ECLI: ECLI:NL:RVS:2015:2773

Titel: ECLI:NL:RVS:2015:2773 Raad van State , 02-09-2015 / 201309168/1/A3

Gerecht: Raad van State

Datum uitspraak: 2015-09-02

Zaaknummer: 201309168/1/A3

Proceduretype: Prejudicieel verzoek

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RVS:2015:2773

---

Bij besluit van 6 maart 2012 heeft de staatssecretaris Lufthansa Cargo een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 16 van de Luchtvaartwet.

Bij deze uitspraak is een persbericht uitgebracht. 
     
     201309168/1/A3. 
     Datum uitspraak: 2 september 2015 
     
     AFDELING 
     BESTUURSRECHTSPRAAK 
     
     Verwijzingsuitspraak op het hoger beroep van: 
     
     de rechtspersoon naar buitenlands recht Lufthansa Cargo AG, gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), 
     appellante, 
     
     tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 augustus 2013 in zaken nrs. 12/8654 en 13/202 in het geding tussen: 
     
     Lufthansa Cargo 
     
     en 
     
     de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu. 
     
     Procesverloop 
     
     Bij besluit van 6 maart 2012 heeft de staatssecretaris Lufthansa Cargo een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 16 van de Luchtvaartwet. 
     
     Bij besluit van 27 maart 2012 heeft de staatssecretaris aan Lufthansa Cargo meegedeeld dat zij een dwangsom van € 40.000,00 heeft verbeurd wegens overtreding van de bij het besluit van 6 maart 2012 opgelegde last en deze dwangsom ingevorderd. 
     
     Bij besluit van 12 juni 2012 heeft de staatssecretaris geweigerd Lufthansa Cargo een vergunning als bedoeld in artikel 16 van de Luchtvaartwet te verlenen. 
     
     Bij besluit van 14 augustus 2012 heeft de staatssecretaris het door Lufthansa Cargo tegen de besluiten van 6 en 27 maart 2012 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 
     
     Bij besluit van 27 november 2012 heeft de staatssecretaris het door Lufthansa Cargo tegen het besluit van 12 juni 2012 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 
     
     Bij uitspraak van 20 augustus 2013 heeft de rechtbank de door Lufthansa Cargo tegen de besluiten van 14 augustus 2012 en 27 november 2012 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. 
     
     Tegen deze uitspraak heeft Lufthansa Cargo hoger beroep ingesteld. 
     
     De staatssecretaris heeft verweerschriften ingediend. 
     
     Lufthansa Cargo en de staatssecretaris hebben nadere stukken ingediend. 
     
     De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 november 2014, waar Lufthansa Cargo, vertegenwoordigd door mr. G.J.H. de Vos, mr. J. Appel en mr. E. Dans, allen advocaten te Rotterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. C.J. Kuiper, werkzaam bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, bijgestaan door mr. B.J. Drijber en mr. P.P. Huurnink, advocaten te Den Haag, drs. M.C. Cambridge, mr. J. Mauritz, mr. R.G.P. van Slijpe, mr. I.P.G.M. Rijker-Buitelaar, H. van der Leest en ir. O.R. van Hees, zijn verschenen. 
     
     Bij brief van 2 juli 2015 heeft de Afdeling partijen meegedeeld dat het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is heropend. Daarbij is meegedeeld dat de Afdeling voornemens is het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op een aantal vragen. De tekst van de vragen was in concept bijgevoegd. Bij brieven van 28 juli 2015 en 30 juli 2015 hebben Lufthansa Cargo onderscheidenlijk de staatssecretaris hierop gereageerd. 
     
     Overwegingen 
     
     Het recht van de Europese Unie 
     
     1. Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU): Artikel 49, eerste alinea: Beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verboden. 
     
     2. De Overeenkomst inzake luchtvervoer tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Verenigde Staten van Amerika anderzijds (hierna: het EU-VS Verdrag; (PB 2007 L 134): Artikel 1, aanhef en onder 6: In deze Overeenkomst wordt, tenzij anders vermeld, verstaan onder "Partij", de Verenigde Staten of de Europese Gemeenschap en haar lidstaten. 
     
     Artikel 3, eerste lid: Elke Partij verleent de andere Partij de volgende rechten voor het verrichten van internationaal luchtvervoer door de luchtvaartmaatschappijen van de andere Partij: 
     
     a. het recht om zonder te landen over haar grondgebied te vliegen; 
     
     b. het recht om op haar grondgebied te landen voor andere dan verkeersdoeleinden; 
     
     c. het recht om internationaal luchtvervoer te verrichten tussen punten op de volgende routes: 
     
     […] 
     
     ii. voor luchtvaartmaatschappijen van de Europese Gemeenschap en haar lidstaten (hierna „communautaire luchtvaartmaatschappijen" genoemd) vanaf punten achter de lidstaten via de lidstaten en tussenliggende punten naar een punt of punten in de Verenigde Staten en daarbuiten; 
     
     […] 
     
     en 
     
     d. de overige in deze overeenkomst gespecificeerde rechten. 
     
     Het tweede lid: Iedere luchtvaartmaatschappij kan bij een vlucht of alle vluchten en naar keuze: 
     
     a. vluchten in één van beide of beide richtingen exploiteren; 
     
     b. verschillende vluchtnummers combineren binnen de exploitatie van één luchtvaartuig; 
     
     c. achterliggende, tussenliggende en verder gelegen punten en punten op de grondgebieden van de Partijen bedienen in elke combinatie en in iedere volgorde; 
     
     d. landingen op een punt of punten overslaan; 
     
     e. op ieder willekeurig punt transfer van verkeer van een van haar luchtvaartuigen naar een ander doen plaatsvinden; 
     
     f. punten achter enig punt op haar grondgebied bedienen, met of zonder verandering van luchtvaartuig of vluchtnummer, en deze diensten aanbieden en bij het publiek bekendmaken als doorgaande diensten; 
     
     g. een tussenlanding maken op ieder punt binnen of buiten het grondgebied van elk van beide Partijen; 
     
     h. doorvoervluchten verrichten via het grondgebied van de andere Partij; en 
     
     i. verkeer op hetzelfde luchtvaartuig combineren ongeacht de herkomst van dit verkeer; zonder richtings- of geografische beperking en zonder verlies van enig recht om verkeer te verrichten dat anderszins toelaatbaar is krachtens deze Overeenkomst. 
     
     Het derde lid: De bepalingen van lid 1 van dit artikel gelden: 
     
     a. voor Amerikaanse luchtvaartmaatschappijen, indien het vervoer, vrachtdiensten uitgezonderd, deel uitmaakt van een dienst die de Verenigde Staten bedient, en 
     
     b. voor communautaire luchtvaartmaatschappijen indien het vervoer, met uitzondering van i vrachtdiensten en ii gecombineerde diensten tussen de Verenigde Staten en een staat die lid is van de ECAA, vanaf de datum van ondertekening van deze Overeenkomst deel uitmaakt van een dienst die een lidstaat bedient. 
     
     3. Volgens overweging 10 van de preambule bij Verordening (EG) 847/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake onderhandelingen over en de uitvoering van overeenkomsten inzake luchtdiensten tussen lidstaten en derde landen (hierna: Verordening 847/2004; PB 2004 L 195, rectificatie: PB 2007 L 204) veronderstelt vestiging op het grondgebied van een lidstaat het daadwerkelijk uitoefenen van luchtvervoeractiviteiten middels regelingen voor een onbepaalde periode. De rechtsvorm van een dergelijke vestiging, of het nu gaat om een bijkantoor of om een dochteronderneming met rechtspersoonlijkheid, is daarbij niet doorslaggevend. Wanneer een onderneming gevestigd is op het grondgebied van verscheidene lidstaten, zoals gedefinieerd door het Verdrag, waarborgt deze, teneinde te voorkomen dat nationale voorschriften worden omzeild, dat elk van de vestigingen voldoet aan de verplichtingen die het nationale recht, overeenkomstig het Gemeenschapsrecht, aan de activiteiten stelt, aldus overweging 10. 
     
     Artikel 2: Wanneer luchtvaartmaatschappijen en andere belanghebbenden bij de in artikel 1 bedoelde onderhandelingen worden betrokken, behandelen de lidstaten alle communautaire luchtvaartmaatschappijen met een vestiging op hun respectieve onder de toepassing van het Verdrag vallende grondgebieden op gelijke voet. 
     
     Artikel 5: Wanneer een lidstaat overeenstemming bereikt over een overeenkomst of wijzigingen in een overeenkomst of de bijlagen daarvan waarbij wordt voorzien in beperkingen van het gebruik van verkeersrechten of van het aantal communautaire luchtvaartmaatschappijen dat kan worden aangewezen als begunstigde van verkeersrechten, zorgt de betrokken lidstaat ervoor dat de verkeersrechten op niet-discriminerende wijze onder de daarvoor in aanmerking komende luchtvaartmaatschappijen van de Gemeenschap worden verdeeld volgens een transparante procedure. 
     
     Het nationale recht 
     
     4. Ingevolge artikel 5:32 van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
     
     Ingevolge artikel 16 van de Luchtvaartwet mag vervoer met luchtvaartuigen in, naar of uit Nederland, of met Nederland als tussenstation, slechts geschieden door luchtvaartmaatschappijen aan wie daartoe door de minister van Verkeer en Waterstaat (thans: de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu) vergunning is verleend, voor zover bij internationale overeenkomst niet anders is bepaald. 
     
     Ingevolge artikel 16a, eerste lid, wordt ten aanzien van vergunningen als bedoeld in artikel 16 die vallen onder Verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (PbEU L 293), toegepast hetgeen bij of krachtens die verordening is bepaald. 
     
     Ingevolge artikel 16b, eerste lid, wordt een vergunning als bedoeld in artikel 16 die niet valt onder de in artikel 16a, eerste lid, genoemde verordening, verleend voor een bepaalde, daarin genoemde, termijn van ten hoogste vijf jaar. 
     
     Ingevolge het tweede lid kunnen aan een vergunning als bedoeld in het eerste lid voorschriften of beperkingen worden verbonden. 
     
     Ingevolge artikel 72 is de minister van Verkeer en Waterstaat (thans: de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu) bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen. 
     
     Ingevolge artikel 76, eerste lid, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften worden gegeven: 
     
     a. ter uitvoering van de voorafgaande hoofdstukken of indien de in deze hoofdstukken geregelde onderwerpen in het belang van een goede uitvoering van de wet nadere regels behoeven; 
     
     […] 
     
     k. betreffende de regels, die luchtvaartmaatschappijen in acht moeten nemen bij de uitvoering van bepaalde soorten van luchtvervoer in, naar of uit Nederland of met Nederland als tussenstation; 
     
     l. betreffende de door luchtvaartmaatschappijen toe te passen tarieven en andere vervoersvoorwaarden; 
     
     […]. 
     
     De Nederlandse nationale procedure voor toewijzing van beperkte luchtverkeersrechten is vastgelegd in de Beleidsregel nota routevergunningenbeleid (gepubliceerd in PB 2007/C-213/04 d.d. 12.9.2007; hierna: Nota routevergunningenbeleid). 
     
     Routes buiten de Europese Gemeenschap vallen grotendeels onder het regime van bilaterale overeenkomsten. De Nota routevergunningenbeleid heeft, gelet op de EU-regelgeving en de jurisprudentie van het Hof van Justitie, betrekking op juist deze routes. In de Nota is, onder het kopje ‘Toepassingsbereik’, voor zover hier van belang, neergelegd dat communautaire luchtvaartmaatschappijen, die vluchten willen uitvoeren op routes van, naar en via derde landen vanuit Nederland, om aanspraak te kunnen maken op invulling van de bilaterale rechten die de Nederlandse overheid heeft verkregen, zich in Nederland dienen te vestigen en een routevergunning dienen aan te vragen. 
     
     In de Vergunningennota Luchtvaart wordt in aanvulling op de Nota routevergunningenbeleid uit overweging 10 van Verordening 847/2004 afgeleid dat het verwerven van luchtverkeersrechten een ‘duurzame vestiging’ vergt en dat voor de invulling van dit criterium aansluiting is gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie hierover. Uit die jurisprudentie kunnen volgens de Vergunningennota Luchtvaart de volgende criteria voor duurzame vestiging worden afgeleid: 
     
     - deelname aan het economisch leven van de staat van vestiging; 
     
     - door middel van identieke gelijksoortige beroepswerkzaamheden; 
     
     - die duurzaam voor onbepaalde tijd worden uitgeoefend; 
     
     - met behulp van een bepaalde infrastructuur waarmee men zich onder andere tot onderdanen van de lidstaat richt. 
     
     Nationale procedure 
     
     Luchtvaartwet 
     
     5. Het Nederlandse vergunningenbeleid voor de luchtvaart vindt zijn grondslag in de artikelen 16 en volgende van de Luchtvaartwet. Op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet heeft een in Nederland gevestigde luchtvaartmaatschappij een vergunning nodig voor het vervoer met luchtvaartuigen in, naar of uit Nederland, of met Nederland als tussenstation. Een vergunning is niet nodig, indien toestemming voor het desbetreffende vervoer kan worden ontleend aan een internationale overeenkomst. 
     
     Een van de vergunningen die aan een luchtvaartmaatschappij kan worden afgegeven is de routevergunning. Het verlenen van routevergunningen vindt zijn grondslag voor zowel geregeld als ongeregeld vervoer, anders dan de staatssecretaris heeft betoogd, in artikel 16 in samenhang met artikel 16b van de Luchtvaartwet. Aan dergelijke vergunningen kunnen op grond van het tweede lid van artikel 16b voorschriften of beperkingen worden verbonden. Wat betreft het geregeld luchtvervoer opereren luchtvaartmaatschappijen binnen een stelsel van bilaterale luchtvaartovereenkomsten. Indien toestemming voor het desbetreffende vervoer niet kan worden ontleend aan een bilateraal verdrag, zal voor de desbetreffende route een vergunning op grond van artikel 16 gelezen in samenhang met artikel 16b van de Luchtvaartwet moeten worden aangevraagd. 
     
     Bij de beoordeling of een aanvraag voor een vergunning voor geregeld vervoer kan worden ingewilligd, past de staatssecretaris de Nota routevergunningenbeleid en de Vergunningennota Luchtvaart toe. Wat betreft een aanvraag om een vergunning voor ongeregeld luchtvervoer worden dezelfde beleidsuitgangspunten in acht genomen als bij de beoordeling van de aanvraag om een vergunning voor geregeld vervoer. Daarnaast zijn voor vergunningen voor ongeregeld vervoer nadere algemene regels neergelegd in het op grond van artikel 76, eerste lid, aanhef en onder k en l, van de Luchtvaartwet vastgestelde Besluit houdende regels inzake het ongeregeld luchtvervoer. In artikel 1 van dat Besluit wordt ongeregeld luchtvervoer omschreven als vluchten die niet onder een bilaterale luchtvaartovereenkomst vallen tenzij in een dergelijke overeenkomst daarover anders is bepaald. Het Besluit regelt nader de verlening van vergunningen voor ongeregeld vervoer. De Vergunningennota Luchtvaart geeft een nadere uitwerking aan de regels die de Nederlandse overheid toepast bij de verleningen van vergunningen op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet. 
     
     Nota routevergunningenbeleid en Vergunningennota Luchtvaart 
     
     6. Volgens de Nota routevergunningenbeleid dient een communautaire luchtvaartmaatschappij die vluchten wil uitvoeren van, naar en via derde landen vanuit Nederland, om aanspraak te kunnen maken op gebruik van de bilaterale rechten die de Nederlandse overheid heeft verkregen, zich te vestigen in Nederland en voorts een routevergunning voor geregeld vervoer aan te vragen. In de Nota routevergunningenbeleid is vermeld hoe het criterium vestiging wordt ingevuld. Volgens het beleid, onder het kopje ‘Vestiging’, maakt artikel 43 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans: artikel 49 van het VWEU) het voor onderdanen en bedrijven van een lidstaat mogelijk om in een andere lidstaat activiteiten te ontplooien overeenkomstig de nationale wetgeving van het land van vestiging. Uit dat artikel en de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat de Europese vestigingscriteria vergen dat daadwerkelijk en effectief activiteiten worden uitgeoefend op het gebied van luchtvaart met het oogmerk dat langdurig te doen, waarbij de rechtsvorm van de onderneming niet doorslaggevend wordt geacht. Op grond van deze criteria zal, wanneer een communautaire luchtvaartmaatschappij aanspraak wil maken op de luchtverkeersrechten die Nederland heeft verkregen in bilaterale onderhandelingen, worden getoetst of die luchtvaartmaatschappij daadwerkelijk gevestigd is in Nederland. Als toetsstenen worden hierbij de criteria van daadwerkelijke integratie en permanente aanwezigheid in Nederland gebruikt. 
     
     De Vergunningennota Luchtvaart vermeldt in aanvulling op het voorgaande dat, gelet op de in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ontwikkelde criteria voor ‘duurzame vestiging’, aan communautaire luchtvaartmaatschappijen die aanspraak willen maken op de door Nederland in bilaterale onderhandelingen overeengekomen luchtverkeersrechten een aantal eisen wordt gesteld. De door de communautaire luchtvaartmaatschappij uitgeoefende beroepswerkzaamheden en de deelname aan het economisch verkeer moeten substantieel genoeg zijn om vanuit Nederland te opereren met een luchtvaartvloot dan wel een deel daarvan waarmee de luchtverkeersrechten kunnen worden uitgeoefend. Een deel van de luchtvaartvloot dient in Nederland gestationeerd te zijn en onderhouden te worden. Ter zitting bij de Afdeling heeft de staatssecretaris te kennen gegeven dat de aanwezigheid van twee vliegtuigen hiervoor volstaat. De infrastructuur moet dusdanig zijn ingericht dat het de vestiging in Nederland in staat stelt zelfstandig de bedoelde werkzaamheden uit te oefenen. De werkzaamheden zouden, gelet op de overige criteria, voor langere tijd moeten plaatsvinden. Het in Nederland voorradig hebben van filialen of bijkantoren van waaruit passagiersgegevens worden bijgehouden en publieksservice wordt verleend, is onvoldoende. Communautaire luchtvaartmaatschappijen die vanuit Nederland ongeregeld luchtvervoer willen uitvoeren, dienen volgens paragraaf 5.4 van de Vergunningennota Luchtvaart eveneens aan deze eisen van vestiging te voldoen. 
     
     De feiten 
     
     7. Lufthansa Cargo is een communautaire luchtvaartmaatschappij die haar hoofdvestiging heeft in Frankfurt am Main (Duitsland). Zij heeft zonder vergunning vluchten uitgevoerd vanuit Duitsland, waarbij vracht, bestaande uit bloemen, ingeladen in Ecuador of Colombia, na een tussenstop in Puerto Rico (Verenigde Staten, hierna: de VS), werd uitgeladen in Nederland. Tijdens de tussenstop in Puerto Rico wijzigde het vluchtnummer, kwam een andere bemanning aan boord en werd in voorkomende gevallen nieuwe vracht ingeladen. Vanaf Nederland werd teruggevlogen naar Duitsland. Lufthansa Cargo heeft te kennen gegeven dat zij deze vluchten gedurende ongeveer een jaar voorafgaand aan maart 2012 heeft uitgevoerd. 
     
     Bevel tot beëindigen overtreding Luchtvaartwet 
     
     8. Bij het besluit van 14 augustus 2012 heeft de staatssecretaris zijn besluiten van 6 en 27 maart 2012 gehandhaafd. Bij het besluit van 6 maart 2012 heeft hij Lufthansa Cargo bevolen het luchtvervoer van vracht vanuit Ecuador, al dan niet met een tussenstop in de VS, naar Nederland en het vervoer van vracht vanuit Colombia, al dan niet met een tussenstop in de VS, naar Nederland te beëindigen omdat dit volgens hem in strijd is met artikel 16 van de Luchtvaartwet. Het gaat om vracht, bestaande uit bloemen, die in Nederland wordt gelost en Nederland als eindbestemming heeft. Als Lufthansa Cargo hier niet aan voldoet, zal zij per vlucht € 40.000,00 verbeuren met een maximum van € 400.000,00. Op 12 maart 2012 is een vliegtuig van Lufthansa Cargo geïnspecteerd en is geconstateerd dat zich daarin vracht bevond die in Ecuador of Colombia was ingeladen. Gelet hierop heeft de staatssecretaris bij het besluit van 27 maart 2012 de dwangsom van € 40.000,00 ingevorderd. 
     
     Weigering vergunning 
     
     9. Bij het besluit van 27 november 2012 heeft de staatssecretaris zijn besluit van 12 juni 2012, waarbij hij heeft geweigerd Lufthansa Cargo een vergunning als bedoeld in artikel 16, gelezen in samenhang met artikel 16b, van de Luchtvaartwet te verlenen, gehandhaafd. De in de aanvraag van Lufthansa Cargo voor vergunning in aanmerking gebrachte vrachtvluchten vallen volgens de staatssecretaris onder het zogenoemde vijfde vrijheidsrecht, zijnde het recht om vracht vanuit derde landen te vervoeren naar Nederland. Het EU-VS Verdrag biedt hiervoor volgens de staatssecretaris geen grondslag, omdat daaraan geen recht kan worden ontleend om als communautaire luchtvaartmaatschappij vracht te vervoeren van een derde land naar één van de lidstaten. Op het luchtvervoer tussen Nederland en Colombia onderscheidenlijk Ecuador zijn volgens de staatssecretaris primair de bilaterale afspraken tussen deze landen van toepassing. Lufthansa Cargo kan slechts een beroep doen op de luchtverkeersrechten die volgen uit de bilaterale afspraken tussen Nederland en Colombia onderscheidenlijk Ecuador, indien wordt voldaan aan het toetsingskader dat op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet geldt. Dat toetsingskader ligt in hoofdlijnen vast in de Nota routevergunningenbeleid. 
     
     Om als communautaire luchtvaartmaatschappij aanspraak te kunnen maken op luchtverkeersrechten die Nederland heeft gekregen op grond van bilaterale afspraken, dient die maatschappij duurzaam in Nederland gevestigd te zijn. Volgens de staatssecretaris bestaat onvoldoende grond om te concluderen dat de door Lufthansa Cargo in Nederland verrichte beroepswerkzaamheden en de deelname door Lufthansa Cargo aan het economisch verkeer in Nederland van zodanige aard en intensiteit zijn dat de luchtvaartmaatschappij duurzaam in Nederland is gevestigd, omdat zij niet daadwerkelijk geïntegreerd en permanent aanwezig is in de Nederlandse nationale economie. Hierbij is volgens de staatssecretaris van belang dat Lufthansa Cargo in Nederland geen vliegtuigen heeft gestationeerd en dat de vestiging van Lufthansa Cargo in Nederland qua activiteiten en werkzaamheden niet is gericht op het onderhouden of in stand houden van een in Nederland gevestigde vloot of deel daarvan welke vanuit Nederland operaties uitvoert. 
     
     Aangevallen uitspraak 
     
     10. De rechtbank heeft overwogen dat op de door Lufthansa Cargo uitgevoerde vluchtroutes zowel de bilaterale verdragen tussen Nederland en Ecuador onderscheidenlijk Colombia als het EU-VS Verdrag van toepassing zijn. Op het vervoer van vracht vanuit Ecuador of Colombia naar Nederland zijn onder andere de genoemde bilaterale verdragen van belang, omdat voor deze specifieke vrachtroutes de twee eerstgenoemde landen het betreffende luchtverkeersrecht moeten zijn overeengekomen met de staat van bestemming, in dit geval Nederland. De rechtbank is van oordeel dat de staatssecretaris de uitleg die Lufthansa Cargo aan het EU-VS Verdrag toekent, inhoudende dat het maken van een tussenstop op het grondgebied van de VS het vragen van een vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet voor de gehele route onnodig maakt, terecht niet heeft gevolgd. Niet in geschil is dat Lufthansa Cargo niet rechtstreeks aan de bilaterale verdragen tussen Nederland en Ecuador onderscheidenlijk Colombia toestemming kan ontlenen voor de desbetreffende vluchten, zodat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Lufthansa Cargo hiervoor een vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet nodig heeft, aldus de rechtbank. 
     
     Om voor zo’n vergunning in aanmerking te komen, dient Lufthansa Cargo naar het oordeel van de rechtbank te voldoen aan de door de staatssecretaris gestelde vestigingseisen, waaronder de eis dat een deel van de luchtvaartvloot van de communautaire luchtvaartmaatschappij in Nederland gestationeerd is en onderhouden wordt. Lufthansa Cargo voldoet niet aan die vestigingseis, zodat de staatssecretaris verlening van de routevergunning terecht heeft geweigerd. De vestigingseis die de staatssecretaris toepast, is niet in strijd met artikel 49 van het VWEU. 
     
     Aanleiding prejudiciële vragen 
     
     11. Hetgeen partijen op de eerste plaats verdeeld houdt, is de vraag of Lufthansa Cargo een vergunning als bedoeld in artikel 16 van de Luchtvaartwet nodig had voor het door haar verrichte luchtvervoer, waarop de bij de rechtbank bestreden besluiten betrekking hadden. Voor het antwoord op deze vraag is bepalend of Lufthansa Cargo voor dat luchtvervoer rechten kan ontlenen aan een internationaal verdrag, in dit geval het EU-VS Verdrag. Om dit te kunnen beoordelen is van belang of en in hoeverre het EU-VS Verdrag van toepassing is op luchtvervoer als hier aan de orde. Hiervoor dient te worden beoordeeld welk luchtvervoer onder het verdrag valt. Wat betreft de toepassing van het EU-VS Verdrag is tevens van belang of communautaire luchtvaartmaatschappijen daaraan ook jegens een andere lidstaat dan de lidstaat waarin zij hun hoofdvestiging hebben, rechten kunnen ontlenen, omdat Lufthansa Cargo een Duitse luchtvaartmaatschappij is, die in Nederland vracht wil lossen. 
     
     Indien Lufthansa Cargo aan het EU-VS Verdrag geen sluitende rechten voor de gehele uitgevoerde vrachtroutes kan ontlenen, diende zij een vergunning aan te vragen, hetgeen zij onder protest reeds heeft gedaan. Die aanvraag is afgewezen, omdat Lufthansa Cargo niet zou voldoen aan de eis van duurzame vestiging die op grond van de Nota routevergunningenbeleid en de Vergunningennota Luchtvaart wordt gesteld aan communautaire luchtvaartmaatschappijen die aanspraak willen maken op een routevergunning. Hetgeen partijen in dit kader verdeeld houdt, is of artikel 5 van Verordening 847/2004 zich ertegen verzet dat, bij de beoordeling of wordt voldaan het criterium van vestiging als bedoeld in 49 van het VWEU, de door de staatssecretaris in dat kader gestelde eisen worden gesteld. 
     
     Voormelde vragen worden hierna achtereenvolgens behandeld. 
     
     Toepasselijkheid EU-VS Verdrag 
     
     12. Lufthansa Cargo voert aan dat zij zich jegens Nederland rechtstreeks kan beroepen op het EU-VS Verdrag en dat zij op basis van dat Verdrag recht heeft de door haar gewenste vrachtvluchten zonder vergunning als bedoeld in artikel 16 van de Luchtvaartwet uit te voeren. Volgens Lufthansa Cargo begonnen de desbetreffende vluchten in de VS (Puerto Rico) en eindigden de vluchten in Duitsland. Hierbij is volgens haar van belang dat vanuit de VS steeds met een uniek vluchtnummer en een nieuwe bemanning werd gevlogen. Dat op voormelde vluchtroutes, nog voor de landing in de VS, in Ecuador of Colombia vracht werd ingeladen, die voor een deel in Nederland werd gelost zonder dat deze tijdens de tussenstop in de VS werd gelost, maakt niet dat de vluchten daardoor niet begonnen in de VS. Het EU-VS Verdrag regelt niets over de herkomst of bestemming van vracht, zodat die twee aspecten niet bepalend zijn voor de vraag of de vracht op grond van het EU-VS Verdrag in Nederland mocht worden gelost. De vluchtroute is volgens Lufthansa Cargo bepalend voor het antwoord op de vraag of het EU-VS Verdrag van toepassing is. 
     
     13. In de navolgende overwegingen zullen allereerst die aspecten van het internationale luchtvaartsysteem uiteen worden gezet die van belang zijn voor de beoordeling van voormeld standpunt. Om de juistheid van het standpunt van Lufthansa Cargo te kunnen beoordelen, dient voorts te worden vastgesteld hoe de route van luchtvervoer van vracht volgens het EU-VS Verdrag wordt bepaald. De route is van belang om te kunnen vaststellen of Lufthansa Cargo voor het door haar uitgevoerde vrachtvervoer rechten kon ontlenen aan het EU-VS Verdrag. 
     
     Internationaal luchtvaartsysteem 
     
     14. De soevereiniteit van het Koninkrijk der Nederlanden over het luchtruim boven haar territoir vormt het primaire uitgangspunt bij luchtvervoer over, vanuit, binnen, of naar Nederland. Dit uitgangspunt is internationaal erkend en verankerd in het Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart (Chicago, 7 december 1944, Trb. 1973, 109, hierna: Verdrag van Chicago). Het uitgangspunt is uitgewerkt in een systeem waarmee het internationale luchtvervoer is geregeld, welk systeem bestaat uit complementaire, veelal bilaterale, verdragen waarbij landen elkaar over en weer verschillende luchtverkeersrechten toekennen. De toegekende verkeersrechten kunnen worden uitgeoefend door de luchtvaartmaatschappijen die door het desbetreffende land, als partij bij de overeenkomst, worden aangewezen. Dit betekent naar het oordeel van de Afdeling dat verdragsafspraken tussen twee landen over vervoer vanuit en naar derde landen in de praktijk slechts kunnen worden gebruikt wanneer ook met die derde landen verdragen zijn gesloten waarin dat vervoer is toegestaan. 
     
     Op 5 november 2002 wees het Hof van Justitie de zogenoemde "Open Skies"-arresten (zaken nrs. C-466/98, ECLI:EU:C:2002:624, C-467/98, ECLI:EU:C:2002:625, C-468/98, ECLI:EU:C:2002:626 C-469/98, ECLI:EU:C:2002:627, C-471/98, ECLI:EU:C:2002:628, C-472/98, ECLI:EU:C:2002:628, C-475/98, ECLI:EU:C:2002:630, en C-476/98, ECLI:EU:C:2002:631; www.curia.europa.eu), die hebben geleid tot een herijking van het traditionele bilaterale stelsel van onderhandeling en afsluiting van luchtvaartverdragen met derde landen onder meer in de vorm van Verordening 847/2004. Indien een bilaterale overeenkomst voorziet in beperkingen van het aantal verkeersrechten dient de lidstaat op grond van artikel 5 van die Verordening ervoor te zorgen dat de beschikbare verkeersrechten op niet discriminerende wijzen onder de daarvoor in aanmerking komende communautaire luchtvaartmaatschappijen worden verdeeld volgens een transparante procedure. 
     
     Naar aanleiding van de Open Skies-arresten zijn de bilaterale overeenkomsten tussen individuele lidstaten en de VS in 2007 vervangen door één luchtvaartovereenkomst tussen de EU en haar lidstaten enerzijds en de VS anderzijds: Het EU-VS Verdrag. Het EU-VS Verdrag is een gemengde overeenkomst, omdat niet alleen de Europese Unie als geheel, maar ook haar lidstaten afzonderlijk bij het verdrag zijn aangesloten. Het EU-VS Verdrag is naar het oordeel van de Afdeling een bilaterale overeenkomst, in die zin dat het de relaties regelt inzake luchtvaartrechten tussen de EU en haar lidstaten enerzijds en de VS anderzijds. Het bilaterale karakter van het EU-VS Verdrag laat de bevoegdheid van de lidstaten om met andere landen dan de VS bilaterale overeenkomsten te sluiten onverlet, mits daarbij wordt voldaan aan het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen uit Verordening 847/2004. 
     
     Doel van het EU-VS Verdrag 
     
     15. Het EU-VS Verdrag heeft blijkens de derde en vierde alinea van de preambule tot doel, het de luchtvaartmaatschappijen van de overeenkomstsluitende partijen mogelijk te maken om reizigers en vervoerders concurrerende prijzen en diensten aan te bieden op open markten. Deze overeenkomst beoogt ook alle sectoren van het luchtvervoer het voordeel te geven van een dergelijke liberaliseringsovereenkomst. De partijen bij de overeenkomst hebben daarmee hun voornemen ter kennis gebracht, een wereldwijd precedent te scheppen ten behoeve van een volle benutting van de liberalisering in deze cruciale economische sector, aldus punt 81 van het arrest van het Hof van Justitie van 21 december 2011 (in zaak nr. C-366/10, Air Transport Association of America en anderen vs. Secretary of State for Energy and Climate Change, ECLI:EU:C:2011:864; www.curia.europa.eu). Volgens punt 82 en 84 van voormeld arrest ziet het EU-VS Verdrag specifiek op de op het grondgebied van de partijen gevestigde luchtvaartmaatschappijen en bevat het regels die rechtstreeks en onmiddellijk van toepassing zijn op de luchtvaartmaatschappijen. Die regels verlenen rechten of vrijheden die aldus door de luchtvaartmaatschappijen jegens de partijen kunnen worden ingeroepen. 
     
     Route volgens EU-VS Verdrag 
     
     16. Artikel 1, aanhef en onder 2, van het EU-VS Verdrag bepaalt, dat onder "luchtvervoer" het vervoer van passagiers, bagage, lading en post wordt verstaan. Dat artikel bepaalt onder 8 dat een "landing voor andere dan verkeersdoeleinden" een landing is, die wordt gemaakt om een andere reden dan voor het opnemen of afzetten van passagiers, bagage, lading of post. In artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het EU-VS Verdrag is bepaald dat partijen het recht hebben om op elkaars grondgebied te landen voor andere dan verkeersdoeleinden. Communautaire luchtvaartmaatschappijen, zoals Lufthansa Cargo, hebben op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, het recht om internationaal luchtvervoer te verrichten vanaf punten achter de lidstaten via de lidstaten en tussenliggende punten naar een punt of punten in de VS en daarbuiten. Volgens partijen gaat het hier om zogenoemde ‘vijfde vrijheidsrechten’. Naar het oordeel van de Afdeling kan uit het feit dat in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, van het EU-VS Verdrag slechts wordt gesproken over "luchtvervoer" en niet over "landingen voor andere dan verkeersdoeleinden", worden afgeleid dat de verlening van het recht, als bedoeld in dat artikel, om vracht naar elkaars grondgebied te vervoeren tevens een toestemming inhoudt om die vracht af te zetten op het grondgebied van een van de partijen. 
     
     De vraag die partijen verdeeld houdt is of de herkomst van de vracht bepalend is voor de vraag of Lufthansa Cargo voor het uitvoeren van de gehele in geding zijnde routes, en van het daarbij hiervoor beschreven vervoeren en uitladen van de vracht, kan volstaan met het inroepen van het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, van het EU-VS Verdrag neergelegde recht. Als de herkomst van de vracht daarvoor bepalend is, zoals de staatssecretaris betoogt, dan verleent artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, van het EU-VS Verdrag geen afdoende recht om vracht uit te laden op het grondgebied van een van de partijen, indien die vracht afkomstig is uit een derde land. Als de herkomst van de vracht niet bepalend is, zoals Lufthansa Cargo betoogt, dan kan zij het recht om luchtvervoer van vracht van Ecuador of Colombia via de VS naar Nederland uit te voeren en die vracht in Nederland uit te laden, wel ten volle ontlenen aan artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, het EU-VS Verdrag. Op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet heeft zij daarvoor dan geen vergunning nodig. 
     
     17. Of de herkomst van de vracht bepalend is voor de vraag of een communautaire luchtvaartmaatschappij voor het vervoeren en uitladen van vracht het vereiste recht afdoende kan ontlenen aan artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin van het EU-VS Verdrag volgt niet eenduidig uit de tekst van dat artikel en is ook niet anderszins af te leiden uit de context of de doelstelling van het EU-VS Verdrag. Het EU-VS Verdrag bepaalt niet expliciet dat vracht, die wordt vervoerd van of naar het grondgebied van een van de partijen, afkomstig moet zijn van het grondgebied van de andere partij. De vluchtroute mag immers op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, van het EU-VS Verdrag beginnen in punten achter de VS of achter de Europese Unie en haar lidstaten en op grond van het tweede lid mogen de punten in iedere willekeurige volgorde worden aangedaan. Zoals de staatssecretaris te kennen heeft gegeven mag vracht, op grond van artikel 3, tweede lid, tevens worden gecombineerd met vracht die al in het luchtvaarttoestel aanwezig is, ongeacht de herkomst daarvan. De vraag is of dit betekent dat gecombineerde vracht alleen mag worden vervoerd of dat die vracht ook, ongeacht de herkomst ervan, mag worden uitgeladen op het grondgebied van de VS of een van de lidstaten. Uit artikel 3 van het EU-VS Verdrag kan niet worden afgeleid of vracht eerst via het grondgebied van een van de partijen moet worden vervoerd voordat deze wordt uitgeladen op het grondgebied van de andere partij. Uit de bewoordingen van voormeld artikel volgt evenmin of vracht die via het grondgebied van een van de partijen naar het grondgebied van de andere partij wordt vervoerd om daar te worden uitgeladen, eerst dient te worden ingevoerd in het land van de partij waarvan het grondgebied als eerste zal worden aangedaan. 
     
     De Afdeling merkt op dat in het geval de herkomst van de vracht niet bepalend is, dit leidt tot de situatie dat vracht uit ieder willekeurig derde land kan worden uitgeladen en ingevoerd in de VS of de Europese Unie en haar lidstaten, op de voorwaarde dat tijdens het luchtvervoer het grondgebied van een van die partijen wordt aangedaan. Dit komt volgens de Afdeling op gespannen voet te staan met de bestaande bilaterale overeenkomsten tussen de partijen en derde landen. In het voorliggende geval zou dit betekenen dat de afspraken tussen Ecuador of Colombia en Nederland worden doorkruist door de toepassing van het EU-VS Verdrag. Verder zou dit betekenen dat Lufthansa Cargo zelf de start van een nieuwe route kan bepalen door het wijzigen van vluchtnummer en bemanning, terwijl de vracht uit een derde land zich tijdens die wijziging nog in het vliegtuig bevindt. Via deze handelwijze kan een communautaire luchtvaartmaatschappij zelf zorgen voor toepasselijkheid van het 
     
     EU-VS Verdrag. 
     
     De Afdeling is vooralsnog van oordeel dat de herkomst van de vracht bepalend is voor de vraag of een communautaire luchtvaartmaatschappij voor het vervoeren en uitladen van die vracht kan volstaan met het inroepen van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, van het EU-VS Verdrag. Nu de tekst, in het bijzonder artikel 3, en het doel en de context van het EU-VS Verdrag geen uitsluitsel geven omtrent de toepasselijkheid ervan in het geval de vracht afkomstig is uit een derde land en hierover evenmin jurisprudentie van het Hof van Justitie bestaat, legt de Afdeling het Hof van Justitie de volgende vraag voor: 
     
     Dient artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, van het EU-VS Verdrag aldus te worden uitgelegd, dat dit een afdoende recht biedt voor een communautaire luchtvaartmaatschappij uit lidstaat A om vracht, die is ingeladen in een derde land, na een tussenlanding in de VS waarbij die vracht niet wordt uitgeladen, uit te laden in een andere lidstaat B en dat een beroep op bilaterale verdragen tussen lidstaat B en een derde land in zoverre niet nodig is? 
     
     Rechten van communautaire luchtvaartmaatschappijen jegens andere lidstaten 
     
     18. In het geval het Hof van Justitie van oordeel is dat de herkomst van de vracht niet bepalend is en Lufthansa Cargo derhalve in beginsel voor de door haar uit te voeren vrachtvluchten afdoende rechten kan ontlenen aan artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, van het EU-VS Verdrag, doet zich een volgend punt van geschil voor. Partijen zijn verdeeld over de vraag of communautaire luchtvaartmaatschappijen ook jegens een andere lidstaat dan de lidstaat waarin zij hun hoofdvestiging hebben, rechten kunnen ontlenen aan het EU-VS Verdrag in die zin dat, indien Lufthansa Cargo gebruik wil maken van haar rechten op grond van het EU-VS Verdrag zij deze jegens Nederland, in plaats van haar thuisland Duitsland, zou kunnen uitoefenen. Het antwoord op deze vraag is van belang om te kunnen bepalen of een communautaire luchtvaartmaatschappij op grond van het EU-VS Verdrag vracht mag vervoeren naar en uitladen op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waarin zij haar hoofdvestiging heeft. Het EU-VS Verdrag is een gemengde bilaterale overeenkomst zoals uiteengezet onder overweging 14. Dit betekent dat de Europese Unie als geheel en haar lidstaten als afzonderlijke landen rechten hebben verleend aan Amerikaanse luchtvaartmaatschappijen, maar dat de lidstaten geen rechten hebben verleend aan de luchtvaartmaatschappijen van andere lidstaten. Dit volgt tevens uit artikel 1, aanhef en onder 6, van het EU-VS Verdrag, waarin uiteen is gezet wie partij zijn bij de overeenkomst. Lufthansa Cargo voert evenwel aan dat Nederland de uitoefening van rechten op grond van het EU-VS Verdrag door een communautaire luchtvaartmaatschappij uit een andere lidstaat niet mag frustreren, omdat Nederland zelf partij is bij het EU-VS Verdrag. Volgens de Afdeling kan in dit kader de vraag of lidstaten hiertoe verplicht zijn vanuit een oogpunt van loyale samenwerking tussen de lidstaten, als bedoeld in artikel 4, derde lid, van het Verdrag van de Europese Unie, een rol spelen. De Afdeling wijst in dit verband op het arrest van 30 mei 2006 (in zaak nr. C-459/03, Commissie van de Europese Unie vs. Ierland, ECLI:EU:C:2006:345; www.curia.europa.eu) waarin het Hof van Justitie in punt 175 overwoog: 
     
     "Het Hof heeft bovendien benadrukt dat de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen verplicht zijn tot nauwe samenwerking bij de uitvoering van de verbintenissen die zij zijn aangegaan krachtens een gedeelde bevoegdheid tot sluiting van een gemengde overeenkomst […]." 
     
     Het EU-VS Verdrag geeft, gelet op het feit dat dit Verdrag zo is ingericht dat lidstaten over en weer geen rechten zijn overeengekomen voor communautaire luchtvaartmaatschappijen, geen uitsluitsel. Nu de jurisprudentie van het Hof van Justitie evenmin uitsluitsel geeft op dit punt, legt de Afdeling het Hof van Justitie de volgende vraag voor: 
     
     Kan een communautaire luchtvaartmaatschappij jegens andere lidstaten dan de lidstaat waar die maatschappij haar hoofdvestiging heeft rechten ontlenen aan het EU-VS Verdrag? 
     
     Vestigingsvereiste 
     
     19. In het geval Lufthansa Cargo voor de door haar uit te voeren vrachtvluchten geen afdoende rechten kan ontlenen aan het EU-VS Verdrag, was Lufthansa Cargo op grond van het nationale stelsel inderdaad verplicht een vergunning aan te vragen als bedoeld in artikel 16 en artikel 16b van de Luchtvaartwet. Bij brief van 29 maart 2012 heeft Lufthansa Cargo de staatssecretaris verzocht om toestemming voor het uitvoeren van een aantal in het verzoek genoemde vluchten. De staatssecretaris heeft de vergunning geweigerd, omdat Lufthansa Cargo volgens hem niet voldoet aan de vestigingseis als bedoeld in de Nota routevergunningenbeleid. De staatssecretaris acht hierbij van belang dat Lufthansa Cargo in Nederland geen deel van haar vloot heeft gestationeerd. Volgens de staatssecretaris kan deze eis in het kader van de vraag of een luchtvaartmaatschappij in Nederland is gevestigd, worden gesteld gelet op de arresten van het Hof van Justitie van 14 december 1989, 25 juli 1991 en 30 november 1995 (onderscheidenlijk zaak nr. C-216/87, Jaderow, ECLI:EU:C:1989:651, zaak nr. C-221/89, Factortame, ECLI:EU:C:1991:320, en zaak nr. C-55/95, Gebhard, ECLI:EU:C:1995:41; www.curia.europa.eu). Ter zitting heeft hij in dit kader te kennen gegeven dat de aanwezigheid van twee vliegtuigen zou volstaan, maar dat Lufthansa Cargo daar niet aan voldoet. Volgens Lufthansa Cargo is het door de staatssecretaris toegepaste vestigingsvereiste in strijd met artikel 49 van het VWEU. De staatssecretaris heeft volgens Lufthansa Cargo ten onrechte aansluiting gezocht bij voormelde arresten, omdat het in die zaken ging om de verdeling van schaarse rechten en luchtvaartrechten niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. 
     
     20. Artikel 5 van Verordening 847/2004 bepaalt dat de betrokken lidstaat ervoor zorgt dat de verkeersrechten op niet-discriminerende wijze onder de daarvoor in aanmerking komende luchtvaartmaatschappijen van de Europese Unie worden verdeeld volgens een transparante procedure. 
     
     De Afdeling overweegt allereerst dat onder "de daarvoor in aanmerking komende luchtvaartmaatschappijen" moet worden verstaan die luchtvaartmaatschappijen die in de betrokken lidstaat zijn gevestigd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat uit de overwegingen 9, 10 en 12 van de preambule bij Verordening 847/2004 volgt, dat wanneer lidstaten luchtvaartmaatschappijen bij onderhandelingen willen betrekken, alle luchtvaartmaatschappijen met een vestiging op het grondgebied van de betrokken lidstaat gelijk worden behandeld. Dit zal ook gelden voor de luchtvaartmaatschappijen waaronder de luchtvaartrechten vervolgens worden verdeeld. Hiertoe wordt verwezen naar paragraaf 11 van het Voorstel van de Commissie bij Verordening 847/2004 (COM 2003/94; hierna het Voorstel) waaruit blijkt dat een communautaire luchtvaartmaatschappij die kan aantonen dat zij een vestigingsplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat in staat moet worden gesteld om verkeersrechten op routes tussen die staat en een derde land uit te oefenen op dezelfde wijze en op dezelfde voorwaarden als luchtvaartmaatschappijen uit de betrokken lidstaat. Tevens wordt verwezen naar paragraaf 63 en 64 van het Voorstel waaruit volgt dat de Open Skies-arresten bevestigen dat lidstaten, bij de verdeling van door hen bedongen verkeersrechten over verschillende maatschappijen, geen onderscheid mogen maken tussen luchtvaartmaatschappijen op basis van de nationaliteit van de eigenaar, mits die maatschappijen in enigerlei vorm op het grondgebied van betrokken lidstaat gevestigd zijn. 
     
     De nationale procedure voor toewijzing van beperkte luchtverkeersrechten is, zoals reeds onder het kopje ‘Nationale procedure’ uiteen is gezet, vastgelegd in de Nota routevergunningenbeleid. De Nota routevergunningenbeleid vermeldt in het kader van de vestigingseis dat, indien een communautaire luchtvaartmaatschappij aanspraak wil maken op luchtverkeersrechten die door Nederland zijn verkregen in bilaterale onderhandelingen, beoordeeld zal worden of die maatschappij daadwerkelijk in Nederland is gevestigd, waarbij de uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie afkomstige criteria voor daadwerkelijke integratie in de nationale economie en permanente aanwezigheid in Nederland als toetsstenen worden gebruikt. De staatssecretaris heeft te kennen gegeven, dat aansluiting is gezocht bij de arresten Jaderow, Factortame en Gebhard. Hieronder zal eerst worden beoordeeld of de staatssecretaris voor de eisen die worden gesteld bij de beoordeling of een luchtvaartmaatschappij in Nederland is gevestigd terecht aansluiting heeft gezocht bij de door hem aangehaalde arresten van het Hof van Justitie, en vervolgens stelt de Afdeling aan de orde of de staatssecretaris die eisen op de juiste wijze heeft ingevuld. 
     
     21. Het Hof van Justitie heeft in zijn jurisprudentie invulling gegeven aan het begrip vestiging, als bedoeld in artikel 49 van het VWEU, in gevallen waarin een onderneming zich wil vestigen in een andere lidstaat dan waar zij haar hoofdvestiging heeft en tevens gebruik wil maken van de rechten van die lidstaat. In punt 25 en 27 van het arrest Gebhard overwoog het Hof van Justitie: 
     
     "Het begrip vestiging in de zin van het Verdrag is dus zeer ruim en houdt in, dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere Lid-Staat dan zijn staat van herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting in de Gemeenschap op het terrein van niet in loondienst verrichte werkzaamheden kan bevorderen. […H]et tijdelijk karakter van de betrokken werkzaamheden [moet] niet enkel aan de hand van de duur van de dienst worden beoordeeld, doch tevens aan de hand van de frequentie, de periodiciteit of de continuïteit ervan." Gelet op het feit dat overweging 10 van de preambule van Verordening 847/2004 in het kader van het vestigingsvereiste slechts vermeldt dat vestiging op het grondgebied van een lidstaat het daadwerkelijk uitoefenen van luchtvervoeractiviteiten veronderstelt middels regelingen voor een bepaalde periode, heeft de staatssecretaris naar het oordeel van de Afdeling voor de verdere invulling van het vestigingsvereiste terecht allereerst aansluiting gezocht bij de criteria die het Hof van Justitie in het arrest Gebhard heeft vermeld. 
     
     22. De staatssecretaris heeft de criteria voor vestiging nader ingevuld in de Nota routevergunningenbeleid en de Vergunningennota Luchtvaart. Hetgeen partijen verdeeld houdt, is of artikel 5 van Verordening 847/2004 zich ertegen verzet dat de staatssecretaris in het kader van de beoordeling of een communautaire luchtvaartmaatschappij in Nederland is gevestigd, mag eisen dat een deel van de vloot, bestaande uit minimaal twee vliegtuigen, in Nederland gestationeerd is en onderhouden wordt. Indien artikel 5 van de Verordening zich verzet tegen een dergelijke eis, mocht de staatssecretaris zich in beginsel niet op het standpunt stellen dat Lufthansa Cargo, wegens het niet voldoen aan die eis, niet in Nederland is gevestigd. De staatssecretaris heeft haar in dat geval evenmin op die grond mogen weigeren een vergunning te verlenen als bedoeld in artikel 16 gelezen in samenhang met artikel 16b van de Luchtvaartwet. 
     
     De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat het bij de verdeling van luchtvaartrechten gaat om de verdeling van schaarse rechten en dat daarom voor de vestigingseisen aansluiting kan worden gezocht bij de nationale vestigingseisen die in de arresten Factortame en Jaderow een rol speelden bij de verdeling van visrechten. Lufthansa Cargo is van mening dat de staatssecretaris een onredelijke eis stelt en dat daarbij van belang is dat luchtverkeersrechten geen schaarse rechten zijn. Lufthansa Cargo is van mening dat zij wel degelijk in Nederland is gevestigd, omdat er sinds 1995 een vestiging is met 25 werknemers, een eigen sales, customer service, import en export en accountafdeling. Deze vestiging richt zich onder meer op de op Nederland gerichte commerciële activiteiten van Lufthansa Cargo, het sluiten van vervoersovereenkomsten met voornamelijk Nederlandse klanten, alsmede op bepaalde operationele aspecten van vluchten van Lufthansa Cargo op Nederlandse luchthavens. 
     
     23. De arresten Factortame en Jaderow betroffen de verdeling van schaarse visrechten op grond van een nationaal stelsel van visquota in het kader van het gemeenschappelijk visserijbeleid, dat tot de exclusieve bevoegdheid van de Unie behoort. Uit deze arresten blijkt dat de lidstaten, voor de beoordeling of sprake is van vestiging, in bijzondere gevallen verdergaande vestigingseisen mogen stellen dan volgt uit het arrest Gebhard, zonder dat sprake is van een beperking van artikel 49 VWEU. De Afdeling twijfelt echter over of de context waarin die arresten zijn gewezen vergelijkbaar is met onderhavige context. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de Afdeling vooralsnog van oordeel is dat in dit geval de luchtvaartrechten niet kunnen worden aangemerkt als schaarse rechten, omdat de bilaterale overeenkomsten die Nederland heeft gesloten met Ecuador en Colombia daarvoor geen aanknopingspunten bieden. Dit doet de vraag rijzen of de staatssecretaris zich terecht heeft gebaseerd op de arresten Factortame en Jaderow. Het systeem van de verdeling van luchtvaartrechten is evenwel mogelijk ook een zodanig specifieke context dat deze het stellen van verdergaande eisen dan op grond van het arrest Gebhard in beginsel mogelijk is, rechtvaardigt. Gelet hierop is niet uitgesloten dat de staatssecretaris voor het stellen van verdergaande vestigingseisen terecht aansluiting heeft gezocht bij de de arresten Factortame en Jaderow. 
     
     24. In het arrest Factortame was een regeling aan de orde die voorschreef dat voor het verkrijgen van visrechten de eigenaar, de bevrachters, managers en exploitanten van een schip en de aandeelhouders en bestuurders van de betrokken vennootschap ingezetenen en inwoners dienden te zijn van de betrokken lidstaat waarin het schip zou worden ingeschreven. In overweging 40 van dat arrest oordeelde het Hof van Justitie daarover: 
     
     "Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat het Hof in de arresten van 14 december 1989 (zaak C-3/87, Agegate, Jurispr. 1989, blz. 4459, en zaak C-216/87, Jaderow, Jurispr. 1989, blz. 4509) heeft opgemerkt dat de Lid-Staten bij de uitoefening van de hun toegekende bevoegdheid om de regels voor het gebruik van hun quota vast te stellen, mogen bepalen, welke vaartuigen onder hun nationale quota mogen vissen, mits de daarbij gehanteerde criteria verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht. In laatstgenoemd arrest verklaarde het Hof inzonderheid voor recht, dat een Lid-Staat voorwaarden mag stellen die moeten verzekeren dat het vaartuig een daadwerkelijke economische band met die Lid-Staat heeft, voor zover die band slechts de relatie tussen de visserijactiviteiten van dat vaartuig en de van de visserij fhankelijke bevolkingsgroepen en de aanverwante industrieën betreft." 
     
     Gelet op paragraaf 3.4.2, onder het kopje ‘Vestiging/Eigendom en zeggenschap’, van de Vergunningennota Luchtvaart heeft de staatssecretaris de eis dat een deel van de vloot, bestaande uit minimaal twee vliegtuigen, in Nederland gestationeerd is en onderhouden wordt, eveneens gesteld als voorwaarde in het kader van de vraag of de economische deelname van een communautaire luchtvaartmaatschappij aan het verkeer substantieel genoeg is om vanuit Nederland te opereren met een luchtvaartvloot dan wel een deel daarvan waarmee de luchtverkeersrechten kunnen worden uitgeoefend. 
     
     De Afdeling is vooralsnog van oordeel dat artikel 5 van de Verordening zich verzet tegen de eis die de staatssecretaris in het kader van de invulling van het begrip vestiging stelt, omdat deze eis in wezen een disproportionele beperking oplevert van de rechten die Lufthansa Cargo kan ontlenen aan artikel 49 VWEU. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Nederlandse luchtvaartmaatschappijen die vanuit Nederland opereren veelal automatisch zullen voldoen aan de eis dat een deel van de vloot in Nederland gestationeerd dient te zijn. De Afdeling merkt daarnaast op dat, indien dergelijke eisen door iedere lidstaat zouden mogen worden gesteld, dit het uitoefenen van verkeersrechten op de voet van artikel 5 van Verordening 847/2004 bemoeilijkt. De staatssecretaris heeft in dit kader te kennen gegeven dat een zwaarwegend belang bestaat om hoge eisen te stellen aan een communautaire luchtvaartmaatschappij inzake het bestaan van een reële en duurzame band met Nederland, inhoudende de noodzaak een bestendig netwerk van luchtdienstverbindingen te onderhouden. Het toestaan van incidentele vluchten, nu eens door de ene luchtvaartmaatschappij dan weer door de andere luchtvaartmaatschappij wordt onwenselijk geacht. Ter zitting bij de Afdeling heeft de staatssecretaris toegelicht dat het belang van het bewaken van de kwaliteit van de vluchten en het instaan voor veilige en verantwoorde uitvoering van vluchten ten opzichte van derde landen eveneens een grote rol spelen. De Afdeling vraagt zich evenwel af of niet met minder vergaande voorwaarden tegemoet zou kunnen worden gekomen aan de door de staatssecretaris genoemde belangen. 
     
     Nu uit Verordening 847/2004 noch uit de voorhanden zijnde jurisprudentie van het Hof van Justitie over artikel 49 van het VWEU eenduidig volgt of artikel 5 van Verordening 847/2004 zich verzet tegen de eis die de staatssecretaris stelt in het kader van de criteria voor vesting, legt de Afdeling het Hof van Justitie de volgende vraag voor: Verzet artikel 5 van Verordening 847/2004 zich ertegen dat, bij de beoordeling of wordt voldaan aan het criterium van vestiging, als bedoeld in artikel 49 van het VWEU en uitgewerkt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie, onder meer de eis wordt gesteld dat een communautaire luchtvaartmaatschappij met hoofdvestiging in lidstaat A een deel van de vloot, bestaande uit minimaal twee vliegtuigen, in lidstaat B gestationeerd heeft? 
     
     Conclusie 
     
     25. De behandeling van het hoger beroep zal worden opgeschort totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan. 
     
     Beslissing 
     
     De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: 
     
     I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen; 
     
     1. Dient artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub ii, eerste volzin, van de Overeenkomst inzake luchtvervoer tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Verenigde Staten van Amerika anderzijds (PB 2007 L 134) aldus te worden uitgelegd, dat dit een afdoende recht biedt voor een communautaire luchtvaartmaatschappij uit lidstaat A om vracht, die is ingeladen in een derde land, na een tussenlanding in de VS waarbij die vracht niet wordt uitgeladen, uit te laden in een andere lidstaat B en dat een beroep op bilaterale verdragen tussen lidstaat B en een derde land in zoverre niet nodig is? 
     
     2. Kan een communautaire luchtvaartmaatschappij jegens andere lidstaten dan de lidstaat waar die maatschappij haar hoofdvestiging heeft rechten ontlenen aan de Overeenkomst inzake luchtvervoer tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Verenigde Staten van Amerika anderzijds? 
     
     3. Verzet artikel 5 van Verordening (EG) 847/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake onderhandelingen over en de uitvoering van overeenkomsten inzake luchtdiensten tussen lidstaten en derde landen (PB 2004 L 195, rectificatie: PB 2007 L 204) zich ertegen dat, bij de beoordeling of wordt voldaan aan het criterium van vestiging, als bedoeld in artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en uitgewerkt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie, onder meer de eis wordt gesteld dat een communautaire luchtvaartmaatschappij met hoofdvestiging in lidstaat A een deel van de vloot, bestaande uit minimaal twee vliegtuigen, in lidstaat B gestationeerd heeft? 
     
     II. schorst de behandeling van het hoger beroep tot het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak heeft gedaan en houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier. 
     
     w.g. Vlasblom w.g. Veenboer 
     voorzitter griffier 
     
     Uitgesproken in het openbaar op 2 september 2015 
     
     730.