ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BM4310

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BM4310 Parket bij de Hoge Raad , 26-10-2010 / 08/02820

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-10-26

Zaaknummer: 08/02820

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BM4310

---

Art. 322.4 Sv. Casus: Hof hoort getuige ttz. Op een volgende tz. wordt het onderzoek opnieuw aangevangen. Klacht in cassatie: bij het opnieuw aanvangen heeft het Hof de bij schriftuur opgegeven getuigen niet gehoord c.q. opgeroepen. HR: onder “beslissingen van de Rb inzake het horen van getuigen en deskundigen” in art. 322.4 Sv moet worden begrepen het geval dat een getuige of een deskundige op een eerdere tz. o.d.v.v. art. 287.2 Sv is gehoord. Het gerecht is na opnieuw aanvangen niet gehouden enige beslissing te nemen omtrent het opnieuw horen. Dit laat onverlet een nieuw verzoek of vordering ex art. 328 jo. 315 Sv. De vóór het opnieuw aanvangen afgelegde getuigenverklaring kan door de rechter worden gebruikt, mits deze op de tz. waarop het onderzoek opnieuw is aangevangen is voorgelezen dan wel de korte inhoud daarvan is medegedeeld. Conclusie AG: anders.

Nr. 08/02820 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 11 mei 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, waarvan drie weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.  
     
     2. Namens verdachte heeft mr. M. de Reus, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het middel klaagt dat het Hof op de terechtzitting van 3 juni 2008, alwaar het onderzoek wegens een gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw is aangevangen, ten onrechte niet heeft beslist op het op dat moment (andermaal) voorliggende verzoek van de verdediging tot het horen van de bij appelschriftuur opgegeven getuigen. 
     
     
       4. De gedingstukken houden wat betreft het procesverloop, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in: 
       - Op 11 december 2006 heeft de advocaat van verdachte namens verdachte bij appelschriftuur opgegeven dat hij als getuigen wil doen oproepen de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1] teneinde hen vragen te kunnen stellen over een door hen opgemaakt proces-verbaal van bevindingen. 
       - Op de terechtzitting van 16 oktober 2007 verschijnt de verdachte niet. De aldaar aanwezige raadsman verklaart door verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Een beroep op nietigheid van de appeldagvaarding wordt afgewezen. De bij appelschriftuur opgegeven getuigen verschijnen ter terechtzitting en worden gehoord. Na het horen van de getuigen wordt afstand gedaan van beide getuigen; na sluiting van het onderzoek wordt medegedeeld dat uitspraak zal worden gedaan ter terechtzitting van 30 oktober 2007. 
       - Bij tussenarrest van 30 oktober 2007 komt het Hof terug op zijn eerdere beslissing dat de dagvaarding in hoger beroep op rechtsgeldige wijze is betekend, en wordt bepaald dat een afschrift van de dagvaarding moet worden gezonden naar het bekende adres van de verdachte in Rusland. Daartoe wordt het onderzoek heropend en vervolgens geschorst, en wordt de oproeping van de verdachte (op het adres in Rusland) en van de raadsman van verdachte bevolen tegen de nadere terechtzitting van 26 februari 2008. 
       - Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 februari 2008 houdt in dat verdachte aldaar niet is verschenen, en de aldaar aanwezige raadsman niet uitdrukkelijk gemachtigd is om haar te verdedigen. Het onderzoek wordt, ondanks de gewijzigde samenstelling van het Hof, met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman(1) hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 16 oktober 2007 bevond. Naar aanleiding van een aanhoudingsverzoek van de raadsman beslist het Hof dat de behandeling van de zaak nog eenmaal zal worden aangehouden, en dat het onderzoek voor onbepaalde tijd wordt geschorst. Voorts wordt de oproeping van de verdachte en haar raadsman tegen de nadere terechtzitting bevolen. 
       - Op de terechtzitting van 3 juni 2008, alwaar verdachte wederom niet is verschenen en de aldaar aanwezige raadsman niet uitdrukkelijk gemachtigd is haar verdediging te voeren, wordt het onderzoek ter terechtzitting wegens een gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw aangevangen. De raadsman van de verdachte verzoekt op die zitting andermaal om aanhouding welk verzoek door het Hof wordt afgewezen. Na de voordracht van de zaak door de advocaat-generaal, het meedelen van de korte inhoud van de stukken door de voorzitter en het requisitoir, wordt het onderzoek gesloten en de datum van uitspraak bepaald op 17 juni 2008. 
     
     
     5. Het middel stelt de vraag aan de orde of na opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting moet worden beslist over het oproepen van voor een eerdere terechtzitting opgeroepen en aldaar gehoorde getuigen. 
     
     
       6. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende bepalingen van belang: 
       Art. 287 Sv: 
       1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen. 
       2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c. 
       3. Ten aanzien van de niet verschenen getuigen beveelt de rechtbank: 
       a. de oproeping, indien de oproeping door de officier van justitie is verzuimd of op de voet van artikel 264, eerste lid, is geweigerd en de verdachte hierom verzoekt of de rechtbank oproeping wenselijk oordeelt; 
       b. de hernieuwde oproeping, indien de getuige aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven. De rechtbank kan daarbij tevens zijn medebrenging gelasten. 
       4. Bij het horen van getuigen zijn de artikelen 274 tot en met 276, derde lid, van overeenkomstige toepassing. 
     
     
     
       Art. 288 Sv: 
       1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat: 
       a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen; 
       b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen; 
       c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. 
       2. Indien de officier van justitie op grond van artikel 264, tweede lid, onder b, heeft geweigerd een door de verdachte opgegeven getuige te doen oproepen of een door de rechtbank gegeven bevel tot oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen en ten aanzien van die getuige geen beschikking op grond van artikel 226a, eerste lid, of 226n, eerste lid, is gegeven, stelt de rechtbank de stukken in handen van de rechter-commissaris teneinde de getuige te doen verhoren. In geval van een door de verdachte opgegeven getuige blijft de vorige volzin buiten toepassing, indien de rechtbank bij met redenen omklede beslissing van oordeel is dat door het achterwege blijven van het verhoor de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. De officier van justitie dient onmiddellijk nadat de stukken in handen van de rechter-commissaris zijn gesteld, de vordering, bedoeld in artikel 226a, eerste lid, of artikel 226m, eerste lid, in. Artikel 316 is van overeenkomstige toepassing. 
       3. De rechtbank kan voorts van de oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen afzien, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen of hebben ingestemd. 
       4. Artikel 226 is van overeenkomstige toepassing. 
     
     
     
       Art. 322 lid 4 Sv (voor zover hier van belang): 
       Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake (...) het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand. 
     
     
     
       Art. 410 lid 3 Sv: 
       De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing. De advocaat-generaal kan, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. 
     
     
     
       Art. 415 lid 1 Sv: 
       Behoudens de volgende artikelen van deze titel, zijn de artikelen 268 tot en met 314, 315 tot en met 353 en 356 tot en met 366a op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat in afwijking van het tweede lid van artikel 365a aanvulling ook plaats vindt indien het cassatieberoep meer dan drie maanden na de dag van de uitspraak is ingesteld of sprake is van een hoger beroep als bedoeld in artikel 410a, eerste lid. 
     
     
     
       Art. 418 Sv: 
       1. De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288. 
       2. In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt. 
       3. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. 
     
     
     7. In het onderhavige geval zijn de bij appelschriftuur opgegeven getuigen niet opgeroepen voor de terechtzitting van 3 juni 2008. Omdat het onderzoek in de zaak toen opnieuw is aangevangen, kwam het Hof ingevolge art. 287 lid 3 jo. 415 lid 1 Sv in beginsel te staan voor de vraag of de (hernieuwde) oproeping van deze getuigen zou dienen te worden bevolen dan wel dat daarvan op de in art. 418 jo. 288 Sv genoemde gronden kon worden afgezien. Het Hof kon ingevolge art. 322 lid 4 Sv aan deze vraag voorbijgaan indien en voor zover op de terechtzitting van 16 oktober 2007 ten aanzien van genoemde aldaar verschenen en gehoorde getuigen "beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van art. 287 of artikel 288" waren genomen. 
     
     8. De tekst van art. 287 en 288 Sv spreekt niet van beslissingen tot het horen van ter terechtzitting verschenen getuigen. Zijn getuigen verschenen dan worden deze gehoord, tenzij de rechter anders beslist. Hoort de rechter verschenen getuigen dan verricht hij een handeling die de wet hem voorschrijft (art. 287 lid 2 Sv). Van die handeling kan hij alleen afzien als hij daartoe op door de wet genoemde gronden beslist (eveneens art. 287 lid 2 Sv). Die beslissingen blijven dus ingevolge art. 322 lid 4 Sv in stand. Over aan het verrichten van handelingen te verbinden gevolgen spreekt art. 322 lid 4 Sv niet. 
     
     
       9. Over het bepaalde in art. 322 lid 4 Sv houdt de parlementaire geschiedenis het volgende in: 
       "De wettelijke regeling maakt een effectief gebruik van regiezittingen thans in mindere mate mogelijk dan wenselijk is. Thans kan na een schorsing van het onderzoek ingevolge artikel 321 Sv zonder beperkingen om de oproeping van nog niet eerder opgeroepen of gehoorde getuigen en deskundigen wordt verzocht. Dat betekent dat, na een regiezitting, elke afwijzing van een verzoek om een getuige ter terechtzitting te horen opnieuw ter discussie kan worden gesteld (vgl. recentelijk HR 14 januari 2003, nr. 01 040/02, Nieuwsbrief Strafrecht 13 februari 2003). Dat komt niet wenselijk voor. Als de behandeling ter terechtzitting eenmaal is aangevangen, ligt het in de rede een nieuw of herhaald verzoek tot het horen van getuigen slechts te honoreren als de noodzakelijkheid van dat horen blijkt. Dat nu wordt door artikel 315 Sv reeds mogelijk gemaakt. Voorgesteld wordt dan ook, artikel 321 Sv te laten vervallen. 
       Een complicatie treedt, ook als deze wijziging wordt gerealiseerd, nog op als het onderzoek na de regiezitting door de rechtbank in gewijzigde samenstelling wordt hervat. Thans bestaat in die gevallen de verplichting het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aan te vangen. De wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143 beperkt deze verplichting door in een nieuw artikel 322, derde lid, Sv mogelijk te maken dat het onderzoek ter terechtzitting bij instemming van de officier van justitie en de verdachte wordt voortgezet in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Bij ontbreken van instemming dient evenwel het gehele onderzoek, inclusief de beoordeling van de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding (artikel 278 Sv), de beoordeling van preliminaire verweren (artikel 283 Sv), alsmede de beoordeling van verzoeken in verband met het horen van getuigen of deskundigen (artikelen 287, 288 Sv) over te worden gedaan. Dat kan tot een betrekkelijk zinloze herhaling van zetten leiden. De reden om voortzetting van de behandeling in gewijzigde samenstelling van de instemming van procespartijen afhankelijk te maken, ligt daarin dat voorkomen dient te worden dat de "nieuwe" rechter tegen de wil van procespartijen informatie kan worden onthouden die voor de beoordeling van de strafzaak van belang is, en die bij een integrale nieuwe behandeling wel beschikbaar komt. Er is geen reden om bij een nieuwe behandeling ook al deze beslissingen over te doen. Daarbij kan nog aangestipt worden dat formele verweren in het pleidooi herhaald kunnen worden, en dat de rechtbank - als de noodzaak daartoe blijkt - getuigen alsnog kan oproepen. Indien de rechtbank, bijvoorbeeld naar aanleiding van opmerkingen van een rechter die in een later stadium aan de berechting gaat deelnemen, aanleiding ziet om op eerdere beslissingen terug te komen, heeft zij daar materieel dan ook mogelijkheden toe. Voorgesteld wordt een nieuw artikel 322, vierde lid, Sv waarin wordt bepaald dat de aangegeven beslissingen ook in het geval het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in stand blijven. In dit vierde lid zijn voorts ook de beslissingen op vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging vermeld: ook op een dergelijke vordering behoeft na de schorsing niet opnieuw te worden beslist.(2)  
       (...) 
       6. De voorstellen van Strafvordering 2001 
       In het eerste onderzoeksrapport van de onderzoekers van Strafvordering 2001 (Het onderzoek ter terechtzitting, red. M.S. Groenhuijsen en G. Knigge) is in een afzonderlijk hoofdstuk aandacht besteed aan de getuige in het strafprocesrecht. Daarbij zijn verschillende voorstellen voor een nieuwe regeling gedaan; een aantal daarvan zijn in dit wetsvoorstel geheel of gedeeltelijk overgenomen. 
       (...) 
       In een ander onderdeel van het rapport inzake het onderzoek ter zitting, inzake de wijziging in de bezetting tijdens de berechting, worden eveneens voorstellen gedaan waar in dit wetsvoorstel gebruik van is gemaakt. Als uitgangspunt wordt gekozen, dat de voor de wijziging van de samenstelling gegeven beslissingen en verrichte handelingen in beginsel van waarde blijven. Herhaling van onderdelen van de feitelijke behandeling zou alleen plaats dienen te vinden na een expliciete beslissing daartoe door het nieuwe gerecht. Deze voorstellen zijn reeds verdisconteerd in de wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143. Daarin worden de beperkingen op de bruikbaarheid van eerder afgelegde getuigenverklaringen afgeschaft; verder wordt mogelijk gemaakt dat het onderzoek ter terechtzitting bij wijziging van de samenstelling wordt hervat in de stand waarin het zich voor de schorsing bevond, indien procespartijen daarmee instemmen. De onderzoekers stellen tevens voor, handelingen en beslissingen van organisatorische of puur-processuele aard vast te laten liggen voor de duur van de instantie (p. 141). Daaraan is in het onderhavige wetsvoorstel uitwerking gegeven in het voorstel ook als het onderzoek opnieuw wordt aangevangen de in het voorgestelde artikel 322, vierde lid, Sv vermelde beslissingen in stand te laten."(3) 
     
     
     10. De parlementaire geschiedenis laat zien dat niet speciaal is gedacht aan de zich hier voordoende situatie dat getuigen tijdig en overeenkomstig de wet zijn opgegeven en vervolgens zijn gehoord op een eerdere terechtzitting dan die waarop het onderzoek opnieuw is aangevangen. Het accent lijkt te liggen op beslissingen ten aanzien van het al dan niet oproepen van niet-verschenen getuigen. De wetgever wijst er uitdrukkelijk op dat de rechter, die het onderzoek opnieuw aanvangt, niet is gebonden aan eerdere beslissingen: art. 315 Sv maakt het hem mogelijk alsnog getuigen te doen oproepen ook al is op een eerdere zitting in andere samenstelling geoordeeld dat die getuigen niet behoefden te worden gehoord of opgeroepen. Of het horen van een getuige ingevolge een tijdige, overeenkomstig de wet gedane opgave (vgl. art. 263, 410 Sv) meebrengt dat die opgave, ook na opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting, is vervallen of geacht moet worden te zijn gehonoreerd blijft in het midden. Voor een andere uitleg van art. 322 lid 4 Sv als hiervoor onder 8 gegeven biedt de parlementaire geschiedenis dus geen aanknopingspunt. 
     
     11. De omstandigheid dat art. 322 lid 4 Sv niet voorziet in het geval dat een rechtens tijdig en juist opgegeven getuige op een eerdere terechtzitting is gehoord, betekent dat deze getuige opnieuw moet worden opgeroepen indien het onderzoek opnieuw wordt aangevangen. Is die oproeping verzuimd dan zal de rechter, die het onderzoek opnieuw heeft aangevangen, ingevolge art. 287 Sv voor de vraag komen te staan of de getuige alsnog moet worden opgeroepen.  
     
     12. Voor het interpretatiegewijs van overeenkomstige toepassing achten van art. 322 lid 4 Sv op het geval dat de getuige op een eerdere terechtzitting is gehoord en daarmee zijn opgave als gehonoreerd kan worden beschouwd voel ik niet. Een dergelijke uitleg staat wel zeer op gespannen voet met de onmiddellijkheid van het strafproces. Verdachte en zijn raadsman kunnen heel wel een reëel belang hebben bij het horen van de getuigen ten overstaan van de rechters die over de zaak gaan oordelen.  
     
     
       13. In HR 3 november 2009, LJN BK1798, NJ 2009, 553 werd ten aanzien van het bepaalde in art. 322 lid 4 Sv overwogen: 
       "2.2.3. Indien de rechter in een zodanig geval - dus als een getuige na een gegeven bevel niet is verschenen - uit hoofde van art. 287 of art. 288 Sv een beslissing geeft omtrent het (alsnog) horen of oproepen van de niet verschenen getuige, blijft die beslissing in het geval het onderzoek ter terechtzitting daarna opnieuw wordt aangevangen in stand.  
       Dat volgt uit art. 322, vierde lid, Sv. 
     
     
     
       2.2.4. Met het voorgaande is nog niet de vraag beantwoord of een door de rechter op de voet van art. 315 Sv gegeven bevel tot het oproepen van getuigen in stand blijft als het onderzoek op de opvolgende terechtzitting opnieuw wordt aangevangen. Naar de letter van art. 322, vierde lid, Sv is dat niet het geval omdat beslissingen uit hoofde van art. 315 Sv daarin niet worden genoemd. Dat zou betekenen dat indien in een zodanig geval het openbaar ministerie de bevolen oproeping heeft verzuimd of de wel opgeroepen getuige op die opvolgende terechtzitting niet verschijnt, op die terechtzitting geen beslissing omtrent die getuige zou zijn vereist. Dat valt echter niet te rijmen met de gang zaken die hiervoor onder 2.2.3 is voorgeschreven ingeval het onderzoek ter terechtzitting eerst na hernieuwde oproeping (op de voet van de art. 287 en 288 Sv) opnieuw aanvangt. 
       Redelijke wetstoepassing brengt dan ook mee dat art. 322, vierde lid, Sv ook de uit hoofde van art. 315 Sv gegeven bevelen tot oproeping van getuigen omvat. Een dergelijk bevel blijft dus bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek in stand. Is de getuige dan niet verschenen, dan zal overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 2.2.3 is geoordeeld, een beslissing uit hoofde van de art. 287 en 288 Sv moeten worden gegeven. 
     
     
     2.2.5. Ten overvloede zij opgemerkt dat het voorgaande niet geldt ten aanzien van de op de voet van de art. 328 en 331 Sv in verbinding met art 315 Sv gegeven afwijzende beslissingen op ter terechtzitting gedane verzoeken tot oproeping van getuigen. Ten aanzien van die afwijzende beslissingen geldt art. 322, vierde lid, Sv niet. Wordt na een dergelijke beslissing het onderzoek opnieuw aangevangen, dan zal voor het verkrijgen van een voor hoger beroep of cassatie vatbare beslissing het desbetreffende verzoek opnieuw moeten worden gedaan."  
     
     14. De in dit arrest gegeven toepassing aan art. 322 lid 4 Sv bevordert een goede procesgang en voorkomt nodeloze vertraging van het geding. Bovendien biedt deze de verdachte de zekerheid dat indien de oproeping van de getuige is verzuimd steeds aan de hand van (onder meer) het verdedigingscriterium moet worden nagegaan of alsnog de oproeping van de getuige moet worden bevolen. Dat geldt ook al gaat het hier om een getuige waarvan de oproeping is bevolen op de voet van art. 315 Sv, dus omdat het horen van de getuige noodzakelijk werd geoordeeld.(4) De door mij verworpen uitleg van art. 322 lid 4 Sv heeft voor de verdachte daarentegen uitsluitend nadelen terwijl hij toch een echt belang bij het horen van de getuige kan hebben.  
     
     15. In de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis wordt nog gewag gemaakt van de schrapping van het bepaalde in art. 298 oud en 322, leden 3 en 4, (oud) Sv bij Wet van 3 april 2003, St. 2003, 143. Deze fictiebepalingen hielden in dat onder bepaalde voorwaarden tegenover de rechter-commissaris afgelegde getuigenverklaringen of op een eerdere terechtzitting tegenover een college in een andere samenstelling afgelegde getuigenverklaringen als ter terechtzitting afgelegd konden worden aangemerkt. Deze bepalingen werden als een anachronisme gezien omdat ingevolge het de auditu-arrest verklaringen afgelegd tegenover opsporingsambtenaren en vastgelegd in een proces-verbaal in beginsel onverkort bruikbaar zijn voor het bewijs. Voor verklaringen afgelegd tegenover rechters zou dat zeker moeten gelden nu het afleggen van die verklaringen met meer waarborgen is omkleed.(5) Voor de in casu aan de orde zijnde vraag is deze wetswijziging niet van belang. Deze gaat niet over de vraag of na opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting op de voet van art. 263 Sv of art. 410 lid 3 Sv opgeroepen, op een eerdere terechtzitting gehoorde getuigen voor dat nieuwe onderzoek ook moeten worden opgeroepen dan wel of bij afwezigheid van die getuigen op grond van art. 287 Sv moet worden beslist of die getuigen alsnog voor een nadere terechtzitting moeten worden opgeroepen. Het opvallende is wel dat dat onder de oude wet in zekere zin minder voor de hand zou liggen omdat deze onder voorwaarden fingeerde dat op een eerdere terechtzitting afgelegde verklaringen na opnieuw aanvangen van het onderzoek op de nieuwe terechtzitting geacht werden te zijn afgelegd. 
     
     16. Het voorgaande betekent dat het Hof na opnieuw aanvangen van het onderzoek op de voet van art. 287 Sv opnieuw had moeten beslissen over het oproepen van de bij schriftuur opgegeven, niet ter terechtzitting verschenen getuigen. Bij de beantwoording van die vraag kan hij betrekken dat de getuige eerder is gehoord en zo recht doen aan het streven van de wetgever(6) nodeloze herhaling van onderzoekshandelingen te voorkomen. 
     
     17. De vraag is of de rechter ook opnieuw had moeten beslissen over het horen van de bij schriftuur opgegeven getuigen wanneer in aanmerking wordt genomen dat zowel door het openbaar ministerie als de verdediging afstand is gedaan van het horen van deze getuigen, zoals in het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 oktober 2007 staat vermeld.  
     
     
       18. De strekking van dit afstand doen moet worden gelezen in het licht van het bepaalde in art. 296 lid 1 Sv: 
       Na het afleggen van zijn verklaring blijft de getuige in de zittingzaal, tenzij de rechtbank, met toestemming van de officier van justitie en de verdachte, hem vergunt zich te verwijderen, zo nodig met het bevel op een te bepalen tijdstip opnieuw aanwezig te zijn. 
     
     
     Deze "afstand" heeft dus geen verdere strekking dan dat de aanwezigheid van de getuigen op die terechtzitting niet langer noodzakelijk is. Over aanwezig zijn op een terechtzitting waarop het onderzoek opnieuw wordt aangevangen zegt deze "afstand" dus niets. Die "afstand" ontheft de rechter dus niet van de plicht na opnieuw aanvangen van het onderzoek over het horen van de bij schriftuur opgegeven getuigen te beslissen. 
     
     
       19. In dit verband kan nog de vraag onder ogen worden gezien of in het onderhavige geval een rol is weggelegd voor het bepaalde in art. 320 jo. 319 lid 3 Sv voor zover inhoudende dat gehoorde getuigen na schorsing niet opnieuw behoeven te worden opgeroepen. Art. 320 Sv luidt voor zover hier van belang: 
       1. In alle gevallen waarin het onderzoek voor een onbepaalde tijd is geschorst, worden, zodra de oorzaak der schorsing is vervallen, de verdachte, de getuigen, deskundigen en tolken, voor zover zij nog niet ter terechtzitting zijn gehoord, opnieuw opgeroepen. De ter terechtzitting verschenen benadeelde partij wordt eveneens opgeroepen indien de rechtbank daartoe termen aanwezig acht. 
       2. Artikel 319, derde lid, is van toepassing. 
     
     
     
       Art. 319 lid 3 Sv luidt: 
       De rechtbank kan ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte, getuigen en deskundigen die reeds op de terechtzitting zijn gehoord, en tolken aanwijzen wier tegenwoordigheid bij de nadere behandeling wordt vereist. De rechtbank wijst de vordering van de officier van justitie, gehoord de verdachte, toe en willigt het verzoek van de verdachte, gehoord de officier van justitie, in, tenzij zij van oordeel is dat door het afwijzen van de vordering of het niet inwilligen van het verzoek redelijkerwijs noch het openbaar ministerie in de vervolging, noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. 
     
     
     20. In het onderhavige geval heeft verdachtes raadsman na het horen van de getuigen niet gevraagd deze voor de nadere behandeling op te roepen. Dat spreekt nogal vanzelf omdat in het onderhavige geval pas na afloop van de terechtzitting bij tussenarrest is bepaald dat het onderzoek moest worden heropend. Op een situatie als de onderhavige is art. 320 lid 2 jo. 319 lid 3 Sv niet toegesneden. In het bepaalde in art. 320 lid 1 Sv kan dan ook geen grondslag worden gevonden voor het achterwege laten van het oproepen van de reeds gehoorde getuigen, nog daargelaten dat het opnieuw aanvangen van het onderzoek alle proceshandelingen doet vervallen voor zover bij wet, in het bijzonder art. 322 lid 4 Sv, niet anders is voorzien. 
     
     21. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof op de zitting van 3 juni 2008 op grond van het bepaalde in art. 415 juncto 320 lid 2 juncto 319 lid 3 Sv gehouden was een beslissing te geven op het verzoek van de verdediging tot het horen van de bij appelschriftuur opgegeven getuigen. Die opvatting deel ik niet. Het bepaalde in art. 415 juncto 320 lid 1 en 2 juncto 319 lid 3 Sv heeft betrekking op de situatie dat het onderzoek voor onbepaalde tijd is geschorst en de verdediging aan de rechter verzoekt om getuigen die reeds op de terechtzitting zijn gehoord en wier tegenwoordigheid bij de nadere behandeling wordt vereist, aan te wijzen, zodat deze getuigen - bij inwilliging van het verzoek - tegen de nader te bepalen terechtzitting kunnen worden opgeroepen. Van een door de verdediging op grond van art. 319 lid 3 Sv gedaan verzoek is gelet op het onder 4 weergegeven procesverloop geen sprake geweest. 
     
     22. Het middel slaagt. 
     
     23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. 
     
     24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Of de niet-gemachtigde raadsman daartoe toestemming kon geven kan hier in het midden blijven. 
       2 Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 4, 5. 
       3 Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 18, 19. 
       4 Het hiervoor aangehaalde HR 3 november 2009, LJN BK1798, NJ 2009, 553, rov. 2.2.2. 
       5 Kamerstukken II 2001-2002, 28 477, nr. 3, p. 3, Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 18, 19 (hiervoor aangehaald). 
       6 O.a. Kamerstukken II 2001-2002, 28 477, nr. 3, p. 3.