ECLI: ECLI:NL:RBROE:2010:BN3446

Titel: ECLI:NL:RBROE:2010:BN3446 Rechtbank Roermond , 16-07-2010 / 101040 / KGZA 10-89 en 101198 / KGZA 10-94

Gerecht: Rechtbank Roermond

Datum uitspraak: 2010-07-16

Zaaknummer: 101040 / KGZA 10-89 en 101198 / KGZA 10-94

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROE:2010:BN3446

---

"openbare Europese aanbesteding; raamovereenkomst met open posten zonder afnameverplichting; 
          motiveringsplicht voorlopig gunningsbesluit;inschrijving onder voorwaarden."

vonnis 
       RECHTBANK ROERMOND 
     
     
     Sector civielrecht 
     
     Vonnis in kort geding in gevoegde zaken en in interventie van 16 juli 2010 
     
     in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 101040 / KG ZA 10-89 (hierna: zaak 101040) van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       JANSSEN DE JONG INFRA B.V., 
       gevestigd te Roermond, 
       eiseres in de hoofdzaak 
       verweerster in de interventie, 
       advocaat mr. A.F.J. Jacobs te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       GEMEENTE WEERT, 
       zetelend te Weert, 
       2. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       GEMEENTE NEDERWEERT, 
       zetelend te Nederweert, 
       gedaagden in de hoofdzaak, 
       verweersters in de interventie, 
       advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk, 
     
     
     en 
     
     in de zaak met zaaknummer / rolnummer 101198 / KG ZA 10-94 (hierna: zaak 101198) van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       AANNEMINGSBEDRIJF DE JONG EN ZOON BEESD B.V., 
       gevestigd te Beesd, 
       eiseres in de hoofdzaak, 
       verweerster in de interventie, 
       advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       GEMEENTE WEERT, 
       zetelend te Weert, 
       2. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       GEMEENTE NEDERWEERT, 
       zetelend te Nederweert, 
       gedaagden in de hoofdzaak, 
       verweersters de interventie, 
       advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk, 
     
     
     en 
     
     in de interventie in de zaken 101040 en 101198 van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       BAM WEGEN B.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       eiseres in de interventie, 
       advocaten: mrs. P.F.C. Heemskerk en B. Braat. 
     
     
     Partijen zullen hierna Jajo, De Jong, de gemeente Weert c.s. en BAM genoemd worden. 
       
     
       1. DE PROCEDURE  
       1.1. De procedure in de zaak 101040 
       1.1.1. Het verloop van deze procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 19 mei 2010, inclusief (nagezonden) producties 1 tot en met 16 
       - de akte vermeerdering van eis van 16 juni 2010 
       - de mondelinge behandeling 
       - de pleitnota van Jajo 
       - de pleitnota van de gemeente Weert c.s. inclusief de reeds eerder toegezonden producties 1 tot en met 9. 
     
     
     
       1.2. De procedure in de zaak 101198 
       1.2.1. Het verloop van deze procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 25 mei 2010, inclusief (nagezonden) producties 1 tot en met 8 
       - de mondelinge behandeling d.d. 16 juni 2010 
       - de pleitnota van De Jong, waarin een akte vermeerdering van eis is opgenomen 
       - de pleitnota van de gemeente Weert c.s., inclusief de reeds eerder toegezonden producties 1 tot en met 10. 
     
     
     1.3. Ten slotte is in de gevoegde zaken vonnis bepaald. 
     
     
       1.4. De procedure in de tussenkomst  
       1.4.1. Het verloop van deze procedure blijkt uit: 
       - de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging 
       - de mondelinge behandeling 
       - de pleitnota van BAM 
       - de pleitnota van de gemeente Weert c.s.. 
     
     
     1.4.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2. DE FEITEN 
       2.1. De gemeente Weert c.s. heeft onder de vigeur van het ARW 2005 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor het werk "Asfaltonderhoud Weert en Nederweert Periode 2010 tot 31 december 2013" met besteknummer 10-04. Het gaat hierbij om een raamovereenkomst met open posten zonder afnameplicht. Als gunningcriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding. Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden is ongeldig (artikel 9.5.2 ARW 2005) en varianten zijn niet toegestaan (par. 0.04 punt 3 van het Asfaltonderhoudsbestek gemeente Weert en Gemeente Nederweert). 
       2.2. Op 7 april 2010 vond de aanbesteding plaats en Jajo, De Jong en BAM zijn volgens het proces-verbaal van aanbesteding geëindigd als nummers 1, respectievelijk 2, respectievelijk 3 (KWS Infra B.V. had een ongeldige inschrijving gedaan). Jajo had ingeschreven voor een totale prijs van EUR 8.245.000,-, De Jong voor EUR 10.875.000,- en BAM voor EUR 18.285.000,-.  
       2.3. Bij brieven van 12 april 2010 werden alle inschrijvers, waaronder Jajo, De Jong en BAM, door de gemeente Weert c.s. geïnformeerd over het feit dat de aanbesteding op 
       7 april 2010 had plaatsgevonden en dat het college van B&W na het behandelen van het nog te maken gunningadvies een voornemen tot gunning bekend zou maken, waarover alle inschrijvers gelijktijdig schriftelijk werden geïnformeerd.  
     
     
     2.4. Bij brieven van 12 april 2010 deelde de gemeente Weert c.s. aan Jajo en De Jong schriftelijk onder meer het volgende mede:  
     
     "In het kader van Artikel 2.27 van het ARW 2005 nodigen wij u uit voor een toelichting op de samenstelling van uw inschrijving." 
     
     2.5. Naar aanleiding van de brief van 12 april 2010 van de gemeente Weert c.s. hebben zowel Jajo als De Jong op 16 april 2010 hun inschrijving in het kader van artikel 2.27 ARW 2005 mondeling nader toegelicht. Door de gemeente Weert c.s. is in beide zaken (telkens als productie 4) een kort verslag overgelegd van hetgeen op voormelde datum met Jajo en De Jong is besproken.  
     
     2.6. Jajo heeft haar standpunt bij brief van 22 april 2010, met als bijlage een advies van haar advocaat, nogmaals schriftelijk toegelicht, heeft de gemeente Weert c.s. om een reactie gevraagd en heeft aangegeven dat zij via hoor en wederhoor niet in staat is gesteld om duidelijk te maken dat van een abnormaal lage inschrijving geen sprake is. De gemeente Weert c.s. heeft Jajo bij fax van 28 april 2010 – mede met een beroep op artikel 2.26 ARW 2005 - bericht dit verzoek niet te zullen honoreren. In voormeld faxbericht heeft zij tevens haar standpunt nader onderbouwd.   
     
     
       2.7. Bij brieven van 11 mei 2010 deelde de gemeente Weert c.s. aan alle inschrijvers onder meer het volgende mede:  
       " (…) 
       In het proces volgend op de aanbesteding zijn allereerst de inschrijvingen op inschrijfniveau getoetst op hun rechtmatigheid conform het ARW 2005 en op de volgens het bestek benodigde vereisten. 
       (…) 
     
     
     
       Verder bleek dat allereerst nummer 1 en vervolgens nummer 2 van de aanbesteding, te weten de firma Janssen de Jong Infra BV te Herten (lees: Jajo) en de firma de Jong en Zoon BV te Beesd (lees: De Jong), conform het ARW 2005 niet in aanmerking konden komen voor opdrachtverlening. 
       Beide firma's zijn vervolgens conform het ARW 2005 in de gelegenheid gesteld om de samenstelling van hun inschrijving toe te lichten. 
       (…) 
       Op basis van het bovenstaand proces is een gunningadvies uitgebracht dat door het college van B&W  van Weert is behandeld. Burgemeester en wethouders hebben dinsdag 4 mei het gunningadvies vastgesteld. Op basis hiervan is het college van B&W voornemens om het werk op te dragen aan nummer 3 van de aanbesteding, te weten de firma BAM Wegen BV Regio Zuidoost (lees: BAM)." 
     
     
     2.8. In voornoemde brieven van 11 mei 2010 werden alle inschrijvers gewezen op de Alcateltermijn. 
     
     2.9. De Jong heeft na het voorlopig gunningbesluit bij brief van 19 mei 2010 de gemeente Weert c.s. verzocht om haar besluit nader te motiveren, welke door laatstgenoemde bij schrijven van 28 mei 2010 is gegeven. 
     
     2.10. Jajo heeft de gemeente Weert c.s. op 19 mei 2010 in kort geding gedagvaard en De Jong heeft dat op 25 mei 2010 gedaan. 
     
     
       2.11. Bij brieven van 8 juni 2010 heeft mr. Fischer-Braams namens de gemeente Weert c.s. haar voorgenomen besluit nog verder gemotiveerd. Kort gezegd heeft de gemeente Weert c.s. zich op het standpunt gesteld dat Jajo en De Jong een abnormaal lage en bovendien ongeldige inschrijving hebben gedaan. De ongeldigheid is gebaseerd op:  
       1. het niet voldoen aan de eisen omdat Jajo en De Jong in het staartblad van het voorgeschreven format voor de inschrijfstaat een aantal specifieke posten hebben gewijzigd van O (open) in N (niet-verrekenbaar);  
       2. het feit dat de inschrijving er een is onder voorwaarden; 
       3. het feit dat bij de inschrijving een variant wordt aangeboden. 
     
     
     3. HET GESCHIL 
     
     3.1. Het geschil in de zaak 101040 
     
     
       3.1.1. Jajo vordert na vermeerdering van eis (zie ook rechtsoverweging 4.2.)   samengevat: 
       primair: de gemeente Weert c.s. te verbieden om de opdracht voor het asfaltonderhoud op te  
       dragen aan een ander dan Jajo, 
       subsidiair: de gemeente Weert c.s. te gebieden om, indien zij de opdracht nog wensen te  
       laten uitvoeren, dit opnieuw aan te besteden, 
       zowel primair als subsidiair: veroordeling van de gemeente Weert c.s. tot betaling van een dwangsom indien sprake is van overtreding van hetzij het primair hetzij het subsidiair gevorderde, vermeerderd met de proceskosten. 
     
     
     3.1.2. Jajo heeft haar eis vermeerderd bij akte van 16 juni 2010, welke per faxbericht op 15 juni 2010 te 12.28 uur bij de rechtbank is binnengekomen.   
     
     3.1.3. De gemeente Weert c.s. heeft met uitzondering van voormelde eisvermeerdering, verweer gevoerd.  
     
     3.1.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     3.2. Het geschil in de zaak 101198 
     
     3.2.1. De Jong vordert bij dagvaarding (zie ook rechtsoverweging 4.2.) - samengevat - een verbod de opdracht voor het asfaltonderhoud te gunnen aan BAM, op straffe van een dwangsom, vermeerderd met de proceskosten. 
     
     3.2.2. De Jong heeft in haar pleitnota een eisvermeerdering opgenomen. 
     
     3.2.3. De gemeente Weert c.s. heeft, óók tegen voormelde eisvermeerdering, verweer gevoerd.  
     
     3.2.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     3.3. Het geschil in de tussenkomst 
     
     3.3.1. BAM vordert in het incident - samengevat - primair toegelaten te worden als tussenkomende partij en subsidiair toegelaten te worden als voegende partij aan de zijde van de gemeente Weert c.s. met veroordeling van Jajo, De Jong en de gemeente Weert c.s. in de proceskosten 
     
     3.3.2. BAM vordert in de hoofdzaak - samengevat - Jajo en De Jong niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans de vorderingen van Jajo en De Jong af te wijzen, alsmede veroordeling van Jajo en De Jong in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met rente. Zij heeft zich voor wat betreft de eisvermeerdering aan de zijde van Jajo gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter en heeft bezwaar gemaakt tegen de door De Jong voorgestelde eisvermeerdering. 
     
     3.3.3. Jajo, De Jong en de gemeente Weert c.s. refereren zich in het incident aan het oordeel van de voorzieningenrechter, waarbij Jajo en De Jong hebben aangegeven dat zij er bezwaar tegen hebben indien bedrijfsgevoelige informatie wordt besproken. 
     
     3.3.4. Jajo, De Jong en de gemeente Weert c.s. voeren verweer in de hoofdzaak, waarop hierna - voor zover van belang - wordt ingegaan. 
     
     
       4. DE BEOORDELING  
       4.1. De incidentele vordering tot tussenkomst/voeging 
       4.1.1. Uit de feiten vloeit voort dat de gemeente Weert c.s. voornemens is het werk op te dragen aan BAM, die oorspronkelijk als derde was geëindigd bij de inschrijving. Door middel van dit kort geding pogen Jajo en De Jong, die als nummer 1 en 2 waren geëindigd, het daarheen te leiden dat het werk hen alsnog wordt gegund althans dat een nieuwe aanbesteding dient plaats te vinden. Daarmee is het belang van BAM om benadeling te voorkomen evident en gegeven. Voorts heeft te gelden dat de bij het kort geding vereiste spoed en de goede procesorde daar niet onder lijden (de behandeling van de zaak wordt immers niet vertraagd en de zaak wordt inhoudelijk niet ingewikkelder). De incidentele vordering tot tussenkomst moet worden toegewezen. Aan de beoordeling van de subsidiaire vordering (tot voeging) wordt niet meer toegekomen.   
       4.1.2. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de kosten van het incident tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
     
     
     4.2. De eisvermeerderingen van Jajo en De Jong. 
     
     4.2.1. Artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en artikel 11.1 van het landelijk procesreglement kort geding bepalen dat een partij, die een eis wenst te veranderen of vermeerderen, de inhoud van deze verandering of vermeerdering zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de terechtzitting schriftelijk behoort mee te delen aan de wederpartij, aan de eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter. Verder mag het geding hierdoor niet onredelijk worden vertraagd en/of de verdediging onredelijk worden bemoeilijkt. 
     
     
       4.2.2. Vastgesteld wordt dat Jajo de vermeerdering van eis schriftelijk en ook tijdig - en dus overeenkomstig de eisen van een goede procesorde - heeft ingediend en De Jong niet. De gemeente Weert c.s. en BAM hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat zij zich door de eiswijziging van De Jong (zoals geformuleerd in de pleitnota) overvallen voelen en dat zij zich hiertegen niet dan wel onvoldoende kunnen verweren. De eiswijziging van Jajo wordt toegestaan en die van De Jong wordt geweigerd.  
       Voor zover het De Jong betreft, wordt recht gedaan op de vorderingen zoals verwoord in haar dagvaarding van 25 mei 2010. 
     
     
     4.3. Spoedeisend belang  
     
     4.3.1. Van het spoedeisend belang van de vorderingen van Jajo en De Jong is in voldoende mate gebleken. 
     
     4.4. De motivering van het gunningbesluit. 
     
     4.4.1. Voor alles hebben Jajo en De Jong gesteld dat het voorlopige gunningbesluit van de gemeente Weert c.s. reeds om de reden dat dit aan een motiveringsgebrek lijdt niet in stand kan blijven.  
     
     4.4.2. De gemeente Weert c.s. en BAM hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     4.4.3. De stelling van Jajo en De Jong wordt om de volgende redenen verworpen. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, brengen mee dat de gestelde criteria en de regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding leidt, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd. Wel dient de rechter ervoor te waken dat de inschrijver die bezwaar maakt tegen een voornemen tot gunning, niet wordt verrast met nieuwe bezwaren. De inschrijver moet voldoende gelegenheid hebben tot verweer. Zowel Jajo als De Jong hadden naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de brief van 12 april 2010 (waarin wordt verwezen naar artikel 2.27 ARW 2005) en de inhoud van de gesprekken op 16 april 2010 in combinatie met de gunningsbrief van 11 mei 2010 kunnen begrijpen dat hun inschrijving niet werd gehonoreerd vanwege het feit dat de gemeente vond dat sprake was van een abnormaal lage inschrijving. Verder blijkt uit de brieven van de gemeente Weert c.s. van 28 april 2010 aan Jajo en van 28 mei 2010 aan De Jong dat de gemeente Weert c.s. de inschrijving tevens terzijde heeft gelegd, omdat sprake zou zijn van een voorwaarde danwel een variant. Bij brieven van 8 juni 2010 heeft de gemeente Weert c.s. nog een argument voor afwijzing kenbaar gemaakt, te weten dat de inschrijving ongeldig is omdat Jajo en De Jong en voorgeschreven format hebben gewijzigd. Het feit dat de gemeente Weert c.s. na de voorlopige gunningsbrief van 11 mei 2010 haar voorlopig gunningsbesluit nader heeft gemotiveerd, leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot de consequentie dat deze nadere motivering niet mede aan het besluit ten grondslag kan worden gelegd. Het zou immers in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn om de extra argumenten van de gemeente Weert c.s. buiten beschouwing te laten, omdat de belangen van andere inschrijvers zouden worden geschaad indien een niet-geschikte inschrijver zou worden toegelaten of een ongeldige inschrijving in beschouwing zou worden genomen. Bovendien hebben zowel Jajo als De Jong voldoende de gelegenheid gehad tegen de latere motivering van de gemeente Weert c.s. verweer te voeren in het kader van dit kort geding, zodat zij niet in hun belangen zijn geschaad.  
     
     4.4.4. De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel dat de nadere afwijzingsgronden voldoende duidelijk waren en dat de gemeente Weert c.s. aan haar motiveringsplicht heeft voldaan.  
     
     4.4.5. Kern van het geschil betreft de vraag of er sprake is van een geschikte inschrijver die een geldige inschrijving heeft gedaan. Daartoe zal de rechtbank eerst onderzoeken of – zoals de gemeente Weert c.s. onder meer heeft betoogd – er sprake is van een voorwaardelijke inschrijving. Indien in een aanbieding door de inschrijver voorwaarden worden gesteld of voorbehouden worden gemaakt danwel de inschrijving een variant is, zonder dat de aanbestedingsvoorschriften daartoe ruimte bieden, is er sprake van een inschrijving onder voorwaarden. Een dergelijke inschrijving wordt geacht niet te zijn gedaan en is om die reden ongeldig.  
     
     4.4.6. Ten aanzien van Jajo staat ter beoordeling of juist is het betoog van de gemeente Weert c.s. dat de aanbieding van Jajo zo begrepen mag worden dat deze is gedaan onder de voorwaarde dat een specifieke (hooggeprijsde) bestekspost als deelopdracht dient te worden gegund. Vast staat dat Jajo 70% tot 80% van de besteksposten heeft geprijsd op EUR 0,01, zijnde evident onder de kostprijs, en dat zij bepaalde besteksposten doelgericht extreem hoog heeft geprijsd, omdat Jajo van mening is dat de gemeente Weert c.s. de daarop betrekking hebbende deelopdracht telkens aan de aannemer aan wie het werk is opgedragen dient te verstrekken (bijvoorbeeld het aanbrengen van de kleeflaag tussen oud en nieuw aan te brengen asfalt). De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de offerte van Jajo de impliciete voorwaarde ten grondslag ligt dat de gemeente Weert c.s. bij het verstrekken van (onder de kostprijs geoffreerde) deelopdrachten ook telkens gehouden is de (ruim boven de kostprijs geoffreerde) deelopdrachten op te dragen. Jajo heeft dit standpunt ook met zoveel woorden ter zitting bevestigd. Alleen langs die weg is het voor haar mogelijk het geleden verlies op een (groot) aantal deelopdrachten "terug te verdienen" door uitvoering van de daaraan - naar de mening van Jajo verplicht - gekoppelde deelopdrachten waarop een onevenredig grote winstmarge zit. Dit is in strijd met de aanbestedingsregels, die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst met open posten zonder afnameplicht en waarbij het stellen van (impliciete) voorwaarden niet is toegestaan. De gemeente Weert c.s. is immers naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, in beginsel vrij in de samenstelling en omvang van de op te dragen deelopdrachten. De facto wordt de inschrijving door deze manier van offreren onvergelijkbaar met andere, wel onvoorwaardelijke inschrijvingen. De totale (fictieve) aanneemsom valt immers vele malen lager uit dan zowel de directieraming als het merendeel van de overige inschrijvingen. De totale aanneemsom, die Jajo feitelijk aan de gemeente Weert c.s. in rekening gaat brengen indien de opdracht aan haar zou worden verstrekt, is mede afhankelijk van de (impliciete) voorwaarde, die voortvloeit uit haar systematiek van offreren. Om deze reden dient de inschrijving van Jajo te worden gekwalificeerd als een voorwaardelijke inschrijving.  
     
     4.4.7. Ten aanzien van De Jong staat ter beoordeling of juist is het betoog van de gemeente Weert c.s. dat sprake is van een voorwaarde omdat De Jong ervan uit gaat dat alle "eenmalige kosten" in de loop van het uitvoeringstraject als zodanig kunnen worden opgevoerd, terwijl de gemeente Weert c.s. onder meer aan de hand van diverse rekenvoorbeelden uit de Handleiding RAW-systematiek, versie mei 2008, uitgebreid heeft gemotiveerd dat dit niet het geval behoeft te zijn. De gemeente Weert c.s. heeft uitgelegd dat de indirecte kosten (ook wel staartkosten genoemd) vaste kosten zijn, zoals eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico. Deze kosten zijn afhankelijk van de omvang van het gehele werk en zijn niet toe te rekenen aan een (eenheid)resultaatsverplichting (aldus toelichting Handleiding versie mei 2008 01.21 uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico). In het voorgeschreven format zijn de staartkosten aangemerkt met een letter (O), dat betekent dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid resultaatsverplichting pas bij het vaststellen van de deelopdracht wordt bepaald, waarbij de staartkosten aan de hand van de inschrijvingsstaat omgerekend worden naar percentages. Pas bij de deelopdracht worden de staartkosten als (N) niet-verrekenbaar aangemerkt en pas bij de deelopdracht worden de staartkosten door middel van het vaste percentage aan een hoeveelheid resultaatverplichting gekoppeld. De Jong heeft de staartkosten volgens de gemeente Weert c.s. als (N) niet-verrekenbaar aangemerkt (in afwijking van het voorgeschreven format) en vastgesteld op een totaalbedrag dat bijna 40% vormt van de totale fictieve aanneemsom. De overige bestekskosten zijn geoffreerd tegen EUR 0,20-0,50.  
     
     4.5. De voorzieningenrechter is - gezien de gemotiveerde betwisting van de gemeente Weert c.s. - van oordeel dat De Jong onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij gunning van de opdracht de volledige staartkosten betaald zou krijgen. De gemeente Weert c.s. heeft namelijk geen afnameplicht, terwijl de door de gemeente Weert c.s. te betalen staartkosten afhankelijk zijn van de afgegeven deelopdrachten in de uitvoeringsfase. Ook De Jong gaat derhalve uit van aannames en uitgangspunten die in het onderhavige geval als een niet toegestane voorwaarde dient te worden gekwalificeerd, omdat de inschrijving per saldo hierdoor onvergelijkbaar is met de andere onvoorwaardelijke inschrijvingen. 
     
     4.5.1. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de inschrijvingen van Jajo en De Jong terecht door de gemeente Weert c.s. als ongeldig terzijde zijn gelegd. Reeds om die reden heeft de gemeente Weert c.s. het werk terecht voorlopig aan BAM gegund. De overig door de gemeente Weert c.s. aangevoerde afwijzingsgronden, behoeven gezien het bovenstaande geen bespreking meer.  
     
     
       4.5.2. Jajo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de zaak 101040 worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Weert c.s. worden begroot op: 
       - vast recht	EUR 	263,00 
       - salaris advocaat	816,00 
       Totaal	EUR 	1.079,00 
     
     
     
       4.5.3. De Jong zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de zaak 101198 worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Weert c.s. worden begroot op: 
       - vast recht	EUR 	263,00 
       - salaris advocaat	816,00 
       Totaal	EUR 	1.079,00 
     
     
     4.6. De beoordeling in de hoofdzaak tot tussenkomst 
     
     4.6.1. Zoals hiervoor is overwogen, zullen de vorderingen van Jajo en De Jong worden afgewezen en blijft het voorlopig gunningsbesluit van 11 mei 2010 van de gemeente Weert c.s., inhoudende dat het werk wordt opgedragen aan BAM, in stand. Bij de beoordeling is ook met de stellingen van BAM rekening gehouden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeven de stellingen van BAM in de gegeven situatie geen bespreking meer.  
     
     
       4.6.2. Ten aanzien van de proceskosten in de hoofdzaak tot tussenkomst overweegt de voorzieningenrechter dat Jajo en De Jong als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten zullen worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BAM worden begroot op: 
       - vast recht	EUR 	263,00 
       - salaris advocaat	816,00 
       Totaal	EUR 	1.079,00 
     
        
     
       5.	DE BESLISSING 
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     in het incident tot tussenkomst 
     
     5.1. staat BAM toe als tussenkomende partij in de zaken 101040 en 101198, 
     
     5.2. compenseert de proceskosten in het incident tot tussenkomst in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
     
     in de zaak 101040 
     
     5.3. wijst de vorderingen van Jajo af, 
     
     5.4. veroordeelt Jajo in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Weert c.s. tot op heden begroot op EUR 1.079,00, 
     
     in de zaak 101198 
     
     5.5. wijst de vorderingen van De Jong af, 
     
     5.6. veroordeelt De Jong in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Weert c.s. tot op heden begroot op EUR 1.079,00, 
     
     in de tussenkomst 
     
     5.7. verstaat dat de vorderingen van Jajo en De jong onder punten 5.3 en 5.5 reeds zijn afgewezen, 
     
     5.8. veroordeelt Jajo en De Jong in de proceskosten, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op EUR 1.079,00, 
     
     5.9. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.P. Drijkoningen en in het openbaar uitgesproken op  
       16 juli 2010.?