ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2018:5819

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2018:5819 Rechtbank Gelderland , 09-03-2018 / C/05/329769 / KG ZA 17-588

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2018-03-09

Zaaknummer: C/05/329769 / KG ZA 17-588

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2018:5819

---

burenzaak

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/329769 / KG ZA 17-588 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 9 maart 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser 1] , 
     
       wonende te [plaats] , 
       2.	 [eiser 2] , 
       wonende te [plaats] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. J. Wassink te [plaats] , 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [plaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. L.A. Witten te Nijmegen. 
     
     
     
     
       Eisers zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd. Gedaagde wordt hierna [gedaagde] genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de conclusie van antwoord/tevens eis in reconventie  
         
         
           de bezichtiging ter plaatse aan de [adres+plaats 1] , [adres+plaats 3] en [adres+plaats 2] te [plaats] 
         
         
           de mondelinge behandeling op 8 februari 2018 
         
         
           de pleitnota van [eiser 1] en [eiser 2] 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde] 
         
         
           de wijziging van eis in reconventie 
         
       
       - het verzoek van [eiser 1] c.s. op 22 februari 2018 om vonnis te wijzen.  
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] zijn eigenaren van de woning aan de [adres+plaats 1] . Zij wonen daar ook.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Daarnaast zijn [eiser 1] en [eiser 2] vanaf 3 april 2006 eigenaar geworden van het nabijgelegen perceel met woonhuis aan de [adres+plaats 2] , kadastraal bekend, gemeente [plaats] , sectie D, nummer 1971. Feitelijk ligt deze woning, vanaf de [straat] gezien, achter de woning [adres+plaats 3] . Beide woningen zijn aan elkaar vastgebouwd. In de leveringsakte is de volgende bepaling opgenomen:  
         Koper is op de hoogte van het feit dat de woning een achterhuis betreft van de woning gelegen aan de [adres+plaats 3] en aanvaard (en vrijwaard verkoper van eventuele daaruit voortvloeiende consequenties) uitdrukkelijk de feitelijke situatie met alle daarbij behorende bestanddelen en eigenschappen (de woning tand op diverse plaatsen in het voorhuis en voorzien van deze overbouwen zijn juridisch niet vastgelegd). Verkoper en koper verklaren dat zij voordat zij deze koopovereenkomst ondertekend hebben, kennis hebben genomen van de bepalingen, zoals nader uitgelegd in de bij deze akte behorende toelichting en dat zij zodanige informatie hebben ontvangen, dat de inhoud en de gevolgen van deze overeenkomst hun voldoende voor ogen staan.  
       
       
     
     
       2.3. 
       Het perceel [adres+plaats 2] behoorde voorheen in eigendom toe aan een tante van [eiser 2] . Deze tante had vóór 1989 met haar echtgenoot [adres+plaats 2] en [adres+plaats 3] (kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie D, nummer 1970) in gebruik als bakkerij. De eigendom was in één hand. In 1989 zijn deze percelen feitelijk gesplitst. Het voorhuis ( [adres+plaats 3] ) is toen aan een derde overgedragen. De tante is in het achterhuis gaan wonen. Vanuit dit achterhuis was de [straat] alleen via het perceel [adres+plaats 3] te bereiken. Een erfdienstbaarheid van weg is toen gevestigd. Verder is niets geregeld, ofschoon er over en weer sprake was van overbouw en in een muur van het achterhuis, die is gebouwd op de grens van het perceel [adres+plaats 3] , een doorzonraam zat dat rechtstreeks uitzicht bood op het erf/de tuin van het perceel [adres+plaats 3] .  
       
     
     
       2.4. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben vanaf 2007 diverse (ver)bouw(ings)-werkzaamheden aan het woonhuis [adres+plaats 2] verricht. Bij de verbouwing is het hiervoor bedoelde raam dat uitzicht biedt op het perceel van [adres+plaats 3] enigszins verkleind/gewijzigd.   
       
     
     
       2.5. 
       
         Op 3 april 2015 heeft [gedaagde] het perceel met woonhuis aan de [adres+plaats 3] in eigendom verkregen. In de leveringsakte is de volgende bestaande erfdienstbaarheid opgenomen: 
         Voor een bestaande erfdienstbaarheid wordt ten deze verwezen naar een akte van transport op [datum] , waarin ondermeer woordelijk staat vermeld, hetgeen hierna tussen aanhalingstekens volgt, te weten: 
         “Voorts verklaarden de comparanten sub II en III bij deze ten behoeven van het aan de comparant sub II verblijvende gedeelte van het perceel kadastraal bekend Gemeente [plaats] sectie D nummer 1256, als heersend erf, en ten laste van de bij deze akte verkochte percelen, sectie D nummers 1410 en 1256 gedeeltelijk, als lijdend erf, te vestigen, respectievelijk aan te nemen de erfdienstbaarheid van weg, inhoudende de bevoegdheid van het heersend erf om te komen van – en te gaan naar de [straat] over een strook grond, ter breedte van ongeveer vier meter, welk strook is gelegen aan de zuidzijde van het lijdend erf, een en ander, zoals op gemelde situatietekening is aangegeven.” 
       
       
     
     
       2.6. 
       Deze erfdienstbaarheid is ook opgenomen in de leveringsakte van [adres+plaats 2] uit 2006 aan [eiser 1] en [eiser 2] . 
       
     
     
       2.7. 
       Rond oktober 2016 zijn partijen in een discussie en later een correspondentie verwikkeld geraakt over de situatie ter plaatse op de adressen [adres+plaats 2] en [adres+plaats 3] te [plaats] .  
       
     
     
       2.8. 
       Op 3 juni 2017 heeft [gedaagde] drie leibomen op korte afstand geplant voor het hiervoor bedoelde raam in de zijgevel van het pand van [eiser 1] en [eiser 2] . 
       
     
     
       2.9. 
       Omstreeks juli 2017 heeft [gedaagde] zijn perceel met een schutting en een poort omheind. De poort is 3,3 meter breed.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiser 1] en [eiser 2] vorderen bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: 
         I.	[gedaagde] te veroordelen om op straffe van een dwangsom binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot verwijdering van de bomen die door [gedaagde] voor het raam van [eiser 1] en [eiser 2] zijn geplant,  
         II.	[gedaagde] te veroordelen om op straffe van een dwangsom binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn perceel vrij te maken en vrij te houden op een zodanige wijze door de rechtbank in goede justitie te bepalen, waarbij [eiser 1] en [eiser 2] denken aan verwijdering van schutting, poort en aanwezige objecten op het perceel, dat [eiser 1] en [eiser 2] en bezoekers van de woning onbelemmerd toegang verkrijgen tot het perceel van [gedaagde] om onbelemmerd gebruik te kunnen maken van de erfdienstbaarheid van weg, over een strook grond van ongeveer vier meter,  
         een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1. 
       
        [gedaagde] vordert na wijziging eis dat [eiser 1] en [eiser 2] bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. [eiser 1] op straffe van een dwangsom te veroordelen de muur van [eiser 1] en [eiser 2] op perceel D 1971 die voor de ramen van de garage van [gedaagde] staat binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te verwijderen alsmede verwijderd te houden, althans uiterlijk op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn; 
       2. 	 primair  [eiser 1] en [eiser 2] op straffe van een dwangsom te veroordelen de overbouw zoals weergegeven op een bijgevoegde kaart binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te verwijderen alsmede verwijderd te houden, althans uiterlijk op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn; 
       
         subsidiair  [eiser 1] en [eiser 2] op straffe van een dwangsom te veroordelen mee te werken aan het vestigen van erfdienstbaarheden voor de overbouw zoals weergegeven op een bijgevoegde kaart onder de voorwaarden dat [eiser 1] en [eiser 2] schade (waardevermindering) die [gedaagde] lijdt vergoed, voorlopig vast te stellen op € 75.000,00 dan wel op een ander in goede justitie vast te stellen bedrag; 
       3. [eiser 1] en [eiser 2] op straffe van een dwangsom te veroordelen de afwatering vanaf woning [adres+plaats 2] conform artikel 5:52 BW aan te passen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, alsmede aangepast te houden, althans uiterlijk op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn; 
       4. 	 primair  [eiser 1] en [eiser 2] op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, althans uiterlijk op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, het onder 2.3. bedoelde raam van de woning [adres+plaats 2] verwijderen en verwijderd te houden; 
       
         
           subsidiair  [eiser 1] en [eiser 2] op straffe van een dwangsom te veroordelen om dat raam ondoorzichtig te maken, en ondoorzichtig te houden; 
         Een en ander met veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten.  
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] voeren gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie en reconventie 
     Erfdienstbaarheid van weg 
     
     
       5.1. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] vorderen dat [gedaagde] hen en bezoekers een onbelemmerde toegang dient te verlenen om via zijn perceel te gaan en te komen naar de woning [adres+plaats 2] vanaf de [straat] . [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat zij thans de erfdienstbaarheid van weg niet kunnen uitoefenen, nu [gedaagde] zijn perceel onlangs heeft omheind en hij [eiser 1] en [eiser 2] geen sleutel van de poort heeft gegeven. Daarnaast stellen [eiser 1] en [eiser 2] dat [gedaagde] ook zijn auto voor de toegangspoort parkeert en dat er andere obstakels, zoals fietsjes, zandbakken en bomen zijn, die maken dat de erfdienstbaarheid van weg niet onbelemmerd kan worden uitgeoefend. Verder zijn zij van mening dat de door [gedaagde] geplaatste schutting en toegangspoort moeten worden verwijderd, nu de verkeersveiligheid in het geding is, het zicht vanuit de woning [adres+plaats 2] op de molen wordt ontnomen en de bezoekers op grond van uiterlijke kenmerken niet kunnen vermoeden dat zij zich door de toegangspoort van [gedaagde] moeten begeven om naar de woning [adres+plaats 2] te gaan.  
       
     
     
       5.2. 
       
        [gedaagde] voert aan dat de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] moet worden afgewezen, nu hij voornemens is om in een bodemprocedure opheffing van de gevestigde erfdienstbaarheid van weg te vorderen. Hij stelt dat [eiser 1] en [eiser 2] geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening daarvan, omdat er thans een redelijk alternatief is via een openbare verbindingsweg tussen twee parkeerplaatsen, waar hun perceel direct op uitwegt, die behoort bij het dorpshuis van waar zij naar de [straat] kunnen gaan en komen. Daarnaast betoogt hij dat [eiser 1] en [eiser 2] misbruik van hun bevoegdheid maken door verwijdering van de schutting, poort en andere objecten te vorderen, nu deze geen belemmering vormen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg. Tot slot is hij van mening dat [eiser 1] en [eiser 2] de gevestigde erfdienstbaarheid van weg op een onjuiste wijze uitleggen waardoor deze ten onrechte wordt opgerekt.   
     
     
       5.3. 
       Niet in geschil is dat op een deel van het perceel van [gedaagde] een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten gunste van [adres+plaats 2] dat in eigendom toebehoort aan [eiser 1] en [eiser 2] . Volgens de inhoud van de leveringsakte houdt de erfdienstbaarheid van weg in dat er een bevoegdheid van het heersend erf ( [adres+plaats 2] ) is om te komen van – en te gaan naar de [straat] over een strook grond, ter breedte van ongeveer vier meter, welk strook is gelegen aan de zuidzijde van het dienend erf ( [adres+plaats 3] ). 
       
     
     
       5.4. 
       Daarnaast is niet in geschil dat [gedaagde] recent de omheining van zijn perceel heeft gewijzigd door een schutting met toegangspoort te plaatsen. Voorheen was het perceel  omheind met aan de straatzijde een laag stalen hek met toegangspoort en aan de zijkant een schutting. 
       
     
     
       5.5. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat op grond van artikel 5:48 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een eigenaar van een erf bevoegd is dit af te sluiten. Dit is ook het geval wanneer het erf belast is met een erfdienstbaarheid van weg, met dien verstande dat er wel gezorgd dient te worden dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen. In de regel betekent dit dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid.  
       
     
     
       5.6. 
       De gevestigde erfdienstbaarheid van weg dient gerespecteerd te worden. Niet, althans onvoldoende, gemotiveerd is weersproken dat het heersende erf op dit moment de erfdienstbaarheid van weg niet uitoefent, maar ook niet altijd onbelemmerd kan uitoefenen. Dit komt enerzijds door het feit dat het pand [adres+plaats 2] al enige tijd niet wordt bewoond en anderzijds komt dit door de onvoldoende gemotiveerd weersproken stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] dat zij niet in het bezit zijn van een sleutel van de onlangs door [gedaagde] geplaatste toegangspoort en dat de erfdienstbaarheid van weg (zo nu en dan) wordt belemmerd door het feit dat [gedaagde] zijn auto voor de toegangspoort parkeert (productie 4 bij dagvaarding) en er diverse objecten, zoals fietsen en kinderspeelgoed, op het deel van het perceel van [gedaagde] staan waarop de erfdienstbaarheid van weg is gevestigd.  
       
     
     
       5.7. 
       Het betoog van [gedaagde] om vooruitlopend op een bodemprocedure te oordelen dat [eiser 1] en [eiser 2] geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg en dat daarom de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] moet worden afgewezen, strekt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter te ver. In het bestek van dit kort geding is niet te voorzien hoe de bodemrechter over de opheffing van het erfdienstbaarheid zal oordelen. Onduidelijk is of het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft dan wel dat aannemelijk is dat dit redelijk belang in de toekomst niet zal terugkeren. Dit betekent dat de vordering tot het vrij maken en houden van het deel van het perceel waarop de erfdienstbaarheid van weg wordt toegewezen. [eiser 1] en [eiser 2] dienen de erfdienstbaarheid van weg onbelemmerd te kunnen uitoefenen. De door [gedaagde] geplaatste poort en schutting behoeven echter niet verwijderd te worden, nu een ieder gerechtigd is zijn erf af te sluiten. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter ook dat [eiser 1] en [eiser 2] (op grond van de erfdienstbaarheid van weg) geen recht toekomt op een vrij uitzicht of iets dergelijks. Verder heeft de voorzieningenrechter ter plaatse vastgesteld dat de eigen toegangspoort van [eiser 1] en [eiser 2] smaller is dan de door [gedaagde] geplaatste poort van 3,3 meter breed, zodat niet valt in te zien hoe zij door de breedte van laatstgenoemde poort gehinderd zouden kunnen worden in de uitoefening van hun rechten. Gelet op de breedte van de poort die [eiser 1] en [eiser 2] zelf hebben aangebracht – die duidelijk minder is dan vier meter – zal de voorzieningenrechter wel bepalen dat [gedaagde] de weg over zijn erf vrij moet houden over de breedte van die poort. Het is niet nodig dat het erf over de in de akte genoemde breedte van vier meter wordt vrijgehouden. Dat door de door [gedaagde] geplaatste poort de verkeersveiligheid in het gedrang komt, acht de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken. Er is ter plaatse voldoende ruimte om veilig met een voertuig op de (ventweg van de) [straat] te geraken. Wel dienen [eiser 1] en [eiser 2] in het bezit te worden gesteld van een sleutel van de poort. De voorzieningenrechter zal dan ook dienovereenkomstig beslissen.  
       
       
         
           Raam linker zijgevel woning [adres+plaats 2] en leibomen 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       
        [eiser 1] en [eiser 2] vorderen verwijdering van drie leibomen die staan voor het raam in de zijgevel van de woning aan de [adres+plaats 2] (dat uitziet op het erf van [gedaagde] ), omdat deze bomen in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 lid 4 BW zijn geplant. Hoewel zij erkennen dat het raam in het woonhuis aan de [adres+plaats 2] in strijd met artikel 5:50 lid 1 BW is geplaatst, stellen zij dat vanaf 1925 al een raam in de zijgevel van de woning aanwezig was én dat dit raam groter was dan het raam dat tijdens de verbouwing is geplaatst. Zij betogen dan ook dat [gedaagde] geen wegneming meer kan vorderen, nu sprake is van verjaring zodat op grond van artikel 5:50 lid 4 BW binnen twee meter van het raam niets geplaatst mag worden. Daarnaast stellen zij zich op het standpunt dat door verjaring eveneens een erfdienstbaarheid tot het hebben van of dulden van het raam (met doorzichtige ramen) is ontstaan.  
       
     
     
       5.9. 
       
        [gedaagde] vordert in reconventie primair verwijdering van het raam en subsidiair dat [eiser 1] en [eiser 2] worden veroordeeld om het raam ondoorzichtig te maken en te houden. Hij betoogt dat het raam in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW is geplaatst en dat deze onrechtmatige toestand niet is verjaard. Ook is volgens hem door verjaring geen erfdienstbaarheid tot het hebben van of dulden van het raam (met doorzichtige ruiten) ontstaan. Over de vordering tot verwijdering van de leibomen in conventie betoogt [gedaagde] dat de geplante leibomen geen gebouw of werk zijn zoals bedoeld in artikel 5:50 lid 4 BW.  
       
     
     
       5.10. 
       Ter plaatse heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat het bewuste raam zich bevindt in een gevel die op (en volgens [gedaagde] wat betreft de vensterbank over) de  perceelsgrens is geplaatst, een direct uitzicht geeft op het erf van [gedaagde] . De aanwezigheid van dit raam is in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW. Niet in geschil is dat het thans aanwezige raam tijdens de door [eiser 1] en [eiser 2] verrichtte werkzaamheden (na 2007) in de zijgevel van de woning is geplaatst en dat op diezelfde plek voorheen een raam zat dat hoger was en daardoor groter was. Verder is onduidelijk gebleven wat de exacte omvang van de werkzaamheden is geweest die [eiser 1] en [eiser 2] aan de woning hebben verricht. De voorzieningenrechter heeft ter plaatse niet, althans onvoldoende kunnen vaststellen of sprake is van verbouwing of algehele nieuwbouw. Dit is bij de beoordeling of sprake is van verjaring echter wel relevant, nu het recht om verwijdering te vorderen van een illegaal raam weliswaar kan verjaren, maar dat bij algehele nieuwbouw niet zonder meer een recht bestaat op herbouw van een raam op een op zichzelf niet toegestane plaats. Op dit punt dient derhalve nader onderzoek of bewijslevering plaats te vinden waarvoor dit kort geding zich niet leent.  
       
     
     
       5.11. 
       Daar komt bij dat voor zover mocht blijken dat sprake is geweest van slechts een verbouwing, van belang is dat niet in geschil is dat de percelen [adres+plaats 2] en [adres+plaats 3] tot 1 mei 1989 in één hand zijn geweest. Dit betekent dat in elk geval tot en met 1 mei 1989 geen sprake was van een onrechtmatige toestand die in strijd was met het burenrecht. Van verjaring kan toen dan ook geen sprake zijn geweest. Vervolgens lijkt uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen te volgen dat de aanwezigheid van het raam na 1989 door de opvolgende eigenaren (met uitzondering van [gedaagde] ) zonder meer is geaccepteerd. [eiser 1] en [eiser 2] stellen namelijk in hun dagvaarding dat beide percelen lange tijd in eigendom zijn geweest van leden van dezelfde familie, althans van bewoners die nauw bij elkaar betrokken waren en steeds op goede voet met elkaar daar woonden, zodat bepaald niet is uit te sluiten dat sprake was van toestemming om het raam in de zijgevel aanwezig te hebben. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een situatie die overduidelijk in strijd is met de wet, daar waar het grote doorzonraam zich bevindt in een gevel die op de erfgrens staat en direct uitzicht geeft op het erf/tuin van de buren. Een dergelijke toestemming maakt dat van een onrechtmatige toestand geen sprake kan zijn. Er ligt dan immers een verbintenisrechtelijke afspraak aan ten grondslag. Zonder een onrechtmatige toestand vangt de termijn waarbinnen wegneming moet worden gevorderd niet aan en kan er van verjaring geen sprake zijn. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in het bestek van dit kort geding dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat de vordering tot wegneming van het raam is verjaard.  
       
     
     
       5.12. 
       Hetzelfde geldt voor het standpunt van [eiser 1] en [eiser 2] dat door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid tot het hebben van en het dulden van het raam (met doorzichtige ruiten) is ontstaan. Op grond van artikel 3:306 jo artikel 3:105 lid 1 BW is ter verkrijging van een erfdienstbaarheid een bezit gedurende twintig jaren vereist. Zoals hiervoor is overwogen zijn de percelen tot 1 mei 1989 in één hand geweest en was kennelijk daarna tot aan het moment dat [gedaagde] in 2015 het perceel aan de [adres+plaats 3] heeft gekocht altijd sprake van een vorm van toestemming. Die toestemming staat aan het bezit van de erfdienstbaarheid in de weg. Dit betekent dan ook dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat door verjaring de door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde erfdienstbaarheid is ontstaan.  
       
     
     
       5.13. 
       Gelet op het voorgaande moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat het raam in strijd met artikel 5:50 lid 1 BW in de zijgevel van de woning [adres+plaats 2] aanwezig is. Gelet op de definitieve aard van de door [gedaagde] geformuleerde vordering in reconventie onder 4 primair, hetgeen in het bestek van dit kort geding vanwege de vele onzekerheden te ver gaat, zal de voorzieningenrechter overeenkomstig de subsidiaire vordering [eiser 1] en [eiser 2] op grond van artikel 5:51 BW veroordelen om het desbetreffende raam ondoorzichtig te maken en te houden. De gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd als hierna te melden.  
       
     
     
       5.14. 
       Aangezien onvoldoende is gebleken dat sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 5:50 lid 4 BW, dus van een raam waarvan door verjaring geen verwijdering meer kan worden gevorderd, zal de voorzieningenrechter de vordering tot verwijdering van de leibomen die voor het desbetreffende raam zijn geplant, afwijzen.  
       
       
         
           Muur (garage) 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       
        [gedaagde] vordert in reconventie op straffe van een dwangsom de verwijdering van de muur van [eiser 1] en [eiser 2] die het licht in de garage van [gedaagde] ontneemt.  
       
     
     
       5.16. 
       De garage van [gedaagde] is door een rechtsvoorganger in 1992 gebouwd. Of de bovenlichten (ramen) in de achtergevel van de garage in strijd met de bouwvergunning zijn geplaatst, is in het bestek van dit kort geding onvoldoende duidelijk geworden, nog daargelaten in hoeverre dat voor de hier te maken beoordeling relevant is. Daarnaast verschillen partijen van mening of de garage op grond van [eiser 1] en [eiser 2] is gebouwd. Gelet op de overgelegde kadastrale kaart (productie 1 bij dagvaarding) lijkt het erop dat de garage deels op het perceel D1971 van [eiser 1] en [eiser 2] is gebouwd. Ter plaatse is ook geconstateerd dat de garage praktisch geheel doorloopt tot aan het einde en evenwijdig aan de gevel van het woonhuis op perceel D1971. Omdat de garagemuur met bovenlichten in 1992 is gebouwd, is bepaald niet uit te sluiten dat het vorderingsrecht tot verwijdering van deze overbouw is verjaard. Deze omstandigheid geeft echter geen positieve rechten, zoals het recht op lichtinval. Daar waar van de zijde van [gedaagde] het eigendomsrecht van [eiser 1] en [eiser 2] niet is gerespecteerd kan hij niet met een beroep op de hinderbepaling van artikel 5:37 BW stellen dat zij hem op onrechtmatige wijze hinderen. Niet valt daarom in te zien waarom [eiser 1] en [eiser 2] niet op hun eigen grond tegen de garage van [gedaagde] een muur zouden mogen bouwen. Dit betekent dan ook dat de vordering tot verwijdering van die muur wordt afgewezen.  
       
       
         
           Overbouw 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       
        [gedaagde] vordert in reconventie verwijdering van de overbouw en ontruiming van het perceel van [eiser 1] , dan wel subsidiair medewerking van [eiser 1] en [eiser 2] met betrekking tot het vestigen van erfdienstbaarheden onder schadeloosstelling. 
       
     
     
       5.18. 
       Op het dak is sprake van overbouw. Uit de leveringsakte van het perceel en het woonhuis aan de [adres+plaats 2] volgt dat de overbouwen juridisch nimmer zijn vastgelegd en geregeld. [eiser 1] en [eiser 2] stellen zich op het standpunt dat de vordering tot het wegnemen van de overbouw is verjaard. Ook hier heeft te gelden dat het dak tijdens de (ver)bouw(ings)werkzaamheden van [eiser 1] en [eiser 2] vanaf 2007 is vernieuwd en gewijzigd. Relevant is om te weten hoe het dak er voorheen uit zag en of het nieuwe dak op dezelfde positie is gesitueerd als het oude dak. In dit kort geding is dit onvoldoende duidelijk geworden. Daarnaast is onvoldoende uit de verf gekomen hoe en of in het verleden de overbouw door alle betrokkenen is geaccepteerd. Toestemming kan immers aan een onrechtmatige toestand in de weg staan, waardoor een termijn waarbinnen wegneming moet worden gevorderd niet aanvangt. Omdat dit kort geding zich niet leent voor nader onderzoek of bewijslevering en er op dit moment onvoldoende grond bestaat om in kort geding in te grijpen, zal de voorzieningenrechter de vordering tot verwijdering van de overbouw daarom afwijzen.   
       
     
     
       5.19. 
       De subsidiaire vordering tot het vestigen van erfdienstbaarheden wordt eveneens afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen, moet eerst duidelijkheid komen op de vraag of sprake is van verjaring. Pas daarna kan de huidige toestand, voor zover sprake is van onrechtmatigheid, worden gelegaliseerd via het vestigen van een erfdienstbaarheid.   
       
       
         
           Afwatering 
         
       
       
     
     
       5.20. 
       
        [gedaagde] vordert in reconventie aanpassing van de afwatering van het dak van [eiser 1] en [eiser 2] op zijn dak. 
       
     
     
       5.21. 
       Op grond van artikel 5:52 BW dient een eigenaar de afdekking van zijn gebouw zodanig in te richten dat daarvan het water niet op een erf van een ander afloopt.  
       
     
     
       5.22. 
       
         Ter plaatse heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat het vernieuwde dak van het woonhuis op de [adres+plaats 2] drie afwaterpunten telt: één afwaterpunt dat al vanaf 1965 aanwezig is en via het dak van [gedaagde] ’ garage naar het riool gaat en twee afwaterpunten die na 2007 zijn geplaatst en via het dak van [eiser 1] en [eiser 2] naar het riool gaan. Met betrekking tot het afwaterpunt dat via het dak van [gedaagde] loopt heeft eveneens te gelden dat onduidelijk is of de vordering tot wegneming van dat afwaterpunt is verjaard. Wat betreft de waterbelasting van dit afwaterpunt is niet gesteld of gebleken dat die sinds de door [eiser 1] en [eiser 2] uitgevoerde verbouwing zodanig is toegenomen dat daardoor overlast ontstaat. Aldus is er onvoldoende grond om in kort geding in te grijpen.  
         Verder is het zo dat het nieuwe pannendak aan de achterzijde van de woning van [eiser 1] en [eiser 2] voor een deel rechtstreeks afwatert op het dak van [gedaagde] . Ook die toestand kan als zodanig zijn verjaard want ook in de oude situatie waterde het toen aanwezige pannendak blijkbaar voor een deel rechtstreeks af op [gedaagde] ’ dak. Ook hiervan is niet gebleken dat door het gewijzigde dak sprake is van een zodanige verzwaring van de waterbelasting op het dak van [gedaagde] dat ingrijpen in dit kort geding noodzakelijk is. Deze vordering wordt daarom afgewezen.  
       
       
     
     
       5.23. 
       Nu beide partijen zowel in conventie als in reconventie over en weer deels in het gelijk en ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten in conventie en reconventie gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing in conventie en reconventie 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       6.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de strook grond, ter breedte van de door [eiser 1] en [eiser 2] aangebracht poort, welke strook is gelegen aan de zuidzijde van zijn erf ( [adres+plaats 3] ) (zoals op de bij de akte van levering bijgevoegde situatietekening is aangegeven) vrij te maken en vrij te houden, zodat het heersende erf ( [adres+plaats 2] ) onbelemmerd toegang verkrijgt tot hiervoor bedoelde strook grond om onbelemmerd gebruik te kunnen maken van de erfdienstbaarheid van weg, met dien verstande dat de leibomen, poort en schutting niet behoeven te worden verwijderd en dat [eiser 1] en [eiser 2] in het bezit worden gesteld van een sleutel van de poort, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag, voor iedere dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 50.000,00,  
       
     
     
       6.2. 
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.3. 
       compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       6.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, het raam in de linker zijgevel van de woning op het perceel D 1971 ondoorzichtig te maken, en ondoorzichtig te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiser 1] en [eiser 2] nalaten om aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 50.000,00, 
       
     
     
       6.6. 
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.7. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       6.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2018. 
       
       
       
       
       
       
         Coll: cl