ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2023:15338

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2023:15338 Rechtbank Den Haag , 12-10-2023 / C-09-648563-KG ZA 23-462

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2023-10-12

Zaaknummer: C-09-648563-KG ZA 23-462

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:15338

---

Kort geding. Inkoopprocedure. Selectieve inkoopprocedure eerstelijnsdiagnostiek. Eisers hebben ingeschreven op de inkoopprocedure en vorderen dat gedaagden (zorgverzekeraars) wordt bevolen de overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (OVA) door te berekenen in de gehanteerde referentietarieven en dat de referentietarieven ook voor overige kosten worden geïndexeerd. Vordering wordt ten aanzien van de OVA toegewezen, gelet op gemaakte afspraken daarover in het door ketenpartners in de markt gesloten Integraal Zorgakkoord. Vordering ten aanzien van indexering in verband met overige kosten wordt niet toegewezen. Gedaagden zijn niet verplicht elke kostenverhoging volledig te compenseren, stelling dat een tarief zonder die indexering onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig is, is onvoldoende onderbouwd

Rechtbank den haag 
     
     
       Team handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer:  C/09/648563 / KG ZA 23/462 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 12 oktober 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Stichting Star-SHL  te Etten-Leur, 
       
         Stichting IJsselland Ziekenhuis  te Capelle aan den IJssel, 
       
         Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia  te Rotterdam, 
       
         Stichting Het Van Weel-Bethesda Ziekenhuis  te Dirksland, gemeente Goeree-Overflakkee, 
       
         Stichting Maasstad Ziekenhuis  te Rotterdam, 
       
         Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep  te Rotterdam, 
       
         Spijkenisse Medisch Centrum B.V . te Spijkenisse, 
       eiseressen, 
       advocaten mrs. D.W.L.A. Schrijvershof, L.A.J.M. Peeters en A.J.H. Kingma te Amsterdam,   
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.  te Utrecht,  
       
         One Underwriting B.V.  te Amsterdam, 
       
         de Friesland Zorgverzekeraar N.V.  te Leeuwarden,  
       
         Interpolis Zorgverzekeringen N.V.  te Utrecht, 
       
         FBTO Zorgverzekeringen N.V . te Leeuwarden, 
       
         Achmea zorgverzekeringen N.V.  te Zeist, 
       gedaagden, 
       advocaten mrs. M.Ph.M. Wiggers, D. Hooft Graafland en A. De Ruiter. 
     
     
     
       waarin zijn tussengekomen 
     
     
     
       
         Stichting Reinier de Graaf Groep  te Delft, 
       
         Sichting Certe Medische Diagnostiek en Advies  te Groningen, 
       advocaten mrs. D.W.L.A. Schrijvershof, L.A.J.M. Peeters en A.J.H. Kingma te Amsterdam. 
     
     
     
       Eiseressen worden hierna gezamenlijk als ‘Rijnmond Lab’ (enkelvoud) aangeduid en gedaagden gezamenlijk als ‘ZK’ (enkelvoud). De tussenkomende partijen worden ‘Reinier de Graaf’ en ‘Certe genoemd.’  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -	de dagvaarding van 9 juni 2023 met producties 1 tot en met 15; 
         -	de akte houdende nadere onderbouwing vorderingen tevens eisvermindering met producties 16 tot en met 32;  
         -	de aktes houdende overlegging producties met producties 33 tot en met 43; 
         -	de conclusie van antwoord van ZK met producties A, B en C; 
         -	de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van Certe; 
         -	de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van Reinier de Graaf; 
         -	de akte houdende reactie op nadere onderbouwing en eisvermindering, tevens reactie in incident, tevens houdende producties D tot en met I van ZK; 
         -	de op 25 september 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Rijnmond Lab en ZK pleitnotities zijn overgelegd. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Tijdens de zitting is vonnis bepaald op 9 oktober 2023. Vonnis is vervolgens nader bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2 De incidenten tot tussenkomst, subsidiair voeging 
     
     
       2.1. 
       Reinier de Graaf en Certe hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Rijnmond Lab en ZK, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Rijnmond Lab. Rijnmond Lab en ZK hebben geen bezwaar tegen de tussenkomst. Reinier de Graaf en Certe zijn vervolgens ter zitting toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.  
       
     
     
       2.2. 
       Reinier de Graaf en Certe worden bijgestaan door de advocaten die ook Rijnmond Lab bijstaan en hebben zich volledig verenigd met de stellingen van Rijnmond Lab, zodat in het navolgende er van wordt uitgegaan dat de stellingen van Rijnmond Lab volledig worden gedeeld door Reinier de Graaf en Certe.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
     
       3.1. 
       Eisers bieden eerstelijnsdiagnostiek (verder: ELD) in de regio Rijnmond. Het gaat bij ELD om diagnostische onderzoeken ter ondersteuning van eerstelijns zorgverleners en dan met name huisartsen. Eisers werken sinds 2022 met elkaar samen onder de naam Rijnmond Lab. Star-SHL is penvoerder van het samenwerkingsverband. Ook Reinier de Graaf en Certe verzorgen ELD; Reinier de Graaf via het Reinier Haga Medisch Diagnostisch Centrum in dezelfde regio als eisers en Certe op diverse locaties in Groningen, Friesland en Drenthe.  
       
     
     
       3.2. 
       In 2022 en 2023 heeft Rijnmond Lab voor het eerst in het huidige samenwerkingsverband ELD geleverd aan verzekerden van ZK. ZK heeft voor 2022 en 2023 de ELD-zorg ingekocht via een selectieve inkoopprocedure.  
       
     
     
       3.3. 
       
         Gedaagden zijn zorgverzekeraars, die alle onderdeel zijn van Achmea. ZK heeft op 30 maart 2023 een selectieve inkoopprocedure gestart tot inkoop in (onder meer) de regio Rijnmond van ELD voor de jaren 2024 en 2025, met de mogelijkheid van verlenging van het contract met twee jaar. In de Inkoopleidraad staat vermeld wat de eisen zijn die ZK stelt en de voorwaarden waaronder zij bereid is te contracteren. Daaruit blijkt dat per kernregio (dat zijn de regio’s waar ZK de grootste zorgverzekeraar is) selectief wordt ingekocht en dat daar dus slechts met één partij zal worden gecontracteerd. Potentiële gegadigden moeten (al dan niet in samenwerkingsverband) een aanbod doen dat op of onder de door ZK gehanteerde referentietarieven ligt. De referentietarieven per zorgproduct zijn in een bijlage bij de Inkoopleidraad vermeld. In de Inkoopleidraad is het volgende opgenomen over de referentietarieven:   
         
           	“U doet een aanbod op of onder onze referentietarieven 
         
         
           	De referentietarieven zijn gebaseerd op de huidige referentietarieven 2023. Deze tarieven gelden voor zowel 2024 als 2025 en worden niet tussentijds geïndexeerd. Door externe ontwikkelingen, zoals wijzigende wet- en regelgeving, maatregelen van overheidswege en inzichten omtrent de ontwikkeling van de zorg, kan het voor Zilveren Kruis nodig zijn de tarieven tussentijds bij te stellen. In dat geval treedt Zilveren Kruis in overleg met de gecontracteerde zorgaanbieders en zullen zij pogen op redelijke wijze tot overeenstemming te komen. Zilveren Kruis evalueert medio 2024 of het uitblijven van een indexatie op de referentietarieven 2025 nog past bij de ontwikkeling van het kostenniveau in het veld. (…) 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           De referentietarieven achten wij haalbaar voor alle aanbieders 
         
         
           Wij gaan ervan uit dat door centralisatie en samenwerking binnen het zorglandschap doelmatigheidsverbetering te realiseren is. Deze ruimte kan mogelijk worden gemaakt door betere capaciteitsbenutting en minder versnippering van investeringskosten. Om deze reden hanteren wij referentietarieven. Deze tarieven baseren wij op marktconforme prijzen en achten wij haalbaar voor zorgaanbieders. De tarieven gelden als maximumprijzen. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Werkgevers in de zorg hebben in 2023 CAO-afspraken gemaakt met hun werknemers in de zorg. Daarbij is afgesproken dat in de periode 2023 tot en met 31 januari 2025 een stapsgewijze verhoging van de lonen zal plaatsvinden van 15%, te weten 5% op 1 februari 2023, 5% op 1 december 2023 en 5% op 1 juni 2024. 
       
     
     
       3.5. 
       
         Ketenpartners in de zorg, waaronder de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen, De Nederlandse Zorgautoriteit, Zorgverzekeraars Nederland en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, hebben in 2022 het Integraal Zorgakkoord (verder IZA) getekend. Het IZA vermeldt onder meer het navolgende: 
         
           “Om werkgevers in staat te stellen marktconforme arbeidsvoorwaardenontwikkeling binnen cao’s af te spreken, spreken partijen af dat zorgverzekeraars de OVA (overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling) volledig - en zonder korting - doorvertalen in de prijzen en contracten. Generieke doelmatigheidskortingen op deze middelen zijn daarbij niet aan de orde. Ook voor de gereguleerde segmenten zijn deze afspraken van toepassing.’ 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       ZK is de grootste zorgverzekeraar van Nederland en zij is lid van Zorgverzekeraars Nederland (verder ZN). De bij ZN aangesloten zorgverzekeraars hebben een Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap getekend.  
       
     
     
       3.7. 
       Rijnmond Lab heeft deelgenomen aan de onderhavige selectieve inkoopprocedure voor 2024/25. Rijnmond Lab heeft het contract voorlopig gegund gekregen.  
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       
         Rijnmond Lab vordert – zakelijk weergegeven – na vermindering van eis 
         
           primair : 
       
       
         
           ZK te bevelen met betrekking tot het contract voor levering van ELD in de kalenderjaren 2024 en 2025 de OVA conform het IZA volledig en zonder korting door te berekenen in de door ZK jegens Rijnmond Lab gehanteerde referentietarieven; 
         
         
           ZK te bevelen de jegens Rijnmond Lab gehanteerde referentietarieven voor het kalenderjaar 2024 voor wat betreft de overige kosten met minimaal 5,4 % ten opzichte van het voorgaande kalenderjaar te indexeren en voor 2025 te indexeren met het NZa prijsindexcijfer materiële kosten ten opzichte van het voorgaande kalenderjaar; 
         
       
       
         
           subsidiair : 
         ZK te bevelen voor Rijnmond Lab de OVA volledig en zonder korting door te berekenen in de gehanteerde referentietarieven voor het contract 2024/2025; 
         
           meer subsidiair : 
         	een passende voorlopige voorziening te treffen; 
         dit alles met veroordeling van ZK in de proceskosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
         Daartoe voert  Rijnmond Lab – samengevat – het volgende aan.  
         Het inkoopbeleid van ZK is onrechtmatig. ZK weigert ten onrechte het IZA na te leven door de OVA niet door te berekenen in de referentietarieven en die tarieven evenmin te indexeren voor de overige kosten. Daarnaast eist ZK feitelijk dat bij inschrijving nog een korting van 5% wordt verstrekt aan ZK. Dat alles is in strijd met het IZA, de Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap en geldende jurisprudentie, nu door ZK aldus feitelijk geen reëel en kostendekkend tarief wordt aangeboden.  
       
       
     
     
       4.3. 
       ZK voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het geschil 
     
     
       
         Inleidende overwegingen 
       
     
     
     
       5.1. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat gebleken is dat Rijnmond Lab het ELD-contract voorlopig gegund heeft gekregen. Ter zitting is door ZK te kennen gegeven dat zij voornemens is op korte termijn tot definitieve gunning aan Rijnmond Lab over te gaan. Rijnmond Lab heeft desgevraagd te kennen gegeven onvoorwaardelijk te hebben ingeschreven. De voorzieningenrechter heeft geen kennis van de inhoud van de inschrijving van Rijnmond Lab, noch van de overige inschrijvingen die volgens ZK zijn gedaan. Zij begrijpt de situatie aldus, dat de inschrijving van Rijnmond Lab niet de beste prijs had maar wel kwalitatief als beste uit de bus is gekomen. Dat heeft geleid tot voorlopige gunning aan Rijnmond Lab.  
       
     
     
       5.2. 
       In dit kort geding is aan de orde of de referentietarieven zoals opgenomen in de Inkoopleidraad de toets der kritiek kunnen doorstaan of dat die alsnog naar boven moeten worden bijgesteld. Daarbij is de centrale vraag of juist is, zoals Rijnmond Lab stelt, dat ZK ten onrechte weigert de OVA integraal te verdisconteren in het door haar gehanteerde referentietarief en ten onrechte weigert tot jaarlijkse indexering van de tarieven over te gaan.   
       
     
     
       5.3. 
       Uitgangspunt bij zorginkoop is de contractsvrijheid van een zorgverzekeraar, in dit geval ZK. ZK heeft als zorgverzekeraar een regisseursrol bij zorginkoop die met zich brengt dat zij moet toezien op de toegankelijkheid en kwaliteit van de zorg en tevens moet streven naar kostenbeheersing, om de zorg betaalbaar te houden. Dat de zorgkosten substantieel zijn en er een noodzaak bestaat voor kostenbeheersing is niet in geschil. Daarom wordt gestreefd naar meer doelmatige en betaalbare zorg. ZK poogt dat doel te bereiken door - in dit geval - selectief in te kopen in kernregio’s, hetgeen aanbieders in de markt, door de door ZK gestelde voorwaarden, dwingt tot samenwerking. Daartoe is ZK gerechtigd op grond van de Zorgverzekeringswet. Het doel van de selectieve inkoop is met name gelegen in het stimuleren van de gewenste samenwerking en het daarmee behalen van efficiëntievoordelen en kostenbesparingen. Volgens ZK is er (onder meer) in de regio Rijnmond nog een slag te maken op het gebied van ELD, nu er op die markt overcapaciteit is en er goedkoper en efficiënter kan worden gewerkt door goede samenwerking tussen aanbieders onderling en door betere samenwerking tussen de eerste en de tweede lijn.  
       
     
     
       5.4. 
       Rijnmond Lab betwist niet dat er sprake is van een zekere overcapaciteit in de markt en dat er nog meer efficiëntievoordelen te behalen zijn door samenwerking, maar zij heeft benadrukt dat uitgangspunt is, dat door ZK wel steeds een reëel en kostendekkend tarief moet worden geboden. Volgens Rijnmond Lab is zij, mede door de grote marktmacht van ZK, gedwongen in te schrijven op de (ongunstige) inkoopprocedure, omdat het werk voor verzekerden van ZK een substantieel deel van haar omzet betreft, dat zij niet kan missen. Zij is het niet eens met de door ZK gehanteerde referentietarieven, die volgens haar te laag zijn, nu de OVA en de indexering daarin niet zijn meegenomen. Daarbij heeft Rijnmond Lab erop gewezen dat juist de afgelopen twee jaar door haar forse kosten zijn gemaakt om de samenwerking zoals door ZK beoogd binnen Rijnmond Lab vorm te geven, terwijl daarnaast onder meer loonstijging en inflatie de kosten hebben opgejaagd. Nu het door ZK geboden referentietarief onder de kostprijs ligt komt daarmee de continuïteit en de kwaliteit van de zorg op termijn in gevaar. Bovendien gaat ZK er volgens Rijnmond Lab ten onrechte aan voorbij dat de digitaliseringsslag die gemaakt moet worden hoge kosten met zich brengt en dat zij - anders dan commerciële nieuwkomers op de markt -  haar laboratoria niet naar elders kan verplaatsen en aanwezige prikposten moet handhaven. Dit alles is te meer reden voor ZK haar verplichting in het referentietarief de OVA mee te nemen na te komen, waartoe zij op grond van het IZA ook gehouden is. Verder dient ZK in verband met de sterk stijgende kosten en inflatie de tarieven jaarlijks te indexeren. Alleen zo kan worden voorkomen dat de zorgaanbieders structureel in de rode cijfers zullen belanden en/of niet langer in staat zullen zijn aan hun CAO-verplichtingen jegens hun werknemers te voldoen, aldus nog steeds Rijnmond Lab.   
       
     
     
       5.5. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen over en weer een zekere mate van afhankelijkheid jegens elkaar hebben. ZK dient er voor te zorgen dat haar verzekerden over de noodzakelijke zorg kunnen beschikken en moet daarom voldoende zorg inkopen bij aanbieders zoals Rijnmond Lab. Rijnmond Lab is op haar beurt voor haar bedrijfsvoering met name afhankelijk van contracten met zorgverzekeraars, waaronder ZK; het lopende contract met ZK vertegenwoordigt een substantieel deel van haar huidige omzet dat niet gemist kan worden. Het belang van ZK is gelegen in het contracteren van een partij die kwalitatief goede zorg levert tegen een zo scherp mogelijke prijs, terwijl het belang van Rijnmond Lab is gelegen in het verwerven van een opvolgend contract, dat haar in staat stelt de nieuw opgebouwde zorgstructuur verder uit te bouwen en kwalitatief goede zorg te blijven leveren, tegen een redelijke vergoeding.  Deze bijzondere afhankelijkheidsrelatie van partijen brengt met zich dat zij zich jegens elkaar naar redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen en voldoende rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Hoe dat in dit geval vorm krijgt blijkt hierna.  
       
       
         
           OVA 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       Vaststaat dat in het IZA door ketenpartners in de zorg afspraken zijn gemaakt. Ook Zorgverzekeraars Nederland, waartoe ZK behoort, heeft het IZA getekend. Partijen twisten over de vraag of een en ander met zich brengt dat ZK verplicht is de OVA volledig en zonder korting door te vertalen in de prijzen en contracten. Rijnmond Lab meent dat ZK daartoe gehouden is, nu ZK gebonden is aan het IZA op dit punt. ZK bestrijdt dit en meent dat de OVA slechts als startpunt in de onderhandelingen en dus niet als definitieve en contractuele verplichting heeft te gelden.  
       
     
     
       5.7. 
       De voorzieningenrechter volgt Rijnmond Lab in haar stelling dat bij het opstellen van de referentietarieven door ZK rekening had moeten worden gehouden met de OVA. Het verweer van ZK dat zij niet gebonden is aan de IZA-afspraken maar ter zake discretionaire bevoegdheid heeft wordt verworpen. Rijnmond Lab is er naar oordeel van de voorzieningenrechter terecht van uit gegaan dat zorgverzekeraars, waaronder ZK, via hun branchevereniging ZN gebonden zijn aan het IZA op dit punt en daaraan correct uitvoering zullen geven. Niet voor niets staat daarin immers met zoveel woorden vermeld dat  zorgverzekeraars  de OVA volledig en zonder korting door vertalen in de tarieven en contracten.  
       
     
     
       5.8. 
       De stelling dat de afspraken over de OVA slechts als startpunt in de onderhandelingen dienen te worden gezien kan ZK in dit geval niet baten. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat op enigerlei wijze door ZK in haar huidige referentietarieven rekening is gehouden met de OVA. Evenmin is gebleken dat sprake is geweest van onderhandelingen waarbij de OVA als startpunt is gehanteerd. Integendeel, ZK heeft eenzijdig haar referentietarieven vastgesteld zonder dat de OVA daarin enige rol heeft gespeeld. ZK heeft in de Inkoopleidraad volstaan met de mededeling dat zij ervan uitgaat dat door centralisatie van het zorglandschap lagere tarieven te realiseren zijn en dat haar referentietarieven zijn gebaseerd op de referentietarieven 2023 en in 2024 en 2025 niet tussentijds zullen worden geïndexeerd. Tevens heeft zij te kennen gegeven dat er geen reden was de OVA in het referentietarief voor 2024 en 2025 te verdisconteren, onder meer omdat reeds tussentijds, in 2023 een extra indexering heeft plaatsgevonden van 7,39 %. Ook dat verweer kan haar echter niet baten. De indexering in 2023 is kennelijk tot stand gekomen op basis van nacalculatie 2022 in combinatie met een prijsindex 2023. De voorzieningenrechter begrijpt dat aldus, dat de kostenstijgingen in 2022 en 2023, waaronder de eerste tranche van de loonsverhoging die de ziekenhuizen op grond van de nieuwe CAO hun personeel moeten betalen, daarmee (deels) zijn gecompenseerd. Dat met die indexering voor ZK forse kosten gemoeid zijn geweest acht de voorzieningenrechter zonder meer aannemelijk, maar dat doet niet af aan de verplichting van ZK om ook over de jaren 2024 en 2025 de OVA te verdisconteren in de door haar te hanteren referentietarieven. Het is immers evident dat zorgaanbieders gehouden zijn hun personeel ook in de jaren 2024 en 2025 de onvoorwaardelijk overeengekomen loonsverhogingen te betalen. Niet valt in te zien waarom de aanbieders daarvoor in het geheel niet door ZK zouden moeten worden gecompenseerd.  
       
     
     
       5.9. 
       De stelling van ZK dat het doorvoeren van de OVA in de referentietarieven niet van haar kan worden gevergd omdat dat in strijd is met het mededingingsrecht wordt gepasseerd. Het verdisconteren van de OVA in het referentietarief betekent immers niet dat daarmee vast staat dat dit tarief ook het tarief is waarvoor uiteindelijk moet worden gecontracteerd. Het is ‘het startpunt bij onderhandelingen’. In concreto zou dat startpunt bij een inkoopprocedure als deze bijvoorbeeld kunnen worden vorm gegeven, door de inschrijvende partijen te vragen een aanbieding te doen waarbij zij ervoor kunnen kiezen – binnen bepaalde marges – een door hen zelf te bepalen korting te offreren op het referentietarief inclusief de OVA. Op die manier blijft de nodige concurrentie gewaarborgd en is geen sprake van strijd met de mededingingsregels. Een dergelijke werkwijze leidt tot de door de ACM vereiste individuele contractering tussen zorgaanbieders en zorginkopers en de vereiste marktwerking. Overigens heeft Rijnmond Lab in dit kader nog terecht naar voren gebracht dat ook het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport nauw betrokken is geweest bij het IZA en daarvoor zonder bezwaar heeft getekend. ZK heeft ook niet gemotiveerd weersproken dat niet alleen bij het opstellen van het IZA, maar ook nog daarna, nadrukkelijk de vraag aan de orde is geweest of de OVA-afspraken mededingingsrechtelijk door de beugel kunnen en dat er geen beletsel is gezien de OVA integraal in de referentietarieven te verdisconteren. De stellige bewoordingen in het IZA hebben met betrekking tot de OVA naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij Rijnmond Lab dienovereenkomstig het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen wekken dat de OVA volledig in de referentietarieven zou worden meegenomen. De conclusie van dit alles is dat ZK ten onrechte de OVA niet in haar referentietarieven heeft opgenomen.  
       
     
     
       5.10. 
       De vordering van Rijnmond Lab ten aanzien van de OVA zal in zoverre worden toegewezen dat de voorzieningenrechter ZK zal bevelen de OVA volledig en zonder korting door te berekenen in de door haar gehanteerde referentietarieven. De voorzieningenrechter tekent daarbij aan dat ZK er terecht op heeft gewezen dat de opname van de OVA in het referentietarief onvermijdelijk gevolgen dient te hebben voor de inkoopprocedure, nu de aanpassing van het referentietarief niet alleen voor Rijnmond Lab kan gelden maar ook moet gelden voor andere inschrijvers, omdat anders de rechten van die derden zouden worden geschonden. Om die reden zal niet worden bepaald dat ZK de OVA alleen in de jegens Rijnmond Lab te hanteren referentietarieven moet doorberekenen.   
       
       
         
           Indexering overige kosten 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       Rijnmond Lab vordert verder dat ZK zal worden bevolen de door haar gehanteerde referentietarieven voor wat betreft de overige kosten in 2024 te indexeren met minimaal 5,4% ten opzichte van 2023 en in 2025 met het NZa prijsindexcijfer materiële kosten over 2024. Zij voert daartoe aan dat het niet indexeren onrechtmatig is, nu zorgaanbieders te maken hebben met grillige kostenstijgingen als gevolg van de stijging van loon-, energie- en materiaalkosten. Zorgaanbieders hebben op die kosten geen invloed, zodat het in strijd is met redelijkheid en billijkheid dat de kostenstijgingen uitsluitend op hen worden afgewenteld, zonder dat daarvoor door ZK compensatie wordt verstrekt, aldus Rijnmond Lab. 
       
     
     
       5.12. 
       De voorzieningenrechter volgt Rijnmond Lab op dit punt niet. Terecht heeft ZK naar voren gebracht dat zij niet verplicht is iedere kostenverhoging vooraf volledig te compenseren en steeds zorg te dragen voor een voor iedere potentiële aanbieder kostendekkend tarief.  Daarmee zou immers afbreuk worden gedaan aan het uitgangspunt dat concurrentie leidt tot scherpere aanbiedingen en samenwerking kan leiden tot een hogere mate van efficiëntie, gepaard aan lagere kosten. Van ZK mag wel worden verwacht dat zij een reëel tarief hanteert, dat een redelijk efficiënte zorgverlener in staat stelt de werkzaamheden op kwalitatief voldoende niveau te verrichten. Door alsnog de OVA in het referentietarief te verdisconteren is naar voorlopig oordeel aan die tariefeis voldaan. Door rekening te houden met de OVA-opslag wordt het door ZK gehanteerde referentietarief immers al substantieel verhoogd en is voorshands voldoende aannemelijk dat sprake is van een redelijk referentietarief, dat inschrijvers de mogelijkheid biedt een scherp aanbod te doen tot het leveren van diensten met de vereiste kwaliteit.  
       
     
     
       5.13. 
       De vordering ZK te verplichten op voorhand de indexatie over 2024 en 2025 al te verdisconteren in de tarieven wordt dan ook afgewezen. De stelling dat een tarief zonder die indexering onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig is, is onvoldoende onderbouwd. Daarbij weegt mee dat in 2023 een tussentijdse indexatie heeft plaatsgevonden en de komende loonsverhogingen al (deels) kunnen worden geacht te zijn verdisconteerd in de OVA, die  - zoals hiervoor is overwogen – alsnog moet worden opgenomen in het te hanteren referentietarief. Bovendien is niet gebleken dat de financiële positie van de eisers die samenwerken in Rijnmond Lab dusdanig slecht is dat de indexering absoluut noodzakelijk is om nog langer overeind te blijven, nu de jaarrekeningen van eisers over het algemeen een gezond financieel beeld laten zien. Dat klemt te meer daar de ELD-zorg slechts een relatief klein onderdeel van de totale omzet van de ziekenhuizen uitmaakt, zodat niet valt in te zien dat een mogelijk minder resultaat op ELD-zorg tot onoverkomelijke problemen zal leiden.    
       
     
     
       5.14. 
       Tot slot is nog van belang dat in de Inkoopleidraad is opgenomen dat de tarieven tussentijds kunnen worden bijgesteld door ZK als externe ontwikkelingen, zoals wijzigende wet- en regelgeving, maatregelen van overheidswege en inzichten omtrent ontwikkeling van de zorg daartoe aanleiding geven. Vermeld wordt dat in dat geval ZK in overleg treedt met de gecontracteerde zorgaanbieders en zal worden gepoogd op redelijke wijze tot overeenstemming te komen. ZK evalueert daartoe medio 2024 of het uitblijven van een indexatie op de referentietarieven 2025 nog past bij de ontwikkeling van het kostenniveau in het veld. Daarmee heeft ZK voldoende mogelijkheid ingebouwd onvoorziene omstandigheden het hoofd te bieden en in samenspraak met zorgaanbieders zo nodig tot oplossingen te komen. Dat is naar voorshands oordeel voldoende, mede omdat gebleken is dat ZK ook in 2023 tot tussentijdse indexering is overgegaan toen daartoe aanleiding bestond.   
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       5.15. 
       ZK zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder begrepen die van de tussenkomende partijen. Daarbij wordt aangetekend dat niet gebleken is dat de tussenkomers zelfstandig advocatenkosten hebben gemaakt. Zij zullen dus slechts aanspraak kunnen maken op vergoeding van het door hen betaalde griffierecht.   
       
     
     
       5.16. 
       
         Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die in dit geval afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend.  
         De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd.  
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     
       6.1. 
       beveelt ZK met betrekking tot het contract voor de levering van ELD in de kalenderjaren 2024 en 2025 als bedoeld in het ZK-inkoopbeleid voor ELD 2024-2025 de OVA volledig en zonder korting door te berekenen in de door ZK gehanteerde referentietarieven; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt ZK om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Rijnmond Lab, Reinier de Graaf en Certe te betalen, tot dusverre aan de zijde van Rijnmond Lab begroot op € 1.877,33, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht en € 122,33, aan dagvaardingskosten, en aan de zijde van Reinier de Graaf en Certe telkens begroot op € 676,-- aan griffierecht, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 5.16, en bepaalt dat ZK bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is, op de wijze zoals onder 5.16 vermeld; 
       
     
     
       6.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.4. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2023.