ECLI: ECLI:NL:RBROT:2023:10808

Titel: ECLI:NL:RBROT:2023:10808 Rechtbank Rotterdam , 17-11-2023 / C/10/665583 / KG ZA 23-839

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2023-11-17

Zaaknummer: C/10/665583 / KG ZA 23-839

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2023:10808

---

Kort geding. Aanbestedingsrecht. Conventie + tussenkomst van partij aan wie de opdracht voorlopig gegund is. Toepassing van (louter) het gunningscriterium prijs strijdig met artikel 3:14 BW, het ARW 2016 en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en daarmee met een eerder tussen de aanbestedende dienst en gegadigde - niet-inschrijver - eiseres in deze procedure - gewezen kort gedingvonnis? PvE. Reconventie: dwangsom, executie.

vonnis
 
 
RECHTBANK ROTTERDAM
 
 
 
 
Team handel en haven
 
 
 
 
 
 
zaaknummer / rolnummer: C/10/665583 / KG ZA 23-839
 
 
 
 
 
 
Vonnis in kort geding van 17 november 2023
 
 
 
 
 
 
in de zaak van
 
 
 
 
 
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
 
 
 
SHELL NEDERLAND VERKOOPMAATSCHAPPIJ B.V.
 
,
 
 
gevestigd te Rotterdam,
 
 
eiseres in conventie,
 
 
verweerster in reconventie,
 
 
advocaten mrs. T.A. Terlien en A.H. Danopoulos te Rotterdam,
 
 
 
 
 
tegen
 
 
 
 
 
de publiekrechtelijke rechtspersoon
 
 
 
GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING NIEUW REIJERWAARD
 
,
 
 
zetelend te Ridderkerk,
 
 
gedaagde in conventie,
 
 
eiseres in reconventie,
 
 
advocaten mrs. M.S. Houweling en B.T. Tonino te ’s-Gravenhage,
 
 
 
 
 
waarin - in conventie - is tussengekomen:
 
 
 
 
 
de vennootschap naar vreemd recht
 
 
 
BP EUROPE SE
 
,
 
 
tevens h.o.d.n. BP Nederland,
 
 
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
 
 
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en A.F. de Jong te Rotterdam.
 
 
 
 
 
 
Partijen worden hierna Shell, GRNR en BP genoemd.
 
 
 
 
 
 
 
 
1
 
De procedure
 
 
 
1.1.
 
 
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 
 
 
 
de dagvaarding van 19 september 2023
 
 
 
 
producties 1 tot en met 42 van Shell
 
 
 
 
de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van BP
 
 
 
 
de conclusie van antwoord in het incident en in de hoofdzaak, tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 tot en met 17 van GRNR
 
 
 
 
de mondelinge behandeling gehouden op 31 oktober 2023
 
 
 
 
de pleitnota van Shell
 
 
 
 
de pleitnota van GRNR
 
 
 
 
de pleitnota van BP.
 
 
 
 
 
 
 
1.2.
 
 
Ten slotte is vonnis bepaald.
 
 
 
 
 
 
 
 
2
 
Waar gaat de zaak over?
 
 
 
Het draait in dit kort geding om de door GRNR overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) georganiseerde openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van de verkoop van het hierna nader omschreven Kavel met het oog op de realisatie en exploitatie van een tankstation en truckparking op dat kavel. GRNR heeft kenbaar gemaakt dat zij voornemens is het Kavel aan BP - de enige inschrijver die een bieding heeft uitgebracht - te gunnen.
 
 
Shell kan zich met de voorgenomen gunning van het Kavel aan BP niet verenigen.
 
 
 
 
 
 
 
3
 
De feiten
 
 
 
3.1.
 
 
Op 24 oktober 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank tussen Shell als eiseres en GRNR als gedaagde een kortgedingvonnis gewezen
 
. De kernvraag die in die zaak moest worden beantwoord was of GRNR als overheidslichaam de aan haar in eigendom toebehorende percelen grond met kadastrale aanduidingen gemeente Ridderkerk, sectie [sectie01] , nrs. [perceelnummer01] (ged.) en [perceelnummer02] (ged.), nabij Krommeweg, Basilicumweg en Verbindingsweg te Ridderkerk (hierna: het Kavel) mocht verkopen aan een derde (te weten: MobilityHub Dutch Fresh Port B.V. (“het Consortium”, waartoe behoorden: Koninklijke Euser B.V. en Berkman Energie Service B.V. (hierna: Euser en Berkman)) zonder een openbare selectieprocedure te houden. Die vraag heeft de voorzieningenrechter met toepassing van het Didam-arrest ontkennend beantwoord. Aan GRNR kwam geen beroep toe op de uitzondering op de in beginsel op haar rustende verplichting tot het doorlopen van een openbare selectieprocedure, zoals bedoeld in het Didam-arrest, omdat, zo oordeelde de voorzieningenrechter, sprake was van meerdere serieuze gegadigden voor de aankoop van het Kavel, waaronder Shell. Daarom moet GRNR als zij het project wil gunnen (1) objectieve, toetsbare en redelijke criteria opstellen op basis waarvan de koper wordt geselecteerd en (2) de gegadigden tijdig informeren over de selectieprocedure en de -criteria die gelden. Een belangenafweging leidde niet tot een ander oordeel. De beslissing luidde als volgt:
 
 
 
 
“
 
5. De beslissing
 
 
 
 
 
 
De voorzieningenrechter:
 
 
 
 
 
 
5.1.
 
 
gebiedt GRNR om het voornemen tot één-op-één verkoop van de Percelen aan het Consortium in te trekken;
 
 
 
 
 
5.2.
 
 
verbiedt GRNR om de Percelen te verkopen en te leveren aan het Consortium of een (of meer) andere partij(en), anders dan na het doorlopen van een selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria, waarbij een passende mate van openbaarheid wordt verzekerd met betrekking tot de beschikbaarheid van de Percelen, en waarbij alle geïnteresseerde partijen c.q. gegadigden die voldoen aan voormelde selectiecriteria minstens 30 dagen de tijd krijgen om een bod uit te brengen op de Percelen;
 
 
 
 
 
5.3.
 
 
 
veroordeelt GRNR om aan SNV een eenmalige dwangsom van € 500.000,- te betalen indien GRNR niet aan het in 5.2. uitgesproken verbod voldoet;
 
 
(…)
 
 
 
 
 
5.5.
 
 
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
 
 
 
 
 
5.6.
 
 
wijst af het meer of anders gevorderde.”
 
 
 
 
 
3.2.
 
 
GRNR is op 7 juni 2023, met inachtneming van het vonnis van 24 oktober 2022, een aanbestedingsprocedure gestart voor het project ‘Aanbesteding verkoop kavel H t.b.v. tankstation en truckparking’ in het kader van de ontwikkeling van het gebied Nieuw Reijerwaard (hierna: de Opdracht). De Opdracht betreft het Kavel. De aanbesteding vindt plaats volgens de Europese openbare procedure zoals omschreven in hoofdstuk 2 ARW 2016. Als enige gunningscriterium geldt de hoogst geboden prijs, met dien verstande dat een inschrijver zich dient te committeren aan het Programma van Eisen en voor de grond tenminste € 17,25 miljoen dient te bieden.(zie hierna onder 3.4) .
 
 
 
 
 
3.3.
 
 
Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere:
 
 
 
 de Inschrijvingsleidraad (hierna: de Leidraad);
 
 
 het Programma van Eisen kavel H (PvE);
 
 
 de Nota’s van Inlichtingen (hierna: de NvI’s).
 
 
 
 
 
 
3.4.
 
 
In de Leidraad staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
(…)
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
(…)
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3.5.
 
 
Het minimum bod van € 17.250.000 is bepaald aan de hand van (een of meer eerdere versies van) het op 15 augustus 2023 definitief gemaakte onafhankelijk taxatierapport van drs. [naam01] van Property Value Consultants B.V. Daaruit blijkt dat het Kavel een waarde heeft van € 17.400.000. GRNR heeft op verzoek van Shell op 31 mei 2023 aan haar een samenvatting van een conceptversie van het taxatierapport doen toekomen. In het kader van dit kort geding is het volledige rapport door GRNR overgelegd.
 
 
 
 
 
3.6.
 
 
De enige inschrijver op de Opdracht was BP. Shell heeft, om haar moverende (financiële) redenen, besloten om niet op de Opdracht in te schrijven en een bod te doen, ook niet in het kader van een door Shell, Euser en Berkman onderzochte samenwerking.
 
 
 
 
 
3.7.
 
 
Shell heeft vóór beëindiging van de verlengde inschrijvingstermijn, bij brief van 24 augustus 2023, haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de hoogste prijs als (enige) gunningscriterium en de toepassing en de hoogte van het minimumbod voor de grond in verhouding tot de aard en de beperkingen van het Kavel. Ook anderen hebben bezwaren geuit. GRNR zag geen grond om die bezwaren te honoreren.
 
 
 
 
 
3.8.
 
 
 
Op 31 augustus 2023 heeft GRNR via TenderNed laten weten dat zij één inschrijving had ontvangen, dat die inschrijving van BP is en geldig is bevonden en dat zij het voornemen heeft het Kavel aan BP te gunnen (hierna: de Gunningsbeslissing).
 
 
Shell heeft tegen de Gunningsbeslissing bezwaar gemaakt. Dit bezwaar en haar in de brief van 24 augustus 2023 genoemde onderbouwing heeft zij nadien meermaals herhaald. Dit heeft niet het door haar gewenste gevolg gehad van intrekking van de aanbestedingsprocedure en het door GRNR alsnog organiseren van een andere selectieprocedure. Shell heeft daarop, op 14 september 2023, het vonnis van 24 oktober 2022 aan GRNR laten betekenen en haar doen bevelen aan het vonnis te voldoen op straffe van de daarin genoemde eenmalige dwangsom.
 
 
 
 
 
 
3.9.
 
 
GRNR heeft op 24 oktober 2023 bij deze rechtbank een bodemprocedure tegen Shell aanhangig gemaakt. Daarin is gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat GRNR in overeenstemming met het vonnis van 24 oktober 2022 heeft gehandeld en dat het Shell wordt verboden het vonnis te executeren. De zaak is aangebracht op de rol van 1 november 2023.
 
 
 
 
 
3.10.
 
 
GRNR heeft Shell bij brief van 3 oktober 2023 aansprakelijk gesteld voor het geval dat Shell tot executie van het vonnis van 24 oktober 2022 mocht overgaan.
 
 
 
 
 
 
 
 
4
 
Het incident
 
 
 
4.1.
 
 
BP heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen in de procedure tussen Shell en GRNR.
 
 
 
 
 
4.2.
 
 
Ter zitting hebben Shell en GRNR verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst, althans zich te refereren. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering tot tussenkomst toegewezen. Het belang van BP bij de tussenkomst is erin gelegen dat zij, als de partij aan wie voorlopig is gegund, nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor GRNR ongunstige uitkomst van dit kort geding. Het spoedeisend belang en de goede procesorde staan niet in de weg aan toewijzing van de gevorderde tussenkomst. De voorgaande beslissing is reeds tot uitdrukking gebracht in de kop van dit vonnis.
 
 
 
 
 
 
 
 
5
 
Het geschil in de hoofdzaak in conventie en in de tussenkomst
 
 
 
 
 
in conventie
 
 
 
 
 
 
5.1.
 
 
Shell vordert om bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
 
 
1. GRNR te gebieden om het voornemen tot verkoop van het Kavel met kadastrale
 
 
 
aanduidingen gemeente Ridderkerk, sectie [sectie01] , nrs. [perceelnummer01] (ged.) en [perceelnummer02] (ged.), nabij
 
 
Krommeweg, Basilicumweg en Verbindingsweg te Ridderkerk, aan de marktpartij die voor
 
 
het Kavel als enige een grondbod heeft uitgebracht, in te trekken; en
 
 
 
2. GRNR te verbieden om (i) het Kavel met kadastrale aanduidingen gemeente Ridderkerk,sectie [sectie01] , nrs. [perceelnummer01] (ged.) en [perceelnummer02] (ged.) nabij Krommeweg, Basilicumweg en
 
 
 
Verbindingsweg te Ridderkerk, te verkopen en/of te leveren aan de marktpartij die voor
 
 
het Kavel als enige een grond bod heeft uitgebracht of aan een (of meer) andere partij(en)
 
 
en (ii) (verdere) uitvoering te geven aan iedere eventueel reeds gesloten (voor-,
 
 
reserverings- of koop)overeenkomst met betrekking tot (de reservering en/of verkoop van)
 
 
het Kavel, anders dan (iii.) na het intrekken van de Aanbestedingsprocedure en het
 
 
doorlopen van een selectieprocedure met (wel) objectieve, toetsbare en redelijke
 
 
selectiecriteria, op straffe van een dwangsom van EUR 750.000,-- ineens indien de GRNR
 
 
niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te
 
 
bepalen dwangsom en/of (andere) voorziening; en
 
 
3.GRNR te verbieden om het Kavel te verkopen en te leveren aan een (of meer) andere partij(en) die niet hebben deelgenomen aan de onder (2) bedoelde selectieprocedure, op straffe van een dwangsom van € 500.000 ineens, indien GRNR hieraan niet voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
 
 
4.GRNR te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
 
 
 
 
 
 
5.2.
 
 
GRNR voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Shell in haar vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van Shell in de proces- en nakosten en de wettelijke rente.
 
 
 
 
 
5.3.
 
 
BP voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Shell.
 
 
 
 
 
in de tussenkomst
 
 
 
 
 
 
 
5.4.
 
 
BP vordert in de tussenkomst, samengevat, primair een gebod tot verkoop van het Kavel aan haar en subsidiair een verbod tot gunning aan een ander.
 
 
 
 
 
5.5.
 
 
Shell voert verweer.
 
 
 
 
 
5.6.
 
 
GRNR voert geen verweer.
 
 
 
 
 
in conventie en in de tussenkomst
 
 
 
 
 
 
 
5.7.
 
 
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
 
 
 
 
 
 
 
 
6
 
Het geschil in de hoofdzaak in reconventie
 
 
 
 
6.1.
 
 
GRNR vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
 
 
 
 
Shell te verbieden het vonnis van 24 oktober 2022, voor zover het de dwangsom bij 5.3 betreft, te executeren, althans de executie van dit vonnis, voor zover het de dwangsom bij 5.3 betreft, te staken en gestaakt te houden, totdat in de bodemprocedure eindvonnis is gewezen, op straffe van een dwangsom van € 1.500.000;
 
 
 
 
Shell te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijk rente.
 
 
 
 
 
 
 
6.2.
 
 
Shell voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Shell in haar vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen.
 
 
 
 
 
6.3.
 
 
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
 
 
 
 
 
 
 
 
7
 
De beoordeling in conventie
 
 
Ontvankelijkheid: geen belang en Grossmann
 
 
 
 
7.1.
 
 
Het meest verstrekkende verweer van GRNR en BP luidt dat Shell niet kan worden ontvangen in haar vorderingen omdat zij hierbij geen belang heeft.
 
 
 
 
7.1.1
 
 
De voorzieningenrechter volgt GRNR en BP niet in hun betoog. De aanbestedingsprocedure is naar aanleiding van het tussen Shell en GRNR gewezen vonnis van 24 oktober 2022 georganiseerd. Gebleken is dat Shell zich in de aanbestedingsprocedure, in verband met haar voornemen tot inschrijving op de Opdracht, proactief heeft opgesteld. Zij heeft uitgebreid gecorrespondeerd met GRNR over de voorwaarden van de aanbesteding, in de NvI’s vragen gesteld en stukken opgevraagd, zoals het taxatierapport van het Kavel op basis waarvan het minimum grondbod is vastgesteld. Het definitieve rapport heeft GRNR pas in het kader van dit kort geding in volledige omvang overgelegd. Hieruit blijkt genoegzaam dat Shell serieus geïnteresseerd was in het overeenkomstig het PvE verkrijgen van het Kavel en het daarop realiseren en exploiteren van een tankstation en parkeervoorziening. Zij kon dus als gegadigde worden gekwalificeerd. Hoewel haar deelname aan het aanbestedingsproces er niet toe heeft geleid dat Shell daadwerkelijk een inschrijving heeft gedaan, heeft zij in de aanbesteding wel een actieve houding aangenomen. Verder is er geen aanleiding om te twijfelen aan haar stelling dat zij belangstelling heeft voor de Kavel en in staat is die aan te kopen en daarvoor een plan te ontwikkelen.
 
 
 
 
 
7.1.2
 
 
 
Aannemelijk is voorts dat Shell in dit verband – ook tegenover de belangen van GRNR en BP om de aanbesteding voortvarend af te ronden en een aanvang te maken met het project Nieuw Reijerwaard - een voldoende zwaarwegend belang heeft om in rechte te laten onderzoeken of de aanbestedingsprocedure voldoende transparant, objectief en proportioneel is geweest. Mocht dit niet het geval zijn geweest dan verdient Shell immers in beginsel een nieuwe, eerlijke en gelijke kans op verwerving van de Opdracht. Shell heeft tijdens het aanbestedingsproces haar bezwaren voldoende proactief kenbaar gemaakt. Die bezwaren heeft GRNR van de hand gewezen. GRNR was en is immers van mening dat geen sprake is van te corrigeren onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure. Dat Shell vervolgens pas na de Gunningsbeslissing met het aanhangig maken van dit kort geding aan haar bezwaren in rechte vervolg heeft gegeven, betekent, mede gelet op het relatief korte tijdsverloop tussen 7 juni en 19 september 2023, de acties die Shell wel heeft ondernomen en de aard van de bezwaren, niet dat zij te laat heeft geklaagd en haar recht heeft verwerkt. Het voorgaande geldt, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, ook nu Shell enkel de positie van gegadigde inneemt en niet die van inschrijver op de aanbestedingsprocedure die akkoord is gegaan met het PvE.
 
 
Op grond daarvan kan Shell geacht worden voldoende formeel en materieel belang te hebben bij de in dit kort geding door haar ingestelde vorderingen.
 
 
 
 
 
 
 
7.2.
 
 
Het verweer van GRNR en BP dat ertoe strekt dat Shell gelet op het Grossmann-arrest
 
haar rechten heeft verwerkt en daarom niet kan worden ontvangen in haar vorderingen, wordt op dezelfde gronden evenmin gehonoreerd.
 
 
 
 
 
Geschiktheid voor kort geding
 
 
 
 
 
 
 
7.3.
 
 
Voor zover GRNR heeft willen betogen dat de onderhavige zaak ongeschikt is om in kort geding te worden behandeld volgt de voorzieningenrechter dit betoog niet. Zowel vanuit feitelijk als juridisch oogpunt is het geschil niet dusdanig ingewikkeld en omvangrijk te achten dat beslechting daarvan in kort geding niet mogelijk is.
 
 
 
 
 
Inhoudelijk
 
 
 
 
 
 
 
7.4.
 
 
 
Gelet op de grondslagen van de vorderingen van Shell ligt de materiële vraag voor of GRNR in de onderhavige aanbestedingsprocedure
 
 
1) op grond van artikel 3:14 BW
 
 
2) het bepaalde in artikelen 2.6.10 en 11 van het ARW 2016,
 
 
3) de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, en
 
 
4) (daarmee) het kort geding-vonnis van 24 oktober 2022 zodanig heeft geschonden, dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken.
 
 
Op grond van artikel 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot die regels behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.). Uit vaste rechtspraak volgt dat een publiekrechtelijke entiteit zoals GRNR bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, de a.b.b.b., in het bijzonder het gelijkheids-, evenredigheids-, zorgvuldigheids- en transparantiebeginsel in acht moet nemen.
 
 
 
 
 
 
7.5.
 
 
Volgens Shell is de toepassing van (louter) het gunningscriterium prijs, in het bijzonder de disproportioneel hoge en subjectief vastgestelde minimumprijs voor de grond (€17.250.000), in strijd met bovengenoemde regels. Verder is in het PvE sprake van wensen, die in feite eisen zijn. Het stellen van de eis van dat minimumbod op basis van het ten processe bedoelde taxatierapport is onrechtmatig is en die eis verhoudt zich niet tot de aard van de Opdracht. Het minimumbod is volgens Shell in combinatie met de factoren ondergrondse en bovengrondse beperkingen en de diverse onzekerheden voor de ontwikkeling van het Kavel (de aanwezigheid van hogedruk aardgastransportleidingen, de realisatie van drie windturbines, het aantal te realiseren vrachtwagenparkeerplaatsen en de duurzaamheidsambities van GRNR) te hoog voor marktpartijen die normaliter voor de aankoop van gronden zoals het Kavel een bod uitbrengen. Aan geïnteresseerden, zoals zij zelf (en/of twee lokale ondernemingen) wordt hierdoor een gelijke kans tot verkrijging van het Kavel ontnomen, aldus Shell.
 
 
 
 
 
7.6.
 
 
GRNR en BP betwisten deze stellingen gemotiveerd. GRNR stelt dat weliswaar de prijs het gunningscriterium is, maar dat daarnaast de eis geldt dat de inschrijver het PvE accepteert; gewaarborgd is aldus dat de economisch meest voordelige inschrijving (emvi) wint. In het PvE wordt onderscheid gemaakt tussen eisen en wensen; daarin ligt geen onduidelijkheid. BP wijst er voorts op dat zij, als gelijkelijk geïnformeerde marktpartij, wel bereid en in staat is het project te realiseren, waarbij zij het PvE accepteert en voor de grond een hogere dan de minimumprijs biedt; daarom heeft zij ingeschreven.
 
 
 
 
 
7.7.
 
 
De voorzieningenrechter is van oordeel dat GRNR met de onderhavige aanbestedingsprocedure een selectieprocedure heeft doorlopen die voldoet aan het rechtswaarborgende en regulerende denkkader van het ARW 2016. In de aanbestedingsprocedure wordt een heldere en objectieve beoordelingssystematiek gehanteerd. Overeenkomstig rechtsoverweging 5.2 in het vonnis van 24 oktober 2022 is in de procedure een passende mate van openbaarheid betracht met betrekking tot de beschikbaarheid van het Kavel en aan geïnteresseerden die voldeden aan de selectiecriteria is een redelijke termijn van dertig dagen gegeven om een bod uit te brengen. GRNR heeft onweersproken gesteld dat zij alle geïnteresseerden heeft voorzien van dezelfde informatie.
 
 
 
 
 
7.8.
 
 
 
Meer specifiek geldt ten aanzien van de selectiecriteria het volgende. GRNR heeft in de aanbestedingsprocedure de eisen gesteld van een minimumbod op de grond van
 
 
€ 17,25 miljoen euro en een gegeven akkoord op het PvE. Voldoet de inschrijving niet aan deze voorwaarden, dan wordt deze terzijde gelegd.
 
 
Dit komt erop neer dat de inschrijver die aan deze criteria voldoet en het hoogste bod heeft uitgebracht voor gunning in aanmerking komt.
 
 
 
 
 
 
7.9.
 
 
Van belang is dat aan een aanbestedende dienst een grote mate van (beleids-)vrijheid toekomt bij de inrichting van een aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter dient zich terughoudend op te stellen waar het gaat om de toetsing van eisen en voorwaarden die binnen de reikwijdte van die beleidsruimte vallen. GRNR heeft gesteld dat zij in de aanbesteding deze minimumprijs voor de grond heeft verlangd, omdat zij deze voorwaarde redelijk en proportioneel achtte, tegen de achtergrond dat, mede gelet op het staatssteunrecht, een inschrijving met een lager bod dan de marktwaarde van de grond niet voor gunning in aanmerking mag komen. De eis van het minimumbod voor de grond is volgens GRNR ook passend binnen de bestuurlijke opdracht die zij als gemeenschappelijke regeling van de deelnemende gemeenten heeft gekregen. In het licht van die argumenten en gelet op het toetsingskader, acht de voorzieningenrechter het stellen van een (hoog) minimumbod op de grond als knock-out prijscriterium voorshands gerechtvaardigd en proportioneel en, nu GRNR deze eis in de aanbestedingsstukken ook heeft toegelicht, passend binnen het kader van het ARW 2016. Het gunningscriterium hoogste prijs, waarbij tenminste een minimum bod van € 17,25 miljoen voor de grond is voorgeschreven, is goed te toetsen, objectief bepaalbaar en redelijk. Dat geldt evenzeer voor de voorwaarde van akkoordverklaring met het PvE, die voldoende verzekert dat ook aan de daarin gestelde eisen wordt voldaan. Anders dan Shell betoogt staat het GRNR vrij om in het PvE ook wensen te benoemen; elke concrete aanwijzing dat deze wensen eigenlijk eisen zijn ontbreekt.
 
 
 
 
7.10.1
 
 
Van ongelijkheid in behandeling van inschrijvers of gegadigden of het ontbreken van een ‘level playing field’ is geen sprake. Shell heeft ook niet gesteld dat zij in een slechtere of mindere positie is gebracht dan andere gegadigde(n).
 
 
 
 
7.10.2
 
 
Wat betreft het transparantiebeginsel geldt het volgende. GRNR heeft in plaats van het door Shell tijdig opgevraagde taxatierapport - dat de basis vormt voor de vaststelling van het minimum grondbod - aan Shell een samenvatting van (een eerdere conceptversie van) dat rapport ter beschikking gesteld. GRNR heeft daarmee aanvankelijk de indruk gewekt dat sprake was van (mogelijk te verbergen) bijzonderheden in (de eerdere versies van) het eindrapport. In dit kort geding heeft GRNR echter de volledige, definitieve versie van het taxatierapport overgelegd. Ter zitting heeft de taxateur toegelicht dat de enkele reden voor het niet eerder verstrekken van het volledige rapport was dat daarin gevoelige marktinformatie is opgenomen. Wat daarvan zij, nu is inmiddels duidelijk dat de aan Shell bekende samenvatting recht deed aan het rapport. Uit het volledige taxatierapport is, net als uit de samenvatting, af te leiden dat de taxatie op onafhankelijke wijze en op grond van algemeen aanvaarde taxatiecriteria met verdiscontering van marktomstandigheden tot stand is gekomen, waarbij voorts rekening is gehouden met de bebouwings- en gebruiksbeperkingen van het Kavel. Voorts is gebleken dat Shell al langere tijd de beschikking heeft, en kennelijk ook tijdens de aanbesteding al had, over een taxatierapport van 12 september 2022, waaruit vergelijkbare informatie over het Kavel kan worden afgeleid. Bezien in dat licht is er geen grond om, vanwege het aanvankelijk niet ter beschikking stellen van het integrale, definitieve rapport de aanbestedingsprocedure als geheel als ondeugdelijk dan wel in strijd met het eerdere kort gedingvonnis aan te merken.
 
 
 
 
 
7.11.
 
 
De door Shell genoemde redenen waarom zij (en volgens haar ook andere marktpartijen, die zich in dit kort geding echter niet aan haar zijde hebben geschaard) op basis van de verstrekte informatie geen verantwoorde inschrijving kon doen snijden te weinig hout. In dat verband is van belang dat het BP met precies dezelfde informatie wel is gelukt om een bod te doen dat zelfs hoger ligt dan het minimum van € 17,25 miljoen, waarmee BP de hoogste bieder is geworden. Aannemelijk is dat Shell op grond van dezelfde informatie tot andere afweging van kansen en risico’s dan BP is gekomen. Dat staat haar vrij, maar daarmee is nog geen sprake van een situatie waarin het doel van een openbare biedingsprocedure zoals deze aanbestedingsprocedure niet is vervuld. Dat wordt niet anders doordat van de volgens Shell talrijke geïnteresseerden in het Kavel enkel één marktpartij is overgebleven die zich heeft ingeschreven op de aanbesteding en het winnende bod heeft gedaan.
 
 
 
 
 
conclusie
 
 
 
 
 
 
7.12.
 
 
 
Al het voorgaande leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van schending door GRNR van de door Shell genoemde beginselen en regelgeving. Met deze aanbesteding is niets wezenlijks mis. GRNR heeft een legitiem belang om een goede prijs te incasseren, en zij kan daarbij in redelijkheid een prijs die iets onder de getaxeerde waarde ligt als minimumprijs voor de grond hanteren. Als Shell op basis van het minimum grondbod niet wenst te contracteren, dan is dat haar goed recht en kan zij, zoals zij ook in dit geval heeft gedaan, afzien van inschrijving. Na op eigen initiatief verricht onderzoek vindt BP het Kavel, vanuit commercieel oogpunt en gelet op de strategische ontwikkelingsmogelijkheden, kennelijk meer waard dan Shell. Dat verschil in inschatting door verschillende marktpartijen is een normale situatie in geval van concurrentie op een level playing field. De redenering van Shell dat de prijs niet redelijk kan zijn omdat zij voor die prijs geen sluitende business case voor zich ziet miskent dat andere partijen -in dit geval BP- dat blijkbaar wel kunnen en gaat dus niet op.
 
 
Ten overvloede wordt opgemerkt dat het, gelet op het voorgaande, twijfelachtig is of enig praktisch nut te verwachten zou zijn van een heraanbesteding (daargelaten dat Shell door het voeren van deze procedure kennis vergaard over de biedingsbereidheid van BP op het Kavel).
 
 
 
 
 
 
7.13.
 
 
De vorderingen van Shell worden dan ook afgewezen. GRNR behoeft de Gunningsbeslissing ten gunste van BP niet in te trekken, haar wordt het niet verboden om definitief te gunnen en het organiseren van een heraanbesteding is niet aan de orde. In het verlengde van wat hiervoor is overwogen ligt besloten dat de vordering van BP, als tussenkomende partij, geen beslissing behoeft. Haar primaire vordering komt immers neer op het in stand laten van de gunningsbeslissing.
 
 
 
 
 
Kosten
 
 
 
 
 
 
 
7.14.
 
 
Shell wordt als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van GRNR worden begroot op:
 
 
- griffierecht € 676,00
 
 
- salaris advocaat
 
€ 1.079,00
 
 
 
 
Totaal € 1.755,00
 
 
De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. Over de vergoeding van nakosten wordt geen aparte beslissing genomen, omdat volgens vaste rechtspraak een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
 
 
 
 
 
 
7.15.
 
 
 
Shell moet in haar verhouding tot BP worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van BP was immers de Gunningsbeslissing van GRNR in stand te houden. Dat doel is bereikt. Shell wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van BP (de kosten van het incident daarin begrepen), die worden begroot op:
 
 
griffierecht € 676,00
 
 
salaris advocaat
 
€ 1.079,00
 
 
 
Totaal € 1.755,00
 
 
 
 
 
 
 
 
 
8
 
De beoordeling in de hoofdzaak in reconventie
 
 
 
8.1.
 
 
De voorzieningenrechter begrijpt de vordering in reconventie, gelet op de toelichting ter zitting, zo dat GRNR gelet op de betekening aan haar van het kort gedingvonnis van oktober 2022 vreest dat Shell, menende dat de dwangsom is verbeurd, deze zal (proberen te) innen. Daarom wenst zij zeker te stellen dat dit niet gebeurt totdat in de bodemprocedure is vastgesteld dat zij dat vonnis heeft nageleefd. Ter zitting is de verhouding tussen de bodemprocedure en dit kort geding aan de orde geweest.
 
 
 
 
Nu uit de overwegingen in conventie volgt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat GRNR haar verplichtingen uit het vonnis van oktober 2022 is nagekomen is daarmee duidelijk dat zij geen dwangsom heeft verbeurd. In die situatie mag Shell uiteraard die dwangsom niet innen.
 
 
Daarom zal de vordering worden toegewezen als na te melden. De eenmalige dwangsom wordt gematigd.
 
 
 
 
 
 
8.2.
 
 
Shell wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GRNR worden begroot op het salaris van haar advocaat van € 539,50 (factor 0,5 × tarief € 1.079,00). Daarbij wordt de gevorderde wettelijke rente toegewezen. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert.
 
 
 
 
 
 
 
 
9
 
De beslissing
 
 
De voorzieningenrechter
 
 
 
 
 
in conventie
 
 
 
 
 
 
9.1.
 
 
wijst de vorderingen af,
 
 
 
 
 
9.2.
 
 
veroordeelt Shell in de proceskosten, aan de zijde van GRNR tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
 
 
 
 
 
9.3.
 
 
veroordeelt Shell in de proceskosten, aan de zijde van BP tot op heden begroot op € 1.755,00,
 
 
 
 
 
9.4.
 
 
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
 
 
 
 
 
in reconventie
 
 
 
 
 
 
9.5.
 
 
gebiedt Shell de executie van het kort gedingvonnis van 24 oktober 2022, voor zover het de inning van de dwangsom betreft, te staken en gestaakt te houden, totdat in de bodemprocedure eindvonnis is gewezen, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000 na betekening van dit vonnis,
 
 
 
 
 
9.6.
 
 
veroordeelt Shell in de proceskosten, aan de zijde van GRNR tot op heden begroot op € 539,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
 
 
 
 
 
9.7.
 
 
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
 
 
 
 
 
9.8.
 
 
wijst het meer of anders gevorderde af.
 
 
 
 
 
 
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2023.1734/106
 
 
 
 
 
 
ECLI:NL:RBROT:2022:9029.
 
 
 
 
HvJ-EU 12 februari 2004, C-230/02 Grossmann.