ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2015:5694

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2015:5694 Rechtbank Noord-Holland , 01-07-2015 / AWB - 14 _ 108

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2015-07-01

Zaaknummer: AWB - 14 _ 108

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2015:5694

---

Er is geen fiscale eenheid tussen eiseres en de schepen, omdat eiseres vanaf 15 december 2009 niet de (volledige) economische eigendom bezat van de aandelen (..) B.V. en (..). Er bestaat derhalve  geen recht bestaat op de willekeurige afschrijving.

Rechtbank noord-holland 
   
   
     Zittingsplaats Haarlem 
   
   
     Bestuursrecht 
   
   
     zaaknummer: HAA 14/108 
   
   
     
       uitspraak van de meervoudige kamer van 1 juli 2015 in de zaak tussen 
     
   
   
     
       
        [X] B.V. , statutair gevestigd te [Z], eiseres 
     (gemachtigde: mr. J.C. Brouwer), 
   
   
     en 
   
   
     
       de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Zwolle , verweerder. 
   
   
     
       Procesverloop 
     
   
   
     Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 een aanslag vennootschapsbelasting (vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 23.490.433. 
   
   
     Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.  
   
   
     Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.  
   
   
     Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
   
   
     Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd. 
   
   
     Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend, welke in afschrift zijn verstrekt aan verweerder. 
   
   
     Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2014 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen mr. J.C. Brouwer, [A], [B],  [C] en [D]. Namens verweerder zijn verschenen mr. H.P. Brouwer,  mr. J.M.F. de Haer, J. Robertus en J. van Piekeren. 
   
   
     De rechtbank heeft ter zitting het onderzoek geschorst. 
   
   
     Verweerder heeft nadere stukken ingediend op 19 september 2014 en 14 november 2014 en eiseres op 8 oktober 2014 en 5 december 2014. Deze stukken zijn steeds in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
   
   
     Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven. 
   
   
     
       Overwegingen 
     
   
   
     
       Feiten 
     
   
   1. Eiseres vormt gedurende het gehele jaar 2009 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) met onder meer [E 1] B.V. (hierna ook: [E 1]), een kleindochtervennootschap van eiseres. [E 1] is distributeur van leermiddelen voor het voortgezet onderwijs en het middelbaar beroepsonderwijs. 
   2. In oktober 2009 krijgt eiseres het aanbod van beleggingsadviseur [F], vertegenwoordigd door [G], om te investeren in twee door [H] B.V. (hierna: [H]) nieuw te bouwen zeeschepen (de [I] en de [J]) met het oog op toepassing van de faciliteit van de willekeurige afschrijving (artikel 3.34 van de Wet IB 2001). 
   3. Bij ‘termsheet’ van oktober 2009 komen eiseres en [H] overeen dat eiseres via dochtermaatschappijen zal investeren in de twee genoemde door [H] (via dochtermaatschappijen) nieuw te bouwen schepen. 
   4. CV [K], een commanditaire vennootschap waarvan tot 15 december 2009 dochterondernemingen van [H] zowel beherend als commanditair vennoot zijn, en [L] B.V. (hierna ook: [L]) hebben inzake het (te bouwen) schip [I] op 23 mei 2008 een bouwcontract gesloten, dat na heronderhandeling is vervangen door een nieuw bouwcontract van 26 oktober 2008. In dat bouwcontract zijn partijen een prijs overeengekomen van € 20.950.000, welk bedrag in vier termijnen voldaan diende te worden. De eerste termijn (€ 628.000) diende te worden voldaan bij ondertekening van het contract, de tweede termijn (€ 2.095.000) 75 weken voor oplevering van het schip, de derde termijn (€ 4.190.000) bij oplevering van de motor van het schip en/of 23 weken voor oplevering van het schip en de vierde termijn bij oplevering van het schip. 
   5. Op 8 december 2009 richt [E 1] de besloten vennootschappen [M] en [N] op. Het aandelenkapitaal van elk van de vennootschappen bestaat uit 18.000 aandelen van € 1 nominaal per aandeel. 
   6. Op 15 december 2009 treedt [M] B.V. als commanditaire vennootschap toe tot de commanditaire vennootschap CV [O]. [Q] B.V. is beherend vennoot. Bij schriftelijke overeenkomst van 15 december 2009 leggen de vennoten hun rechten en verplichtingen vast. 
   7. Op 15 december 2009 sluiten CV [K], CV [O] en [L] B.V. (hierna ook: [L]) een ‘purchase agreement, transfer of contract and first addendum’ (hierna ook: de purchase agreement). In de purchase agreement is vastgelegd dat B.V. [K], een dochtervennootschap van [H], als beherend vennoot van CV [K] het hiervoor in 4 genoemde bouwcontract van 26 oktober 2008 overdraagt aan [Q] B.V. Daarnaast wordt de prijs van het schip aangepast naar een bedrag van € 21.425.000 en worden de betalingstermijnen gewijzigd. De eerste termijn  (€ 9.105.625) dient bij tenuitvoerlegging van purchase agreement maar uiterlijk 4 december te worden voldaan, de tweede termijn (€ 9.105.625) op 1 mei 2010 en de laatste termijn bij oplevering van het schip. In de purchase agreement is voorts vastgelegd dat [H] aan CV [O] een ‘intercompany loan’ verstrekt van € 628.000. 
   8. Met dagtekening 15 december 2009 sluiten eiseres, [E 1], [M] B.V., [H], [R] B.V. (voorheen B.V. [K] geheten), [S] B.V. en [O] Beheer B.V. een ‘participation agreement’. Hierin is onder meer het volgende vastgelegd: 
   
     Put Option 
     
     
       8.1 
       Subject to the terms and conditions of this Agreement, Parts hereby irrevocably ( onherroepelijk ) and unconditionally ( onvoorwaardelijk ) grants to [E 1] a put option to sell and transfer all (but not part of) 17.999 shares in the capital of [[M] B.V.] held by [E 1] (the “P ut Shares ”), representing 99.994% of the issued and outstanding capital of [[M] B.V.], at the Put Option Price (as defined below), and [E 1] hereby accepts the same (the “ Put Option ”). 
       
       
         	(…) 
       
       
     
     
       8.3 
       
        [E 1] may exercise the Put Option at any time during the period starting the date of signing of this Agreement and ending 1 January 2012 (the “ Put Option Period ”) by the service of a notice thereto to Parts (the “ Put Option Notice ”). The Put Option shall cease to be exercisable and shall lapse upon expiry of the Put Option Period. 
       
       
         	(…) 
       
       
     
     
       8.6 
       The consideration payable by Parts to [E 1] upon exercise of the Put Option for the transfer of the Put Shares shall be an amount equal to fair market value ( waarde in het economisch verkeer ) of the Put Shares on the date of receipt of the Put Option Notice by Parts, being the value of the Put Shares computed on the basis of the contract price of the Vessel under the Shipbuilding Contract with a minimum of one Euro (EUR 1,-) (the “ Put Option Price ”). 
       
       9. Op 15 december 2009 treedt [N] B.V. als commanditaire vennootschap toe tot de commanditaire vennootschap CV [T]. [U] B.V. is beherend vennoot. Bij schriftelijke overeenkomst van 15 december 2009 leggen de vennoten hun rechten en verplichtingen vast. 
       
       10. Met dagtekening 15 december 2009 sluiten CV [T] en [L] een overeenkomst betreffende de bouw van het schip [J]. Als koopprijs komen partijen een bedrag van € 21.425.000 overeen, te betalen in drie termijnen: de eerste termijn  (€ 9.105.625) dient te worden voldaan op 31 december 2009, de tweede termijn  (€ 9.105.625) op 30 april 2010 en de laatste termijn (€ 3.213.750) bij oplevering van het schip. 
       
       11. Eveneens met dagtekening 15 december 2009 sluiten eiseres, [E 1], [N] B.V., [H], [R] B.V., [V] B.V. (voorheen B.V. [T] geheten) en [U] B.V. een ‘participation agreement’. Deze overeenkomst komt grotendeels overeen met de hiervoor in 8 genoemde overeenkomst. Er is een gelijkluidende bepaling met betrekking tot het vestigen van een putoptie opgenomen, met dien verstande dat de optie betrekking heeft op de aandelen in [N] B.V. en dat de uitoefenperiode eindigt op 1 januari 2013. 
       
       12. Met dagtekening 15 december 2009 sluit eiseres met zowel [M] B.V. als [N] B.V. een ‘tax sharing overeenkomst’. In beide overeenkomsten is een regeling vastgelegd ter compensatie van het in aanmerking nemen van fiscale winsten of verliezen in verband met het voornemen een fiscale eenheid aan te gaan. Partijen zijn onder meer het volgende overeengekomen: 
       
       
         “5.  Vergoeding door Moeder  [eiseres] 
       
       
     
     
       5.1 
       Indien Dochter [[M] B.V. respectievelijk [N] B.V.] in enig boekjaar een Dochter-verlies behaalt, welk verlies door het bestaan van de Fiscale Eenheid kan worden gecompenseerd met een aan Moeder en/of Groepsvennootschap en/of Groepsvennootschappen toe te rekenen fiscale winst uit dat boekjaar, een eerder boekjaar of een later boekjaar, zal Moeder aan Dochter een vergoeding betalen voor het aanwenden van het Dochter-verlies.  
       
     
     
       5.2 
       De in artikel 5.1 genoemde vergoeding wordt gesteld op 12,43125 percent van het in dat artikel genoemde door Moeder en/of een Groepsvennootschap en/of Groepsvennootschappen aangewende Dochter-verlies (hierna te noemen de “ Moeder Compensatie ”).  
       
     
     
       5.3 
       De Moeder Compensatie zal worden betaald door middel van een formele agio storting in contanten door Moeder in Dochter, binnen vijf werkdagen nadat de Moeder Compensatie daadwerkelijk door Moeder is genoten (…).  
       
       
         	(…) 
       
       
       
         	10.  Terugbetalingsverplichting 
       
       
     
     
       10.1 
       Indien uit een onherroepelijk vaststaande aanslag vennootschapsbelasting volgt dat, na aanwending van alle rechtsmiddelen, daaronder begrepen bezwaar, beroep, hoger beroep en beroep in cassatie (…), geen of gedeeltelijk geen grond bestaat voor een vergoeding welke heeft plaatsgehad op grond van (…) artikel 5 van deze Overeenkomst, zal de Partij die de vergoeding heeft ontvangen deze overeenkomstig voornoemde aanslag geheel of gedeeltelijk terugbetalen aan de Partij die de vergoeding heeft betaald.”  
       
       13. CV [O] en [L] sluiten op 15 december 2009 een ‘multiple tranche loan agreement’, waarin onder meer is bepaald dat [L] aan de commanditaire vennootschap een lening verstrekt van € 18.211.250, welk bedrag in twee tranches van  € 9.105.625 ter beschikking zal worden gesteld. Met betrekking tot de aflossing komen partijen overeen dat deze in vier termijnen zal dienen te geschieden: de eerste termijn van  € 628.500 vervalt op de veertiende dag na inwerkingtreding van de overeenkomst, de tweede termijn van € 2.095.000 op 31 december 2009, de derde termijn van € 4.190.000 op 1 april 2010 en de vierde termijn van € 11.297.750 op de dag van oplevering van het schip. 
       
       14. Ook CV [T] en [L] sluiten op 15 december 2009 een ‘multiple tranche loan agreement’, waarin onder meer is bepaald dat [L] aan de commanditaire vennootschap een lening verstrekt van € 18.211.250, welk bedrag in twee tranches van  € 9.105.625 ter beschikking zal worden gesteld. Met betrekking tot de aflossing komen partijen overeen dat deze in vier termijnen zal dienen te geschieden: de eerste termijn van  € 636.000 vervalt op 15 april 2010, de tweede termijn van € 2.120.000 op 30 september 2010, de derde termijn van € 4.240.000 op 30 maart 2011 en de vierde termijn van  € 11.215.250 op de dag van oplevering van het schip. 
       
       15. Met dagtekening 15 december 2009 ondertekenen CV [O], [M] B.V. en [S] B.V. een stuk getiteld ‘pledge of partnership rights’. Daarin is vastgelegd dat [M] B.V. haar economische deelgerechtigdheid in CV [O] en haar winst- en zeggenschapsrechten verpandt aan [S] B.V. in verband met de op haar rustende verplichting om zes maanden na ingebruikname van het schip een garantstelling op zich te nemen voor de betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de leningen aan CV [O]. 
       
       16. Met dagtekening 15 december 2009 ondertekenen CV [T], [N] B.V. en [V] B.V. een stuk getiteld ‘pledge of partnership rights’. Daarin is vastgelegd dat [N] B.V. haar economische deelgerechtigdheid in CV [T] en haar winst- en zeggenschapsrechten verpandt aan [V] B.V. in verband met de op haar rustende verplichting om zes maanden na ingebruikname van het schip een garantstelling op zich te nemen voor de betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de leningen aan CV [T]. 
       
       17. [R] B.V. vestigt een pandrecht ten behoeve van [E 1] op de aandelen van [S] B.V. en [O] Beheer B.V. (schip [J]) en op de aandelen [V] B.V. en [U] B.V. (schip [I]). 
       
       18. In december 2009 stelt [H] zich bij brief garant ten behoeve van de aandeelhouders van [L] voor de leningen van [L] aan CV [T]. 
       
       19. Bij brief van 29 oktober 2009 doet eiseres aan verweerder het verzoek haar een nadere voorlopige aanslag op te leggen, resulterende in een teruggave van op voorlopige aanslag over 2009 betaalde vennootschapsbelasting tot een bedrag van € 3.770.330. Ter toelichting merkt eiseres in de brief op dat de fiscale eenheid voor 2009 en 2010 aanspraak zal maken op de regeling voor willekeurige (versnelde) afschrijving in verband met omvangrijke investeringen. 
       
       20. Bij brief van 24 november 2009 verzoekt verweerder om een schriftelijke toelichting (met stukken) op de door eiseres genoemde investeringen. 
       
       21. Eiseres reageert hierop bij brief van 24 november 2009. Op een nader verzoek van verweerder stuurt eiseres verweerder bij brief van 3 december 2009 de conceptaktes van oprichting van [M] B.V. en [N] B.V., de conceptovereenkomst betreffende de commanditaire vennootschap tussen [M] B.V. en [O] B.V., het bouwcontract van het schip [J] en de purchase agreement. 
       
       22. Bij brief van 7 december 2009 stelt verweerder eiseres een aantal vragen en verzoekt verweerder om een afschrift van de tax sharing overeenkomst. In reactie hierop stuurt eiseres verweerder per fax de conceptovereenkomst betreffende het schip [I]. 
       
       23. Bij brief van 11 december 2009 bericht eiseres verweerder als volgt: 
       
       
         “Naar aanleiding van ons verzoek om een nadere voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2009 ten name van [eiseres] heeft u ons verzocht om nadere informatie. Het verzoek is gedaan voor de toepassing van willekeurige afschrijving in verband met de investering in een tweetal zeeschepen (…). De relevante achterliggende stukken bij deze investering hebben wij u reeds doen toekomen. 
         Aangezien gewenst is dat spoedig een nadere voorlopige aanslag wordt opgelegd, heeft u naar uw mening echter onvoldoende gelegenheid deze toegestuurde stukken zorgvuldig door te nemen. Op uw verzoek verklaren wij daarom het volgende. 
       
       
       
         Mocht er bij de aanslagregeling 2009 verschil van inzicht ontstaan over de fiscale duiding van de investering door [eiseres], dan begrijpen wij dat aan het opleggen van de nadere voorlopige aanslag geen standpuntbepaling van uw kant ten grondslag ligt. Bij de aanslagregeling behoudt u derhalve het recht om terug te komen op de fiscale duiding van genoemde investering.” 
       
       
       24. Op 29 december 2009 stuurt eiseres verweerder een tweetal stukken toe, door eiseres omschreven als ‘een overzicht van de betalingen, ontvangen van de [W] bank, die verricht zijn door CV [O] en CV [T]’. In de begeleidende brief merkt eiseres onder meer het volgende op: 
       
       
         “Genoemde betalingen zijn verricht op grond van investering in een zeeschip door beide commanditaire vennootschappen. In verband met deze investeringen is willekeurige afschrijving geclaimd door [eiseres], de moedervennootschap van de fiscale eenheid waarin [M] B.V. en [N] B.V. worden gevoegd. Overigens wordt het verzoek tot voeging in de fiscale eenheid binnenkort ingediend.” 
       
       
       25. Met dagtekening 2 januari 2010 wordt de eerdere voorlopige aanslag verminderd. 
       
       26. Bij brief van 16 januari 2010 verzoeken eiseres, [M] B.V. en [N] B.V. verweerder om een beschikking af te geven voor de voeging van de laatste twee vennootschappen met eiseres per 8 december 2009. 
       
       27. Bij akte van 18 februari 2010 verkoopt en levert [E 1] één aandeel in het kapitaal van [M] B.V. aan [S] B.V. voor € 1. Bij akte van dezelfde datum verkoopt en levert [E 1] één aandeel in het kapitaal van [N] B.V. aan [V] B.V. voor € 1. 
       
       28. Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 17 maart 2010 komt verweerder tegemoet aan het verzoek fiscale eenheid. 
       
       29. Op 20 oktober 2010 heeft eiseres de aangifte vpb voor het jaar 2009 ingediend.  
       
       30. Het schip [J] wordt opgeleverd op 4 november 2010. [a1] verstrekt bij de oplevering een hypothecaire lening van € 13.750.000. Het schip wordt direct in ‘time charter’ genomen door [b1] Ltd (hierna: [b1]). De onderliggende charterovereenkomst, gesloten tussen CV [K] en [b1], dateert van 23 mei 2008. 
       
       31. Op 12 januari 2011 doet [H] aan [E 1] het verzoek om haar aandelen in [M] B.V. over te dragen aan [S] B.V. Bij akte van 17 januari 2011 worden de aandelen geleverd voor een koopsom van € 1. 
       
       32. Op 1 november 2011 kondigt verweerder een boekenonderzoek aan. 
       
       33. Het schip [I] wordt opgeleverd op 22 november 2011. [W] Bank verstrekt bij de oplevering een hypothecaire geldlening van € 14.000.000. Vanaf haar oplevering wordt het schip [I] op ‘spot basis’ geëxploiteerd via [c1] AS. 
       
       34. Op 3 januari 2012 dient eiseres een verbeterde aangifte vpb voor het jaar 2009 in. In de winst- en verliesrekening is een willekeurige afschrijving op de schepen vermeld van in totaal € 18.481.543. 
       
       35. Op 15 februari 2012 doet [H] aan [E 1] het verzoek om haar aandelen in [N] B.V. over te dragen aan [V] B.V. Bij akte van 14 juni 2012 worden de aandelen geleverd voor een koopsom van € 1. 
       
       36. Eiseres en verweerder bespreken op 6 maart 2013 een conceptversie van het rapport over het boekenonderzoek met dagtekening 26 februari 2013. 
       
       37. Naar aanleiding van de definitieve versie van het rapport over het boekenonderzoek met dagtekening 14 maart 2013 stelt verweerder de thans in geschil zijnde aanslag vpb vast. 
       
     
   
   
     Geschil  1. In geschil is of eiseres met betrekking tot de schepen [I] en [J] recht heeft op de faciliteit van ‘willekeurige afschrijving’ (artikel 3.34 van de Wet IB 2001). Meer in het bijzonder is in geschil of er sprake is van een fiscale eenheid van eiseres met [M] B.V. en [N] B.V. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is in geschil of voldaan is aan alle voorwaarden voor toepassing van de faciliteit van willekeurige afschrijving. Indien ook deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is in geschil of fraus legis aan toepassing van de faciliteit in de weg staat. Voorts houdt partijen verdeeld het antwoord op de vraag of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.  
     
     2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 5.008.890. 
     
     3. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van  € 20.766.933. 
     
     4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting. 
     
     
       
         Beoordeling van het geschil 
       
     
     
     
       
         Op de zaak betrekking hebbende stukken 
       
     
     1. Eiseres heeft betoogd dat verweerder niet alle stukken heeft overgelegd, die bij zijn besluitvorming een rol hebben gespeeld. Verweerder heeft dit nadrukkelijk betwist. In het laatste door verweerder ingediende nadere stuk (dagtekening 13 november 2014) heeft hij gesteld: “Er zijn niet meer stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld.” Gelet hierop en al hetgeen verweerder verder op dit punt naar voren heeft gebracht, houdt de rechtbank het ervoor – bij gebreke van aanwijzingen die op het tegendeel wijzen – dat verweerder inmiddels alle stukken die bij zijn besluitvorming een rol hebben gespeeld, heeft overgelegd. 
     
     2. Met betrekking tot het exemplaar van het bezwaarschrift dat in handen was van [d1] ten tijde van het opmaken van de memo die hij per e-mailbericht van 9 oktober 2013 aan [f1] heeft gezonden, heeft verweerder in het nadere stuk van 13 november 2014 gesteld dat daarop kennelijk aantekeningen stonden van [g1]. Verweerder heeft met betrekking tot deze aantekeningen gesteld dat deze geen ‘stuk’ vormen in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en voorts dat het betreffende exemplaar van het bezwaarschrift ook niet meer voorhanden is. De rechtbank oordeelt hierover dat verweerder niet kan worden gevolgd in diens standpunt dat aantekeningen niet kunnen kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken. Dat het stuk waarop de aantekeningen waren aangebracht volgens verweerder niet meer voorhanden is, doet daaraan niet af. Uit wat verweerder overigens naar voren heeft gebracht, leidt de rechtbank af dat de aantekeningen ook niet meer op andere wijze beschikbaar kunnen worden gemaakt. Nu gesteld noch gebleken is dat de betreffende aantekeningen van wezenlijk belang kunnen zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil, ziet de rechtbank geen aanleiding om aan het ontbreken van de aantekeningen verdere consequenties als bedoeld in artikel 8:31 van de Awb te verbinden. 
     
     
       
         Fiscale eenheid 
       
     
     3. Verweerder betoogt dat er geen fiscale eenheid van eiseres met [M] B.V. en [N] B.V. tot stand is gekomen, nu eiseres zijns inziens naast de juridische eigendom niet ook de economische eigendom had van de aandelen [M] B.V. en [N] B.V. Eiseres heeft dit betwist. 
     
     4. De rechtbank is van oordeel dat eiseres vanaf 15 december 2009 niet de (volledige) economische eigendom bezat van de aandelen [M] B.V. en [N] B.V. Hierbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.  
     
       4.1. 
       Eiseres en [H] zijn blijkens de twee ‘participation agreements’ van 15 december 2009 (zie onder 8 en 11 bij de feiten) putopties overeengekomen. Uit de wijze waarop bij uitoefening van de opties de uitoefenprijs dient te worden bepaald, volgt dat eiseres niet (volledig) deelt in een mogelijk positieve waardeontwikkeling van de aandelen [M] B.V. en [N] B.V. Hoewel als uitoefenprijs geldt de waarde in het economische verkeer van de aandelen, zal een eventuele waardestijging van het enige activum van de beide vennootschappen (respectievelijk de [I] en de [J]) geen effect hebben op de waarde van het aandelen. Voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de aandelen wordt immers niet de waarde in het economische verkeer van de schepen maar de kostprijs (‘contract price of the Vessel’) aanmerking genomen. Dat eiseres, naar zij stelt, de putopties niet heeft uitgeoefend maar dat de overdracht van de aandelen heeft plaatsgevonden op verzoek van [H], maakt dit niet anders, nu het gevolg materieel hetzelfde is. Daarnaast staat vast dat eiseres van meet af aan ook de intentie had het belang in [M] B.V. en [N] B.V. over te dragen (zie onder meer bladzijde 27 van het beroepschrift) en dat eiseres de aandelen uiteindelijk heeft overgedragen aan de vennootschappen die ingevolge de ‘participation agreements’ verplicht waren tot afname van die aandelen indien eiseres/[E 1] de putopties zou uitoefenen en wel binnen de termijn waarbinnen de putopties konden worden uitgeoefend.  
     
     
       4.2. 
       Bij het voorgaande is tevens het volgende van belang. Het is aannemelijk geworden dat de kans groot was dat [M] B.V. en [N] B.V. aanzienlijke negatieve resultaten zouden behalen. Dit volgt onder meer uit de omstandigheid dat eiseres eind oktober 2009 heeft verzocht om een nadere voorlopige aanslag in verband met de verwachte toepassing van de faciliteit van willekeurige (versnelde) afschrijving en de daarop door eiseres aan verweerder verstrekte toelichting en informatie (zie onder 19 en verder bij de feiten). De hiervoor genoemde putopties in samenhang met de in artikel 10 van de ‘tax sharing overeenkomst’ opgenomen terugbetalingsverplichting leiden ertoe dat eiseres evenmin (volledig) deelde in een mogelijke negatieve waardeontwikkeling van de aandelen [M] B.V. en [N]  B.V. Weliswaar verstrekte eiseres aan [M] B.V. en [N] B.V. risicodragend kapitaal in de vorm van een formele agiostorting, dit kapitaal moest worden terugbetaald indien eiseres geen gebruik zou kunnen maken van de fiscale verliezen van [M] B.V. en [N] B.V. zodat eiseres in zoverre evenmin risico liep ten aanzien van een negatieve waardeontwikkeling van de aandelen. Het risico dat [M] B.V. en [N] B.V. door omstandigheden niet aan een eventuele terugbetalingsverplichting zouden kunnen voldoen, is niet gerelateerd aan het bezit van de aandelen in [M] B.V. en [N] B.V. maar volgt uit de vordering uit hoofde van genoemde terugbetalingsverplichting. 
     
     
       4.3. 
       Bij het voorgaande komt dat de investeringen in de twee schepen, afgezien van de genoemde stortingen van agio in [M] B.V. en [N] B.V., geheel zijn gefinancierd door [L] middels de multiple tranche loan. Eiseres kan op geen enkele wijze worden aangesproken ter zake van deze financiering. 
       
       5. Het hiervoor gegeven oordeel dat eiseres per 15 december 2009 niet de (volledige) economische eigendom bezat (van ten minste 95%) van de aandelen in het kapitaal van [M] B.V. en [N] B.V. brengt mee dat eiseres per genoemde datum niet meer voldeed aan de eisen van artikel 15, eerste lid, van de Wet. Gelet op artikel 15, zesde lid, van de Wet is de fiscale eenheid ten aanzien van [M] B.V. en [N] B.V. geëindigd per 15 december 2009. Gezien het zevende lid, eerste volzin, van artikel 15 van de Wet heeft dit tot gevolg dat de fiscale eenheid ten aanzien van [M] B.V. en [N] B.V. wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen. Anders dan eiseres – middels onder meer een beroep op het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel – heeft betoogd, doet hieraan niet af dat verweerder bij beschikking van 17 maart 2010 positief had beslist op het verzoek van eiseres om met [M] B.V. en [N] B.V. als fiscale eenheid te worden aangemerkt (vgl. HR 17 april 2015, nr. 14/00486, ECLI:NL:HR:2015:962). 
       
       6. Gelet op het voorgaande is het gelijk aan verweerder. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de overige geschilpunten. Het voorgaande brengt mee dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
         Bij deze uitkomst ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
       
       
       
       
       
       
         Deze uitspraak is gedaan door mr. S.K.A. Efstratiades, voorzitter, en mr. A.A. Fase en  mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. M.C. Anema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2015. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         griffier						voorzitter 
       
       
       
       
       
       
         Afschrift verzonden aan partijen op: 
       
       
       
       
       
       
       
         
           Rechtsmiddel 
         
         Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,  
         1000 BH Amsterdam. 
       
       
       
         Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 
       
       1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
       2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       a. 	de naam en het adres van de indiener; 
       b. 	een dagtekening; 
       c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; 
       d. 	de gronden van het hoger beroep.