ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:3419

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:3419 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-11-2020 / 200.243.807_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-11-03

Zaaknummer: 200.243.807_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Europees civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:3419

---

Einde agentuur overeenkomst. Na het einde van de agentuurovereenkomst vordert de agent schadevergoeding, klantenvergoeding en nakoming. De schadevergoedingsvordering wordt toegewezen. Omdat de agent dezelfde afnemers blijft bedienen met kinderkleding wordt de klantenvergoeding afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.243.807 
     
     
     
       
         arrest van 3 november 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Blokes and Divas B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als Blokes and Divas, 
       advocaat: mr. P.F. Holtrop, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]  h.o.d.n.  [handelsnaam] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. E.N. Mulder. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding  
     
     
       Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit het vonnis van 26 april 2018, van de kantonrechter van de rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (zaak-/rolnummer 6153476/17-5053). 
     
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep van 20 juli 2018, 
       
       
         het tussenarrest van 18 september 2018, 
       
       
         de comparitie na aanbrengen van 12 oktober 2018, 
       
       
         de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties,  
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties, 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten en het geschil in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Blokes and Divas fabriceert en verkoopt mode voor meisjes vanaf 12 jaar. Omstreeks januari 2012 is [geïntimeerde] met Blokes and Divas een mondeling gesloten agentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Op basis van deze mondelinge agentuurovereenkomst heeft [geïntimeerde] vanaf ongeveer maart 2012 bemiddeld bij het verkopen van de producten van Blokes and Divas aan in Nederland gevestigde detaillisten. 
       
     
     
       2.2. 
       In een e-mail van 12 april 2017 heeft [geïntimeerde] aan Blokes and Divas onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         “ Wij zijn compleet uit elkaar gegroeid ipv samen de toekomst in te gaan, daarom spijt het me zeer dat deze onhoudbare/ onwerkbare situatie mij dwingt om onze samenwerking te beëindigen, ik wil mijn klanten recht in de ogen aan kunnen blijven kijken en mijn geloofwaardigheid ten aanzien van mijn klanten die ik al 15 jaar bedien behouden! Ik zal netjes en met mijn immer volledige inzet deze collectie afmaken, maar daarna zullen onze wegen door deze onhoudbare / onwerkbare situatie scheiden. 
         
           Natuurlijk ben ik bereid iemand anders voor jullie in te werken als jullie dat op prijs stellen, of als jullie meer tijd nodig hebben enige tijd langer aan te blijven totdat jullie alles voor jezelf geregeld hebben. ” 
       
       
     
     
       2.3. 
       In een e-mail van 13 april 2017 heeft Blokes and Divas teruggeschreven: 
       
       
         “ Ik sta er versteld van dat je de situatie onhoudbaar cq onwerkbaar vind en zelfs de samenwerking opzegt! Er worden enkel rechtvaardige vragen gesteld omtrent de slechte verkoopresultaten en de uitleg die we hiervoor krijgen van je. 
         
           Wanneer deze uitleg onduidelijk is/blijft is het zelfs mijn plicht verdere te vragen te stellen. Ik had hier dan ook wel meer begrip voor verwacht, zodat we er samen nog meer schouders onder hadden kunnen zetten, i.p.v. dat de overeenkomst beëindigd word door je! 
         
         
           Hoe dan ook zullen we moeten kijken hoe nu verder te gaan met Be a Diva  [de collectie van Blokes and Divas, hof] , en daarom zou ik zo snel mogelijk een afspraak met je willen inplannen om rond de tafel te gaan zitten.  […] . ” 
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 22 april 2017 heeft Blokes and Divas aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         “ Uit dit alles opmakende kunnen wij alleen maar de conclusie trekken dat jij bewust bezig bent geweest om een onwerkbare onhoudbare situatie te creëren door het eenzijdig opzeggen zonder mondeling overleg vooraf, het pas na 1 week bereid zijn om een mondeling afspraak te maken, bewust op te schuiven qua beeld collectie aantal collecties per seizoen tegen afspraak in te vermeerderen met crush denim, naar be a diva. 
         […] 
         
           Het niet goed communiceren naar de klanten toe qua tussen collectie shop in shop concept het afkeurend gedrag dus niet achter de collectie staan van be a diva (verbaast dat je met crush denim steeds meer die kant op gaat).  […] 
       
       
       
         
           Zien wij maar 1 oplossing om per direct 22 april 2017 de samenwerking met mvr [geïntimeerde] en daarmee [handelsnaam] op te zeggen en daarmee op non actief te zetten daarmee wel zeggende dat wij als Blokes and Divas het recht behouden om mvr [geïntimeerde] cq [handelsnaam] te houden aan de afspraken die de laatste 5 jaar gemaakt zijn.  […]. 
       
       
       
         “ Wij zullen een mail naar alle klanten sturen van Blokes arid Divas doen uit gaan dat de samenwerking tussen [handelsnaam] en Blokes and Divas bv per 22 april 2017 gestopt is .” 
       
     
     
       2.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft beslag laten leggen en Blokes and Divas gedagvaard tot betaling van (kort gezegd), schadevergoeding, klantenvergoeding, onbetaalde commissie en de buitengerechtelijke incassokosten. Blokes and Divas heeft een tegenvordering ingesteld en heeft (in reconventie) zelf schadevergoeding gevorderd. 
       
     
     
       2.6. 
       De kantonrechter in eerste aanleg oordeelde – kort samengevat – dat Blokes and Divas de agentuurovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd en dat zij daarom vergoedingen van € 36.666,71 en € 67.085,09 aan [geïntimeerde] moet betalen. Ook oordeelde de kantonrechter dat een bedrag van € 2.533,56 aan commissie betaald moet worden. De vordering van [geïntimeerde] om meer (volgens haar nog openstaande) commissie te betalen is afgewezen. In reconventie voerde Blokes and Divas aan dat het [geïntimeerde] was geweest die (kort gezegd) de agentuurovereenkomst eerst heeft opgezegd of dat Blokes and Divas terecht de agentuurovereenkomst heeft opgezegd. De kantonrechter heeft de daarop gebaseerde vordering afgewezen. 
       
     
     
       2.7. 
       In (principaal) hoger beroep vordert Blokes and Divas na wijziging van eis dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, en: 
       
         2.7.1. 
         voor recht verklaart dat [geïntimeerde] de Overeenkomst bij e-mailbericht van 12 april 2017 onregelmatig heeft opgezegd, althans dat Blokes and Divas de Overeenkomst op 22 april 2017 gerechtigd en gewettigd met onmiddellijke ingang heeft beëindigd, en dat [geïntimeerde] om (een van) die reden(en) schadeplichtig is jegens Blokes and Divas; 
       
       
         2.7.2. 
         
          [geïntimeerde] veroordeelt (primair) tot vergoeding van de volledige schade als bedoeld in artikel 7:441 lid 3 BW die B&D heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de onregelmatige, althans onmiddellijke opzegging van de Overeenkomst als bedoeld sub III, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans subsidiair te veroordelen om aan Blokes and Divas te voldoen het bedrag van € 30.742,63, vermeerderd met de wettelijke rente daarover; 
       
       
         2.7.3. 
         
          [geïntimeerde] veroordeelt tot het ongedaan maken van de gevolgen van de derdenbeslagen onder Amazing Kids Anna Paulowa B.V. en Deutsche Bank AG, waaronder de terugbetaling van al hetgeen B&D ter uitvoering van het bestreden vonnis aan het [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en tot vergoeding van de schade die Blokes and Divas heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de onrechtmatige beslaglegging (nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet); 
       
       
         2.7.4. 
         
          [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 
         
       
     
     
       2.8. 
       In (incidenteel) hoger beroep vordert [geïntimeerde] (na wijziging van eis) dat het hof Blokes and Divas veroordeelt tot betaling van € 48.697,02 (in plaats van € 3.533,56) en het vonnis voor het overige bekrachtigt. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       
         in principaal hoger beroep 
       
     
     
       3.1. 
       In  grief 1  herhaalt Blokes and Divas haar betoog dat [geïntimeerde] met haar e-mail van 12 april 2017 (zie onder 2.2) de agentuurovereenkomst zelf (eerst) heeft opgezegd. Die grief slaagt niet. 
       
     
     
       3.2. 
       Een opzegging is een eenzijdige gerichte rechtshandeling, namelijk alleen een verklaring van [geïntimeerde] . Blokes and Divas hoeft het er niet mee eens te zijn. Voor de uitleg daarvan geldt de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Artikel 3:35 bepaalt (kort gezegd en toegepast op dit geval) dat beslissend is of Blokes and Divas de e-mail in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht uitleggen als een opzegging.  
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [geïntimeerde] schreef in haar e-mail dat in de toekomst een einde zou moeten komen aan de samenwerking: zij bood expliciet aan “ deze collectie ” af te maken, een opvolger in te werken of als Blokes and Divas dat nodig vinden “ enige tijd langer aan te 
         
           blijven totdat jullie alles voor jezelf geregeld hebben. ” Dat mocht Blokes and Divas redelijkerwijs niet uitleggen als een opzegging, ook niet tegen (wat zij beschouwde als) het eindmoment van haar collectie: 1 mei 2017. [geïntimeerde] kondigde in haar e-mail slechts aan dat zij de samenwerking in de toekomst zou willen gaan beëindigen en daarover nog met Blokes and Divas wilde onderhandelen. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Blokes and Divas stelt dat zij de e-mail van [geïntimeerde] begreep als een opzegging. Dat schreef zij ook zo terug aan [geïntimeerde] (zie onder 2.3) in haar e-mail van 13 april 2017. Volgens Blokes and Divas was [geïntimeerde] het met die uitleg eens, want [geïntimeerde] protesteerde niet toen Blokes and Divas schreef dat [geïntimeerde] “ de samenwerking opzegt ”. Het hof volgt Blokes and Divas daarin niet, omdat [geïntimeerde] op dat moment niet werd bijgestaan door een jurist en Blokes and Divas op dat moment niet duidelijk maakte dat uit dit gebruik van de juridische term “opzegging” volgde dat [geïntimeerde] (volgens Blokes and Divas) een vergoeding verschuldigd was geworden. Daarbij komt dat Blokes and Divas [geïntimeerde] in dezelfde e-mail uitnodigt om “ om de tafel te gaan zitten ”. [geïntimeerde] mocht er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat beide partijen zouden toewerken naar het einde van de samenwerking. 
       
     
     
       3.5. 
       De e-mail van Blokes and Divas van 22 april 2017 (zie onder 2.4) is uitdrukkelijk een opzegging tegen dezelfde datum. [geïntimeerde] heeft die e-mail ook redelijkerwijs zo moeten begrijpen. Zoals de kantonrechter terecht besliste, had Blokes and Divas (in beginsel) een opzegtermijn van vijf maanden moeten aanhouden. Die opzegtermijn geldt echter niet als Blokes and Divas de agentuurovereenkomst beëindigde om een  dringende reden  die ook onverwijld aan [geïntimeerde] meegedeeld is (artikel 7:439 BW). Dringende redenen zijn omstandigheden van zodanige aard dat van de partij die de overeenkomst doet eindigen, redelijkerwijs niet gevergd kan worden de overeenkomst, zelfs tijdelijk, in stand te laten.  
       
     
     
       3.6. 
       
         Met  grief 2  betoogt Blokes and Divas dat er zo’n dringende reden was. Volgens Blokes and Divas was [geïntimeerde] oprichtster van en in ieder geval nauw betrokken bij het label “Crush Denim”. Blokes and Divas wist dat [geïntimeerde] als agent ook Crush Denim-kleding verkocht. [geïntimeerde] had daarover in 2016 aan Blokes and Divas geschreven: “ zoals ik je eerder aangaf en nu weer crush denim en be a diva zijn totaal niet met elkaar te vergelijken 
         
           ik zou ook niet goed bezig zijn als ik met twee merken zou werken die op elkaar lijken. ” Blokes and Divas is er echter achter gekomen dat het label nagenoeg overeenstemde met het label “Be a Diva” van Blokes and Divas. [geïntimeerde] verzweeg dat zij Crush Denim verkocht tijdens de klantbezoeken die zij voor Blokes and Divas deed en toonde in sommige gevallen alleen de kleding van Crush Denim, maar niet Be a Diva. Door zo rechtstreeks te concurreren met Blokes and Divas schond [geïntimeerde] haar zorgplicht tegenover Blokes and Divas. Ook schoot [geïntimeerde] tekort door klachten van afnemers niet door te spelen aan Blokes and Divas en legde zij het shop-in-shop concept niet juist uit, volgens Blokes and Divas. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Het hof overweegt als volgt. Het verwijt dat [geïntimeerde] de kleding van de Be a Diva collectie niet toonde aan afnemers is niet onverwijld aan [geïntimeerde] meegedeeld. Blokes and Divas kan zich daarom op dit argument niet beroepen. Dat [geïntimeerde] ook een concurrerende collectie verkocht was Blokes and Divas bekend. Dat haar niet duidelijk was dat [geïntimeerde] die verkocht tijdens de verkoopbezoeken die [geïntimeerde] (ook) voor Blokes and Divas deed, is ongeloofwaardig. Het ligt zeer voor de hand dat [geïntimeerde] de kledingwinkels bezocht met beide collecties en niet iedere afnemer meerdere keren bezocht: dat [geïntimeerde] hier iets verzwegen heeft dat zij had moeten meedelen, heeft Blokes and Divas niet onderbouwd. Zij wist dat Crush Denim ook een collectie met kinderkleding was. Het is volstrekt logisch dat er sprake is van enige overlap in doelgroep en ontwerp en uit de overgelegde foto’s blijkt het hof ook niet meer dan dat. Tegen die achtergrond moet ook de toezegging van [geïntimeerde] worden uitgelegd. Blokes and Divas onderbouwt onvoldoende dat beide collecties zo zeer overeenstemmen dat de toezeggingen van [geïntimeerde] door haar geschonden zijn en dat dat een dringende reden oplevert voor de opzegging van de agentuurovereenkomst. Daarom is ook niet relevant is of [geïntimeerde] nauwer betrokken is bij Crush Denim dan als agent voor de collectie en mede-aandeelhouder in die onderneming. De discussie over de klachten die [geïntimeerde] niet (tijdig) doorgeleid zou hebben, acht het hof evenmin relevant: ook samen met de andere verwijten levert dat nog geen dringende reden voor opzegging van de agentuurovereenkomst op. Dat [geïntimeerde] bewust aanstuurde op een onwerkbare situatie is niet gebleken: de eerdere e-mail van [geïntimeerde] plaatste immers Blokes and Divas niet voor een voldongen feit, maar was een begin van de onderhandelingen om tot een einde te komen van de samenwerking. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering over de verwijten die Blokes and Divas [geïntimeerde] maakt. Het bewijsaanbod van Blokes and Divas wordt daarom gepasseerd. 
       
     
     
       3.8. 
       Het is uiteindelijk Blokes and Divas geweest die – zonder dringende reden en zonder de opzegtermijn van vijf maanden in acht te nemen – de agentuurovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd. Blokes and Divas baseert verschillende (onderdelen van) haar grieven op de stellingen dat [geïntimeerde] de overeenkomst zou hebben opgezegd of dat Blokes and Divas de overeenkomst terecht zou hebben opgezegd. Die standpunten zijn onjuist en die (onderdelen van de) grieven kunnen daarom niet slagen. Het hof zal hierna de (onderdelen van de) grieven die zien op de hoogte van de door Blokes and Divas te betalen vergoedingen beoordelen. 
       
       
         
           Schadevergoeding 
         
       
     
     
       3.9. 
       Op grond van artikelen 7:439 BW en 7:441 BW is Blokes and Divas een schadevergoeding verschuldigd ter hoogte van de beloning die [geïntimeerde] zou hebben ontvangen tijdens de opzegtermijn van vijf maanden. Voor de vaststelling van deze som wordt rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren. 
       
     
     
       3.10. 
       De kantonrechter heeft – in navolging van de onbetwiste stellingen van [geïntimeerde] – als referentieperiode het kalenderjaar 2016 aangehouden. In hoger beroep voert Blokes and Divas aan dat als referentieperiode de 12 maanden voorafgaand aan de opzegging gehanteerd moet worden. Het hof onderschrijft dat (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2901). [geïntimeerde] voert onvoldoende aan om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. Volgens Blokes and Divas heeft [geïntimeerde] in de referentieperiode – van 1 mei 2016 tot en met 30 april 2017 – in totaal € 65.978,83 aan commissie verdiend. [geïntimeerde] weerspreekt dat niet. Blokes and Divas had op zijn vroegst tegen het einde van de maand (artikel 437 BW lid 3), met inachtneming van een opzegtermijn van vijf maanden kunnen opzeggen. Dat wil zeggen dat de overeenkomst had moeten eindigen tegen 30 september 2017. De schadevergoeding moet dus berekend worden over 161 dagen, zodat [geïntimeerde] recht heeft op (161/365 × € 65.978,83 =) € 29.102,99. In zoverre slaagt  grief 5 . 
       
     
     
       3.11. 
       Voor een korting van 15% omdat [geïntimeerde] geen kosten meer heeft gemaakt is in dit geval geen plaats. Partijen zijn als beloning commissie overeengekomen en niet een (gedeeltelijke) onkostenvergoeding. Het gaat hier om een forfaitair berekende schadevergoeding en er kan niet, zonder meer, een percentage van de beloning worden toegerekend aan door de agent te maken kosten. 
       
       
         
           Klantenvergoeding.  
         
       
     
     
       3.12. 
       Vast staat dat [geïntimeerde] alle klanten van Blokes and Divas heeft aangebracht. [geïntimeerde] vordert betaling van een klantenvergoeding op grond van artikel 7:442 BW. De kantonrechter heeft dat toegewezen en daartegen grieft Blokes and Divas met  grief 6 .  
       
     
     
       3.13. 
       Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft geen recht op een klantenvergoeding. De wettelijke regeling is de omzetting in Nederlands recht van de Richtlijn van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten (hierna: de richtlijn). Het hof moet de wettelijke regeling daarom richtlijnconform uitleggen. De richtlijn is gebaseerd op de Duitse wettelijke regeling voor het einde van een agentuurovereenkomst. In het verslag van de Europese Commissie over de toepassing van art. 17 van de Agentuurrichtlijn [COM(96) 364 def.] staat dat de Duitse jurisprudentie en rechtspraktijk ook van belang is voor de uitleg van de richtlijn. Onder verwijzing naar rechtspraak van het Bundesgerichtshof, staat ook in het verslag: “ Indien de handelsagent service blijft verlenen voor dezelfde klanten en dezelfde produkten, voor rekening van een andere principaal, heeft hij geen recht op een vergoeding. ” Die situatie doet zich hier voor: [geïntimeerde] blijft voor andere merken van kinderkleding (in ieder geval voor Crush Denim) deze kledingwinkels bezoeken. Blokes and Divas stelt dat expliciet en [geïntimeerde] stelt dat zij “ nagenoeg altijd meerdere merken naast elkaar gevoerd ” heeft en dat zij de collecties van Blokes and Divas en van Crush Denim “ naast elkaar verkoopt aan de winkeliers ”. Blokes and Divas beroept zich niet expliciet op de regel dat onder die omstandigheden een handelsagent geen recht heeft op klantenvergoeding, maar op dit punt kan het hof de rechtsgronden aanvullen. De grief van Blokes and Divas dat zij geen aanzienlijk voordeel heeft van de door [geïntimeerde] aangebrachte klanten en dat het niet billijk zou zijn om [geïntimeerde] een klantenvergoeding toe te kennen slaagt dus. 
       
     
     
       3.14. 
       Het hof ziet in dit geval ook onvoldoende grond om op billijkheidsgronden toch een (hogere) klantenvergoeding voor [geïntimeerde] toe te kennen. [geïntimeerde] blijft dezelfde winkels bedienen voor Crush Denim en eventueel andere principalen. Ook schreef zij zelf de samenwerking met Blokes and Divas te willen beëindigen en de schade die het gevolg is van de daarop volgende onregelmatige opzegging van Blokes and Divas krijgt [geïntimeerde] vergoed. 
       
       
         
           De nakomingsvordering in principaal hoger beroep 
         
       
     
     
       3.15. 
       Met grief 4 komt Blokes and Divas op tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling tot betaling van € 3.533,56 aan commissie. Zij beroept zich daarvoor alleen op een opschortingsrecht. Omdat Blokes and Divas zelf schadeplichtig is wegens de onregelmatige opzegging (en [geïntimeerde] niet) komt Blokes and Divas geen opschortingsrecht toe. Grief 4 faalt derhalve en de verschuldigdheid van het bedrag van € 3.533,56 staat daarmee ook in hoger beroep vast. 
       
       
         
           in incidenteel hoger beroep 
         
       
     
     
       3.16. 
       Ook [geïntimeerde] is in (incidenteel) hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de rechtbank. Zij vordert (alsnog) betaling van € 48.697,02 (het door de rechtbank toegewezen bedrag daarin begrepen). Zij baseert haar berekening op haar eigen overzicht van door kledingwinkels bestelde kleding. 
       
     
     
       3.17. 
       Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft recht op provisie voor kleding (10% of 5% in het geval van “sale”) als de kleding daadwerkelijk geleverd is. Zo stelt [geïntimeerde] zelf in productie 1 bij inleidende dagvaarding dat zij 10% commissie ontving “ na [...]  levering en Facturatie ” zodat de commissie in ieder geval verminderd moet worden voor niet geleverde en niet gefactureerde bestellingen en “sale” bestellingen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] en Blokes and Divas volgt dat niet in alle gevallen de bestellingen/overeenkomsten ook tot levering van kleding leiden: sommige bestellingen werden geannuleerd door de afnemer of door Blokes and Divas. Dat wil zeggen dat de berekening van [geïntimeerde] – 10% over de waarde van de bestellingen – niet noodzakelijkerwijs juist is. 
       
     
     
       3.18. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bestelformulieren vanaf oktober 2016 tot en met 20 april 2017 overgelegd. Voor zover ze de juistheid van de commissieoverzichten van de periode januari tot en met maart 2017 bestrijdt, is dat onvoldoende gemotiveerd, omdat zij niet nader onderbouwt dat er bestellingen zijn die wel in de periode voor april 2017 door Blokes and Divas geleverd zijn, maar ten onrechte niet in die commissieoverzichten opgenomen zouden zijn. Dat wil zeggen dat [geïntimeerde] recht heeft op de door haar in die periode januari – maart 2017 in rekening gebrachte bedragen, maar voor die periode niet op een hoger bedrag op basis van door haar gestelde verkopen. 
       
     
     
       3.19. 
       Het bedrag waarop [geïntimeerde] recht op zou kunnen hebben, is dus beperkt tot kleding die door [geïntimeerde] vóór 22 april 2017 is verkocht en na 22 april 2017 door Blokes and Divas is geleverd en gefactureerd. Het hof stelt vast dat het waarschijnlijk is dat er na 22 april 2017 nog kleding is geleverd: Blokes and Divas voert immers zelf aan dat zij in “kwartaal 2” van 2017 een omzet van € 82.453,00 heeft gerealiseerd. Ook is voor de periode april 2017 (op basis van het vonnis) door Blokes and Divas een bedrag van € 2.446,63 aan commissie betaald. Maar omdat het hier niet gaat om een schadevergoedingsvordering maar om een nakomingsvordering, kan het hof het toewijsbare bedrag niet schatten of op een andere wijze begroten. Het is aan [geïntimeerde] om concreet te stellen welke van de door haar ingediende bestellingen door Blokes and Divas na april 2017 aan afnemers zijn geleverd. Zij heeft op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan, maar slechts verwezen naar de in eerste aanleg overgelegde producties, zodat deze nakomingsvordering niet toewijsbaar is. Daarbij komt dat Blokes and Divas (in eerste aanleg) als verweer voerde dat LEV en Hip & Happy de bestelling hebben geannuleerd, dat Blokes and Divas niet is overgegaan tot levering aan PIM PAM POM, Fibe&Co en Piccola Perla in verband met betalingsproblemen van die afnemers en dat een aantal kledingstukken niet in productie zijn genomen omdat daarvan te weinig aantallen zijn besteld (zodat die kledingstukken ook niet geleverd zijn). Op geen van deze verweren heeft [geïntimeerde] concreet gereageerd in hoger beroep. De grief in incidenteel hoger beroep faalt zodoende. 
       
       
         
           incassokosten en proceskosten (in principaal en incidenteel hoger beroep) 
         
       
     
     
       3.20. 
       Blokes and Divas grieft ook tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal de buitengerechtelijke incassokosten berekenen over het toewijsbare bedrag. In hoger beroep is een bedrag van € 29.102,99 (zie overweging 3.10) toewijsbaar als klantenvergoeding en een bedrag van € 3.533,56 aan ten onrechte onbetaald gelaten commissie (zie 3.15). De incassokosten over € 32.636,55 bedragen € 1.101,37. Dat bedrag is toewijsbaar.  
       
       
         
           verder in principaal hoger beroep 
         
       
     
     
       3.21. 
       Blokes and Divas vordert ook (kort gezegd) dat [geïntimeerde] alles terugbetaalt dat Blokes and Divas op basis van het vonnis heeft betaald en dat [geïntimeerde] de schade vergoedt die het gevolg is van het, volgens haar, onrechtmatige beslag. 
       
     
     
       3.22. 
       Het hof heeft al overwogen dat Blokes and Divas een bedrag van (in totaal) € 32.636,55 in hoofdsom aan [geïntimeerde] moet betalen. Daarom heeft [geïntimeerde] terecht beslag gelegd. Zij hoeft daarvoor geen schadevergoeding te betalen. Voor zover Blokes and Divas op basis van het vonnis meer heeft voldaan dan waartoe zij nu wordt veroordeeld, is haar vordering tot terugbetaling toewijsbaar, omdat het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de – nu gedeeltelijk onjuist bevonden – veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, in zoverre meteen ongedaan te maken. 
       
     
     
       3.23. 
       Bij deze stand van zaken zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld. De proceskosten van de conventie in eerste aanleg en in hoger beroep zullen daarom in zoverre gecompenseerd worden. De vordering in reconventie in eerste aanleg is terecht volledig afgewezen, zodat het hof Blokes and Divas in de proceskosten daarvan zal veroordelen. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en de veroordelingen zelf (opnieuw) uitspreken. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       
         vernietigt het vonnis van 26 april 2018 van de Rechtbank Oost-Brabant, locatie  
         's-Hertogenbosch, afdeling kanton, met zaak/rolnummer: 6153476 CV EXPL 17-5053 en doet opnieuw recht; 
       
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt Blokes and Divas om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 3.533,56 inclusief BTW aan openstaande provisie over de maanden januari 2017 en april 2017, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt Blokes and Divas om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 29.102,99 wegens onregelmatige opzegging, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 12 mei 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       4.4. 
       veroordeelt Blokes and Divas om aan [geïntimeerde] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.101,37; 
       
     
     
       4.5. 
       veroordeelt Blokes and Divas om aan [geïntimeerde] te betalen de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] in reconventie in eerste aanleg tot op heden begroot op € 700,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast); 
       
     
     
       4.6. 
       bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep draagt; 
       
     
     
       4.7. 
       veroordeelt [geïntimeerde] , voor zover Blokes and Divas op basis van het bestreden vonnis meer heeft voldaan aan [geïntimeerde] dan waartoe Blokes and Divas in dit arrest is veroordeeld, tot terugbetaling aan Blokes and Divas van het meerdere; 
       
     
     
       4.8. 
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.9. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2020. 
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer