ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2014:2878

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2014:2878 Rechtbank Gelderland , 01-05-2014 / AWB-12_3760

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2014-05-01

Zaaknummer: AWB-12_3760

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:2878

---

Eiser is participant in een Fonds voor gemene rekening, waarin een schip wordt geëxploiteerd. Het Fonds neemt onder eigen naam deel aan het rechtsverkeer, waarbij een van de participanten met volmacht van alle anderen bepaalde verbintenissen aangaat op naam van het Fonds. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1679 van het BW worden de participanten daardoor jegens de wederpartij gebonden. De overeengekomen limited recourse is een beperking van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser, maar betekent niet dat de participanten niet voor de verbintenis aansprakelijk zijn. Eiser kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001

RECHTBANK GELDERLAND 
     Zittingsplaats Arnhem 
     
     
       Belastingrecht 
     
     
     
       zaaknummer: AWB 12/3760 
     
     
     
       
         uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 1 mei 2014 
       
     
     
     
       in de zaak tussen 
     
     
     
       
         
          [X]
         , te [Z], eiser 
       (gemachtigde: mr. [gemachtigde]), 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht , verweerder. 
     
     
     
     
       
         Procesverloop 
       
     
     
     
       Eiser heeft bij brief van 26 juni 2011 op de voet van artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) verzocht om een geruisloze omzetting van zijn (zelfstandig aandeel in) [A] in een besloten vennootschap. Verweerder heeft dit verzoek bij beschikking van 20 januari 2012 afgewezen.  
     
     
     
       Eiser heeft daartegen bij brief van 31 januari 2012 bezwaar gemaakt.   
     
     
     
       Eiser heeft bij brief van 20 juli 2012, ontvangen door de rechtbank op 25 juli 2012, beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op zijn bezwaarschrift. 
     
     
     
       Verweerder heeft op 24 januari 2013 uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar van eiser afgewezen. 
     
     
     
       Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft nadien nog een aanvulling op zijn verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en door [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], mr. [C] en mr. [D].  
     
     
     
       Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.  
     
     
     
     
       
         Overwegingen 
       
     
     
     
       
         Feiten 
       
     
     1. De [E] is een concern dat zich bezig houdt met de financiering, de bouw, het beheer en de exploitatie van zeeschepen. Moedermaatschappij van dit concern is [F] BV. 
     
     2. Op 30 december 2010 is het besloten fonds voor gemene rekening genaamd [A] (hierna: het Fonds) opgericht. Beheersmaatschappij [G] BV, onderdeel van [E], is de beheerder van het Fonds (hierna: de beheerder). In het Fonds wordt de m.s. [l], een bulk carrier (hierna: het schip), geëxploiteerd.  
     
     3. Eiser heeft een participatie in het Fonds verkregen van 3,43% (196.980 participaties met een waarde per participatie van $ 1). Het totale fondsvermogen bedraagt $ 5.750.250 (€ 4.378.807).  
     
     4. De participanten zijn in het kader van de oprichting van het Fonds op 30 december 2010 – voor zover hier van belang – de volgende Fondsvoorwaarden overeengekomen: 
     
     
       
         “FONDSVOORWAARDEN 
       
     
     
     
       
         
          [A]
         
       
     
     
     
       
         DE ONDERGETEKENDEN: 
       
     
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: 
       
         BEHEERMAATSCHAPPIJ [G] B.V. , statutair gevestigd te [Q] (…), hierna ook te noemen:  “beheerder”  of  “[G]” ; 
     
     
     
       2.a de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: 
       
         
          [H] B.V. , statutair gevestigd te [R] (…), hierna ook te noemen [H]; 
     
     
     
       2.b de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht; 
     
     
     
       
        [G], [H] B.V. alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht hierna ieder voor zich ook te noemen: “participant” en allen tezamen ook te noemen: “participanten”; 
     
     
     
       IN AANMERKING NEMENDE: 
       (…) 
       C. dat de participanten in de vorm van een besloten fonds voor gemene rekening een onderneming gaan uitoefenen die ten doel heeft het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van een koopcontract en van het schip - nadat het schip is opgeleverd -  teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen; 
     
     
     
       D. dat eveneens bij akte de dato heden een Memorandum of Agreement zal worden gesloten tussen [F] als verkoper, het Fonds als Koper en de beheerder als juridisch eigenaar terzake het ms [l], zulks voor een koopsom van USD 48.000.000; 
     
     
     
       E. dat eveneens bij akte de dato heden [F] een lening zal verstrekken ter grootte van USD 500.000 respectievelijk USD 20.400.000 aan het Fonds; 
     
     
     
       F. dat de beheerder hierbij de voorwaarden en bepalingen die van toepassing zijn op het fonds, de aan de deelname van de participanten in het fonds (de participaties) verbonden rechten en verplichtingen wenst vast te leggen; 
       (…) 
     
     
     
       
         Begripsbepalingen 
       
       
         Artikel 1 
       
       1. Tenzij anders blijkt en naast de elders in de fondsvoorwaarden opgenomen definiëring, wordt in de fondsvoorwaarden verstaan onder: 
     
     - “  “beheerder” : de beheerder van het fonds, zijnde Beheermaatschappij [G] BV,  statutair gevestigd te [Q]; 
     - “  “bewaarder” ; de bewaarder van het fonds, zijnde Beheermaatschappij [G] BV, statutair gevestigd te [Q]; 
     (…) 
     
       
         
           “fonds” : het besloten fonds voor gemene rekening, genaamd [A], welk fonds tot doel heeft het voor rekening en risico van de participanten van het fonds exploiteren van de contracten en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen; 
       
       
         
           “fondsvermogen” ; het eigen vermogen van het fonds, dat wil zeggen het saldo van de waarde van de bezittingen en van de schulden van het fonds; 
       
       
         
           “fondsvoorwaarden” ; de onderhavige voorwaarden en bepalingen met betrekking tot het fonds, met inachtneming van alle wijzigingen die daarin te eniger tijd mochten worden aangebracht; 
       
     
     
       (…) 
       5. De fondsvoorwaarden zijn van toepassing op de rechtsverhouding tussen de beheerder en een participant, en creëren geen overeenkomst tussen de participanten onderling en beogen niet (anderszins) samenwerking tussen de participanten. De fondsvoorwaarden behelzen tevens de voorwaarden waaronder de bewaarder de goederen van het fonds beheert en bewaart. 
     
     
     
       
         Naam en zetel 
       
       
         Artikel 2 
       
       1. Het fonds is genaamd: [A]. 
       2. Het fonds is gevestigd ten kantore van de beheerder. 
     
     
     
       
         Status 
       
       
         Artikel 3 
       
       Het fonds is: 
       (…) 
       b. geen commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of maatschap. 
     
     
     
       
         Doel en exploitatiebeleid 
       
       
         Artikel 4 
       
       1. Het fonds heeft tot doel het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van de contracten en - na oplevering - van het schip, teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen. 
       2. Het management en het exploitatiebeleid worden gevoerd en bepaald door de beheerder. 
       (…) 
     
     
     
       
         Beheer 
       
       
         Artikel 7 
       
       1. Het beheer over het fonds wordt gevoerd door de beheerder. De beheerder is bevoegd haar taken geheel of gedeeltelijk te doen uitoefenen door één of meer door haar te benoemen derden, in het bijzonder aan de besloten vennootschappen [F] B.V. en [I] B.V., beiden statutair gevestigd te [Q].. 
       2. Uitbesteding van taken tast de verantwoordelijkheid van de beheerder niet aan. 
       3. De beheerder treedt bij het beheer van het fonds op in het belang van de participanten. 
     
     
     
       
         Beheerstaken 
       
       
         Artikel 8 
       
       1. De beheerder is belast met: 
       a. het voor rekening en risico van het fonds innen van de bedragen die de participanten dienen in te brengen in het fonds en het aanwenden van die gelden voor de verwerving van het schip voor rekening en risico van het fonds; 
       b. het voor rekening en risico van het fonds in stand houden van het koopcontract ter zake van het schip, alsmede het voor rekening en risico van het fonds aangaan en in stand houden van de overige contracten; 
       (…) 
       een en ander met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden. 
       De beheerder zal de exploitatie van het schip managen, een en ander voor rekening en risico van het fonds en met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden. 
       2. De beheerder behoeft de goedkeuring van de vergadering van participanten voor het nemen van besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen: 
       a. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van schepen, zulks met uitzondering van hetgeen is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement met betrekking tot (i) het verwerven (in economische zin) van het schip; 
       (ii) het aangaan van één of meer geldleningsovereenkomsten, zulks in verband met de financiering van dit schip, en te dien einde, tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de geleende gelden, dit schip ten behoeve van de geldverstrekker(s) te belasten met één of meer hypotheken, één en ander onder zodanige bepalingen en bedingen als door de beheerder met de desbetreffende geldverstrekker(s) zijn of zullen worden overeengekomen, één en ander in de ruimste zin van het woord en (iii) de hierna onder e. vermelde charter- en poolovereenkomsten; 
       (…) 
       3. De beheerder heeft, onverminderd haar bevoegdheden als bedoeld in lid 1 van dit artikel, en voor zover toepasselijk in afwijking van lid 2 van dit artikel, geen goedkeuring nodig van de vergadering van participanten voor besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen: 
       a. het aangaan van de huidige charter- en de poolovereenkomst met de ms [J], de ms [K] en de ms [L]; 
       b. het laten verrichten van reparaties en groot periodiek onderhoud aan schepen welke in (economische) eigendom toebehoren aan de vennootschap; 
       c. het afwikkelen van schades en claims veroorzaakt door/aan casu quo verband houdende met het schip van het fonds; 
       d. de bezwaring van (de economische eigendom van) het schip terzake van het financieringsarrangement overeenkomstig hetgeen daaromtrent is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement; 
       e. het aangaan van (een) overeenkomst(en) van geldlening die de beheerder op marktconforme voorwaarden sluit, alsmede het opnemen van gelden, voorzover binnen de uitoefening van het bedrijf van het fonds gebruikelijk; 
       f. het gebruik maken van een aan het Fonds verleend bankkrediet; 
       g. het berusten in rechtsvorderingen of het voeren van processen, zowel eisend als werend, behoudens voor zover het betreft rechtsvorderingen en processen welke nodig zijn voor de normale bedrijfsvoering; 
       h. het doen van (des-)investeringen wanneer daarmede een bedrag van meer niet dan vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00) is gemoeid. 
       4. Onverlet de bevoegdheden van de beheerder als bedoeld in lid 1 van dit artikel en het bepaalde in lid 3 van dit artikel, zal de beheerder de participanten steeds tijdig vooraf informeren over de door hem voorgenomen (rechts-) handelingen als bedoeld in lid 1 en lid 3 van dit artikel Informatieverstrekking alleen aan participant [H] is in dit verband toereikend. 
       5. De participanten zijn niet aansprakelijk voor enige schade die is veroorzaakt doordat de beheerder in diens verantwoordelijkheden tekortschiet. 
       (…) 
     
     
     
       
         Fondsvermogen, participaties en register van participanten 
       
       
         Artikel 9 
       
       1. Het fondsvermogen is verdeeld in participaties. 
       2. Iedere participatie geeft recht op een evenredig deel van het fondsvermogen, naar rato van het daarop gestorte bedrag en is niet overdraagbaar of vatbaar voor bezwaring zonder voorafgaande toestemming van alle participanten. Deze toestemming behoeft niet actief te worden verleend, maar kan ook plaatsvinden op een passieve wijze als bedoeld in onderdeel 3 van het besluit van de Minister van Financiën de dato 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M (Staatscourant 2007, 15). Onverminderd het bepaalde in artikel 8 lid 4 zijn de participanten naar rato van het op een participatie gestorte bedrag aansprakelijk jegens het fonds voor de verplichtingen van het fonds. 
       (…) 
     
     
     
       
         Toepasselijkheid van de fondsvoorwaarden 
       
       
         Artikel 17 
       
       1. De participanten worden geacht kennis te dragen van en zich te onderwerpen aan de fondsvoorwaarden. 
       2. De beheerder noch de bewaarder is bevoegd een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover uit de fondsvoorwaarden respectievelijk de Participation- and Shareholders Agreement, alsmede de daarin vermelde overeenkomsten, anders blijkt. 
       (…) 
     
     
     
       
         HOOFSTUK II 
       
       
         AANVAARD1NG FONDSVOORWAARDEN 
       
     
     
     
       1. Voor zover nodig of vereist aanvaardt de beheerder respectievelijk iedere participant alle rechten die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden  
       2. Voor zover nodig of vereist verplicht de beheerder respectievelijk iedere participant zich tot nakoming van alle verplichtingen die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden. 
       (…)”. 
     
     
     5. De bijlage bij de Fondsvoorwaarden geeft de volgende opsomming van de participanten en een omvang van hun participatie: 
     
     
       
         
         
         
         
         
           
             
               Investeerders 
             
             
               
             
             
               Investering  
               EUR 
             
             
               Investering 
               USD 
             
           
           
             
               
                [H] B.V 
             
             
               68,92%  
             
             
               3.018.052 
             
             
               3.963.306 
             
           
           
             
               Beheermaatschappij [G] B.V.  
             
             
               
             
             
               0,76 
             
             
               1 
             
           
           
             
               
                [M]  
             
             
               12,45% 
             
             
               454.000 
             
             
               715.694 
             
           
           
             
               
                [N]  
             
             
               3,43% 
             
             
               150.000 
             
             
               196.980 
             
           
           
             
               
                [O]  
             
             
               3,43% 
             
             
               150.000 
             
             
               196.980 
             
           
           
             
               
                [X]  
             
             
               3,43% 
             
             
               150.000 
             
             
               196.980 
             
           
           
             
               
                [P]  
             
             
               1,14% 
             
             
               50.000 
             
             
               65.660 
             
           
           
             
               
                [a]  
             
             
               2,01% 
             
             
               87.877 
             
             
               115.400 
             
           
           
             
               
                [b]  
             
             
               2,01% 
             
             
               87.877 
             
             
               115.400 
             
           
           
             
               
                [c]  
             
             
               2,08% 
             
             
               91.000 
             
             
               119.501 
             
           
           
             
               
                [d]  
             
             
               1,12% 
             
             
               49.000 
             
             
               64.347 
             
           
           
             
               
             
             
               100,00% 
             
             
               4.378.807 
             
             
               5.570.250 
             
           
         
       
     
     
     6. Op 30 december 2010 is een participation- and shareholders agreement (hierna: PSA) gesloten tussen [e] BV (als medeaandeelhouder in [H] BV en in de beheerder), [F] BV (als medeaandeelhouder in [H] BV), [f] BV (als medeaandeelhouder in beheerder), de participanten/natuurlijke personen, [H] BV en de beheerder. In de PSA is de basis van de structuur en de start van de onderneming en de onderlinge verhoudingen betreffende [H] BV en de beheerder vastgesteld. In de PSA is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
     
     
       “ IT IS HEREBY AGREED  as follows: 
       (…) 
       
         2. SIGNING, CLOSING AND DELIVERY OIF THE VESSEL 
       
       (…) 
       (v) After the Signing Date, the Fund, shall together with the Bank enter into the Bank Loan Agreement 
       (…) 
       
         4. REPRESENTATION, WARRANTIES AND COVENANTS 
       
       (…) 
       4.3 [G] hereby represents and warrants to each of the other Parties that 
       (i) its sole purpose will be to act as manager  (beheerder)  of the Fund and that is does not, and will not, hold any liabilities other than the liabilities pursuant to this Agreement and the Fund;  
       (…) 
       4.6 The Fund herewith stipulates from [F] that [F] will guarantee as surety  (borg)  the obligations of the Fund under the Bank Loan Agreement, up to a maximum amount of USD 3,900.000. In the event that [F] will have paid any amount under this surety to the Bank, for any recourse claim of [F] against the Fund [F] will only have recousce against the equity of the Fund. If and in sofar the equity is insufficient to repay the recourse claim in full, the part that will not be repaid shall ipso jure lapse. [F] waives its rights of recourse against the participants of the Fund, in as far as its exceeds the equity of the Fund. 
       (…) 
       
         9. MISCELLANEOUS 
       
       (…) 
       9.7 The Parties do not intend this Agreement to constitute a partnership. 
     
     
     
       9.8 Except to the extent necessary for the exercise of its rights and remedies and the performance of its obligations under the Operational Documents, no Party hereto will itself use or intentionally disclose or permit its agents to disclose, directly or indirectly, any information obtained from any of the Parties hereto or in connection herewith or any portion of any Operational Document not required by law to be filed with a public authority or otherwise made available for public inspection, and will use all reasonable efforts to have all such information kept confidential; provided that each Party may use, retain and disclose any such information to (i) its counsel, public accountants and other advisors or (ii) to any governmental agency or instrumentality or other supervisory body requesting such disclosure and otherwise as required by law.” 
     
     
     7. Het Fonds heeft op 30 december 2010 een Memorandum of Agreement (hierna: MOA) gesloten, waarin [F] BV een schip (in aanbouw) verkoopt aan het Fonds voor een bedrag van $ 48.000.000. Het Fonds verkrijgt daarbij de economische eigendom van het schip. De beheerder verkrijgt van [F] BV om niet de juridische eigendom van het schip. In de MOA is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:  
     
     
       “ Memorandum of Agreement 
       The undersigned: 
       1.  [F] B.V. , (…) hereinafter referred to as  “the Seller” ; 
       and: 
       2.  Beheermaatschappij [G] B.V. , (…) hereinafter referred to as  “the 
       
         Manager” ; 
       3.  [A] , a closed end common fund (fonds voor gemene 
       rekening), formed by the persons Beheermaatschappij [G] B.V., [H] B.V. and the persons reflected in  Annex 1  hereto, hereinafter:  “the Buyer” ; 
     
     
     
       
         Whereas: 
       
       A) The Seller has, as a buyer, bought from the [g] ( “the Builder” ) a single screw, diesel driven, ocean going bulk carrier of about 57.000 metric tons ( “the Vessel” ), in accordance with the shipbuilding contract attached as  Annex 2  ( “the Contract” ); 
     
     
     
       B) The Buyer will be the beneficial owner ( economische eigenaar ) of the Vessel, whereas the Manager will be the legal owner; 
       (…) 
     
     
     
       
         Have agreed as follows: 
       
     
     
     
       
         Article 1 Sale 
       
     
     
     
       1.1 The Buyer hereby buys from the Seller, just as the Seller hereby sells to the Buyer, the Vessel 
       (…) 
     
     
     
       
         Article 2 Delivery 
       
     
     
     
       3.1	The Vessel will be legally transferred and delivered to the Manager and beneficially ( economisch ) to the Buyer on 31st of March 2011 ultimately 15th of September 2011. The aforementioned date or any earlier date hereinafter called  “the Delivery Date” . 
       (…) 
     
     
     
       
         Article 3 Price 
       
     
     
     
       3.1 The price of the Vessel is USD 48,000,000. 
       3.2 The price will be paid by the Buyer to the Seller in the following manner: 
       (i) a prepayment of USD 20,400,000 on or before December 31st, 2010, by transferring said amount into the bank account of the Seller at the Bremer Landesbank, 
       (ii) a payment of USD 22,600,000 on the Delivery Date by transferring said amount into the bank account of the Seller at the Bremer Landesbank 
       (iii) conversion of a part of the purchase price in the amount of USD 5.000.000 into a loan of the same amount, which will be granted by the Builder and/or the Seller to the Fund. 
       3.3 If and insofar the Fund as a beneficial owner and liable to pay the purchase price is in any way in default in its obligations under the MOA the Seller will only have recourse against the equity of the Fund, if and insofar the equity is insufficient to pay the purchase price in full, the part that will not be paid shall ipso jure lapse. The Seller waives its right of recourse against the participants of the Fund.” 
     
     
     8. [F] BV heeft ter financiering van het schip (in aanbouw) een bedrag van $ 20.400.000 geleend aan het Fonds. In de daartoe op 31 december 2010 overeengekomen Loan Agreement is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: 
     
     
       
         “LOAN AGREEMENT 
       
     
     
     
       
         The undersigned 
       
     
     
   
   
     
       1 
      [F] B.V. (…) hereinafter refer to as “the Lender” 
     
     
       and 
     
     
     
       2  [A] , (…) hereinafter referred to as  “the Fund”  or  “the Borrower” , represented by its manager ( beheerder )  Beheermaatschappij [G] B.V.,  (…), 
     
     
     
       
         Whereas 
       
     
     
     
       A) The Borrower has purchased from the Lender (…) (“the Vessel”) (…) for a purchase price of $ 48,000,000 ( “the Price” ), 
       B) The Bremer Landesbank (…) shall enter into a loan agreement with the Borrower and the Fund with respect to a financing of $ 38,000,000 as has the Yard committed itself to a loan of $ 4,500,000 committed, 
       C) Subsequently the Lender has declared himself willing to convert a part of the purchase price in the amount of $ 500,000 into a loan to the Borrower, 
       D) Pursuant to the MOA concluded between the Lender as a Seller and the Borrower as a Buyer, the Borrower has to pay part of the purchase price in the amount of $ 20,400.000 ultimately on or before December 31st, 2010 
       E) Lender is willing to lend to the Borrower an amount of $ 20.400.000 in order to enable the Borrower to pay the first part of the purchase price, 
       (…) 
     
     
     
       
         Have agreed as follows: 
       
     
     
     
       
         Article 1 Loan 
       
     
     
       1.1 
       
         The Lender hereby lends to the Borrower, which loan the Borrower hereby accepts, a loan in the amount of $ 20,400,000 (“ Principal Amount ”) upon and subject to the terms and conditions of this agreement. 
         (…) 
       
       
       
         
           Article 3 Repayment 
         
       
     
     
       3.1 
       
         The Loan shall be repaid in full ultimately on the Delivery Date as defined in the MOA. 
         (…) 
       
     
     
       3.2 
       If and insofar the Fund is in any way in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the equity of the Fund. If and insofar the equity is insufficient to repay the Loan in full, the part that will not be repaid shat ipso jure lapse The Lender waives its right of recourse against the participants of the fund.” 
       
       9. In de overeenkomst “Vaststelling economische eigendom” van 30 december 2010 zijn de onderlinge rechten en plichten opgenomen tussen de beheerder als juridisch eigenaar van het schip (in aanbouw) en het Fonds als economisch eigenaar van het schip (in aanbouw). De bepalingen uit de overeenkomst luiden, voor zover hier van belang, als volgt: 
       
       
         “ VASTSTELLING ECONOMISCHE EIGENDOM 
       
       
       
         
           
            [A]
           
         
       
       
       
         
           DE ONDERGETEKENDEN: 
         
         1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: 
         
           Beheermaatschappij [G] BV ., (…); 
         deze vennootschap hierna ook te noemen:  “beheerder”  of  [G] ; 
       
       
       
         2. het fonds, oftewel [A], [H] B.V. alsmede de natuurlijke personen (…): 
       
       
       
         
           IN AANMERKING NEMENDE: 
         
         (…) 
         F. dat de beheerder en de participanten in het fonds hierbij de onderlinge verhouding vast wensen te leggen terzake voornoemd Memorandum of Agreement alsmede de hiervoor genoemde leningen tezamen te noemen de  contracten , welke [G], [H] B.V. alsmede de natuurlijke personen (…) wensen te aanvaarden; 
       
       
       
         
           EN VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: 
         
       
       
       
         
           Juridische en economische eigendom 
         
       
       
       
         
           Artikel 1 
         
         1. Bij oplevering van het schip zal dit in juridische (goederenrechtelijke) zin aan de Beheerdertoebehoren en te diens name worden teboekgesteld; terwijl de economische eigendom daarvan (…) zal berusten bij het fonds (…) onder de verplichting voor het fonds (…) om alle verplichtingen uit de contracten - zowel reeds vervallen als thans opeisbare als toekomstige verplichtingen – voor haar rekening te (zullen) nemen, waaronder begrepen: 
         (i) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2010 en 
         (ii) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2011, en 
         (iii) de verplichting het resterende deel van de totale bouwsom uiterlijk bij oplevering van het schip te betalen, een en ander zonder vergoeding van rente, welke verplichtingen hierbij door het fonds (…) wordt caso quo zal worden aangenomen en wordt casu quo zal worden aanvaard. 
         2. Het risico van de contracten gaat over op het fonds (…) die alle rechten daaruit (zal/zullen) aanvaardt/aanvaarden. Het fonds (...) verbindt/verbinden zich om alle daaruit voortvloeiende verplichtingen en als eigen schulden te zullen voldoen. Tot de contracten behoren de door de beheerder tijdens de bouw van het schip benodigde verzekering(en). 
         3. De beheerder draagt bij dezen over aan het fonds (…) die reeds nu voor als dan aanvaardt/aanvaarden alle rechten die de beheerder als eigenaar in juridische zin van het koopcontract casu quo van het schip in aanbouw kan ontlenen aan de hiervoor bedoelde verzekeringen. 
         4. De contracten (en alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen) worden aan het fonds (…) in bezit en genot geleverd en door het fonds aanvaard. 
       
       
       
         
           levering 
         
         
           Artikel 2 
         
         1. Alle baten en lasten met betrekking tot het schip zelf zullen vanaf de oplevering ten behoeve respectievelijk ten laste van komen van het fonds (…). 
         2. Het schip zal te allen tijde het juridische (goederenrechtelijke) eigendom van de beheerder blijven, doch deze verbindt zich jegens het fonds (…) om het schip op eerste verzoek van het fonds, oftewel de gezamenlijke participanten, aan deze of aan een door deze aan te wijzen derde over te dragen. 
       
       
       
         
           Overgang van rechten en aanspraken 
         
         
           Artikel 3 
         
         1. De beheerder en de participanten stellen vast dat eerst met de overdracht in juridische zin van het schip aan het fonds (…) dan wel aan een derde, alle rechten van vrijwaring en andere rechten (…) zullen overgaan. (…)” 
       
       
       10. Tussen [F] B.V. en het Fonds is op 30 december 2010 een Escrow Agreement gesloten. Daarbij is overeengekomen het fondsvermogen van $ 5.750.250 op een derdenrekening bij een notaris te storten. Het op de derdenrekening gestorte bedrag valt bij de (op)levering van het schip vrij ten gunste van [F] BV. De bepalingen uit deze overeenkomst luiden – voor zover hier van belang – als volgt: 
       
       
         
           “ESCROW AGREEMENT 
         
       
       
       
         
           The undersigned: 
         
       
       
       
         (1)  [F] B.V. , (…) hereinafter referred to as  [F] ; 
         (2)  Beheermaatschappij [G] BV. , (…) hereinafter referred to as  [G] ; 
         (3) the persons as listed in the overview, attached to this Agreement as  Annex 1 , together with [G], hereinafter referred to as the  Participants  or the  Fund ; 
         (4) [h], civil-law notary in [S], (…) hereinafter referred to as the  Escrow Agent ; 
       
       
       
         
           whereas: 
         
         (…) 
         in connection with the above [G] on behalf of the Fund shall pay an amount of USD 5.750.250 into the account of [F]; 
         (…) 
         
           have agreed as follows: 
         
         (…) 
         
           Article 2 
         
         
           Opening the Escrow Account 
         
         1. On the Signing Date [F] shall transfer an amount of USD 5.750.250 into the Escrow 
         account (…). 
         (…) 
         
           Article 3 
         
         
           Release of the Escrow Amount 
         
         
          [F], [G] and the Fund have agreed to authorise the Escrow Agent to pay the Escrow Amount in full: 
         (i) into the account of [F] (so designated by [F]) upon Delivery of the Vessel, on the condition that the Vessel will ultimately be delivered on 15 September 2011; or 
         (ii) into the account of the Fund (so designated by [G]) in the event that the Vessel has not been delivered to the Fund (as beneficial owner) and [G] (as legal owner) ultimately on 15 September 2011.” 
       
       
       11. De Bremer Landesbank (hierna: de Bank) heeft voor de financiering van het schip (in aanbouw) ten behoeve van de verwervingskosten door [F] BV en de opvolgende aankoop en verwerving van de economische eigendom door het Fonds en de juridische eigendom door de beheerder een hypothecaire lening verstrekt van $ 38.000.000. Bij brief van 30 december 2010 heeft de Bank aan de participanten van het Fonds het volgende geschreven: 
       
       
         “We, The Bremer Landesbank Kreditanstalt [T] - Girozentrale — herewith confirm that we will under the terms and conditions - still to be agreed - which are usual for this kind of transactions including but not limited to: adequate documentation, security and fees, make available to 
         Beheermaatschappij [G] BV (Beheer) acting on behalf of (i) itself and (ii) in its capacity of Manager (beheerder) for die closed end common fund (fonds voor gemene rekening) [A] (“the Fund”) a loan in the amount of $ 38.000.000 in order to meet Beheers obligations with respect to the paying of the purchase price for the Vessel [G] (Vessel) under die MOA dated 30th of December 2010 and entered into between Beheer as a buyer and [F] as a seller. Part of the Loan will be the following or similar limited - recourse clause: 
         “If and insofar the Fund is in anyway in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the Fund and the Beheer as well as the security to be provided for the Loan. If and insofar the aforesaid security, the assets of the Fund and the Beheer are insufficient to repay the Loan in full, the lender waives its right of recourse against the assets of the participants of the Fund to the extent exceeding the assets of the Fund” 
       
       
       12. Op 30 maart 2011 heeft de bank het financieringsaanbod (geldig tot 30 mei 2011) van $ 38.000.000 schriftelijk vastgelegd. Met de ondertekening door de bij de overeenkomst betrokken partijen (onder wie het [A]) is dit aanbod aanvaard. De bepalingen uit de overeenkomst luiden, voor zover hier van belang, als volgt: 
       
       
         “(…) stellen wir, die 
         
           Bremer Landesbank Kreditanstalt [T] - Girozentrale - [V] , 
         - nachstehend “ Bank ” oder “ Landesbank ” genannt –  
       
       
       
         der  [F] B.V., [Q] , der  Beheermaatschappij [G] B.V.,  [Q] (nachstehend “beheermaatschappij” genannt), und  dem [A]  (nachstehend zusammen mit der Beheermaatschappij ,,Darlehensnehmer 1” und zusammen mit der Bestellerin ,,Darlehensnehmer” genannt) zweckgebunden zur teilweisen Finanzierung der Anschaffungskosten für das Schiff ein erststelliges Schiffshypothekendarlehen von bis zu  
       
       
       
         
           USD 38.000.000 
         
         
           (in Worten: United States Dollar achtunddrei ß ig Millionen) 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
   
   
     
       11 Einzureichende Unterlagen 
     
     
       Der Bank sind vor Darlehensauszahlung folgende Unterlagen einzureichen: 
       (…) 
     
     
       11.3 
       Memorandum of Agreement, wie in der Präambel beschrieben, einschließlich sämtlicher Addenda; 
     
     
       11.4 
       
         Gesellschaftsverträge der darlehensnehmer 1 sowie der Bestellerin in englischer oder deutscher Übersetzung; 
         (…) 
       
     
     
       11.6 
       Erforderliche Gesellschaftsbeschlüsse und ggf Vollmachten der Darlehensnehmer 1 (…) in englischer oder deutscher Übersetzung; ” 
       
       13. Tot de gedingstukken behoort een door - onder meer - eiser getekende volmacht. Hierin is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald: 
       
       
         “WRITTEN RESOLUTIONS OF THE PARTICIPANT OF [A] 
         Resolutions dated 11 april 2011 signed by the participants (herinafter the  Participants ) of [A], a closed end common fund (fonds voor gemene rekening) (…) hereinafter the  Fund ). 
       
       
       
         
           WHEREAS: 
         
       
       
       
         It is proposed that the Fund, Beheermaatschappij [G] B.V. (hereinafter  the BV ),  [F] B.V. (hereinafter  [F] ) and/or  
         
          [f] (hereinafter  [f] ) becomes a party to, or that the Fund, the BV, [F] and/or [f] already become a party to: 
       
       
       
         (i) The purchase and/or acquisition of the vessel the MS “[l]”, 
         (…) (hereinafter the Vessel) by [F], the subsequent purchase and/or acquisition of the Vessel by the BV from [F] and the registration of the Vessel in the name of the BV under the laws and flag of Malta; 
       
       
       
         (ii) An  Endfinanzierungsvertrag  (hereinafter the Loan Agreement), for the purpose of part-financing the acquisition costs of the Vessel, entered or to be entered into by [F], the BV and the Fund as borrowers and Bremer Landesbank Kreditanstalt [T] — Girozentrale (the Bank) as lenders; 
       
       
       
         (iii) An assignment of insurances  (Abtretung der Versicherungsansprüche)  regarding the Vessel (hereinafter Assignment of Insurances), entered or to be entered into by [f], the BV, the Fund and the Bank; 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         (B) The Participants have carefully considered all Documents which could be relevant for the Companies and the transactions contemplated thereby, taking into account all relevant facts and circumstances. 
       
       
       
         
           IT IS HEREBY UNANIMOUSLY RESOLVED AS FOLLOWS: 
         
       
       
       
         To grant approval with regard to the Fund and the manager of the Fund, the BV, entering into, executing, delivering and performing the Documents and the transactions contemplated thereby. 
       
       
       
         These written resolutions shall have immediate effect. 
       
       
       
         Signed on the first date written above, as Participants of the Fund” 
       
       
       14. Op 26 april 2011 is het schip in [U] door de scheepswerf opgeleverd aan [F] BV. Het schip staat in Malta geregistreerd op naam van Beheermaatschappij [G] BV. Op [2011]is het schip gedoopt en in gebruik genomen.  
       
       15. Eiser heeft zijn participatie in het Fonds ingebracht in een daartoe door hem opgerichte besloten vennootschap, genaamd [i] BV.  
       
       16. Eiser heeft bij brief van 26 juni 2011 verweerder verzocht om afgifte van een beschikking ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001 op grond waarvan voor het berekenen van de winst uit onderneming in het jaar 2011, de in [i] BV ingebrachte onderneming geacht wordt niet te zijn gestaakt.  
       
       17. Verweerder heeft bij beschikking van 20 januari 2012 het verzoek van eiser afgewezen.  
       
       18 Eiser heeft bij brief van 31 januari 2012 (pro forma) bezwaar gemaakt en dit bezwaar bij brief van 28 februari 2012 nader gemotiveerd. 
       
       19. Bij brief van 17 april 2012, ontvangen door verweerder op 24 april 2012, heeft eiser verweerder erop gewezen dat de beslistermijn ten aanzien van zijn bezwaarschrift is verstreken en heeft hij verweerder verzocht binnen veertien dagen te beslissen. 
       
       
       
         
           Geschil  
         
       
       
       20. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht afwijzend heeft beschikt op het verzoek van eiser ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001. In het bijzonder is in geschil het antwoord op de volgende vragen: 
       - of eiser als houder van een participatie in het Fonds beschikt over een bron van inkomen, en zo ja;  
       - of eiser moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001; 
       - indien eiser niet als ondernemer kan worden aangemerkt zoals bedoeld in voormeld artikel is in geschil of eiser op grond van het gelijkheidsbeginsel alsnog als ondernemer dient te worden aangemerkt.  
       
       21. Eiser stelt zich (primair) op het standpunt dat hij als participant in het Fonds kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat hij op grond van het gelijkheidsbeginsel aangemerkt moet worden als ondernemer. Eiser verzoekt de rechtbank voorts om de dwangsom vast te stellen die verweerder verschuldigd is als gevolg van het feit dat verweerder niet tijdig heeft beslist op het door hem ingediende bezwaar. 
       
       22. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser fiscaal geen ondernemer is in de zin van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 in samenhang met artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser noch op grond van het gelijkheidsbeginsel aangemerkt dient te worden als ondernemer.  
       
       
         
           Beoordeling van het geschil 
         
       
       
       
         
           Beroep inzake het uitblijven van een beslissing op bezwaar 
         
       
       23. Op 31 januari 2012 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking van verweerder van 20 januari 2012. Vervolgens heeft eiser op 28 februari 2012 de gronden van het bezwaar aangevuld. Als gevolg van het uitblijven van een uitspraak op bezwaarschrift heeft eiser verweerder bij brief van 17 april 2012, ontvangen door verweerder op 24 april 2012, verzocht binnen veertien dagen te beslissen. Aan dat verzoek heeft verweerder geen gevolg gegeven. Eiser heeft bij brief van 20 juli 2012, ontvangen door de rechtbank op 25 juli 2012, beroep ingesteld wegens het uitblijven van de uitspraak op zijn bezwaar. Verweerder heeft met dagtekening 24 januari 2013 uitspraak op bezwaar gedaan.  
       
       24. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder – ondanks de ingebrekestelling – niet tijdig uitspraak op bezwaar heeft gedaan en dat eiser verweerder in gebreke heeft gesteld, zodat eiser terecht met toepassing van artikel 6:12, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beroep heeft ingesteld tegen het uitblijven daarvan. Nu verweerder op 24 januari 2013 alsnog op eisers bezwaar heeft beslist, heeft hij geen belang meer bij zijn beroep voor zover hij daarmee beoogt een uitspraak op het bezwaar te verkrijgen. Toch zal de rechtbank een niet-ontvankelijkverklaring van eisers beroep vanwege het uitblijven van een tijdige beslissing achterwege laten nu eiser tevens heeft gevraagd om met toepassing van artikel 8:55c van de Awb de door verweerder verbeurde dwangsom vast te stellen. De rechtbank zal hierna onder 26. en 27. beslissen over de dwangsom. 
       
       25. Het beroep wordt op de voet van artikel 6:20, derde lid, van de Awb geacht te zijn gericht tegen de inmiddels gedane uitspraak op bezwaar en zal hierna vanaf 28. en verder inhoudelijk worden behandeld.  
       
       
         
           Beroep inzake het uitblijven van een dwangsombeschikking 
         
       
       26. Ingevolge artikel 4:17 van de Awb verbeurt het bestuursorgaan in gevallen als de onderhavige een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogte 42 dagen. Ingevolge artikel 4:18 van de Awb stelt het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom bij beschikking vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was. Het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat niet vereist is dat eiser om toekenning van een dwangsom heeft verzocht. Nu verweerder heeft nagelaten de dwangsom bij beschikking vast te stellen en eiser terecht in beroep is gekomen vanwege het uitblijven van een beslissing, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:55c van de Awb de door verweerder verbeurde dwangsom vaststellen.  
       
       27. De eerste dag waarover een dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken nadat verweerder de ingebrekestelling heeft ontvangen. Verweerder verbeurt over ten hoogste 42 dagen een dwangsom. Het instellen van een beroep wegens niet tijdig beslissen schort de verschuldigdheid van de dwangsom niet op. Gelet op de datum waarop verweerder de ingebrekestelling heeft ontvangen (24 april 2012), en de datum waarop hij uitspraak op bezwaar heeft gedaan (24 januari 2013) is verweerder de maximale dwangsom van € 1.260 verschuldigd.  
       
       
         
           Bron van inkomen? 
         
       
       28. Er is sprake van een bron van inkomen indien voldaan is aan de volgende drie  
       voorwaarden:  
       1. deelname aan het economische verkeer;  
       2. er wordt geldelijk voordeel beoogd;  
       3. redelijkerwijs kan worden verwacht dat de activiteiten (eventueel pas in de toekomst) een positieve opbrengst zullen opleveren.  
       
       29. Eiser stelt zich op het standpunt dat de exploitatie van het schip naar zijn aard een onderneming is. Er was een positief resultaat te verwachten op het moment van het aangaan van de investering en daarom is sprake van een bron van inkomen. Volgens eiser dient voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijze voordeel kon worden verwacht naar de gehele looptijd van 30 jaar te worden gekeken en niet alleen naar de eerste vijf jaren. De verwachte opbrengsten bedragen volgens eiser na 30 jaar $ 142 miljoen. 
       
       30. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat eiser niet beschikt over een bron van inkomen, hetgeen inhoudt dat eiser reeds daarom niet als ondernemer kan worden gekwalificeerd. In het bijzonder heeft verweerder bestreden dat eiser een voordeel uit zijn participatie kon verwachten. Daartoe heeft verweerder aangevoerd dat de relatief hoge kostprijs van het schip, die volgens hem boven de marktwaarde lag, in combinatie met de relatief zware schuldenlast die op het schip rust, er aan in de weg staan dat de eiser als participant in het Fonds redelijkerwijs een voordeel kon verwachten.  
       
       31. De rechtbank is van oordeel dat de exploitatie van een schip in het algemeen een objectieve onderneming zal vormen. Dit is door verweerder ook niet bestreden. Dit betekent in algemene zin dat door de deelname aan het economisch verkeer een voordeel wordt beoogd dat ook redelijkerwijze verwacht mag worden. Dat ook in het onderhavige geval een positief resultaat verwacht kon worden, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de door eiser overgelegde rendementsprognoses. Bovendien heeft eiser ter zitting onweersproken verklaard dat het schip thans winstgevend wordt geëxploiteerd. Het is dan aan verweerder om aannemelijk te maken dat eiser in weerwil van het voorgaande niet beschikt over een bron van inkomen. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin niet geslaagd. Dat voor het schip een te hoge, onzakelijke, aankoopprijs zou zijn betaald heeft verweerder tegenover de gemotiveerde betwisting door eiser niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de aankoopsom van een ander schip (de m.s. [j]) lager lag, nog niet maakt dat de aankoopprijs van de m.s. [k] (welk schip bovendien eerder besteld is dan de m.s. [j]) niet volgens een normale marktwerking tot stand is gekomen. Dat de huidige financiering afloopt na vijf jaar is onvoldoende reden om ten aanzien van de totaalwinstverwachting slechts een periode van vijf jaar in ogenschouw te nemen.  
       
       
         
           Sprake van ondernemerschap (artikel 3.4 van de Wet IB 2001)? 
         
       
       32. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.  
       
       33. De bewijslast dat eiser ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 rust op hem, aangezien de vraag of eiser ondernemer is voorafgaat aan de vraag of hij zijn onderneming met toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 geruisloos kan inbrengen in [i] BV en hij van deze faciliteit gebruik wenst te maken. Dat het gaat om een beschikking op aanvraag en verweerder de aangeleverde informatie moet toetsen, maakt niet dat de bewijslast daarmee – zoals eiser kennelijk veronderstelt – op verweerder is komen te rusten. 
       
       34. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming en voorts in welke mate de aansprakelijkheid voor die verbintenissen bij eiser kan worden gelegd. Bij die beoordeling dient in het onderhavige geval de toets plaats te vinden naar de feiten en de omstandigheden in de periode voorafgaand aan de inbreng in de BV, en wel over de periode 30 december 2010 tot [2011]. 
       
       35. In de wetsgeschiedenis van artikel 3.4. van de Wet IB 2001 is het volgende opgenomen: 
       
         “Het vereiste van rechtstreekse verbondenheid voor verbintenissen betreffende de onderneming is nieuw. Dit criterium is opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat ondernemerschap meer betekent dan het ter beschikking stellen van kapitaal aan een onderneming. Vereist is ook dat de belastingplichtige tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk is voor de schulden betreffende de onderneming. Hierdoor zullen onder de Wet inkomstenbelasting 2001 commanditaire vennoten in de regel niet langer als ondernemer worden aangemerkt. In beginsel zijn zij immers niet aansprakelijk voor schulden betreffende de vennootschap. Het gegeven dat verliezen van de vennootschap op grond van de vennootschapsovereenkomst intern (tot het bedrag van de inbreng) voor hun rekening kunnen komen, maakt hen in economisch en maatschappelijk opzicht nog geen ondernemers. Tegenover zakelijke crediteuren staan zij namelijk niet in voor de schulden van de onderneming. Hetzelfde geldt voor vennoten in een stille maatschap of stille ondermaatschap die zelf geen verbintenissen betreffende de onderneming aangaan. (...)  
         De termen 'verbonden' en 'verbintenissen' zijn afkomstig uit het privaatrecht en dienen op analoge wijze te worden uitgelegd. Van verbintenissen 'betreffende' de onderneming wordt gesproken omdat de onderneming niet altijd zelf verbintenissen kan aangaan. Met de term 'rechtstreeks' wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat alleen een rechtstreekse ('eigen') verbondenheid voldoende is. Bij belastingplichtigen die zichzelf binden en de belastingplichtigen die als deelnemer aan een samenwerkingsverband worden vertegenwoordigd, bijvoorbeeld door een van de andere vennoten in een vennootschap onder firma, is dat het geval. Bij belastingplichtigen die enkel medeverbonden zijn uit anderen hoofde, zoals bijvoorbeeld een medeverbondenheid betreffende de onderneming die voortvloeit uit de deelgerechtigdheid in een huwelijksgoederengemeenschap of een nalatenschap, daarentegen niet. Het is voorstelbaar dat een deelnemer aan een samenwerkingsverband af en toe slechts zichzelf bindt. Een dergelijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor indien een vennoot in een vennootschap onder firma zijn bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen overschrijdt en deze bevoegdheidsoverschrijding kenbaar is voor de wederpartij. Deze bevoegdheidsoverschrijding belemmert het ondernemerschap voor de andere vennoten in de vennootschap onder firma niet. Een belastingplichtige hoeft niet voor alle verbintenissen die betrekking hebben op een onderneming te zijn verbonden. Vandaar dat in de bepaling gesproken wordt over 'verbintenissen' in plaats van 'alle verbintenissen' of 'de verbintenissen'.”  
         (Zie MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 97-98.) 
       
       
       36. Vast staat dat de participanten vermogen in een gemeenschap hebben ingebracht met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Voor de vraag of de participanten aansprakelijk zijn voor verbintenissen met derden, is van belang op welke wijze wordt deelgenomen aan het rechtsverkeer. Een fonds voor gemene rekening is immers geen rechtspersoon en kan als zodanig niet zelfstandig rechten en verplichtingen aangaan. De rechtbank is van oordeel dat een fonds voor gemene rekening als het onderhavige in privaatrechtelijk opzicht moet worden gelijkgesteld met een maatschap als bedoeld in artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Door het toetreden van de participanten tot het beleggingsfonds – door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van de Fondsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk – komt tussen hen een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie (zie Hoge Raad 10 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC8776 en rechtbank Almelo 28 december 2005, ECLI:NL:RBALM:2005:AU9917). Het bepaalde in artikel 1, vijfde lid, van de Fondsvoorwaarden kan aan het voorgaande dan ook niet afdoen.  
       
       37. In de Fondsvoorwaarden is nadrukkelijk opgenomen dat de beheerder noch de bewaarder bevoegd is een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover anders blijkt. In het onderhavige geval is het contract met de Bank niet alleen aangegaan en ondertekend door de bewaarder en beheerder (Beheersmaatschappij [G] BV), maar ook door het Fonds als zodanig. Door eiser is in dit verband onweersproken gesteld dat de Bank beschikte over - onder meer - de Fondsvoorwaarden en de lijst van participanten, zodat het voor de Bank duidelijk was wie de gezamenlijke participanten waren die onder de naam van het Fonds deelnamen aan het rechtsverkeer. Daarnaast is door de participanten de onder 13. genoemde volmacht afgegeven om bepaalde rechtshandelingen te verrichten, waaronder het sluiten van de bedoelde “Endfinanzierungsovereenkomst” met de Bank. Verweerder heeft de geldigheid van deze volmacht niet betwist. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1679 van het BW worden alle maten (in dit geval: de participanten) daardoor – in beginsel voor gelijke delen – jegens de wederpartij gebonden. Gelijke gebondenheid van alle maten bij een bevoegdelijke vertegenwoordiging door één van hen, vormt slechts het wettelijke uitgangspunt. Hiervan kan worden afgeweken, zoals bij een uitdrukkelijk door alle partijen aanvaarde  limited recourse . Een  limited recourse  is naar het oordeel van de rechtbank weliswaar een beperking van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser, maar brengt niet met zich dat de participanten jegens de schuldeiser niet voor de verbintenis aansprakelijk zijn.  
       
       38. Gelet op het voorgaande heeft eiser aannemelijk gemaakt dat hij rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen van de onderneming. Zoals volgt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis is het niet noodzakelijk dat eiser wordt verbonden voor alle verbintenissen van de onderneming. De rechtbank concludeert dat eiser ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel behoeft daarom geen behandeling meer.  
       
       39. De rechtbank concludeert voorts dat, nu verweerder overigens niets heeft gesteld dat aan toepassing van artikel 3.65 Wet IB 2001 in de weg staat, verweerder deze faciliteit ten onrechte bij onderhavige, afwijzende beschikking niet heeft toegestaan. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren. Gelet op verweerders discretionaire bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden bij toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001, zal de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien maar verweerder opdragen opnieuw op het verzoek te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       40. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.460 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).  
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         De rechtbank: 
       
       - verklaart het beroep gegrond; 
       - vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
       - vernietigt de beschikking van 20 januari 2012 
       - draagt verweerder op om opnieuw op eisers verzoek van 26 juni 2011 te beslissen  met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; 
       - stelt de door verweerder verbeurde dwangsom vast op € 1.260; 
       - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.460; 
       - gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 42 vergoedt. 
       
       
       
       
         Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Germs-de Goede, voorzitter, mr. J.M.W. van de Sande en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.S. Sadi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 1 mei 2014 
         
       
       
         
         
         griffier  
       
       
       
         
         
         voorzitter 
       
       
       
       
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
       
       
       
       
         
           Rechtsmiddel 
         
         Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. 
         
         Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 
         1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 	a. de naam en het adres van de indiener; 
         	b. een dagtekening; 
         	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; 
         	d. de gronden van het hoger beroep.