ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2020:438

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2020:438 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 28-10-2020 / AUA202002256

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2020-10-28

Zaaknummer: AUA202002256

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2020:438

---

Civiel. Kort Geding. Vordering om gemiddeld loon door te betalen afgewezen. Artikel 7A:1614c BW.

Vonnis van 28 oktober 2020 
     Behorend bij K.G. nr. AUA202002256 
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
       VONNIS IN KORT GEDING 
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [Eiser] ,  
       wonende in Aruba,  
       hierna ook te noemen: eiser, 
       gemachtigde: de advocaat mr. A.E.A. Hernandez, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         MANRIQUE CAPRILES & SONS (ARUBA) N.V. ,  
       gevestigd in Aruba, 
       hierna ook te noemen: gedaagde, 
       gemachtigde: de advocaat mr. M.E.D. Brown. 
     
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met producties, ingediend op 15 september 2020; 
       - de brief met producties van eiser, ingediend op 1 oktober 2020; 
       - de brieven met producties van gedaagde, ingediend op 1 en 2 oktober 2020; 
       - de pleitaantekeningen van partijen; 
       - de behandeling ter zitting op 2 oktober 2020, waarbij zijn verschenen eiser in persoon bijgestaan door zijn gemachtigde en gedaagde bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede mw. [voormalige General Manager] (voormalige  General Manager ), mw. [regulations and regulatory officer] ( regulations and regulatory officer ) en mw. [administratiemedewerkster] (administratiemedewerkster).  
       
     
     
       1.2 
       Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis wordt gewezen. 
       
     
   
   
     
       2 DE VASTSTAANDE FEITEN 
     
       2.1 
       Gedaagde is een groothandelsbedrijf dat medische (hierna: pharma) en niet medische (hierna: non pharma) producten verkoopt in Aruba. Gedaagde maakt deel uit van de bedrijvengroep Manrique Capriles gevestigd te Curaçao. 
       
     
     
       2.2 
       Eiser is sinds 1 augustus 1997 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van gedaagde, laatstelijk in de functie van  Sales Agent  (hierna: verkoper). 
       
     
     
       2.3 
       Elke verkoper krijgt door gedaagde bepaalde portefeuilles van productlijnen toegewezen om te verkopen. Eiser is een verkoper van non-pharma productlijnen. 
       
     
     
       2.4 
       Eiser verdient een basissalaris van Afl. 1.987,58 netto vermeerderd met emolumenten en een variabele vergoeding op basis van commissie, welke commissie bestaat uit 3% van zijn totale verkoop. 
       
     
     
       2.5 
       Bij brief van 7 november 2019 heeft Le Blue Corporation hun distributieovereenkomst met gedaagde met ingang van diezelfde dag opgezegd. 
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 22 januari 2020 heeft XPanding International Trading Inc. (leverancier van Ceres juice) hun distributieovereenkomst met gedaagde met ingang van diezelfde dag opgezegd.  
       
     
     
       2.7 
       Sinds maart 2020 heeft eiser de productenportefeuilles van Ceres juice, Le Blue Corporation en Leañez Scotch niet meer om te verkopen.  
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 20 april 2020 bericht de vakbond namens  eiser aan gedaagde dat gedaagde in maart 2020 eenzijdig en zonder overleg drie productenportefeuilles van eiser heeft ontnomen en dat gedaagde als goed werkgever het gemiddeld loon aan eiser dient door te betalen totdat partijen een overeenstemming hebben bereikt. 
       
     
     
       2.9 
       Bij brief van 25 mei 2020 bericht gedaagde aan de vakbond van eiser dat de drie in het geding zijnde productenportefeuilles, niet door gedaagde aan een derde zijn overgedragen, maar dat de distributieovereenkomsten betreffende die productenportefeuilles door de desbetreffende leverancier zijn opgezegd waarvan twee aan een ander groothandelsbedrijf in Aruba zijn overgedragen. Verder bericht gedaagde dat zij in 2019 de vakbond en het personeel heeft geïnformeerd dat zij van plan was de verliesgevende afdeling van non-pharma producten op te heffen en dat daarbij het risico bestaat dat gedaagde bepaalde productenportefeuilles verliest. Tot slot bericht gedaagde aan de vakbond van eiser dat zij aan eiser een voorstel beëindigingsovereenkomst heeft aangeboden en dat het standaard beleid van gedaagde is dat het gemiddeld loon alleen bij het uitbetalen van vakantietoeslag en eventuele bonus wordt gehanteerd. 
       
     
     
       2.10 
       Bij brief van 26 mei 2020 bericht de vakbond van eiser aan gedaagde dat zij volhardt in haar standpunt zoals bericht bij brief van 20 april 2020, omdat het niet voor rekening en risico van eiser dient te komen dat gedaagde bepaalde productenportefeuilles heeft verloren.  
       
     
     
       2.11 
       Bij brief van 15 juni 2020 bericht gedaagde aan de vakbond van eiser dat eiser vanwege de coronacrisis, het opheffen van de verliesgevende non-pharma afdeling om het voortbestaan van de onderneming te waarborgen en het verlies van productlijnen, geen beroep kan doen op het gemiddeld loon. 
       
     
     
       2.12 
       Bij e-mailbericht van 16 september 2020 bericht de vakbond van eiser aan gedaagde dat zij volhardt in haar standpunt. 
       
     
     
       2.13 
       Eiser verkoopt thans de non-pharma producten Purell, Listerine, Mentolatium, Prosecco en Splenda. Over de maanden juni tot en met september 2020 heeft eiser een commissie ontvangen van respectievelijk Afl. 137,86, Afl. 142,36, Afl. 594,30 en Afl. 73,24. 
       
     
   
   
     
       3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
       3.1 
       Eiser vordert dat het gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde: 
       a. veroordeelt om aan eiser het gemiddeld loon vanaf maart 2020 door te betalen, berekend op grond van het gemiddeld loon over de zes maanden vóór maart 2020, totdat aan [eise] een deugdelijke productenportefeuille wordt toegewezen zodat hij in staat zal zijn om zijn gemiddelde loon op basis van commissie te behalen; 
       b. veroordeelt om aan eiser de wettelijke verhoging op grond van artikel 7A:1614q BW over het onder a. toe te wijzen bedrag te betalen; 
       c. veroordeelt om aan eiser de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 over het onder a. en b. toe te wijzen bedrag te betalen; 
       d. veroordeelt tot betaling van de proceskosten. 
       
     
     
       3.2 
       Eiser voert ter onderbouwing van zijn vordering aan dat gedaagde (naar het gerecht begrijpt) op grond van artikel 7A:1614c lid 2 BW gehouden is om aan hem het gemiddeld loon inclusief commissie door te betalen berekend op grond van het gemiddeld loon over de zes maanden vóór maart 2020. Verder voert eiser aan dat gedaagde als goed werkgever op grond van artikel 7A:1614ij BW en op grond van de redelijkheid en billijkheid de productenportefeuille van eiser niet eenzijdig had mogen aanpassen. Volgens eiser had gedaagde ervoor dienen te zorgen dat eiser als verkoper voldoende productenportefeuilles toegewezen heeft, zodat hij zijn gemiddeld loon kan blijven verdienen. Verder kan volgens eiser in het midden blijven of de productlijnen door gedaagde of door de leverancier zijn opgezegd, omdat het verliezen van de productlijnen voor rekening en risico van gedaagde dienen te komen. Tot slot stelt eiser dat hij door het verliezen van zijn productenportefeuilles in een precaire financiële positie terecht is gekomen waardoor hij zijn hypotheekaflossingen niet kan voldoen en zijn woning dreigt te verliezen. 
       
     
     
       3.3 
       Gedaagde voert verweer en vordert dat het gerecht eiser niet-ontvankelijk verklaart althans de vordering afwijst en eiser veroordeelt tot betaling van de proceskosten. 
       
     
     
       3.4 
       Gedaagde heeft ter behandeling van de terechtzitting verklaard dat zij gelet op de voortdurende structurele verliezen over de afgelopen jaren ervoor heeft gekozen om de non-pharma afdeling op te heffen en ook om die reden niet verplicht is om andere non-pharma productlijnen te werven. De functie van verkoper van non-pharma producten wordt opgeheven en de voorraad van non-pharma producten wordt afgebouwd. Volgens gedaagde is er thans geen rechtsgrond op grond waarvan eiser doorbetaling van het gemiddeld loon kan vorderen. Gedaagde stelt dat zij het basisloon op grond van artikel 2 van het addendum behorend bij de arbeidsovereenkomst en artikel 7A:1614a BW naar tijdruimte betaalt en dat zij de commissie conform artikel 7A:1613m BW berekend over de laatste voorafgegane dertig werkdagen aan eiser uitbetaalt. 
       
     
   
   
     
       4 DE BEOORDELING 
     
       4.1 
       Het spoedeisend belang van eiser bij zijn vordering volgt uit de aard van die vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen. 
       
     
     
       4.2 
       De vraag die in dit kort geding ter beantwoording voorligt is of gedaagde, vooruitlopend op het oordeel van de bodemrechter, gehouden is om vanaf maart 2020 het gemiddeld loon aan eiser te betalen berekend op grond van het gemiddeld loon over de zes maanden vóór maart 2020. 
       
     
     
       4.3 
       Artikel 7A:1614c lid 1 BW bepaalt dat een werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Lid 2 van datzelfde artikel bepaalt dat indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, dit artikel van overeenkomstige toepassing is, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. 
       
     
     
       4.4 
       Naar het oordeel van het gerecht slaagt het beroep van eiser op artikel 7A:1614c lid 2 BW niet. Dit artikel is in het onderhavige geval niet van toepassing, omdat eiser in het onderhavige geval niet verhinderd wordt om zijn commissie te verdienen. Eiser werkt thans voltijd en ontvangt daartegenover zijn basisloon dat bovendien meer bedraagt dan het wettelijk minimumloon. Daarnaast ontvangt eiser thans zijn commissies over de producten die hij verkoopt (Purell, Listerine, Mentolatium, Prosecco en Splenda). Het loon van eiser bestaat naast het basisloon uit een variabel component berekend op grond van een commissie van 3% van zijn totale verkoop. De commissie is een individueel prestatieloon en is afhankelijk van een risicofactor. Dit betekent dat een gedeelte van het loon van eiser afhankelijk is van een factor die van te voren niet alleen voor de werknemer, maar ook voor de werkgever onbekend is. In dat bedrijfsrisico delen zowel de werkgever als de werknemer mee. De opzegging van de distributieovereenkomsten betreffende Le Blue Corporation, Ceres Juice en Leañez behoren tot dat bedrijfsrisico. Eiser was vanaf het begin van zijn dienstbetrekking als verkoper bekend met dat risico. Dat het jarenlang goed ging betekent niet dat eiser een verkregen recht heeft gekregen op een commissie die onafhankelijk is van de bedrijfsresultaten van gedaagde. Dat gedaagde thans in zwaar weer verkeerd behoort ook tot het bedrijfsrisico.  
       
     
     
       4.5 
       Ook de stelling van eiser dat gedaagde zich niet als een goed werkgever in de zin van artikel 7A:1614ij BW heeft gedragen, wordt verworpen. Vast staat dat gedaagde sinds 2015, met uitzondering van 2016, structurele verliezen heeft geleden. Van een goed werkgever kan niet verwacht worden dat zij in een dergelijke situatie meer betaald dan waartoe zij contractueel of wettelijk verplicht is. Zoals reeds is vermeld maakt de commissie deel uit van een bedrijfsrisico dat uit de aard van de zaak ook voor risico en rekening van de werknemer komt. In dergelijke gevallen kan van een goed werknemer worden verwacht dat indien dit mogelijk is hij samen met zijn werkgever tijdig anticipeert op een veranderde taakopdracht. Ter zitting heeft gedaagde verklaard dat zij van plan is om de non-pharma afdeling op te heffen. Hoe partijen verder met elkaar omgaan met de tussen hen geldende dienstbetrekking is in dit kort geding niet aan de orde. Indien het partijen niet lukt om een beëindigingsovereenkomst te sluiten, omdat eiser daartoe niet verplicht is, kan gedaagde zich tot de rechter wenden met de vraag om de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een mogelijke vergoeding. 
       
     
     
       4.6 
       Verder geldt dat, anders dan eiser stelt, de beschikking van 18 november 2014 van het Gemeenschappelijk Hof van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (EJ nr. 710/11 – Ghis 58637 – H 18/13) (hierna: de hofuitspraak) in het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat het in de hofuitspraak gaat om het verhinderd zijn van het verrichten van arbeid door ziekte of vakantie en in de onderhavige zaak is dat niet het geval. Het niet verrichten van arbeid door ziekte of vakantie komt anders dan in het onderhavige geval ingevolge artikel 7A:1614c lid 2 BW wel voor rekening en risico van de werkgever.  
       
     
     
       4.7 
       Naar het oordeel van het gerecht is dan ook met voldoende mate van zekerheid te verwachten dat de bodemrechter de vorderingen van eiser tot doorbetaling van het gemiddeld loon zal afwijzen. Gelet hierop zal de vordering van eiser worden afgewezen. 
       
     
     
       4.8 
       Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld, aan de zijde van gedaagde begroot op Afl. 1.500,- aan gemachtigdensalaris. 
       
     
   
   
     
       5 DE BESLISSING 
     De rechter in dit gerecht: 
     
     - wijst de vorderingen af; 
     
     - veroordeelt eiser in de kosten van deze procedure, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op Afl. 1.500,- aan gemachtigdensalaris; 
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 28 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.