ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3000

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3000 Gerechtshof Amsterdam , 05-10-2021 / 200.277.034/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-10-05

Zaaknummer: 200.277.034/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3000

---

Bekrachtiging van een kort geding vonnis in verzet, waarbij het verstekvonnis was vernietigd. 
         Geschil betrof de vraag of de na betekening van het verstekvonnis verbeurde dwangsommen waren verschuldigd tussen het moment van wijzen van betekening van het verstekvonnis en het verzetvonnis. 
         De strekking van een verzetprocedure is dat het geding waarin verstek is verleend, in dezelfde instantie op tegenspraak wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die aanvankelijk niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid (HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, NJ 2015/320). Bij dit karakter van de verzetprocedure past dat de rechter een toetsing ex nunc toepast, dat wil zeggen dat de rechter bij zijn beoordeling ook feiten en omstandigheden betrekt die zich hebben voorgedaan na het wijzen van het verstekvonnis. In het onderhavige geval heeft dat ertoe geleid dat dat de voorzieningenrechter in de verzet uitspraak de vorderingen heeft afgewezen omdat de gedaagde deze inmiddels had voldaan. Dit betekent dat gedaagde geen dwangsommen verschuldigd is.  
       
       
       Wetsartikelen: artikel 143 Rv

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.277.034/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank	: C/15/298201/KG ZA 20-22 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 oktober 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. C.W. Langereis te Arnhem , 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. S.N. Peijnenburg te Purmerend. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 7 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 10 maart 2020, onder bovengenoemd nummer (in verzet) in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven en is voorzien van producties.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van antwoord, met producties; 
     - akte houdende uitlating producties door [appellant] . 
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog het verstekvonnis van 8 oktober 2019 zal bekrachtigen en zal bepalen dat de dwangsommen zijn verbeurd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nasalaris en wettelijke rente.  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, inclusief nasalaris en  wettelijke rente. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 16 april 2021, alwaar voornoemde advocaten namens partijen het woord hebben gevoerd, mr. Langereis aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.   
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
       Het hof gaat op grond van de overgelegde stukken en de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, uit van de volgende feiten.  
     ( a)	[appellant] en [geïntimeerde] hebben op 24 juni 2019 twee separate overeenkomsten getekend, welke er in onderlinge samenhang bezien op neerkomen dat [appellant] aan [geïntimeerde] een BMW M6 met kenteken [kenteken 1] verkocht (hierna “de BMW”) voor  
     € 20.000,--. Deze koopsom zou door [geïntimeerde] voldaan worden door overdracht van een Mercedes A180 , kenteken [kenteken 2] (hierna “de Mercedes”) aan [appellant] , met een bijbetaling van € 5.000,-. 
     ( b)	 
     De BWM is op 24 juni 2019 op naam van [geïntimeerde] gezet. 
     ( d)	 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 8 oktober 2019 is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 5.000,- aan [appellant] , te vermeerderen met rente. Tevens is [geïntimeerde] veroordeeld om binnen één week na betekening van het verstekvonnis over te gaan tot afgifte van de tweede sleutel van de Mercedes en de tenaamstellingscode van de Mercedes aan [appellant] , een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
     ( e)	Het verstekvonnis is op 8 oktober 2019 openbaar betekend aan [geïntimeerde] . (f)	Op 17 januari 2020 heeft [geïntimeerde] de tenaamstellingscode van de Mercedes aan [appellant] overhandigd en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het kort geding in eerste aanleg op 25 februari 2020 heeft [geïntimeerde] de tweede sleutel van de Mercedes aan [appellant] overhandigd. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Bij verzetdagvaarding van 16 januari 2020 is [geïntimeerde] in verzet gekomen tegen het verstekvonnis van 8 oktober 2020, en heeft hij in reconventie – samengevat – gevorderd dat [appellant] veroordeeld zou worden tot betaling van € 7.500,- wegens vermindering van de koopsom van de BMW, alsmede – na vermeerdering van eis - tot betaling van € 1.344,67  wegens door [appellant] veroorzaakte verkeersovertredingen, en ten slotte tot afgifte van de vrijwaringscode van de Mercedes op straffe van verbeurte van een dwangsom.  
       
     
     
       3.2 
       De behandeling van het kort geding in eerste aanleg onder bovengenoemd zaaknummer vond plaats op 25 februari 2020. Gelijktijdig met deze behandeling heeft de behandeling van een tweede kort geding tussen partijen plaatsgevonden, dat heeft geleid tot een (tweede) vonnis op 10 maart 2020, gewezen onder zaaknummer C/15/296630 KG ZA 19-863. Dit laatste vonnis is thans niet aan het oordeel van het hof onderworpen. 
       
     
     
       3.3 
       Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter na gedeeltelijke gegrondverklaring van het verzet het verstekvonnis van 8 oktober 2019 geheel vernietigd, en in conventie - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 5.000,- vermeerderd met vertragingsrente en [geïntimeerde] tevens veroordeeld in de proceskosten, met nakosten. In reconventie is [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 1.344,67 ter zake van verkeersovertredingen en om de vrijwaringscode van de Mercedes aan [geïntimeerde] te verstrekken. Tevens heeft de voorzieningenrechter in reconventie bepaald dat [geïntimeerde] geen dwangsommen heeft verbeurd. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in reconventie en de overige vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zijn afgewezen. 
       
     
     
       3.4 
       Tegen een aantal van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twee grieven op. 
       
     
     
       3.5 
       Met  grief 1  komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter zoals weergegeven onder 4.3 en 4.5 van het bestreden vonnis, inhoudende dat [geïntimeerde] geen dwangsommen heeft verbeurd en dat het verstekvonnis in zijn geheel wordt vernietigd. 
       
     
     
       3.6 
       
        [appellant] betoogt in de toelichting op deze grief dat de dwangsommen verschuldigd zijn nu het verstekvonnis rechtsgeldig is betekend en de dwangsommen zijn aangezegd. De grief faalt. Daartoe is het volgende redengevend. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat er geen aanleiding bestond voor een veroordeling tot afgifte van de tweede sleutel en de tenaamstellingscode van de Mercedes. Aangezien een dwangsom ingevolge artikel 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) alleen kan worden verbonden aan de hoofdveroordeling, betekent het feit dat in het bestreden vonnis - anders dan in het daaraan voorafgegane verstekvonnis - geen veroordeling tot afgifte van de tweede sleutel en de tenaamstellingscode van de Mercedes is opgenomen, dat geen dwangsom kan worden opgelegd ter zake. Het bestreden vonnis bevat wel een (hoofd)veroordeling tot betaling van een geldsom, maar daaraan kan ingevolge artikel 611a lid 1 (slot) Rv geen dwangsom worden verbonden. Dit is door [appellant] bovendien niet gevorderd.  
       
     
     
       3.7 
       
         De vernietiging van het (gehele) verstekvonnis brengt met zich dat met terugwerkende kracht de rechtsgrond aan de opgelegde dwangsom is komen te ontvallen. De grief van [appellant] zou aldus kunnen worden begrepen dat deze mede strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter het verstekvonnis in stand had moeten laten voor zover het de veroordeling tot afgifte de tenaamstellingscode en tweede sleutel betrof gelegen tussen het moment van het wijzen van het verstekvonnis en de feitelijke afgifte (respectievelijk 17 januari 2020 voor wat betreft de tenaamstellingscode en 25 februari 2020 voor wat betreft de tweede sleutel), en dat over de desbetreffende periode dus dwangsommen zijn verbeurd. Dit betoog miskent evenwel dat de strekking van een verzetprocedure is dat het geding waarin verstek is verleend, in dezelfde instantie op tegenspraak wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die aanvankelijk niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid (HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, NJ 2015/320). Bij dit karakter van de verzetprocedure past dat de rechter een toetsing ex nunc toepast, dat wil zeggen dat de rechter bij zijn beoordeling ook feiten en omstandigheden betrekt die zich hebben voorgedaan na het wijzen van het verstekvonnis.  
         In het onderhavige geval heeft dat ertoe geleid dat dat de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis de vorderingen tot afgifte van de tenaamstellingscode en de tweede sleutel heeft afgewezen, omdat hieraan (inmiddels) was voldaan (hetgeen ook niet wordt betwist door [appellant] ).  
       
       
     
     
       3.8 
       Het voorgaande betekent dat de stellingen van partijen met betrekking tot de betekening van het verstekvonnis en de verzetdagvaarding, verder geen bespreking behoeven. 
       
     
     
       3.9 
       Met  grief 2  komt [appellant] op tegen de hoogte van de ten gunste van hem uitgesproken proceskostenveroordeling. Volgens [appellant] had de voorzieningenrechter een hogere proceskostenveroordeling moeten uitspreken aangezien hij maar liefst twee keer vanuit [plaats] naar Alkmaar heeft moeten reizen en de eis in reconventie van [geïntimeerde] slecht voor een beperkt deel is toegewezen.Ook deze grief faalt. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten begroot conform het toepasselijke liquidatietarief. Niet is gebleken dat de voorzieningenrechter daarbij van een onjuist tarief is uitgegaan en [appellant] heeft niet toegelicht waarom de voorzieningenrechter had moeten afwijken van het gehanteerde liquidatietarief en hem een hoger bedrag had moeten toewijzen, nog daargelaten dat [appellant] heeft verzuimd concreet aan te geven welk (hogere) bedrag dat had moeten zijn. De enkele stelling dat hij twee keer heeft moeten reizen van [plaats] naar Alkmaar is in dit licht bezien onvoldoende.  
       
     
     
       3.10 
       De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
       
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C. Boot en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021.