ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:24

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:24 Parket bij de Hoge Raad , 10-01-2023 / 21/04252

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-01-10

Zaaknummer: 21/04252

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:24

---

Conclusie AG. Profijtontneming na verduistering in dienstbetrekking. De door het hof bevestigde uitspraak van de rechtbank bevat niet de inhoud van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk voordeel is ontleend, zodat het hof die uitspraak niet had mogen bevestigen. Dit verzuim leidt echter volgens de AG niet tot cassatie omdat de ontnemingsrechter gebonden is aan het oordeel van de strafrechter en de omvang van het voordeel in dit geval rechtstreeks voortvloeit uit de bewezenverklaring in het veroordelend vonnis waarnaar in de ontnemingsuitspraak wordt verwezen. Conclusie strekt tot verwerping.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer21/04252 P 
     
       Zitting 	10 januari 2023 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.C. Aben 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene ] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, 
       hierna: de betrokkene 
     
     
   
   
     Het cassatieberoep 
     
     1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 6 oktober 2021 het vonnis van de rechtbank van 27 maart 2018 bevestigd met aanvulling van gronden. In dat vonnis is het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 210.000,- en is de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van datzelfde bedrag. 
     
     2. Er bestaat samenhang met de zaak met nummer 21/04224, de strafzaak van de betrokkene. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
     
     3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
   
   
     Het eerste middel 
     
     
       4. Het eerste middel bevat de klacht dat de door het hof bevestigde uitspraak van de rechtbank niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk voordeel is ontleend, zodat het hof die uitspraak niet had mogen bevestigen. 
     
     
   
   
     Het beoordelingskader 
     
     5. Volgens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Deze bepaling brengt tot uitdrukking dat op de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een samenstel van bewijsregels van commuun strafprocesrecht van toepassing is, met dien verstande dat daarop belangrijke modificaties zijn aangebracht die op de ontnemingsprocedure zijn toegesneden.  Het voorschrift van artikel 511f Sv laat geen uitzonderingen toe. 
     
     6. Op grond van artikel 511e lid 1 (eerste aanleg) en 511g lid 2 (hoger beroep) in verbinding met 359 lid 3 Sv dient de uitspraak van de rechter op een vordering als bedoeld in artikel 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk voordeel is ontleend. 
     
     7. De ook in ontnemingszaken toegepaste werkwijze om de redengevende feiten en omstandigheden waarop de schatting steunt te vermelden in een bewijsredenering waarbij wordt volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend en waarbij de redengevende inhoud van een bewijsmiddel zakelijk wordt samengevat (ook wel bekend als de ‘Promis-werkwijze’), is op zichzelf niet onverenigbaar met het motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3 Sv. In die samenvatting zal de redengevend geachte inhoud van het bewijsmiddel geen geweld mogen worden aangedaan. Daarnaast zullen de redengevende feiten en omstandigheden moeten worden onderscheiden van gevolgtrekkingen die de rechter aan die feiten en omstandigheden verbindt. Waar met een dergelijke gevolgtrekking wordt volstaan zonder dat de onderliggende redengevende feiten en omstandigheden worden opgenomen, is aan het wettelijk motiveringsvereiste niet voldaan. 
     
     8. Anders dan het bewijsvoorschrift van artikel 511f Sv, laat het bewijsmotiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3 Sv belangenafwegingen toe. Waar het naar de kern genomen steeds om gaat is de vraag of de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend door bewijsmiddelen is gestaafd. Indien de controle op de inachtneming van het in artikel 511f Sv opgenomen bewijsvoorschrift in cassatie in voldoende mate mogelijk is gebleken, in cassatie zo nodig kan worden nagegaan of de verdedigingsrechten in acht zijn genomen, en de rechterlijke schatting van het voordeel op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst, behoeft een gebrek in de strikte naleving van het bewijsmotiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3 Sv op zichzelf niet tot cassatie te leiden. Cassatie is bijvoorbeeld niet nodig wanneer in de ontnemingsuitspraak met voldoende mate van nauwkeurigheid is verwezen naar de inhoud van bewijsmiddelen die zijn weergegeven in (de aanvulling op) de uitspraak in de hoofdzaak. 
     
     9. Een bewezenverklaring die in een strafvonnis van een meervoudige kamer is opgenomen betreft een beslissing (op één van de vragen van artikel 350 Sv) die in de wettelijke vorm is opgemaakt door een met rechtspraak belast college. Een veroordelend vonnis betreft dus een wettig bewijsmiddel in de vorm van een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 lid 1 sub 1 Sv. Of de inhoud van het strafvonnis ook ‘redengevend’ is voor het bewijsoordeel in een andere zaak dan die waarin het vonnis is gewezen, betreft evenwel een vraag die zelfstandig onder ogen moet worden gezien. Omdat de strafrechter gehouden is onafhankelijk en onpartijdig te oordelen over (onder meer) de in artikel 350 Sv bedoelde bewijsvraag, zal de bewezenverklaring in de ene zaak, ook als die onherroepelijk is, slechts zeer zelden de bewezenverklaring in een andere strafzaak (mede) kunnen dragen. 
     
     10. Dat ligt evenwel principieel anders in de ontnemingszaak die het ‘sequeel’ is van de strafzaak waarin het strafvonnis is gewezen (‘de hoofdzaak’). De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Aan de ontnemingsrechter komt daarentegen een zelfstandig oordeel toe over alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.  De gebondenheid van de ontnemingsrechter aan oordelen van de strafrechter in de hoofdzaak komt vooral tot uiting bij de bewijsvraag. De gedragingen die bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast. Dat geldt ook voor het oordeel van de strafrechter over de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt  of over andere bewijsverweren. 
     
   
   
     De beoordeling van het eerste middel 
     
     11. De door het hof bevestigde uitspraak van de rechtbank bevat niet de inhoud van de bewijsmiddelen, noch een samenvatting van de redengevend geachte inhoud van die bewijsmiddelen. In de uitspraak wordt weliswaar en door middel van voetnoten verwezen naar “ Een geschrift, te weten een rapport van strafrechtelijk financieel onderzoek, onder meer inhoudende een aanvangsproces-verbaal van 7 januari 2016 (AMB-001) waarin een berekening is gemaakt van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel ” alsmede naar het veroordelend vonnis in de strafzaak. Verzuimd is echter de redengevende inhoud van die bewijsmiddelen weer te geven. Ook de zich tussen de stukken bevindende aanvulling van de bewijsmiddelen behorende bij het vonnis in de strafzaak kan niet gelden als een opgave van de inhoud van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. In zoverre is de klacht terecht voorgesteld. 
     
     12. Dit verzuim hoeft echter niet tot cassatie te leiden. In de door het hof bevestigde ontnemingsuitspraak wordt namelijk verwezen naar het vonnis in de hoofdzaak waarbij de betrokkene is veroordeeld voor verduistering in dienstbetrekking. Aan het bewijsoordeel van de strafrechter, dat wil zeggen: de bewezenverklaring van de verduistering van € 210.000,-, is de ontnemingsrechter gebonden, en dat geldt dus ook voor de verwerping van het door de betrokkene gepresenteerde ‘alternatieve scenario’ (een Meer en Vaartverweer).  Het betreft hier een ontnemingszaak waarin de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel – bij wijze van uitzondering – rechtstreeks voortvloeit uit de bewezenverklaring.  Ofschoon in de door het hof bevestigde ontnemingsuitspraak dus ‘slechts’ wordt verwezen naar de veroordeling,  ligt in de ontnemingsuitspraak zodoende zonder meer besloten dat de bewezenverklaring van de verduistering van € 210.000,- redengevend is voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter hoogte van datzelfde bedrag. 
     
       
       
         13. Bij gebrek aan rechtens te respecteren belang daarbij, hoeft het middel niet tot cassatie te leiden.  
       
       
     
   
   
     Het tweede middel 
     
     14. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. 
     
     15. Op 13 oktober 2021 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding heeft de Hoge Raad op 28 juni 2022 ontvangen. Dit brengt mee dat het hof de stukken van het geding niet tijdig, te weten binnen acht maanden na het instellen van het cassatieberoep, naar de griffie van de Hoge Raad heeft gezonden, zodat de inzendtermijn met ruim twee weken is overschreden. Deze overschrijding kan evenwel nog worden gecompenseerd door een voortvarende afdoening van het cassatieberoep. In dat geval is het middel tevergeefs voorgesteld. 
     
   
   
     Slotsom 
     
     16. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging. Aangenomen dat de Hoge Raad het cassatieberoep voortvarend zal kunnen afdoen, is ook het tweede middel tevergeefs voorgesteld. 
     
     17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      Zo blijven de bewijsminimum- en bewijskrachtregels uit art. 341, 342, 344 en 344a Sv in de ontnemingsprocedure buiten toepassing. Zie  Kamerstukken II  1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14; HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559,  NJ  1998/90; HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648,  NJ  2008/406 m.nt. Borgers.  
     De vaststelling van schuld aan andere dan de bewezen verklaarde delicten (art. 36e lid 2 Sr) hoeft daarentegen niet te worden ontleend aan, of te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Zie voor dit laatste: HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805,  NJ  2002/545 met een kritische noot van Reijntjes; HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4724,  NJ  2007/265.  
   
   
      Ingeval meer daders tezamen wederrechtelijk voordeel hebben genoten, heeft de Hoge Raad nog wel de nuance aangebracht dat wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene (kort gezegd: de maatstaf voor de verdeling van het voordeel over de deelnemers aan het delict) niet de eis geldt dat de feiten en omstandigheden die aan die mate van toerekening ten grondslag liggen moeten zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Vgl. HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142,  NJ  2010/202; HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3491,  NJ  2015/62 m.nt. Reijntjes. 
   
   
      Zie o.a. HR 9 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0517; HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5078; HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6412; HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087; HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:100; HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2751, en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2765. 
   
   
      HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424,  NJ  2007/387 m.nt. Buruma; HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5858,  NJ  2008/70; HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5628,  NJ  2010/248; HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5354; HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:440; HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:909.  
     De hiervoor vermelde jurisprudentie heeft betrekking op de motivering van het bewijsoordeel in strafzaken. In HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652, paste de Hoge Raad deze jurisprudentie toe in ontnemingszaken. Ik citeer: “ De werkwijze die het Hof in de onderhavige zaak heeft gevolgd ten aanzien van de opgave van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, komt hierop neer dat het Hof de redengevende feiten en omstandigheden waarop de schatting is gebaseerd, heeft opgenomen in een bewijsredenering waarbij het Hof heeft verwezen naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Die verwijzing behoort zo nauwkeurig te zijn dat kan worden beoordeeld of de samenvatting geen ongeoorloofde conclusies inhoudt dan wel of de bewijsmiddelen niet zijn gedenatureerd. (Vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424, NJ 2007/387) .” 
   
   
      Vgl. HR 19 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2509,  NJ  1997/60 m.nt. Knigge, rov. 8.2. 
   
   
      Het bewijs van ten laste gelegde recidive (art. 43a Sr) kan bijvoorbeeld wel worden aangenomen op basis van een onherroepelijk strafvonnis dat is gewezen in een andere zaak. 
   
   
      Vgl. onder meer HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501,  NJ  1999/589, rov. 3.3; HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295,  NJ  2001/219, rov. 4.3; HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199,  NJ  2006/370, rov. 3.3; HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360,  NJ  2012/161, rov. 2.3; HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424,  NJ  2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.5.1; HR 9 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1026, rov. 2.3.4; HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:789, rov. 2.3-2.4, met CAG Bleichrodt. 
   
   
      Vgl. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360,  NJ  2012/161, rov. 2.3. 
   
   
      Bijvoorbeeld een verweer dat betrekking heeft op de vraag of het gebruik van verklaringen van medeveroordeelden tot het bewijs verenigbaar is met artikel 6 EVRM (HR 9 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1026, rov. 2.3.4) of een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM dat is gegrond op de stelling dat het bewijs op onrechtmatige wijze is vergaard (HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501,  NJ  1999/589, rov. 3.3). 
   
   
      De verdachte betwist op zichzelf niet dat hij bedragen van in totaal € 210.000,- heeft overgemaakt van de rekening van de vennootschap ‘ [A] ’, waarvan hij CFO was, naar zijn privérekening. De betrokkene heeft in de strafzaak aangevoerd dat hij dit geld niet ten gunste van zichzelf heeft gebruikt, maar heeft doorbetaald aan de vennootschap ‘ [B] ’ voor de delging van acquisitiekosten. Het hof is in de strafzaak aan dit ‘alternatieve scenario’ voorbijgegaan om de redenen die het heeft uiteengezet in het arrest waarvan de Hoge Raad kennis kan nemen in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak. 
     De gebondenheid aan het bewijsoordeel van de strafrechter is afwezig wanneer de betrokkene in de ontnemingszaak de omvang van het wederrechtelijk voordeel op andere dan door de strafrechter weerlegde gronden ter discussie stelt. Een dergelijk verweer is inderdaad gevoerd (“ [A] heeft het geld niet teruggevorderd ”), maar door de rechtbank verworpen. Over de motivering hiervan wordt op zichzelf niet geklaagd. 
   
   
      De voorliggende zaak wijkt daarmee af van de casus van HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2751. Daarin had de strafrechter een bewezenverklaring uitgesproken van het witwassen van € 923.250,-. In de bewezenverklaring van witwassen ligt echter  niet  rechtstreeks de vaststelling besloten dat de betrokkene voordeel heeft verkregen ter hoogte van datzelfde bedrag. De enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen, brengt immers niet met zich dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt. Zie o.m. HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077,  NJ  2021/299. 
   
   
      Daaraan doet m.i. niet af dat het vonnis in de strafzaak (waarnaar de rechtbank in het door het hof bevestigde ontnemingsvonnis verwijst) door het hof in de strafzaak is vernietigd. De bewezenverklaring van het feit onder 3 luidt in het strafarrest gelijk aan die in het strafvonnis van de rechtbank, terwijl het hof het Meer en Vaartverweer op grosso modo dezelfde gronden heeft verworpen.   
   
   
      Vgl. HR 28 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5629,  NJ  2008/96 m.nt. Reijntjes, waarin de Hoge Raad overwoog:  
     “ 3.4. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak van de rechter op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. 
     
       3.5. De bestreden uitspraak voldoet niet aan het hiervoor onder 3.4 genoemde vereiste. Het Hof heeft weliswaar verwezen naar het arrest van 15 juni 2001 in de hoofdzaak, maar dit arrest bevat geen bewijsmiddel waaruit de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan volgen. Het middel klaagt daarover terecht. In aanmerking genomen evenwel dat het bestreden arrest mede is gewezen naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, en het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank van 28 oktober 2004 inhoudt (a) als — door de Rechtbank tot bewijs gebezigde — verklaring van de betrokkene dat er ongeveer 10 reizen zijn geweest waarbij ongeveer 30 kilo cocaïne naar Nederland is gebracht, en (b) als mededeling van de raadsman dat het Hof in de hoofdzaak 30 kilogram cocaïne als uitgangspunt heeft genomen, behoeft 's Hofs verzuim  
       niet 
        tot cassatie te leiden. ” Onderstreping mijnerzijds.