ECLI: ECLI:NL:RBROT:2020:3902

Titel: ECLI:NL:RBROT:2020:3902 Rechtbank Rotterdam , 22-04-2020 / C/10/580783 / HA ZA 19-768

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2020-04-22

Zaaknummer: C/10/580783 / HA ZA 19-768

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2020:3902

---

Bestuurdersaansprakelijkheid. Vordering curator ex art. 6:162 BW. Selectieve betalingen van bestuurder aan zichzelf zijn in dit geval onrechtmatig omdat de bestuurder wist althans behoorde te weten dat de vennootschap niet al haar schuldeisers kon betalen en afstevende op faillissement. Verhoging managementvergoeding is in strijd met de statuten. Ernstig verwijt bestuurder. Art. 2:11 BW hoofdelijke aansprakelijkheid middellijk bestuurders.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/580783 / HA ZA 19-768 
     
     
     
       
         Vonnis van 22 april 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MR. JASPER PAULUS MARIA BORSBOOM,  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  SKYDEC HOLDING B.V. , 
       kantoorhoudende te Rotterdam, 
       eiser, 
       advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1.  
      [naam gedaagde 1] , 
     
       wonende te [woonplaats gedaagde 1] , 
       2.	 [naam gedaagde 2] , 
       wonende te [woonplaats gedaagde 2] , 
       gedaagden, 
       advocaat mr. E. Hoogendam te Gorinchem. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna curator en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna ieder afzonderlijk [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 30 juli 2019, met producties 1 tot en met 37; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 43; 
         
         
           de brief van 24 februari 2020 van de curator, waarbij producties 38 tot en met 50 in het geding zijn gebracht; 
         
         
           de brief van 24 februari 2020 van [gedaagden] , waarbij producties 27 (nogmaals) en 44 tot en met 48 in het geding zijn gebracht; 
         
         
           de brief van 6 maart 2020 van [gedaagden] , waarbij productie 49 in het geding is gebracht; 
         
         
           de ter terechtzitting overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen van mr. Borsboom; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2020. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     
       2.1. 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast. 
       
     
     
       2.2. 
       SkyDec Holding B.V. (hierna: SkyDec) hield zich bezig met het ontwikkelen, produceren en installeren van innovatieve navigatiesystemen naar militaire standaard.  
       
     
     
       2.3. 
       Sinds juli 2014 houden zowel Heartlight Holding B.V. (hierna: Heartlight) als Sulis Holding B.V. (hierna: Sulis) ieder 47,6% en [naam 1] (hierna: [naam 1] ) 4,8% van de aandelen in SkyDec. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Uit de uittreksels van het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat Heartlight van 1 februari 2014 tot 30 juli 2016 bestuurder van SkyDec was. Bestuurders van Heartlight waren [gedaagden] , in de periode van 19 december 2012 tot 19 juni 2018.  
         Ook Sulis was bestuurder van SkyDec (onder andere) in de periode van 1 november 2014 tot 24 februari 2016. Bestuurder van Sulis is [naam 2] (hierna: [naam 2] ). 
       
       
     
     
       2.5. 
       Op grond van artikel 3 van de managementovereenkomst tussen SkyDec en Heartlight van 3 februari 2014 ontving Heartlight voor de door haar verrichte werkzaamheden maandelijks een managementvergoeding van € 7.000,- vermeerderd met € 3.013,- voor kantoor-/onkosten, in totaal een maandbedrag van € 12.115,73 (incl. btw). Per 1 januari 2016 is de vergoeding van Heartlight verhoogd met € 1.565,74, hetgeen neerkwam op een maandbedrag van € 13.681,47 (incl. btw). 
       
     
     
       2.6. 
       SkyDec heeft in januari en maart 2016 een bedrag van in totaal € 27.361,74 aan Heartlight betaald. In de periode van 2 mei 2016 tot en met 25 juli 2016 heeft SkyDec aan Heartlight in totaal een bedrag van € 82.245,07 betaald. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 30 juni 2016 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van SkyDec plaatsgevonden. In de notulen van die vergadering staat (onder meer) het volgende:  “(…) Het orderboek is leeg, het 1e kwartaal heeft de vennootschap nog een winst geboekt van 50K, het 2e kwartaal stevent af op een verlies van 150K en het 3e kwartaal zal naar verwachting geen verschil vertonen met het 2e kwartaal. Binnen afzienbare tijd zal het eigen vermogen negatief zijn. In dit kader is het onmogelijk te herfinancieren met vreemd vermogen. De voorzitter heeft de vraag voor een kredietfaciliteit aan onze huisbankier voorgelegd, welke hiertoe niet bereid was. De voorzitter vraagt, gezien de huidige stand van zaken, de aandeelhouders 250K af te storten. (…) Vooruitlopend op een eventueel negatief scenario stelt de voorzitter voor of het bestuur faillissement op eigen aangifte kan doen. (…)” 
       
     
     
       2.8. 
       Heartlight heeft bij brief van 30 juli 2016 aan Sulis en [naam 1] haar taak als bestuurder neergelegd.   
       
     
     
       2.9. 
       Bij aandeelhoudersbesluit van 31 augustus 2016 is [naam 3] (hierna: [naam 3] ) benoemd tot bestuurder van SkyDec. [naam 3] schreef in een directieverslag van 8 september 2016 aan de aandeelhouders onder meer:  “(…)  ADVIES:  Zo snel mogelijk aansturen op een (technisch)faillissement want er is veel te weinig zicht om een substantiële inkomstengroei te realiseren en de kosten lopen door (…) Van de mogelijke boedel is het onroerend goed het belangrijkste aspect. Indien er nog maximaal € 300.000,- hypotheek aanwezig is moet de locatie verkocht kunnen worden voor meer dan dit bedrag ondanks de ligging in een verouderd industriegebied plus al langer in de (stille) verkoop (…) ”. 
       
     
     
       2.10. 
       
        [naam 3] heeft op 9 september 2016 eigen aangifte tot faillietverklaring van SkyDec gedaan. SkyDec is op 20 september 2016 door deze rechtbank failliet verklaard.  
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil 
     
       3.1. 
       De curator vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           
            [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van € 82.245,07, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de desbetreffende betalingen althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
         
           
            [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van € 1.565,74 per maand vanaf 1 januari 2016, uitsluitend voor zover de desbetreffende betalingen niet als selectief zijn aangemerkt op grond van de vordering sub a, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de desbetreffende betalingen althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
         
           althans om gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag; 
         
         
           
            [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van € 1.728,77 aan buitengerechtelijke kosten; 
         
         
           
            [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Heartlight als bestuurder van SkyDec op grond van artikel 6:162 BW onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van SkyDec door het doen van selectieve betalingen vanaf 1 mei 2016 ter hoogte van € 82.245,07 aan Heartlight terwijl zij – mede gelet op de slechte financiële situatie en financiële vooruitzichten – wist of behoorde te weten dat andere schuldeisers onbetaald zouden blijven. Bovendien is de verhoging van de managementvergoeding van Heartlight vanaf 1 januari 2016 met € 1.565,74 in strijd met de statuten van de vennootschap. Volgens de curator zijn ingevolge artikel 2:11 BW [gedaagden] (als voormalig bestuurders van Heartlight) hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de schuldeisers van SkyDec dientengevolge hebben geleden.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagden] voeren verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling  
     (i) selectieve betalingen? 
     
     
       4.1. 
       Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag of Heartlight als bestuurder van SkyDec onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van SkyDec door ten nadele van de overige schuldeisers van SkyDec te bewerkstelligen dat vanaf 1 mei 2016 haar eigen vorderingen werden voldaan (zie rechtsoverweging 2.6).  
       
     
     
       4.2. 
       Vooropgesteld wordt dat in het algemeen alleen dan mag worden aangenomen dat een bestuurder onrechtmatig handelt jegens een benadeelde schuldeiser van de vennootschap waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873). Van een dergelijk geval is onder meer sprake indien het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van die schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat een bestuurder van een vennootschap dan ook in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654).  
       
     
     
       4.3. 
       Die vrijheid is evenwel beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het de bestuurder in beginsel niet vrij om schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te betalen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, alsmede HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576) . 
       
     
     
       4.4. 
       Ten aanzien van de vraag of sprake is van selectieve betalingen zoals de curator heeft gesteld, oordeelt de rechtbank als volgt. De curator heeft in dit verband gesteld dat SkyDec op 1 mei 2016 diverse schulden onbetaald liet. [gedaagden] hebben niet betwist dat SkyDec op voornoemde datum een openstaande schuld aan het pensioenfonds had, zodat dit vaststaat. Dat, zoals [gedaagden] hebben aangevoerd de vordering van het pensioenfonds (per 1 mei 2016) minder bedroeg dan door de curator is gesteld, acht de rechtbank daarbij – indien dit al kan worden aangenomen – niet van belang. De stelling van [gedaagden] dat SkyDec met een andere schuldeiser, Xegasus, op 3 juni 2016 een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan de schuld van SkyDec aan Xegasus is omgezet in een geldlening, kan [gedaagden] niet baten. Dit doet er immers niet aan af dat de vordering van Xegasus reeds op 1 mei 2016 opeisbaar was. Voorts heeft de curator als onweersproken gesteld dat geen uitvoering is gegeven aan voornoemde overeenkomst door het vestigen van een tweede hypotheekrecht op het bedrijfspand dat SkyDec in eigendom had, zodat niet kan worden aangenomen dat de vordering van Xegasus niet (meer) opeisbaar was. 
       
     
     
       4.5. 
       Als onweersproken staat ook vast dat SkyDec op 1 mei 2016 een (opeisbare) schuld aan de belastingdienst had. SkyDec heeft daar op 25 april 2016 een dwangbevel voor ontvangen. [gedaagden] heeft ter zake aangevoerd dat de schuld aan de belastingdienst aanzienlijk lager – op een door SkyDec te kunnen betalen bedrag – zou uitvallen, omdat die vordering zou worden verrekend met de door SkyDec te ontvangen belastingteruggaven. De stukken waar [gedaagden] zich op beroepen geven echter geen blijk van een afspraak met de belastingdienst tot verrekening. De brief van SkyDec aan de belastingdienst op 2 mei 2016 waar [gedaagden] naar verwijzen, duidt enkel op een verzoek van SkyDec tot verrekening. In dit licht mocht Heartlight op 1 mei 2016 geen rekening houden met eventuele teruggaven, te minder omdat die teruggaven achteraf gedeeltelijk zijn teruggevorderd toen bleek dat SkyDec daar geen recht op had. Heartlight had dit als bestuurder van SkyDec kunnen weten. Uit de stukken blijkt voorts dat SkyDec op 11 juli 2016 melding van betalingsonmacht heeft gedaan bij de belastingdienst. 
       
     
     
       4.6. 
       Op basis van het voorgaande kan worden aangenomen dat SkyDec op 1 mei 2016 vorderingen van diverse schuldeisers onbetaald liet, waaronder preferente schuldeisers als de belastingdienst en het pensioenfonds. Dat SkyDec onder die omstandigheden wel vorderingen van Heartlight betaalde, leidt – anders dan [gedaagden] menen – tot de conclusie dat er selectief is betaald. Dat naast Heartlight ook andere schuldeisers van SkyDec zijn betaald, maakt dit niet anders.  
       
     
     
       4.7. 
       Vervolgens rijst de vraag of die betalingen in het onderhavige geval onrechtmatig waren. Gelet op het daarvoor geldende uitgangspunt (zie rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3) is voor beantwoording van die vraag onder meer van belang of SkyDec er op 1 mei 2016 dusdanig financieel slecht voor stond, dat Heartlight op 1 mei 2016 wist althans behoorde te weten dat SkyDec haar overige schuldeisers niet zou kunnen betalen.  
       
     
     
       4.8. 
       Ten aanzien van de financiële situatie en de financiële vooruitzichten van SkyDec op 1 mei 2016 hebben [gedaagden] betwist dat deze slecht waren. [gedaagden] hebben daartoe onder meer aangevoerd dat SkyDec in het eerste kwartaal een positief resultaat van € 50.000,- heeft geboekt en dat hun inzicht met betrekking tot de omzetcijfers zich op 1 mei 2016 beperkte tot dat resultaat. Deze stelling snijdt geen hout, nu de curator hiertegenover heeft gesteld dat op die datum al wel het verlies over de maand april bekend was, hetgeen [gedaagden] niet hebben betwist. Verder geldt dat [naam gedaagde 1] ter zitting heeft erkend dat op 1 mei 2016 het orderboek van SkyDec - op een paar orders na - leeg was. [naam gedaagde 1] heeft aangevoerd dat hij zijn verwachtingen voor 2016 heeft gebaseerd op (de ontwikkeling van) de offerteportefeuille, maar gelet op de gemotiveerde betwisting van de curator dat daaruit nog inkomsten mochten worden verwacht op 1 mei 2016, faalt ook deze stelling. Ook als wordt aangenomen dat de uitstaande offertes per 1 september 2016 een bedrag van € 9.962.007,- beliepen zoals [gedaagden] aanvoeren, maakt dit het voorgaande niet anders. Immers was op 1 mei 2016 al duidelijk dat de op dat offerteoverzicht gebaseerde hypothetische verwachting van [gedaagden] dat daaruit een orderinstroom van meer dan € 1,5 miljoen zou uitkomen, geen reële verwachting was.  
       
     
     
       4.9. 
       
        [gedaagden] hebben voorts bestreden dat bij SkyDec sprake was van een negatief werkkapitaal. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] hierbij ten onrechte als uitgangspunt hebben genomen dat een vrijgevallen voorziening mag worden meegenomen in de berekening van het werkkapitaal. Een dergelijke omstandigheid mag niet meewegen, omdat een voorziening niet wordt geschaard in vlottende activa en/of passiva. De berekening van [gedaagden] is om die reden niet juist, zodat het ervoor moet worden gehouden dat SkyDec op 1 mei 2016 een negatief werkkapitaal had.  
       
     
     
       4.10. 
       Dat sprake was van liquiditeitskrapte bij SkyDec is door [gedaagden] niet betwist. Dit blijkt ook uit een brief van SkyDec aan de belastingdienst van 2 mei 2016, waarin onder meer het volgende staat:  “(…) Momenteel hebben wij in het geheel geen liquide middelen om aan uw betalingsverzoek te voldoen. (…) ”. Vast staat derhalve dat gebrek was aan liquiditeit. [gedaagden] hebben zich verweerd met de stelling dat het ging om een tijdelijke liquiditeitskrapte en dat zij diverse acties hadden ondernomen om die krapte weg te nemen, bijvoorbeeld door het aanvragen van krediet bij de Rabobank (hierna: de bank). De curator heeft ter zake gesteld dat de bank de kredietaanvraag reeds vóór maart 2016 had afgewezen en heeft in het kader hiervan verwezen naar het jaarverslag van 2015.  
       
     
     
       4.11. 
       Hoewel [gedaagden] terecht hebben aangevoerd dat uit het jaarverslag niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat de kredietaanvraag reeds vóór maart 2016 was afgewezen, is de rechtbank van oordeel dat [naam gedaagde 1] , en dus Heartlight, op 1 mei 2016 niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op een kredietverstrekking van de bank. Hiertoe geldt het volgende. [naam gedaagde 1] heeft ter zitting verklaard dat SkyDec tot eind 2015 bij de afdeling bijzonder beheer van de bank zat. Onder die omstandigheid mocht [naam gedaagde 1] niet verwachten dat de bank, vlak nadat SkyDec uit bijzonder beheer was, opnieuw een krediet aan SkyDec zou verstrekken. Zulks geldt temeer nu de bank op de hoogte was van de onrust tussen de aandeelhouders, wat een bank (logischerwijs) meeweegt in de beoordeling van een kredietaanvraag. Verder blijkt nergens uit dat – zoals [gedaagden] hebben aangevoerd – de bank bij [gedaagden] het vertrouwen heeft gewekt dat een krediet zou worden verstrekt.  
       
     
     
       4.12. 
       
        [naam gedaagde 1] heeft ter zitting nog aangevoerd dat het niet irreëel was dat SkyDec een nieuw krediet van de bank zou krijgen, mede doordat SkyDec de bank kon aantonen dat zij een winstgevende exploitatie was en uit het dal was gekomen. Ook dit betoog faalt. SkyDec heeft in 2015 weliswaar een positief resultaat behaald, maar in het jaarverslag over 2015, dat dateert van maart 2016, staat dat  “de verwachting gerechtvaardigd lijkt dat het resultaat voor 2016 aanmerkelijk lager zal uitvallen dan het gerealiseerde resultaat in 2015. (…)” . Ook staat in voornoemd verslag dat investeringen in 2016 beperkt mogelijk zullen blijven in verband met de kaspositie. Waarom [naam gedaagde 1] , zoals hij ter zitting heeft verklaard, op 1 mei 2016 ervan is uitgegaan dat 2016 een veel beter jaar zou worden dan 2015, ziet de rechtbank dan ook niet in. Er is werkelijk niets dat aan die verwachting grond kan bieden. Dat – indien al juist – SkyDec de bank zekerheden kon bieden voor een nieuw krediet, is evenmin voldoende om aan te nemen dat de bank tot kredietverstrekking zou overgaan.  
       
     
     
       4.13. 
       Ook ten aanzien van de overige door [gedaagden] ondernomen acties mochten [gedaagden] er op 1 mei 2016 niet gerechtvaardigd van uitgaan dat de liquiditeitspositie van SkyDec zich spoedig zou verbeteren. Niet is gebleken van een reëel vooruitzicht dat Stramco B.V. daadwerkelijk vermogen zou inbrengen in SkyDec. Ook was er geen enkel reëel vooruitzicht dat het bedrijfspand binnen afzienbare tijd verkocht zou worden. Dat het bedrijfspand in de verkoop stond, doet hier niet aan af. [naam gedaagde 1] heeft nog ruim na 1 mei 2016, in een e-mailbericht van 26 mei 2016, aan de makelaar verzocht de vraagprijs voor het pand te verlagen tot € 575.000,-, terwijl de curator heeft gesteld dat het pand is getaxeerd voor een bedrag van tussen € 350.000,- en € 435.000,-. De vraagprijs lag kennelijk fors te hoog – iets dat een goed voorbereide verkoper had kunnen en dus moeten weten –, zodat reeds daarom geen reëel vooruitzicht op een vlotte verkoop bestond. 
       
     
     
       4.14. 
       De rechtbank neemt voorts het volgende in aanmerking. Vanaf april 2016 liepen betalingen aan SkyDec via een derdengeldenrekening om beslaglegging door schuldeisers te voorkomen. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 juni 2016 heeft [naam gedaagde 1] het voorstel gedaan om een eigen faillissement aan te vragen. Dat dit voorstel (mogelijk) werd gedaan vooruitlopend op een negatief scenario maakt daarbij geen verschil, nu op grond van het voorgaande is gebleken dat dat scenario zich reeds grotendeels had verwezenlijkt. Verder weegt mee dat op het moment dat Heartlight ontslag nam als bestuurder van SkyDec, haar eigen vorderingen keurig waren voldaan. 
       
     
     
       4.15. 
       
        [gedaagden] hebben nog een beroep gedaan op bijzondere omstandigheden. Volgens [gedaagden] bevond SkyDec zich in een situatie waarbij intensieve aandacht van het bestuur vereist was. Het niet betalen van de managementvergoeding van Heartlight zou volgens [gedaagden] ertoe kunnen leiden dat het bestuur de werkzaamheden zou staken. De rechtbank is van oordeel dat het bestuur bij dat vooruitzicht zelf eerder het faillissement had moeten (doen) aanvragen, in plaats van de onderneming leeg te trekken totdat de eigen vorderingen waren voldaan en daarbij zowel preferente als andere concurrente schuldeisers ernstig te benadelen. 
       
     
     
       4.16. 
       Alle voornoemde omstandigheden samengenomen en in onderlinge samenhang bezien, kan worden geconcludeerd dat de financiële situatie van SkyDec op 1 mei 2016 verre van rooskleurig was en dat geen enkel reëel zicht was op verbetering van die situatie. Ook kan worden geconcludeerd dat Heartlight toen wist althans behoorde te weten dat SkyDec niet al haar schuldeisers kon betalen en afstevende op faillissement. In die situatie stond het Heartlight dan ook niet vrij om zichzelf met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen. Door dat wel te doen treft Heartlight persoonlijk een ernstig verwijt en is Heartlight aansprakelijk voor de schade die de schuldeisers van SkyDec hebben geleden. Die schade bestaat uit het totaalbedrag dat SkyDec aan Heartlight ná 1 mei 2016 heeft betaald, te weten € 82.245,07. Ingevolge artikel 2:11 BW zijn [gedaagden] als bestuurders van Heartlight tevens hoofdelijk aansprakelijk voor dat bedrag. 
       
       
         
           (ii) verhoging managementvergoeding 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       De curator heeft voorts gesteld dat Heartlight haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW, door de managementvergoeding van Heartlight per 1 januari 2016 te verhogen met € 1.565,74 zonder daarbij de (wettelijke en) statutaire bepalingen in acht te nemen. De vordering van de curator met betrekking tot de verhoging van de managementvergoeding ziet, voor zover de vordering onder (i) wordt toegewezen, slechts op de maanden januari en maart 2016. De rechtbank zal in het vervolg hiervan uitgaan. 
       
     
     
       4.18. 
       Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011). 
     
     
       4.19. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat ingevolge artikel 16 lid 4 van de statuten van SkyDec het salaris voor iedere directeur van SkyDec afzonderlijk dient te worden vastgesteld door de algemene vergadering. Partijen twisten over de vraag of in het onderhavige geval aan die voorwaarde is voldaan bij de verhoging van de managementvergoeding van Heartlight per 1 januari 2016. [gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat dit het geval is. [gedaagden] hebben daartoe aangevoerd dat in de vaststellingsovereenkomst van 21 januari 2014 (ondertekend door de toenmalige enig aandeelhouder van SkyDec, Sulis) is bepaald dat de managementvergoedingen voor Sulis en Heartlight gelijk dienden te zijn en dat, toen begin 2016 bleek dat die niet gelijk waren, een interne correctie is doorgevoerd (de verhoging van de vergoeding van Heartlight). 
       
     
     
       4.20. 
       Overwogen wordt dat artikel 16 lid 4 van de statuten van SkyDec een bepaling is die de rechtspersoon (SkyDec) beoogt te beschermen. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat, zoals [gedaagden] stellen, aan voornoemde bepaling is voldaan, om de enkele reden dat de interne correctie is gebaseerd op een eerder vastgestelde afspraak (gelijke beloning). Indien al kan worden aangenomen dat Sulis een hogere managementvergoeding ontving dan Heartlight, hetgeen de curator heeft betwist, geldt dat gesteld noch gebleken is dat de hogere vergoeding van Sulis was gebaseerd op een rechtmatig aandeelhoudersbesluit. In dat geval lag het voor de hand het aan Sulis te veel betaalde terug te vorderen, in plaats van de vergoeding van Heartlight te verhogen. De algemene vergadering van SkyDec mocht, gelet op de beschermende strekking van artikel 16 lid 4 van de statuten, erop vertrouwen dat de bestuurder die een verhoging wenste (Heartlight), de algemene vergadering daar uitdrukkelijk om zou verzoeken. Heartlight heeft dat niet gedaan, zodat een aandeelhoudersbesluit ontbreekt. De in 2014 gesloten vaststellingsovereenkomst kan daar niet voor dienen.  
       
     
     
       4.21. 
       Geconcludeerd kan worden dat met de verhoging van de managementvergoeding van Heartlight in strijd is gehandeld met de statuten van SkyDec. Heartlight kan daarvan als bestuurder van SkyDec (in beginsel) een ernstig verwijt worden gemaakt. [gedaagden] hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat Heartlight geen ernstig verwijt treft. Heartlight is derhalve aansprakelijk voor de schade die daaruit is ontstaan voor SkyDec, te weten € 3.131,48 (2 × € 1.565,74 over de maanden januari en maart 2016). Ingevolge artikel 2:11 BW zijn [gedaagden] als bestuurders van Heartlight tevens hoofdelijk aansprakelijk voor dat bedrag.  
       
       
         
           buitengerechtelijke kosten 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       De curator heeft gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en heeft een bedrag van € 1.728,77 gevorderd. Nu voldoende is gebleken dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, zullen de buitengerechtelijke incassokosten – in afwijking van hetgeen is gevorderd – conform de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit worden toegewezen voor een bedrag van € 1.628,77.  
       
       
         
           conclusie 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       
         De vordering van de curator zal worden toegewezen voor een bedrag van in totaal € 87.005,32 (bestaande uit hoofdsom € 82.245,07 + € 3.131,48 en buitengerechtelijke kosten € 1.628,77). 
         
           uitvoerbaar bij voorraad 
         
       
       
     
     
       4.24. 
       Zoals gevorderd door de curator en niet weersproken door [gedaagden] , zal de vordering uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       
        [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	88,53 
       - griffierecht	€ 	914,00 
       - salaris advocaat	 € 	2.685,00  (2,5 punt × tarief € 1.074,00) 
       Totaal	€ 	3.687,53   
       
     
     
       4.26. 
       De gevorderde wettelijke handelsrente over de hoofdsom is niet toewijsbaar nu deze voortvloeit uit een schadevergoedingsverbintenis, waarop artikel 6:119a BW niet van toepassing is. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal worden toegewezen, telkens vanaf het moment van betaling aan Heartlight; een en ander zoals uitgewerkt in de beslissing. 
       
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan curator te betalen een bedrag van € 87.005,32 (zevenentachtigduizend vijf euro en tweeëndertig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de hierna genoemde bedragen, met ingang van de hierna per bedrag genoemde datum tot de dag van volledige betaling; 
       
       
         
           
           
           
             
               
                 
                   bedrag 
                 
               
               
                 
                   ingangsdatum wettelijke rente 
                 
               
             
             
               
                 €	1.565,74 
               
               
                 25 januari 2016 
               
             
             
               
                 €	718,74 
               
               
                 3 maart 2016 
               
             
             
               
                 €	847,00 
               
               
                 18 maart 2016 
               
             
             
               
                 €	4.364,47 
               
               
                 2 mei 2016 
               
             
             
               
                 €	8.000,00 
               
               
                 3 mei 2016 
               
             
             
               
                 €	29.362,00 
               
               
                 24 mei 2016 
               
             
             
               
                 €	9.601,92 
               
               
                 26 mei 2016 
               
             
             
               
                 €	15.682,21 
               
               
                 23 juni 2016 
               
             
             
               
                 €	15.234,47 
               
               
                 25 juli 2016 
               
             
           
         
       
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 3.687,53; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2020. 
         [3085/1407]