ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2024:1076

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2024:1076 Gerechtshof Den Haag , 21-05-2024 / 200.307.832/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2024-05-21

Zaaknummer: 200.307.832/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2024:1076

---

Tussenarrest. Aannemingswerkzaamheden restaurant en woning. Betreft onbetaalde facturen, schadevergoeding vanwege gebreken, vergoeding minderwerk en boete. Hof geeft bewijsopdracht.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Civiel recht 
     Team Handel 
     
     
       Zaaknummer hof	: 200.307.832/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/610336 / HA ZA 20-1217  
     
     
     
     
       
         Arrest van 21 mei 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] h.o.d.n. […] , 
       wonend in [woonplaats], 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       verweerder in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. D. Tap, kantoorhoudend in Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de vennootschap onder firma 
     
       
         
          […] Schoonmaak en Onderhoudsbedrijf v.o.f. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
     2.  [verweerder 2], 
     wonende te [woonplaats], 
     3.  [verweerder 3], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       verweerders in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. J.B. Houtappel, kantoorhoudend in Rotterdam. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en [verweerder ] (mannelijk enkelvoud). 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       
        [verweerder ] heeft aannemingswerkzaamheden verricht aan het restaurant en woonhuis van [appellant]. [appellant] vordert schadevergoeding vanwege gebreken in het verrichte werk, een vergoeding voor minderwerk en een boete. [verweerder ] heeft op zijn beurt een vordering tegen [appellant] ingesteld die onder meer ziet op betaling van facturen. De rechtbank heeft [verweerder ] veroordeeld tot betaling van € 7.500,- en [appellant] tot betaling van € 20.099,43 en € 4.500,-.  
     
     
       1.2 
       Beide partijen zijn het niet eens met het vonnis. In dit tussenarrest geeft het hof een oordeel over de gebreken die [appellant] in hoger beroep heeft voorgelegd, over de gevorderde boete en over de incidentele grieven. Ter zake van één geschilpunt draagt het hof nadere bewijsvoering op.  
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:  
       
         
           de dagvaarding van 7 januari 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2021; 
         
         
           het arrest van dit hof van 19 april 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;  
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 juni 2022; 
         
         
           de memorie van grieven van [appellant], met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord van [verweerder ] tevens eis in incidenteel appel, met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord in het incident(eel appel) van Drissie, met bijlage; 
         
         
           productie 15 die [appellant] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd. 
         
       
     
     
       2.2 
       Op 22 januari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       
        [appellant] drijft een restaurant in [vestigingsplaats] onder de naam […]. 
     
     
       3.2 
       
        [verweerder ] heeft als werkterrein het verrichten van diverse onderhoudswerkzaamheden in de bouw. [verweerder 2] en [verweerder 3] zijn de vennoten van [verweerder ]. 
     
     
       3.3 
       Partijen hebben op 17 juli 2019 een overeenkomst tot het verrichten van sloop- en renovatiewerkzaamheden door [verweerder ] in de woning van [appellant] boven het restaurant. Op 12 augustus 2019 is een gelijkluidende overeenkomst met betrekking tot het restaurant gesloten. De overeengekomen vergoeding voor de werkzaamheden in de woning is € 29.015,80, inclusief btw, en voor de werkzaamheden in het restaurant € 200.994,25, inclusief btw. In de offerte is onder meer opgenomen: 
       
       
         
           ‘Sloopwerk 
         
         
           (…) 
         
         
           -	Kelder doorgraven en isoleren. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Timmerwerk 
         
         
           (…) 
         
         
           -	Voordeur en 2 haldeuren plaatsen met deurposten (hardhout) 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Loodgieterswerk 
         
         
           (…) 
         
         
           -	Kelder doorgraven en doortrekken naar schuurruimte. (Als hier extra werkzaamheden ontstaan en dus extra kosten bij komen zullen deze buiten deze offerte vallen en zullen dus gedekt moeten worden door de klant.) 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           - Als de werkzaamheden niet binnen het afgesproken termijn afgerond worden hebben wij mondeling en nu ook schriftelijk afgesproken dat er een schadepost van € 500,00 per dag zal worden verrekend i.v.m. omzet verlies van Pomodoro. 
         
         
           - Daarnaast is de afspraak dat de hierboven vastgestelde en schriftelijk ondertekende voorschoten op datum moeten worden uitbetaald en als dit niet gebeurt is er een schadepost van € 500,00 per dag vastgesteld i.v.m. het voortzetten van de werkzaamheden van [verweerder ].’ 
         
       
     
     
       3.4 
       Partijen zijn overeengekomen dat [verweerder ] met de uitvoering van beide aannemingsovereenkomsten zou starten op 2 september 2019 en dat de werkzaamheden na acht weken afgerond zouden worden, derhalve op 28 oktober 2019. De laatste 10% van de door [appellant] te betalen aanneemsom voor het restaurant zou pas bij de oplevering betaald hoeven worden. 
     
     
       3.5 
       
        [appellant] heeft de totale aanneemsom voor de werkzaamheden in de woning betaald en 90% van de aanneemsom voor de werkzaamheden in het restaurant. 
     
     
       3.6 
       Op 3 november 2019 heeft [verweerder ] zijn werkzaamheden gestaakt. Hierna zijn door [verweerder ] in de loop van de tijd nog enkele (herstel)werkzaamheden uitgevoerd. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft [verweerder ] gedagvaard en gevorderd, samengevat, [verweerder ] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van: 
       
         
           € 55.152,33, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 oktober 2019, 
         
         
           € 42.000,00 (boete), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 oktober 2019, 
         
         
           € 1.746,42 (buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding. 
         
       
       Daarnaast heeft [appellant] gevorderd om [verweerder ] in de proceskosten te veroordelen, te vermeerderen met rente en nakosten. 
     
     
       4.2 
       
        [verweerder ] heeft op zijn beurt gevorderd (in reconventie) om [appellant] te veroordelen tot betaling van:  
       a. € 20.099,43 en € 11.301,06, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf respectievelijk 1 december 2019 en 14 oktober 2019 tot de dag van algehele voldoening, vanwege de onbetaalde aanneemsom; 
       
          € 10.599,60, subsidiair € 25.000,00, en meer subsidiair € 16.649,60, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldag van de facturen tot de dag van algehele voldoening, vanwege verricht meerwerk; 
          € 5.000,00 vanwege kostenverhogende omstandigheden; 
          € 2.500,00 vanwege kostenverhogende omstandigheden; 
          € 1.194,99 vanwege buitengerechtelijke kosten; 
          € 2.500,00 vanwege de contractuele boete, 
          opheffing van het conservatoire beslag op het woonhuis en bankrekening van [verweerder ]; 
       
       kosten rechtens.  
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft de vorderingen in conventie tot een bedrag van € 7.500,-- toegewezen met de wettelijke rente. Dit bedrag is opgebouwd uit een vergoeding van € 5.000,-- voor erkend minderwerk en € 2.500,-- als gematigde boete. De overige gevorderde schadevergoeding is vanwege het niet voldoen aan de stelplicht dan wel het onvoldoende gemotiveerd handhaven van de vordering afgewezen. De twee door [appellant] overgelegde deskundigenrapporten kunnen volgens de rechtbank vanwege een grote mate aan ongerijmdheden niet bijdragen aan het leveren van bewijs. De gevorderde boete van € 42.000,-- is gematigd tot € 2.500,-- vanwege de hoogte van de toegewezen vordering voor minderwerk. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank de vordering tot betaling van de slottermijn van 10 % van de aanneemsom van € 20.099,43 alsmede € 4.500,00, zijnde een gedeelte van de voorlaatste factuur, toegewezen. De overige reconventionele vorderingen zijn afgewezen. [verweerder ] is in de proceskosten in reconventie veroordeeld. 
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       
        [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren/grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] heeft zijn eis gewijzigd en vordert naast vernietiging van het vonnis en afwijzing van de reconventionele vorderingen, de hoofdelijke veroordeling van [verweerder ] tot betaling van een bedrag van € 80.643,87, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en proceskosten.  
     
     
       5.2 
       Kort gezegd zien de bezwaren van [appellant] op de stelplicht en de bewijslastverdeling (grief 1), de afwijzing van zijn vordering tot herstel/terugbetaling van de gebrekkige werkzaamheden (grief 2), de gedeeltelijke afwijzing van de boete (grief 3) en de gedeeltelijke toewijzing van de reconventionele vordering (grief 4).  
     
     
       5.3 
       
        [verweerder ] eist in incidenteel hoger beroep om de deskundigenrapporten in de beoordeling te betrekken (incidentele grief 1) en het conservatoir beslag op het woonhuis van de vennoten van [verweerder ] alsnog op te heffen (incidentele grief 2). 
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     
       6.1 
       Partijen twisten in hoger beroep over de financiële afwikkeling van de aanneemwerkzaamheden die [verweerder ] in het restaurant en de woning van [appellant] heeft verricht. Het hof zal de vorderingen die partijen over en weer hebben ingesteld beoordelen. De grieven worden in die beoordeling betrokken.  
     
     
       6.2 
       
         De conventionele vordering van [appellant] van € 80.643,87 is opgebouwd uit drie onderdelen: I.) een schadevergoeding voor de tekortkomingen in de werkzaamheden van [appellant] van in totaal € 48.243,30, II.) een boete van in totaal € 52.500,-- en III.) de daarop in mindering te brengen openstaande slottermijn van € 20.099,43. Het hof zal hieronder eerst de betwiste onderdelen van de conventionele vordering beoordelen, te beginnen bij het eerste onderdeel. 
         
           I. Gebreken 
         
       
     
     
       6.3 
       Het eerste onderdeel betreft de volgende gebreken: 
       a. de niet aangelegde kelder	€ 	18.832,00 
       
          de hierdoor gemaakte opslagkosten	€	 4.091,65 
          de onjuist aangebrachte keukenvloer (incl. weghalen en 
       
       terugplaatsen keuken, excl. omzetderving sluiting)	€	 8.200,00 
       
          de constructieve gebreken in de aanbouw	€	 2.500,00 
          de gebrekkige vloerverwarming	€	 2.500,00 
          gebrekkig schilderwerk	€	 3.888,00 
          het installeren van de keuken	€	 1.500,00 
          herstel van scheuren in de woning	€	 1.000,00 
          hardhouten voordeuren plaatsen 	€	 2.500,00 
          herstel elektra 	€	 1.231,65 
          erkende gebreken 	 €	 2.000,00  
       
       
         in totaal	€	48.243,30 
         De overige gebreken die [appellant] bij de rechtbank naar voren heeft gebracht, spelen in hoger beroep geen rol meer. [appellant] vindt weliswaar ook in het algemeen de werkzaamheden van [verweerder ] structureel onder de maat, maar heeft in hoger beroep ervoor gekozen om zich te beperken tot de grootste gebreken en heeft in zoverre zijn vordering gewijzigd dan wel aangevuld.  
       
       
       
         
           Ad a) en b) Kelder en opslagkosten 
         
       
     
     
       6.4 
       Volgens [appellant] hebben partijen afgesproken dat [verweerder ] de kelder onder het restaurant zou uitdiepen en uitbreiden. [verweerder ] heeft de keukenvloer wel verlaagd, maar heeft de daaronder gelegen kelder niet verdiept of uitgebreid. [verweerder ] heeft de toegang tot de kelder dichtgemetseld waardoor deze niet meer toegankelijk werd. [appellant] mistte daardoor ruimte  om zijn voorraad en overige zaken op te slaan en heeft hiervoor een aparte container moeten huren.  
     
     
       6.5 
       
        [verweerder ] heeft hiertegen aangevoerd dat de offerte voor wat betreft de kelder slechts betrof het ‘doorgraven en doortrekken naar de schuurruimte’ en het ‘doorgraven en isoleren’ van de kelder. Het verdiepen van de kelder hoorde dus niet tot de opdracht. [verweerder ] heeft de werkzaamheden aan de kelder niet kunnen uitvoeren omdat [appellant] hiervoor geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd. Er is ook geen kelder ingetekend op de tekeningen bij de vergunningsaanvraag. De controlerende ambtenaar heeft herhaaldelijk aan [appellant] medegedeeld dat de kelder niet zonder vergunning kon worden gewijzigd.  
     
     
       6.6 
       Het hof overweegt dat in de offerte staat vermeld ‘ kelder doorgraven ’ en ‘ kelder doorgraven en doortrekken naar schuurruimte ’. Partijen verschillen van mening wat hieronder moet worden verstaan. Het hof overweegt dat de door [appellant] voorgestane lezing dat [verweerder ] de kelder niet alleen moest doorgraven naar de schuur, maar ook moest verdiepen, niet taalkundig uit de tekst van de offerte kan worden afgeleid. Ook als het hof bij de uitleg van de bewoordingen van de offerte mede in aanmerking neemt wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar over en weer mochten verwachten, volgt het hof de uitleg van [appellant] niet. Op de aan de vergunningsaanvraag gehechte tekeningen van Adviesbureau [naam] is geen kelder getekend. De bouwkundige tekeningen betreffen slechts de begane grond en eerste verdieping. De gestelde uitdieping staat daar dus niet op. Een onderbouwing van [appellant] waaruit de afspraak van het uitgraven van de kelder zou moeten blijken ontbreekt terwijl juist [appellant] van deze opdracht de stelplicht en bewijslast draagt. Voor zover de vordering van [appellant] gebaseerd is op het uitdiepen van de kelder, dient deze dan ook te worden afgewezen. Dat is anders voor zover dit het doorgraven van de kelder betreft. Dat was uitdrukkelijk overeengekomen. [verweerder ] betwist niet dat de kelder niet is doorgegraven, maar dichtgemetseld en beroept zich erop dat de werkzaamheden door het ontbreken van de vergunning niet konden worden uitgevoerd. Wat hiervan ook zij, vast staat dat de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd (minderwerk) en dat aan [appellant] een vergoeding moet worden betaald, zoals ook door [verweerder ] in eerste aanleg is erkend. Het hof begroot deze vergoeding op € 3.000,--, overeenkomstig het door [appellant] overgelegde rapport van Bureau voor Bouwpathologie BB. 
     
     
       6.7 
       De door [appellant] gevorderde opslagkosten zal het hof niet toewijzen. Tussen partijen is niet in geschil dat zij hadden afgesproken dat [verweerder ] de keukenvloer zou verlagen. Aangezien niet was afgesproken dat de kelder moest worden uitgediept, is het niet aan [verweerder ] te wijten dat opslagcapaciteit verdwijnt door het verlagen van de keukenvloer. 
     
     
       6.8 
       
         De tussenconclusie is dat [verweerder ] aan [appellant] een bedrag van  € 3.000,--  dient te vergoeden voor post a) en geen vergoeding voor post b). 
         
           Ad c) Keukenvloer 
         
       
     
     
       6.9 
       Volgens [appellant] heeft [verweerder ] de keukenvloer verlaagd en vurenhouten paaltjes als onderstutting onder de vloer geplaatst. Toen de dichtgemetselde kelderruimte later werd geopend bleek dat de paaltjes in het grondwater stonden en inmiddels waren gaan rotten. Daardoor is een gevaarlijke situatie ontstaan die moet worden hersteld. Deze herstelkosten worden door een deskundige begroot op € 5.000,--. Om de herstelkosten te kunnen uitvoeren moet de keuken worden weggehaald en opnieuw worden geïnstalleerd. De kosten daarvan worden geraamd op € 3.200,--.  
     
     
       6.10 
       
        [verweerder ]  betwist niet dat hij de keukenvloer heeft verlaagd op verzoek van [appellant] in overeenstemming met de tekeningen en dat hij er steun onder heeft aangebracht. [verweerder ] stelt dat de keukenvloer zelf niet ondeugdelijk is. Hij heeft het verlaagde deel van de vloer ondersteund met houten kolommen van hergebruikte balken. Het kan zo zijn dat deze kolommen door water dat in de kelder is gekomen zijn gaan rotten, maar de oorzaak van het binnenkomen van water kan velerlei zijn. Bij het maken van de vloer was de kelder droog. [verweerder ] is niet in de gelegenheid gesteld om te herstellen. 
     
     
       6.11 
       
         Het hof overweegt dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat [verweerder ] de keukenvloer heeft verlaagd. Dat brengt met zich, dat ook de ondersteuning van de keukenvloer door [verweerder ] zal moeten zijn aangebracht om de verlaging te kunnen realiseren. [verweerder ] heeft niet betwist dat de huidige ondersteuning van de keukenvloer – waarbij het rottingsproces van de in het water staande paaltjes reeds was ingezet – niet voldoet. Het hof overweegt dat [verweerder ] in een kelder rekening had moeten houden met vocht en niet had mogen volstaan met het plaatsen van houten paaltjes. Deze houten paaltjes zullen moeten worden vervangen door vochtbestendig materiaal. [appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de keukenapparatuur bij dat herstel (deels) opnieuw zal moeten worden geïnstalleerd. Het hof zal de herstel- en installatiekosten ex aequo et bono tezamen begroten op €  5.000,-- . Het hof volgt de begroting voor de herstelkosten van de vloer door de deskundige niet omdat de deskundige uitgaat van de vervanging van de keukenvloer door een nieuwe vrijdragende vloer terwijl slechts de ondersteuning zal moeten worden vervangen.  
         
           Ad d) Structurele fouten in de aanbouw 
         
       
     
     
       6.12 
       Volgens [appellant] is scheurvorming in de aanbouw ontstaan. Een van de deuren moet worden ondersteund door stempels en is niet meer bruikbaar. Ook bij andere deuren zijn scheuren gezien. [appellant] heeft als stelpost voor het herstel van deze schade € 2.500,-- opgenomen. In de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] de kosten onderbouwd met een offerte voor € 1.260,--. 
     
     
       6.13 
       
        [verweerder ] betwist de scheurvorming. De scheurvorming is niet eerder vastgesteld en ook niet beoordeeld door een deskundige. [verweerder ] betwist dat het metselwerk door hem is verricht. Het staat bovendien niet vast dat dit gebrek door de werkzaamheden van [verweerder ] is ontstaan. Daarnaast kan de oorzaak van scheurvorming velerlei zijn. Bij de uitbouw zijn omvangrijke graafwerkzaamheden verricht en er kan ook sprake zijn van bestaande funderingsproblemen. Tot slot is [verweerder ] niet in de gelegenheid geweest om de gestelde gebreken te herstellen. 
     
     
       6.14 
       Het hof is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat er sprake is van scheurvorming die is ontstaan door de werkzaamheden van [verweerder ]. [appellant] heeft ter onderbouwing enkele foto’s overgelegd waarbij onduidelijk blijft welke deur of deuren het precies betreft en of het metselwerk door [verweerder ] is verricht. Bovendien zijn er onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gekomen om aan te kunnen nemen dat scheurvorming door de werkzaamheden van [verweerder ] is ontstaan. De scheurvorming is niet door een deskundige beoordeeld en komt ook niet voor in een van de rapportages. Het hof zal deze post dan ook afwijzen.  
       
       
         
           Ad e) De gebrekkige vloerverwarming 
         
       
     
     
       6.15 
       Partijen zijn overeengekomen dat [verweerder ] vloerverwarming in het restaurant zou aanbrengen. [verweerder ] zou tien matten leggen. [appellant] heeft aangevoerd dat bij ingebruikname bleek dat het restaurant slechts op twee plekken werd verwarmd. Nadat de deskundige de thermostaat opnieuw had ingesteld, was er op vier plekken verwarming mogelijk. Om te voorkomen dat de vloer van het restaurant opnieuw moet worden geopend, is [appellant] bereid tot een alternatieve oplossing waarbij boven de bar en aan de voorzijde infrarood panelen worden geplaatst. Inclusief installatie worden de kosten van de panelen begroot op € 2.500,--. 
     
     
       6.16 
       
        [verweerder ] voert hiertegen aan dat wel degelijk tien matten en vijf thermostaten in het restaurant zijn aangebracht. In het eerste rapport van deskundige Van den Bergh is deze post ook aangevinkt als ‘gedaan’. Bij het beëindigen van de werkzaamheden werkte de vloerverwarming naar behoren. [verweerder ] betwist dat de verwarming niet voldoende warm zou zijn. De oorzaak is niet vastgesteld terwijl tegelijkertijd vaststaat dat daarna diverse nadere werkzaamheden door [appellant] zijn verricht. 
     
     
       6.17 
       Het hof overweegt dat in het door [appellant] als productie 4 bij memorie van grieven overgelegde aanvullende deskundigenrapport staat vermeld dat de huidige vloerverwarming voldoende opbrengst moet hebben om de betreffende ruimte te kunnen verwarmen. Wel zijn er volgens de deskundige een aantal factoren in het restaurant die warmteverlies kunnen veroorzaken met negatieve invloed op het comfort, maar die zijn niet toe te rekenen aan een nalaten van [verweerder ]. De oorzaak van het niet, of niet meer, volledig functioneren van de vloerverwarming kan volgens de deskundige niet meer worden vastgesteld. Aangezien uit voormelde bevindingen blijkt dat de vloerverwarming voldoende opbrengst heeft en daarnaast niet is komen vast te staan dat de problemen met de vloerverwarming zijn ontstaan door werkzaamheden van [verweerder ], zal hof geen vergoeding aan [appellant] voor deze post toekennen.  
       
       
         
           Ad f) Gebrekkig schilderwerk 
         
       
     
     
       6.18 
       Volgens [appellant] zou [verweerder ] tot 1,5 meter hoogte een waterdichte, waterafstotende verf aanbrengen in het eetgedeelte van het restaurant. Dat heeft [verweerder ] niet gedaan. Omdat het restaurant snel open moest heeft hij het schilder- en stucwerk door een derde laten herstellen. De kosten hiervan bedroegen € 3.888,-- en zijn gebaseerd op een uurloon van € 12,--. De bedragen zijn contant voldaan. [appellant] biedt bewijs aan van zijn stellingen. 
     
     
       6.19 
       
        [verweerder ] betwist dat hij heeft verzuimd om de muren in een afschilderbare latex te schilderen. [appellant] heeft zelf de muren door FC Timmer in andere kleuren laten overschilderen. De producties waaruit moet blijken dat de werkzaamheden zijn gedaan, zijn onbegrijpelijk. 
     
     
       6.20 
       Het hof overweegt dat aangezien [appellant] stelt dat er sprake is van gebrekkig schilderwerk en zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, het aan [appellant] is om dit te onderbouwen en zo nodig te bewijzen dat [verweerder ] de afgesproken werkzaamheden niet of niet deugdelijk is nagekomen. [appellant] heeft daartoe een aantal foto’s in het geding gebracht waarop een schilder te zien is die aan het werk is en een aantal handgeschreven briefjes met getallen. Daarmee onderbouwt [appellant] weliswaar dat hij schilderwerk in het restaurant heeft laten verrichten, maar dat betekent niet zonder meer dat [verweerder ] geen of ondeugdelijk schilderwerkzaamheden heeft verricht. [verweerder ] heeft immers aangevoerd dat hij wel degelijk heeft geschilderd, maar dat [appellant] daarna de muren een andere kleur heeft gegeven. Tegelijkertijd heeft [verweerder ] ook verwezen naar de eerste twee rapporten van de deskundige waarin bij de post ‘restaurant tot 1,50m schilderen met afwasbare latex en de rest van de muren met gewone latex’ is vermeld dat dit ‘deels’ is gedaan en daarnaast ‘minus € 1000,--’ staat vermeld. Dat zou betekenen dat [verweerder ] slechts een gedeelte van het opgedragen schilderwerk heeft verricht. Het hof overweegt dat in het derde rapport daarentegen is vermeld dat de deskundige de aangedragen problematiek niet meer kan beoordelen.  
     
     
       6.21 
       Gelet op het gedane bewijsaanbod zal [appellant] worden toegelaten tot het leveren van bewijs dat [verweerder ] geen of onvoldoende waterdichte, waterafstotende verf tot 1,5 meter hoogte in het eetgedeelte van het restaurant heeft aangebracht. De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol. [appellant] dient zich alsdan bij akte uit te laten over de wijze waarop hij het bewijs wil leveren, alsmede, indien hij bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, over het aantal getuigen, met opgave van de verhinderingen van alle partijen en de getuigen in de periode juni tot en met oktober 2024. 
       
       
         
           Ad g) Het installeren van de keuken 
         
       
     
     
       6.22 
       
        [verweerder ] heeft de keuken niet geïnstalleerd. [verweerder ] heeft gesteld dat hij dit niet heeft kunnen doen omdat de apparatuur nog niet gereed was. Dat is volgens [appellant] niet juist: hij heeft de apparatuur op 19 oktober 2019 besteld en deze is op 24 oktober en 21 november 2019 geleverd. [appellant] biedt hiervan bewijs aan. 
     
     
       6.23 
       
        [verweerder ] wijst erop dat de aanschaf van de keuken en het plaatsen daarvan door [appellant] als minderwerk van de aanneemsom is afgehaald. 
     
     
       6.24 
       Het hof overweegt dat uit de processtukken bij de rechtbank blijkt dat op de aanneemsom van de woning een bedrag van € 6.000,-- in mindering is gebracht omdat [verweerder ] de keuken niet heeft geplaatst. Op het bankafschrift van 14 oktober 2019 (productie 4 bij dagvaarding) staat bij de omschrijving vermeld ‘minus 6000 euro voor de keuken’. Het niet installeren van de keuken is dus al in mindering gebracht en komt dan ook niet (opnieuw) voor vergoeding in aanmerking.  
       
       
         
           Ad h) Herstel van scheuren in de woning 
         
       
     
     
       6.25 
       Er zijn verschillende scheuren in het stucwerk van de muren van de woning zichtbaar. De deskundige wijt dit aan krimp en werking van vlakken en voor wat betreft de diagonale scheuren op binnenmuren aan doorbuiging van de (met staal aangebrachte) vloerconstructie. Hij begroot herstel van deze schade op € 1.000,--. Dit dient volgens [appellant] door [verweerder ] te worden vergoed. 
     
     
       6.26 
       Dit gebrek is volgens [verweerder ] pas in april 2022 vastgesteld. Niet gesteld of gebleken is dat de staalconstructie als zodanig onvoldoende is en doorbuigt. Een extern bedrijf had de constructieberekening gemaakt, deze was onderdeel van de vergunning en de balken zijn ook door een extern bedrijf geplaatst. De oorzaak kan volgens [verweerder ] liggen in andere omstandigheden, zoals de door [appellant] verrichte graafwerkzaamheden. Ook is [verweerder ] niet in de gelegenheid gesteld om het gebrek te herstellen. 
     
     
       6.27 
       Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de scheurvorming in de woning door [verweerder ] is veroorzaakt en zal deze schadepost afwijzen. De enkele stelling dat er scheuren zichtbaar zijn, is – mede gelet op de betwisting door [verweerder ] en de afwezigheid van een specifiek ter zake dienend bewijsaanbod – onvoldoende om op dit punt tot bewijslevering te worden toegelaten. Deze post zal dan ook worden afgewezen. 
       
       
         
           Ad i) Hardhouten deur  
         
       
     
     
       6.28 
       In de offerte staat vermeld ‘voordeur en 2 haldeuren plaatsen met deurposten (hardhout)’. [verweerder ] heeft volgens [appellant] echter alleen de voordeur van hardhout uitgevoerd. De haldeuren zijn goedkope tussendeuren. Dat is voor [appellant] van belang omdat de voordeur altijd open staat waardoor de haldeur naar het restaurant in feite de toegangsdeur tot het restaurant is. [verweerder ] heeft om onbegrijpelijke redenen de oude deuren weggegooid, terwijl hij deze opnieuw had kunnen gebruiken. Voor twee deuren inclusief het plaatsen daarvan vordert [appellant] een bedrag van € 2.500,-- en verwijst ter onderbouwing van de hoogte van dat bedrag naar een bijgevoegde offerte. 
     
     
       6.29 
       
        [verweerder ] verwijst naar het eerste rapport van de deskundige Van den Bergh waarin staat vermeld dat twee van de drie deuren zijn geplaatst en een herstelpost van € 500,-- is opgenomen. De derde deur is volgens [verweerder ] later geplaatst. Daarmee heeft [verweerder ] aan de opdracht voldaan. Hij ging ervan uit dat alleen de buitendeur van hardhout diende te zijn. De binnendeur is ook niet ‘in feite’ de toegangsdeur, omdat er nog een halletje is. Partijen hadden niet afgesproken dat de deuren bewaard of hergebruikt zouden worden.  
     
     
       6.30 
       Het hof overweegt dat [appellant] niet het aantal geplaatste deuren ter discussie heeft gesteld maar de kwaliteit daarvan: [verweerder ] heeft ten onrechte goedkope deuren geplaatst. In de offerte staat het plaatsen van de voordeur en twee haldeuren vermeld met daarachter tussen haakjes:  hardhout. Aangezien niet is gespecificeerd dat die vermelding tussen haakjes alleen de voordeur betreft, dienden alle deuren van hardhout te zijn. [verweerder ] had hiervoor de reeds bestaande deuren mogen gebruiken. Het hof zal de vergoeding in aansluiting op de overgelegde onderbouwing begroten op  € 2.500,-- . 
       
       
         
           Ad j) Herstel elektra  
         
       
     
     
       6.31 
       De elektrische installatie was volgens [appellant] nog niet gereed op het moment dat [verweerder ] vertrok. [appellant] heeft het werk door een andere elektricien moeten laten afmaken. Deze elektricien heeft geconstateerd dat er te veel groepen op één aardlekschakelaar waren geplaatst en dat alle wandcontactdozen in de keuken verkeerd waren geïnstalleerd. De herstelkosten bedroegen conform de factuur van de later ingeschakelde elektricien € 1.231,65. 
     
     
       6.32 
       In een eerder deskundigenonderzoek is dit gebrek geen onderwerp van onderzoek geweest. Het is voor [verweerder ] niet meer uit de stukken af te leiden wat er aan de hand was en dat hij een fout zou hebben gemaakt. [verweerder ] betwist daarom dat hij op enig punt tekort is geschoten. 
     
     
       6.33 
       Het hof wijst deze post toe. Uit de eerdere deskundigenrapporten blijkt dat [verweerder ] de in de offerte opgesomde werkzaamheden ten aanzien van de elektriciteit deels (zoals het monteren van stopcontacten en het vervangen en aanpassen van elektriciteit in de keuken) of niet (zoals het plaatsen van nieuwe of extra (led)verlichting) heeft gedaan. [appellant] heeft in hoger beroep de factuur van de elektricien van december 2019 van € 1.231,65 in het geding gebracht. Desgevraagd heeft de elektricien per mail bevestigd dat zijn belangrijkste werkzaamheden bestonden uit het bijplaatsen van een extra aardlekschakelaar en het herstellen van alle wandcontactdozen met krachtstroom in de keuken. Daarmee heeft [appellant] voldoende aangetoond dat [verweerder ] op dit punt tekort is geschoten en dat er herstelwerkzaamheden nodig waren. Aangezien [verweerder ] op dat moment was vertrokken en deze werkzaamheden dringend aandacht behoefden, mocht [appellant] dit door een derde laten verrichten. Het hof zal het gefactureerde bedrag van  € 1.231,65  toewijzen.  
       
       
         
           Ad k) Erkende gebreken 
         
       
     
     
       6.34 
       
        [verweerder ] heeft zijn werkzaamheden niet afgemaakt. Partijen zijn het erover eens dat er een aantal werkzaamheden nog niet zijn verricht: aanleggen dakterras (€ 1.000,--), kleine overkapping (€ 500,--) en de overkapping deur (€ 500,--); in totaal derhalve € 2.000,--. 
     
     
       6.35 
       Door de rechtbank is deze post meegenomen in haar oordeel over het erkende minderwerk (in 4.14 en 4.16) en het is [verweerder ] dan ook niet duidelijk waartegen gegriefd wordt. 
     
     
       6.36 
       Het hof overweegt dat [verweerder ] reeds bij conclusie van antwoord voornoemde posten voor het dakterras en de overkappingen heeft erkend. Het hof zal bij vernietiging van het vonnis [verweerder ] daarom opnieuw veroordelen tot betaling van deze erkende gebreken van in totaal  € 2.000,--  zodat dit erkende gedeelte van de vergoeding in stand blijft.   
     
     
       6.37 
       
         Voor zover [appellant] in zijn eerste grief heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en ten onrechte schadeposten als onvoldoende gesteld heeft afgewezen, overweegt het hof als volgt. In de onderhavige procedure, waarin [appellant] schadevergoeding verlangt vanwege niet of slecht uitgevoerde werkzaamheden door [verweerder ] en [verweerder ] dit gemotiveerd betwist, is het aan [appellant] – die zich op de rechtsgevolgen van tekortschieten in de uitvoering van de overeenkomst beroept – om die door hem gestelde grondslag te onderbouwen, mede in het licht van de betwisting daarvan. Het hof heeft hierboven de gebreken per post beoordeeld. Het bewijsaanbod van [appellant] is in die beoordeling betrokken, evenals de door hem in het geding gebrachte deskundigenrapporten. Grief 1 slaagt dus niet. 
         
           II. Boete 
         
       
     
     
       6.38 
       
        [appellant] vordert een boete van in totaal € 52.500,--. In eerste aanleg ging [appellant] uit van een boete van € 42.000,--. Dat is de contractuele boete van € 500,-- vanaf de dag na de overeengekomen opleverdatum (28 oktober 2019) tot de dag dat het restaurant weer  open is gegaan op 20 januari 2020. In hoger beroep heeft [appellant] de boetevordering met drie weken verhoogd omdat het restaurant opnieuw dicht zal moeten vanwege het uitvoeren van herstelwerkzaamheden. Het gaat om twee weken voor het herstel van de keukenvloer en een week als compensatie voor het beperkte gebruiksgenot (in de winter door de gebrekkige verwarming en in de zomer door het beperkte gebruik van het terras). De verhoging van de gevorderde boete in hoger beroep betreft daarom 3 weken x 7 dagen x € 500 = € 10.500,--. Er is volgens [appellant] geen reden voor matiging omdat [verweerder ] [appellant] aan zijn lot heeft overgelaten. 
     
     
       6.39 
       Volgens [verweerder ] moet ervan worden uitgegaan dat het werk wel degelijk is voltooid. Dat de kelder als minderwerk is afgerekend omdat deze niet gerealiseerd kon worden vanwege het ontbreken van een vergunning, is een omstandigheid die aan [appellant] is toe te rekenen. Er is door [appellant] geen onderbouwing gegeven van de schade en het oorzakelijk verband tussen de gestelde schade en de genoemde omstandigheden. Er is wel degelijk grond om de boete te matigen. [verweerder ] betwist dat hij [appellant] aan zijn lot heeft overgelaten, maar hij is helaas geconfronteerd met diverse zaken die [appellant] niet op orde had (vergunningen), wijzigingen in het werk (gevel en stalen balken constructie) en extra werk (vloerbalken vervangen en meerwerk). Bovendien was [appellant] te laat met betalen waardoor [verweerder ] zijn werkzaamheden mocht opschorten. Desalniettemin heeft [verweerder ] zijn werkzaamheden afgemaakt. 
     
     
       6.40 
       Het hof overweegt dat behoudens de toegewezen schadeposten niet kan worden vastgesteld dat [verweerder ] het overeengekomen werk niet had voltooid. Voor zover het minderwerk betreft dat door het ontbreken van een vergunning niet kan worden uitgevoerd, kan dit niet aan [verweerder ] worden toegerekend. Het niet of niet voltooide werk dat aan [verweerder ] kan worden toegerekend, betreft het herstel van de keukenvloer en het opnieuw installeren van de apparatuur (post c), vervanging van de hardhouten deuren (post i), herstel elektra (post j), het (niet) plaatsen van de kleine overkapping en de overkapping van de voordeur en het dakterras (post k). Indien bewezen, komt het herstel van het schilderwerk (post f) daar nog bij.  
     
     
       6.41 
       Omdat op dit moment nog niet is komen vast te staan of [verweerder ] tekort geschoten is bij het schilderwerk, kan het hof de boete nog niet vaststellen. Vooruitlopend daarop overweegt het hof dat de toegewezen posten (met of zonder het schilderwerk) in ieder geval niet het verbeuren van de gehele gevorderde contractuele boete van € 52.500,-- rechtvaardigen. Het hof zal het boetebeding matigen omdat een volledige toewijzing tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt, niet alleen vanwege de verhouding tussen de toe te wijzen schade en de hoogte van de boete, maar ook omdat met de herstelwerkzaamheden van de toe te wijzen schadeposten geen € 52.500 / € 500 = 105 dagen zijn gemoeid. Het hof zal daarom in het eindarrest het aantal dagen schatten dat met het herstel van de toegewezen schadeposten zal zijn gemoeid en daarop de gematigde hoogte van de boete vaststellen.   
     
     
       6.42 
       In zijn vierde grief heeft [appellant] de reconventionele vordering van [verweerder ] aan de orde gesteld, die de betaling van de voorlaatste factuur van € 11.301,06 aan overeengekomen meerwerk betreft. De rechtbank heeft volgens [appellant] onterecht de betalingen van € 2.000,-- op 9 oktober 2019 en € 2.500,-- op 21 oktober 2019 niet aangemerkt als gedeeltelijke betaling van het meerwerk maar als betaling voor extra kosten als gevolg van het gedeeltelijk vervangen van het dak vanwege de uitbouw. Volgens [appellant] maakte het meerwerk aan het dak juist onderdeel uit van de voorlaatste factuur en heeft hij door deze betalingen een gedeelte van de openstaande meerwerkfactuur voldaan. 
     
     
       6.43 
       Volgens [verweerder ] hebben de betalingen van € 2.000,-- en € 2.500,-- betrekking op extra werkzaamheden aan het dak dat rot was en gedeeltelijk vervangen moest worden. De werkzaamheden zijn door Timmerfabriek Finke verricht. 
     
     
       6.44 
       
         Het hof overweegt dat in de door [verweerder ] gegeven opsomming van het meerwerk dat ten grondslag ligt aan de voorlaatste factuur onder meer staat vermeld: ‘herstel dak aanbouw’ (conclusie van antwoord randnummer 31). Daaruit begrijpt het hof dat [verweerder ] werkzaamheden aan het dak in verband met de uitbouw heeft laten verrichten en deze werkzaamheden tot het meerwerk rekende. In de stukken heeft het hof echter geen aanwijzing gevonden dat partijen aanvullende afspraken ten aanzien van het dak hadden gemaakt waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] (bovenop de geoffreerde aanbouw en overige werkzaamheden) nog afzonderlijk kosten van het dak zou moeten voldoen. Sterker nog, in het door [appellant] overgelegde bankafschrift staat bij de afschrijving van 21 oktober 2019 vermeld ‘extra voorschot voor materiaal. moet worden verrekend bij eindafrekening’. Het hof gaat er daarom vanuit dat de betalingen van in totaal € 4.500,-- gedeeltelijke betaling van de meerwerkfactuur betroffen en zal bij vernietiging van het vonnis van de rechtbank [appellant] niet nogmaals veroordelen om € 4.500,-- te voldoen. De vierde grief slaagt derhalve. 
         
           Incidenteel appel 
         
       
     
     
       6.45 
       
        [verweerder ] heeft in incidenteel appel gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de deskundigenrapporten niet kunnen bijdragen tot het leveren van bewijs (grief 1). [verweerder ] wil op deze rapporten ter ontzenuwing van de stellingen van [appellant] wel degelijk een beroep doen. Voorts verzoekt [verweerder ] om het conservatoire beslag op het woonhuis van de vennoten van [verweerder ] alsnog op te heffen (grief 2). De rechtbank heeft ten onrechte niet over dit verzoek beslist. 
     
     
       6.46 
       
        [appellant] ziet geen reden voor het hof om de deskundigenrapporten niet in het oordeel te betrekken. Volgens [appellant] brengt de devolutieve werking van het appel mee dat de appelrechter ook de standpunten van [verweerder ] in eerste aanleg zal moeten betrekken in het oordeel, zodat een incidenteel appel niet nodig is. Ten aanzien van de tweede grief stelt [verweerder ] dat een conservatoir beslag van rechtswege vervalt indien de afwijzing van de vordering in kracht van gewijsde is gegaan en dat de rechter daarover niet apart behoeft te oordelen. [appellant] blijft belang houden bij het handhaven van het conservatoir beslag zolang er geen onherroepelijk oordeel is geveld. [verweerder ] heeft geen vervangende zekerheid gesteld.  
     
     
       6.47 
       
         Het hof heeft hierboven de deskundigenrapporten in het oordeel betrokken. In zoverre is het hof tegemoet gekomen aan de bezwaren van [verweerder ]. De gevorderde opheffing van het door [appellant] op het woonhuis gelegde conservatoir beslag zal het hof alsnog afwijzen. Omdat de vordering van [appellant] gedeeltelijk toewijsbaar is en er overigens geen grond voor opheffing van het beslag is gesteld of gebleken, is deze vordering niet toewijsbaar. 
         
           Tussenconclusie 
         
       
     
     
       6.48 
       Op grond van het hiervoor overwogene dient [verweerder ] nog aan [appellant] te vergoeden: € 3.000 (kelder) + € 5.000 (keukenvloer) + € 2.500 (hardhouten deuren) + € 1.231,65 (elektra) + € 2.000 (erkende gebreken) =  € 13.731,65 . Indien [appellant] slaagt in zijn bewijsopdracht, zal dit bedrag worden vermeerderd met de  kosten van de schilder (post f ). Bovendien zal [verweerder ] nog een nader vast te stellen  gematigde contractuele boete  moeten voldoen. Op dit resultaat zal de  openstaande aanneemsom van € 20.099,43  (onderdeel III. slottermijn) in mindering moeten worden gebracht (reconventionele vordering).  
     
     
       6.49 
       
         Het hof kan zich voorstellen dat dit tussenarrest aanleiding kan zijn voor partijen om dit geschil alsnog minnelijk op te lossen. Het hof geeft partijen in overweging om hiertoe met elkaar in overleg te treden.  
         
           Conclusie  
         
       
     
     
       6.50 
       Zoals hiervoor is overwogen, zal het hof [appellant] toelaten tot het leveren van bewijs. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. De zaak zal worden verwezen naar de rol. [appellant] dient zich alsdan bij akte uit te laten over de wijze waarop het bewijs wil leveren alsmede, indien hij bewijs door het doen horen van getuigen wil leveren, over het aantal getuigen, met opgave van de verhinderingen van alle partijen en de getuigen in de periode juni tot en met oktober 2024. 
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
       
         laat [appellant] toe tot het leveren van bewijs van de stelling dat [verweerder ] geen of onvoldoende waterdichte, waterafstotende verf tot 1,5 meter hoogte heeft aangebracht in het eetgedeelte van het restaurant; 
       
       
         verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2024 voor het nemen van een akte door [appellant] als bedoeld in rechtsoverweging 6.21; 
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij, mr. G. Dulek-Schermers en mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.