ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:162

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:162 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-01-2022 / 200.250.188_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-01-25

Zaaknummer: 200.250.188_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:162

---

artt. 3:110 en 111 BW en 3:109 en 119 BW; eigendom, bezit, houderschap. Geen interversie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.250.188/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 januari  2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant] , h.o.d.n. [de uitgeverij] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep; 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. Q.J. van Riet te Venlo, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 Jema Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] en ieder voor zich als respectievelijk Jema Holding en [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 januari 2019 en 5 januari 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/02/222459 / HA ZA 16-364 gewezen vonnis van 27 juni 2018. 
     
     
     
   
   
     
       8 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 5 januari 2021 waarbij het hof een comparitie van partijen op 31 maart 2021 heeft gelast; 
       
       
         de bij H16 formulier van 16 maart 2021 door [geïntimeerden] toegezonden producties ten behoeve van de gelaste comparitie; 
       
       
         de aanhouding van de comparitie tot 16 november 2021; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie van 16 november 2021, waarbij tevens akte is verleend van de door [geïntimeerden] toegezonden producties; 
       
       
         de door [geïntimeerden] overgelegde spreekaantekeningen. 
       
     
     
     
       Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben [geïntimeerden] primair hun voorwaardelijke eis in incidenteel hoger beroep verminderd en subsidiair gewijzigd. Met instemming van het hof en van de wederpartij hebben [geïntimeerden] de eisvermindering/wijziging alsnog bij akte in het geding gebracht. 
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
     
   
   
     
       9 De beoordeling 
     
     
       
         In principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         Waar gaat deze zaak over? 
       
     
     
     
       
        [appellant] was eigenaar van een grote voorraad boeken met bijbehorende kunst. Deze boeken en kunst heeft hij in 2007 opgeslagen bij een ander. De vraag is of de boeken en de kunst nu nog steeds eigendom zijn van [appellant] . Het hof vindt van wel. Het hof is daarnaast van oordeel dat [appellant] een zeker bedrag zal moeten betalen aan de opslaghouder, omdat deze de zaken van [appellant] heeft waargenomen. De opslaghouder moet op zijn beurt [appellant] schadevergoeding betalen, als komt vast te staan dat de boeken en de kunst tijdens de opslag beschadigd en/of verdwenen zijn. 
     
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       9.1. 
       Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de volgende feiten . 
       ( i)	[appellant] had in 2007 de beschikking over een verzameling kunst (litho’s, etsen e.d.) en een voorraad van ongeveer 40.000 kunst-, cultuur- en historische boeken, alles bestemd voor de verkoop. In het geding is gebracht een lijst, door [appellant] opgemaakt ten behoeve van de verzekering van de kunstwerken waarover [appellant] toen de beschikking had (prod. 1 inl. dagv.) 
       
         (ii)	[appellant] onderhield zakelijke contacten met [persoon A] , die - via Duwell Accountants -  onder andere werkzaam was als accountant voor [appellant] . 
         (iii)	De kunst en de boeken zijn in 2007 met instemming van [appellant] opgeslagen in aan [persoon A] gerelateerde panden.  
         (iv)	[persoon A] was bestuurder van Jema Holding en via Jema Holding mede-aandeelhouder van Duwell Accountants.  
       
       ( v)	Een factuur d.d. 18 september 2007 van [de uitgeverij] aan Duwell Accountants luidt: 
       
         “ Conform afspraak met uw [persoon A] verkopen wij aan u kunst en boeken, conform bijlages: 
         
           Voorraad kunst 	€ 20.945,00 
         
         
           Voorraad boeken	€ 41.055,00 (..)”  (prod. 19 inl. dagv.) 
         Genoemde bijlagen bevinden zich niet bij de stukken. 
         (vi)	[appellant] heeft op 18 november 2009 € 25.000,00 betaald aan Jema Holding, onder de vermelding “ zoals besproken ”(prod. 26 cvr). 
         (vii)	Op 28 december 2009 schreef [appellant] aan [persoon A] : 
         “ Beste [persoon A] , 
         
           In de bijlage de voorraadlijsten kunst, zowel voorraad alsook hangend kantoor [plaats] , zoals heden doorgegeven aan en op verzoek van de verzekering .” (prod. 1 inl. dagv). 
         (viii)	[appellant] is (ernstig) ziek geweest in de periode van eind 2010 tot en met begin 2013. 
         (ix)	Op 30 november 2011 heeft [appellant] volgens een polisblad van tussenpersoon Hoeijmakers Groep en verzekeraar Nationale Nederlanden de kunst verzekerd tot en met 1 januari 2016 voor een bedrag van € 250.000,00 en de boeken voor € 20.000 +  € 50.000,00. Op het polisblad stonden drie verschillende adressen vermeld waar de boeken en kunst zich zouden bevinden. (prod. 25 cvr). 
       
       ( x) 	[geïntimeerde] is vanaf augustus 2012 (mede)bestuurder van Jema Holding. 
       
         (xi)	Op enig moment na 2009 zijn de boeken en de kunst door Jema Holding (en/of [geïntimeerde] ) enige malen verhuisd, onder meer naar [plaats] en naar een (voormalig) bankkantoor in [plaats] . Laatstelijk bevonden zij zich in een kringloopwinkel in [plaats] .  
         (xii)	Een email van “ [persoon B] ” van 29 februari 2012 vanaf het adres boekenenkunstvooru@gmail.com luidt: 
         
           “Geachte [appellant] , 
         
         
           Ik heb inmiddels tien exemplaren van [[---]] verkocht, drie [[----]] boeken, (..) 
         
         
           Tevens zijn er enkele grote bestellingen gedaan van allerlei titels. Deze boeken hadden we allemaal op voorraad. Ze zijn verkocht, opgestuurd en betaald. Samen met [echtgenoot van persoon A] en [persoon C] heb ik een lijst gemaakt van alle boektitels in de loods. Deze ben ik nu aan het verkopen. Enkele van uw voormalige klanten hebben mij opgebeld en gevraagd (..)  
         
         Op 2 maart 2012 schreef [persoon B] : 
         
           “(..) Ik moest van [persoon A] doorgeven dat we inmiddels enkele boeken hebben verzonden. Het gaat om de volgende bestellingen (..)  (prod. 24 cvr) 
         (xiii)	[persoon A] is, na een ziekbed, overleden op 6 maart 2013. 
         (xiv)	Tussen (door) [appellant] (en/of zijn advocaat) en [geïntimeerde] is in de loop der jaren over de kwestie gecorrespondeerd. Enkele citaten hieruit luiden als volgt. 
         (1) 	Op 5 september 2013 schreef [geïntimeerde] in een email aan de weduwe van [persoon A] : 
         
           “ Onderwerp: Jema Holding 
         
         
           (..) 
         
         
           Beste [echtgenoot van persoon A] , 
         
         
           Vanochtend heb ik op kantoor een gesprek gehad met [appellant] inzake o.a. de verkoop van kunst en boeken over de jaren 2008 t/m 2013. 
         
         
           	(..) 
         
         
           Hij wil zijn vrouw de verkoop van de kunst, drukwerk en boeken, wat hij samen deed met [persoon A] , opnieuw gaan opzetten (..) 
         
         
           	Ik heb daar geen moeite mee (..) 
         
         
           	De boekhouding/administratie van de oude jaren is niet bij mij, is die bij jou? 
         
         
           Mag [appellant] de administratie van de oude jaren bij jou komen ophalen?”  (prod. 2 inl. dagv). 
         (2) [appellant] schreef op 17 september in een email aan [geïntimeerde] : 
         
           “(..) Voorts zou ik het prettig vinden als ik over de kunst en boeken zou kunnen beschikken, zodat de voorraad geïnventariseerd kan worden en dat ik bij verkoop uit praktische overweging niet steeds naar [plaats] hoef te komen om uit de voorraad te putten. Kun je mij laten weten waar de voorraad staat en tot wie ik mij moet wenden?”  (prod. 3 inl. dagv.)  
         	(3)	Op 25 september 2013 antwoordde [geïntimeerde] ; 
         
           “Afgelopen zaterdag ben ik bij [echtgenoot van persoon A] geweest en we  [h] ebben o.a. gesproken over jou vraag om te mogen beschikken over de boekhouding van Jema Holding B.V. voor de jaren 2008 t/m 2012. 
         
           
            [echtgenoot van persoon A] was hier geen voorstander van. Ook van een samenwerking tussen jou en [persoon A] weet zij niets. (..) 
         
         
           
            [persoon A] zou tegen haar verteld hebben dat de boeken en de kunst eigendom zijn van Jema Holding B.V. 
         
         
           
            [persoon A] zou de kun [s] t en de boeken verrekend hebben met de openstaande schulden van DuweLL. 
         
           Zij is er op tegen dat ik iets aan jou meegeef tenzij wij ervoor betaald  [krijgen] . 
         
           Gezien de waarde waarvoor jij de zaken verzekerd heb, ruim € 200.000,- hebben de kunst en de boeken een gerenommeerde waarde. 
         
         
           Ik moest doorgeven dat als je een bedrag betaald van € 75.000,- jij alles terugkrijgt.”  (prod. 3 inl. dagv.)  
         (4)	Op 10 juni 2014 schreef [geïntimeerde] aan [appellant] : 
         
           “Door de onderneming van wijlen de heer [persoon A] en ondergetekende, Jema Holding B.V,. zijn in de periode 2008-2014 kosten betaald die betrekking hebben op de verhuizing en opslag van de boeken en kunst. 
         
         
           Eerder hebt u aan mij aangegeven dat deze boeken en kunst uw eigendom zijn en aan u toebehoren. (.) 
         
         
           In de bijlage treft u aan het overzicht van de betaalde kosten. (..) 
         
         
           Zodra u de verschuldigde kosten, thans € 76.736,84 , hebt voldaan aan Jema Holding B.V. kunt u de spullen komen ophalen. (..)” (prod. 6 inl. dagv.) 
         (5)	Nadat de advocaat van [appellant] op 17 juni 2014 aan [geïntimeerde] om enige verduidelijking had gevraagd van het in diens brief geschrevene, antwoordde Kijken op 18 juni: 
         	“ De houder van de kunst en boeken is Jema Holding B.V. 
         
           De boeken en de kun [s] t kunnen worden opgehaald zodra het verschuldigde bedrag is overgemaakt (..) ” (prod. 8 inl. dagv.) 
         (6)	De correspondentie tussen de advocaat van [appellant] en [geïntimeerde] vervolgde, waarna [geïntimeerde] op 6 januari 2015 onder meer schreef: 
         
           “Ook is nog de discussie of de door de heer [appellant] aangeboden boeken en kunst gezien dient te worden als zekerheid of dat hij deze heeft verkocht aan onze relatie”  [=Jema Holding, hof]. (prod. 14 inl. dagv.) 
         (7)	Op 9 maart 2015 schreef [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] : 
         
           “(..) Na de verhuizing van de kunst en boeken naar het nieuwe adres zijn geen goederen meer verkocht. [appellant] had toegang tot de volledige kunst en boeken en zal derhalve wel weten wat er is. (..) Graag vernemen wij u welke garantie [appellant] kan geven zodat overgegaan kan worden tot de overdracht van de boeken en kunst welke eigendom zijn van Jema Holding B.V .” (prod. 16 inl. dagv.) 
         (8)	Nadat de advocaat van [appellant] had gedreigd te gaan dagvaarden, schreef [geïntimeerde] op 22 januari 2016: 
         “ U geeft aan dat wij retentierecht uitoefenen. Volgens ons hebben we ons daar nimmer op beroept. De goederen zijn eigendom van JEMA Holding en hoeven ons niet te beroepen op het retentierecht. We hebben aan uw client meerdere malen aangeboden dat hij de goederen kan terugkopen maar heeft daar geen gebruik van gemaakt . (..)” (prod. 19 inl. dagv.) 
         (xv)	[appellant] heeft op zijn eigen verzoek de kunst en de boeken bekeken in de opslag in het voormalig bankkantoor en de kringloopwinkel in [plaats] , en heeft daarvan toen enkele foto’s gemaakt.  
       
       
       
         
           De eerste aanleg 
         
       
       
       
         9.2.1. 
         
          [appellant] heeft Jema Holding, [Beheer B.V.] en [geïntimeerde] gedagvaard en in conventie in de hoofdzaak gevorderd, kort samengevat,  
         - veroordeling van Jema Holding (a) tot afgifte van de kunst, opgenomen op de lijst bij de inleidende dagvaarding, en 40.000 boeken aan [appellant] op straffe van een dwangsom (b) schadevergoeding op te maken bij staat (c) betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 3.775 met rente (d) betaling aan [appellant] van € 25.000,00 met rente; 
         - veroordeling van [Beheer B.V.] tot betaling aan [appellant] van € 12.217,86 met rente 
         - veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat. 
         
       
       
         9.2.2. 
         In reconventie in de hoofdzaak heeft Jema Holding voorwaardelijk gevorderd betaling door [appellant] aan haar van € 92.108,33, te vermeerderen met € 450,00 per maand vanaf 1 januari 2017 totdat door de volledige betaling van € 92.108,33 het retentierecht van Jema Holding teloor is gegaan, met rente en kosten. 
         
       
       
         9.2.3. 
         
          [Beheer B.V.] is op 25 april 2017 in staat van faillissement verklaard en het geschil in de hoofdzaak tussen haar en [appellant] is op grond van artikel 29 Fw van rechtswege geschorst.  
         
       
       
         9.3.1. 
         De rechtbank heeft bij het thans bestreden vonnis van 27 juni 2018 de vorderingen in conventie afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten. De aan de reconventie verbonden voorwaarde was niet vervuld, waardoor deze eis is komen te vervallen, aldus de rechtbank. 
         
       
       
         9.3.2. 
         In de met de hoofdzaak verbonden vrijwaringszaak tussen Jema Holding en [geïntimeerde] enerzijds en [Beheer B.V.] en [echtgenoot van persoon A] anderzijds heeft de rechtbank op 1 augustus 2018 de vorderingen afgewezen. 
         
         
           
             De eisen en eiswijzigingen 
           
         
         
       
       
         9.4.1. 
         
           
            [appellant] heeft vier grieven tegen het vonnis gericht. Daarnaast heeft hij zijn eis in principaal hoger beroep bij memorie van grieven gewijzigd. Hij vordert niet langer afgifte van de boeken en de kunst, waarover deze zaak gaat, maar schadevergoeding. [appellant] vordert thans vernietiging van het vonnis en hoofdelijke veroordeling van Jema Holding en [geïntimeerde] tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 300.000,00, met buitengerechtelijke kosten en rente. 
           Daarnaast handhaaft [appellant] zijn vordering tot veroordeling van Jema Holding tot betaling aan hem van € 25.000,00 en veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 
         
         
       
       
         9.4.2. 
         
           Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] zijn eis nogmaals gewijzigd, aldus dat hij vordert dat [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld in de volledige proceskosten. Niet alleen is deze eisvermeerdering niet schriftelijk bij conclusie of akte ter rolle gedaan (vgl. artikel 130 lid 1 Rv), maar daarnaast onderbreekt een duidelijke onderbouwing. Reeds hierom zal de eiswijziging worden afgewezen. 
           
            [geïntimeerden] hebben dan ook terecht bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering (en niet alleen vanwege het tardieve karakter ervan). 
         
         
       
       
         9.5.1. 
         
           
            [geïntimeerden] hebben de grieven in principaal hoger beroep bestreden. In eerste aanleg vorderden zij in voorwaardelijke reconventie, als “ door Jema met recht een beroep wordt gedaan op een retentierecht ”, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 92.108,33 te vermeerderen met € 450,00 per maand vanaf 1 januari 2017. 
           Ter gelegenheid van de mondelinge benadeling hebben [geïntimeerden] aangegeven dat hun voorwaardelijke vordering in incidenteel hoger beroep (inmiddels opgelopen tot betaling van € 104.138,35 met rente en kosten) in het geval het hof van oordeel is dat door Jema met recht een beroep wordt gedaan op het retentierecht, zo moet worden gelezen dat deze vordering alleen betrekking heeft op betaling door [appellant] aan Jema Holding B.V. Voor zover dit uit het petitum van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep niet duidelijk zou blijken, verminderen zij hun eis aldus.  
           Het hof heeft hiervan akte verleend. Ter verduidelijking hebben [geïntimeerden] na de mondelinge behandeling een en ander bij akte nogmaals schriftelijk uiteengezet. 
           Het hof zal recht doen op de verminderde eis in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 
         
         
         
           
             Eigendom boeken en kunst ? 
         
         
       
       
         9.6.1. 
         
          [appellant] heeft vier grieven tegen het vonnis gericht. De eerste grief gaat over de weergave van de feiten door de rechtbank. Voor zover het om de keuze daarvan gaat, geldt dat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij aan het begin van het vonnis weergeeft (zo lang daarna maar recht wordt gedaan op basis van alle relevante - vaststaande - feiten). De grief kan daarom niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Voor zover de feitenopsomming onjuist zou zijn (om welke reden dan ook) heeft te gelden dat het hof in rov 9.1. een nieuwe opsomming van de feiten heeft gegeven. 
         
       
       
         9.6.2. 
         
           De tweede grief en de toelichting bij de eerste grief zien samengevat op de vraag wie eigenaar is van de boeken en de kunst.  
           Het staat tussen partijen vast dat [appellant] in 2007 de beschikking had over de kunst en de boeken. Weliswaar is niet kunstwerk voor kunstwerk en boek voor boek met naam en toenaam aangegeven welke kunstwerken en boeken het toen exact waren, maar – mede door de lijst van [appellant] (prod. 1) en de factuur waarop Jema Holding zich beroept (prod. 19) – is duidelijk dat de betreffende zaken destijds voor partijen voldoende individueel bepaald en bepaalbaar waren.  
           Als de (tussen partijen vaststaande) houder van de boeken en de kunst gelden ten gunste van [appellant] de wettelijke bewijsvermoedens van artikel 3:109 BW (de houder wordt vermoed bezitter te zijn) en van artikel 3:119 BW (de bezitter wordt vermoed eigenaar te zijn). 
           Weliswaar hebben [geïntimeerden] in algemene zin betwist dat [appellant] eigenaar was, maar deze betwisting is geen voldoende onderbouwde betwisting van deze eigendom in 2007 (ook gezien het vaststaande houderschap van [appellant] en de bedoelde wettelijke vermoedens). Het hof zal daar verder geen acht op slaan. 
           Het hof is aldus van oordeel dat [appellant] voldoende heeft aangetoond dat hij in 2007 eigenaar was van de boeken en de kunst.  
         
         
       
       
         9.6.3. 
         
           
            [appellant] heeft de boeken en de kunst, zo staat tussen partijen eveneens vast, in 2007 opgeslagen in aan [persoon A] gerelateerde panden. [appellant] stelt dat dit is gebeurd omdat hij en [persoon A] een vof wilden oprichten, en dat de opslag (daarom) kosteloos was. Jema Holding betwist de stellingen over de geplande vof en de kosteloosheid van de opslag. 
           Door de boeken en de kunst op te slaan in aan [persoon A] gerelateerde panden – waarbij uit de correspondentie lijkt te volgen dat dit eveneens aan Jema Holding en mogelijk zelfs aan Duwell Accountants gerelateerde panden waren –, heeft [appellant] [persoon A] en/of Jema Holding en/of Duwell tot houder voor hem gemaakt (artikel 3:110 BW). Artikel 3:111 BW bepaalt vervolgens – geparafraseerd – dat iemand die op rond van een rechtsverhouding houder voor een ander is, zichzelf niet tot bezitter kan maken (tenzij sprake is van de in het slot van het artikel genoemde situaties). 
           De consequentie hiervan is dat [appellant] eigenaar zou zijn gebleven van de boeken en de kunst, en [persoon A] (c.q. zijn rechtsopvolgers) en/of Jema Holding en/of Duwell Accountants steeds houder(s) zijn gebleven (tenzij dus sprake is van de in artikel 3:111 BW genoemde uitzonderingen). De in rov 9.1 vii geciteerde mail van [appellant] aan [persoon A] bevestigt een en ander van de kant van [appellant] .  
         
         
       
       
         9.6.4. 
         
           Dat [geïntimeerden] dit houderschap voor [appellant] zelf in eerste instantie ook zo hebben ervaren, blijkt naar het oordeel van het hof uit de in rov 9.1. xiv onder 4 en 5 geciteerde correspondentie van [geïntimeerde] aan [appellant] , waarin [geïntimeerde] zich beroept op een retentierecht, hij niet betwist dat [appellant] eigenaar is en hij aangeeft dat Jema Holding houder is van de boeken en de kunst. Het bleek [geïntimeerde] wel, zo vloeit voort uit de overgelegde emailwisseling tussen [geïntimeerde] en [appellant]  (rov 9.1 xiv onder 3), dat de weduwe van [persoon A] een andere mening had over de eigendomskwestie van de boeken en de kunst. De mogelijk daardoor gerezen twijfel van [geïntimeerde] over de eigendom valt te lezen in zijn mail van 6 januari 2015 aan [appellant] (rov 9.1 xiv onder 6). Daarna werd [geïntimeerde] er steeds meer van overtuigd dat niet [appellant] , maar Jema Holding eigenaar was van de boeken en de kunst, zo blijkt uit de mail van [geïntimeerde] aan [appellant] (vgl. rov 9.1 xiv onder 7 en 8). 
           Hoe die eigendomsverkrijging door Jema Holding dan zou hebben plaatsgevonden heeft [geïntimeerde] in zijn correspondentie met [appellant] niet uit de doeken gedaan. De enkele vermelding dat “ [persoon A]  [ [persoon A] , hof]  aan haar  [=de weduwe [persoon A] , hof]  verteld zou hebben dat de boeken en de kunst eigendom zijn van Jema Holding B.V .” (rov. 9.1 xiv onder 3) is in ieder geval onvoldoende als grondslag voor de eigendomsverkrijging door Jema Holding.  
         
         
       
       
         9.6.5. 
         
           
            [geïntimeerden] hebben zich bij wege van bevrijdend verweer tegen de gevolgen van de hierboven in rov 9.6.3. uiteengezette gestapelde wettelijke vermoedens – die ertoe zouden leiden dat [appellant] nog steeds eigenaar zou zijn – in deze procedure beroepen op een overdracht door [appellant] aan Duwell Accountants van de boeken en de kunst op 18 september 2007 (vgl. rov 9.1 onder v). Daaruit zou blijken dat [appellant] in ieder geval geen eigenaar meer is van de boeken en de kunst, maar Duwell Accountants.  
           Een overdracht van de boeken en de kunst door [appellant] aan een derde zou inderdaad, zoals [geïntimeerden] stellen, tot gevolg kunnen hebben dat [appellant] geen eigenaar meer zou zijn.  
         
         
       
       
         9.6.6. 
         
           
            [appellant] heeft de rechtsgeldigheid van de overgelegde factuur en de door [geïntimeerden] getrokken consequenties daaruit evenwel gemotiveerd betwist. Hij heeft ontkend dat hij ooit een overeenkomst met Duwell Accountants terzake de boeken en de kunst zou hebben gesloten en betwist dat hij aan Duwell Accountants geleverd zou hebben. Verder heeft [appellant] gewezen op diverse kenmerken van de factuur, die aanwijzingen geven voor de valsheid ervan, het ontbreken van de bedoelde bijlagen, enz. Daarnaast heeft [appellant] onbetwist gesteld dat hij de factuur voor het eerst heeft ontvangen op 16 januari 2016.  
           Door [appellant] zijn de boeken en de kunst in 2011 (her)verzekerd voor grote bedragen. [geïntimeerden] hebben de gestelde waarde betwist, maar niet de verzekering zelf. Het hof ziet in het afsluiten van die verzekering door [appellant] een aanwijzing dat er geen sprake is geweest van eigendomsoverdracht door [appellant] aan Duwell.  
         
         
       
       
         9.6.7. 
         Het hof is van oordeel dat de stellingen van [geïntimeerden] rondom de ten gunste van Duwell opgemaakte factuur (en dus over de consequenties daarvan) onvoldoende onderbouwd zijn. Uit de overgelegde correspondentie blijkt, zo overwoog het hof reeds, dat [geïntimeerde] eerst lange tijd meende dat [appellant] eigenaar was gebleven en dat [geïntimeerde] daarna langzaamaan steeds meer ging geloven dat Jema Holding eigenaar was. Daarbij kwam de wijze van eigendomsverkrijging van Jema Holding overigens niet aan de orde. Hoe dit standpunt (Jema Holding is eigenaar) te rijmen is met de thans overgelegde factuur aan Duwell Accountants, hebben [geïntimeerden] niet gesteld. Zij hebben evenmin voldoende onderbouwd hoe, wanneer en van welke zaken (de bijlagen bij de factuur ontbreken) de gepretendeerde eigendomsoverdracht aan Duwell Accountants zou hebben plaatsgevonden. Vanwege de gebrekkige onderbouwing van hun stellingen is voor bewijslevering door [geïntimeerden] op dit punt dan ook geen plaats. 
         
       
       
         9.6.8. 
         
           De slotsom is, dat [appellant] voldoende heeft aangetoond dat hij in 2007 eigenaar van de boeken en de kunst was, terwijl [geïntimeerden] hun stelling dat [appellant] deze eigendom vervolgens zou hebben overgedragen onvoldoende hebben onderbouwd. Daarom is het hof van oordeel dat [appellant] eigenaar is gebleven van de kunst en de boeken die hij in 2007 in aan [persoon A] /Jema Holding gerelateerde panden had opgeslagen.  
           De grief slaagt. 
         
         
         
           
             Schadeplichtigheid  [geïntimeerde] en/of Jema Holding (1)? 
           
         
         
       
       
         9.7.1. 
         Met de derde grief in principaal hoger beroep klaagt [appellant] , zo stelt hij, over het oordeel van de rechtbank dat de gedragingen van [geïntimeerde] niet kunnen kwalificeren als gedragingen die hebben kunnen leiden tot schade bij [appellant] , aangezien niet in rechte is komen vast te staan dat [appellant] eigenaar is van de kunst en boeken Uit de bestreden overweging van de rechtbank blijkt naar het oordeel van het hof dat de rechtbank daarbij specifiek het oog had op gedragingen van [geïntimeerde] als bestuurder van Jema Holding. 
         
       
       
         9.7.2. 
         
           Zoals hierboven overwogen, is het hof evenwel van oordeel dat [appellant] wel eigenaar is gebleven van de boeken en de kunst. Dit betekent dat [appellant] wel degelijk schade kan hebben geleden door aantasting van zijn eigendomsrechten door Jema Holding en/of [geïntimeerde] . 
           Dat maakt echter niet dat daarmee ook het oordeel gegeven is dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Jema Holding aansprakelijk is jegens [appellant] . Door [appellant] is onvoldoende gesteld op welke wijze aan [geïntimeerde] als bestuurder van Jema Holding een zodanig persoonlijk voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat hij als bestuurder aansprakelijk is voor het handelen van Jema Holding. Reeds daarom faalt deze grief. 
         
         
       
       
         9.7.3. 
         
           Wel heeft [appellant] uitvoerig gesteld dat hij schade heeft geleden, naar het hof begrijpt door de wijze waarop Jema Holding en/of [geïntimeerde] (ieder voor zich) met zijn eigendommen zijn omgegaan. Uit de overgelegde correspondentie en de stellingen van partijen blijkt dat [appellant] meerdere malen aan [geïntimeerde] om teruggave van de boeken en de kunst heeft gevraagd, maar dat zijn eigendommen tot op heden niet zijn teruggegeven. Jegens eigenaar [appellant] is dat onrechtmatig, want dat behelst inbreuk op zijn eigendomsrechten. 
           In beginsel brengt dit schadeplichtigheid van [geïntimeerde] en/of Jema Holding, als (slechts) houders van de boeken en de kunst, met zich mee. Of daarvan sprake is, hangt evenwel af van de beoordeling door het hof van het door [geïntimeerden] gedane beroep op een retentierecht, waarover het hof thans eerst zal oordelen. 
         
         
         
           
             Retentierecht Jema Holding? 
           
         
         
       
       
         9.8.1. 
         
           In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep grieft Jema Holding tegen rov 6.1. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overwoog dat nu niet is geoordeeld dat de boeken en de kunst niet zijn overgedragen aan Duwell Accountants, de voorwaarde verbonden aan de reconventie niet is vervuld.  
           Uit het oordeel van het hof, dat [appellant] nog steeds eigenaar is van de boeken en de kunst, vloeit voort dat de voorwaarde waaronder de vordering van Jema Holding is ingesteld, zoals die door [geïntimeerden] geformuleerd, wel is vervuld. 
         
         
       
       
         9.8.2. 
         Jema Holding vordert in hoger beroep, na eisverduidelijking c.q. eisvermindering, veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van in totaal € 104.138,35, overigens zonder de in eerste aanleg vermelde vermeerdering met € 450,00 per maand. Zij stoelt deze vordering op een overeenkomst van bewaarneming als bedoeld in artikel 7:600 BW, die zij met [appellant] gesloten heeft. Op grond daarvan dient [appellant] de door Jema Holding gemaakte kosten te vergoeden, en nu dat niet is gebeurd, heeft Jema Holding ter zake een retentierecht op de boeken en kunst. [geïntimeerden] leggen over een overzicht van de gemaakte kosten (prod. 17 mva) en een factuur (prod. 18 mva). 
         
       
       
         9.8.3. 
         
           Door [appellant] is steeds gesteld dat hij met [persoon A] was overeengekomen dat de boeken en de kunst kosteloos zouden worden opgeslagen in het kader van de op te richten vof. [geïntimeerden] hebben dit betwist door te stellen dat een overeenkomst van bewaarneming was gesloten, maar die stelling hebben zij op geen enkele wijze handen en voeten gegeven. Met wie ( [persoon A] , Jema Holding, Duwell Accountants?) is deze overeenkomst gesloten, wanneer en onder welke voorwaarden? Hoe verhoudt de gestelde bewaarnemingsovereenkomst tussen (gesteld) Jema Holding en [appellant] zich met de (door [geïntimeerden] ingenomen maar door het hof verworpen) stelling dat de boeken en de kunst aan Duwell Accountants waren overgedragen? Ook de vordering zelf is in het geheel niet onderbouwd en het overgelegde overzicht is op geen enkele wijze toegelicht. Tussen partijen staat vast dat de boeken en de kunst zijn verhuisd naar [plaats] en daarna naar een bankkantoor en vervolgens naar een kringloopwinkel in [plaats] . Dit valt in het overgelegde overzicht niet terug te lezen. Uit de correspondentie blijkt tenslotte dat door [persoon A] , en mogelijk ook nog door [geïntimeerde] /Jema Holding boeken en kunst zijn verkocht, iets wat evenmin is terug te zien in de gestelde opslagkosten. 
           Het hof verwerpt daarom de stelling dat een overeenkomst van bewaarneming met Jema Holding is gesloten, die [appellant] verplicht om op die grond opslagkosten te betalen, omdat [geïntimeerden] op dit punt niet heeft voldaan aan haar stelplicht. 
         
         
       
       
         9.9.1. 
         Iets anders is, dat [persoon A] en/of Jema Holding jarenlang de aan [appellant] toebehorende boeken en kunst voor hem hebben opgeslagen. Weliswaar stelt [appellant] dat die opslag kosteloos zou zijn, maar hij heeft voor deze stelling onvoldoende aangevoerd. De enkele, niet nader onderbouwde en door [geïntimeerden] betwiste stelling dat hij en [persoon A] erover dachten samen een vof op te richten, is daarvoor onvoldoende, nu daaruit de kosteloosheid van de opslag niet blijkt.  
         
       
       
         9.9.2. 
         
           Toen [appellant] na zijn ziekte zijn zaken terug wilde hebben, was [geïntimeerde] (mede) bestuurder van Jema Holding. Rond die tijd overleed [persoon A] . De opslag werd nog steeds verzorgd door Jema Holding en het was naar het oordeel van het hof niet meer dan redelijk geweest als [appellant] daarvoor desgevraagd een onkostenvergoeding had betaald op grond van zaakwaarneming (artikel 6:200 lid 1 BW).  
           Dat [persoon A] , met wie [appellant] een zakelijke relatie had, hierom voor zijn overlijden heeft gevraagd is gesteld noch gebleken. De € 75.000,00 die de weduwe [persoon A] – via [geïntimeerde] – aan [appellant] vroeg was, zo lijkt het, niet gebaseerd op vergoeding voor verrichte zaakwaarneming. Veeleer lijkt deze eis gebaseerd op de onjuiste gedachte dat [appellant] geen eigenaar was van de boeken en de kunst en hij daarom € 75.000,00 zou moeten betalen om deze van de weduwe “los te krijgen”. Opvallend is dat de weduwe zelf geen eigendom van de zaken pretendeerde, noch stelde dat zij kosten voor opslag had gemaakt. Daarom komt deze eis het hof meer over als een vorm van chantage en geen redelijke grond om  
           € 75.000,00 te betalen. Terecht weigerde [appellant] dit toen. 
         
         
       
       
         9.9.3. 
         Door Jema Holding en/of [geïntimeerde] is nadat [geïntimeerde] (mede)bestuurder werd van Jema Holding, of toen [persoon A] daarna overleed, niet aan [appellant] gevraagd om onkostenvergoeding voor de opslag. Pas een jaar later werd dit verzoek gedaan (vgl  rov 9.1 xiv onder 4). Als bijlage bij dit verzoek zond [geïntimeerde] aan [appellant] het hierboven in rov 9.8.3. vermelde kostenoverzicht. Ook als onderbouwing voor een schadevergoeding wegens zaakwaarneming voldoet dit overzicht evenmin. Daar doet niet aan af, dat het hof van oordeel is dat Jema Holding wel kosten gemaakt zal hebben en dat aan haar – in ieder geval vanaf het overlijden van [persoon A] – daarvoor een zekere vergoeding toe dient te komen, voor zover de belangen van [appellant] naar behoren zijn behartigd. De hoogte daarvan dient Jema Holding nog aan te tonen (mede gezien het verweer van [appellant] dat er in dit verband op neerkomt dat zijn belangen door Jema Holding niet naar behoren zijn behartigd), maar naar het oordeel van het hof beriep Jema Holding zich wel terecht op een retentierecht. Gesteld noch gebleken is immers, dat [appellant] aan Jema Holding enige kostenvergoeding heeft aangeboden. 
         
         
           
             Schadeplichtigheid [geïntimeerde] en/of Jema Holding (2)? 
           
         
         
       
       
         9.10.1. 
         Het hiervoor overwogene betekent dat Jema Holding niet schadeplichtig is jegens [appellant] op de grond dat zij de voor [appellant] opgeslagen boeken en kunst niet op diens eerste verzoek aan [appellant] teruggaf, omdat zij zich terecht op een retentierecht beriep. Als bestuurder van Jema Holding geldt dit ook voor [geïntimeerde] .  
         
       
       
         9.10.2. 
         
          [appellant] heeft daarnaast gesteld dat [geïntimeerde] en Jema Holding niet goed voor de door hen opgeslagen zaken hebben gezorgd. Hij heeft, zo stelt hij, geconstateerd dat er zaken verdwenen zijn, grote delen verkocht zijn aan derden zonder dat de opbrengst aan hem is toegekomen en dat de rest beschadigd is door ondeskundige opslag. De conclusie van [appellant] is, zo begrijpt het hof, dat het restant van de boeken en de kunst waardeloos is geworden. Alsnog teruggave heeft geen zin meer en [appellant] vordert schadevergoeding. Ter onderbouwing beroept [appellant] zich op door hem gemaakte foto’s tijdens zijn bezichtigingen van de boeken en de kunst in het voormalig bankgebouw en de kringloopwinkel. [appellant] zal deze schade mogen bewijzen. Voor enige omkering van de bewijslast, als door [appellant] gevorderd, is geen plaats. 
         
         
           
             Onverschuldigde betaling? 
           
         
         
       
       
         9.11.1. 
         
           
            [appellant] stelt dat hij € 25.000,00 aan Jema Holding heeft betaald in het kader van de tussen hem en [persoon A] op te richten vof. [persoon A] zou de voorbereidingen doen en daarom betaalde [appellant] al vast € 25.000,00 op 18 november 2009. Gedurende het jaar hierop gebeurde er kennelijk niets. Eind 2010 werd [appellant] ernstig ziek en na zijn herstel gebeurde er evenmin iets. Vervolgens overleed [persoon A] in 2013. 
           In deze omstandigheid, waarbij er betaald werd vanwege het voornemen een vof op te richten, is de verjaringstermijn van de vordering tot onverschuldigde betaling / c.q. ontbinding en ongedaanmaking niet direct na die betaling gaan lopen, maar veeleer toen het [appellant] duidelijk werd dat er door [persoon A] als bestuurder van Jema geen enkele werkzaamheid in het kader van de op te richten vof was verricht. 
         
         
       
       
         9.11.2. 
         
           Dat doet evenwel niet ter zake, omdat onvoldoende is gesteld door [appellant] ter onderbouwing van zijn stelling dat het bedrag is betaald opdat [persoon A] /Jema Holding een vof zouden oprichten. De betaling is gedaan onder de vermelding “ zoals besproken ” en kan, zoals [geïntimeerden] terecht stellen, ook op hele andere kwesties hebben gezien. Aangezien door [appellant] onvoldoende is gesteld ter onderbouwing van deze stelling, komt het hof niet toe aan bewijslevering . Bovendien heeft [appellant] in de memorie van grieven geen bewijs van deze stelling aangeboden.   
           Grief 4 faalt. 
         
         
         
           
             Slot 
           
         
         
       
       
         9.12.1. 
         
           Het hof laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stellingen over de door hem geleden schade, als in het dictum vermeld. 
           Het hof laat Jema Holding toe tot het bewijs van haar stellingen over de door haar geleden schade in het kader van de voor [appellant] verrichte zaakwaarneming, als in het dictum vermeld. 
         
         
       
       
         9.12.2. 
         Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
         
       
     
     
       9.13. 
       Het hof geeft evenwel partijen met klem in overweging zich nogmaals met elkaar te verstaan over de vraag of een schikking tussen hen niet tot de mogelijkheden zou behoren. Het hof heeft hierbij vooral het oog op het feit dat het geschil al lange tijd duurt en de opgedragen bewijsleveringen naar verwachting geruime tijd in beslag zullen nemen, aanzienlijke kosten met zich zullen brengen en de uitkomst ervan thans nog onzeker is voor beide partijen. 
       
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       10.1. 
       
         laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden, die leiden tot de conclusie dat de door en/of bij Jema Holding opgeslagen boeken en kunst van [appellant] tijdens die opslag zijn beschadigd en/of verdwenen, 
         alsmede tot het bewijs van de omvang van de schade die [appellant] hierdoor heeft geleden; 
       
       
     
     
       10.2. 
       laat Jema Holding toe tot het bewijs van de hoogte van de door haar gedurende de behoorlijke zaakwaarneming voor [appellant] geleden schade; 
       
     
     
       10.3. 
       bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
       
       
         verwijst de zaak naar de rol van 8 februari 2022 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
       
       
       
         bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
       
       
       
         verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
       
       
       
         bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
       
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, Z.D. van Heesen-Laclé en J. van der Beek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 januari 2022. 
       
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer