ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2009:BL5226

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2009:BL5226 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 18-11-2009 / 647886

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-11-18

Zaaknummer: 647886

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2009:BL5226

---

Ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst door werkneemster na verkrijging ontslagvergunning en opzegging door werkgeefster. Art. 7:685 BW. 
       
       Het stond werkneemster vrij om te kiezen voor de ontbindingsprocedure, ook op het moment dat door het UWV Werkbedrijf reeds een vergunning was verstrekt en deze was benut voor een opzegging. Artikel 7:685 BW bepaalt niet voor niets dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is om zich tot de kantonrechter te wenden. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat ook werkgevers de afgelopen jaren de weg van artikel 7:685 BW wisten te vinden wanneer men een arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen met een werknemer aan wie de arbeidsovereenkomst niet kon worden opgezegd, en de mogelijkheid van ontbinding in hun belang was. De kantonrechter vermag dan ook niet in te zien waarom in dit geval werkneemster door een wettelijk geboden mogelijkheid te kiezen 'misbruik van procesrecht' zou maken. Dit klemt temeer omdat de weg van artikel 7:685 BW rechtstreeks voert tot een beoordeling door een onafhankelijke rechter als bedoeld in artikel 6 EVRM, terwijl de UWV Werkbedrijf-procedure primair leidt tot beoordeling door een qua samenstelling onbekende ontslagcommissie die niet voldoet aan artikel 6 EVRM.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH 
       Sector Kanton, locatie Eindhoven  
     
     
     
       Zaaknummer	: 647886 
       EJ verz.  	: 09-1590 
       Uitspraak 	: 18 november 2009 
     
     
     Procedure ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (BW) 
     
     In de zaak van: 
     
     
       [verzoekster], 
       wonende te [woonplaats], 
       verzoekster, 
       gemachtigde: aanvankelijk mr. drs. N. Mauer, ter zitting vervangen door mr. M.J. Huisman, beiden werkzaam bij Holla Poelman Van Leeuwen advocaten te Eindhoven (Postbus 63, 5600 AB), 
     
     
     t e g e n : 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Soman Eindhoven BV, h.od.n. Expo Eindhoven,  
       gevestigd te Someren, 
       verweerster, 
       gemachtigde: mr. H.B.M. van Dorst, werkzaam bij de stichting Gebra te Zoetermeer (Ierlandlaan 2, 2713 HL), 
     
     
     heeft de kantonrechter de navolgende beschikking gegeven. 
     
     
     1. De procedure 
     
     
       1.1. De kantonrechter heeft acht geslagen op de navolgende stukken: 
       - het verzoekschrift van 11 september 2009  met zeven producties; 
       - het verweerschrift van 16 oktober 2009, met drie producties; 
       - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 4 november 2009. Aan de aantekeningen zijn gehecht de door beide gemachtigden, ieder voor zichzelf, ter zitting overgelegde pleitnota's. Ter zitting zijn namens verzoekster verschenen, [verzoekster], verzoekster, en haar gemachtigde mr. M.J. Huisman voornoemd. Namens verweerster zijn verschenen, A.W.M. Meulendijks, statutair directeur bij verweerster, en haar gemachtigde mr. M.J. Huisman voornoemd. 
     
     
     1.2. Na gevoerd debat is de uitspraak bepaald op heden. 
     
     1.3. Partijen zullen hierna "[verzoekster]" en "Expo" worden genoemd. 
     
     
     2. Inleiding 
     
     Het verzoek 
     
     2.1. [verzoekster] grondt het verzoek op de stelling dat er gewichtige redenen zijn, bestaande in een verandering in de omstandigheden, welke voortvloeit uit het feit dat Expo de arbeidsplaats van [verzoekster] heeft laten vervallen. [verzoekster] wil de arbeidsovereenkomst met Expo op zo kort mogelijke termijn laten ontbinden met toekenning van een vergoeding. 
     
     2.2. Ter toelichting op deze stellingname heeft [verzoekster] aangevoerd dat zij op 1 februari 1992 in dienst is getreden bij Expo. Laatstelijk was zij werkzaam als shopmanager en verantwoordelijk voor het reilen en zeilen van de Expo-winkel in Eindhoven. Medio juni 2007 is Expo overgenomen door de heer Meulendijks en zijn de taken en verantwoordelijkheden van [verzoekster] overgenomen door zijn echtgenote mevrouw Meulendijks. De functie van [verzoekster] is zodoende komen te vervallen. Expo heeft [verzoekster] nog wel een functie van verkoopmedewerkster met een salaris van € 10,14 per uur aangeboden. Dit betekent voor [verzoekster] echter een flinke demotie en een salaristeruggang van bijna 34%, hetgeen voor [verzoekster] onaanvaardbaar is. Weliswaar heeft Expo een suppletie op het salaris aangeboden voor een periode van 36 maanden, maar dat betekent nog altijd een significante daling van het salaris. [verzoekster] is dan ook niet met het voorstel akkoord gegaan. Vervolgens heeft Expo op 23 juni 2009 bij het UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd en op 6 augustus 2009 toestemming verkregen de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Expo heeft de arbeidsovereenkomst tegen 1 december 2009 opgezegd zonder een vergoeding aan te bieden. Een en ander laat echter onverlet dat [verzoekster] zich tot de kantonrechter kan wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Nu Expo de arbeidsplaats van [verzoekster] heeft laten vervallen, dient aan [verzoekster] een vergoeding te worden toegekend op basis van een neutrale C-factor.   
     
     2.3. Expo heeft tot verweer aangevoerd dat de heer Meulendijks medio juni 2007 Expo heeft overgenomen en dat het niet meer dan gebruikelijk is dat de echtgenote de winkel mede exploiteert. Mevrouw Meulendijks heeft vanaf juni 2007 de werkzaamheden van shopmanager uitgevoerd en [verzoekster] heeft, zonder enig protest, de werkzaamheden van verkoopmedewerkster uitgevoerd. Expo heeft [verzoekster] dan ook aangeboden, tevens haar verzoek om minder uren te werken in acht genomen, haar werkzaamheden als verkoopmedewerkster voort te zetten, tegen het salaris dat ook de overige verkoopmedewerksters verdienen. Daarnaast is [verzoekster] een suppletie aangeboden om de terugval in salaris te compenseren. [verzoekster] wilde echter een hogere suppletie, maar Expo wenste niet aan die koehandel mee te werken. Inmiddels is de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd tegen 1 december 2009. Thans heeft [verzoekster] een ontbindingsverzoek ingediend enkel om een bedrag van € 15.000,= meer te krijgen dan Expo haar heeft aangeboden in het kader van de - afgewezen - tijdelijke suppletieregeling. In de ogen van Expo is [verzoekster] niet meer dan een goudzoeker. De verzochte vergoeding dient te worden afgewezen, althans te worden verminderd met het salaris over de opzegtermijn. 
     
     2.4. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen in hun respectieve standpunt volhard. Een schikking is vergeefs beproefd. Op hetgeen zowel in de processtukken (en producties) als tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht zal hieronder, voor zover voor de beoordeling van belang, nader worden teruggekomen.  
     
     
     3. De beoordeling 
     
     3.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. [verzoekster]  is sedert 1 februari 1992  in dienst van  Expo, laatstelijk als shopmanager tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 1.986,17 per maand bij een parttime-dienstverband van 30 uur per week. [verzoekster] is thans 41 jaar. Desgevraagd heeft [verzoekster], onweersproken, aangegeven dat zij tot op heden haar werkzaamheden bij Expo heeft uitgevoerd. 
     
     3.2. Ten aanzien van de opzegverboden overweegt de kantonrechter dat, hoewel deze, in beginsel, ter bescherming van de werknemer in het leven zijn geroepen, hij zich niettemin dient te vergewissen of het verzoek verband houdt met een opzegverbod indien het verzoek is ingediend door de werknemer zelve. Gesteld noch gebleken is dat het onderhavige verzoek verband houdt met een in deze relevant opzegverbod.  
     
     3.3.1. Door Expo is met haar principiële verweer de verhouding tussen de ontslagprocedure via opzegging na verkregen vergunning van het UWV Werkbedrijf en toetsing achteraf op de voet van artikel 7:681 BW enerzijds en de ontbinding door de kantonrechter op de voet van artikel 7:685 BW anderzijds aan de orde gesteld. 
     
     3.3.2. De wetgever heeft, hoewel zij met de Wet Flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) wel een zekere voorkeur voor de UWV Werkbedrijf-procedure flink heeft laten doorklinken door onder meer de opzegtermijn te verkorten (artikel 7:672 lid 4 BW), er niet voor gekozen om een onderlinge rangorde te bepalen. Dit ondanks het feit dat uit de parlementaire geschiedenis bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid blijkt dat de wetgever zich bewust was van de mogelijkheid van een 'dubbele procedure'. Hieruit leidt de kantonrechter af dat men bewust geen rangorde heeft willen bepalen. 
     
     3.3.3. Het stond derhalve [verzoekster] vrij om te kiezen voor de ontbindingsprocedure, ook op het moment dat door het UWV Werkbedrijf reeds een vergunning was verstrekt en deze was benut voor een opzegging. Artikel 7:685 BW bepaalt niet voor niets dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is om zich tot de kantonrechter te wenden. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat ook werkgevers de afgelopen jaren de weg van artikel 7:685 BW wisten te vinden wanneer men een arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen met een werknemer aan wie de arbeidsovereenkomst niet kon worden opgezegd, en de mogelijkheid van ontbinding in hun belang was. De kantonrechter vermag dan ook niet in te zien waarom in dit geval [verzoekster] door een wettelijk geboden mogelijkheid te kiezen 'misbruik van procesrecht' zou maken. Dit klemt temeer omdat de weg van artikel 7:685 BW rechtstreeks voert tot een beoordeling door een onafhankelijke rechter als bedoeld in artikel 6 EVRM, terwijl de UWV Werkbedrijf-procedure primair leidt tot beoordeling door een qua samenstelling onbekende ontslagcommissie die niet voldoet aan artikel 6 EVRM.  
     
     
       3.3.4. Uiteraard kan een met UWV Werkbedrijf-toestemming gegeven ontslag via een artikel 7:681 BW procedure worden getoetst, inclusief toetsing van de gerechtvaardigdheid van de verstrekte vergunning / toestemming, maar daarmee zijn de procedures van artikel 7:685 BW en 7:681 BW niet zodanig uitwisselbaar geworden dat uitsluitend in bijzondere omstandigheden ook de route van artikel 7:685 BW mag worden gevolgd en in de overige omstandigheden alleen de route van 7:681 BW, als in feite door Expo bepleit. Ook in het geval uitsluitend een vergoeding het (materiele) doel van de verzoeker - dit kan in voorkomende gevallen ook de werkgever zijn - vormt, is een dergelijke lineaire uitwisselbaarheid niet aan de orde. 
       De toetssteen bij artikel 7:681 BW is, indien een vergunning is verleend, immers of, gegeven het reeds gegeven ontslag, sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, waarbij - wanneer het gaat om de effecten voor de werknemer - tevens sprake moet zijn van te ernstige gevolgen voor de werknemer ondanks belangenafweging (zie artikel 7:681 lid 2 onder b BW). Voor deze procedure gelden het gewone bewijsrecht en de normale mogelijkheden van het instellen van rechtsmiddelen.  
       De toetssteen bij artikel 7:685 BW is of, bij vastgestelde wijziging van omstandigheden, het de kantonrechter met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt aan één van partijen een vergoeding toe te kennen. De verzoeker kan deze vergoeding - en daarmee ook de ontbinding - afwijzen door het verzoek in te trekken. De kantonrechter is vrijer in zijn vaststelling en weging van feiten dan in een (normale) procedure op tegenspraak (Zie HR 21 oktober 1983, NJ 1984,296). Gewone rechtsmiddelen staan niet open (artikel 7:685 lid 11 BW) zodat partijen snel weten waar zij aan toe zijn. 
     
     
     3.3.5. In het licht van bovenstaande vergelijking kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden volgehouden dat een werknemer die een vergoeding wenst, althans daar snel een oordeel over wenst en daarmee primair zijn of haar eigen belang wenst na te streven, toch zou moeten afzien van het benutten van de op zich gewoon openstaande weg van artikel 7:685 BW.  Naar het oordeel van de kantonrechter is het verzoek van [verzoekster] dan ook ontvankelijk.  
     
     3.4. Gelet op de processtukken en hetgeen ter zitting is besproken, hierbij de door [verzoekster], naar eigen zeggen terdege overwogen, weigering het aanbod van Expo- als ter zitting gedaan - ter zake een mogelijke terugkeer te accepteren mede in aanmerking genomen, is de kantonrechter van oordeel dat er gewichtige redenen zijn in de zin van veranderingen in de omstandigheden, die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst, in beginsel, behoort te eindigen. [verzoekster] heeft ter zitting aangegeven dat er van haar zijde inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, waardoor een vruchtbare voorzetting in de toekomst niet in de rede ligt. De kantonrechter overweegt dat voor de vaststelling van een vertrouwensbreuk geen wederkerigheid is vereist. Van een vertrouwensbreuk kan ook sprake zijn als één van partijen gemotiveerd geen vertrouwen meer heeft in zinvolle samenwerking in de toekomst. Als [verzoekster] haar verzoekschrift handhaaft, zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden per 30 november 2009.  
     
     3.5. Vervolgens is aan de orde de vraag of er gronden zijn om aan [verzoekster] ten laste van Expo een vergoeding toe te kennen en, zo ja, tot welk bedrag. Daarbij is van belang of van de opgetreden veranderingen in de omstandigheden, en met name van het verstoord raken van de arbeidsverhouding, aan [verzoekster] een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat de gevolgen van het verlies van de dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk voor haar rekening moeten worden gelaten, dan wel of aan Expo een verwijt daarvan moet worden gemaakt. 
     
     3.6.1. Ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding en de vraag aan wie die moet worden toegerekend overweegt de kantonrechter het navolgende. Uit hetgeen ter zitting is besproken is de kantonrechter aannemelijk geworden dat na de overgang van onderneming in juni 2007, waarbij mevrouw Meulendijks deels de taken en verantwoordelijkheden van [verzoekster] heeft overgenomen, tussen partijen is gesproken over een wijziging van de functie van shopmanager in een functie als verkoopmedewerkster. Kort nadien is [verzoekster] arbeidsongeschikt geworden en is niet meer over de kwestie gesproken. Nadat [verzoekster] per 18 mei 2009 weer volledig arbeidsgeschikt is, is de procedure in een stroomversnelling gekomen. Expo stelt ter zitting dat zij, zowel voor zichzelf, maar zeker ook voor [verzoekster], snel duidelijkheid wilde hebben omtrent het dienstverband van [verzoekster]. Daar waar Expo stelt dat [verzoekster] van meet af aan, dus al voordat zij arbeidsongeschikt werd, heeft ingestemd met de functie van verkoopmedewerkster en enkel het punt ten aanzien van een suppletie op haar salaris partijen nog verdeeld hield, stelt [verzoekster] dat zij slechts uit angst voor het verlies van haar baan niet afwijzend heeft gereageerd op het voorstel van Expo als verkoopmedewerkster haar dienstverband voort te zetten. Met de aangeboden suppletie heeft [verzoekster] nimmer ingestemd, zo stelt zij. 
     
     3.6.2. De kantonrechter acht aannemelijk dat partijen uiteindelijk geen acceptabele oplossing hebben kunnen vinden voor het in dienst houden van [verzoekster] op een wijze waarmee beide partijen zich volledig konden verenigen. Het voorstel van Expo aan [verzoekster] om in dienst te blijven als verkoopmedewerkster met een salarisvermindering van 34% is niet zodanig geweest dat [verzoekster] in redelijkheid het aanbod niet mocht weigeren. Dat [verzoekster] mogelijk in het verleden heeft aangegeven met de titel van verkoopmedewerkster genoegen te nemen, met behoud van salaris, doet daaraan niet af, omdat ook aannemelijk is dat [verzoekster], zeker vóór haar arbeidsongeschiktheid, en ook nu nog grotendeels dezelfde werkzaamheden verricht als voorheen zodat in de beleving van [verzoekster] de veranderde benaming van de functie niet tot grote veranderingen heeft geleid.  
     
     3.7. Voorts is de verstoring van de arbeidsrelatie evident gerelateerd aan de overname van Expo door Meulendijks medio juni 2007 en dientengevolge dus aan een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. Aan [verzoekster] is een aanzienlijke wijziging van de omstandigheden ter hare nadele aangeboden, immers zij werd van shopmanager gedemoveerd tot verkoopmedewerkster, zodat in ieder geval in de geest van artikel 7:665 BW de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan Expo moet worden toegerekend. Dit teneinde de doelstellingen als geformuleerd in de EG-richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 ter zake de overgang van onderneming en de bescherming van betrokken werknemers, te realiseren. 
     
     
       3.8. Expo heeft zowel ter zitting als in haar processtukken een beroep gedaan op haar verminderde financiële situatie en gesteld dat zij de door [verzoekster] verzochte vergoeding niet kan betalen. Expo vreest het ergste voor de voortgang van haar onderneming indien de verzochte vergoeding wordt toegekend. Hoewel de kantonrechter het beroep van Expo op haar financiële perikelen in algemene zin aannemelijk acht, mede gelet op de huidige economische situatie, heeft Expo haar stelling specifiek onvoldoende onderbouwd. Rekening houdend met die in algemene zin aannemelijk geachte financiële perikelen en de doelstelling van artikel 7:665 BW is de door [verzoekster] verzochte neutrale vergoeding van C = 1 in de omstandigheden van het geval een billijke vergoeding. 
       De vergoeding zal mitsdien worden vastgesteld op een brutobedrag van € 25.740,76. 
     
     
     3.9. Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [verzoekster] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, zal [verzoekster] eerst nog in de gelegenheid worden gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken. 
     
     3.10. Zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek zal, gezien hetgeen aan omstandigheden is vastgesteld, Expo als de meest in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
     4. De beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     stelt [verzoekster] tot en met 24 november 2009 in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie Eindhoven; 
     
     bepaalt dat Expo als bijdrage in de proceskosten van [verzoekster] aan [verzoekster] een bedrag van € 400,= aan gemachtigdensalaris dient te betalen; 
     
     beslist, voor het geval [verzoekster] haar verzoek handhaaft, thans reeds als volgt: 
     
     - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 30 november 2009; 
     
     - kent aan [verzoekster] ten laste van Expo een vergoeding toe van € 25.740,76 bruto (ZEGGE vijfentwintigduizend zevenhonderd veertig euro zesenzeventig), en veroordeelt Expo, voor zoveel nodig, tot betaling van dit bedrag aan [verzoekster]. 
     
     Gewezen door mr. R.R.M. de Moor, kantonrechter, en op 18 november 2009 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.