ECLI: ECLI:NL:RBALM:2008:BC4628

Titel: ECLI:NL:RBALM:2008:BC4628 Rechtbank Almelo , 09-01-2008 / 85839 ha za 07-451

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2008-01-09

Zaaknummer: 85839 ha za 07-451

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2008:BC4628

---

Al dan niet aansprakelijkheid van wegbeheerder dan wel spoorwegbeheerder bij val fietser op natte spoorwegovergang

RECHTBANK ALMELO 
       Sector Civiel 
     
     
     
       zaaknummer: 85839 ha za 07-451   
       datum vonnis: 9 januari 2008 (pl) 
     
     
     Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
     
     
       X, 
       wonende te G, 
       eiseres, 
       hierna te noemen X, 
       procureur: mr. R.F. Kötter,  
     
     
     tegen 
     
     
       1. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       Gemeente Losser,  
       zetelende te Losser, 
       gedaagde sub 1, 
       hierna te noemen de gemeente, 
       procureur: mr. R. Kroon, 
       advocaat: mr. A.J.J.G. Schijns te Den Haag,  
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Prorail B.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde sub 2, 
       hierna te noemen Prorail, 
       procureur: mr. R. Kroon, 
       advocaat: mr. S.L. Braam te Amsterdam.  
     
     
     
     Gehoord partijen. 
     
     Gezien de stukken. 
     
     Overweegt: 
     
     Over het procesverloop: 
     
     X heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De gemeente en Prorail hebben hierna geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd en tenslotte vonnis verzocht. 
     
     Over het recht: 
     
     
       1.	X vordert voor recht te verklaren dat de gemeente en Prorail hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aansprakelijk zijn voor de geleden en nog te lijden schade door X, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij stelt daartoe – kort samengevat – het volgende.  
       X is op 29 juli 1999 met haar fiets ten val gekomen op de spoorwegovergang te De Lutte (gemeente Losser) aan de Bentheimerstraat. Dit gebeurde toen zij, al fietsend, de spoorwegovergang overstak. Als gevolg van de val heeft X letsel opgelopen.  
       De betreffende overweg was destijds zodanig geconstrueerd dat de weg in een scherpe hoek het spoor kruiste. De overweg was geconstrueerd met behulp van betonnen binnenplaten en betonnen buitenplaten en tussen deze betonplaten waren rubberen groefvullingen aangebracht. Door de scherpe kruisingshoek konden fietsers bij het passeren van de overweg gemakkelijk met een wiel in de groef raken en ten val komen. Kort voor het moment dat X de spoorwegovergang passeerde had het geregend en hierdoor waren de rails en de betonplaten glad geworden. Als gevolg van de scherpe hoek waarmee rails en weg elkaar kruisten, is X weggegleden en ten val gekomen en heeft als gevolg daarvan ernstig letsel opgelopen aan haar schouder. Als gevolg van de beperkingen aan haar schouder is X arbeidsongeschikt geraakt en sedert 23 januari 2007 is zij voor 35 tot 45 % arbeidsongeschikt.  
       Door haar arbeidsongeschiktheid lijdt X schade en deze schade bestaat voornamelijk uit inkomstenderving. X is van mening dat de beheerder van de spoorwegovergang dan ook aansprakelijk is voor de gevolgen van het eerder omschreven ongeval. Nu zowel de gemeente als Prorail weigert om de aansprakelijkheid te erkennen en zij beiden zouden stellen niet de beheerder van de spoorwegovergang te zijn, heeft X zich genoodzaakt gezien om beiden in rechte te betrekken.  
     
     
     2.	Grondslag van haar vordering is allereerst de risicoaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:174 BW. Een opstal, in casu de spoorwegovergang dient te voldoen aan eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Wanneer dit niet het geval is en daardoor gevaar ontstaat voor personen of zaken en dit gevaar zich verwezenlijkt is de bezitter of beheerder aansprakelijk voor de ontstane schade. De overweg was destijds zodanig geconstrueerd dat deze niet voldeed aan de – gelet op de ernst van de mogelijke gevolgen – strenge eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs gesteld mogen worden. Als gevolg van de scherpe hoek welke het fietspad maakte met de rails van de spoorweg, was de kans dat een fietser met één of meerdere wielen van zijn fiets bekneld zou raken en ten val zou komen, groter dan men mocht verwachten. Niettemin werd hiervoor niet gewaarschuwd. Wanneer er bijvoorbeeld middels een bord gewaarschuwd zou zijn voor het risico ten val te komen, zou dit een fietser de mogelijkheid bieden om bij het passeren van de spoorwegovergang extra voorzichtigheid in acht te nemen.  
     
     
       3.	Daarnaast legt X als grondslag aan haar vordering onrechtmatig handelen en verwijst daarbij met name naar de zogeheten kelderluik-criteria.  
       X is van mening dat het nemen van maatregelen om ongevallen, zoals haar overkomen te voorkomen relatief eenvoudig is. Dit zou onder meer moeten blijken uit het gegeven dat inmiddels de overgang ter plaatse is aangepast. Ook al in 1996 is de overweg aangepast en daarbij zijn nieuwe betonplaten en groefvullingen aangebracht. Niettemin hebben deze aanpassingen niet geleid tot een oplossing van de problemen. Aan de hand van een aantal producties heeft X vervolgens geadstrueerd dat er meerdere valpartijen ter plaatse hebben plaatsgevonden.  
       De overweg waar het ongeval heeft plaatsgevonden is korte tijd na het ongeval dat X overkwam opgeheven en vervangen door een nieuwe overweg welke op enige afstand van de originele locatie is gelegen. De belangrijkste reden hiervoor zou zijn het terugdringen van het aantal ongevallen.  
     
     
     
       4.	De gemeente heeft harerzijds – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.  
       X heeft gesteld als gevolg van de gladde rails en/of de hoek waarmee de rails en de weg elkaar kruisten ten val is gekomen. X heeft overigens niet gesteld dat zij ten val is gekomen doordat zij met een wiel in de rails terecht is gekomen. De gemeente is sinds 1992 wegbeheerder van de openbare weg de Bentheimerstraat. Prorail is als spoorwegbeheerder belast met het onderhoud en het beheer van de spoorwegovergang Bentheimerstraat.  In 1996 heeft Prorail werkzaamheden verricht aan de spoorwegovergang Bentheimerstraat en de werkzaamheden bestonden uit het vernieuwen van de betonplaten en groefvullingen. De spoorwegovergang verkeert sindsdien in een goede conditie hetgeen ook door Prorail tijdens controlebezoeken is vastgesteld (productie 7 bij dagvaarding). Na een aanvankelijke andere reconstructie heeft in 2000 een reconstructie plaatsgevonden hieruit bestaande dat onder meer de spoorwegovergang Bentheimerstraat en één bij de Zandhuizerweg werden opgeheven waarnaast een nieuwe overweg tot stand werd gebracht. Een en ander had van doen met het terugdringen van het aantal spoorwegongevallen met treinen.  
       Wat betreft de gestelde aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW stelt de gemeente dat Prorail verantwoordelijk is voor het beheer en het onderhoud van het spoor en de overweg, waaronder de overwegbevloering. De gemeente is verantwoordelijk voor de weg. Daarmee in verband is belangrijk te weten waarover X nu precies is gevallen. Hierover biedt de dagvaarding geen duidelijkheid. Als zij is gevallen als gevolg van een gebrek in de overweg(bevloering) dan is de gemeente daarvoor niet aansprakelijk.  
       Voorts is van belang dat van de weggebruiker mag worden verwacht dat deze de nodige voorzichtigheid en oplettendheid betracht bij het gebruik van de openbare weg. Centraal de vraag die moet worden beantwoord is of de kruising van de spoorwegovergang Bentheimerstraat met de weg een groter gevaar voor de weggebruikers (lees: fietsers) in het leven roept dan waarop een normaal mens bedacht moet zijn. Naar de mening van de gemeente is hiervan geen sprake.  
     
     
     
       5.	Uit de tekening die als productie 18 bij de dagvaarding in het geding is gebracht, valt weliswaar af te leiden dat de spoorwegovergang en weg elkaar in een scherpe hoek kruisten, maar deze kruising verhoogt naar de mening van de gemeente geenszins het risico dat een fietser met zijn band in de groef van de rails terecht kan komen. Die mogelijkheid zou zich enkel voordoen indien de weg en de spoorwegovergang vrijwel parallel aan elkaar lopen. In dat geval zal de weggebruiker bij kruising van beide wegen voor een groot deel over de rails moeten rijden waardoor er een kans bestaat dat hij met zijn wiel in een groef van de rails belandt. Deze situatie deed zich in de onderhavige zaak niet voor zodat er geen sprake is van een gevaarzettende situatie. Voorts zijn overweg en de wijze waarop deze de Bentheimerstraat kruist aangelegd conform de wettelijke inrichtingseisen en de ontwerpvoorschriften van Prorail, en is de overweg met toebehoren goedgekeurd. De omstandigheid dat de rails glad waren, kan de gemeente niet worden toegerekend, immers is geen gevolg van de wijze waarop weg en spoorwegovergang elkaar kruisen.  
       Het is een algemene ervaringsregel dat rails glad kunnen zijn en dat gladheid wordt verergerd ten tijde van regen. Een fietser die onder natte weersomstandigheden de normaal te betrachten voorzichtigheid in acht neemt bij het passeren van rails zal zijn snelheid (voldoende) moeten matigen en extra oplettend moeten zijn wanneer hij de rails passeert. Van belang is daarbij overigens ook nog dat de spoorwegovergang goed zichtbaar was, zodat X tijdig haar rijgedrag aan de situatie had kunnen aanpassen.  
     
     
     
       6.	Wat betreft het punt dat de gemeente geen waarschuwingsbord heeft geplaatst stelt de gemeente dat spoorwegovergangen en het daaraan gelieerde potentiële gevaar duidelijk zichtbaar waren en kenbaar. Voor een weggebruiker is het aanstonds duidelijk dat het fietspad in een enigszins scherpe hoek de rails kruist en in een zodanige evidente situatie is een waarschuwing niet nodig. De gemeente betwist eveneens aansprakelijk ex artikel 6:162 BW en met name dat zij een gevaarlijke situatie heeft laten ontstaan of heeft laten voortbestaan. De wijziging van de situatie is ook niet gerelateerd aan het ongeval maar hing als eerder gesteld samen met reconstructieplannen van de NS met het oog op het terugdringen van spoorwegongevallen door aanrijdingen met treinen.  
       De gemeente heeft voorzover bekend nimmer klachten ontvangen over de beweerdelijk gevaarlijke situatie, laat staan dat zij hieromtrent een aansprakelijkstelling heeft ontvangen. Derhalve ontbreekt relevantie aan in het geding gebrachte verklaringen en krantenknipsels.  
       De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheidverklaring van X, dan wel tot afwijzing van haar vorderingen.  
     
     
     
       7.	Prorail heeft harerzijds – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. Naar aanleiding van de valpartij van X heeft de spoorwegpolitie de overweg in de Bentheimerstraat geïnspecteerd. Bij deze inspectie was tevens een vertegenwoordiger van Rail Infra Beheer aanwezig. Uit de inspectie is naar voren gekomen dat de onderhavige toestand normaal was. Volgens de spoorwegpolitie waren er geen extra maatregelen mogelijk noch wenselijk die de overweg veiliger zou kunnen maken. De overweg verkeerde in goede conditie en bevatte hetzelfde en te doen gebruikelijke voorzieningenniveau als alle overwegen en voldeed aan de daaraan te stellen wettelijke eisen. De ligging van deze overweg was een historisch gegeven, waar toentertijd bij de aanleg van de weg om moverende redenen door het Rijk voor gekozen is.  
       De overweg Bentheimerstraat bestond oorspronkelijk uit een universeel zware constructie uit betonnen binnenplaten en betonnen buitenplaten. Tussen deze betonplaten zijn rubberen groefvullingen aangebracht aan de buitenzijde van de spoorstaaf gelijk met de bovenkant van de spoorstaaf en aan de binnenzijde van de spoorstaaf tot aan de onderzijde van de kop van de spoorstaaf, hetgeen gelijk is aan 35 mm onder de bovenkant van de spoorstaaf. Door de kruisingshoek was in de oude situatie het risico aanwezig om met de fietswiel in de groef te geraken met als gevolg een valpartij.  
       In 1996 is de overweg van nieuwe betonplaten en groefvullingen voorzien. Sindsdien verkeerde de overweg in een goede conditie en ook tijdens één van de laatste inspecties voordat de overweg werd opgeheven constateerde een technisch medewerker dat de overweg qua constructie voldeed aan de normaal te stellen eisen voor een dergelijke overweg. Dat de spoorwegovergang qua ligging, constructie, conditie en veiligheid aan de hieraan gestelde wettelijke eisen voldeed blijkt uit een door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat destijds goedgekeurde tekening en de hoek die de overweg met het banenvak maakte, werd dus van overheidswege aanvaard. De goedkeuring zou in het andersluidende geval zeker niet zijn verleend door het ministerie. Dat de overweg is opgeheven, hangt samen met het streven om zoveel mogelijk gelijkvloerse overwegen op te heffen in verband met de bevordering van de verkeersveiligheid voor trein- en wegverkeer. De opheffing houdt evenwel geen enkel verband met een vermeende slechte gesteldheid van de betreffende overweg en/of een onveilige ligging van de overweg.  
     
     
     
       8.	X stelt zich op het standpunt dat de overweg ten tijde van het ongeval zodanig geconstrueerd was dat deze niet voldeed aan de strenge eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs gesteld mochten worden. Als gevolg van de scherpe hoek die het fietspad maakte met de rails van de spoorweg zou de kans dat een fietser met één of meerdere wielen van zijn fiets bekneld zou raken en ten val zou komen, groter zijn dan men mocht verwachten. Evenwel verzuimt X deze stellingen van argumenten te voorzien. Ze heeft geen expertiserapport of ander bewijs ingebracht waaruit zulks blijkt. Uit de stellingen van X komt eerder een beeld naar voren dat zij op nat wegdek, aangezien het zojuist geregend had, is uitgegleden. De gesteldheid van de spoorwegovergang is in ieder geval geen debet geweest aan de valpartij en de schade van X is niet te wijten aan gebrekkig onderhoud c.q. de staat van de spoorweg infrastructuur.  
       Prorail ontkent dat er een gevaarlijke situatie bestond en wat al zij van het grote risico, Prorail heeft over de ligging van de weg inclusief de schuine bocht en de daarbij behorende bebording geen zeggenschap. Dit zou een aangelegenheid van de gemeente zijn. Voorop staat dat het spoor er eerder lag dan de Bentheimerstraat en het behoort tot de verantwoordelijkheid van de gemeente een weg op dusdanige wijze aan te leggen, te onderhouden en in te richten, dat een veilige verkeerssituatie behouden blijft. In ieder geval is de hoek waarin de weg is komen te liggen ten opzichte van de spoorweg een beslissing van gemeente- of centrale overheidswege geweest (nu Prorail ook in het vervolg van haar conclusie nogal tamboereert op het punt dat het spoor er eerder zou hebben gelegen dan de Bentheimerstraat veroorlooft de rechtbank zich een klein historisch uitstapje. De spoorlijn is destijds rond 1870 aangelegd in verband met de aanvoer van kolen uit Duitsland voor de textielindustrie. De Bentheimerstraat maakte toen al deel uit van een weg vanuit het westen van Nederland via Oldenzaal naar het Koninkrijk Hannover. Het door X in de dagvaarding genoemde hotel-restaurant Berg en Dal is de voorzetting van een herberg die al honderden jaren langs deze route lag richting Duitsland).  
       Na de valpartij heeft de spoorwegpolitie de spoorwegovergang geïnspecteerd en geconcludeerd dat er geen aanvullende maatregelen mogelijk en nodig waren. Staat van onderhoud was goed. Wat betreft de gestelde aansprakelijkheid uit artikel 6:174 BW stelt Prorail in eerste plaats dat X verzuimd heeft aan te geven welke feiten of omstandigheden tot het verwijt hebben geleid dat de spoorwegovergang niet aan de gestelde eisen voldeed. Voorts houdt Prorail het ervoor dat zij niet kan worden aangemerkt als een overheidslichaam dat moet zorgen dat de weg in een goede staat verkeert. Prorail is verantwoordelijk voor een veilig en onbelemmerde bereikbaarheid voor de spoorweginfrastructuur en dat betekent dat Prorail wel verantwoordelijk is voor het spoor ansich maar niet voor het weggedeelte dat het spoor kruist. 
     
     
     
       9.	Eén van de vereisten voor het vestigen van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW is een gebrek. X heeft gesteld dat de spoorwegovergang niet goed geconstrueerd zou zijn maar waaruit dat blijkt wordt niet onderbouwd. Ook van een gevaar blijkt niet. Prorail maakt uit de dagvaarding op dat het rijden over de bewuste spoorwegovergang een groter risico voor fietsers zou bevatten dan gebruikelijke risico’s. Dat risico zou bestaan uit de scherpe hoek die het fietspad maakt met de rails van de spoorweg waardoor de kans op vallen of bekneld raken met één of meerdere wielen van de fiets verwezenlijkt zou kunnen worden in een valpartij. Dat risico wordt door Prorail betwist. Allereerst heeft de spoorwegpolitie als eerder gezegd die vlak na het incident ter plaatse van het incident de spoorwegovergang onderzocht heeft, geconcludeerd dat de staat van onderhoud goed was en er geen aanvullende maatregelen mogelijk noch nodig waren. Door regelmatig onderhoud verkeerden de overwegbeplating en de rails in prima staat. Kortom, Prorail betwist dat deze spoorwegovergang een gebrek kende en betwist daarenboven dat sprake zou zijn geweest van een gebrekkigheid die een gevaar heeft opgeleverd. Prorail wijst erop wat betreft het punt van eigen schuld, dat het gedrag van de weggebruiker hier een rol speelt. De vraag is namelijk of de weggebruiker zijn gedrag heeft aangepast aan de omstandigheden. X heeft aangegeven dat het voor het incident had geregend en het wegdek derhalve nat is geweest. Heeft X het in die omstandigheden van haar te verwachten voorzichtiger rijgedrag betracht? Ook voor wat betreft de gestelde aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW houdt Prorail het ervoor dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden, daarbij grotendeels verwijzend naar de argumenten hiervoor al aangehaald.  
       Volledigheidshalve heeft Prorail ook nog het medisch causaal verband betwist en samengevat geconcludeerd dat Prorail niet aansprakelijk is voor de door X gevorderde schade.  
     
     
     10.	Bij repliek heeft X haar eis in die zin gewijzigd dat zij primair verzoekt de gemeente en Prorail hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schade door X geleden en subsidiair en meer subsidiair de gemeente c.q. Prorail daarvoor aansprakelijk te stellen. Onder herhaling van een deel van haar standpunten heeft X nog gesteld dat door de situatie ter plaatse, meer in het bijzonder de ligging van het spoor en de weg zij was gedwongen om over een langere afstand dan normaal parallel te fietsen aan de spoorstaaf en de groef in de betonplaat waarin het spoor lag. Hierbij belandde zij met het wiel van haar fiets op de bovenzijde van de rails. De rails was, als gebruikelijk enigszins afgerond aan de bovenzijde. Als gevolg van de regen die was gevallen was de spoorstaaf bovendien glad en hierdoor is X uitgegleden en ten val gekomen. Een en ander duidt erop dat de kruisingshoek zoals deze destijds was wel degelijk een grote rol heeft gespeeld bij de vele ongevallen welke op de spoorwegovergang plaatsvonden. Gezien het voorgaande voldeed de litigieuze spoorwegovergang niet aan de eisen die men daaraan mag stellen. X zou haar rijgedrag wel degelijk aangepast hebben aan de omstandigheden. Zij bestrijdt dan ook dat er sprake is van eigen schuld harerzijds. X was in het geheel niet bekend met de spoorwegovergang aan de Bentheimerstraat. Zij woont in Geldermalsen en niet in de nabijheid van de bewuste spoorwegovergang. Van haar kon dan ook niet worden verwacht dat zij bij het oversteken van de spoorwegovergang meer dan de gebruikelijke voorzichtigheid in acht zou nemen. Onder verwijzing naar enige jurisprudentie heeft X nog onderbouwd dat er op de gemeente en op Prorail een waarschuwingsplicht rustte. Voor wat betreft de gestelde schade geeft X aan dat zij die op dit moment nog niet exact kan aangeven en zij bovendien eerst duidelijkheid wenst omtrent de vraag wie er aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade.  
     
     
       11.	De gemeente heeft nog naar voren gebracht dat voorop staat dat onduidelijk is hoe de val van X precies is veroorzaakt. Op grond van artikel 8:1661 lid 2 BW juncto artikel 6:174 BW is de spoorwegbeheerder aansprakelijk ten aanzien van de spoorweginfrastructuur, waaronder begrepen de overwegbevloering. De wegbeheerder is aansprakelijk voor gebreken in de aan de spoorwegovergang grenzende openbare weg tot aan de overwegbevloering. Deze wettelijke verdeling brengt mee dat van medebezit, zoals X stelt, geen sprake is. De stelling van X dat zij is gevallen als gevolg van de gladde rails brengt met zich dat de spoorwegbeheerder daarvoor verantwoordelijk is. De spoorwegbeheerder heeft immers in te staan voor de veiligheid van de overwegbevloering. De gemeente is daarvoor niet (mede) aansprakelijk. Subsidiair is de gemeente van mening dat de kruising van de spoorwegovergang Bentheimerstraat niet een groter gevaar voor weggebruikers in het leven riep dan waarop een normaal mens bedacht behoorde te zijn. De spoorwegovergang voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Bovendien wordt het risico dat een fietser met een wiel in de rails terechtkomt, alleen vergroot als de kruisingshoek zodanig scherp is dat de weg vrijwel parallel aan de rails loopt. Hiervan is in de onderhavige zaak geen sprake. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat een wiel van een fiets kan wegglijden wanneer men een rails passeert en dat dit risico wordt vergroot in geval van nat weer. De spoorwegovergang en het daaraan gelieerde potentiële gevaar zijn voor de weggebruiker en ook voor X duidelijk zichtbaar en kenbaar. Nu deze situatie voor zichzelf waarschuwt, behoefde daarvoor niet door middel van verkeersborden separaat op te worden gewezen.  
       X betrekt het standpunt dat, omdat zij is gevallen, er iemand aansprakelijk is voor haar val. Daarmee miskent zij dat er bij valpartijen (op de openbare weg) vaak geen aansprakelijke partij is, om de eenvoudige reden dat er niets mis is met de weg(inrichting).  
       De stelling van X is onjuist dat zij ervan mocht uitgaan dat de spoorwegovergang zonder problemen kon worden gepasseerd. Aan spoorwegen en tramrails is immers het potentiële gevaar verbonden dat bij het passeren daarvan een fietswiel over de rails wegglijdt, zeker als de rails nat zijn. Een weggebruiker mag derhalve juist niet verwachten dat hij zonder problemen een spoorweg kan passeren en zal daarom de nodige voorzichtigheid en oplettendheid in acht moeten nemen.  
       De weggebruiker dient – ongeacht of hij met de situatie ter plaatse bekend is – de in het algemeen te betrachten voorzichtigheid in acht te nemen en derhalve is de stelling van X onjuist dat het op de weg van de gemeente zou liggen om te bewijzen dat X niet voldoende voorzichtig is geweest. Voor toepassing van de omkeringsregeling is geen plaats, nu in de onderhavige zaak onduidelijk is waardoor X precies ten val is gekomen.  
     
     
     12.	Ook Prorail wijst erop dat X geen bewijs heeft overgelegd over de toedracht van haar valpartij op 29 juli 1999 nu er geen bewijs wordt geleverd of aangeboden, kan niet in rechte komen vast te staan dat, althans op welke wijze, X destijds ten val is gekomen op de spoorwegovergang. Zij heeft gesteld te zijn gevallen omdat ze weggleed over de natte rails en daarmee is in ieder geval wel komen vast te staan dat X niet is gevallen omdat haar fietswiel klem kwam te zitten in of tussen de rails, althans in een groef. Uit een tekening van de situatie ter plaatse blijkt dat het spoor de Rijksweg met een hoek van 22 graden kruist en dat betekent dat X niet parallel heeft hoeven fietsen aan de rails zoals zij stelt. Voorts stelt zij ten onrechte over een langere afstand dan normaal parallel aan de rails te hebben moeten fietsen. De spoorstaven zijn ieder circa 7 cm breed. Wanneer daar met een hoek van 22 graden overheen wordt gefietst moet dus 2 maal 18 cm op de rails worden gereden als de fietser rechtdoor blijft fietsen. Zou de hoek bijvoorbeeld 90 graden zijn, dan bedraagt die afstand 2 maal 7 cm. Dat verschil is verwaarloosbaar klein. Voorts miskent X dat veel fietsers bij het passeren van rails onder een bepaalde hoek, te denken bijvoorbeeld aan tramrails in een stad, hun stuur enigszins draaien, zodat zij de rails in een wat minder schuine hoek passeren. X had dat ook kunnen doen. Onder verwijzing naar jurisprudentie heeft Prorail andermaal bestreden dat er sprake zou zijn van gebrek en gevaar als bedoeld in artikel 6:174 BW dan wel van een onrechtmatige daad.  
     
     
       13.	Een spoorwegovergang valt onder de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de spoorwegbeheerder en de wegbeheerder. De belangen van de spoorwegbeheerder en de wegbeheerder gaan grotendeels gelijk op. Beiden hebben belang bij een zo veilig mogelijke overgang. Het spoorwegnet met de daarin aanwezige overwegen is eigendom van de Staat terwijl het beheer van alle hoofdspoorwegen van Nederland en de daarbij behorende spoorweginfrastructuur is opgedragen aan de spoorwegbeheerder. Sinds 1 januari 2005 is dat Prorail B.V., gedaagde sub 2.  
       De bepaling over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de spoorwegbeheerder ten aanzien van gebreken aan de spoorwegovergang en de spoorweginfrastructuur was neergelegd in artikel 16 spoorwegnet, maar is nu neergelegd in artikel 8:1661 lid 2 BW juncto artikel 6:174 BW. Artikel 8:1661 lid 2 BW luidt als volgt: 
       “de aansprakelijkheid op grond van artikel 174 van boek 6 ten aanzien van de spoorweginfrastructuur rust op de beheerder”. De beheerder van de spoorweginfrastructuur is gedefinieerd als de beheerder bedoeld in artikel 1 onder h van de spoorwegwet dan wel, indien die bepaling niet van toepassing is, degene die de spoorweginfrastructuur ter beschikking stelt.  
       Onder spoorweginfrastructuur wordt onder meer begrepen: gelijkvloerse kruisingen, met inbegrip van inrichtingen ter verzekering van de verkeersveiligheid, installaties voor de veiligheid, het seinwezen en de verlichtingsinstallaties die nodig zijn voor de afwikkeling en de veiligheid van het verkeer, maar ook bermen, hagen, hekken en taludbekledingen.  
       Prorail is als spoorwegbeheerder onder meer verantwoordelijk voor het onderhoud van de rails, de overwegbevloering, de schrikhekken en de beveiligingsinstallatie. Onder de beheerstaak valt ook het functieherstel na storingen, de vervanging/vernieuwing van onderdelen en renovatie.  
       De wegbeheerder is verantwoordelijk voor het onderhoud van de aan de spoorwegovergang grenzende openbare weg tot aan de overwegbevloering. De wegbeheerder onderhoudt ook de daarbij behorende infrastructuur, zoals de verkeersborden in de eigen weg berm. De wegbeheerder zal immers moeten zorgen voor adequate bebording waarmee de weggebruiker tijdig wordt geattendeerd op de nadering van de spoorwegovergang. Aldus “aansprakelijkheid van de wegbeheerder” uitgegeven door de ANWB.  
       X heeft gesteld dat zij op de spoorwegovergang ter hoogte van de spoorwegrails ten val is gekomen doordat de overwegbevloering en de rails nat waren ten gevolge van regen. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat X niet kan worden ontvangen in haar vordering jegens de gemeente nu deze slechts verantwoordelijk is voor het onderhoud van de openbare weg grenzend aan de overwegbevloering.  
     
     
     14.	Vaststaat, althans is niet door X weersproken, dat de spoorwegovergang aan de Bentheimerstraat destijds na 1996 na werkzaamheden verkeerde in een goede conditie en ook tijdens controlebezoeken is nadien vastgesteld dat zij in goede conditie bleef. Er is derhalve geen sprake van, dat bijvoorbeeld door verzakkingen of oneffenheden het fietsen over de spoorwegovergang bemoeilijkt werd en gevaar opleverde voor weggebruikers zoals fietsers. Vervolgens de vraag of deze in goede conditie verkerende kruising van de spoorwegovergang Bentheimstraat met de weg een groter gevaar voor fietsers in het leven riep dan waarop een “normaal mens” bedacht moet zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Met behulp van een geometrische driehoek heeft de rechtbank vastgesteld dat het spoor de rijksweg met een hoek van 23 graden kruist (Prorail heeft gesteld 22 graden). Onbetwist is dat de spoorstaven dwars gemeten circa 7 cm breed zijn. Niet gesteld noch gebleken is dat de hoek van de spoorstaven met de weg ertoe hebben geleid dat X met haar fiets is komen vast te zitten tussen overwegbevloering en rails, doch is uitgegleden en dan is het onduidelijk of dit over alleen de overwegbevloering was of over overwegbevloering en rails. Er van uitgaande dat de rails mede een rol heeft gespeeld dan heeft Prorail terecht aangevoerd, dat indien men de spoorstaven haaks met een hoek van 90 graden zou oversteken dit samen 14 cm zouden beslaan en bij een hoek van 23 graden circa 9 cm ofwel totaal 18 cm bij het oversteken van de spoorwegovergang. Zulks betekent naar het oordeel van de rechtbank dat indien men normaal en voorzichtig fietst bij een goed zicht en dat moet het daar zijn geweest op dat moment want het was overdag, een fietser de spoorwegovergang zonder problemen moet kunnen oversteken zeker als men rustig fietst en de rails in een wat mindere schuine hoek passeert. Ter vergelijking diene nog, dat bij de huidige spoorwegovergang de hoek tussen rails en weg circa 75 graden bedraagt en ook dan zal men bij nat weer kunnen vallen, maar ook daarvoor hoeft Prorail niet te waarschuwen, nu het voor de hand liggend is dat zo’n spoorwegovergang bij nat weer glibberig is. Van de weggebruiker mag dan worden verwacht zo’n overgang met de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid over te steken en dat heeft X blijkbaar destijds achterwege gelaten. Dat X niet bekend was in de omgeving verandert daar niets aan naar het oordeel van de rechtbank, eerder zou men in zo’n geval nog grotere voorzichtigheid verwachten bij het oversteken van een spoorwegovergang bij nat weer.  
     
     15.	Het vorenoverwogene betekent dat de vordering van X zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal X zowel jegens de gemeente als jegens Prorail in de proceskosten worden verwezen.  
     
     
     
       RECHTDOENDE 
       De rechtbank: 
     
     
     I.	Verklaart X niet-ontvankelijk in haar vordering tegen de gemeente Losser.  
     
     II.	Wijst af de vordering van X tegen Prorail.  
     
     III.	Veroordeelt X in de proceskosten aan de zijde van de gemeente Losser gevallen daaronder het salaris van de procureur en tot op heden begroot op € 1.155,- en tevens in de proceskosten aan de zijde van Prorail gevallen, daaronder begrepen het salaris van de procureur en tot op heden begroot op € 1.155,-.  
     
     IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H.J. Inden en op woensdag 9 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.