ECLI: ECLI:NL:OGEAM:2017:39

Titel: ECLI:NL:OGEAM:2017:39 Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten , 18-07-2017 / EJ 2017/101

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten

Datum uitspraak: 2017-07-18

Zaaknummer: EJ 2017/101

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAM:2017:39

---

Arbeidsrecht. Is de service charge loon in de zin van de wet?

Beschikking van 18 juli 2017 
       Zaaknummer: EJ 2017/101 
     
     
     
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN 
       
     
     
     
     
       
         Beschikking  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         [de werknemer], 
       
       wonende te Sint Maarten, 
       eiser, 
       gemachtigde: mr. C.M. Marica 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de naamloze vennootschap [de werkgever], 
       
       gevestigd te Sint Maarten, 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. J.J. Rogers. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “de werknemer”, respectievelijk “de werkgever”, tenzij hierna ander is bepaald.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken: 
       
       
         
           verzoekschrift met producties d.d. 18 mei 2017, 
         
         
           geprinte e-mail d.d. 16 juni 2017 van mr. Marica met producties, 
         
         
           brief d.d. 16 juni 2017 van mr. Rogers met producties, 
         
         
           pleitnota van mr. Marica, 
         
         
           pleitnota van mr. Rogers. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juni 2017 in aanwezigheid van partijen, namens de werkgever mevrouw ……., general manager, en gemachtigden. Partijen hebben de standpunten toegelicht. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.  
       
     
     
       1.3. 
       De uitspraak is bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Met ingang van 9 december 1996 is de werknemer in loondienst van de werkgever getreden. Hij vervult thans de functie van Outlet Supervisor en verdient daarmee een bruto salaris van NAf 3.003,52 per maand. Daarnaast ontvangt hij elke maand dat hij feitelijk werkzaamheden in deze functie verricht zijn aandeel in de zogenaamde “service charge”. Deze wordt in de maandelijkse salarisstrook door de werkgever verantwoord en daarover wordt loonbelasting en premieheffing door de werkgever ingehouden. Deze service charge varieert van ongeveer NAf 500 tot Naf 1.200 per maand bruto. 
       
     
     
       2.2. 
       Tijdens de periodes april 2014 tot september 2015 en maart 2016 tot oktober 2016 heeft de werkgever aan de werknemer niet geheel zijn aandeel in de service charge uitbetaald. De werknemer was toen (overwegend) arbeidsongeschikt. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij brieven van 20 juni 2014 en 3 juni 2016 vraagt een groot aantal werknemers aan de werkgever om de service charge ook uit te betalen tijdens een ziekteperiode die langer dan twee weken duurt.  
       
     
     
       2.4. 
       Ondanks herhaalde aanmaningen heeft de werkgever niet alsnog de netto service charge over de ziekteperiodes aan de werknemer uitbetaald. Evenmin heeft de werkgever gehoor gegeven aan het verzoek om de zijn deel van de inkomsten wegens de service charge te verwerken in de loonopgaaf die de werkgever aan SZV dient te doen.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       De werknemer vordert dat het Gerecht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen zal nemen: 
       
       1.  “Voor recht te verklaren dat gedaagde verplicht is om gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid de service charge en alle overige emolumenten aan eiser te betalen; 
       
       2.  Voor recht te verklaren dat gedaagde tekort is geschoten in haar verplichting om als werkgever het juiste bruto uur salaris en alle emolumenten op de SZV kaart correct in te vullen en dat zij dientengevolge schadeplichtig is, althans dat gedaagde aansprakelijk is voor betaling van alle door eiser tengevolge van deze tekortkoming geleden schade voor de periode van 19 mei 2012 tot heden welke bij schadestaat zal worden opgesteld en vereffend; 
       
       3.  Gedaagde te veroordelen om binnen 3 dagen na vonniswijzing eiser te betalen voor de niet betaalde service charge gedurende de periode van april 2014 t/m september 2014 en voor de periode van maart 2016 t/m oktober 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente vanaf juni 2014 respectievelijk juli 2016; 
       
       4.  Te bepalen dat gedaagde verplicht is tot verstrekking van een schriftelijke specificatie van de berekening van de service charge over de onder 3 vermelde periodes met overlegging van de onderliggende schriftelijke bescheiden voor berekening van deze service charge aan eiser en wel binnen 3 dagen na vonniswijzing; 
       
       5.  Gedaagde te veroordelen om binnen 3 dagen na vonniswijzing op de SZV kaarten vanaf 2017 voor eiser het juiste bruto uur salaris inclusief alle toelagen en emolumenten te (doen) vermelden; 
       
       6.  Te bepalen dat gedaagde een dwangsom van Usd. 500 verschuldigd is aan eiser voor iedere dag of keer dat hij met de veroordelingen onder 4 en 5 in gebreke blijft; 
       
       7.  Gedaagde te veroordelen om aan eiser te betalen een bedrag van Usd. 1500,= aan buitengerechtelijke kosten en kosten voor vaststelling van aansprakelijkheid en verhaal ex artikel 6:96 BW, althans een door U Edelachtbare in goede justitie vast te stellen vergoeding voor kosten ex artikel 6:96 BW; 
       
       8.  Gedaagde te veroordelen in de proceskosten.” 
       
     
     
       3.2. 
       De  werkgever verzoekt het Gerecht om de vorderingen van de werknemer af te wijzen en hem in de proceskosten te veroordelen. 
       
     
     
       3.3. 
       Kort en zakelijk weergegeven legt de werknemer het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Het gaat om twee zaken. In de eerste plaats de doorbetaling van het reguliere loon, dus inclusief het aandeel van de werknemer in de service charge, tijdens ziekte. De werknemer wijst erop dat alle werknemers daarmee akkoord zijn. Omdat de service charge door de klant wordt betaald en via een puntensysteem wordt verdeeld over de werknemers van bepaalde afdelingen kost het de werkgever niets als tijdens ziekte wordt doorbetaald. Feitelijk hebben de werkende collega’s daar wel last van maar die stellen solidariteit voorop. De werknemer wordt getroffen door de hardnekkige weigering van de werkgever dit voor eens en altijd goed te regelen omdat hij tijdens ziekte met een onnodig grote inkomensachteruitgang te kampen krijgt. Zijn ziekengeld is door SZV namelijk hierdoor te laag vastgesteld. Dat is in strijd met artikel 7A:1614c lid 5 BW waarin is bepaald dat ook loon dat anders dan naar tijdruimte is vastgesteld tijdens ziekte voor betrekkelijk korte tijd moet worden doorbetaald; het telt mee bij de berekening van het gemiddeld loon. Zie ook artikel 7A:1613m BW. In de tweede plaats dient op de SZV kaart het correcte loon te worden vermeld, inclusief dus de service charge, omdat dit mee moet tellen in de berekening van het ziekengeld dat door SZV wordt uitbetaald. Tijdens zijn herstel van de ziekte kanker heeft de werknemer betalingsproblemen ondervonden omdat hij geruime tijd moest rondkomen van USD 500,00 per maand. Dat is niet passend voor een goed functionerende werknemer met 20 dienstjaren op zijn conto. De werkgever heeft aldus gehandeld in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap.  
       
     
     
       3.4. 
       De werkgever betwist de vorderingen, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. Tussen partijen is nooit overeengekomen dat de service charge een onderdeel vormt van het salaris. De service charge is een aparte transactie tussen de klant en de werknemer van het door de werkgever geëxploiteerde hotel/restaurant. Deze wordt door de werkgever vrijwillig in een pot bewaard en met instemming van de werknemers aan hen uitgekeerd. De werkgever wordt hier financieel niet wijzer van. Het puntensysteem dat aan die uitkering ten grondslag ligt is op basis van afspraken tussen de tot de service charge gerechtigde werknemers tot stand gekomen. In de eerste ziekteperiode overigens heeft de werknemer af en aan gewerkt. Het klopt dus niet dat over die periode hij in het geheel geen service charge heeft ontvangen. De service charges zijn geen loon, want afkomstig van de klanten en niet de werkgever, en behoeven dus niet op de SZV kaart te worden vermeld. De werkgever weet ook van tevoren niet op hoeveel service charge een werknemer recht heeft. Dat is immers afhankelijk van het aantal klanten en of de klant een service charge geeft of niet. Een service charge is een fooi en dus geen loon in het kader van het civiele loonbegrip. Het is niet zo dat de tot de service charge gerechtigde werknemers de afspraak onderling hebben gemaakt dat de service charge tijdens ziekte moet worden doorbetaald. Er zijn wel de nodige handtekeningen onder de sub 2.3. vermelde brieven gezet maar een meerderheid van de werknemers heeft niet ondertekend zodat de werkgever er niet vanuit kan gaan dat hij de service charge tijdens de ziekteperiode mag doorbetalen. Als de vordering zou worden toegewezen dan moet er met terugwerkende kracht worden herverdeeld en moeten werknemers service charge inleveren zodat eiser alsnog zijn service charge over de ziekteperiode kan ontvangen. Dat is ook een behoorlijk uitzoekwerk.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de service charge het volgende inhoudt. Hotel- en restaurantgasten krijgen na hun verblijf, respectievelijk het nuttigen van consumpties een kassabon van de werkgever. Daarop is vermeld een service charge, een percentage van het verschuldigde bedrag. Op de kassabon is in kleine lettertjes vermeld dat de klant de service charge niet is verschuldigd. Het is heel ongebruikelijk dat een klant weigert de service charge te betalen. De werkgever scheidt de gedurende een maand ontvangen service charge administratief af van de totaal door de klanten betaalde bedragen. Aan de hand van een tussen de werknemers overeengekomen puntensysteem wordt door de werkgever uitgerekend welk bedrag aan service charge per maand per werknemer moet worden uitbetaald. Dat wordt gespecificeerd in de maandelijkse salarisstrook waarop de service charge verschijnt en waarover loonbelasting en premieheffing wordt ingehouden door de werkgever. De afspraken tussen de werknemers houden in dat gedurende de dagen dat de werknemer niet werkt (dus ook niet tijdens ziekte) hij niet gerechtigd is tot zijn aandeel in de service charge. Ter zitting is door partijen medegedeeld dat de bedrijfscao geen regeling over de service charge kent. 
       
     
     
       4.2. 
       Het Gerecht overweegt het volgende. Op grond van de Landsverordening ziekteverzekering (artikel 1 definitie “loon” en artikel 2 lid 2) tellen “ontvangsten van derden” en “fooien” mee voor de vaststelling van het dagloon. Artikel 5 bepaalt dat de werknemer recht heeft op ziekengeld, gebaseerd op dit dagloon, met ingang van de derde dag na die van de ziekmelding. Daarmee is gegeven dat de werkgever gehouden is aan SZV de inkomsten van de werknemer uit hoofde van de service charge door te geven. Het bezwaar van de werkgever dat dit lastig is omdat de hoogte van deze soort inkomsten niet van tevoren vast staat wordt ondervangen door artikel 2 lid 3 van deze Landsverordening. Dat schrijft voor dat werkgever en werknemer moeten vaststellen wat de gemiddelde geldswaarde van de (in casu) service charge is. 
       
     
     
       4.3. 
       Duidelijk is dat de werkgever ten onrechte niet het aldus wettelijk voorgeschreven loon aan SZV heeft doorgegeven. Evenzeer is duidelijk dat de werkgever wel de premieheffing over de service charge op de salarisstrook heeft ingehouden, en naar het Gerecht aanneemt, heeft afgedragen aan SZV. Gelet hierop is het duidelijk dat tijdens ziekte de werknemer recht heeft op het ziekengeld dat SZV moet uitkeren, dus inclusief de gemiddelde geldswaarde van zijn aandeel in de service charge. Voor de uitvoering van de Landsverordening ziekteverzekering, zo overweegt het Gerecht verder, maakt het niet uit dat de werknemers onderling hebben afgesproken dat bij ziekte er geen recht bestaat op doorbetaling service charge. Deze wettelijke regeling immers gaat boven een dergelijke afspraak tussen werknemers en is juist gegeven om te voorkomen dat werknemers, wier inkomen deels afhankelijk is van onzekere inkomsten, tijdens ziekte met een inkomensval te kampen krijgen.  
       
     
     
       4.4. 
       In de arbeidsovereenkomst is niets bepaald over de hoogte van het aan de werknemer toekomende loon bij ziekte. Er geldt wel een cao maar die cao is niet overgelegd.  
       
     
     
       4.5. 
       Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene wil het Gerecht door partijen nader geïnformeerd worden als volgt: 
       
       
         
           hoe hoog is het door te betalen loon bij arbeidsongeschiktheid en op welke regeling (arbeidsovereenkomst, cao of Landsverordening ziekteverzekering) is deze hoogte gebaseerd? 
         
         
           door wie is het ziekengeld aan de werknemer uitbetaald; door SZV of door de werkgever? 
         
         
           kan alsnog door de werkgever de correcte inkomensgegevens aan SZV worden verschaft zodat SZV alsnog kan overgaan tot uitkering van het door de werknemer gederfde ziekengeld?  
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Nu is overwogen dat de werknemer op grond van de werking van de Landsverordening ziekteverzekering recht heeft op ziekengeld, inclusief service charge, betekent dit dat de vordering van de werknemer tot uitbetaling van de service charge tijdens ziekte niet zonder meer toewijsbaar is. Als het ziekengeld alsnog correct aan hem zou worden uitbetaald dan zitten daar de service charges, geheel of gedeeltelijk, immers ook in. Er is sprake van “communicerende vaten”. Een ander aspect is dat door de uitbetaling van het ziekengeld op grond van de Landsverordening ziekteverzekering, inclusief de service charge, het argument van de werkgever dat doorbetaling van de service charge tijdens ziekte ten koste gaat van de niet zieke collega’s, voor het overgrote gedeelte, niet opgaat. SZV betaalt dit immers en niet de collega’s.  
       
     
     
       4.7. 
       Over dit aspect en de antwoorden op de hiervoor vermelde vragen wil het Gerecht op de hieronder vermelde zitting met partijen van gedachten wisselen. 
       
     
     
       4.8. 
       Hetgeen hiervoor is overwogen brengt niet zonder meer met zich mee dat de service charge loon is in de zin van artikel 7A:1613 BW. Het sociaal verzekeringsrechtelijke loonbegrip immers is niet hetzelfde als het civiele loonbegrip. Het Gerecht zal thans geen aandacht besteden aan de vraag of de service charge als onderdeel van het loon in de zin van dit wetsartikel moet worden gezien. Het Gerecht sluit namelijk niet uit dat door de, kennelijk door beide partijen niet onderkende, werking van de Landsverordening ziekteverzekering, en na beantwoording van voormelde vragen, feitelijk een oplossing voor het onderliggende probleem kan worden bereikt. Ook dat aspect dient tijdens de zitting te worden doorgesproken.  
       
     
     
       4.9. 
       Daarbij overweegt het Gerecht dat, indien SZV niet bereid zou zijn het correcte ziekengeld na te betalen, de werkgever gehouden is om de werknemer hiervoor schadeloos te stellen. Op de werkgever immers rust de primaire plicht om een deugdelijke salarisadministratie te voeren en SZV van de correcte gegevens te voorzien. Het is duidelijk dat de werkgever hierin tekort is geschoten. 
       
     
     
       4.10. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het Gerecht in Eerste Aanleg: 
     
     
     
       heropent de behandeling en bepaalt dat de zitting wordt voortgezet op woensdag 9 augustus 2017 om 8.30 uur, 
     
     
     
       bepaalt dat producties uiterlijk 2 werkdagen voor de zitting door de andere partij en het Gerecht moeten zijn ontvangen, 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.