ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ3327

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ3327 Gerechtshof Leeuwarden , 21-07-2009 / 200.017.844/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2009-07-21

Zaaknummer: 200.017.844/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ3327

---

Aannemingsovereenkomst. 
         Veroordeling tot betaling van laatste aanneemtermijn, nu opdrachtgever door toewijzing van vordering tot schadevergoeding in een positie is gebracht die gelijk te stellen is aan situatie dat een oplevering heeft plaatsgevonden.

Arrest d.d. 21 juli 2009 
       Zaaknummer 200.017.844/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna te noemen: [appellant] 
       advocaat: mr. Tj. H. Pasma, kantoorhoudende te Harlingen, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       [geïntimeerde], 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] 
       advocaat: onttrokken (voorheen: mr. J.V. van Ophem). 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 juli 2002 en 1 oktober 2003 en 20 april 2005 door de rechtbank Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 24 mei 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 september 2005. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "te vernietigen de vonnissen van 24 juli 2002 en 1 oktober 2003 en 20 april 2005 door de Rechtbank te Leeuwarden gewezen in de procedure onder zaak/rolnummer 50373 HA ZA 02-0023 tussen rekwirant als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en gerekwireerde als eiser in conventie, gedaagde in reconventie en, opnieuw rechtdoende de vorderingen van de gerekwireerde op rekwirant in conventie alsnog af te wijzen en de vordering van rekwirant op gerekwireerde in reconventie alsnog  toe te wijzen, mitsdien de gerekwireerde te veroordelen te betalen aan rekwirant tot een bedrag van € 7.289,98, zijnde de derde en laatste termijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der reconventionele vordering tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede gerekwireerde te veroordelen in de kosten vallende op de procedure in reconventie zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."  
     
     Vervolgens is de zaak op verzoek van partijen doorgehaald op de rol. 
     
     Op verzoek van [appellant] is de zaak op de rol van 11 november 2008 geplaatst onder gelijktijdige aanzegging van partij-peremptoir aan [geïntimeerde] voor het nemen van een memorie van antwoord. 
     
     Ter rolle van 11 november 2008 heeft mr. Van Ophem (de toenmalige advocaat van [geïntimeerde]) zich onttrokken, zonder dat zich voor [geïntimeerde] een nieuwe advocaat heeft gesteld. 
     
     [geïntimeerde] heeft geen memorie van antwoord genomen. 
     
     Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft drie grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       1. Nu [appellant] geen grieven richt tegen het tussenvonnis d.d. 24 juli 2002, is hij in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. 
     
     
     2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.7) van genoemd vonnis d.d. 1 oktober 2003 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
     
     
       3. Het gaat in deze zaak - voor zover in dit hoger beroep van belang - om het volgende. 
       3.1. [appellant] heeft op basis van een mondelinge aannemingsovereenkomst verbouwingswerkzaamheden aan de woning van [geïntimeerde] uitgevoerd. 
       3.2. De aanneemsom bedroeg oorspronkelijk fl. 42.000,- inclusief BTW, en is nadien verhoogd tot fl. 55.000,- inclusief BTW. 
       3.3. Met betrekking tot de betaling van de aanneemsom zijn partijen overeengekomen dat deze zou plaatsvinden in drie termijnen: twee van fl. 13.750,- exclusief BTW en, bij oplevering van de woning, een derde termijn van fl. 14.250,- exclusief BTW. 
       3.4. [geïntimeerde] heeft twee facturen van fl. 16.065,- (fl. 13.500,- exclusief BTW) betaald. De derde nota bedroeg fl. 23.785,15 (inclusief BTW) en had betrekking op de laatste termijn van fl. 13.500,- exclusief BTW en een bedrag van fl. 6.485,- exclusief BTW ter zake van meerwerk. Deze nota liet [geïntimeerde] onbetaald met als argument dat nog geen oplevering had plaatsgevonden. 
       3.5. [geïntimeerde] maakte jegens [appellant] aanspraak op herstel van door T.M.S. Holland, Bureau voor Bouwkunde en Onderhoudsadviezen te Emmen, geconstateerde gebreken en onvolkomenheden in het werk van [appellant], hetgeen [appellant] weigerde zolang [geïntimeerde] niet (een deel van) de derde termijn had voldaan. 
       3.6. Vervolgens is [geïntimeerde] de onderhavige procedure begonnen, waarin hij na meerdere wijzigingen van eis - samengevat - vordert: 
       a. een verklaring voor recht dat [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst; 
       b. dat de rechtbank voor zoveel nodig de aannemingsovereenkomst zal ontbinden, althans ontbonden zal verklaren en [appellant] zal veroordelen tot terugbetaling van de door [geïntimeerde] aan [appellant] betaalde aanneemtermijnen ad in totaal € 14.579,96 (fl. 32.130,-); 
       c. veroordeling tot schadevergoeding, bestaande uit verschillende posten, waaronder de herstelkosten ad € 22.196,28; 
       d. veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, die van beslaglegging daaronder begrepen.  
       3.7. In reconventie vordert [appellant] betaling van het onbetaald gebleven bedrag van de derde nota ad afgerond fl. 23.000,- (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de reconventionele eis, 10 juli 2002, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie. 
     
     
     
       4. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] sub a en sub c tot een bedrag van € 22.041,40 ter zake van herstelkosten toegewezen. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde], waaronder derhalve de vordering tot ontbinding van de overeenkomst, afgewezen. 
       De vordering in reconventie heeft de rechtbank toegewezen voor zover deze het bedrag van fl. 6.485,- exclusief BTW/ fl. 7.717,15 inclusief BTW (€ 3.501,89) ter zake van meerwerk betreft, doch afgewezen voor zover deze de derde termijn ad fl. 13.500,- exclusief BTW betreft. Voorts heeft de rechtbank [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. 
     
     
     
       5. Blijkens de inleiding op de grieven, alsmede de grieven en de daarop gegeven toelichting, wenst [appellant] in dit hoger beroep enkel het afgewezen deel van de vordering in reconventie aan de orde te stellen. Het hof zal het petitum van de memorie van grieven - in weerwil van de enerzijds ruimere formulering (afwijzing van de vorderingen in conventie) en anderzijds engere formulering (veroordeling tot betaling van een bedrag van € 7.289,98) - in vorenbedoelde zin lezen. 
       Het hof tekent nog aan bij deze uitleg van de memorie van grieven een (geringe) eiswijziging ligt besloten, in dier voege dat [appellant] thans in totaal vordert (het equivalent in euro's van) fl. 23.782,15, terwijl in eerste aanleg dit bedrag nog door haar was afgerond op fl. 23.000,- (het hof constateert overigens dat in de factuur van fl. 23.785,15 kennelijk een optelfout zit). Nu bezwaren tegen deze eiswijziging zijn gesteld noch gebleken, zal het hof recht doen op deze gewijzigde eis.   
     
     
     6. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, nu deze er alle op neerkomen dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de derde aanneemtermijn ad fl. 13.500,- (€ 6.126,03) exclusief BTW, derhalve fl. 16.065,- (€ 7.289,98) inclusief BTW heeft afgewezen. 
     
     
       7. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
       7.1. De rechtbank heeft de vordering tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst afgewezen. Hiervan dient het hof uit te gaan, aangezien deze beslissing - bij gebreke aan een daarop gerichte grief van de zijde van [geïntimeerde] - geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. 
       7.2. Dit brengt mee dat [appellant] recht heeft op nakoming door [geïntimeerde] van de voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting ter zake van de derde aanneemtermijn. 
       7.3. Het hof is - anders dan de rechtbank in haar eindvonnis d.d. 20 april 2005 - van oordeel dat de omstandigheid dat de derde aanneemtermijn pas opeisbaar was bij de oplevering niet aan toewijzing van de betreffende vordering in de weg staat. De reden dat nog geen oplevering had plaatsgevonden, was immers hierin gelegen dat er nog herstel- c.q. afrondende werkzaamheden door [appellant] dienden te worden verricht. Ter zake daarvan is [appellant] door de rechtbank tot schadevergoeding ten bedrage van € 22.041,40 veroordeeld. Door de toewijzing van deze schadevergoeding is [geïntimeerde] in staat gesteld de betreffende herstelwerkzaamheden door een derde te laten uitvoeren. Aldus is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof in een positie gebracht die gelijk te stellen valt aan de situatie dat een oplevering tussen partijen heeft plaatsgevonden. Vergelijk HR 16 september 2005, NJ 2005, 469. 
     
       
     8. Het hof is dan ook van oordeel dat de reconventionele vordering in zijn geheel voor toewijzing in aanmerking komt, behoudens voor zover het betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over de derde termijn. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 7.3 heeft overwogen, zal het hof de wettelijke rente over het bedrag van de derde termijn ad € 7.289,98 (inclusief BTW) toewijzen vanaf de datum van het eindvonnis d.d. 20 april 2005. [geïntimeerde] dient als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. 
     
     9. De grieven slagen derhalve voor zover deze zijn gericht tegen het eindvonnis d.d. 20 april 2005. Voor zover grief I tevens is gericht tegen rechtsoverweging 5.2 van het tussenvonnis d.d. 1 oktober 2003, treft deze geen doel, aangezien de rechtbank daar terecht overweegt dat [appellant] met betrekking tot het verrichten van de herstelwerkzaamheden ten onrechte een beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan, omdat oplevering nog niet had plaatsgevonden, zodat [geïntimeerde] de derde termijn van de aanneemsom nog niet behoefde te betalen. Ten tijde van het inroepen van het opschortingsrecht door [appellant] had een feitelijke oplevering tussen partijen immers niet plaatsgehad, terwijl op dat moment evenmin sprake was van een situatie die daaraan gelijk kon worden gesteld zoals hiervoor bedoeld.  
     
     
       De slotsom 
       10. Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis d.d. 24 juli 2002. Het hof zal het tussenvonnis d.d. 1 oktober 2003 bekrachtigen voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat [geïntimeerde] ten tijde van het inroepen van het opschortingsrecht door [appellant] de derde termijn van de aanneemsom nog niet hoefde te betalen, omdat oplevering nog niet had plaatsgevonden. Het hof zal het eindvonnis d.d. 20 april 2005 vernietigen voor zover in reconventie gewezen. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 10.791,87 (€ 3.501,89 + € 7.289,98), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.501,89 vanaf 10 juli 2002 tot aan de dag van voldoening en over € 7.289,98 vanaf 20 april 2005 tot aan de dag van voldoening.   
     
     
     11. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (eerste aanleg in reconventie: 1 punt in tarief II; hoger beroep: 1 punt in tarief I). 
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 24 juli 2002; 
     
     bekrachtigt het tussenvonnis d.d. 1 oktober 2003 voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat [geïntimeerde] ten tijde van het inroepen van het opschortingsrecht door [appellant] de derde termijn van de aanneemsom nog niet hoefde te betalen, omdat oplevering nog niet had plaatsgevonden; 
     
     vernietigt het eindvonnis d.d. 20 april 2005 voor zover in reconventie gewezen; 
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende:  
     
     veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 10.791,87, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.501,89 vanaf 10 juli 2002 tot aan de dag van voldoening en over € 7.289,98 vanaf 20 april 2005 tot aan de dag van voldoening;   
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: 
       in eerste aanleg in reconventie op € nihil aan verschotten en € 452,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, 
       in hoger beroep op € 731,93 aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     	 
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juli 2009 in bijzijn van de griffier.