ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2020:22

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2020:22 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 21-01-2020 / EJ 569/2017 Ghis 84474 AUA201700661 AUA2018H00007

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2020-01-21

Zaaknummer: EJ 569/2017 Ghis 84474 AUA201700661 AUA2018H00007

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2020:22

---

geen dringende reden voor OSV. Matiging in tijd van loondoorbetaling arbeidsovereenkomst krachteloos

Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.: 
     Registratienummers:  EJ 569/2017 Ghis 84474 
     AUA201700661 AUA2018H00007 
     Uitspraak: 21 januari 2020 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       B E S C H I K K I N G 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [APPELLANT] , 
       wonende te Aruba, 
       oorspronkelijk verzoeker, 
       thans appellant, 
       gemachtigde: mr. H.U. Thielman, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         FARFALLA N.V. , 
       gevestigd te Aruba en handelend onder de naam Casa Tua, 
       oorspronkelijk gedaagde, 
       thans geïntimeerde,  
       gemachtigde: mr. A.M. Wever. 
     
     
     
     
       De partijen worden hierna ook [appellant] en Farfalla genoemd.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure 
     
       1.1. 
       Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenbeschikking van 4 december 2018, waarbij de zaak is verwezen naar de rol van 22 januari 2019 voor het nemen van een akte aan beide zijden met de in rov. 2.12 bedoelde inhoud. 
       
     
     
       1.2. 
       Op 7 december 2018 heeft [appellant] een verzoek om herstel van rov. 2.3 van voormelde beschikking gedaan. 
       
     
     
       1.3. 
       Bij e-mail van 14 december 2018 heeft de griffie van het Hof partijen medegedeeld dat Farfalla op het herstelverzoek kan reageren in haar op de rol van 22 januari 2019 te nemen akte en dat het Hof bij eindbeschikking zal oordelen over het verzoek. 
       
     
     
       1.4. 
       Op 27 augustus 2019 hebben beide partijen een akte genomen. 
       
     
     
       1.5. 
       Beschikking is nader bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
       2.1. 
       Het herstelverzoek van [appellant] betreft zijn stelling dat het ontslag ongeldig is omdat het is gegeven door een (rechts)persoon die niet zijn werkgever is. Hierna zal het Hof oordelen dat het ontslag ongeldig is wegens ontbreken van een dringende reden voor ontslag. [appellant] heeft derhalve geen belang bij zijn herstelverzoek. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij de tussenbeschikking is beslist dat Farfalla als werkgeefster de bewijslast heeft ten aanzien van het bestaan van een dringende reden voor ontslag. Farfalla is in de gelegenheid gesteld een akte betreffende haar bewijsaanbod te nemen. Bij akte van 27 augustus 2019 heeft Farfalla verklaard af te (moeten) zien van bewijslevering. 
       
     
     
       2.3. 
       Uit de tussenbeschikking volgt, anders dan Farfalla meent, dat Farfalla – die geen absoluut verbod stelde op het geheel voor zich zelf houden van fooien maar een ‘grijs gebied’ tolereerde – niet reeds voldaan had aan haar bewijslast. 
       
     
     
       2.4. 
       Uit het voorgaande volgt dat een dringende reden voor ontslag ontbreekt en dat het ontslag op staande voet nietig was bij ontbreken van toestemming van de Directeur van de Directie Arbeid als bedoeld in artikel 4 van de  Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten . 
       
     
     
       2.5. 
       Farfalla is derhalve in beginsel tot loondoorbetaling verplicht. Het Hof begrijpt uit het inleidend verzoekschrift, met productie 8, dat [appellant] over geheel januari 2017 nog betaald is. 
       
     
     
       2.6. 
       Het ontslag op staande voet is op 9 januari 2017 gegeven, derhalve drie jaren geleden. [appellant] heeft ter zitting van het Hof verklaard dat hij sedert 26 november 2017 ander werk heeft. De verhoudingen tussen enerzijds [appellant] en anderzijds Farfalla en het overige personeel waren ten tijde van het ontslag ernstig verstoord. De werknemers hebben een gezamenlijke klacht tegen [appellant] ingediend, niet alleen in verband met de fooienkwestie (productie 4 bij verweerschrift in eerste aanleg). Toewijzing van het verzoek tot volledige doorbetaling van het loon en continuering van de dienstbetrekking zou in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen leiden. Het Hof zal daarom, met analogische toepassing van artikel 7A:1615r lid 3 van het  Burgerlijk Wetboek van Aruba  (BW), de verplichting van Farfalla tot loondoorbetaling matigen tot een jaar, te weten tot 1 februari 2018. Zie HR 5 januari 1979, NJ 1979/207, HR 14 mei 1982, NJ 1982/604 (ook ambtshalve matiging mogelijk) en HR 1 juni 1990, NJ 1990/715. 
       
     
     
       2.7. 
       Door deze matiging in de tijd wordt de arbeidsovereenkomst in beginsel ‘krachteloos’; er is in casu geen reden van dit beginsel af te wijken (HR 12 mei 1989, NJ 1989/801, rov. 3.3 slot). 
       
     
     
       2.8. [ 
       [appellant] heeft onder meer verzocht Farfalla te veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding als compensatie van de fooien die hij is misgelopen. Het gaat hier kennelijk om een verzoek tot schadevergoeding, aangezien de fooien, die door derden worden betaald, niet tot het loon behoren. [appellant] heeft echter in het geheel geen gegevens verschaft waarmee het Hof tot de verzochte ‘redelijke vergoeding’ kan komen. Het verzoek wordt daarom afgewezen. 
       
     
     
       2.9. 
       Wel wordt toegewezen de bij akte van eiswijziging van 15 juni 2017 verzochte vergoeding van advocaatkosten in verband met de aangifte door Farfalla en aanhouding door de politie. In totaal maakt [appellant] aanspraak op Afl. 931,50. Farfalla heeft deze eis niet voldoende weersproken.  
       
     
     
       2.10. 
       Dat de gestelde tewerkstelling van [appellant] door Farfalla bij La Fiesta N.V. een onrechtmatige uitoefening van het instructierecht van de werkgever impliceert, staat, gelet op het verweerschrift in eerste aanleg, onder 2, niet vast. De verzochte veroordeling tot schadevergoeding voor advocaatkosten die verband houden met die tewerkstelling wordt daarom afgewezen.  
       
     
     
       2.11. 
       De uitkomst is dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Farfalla wordt veroordeeld tot doorbetaling van loon tot 1 februari 2018 en tot betaling van de advocaatkosten van Afl. 931,50. 
       
     
     
       2.12. 
       Farfalla dient de kosten van deze procedure te dragen. 
       
       
       
         B E S L I S S I N G 
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       - vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende: 
       
       - verklaart voor recht dat het door Farfalla op 9 januari 2017 aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet nietig is; 
       
       - veroordeelt Farfalla tot doorbetaling aan [appellant] van zijn loon vanaf 1 februari 2017, vermeerderd met een vertragingsrente van 15% ingevolge artikel 7A:1614q BW en vermeerderd met de wettelijke rente over het totaal vanaf 1 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       - matigt de verplichting tot doorbetaling in de tijd tot 1 februari 2018; 
       
       - veroordeelt Farfalla tot betaling aan [appellant] van Afl. 931,50 als vergoeding van gemaakte advocaatkosten in verband met een strafrechtelijke aanhouding; 
       
       - veroordeelt Farfalla tot betaling van de proceskosten van deze procedure aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op Afl. 2.000,- aan gemachtigdensalaris en Afl. 50,= aan verschotten en voor het hoger beroep op Afl. 6.000,- aan gemachtigdensalaris en Afl. 900,- aan verschotten; 
       
       - verklaart de voorgaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M. van der Bunt, M.W. Scholte en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 21 januari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.