ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:115

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:115 Parket bij de Hoge Raad , 02-02-2024 / 23/00602

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-02-02

Zaaknummer: 23/00602

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:115

---

Verbintenissenrecht. Procesrecht. Verwijzing naar schadestaatprocedure; maatstaf. Ligt omzettingsverklaring in zin art. 6:87 lid 1 BW besloten in processtukken? Garantieverplichting; uitleg; toerekenbare tekortkoming?; schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW); passeren essentiële stellingen?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 23/00602 
       
         Zitting  2 februari 2024 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       P. Vlas 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [eiser]
       
       (hierna: [eiser] ) 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [verweerder]
       
       (hierna: [verweerder] )  
     
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
       1.1 
       Deze procedure gaat over de vraag of (i) [verweerder] bij de nakoming van de overeenkomst jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten door een warmtepompsysteem met te weinig capaciteit te leveren, en, indien dat het geval is, (ii) of de door [eiser] gevorderde vergoeding van schade, op te maken bij staat, voor toewijzing in aanmerking komt. De eerste vraag heeft het hof bevestigend beantwoord. Tegen dit oordeel van het hof dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, is het incidenteel cassatieberoep van [verweerder] gericht. De door [eiser] gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, heeft het hof afgewezen. Hiertegen is het principaal cassatieberoep van [eiser] gericht.  
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       In cassatie kan, kort gezegd, van de volgende feiten worden uitgegaan.  In 2008 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [verweerder] zich ertoe heeft verplicht aan [eiser] onder meer een warmtepompsysteem voor de bedrijfshal te leveren en die te installeren. Destijds dreef [verweerder] zijn installatiebedrijf in de vorm van een eenmanszaak genaamd [eenmanszaak 1] . De onderneming van [eiser] , die houten trappen fabriceert, werd destijds ook in de vorm van een eenmanszaak gedreven, genaamd [eenmanszaak 2] . 
     
     
       2.2 
       
        [verweerder] heeft voor de door hem verrichte werkzaamheden en geleverde materialen in de periode van 26 februari 2011 tot en met 30 september 2011 facturen gezonden aan [eiser] met een totaalbedrag van € 13.364,34. [eiser] heeft deze facturen onbetaald gelaten. Tussen partijen is discussie ontstaan over het functioneren van het warmtepompsysteem. 
     
     
       2.3 
       Bij brief van 25 september 2011 heeft [eiser] aan [verweerder] zijn twijfels geuit aangaande het goed functioneren van het warmtepompsysteem.  
     
     
       2.4 
       
         In een e-mailbericht van 28 september 2011 heeft [verweerder] aan [eiser] het volgende geschreven: 
         ‘Naar aanleiding van ons onderhoud op 27 september j.l. delen wij u het volgende mede. 
       
       
       
          [eenmanszaak 1] garandeert de juiste werking van de warmtepompinstallatie geplaatst op de [a-straat 1] te [plaats] . 
          De gegarandeerde ruimtetemperatuur in de bedrijfshal bedraagt 15  graden bij een buitentemperatuur van -10 graden. Dit is volgens de ISSO norm 51. 
          [eenmanszaak 1] staat garant in verband met het niet behalen van de gewenste temperatuur en de daaruit voortvloeiende kosten.’  
       
     
     
       2.5 
       
        [verweerder] heeft bij de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland in conventie gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen, vermeerderd met rente en kosten. 
     
     
       2.6 
       In reconventie heeft [eiser] gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten door een systeem met te weinig capaciteit te leveren, (ii) veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van deskundigenkosten, (iii) betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, (iv) betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 20.000, (v) afgifte van handleidingen en deugdelijke tekeningen en (vi) betaling van de proceskosten. 
     
     
       2.7 
       Bij eindvonnis van 10 maart 2020 heeft de kantonrechter, na een deskundigenbericht van 27 april 2019, vastgesteld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerder] , omdat het warmtepompsysteem onvoldoende capaciteit heeft om de overeengekomen temperatuur van 16°C in de bedrijfshal te kunnen realiseren. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat aannemelijk is dat sprake is van schade aan de zijde van [eiser] en dat [eiser] daarom op goede grond de betaling van facturen van [verweerder] heeft opgeschort. De in conventie door [verweerder] gevorderde betaling van facturen is afgewezen en de in reconventie door [eiser] gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure is toegewezen. De overige reconventionele vorderingen zijn afgewezen. [verweerder] is in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten (inclusief de kosten van het deskundigenonderzoek).  
     
     
       2.8 
       
        [verweerder] is van het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Na het indienen van de memorie van grieven zijdens [verweerder] en de memorie van antwoord zijdens [eiser] , heeft op 6 oktober 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Naar aanleiding van het proces-verbaal van deze mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verweerder] bij brief van 31 oktober 2022 nog enige schriftelijke opmerkingen gemaakt. 
     
     
       2.9 
       Bij eindarrest van 15 november 2022 heeft het hof het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd wat betreft de verklaring voor recht dat [verweerder] bij de nakoming van de overeenkomst jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten door een systeem met te weinig capaciteit te leveren. Hiertoe heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat [verweerder] tekort is geschoten in de met [eiser] gesloten overeenkomst, omdat de warmtepompinstallatie niet aan de door [verweerder] aan [eiser] afgegeven garantie voldoet, en dat de tekortkoming toerekenbaar is (rov. 3.2 t/m 3.4). Voor het overige heeft het hof het eindvonnis vernietigd. Het hof heeft de door [eiser] gevorderde verwijzing naar de schadestaat alsnog afgewezen, kort gezegd, omdat [eiser] de mogelijkheid van gevolgschade niet aannemelijk heeft gemaakt en omdat voor vervangende schadevergoeding een omzettingsverklaring vereist is. [verweerder] heeft aangevoerd dat een dergelijke verklaring ontbreekt en [eiser] heeft niet gesteld dat dit anders is (rov. 3.7 t/m 3.12). De door [verweerder] gevorderde betaling van openstaande facturen, inclusief de gevorderde wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, heeft het hof alsnog toegewezen (rov. 3.13).  
     
     
       2.10 
       
        [eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. [eiser] en [verweerder] hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna door [verweerder] nog is gedupliceerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
       3.1 
       
         Het cassatiemiddel bestaat, na een inleiding, uit drie onderdelen. Het cassatiemiddel is gericht tegen de afwijzing door het hof van de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. De eerste twee onderdelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10 en 3.11 omtrent de vervangende schade. Het derde onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8, 3,9 en 3.11 omtrent de gevolgschade. Het hof heeft het volgende overwogen: 
         
           ‘De schade van [eiser] / schadestaat 
         
       
       
     
     
       3.7 
       De kantonrechter heeft [verweerder] veroordeeld tot vergoeding aan [eiser] van schade, op te maken bij staat. [verweerder] verzet zich tegen toewijzing van deze vordering omdat [eiser] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden. Het warmtepompsysteem is ruim 12 jaar in gebruik bij [eiser] . [eiser] moet inmiddels in staat worden geacht om de beweerdelijke schade die hij lijdt en heeft geleden aannemelijk te maken en te begroten. Dat heeft hij nagelaten. 
       
     
     
       3.8 
       In zijn memorie van antwoord heeft [eiser] artikel 6:74 BW ten grondslag gelegd aan zijn schadevordering en stelt hij dat het warmtepompsysteem hersteld of vervangen moet worden om deze alsnog aan de garantie te laten voldoen, wat de nodige kosten met zich meebrengt. Het hof heeft [eiser] ter zitting gevraagd of hij nu aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding en/of vergoeding van gevolgschade. [eiser] heeft daarop aangegeven dat hij dat onderscheid niet heeft gemaakt, maar dat de focus ligt op vergoeding van schade die is geleden als gevolg van de tekortkoming van [verweerder] . Het dossier bevat geen aanwijzingen voor dergelijke schade. Als toelichting op deze gevolgschade heeft [eiser] ter zitting in hoger beroep wel een onderbouwing gegeven door te stellen dat de tekortkoming bij een buitentemperatuur beneden nul graden gevolgen had voor zijn bedrijfsvoering. Het lijm- en droogproces verliep langzamer, de voorgeschreven temperatuur voor het spuiten van verf werd niet gehaald en er ontstonden problemen met condensatie en olie. Daarnaast gaat het om behaaglijkheid. Om de ontstane problemen het hoofd te kunnen bieden, heeft [eiser] zijn bedrijfsprocessen aangepast. Dat is met de nodige kosten gepaard gegaan. 
       
     
     
       3.9 
       Het hof stelt om te beginnen vast dat voor verwijzing naar de schadestaat voldoende maar ook vereist is, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. [eiser] heeft dat, mede in het licht van het debat tussen partijen, niet (voldoende) onderbouwd. Hij heeft voor het eerst ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij zijn bedrijfsprocessen heeft aangepast en dat hij daarvoor de nodige kosten heeft gemaakt, maar hij heeft niet toegelicht en onderbouwd waaruit die aanpassingen en de kosten daarvan hebben bestaan en wat de omvang daarvan (ongeveer) is geweest. [eiser] heeft zelf onderkend dat het moeilijk is om een en ander in geld uit te drukken. De mogelijkheid dat schade is veroorzaakt door de tekortkoming van [verweerder] is hiermee slechts in zeer algemene termen omschreven en daarmee niet voldoende onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. 
       
     
     
       3.10 
       Voor zover [eiser] het oog heeft op vergoeding van kosten voor herstel of vervanging om de warmtepomp alsnog aan de garantie te laten voldoen, betreft dit geen gevolgschade maar vervangende schade waarvoor een omzettingsverklaring is vereist. [verweerder] heeft aangevoerd dat een dergelijke verklaring ontbreekt en [eiser] heeft niet gesteld dat dit anders is. 
       
     
     
       3.11 
       Het hof zal de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, daarom afwijzen.’ 
     
     
       3.2 
       
         Onderdeel 1  is gericht tegen rov. 3.10 en 3.11 en valt uiteen in twee subonderdelen.  Onderdeel 1.1  klaagt dat het oordeel in rov. 3.11 – dat de eis tot vergoeding van bij staat op te maken schade afgewezen wordt – onjuist is, voor zover dit oordeel erop berust dat [verweerder] gesteld heeft dat een omzettingsverklaring ontbreekt en dat [eiser] niet gesteld zou hebben dat dit anders is (rov. 3.10). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het, zo nodig ambtshalve op de voet van art. 25 Rv en/of door middel van interpretatie, moest onderzoeken of in de processtukken van [eiser] een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 lid 1 BW besloten ligt, dus ook indien [eiser] niet met zoveel woorden gesteld heeft dat een omzettingsverklaring uitgebracht is. Het onderdeel betoogt dat [eiser] ’s processtukken geen andere conclusie toelaten dan dat daarin besloten ligt dat [eiser] als schuldeiser geen nakoming maar vervangende schadevergoeding wenst. [eiser] heeft immers geëist om [verweerder] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding en heeft zodanige feitelijke stellingen aan deze eis ten grondslag gelegd dat deze, eventueel in onderling verband en in samenhang bezien, duidelijk genoeg waren voor de rechter en de wederpartij om toewijzing op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond te kunnen rechtvaardigen, aldus het onderdeel. 
     
     
       3.3 
       
         Onderdeel 1.2  voert aan dat het door onderdeel 1.1 bestreden oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, voor zover het hof met dit oordeel tot uiting heeft gebracht dat in de processtukken van [eiser] geen omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 lid 1 BW besloten zou liggen. Deze processtukken – gelet op [eiser] ’s eis en de daaraan ten grondslag liggende stellingen – laten geen andere conclusie toe dan dat daarin besloten ligt dat [eiser] als schuldeiser schadevergoeding in plaats van nakoming wenst, zodat in de processtukken een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 lid 1 BW besloten ligt. Uit deze processtukken blijkt namelijk dat [eiser] vervangende schadevergoeding van [verweerder] wenst om de warmtepomp zelf, door een derde, te laten herstellen respectievelijk vervangen. [eiser] wenst onmiskenbaar schadevergoeding in plaats van nakoming. Dit klemt nog temeer, omdat een schuldeiser bij een tekortkoming moet kiezen tussen nakoming, schadevergoeding bij ontbinding of schadevergoeding zonder ontbinding, en [eiser] gekozen heeft voor schadevergoeding op de voet van art. 6:74 BW, wat past bij een beroep op vervangende schadevergoeding, en niet heeft gekozen voor nakoming of ontbinding met schadevergoeding, aldus het onderdeel. 
     
     
       3.4 
       De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Overeenkomstig art. art. 6:87 BW is de omzettingsverklaring een schriftelijke mededeling van de schuldeiser aan de schuldenaar dat schadevergoeding in plaats van nakoming wordt gevorderd. Voor de omzetting zijn geen formele bewoordingen nodig: iedere schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldeiser schadevergoeding in plaats van nakoming wenst, is voldoende.  In het geval dat sprake is van levering van een zaak met een herstelbaar gebrek kan de schuldeiser kiezen voor het omzetten van de verplichting tot levering van de zaak in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding of voor het omzetten van de verplichting tot herstel van het gebrek in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.  De omzettingsverklaring kan worden gecombineerd met een dagvaarding en kan ook besloten liggen in de dagvaarding (en in andere gedingstukken) als daaruit volgt dat vervangende schadevergoeding wordt gevorderd.  Door uitleg van de verklaring (die dus ook in de gedingstukken besloten kan liggen) zal moeten worden vastgesteld of de schuldeiser de keuze voor omzetting heeft gemaakt. 
     
     
       3.5 
       De in het onderdeel genoemde passages in de memorie van antwoord, die inhouden dat [eiser] aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding, vallen niet anders dan als een omzettingsverklaring te begrijpen.  Ook het hof heeft dit gelet op rov. 3.8 zo opgevat. Het hof heeft daarin immers overwogen dat [eiser] heeft gesteld dat het warmtepompsysteem hersteld of vervangen moest worden, wat de nodige kosten met zich brengt. Dat (de advocaat van) [eiser] in zijn memorie van antwoord art. 6:74 BW heeft genoemd en niet het juiste wetsartikel (art. 6:87 BW), doet daaraan niet af, omdat het hof immers op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen. Nu in de gedingstukken een omzettingsverklaring besloten ligt, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet aan zijn motiveringsplicht voldaan, zodat de klachten van onderdeel 1 slagen. 
     
     
       3.6 
       
         Onderdeel 2  wordt aangevoerd voor het geval dat onderdeel 1 faalt en in cassatie dus uitgangspunt zou zijn dat in [eiser] ’s processtukken geen omzettingsverklaring besloten zou liggen.  
     
     
       3.7 
       Onderdeel 2 behoeft geen behandeling gelet op het slagen van onderdeel 1.  
     
     
       3.8 
       
         Onderdeel 3  is gericht tegen rov. 3.8, 3.9 en 3.11 en valt uiteen in twee subonderdelen. Het onderdeel heeft, kort gezegd, betrekking op de afwijzing door het hof van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure.  
     
     
       3.9 
       
         Onderdeel 3.1  betoogt dat het hof in rov. 3.9 weliswaar de juiste maatstaf heeft vooropgesteld, namelijk dat voor verwijzing naar de schadestaat de mogelijkheid van schade aannemelijk geworden moet zijn, maar deze maatstaf te streng heeft toegepast. Het hof heeft zijn uit art. 6:97 BW voortvloeiende taak miskend door in rov. 3.9 te hoge eisen te stellen aan de stelplicht van [eiser] voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure, namelijk door van [eiser] te eisen dat hij reeds had moeten toelichten en onderbouwen (i) dat en hoe hij zijn bedrijfsprocessen precies aangepast zou hebben en (ii) wat de precieze omvang van de daarmee gepaard gaande kosten geweest zou zijn. Het hof heeft in essentie miskend dat een zaak verwezen moet worden naar de schadestaat indien er ‘ook maar enige twijfel’ is over de aanwezigheid van schade. Volgens het onderdeel laten [eiser] ’s stellingen geen andere conclusie toe dan dat de mogelijkheid van gevolgschade aannemelijk is geworden, waarbij het onderdeel verwijst naar onderdeel 3.2. 
     
     
       3.10 
       
         Onderdeel 3.2  klaagt dat de bestreden overwegingen onbegrijpelijk zijn en/of ontoereikend gemotiveerd. Volgens het onderdeel laten de door [eiser] betrokken stellingen geen andere conclusie toe dan dat de mogelijkheid van gevolgschade aannemelijk is geworden, omdat deze stellingen erop neerkomen dat de productie van de trappen gehinderd en vertraagd werd doordat het warmtepompsysteem de bedrijfshal niet steeds kon verwarmen tot 16°C. 
     
     
       3.11 
       De onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Ik stel voorop dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden.  Het is voldoende dat eiser feiten stelt waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden.  Eisers stelplicht reikt niet zo ver dat hij reeds in de hoofdprocedure gehouden is om de schadeposten en het beloop ervan op te geven.  Heeft de rechter ook maar enige twijfel over de aanwezigheid van schade, dan dient hij te verwijzen naar de schadestaatprocedure.  Aan de beslissing tot verwijzing worden geen strenge eisen gesteld.  Voor zover onderdeel 3.1 betoogt dat het hof de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure te streng heeft toegepast, miskent de klacht dat uit het enkele door [eiser] gestelde feit dat bedrijfsprocessen moesten worden aangepast, op zichzelf niet kan worden afgeleid dat schade is geleden. Op zijn minst had een nadere omschrijving moeten worden gegeven waaruit die bedrijfsaanpassingen dan bestaan. De rechtsklacht van onderdeel 3.1 stuit hierop af.  
     
     
       3.12 
       In onderdeel 3.2 klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, gelet op de stellingen die [eiser] heeft betrokken om de mogelijkheid van gevolgschade aannemelijk te doen zijn. De door [eiser] gestelde feiten komen erop neer dat de productie van de trappen gehinderd en vertraagd werd doordat het warmtepompsysteem de bedrijfshal niet steeds kon verwarmen tot 16°C. In het bijzonder heeft [eiser] gesteld dat indien de temperatuur in de bedrijfshal onder de 14°C kwam, moest worden gewacht met lijmen totdat de temperatuur in de ochtend hoger was.  Hiermee heeft [eiser] aangegeven dat het productieproces dan stilligt c.q. wordt vertraagd. [eiser] heeft daarmee feiten gesteld waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden (stilligschade en stagnatieschade zijn doorgaans vormen van gevolgschade). In het licht van dit een en ander vormt hetgeen het hof in rov. 3.8 t/m 3.10 heeft overwogen geen toereikende motivering voor zijn oordeel dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden en voor de afwijzing van de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, zodat de klacht van dit onderdeel slaagt. 
     
     
       3.13 
       De slotsom is dat het principaal cassatieberoep slaagt. 
     
   
   
     
       4 Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 
     
       4.1 
       
         Het incidenteel cassatiemiddel bevat drie onderdelen (A t/m C) en is gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerder] en dat het vonnis van de kantonrechter wat betreft de verklaring voor recht over de tekortkoming in stand blijft (rov. 3.1 t/m 3.4, 3.13 en het dictum, onder 1). Voor zover thans van belang, heeft het hof het volgende overwogen:  
         ‘ Toerekenbare tekortkoming: te weinig capaciteit warmtepompsysteem 
       
       
     
     
       3.2 
       Vast staat dat [verweerder] per e-mail van 28 september 2011 aan [eiser] heeft gegarandeerd dat de ruimtetemperatuur in de bedrijfshal 16 graden bedraagt bij een buitentemperatuur van -10 graden. Tussen partijen is niet meer in geschil dat het door [verweerder] geleverde en geïnstalleerde warmtepompsysteem niet aan deze garantie voldoet. Dit betekent dat [verweerder] tekort is geschoten in de met [eiser] gesloten overeenkomst. 
       
     
     
       3.3 
       Deze tekortkoming is ook toerekenbaar. [verweerder] was ter zake deskundig en heeft de juiste werking van het warmtepompsysteem zonder enig voorbehoud gegarandeerd op een moment dat hij volledig op de hoogte was of had kunnen zijn van de voorwaarden waaronder de bedrijfshal tot 16 graden verwarmd moest worden, ook bij een buitentemperatuur van -10 graden. 
       
     
     
       3.4 
       De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] bij de nakoming van de overeenkomst jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten door een systeem met te weinig capaciteit te leveren, is door de kantonrechter terecht toegewezen.’  
     
     
       4.2 
       
         Onderdeel A  klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat met het enkele niet nakomen van de garantie dat een systeem wordt geleverd waarmee bij een buitentemperatuur van -10°C binnen een temperatuur van 16°C wordt gehaald, gegeven is dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming (inclusief verzuim, of dat verzuim niet noodzakelijk zou zijn). Volgens het onderdeel heeft het hof aldus miskend dat indien het systeem enkel niet aan de garantie voldoet voor zover bij -10°C de 16°C niet wordt gehaald, er slechts (in dat opzicht) sprake is van niet-nakoming. De vraag of ook sprake is van (een toerekenbare) tekortkoming inclusief verzuim, dan wel de verzuimregeling buiten toepassing blijft, door schending van de garantie, is afhankelijk van de inhoud van de geschonden garantie en de uitleg die partijen daaraan geven. Aan het begrip ‘garantie’ komt niet een vaste betekenis toe. De vraag welke inhoud de garantie heeft, moet worden beantwoord door de uitleg ervan aan de hand van het Haviltex-criterium. Het hof heeft dit miskend dan wel zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.  
     
     
       4.3 
       In  onderdeel B  wordt toegelicht waarom het bestreden oordeel onbegrijpelijk is. Het onderdeel gaat ervan uit dat het hof heeft geoordeeld dat met het enkele feit dat het systeem de gegarandeerde temperatuur niet haalt, sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Gezien de bewoordingen van de garantie en de uitleg die partijen daaraan hebben gegeven, is daarvoor volgens het onderdeel ook noodzakelijk dat [verweerder] tekort zou zijn geschoten in het treffen van adequate maatregelen indien de temperatuur niet wordt gehaald, of in het dragen van de kosten daarvan. Partijen hebben de garantie (zie hiervoor het e-mailbericht van 28 september 2011, aangehaald onder 2.4) allebei opgevat als een garantie die inhield dat, indien met het systeem de 16°C inderdaad niet zou worden gehaald, [verweerder] garant staat voor het uitvoeren van maatregelen en de daaruit voortvloeiende kosten die nodig zijn om die temperatuur wel te halen. Dit is volgens het onderdeel de enige logische uitleg van de garantie: de temperatuur van 16°C was al in 2008 in de opdrachtbrief van [eiser] als uitgangspunt genoemd. De garantie voegde daaraan slechts toe dat, mocht de temperatuur niet worden gehaald, [verweerder] op zijn kosten maatregelen zou treffen. Van een tekortschieten kan dan pas sprake zijn indien [verweerder] tekort zou schieten in zijn (voorstellen tot) herstel en het dragen van de kosten, en niet, zoals het hof lijkt te oordelen, al door het enkele feit dat bleek dat een systeem werd geleverd waarmee de temperatuur niet werd gehaald. Deze uitleg van de garantie blijkt uit het handelen van partijen, te weten de zoektocht (inclusief een deskundige die over de verbeterpunten rapporteerde) naar de juiste wijze van herstel en de verschillende stellingen van beide kanten over verzuim bij de wederpartij. Indien het hof heeft geoordeeld dat de garantie inhield dat indien met dit systeem de temperatuur van 16°C niet werd gehaald en dit meebracht dat [verweerder] meteen in verzuim was dan wel dat de verzuimregeling buiten toepassing moest blijven, dan is het hof buiten de rechtsstrijd getreden en is dit gezien de in het onderdeel aangehaalde stellingen waaruit de wijze blijkt waarop partijen de garantie uitleggen, onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. 
     
     
       4.4 
       De onderdelen A en B lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, waarbij ik het volgende vooropstel. Aan het begrip ‘garantie’ komt niet een vaste betekenis toe. De vraag of een garantie een bepaalde aard en strekking heeft, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. De uitleg die de rechter vervolgens geeft aan de garantie kan niet op juistheid worden getoetst omdat de uitleg van contractuele bepalingen en gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. 
     
     
       4.5 
       Op grond van art. 6:74 BW verplicht een tekortkoming die aan de schuldenaar kan worden toegerekend tot schadevergoeding. Indien de nakoming  niet  blijvend onmogelijk is, bestaat het recht op schadevergoeding pas indien de schuldenaar in verzuim is.  Het verzuimvereiste maakt dan onderdeel uit van het tekortkomingsbegrip.  Uit de stellingen van [verweerder] en [eiser] kan worden afgeleid dat zij allebei van oordeel zijn dat nakoming niet reeds blijvend onmogelijk was. 
     
     
       4.6 
       Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2001 ( Multi Vastgoed/Nethou ) , waarin het ging om een garantie van de aannemer (Multi Vastgoed) jegens de opdrachtgever (Nethou) die inhield dat de door Multi Vastgoed aan te brengen gevelbeplating deugdelijk was, volgt dat een dergelijke garantieverplichting meebrengt dat het achterwege blijven van de gegarandeerde eigenschappen van een geleverde zaak (in casu de gevelbeplating) ‘zonder meer een tekortkoming oplevert van de debiteur’ (rov. 3.5). De Hoge Raad heeft verder overwogen dat in zo’n geval de schuldeiser in beginsel de keuze heeft tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm.  
     
     
       4.7 
       
         De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 10 maart 2020, in het kader van zijn oordeel dat [verweerder] niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan, de garantie als volgt omschreven: 
         ‘2.12 (…) Het lag derhalve op de weg van [verweerder] om [eiser] erop te wijzen dat het warmtepompsysteem onvoldoende capaciteit zou hebben om de overeengekomen temperatuur in de bedrijfshal te bewerkstelligen. [verweerder] heeft niet aan deze waarschuwingsplicht voldaan. Sterker nog, [verweerder] heeft in zijn e-mail van 28 september 2011, naar aanleiding van de brief van [eiser] van 25 september 2011 waarin [eiser] zijn twijfels uit over het goed functioneren van het warmtepompsysteem, aan [eiser] medegedeeld dat hij de juiste werking daarvan garandeert. Verder heeft [verweerder] in die e-mail kenbaar gemaakt dat de gegarandeerde ruimtetemperatuur in de bedrijfshal 15°C bedraagt - het staat tussen partijen vast dat dit 16°C moet zijn - bij een buitentemperatuur van -10°C en dat hij garant staat in verband met het niet behalen van de gewenste temperatuur en de daaruit voortvloeiende kosten. Hoewel [verweerder] zich in het onderhavige geschil op het standpunt heeft gesteld dat de voorwaarden waaronder de temperatuur moest worden behaald niet zijn beschreven, heeft hem dit er dus niet van weerhouden deze garantie aan [eiser] te geven. Indien [verweerder] van oordeel was dat dit niet mogelijk was, had hij dit op grond van artikel 7:754 BW aan [eiser] moeten mededelen.’  
       
     
     
       4.8 
       
         In de memorie van grieven heeft [verweerder] deze weergave van de kantonrechter overgenomen (voetnoot weggelaten): 
         ‘25. (…) Naar aanleiding van dat gesprek heeft [verweerder] op 28 september 2011 aan [eiser] een e-mailbericht verzonden. Daarin garandeert [verweerder] de juiste werking van de warmtepompinstallatie en geeft [verweerder] een garantie af voor het geval de gewenste temperatuur in de bedrijfshal (er staat 15 graden, doch overeengekomen was 16 graden) niet wordt behaald, voor het niet behalen ervan en ook voor de kosten die dat met zich mee zou brengen.’  
       
     
     
       4.9 
       In de memorie van grieven, de spreekaantekeningen van de advocaat van [verweerder] ten behoeve van de mondelinge behandeling bij het hof op 6 oktober 2022 en het proces-verbaal van die mondelinge behandeling, zie ik – anders dan onderdeel B bepleit – ook geen (voldoende) duidelijke stellingname voor een uitleg van de garantie zoals in onderdeel B wordt betoogd. Integendeel, daarin staan juist stellingen opgenomen die de uitleg van de garantie door het hof bevestigen en die haaks staan op de uitleg die wordt voorgestaan door onderdeel B.  
     
     
       4.10 
       
         Ik vermeld dat [verweerder] in de memorie van grieven (onder 105) het volgende aanvoert: 
         ‘Voor zover er sprake zou zijn van een tekortkoming van [verweerder] bestaande uit het installeren van een warmtepompsysteem met onvoldoende capaciteit, hetgeen [verweerder] bestrijdt, heeft te gelden dat [verweerder] bij herhaling herstel van die tekortkoming heeft aangeboden. [eiser] heeft die aanboden nimmer (onvoorwaardelijk) geaccepteerd, althans [verweerder] nimmer tot dat herstel toegelaten, zodat [eiser] alsdan ter zake die tekortkomingen als schuldeiser in verzuim is komen te verkeren (artikel 6:58 BW).’  
         Hier spreekt [verweerder] dus van een ‘tekortkoming’ bestaande uit het installeren van een warmtepompsysteem met onvoldoende capaciteit. [verweerder] spreekt niet van een tekortkoming bestaande uit het installeren van een warmtepompsysteem én een tekortkoming in zijn (voorstellen tot) herstel en het dragen van de kosten (zoals de garantie volgens onderdeel B zou moeten worden uitgelegd). 
       
     
     
       4.11 
       
         In de spreekaantekeningen van de advocaat van [verweerder] staat het volgende opgenomen (als reactie op de stelling van [eiser] in productie 4, die ten behoeve van de mondelinge behandeling is overgelegd), wat evenmin rijmt met de uitleg die door onderdeel B wordt bepleit:  
         ’12. Hij [ [eiser] , A-G] schrijft over risico’s die hij loopt [‘manuren verlies, omzetverlies (omzet is momenteel € 15.000,-- per dag), claims vanwege te late levering, verliezen KOMO certificaat, verlies van vaste klanten enz.’, A-G], niet over schade die hij al heeft geleden. Opvallend is dat hij aangeeft “niets meer te klagen te hebben” als [verweerder] voor die risico’s zou instaan. Volgens mij is dat wat [verweerder] in september 2011 schreef te doen.’ (voetnoot weggelaten, A-G). 
       
     
     
       4.12 
       
         Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt bovendien dat de advocaat van [verweerder] heeft erkend dat er een tekortkoming is en heeft opgemerkt dat het hof zich daarover niet meer hoeft uit te laten, waarna hij afsluit kennelijk met een – gelet op randnummer 105 van de memorie van grieven – beroep op schuldeisersverzuim ex art. 6:58 BW:  
         ‘ Hof : U heeft een garantie [heeft] gegeven en uit zowel de memorie van grieven als de memorie van antwoord volgt dat het systeem dat u heeft geïnstalleerd daar niet aan voldoet. 
       
       
       
         
           
            [verweerder]
           : Ik ben nooit in de gelegenheid gesteld om te controleren of dat klopt en wat precies het tekort aan vermogen is. Ten aanzien van extreme situaties is er inderdaad sprake van een tekort aan vermogen en kan de gewenste temperatuur van 16 graden niet worden gehaald. Dit blijkt ook uit het rapport van [de deskundige, A-G]. Maar dit kan simpelweg worden opgevangen door het plaatsen van een extra warmtepomp.  
         Het klopt dat dit niet strookt met de garantie die is gegeven. Maar de garantstelling diende ertoe om [eiser] zekerheid te geven dat ik garant zou staan als er iets niet deugde. Wanneer dat dan het geval is, moet de aannemer in de gelegenheid worden gesteld om een passende oplossing te bieden. Helaas heb ik die gelegenheid nooit gekregen. 
       
       
       
         
           Mr. Bosman  [advocaat van [verweerder] , A-G]: Er is een tekortkoming en daar hoeft uw hof zich niet meer over uit te laten. Maar daar staat tegenover dat toen [de deskundige, A-G] het rapport uitbracht, [verweerder] bereid was de tekortkoming te herstellen door er iets bij te plaatsen.’ 
       
     
     
       4.13 
       Ook uit de bewoordingen van de tekst van de garantie volgt naar mijn mening niet (voldoende) de door onderdeel B voorgestane uitleg van de garantie. De laatste zin van de e-mail van 28 september 2011 kan immers ook worden uitgelegd als een bevestiging c.q. verduidelijking van het (in zoverre) absolute karakter van de garantie dat niet-nakoming ervan tot aansprakelijkheid leidt.  Verder kunnen de stellingen over de zoektocht van [eiser] en [verweerder] naar de juiste wijze van herstel (inclusief een deskundige die over verbeterpunten rapporteerde) evengoed worden uitgelegd in die zin dat [eiser] in eerste instantie simpelweg (alsnog) nakoming verlangde (in plaats van gevolgschade/vervangende schade). Gelet op het vorenstaande acht ik de vaststelling door het hof in rov. 3.2 van de uitleg van de garantie niet onjuist noch onbegrijpelijk.  
     
     
       4.14 
       De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden in het geval dat beide partijen in de veronderstelling zouden hebben verkeerd dat een ingebrekestelling nodig was voor het intreden van het verzuim, kan ook niet slagen. De vaststelling van de uitleg van de garantie in rov. 3.2 levert een garantieverplichting op ten aanzien waarvan de Hoge Raad in het reeds genoemde arrest  Multi Vastgoed/Nethou  heeft geoordeeld dat het achterwege blijven van de gegarandeerde eigenschappen van een geleverde zaak ‘zonder meer een tekortkoming oplevert van de debiteur’. Indien dus sprake is van een schending van een dergelijke garantieverplichting, is de tekortkoming een gegeven. De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, faalt daarom.  
     
     
       4.15 
       De slotsom is dat de onderdelen A en B falen. 
     
     
       4.16 
       
         Onderdeel C  bevat na een inleiding verschillende klachten in de onderdelen C.1, C.2, C.2.2 en C.3.  
     
     
       4.17 
       De  eerste klacht van onderdeel C.1  voert aan dat zelfs als wordt uitgegaan van de uitleg van de garantie waarbij het enkele niet halen van de 16°C al een schending hiervan is die een toerekenbare tekortkoming oplevert, het bestreden arrest uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Bij zijn oordeel dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, heeft het hof miskend dat [verweerder] heeft gesteld dat het werk aan de aan te leggen installatie(s) ten tijde van de opschorting van de werkzaamheden nog niet klaar was. Een oplevering van het werk heeft niet plaatsgevonden. [verweerder] werkte onder regie van [eiser] en werd bovendien met latere wijzigingen door [eiser] van de inrichting van de hal geconfronteerd. Hierdoor kan er, anders dan het hof heeft geoordeeld, geen sprake zijn van een constatering van de schending van een (garantie)verplichting nu voor deze constatering noodzakelijk is dat het werk (voldoende) is afgerond en dit niet het geval was. In het kader van deze klacht voert  onderdeel C.3  aan dat het hof de rechtsgevolgen van het niet beëindigd en opgeleverd zijn van het werk heeft miskend en dat het hof daarmee rechtens onjuist heeft geoordeeld en/of essentiële stellingen van [verweerder] niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken waardoor het oordeel van het hof dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming onvoldoende is gemotiveerd.  
     
     
       4.18 
       Het onderdeel stelt zich terecht op het standpunt dat het voor het kunnen vaststellen van een tekortkoming vereist is dat nakomen verplicht was en dat de garantie(verplichting) dan ook opeisbaar moet zijn, wil van een tekortkoming kunnen worden gesproken.  [verweerder] heeft echter niet het verweer gevoerd dat er geen sprake is van opeisbaarheid van de (garantie)verplichting en daarom evenmin van een tekortkoming. Het standpunt dat het werk nog niet was afgerond, is namelijk (uitsluitend) door [verweerder] aangevoerd in het kader van zijn verweer dat aan hem een beroep op opschorting toekwam omdat [eiser] zijn facturen niet voldeed , wat door de advocaat van [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep na een vraag daarover van het hof is bevestigd.  Hierop stuit de eerste klacht van onderdeel C.1 reeds af.  
     
     
       4.19 
       De  overige klachten van onderdeel C.1  en  onderdeel C.2  zijn aangevoerd voor het geval dat het hof wél zou zijn uitgegaan van de door onderdeel B voorgestane uitleg van de garantie, aldus dat pas sprake kan zijn van een tekortkoming indien [verweerder] na schending van de garantie zijn plicht tot het treffen van de nodige maatregelen/zijn plicht tot herstel, op zijn kosten, niet nakomt. Nu het hof niet is uitgegaan van deze uitleg van de garantie (zie de behandeling van onderdeel B), missen de onderdelen feitelijke grondslag en falen zij om die reden.  
     
     
       4.20 
       
         Onderdeel C.2.2 
          voert aan dat [verweerder] zich in zijn memorie van grieven (onder 106) op het standpunt heeft gesteld dat door het handelen van [eiser] de toerekenbaarheid ontbreekt, omdat [verweerder] werd gedwarsboomd in het nakomen. Dit leidt er volgens het onderdeel toe dat de door het hof in rov. 3.3 en 3.4 vastgestelde toerekenbaarheid onbegrijpelijk is.  
     
     
       4.21 
       
         Onderdeel C.3  voert in het verlengde van onderdeel C.2 (waaronder – welwillend gelezen – ook onderdeel C.2.2 valt) aan dat het hof het verzuim bij [eiser] heeft miskend en dat het hof daarmee rechtens onjuist heeft geoordeeld en/of essentiële stellingen van [verweerder] niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken waardoor het oordeel van het hof dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming onvoldoende is gemotiveerd.  
     
     
       4.22 
       Bij de bespreking van de onderdelen C.2.2 en C.3 stel ik voorop dat uit het door mij reeds genoemde arrest van de Hoge Raad inzake  Multi Vastgoed/Nethou  volgt dat de schuldeiser bij schending van een garantieverplichting zoals hier aan de orde, in beginsel de keuze heeft tussen nakoming, voor zover dat nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm. Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat zij allebei van oordeel zijn dat nakoming niet blijvend onmogelijk was, maar dat nakoming na de schending van de garantieverplichting nog tot de mogelijkheden behoorde. 
     
     
       4.23 
       
         
          [verweerder] heeft in zijn memorie van grieven (onder 103 en 104) aangevoerd dat hij bij herhaling heeft aangeboden om werkzaamheden uit te voeren ter vergroting van de capaciteit van de warmtepompinstallatie respectievelijk dat hij heeft aangeboden een extern vermogen bij te plaatsen op zijn kosten. Aansluitend hierop wordt in de memorie van grieven het volgende vermeld: 
         ‘105. Voor zover er sprake zou zijn van een tekortkoming van [verweerder] bestaande uit het installeren van een warmtepompsysteem met onvoldoende capaciteit, hetgeen [verweerder] bestrijdt, heeft te gelden dat [verweerder] bij herhaling herstel van die tekortkoming heeft aangeboden. [eiser] heeft die aanboden nimmer (onvoorwaardelijk) geaccepteerd, althans [verweerder] nimmer tot dat herstel toegelaten, zodat [eiser] alsdan ter zake die tekortkomingen als schuldeiser in verzuim is komen te verkeren (artikel 6:58 BW).  
       
       
       
         106.  Voor zover [verweerder] zou zijn tekortgeschoten kunnen de tekortkomingen gelet op het vorenstaande [verweerder] niet toegerekend worden . [verweerder] is niet schadeplichtig jegens [eiser] voor zover [eiser] schade zou hebben geleden, hetgeen [verweerder] bestrijdt. [verweerder] is nimmer in verzuim komen te verkeren. Nakoming zou nog mogelijk zijn. Een extern vermogen kan bijgeplaatst worden.’ (mijn onderstreping, A-G). 
       
     
     
       4.24 
       Kortom, [verweerder] heeft zich in zijn memorie van grieven op het standpunt gesteld dat voor zover sprake zou zijn van een tekortkoming van [verweerder] bestaande uit het installeren van een warmtepompsysteem met onvoldoende capaciteit, die tekortkoming hem niet kan worden  toegerekend  omdat sprake is van schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:58 BW (met de woorden ‘gelet op het vorenstaande’ in de memorie van grieven (onder 106) doelt [verweerder] immers op zijn standpunt dat sprake is van schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:58 BW). 
     
     
       4.25 
       Bij schending van een garantieverplichting zoals in deze zaak aan de orde is, treedt het verzuim van rechtswege in (een ingebrekestelling is niet vereist), tenzij nakoming reeds blijvend onmogelijk is.  Gelet op de stellingen van partijen was nakoming niet reeds blijvend onmogelijk en was nakoming ná de schending van de garantieverplichting dus nog mogelijk. In dat geval is [verweerder] in verzuim geraakt als gevolg van de door het hof in rov. 3.2 aangenomen schending van de garantieverplichting. 
     
     
       4.26 
       Indien een schuldenaar in verzuim raakt, kan hij het verzuim zuiveren door alsnog nakoming aan te bieden en waarbij ook betaling wordt aangeboden van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten (art. 6:86 BW). De schuldeiser raakt in schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW) indien hij dit zuiveringsaanbod ten onrechte weigert , en daardoor eindigt het verzuim van de schuldenaar (art. 6:61 lid 1 BW). Het verzuim van de schuldeiser levert voor de schuldenaar ‘een niet-toerekenbare verhindering van nakoming op’ (overmacht). De gevolgen van deze overmacht zijn dat de schuldenaar (in beginsel) niet verplicht is tot schadevergoeding alsmede dat de schuldeiser niet met succes nakoming kan vorderen.  Aan het vorenstaande staat niet in de weg dat aan de schuldenaar in het geval van een garantieverplichting zoals in deze zaak aan de orde is, in beginsel geen beroep op overmacht toekomt.  Dit geldt in beginsel, omdat het verdedigbaar is dat het van de bewoordingen van de garantie en van de bedoeling van partijen afhangt of in het geval van schuldeisersverzuim de garantieverplichting niet kan worden ingeroepen en aan de desbetreffende schuldenaar wel een beroep op overmacht toekomt. 
     
     
       4.27 
       Heeft het hof essentiële stellingen van [verweerder] gepasseerd, zoals onderdeel C.3 nog betoogt? Van het passeren van een essentiële stelling is sprake indien de feitenrechter heeft nagelaten een stelling van een van de partijen te behandelen die, indien juist, een reële kans geeft op een andere beslissing.  De tekortkoming die [verweerder] heeft beschreven in zijn memorie van grieven (onder 105), heeft het hof vastgesteld in rov. 3.2. Indien de stelling van [verweerder] in de memorie van grieven juist is dat sprake is van schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:58 BW en dat dat een niet-toerekenbare verhindering van nakoming oplevert, bestaat er een reële kans dat deze stelling tot een andere beslissing over de toerekenbaarheid leidt. Nu het hof heeft nagelaten deze stelling van [verweerder] te behandelen, slaagt de klacht van onderdeel C.2.2 dat het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is en in het voetspoor daarvan ook de klacht van onderdeel C.3.  
     
     
       4.28 
       De slotsom is dat het incidenteel cassatieberoep slaagt.  
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Zie het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9848, rov. 2.1 en 2.2, en het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 10 april 2018, rov. 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.7 en 2.8. 
   
   
      	In de e-mail van 28 september 2011 staat per abuis ‘15 graden’ vermeld. Tussen partijen staat vast dat dit 16°C moet zijn. Zie ter zake ook het verweerschrift in het principaal cassatieberoep, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, p. 2, onder randnummer 4 en voetnoot 1.  
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 305. 
   
   
      	Zie P.S. Bakker, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:87 BW, aant. 17. 
   
   
      	Zie P.S. Bakker, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:87 BW, aant. 12.2; G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, 1997, p. 105; Asser/Sieburgh 6-I 2020/403. 
   
   
      	Vgl. HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.5.2. 
   
   
      	Zie HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:428, NJ 2023/114, rov. 3.2.4, onder verwijzing naar HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435, NJ 2005/371, rov. 3.4. 
   
   
      	Vgl. HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0304, NJ 1991/746, rov. 3.3. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, 2012, par. 4.4.2; M.B. Beekhoven van den Boezem, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 612 Rv, aant. 4. 
   
   
      	Zie M.B. Beekhoven van den Boezem, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 612 Rv, aant. 3, onder verwijzing naar HR 21 december 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4926, NJ 1985/904, m.nt. M. Scheltema.  
   
   
      	Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure’, TCR 2008/1, p. 3.  
   
   
      	Zie HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246, RvdW 2006/681, rov. 3.5.1. 
   
   
      	Zie het proces-verbaal van comparitie van partijen van 18 oktober 2017, p. 3. 
   
   
      	P.S. Bakker, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:81 BW, aant. 20. 
   
   
      	HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728, NJ 2000/562, m.nt. J.B.M. Vranken ( […] / […] ), rov. 3.3. In het algemeen over garanties: M.M. van Rossum, P.H.L.M. Kuypers, Garanties in de rechtspraktijk (R&P CA12) 2015. 
   
   
      	Zie Asser/Sieburgh 6-I 2020/318.  
   
   
      	Zie onder meer: Asser/Sieburgh, t.a.p.; H.J.S.M. Langbroek, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 2.7. 
   
   
      	Zie bijvoorbeeld de memorie van grieven, onder 31 e.v., en de memorie van antwoord, onder 17 e.v. Ook uit het bestreden arrest kan overigens worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat nakoming niet blijvend onmogelijk is, omdat art. 6:87 BW niet van toepassing is. Zie in dat kader ook: P.S. Bakker, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:87 BW, aant. 3; H.J.S.M. Langbroek, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 3.8; Asser/Sieburgh 6-I 2020/381. 
   
   
      	HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311, NJ 2001/79.  
   
   
      	Proces-verbaal van mondelinge behandeling, p. 3. 
   
   
      	Vgl. de conclusie van A-G Vranken vóór HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1974, NJ 1996/361, onder 33. 
   
   
      	HR 5 januari 2001, reeds aangehaald, rov. 3.5.  
   
   
      	Zie onder meer: H.J.S.M. Langbroek, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 2.5; Asser/Sieburgh 6-I 2020/317-319. 
   
   
      	Zie de memorie van grieven, onder 102: ‘Door [verweerder] wordt erop gewezen dat hij bezig was met de uitvoering van een regieopdracht voor [eiser] , welke opdracht nog niet was afgerond op het moment dat [verweerder] zijn werkzaamheden voor [eiser] opschortte omdat [eiser] de facturen van [verweerder] niet voldeed. Het werk dat [verweerder] moest realiseren is nimmer opgeleverd. De werkzaamheden en materialen die [verweerder] met de openstaande facturen in rekening bracht aan [eiser] waren uitgevoerd en geleverd. Door het beroep op opschorting van [verweerder] kwam [eiser] in verzuim te verkeren (artikel 6:59 BW). Het verzuim van [eiser] maakt dat [verweerder] nimmer in verzuim is kunnen komen te verkeren (artikel 6:61 lid 2 BW). Van een toerekenbare tekortkoming van [verweerder] is gelet op het bepaalde in artikel 6:74 lid 1 en 2 BW geen sprake.’ 
   
   
      	Zie het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 6 oktober 2022, p. 2: ‘ Hof : U geeft aan dat de installatie nog niet was opgeleverd. Wat is de betekenis hiervan voor deze procedure?  Mr. Bosman  [advocaat van [verweerder] , A-G]: ‘Daarmee heb ik aangegeven dat er een opschorting is geweest door [verweerder] .’ 
   
   
      	Een klacht aangeduid als onderdeel C.2.1 ontbreekt. 
   
   
      	HR 5 januari 2001, reeds aangehaald.  
   
   
      	Zie bijvoorbeeld de memorie van grieven, onder 31 e.v., en de memorie van antwoord, onder 17 e.v.  
   
   
      	HR 5 januari 2001, reeds aangehaald, rov. 3.5. Zie ook C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, 1, p. 30-31. 
   
   
      	Zie onder meer: Asser/Sieburgh 6-I 2020/319; H.J.S.M. Langbroek, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 2.7. 
   
   
      	Zie P.S. Bakker, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:83 BW, aant. 47.8; F.J.P. Lock, Schuldeisersverzuim, 2023, par. 17. 
   
   
      	Lock, a.w., par. 28. 
   
   
      	Asser/Hijma 7-I 2019/601; M.A.J.G. Janssen, in: M.M. van Rossum & P.H.L.M. Kuypers (red.), Garanties in de rechtspraktijk (R&P nr. CA12) 2015/2.2; Asser/Sieburgh 6-I 2020/362; H.B. Krans & M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR4) 2022/182. 
   
   
      	Zie  C. Kauffman en P. Croes, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:75 BW, aant. 7.6.1; Krans & Wissink, t.a.p.; vgl. conclusie A-G Hartkamp vóór HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930 ( Hoog Catharijne, ABP/Friesch Groningse Hypotheekbank ), onder 8; HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8176, RvdW 2006/377 ( Betonstaf/Ballast Nedam ). 
   
   
      	Zie o.a. A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel, Cassatie 2019/71; B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel, Cassatie 2019/116; W.D.H. Asser, Cassatie, 2018, par. 4.6.3; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.