ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:39

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:39 Parket bij de Hoge Raad , 27-01-2017 / 16/02124

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-01-27

Zaaknummer: 16/02124

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:39

---

Borgtocht. Procesrecht. Vordering van bank jegens borgen wegens aan vennootschap verstrekte lening. Verweer dat hoofdschuldenaar heeft betaald; bewijslast. Schending van hoor en wederhoor.

Zaaknr. 16/02124  
     mr. R.H. de Bock 
     zitting 27 januari 2017	 
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       
       de rechtspersoon naar Duits recht Grafschafter Volksbank eG 
       (hierna: de bank), 
       eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     1. [verweerder 1] 
     2. [verweerder 2], 
     verweerders in cassatie, niet verschenen 
     
     
     
     
       Deze conclusie is beperkt tot de kwestie die middelonderdeel 6 aan de orde stelt, namelijk dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een andere, uitgebreidere memorie van grieven dan de memorie van grieven waarover de bank de beschikking had. Er zouden dus twee verschillende versies van de memorie van grieven in omloop zijn geweest. 
     
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       Het hof heeft in zijn tussenarrest van 14 april 2015 de volgende feiten vastgesteld (rov. 4.1 tot en met 4.3). 
     
     
     
       1.1 
       
         
          [verweerder 2] is houder van 50% van de geplaatste aandelen in [B] BV. De overige aandelen zijn geplaatst bij zijn echtgenote. [verweerder 2] en zijn echtgenote zijn ieder bestuurder in [B] BV. 
         
          [verweerder 1] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [C] BV. 
         
          [B] BV houdt 51% van de geplaatste aandelen in [A] BV (hierna: [A]). [C] BV houdt de overige 49% van de geplaatste aandelen in deze BV. [B] BV en [C] BV zijn de bestuurders van [A]. 
       
       
     
     
       1.2 
       De bank heeft de bouw door [A] van een industriehal te Bad Bentheim (Duitsland) gefinancierd. De bank heeft daartoe aan [A] de volgende leningen verstrekt: 
       - op 28 december 2004 € 230.000,-; 
       - op 4 maart 2005 € 125.000,-; 
       - op 10 juli 2006 € 125.000,- (hierna: lening 1); 
       - op 26 juni 2009 € 60.301,51 (hierna: lening 2). 
       De bank heeft daarnaast op 10 juli 2006 aan [A] en haar dochter Firma FiberGlo Lichtwerbung Systeme GmbH (hierna: FiberGlo) samen een lening verstrekt van € 65.000,- (hierna: lening 3) en  
       - aan FiberGlo een lening van € 75.000,- (hierna: lening 4). 
       
     
     
       1.3 
       
        [verweerders] hebben zich als borg jegens de bank verbonden tot nakoming van de verbintenissen die voor [A] en FiberGlo voortvloeien uit de leningen 1, 2, 3 en 4 en de lening van 4 maart 2005. 
       
     
     
       1.4 
       Op 3 januari 2012 heeft de bank [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Almelo. Na vermindering van eis heeft zij gevorderd [verweerders] als hoofdelijke schuldenaren te veroordelen om aan haar een bedrag van € 151.984,68 te betalen, te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente (5% bovenop de telkens geldende basisrente) over € 123.597,35 vanaf 3 augustus 2012, met veroordeling van hen in de kosten van het geding.  
       
     
     
       1.5 
       Aan haar vordering legt de bank ten grondslag dat [verweerders] zich jegens haar op 10 juli 2006, respectievelijk 26 juni 2009 borg hebben gesteld voor de schulden van [A] voor een bedrag van € 125.000,- (lening 1) respectievelijk € 60.301,51 (lening 2).  Nu [A] niet aan haar aflossingsverplichtingen uit hoofde van de aan haar verstrekte leningen heeft voldaan, is de zakenrelatie beëindigd, waardoor de leningen volgens de bank opeisbaar werden. 
       
     
     
       1.6 
       Bij tussenvonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank de bank in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over een bepaald punt. Vervolgens heeft op 4 maart 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van de bank toegewezen.   
       
     
     
       1.7 
       Tegen het eindvonnis van de rechtbank hebben [verweerders] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 
       
     
     
       1.8 
       Bij tussenarrest van 14 april 2015 heeft het hof [verweerders] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over een tweetal punten. Nadat zij op 9 juni 2015 een akte houdende uitlating na tussenarrest hadden genomen, heeft de bank op 21 juli 2015 een antwoord-akte ingediend. In deze antwoordakte verzoekt de bank het hof om terug te komen van zijn overweging in rov. 4.16 van het tussenarrest (dat is de overweging waartegen onderdeel 6 van het cassatiemiddel is gericht). Het hof heeft deze antwoord-akte geweigerd.  De rolbeschikking, die zich bij het door de bank in cassatie overgelegde procesdossier bevindt, vermeldt daarover het volgende: 
       
       
         “Geïntimeerde dient een antwoord-akte in. Deze akte wordt geweigerd; afgezien van het feit dat het niet alleen om een akte uitlating producties gaat, voldoet de akte ook niet aan de eisen die het LPr daaraan stelt (te hoog repliekgehalte). De zaak wordt verwezen naar de rol van 4 augustus 2016  voor ‘geïntimeerde voor fourneren’.” 
       
     
     
       1.9 
       Bij eindarrest van 8 december 2015 heeft het hof, voor zover van belang, het vonnis van de rechtbank van 19 juni 2013 vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de bank afgewezen. 
       
       1.10 Bij dagvaarding van 8 maart 2016 heeft de bank - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 14 april 2015, de rolbeschikking van 26 juli 2015 en het eindarrest van 8 december 2015. Op 11 april 2016 heeft de bank een herstelexploot uitgebracht. Tegen [verweerders] is verstek verleend. De bank heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. 
       
     
     
       2. 
       
         Bespreking van het cassatiemiddel 
       
       
     
     
       2.1 
       Het middel bevat 7 onderdelen. Er bestaat aanleiding om eerst  onderdeel 6  te bespreken. Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.16 van het tussenarrest van 14 april 2015. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: 
       
       
         “Ten slotte stellen zij [ [verweerders] - AG ] dat de borgstelling voor het bedrag van € 60.301,51 ten onrechte is gegeven, omdat het volledige bedrag van (het hof begrijpt:) de daarmee corresponderende geldlening van [A] (lening 2) al op 29 juni 2006 betaald zou zijn. De bank is op deze stelling geheel niet ingegaan en heeft deze aldus niet gemotiveerd betwist. Het hof merkt op dat lening 2 ontbreekt in productie 12 dat voor de bank de grondslag vormt voor het verloop van de schulden van [A] en het ontstaan van de restschuld, hetgeen pleit voor de juistheid van de stelling van [verweerders]. In zoverre slaagt grief 8. Dat betekent dat de bank lening 2 niet ten grondslag kan leggen aan de vordering op [verweerders] en dat alleen lening 1, voor zover die niet is afgelost, nog in aanmerking komt.” 
       
       
     
     
       2.2 
       Het onderdeel stelt voorop dat het bestreden oordeel dragend is voor het dictum in het eindarrest van 8 december 2015 en klaagt dat het oordeel tot stand is gekomen door de beoordeling van een grief van [verweerders], waarop de bank niet heeft kunnen reageren. Aldus is volgens het onderdeel sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. 
       
     
     
       2.3 
       
         Ter toelichting stelt het onderdeel dat mr. T. Teke (de procesadvocaat van de bank in de feitelijke instanties) op 14 maart 2014 aan mr. M. van der Veen (de procesadvocaat van [verweerders] in de feitelijke instanties) heeft verzocht om een exemplaar toegezonden te krijgen van de memorie van grieven die blijkens het roljournaal op 11 maart 2014 is ingediend, en dat mr. Van der Veen op 16 maart 2014 aan dit verzoek heeft voldaan. Pas na het wijzen van het eindarrest is duidelijk geworden dat het hof de beschikking heeft gehad over een  andere versie  van de memorie van grieven dan de memorie van grieven die aan de advocaat van de bank was toegezonden. Volgens de toelichting op het onderdeel eindigde de versie die aan de advocaat van de bank was toegestuurd op de ondertekende pagina 4. De versie die aan het hof werd toegestuurd was identiek, behoudens twee uitzonderingen: 
          zij was niet op die vierde pagina ondertekend; 
          zij kende nog een ondertekende pagina 5, waarop nog de volgende twee volzinnen stonden geschreven: 
       
       
       
         
           De borgstelling, zoals vermeld d.d.  
           26-06-2009 
           , Ad  
           € 60.301,51 
            kan dus geen borgstelling zijn geweest omdat de bank toen al wist, dat het volledige bedrag op 29-06-2009 betaald zou zijn. Wederom onder dwang hebben [verweerders] dit moeten ondertekenen .” 
       
       
     
     
       2.4 
       Volgens het onderdeel kwam de “twee-versies-problematiek” pas aan het licht toen de cassatieadvocaat van de bank bij de beoordeling van het dossier niet goed begreep waarop de eerste zin van het hiervoor in 2.1 weergegeven oordeel is gebaseerd. Het onderdeel stelt dat de cassatieadvocaat de stelling van [verweerders] dat de borgstelling voor het bedrag van € 60.301,51 ten onrechte is gegeven, omdat het volledige bedrag van de daarmee corresponderende geldlening van [A] al op 29 juni 2006 betaald zou zijn, nergens was  tegengekomen en dat dit aanleiding vormde om de griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te verzoeken om een kopie van de memorie van grieven uit het griffiedossier toe te sturen. 
       
     
     
       2.5 
       
         Aan de schriftelijke toelichting, waarin mede onderdeel 6 nader wordt toegelicht, zijn verschillende producties gehecht die de klacht onderbouwen.  
         *	Als  prod. 2a  is een brief van 20 januari 2016 van mr. De Jong van Lier (de cassatieadvocaat) overgelegd, gericht aan de griffier van het hof Arnhem-Leeuwarden. Daarin verzoekt hij de griffier om kopieën van de versies van de memorie van grieven, zowel het exemplaar uit het griffiedossier als de exemplaren uit de gefourneerde dossiers.  *	 Prod. 2b  is een brief van 22 januari 2016 van de griffier van het hof, die de reactie bevat op het verzoek van 20 januari 2016. In de brief vermeldt de griffier dat het hof niet meer beschikt over de door partijen gefourneerde (kopie) procesdossiers en dat het hof dan ook geen kopieën van de desbetreffende memories van grieven kan toesturen. Bij de brief is wel de memorie van grieven uit het procesdossier meegezonden. Dit is de versie waarin op de laatste bladzijde (blz. 5) de hiervoor aan het slot van 2.3 weergegeven passage wordt vermeld, met daaronder de handtekening/paraaf van de advocaat.  
         *	 Prod. 2c  is een brief van mr. De Jong van Lier van 5 maart 2016 aan het hof. Daarin verzoekt hij onder meer om een kopie van de rolbeslissing van 26 juli 2015. Onder het kopje ‘ Het gefourneerde dossier’  vermeldt de brief verder het volgende: 
       
       
       
         “Verder is mij gebleken dat er zich in deze zaak de bijzonderheid voordeed, dat appe[l]lanten een andersluidende Memorie van Grieven bij het Hof hebben ingediend, dan zij (tardief) aan de advocaat van geïntimeerde zonden. Het verschil is de pagina 5, die wel deel uitmaakte van “uw” exemplaar, maar niet van het exemplaar dat de advocaat van geïntimeerde ontving. Het verschil is relevant in het licht van uw (voor het uiteindelijke dictum dragende) rov 4.16 uit het tussenarrest. 
       
       
       
         Met het oog op het mogelijke feitenonderzoek waartoe de cassatieprocedure aanleiding zou kunnen geven, verneem ik graag feitelijke inlichtingen over het hiernavolgende: 
         °	In deze zaak hebben beide partijen gefourneerd. Ik heb begrepen dat dat (aan de zijde van geïntimeerde) is gebeurd door niet originelen (maar, conform art 5.1 van het rolreglement) kopieën toe te zenden. 
         Ooit heb ik geleerd dat de juridische ratio van het fourneren was gelegen in controle op de gelijkheid van de dossiers, maar dat die juridische functie al snel werd ingehaald door het praktische belang van het beschikken over meerdere exemplaren, in de tijd dat het praktisch buitengewoon belastend was kopieën te maken.  
         ( 2 :) Dat roept bij mij de vraag op, wat er in dit geval is gebeurd met de gefourneerde dossiers. Zijn ze vergeleken? 
         ( 2-b: ) Zo ja, wat valt er daarover nog vast te stellen? (Wie heeft vergeleken? Hoe grondig gebeurt dat? Wordt de uitslag van die vergelijking enigerlei wijze vastgelegd of gerapporteerd?) 
         °	Ik begreep uit telefonische navraag dat de gefourneerde dossiers worden vernietigd, als het Hof een zaak heeft afgedaan, zodat alleen het griffiedossier beschikbaar blijft. 
         ( 3: ) Is het door mr Teke namens geïntimeerde gefourneerde kopie-dossier nog beschikbaar? 
         ( 3-b: ) In het bevestigende geval zie ik graag dat het in het licht van deze casus zorgvuldig wordt bewaard.” 
       
       
       
         *	Als  prod. 2d  is overgelegd een brief van 14 maart 2016 van de griffier van het hof aan mr. De Jong van Lier. In de brief staat dat vergelijking van de gefourneerde dossiers in het algemeen geschiedt indien daartoe aanleiding is, bijvoorbeeld in het geval in een van de gefourneerde dossiers stukken ontbreken. De brief vermeldt voorts dat niet meer is na te gaan of in dit geval de dossiers zijn vergeleken en dat het door mr. Teke gefourneerde dossier niet meer beschikbaar is. *	Als bijlagen bij de producties 2a en 2b worden de twee versies van de memorie van grieven overgelegd. De ene memorie van grieven (bijlage bij prod. 2a) bevat vier bladzijdes met onderaan blz. 4 een handtekening/paraaf, de andere memorie van grieven (bijlage bij prod. 2b) bevat vijf bladzijdes. Op blz. 5 wordt de hiervoor aan het slot van 2.3 vermelde passage weergegeven, de handtekening/paraaf bevindt zich onder die passage. 
       
       
     
     
       2.6 
       Het onderdeel stelt aan het slot dat de klacht de Hoge Raad aanleiding zou kunnen geven tot feitenonderzoek. Met het oog daarop biedt de bank bewijs aan van de stelling dat mr. Teke slechts een memorie van grieven heeft ontvangen van  vier  bladzijden (met daarachter niet juist genummerde producties), waarvan de laatste was ondertekend.  
       
     
     
       2.7 
       Bij de beoordeling kan ervan uit worden gegaan dat uit de hiervoor weergegeven brieven van het hof volgt: (i) dat partijen allebei hebben gefourneerd (door conform art. 5.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven kopieën van de stukken over te leggen), (ii) dat het hof niet langer beschikt over de gefourneerde procesdossiers, en (iii) dat niet meer is na te gaan of het hof de gefourneerde dossiers heeft vergeleken.  
       
     
     
       2.8 
       Gelet op de door mr. De Jong van Lier in het geding gebrachte verschillende versies van de memorie van grieven moet worden aangenomen dat de bank belang heeft bij de klacht. Het bestreden oordeel in rov. 4.16 van het tussenarrest en het vervolgoordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest, dat nog slechts beoordeeld moet worden of de bank uit hoofde van lening 1 - en derhalve niet lening 2 - nog enig bedrag heeft te vorderen van [A], dragen immers het dictum. Indien de bestreden overweging en rov. 2.4 van het eindarrest geen stand houden, moet verwijzing volgen, zodat de bank alsnog kan responderen op de hiervoor in het slot van 2.3 weergegeven stelling.  
       
     
     
       2.9 
       Mr. De Jong van Lier heeft zijn stelling dat de bank bij het opstellen van de memorie van antwoord niet heeft beschikt over dezelfde memorie van grieven als die waarop het hof zijn oordeel in 4.16 van het tussenarrest heeft gebaseerd, toereikend onderbouwd met de onder 2.5 opgesomde stukken. Verweerders in cassatie zijn niet verschenen in de procedure en zij hebben de namens de bank ingenomen (feitelijke) stellingen dus niet weersproken. In cassatie kan derhalve worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen. Nader ambtshalve onderzoek naar de gang van zaken bij het hof heeft geen zin, nu de gefourneerde procesdossiers niet meer aanwezig zijn en niet meer is na te gaan of de gefourneerde dossiers daar zijn vergeleken (zie de brief van de griffier van het hof van 22 januari 2016). Op te merken is nog dat de stelling dat de bank niet heeft beschikt over dezelfde memorie van grieven als die waarop het hof zijn oordeel in 4.16 van het tussenarrest heeft gebaseerd, ook wordt ondersteund door het verzoek van de bank in haar (door het hof geweigerde) antwoordakte van 21 juli 2015 (prod. 1 schriftelijke toelichting), om herstel van de overweging in rov. 4.16, omdat die op een kennelijke misslag berust.  
       
     
     
       2.10 
       Het voorgaande leidt ertoe dat ervan moet worden uitgegaan dat het beginsel van hoor en wederhoor – meer in het bijzonder: het recht op tegenspraak  -  is geschonden. De bank heeft zich immers niet kunnen uitlaten over alle stellingen die door verweerders in cassatie zijn ingenomen in de appelprocedure, en waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd. 
       
     
     
       2.11 
       Reeds op grond hiervan moeten de bestreden arresten worden vernietigd. De overige onderdelen behoeven geen bespreking.  De zaak zal moeten worden (terug)verwezen naar het hof, met bepaling dat de zaak verder wordt behandeld in de staat waarin de procedure zich bevond  na het nemen van de memorie van grieven, zoals opgenomen in het griffiedossier . Dat betekent dat de bank na verwijzing een memorie van antwoord dient te nemen.   
       
     
   
   
     
       3.	Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 april 2015 en het eindarrest van dat hof van 8 december 2015, en tot terugwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
     
     
       
         De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Conclusie van repliek onder punt 12. In de conclusie staat dat de bank op 23 mei 2015 uit de uitwinning van een zekerheid op de bedrijfshal een bedrag van € 319.559,48 heeft ontvangen, dat de zekerheid was gegeven voor schulden van FiberGlo en [A], dat de schulden van FiberGlo zijn betaald en dat nog een schuld van [A] openstaat van € 151.984,68, te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente. De conclusie vermeldt aan het slot van punt 12 dat, om deze schuld betaald te krijgen, de bank haar vordering baseert op de borgtocht van 26 juni 2009 ad € 60.301,51 en voor de restantschuld op de borgtocht van 10 juli 2006 ad € 125.000,-. 
   
   
      De appeldagvaarding vermeldt op blz. 1 dat tevens hoger beroep wordt ingesteld tegen “het vonnis van de rechtbank van 4 maart 2013”. Op die dag heeft de rechtbank geen vonnis gewezen, maar heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. 
   
   
      De akte van 21 juli 2015 wordt genoemd op de inventarislijst (met de vermelding dat het stuk is geweigerd) en bevindt zich tussen de processtukken die de bank in cassatie heeft overgelegd. Omdat het hof de akte heeft geweigerd, maakt het stuk geen deel uit van de processtukken. 
   
   
      Bedoeld zal zijn 4 augustus 2015. 
   
   
      Daarna is de zaak van rechtswege geschorst door het verval van de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ van mr. De Jong van Lier. Op 11 november 2016 heeft mr. P. Kuipers zich in de plaats gesteld van mr. De Jong van Lier en is een oproepingsexploot uitgebracht tot hervatting van het geding tegen de zitting van 25 november 2016. 
   
   
      Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/314, met verdere verwijzingen.  
   
   
      Ook de bank gaat daarvan uit, zie schriftelijke toelichting p. 5, vierde tekstblok, laatste zin.