ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:9430

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:9430 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 04-11-2019 / 200.265.943

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-11-04

Zaaknummer: 200.265.943

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:9430

---

Artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw.  
         Artikel 288 lid 3 Fw.  
         Weigering toelating schuldsaneringsregeling. 
         Niet te goeder trouw ten aanzien van het ontstaan van de alimentatieschuld en ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden. Verdiencapaciteit. Op naam van moeder gestelde onderneming. Summier beroep op de hardheidsclausule niet gehonoreerd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN	      
       
     
     locatie Arnhem	 
     afdeling civiel recht			    
     
     
       zaaknummer gerechtshof: 200.265.943 
       (zaak- en rekestnummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/355510/ FTRK 19/885) 
     
     
     
       
         arrest van 4 november 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,   
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. J.T. Stekelenburg. 
     
     
       
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       1.1 
       
         Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 30 augustus 2011 is het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. [appellant] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof. 
         Bij arrest van 10 oktober 2011 is het vonnis van 30 augustus 2011 bekrachtigd. 
       
       
     
     
       1.2 
       Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 9 november 2011 is [appellant] in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van die rechtbank van 12 juni 2013 is dat faillissement gelet op de toestand van de boedel opgeheven.  
       
     
     
       1.3 
       Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 september 2019 (hierna: het bestreden vonnis) is het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis. 
     
   
   
     
       2 
       2.	Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Bij ter griffie van het hof op 12 september 2019 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. [appellant] verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en alsnog zijn verzoek tot toepassing van de schuldsanering toe te wijzen.  
       
     
     
       2.2 
       Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, het op 16 september 2019 ontvangen procesdossier eerste aanleg en de brief met één bijlage van 16 september 2019 van mr. Stekelenburg.  
       
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2019. Hierbij is [appellant] verschenen, samen met zijn partner J [partner appellant] (hierna: [partner appellant] ), en bijgestaan door mr. Stekelenburg, die het woord heeft gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen.  
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       
         
          [appellant] is geboren op [geboortedatum 1] . Uit de in 2011 geëindigde relatie met [ex-partner] (hierna: [ex-partner] ) is op [datum] een dochter geboren. [appellant] is onderhoudsplichtig jegens zijn dochter. Volgens de beschikking van 15 november 2018 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, diende hij als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn dochter de volgende bedragen aan [ex-partner] te betalen: vanaf 27 december 2010 tot 9 november 2011 (datum faillissement) € 620 per maand (in de periode van 9 november 2011 tot 12 juni 2013 (datum opheffing faillissement) is de bijdrage op nihil gesteld), vanaf 12 juni 2013 € 620 per maand en vanaf 10 april 2018 € 186 per maand. 
         In het verleden was [appellant] (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van een aantal ondernemingen. [appellant] heeft naar eigen zeggen na zijn op 9 november 2011 uitgesproken privéfaillissement tot december 2012 een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen. Vervolgens heeft hij met andere (ex-)ondernemers - zonder resultaat - geprobeerd een nieuwe onderneming op te zetten. Op 23 december 2016 heeft hij op naam van zijn moeder [naam] (enig aandeelhouder en bestuurder, tevens algemeen directeur) de besloten vennootschap [onderneming] B.V. opgericht (hierna: de onderneming). [appellant] is vanaf de oprichting van de onderneming werkzaam als verkoper.  Uit de stukken is gebleken dat de onderneming over de periode 23 december 2016 tot en met 31 december 2017 een verlies heeft geleden van € 38.216 en over 2018 van € 17.763,55. Over de eerste acht maanden van 2019 is een winst behaald van € 2.801,95. Naar [appellant] ter zitting heeft verklaard, is de winst van de B.V. inmiddels gestegen tot € 5.000 à € 6.000.   heeft voor het eerst in 2018 salaris van de onderneming ontvangen, omdat de financiële positie van de onderneming volgens hem dat eerder niet toeliet. Zijn salaris bedraagt momenteel € 1.850 bruto/€ 1.646,36 netto per maand. 
       
     
     
       3.2 
       De totale schuldenlast van [appellant] bedraagt € 1.161.876,28. Tot deze schuldenlast behoren onder meer een schuld aan Sama Delden Projecten B.V. van € 298.978,65, alimentatieschulden aan het LBIO van € 5.469,55 en aan [ex-partner] van € 44.760,68 (uitgaande van het saldo-overzicht van het LBIO van 30 november 2018 heeft [appellant] van december 2010 tot en met december 2018 een achterstand in betaling van kinderalimentatie laten ontstaan van in totaal € 50.978,05) en een schuld aan de Rabobank van € 765.442,63. 
     
     
       3.3 
       
         De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat [appellant] in ieder geval sinds 2017 niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden. Aan deze beslissing is het volgende ten grondslag gelegd. 
         
          [appellant] had zich bij zijn keuze om in 2017 een nieuwe onderneming te beginnen, zeker gelet op zijn hoge schuldenlast, moeten laten leiden door de belangen van zijn schuldeisers, bijvoorbeeld door een vergelijking te maken tussen de opbrengsten voor de schuldeisers bij enerzijds het voeren van de op te richten onderneming en anderzijds het verrichten van werk in loondienst. Uit de verklaring van [appellant] kan worden begrepen dat hij dit niet heeft gedaan. In plaats van de belangen van zijn schuldeisers centraal te stellen, heeft [appellant] op basis van eigen belang ervoor gekozen om nieuwe onderneming te beginnen met als resultaat dat hij de afgelopen jaren geen enkel tot een heel beperkt inkomen heeft gehad en hij hierdoor niet heeft kunnen aflossen aan zijn schuldeisers, aldus de rechtbank. 
       
       
     
     
       3.4 
       
         In aanvulling op de hiervoor onder rov. 3.1 genoemde feiten en omstandigheden heeft [appellant] in hoger beroep, zakelijk weergegeven, in de stukken en ter mondelinge behandeling het volgende aangevoerd. De (start van de) in december 2016 opgerichte onderneming is gefinancierd door zijn huidige vriendin [partner appellant] . De reden om die onderneming op naam van zijn moeder te laten zetten was te voorkomen dat schuldeisers zoals [ex-partner] beslag zouden kunnen leggen op de aandelen van de onderneming, omdat in dat geval die aandelen executoriaal verkocht zouden moeten worden en zijn (enige) bron van inkomsten per direct zou wegvallen. Verder lag aan de gekozen constructie ten grondslag dat [partner appellant] alleen bereid was in de onderneming te investeren als zij daarbij geen financiële risico’s zou lopen.  Tot het moment waarop hij voor het eerst in 2018 salaris kreeg uitbetaald, heeft hij op kosten van [partner appellant] geleefd. Op de (bescheiden) beloning die hij inmiddels uit de onderneming ontvangt ligt loonbeslag. [appellant] betoogt dat het hem er niet om te doen was en is om zijn ex-partner of andere schuldeisers verhaalsmogelijkheden te ontnemen en betwist ook dat hij zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven het belang van zijn schuldeisers door enige tijd af te zien van salaris uit de onderneming. Sinds de oprichting van de onderneming zit er een stijgende lijn in de omzetten. In 2019 is voor het eerst een bescheiden winst behaald en de vooruitzichten op hogere winsten zijn gunstig te noemen. Daar komt bij dat zijn moeder zich bereid heeft verklaard alle uit de onderneming te behalen winsten aan zijn schuldeisers ten goede te laten komen. Hij is ervan overtuigd dat hij door de keuze voor een nieuw ondernemerschap (uiteindelijk) meer inkomsten ten behoeve van de aflossing van zijn schulden zal gaan verwerven dan wanneer hij elders in loondienst zou zijn gegaan, nog daargelaten of hem dat gezien zijn leeftijd, het gebrek aan diploma’s en zonder (enige) ervaring in loondienst-verband zou zijn gelukt. Van iemand als hij, die altijd eigen baas is geweest, kan in redelijkheid niet worden verwacht dat hij in loondienst treedt, aldus [appellant] .   
         Subsidiair doet [appellant] een beroep op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 van de Faillissementswet (hierna: Fw).    
       
     
     
       3.5 
       
         Allereerst stelt het hof vast dat vrijwel de gehele schuldenlast van [appellant] buiten de vijfjaarstermijn is ontstaan. Dit betekent dat ingevolge artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw de vraag of [appellant] ten aanzien van het ontstaan van die schulden te goeder trouw is geweest, ook in hoger beroep niet ter beoordeling voorligt. 
         Dit gaat echter niet op voor de aanzienlijke alimentatieschuld van [appellant] , voor zover deze ziet op de afgelopen vijf jaren voor indiening van het toelatingsverzoek. Het overzicht van het LBIO van 30 november 2018 maakt duidelijk dat hiervan sprake is. De stelling van [appellant] dat hij op goede gronden in de veronderstelling mocht verkeren dat hij ook na zijn medio juni 2013 opgeheven faillissement geen alimentatie verschuldigd was treft geen doel. Op grond van de op 23 mei 2012 gegeven beschikking van de alimentatierechter had het [appellant] voldoende duidelijk moeten zijn dat de nihilstelling van de bijdrage ten behoeve van zijn dochter slechts gold voor de duur van zijn faillissement en dat zijn bijdrageplicht zou herleven op het moment dat het faillissement beëindigd zou worden. De stelling van [appellant] dat hij hiervan niet op de hoogte was omdat hij in de periode van ongeveer vier jaar waarin hij in een stacaravan op een camping in Lochem heeft gewoond geen post kon ontvangen en dat zijn ex-partner hem in die tijd ook niet heeft gewezen op het feit dat hij geen alimentatie (meer) betaalde, kan hem evenmin baten. Het lag op de weg van [appellant] ervoor te zorgen dat hij bereikbaar was voor derden. Dat hij door de afwezigheid van een postadres gedurende een lange periode geen poststukken heeft ontvangen en mogelijk aanmaningen, brieven, besluiten etc. aangaande (nakoming van) zijn onderhoudsplicht heeft gemist, waardoor hij niet eerder dan in april 2018 een verzoek tot nihilstelling/wijziging van de onderhoudsbijdrage bij de rechtbank heeft ingediend, ligt dan ook in zijn risicosfeer.  Het voorgaande voert tot de conclusie dat deze schuld niet te goeder trouw is ontstaan.  3.6	Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden.   
         De hiervoor weergegeven feiten en verklaringen van [appellant] komen erop neer dat [appellant] vanaf december 2012 (toen zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering eindigde) tot in 2018 (toen hij voor het eerst salaris uit de onderneming van zijn moeder ontving) geen inkomsten uit arbeid heeft verworven. Van [appellant] had echter mogen worden verwacht dat hij zich na herstel van zijn ziekte maximaal had ingespannen om zijn verdiencapaciteit zo volledig mogelijk te benutten en daarmee de hoogst haalbare baten voor zijn schuldeisers te verwerven. Dat er voor hem geen reële mogelijkheden zijn geweest om op andere wijze, zoals het aanvaarden van een functie in loondienst, inkomsten te genereren is niet gebleken. In elk geval is niet aannemelijk geworden dat hij zich hiervoor heeft ingespannen. De hiervoor door [appellant] aangevoerde contra-indicaties - zijn leeftijd, het gebrek aan diploma’s en het gebrek aan ervaring in loondienstverband - zijn onvoldoende. Door zich uitsluitend te richten op het verrichten van (verlieslatende) ondernemingsactiviteiten zonder daaruit (op korte termijn) opbrengsten te kunnen genereren is hij hiermee in verzuim geraakt. 
         Ook de omstandigheid dat [appellant] heeft gekozen voor de constructie om een onderneming op naam van zijn moeder te beginnen met de bedoeling om beslaglegging op de aandelen van de vennootschap waarin [appellant] zijn werkzaamheden verricht door (één van) zijn schuldeisers te voorkomen, draagt in negatieve zin bij aan het oordeel omtrent de aanwezigheid van goede trouw. De constructie heeft tot nadeel dat de wijze van beloning van [appellant] voor zijn werkzaamheden voor de schuldeisers intransparant wordt. Daarmee draagt de constructie het risico in zich dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers ontoelaatbaar worden beperkt. De in hoger beroep overgelegde ongedateerde en handgeschreven verklaring van de moeder van [appellant] en haar toezegging om alle toekomstige winsten uit de onderneming aan haar zoon uit te keren bieden onvoldoende waarborgen om het gebrek aan transparantie en in het verlengde daarvan de verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers op te heffen.  
       
       
     
     
       3.7 
       Op grond van het voorgaande kan [appellant] niet tot de schuldsaneringsregeling worden toegelaten.  
     
     
       3.8 
       Omtrent het beroep dat [appellant] heeft gedaan op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw overweegt het hof - tot slot - als volgt.   heeft aangevoerd dat hij sinds 2018 een stabiel inkomen verwerft en dat hij dit in de toekomst naar verwachting zal blijven realiseren. Volgens hem stemt het resultaat van de onderneming in ieder geval positief. Daarnaast wijst [appellant] op de toezegging van zijn moeder om alle (toekomstige) winsten uit de onderneming ten goede van zijn schuldeisers te laten komen. Deze gestelde - summiere - omstandigheden zijn voor het hof in de gegeven situatie onvoldoende om toepassing te geven aan de hardheidsclausule en daarmee voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw.  
     
     
       3.9 
       Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.   
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 september 2019.   
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D. Stoutjesdijk, H.L. Wattel en I. Brand, en is op 4 november 2019 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.