ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7131

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7131 Rechtbank Utrecht , 10-03-2010 / 256121 / HA ZA 08-2084

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2010-03-10

Zaaknummer: 256121 / HA ZA 08-2084

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7131

---

Effectenlease-overeenkomst. Dwaling, schending zorgplicht, schade, eigen schuld, onaanvaardbaar zware financiële last.

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
     
     
     Sector handels- en familierecht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 256121 / HA ZA 08-2084 
     
     Vonnis van 10 maart 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [eiser sub 1], 
       2. [eiseres sub 2], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. J.M. van Noort, 
     
     
     tegen 
     
     
       de naamloze vennootschap 
       LEVOB BANK N.V., 
       statutair gevestigd te Amersfoort en kantoorhoudende te Leusden, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en Levob genoemd worden. 
       
     1.	Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 8 juli 2009, 
       -	akte na tussenvonnis aan de zijde van [eisers c.s.], 
       -	antwoordakte na tussenvonnis aan de zijde van Levob. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald. In verband met het wijzen van vonnis is de zaak verwezen van de enkelvoudige kamer naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. 
     
     2.	Inleiding 
     
     2.1.	Levob is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder aandelenleaseovereenkomsten. Bij de door Levob aangeboden aandelenleaseovereenkomsten, wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Levob verstrekte lening. Met het geleende bedrag worden door Levob aandelen gekocht in negen Nederlandse bedrijven. De deelnemer betaalt rente over het geleende bedrag, welke rente tot 1 januari 2001 aftrekbaar was, en ontvangt jaarlijks dividend dat (eventueel) op de aandelen wordt uitgekeerd. Na afloop van de looptijd van de aandelenleaseovereenkomst worden de aandelen verkocht en wordt de lening afgelost. Voor zover de waarde van de aandelen lager is dan het geleende bedrag ontstaat er een restschuld die door de deelnemer moet worden betaald aan Levob.   
     
     2.2.	Deze rechtbank heeft in verband met de door Levob aangeboden aandelenleaseovereenkomsten in de afgelopen jaren reeds diverse vonnissen gewezen, waaronder op 14 november 2007 (LJN BB7945), 23 januari 2008 (LJN BC2442), 11 juni 2008 (LJN BD3554), 14 januari 2009 (LJN BH0252) en 18 februari 2009 (LJN BH3345). In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten steeds uitgebreid geciteerd uit het door Levob in het kader van de aandelenleaseovereenkomsten verstrekte informatiemateriaal.  
     
     
       2.3.	Na de hierboven genoemde vonnissen zijn door de Hoge Raad en door het gerechtshof Amsterdam verschillende arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van aandelenleaseovereenkomsten, waarin voor een groot deel dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Het betreft de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) en de arresten van het hof van  
       1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983).  
     
     
     2.4.	De rechtbank acht deze vonnissen en arresten die veelal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) www.rechtspraak.nl, inmiddels bekend bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Levob procederen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure worden aangevoerd, in één of meer van de bovengenoemde vonnissen en/of arresten reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen en/of arresten. 
     
     3.	De feiten 
     
     3.1.	[eisers c.s.] heeft op 13 april 2001 10 aandelenleaseovereenkomsten met Levob getekend, genaamd “Het Levob Hefboom Effect” (verder te noemen: “de overeenkomsten”). 
     
     
       3.2.	De overeenkomsten zijn aangegaan via bemiddeling door [X] B.V. (verder te noemen: “[X]”). Naar aanleiding van een advertentie van [X], waarin een hypotheek met lagere maandlasten en een aflossing binnen 10 jaar werd aangeboden, heeft [eisers c.s.] contact met [X] opgenomen. Vervolgens heeft op 13 april 2001 een gesprek plaatsgevonden tussen [eisers c.s.] en een medewerker van [X]. Deze medewerker  
       heeft [eisers c.s.] het afsluiten van voormelde overeenkomsten geadviseerd, naast een nieuwe hypothecaire lening.  
     
     
     
       3.3.	Voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomsten heeft [eisers c.s.] de beschikking gehad over de volgende stukken: 
       - een overeenkomst, genaamd “Het Levob Hefboom Effect”; 
       - een bijlage met een aanvullende bepaling waarin is vermeld dat [eisers c.s.] in totaal 10 van dergelijke overeenkomsten wenst aan te gaan. 
     
     
     3.4.	Op 13 juni 2001 heeft Levob schriftelijk aan [eisers c.s.] opgegeven welke aandelen zij in het kader van de overeenkomsten voor hem heeft gekocht, hoeveel aandelen het waren en tegen welke prijs ze zijn gekocht.  
     
     3.5.	De overeenkomsten hadden een looptijd van vijf jaar. Met elke overeenkomst is een geleend bedrag gemoeid van EUR 7.000,00, derhalve in totaal EUR 70.000,00. De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Tijdens de looptijd van de overeenkomsten was [eisers c.s.] maandelijks rente verschuldigd. De maandelijkse renteverplichting bedroeg EUR 55,51 per overeenkomst, derhalve in totaal EUR 555,10. Ter voldoening van de maandtermijnen heeft [eisers c.s.] een bedrag van EUR 13.613,41 op een spaarrekening bij Levob, de zogenaamde Flexrekening, gestort. [eisers c.s.] heeft in totaal EUR 44.089,40 aan rente betaald.  
     
     3.6.	De overeenkomsten zijn aan het einde van de looptijd verlengd omdat [eisers c.s.] de restschuld niet kon betalen. 
     
     3.7.	Bij brief van 28 juli 2008 van de raadsman van [eisers c.s.] aan Levob heeft de raadsman van [eisers c.s.] de overeenkomsten vernietigd. Levob heeft daarop bij brief van 14 augustus 2008 geantwoord dat zij de buitengerechtelijke vernietiging niet erkent.    
     
     3.8.	Op verzoek van [eisers c.s.] om de overeenkomsten te beëindigen heeft Levob de aandelen verkocht en [eisers c.s.] op 9 september 2008 een eindafrekening gezonden. Na deze verkoop resteerde er een schuld van [eisers c.s.] aan Levob van EUR 19.282,33. 
     
     3.9.	Gedurende de looptijd van de overeenkomsten is door Levob een bedrag van in totaal EUR 12.783,30 aan bruto dividend, zijnde EUR 10.226,64 netto dividend, aan [eisers c.s.] uitgekeerd. Voorts is een bedrag van EUR 12.362,50 aan [eisers c.s.] uitgekeerd in verband met de tussentijdse verkoop van aandelen. 
     
     
       4.	Het geschil  
       in conventie 
     
     
     
       4.1.	[eisers c.s.] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       -	primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, 
       -	subsidiair: de overeenkomsten te vernietigen, 
       -	meer subsidiair:  
       1.	te verklaren voor recht dat Levob toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers c.s.] en/of dat Levob onrechtmatig jegens [eisers c.s.] heeft gehandeld, 
       2.	Levob te veroordelen tot vergoeding van de door [eisers c.s.] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
       -	primair en (meer) subsidiair: Levob te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
     
     
     4.2.	Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
       in reconventie 
       4.3.	Levob vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [eisers c.s.] tot betaling van EUR 19.282,33, vermeerderd met rente en kosten. 
     
     
     4.4.	[eisers c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     5.	De beoordeling 
     
     
       in conventie en in reconventie 
       Positie [X] 
     
     
     5.1.	Bij de beoordeling van de stellingen van partijen is van belang dat Levob niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon [X] in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomsten. De gedragingen van [X] kunnen niet aan Levob worden toegerekend. Aansprakelijkheid van Levob voor gedragingen van [X] kan immers, anders dan door [eisers c.s.] is betoogd, niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Dit artikel is alleen van toepassing als een schuldenaar (Levob) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen ([X]). De verwijten van [eisers c.s.] hebben echter betrekking op de handelwijze van [X] in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten. Het beroep op artikel 6:76 BW wordt derhalve verworpen. Dit neemt de eigen verantwoordelijkheid van Levob in het kader van de hierna te bespreken zorgplicht echter niet weg. 
     
     Dwaling  
     
     5.2.	De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen, waaronder die van 14 januari 2009 (LJN BH0252) en 18 februari 2009 (LJN BH3345) – in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) – geoordeeld dat van [eisers c.s.] als contractspartij verwacht mag worden dat hij de tekst van de overeenkomst met de nodige aandacht en oplettendheid leest, zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan en bij onduidelijkheid hierover nadere vragen stelt, alvorens de overeenkomst te ondertekenen. In de overeenkomst zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Voorts kan uit de tekst van de overeenkomst afgeleid worden dat een restschuld kon ontstaan. De rechtbank stelt vast dat [eisers c.s.] de tekst van de overeenkomst heeft kunnen lezen voordat hij de overeenkomsten afsloot, terwijl niet is gebleken dat hij voor ondertekening daarvan nadere vragen heeft gesteld. Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eisers c.s.] heeft gedwaald ten aanzien van de aard, inhoud en risico’s van de overeenkomsten, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor zijn rekening dient te blijven. Het beroep op dwaling wordt derhalve verworpen. 
     
     Schending zorgplicht 
     
     Standpunten van partijen 
     
     5.3.	[eisers c.s.] heeft gesteld dat sprake is van een schending van de zorgplicht door Levob. [eisers c.s.] heeft hierbij een beroep gedaan op artikel 24 Bte 1995 en (onder meer en met name) de artikelen 28 en 33 NR 1999. [eisers c.s.] stelt dat de informatieverstrekking door Levob onjuist en onvolledig is geweest. Levob had concreet moeten waarschuwen voor de risico’s die aan de overeenkomsten verbonden waren. Voorts had Levob inlichtingen moeten inwinnen over de financiële positie, beleggingservaring en doelstellingen van [eisers c.s.] Ook had moeten worden bezien of [eisers c.s.] een eventuele restschuld wel zou kunnen voldoen.  
     
     5.4.	Levob heeft aangevoerd dat de tekst van de overeenkomst en de bijbehorende documenten duidelijk is en voldoende inzicht geven in de overeenkomst en de risico’s. Voorts heeft Levob aangevoerd dat de overeenkomst een kant-en-klaar product is, waarin geen beleggingskeuzes hoeven te worden gemaakt en dat daarom op haar geen verdergaande taak of informatieplicht rust. Levob heeft de financiële positie van alle potentiële cliënten onderzocht door een acceptatietoets uit te voeren, waaronder een toets bij het BKR en een inkomenstoets. De uitslag van deze toets leidde niet tot de conclusie dat aan [eisers c.s.] geen of minder overeenkomsten hadden mogen worden aangeboden. 
     
     Algemeen  
     
     5.5.	De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN BH2811) heeft geoordeeld dat – kort gezegd – op Levob als professioneel dienstverlener jegens een particuliere afnemer van de effectenleaseovereenkomst een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en is tweeledig. Enerzijds dient Levob de afnemer voor het afsluiten van de overeenkomst indringend en in niet misverstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Anderzijds dient Levob, alvorens de overeenkomst aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende opbrengst van de effecten. Indien uit dit onderzoek blijkt dat de financiële positie van afnemer daartoe niet voldoende is, dient Levob de afnemer het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat sprake is van een kant-en-klaar product, zoals Levob heeft gesteld, doet aan genoemde verplichtingen niet af.  
     
     Waarschuwingsplicht 
     
     5.6.	Levob is in de waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico tekortgeschoten. In artikel 14 van de overeenkomst wordt gewaarschuwd voor beleggingsrisico’s. Deze waarschuwing in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kan niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemt. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van de overeenkomst is opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.  
     
     Onderzoeksplicht 
     
     5.7.	Levob is eveneens tekortgeschoten in de in 5.5 genoemde onderzoeksplicht. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eisers c.s.] Ook de uitgevoerde BKR-toets kent beperkingen, nu het BKR-register slechts de schulden vermeldt die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eisers c.s.] is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of [eisers c.s.] in staat is om de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen te kunnen dragen.  
     
     5.8.	Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Levob haar zorgplicht heeft verzaakt.   Hetgeen door [eisers c.s.] overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking. De schending van de zorgplicht wordt gekwalificeerd als een onrechtmatige daad. De hierop gebaseerde gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar. 
     
     Causaal verband 
     
     5.9.	De waarschuwingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de afnemer lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een effectenleaseovereenkomst sluit. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Vaststaat dat Levob de waarschuwingsplicht heeft geschonden. Het moet ervoor worden gehouden dat [eisers c.s.] de overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Levob hem in niet in mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Levob heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden, zodat een causaal verband wordt aangenomen tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomsten. Levob dient dan ook in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [eisers c.s.] gemoeid zijn geweest met het aangaan van de overeenkomsten. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, maar ook de reeds betaalde rente. Deze schade kan voorts aan Levob als gevolg van de schending van de waarschuwingsplicht worden toegerekend, nu Levob geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
     
     Schade 
     
     5.10.	[eisers c.s.] heeft gevorderd dat de rechtbank de zaak zal verwijzen naar een schadestaatprocedure. Nut of noodzaak daarvan valt niet in te zien, aangezien geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aan het vaststellen van de schade thans nog in de weg staan. Deze vordering is door [eisers c.s.] ook niet nader toegelicht. De rechtbank zal derhalve gebruik maken van de mogelijkheid om de schade zelf te begroten op de voet van artikel 612 Rv. 
     
     
       5.11.	Levob heeft terecht aangevoerd dat de door [eisers c.s.] uit de overeenkomsten genoten voordelen bij de begroting van de schade in mindering moeten worden gebracht. De schade die [eisers c.s.] heeft geleden bestaat uit de rentebedragen die hij aan Levob heeft betaald, verminderd met door hem ontvangen dividend en de opbrengst van de tussentijdse verkoop van aandelen. Anders dan Levob heeft betoogd moet onder “dividend” het netto dividend worden verstaan. De schade bedraagt derhalve EUR 21.500,26 (te weten  
       EUR 44.089,40 – EUR 10.226,64 – EUR 12.362,50). 
     
     
     5.12.	De restschuld van EUR 19.282,33 is bij de schadeberekening buiten beschouwing gelaten, nu deze niet door [eisers c.s.] is betaald en derhalve niet als schade kan worden aangemerkt. De restschuld wordt door Levob in reconventie gevorderd en zal daarom in het hiernavolgende wel worden meegenomen. 
     
     Eigen schuld 
     
     5.13.	Levob heeft aangevoerd dat haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW verminderd dient te worden, nu de schade van [eisers c.s.] mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eisers c.s.] kan worden toegerekend. Zij heeft daartoe gesteld dat [eisers c.s.] de overeenkomsten doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico’s daarvan en met zijn eigen financiële positie.  
     
     5.14.	De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) als uitgangspunt genomen dat de schade mede het gevolg is van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, nu uit de overeenkomst voldoende kenbaar was dat werd belegd met geleend gelegd, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van de verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om deze begrijpen. Dit betekent dat een deel van de door [eisers c.s.] geleden schade als door hemzelf veroorzaakt voor zijn eigen rekening moet blijven. De vergoedingsplicht van Levob zal derhalve worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan de aan Levob en de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van Levob waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten. 
     
     5.15.	Bij de hierboven bedoelde afweging dient onderscheid te worden gemaakt tussen de rente enerzijds en de restschuld anderzijds. Daarbij wordt de bestedingsruimte van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in aanmerking genomen.  
     
     5.16.	In gevallen waarin nakoming door Levob van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, rustte op Levob geen verplichting het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. De schade bestaande uit betaalde rente kan dan geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Levob moet derhalve worden verminderd zodanig dat de betaalde rente volledig voor rekening van de afnemer blijft. 
     	 
     5.17.	Indien onderzoek door Levob daarentegen zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Levob gelegen het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. In dat geval zal een deel van de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Levob en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Levob ter zake de betaalde rente daarom in beginsel – overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811) – worden verminderd tot 60%. Hierop zal vanaf overweging 5.19 nader worden ingegaan. 
     
     5.18.	Ten aanzien van de restschuld heeft als uitgangspunt te gelden dat, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811), steeds 60% voor rekening van Levob blijft, ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Levob van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente te voldoen. Nu de schade bestaande uit de restschuld mede het gevolg is van de omstandigheid dat de afnemer de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij wist dat hij belegde met geleend geld en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen, dient 40% van de restschuld voor zijn rekening te blijven.  
     
     Onaanvaardbaar zware financiële last 
     
     5.19.	Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983) een beoordelingskader gegeven ter beantwoording van de vraag in welk geval een deel van de betaalde rente voor rekening van de afnemer blijft. De rechtbank zal, mede ten behoeve van de rechtseenheid, van de door het hof gegeven maatstaf en berekeningswijze uitgaan. 
     
     
       5.20.	Het hof heeft in bovengenoemde arresten geoordeeld dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen, indien onderzoek zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaardbare zware last op de afnemer legden. Van een dergelijke onaanvaardbare zware financiële last is in de regel sprake indien  
       de financiële verplichtingen uit de overeenkomst (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer (inclusief evenredig deel van de vakantie- en eindejaarsuitkeringen) verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W), voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende type huishouden in het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. Voorts dienen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen. De formule luidt aldus: X – W – A – B – C &lt; Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). 
     
     
     5.21.	Tevens zal rekening moeten worden gehouden met aanwezig vermogen (V) waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen van de afnemer dienen buiten beschouwing te worden gelaten de (over)waarde van de eigen woning, de waarde van eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 niet tot het vermogen van de afnemer worden gerekend en (ander) vermogen tot een bedrag van EUR 5.000,00, dan wel tot EUR 10.000,00 als de afnemer met een derde een gezamenlijke huishouding voerde.   
     
     5.22.	Toepassing van bovengenoemde formule op onderhavige zaak leidt tot de volgende berekening.  
     
     
       X = EUR 4.222,33 
       W = EUR 1.683,26 (werkelijke hypotheeklasten EUR 1.845,26 – basisbedrag Nibud  
       EUR 162,00) 
       A = lasten lening EUR 70.000,00 : looptijd 60 maanden = EUR 1.166,67 + rente  
       EUR 555,10 = 1.721,76  
       B = nihil 
       C = nihil 
       Y = EUR 804,10 (type huishouden: twee volwassenen) 
       V = nihil 
     
     
     
       X – W – A – B – C = EUR 817,31 
       Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = EUR 1.397,24 
     
     
     Uitkomst: EUR 817,31 &lt; EUR 1.397,24.    
     
     5.23.	Bovenstaande berekening leidt tot de conclusie dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware financiële last op [eisers c.s.] legden. Bij deze berekening is uitgegaan van het maandinkomen, de hypotheeklasten en het vermogen die ter comparitie zijn vastgesteld. Ook indien zou worden uitgegaan van de nadien door partijen bij akte genoemde bedragen, zou tot dezelfde uitkomst zijn gekomen. Levob dient derhalve – naar volgt uit het onder 5.17 overwogene – 60% van de door [eisers c.s.] betaalde rente te vergoeden. Van omstandigheden die tot een andere verdeling nopen is niet gebleken. Dit betekent dat de vordering in conventie toewijsbaar is tot een bedrag van      EUR 12.900,16 (60% van EUR 21.500,26).  
     
     5.24.	Uit overweging 5.18 volgt dat Levob 60% van de onbetaald gebleven restschuld voor haar rekening dient te nemen. De vordering in reconventie ligt derhalve tot een bedrag van EUR 7.712,93 (40% van EUR 19.282,33) voor toewijzing gereed.  
     
     
       5.25.	Partijen hebben de rechtbank verzocht het toe te wijzen bedrag in conventie te verrekenen met het toe te wijzen bedrag in reconventie. Na verrekening is de vordering in conventie toewijsbaar tot een bedrag van EUR 5.187,23 (EUR 12.900,16 – EUR 7.712,93). De vordering van Levob in reconventie zal worden afgewezen. 
       Wettelijke rente 
     
     
     
       5.26.	Anders dan Levob stelt, is voor de toewijsbaarheid van wettelijke rente geen ingebrekestelling vereist. De schadevergoedingsplicht van Levob vloeit immers voort uit 
       onrechtmatig handelen, zodat Levob ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b BW van rechtswege in verzuim is. De wettelijke rente over de hoofdsom in conventie is derhalve toewijsbaar, zij het niet op de wijze zoals gevorderd. Het verzuim treedt eerst in wanneer een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan. Dit is het geval wanneer vast staat dat de afnemer schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Levob van haar zorgplicht, derhalve op het moment van beëindiging van de overeenkomsten. Levob heeft onweersproken aangevoerd dat de overeenkomsten die zij met [eisers c.s.] is aangegaan zijn geëindigd op 29 augustus 2008. De wettelijke rente zal dan ook vanaf deze datum worden toegewezen. 
     
     
     Buitengerechtelijke kosten 
     
     5.27.	[eisers c.s.] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eisers c.s.] heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen. 
     
     Uitvoerbaar bij voorraad 
     
     5.28.	Levob heeft zich verzet tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis, omdat sprake is van een mogelijk restitutierisico. Levob heeft echter nagelaten haar belang met feiten te onderbouwen. Mede daarom zal ervan uitgegaan worden dat het belang van [eisers c.s.] bij het op dit moment uitvoering geven aan het vonnis zwaarder weegt dan het belang van Levob bij behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel in te stellen rechtsmiddel is beslist. Het vonnis zal derhalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals is gevorderd.  
     
     Proceskosten 
     
     5.29.	Levob zal als de in conventie en in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.  
     
     
       5.30.	De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] in conventie worden begroot op: 
       - dagvaarding		EUR 	84,44 
       - vast recht			254,00 
       - salaris advocaat		2.682,00 (3,0 punten × tarief EUR 894,00) 
       Totaal		EUR 	3.020,44 
     
        
     5.31.	De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] in reconventie worden begroot op            EUR 678,00 (3,0 punten x factor 0,5 x tarief EUR 452,00) aan salaris advocaat. 
     
     
       6.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     in conventie 
     
     6.1.	verklaart voor recht dat Levob onrechtmatig jegens [eisers c.s.] heeft gehandeld, 
     
     
       6.2.	veroordeelt Levob om aan [eisers c.s.] te betalen een bedrag van EUR 5.187,23  
       (vijfduizend honderdzevenentachtig euro en drieëntwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 augustus 2008 tot de dag van volledige betaling, 
     
     
     6.3.	veroordeelt Levob in de proceskosten, aan de zijde van [eisers c.s.] tot op heden begroot op EUR 3.020,44, 
     
     6.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     6.5.	wijst het meer of anders gevorderde af, 
     
     
       in reconventie 
       6.6.	wijst de vordering af, 
     
     
     6.7.	veroordeelt Levob in de proceskosten, aan de zijde van [eisers c.s.] tot op heden begroot op EUR 678,00. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. C.A.M. van Straalen-Coumou, mr. A.A.T. van Rens en mr. G.V.M. Veldhoen en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2010. 
     
     Jidk