ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:4102

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:4102 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-11-2022 / 200.282.248_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-11-29

Zaaknummer: 200.282.248_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:4102

---

Erfrecht. Vaststelling omvang en waarde nalatenschap. Testamentair vruchtgebruik woning ten behoeve van samenwoner. Artikel 3:212 leden 1 en 3 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.282.248/02 
     
     
     
       
         arrest van 29 november 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellante  1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       hierna aan te duiden als: [appellante  1] , 
       2.  [appellante  1] in haar hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van [minderjarige] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] , 
       advocaat: mr. N. Rachid te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] (Thailand), 
     3.  [geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats] , 
     
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , 
       advocaat: mr. G.G.J. van Kooten te Veldhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 17 april 2019 (in incident) en 8 april 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellanten] als eisers in de hoofdzaak en [appellante  1] als eiseres in het incident in conventie, verweerster in het voorwaardelijk incident in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in de hoofdzaak, verweerders in het incident in conventie en eisers in het voorwaardelijk incident in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/258381 / HA ZA 18-637) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure in de zaak 200.282.248/01 blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de bij H12-formulier van 12 mei 2022 door [appellanten] toegezonden producties, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht; 
       
       
         de mondelinge behandeling, waarbij mr. Rachid een pleitnotitie heeft overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna de zaak naar de rol verwezen voor akte beraad royement partijen dan wel arrest. Nadat de zaak diverse keren op de rol is aangehouden is op de rol van 12 juli 2022 de zaak ambtshalve doorgehaald (zaaknummer 200.282.248/01).  
       Op de rol van 2 augustus 2022 is de zaak vervolgens op verzoek van partijen weer hervat (zaaknummer 200.282.248/02) en heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       a.	Op 24 november 2010 is overleden [erflater] (hierna: erflater). [geïntimeerden] zijn de kinderen uit het eerdere huwelijk van erflater dat door echtscheiding is ontbonden op 3 september 1986. Erflater en [appellante  1] hebben een relatie gehad en hebben sinds 14 augustus 2002 samengewoond. Op 10 februari 2005 hebben erflater en [appellante  1] een samenlevingsovereenkomst gesloten en heeft erflater een testament opgemaakt. Uit die relatie is op [geboortedatum] 2005 zoon [minderjarige] geboren.  
       b.	In het testament van erflater zijn - onder last van de hierna genoemde legaten - [appellante  1] en de vier kinderen van erflater ieder voor 1/5e deel tot erfgenaam benoemd. In het testament is - voor zover van belang - opgenomen: 
       “ Ik legateer aan [appellante  1] : 
       - de inboedelgoederen; 
       - het beperkte recht van vruchtgebruik als bedoeld in artikel 201 Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, van de door mij bewoonde eigen woning, of mijn aandeel daarin. Met betrekking tot vorenbedoeld beperkt recht van vruchtgebruik, hierna verder ook aan te duiden met “beperkt recht”, bepaal ik nog het navolgende: 
       
         1.	(…) 
         4.	Onverminderd de in de wet genoemde gevallen zal het vruchtgebruik eindigen twintig jaar na mijn overlijden, ingeval van faillissement van de vruchtgebruiker, bij het verlies van het vrije beheer van zijn goederen, alsmede bij hertrouwen van de vruchtgebruiker zonder het maken of handhaven van huwelijksvoorwaarden, inhoudende de uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en verrekenbedingen; 
         5. 	(…) 
         6. 	De vruchtgebruiker is  niet  bevoegd tot vervreemding en vertering van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en tot het vruchtdragend beleggen van gelden of tot het besteden van gelden in het belang van de overige goederen. 
         7.	De gebruiker is bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van het registergoed dienstig kunnen zijn. Tot alle overige handelingen zijn de hoofdgerechtigden en de gebruiker slechts tezamen bevoegd. (…) 
         
           EXECUTELE 
         
         
           Beheersexecuteur 
         
         Ik benoem tot executeur mijn genoemde partner. 
         
           Taken 
         
         De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan. 
         (…) 
         
           Te gelde maken goederen 
         
         De executeur is bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van de schulden der nalatenschap. 
         De executeur treedt omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking niet in overleg met de erfgenamen. De executeur behoeft voor de tegeldemaking van een goed niet de toestemming van de erfgenamen. 
         (…)” 
       
       c.	[appellante  1] heeft de executeursbenoeming aanvaard.  
       d.	De legaten zijn bij akte van 30 november 2012 afgegeven aan [appellante  1] . Alle erfgenamen hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard. 
       e.	Op het moment van overlijden van erflater was de woning van erflater aan de [adres] in [plaats] (hierna: de woning) belast met twee hypothecaire leningen, te weten [lening 1] ter hoogte van € 8.225,08 en [lening 2] ter hoogte van  
       € 49.943,55. De laatste lening is in 2008 afgesloten ten behoeve van de aanschaf van een appartement van [appellante  1] in Marokko. 
       f.	De woning is op 15 februari 2017 verkocht en bij notariële akte van 1 mei 2017 door [appellante  1] en [geïntimeerden] tezamen geleverd aan derden voor een bedrag van € 347.500,00. Een bedrag van € 290.331,57, zijnde de verkoopopbrengst na aflossing van de hypotheek en aftrek van kosten, staat op de derdengeldrekening van de notaris. Verdeling van de nalatenschap heeft nog niet plaatsgevonden. 
       
       
         
           Procedure bij de rechtbank 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In eerste aanleg vorderde [appellante  1] in het incident dat de rechter een voorlopige voorziening zou treffen voor de duur van het geding in die zin dat bepaald zou worden dat aan haar bij wege van voorschot op de verdeling een bedrag van € 60.000,00 zou worden voldaan ten laste van de boedelrekening. Deze incidentele vordering is door de rechtbank afgewezen in het vonnis van 17 april 2019. 
       
     
     
       3.3 
       
         In de hoofdzaak vordert [appellanten] - samengevat -: 
         primair:  
         vast te stellen en te gelasten dat de nalatenschap van erflater zal worden verdeeld overeenkomstig hetgeen in het lichaam van de inleidende dagvaarding en de ingediende stukken is gesteld, meer specifiek zoals opgenomen in productie 15 van [appellante  1] ; 
         subsidiair:  
         vast te stellen en te gelasten dat de nalatenschap van erflater zal worden verdeeld door de rechtbank; 
         primair en subsidiair:  
         I.	de andere erfgenamen te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis hun medewerking te verlenen aan alle (rechts)handelingen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de verdeling van de nalatenschap van erflater, zoals hiervoor gevorderd onder bepaling dat bij gebreke hiervan [de notaris] zal worden aangewezen als vertegenwoordiger in de zin van artikel 3:300 lid 1 BW, die de genoemde handelingen dan namens de andere erfgenamen zal mogen uitvoeren; 
         II.	de andere erfgenamen hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten met wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Voor wat [appellanten] aan haar vorderingen in eerste aanleg ten grondslag hebben gelegd en welk verweer [geïntimeerden] hebben gevoerd, verwijst het hof naar de stukken uit de eerste aanleg en de bestreden vonnissen. 
         De grondslagen en verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. 
       
       
     
     
       3.5. 
       In het bestreden vonnis van 8 april 2020 heeft de rechtbank de verdeling van de nalatenschap van erflater vastgesteld in die zin dat het bij de notaris nog aanwezige bedrag van € 290.331,57 op de volgende wijze wordt verdeeld: 
       - aan [appellante  1] komt toe € 2.717,73; 
       - aan de overige vier erfgenamen komt ieder € 71.903,46 toe. 
       
         De erfgenamen zijn vervolgens veroordeeld om hun medewerking te verlenen aan alle (rechts)handelingen die noodzakelijk zijn voor de verdeling van de nalatenschap van erflater zoals beschreven onder 5.1 in dat vonnis, bij gebreke waarvan [de notaris] zal worden aangewezen als vertegenwoordiger in de zin van artikel 3:300 lid 1 BW, die de genoemde handelingen dan namens de erfgenamen zal uitvoeren. 
         De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.  
       
       
       
         
           De procedure bij het hof 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellanten] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen alsmede een verdeling door het hof te bepalen, zulks in goede justitie te bepalen en in lijn met de aangevoerde grieven en [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten. 
       
     
     
       3.7. 
       Het hof merkt allereerst op dat de grieven van [appellanten] niet gericht zijn tegen het incidenteel vonnis van 19 april 2019. Dit brengt mee dat het hof [appellanten] in het eindarrest niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep tegen dit vonnis. 
       
       
         
           Appartement Marokko (grief 1) 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       
         In grief 1 stellen [appellanten] dat de rechtbank in het vonnis van 8 april 2020 ten onrechte heeft overwogen dat de aankoop van het appartement in Marokko een vermogensverschuiving is geweest tussen samenwoners en dat op basis van het arrest van de Hoge Raad van 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1808, ervan uitgegaan dient te worden dat er in beginsel aanspraak op een vergoeding bestaat van degene aan wiens vermogen gelden zijn onttrokken op degene aan wiens vermogen die gelden zijn toegevoegd en dat ten onrechte is geoordeeld dat de nalatenschap om die reden een vordering zou hebben op [appellante  1] met betrekking tot de hypothecaire lening ten behoeve van haar appartement in Marokko van € 49.943,55. 
         
          [appellanten] voeren hiertoe aan dat het appartement een schenking is geweest van erflater aan [appellante  1] waardoor er geen verplichting tot vergoeding aan de nalatenschap van erflater bestaat. Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen zij naar een verklaring van 20 december 2020 van de accountant van erflater, [persoon A] , waaruit zou blijken dat erflater de bedoeling had om [appellante  1] voormeld bedrag te schenken.  
         Voor zover het hof van oordeel is dat van een schenking geen sprake kan zijn, stellen [appellanten] dat sprake is van verjaring van een vermeende/mogelijke vergoedingsaanspraak. Primair is de vordering dan op grond van artikel 3:307 BW verjaard op 8 augustus 2013 nu het appartement is aangekocht op 7 augustus 2009 en subsidiair op 25 november 2017 nu erflater is overleden op 24 november 2010. 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         
          [geïntimeerden] voeren verweer en betwisten dat erflater een schenking aan [appellante  1] zou hebben gedaan ter grootte van € 49.943,55. Zij voeren hiertoe onder meer aan dat [appellanten] pas in hoger beroep voor het eerst stellen dat sprake is van een schenking van erflater aan [appellante  1] en dat maakt hun stelling ongeloofwaardig.  
         Daarnaast stellen [geïntimeerden] dat van verjaring geen sprake kan zijn. Zij stellen daartoe onder meer dat de verjaringstermijn niet begint te lopen gedurende de samenwoningsrelatie van [appellante  1] en erflater.  
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Het hof overweegt als volgt.  
         
          [appellanten] stellen in hoger beroep voor het eerst dat sprake is geweest van een schenking van erflater aan [appellante  1] en verwijzen hiertoe onder meer naar de verklaring van [persoon A] van 20 december 2020. Uit deze verklaring is echter niet af te leiden dat erflater daadwerkelijk het bedrag waarvoor hij een hypothecaire zekerheid heeft gesteld aan [appellante  1] heeft geschonken. [geïntimeerden] wijzen er terecht op dat uit de bewoordingen in die verklaring blijkt dat de accountant niet met zekerheid wist of het appartement in Marokko eigendom was van [appellante  1] dan wel of dit appartement gefinancierd was met een schenking van erflater. Immers, in de verklaring staat dat hij daar gezien de gesprekken met erflater in 2009 ‘vanuit gaat’. Daar komt bij dat de verklaring tien jaar na het overlijden is opgesteld. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellanten] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is geweest van een schenking. De verwijzing door [appellanten] naar een declaratie van [persoon A] van januari 2011 maakt dit niet anders. In die declaratie is weliswaar een bedrag gefactureerd voor werkzaamheden met betrekking tot ‘aangifte schenkbelasting’, maar niet gebleken is dat die werkzaamheden betrekking zouden hebben op de hypotheek van € 49.943,55 dan wel het appartement in Marokko. Ook is niet gebleken dat er daadwerkelijk een aangifte schenkbelasting is gedaan. Aan bewijslevering, waaronder begrepen het als getuige horen van een advocaat van [appellante  1] in Marokko die betrokken was bij de aankoop van het appartement, van welke advocaat zij de naam overigens niet meer weet, wordt niet toegekomen. Nu geen sprake is van een schenking, gaat het hof ervan uit dat erflater een vordering tot terugbetaling op [appellante  1] had. 
       
       
       
         3.11.1. 
         
           De vraag is vervolgens of de vordering is verjaard. [appellanten] beroepen zich op artikel 3:307 BW. In dit artikel is bepaald dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:307 lid 1 BW). Dat is anders indien sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. In dat geval vangt de verjaringstermijn pas aan vanaf de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan (artikel 3:307 lid 2 BW).  
           Niet in geschil is dat erflater in 2009 ten behoeve van de aanschaf van het appartement voor [appellante  1] in Marokko een hypothecaire lening heeft afgesloten tot een bedrag van € 49.943,55 en dit geld aan [appellante  1] heeft overgemaakt. Niet is gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt over de terugbetaling van dit bedrag.  Het hof is van oordeel dat in het door erflater aan [appellante  1] betaalde bedrag van € 49.943,55 in de gegeven omstandigheden besloten ligt dat opeising niet direct zou plaatsvinden. Tussen partijen is niet in geschil dat het gaat om een verstrekking, dat het bedrag is verstrekt gedurende de periode dat erflater en [appellante  1] samenwoonden en dat de verstrekking van het bedrag aan [appellante  1] een ‘slapend bestaan’ heeft geleid totdat de nalatenschap van erflater is opengevallen en verrekening kon plaatsvinden met het aandeel van [appellante  1] in de nalatenschap (vgl. PHR 7 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1006, rov. 4.13 en HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3369, rov. 3.4.2). 
           Bij verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd vangt de verjaringstermijn van vijf jaar pas aan op de dag volgend op die waartegen de schuldeiser aan de schuldenaar heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. In dit geval hebben [geïntimeerden] in een voorstel tot verdeling van de nalatenschap van 31 juli 2018 de hypotheek van afgrond € 50.000,00 voor rekening van [appellante  1] gebracht. Het hof is van oordeel dat dit als een moment van opeising dient te gelden. Gesteld noch gebleken is dat dit bedrag vóór 31 juli 2018 is opgeëist, volgens [geïntimeerden] zijn zij pas gedurende de procedure in eerste aanleg bekend geworden met dit bedrag omdat [appellante  1] toen pas echt heeft toegegeven dat de hypotheek was aangegaan voor de aanschaf van haar onroerend goed in Marokko. Dat betekent dat het vorderingsrecht pas zou verjaren in 2023.  
           De rechtsvordering van [geïntimeerden] verjaart in elk geval door verloop van twintig jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising, zo nodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk was (artikel 3:307 lid 2 BW). Tussen partijen staat vast dat [appellante  1] op 7 augustus 2009 het appartement in Marokko heeft gekocht en het geld toen van erflater heeft ontvangen, zodat het vorderingsrecht in elk geval pas zou verjaren in 2029.   
         
       
       
         3.11.2. 
         Het voorgaande neemt niet weg dat de samenlevingsovereenkomst tussen erflater en [appellante  1] de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving kan regelen (artikel 6:213 BW en HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707). Volgens [appellante  1] hebben zij en erflater bij akte van 10 februari 2005 een notariële samenlevingsovereenkomst laten opmaken. Volgens [geïntimeerden] dienen [appellanten] deze samenlevingsovereenkomst alsnog in het geding te brengen nu deze (mogelijk) relevant is voor de omvang en samenstelling van de nalatenschap en eventuele vergoedingsrechten. Het hof zal daarom [appellanten] in de gelegenheid stellen om de samenlevingsovereenkomst alsnog in het geding te brengen (artikel 22 Rv). [geïntimeerden] worden in de gelegenheid gesteld om hierop bij akte te reageren.  
         
         
           
             Gedwongen verkoop en vruchtgebruik (grieven 2 en 3) 
           
         
         
       
     
     
       3.12. 
       Deze grieven zien op de vraag of [appellante  1] in strijd met het in het testament opgenomen vervreemdingsverbod de woning onbevoegdelijk heeft verkocht en, zo nee, of het vruchtgebruik op de verkoopopbrengst van de woning is komen te rusten op grond van artikel 3:213 BW. 
       
     
     
       3.13. 
       
        [appellanten] stellen hiertoe dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de woning van erflater gedwongen verkocht moest worden aan een derde en dat dit aan [appellante  1] te wijten zou zijn geweest. [geïntimeerden] hadden op eigen initiatief een gesprek met een makelaarskantoor over de waardebepaling in verband met de verkoop van de woning. Na een gesprek tussen de erven en de Rabobank heeft de Rabobank op 20 februari 2014 [appellante  1] aangeschreven en haar (en de overige erven) vijf opties voorgelegd om de hypotheek ten name van erflater af te lossen. De optie die overbleef was om de woning te verkopen, ofwel door de erven ofwel door de bank. Uit deze brief volgt niet dat de reden van die verkoop zou zijn geweest dat [appellante  1] de hypotheeklasten niet zou hebben betaald, welke lasten zij overigens wel heeft voldaan, waardoor executieverkoop zou dreigen, aldus [appellanten] [geïntimeerden] hebben er vervolgens zelf voor gekozen om medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning nu zij - net als [appellante  1] - niet op een executieverkoop zaten te wachten. 
       
     
     
       3.14. 
       
        [appellanten] stellen vervolgens dat nu [appellante  1] de verkoop van de woning niet over zichzelf heeft afgeroepen, maar de bank aandrong op verkoop van de woning, zij niet in strijd met het in het testament opgenomen vervreemdingsverbod heeft gehandeld en dus niet onbevoegdelijk zou zijn gaan verkopen. Dit heeft tot gevolg dat zij wel aanspraak kan maken op artikel 3:213 BW ten gevolge waarvan op de verkoopopbrengst van de woning het vruchtgebruik zou rusten. 
       
     
     
       3.15. 
       
        [geïntimeerden] betwisten dat [appellante  1] door hen of door de bank voor het blok is gezet om de woning te verkopen. Zij stellen onder meer dat zij redelijk overleg met hen heeft geweigerd. Daarnaast heeft [appellante  1] geen of onvolledige informatie aangeleverd bij de Rabobank over haar vermogen (het appartement in Marokko), haar inkomsten (onder meer uit twee lijfrentepolissen van erflater) en haar in juni 2016 verkregen Nederlandse nationaliteit. 
       
     
     
       3.16. 
       Doordat [appellante  1] de woning onbevoegdelijk heeft verkocht stellen [geïntimeerden] dat [appellante  1] geen beroep kan doen op zaaksvervanging. Subsidiair, ingeval het hof van oordeel is dat er wel bevoegd is verkocht, stellen [geïntimeerden] dat de bepaling in het testament onder lid 6, inhoudende een verterings- en beleggingsverbod, de mogelijkheid blokkeert om een beroep te doen op artikel 3:213 BW.  
       
     
     
       3.17. 
       
         Het hof overweegt als volgt.  
         De eerste kwestie ziet op de vraag of [appellante  1] de woning van erflater onbevoegd heeft verkocht rekening houdend met lid 6 van het testament (zie hiervoor onder 3.1.b.). Hierin is bepaald dat de vruchtgebruiker  niet  bevoegd is tot vervreemding en vertering van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en tot het vruchtdragend beleggen van gelden of tot het besteden van gelden in het belang van de overige goederen. 
         In artikel 3:212 lid 3 BW is, voor zover relevant, bepaald dat een vruchtgebruiker die de bevoegdheid tot vervreemding niet heeft, slechts met toestemming van de hoofdgerechtigde kan vervreemden. In het onderhavige geval is aan dit vereiste voldaan. [geïntimeerden] hebben in een brief van 9 december 2013 aan [appellante  1] geschreven dat gesproken is over de verkoop van de woning, dat op initiatief van [geïntimeerden] een waardebepaling en informatieve gesprekken met twee makelaarskantoren hebben plaatsgevonden en dat [geïntimeerden] aan [appellante  1] het voorstel hebben gedaan om over te gaan tot de verkoop van de woning, zodat op lange termijn nota’s vergoed konden worden. [appellanten] hebben onbetwist aangevoerd dat alle erfgenamen partij zijn geweest bij de koopovereenkomst die op 15 februari 2017 is gesloten en uit de leveringsakte van 1 mei 2017 blijkt dat [appellanten] , tezamen met [geïntimeerden] , de woning aan de kopers hebben geleverd. 
         Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] , door op de hiervoor genoemde wijze mee te werken aan de verkoop en levering van de woning, toestemming hebben gegeven aan [appellante  1] voor de vervreemding. Hierdoor heeft [appellante  1] bevoegdelijk de met het vruchtgebruik bezwaarde woning verkocht en geleverd aan de kopers. Dit betekent dat het banktegoed met de (netto) verkoopopbrengst van de woning door zaaksvervanging in de plaats is getreden van de met het vruchtgebruik belaste woning. Het banktegoed met de (netto) verkoopopbrengst van de woning behoort toe aan de hoofdgerechtigden, te weten de erfgenamen, en is aan vruchtgebruik onderworpen (artikel 3:213 lid 1 BW).  De omstandigheid dat [appellante  1] volgens [geïntimeerden] het welbewust heeft laten aankomen op een verkoop van de woning terwijl zij met het inkomen dat zij destijds had de hypotheeklasten had kunnen dragen, of bijvoorbeeld haar appartement in Marokko had kunnen verkopen, maar [geïntimeerden] zich gedwongen voelden om aan de verkoop en levering mee te werken door verontrustende berichten over de rekeningen van de nalatenschap die zij niet konden voldoen en over de hypotheekschuld waarvoor de bank hen aansprak, maakt het voorgaande niet anders. [geïntimeerden] hebben erkend dat zij hebben meegewerkt aan de verkoop en levering van de woning en dat zij betrokken zijn geweest bij het verkoopproces. Zij wilden namelijk niet de hypotheek op hun eigen naam overnemen en de lasten daarvan dragen. Dit staat hen vrij, maar betekent in de gegeven omstandigheden dat [appellante  1] de met het vruchtgebruik bezwaarde woning met hun toestemming heeft verkocht en geleverd aan de kopers.  
         Uit het voorgaande volgt dat het betoog van [geïntimeerden] dat [appellante  1] door verkoop van de woning haar eventuele rechten op (zaaksvervanging van) het vruchtgebruik heeft verwerkt dan wel dat dit recht is vervallen, althans dat dit door haar is prijsgegeven op het moment van de verkoop van de woning zonder dat sprake is van zaaksvervanging, moet worden verworpen. 
       
       
     
     
       3.18. 
       Volgens [geïntimeerden] kan [appellante  1] geen beroep doen op zaaksvervanging. [geïntimeerden] voeren hiertoe aan dat uit het lid 6 van het testament blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling was van erflater om een mogelijkheid van zaaksvervanging uit te willen sluiten. Erflater heeft [appellanten] de mogelijkheid gegeven in de woning te blijven wonen na zijn overlijden, maar met de bedoeling dat wanneer om de één of andere reden die woning wel binnen de termijn van het vruchtgebruik verkocht zou worden, alle erfgenamen hun gelijke delen zouden krijgen. Het was niet de bedoeling van erflater om [appellante  1] in financiële zin te bevoordelen of om haar in de mogelijkheid te stellen met gelden uit de nalatenschap een andere woning te kopen c.q. daarmee te gaan beleggen, aldus [geïntimeerden] . 
       
     
     
       3.19. 
       
         Het hof overweegt als volgt.  
         Op grond van artikel 4:46 lid 1 BW moet bij de uitleg van het testament worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Artikel 4:46 lid 2 BW bepaalt dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een beschikking mogen worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Dit betekent dat eerst indien de bewoordingen van een testament - gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt - onduidelijk zijn doordat ze geen duidelijke zin hebben, de bedoeling van de erflater op de in het tweede lid omschreven wijze mag en moet worden achterhaald. 
       
       
     
     
       3.20. 
       Erflater heeft in zijn testament aan [appellante  1] de inboedelgoederen en het recht van vruchtgebruik op de woning gelegateerd. [appellante  1] was niet bevoegd tot vervreemding en vertering van de woning en tot belegging van de woning (lid 6 van het testament). [geïntimeerden] , maar ook [appellanten] zijn vervolgens in het testament ieder voor gelijke delen tot erfgenaam benoemd. Dat erflater [appellante  1] financieel niet wilde bevoordelen, zoals [geïntimeerden] aangeven, volgt hier niet uit. In het testament staat dat voormeld legaat mede ter voldoening van de op erflater rustende verplichting van moraal en fatsoen ten opzichte van [appellante  1] is. [appellanten] worden in die zin financieel bevoordeeld. Het hof acht het testament duidelijk. Dit heeft tot gevolg dat het hof niet toekomt aan een uitleg van het testament overeenkomstig artikel 4:46 lid 2 BW. 
       
     
     
       3.21. 
       
        [appellante  1] heeft terecht betoogd dat op het moment dat de koopsom van de woning op de derdengeldrekening van de notaris is gestort, het recht van vruchtgebruik door zaaksvervanging is komen te rusten op de (netto) verkoopopbrengst van de woning als vervangend goed. In zoverre slagen de grieven 2 en 3. Het hof merkt hierbij op dat, gezien het verterings- en beleggingsverbod (lid 6 van het testament), [appellante  1] slechts met toestemming van de hoofdgerechtigden (de erfgenamen) tot vertering, belegging of besteding van deze (netto) verkoopopbrengst van de woning over kan gaan, waaronder begrepen eventuele renteopbrengsten. Daarbij komt dat [geïntimeerden] terecht naar voren hebben gebracht dat de bepaling in het testament dat het vruchtgebruik twintig jaren na het overlijden van erflater zou eindigen betekent dat erflater het daadwerkelijke woongenot van de woning aan [appellante  1] wilde geven en niet de geldelijke waarde van een vruchtgebruik op de woning. Uit dit alles volgt dat het hof geen waarde zal toekennen aan het vruchtgebruik.  De primaire vordering van [appellanten] , waarbij onder verwijzing naar productie 15 bij de inleidende dagvaarding de waarde van het vruchtgebruik (€ 184.105,50) en bloot eigendom (€ 32.678,90) aan haar zou moeten worden toebedeeld, zal dan ook worden afgewezen. Bij de verdeling van de nalatenschap wordt geen rekening gehouden met een waarde van het vruchtgebruik op het banktegoed met de (netto) verkoopopbrengst van de woning.  
       
       
         
           Rekening en verantwoording (grief 4) 
         
       
       
     
     
       3.22. 
       Voordat het hof in gaat op deze grief merkt het hof op dat partijen en de rechtbank voor de waardebepaling bij de verdeling van de bezittingen en schulden van erflater uitgaan van de waarde per datum overlijden, met uitzondering van de woning. Nu dit tussen partijen niet in geschil is zal het hof hen daarin volgen. 
       
     
     
       3.23. 
       In deze grief maken [appellanten] bezwaar tegen de volgende door de rechtbank in aanmerking genomen posten: 
       - de hypothecaire lening ad € 49.943,55; 
       - de erfbelasting; 
       - de overige belasting; 
       - de notariskosten; 
       - de kosten auto/kampeerauto. 
       Ter zitting hebben [appellanten] aangegeven dat de grief niet is gericht tegen de door de rechtbank in aanmerking genomen notariskosten ad € 5.018,19. Het hof zal dan ook van dit bedrag uitgaan, waarvan door [appellante  1] is voldaan € 2.786,94. Zij heeft dus ter hoogte van dit bedrag een vordering op de nalatenschap. Het hof gaat voorbij aan de door haar eventueel meer gevorderde notariskosten, aangezien zij hiertoe in hoger beroep niets meer heeft aangevoerd dan in eerste aanleg. Zij zal dus niet in de gelegenheid gesteld worden alsnog een rekening en verantwoording in te dienen om dit inzichtelijk te maken.  
       
       
         
           Hypothecaire lening 
         
       
     
     
       3.24. 
       
         Ten aanzien van de hypothecaire lening is het hof van oordeel dat, nu het hof hiervoor geoordeeld heeft dat de rechtsvordering van erflater op dit bedrag niet is verjaard, de nalatenschap een vordering heeft op [appellante  1] van € 49.943,55, tenzij de samenlevingsovereenkomst tussen erflater en [appellante  1] van 10 februari 2005 in dit verband relevant is voor de omvang en samenstelling van de nalatenschap en eventuele vergoedingsrechten.  
         
           Erfbelasting 
         
       
     
     
       3.25. 
       
         Over de erfbelasting stellen [appellanten] dat de rechtbank deze ten onrechte ten laste heeft gebracht van alle erfgenamen. [appellante  1] heeft als partner recht op de partnervrijstelling. 
         Het hof is van oordeel dat de erfbelasting een schuld is van de nalatenschap (artikel 4:7 BW) en dat ieder van de erfgenamen zijn eigen deel draagt. [appellante  1] heeft terecht naar voren gebracht dat zij als partner recht heeft op de partnervrijstelling, die in 2010 € 600.000,00 bedroeg. De notaris heeft in de brief van 13 augustus 2012 aan de belastingdienst ook aangegeven dat [appellante  1] geen erfbelasting verschuldigd is. Het door de rechtbank genoemde, op 30 augustus 2012 betaalde bedrag aan erfbelasting ad € 6.824,00 zal dan ook ten laste komen van de vier kinderen van erflater. 
       
       
       
         
           Overige belastingen 
         
       
     
     
       3.26. 
       
         
          [appellanten] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante  1] geen schulden van haar eigen rekening zou hebben voldaan met betrekking tot de motorrijtuigenbelasting en dat de rentelasten en overige gemeentelijke belastingen voor rekening van [appellante  1] behoren te komen. De rechtbank maakt ten onrechte geen onderscheid tussen eigenaarslasten en gebruikerslasten.  
         
          [geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer. 
       
       
     
     
       3.27. 
       Het hof overweegt dat geen grief is gericht tegen de door de rechtbank in aanmerking genomen schuld van de nalatenschap van € 6.912,99, bestaande uit onder meer zorgtoeslag, gemeentebelastingen, IB en premies volksverzekeringen.  Voor zover dit onderdeel van de grief ziet op de overweging van de rechtbank waarin geen onderscheid is gemaakt tussen eigenaarslasten en gebruikerslasten gaat het hof hieraan voorbij nu [appellanten] niet hebben aangegeven welke eigenaarslasten voor rekening van de nalatenschap zouden moeten komen. 
       
     
     
       3.28. 
       
         Over de verschuldigde motorrijtuigenbelasting oordeelt het hof dat deze voor rekening van de nalatenschap dient te komen, aangezien [appellante  1] als executeur de nalatenschap beheerde en de auto en camper ex artikel 4:147 lid 1 BW alleen te gelde kon maken voor zover dit nodig was voor de tot haar taak behorende voldoening van de schulden van de nalatenschap. [geïntimeerden] hebben onvoldoende gemotiveerd betoogd dat [appellante  1] deze voertuigen voor de voldoening van schulden van de nalatenschap te gelde moest maken. Ook hebben zij niet, althans onvoldoende gemotiveerd betoogd dat [appellante  1] als executeur tekort is geschoten doordat zij heeft nagelaten om de auto en camper te gelde te maken voor het voldoen van schulden van de nalatenschap. 
         
          [appellanten] stellen weliswaar dat [appellante  1] schulden van haar eigen rekening zou hebben voldaan met betrekking tot de motorrijtuigenbelasting, maar dit heeft zij echter niet nader gespecificeerd. Het enkel overleggen van bankafschriften zonder nadere duidelijke uitleg is onvoldoende. Het hof kan hier dan ook geen rekening mee houden en zal uitgaan van het door de rechtbank berekende totaalbedrag aan overige belastingen van € 7.118,99. 
       
       
       
         
           Kosten auto/camper 
         
       
     
     
       3.29. 
       
         
          [appellanten] stellen vervolgens dat de rechtbank ten onrechte voor wat betreft de waarden van de camper en de auto uitgegaan is van € 14.800,00 respectievelijk € 7.000,00 en heeft geoordeeld dat de waardedaling aan [appellante  1] toe te rekenen is en verrekend wordt met haar erfdeel.  
         
          [appellanten] voeren aan dat het ex artikel 4:147 BW [appellante  1] niet vrij stond om “zomaar” over te gaan tot verkoop van auto/camper. Dat [geïntimeerden] zouden hebben aangedrongen op de verkoop van de voertuigen binnen drie maanden na overlijden van erflater blijkt volgens [appellante  1] nergens uit. Bovendien blijkt uit de brief van 28 februari 2013 dat de waarde van de auto is geschat op € 10.528,00 en de camper op € 5.250,00. Nu [appellante  1] als executeur niet bevoegd was over te gaan tot verkoop en de waarden van de voertuigen lager lagen dan waar de rechtbank vanuit is gegaan, is het onredelijk en onbillijk dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de waardedaling aan [appellante  1] is toe te rekenen en verrekend dient te worden met haar erfdeel. 
         
          [geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer. 
       
       
     
     
       3.30. 
       Het hof verwijst naar rov. 3.28 waarin is geoordeeld dat [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd hebben betoogd dat [appellante  1] als executeur de voertuigen te gelde moest maken voor voldoening van schulden van de nalatenschap en dat dit haar aan te rekenen is. Dit brengt met zich dat het hof voor de verdeling uitgaat van de waarde van de auto en camper ten tijde van overlijden (vgl. rov. 3.22 hiervoor). [appellanten] stellen dat de waarden van de auto en camper € 5.250,00 respectievelijk € 10.528,00 bedragen, maar het is niet - zoals [geïntimeerden] terecht aanvoeren - duidelijk of dit de waarden ten tijde van het overlijden waren. Het hof zal dan ook uitgaan van de waarden zoals vermeld in de door de notaris opgestelde conceptboedelbeschrijving (productie 22b eerste aanleg), te weten € 7.000,00 voor de auto en € 14.800,00 voor de camper, nu partijen in eerste instantie met deze bedragen hadden ingestemd. 
       
     
     
       3.21. 
       Het hof bepaalt - voor zover mogelijk - de waarde en de samenstelling van de nalatenschap van erflater ten tijde van zijn overlijden als volgt.  
       
       1. de verkoopopbrengst van de woning ad € 347.500,00 (gedeeltelijk) belast met het recht van vruchtgebruik ten behoeve van [appellante  1] , waarin ieder van de erfgenamen voor 1/5e deel gerechtigd is.	 
       
       2. De overige bezittingen: 
       
       
         
           
           
           
             
               
                 Vordering op [appellante  1] (onder voorbehoud zie r.o. 3.10 en 3.11.2) 
               
               
                 €   49.943,55 
               
             
             
               
                 Cultuurgrond 
               
               
                 €   36.000,00 
               
             
             
               
                 Rabobank Totaalrekening [rekeningnummer 1] 
               
               
                 €     3.312,97 
               
             
             
               
                 Rabobank InternetBonusSparen rekening [rekeningnummer 2] 
               
               
                 €     5.093,43 
               
             
             
               
                 Personenauto [kenteken 1] 
               
               
                 €     7.000,00 
               
             
             
               
                 Kampeerauto [kenteken 1] 
               
               
                 €   14.800,00 
               
             
             
               
                 
                   Totaal overige bezittingen 
                 
               
               
                 
                   € 116.149,95 
                 
               
             
           
         
       
       
       3. De volgende schuldenposten zijn in hoger beroep niet in geschil:  
       
       
         
           
           
           
             
               
                 Hypothecaire lening [leningnr. 1] 
               
               
                 €     8.225,08 
               
             
             
               
                 Hypothecaire lening [leningnr. 2] 
               
               
                 €   49.943,55 
               
             
             
               
                 Kosten lijkbezorging 
               
               
                 €     6.438,59 
               
             
             
               
                 Accountantskosten 
               
               
                 €     2.072,68 
               
             
             
               
                 Courtage verkoop woning 
               
               
                 €     7.143,60 
               
             
             
               
                 Overige kosten makelaar (waarvan [appellante  1] € 888,00 heeft betaald) 
               
               
                 €     1.411,60 
               
             
             
               
                 Overige kosten verkoop woning 
               
               
                 €        183,43 
               
             
             
               
                 Notariskosten (waarvan € 2.786,94 door [appellante  1] voldaan) 
               
               
                 €     5.018,19 
               
             
             
               
                 Kosten cv-ketel 
               
               
                 €     1.938,00 
               
             
             
               
                 Aanleg nieuw gazon (betaald door [appellante  1] ) 
               
               
                 €        970,00 
               
             
             
               
                 Grafmonument 
               
               
                 €     2.200,00 
               
             
             
               
                 
                   Subtotaal 
                 
               
               
                 
                   €   85.544,72 
                 
               
             
           
         
       
       
       4. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de volgende in geschil zijnde schulden ten laste van de nalatenschap van erflater komen, met dien verstande dat ten aanzien van de hypothecaire lening [leningnr. 2] van € 49.943,55 het voorbehoud geldt dat de samenlevingsovereenkomst tussen erflater en [appellante  1] van 10 februari 2005 relevant kan zijn voor de omvang en samenstelling van de nalatenschap en eventuele vergoedingsrechten: 
       
       
         
           
           
           
             
               
                 Overige belastingen 
               
               
                 € 7.118,99 
               
             
             
               
                 
                   Subtotaal  
                 
               
               
                 
                   € 7.118,99 
                 
               
             
           
         
       
       
       
         Het totaalbedrag aan schulden bedraagt voorlopig, onder voorbehoud van de door [appellanten] in het geding te brengen samenlevingsovereenkomst, € 92.663,714 (€ 85.544,72 + € 7.118,99). 
       
       
     
     
       3.22. 
       Het saldo van de nalatenschap bedraagt in dat geval, met uitzondering van de verkoopopbrengst van de woning die (gedeeltelijk) belast is met het recht van vruchtgebruik: 
       
       
         Bezittingen 	€ 116.149,95 
         Schulden	 €   92.664,24 
         Totaal 		€   23.486,24  
       
       
       
         Partijen zijn ieder voor 1/5e deel erfgenaam, zodat ieder € 4.697,25 (1/5e deel van € 23.486,24) toekomt. Dit bedrag dient nog voor [geïntimeerden] en de [minderjarige] verminderd te worden met de erfbelasting, zijnde € 1.706,00 (€ 6.824,00 gedeeld door 4) per persoon, zodat hen ieder € 2.991,25 toekomt en [appellante  1] € 4.697,25. 
         
          [appellante  1] heeft diverse bedragen voldaan en daardoor een vordering op de nalatenschap. Dit vorderingsrecht bedraagt totaal € 4.644,94 (€ 888,00 + € 2.786,94 + € 970,00) en moet in mindering gebracht worden op haar schuld aan de nalatenschap van € 49.943,55, zodat haar schuld aan de nalatenschap € 40.601,36 (€ 49.943,55 – € 4.697,25 + € 4.644,94) bedraagt. 
       
       
       
         
           Verdere verloop van de procedure 
         
       
       
     
     
       3.23. 
       Het hof zal [appellanten] in de gelegenheid stellen een akte te nemen, uitsluitend voor het in rov. 3.11.2 genoemde doel. Daarna mogen [geïntimeerden] een antwoordakte nemen om te reageren op die akte. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. Het hof geeft partijen in overweging dat zij met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak wordt overwogen mogelijk zelf tot een verdeling kunnen komen.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 3 januari 2023 voor het nemen van een akte door [appellanten] , uitsluitend voor het in rov. 3.11.2 genoemde doel; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerden] daarna een antwoordakte mogen nemen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, J.J.M. van Lanen en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer