ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:1888

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:1888 Gerechtshof Amsterdam , 22-06-2021 / 200.275.185/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-06-22

Zaaknummer: 200.275.185/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:1888

---

Renvooiprocedure ter vaststelling van een gerechtelijke rangregeling. Derdenhypotheek. Moet vordering van hypotheekhouder in rangregeling worden betrokken? Hypotheekverlening nietig ex art. 3:45 BW. Rechtshandeling om niet. Relatieve nietigheid. Geen ondeelbare rechtsverhouding. Verjaring op grond van art. 3:52 lid 1 sub c BW? Afwerend beroep ex art. 3:51 lid 3 BW. Geen strijd met goede procesorde of rechtsverwerking.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer : 200.275.185/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank : C/15/281571/ HA ZA 18-761 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 juni 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de maatschap  
       
         
          [de maatschap]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.P. Streng te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  MEVROUW MR. [X] B.V. , 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. G.A. Offerhaus te Amsterdam, 
       2.  [Y] EXPLOITATIE B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. W. Albers te Amsterdam.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [de maatschap] , [X] en [Y] genoemd. 
     
     
     
       
        [de maatschap] is bij dagvaarding van 27 februari 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 27 november 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres tot verificatie in conventie, tevens verweerster tot verificatie in reconventie, en onder anderen [Y] en [de maatschap] als verweerders tot verificatie in conventie, tevens eiseressen tot verificatie in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - conclusie van eis in hoger beroep (overeenkomstig de appeldagvaarding); 
     - memorie van antwoord zijdens [X] , met producties; 
     - memorie tot referte zijdens [Y] . 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [de maatschap] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis ten dele zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog ten opzichte van [X] de preferente vordering van [de maatschap] tot een bedrag van € 100.484,73, met rente, zal erkennen, met veroordeling van [X] tot terugbetaling aan [de maatschap] van al hetgeen [de maatschap] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [X] heeft voldaan, met rente, en met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente, alsmede dat het hof voor het overige het bestreden vonnis zal bekrachtigen. 
       
        [X] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [de maatschap] in de kosten.  
       
        [Y] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
     
     
     
       
        [de maatschap] en [X] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
       
     
     
       2.2 
       
        [Y] had in eigendom de appartementsrechten rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimten aan de [adres 1] en [adres 2] (hierna: het registergoed). Enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] is [A] (hierna: [A] ).  
       
     
     
       2.3 
       Bestuurder van [X] is [X] . Zij is de ex-echtgenote van [A] . 
       
     
     
       2.4 
       Tussen [X] en [A] is een echtscheidingsprocedure gevoerd. Vanaf 2010 heeft [de maatschap] mede in het kader van die procedure werkzaamheden voor [A] verricht waarvoor maandelijks werd gefactureerd. In 2011 heeft [A] een betalingsachterstand laten ontstaan. 
       
     
     
       2.5 
       Bij e-mail van 12 januari 2012 heeft [de maatschap] aan [A] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Gistermiddag hebben wij bij mij op kantoor een gesprek gevoerd (…) In dat gesprek heeft [B] aangegeven dat het voor kantoor eigenlijk niet acceptabel is dat geen afbetaling plaatsvindt op de openstaande facturen terwijl ook anderszins geen zekerheid is geboden (…) 
         
         
           Jij deelde ons mee dat de onbelaste onroerende zaak aan de [adres 1] , eigendom van de vennootschap [Y] Exploitatie B.V., al enige tijd in de ‘stille’  verkoop stond (…) Je gaf voorts aan dat je een dezer dagen opdracht zal geven aan […] Makelaardij voor verkoop van de onroerende zaak voornoemd via de reguliere kanalen (…). 
         
         
           Wij spraken af dat wij de zaak aankijken zoals die nu is (…) en dat wij even wachten tot 1 april 2012. Mocht op die datum nog steeds geen verkoop/levering van de onroerende zaak hebben plaatsgevonden dan spraken wij af om alsdan een zekerheidshypotheek te vestigen op de onroerende zaak voormeld ten bedrage van de hoogte van de facturen, het onderhandenwerk tot 1 april 2012 en een globale indicatie voor de vanaf dat moment nog te verrichten werkzaamheden tot aan het einde van de zaak. Jij gaf aan dat jouw vennootschap bereid is die zekerheid voor jou te stellen (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.6 
       Op 5 maart 2013 heeft [Y] een recht van hypotheek gevestigd voor de vordering die [de maatschap] op [A] heeft uit hoofde van (onder meer) door [A] niet betaalde declaraties voor werkzaamheden die [de maatschap] voor [A] heeft verricht. 
       
     
     
       2.7 
       Bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2015 is [Y] veroordeeld om aan [X] te betalen een bedrag van € 186.000,-, te vermeerderen met rente. Tevens is [Y] veroordeeld in de proces- en beslagkosten van € 8.326,17. 
       
     
     
       2.8 
       De Vereniging van Eigenaren [adres 3] (hierna de VvE), [X] en [A] hebben ieder voor zich ten laste van [Y] beslag laten leggen op het registergoed. Op verzoek van de VvE heeft op 14 december 2015 een openbare executieverkoop van het registergoed plaatsgevonden. De netto-opbrengst van het registergoed bedraagt € 131.363,50. 
       
     
     
       2.9 
       
        [de maatschap] heeft ten behoeve van de verdeling van de veilingopbrengst opgave gedaan van een totaalvordering op [A] van € 95.538,12 voor verrichte werkzaamheden. 
       
     
     
       2.10 
       Bij verzoekschrift van 11 februari 2016 heeft [X] op de voet van art. 552 Rv verzocht om benoeming van een rechter-commissaris. Aldus is geschied bij beschikking van 4 maart 2016. Een voorlopige staat van verdeling is vastgesteld bij beschikking van 16 juni 2016. De rechter-commissaris belast met de rangregeling heeft partijen vervolgens bij mondelinge beslissing van 13 september 2016 verwezen naar de renvooiprocedure. De onderhavige procedure is die renvooiprocedure.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In eerste aanleg heeft [X] geëist dat haar vordering op [Y] , zoals toegewezen in het hiervoor in rov. 2.7 vermelde vonnis, als concurrente vordering wordt betrokken in de rangregeling. [de maatschap] heeft geëist – voor zover thans nog van belang – dat haar vordering op [A] voor verrichte werkzaamheden als hiervoor vermeld in rov. 2.6 tot een totaalbedrag van € 100.484,73, met rente, als preferente vordering in de rangregeling wordt betrokken. [X] heeft verweer gevoerd tegen de erkenning van de preferente vordering van [de maatschap] op de grond dat de hypotheekverlening door [Y] als hiervoor vermeld in rov. 2.6 op grond van artikel 3:45 BW jegens haar nietig is.	 
       
     
     
       3.2 
       In haar eindvonnis van 27 november 2019 heeft de rechtbank ( i ) de vordering van [X] erkend tot een bedrag van € 234.609,85, te vermeerderen met rente en (ii) afgewezen de gevorderde erkenning van de preferente vordering van [de maatschap] wat betreft [X] . De rechtbank heeft het beroep van [X] op art. 3:45 BW gehonoreerd.  
       
     
     
       3.3 
       Tegen de hiervoor in rov. 3.2 achter (ii) weergegeven beslissing van de rechtbank komt [de maatschap] met een drietal grieven op. Alvorens deze grieven te bespreken, stelt het hof, met [de maatschap] , vast dat zij de partijen die naast [X] en [Y] in eerste aanleg procespartij waren niet in dit hoger beroep behoefde te betrekken. De preferente vordering van [de maatschap] is ten aanzien van die overige partijen immers wel erkend. Er is sprake van relatieve nietigheid. Van een ondeelbare rechtsverhouding is geen sprake.  
       
     
     
       3.4 
       
         
           Grief 1  is gericht tegen rov. 5.24 van het eindvonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat het verweer van [de maatschap] , dat de vordering van [X] tot vernietiging van de hypotheekstelling is verjaard, in de renvooiprocedure niet opgaat omdat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op die rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 BW). Tegen dat oordeel voert grief I een drietal argumenten aan. Primair stelt [de maatschap] zich op het standpunt dat het beroep op vernietiging van de zijde van [X] moet worden gekwalificeerd als een aanvallend of offensief beroep op vernietiging in de zin van art. 3:52 BW, welk beroep zou zijn verjaard. Subsidiair meent [de maatschap] dat art. 3:51 lid 3 BW geen toepassing kan vinden, omdat [de maatschap] nimmer heeft ‘stilgezeten’ als schuldeiser. Meer subsidiair betoogt [de maatschap] dat het toelaten van een beroep op vernietigingsgrond bij wege van verweer in het stadium van de renvooiprocedure afstuit op de eisen van een goede procesorde.  
         Deze grief faalt. Anders dan [de maatschap] meent, dient het in deze renvooiprocedure op art. 3:45 BW gedane beroep van [X] te worden aangemerkt als een verweer tegen de vordering van [de maatschap] tot erkenning van haar preferente vordering op [Y] , althans als een verweer tegen een door [de maatschap] getroffen rechtsmaatregel strekkende tot het inroepen van haar op de hypotheekstelling gebaseerde preferente positie als schuldeiser. Het beroep van [X] op het bepaalde in art. 3:45 BW kwalificeert daarmee als afwerend beroep op een vernietigingsgrond in de zin van art. 3:51 lid 3 BW. Een dergelijk beroep op vernietiging kan te allen tijde worden gedaan. Dat [de maatschap] haar vordering reeds in 2016 in de procedure voor de rangregeling ter verificatie heeft ingediend (en in zoverre dus niet heeft ‘stilgezeten’), terwijl [X] pas in de renvooiprocedure een beroep op art. 3:45 BW heeft gedaan, brengt niet mee dat art. 3:51 lid 3 BW geen toepassing kan vinden. De inhoudelijke beoordeling van tegenspraak van ter verificatie ingediende vorderingen vindt immers niet in de procedure voor de rangregeling, maar eerst in de renvooiprocedure plaats. Mede tegen deze achtergrond is het ter gelegenheid van de comparitie in de eerste aanleg van de renvooiprocedure door [X] gedane beroep op art. 3:45 BW niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Evenmin kan worden gezegd dat [X] haar recht om zich op art. 3:45 BW te beroepen op dat moment al had verwerkt.  
         In het verlengde van grief I faalt ook  grief II . Aangezien grief II voortbouwt op grief I, behoeft dat geen afzonderlijke bespreking. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         Met  grief III  betoogt [de maatschap] dat de hypotheekverlening niet met een beroep op art. 3:45 BW vernietigd kan worden omdat niet is voldaan aan het daarvoor geldende vereiste van wetenschap van benadeling. Volgens [de maatschap] is de hypotheekverlening een rechtshandeling anders dan om niet als bedoeld in artikel 3:45 lid 2 BW, zodat wetenschap van benadeling bij zowel [Y] als [de maatschap] is vereist.   
         Het hof volgt [de maatschap] daarin niet. Naar het oordeel van het hof heeft [de maatschap] de stellingname van [X] , dat de zekerheidstelling als een rechtshandeling om niet moet worden aangemerkt, onvoldoende gemotiveerd betwist. Gesteld noch gebleken is dat [de maatschap] aan [Y] een tegenprestatie heeft geleverd voor het door [Y] verstrekte zekerheidsrecht. De stelling dat [de maatschap] zich bij wijze van een dergelijke tegenprestatie jegens [A] in privé zou hebben verbonden tot het verlenen van juridische diensten, zoals [de maatschap] betoogt maar [X] betwist, heeft [de maatschap] onvoldoende concreet onderbouwd. De stelling dat partijen bij de vestiging van het hypotheekrecht voor ogen hadden dat, mocht [A] in gebreke blijven met de betaling van juridische diensten, [de maatschap] tot parate executie van [Y] ’ appartementsrechten kon overgaan en dat er daardoor een (verrekenbare) regresvordering van [Y] op [A] zou ontstaan is in dit verband niet terzake dienend. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien hoe een dergelijke regresvordering als een door [de maatschap] in het kader van de hypotheekstelling te leveren tegenprestatie zou kunnen kwalificeren. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de hypotheekstelling als een rechtshandeling ‘om niet’ kwalificeert. Bij die stand van zaken is uitsluitend wetenschap van benadeling van [Y] vereist. In appel is niet in geschil dat aan dit vereiste is voldaan, terwijl het oordeel van de rechtbank voor het overige niet wordt bestreden. Grief III faalt derhalve. 
       
       
     
     
       3.6 
       Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De bewijsaanbiedingen van [de maatschap] hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden en zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.  
       
     
     
       3.7 
       De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [de maatschap] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Er zijn door [de maatschap] geen grieven aangevoerd die betrekking hebben op de uitkomst van de tussen [de maatschap] en [Y] gevoerde procedure, noch vordert [de maatschap] vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover tussen [de maatschap] en [Y] gewezen. [de maatschap] zal derhalve voor zover het [Y] betreft in het appel niet ontvankelijk worden verklaard. Gelet op deze uitkomst ziet het hof aanleiding het salaris te begroten op na te melden bedrag. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [de maatschap] niet-ontvankelijk in het appel voor zover het vonnis waarvan beroep tussen [de maatschap] en [Y] is gewezen; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen [de maatschap] en [X] ; 
     
     
     
       veroordeelt [de maatschap] in de kosten van het geding in  hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 1.114,- voor salaris en aan de zijde van [Y] begroot op € 332,- aan verschotten en € 393,50 voor salaris. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Wessels, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021