ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:148

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:148 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-01-2016 / 200.182.311/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-01-12

Zaaknummer: 200.182.311/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:148

---

Spoed kort geding. Verbod op voortzetting van parate executie op grond van hypotheekrecht totdat het hof nader heeft beslist. Onduidelijkheid over de vraag of een overeenkomst van geldlening tussen Friesland Bank en  
         geldlener rechtsgeldig is overgedragen aan Rabobank in het kader van overname Friesland Bank door Rabobank.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.182.311/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/144711 / KG ZA 15-289) 
     
     
     
     
       
         arrest in spoed kort geding van 12 januari 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. R. Nijdam, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank U.A., 
         statutair gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Sneek hierna:  Rabobank , als gevolg van fusie rechtsopvolgster onder algemene titel van  Coöperatieve Rabobank Sneek-Zuidwestfriesland U.A., 
       gevestigd te Sneek, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Rabobank Sneek , 
       advocaat: mr. M.H. Berrevoets, kantoorhoudend te Doesburg. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 9 december 2015 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter) heeft gewezen in het geschil tussen [appellant] als eiser en Rabobank Sneek en Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: Rabobank Nederland). 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 december 2015 (met grieven), 
       - de memorie van antwoord (met producties). 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - Rabobank Sneek (op straffe van verbeurte van een dwangsom) te verbieden enig bedrag op te eisen betreffende de hem door Friesland Bank N.V. (hierna: Friesland Bank) verstrekte geldleningen, Rabobank Sneek te gebieden om de aan CMS Derks en Trip en aan deurwaarders gegeven opdracht tot het in het openbaar verkopen van de woning schriftelijk in te trekken, Rabobank Sneek te verbieden nieuwe opdrachten tot openbare verkoop te verstrekken en om overige executiemaatregelen te treffen in verband met de financiering van de woning en Rabobank Sneek te gebieden de registratie bij het Bureau Krediet Registratie te verwijderen en Rabobank Sneek te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, een en ander met veroordeling van Rabobank Sneek in de proceskosten in beide instanties.  
       
     
   
   
     
       3 Aanduiding van het geschil en procedure in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       Het gaat in dit geschil om het volgende. 
     
     
       3.2 
       De Friesland Bank N.V., thans genaamd Friesland Zekerheden Maatschappij N.V., heeft met [appellant] in 2005 twee overeenkomsten van geldlening, één betreffende een bedrag van € 135.000,- (geldlening A, geadministreerd met nummer [nummer] ) en één  betreffende een bedrag van € 127.000,- (geldlening B, geadministreerd met nummer [nummer] ). Met het geleende bedrag heeft [appellant] een woning gekocht aan het adres [adres] (hierna: de woning). Een deel van geldlening B, het betrof een bedrag van € 32.500,-, is overgemaakt naar een zogenaamde BeursSpaarRekening. Tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen is op de woning een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van Friesland Bank. In de akte van vestiging van de hypotheek is vermeld dat de Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van de Friesland Bank en de toen geldende Algemene Bankvoorwaarden (de Algemene Bankvoorwaarden 1995) van toepassing zijn. Laatstgenoemde voorwaarden zijn in 2009 vervangen door de Algemene Bankvoorwaarden 2009. In artikel 36 van die voorwaarden is bepaald: “ Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”  
     
     
       3.3 
       In de periode juni 2013 tot en met september 2013 heeft Friesland Bank [appellant] meerdere malen geschreven in verband met ontstane achterstanden op zijn betaalrekening.  
     
     
       3.4 
       
        [appellant] en Friesland Bank zijn in oktober 2013 overeengekomen dat de BeursSpaarRekening zou worden beëindigd. Het opgebouwde saldo, € 40.504,27, is aangewend om het geleende bedrag te verminderen. 
     
     
       3.5 
       Medio april 2012 is Friesland Bank onderdeel geworden van de Rabobank Groep. In dat kader zijn verschillende overeenkomsten ondertekend, waaronder een “model akte van contractsoverneming” (hierna: akte contractsoverneming) d.d. 1 april 2013, een “raamovereenkomst in verband met contractsoverneming en cessie” (hierna: raamovereenkomst) d.d. 1 mei 2013. Annex 4 bij de raamovereenkomst bevat een “modelvolmacht” (hierna: volmacht) d.d. 8 april 2013, waarbij Friesland Bank aan Rabobank Nederland en aan Rabobank Sneek een onherroepelijke volmacht, met het recht van substitutie, verleend om onder meer alle rechtshandelingen met betrekking tot het beheer, het vestigen en het uitwinnen van zekerheden te verrichten. Bij notariële akte van 5 juni 2014 heeft Friesland Bank een vergelijkbare volmacht verleend aan (opnieuw) Rabobank Nederland en aan Rabohypotheekbank N.V. (hierna: Rabohypotheekbank).  
     
     
       3.6 
       Friesland Bank heeft haar klanten in een brief van 4 juli 2012 geïnformeerd over het samengaan met de Rabobank Groep. In brieven van 19 april 2013 en 11 december 2013 aan [appellant] heeft zij geschreven dat respectievelijk de BeursHypotheek en alle andere bankproducten overgaan naar Rabobank Sneek. In een brief van 11 maart 2014 aan [appellant] heeft Rabobank Sneek geschreven dat de BeursHypotheek van [appellant] bij Friesland Bank overgaat naar Rabobank Sneek. In de brief worden de in rechtsoverweging 3.2 vermelde nummers van lening A en lening B en de oorspronkelijke hoofdsommen genoemd. In een brief van 17 april 2014 aan [appellant] heeft Friesland Bank aangegeven dat de door hem aangehouden betaal- en/of spaarrekeningen worden beëindigd en dat eventuele saldi worden geboekt op het aan Friesland Bank bekende rekening van [appellant] bij Rabobank of een andere bank.  
     
     
       3.7 
       Vanaf medio 2014 is correspondentie gevoerd tussen enerzijds Rabobank Sneek en Rabobank Nederland en anderzijds [appellant] , en later diens raadsman, over de vraag of de overeenkomst betreffende de geldlening(en) is overgegaan naar Rabobank Sneek. [appellant] heeft geweigerd de op grond van die overeenkomsten verschuldigde rente aan Rabobank Sneek te voldoen. Service Centrum Nederland van Rabobank Nederland (hierna: Service Centrum) heeft [appellant] in een brief van 6 juni 2014 namens Rabohypotheekbank, Rabobank Nederland, Rabobank Sneek en Friesland Bank gewezen op een betalingsachterstand van  € 579,38 op lening A en € 378,42 op lening B. Nadien is [appellant] nog meerdere malen per  e-mail en per brief gewezen op de (toenemende) achterstand. Bij aangetekende brief van 27 februari 2015 heeft Service Centrum namens Rabobank Sneek en Friesland Bank geldleningen A en B met onmiddellijke ingang opgezegd en hem gesommeerd om binnen veertien dagen € 231.073,73 te voldoen.  
     
     
       3.8 
       In een brief van 10 juni 2015 van het advocaten- en notarissenkantoor CMS Derks Busman N.V. (hierna: CMS Derks) aan [appellant] is aan [appellant] meegedeeld dat CMS Derks van “Rabobank” opdracht heeft gekregen over te gaan tot openbare verkoop van de woning en dat de datum van de openbare verkoop is vastgesteld op 9 september 2015. 
     
     
       3.9 
        In een brief van 15 juli 2015 aan [appellant] heeft [X] van het advocaten- en notarissenkantoor Trip (hierna: Trip) geschreven dat CMS Derks Trip heeft benaderd om in collegiale samenwerking en in opdracht van Rabobank Sneek over te gaan tot openbare verkoop van de woning, welke verkoop zal plaatsvinden op 11 november 2015.  
     
     
       3.10 
       Bij exploot van 23 juli 2015 heeft Rabobank Sneek als rechtsopvolger onder bijzondere titel en gevolmachtigde van Friesland Zekerheden Maatschappij N.V. de openbare verkoop tegen 11 november 2015 aan [appellant] aangezegd. 
     
     
       3.11 
       Bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden tussen Rabobank Sneek als verzoekster en [appellant] en “de onbekende huurders” als belanghebbenden is aan Rabobank Sneek verlof verleend om het huurbeding in te roepen tegen de onbekende huurders en zijn de onbekende huurders veroordeeld tot ontruiming van de woning.    
     
     
       3.12 
       De openbare verkoop is uitgesteld tot 13 januari 2016. 
     
     
       3.13 
       
        [appellant] heeft Rabobank Sneek en Rabobank Nederland in kort geding gedagvaard en (in grote lijnen) gevorderd wat hiervoor in rechtsoverweging 2.3 is vermeld. Rabobank Nederland en Rabobank Sneek hebben verweer gevoerd. In dat verband hebben zij onder meer betoogd (akte weergave feiten onder 2 en 3): “Indien Rabobank Nederland in rechte is betrokken, omdat de heer [appellant] brieven heeft ontvangen verzonden door Rabobank Nederland, Service Centrum Financieren, geldt het navolgende. De brieven zijn door het Service Centrum Financieren verzonden, omdat zij voor particuliere bijzondere beheerdossiers het ‘overkoepelende’ orgaan is. Dit houdt niet in dat zij ook rechthebbende van de vordering op de heer [appellant] is. Vergelijk de ondertekening van de brief van 4 november 2014 (…) Rabobank Nederland heeft met deze vordering niet als rechthebbende iets te doen. Jegens Rabobank Nederland dient de heer [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard.” [appellant] heeft daarop bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het kort geding de vorderingen tegen Rabobank Nederland ingetrokken. 
     
     
       3.14 
       De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] (tegen Rabobank Sneek) afgewezen. Zij is, in het kort, van oordeel dat sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming door Rabobank Sneek van de overeenkomst van geldlening(en) betreffende leningen A en B. 
       
     
   
   
     
       4 Procespartij in hoger beroep 
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft de appeldagvaarding doen betekenen aan Rabobank Sneek. Deze rechtspersoon is ook verschenen. In de memorie van antwoord is echter aangegeven dat Rabobank als gevolg van een fusie per 1 januari 2016 rechtsopvolgster onder algemene titel van Rabobank Sneek is.  
     
     
       4.2 
       Indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, zet deze rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voort, zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt (Hoge Raad 7 oktober 1994, NJ 1995, 63). Nu Rabobank Sneek gedurende de appelprocedure onder algemene titel is opgevolgd door Rabobank kan Rabobank de procedure op eigen naam voortzetten.   
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering  
     
       5.1 
       Met de grieven komt [appellant] vooral op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank Sneek op grond van contractsoverneming zijn contractspartij is geworden. Volgens [appellant] is geen sprake van een geldige contractsoverneming en heeft Rabobank Sneek dan ook niets van hem te vorderen. Rabobank Sneek is dan ook niet gerechtigd tot uitwinning van de door hem verstrekte hypothecaire zekerheid op de woning, aldus [appellant] .  
     
     
       5.2 
       Rabobank heeft betoogd dat [appellant] geen belang heeft bij een oordeel over de vraag of sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming. Zij wijst erop dat Friesland Bank aan Rabobank Sneek, Rabohypotheekbank en Rabobank Nederland een volmacht heeft verstrekt. Op basis van die volmacht zijn genoemde rechtspersonen bevoegd om namens Friesland Bank te executeren. Als Rabobank al niet bevoegd is om op basis van contractsoverneming tot executie over te gaan, is zij dat wel op basis van de volmachten, zodat [appellant] in hoger beroep geen belang heeft bij de discussie over de contractsoverneming. Om die reden dient [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans dienen zijn vorderingen te worden afgewezen, volgens de Rabobank. 
     
     
       5.3 
       Het hof stelt vast dat Rabobank Sneek en Rabobank Nederland deze stelling in eerste aanleg niet hebben betrokken. Integendeel, uit de hiervoor aangehaalde passage uit hun akte weergave feiten volgt dat zij het standpunt innemen dat [appellant] geen belang heeft om Rabobank Nederland over deze kwestie te dagvaarden. Dat Rabobank Nederland op basis van de door Friesland Bank verleende volmacht een zelfstandig recht van executie zou hebben, hebben Rabobank Sneek en Rabobank Nederland in dat verband, en ook anderszins, niet aangevoerd. Het betoog van Rabobank nu, nadat [appellant] zijn vordering op Rabobank Nederland heeft ingetrokken, dat (onder meer) Rabobank Nederland op basis van de verleende volmacht kan executeren, staat met het in eerste aanleg gevoerde verweer op gespannen voet. Het hof acht het voeren van dit verweer, nu [appellant] zijn vorderingen jegens Rabobank Nederland na (en naar mag worden aangenomen: naar aanleiding van) het eerdere verweer heeft ingetrokken en een en ander niet meer kan herstellen, in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde dat Rabobank het verweer, althans voor wat betreft de positie van Rabobank Nederland. Het hof zal het verweer reeds om die reden, voor wat betreft de positie van Rabobank Nederland, passeren.  
     
     
       5.4 
       Voor wat betreft de positie van Rabohypotheekbank - die formeel ook geen partij is, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep - geldt dat uit de overgelegde stukken niet volgt dat de executie van het hypotheekrecht mede is geëntameerd door Rabohypotheekbank. In de brief van CMS Derks van 10 juni 2015 (aangehaald in rechtsoverweging 3.8) wordt melding gemaakt van “Rabobank”, zonder dat wordt aangegeven welke rechtspersoon/rechtspersonen daarmee wordt (worden) bedoeld. In de brief van Trip van 15 juli 2015 (aangehaald in rechtsoverweging 3.9) wordt alleen Rabobank Sneek genoemd, in het exploot van 23 juli 2015 (aangehaald in rechtsoverweging 3.10) wordt eveneens alleen Rabobank Sneek genoemd en Rabobank Sneek is ook de enige verzoeker in de procedure betreffende het huurbeding. Onder deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat ook Rabohypotheekbank, al dan niet op basis van de haar verstrekte volmacht, tot executie is overgegaan. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, merkt het hof ten overvloede op, dat dit mutatis mutandis ook geldt voor Rabobank Nederland. Uit het voorgaande volgt dat de eventuele bevoegdheid van Rabohypotheekbank en Rabobank Nederland om tot executie over te gaan, in dit kort geding buiten beschouwing dient te blijven en Rabobank niet kan baten. 
     
     
       5.5 
       In meergenoemd exploot is wel aangegeven dat Rabobank Sneek niet alleen als rechtsopvolger onder algemene titel, maar ook krachtens de haar door Friesland Bank verstrekte volmacht tot executie van het recht van hypotheek overgaat. Het hof stelt vast dat Rabobank zich voor het eerst in hoger beroep op haar positie op grond van deze volmacht beroept. [appellant] heeft daarop nog niet kunnen reageren. Tenzij hierna blijkt dat Rabobank op basis van contractsoverneming kan executeren, zal [appellant] dan ook nog op deze nieuwe stelling van Rabobank mogen reageren.    
     
     
       5.6 
       Ten aanzien van de contractsoverneming geldt het volgende.  
     
     
       5.7 
       Op grond van artikel 6:159 BW is voor een rechtsgeldige contractsoverneming een akte tussen een partij (in dit geval Friesland Bank) en de derde (in dit geval Rabobank Sneek) en medewerking van de wederpartij (in dit geval [appellant] ) vereist. [appellant] heeft zowel het bestaan van een akte van contractsoverneming als zijn medewerking betwist.  
     
     
       5.8 
       Het hof stelt vast dat in de raamovereenkomst van 1 mei 2013 in artikel 2.2 is vermeld dat de door partijen beoogde contractsovernemingen gefaseerd geëffectueerd zullen worden op basis van een nog op te stellen tijdsplan en dat in verband hiermee overeenkomstig dit tijdsplan de contractsoverneming van een specifieke rechtsverhouding zal plaatsvinden door completering en ondertekening van een akte van contractsoverneming waarin de over te dragen rechtsverhoudingen zijn omschreven. De raamovereenkomst zelf is derhalve door Rabobank Sneek en Friesland Bank niet bedoeld als de op grond van artikel 6:159 BW vereiste akte.  
     
     
       5.9 
       Rabobank heeft echter betoogd dat die akte er wel is. Volgens haar is de akte van contractsoverneming van 1 april 2013 die akte. In die akte, die vooruitlopend op de raamovereenkomst is opgesteld en ondertekend, heeft Friesland Bank de in de Bijlage bij die akte omschreven rechtsverhoudingen overgedragen aan Rabobank Sneek. De overeenkomst betreffende lening A en lening B maakte deel uit van de overgedragen rechtsverhoudingen, aldus Rabobank. Deze overeenkomst betreffende lening A en lening B was vermeld in de bijlage bij deze akte.  
     
     
       5.10 
       Het hof heeft de desbetreffende bijlage niet bij de stukken aangetroffen. [X] van Trip heeft in een e-mailbericht van 23 juli 2015 aan de advocaat van [appellant] weliswaar een excelbestand bestaande uit een aanduiding van, volgens Rabobank, lening A en lening B, toegestuurd, maar uit dat bestand volgt niet dat het een onderdeel is van de bijlage bij de akte van contractsoverneming is. [appellant] heeft dat ook bestreden.  
     
     
       5.11 
       Onder deze omstandigheden kan het hof er vooralsnog niet vanuit gaan dat de akte van contractsoverneming ook ziet op de met [appellant] gesloten overeenkomst van geldlening betreffende lening A en lening B, de leningen tot zekerheid waarvan de hypotheek is gevestigd. Dat betekent ook dat het hof er vooralsnog niet vanuit kan gaan dat Rabobank op basis van een eigen recht kan executeren. Het hof ziet in deze onduidelijkheid aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten tot het verkrijgen van inlichtingen. Het hof heeft behoefte aan informatie over (in elk geval) de volgende onderwerpen: a. de bijlage bij de akte van contractsoverneming.  Rabobank dient deze bijlage, waarbij de namen van andere betrokkenen dan [appellant] mogen worden weggelakt, in zijn geheel over te leggen; b. de medewerking bij voorbaat aan de contractsoverneming.  Volstaat een bepaling in (gewijzigde) algemene voorwaarden? c. de aan Rabobank Sneek door Friesland Bank verstrekte volmacht.  [appellant] kan reageren op de stelling van Rabobank dat zij op basis van deze volmacht kan executeren; d. de bevoegdheid de overeenkomst van geldlening op te zeggen indien op dat moment nog onduidelijkheid bestond over de contractsoverneming; e. de omvang van de vordering van Friesland Zekerheden Maatschappij N.V. dan wel Rabobank op [appellant] .  Rabobank dient een recente specificatie in het geding te brengen. De comparitie zal ook worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.  
     
     
       5.12 
       Rabobank heeft de openbare verkoop aangezegd tegen 13 januari a.s. In het feit dat op basis van de bestaande gegevens gegronde twijfel bestaat over de vraag of Rabobank tot executie bevoegd is, ziet het hof aanleiding om Rabobank totdat het hof nader heeft beslist te verbieden de executie te vervolgen, totdat het hof nader heeft beslist.  
     
   
   
     
       6 De beslissing Het gerechtshof:  alvorens nader te beslissen: 
     bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / Rabobank vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder rechtsoverweging 5.11 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
       bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april 2016 zullen opgeven op de  roldatum 19 januari 2016 , waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rechtsoverweging 5.11 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk één week voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen; 
     
     
     
       verbiedt Rabobank om, totdat het hof nader heeft beslist, de openbare verkoop van de woning aan het adres [adres] door te zetten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300.000,- voor het geval Rabobank in strijd met dit verbod handelt en verklaart dit verbod uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2016.