ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:6857

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:6857 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 15-08-2023 / 200.234.442

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-08-15

Zaaknummer: 200.234.442

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:6857

---

Geen verkeerde voorstelling van zaken. Tekortkoming. Afwijzing vordering tot schadevergoeding wegens uitgave ter verkrijging van een onstoffelijk voordeel. Boetebeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof: 200.234.442 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 303760) 
     
     
     
       
         arrest van 15 augustus 2023 
       
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Vleeshandel [appellante1] B.V. ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats1] , 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         Slachthuis Nijmegen B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats1] , 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         Hilzaco Beheer B.V. , 
       gevestigd te Elst, 
       appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna: in enkelvoud  [appellante1] ,  
       advocaat: mr. M.A. Oostendorp, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Gemeente Nijmegen , 
       zetelend te Nijmegen, 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna: de Gemeente, 
       advocaat: mr. T. van Malssen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure bij het hof 
     
     
       1.1 
       Het hof heeft in deze zaak op 17 juli 2018, 4 september 2018, 21 mei 2019, 17 september 2019, 22 maart 2022 en 12 juli 2022 tussenarresten gewezen. Het hof verwijst daarnaar.  
       
     
     
       1.2 
       Naar aanleiding van het arrest van 12 juli 2022 heeft op 15 februari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden, die is voortgezet op 1 maart 2023. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Ook de inhoudelijke reacties van partijen van 24 maart en 27 maart 2023 op het proces-verbaal zijn aan het dossier toegevoegd. Op de voortgezette zitting van 1 maart 2023 hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1 
       
         Voor een vaststelling van de feiten verwijst het hof naar r.o. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis van 3 mei 2017. Het hof zal aanvullende feiten en omstandigheden zo nodig hierna bij de beoordeling bespreken. Kort gezegd gaat het om het volgende. 
         
          [appellante1] dreef een slachterij en vleeshandel op een locatie aan de Waal in Nijmegen. De grond waarop het bedrijf stond was eigendom van de Gemeente. [appellante1] had daarop in 1977 een van de Gemeente gekocht opstalrecht gevestigd, dat volgens de vestigingsakte zou gelden zolang het slachterijbedrijf daar werd uitgeoefend. Ten behoeve van het nieuwbouwproject Waalfront hebben de Gemeente en [appellante1] vanaf 2004 gesproken over verkoop van het opstalrecht en verplaatsing van het bedrijf. Dat leidde toen niet tot overeenstemming. 
         In april 2008 heeft de Gemeente een bestemmingsplan vastgesteld waarin de bestemming van de locatie werd gewijzigd van ‘zware industrie’ in ‘woningbouw en kleinschalige horeca’. De Gemeente heeft het bezwaar van [appellante1] tegen die wijziging afgewezen, waartegen [appellante1] vervolgens met succes is opgekomen in een beroepsprocedure (Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 3 september 2014). De Gemeente en [appellante1] hebben daarna alsnog overeenstemming bereikt over de verkoop en bedrijfsverplaatsing en hebben hun afspraken daarover vastgelegd in drie overeenkomsten (de Mantelovereenkomst, de Koopovereenkomst en een overeenkomst met als opschrift ‘Werkgelegenheidsgarantie’). In de Koopovereenkomst is een koopprijs opgenomen van € 27.600.000. Verder is overeengekomen dat € 21.000.000 bij het passeren van de leveringsakte wordt betaald en het restant van € 6.600.000 in delen, afhankelijk van het bereiken van verschillende stadia in de bedrijfsverplaatsing. Artikel 5.4 van de Mantelovereenkomst bepaalt dat de overeenkomsten zijn gesloten onder de opschortende voorwaarde dat door [appellante1] binnen een bepaalde termijn ‘ een hen/haar conveniërende financiering’  is verkregen, ‘ op basis van de business case die verplaatsing en voortzetting van de activiteiten naar en op het bedrijven terrein Laaracker te Cuijk mogelijk moet maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakt. ’ Nadat [appellante1] de notaris op 28 juli 2015 heeft bericht dat de opschortende voorwaarde was vervuld, heeft de Gemeente op 31 juli 2015 € 21.000.000 betaald en heeft [appellante1] het opstalrecht geleverd. Van verplaatsing van het bedrijf naar Cuijk en betaling van het restant van de koopsom is het vervolgens niet gekomen, omdat [appellante1] in februari 2016 haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt.  
       
       
     
     
       2.2 
       De Gemeente heeft in de rechtbankprocedure -onder andere- gevorderd dat [appellante1] en/of haar bestuurders worden veroordeeld (een deel van) het bedrag van € 21.000.000 terug te betalen, omdat de bedrijfsverhuizing niet is doorgegaan. Volgens de Gemeente is [appellante1] daarnaast een contractuele boete verschuldigd. [appellante1] heeft tegenvorderingen ingesteld, onder andere tot betaling van € 6.600.000, het nog niet betaalde deel van de koopsom. In het eindvonnis (van 4 oktober 2017, hersteld met het vonnis van 22 december 2017) heeft de rechtbank de vorderingen van de Gemeente tegen [appellante1] toegewezen tot een bedrag van € 7.426.000 en de vorderingen tegen de bestuurders afgewezen. De rechtbank heeft ook de tegenvordering van [appellante1] van € 6.600.000 afgewezen.  
       
     
     
       2.3 
       
        [appellante1] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen (het principaal hoger beroep). Ook de Gemeente heeft in de procedure tegen [appellante1] hoger beroep ingesteld (het incidenteel hoger beroep). In de procedure tussen de Gemeente en de bestuurders is geen hoger beroep ingesteld. De Gemeente heeft in een incident op grond van artikel 118 Rv gevraagd om de bestuurders alsnog in de procedure tegen [appellante1] te mogen betrekken, maar dat verzoek is in het arrest in het incident van 22 maart 2022 afgewezen. Het hof beoordeelt in deze uitspraak dus alleen het geschil tussen de Gemeente en [appellante1]  
       
       
         
           De beslissing 
         
       
     
     
       2.4 
       
         Het hof komt in dit arrest tot het oordeel dat de Gemeente geen recht heeft op schadevergoeding of op wijziging van de koopsom en terugbetaling van het al betaalde deel van de koopsom. Dat betekent dat op dit punt het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Het incidenteel hoger beroep slaagt wel voor zover dat betrekking heeft op de gevorderde boete. Die wordt in deze uitspraak alsnog toegewezen. Wat de tegenvordering betreft, faalt het principaal hoger beroep van [appellante1] De Gemeente hoeft dus niet het restant van de koopsom te betalen.  
         Hierna zal worden uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel komt. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De financieringsmededeling 
       
     
     
       3.1 
       De Gemeente vordert in dit hoger beroep primair een bedrag van € 21.000.000, subsidiair van € 17.250.000. Aan die vordering heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat [appellante1] op 28 juli 2015 de notaris ten onrechte heeft laten weten dat de opschortende voorwaarde uit de Mantelovereenkomst was vervuld (‘de financieringsmededeling’). [appellante1] heeft daarmee een verkeerde voorstelling van zaken gegeven, omdat die mededeling in het licht van wat was overeengekomen (in artikel 5 lid 4 van de Mantelovereenkomst) de Gemeente in de veronderstelling bracht dat [appellante1] een definitieve financieringsovereenkomst had gesloten. Met name noemt de Gemeente misleidend dat [appellante1] met ING alleen nog maar een committed term sheet (‘CTS’) had ondertekend. De Gemeente zou, als zij dat had geweten, niet akkoord zijn gegaan met het passeren van de leveringsakte en betaling van € 21.000.000. Zij heeft dus haar medewerking daaraan verleend onder invloed van bedrog dan wel dwaling en [appellante1] heeft onrechtmatig gehandeld door de financieringsmededeling te doen. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellante1] heeft betwist dat zij de Gemeente met de financieringsmededeling een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. [appellante1] voert aan dat zij met de brief van 28 juli 2015 alleen heeft bedoeld om aan te geven dat zij geen gebruik wilde maken van het op haar verzoek opgenomen financieringsvoorbehoud. Deze beslissing was volgens [appellante1] aan haar en zij beschouwde de CTS als  ‘een hen/haar conveniërende financiering’  als in de overeenkomst omschreven. De Gemeente heeft haar mededeling ook zo moeten begrijpen. [appellante1] wijst er in dit verband op dat de Gemeente het bestaan van een definitieve financieringsovereenkomst niet als voorwaarde voor betaling van de koopsom heeft gesteld en dat voor [appellante1] ook niet duidelijk was dat dit voor de Gemeente een belangrijk punt was. Bovendien had de Gemeente volgens [appellante1] haar medewerking aan het passeren van de leveringsakte ook verleend als zij had geweten dat met ING nog geen definitieve financieringsovereenkomst was ondertekend, maar een CTS. 
       
     
     
       3.3 
       Op de Gemeente rusten stelplicht en bewijslast van haar stellingen met betrekking tot dwaling, bedrog en onrechtmatig handelen. Naar het oordeel van het hof zijn de feiten en omstandigheden die de Gemeente in dit verband heeft aangevoerd niet voldoende om aan te nemen dat daarvan sprake is geweest. 
       
       
         
           Financieringsvoorbehoud   
         
       
     
     
       3.4 
       Het hof neemt allereerst als vaststaand aan dat het voorstel om de opschortende voorwaarde in de Mantelovereenkomst op te nemen van de kant van [appellante1] is gekomen, omdat de Gemeente dat in de memorie van antwoord uitdrukkelijk heeft erkend. Dat dat in de herinnering van de heer [naam1] (medewerker van de Gemeente, hierna ‘ [naam1] ’) volgens zijn verklaring op de zitting in hoger beroep anders was, doet daar niet aan af. De Gemeente heeft met de verklaring van [naam1] haar in de procedure ingenomen standpunt niet uitdrukkelijk gewijzigd, terwijl daarvoor overigens in dit stadium van de procedure ook geen ruimte had bestaan.   
       
     
     
       3.5 
       Uit verschillende producties kan verder worden afgeleid dat de Gemeente de opschortende voorwaarde beschouwde als financieringsvoorbehoud ten behoeve van [appellante1] Zo noemt Mr. Delissen, destijds advocaat van de Gemeente, de opschortende voorwaarde in zijn emailbericht van 8 juli 2015 ‘ financieringsvoorbehoud Slachthuis’ , terwijl de heer [naam2] ( [naam2] ) in zijn mail van 10 maart 2016 aan de financieringsmededeling van [appellante1] refereert als ‘ geen gebruik opschortende voorwaarden financiering ’. Wethouder [naam3] heeft tijdens de raadsvergadering van 30 november 2016 desgevraagd ook uitdrukkelijk verklaard:  ‘(…) die opschortende voorwaarde (…) die stonden in het contract voor [appellante1] zodat ze er vanaf konden als ze het niet rond konden krijgen (…) ’De Gemeente heeft niet voldoende gesteld om aan te nemen dat in de opschortende voorwaarde daarnaast een voorwaarde voor betaling van de koopsom ten behoeve van de Gemeente moest worden gelezen. 
       
       
         
           Inhoud en systematiek overeenkomsten: geen betalingsvoorwaarde  
         
       
     
     
       3.6 
       Ook de inhoud en systematiek van de overeenkomsten wijzen er niet op dat de Gemeente alleen in geval van een definitieve financieringsovereenkomst tot betaling van de koopsom zou overgaan. Als dat de bedoeling van de Gemeente was geweest, had het voor de hand gelegen dat zij dat niet impliciet had gelaten, maar uitdrukkelijk in de overeenkomsten had omschreven. Dat klemt temeer nu in artikel 2 van de Koopovereenkomst voor de betaling van alle overige (zeven) delen van de koopsom (van in totaal € 6.600.000) wél uitdrukkelijk is vermeld welke eisen de Gemeente stelde voordat tot betaling zou worden overgegaan, ook met betrekking tot nog door [appellante1] te sluiten overeenkomsten. Steeds is met betrekking tot deze andere bedragen bovendien als betalingsvoorwaarde gesteld dat [appellante1] aan de hand van documenten zou aantonen dat aan de gestelde eisen werd voldaan. Met betrekking tot de betaling van het deel van de koopsom van € 21.000.000 vermeldt artikel 2 van de Koopovereenkomst dergelijke voorwaarden niet. 
       
     
     
       3.7 
       Niet alleen heeft de Gemeente het overleggen van financieringsdocumentatie niet als eis gesteld, ook overigens heeft de Gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit daadwerkelijke belangstelling daarvoor van de kant van de Gemeente kan worden afgeleid, laat staan dat de Gemeente daaraan beslissende betekenis toekende. Op enig moment heeft de Gemeente [appellante1] wel gevraagd om de financiers een bevestiging te laten sturen op basis waarvan de gemeenteraad kon vaststellen dat er financiering voor de verplaatsing en investering aanwezig was. De Gemeente nam in antwoord daarop genoegen met een brief waarin door ING en de BOM werd vermeld dat interne goedkeuring was verkregen voor het verstrekken van een CTS, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente nadien nog naar de stand van zaken navraag heeft gedaan. Ook dat wijst er niet op dat zij haar betaling van het bestaan van een definitieve financieringsovereenkomst afhankelijk stelde.  
       
     
     
       3.8 
       Op basis van wat in art. 5.4 van de Mantelovereenkomst was afgesproken, mocht [appellante1] al met al dus verwachten dat het aan haar was om te bepalen of de CTS haar voldoende comfort bood om af te zien van het financieringsvoorbehoud. De financieringsmededeling hield onder deze omstandigheden niet meer in dan dat dit comfort er wat [appellante1] betreft in voldoende mate was. Naar het oordeel van het hof heeft ook de Gemeente die mededeling zo moeten begrijpen. 
       
       
         
           Karakter CTS 
         
       
     
     
       3.9 
       Het hof volgt de Gemeente ook niet in de kwalificatie van de CTS als (slechts een) intentieverklaring van ING waarin tarieven en voorwaarden worden vermeld, maar waaraan geen analyse of due diligence is voorafgegaan. Uit de overgelegde correspondentie kan worden afgeleid dat ING voorafgaand aan het ondertekenen van de CTS wel degelijk onderzoek heeft gedaan naar de onderneming, en dat de kredietcommissie van de bank vervolgens toestemming voor ondertekening van de CTS heeft verleend. [appellante1] heeft wat betreft het karakter van de CTS verwezen naar wat [naam4] daarover heeft geschreven in zijn bij conclusie van antwoord overgelegde rapport. Nog daargelaten of de CTS in alle opzichten het karakter heeft als daarin omschreven, heeft de Gemeente in ieder geval onvoldoende concreet bestreden dat [appellante1] er vanuit mocht gaan dat ING, beoordeeld naar de situatie in juli 2015, voldoende vertrouwen had in de businesscase om in beginsel (op de in de CTS gestelde voorwaarden en bij gelijkblijvende omstandigheden in de daaropvolgende jaren) de benodigde financiering te verstrekken. Ook uit de houding van ING mocht [appellante1] afleiden dat ING voornemens was een definitieve financieringsovereenkomst met [appellante1] aan te gaan. Zo schrijft de heer [naam4] van ING enkele dagen voor ondertekening van de CTS bijvoorbeeld aan [naam5] van de Rijksdienst voor ondernemend Nederland (‘RVO’): ‘ ING heeft voldoende comfort bij deze transactie om het volledige bedrag op eigen boek te nemen’.  Op het moment van de financieringsmededeling had [appellante1] inmiddels goedkeuring van de RVO verkregen. Daarnaast beschikte zij over een -weliswaar ook aan voorwaarden gebonden- toezegging van BOM Capital I B.V (‘BOM’) wat betreft een achtergestelde lening van € 2.500.000. Onder deze omstandigheden is dus ook niet onbegrijpelijk dat [appellante1] er op het moment van de financieringsmededeling voldoende vertrouwen in had dat zij haar businessplan -behoudens ingrijpende wijziging van resultaten of voorwaarden- via deze partijen zou kunnen financieren. 
       
       
         
           Verschil CTS en definitieve financieringsovereenkomst 
         
       
     
     
       3.10 
       De Gemeente heeft overigens ook niet voldoende duidelijk gemaakt wat ten tijde van de financieringsmededeling voor de Gemeente het relevante verschil zou zijn geweest met een definitieve financieringsovereenkomst. Op zich is juist dat, zoals de Gemeente stelt, er in de situatie met de CTS geen moment is geweest dat [appellante1] de bank heeft kunnen sommeren om tot vrijgave van de financiering over te gaan. Maar de Gemeente heeft niet voldoende uitgelegd waarom dat wezenlijk anders was geweest in geval van een definitieve financieringsovereenkomst. Zo blijkt uit de stellingen van de Gemeente niet dat er op grond van het businessplan in de periode tot februari 2016 al sprake zou zijn geweest van vrijgave van de financiering. Volgens [appellante1] zou de financiering van 38,5 miljoen euro namelijk pas op termijn, in delen, worden vrijgegeven en zouden ook in een definitieve financieringsovereenkomst voorwaarden gelden met betrekking tot de -op dat moment nog toekomstige- bedrijfsresultaten. In dit verband is illustratief dat ING in oktober 2015 (Productie F Gemeente bij conclusie van antwoord in reconventie). [appellante1] heeft uitgelegd dat een definitieve overeenkomst ook op dat moment nog wel zou kunnen worden gesloten, maar dat de voorwaarden dan niet anders zouden zijn. [appellante1] heeft onder verwijzing naar het rapport van [naam4] aangevoerd dat, als dezelfde ontwikkelingen zich na het sluiten van een definitieve financieringsovereenkomst hadden voorgedaan, ING de financiering vanwege de ingrijpende wijzigingen ook zou hebben kunnen opzeggen. De Gemeente heeft dat onvoldoende concreet weersproken. 
       
       
         
           Bedrijfsresultaten ten tijde van de financieringsmededeling 
         
       
     
     
       3.11 
       
         Dat de ingrijpende wijziging in bedrijfsresultaten al dateerde van vóór de financieringsmededeling op 28 juli 2015, of daar toen al redelijkerwijs vanuit moest worden gegaan, heeft de Gemeente niet voldoende onderbouwd. Daarom kan niet worden aangenomen dat [appellante1] de Gemeente in juli 2015 al daarover moest informeren. [appellante1] heeft, onderbouwd met cijfers en stukken, toegelicht dat zij al langere tijd had geprobeerd om een certificaat voor export naar de voor [appellante1] (wat omvang, maar ook inhoud belangrijke) Chinese markt te krijgen. Zolang nog de mogelijkheid bestond indirect naar China te exporteren via Hong Kong was zij daarvan echter niet afhankelijk. [appellante1] heeft uitgelegd dat in de periode vanaf augustus 2015 een onoverbrugbare discrepantie is ontstaan tussen de indirecte handel via Hong Kong en de directe handel met China, doordat de indirecte handel werd bemoeilijkt en dat -anders dan [appellante1] op basis van het verleden verwachtte- in het derde kwartaal van 2015 structureel bleek te zijn. [appellante1] heeft uitgelegd dat dit de negatieve ontwikkeling van bedrijfsresultaten veroorzaakte, in combinatie met andere bedrijfseconomische omstandigheden, waaronder de uiterst moeilijke concurrentiepositie ten opzichte van wel gecertificeerde slachterijen en de stijging van de inkoopprijzen voor varkens. 
         Volgens [appellante1] was haar onderneming al vanaf 2009 verliesgevend, doordat zij als gevolg van de bestemmingswijziging lange tijd geen noodzakelijke investeringen had kunnen doen. Bij de afgifte van de CTS was dat echter al in aanmerking genomen. Ondanks de verwachting dat [appellante1] voorafgaand aan de verhuizing eerst verliezen zou lijden, bestond op het moment van de financieringsmededeling bij de financiers desondanks nog voldoende vertrouwen in het slagen van de businesscase. Dat dit het geval was en ING pas in de periode na de financieringsmededeling nadere voorwaarden is gaan stellen, heeft de Gemeente tegenover dit verweer van [appellante1] onvoldoende concreet weersproken. 
       
       
       
         
           Causaal verband dwaling en passeren leveringsakte 
         
       
     
     
       3.12 
       Het hof volgt de Gemeente ook niet in haar stellingen wat gebeurd zou zijn als zij op het moment van de financieringsmededeling had geweten dat [appellante1] met ING een CTS was overeengekomen en (nog) geen definitieve financieringsovereenkomst. Volgens de Gemeente had zij in dat geval niet meegewerkt aan de levering en had zij verder afgewacht totdat [appellante1] met ING of een andere partij een definitieve financieringsovereenkomst had gesloten. Volgens de Gemeente zou [appellante1] dan al op een veel eerder moment hebben moeten besluiten haar activiteiten te staken omdat zij in dat geval geen bedrag van € 21.000.000 van de Gemeente zou hebben ontvangen. Op het moment dat zij haar bedrijfsactiviteiten had moeten staken, zou vervolgens het opstalrecht teniet zijn gegaan zonder dat de Gemeente daarvoor had hoeven betalen. 
       
     
     
       3.13 
       Naar het oordeel van het hof is niet voldoende aannemelijk dat dit scenario zich werkelijk zou hebben voorgedaan. Allereerst werd hiervoor al geoordeeld dat de uitleg die de Gemeente aan artikel 5.4 van de Mantelovereenkomst geeft, niet wordt gevolgd, zodat daarmee ook niet kan worden aangenomen dat de Gemeente het recht zou hebben gehad om in dat geval haar medewerking aan de levering te onthouden. Aannemelijker lijkt dat [appellante1] de Gemeente -zo nodig door middel van een gerechtelijke procedure- alsnog tot nakoming (betaling en medewerking aan de levering) had kunnen dwingen. 
       
     
     
       3.14 
       Maar ook afgezien daarvan acht het hof niet waarschijnlijk dat de Gemeente op het moment van de financieringsmededeling daadwerkelijk tegenover [appellante1] het standpunt zou hebben ingenomen dat zij betaling en levering opschortte totdat [appellante1] een definitieve financieringsovereenkomst zou hebben gesloten. De Gemeente heeft namelijk onvoldoende onderbouwd dat zij zich in de specifieke omstandigheden van dit geval tegenover [appellante1] een dergelijke afwachtende houding nog kon permitteren.  
       
     
     
       3.15 
       In de door de Gemeente geschetste hypothetische situatie wordt er naar het oordeel van het hof ten onrechte aan voorbijgegaan dat -zoals de Gemeente onvoldoende heeft bestreden- ook de Gemeente onder grote druk stond om de bedrijfsverhuizing van [appellante1] op zo kort mogelijke termijn daadwerkelijk te realiseren. Het was op dat moment dus ook niet in het belang van de Gemeente om de kans van slagen van de bedrijfsverhuizing door eigen stilzitten te verkleinen. Op het moment van de financieringsmededeling (28 juli 2015) speelden immers nog onverminderd de omstandigheden die de Gemeente nog geen twee weken daarvoor (15 juli 2015) tot het sluiten van de overeenkomsten hadden bewogen. Deze omstandigheden zullen hierna (r.o. 3.24 e.v.) uitgebreider worden besproken, maar kort gezegd komt het erop neer dat de Gemeente in het ongelijk was gesteld in de beroepsprocedure over de bestemmingswijziging, het terugbestemmen voor de Gemeente geen optie was en een onteigeningsprocedure naar verwachting meer geld zou gaan kosten. De omstandigheid dat [appellante1] nog slechts een CTS had ondertekend en geen definitieve overeenkomst maakte niet dat de Gemeente er zonder meer vanuit kon gaan dat de onderneming van [appellante1] -kort gezegd- het einde van de onteigeningsprocedure niet zou halen. Op dat moment was immers nog niet bekend dat de bedrijfsresultaten zich negatief zouden gaan ontwikkelen en werd dus nog verwacht dat de CTS in een definitieve financieringsovereenkomst zou uitmonden. Ook heeft de Gemeente onvoldoende bestreden dat [appellante1] de tussenliggende periode had kunnen overbruggen door samen te werken met een derde partij, die zij daarvoor zou hebben kunnen interesseren omdat het opstalrecht door het vooruitzicht op een hoge onteigeningsvergoeding een waardevolle asset van de onderneming vormde.        
       
     
     
       3.16 
       Het hof volgt de Gemeente evenmin in haar stelling dat zij alleen maar zou hebben hoeven afwachten en hoe dan ook verzekerd zou zijn geweest van de al gesloten overeenkomsten. Terecht heeft [appellante1] in dit verband aangevoerd dat aan de opschortende voorwaarde een termijn was verbonden: vier weken na het in artikel 5.3 van de Mantelovereenkomst genoemde totstandkomingsvoorbehoud. Zonder reactie van de Gemeente die op het tegendeel wijst, bestond er dus zonder positieve financieringsmededeling van [appellante1] , na afloop van de genoemde termijn geen overeenkomst meer en dus ook geen oplossing voor de problemen waarvoor de Gemeente zich gesteld zag (zie ook hierna, r.o. 3.24 en verder). 
       
     
     
       3.17 
       Het hof komt gelet op al het voorgaande tot de conclusie dat de op dwaling, bedrog en onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van de Gemeente niet kunnen worden toegewezen. In zoverre slagen de grieven van [appellante1] en falen de grieven van de Gemeente. 
       
       
       
         
           Het niet doorgaan van de bedrijfsverhuizing 
         
       
     
     
       3.18 
       
         Het hof volgt de Gemeente in haar stelling dat [appellante1] , door haar bedrijf niet te verplaatsen zoals afgesproken, in de nakoming van haar verplichtingen uit de Mantelovereenkomst en de Werkgelegenheidsgarantie is tekortgeschoten. [appellante1] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Ook als [appellante1] van de tekortkoming geen verwijt kan worden gemaakt, komen de gevolgen daarvan in beginsel op grond van verkeersopvattingen voor haar rekening. [appellante1] heeft zich tevergeefs beroepen op art. 7 onder d van de Werkgelegenheidsgarantie. Daarin wordt weliswaar een uitzondering voor de in dat artikel neergelegde verplichtingen gegeven, maar alleen voor zover de arbeidsovereenkomsten van werknemers worden beëindigd in de periode gelegen na drie (3) jaar na de feitelijke beëindiging van de activiteiten op de locatie in Nijmegen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Wat [appellante1] verder heeft aangevoerd, rechtvaardigt niet dat de uitzondering hier desondanks toepassing vindt.  
         Het tekortschieten van [appellante1] betekent echter nog niet dat de schadevergoedingsvordering van de Gemeente van € 13.500.000 toewijsbaar is, vanwege het volgende. 
       
       
     
     
       3.19 
       Het hof begrijpt uit de stellingen van de Gemeente dat het niet doorgaan van de bedrijfsverhuizing maatschappelijke schade oplevert, maar dat die schade niet op een concreet geldbedrag kan worden begroot en dus in deze procedure niet wordt gevorderd (r.o. 4.6 tussenvonnis van 3 mei 2017). In plaats daarvan vordert de Gemeente een deel van het betaalde bedrag van € 21.000.000 terug, omdat zij dat heeft uitgegeven met het oog op het onstoffelijk voordeel van -met name- de bedrijfsverplaatsing en het daaraan verbonden behoud van werkgelegenheid. In zoverre heeft haar uitgave doel gemist. Volgens de Gemeente heeft zij € 7.500.000 voor het opstalrecht betaald en al het meerdere voor bedrijfsverplaatsing en werkgelegenheid. De waarde van dit gemiste onstoffelijk voordeel moet volgens de Gemeente dan ook worden begroot op de koopprijs minus € 7.500.000, dus op € 13.500.000. De Gemeente verwijst in verband met deze wijze van schadebegroting naar het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2005. 
       
       
         
           Koopsom voor totaalpakket; geen specifieke uitgave  
         
       
     
     
       3.20 
       Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente allereerst feitelijk onvoldoende concreet onderbouwd dat zij € 13.500.000 of enig ander deel van het bedrag van € 21.000.000 specifiek heeft uitgegeven ter verkrijging van het genoemde onstoffelijk voordeel, en niet als koopsom voor het opstalrecht. Zoals de Gemeente op de zitting in hoger beroep nog eens heeft bevestigd, hebben partijen namelijk niet onderhandeld over de afzonderlijke prestaties, maar uitsluitend over het totaalpakket.  
       
     
     
       3.21 
       Dat desondanks toch een deel van de betaalde som specifiek op de verhuizing en behoud van werkgelegenheid betrekking had, wordt overigens ook niet ondersteund door de inhoud van de door [appellante1] (als productie 52 bij antwoordakte in eerste aanleg) overgelegde brief van het College aan de Gemeenteraad van 31 januari 2017. Daarin staat onder het kopje ‘ Motie: ’Lessen geleerd’ , onder punt 2a dat voor de toekomst wordt aanbevolen ‘ wanneer het college privaatrechtelijke afspraken maakt met meerdere partijen, een onderverdeling te maken tussen enerzijds de vergoeding voor het vastgoed en anderzijds de vergoeding voor andere schade en/of tegenprestaties, zoals verplaatsing en behoud van werkgelegenheid;’  Kennelijk was dus ook volgens de Gemeente een dergelijk onderscheid in dit geval niet gemaakt. In de brief is verder te lezen:  ‘daarbij is van belang te constateren dat het daarbij dan gaat om overeenkomsten waarbij behoud van werkgelegenheid en/of de nadrukkelijke opdracht tot verplaatsing van een organisatie is bepaald en afgesproken, zal ons College vanaf heden een scheiding van vergoedingen nastreven zoals in de motie is beschreven. Dat zal niet altijd mogelijk zijn. In algemene zin is namelijk bij een verwerving ter voorkoming van onteigening, geen aanwendingsverplichting gebruikelijk van de verkregen koopsom en is het aan de uitgekochte partij om de verkregen geldmiddelen in te zetten naar eigen inzicht. Ook wordt in die gevallen geen onderscheid gemaakt tussen de waarde van het onroerend goed en de schadeloosstelling.’  
       
       
         
           Mededelingen aan de Belastingdienst en taxatie BOM 
         
       
     
     
       3.22 
       
         In dit geval komt dus niet vast te staan dat de Gemeente een specifiek bedrag heeft uitgegeven voor de bedrijfsverhuizing en werkgelegenheidsgarantie. Het is de vraag of desondanks aan die prestatie toch een bepaalde waarde moet worden toegekend in het kader van de begroting van schade zoals de Gemeente heeft gevorderd. [appellante1] heeft verschillende feiten en omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat dat niet zo is. [appellante1] heeft in dit verband bijvoorbeeld verwezen naar de manier waarop de fiscaal adviseurs van [appellante1] ( [naam6] en [naam7] , van Baker Tilly Berk), in overleg met en instemming van de fiscaal adviseur van de Gemeente ( [naam8] van PWC), de relevante feiten met betrekking tot de transactie aan de Belastingdienst hebben voorgelegd. Zij hebben aangevoerd (zie de als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde brief van 21 april 2015 en de brief van de Belastingdienst van 29 mei 2015) dat de werkgelegenheidsgarantie zelfstandig bezien niet als belastbare prestatie moet worden gekwalificeerd, omdat bepalend is hetgeen de gemeente in economische zin wenst te verkrijgen, en dat is in casu slechts het opstalrecht omdat de gemeente Nijmegen geen identificeerbaar voordeel/verbruik geniet van een andere prestatie dan de aankoop van het opstalrecht. Volgens hen kan hooguit gesteld worden dat de gemeente in het algemeen belang handelt. Dat geen andere prestatie dan levering van het opstalrecht is te onderkennen blijkt volgens deze adviseurs verder uit het feit dat de volledige koopsom bij de Gemeente in de grondexploitatie wordt opgenomen en dat de koopsom tussen partijen al was overeengekomen, voordat partijen overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de werkgelegenheidsgarantie. Hieruit blijkt volgens de adviseurs dat de koopsom niet uit andere vergoedingen bestaat dan de vergoeding voor aankoop van het onroerend goed. De Belastingdienst is op basis daarvan tot het oordeel gekomen dat aan de werkgelegenheids-garantie geen aparte vergoeding kon worden toegekend. 
         Het verweer van de Gemeente dat van de hier bedoelde informatie niet kan worden uitgegaan omdat beide partijen alleen maar hebben ingezet op een zo laag mogelijke belasting en het hier om een fiscale kwalificatie gaat, overtuigt het hof niet. Het hof gaat er zonder concrete onderbouwing niet van uit dat de adviseurs van partijen met dat doel de Belastingdienst onjuiste feitelijke informatie hebben verstrekt.  
         Daar komt bij dat ook de in opdracht van de BOM uitgevoerde taxatie -uitgevoerd om vast te stellen dat geen sprake was van staatssteun- lijkt te onderschrijven dat het gehele bedrag van de koopsom op de verkoop van het opstalrecht betrekking heeft gehad. Volgens die taxatie was de reële koopsom voor het opstalrecht € 28.100.000.  
       
       
       
         
           Isoleren waarde opstalrecht uit de taxaties 
         
       
     
     
       3.23 
       
         Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat de hiervoor bedoelde feitenweergave, kwalificatie en taxatie niet op waarheid berusten, kunnen de stellingen van de Gemeente over de waardebepaling van het opstalrecht niet worden gevolgd. Anders dan de Gemeente vindt het hof het namelijk niet redelijk om voor de schadebegroting de waarde van het opstalrecht sec uit de taxatie van DTZ Zadelhoff (of enige andere taxatie) te isoleren, alleen al niet omdat noch [appellante1] noch de Gemeente er in juli 2015 vanuit zijn gegaan dat [appellante1] haar bedrijf niet zou voortzetten. Destijds zullen partijen dus wel degelijk ook met de andere in de taxatierapporten genoemde bedragen rekening hebben gehouden.  
         Naar het oordeel van het hof vormt bij de schadebegroting in dit geval een belangrijker gezichtspunt de prijs die partijen waarschijnlijk hadden afgesproken als het alleen om de koop van het opstalrecht was gegaan. De getaxeerde waarde van het opstalrecht bij onteigening zal een omstandigheid zijn geweest die partijen destijds bij die prijsbepaling zullen hebben betrokken. Hierna zal worden besproken welke overige feiten en omstandigheden daarbij een rol kunnen hebben gespeeld.  
       
       
       
         
           Beweegredenen Gemeente om de overeenkomsten te sluiten 
         
       
     
     
       3.24 
       Allereerst heeft het College in een brief aan de Gemeenteraad benadrukt dat de aankoop van het opstalrecht voor de Gemeente noodzakelijk was (productie 19 [appellante1] ). Dat was volgens het College het geval ‘ vanwege de gebiedsontwikkeling van het Waalfront en een uitspraak van de Raad van State in 2014 die een keuze oplegde tussen een aanpassing van het bestemmingsplan of het uitkopen van het bedrijf.’  De heer [naam9] , medewerker van de Gemeente, heeft op de zitting in hoger beroep verklaard dat de uitspraak van de Raad van State de Gemeente als een zwaard van Damocles boven het hoofd hing.  
       
       
         
           Terugbestemmen geen optie 
         
       
     
     
       3.25 
       
         De Gemeente heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat het voor haar in de zomer van 2015 geen optie was om de bestemming van de locatie weer terug te draaien naar zware industrie. In dat geval zou immers op de locatie van [appellante1] niet alleen het beoogde woonproject niet kunnen worden gerealiseerd, maar zouden bovendien de bewoners van de al gerealiseerde woningen hinder van het slachthuis blijven ondervinden. Wethouder [naam10] heeft daarover als getuige verklaard: ‘ Ik ben op de hoogte van het feit dat de gemeente na de uitspraak van de Raad van State in 2014 over de wijziging van het bestemmingsplan (van zware industrie naar woningbouw) alleen nog de keuze had tussen terug bestemmen of [appellante1] uitkopen. Terug bestemmen was voor de gemeente geen optie. Dat was een gepasseerd station. Ik was daar ook persoonlijk van mening veranderd, vanwege de reacties die ik kreeg uit de buurt. Mij werd steeds duidelijker dat handhaven van het slachthuis op deze locatie ongewenst was. Op de vraag of de gemeente [appellante1] hoe dan ook moest uitkopen, antwoord ik: ja, er moest hoe dan ook met [appellante1] om de tafel worden gezeten .’  
         De Gemeente had dus een belang om met enige voortvarendheid deze kwestie op te lossen. Dit hield ook verband met dreigende schadeclaims van omwonenden als [appellante1] zou blijven, zoals onder andere gemeenteraadslid [naam11] (‘ [naam11] ’) als getuige heeft verklaard. Uit de door [appellante1] overgelegde brief van 30 juni 2015 moet worden afgeleid dat de Gemeente met eventuele schadeclaims van omwonenden serieus rekening hield. De situatie is in het in opdracht van de provincie Noord-Brabant opgemaakte taxatierapport (het rapport Gloudemans) als volgt omschreven: ‘ Kern van de problematiek is, dat de het bedrijf [appellante1] binnen afzienbare termijn moet verplaatsen zodat de gemeente woningbouw op het terrein kan realiseren en de overlast van het huidige bedrijf voor de omliggende, reeds gerealiseerde woningbouw beëindigt.’ 
       
       
       
         
           Rol van een betrouwbare overheid 
         
       
     
     
       3.26 
       Uit de hiervoor al genoemde brief van het College aan de Raad moet verder worden afgeleid -en ook zonder die brief moet redelijkerwijs ervan uitgegaan worden- dat de Gemeente ook om andere reden geen afwachtende houding (meer) kon aannemen. In de brief staat dat het langzaam dood laten bloeden van het bedrijf op de huidige locatie in de ogen van de Gemeente en het provinciebestuur niet paste bij de rol van een betrouwbare overheid. Ook uit oogpunt van die rol was het voor de Gemeente dus op dat moment niet wenselijk om verder stil te zitten. [appellante1] heeft (onvoldoende betwist) aangevoerd dat zij al jarenlang door de Gemeente in onzekerheid was gelaten over de toekomst van haar bedrijf en dat zij van de -inmiddels vernietigde- bestemmingswijziging hinder had ondervonden in haar bedrijfsvoering. [appellante1] had jarenlang geen diepte investeringen kunnen doen die wel noodzakelijk waren geweest om concurrerend te blijven. Uit de getuigenverklaring van [naam11] (tijdens het voorlopig getuigenverhoor van 12 oktober 2020) en het (aan het proces- verbaal daarvan gehechte) stuk waarnaar hij daarbij verwijst kan worden opgemaakt dat voor de Gemeente ook een belang bestond om niet door [appellante1] tot vergoeding van schade te worden aangesproken.  
       
       
         
           Uitrookscenario 
         
       
     
     
       3.27 
       
         De omstandigheid dat meerdere leden in de vergadering van de besloten raadscommissie grondexploitaties Waalsprong en Waalfront van 7 juli 2015 hebben verklaard dat de Gemeente in de periode van het uitkooptraject tevergeefs heeft geprobeerd [appellante1]  ‘uit te roken’ , lijkt er zacht gezegd niet op te wijzen dat er binnen de Gemeente algemeen op werd vertrouwd dat zij gedurende het uitkooptraject steeds voldoende met de belangen van [appellante1] rekening had gehouden. Zo heeft [naam11] tijdens die vergadering gezegd:  ‘Tot aan de uitspraak van de rechter is het uitrookscenario gevolgd, waarbij werd gewacht tot het Slachthuis langzaam maar zeker op de fles zou gaan waarmee wij daar op een relatief goedkope manier ruimte zouden krijgen om te bouwen’ . Zijn omschrijving van deze strategie wordt tijdens deze vergadering bevestigd door de huidige wethouder, de heer [naam12] : ‘ Zoals de heer [naam11] al zei, hadden we het uitrookscenario. Dat heeft niet gewerkt. Daar hebben we de uitspraak van de Raad van State voor. We zijn daarom verplicht om tot een goede deal te komen’ . Ook de heer [naam13] hanteert deze terminologie: ‘ Ik kan me uit het verleden nog een bedrag herinneren van ongeveer 40 miljoen als waarde voor het Slachthuis. We hebben aan twee kanten geprobeerd om de boel uit te roken. Ik hoor hier zelfs 50 miljoen euro zeggen’.  De heer [naam14] spreekt in de vergadering van een ‘ uitrookstrategie.’  Ook de verklaring van wethouder [naam10] op deze vergadering ondersteunt allerminst de stelling van de Gemeente dat destijds het verwerven van het opstalrecht voor haar niet urgent zou zijn:  
         ‘ De urgentie om nu te kiezen of in ieder geval de urgentie om nu tot koop over te gaan, is u eerder toegelicht. Het is niet zo dat we nu nog tijd hebben. Als we nu wachten dan is een ding vrijwel zeker. Dat is dat de uitkomst alleen maar duurder zal zijn.’  en 
         
           ‘Ik heb net gezegd dat, als we nu niet overgaan tot koop, dat grote financiële risico’s heeft. Dat heb ik nu al een paar keer duidelijk proberen te maken.’ 
         
       
       
       
         
           Urgentie gemeente; onteigening duurder 
         
       
     
     
       3.28 
       Het was, zoals ook het College aan de Raad schrijft in de als productie 19 bij conclusie van antwoord overgelegde brief, onzeker of het bedrijf bij voortbestaan niet in het kader van een onteigeningsprocedure voor een hoger bedrag moest worden uitgekocht. Ook uit de brief van 30 juni 2015 (productie 66 memorie van grieven) blijkt dat ervan werd uitgegaan dat verwerving in 2022 moeilijker en duurder zou worden. De verwachting was dat te zijner tijd bij onteigening moest worden uitgegaan van een voort te zetten onderneming/going concern (en niet van bedrijfsbeëindiging), want dat was in de zomer van 2015 nog het (toen ook nog door haar financiers ondersteunde) voornemen van [appellante1] . Ook de Gemeente stelt in haar memorie van antwoord dat zij er toen vanuit ging dat zonder vrijwillige uitkoop het door DTZ berekende bedrag moest worden betaald, met daarbij bovendien de kosten van een langdurige onteigeningsprocedure: ‘(…)  dat was de redelijke verwachting in juli 2015, toen Gemeente Nijmegen de knoop moest doorhakken. ’ Aannemelijk is dus dat de Gemeente er in de zomer van 2015 vanuit ging dat zij in geval van onteigening tenminste het door DTZ Zadelhoff getaxeerde bedrag van 27,6 miljoen voor het opstalrecht zou moeten betalen, als al niet moest worden uitgegaan van het in een eerder stadium door [appellante1] taxateur Arcadis genoemde bedrag van 48 miljoen. De omstandigheid dat de WOZ waarde van de grond volgens de Gemeente maar € 8.415.000 was, zal daartegenover niet veel gewicht in de schaal hebben gelegd. 
       
       
         
           
            [appellante1] zou het opstalrecht niet voor een lager bedrag verkocht hebben 
         
       
     
     
       3.29 
       Bij het bepalen welke koopprijs voor het opstalrecht sec zou zijn betaald was verder natuurlijk niet alleen relevant wat de Gemeente bereid was geweest te betalen, maar ook welke prijs [appellante1] bereid was geweest te aanvaarden. Het ging om vrijwillige uitkoop, ter voorkoming van onteigening. Ook [appellante1] kende de door DTZ Zadelhoff en Arcadis getaxeerde bedragen bij onteigening. De -niet betwiste- omstandigheid dat in verband met hetzelfde Waalfrontproject het bedrijf Honig was uitgekocht voor € 70.000.000 zal ook niet hebben bijgedragen aan de bereidheid om met een veel lager bedrag per m2 genoegen te nemen dan Honig had ontvangen. Volgens beide partijen was uitgangspunt bij de onderhandelingen bovendien geweest voor welk bedrag [appellante1] zich een bedrijfsverhuizing kon veroorloven, zodat ook uit dat perspectief niet aannemelijk is dat [appellante1] akkoord zou zijn gegaan met een veel lagere koopprijs voor het opstalrecht dan uiteindelijk in de Koopovereenkomst is vastgelegd. 
       
       
         
           Artikel 5.5.2 Mantelovereenkomst 
         
       
     
     
       3.30 
       
         Een reden om in het kader van de schadebegroting aan bedrijfsverhuizing en werkgelegenheidsgarantie toch waarde toe te kennen, kan worden gevonden in de tekst van de overeenkomsten zelf. In artikel 2 van de Koopovereenkomst is de verschuldigdheid van de vervolgbetalingen (van in totaal € 6.600.000) namelijk uitdrukkelijk verbonden aan het bereiken van verschillende stadia in de bedrijfsverhuizing, welke stadia door [appellante1] nooit zijn bereikt. In artikel 5.5.2 van de Mantelovereenkomst is bovendien bepaald dat de verplichting tot verdere vervolgbetalingen vervalt als de bedrijfsverplaatsing niet is gerealiseerd binnen de -inmiddels verlopen- termijn van vier jaar en zes maanden na levering van het opstalrecht. Kennelijk is ook de Gemeente daarvan uitgegaan in haar brief van 10 maart 2016. Zij heeft daarin geschreven dat het bedrag van 6.6 miljoen was ‘ geoormerkt om de politieke wens met betrekking tot het behoud van werkgelegenheid in de regio te faciliteren .’   
         De tegenwerping dat de Gemeente tijdens de onderhandelingen aanvankelijk een bedrag van 10 miljoen in depot had willen houden, doet aan het voorgaande niet af, net zo min als overige wensen van partijen die uiteindelijk niet zijn overeengekomen. Als de Mantelovereenkomst inderdaad zo wordt begrepen, betekent dat dat voor de waarde die het opstalrecht op 15 juli 2015 voor partijen vertegenwoordigde, moet worden uitgegaan van het door de Gemeente daadwerkelijk betaalde bedrag van € 21 miljoen. 
       
       
       
         
           Inbreng PPS 
         
       
     
     
       3.31 
       
         Het aannemen van deze waarde past ook bij de door de Gemeente erkende omstandigheid dat zij de desbetreffende grond heeft ingebracht in de PPS voor een bedrag van € 21 miljoen, zoals blijkt uit de door de Gemeente op vordering van [appellante1] overgelegde vaststellingsovereenkomst met BPD van 27 februari 2018. Kennelijk is ook in die samenwerking deze waarde aan de grond toegekend. Dat dit een vervolgtransactie is (waarmee [appellante1] volgens de Gemeente niets te maken heeft), doet er niet aan af dat deze prijs in ieder geval een indicatie vormt voor de waarde die een commerciële partij kennelijk op het moment van inbreng aan de grond heeft toegekend. Weliswaar ging het daar om de grond, en in de relatie tot [appellante1] om het opstalrecht, maar gelet op de sterkte van het -zolang een slachterij werd gedreven in tijd niet beperkte- opstalrecht van [appellante1] komt aan dat verschil naar het oordeel van het hof in dit geval geen zwaarwegende betekenis toe. De stelling dat de Gemeente altijd grond inbrengt tegen de kostprijs ervan, lijkt overigens niet zonder meer te worden ondersteund door de als productie 67 bij memorie van grieven overgelegde discussie over de waarde van de inbreng in de vergadering van de besloten raadscommissie.  
         Dat de (grond)exploitatie volgens de Gemeente vooralsnog verlieslatend is geweest, brengt zonder nadere uitleg nog niet mee dat de hoogte van de inbrengwaarde niet van invloed is geweest op de financiële positie van de Gemeente in de PPS. Dat verweer doet dus aan de betekenis van de inbrengwaarde ook niet af. 
       
       
       
         
           Conclusie begroting waarde opstalrecht 
         
       
     
     
       3.32 
       
         Op grond van alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden bestaat onvoldoende grond om aan te nemen dat de Gemeente en [appellante1] een substantieel lager bedrag als koopsom voor het opstalrecht zouden zijn overeengekomen als niet naast de leveringsverplichting ook een verhuisverplichting voor [appellante1] en een werkgelegenheidsgarantie was afgesproken. Het belang van de Gemeente bij een vlot verlopende uitkoop was dermate groot, dat een redelijke verwachting is dat de Gemeente het ook in dat geval niet op een onteigeningsprocedure zou hebben laten aankomen. Door een uitkoopbedrag overeen te komen zonder aanwendingsverplichting zou de Gemeente kennelijk ook niet afwijken van wat gebruikelijk was bij een verwerving ter voorkoming van onteigening. Volgens de Gemeente was het in principe aan de uitgekochte partij om de verkregen geldmiddelen in te zetten naar eigen inzicht (r.o. 3.21) . 
         Als al van enig deel van de koopsom kan worden vastgesteld dat dit specifiek was gericht op het verkrijgen van het door de Gemeente genoemde onstoffelijk voordeel, zou dit het bedrag van € 6.600.000 zijn, zoals hiervoor overwogen in r.o. 3.30 e.v. Omdat de Gemeente dat bedrag niet heeft betaald (en zoals hierna blijkt ook niet langer verschuldigd is) en haar vordering in deze procedure alleen op (gedeeltelijke) terugbetaling van het wel betaalde  bedrag van € 21 miljoen is gericht, maakt dat voor de uitkomst van de procedure op dit onderdeel niet uit. Ook als van een waarde van € 6.600.000 voor bedrijfsverhuizing en werkgelegenheidsgarantie wordt uitgegaan, bestaat immers voor [appellante1] geen betalingsverplichting.     
       
       
       
         
           Onvoorziene omstandigheden en besteding koopsom 
         
       
     
     
       3.33 
       
         Het hof ziet ook geen grond voor toewijzing van de vorderingen van de Gemeente op grond van onvoorziene omstandigheden, ongerechtvaardigde verrijking, of wegens het schenden van de verplichting om het bedrag van € 21 miljoen aan de verhuizing te besteden. 
         Wat de vordering wegens onvoorziene omstandigheden betreft, is geen sprake van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de prestaties van beide partijen. [appellante1] is dus ook niet ongerechtvaardigd verrijkt. Evenmin is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de overeengekomen koopsom te handhaven in de omstandigheden van dit geval. 
         Het hof volgt de Gemeente ook niet in haar stelling dat [appellante1] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten door het bedrag van € 21 miljoen niet in depot te houden, maar te besteden aan de exploitatie van haar bedrijf. De Gemeente heeft namelijk onvoldoende gesteld om aan te nemen dat partijen ervan uitgingen dat het geld tot aan de bedrijfsverhuizing niet aan de bedrijfsexploitatie zou worden besteed. Ook volgens de heer [naam1] zou dit bedrag gebruikt worden als werkkapitaal (zoals hij heeft verklaard op de zitting in hoger beroep) al heeft hij toen niet begrepen wat daarmee werd bedoeld. De Gemeente is evenmin voldoende concreet ingegaan op de verwijzing door [appellante1] naar het besprekingsverslag van 3 maart 2015, waarin staat dat op het moment dat de betalingsdatum van 1 juli 2015 verschuift, dat directe consequenties heeft voor de resultaten in de exploitatie. De voorzieningenrechter heeft in het kortgedingvonnis van 28 april 2016 ook overwogen dat de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling heeft toegegeven dat [appellante1] het bedrag van € 21 miljoen niet ongebruikt zou wegzetten, en tot op zekere hoogte voor financiering van de lopende exploitatie mocht gebruiken, mits het bedrag uiteindelijk ten goede zou komen aan de bedrijfsverplaatsing en voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Ten slotte is ook niet betwist dat de Gemeente ervan op de hoogte was dat, zoals ook uit de aflossingsnota van de notaris bij de koop en levering van het opstalrecht blijkt, aflossingen moesten worden gedaan om het opstalrecht onbezwaard aan de Gemeente te kunnen leveren. Die wetenschap maakte dus ook al dat de Gemeente niet mocht verwachten dat de koopsom gesepareerd en ongebruikt zou worden gelaten. 
       
       
       
         
           De tegenvordering van 6.6 miljoen 
         
       
     
     
       3.34 
       
         Naar het oordeel van het hof is ook de tegenvordering van [appellante1] tot betaling van het resterende deel van de koopsom van € 6.600.000 niet toewijsbaar. Het hof volgt [appellante1] niet in haar verweer dat onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW in de weg hebben gestaan aan de bedrijfsverhuizing en dat daarom het restantbedrag onverkort verschuldigd is. Naar het oordeel van het hof zijn de door [appellante1] genoemde omstandigheden (zoals het niet verkrijgen van het China-certificaat en de overige marktomstandigheden) niet van zodanige aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de Gemeente geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag worden verwacht. Partijen hebben uitdrukkelijk in een regeling voorzien waarin de verschillende deelbetalingen afhankelijk zijn gesteld van het behalen van verschillende fases in de bedrijfsverhuizing (artikel 2 Koopovereenkomst), terwijl vaststaat dat die fases niet zijn bereikt. Partijen hebben bovendien uitdrukkelijk afgesproken dat de betalingsverplichting vervalt als de verhuizing niet binnen vier jaar en zes maanden na levering van het opstalrecht plaatsvindt (art. 5.5.2 Mantelovereenkomst). [appellante1] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die erop wijzen dat partijen met deze bepalingen niet (mede) het oog hebben gehad op een situatie waarin teleurstellende prestaties van de onderneming aan de bedrijfsverhuizing in de weg zouden staan. 
          De vordering van [appellante1] tot betaling van € 6.600.000 is dus niet toewijsbaar. 
       
       
       
         
           Subsidie Gemeente en al gemaakte verhuiskosten 
         
       
     
     
       3.35 
       
        [appellante1] heeft tegenover de reactie van de Gemeente ook onvoldoende onderbouwd dat de Gemeente door het uitblijven van de bedrijfsverplaatsing een voordeel heeft genoten in de vorm van subsidie afkomstig van de provincie, welk voordeel zou rechtvaardigen dat zij enig deel daarvan aan [appellante1] zou moeten doorbetalen. Ook een vordering tot betaling van dat voordeel is dus niet toewijsbaar. Voor toewijzing van de gevorderde kosten die [appellante1] in verband met de voorgenomen verplaatsing heeft gemaakt, ontbreekt eveneens een voldoende feitelijke en juridische grondslag.   
       
       
         
           Boete 
         
       
     
     
       3.37 
       De Gemeente heeft in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de boete ter beoordeling voorligt als het hof de door de rechtbank in het eindvonnis gekozen beoordelingsgrondslag niet volgt. Het hof begrijpt dat de Gemeente daarmee (voorwaardelijk) bezwaar maakt tegen het feit dat de rechtbank de vordering tot betaling van de overeengekomen boete op grond van de Mantelovereenkomst in het tussenvonnis toewijsbaar heeft geacht, maar in het eindvonnis niet heeft toegewezen. Gelet op het voorgaande is de voorwaarde voor beoordeling van de vordering op dit onderdeel vervuld. Uit punt 9.1.3 van de memorie van antwoord leidt het hof af dat het in hoger beroep ook volgens de Gemeente gaat om een eenmalige boete van 5% van de hoofdsom van 27,6 miljoen, zoals vastgesteld in r.o. 4.14 van het tussenvonnis van 3 mei 2017.  
       
     
     
       3.38 
       In artikel 5.5 van de Mantelovereenkomst is bepaald dat deze boete van 5% van de koopsom wordt verbeurd als [appellante1] nalatig blijft in de nakoming van haar uit de overeenkomst en/of daarmee samenhangende overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen. Dit komt neer op een bedrag van € 1.380.000.  
       
     
     
       3.39 
       Zoals hiervoor al is overwogen is het hof van oordeel dat [appellante1] in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van de Gemeente is tekortgeschoten, zodat de in artikel 5.5 genoemde voorwaarde voor verbeurte van de boete is vervuld.  
       
       
         
           Positie Hilzaco 
         
       
     
     
       3.40 
       Het hof verwerpt het verweer dat de boete alleen verschuldigd is door Slachthuis Nijmegen en Vleeshandel Nijmegen en niet door Hilzaco. Hilzaco heeft immers de Mantelovereenkomst mede ondertekend; in artikel 5.5.3 van de Mantelovereenkomst staat dat Hilzaco ervoor instaat dat Slachthuis Nijmegen en Vleeshandel Nijmegen hun verplichtingen uit de overeenkomsten nakomen. Wat [appellante1] heeft aangevoerd rechtvaardigt niet het oordeel dat Hilzaco mocht begrijpen dat de boetebepaling van de in 5.5.3 bedoelde verplichtingen zou zijn uitgezonderd. Dat is niet anders als in aanmerking wordt genomen dat uit artikel 5.5.1 van de Mantelovereenkomst volgt dat de boete kan worden verhaald uit het nog verschuldigd gebleven deel van de koopsom en die koopsom niet aan Hilzaco toekomt.  
       
       
         
           Geen matiging boete 
         
       
     
     
       3.41 
       
        [appellante1] heeft een beroep op matiging van de boete gedaan. Volgens [appellante1] was de functie van de boetebepaling in de overeenkomst een prikkel tot nakoming en had het beding niet een schadefixerende functie, nu de Gemeente heeft bedongen dat zij daarnaast onverkort haar schade kon vorderen. De prikkel was opgenomen zodat [appellante1] daadwerkelijk tot actie zou overgaan om tot bedrijfsverhuizing te komen. Volgens [appellante1] heeft zij dat gedaan en was alles erop gericht om tot bedrijfsverhuizing te komen, zodat zij die prikkel niet nodig had. Het besluit om desondanks de bedrijfsactiviteiten te staken was noodzakelijk in verband met de ongunstige ontwikkelingen op de Chinese markt, waarop [appellante1] geen invloed had. Voor deze situatie was het boetebeding niet opgenomen. 
       
     
     
       3.42 
       Het hof volgt [appellante1] niet in dit verweer. Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter een boete alleen matigen als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Daarbij is terughoudendheid geboden. Matiging van een boete is alleen aan de orde als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig resultaat leidt, gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook als wordt aangenomen dat [appellante1] buiten haar schuld in een situatie is gekomen waarin de bedrijfsverhuizing onmogelijk is geworden, biedt die omstandigheid onvoldoende grond voor matiging.  
       
     
     
       3.43 
       Het hof volgt [appellante1] ook niet in het betoog dat de boete niet over het in de koopovereenkomst genoemde bedrag moet worden berekend, maar over het bedrag waarop het hof de waarde van het opstalrecht schat. Uit de bewoordingen van artikel 5.5 van de Mantelovereenkomst kan niet worden afgeleid dat dit de bedoeling van partijen is geweest, omdat er staat: ‘ van de in de koopovereenkomst vermelde koopsom’ . [appellante1] heeft ook geen voldoende concrete feiten en omstandigheden genoemd die meebrengen dat zij de bepaling toch zo heeft mogen begrijpen of dat berekening van de boete over de gehele koopsom in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig resultaat leidt, gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
       
     
     
       3.44 
       
         De conclusie luidt dus dat [appellante1] een boete verschuldigd is van € 1.380.000.  
         De gevorderde wettelijke handelsrente over het gevorderde boetebedrag is niet toewijsbaar. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet  op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en evenmin op vorderingen tot vergoeding van schade.  Naar het oordeel van het hof kan het boetebeding uit artikel 5.5 van de Mantelovereenkomst niet als een primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst worden beschouwd. Het hof wijst daarom  wettelijke rente toe ex artikel 6:119 BW, vanaf 24 februari 2016.  
       
       
       
         
           Verklaring voor recht ordentelijke afwikkeling 
         
       
     
     
       3.45 
       
        [appellante1] heeft ten slotte nog gevorderd voor recht te verklaren dat zij met hun handelwijze - door de middelen die er waren te gebruiken voor het betalen van opeisbare (veelal preferente) schulden om tot een ordentelijke afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten te komen- niet onrechtmatig jegens de Gemeente hebben gehandeld.  
       
     
     
       3.46 
       
         Voor zover het bedoelde handelen alleen op de bestuurders van [appellante1] betrekking heeft, is de gevraagde verklaring voor recht niet toewijsbaar omdat deze in de onderhavige procedure geen partij zijn. Maar ook overigens is de vordering niet toewijsbaar. 
         Stelplicht en bewijslast dat [appellante1] niet onrechtmatig heeft gehandeld, rusten op [appellante1]  De door [appellante1] aangevoerde feiten en omstandigheden over de afwikkeling zijn daarvoor onvoldoende concreet. Het hof kan op basis van de gegeven informatie niet concreet vaststellen dat van een ordentelijke afwikkeling sprake is geweest en [appellante1] heeft overigens ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan op dit punt. De vordering wordt dus afgewezen en het principaal appel faalt op dit onderdeel.  
       
       
     
   
   
     
       4 De conclusie 
     
     
       4.1 
       
         De slotsom uit al het voorgaande luidt dat de schadevergoedingsvorderingen van de Gemeente op geen van de aangevoerde grondslagen toewijsbaar zijn, evenmin als de vordering tot wijziging van de koopovereenkomst. Dat betekent dat het hoger beroep van [appellante1] op dit onderdeel slaagt. De tegenvorderingen van [appellante1] tot betaling van het restant van de koopsom en tot de gevorderde verklaring voor recht zijn ook niet toewijsbaar. Het hoger beroep van [appellante1] slaagt op dit onderdeel dus niet. Het incidenteel hoger beroep van de Gemeente slaagt in zoverre, dat de vordering tot betaling van de boete alsnog zal worden toegewezen, met wettelijke rente. Het incidenteel hoger beroep faalt voor zover dat betrekking heeft op de schadevergoedingsvorderingen van de Gemeente.  
         Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat geen van beide partijen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld en specifiek te bewijzen heeft aangeboden die op enig onderdeel tot een ander oordeel kunnen leiden.  
       
       
       
         Bij gebrek aan belang wordt aan de vordering van [appellante1] tot het gelasten van een descente niet toegekomen, net zo min als aan de beoordeling van de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep die in het voorgaande nog niet uitdrukkelijk zijn besproken. Het hof zal hierna de bestreden vonnissen voor zover gewezen in conventie vernietigen en deze bekrachtigen wat betreft de reconventie. 
       
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.2 
       Het hof zal bepalen dat met betrekking tot de rechtbankprocedure in conventie iedere partij de eigen kosten moet dragen, omdat partijen over en weer deels in het gelijk zijn gesteld. In reconventie wordt de veroordeling van [appellante1] in de proceskosten van de Gemeente bekrachtigd. Voor wat betreft het hoger beroep zal het hof de Gemeente veroordelen in de kosten van het incident tot niet-ontvankelijkverklaring. In het tussenarrest in het incident ex artikel 118 Rv is voor wat betreft de kosten van dat incident al een proceskostenveroordeling uitgesproken. Het hof zal de kosten van het incident ex artikel 843aRv en 162 Rv compenseren, gezien de uitkomst ervan. Het hof zal ook de overige kosten van het principaal hoger beroep en die van het incidenteel hoger beroep compenseren, wat inhoudt dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt. Partijen zijn immers ook in hoger beroep over en weer deels in het gelijk gesteld.  
       
       
         
           Buitengerechtelijke kosten 
         
       
     
     
       4.3 
       De Gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat de helft van de door haar overgelegde factuur van haar advocaat (€ 38.079,18 inclusief BTW)  betrekking heeft op kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Het had op de weg van de Gemeente gelegen om concreet te benoemen welke kosten betrekking hebben gehad op het buitengerechtelijk traject. Dat in het geheel geen andere kosten zijn gemaakt dan die waarop de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn, kan evenmin worden aangenomen, omdat alhoewel al snel beslag was gelegd, kennelijk ook nog wel overleg is gevoerd en sommaties zijn verzonden. Het hof ziet daarom aanleiding om het bedrag aan buitengerechtelijke kosten toe te wijzen dat aanvankelijk bij inleidende dagvaarding door de Gemeente is gevorderd, te weten € 6.775, conform het Besluit buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente daarover vanaf 12 april 2016, zoals gevorderd. 
       
       
         
           Beslagkosten 
         
       
     
     
       4.4 
       
         
          [appellante1] heeft in het principaal appel bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van een bedrag van € 27.686,58 aan beslagkosten, omdat de Gemeente die kosten in eerste aanleg niet heeft gevorderd. Het hof volgt echter de rechtbank in het oordeel dat de Gemeente kennelijk bij inleidende dagvaarding de gemaakte beslagkosten heeft willen betrekken. De Gemeente heeft die kosten in de inleidende dagvaarding begroot op € 28.854,60 en heeft verschillende stukken ter onderbouwing van haar vordering overgelegd. Daarbij komt dat de Gemeente in dit hoger beroep ook uitdrukkelijk hoofdelijke veroordeling van [appellante1] in de beslagkosten heeft gevorderd. Deze grief van [appellante1] mist dus doel. 
         De Gemeente heeft in het incidenteel appel ook bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank over de beslagkosten, voor zover de rechtbank deze heeft gematigd en heeft afgewezen voor wat betreft beslagen ten laste van de bestuurders. Nu in dit hoger beroep slechts een klein deel van het gevorderde wordt toegewezen en de bestuurders in deze hoger beroepsprocedure geen partij zijn, kan ook dit bezwaar niet tot een ander oordeel leiden. 
       
       
       
         
           Uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
     
     
       4.5 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In het principaal hoger beroep  
       
     
     
     
       5.1 
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 3 mei 2017 en het vonnis van 4 oktober 2017 -hersteld op 22 december 2017- voor zover [appellante1] in de procedure in conventie in r.o. 3.1 is veroordeeld tot betaling van € 7.426.000; 
       
     
     
       5.2 
       veroordeelt de Gemeente tot terugbetaling van het in r.o. 5.1 genoemde bedrag, voor zover dat is geïnd, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van inning tot aan de dag van voldoening; 
       
     
     
       5.3 
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 4 oktober 2017, zoals hersteld op 22 december 2017, voor zover [appellante1] in r.o. 3.3 en 3.4 is veroordeeld in de kosten van de procedure voor de rechtbank in conventie en in de nakosten; 
       
     
     
       5.4 
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure voor de rechtbank in conventie;  
       
     
     
       5.5 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 4 oktober 2017, zoals hersteld op 22 december 2017, voor zover gewezen in conventie en reconventie, voor het overige; 
       
     
     
       5.6 
       veroordeelt de Gemeente tot betaling van de proceskosten van [appellante1] in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring: 
       
       
         € 6.059 aan salaris van de advocaat van [appellante1] (1 procespunt x appeltarief VIII);  
       
       
     
     
       5.7 
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt in het incident ex artikel 843a Rv en artikel 162 Rv en van de procedure in het principaal hoger beroep; 
       
       
         
           In het incidenteel hoger beroep  
         
       
       
     
     
       5.8 
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 3 mei 2017 en het vonnis van 4 oktober 2017 -hersteld op 22 december 2017- voor zover, in de procedure in conventie, de vordering tot betaling van de contractuele boete van € 1.380.000 is afgewezen;  
       
     
     
       5.9 
       veroordeelt [appellante1] hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 1.380.000 met wettelijke rente daarover vanaf 24 februari 2016 tot aan de dag waarop [appellante1] betaalt; 
       
     
     
       5.10 
       veroordeelt [appellante1] hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 6.775, conform het Besluit buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente daarover vanaf 12 april 2016; 
       
     
     
       5.11 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 4 oktober 2017, zoals hersteld op 22 december 2017, voor zover gewezen in conventie en reconventie, voor het overige; 
       
     
     
       5.12 
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in incidenteel hoger beroep; 
       
       
         
           In het principaal en incidenteel hoger beroep:  
         
       
       
     
     
       5.13 
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.14 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, A.A van Rossum en S.M. Evers en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023. 
       
       
       
       
       
     
   
   
      Hoge Raad 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005, zie ook NJ 2020/391. 
   
   
      Hoge Raad 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106. 
   
   
      Hoge Raad 3 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710.