ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:2

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:2 Parket bij de Hoge Raad , 13-01-2012 / 10/04953

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-01-13

Zaaknummer: 10/04953

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:2

---

Art. 81 lid 1 RO. Geldlening. Hoger beroep mede ingesteld namens inmiddels overleden partij. Passeren essentiële stellingen? Gemotiveerde betwisting stellingen?

Zaaknr. 10/04953 
   						Mr. Huydecoper 
   Zitting van 13 januari 2012 
   
   					Conclusie inzake 
   
     
   
   
   
     
       
        [eiser]
       
     
     eiser tot cassatie 
   
   
   
     tegen 
   
   
   
     1.  [verweerder 1] 
     2.  [verweerder 2] 
     en 
     3.  de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [betrokkene 1] 
     verweerders in cassatie 
   
   
   
   
     
       Feiten 
       
        en procesverloop 
     
   
   
   1. In het in deze zaak bestreden arrest van het hof waren twee gevoegde zaken aan de orde. Het cassatieberoep betreft – althans: dat zal ik hierna tot uitgangspunt nemen – slechts een van die zaken. Daarom is ook slechts een beperkt deel van de in feitelijke aanleg aan de orde gestelde materie voor de beoordeling in cassatie van belang. Ik zal volstaan met een weergave van die feiten, die volgens mij voor het cassatieberoep ter zake doen. 
   
   2. De verweerders in cassatie zijn de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 2], wiens roepnaam “[betrokkene 2]” was. De geschillen waar het in dit cassatiegeding om gaat betreffen transacties die zich tussen de eiser tot cassatie, [eiser], en [betrokkene 2] hebben afgespeeld. 
   	Het gaat dan ten eerste om twee tussen deze partijen aangegane leningen, met [eiser] als inlenende partij, gesloten in oktober 1991 en in oktober 1992 . De geldigheid van de desbetreffende overeenkomsten en het saldo daaruit dat [eiser] verschuldigd was, vormt geen punt van verschil tussen partijen. 
   
   3. Vervolgens gaat het om een koopovereenkomst, neergelegd in een akte van 3 mei 1991, waarbij [betrokkene 2] een aan hem toebehorende, en blijkbaar destijds ook door hem bewoonde woning met bijbehorende onroerende zaken aan [eiser] verkocht.  
   
      	Deze overeenkomst vertoont een aantal eigenaardigheden. 
     	Ten eerste vermeldt de akte een koopprijs van NLG 835.000,-, die blijkens de akte ook door [eiser] zou zijn voldaan. Tussen partijen staat echter vast dat [eiser] in werkelijkheid NLG 200.000,- minder heeft betaald (dus NLG 635.000,-). Verder is in de akte bepaald dat – ik laat enkele niet terzake dienende details weg – [betrokkene 2] het verkochte woonhuis uiterlijk vóór 2 mei 1992 ter vrije beschikking van [eiser] zou stellen. Aan deze opleveringsverplichting werd een forse boete, namelijk NLG 200.000,-, verbonden.  
   
   
   4. Dezelfde akte bepaalt ook dat [betrokkene 2] tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst een waarborgsom voor ditzelfde bedrag, dus NLG 200.000,-, “middels betaling bij het passeren dezer akte” aan de koper – aan [eiser], dus – had voldaan. Tussen partijen staat eveneens vast dat er geen betaling van NLG 200.000,- van [betrokkene 2] aan [eiser] heeft plaatsgehad. 
   
     
     	Tenslotte staat vast dat de oplevering van het verkochte door [betrokkene 2] aan [eiser] niet vóór 2 mei 1992 heeft plaatsgehad, maar pas omstreeks 7 april 1993. 
   
   
   5. Omstreeks die laatste datum – 7 april 1993 – vindt ook een volgende reeks transacties tussen [betrokkene 2] en [eiser] plaats: 
   
   
     - Op 7 april 1993 heeft de Rabobank in Heerlen aan [betrokkene 2] een lening van NLG 125.000,- verstrekt. Het geleende bedrag werd door de bank aan [betrokkene 2] uitbetaald met vermelding “rest. koopakte 6 mei 1991”. 
     - Een dag eerder (op 6 april dus) had de bank aan [eiser] geschreven dat zij bereid was deze lening aan [betrokkene 2] te verstrekken onder de voorwaarde dat [eiser] zich borg zou stellen. De volgende dag heeft [eiser] zich inderdaad als borg voor deze lening verbonden. 
     - Op 8 april schrijft de bank aan [betrokkene 2]: 
   
   
   
     “In aansluiting aan en met verwijzing naar de schuldbekentenis welke op 7 april jl. door u op ons kantoor werd getekend, delen wij u mede terzake van de betaling van rente en aflossing, dat deze zal plaatsvinden door een automatische overboeking ten laste van [eiser]. 
     Wij deelden u voorts mede, dat wij deze automatische periodieke overboeking niet zullen wijzigen dan na overleg met u.” 
   
   
   
     	Vanaf 1993 en tot de inleidende dagvaarding (in 2003) heeft [eiser] de rente op de desbetreffende lening aan de bank betaald. 
   
   
   
     - Op 7 april 1993 heeft [eiser] ook een schuldbekentenis getekend die ertoe strekt dat hij, [eiser], NLG 75.000,- van [betrokkene 2] heeft ontvangen. Het vormt wederom geen punt van verschil, dat er bij deze gelegenheid geen bedrag van NLG. 75.000,- door [betrokkene 2] aan [eiser] is betaald. 
   
   
   6. [eiser] heeft tot oktober 2000 de uit hoofde van de drie vermelde leningsovereenkomsten verschuldigde rente aan [betrokkene 2] betaald. [eiser] heeft ook in 1994 en in 2003 bedragen betaald als aflossing op de (chronologisch) derde van de aangegane leningen, dus de in de schuldbekentenis van 7 april 1993 bevestigde lening. 
   
   7. Deze procedure begint ermee dat [betrokkene 2] [eiser] aanspreekt tot (terug)betaling van de geleende bedragen, voor zover nog niet betaald, met de overeengekomen rente (en met nevenvorderingen die thans geen aandacht behoeven). 
   	Het verweer van [eiser], tevens geldend gemaakt bij wege van eis in reconventie, strekt ertoe dat de derde lening, voor het bedrag van NLG 75.000,-, als fictief moet worden aangemerkt en dat op zijn (resterende) schulden aan [betrokkene 2] in mindering moet worden gebracht wat hij, [eiser], als borg aan de Rabobank heeft betaald in verband met de lening van NLG 125.000,- die de bank in april 1993 aan [betrokkene 2] had verstrekt. 
   
   8. In de eerste aanleg honoreerde de rechtbank het zojuist als eerste aangegeven verweer niet, maar het tweede wel. Er werd dus een bedrag toegewezen dat overeenstemt met het krachtens de (drie) leningovereenkomsten verschuldigde saldo (met rente), minus wat [eiser] in de loop der jaren aan de Rabobank had betaald. 
   
   9. Op het appel dat van de kant van de erven van de inmiddels overleden [betrokkene 2] werd ingesteld, kwam het hof tot een ander oordeel. Het hof aanvaardde namelijk een betoog van de kant van de erven [betrokkene 2] (zoals ik de verweerders in cassatie hierna zal noemen), dat ertoe strekte dat de omstreeks 7 april 1993 plaatsgevonden transacties erop gericht waren geweest, het door [eiser] onbetaald gelaten gedeelte van de koopsom van NLG 835.000,- uit de transactie die in de akte van 3 mei 1991 was neergelegd, te “regelen”. De via de Rabobank verkregen financiering zou dus tenslotte voor rekening van [eiser] moeten komen (en blijven), terwijl de lening van NLG 75.000,- ertoe strekte, de aansprakelijkheid van [eiser] voor het saldo (van de koopsom, namelijk NLG 200.000,- minus de via de Rabobank gefinancierde NLG 125.000,-) te regelen.  
   
   10. Dat dat inderdaad de strekking van de transacties rond 7 april 1993 was, leidde het hof af uit een groot aantal aanwijzingen, die in rov. 4.8.3 van het in cassatie bestreden arrest worden weergegeven. De weerspreking, van de kant van [eiser], van de hier aangehaalde gegevens merkte het hof aan als onvoldoende onderbouwd. Ik wijs daar reeds nu op, omdat een belangrijk deel van de cassatieklachten tegen dit oordeel gericht is. 
   
   11. Ofschoon dat dus volgens mij in dit cassatiegeding niet aan de orde is, draagt het tot de duidelijkheid bij wanneer ik iets vermeld over de andere procedure, die met de hoger beschreven procedure gevoegd werd behandeld. In die procedure gaat het over een onroerende zaak die [betrokkene 2] in 1991 voor NLG 30.000,- aan [eiser] heeft verkocht. In 2005 hebben de erven [betrokkene 2] een gedeelte van het toen verkochte, dat kennelijk nog niet aan [eiser] geleverd was, verkocht en geleverd aan [betrokkene 3].  
    	 [eiser] heeft zowel de erven [betrokkene 2] als [betrokkene 3] terzake aangesproken.  
   
   12. Het geschil hierover is in de gevoegde zaak beoordeeld in hetzelfde arrest als de eerder besproken zaak; met dien verstande dat het hof in deze, tweede, zaak slechts een aktewisseling heeft bevolen ter opheldering van een aantal voor het hof nog onvoldoende duidelijk beantwoorde vragen. Het arrest, voor zover in die zaak gewezen, houdt (dan ook) geen in het dictum vervatte beslissingen in waardoor aan enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Het is dus aan te merken als “tussenarrest”.  
   
   13. Namens [eiser] is tijdig  en regelmatig cassatieberoep ingesteld, en wel: alleen tegen de erven [betrokkene 2] (en niet tegen [betrokkene 3]).  
    	 De erven [betrokkene 2] hebben in cassatie verstek laten gaan. Van de kant van [eiser] is afgezien van schriftelijke toelichting. 
   
   
   
   
   
     
       Bespreking van het cassatiemiddel  
     
   
   
   14. In de paragrafen 1 en 2 van het middel worden klachten over een formeel punt ontwikkeld. De inhoudelijke basis van die klachten is deze, dat [betrokkene 1], de erflater van de onder 3 vermelde verweerders in cassatie en zelf bij leven één van de erfgenamen van [betrokkene 2], kort voor het uitbrengen van de appeldagvaarding was overleden, terwijl die dagvaarding is uitgebracht (mede) namens de inmiddels overledene, in plaats van (mede) namens diens erfgenamen. 
   	Het hof heeft hierop gerichte verweren, die pas bij pleidooi in de appelprocedure aan de orde werden gesteld, verworpen met een overweging – rov. 4.5.2 – die er vooral toe strekt dat de onjuiste vermelding in de appeldagvaarding geen aanleiding tot misverstand heeft gegeven, omdat de erven van [betrokkene 1] al bij de memorie van grieven de “verkeerde” partijaanduiding hebben gecorrigeerd, en [eiser]’ opstelling in de procedure er blijk van gaf dat ook deze begreep dat de erven van [betrokkene 1] in appel van meet af aan zijn (mede-)wederpartijen waren. 
   
   15. Dit oordeel van het hof lijkt mij geheel in overeenstemming met de recentere rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag wanneer een onjuiste partijaanduiding in een appel- of cassatiedagvaarding tot niet-ontvankelijkheid behoort te leiden: dat behoort met name niet het geval te zijn als er van een evidente vergissing, dan wel van een klaarblijkelijk door de andere partij niet verkeerd begrepen aanduiding sprake is (geweest); en onder die omstandigheden behoort de betrokken partij de gelegenheid te krijgen, de tenaamstelling in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid .  
    	 Ik denk overigens dat ook eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, waarin wordt onderzocht of een rechtens te respecteren belang bij het beroep op de onjuiste tenaamstelling (al-dan-niet) ontbreekt, tot dezelfde uitkomst leidt . 
   
   16. Met het oog op het zojuist gezegde kon het hof aannemen dat het geding in appel, tenminste nadat de gemaakte fout bij de memorie van grieven was rechtgezet, “liep” tussen de thans in cassatie betrokken partijen, waaronder de erven van [betrokkene 1] (in plaats van hun inmiddels overleden erflater). Dat zo zijnde, falen alle klachten die de paragrafen 1 en 2 van het middel op dit thema aansnijden: 
   
   
     - Het is, anders dan in de alinea’s 2.1 – 2.4 van de cassatiedagvaarding in verschillende varianten wordt bepleit, niet zo dat het onderhavige verzuim persé niet-ontvankelijkheid van de erven van [betrokkene 1] met zich meebrengt; en het hof heeft op alleszins aannemelijke gronden geoordeeld dat dat in dit geval niet mocht worden aangenomen. 
     - Voor zover, zoals mogelijk in alinea 2.3 van de cassatiedagvaarding gebeurt, ook wordt geklaagd over de oordelen van het hof in een aldaar als “Rechtbank II” aangeduide zaak, en daarmee wordt gedoeld op de in alinea’s 11 en 12 hiervóór kort aangeduide tweede procedure waarin de partijen (met [betrokkene 3]) betrokken zijn, stuit deze klacht ook daarop af dat het hof in die zaak een zuiver tussenarrest heeft gewezen, en cassatieberoep daartegen al daarom niet aan de orde kan zijn. 
     - Het beroep dat in par. 1 van het middel wordt gedaan op demarches die kort voor de pleidooien in appel hebben plaatsgehad en die gericht waren op schorsing van de appelprocedure, faalt omdat het bestreden oordeel van het hof met zich meebrengt dat er voor schorsing geen aanleiding kon zijn. Alle relevante partijen waren, naar dat oordeel inhoudt, ten tijde van de pleidooien in appel immers in het appelgeding betrokken, en ten aanzien van die partijen deed zich geen schorsingsgrond voor. 
     - Voor het beroep dat in alinea 2.5 van de cassatiedagvaarding wordt gedaan op de zogenaamde “exceptio plurium litis consortium” geldt hetzelfde: nu het oordeel van het hof met zich meebrengt dat alle relevante partijen in de appelprocedure betrokken waren, kon al daarom geen toepassing aan deze exceptie worden gegeven. Het hof is dan ook terecht aan het beroep daarop voorbijgegaan. 
   
   
   17. Par. 3 van de cassatiedagvaarding presenteert klachten op het thema, dat onvoldoende rekening zou zijn gehouden met het feit dat [eiser] – onder protest – aan het in de eerste aanleg te zijnen laste uitgesproken vonnis zou hebben voldaan. 
    Blijkens rov. 4.8.4, slot, heeft het hof echter terdege met deze stelling(en) rekening gehouden, en geoordeeld dat eventueel door [eiser] betaalde bedragen op de uit te spreken veroordeling in mindering strekken. Daarop stuiten alle in par. 3 ontwikkelde klachten af. 
   
   18. Par. 4 van de cassatiedagvaarding strekt ertoe dat het hof ten onrechte een wijziging van eis – volgens het middel zou het in werkelijkheid een vermindering van eis betreffen – als tardief en daarmee als ontoelaatbaar heeft aangemerkt. 
   	 Wat dit betreft geldt allereerst, dat de desbetreffende eiswijziging (en ook het daarover gegeven oordeel van het hof), zoals het middel in alinea 4.3 ook aangeeft, betrekking had(den) op de als Rechtbank II aangeduide procedure. Hier betreft het onmiskenbaar de in alinea’s 11 en 12 hiervóór genoemde procedure, waarin het hof in het bestreden arrest alleen interlocutoire beslissingen heeft gegeven. Het gaat hier dus om een “zuiver” tussenarrest, zodat [eiser] in zijn daartegen gerichte klachten niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard . 
   
   19. Ik wil overigens niet onvermeld laten dat de klacht mij ook inhoudelijk ondeugdelijk lijkt. Het hof kon, anders dan deze klacht betoogt, zeer wel oordelen dat het kort voor de pleidooien in appel aangekondigde voornemen om (subsidiair) vorderingen betreffende een verklaring voor recht en schadevergoeding, op te maken bij staat etc., aan het reeds gevorderde toe te voegen, niet een vermindering van eis betrof maar een wijziging (en uitbreiding) daarvan ; en dat daarvoor in dit stadium van het appelgeding geen plaats meer was . 
   
   20. Alinea 4.9 van de cassatiedagvaarding bevat nog de klacht dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan een essentiële stelling, namelijk een beroep van [eiser] op opschorting of verrekening. Vermoedelijk wordt hier gedoeld op opschorting/verrekening in verband met de door het hof buiten behandeling gelaten schadevordering – in dat geval zou de klacht het lot van de voorafgaande klachten over dit onderwerp delen. Mocht enig ander beroep op opschorting of verrekening worden beoogd dan faalt die klacht, omdat niet wordt aangegeven welke stellingen hier bedoeld worden en waar die in de stukken te vinden zouden zijn.  
   
   21. Vervolgens tref ik een klacht aan in alinea 5.2 van de cassatiedagvaarding. Die begrijp ik zo, dat het feit dat [betrokkene 2] omstreeks 7 april 1993 geen NLG 75.000,- aan [eiser] ter hand heeft gesteld terwijl er wel een schuldbekentenis werd opgemaakt die suggereert dat dat zou zijn gebeurd, het hof had moeten leiden tot de slotsom dat het desbetreffende stuk als “vals” moest worden aangemerkt, en de transactie waarop dat stuk zag (dus? ) als nietig. 
   
   22. De gedachtegang van deze klacht miskent dat het hof klaarblijkelijk, op het voetspoor van wat de erven [betrokkene 2] hadden verdedigd, heeft aangenomen dat de schuldbekente-nis in kwestie ertoe strekte, de nog uitstaande schuld wegens de gedeeltelijk niet betaalde koopsom “om te zetten” in een lening.  
   	 Wanneer men het stuk zo beoordeelt, komen alle klachten over “valsheid” – daargelaten of die beweerde “valsheid” overigens de conclusies die [eiser] daaraan verbonden wil zien zou kunnen dragen – in de lucht te hangen. 
   
   23. De volgende paragrafen van de cassatiedagvaarding betreffen merendeels – vanzelfsprekend in verschillende benaderingen – het oordeel van het hof dat er op neerkomt dat [eiser] de stellingen waarnaar het hof in rov. 4.8.3 (en 4.8.4 – 4.8.5) verwijst, onvoldoende onderbouwd heeft weersproken.  
   	 De kern van het bezwaar daartegen is, als ik het goed zie, een betoog dat ertoe strekt dat van de kant van [eiser] wél deugdelijk zou zijn weersproken dat de gang van zaken geweest is, zoals de erven [betrokkene 2] het in dit verband hadden laten stellen. 
   
   24. Ik meen hier, met alle verschuldigde respect, bij de steller van het middel een misverstand te signaleren. Het is namelijk niet zo, dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] de stellingen van de erven [betrokkene 2] met betrekking tot de strekking van de transacties rond 7 april 1993 (want daar gaat het hier om) niet zou hebben weersproken. Dat heeft het hof maar al te duidelijk wél aangenomen – anders was het immers niet nodig geweest, een vrij uitvoerig nader onderzoek naar de juistheid van deze stellingen van de erven [betrokkene 2] te doen: die zouden al meteen als onweersproken hebben vastgestaan. 
   
   25. Het hof heeft daarentegen geoordeeld dat [eiser] de reeks van stellingen betreffende  concrete aanwijzingen  voor de juistheid van het door de erven [betrokkene 2] verdedigde standpunt, waar het hof in rov. 4.8.3 naar verwijst, niet of onvoldoende onderbouwd heeft weersproken. Het middel vecht dat oordeel niet aan – althans: het doet, op een enkele uitzondering na, geen beroep op vindplaatsen in de stukken waar men kan aantreffen dat er op dit deel van het namens de erven [betrokkene 2] aangevoerde wordt ingegaan . 
   
   26. De stelplicht aan de kant van eisende en verwerende partijen ontwikkelt zich, zoals bekend, in de stadia van het partijdebat. Naarmate een stelling van de eiser met een deugdelijk onderbouwd verweer wordt weersproken, kan de eiser niet volstaan met herhalen van zijn aanvankelijke standpunt, maar zal hij moeten ingaan op de argumenten waar het onderbouwde verweer op berust. Omgekeerd: naarmate een aanvankelijk globaal gepresenteerd verweer beargumenteerd en onderbouwd wordt weersproken, zal de verweerder nader op de ter weerlegging van zijn betoog aangevoerde argumenten moeten ingaan . 
   
   27. Zoals het in HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 in rov. 3.5.3 wordt geformuleerd: 
   
   
     “Het oordeel van de rechtbank dat door [A] geen redengevende feiten zijn gesteld die haar tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven, is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Hierbij verdient in de eerste plaats opmerking dat in eerste aanleg reeds een uitvoerige bewijsvoering had plaatsgevonden op grond waarvan de rechtbank, zoals hiervóór is vermeld, tot het oordeel kwam dat het voldoende was om aan te nemen dat [B] het haar opgedragen bewijs had geleverd. Voorts heeft de rechtbank klaarblijkelijk als volgt geoordeeld. Ook het door [B] overgelegde schriftelijke bewijsmateriaal was van dien aard dat ook daaruit de juistheid van haar standpunt voldoende bleek, zodat [A] bij de betwisting hiervan niet kon volstaan met het handhaven en herhalen van het tegenovergestelde standpunt en het aanbieden van bewijs door het horen van andere buurtbewoners en omwonenden die slechts zouden kunnen verklaren dat zij niet hebben waargenomen dat [B] in de woning woonde of te hebben gehoord dat dit niet het geval zou zijn, aan welk indirect bewijs naar het oordeel van de rechtbank immers niet voldoende betekenis toekwam in verband met het door [B] reeds geleverde bewijs. [A] had naar het ook in zoverre niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank ten minste nader en voldoende concreet moeten aangeven op grond waarvan het door [B] in hoger beroep verschafte bewijsmateriaal niet deugdelijk was of op grond waarvan anderszins aannemelijk kon worden gemaakt dat zij niet in de woning met haar moeder samenwoonde.”  
   
   
   28. Zo moet het oordeel van het hof dat hier op de korrel wordt genomen, ook worden begrepen: in het licht van de (veelheid aan) aanwijzingen die, naar het oordeel van het hof, waren komen vast te staan en die het standpunt van de erven [betrokkene 2] ondersteunden, had [eiser] nader en voldoende concreet moeten aangeven welke gebreken er aan die aanwijzingen kleefden c.q. welke aanwijzingen in de andere zin daar tegenover konden worden gesteld.  
    	 Dat dat niet gebeurd is ligt, zoals aanstonds te bespreken, enigszins in de stellingen van de cassatiedagvaarding besloten (terwijl, wilde het middel succes hebben, juist stellingen uit de stukken van de feitelijke aanleg hadden moeten worden aangewezen die wél een zinnige “ondergraving” van het in dit opzicht namens de erven [betrokkene 2] aangevoerde konden opleveren). 
   
   29. Het middel voert immers vooral aan dat er een verklaring van [eiser] zelf zou zijn overgelegd die zijn zienswijze op de gebeurtenissen bevatte; en een verklaring van [betrokkene 4] – [eiser]’ echtgenote –, die sommige aspecten van die zienswijze zou bevestigen. Stellingen die de concrete aanwijzingen van de andere partij – bijvoorbeeld de vermelding “rest. koopakte 6 mei 1991” bij de betaling van de Rabobank na de transacties rond 7 april 1993, de opmerkelijke brief van de bank aan [betrokkene 2] van 8 april 1993 over de afschrijvingen ten laste van [eiser]’ rekening, of de journaalposten in [eiser]’ eigen grootboekrekening  –, konden weerleggen of in een ander daglicht plaatsen, ontbreken (althans: daar wordt niet naar verwezen (op een enkele via voetnoot 10 kenbare uitzondering na)). 
   
   30. Daarom denk ik dat het hof met recht – en in elk geval: zonder miskenning van de feitelijke beoordelingsmarge die het hof hier heeft –, kon oordelen dat van de kant van [eiser] te weinig was aangevoerd om een onderbouwde weerlegging van het van de kant van de erven [betrokkene 2] aangevoerde materiaal op te leveren. De cassatiedagvaarding spreekt in alinea 7.1 van een “mountain of evidence”; maar dezelfde dagvaarding voert in wezen niets aan dat deze overigens fraaie beeldspraak ondersteunt. De loutere bewering van de kant van [eiser] (gedeeltelijk ondersteund door een verklaring van zijn echtgenote) dat het allemaal anders zou zijn gegaan dan namens de erven [betrokkene 2] werd aangevoerd, hoefde het hof in ieder geval niet zo te waarderen. 
   
   31. Op deze bedenkingen sneuvelen, naar ik meen, alle verdere klachten van het middel. Ik loop ze, volledigheidshalve, hierna stuk voor stuk langs: 
   
   
     	a)  Alinea 5.3 van de cassatiedagvaarding houdt een enigszins omstandige herhaling in van het standpunt dat [eiser] in deze procedure heeft verdedigd, en dat het hof in de rov. 4.8.3 – 4.8.5 heeft verworpen. Het gaat dan met name om de stelling dat [eiser] ten tijde van de transacties rond 7 april 1993 de restant-koopsom van NLG 200.000,- niet (langer) aan [betrokkene 2] schuldig was, omdat – daar komt het op neer  – de schuld in kwestie was verrekend met een door [betrokkene 2] verbeurde boete terzake van het feit dat de verkochte woning niet uiterlijk op 1 mei 1992 aan [eiser] ter beschikking was gesteld. 
     	     Als gezegd, heeft het hof dit betoog in de rov. 4.8.3 – 4.8.5, en meer specifiek in rov. 4.8.5, gemotiveerd verworpen. De onder 5.3 geformuleerde klacht gaat niet in op de door het hof voor dit oordeel aangevoerde gronden (kort gezegd: dat de beweerde verrekening van de restant koopsom met de beweerdelijk verbeurde boete onverenigbaar is met wat uit de journaalposten uit [eiser]’ eigen boekhouding blijkt, wat ondersteund wordt door de administratieve gegevens uit een vermogensopstelling van [betrokkene 2]). De klacht geeft dan ook in het geheel niet aan waarom deze gronden ontoereikend zouden zijn (zie echter ook de bespreking van alinea 5.14 van de cassatiedagvaarding in subalinea e hierna).  
          (Al) daarom lijkt deze klacht mij ondeugdelijk . 
   
   
   
     b)    Alinea 5.4 van de cassatiedagvaarding strekt er, als ik het goed begrijp, toe dat het hof de dwingende bewijskracht zou hebben miskend van de notariële akte van 3 mei 1991 (het middel signaleert terecht dat het hof ten onrechte als datum 6 mei 1991 vermeldt, een fout die overigens ook in de stukken waarop de partijen zich hebben beroepen wordt gemaakt). De klacht betoogt dat daarom als vaststaand zou hebben moeten worden aangenomen dat [eiser], zoals in deze akte vermeld, voor betaling van NLG 835.000,- jegens [betrokkene 2] was gekweten. 
            Deze zaak vertoont, zoals ik al even signaleerde, de eigenaardigheid dat in de stukken die terzake van de transacties van [betrokkene 2] en [eiser] zijn opgemaakt, met enige regelmaat vermeldingen voorkomen die in het geheel niet blijken te sporen met wat er in werkelijkheid is gebeurd. Dat doet zich ook wat de onderhavige vermelding betreft voor. Uit [eiser]’ eigen stellingen  bleek echter al dat deze vermelding onjuist was; en dat werd ondersteund door, onder andere, de notariële afrekening betreffende de op 3 mei 1991 beklonken transactie : ook die laat zien dat toen niet NLG 835.000,- maar slechts NLG 635.000,- werkelijk werd betaald. 
      De onderhavige klacht houdt geen begrijpelijk betoog in dat aangeeft waarom het hof, geconfronteerd met de zojuist aangehaalde gegevens, zijn oordeel daar niet op mocht baseren. 
       In alinea’s 5.5, 5.6 en 5.7 onder (i) en (ii) van de cassatiedagvaarding lees ik herhalingen van de voorafgaande klachten, die geen nieuwe argumenten bevatten.  
   
   
   
     c)   Alinea 5.7 onder (iii) van de cassatiedagvaarding bevat de stelling dat [eiser] zijn tegenspraak van het betoog van de erven [betrokkene 2] (wel) voldoende zou hebben onderbouwd, (mede)  gezien de overgelegde verklaring van [eiser] zelf en de verklaring van [betrokkene 4].  
          Deze klacht geeft blijk van het misverstand dat ik in alinea’s 24 – 29 hiervóór heb besproken. 
     	   De klacht voert nog aan dat de stellingen van [eiser] waarnaar hier wordt verwezen “onbestreden” zouden zijn; en dat gebeurt ook in latere onderdelen van het middel . Het hof heeft echter kennelijk, en alleszins begrijpelijk, het van de kant van de erven [betrokkene 2] betoogde wél opgevat als bestrijding van het door c.q. namens [eiser] aangevoerde. 
   
   
   
     d)   Alinea’s 5.8 – 5.11 van de cassatiedagvaarding bevatten nadere uitwerking van of toelichting op de zojuist onder c) besproken klacht. Zij berusten op hetzelfde misverstand, en zijn dus evenzeer ongegrond. 
     		In alinea’s 5.12 en 5.13 wordt een klacht op basis van dezelfde inhoudelijke grondslag geformuleerd, maar deze keer gericht tegen het voorbijgaan, door het hof, aan bepaalde bewijsaanbiedingen van de kant van [eiser]. Deze klacht miskent dat de rechter slechts dan gehouden is om gelegenheid tot bewijslevering te geven, als er sprake is van (relevante) stellingen die, als gevolg van voldoende deugdelijke betwisting, als betwist zijn aan te merken . Het hof heeft op gronden die ik in alinea 30 hiervóór als plausibel heb aangemerkt, geoordeeld dat daarvan in dit geval geen sprake was. Daar stuit deze klacht op af. 
   
   
   
     e)    Alinea 5.14 klaagt opnieuw – zie subalinea a) hiervóór – over ’s hofs oordeel waarbij de verrekening (van restant koopsom met de beweerdelijk verbeurde boete) waarop [eiser] zich beriep, als onvoldoende onderbouwd van de hand wordt gewezen. Hier wordt wel ingegaan op de gronden die het hof in rov. 4.8.5 voor dit oordeel heeft gegeven; maar het betoog blijft steken in de stelling dat het hof hier “tot een nadere inhoudelijke beoordeling en motivering” diende te komen. Mij is niet duidelijk waarom dat zo zou zijn. De door het hof gegeven motivering is logisch steekhoudend en overtuigend (zie ook voetnoot 14 hiervóór). Met de enkele stelling dat nadere motivering vereist zou zijn, kan een dergelijk oordeel in cassatie niet met succes worden bestreden . 
            Wat deze klacht verder aanvoert, komt grotendeels neer op herhaling van wat al in eerdere klachten is betoogd. Het uitvoerige citaat uit de verklaring van [betrokkene 4] dat hier wordt gegeven, behoefde het hof niet aan te merken als (bijdragend tot) een voldoende gesubstantieerde betwisting van de reeks feitelijkheden die het hof in rov. 4.8.3 als (voornaamste) bouwstenen voor zijn oordeel heeft aangehaald.   
     	    Alinea’s 5.15 – 5.17 van de cassatiedagvaarding bevatten geen argumenten die na het voorafgaande nog bespreking behoeven. 
   
   
   
     f)     Par. 6 van de cassatiedagvaarding bestaat nagenoeg geheel uit herhalingen van de in par. 5 aangevoerde argumenten. Een enkel in dit verband toegevoegd detail (zoals een betoog in alinea 6.2 dat verwijst naar een in alinea 97 van de memorie van antwoord opgenomen argument(je)) levert geen reden op om anders te oordelen dan ik hiervóór heb aanbevolen. Hetzelfde geldt voor een niet nader toegelichte verwijzing naar het leerstuk van de zogenaamde “devolutieve werking” van het hoger beroep in alinea 6.3. 
   
   
   
     g)	 Op gevaar af de indruk te wekken mij “ervan af te maken”: voor alinea’s 7.1 – 7.6 geldt weer het eerder gezegde: zij bestaan nagenoeg geheel uit herhaling van de hiervóór al besproken argumenten.  
           Alinea 7.3 strekt er, als ik het goed zie, toe dat het hof sommige van de in rov. 4.8.3 opgesomde feitelijkheden anders had moeten waarderen dan het hof heeft gedaan. Een dergelijke betwisting van een feitelijke beoordeling kan echter krachtens art. 419 lid 3 Rv. in cassatie niet worden onderzocht. De desbetreffende waarderingen (van het hof) – waartegen overigens geen beargumenteerde motiveringsklacht wordt aangevoerd – zijn alleszins begrijpelijk. 
   
   
   
     h)  Alinea 7.5 bouwt voort op een misverstand dat van de kant van [eiser] ook in de feitelijke instanties is verdedigd. Dat is dit misverstand, dat het feit dat [eiser] zich als borg jegens de Rabobank heeft verbonden niet te rijmen zou zijn met het overeenkomen, tussen [betrokkene 2] en [eiser], van een op [eiser] rustende verplichting om de schuld aan de Rabobank voor zijn, [eiser]’, rekening te nemen. Het een is echter heel goed tegelijk met het ander mogelijk . 
          Aan de argumenten die van de kant van [eiser] op basis van dit misverstand zijn aangevoerd kon het hof voorbijgaan, zonder daaraan expliciete motivering te wijden.  
   
   
   
     i)	 Ook voor par. 8 van de cassatiedagvaarding is het hiervóór gezegde weer van toepassing: er wordt een overweging van het hof bestreden aan de hand van dezelfde argumenten die hiervóór zijn onderzocht en als ondoeltreffend beoordeeld.  
           Het hof heeft op aannemelijke gronden geoordeeld dat de derde leningsovereenkomst tussen [betrokkene 2] en [eiser] niet als “fictief” mocht worden beoordeeld, en dat [eiser] de gronden die dit oordeel ondersteunden onvoldoende heeft bestreden (voor een groot deel van deze gronden geldt, blijkens de eigen stellingen van [eiser] in de cassatiedagvaarding, dat ze in het geheel niet zijn bestreden, zie alinea’s 25 – 29 hiervóór).  
           (Ook) deze klacht bestrijdt het aldus samen te vatten oordeel van het hof tevergeefs. 
   
   
   32. Verder worden tegen het bestreden arrest geen klachten aangevoerd. Daarmee kom ik tot de hieronder te formuleren conclusie. 
   
   
     
       Conclusie 
     
   
   
   
     	Ik concludeer tot verwerping.	 
   
   
   
   
     							De Procureur-Generaal bij de 
     							 Hoge Raad der Nederlanden		  
   
   
       Ontleend aan rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest. 
   
   
       Deze tweede lening gaat over een aantal bedragen die op verschillende data in 1992 aan [eiser] zouden zijn verstrekt. In de procedure is echter steeds uitgegaan van één lening die het saldo van de drie uitbetaalde bedragen betrof. 
   
   
       Het arrest van het hof is van 1 juni 2010. De cassatiedagvaarding is van 31 augustus 2010. 
   
   
       HR 6 november 2009, NJ 2010, 580 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3 en 3.4; HR 11 september 2009, NJ 2010, 415 m.nt. H.J. Snijders, rov. 5.5; zie voor een enigszins andere benadering Rb. Rotterdam 8 december 2010, NJF 2011, 140.  
   
   
       HR 27 mei 2005, NJ 2006, 598 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2; HR 19 maart 2004, NJ 2004, 619, rov. 3.2.  
   
   
       Ik kan dan voorbijgaan aan de moeilijkheid dat een van de betrokkenen in deze procedure, [betrokkene 3], in cassatie niet werd mee-gedagvaard. 
   
   
       De uitleg van gedingstukken en andere partijuitingen is, vermeld ik ten overvloede, aan de rechters in feitelijke aanleg voorbehouden, HR 18 november 2011, RvdW 2011, 1422, rechtspraak.nl LJN BS1706, rov. 3.4.2; HR 28 oktober 2011, RvdW 2011, 1315, rechtspraak.nl LJN BQ9880, rov. 3.3.2. 
   
   
       O.a. HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.4.1 en 2.4.2. 
   
   
       Het vraagteken wordt ingegeven door de bedenking, dat als terzake van een bepaalde transactie een vervalst bewijsstuk wordt opgemaakt, dat zeker niet als regel met zich meebrengt dat ook de transactie in kwestie nietig is. 
   
   
       De enkele uitzondering komt hierna nog ter sprake, zie alinea’s 31 onder b), e) en f) hierna. 
          Ik merk nog op dat het middel op een aanzienlijk aantal plaatsen verwijst naar vindplaatsen uit de stukken die steun voor het in het middel betoogde zouden opleveren. Bij het nalopen van deze vindplaatsen heb ik echter, behoudens het in de vorige volzin vermelde, geen stellingen aangetroffen die ertoe strekken, de hier bedoelde aanwijzingen die van de kant van de erven [betrokkene 2] waren aangevoerd, te weerleggen, of de relevantie daarvan te ontkrachten.   
   
   
       Zie voor een illustratie (zij het in de enigszins bijzondere context van art. 7:658 BW) HR 11 november 2011, NJ 2011, 598 m.nt. Hartlief, rov. 4.3. 
   
   
       Zie rov. 4.8.3 onder c, d en k. 
   
   
       Ik geef de zaken iets vereenvoudigd weer. Zoals hiervóór bleek, vermeldt de akte van 3 mei 1991 dat door [betrokkene 2] een waarborgsom van NLG 200.000,- aan [eiser] is betaald, terwijl dat in werkelijkheid niet was gebeurd. [eiser]’ stellingen strekten er (zo ongeveer – er zit nogal wat variatie in wat op dit thema van de kant van [eiser] werd aangevoerd) toe, dat door het verbeuren van de boete de verplichting om de waarborgsom terug te betalen was vervallen en dat dat een grond voor verrekening met, althans kwijting van, het onbetaald gebleven gedeelte van de koopprijs opleverde. Inhoudelijk maakt dit volgens mij geen wezenlijk verschil ten opzichte van mijn “vereenvoudigde” weergave.  
   
   
       Hoewel dit geheel tot het gebied van feitelijke waardering behoort en daarom buiten het bereik van de beoordeling in cassatie valt, waag ik het op te merken dat het betoog dat er, in de periode tussen 1 mei 1992 (de uiterste datum voor de oplevering van de door [betrokkene 2] aan [eiser] verkochte woning) en 7 april 1993, de datum omstreeks welke de reeks transacties plaatsvond die het voornaamste geschilpunt in deze zaak opleveren, sprake zou zijn geweest van een door [betrokkene 2] blijkbaar voetstoots aanvaarde constatering dat hij een boete van NLG 200.000,- had verbeurd die per saldo met de nog door [eiser] verschuldigde koopsom mocht worden verrekend, terwijl van deze toch alleszins relevante ontwikkeling niets in de tussen partijen gewisselde documenten is vastgelegd (of op z’n minst: vermeld), op de onbevangen lezer “overkomt” als (hoogst) merkwaardig. Daardoor is het eens temeer begrijpelijk dat het hof een aantal belangrijke aanwijzingen die met dit betoog in tegenspraak waren, als beletsel heeft gewaardeerd om dat betoog als voldoende onderbouwd aan te merken.  
   
   
       Waarnaar het hof in rov. 4.1 onder f verwijst; maar zie ook de in voetnoot 16 hierna genoemde vindplaats. 
   
   
       Zie o.a. het feitenrelaas in alinea 26 van [eiser]’ memorie van antwoord e.a., en de samenvatting in alinea 28 van die memorie.  
   
   
       Bijvoorbeeld in alinea’s 5.10, 6.2 en 7.1  
   
   
       O.a. HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, rov. 3.7. 
   
   
       Zie ook HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, rechtspraak.nl LJN BN6196, rov. 3.4.1.  
   
   
       Iets anders is, dat een dergelijke gang van zaken bepaald ongewoon is. De in deze zaak te beoordelen transacties waren echter nu eenmaal in een aantal opzichten ongewoon.