ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:387

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:387 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-02-2019 / 200.113.097_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-02-05

Zaaknummer: 200.113.097_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:387

---

Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2014:230, ECLI:NL:GHSHE:2015:616 en ECLI:NL:GHSHE:2018:2733. 
         Omvang advocatendeclaraties vastgesteld in begrotingsprocedure zoals neergelegd in de artt. 32-40 WTBZ (oud). Hof geeft beslissing over contractuele rente en bedongen buitengerechtelijke incassokosten. Ambtshalve toetsing algemene voorwaarden. Niet onredelijk bezwarend.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team handelsrecht  
     
     
       zaaknummer 200.113.097/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 februari 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. F.A. van den Heuvel te Helmond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap] , voorheen [Advocaten] Advocaten B.V. 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , tevens kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 30 oktober 2012, 4 februari 2014, 24 februari 2015 en 26 juni 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank  ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 208535/HA ZA 10-636 gewezen vonnis van 19 oktober 2011. 
     
     
     
   
   
     
       15 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 26 juni 2018; 
     
       
         de akte van [geïntimeerde] van 24 juli 2018; 
       
       
         de akte van [appellant] van 31 juli 2018; 
       
       
         de antwoordakte van [appellant] van 28 augustus 2018. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       16 De verdere beoordeling  
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       16.1. 
       In het tussenarrest van 26 juni 2018 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de gevolgen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 16 november 2016 voor de nog openstaande geschilpunten en om vervolgens bij antwoordakte op elkaars akten te reageren. 
       
     
     
       16.2 
       Na het tussenarrest van 26 juni 2018 hebben beide partijen een akte genomen. Daarna heeft alleen [appellant] een antwoordakte genomen. 
       
     
     
       16.3. 
       
        [appellant] heeft het hof in zijn akte van 31 juli 2018 verzocht de zaak aan te houden in afwachting van het door hem aangevraagde cassatieadvies met betrekking tot het arrest van dit hof van 12 juni 2018 in de zaak tussen partijen met zaaknummer 200.210.934/01. Dit verzoek is niet meer aan de orde, nu [appellant] bij H-16 formulier van 11 september 2018 het hof heeft bericht dat er geen cassatie zal worden ingesteld. 
       
     
     
       16.4. 
       Het hof stelt bij de verdere beoordeling van het geschil het volgende voorop. Het hof is van oordeel dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met het beginsel van een goede procesorde. Het hof heeft partijen opgedragen zich bij akte uit te laten over de nog openstaande geschilpunten en aangekondigd dat partijen met een antwoordakte op elkaars akte mogen reageren. [appellant] heeft zich in zijn akte echter niet uitgelaten over de nog openstaande geschilpunten. Hij heeft dat pas gedaan in zijn antwoordakte. Weliswaar verzocht [appellant] in zijn akte nog om aanhouding in verband met het cassatieadvies, maar niet valt in te zien waarom hij niet subsidiair alsnog aan de opdracht van het hof kon voldoen. Daardoor heeft hij het voor [geïntimeerde] onmogelijk gemaakt om te reageren. Om die reden kan het hof geen rekening houden met de in deze antwoordakte gevoerde nieuwe verweren en nieuwe vorderingen. 
     
     
       16.5. 
       Het hof heeft in zijn arrest van 4 februari 2014 geoordeeld dat de burgerlijke rechter deels onbevoegd is het geschil tussen partijen te beoordelen, namelijk voor zover dit de omvang van de declaraties betreft. Ter vaststelling van de omvang van de declaraties hebben partijen de begrotingsprocedure zoals neergelegd in de artt. 32-40 WTBZ gevolgd. De omvang van de declaraties is door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats  ’s-Hertogenbosch, bij vonnis van 16 november 2016, definitief vastgesteld op een bedrag van € 3.997,15. Het hof zal nu een beslissing nemen over de door [geïntimeerde] gevorderde contractuele rente over de declaraties, de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Daarnaast zal het hof een beslissing nemen over de vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen hij teveel aan [geïntimeerde] heeft betaald. 
       
       
         
           Contractuele rente 
         
       
       
     
     
       16.6. 
       
         
          [geïntimeerde] vordert op grond van haar algemene voorwaarden een contractuele rente gelijk aan de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de declaraties tot aan de dag der algehele voldoening.  
         
          [appellant] heeft niet betwist dat de door [geïntimeerde] overgelegde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. [geïntimeerde] hebben onbetwist aangevoerd dat volgens de algemene voorwaarden de contractuele rente gelijk is aan de wettelijke rente op grond van de artikelen 6:119 en 6:120 BW en verschuldigd is vanaf de vervaldata van de facturen (klaarblijkelijk veertien dagen na facturering).  
       
       
     
     
       16.7. 
       
         
          [appellant] heeft in zijn akte van 28 augustus 2018 voor het eerst in deze procedure aangevoerd dat het beding in de algemene voorwaarden over de contractuele rente onredelijk bezwarend is. Gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel en de goede procesorde (zie rov. 16.4.) is dit verweer te laat aangevoerd. Het hof dient echter ook ambtshalve te oordelen of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten 93/13/EEG van 5 april 1993 (hierna Richtlijn 93/13), nu de door [geïntimeerde] gevorderde contractuele rente deel uitmaakt van de rechtsstrijd tussen partijen in hoger beroep (zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 en HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016: 340).  
         Het hof is van oordeel dat het beding over de contractuele rente niet onredelijk bezwarend is. Het hof acht het niet onredelijk dat de opdrachtgever bij overschrijding van de betalingstermijn in verzuim is, nu het gaat om een redelijke termijn van veertien dagen. De hoogte van de contractuele rente is ook niet onredelijk, want deze is gelijk aan de wettelijke rente.  
       
       
     
     
       16.8. 
       
        [appellant] heeft voorts de ingangsdatum van de contactuele rente betwist. In eerste aanleg heeft hij aangevoerd geen vertragingsrente verschuldigd te zijn voorafgaand aan de dagvaarding, althans de sommatie d.d. 27 oktober 2009. In hoger beroep heeft hij in zijn akte van 28 augustus 2018 aangevoerd dat de ingangsdatum van de vertragingsrente op zijn vroegst 16 november 2016 kan zijn, het moment van de definitieve vaststelling van de omvang van de facturen.  Het hof  is van oordeel dat de contractuele rente, gelijk aan de wettelijke rente, verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na de respectievelijke data van de declaraties. Op grond van de algemene voorwaarden is [appellant] in verzuim bij overschrijding van de betalingstermijn van de declaraties van veertien dagen en is een ingebrekestelling daarvoor niet vereist. Dat de declaraties in de begrotingsprocedure op grond van de WTBZ deels op een lager bedrag zijn vastgesteld, betekent dat [appellant] alleen de contractuele rente over deze lagere bedragen verschuldigd is, maar heeft geen gevolgen voor de ingangsdata van het verzuim en daarmee van de contractuele rente.  
     
     
       16.9. 
       Voor zover [appellant] nog andere verweren tegen de contractuele rente aanvoert in zijn akte van 28 augustus 2018, zijn deze gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel te laat naar voren gebracht en in strijd met de goede procesorde (rov. 16.4). 
     
     
       16.10. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft in haar akte van 24 juli 2018 geen berekening gegeven van de door haar gevorderde contractuele rente. De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats  ’s-Hertogenbosch, heeft bij vonnis van 16 november 2016 (dat vonnis is op de rolzitting van 10 januari 2017 in het geding gebracht), de omvang van de declaraties definitief vastgesteld op een bedrag van € 3.997,15. Uit dit vonnis en de eerdere beslissing van de Raad van Toezicht van 13 oktober 2014 (die op de rolzitting van 28 oktober 2014 in het geding is gebracht) is voor het hof niet precies af te leiden hoe het bedrag van € 3.997,15 over de verschillende declaraties moet worden verdeeld. Het hof komt, gelet op de aftrek die de Raad van Toezicht en de rechtbank hebben toegepast, in zijn berekening uit op de volgende declaratiebedragen:  
         Declaratie 15 januari 2009	: € 3.247,22 
         Declaratie 6 februari 2009	: €    111,42 
         Declaratie 5 maart 2009		: €      73,57 
         Declaratie 2 april 2009		: €    354,77 
         Declaratie 21 juli 2009		: €    227,25 
         Het totaalbedrag van de declaraties is dan echter € 4.014,23 in plaats van de door de rechtbank vastgestelde € € 3.997,15. Nu [geïntimeerde] geen berekening heeft gegeven van de door haar gevorderde contractuele rente, terwijl dit wel op haar weg had gelegen, zal het hof het verschil van € 17,08 in het voordeel van [appellant] in mindering brengen op de eerste declaratie van 15 januari 2009. Voor de berekening van de contractuele rente bedraagt deze declaratie dan € 3.230,14. Het hof zal de contractuele rente, gelijk aan de wettelijke rente, toewijzen over de  declaratiebedragen vanaf de vijftiende dag na de respectievelijke data van de declaraties tot aan de dag van volledige betaling. 
       
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       16.11. 
       Volgens [appellant] heeft het hof in rov. 7.10 van zijn tussenarrest geconstateerd dat [geïntimeerde] niet langer subsidiair € 768,- aan buitengerechtelijke incassokosten vordert. Dat berust op een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 7.10 is overwogen dat de buitengerechtelijke incassokosten niet meer subsidiair op grond van de wet worden gevorderd. [geïntimeerde] heeft op grond van artikel 6 lid 3 van haar algemene voorwaarden een bedrag ad € 906,35 aan contractuele buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, zijnde 15% van de door haar gevorderde hoofdsom, te vermeerderen met de btw. Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 16 november 2016, heeft [geïntimeerde] in haar akte van 24 juli 2018 aangevoerd dat zij aanspraak maakt op 15% van de door de rechtbank vastgestelde hoofdsom ad € 3.997,15, te weten € 599,57, te vermeerderen met de omzetbelasting.  
       
     
     
       16.12. 
       Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft [appellant] niet betwist dat de door [geïntimeerde] overgelegde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. Artikel 6 lid 3 van de algemene voorwaarden luidt als volgt: “3.	Indien de opdrachtgever de facturen en declaraties niet (tijdig) voldoet, komen alle kosten ter verkrijging van voldoening in en buiten rechte voor zijn rekening. De buitengerechtelijke kosten bedragen minimaal 15% van de hoofdsom, vermeerderd met de omzetbelasting, doch ten minste € 120,-, vermeerderd met de omzetbelasting.” 
       
     
     
       16.13. 
       
         Het hof stelt vast dat in artikel 6 lid 3 van de algemene voorwaarden een vast percentage aan buitengerechtelijke incassokosten met een minimumbedrag is overeengekomen, ongeacht of buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. Er is derhalve sprake van een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Een dergelijke boete (het vaste bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten) kan naast de hoofdsom worden gevorderd, omdat deze niet in plaats van de hoofdsom komt, maar een aanvullende schadevergoeding vormt. Een dergelijk beding vormt een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:92 BW. 
         Kortom, in beginsel is het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag toewijsbaar, want zij vordert het met [appellant] overeengekomen percentage, en is de vraag of er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht volgens het overeengekomen beding niet van belang.  
         Overigens zijn er wel degelijk buitengerechtelijke incassokosten door [geïntimeerde] gemaakt die betrekking hebben op andere verrichtingen dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure. Zo heeft er onder meer een interne klachtprocedure plaatsgevonden. 
       
       
     
     
       16.14. 
       
        [appellant] heeft in zijn akte van 28 augustus 2018 aangevoerd dat het beding in de algemene voorwaarden over de buitengerechtelijke incassokosten onredelijk bezwarend is. Gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel en de goede procesorde (zie rov. 16.4) is dit verweer te laat aangevoerd. Het hof dient echter ook hier ambtshalve te oordelen of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van Richtlijn 93/13, nu de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten deel uitmaken van de rechtsstrijd tussen partijen in hoger beroep. Het hof overweegt in dat kader als volgt. [geïntimeerde] heeft geen toelichting gegeven op haar bedoeling met dit beding, maar in de regel is een incassobeding als het onderhavige enerzijds bedoeld om de opdrachtgever tot nakoming van zijn verplichtingen aan te sporen en anderzijds om de in verband met incasso verschuldigde (schade)vergoeding te fixeren. Indien partijen geen incassobeding zouden zijn overeengekomen, was gelet op de data van het verzuim het rapport Voor-werk II van toepassing geweest. Het in het incassobeding overeengekomen percentage van 15% sluit aan bij de tarieven vermeld in het rapport Voor-werk II. Het beding wijkt in die zin af van het rapport, dat er op grond van het beding ook een vergoeding verschuldigd is, indien er geen buitengerechtelijke incassokosten (in de zin van het rapport) zijn gemaakt. Gelet op de hoogte van het overeengekomen percentage en het belang van [geïntimeerde] bij een prikkel tot nakoming van de verplichtingen van de opdrachtgever en het voorkomen van discussies over de vraag of en in hoeverre er incassowerkzaamheden zijn verricht in het geval er toch niet (correct) wordt nagekomen, acht het hof het onderhavige beding in dit geval niet onredelijk bezwarend in de zin van Richtlijn 93/13.  
       
     
     
       16.15. 
       Het door [geïntimeerde] gevorderde percentage van 15% van de hoofdsom, komt overeen met het percentage vermeld in artikel 6 lid 3 van de algemene voorwaarden. De hoofdsom is door de rechtbank in haar vonnis van 16 november 2016 definitief vastgesteld op een bedrag van € 3.997,15. Dit betekent dat een bedrag van € 599,57 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar is, te vermeerderen met de btw.  
       
     
     
       16.16. 
       
        [appellant] heeft niet, dan wel niet tijdig, een beroep op matiging gedaan. Het hof ziet geen aanleiding om de buitengerechtelijke incassokosten ambtshalve te matigen op grond van artikel 242 Rv.  
       
     
     
       16.17. 
       Voor zover [appellant] nog andere verweren tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten aanvoert in zijn akte van 28 augustus 2018, zijn deze gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel en de goede procesorde (zie rov. 16.4), te laat naar voren gebracht.   
       
     
     
       16.18. 
       
        [geïntimeerde] heeft tevens de wettelijke rente gevorderd over de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten vanaf de dag van dagvaarding, te weten 23 februari 2010. [appellant] heeft hier geen specifiek verweer tegen gevoerd, zodat dit toewijsbaar is.  
       
       
         
           Vonnissen waarvan beroep en proceskosten 
         
       
       
     
     
       16.19. 
       Zoals het hof heeft aangekondigd in zijn tussenarrest van 4 februari 2014, zal het hof het vonnis van 29 september 2010 voor zover in het incident gewezen vernietigen, alsmede het eindvonnis van 19 oktober 2011 voor zover daarbij de omvang van de gevorderde declaraties is vastgesteld. De rechtbank heeft zich ten onrechte bevoegd geacht kennis te nemen van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de declaraties voor zover de verweren van [appellant] tegen die vordering zien op de omvang van de declaraties. Het hof zal zich op dit punt onbevoegd verklaren. Het eindvonnis van 19 oktober 2011 kan niet in stand blijven voor wat betreft de toegewezen hoofdsom, de beslissing over de rente, de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Voor de duidelijkheid zal het hof het gehele eindvonnis vernietigen en opnieuw recht doen.  Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in het incident en zal de proceskosten van de eerste aanleg in de hoofdzaak en de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep tussen partijen compenseren, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.  
       
       
         
           Vordering [appellant] tot terugbetaling 
         
       
       
     
     
       16.20. 
       
         
          [appellant] heeft in zijn memorie van grieven primair geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de rechtbank onbevoegd verklaart. Nu [appellant] daarin slechts deels wordt gevolgd (alleen voor zover de verweren van [appellant] tegen die vordering zien op de omvang van de declaraties), komt het hof toe aan hetgeen waartoe [appellant] subsidiair heeft geconcludeerd. Subsidiair heeft hij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan hem te voldoen het volledige door hem voldane bedrag ad € 5.767,59. Het hof begrijpt dat [appellant] bedoelt dat hij dit bedrag ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft betaald en omdat het bestreden vonnis in zijn visie volledig dient te worden vernietigd, hij dat bedrag onverschuldigd heeft betaald. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit geen vordering in reconventie betreft (artikel 353 lid 1 Rv zou daaraan in de weg staan) maar een gevolg van de vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof begrijpt dat ook hetgeen waartoe [appellant] meer subsidiair heeft geconcludeerd, hierop betrekking heeft. 
         Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank een te hoog bedrag aan [geïntimeerde] heeft toegewezen. Hetgeen [appellant] daardoor te veel heeft voldaan, is onverschuldigd door hem betaald; (slechts) dat gedeelte is toewijsbaar. Kortom, voor zover er na aftrek van de door [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigde hoofdsom ad € 3.997,15, contractuele rente (tot de dag van voldoening door [appellant] ), buitengerechtelijke incassokosten met btw en  wettelijke rente  een door [geïntimeerde] terug te betalen bedrag resteert, is dat toewijsbaar en dat zal worden toegewezen.  
         Voor zover [appellant] in zijn akte van 28 augustus 2018 zich heeft beroepen op verrekening en tevens de wettelijke rente vordert over het bedrag dat hij teveel heeft betaald vanaf 3 november 2011, en daarmee zijn eis heeft vermeerderd, is dit verweer/deze eiswijziging te laat. Dat is in strijd met de hiervoor reeds aangehaalde twee-conclusie-regel en de goede procesorde. 
       
       
     
   
   
     
       17 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt  het vonnis van 29 september 2010 voor zover in het incident gewezen en het vonnis van 19 oktober 2011 en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de declaraties voor zover de verweren van [appellant] tegen die vordering zien op de omvang van de declaraties; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen de contractuele rente, gelijk aan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van: 
       € 3.230,14 vanaf 30 januari 2009 
       €    111,42 vanaf 21 februari 2009 
       €      73,57 vanaf 20 maart 2009 
       €    354,77 vanaf 17 april 2009 
       €    227,25 vanaf 5 augustus 2009 
       tot aan de dag van volledige betaling; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen € 599,57 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2010 tot aan de dag van volledige betaling; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incident, tot op heden begroot op € 452,00 
     
     
     
       compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in de hoofdzaak en de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] het door hem teveel betaalde deel van het bedrag van € 5.767,59 terug te betalen, voor zover er na aftrek van de door hem aan [geïntimeerde] verschuldigde hoofdsom (€ 3.997,15), contractuele rente (tot de dag van voldoening door [appellant] ), buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met de btw en vermeerderd met de wettelijke rente, een door [geïntimeerde] terug te betalen bedrag resteert; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen van [appellant] en [geïntimeerde]  uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer