ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2014:6706

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2014:6706 Rechtbank Amsterdam , 01-10-2014 / HA ZA 14-101

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-10-01

Zaaknummer: HA ZA 14-101

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:6706

---

-

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/558183 / HA ZA 14-101 
     
     
     
       
         Vonnis van 1 oktober 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser in conventie]
         , 
       wonende te [plaats], 
       eiser in conventie, 
       verweerder in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. M. Jasper te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde in conventie]
         , 
       wonende te [plaats], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. T. Vink te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 15 januari 2014; 
       - de akte overlegging producties van [eiser in conventie]; 
       - de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties; 
       - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 21 mei 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
       - het proces-verbaal van comparitie van 20 augustus 2014, met de daarin vermelde stukken. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 25 februari 2010 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten, waarbij [gedaagde in conventie] voor een bedrag van € 1.925.000,00 een woonhuis met ondergrond, bedrijfsgebouw, erf, tuin en verdere aanhorigheden aan de [straat] te [plaats] (hierna: het pand) van [eiser in conventie] heeft gekocht (hierna: de koopovereenkomst). [gedaagde in conventie] had ten tijde van de koop de intentie het pand te exploiteren als swingersclub met horeca. Het destijds geldende bestemmingsplan liet geen gebruik voor horecadoeleinden toe. [gedaagde in conventie] heeft op 10 juli 2009 een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente). 
       
     
     
       2.2. 
       In artikel 7 van de koopovereenkomst is bepaald dat het pand op  1 september 2010  zou worden geleverd of zoveel eerder als [eiser in conventie] zou aangeven, met een aanzegtermijn van twee weken.  
       
     
     
       2.3. 
       In artikel 8 van de koopovereenkomst is bepaald dat [gedaagde in conventie] uiterlijk op  7 mei 2010  een waarborgsom van 10% van de koopprijs dient te storten op de rekening van de notaris, althans dat hij een bankgarantie stelt voor hetzelfde bedrag. 
       
     
     
       2.4. 
       In artikel 9 sub b van de koopovereenkomst is – kort gezegd – bepaald dat de koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat [gedaagde in conventie] niet uiterlijk op  1 mei 2010  een toezegging heeft gekregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor een hypothecaire geldlening ten behoeve van het pand voor een bedrag gelijk aan de koopsom en de verwervingskosten. [gedaagde in conventie] dient in dat geval uiterlijk op de eerste werkdag na 1 mei 2010 schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris te verklaren, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voornoemde toezegging, de overeenkomst wil ontbinden. 
       
     
     
       2.5. 
       In artikel 9 sub d van de koopovereenkomst is bepaald dat de koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeente geen goedkeuring verleent dan wel geen vergunning verleent voor het voorgenomen gebruik, zijnde horeca. In artikel 16 van de koopovereenkomst is bepaald dat [gedaagde in conventie] gerechtigd is de overeenkomst op grond van artikel 9 sub d van de overeenkomst te ontbinden indien de gemeente niet uiterlijk op  1 juli 2010  schriftelijke goedkeuring, dan wel een vergunning heeft verleend ter zake van het gebruik van het pand voor een horecabestemming. In artikel 9 van de koopovereenkomst is verder nog opgenomen dat partijen hun medewerking verlenen tot het tijdig verkrijgen van de bedoelde goedkeuring / vergunning. 
       
     
     
       2.6. 
       Artikel 18 van de koopovereenkomst luidt als volgt: 
       
       
         “Indien de koopovereenkomst wordt ontbonden vanwege een beroep ontbindende voorwaarde financieren (01-05-2010), zullen verkoper en koper de aanvraag voor de vergunning voortzetten. Indien deze vergunning alsnog wordt verleend aan de aanvrager, zullen de kosten voor rekening komen van de verkoper.  
         Indien de vergunning niet wordt verleend casu quo wordt afgewezen zullen de kosten terzake van de aanvraag (leges, tekeningen, architectkosten) worden verdeeld tussen verkoper en koper, ieder voor de helft.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       In artikel II, eerste lid, van de algemene bepalingen bij de koopovereenkomst (hierna: de algemene bepalingen) is het volgende opgenomen: 
       
       
         “Indien een van de partijen tengevolge van een aan hem niet toerekenbare tekortkoming (overmacht), anders dan binnen afzienbare tijd, zijn verplichtingen in het geheel niet kan nakomen, is de koop na een daartoe strekkende schriftelijke verklaring ontbonden.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       In artikel VII van de algemene bepalingen is het volgende opgenomen: 
       
       
         “De tussen verkoper en koper eventueel overeengekomen ontbindende voorwaarden zullen geen werking meer hebben na het ondertekenen van de leveringsakte.” 
       
       
     
     
       2.9. 
       Partijen zijn op of omstreeks 30 augustus 2010 overeengekomen de datum van levering van het pand te verplaatsen. Bij e-mail van 30 augustus 2010 aan [eiser in conventie] heeft notaris mr. A.L. Cabenda (hierna: de notaris) hierover het volgende bericht: 
       
       
         “Naar aanleiding van het telefoongesprek van hedenmiddag met u en vervolgens met [gedaagde in conventie] (koper) kan ik u het volgende bevestigen: 
       
       
       - de overdracht op 1 september a.s. zal geen doorgang vinden aangezien de vereiste vergunningen door het Stadsdeel nog niet zijn verleend; 
       
       - de koopovereenkomst zal ongewijzigd in stand blijven met uitzondering van de levering van het verkochte, welke levering op een later tijdstip zal geschieden. De datum van eigendomsoverdracht zal in onderling overleg tussen verkoper en koper worden vergesteld met een aanzeggingstermijn van minimaal 1 maand. (…)” 
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 13 oktober 2011 heeft de raadsman van [gedaagde in conventie] – onder meer – een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarden uit artikel 9 van de koopovereenkomst. [gedaagde in conventie] heeft vervolgens aan de gemeente meegedeeld dat hij zijn vergunningsaanvraag wenst in te trekken. 
       
     
     
       2.11. 
       Op 17 oktober 2011 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden in [Café], waar aanwezig waren [gedaagde in conventie], [naam 1] (boekhouder van [gedaagde in conventie]), [eiser in conventie], [naam 2] (makelaar van [eiser in conventie]) en mr. Vink. [gedaagde in conventie] en [eiser in conventie] zijn tijdens die bespreking overeengekomen dat [gedaagde in conventie] zijn vergunningsaanvraag zou voortzetten. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 27 oktober 2011 heeft de raadsman van [eiser in conventie] aangegeven dat [gedaagde in conventie] de ontbindende voorwaarden niet tijdig heeft ingeroepen en dat [eiser in conventie] [gedaagde in conventie] onverkort aan de afnameverplichting in de koopovereenkomst gebonden acht. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 31 oktober 2011 heeft [gedaagde in conventie] zich op het standpunt gesteld dat de koopovereenkomst tijdens de bespreking op 17 oktober 2011 met wederzijds goedvinden is beëindigd. [gedaagde in conventie] heeft een gespreksverslag van de bijeenkomst gemaakt en de afspraak tot beëindiging van de koopovereenkomst in een (concept) vaststellingsovereenkomst opgenomen. [eiser in conventie] heeft de afspraak betwist en de (concept) vaststellingsovereenkomst niet getekend. 
       
     
     
       2.14. 
       In artikel 3 van de (concept) vaststellingsovereenkomst heeft [gedaagde in conventie] het volgende opgenomen: 
       
       
         “Indien vergunning alsnog wordt afgegeven komen de kosten voor het aanvragen van de vergunning, zoals o.a. leges en het opstellen van de bouwtekeningen voor rekening van comparant 1 [ rechtbank: [eiser in conventie] ]. Indien de vergunning niet wordt verleend, casu quo wordt afgewezen, zullen de kosten voor de aanvraag voor gelijke delen worden verdeeld over comparant 1 en 2 [ rechtbank: [gedaagde in conventie] ].” 
       
       
     
     
       2.15. 
       Bij e-mail van 22 november 2011 heeft ABN Amro (district Zaanstreek / Waterland en district Amsterdam Centrum) financieringsaanvragen van [gedaagde in conventie] afgewezen. In de e-mail van 22 november 2011 is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         “Naar wat ik heb begrepen is het buitengewoon lastig om voor financieringen in deze branche in aanmerking te komen.” 
       
       
     
     
       2.16. 
       Op 23 november 2011 heeft de Rabobank Amsterdam [gedaagde in conventie] meegedeeld dat zij zijn financieringsaanvraag niet in behandeling neemt. Volgens [naam 1], boekhouder van [gedaagde in conventie], is hem telefonisch meegedeeld dat de Rabobank de aanvraag niet in behandeling neemt in verband met de branche waarin [gedaagde in conventie] zich wil gaan bezighouden. 
       
     
     
       2.17. 
       De gemeente heeft op 2 december 2011 een reguliere bouwvergunning aan [gedaagde in conventie] afgegeven en een projectbesluit genomen. 
       
     
     
       2.18. 
       
        [gedaagde in conventie] heeft op 11 september 2012 een aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend. De gemeente heeft deze aanvraag op 19 oktober 2012 buiten behandeling gesteld wegens het ontbreken van de benodigde gegevens. 
       
     
     
       2.19. 
       
        [eiser in conventie] heeft [gedaagde in conventie] bij brief van 23 november 2012 en bij explootbrief van 27 mei 2013 gesommeerd aan de levering van het pand mee te werken. Bij brief van 5 juni 2013 heeft de raadsman van [gedaagde in conventie] aan [eiser in conventie] te kennen gegeven dat [gedaagde in conventie] hier niet aan mee zal werken. 
       
     
     
       2.20. 
       Bij brief van 28 november 2013 heeft [eiser in conventie] een beroep gedaan op ontbinding van de koopovereenkomst en aanspraak gemaakt op betaling door [gedaagde in conventie] van een contractuele boete van 10% van de koopsom, ten bedrage van € 192.500,-. Ook heeft [eiser in conventie] [gedaagde in conventie] aansprakelijk gesteld voor de door hem te lijden schade als gevolg van een tekortkoming van [gedaagde in conventie]. 
       
     
     
       2.21. 
       De hypotheekhouder van [eiser in conventie] heeft executoriaal beslag gelegd op het pand en de executoriale verkoop aangezegd tegen 19 december 2013. Op 18 december 2013 heeft [eiser in conventie] met instemming van de hypotheekhouder het pand onderhands aan een derde verkocht tegen betaling van een bedrag van € 750.000,- k.k. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         
          [eiser in conventie] vordert kort gezegd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. een verklaring voor recht dat de tussen partijen op 25 februari 2010 gesloten overeenkomst op 28 november 2013 rechtsgeldig door [eiser in conventie] is ontbonden, althans de ontbinding bij een te wijzen vonnis uit te spreken; 
         II. [gedaagde in conventie] te veroordelen tot betaling aan [eiser in conventie] van de contractuele boete van € 192.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2013, althans vanaf de dagvaarding tot aan algehele voldoening; 
         III. [gedaagde in conventie] te veroordelen tot betaling aan [eiser in conventie] van de door hem geleden schade van € 1.175.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2013, althans de dagvaarding tot algehele voldoening; 
         IV. [gedaagde in conventie] te veroordelen tot betaling aan [eiser in conventie] van zijn buitengerechtelijke (incasso)kosten van € 13.762,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag van voldoening; 
         V. [gedaagde in conventie] te veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser in conventie] legt aan zijn vordering – samengevat – ten grondslag dat [gedaagde in conventie] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, meer in het bijzonder (i) door niet tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op 7 mei 2010, een bankgarantie te stellen of een waarborgsom ter hoogte van 10% van de koopsom te storten, (ii) door in strijd te handelen met de inspanningsverplichting als vermeld in artikel 9 van de koopovereenkomst en (iii) door het niet verlenen van medewerking aan de levering van het pand. [eiser in conventie] stelt dat hij de overeenkomst op grond van de tekortkomingen bij brief van 28 november 2013 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Volgens [eiser in conventie] is [gedaagde in conventie] als gevolg hiervan de contractuele boete verschuldigd en dient hij de door [eiser in conventie] geleden schade te vergoeden. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [gedaagde in conventie] vordert, – samengevat – voorwaardelijk, namelijk indien geoordeeld wordt dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, dan wel vernietigd, veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van: 
         I. Primair: 100% van de door hem gemaakte kosten – deels gesteld op € 25.121,60 en deels p.m. – ten aanzien van de vergunningsaanvraag, vermeerderd met de wettelijke rente; 
         II. Subsidiair: 50% van de door hem gemaakte kosten – deels gesteld op € 25.121,60 en deels p.m. – ten aanzien van de vergunningsaanvraag, vermeerderd met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagde in conventie] voert hiertoe primair aan dat de kosten van de vergunningaanvraag op grond van artikel 18 van de koopovereenkomst (zie 2.6), dan wel op grond van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst (zie 2.14) voor rekening van [eiser in conventie] komen. Subsidiair voert [gedaagde in conventie] aan dat de kosten op basis van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst voor de helft voor rekening van [eiser in conventie] komen. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [eiser in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie 
       
       
         De waarborgsom 
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [eiser in conventie] heeft gesteld dat [gedaagde in conventie] tekort is geschoten in de nakoming van de in de koopovereenkomst opgenomen verplichting om een waarborgsom ter grootte van 10% van de koopprijs te storten. [gedaagde in conventie] heeft daartegen ingebracht dat hij en [eiser in conventie] in goed overleg hadden besloten dat de waarborgsom niet hoefde te worden gestort. Dit is door [eiser in conventie] niet gemotiveerd weersproken. Desgevraagd heeft [eiser in conventie] ter zitting bevestigd dat hij wel begreep dat [gedaagde in conventie] de waarborgsom niet had gestort en dat hij zich er ook geen zorgen over maakte dat hij de koopsom uiteindelijk wel zou ontvangen. De rechtbank maakt hieruit op dat er tussen partijen destijds inderdaad consensus was over het achterwege blijven van betaling van de waarborgsom. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser in conventie] heeft afgezien van zijn recht op storting van de waarborgsom. Onder die omstandigheden kan het niet betalen van de waarborgsom niet thans alsnog als een tekortkoming van [gedaagde in conventie] worden aangemerkt. In zoverre ligt de vordering van [eiser in conventie] voor afwijzing gereed. 
       
       
         
           De levering van het pand 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser in conventie] heeft gesteld dat [gedaagde in conventie] tekort is geschoten in de verplichting tot medewerking aan de levering van het pand. In dit verband is tussen partijen allereerst in geschil of [gedaagde in conventie] bij brief van 13 oktober 2011 een rechtsgeldig beroep kon doen op de ontbindende voorwaarden uit artikel 9 van de koopovereenkomst. De rechtbank stelt voorop dat partijen in artikel 9 sub b van de overeenkomst een ontbindende voorwaarde ten aanzien van de financiering zijn overeengekomen, waarop [gedaagde in conventie] zich tot uiterlijk de eerste werkdag na 1 mei 2010 kon beroepen (zie 2.4). Verder zijn partijen in artikel 9 sub d van de koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde overeengekomen, waarop [gedaagde in conventie] zich kon beroepen indien de gemeente niet uiterlijk op 1 juli 2010 schriftelijke goedkeuring had verleend ter zake van het gebruik van het pand voor een horecabestemming (zie 2.5). 
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde in conventie] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij – ook na de in de overeenkomst genoemde data van 1 mei 2010 en 1 juli 2010 – nog een rechtsgeldig beroep kon doen op ontbinding van de koopovereenkomst. Daartoe heeft [gedaagde in conventie] primair aangevoerd dat hij op grond artikel VII van de algemene bepalingen (zie 2.8) een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarden uit artikel 9 van de overeenkomst, zolang de leveringsakte van het pand nog niet was ondertekend.  
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank volgt [gedaagde in conventie] niet in dit standpunt. De rechtbank stelt voorop dat voor de uitleg van artikel VII van de algemene bepalingen beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In artikel VII van de algemene bepalingen is bepaald dat de ontbindende voorwaarden geen werking meer hebben na het ondertekenen van de leveringsakte. Verder is in artikel 7 van de koopovereenkomst (zie 2.2) bepaald dat het pand op 1 september 2010 zou worden geleverd, of zoveel eerder als [gedaagde in conventie] zou aangeven. Naar het oordeel van de rechtbank dient artikel VII van de algemene bepalingen zo te worden uitgelegd dat [gedaagde in conventie] ook vóór de in de overeenkomst genoemde termijn van 1 mei 2010 en 1 juli 2010 geen beroep meer kon doen op de ontbindende voorwaarden indien de leveringsakte al vóór die data door partijen zou zijn ondertekend. De rechtbank ziet in hetgeen door [gedaagde in conventie] is aangevoerd geen aanleiding artikel VII van de algemene bepalingen zo uit te leggen dat [gedaagde in conventie] ook ná het verstrijken van de in de koopovereenkomst genoemde termijnen tot 1 mei 2010 en 1 juli 2010, ten alle tijden een beroep kon blijven doen op de ontbindende voorwaarden zolang de leveringsakte nog niet was ondertekend. 
       
     
     
       4.5. 
       
        [gedaagde in conventie] heeft subsidiair aangevoerd dat hij op 13 oktober 2011 nog een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarden omdat hij en [eiser in conventie] eind augustus 2010 zijn overeengekomen de termijn voor het inroepen van de voorwaarden te verlengen. Volgens [gedaagde in conventie] zijn partijen overeengekomen dat hij een beroep kon blijven doen op de ontbindende voorwaarden zolang er door de gemeente geen vergunning was verleend. Dit blijkt volgens [gedaagde in conventie] uit het feit dat partijen hadden afgesproken dat de koopovereenkomst - met uitzondering van het moment van levering - ongewijzigd in stand zou blijven.  
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank volgt [gedaagde in conventie] niet in dit verweer. [eiser in conventie] heeft ter zitting beaamd dat aan de op of omstreeks 30 augustus 2010 gemaakte afspraak de gedachte ten grondslag lag dat de levering zou plaatsvinden nadat (in ieder geval) de bouwvergunning was verleend. Dit strookt met de bewoordingen van de e-mail van de notaris Cabenda, waarin immers staat dat de overdracht geen doorgang zal vinden “omdat de vergunningen nog niet zijn verleend”. [gedaagde in conventie] wil de afspraak zo uitleggen dat hij tot het moment van afgifte van de vergunning op ieder gewenst moment alsnog van levering van het pand kon afzien. Die uitleg vindt echter onvoldoende steun in de e-mail van mr. Cabenda en in de koopovereenkomst zelf. Het ligt het meest in de rede dat partijen hebben bedoeld dat ontbinding van de koopovereenkomst mogelijk bleef als duidelijk zou zijn dat de gemeente geen toestemming zou verlenen voor gebruik van het pand met de bestemming horeca. Die voorwaarde was op 13 oktober 2011 niet ingetreden, integendeel, vergunningverlening was op dat moment aanstaande.  
       
     
     
       4.7. 
       
        [gedaagde in conventie] heeft voorts een beroep gedaan artikel 6:23, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [gedaagde in conventie] heeft [eiser in conventie] hem, door toe te zeggen dat hij spoedig een (exploitatie)vergunning van de gemeente zou krijgen, er van weerhouden uiterlijk op 1 mei 2010 respectievelijk 1 juli 2010 een beroep te doen op de ontbindende voorwaarden. Dit beroep van [gedaagde in conventie] faalt. Ondanks dat [gedaagde in conventie] en [eiser in conventie] in de veronderstelling waren dat de gemeente een vergunning aan [gedaagde in conventie] zou verlenen vóór 1 juli 2010, stond het [gedaagde in conventie] vrij – toen bleek dat de vergunning langer op zich liet wachten – om op of voor 1 juli 2010 een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde uit artikel 9 sub d van de overeenkomst. Niet gebleken is dat [eiser in conventie] [gedaagde in conventie] hierin belet heeft als bedoeld in artikel 6:23, eerst lid, BW.  
       
     
     
       4.8. 
       
        [gedaagde in conventie] voert meer subsidiair aan dat hem op grond van artikel II van de algemene bepalingen een beroep toekomt op overmacht. Volgens [gedaagde in conventie] moest hij de overeenkomst wel ontbinden, omdat er een impasse was ontstaan: hij kon zonder vergunning geen financiering krijgen, terwijl hij zonder financiering geen vergunning kon krijgen. 
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank volgt [gedaagde in conventie] hier niet in. Zoals [eiser in conventie] terecht heeft aangevoerd, hebben [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] door het opnemen van de ontbindende voorwaarden in de overeenkomst voorzien in de mogelijkheid dat [gedaagde in conventie] geen financiering voor het pand zou kunnen krijgen dan wel dat er geen vergunning zou worden verleend. In die gevallen kon [gedaagde in conventie] de overeenkomst tot 1 mei 2010 respectievelijk 1 juli 2010 ontbinden. Nu partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben voorzien dat de financiering en de vergunningverlening mogelijke struikelblokken waren en zij de risico’s daarvan hebben verdeeld door middel van de ontbindende voorwaarden, moet het risico dat een partij - ná het verstrijken van de overeengekomen termijnen - als gevolg van een van deze omstandigheden niet kan nakomen voor zijn rekening blijven. Van overmacht als in de overeenkomst bedoeld is in dat geval geen sprake.  
       
     
     
       4.10. 
       Bovendien is onvoldoende vast komen te staan dat er sprake was van de door [gedaagde in conventie] genoemde impasse. Vast staat immers dat de gemeente – ook zonder financiering – [gedaagde in conventie] op 2 december 2011 een reguliere bouwvergunning heeft verleend (zie 2.17). Daaruit volgt dat, anders dan [gedaagde in conventie] aanvoert, het verlenen van de bouwvergunning niet afhankelijk was van een definitieve toezegging van financiering. Ook is onvoldoende vast komen te staan dat [gedaagde in conventie] enkel vanwege het ontbreken van de vergunning geen financiering kon verkrijgen. Uit de door [gedaagde in conventie] overgelegde afwijzingen van zijn financieringsaanvragen (zie 2.15 en 2.16) blijkt dat de aanvragen zijn afgewezen vanwege de branche en niet zozeer omdat dat er nog geen vergunning was verleend. Daarnaast heeft [gedaagde in conventie] ter zitting verklaard dat hij reeds vóór het verstrijken van de termijn van 1 mei 2010 van de ING-bank had vernomen dat zij niet aan de financiering van het pand mee wilden werken omdat het om een swingersclub ging. [gedaagde in conventie] wist dus al vóór 1 mei 2010 dat er een kans bestond dat hij – ook met vergunning – geen financiering voor de aankoop van het pand zou krijgen. Dat hij desondanks heeft nagelaten op of voor 1 mei 2010 een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde inzake de financiering dient dan ook voor zijn eigen rekening en risico te komen. Het beroep op overmacht faalt ook om die reden. 
       
     
     
       4.11. 
       Voor zover [gedaagde in conventie] verder bedoeld heeft een beroep te doen op dwaling dan wel op de beperkende dan wel aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2/6:248 BW, dient dit beroep – wegens het ontbreken van enige substantiëring – als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. 
       
     
     
       4.12. 
       
        [gedaagde in conventie] heeft meer subsidiair aangevoerd dat hij en [eiser in conventie] bij de bespreking op 17 oktober 2011 in [Café] afspraken hebben gemaakt over een (minnelijke) ontbinding van de koopovereenkomst. Volgens [gedaagde in conventie] hield die afspraak in dat hij de vergunningaanvraag zou voortzetten op voorwaarde dat [eiser in conventie] geen nakoming van de koopovereenkomst en geen schade zou vorderen. Volgens [gedaagde in conventie] blijkt die afspraak uit het door hem opgestelde gespreksverslag en kan dit bevestigd worden door zijn boekhouder, [naam 1] en zijn advocaat, mr. Vink, die bij het gesprek aanwezig waren. 
       
     
     
       4.13. 
       Gelet op de gemotiveerde betwisting van de afspraak door [eiser in conventie], zal [gedaagde in conventie] – gelet op zijn bewijsaanbod op dit punt – in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat er tussen hem en [eiser in conventie] een minnelijke ontbinding van de overeenkomst tot stand is gekomen die inhield dat [gedaagde in conventie] niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst zou worden gehouden, dat [eiser in conventie] geen schadevergoeding als gevolg van de ontbinding zou vorderen en dat [gedaagde in conventie] de vergunningaanvraag zou voortzetten. 
       
     
     
       4.14. 
       Indien [gedaagde in conventie] slaagt in de bewijslevering, betekent dit dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden en dat [eiser in conventie] zijn recht op een eventuele schadevergoeding als gevolg van die ontbinding heeft prijs gegeven. De vordering van [eiser in conventie] in conventie zal in dat geval in zoverre worden afgewezen.  
       
     
     
       4.15. 
       Indien [gedaagde in conventie] niet slaagt in de bewijslevering, betekent dit dat de overeenkomst tussen partijen op 17 oktober 2011 niet minnelijk is ontbonden en dat de verplichting van [gedaagde in conventie] tot het meewerken aan de levering van het pand is blijven bestaan. Nu vaststaat dat [gedaagde in conventie] in elk geval niet heeft meegewerkt aan zijn verplichting uit de overeenkomst tot levering, is er aan de zijde van [gedaagde in conventie] sprake van een toerekenbare tekortkoming. In dat geval heeft [eiser in conventie] de overeenkomst bij brief van 28 november 2013 (zie 2.20) rechtsgeldig ontbonden. De rechtbank zal in dat geval een oordeel geven over de door [eiser in conventie] gevorderde schade als gevolg van de ontbinding. Tevens zal dan een oordeel worden gegeven over de vordering van [eiser in conventie] dat [gedaagde in conventie] de contractuele boete van 10% van de koopsom verschuldigd is geworden omdat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om de vereiste vergunningen te verkrijgen. 
       
     
     
       4.16. 
       De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van [gedaagde in conventie] (zie 4.13), waarbij hij zich kan uitlaten over het door hem te leveren bewijs. Partijen dienen ter gelegenheid van een eventueel getuigenverhoor aanwezig (dan wel rechtsgeldig vertegenwoordigd) te zijn zodat een comparitie kan plaatsvinden met het oog op het verkrijgen van inlichtingen dan wel het beproeven van een minnelijke regeling. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
     
       4.17. 
       Alle overige beslissingen in conventie zullen worden aangehouden. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.18. 
       
        [gedaagde in conventie] heeft zijn vordering in reconventie voorwaardelijk ingesteld, namelijk in het geval geoordeeld wordt dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, dan wel vernietigd. Uit hetgeen is overwogen in 4.14 en 4.15 volgt, dat – na bewijslevering – zal komen vast te staan dat ofwel [eiser in conventie] ofwel [gedaagde in conventie] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, in beide situaties vervuld zal worden en dat deze vordering inhoudelijk dient te worden beoordeeld. De rechtbank oordeelt voorshands als volgt. 
       
     
     
       4.19. 
       
        [gedaagde in conventie] heeft ter onderbouwing van zijn reconventionele vordering allereerst aangevoerd dat de kosten van de verguningaanvraag op grond van artikel 18 van de overeenkomst (zie 2.6) voor rekening van [eiser in conventie] komen. Op grond van dit artikel komen de kosten van de vergunningaanvraag voor rekening van [eiser in conventie] indien [gedaagde in conventie] de ontbindende voorwaarde inzake de financiering tijdig heeft ingeroepen én indien de vergunning uiteindelijk door de gemeente is verleend. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.3, 4.5 en 4.7, heeft [gedaagde in conventie] niet tijdig een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarden. Dit betekent dat hem op grond van artikel 18 van de overeenkomst geen beroep toekomt op de vergoeding van de kosten van de vergunningaanvraag door [eiser in conventie].  
       
     
     
       4.20. 
       
        [gedaagde in conventie] heeft verder aangevoerd dat partijen tijdens de bespreking op 17 oktober 2011 zijn overeengekomen dat de kosten van de vergunningaanvraag, primair voor 100%, en subsidiair voor 50%, voor rekening van [eiser in conventie] komen. [gedaagde in conventie] wijst daarbij op hetgeen door hem is opgenomen in artikel 3 van de (concept) vaststellingsovereenkomst (zie 2.14). Nu [eiser in conventie] gemotiveerd heeft betwist dat er sprake is van een degelijke overeenkomst tussen hem en [gedaagde in conventie], zal [gedaagde in conventie] in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat er op 17 oktober 2011 een dergelijke afspraak tussen hem en [eiser in conventie] is gemaakt. 
       
     
     
       4.21. 
       Alle overige beslissingen in reconventie zullen worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
       5.1. 
       draagt [gedaagde in conventie] op feiten en omstandigheden te bewijzen als omschreven onder 4.12 en 4.13 (in conventie) en onder 4.20 (in reconventie), 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  15 oktober 2014  voor uitlating door [gedaagde in conventie] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat [gedaagde in conventie], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel  bewijsstukken  wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat [gedaagde in conventie], indien hij  getuigen  wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de eerstvolgende vier maanden direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.5. 
       gelast dat partijen in persoon, en vergezeld door raadslieden, ter gelegenheid van een eventueel getuigenverhoor te verschijnen tot het hiervoor onder 4.16 beschreven doel; 
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. H.J. Fehmers in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220, 
       
     
     
       5.7. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
     
     
       5.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2014. 
       
     
   
   
     type: CEG 
     coll: