ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BP1150

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BP1150 Gerechtshof Arnhem , 11-01-2011 / 200.015.090/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-01-11

Zaaknummer: 200.015.090/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BP1150

---

Zaak met internationale aspecten. Op de wijze van procederen is het recht van de staat  van de bevoegde rechter van toepassing. De vraag of eiseres aan haar stelplicht heeft voldaan moet daarom worden beoordeeld naar Nederlands recht. Eerst daarna komt de vraag aan de orde naar welk nationaal bewijsrecht moet worden beoordeeld of de stelling bewezen moet worden geacht.

Arrest d.d. 11 januari 2011 
       Zaaknummer 200.015.090/01 
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     
     Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       Carnaby Stichting, 
       gevestigd te Curaçao, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: Carnaby, 
       advocaat: mr. E.M. Vos, kantoorhoudende te Groesbeek, die schriftelijk heeft gepleit. 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[naam], 
       	wonende te [woonplaats], 
       2.	[naam], 
       	wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden onder 1 en 2 zullen gezamenlijk worden aangeduid als: [de erven van dhr. X], 
       advocaat mr. P.A.C. de Vries, kantoorhoudende ter Arnhem, voor wie schriftelijk heeft gepleit mr. H. Dijks, advocaat te Almelo, 
       3.	Symergie Versicherungsstiftung, 
       	gevestigd te Vaduz, Liechtenstein, 
       hierna te noemen: Symergie, 
       advocaat mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem voor wie schriftelijk heeft gepleit mr. R.V.H. Jonker, advocaat te Amsterdam, 
       4.	City Controls AG in Liquidation, 
       	voorheen gevestigd te Zwitserland, 
       	hierna te noemen City Controls AG, 
       	niet verschenen, 
       5.	Fortis Bank N.V., 
       	gevestigd te Rotterdam, 
       hierna te noemen: Fortis, 
       niet verschenen, 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 25 juli 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 25 oktober 2007 is door Carnaby hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 7 februari 2008. 
     
     
     De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: 
     
     "te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 25 juli 2007, onder zaak- en rolnummer 122190 / HA ZA 06-830 tussen partijen in eerste aanleg gewezen, en, opnieuw recht doende, alsnog bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
       	A.	Voor recht te verklaren dat: 
       -	op de Treuhand overeenkomst tussen Carnaby en City Controls AG Zwitsers recht van toepassing is; 
       -	naar Zwitsers recht het door belanghebbenden waaronder Carnaby aan een Treuhänder zoals City Controls AG in beheer gegeven vermogen geen deel uit gaat maken van het vermogen van de Treuhänder; 
       -	derden vorderingen op (het vermogen van) City Controls AG niet kunnen verhalen op het door belanghebbenden waaronder Carnaby aan City Controls AG in beheer gegeven vermogen; 
       -	tot het aan City Controls AG door belanghebbenden, waaronder Carnaby, in beheer gegeven vermogen behoort de vordering uit hoofde van de door Fortis Bank met nummer 12Gl971197 afgegeven bankgarantie; 
       -	het door Symergie ten laste van City Controls AG onder Fortis Bank gelegde conservatoir derdenbeslag niet rust op de verplichtingen van Fortis Bank uit hoofde van de bankgarantie voormeld; 
       -	Fortis Bank verplicht is op eerste verzoek van belanghebbenden waaronder Carnaby te voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van de bankgarantie voormeld door de gegarandeerde bedragen uit te keren aan belanghebbenden waaronder Carnaby; 
       -	primair Symergie en [wijlen dhr. X] en [de erven van dhr. X] en subsidiair Symergie, [wijlen dhr. X] en/of [de erven van dhr. X] onrechtmatig hebben gehandeld jegens belanghebbenden waaronder Carnaby door ten laste van City Controls AG beslag te leggen onder Fortis Bank op grond van onder andere de stelling dat Fortis Bank uit hoofde van de bankgarantie voormeld gelden en geldswaarden van City Controls AG onder zich heeft; 
       -	primair Symergie en [wijlen dhr. X] en [de erven van dhr. X] en subsidiair Symergie, [wijlen dhr. X] en/of [de erven van dhr. X] onrechtmatig hebben gehandeld jegens belanghebbenden waaronder Carnaby door het ten laste van City Controls AG gelegde beslag onder Fortis Bank te handhaven nadat belanghebbenden waaronder Carnaby rechtstreeks aanspraak maakten op uitkering door Fortis Bank; 
       -	de vordering op [wijlen dhr. X] wegens het onbetaald gebleven gedeelte van de koopsom voor de aandelen in City Controls GmbH naar Zwitsers recht behoort tot het vermogen van belanghebbenden waaronder Carnaby; 
       -	het door Carnaby aan City Controls AG in beheer gegeven vermogen een bedrag ad 
       	€ 119.625,00 beloopt en dat Carnaby derhalve voor haar vermogensaandeel voormeld rechtsreeks aanspraak heeft op Fortis Bank en/of [wijlen dhr. X]. 
     
     
     
       B.	(de erven van) de heer [wijlen dhr. X]: 
       -	te veroordelen om aan Carnaby te betalen € 119.625,-- vermeerderd met wettelijke rente berekend over dat bedrag vanaf 15 april 2003 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       C.	Symergie en (de erven van) de heer [wijlen dhr. X]: 
       -	te veroordelen om aan Carnaby te betalen de door Carnaby geleden en nog te lijden schade tengevolge van het door Symergie (en door de erven van [wijlen dhr. X] geïnstrueerde) gelegde beslag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       -	te verbieden (nogmaals) op grond van dezelfde - gepretendeerde - vorderingen beslag te (doen) leggen op de bedoelde bankgarantie op straffe van een aan Carnaby te betalen dwangsom van € 30.000,-- per keer en € 10.000,-- per dag voor elke dag dat het gelegde beslag blijft liggen; 
     
     
     
       D.	Fortis Bank: 
       -	voorwaardelijk, namelijk indien en voorzover door [wijlen dhr. X] en/of Symergie binnen 30 dagen na het ten deze te wijzen vonnis, althans de betekening daarvan aan [wijlen dhr. X] respectievelijk  Symergie, daaraan geen uitvoering is gegeven door de gevorderde hoofdsom ad € 119.625,-- aan Carnaby te voldoen, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 119.625,-- aan Carnaby, in mindering op de verplichtingen van Fortis Bank uit hoofde van de bankgarantie voormeld, vermeerderd met de wettelijk rente over 
       	€ 119.625,-- vanaf 30 dagen na het ten deze te wijzen vonnis, althans de betekening daarvan, tot de dag der voldoening; 
       -	Fortis Bank te verbieden in mindering op haar verplichting uit hoofde van de bankgarantie aan derden anders dan belanghebbenden waaronder Carnaby enig bedrag te betalen, anders dan naar rato van het aan City Controls AG in beheer gegeven vermogen; 
     
     
     
       E.	City Controls AG te veroordelen: 
       -	tot betaling van de door Carnaby geleden schade tengevolge van het niet of gebrekkig nakomen van de Treuhand overeenkomst op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, de wettelijke rente over de hoofdsom van die schade te berekenen vanaf 15 april 2003 tot de dag der algehele voldoening daar uitdrukkelijk onder begrepen; 
     
     
     
       F.	Alle gedaagden - uitgezonderd Fortis Bank - hoofdelijk te veroordelen: 
       -	te veroordelen in de kosten van beide instanties; 
       -	te veroordelen in de kosten van het gelegde beslag; 
       -	voorwaardelijk, voorzover gedaagden niet tijdig voldoen aan het ten deze te wijzen vonnis, te veroordelen in de nakosten die worden begroot op één punt van het geldende liquidatietarief conform rapport Voorwerk." 
     
     
     Carnaby heeft een memorie van grieven genomen. 
     
     Bij memorie van antwoord hebben [de erven van dhr. X] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest het beroepen eindvonnis, al dan niet onder aanvulling of onder verbetering der rechtsgronden, te bekrachtigen en met veroordeling van Carnaby in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [wijlen dhr. X] gevallen." 
     
     Bij memorie van antwoord heeft Symergie verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "te bekrachtigen het vonnis van de rechtbank Zwolle, met veroordeling van Carnaby in de kosten van het geding, die der eerste instantie daaronder begrepen." 
     
     Vervolgens hebben Carnaby, [de erven van dhr. X] en Symergie hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's en aanvullende pleitnota's. 
     
     Tenslotte hebben Carnaby, [de erven van dhr. X] en Symergie de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       Carnaby heeft elf grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De feiten 
       1. Carnaby is een stichting naar het recht van de voormalige Nederlandse Antillen en heeft als bestuurder onder meer D. de Groot. 
     
     
     2. City Controls AG was een vennootschap naar Zwitsers recht met laatstelijk als bestuurder D. de Groot. Vanaf  5 juli 2004 bevindt City Controls AG zich in liquidatie onder de naam City Controls AG in Liquidation, met als vereffenaar D. de Groot. Op 24 augustus 2005 heeft D. de Groot zijn werkzaamheden als vereffenaar beëindigd. Vanaf dat moment heeft City Controls AG in Liquidation geen vereffenaar meer, noch een plaats van vestiging.  
     
     3. City Controls GmbH is een vennootschap naar Duits recht. Aanvankelijk werd 80% van de aandelen in deze vennootschap gehouden door City Controls AG en 20% door wijlen M. [wijlen dhr. X] (verder te noemen [wijlen dhr. X]).  
     
     4. City Controls GmbH had een belang van 20% in de aandelen van de vennootschap naar Duits recht GTS Grube Teutschental Sicherungsgesellschaft GmbH & Co KG (verder te noemen GTS). 
     
     5. Symergie, een vennootschap naar het recht van het Liechtenstein, heeft op 23 oktober 1995 door tussenkomst van City Controls AG een belang verworven in GTS ter grootte van 1% van het vermogen en de winst van GTS. 
       
     
       6. Op 6 april 1998 heeft City Controls AG, daarbij vertegenwoordigd door H. Spruijt, een garantie (Zahlungserklärung) met de volgende inhoud afgegeven: 
       "Die Unterzeichnete, City Controls AG, erklärt und verpflichtet sich hiermit unwiderruflich gegenüber der Symergie wie folgt: 
       * aus dem gesamten Verkaufserlös wird City Controls AG an die Symergie einen ihrer Beteiligung von 1% an der GTS entsprechenden Anteil zahlen; 
       * sollte dieser Anteil weniger als die ursprüngliche Investitionssumme seitens der Symergie in Höhe von DEM 283'000.00 zusammen mit einem Ertrag von 10%, p.a. seit dem 23. Oktober 1995 betragen, wird die City Controls AG den Unterschied in voller Höhe der Symergie bezahlen." (zie het vonnis van het Bezirksgericht Landquart, blz. 5; productie 3 bij conclusie van antwoord van [de erven van dhr. X]) 
     
     
     7. Bij notariële akte van 6 juni 2002 heeft City Controls AG haar aandelen in City Controls GmbH verkocht en geleverd aan [wijlen dhr. X] voor een bedrag van € 1.500.000,-. Daarvan heeft [wijlen dhr. X] € 750.000,- aan City Controls AG betaald en voor € 750.000,- heeft [wijlen dhr. X] zekerheid gesteld door middel van een bankgarantie van Fortis van 11 juni 2002 ten gunste van City Controls AG.  
     
     8. Symergie heeft op 11 april 2003, op basis van een op 10 april 2003 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad verkregen verlof, ten laste van City Controls AG conservatoir derdenbeslag gelegd onder Fortis op grond van het beweerdelijk niet nakomen door City Controls AG van haar verplichtingen uit de hiervoor onder 6 weergegeven garantie van 6 april 1998.  
     
     9. Symergie heeft vervolgens haar aanspraak op City Controls AG uit hoofde van de garantie van 6 april 1998 in rechte geldend gemaakt. Op vordering van Symergie heeft het Bezirksgericht te Landquart, Zwitserland, City Controls AG in Liquidation bij vonnis van 27 april 2005 veroordeeld tot betaling aan Symergie van een bedrag van € 358.853,85, vermeerderd met proceskosten en buitengerechtelijke kosten. Dit vonnis is in rechte onaantastbaar geworden doordat het Kantonsgericht van Graubünden te Chur, Zwitserland, bij vonnis van 5 oktober 2005 het beroep van City Controls AG in Liquidation buiten behandeling heeft gelaten vanwege het ontbreken van een orgaan dat bevoegd is City Controls AG in rechte te vertegenwoordigen. De Nederlandse rechter heeft verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het vonnis van Bezirksgericht Landquart.  
     
     10. De gerechtsdeurwaarder H.M. Kaajan heeft ter executie van het vonnis van 27 april 2005 Fortis verzocht om over te gaan tot uitkering van de door Fortis ten gunste van City Controls AG afgegeven bankgarantie. Op 29 augustus 2006 heeft Fortis € 797.144,87 overgemaakt op de derdengeldrekening van de deurwaarder, zijnde het gegarandeerde bedrag van € 750.000,-, vermeerderd met de rente tot 9 augustus 2006 en verminderd met de kosten van de bank. 
     
     11. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij vonnis van 12 februari 2007 geoordeeld dat de deurwaarder van het bij hem in depot staande bedrag pro rato een bedrag van € 326.890,- aan Symergie dient uit te betalen.  
     
     
       Beoordeling 
       12. De grieven van Carnaby strekken er toe het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen, zodat het hof deze gezamenlijk zal behandelen.  
     
     
     13. Carnaby heeft gesteld dat City Controls AG voor verschillende belanghebbenden, waaronder Carnaby en Symergie als Treuhand is opgetreden. Dat wil volgens haar zeggen dat deze belanghebbenden gelden aan City Controls AG ter beschikking hebben gesteld die City Controls AG voor hen heeft beheerd. Meer in het bijzonder heeft City Controls AG voor de belanghebbenden op eigen naam aandelen aangehouden in City Controls GmbH. Op grond van de tussen belanghebbenden en City Controls AG geldende overeenkomsten en de daarop toepasselijke voorwaarden hebben de aandelen die City Controls AG hield in City Controls GmbH echter nooit tot het vermogen van City Controls AG behoord. De door [wijlen dhr. X] betaalde koopsom is dan ook niet in het vermogen van City Controls AG gevloeid maar behoorde toe aan de belanghebbenden gezamenlijk. Dat geldt ook voor de aanspraken op de bankgarantie. Door haar vordering te verhalen op de bankgarantie heeft Symergie zich ten opzichte van de andere belanghebbenden willens en wetens onrechtmatig bevoordeeld. Carnaby heeft benadrukt dat op de verhouding tussen City Controls AG en de verschillende belanghebbenden Zwitsers recht van toepassing is.  
     
     14. Symergie en [de erven van dhr. X] hebben betoogd dat Carnaby op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat zij gelden aan City Controls AG heeft toevertrouwd. Carnaby heeft volgens hen verder niet onderbouwd dat City Controls AG er een afgescheiden vermogen op nahield voor op basis van Treuhand ter beschikking gestelde gelden. Daarnaast heeft Symergie onder verwijzing naar het vonnis van het Bezirksgericht Landquart aangevoerd dat zij een vorderingsrecht had op het vermogen van City Controls AG van € 358.853,85. De erven [wijlen dhr. X] hebben onder verwijzing naar artikel 477b eerste lid Rv aangevoerd dat [wijlen dhr. X] de koopsom heeft voldaan, zodat er van hen niets meer te vorderen valt. 
     
     15. Het hof zal als eerste ingaan op de vraag of Carnaby, zoals zij heeft gesteld, werkelijk gelden aan City Controls AG ter beschikking heeft gesteld om op basis van Treuhand door City Controls AG te worden beheerd. Aangezien het een kwestie betreft met internationale aspecten zal het hof evenwel daaraan voorafgaand moeten vaststellen aan de hand van welk recht de hiervoor geformuleerde vraag dient te worden beantwoord.  
     
     16. Uitgangspunt is dat op de wijze van procederen het recht van de staat van de bevoegde rechter van toepassing is (de lex fori). Aangezien met betrekking tot de onderhavige zaak de Nederlandse rechter bevoegd is, is op de wijze van procederen Nederlands recht van toepassing. Op grond van artikel 24 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), voor zover hier van belang, onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd. Hieruit vloeit voort dat de eisende partij voldoende moeten hebben gesteld om haar vordering te kunnen dragen. De vraag of Carnaby aan haar stelplicht heeft voldaan moet dan ook worden beoordeeld aan de hand van Nederlands recht. Eerst wanneer Carnaby aan haar stelplicht heeft voldaan rijst de vraag op grond van welk nationaal bewijsrecht moet worden beoordeeld of de stelling van Carnaby moet worden bewezen, dan wel bewezen moet worden geacht.  
     
     17. Naar het oordeel van het hof heeft Carnaby onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij werkelijk gelden aan City Controls AG ter beschikking heeft gesteld om op basis van Treuhand door City Controls AG te worden beheerd. Onder de overgelegde stukken bevindt zich weliswaar een door D. de Groot ondertekende "Beteiligungserklärung" van City Controls AG van 17 januari 1997, maar het hof acht dat stuk niet toereikend als onderbouwing voor de stelling van Carnaby, nog daargelaten of dat stuk bij de beoordeling mag worden betrokken. Het hof heeft daarbij acht geslagen enerzijds op het feit dat D. de Groot zowel bestuurder was van City Controls AG als van Carnaby en anderzijds op de gemotiveerde betwisting door Symergie en [wijlen dhr. X] c.s. van de storting van gelden door Carnaby op rekening van City Controls AG op basis van Treuhand. Zoals Symergie en [de erven van dhr. X] hebben gesteld had onder die omstandigheden op zijn minst van Carnaby mogen worden verwacht dat zij een bewijs van betaling aan City Controls AG in het geding had gebracht. Derhalve moet worden geoordeeld dat de vorderingen van Carnaby een feitelijke grondslag missen. Om die conclusie te kunnen trekken is geen nadere uitleg van het Zwitserse recht met betrekking tot de Treuhand vereist, zoals Carnaby heeft betoogd. Carnaby komt dan ook geen belang toe bij haar vorderingen, zodat die vorderingen reeds om die reden dienen te worden afgewezen. Dit geldt niet alleen met betrekking tot vorderingen van Carnaby tegen [de erven van dhr. X] en Symergie, maar eveneens ten aanzien van de niet verschenen partijen City Controls AG in Liquidation en Fortis, nu gezien het vorenoverwogene de vorderingen kennelijk ongegrond zijn als bedoeld in artikel 139 Rv.  
     
     18. Gelet op het feit dat Carnaby niet aan haar stelplicht heeft voldaan kan zij bovendien niet worden toegelaten tot het leveren van bewijs en zal om die reden het bewijsaanbod van Carnaby worden gepasseerd.  
     
     19. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vorderingen van Carnaby in al hun onderdelen dienen te worden afgewezen. De grieven van Carnaby slagen niet. 
     
     
       Slotsom 
       20. Het vonnis waarvan beroep dient, zij het op andere gronden, te worden bekrachtigd, met veroordeling van Carnaby als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden tot op heden begroot aan de zijde van [de erven van dhr. X] op € 1.148,- aan verschotten en € 7.896,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (3 punten, tarief V, € 2.632,- per punt, factor 1) en aan de zijde van Symergie eveneens op € 1.148,- aan verschotten en € 7.896,- aan geliquideerd salaris van de advocaat . 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt Carnaby in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de erven van dhr. X] tot op heden begroot op  € 1.148,- aan verschotten en € 7.896,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; 
     
     veroordeelt Carnaby in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van Symergie tot op heden begroot op  € 1.148,- aan verschotten en € 7.896,- aan geliquideerd salaris van de advocaat. 
     
     
       Aldus gewezen door mrs. R.Ch. Verschuur, voorzitter, B.J.H. Hofstee en  
       R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 januari 2011 in bijzijn van de griffier.