ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2007:BC5362

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2007:BC5362 Gerechtshof Amsterdam , 18-12-2007 / 2007/456

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2007-12-18

Zaaknummer: 2007/456

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2007:BC5362

---

Gelet op het voorgaande volgt het hof de uitleg die [appellanten] geven aan de ontbindingsbepaling, namelijk dat het uiteindelijk aan [geïntimeerden] als kopers was om te beslissen of zij, indien er bezwaar door derden werd gemaakt tegen de verlening van de bouwvergunning eerste fase, desalniettemin de grond wel wilden kopen en behouden met aanvaarding van het risico van de afloop van de verdere bestuursrechtelijke procedure. Immers, indien [geïntimeerden] meenden dat zij de gehéle bezwaar- en beroepsprocedure konden afwachten, die naar algemeen bekend mag worden verondersteld zeker nog enige tijd in beslag zou nemen, dan valt niet te verklaren waarom de datum van 15 augustus 2005 is opgenomen als uiterste datum van ontbinding. [geïntimeerden] stellen weliswaar (terecht) dat zij een bouwkavel hadden gekocht, maar dat was niet noodzakelijkerwijs een kavel met een (onaantastbare) bouwvergunning eerste fase. Volgens artikel 16.1 onder e was het immers aan hen om ervoor te kiezen het risico van de afloop van de bestuursrechtelijke procedure op zich te nemen (en dus de kavel te behouden) of niet, in welk laatste geval zij de overeenkomst konden ontbinden.

18 december 2007 
       derde civiele kamer 
       rolnummer 2007/456 
     
     
     
     
     G E R E C H T S H O F     T E     A M S T E R D A M 
     
     nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
           Arrest 
     
     
     
     
     in de zaak van: 
     
     
     1.	[appellant sub 1], 
     
     2.	[appellante sub 2], 
     
     beiden wonende te [woonplaats], 
     
     appellanten, 
     
     procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
     
     
     tegen 
     
     
     1.	[geïntimeerde sub 1], 
     
     2.	[geïntimeerde sub 2], 
     
     beiden wonende te [woonplaats], 
     
     geïntimeerden, 
     
     procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
     
       
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 22 februari 2006 en 7 februari 2007, gewezen tussen appellanten (hierna te noemen: [appellanten]) als gedaagden in conventie/eisers in reconventie en geïntimeerden (hierna te noemen: [geïntimeerden]) als eisers in conventie/verweerders in reconventie; van het eindvonnis van 7 februari 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1.	[appellanten] hebben bij exploot van 19 maart 2007 [geïntimeerden] aangezegd van het vonnis van 7 februari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. 
     
     2.2.	Bij memorie van grieven en onder overlegging van een productie hebben [appellanten] drie grieven tegen het vonnis van 7 februari 2007 aangevoerd en toegelicht, alsmede bewijs aangeboden. Zij hebben gevorderd, kort samengevat, dat het hof het bestreden vonnis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering in conventie alsnog zal afwijzen en de vordering in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. 
                
     2.3.	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep. 
     
     2.4.	Ter zitting van 3 oktober 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. J.W.H. Raadgever, advocaat te Vleuten, en [geïntimeerden] door mr. L.A.M. van Kippersluis, advocaat te Utrecht. Beide raadslieden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
     
     2.5.	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
       
     3.	De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 februari 2007 onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Nu daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Ter wille van de overzichtelijkheid zal het hof hierna onder 4.1 die feiten samenvatten en op een aantal punten aanvullen. 
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       [appellanten] hebben op 20 mei 2005 aan [geïntimeerden] een perceel grond in Vleuten verkocht waarop [geïntimeerden] wilden gaan bouwen. Omgerekend gold tussen partijen een vierkante meter-prijs voor het perceel van € 400,-. Het perceel had op dat moment nog een agrarische bestemming, maar volgens het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan “Leidsche Rijn Park” zou er een woonbestemming op komen te rusten (letterlijk: “gemengd wonen, bestaand lint (GWB)”). [appellanten] hadden in 2003 in verband daarmee voor (onder meer) dit perceel een bouwvergunning eerste fase aangevraagd. Partijen hebben in de – destijds van een toelichting voorziene – koopakte (productie 1 bij inleidende dagvaarding), die was opgesteld door de makelaar van [appellanten], [A.], opgenomen dat geleverd zou worden na de verkregen gemeentelijke goedkeuring van het bouwplan fase 1 doch uiterlijk op 14 juni 2005 (art. 3.1). Verder zou volgens die akte de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als “bouwkavel, woonhuis met berging/garage” (art. 5.3). Ten slotte was voor [geïntimeerden] de mogelijkheid opgenomen de overeenkomst te ontbinden als op of voor 15 augustus 2005 “de afgifte van de te verlenen bouwvergunning (circa 30 mei 2005) 1ste fase” zou worden “herroepen” (art. 16.1 onder e). 
       Op 6 juni 2005 heeft [A.] aan [geïntimeerden] geschreven (productie 2 bij inleidende dagvaarding) dat naar aanleiding van een bij de gemeente ingekomen “bezwaar/inspraak” partijen niet konden “beschikken over de eindtermijn waarbij deze procedure [zou] zijn afgewikkeld en derhalve [..] ook 15 augustus 2005 mogelijk niet haalbaar [zou] zijn”. [A.] heeft toen aan [geïntimeerden] voorgesteld “om 14 juni 2005 niet als leveringsdatum te hanteren en een nadere omschrijving als aanvulling/wijziging op de koopovereenkomst te formuleren”, in overleg met [appellanten] en de met de levering belaste notaris. Dat overleg heeft daarna plaatsgevonden tussen [A.] (mede namens [appellanten]) en [geïntimeerden] doch dat heeft niet tot een aanvulling/wijziging van de koopovereenkomst geleid. [geïntimeerden] hebben vervolgens bij ongedateerde brief (productie 3 bij inleidende dagvaarding; zij stellen d.d. 27 juni 2005) aan [appellanten] (c.c. [A.]) nog voorgesteld de leveringsdatum te verschuiven naar uiterlijk 30 juni 2006, maar daarop is niet geantwoord. In plaats daarvan heeft de raadsman van [appellanten] [geïntimeerden] bij aangetekende brief van 8 juli 2005 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) gemaand om binnen acht dagen het perceel af te nemen, bij gebreke waarvan hetzij (in rechte) nakoming zou worden gevorderd hetzij tot ontbinding van de koopovereenkomst met opeising van de contractuele boete van 10% van de koopsom zou worden overgegaan. Bij faxbericht van 6 september 2005 (niet overgelegd maar geciteerd in de inleidende dagvaarding onder 10) heeft hij dit standpunt herhaald en [geïntimeerden] een laatste gelegenheid geboden om af te nemen, bij gebreke waarvan de situatie zoals deze volgens de brief van 8 juli 2005 was, zou herleven. [geïntimeerden] zijn hierop niet ingegaan. 
     
     
     4.2.	In deze procedure hebben [geïntimeerden] zich op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat niet zij maar [appellanten] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, nu [appellanten] op 14 juni 2005 geen perceel hebben kunnen leveren met een door de gemeente goedgekeurd bouwplan fase 1 en [appellanten] nadien niet bereid zijn gebleken om ten behoeve van [geïntimeerden] de uiterste leveringsdatum op te schuiven althans het nadere overleg tussen partijen daarover zonder goede reden hebben afgebroken. Zij hebben betaling van de overeengekomen boete van 10% van de koopsom gevorderd, alsmede aanvullende schadevergoeding op te maken bij staat. In reconventie hebben [appellanten] op hun beurt betaling van de naar hun mening door [geïntimeerden] verbeurde contractuele boete gevorderd. 
     
     4.3.	De rechtbank heeft het door [geïntimeerden] gevorderde boetebedrag toegewezen en de aanvullende schadevergoeding (op te maken bij staat), voor zover deze het boetebedrag overstijgt. In reconventie heeft zij de door [appellanten] gevorderde boete afgewezen. Volgens de rechtbank kon uit de stellingen van [appellanten] en de overgelegde stukken niet worden afgeleid dat [geïntimeerden] op 14 juni 2005 tot afname verplicht waren, ongeacht of op deze datum reeds goedkeuring op het bouwplan fase 1 was verkregen. Tegen dit oordeel (in rov. 4.2.) komt de eerste grief op. 
     
     
       4.4.	Hoewel de raadslieden daar niet met zoveel woorden naar verwijzen (en het in dit verband meermalen hebben over “goedkeuring” en “toestemming”) hebben partijen met de bouwvergunning eerste fase klaarblijkelijk de regeling op het oog die is neergelegd in artikel 56a van de Woningwet (Ww). Dat betekent dat bij de eventuele afgifte van een bouwvergunning eerste fase alleen kan worden getoetst aan, kort gezegd, voorschriften van stedenbouwkundige aard en monumentenzorg, alsmede welstandsbepalingen. De bouwtechnische aspecten van de vergunningverlening komen in de tweede fase aan de orde. Partijen zijn het erover eens dat de daarmee corresponderende, tweede, bouwaanvraag door [geïntimeerden] zou worden ingediend, uiteraard nadat de eerste fase zou zijn beklonken. Die tweede fase speelt in het hiernavolgende verder geen rol meer. 
       De afgifte van de bouwvergunning eerste fase zou in dit geval gepaard hebben moeten gaan met een vrijstelling van het geldende bestemmingsplan op grond van artikel 19 van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro). Ingevolge artikel 19a lid 4 Wro dient daaraan een openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht vooraf te gaan, hetgeen kan leiden tot het inbrengen van zienswijzen van derden betreffende de voorgenomen vrijstelling binnen zes weken na terinzagelegging daarvan (artikel 3.16 Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Uit de stukken volgt – voor zover [geïntimeerden] deze en dergelijke feitelijkheden bestrijden (zie memorie van antwoord, onder 10) hebben zij dat onvoldoende gemotiveerd gedaan – dat binnen de termijn van terinzagelegging (op 20 mei 2005) zienswijzen zijn ingebracht, waarop B en W bij brief van 7 juni 2005 (productie bij memorie van grieven) aan [appellanten] hebben meegedeeld dat de beslissing op de bouwaanvraag in verband met het inwinnen van informatie en de benodigde advisering nog enige tijd in beslag zou nemen. B en W hebben de zienswijzen ongegrond geacht en de bouwvergunning eerste fase plus vrijstelling van het geldende bestemmingsplan, klaarblijkelijk met toepassing van artikel 50 lid 4 Ww, op 3 november 2005 verleend. Daartegen is vervolgens door derden bezwaar gemaakt. Uiteindelijk is de bouwvergunning eerste fase, zo werd ter gelegenheid van het pleidooi door [appellanten] meegedeeld, pas door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 augustus 2007 onherroepelijk geworden. 
     
     
     
       4.5.	Blijkens de toelichting bij de eerste grief zijn partijen met name verdeeld over de vraag hoe de hierboven onder 4.1. weergegeven bepalingen uit de koopakte moeten worden uitgelegd. 
       Volgens [geïntimeerden] (conclusie van repliek in conventie onder 5) zijn partijen ervan uitgegaan dat de goedkeuring van het bouwplan fase 1 in ieder geval op 14 juni 2005 zou zijn verkregen. Zij hadden immers een bouwkavel gekocht (conclusie van repliek onder 3). Nu het perceel die kwalificatie op 14 juni 2005 niet bleek te hebben, hoefden zij niet af te nemen. Daaruit volgt volgens hen dat zij van [appellanten] mochten verlangen dat de levering zou worden uitgesteld (in ieder geval) totdat B en W een voor [geïntimeerden] positieve beslissing hadden genomen. [geïntimeerden] stellen zich thans op het standpunt dat zij niet hoefden af te nemen zolang niet vaststond dat de bouwvergunning eerste fase rechtsgeldig kon worden verleend. Ter zitting hebben zij beaamd dat hun opvatting er in feite op neerkomt dat zij de afwikkeling van de koopovereenkomst konden tegenhouden, zolang niet duidelijk was dat zij daar in beginsel mochten bouwen. 
       [appellanten] daarentegen leggen de nadruk op de bewoordingen “na de verkregen goedkeuring (..) doch uiterlijk op 14 juni 2005” (conclusie van antwoord onder 3; de cursivering is van het hof) en hechten minder aan de term “bouwkavel”, behalve dat het perceel inderdaad die feitelijke eigenschap bezat (memorie van grieven, ad grief 1, onder s). Volgens [appellanten] stond het immers al vast dat op de kavel gebouwd zou mogen worden, maar zouden de bouwplannen mogelijk als gevolg van ingebrachte zienswijzen iets aangepast moeten worden (idem, onder p). De uiterste leveringsdatum 14 juni 2005 gold tussen partijen als een fatale termijn: zij gingen ervan uit dat de instemming van de gemeente met het bouwplan fase 1 vóór die datum wel definitief zou afkomen, te weten op of omstreeks 30 mei 2005. Voor het geval er toch een kink in de kabel zou komen, konden [geïntimeerden] gedurende zes weken nadien nog terugtreden op grond van artikel 16 van de koopakte. 
     
     
     4.6.	De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld (en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld) kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 inzake [...]). In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (vgl. HR 23 december 2005, LJN AU2414 en HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). 
     
     
       4.7.	Met inachtneming van deze jurisprudentie constateert het hof dat artikel 5.3 van de koopakte spreekt over de feitelijke eigenschappen die nodig zijn voor een normaal gebruik “als: bouwkavel, woonhuis met berging/garage”. De bepaling is ontleend aan de standaard NVM-koopakte voor de consument (model juli 2004). Blijkens de bij de overeenkomst behorende toelichting op die bepaling (zoals weergegeven in productie 1 bij de inleidende dagvaarding) is daarbij in het bijzonder gedacht aan de afwezigheid van (verborgen) gebreken die aan die feitelijke geschiktheid – toegespitst op dit geval: als bouwkavel – in de weg staan. Daarbij moet bij voorbeeld aan bodemverontreiniging worden gedacht. Op zichzelf is het niet in strijd met die bepaling om die feitelijke geschiktheid zo ruim op te vatten dat daaronder ook de aanwezigheid van een bouwvergunning 1ste fase wordt gedacht. Aanknopingspunten daarvoor zijn in de onderhavige zaak echter niet voorhanden. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat partijen tijdens de totstandkoming van de overeenkomst dit aspect (de aanwezigheid van een bouwvergunning) met de bewuste (standaard-)bepaling in verband hebben gebracht. Artikel 5.3 zegt in dit verband dus niet veel over de bedoeling van partijen. 
       Daarentegen is de aan- of afwezigheid van de bouwvergunning 1ste fase in de twee andere aangehaalde bepalingen uit de koopakte wél met zoveel woorden – en blijkens het vette lettertype als specifieke aanvulling op de standaardinhoud – tot onderdeel van de afspraken gemaakt. 
     
     
     4.8.	In de eerste plaats is dat gebeurd in artikel 3.1, waar de uiterste leveringsdatum 14 juni 2005 in verband wordt gebracht met de “goedkeuring op het bouwplan van fase 1”. De bewoordingen van artikel 3.1 geven op zichzelf geen aanleiding tot twijfel over de betekenis ervan. Partijen zijn het er (dan ook) over eens dat zij 14 juni 2005 als datum beschouwden waarop uiterlijk moest worden geleverd. Zij gingen er kennelijk vanuit dat de toestemming van B en W geen problemen (en geen vertraging) op zou leveren, nu er – aldus [appellanten] – een positief welstandsadvies lag en de gemeente Utrecht te kennen had gegeven dat zij bereid was medewerking te verlenen aan de afgifte van de met de bouwvergunning fase 1 gepaard gaande vrijstelling op grond van artikel 19 lid 2 van de Wet op de ruimtelijke ordening. [geïntimeerden] betwisten dit laatste weliswaar bij gebrek aan wetenschap (memorie van antwoord, onder 10), maar benoemen anderzijds de omstandigheid dat de gemeente op 14 juni 2005 geen goedkeuring zou hebben verleend als een “niet voorziene en niet in het contract verdisconteerde mogelijkheid” (inleidende dagvaarding, onder 5). Daaruit mag worden afgeleid dat ook zij uitgingen van een probleemloze afwikkeling van het bestuursrechtelijke traject. 
     
     
       4.9.	In de tweede plaats zouden [geïntimeerden] volgens artikel 16.1 onder e van het koopcontract de overeenkomst, ook na het uiterlijk op 14 juni 2005 voorziene transport, kunnen ontbinden als uiterlijk op 15 augustus 2005 de afgifte van de te verlenen bouwvergunning 1ste fase zou worden herroepen. Partijen stond daarbij blijkens de tekst van deze bepaling voor ogen dat de vergunning omstreeks 30 mei 2005 zou worden verleend. 
       Volgens [appellanten] bood deze bepaling [geïntimeerden] een ‘ontsnappingsroute’ voor het geval de afgifte van de bouwvergunning 1ste fase zou worden vertraagd ten gevolge van door derden ingebrachte zienswijzen (als bedoeld in artikel 3:15 Algemene wet bestuursrecht) of bezwaren (als bedoeld in artikel 7.1 Algemene wet bestuursrecht). Volgens [geïntimeerden] was het theoretisch mogelijk dat de gemeente op de eerder (uiterlijk 14 juni 2005) door haar verleende toestemming zou moeten terugkomen op grond van door derden ingediende (planologische) bezwaren. Voor het geval dat zou gebeuren, was er voor [geïntimeerden] de mogelijkheid om op of voor 15 augustus 2005 de transactie geheel en al terug te draaien. De ontbindende voorwaarde gaat er volgens hen van uit dat de toestemming eerder door de gemeente is verleend. Anders kan er geen sprake zijn van een herroepen (conclusie van repliek in conventie, onder 6). Bij memorie van antwoord (onder 10) hebben [geïntimeerden] – klaarblijkelijk hun visie op dit punt bevestigend – verwezen naar de brief van [A.] van 6 juni 2005, die in dit verband had geschreven: “De onherroepelijkheid van fase I zou verkregen zijn indien er 6 weken verstreken zijn na 30 mei 2005, derhalve hebben wij uiterlijk 15 augustus (10 weken) aangehouden om bij een eventueel bezwaar/inspraak door een derde [de] koopsom terug te betalen.” 
     
     
     
       4.10.	Partijen zijn het er in feite wel over eens dat de ontbindingsbepaling van artikel 16.1 onder e veronderstelt dat reeds een besluit is genomen. Partijen verwachtten immers dat de vergunning eerste fase rond 30 mei 2005 zou afkomen. De periode van zes weken daarna lijkt dus te verwijzen naar de bezwaartermijn van gelijke duur van artikel 6:7 Awb. De term “herroepen” sluit daarbij aan: de gemeente kan in geval van een naar haar oordeel gegrond bezwaar immers eenzijdig op de door haar afgegeven vergunning eerste fase terugkomen (artikel 7:11 lid 2 Awb). 
       Dit geval heeft zich hier niet precies voorgedaan: de gemeente heeft de zienswijzen en het vervolgens gemaakte bezwaar verworpen en door de daaropvolgende beroepsprocedures heeft de definitieve vergunningverlening uiteindelijk veel langer op zich laten wachten dan partijen hadden voorzien. Het hof begrijpt de ontbindingbepaling aldus dat deze ook dit geval omvat. [A.] gaat daar in zijn brief van 6 juni 2005 eveneens van uit, waar hij schrijft dat de onherroepelijkheid van de eerste fase verkregen zou zijn indien er zes weken verstreken zouden zijn na 30 mei 2005 (productie 2 bij inleidende dagvaarding). 
     
     
     4.11.	Gelet op het voorgaande volgt het hof de uitleg die [appellanten] geven aan de ontbindingsbepaling, namelijk dat het uiteindelijk aan [geïntimeerden] als kopers was om te beslissen of zij, indien er bezwaar door derden werd gemaakt tegen de verlening van de bouwvergunning eerste fase, desalniettemin de grond wel wilden kopen en behouden met aanvaarding van het risico van de afloop van de verdere bestuursrechtelijke procedure. Immers, indien [geïntimeerden] meenden dat zij de gehéle bezwaar- en beroepsprocedure konden afwachten, die naar algemeen bekend mag worden verondersteld zeker nog enige tijd in beslag zou nemen, dan valt niet te verklaren waarom de datum van 15 augustus 2005 is opgenomen als uiterste datum van ontbinding. [geïntimeerden] stellen weliswaar (terecht) dat zij een bouwkavel hadden gekocht, maar dat was niet noodzakelijkerwijs een kavel met een (onaantastbare) bouwvergunning eerste fase. Volgens artikel 16.1 onder e was het immers aan hen om ervoor te kiezen het risico van de afloop van de bestuursrechtelijke procedure op zich te nemen (en dus de kavel te behouden) of niet, in welk laatste geval zij de overeenkomst konden ontbinden. 
     
     4.12.	Uit het bovenstaande volgt dat de eerste grief slaagt. 
     
     
       4.13.	Aan het bovenstaande doet niet af dat [A.] op 6 juni 2005 heeft voorgesteld met elkaar in overleg te treden over het opschuiven van de leveringsdatum. Hoezeer ook voorzien – verdisconteerd – in hun contract (art. 16.1 onder e), hadden partijen de ingekomen zienswijzen van derden immers niet verwacht. 
       De gesprekken die naar aanleiding van het voorstel van [A.] zijn gevoerd, hebben niet tot een resultaat geleid. Vervolgens heeft de raadsman van [appellanten] [geïntimeerden] op 8 juli 2005 aangemaand tot afname van het perceel. [geïntimeerden] stellen nu (bij akte in conventie/conclusie van dupliek in reconventie, onder 13) dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval met zich meebrachten dat partijen tot aanvullende afspraken dienden te komen over de transportdatum. 
       Het hof stelt vast dat deze visie omtrent de inhoud van de overeenkomst zich niet verdraagt met het door [geïntimeerden] steeds ingenomen standpunt dat de koopovereenkomst op dat punt geen leemte inhoudt en zij pas hoefden af te nemen als de bouwvergunning eerste fase onherroepelijk zou zijn. Wat [geïntimeerden] kennelijk bedoelen te zeggen, is dat [appellanten] het overleg tussen partijen te abrupt hebben beëindigd (waardoor het latere beroep op de in de artikelen 10.1 en 10.2 van de overeenkomst voorziene ontbinding en boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar moet worden geoordeeld). 
       Uit de brief van [geïntimeerden] van 27 juni 2005 – de laatste door [geïntimeerden] onderbouwd weergegeven uiting binnen het overleg – kan enig zicht op positief overlegresultaat echter niet worden afgeleid: [geïntimeerden] stellen zich, net zoals in deze procedure, op het standpunt dat op 14 juni 2005 eigenlijk met een onherroepelijke bouwvergunning eerste fase had moeten worden geleverd, vragen vervolgens een uitstel van levering tot 30 juni 2006 (een jaar later dus) en belasten [appellanten] ten slotte met de kosten van een bereidstellingsprovisie die zij na 1 september 2005 aan hun geldverstrekker schuldig zouden worden. Onder die omstandigheden handelden [appellanten] niet onredelijk door daarop te reageren met hun aanmaningsbrief van 8 juli 2005. 
     
     
     4.14.	[geïntimeerden] dienden dus in beginsel op grond van de overeenkomst op 14 juni 2005 af te nemen. Door het al eerder opgestarte overleg tussen partijen hebben [appellanten] [geïntimeerden] niet aan die datum gehouden, maar toen dat overleg strandde en geen uitzicht meer bood, is op 8 juli 2005 alsnog tot medewerking aan de afwikkeling van de overeenkomst gemaand, waarna [geïntimeerden] op 16 juli 2005 in verzuim zijn gekomen. [geïntimeerden] hebben tot op 15 augustus 2005 geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde. De mededeling bij fax van 16 augustus 2005 van [appellanten] aan [geïntimeerden] dat de overeenkomst werd ontbonden (zie het vonnis van de rechtbank van 7 februari 2007, onder 2.7) had dus, mede gelet op de artikelen 10.1 en 10.2 van de overeenkomst, haar effect (en was dus niet “nietig”, zoals [geïntimeerden] aanvoeren). 
     
     4.15.	Het bovenstaande brengt mee dat [appellanten] niet in hun verplichtingen uit de overeenkomst zijn tekortgeschoten, zodat zij ten onrechte tot betaling van de contractuele boete en die boete overstijgende schadevergoeding zijn veroordeeld. Grief 2, die daarop betrekking heeft, slaagt dus. 
     
     4.16.	Uit het voorgaande volgt verder dat [geïntimeerden] op de voet van artikel 10.2 van de overeenkomst de contractuele boete van € 35.320,- hebben verbeurd. Daarmee komt grief 3 aan de orde, volgens welke de rechtbank de vordering in reconventie ten onrechte heeft afgewezen. Volgens [geïntimeerden] is er alle reden tot matiging daarvan. Vooral de omstandigheid dat [appellanten] het perceel inmiddels voor een veel hogere prijs aan een derde kunnen verkopen, terwijl zij los daarvan geen enkele schade hebben geleden, zou daartoe nopen. Het hof oordeelt hierover als volgt. 
     
     4.17.	Op grond van art. 6:94 lid 1 BW heeft de rechter de mogelijkheid om, op verlangen van de schuldenaar, een contractuele boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist; een handvat voor toetsing hiervoor is onder andere gegeven in de arresten van HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725 ([..] I) en HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595 ([..] II). De in artikel 6:94 lid 1 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen; aldus HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. 
     
     4.18.	 Tijdens de pleidooien is door [appellanten] aangegeven dat de bouwvergunning eerste fase op 22 augustus 2007 onherroepelijk is geworden en dat zij het perceel inmiddels aan een derde hebben verkocht. [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord (onder 6) gewezen op de sedert 2005 aanmerkelijk gestegen grondprijzen ter plaatse, hetgeen op zichzelf niet door [appellanten] is weersproken. Onder verwijzing naar een brief van makelaar en taxateur [B.] van 16 februari 2007 (productie bij memorie van antwoord) is op dat moment volgens hen voor vergelijkbare percelen als het onderhavige sprake van een waardestijging van € 75,- tot € 100,- per vierkante meter. Bij pleidooi hebben [appellanten] hiertegen slechts aangevoerd dat het prijsverschil wordt verklaard door de omstandigheid dat [geïntimeerden] geen bouwrijp perceel hadden gekocht, terwijl bovendien niet geheel duidelijk was of er een bouwvergunning zou worden afgegeven. In de genoemde brief staat echter niet dat het hier om bouwrijpe percelen zou gaan, terwijl beide partijen – ook [appellanten] – er in deze procedure steeds vanuit zijn gegaan dat de bouwvergunning eerste fase zou worden verleend. Aannemelijk is derhalve dat [appellanten] een hogere prijs voor het perceel hebben ontvangen dan indertijd met [geïntimeerden] was overeengekomen. Los hiervan hebben [appellanten] niet aangegeven enige schade te hebben geleden. Zij hebben verder meerdere malen in deze procedure gesteld de vordering in reconventie uitsluitend te hebben ingesteld omdat [geïntimeerden] hen hadden gedagvaard. De boete heeft hier dus een uitsluitend repressief/vergeldend karakter en staat hier, anders dan de wet (artikel 6:92 lid 2 BW) voor een contractuele boete (die gelet op de omstandigheden niet meer kan strekken tot aansporing) veronderstelt, niet in verband met enige schade. Zij is derhalve uitsluitend punitief te noemen. Dat leidt in het onderhavige geval tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Gelet hierop ziet het hof aanleiding de boete te matigen tot nihil. Grief 3 faalt dus. 
     
     Slotsom 
     
     De grieven 1 en 2 slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, behoudens voor zover daarin de vordering in reconventie was afgewezen. 
     
     Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
     
     De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep, 
     
     vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 7 februari 2007, behoudens voor zover daarbij de vordering in reconventie is afgewezen, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht: 
     
     wijst de vorderingen in conventie af; 
     
     compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Dozy en Van Acht en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2007.