ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ4442

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ4442 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-09-2010 / HD 200.034.007 T

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-09-07

Zaaknummer: HD 200.034.007 T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ4442

---

Buitengerechtelijke incassokosten.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH  
       Sector civiel recht  
     
        
     zaaknummer HD 200.034.007  
       
     arrest van de vierde kamer van 7 september 2010  
        
     in de zaak van  
        
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats],  
       appellant in principaal appel,  
       geïntimeerde in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen,  
     
        
     tegen:  
        
     
       [Y.],  
       wonende te [woonplaats] (België),  
       geïntimeerde in principaal appel,  
       appellant in incidenteel appel,    
       advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,  
     
        
     op het bij exploot van dagvaarding van 27 april 2009 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 28 januari 2009 tussen appellant - [X.] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde - [Y.] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.  
        
     1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 85030/HA ZA 08-163)   
        
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 18 juni 2008 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.  
              
     2.  Het geding in hoger beroep  
        
     2.1.  Bij memorie van grieven heeft [X.], onder overlegging van één productie, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering in conventie van [Y.].  
        
     2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit met de incidentele grief wordt bestreden en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering terzake buitengerechtelijke incassokosten.  
        
     2.3.  [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord.  
        
     2.4.  Geïntimeerde heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.  
       
     3.  De gronden van het hoger beroep  
        
     Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven in principaal en incidenteel appel.  
       
     4.  De beoordeling  
        
     in principaal en incidenteel appel:  
        
     4.1.  Het hof heeft geen acht geslagen op de vele opmerkingen die zijn geplaatst op de memorie van grieven in het procesdossier van [Y.].  
        
     4.2.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.  
        
     4.2.1.  [Y.] heeft in of omstreeks juni 2005 een aantal maal met twee paarden, waaronder zijn springpaard Quando (geboren op [geboortedatum] 1993), onder leiding van [X.] getraind bij de stal van [X.]. Partijen hebben in juni 2005 een mondelinge overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten inzake paard Quando.  
        
     4.2.2.  [Y.] heeft vervolgens nog een concours gereden met Quando en het paard vervolgens afgeleverd bij [X.]. Bij de aflevering heeft [Y.] (in ieder geval) een kopie van de afstammingspapieren van Quando aan [X.] verstrekt. De originele afstammingspapieren (productie 1 bij inleidende dagvaarding) heeft [Y.] op dat moment onder zich gehouden.  
        
     4.2.3.  [X.] heeft [Y.] een tweetal cheques van € 2.500,- verstrekt. De eerste cheque is door [Y.] in september 2006 verzilverd. De tweede cheque kon hij niet verzilveren in verband met ‘fehlende deckung’ (productie 3 bij inleidende dagvaarding). In het kader van de overeenkomst heeft [X.] in gedeelten een totaalbedrag van € 8.600,- aan [Y.] betaald.  
        
     4.2.4.  Op initiatief van [X.] is het paard, met toestemming van [Y.], in september 2005 naar Spanje getransporteerd en heeft daar gestald gestaan. In de periode november 2006 tot april 2007 heeft het paard in Portugal gestald gestaan. Vanaf mei 2007 heeft Quando weer bij [X.] in de stal in Nederland gestaan.  
        
     4.2.5.  Medio 2007 heeft [X.] per sms aan [Y.] voorgesteld dat [Y.] van het reeds door [X.] betaalde bedrag van € 8.500,- een bedrag van € 6.000,- zou terugbetalen aan [X.] tegen teruggave van het paard. [Y.] heeft dat voorstel afgewezen. [X.] heeft het paard - nadat het bestreden vonnis is gewezen - verkocht aan een derde.  
        
     4.3.  In eerste aanleg heeft [Y.] [X.] gedagvaard en in conventie betaling gevorderd van € 8.234,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 6.400,- vanaf de dag der inleidende dagvaarding, met veroordeling van [X.] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. In reconventie heeft [X.] betaling gevorderd van (i) € 8.600,- uit hoofde van onverschuldigde betaling althans ongerechtvaardigde verrijking en (ii) € 11.200,- terzake loon (tot 1 mei 2008) te vermeerderen met € 350,- per maand vanaf 1 mei 2008 tot het moment dat [Y.] Quando weer bij [X.] ophaalt en (iii) € 3.000,- terzake transportkosten, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten in reconventie.  
        
     4.4.  Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen (behoudens de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten) en de vordering in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft [X.] veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.  
        
     in principaal appel voorts:  
        
     4.5.  Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Y.] een overeenkomst heeft gesloten met [X.] als natuurlijk persoon.  
        
     
       4.6.  [X.] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij feitelijk (als handelende persoon) de overeenkomst met [Y.] is aangegaan. [X.] betwist echter dat hij pro se heeft gecontracteerd. Hij stelt dat hij bij het sluiten van de overeenkomst niet in eigen naam heeft gehandeld maar namens de vennootschap onder firma [A.] Sporthorses vof, van welke vennootschap hij beherend vennoot is. Volgens [X.] is er dan ook sprake van een overeenkomst tussen [Y.] en voormelde vennootschap onder firma.  
       Bij beantwoording van de vraag of [X.] bij het aangaan van de overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van [Y.] - dan wel in naam van een vennootschap onder firma is opgetreden, komt het aan op hetgeen [Y.] en [X.] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 2005, NJ 2005, 576). Hiervoor geldt in beginsel het moment van het tot stand komen van de overeenkomst, doch ook latere verklaringen en gedragingen en andere zich nadien voordoende omstandigheden kunnen hierbij een rol spelen.  
     
        
     
       4.7.  Niet in geschil is dat [Y.] en [X.] bij het aangaan van de overeenkomst mondeling noch schriftelijk uitdrukkelijk hebben vastgelegd of [X.] pro se dan wel in zijn hoedanigheid van vennoot van voormelde vennootschap onder firma optrad. De vraag wie als wederpartij van [Y.] heeft te gelden moet derhalve worden beantwoord op grond van hetgeen partijen daarover over en weer hebben afgeleid en mochten afleiden.  
       Naar het oordeel van het hof dient daarbij in het onderhavige geval tot uitgangspunt te worden genomen dat degene die feitelijk handelt in beginsel geacht moet worden voor zichzelf te handelen. Het verweer van [X.] dat hij bij het aangaan van de overeenkomst niet in eigen naam handelde maar namens de vennootschap onder firma, moet derhalve worden aangemerkt als een zelfstandig bevrijdend verweer. Het is dan ook aan [X.] om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, op grond waarvan [Y.] heeft moeten begrijpen dat [X.] niet voor zichzelf maar namens de vennootschap onder firma heeft gehandeld.  
     
        
     
       4.8.  [X.] heeft ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de overeenkomst in naam van de vennootschap onder firma is aangegaan het volgende aangevoerd:  
       (i) [Y.] wist, aangezien hij in de stal van [X.] had getraind met Quando, dat [X.] een stal had, ondernemer was en beroepsmatig in paarden handelde;  
       (ii) [X.] heeft [Y.] een visitekaartje gegeven (productie 1 bij conclusie van antwoord) waarop alleen het zakelijke telefoonnummer van [X.] vermeld was.  
       Naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden - indien ze komen vast te staan - niet voldoende om aan te nemen dat [Y.] had moeten begrijpen dat [X.] bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst als vennoot van [A.] Sporthorses vof handelde. Immers, ook indien moet worden aangenomen dat [Y.] ermee bekend was dat [X.] ondernemer was en beroepsmatig in paarden handelde, brengt dit niet mee dat hij wist dat [X.] zulks in een vennootschap onder firma deed. Ook uit het visitekaartje blijkt niet dat [X.] vennoot is van [A.] Sporthorses vof, te meer daar – zoals [Y.] onbetwist heeft gesteld – de vermelding ‘vof’ met pen is bijgeschreven op het overgelegde visitekaartje. Grief I faalt derhalve.  
     
        
     
       4.9.  Grief II bevat de klacht dat de rechtbank heeft aangenomen dat sprake is van een koopovereenkomst. [Y.] heeft aan zijn vordering in conventie ten grondslag gelegd dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten. Hij beroept zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde koopovereenkomst, te weten een verbintenis tot betaling van (het restant van) de koopprijs. [X.] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een koopovereenkomst; volgens hem is sprake van een bemiddelingsovereenkomst. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [Y.] de last te bewijzen dat partijen een koopovereenkomst zijn aangegaan uit hoofde waarvan [X.] gehouden is tot betaling van (het restant van) de koopprijs.  
       Het hof acht, gelet op de hiervoor in 4.2.3. vermelde deelbetalingen, de omstandigheid dat [X.] nooit facturen voor transport- of stallingkosten aan [Y.] heeft gezonden en het feit dat [X.] het paard uiteindelijk buiten medeweten van [Y.] aan een derde heeft verkocht, voorshands bewezen dat sprake is van een koopovereenkomst. Het hof zal [X.] toelaten tot tegenbewijs.  
     
        
     4.10.  [X.] heeft in de toelichting bij grief II nog aangevoerd dat de vader van [Y.] eigenaar van het paard was. [Y.] heeft ter comparitie in eerste aanleg (zie pag. 3 proces-verbaal) verklaard dat zijn vader het paard heeft gefokt maar dat hij eigenaar is. [Y.] heeft bovendien onbetwist gesteld dat hij in ieder geval bevoegd was om het paard te verkopen (par. 5.13. memorie van antwoord). Het is mitsdien in het kader van deze procedure niet van belang of [Y.] eigenaar was van het paard dan wel zijn vader.  
        
     4.11.  Voor het geval [X.] faalt in het hiervoor in 4.9. bedoelde tegenbewijs overweegt het hof thans reeds als volgt. [X.] heeft bij memorie van grieven gesteld dat hij, indien en voor zover de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een koopovereenkomst, deze op 5 februari 2009 buitengerechtelijk heeft ontbonden. [Y.] betwist dat sprake is van een rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding omdat daarvoor geen grond is. Voorts heeft [Y.] een beroep gedaan op artikel 7:23 jo 6:89 BW en in dat verband aangevoerd dat [X.] nooit heeft geklaagd omtrent de fysieke gesteldheid en/of vermeende gebreken van Quando. [X.] heeft enkel gesteld dat hij [Y.] binnen bekwame tijd heeft aangesproken op de onjuistheid van diens mededelingen inzake Quando (par. 3.3. conclusie van antwoord) maar niet wanneer en op welke wijze. Daarmee heeft hij niet voldaan aan zijn stelplicht terzake. In dit geding moet er derhalve van worden uitgegaan dat hij niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht, zodat de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding is vervallen. Grief V faalt derhalve.  
        
     4.12.  De grieven III, IV en VI zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. [X.] heeft aan zijn vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst, inhoudende dat het paard Quando bij [X.] werd geplaatst en dat [X.] als tussenpersoon zou trachten het paard te verkopen voor een vraagprijs van € 15.000,-, waarna hij de verkoopprijs zou afdragen aan [Y.] onder aftrek van loon en kosten van [X.]. [Y.] heeft zulks gemotiveerd betwist. Nu [X.] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde bemiddelingsovereenkomst, rust op hem de bewijslast terzake. Het hof zal [X.] toelaten tot het bewijs van de door hem gestelde bemiddelingsovereenkomst.  
        
     
       4.13.  Voor het geval [X.] slaagt in het leveren van bewijs van de door hem gestelde bemiddelingsovereenkomst, overweegt het hof thans reeds als volgt.  
       [X.] vordert een bedrag van € 8.600,- uit hoofde van onverschuldigde betaling althans ongerechtvaardigde verrijking. [X.] heeft daaraan (naar het hof begrijpt) ten grondslag gelegd dat hij dit bedrag als voorschot heeft betaald terwijl hij ingevolge de bemiddelingsovereenkomst eerst gehouden was tot afdracht van de koopprijs nadat door zijn bemiddeling een koopovereenkomst tussen [Y.] en een derde tot stand zou zijn gekomen. In hoger beroep heeft [X.] zich op het standpunt gesteld dat het paard inmiddels verkocht is. [X.] heeft evenwel niet vermeld voor welke koopprijs. Nu dit voor de beoordeling van voormelde vordering van belang kan zijn, zal het hof [X.] op de voet van artikel 22 Rv bevelen bij akte informatie te verschaffen over de koopprijs, onder overlegging van relevante stukken.  
     
        
     4.14.  Het hof zal iedere verdere beslissing in het principaal appel aanhouden.  
        
     in incidenteel appel voorts:  
        
     4.15.  Grief I in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, en de daaraan ten grondslag liggende overweging dat niet is gebleken van verrichtingen die meer omvatten dan de werkzaamheden waarvoor de in artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te houden. Het hof zal de behandeling van deze grief aanhouden tot na de bewijsleveringen.  
       
     5.  De uitspraak  
        
     Het hof:  
        
     in conventie:  
        
     laat [X.] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten waarbij [Y.] het paard Quando voor een koopsom van € 15.000,- heeft verkocht aan [X.];  
        
     in reconventie:  
        
     laat [X.] toe te bewijzen dat hij met [Y.] een bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten, inhoudende dat het paard Quando bij [X.] werd geplaatst en dat [X.] als tussenpersoon zou trachten het paard te verkopen voor een vraagprijs van € 15.000,-, waarna hij de verkoopprijs zou afdragen aan [Y.] onder aftrek van aan [X.] toekomend loon en door hem gemaakte kosten;  
        
     bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;  
        
     verwijst de zaak naar de rol van 21 september 2010 voor akte aan de zijde van [X.] met het hiervoor in 4.13. vermelde doel, én voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;  
        
     bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;  
        
     bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;  
        
     verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;  
        
     bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;  
        
     houdt iedere verdere beslissing aan.  
        
     Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 september 2010.