ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2022:5243

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2022:5243 Rechtbank Oost-Brabant , 10-11-2022 / 99753151 CV EXPL 22-1306

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2022-11-10

Zaaknummer: 99753151 CV EXPL 22-1306

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2022:5243

---

Loonvordering en artikel 7:611 BW. Eisers hebben vanaf 5-4-2017 recht op een toelage op hun salaris wegens bezwarende omstandigheden. Bepaling van de hoogte van de toelage ligt binnen de discretionaire bevoegdheid van gedaagde, daarom wordt de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating gedaagde over de hoogte van de toelage die op grond van artikel 7:611 BW in geval van eisers in de rede ligt.

RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     Civiel Recht 
     Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch 
     
     
       Zaaknummer	: 9753151 
       Rolnummer	: 22-1306 
       Datum		: 10 november 2022 
     
     
     
       in de zaak van:  
     
     
   
   
     
       1  [eiser 1] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;  2. [eiser 2] , wonende te [woonplaats] ;  3. [eiser 3] , wonende te [woonplaats] ;  4. [eiser 4] , wonende te [woonplaats] ;  5. [eiser 5] , wonende te [woonplaats] ;  6. [eiser 6] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ; 
     
       eisers,  
       gemachtigde: mr. M.C.W.C. van Zon, procesjurist bij FNV Individuele Belangenbehartiging en Dienstverlening, 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
       
         De Publiekrechtelijke rechtspersoon De Staat der Nederlanden , 
       (de minister van Justitie en Veiligheid - Dienst Justitiële Inrichtingen,  Penitentiaire Inrichting Vught, locatie Vught), zetelende te Den Haag, 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. M.E.L.U. Janssen.   
     
     
     
       Partijen zullen hierna worden genoemd “eisers” en “gedaagde”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1. 
         	Het verloop van het geding blijkt uit het volgende: 
       
         
           de dagvaarding van 11 maart 2022 met producties (genummerd 1 t/m 25); 
         
         
           de conclusie van antwoord met 13 producties (ongenummerd); 
         
         
           het tussenvonnis van 12 mei 2022 waarin een mondelinge behandeling (zitting) is bepaald;  
         
         
           eisers hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij brief van  1 september 2022 nog een productie in het geding gebracht (een Exelsheet genaamd “Functielijst 2022” van het Nederlands Forensisch Instituut); 
         
         
           gedaagde heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij brief van 27 september 2022, nogmaals de producties 1 tot en met 13 in het geding gebracht (dit maal genummerd), met daarbij gevoegd een nieuwe productie, productie 14 (een word-document met als titel: “Diverse aanpassingen: stand van zaken”).   
         
       
     
     
       1.2. 
       Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling, die is gehouden op  7 oktober 2022, hun standpunten nader toegelicht en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er is besproken. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter gezegd dat het streven is om op 10 november 2022 vonnis te wijzen. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
     
       2.1. 
       
         Eisers zijn allen werkzaam als ZBIW-er (Zorg Behandel Inrichtings werker) op de Zeer Intensieve Specialistische Zorg (ZISZ)-afdeling van de Penitentiaire Inrichtingen Vught.   
         ZISZ valt niet onder het gevangeniswezen maar onder de TBS. Binnen de TBS worden patiënten behandeld. Naast de gewone TBS is er de TBS longstay, een afdeling waar TBS-patiënten verblijven die niet behandelbaar zijn. De ZISZ-afdeling is opgericht voor een specifieke kleine doelgroep van zeer moeilijke longstay patiënten die nergens te hanteren waren binnen de longstay TBS klinieken. De patiënten hebben de meest extreme gedragsproblemen. 
         De patiënten worden allemaal apart van elkaar gehouden en zien elkaar niet. Sommigen kunnen alleen benaderd worden als zij eerst handboeien om hebben gekregen. 
         De ZISZ-afdeling is opgericht via een overeenkomst tussen de PI Vught en de TBS kliniek de Pompestichting uit Nijmegen. Er is sprake van een duale constructie. Kort gezegd valt de behandeling van deze patiënten onder verantwoording van de Pompestichting en het personeel is in dienst van PI Vught. De Pompestichting betaalt voor de zorg, de PI Vught is leidinggevende van het personeel. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
         Op 5 april 2017 heeft eiser sub 1 met twee (niet in deze procedure betrokken) collega’s (hierna genoemd: “verzoekers”) een verzoek gedaan aan de directeur van de PI Vught (productie 2 bij dagvaarding), waarin verzoekers vragen om toekenning van een toelage en/of om het instellen van een onderzoek naar de aard van de bezwarende omstandigheden waaronder zij hun werk moeten verrichten. Verzoekers zijn van mening dat de omstandigheden waaronder ZBIW-ers hun werkzaamheden moeten uitvoeren meer bezwarend zijn in vergelijking met de omstandigheden van ZBIW-ers werkzaam op een PPC-afdeling (Penitentiair Psychiatrisch Centrum). Met betrekking tot de inhoud van het onderzoek vragen verzoekers om een onderzoek dat vergelijkbaar is met het reeds verrichte TNO-onderzoek naar de extra bezwarende arbeidsomstandigheden in de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) in de PI Vught of op de afdeling met Beheers Problematische Gedetineerden (BPG) in de PI Vught. 
         Op 9 oktober 2017 is namens gedaagde een voorgenomen besluit genomen (productie 4 bij dagvaarding), waarin staat dat gedaagde voornemens is om geen toelage toe te kennen of een onderzoek te laten doen.  Per e-mail van 8 november 2017, met als bijlage een brief (productie 6 bij dagvaarding), hebben verzoekers de volgende zienswijze op het voorgenomen besluit van 9 oktober 2017 kenbaar gemaakt: 
         
           "Wij verzoeken u dat er een onafhankelijk onderzoek gaat plaatsvinden, vergelijkbaar met het TNO onderzoek, waarin de extra bezwarendheid van een PIW-er binnen de EBI/BPG/TA vergeleken wordt met de reguliere PIW-er. Bij "ons" onderzoek zouden wij graag zien dat de vastgestelde functiewaardering van een ZBIW-er regulier wordt vergeleken met de ZBIW-er ZISZ, inclusief de mate van belasting en aanpassingsmogelijkheden. U spreekt in uw reactie op onze argumenten meerdere malen over een vergelijking met een reguliere ZBIW-er. Uit dit onderzoek zal de mate van belasting en aanpassingsmogelijkheden naar voren komen. 
         
         
           Op basis van bovenstaande argumenten hebben wij besloten niet akkoord te gaan met uw voorgenomen besluit. Wij blijven bij ons verzoek tot een toelage en/of onderzoek wegens (extra) bezwarende omstandigheden.  (…)” 
         
         	Op 29 januari 2018 heeft gedaagde een definitief besluit genomen (productie 7 bij dagvaarding). Gedaagde zegt hierin dat verzoekers geen recht hebben op een EBI-toelage zoals beschreven in de circulaire en beleid Toelage EBI-, TA- en BPG, omdat de werkzaamheden geen extra bezwarendheid bevatten ten opzichte van die van andere ZBIW-ers. Gedaagde ziet onvoldoende aanknopingspunten om een verzoek te doen voor een onafhankelijk (TNO-)onderzoek. 
         Bij brief van 21 februari 2018 hebben verzoekers een bezwaarschrift als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht ingediend tegen de beslissing van 29 januari 2018 (productie 8 bij dagvaarding). Verzoekers geven aan dat zij een onafhankelijk onderzoek willen naar de (extra) bezwarende arbeidsomstandigheden binnen de ZISZ, en/of een toelage toegekend willen krijgen. Het toekennen van een toelage zou een gevolg kunnen zijn van de uitkomst van een onafhankelijk onderzoek. 
         Op 2 juli 2018 is er door gedaagde een beslissing op bezwaar genomen waarbij het bezwaar van verzoekers gegrond wordt verklaard en het besluit tot het niet toekennen van een toelage en het niet opstarten van een onafhankelijk (TNO-)onderzoek wordt ingetrokken. 
         (productie 9). De conclusie van de beslissing op bezwaar luidt als volgt: 
         
           "Ik concludeer dat het primair bevoegd gezag alle mogelijke maatregelen (uitgezonderd de luwteplekken) heeft genomen om de belastbaarheid van het werk van u en uw collega's op de ZISZ-afdeling te beperken. U heeft mij echter ook aangegeven en uitgelegd dat u ondanks deze maatregelen nog steeds een verhoogde belasting ervaart en dat de belasting van uw werk hoger is dan de ZBIW-er op andere afdelingen. Ik vind het daarom gerechtvaardigd dat er een onafhankelijk onderzoek plaatsvindt naar de mogelijke extra belastende elementen in het werken met de specifieke doelgroep binnen het ZISZ-regime. Dit onderzoek moet duidelijkheid scheppen over de vraag of uw werk als ZBIW-er al dan niet extra bezwarend is ten opzichte van een ZBIW-er op andere zorgafdelingen en of die een toelage rechtvaardigt”. 
         
         Gedaagde beslist tot slot dat zij pas een nieuw besluit zal nemen over de toekenning van een toelage nadat een onafhankelijk onderzoek heeft plaatsgevonden naar de extra bezwarende werkomstandigheden voor de ZBIW-er op de ZISZ-afdeling. 
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Op 11 februari 2020 is deel 1 van het onderzoeksrapport uitgebracht door TNO (productie 10 bij dagvaarding.) In de Samenvatting en conclusie (paragraaf 5, blz. 17 e.v.) is onder andere opgenomen: 
         
           “Het doel van het onderzoek was om antwoord te geven op de vraag: is er bij het werk van de ZBIW'er op de ZISZ-afdeling sprake van extra belasting en/of andersoortige belasting ten opzichte van het werk van een ZBIW'er op een PPC-afdeling, en zo ja, in welke mate? (…) 
         
         
           Resultaten 
         
         
           De functievariant ZBIW-er werkzaam op de ZISZ-afdeling blijkt op meerdere belastingsaspecten te verschillen van de functie ZBIW-er werkzaam op een PPC-afdeling (zie tabel 5.1) Er zijn enkele aspecten waarbij de mate van belasting voor een ZBIW'er op de ZISZ-afdeling zwaarder is, maar waarvoor geldt dat de ZBIW'er op de ZSIZ-afdeling meer aanpassingsmogelijkheden heeft dan een ZBIW'er op een PPC-afdeling. Dit geldt voor de aspecten veiligheid (fysiek) en oordeelsvorming. Een aspect dat voor een ZBIW'er op de PPC-afdeling geen belasting kent en voor een ZBIW’er op de ZISZ-afdeling wel is tillen/dragen. Ook voor dit aspect zijn echter veel aanpassingsmogelijkheden. Op de aspecten geur/aard materiaal, agressie, menselijk leed, en concentratie is de mate van belasting op de ZISZ afdeling hoger dan op een PPC-afdeling en daar tegenover staan niet méér aanpassingsmogelijkheden. Op het aspect autonomie is de belasting vergelijkbaar tussen de PPC en de ZISZ afdeling, maar zijn er minder aanpassings-mogelijkheden. Verder zijn er bij de aspecten alertheid en waarneming meer aanpassings-mogelijkheden op de ZISZ afdeling dan op een PPC-afdeling, terwijl de mate van belasting gelijk is. Dit geldt tevens voor het aspect duwen/trekken 
         
         
           Conclusies 
         
         
           De volgende aspecten zijn in totaliteit belastender: tillen/dragen, geur, aard materiaal, agressie, menselijk leed, autonomie en concentratie” . 
         In september 2020 is deel 2 van het onderzoeksrapport uitgebracht door TNO, bestaande uit een beschrijving van een aanpak van de belastende omstandigheden (productie 11). 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 10 maart 2021 is door gedaagde een nieuw besluit genomen op het verzoek tot toekennen van een toelage (productie 12 bij dagvaarding). In dat besluit is onder meer overwogen dat uitvoering zal worden gegeven aan het plan van aanpak dat is gemaakt naar aanleiding van de adviezen van TNO. Het plan van aanpak (productie 13 bij dagvaarding) is bij het besluit gevoegd. 
         Gedaagde schrijft onder meer het volgende: 
         
           "Op basis van het beginsel van goed werkgeverschap is een goed werkgever gehouden om de mogelijke en/of noodzakelijke aanpassingen in het werk door te voeren, als gevolg waarvan het uit te voeren werk minder bezwarend van aard wordt en medewerkers minder worden belast. De aanpassingen dragen bij aan de vitaliteit en welbevinden van de ZBIW-ers op de ZISZ-afdeling. Hierdoor wordt hun duurzame inzetbaarheid vergroot en wordt hen een veiligere werkomgeving geboden. Het toekennen van een toelage is geen adequate oplossing voor vermeende bezwarende werkomstandigheden. Wat wél een oplossing is, is het doorvoeren van de hierboven genoemde aanpassingen die hun grondslag vinden in de rapportage van TNO". 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Eisers zijn het niet eens met het besluit van 10 maart 2021. Zij hebben contact opgenomen met het Rijksloket Advies en Bemiddeling Arbeidszaken (RABA). Het RABA is een voorziening voor alle rijksambtenaren en ingesteld op grond van de cao Rijk. Na overleg met het RABA besluiten eisers de zaak voor te leggen aan de Geschillencommissie van de cao Rijk als bedoeld in hoofdstuk 17 van de cao. (zie productie 16 tot en met 19 bij dagvaarding). 
         Op 13 oktober 2021 heeft de Geschillencommissie Rijk uitspraak gedaan (productie 21 bij dagvaarding). De conclusie en het advies van de commissie luiden als volgt: 
         
           "I. De commissie verklaart het verzoek ontvankelijk en acht zich bevoegd om het verzoek in behandeling te nemen; 
         
         
           II. De commissie ziet in de onderhavige procedure geen ruimte voor het oordeel dat verzoekers op grond van 17b lid 3 BBRA of par. 7.7 recht hebben op de toelage waar zij om hebben verzocht, nu hun functie niet op de in deze bepaling bedoelde lijst is geplaatst en evenmin overeenstemming hierover met de vakbonden is bereikt. 
         
         
           III. Naar het oordeel van de commissie bestaat in het onderhavige geval echter wel aanleiding om aan verzoekers een financiële tegemoetkoming naar redelijkheid toe te kennen, de hierboven genoemde gezichtspunten a. t/m e. daarbij in acht genomen. 
         
         
           IV. De commissie adviseert verweerder om naar aanleiding van deze uitspraak met de vakbonden in overleg te treden over hoe de financiële tegemoetkoming naar redelijkheid moet worden vastgesteld en over de vraag of de functie van verzoekers eventueel nog op de lijst met functies met bezwarende omstandigheden moet worden geplaatst." 
         
         Na deze uitspraak van de Geschillencommissie heeft de vakbond FNV in de personen van vakbondsbestuurder [A] en vakbondsconsulent [B] met gedaagde, in persoon van de heer [C] , vestigingsdirecteur PI Vught (hierna te noemen: “de heer [C] ”), een gesprek gehad (productie 22 bij dagvaarding). Gedaagde heeft hierin geweigerd om een financiële tegemoetkoming naar redelijkheid te verstrekken.  
         Op 15 februari 2022 heeft de gemachtigde van eisers aan gedaagde een ingebrekestelling gestuurd. Hierop is door gedaagde niet meer gereageerd.  
         Vervolgens zijn eisers overgegaan tot dagvaarden van gedaagde. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Eisers verzoeken de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           Primair: 
         
         A. voor recht te verklaren dat ieder der eisers vanaf 5 april 2017 recht heeft op een toelage bezwarende omstandigheden naar analogie van de EBI-toelage, of een toelage om een andere reden of een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode, op grond van artikel 7:611 BW; 
         B. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van €16.669,79 bruto aan ieder der eisers alsmede de daarover uit te keren 8% vakantietoeslag en overige emolumenten in het kader van deze toelage bezwarende omstandigheden of een naar analogie daarvan vastgestelde toelage (al dan niet zijnde een toelage "om een andere reden") over de periode van 5 april 2017 tot 1 januari 2022 of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; 
         C. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 293,31 bruto per maand alsmede de daarover uit te keren 8% vakantietoeslag en overige emolumenten of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan ieder der eisers vanaf  1 januari 2022 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd dan wel tot de betalingsverplichting van gedaagde om andere redenen eindigt; 
         
           Subsidiair: 
         
         D. voor recht te verklaren dat ieder der eisers vanaf 5 april 2017 of een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode recht heeft op een toelage bezwarende omstandigheden ex artikel 7.7 Cao Rijk of op een toelage vastgesteld naar analogie van deze toelage, dit laatste al dan niet ter nadere invulling van "de toelage om een andere reden" als bedoeld in artikel 7.9 Cao Rijk; 
         E. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.384,39 bruto aan ieder der eisers alsmede de daarover uit te keren 8% vakantietoeslag en overige emolumenten in het kader van deze toelage bezwarende omstandigheden of een naar analogie daarvan vastgestelde toelage (al dan niet zijnde een toelage "om een andere reden") over de periode van 5 april 2017 tot 1 januari 2022 of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; 
         F. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 94,74 bruto per maand alsmede de daarover uit te keren 8% vakantietoeslag en overige emolumenten of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan ieder der eisers vanaf 1 januari 2022 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd dan wel tot de betalingsverplichting van gedaagde om andere redenen eindigt; 
         
           Meer subsidiair: 
         
         G. voor recht te verklaren dat ieder der eisers vanaf 5 april 2017 of een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode recht heeft op een toelage bezwarende omstandigheden ex artikel 7.7 Cao Rijk of althans op een toelage vastgesteld naar analogie van deze toelage, dit laatste al dan niet ter nadere invulling van "de toelage om een andere reden" als bedoeld in artikel 7.9 Cao Rijk; 
         H. gedaagde te veroordelen om aan eisers per persoon op grond van artikel 7:611 BW een financiële vergoeding naar redelijkheid toe te kennen in verband met de bezwarende omstandigheden van de functie die eisers verrichten. Daarbij dient gedaagde de hoogte en ingangsdatum van deze vergoeding vast te stellen met inachtneming van de gezichtspunten zoals omschreven door de geschillencommissie in haar uitspraak van 13 oktober 2021, 
         
           Overig: 
         
         I. gedaagde te veroordelen tot betaling van: 
       
       
         
           de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7: 625 BW ad 50% van de onder B, C, E, F en H gevraagde bedragen; 
         
         
           een bedrag van € 500,-- (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 
         
         
           de wettelijke rente over de genoemde bedragen onder B, C, E, F en H als bedoeld in artikel 6:119 BW en 6:120 BW vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn; 
         
         
           de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van eisers en het griffierecht daaronder begrepen, te voldoen binnen twee weken na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Eisers leggen aan hun vordering primair het volgende ten grondslag. 
         Gedaagde is op grond van de cao Rijk én op grond van goed werkgeverschap zoals bedoeld in artikel 7:611 BW gehouden om aan eisers met terugwerkende kracht tot 5 april 2017 een toelage toe te kennen die vergelijkbaar is met de EBI-toelage, in verband met de bezwarende omstandigheden die aan hun functie zijn verbonden. 5 april 2017 is de dag dat eisers hun verzoek om toekenning van de toelage aan gedaagde voor het eerst hebben gedaan.  
         De Geschillencommissie cao Rijk heeft in haar uitspraak van 13 oktober 2021 bepaald dat er in het geval van eisers aanleiding is een financiële tegemoetkoming naar redelijkheid toe te kennen. Doordat gedaagde dit weigert, handelt zij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Er heeft namelijk een TNO onderzoek plaatsgevonden, net zoals dit voor de EBI-medewerkers heeft plaatsgevonden en net als bij de EBI-medewerkers werden er bij het werk van eisers bezwarende omstandigheden vastgesteld. In tegenstelling tot de medewerkers van de EBI werd er aan eisers echter géén toelage toegekend.  
         Op grond van paragraaf 7.7. van de cao Rijk kan gedaagde over de vergoeding met de vakbonden andere afspraken maken, maar dat heeft gedaagde steeds geweigerd. Dit ondanks dat de vakbonden, nadat het onderzoek van TNO heeft plaatsgevonden, meerdere keren hebben geprobeerd in overleg met gedaagde een vergoeding voor eisers vast te stellen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Gedaagde voert hiertegen als verweer aan dat alle vorderingen van eisers moeten worden afgewezen, omdat een grondslag daarvoor ontbreekt. 
         De cao Rijk kent in paragraaf 7.7 een grondslag voor een toelage bezwarende omstandigheden. Een medewerker heeft recht op de daar genoemde toelage als zijn functie voorkomt op een in overleg met de vakbonden vastgestelde lijst van functies. De functie van eisers, ZIBW-er werkzaam op de ZISZ-afdeling, staat niet op die lijst. Dit betekent dat eisers geen recht hebben op een toelage voor bezwarende werkomstandigheden op basis van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden.  
         Dat TNO in het eerste deel van haar rapport tot de conclusie komt dat sprake is van bezwarende omstandigheden, maakt bovenstaande conclusie niet anders.  
         Gedaagde heeft zich ingezet om de door TNO geconstateerde bezwarende omstandigheden te verminderen door aanpassingen door te voeren die zijn genoemd in het tweede deel van het rapport van TNO. 
         Artikel 7:611 BW biedt evenmin basis voor toewijzing van de vorderingen van eisers. 
         De ZBIW-er op de ZISZ-afdeling is niet vergelijkbaar met de PIW-ers op de EBI. Een in het oog springend verschil is dat de bezwarende omstandigheden waarmee de PIW-ers op de EBI te maken hebben inherent zijn aan het regime van de EBI en niet te verlichten zijn. 
         Eisers maken aanspraak op een toelage "vanaf 5 april 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt". Dit is geen reële vordering, aldus gedaagde. Toelagen worden immers jaarlijks bepaald, althans kunnen jaarlijks worden bepaald conform 
         de cao Rijk. De rechter kan niet besluiten een dergelijke toelage toe te kennen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt omdat de rechter daarmee in de bevoegdheid van gedaagde zou treden. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, onder de beoordeling, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         De vraag die in deze procedure primair voorligt is of er aanleiding bestaat om te verklaren voor recht dat eisers recht hebben op een toelage wegens bezwarende omstandigheden op grond van goed werkgeverschap. De kantonrechter stelt voorop dat een goed werkgever bij zijn besluitvorming algemene rechtsbeginselen in acht moet nemen, zoals het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.  
         Eisers zijn van mening dat de weigering van gedaagde om aan eisers een toelage te betalen in strijd is met de hiervoor genoemde algemene rechtsbeginselen.  
         Gedaagde meent daarentegen dat de cao Rijk, noch artikel 7:611 BW basis biedt voor toewijzing van de vorderingen van eisers. 
       
       
       
         
           Artikel 7:611 BW als grondslag voor de vordering 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         De kantonrechter vindt dat de open norm van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) in het geval van eisers een deugdelijke rechtsgrond biedt voor hun primaire vorderingen. Zij heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat in de van toepassing zijnde cao Rijk regelingen zijn opgenomen die een opening bieden voor maatwerk (‘een in overleg te maken afspraak’). De kantonrechter verwijst hierbij naar paragraaf 7.7 en 7.9 van cao Rijk. Paragraaf 7.7 (Toelage bezwarende omstandigheden) bepaalt in dit verband het volgende:  “Als er in de organisatie waar u werkt sprake is van bezwarende omstandigheden, spreekt uw werkgever jaarlijks met vakbonden af bij welke functies dat het geval is (..)” 
         Paragraaf 7.9 (Toelage of éénmalige uitkering om andere reden) begint met de volgende alinea:  “In dit hoofdstuk van de cao zijn een aantal omstandigheden beschreven waarbij u recht heeft op een toelage. Er kunnen andere omstandigheden zijn die voor uw leidinggevende aanleiding kunnen zijn om u in aanvulling op uw salaris een toelage of een eenmalige uitkering te betalen.” 
         Uit de hiervoor geciteerde bepalingen blijkt dat gedaagde een discretionaire bevoegdheid heeft om aan eisers wel/niet een toelage of een eenmalige uitkering toe te kennen, ook in het geval de functie niet voorkomt op de functielijst die is bedoeld in paragraaf 7.7. van de cao Rijk. De stelling van gedaagde dat het niet de bedoeling kan zijn dat een toelage op grond van artikel 7:611 BW wordt toegekend, terwijl niet wordt voldaan aan de specifiek daarvoor bestaande artikelen in de cao Rijk wordt daarom verworpen. 
       
       
       
         
           Goed werkgeverschap en discretionaire bevoegdheid gedaagde 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       De kantonrechter heeft bij toetsing of in dit geval is voldaan aan het vereiste van goed werkgeverschap stilgestaan bij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder bij het vertrouwensbeginsel. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Volgens eisers kregen collega’s van de EBI, nadat TNO constateerde dat er sprake was van bezwarende omstandigheden in hun functie, een toelage. Eisers hebben verzocht om een vergelijkbaar TNO onderzoek en hebben dit uiteindelijk ook gekregen. Zij hebben er lang op vertrouwd dat de uitkomst van het TNO onderzoek, waarin (na vergelijking met de werkzaamheden van ZBIW-ers op andere afdelingen) extra bezwarende omstandigheden werden geconstateerd op de ZISZ-afdeling waar eisers werkzaam zijn, tot toekenning van een toelage zou gaan leiden. Een TNO rapport met dezelfde constatering heeft op de EBI immers ook geleid tot toekenning van een toelage.  
         Gedaagde stelt dat toekenning van een toelage geen adequate oplossing is voor de door TNO geconstateerde (extra) bezwarende omstandigheden. In haar ogen moet de oplossing worden gezocht in het doorvoeren van de aanpassingen die zijn genoemd in het tweede TNO rapport. Deze aanpassingen maken de werkomstandigheden minder bezwarend en creëren dus een situatie waarbij eisers het meest zijn  gebaat. De bezwarende omstandigheden op de EBI waren niet aan te passen en dit is de reden voor toekenning van een toelage aan de PIW-ers op de EBI (als second best). 
       
       
     
     
       4.5. 
       De kantonrechter stelt vast dat gedaagde op 2 juli 2018 heeft besloten dat (alsnog) een TNO onderzoek moest plaatsvinden, waarin duidelijkheid moest worden gegeven over de vraag of het werk van eisers als ZBIW-er al dan niet extra bezwarend is ten opzichte van een ZBIW-er op andere zorgafdelingen en of dat een toelage rechtvaardigt. Op 11 februari 2020 heeft TNO het eerste deel van haar onderzoek afgerond. Hierin is onderzocht of de ZIBW functie van eisers op de ZISZ-afdeling te vergelijken is met de ZIBW functie elders. De conclusie was dat de functie van eisers per saldo op 11 punten extra bezwarend was ten opzichte van de collega’s van eisers op reguliere ZIBW afdelingen. Gesteld noch gebleken is dat partijen deze conclusie van TNO in twijfel trekken.   	Tijdens de mondelinge behandeling heeft de heer [C] verklaard dat bij het eerste TNO rapport wel de kanttekening op zijn plaats is dat eisers in het onderzoek zijn vergeleken met medewerkers die minder zware zorg verlenen (zorgniveau D/E). Omdat de zorgverlening op de ZISZ-afdeling waar eisers werken zwaarder is (zorgniveau F/G), is de personeelsratio hoger (er zijn meer mensen op de groep geplaatst).   	Eisers hebben er tijdens de mondelinge behandeling op gewezen dat in het eerste TNO onderzoek reeds is meegenomen dat op de ZISZ-afdeling meer werknemers op de groep patiënten staan dan elders, zodat er geen reden is om te tornen aan de conclusies die zijn vermeld in het eerste TNO onderzoek. Verder heeft vakbondsbestuurder Koenen toegelicht dat inmiddels de zorgzwaarte hoger is geworden. Ten tijde van het eerste TNO onderzoek bestond er nog geen zorgniveau G.   	De kantonrechter stelt vast dat gedaagde deze stellingen van eisers niet, althans onvoldoende heeft weersproken en neemt in haar verdere beoordeling de conclusies van het eerste TNO rapport van 11 februari 2020 tot uitgangspunt.  
     
     
       4.6. 
       
         De kantonrechter stelt verder vast dat TNO niet heeft getoetst of de omstandigheid dat het werk van eisers per saldo op 11 punten extra bezwarend is ten opzichte van hun collega’s op reguliere ZIBW afdelingen een toeslag rechtvaardigt. Hier gaat TNO naar het oordeel van de kantonrechter ook niet over en dus heeft zij die vraag terecht onbeantwoord gelaten.  
         De kantonrechter vindt het redelijk dat gedaagde, in reactie op de conclusies van het eerste TNO rapport, als uitgangspunt heeft gehanteerd dat eerst moet worden bekeken of de extra bezwarendheid op de ZISZ-afdeling kan worden weggenomen met het nemen van maatregelen. Niet in geschil is dat het tweede TNO onderzoek tot doel had om inzicht te geven in de maatregelen die getroffen zouden kunnen worden. Dit tweede onderzoek is uitgemond in een “Plan van Aanpak belastende omstandigheden ZISZ-afdeling PI Vught”.  
         Wel in geschil is of gedaagde met het uitvoeren van de in dat Plan van aanpak genoemde maatregelen in staat is (geweest) om de extra bezwarendheid daadwerkelijk weg te nemen.  
         Volgens eisers is dit niet het geval en dit rechtvaardigt volgens hen dan ook een toelage wegens bezwarende omstandigheden. Hun collega’s op de EBI ontvangen immers om dezelfde reden wel een toelage. Volgens gedaagde zijn de bezwarende omstandigheden voor de ZIBW-er op de ZISZ-afdeling wel adequaat aan te passen en te verlichten.   
       
       
     
     
       4.7. 
       
         De kantonrechter vindt dat eisers tijdens de mondelinge behandeling overtuigend naar voren hebben gebracht dat de maatregelen - al dan niet in overleg met het team genomen – slechts in beperkte mate de extra bezwarendheid hebben weggenomen, maar het merendeel van de gesignaleerde verschillen niet. Zo bieden de maatregelen geen adequate verlichting van aspecten als stinkende werkomgeving, tillen en sjouwen, menselijk leed, autonomie en concentratie.  
         Gedaagde heeft in haar conclusie van antwoord weliswaar gesteld dat eisers al sedert één jaar niet meer te maken hebben met een erg stinkende omgeving omdat een van de patiënten die zichzelf erg bevuilde is overgeplaatst. Tijdens de mondelinge behandeling hebben eisers echter verklaard dat deze stelling niet klopt. Er is namelijk nog een andere patiënt, die al vier jaar op de ZISZ-afdeling verblijft, die forse stankoverlast veroorzaakt. Het gaat om een patiënt die uitwerpselen in zijn (rasta)haar smeert en die “in de boeien zit”, dus altijd op minder dan één meter afstand moet worden benaderd. Er zijn geen ventilatiemogelijkheden op de ZISZ-afdeling, aldus eisers. Er is slechts één ventilator in de sportruimte. Dit alles is door gedaagde niet weersproken.  
         Verder hebben eisers verklaard dat zij te maken hebben met een patiënt die meer dan 120 kg weegt. Er is naar hun zeggen geen rolstoel of brancard aanwezig om hem te verplaatsen. Ook dit is niet weersproken. 
         Ook hebben eisers toegelicht dat veel maatregelen nog niet of pas laat zijn doorgevoerd. Voor zover er al extra bezwarende omstandigheden in enige mate zijn weggenomen, geldt dat effect in elk geval niet voor zover het de periode betreft waarin de maatregelen nog niet waren getroffen.  
         De eisers hebben er op gewezen dat de ZISZ-afdeling de enige is in zijn soort, met een zeer intensieve en specialistische zorg. Eisers krijgen elke dag bedreigingen en verwensingen te horen van patiënten die daadwerkelijk in staat zijn gebleken om heel veel leed te berokkenen. Zoals één van eisers verwoordde:  “Patiënten zitten 23 uur achter de deur en kunnen de hele dag nadenken hoe ze ons kapot willen maken” . Voor zover er al doorstroming zit in de populatie geldt dat voor een patiënt die weg gaat omdat hij/zij goed genoeg is voor plaatsing op een reguliere ZISZ-afdeling, een extreem zware patiënt terugkomt. De enige uitwijk-mogelijk voor eisers is het plaatsen van patiënten in de isoleercel. Eén van de eisers heeft toegelicht dat hij daarom is overgestapt naar een andere afdeling. Hij vond het werken op de ZISZ-afdeling moreel zeer belastend.  
         Tenslotte hebben eisers tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hun team al geruime tijd uit 15 mensen bestaat en niet uit 18 mensen. Drie vacatures staan al drie jaar uit.  
       
       
     
     
       4.8. 
       
         De gemachtigde van gedaagde heeft tijdens de mondelinge behandeling de genoemde elementen, die volgens eisers maken dat er sprake is en blijft van extra bezwarende omstandigheden, wegens gebrek aan wetenschap moeten betwisten omdat de direct leidinggevende van eisers niet ter zitting aanwezig was. Zij vraagt, voor zover de kantonrechter dit van belang vindt voor de beoordeling van de zaak, nog de mogelijkheid om op de stellingen van eisers te reageren. 
         De kantonrechter passeert dit verzoek van gedaagde. Van gedaagde had mogen worden verwacht dat zij zich, ter voorbereiding op de mondelinge behandeling, op de hoogte had gesteld van de feitelijke situatie op de werkvloer voor zover van belang voor door haar ingenomen standpunten. Ze had er ook voor kunnen kiezen haar delegatie zodanig samen te stellen dat die kennis ter zitting voorhanden was. Dit alles heeft ze niet gedaan en dat komt voor haar risico.   	Door gedaagde is tijdens de mondelinge behandeling niet overtuigend toegelicht dat met maatregelen de door TNO geconstateerde extra bezwarendheid kan worden weggenomen. 
         De stelling van de heer [C] dat de bedreigingen waarmee eisers te maken krijgen samenhangen met ziektebeelden die bij de doelgroep (de patiënten op de ZISZ-afdeling) passen, doet naar het oordeel van de kantonrechter niks af aan de stelling van eisers dat dit een van de aspecten is die het werk ten opzichte van collega’s op een andere ZISZ-afdeling extra bezwarend maken. Vast staat immers dat eisers met een (qua ziektebeeld) aanmerkelijk extremere populatie te maken hebben dan ZBIW-ers die op een reguliere ZISZ-afdeling werken. De stelling dat de door eisers ter zitting genoemde extra bezwarende omstandigheden ook voorkomen op andere ZISZ- afdelingen, is niet goed te rijmen met de conclusie van TNO dat de ZIBW functie van eisers op de ZISZ-afdeling, op 11 punten extra bezwarend is ten opzichte van de ZIBW functie elders.   
         De stelling van de heer [C] tenslotte, dat het personeelsverloop op de ZISZ-afdeling erg laag is wat er op duidt dat - ondanks alle bezwaren en bezwarende omstandigheden die er zijn - eisers het blijkbaar naar hun zin hebben, toont niet noodzakelijkerwijs de effectiviteit van de door gedaagde genomen maatregelen aan. Het geringe personeelsverloop kan evengoed samenhangen met de motivatie en inzet van de eisers.  
       
       
     
     
       4.9. 
       
         Volgens gedaagde is destijds besloten tot toekenning van de zgn EBI-toeslag omdat de zich voordoende bezwarende omstandigheden niet weggenomen kunnen worden, noch in belangrijke mate kunnen worden verminderd met het treffen van maatregelen. Dat dit in het onderhavige geval anders is, heeft gedaagde - gelet op wat hiervoor is geschreven - niet voldoende aannemelijk kunnen maken. Gelet hierop en op alle overige omstandigheden van het geval, mochten eisers de gerechtvaardigde verwachting hebben dat ook aan hen een toeslag zou worden toegekend. Ter nadere toelichting merkt de kantonrechter nog het volgende op. 
         Eisers hebben de blijkbaar gebruikelijke gang van zaken gevolgd en een TNO onderzoek verzocht om op die wijze de volgens hen extra bezwarende omstandigheden binnen de ZISZ-afdeling te laten toetsen. Dit onderzoek heeft uiteindelijk plaatsgevonden. In het besluit op bezwaar dat de weg naar het onderzoek heeft vrijgemaakt, is een koppeling gelegd tussen de uitkomst van het TNO onderzoek en de mogelijkheid om een toelage toe te kennen. TNO heeft geconcludeerd dat de ZBIW-functie van eisers op 11 punten extra bezwarend is ten opzichte van de ZBIW functie op een reguliere ZISZ afdeling elders en door gedaagde is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat met maatregelen deze extra bezwarendheid kan worden weggenomen of in belangrijke mate kan worden verminderd. Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter een situatie op die op een lijn te stellen is met die binnen de EBI. Dat de EBI-medewerkers aan wie een toelage is toegekend lager ingeschaald zijn dan de ZBIW-ers, doet niet terzake omdat het werk van de EBI medewerkers is vergeleken met dat van medewerkers in dezelfde functie elders en dat zelfde geldt voor de ZIBW-ers.   
         Uit de gedingstukken en uit de gegeven toelichting tijdens de mondelinge behandeling, blijkt dat gedaagde geen overleg met eisers of het FNV heeft willen voeren over een toelage en zelfs niet over enige andere vorm van financiële tegemoetkoming. Vakbondsbestuurder Koenen heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij een “massief nee” kreeg, toen FNV na de uitspraak van de geschillencommissie in overleg wilde gaan met gedaagde over toelage of een financiële vergoeding. Dit is door de heer [C] niet weersproken. Volgens hem kan slechts overleg gevoerd worden op landelijk (functie)niveau (het GO overleg). Het is niet aan de PI Vught om de functie van ZBIW-er op de zogenoemde functielijst in de zin van paragraaf 7.7 te plaatsen.  
         Voor zover gedaagde al in die stelling moet worden gevolgd, is daarmee nog niet gezegd dat het leveren van maatwerk niet mogelijk is. Zoals hiervoor is overwogen (in rechtsoverweging 4.2.) biedt de cao Rijk een opening voor maatwerk en heeft gedaagde een discretionaire bevoegdheid om aan eisers wel/niet een toelage toe te kennen. Voor zover gedaagde bevreesd is om een precedent te scheppen heeft te gelden dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat er niet of nauwelijks ZISZ-afdelingen zijn die vergelijkbaar zijn met die in Vught. De vrees voor precedentwerking kan dus in redelijkheid geen reden zijn om het gesprek met de vakbonden over een toelage als bedoeld in paragraaf 7.9 van de cao te weigeren. 
       
       
       
         
           Goed werkgeverschap en de redelijkheid en de billijkheid 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Op grond van alles dat hiervoor is geschreven, is de kantonrechter van oordeel dat gedaagde in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om eisers geen toelage te verstrekken, zonder in strijd te komen met de eisen die voortvloeien uit het beginsel van goed werkgeverschap. De weigering om een toelage zelfs maar in overweging te nemen, verhoudt zich slecht met de door eisers aangehaalde algemene rechtsbeginselen.  
       
     
     
       4.11. 
       De kantonrechter is van oordeel dat het bepalen van de hoogte van een aan eisers toekomende toelage binnen de discretionaire bevoegdheid van gedaagde valt. Het ligt niet op de weg van de kantonrechter om de hoogte van een toe te kennen toelage vast te stellen, nog daargelaten dat de kantonrechter niet over de vereiste gegevens beschikt. De kantonrechter kan slechts het resultaat waarop gedaagde uitkomt op redelijkheid toetsen.  
       
     
     
       4.12. 
       Met betrekking tot de primaire vorderingen van eisers betekent dit het volgende. 
       
       
         
           Verklaring voor recht 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       
         De door eisers onder A. gevorderde verklaring voor recht, dat ieder van de eisers vanaf 5 april 2017 recht heeft op een toelage wegens bezwarende omstandigheden, is toewijsbaar op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).  
         Met betrekking tot de ingangsdatum tekent de kantonrechter hierbij aan dat door gedaagde niet is gesteld dat op 5 april 2017 de extra bezwarende omstandigheden (die TNO heeft vastgesteld na vergelijking met de omstandigheden waar ZBIW-ers op reguliere ZISZ-afdelingen werkzaam zijn) niet al bestonden en evenmin is gesteld dat deze nadien substantieel zijn veranderd. Dat op enig moment - al dan niet in overleg met eisers - aanpassingen zijn gedaan om de (extra) bezwarende omstandigheden te verminderen, kan pas na de betreffende aanpassing van betekenis zijn.  
         De toewijsbare verklaring voor recht houdt vooralsnog niet in dat eisers recht hebben op een toelage naar analogie van de EBI-toelage. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat bepaling van de hoogte van de toelage ligt binnen de discretionaire bevoegdheid van gedaagde als werkgever. Vooralsnog kan de kantonrechter niet beoordelen of het redelijk is om bij de bepaling van de hoogte van de toelage aan te knopen bij de EBI-toelage, zoals eisers wensen. De kantonrechter beschikt daarvoor over onvoldoende concrete gegevens of aanknopingspunten. Uit wat gedaagde ter zitting heeft toegelicht, maakt de kantonrechter op dat er geen criteria zijn vastgesteld die als leidraad kunnen dienen bij het vaststellen van een bepaalde toelage. De enige voorwaarde die uit de cao voortvloeit is het plegen van overleg met de vakbonden.   
       
       
     
     
       4.14. 
       Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter nog geen beslissing kan nemen op de primaire vorderingen van eisers onder B. en C.. Gedaagde zal zich eerst moeten uitlaten over de hoogte van de toelage die zij, na overleg met de vakbonden, in dit geval redelijk en passend vindt. De kantonrechter zal gedaagde in de gelegenheid stellen om het standpunt dat op dit overleg volgt bij akte in het geding te brengen en - rekening houdend met het noodzakelijke overleg - de procedure aanhouden voor een periode van zes weken. De kantonrechter tekent hierbij aan dat gedaagde in haar akte ook een onderbouwing moet opnemen die inzicht geeft in de wijze waarop zij de hoogte van de toeslag heeft berekend. Vervolgens zullen eisers in de gelegenheid worden gesteld om via een antwoord-akte te reageren op het standpunt van gedaagde. Hiervoor zullen zij een termijn van vier weken krijgen. Op basis van de aktes zal de kantonrechter daarna een beslissing nemen op de vorderingen van eisers onder B. en C. 
       
     
     
       4.15. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing  
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       
         Met betrekking tot de primaire vorderingen van eisers: 
       
     
     
     
       5.1. 
       verwijst de zaak met betrekking tot de vorderingen van eisers onder B. en C. naar de rol van 22 december 2022 voor akte uitlating gedaagde over hoogte van de toelage die op grond van artikel 7:611 BW in geval van eisers in de rede ligt, voorzien van een onderbouwing die inzicht geeft in de wijze waarop gedaagde de hoogte van de toeslag heeft berekend; 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2022.