ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:2965

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:2965 Gerechtshof Amsterdam , 18-07-2017 / 200.211.611/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-07-18

Zaaknummer: 200.211.611/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:2965

---

Voorziening:  doorbetaling loon tot einde arbeidsovereenkomst, nu geen opzegging heft plaatsgevonden en werknemer bereid is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. 
         Art. 7:610b gemiddelde arbeidsomvang.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.211.611/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 5615483\VV EXPL 16-254 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. P.H.J. Körver te ‘s-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         AIPORT PARKING SOLUTIONS B.V.  , 
       gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer, 
       geïntimeerde, 
       niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Airport Parking genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 8 maart 2017, tevens omvattende de grieven, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 9 februari 2017, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en Airport Parking als gedaagde.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Airport Parking is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is ter rolle van 21 maart 2017 verstek verleend. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       
         
          [appellant] is op 2 juni 2016 in dienst getreden bij Airport Parking in de functie van 
         teamleider / chauffeur voor de duur van een jaar, op oproepbasis. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [appellant] heeft in juni 2016 140,25 uur voor Airport Parking gewerkt, in juli 2016 132,25 uur en in augustus 2016 134,25 uur. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [appellant] heeft op 16 september 2016 voor het laatst voor Airport Parking gewerkt; hij is na die datum niet meer opgeroepen door Airport Parking. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 19 september 2016 heeft [appellant] aan Airport Parking per e-mail het volgende 
         bericht: 
       
       
       
         
           “Afgelopen vrijdag 16 september hebben wij een gesprek gehad. Hieruit is gekomen dat ik per direct ben ontslagen, waarvan de reden niet mijn schuld is. 
         
         
           Om escalatie te voorkomen tussen chauffeurs ben ik niet langer welkom helaas. Echter wil ik wel duidelijk aangeven dat in mijn contract staat een maand opzegtermijn te hebben. Ik hoop dan ook dat dit in acht wordt genomen, zodat ik in ieder geval de kans krijg om een nieuwe baan te zoeken. Ondanks dat ik een oproepkracht contract heb, heb ik geruime tijd vaste dagen gehad. Ik ga er dan ook vanuit dat ik deze maand mijn vaste diensten kan vervullen.” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Op 20 september 2016 heeft [appellant] aan Airport Parking per e-mail het volgende 
         bericht: 
       
       
       
         
           “Ik wil je vriendelijk toch vragen te overwegen om mij mijn maand opzegtermijn in dienst te stellen. Hoe zou jij het vinden als ik opeens niet meer zou konen zonder het minimaal een maand van tevoren aan te kondigen? 
         
         
           Bovendien is het een Juridische verplichting waar zowel werknemer als werkgever zich eraan dient te houden. Dit omdat ik anders niet genoeg tijd heb om een andere baan te vinden en niet rond zal komen. (…) 
         
         
           Ik hoop dus op een professionele afsluiting waarbij wij beiden afscheid kunnen nemen van elkaar in goede zin.” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 25 september 2016 heeft [appellant] aan Airport Parking per e-mail het volgende 
         bericht: 
       
       
       
         
           “Naar meerdere malen verzocht te hebben contact met mij op te nemen inzake het 
         
         
           beëindigen van mijn contract, kan ik concluderen dat u dusdanig nalatig bent geweest dat mij geen andere optie rest dan Juridische maatregelen te nemen. Ik betreur het feit dat er contractbreuk van uw kant plaatsvindt en er verder geen enkele moeite wordt gedaan voor herstel in welke vorm dan ook. Verder wil ik u op de hoogte stellen dat er inmiddels contact is opgenomen met het Juridische Loket en dat zij mij hebben doorverwezen met een advocaat.” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 28 september 2016 heeft Airport Parking aan [appellant] het volgende bericht:  
       
       
         
           “(…) De opzegtermijn van minimaal één maand is van toepassing bij een wederzijdse opzegging of bij beëindiging van de overeenkomst tussen jouw en Airport Parking Solutions B.V. Nergens uit jouw overeenkomst komt naar voren dat we verplicht zijn je in dienst te stellen voor een minimaal aantal uur. Je overeenkomst loopt door tot 2 juni 2016, waarna deze door rechtswege wordt beëindigd. (….) De manager heeft besloten je op non-actief te stellen, wat betekend dat je niet wordt opgeroepen. (…) Ik adviseer je het hierbij te laten.” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 13 december 2016 heeft de raadsman van [appellant] aan Aiport Parking onder meer het volgende bericht: 
       
       
         
           “Uit artikel 7:610b BW volgt dat indien de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang per maand in de drie voorafgaande maanden. Dat houdt dus in dat de heer [appellant] op grond van het voorgaande artikel een arbeidsovereenkomst heeft voor 135,33 per maand. Voorts bepaalt artikel 7:628 lid 1 BW dat de werkgever verplicht is het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Op grond van het voorgaande artikel heeft de heer [appellant] recht op loondoorbetaling van 135,33 per maand vanaf 14 september 2016, daar hij zich voor werk beschikbaar hield en houdt. (..)” 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [appellant] heeft bij wege van voorziening betaling gevorderd van achterstallig loon ad € 4.638,20 bruto en betaling van loon ad € 1.355,80 per maand vanaf 1 januari 2017 tot 2 juni 2017, onder veroordeling van Airport Parking in de kosten van het geding. [appellant] stelt dat de arbeidsovereenkomst nog immer voortduurt en dat hij zich beschikbaar houdt voor werk. De arbeidsomvang bedraagt op grond van art. 7:610b BW 135,58 uur per maand, ook al wordt hij niet meer opgeroepen.  
       
     
     
       3.2 
       Airport Parking heeft de vorderingen van [appellant] betwist en zij stelt dat [appellant] niet meer wordt opgeroepen voor werkzaamheden vanwege een arbeidsconflict. [appellant] heeft zich ook niet beschikbaar gehouden voor werk. Bovendien is het bepaalde in art. 7:610b BW in dit geval niet van toepassing, nu bij [appellant] bekend was dat in de zomermaanden juni, juli en augustus er meer werk is dan in de rest van het jaar.  
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat niet gebleken is dat [appellant] zich na 16 september 2016 nog voor werk beschikbaar heeft gehouden. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. 
       
     
     
       3.4 
       De grieven hebben de strekking te betogen dat het oordeel van de kantonrechter onjuist is omdat [appellant] zich wél beschikbaar heeft gehouden om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat het uitsluitend aan Airport Parking te wijten is dat [appellant] zijn werkzaamheden niet heeft kunnen verrichten. 
       
     
     
       3.5 
       Het hof stelt voorop dat gezien de aard van de gevraagde voorziening nog immer gesproken kan worden van een spoedeisend belang. Verder dient voor de beoordeling van de grieven als uitgangspunt dat de vorderingen alleen toewijsbaar zijn als voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure deze vorderingen ook zou toewijzen. 
       
       
         3.6.1 
         Met betrekking tot de bereidheid van [appellant] de overeengekomen werkzaamheden te verrichten kan worden vastgesteld dat hij zich niet bij de beslissing van Airport Parking om hem niet meer op te roepen heeft neergelegd. Meermaals heeft hij – zoals blijkt uit de hiervoor opgenomen feiten onder 2.4 tot en met 2.6 - erop aangedrongen in de gelegenheid te worden gesteld (in ieder geval) nog een maand te mogen werken, omdat hij zonder inkomen zat. Airport Parking heeft deze door [appellant] getoonde bereidheid naast zich neergelegd, zoals blijkt uit de e-mail van 28 september 2016, onder gelijktijdige mededeling dat [appellant] op non-actief was gesteld en tot het eind van de overeenkomst niet meer zou worden opgeroepen. [appellant] heeft er verder (nogmaals) op gewezen dat Airport Parking hem heeft gemaand zijn werkkleding in te leveren en hem voorts heeft afgesloten van het digitale inlogsysteem waarmee beschikbaarheid kon worden opgegeven. Daarnaast heeft [appellant] blijkens de brief van zijn raadsman van 13 december 2016 aangegeven nog immer bereid te zijn de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.  
         
       
       
         3.6.2 
         Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat hij zijnerzijds steeds bereid is geweest de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen, maar dat Airport Parking hem eenvoudigweg niet in staat heeft gesteld de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Airport Parking heeft [appellant] niet alleen op non-actief gesteld maar tevens aangegeven hem in het geheel niet meer te zullen oproepen gedurende de looptijd van de overeenkomst. Tegen deze achtergrond is het niet goed voorstelbaar dat van een werknemer die aangeeft het met deze beslissingen niet eens te zijn en desondanks te willen werken, kan worden verlangd voortdurend zijn bereidheid te tonen aan een werkgever die hem kennelijk niet tot het werk wenst toe te laten. In dit verband had van Airport Parking mogen worden verwacht dat zij de door haar gestelde afwezigheid van de bereidheid tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden van [appellant] nader zou hebben toegelicht. Die toelichting is echter niet gegeven. De grieven slagen. 
         
       
       
         3.6.3 
         Het slagen van de grieven brengt met zich dat de vorderingen van [appellant] opnieuw dienen te worden beoordeeld met inachtneming van het door Aiport Parking in eerste aanleg gevoerde verweer. Tegen de vaststelling door de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst met een looptijd tot 2 juni 2017 niet is beëindigd zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof hier ook van uit zal gaan. Waar als hiervoor overwogen van de bereidheid van [appellant] de overeengekomen werkzaamheden te verrichten kan worden uitgegaan, brengt het bepaalde in artikel 7:628 BW met zich dat Airport Parking in beginsel gehouden is het overeengekomen loon te betalen, omdat het niet verrichten van de overeengekomen werkzaamheden in dit geval in redelijkheid voor rekening Airport Parking als werkgever behoort te komen. Het verweer van Airport Parking is slechts kenbaar uit het vonnis waarvan beroep en is daar aldus weergegeven: 
         
         
           
             “Zij voert aan – samengevat – dat [appellant] niet meer is opgeroepen vanwege arbeidsconflicten. [appellant] heeft zich vervolgens niet beschikbaar gesteld voor werk. Daarnaast is artikel 7:610b BW niet van toepassing, nu bij [appellant] bekend was dat in de zomermaanden er veel meer werk is dan in de overige maanden van het jaar. De maanden juni, juli en augustus zijn geen representatieve maanden om de omvang van de arbeid vast te stellen. Ten slotte dient de loonvordering gematigd te worden tot nihil, omdat er sprake is van onaanvaardbare gevolgen.” 
           
         
         
       
       
         3.6.4 
         Ingevolge het bepaalde in artikel 7:610b BW wordt indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enig maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Niet betwist is dat [appellant] in de maanden juni, juli en augustus 2016 gemiddeld 135,58 uur heeft gewerkt. Dit levert het rechtsvermoeden op als hiervoor bedoeld. Dit rechtsvermoeden kan worden ontzenuwd door op voldoende wijze aan te tonen dat bijvoorbeeld vanwege de aard van het werk een andere of langere periode moet worden genomen om de omvang van de gemiddelde werkzaamheden te kunnen vaststellen. De enkele stelling van Airport Parking dat er in de zomermaanden veel meer werk is dan in de rest van het jaar is op geen enkele wijze onderbouwd. Ook wanneer daarbij wordt betrokken het gespreksverslag van 2 juni 2016 (productie 2 bij akte uitlating producties van Airport Parking) is dat onvoldoende om te kunnen aannemen dat in dit geval een andere of langere referteperiode moet worden aangehouden. Het hof gaat daarom voorshands uit van een gemiddelde omvang van 135,58 uur per maand. Dit dient ertoe te leiden dat de loonvordering van [appellant] in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. De daartoe in het geding gebrachte berekening van het bruto loon is door Airport Parking als zodanig niet bestreden. 
         
       
       
         3.6.5 
         
           Airport Parking heeft er verder nog op gewezen dat de loonvordering dient te worden gematigd tot nihil, omdat sprake zou zijn van onaanvaardbare gevolgen. 
           Het is het hof niet duidelijk op welke gevolgen Airport Parking doelt. Voor zover deze betrekking hebben op de omstandigheid dat [appellant] sedert 16 september 2016 geen arbeid meer heeft verricht, terwijl daar wel een loonverplichting van Airport Parking tegenover staat, merkt het hof het volgende op. Airport Parking heeft een arbeidsovereenkomst met [appellant] gesloten voor de duur van één jaar. Airport Parking heeft om haar moverende redenen besloten [appellant] op non-actief te stellen en hem verder niet meer voor werkzaamheden op te roepen en elke verdere loonbetaling te beëindigen. Onder die omstandigheden heeft Airport Parking welbewust deze gevolgen van haar handelen, waarbij zij haar verplichtingen uit arbeidsovereenkomst niet meer wenste te na te komen, over zich afgeroepen. Voor een matiging bij wege van voorziening ziet het hof daarom geen aanleiding. 
         
         
       
     
     
       3.7 
       De slotsom is dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen alsnog worden toegewezen. Airport Parking zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep,  
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt Airport Parking tot betaling van achterstallig loon van € 4.638,20 bruto alsmede tot doorbetaling van loon vanaf 1 januari 2017 tot 2 juni 2017 van € 1.355,80 per maand;  
     
     
     
       veroordeelt Airport Parking in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 103,10 aan verschotten en € 600,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 410,30 aan verschotten en € 894,= voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.L.D. Akkaya en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.