ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2009:BH5196

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2009:BH5196 Rechtbank Utrecht , 28-01-2009 / 589072 UC EXPL 08-11696

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2009-01-28

Zaaknummer: 589072 UC EXPL 08-11696

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2009:BH5196

---

Zieke werknemer in Marokko. Beantwoording van diverse vragen: is door overleggen van verklaringen CNSS voldaan aan bepaalde in art. 7:629a BW? Mocht werkgever het loon opschorten en vervolgens overgaan tot een onverwijlde opzegging? 
         In casu heeft werkgever datgene gedaan wat van haar verwacht mocht worden. Werknemer heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij gedurende zeven maanden niet in staat was om contact met de werkgever op te nemen.

RECHTBANK UTRECHT 
       Sector kanton 
     
     
     Locatie Utrecht 
     
     zaaknummer: 589072 UC EXPL  08-11696 JS 
     
     vonnis d.d. 28 januari 2008 
     
     inzake 
     
     
       [eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       verder ook te noemen [eiser], 
       eisende partij, 
       gemachtigde: mr. M.J.A. Frankevijle, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap 
       Koninklijke TNT Post B.V., 
       gevestigd te Nieuwegein, 
       verder ook te noemen TNT, 
       gedaagde partij, 
       gemachtigde: mr. A.E. Vos. 
     
     
     
     1.	Het verloop van de procedure 
     
     
       [eiser] heeft TNT doen dagvaarden.  
       TNT heeft op de eis geantwoord. 
       Bij vonnis van 1 oktober 2008 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2008. Ter gelegenheid van die zitting heeft [eiser] nog stukken in het geding gebracht. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij [eiser] een pleitnotitie heeft overgelegd. Van het ter zitting verhandelde is proces verbaal opgemaakt. 
     
     
     2.	De vaststaande feiten 
     	 
     2.1.	[eiser], geboren op 1 januari 1962, is op 6 september 2001in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) TNT als medewerker Sorteercentrum. [eiser] was laatstelijk werkzaam als postsorteerder in het Sorteercentrum Nieuwegein tegen een brutoloon van € 687,66 per maand exclusief 8% vakantiebijslag en emolumenten, op basis van 16,25 uur per week. De geldende CAO is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. Ook de overige door TNT vastgestelde arbeidsvoorwaarden zijn van toepassing, waaronder de “Concernregeling voorschriften bij ziekte”. 
     
     2.2.	[eiser] is 26 januari 2007 met vakantie naar Marokko vertrokken. Hij zou 2 maart 2007 terugkeren op het werk, doch is daar niet verschenen. [eiser]'s leidinggevende, [naam], heeft telefonisch contact met [eiser] gezocht en hem enkele dagen later via zijn gsm bereikt. [eiser] gaf aan dat hij hoofd- en rugklachten had en dat hij een medische verklaring aan TNT had toegezonden. 
     
     2.3.	[eiser] heeft periodiek medische verklaringen in het Frans of Arabisch met betrekking tot medische klachten van hem vanuit Marokko aan TNT gezonden en TNT heeft deze ontvangen.  
     
     2.4.	[eiser] is gedurende enige maanden onbereikbaar geweest voor TNT. Eenmaal, op 7 juli 2007, heeft nog via [eiser]'s gsm contact plaatsgehad, doch toen werd de telefoon beantwoord door [eiser]'s zoon. Deze deelde mede dat [eiser] nog in Marokko was, doch hij kon geen informatie verstrekken over diens toestand.  
     
     2.5.	TNT heeft bij gebrek aan wetenschap over een andere verblijfplaats, diverse sommaties naar [eiser]'s huisadres gezonden om zich bij zijn leidinggevende of de bedrijfsarts te melden. 
     
     2.6.	TNT heeft met ingang van 1 mei 2007 de loonbetaling opgeschort. 
     
     2.7.	Op 31 juli 2007 heeft TNT [eiser] op staande voet ontslagen op grond van artikel 7:677 en 678 BW, nadat hem bij brief van 16 juli 2007 nog een allerlaatste keer was aangezegd dat hij zich uiterlijk 30 juli 2007 bij zijn leidinggevende diende te melden. Het ontslag is bij brief van 1 augustus 2007, gezonden naar het huisadres van [eiser], bevestigd. 
     
     2.8.	[eiser] is in oktober 2007 teruggekeerd naar Nederland en (zijn gemachtigde) heeft bij brief van 25 oktober 2007 de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. [eiser] heeft doorbetaling van het salaris verzocht en zich bereid en beschikbaar gehouden om de bedongen werkzaamheden, indien hij hiertoe medisch in staat zou zijn, te verrichten. TNT heeft [eiser] niet in de gelegenheid gesteld het werk te hervatten en weigert [eiser] loon te betalen. 
     
     2.9.	De kantonrechter heeft, oordelend als voorzieningenrechter, bij vonnis van 25 april 2008 [eiser] in zijn vorderingen niet ontvankelijk verklaard. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande in een wijziging van omstandigheden, voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 mei 2008, zonder toekenning van een vergoeding aan [eiser]. 
     
     3.	Het geschil en de standpunten van partijen  
     
     
       3.1.	[eiser] heeft (samengevat) gevorderd: 
       - een verklaring voor recht dat de opzegging van 31 juli 2007 nietig is; 
       - een verklaring voor recht dat het loon van 1 mei 2007 tot 31 juli 2007 ten onrechte is opgeschort; 
       - achterstallig loon over de periode van 1 mei 2007 tot 1 mei 2008, zijnde € 12.807,59 bruto, subsidiair tot 31 juli 2007,  zijnde € 2.964,72 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
       - veroordeling van TNT in de kosten van de procedure. 
     
     
     3.2.	[eiser] heeft, zakelijk weergegeven en kort samengevat, aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet ten onrechte aan hem is gegeven, nu hij zich op juiste gronden arbeidsongeschikt heeft gemeld en dit heeft kunnen staven met verklaringen van de CNSS, de Marokkaanse equivalent van het UWV. Daarnaast heeft [eiser] zich gehouden aan de bij TNT geldende controlevoorschriften bij arbeidsongeschiktheid maar, indien hij daarin zou hebben verzuimd, dit geen rechtvaardiging oplevert voor een ontslag op staande voet, maar slechts leidt tot de mogelijkheid tot opschorting van de loonbetalingen. 
     
     
       3.3.	TNT heeft verweer gevoerd. Zakelijk weergegeven en kort samengevat komt het standpunt van TNT er op neer dat zij allereerst van mening is dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen, nu een verklaring als bedoeld in art. 7:629a BW ontbreekt. De (slecht leesbare) verklaringen ven het CNSS kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. 
       Voorts is TNT van mening dat het loon van [eiser] terecht is opgeschort en hij later ook terecht is ontslagen op staande voet. [eiser] heeft zich in geen enkel opzicht gehouden aan de geldende controlevoorschriften en heeft slechts volstaan met het insturen van in het Arabisch of Frans gestelde medische stukken, maar was verder voor TNT onbereikbaar, laat staan controleerbaar. Ook bij de inhoud van de medische stukken heeft TNT de nodige bedenkingen. 
     
     
     Op de overige standpunten van partijen wordt, voor zover nodig bij de beoordeling nader ingegaan. 
     
     4.	De beoordeling 
     
     4.1.	Tussen partijen is allereerst verschil van mening over de vraag of [eiser] ontvankelijk is in zijn vorderingen, voor zover die gebaseerd zijn op art. 7:629a BW. Voor de beoordeling van deze vragen is het volgende van belang. 
     
     4.2.	Een werknemer die een vordering tegen de werkgever instelt, gebaseerd op art. 7:629a BW, is op straffe van niet ontvankelijkheid gehouden een verklaring van een deskundige, benoemd door het UWV, over te leggen omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in art. 7:660a BW (meewerken aan reïntegratie). Een dergelijke verklaring behoeft niet te worden overgelegd indien de verhindering respectievelijk de nakoming niet wordt betwist, of indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. 
     
     Tegen de achtergrond van deze regel wordt het volgende overwogen. 
     
     4.3.	Vaststaat dat [eiser] geen verklaring als bedoeld in art. 7:629a lid 1 heeft overgelegd. Hij beroept zich echter op een aantal berichten van de CNSS die volgens hem op grond van het Algemeen Verdrag inzake de sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Marokko aan een oordeel van een deskundige, benoemd door het UWV gelijk te stellen zijn. Volgens [eiser] deelt het UWV deze mening, omdat het bij brief van 19 mei 2008 heeft laten weten dat “arbeidsongeschiktheid en de geschiktheid tot reizen zijn beoordeeld door het bevoegd orgaan in het buitenland (SNSS). Nieuwe beoordeling hiervan met terugwerkende kracht is niet mogelijk”. 
     
     4.4.	Betwijfeld kan worden of een document van het CNSS kan worden gezien als een vervangende verklaring van een deskundige van het UWV. Immers, het hierboven aangehaalde verdrag heeft betrekking op de uitvoering van wetten die betrekking hebben op de sociale zekerheid en niet op de vraag of een werknemer gedurende ziekte aanspraak kan maken op doorbetaling van loon. De kantonrechter zal een oordeel hierover echter niet doorslaggevend laten zijn, nu [eiser] - zij het eerst op 10 mei 2008 - bij het UWV gevraagd heeft om een deskundigenverklaring, welke hem vervolgens is geweigerd. Op grond van art. 7:629a lid 2 meent de kantonrechter dat van [eiser] in redelijkheid het thans overleggen van een dergelijke verklaring niet (meer) kan worden gevergd. Hierbij wordt opgemerkt dat dit niet inhoudt dat de verklaring van het CNSS (dus) moet worden aangemerkt als een in de wet bedoelde deskundigenoordeel.  
     
     [eiser] is dan ook ontvankelijk in zijn op art. 7:629a BW gebaseerde vordering. 
     
     4.5.	 Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT gerechtigd was het loon van [eiser] met ingang van 1 mei 2007 op te schorten en vervolgens kon over gaan tot een onverwijlde opzegging met ingang van 31 juli 2007.  
     
     
       4.6.	Op grond van art. 7:629 lid 6 BW is de werkgever bevoegd de betaling van het loon van de werknemer op te schorten voor de tijd gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan de door de werkgever gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon op te schorten.  
       Deze voorschriften dienen redelijk te zijn, schriftelijk te zijn gegeven en mogen slechts betrekking hebben op het verschaffen van beperkte informatie. 
       Het enkele feit dat deze controlevoorschriften niet worden nageleefd is onvoldoende voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, tenzij  blijkt van bijkomende omstandigheden (HR 8 oktober 2004, JAR 2004, 259 (Vixia/[naam]) en HR 24 december 2004, JAR 2005, 50 ([naam]/Albert Heijn). 
     
     
     4.7.	Onderhavig geschil kenmerkt zich daardoor dat TNT aan [eiser] verwijt dat die zich op geen enkel moment rekenschap heeft gegeven van de op hem rustende verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid. Die verplichtingen zijn niet alleen vastgelegd in de wet, maar ook in de tussen partijen geldende CAO en in de geldende Concernregeling. Voor de beoordeling van dit verwijt acht de kantonrechter het volgende van belang. 
     
     4.8.	Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat [eiser] zich bij TNT arbeidsongeschiktheid heeft gemeld door de toezending van enige medische stukken, niet zijnde de verklaringen van de CNSS. Op het moment dat [eiser] zich na zijn vakantie had moeten melden voor het verrichten van zijn arbeid, waren die stukken nog niet bij TNT bekend. TNT raakte op de hoogte van de ziekte van [eiser] doordat de leidinggevende van [eiser], de heer [naam], telefonisch contact met [eiser] zocht, die toen slechts verwees naar de medische informatie. Opvallend is dat [eiser] daarna op geen enkele wijze meer contact heeft gezocht met TNT en zich voor TNT ook niet bereikbaar heeft gehouden. De mobiele telefoon heeft [eiser] aan zijn naar Nederland vertrokken zoon meegegeven en zijn verblijfsadres was bij TNT onbekend. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat zijn adres vermeld was op de achterzijde van de enveloppen, waarin zich de verklaringen van de artsen bevonden, maar dit kan bezwaarlijk worden gezien als een behoorlijke wijze van communicatie. [eiser] had zich bewust moeten zijn van het verlangen van TNT om zicht te krijgen op zijn arbeidsongeschiktheid en hij had dienen te beseffen dat TNT een traject zou willen starten om te bezien op welke wijze terugkeer naar Nederland c.q. re-integratie kon plaatsvinden. Hiervoor was het noodzakelijk dat partijen met enige regelmaat contact konden hebben. Zoals al eerder is overwogen heeft [eiser] zich daaraan geheel onttrokken en hij heeft volstaan met het toesturen van medische verklaringen. Hierbij kan in het midden blijven of TNT de verklaringen van CNSS heeft ontvangen. [eiser] heeft dit gesteld, maar TNT heeft dit betwist. Uit de verklaringen zelf is niet af te leiden dat die aan TNT zijn gericht, nu daarop slechts de zorgverzekeraar van [eiser] is vermeld. [eiser] had zich ervan kunnen vergewissen dat TNT die verklaringen zou ontvangen (wat hij heeft nagelaten) zodat TNT zich in samenwerking met de CNSS aan een behoorlijk re-integratietraject kunnen zetten. Daarvan is het dus niet gekomen. 
     
     Onder deze omstandigheden mocht TNT met ingang van 1 mei 2007 het loon van [eiser] opschorten. 
     
     4.9.	De vraag die dan opkomt, is of TNT met opschorting van de loonbetaling had moeten volstaan, of dat zij gerechtigd was de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De kantonrechter is van oordeel dat TNT hiertoe in dit geval gerechtigd was. Met name toen bleek dat TNT er niet is slaagde om [eiser] in Marokko te bereiken en het contact met de zoon van [eiser] ook geen resultaat opleverde - die wist niet wat de toestand was van [eiser] en kon kennelijk ook niet met hem in contact komen - mocht TNT de vervolgbrieven met betrekking tot de re-integratie aan het bij TNT bekende huisadres toesturen. Dat TNT daarbij wist, althans had kunnen weten dat die [eiser] mogelijk niet zouden bereiken, kan haar gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet worden tegengeworpen. Zij had immers al de nodige moeite gedaan om in contact te komen met [eiser]. Toen [eiser] op geen van de brieven reageerde mocht TNT, gezien de duidelijke waarschuwingen die in de brieven waren opgenomen, overgaan tot een ontslag op staande voet. Hierbij is nog van belang dat [eiser] zonder enige aankondiging eerst in oktober 2007 in Nederland terugkeerde. 
     
     4.10.	Hierover zou mogelijk nog anders kunnen worden gedacht indien sprake was van een situatie, waarin [eiser] aantoonbaar arbeidsongeschikt was en het hem niet kan worden verweten dat hij heeft nagelaten contact te zoeken met TNT noch zich aan andere controlevoorschriften heeft gehouden (vgl HR 15 oktober 2001, JAR 2001, 216 (ICM/naam)). Hiervoor heeft [eiser] echter te weinig gesteld om TNT te belasten met het bewijs dat sprake was van ongeoorloofde afwezigheid. Hierbij merkt de kantonrechter op dat de (telkens vrijwel gelijkluidende) verklaringen van zowel de geraadpleegde “neuropsychiater” als van de CNSS van zo algemene aard zijn dat daaruit de arbeidsongeschiktheid gedurende een periode van circa 7 maanden bezwaarlijk kan worden afgeleid. Aanvullende gegevens die een ander licht op de zaak werpen heeft [eiser] niet verstrekt. 
     
     4.11.	De slotsom is dan ook dat de vorderingen van [eiser] zulen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] in de kosten van de prodecure veroordeeld. 
     
     
     5. 	De beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     wijst de vordering af; 
     
     veroordeelt [eiser] +	tot betaling van de proceskosten aan de zijde van TNT, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2009.