ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:288

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:288 Gerechtshof Den Haag , 26-02-2019 / 200.239.569-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-02-26

Zaaknummer: 200.239.569-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:288

---

Arrest na verwijzing door HR; Maatstaven ECLI:NL:HR:2018:1216)

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     
       Afdeling Civiel recht 
       Zaaknummer			: 200.239.569/01 
     
     
     
       Zaak- rolnummer rechtbank		: C/13/578003/HA ZA 14-1206 Zaaknummer hof Amsterdam		: 200.177.515/01 
       Zaaknummer Hoge Raad		: 17/01075 
     
     
   
   
     Arrest van 26 februari 2019 
     inzake de zaak met bovenvermeld zaaknummer van: 
     
     
   
   
     AAN DE AMSTEL ACCOUNTANTS B.V., 
     
       gevestigd te Ouder-Amstel, 
       appellante, 
       nader te noemen: AA Accountants, 
       advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam, 
     
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       gevestigd te Amsterdam,  
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Deze zaak is door AA Accountants bij het hof aangebracht op 29 mei 2018, nadat de Hoge Raad (HR) bij arrest van 23 maart 2018 (hierna ook: het verwijzingsarrest)  het door het hof Amsterdam tussen partijen gewezen arrest van 15 november 2016 (hierna ook: het arrest van het hof Amsterdam) had vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Den Haag had verwezen. Vervolgens heeft AA Accountants een memorie na verwijzing genomen en [geïntimeerde] een memorie van antwoord na verwijzing (met producties). Hierop hebben partijen hun zaak op 17 januari 2019 mondeling doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Daarna is arrest bepaald. 
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
   
   
     De feiten 
     
       
         In deze zaak wordt, kort samengevat en voor zover thans nog van belang, van het volgende uitgegaan: (1.1)	AA Accountants heeft voor onder meer  P&H Holding B.V. (hierna: P&H) en haar dochtervennootschap Previa Onderhoud B.V. (hierna: Previa) accountantswerkzaamheden verricht. Omdat bleek dat P&H en haar dochtervennootschappen moeite hadden met het betalen van de facturen voor die werkzaamheden, zijn tussen onder meer P&H, Previa en AA Accountants afspraken gemaakt over het door Previa laten verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan het pand van AA Accountants. De kosten daarvan zouden dan (deels) door verrekening kunnen worden voldaan.  (1.2)	Hierover is een geschil ontstaan waarbij Previa jegens AA Accountants aanspraak maakte op een bedrag van (in hoofdsom) € 82.013,93 wegens door haar verrichte (onderhouds)werkzaamheden. Previa heeft deze vordering (vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten) eind januari 2012 door middel van een stille cessie gecedeerd aan [geïntimeerde]. AA Accountants heeft op 15 mei 2014 mededeling ontvangen van deze stille cessie. Inmiddels is blijkens het verwijzingsarrest komen vast te staan dat de cessie rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. (1.3)	Bij (thans onherroepelijk) arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Schoonmaak- en Bedrijfsdienstenbranche (hierna: de Raad van Arbitrage) van 28 maart 2014 is de vordering van Previa op AA Accountants wegens (onderhouds)werkzaamheden ten bedrage van € 82.013, 93, vermeerderd met rente, toegewezen. Dit komt uit op een bedrag van € 88.274,51, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 13 oktober 2011.  Daarbij is het beroep van AA Accountants op verrekening met haar vordering op Previa en P&H verworpen. (1.4)	Bij vonnis van 11 juli 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland tussen AA Accountants en onder meer Previa (hierna ook: het kortgedingvonnis) is Previa (blijkens 5.1 van het dictum), uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis afschriften van jaarstukken en andere stukken aan AA Accountants te verstrekken, dit op straffe van een dwangsom van maximaal € 50.000,--.   5.2 van het dictum luidt:  “bepaalt dat Aan de Amstel  [hof: AA Accountants]  aan de hiervoor onder 5.1 omschreven veroordeling tot afgifte geen rechten kan ontlenen indien Previa binnen twee weken na betekening van dit vonnis Aan de Amstel in het bezit stelt van e e n verklaring van de accountant zoals in 4.8 weergegeven,” R.o. 4.8 houdt in:  “Previa heeft nog aangevoerd dat de bescheiden waarvan afgifte wordt gevorderd vertrouwelijk zijn. Om aan de bezwaren tegen het verstrekken van een afschrift van die stukken tegemoet te komen, zal de voorzieningenrechter bepalen dat die bescheiden niet verstrekt hoeven te worden indien Previa Aan de Amstel binnen veertien dagen na dit vonnis in het bezit stelt van een verklaring van de accountant van Previa waarin deze antwoord geeft op de vraag of de boeken/administratie van Previa en P&H op 30 januari 2012 een vordering van Previa op Aan de Amstel voorkomt en zo ja tot welk bedrag.” Previa is daarbij veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 1.503,15. (1.5)	AA Accountants heeft in de onderhavige procedure bij inleidende dagvaarding van 4 december 2014 drie vorderingen ingesteld tegen [geïntimeerde] (als cessionaris). De eerste twee hielden verband met genoemde cessie en zijn thans niet meer aan de orde. De derde vordering van AA Accountants speelt nog wel en zal hierna worden besproken.  (1.6) 	Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 15 november 2016, zakelijk weergegeven, onder meer geoordeeld (in rechtsoverwegingen 3.7, 3.8, 3.9, 3.10):  (i)		AA Accountants beroept zich op verrekening van haar vordering op Previa en P&H ten bedrage van € 95.605,79, exclusief rente en kosten aan onbetaalde facturen alsmede haar vordering op Previa van € 51.776,76 wegens verbeurde dwangsommen en proceskosten.  Het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vorderingop P&H (onbetaalde facturen) met haar schuld aan Previa faalt aangezien er geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap (r.o. 3.7). (ii)		Het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vermeende vorderingop Previa (onbetaalde facturen) met haar schuld aan Previa gaat niet op wegens het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis (r.o. 3.8).  (iii)		AA Accountants heeft haar beroep op verrekening met verbeurde dwangsommen en proceskosten gebaseerd op het kortgedingvonnis. Previa is in het kortgedingvonnis bevolen informatie te verschaffen over de vordering van Previa op  AA Accountants en de vordering van AA Accountants op Previa, op straffe van een dwangsom van maximaal € 50.000. Voorts is Previa daarbij veroordeeld in de proceskosten ad € 1.503,15. De grosse van dit vonnis is aan Previa betekend op 23 juli 2014, waarbij aanspraak is gemaakt op voormelde proceskosten, nasalaris ad € 199 en explootkosten ad € 74,61, totaal € 1.776,76. Uit het kortgedingvonnis blijkt dat   AA Accountants met bescheiden (ex artikel 843a Rv) wilde bewijzen dat de vordering van Previa door verrekening (deels) teniet was gegaan. De proceskostenveroordeling vloeit voort uit dezelfde rechtsverhouding als de (door cessie aan [geïntimeerde]) overgegane vordering. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om deze tegenvordering gemotiveerd te betwisten. (…). Dit betekent dat deze tegenvordering van  AA Accountants in verrekening kan worden gebracht (r.o. 3.9 en r.o. 3.10).  (1.7)	Vervolgens heeft het hof Amsterdam, voor zover thans van belang, in het dictum voor recht verklaard dat de vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa die voortvloeit uit de proceskostenveroordeling in genoemd kortgedingvonnis. (1.8)	De HR heeft in het verwijzingsarrest, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld over de klachten tegen het arrest van het hof Amsterdam (in rechtsoverwegingen 3.5.1 tot en met 3.5.6). •	Het oordeel van het hof (in r.o. 3.7) dat verrekening van de vordering van  AA Accountants op P&H afstuit op het ontbreken van wederkerigheid (als bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW) is onjuist, althans onbegrijpelijk. De hiertegen gerichte klacht slaagt (r.o. 3.5.1  en 3.5.2). •	Het oordeel van het hof (in r.o. 3.8) dat het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vordering op Previa niet opgaat, omdat het arbitraal vonnis gezag van gewijsde heeft gekregen, is juist. Het gezag van gewijsde strekt zich mede uit tot de verwerping van het beroep op verrekening (r.o. 3.5.3 en 3.5.4). De hiertegen gerichte klacht faalt. •	De klacht dat het hof heeft verzuimd om gemotiveerd te oordelen over het beroep van AA Accountants op verrekening met haar tegenvordering op Previa wegens verbeurde dwangsommen (opgelegd bij het kortgedingvonnis) slaagt. AA Accountants heeft zich daarop wel beroepen. Het hof heeft het beroep op verrekening ten aanzien van de proceskosten gegrond geacht, maar heeft het ten aanzien van de dwangsommen in het dictum afgewezen zonder dat uit zijn overwegingen blijkt waarom (r.o. 3.5.5 en 3.5.6). De vordering van AA Accountants 
       
       
         Gelet op de beslissingen tot dusver, is, zoals gezegd, nu nog de derde vordering van AA Accountants aan de orde. Deze houdt in dat het hof zal verklaren voor recht dat de vordering van Previa op AA Accountants is verrekend met de vorderingen van AA Accountants op Previa en P&H.  In dit verband moeten, gelet op het verwijzingsarrest, nog worden onderzocht: (i) de (tegen)vordering van AA Accountants (onbetaalde facturen) op P&H en  (ii) de (tegen)vordering op Previa wegens verbeurde dwangsommen (opgelegd bij het kortgedingvonnis). 
       
       
         Alvorens over te gaan tot bespreking hiervan stelt het hof het volgende voorop.  Voor de behandeling na verwijzing heeft de Hoge Raad de volgende maatstaven aangelegd (onder meer ECLI:NL:HR:2018:1216, hierna geciteerd). “3.4.1  Ingevolge art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden. Het vorenstaande laat echter onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden, en dat de rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, de hiervoor bedoelde (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken (vgl. HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2998, NJ 1999/799, rov. 3.2).  Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens (….).” 
       
       
         Het voorgaande betekent, zoals ook namens AA Accountants bij pleidooi is betoogd, dat het hof als verwijzingsrechter geen nieuwe feiten of omstandigheden bij zijn beoordeling mag betrekken die zijn aangevoerd ná het vernietigde arrest van het hof Amsterdam, behoudens de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering ten aanzien van feiten en omstandigheden nadien. Laatstbedoelde uitzondering doet zich thans niet voor, zoals hierna nog verder zal worden toegelicht. Het hof zal bij zijn beoordeling voormelde maatstaven hanteren.  
       
     
     Ad (i): Het beroep op verrekening van AA Accountants met haar vordering op P&H wegens onbetaalde facturen 
     5. Blijkens het arrest van het hof Amsterdam heeft AA Accountants zich ter onderbouwing van haar (verrekenings)vordering beroepen op tegenvorderingen (wegens onbetaalde facturen) op zowel P&H als Previa, in totaal ten bedrage van € 95.605,79. Het hof Amsterdam  heeft in dit verband eerst de vordering op P&H beoordeeld (in r.o. 3.7) en het beroep op verrekening verworpen wegens het ontbreken van wederkerig schuldenaarschap. Deze laatste beslissing is onjuist gebleken. Dit betekent dat het hof het beroep op verrekening met de vordering van AA Accountants op P&H opnieuw moet beoordelen. 
     6. Hierbij dient  het hof acht te slaan op het tevens door [geïntimeerde] gevoerde verweer omtrent (kort gezegd) het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Vast staat inmiddels dat het verrekeningsverweer ten aanzien van de vordering op Previa (wegens onbetaalde facturen) afstuit op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Nu in het arbitraal vonnis tevens het verrekeningsverweer ten aanzien van de vordering op P&H is verworpen, deelt deze tegenvordering van AA Accountants hetzelfde lot. Het hof is dus van oordeel dat AA Accountants zich thans niet meer op verrekening met haar vordering op P&H kan beroepen. Het gezag van gewijsde staat hieraan in de weg. Ad (ii): Het beroep op verrekening met vervallen dwangsommen 
     7. Blijkens het verwijzingsarrest heeft het hof Amsterdam, anders dan bij de proceskostenveroordeling, verzuimd om gemotiveerd te oordelen over het beroep van  AA Accountants op verrekening met haar tegenvordering op Previa wegens verbeurde dwangsommen (opgelegd bij het kort gedingvonnis). In dit verband heeft  AA Accountants gesteld (bladzijde 19 memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel), zakelijk weergegeven, dat Previa ondanks sommaties niet (geheel) aan het kortgedingvonnis heeft voldaan en dat door AA Accountants aanspraak is gemaakt op de verbeurde dwangsommen tot het maximale bedrag van € 50.000,--, evenals de proceskosten ten bedrage van € 1.776,76; dat Previa dwangsommen noch proceskosten heeft betaald. AA Accountants heeft bij deze memorie als producties overgelegd het kortgedingvonnis, het exploot van betekening van 23 juli 2014, waarin Previa bevel is gedaan om binnen twee weken aan het vonnis te voldoen, en het e-mailbericht aan de advocaat van Previa van 15 september 2014 waarbij aanspraak werd gemaakt op verbeurde dwangsommen en proceskosten. 
     8. [geïntimeerde] heeft (bij memorie van antwoord in incidenteel appel van 5 januari 2016, bladzijde 7) deze vordering (en de gevorderde proceskosten) bij gebrek aan wetenschap betwist. [geïntimeerde] was daarmee naar zijn zeggen niet bekend, terwijl deze geen onderdeel is geweest van de arbitrageprocedure. De vordering kon dan ook volgens [geïntimeerde] (in de memorie van antwoord in incidenteel appel) geen gevolg meer hebben in deze procedure omdat het de rechtspositie van Previa aangaat die geen partij meer is in dit geschil. 
     9. Het hof Amsterdam heeft vervolgens – in cassatie onbestreden – als volgt geoordeeld. AA Accountants mag op grond van artikel 6:130 lid 1 BW, ondanks overgang van de vordering van Previa op [geïntimeerde], haar tegenvordering op Previa wat betreft de proceskosten in verrekening  brengen, nu deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit. Uit het kortgedingvonnis blijkt dat de daarin beoordeelde vordering van AA Accountants erop was gericht met de op grond van artikel 843a Rv te verkrijgen bescheiden te bewijzen dat de vordering van Previa door verrekening (gedeeltelijk) teniet was gegaan. De proceskostenveroordeling in dat vonnis vloeit aldus voort uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om  deze tegenvordering  gemotiveerd te betwisten. Zij kan zich niet achter gebrek aan wetenschap verschuilen. Het faillissement van Previa doet aan deze verrekenmogelijkheid niet af. 
     10. Naar het oordeel van het hof vloeit de tegenvordering van AA Accountants wegens verbeurde dwangsommen ook voort uit dezelfde rechtsverhouding. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel (bij het hof Amsterdam) de tegenvordering wegens verbeurde dwangsommen slechts betwist bij gebrek aan wetenschap. Dit is onvoldoende tegenover de concrete en met stukken onderbouwde stellingen van AA Accountants dat Previa niet aan het kortgedingvonnis heeft voldaan. Dit betekent dat moet worden vastgesteld dat de dwangsommen zijn verbeurd en dat het beroep van AA Accountants op verrekening, mede gelet op het verwijzingsarrest, slaagt. Voor de volledigheid merkt het hof in dit verband nog op dat noch de cessie van de vordering van Previa aan [geïntimeerde] noch het faillissement van Previa aan de verrekenmogelijkheid van AA Accountants afdoet. 
     11. Deze beslissing wordt niet anders door hetgeen Previa heeft betoogd  bij memorie van antwoord na verwijzing , reeds omdat het hierbij niet gaat om feiten en omstandigheden die zich ná het vernietigde arrest van het hof Amsterdam hebben voorgedaan, zoals ook bij pleidooi door AA Accountants is aangevoerd. Evenmin heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd gesteld dat hij in redelijkheid ook niet vóórdat in hoger beroep arrest werd gevraagd, van de door hem gestelde feiten en omstandigheden kennis had kunnen  
     12. De eerst na verwijzing door [geïntimeerde] geponeerde stelling  dat de dwangsommen niet zijn verbeurd omdat aan 5.2 van het dictum was voldaan, gelet op de verklaring van haar controller de heer E.M.A. Bodha van 18 juli 2014 (productie 13 bij de inleidende dagvaarding), betreft geen nieuw feit of een nieuwe omstandigheid. Dit geldt ook voor haar stelling dat AA Accountants het vertrouwen heeft gewekt dat ze deze verklaring accepteerde. De subsidiaire stelling van Previa dat de overtreding van geringe betekenis is, had eveneens eerder betrokken kunnen en moeten worden. Het  bij pleidooi  van 17 januari 2019 gedane beroep op schending van artikel 21 Rv – volgens Previa heeft AA Accountants verzuimd  de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren – deelt hetzelfde lot. Slotsom 
     13. De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam van  5 augustus 2015 vernietigd zal worden en dat de verklaring voor recht gedeeltelijk zal worden toegewezen, en wel in die zin dat de vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa, en wel met de vordering uit de dwangsommen en proceskosten zoals bedoeld in r.o. 7 van dit arrest. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van  5 augustus 2015, en  opnieuw rechtdoende : 
       
       
         verklaart voor recht dat de vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa, uit hoofde van proceskosten en dwangsommen, zoals omschreven in r.o. 7 van dit arrest; 
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
       
         compenseert de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.W. Frieling en H.C. Grootveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.