ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2015:6473

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2015:6473 Rechtbank Gelderland , 22-10-2015 / AWB - 14 _ 1201

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2015-10-22

Zaaknummer: AWB - 14 _ 1201

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:6473

---

IB. Geruisloze inbreng van aandeel in scheepvaartfonds in BV mogelijk? Deze zaak betreft hetzelfde scheepvaartfonds waarover zowel door het Gerechtshof Amsterdam op 12 maart 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:811) als door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 21 juli 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:5435) is geoordeeld dat sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en dus een bron van inkomen en dat de participanten in het onderhavige fonds als ondernemer kunnen worden aangemerkt. De rechtbank ziet in hetgeen verweerder in de onderhavige zaken heeft aangevoerd geen aanleiding voor een andersluidend oordeel. Beroep gegrond.

RECHTBANK GELDERLAND 
     Zittingsplaats Arnhem 
     
     
       Belastingrecht 
     
     
     
       zaaknummer: AWB 14/1201 
     
     
     uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 22 oktober 2015 
     
     
       in de zaak tussen 
     
     
     
      [X] , te [Z] , eiser 
     (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), 
     
     
       en 
     
     
     de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder. 
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Eiser heeft bij brief van 27 juni 2011 op de voet van artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) verzocht om een geruisloze omzetting van (zijn zelfstandig aandeel in) Scheepvaartfonds [A] in een besloten vennootschap. Verweerder heeft dit verzoek bij beschikking van 20 januari 2012 afgewezen.  
     
     
     
       Eiser heeft daartegen bij brief van 9 februari 2012 bezwaar gemaakt.  
     
     
     
       Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 januari 2014 de beschikking gehandhaafd. 
     
     
     
       Eiser heeft daartegen bij brief van 14 februari 2014, ontvangen door de rechtbank op 18 februari 2014, beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiser. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juli 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en [B] en [C] . 
     
     
     
       Het beroep is, met toestemming van partijen, ter zitting gelijktijdig behandeld met de beroepsprocedures ten name van [D] (registratienummers AWB 14/7254 en 14/7259).  
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
       
         Partijen hebben ter zitting verklaard dat de feiten in de onderhavige zaak gelijk zijn aan die in de zaak van [D] en dat ook de stukken die in de ene zaak zijn overgelegd namens een partij moeten worden geacht onderdeel uit te maken van de stukken in de zaak van de andere partij. 
       
       
         De [E] is een concern dat zich bezig houdt met de financiering, de bouw, het beheer en de exploitatie van zeeschepen. Moedermaatschappij van dit concern is [F] BV. Laatstgenoemde vennootschap heeft op 6 december 2006 met een Chinese werf een overeenkomst gesloten voor de bouw van een schip ( [G] ). Deze vennootschap heeft op 20 mei 2007 een time-charter overeenkomst gesloten met [H] ( [Q] ). Verder heeft [F] BV op 7 januari 2008 met de [I] (Bank) een financieringsovereenkomst gesloten voor de financiering van de bouw van het schip. De bouwprijs bedraagt USD 39.040.000 en USD 3.000.000. 
       
       
         Bij overeenkomst van 10 december 2010 met [Q] is het vrachttarief verlaagd naar USD 21.500. In een mailbericht van 20 december 2010 van [J] , werkzaam bij [E] , is daarover het volgende opgemerkt: 
       
     
     
       " Hierbij de afspraak die met charteraar [Q] is gemaakt. Het maken van dergelijke afspraken gebeurt meestal via een broker, zoals in dit geval [K] .  
       Zoals je ziet is de afspraak als volgt: 
       
        [R] en [S] : charter 21,500 voor drie jaar vast, daarnaast een optie voor jaar vier tegen 22,500 en voor jaar vijf ook tegen 22,500. Voor de optie geldt een winstdelingsregeling. 
       
        [T] en [U] : charter 19,500 voor twee jaar vast, daarnaast een optie voor drie jaar tegen 22,500 en voor jaar vier ook tegen 22,500. Voor de optie geldt een winstdelingsregeling. 
       De bank heeft deze charters goedgekeurd.  
       De schepen worden gepoold, waarbij ze in de pool komen zodra een schip wordt opgeleverd. In de situatie dat alle schepen in de pool zitten, bedraagt de charteropbrengst per schip zodoende 20,500. " 
     
     
     4. Op 30 december 2010 is het besloten fonds voor gemene rekening genaamd Scheepvaartfonds [A] (hierna: het Fonds) opgericht. [M] BV, onderdeel van [E] , is de beheerder van het Fonds (de beheerder). In het Fonds wordt het schip, de m.s. [N] genaamd, geëxploiteerd. Het Fonds is niet ingeschreven in het handelsregister. 
     
       
     
     5. Eiser heeft een participatie in het Fonds verkregen van 3,43% (196.980 participaties met een waarde per participatie van USD 1). Het totale fondsvermogen bedraagt USD 5.750.250 (€ 4.378.807).  
     
       
     
     6. De cashflowprognose voor de m.s. [N] luidde als volgt: 
     
       
         
         
         
         
         
         
         
         
         
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               Per dag  
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               Jaar 1 
             
             
               Jaar 2 
             
             
               Jaar 3 
             
             
               Jaar 4 
             
             
               Jaar 5 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               04-2011/ 
               03-2012 
             
             
               04-2012/ 
               03-2013 
             
             
               04-2013/ 
               03-2014 
             
             
               04-2014/ 
               03-2015 
             
             
               04-2015/ 
               03-2016 
             
           
           
             
               UITGANGSSITUATIE 
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Charterincome 
             
             
               
             
             
               
             
             
               20.955 
             
             
               20.500 
             
             
               21.083 
             
             
               22.500 
             
             
               22.500 
             
           
           
             
               Broker’s fee 
             
             
               5,00% 
             
             
               
             
             
               -1.048 
             
             
               -1.025 
             
             
               -1.054 
             
             
               -1.125 
             
             
               -1.125 
             
           
           
             
               Opex and interest 
             
             
               
             
             
               
             
             
               -9.955 
             
             
               -10.996 
             
             
               -10.998 
             
             
               -11.016 
             
             
               -11.060 
             
           
           
             
               
                 Tax result 
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
                 9.952 
               
             
             
               
                 8.479 
               
             
             
               
                 9.031 
               
             
             
               
                 10.359 
               
             
             
               
                 10.315 
               
             
           
           
             
               Corporate tax 
             
             
               
             
             
               
             
             
               -2.538 
             
             
               -2.162 
             
             
               -2.303 
             
             
               -2.642 
             
             
               -2.630 
             
           
           
             
               Repayments bankloans 
             
             
               
             
             
               
             
             
               -4.028 
             
             
               -8.056 
             
             
               -8.056 
             
             
               -8.056 
             
             
               -8.056 
             
           
           
             
               
                 Cash flow 
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
                 3.386 
               
             
             
               
                 -1.739 
               
             
             
               
                 -1.327 
               
             
             
               
                 -338 
               
             
             
               
                 -371 
               
             
           
           
             
               Eerste drie jaren 
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
                 320 
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Opbouw charter income 
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Charters 
             
             
               Vast 
             
             
               optie 
             
             
               dagen 
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
                [R]
               
             
             
               21.500 
             
             
               22.500 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               330 
             
           
           
             
               
                [S]
               
             
             
               21.500 
             
             
               22.500 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
           
           
             
               
                [T]
               
             
             
               19.500 
             
             
               22.500 
             
             
               210 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
           
           
             
               
                [U]
               
             
             
               19.500 
             
             
               22.500 
             
             
               60 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
             
               360 
             
           
           
             
               Totaal 
             
             
               82.000 
             
             
               90.000 
             
             
               990 
             
             
               1.440 
             
             
               1.440 
             
             
               1.440 
             
             
               1.410 
             
           
           
             
               
                 Gemiddeld 
               
             
             
               
                 20.500 
               
             
             
               
                 22.500 
               
             
             
               
                 20.955 
               
             
             
               
                 20.500 
               
             
             
               
                 21.083 
               
             
             
               
                 22.500 
               
             
             
               
                 22.500 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
         
       
     
     
     7. De participanten zijn in het kader van de oprichting van het Fonds op 30 december 2010 Fondsvoorwaarden overeengekomen. Daarin is onder meer opgenomen dat [M] BV beheerder en bewaarder van het fonds is. Voorts is daarin onder meer opgenomen: 
     
       " (…) 
       C. dat de participanten in de vorm van een besloten fonds voor gemene rekening een onderneming gaan uitoefenen die ten doel heeft het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van een koopcontract en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen; 
       D. dat eveneens bij akte de dato heden een Memorandum of Agreement zal worden gesloten tussen [F] als verkoper, het Fonds als Koper en de beheerder als juridisch eigenaar terzake het ms [N] , zulks voor een koopsom van USD 48.000.000; 
       E. dat eveneens bij akte de dato heden [F] een lening zal verstrekken ter grootte van USD 500.000 respectievelijk USD 20.400.000 aan het Fonds; 
       F. dat de beheerder hierbij de voorwaarden en bepalingen die van toepassing zijn op het fonds, de aan de deelname van de participanten in het fonds (de participaties) verbonden rechten en verplichtingen wenst vast te leggen; 
       (…) " 
     
     
     8. De bijlage bij de Fondsvoorwaarden geeft een opsomming van de participanten en een omvang van hun participatie. Eisers participatie bedraagt 3,43%, zijnde EUR 150.000 ofwel USD 196.980. 
     
       
     
     9. Eveneens op 30 december 2010 is een participation- and shareholders agreement (hierna: PSA) gesloten tussen [L] BV (als medeaandeelhouder in [O] BV en in de beheerder), [F] BV (als medeaandeelhouder in [O] BV), [P] BV (als medeaandeelhouder in beheerder), de participanten/natuurlijke personen, [O] BV en de beheerder. In de PSA zijn de basis van de structuur en de start van de onderneming en de onderlinge verhoudingen betreffende [O] BV en de beheerder vastgelegd. In bijlage 1 is een opsomming van de participanten gegeven. De overeenkomst is mede ondertekend door [a] , als gevolmachtigde namens de participanten.  
     
     
       10. Eveneens op 30 december 2010 heeft het Fonds een Memorandum of Agreement (MOA) gesloten, waarin is vastgelegd dat [F] BV een schip (in aanbouw) verkoopt aan het Fonds voor een bedrag van USD 48.000.000. Het Fonds verkrijgt volgens het MOA daarbij de economische eigendom van het schip. De beheerder verkrijgt van [F] BV om niet de juridische eigendom van het schip.  
       
         
       
       11. Eveneens op 30 december 2010 hebben [F] BV en het Fonds een Loan Agreement gesloten, waarbij [F] BV ter financiering van het schip (in aanbouw) een bedrag van USD 20.400.000 heeft geleend aan het Fonds.  
     
     
     
       12. In de overeenkomst “Vaststelling economische eigendom” van eveneens 30 december 2010 zijn de onderlinge rechten en plichten opgenomen tussen de beheerder als juridisch eigenaar van het schip (in aanbouw) en het Fonds, alsmede de participanten als genoemd in bijlage 1 bij deze overeenkomst als economisch eigenaar van het schip (in aanbouw). In bijlage 1 is een opsomming van de participanten gegeven – waaronder eiser – en een omvang van hun participatie. De overeenkomst is mede ondertekend door [a] , als gevolmachtigde namens de participanten.  
       
         
       
       13. Tussen [F] BV en het Fonds is eveneens op 30 december 2010 een Escrow Agreement gesloten. Daarbij is overeengekomen het fondsvermogen van USD 5.750.250 op een derdenrekening bij een notaris te storten. Het op de derdenrekening gestorte bedrag valt bij de (op)levering van het schip vrij ten gunste van [F] BV. In bijlage 1 is een opsomming van de participanten gegeven – waaronder eiser – en een omvang van hun participatie. De overeenkomst is mede ondertekend door [a] , namens de participanten.  
       
         
       
       14. De [I] heeft voor de financiering van het schip (in aanbouw) ten behoeve van de verwervingskosten door [F] BV en de opvolgende aankoop en verwerving van de economische eigendom door het Fonds en de juridische eigendom door de beheerder een hypothecaire lening verstrekt van USD 38.000.000. Bij brief van 30 december 2010 heeft de Bank aan de participanten van het Fonds het volgende geschreven: 
     
     " We, The [I] Kreditanstalt [V] - Girozentrale – herewith confirm that we will under the terms and conditions - still to be agreed - which are usual for this kind of transactions including but not limited to: adequate documentation, security and fees, make available to [M] BV (Beheer) acting on behalf of (i) itself and (ii) in its capacity of Manager (beheerder) for the closed end common fund (fonds voor gemene rekening) Scheepvaartfonds [A] (“the Fund”) a loan in the amount of $ 38.000.000 in order to meet Beheers obligations with respect to the paying of the purchase price for the [b] ( [b] ) under the MOA dated 30th of December 2010 and entered into between Beheer as a buyer and [F] as a seller. Part of the Loan will be the following or similar limited - recourse clause: 
     
     
       “If and insofar the Fund is in anyway in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the Fund and the Beheer as well as the security to be provided for the Loan. If and insofar the aforesaid security, the assets of the Fund and the Beheer are insufficient to repay the Loan in full, the lender waives its right of recourse against the assets of the participants of the Fund to the extent exceeding the assets of the Fund. " 
       
         
       
     
     
       15. Op 30 maart 2011 heeft de [I] de eindfinanciering van USD 38.000.000 schriftelijk vastgelegd. Met de ondertekening door de bij de overeenkomst betrokken partijen - onder wie het Scheepvaartfonds [A] - is dit aanbod aanvaard.  
       
         
       
       16. Op 26 april 2011 is het schip in [W] door de scheepswerf opgeleverd aan [F] BV. Het schip staat in Malta geregistreerd op naam van [M] BV. Op 6 mei 2011 is het schip gedoopt en in gebruik genomen.  
       
         
       
       17. Tot de gedingstukken behoort een reconstructie van de financiële analyse. Deze luidt als volgt: 
     
     
       
         
         
         
         
         
         
         
         
         
         
         
         
           
             
               
                [e]
               
             
           
           
             
               Assumpties in december 2010 (in USD) 
             
           
           
             
               Investering 48.000.000 
             
             
               EBITDA totaal looptijd project 
             
             
               142.352.247 
             
           
           
             
               Looptijd project 30 jaar 
             
             
               Investering 
             
             
               48.000.000 
             
           
           
             
               NPV EBITDA = waarde schip 
             
             
               Totale Operationele inkomsten/investering  
             
             
               296,57% 
             
           
           
             
               
             
           
           
             
               
                 Jaar 
               
             
             
               
                 1 
               
             
             
               
                 2 
               
             
             
               
                 3 
               
             
             
               
                 4 
               
             
             
               
                 5 
               
             
             
               
                 6 
               
             
             
               
                 7 
               
             
             
               
                 8 
               
             
             
               
                 9 
               
             
             
               
                 10 
               
             
           
           
             
               Charter income 
             
             
               7.543.636 
             
             
               7.380.000 
             
             
               7.590.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
           
           
             
               Broker fee (5%) 
             
             
               377.182 
             
             
               369.000 
             
             
               379.500 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
           
           
             
               Total income 
             
             
               7.166.454 
             
             
               7.011.000 
             
             
               7.210.500 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Total OPEX 
             
             
               2.454.000 
             
             
               2.565.450 
             
             
               2.682.473 
             
             
               2.805.346 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
           
           
             
               
                 EBITDA 
               
             
             
               
                 4.712.454 
               
             
             
               
                 4.445.550 
               
             
             
               
                 4.528.027 
               
             
             
               
                 4.889.654 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               NPV EBITDA 
               (8%) 
             
             
               53.189.648 
             
             
               52.732.366 
             
             
               52.505.405 
             
             
               52.177.810 
             
             
               51.462.381 
             
             
               50.818.734 
             
             
               50.123.596 
             
             
               49.372.847 
             
             
               48.562.038 
             
             
               47.686.364 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
                 Jaar 
               
             
             
               
                 11 
               
             
             
               
                 12 
               
             
             
               
                 13 
               
             
             
               
                 14 
               
             
             
               
                 15 
               
             
             
               
                 16 
               
             
             
               
                 17 
               
             
             
               
                 18 
               
             
             
               
                 19 
               
             
             
               
                 20 
               
             
           
           
             
               Charter income 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
           
           
             
               Brokerage fee (5%) 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
           
           
             
               Total income 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Total OPEX 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
           
           
             
               
                 EBITDA 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               NPV EBITDA 
               (8%) 
             
             
               46.740.636 
             
             
               45.719.250 
             
             
               44.616.153 
             
             
               43.424.808 
             
             
               42.138.156 
             
             
               40.748.571 
             
             
               39.247.820 
             
             
               37.627.008 
             
             
               35.876.532 
             
             
               33.986.017 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
                 Jaar 
               
             
             
               
                 21 
               
             
             
               
                 22 
               
             
             
               
                 23 
               
             
             
               
                 24 
               
             
             
               
                 25 
               
             
             
               
                 26 
               
             
             
               
                 27 
               
             
             
               
                 28 
               
             
             
               
                 29 
               
             
             
               
                 30 
               
             
           
           
             
               Charter income 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
             
               8.100.000 
             
           
           
             
               Brokerage fee (5%) 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
             
               405.000 
             
           
           
             
               Total income 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
             
               7.695.000 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Total OPEX 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
             
               2.934.363 
             
           
           
             
               
                 EBITDA 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
             
               
                 4.760.637 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               NPV EBITDA 
               (8%) 
             
             
               31.944.262 
             
             
               29.739.166 
             
             
               27.357.662 
             
             
               24.785.638 
             
             
               22.007.852 
             
             
               19.007.843 
             
             
               15.767.834 
             
             
               12.268.623 
             
             
               8.489.476 
             
             
               4.407.997 
             
           
         
       
     
     
     
       18. Eiser heeft zijn participatie in het Fonds ingebracht in een daartoe door hem opgerichte besloten vennootschap, genaamd [c] BV. Eiser heeft op 29 juni 2011 verzocht om een geruisloze omzetting per 6 mei 2011 op grond van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 van de door eiser gedreven onderneming in [c] BV. 
       
         
       
       19. Verweerder heeft bij beschikking van 20 januari 2012 het verzoek om een geruisloze omzetting afgewezen. 
     
     
     
       
         Geschil 
       
     
     20. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht het verzoek om een geruisloze inbreng op de voet van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 heeft afgewezen. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vragen of sprake is van een bron van inkomen en of eiser als ondernemer kan worden aangemerkt. 
     
     
       
         Beoordeling van het geschil 
       
     
     
     
       
         Bron van inkomen 
       
     
     
     
       21. Een voordeel kan slechts inkomen zijn indien daar een bepaalde bron aan ten grondslag ligt. Volgens vaste jurisprudentie (vgl. HR 3 maart 1954, nr. 11.683, ECLI:NL:HR:1954:AY2826, en HR 1 februari 2002, nr. 36.238, ECLI:NL:HR:2002:AD8763) worden als uitgangspunt de volgende drie algemene voorwaarden gesteld aan een bron van inkomen: deelname aan het economische verkeer, het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs – in de toekomst – kan worden behaald. 
       
         
       
       22. De vraag of in enig jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting moet in beginsel worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen echter licht werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen (vgl. HR 24 juni 2011, nr. 10/01299, ECLI:NL:HR:2011:BP5707).  
       
         
       
       23. De vraag of in redelijkheid een positief voordeel kan worden verwacht, dient te worden beoordeeld vóór toepassing van fiscale faciliteiten, zoals een mogelijk recht op willekeurige afschrijving (vgl. HR 28 oktober 2011, nr. 10/05369, ECLI:NL:HR:2011: BU1991). Verder dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting mede in aanmerking te worden genomen de rente op geldleningen die tot het in de vorm van vreemd vermogen werkzame kapitaal behoren (vgl. HR 14 november 2014, nr. 13/01800, ECLI:NL:HR:2014:3209).  
       
         
       
       24. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiser, die zijn gestelde onderneming met toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 geruisloos wil inbrengen in een BV, feiten aannemelijk dient te maken die meebrengen dat sprake is van een objectieve voordeelsverwachting.  
       
         
       
       25. Eiser betoogt dat bij de oprichting van het Fonds (eind 2010) redelijkerwijs kon worden verwacht dat de exploitatie van het schip winstgevend zou zijn. Ter onderbouwing wijst eiser op de cashflowprognose en de timecharterovereenkomst met charteraar [Q] , alsmede op een reconstructie van de financiële analyse.  
       
         
       
       26. Verweerder heeft betwist dat uit de door eiser overgelegde stukken aannemelijk wordt dat in 2010 sprake was van een positieve winstverwachting.  
       
         
       
       27. Met betrekking tot twee andere participanten in het Fonds is - op basis van dezelfde feiten als die zijn aangevoerd in de onderhavige procedures - door respectievelijk het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 21 juli 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:5435) en het Gerechtshof Amsterdam in zijn uitspraak van 12 maart 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:811) geoordeeld, dat ten tijde van de oprichting van het Fonds in 2010 ten aanzien van de exploitatie van het onderhavige schip sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en dat sprake is van een bron van inkomen. In hetgeen verweerder thans heeft aangevoerd ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om in de onderhavige zaak anders te oordelen. Zoals uit de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juli 2015 blijkt, is de rendementsprognose over de eerste drie jaar positief, ook indien wordt uitgegaan van een nog niet daarin opgenomen rentelast vanwege de lening aan [F] BV. Dat daarbij in 2010 is uitgegaan van het op dat moment overeengekomen chartertarief is redelijk, mede gelet op de sterke schommelingen in de markt. De cashflowprognose maakt dit niet anders, nu die negatief verloopt vanwege de aflossingen aan de bank. 
       
         
       
       28. Verweerder heeft in dit verband nog betoogd dat de prognoses ondeugdelijk zijn, onder meer omdat zij zijn gebaseerd op de aankoopprijs van het schip van USD 48.000.000, welke prijs volgens verweerder onzakelijk hoog is. Verweerder heeft gesteld dat die prijs kunstmatig hoog is vastgesteld om de participanten een zo groot mogelijk fiscaal voordeel te laten genieten. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft verweerder gewezen op de veel lagere bouwprijs van het schip en de veel lagere aanschafprijs voor het schip [d] in 2010. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Eiser heeft in dit verband in de eerste plaats gesteld dat het verschil tussen de bouwprijs en de verkoopprijs kan worden verklaard door het feit dat het Fonds het schip heeft aangekocht inclusief management, bemanning en timecharterovereenkomst, vergelijkbaar met een turnkey-project. Verweerder heeft dit onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van deze verklaring. In de tweede plaats heeft eiser erop gewezen dat het schip [d] in 2010 als project in de markt is gezet, maar dat daarvoor geen investeerders konden worden gevonden, zodat geen sprake is van een in de markt gerealiseerde prijs voor een vergelijkbaar schip. Daarom kan de informatie over dat schip ook niet gebruikt worden voor het onderhavige schip, dat al in 2006 is besteld en waarvan de bouwprijs vier jaar eerder daadwerkelijk in de markt tot stand is gekomen. Verweerder heeft dit eveneens onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid van deze verklaring uitgaat. Gelet hierop en nu, anders dan verweerder heeft gesteld, sprake is van een verkoop tussen niet-gelieerde partijen, ziet de rechtbank onvoldoende concrete aanknopingspunten om te oordelen dat de aankoopprijs van het schip onzakelijk hoog is en dat om die reden de rendementsprognoses niet kunnen dienen als onderbouwing van de objectieve voordeelverwachting. Voor zover verweerder in dit verband nog heeft gesteld dat het Fonds in wezen niet de economisch eigenaar van het schip is en het schip in wezen alleen voor rekening en risico van de juridisch eigenaar wordt geëxploiteerd, gaat de rechtbank aan die stelling voorbij onder verwijzing naar hetgeen het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld in de eerder aangehaalde uitspraak (r.o. 4.11). 
       
         
       
       29. Gelet op het voorgaande, en nu niet in geschil is dat sprake is van een subjectieve voordeelsverwachting en dat deel wordt genomen aan het economisch verkeer, is sprake van een bron van inkomen. 
       
         
       
     
     
       Ondernemerschap 
       
     
     30.  Op grond van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt als ondernemer aangemerkt de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. 
     
     
       31. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de scheepvaartonderneming voor rekening van eiser werd gedreven en of eiser rechtstreeks werd verbonden voor verbintenissen betreffende de door het Fonds gedreven onderneming. De vraag of een belastingplichtige die winst uit onderneming geniet rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming, dient te worden beantwoord naar de regels van burgerlijk recht (vgl. HR 14 juli 2006, nr. 42.125, ECLI:NL:HR:2006:AV0846).  
       
         
       
       32. De rechtbank overweegt dat ook met betrekking tot de vraag of eiser als ondernemer kan worden aangemerkt door zowel het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als het Gerechtshof Amsterdam in de hiervoor aangehaalde uitspraken op basis van dezelfde feiten als aan de orde in de onderhavige procedure ten aanzien van twee medeparticipanten is geoordeeld dat daarvan sprake is. In hetgeen verweerder heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen nieuwe argumenten die tot een andersluidend oordeel nopen.  
       
         
       
       33. Gelet op het voorgaande, heeft verweerder ten onrechte het verzoek om toepassing van de doorschuiffaciliteit van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 afgewezen. Het beroep is derhalve gegrond. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen en verweerder opdragen opnieuw op het verzoek te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. 
       
         
         Proceskosten 
         
       
       34.  De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.223 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en wegingsfactor 1 wegens minder dan vier samenhangende zaken). Hierbij is de helft van het bedrag voor het bijwonen van de zitting toegekend aan eiser en de andere helft aan de eiser in de zaken met nummers AWB 14/7254 en 14/7259 die gelijktijdig op zitting zijn behandeld. 
     
     
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     - verklaart het beroep gegrond; 
     - vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
     - vernietigt de beschikking geruisloze omzetting van 20 januari 2012; 
     - draagt verweerder op om opnieuw te beslissen op het verzoek van eiser van 27 juni 2011 met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.223; 
     - gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 45 vergoedt. 
     
     
     
       
         
         
         
         
           
             
               Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. G.H.W. Bodt en mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van mr.drs. S.J. Willems-Ruesink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 22 oktober 2015 
               
             
           
           
             
               
               
               griffier  
             
             
               
             
             
               
               
               voorzitter 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Afschrift verzonden aan partijen op: 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
                 Rechtsmiddel 
               
               Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. 
               
               Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 
               1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 	a. de naam en het adres van de indiener; 
               	b. een dagtekening; 
               	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; 
               	d. de gronden van het hoger beroep.