ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:2157

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:2157 Gerechtshof Amsterdam , 07-06-2016 / 200.171.465/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-06-07

Zaaknummer: 200.171.465/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:2157

---

Overheidsaanbesteding. Concessieovereenkomst voor het plaatsen en exploiteren van Abri’s en Mupi’s. Aanbestedingsvoorwaarden zijn tijdens de aanbestedingsprocedure gewijzigd. Uitleg van de concessieovereenkomst.

arrest 
     ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 					: 200.171.465/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/565836 / HA ZA 14-544 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juni 2016 
       
     
     
     
       inzake  
     
     
     
       
         GEMEENTE AMSTERDAM , 
       zetelend te Amsterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         JCDECAUX, 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
     
       Partijen worden hierna de gemeente en JCD genoemd. 
     
     
     
       De gemeente is bij dagvaarding van 2 juni 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2015, onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer gewezen tussen de gemeente als eiseres en JCD als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens akte eiswijziging, met producties; 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 maart 2016 doen bepleiten, de gemeente door mrs. A.L. Bervoets en D.J.L. van Ee, beiden advocaat te Amsterdam, en JCD door mr. A. Geelhoed, advocaat te Rotterdam alsmede mr. Van Nouhuys voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Zowel de gemeente als JCD hebben nog producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
       De gemeente heeft geconcludeerd, na eiswijziging, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar eis zoals in het slot van haar memorie van grieven verwoord zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.   
       JCD heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.  
     
     
     
       De gemeente heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven 1 en 2 richt de gemeente zich tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende. 
       
       
         2.1.1. 
          	Op 14 juni 2011 heeft de Gemeente een openbare aanbesteding gepubliceerd voor de exploitatie van wachthuisjes bij bus/tramhaltes (hierna: wachthuisjes of Abri’s) en informatiepanelen (hierna: Mupi’s) in de gemeente Amsterdam. Wachthuisjes en Mupi’s worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als “Objecten”. Kern van de opdracht is het binnen zes maanden vervangen van alle Objecten in de gemeente Amsterdam, en het plaatsen en gedurende 15 jaar onderhouden van nieuwe Objecten. 
         
       
       
         2.1.2. 
          	Het oorspronkelijke bestek van 14 juni 2011 (hierna: het oorspronkelijke bestek) is door middel van twee Nota’s van Inlichtingen aangepast.  
         
       
       
         2.1.3. 
          	In het oorspronkelijke bestek stond onder meer vermeld: 
         
         
           
             “DEFINITIES 
           
         
         
       
     
     
       1.1 
       
         Afdracht: Vergoeding (ex. BTW) voor het exploitatierecht van de concessie om Wachthuisjes en Informatiepanelen te plaatsen en te exploiteren voor reclamedoeleinden. (...) 
       
       
     
     
       1.14 
       
         Objecten: Overkoepelende term voor Wachthuisjes en Informatiepanelen. (...)  
       
       
       
         
           DEEL I AANBESTEDINGSLEIDRAAD 
         
       
       
       
         
           1 INLEIDING (...) 
         
       
       
     
     
       1.2 
       
         Doel van deze aanbesteding 
       
       
       
         
           De onderhavige openbare aanbesteding (met Europese publicatie) ziet op het leveren en plaatsen van nieuwe Wachthuisjes en Informatiepanelen en de concessieverlening voor het Beheren, Onderhouden en Exploiteren van Wachthuisjes en Informatiepanelen. (...) 
         
       
       
       
         
           2 OMSCHRIJVING VAN DE OPDRACHT (...) 
         
       
       
     
     
       2.2 
       
         Omvang van de opdracht 
       
       
       
         
           De Gemeente verleent aan Exploitant het exclusieve recht om gedurende de looptijd van de Overeenkomst Wachthuisjes en Informatiepanelen op het grondgebied van de gemeente Amsterdam te plaatsen en gedeeltelijk te exploiteren ten behoeve van commerciële reclamedoeleinden. Dit betekent dat de partij aan wie de concessie wordt verleend, het exclusieve recht krijgt om voor de gemeente Amsterdam de exploitatie te verzorgen van alle Wachthuisjes en Informatiepanelen. (...) Momenteel zijn er 1700 locaties met Wachthuisjes en 500 Informatiepanelen. Het exacte aantal kan tijdens de contractperiode fluctueren. (…) Gedurende de looptijd van de Overeenkomst levert, plaatst, exploiteert, beheert en onderhoudt Exploitant de Wachthuisjes en Informatiepanelen overeenkomstig de voorwaarden en bepalingen van deze Overeenkomst en overeenkomstig deel III van het Bestek (Programma van Eisen).  
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           5 AANBESTEDINGSPROCEDURE  
         
         
           (...)  
         
       
     
     
       5.8 
       
         
           Beoordeling van uw Inschrijving 
         
         
           (…) 
         
         
           5.8.4.1 Afdracht 
         
       
       
       
         
           De Afdracht (ten behoeve van de beoordeling) bestaat uit de volgende onderdelen: 
         
       
       
       
         
           1.a Vaste afdracht Wachthuisjes 
         
         
           Hierbij gaat het om een jaarlijkse vergoeding (vast bedrag per jaar) aan de gemeente Amsterdam voor het recht van exploitatie van de Wachthuisjes, exclusief BTW. Deze Afdracht dient de Inschrijver te bepalen op basis van een aantal van 1700 Wachthuisjes. 
         
       
       
       
         
           1.b Vaste afdracht Informatiepanelen 
         
         
           Hierbij gaat het om een jaarlijkse vergoeding (vast bedrag per jaar) aan de gemeente Amsterdam voor het recht van exploitatie van de Informatiepanelen, exclusief BTW. Deze Afdracht dient de Inschrijver te bepalen op basis van een aantal van 500 Informatiepanelen.  
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           Let op: 
         
         
           De aangeboden vaste Afdracht per jaar is gebaseerd op 1700 Wachthuisjes en 500 Informatiepanelen. (…) Op Peildatum (1 juli 2012) zullen de feitelijke aantallen op straat aanwezige Wachthuisjes en Informatiepanelen worden bepaald. De te betalen vaste Afdracht per jaar zal vervolgens worden berekend en vastgesteld op basis van de formule beschreven in deel II van dit Bestek, Contractuele Bepalingen, artikel 8.4 en 8.5. (…) 
         
       
       
       
       
         
           DEEL II 	CONTRACTUELE BEPALINGEN 
         
       
       
       
         
           1 		VAN TOEPASSING ZIJNDE VOORWAARDEN  
         
         
           (...) 
         
       
       
     
     
       1.2 
       
         
           Rangorde  
         
         
           (...) 
         
         
           Deze Contractuele Bepalingen en de hierna genoemde onderdelen vormen tezamen de Overeenkomst. Binnen de onderdelen van de Overeenkomst geldt de volgende rangorde: 
         
       
       
         1. Nota(‘s) van Inlichting(en). 
       
       
         2. Deze Contractuele Bepalingen. 
       
       
         3. Bestek. 
       
       
         4. Inschrijving. 
       
       
         5. Algemene Inkoopvoorwaarden van de gemeente Amsterdam.  
       
       
         (...) 
       
       
       
       
       
         2 		LOOPTIJD VAN DE OVEREENKOMST 
       
       
     
     
       2.1 
       
         
           Deze Overeenkomst gaat in op de datum van opdrachtverlening. Vanaf voornoemde datum dienen de werkzaamheden met betrekking tot de implementatie te worden uitgevoerd conform Deel III hoofdstuk 7 van het Bestek (Vervanging Wachthuisjes en Informatiepanelen bij Aanvang van de Overeenkomst), zodanig dat vanaf 1 juli 2012 de dienstverlening van start kan gaan.  
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           3 		RECHT TOT EXPLOITATIE 
         
       
       
     
     
       3.1 
       
         De Opdrachtgever verleent aan Exploitant het recht om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst de commerciële reclame op Wachthuisjes en Informatiepanelen op het grondgebied van de gemeente Amsterdam te leveren, plaatsen, geplaatst te houden en te exploiteren, beheren en onderhouden (...) 
       
       
       
         
           5 		PRODUCTIE EN PLAATSING VAN WACHTHUISJES EN INFORMATIEPANELEN 
         
       
       
     
     
       5.1 
       
         De uitvoerende werkzaamheden voor de vervanging van de huidige Objecten door nieuwe Objecten bij aanvang van de Overeenkomst kunnen niet eerder aanvangen dan op 1 juli 2012, en na ontvangst van alle betreffende vergunningen en na het treffen van tijdelijke verkeersmaatregelen en veiligheidsvoorzieningen in overleg met de Verkeerspolitie. (…) 
       
       
     
     
       5.2 
       
         De Exploitant dient zo spoedig mogelijk na opdracht, doch uiterlijk 1 maart 2012, een plaatsingsplan in bij de Opdrachtgever. (...) De werkzaamheden zullen niet eerder starten dan na goedkeuring van het plaatsingsplan door de Opdrachtgever.  
       
       
     
     
       5.3 
       
         
           De Exploitant is op basis van zijn plaatsingsplan verantwoordelijk voor de afstemming met de vertrekkende exploitant en het ontwikkelen van initiatieven ten aanzien van de verwijdering van de bestaande Objecten zodanig dat er geen werkzaamheden dubbel uitgevoerd worden en dat de overlast voor de omgeving tot een minimum beperkt wordt. Exploitant moet in overleg treden met de vertrekkende exploitant over de verwijdering binnen de gestelde termijn en er tevens voor zorg dragen dat binnen de gestelde termijn alle nieuwe Objecten door de Exploitant geplaatst zijn.  
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           6 		EIGENDOMSRECHTEN WACHTHUISJES EN INFORMATIEPANELEN 
         
       
       
     
     
       6.1 
       
         In afwijking van artikel 10 van de Algemene Inkoopvoorwaarden zijn alle Wachthuisjes en Informatiepanelen gedurende de looptijd van de overeenkomst eigendom van de Exploitant. (...) 
       
       
       
         
           8 		VERGOEDING 
         
       
       
     
     
       8.1 
       
         De Exploitant betaalt een vaste jaarlijkse Afdracht. Deze Afdracht is opgesplitst in twee bedragen. Eén bedrag is voor het recht van exploitatie van de reclameruimte in Wachthuisjes en één bedrag is voor het recht van exploitatie van de reclameruimte in Informatiepanelen. De genoemde bedragen zijn exclusief BTW. 
       
       
     
     
       8.2 
       
         In de Afdracht genoemd in artikel 8.1 dienen verdisconteerd te zijn alle kosten van Exploitant uit hoofde van deze Overeenkomst met inbegrip van de kosten die verband houden met eventuele reclamevrije Wachthuisjes. 
       
       
     
     
       8.3 
       
         Alle elektriciteitskosten voor het verlichten van Wachthuisjes en Informatiepanelen en de waterkosten voor het reinigen van de Objecten, inclusief vastrecht en/of abonnementskosten, zijn voor rekening van Exploitant. Alle kosten voor het realiseren van de benodigde elektriciteitsaansluitingen en alle kosten voor het aanvragen en/óf verkrijgen van alle vergunningen zijn voor rekening van de Exploitant. Eventuele gebreken aan elektrische installatie of onderbreking in levering van energie hebben geen invloed op de te betalen vergoeding. 
       
       
     
     
       8.4 
       
         
           De vaste jaarlijkse Afdracht voor de Wachthuisjes zoals genoemd in het Inschrijvingsbiljet van de Inschrijving (aangeboden Afdracht Wachthuisjes) is gebaseerd op het Basisareaal (1700 Wachthuisjes). Op de Peildatum (1 juli 2012) zullen de feitelijke aantallen op straat aanwezige Wachthuisjes worden bepaald. De te betalen vaste Afdracht per jaar zal vervolgens worden berekend en vastgesteld op basis van de formule: 
         
         
           (aangeboden Afdracht Wachthuisjes / 1700) * aantal Wachthuisjes op Peildatum. 
         
       
       
     
     
       8.5 
       
         
           De vaste jaarlijkse Afdracht voor de Informatiepanelen zoals genoemd in het Inschrijvingsbiljet van de Inschrijving (aangeboden Afdracht Informatiepanelen) is gebaseerd op het Basisareaal (500 Informatiepanelen). Op Peildatum (1 juli 2012) zullen de feitelijke aantallen op straat aanwezige Informatiepanelen worden bepaald. De te betalen vaste Afdracht per jaar zal vervolgens worden berekend en vastgesteld op basis van de formule: 
         
         
           (aangeboden Afdracht Informatiepanelen / 500) * aantal Informatiepanelen op peildatum. 
         
       
       
     
     
       8.6 
       
         
           Indien het aantal Wachthuisjes na de Peildatum toeneemt ten opzichte van het op de Peildatum vastgestelde aantal Wachthuisjes, dan zal de Afdracht naar rato vermeerderd worden volgens de volgende formule: 
         
         
           (vastgestelde Afdracht Wachthuisjes op Peildatum / aantal Wachthuisjes op Peildatum) * nieuw aantal Wachthuisjes. 
         
       
       
     
     
       8.7 
       
         Indien het aantal Informatiepanelen na de Peildatum toeneemt ten opzichte van het op de Peildatum vastgestelde aantal Informatiepanelen, dan zal de Afdracht naar rato vermeerderd worden volgens de volgende formule: (Vaste Afdracht Informatiepanelen op Peildatum / aantal Informatiepanelen op Peildatum) * nieuw aantal Informatiepanelen. 
       
       
     
     
       8.8 
       
         
           De Afdracht zal jaarlijks worden herzien, voor het eerst per 1 januari 2013, aan de hand van het consumentenprijsindexcijfer voor alle huishoudens, zoals deze wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek (…). De indexering wordt berekend aan de hand van onderstaande formule: 
         
         
           indexcijfer 2012 - indexcijfer 2011 
         
         
           indexeringspercentage 2013 =  	indexcijfer 2011				* 100 % 
         
       
       
     
     
       8.9 
       
         Mocht het Centraal Bureau voor de Statistiek op enig moment de publicatie van vorenbedoeld cijfers staken, dan zal de Afdracht op basis van vergelijkbare gegevens worden herzien. 
       
       
     
     
       8.10 
       
         De jaarlijkse vaste Afdracht zal, noch door (tijdelijke) verwijdering en/of verplaatsing van Objecten zoals genoemd in artikel 12, noch door toepassing van de indexering zoals genoemd in artikel 8.8, lager zijn dan de initieel vastgestelde vaste Afdracht per jaar zoals bedoeld in artikel 8.4 en 8.5, met uitzondering van artikel 8.11 en 8.12. 
       
       
     
     
       8.11 
       
         Indien het in dit Bestek genoemde aantal Wachthuisjes als gevolg van definitieve verwijdering door toedoen van de Opdrachtgever met meer dan 50 Wachthuisjes vermindert ten opzichte van het aantal op de Peildatum, dan treden Exploitant en Opdrachtgever in overleg over vermindering van de Afdracht naar rato van het aantal verwijderde Wachthuisjes. 
       
       
     
     
       8.12 
       
         
           Indien het in dit Bestek genoemde aantal Informatiepanelen als gevolg van definitieve verwijdering door toedoen van de Opdrachtgever met meer dan 25 Informatiepanelen vermindert ten opzichte van het aantal op de Peildatum, dan treden Exploitant en Opdrachtgever in overleg over vermindering van de Afdracht naar rato van het aantal verwijderde Informatiepanelen. 
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           14 	BETALING 
         
       
       
     
     
       14.1 
       
         De vergoeding zoals beschreven in artikel 8.1 van de Overeenkomst dient vooraf en , in vier gelijke delen, per kwartaal te worden betaald op uiterlijk de eerste dag van het betreffende kwartaal. De Opdrachtgever verstuurt hiervoor uiterlijk 1 kalendermaand voor het begin van een nieuw kwartaal een factuur. 
       
       
     
     
       14.2 
       
         
           Bij niet tijdige voldoening van betaling van een opeisbaar bedrag is Exploitant over het achterstallige bedrag naar rato het dan geldende wettelijke rentepercentage per maand voor consumententransacties (BW art. 6:119) verschuldigd te rekenen vanaf de dag waarop Exploitant in gebreke is tot en met de dag van betaling. 
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           DEEL III PROGRAMMA VAN EISEN 
         
       
       
       
         
           EXPLOITATIE VAN WACHTHUISJES EN INFORMATIEPANELEN  
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         1.1.1 
         
           
             De opdracht 
           
           
             De opdracht omvat de levering en plaatsing van nieuwe Wachthuisjes en Informatiepanelen en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame op Wachthuisjes en Informatiepanelen. (...) 
           
         
         
       
       
         1.1.2 
         
           
             Vergunningen 
           
           
             (…) 
           
           
             Vervanging alle Objecten bij aanvang Overeenkomst 
           
           
             In de gemeente Amsterdam zijn per 14 juni 2011 1700 Wachthuisjes en 500 Informatiepanelen geplaatst. Al deze Objecten zullen bij beëindiging van de huidige Exploitatie-overeenkomst binnen een periode van maximaal zes maanden vanaf 1 juli 2012 door de nieuwe Exploitant moeten worden vervangen door nieuwe Wachthuisjes en Informatiepanelen. Vanaf juli 2012 is alle reclame in de bestaande Objecten verwijderd en zijn alle Reclamevitrines gevuld met witte vlakken, tenzij Opdrachtgever en huidige exploitant hierover andere afspraken maken. 
           
           
              (...) 
           
         
       
     
     
       1.3 
       
         
           Leeswijzer 
         
         
           (…) 
         
         
           7. VERVANGING WACHTHUISJES EN INFORMATIEPANELEN BIJ AANVANG OVEREENKOMST 
         
       
       
         
           
           
           
             
               
                 
                   7.5 
                 
               
               
                 
                   De Exploitant vervangt binnen maximaal 6 maanden alle Wachthuisjes en Informatiepanelen die bij aanvang van deze Overeenkomst geplaatst zijn, door nieuwe Objecten. Deze vervanging start op de eerste werkdag vanaf 1 juli 2012. 
                 
               
             
           
         
       
       
       
       
         2.1.4. 
          In de eerste Nota van Inlichtingen d.d. 1 augustus 2011 behorende bij het bestek is vermeld: 
         
         
           
             “Mededeling A.2 
           
         
         
         
           
             Het Kabinet heeft het voornemen om te bezuinigen op het openbaar vervoer en dit inmiddels concreet en hard gemaakt. (…) Hoewel de Opdrachtgever een substantiële vermindering van het aantal halten dus onwaarschijnlijk acht, kan zij dit niet garanderen. Om het risico hiervan voor de Exploitant tot een minimum te beperken zijn belangrijke wijzigingen aangebracht in het bestek. Wijziging van de verrekensystematiek voor de Afdracht is hier een voorbeeld van. Zie hiervoor Mededeling A.9.  
           
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Mededeling A.9 
           
         
         
         
           
             De in het Bestek beschreven Vaste Afdracht per jaar en de verrekensystematiek worden gewijzigd. De Vaste Afdracht wordt vervangen door een Afdracht die jaarlijks wordt berekend aan de hand van de werkelijke aantallen Objecten. Dit geldt zowel voor Wachthuisjes als voor Informatiepanelen. (...)  
           
           
             De nieuwe verrekensystematiek is als volgt. Inschrijvers dienen hun Inschrijving te baseren op een aantal van 1500 Wachthuisjes en 450 Informatiepanelen. Aan de hand van deze bedragen wordt een Afdracht per Wachthuisje en een Afdracht per Informatiepaneel berekend.  
           
           
             De verrekening van de jaarlijkse Afdracht wordt berekend door het werkelijke aantal Wachthuisjes te vermenigvuldigen met de Afdracht per Wachthuisje. Voor de Informatiepanelen wordt dit op vergelijkbare wijze vastgesteld.  
           
         
         
         
           
             Verrekening van de voorlopige Afdracht, vindt halverwege elk kwartaal plaats door middel van een (credit) factuur door de opdrachtgever op basis van de aantallen Objecten op 1 januari van elk jaar.  
           
         
         
         
           
             Aan het einde van elk jaar zal het werkelijke aantal Objecten worden vastgesteld door het aantal Objecten te bepalen op 1 januari en op 31 december van elk jaar en hier het gemiddelde van te nemen. De definitieve Afdracht zal worden verrekend met de reeds in rekening gebrachte bedragen (voorlopige afdracht) door middel van een factuur.  
           
         
         
         
           
             Let op: Verrekening vindt plaats per kwartaal en per kalenderjaar. De vervanging van de huidige Objecten door nieuwe Objecten zal geen consequenties hebben voor de Afdracht. 
           
         
         
         
           
             De verrekensystematiek in het bestek wordt in overeenstemming met het bovenstaande aangepast. 
           
         
         
         
           
             B. Wijzigingen in het bestek 
           
         
         
         
           
             Gezien het grote aantal Bestekswijzigingen en het belang van duidelijkheid en overzichtelijkheid heeft de Opdrachtgever ervoor gekozen de bestekwijzigingen niet op te nemen in deze Nota van Inlichtingen, maar deze te verwerken tot een nieuwe versie van het bestek (versie ’Definitief 2.0’). Het oorspronkelijke bestek (versie ‘Definitief”) komt hiermee te vervallen (…) 
           
         
         
         
           
             De bestekswijzigingen komen voort uit de mededelingen, de vragen en de beantwoording op de vragen in deze Nota van Inlichtingen. Hierdoor krijgen de Inschrijvers al een goed beeld van de bestekswijzigingen en de versie Definitief 2.0 van het bestek. 
           
         
         
       
     
   
   
     
       2 Vragen 
     
     
       
         De door u gestelde vragen over het bestek die volgens de procedure zijn ingediend, zijn allen beantwoord en zijn geanonimiseerd weergegeven in deze Nota van Inlichtingen. De Nota van Inlichtingen maakt onlosmakelijk onderdeel uit van het bestek. (…) Onderstaand treft u de gestelde vragen aan. De vragen staan geanonimiseerd aan de linkerzijde. De corresponderende antwoorden treft u aan de rechterzijde aan. (…)  
       
     
     
     
       
         
         
         
         
         
         
           
             
               
                 Nr 
               
             
             
               
                 Betreft 
               
             
             
               
                 Vragen van gegadigden 
               
             
             
               
                 Antwoord van DIVV 
               
             
             
               
                 Besteks-wijziging 
               
             
           
           
             
               
               
                 30 
               
               
             
             
               
               
                 Paragraaf 5.8.4.1 
               
               
             
             
               
               
                 Blz. 19, afdracht: de overeenkomst start op 1 juli, maar dat is tevens de startdatum voor het verwijderen van de oude wachthuisjes en het plaatsen van de nieuwe wachthuisjes. De overdracht duurt maximaal 6 maanden.  
               
               
                 a. Wat is de startdatum van de afdracht? 
               
               
                 b. Hoe wordt de hoogte van de afdracht berekend, nu de startdatum geen 1 januari is? 
               
               
                 c. Het is ongebruikelijk om afdracht te betalen voor wachthuisjes die nog niet zijn geplaatst. De planning wordt bovendien uitdrukkelijk afgestemd met de Gemeente. Gaat u ermee akkoord om de afdracht te laten starten per wachthuisje en informatiepaneel op het moment dat deze geplaatst en exploitabel is? 
               
               
                 d. Blz. 41, par. 1.1.2: Vanaf juli 2012 is alle reclame in de bestaande Objecten verwijderd en zijn alle Reclamevitrines gevuld met witte vlakken, tenzij Opdrachtgever en huidige exploitant hierover andere afspraken maken. JC Decaux heeft hier een onrechtvaardig voordeel. Zij zal altijd met zichzelf de afspraak maken dat in de oude objecten mag worden geëxploiteerd. Deze afspraak zal JC Decaux zeer waarschijnlijk niet maken met een nieuwe/andere exploitant. Bent u bereid om het vetgedrukte gedeelte weg te laten, zodat partijen een gelijkwaardig uitgangspositie kennen?  
               
               
               
             
             
               
               
                 a. Startdatum afdracht is 01-07-2012. 
               
               
                 b. De Afdracht wordt betaald per kwartaal. Het kwartaalbedrag wordt berekend als een kwart van de Afdracht per jaar. Zie ook Mededeling A.9. 
               
               
                 c. Nee. Inschrijvers dienen dit de verdisconteren in de aan te bieden afdracht over de periode van 15 jaar.  
               
               
                 d. Ja. Per 1 juli 2012 is alle reclame uit de bestaande Objecten verwijderd. Hierover zullen geen andere afspraken gemaakt worden met JCDecaux. 
               
               
             
             
               
               
                 a. Nee 
               
               
                 b. Nee 
               
               
                 c. Nee 
               
               
                 d. Ja 
               
             
           
           
             
               
                 40 
               
               
             
             
               
             
             
               
                 Gezien het ‘groene’ karakter van de aanbesteding bevreemdt het ons dat er een verplichting tot volledige vervanging van alle bestaande objecten is. Kunt u de motivatie tot volledige vervanging van alle bestaande objecten toelichten?  
               
               
             
             
               
                 De motivatie is tweeledig: 
               
               
               
                 • De huidige Objecten zijn eigendom van JCDecaux 
               
               
               
                 •Vervanging is noodzakelijk om een gelijkwaardige aanbesteding te garanderen 
               
               
             
             
               
                 Nee 
               
             
           
           
             
               
                 53 
               
               
             
             
               
                 Paragraaf 5.3 
               
               
             
             
               
                 a. Heeft de Gemeente al afspraken met de huidige exploitant betreffende de vervanging van de abri’s?  
               
               
                 b. (...) 
               
               
             
             
               
                 a. Nee. Wel hebben Gemeente Amsterdam en JCDecaux de afspraak dat JCDecaux volledig en actief zal meewerken aan een adequate overgang naar een nieuwe concessiehouder.  
               
               
                 b. (...) 
               
               
             
             
               
                 Nee 
               
             
           
           
             
               
                 73  
               
               
             
             
               
                 Paragraaf 14.1 
               
               
             
             
               
                  De vergoeding dient per kwartaal vooraf betaald te worden. Kunt u ermee instemmen dit te wijzigen in per kwartaal achteraf? Er zijn immers vooraf nog geen inkomsten. 
               
               
             
             
               
                  Opdrachtgever stemt, in verband met de initiële investering in nieuwe Objecten, hiermee in voor het eerste contractjaar (1/7/2012 tot en met 30/6/2013). Na deze periode dient de Afdracht niet meer vooraf, maar halverwege het kwartaal op de rekening van Opdrachtgever te staan.  
               
               
             
             
               
                 Ja 
               
             
           
           
             
               
                 86  
               
               
             
             
               
                 Paragraaf 1.1.2 
               
               
             
             
               
                 Opdrachtgever stelt dat binnen 6 maanden alle wachthuisjes en informatiepanelen dienen vervangen te worden. Dit is een zeer ambitieuze eis. Is het mogelijk deze periode te verruimen indien de huidige exploitant en de nieuwe exploitant daar goede afspraken over kunnen maken? 
               
               
             
             
               
                 Dit is mogelijk onder de volgende voorwaarden: 
               
               
                 • De Afdracht dient conform de Inschrijving betaald te worden. 
               
               
                 •Alle voorwaarden uit het bestek blijven van kracht 
               
               
                 • De periode voor vervanging mag verlengd worden. In maximaal 12 maanden vanaf 1 juli 2012 dienen alle Objecten vervangen te worden.  
               
               
                 • De Opdrachtgever dient expliciet toestemming te geven voor de gemaakte afspraken tussen de huidige en nieuwe Exploitant. 
               
               
             
             
               
                 Nee 
               
             
           
         
       
     
     
     
     
       2.1.5. 
        	In de tweede Nota van Inlichtingen behorende bij het bestek is vermeld: 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
                   Nr 
                 
               
               
                 
                   Betreft 
                 
               
               
                 
                   Vragen van gegadigden 
                 
               
               
                 
                   Antwoord van DIVV 
                 
               
               
                 
                   Besteks-wijziging 
                 
               
             
             
               
                 
                   20. 
                 
                 
               
               
                 
                   Pag. 14 van 53 
                 
                 
                   Vraag 30-d 
                 
                 
               
               
                 
                   U stelt dat per 1 juli 2012 alle reclame uit de objecten is verwijderd. Hoe gaat u tijdens de implementatiefase (6 maanden tot 1 jaar) om met het beheer, onderhoud en schadeherstel van de huidige objecten en wie draagt daarvoor de kosten (immers er zijn geen opbrengsten uit reclame)? 
                 
                 
               
               
                 
                   In de huidige overeenkomst met JCDecaux staat dat als de looptijd van de overeenkomst verstreken is, JCDecaux verplicht is de abri’s en MUPI’s op haar kosten weg te nemen en de grond in oorspronkelijke staat dient terug te brengen. Tot de vervanging van de laatste abri en MUPI gaan wij er vanuit dat JCDecaux haar verplichtingen (beheer, onderhoud en schadeherstel) na komt in het kader van een soepele overgang. Dit lijkt de Opdrachtgever ook redelijk en billijk. De implementatieperiode start overigens conform bestek ruimschoots 6 maanden voor 1 juli 2012 dus dit zou geen problemen moeten opleveren. Eventueel nog aanvullende afspraken omtrent de soepele overgang kunnen na definitieve gunning tussen oude en nieuwe exploitant en Opdrachtgever gemaakt worden.  
                 
                 
               
               
                 
                   Nee 
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.1.6. 
       	 In het definitieve bestek van 29 september 2011 zijn met betrekking tot de afdracht onder meer de volgende wijzigingen aangebracht ten opzichte van het oorspronkelijke bestek: 
       
       - In deel I, hoofdstuk 2 (omschrijving van de opdracht): 
       
       
         
           “5.8.4.1	 Afdracht:  
         
         
           1.a Afdracht Wachthuisjes 
         
         
           Hierbij gaat het om een jaarlijkse vergoeding aan de gemeente Amsterdam voor het recht van exploitatie van de Wachthuisjes, exclusief BTW. Voor het doen van een Inschrijving dienen Inschrijvers uit te gaan van een aantal van 1500 Wachthuisjes. 
         
       
       
       
         
           1.b Informatiepanelen 
         
         
           Hierbij gaat het om een jaarlijkse vergoeding aan de gemeente Amsterdam voor het recht van exploitatie van de Informatiepanelen, exclusief BTW. Voor het doen van een Inschrijver dienen Inschrijvers uit te gaan van een aantal van 450 Informatiepanelen.  
         
       
       
       
         
           (…) 
         
         
           Let op: 
         
         
           De aangeboden Afdracht per jaar is gebaseerd op 1500 Wachthuisjes en 450 Informatiepanelen. Dit is niet per definitie de Afdracht die werkelijk betaald moet worden. De te betalen Afdracht wordt berekend op basis van de werkelijke aantallen Objecten. Gedurende het jaar dient een voorlopige Afdracht betaald te worden. Aan het eind van het jaar vindt verrekening plaats op basis van werkelijke aantallen. Dit is beschreven in deel II van dit Bestek, Contractuele Bepalingen, artikel 8 en 14. (…)” 
         
       
       
       - In deel II, contractuele bepalingen: 
       
       
         
           “8 	VERGOEDING 
         
       
       
     
     
       8.1 
       
         De Exploitant betaalt een jaarlijkse Afdracht, berekend door het werkelijke aantal Wachthuisjes en Informatiepanelen dat geplaatst was gedurende het kalenderjaar (artikel 8.4) te vermenigvuldigen met respectievelijk de jaarlijkse Afdracht per Wachthuisje (artikel 8.2) en de jaarlijkse Afdracht per Informatiepaneel (artikel 8.3). De genoemde bedragen zijn exclusief BTW. 
       
       
     
     
       8.2 
       
         De jaarlijkse Afdracht per Wachthuisje wordt berekend door de in de Inschrijving aangeboden Afdracht voor de Wachthuisjes (bijlage 2, bedrag onder 1a) te delen door 1500. Deze Afdracht per Wachthuisje vormt het bedrag waartegen verrekening plaatsvindt.  
       
       
     
     
       8.3 
       
         De jaarlijkse Afdracht per Informatiepaneel wordt berekend door de in de Inschrijving aangeboden Afdracht voor de Informatiepanelen (bijlage 2, bedrag onder 1b) te delen door 450. Deze Afdracht per Informatiepaneel vormt het bedrag waartegen verrekening plaatsvindt.  
       
       
     
     
       8.4 
       
         
           Het werkelijke aantal Objecten wordt berekend door het aantal Objecten te bepalen op de eerste dag van het kalenderjaar en het aantal Objecten op de laatste dag van het kalenderjaar. Het werkelijke aantal Objecten is het rekenkundig gemiddelde van deze twee. Let op: bij aanvang van de Overeenkomst wordt 1 juli 2012 als eerste dag van het kalenderjaar beschouwd. Bij het aflopen van de Overeenkomst wordt 30 juni als laatste dag van het kalenderjaar beschouwd.  
         
         
           (...) 
         
       
       
     
     
       8.7 
       
         De Afdracht zal jaarlijks worden herzien, voor het eerst per 1 januari 2013, aan de hand van het consumentenprijsindexcijfer voor alle huishoudens, zoals deze wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek. (...)  
       
       
       
         
           14 	BETALING 
         
       
       
     
     
       14.1 
       
         De vergoeding dient in vier gelijke delen, per kwartaal te worden betaald. De vergoeding dient bij de Opdrachtgever binnen te zijn op uiterlijk de 15de van de 2de maand van het betreffende kwartaal. De Opdrachtgever verstuurt hiervoor uiterlijk 1 maand te voren een factuur. Uitzondering hierop betreft het eerste contractjaar (01-07-2012 tot en met 30-06-2013). Gedurende dit jaar mag de vergoeding later, doch uiterlijk aan het eind van het betreffende kwartaal bij de Opdrachtgever binnen te zijn. De Opdrachtgever verstuurt hiervoor uiterlijk 1 maand te voren een factuur.  
       
       
     
     
       14.2 
       
         De vergoeding conform artikel 14.1 betreft een voorlopige Afdracht, gebaseerd op het aantal Objecten op de eerste dag van het betreffende kalenderjaar.  
       
       
     
     
       14.3 
       
         Na afloop van het betreffende kalenderjaar vindt verrekening plaats op basis van de werkelijke aantallen Objecten conform artikel 8 van deze contractuele bepaling. Voor de verrekening verstuurt de opdrachtgever een (credit)factuur uiterlijk 1 maand na het einde van het kalenderjaar.  
       
       
     
     
       14.4 
       
         Bij niet tijdige voldoening (…) van een opeisbaar bedrag is Exploitant over het achterstallige bedrag naar rato het dan geldende wettelijke rentepercentage per maand voor consumententransacties (BW art. 6:119) verschuldigd vanaf de dag waarop Exploitant in gebreke is tot en met de dag van betaling. (...)” 
       
       
       
       
         2.1.7. 
          	JCD heeft in haar inschrijving een jaarlijkse afdracht geboden van € 8.100.000,- voor 1500 wachthuisjes en € 1.215.000,- voor 450 Mupi’s, beide bedragen exclusief btw. Op 31 januari 2012 heeft de gemeente de opdracht definitief gegund aan JCD. De Gemeente en JCD zijn nadien overeengekomen dat de startdatum van de overeenkomst 1 januari 2013 zal zijn, in plaats van de in het bestek genoemde datum van 1 juli 2012.  
         
       
       
         2.1.8. 
          	In een e-mail van 10 april 2012  heeft JCD onder meer aan de gemeente geschreven: 
         
         
           
             Onderstaand doen wij ons voorstel toekomen. Essentieel is daarbij de ingangsdatum van het nieuwe contract. 
           
         
         
           - De nieuwe overeenkomst gaat in op 1 januari 2013. 
         
         
           - De oude objecten gaan op 1 januari 2013 op wit 
         
         
           - JCDecaux betaalt vanaf 1 januari volgens offerte de volledige afdracht 
         
         
           - De beheer- en onderhoudskosten over de te vervangen oude objecten in 2013 worden door JCDecaux gedragen.   
         
         
           
             (…) 
           
           
             Kortom: De start op 1 januari 2013 is de enige redelijke wijze waarop met de vertraging kan worden omgegaan. Vanaf dat moment geldt het contract zoals aangegeven: bestaande objecten op wit en afdracht volgens offerte over alle objecten. Onze advocaat bevestigt de visie van DIVV dat het bestek over alle objecten gaat en niet alleen over de nieuwe. JCD moet niet aan die afspraak proberen te tornen. De opzet van het bestek was om druk op het vervangen van de objecten te zetten. Dit is prima en wordt door JCD onderkend.(…) 
           
         
         
       
       
         2.1.9. 
          	In een dagvaarding die CBS Outdoor B.V., de enige andere inschrijver naast JCD, over de aanbesteding op 26 juli 2012 tegen de gemeente heeft uitgebracht staat onder meer vermeld: 
         
         
           
             12. Inschrijvers werden aldus geconfronteerd met een zeer strakke planning voor de plaatsing van meer dan 2200 Objecten (ruim 1700 wachthuisjes en 500 reclamepanelen). Zij weten dat zij vanaf Dag 1 vól moeten betalen aan de gemeente, en pas geld gaan verdienen na plaatsing van elk nieuw Object. 
           
         
         
       
       
         2.1.10. 
          Op 1 januari 2013 stonden 472 Mupi’s en 1753 wachthuisjes in Amsterdam. Deze wachthuisjes en Mupi’s waren eigendom van JCD, die deze als concessiehouder onder de vorige concessieovereenkomst had geplaatst. Genoemde 472 Mupi’s en 1753 wachthuisjes zijn per 1 januari 2013 ‘op wit’ gegaan, dat wil zeggen dat de reclame eraf is gehaald  
         
       
       
         2.1.11. 
          Op 1 november 2013 heeft de Gemeente een factuur aan JCD gezonden voor afdracht over 2013 van € 11.529.121,52 inclusief btw. Op 5 februari 2014 heeft de Gemeente een creditfactuur gezonden van € 431.784,22 inclusief btw.  
         
       
       
         2.1.12. 
          JCD heeft op 27 december 2013 een bedrag van € 5.424.853,50 (inclusief btw) aan de Gemeente betaald. Dit bedrag is berekend op basis van nul objecten op 1 januari 2013 en 1438 wachthuisjes en 445 Mupi’s per 31 december 2013, vermenigvuldigd met de jaarlijkse afdracht per wachthuisje c.q. MUPI, vermeerderd met btw maar niet geïndexeerd. 
         
         
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       De Gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd dat JCD wordt veroordeeld tot betaling van € 5.672.483,80, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 1 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, met rente en kosten. Aan haar vordering heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat JCD over 2013 een afdracht van € 11.097.337,30 (€ 11.529.121,52 minus € 431.784,22, zie 2.1.11) verschuldigd is. Volgens de gemeente moet de overeenkomst aldus worden uitgelegd, dat bij het bepalen van het werkelijke aantal objecten per 1 januari 2013 als bedoeld in artikel 8.1 van de Contractuele Bepalingen in het bestek ook de onder de oude concessie reeds geplaatste objecten moeten worden meegeteld. De Gemeente is aldus uitgegaan van 1438 wachthuisjes en 445 Mupi’s, zowel per 1 januari 2013 als per 31 december 2013. Deze aantallen heeft de Gemeente vermenigvuldigd met de (in artikel 8.2 en 8.3 van de Contractuele Bepalingen bedoelde) jaarlijkse afdracht per wachthuisje (€ 5.400,00) dan wel per MUPI (€ 2.700,00). Dat bedrag is vervolgens geïndexeerd conform artikel 8.7 van de overeenkomst en vermeerderd met btw.  
       
     
     
       3.2 
       JCD heeft de door de Gemeente voorgestane uitleg van de overeenkomst betwist en aangevoerd dat geen afdracht verschuldigd is over ‘oude’ (voor het ingaan van de huidige concessieovereenkomst reeds geplaatste) objecten maar alleen over de nieuw geplaatste. De afdracht over 2013 moet volgens JCD worden berekend op basis van het gemiddelde van het aantal nieuwe objecten dat op 1 januari 2013 was geplaatst (zijnde nul) en het aantal nieuwe objecten dat op 31 december 2013 was geplaatst (volgens haar 443 Mupi’s en 1422 wachthuisjes). Conform artikel 8.4 komt zij dan op een gemiddelde van 221,5 Mupi’s en 711 wachthuisjes en die aantallen moeten volgens haar worden vermenigvuldigd met de jaarlijkse afdracht per wachthuisje c.q. MUPI, vermeerderd met btw.  
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat de door JCD voorgestane uitleg van de overeenkomst juist is en daarop de vorderingen van de gemeente afgewezen. Tegen dat oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is de gemeente onder aanvoering van acht grieven opgekomen. In hoger beroep heeft de gemeente haar eis verminderd. Zij vordert thans betaling van € 5.576.871,91 aan hoofdsom, met nevenvorderingen.   
     
     
       3.4 
       De centrale vraag die partijen in dit geding verdeeld houdt betreft de omvang van de in het eerste jaar van de concessieovereenkomst verschuldigde bijdrage (de afdracht). Partijen zijn het erover eens dat die bijdrage is gebaseerd op het gemiddelde van de op 1 januari 2013 en de op 31 december 2013 aanwezige Objecten. Waar zij het over oneens zijn is of de Objecten die op 1 januari 2013 in aanmerking moeten worden genomen alleen de nieuw onder de overeenkomst geplaatste Objecten zijn (het standpunt van JCD), of dat het om de op die datum daadwerkelijk aanwezige (oude) Objecten gaat (het standpunt van de gemeente). Volgens de uitleg van JCD is het aantal nihil, omdat op de ingangsdatum van de overeenkomst nog geen nieuwe Objecten waren geplaatst; het te betalen bedrag is in dat geval circa de helft van hetgeen volgens de uitleg van de gemeente betaald moet worden. 
       
     
     
       3.5 
       Het antwoord op deze vraag is een kwestie van uitleg van de concessieovereenkomst tussen de gemeente en JCD. Deze overeenkomst is gesloten als resultaat van een daartoe strekkende overheidsaanbesteding. Dat brengt met zich dat het bij de uitleg van de overeenkomst aankomt op hetgeen naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de overeenkomst, in samenhang met het bestek en de nota van inlichtingen (hierna gezamenlijk: de aanbestedingsstukken”), steeds in onderlinge samenhang beschouwd.  
       
     
     
       3.6 
       Bij die uitleg is van betekenis dat de vergoedingssystematiek tijdens de aanbestedingsprocedure is gewijzigd.   
       
       
         3.6.1. 
          	Het oorspronkelijke bestek ging uit van een vaste bijdrage en artikel 8 van de contractuele bepalingen bepaalde hoe die vaste bijdrage wordt berekend. Op de peildatum, 1 juli 2012 (tevens de voorziene ingangsdatum van de overeenkomst) zal het feitelijke aantal op straat aanwezige Objecten worden bepaald en dat aantal is uitgangspunt voor de hoogte van de afdracht (artikelen 8.4 en 8.5). Als het aantal Objecten na de Peildatum toeneemt vermeerdert de afdracht naar rato (artikelen 8.6 en 8.7). Ook voor afname van het aantal Objecten na de Peildatum is een regeling getroffen (artikel 8.11). Deze systematiek brengt mee dat de vaste afdracht in het eerste jaar niet afweek van de daarop volgende jaren (genoemde schommelingen daargelaten). Uit deze systematiek leidt het hof af, dat als uitgangspunt voor de vaste bijdrage gold het aantal (door de vorige concessiehouder geplaatste) feitelijk aanwezige Objecten op peildatum, niet het aantal nieuwe (door de nieuwe concessiehouder krachtens de overeenkomst geplaatste) Objecten. Op de peildatum (de aanvangsdatum van de overeenkomst) konden namelijk nog geen nieuwe Objecten zijn geplaatst, vanwege de bestaande overeenkomst met de vorige concessiehouder. Als toch het aantal nieuwe Objecten bepalend zou zijn, zou gedurende de looptijd van de overeenkomst in het geheel geen bijdrage verschuldigd zou zijn: het aantal nieuwe Objecten op de peildatum is immers nul. Dat is ongerijmd omdat het de gehele overeenkomst illusoir maakt.  
         
       
       
         3.6.2. 
          	Dat deze systematiek meebracht dat in het eerste jaar vanaf de aanvangsdatum van de overeenkomst, 1 juli 2012, afdracht moest worden betaald heeft de gemeente bevestigd in haar antwoord op vraag 30 a in de eerste Nota van Inlichtingen. Uit de formulering van vraag 30 volgt dat deze verband houdt met de startdatum van de overeenkomst, de overdrachtsfase van zes maanden, en de verplichting van aanvang af afdracht te betalen. Op die laatste verplichting heeft vraag 30 c betrekking, die luidt of de gemeente ermee akkoord kan gaan de afdracht te laten starten per object vanaf het moment dat deze geplaatst en exploitabel zijn. De vraagsteller merkte daarbij op dat het ongebruikelijk is om afdracht te betalen voor wachthuisjes die nog niet zijn geplaatst. De gemeente reageerde daarop afwijzend: “inschrijvers dienen dit te verdisconteren in de aan te bieden afdracht over een periode van 15 jaar”. Het mogelijk ongebruikelijke karakter van het uitgangspunt is daarmee blijkbaar onder ogen gezien en gehandhaafd. Dit punt leidde dan ook niet tot een wijziging in het bestek, zo blijkt uit de vijfde kolom op onderdeel 30 c van de Nota van Inlichtingen.  
         
       
       
         3.6.3. 
         Uit de Mededelingen A.2 en A.9 eerste Nota van Inlichtingen volgt dat, omdat het de gemeente duidelijk werd dat het aantal Objecten vanwege bezuinigingen op het openbaar vervoer tijdens de looptijd van de (15 jaar durende) overeenkomst zou kunnen verminderen en zij het risico op substantiële vermindering van het aantal halten voor de exploitant wilde beperken, zij (onder meer) artikel 8 heeft gewijzigd. De daarin verwoorde systematiek van één peildatum die de gehele duur van de overeenkomst regeert is vervangen door een systeem van jaarlijkse tellingen, waarbij wordt afgerekend op basis van het in dat jaar gemiddeld jaarlijks aanwezige aantal Objecten. Artikel 8.1 van het definitieve bestek bepaalt in dat verband dat de jaarlijkse afdracht wordt berekend op basis van het “werkelijke” aantal Objecten, hetgeen krachtens artikel 8.4 wordt bepaald door het rekenkundig gemiddelde van het aantal Objecten op de eerste en de laatste dag van het kalenderjaar (waarbij bij aanvang van de overeenkomst 1 juli 2012 als eerste dag van het kalenderjaar wordt beschouwd). 
         
       
       
         3.6.4. 
         De tekst van dit artikel 8 bevat geen aanknopingspunt dat met de “werkelijke” Objecten iets anders wordt bedoeld dan de “feitelijke aantallen aanwezige Objecten” in artikel 8 van het oorspronkelijke bestek, waaronder, gegeven de systematiek van het oorspronkelijke bestek, in het eerste jaar van de overeenkomst dus ook oude (door de vorige concessionaris geplaatste en door de nieuwe concessiehouder te vervangen) Objecten vielen. Uit de definitie van de term Object volgt niet dat dat alleen nieuwe Objecten betreft. Ook bezien in de context van de aanbestedingsstukken valt niet in te zien dat in dit opzicht een afwijking van het oorspronkelijke bestek is beoogd. Zou dat zo zijn, dan is daarvan ook de consequentie dat het oorspronkelijke uitgangspunt van de gemeente voor het eerste contractjaar, dat vanaf de aanvangsdatum van het contract moet worden betaald voor Objecten die niet exploitabel zijn, in het definitieve bestek is verlaten. Dat dat zo is, is nergens in de aanbestedingsstukken vermeld. De gemeente heeft, naar aanleiding van de op dat oorspronkelijke uitgangspunt betrekking hebbende vraag 30 c blijkens de eerste Nota van Inlichtingen, wel expliciet in die Nota aangegeven dat aanbieders dit in hun bieding moeten verwerken en dat er geen bestekswijziging volgt. Weliswaar had de vraag betrekking op het oorspronkelijke bestek, maar indien een afwijking van dat uitgangspunt en dus een bestekswijziging zou zijn beoogd had dat tegen deze achtergrond voldoende duidelijk uit de aanbestedingsstukken moeten blijken. Dat is niet het geval. Wijziging van dit uitgangspunt van de systematiek (en de consequentie daarvan, namelijk een reductie tot circa de helft van het bedrag van de afdracht in het eerste jaar van de exploitatie) strookt ook niet met de onder 3.6.3 verwoorde, uit de aanbestedingsstukken kenbare, reden die de gemeente voor wijziging van de systematiek heeft gegeven. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat de uitleg van de gemeente, beoordeeld naar objectieve maatstaven, de juiste is. 
       
     
     
       3.7 
       De onder 2.1.7 en 2.1.8 aangehaalde stukken (die dateren van na de gunning aan JCD) bevatten geen aanwijzingen voor de onjuistheid van het hiervoor gegeven oordeel. Integendeel, ook CBS Outdoor ging er blijkens de tekst van haar dagvaarding vanuit dat vanaf de eerste dag van de overeenkomst vol betaald moet worden, hoewel de Objecten dan nog niet exploitabel zijn. De tekst van de onder 2.1.8 aangehaalde e-mail van JCD doet minst genomen eveneens vermoeden dat JCD althans op dat tijdstip diezelfde mening was toegedaan.  
       
     
     
       3.8 
       Anders dan JCD voorstaat, is voor de uitleg van de overeenkomst niet van betekenis dat de gemeente bij de berekening van de over 2013 verschuldigde afdracht niet is uitgegaan van de op 1 januari 2013 werkelijk geplaatste Objecten, maar van een lager aantal. De reden voor dat lagere aantal is immers niet gelegen in de uitleg van de gemeente, maar in het feit dat de gemeente zich, uitgaande van haar hiervoor weergegeven uitleg, redelijk wilde opstellen tegenover JCD. Zo achtte de gemeente het jegens JCD onredelijk om afdracht te vorderen over Objecten die weliswaar werkelijk geplaatst waren, maar waarvan vaststond dat deze (nog) niet vervangen zouden worden en eveneens, om Objecten in aanmerking te nemen waarvan de niet-vervanging JCD niet was toe te rekenen. Aan het gegeven dat de gemeente JCD tegemoet heeft willen komen valt geen argument te ontlenen voor de juistheid van de door JCD voorgestane uitleg. 
       
     
     
       3.9 
       Evenmin acht het hof van belang dat ook in de uitleg van JCD de afdracht kan worden berekend over nog niet geplaatste Objecten, omdat de afdracht immers ieder jaar wordt berekend over een gemiddelde. JCD miskent daarmee hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de uit de aanbestedingsstukken volgende systematiek ter zake het eerste contractjaar, die door het definitieve bestek niet is gewijzigd.  
       
     
     
       3.10 
       Hetgeen JCD overigens nog heeft aangevoerd stuit op bovenstaande oordelen af. De grieven van de gemeente slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.  
       
     
     
       3.11 
       	Thans zullen de gewijzigde vorderingen van de gemeente worden beoordeeld. Volgens de gemeente moest, na aftrek van wegens technische redenen niet te vervangen Objecten, worden uitgegaan van 1438 wachthuisjes en 445 Mupi’s. Uit r.o. 4.10 van het bestreden vonnis volgt dat volgens JCD in een natelling is gebleken dat dat 1422 wachthuisjes en 443 Mupi’s moesten zijn. In hoger beroep heeft de gemeente zich aangesloten bij die laatstgenoemde opgave van JCD en heeft zij haar vordering dienovereenkomstig verminderd. JCD heeft tegen de door de gemeente in hoger beroep gehanteerde aantallen bezwaar gemaakt, maar niet toegelicht waarom de aantallen die zij volgens de rechtbank in eerste aanleg zelf had genoemd, onjuist zijn. Dat dit lagere aantallen zijn dan de werkelijk geplaatste Objecten en de gemeente dus een lager bedrag vordert dan zij op grond van de overeenkomst had kunnen doen, staat aan toewijzing van de vordering van de gemeente niet in de weg. Het hof zal daarom, uitgaande van de juistheid van de in hoger beroep door de gemeente gehanteerde aantallen, de vordering van de gemeente toewijzen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 december 2013.  
       
     
     
       3.12 
       	De gemeente heeft tevens betaling gevorderd van wettelijke rente over het gedeelte van haar factuur dat JCD wel had betaald, omdat JCD dat bedrag 27 dagen te laat had betaald. Ook deze vordering door de gemeente gesteld op € 12.038,72 is, als onvoldoende betwist, voor toewijzing vatbaar. 
       
     
     
       3.13 
       	De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. JCD zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt JCD om binnen vijf dagen na dagtekening van dit arrest aan de gemeente te voldoen een bedrag van € 5.576.871,91 (zegge vijf miljoen vijfhonderdzesenzeventig duizend achthonderdeenenzeventig euro en eenennegentig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt JCD om binnen vijf dagen na dagtekening van dit arrest aan de gemeente te voldoen een bedrag van € 12.038,72 (zegge twaalf duizend achtendertig euro en tweeënzeventig eurocent); 
     
     
     
       veroordeelt JCD tot terugbetaling van al hetgeen door de gemeente op grond van het bestreden vonnis is betaald of door JCD is verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de gemeente, althans vanaf de dag van verhaal door JCD, tot aan de dag van terugbetaling; 
     
     
     
       veroordeelt JCD in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente begroot op € 3.922,80 aan verschotten en € 6.422,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.254,19 aan verschotten en € 13.740,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; indien de proceskosten niet binnen vijf dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan is JCD daarover vanaf de zesde dag wettelijke rente verschuldigd;  
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C.A. Aarts en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.