ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI4051

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI4051 Parket bij de Hoge Raad , 20-10-2009 / 07/13150 E

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-10-20

Zaaknummer: 07/13150 E

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI4051

---

Economische zaak. Richtlijn 92/102/EEG m.b.t. de identificatie en registratie van dieren. Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (GWWD). 1. Vrijstelling of ontheffing ingevolge art. 107 GWWD. 2. Overmacht. Ad 1. De opvatting dat de in art. 34.1 (oud) Regeling voorziene oormerkverplichting voor schapen en geiten in strijd is met de Richtlijn, nu die Richtlijn op een zodanige wijze in de NL wet- en regelgeving had moeten zijn geïmplementeerd dat was voorzien in een mogelijkheid tot vrijstelling of ontheffing van de oormerkverplichting voor die veehouders die op hun bedrijf voor hun schapen en geiten een ander sluitend registratie- en identificatiesysteem bezigen, is onjuist. Het is gelet op art. 5.3 jo. art. 3.2 Richtlijn niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het de Lidstaten niet is toegestaan in hun nationale regelingen vrijstelling of ontheffing mogelijk te maken van die oormerkverplichting en dat de mogelijkheid tot vrijstelling is beperkt tot die gevallen waarin een Lidstaat na de procedure a.b.i. art. 18 Richtlijn 90/425/EEG een machtiging van de Europese Commissie tot het verlenen van een vrijstelling heeft verkregen. Van die mogelijkheid is t.a.v. de  verplichting i.c. tot oormerken door NL geen gebruik gemaakt. Dit betekent dat verdachte t.a.v. de in de bewezenverklaring genoemde schapen en geiten geen vrijstelling a.b.i. art. 107 GWWD kon worden verleend. Ad 2. Het Hof heeft bij de verwerping van het beroep op overmacht miskend dat aan verdachte geen vrijstelling a.b.i. art. 107 GWWD kon worden verleend. Dat behoeft niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof het verweer terecht heeft verworpen. Het betreft i.c. een - ter uitvoering van een verplichting van de Europese regelgever - ingevolge en krachtens art. 40.2 GWWD gestelde verplichting, in welk artikellid is voorzien in een uitzondering op het in het verweer aangeroepen voorschrift van het eerste lid van art. 40 GWWD (vgl. HR LJN BC8651).

Nr. 07/13150 E 
       Mr. Machielse 
       Zitting 12 mei 2009  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte]  
     
     1. Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 22 juni 2007 wegens "overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 96 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, opzettelijk begaan" veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van €100,- met een proeftijd van twee jaar.  
     
     2. Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. P.J. de Bruin, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.  
     
     3. Voor de duidelijkheid zal ik eerst de hoofdlijnen van deze zaak schetsen. Verdachte runt al jaren samen met zijn echtgenote een kleine zorgboerderij. Ten tijde van het tenlastegelegde hield verdachte onder meer één varken, drie runderen, drie schapen en acht geiten. Geen van deze dieren was voorzien van een oormerk. Verdachte is principieel tegenstander van het oormerken van zijn dieren. Het Hof oordeelde dat het deel van de tenlastelegging dat betrekking had op het varken niet aan het bepaalde in art. 261 Sv voldeed en verklaarde dit gedeelte van de tenlastelegging nietig. Het Hof achtte bewezenverklaard dat in strijd met de Regeling identificatie en registratie van dieren 2003 de runderen, geiten en schapen niet waren voorzien van een oormerk. Ten aanzien van de runderen was er echter volgens het Hof geen sprake van strafbaarheid, omdat verdachte materieel geheel voldeed aan de voorwaarden van een protocol voor gewetensbezwaarden (ten behoeve van runderen). Verdachte is veroordeeld ten aanzien van het ontbreken van oormerken bij de geiten en de schapen.  
     
     4.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de Richtlijn 92/102/EEG van de Raad van 27 november 1992 met betrekking tot de identificatie en de registratie van dieren onjuist heeft toegepast. Het klaagt er over dat het beroep op de Richtlijn 92/102/EEG ten onrechte is verworpen. Volgens de toelichting op het eerste middel wordt in de Richtlijn 92/102/EEG overwogen dat afwijking van de eisen inzake merktekens mogelijk moet zijn. De Nederlandse regelgeving is in strijd met deze richtlijn, omdat deze geen ruimte geeft voor afwijkingen van de eisen. Voor runderen is er een gedoogregeling waar geen ruchtbaarheid aan gegeven wordt. Voor ander vee is er geen gedoog- of vrijstellingsbeleid. 
     
     4.2. Het Hof heeft onder het kopje "strafbaarheid" in zijn arrest het volgende overwogen:  
     
     
       "Strafbaarheid 
       Vast staat dat verdachte zijn overige in de tenlastelegging omschreven dieren niet heeft voorzien van oormerken. Verdachte heeft aangegeven te weigeren zijn dieren te oormerken, omdat deze naar zijn opvatting daardoor worden beschadigd.  
       De raadsman heeft ter zitting nader aangevoerd - zich daarbij beroepend op de considerans van Verordening 92/102/EEG van 27 november 1992 met betrekking tot de identificatie en de registratie van dieren, waarin onder meer zou zijn bepaald dat de nationale wetgever verplicht is een afwijkende regeling vast te stellen in die gevallen dat het vee hetzij voor persoonlijk gebruik wordt gehouden, hetzij rechtstreeks van het bedrijf wordt vervoerd naar het slachthuis - dat de desbetreffende regelgeving niet op verdachte van toepassing is, aangezien hij aan alle geformuleerde eisen voldoet. 
     
     
     Wat er ook zij van het door de raadsman aangevoerde met betrekking tot de uitgangspunten van de Europese en de van toepassing zijnde Nederlandse regelgeving, het verweer kan niet slagen omdat de wetgever in artikel 107 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren een vrijstellingsmogelijkheid heeft geschapen waarvan verdachte geen gebruik heeft gemaakt. 
     
     De raadsman heeft voorts betoogd dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij, zo begrijpt het hof, niet in aanmerking is gebracht voor een alternatieve (niet de oren beschadigende) wijze van registreren, terwijl anderen daarvoor wel in aanmerking zijn gekomen. 
     
     Aldus geformuleerd moet het verweer worden verworpen omdat niet aannemelijk is geworden dat er in gevallen soortgelijk aan dit geval door het openbaar ministerie anders is beslist dan in casu. 
     
     Voor zover het verweer aldus moet worden begrepen dat verdachte met betrekking tot runderen had moeten worden aangemerkt als gewetensbezwaarde op grond waarvan de zich bij de stukken bevindende ontheffingsregeling gewetensbezwaarden op hem van toepassing zou zijn, overweegt het hof als volgt. 
     
     
       Verdachte was bij het bureau Identificatie en Registratie van het Ministerie van LNV bekend als gewetensbezwaarde tegen het oormerken van runderen. In verband daarmee is verdachtes bedrijf op 15 december 2003 gecontroleerd en is overtreding van de voorschriften met betrekking tot het oormerken vastgesteld. Op die datum is aan verdachte alsnog de mogelijkheid geboden het protocol gewetensbezwaarden (ten behoeve van runderen) te ondertekenen. In de kem zou dat voor verdachte hebben kunnen betekenen dat hij mocht afzien van oormerken, mits hij zou kunnen voorzien in een ander sluitend systeem van identificatie en registratie. 
       Evenwel, in verband met het feit dat door de Gezondheidsdienst voor Dieren is bepaald dat de op het bedrijf van verdachte aanwezige runderen van het zogenaamde Jersey-ras waren en behoorden tot de groep eenkleurige runderen, is het verdachte niet toegestaan een vervangend systeem van identificatie en registratie te hanteren, nu die kennelijk niet sluitend zou kunnen zijn. Verdachte zou de runderen derhalve aanvullend moeten tatoeëren, hetgeen verdachte weigerde om eerdergenoemde principiële redenen. Ter zitting is echter aannemelijk geworden dat er gesproken kan worden van meerkleurigheid bij ten minste één van zijn runderen. Gelet op datgene wat veroordeelde naar voren heeft gebracht kan niet worden uitgesloten dat de overige twee runderen op verdachtes bedrijf, waarvan is gebleken dat zij van hetzelfde ras zijn (en 
       waarvan geen foto's in het dossier zijn aangetroffen), ook meerkleurig zijn. 
     
     
     
       Dit betekent dat hij toegelaten had moeten worden tot het protocol en dat hij mocht afzien van oormerken, mits hij zou kunnen voorzien in een ander sluitend systeem van identificatie en registratie. Ter terechtzitting heeft verdachte laten zien dat hij zo'n sluitend systeem heeft opgezet op grond waarvan het hof vaststelt dat verdachte materieel geheel voldoet aan de 
       voorwaarden die het protocol stelt. Dit moet naar het oordeel van het hof meebrengen dat - ten aanzien van de runderen - de 
       strafbaarheid aan het feit komt te ontbreken, zodat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. 
     
     
     
       Voor zover verdachte en diens raadsman in hun betoog met betrekking tot de strafbaarheid ook het oog hebben gehad op de overige dieren (schapen en geiten), kan dit verdachte niet baten om reden als eerder overwogen, inhoudende dat hij geen 
       gebruik heeft gemaakt van de in artikel 107 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren vervatte ontheffings- of vrijstellingsmogelijkheid. Het hof acht verdachte ter zake strafbaar. 
     
     
     Voorts is door en namens verdachte subsidiair een beroep gedaan op psychische overmacht, echter het hof begrijpt het verweer van de raadsman in die zin dat deze betrekking had op de ingrepen bij runderen. Gelet daarop en op de door het hof ter zake genomen beslissing zal het hof dit verweer onbesproken laten. Voor zover de raadsman heeft bedoeld dit verweer ook te laten gelden voor wat betreft de overige dieren kan dit verweer niet slagen om eerdergenoemde redenen." 
     
     4.3. Voor de beoordeling van het eerste middel staat de vraag centraal of inderdaad de Lid-staten verplicht zijn uitzonderingen op de registratie-en identificatieverplichtingen in het leven te roepen.  
     
     
       4.4. De considerans bij Richtlijn 92/102/EEG van 27 november 1992 met betrekking tot de identificatie en registratie van dieren bevat een passage waarop de steller van de middelen kennelijk het oog heeft. Deze passage luidt aldus:  
       "Overwegende dat afwijkingen van de eisen inzake merktekens moeten worden mogelijk gemaakt voor dieren die rechtstreeks van een landbouwbedrijf naar een slachthuis worden gebracht; dat deze dieren evenwel in elk geval op zodanige wijze moeten worden geïdentificeerd dat het bedrijf van oorsprong kan worden opgespoord;  
       Overwegende dat moet worden voorzien in de mogelijkheid van vrijstellingen van de verplichting tot registratie van houders die dieren voor persoonlijk gebruik houden en, om rekening te houden met bepaalde bijzondere gevallen, van de wijze van registratie;" 
     
     
     4.5. Uit dit onderdeel van de considerans mag evenwel niet de conclusie worden getrokken dat het aan de Lid-staten vrijstaat om naar eigen goeddunken uitzonderingssituaties te omschrijven. Dat blijkt uit het samenstel van verplichtingen dat aan de Lid-staten is opgelegd en de wijze waarop aan uitzonderingen op die verplichtingen gestalte is gegeven. Ik geef de inhoud van de belangrijkste artikelen weer: 
     
     
       "Artikel 3  
       1. De Lid-Staten zien erop toe dat:  
       a) de bevoegde autoriteit beschikt over een bijgewerkte lijst van alle bedrijven op haar grondgebied waar in deze richtlijn bedoelde dieren worden gehouden, met vermelding van de gehouden diersoorten en de houders; deze bedrijven moeten op deze lijst blijven staan tot drie jaar na de verwijdering van de dieren. Deze lijst bevat tevens het merkteken of de merktekens die worden gebruikt ter identificatie van het bedrijf overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder a), artikel 5, lid 2, onder c), tweede alinea, artikel 5, lid 3, eerste alinea, en artikel 8;  
       b) (...)  
       2. De Lid-Staten kunnen volgens de procedure van artikel 18 van Richtlijn 90/425/EEG worden gemachtigd natuurlijke personen die maximaal drie schapen of geiten houden, waarvoor zij geen premies aanvragen, dan wel, in verband met bijzondere omstandigheden, natuurlijke personen met één varken, en die voor eigen gebruik of verbruik bestemd zijn, niet op de in lid 1, onder a), bedoelde lijst te plaatsen, voor zover elk van deze dieren vóór een eventuele verplaatsing aan de in deze richtlijn voorgeschreven controles wordt onderworpen. 
     
     
     
       Artikel 4  
       1. De Lid-Staten zien erop toe dat:  
       a) elke houder van de in Richtlijn 64/432/EEG bedoelde runderen of varkens, die op de in artikel 3, lid 1, onder a), bedoelde lijst voorkomt een register bijhoudt van het aantal dieren dat zich op zijn bedrijf bevindt.  
       (...) 
       In alle gevallen moet melding worden gemaakt van het overeenkomstig de artikelen 5 en 8 aangebrachte identificatiemerk. 
     
     
     
       Artikel 5 
       (...) 
       3. Andere dieren dan runderen moeten zo snel mogelijk en in ieder geval voordat zij het bedrijf verlaten, worden gemerkt met een oormerk of een tatoeage aan de hand waarvan het bedrijf van herkomst kan worden vastgesteld en waardoor een verband kan worden gelegd met de in artikel 3, lid 1, onder a), bedoelde lijst; in de begeleidende documenten dient van dit merk melding te worden gemaakt.  
     
     
     
       Artikel 9  
       De Lid-Staten nemen de bestuursrechtelijke en/of strafrechtelijke maatregelen om iedere inbreuk op de communautaire veterinaire wetgeving te bestraffen wanneer geconstateerd wordt dat het merken of identificeren van de dieren of het bijhouden van het register bedoeld in artikel 4 niet overeenkomstig de eisen van deze richtlijn is uitgevoerd. " 
     
     
     
       4.6. In de onderhavige zaak gaat het niet meer om de runderen of om het varken, maar om de schapen en de geiten. Een uitzondering voor natuurlijke personen die maximaal drie schapen of geiten houden, waarvoor geen premies zijn aangevraagd en die voor eigen gebruik of verbruik bestemd zijn, kan een Lid-staat niet op eigen houtje creëren, maar slechts wanneer de Lid-staat daartoe is gemachtigd door de Commissie. Ik verwijs in dit verband bij wijze van voorbeeld naar de beschikking van de Commissie van 21 juni 2005, waarin de Commissie Italië machtigt om een uitzondering te maken.(1) De Richtlijn biedt geen aanknopingspunten voor een uitleg als in het middel wordt voorgestaan. Ik wijs er nog op dat de grenzen van de eventuele bevoegdheden van Lid-staten om uitzonderingen op de registratie- en identificatieplichten te maken nergens zijn aangegeven, hetgeen de door de verdediging bepleite mogelijkheid van een zelfstandige bevoegdheid voor de Lid-staten des te onwaarschijnlijker maakt. 
       Het eerste middel gaat uit van een onjuiste lezing van de Richtlijn en faalt daarom. 
     
     
     5.1 Het tweede middel klaagt er over dat 's Hofs oordeel een innerlijke tegenstrijdigheid bevat. Het richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de registratie voor de runderen wel voldoende is om hem vrij te spreken (kennelijk is bedoeld: te ontslaan van alle rechtsvervolging, AM) maar de even zorgvuldig opgezette registratie van de overige dieren niet. Volgens de toelichting op het middel is er sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest ten aanzien van de beoordeling van de registratie van de dieren.  
     
     5.2. Voor een goed begrip van de achtergrond van het tweede middel is het nuttig even stil te staan bij de aard en betekenis van het protocol voor gewetensbezwaarden (verder: het protocol). Het protocol heeft maar een beperkte status. Voor de betekenis van dit protocol verwijs ik naar de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 8 november 2005.(2) In die uitspraak wordt verwezen naar het besluit van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (verweerder) op de aanvraag van een houder van dieren om in aanmerking te worden gebracht voor toepassing van het protocol. Ik citeer uit de uitspraak: 
     
     
       "Bij het bestreden besluit heeft verweerder - onder meer - het volgende overwogen. 
       Het protocol is niet gericht op het verlenen van een juridische uitzonderingsstatus. Het formaliseert slechts een apart handhavingtraject ten aanzien van een zeer specifieke, gelimiteerde groep veehouders, die reeds ten tijde van de invoering van de oormerkverplichting bij verweerder bekend waren en die wegens gewetensbezwaren niet bereid waren hun rundvee te oormerken. In overleg met de Tweede Kamer is destijds geen aparte regeling voor deze groep vastgesteld, maar is besloten tot een handhavingsbeleid gericht op uitsterving. Indien de betreffende veehouders zich houden aan de hen extra opgelegde verplichtingen als vervat in het protocol, dan leidt het niet-oormerken van het rundvee door deze veehouders niet tot verbalisering. In 1999 ging het nog om 80 bedrijven, welk aantal inmiddels is geslonken tot 30. Zodra de laatste veehouders van de groep stoppen met het houden van runderen, wordt het protocol ingetrokken. 
       Appellante behoort niet tot de eerdergenoemde specifieke, gelimiteerde groep en valt derhalve buiten het protocol. Appellante heeft ter hoorzitting verklaard ten tijde van het invoeren van de oormerkverplichting nog geen runderen te hebben gehouden. Voor varkens, schapen en geiten wordt de I&R regelgeving onverkort gehandhaafd, aldus verweerder." 
     
     
     
       5.3. Het protocol is dus een toezegging om de naleving van de identificatieverplichting in bepaalde gevallen niet te handhaven. Die toezegging heeft geen betrekking op schapen en geiten. De verplichtingen ten aanzien van schapen en geiten worden onverkort gehandhaafd en de onvolkomenheid in de motivering van het hof, waarop de steller van het middel terecht wijst, kan hieraan niet afdoen. Overigens merk ik in dit verband nog op dat de Minister er kennelijk ook is van uitgegaan dat hij op het terrein dat bestreken wordt door Richtlijn 92/102/EEG van zijn in artikel 107 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren aangereikte bevoegdheid om ontheffingen en vrijstellingen te verlenen geen gebruik kan maken en daarom is uitgeweken naar een genuanceerde handhavingspraktijk. 
       Het middel faalt. 
     
     
     6.1. Het derde middel richt zich tegen 's Hofs verwerping van het beroep op overmacht. Volgens de toelichting op dit middel is de stelling dat geen beroep is gedaan op art. 107 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren om twee redenen onbegrijpelijk. Allereest omdat een dergelijk beroep wel is gedaan. Ten tweede omdat uit een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 31 oktober 2006(3) blijkt dat er geen ontheffingsmogelijkheden bestaan voor andere dieren dan runderen.  
     
     6.2. Het Hof overweegt dat op de voet van art. 107 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren een vrijstellingsmogelijkheid is geschapen waarvan verdachte geen gebruik heeft gemaakt.  
     
     6.3. Zoals ik hiervoor al schreef, getuigt dit oordeel van het hof van een onjuiste opvatting over de mogelijkheid die de Minister zou hebben om een vrijstelling of ontheffing te verlenen van verplichtingen die voortvloeien uit de Richtlijn. Het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 31 oktober 2006, waarnaar de steller van het middel verwijst, bevestigt dat er geen vrijstellings- of ontheffingsregeling in het leven is geroepen. 
     
     6.4. De vraag is dan of deze ontoereikende motivering met zich brengt dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Ik wijs er in dit verband op dat het beroep op overmacht was geënt op de stelling dat de verdachte zich bevond in een conflict van plichten. Enerzijds is hij verplicht zijn dieren te merken, anderzijds is hij verplicht de integriteit van het dier te beschermen op grond van de artikelen 36 en 40 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. 
     
     6.5. In 2008 heeft de Hoge Raad zich al eens over een vergelijkbaar verweer gebogen en toen het volgende overwogen(4): 
     
     "5.4. Het middel berust op de opvatting dat de verdachte niet kan worden verweten dat zij haar schapen en varkens niet ter identificatie van oormerken heeft voorzien aangezien het oormerken van schapen en varkens een vorm van dierenmishandeling is welke als zodanig ingevolge art. 36 GWWD is verboden. Die opvatting is onjuist. Het stelsel van de wet zoals hiervoor weergegeven, houdt in dat het aanbrengen van een oormerk bij schapen en varkens niet onder het bereik van die bepaling valt, nu ter uitvoering van een verplichting van de Europese regelgever ingevolge en krachtens art. 40 GWWD die ingreep specifiek is aangewezen als vorm van identificatie van die dieren en het verboden is die dieren zonder het voorgeschreven oormerk te houden. Het Hof heeft het standpunt van de verdachte dan ook terecht verworpen, wat er zij van de daartoe gegeven motivering." 
     
     6.6. Ik meen dat in de onderhavige zaak hetzelfde heeft te gelden, zodat het middel vruchteloos is voorgesteld. 
     
     7. De voorgestelde middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.  
     
     8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 L 160/31. 
       2 LJN AU7025. 
       3 Gerechtshof Amsterdam, 31 oktober 2006, LJN AZ2820. 
       4 HR 16 september 2008, LJN BC8651