ECLI: ECLI:NL:RBMID:2009:BL0851

Titel: ECLI:NL:RBMID:2009:BL0851 Rechtbank Middelburg , 09-11-2009 / 180429

Gerecht: Rechtbank Middelburg

Datum uitspraak: 2009-11-09

Zaaknummer: 180429

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMID:2009:BL0851

---

Toepasselijkheid CAO is niet overeengekomen. 
         Werkneemster heeft slechts recht op loon conform CAO over de periodes waarin de CAO algemeen bindend is verklaard.

Uitspraak 
       
     
       zaak/rolnr.: 180429 / 09-799 blad 2 
       RECHTBANK MIDDELBURG 
       Sector kanton 
       [Zaaknummer] [Rolnummer] 
       Locatie Middelburg 
     
     
     zaak/rolnr.: 180429 / 09-799  
     
     vonnis van de kantonrechter d.d. 9 november 2009 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiseres], 
       wonende te [adres], 
       eisende partij, 
       verder te noemen: [eiseres], 
       gemachtigde: mr. J.J. Brosius, 
     
     
     t e g e n : 
     
     
       de besloten vennootschap 
       [gedaagde], 
       gevestigd te [adres], 
       gedaagde partij, 
       verder te noemen: [gedaagde], 
       gemachtigde: mr. D.J.C. Hans. 
     
     
     het verloop van de procedure 
     
     
       De procedure is als volgt verlopen: 
       - dagvaarding van 12 februari 2009, 
       - conclusies van antwoord, repliek en dupliek. 
     
     
     de beoordeling van de zaak 
     
     [eiseres] is sinds 1991 als verkoopster in dienst bij [gedaagde]. Tot 1 januari 2007 was er geen vaste omvang van het dienstverband. Vanaf 1 januari 2007 was de omvang van het dienstverband 53 uur per maand. 
     
     [eiseres] heeft gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot betaling van achterstallig CAO-loon over de jaren 2002 tot en met 2008, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, in totaal een bedrag van € 10.362,04, achterstallige vakantierechten ad € 3.934,55 en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] haar eis vermeerderd en vordert zij ook voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst een omvang kent van 69,5 uur. Tevens vordert zij voor recht te verklaren dat zij recht heeft 403,13 vakantie-uren. [eiseres] heeft gesteld dat er een mondelinge arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten. Volgens haar bevond de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau dan overeengekomen was. Het jaar 2002 moet als referteperiode worden genomen. In dat jaar werkte [eiseres] gemiddels 69,5 uur per maand. Voorts heeft [eiseres] gesteld dat de CAO Gebra op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Zij stelt dat [gedaagde] niet altijd conform die CAO het juiste salaris heeft uitbetaald.  
     
     [gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe primair gesteld dat de dagvaarding moet worden beschouwd als een ‘obscuur libel‘ en dat de kantonrechter reeds op grond daarvan niet kan toekomen aan toewijzing van de vordering. Hoe de omvang van de vordering tot stand is gekomen is volgens haar volstrekt onduidelijk. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat artikel 7:610b BW geen zelfstandige grondslag is voor aanspraak op loon. De loonvordering van [eiseres] dient volgens [gedaagde] gebaseerd te worden op artikel 7:628 BW. De loonvordering kan echter niet slagen omdat [eiseres] zich nimmer bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten en ook feitelijk niet beschikbaar is geweest meer uren te werken dan zij deed. [gedaagde] stelt dat [eiseres] werkte als oproepkracht. [eiseres] werd wekelijks gebeld door [gedaagde] die doorgaf wanneer zij zou kunnen komen werken. Een belangrijk element in de overeenkomst was dat [eiseres] ook een oproep kon weigeren, hetgeen ook gebeurde als [eiseres] de zorg voor haar kinderen niet kon combineren met het werk. Dit flexibele dienstverband heeft ruim vijftien jaar naar tevredenheid van beide partijen gefunctioneerd. [eiseres] heeft nimmer geklaagd over de wijze waarop aan het dienstverband feitelijk invulling werd gegeven. Per 1 januari 2007 is [eiseres] gedurende vaste tijden 53 uur per maand in een vast dienstverband gaan werken. Aan de vraag of het beroep op artikel 7:610b BW slaagt wordt volgens [gedaagde] niet toegekomen, omdat [eiseres] zich nimmer bereid heeft verklaard tot het verrichten van meer uren dan zij feitelijk heeft gewerkt. En zij ook niet beschikbaar is geweest deze meeruren te werken. Subsidiair heeft [gedaagde] betwist dat 2002 als refertejaar zou moeten worden genomen. Tevens heeft [gedaagde] gesteld dat het beroep op artikel 7:610b niet kan slagen omdat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Zij voert daartoe aan dat [eiseres] pas voor het eerst op 24 september 2007 heeft laten weten niet tevreden te zijn over de werkwijze van de oproepen, de omvang daarvan of over de omvang van het dienstverband. De loonvordering vanaf 1 januari 2007 dient in ieder geval te worden afgewezen omdat [gedaagde] schriftelijk akkoord is gegaan met een vaste arbeidsomvang van 53 uur per maand. Meer subsidiair heeft [gedaagde] de hoogte van de vordering betwist. [eiseres] heeft aanspraak op het overeengekomen loon en alleen over de periodes waarin de CAO algemeen verbindend is verklaard heeft zij recht op het loon conform de bepalingen van de CAO. Voor zover er sprake was van achterstallig loon over de periodes waarin de CAO algemeen verbindend verklaard is, heeft [gedaagde] al een nabetaling gedaan aan [eiseres] van € 1.695, 24 bruto, zodat [eiseres] geen vordering meer heeft uit hoofde van de CAO, aldus [gedaagde]. Voorts heeft [gedaagde] zich beroepen op gedeeltelijke verjaring van de loonvordering. [gedaagde] heeft de vorderingen met betrekking tot vakantiegeld en vakantierechten betwist. Ten slotte heeft [gedaagde] verzocht [eiseres] te veroordelen in de kosten van de procedure vanwege de ongemotiveerdheid van de omvang van de vordering. 
     
     De kantonrechter overweegt als volgt. De dagvaarding blinkt voor wat betreft de omvang van de vordering niet uit in duidelijkheid en de verweren zijn niet volledig weergegeven, maar niet op een zodanige wijze dat er sprake is van een obscuur libel en dat daardoor de dagvaarding nietig zou zijn.  
     
     Partijen zijn het erover eens dat er voor 1 januari 2007 geen omvang van het dienstverband was overeengekomen. Volgens [gedaagde] was er tot 1 januari 2007 sprake van een oproepovereenkomst of een voorovereenkomst, waarbij [eiseres] ook oproepen kon weigeren. [eiseres] heeft de door [gedaagde] gestelde feitelijke gang van zaken met betrekking tot de oproepen onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter uitgaat van een overeenkomst, waarbij partijen telkens per oproep het aantal uren dat die week gewerkt zou worden overeenkwamen. Het bestaan van een dergelijke overeenkomst wordt bovendien bevestigd door de omstandigheid dat [eiseres] tot 24 december 2007 nooit heeft laten weten dat zij meer uren wilde werken of dat zij niet tevreden was over de werkwijze met betrekking tot de oproepen of over de omvang van de oproepen. Bij een dergelijke overeenkomst is artikel 7:610b niet van toepassing. De vordering tot de verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst een omvang kende van 69,5 uur (de kantonrechter neemt aan: per maand) zal reeds op grond hiervan worden afgewezen. Bovendien is de kantonrechter van oordeel dat de vordering tot het vaststellen van een omvang van de arbeidsovereenkomst van 69,5 uur per maand ook al niet had kunnen slagen omdat een dergelijk beroep in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. [eiseres] heeft nimmer laten weten dat zij bereid was de bedongen arbeid te verrichten en [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat [eiseres] ook niet feitelijk beschikbaar was méér uren te werken dan zij heeft gedaan. Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] wel gesteld dat zij regelmatig heeft aangegeven dat zij meer wilde werken, maar, nog afgezien van de vraag wat onder ‘aangegeven’ moet worden verstaan, is de stelling zo vaag en algemeen, dat de kantonrechter hieraan voorbijgaat. 
     
     Partijen zijn het er ook over eens dat [eiseres] de uren die zij gewerkt heeft, betaald heeft gekregen, al twisten ze over de vraag of het juiste loon is betaald. Volgens [eiseres] is dat niet het geval omdat zij niet gedurende de hele periode het loon dat in de CAO is bepaald, heeft gekregen. De kantonrechter overweegt dat niet gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat de CAO op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is verklaard. In dat geval geldt het CAO-loon slechts in die periodes dat de CAO algemeen verbindend is verklaard. Door de nabetaling van [gedaagde] heeft [eiseres] in ieder geval het CAO-loon over die periodes gekregen. Voor wat betreft de overige periodes heeft [eiseres] geen recht op loonbetaling conform de CAO. Het is vaste jurisprudentie dat een CAO die algemeen verbindend is verklaard geen terugwerkende kracht of nawerking heeft. Nu [eiseres] overeenkomstig hierboven onder 5 is overwogen geen recht heeft op betaling van méér uren dan zij feitelijk heeft gewerkt en nu geen aanspraak bestaat op het loon overeenkomstig de CAO over de periodes waarin de CAO niet algemeen verbindend is verklaard, zullen de loonvorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de vordering die betrekking heeft op het vakantiegeld. Ook de vordering die betrekking heeft op vakantierechten wordt afgewezen, omdat die vordering gebaseerd is op een vaste omvang van de arbeid, terwijl er naar het oordeel van kantonrechter tot 1 januari 2007 geen sprake is van een arbeidsovereenkomst met een vaste omvang. Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.  
     
     [eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. 
     
     
     de beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     wijst de vordering af; 
     
     veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [gedaagde] tot op heden worden begroot op € 600,00, wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde]; 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. N.J.C. van Spronssen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.