ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0111

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0111 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-08-2006 / C200500060

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2006-08-08

Zaaknummer: C200500060

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0111

---

Geen bevrijdend verweer, althans geen bevrijdend verweer ten aanzien van een stelling die in de bewijslevering is betrokken.

typ. MdL 
       rolnr. C0500060/BR 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       zevende kamer, van 8 augustus 2006, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [X.], 
       [Y.], 
       echtelieden, beiden wonende te [woonplaats],  
       appellanten bij exploot van dagvaarding van 27 december 2004, 
       procureur: mr. J.E. Benner, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z]., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       procureur: mr. E.G.M. van Ewijk, 
     
     
     op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnissen van 31 december 2003 en 6 oktober 2004 tussen appellanten – [X.] c.s. - als eisers en geïntimeerde - [Z.]- als gedaagde. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 252115-CV-03/115)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het eerdere tussenvonnis van 16 juli 2003. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende akte tot vermindering van eis hebben [X.] c.s. vier grieven aangevoerd, hun vordering betreffende de afdracht van huurinkomsten verminderd tot een bedrag van € 2.852,01 en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog algehele toewijzing van de verminderde vordering. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.]de grieven bestreden. 
     
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     
       4.1.1. Op 3 december 2002 heeft [Z.]aan [X.] c.s. geleverd een perceel grond, gelegen aan de [adres]. In de notariële akte is bepaald dat de koper het gekochte aanvaardt in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van de koopovereenkomst – die dateert van 1 november 1994 - bevond, leeg en ontruimd gedeeltelijk onder gestanddoening van de lopende  
       huur/pachtovereenkomst(en). 
     
     
     
       4.1.2. Bij inleidende dagvaarding van 2 januari 2003 hebben [X.] c.s. bij de kantonrechter te Tilburg een procedure tegen [Z.] aanhangig gemaakt, waarbij zij veroordeling van [Z.] tot betaling van een bedrag van € 5.000,-- hebben gevorderd, waaronder € 1.835,-- ter zake de kosten van ontruiming van het perceel en € 3.065,-- uit hoofde van huurverrekening. 
       Bij het tussenvonnis d.d. 16 juli 2003 heeft de kantonrechter de zaak voor nadere conclusiewisseling naar de rol verwezen, waarbij hij heeft overwogen dat partijen – kort gezegd - duidelijkheid dienen te verschaffen over de huurovereenkomsten ter zake de stalling van caravans en auto’s en de daarmee samenhangende huurinkomsten en voorts over het ontruimd opleveren van de onroerende zaak door [Z.]. 
       Bij het tussenvonnis van 31 december 2003 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast en [X.] c.s. toegelaten te bewijzen: 
       1. dat het terrein niet leeg en ontruimd is opgeleverd op 3 december 2002 en niet slechts goederen van huurders zijn achtergebleven; 
       2. dat 80 uur is gewerkt om alsnog tot ontruiming te komen; 
       3. dat [X.] c.s. € 1.835,-- onkosten ter zake heeft gehad; 
       4. dat sprake is van door huurders reeds betaalde huur aan [Z.]voor de periode na 3 december 2002. 
       Op 2 maart 2004 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van [X.] c.s. plaatsgevonden, waarbij zijn gehoord [X.], partijgetuige, [A.], [B.] en [C.]. 
       Op 4 mei 2004 heeft de contra-enquête plaatsgevonden, waarbij zijn gehoord [D.], [E.] en [F.]. Laatstgenoemde getuige heeft een bon gewogen afval van de gemeente [gemeenteplaats] d.d. 2 december 2002 overgelegd, welke aan het proces-verbaal is gehecht. 
       Bij het eindvonnis van 6 oktober 2004 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [X.] c.s. in de bewijslevering niet zijn geslaagd en de vorderingen geheel afgewezen.  
     
     
     4.2. De inleidende dagvaarding in deze procedure is uitgebracht op 2 januari 2003, zodat het onderhavige geschil dient te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van het huurrecht zoals die golden vóór 1 augustus 2003. 
     
     
       4.3.1. Grief I houdt in dat de kantonrechter bij tussenvonnis van 31 december 2003 ten onrechte [X.] c.s. hebben belast met het bewijs dat het terrein op 3 december 2002 niet leeg en ontruimd is opgeleverd en niet slechts goederen van huurders zijn achtergebleven. 
       [X.] c.s. menen dat, nu op [Z.]de verplichting rustte om leeg en ontruimd op te leveren, en [Z.]in eerste aanleg heeft erkend dat ten tijde van het notarieel transport geen sprake was van het leeg en ontruimd opleveren van de onroerende zaak, [Z.]had moeten worden belast met het bewijs dat de nog aanwezige zaken en goederen niet zijn eigendom waren. 
     
     
     4.3.2. [Z.]heeft bestreden dat hij de onroerende zaak niet leeg en ontruimd heeft opgeleverd. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de onroerende zaak heeft opgeleverd op de wijze zoals dat van haar mocht worden verwacht en dat zaken die aan de huurders toebehoren niet door haar behoefden te worden opgeruimd. 
     
     4.3.3. Nu [Z.]de door [X.] c.s. gestelde feiten heeft weersproken dienen [X.] c.s., die zich beroepen op de rechtsgevolgen van die feiten, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv te worden belast met het bewijs van die feiten. Eerst indien [Z.]de door [X.] c.s. gestelde feiten zou hebben erkend en daartegenover een bevrijdend verweer zou hebben gevoerd zou de bewijslast naar [Z.]zijn verschoven. Dat geval doet zich hier echter niet voor. Weliswaar kan de stelling van [Z.](dat er zaken waren van huurders die door haar niet behoefden te worden opgeruimd) wellicht als een bevrijdend verweer worden aangemerkt, maar deze stelling is niet in de bewijslevering betrokken. De eerste grief faalt dus. 
     
     4.4.1. Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat [X.] c.s. in de bewijslevering niet zijn geslaagd. 
     
     4.4.2. Uit de toelichting begrijpt het hof dat deze grief het leeg en ontruimd opleveren betreft alsmede de verrichte werkzaamheden en de kosten hiervan. Hierover overweegt het hof het volgende. 
     
     4.4.3. Het hof stelt voorop dat [Z.]de onroerende zaak leeg en ontruimd diende op te leveren, maar dat dit niet gold voor de ruimten die waren verhuurd aan derden. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de op [Z.]rustende verplichting de onroerende zaak leeg en ontruimd op te leveren ook voort dat zich in de binnenruimten dan wel op het buitenterrein bevindende zaken die niet van de huurders waren, dan wel zaken waarvan de eigendom niet te achterhalen viel, door [Z.]dienden te worden opgeruimd of verwijderd. 
     
     
       4.4.4. De aan de zijde van [X.] c.s. gehoorde getuigen hebben over het leeg en ontruimd opleveren van het terrein als volgt verklaard: 
       [X.], partijgetuige, heeft verklaard dat het terrein niet leeg en schoon is opgeleverd, dat er goederen van huurders of van ex-huurders zijn achtergebleven, dat het moeilijk is het verschil aan te geven tussen wat van bepaalde huurders was of wat van [Z.]en dat er sprake was van een groot terrein met allerlei afval als autobanden, stenen en rot hout, dat van niemand was. Tevens heeft [X.] verklaard dat er twee auto’s stonden waarvan hij niet heeft kunnen achterhalen van wie ze waren en dat er twee auto´s stonden waarvoor geen huur werd betaald. 
       Ook de getuige [A.]heeft verklaard dat er een aantal auto’s stond waarvan niet bekend was van wie ze waren. Voorts heeft deze getuige verklaard dat het terrein niet leeg was, en dat buiten hopen troep lagen, bijvoorbeeld zand met puin en emmers verf en golfplaten. Over de als productie 1 bij conclusie na tussenvonnis overgelegde foto’s heeft deze getuige verklaard dat foto 4 (van 2 december 2002, toev. hof) een puinhoop betreft die op het terrein lag, dat er een container bij stond en dat hij een hoop daarvan in die container heeft gedaan, dat op de foto 1 van 3 december de puinhoop is afgebeeld die tegen het weiland aan lag en dat op deze foto´s beelden zijn te zien die hij zich herinnert en die zeker van na 2 december zijn.  
       De getuige [B.] heeft verklaard dat hij heeft meegewerkt aan het opruimen van de stallen en het terrein achter het pand, dat hij heeft meegeholpen een straat te maken en dat dit in februari (2003, toev. hof) was. 
       Hetgeen de getuige [C.] naar aanleiding van de hem getoonde foto´s heeft verklaard komt erop neer dat hij weet dat op het terrein verschillende hopen puin en afval lagen maar dat hij niet weet of deze op de datum van de overdracht al verwijderd waren. 
     
     
     
       4.4.5. De aan de zijde van [Z.]gehoorde getuigen hebben het volgende verklaard: 
       Volgens de verklaring van de partijgetuige [Z.]waren alle goederen opgeruimd, behalve wat van huurders was, behoorde wat overbleef aan iemand toe en stonden deze zaken op het terrein dat verhuurd was. Verder heeft [Z.]verklaard dat hij op 2 december met een van de huurders, [F.], spullen heeft opgeruimd en afgevoerd en dat hij op 3 december om 11.00 uur met [F.] overige spullen van [F.] heeft afgevoerd. Over foto 4 van 25 november heeft [Z.]verklaard dat deze weergeeft hetgeen hij heeft opgeruimd. Ten aanzien van foto 2 van 2 december heeft deze getuige verklaard dat daarop is te zien dat het grofweg is opgeruimd, dat er alleen nog takken en bladeren liggen, dat de rotzooi op de achtergrond door hem op 3 december is opgeruimd. 
       Over foto 1 van 3 december heeft [Z.]verklaard dat het gaat om rotzooi die grotendeels door hem is opgeruimd. Met betrekking tot foto 3 van 3 december heeft [Z.]verklaard dat hij en [F.] de banden hebben weggehaald en afgevoerd naar de gemeente.  
       Volgens de verklaring van de getuige [E.] betreft foto 4 (van 25 november) de rommel van [F.]. Deze rommel was op 4 december voor 95% afgevoerd. Verder heeft deze getuige verklaard dat de rommel op foto 3 van 25 november dezelfde rommel is als op foto 3 en foto 4 van 2 december en dat het op 3 december moet zijn opgeruimd. Over foto 1 van 3 december heeft deze getuige verklaard dat het wel is opgeruimd, dat hij dacht dat dit door [Z.]is gedaan, maar dat hij dit niet zeker weet, dat foto 2 verhuurde ruimte betreft, dat de banden op foto 3 van hemzelf zijn en dat deze op 3 december door [Z.]zijn afgevoerd en op 4 december waren opgeruimd.  
       De getuige [F.] heeft verklaard dat hij een ruimte in het gebouw huurt, dat hij ook wat spullen buiten had staan en dat hij op 2 december 2002 900 kilo heeft afgevoerd en naar de stort in [stortplaats] heeft gebracht. Een door deze getuige hiervan overgelegd bon (bewijs van betaling) is aan het proces-verbaal gehecht. Deze getuige heeft over de foto’s, voor zover relevant, het volgende verklaard: foto 4 van 25 november betreft een puinhoop die hij op 2 december heeft afgevoerd, bij de spullen op foto 1 van 2 december stonden wel wat spullen van hem en deze zijn eveneens op 2 december afgevoerd, de goederen op foto 2, waaronder kapotte tegels zijn op 2 december afgevoerd, foto´s 3 en 4 zijn vanuit een andere hoek genomen, de kapotte tegels stonden achter de container en ook de glazen deuren op foto 2 zijn afgevoerd. De spullen op foto 6 zijn door hem afgevoerd. 
     
     
     4.4.6. Het hof leidt uit voormelde getuigenverklaringen af dat [Z.]de onroerende zaak op 3 december 2002 niet leeg en ontruimd heeft opgeleverd. Met name blijkt dit uit de verklaringen van [X.] en [A.], die beiden hebben verklaard dat zich in de binnenruimten dan wel op het buitenterrein auto’s bevonden waarvan de eigenaar niet kon worden achterhaald. [Z.]heeft niet weersproken dat zich op het terrein auto’s bevonden en dat niet kon worden achterhaald aan wie deze auto’s in eigendom toebehoorden. Hiermee staat vast dat het terrein op 3 december 2002 niet leeg en ontruimd is opgeleverd. In de bewijslevering van deze stelling zijn [X.] c.s. derhalve geslaagd. 
     
     
       4.4.7. Omtrent de verrichte opruimwerkzaamheden gedurende 80 uur ten bedrage van € 1.835,-- hebben de getuigen het volgende verklaard. 
       Partijgetuige [X.] heeft verklaard dat bij het opruimen hebben meegeholpen: [A.], [B.], ene [H.], [G.] en [I.] alsmede een aantal huurders, dat deze door hem zijn betaald, dat hij daarvan geen bonnetjes heeft, dat hij het zo goedkoop mogelijk heeft willen doen en contant heeft betaald, dat [B.] stage heeft gelopen maar de opruimwerkzaamheden buiten zijn stagetijd heeft verricht en dat Peter [A.]in zijn projectadministratie heeft bijgehouden wat hij heeft gedaan. Volgens de verklaring van de getuige is het aantal van 80 uur een minimale hoeveelheid waarvan hij zeker weet dat daarin werkzaamheden zijn verricht, welke voor een deel zijn terug te vinden in de projectadministratie van met name [A.]. 
       De getuige [A.]heeft verklaard dat hij in totaal 20 uur aan de opruimwerkzaamheden heeft besteed, dat hij op het werk een projectadministratie bijhoudt en het daar heeft ingevuld. Verder heeft deze getuige verklaard dat hij niets kan zeggen over het totaal aan kosten voor het opruimen.  
       De getuige [B.] heeft verklaard dat hij heeft meegewerkt aan het opruimen van de stallen en het terrein achter het pand nummer 17 en dat hij heeft meegeholpen een straat te maken, dat hij dit heeft gedaan in opdracht van [X.], dat hij hiervoor in totaal € 150,-- heeft gekregen en er ongeveer 25 uur mee bezig is geweest, verspreid over drie dagen. Voorts heeft deze getuige verklaard dat hij de werkzaamheden heeft verricht met [X.] zelf en Peter [A.]en dat [J.] en [I.] hebben meegeholpen. Over de totale kosten voor [X.] heeft de getuige verklaard dat hij hiervan niet op de hoogte is. 
       De getuige [C.] heeft verklaard dat hij ervan op de hoogte is dat men aan het ruimen is geweest en dat hij wat eigen spullen heeft opgeruimd waarop [X.] hem attendeerde en dat hij niet in opdracht van [X.] heeft gewerkt en ook niet betaald heeft gekregen en dat hem niet bekend is of anderen dat wel hebben gedaan. Over het totaal aan onkosten heeft de getuige verklaard niets te kunnen zeggen. 
     
     
     
       4.4.8. Getuigen aan de zijde van [Z.]hebben het volgende verklaard: 
       Partijgetuige [Z.]heeft verklaard dat er niet 80 uur is gewerkt om tot ontruiming te komen en de onkosten van € 1.835,-- nergens op slaan. 
       De getuige [E.] heeft verklaard dat hij de werkplaats heeft ontruimd en dat er op het laatst nog iemand in opdracht van [X.] heeft gewerkt, die door de zoon van [E.] is betaald, naar [E.] veronderstelt voor € 50,--. Verder heeft deze getuige verklaard dat het bedrag van € 1.835,-- ter zake onkosten hem niets zegt. 
       De getuige [F.] heeft verklaard dat hij over het aantal uren niet meer zeggen kan dan dat hij met drieën een aantal uren is bezig geweest en goederen heeft afgevoerd en dat hij nadien nog een keer [Z.]heeft meegeholpen en dat hij het bedrag van € 1.835,-- aan onkosten niet kent. 
     
     
     4.4.9. Naar het oordeel van het hof zijn [X.] c.s. in het bewijs van de stelling dat na 3 december 2002 de kosten van de opruimwerkzaamheden € 1.835,-- (80 uur) hebben bedragen niet geslaagd. De getuige [B.] heeft verklaard dat hij heeft meegewerkt aan het opruimen van de stallen en het terrein, dat hij heeft meegeholpen een straat te maken en dat hij daarvoor in totaal € 150,-- heeft gekregen. Het leggen van een straat behoorde niet tot de opruimwerkzaamheden, zodat ten aanzien van deze betaling niet, althans onvoldoende, vast staat dat het opruimwerkzaamheden betrof. Voorts heeft geen van de getuigen concreet verklaard over de kosten van de werkzaamheden. Nu [X.] c.s. de projectadministratie die door de getuige [A.]is bijgehouden niet hebben overgelegd is naar het oordeel van het hof het bewijs op dit punt niet geleverd. 
     
     
       4.4.10. Niettemin is komen vast te staan dat [X.] c.s. kosten hebben moeten maken teneinde het geleverde terrein met opstallen (verder) op te ruimen. Het hof stelt de op grond hiervan door [X.] c.s. geleden schade “ex aequo et bono” vast op 
       € 1.000,--. 
     
     
     4.4.11. Grief II slaagt derhalve gedeeltelijk. Het vonnis van 6 oktober 2004 zal in zoverre vernietigd worden. 
     
     4.5.1. Grief III luidt dat de kantonrechter ten onrechte de vordering met betrekking tot de huurovereenkomst heeft afgewezen. Op grond van de toelichting bij deze grief verstaat het hof de grief aldus dat [X.] c.s. opkomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij niet zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat sprake is van door huurders reeds betaalde huur aan [Z.]voor de periode na 3 december 2002. 
     
     4.5.2. Bij conclusie van repliek hebben [X.] c.s. aangevoerd dat zij een vordering hebben op [Z.]ten bedrage van € 3.130,-- ter zake huurverrekening. [Z.]heeft dit standpunt bestreden en bij conclusie van dupliek een overzicht opgesteld waaruit volgens haar blijkt dat zij aan [X.] c.s. uit hoofde van de huurafdrachten na 3 december 2002 nog een bedrag van € 1.643,-- dient te betalen, doch dat zij ter zake de leegstand van de meubelfabriek nog een bedrag van € 2.593,74 van [X.] c.s. tegoed heeft alsmede administratiekosten (pag.4 cvd).  
     
     4.6. Nu [Z.]heeft erkend dat hij aan [X.] c.s. een bedrag van € 1.643,-- dient te betalen zal het hof dit bedrag aan [X.] c.s. toewijzen. Het hof verwerpt het door [Z.]gedane beroep op verrekening van deze schuld aan [X.] c.s. met haar vordering op [X.] c.s. uit hoofde van de leegstand van de meubelfabriek, nu deze vordering door [X.] c.s. is bestreden en de gegrondheid ervan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Dat geldt ook voor de vordering uit hoofde van administratiekosten. Deze grief slaagt dus. 
     
     4.7. Nu in hoger beroep de vordering van [X.] c.s. gedeeltelijk wordt toegewezen zal [Z.]als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep en de eerste aanleg. Daarmee slaagt ook grief IV. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis van 31 december 2003; 
     
     vernietigt het vonnis van 6 oktober 2004 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [Z.]tot betaling aan [X.] c.s. van een bedrag van € 2.643,-- (tweeduizend zeshonderd en drieënveertig euro); 
     
     veroordeelt [Z.]in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 540,08 ter zake verschotten en op € 1.224,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 324,78 ter zake verschotten en op € 632,-- ter zake salaris procureur voor het hoger beroep; 
     
     verklaart de voormelde vorderingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 augustus 2006.