ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:3090

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:3090 Gerechtshof Den Haag , 17-11-2015 / 200.138.690

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-11-17

Zaaknummer: 200.138.690

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:3090

---

diefstal energie; hennepkwekerij; stizwijgende overeenkomst met netbeheerder; vernietiging; werking vernietiging voor verleden ontzegd

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.138.690/01 
       Rolnummer rechtbank	: 1183261 RL EXPL 12-17626 
     
     
   
   
     arrest van 17 november 2015 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Stedin Netbeheer B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellante,  
       hierna te noemen: Stedin, 
       advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [naam], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde,  
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. T. Venneman te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 11 april 2013 is Stedin in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 20 februari 2013. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Stedin zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
     
     
     
       Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
     
     2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
       2.1 
       In 2009 heeft [geïntimeerde] een woning gehuurd aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning).  
       
     
     
       2.2 
       Op 8 juli 2010 is er in de woning een hennepkwekerij aangetroffen. Op verzoek van de politie heeft daarop een medewerker van Stedin de woning bezocht teneinde de elektriciteitsvoorzieningen aldaar te controleren.  Geconstateerd is toen dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast was verbroken en verwijderd, twee hoofdzekeringen waren bijgeplaatst zodat er een grotere hoeveelheid elektrisch vermogen kon worden afgenomen en dat voor de elektriciteitsmeter een elektriciteitskabel was bijgeplaatst die uitkwam in een onderverdeelinrichting van elektriciteit waaruit de hennepkwekerij onbemeten van elektriciteit kon worden voorzien. Stedin heeft aangifte gedaan van diefstal van elektriciteit. 
       
     
     
       2.3 
       Bij brief van 12 juli 2010 heeft Stedin [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor een schadebedrag van € 7.825,58. In de brief is onder meer vermeld: 
       
       
         
           "Wij hebben geconstateerd dat in het betreffende pand elektriciteit is afgenomen dat niet kon worden geregistreerd door de meetinrichting, omdat een normaal functioneren daarvan werd verhinderd en/of omzeild. Dit alles zonder de uitdrukkelijke toestemming van Stedin (…)  
         
       
       
       
         
           In verband met de onregelmatigheden heeft Stedin (…) schade geleden. De schade bestaat onder andere uit de omvang van de niet-geregistreerde energieafname en de kosten die verband houden met de de-activering van de aansluiting en het herstel van die aansluiting. 
         
         
           Als voor deze aansluiting verantwoordelijke contractant bent u (…) aansprakelijk voor deze schade".   
         
       
       
     
     
       2.4 
       Naar aanleiding van deze brief heeft [geïntimeerde] (in juli dan wel augustus 2010) een betalingsregeling met Stedin getroffen en in totaal een bedrag van € 950,-- betaald. Daar [geïntimeerde] de betalingsregeling niet correct nakwam is deze door Stedin ontbonden. 
       
     
     
       2.5 
       In deze procedure maakt Stedin aanspraak op de restant hoofdsom van € 6.875,58, vermeerderd met rente en € 700,-- aan buitengerechtelijke kosten. 
       
     
     
       2.6 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van Stedin afgewezen en haar veroordeeld in de kosten. De kantonrechter overwoog daartoe dat niet gebleken is dat tussen [geïntimeerde] en Stedin een rechtsverhouding bestaat. In de rechtspraak en literatuur wordt wel aangenomen dat een overeenkomst tussen de netbeheerder en de afnemer stilzwijgend tot stand kan komen, maar in het onderhavige geval is hiervan, aldus de kantonrechter, geen sprake. Er zijn geen nota's in het geding gebracht waaruit blijkt dat Stedin rechtstreeks transportkosten in rekening heeft gebracht bij [geïntimeerde] en evenmin facturen van een energieleverancier (Eneco) die namens Stedin transportkosten factureerde. Ook is niet gebleken dat [geïntimeerde] dergelijke nota's heeft voldaan. Van vertrouwenwekkende handelingen waaruit tot een overeenkomst kan worden geconcludeerd is geen sprake. De grondslagen onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking zijn door Stedin, hoewel zij daartoe in de gelegenheid is gesteld, niet nader onderbouwd, en worden daarom verworpen. Niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] met het treffen van een betalingsregeling de (aansprakelijkheid voor de) vordering heeft erkend, aldus nog steeds de kantonrechter.  
       
     
     
       3.1 
       In hoger beroep vordert Stedin de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende toewijzing van haar inleidende vorderingen. 
       
     
     
       3.2 
       De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. In de toelichting op haar grieven stelt Stedin dat [geïntimeerde] een overeenkomst tot levering van energie heeft gesloten met Eneco. Voor de feitelijke levering van energie is gebruik gemaakt van het netwerkt van Stedin. Dit betekent dat er ook een rechtsverhouding bestaat tussen Stedin en [geïntimeerde]. Dat Stedin niet in staat is een schriftelijke overeenkomst over te leggen doet daaraan niet af. Er is door aanbod en aanvaarding stilzwijgend een overeenkomst tot stand gekomen. Stedin is voor het gebruik van haar netwerk ook betaald. [geïntimeerde] heeft immers erkend de facturen van Eneco, voor zover ontvangen, tot en met mei 2010 te hebben voldaan.  
       
     
     
       3.3 
       
         
          [geïntimeerde] ontkent dat van een overeenkomst tussen hem en Stedin sprake is geweest. Weliswaar komt het volgens [geïntimeerde] in de praktijk voor dat de leverancier namens de netbeheerder overeenkomsten sluit, maar deze situatie heeft zich in het onderhavige geval niet voorgedaan. Hij heeft nooit van een leverancier brieven of bevestigingen ontvangen waarin wordt gewezen op een inhuizingsmelding en/of op het bestaan van een overeenkomst met een netwerkbeheerder. Hij heeft ook geen rekeningen ontvangen en voldaan met daarop verwijzingen naar de netwerkkosten. Hij heeft evenmin een leverancier gemachtigd om een inhuizingsmelding bij Stedin te doen. Ook heeft hij nimmer van Stedin zelf bericht gehad. De door Stedin overgelegde factuur (productie 11 bij CvR) heeft hij nooit ontvangen en niet betaald. Hij wijst erop dat deze nota is gedateerd 15 juli 2010, terwijl de inval van de politie plaats vond op 8 juli 2010 en is verstuurd naar een postbusnummer dat niet het zijne is. [geïntimeerde] erkent wel dat hij voorschotbedragen aan Eneco heeft betaald, maar hiervoor werden geen facturen verstuurd.   
         Subsidiair heeft [geïntimeerde] met een beroep op artikel 95m Elektriciteitswet 1998 de overeenkomst met Stedin vernietigd. Hij wijst erop dat artikel 95m, lid 1 Elektriciteitswet 1998 vereist dat de voorwaarden van een transportovereenkomst vooraf bekend zijn en aan de afnemer worden verstrekt en dat ingevolge artikel 3 van de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet een uitdrukkelijke eis is dat een transportovereenkomst met een kleinverbruiker op schrift wordt gesteld. Aan geen van deze voorwaarden is voldaan.  
       
       
     
     
       3.4 
       
         Het hof overweegt als volgt.  
         Sinds de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 bestaat er een strikte scheiding tussen de bedrijven die energie leveren en de bedrijven die het elektriciteitsnet beheren en de elektriciteit transporteren. Stedin is netbeheerder en het is haar dus verboden stroom te leveren, dat is voorbehouden aan een energieleverancier. De energieleverancier van [geïntimeerde] was (kennelijk) Eneco. Stedin zorgt voor spanning op het elektriciteitsnet en beheert de meters. Het door de meter geregistreerde stroomverbruik is door Eneco geleverd en door [geïntimeerde] aan Eneco betaald. Stroom die wel wordt verbruikt, maar niet door de meter wordt geregistreerd, komt voor rekening van de netbeheerder (hier dus Stedin). Die stroom wordt immers niet geleverd door en betaald aan de energieleverancier, terwijl Stedin die stroom wel moet verschaffen (vervangen) om spanning op het net te houden. Stedin wenst de kosten van de stroom en het transport daarvan daarom in rekening te brengen bij [geïntimeerde]. 
       
       
     
     
       3.5 
       Stedin stelt zich daarbij op het standpunt dat tussen [geïntimeerde] en haar een overeenkomst tot stand is gekomen, omdat [geïntimeerde] een overeenkomst tot levering van energie met Eneco heeft gesloten. Het kan dus niet anders, dan dat voor de feitelijke levering van elektriciteit is gebruik gemaakt van het netwerk van Stedin. Dit moet worden gezien als een stilzwijgend aanbod en aanvaarding. 
       
     
     
       3.6 
       Het hof is van oordeel dat in deze procedure als onvoldoende weersproken vast staat dat [geïntimeerde] een aan Eneco gericht verzoek heeft gedaan om levering van energie voor de woning. Algemeen bekend mag worden geacht dat bij de levering van energie er altijd sprake is van het sluiten van twee overeenkomsten door de afnemer, te weten één overeenkomst met de energieleverancier en één overeenkomst met de netbeheerder. De afnemer, in dit geval [geïntimeerde], sluit een overeenkomst met de gekozen leverancier, in dit geval Eneco, voor de levering van de energie. Vervolgens wordt Stedin door de leverancier op de hoogte gebracht en in dat kader komt een overeenkomst tot stand tussen afnemer ([geïntimeerde]) en de (niet ter vrije keuze staande) netbeheerder Stedin voor het transport van de energie en de aansluiting. De leverancier Eneco verzorgt (een deel van) de administratie voor Stedin en factureert namens deze vennootschap de transportkosten voor de door Eneco geleverde energie aan de klanten. Dit is ook bij [geïntimeerde] gebeurd. Gelet op deze gebruikelijke gang van zaken heeft Stedin naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat met [geïntimeerde] stilzwijgend een overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat Stedin het transport van de energie en de aansluiting van de woning verzorgt.  
       
     
     
       3.7 
       
        [geïntimeerde] stelt echter dat hij genoemde overeenkomst op de voet van art. 95m, lid 4 Elektriciteitswet  heeft vernietigd omdat niet aan de voorwaarden van artikel 95m, lid 1 Elektriciteitswet 1998 is voldaan. Daar het hof ervan uitgaat dat de tussen partijen bestaande overeenkomst stilzwijgend tot stand is gekomen, moet het hof het ervoor houden dat de voorwaarden niet voor het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] zijn verstrekt, zoals deze bepaling voorschrijft. Dat over de voorwaarden volgens Stedin geen onduidelijkheid kan bestaan, omdat de transportkosten voor alle consumenten in basis even hoog en dus van ondergeschikt belang zijn, doet hieraan niet af. Dit betekent dat de overeenkomst op grond van het vierde lid van genoemde bepaling vernietigbaar is.  
       
     
     
       3.8 
       
         Ingevolge het bepaalde in artikel 3:53, lid 1 BW werkt een vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Dit betekent dat de transportovereenkomst geacht moet worden nietig te zijn geweest vanaf het moment waarop zij tot stand kwam.   
         Stedin heeft echter verzocht om op grond van het bepaalde in artikel 3:53, lid 2 BW aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen. Dit gelet op het feit dat de reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt: de energie is immers geleverd en deze is getransporteerd. [geïntimeerde] heeft zich hiertegen verzet. Volgens hem is het niet bezwaarlijk om de gevolgen van de rechtshandeling ongedaan te maken, maar zou het juist bezwaarlijk zijn om hem verantwoordelijk te houden voor een diefstal van energie waar hij niets mee te maken heeft gehad. 
       
       
     
     
       3.9 
       Het hof is van oordeel dat Stedin er terecht op wijst dat de reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandeling, namelijk de levering en het transport van energie, bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Het hof ziet hierin voldoende aanleiding om  de vernietiging van de transportovereenkomst haar werking voor het verleden te ontzeggen. Het verweer van [geïntimeerde] tegen de beperking van de werking van de vernietiging heeft kennelijk geen ander doel dan het afweren van zijn aansprakelijkheid jegens Stedin voor de diefstal van de energie, en brengt het hof niet tot een ander oordeel.  
       
     
     
       3.10 
       Op [geïntimeerde] rust als partij bij een transportovereenkomst met Stedin een zorgplicht ten aanzien van de aan Stedin in eigendom toebehorende energiemeter in de woning. Op basis van deze zorgplicht diende hij erop toe te zien dat de zegels van de meter niet werden verbroken en dat er niet op illegale wijze stroom werd afgetapt in de woning. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] – zoals hij stelt – niet woonachtig is geweest in de woning, zelf geen stroom heeft afgenomen en evenmin dat hij niet betrokken is geweest bij de hennepplantage en/of het illegaal afnemen van stroom. Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd hiermee een beroep te doen op overmacht, geldt dat ingevolge artikel 6:75 BW dit beroep alleen slaagt als de tekortkoming niet te wijten is aan de schuld van de debiteur, noch voor diens risico behoort te komen. Dat niet [geïntimeerde], maar diens onderhuurder illegaal elektriciteit heeft afgetapt, dient echter in de relatie tot Stedin krachtens de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor rekening van [geïntimeerde] te komen. Dit betekent dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Stedin lijdt door de niet geregistreerde afname van elektriciteit. 
       
     
     
       3.11 
       Stedin heeft blijkens haar memorie van grieven de door haar geleden schade berekend op € 7.825,59, te weten een bedrag van € 6.854,11 ter zake van niet geregistreerd energieverbruik gedurende 138 dagen (te weten een volledige hennepoogst van 70 dagen en een deel van een hennepoogst van 68 dagen), een bedrag van € 846,48 ter zake van kosten ten gevolge van ontoelaatbaar handelen (onderzoek ter plaatse, administratieve afhandeling en interne handelingen) en een bedrag van € 125,-- ter zake van af- en heraansluitingskosten.  
       
     
     
       3.12 
       
        [geïntimeerde] heeft de hoogte van de schade betwist, hij meent dat niets erop wijst dat sprake is geweest van een eerdere oogst. Het niet geregistreerde energieverbruik moet daarom met tenminste 50% worden verminderd, aldus [geïntimeerde].  
       
     
     
       3.13 
       
         Het hof overweegt als volgt. 
         Uit de rapportage diefstal “van energie” naar aanleiding van de aangifte door de fraudespecialist van Stedin, leidt het hof af dat Stedin haar stelling dat van twee oogsten sprake is geweest stoelt op de volgende omstandigheden: 
       
       - een dikke laag stof op de kappen van de in de kwekerij aanwezige lampen; 
       - een vervuiling op de koolstoffilters die erop duidt dat de filters minimaal één hennepoogst in bedrijf zijn geweest; 
       - kalkaanslag op de vloer, hetgeen duidt op het langer tijd in bedrijf zijn van de kwekerij; 
       - de aanwezigheid van een vieze blubberlaag boven op het water in het watervat terwijl de zijkant van dat vat voorzien was van een dikke kalkaanslag, hetgeen duidt op een langdurig in gebruik zijn van de kwekerij; 
       - een grote hoeveelheid vuilniszakken gevuld met restkluiten met afgeknipte steel en wortel van hennepplanten; 
       - zeer veel lege jerrycans waarin plantenvoedsel had gezeten; 
       - de omstandigheid dat de in de kwekerij aanwezige planten ca 68 dagen oud waren.   
       
     
     
       3.14 
       Het hof is van oordeel dat uit bovengenoemde (door [geïntimeerde] niet, dan wel onvoldoende bestreden) omstandigheden, met name de aanwezigheid van vuilniszakken met plantafval en de vele lege jerrycans, kan worden afgeleid dat sprake is geweest van meer dan één oogst. Dit betekent dat het hof Stedin volgt in haar berekening op basis van het inwerking zijn van de kwekerij gedurende 138 dagen. Nu [geïntimeerde] de berekening ter zake van niet geregistreerd energieverbruik voor het overige niet heeft weersproken, gaat het hof uit van het door Stedin gevorderde bedrag van € 6.854,11.  
       
     
     
       3.15 
       De kosten tengevolge van ontoelaatbaar handelen zijn door [geïntimeerde] niet weersproken en zijn daarom toewijsbaar tot een bedrag van € 846,48. Dit geldt ook voor de door Stedin gevorderde kosten van af- en heraansluiting ten bedrage van € 125,--. Dit betekent dat een bedrag van (€ 6.854,11 plus € 846,48 plus 125,-- minus € 950,-- is) € 6.875,59 toewijsbaar is. De wettelijke rente over voornoemd bedrag is toewijsbaar als gevorderd (zie inleidende dagvaarding randnummer 9) vanaf 19 juli 2010, evenals de buitengerechtelijke kosten ad € 700,--, nu deze niet inhoudelijk zijn bestreden.  
       
     
     
       3.16 
       Dit betekent dat het hoger beroep in zoverre slaagt en de overige grieven geen bespreking meer behoeven. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Wettelijke rente over de nakosten is daarom op dit moment niet aan de orde. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag van 20 februari 2013, 
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Stedin te voldoen een bedrag van € 7.575,59, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 6.875,59 vanaf 19 juli 2010 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Stedin tot op 20 februari 2013 begroot op € 437,-- aan griffierecht en € 750,-- aan salaris advocaat; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 76,71 aan explootkosten; € 299,-- aan griffierecht en € 632,-- aan salaris advocaat; 
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.