ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:412

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:412 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-02-2017 / 200.157.458_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-02-07

Zaaknummer: 200.157.458_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:412

---

hangende de procedure in eerste aanleg ontbinding rechtspersoon door KvK, in handelsregister geregistreerd als beëindigd; ontvankelijkheid eerste aanleg, ontvankelijkheid hoger beroep; art. 2:19 lid 1 sub e, lid 4, lid 5 en lid 6 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.157.458/01 
     
     
     
       
         arrest van 7 februari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 Refocus B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2.  [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , Duitsland, 
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       hierna tezamen aan te duiden als Refocus c.s. en afzonderlijk als respectievelijk Refocus en [appellant 2] , 
       advocaat: mr. H. Dontje te Emmen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Advance Communications B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als Advance, 
       advocaat: mr. J. in 't Ven te Kerkrade, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 25 november 2014 en 12 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 71863/ HA ZA 02-35 gewezen vonnis van 8 mei 2013. 
     
     
     
   
   
     
       9 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 12 mei 2015; 
       
       
         de memorie van grieven (met twee producties), waarbij Refocus c.s., anders dan in de dagvaarding in hoger beroep, alleen nog tot vernietiging van het eindvonnis van 8 mei 2013 heeft geconcludeerd; 
       
       
         de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven (met één productie); 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.  
     
     
     
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       10.1.1.	 Het gaat in deze zaak om het volgende: 
     
     
       
         De procedure is bij dagvaarding van 27 december 2001 door Advance ingeleid. Advance vorderde in eerste aanleg in conventie van Refocus en [appellant 2] (enig aandeelhouder en bestuurder van Refocus) rekening en verantwoording van het door hen gevoerde beheer van een tussen 26 augustus 1999 en 16 januari 2001 bestaand hebbende samenwerking op het gebied van reclame en marketing, en afrekening van hetgeen Advance uit die samenwerking nog zou toekomen. 
       
       
         Refocus c.s. hebben in conventie gesteld dat de door Advance gestelde samenwerking alleen Refocus betrof en dat [appellant 2] hierbij niet in privé was betrokken. Refocus c.s. vorderden in reconventie - voor wat betreft [appellant 2] voorwaardelijk - van Advance een bedrag van € 30.494,80. 
       
       
         Na een comparitie na antwoord d.d. 18 oktober 2002, waarop Refocus c.s. niet zijn verschenen, en voortzetting van die comparitie op 31 januari 2003, heeft de procedure zeven jaren stilgelegen, waarna door Advance op 19 mei 2010 een akte is genomen.  
       
       
         Na opnieuw twee jaar parkeerrol is op 29 augustus 2012 opnieuw een comparitie van partijen gehouden. Bij die comparitie heeft Advance te kennen gegeven dat zij van de accountant van Refocus een verklaring heeft gekregen waaruit voor haar voldoende is gebleken dat zij geen fiscale claims van derden hoefde te vrezen. Advance verklaarde dat dit voor haar voldoende was om haar vordering in conventie niet verder te doen gelden. Advance bleef wel bij haar betwisting van de vordering van Refocus c.s. in reconventie voor zover Refocus c.s. die vordering zouden willen handhaven. Voor haar verweer tegen die vordering handhaafde Advance haar wens tot inzage in de administratie van Refocus betreffende de samenwerking.  
       
       
         Bij het tussenvonnis van 17 oktober 2012 heeft de rechtbank Refocus in de gelegenheid gesteld (kopieën van) de desbetreffende administratie aan Advance te doen toekomen en Refocus in de gelegenheid gesteld een conclusie na comparitie te nemen indien partijen het over de vordering van Refocus in reconventie niet eens zouden kunnen worden.  
       
       
         Door Refocus c.s. is geen conclusie na comparitie genomen. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 8 mei 2013: -    de vorderingen van Advance in conventie afgewezen, ten aanzien van [appellant 2] omdat hij niet in persoon de samenwerkingspartner van Advance is geweest en ten aanzien van Refocus omdat Advance te kennen had gegeven dat zij die vordering niet verder wilde doen gelden; -    Refocus c.s. veroordeeld in de kosten van de op 18 oktober 2002 plaatsgevonden hebbende comparitie en de kosten in conventie voor het overige tussen partijen gecompenseerd; -    de vordering van Refocus in reconventie afgewezen bij gebreke van een voldoende onderbouwing en geconcludeerd dat aan de voorwaardelijke vordering in reconventie van [appellant 2] niet werd toegekomen; 
       
     
     - Refocus veroordeeld in de kosten van de reconventie. 
     In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is op 22 september 2009 de registratie van Refocus beëindigd ‘ in verband met einde liquidatie met ingang van 22 september 2009 ’ na ontbinding door de Kamer van Koophandel na mededeling van het voornemen tot ontbinding op 26 mei 2009.  
     
     
       10.1.2.	Refocus c.s. hebben bij dagvaarding van 8 augustus 2013 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 13 juni 2002, het proces-verbaal c.q. (tussen)vonnis van 18 oktober 2002, het (tussen)vonnis van 17 oktober 2012 en het eindvonnis van 8 mei 2013. Zij hebben Advance gedagvaard tegen de zitting van het hof van 28 januari 2014. Nadat de zaak niet tijdig was aangebracht, hebben zij bij herstelexploot  Advance opgeroepen voor de zitting van 14 oktober 2014.  Refocus c.s. hebben uiteindelijk op 26 mei 2015 een memorie van grieven genomen. In die memorie concluderen zij alleen nog tot vernietiging van het eindvonnis van 8 mei 2013 en voeren zij tegen de genoemde beschikking en eerdere tussenvonnissen geen grieven aan. Het hof houdt het er dan ook voor dat zij hun hoger beroep daarmee alsnog hebben beperkt tot het eindvonnis van 8 mei 2013.  
     
     
     
       10.1.3.	Refocus c.s. hebben tegen het eindvonnis van 8 mei 2013 zes grieven aangevoerd. De grieven I en II zijn gericht tegen de beslissing over de proceskosten in conventie, de overige grieven betreffen de afwijzing van de vorderingen van Refocus c.s. in reconventie en de beslissing over de proceskosten in reconventie.  
       Advance heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 17 oktober 2012 en 8 mei 2013. In die grieven stelt Advance dat de rechtbank Refocus ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar vorderingen. Volgens Advance had de rechtbank Refocus niet ontvankelijk dienen te verklaren omdat zij sinds 22 september 2009 niet langer als rechtspersoon bestond en had de rechtbank op de voet van het bepaalde in art. 245 Rv [appellant 2] als feitelijk opdrachtgever tot het voeren van de procedure dan wel de advocaat van Refocus c.s. in de proceskosten dienen te verwijzen.    
     
     
     
       
         de grieven in het incidenteel appel, ontvankelijkheid Refocus in eerste aanleg en in hoger beroep  
       
     
     
     
       10.2.1.	Het hof merkt op dat de situatie ten aanzien van de ontbinding en beëindiging van de liquidatie van Refocus verschilt van de situaties waarvan sprake was in de diverse jurisprudentie betreffende het ophouden te bestaan van rechtspersonen als voorzien in art. 2:19 lid 4 BW en art. 2:19 lid 6 BW. Refocus is in dit geval ontbonden door een beschikking van de Kamer van Koophandel. Zij is van het voornemen tot ontbinding in kennis gesteld en heeft daartegen geen rechtsmiddel ingesteld. Na de inschrijving van de beëindiging per 22 september 2009 heeft zij daarvan in de onderhavige procedure geen mededeling gedaan en niet, zoals in art. 2:19 lid 5 BW voorgeschreven, door toevoeging van de woorden  in liquidatie  aan haar naam kenbaar gemaakt dat zij slechts voortbestond ten behoeve van de vereffening van haar vermogen.  
     
     
     
       10.2.2.	Het voorgaande neemt niet weg dat de procedure in eerste aanleg nog liep en dat uit de handhaving door Refocus van haar vordering in reconventie moet worden geconcludeerd dat Refocus zich op het standpunt stelt dat er ten tijde van de ontbinding nog een bate was. Refocus beroept zich er terecht op dat zij nog voortbestond ten behoeve van de vereffening van haar vermogen. De in incidenteel appel aangevoerde grief I - dat Refocus een niet meer bestaande rechtspersoon was en daarom in haar vorderingen niet ontvankelijk had behoren te worden verklaard - faalt. Daarmee faalt ook grief II in het incidenteel appel, welke grief tot uitgangspunt heeft dat Refocus een niet (meer) bestaande procespartij was en dat de rechtbank daarom toepassing had moeten geven aan het bepaalde in art. 245 Rv.  
     
     
     
       10.2.3.	Voor het door Refocus ingestelde hoger beroep geldt eveneens dat het gaat om een handelen van Refocus waarmee zij een door haar gepretendeerde bate beoogt te realiseren. Ook dit handelen valt daarmee binnen het beperkte doel waartoe Refocus na haar ontbinding is blijven voortbestaan. Refocus is daarom eveneens ontvankelijk te achten in het door haar ingestelde hoger beroep.  
     
     
     
       
         de grieven in het principaal appel 
       
     
     
     
       10.3.1.	In grief I bestrijden Refocus c.s. de veroordeling van [appellant 2] in de proceskosten van de zitting van 18 oktober 2002. Volgens Refocus c.s. is die veroordeling onterecht omdat [appellant 2] door Advance ten onrechte in de procedure is betrokken en een proceskostenveroordeling ten aanzien van hem daarom niet aan de orde kan zijn. In grief II bestrijden Refocus c.s. ten aanzien van zowel [appellant 2] als Refocus de veroordeling in de proceskosten van de zitting van 18 oktober 2002. Dit op de grond dat de vordering van Advance in conventie is afgewezen en er daarom voor voormelde veroordeling in de proceskosten geen grond was.  
     
     
     
       10.3.2.	Met deze grieven miskennen Refocus c.s. dat zij niet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de zitting van 18 oktober 2002 zijn verwezen maar dat de grondslag voor hun veroordeling in die kosten (naar uit het proces-verbaal van die zitting moet worden afgeleid) is gelegen in het feit dat zij die kosten nodeloos hebben veroorzaakt doordat zij op de zitting van 18 oktober 2002 niet zijn verschenen, waardoor de comparitie op voormelde datum niet kon worden gehouden en daarvoor een andere datum diende te worden bepaald. De grieven I en II worden daarom verworpen.  
     
     
     
       10.4.1.	 In de grieven III t/m VI bestrijden Refocus c.s. de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Refocus in reconventie. Refocus c.s. spreken in dit verband wel over de  ‘reconventionele vordering van Refocus (en [appellant 2] )’  doch zij hebben niet de conclusie van de rechtbank bestreden dat de voorwaarde waaronder [appellant 2] die vordering heeft ingesteld niet is vervuld (r.o. 3.1. tussenvonnis 17 oktober 2012) en dat aan de vordering van  [appellant 2]  daarom niet wordt toegekomen (r.o. 2.4 eindvonnis 8 mei 2013). Enige grond waarom die vordering in hoger beroep thans wel zou moeten worden beoordeeld, is door Refocus c.s. niet aangevoerd. Het hof zal de vordering in reconventie daarom, evenals de rechtbank, alleen als vordering van Refocus bespreken. 
     
     
     
       10.4.2. 	De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen omdat deze door Refocus onvoldoende was onderbouwd. De rechtbank kwam tot dit oordeel omdat het antwoord op de vraag of Refocus uit hoofde van de samenwerking tussen Advance en haar per saldo nog enig bedrag te vorderen heeft, zou moeten worden gevonden in de door Refocus gevoerde administratie. Bij het tussenvonnis van 17 oktober 2012 stelde de rechtbank Refocus in de gelegenheid om aan Advance de relevante stukken te doen toekomen. Indien partijen op basis van die stukken geen overeenstemming zouden kunnen bereiken, zouden partijen verder kunnen procederen. In dat geval zou Refocus in een door haar te nemen conclusie dienen mee te delen wanneer zij de desbetreffende stukken aan Advance heeft verstrekt. De rechtbank is er bij gebreke van een door Refocus genomen conclusie van uitgegaan dat Refocus aan Advance geen inzage in de relevante administratie heeft verstrekt.   
     
     
     
       10.4.3.	In hoger beroep stelt Refocus dat zij Advance wel inzage heeft gegeven in de administratie van de gezamenlijke activiteiten. Het betreft de ordner met administratiegegevens die zij bij memorie van grieven in kopie heeft overgelegd. Volgens Refocus heeft zij daarmee thans wel onderbouwd dat zij van Advance nog een bedrag van € 30.494,80 in hoofdsom te vorderen heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2001 voor wat betreft de projecten [project 1] en [project 2] en vanaf de datum van eis in reconventie (13 juni 2002) over het overige. Refocus vordert daarnaast een bedrag van € 1.377,= (incl. btw) wegens bijstand van haar voormalige advocaat en veroordeling van Advance in de kosten van beide instanties. Refocus heeft bij haar memorie van grieven verder nog een schriftelijke verklaring overgelegd van haar extern adviseur [externe adviseur] (verder: [externe adviseur] ), op welke verklaring het hof hierna nog zal ingaan. 
     
     
     
       10.4.4.	 Refocus beroept zich voor haar vordering mede op enkele door haar  in haar conclusie van eis in reconventie  genoemde producties (een offerte inzake Steenhandel [project 1] en twee facturen van respectievelijk 24 januari 2001 en 4 mei 2001 van Refocus aan Advance betreffende dit werk). Deze producties heeft het hof - evenals de bij de conclusie van antwoord in reconventie overgelegde producties - niet aangetroffen in het door Refocus in hoger beroep overgelegde dossier van de eerste aanleg. Het hof zal geen nadere overlegging van die producties vragen nu, wat er van die producties ook zij, voor dit onderdeel van de vordering geldt dat Advance de vordering (en de producties van Refocus) uitvoerig en gemotiveerd heeft betwist (conclusie van antwoord in reconventie sub 4, mva p.10 en 11) en zich voor een bedrag van f 2.825,-- op opschorting heeft beroepen, in afwachting van de vermogensrechtelijke afwikkeling en afrekening. Het had dan ook zonder meer op de weg van Refocus gelegen om in elk geval in hoger beroep op deze betwisting in te gaan en haar vordering nader te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan.. Het hof acht de vordering van Refocus daarom op dit punt onvoldoende onderbouwd.  
     
     
     
       10.4.5.	Advance erkent dat zij uiteindelijk, na vele verzoeken, enkele stukken heeft mogen inzien. Volgens Advance is dit op 29 maart  2013 gebeurd en betroffen die stukken niet de complete boekhouding. Het hof begrijpt dat Advance hiermee wil stellen dat de financiële stukken waarin Refocus inzage heeft gegeven onvoldoende volledig zijn voor een algehele afrekening. Het hof deelt dat standpunt. Zonder nadere, door Refocus niet gegeven toelichting en in aanmerking genomen de gemotiveerde betwisting van die vordering door Advance, kan in de door Refocus als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde administratie geen voldoende grondslag worden gevonden voor de vordering van Refocus in reconventie. De enkele verwijzing naar die administratie houdt geen afdoende reactie van Refocus in op het verweer van Advance ten aanzien van: (i) de vordering betreffende het project [project 2] , (ii) de betwisting door Advance van enige opdracht met betrekking tot de in de eis in reconventie onder 25 genoemde projecten, (iii) het standpunt van Advance dat zij de opdracht inzake het project [project 3] niet aan Refocus maar aan Refocus Marketing & Commercieel Advies heeft gegeven en (iv) de factuur daarvoor ook aan deze laatste heeft betaald. Hetzelfde geldt voor het door Refocus gestelde verlies op de Kaartverkoop Euro 2000. Het overzicht van [accountants] Accountants waarnaar Refocus in de conclusie van eis in reconventie verwijst, is in hoger beroep niet overgelegd en Refocus heeft de betwisting door Advance van dat overzicht onbesproken gelaten. Verder is Refocus in het geheel niet ingegaan op het verweer van Advance (p. 7 cva in reconv.) dat de op 26 augustus 1999 door partijen geopende gezamenlijke rekening voor het gehele samenwerkingsverband en niet uitsluitend voor het project Kaartverkoop 2002 is geopend en dat [appellant 2] van die rekening diverse malen tussentijdse overboekingen naar privérekeningen of rekeningen van Refocus heeft gedaan. Refocus heeft zelfs geen toelichting gegeven op de in de rekeningafschriften van productie 2 bij memorie van grieven kenbare overschrijvingen van de gezamenlijke rekening naar Refocus (bijvoorbeeld afschrift 17-03) of aangegeven of en hoe een overschrijving als die op 30 mei 2000 (met de aanduiding Refocus Marketing & Comm), in enig totaaloverzicht van het project Euro 2000 is betrokken.    
     
     
     
       10.4.6.	De door Refocus overgelegde verklaring van [externe adviseur] van 23 augustus 2012 leidt niet tot een ander oordeel. Die verklaring houdt niet meer in dan een bevestiging van [externe adviseur] van hetgeen door de directeur van Advance, [directeur van Advance] (verder: [directeur van Advance] ), al op de comparitie in eerste aanleg op 31 januari 2003 was verklaard, te weten dat Advance in het bijzonder de vraag beantwoord wenste te zien of de samenwerkingsactiviteiten in de boekhouding van Refocus waren verantwoord en of formaliteiten richting belastingdienst, bedrijfsvereniging en eventuele crediteuren juist, tijdig en volledig waren afgewikkeld. Als dat het geval was, zou volgens de accountant van Advance drs. [accountant van Advance] in zijn brief d.d. 18 november 2002 aan Advance (gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie), kunnen worden volstaan met een mededeling van de accountant van Refocus dat dit het geval was. In die situatie kan aan een ontkennende reactie van [accountant van Advance] op de vraag van [externe adviseur] of hij nog verdere informatie wenste, niet de conclusie worden verbonden dat het aan Advance verstrekte inzicht voor een gedetailleerde eindafrekening voldoende was. Op de op 29 augustus 2012 gehouden comparitie van partijen heeft Advance ook duidelijk kenbaar gemaakt dat de verklaring van [externe adviseur] voor haar voldoende was voor de gewenste verzekering dat zij niet hoefde te vrezen voor fiscale claims. Verder heeft zij toen meegedeeld dat zij voor het overige een streep onder alles wilde zetten maar dat zij, als Refocus haar vordering in reconventie wenste te handhaven wel nader inzicht diende te krijgen in de door Refocus van de samenwerking gevoerde administratie.  
     
     
     
       10.4.7.	Nu de door Refocus overgelegde producties een dergelijk deugdelijk inzicht niet (voldoende) bieden en Refocus na het uitgebreide gemotiveerde verweer van Advance van haar vordering in reconventie die vordering onvoldoende nader heeft toegelicht en onderbouwd, kunnen de grieven III tot en met VI evenmin doel treffen. Gezien de onvoldoende nadere toelichting van Refocus, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht en wordt aan nadere bewijsvoering niet toegekomen. Aan het door Refocus gedane bewijsaanbod wordt daarom voorbij gegaan.   
     
     
     
       
         conclusie 
       
     
     
     
       10.5.1.	Aangezien geen van de grieven in het principaal en het incidenteel appel slaagt, zullen de vonnissen van 17 oktober 2012 en 8 mei 2013 worden bekrachtigd.  
     
     
     
       10.5.2.	Refocus c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel. Op vordering van Advance zal deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Advance zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel worden verwezen.	   
     
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van 17 oktober 2012 en 8 mei 2013 waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Refocus c.s. in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Advance worden begroot op € 683,= aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart voormelde veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       veroordeelt Advance in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Refocus worden begroot op € 447,= aan salaris advocaat;  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, P.M. Arnoldus-Smit en  C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2017. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer