ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:3890

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:3890 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 13-05-2014 / 200.101.189

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-05-13

Zaaknummer: 200.101.189

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:3890

---

Nakomingsvordering afgewezen; geslaagd beroep op wanprestatie; ontbinding; ongedaanmakingsvordering toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.101.189 
       (zaaknummer gerechtshof Amsterdam 200.097.018) 
       (zaaknummer rechtbank 712231) 
     
     
     
       
         arrest van de derde civiele kamer van 13 mei 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Proximedia Nederland B.V. ,  
       gevestigd te IJsselstein, gemeente Utrecht, 
       appellante, 
       hierna te noemen: ‘Proximedia’, 
       advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [geïntimeerde] , 
       gevestigd te [plaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: ‘[geïntimeerde]’, 
       advocaat: mr. R. Bagasrawalla. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 maart 2012 hier over. 
     
     
       1.1 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 4 april 2012; 
       - de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis van Proximedia; 
       - de memorie van antwoord van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 14 september 2011. 
     
     
     
   
   
     
       3 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       
         Het gaat in deze zaak beknopt weergegeven om het volgende.  
         Op 11 mei 2007 is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst (hierna: de overeenkomst) opgemaakt en ondertekend, waarbij Proximedia zich verplichtte tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding voor het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [geïntimeerde] verplichtte zich aan Proximedia eenmalig een bedrag van € 90,-- inclusief BTW in verband met dossierkosten te betalen en vervolgens maandelijks een bedrag van € 201,11 inclusief BTW. [geïntimeerde] verleende aan Proximedia machtiging om de maandelijkse termijnen van haar bankrekening te doen afschrijven. De computerapparatuur met software is bij [geïntimeerde] afgeleverd en geïnstalleerd; bij die gelegenheid is tevens een gebruikersopleiding gegeven. Bij brief van 10 december 2007 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst opgezegd op de grond dat Proximedia in meerdere opzichten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. Bij brief van 23 april 2008 aan Proximedia heeft [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomst op grond van de Colportagewet ingeroepen.  
       
       
     
     
       3.2 
       Proximedia heeft in eerste aanleg in conventie de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd om aan haar te voldoen achterstallige termijnen en de overeengekomen verbrekingsvergoeding die [geïntimeerde] verschuldigd is na haar weigering, ook na aanmaning, de overeengekomen maandtermijnen te voldoen, een en ander tot een totaalbedrag van € 5.859,23, vermeerderd met € 1.100,41 aan rente tot aan de dag der dagvaarding en buitengerechtelijke invorderingskosten, totaal belopende een bedrag van € 7.838,52, te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft tegen die vordering verweer gevoerd en in reconventie de veroordeling van Proximedia tot betaling aan haar van € 693,33 (met rente) gevorderd, het bedrag dat met de ongedaanmaking van de overeenkomst aan haar zijde gemoeid is, dit na de ontbinding van de overeenkomst op basis van de (reflexwerking van) de Colportagewet en toerekenbare tekortkoming van Proximedia.   
       
     
     
       3.3 
       Proximedia heeft tegen die reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] gemotiveerd verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.4 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet afgewezen, maar het beroep van [geïntimeerde] op de toerekenbare tekortkoming van Proximedia gehonoreerd. In dat verband heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] uit mededelingen van Proximedia heeft mogen begrijpen dat Proximedia in de nakoming van haar verbintenissen zal tekortschieten, zodat Proximedia zonder nadere ingebrekestelling in verzuim is geraakt. De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen. Tegen de in conventie en de in reconventie gegeven beslissingen richt Proximedia haar hoger beroep. 
       
     
     
       3.5 
       Proximedia heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert thans toewijzing van hetgeen zij reeds in eerste aanleg vorderde (een hoofdsom van € 7.838,52, met rente en kosten) alsmede afgifte door [geïntimeerde] van de computer. Tegen deze vermeerdering van eis op zichzelf heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt, zodat op de aldus gewijzigde eis zal worden recht gedaan. 
       
     
     
       3.6 
       Proximedia richt tegen het vonnis van de kantonrechter 5 grieven, genummerd 1 tot en met 5, waarvan de kern wordt gevormd door grief 1. Daarmee betoogt Proximedia dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] uit mededelingen van de medewerkers van Proximedia mocht begrijpen dat Proximedia in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten, dat Proximedia zonder nadere ingebrekestelling in verzuim is geraakt en dat [geïntimeerde] op 28 januari 2008 het recht had de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie.  
       
     
     
       3.7 
       
         Het hof overweegt als volgt. In de inleiding op de grieven heeft Proximedia uiteengezet, dat haar werkwijze erin voorziet, dat een persoonlijk gesprek met de in haar diensten geïnteresseerde ondernemer wordt gehouden. In een dergelijk gesprek kan Proximedia, zo heeft zij gesteld, inspelen op de individuele wensen van de ondernemer.  
         Bij e-mail van 23 augustus 2007 heeft Proximedia in de persoon van haar webdesigner/ 
         webverkoper [werknemer], een testlink gestuurd met “alle laatste wijzigingen”. Die e-mail bevat de verontschuldiging dat het lang geduurd heeft en vervolgt: “En wat betreft de webshop, helaas hebben wij geen andere die op de aangegeven webshop van ([naam]) lijkt”. Uit deze passage leidt het hof af dat de webshop behoorde tot de door [geïntimeerde] geuite individuele wensen en dat Proximedia het tot haar taak rekende een webshop te verwezenlijken. Dat blijkt ook uit de brief van [geïntimeerde] aan Proximedia van 10 december 2007 (en niet 2006, zoals de brief kennelijk abusievelijk vermeldt), waarin [geïntimeerde] onder meer schrijft: “(…) de eerste releases van de website waren slordig en niet in overeenstemming met de door mij aangegeven wensen en inmiddels zijn we maanden verder zonder dat er nu een volledige, goede en officiële website is. Belangrijk punt daarbij is dat de webshop niet in de huidige versie zit en er ook nooit ingezeten heeft. Deze webshop is nu juist zo belangrijk voor [geïntimeerde] en de primaire reden om online te gaan.”  
       
       
     
     
       3.8 
       In de toelichting op grief 1 voert Proximedia aan dat partijen zijn overeengekomen dat Proximedia een catalogusmodule levert en dat dat iets anders is dan een webshop. Het hof volgt Proximedia daarin niet. Uit de aangehaalde e-mail van 23 augustus 2007 volgt dat ook Proximedia uitging van de levering van een webshop. Nu Proximedia zelf die term gebruikt, kan zij zich er niet over beklagen dat [geïntimeerde] uit die mededeling niet heeft afgeleid dat géén webshop zou worden gerealiseerd. [geïntimeerde] mocht er dus van uitgaan dat er een webshop in de eigenlijke betekenis van dat woord zou komen. Voor zover Proximedia mocht menen dat er een misvatting aan de zijde van [geïntimeerde] was, heeft zij niets gedaan om die te corrigeren: in haar reactie aan [geïntimeerde] van 17 december 2007 noemt zij de webshop niet eens. In de daarop gevolgde brief van 28 januari 2008 zegt [geïntimeerde] de overeenkomst op, onder meer onder verwijzing naar “het recht het contract te ontbinden wegens wanprestatie”.  
       
     
     
       3.9 
       Proximedia stelt dat [geïntimeerde] haar niet in gebreke heeft gesteld. De kantonrechter heeft daarover in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis overwegingen opgenomen, waarin het hof zich kan vinden en die het hof tot de zijne maakt. Tenslotte heeft Proximedia er een beroep opgedaan dat [geïntimeerde] zelf in verzuim was door de achterstand in overeengekomen termijnbetalingen. Het hof beschouwt het niet-betalen echter als een gebruikmaking van het opschortingsrecht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:262 lid 1 BW toekomt, zulks vooruitlopend op de (buitengerechtelijke) ontbinding van de overeenkomst van 11 mei 2007. Van eigen verzuim van [geïntimeerde] was geen sprake.  
       
     
     
       3.10 
       De grieven 1 en 2 slagen dus niet. Grief 3 betreft de reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van reeds gedane betalingen. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] mogelijk enig nut heeft gehad van de inspanningen van Proximedia, maar dat dit door het ontbreken van de webshop zo gering is dat dit geen beperking van de ongedaanmakings-verplichting rechtvaardigt. De ontkenning en betwisting door Proximedia dat de computer door [geïntimeerde] is geretourneerd, kan een zodanige beperking evenmin rechtvaardigen, zoals hierna zal blijken.   
       
     
     
       3.11 
       
         In artikel 7.1 van de overeenkomst is bepaald dat “de abonnee” (i.c. [geïntimeerde]) in een geval als het onderhavige gehouden is alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven. Uit de toelichting op grief 3 en met name het woord ‘retourneren’ leidt het hof af dat Proximedia zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] gehouden is die apparatuur bij Proximedia te (doen) bezorgen. Zo ver reikt de verplichting van [geïntimeerde] echter niet. In de overeenkomst is niet bepaald waar die teruggave dient plaats te vinden. Ingevolge artikel 6:41 BW moet de teruggave (de “aflevering”) van de computer bij [geïntimeerde] geschieden, ongeacht of de apparatuur valt onder het begrip individueel bepaalde zaak dan wel onder het begrip naar de soort bepaalde zaak. Opgemerkt wordt daarbij dat de apparatuur zich ten tijde van het ontstaan van de verbintenis tot teruggave bij [geïntimeerde] bevond, waar deze ook zijn beroep of bedrijf uitoefent. Proximedia kon de computer aldaar, overeenkomstig het door haar niet weersproken aanbod van [geïntimeerde] (zie conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie onder 3b) gewoon ophalen. Voor afwijzing van de reconventionele vordering is in dit alles geen grond gelegen.  
         Grief 3 slaagt dus evenmin. De vermeerdering van eis kan niet tot enige toewijzing ten gunste van Proximedia leiden. Proximedia heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] de computer niet heeft geretourneerd, maar zij heeft niet betwist dat zij de computer, zoals [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie onder 3b heeft aangevoerd, eind december 2009 bij [geïntimeerde] heeft opgehaald. Voor toewijzing van de vordering tot afgifte bestaat dan geen grond. 
       
       
     
     
       3.12 
       
         Ook grief 4, die ziet op de kostenveroordeling door de kantonrechter, slaagt niet.  
         Met grief 5 betoogt Proximedia dat de kantonrechter het beroep van Proximedia op de Colportagewet terecht heeft afgewezen. Deze als “grief” betitelde instemming van Proximedia met dit onderdeel van het bestreden vonnis behoeft geen bespreking. 
       
       
     
     
       3.13 
       Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Proximedia, omdat het geen feiten betreft die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.  
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       4.1 
       Nu de grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De vermeerdering van eis zal worden afgewezen. 
       
     
     
       4.2 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal Proximedia in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten van het hoger beroep worden, voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde], vastgesteld op € 649,- voor griffierecht en op € 632,- voor salaris van de advocaat.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 14 september 2011; 
     
     
     
       wijst af de door Proximedia bij wijze van vermeerdering van eis gevorderde afgifte door [geïntimeerde] van de computer; 
     
     
     
       veroordeelt Proximedia in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 649,-- voor griffierecht en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest met betrekking tot deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, L.F. Wiggers-Rust en A.E.B. ter Heide, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.