ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:10299

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:10299 Rechtbank Amsterdam , 13-11-2019 / C/13/661675 / HA ZA 19-175

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-11-13

Zaaknummer: C/13/661675 / HA ZA 19-175

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:10299

---

UItleg van koopovereenkomst aandelen. Vraag of correcties in verband met koopprijsberekening nog kunnen plaatsvinden nadat de jaarrekening vast staat. Uit verklaringen over en weer kan worden afgeleid dat partijen van de overeenkomst zijn afgeweken.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/661675 / HA ZA 19-175 
     
     
     
       
         Vonnis van 25 augustus 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HNC HOLDING B.V. , 
       gevestigd te Nieuwegein, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [gedaagde] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna HNC en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 13 november 2019, 
         
         
           de akte wijziging van eis in reconventie van [gedaagde] ,  
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 30 juni 2021.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       HNC is de houdstermaatschappij van de Novochem groep. De Novochem groep houdt zich bezig met duurzaamheidsoplossingen. De Novochem groep onderzoekt en vermarkt duurzame en milieuvriendelijke oplossingen.  
     
     
       2.2. 
       De aandelen van HNC zijn gecertificeerd. De heren [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) zijn (indirect) eigenaar en bestuurder.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagde] is een in Nederland gevestigde financiële holding, die deel uitmaakt van het aan de Shenzhen Stock Exchange genoteerde [betrokken bedrijf] Ltd. (hierna: [betrokken bedrijf] Ltd.). [betrokken bedrijf] Ltd. houdt zich onder meer bezig met het ontwikkelen, produceren en verkopen van kunstmest. 
       
     
     
       2.4. 
       Bij koopovereenkomst (Share Purchase Agreement) van 4 augustus 2015 (hierna: de SPA) heeft HNC haar aandelen in de Novochem groep verkocht aan [gedaagde] . De aandelen zijn in drie tranches in de jaren 2015-2017 reeds voor 85% aan [gedaagde] overgedragen, een pakket van 15% is nog in handen van HNC. 
       
     
     
       2.5. 
       De SPA luidt voor zover in dit geschil van belang als volgt: 
       
       
         
           "1.1 (….) 
           
           Financial Statements means the audited financial statements of the Company for the twelve (12) months period ending on the 31 December of the relevant financial year, including the balance sheet, the profit and loss account and the explanatory notes thereto, prepared in accordance with the Accounting Policies, and accompanied with an unqualified statement (goedkeurende accountantsverklaring) issued by a chartered accountant. 
           
           (…) 
         
         
           Normalised EBITDA means the EBITDA which has been normalised in accordance with Schedule 6. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       8.1 
       
         Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Seller will sell and transfer, whereas the Purchaser will purchase and accept the transfer of, the Remaining Shares in three separate tranches as set out below:  
         
         (…) 
         
         8.1.3 on 31 July 2018 (…), fifteen per cent (15%) of the Shares (the "Fourth Tranches Shares") for a purchase price equal to an amount calculated as follows: 15% x Normalised EBITDA 2017 x 15 x the Valuation Ratio ("Fourth Tranche Purchase Price"). 
         
         (…) 
         
         8.2 In order to establish the (...) Fourth Tranche Purchase Price (…), the Parties shall procure that the Financial Statements of the Company with respect to the financial year (…) 2017 shall be prepared as soon as reasonably achievable, provided that the Financial Statements shall in any event be prepared on 31 May of the succeeding financial year be used to establish the normalised EBITDA with respect to the relevant financial years. 
       
       
     
     
       8.3 
       
         If Parties fail to reach agreement on the Normalised EBITDA within twenty (20) Business Days after the Financial Statements of the relevant year have been prepared and provided to the Parties, the Parties shall jointly appoint an independent qualified auditor associated with a reputable accounting firm in the Netherlands (the "Independent Accountant") for final and binding resolution of the Normalised EBITDA. If the Parties fail to reach agreement on the appointment of the Independent Accountant within ten (10) Business Days, each of the Purchaser and the Seller shall be entitled to request the president of the NBA (Nederlandse Beroepsorganisatie voor Accountants) to nominate an Independent Accountant who shall be appointed by the Parties. The Independent Accountant shall be instructed to render its opinion as soon as practicable, but in any event within twenty (20) Business Days after being instructed. In making such determination the Independent Accountant shall act as an expert and not as an arbitrator and its decision shall (in the absence of manifest error) be final and binding on the Parties thereto. The Seller and the Purchaser shall cooperate with and cause that the Independent Accountant shall have access to the required (financial) books and ledgers of the Company. The expenses of the Independent Accountant shall be borne equally by the Parties.” 
       
       
     
     
       2.6. 
       
         De bij de SPA gevoegde Schedule 6 Normalisations to the EBITDA luidt voor zover in dit geding van belang als volgt:  
         
           “The EBITDA during the financial years 2015, 2016 and 2017 shall be subject to the following adjustments: 
           
           (…)  
           
           2.	any extraordinary and non-recurring items or events, including the costs relating thereto, except for the following items: 
           
           a.	bad debt expenses/provisions; (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       In een e-mail van 16 juli 2018 heeft [naam 3] (adviseur van de Chinese aandeelhouder van [gedaagde] , hierna: [naam 3] ) aan [naam 1] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           “PJCS Severodonetsk Azot”amount € 27.337 (…) full amount should be provided for bad debt provision (…) 
           
           Seco Fertilisants, amount € 52.650, of which debtor is in Chapter 11 (…)  full amount should be provided for bad debt provision.” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 17 juli 2018 hebben [naam 1] en [naam 2] aan [naam 3] het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Dear [naam 3] , 
           
           I think you have misread [naam bedrijf 2] e-mail. [naam bedrijf 2] states explicitly that the "uncertanties" you want to provide for are not material to the financial statements; and that this means that [naam bedrijf 2] will be able to give an unqualified opinion if the full management board agrees on [naam bedrijf 2] work. So even if there would be indeed a high risk uncertainty (…), we do doubt so, these risks are that small ("not material), that [naam bedrijf 2] - given the draft financial statements - does not deem a provision necessary. 
           
           So no meeting is required, as the board can simply adopt [naam bedrijf 2] ' draft. The draft is crystal clear. And the management should follow [naam bedrijf 2] in its "not material opinion". There can be no discussion about that. 
           
           Should [gedaagde] however be convinced that these risks can be challenged as normalizations under the share purchase agreement, it should use the agreed form and procedure for such a dispute (SPA, clause 8). 
           
           Please note, that the executive board does not share that view. These two debtors must not be provided for as bad debts. We have never done so in the past either. This seems more or less a repeated history. Each year [gedaagde] challenges the financial statements in order to escape from paying a Tranche Purchase Price (in full). (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 23 juli 2018 heeft [naam 4] , accountant bij [naam bedrijf 2] , (hierna: [naam 4] ) aan onder andere [naam 3] en [naam 1] het volgende geschreven:  
       
       
         
           “(…) Related to the earlier reporting on remaining uncertainties we are of the opinion that:  
           
           -	a provision of bad debt should be recorded for of 52.650 related to the debtor which is in Chapter 11. 
         
         
           Furthermore we suggest to report other uncertainties as judgemental differences as appendix to the letter of representation. The items that we need to disclose are:  
           
           - additional provisioning of bad debt for the amount of EUR 27.300 (…)” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Op 24 juli 2018 heeft [naam 3] aan [naam 4] (met onder andere cc aan [naam 1] ) het volgende geschreven:  
       
       
         
           Dear [naam 4] , 
         
         
           Thank you for the update on the draft audited report, I spoke with [gedaagde] as well as our lawyer, I summarize our discussion results as follows: 
         
         
           We agree to include the following items into the audited report:  
           
           • Provision of bad debt for of 52.650 related to the debtor which is in Chapter 11. 
           
           • Additional provisioning of bad debt for the amount of EUR 27.300 (…)” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Op 31 juli 2018 hebben [naam 1] en [naam 2] aan [naam 4] (met cc aan onder andere [naam 3] ) het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Dear [naam 4] , 
         
         
           We cannot match the below with your earlier statement that these items were not material and did not impede [naam bedrijf 2] from giving its positive opinion. 
         
         
           The majority of the board follows [naam bedrijf 2] in that first (and correct) conclusion on the provisions and urges [naam bedrijf 2] to render its (positive) opinion. 
         
         
           It is true that [gedaagde] started a discussion on several items in order to challenge its post completion payment, however this relates solely to the SPA and not to the corporate law issues in the annual accounts. 
         
         
           As you might know, the SPA prescribes a different procedure, according to which the parties can settle such possible differences by third party decision (independent auditor). That is out of [naam bedrijf 2] scope of business. 
         
         
           This is why the executive management urges [naam bedrijf 2] to limit its involvement and not to interfere in the post completion discussions, as its Dutch rules of conduct asks from her. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         
          [naam 4] heeft op 2 augustus 2018 aan [naam 1] en [naam 9] ( [gedaagde] ), met cc aan [naam 3] , het volgende geschreven:  
         
           “Dear members of the board, (…) 
           
           We as auditors, need to conclude on our audit and give our auditor's report when we have finished our work. We can only finish our work as the financial statements are fully prepared. Management (board of directors) is responsible for the preparation of the financial statements. Therefore a unanimous approval with the content of the financial statements is required for us. 
           
           (…)  
           
           We think it is of the best interest of the company to agree on the current financial statements and request all members of the board to sign the letter of representation and financial statements. The discussion that will follow on the SPA will take place anyway and is primary an agreement between shareholders and not management of the company. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 3 augustus 2018 heeft [naam 5] ( [e-mailadres] ) aan [naam 4] het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Dear [naam 4] , 
           
           Thanks for your email. 
           
           We had an in-depth discussion with [naam 6] Re Novochems EBITDA, and we understood that both shareholders could not agree on the Normalized EBITDA for the last tranche equity transfer. Given this, we would like to resolve this issue later for transaction purpose. For the statutory audit report, our replies are as follows: 
           
           1. [gedaagde] would respect the professional opinion [naam bedrijf 2] , the independent auditor, where we believe [naam 6] would share the same view; 
           
           2. Based on the point 1, we would agree on your professional judgment stated in your email dated 23rd July 2018, i.e. 
           
           A. putting through 52,650 EUR bad debt adjustment in the audit report 
           
           B. inserting items of additional provision 27,300 EUR and release of commission payable 29,020 EUR to the LoR. (…)”  
           
         
       
     
     
       2.14. 
       
         Op 3 augustus 2018 heeft [naam 4] aan [naam 1] het volgende geschreven:  
         
           “Beste [naam 1] , 
         
         
           Dit lijkt toch weer wat anders als dat je mij gisteren meedeelde. Kan jij bevestigen of dit 
         
         
           hetgeen is dat jullie overeenkomen zijn. Zo ja, dan dient de jaarrekening op dit punt te worden aangepast. (…)” 
           
         
       
     
     
       2.15. 
       Op 4 augustus 2018 heeft [naam 1] aan [naam 5] het volgende geschreven:  
       
       
         
           “Dear [naam 5] , 
           
           Can you please stop telling what the auditor should do? In our all intrest stop pushing! I am very angry and disappointed because yesterday I had a telephone call with [naam 7] , we ( [naam 8] ) and I agreed on 
           
             
               
             
           
           
           - The annual report 2017 will be presented with the same figures as the draft report 2017 (only some text will be changed), so we can sign the LOR and the annual report 2017 as soon as possible. 
           
           -The disagreements on a few points (which are mentionted by the auditor) will be discussed among the shareholders. 
           
           If they donot come to an agreement, a (new) independent auditor has to solve this. So please confirm, this is the way we will go, to speed up the process.” 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       
         In de vastgestelde jaarrekening 2017 van Novochem is de door de accountant voorgestelde extra voorziening zoals vermeld onder 2.9 niet opgenomen, wel is bij de jaarrekening een Letter of Representation (hierna: LOR) gevoegd, waarin is opgenomen een  
         
           “Schedule uncorrected financial misstatements Holland Novochem BV fiscal year 2017”.  Daarin is vermeld:  “Uncorrected audit differences (before tax) in the current period  
         1.  Provision bad debt too low 79.950” 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       HNC vordert te verklaren voor recht dat artikel 8, althans de SPA en de daartoe behorende bijlagen, aldus moet worden uitgelegd dat partijen ten aanzien van de berekening van Tranche IV zijn overeengekomen:  
       a.	dat de Independent Accountant de onder artikel 8.3 SPA voorgelegde normalisaties dient te beoordelen en deze, indien die naar zijn/haar oordeel terecht zijn, bij zijn/haar berekening van de Normalised EBITDA in mindering moeten worden gebracht op de EBITDA als opgenomen in de door de algemene vergadering vastgestelde jaarrekening over boekjaar  2017, die voorzien is van een goedkeurende accountantsverklaring; 
       b.	dat de Independent Accountant bij die berekening van de Normalised EBITDA uitsluitend normalisaties mag meenemen die worden toegestaan door Schedule 6 bij de SPA; en 
       c.	dat een aanvullende voorziening of correctie voor dubieuze debiteuren (de zgn. "bad debt provision"), die niet is opgenomen in de door de algemene vergadering (unaniem) vastgestelde jaarrekening over boekjaar 2017, ook niet via artikel 2 sub (a) van Schedule 6 SPA tot normalisatie van de EBITDA kan leiden alvorens Tranche IV vast te stellen. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde] vordert in haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie dat de rechtbank voor recht verklaart, althans verstaat, dat de EBITDA 2017 van Holland Novochem € 4.077.600,- bedraagt, met veroordeling van HNC in de kosten van het geding in reconventie. 
       
     
     
       3.5. 
       
         Daags voor zitting heeft [gedaagde] een akte wijziging eis in reconventie genomen, waarbij zij haar eis als volgt heeft gewijzigd: “Dat de rechtbank moge behagen om bij vonnis: 
         (i) Primair voor recht te verklaren, althans verstaat dat de EBITDA 2017 van Holland 
         Novochem EUR 4.077.600,- bedraagt; 
         (ii) Subsidiair voor recht te verklaren en HNC Holding tot nakoming cq. medewerking te 
         veroordelen, dat op grond van artikel 8.3 van de SPA de Normalized EBITDA 
         (inhoudende de EBITDA en de normalisaties daarover volgens Schedule 6 bij de SPA) 
         dient te worden vastgesteld; 
         (iii) Hangende de vaststelling van de Normalized EBITDA op grond van artikel 8.3 van de 
         SPA, HNC Holding te veroordelen tot medewerking aan levering van de resterende 
         15% van de aandelen door HNC Holding aan [gedaagde] volgens de SPA en in ontvangstname van de Fourth Tranche Price door [gedaagde] volgens SPA, met uitzondering van het betwiste deel van EUR 1.500.000,-, welk betwist deel in escrow zal dienen te worden gestort door [gedaagde] , althans hieromtrent voldoende zekerheid is gesteld door [gedaagde] .” 
       
       
     
     
       3.6. 
       NHC heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, nu deze tardief is en verzocht een akte te mogen nemen indien de eiswijziging zou worden toegelaten. 
       
     
     
       3.7. 
       De rechtbank acht de eiswijziging onder (ii) toelaatbaar, nu deze in het verlengde ligt van het partijdebat zoals dat door partijen in de schriftelijke stukken is gevoerd en HNC ook zonder extra voorbereidingstijd hierop bij de mondelinge behandeling kon reageren. Haar zal dan ook niet worden toegestaan hierover nog een akte te nemen. De eiswijziging onder (iii) wordt echter in strijd met de goede procesorde geoordeeld, zodat deze niet zal worden toegelaten. 
     
     
       3.8. 
       HNC voert verder inhoudelijk verweer tegen de eis in reconventie. 
       
     
     
       3.9. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 Standpunten van partijen  
     in conventie en in reconventie 
     
       4.1. 
       In deze zaak is zowel in conventie als reconventie de vraag aan de orde op welke wijze de prijs bepaald dient te worden voor de levering van de laatste tranche van de door HNC aan [gedaagde] Ltd verkochte aandelen, te weten het pakket van 15% van de aandelen dat nog in handen is van HNC. 
       
     
     
       4.2. 
       
         HNC beroept zich op artikel 8 van de SPA en het bij de SPA gevoegde Schedule 6. Zij stelt zich op het standpunt dat de jaarrekening 2017 is vastgesteld en dat volgens artikel 8 van de SPA de EBITDA zoals uit die jaarrekening kan worden afgeleid aan de berekening van de koopprijs van de laatste tranche ten grondslag gelegd moet worden. Daarop kunnen weliswaar normalisaties worden toegepast volgens Schedule 6, maar een normalisatie van de EBITDA wegens ‘bad debts’, zoals door [gedaagde] wordt gewenst, is expliciet uitgesloten.  
         Na het vaststellen van de jaarrekening kan een normalisatie van de EBITDA wegens een te lage voorziening voor ‘bad debts’ niet meer plaatsvinden, omdat dit in Schedule 6 expliciet is uitgesloten, aldus HNC. 
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde] meent dat de EBITDA over 2017 zoals die kan worden afgeleid uit de jaarrekening niet aan de berekening van de koopprijs van de laatste tranche ten grondslag gelegd mag worden. In die EBITDA is onvoldoende rekening gehouden met enige correctieposten voor dubieuze debiteuren. Daarover is voorafgaand aan de vaststelling van de jaarrekening door partijen gediscussieerd. [gedaagde] heeft onder tijdsdruk met de vaststelling van de jaarrekening ingestemd. Zij stelt zich primair op het standpunt dat de “uncorrected financial misstatements” zoals vermeld in de Letter of representation deel zijn van de berekening van EBITDA 2017. Verder beroept zij zich op de gang van zaken zoals deze blijkt uit de onder 2.7-2.15 weergegeven e-mailberichten. Daaruit kan in ieder geval niet worden afgeleid dat de “uncorrected financial misstatements” niet langer ter discussie stonden, aldus [gedaagde] . 
       
     
     
       4.4. 
       
         Gezien de in de SPA neergelegde bepalingen over de koopprijs heeft het standpunt van HNC tot gevolg dat de koopprijs moet worden vastgesteld op basis van de EBITDA 2017 volgens de vastgestelde jaarrekening, te weten € 4.128.530,-. De koopprijs is dan 15% x Normalised EBITDA 2017 x 15.  
         Volgens [gedaagde] moet de EBITDA 2017 echter worden verminderd met de in de Letter of representation genoemde post "Provision bad debt too low" van € 79.950,- en worden vermeerderd met "Release of commission accrual" van € 29.020,-. Dat is per saldo een vermindering van de EBITDA met € 50.930,-. De juiste EBITDA 2017 is volgens [gedaagde] € 4.077.600,-, en omdat dit meer dan 5% lager uitvalt dan de EBITDA 2014 wordt de koopprijs met 15% verminderd, aldus [gedaagde] : 15% x Normalised EBITDA 2017 x 15 x 85%. Het verschil tussen beide benaderingen bedraagt ongeveer 1,4 miljoen euro.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       Het gaat in deze zaak om de uitleg van artikel 8 van de SPA en het bij de SPA gevoegde Schedule 6. Daarbij dient de rechtbank niet alleen te letten op de tekst van genoemde bepalingen, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan wat zij zijn overeengekomen mochten toekennen en op wat zij gezien hun wederzijdse verklaringen en gedragingen op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij gaat het in dit geval niet alleen om uitlatingen van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar ook om hun uitlatingen over en weer ten tijde van het vaststellen van de jaarrekening 2017. Daarbij zal ook moeten worden onderzocht of partijen bij die gelegenheid van de genoemde bepalingen in de overeenkomst zijn afgeweken. 
       
     
     
       5.2. 
       Als alleen op de tekst van de overeenkomst wordt gelet, zou nadat de jaarrekening was vastgesteld geen normalisatie van de EBITDA meer kunnen plaatsvinden voor dubieuze debiteuren, omdat Schedule 6 dat expliciet uitsluit.  
       
     
     
       5.3. 
       
         Uit de correspondentie van partijen met elkaar en met de accountant blijkt dat een eventuele voorziening voor twee met name genoemde dubieuze debiteuren een discussiepunt was tussen partijen.  Van de kant van [gedaagde] stelt [naam 3] voor om voor twee debiteuren een aanvullende voorziening te treffen, wat tot verlaging van de EBITDA zou leiden (zie 2.7).  
         
          [naam 1] en [naam 2] stemmen daar niet mee in (zie 2.8); zij willen geen extra voorziening in de jaarrekening opnemen. Maar zij wijzen er wel op dat dit bij de vaststelling van de EBITDA in het kader van de SPA betrokken kan worden: Should [gedaagde] however be convinced that these risks can be challenged as normalizations under the share purchase agreement, it should use the agreed form and procedure for such a dispute (SPA, clause 8).  Zij wekken hierbij de indruk dat een normalisatie voor het risico van de genoemde twee dubieuze debiteuren volgens deze procedure mogelijk is. Daarmee stellen zij (bewust of onbewust) voor af te wijken van Schedule 6, waarin immers normalisatie met betrekking tot dubieuze debiteuren is uitgesloten.  
         De accountant stelt vervolgens voor voor een van de twee debiteuren een voorziening te treffen en de andere op te nemen “as judgemental differences as appendix to the letter of representation” (zie 2.9). 
         Van de kant van [gedaagde] wordt nogmaals gevraagd de beide voorzieningen op te nemen (zie 2.10), waartegen [naam 1] en [naam 2] zich verzetten (zie 2.11). Ook in hun bericht aan de accountant gaan zij er vanuit dat de jaarrekening en de vaststelling van de koopprijs van de laatste tranche aandelen van elkaar zijn te onderscheiden: It is true that [gedaagde] started a discussion on several items in order to challenge its post completion payment, however this relates solely to the SPA and not to the corporate law issues in the annual accounts.  
         
           As you might know, the SPA prescribes a different procedure, according to which the parties can settle such possible differences by third party decision (independent auditor). That is out of [naam bedrijf 2] scope of business. 
         
         De accountant herhaalt dat in zijn mail aan het bestuur van Novochem (2.12), waarin hij hen verzoekt de jaarrekening nu te ondertekenen: 
         
           The discussion that will follow on the SPA will take place anyway and is primary an agreement between shareholders and not management of the company.  
         
         Vervolgens probeert [gedaagde] nogmaals de accountant te bewegen tot wijziging van de jaarrekening (zie 2.13), wat tot een verbaasde reactie van de accountant leidt (2.14) en tot een boze reactie van de kant van [naam 1] (2.14). In die reactie wordt opnieuw het vaststellen van de jaarrekening losgekoppeld van het bepalen van de EBITDA in het kader van de koopprijs volgens de SPA: 
         
           We think it is of the best interest of the company to agree on the current financial statements and request all members of the board to sign the letter of representation and financial statements. The discussion that will follow on the SPA will take place anyway and is primary an agreement between shareholders and not management of the company. (…) 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Uit deze verklaringen over en weer kan worden afgeleid dat van de kant van HNC de indruk is gewekt dat de discussie over de vraag of voor de twee dubieuze debiteuren een voorziening moest worden getroffen ten laste van de EBITDA niet in het kader van de jaarrekening, maar in het kader van de vaststelling van de koopprijs van het resterende pakket aandelen zou kunnen worden beslist, waarbij als partijen niet tot overeenstemming zouden komen, dit door een onafhankelijke deskundige zou moeten worden beslist. Gezien deze verklaringen kan aan de instemming van de kant van [gedaagde] met de jaarrekening niet de conclusie worden verbonden dat zij daarmee afstand deed van de mogelijkheid de discussie over de twee dubieuze debiteuren voort te zetten in het kader van de discussie over de hoogte van de EBITDA, zoals die maatgevend zou zijn voor de koopprijs.  
       
     
     
       5.5. 
       
        [gedaagde] stelt dat de “uncorrected financial misstatements” zoals vermeld in de Letter of representation deel zijn van de berekening van EBITDA 2017. Dat kan niet zonder meer uit de tekst van de SPA worden afgeleid. Volgens de SPA wordt onder Financial Statements tevens verstaan “the explanatory notes thereto”, maar daaruit volgt niet zonder meer dat “uncorrected financial misstatements" als correctie moeten worden gezien van de in de jaarrekening opgenomen cijfers. Ook hier geldt dat voor de uitleg van de SPA van belang is welke verwachtingen partijen gezien hun verklaringen en gedragingen over en weer mochten hebben. Uit de verklaringen over en weer is duidelijk af te leiden dat over de vraag of voor dubieuze debiteuren extra moest worden gereserveerd tussen partijen geen overeenstemming bestond, dus mocht [gedaagde] uit het feit dat HNC er mee instemde dat met betrekking tot de dubieuze debiteuren een post onder de “uncorrected financial misstatements” werd vermeld in de Letter of representation niet afleiden dat zij er mee instemde dat deze post in het kader van de berekening van de koopprijs zou gelden als correctiepost. 
       
     
     
       5.6. 
       
         Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat de SPA gezien de in het kader van de vaststelling van de jaarrekening 2017 over en weer afgelegde verklaringen niet zo kan worden uitgelegd dat de vastgestelde jaarrekening 2017 uitsluitend beslissend is voor de in het kader van de SPA in aanmerking te nemen EBITDA, maar dat het evenmin zo is dat de in de Letter of presentation opgenomen correctiepost dient te worden toegepast.  
         Partijen hebben beoogd de discussie over de jaarrekening en de discussie over de hoogte van de EBITDA in het kader van de SPA van elkaar los te koppelen. Dit is door HNC voorgesteld en uit het feit dat de jaarrekening is goedgekeurd hoewel er duidelijk geen overeenstemming was over de reservering voor dubieuze debiteuren kan worden afgeleid dat dit voorstel door [gedaagde] stilzwijgend is aanvaard. Aldus is – in afwijking van de SPA en met name van de expliciete uitsluiting in Schedule 6 van normalisatie met betrekking tot dubieuze debiteuren – in de hierboven besproken correspondentie nader overeen gekomen dat indien partijen over de hoogte van de reservering voor dubieuze debiteuren geen overeenstemming zouden bereiken, de in de SPA voorziene weg gevolgd zou worden, te weten dat een onafhankelijke deskundige hierover zou oordelen.  
       
     
     
       5.7. 
       De onder b en c gevorderde verklaringen voor recht kunnen dus niet worden toegewezen.  De gevorderde verklaring voor recht onder a is in wezen niet meer dan een inleiding op de gevorderde verklaringen voor recht onder b en c en bevat een weergave van de inhoud van artikel 8.3, waarover tussen partijen geen verschil van mening bestaat. Daarom heeft HNC bij toewijzing van die verklaring voor recht geen belang.  De vorderingen van HNC zullen dus volledig moeten worden afgewezen. 
       
     
     
       5.8. 
       HNC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [gedaagde] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - betaald griffierecht	€	639,00 
       - salaris advocaat	- 	1.126,00  (2,0 punten × tarief € 563,-) 
       Totaal	€ 	1.765,00 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.9. 
       Uit de beoordeling in conventie vloeit voort dat de in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. Het gevorderde berust immers op de stelling dat de “uncorrected financial misstatements” zoals vermeld in de Letter of representation deel zijn van de berekening van EBITDA 2017. Dat is niet het geval (zie onder 5.5). 
       
     
     
       5.10. 
       Omdat partijen het oneens zijn over de reservering voor dubieuze debiteuren, moet de in de SPA voorziene weg gevolgd worden, namelijk de beoordeling door een onafhankelijke deskundige zoals voorzien in artikel 8.3 SPA, waarbij partijen zijn afgeweken van de in Schedule 6 opgenomen uitzondering voor ‘bad debts’, dit betekent dat het onder ii gevorderde toewijsbaar is zoals in het dictum is vermeld.   
       
     
     
       5.11. 
       Gezien de samenhang tussen conventie en reconventie zullen de kosten in reconventie worden gecompenseerd.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie  
       
     
     
     
       6.1. 
       wijst het gevorderde af, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt HNC in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.765,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt HNC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HNC niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
     
     
       6.4. 
       verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       verklaart voor recht dat HNC verplicht is tot medewerking aan het op grond van artikel 8.3 van de SPA vaststellen van de Normalized EBITDA, inhoudende de EBITDA en de normalisaties daarover volgens Schedule 6 bij de SPA, met dien verstande dat daarbij de uitzondering in Schedule 6 voor ‘bad debts’ buiten beschouwing wordt gelaten, 
       
     
     
       6.6. 
       compenseert de kosten tussen partijen met dien verstande dat elk van partijen de eigen kosten draagt. 
       
     
     
       6.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2021. 
       
     
   
   
     type: RHCJ