ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2020:98

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2020:98 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 29-04-2020 / AUA2019H00045 en AUA2019H00054

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2020-04-29

Zaaknummer: AUA2019H00045 en AUA2019H00054

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2020:98

---

[V] NV heeft alle aandelen in de NV gekocht van [R] NV en [P] NV. Met ingang van 2006 vormen [V] NV en de NV een fiscale eenheid voor de winstbelasting. Vanaf het jaar 2006 heeft belanghebbende in rekening courant gelden uitgeleend aan de NV. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in 2008 de vordering terecht heeft afgewaardeerd. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag voor het jaar 2008 het afwaarderingsverlies gecorrigeerd, omdat volgens hem de geldverstrekking moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Het Hof oordeelt dat belanghebbende ten onrechte de door haar aan de NV verstrekte lening heeft afgewaardeerd en dat de Inspecteur terecht de lening heeft aangemerkt als een onzakelijke lening. Het door belanghebbende tegen de uitspraak van het Gerecht ingestelde hoger beroep is dan ook ongegrond.

Uitspraak 
     
     
     
       
         AUA2019H00045 en AUA2019H00054  
       
     
     
     
       
         Datum uitspraak: 29 april 2020 
       
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
       
       
         VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN 
       
       
         EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA 
       
     
     
     
     
       Uitspraak op het hoger beroep van: 
     
     
     
       
         [Belanghebbende],  
       
       gevestigd in Aruba, 
       belanghebbende, 
     
     
     
       tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) van 7 januari 2019 in de zaak BBZ nr. AUA201703520 en AUA201800947 in het geding tussen: 
     
     
     
       belanghebbende, 
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         De inspecteur der belastingen, 
       
       zetelend te Aruba, 
       de Inspecteur, 
     
     
     
       betreffende de hierna te vermelden aanslag. 
     
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Aan belanghebbende is met dagtekening 31 oktober 2014 een aanslag winstbelasting voor het jaar 2008 opgelegd naar een belastbare winst van Afl. 675.100. 
       
     
     
       1.2. 
       Belanghebbende is op 18 december 2014 tegen de aanslag in bezwaar gekomen.  
       
     
     
       1.3. 
       Belanghebbende is op 15 december 2017 in beroep gekomen tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar. Hierbij is een bedrag aan griffierecht betaald van Afl. 150.  
       
     
     
       1.4. 
       De Inspecteur heeft alsnog uitspraak op bezwaar gedaan op 2 maart 2018 en daarbij de aanslag gehandhaafd.  
       
     
     
       1.5. 
       Belanghebbende is op 9 april 2018 in beroep gekomen tegen de uitspraak op bezwaar. Hierbij is een bedrag aan griffierecht betaald van Afl. 150. 
       
     
     
       1.6. 
       Het Gerecht heeft het beroep tegen het niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen de uitspraak op bezwaar van 2 maart 2018 ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.7. 
       
         Tegen de uitspraak van het Gerecht heeft belanghebbende bij schrijven van 6 maart 2019 (ontvangen ter griffie op 8 maart 2019) hoger beroep ingesteld bij het Hof.  
         Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van Afl. 300. 
         De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
       
       
     
     
       1.8. 
       
         De zitting heeft plaatsgehad op 26 november 2019 te Oranjestad. 
         Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde, [A] en [B],  alsmede, namens de Inspecteur [C]. 
       
       
     
     
       1.9. 
       Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.  
       
     
     
       1.10. 
       Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten. 
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Het Gerecht heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt: 
     
     
     
       2.1 
       Belanghebbende is opgericht in 1999. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de verkoop van medicijnen en farmaceutische artikelen. De (uiteindelijke) aandeelhouder van belanghebbende is [F].  
       
     
     
       2.2 [ 
       F] is ook voor de helft aandeelhouder van [V] NV. De andere helft van de aandelen is in handen van [OC] NV. [V] NV heeft op 1 september 2005 alle aandelen in [NV] NV (hierna: de NV) gekocht van [R] NV en [P] NV voor een bedrag van Afl. 700.000. [V] NV heeft de koopsom voor de helft gefinancierd door middel van een lening bij Girobank NV tegen een rente van 9,75%, welke lening in 2010 volledig was afgelost. De andere helft van de koopsom is [V] NV schuldig gebleven aan [R] NV. Daarbij is afgesproken dat deze schuld in 72 termijnen zal worden voldaan, dat een rente van 6% per jaar wordt berekend, en is ter zekerheid een pandrecht op de aandelen in de NV gevestigd ten behoeve van [R] NV.  
       
     
     
       2.3 
       De NV drijft een bar/restaurant onder de naam [S]. Op 1 maart 2010 is de NV opgeheven.  
       
     
     
       2.4 
       Met ingang van 2006 vormen [V] NV en de NV een fiscale eenheid voor de winstbelasting (hierna: de fiscale eenheid). Het enige activum van [V] NV is de deelneming in de NV.  
       
     
     
       2.5 
       Vanaf 25 augustus 2006 heeft belanghebbende in rekening courant gelden uitgeleend aan de NV. Blijkens de jaarrekeningen van belanghebbende is het verloop van de vordering in rekening courant als volgt:  
       
       
         
           
           
           
             
               
                 Ultimo 
               
               
                 Vordering (Afl.) 
               
             
             
               
                 2006 
               
               
                                     50.003 
               
             
             
               
                 2007 
               
               
                                     61.225 
               
             
             
               
                 2008 
               
               
                                     69.301 
               
             
             
               
                 2009 
               
               
                                   449.261 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.6 
       Met betrekking tot de uitgeleende gelden is geen leningsovereenkomst opgesteld, is geen aflossingsschema opgesteld, is geen kredietlimiet gesteld, en zijn geen zekerheden gesteld. Over de jaren 2006 en 2009 is geen rente berekend. Over 2007 en 2008 zijn bedragen aan rente (8%) bijgeschreven van respectievelijk Afl. 4.278 en Afl. 5.020.  
       
     
     
       2.7 
       In 2007 heeft (middellijk) aandeelhouder [OC] NV een lening van Afl. 175.000 verstrekt aan de NV. Ook de CMB-bank heeft in dat jaar een lening verstrekt aan de NV ten bedrage van Afl. 89.592. De NV heeft laatstgenoemde schuld volledig afgelost.  
       
     
     
       2.8 
       Het exploitatieresultaat en het eigen vermogen van de NV en van de fiscale eenheid (FE) zijn als volgt (in Afl.):  
       
       
         
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Jaar 
               
               
                 Resultaat NV 
               
               
                 Resultaat FE 
               
               
                 Vermogen NV 
               
               
                 Vermogen FE 
               
             
             
               
                 2005 
               
               
                         -/-   20.759 
               
               
                                       nvt 
               
               
                 
               
               
                                      nvt 
               
             
             
               
                 2006 
               
               
                             -/- 3.170 
               
               
                             -/- 29.497  
               
               
                                       3.223 
               
               
                         -/- 713.104 
               
             
             
               
                 2007 
               
               
                         -/- 266.188 
               
               
                           -/- 341.504 
               
               
                              -/- 305.400 
               
               
                      -/- 1.097.043 
               
             
             
               
                 2008 
               
               
                         -/- 272.751 
               
               
                           -/- 349.866 
               
               
                              -/- 578.151 
               
               
                      -/- 1.446.909 
               
             
             
               
                 2009 
               
               
                         -/- 316.285 
               
               
                           -/- 403.857 
               
               
                              -/- 682.322 
               
               
                      -/- 1.509.279 
               
             
             
               
                 2010 
               
               
                           -/- 97.110 
               
               
                           -/- 147.580 
               
               
                              -/- 706.415 
               
               
                      -/- 1.583.840  
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.9 
       Ultimo 2008 heeft belanghebbende de vordering op de NV ten bedrage van Afl. 69.301 ten laste van de winst afgewaardeerd tot nihil.  
       
     
     
       2.10 
       De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag voor het jaar 2008 het afwaarderingsverlies gecorrigeerd, omdat de geldverstrekking moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening.  
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       
         Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in 2008 de vordering terecht heeft afgewaardeerd met een bedrag van Afl. 69.301. 
         Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigd. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht. 
       
     
     
       3.3. 
       
         Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Gerecht en van de uitspraak op bezwaar en een vermindering van de aanslag winstbelasting 2008 tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van Afl. 675.100 minus Afl. 69.300, ofwel Afl. 605.800.  
         De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van het Gerecht. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het oordeel van het Gerecht 
     
     
       Het Gerecht heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: 
     
     
     
       
         Ter leen verstrekt  
       
     
     
       4.6 
       Anders dan het primaire standpunt van de Inspecteur, acht het Gerecht aannemelijk dat belanghebbende gelden ter leen heeft verstrekt aan de NV. Belanghebbende heeft in dat verband een bankcheque ingebracht waaruit blijkt dat met de omschrijving 'loan' op 25 augustus 2006 een bedrag van Afl. 50.000 is overgemaakt naar de bankrekening van de NV. Verder zijn de leningverstrekkingen in de jaarrekeningen van belanghebbende verwerkt en heeft accountingskantoor [Q]aangegeven dat deze leningverstrekkingen alsnog als schuld in de jaarrekeningen van de NV zullen worden verwerkt.  
       
       
         
           Onzakelijke lening  
         
       
     
     
       4.7 
       Van een onzakelijke lening is sprake wanneer tussen gelieerde partijen een geldlening is aangegaan en daarbij door de leningverstrekker een debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijk derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLl:NL:HR:2011:BN3442 en HR 16 september 2016, nr. 15/03909, ECLl:NL:HR:2016:2079). Een eventueel verlies op een onzakelijke lening kan niet ten laste van de winst worden gebracht.  
       
     
     
       4.8 
       Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLl:NL:HR:2011 :BN3442).  
       
     
     
       4.9 
       Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk moet maken dat de door belanghebbende aan de NV uitgeleende gelden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden zijn verstrekt dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.  
       
     
     
       4.10 
       Vaststaat dat de NV vanaf 2005 slechts negatieve resultaten heeft behaald, dat de NV ultimo 2006 een gering vermogen had van Afl. 3.223, dat vanaf 2007 het vermogen van de NV zowel in absolute als relatieve zin aanzienlijk negatief was, en dat het vermogen van de fiscale eenheid vanaf 2006 fors negatief was. Verder staat vast dat met betrekking tot de vanaf augustus 2006 door belanghebbende uitgeleende gelden geen leningsovereenkomst is opgesteld, geen rente is betaald, geen aflossingsschema is opgesteld en geen kredietlimiet en zekerheden zijn gesteld.  
       
     
     
       4.11 
       Onder de hiervoor geschetste voorwaarden en omstandigheden acht het Gerecht aannemelijk dat belanghebbende bij het ter leen verstrekken van de gelden aan de NV een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Verder is het Gerecht van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat een derde bereid zou zijn geweest in de gegeven omstandigheden het debiteurenrisico te aanvaarden voor een hogere rente.  
       
     
     
       4.12 
       Anders dan belanghebbende voorstaat, hecht het Gerecht daarbij geen betekenis aan de door [OC] NV in 2007 aan de NV verstrekte lening van Afl. 175.000, nu deze geldverstrekker middellijk aandeelhouder is in de NV en derhalve niet als een onafhankelijke derde kan worden aangemerkt.  
       
     
     
       4.13 
       Ook uit de leningverstrekking in 2007 door de CMB-bank aan de NV kan niet word afgeleid dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden gelden zou uitlenen aan de NV. De NV had immers aan de CMB­bank - anders dan bij de leningverstrekking door belanghebbende - zekerheden gesteld. Bovendien heeft de NV de lening van de CMB-bank afgelost, zodat ervan kan worden uitgegaan dat ook een aflossingsschema was opgesteld. 
       
     
     
       4.14 
       Belanghebbende heeft verder gewezen op de leningverstrekkingen door derden aan [V] NV. Nu het enige activum van [V] NV bestond uit de deelneming in de NV, is de bereidheid van derden om daarbij een debiteurenrisico te aanvaarden, volgens belanghebbende vergelijkbaar met het aanvaarden van een debiteurenrisico bij leningverstrekkingen aan de NV. Zo belanghebbende in deze laatste stelling al gevolgd kan worden, zal dit niet leiden tot het door belanghebbende gewenste gevolg. [V] NV had immers ter zake van de in 2005 aan [R] NV schuldig gebleven koopsom van Afl. 350.000 - anders dan bij de leningverstrekking door belanghebbende aan de NV - zekerheden gesteld en een aflossingsschema afgesproken. Verder was bij de in 2005 door Girobank NV verstrekte lening aan [V] NV - anders dan bij de leningverstrekking door belanghebbende aan de NV - een aflossingsschema overeengekomen en is de lening volledig afgelost.  
       
     
     
       4.15 
       Het vorenstaande brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening en dat de afwaardering van de vordering niet ten laste van de winst van belanghebbende kan worden gebracht. Het gelijk is dus aan de Inspecteur.  
       
     
   
   
     
       5 Gronden  
     
     
       5.1. 
       Evenals bij het Gerecht is voor het Hof de vraag aan de orde of belanghebbende per ultimo 2008 haar vordering op de NV van (afgerond) Afl. 69.300 ten laste van haar winst mag afwaarderen. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend. De Inspecteur beantwoordt de vraag ontkennend en verdedigt primair het standpunt dat geen sprake is van een vordering (verstrekte geldlening ) en subsidiair dat sprake is van een onzakelijke lening waarop afwaardering ten laste van de winst niet mogelijk is. 
       
     
     
       5.2. 
       
         Met ingang van 1 januari 2006 vormt de NV een fiscale eenheid voor de winstbelasting met haar moedermaatschappij [V] NV. Blijkens het verweerschrift hecht de Inspecteur belang aan het feit dat de fiscale eenheid een fors negatief eigen vermogen heeft. Ook het Gerecht refereert (zie rechtsoverweging 4.10) aan dit negatieve eigen vermogen. Zulks naar het oordeel van het Hof ten onrechte. De fiscale eenheid heeft slechts werking in de relatie tussen de fiscus en de gevoegde belastingplichtigen; van een externe werking naar andere is geen sprake .  
         Voor de beoordeling van de afwaardering door belanghebbende is derhalve slechts de relatie tussen belanghebbende en de NV van belang en is het resultaat en (negatieve) vermogen van de fiscale eenheid (te dezen) niet relevant. 
       
       
       
         
           Heeft belanghebbende aan de NV een lening verstrekt? 
         
       
     
     
       5.3. 
       Allereerst zal het Hof beoordelen of belanghebbende aan de NV een lening heeft verstrekt, hetgeen de Inspecteur bestrijdt. 
       
     
     
       5.4. 
       Met het Gerecht is het Hof van oordeel dat aannemelijk is dat belanghebbende gelden ter leen heeft verstrekt aan de NV. Belanghebbende heeft de aan hem verstrekte gelden in haar eigen administratie consequent verantwoord als lening u/g en in 2007 en 2008 wordt rente berekend over de verstrekte gelden, hetgeen eveneens wijst op een verstrekte geldlenig. Ook het ingebrachte afschrift van een bankcheque waaruit blijkt dat dat met de omschrijving ‘loan’ door belanghebbende op 25 augustus 2006 een bedrag van Afl. 50.000 is overgemaakt naar de bankrekening van de NV is een zeer sterke aanwijzing voor het feit dat belanghebbende aan de NV een lening heeft willen verstrekken. Alles bijeen genomen is naar het oordeel van het Hof sprake van een lening. 
       
     
     
       5.5. 
       De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep nog aangevoerd dat de met vordering corresponderende schuld niet voorkomt in de jaarrekening van de schuldenaar, van de NV derhalve. Daarbij merkt hij op : 
       
       
         “Het Gerecht heeft vervolgens wel heel eenvoudig op basis van een verklaring van een (niet objectieve) accountant ([Q]) geoordeeld, dat aannemelijk is dat de lening nog bestaat. Ik constateert daarbij dat de door het Gerecht aangehaalde verklaring uit mei 2018 stamt en dat ten tijde van de zitting (november 2018) noch herziene jaarrekeningen van de schuldenaar(s) zijn verstrekt noch een plausibele verklaring is gegeven voor het ontbreken van leningen tot dergelijke hoge bedragen in de jaarrekening van de schuldenaar(s). Zelfs tot op dit moment zijn mij geen herziene jaarrekeningen noch een plausibele verklaring bekend.” 
       
       
       
         Wat er ook zij van het door het Gerecht overwogene , met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, heeft zij naar het oordeel van het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar verstrekte gelden zijn verstrekt ten titel van geldlening. Het enkele feit dat de NV de met de vordering corresponderende schuld niet heeft verantwoord als een schuld, maakt dit niet anders. Het is immers niet aan belanghebbende om een (mogelijk) onjuiste verwerking door de schuldenaar te verklaren. Daarbij komt dat het niet in de rede ligt om te verwachten dat van de schuldenaar/de NV (of diens accountant) nog een reactie komt, gegeven het feit dat de schuldenaar/de NV al op 1 maart 2010 is opgeheven . 
       
       
       
         
           Is sprake van een onzakelijke lening?  
         
       
     
     
       5.6. 
       
         In het geval dat sprake is van een onzakelijke lening kan een daarop geleden verlies door de geldverstrekker niet ten laste van de winst worden gebracht . Zoals het Gerecht juist heeft geoordeeld dient de (on)zakelijkheid van de lening te worden bepaald ten tijde van het verstrekken van de lening. Daarnaast kan de lening gedurende de looptijd van de lening onzakelijk worden als gevolg van het onzakelijk handelen door de geldverstrekker, bijvoorbeeld omdat deze, nadat de positie van de schuldenaar verslechtert, nalaat maatregelen te treffen die een onafhankelijke derde wel zou verrichten.  
         Een lening wordt onzakelijk geacht te zijn als sprake is van een lening met een dermate hoog debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn dat risico te lopen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien die derde enkel bereid is om een lening te verstrekken tegen een winstdelende rente, dus niet bereid is een lening te verstrekken tegen een vaste rente, ongeacht de hoogte daarvan. Voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening spelen de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt een cruciale rol. 
         Voorts is van belang dat de bewijslast, dat sprake is van een onzakelijke lening, bij de Inspecteur berust. 
       
       
     
     
       5.7. 
       Voor de beoordeling van de (on)zakelijkheid van de door belanghebbende aan de NV per ultimo 2008 verstrekte lening acht het Hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:  
       - in de jaren 2005 tot en met 2008 zijn door de NV telkens verliezen geleden: 2005: Afl. 20.759, 2006: Afl. 3.170, 2007: Afl. 266.188, 2008: Afl. 272.751; 
       - ultimo 2006 tot en met ultimo 2008 beschikte de NV over een eigen vermogen van respectievelijk Afl. 3.223 (2006), Afl. -/- 305.400 (2007) en Afl. -/- 578.151 (2008); 
       - ten aanzien van de door belanghebbende in 2006 tot en met 2008 verstrekte bedragen is geen (rekening-courant)overeenkomst opgemaakt; ook anderszins is niets overeengekomen betreffende looptijd, aflossing en zekerheden; 
       - voor wat betreft het jaar 2006 heeft belanghebbende aan de NV geen rente in rekening gebracht, althans in de jaarrekening 2006 is daaromtrent niets opgenomen; 
       - in 2007 is door CMB aan belanghebbende een lening verstrekt van Afl. 89.592, die eind 2008 is opgelopen tot Afl. 250.304. Nadat belanghebbende haar activiteiten in 2010 heeft beëindigd is de schuld aan CMB volledig afgelost. In 2007 heeft middellijk aandeelhouder [OC] NV een lening van Afl. 175.000 aan belanghebbende verstrekt. 
       
     
     
       5.8. 
       In het kader van de overname van de NV is [V] NV een bedrag van Afl. 350.000 schuldig gebleven aan de verkoper, [R] NV, en heeft [V] NV een bedrag van Afl. 350.000 geleend van Girobank NV. Anders dan kennelijk het Gerecht van oordeel is, meent het Hof dat deze schulden van [V] NV niet van belang zijn voor de in geschil zijnde vraag. Beoordeeld dient te worden of belanghebbende met het ter leen verstrekken aan de NV een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn te lopen. Dat derden bereid zijn geweest om [V] NV van een lening te voorzien is daarbij niet relevant (zie ook het overwogene onder 5.2.). 
       
     
     
       5.9. 
       Naar het oordeel van het Hof nopen de onder 5.7 genoemde feiten en omstandigheden, die in het kader van diens bewijslast ook door de Inspecteur zijn aangevoerd, tot de conclusie dat een onafhankelijke derde het door belanghebbende gelopen debiteurenrisico ten tijde van de geldverstrekkingen niet zou hebben aanvaard. Op het moment van de eerste geldverstrekking van Afl. 50.000 in 2006 was de financiële positie van belanghebbende reeds zeer wankel: het eigen vermogen dat garant zou moeten staan voor de terugbetaling was toen al minimaal en in het jaar voordat de eerste geldverstrekking plaatsvond, in 2005, was reeds een aanzienlijk verlies geleden. In een dergelijke situatie laat het zich niet denken dat een willekeurige derde bereid zou zijn om zonder overeenkomst van geldlening, zonder zekerheden en zonder dat afspraken zouden zijn gemaakt omtrent de aflossing van de geldverstrekking, anders dan tegen een winstdelende rente, een lening te verstrekken, zoals belanghebbende heeft gedaan. 
       
     
     
       5.10. 
       De financiële positie van NV is na de eerste geldverstrekking van Afl. 50.000 verder verzwakt door de in 2007 en 2008 geleden forse verliezen van respectievelijk Afl. 266.188 en Afl. 272.751 en de als gevolg daarvan in verregaande mate verslechterde positie van het eigen vermogen. Voor de geldverstrekkingen in 2007 en 2008, waaronder de bijgeschreven rente, kan eveneens niet anders worden geconcludeerd dat deze op het moment dat zij zijn aangegaan hebben te gelden als onzakelijke leningen. Daarmee is het volledige bedrag per ultimo 2008 aan te merken als een onzakelijke lening. 
       
     
     
       5.11. 
       Het totaal aan geldverstrekkingen kan ook om een andere reden per ultimo 2008  worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (zie ook het overwogene onder 5.6). Zoals onder 5.10 opgemerkt was de financiële en vermogenspositie van de NV in 2007 en 2008 dermate verslechterd dat van belanghebbende verwacht zou mogen worden, net als een onafhankelijke zakelijk handelende derde in een soortgelijke situatie zou doen, dat zij maatregelen zou hebben genomen om haar rechten voortvloeiende uit de geldverstrekkingen veilig te stellen. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende in 2007 en 2008 tot een dergelijk handelen is overgegaan. 
       
     
     
       5.12. 
       
         Belanghebbende heeft erop gewezen dat ook een derde, te weten CMB, bereid was om aan de NV leningen te verstrekken. Het enkele feit dat een derde bereid is leningen te verstrekken aan de NV, betekent niet dat daarmee de lening die belanghebbende aan de NV heeft verstrekt daarmee ook zakelijk is. Beoordeeld dient te worden of de door die derde verstrekte leningen onder dezelfde voorwaarden zijn verstrekt als de lening die belanghebbende aan de NV heeft verstrekt. De Inspecteur heeft dit gemotiveerd en onweersproken betwist door te stellen dat in het kader van de door CMB verstrekte leningen zekerheden zijn gesteld (in de vorm van aansprakelijkheid door de aandeelhouders) op grond waarvan nadien de volledige schulden aan CMB zijn afgelost. 
         Voorts heeft belanghebbende erop gewezen dat in 2007 ook door de door [OC] NV in 2007 een lening van Afl. 175.000 aan de NV is verstrekt. Zoals het Gerecht met juistheid heeft geoordeeld kan aan deze lening, voor wat betreft de beoordeling van de zakelijkheid van de door belanghebbende aan de NV verstrekte lening, geen betekenis worden gehecht, omdat deze geldverstrekker middellijk aandeelhouder was in de NV en derhalve niet als een onafhankelijke derde kan worden aangemerkt.  
       
       
     
     
       5.13. 
       Tot slot heeft belanghebbende nog aangevoerd dat er in 2008 sprake was van potentiële kopers waarmee onderhandelingen hebben plaatsgevonden over een (gedeeltelijke) overname. Belanghebbende verwijst in dit verband naar bijlagen 27 en 28 van het hoger beroepschrift. Voor zover belanghebbende bedoelt te betogen dat gesprekken met potentiële kopers erop duidt dat de door belanghebbende verstrekte lening als zakelijk moet worden aangemerkt, faalt dat betoog. Die enkele omstandigheid maakt niet dat de door belanghebbende verstrekte lening niet onzakelijk is. De voorwaarden waaronder belanghebbende de leningen aan de NV heeft verstrekt, blijven onverminderd onzakelijk. Daarbij komt dat de overgelegde bijlagen geen inzicht verschaffen in het realiteitsgehalte van de voorstellen en voorts dat de potentiële kopers niet bereid lijken feitelijk voor de aandelen in de NV te willen betalen, het risico voor een heel groot deel willen laten bij de toenmalige uiteindelijke aandeelhouders, de heren [F] en [H] (ook [H] genoemd), en het concept van de steeds minder wordende [S] (bijlage 27) grondig willen aanpassen (in bijlage 28 wordt gesproken van een Aziatisch restaurant). Feit is dat de NV uiteindelijk niet is overgenomen en de NV failliet is verklaard.    
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       5.14. 
       
         De slotsom is dat belanghebbende ten onrechte de door haar aan de NV verstrekte lening heeft afgewaardeerd en dat de Inspecteur terecht de lening heeft aangemerkt als onzakelijke lening.  
         Het door belanghebbende tegen de uitspraak van het Gerecht ingestelde hoger beroep is dan ook ongegrond. 
       
       
       
       
         
           Griffierecht en proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       Gelet op het voorgaande acht het Hof geen termen aanwezig voor het vergoeden van het griffierecht aan belanghebbende dan wel voor een veroordeling van de Inspecteur in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het (hoger) beroep heeft moeten maken. 
       
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het Hof  bevestigt  de uitspraak van het Gerecht. 
     
     
     
       Aldus gedaan door mrs. D. Haan, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en M.J. Leijdekker, leden, in tegenwoordigheid van N.N. Noël-van der Biezen BSc als griffier. De beslissing is op 29 april 2020 2020 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
       
         Het aanwenden van een rechtsmiddel: 
       
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na dagtekening van het afschrift van de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.  
       Partijen hebben ook de mogelijkheid hun beroepschrift in te dienen bij de griffie van het Gerecht in Eerste aanleg dat de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. De datum van binnenkomst bij de griffie van het lokale Gerecht in Eerste aanleg is in dat geval bepalend voor de vraag of het beroep tijdig is ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.  
       U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen:  
     
     1. leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak;  
     2 onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende:  
     a. de naam en het adres van de indiener;  
     b. de dagtekening;  
     c. waartegen u in beroep komt;  
     d. waarom u het daar niet mee eens bent (de gronden van het beroep).  
     
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.  
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
     
     
   
   
      Hierna zal steeds worden gesproken van geldlening of lening (enkelvoud), ofschoon het bedrag van Afl. 69.301 wellicht bestaat uit meerdere leningen. 
   
   
      Zie Hoge Raad 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3942. 
   
   
      Pagina 3. van het verweerschrift in hoger beroep. 
   
   
      De Inspecteur verwijst naar de slotzin van rechtsoverweging 4.6 van het Gerecht. 
   
   
      Zie onder feiten, 2.3. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 25 november 2011, nr. 15/03909, ECLI:NL:HR:2011:BN3442.