ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AN8075

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AN8075 Parket bij de Hoge Raad , 06-02-2004 / C02/289HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-02-06

Zaaknummer: C02/289HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AN8075

---

6 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/289HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest  in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.H. van der Woude, t e g e n de rechtspersoon naar vreemd recht BANQUE CENTRALE POPULAIRE, handelende onder de naam Banque Chaabi du Maroc, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Zaaknr. C02/289HR 
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 7 november 2003  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [eiser] 
       eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       Banque Centrale Populaire, h.o.d.n. Banque Chaabi du Maroc 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1) Het gaat in deze zaak om twee louter procesrechtelijke vragen. De aan het materiële geschil ten grondslag liggende feiten zijn daarom voor de beoordeling van de cassatiemiddelen van betrekkelijk ondergeschikt belang. Ik volsta met een parafrase van de door de rechtbank (in appel) in rov. 3.2 van haar (tussen)vonnis van 25 oktober 2000 vastgestelde feiten:  
     
     
       2) De stichting "Stichting Het Monument" heeft met ingang van 1 april 1980 en voor de duur van 5 jaar aan de verweerster in cassatie, de Bank, ruimte aan de [a-straat] te [plaats] verhuurd. De eiser tot cassatie, [eiser], was destijds voorzitter van deze stichting.  
       Op 22 april 1980 heeft die stichting aan [eiser] al haar rechten, zowel bestaande als toekomstige, uit de huurovereenkomst gecedeerd (1).  
       Art. 22 van de huurovereenkomst bepaalt dat indien een huurachterstand van meer dan een maand is ontstaan, de huursom over de gehele contractsperiode opeisbaar is (en, voeg ik toe, op die bepaling wordt door [eiser] een beroep gedaan).  
       Bij brief van 25 augustus 1982 heeft [eiser] aanspraak gemaakt op betaling van de huurpenningen door de Bank aan hem.  
       De Bank is op 1 december 1982 eigenares geworden van de onroerende zaak waarin het gehuurde zich bevond. 
     
     
     3) [Eiser] vorderde uit hoofde van, kort gezegd, aan hem gecedeerde huurpenningen, van de Bank een bedrag van f 1.471.967,-(2) met nevenvorderingen. De vordering werd in eerste aanleg (door de kantonrechter) afgewezen, nadat (en omdat) [eiser] had verzuimd om op het door de Bank bij conclusie van antwoord aangevoerde verweer te reageren. 
     
     
       4) In het door [eiser] ingestelde appel heeft de rechtbank bij tussenvonnis aan beide partijen bewijsopdrachten verstrekt. De bewijsopdracht aan [eiser] betrof - samengevat - het bewijs dat hij nog vorderingen heeft op de stichting, en dat deze niet zijn verjaard (rov. 3.5).  
       De Rechtbank heeft daarbij (in rov. 3.11) overwogen dat zij ervan uitgaat dat partijen willen volstaan met schriftelijk bewijs, maar toegevoegd dat indien een partij ook bewijs door getuigen wil leveren, zij zulks in de (eerste) door haar te nemen akte gespecificeerd dient aan te geven, bij gebreke waarvan de rechtbank ervan uitgaat dat volstaan wordt met schriftelijke bewijslevering. 
     
     
     5) [Eiser] heeft vervolgens (bij akte) schriftelijke bewijsstukken overgelegd en daarbij aangevoerd(3): 
     
     
       (...) 
       "Appellant biedt - mocht de rechtbank zulks nodig oordelen - ten aanzien van het in 1994 door appellant aan de stichting verleende uitstel van betaling voor een deel van de schulden tot 1 april 2004 getuigenbewijs aan door het doen horen van [betrokkene 1] die bij het accoord voor de stichting compareerde." 
       (...) 
       "Ten aanzien van de huurovereenkomst (...) biedt appellant - voor zover nodig - getuigenbewijs aan door het doen horen van [betrokkene 2] die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de functie van penningmeester van de Stichting het Monument vervulde". 
     
     
     De Bank heeft bij akte gereageerd, en o.a. aangevoerd dat de door [eiser] overgelegde (bewijs)stukken als vals moesten worden aangemerkt(4); en de Bank heeft van haar kant bewijsstukken overgelegd.  
     
     6) Daarna heeft [eiser] op de akte van de Bank gereageerd(5), en pleidooi gevraagd(6). Op de voor het pleidooi bepaalde zitting is [eiser] echter niet verschenen (en ook niet vertegenwoordigd geweest). Namens de Bank is wel gepleit. In de pleitnotities van de kant van de Bank worden de argumenten die ertoe strekten dat de bewijsstukken waarop [eiser] een beroep had gedaan als vals moesten worden aangemerkt, opnieuw aangedrongen. In verband daarmee heeft de Bank uittreksels uit het Stichtingenregister in het geding gebracht(7). 
     
     
       7) Bij eindvonnis van 24 april 2002 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiser] niet in zijn bewijslevering was geslaagd, en aangenomen dat hij geen vordering (meer) had op de stichting (in het tussenvonnis was in dit verband al overwogen dat er in dat geval ook geen vordering op de Bank kon zijn, nu [eiser] zich immers beriep op een zekerheidscessie in verband met vorderingen die hij op de stichting zou hebben).  
       [Eiser] werd voorts niet toegelaten tot het op de hoger beschreven voet aangeboden getuigenbewijs. De rechtbank overwoog in verband daarmee: 
     
     
     "[Eiser] heeft bij zijn eerste akte na het tussenvonnis schriftelijke bewijsstukken geproduceerd en verder volstaan met de mededeling dat hij nog getuigenbewijs zou kunnen leveren, voor zover de rechtbank dat nodig zou oordelen. Aldus heeft [eiser] zijn processuele plicht tot bewijslevering miskend. Het is aan [eiser], gelet op de bewijsopdracht en de instructie, bewijs te leveren en niet om nog nader bewijs aan te bieden voor zover de rechtbank dat nodig zou oordelen. De rechtbank ziet geen aanleiding [eiser] alsnog tot het door hem als mogelijkheid geopperde getuigenbewijs toe te laten. Hieruit volgt dat de bewijslevering thans is afgerond en dat de rechtbank moet overgaan tot bewijswaardering". 
     
     8) [Eiser] heeft tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. De Bank heeft laten concluderen tot verwerping. Alleen de Bank heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. 
     
     Bespreking van de middelen 
     
     
       9) Het eerste middelonderdeel betreft de weigering om de door [eiser] genoemde getuigen te horen ( zie de in alinea's 5 en 7 hiervóór beschreven feiten).  
       Over de regelgeving en jurisprudentie met betrekking tot het passeren van bewijsaanboden (en dan in het bijzonder: in appel) schrijven Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, dat die niet eenvoudig toepasbaar zijn(9); en dat de in dit verband te hanteren eisen (kennelijk) afhankelijk zijn van de door de betreffende zaak geboden context(10).  
       Ook als men het eerste van die twee oordelen als te eenzijdig afwijst, en alleen het tweede oordeel onderschrijft, zal duidelijk zijn dat beoordeling van (de gerechtvaardigdheid van) het passeren van een bewijsaanbod in appel niet op één, of slechts enkele, simpel te formuleren en toe te passen regel(s) berust. 
     
     
     
       10) Er kan intussen geen twijfel over bestaan dat de rechter een aanbod van (getuigen)bewijs niet lichtvaardig terzijde mag stellen. Art 192 Rv. (oud), thans art. 166 Rv., stelt het recht van partijen om bewijs door getuigen te leveren immers voorop.  
       Dat de wet dat doet is al daarom goed te begrijpen, omdat bewijslevering door getuigen geredelijk nodig kan zijn, of er wezenlijk toe kan bijdragen, dat een partij ten volle in de gelegenheid is om datgene wat zij in een procedure ter onderbouwing van haar stellingen wil aanvoeren, op adequate wijze aan de rechter voor te leggen.  
       Omgekeerd gezegd: de rechter die ten aanzien van een relevant punt waarover procespartijen van mening verschillen, aan (aangeboden) getuigenbewijs voorbijgaat, ontneemt zichzelf informatie die voor zijn oordeel daarover van belang kan zijn, maar ontneemt ook de desbetreffende partij de gelegenheid om materie die voor die beoordeling van belang kan zijn, aan hem voor te leggen. Door het eerste doet de rechter tekort aan het simpele maar daarom niet minder juiste beginsel dat men niet moet oordelen "before all the facts are in"; en door het tweede onthoudt de rechter een partij de gelegenheid om haar zaak in volle omvang te presenteren/te onderbouwen - waardoor hij tekort kan doen aan het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Dat beginsel betekent immers niet alleen dat de rechter partijen aan het woord moet laten, maar ook dat die partijen een adequate gelegenheid moeten krijgen om alles wat voor de beoordeling van hun posities van belang kan zijn, aan de rechter voor te houden(11).  
     
     
     
       11) Natuurlijk is er een keerzijde. Het recht om gehoord te worden is niet onbegrensd; het gaat niet verder dan nodig is om een redelijke en adequate ruimte voor gehoor te bieden. Dat betekent dat de rechter mag (en met het oog op een efficiënte berechting binnen redelijke termijnen trouwens ook: moet) ingrijpen als partijen excessief uitvoerig, gedetailleerd, of repetitief hun standpunten (willen blijven) presenteren; of als op de voorhand kan worden vastgesteld dat wat een partij (nader) wil aanvoeren of onderbouwen, voor de van de rechter gevraagde beslissing niet ter zake doet.  
       Als excessief, mag een verzoek om nader gehoor (daaronder in dit verband mede begrepen: een (nader) verzoek om getuigen voor te mogen brengen) ook worden gepasseerd, als het in zo'n laat stadium wordt gedaan dat het, bij afweging van de te verwachten belasting en vertraging van het geding én van de ruimte die al geboden is geweest om de kwestie eerder naar voren te brengen, als onredelijk - of, zoals het in dit verband gewoonlijk wordt uitgedrukt: als strijdig met de goede procesorde - moet worden aangemerkt.  
       Op hetzelfde vlak ligt, dat de rechter een partij niet een nadere gelegenheid om gehoord te worden hoeft toe te staan, als die partij nalaat aan te geven wat er met de betreffende stap beoogd wordt - bijvoorbeeld: welke stellingen daarmee onderbouwd of bewezen moeten worden. Dan is immers onvoldoende duidelijk of de beoogde nadere instructie relevant kan zijn (of misschien: als exorbitant moet worden aangemerkt). Deze laatste variant verklaart waarom (ook) een bewijsaanbod dat te vaag is, mag (of zelfs moet) worden gepasseerd. 
     
     
     12) De rechtspraak van de Hoge Raad over het passeren van het aanbod van getuigenbewijs weerspiegelt het zoeken naar een evenwicht tussen de zojuist in grote trekken aangeduide polen: het geven van voldoende ruimte aan partijen om naar voren te brengen wat zij ter ondersteuning van hun posities als relevant beoordelen, tegenover het afsnijden van het debat, daar waar de grenzen van wat redelijkerwijs vereist en ter zake dienend is worden overschreden, en een partij de rechter en de andere partij(en) alleen nog maar belast met irrelevante, of met qua omvang of "timing" als exorbitant aan te merken stof. Het zoeken naar een dergelijk door veel factoren beïnvloed evenwicht kan inderdaad - zoals in alinea 9 hiervóór al aangegeven - niet aan de hand van een eenvoudige en recht-toe-recht-aan toe te passen regel gebeuren, en moet wèl gebeuren met inachtneming van de context van het te beoordelen geval(12). 
     
     
       13) Onderdeel 1 van het middel werpt de vraag op of het oordeel van de rechtbank met de zojuist besproken uitgangspunten spoort. Dat is volgens mij niet het geval. De door de rechtbank in aanmerking genomen gegevens rechtvaardigen noch de bevinding dat [eiser]'s bewijsaanbod irrelevant dan wel te vaag was, noch de bevinding dat dat tardief was. 
       Het laatste vraagt nadere toelichting, omdat de overwegingen van de rechtbank volgens mij vooral tot uitdrukking brengen dat de rechtbank het bewijsaanbod wèl als tardief heeft aangemerkt. Dat oordeel lijkt mij echter hetzij gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende begrijpelijk. 
     
     
     
       14) Daartoe oriënteer ik mij vooral op de beslissingen blijkend uit HR 13 september 1996, NJ 1996, 731, i.h.b. in rov. 3.3 en 3.4, en HR 1 november 1991, NJ 1992, 121, rov. 3.4. 
       De als eerste aangehaalde zaak betrof de vraag wanneer de rechter een aanbod van getuigenbewijs in de vorm van heropening van getuigenverhoren mag weigeren, nadat een bevolen enquête en contra-enquête reeds waren afgesloten. In de zo-even aangehaalde rechtsoverwegingen stelt de Hoge Raad het belang van voortvarende procesvoering tegenover het belang van de waarheidsvinding in rechte - geheel in overeenstemming met de in alinea's 10 - 12 hiervóór geschetste balans. Als "vuistregel" geeft de Hoge Raad aan dat een verzoek om heropening van getuigenverhoren moet worden gehonoreerd; maar dat de rechter zo'n verzoek kan afwijzen als het als strijdig met de eisen van een goede procesorde moet worden aangemerkt. Als de rechter tot die bevinding komt, moet hij evenwel gemotiveerd aangeven waarom die eisen in het gegeven geval aan inwilliging van het verzoek in de weg staan. 
     
     
     15) Met de aldus aangeduide vuistregel en de daarmee verbonden uitzondering spoort, denk ik, niet de door de rechtbank in deze zaak gevolgde regel (of gedachte), dat de partij die aan een bewijsopdracht uitvoering geeft, niet gevolgd kan worden in een bewijsaanbod dat zij in dat kader "voorzover nodig"(13) doet. Als een bewijsaanbod dat gedaan wordt na afsluiting van enquêtes in beginsel gehonoreerd moet worden, moet dat ook - en eerder in versterkte mate - gelden voor een bewijsaanbod dat nog tijdens de fase van bewijslevering wordt gedaan. Daarbij valt niet in te zien dat een dergelijk bewijsaanbod zonder meer als strijdig met de goede procesorde zou kunnen worden aangemerkt; en de bestreden overweging van de rechtbank houdt op dat punt geen motivering in, die aan de in het aangehaalde arrest omschreven eisen beantwoordt. 
     
     16) Het tweede in alinea 14 hiervóór aangehaalde arrest bevestigt mij in deze overtuiging(14). In dat arrest ging het om een casus die veel gelijkenis met de onderhavige zaak vertoont: in appel was aan een van de procespartijen bewijs opgedragen door overlegging van schriftelijk bewijs dan wel getuigenbewijs. Die partij had schriftelijke stukken overgelegd en tevens een aanbod van getuigenbewijs gedaan voor het geval het schriftelijk bewijs onvoldoende zou blijken. Dat aanbod werd afgewezen met de motivering dat daarop "in dit stadium van het geding niet meer kan worden ingegaan". De Hoge Raad oordeelde dat zonder nadere redengeving niet viel in te zien waarom de betreffende getuigen "in dit stadium van het geding" niet meer konden worden gehoord. 
     
     17) De in de onderhavige zaak bestreden overweging van de rechtbank houdt weliswaar een motivering in die enigszins afwijkt van die waarover in het arrest 1 november 1991 werd geoordeeld; maar ook de hier door de rechtbank gegeven motivering is volgens mij ontoereikend om het oordeel te kunnen dragen dat er geen plaats meer was voor getuigenverhoor. De motivering van de rechtbank (in de onderhavige zaak) komt erop neer dat een partij die in appel een bewijsopdracht heeft gekregen (die inhoudelijk niet relevant afwijkt van de bewijsopdracht uit het arrest van 1 november 1991), haar plicht tot bewijslevering miskent door (niet meteen getuigen voor te brengen maar) alsnog, naast schriftelijk bewijs dat zij overlegt, getuigenbewijs aan te bieden. (Ook) uit het arrest van 1 november 1991 blijkt dat dat in zijn algemeenheid niet juist is; en de in de onderhavige zaak gegeven motivering bevat geen nadere elementen die een andere uitkomst kunnen rechtvaardigen of verklaren.  
     
     
       18) Daarom beoordeel ik de overweging van de rechtbank die het middel in onderdeel 1 bestrijdt, als onjuist dan wel qua motivering gebrekkig.  
       Toch meen ik dat onderdeel 1 niet tot cassatie behoort te leiden. 
       Ik kom daartoe, omdat het bewijsaanbod van [eiser] waar het hier om gaat, niet anders kan worden begrepen dan als betrekking hebbend op feiten die, gegeven wat de rechtbank overigens heeft geoordeeld, niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. Als die uitleg van het bewijsaanbod juist is, heeft het bewijsaanbod betrekking op irrelevante feiten en heeft [eiser] er geen belang bij dat dat bewijsaanbod nader wordt beoordeeld (of dat daaraan gevolg wordt gegeven). 
     
     
     
       19) Het te onderzoeken bewijsaanbod (in alinea 5 hiervóór aangehaald) betrof twee gegevens: ten eerste, de vraag of [eiser] de stichting uitstel van betaling zou hebben verleend met betrekking tot de vordering die [eiser] beweerdelijk op de stichting zou hebben; en ten tweede, wat de strekking was van de huurovereenkomst tussen de Bank en de stichting (o.a. in verband met de vraag of de Bank (onbetaald gebleven) huurtermijnen verschuldigd was geworden, die onder de zekerheidscessie aan [eiser] vielen). 
       De rechtbank heeft in rov. 6.3 geoordeeld - en, voeg ik toe, op gronden die mij bepaald plausibel voorkomen, en die trouwens in cassatie niet worden bestreden - dat [eiser] niet in het opgedragen bewijs was geslaagd. Dat oordeel heeft klaarblijkelijk betrekking op bewijs van het betwiste (en te bewijzen opgedragen) feit dát er een vordering van [eiser] op de stichting zou bestaan. 
     
     
     
       20) Eenmaal gegeven dat het bestaan van deze vordering onbewezen was, wordt de stelling dat [eiser] de stichting uitstel van betaling zou hebben verleend, inderdaad geheel irrelevant, en geldt voor de uitleg van de huurovereenkomst tussen de Bank en de stichting hetzelfde. Het eerstgenoemde gegeven was slechts van betekenis voor de vraag of een vordering van [eiser] op de stichting, als die wèl als bestaand zou moeten worden aangenomen, al-dan-niet door verjaring teniet was gegaan. Het mist ieder belang wanneer moet worden aangenomen dat er helemaal geen vordering was.  
       Dat de uitleg van de huurovereenkomst in dat geval niet meer relevant was behoeft, denk ik, geen toelichting; en daarom geldt inderdaad voor de beide in het bewijsaanbod betrokken gegevens, dat die voor de verdere beoordeling van de zaak niet ter zake deden. 
     
     
     
       21) Onderdeel 2 van het middel verdedigt de stelling dat de rechtbank (ambtshalve) had moeten onderzoeken of stukken die door de Bank zijn overgelegd bij de pleidooien waar [eiser] niet was verschenen, tijdig vóór de betreffende zitting aan (de raadsman van) [eiser] waren toegezonden. 
       Het valt mij op dat het middelonderdeel alleen de stelling betrekt dat de rechtbank het genoemde gegeven had moeten onderzoeken, maar niet aanvoert dat toezending van de bedoelde stukken aan de raadsman van [eiser] in feite niet (tijdig) heeft plaatsgehad. Dat valt ook daarom op, omdat het niet dadelijk voor de hand ligt dat tijdige toezending van deze stukken zou zijn verzuimd. Zowel de destijds geldende regels van procesrecht(15) als de gedragsregels voor advocaten(16) schrijven tijdige toezending immers voor, en het gaat hier niet om regels, aan de nakoming waarvan in de praktijk niet wordt gehecht.  
       Dat zo zijnde, zou men wel hebben verwacht dat het middel uiteen zou zetten dat de enigszins uitzonderlijke (non)gebeurtenis waarop impliciet een beroep wordt gedaan - namelijk dat de betreffende stukken niet of niet tijdig zouden zijn toegezonden - inderdaad aan de orde is (waar mogelijk met een toelichting, in de vorm van wat er inmiddels over het destijds (niet) gebeurde aan het licht zou zijn gekomen). 
     
     
     
       22) Intussen kan aan het in de vorige alinea aangeroerde punt vermoedelijk voorbij worden gegaan, omdat de regel waarop het middelonderdeel berust niet bestaat, en het onderdeel ook daarom ongegrond is. 
       In HR 24 december 1993, NJ 1994, 194, rov. 3.2, werd geoordeeld dat zo een stuk in het geding is gebracht zonder dat blijkt dat daarvan afschrift is gegeven aan de wederpartij dan wel dat deze van de nederlegging ter griffie mededeling is gedaan, en de rechter dientengevolge betwijfelt of de wederpartij van dit in het geding brengen weet, de rechter in beginsel de wederpartij ambtshalve ervan in kennis dient te stellen dat het stuk behoort tot de hem overgelegde stukken van het geding en haar de gelegenheid dient te geven zich desgewenst erover uit te laten. Uit het vervolg van deze rechtsoverweging blijkt echter (zoals ook bepaald voor de hand ligt) dat de eerder gegeven regels niet gelden wanneer er van twijfel als evenbedoeld niet blijkt. 
     
     
     
       23) In de onderhavige zaak zijn er geen aanwijzingen dat de rechtbank ten aanzien van het gegeven waarop het middelonderdeel een beroep doet (reden voor) twijfel had. Zoals in alinea 21 al aangestipt, ontbreken er aanwijzingen (en voert het middel ook niets over dergelijke aanwijzingen aan), die tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat er voor twijfel aan de kant van de rechtbank (goede) grond bestond.  
       Waar dat (niet) het geval is, doen de ambtshalve na te leven verplichtingen die in het arrest van 24 december 1993 worden omschreven, zich niet voor. Ook andere rechtsbronnen waaruit de door het middelonderdeel geponeerde (onderzoeks)verplichting van de rechtbank zou (kunnen) voortvloeien, heb ik niet kunnen bedenken.  
     
     
     
       24) Ten overvloede vraag ik mij bovendien af of de in het arrest van 24 december 1993 gegeven regels ook opgeld doen in het hier aanwezige geval van een partij die - voorzover uit het dossier valt op te maken: zonder aankondiging of opgaaf van redenen - niet verschijnt op een deugdelijk aangekondigde zitting van de rechter.  
       Op een dergelijke zitting kan de rechter de wèl verschenen partijen dan horen, zoals dat in de onderhavige zaak ook is gebeurd. Namens [eiser] wordt in cassatie ook niet aangevoerd dat dat anders zou zijn. Bij een dergelijke gelegenheid kan het zich geredelijk voordoen dat de wèl verschenen partij/partijen argumenten naar voren brengen waar de niet verschenen partij geen kennis van droeg en/of waar die partij zich (nog) niet over heeft uitgelaten. Het is niet onverenigbaar met het adversialiteits-beginsel of het hoor/wederhoor-beginsel wanneer de rechter datgene wat er dan wordt ingebracht, in zijn oordeel betrekt. De niet verschenen partij heeft daar weliswaar niet op kunnen reageren, maar dat wil niet zeggen dat aan haar recht op gehoor tekort is gedaan: zij heeft voldoende gelegenheid gekregen om te worden gehoord maar heeft, om redenen waarvan mag worden aangenomen dat die tot haar risicosfeer behoren, die gelegenheid niet te baat genomen(17). 
     
     
     
       25) Het in onderdeel 2 aangevoerde zou, als dat opgeld zou doen, meebrengen dat wat een partij op de hiervóór bedoelde zitting mondeling aanvoert (en eventueel met pleitaantekeningen ondersteunt) wèl door de rechter in zijn oordeel mag worden betrokken, maar dat dat voor stukken die die partij alsdan ter ondersteuning van haar betoog overlegt of laat zien anders zou zijn, in die zin dat de rechter zich zou moeten vergewissen dat de niet verschenen partij van die stukken tijdig kennis heeft gekregen. Men kan zich in gemoede afvragen waarom twee zo nauw verwante gegevens - mondelinge (eventueel in een pleitnota vastgelegde) stellingen enerzijds, en daarbij geproduceerde "stukken van overtuiging" anderzijds - zo verschillend zouden (moeten) worden behandeld.  
       Bij een mondelinge behandeling waar partijen wèl aanwezig zijn bestaat er (een beperkte) ruimte om een beroep te doen op nog niet eerder overgelegde en niet tevoren aan de wederpartij meegedeelde stukken(18). Het lijkt mij bepaald aannemelijk dat diezelfde ruimte ook bestaat, als er één partij voor de betreffende zitting niet is komen opdagen. Ook hier geldt immers: die partij is dan niet een adequate gelegenheid onthouden om zich over de desbetreffende materie uit te laten - zij heeft die gelegenheid gehad, maar onbenut gelaten. 
       Ook die redenen leiden - ieder voor zich - tot verwerping van de in onderdeel 2 verdedigde stelling. 
     
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 De rechtbank heeft vastgesteld dat het (anders dan [eiser] had aangevoerd) hier een zekerheidscessie betrof, strekkend tot verzekering van vorderingen van [eiser] op de stichting. 
       2 In appel vermeerderd tot ƒ 1.486.292,-. 
       3 Akteverzoek van 20 december 2000, p. 2 (alinea 1) en p. 4 (alinea 12). 
       4 Dat betoog berustte er (mede) op dat de persoon die in een namens [eiser] overgelegde brief, op briefpapier dat als van de stichting afkomstig werd gepresenteerd, mededelingen over de stichting (en de vordering van [eiser] op de stichting) deed, al geruime tijd daarvóór door de rechter als bestuurder van de stichting zou zijn ontslagen.  
       5 In deze akte worden in alinea 2 (tweede subalinea, slot) en op p. 4, laatste alinea ook - weinig concrete - bewijsaanbiedingen gedaan; maar die worden in cassatie verder niet aan de orde gesteld. 
       6 Rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank van 24 april 2002. 
       7 De hier genoemde stukken bevinden zich - om redenen die zich laten raden - wel in het dossier van de Bank, maar niet in dat van [eiser]. 
       8 Binnen de termijn van 3 maanden van art. 402 lid 1 Rv. 
       9 A.w. nr. 205. 
       10 A.w. nr. 207, p. 206. 
       11 De aanspraak op een adequate gelegenheid om bewijs naar voren te brengen wordt ook wel geplaatst in de sleutel van het gelijkheidsbeginsel ("equality of arms"), zie bijvoorbeeld Smits, Art. 6 EVRM en de civiele procedure, 1996, nr. 3.4.3; en in het licht van de rechtspraak van het EHRM is dat te begrijpen, zie bijvoorbeeld EHRM 26 februari 2002, NJ 2002, 553 m.nt. SW, par. 47. Ik geloof niet dat die benadering het gegeven volledig recht doet wedervaren; want ofschoon het ongetwijfeld waar is dat partijen in dit opzicht gelijk moeten worden behandeld, is alleen gelijk behandelen niet voldoende: met moet niet alleen dezelfde kans krijgen om zijn zaak naar voren te brengen, maar ook een behoorlijke en voldoende kans om dat te doen; zie bijvoorbeeld Coenraad, TCR 2001, p. 4 e.v. 
       12 HR 12 september 2003, RvdW 2003, 144, rov. 3.4.2 en 3.4.3, is bepaald illustratief voor de wijze waarop de omstandigheden van het geval - de context waarin geoordeeld moet worden - de uitkomst van de te maken afweging (kunnen) beïnvloeden; zie voor een ander illustratief geval HR 25 juni 1993, NJ 1993, 630, rov. 3.7. 
       13 Volgens mij betekent dat hier: voor het geval de rechter nader bewijs nodig oordeelt. 
       14 Nadere steun put ik uit HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237 m.nt. HJS, rov. 4.2, waar het ging om afwijzing van het verzoek om (ook) andere getuigen te horen dan bij het aanvankelijke aanbod van getuigenbewijs waren opgegeven - een geval dat lijkt op de gevallen uit de twee in de tekst besproken beslissingen. 
       15 Art. 147 lid 2 Rv. (oud).  
       16 Gedragsregels voor advocaten 1992, Regel 14 sub 1 (zie bijvoorbeeld Vademecum Advocatuur wet- en regelgeving 2001, p. 240). 
       17 Smits, Art. 6 EVRM en de civiele procedure, 1996, nr. 3.3.5. 
       18 Bijvoorbeeld als het debat een nieuwe wending heeft genomen, waardoor een stuk dat eerder niet terzake deed alsnog relevant wordt, en een van de aanwezigen dat stuk dan ter tafel brengt. Daarbij geldt dan dat de rechter erop moet toezien dat er voldoende gelegenheid is om van dat stuk kennis te nemen en daarop te reageren, HR 4 november 1994, NJ 1995, 98, rov. 3.1; HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732, rov. 3.2 en Smits, Art. 6 EVRM en de civiele procedure, 1996, nr. 3.3.4.1. Zie intussen voor de mate waarin de rechter moet waken voor voldoende ruimte voor kennisneming van en reactie op in het geding gebrachte stukken (vooral) ook HR 29 november 2002, RvdW 2002, 189, rov. 3.5.1 - 3.6.3 en HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400, rov.3.2.  
       In het onderhavige geval waren de door de Bank overgelegde stukken (uittreksels uit het Stichtingenregister) van beperkte omvang, en zou het kennis nemen daarvan ter zitting naar het zich laat aanzien alleszins mogelijk zijn geweest. De rechtbank heeft die stukken (ook) daarom zonder miskenning van de uit de aangehaalde rechtspraak blijkende regels, kunnen toelaten.