ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:1878

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:1878 Gerechtshof Den Haag , 17-10-2023 / 200.305.881/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-10-17

Zaaknummer: 200.305.881/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:1878

---

Werknemer vordert loon van zijn werkgever over de periode dat hij arbeidsongeschikt is geweest. Beoordeeld moet worden welk bedrag gemiddeld aan overwerkvergoeding meegerekend moet worden bij de bepaling van het bedrag aan achterstallig loon en of werknemer recht had op doorbetaling van overwerkvergoeding gedurende de corona-pandemie.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Civiel recht 
     Team Handel 
     
     
       Zaaknummer hof	: 200.305.881/01 
       Zaaknummer rechtbank	: 8735610 RL EXP 20-15607  
     
     
     
     
       
         Arrest van 17 oktober 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [werknemer]
         , 
       wonend in [woonplaats], 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       verweerder in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudend in Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Transportbedrijf [naam] B.V. , 
       gevestigd in [vestigingsplaats], 
       verweerster in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. D.J. Bosboom, kantoorhoudend in Delft. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen [werknemer] en [werkgever]. 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       Werknemer vordert loon van zijn werkgever over de periode dat hij arbeidsongeschikt is geweest. Beoordeeld moet worden welk bedrag gemiddeld aan overwerkvergoeding meegerekend moet worden bij de bepaling van het bedrag aan achterstallig loon en of werknemer recht had op doorbetaling van overwerkvergoeding gedurende de corona-pandemie.  
     
     
       1.2 
       Het hof vernietigt de vonnissen van de kantonrechter en wijst de vorderingen van de werknemer grotendeels toe.  
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:  
       
         
           de dagvaarding van 14 januari 2022, waarmee [werknemer] in hoger beroep is gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 1 juni 2021 (hierna: het tussenvonnis) en 19 oktober 2021 (hierna: het eindvonnis); 
         
         
           het arrest van dit hof van 22 maart 2022, waarin een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast;  
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 mei 2022; 
         
         
           de memorie van grieven van [werknemer], met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord, tevens houdende incidentele memorie van grieven van [werkgever], met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel appel, met bijlagen. 
         
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
       3.1 
       
        [werkgever] drijft een transportonderneming. 
     
     
       3.2 
       Met ingang van 1 oktober 2018 is [werknemer], geboren op [geboortedatum], in dienst getreden van [werkgever] als (vrachtwagen)chauffeur. De arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [werkgever] is niet schriftelijk vastgelegd. Het aanvangssalaris van [werknemer] bedroeg € 2.517,77 bruto per maand, exclusief emolumenten. 
     
     
       3.3 
       De cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen  (hierna: de cao) is (grotendeels) algemeen verbindend geweest gedurende de periode vanaf achtereenvolgens 17 oktober 2017 tot en met 31 december 2019, 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, en 29 september 2021 tot en met 31 december 2022. Gelet op deze algemeen verbindendverklaring was de cao van toepassing op de arbeidsovereenkomst ten tijde van het sluiten daarvan. 
     
     
       3.4 
       Op grond van de cao had [werknemer] gelet op zijn ervaringsjaren vanaf 1 oktober 2018 ingedeeld moeten worden in salarisgroep D, trede 6. 
     
     
       3.5 
       
         In artikel 3 lid 7 van de cao wordt de ‘standplaats’ als volgt gedefinieerd:  
         “ standplaats: het terrein waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid uitoefent of het terrein waar de garage der onderneming is gelegen, dan wel waar deze zijn vervoermiddelen stalt of behoort te stallen; ” 
       
     
     
       3.6 
       In artikel 4 lid 1 aanhef en onder b van de cao is bepaald dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk dient te worden aangegaan en tenminste (onder meer) de standplaats dient te omvatten.  
     
     
       3.7 
       Ingevolge artikel 16 van de cao heeft de werknemer bij arbeidsongeschiktheid recht op aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW tot 100%, met als maximum het maximumloon als bedoeld in artikel 17 Wet financiering sociale verzekeringen. Het loon bij ziekte bestaat - kort samengevat en voor zover voor deze zaak van belang - uit het functieloon, en het bedrag dat de werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft ontvangen aan overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden en de toeslagen van 50% respectievelijk 100% over deze uren. 
     
     
       3.8 
       Op 28 november 2019 is [werknemer] als gevolg van een arbeidsongeval arbeidsongeschikt geworden. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       
        [werknemer] heeft [werkgever] gedagvaard en na wijzigingen van eis gevorderd, kort samengevat, om [werkgever] te veroordelen tot betaling van diverse bedragen aan achterstallig loon, vakantiebijslag en aanvulling bij arbeidsongeschiktheid, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen. Ook heeft hij afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie over de gevorderde bedragen gevorderd en betaling van een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met veroordeling van [werkgever] tot betaling van de proceskosten. 
     
     
       4.2 
       
        [werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen.  
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen. [werkgever] is veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van een bedrag groot € 3.901,40 bruto aan achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging gematigd tot 15% en met de wettelijke rente, en een bedrag van € 515,14 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, en tot afgifte van een bruto/netto-specificatie van het toegewezen bedrag aan achterstallig salaris. De kantonrechter heeft bepaald dat elke partij de eigen proceskosten draagt. 
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       
         
          [werknemer] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het tussenvonnis en het eindvonnis. Hij heeft vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd. [werknemer] heeft verder zijn eis gewijzigd en vordert in hoger beroep [werkgever] te veroordelen om: 
         I. aan [werknemer] te betalen, onder aftrek van hetgeen op basis van het eindvonnis werd voldaan: 
         Primair: 
       
       1. achterstallig salaris 2018: € 1.807,62 bruto; 
       2. achterstallig salaris 2019: € 12.358,38 bruto; 
       3. achterstallig aanvulling loon (tot 100%) tijdens ziekte december 2019: € 976,92 bruto; 
       4. achterstallige aanvulling loon (tot 100%) tijdens ziekte 2020: € 12.097,26 bruto; 
       5. achterstallige aanvulling loon (tot 100%) tijdens ziekte 2021 tot en met  
       
         28 november 
         2021: € 11.065,40 bruto; 
       
       6. achterstallig functieloon 2020: € 1.171,77 bruto; 
       7. achterstallig functieloon 2021: € 749,52 bruto; 
       8. wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de onder 1 tot en met 7 
       gevorderde bedragen, in totaal: € 20.113,- bruto; 
       9. wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf het tijdstip van 
       opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; 
       10. het bij verlenging van de loondoorbetalingsverplichting van [werkgever] aan [werknemer] te betalen functieloon D6 en de aanvulling op het loon (tot 100%) met ingang van 29 december 2021 tot einde van de loondoorbetalingsverplichting, dan wel tot datum einde dienstverband, welke beloning exclusief cao-verhogingen bij algemeen verbindendverklaring zal inhouden: € 2.764,37 bruto per maand aan functieloon plus € 1.043,14 bruto aan aanvulling, derhalve totaal € 3.807,51 bruto per maand; 
       
       
         Subsidiair, voor het geval het hof van oordeel is dat op de te betalen overuren één uur 
         reistijd in mindering dient te strekken: 
       
       1. achterstallig salaris 2018 exclusief één uur reistijd: € 1.428,05 bruto; 
       2. achterstallig salaris 2019 exclusief één uur reistijd: € 8.109,50 bruto; 
       3. achterstallige aanvulling loon (tot 100%) tijdens ziekte 2019 exclusief één uur reistijd in referteperiode: € 634,83 bruto; 
       4. achterstallige aanvulling loon (tot 100%x) tijdens ziekte 2020 exclusief één uur reistijd in referteperiode: € 7.860,84 bruto; 
       5. achterstallige aanvulling loon (tot 100%) tijdens ziekte 2021 tot en met  
       28 november 2021 exclusief één uur reistijd in referteperiode: € 7.190,64 bruto; 
       6. achterstallig functieloon in 2020: € 1.171,77 bruto; 
       7. achterstallig functieloon in 2021: € 749,52 bruto; 
       8. wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over het onder 1 tot en met 7 
       gevorderde bedragen, in totaal: € 13.572,- bruto; 
       9. wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid 
       van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; 
       10. het bij verlenging van de loondoorbetalingsverplichting van [werkgever] aan [werknemer] te betalen functieloon D6 en de aanvulling op het loon (tot 100%) met ingang van 29 december 2021 tot einde van de loondoorbetalingsverplichting, dan wel tot datum einde dienstverband, welke beloning exclusief cao-verhogingen bij algemeen verbindendverklaring zal inhouden: € 2.764,37 bruto per maand aan functieloon plus € 677,86 bruto aan aanvulling, derhalve totaal € 3.442,23 bruto per maand; 
       
       
         II. aan [werknemer] binnen vijf werkdagen na de betekening van dit arrest, op grond van artikel 7:626 BW te verstrekken: de (gecorrigeerde) loonstroken over de periode van het onder I toegewezen te betalen loon en de jaaropgave over 2021, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       
       
       
         III. aan [werknemer] te betalen aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten: primair: € 1.177,00 en subsidiair: € 1.046,00; 
       
       
       
         een en ander met veroordeling van [werkgever] tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties.  
       
     
     
       5.2 
       Kort samengevat zien de grieven van [werknemer] op het volgende. De kantonrechter heeft ten onrechte maar een beperkt deel van de vorderingen van [werknemer] toegewezen. [werknemer] heeft ook recht op 100% doorbetaling van loon tijdens ziekte als bedoeld in artikel 16 van de cao gedurende de periodes dat de cao niet algemeen verbindend verklaard was, en gedurende de corona-pandemie (de periode vanaf 1 april 2020 tot en met 31 december 2020). De feitelijke parkeerplaats van de vrachtauto in de buurt van het woonhuis van [werknemer] was de standplaats in de zin van de cao, en niet de parkeerplaats in de Waalhaven te Rotterdam. Daarom heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat er sprake was van reistijd van en naar Rotterdam die [werkgever] niet als gewerkte uren hoefde uit te betalen. Ten onrechte heeft de kantonrechter de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW gematigd tot 15%.  
     
     
       5.3 
       Naast een (gedeeltelijke) erkenning van een aantal standpunten van [werknemer] heeft [werkgever] gemotiveerd verweer gevoerd tegen de (gewijzigde) vorderingen en de grieven bestreden. 
     
     
       5.4 
       In incidenteel appel heeft [werkgever] onder aanvoering van één grief betoogd dat onverkorte toepassing van artikel 16 van de cao over de periode van 1 april 2020 tot en met 31 december 2020 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gelet op de omstandigheden van het geval. 
     
     
       5.5 
       
        [werknemer] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [werkgever] in de kosten daarvan. 
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     
       6.1 
       
         Vooropgesteld wordt dat partijen het erover eens zijn dat de cao van toepassing was op hun arbeidsovereenkomst bij het sluiten daarvan. Verder is in hoger beroep niet langer in geschil dat [werknemer] ook tijdens de periodes waarin de cao niet algemeen verbindend is geweest, recht heeft op doorbetaling van loon op de voet van artikel 16 van de cao. Partijen verschillen nog van mening over de omvang van deze loondoorbetalingsverplichting wat betreft de vergoeding van het gemiddelde aantal overuren en zaterdag- en zondaguren (hierna ook: de overwerkvergoeding). Beoordeeld moet worden of bij de berekening van deze vergoeding uren afgetrokken moeten worden die als reistijd voor woon-werkverkeer voor eigen rekening van [werknemer] blijven. Verder is de vraag of [werknemer] recht heeft gehad op doorbetaling van de overwerkvergoeding gedurende de corona-pandemie (de periode vanaf 1 april 2020 tot en met 31 december 2020). Ook moet worden beoordeeld of de wettelijke verhoging over de gevorderde bedragen dient te worden gematigd en, zo ja, tot welk percentage. Ten slotte dient te worden geoordeeld over de voorwaardelijke vorderingen van [werknemer], ingesteld voor het geval het UWV de loondoorbetalingsverplichting van [werkgever] zal verlengen.  
         
           De standplaats 
         
       
     
     
       6.2 
       Allereerst zal worden beoordeeld van welk aantal gemiddeld gemaakte overuren, zaterdaguren en zondaguren uitgegaan moet worden bij de berekening van de overwerkvergoeding. Daarbij is van belang wat de standplaats als bedoeld in artikel 3 lid 7 van de cao is. Partijen verschillen daarover van mening. [werkgever] stelt zich op het standpunt dat de standplaats het havengebied in Rotterdam was, dat de werktijd moet worden berekend vanaf de standplaats en dat de reistijd van [werknemer] voor woon-werkverkeer naar en van de Waalhaven te Rotterdam moet worden afgetrokken van het aantal uren waarop de gevorderde overwerkvergoeding is gebaseerd.  
     
     
       6.3 
       
        [werknemer] heeft gesteld dat hij bij indiensttreding heeft aangenomen dat de standplaats het (toenmalige) vestigingsadres van [werkgever] was ([adres]). Volgens [werknemer] heeft [werkgever] hem niet gezegd dat er in de Waalhaven in Rotterdam een parkeerplaats is waar hij de vrachtwagen die hij bestuurde moest parkeren. [werknemer] heeft volgens afspraak met [werkgever] de vrachtwagen steeds dicht bij het vestigingsadres van [werkgever] geparkeerd, op De [adres 2], omdat er op het toenmalige vestigingsadres van [werkgever] zelf geen parkeerruimte zou zijn. [werknemer] startte zijn werkzaamheden steeds vanaf [adres 2]. Wekelijks heeft [werknemer] zijn gewerkte uren verantwoord op door [werkgever] verstrekte urenverantwoordingsstaten, waarop [werkgever] nooit heeft gereageerd. 
     
     
       6.4 
       
        [werkgever] heeft aangevoerd dat met [werknemer] evenals met andere chauffeurs is overeengekomen dat het havengebied in Rotterdam als standplaats heeft te gelden. De reistijd naar en van de Waalhaven in Rotterdam is daarom geen werktijd volgens [werkgever]. [werknemer] heeft dat niet correct geadministreerd. Daarom dient het door [werknemer] opgevoerde aantal gewerkte uren te worden gecorrigeerd, aldus [werkgever].   
     
     
       6.5 
       Vaststaat dat door het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in strijd met  het bepaalde in artikel 4 lid 1 aanhef en onder b van de cao niet schriftelijk is vastgelegd wat de standplaats is. De gevolgen van de onduidelijkheid die daardoor veroorzaakt is, dienen voor rekening van [werkgever] te komen, ook al omdat [werknemer] onweersproken heeft gesteld dat [werkgever] ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst op de hoogte was van de toepasselijkheid van de cao door de algemeen verbindendverklaring.  
     
     
       6.6 
       
         Uit niets blijkt dat tussen partijen (mondeling) is afgesproken wat de standplaats is in de zin van artikel 3 lid 7 van de cao. [werkgever] heeft haar betoog dat partijen niet De [adres 2] als standplaats zijn overeengekomen maar het havengebied althans de Waalhaven in Rotterdam, onvoldoende onderbouwd. Uit de door [werkgever] overgelegde schriftelijke verklaringen van andere chauffeurs kan alleen worden afgeleid dat [werkgever] met andere chauffeurs wel afspraken zou hebben gemaakt over de standplaats. Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor de uitleg en toepassing van het cao-begrip standplaats in deze zaak relevant is waar de werknemer de vrachtauto stalt of behoort te stallen. Vaststaat verder dat [werknemer] de vrachtwagen die hij bestuurde, steeds met toestemming van [werkgever] op De [adres 2] heeft geparkeerd, althans dat [werkgever] zich daartegen niet heeft verzet. Daarom is het hof van oordeel dat in deze zaak De [adres 2] als standplaats moet worden beschouwd. Uitgaande van die standplaats, in de buurt van het woonhuis van [werknemer], bestaat geen grond om het door [werknemer] berekende gemiddelde aantal overuren, zaterdaguren en zondaguren te corrigeren met reistijd wegens woon-werkverkeer. 
         
           De corona-pandemie 
         
       
     
     
       6.7 
       Dan is er de vraag of [werknemer] recht heeft op doorbetaling van de overwerkvergoeding over de periode van 1 april 2020 tot en met 31 december 2020. [werkgever] heeft  aangevoerd dat onverkorte toepassing van artikel 16 van de cao over die periode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Daartoe heeft zij gesteld dat in die periode het economisch verkeer door de gevolgen van de corona-maatregelen van de overheid nagenoeg is komen stil te liggen. Daardoor hebben de gezonde werknemers van [werkgever] geen overuren meer kunnen maken en zijn zij teruggevallen op het basissalaris, aldus [werkgever]. [werkgever] heeft alle loonstroken van haar in deze periode in dienst zijnde werknemers overgelegd om dit te onderbouwen. 
     
     
       6.8 
       Zoals [werknemer] terecht heeft gesteld, heeft [werkgever] in eerste aanleg (akte na tussenvonnis, randnummer 16) echter erkend dat zij met ingang van 1 oktober 2020 gehouden is om de overwerkvergoeding aan [werknemer] te voldoen. In zoverre is daarom sprake van een gedekt verweer wat betreft de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020. 
     
     
       6.9 
       Het hof is wat betreft de - beperkte - daaraan voorafgaande periode van 1 april 2020 tot en met 30 september 2020 van oordeel dat [werkgever] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat artikel 16 van de cao buiten toepassing moet blijven. Daartoe worden de volgende feiten en omstandigheden van belang geacht. [werkgever] heeft in het kader van de door haar gestelde onaanvaardbaarheid geen inzicht gegeven in de financiële gevolgen van de door de overheid getroffen corona-maatregelen voor haar onderneming. Dat gezonde werknemers in dezelfde periode geen overuren hebben kunnen maken, wat daarvan zij, is voor de beoordeling van de gestelde onaanvaardbaarheid geen zwaarwegende omstandigheid. Artikel 16 van de cao heeft tot doel de zieke werknemer te garanderen dat hij het loon behoudt dat hij voorafgaand aan het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid verdiende. Aan dit doel is ondergeschikt wat de overige werknemers na het intreden van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] al dan niet - tijdelijk - hebben kunnen verdienen. Daarbij komt dat de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] is veroorzaakt door een arbeidsongeval gedurende zijn arbeidsovereenkomst met [werkgever], en dat de door [werknemer] gevorderde overwerkvergoeding over de betreffende periode slechts een beperkt bedrag bedraagt. De conclusie is daarom dat onverkorte toepassing van artikel 16 van de cao over de periode van 1 april 2020 tot en met 31 december 2020 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat [werknemer] onverkort recht heeft op doorbetaling van de overwerkvergoeding over die periode. [werkgever] heeft geen verweer gevoerd tegen de berekening van de vorderingen van [werknemer] in hoger beroep, zodat de primaire vorderingen 1 tot en met 9, berekend over de periode van 1 oktober 2018 tot en met       28 november 2021, toewijsbaar zijn, evenals de gevorderde veroordeling tot afgifte van gecorrigeerde loonstroken en de jaaropgave over 2021 en de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. 
     
     
       6.10 
       
         
          [werknemer] heeft met zijn grief 3.3 nog geklaagd over r.o. 5.23, 5.24 en 5.26 van het tussenvonnis, waarin de kantonrechter informatie heeft gevraagd aan [werkgever] over de behandeling van andere arbeidsongeschikte werknemers van [werkgever] in de periode van 1 april 2020 tot en met 31 december 2020, een samenvatting van uitgangspunten voor  herberekening van de vorderingen heeft gegeven en [werkgever] heeft opgedragen een herberekening te maken. Deze klacht kan gelet op wat hiervoor is overwogen onbesproken blijven wegens gebrek aan belang. De klacht kan immers niet tot een ander oordeel leiden. 
         
           De hoogte van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW 
         
       
     
     
       6.11 
       
         
          [werknemer] heeft gesteld dat de wettelijke verhoging ten onrechte is gematigd tot 15%. Volgens [werknemer] ligt het in de rede dat 50% wettelijke verhoging wordt toegewezen omdat [werkgever] toerekenbaar te laat was met de loonbetaling en dat zelf in ieder geval gedeeltelijk heeft erkend. Gelet op alle feiten en omstandigheden in deze zaak komt het het hof billijk voor om de wettelijke verhoging te beperken tot 40%. [werkgever] was op de hoogte van de toepasselijkheid van de cao en heeft desalniettemin [werknemer] niet het juiste functieloon betaald. Ook heeft [werkgever] geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met [werknemer] gesloten. Daardoor is onduidelijkheid ontstaan over de standplaats en over de omvang van de overwerkvergoeding waarop [werknemer] aanspraak heeft. Uitsluitend wat betreft de vraag of aanspraak bestaat op doorbetaling van de overwerkvergoeding tijdens de corona-pandemie is een geschil ontstaan waarin [werkgever] een pleitbaar inhoudelijk standpunt heeft ingenomen. 
         
           Voorwaardelijke vorderingen in geval van verlenging van de loondoorbetalingsverplichting van [werkgever] door het UWV 
         
       
     
     
       6.12 
       
         
          [werknemer] heeft voorwaardelijk doorbetaling van zijn volledige loon, inclusief de overwerkvergoeding, gevorderd met ingang van 29 november 2021 tot het einde van de loondoorbetalingsverplichting, dan wel tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, voor het geval het UWV de loondoorbetalingsverplichting van [werkgever] verlengt. Gezien het tijdsverloop is aannemelijk dat het UWV daarover inmiddels heeft beslist. [werknemer] heeft echter niet gesteld dat het UWV inmiddels tot verlenging heeft besloten en dat daarmee de voorwaarde is vervuld. Het hof zal deze vordering daarom afwijzen.  
         
           Bewijsaanbod 
         
       
     
     
       6.13 
       
         
          [werkgever] wordt niet tot bewijslevering toegelaten omdat zij (in principaal hoger beroep) de stellingen van [werknemer] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en (in incidenteel hoger beroep) onvoldoende heeft gesteld voor haar stelling dat onverkorte toepassing van artikel 16 van de cao over die periode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. 
         
           Conclusie en proceskosten 
         
       
     
     
       6.14 
       De conclusie is dat het principaal hoger beroep van [werknemer] slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van [werkgever] doel mist. Daarom zal het hof de vonnissen vernietigen en de (gewijzigde) vorderingen van [werknemer] toewijzen als hierna te melden. De dwangsom gesteld op de afgifte van gecorrigeerde loonstroken en de jaaropgave over 2021 zal worden gemaximeerd op een totaalbedrag van € 25.000,-.  Het hof zal [werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties.  
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     - vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 1 juni 2021 en 19 oktober 2021; 
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer], onder aftrek van hetgeen op basis van het eindvonnis werd voldaan, van:  
     1. achterstallig salaris 2018: € 1.807,62 bruto; 
     2. achterstallig salaris 2019: € 12.358,38 bruto; 
     3. achterstallige aanvulling loon (tot 100%) tijdens ziekte december 2019: € 976,92 bruto; 
     4. achterstallige aanvulling loon (tot 100%) tijdens ziekte 2020: € 12.097,26 bruto; 
     5. achterstallige aanvulling loon (tot 100%) tijdens ziekte 2021 tot en met 28 november 2021: € 11.065,40 bruto; 
     6. achterstallig functieloon 2020: € 1.171,77 bruto; 
     7. achterstallig functieloon 2021: € 749,52 bruto; 
     8. wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 40% over de onder 1 tot en met 7 
     gevorderde bedragen, in totaal: € 16.090,- bruto; 
     9. wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf het tijdstip van 
     opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; 
     10. vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten: € 1.177,- 
     
     - veroordeelt [werkgever] tot afgifte aan [werknemer] binnen dertig dagen na de betekening van dit arrest van de (gecorrigeerde) loonstroken over de periode van de  toegewezen bedragen aan achterstallig loon en de jaaropgave over 2021, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of deel daarvan dat [werkgever] niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van € 25.000,-; 
     
     - veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op de datum van het eindvonnis aan de zijde van [werknemer] op € 100,89 aan dagvaardingskosten, op € 83,- aan griffierecht en op € 1.992,- (tarief per punt         € 498,-, vier punten) aan salaris gemachtigde;  
     
     - veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten op € 131,18 aan dagvaardingskosten, op € 783,- aan griffierecht en op € 4.314,- (tarief IV, twee punten) aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep; en op € 2.157,- (tarief IV, twee punten x 0,5) aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep; 
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, H.J. van Kooten en J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.