ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2701

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2701 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-07-2016 / 200.160.409_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-07-05

Zaaknummer: 200.160.409_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2701

---

art. 1:88 BW 
         Sterk maken. 
         Borg

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.160.409/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. J.K.S. Verhoek te Bleiswijk (gemeente Lansingerland), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Lampen] Lampen B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. N.J. Moens te Middelburg, 
     
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 november 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton Bergen op Zoom gewezen vonnis van 8 oktober 2014 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [Lampen] - als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         de memorie van grieven waarbij producties zijn overgelegd; 
       
       
         de memorie van antwoord waarbij producties zijn overgelegd. 
       
     
     
      [appellant] is op zijn verzoek in staat gesteld om een akte te nemen, doch heeft genoemde akte niet genomen. Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 3341896 CV EXPL 14-4529) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geen feiten vastgesteld. Het hof gaat uit van de volgende gestelde en erkende of onvoldoende gemotiveerd weersproken feiten. 
       
       a. Bij overeenkomst van februari 2013 komen [installatietechniek ] Installatietechniek B.V. en [Lampen] overeen dat [Lampen] verlichtingsarmaturen zal leveren ter waarde van € 9.997,19 excl. btw. Die armaturen zijn geleverd. 
       
       b. Het door [Lampen] enerzijds en [appellant] anderzijds ondertekende stuk gedateerd op 28 maart 2013 houdt in (productie 3 memorie van antwoord): 
       
         
           “ Ondergetekende stelt zich garant voor de betaling van het leveren van verlichtingsarmaturen inzake bovengenoemd project. 
         
         
           Indien [installatietechniek ] Installatietechniek in gebreke gesteld ( zoals het hof “stelt” leest ) wordt i.v.m. het niet nakomen van de betalingen zoals hierboven vernoemd, zal ondergetekende hiervoor persoonlijk garant staan zodat [Lampen] (…) de vordering bij ondergetekende kan claimen. (…)” 
       
       
       c. De bij memorie van antwoord als productie E overgelegde twee e-mailberichten houden het volgende in: 
       
         
           “Van: [echtgenote van appellant] (…) 
         
         
           Verzonden: donderdag 28 maart 2013 15:30 
         
         
           Aan: [medewerker van Lampen] 
         
         
           CC: [appellant] (…) 
         
         
           Onderwerp:FW:Garantstelling 
         
         
           Geachte mevrouw [achternaam medewerker van Lampen] / Beste [roepnaam medewerker van Lampen] , 
         
         
           Hierbij doe ik u de garantstelling getekend toekomen. 
         
         
           (…) 
         
         
           
            [echtgenote van appellant]
           
         
       
       
       
         
           “Van: [medewerker van Lampen]  
         
         
           Verzonden: vrijdag 29 maart 2013 11:42 
         
         
           Aan: [echtgenote van appellant] (…) 
         
         
           Onderwerp:RE:Garantstelling 
         
         
           Beste [echtgenote van appellant] , 
         
         
           Dank voor de getekende garantstelling. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
       d. [installatietechniek ] Installatietechniek B.V. heeft, ondanks aanmaning en ingebrekestelling, in totaal slechts € 7.998,60 betaald. Op 12 november 2013 is zij in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       4.2 
       
        [Lampen] heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om tegen behoorlijk bewijs van kwijting veroordeling van [appellant] om aan haar te voldoen € 4.401,09 (bestaande uit € 3.048,29 aan hoofdsom, € 922,97 aan rente en € 429,83 aan buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over € 3.048,29 vanaf 18 juli 2014 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. 
       
       
         De kantonrechter heeft bij gebreke van verweer door de wel verschenen [appellant] de gevorderde hoofdsom en rente toegewezen, maar de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen omdat niet is gesteld of gebleken dat een kosteloze aanmaning conform art. 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden. 
         
          [appellant] is veroordeeld in de proceskosten en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
       
     
     
       4.3 
       
         
          [appellant] vordert in zijn memorie van grieven onder het voordragen van twee grieven dat het hof conform het in de appeldagvaarding gevorderde zal vernietigen het vonnis van 8 oktober 2014, en opnieuw rechtdoende de vordering van [Lampen] zal afwijzen met veroordeling van haar in de kosten van beide instanties.  
         
          [Lampen] heeft de grieven bestreden. 
       
       
       
         4.4.1 
         
           In zijn eerste grief stelt [appellant] twee onderwerpen aan de orde. Ten eerste stelt hij dat niet hij de betreffende overeenkomst heeft gesloten, maar [installatietechniek ] Installatietechniek B.V. Voor zover hij wel de overeenkomt heeft gesloten, is dit een overeenkomst als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW, waarvoor hij de toestemming nodig heeft van zijn echtgenote, die niet is gegeven. Zijn echtgenote heeft bij brief van 10 september 2014 (overgelegd als productie bij productie C memorie van grieven) de betreffende rechtshandeling van [appellant] vernietigd.  
           Het hof stelt voorop dat [appellant] in dit hoger beroep niet heeft overgelegd de in de dagvaarding in eerste aanleg genoemde producties. Die producties zijn alsnog bij memorie van antwoord overgelegd. Nu [appellant] niet heeft gesteld dat de producties die zijn genoemd in de aan hem betekende dagvaarding in eerste aanleg niet aan die dagvaarding waren gehecht, gaat het hof ervan uit dat die in de dagvaarding in eerste aanleg genoemde producties toen aan hem zijn betekend. Dit houdt in dat toen mede aan hem is betekend de hiervoor in rov. 4.1 sub b door hem ondertekende garantstelling. Die garantstelling houdt niet meer in dan het volgende: 
           
             Indien [installatietechniek ] Installatietechniek in gebreke gesteld ( zoals het hof “stelt” leest ) wordt i.v.m. het niet nakomen van betalingen zoals hierboven vernoemd, zal ondertekende hiervoor persoonlijk garant staan zodat [Lampen] (…) de vordering bij ondergetekende kan claimen.”  Weliswaar is de garantstelling ondertekend door “ [appellant] [installatietechniek ] Installatietechniek”, maar alleen al uit het feit dat het zinloos is dat “ [installatietechniek ] Installatietechniek” persoonlijk garant staat voor zichzelf en met inachtneming van de woorden “ zal ondergetekende hiervoor persoonlijk garant staan zodat [Lampen] (…) de vordering bij ondertekende kan claimen ” blijkt zonder meer dat met de ondergetekende is bedoeld [appellant] in persoon. Dit betekent dat zijn stelling dat hij zich in persoon niet garant heeft gesteld, faalt. 
         
         
       
       
         4.4.2 
         
           Art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat [appellant] de toestemming van zijn echtgenote behoeft voor zover hij een overeenkomst sluit die ertoe strekt dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich voor een derde sterk maakt. Krachtens lid 5 van genoemd artikel is de toestemming niet vereist indien zij wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits deze is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.   
           Vooralsnog is niet duidelijk of [appellant] kan worden aangemerkt als bestuurder van [installatietechniek ] Installatietechniek B.V. die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Het komt het hof geraden voor om wat dat betreft een comparitie te gelasten waarbij partijen in staat worden gesteld stukken over te leggen waaruit blijkt wie ten tijde van februari-maart 2013 bestuurder(s) was/waren en wie en in welke mate in die tijd aandeelhouders waren van [installatietechniek ] Installatietechniek B.V.  
         
         
       
       
         4.4.3 
         
           Indien komt vast te staan dat [appellant] in februari-maart 2013 een bestuurder in de zin van art. 1:88 lid 5 BW van [installatietechniek ] Installatietechniek B.V. was, dient de vraag te worden beantwoord of het onderhavige sterk maken door [appellant] moet worden aangemerkt als een handeling die is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [installatietechniek ] Installatietechniek B.V.  
           Het hof oordeelt omtrent die vraag dat het onderhavige sterk maken door [appellant] moet worden aangemerkt als een handeling die is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [installatietechniek ] Installatietechniek B.V. [appellant] heeft zich immers sterk gemaakt voor de betaling van zaken die in de toekomst zouden worden geleverd en waarmee de voortzetting van [installatietechniek ] Installatietechniek B.V. zonder meer was gediend. Het hof leidt namelijk uit het e-mailbericht van [appellant] van 14 oktober 2013 (productie 5 memorie van antwoord) af dat de liquiditeitspositie van [installatietechniek ] Installatietechniek B.V. niet alleen in oktober 2013 niet florissant was, maar ook al in februari-maart 2013. De levering door [Lampen] was aldus van belang voor het voortbestaan van [installatietechniek ] Installatietechniek B.V., die door de levering van de verlichtingsarmaturen zelf weer inkomen zou kunnen genereren en mogelijk blijven voortbestaan. Uit de overgelegde correspondentie blijkt wat dat betreft voldoende duidelijk dat [Lampen] enkel wilde leveren indien [appellant] zich zou sterk maken. Het onder die omstandigheden zich sterk maken merkt het hof aan als “normale bedrijfsuitoefening” in de zin van lid 5 van art. 1:88 BW, waarvoor de toestemming van de echtgenote niet is vereist. De achterliggende ratio van de bescherming die art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW geeft, is dat het gezin beschermd moet worden tegen de gevolgen van een sterk maken waarmee dat gezin niets te maken heeft. De uitzondering van lid 5 hangt samen met het feit dat als [appellant] de onderhavige onderneming als eenmansbedrijf zonder rechtspersoonlijkheid zou hebben uitgeoefend, het gezin vergelijkbare risico’s had gelopen (zie ook het arrest van dit hof van 3 juli 2000, NJ 2001, 342). 
         
         
       
     
     
       4.5 
       Het hof acht de hiervoor reeds gelaste comparitie ook noodzakelijk zodat nader van gedachten kan worden gewisseld omtrent de hiervoor in rov. 4.1 sub c weergegeven e-mailberichten. Het hof sluit namelijk niet uit dat het bericht van donderdag 28 maart 2013 15:30 afkomstig is van de vrouw van [appellant] . Het e-mailbericht is immers afkomstig van [echtgenote van appellant] en de vernietigingsverklaring van 10 september 2014 is ondertekend door “ [echtgenote van appellant] ”. Indien dit e-mailbericht inderdaad afkomstig is van de echtgenote van [appellant] , valt niet uit te sluiten dat zij met de woorden in dat bericht inhoudende “ Hierbij doe ik u de garantstelling getekend toekomen ” toestemming heeft verleend in de zin van art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW. In het onderhavige geval bestaan immers geen vormvereisten voor een dergelijke toestemming. Dit betekent dat die toestemming kan worden afgeleid uit alle ter zake doende gedragsvormen en andere feiten en omstandigheden, zoals bijvoorbeeld mogelijk uit het versturen door die echtgenote van de door haar man ondertekende garantstelling. 
       
     
     
       4.6 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.J. Verhoeven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rov. 4.4.2 en rov. 4.5 vermelde doeleinden; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 19 juli 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, J.J. Verhoeven en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2016. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer