ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:5531

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:5531 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-12-2016 / 200.167.533_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-12-13

Zaaknummer: 200.167.533_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5531

---

geen dringende reden voor ontslag op staande voet aangenomen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.167.533/01 
     
     
     
       
         arrest van 13 december 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. J.L.E. Marchal te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Autobedrijf [Autobedrijf] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.J. Baltus te Landgraaf, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 december 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 2882700 CV EXPL 14-3193 gewezen vonnis van 21 januari 2015. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 22 december 2015; 
       
       
         het proces-verbaal van de enquête van 20 juni 2016; 
       
       
         memorie na enquête van [geïntimeerde] ; 
       
     
     - de antwoordmemorie na enquête van [appellant] . 
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal/verduistering van aan [geïntimeerde] toebehorende auto-onderdelen. 
       
     
     
       6.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft als getuigen doen horen [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ) en [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ). 
       
       
         
          [getuige 1] , directeur autobedrijven/statutair bestuurder van [holding] holding, heeft als getuige onder andere verklaard: 
         “ (…). In september 2013 hebben dhr. [getuige 3] en [getuige 4] mij gevraagd om een gesprek. (…) Zij vonden het vreemd dat een auto van een klant was aangeboden, op vrijdag had de klant gebeld en op zaterdag is de auto, Volvo XC60, gebracht, met een storing. De diagnose apparatuur is aangesloten op de auto en de klacht kon op dat moment niet worden opgelost. Vervolgens heeft de klant de auto weer meegenomen. Ik heb de man zelf op zaterdag zien wegrijden. Van [getuige 3] heb ik gehoord dat op maandag of dinsdag dhr. [appellant] met deze auto naar ons bedrijf is gekomen met het verzoek om de turboslang te vernieuwen onder garantie. Maar de garantie was verlopen. Dhr. [getuige 3] heeft mij verteld dat dhr. [appellant] de auto aan het einde van de maandag of dinsdag heeft meegenomen. [getuige 4] heeft mij verteld dat er toch een turboslang is besteld, dat deze wel binnen is gekomen, dat de turboslang niet meer in het magazijn aanwezig is en dat de klant niet meer met de auto is teruggekomen. (…). Er zijn stukken dat een turboslang voor of namens dhr. [appellant] is besteld. Die stukken heb ik gezien. Ik heb een inkooporder gezien. Er is een turboslang besteld voor een Volvo XC60, het kenteken, stond, dacht ik, op de bon. Ik weet niet of de naam van dhr. [appellant] op de bon staat. (…). Ik heb geen betaalbewijs van de turboslang gevonden nadat deze is verdwenen. De Volvo is niet binnen ons bedrijf gerepareerd. (…).” 
       
       
       
         
          [getuige 3] , service adviseur/aftersales manager bij [geïntimeerde] , heeft als getuige onder andere verklaard: 
       
       
       
         “(…). Op 20 augustus 2013 is dhr. [appellant] met een auto die niet van hem was bij ons op het bedrijf gekomen. De auto was van een klant van ons. Dhr. [appellant] heeft mij die ochtend gevraagd of de auto in de fabrieksgarantie viel. De auto had een mankement, er was een turboslang kapot. Ik heb dhr. [appellant] geantwoord dat de auto buiten de fabrieksgarantie viel. Ik heb er die dag niets meer van vernomen. Een collega, dhr. [getuige 4] , zei mij de auto staat buiten, moeten we daar nog wat mee, ik heb gezegd: nee daar heb ik geen opdracht voor gekregen. Diezelfde collega is om vijf uur naar mij toegekomen en heeft gezegd ik heb een pakbon van een turboslang die bij de auto hoort waar [appellant] mee binnen is gekomen. We hebben fysiek naar de slang gezocht maar de slang hebben wij niet gevonden. We hebben gecontroleerd of de slang officieel bij ons was binnengekomen, maar de slang was niet ingeboekt en ook niet verkocht. Op woensdag 21 augustus hebben wij gecontroleerd of de slang aan [geïntimeerde] was gefactureerd. Op de factuur stond een turboslang plus het kenteken van de auto die [appellant] die dinsdag bij zich had. (…).  We hebben geen bewijs gevonden dat de turboslang door [appellant] of [klant] of de garage waar de auto is gemaakt, is betaald (…).” 
       
       
       
         
          [getuige 4] , chef werkplaats bij [geïntimeerde] , heeft als getuige onder andere verklaard: 
       
       
       
         “(…). Wij hebben geconstateerd dat [appellant] een auto van een klant had meegenomen die niet gerepareerd mocht worden. De auto stond buiten, niet in de planning. Ik heb [getuige 3] gevraagd of de auto gerepareerd moest worden en [getuige 3] zei nee we mogen hem niet repareren want hij valt niet binnen de garantie. Ik vond een pakbon met het kentekenbewijs van die auto erop en ik vroeg [getuige 3] of de auto toch niet gerepareerd mocht worden. Het antwoord van [getuige 3] was nee. (…) het onderdeel was binnengekomen maar het lag er niet meer (…) toen bleek dat het onderdeel wel aan ons was gefactureerd maar nooit is uit gefactureerd. (…). Het vermoeden is dat de turboslang naar [appellant] is gegaan, ik leid dat af uit de omstandigheid dat de turboslang besteld was op het kenteken van de auto die door dhr. [appellant] was meegenomen. Ik heb dat niet gezien. (…).” 
         
          [getuige 2] , voormalig partsmanager bij [geïntimeerde] , heeft als getuige onder andere verklaard: 
       
       
       
         “(…). Ik  heb onderdelen zonder bon aan dhr. [appellant] verkocht. Dat was niet toegestaan (…). Ik weet niet meer of dat meer dan één keer geweest is. Als ik onderdelen zonder bon verkocht ontving ik daar geld voor. Dat geld heb ik mijzelf toegeëigend. Als ik onderdelen zonder bon verkocht maakte ik zelf een prijs. Op uw vraag: wist dhr. [appellant] dat hij geen onderdelen zonder bon mocht kopen antwoord ik dat ik er van uit ben gegaan dat hij dat wist maar ik heb dat nooit met hem besproken. Ik heb dhr. [appellant] wel gezegd dat hij zonder bon kon kopen en dat het dan goedkoper zou worden daarmee bedoel ik zonder btw. (…).” 
       
       
       
         6.3.1. 
         
           Uit de verklaringen blijkt dat een turboslang toebehorend aan [geïntimeerde] is verdwenen zonder dat een betaling aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden. Getuige [getuige 2] verklaart dat hij onderdelen zonder bon aan [appellant] heeft verkocht en dat hij het geld zelf heeft gehouden. Uit de verklaring van [getuige 2] in samenhang met de schriftelijke verklaring van [appellant] van 1 oktober 2013 inhoudende dat hij de turboslang bij [getuige 2] heeft besteld en betaald (zie r.o. 3.1.e van het tussenarrest) leidt het hof af dat [appellant] voormelde turboslang bij [getuige 2] heeft besteld en betaald.  
           Aldus is echter niet bewezen dat [appellant] zich jegens [geïntimeerde] schuldig heeft gemaakt aan verduistering of diefstal. Met name is niet gebleken dat [appellant] wist of behoorde te weten dat [getuige 2] het door hem ontvangen bedrag niet afdroeg aan [geïntimeerde] . De omstandigheid dat [getuige 2] tegenover [appellant] heeft gezegd dat [appellant] op die manier geen BTW hoefde te betalen, leidt in elk geval niet tot die conclusie. Datzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden, zo al juist, dat [appellant] meermaals auto-onderdelen van [getuige 2] zou hebben gekocht en dat het bij [geïntimeerde] niet gebruikelijk was dat op die wijze goederen besteld of verkocht werden. Het hof acht derhalve niet bewezen dat sprake is geweest van diefstal of verduistering door [appellant] van aan [geïntimeerde] toebehorende auto-onderdelen.  
           
            [geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:290) nog aangevoerd dat geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend aan de in de ontslagbrief gebezigde strafrechtelijke begrippen diefstal en/of verduistering. Het hof blijft bij het overwogene onder 3.7.4 in het tussenarrest en herhaalt dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in het bewijs indien de bewoordingen “diefstal en verduistering van auto-onderdelen” worden uitgelegd op een wijze zoals voor [appellant] in het licht van de omstandigheden van het geval duidelijk had moeten zijn. Zoals hiervoor al is overwogen is minst genomen nodig dat [appellant] had moeten of behoren te weten dat de door hem betaalde prijs voor de turboslang of onderdelen niet aan [geïntimeerde] werd afgedragen en dat bewijs is niet geleverd. 
         
         
       
       
         6.3.2. 
         Het voorgaande betekent dat geen sprake is van een dringende reden als bedoeld in de artikelen 7: 677 en 7:678 BW en dat ook de subsidiaire vordering ( zie onder 3.2.1. en 3.7. van het arrest van 22 december 2015) van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen. 
         
       
       
         6.3.3. 
         Al het voorgaande, met inbegrip van het tussenarrest van 22 december 2015, brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] betreft.  
         
         
           
             De gewijzigde eis in reconventie van [appellant] 
           
         
         
       
       
         6.4.1. 
         Grief XV is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] in reconventie. Het hof zal thans bezien of en in hoeverre de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellant] , weergegeven onder r.o. 3.4 in het tussenarrest van 22 december 2015, dienen te worden toegewezen. 
         
       
       
         6.4.2. 
         Onder rechtsoverweging 3.6.2. van voornoemd tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de opzegging van [appellant] van zijn arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat de vordering van [appellant] onder r.o. 3.4. i  zal worden afgewezen. Waar geen opzegging bestaat kan deze ook niet worden vernietigd of nietig verklaard. In zoverre faalt grief XV. Gezien het voorgaande behoeft grief XI, die ziet op het oordeel van de kantonrechter dat het standpunt van [appellant] dat de opzegging onder bedreiging en misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en derhalve vernietigbaar is op grond van artikel 3:44 lid 2 BW onvoldoende is onderbouwd en uitgewerkt, geen beoordeling. 
         
       
       
         6.4.3. 
         
           Hetgeen in het tussenarrest van 22 december 2015 en hiervoor onder 6.3.1. tot en met 6.3.3. is overwogen brengt mee dat geen sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] en evenmin van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Grief  XV slaagt in zoverre dat de vordering van [appellant] onder ii, vermeld onder rechtsoverweging 3.4. van het tussenarrest van 22 december 2015, zal worden toegewezen, evenals de onder die rechtsoverweging genoemde vorderingen onder iii en iv. [geïntimeerde] heeft het door [appellant] gevorderde bedrag van € 2.181,58 per maand bruto te betalen met ingang van 1 oktober 2013 tot 10 februari 2014, als zodanig niet betwist. Evenmin heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke verhoging.  
           Ook de vordering v (rechtsoverweging 3.4. van het tussenarrest van 22 december 2015) zal worden toegewezen, nu [geïntimeerde] in het ongelijk is gesteld slaagt grief XVI. 
         
         
       
       
         6.4.4. 
         Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep ook voor wat betreft de beslissing in reconventie zal worden vernietigd. 
         
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep,  
     
     
     
       en opnieuw recht doende zowel in conventie als in reconventie: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] , aangegaan met ingang van 7 september 1998, niet rechtsgeldig is geëindigd, noch op grond van de schriftelijke ‘opzegging’ van 1 oktober 2013 noch op grond van het op 2 oktober 2013 door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het maandelijks loon van € 2.181,58 per maand bruto met ingang van 1 oktober 2013 tot 10 februari 2014, vermeerderd met de (maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW (oud) over de maanden oktober 2013 tot en met december 2013 en januari 2014;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 500,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg in conventie en € 375,- in eerste aanleg in reconventie en op € 94,19 aan dagvaardingskosten, op € 311,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2016. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer