ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2022:2784

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2022:2784 Rechtbank Gelderland , 01-06-2022 / C/05/392064 / HA ZA 21-413

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2022-06-01

Zaaknummer: C/05/392064 / HA ZA 21-413

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2022:2784

---

Curator neemt vordering in reconventie niet over. Analoge toepassing art. 7:852 lid 2 BW: borg kan niet opschorten en moet nakomen. Geen misbruik van omstandigheden. Art. 7:855 BW: afwikkeling faillissement hoeft niet te worden afgewacht. Art. 6:119a BW

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/392064 / HA ZA 21-413 
     
     
     
       
         Vonnis van 1 juni 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid   
       
         
          [eiser] . , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. H.A.J. Wessel-Krijger te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde 1] , 
     
       wonende te Sint Anthonis, 
       2.	 [gedaagde 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       voormalig advocaat mr. S.M.E. Janssen te Helmond,  thans niet langer vertegenwoordigd. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna als [eiser] en als de [gedaagden] worden aangeduid . Afzonderlijk worden de broers met hun voornamen ( [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) aangeduid. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 29 december 2021, 
         
         
           het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 26 januari 2022, 
         
         
           de akte van [eiser] van 16 februari 2022. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [Bedrijf gedaagden] (hierna: [Bedrijf gedaagden] ) houdt en fokt varkens. De bestuurder van [Bedrijf gedaagden] is [bestuurder bedrijf gedaagden] De [gedaagden] zijn ieder indirect bestuurder van [Bedrijf gedaagden] . 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] vervaardigt en verkoopt veevoer. Zij is circa 25 jaar de voerleverancier van [Bedrijf gedaagden] . In haar algemene voorwaarden heeft zij bij achterstallige betalingen een rente bedongen gelijk aan de wettelijke handelsrente, vermeerderd met 2%. 
       
     
     
       2.3. 
       Op enig moment heeft [Bedrijf gedaagden] een achterstand laten ontstaan in haar betalingen aan [eiser] uit hoofde van de voerleveranties. Op 21 maart 2012 heeft [eiser] met [Bedrijf gedaagden] een overeenkomst gesloten waarbij de betalingsachterstand van [Bedrijf gedaagden] is omgezet in een geldlening aan [Bedrijf gedaagden] . 
       
     
     
       2.4. 
       Op 31 mei 2016 is de hiervoor genoemde overeenkomst vervangen door een nieuwe overeenkomst van geldlening waarbij [eiser] aan [Bedrijf gedaagden] een bedrag van € 395.840,92 heeft geleend (hierna: de geldleningsovereenkomst). Daarover was jaarlijks 6% rente verschuldigd, die per kwartaal achteraf berekend en gefactureerd werd. In de geldleningsovereenkomst staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld: 
       
       
         “ Artikel 2  1.   De Geldlening is rentedragend. 
         
           2.   De in rekening te brengen rente is vastgesteld op 6% op jaarbasis. 
         
         […] 
         
           4.   Aan het begin van het nieuwe kalenderjaar zal, indien aan alle verplichtingen 
           
                 volgens deze Overeenkomst is voldaan, in het kalenderjaar voorafgaande, 50% 
           
                 van de in rekening gebrachte rente gecrediteerd worden. Dit bedrag zal  
           
                 gebruikt worden om de geldlening te verlagen. Dit bedrag staat los van de  
           
                 regulieren aflossingstermijnen. 
         
       
       
       
         
           Artikel 3 
         
         1.  De looptijd van deze overeenkomst tot geldlening bedraagt 104 maanden, ingaande bij ondertekening, juni 2016 en eindigt van rechtswege op 20 januari 2025. 
         2.  De aflossing zal starten op 20 juni 2016 en vervolgens elke 20e van de maand, waarbij in de maanden juni 2016 tot en met december 2016 een termijnbedrag van € 1.580,00 geldt, vervolgens vanaf januari 2017 een termijnbedrag van € 4.000,00 per maand. De 104e en laatste termijn in januari 2025 zal € 780,82 groot zijn . […] 
         3. […] 
         4.  De leenovereenkomst eindigt zodra het gehele leenbedrag is afgelost / terugbetaald, doch uiterlijk 20 januari 2025. Indien per 20 januari 2025 de Leningnemer niet aan zijn totale betalingsverplichting van de hoofdsom heeft voldaan, zal het alsdan verschuldigde, inclusief daarover nog niet in rekening gebrachte rente, direct en volledig opeisbaar zijn zonder dat hiervoor een nadere ingebrekestelling is vereist . 
       
       
       
         […] 
       
       
       
         
           Artikel 5 
         
         
           Leningnemer verplicht zich gedurende de duur van de overeenkomst de dieren op zijn bedrijfslocaties uitsluitend te voederen met voeders gefabriceerd en/of in de handel gebracht door Leninggever. Afname van de voeders zal geschieden met in acht name van de geldende algemene voorwaarden zoals die bij Leninggever op het moment van bestelling van toepassing zijn. 
         
       
       
       
         
           Artikel 6 
         
         
           De kredietverstrekker heeft het recht deze overeenkomst onmiddellijk zonder voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling te beëindigen indien 
           
           A. Leningnemer één of meer bepalingen van deze overeenkomst niet of niet correct nakomt;  […] 2. In ieder van de hierboven in lid 1 onder A t/m C genoemde gevallen zal het totaalsaldo van het verleende krediet voor Kredietverstrekker direct en volledig opeisbaar zijn, inclusief de tot op dat moment verschuldigde rente  […]. 
       
       
       
         
           Artikel 7 
         
         1.  Tot zekerheid voor correcte en volledige nakoming van haar verplichtingen zal Leningnemer voor ondertekening van deze overeenkomst, een recht van hypotheek verlenen en doen inschrijven ten bedrage van de hoofdsom € 395.840,92  […]  vermeerderd met de rente en kosten voor uitwinning van de zekerheid (rente + kosten begroot op 40% van de hoofdsom) .  De kosten van deze hypothecaire zekerheid zijn voor rekening van Leningnemer. Deze inschrijving is voorwaardelijk aan het sluiten van deze overeenkomst. 
         2.  Het recht van hypotheek zal alsdan worden gevestigd op alle aan  […]  [Bedrijf gedaagden] toebehorende onroerende zaken.  […]  Indien, ongeacht de reden, geen recht van hypotheek gevestigd kan worden, behoudt Leninggever zich het recht voor deze overeenkomst te ontbinden en per direct de vordering op te eisen . 
       
       
       
         […] 
       
       
       
         
           Artikel 9 
         
         
           Partijen als genoemd onder II.2 en II.3 ((lees: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,  Rb ) stellen zich vanaf de ingangsdatum van de Overeenkomst jegens [eiser] onherroepelijk garant voor een maximumbedrag van totaal € 150.000,- voor nakoming van alle verplichtingen voortvloeiend uit deze Overeenkomst, waarbij partij II.2 (lees: [gedaagde 1] ,  Rb ) zich garantstelt voor een bedrag van maximaal € 50.000,- en partij II.3 (lees: [gedaagde 2] ,  Rb ) voor een bedrag van maximaal € 100.000,-. De garantstelling is van toepassing op alle reeds bestaande en op alle toekomstige verplichtingen uit dien hoofde .” 
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [Bedrijf gedaagden] heeft geen hypotheekrecht op haar onroerende zaken verstrekt aan [eiser] . Op 5 februari 2020 en 8 september 2020 heeft zij aan [naam] een recht van eerste en tweede hypotheek verstrekt tot een totaalbedrag van € 750.000. Zij heeft [eiser] daarvan niet op de hoogte gesteld. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [Bedrijf gedaagden] heeft sinds 22 december 2020 de voerrekeningen van [eiser] niet meer betaald. Ook is zij gestopt met betaling van de maandelijkse aflossingen en rente uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. Toen de betalingsachterstanden van [Bedrijf gedaagden] opliepen, heeft zij haar voerbestellingen niet meer uitsluitend bij [eiser] geplaatst, maar (ook) bij MijnVoer.nl B.V. (hierna: MijnVoer). 
       
     
     
       2.7. 
       Per brief van 12 mei 2021 heeft [eiser] [Bedrijf gedaagden] in gebreke gesteld en gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen voor de voerleveranties, alsmede de achterstallige aflossingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, binnen zeven dagen na dagtekening van die brief. Daarbij heeft [eiser] [Bedrijf gedaagden] ook gesommeerd om alle voeders uitsluitend bij haar af te nemen. Bij brieven van gelijke datum zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in kennis gesteld van deze ingebrekestelling. 
       
     
     
       2.8. 
       
         Op 27 mei 2021 heeft [eiser] de geldleningsovereenkomst beëindigd en het resterende bedrag van € 190.056,68 opgeëist. Daarbij heeft zij [Bedrijf gedaagden] nogmaals gesommeerd tot betaling van de openstaande voerrekeningen te vermeerderen met de wettelijke rente binnen een termijn van zeven dagen. [Bedrijf gedaagden] heeft daaraan geen gehoor gegeven. 
         Bij brieven van gelijke datum zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in kennis gesteld van deze sommatie. 
       
       
     
     
       2.9. 
       Per brieven van 23 juni 2021 heeft [eiser] [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2] gesommeerd tot betaling van € 50.000,00 respectievelijk € 100.000,00, onder verwijzing naar artikel 9 van de geldleningsovereenkomst. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben die bedragen niet betaald. 
       
     
     
       2.10. 
       Op 19 juli 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant [eiser] verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op de onroerende zaken van [Bedrijf gedaagden] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in privé, alsmede onder derden ten laste van [Bedrijf gedaagden] . Op 20 en 21 juli 2021 heeft [eiser] deze beslagen laten leggen. 
       
     
     
       2.11. 
       Op 29 oktober 2021 is [Bedrijf gedaagden] in staat van faillissement geraakt. De vordering van [eiser] op [Bedrijf gedaagden] bedroeg op dat moment in totaal € 280.575,94, te weten € 88.979,05 aan openstaande voerrekeningen, € 1.540,21 aan wettelijke rente daarover en € 190.056,68 aan openstaand saldo uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie en in reconventie 
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert in conventie – samengevat – dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en [gedaagde 2] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. [eiser] vordert verder – samengevat – voor recht te verklaren dat de door haar gelegde beslagen rechtmatig zijn gelegd en gedaagden te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 3.598,74, de beslagkosten, de proceskosten en nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser] legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij heeft vele jaren voer geleverd aan [Bedrijf gedaagden] . Na de bankencrisis in 2008 en de daarop volgende moeilijke jaren ontstonden in toenemende mate betalingsachterstanden. In 2012 is de toen bestaande achterstand van € 190.000,00 omgezet in een lening, die in 10 jaar kon worden afbetaald met, gedurende de eerste vijf jaar, 5% rente per jaar. Voor de volgende jaren zou het Euribortarief plus 2,5% worden geheven. Aangezien in de jaren 2017 tot 2021 het Euribortarief tussen de -0,1 en -0,5%, zou de werkelijke in rekening gebrachte rente slechts 2,4 tot 2,0% rente hebben bedragen. Op grond van de overeenkomst tot het leveren van voer, was [eiser] gerechtigd tot het de wettelijke handelsrente, die in alle jaren na 2012 steeds 8% beliep behalve in 2013 toen het percentage 7,75 bedroeg. 
         
          [Bedrijf gedaagden] kwam de verplichtingen uit deze overeenkomst echter niet na en betaalde opnieuw de voerrekeningen niet volledig. Ook de toegezegde hypotheek is door [Bedrijf gedaagden] niet gevestigd omdat de bank niet wilde meewerken. 
         Medio 2016 was de schuld bijna verdubbeld tot € 395.840,92. Desondanks was [eiser] bereid om opnieuw een leningsovereenkomst aan te gaan. Pas in januari 2025 diende het bedrag volledig te zijn ingelost. Er gold een rente van slechts 3%, mits [Bedrijf gedaagden] haar verplichtingen zou nakomen (zie onder 2.4), tegenover een wettelijke handelsrente van 8% en een contractuele rente van 10%. Bij het sluiten van beide leningen werd [Bedrijf gedaagden] en werden de [gedaagden] bijgestaan door eigen deskundigen. 
         
          [Bedrijf gedaagden] is in verzuim. De curator heeft de vordering van [eiser] voorlopig op de lijst van betwiste vorderingen geplaatst. Daarbij heeft de curator aangegeven dat in geval de vordering als erkend dient te worden beschouwd er op basis van voorlopige cijfers een uitkering van 15,1% aan concurrente crediteuren is te verwachten. Als daarmee wordt gerekend beloopt de vordering van [eiser] op [Bedrijf gedaagden] nog steeds € 234.327,77 en daarmee zijn de vorderingen op de [gedaagden] toewijsbaar. Ook in het geval [eiser] een hoger bedrag uit het faillissement zou ontvangen, kan [eiser] nooit meer betaling verlangen van de [gedaagden] dan het bedrag van [Bedrijf gedaagden] aan haar verschuldigd is gebleven. De buitengerechtelijke incassokosten belopen € 3.598,74. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De [gedaagden] hebben in conventie geconcludeerd dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat de vorderingen dienen te worden afgewezen. In reconventie vorderen zij - samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis primair 
       
         
           de geldleningsovereenkomst (partieel) zal vernietigen wegens misbruik van omstandigheden; 
         
         
           de geldleningsovereenkomst (partieel) zal ontbinden wegens tekortkoming(en) in de nakoming van de verplichtingen van [eiser] ; 
         
       
       
         subsidiair 
       
       
         
           voor zover het verrekeningsverweer in conventie niet wordt gehonoreerd, [eiser] zal veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 270.000,00, althans een zodanig bedrag zoals de rechtbank in goede justitie zal bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente; 
         
         
           de geldleningsovereenkomst (partieel) zal ontbinden wegens tekortkoming(en) in de nakoming van de verplichtingen van [eiser] ; 
         
       
       met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.4. 
       
         De [gedaagden] zijn van oordeel dat de geldleningsovereenkomst in  2016 tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. [Bedrijf gedaagden] verkeerde in een benarde financiële positie door de nasleep van de bankencrisis en scherper wordende milieuwetten. De prijzen voor varkens waren slecht. Er was sprake van oplopende betalingsachterstanden. [eiser] gaf plots aan geen voer meer te willen leveren, tenzij de betalingsachterstanden in een geldlening zouden worden omgezet. De rente van 6% was niet onderhandelbaar. Over de prijzen viel niet te praten. Het voer moest bij [eiser] afgenomen worden, maar wel tegen marktconforme prijzen, zo werd [Bedrijf gedaagden] verzekerd. [Bedrijf gedaagden] geloofde dat en het was daarom niet nodig om dit in de overeenkomst vast te leggen. Tevens werd de [gedaagden] verteld dat de geldleningsovereenkomst slechts een formaliteit was, geen ‘hard’ stuk. Dat was voor de [gedaagden] de reden om de garantstelling te tekenen. De garantie was niet onderhandelbaar. [eiser] zou nooit achter privé personen aangaan. [eiser] trad ook op als adviseur van het bedrijf.  
         Als [Bedrijf gedaagden] geweten hadden dat [eiser] geen marktconforme prijzen hanteerde en voer van matige kwaliteit leverde en wel degelijk ook privé-personen op betaling zou aanspreken, had zij nooit getekend. Geen bank was in 2016 bereid om het bedrijf van [Bedrijf gedaagden] te herfinancieren. Zij kon geen kant op, de varkens moesten eten. In deze zeer afhankelijke positie is de geldleningsovereenkomst getekend. Op een bepaald moment merkten de [gedaagden] dat de prijzen veel te hoog waren, ook hoger dan andere varkenshouderijen betaalden. Per jaar betaalden de [gedaagden] € 54.000,00 te veel. Gedurende de looptijd van de overeenkomst komt dat neer op € 270.000,00. Collega’s kregen kortingen, maar [eiser] niet. De [gedaagden] zagen zich genoodzaakt om voer bij een derde af te nemen. De prijzen bij MijnVoer (zie onder 2.6) bleken lager te liggen en de varkens groeiden sneller met minder voer. Voor [eiser] was dit onbespreekbaar. Ook de rente van 6% draagt bij aan het misbruik. Door het aanbieden van een lening, houdt [eiser] haar eigen afzetmarkt in stand. Dit is in strijd met het mededingingsrecht. 
         Onder deze omstandigheden kan [eiser] de [gedaagden] niet aanspreken op de gegeven particuliere borgtocht. De overeenkomst moet of worden vernietigd of worden ontbonden wegens tekortkoming(en), doordat [eiser] geen marktconforme prijzen in rekening heeft gebracht en het voer niet voldoende voedzaam was. In ieder geval moet de verplichte afname van het voer van de baan door de overeenkomst partieel te ontbinden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
       4.1. 
       
         
          [Bedrijf gedaagden] en de [gedaagden] hebben op 22 september 2021 gezamenlijk de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie ingediend. Ten gevolge van het faillissement van [Bedrijf gedaagden] is de procedure in conventie tegen [Bedrijf gedaagden] van rechtswege geschorst, waarna bij vonnis van 24 november 2021 is bepaald dat [eiser] de curator diende op te roepen tot overneming van de door [Bedrijf gedaagden] instelde procedure in reconventie. Op 2 december 2021 heeft de curator laten weten de procedure in reconventie niet te zullen overnemen, waarna bij vonnis van 29 december 2021 [eiser] in de door [Bedrijf gedaagden] ingestelde procedure in reconventie is ontslagen van instantie.  De onderhavige procedure heeft thans slechts betrekking op de op borgstelling gebaseerde vordering in conventie jegens de [gedaagden] en op vorderingen in reconventie, voor zover deze door de [gedaagden] zijn ingesteld. 
         Deze vorderingen hangen zodanig nauw met elkaar samen dat deze gezamenlijk worden beoordeeld. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Partijen kwalificeren de garantstelling terecht als een overeenkomst van borgtocht. Zij verschillen slechts van mening of hier sprake is van particuliere of zakelijke borgtocht. Nu er geen twijfel over kan bestaan dat de [gedaagden] als aandeelhouders en indirect bestuurders hebben gehandeld in de normale uitoefening van het bedrijf van de besloten vennootschap [Bedrijf gedaagden] - het aangaan van financiering voor de normale bedrijfsactiviteiten -, is hier sprake van zakelijke borgtocht. Het feit dat de echtgenotes hebben meegetekend doet hier op geen enkele wijze aan af. 
       
     
     
       4.3. 
       De vordering in conventie tegen [Bedrijf gedaagden] is gebaseerd op de tekortkoming van [Bedrijf gedaagden] in de nakoming van haar betalingsverplichting, terwijl zij ook de overeengekomen hypothecaire zekerheid niet heeft verleend en niet al haar voer heeft ingekocht bij [eiser] (zie onder 2.4). [Bedrijf gedaagden] is door [eiser] op 12 mei 2021 in gebreke gesteld. [Bedrijf gedaagden] heeft daarop niet gereageerd en bij brief van 27 mei 2021 heeft [eiser] haar laten weten de volledige lening op te eisen en haar gesommeerd tot betaling van het openstaande saldo groot € 190.056,68, te vermeerderen met de op dat moment openstaande voerfacturen ad € 88.979,05, vermeerderd met de wettelijke rente tot 3 juni 2021 ad € 1.540,21, in totaal een bedrag groot € 280.575,94. De [gedaagden] zijn bij brieven van gelijke datum over deze de ingebrekestelling en de sommatie geïnformeerd. Nadat was gebleken dat deze brieven geen effect sorteerden en [Bedrijf gedaagden] in verzuim kwam, heeft [eiser] de [gedaagden] bij brieven van 23 juni 2021 uit hoofde van de borgovereenkomst aangesproken (zie onder 2.8 en 2.9). 
       
     
     
       4.4. 
       
         Op grond van artikel 7:855 lid 1 BW is de borg niet tot nakoming gehouden voordat de hoofdschuldenaar – [Bedrijf gedaagden] – in de nakoming is tekortgeschoten. [eiser] heeft naar de regels van lid 2 van dit wetsartikel de [gedaagden] daarvan mededeling gedaan. Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] weigeren tot betaling van de door hen gegarandeerde bedragen van respectievelijk € 50.000,- en € 100.000,- over te gaan. 
         In de gezamenlijk conclusie van antwoord in conventie en de (voorwaardelijke) eis in reconventie wordt in de argumentatie niet voldoende onderscheid gemaakt tussen de positie van [Bedrijf gedaagden] als de contractuele wederpartij en schuldenaar van [eiser] en die van de [gedaagden] in hun hoedanigheid van borg. Welwillend lezend is die argumentatie drieledig. 
       
       
     
     
       4.5. 
       In de eerste plaats zijn de [gedaagden] van mening dat [eiser] hen niet meer kan aanspreken op de borgstelling, omdat zij deze overeenkomst nooit zouden zijn aangegaan als zij toen geweten hadden dat [Bedrijf gedaagden] geen marktconforme prijzen aan [eiser] zou betalen en dat voor voer dat niet voldoende voedzaam was. Zij beroepen zich blijkbaar op een wilsgebrek, al kwalificeren zij niet. Vooropgesteld zij dat niet is betwist dat er ten tijde van het aangaan van de geldleningsovereenkomst van 2016 [Bedrijf gedaagden] een betalingsachterstand had van € 395.840,92. De stelling dat het [eiser] reeds toen duidelijk was dat zij in de toekomst in strijd met de met [Bedrijf gedaagden] gemaakte afspraak te hoge prijzen zou gaan rekening voor het door haar te leveren voer en ook zou gaan tekortschieten wat betreft de kwaliteit van het voer, is door de [gedaagden] op geen enkele wijze onderbouwd. Daar valt achteraf geen wilsgebrek op te funderen, zelfs niet als zou komen vast te staan dat thans (2020 en verdere jaren) voer van betere kwaliteit tegen lagere prijzen beschikbaar is op de markt, hetgeen [eiser] betwist. Dat geldt ook voor zover zij van oordeel zijn dat [eiser] zich jegens hen heeft schuldig gemaakt aan misbruik van omstandigheden door een borgstelling te bedingen terwijl zij wist dat [Bedrijf gedaagden] op dat moment geen kant op kon. Daartoe is het navolgende redengevend. 
       
       
         4.5.1. 
         
           Dat [Bedrijf gedaagden] en daarmee ook de [gedaagden] mogelijk feitelijk geen keuze had dan het voorstel van [eiser] te accepteren moge zo zijn, maar dat rechtvaardigt nog niet de conclusie dat [eiser] [Bedrijf gedaagden] en in haar verlengde de [gedaagden] had moeten weerhouden van het aangaan van de geldleningsovereenkomst, integendeel. Er stond een groot bedrag open en dat bedrag liep voortdurend op, zonder dat [eiser] in al die jaren ooit heeft geweigerd het bestelde voer uit te leveren en geen aanspraak maakte op de met 2% te vermeerderen wettelijke handelsrente - in al die jaren 8% -, maar zich over de periode tot 2016 tot 3% beperkte in geval [Bedrijf gedaagden] zich zou houden aan de in 2016 gemaakte afspraken. Bovendien is het zeer de vraag of [Bedrijf gedaagden] en de [gedaagden] echt geen andere keuze hadden dan in zee te gaan met [eiser] . Die stelling wordt in ieder geval gelogenstraft door het feit dat zij in 2020 wel met derden in zee zijn gegaan, zowel wat betreft financiering als met de inkoop van voer (zie onder 2.5 en 2.6). Waarom dat in 2016 anders lag, is gesteld noch gebleken.  
           Het stond [Bedrijf gedaagden] volkomen vrij om boetevrij af te lossen, waarmee ook de verplichting om voer bij [eiser] te blijven betrekken direct kwam te vervallen. Van schending van mededingingsregels was in juridische zin dan ook geen sprake. 
           Tegen de achtergrond van de wettelijke handelsrente van 8% in al die jaren, is een percentage van 3% bepaald bescheiden. Dat geldt overigens zelfs voor een percentage van 6% dat gehanteerd zou worden in geval van nieuwe betalingsachterstanden. 
           De [gedaagden] gaven al sinds 1990 leiding aan de onderneming van [Bedrijf gedaagden] , een varkenshouderij van bovengemiddelde omvang met een jaarlijks omzet van tussen de € 500.000,- en € 1.000.000,- en een jaarlijks balanstotaal van tussen de € 1.000.000,- en € 2.000.000,-. Voor de terugbetaling van de leningen was weliswaar in 2012 al een hypotheekrecht bedongen, maar die verplichting kon noch door [Bedrijf gedaagden] noch door de [gedaagden] worden waargemaakt. De enige ‘zekerheid’ die er was, was de afspraak dat het voer bij [eiser] zou worden ingekocht, maar die zekerheid was al jaren zeer betrekkelijk, gezien de voortdurend (oplopende) betalingsachterstanden. In die situatie lag het voor de hand dat [eiser] in plaats daarvan heeft gevraagd om een in het handelsverkeer gangbare borgstelling, overigens bij lange na niet toereikend om het openstaande bedrag te dekken. Bij het sluiten van de overeenkomst werden de [gedaagden] bijgestaan door eigen deskundige adviseurs.  De slotsom van dit alles is dat het verweer dat de [gedaagden] in conventie doen op een wilsgebrek toen zij zich jegens [eiser] tot borg stelden, wordt verworpen. Voor zover de vordering in reconventie zich richt op vernietiging van de borgstelling, is die vordering op gelijke gronden niet toewijsbaar. 
         
         
       
       
         4.5.2. 
         Het verweer van de [gedaagden] dat [eiser] bij het sluiten van de overeenkomst te kennen gegeven zou hebben dat de geldleningsovereenkomst slechts een formaliteit was en geen ‘hard’ stuk en dat de [gedaagden] nooit in privé zouden worden aangesproken, staat volstrekt haaks op wat in de overeenkomst is vastgelegd en het past ook niet bij het in deze procedure aan [eiser] gemaakte verwijt dat er geen enkele ruimte was voor onderhandeling. Als deze ‘toezegging’ voor de [gedaagden] inderdaad bepalend was om de garantstelling af te geven, zoals zij stellen, waarom is dan voor het tegendeel getekend? Iedere bepaald noodzakelijk toelichting is achterwege gebleven. Het verweer wordt gepasseerd.  
         
       
       
         4.5.3. 
         Resteert de vraag of [eiser] anderszins onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de [gedaagden] . Voor zover de [gedaagden] dit verweer in conventie al hebben wil voeren, hebben zij dat feitelijk niet geadstrueerd. Dat raakt ook de in reconventie gevorderde ontbinding van de geldleningsovereenkomst van 2016. Het verweer wordt verworpen en dit onderdeel van de vordering in reconventie wordt afgewezen, hetgeen impliceert dat [eiser] op zichzelf aanspraak kan maken op nakoming van de borgstelling. 
         
       
     
     
       4.6. 
       In de tweede plaats roepen de [gedaagden] deels op dezelfde feitelijke gronden in gevolge artikel 7:852 BW verweren in, die naar hun mening [Bedrijf gedaagden] jegens [eiser] heeft en die het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van [Bedrijf gedaagden] betreffen. Wat betreft de vordering in reconventie van [Bedrijf gedaagden] , onder meer betreffende een vordering tot vernietiging van de geldleningsovereenkomst van 2016, is de curator van [Bedrijf gedaagden] door [eiser] opgeroepen om het geding over te nemen. Bij brief van 2 december 2021 heeft de curator laten weten dit niet te doen en vervolgens is aan [eiser] ontslag van instantie verleend. Deze situatie brengt met analoge toepassing van artikel 7:852 lid 2 BW mee dat de [gedaagden] niet langer bevoegd zijn om de nakoming van hun verbintenis jegens [eiser] op te schorten. 
       
     
     
       4.7. 
       Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre [eiser] jegens de [Bedrijf gedaagden] is tekortgeschoten door voer te leveren tegen prijzen die niet marktconform waren. Dat was in ieder geval het standpunt van [Bedrijf gedaagden] voor haar faillissement. Zij pretendeerde een tegenvordering te hebben van € 270.000,-, gerekend over vijf jaren sinds 2016 x € 54.000,-per jaar. Indien zij rekening zou houden met de prijzen die een concurrent van [eiser] rekent en de kwaliteit van het voedsel, meent zij in totaal € 383.598,40 te veel te hebben betaald. Gelet op de samenhang tussen de conventie en de reconventie wordt dit verweer zo begrepen dat [Bedrijf gedaagden] zich op verrekening heeft beroepen van een bedrag van € 270.000,-. Met het oog op deze schadevordering heeft zij betaling van de vorderingen van [eiser] opgeschort. 
       
       
         4.7.1. 
         De vordering van [eiser] op [Bedrijf gedaagden] valt uiteen in twee onderdelen: terugbetaling van het restant van de in 2016 gesloten lening en betaling van sindsdien op basis van nadere overeenkomsten geleverd, maar niet betaald voer. Het beweerdelijk tekortschieten van [eiser] betreft de levering van voer. Er is dus geen sprake van tegenover elkaar staande verbintenissen op grond van dezelfde overeenkomst. De vraag of de opschorting door de eventuele tekortkoming wordt gerechtvaardigd, dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 6:52 BW. De stelplicht rust op [Bedrijf gedaagden] en in het verlengde daarvan thans op de [gedaagden] .  
         
       
       
         4.7.2. 
         Vooropgesteld zij dat er tussen partijen niet schriftelijk is vastgelegd tegen welke prijzen [eiser] het voer zou leveren. De in het geding gebrachte documenten dateren van eind 2021 en op basis daarvan kan in het licht van de gemotiveerde tegenspraak door [eiser] geenszins de conclusie worden getrokken dat [eiser] stelselmatig te veel rekende voor het voer dat zij [Bedrijf gedaagden] leverde. [eiser] heeft niet betwist dat [Bedrijf gedaagden] voor bepaalde delen van het voer duurder was dan andere leveranciers, maar onweersproken is gebleven dat per saldo [Bedrijf gedaagden] bij [eiser] per kwartaal een kleine € 6.000,- goedkoper uit was.  
       
       
         4.7.3. 
         
           Het is daarbij volstrekt ongeloofwaardig dat een in de branche grote en zeer ervaren varkensfokkerij zich gedurende lange jaren prijzen in rekening heeft laten brengen die niet marktconform waren en evenmin dat zij de zogenoemde voerderconversie en de gezondheid van hun dieren niet nauwlettend heeft gevolgd en er eerst in 2021 achter gekomen zou zijn dat er op deze kosten te besparen viel. Dit klemt temeer nu de [gedaagden] zich er op beroepen dat [Bedrijf gedaagden] jarenlang in zwaar financieel weer heeft moeten opereren. 
           Zelfs als de prijzen al hoger lagen dan bij andere leveranciers, rechtvaardigt dat op zichzelf nog niet de stelling dat hier sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [eiser] en dat [Bedrijf gedaagden] zich daarom op opschorting zou kunnen beroepen van haar betalingsverplichtingen. Over de gemaakte afspraken is niet alleen niets schriftelijk vastgelegd, het door [Bedrijf gedaagden] gehanteerde begrip markconforme prijzen zegt als zodanig weinig tot niets. Het begrip sluit immers op zichzelf niet uit dat prijzen in rekening worden gebracht, die elders lager liggen, aangezien dat afhangt van de mate van het verschil, de kwaliteit van het voer en de verdere dienstverlening. Bij gebreke van een toereikende onderbouwing van de stellingen van [Bedrijf gedaagden] , is de opschorting dan ook niet te rechtvaardigen, in ieder geval niet voor zover het gaat om de inlossing van de openstaande lening ad € 190.056,68. Dit brengt met zich dat [eiser] de [gedaagden] terecht op hun verplichtingen als borgen heeft aangesproken. 
         
         
       
     
     
       4.8. 
       
         
          [Bedrijf gedaagden] is inmiddels gefailleerd. [eiser] heeft een verklaring in het geding gebracht van de curator die op basis van voorlopige en indicatieve cijfers heeft berekend dat er voor concurrente crediteuren een uitkering te verwachten valt van afgerond 15,1%, hetgeen voor [eiser] zou neerkomen op een bedrag van € 42.372,85 + € 7.474,07 terug te vragen BTW. De totale vordering van [eiser] beloopt inclusief rente en buitengerechtelijke incassokosten ruim € 284.174,68. Dat betekent dat er ook na een eventuele uitkering in het faillissement van [Bedrijf gedaagden] een vordering resteert van ruim € 230.000,-. De garantstellingen samen belopen € 150.000,-. Indien [eiser] in beginsel al zou moeten wachten tot de afwikkeling van het faillissement en vooruitlopend daarop de borg niet zou kunnen aanspreken, dan geldt dat zeker niet in een geval waarin van meet af aan duidelijk is dat [eiser] in de relatie tot [Bedrijf gedaagden] met een restschuld blijft zitten, die beduidend hoger is dan het bedrag waar de [gedaagden] garant voor staan. De vorderingen van [eiser] tegen de [gedaagden] zullen dan ook worden toegewezen, voor een bedrag van € 50.000,00 ten aanzien van [gedaagde 1] en voor een bedrag van € 100.000,00 ten aanzien van [gedaagde 2] , te vermeerderen met de – onweersproken – wettelijke rente.  
         Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente ontbreekt echter de rechtsgrond. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalings-verplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en derhalve evenmin op een vordering uit borgstelling (ECLI:NL:HR:2020:1710). 
       
       
     
     
       4.9. 
       De ten laste van de [gedaagden] gelegde conservatoire beslagen zijn rechtmatig gelegd. De gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven. 
       
     
     
       4.10. 
       
         De buitengerechtelijke incassokosten zijn door [eiser] niet onderbouwd, voor zover het de vorderingen op de [gedaagden] betreft. Zij zijn aangesproken op hun borgstellingen, maar dat daarnaast kosten zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buitenrechte is in het midden gelaten, afgezien van de kosten van de ten laste van de [gedaagden] gelegde conservatoire beslagen, die zullen worden toegewezen, zij het voor zover deze blijken uit de overgelegde producties en dan gaat het om tweemaal een bedrag van € 252,77 met betrekking tot het beslag op onroerende zaken van de [gedaagden] . De kosten van de ten laste van de [Bedrijf gedaagden] gelegde beslagen blijven buiten beschouwing, nog daargelaten dat ook die kosten niet staan vermeld op de beslagstukken.  
         De kosten belopen € 2.942,54 (1 punt x tarief V € 1.770,-, griffierecht € 667,- en tweemaal € 252,77 kosten beslaglegging). 
       
       
     
     
       4.11. 
       De [gedaagden] zullen worden veroordeeld in de door [eiser] gemaakte proceskosten in conventie en reconventie ad € 9.838,64 (3,5 punten x tarief V € 1.770,- salaris advocaat = € 6.195,- + € 3.533,00 griffierecht + € 110,64 kosten dagvaarding). 
       
     
     
       4.12. 
       De door [eiser] gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen. De na de uitspraak nog vallende kosten worden voor wat betreft het salaris van de advocaat forfaitair berekend op € 255,00 in conventie en reconventie zonder betekening en verhoogd met € 85,00 in geval van betekening. Kosten van betekening zijn slechts verschuldigd nadat de [gedaagden] veertien dagen na aanschrijving de tijd hebben gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen. 
       
     
     
       4.13. 
       De door [eiser] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. 
       
     
     
       4.14. 
       Het vonnis wordt bij gebreke van enig verweer uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie en reconventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag groot € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juli 2021 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag groot € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juli 2021 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart voor recht dat de door [eiser] ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen rechtmatig zijn gelegd. 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt de [gedaagden] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] van de proceskosten in conventie en reconventie ad € 9.838,64 en de beslagkosten ad € 2.942,54, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;  
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt de [gedaagden] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten in conventie en reconventie, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de [gedaagden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.7. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022.