ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4460

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4460 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-10-2014 / HD 200.119.988_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-10-28

Zaaknummer: HD 200.119.988_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4460

---

Overboeking aan advocaat kort voor faillissement. Onvoldoende (concreet onderbouwde) feiten en omstandigheden, waaruit de conclusie volgt dat er ten tijde van de betaling wetenschap van benadeling (art. 42 Fw) bestond of dat is samengespannen (art. 47 Fw)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.119.988/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 oktober 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [curator 1] q.q.,  in hoedanigheid van curator in het faillissement van  [de man] en [de vrouw] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als de curator, 
       advocaat: mr. R.J.W. Pijls te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [VMBS], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als VMBS, 
       advocaat: mr.drs. M.M.S. ter Beek-Ehren te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 1 november 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 1 augustus 2012, gewezen tussen de curator als eiser en VMBS als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 237610 HAZA 11-1546) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven; 
     - de memorie van antwoord met producties; 
     - de akte van De curator met producties; 
     - de antwoordakte van VMBS. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       a. a)	De curator is curator in het faillissement van de voormalig echtgenoten, [de man] en [de vrouw] (hierna samen: “[de voormalig echtgenoten]”).  
       b)	[de voormalig echtgenoten] zijn indirect, via een aantal vennootschappen, bestuurders van de besloten vennootschap Kowil Beheer B.V. (hierna: “Kowil”). Kowil is de moedervennootschap van Kowil Onroerend Goed B.V. (hierna: Kowil OG). Kowil OG houdt de aandelen van de besloten vennootschappen Kings Garden B.V. en [Bedrijf B.V.](hierna: “[Bedrijf B.V.]”). In [Bedrijf B.V.] voerden [de voormalig echtgenoten] een rozenkwekerij.  
       c)	Vanaf februari 2008 heeft VMBS [de voormalig echtgenoten] en de verschillende vennootschappen waarvan zij (indirect) aandeelhouder waren juridisch bijgestaan. Op dat moment bevond [Bedrijf B.V.] zich in zwaar weer. 
       d)	[Bedrijf B.V.] is op eigen verzoek op 9 september 2008 failliet verklaard met benoeming van [curator 2] (hierna: [curator 2]) tot curator.  
       e)	In november 2008 en januari 2009 heeft [curator 2] conservatoire beslagen gelegd op bankrekeningen van [de voormalig echtgenoten] en op onroerend goed van Kowil OG. Het beslag op de bankrekeningen van [de voormalig echtgenoten] trof doel voor circa € 100.000,=. 
       f)	Naar aanleiding van de gelegde beslagen heeft VMBS voor [de voormalig echtgenoten] en Kowil OG een kort geding tot opheffing van de beslagen gevoerd. Bij vonnis van 25 februari 2009 (prod. 3 CvA) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem die vorderingen afgewezen. 
       g)	Eind januari 2009 heeft [curator 2] [de voormalig echtgenoten] (en enkele van genoemde vennootschappen) in een bodemprocedure uit hoofde van onder meer bestuurdersaansprakelijkheid gedagvaard tegen de zitting van 16 september 2009. 
       h)	Bij vonnis van 28 oktober 2009 (prod. 3 inl. dagv.) zijn [de voormalig echtgenoten] door de rechtbank Arnhem bij verstek veroordeeld (hoofdelijk naast andere partijen) tot betaling van een bedrag van € 90.690,58 en daarnaast in het boedeltekort in het faillissement van [Bedrijf B.V.] nader op te maken bij staat. Bij voornoemd verstekvonnis heeft de rechtbank Arnhem verder geoordeeld dat de op de bankrekeningen van [de voormalig echtgenoten] gelegde conservatoire beslagen nietig waren.  
       i. i)	Op 3 november 2009 hebben [de voormalig echtgenoten] uit het als gevolg van de nietigverklaring van het beslag weer aan hen ter beschikking gekomen bedrag van € 100.000,= in twee tranches een bedrag van in het totaal € 41.000,00 aan VMBS overgemaakt. Daarvan is € 28.588,= toegerekend aan een achttal openstaande declaraties in het dossier met de zaaknaam ‘Kowil Beheer/jur. advies’. Deze declaraties dateerden uit de periode 4 december 2008 tot 4 augustus 2009. Het restant is bij wijze van voorschot betaald op en nadien verrekend met declaraties van 10 november 2009, 9 december 2009 en 13 januari 2010 onder meer voor werkzaamheden verricht aan het bij dagvaarding van 26 november 2009 (prod. 7 CvA) instellen van verzet tegen het verstekvonnis van 28 oktober 2009. Bij dat verzet is tevens verzocht om ABAB Groep B.V. (hierna te noemen: “ABAB”) in vrijwaring op te roepen, welk verzoek is gehonoreerd.  
       j)	[curator 2] heeft het privéfaillissement van [de voormalig echtgenoten] aangevraagd en dat is op 5 januari 2010 door de rechtbank Arnhem uitgesproken met benoeming van de curator in zijn hodanigheid. Als gevolg van dit privéfaillissement is voornoemde procedure in verzet eerst geschorst en later doorgehaald. De curator heeft de procedure niet overgenomen. [curator 2] heeft met ABAB een minnelijke regeling getroffen. 
       k)	In een brief van 19 juli 2010 aan VMBS (prod. 6 inl. dagv.) heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor onder i) genoemde declaraties niet door [de voormalig echtgenoten], maar door Kowil aan VMBS Advocaten verschuldigd waren en dat [de voormalig echtgenoten] derhalve onverplicht aan VMBS Advocaten hebben betaald. De curator heeft daarbij meegedeeld genoemde betalingen op grond van artikel 42 Fw buitengerechtelijk te vernietigen en gesommeerd de ontvangen bedragen op de faillissementsrekening te storten. VMBS heeft niet aan de sommatie voldaan.  
       
     
     
       3.2. 
       
         De curator vordert – kort gezegd – een verklaring van recht dat hij de betalingen van [de voormalig echtgenoten] aan VMBS Advocaten van € 11.000,= en € 30.000,= rechtsgeldig heeft vernietigd, althans de vernietiging van voornoemde betalingen. Verder vordert de curator de veroordeling van VMBS tot betaling van een bedrag van € 41.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente met veroordeling van VMBS in de proceskosten inclusief nakosten. 
         De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd primair artikel 42 Fw, subsidiair artikel 47 Fw. 
         Nadat de curator bij comparitie zijn beroep op het bewijsvermoeden van artikel 43 Fw heeft ingetrokken, heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis geoordeeld dat wat door de curator is aangevoerd niet tot de conclusie kan leiden dat VMBS met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en het tekort daarin kon voorzien, noch dat VMBS wist of behoorde te weten dat schuldeisers benadeeld zouden worden, zodat aan de vereisten voor een beroep op artikel 42 fw niet is voldaan. Ook het beroep op samenspanning (art. 47 Fw) heeft de rechtbank verworpen. De vorderingen van de curator zijn afgewezen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Tegen voornoemd vonnis heeft de curator drie grieven aangevoerd, waarmee het geschil in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd. De curator komt niet terug op het intrekken van zijn beroep op het bewijsvermoeden van artikel 43 Fw. In dit hoger beroep wordt er dan ook tevens vanuit gegaan dat daarop geen beroep wordt gedaan. 
     
     
       
         3.4.	De curator voert aan dat de betalingen door [de voormalig echtgenoten] aan VMBS onverplicht (art. 42 Fw) zijn verricht omdat niet [de voormalig echtgenoten] de debiteur van VMBS was, maar Kowil Beheer B.V. Daarnaast was volgens de curator op het moment van betaling zowel voor [de voormalig echtgenoten] als voor VMBS te voorzien dat [de voormalig echtgenoten] nooit meer in staat zouden zijn om de facturen van VMBS te voldoen. [de voormalig echtgenoten] waren sinds het faillissement van [Bedrijf B.V.] aangewezen op een inkomen van nauwelijks meer dan € 2.000,= netto en een bijstandsuitkering. De bankfinanciering aan [Bedrijf B.V.] waarvoor zij zich hoofdelijk hadden verbonden was opgezegd en er resteerde een forse hypothecaire schuld aan de bank. [de voormalig echtgenoten] hadden niet meer de middelen om VMBS te betalen en lieten daarom verstek gaan in de door [curator 2] tegen hen aangespannen procedure (zie 3.1.g hiervoor). Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard (verstek)vonnis waren zij veroordeeld in het tekort in het faillissement van [Bedrijf B.V.] Als de door [curator 2] gelegde beslagen niet nietig zouden zijn geweest, dan hadden [de voormalig echtgenoten] nooit meer de middelen gehad om VMBS te voldoen, aldus (nog steeds) de curator. Subsidiair beroept de curator zich op artikel 47 Fw. 
     
     
       3.5. 
       VMBS weerspreekt dat er onverplicht betaald zou zijn. Zij voert aan dat [de voormalig echtgenoten] zich tegenover VMBS als opdrachtgevers in privé hadden verbonden en dat ook een belangrijk deel van de werkzaamheden in het dossier Kowil Beheer B.V. zag op de privé belangen van [de voormalig echtgenoten], zoals bijvoorbeeld op het tegen de beslaglegging gevoerde kort geding en de vele werkzaamheden verricht om de mogelijkheden te verkennen om te komen tot een minnelijke regeling met [curator 2].  VMBS weerspreekt daarnaast nadrukkelijk dat zij op het moment van betaling een privé faillissement van [de voormalig echtgenoten] of een tekort daarin voorzag of kon voorzien of dat VMBS en [de voormalig echtgenoten] zouden hebben samengespannen. VMBS achtte de kans groot dat het verstekvonnis in verzet ongedaan gemaakt kon worden. Daarbij had [curator 2] op basis van het verstekvonnis (slechts) een vordering van € 90.690,58 op [de voormalig echtgenoten], waarvoor ook andere partijen hoofdelijk aansprakelijk waren. De bank had toegezegd [de voormalig echtgenoten] niet te zullen aanspreken voor een restschuld nadat het onroerend goed zou zijn verkocht. Andere mogelijke schuldeisers waren VMBS niet bekend. Dat [de voormalig echtgenoten] in privé de declaraties van VMBS niet konden voldoen werd veroorzaakt door de door [curator 2] gelegde beslagen. Zodra de beslagen nietig verklaard werden konden [de voormalig echtgenoten] weer over hun tegoeden beschikken en zij konden VMBS voldoen onder meer om VMBS in de gelegenheid te stellen verzet in te stellen tegen het verstekvonnis, aldus (nog steeds) VMBS. 
     
     
       3.6. 
       Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de vraag of de betalingen moeten worden aangemerkt als verplichte of onverplichte rechtshandeling buiten beschouwing kan blijven. Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank dat de curator onvoldoende (concreet onderbouwde) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit de conclusie volgt dat VMBS ten tijde van de betaling wetenschap van benadeling (art. 42 Fw) had of dat VMBS met [de voormalig echtgenoten] heeft samengespannen (art. 47 Fw). Het hof komt tot dat oordeel op grond van het volgende. 
     
     
       3.7. 
       Van wetenschap van benadeling is sprake als ten tijde van de gewraakte betalingen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. De curator die op de voet van art. 42 Fw een rechtshandeling vernietigt, draagt de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, NJ 2010, 273). Wetenschap van een kans op benadeling is niet voldoende.  
       
     
     
       3.8. 
       
         Vast staat dat VMBS op het moment van de betaling kennis had van het feit dat (onder meer) [de voormalig echtgenoten] bij verstek waren veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 90.690,58 en dat [de voormalig echtgenoten] zich hoofdelijk hadden verbonden voor de hypothecaire schuld aan de bank. Ook vast staat dat [de voormalig echtgenoten] op het moment van de betaling al geruime tijd de facturen van VMBS niet konden voldoen.  
         Echter, uit die feiten - al dan niet in samenhang bezien - volgt niet zondermeer de conclusie dat VMBS het faillissement van [de voormalig echtgenoten] en een tekort in het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijk kon voorzien. 
       
     
     
       3.9. 
       
         De door [curator 2] op de bankrekeningen van [de voormalig echtgenoten] gelegde beslagen hadden voor € 100.000,= doel getroffen. Niet weersproken is dat [de voormalig echtgenoten] daardoor privé de facturen van VMBS niet konden voldoen. Dat hun faillissement in privé aanstaande of te voorzien was volgt daaruit echter niet. 
         Uit het enkele feit dat [curator 2] met het verstekvonnis beschikte over een executoriale titel volgt niet dat een faillissement te voorzien was, noch dat [de voormalig echtgenoten] verkeerde in een toestand van hebben opgehouden te betalen, zoals de curator stelt en VMBS weerspreekt. Dat het verzet tegen het verstekvonnis een goede kans had, is door de curator niet bestreden. Vast staat dat VMBS dat verzet ook werkelijk heeft ingesteld na ontvangst van de betaling. 
         De stelling van VMBS dat de bank aan [de voormalig echtgenoten] had toegezegd als het onroerend goed verkocht zou zijn hen in privé met rust te laten, is door de curator betwist. Echter, de constatering van de rechtbank dat de bank [de voormalig echtgenoten] niet heeft aangesproken en in het faillissement ook geen vordering ter verificatie heeft ingediend, is in hoger beroep niet bestreden. Ook is in hoger beroep gesteld noch gebleken dat de bank [de voormalig echtgenoten] ten tijde van de betaling uit hoofde van de persoonlijke garantstelling al had aangesproken of concreet had laten weten dat van plan te zijn. Dat de bank als zij wetenschap had gehad van het deposito op de Rabobank wellicht nog aanspraak had willen maken op het bedrag van € 100.000,= doet daaraan niet af. Het aanbod om bewijs van dat feit te leveren, passeert het hof om die reden. 
         Ook juist is het oordeel van de rechtbank dat uit de e-mail van 3 november 2009 van [medewerker VMBS 2] (prod. 6 inl. dagv.) niet blijkt dat VMBS een gedetailleerd overzicht had van de financiële situatie van [de voormalig echtgenoten] op grond waarvan het faillissement te voorzien was. Andere feiten waaruit dit wel zou blijken heeft de curator ook in hoger beroep niet aangevoerd. Zo heeft de curator nagelaten, wat wel op zijn weg lag, om concreet aan te geven – zo aan de orde – welke bij VMBS bekende schulden [de voormalig echtgenoten] op het moment van de betaling onbetaald liet. 
         De enkele stelling dat [de voormalig echtgenoten] verkeerden in een toestand van hebben opgehouden te betalen, heeft VMBS gemotiveerd weersproken onder meer met de (onweersproken) stelling dat er door haar maandenlang met [curator 2] is onderhandeld over een minnelijke regeling en dat daarbij door [curator 2] nimmer is gezegd dat er aanleiding was om het faillissement van [de voormalig echtgenoten] aan te vragen. Naar het oordeel van het hof heeft de curator, mede gelet op dit gemotiveerde verweer, op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd gesteld, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Het bewijsaanbod wordt om die reden gepasseerd.  
       
       
     
     
       3.10. 
       Ook ten aanzien van het subsidiaire beroep op vernietiging op grond van artikel 47 Fw deelt het hof het oordeel van de rechtbank. Voor een geslaagd beroep op dit artikel is vereist dat moet kunnen worden vastgesteld dat sprake is geweest van samenspanning, dat wil zeggen dat zowel bij VMBS als bij [de voormalig echtgenoten] het oogmerk heeft voorgezeten door de betaling VMBS te begunstigen boven andere schuldeisers. Zoals uit het voorgaande blijkt is niet komen vast te staan dat VMBS ten tijde van de betaling wetenschap van benadeling van andere schuldeisers van [de voormalig echtgenoten] had, laat staan dat zij het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen. Het enkele feit dat VMBS en [de voormalig echtgenoten] nadat de beslagen op de bankrekeningen nietig waren verklaard, overleg hebben gehad over betaling van de facturen – wat door VMBS wordt erkend - , is onvoldoende voor samenspanning in de hier bedoelde zin. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. 
       
     
     
       3.11. 
       
         De stelling in de memorie van grieven dat de kern van deze zaak betreft het feit dat [de voormalig echtgenoten] nooit meer de middelen gehad zouden hebben om VMBS te voldoen indien de door [curator 2] gelegde beslagen niet nietig zouden zijn geweest, wat daar ook overigens van zij, kan het hof niet volgen. Feit is dat de beslagen op de privérekeningen, die een bedrag van € 100.000,= hadden getroffen, bij vonnis nietig waren verklaard. Als gevolg daarvan kregen [de voormalig echtgenoten] daarover weer de beschikking en konden zij de achterstallige declaraties van VMBS (al dan niet voor Kowil Beheer B.V.) voldoen en aan VMBS een voorschot betalen voor onder andere het instellen van verzet tegen het verstekvonnis.  
         De kern van deze zaak betreft volgens het hof de vraag of de door [de voormalig echtgenoten] aan VMBS verrichte betalingen door de curator terug kunnen worden gedraaid omdat op het moment van betalen voor VMBS het faillissement van [de voormalig echtgenoten] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (art. 42 Fw) of omdat er sprake is geweest van samenspanning (art. 47 Fw). Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat die vraag op basis van wat de curator heeft gesteld ontkennend beantwoord moet worden.  
       
       
     
     
       3.12. 
       Hetgeen de curator voor het overige aan feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat voor bewijslevering als door de curator aangeboden geen aanleiding is. Zijn bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd. 
     
     
       
         3.13.	De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van VMBS wordt dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van VMBS worden begroot op € 1.815,= aan verschotten en op € 2.446,50 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2014.