ECLI: ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3277

Titel: ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3277 Rechtbank Rotterdam , 08-07-2009 / 301399 / HA ZA 08-467

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2009-07-08

Zaaknummer: 301399 / HA ZA 08-467

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3277

---

Eisers hebben, op grond van alle relevante omstandigheden en de wederzijdse kenbare belangen, over de gestelde gebreken tijdig geklaagd bij gedaagde. Eisers kunnen terzake van de gestelde gebreken deels een geslaagd beroep doen op non-conformiteit en deels op dwaling.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 301399 / HA ZA 08-467 
     
     Uitspraak: 8 juli 2009 
     
     VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
     
     
       1) [eiser 1], 
       2) [eiseres 2], 
       beiden wonende te [woonplaats 1], 
       eisers, 
       advocaat mr. J.C. Moree, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [woonplaats 2], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij. 
     
     
     
     Partijen worden hierna aangeduid als "[eisers]" respectievelijk "[gedaagde]". 
     
     
     
       1	Het verloop van het geding 
       De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
       -	dagvaarding d.d. 5 februari 2008 en de door [eisers] overgelegde producties; 
       -	rectificatie exploit van 7 februari 2008; 
       -	conclusie van antwoord, met producties; 
       -	conclusie van repliek, met producties; 
       -	akte houdende overlegging productie bij conclusie van repliek, met een productie; 
       -	conclusie van dupliek, met een productie. 
     
     
     
     
       2	De vaststaande feiten 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 
     
     
     2.1 Begin 2000 heeft [gedaagde] haar woning aan [adres] te [woonplaats 1] (hierna: de woning) te koop aangeboden voor het bedrag van f 349.000,- k.k.  
     
     2.2 In het kader van de verkoop van de woning heeft [gedaagde] een vragenlijst ingevuld, waarbij zij onder punt 20 de volgende beschrijving van de kwaliteit van de vloer op de begane grond heeft gegeven, te weten “beton, zeer goed”. Door [gedaagde] is voorts bij punt 22 aangegeven dat zij er niet mee bekend is dat de bodem verontreinigd is of dat daar een sterke kans op bestaat. De vraag of er een olietank in de grond aanwezig is, heeft [gedaagde] met “nee” beantwoord.  
     
     2.3 Uit het bouwkundig rapport d.d. 1 februari 2000, dat op verzoek van [gedaagde] is opgesteld, blijkt onder meer dat de begane grondvloer alsmede de vloerconstructie in voldoende staat verkeren, op zand is gestort en plaatselijk verloopt.  
     
     2.4 In maart 2000 hebben [eisers] de woning van [gedaagde] gekocht voor het bedrag van f 340.000,- k.k., welke woning op 17 juli 2000 aan hen is geleverd.  
     
     2.5 De koopovereenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt: 
     
     
       artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 
       5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het totstandkomen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…) 
       5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van de koopovereenkomst. (…) 
     
     
     
       artikel 15 Ontbindende voorwaarden 
       “(…) 
       15.3 Deze overeenkomst kan door koper uiterlijk op 24 maart 2000 worden ontbonden indien koper op die datum, door middel van het rapport van de bouwtechnokeuring door een door koper ingeschakeld Bouwtechnisch Keuringsbureau aantoont, dat het bedrag voor het opheffen van het achterstallig onderhoud cq. noodzakelijke verbeteringen/vervangingen, f 24.600,-- (…) te boven gaat. (…)” 
     
     
     2.6 Ten behoeve van het realiseren van een aanbouw aan de woning ter vergroting van de keuken, gelegen op de begane grond, zijn in november 2005 graafwerkzaamheden uitgevoerd. Daarbij zijn [eisers] op een olieopslagtank gestuit. De omliggende grond bleek te zijn verontreinigd. [eisers] hebben de olietank laten reinigen en afvullen voor het bedrag van € 3.075,90.  
     
     2.7 Op of omstreeks 3 februari 2006 hebben [eisers] in verband met voornoemde aanbouw aan de woning een aanvang gemaakt met de sloop van de bestaande keuken. Het was de bedoeling van [eisers] om in het kader van die verbouwingswerkzaamheden enkel de vloer van de keuken te verwijderen. Echter, omdat de ondergrond van de vloer bleek te bestaan uit een vermolmde balkenlaag met verrotte vloerdelen hebben zij uiteindelijk de gehele vloer van de begane grond verwijderd en een nieuwe, betonnen vloer, gestort op zand, aangebracht.  
     
     2.8 Middels brief van 25 februari 2006 hebben [eisers] [gedaagde] op de hoogte gebracht van de door hen aangetroffen olietank en het feit dat zij de vloer van de begane grond hebben moeten verwijderen omdat de ondergrond daarvan bestond uit - kort gezegd - een vermolmde balkenlaag. [eisers] hebben [gedaagde] in die brief aansprakelijk gesteld voor de schade die [eisers] daardoor hebben geleden. 
     
     
     
       3	De vordering 
       De vordering luidt - zakelijk weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad  
       primair 
       [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eisers] van een bedrag van  
       € 23.498,46 wegens toerekenbare tekortkoming, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag; 
       subsidiair 
       de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden in dier voege dat de door [eisers] aan [gedaagde] betaalde koopprijs wordt verminderd met een bedrag van € 23.498,46, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag en te bepalen dat [gedaagde] dit bedrag aan [eisers] dient terug te betalen; 
       meer subsidiair 
       de koopovereenkomst wegens (wederzijdse) dwaling gedeeltelijk te vernietigen danwel de gevolgen van de overeenkomst in dier voege te wijzigen dat de koopprijs wordt verminderd met € 23.498,46, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag; 
       nog meer subsidiair 
       de gevolgen van de overeenkomst in dier voege te wijzigen dat de koopprijs wordt verminderd met € 23.498,46, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag; 
       alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding. 
     
     
     Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 
     
     3.1 Terzake de primair en subsidiaire vordering stellen [eisers] dat de woning niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten, zodat in strijd is gehandeld met artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de garantie van artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Immers bevond zich in de grond van de woning een vervuilde olietank en was de grond rondom de tank vervuild. Voorts was de vloer niet een in zeer goede staat verkerende betonnen vloer gestort op zand maar een vloer die bestond uit een vermolmde balkenlaag met verrotte vloerdelen, waarop isolatieplaten en zwaluwstaartplaten lagen. Daarop was een dunne laag beton aangebracht en daarop tot slot een afwerkvloer met plavuizen.  
     
     3.2 [gedaagde] heeft de informatie met betrekking tot de olietank en de constructie van de vloer verzwegen, terwijl zij daarmee bekend was, zodat zij niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht.  
     
     3.3 De schade, die [eisers] hebben geleden als gevolg van de non-conformiteit, is geheel aan [gedaagde] toe te rekenen. Deze schade bedraagt € 23.498,46 en bestaat uit kosten voor het saneren van de olietank en kosten die verband houden met het vervangen van de vloer. 
     
     3.4 Terzake de meer subsidiaire vordering geldt dat [eisers] de koopovereenkomst  bij een juiste voorstelling van zaken, te weten dat er sprake zou zijn van sanering van een olietank en een (verrotte) houten vloer, niet of in ieder geval niet onder de thans overeengekomen voorwaarden zouden hebben gesloten, hetgeen bij [gedaagde] bekend moet worden geacht.  
     
     3.5 Terzake de nog meer subsidaire vordering stellen [eisers] dat [gedaagde], gezien de kosten van sanering en van het vervangen van de vloer en verdere gevolgschade, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet kan verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. De gevolgen van de overeenkomst dienen naar de mening van [eisers] in die zin gewijzigd te worden dat de koopprijs moet worden verminderd met de door [eisers] geleden schade.  
     
     
     
       4	Het verweer 
       Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding. 
     
     
     [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd: 
     
     4.1 [eisers] hebben te laat geklaagd over de door hen aangetroffen olietank en hebben mitsdien niet voldaan aan artikel 7:23 BW. Dit geldt ook voor het gestelde gebrek ten aanzien van de vloer.  
     
     4.2 Nu de verbouwing was ingegeven door de wens van [eisers] om de woning niet uitsluitend als woonhuis, maar ook als restaurant te gebruiken, geldt dat artikel 5.3 van de koopovereenkomst is uitgewerkt.  
     
     4.3 Voor het aannemen van non-conformiteit is niet relevant of er sprake is van een gebrek of niet, maar slechts of dat gebrek normaal gebruik verhindert. In casu geldt dat wanneer men vijf jaar lang met plezier in een woning woont dat betekent dat die woning voor normaal gebruik geschikt is. Voorts is van belang dat de feitelijke situatie zonder verbouwing nog jaren had kunnen voortduren.  
     
     4.4 [gedaagde] was niet bekend met de aanwezigheid van de olietank en heeft ten aanzien van de vloer slechts de informatie doorgegeven die haar ter beschikking stond.  
     
     4.5 [gedaagde] betwist de hoogte van de door [eisers] in verband met de vervanging van de vloer geleden schade. 
     
     4.6 Blijkens de akte van levering is het niet mogelijk om de overeenkomst te ontbinden. De aard van de overeenkomst en de aard van het geleverde verzetten zich eveneens tegen gedeeltelijke ontbinding.  
     
     4.7 Partijen hebben met de opname van artikel 5.3 van de koopovereenkomst uitdrukkelijk en uitsluitend gekozen voor die regeling. Dit betekent dat [eisers] alleen schadevergoeding kunnen vorderen wegens toerekenbaar tekortschieten en dat het feitelijk voor hen is uitgesloten om de vordering te baseren op dwaling of artikel 6:258 BW.  
     
     4.8 Gelet op het in artikel 15.3 van de koopovereenkomst opgenomen voorbehoud, waren [eisers] bereid om boven de koopprijs nog eens f 24.600,- te besteden aan eventueel achterstallig onderhoud. Dat bedrag is nimmer besteed. Gelet hierop betwist [gedaagde]  dat [eisers] de koopovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zouden hebben gesloten indien zij bekend waren met het feit dat de houten vloer moest worden vervangen. Voorts geldt dat [eisers] ruimschoots in de gelegenheid zijn gesteld de woning ook op eigen initiatief volledig te laten keuren zodat zij zich reeds om die reden niet kunnen beroepen op eventuele verschoonbare dwaling.   
     
     4.9 Slechts in extreme gevallen kan op grond van artikel 6:258 BW aangenomen worden dat een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden dient te worden gewijzigd. Daarvan is in casu geen sprake. 
     
     
     
       5	De beoordeling 
       5.1 Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat [eisers] niet binnen bekwame tijd bij haar hebben geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW over de door hen gestelde gebreken aan de woning. Indien dit verweer slaagt betekent dit namelijk dat [eisers] geen vordering meer kunnen instellen gegrond op het niet beantwoorden van de geleverde zaak aan de koopovereenkomst. [eisers] betwisten dat zij niet tijdig hebben geklaagd. De rechtbank overweegt het volgende.  
     
     
     5.2 Bij een niet-consumentenkoop, zoals in casu het geval is, moet de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, NJ 2008/606). De termijn waarbinnen geklaagd dient te worden begint te lopen op het moment waarop de koper het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. De rechtbank overweegt hierover als volgt.  
     
     5.3 Tussen partijen staat vast dat de olietank door [eisers] op enig moment in november 2005 is ontdekt. [eisers] hebben middels de brief van 25 februari 2006 [gedaagde] van deze ontdekking op de hoogte gebracht. Dit betekent dat een periode van ongeveer drie maanden is verstreken alvorens [gedaagde] na ontdekking ervan kennis kreeg dat volgens [eisers] de woning niet aan de overeenkomst beantwoordde. De rechtbank betrekt de navolgende omstandigheden bij de beantwoording van de vraag of de kennisgeving van 25 februari 2006 van [eisers] als tijdig moet worden beschouwd.  
     
     
       5.4 [eisers] hebben allereerst gemotiveerd uiteengezet dat de periode tussen de ontdekking en het schrijven van de brief een erg hectische periode voor hen was vanwege de verbouwing aan de woning en de gevolgen die de geconstateerde gebreken aan de woning voor die verbouwing hadden, hetgeen door [gedaagde] niet is betwist.  
       Voorts hebben [eisers] erop gewezen dat zij leken zijn en zij zich begin 2006 nog niet hadden voorzien van rechtskundige bijstand, hetgeen evenmin is betwist door [gedaagde]. De rechtbank begrijpt hetgeen [eisers] hebben aangevoerd aldus dat van [eisers] niet in de eerste plaats dachten aan aansprakelijkstelling van [gedaagde], hetgeen de rechtbank niet onaannemelijk voorkomt en een omstandigheid is die in casu relevant is.  
       Volgens [eisers] is daarnaast van belang dat [gedaagde] geen enkel nadeel heeft gehad van het feit dat zij niet eerder op de hoogte is gesteld van de aanwezigheid van de olietank. [gedaagde] betwist dat door aan te voeren dat haar nadeel erin is gelegen dat het oprekken van de klachttermijn ten koste van [gedaagde] zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Naar het oordeel van de rechtbank moge dit laatste wellicht zo zijn, doch dit is niet in de eerste plaats het nadeel waaraan gedacht moet worden bij artikel 7:23 BW. Dit artikel beoogt de verkoper namelijk te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten door de koper te verplichten de verkoper tijdig op de hoogte te brengen van het gebrek, zodat de verkoper desgewenst zelf nader onderzoek zou kunnen verrichten. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] dat laatste had willen doen. Uit haar stellingen blijkt immers dat zij de bevindingen van [eisers] terzake de aangetroffen olietank en de vervuiling daarvan niet betwist. Ook geeft zij aan dat nader onderzoek daarnaar niet nodig was. Gelet daarop kan niet gezegd worden dat door het enkele tijdsverloop tussen de ontdekking van de olietank in november 2005 en de brief van 25 februari 2006 sprake is van een moeilijk te betwisten klacht. Mitsdien is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] niet is benadeeld vanwege het feit dat zij ongeveer drie maanden na het ontdekken van de olietank daarvan in kennis is gebracht.  
     
     
     5.5 Uit de hiervoor besproken relevante omstandigheden, blijkt enerzijds wat de reden is voor het tijdsverloop tussen de ontdekking van de olietank en het sturen van de kennisgeving van 25 februari 2006 en volgt anderzijds dat [gedaagde], gelet op de ratio van artikel 7:23 BW, geen nadeel heeft ondervonden vanwege dit tijdsverloop. Op grond van deze omstandigheden en na afweging van enerzijds het belang van [gedaagde] op honorering van haar beroep op artikel 7:23 BW en anderzijds het belang van [eisers] op afwijzing van dit beroep, welke belangen voor de rechtbank van gelijk gewicht zijn, is de rechtbank van oordeel dat [eisers] tijdig hebben geklaagd bij [gedaagde] terzake de ontdekking van de vervuilde olietank onder hun woning.  
     
     
       5.6 Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of [eisers] ook tijdig hebben geklaagd terzake het feit dat de constructie en de conditie van de vloer anders waren dan was overeengekomen. Tussen partijen is in dit kader in geschil op welk moment [eisers] op de hoogte waren van de werkelijke constructie van de vloer, althans daar redelijkerwijs van op de hoogte hadden kunnen zijn.  
       Volgens [gedaagde] was dit het geval kort na de levering van de woning. Hiertoe heeft zij  bij conclusie van antwoord aangevoerd dat [eiser 1] haar kort na de levering van de woning had gebeld met de vraag hoever hij zand onder de vloer van de woning kon weghalen aangezien hij wilde zien wat hij kon doen aan de vochtigheid van de woning en de vloer.  
       Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond hiervan, zonder nadere motivering, die  ontbreekt, niet worden vastgesteld dat [eisers] bekend waren met de daadwerkelijke constructie van de vloer, althans dit redelijkerwijs hadden moeten zijn. De rechtbank zal het terzake door [gedaagde] aangevoerde dan ook passeren. 
     
     
     5.7 [gedaagde] heeft voorts bij conclusie van antwoord aangevoerd dat [eisers] tijdens de voorbereiding van hun verbouwingswerkzaamheden bekend waren met de daadwerkelijke constructie van de vloer. Dit zou volgens haar kunnen worden afgeleid uit het feit dat de vloer op de bouwtekening van 25 februari 2005 wordt omschreven als ‘zandcement dekvloer”. Ook volgt dit volgens haar uit het feit dat [eisers] in verband met de aanbouw aan de woning de keukenvloer wilden verwijderen om zettingsscheuren in de tussenmuren te voorkomen. Volgens [gedaagde] kunnen zettingsscheuren slechts ontstaan indien er sprake is van twee verschillende soorten vloeren. [eisers] hebben bij conclusie van repliek betwist dat zij zich in het kader van hun verbouwing hebben gerealiseerd dat de vloer niet op zand was gestort. Gelet op deze betwisting had het op de weg van [gedaagde] gelegen om haar verweer nader te motiveren. Nu zij dit heeft nagelaten, zal haar verweer als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, worden gepasseerd.  
     
     5.8 [gedaagde] heeft voorts bij conclusie van dupliek aangevoerd dat [eisers] reeds in november 2005 op de hoogte moeten zijn geweest van de toestand van de vloer aangezien zij bij het ontdekken van de olietank de vloer deels hebben gesloopt. [eisers] hebben hier niet meer op kunnen reageren zodat de rechtbank thans niet kan vaststellen of [eisers] begin februari 2006 zowel van de daadwerkelijke constructie als van de conditie van de vloer op de hoogte waren, zoals zij zelf hebben betoogd, of in november 2005, zoals is bepleit door [gedaagde]. Dit kan echter in het midden worden gelaten nu de rechtbank van oordeel is dat [eisers], ook wanneer zij reeds in november 2005 op de hoogte waren van de daadwerkelijke constructie en conditie van de vloer, tijdig hierover hebben geklaagd bij [gedaagde] middels brief van 25 februari 2006. De rechtbank verwijst hiervoor naar hetgeen zij hiervoor in 5.4 en 5.5 heeft overwogen. Al hetgeen de rechtbank daar heeft overwogen gaat eveneens op met betrekking tot de ontdekking van de gestelde gebreken aan de vloer. Daaraan voegt de rechtbank toe dat [gedaagde] evenmin is benadeeld vanwege het tijdsverloop tussen de gestelde ontdekking in november 2005 van de gestelde gebreken aan de vloer en de kennisgeving daarvan bij brief van 25 februari 2006. Immers heeft [gedaagde] ook de bevindingen van [eisers] terzake de daadwerkelijke constructie en de conditie van de vloer niet betwist. Voorts is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] zelf onderzoek daarnaar had willen verrichten. 
     
     5.9 Op grond van het vorengaande wordt het verweer van [gedaagde], dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd terzake de door hen aangetroffen olietank en de door hen gestelde gebreken aan de vloer, gepasseerd. De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vordering van [eisers] De rechtbank beschouwt de vordering van [eisers] aldus, dat ten aanzien van de olietank en de vloer afzonderlijk beoordeeld moet worden of de grondslagen die door [eisers] aan hun primair tot nog meer subsidiaire vordering ten grondslag zijn gelegd, kunnen slagen. 
     
     
       5.10 De eerste vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of sprake is van non-conformiteit terzake de olietank en de vloer in de zin van artikel 7:17 BW en artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Hierbij stelt de rechtbank het volgende voorop.  
       Gelet op het bepaalde van artikel 7:17, lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst te beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de koopovereenkomst als deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Ingevolge het tweede lid van voornoemd artikel mag een koper verwachten dat een geleverde zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.  
       In artikel 5.3 van de koopovereenkomst is - onder meer - bepaald dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en dat koper voornemens is de onroerende zaak als "woonhuis" te gebruiken. Beide partijen beschouwen laatstgenoemd artikel als een garantiebepaling waarin de rechtbank hen mitsdien zal volgen.  
     
     
     5.11 De rechtbank passeert het verweer van [gedaagde] dat artikel 5.3 van de koopovereenkomst is uitgewerkt nu de verbouwing, ter gelegenheid waarvan de door [eisers] gestelde gebreken aan de woning aan het licht zijn gekomen, was ingegeven door de wens de woning niet uitsluitend als woonhuis, maar ook als restaurant te gebruiken. Dit moge wellicht zo zijn maar dat betekent nog niet dat [eisers] geen beroep meer kunnen doen op voornoemd artikel. Immers is tussen partijen niet in geschil dat de woning nog steeds de functie van woonhuis heeft. Dat wellicht (een deel van) die woning blijkens productie 7 bij conclusie van antwoord één keer per maand gebruikt wordt als  huisrestaurant, brengt daarin geen verandering. [eisers] maken immers ook dan nog steeds gebruik van de woning als woonhuis. 
     
     
       De olietank 
       5.12 Terzake het antwoord op de vraag of de bij de woning aangetroffen olietank een gebrek en daarmee een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst oplevert in de zin van artikel 7:17 BW en artikel 5.3 van de koopovereenkomst overweegt de rechtbank als volgt.  
       De enkele aanwezigheid van een ondergrondse, niet meer in gebruik zijnde olietank betekent niet dat daardoor het normale gebruik van de woning als woonhuis wordt belemmerd. Het maakt het gekochte immers niet (in relevante mate) minder geschikt voor het gebruik waartoe het bestemd is. Dat is echter anders indien sprake is van vervuiling van die tank met bovendien bodemverontreiniging als gevolg, hetgeen in casu het geval is. Tussen partijen is niet in geschil dat, gelet op de vervuiling van de olietank, sanering van die olietank noodzakelijk was. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de bij de woning aangetroffen vervuilde olietank de woning minder geschikt maakt als woonhuis en mitsdien als gebrek aan de woning moet worden beschouwd. Immers heeft deze olietank een negatieve invloed op de gezondheid en veiligheid van de woonomgeving. Dat [eisers] in de tijd voor november 2005 niets van de aanwezigheid van de vervuilde olietank hebben gemerkt, maakt niet dat de woning desondanks geschikt was voor normaal gebruik. De negatieve invloed van de olietank op hun woonomgeving was door [eisers] enkel nog niet onderkend.  
     
     
     5.13 Vervolgens is het de vraag of [eisers] ten tijde van de eigendomsoverdracht redelijkerwijs mochten verwachten dat er geen vervuilde olietank bij de woning aanwezig zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor onder 2.2 gedeeltelijk weergegeven vragenlijst, evenals overigens het onder 2.3 gedeeltelijk weergegeven bouwkundig rapport, voor de verkoop van de woning aan [eisers] ter beschikking zijn gesteld. De informatie die [gedaagde] onder punt 22 van deze vragen had gegeven, gaf geen aanleiding om te vermoeden dat er een olietank in de grond van de woning aanwezig was. Ook anderszins zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan [eisers] dat vermoeden hadden kunnen hebben. Er was mitsdien ook geen aanleiding voor hen om daarnaar nader onderzoek te verrichten.  
     
     5.14 In het midden kan worden gelaten of [gedaagde] wel bekend was met de aanwezigheid van een vervuilde olietank in de grond van de woning en of zij mitsdien haar mededelingsplicht heeft geschonden. Immers, het gebrek aan de woning in de zin van artikel 7:17 BW, dat een tekortkoming in de koopovereenkomst oplevert, kan op grond van de garantie van artikel 5.3 van de koopovereenkomst aan [gedaagde] worden toegerekend. Dit betekent dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] hebben geleden als gevolg van de aanwezigheid van de vervuilde olietank. Door [gedaagde] is niet betwist dat dit neerkomt op het bedrag van € 3.075,90, zodat dit bedrag als geleden schade aan [eisers] zal worden toegewezen.  
     
     
       De vloer 
       5.15 Uit de schriftelijke informatie, die [eisers] voor de verkoop van de woning over de vloer bekend was en die hiervoor onder 2.2 en 2.3 is weergegeven, is af te leiden dat de begane grond van de woning van beton was, gestort op zand, en bovendien in zeer goede, althans voldoende staat was. Daarnaast geldt dat [gedaagde] niet heeft betwist de stelling van [eisers] dat de makelaar van [gedaagde] tijdens een bezichtiging van de woning aan [eisers] heeft bevestigd dat de vloer in kwestie van beton was, gestort op zand, en in een heel goede staat verkeerde. Op grond van voormelde informatie en mededelingen van de makelaar mochten [eisers] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de constructie van de vloer van beton was, gestort op zand, en dat de conditie van de vloer zeer goed, althans voldoende was.  
     
     
     5.16 Tussen partijen is niet in geschil dat [eisers] een vloer onder hun woning hebben aangetroffen die niet kan worden aangemerkt als een betonnen vloer gestort op zand maar - kort samengevat - moet worden aangemerkt als een houten vloer met daarop een dunne cementlaag. Voor het geval [eisers] zich op het standpunt stellen dat deze discrepantie terzake de constructie van de vloer reeds een gebrek aan de woning oplevert in de zin van artikel 7:17 BW, overweegt de rechtbank dat [eisers] daarin niet kunnen worden gevolgd. Het enkele verschil in constructie van de vloer maakt de woning immers niet minder geschikt voor het gebruik dat daarvan wordt gemaakt.  
     
     
       5.17 Van een gebrek aan de vloer kan eerst sprake zijn indien de woning ten tijde van de eigendomsoverdracht behept was met een vloer die een zodanig slechte conditie had, dat deze vloer het normaal gebruik van de woning in de weg stond. [eisers] hebben, na de betwisting door [gedaagde] van hun stelling dat de vloer ten tijde van de eigendomsoverdracht niet in goede staat verkeerde, bij conclusie van repliek enkel aangevoerd dat, gelet op het gegeven dat de vloer in 2005 geheel verrot was, de vloer ten tijde van de eigendomsoverdracht in 2000 ook verrot moet zijn geweest. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan de rechtbank [eisers] niet in deze stelling volgen. Hiertoe overweegt de rechtbank dat het niet zonder meer vanzelfsprekend is dat een vloer, die 4,5 jaar na de eigendomsoverdracht verrot blijkt te zijn, ook verrot was ten tijde van die eigendomsoverdracht. Gelet op het tijdsverloop had het in ieder geval op de weg van [eisers] gelegen om dit nader te onderbouwen. Dit klemt temeer nu [eisers] de stelling van [gedaagde] niet hebben betwist dat zij gedurende de tijd vóór de ontdekking van de verrotte vloer met plezier en, zo begrijpt de rechtbank, zonder problemen ten aanzien van de vloer in de woning hebben gewoond en eerst in verband met de verbouwing aan de woning, die niet was ingegeven door problemen aan de vloer, op de hoogte zijn geraakt van de conditie van de vloer.    
       Gelet op het vorengaande is de rechtbank van oordeel dat [eisers] niet hebben voldaan aan hun stelplicht zodat hun stelling, dat de vloer van de woning non-conform is in de zin van artikel 7:17 BW, zal worden gepasseerd.  
     
     
     5.18 Het vorengaande betekent dat de primaire en subsidiaire vordering zullen worden afgewezen. Terzake de meer subsidiaire vordering van [eisers], die gebaseerd is op dwaling, en terzake de nog meer subsidiaire vordering die, naar de rechtbank begrijpt, gebaseerd is op artikel 6:258 BW, heeft [gedaagde] aangevoerd dat dit deel van de vordering niet voor toewijzing vatbaar is, gelet op artikel 5.3 van de koopovereenkomst. [eisers] hebben dit terecht betwist. Het is immers vaste jurisprudentie (HR 29 juni 2007, NJ 2008/606) dat de opname van een artikel, als het onderhavige artikel 5.3, in een koopovereenkomst een beroep op bijvoorbeeld dwaling of artikel 6:258 BW niet in de weg staat.  
     
     
       5.19 Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of [eisers] zich terzake de vloer met recht kunnen beroepen op dwaling. De rechtbank overweegt het volgende.  
       Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, is wegens dwaling vernietigbaar op grond van artikel 6:228 BW, of kan op grond van artikel 6:230 BW worden gewijzigd, indien, voor zover hier van belang, de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij. De rechtbank zal hieronder beoordelen of daarvan sprake is.  
     
     
     5.20 Gelet op hetgeen is overwogen in 5.15 en 5.16 staat vast dat [eisers] op grond van inlichtingen gegeven door of namens [gedaagde] een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de constructie van de vloer hadden. In dit kader speelt geen rol of deze inlichtingen te goeder trouw door of namens [gedaagde] aan [eisers] zijn verstrekt.  
     
     5.21 Ten aanzien van de conditie van de vloer kan op grond van hetgeen is overwogen in 5.17 niet worden vastgesteld dat [eisers] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken hadden, zodat hetgeen [eisers] terzake hebben aangevoerd in het kader van dwaling geen rol speelt. Dit betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat de veronderstelling van [eisers] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst dat de conditie van de vloer zeer goed, althans voldoende was, juist was.   
     
     
       5.22 Vervolgens dient de vraag te worden beoordeeld of [eisers] bij een juiste voorstelling van zaken ten aanzien van de constructie van de vloer de koopovereenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zouden hebben gesloten.  
       [eisers] hebben gemotiveerd aangegeven dat zij, wanneer zij destijds hadden geweten dat de vloer niet een betonnen vloer, gestort op zand, was geweest, zij de overeenkomst niet hadden gesloten, althans niet op dezelfde voorwaarden. [eisers] hebben hiertoe aangevoerd dat zij ermee bekend zijn dat indien een betonnen vloer niet op zand is gestort maar sprake is van een vloer als in casu het geval is, een dergelijke vloer een fors potentieel risico van aantasting/verrotting heeft en, zo begrijpt de rechtbank, een lagere waarde vertegenwoordigt dan een betonnen vloer gestort op zand. [eisers] hebben daarnaast aangevoerd dat zij voor de koop van de woning expliciet gevraagd hebben naar de staat van de vloer en dat de schriftelijke informatie en de informatie van de makelaar die zij hierover hadden gekregen, van wezenlijk belang voor hen was.  
       [gedaagde] heeft betwist dat [eisers] de overeenkomst op andere voorwaarden hadden gesloten wanneer zij hadden geweten dat de vloer na 4,5 jaar moest worden vervangen door te verwijzen naar artikel 15.3 van de koopovereenkomst. Hieruit volgt volgens haar dat [eisers], boven de koopprijs, bereid waren om tot een bedrag van  
       f  24.600,- aan achterstallig onderhoud cq. noodzakelijke verbeteringen/veranderingen uit te geven zonder de koopovereenkomst op andere voorwaarden te willen sluiten. De rechtbank overweegt als volgt.  
     
     
     5.23 Uit artikel 15.3 van de koopovereenkomst kan niet worden afgeleid dat [eisers] bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst onder dezelfde voorwaarden hadden gesloten. Van achterstallig onderhoud of noodzakelijk verbeteringen aan de woning is in het onderhavige geval geen sprake. Het gaat immers om de situatie dat de woning minder waard zou zijn nu er sprake is van een andere constructie van de vloer dan waar [eisers] tijdens het sluiten van de koopovereenkomst van uit waren gegaan. Los daarvan geldt dat het verweer van [gedaagde], dat wanneer [eisers] hadden geweten dat de vloer na 4,5 jaar moest worden vervangen zij niettemin de overeenkomst op dezelfde voorwaarden hadden gesloten, niet opgaat, gelet op het feit dat het bedrag van € 20.422,56, dat [eisers] in verband met het herstel van de vloer stellen te hebben uitgegeven, het bedrag van f 24.600,- (€ 11.163,-) ruimschoots overschrijdt.  
     
     5.24 Nu [gedaagde] de stelling van [eisers], dat de daadwerkelijke vloer van mindere kwaliteit en mitsdien van mindere waarde is dan een betonnen vloer gestort op zand, niet anderszins heeft betwist en deze de rechtbank ook als aannemelijk voorkomt, mede gelet op het feit dat de vloer van de woning verrot bleek te zijn, acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat [eisers] bij een juiste voorstelling van zaken de woning niet of althans op andere voorwaarden zouden hebben gekocht. Naar het oordeel van de rechtbank was dit voor [gedaagde] ook kenbaar, mede gelet op het feit dat [gedaagde] de stelling van [eisers] niet heeft betwist dat [eisers] expliciet hebben gevraagd hebben naar de staat van de vloer en dat de informatie hieromtrent voor hen van wezenlijk belang was.  
     
     5.25 Vervolgens komt de rechtbank toe aan het verweer van [gedaagde] dat [eisers] geen verschoonbaar beroep op dwaling toekomt nu zij ruimschoots de gelegenheid hebben gehad om de woning te onderzoeken en dat het voor hun rekening en risico komt dat daarbij geen aspecten zijn opgemerkt die hen vijf jaar later niet bevielen. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat [eisers], volgens [gedaagde], in hun onderzoeks¬plicht zijn tekortgeschoten en overweegt hierover als volgt.  
     
     5.26 Aan het beroep op dwaling kan in de weg staan dat een koper zelf onvoldoende onderzoek heeft gedaan om een onjuiste voor¬stelling van zaken te voorkomen. Echter, de onjuiste voorstelling van zaken bij [eisers] is, zoals eerder is overwogen, juist te wijten geweest aan inlichtingen van [gedaagde]. Op deze inlichtingen mochten [eisers] als kopers in beginsel vertrouwen. Van hen kon dan ook niet verlangd worden dat zij nog nader onderzoek hadden verricht naar de constructie van de vloer. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, noch zijn deze anderszins gebleken, die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen, zodat haar verweer dat [eisers] niet verschoonbaar hebben gedwaald wordt gepasseerd.  
     
     5.27 Nu [eisers] zich met succes kunnen beroepen op dwaling zal de rechtbank onder toepassing van artikel 6:230 BW, zoals gevorderd, de gevolgen van de koopovereenkomst wijzigen door aanpassing van de koopprijs teneinde het nadeel dat [eisers] lijden bij instandhouding van de koopovereenkomst op afdoende wijze op te heffen. Dit nadeel betreft het verschil in waarde, ten tijde van de koopovereenkomst, van een betonnen vloer, gestort op zand, die in zeer goede, althans voldoende staat is in vergelijking met de waarde van de daadwerkelijke vloer van de woning met - kort gezegd - een dunne betonlaag op hout die in een zeer goede, althans voldoende staat verkeert. De rechtbank kan dit waardeverschil niet vaststellen aan de hand van het terzake door [eisers] gevorderde bedrag en de stukken die zij daaraan ten grondslag heeft gelegd. De door [eisers] gevorderde schade heeft immers enkel betrekking op de kosten die [eisers] hebben gemaakt in verband met de vervanging van de vloer en heeft mitsdien geen betrekking op het verschil in waarde tussen - kort gezegd - twee soorten vloeren.  
     
     
       5.28 De rechtbank acht het geraden om een comparitie van partijen te gelasten ter gelegenheid waarvan partijen nader stelling kunnen innemen, waar mogelijk onderbouwd met stukken, over het verschil in waarde tussen - kort gezegd - een betonnen vloer gestort op zand en een vloer met een dunne betonlaag op hout.  
       Tijdens deze comparitie van partijen zal ook aan de orde komen de noodzaak en wenselijkheid van het benoemen van een deskundige ten einde het waardeverschil vast te stellen. Ter terechtzitting kunnen partijen zich uitlaten over aantal en naam/namen van eventueel door de rechtbank te benoemen deskundige(n) en over de aan deze(n) voor te leggen vragen. 
       Tot slot zal ter terechtzitting worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.  
     
       
     5.29 Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen dienen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij te worden toegezonden. 
     
     
       5.30 Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank  
       - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden. 
     
     
     
     
       6	De beslissing 
       De rechtbank, 
     
     
     alvorens verder te beslissen, 
     
     beveelt partijen, beiden in persoon, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. M. Witkamp, op maandag 7 september 2009 van 15.00 uur tot 17.00 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen; 
     
     beveelt dat partijen de hiervoor bedoelde bescheiden uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en aan de wederpartij zullen toezenden. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp. 
     
     
     
     
     
       Uitgesproken in het openbaar. 
       2054/1582