ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8125

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8125 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-03-2011 / HD 200.057.975

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-03-15

Zaaknummer: HD 200.057.975

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8125

---

Onrechtmatige concurrentie?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.057.975 
     
     arrest van de vierde kamer van 15 maart 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [X.] N.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], België,  
       appellante, 
       advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GRAND FOODCOMPANY B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde,	 
       advocaat: mr. G.H. Hermanides, 
       2. [Y.], 
       3. [Z.], 
       geïntimeerden, 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       niet verschenen, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 11 februari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 19 januari 2010 tussen appellante – [X.] - als eiseres en geïntimeerden – tezamen te noemen Grand Foodcompany c.s., ieder afzonderlijk Grand Foodcompany, [Y.] en [Z.] - als gedaagden. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 203231/KG 09-857)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Tegen de niet verschenen [Y.] en [Z.] is verstek verleend. 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] haar eis vermeerderd, zeven producties overgelegd (genummerd 36 tot en met 42), vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de door haar in die memorie geformuleerde vorderingen. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft Grand Foodcompany zes producties overgelegd en de grieven bestreden. 
       
     2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen [X.] heeft de processtukken overgelegd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter onder 2.1. tot en met 2.9. de relevante vaststaande feiten weergegeven. Grief 1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.3. Tegen de overige hier genoemde overwegingen zijn niet betwist, zodat ook het hof van de daarin vermelde feiten uitgaat. Het hof verwijst naar die overwegingen. Kort weergegeven gaat het in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.1.1. J. Design B.V. heeft in 2007 Pure Tea Company B.V. (verder: Pure Tea B.V.) opgericht. De belangrijkste doelstelling van Pure Tea B.V. was de import, distributie en verkoop van theeproducten en aanverwante producten en artikelen. Mede aandeelhouder was Roam B.V. [X.] heeft in 2008 het gros van de aandelen van Roam B.V. overgenomen. Na 16 oktober 2008 waren [X.] en J. Design B.V. samen de enige aandeelhouders van Pure Tea BV. [Y.] is bestuurder van J. Design B.V.  [Y.] en [A.] waren bestuurders van Pure Tea B.V. [Z.] was werkzaam in de onderneming van Pure Tea B.V. 
     
     4.1.2. Pure Tea B.V. had en heeft internationale rechten verkregen met betrekking tot diverse IE-rechten, kort gezegd betrekking hebbend op het woord- en beeldmerk “Tian Hu Shan PURETEA”, het beeldmerk (vormmerk) voor trapeziumvormige doosjes met daarop leesbaar “Tian Hu Shan PURETEA”, het beeldmerk (vormmerk) voor een presentatiekist voor deze doosjes en modelrechten op theekoppen, -schotels en toebehoren. 
     
     4.1.3. Pure Tea B.V. is op 15 september 2009 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard. 
     
     4.1.4. Kort daarvoor, op 8 september 2009, had [Z.] een onderneming “Grand Foodcompany B.V. i.o.”, met als tweede handelsnaam Grand PureTea en met als bedrijfsomschrijving import en export van thee en aanverwante zaken, ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 
     
     4.1.5. Op 30 september 2009 heeft [X.] een overeenkomst gesloten met de curator in het faillissement van Pure Tea B.V., waarbij [X.] onder meer de rechten van Pure Tea B.V. op de merken, klantenbestanden, auteursrechten, handelsnaam, website, domeinnamen, telefoonnummers, telefoonlijnen, e-mailadressen en goodwill heeft gekocht. 
     
     4.1.6. Op 20 oktober 2009 hebben onder andere [Y.] en [Z.] op briefpapier van Grand Foodcompany B.V. een circulaire gezonden aan een aantal relaties met de volgende inhoud: 
     
     “Betreft: Pure Tea 
     
     Beste relatie, 
     
     
       Met Pure Tea hadden wij een unieke manier gevonden om van het ondergeschoven kindje “thee” een niet te evenaren belevenis te maken. Door kwaliteit in onze (onveranderde!) visie centraal te stellen, zijn wij erin geslaagd om samen met u succesvol in te spelen op een gat in de markt.  
       Om dit te bereiken heeft “ons kindje” een weg vol kuilen moeten bewandelen, waarop het na een val steeds weer wist op te staan. Bij de laatste, pijnlijke val waren alle krachten verspeeld en is door een faillissement ons Pure Tea afgenomen. 
       Ondanks de wijze en harde les die wij hebben geleerd, laten we het er niet bij zitten. De bewezen kwaliteit en creativiteit komen immers niet uit een concept, maar uit de bron. En die bron zijn wij zelf! Daarom gaan we met opgeheven hoofd verder en verruilen we “ons kindje” voor een volwassen vervolg. Om ons nieuwe concept als een absolute must have op theegebied in de markt te zetten, laten we ons bijstaan door een team van experts. Deze nieuwe uitgangssituatie geeft ons het vertrouwen en de ambitie om ons te kunnen gaan meten met de grote theemerken.  
       Vanuit onze holding Grand Foodcompany zullen wij u tot de introductie van de “ultieme thee-beleving” blijven bedienen. In de tussentijd werken wij verder aan ons nieuwe concept, waarmee we u nogmaals in kwalitatief en innovatief opzicht zullen verrassen. Vooropstaat dat u uw gasten zonder onderbreking van een theesensatie kunt laten genieten. (…)” 
     
     
     
       4.1.7. In een e-mail van 20 oktober 2009 aan een Oostenrijkse relatie heeft [Y.] namens het team Grand Foodcompany onder meer het volgende geschreven: 
       “During the last few months happened a lot with PureTea! PureTea supposed not to have the right partner to become big. Our product was absolutely meant to be a world-known brand. We are very sorry but from the beginning our partner had the thoughts to take the brand PureTea for itselfs and he did it. 
       But with the help of a new strong partner with the right meanings and experience in de foodmarket it is finally a prosperity by a misadvantage. We will come back stronger than ever with a better version of PureTea. There were already had a few problems with that brandname, we can solve this at the same time. 
       We will change a few little things in the product and presentation, but you will surely recognise it as PureTea. First Tea is even more stylish, more trendy, so more grown-up! Also we will extend our Lines with an underline for retail(supermarkets). 
       Do not worry about your stock, you won’t lose anything on it. We will solve it together with you(…) “ 
     
     
     4.1.8.  Op 30 oktober 2009 is Grand Foodcompany B.V. opgericht. Enig aandeelhouder en bestuurder is Flimado B.V. te [vestigingsplaats]. [Y.] en [Z.] zijn werkzaam in dienst van Grand Foodcompany B.V. Zij verhandelt haar producten onder de naam “Original First Tea”.  
     
     
       4.2. [X.] heeft in eerste aanleg bij dagvaarding van 3 december 2009 en na vermeerdering van eis tegen Grand Foodcompany c.s. diverse vorderingen ingesteld, zakelijk en verkort weergegeven: 
       1) betaling van € 50.000,-- als voorschot op schadevergoeding; 
       2) bevel tot staken van ieder gebruik van de aanduiding “Pure Tea” als handelsnaam, merk of anderszins, alsmede ieder gebruik van andere aan [X.] toekomende IE-rechten; 
       3) bevel van opgave van – kort gezegd - gegevens van leveranciers van wie Grand Foodcompany inbreukmakende theeproducten heeft gekregen, van aantallen en specificaties van die producten, van afnemers aan wie Grand Foodcompany inbreukmakende producten heeft geleverd, van aanwezige voorraad van inbreukmakende producten en van met inbreukmakende producten behaalde omzet en winst; 
       4) bevel om een accountant inzage te verlenen in de administratie van Grand Foodcompany; 
       5) bevel om aan de afnemers van Grand Foodcompany een brief met omschreven inhoud te sturen; 
       6) primair bevel om de gehele voorraad inbreukmakende producten om niet af te staan aan [X.], subsidiair tot vernietiging daarvan; 
       7) bevel om aan [X.] een lijst ter beschikking te stellen aan wie de circulaire genoemd in 4.1.6. is verzonden; 
       8) bevel om ieder onrechtmatig gebruik van de aan het “Pure Tea”-concept verbonden onderscheidingsmiddelen te staken, ongeacht of met dat gebruik inbreuk wordt gemaakt op de aan [X.] toekomende intellectuele eigendomsrechten; 
       9) bevel om inbreuk op de aan [X.] toebehorende IE-rechten te staken en gestaakt te houden; 
       10) [Z.] te gebieden een merkdepot in te doen trekken; 
       voor wat betreft de bevelen onder 2 tot en met 10 met dwangsomsanctie, alles met hoofdelijke veroordeling van Grand Foodcompany c.s.  in de werkelijk gemaakte, in art. 1019 h Rv. bedoelde, kosten van het geding. 
     
     
     4.2.1. [X.] heeft deze vorderingen enerzijds gebaseerd op inbreuk op haar toekomende IE-rechten, anderzijds op onrechtmatige daad. 
     
     
       4.3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen. Kort weergegeven heeft de voorzieningenrechter:  
       1) Grand Foodcompany c.s. geboden ieder gebruik van  
       a) het woord-/beeldmerk “Tian Hu Shan PURETEA”of van een merk dat daarop lijkt;  
       b) een dubbel trapeziumvormig doosje om thee in te verpakken met daarop dat woord/beeldmerk of van een doosje dat in zijn vorm en kleurstelling daarop gelijkt 
       te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom; 
       2) Grand Foodcompany c.s. verboden ieder gebruik van de woordcombinatie “pure tea” voor zover zij daarmee terugverwijzen naar de onderneming van Pure Tea B.V. en/of de suggestie wekken die onderneming voort te zetten en/of de suggestie wekken dat de “Original First Tea”-producten hun oorsprong vinden in de producten van Pure Tea B.V., 
       op straffe van een dwangsom; 
       3) Grand Foodcompany bevolen aan [X.] opgave te doen van – kort gezegd - alle inkopen, verkopen en nog onverkochte voorraad, verpakkingen etcetera van “Tian Hu Shan PURETEA”- producten, op straffe van een dwangsom; 
       4) Grand Foodcompany veroordeeld de restvoorraad van “Tian Hu Shan PURETEA”- producten om niet aan [X.] af te geven, op straffe van een dwangsom; 
       5) bepaald dat geen van de hiervoor opgelegde dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 
       een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met compensatie van proceskosten, met bepaling van de termijn voor instelling van de eis in de hoofdzaak en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 
     
     
     4.4. In de memorie van grieven heeft [X.] gesteld dat de nadruk in eerste aanleg is komen te liggen op haar vorderingen wegens inbreuk op IE-rechten, waardoor de eerste en belangrijkste grondslag, te weten het onrechtmatig handelen van Grand Foodcompany c.s., onderbelicht is geraakt. [X.] stelt vervolgens (sub 4) : “De inbreuk door Geïntimeerden op de intellectuele eigendomsrechten wordt door [X.] weliswaar gehandhaafd en [X.] geeft deze vorderingen prijs, evenwel wordt er in dit appel voor gekozen om als feitelijke en juridische grondslag voor de vorderingen het onrechtmatig handelen van Geïntimeerden te benadrukken.” 
     
     
       4.4.1. Het petitum in de memorie van grieven luidt (deels zakelijk weergegeven): 
       dat het gerechtshof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad op de hiervoor aangegeven punten het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig met verbetering van gronden Grand Foodcompany c.s: 
       a) zal veroordelen tot het middellijk of onmiddellijk, direct of indirect, via een door hen direct of indirect geheel of gedeeltelijk gecontroleerde rechtspersoon of personenvennootschap staken van ieder gebruik van de aanduiding “Pure Tea” op welke wijze dan ook in openbare mededelingen alsmede correspondentie/communicatie in welk zin dan ook richting de markt in het algemeen (in bijvoorbeeld reclame-uitingen), relaties en klanten van [X.]; 
       b) zal verbieden middellijk of onmiddellijk, direct of indirect, via een door hen direct of indirect geheel of gedeeltelijk gecontroleerde rechtspersoon of personenvennootschap contact op te nemen of te onderhouden met alle relaties en klanten van voorheen Pure Tea Company en thans [X.] voor een periode van één jaar na 30 september 2009; 
       c) zal verbieden theeproducten op welke wijze dan ook en onder welke naam dan ook te leveren aan klanten, relaties van PureTea Company c.q. [X.]; 
       d) zal gebieden te vernietigen binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de in beslag genomen goederen, een en ander op kosten van Grand Foodcompany c.s. en onder toezicht van de gerechtsdeurwaarder; 
       e) zal bevelen tot afgifte van een lijst aan [X.] met relaties c.q. klanten tot wie Grand Foodcompany c.s. zich in het verleden hebben gewend, bij voorbeeld maar niet uitsluitend met betrekking tot de circulaire van 20 oktober 2009; 
       een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Grand Foodcompany c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de kosten van het beslag en de sequestratie. 
     
     
     4.5. Grand Foodcompany heeft aangevoerd dat onduidelijk is of [X.] wenst dat de toegewezen vorderingen in eerste aanleg in stand blijven en of [X.] haar stellingen ten aanzien van de in eerste aanleg afgewezen vorderingen handhaaft. Grand Foodcompany acht de grieven onduidelijk en zeer summier. 
     
     4.5.1. Hoewel de tekst van punt 4 van de memorie van grieven, geciteerd in rov. 4.4., inderdaad onduidelijk is, begrijpt het hof de stellingen van [X.], waaronder en meer in het bijzonder punt 34 van de memorie van grieven,  aldus dat het vonnis in stand dient te blijven voor zover haar vorderingen zijn toegewezen en dat zij haar vorderingen handhaaft. Uit de tekst van de memorie en uit de grieven blijkt echter niet dat [X.] het vonnis aanvecht voor zover haar vorderingen op basis van IE-recht zijn afgewezen. Het hof begrijpt dat [X.] daarnaast in hoger beroep nieuw geformuleerde vorderingen instelt, gebaseerd op gesteld onrechtmatig handelen van Grand Foodcompany c.s., met name oneerlijke concurrentie. 
     
     4.6. Omdat [Y.] en [Z.] in hoger beroep niet zijn verschenen, is een verandering of vermeerdering van eis tegen hen uitgesloten (art. 130 lid 3 Rv). Het hof zal bij ieder onderdeel van de vordering in hoger beroep nagaan of van een verandering of vermeerdering van eis sprake is. De grondslag voor deze vorderingen, onrechtmatige daad, gebaseerd op de stellingen dat Grand Foodcompany c.s. direct een nieuwe onderneming is gestart met hetzelfde product, afkomstig van dezelfde producent in China en in dezelfde markt, gericht op dezelfde klanten, is ook al in eerste aanleg naar voren gebracht (verg. pleitnota [X.] blad 8 en het vonnis waarvan beroep onder 3.1.4.). Wel heeft [X.] in de memorie van grieven nieuwe verwijten tegen Grand Foodcompany c.s. naar voren gebracht.  
     
     
       4.6.1. De vordering sub a) komt vrijwel overeen met de oorspronkelijke vordering sub 2), zodat het hof deze vordering zal beoordelen ten aanzien van Grand Foodcompany c.s. 
       De vordering sub b) kan niet worden toegewezen, omdat de daarin genoemde periode van één jaar na 30 september 2009 op het moment van het wijzen van dit arrest al ruimschoots is verstreken. Deze vordering behoeft dus verder geen bespreking. 
       De vordering sub c) is nieuw. Deze kan dus in elk geval niet tegen [Y.] en [Z.] worden toegewezen. Het hof zal de vordering uitsluitend ten aanzien van Grand Foodcompany beoordelen. 
       De vordering sub d) is eveneens nieuw, nu deze betrekking heeft op na het vonnis waarvan beroep gelegd beslag. Hiervoor geldt dus hetzelfde als voor vordering sub c). 
       Vordering sub e) komt overeen met de oorspronkelijke vordering sub 7) voor zover het betreft de circulaire van oktober 2009. Voorzover de vordering meer circulaires of mededelingen betreft is zij nieuw en dus niet toewijsbaar tegen [Y.] en [Z.]. 
     
     
     4.7. Omdat [X.] in België is gevestigd, heeft deze zaak een internationaal karakter. Partijen hebben zich niet uitdrukkelijk uitgelaten over het toepasselijk recht. Nu [X.] verwijst naar artikelen uit het BW en Grand Foodcampany daartegen op zichzelf geen verweer heeft gevoerd, gaat het hof ervan uit dat partijen voor toepassing van Nederlands recht hebben gekozen. Ook het hof neemt dat recht daarom tot uitgangspunt. 
     
     4.8. Deze procedure betreft een kort geding. Het hof zal daarom ook in hoger beroep telkens beoordelen in hoeverre sprake is van spoedeisend belang.  
     
     4.9. De eerste grief betreft de weergave van de vaststaande feiten door de voorzieningenrechter. Het hof heeft met deze grief reeds rekening gehouden bij zijn weergave van de feiten. De grief betreft een ondergeschikt punt en kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.	 
     
     4.10. De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ze houden in dat de voorzieningenrechter ten onrechte een aantal handelingen van Grand Foodcompany c.s. niet onrechtmatig heeft geacht. Volgens [X.] c.s. handelen Grand Foodcompany c.s. jegens haar onrechtmatig door zonder rekening te houden met haar gerechtvaardigde belangen het faillissement van Pure Tea B.V. te laten uitspreken, Pure Tea B.V. concurrentie aan te doen door een gelijkluidende handelsnaam te gebruiken en Pure Tea producten bij de door Pure Tea B.V. gebruikte Chinese producent in te kopen, zich – kort gezegd -  te presenteren alsof zij Pure Tea B.V. voortzetten, door PureTea producten onrechtmatig te kopen en te verkopen, door verwarringgevaar te scheppen en te profiteren van de door Pure Tea B.V. opgebouwde reputatie en haar relatie- en klantenbestand. Dit klemt temeer door de bijzondere relatie tussen [Y.] en [Z.] enerzijds en [X.] anderzijds. Het handelen zoals omschreven levert een onrechtmatige daad op van [Y.] en [Z.] privé en van de vennootschap waarvan zij zich bedienen, Grand Foodcompany, aldus [X.]. 
     
     4.10.1. Het gaat hierbij met name om het gebruik van de woordelementen “pure tea”, inkoop en verkoop van trapeziumvormige doosjes met het merk “Tian Hu Shan PURETEA”, het verzenden van de e-mail van 20 oktober 2009 en de brief aan de Oostenrijkse relatie van die datum. [X.] heeft voorts gesteld dat haar is gebleken dat Grand Foodcompany c.s. ook daarna Pure Tea-producten zijn blijven bestellen, dat Grand Foodcompany c.s. een domeinnaam www.PureTea.info hebben geregistreerd, dat Grand Foodcompany c.s. nog steeds gebruik maken van voormalige PureTea-e-mailadressen en dat zij klanten en relaties van [X.] vertellen dat PureTea niet meer in Nederland verkrijgbaar is. Bovendien is [X.] bij toeval in het bezit gekomen van een faxbrief van Sligro te [vestigingsplaats], waarin opgave werd gedaan van het feit dat een grote partij PureTea-producten voor Grand Foodcompany c.s. klaar stond. [X.] heeft Grand Foodcompany gesommeerd deze goederen om niet aan haar ter beschikking te stellen. Omdat Grand Foodcompany weigerde aan deze sommatie te voldoen heeft [X.] conservatoir beslag gelegd op de zich onder Grand Foodcompany bevindende PureTea-producten. Volgens [X.] blijkt uit de door de registeraccountant op basis van het vonnis waarvan beroep verstrekte informatie dat op 4 januari 2010 meer dan 10.000 PureTea-producten onverkocht waren. Van deze voorraad zijn alleen de uit China geïmporteerde goederen aan [X.] teruggeleverd. Dat betekent volgens [X.] dat Grand Foodcompany ook na 4 januari 2010 PureTea-producten op de markt aanbiedt. Blijkens een e-mail van [B.] aan Bean & Co. Coffee Company heeft Grand Foodcompany hem verteld dat de pure tea in Nederland niet meer te krijgen is en dat het allemaal is overgegaan naar first tea. 
     
     4.11. Grand Foodcompany heeft de stellingen van [X.] met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen weersproken. Zij heeft erkend dat de domeinnaam www.puretea.info ten name van Grand Foodcompany is geregistreerd, maar stelt dat dat is gebeurd in de eerste week van oktober 2009, toen zij nog in onderhandeling was met de curator van Pure Tea B.V. en dat deze domeinnaam nooit is gebruikt. Ook heeft Grand Foodcompany aan [X.] aangeboden de domeinnaam tegen vergoeding van de kosten van registratie over te dragen, maar [X.] is niet op dat aanbod ingegaan. De woordcombinatie “pure tea” wordt volgens Grand Foodcompany  niet voor marketing-technische activiteiten gebruikt, maar louter als instructie bij het gebruik van de theezakjes. Met betrekking tot de brief van Sligro heeft Grand Foodcompany gesteld dat Sligro heeft besloten de PureTea-producten uit haar assortiment te halen. Grand Foodcompany heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt om de First Original Tea producten in het schap te krijgen. In ruil daarvoor moest zij de restantvoorraad PureTea-producten van Sligro kopen. Deze producten waren eerder door [X.] aan Sligro geleverd, [X.] heeft daarvoor betaald gekregen en is hierdoor dus niet benadeeld. De goederen zijn door Grand Foodcompany niet verkocht en zij heeft ze ook niet te koop aangeboden. De producten bevinden zich nog in haar magazijn. Grand Foodcompany betwist na het vonnis van de voorzieningenrechter nog de suggestie te hebben gewekt dat de onderneming Pure Tea B.V. door haar werd voortgezet. De van Pure Tea B.V. afkomstige e-mailadressen heeft zij niet extern gebruikt. Grand Foodcompany betwist dat zij [B.] een mededeling heeft gedaan zoals door Van Combruggen gesteld. Telkens wanneer Grand Foodcompany werd benaderd door potentiële klanten die op zoek zijn naar PureTea-producten, heeft zij hen doorverwezen naar groothandels die dergelijke producten verkopen. Dat dat ook aan [B.] zo is medegedeeld blijkt uit het feit dat hij zich tot zo’n groothandel, Bean & Co. Coffeecompany, heeft gewend, aldus Grand Foodcompany c.s.. 
     
     4.12. Het hof overweegt allereerst dat het er in deze procedure niet om gaat of Grand Foodcompany c.s. het vonnis waarvan beroep correct heeft nageleefd. Indien daarover een geschil bestaat moet [X.] een executiegeschil aanhangig maken. In de tweede plaats is het door [X.] in hoger beroep gestelde met betrekking tot vermeend onrechtmatig handelen van Grand Foodcompany c.s. uitsluitend van belang voor zover dat tot toewijzing van de vorderingen zou kunnen leiden. Of in het algemeen sprake is (geweest) van onrechtmatig handelen dat tot schade van [X.] heeft geleid komt derhalve niet aan de orde, nu de vordering tot betaling van een voorschot op schade is afgewezen en daartegen geen grief is aangevoerd. 
     
     
       4.12.1. De vordering sub a)  
       De voorzieningenrechter heeft Grand Foodcompany c.s. de hiervoor in 4.3 onder 1) en 2) vermelde geboden en verboden opgelegd. De voorzieningenrechter heeft gemotiveerd dat en waarom niet alles wat [X.] met betrekking tot het gebruik van de woorden “Pure Tea” vorderde toewijsbaar was. Tegen die motivering heeft [X.] geen grief gericht. [X.] heeft in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat Grand Foodcompany c.s. meer of andere dan de in eerste aanleg besproken activiteiten heeft verricht die ertoe zouden moeten leiden dat een verderstrekkend gebod of verbod op basis van onrechtmatige daad zou moeten worden toegewezen. Dat Grand Foodcompany gebruik maakt van de door haar geregistreerde domeinnaam is door [X.] niet onderbouwd en ook niet gebleken. De enkele registratie van die domeinnaam acht het hof niet onrechtmatig.  De stelling dat Grand Foodcompany c.s. in PureTea-producten handelt is niet onderbouwd. De circulaire van 20 oktober 2009 en het e-mailbericht van die datum aan de Oostenrijkse relatie (rov. 4.1.6 en 4.1.7) zijn door de voorzieningenrechter besproken, waarbij door hem is overwogen dat de eerste niet onrechtmatig is en dat moet worden aangenomen dat de tweede een eenmalige actie betrof, waarbij [X.] de verwarring eenvoudig heeft kunnen rechtzetten. Tegen deze overwegingen is geen grief aangevoerd. Voor het overige is niet gebleken dat Grand Foodcompany c.s. richting de markt, relaties of klanten de aanduiding “Pure Tea” heeft gebruikt. In zoverre falen de grieven. De vordering sub a) is voor het overige zo ruim geformuleerd dat zij niet kan worden toegewezen. 
     
     
     
       4.12.2. De vordering sub b) 
       In rov. 4.6.1. heeft het hof reeds overwogen dat deze vordering niet toewijsbaar is. 
     
     
     
       4.12.3. De vordering sub c) 
       Voorshands valt niet in te zien waarom het Grand Foodcompany, een zelfstandige rechtspersoon, in het algemeen niet zou vrijstaan theeproducten te leveren aan klanten en relaties van Pure Tea B.V. c.q. [X.]. Dat zou slechts onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. Dergelijke omstandigheden zijn door [X.] niet aangevoerd. Het enkele feit dat [Y.] en [Z.] vroeger formeel of feitelijk zeggenschap hadden in Pure Tea B.V. en thans in dienst zijn van Grand Foodcompany is daartoe onvoldoende. Bovendien staat vast dat Grand Foodcompany andere thee levert onder een andere naam dan Pure Tea B.V. placht te doen. [X.] heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat Grand Foodcompany zich, anders dan hiervoor in 4.12.1 omschreven, actief en stelselmatig wendt tot juist klanten en relaties van [X.]. Deze vordering dient dus te worden afgewezen. 
     
     
     
       4.12.4. De vordering sub d) 
       Deze vordering heeft betrekking tot de door Grand Foodcompany van Sligro gekochte voorraad PureTea-producten. Grand Foodcompany heeft gesteld bij de aankoop van deze goederen een rechtmatig belang te hebben, zoals weergegeven onder 4.11. Niet is aannemelijk gemaakt dat Grand Foodcompany de goederen te koop heeft aangeboden of heeft verkocht. Het enkele in bezit hebben is niet onrechtmatig. Voor toewijzing van deze vordering bestaat dus geen grond. De vordering wordt daarom afgewezen. 
     
     
     
       4.12.5. De vordering sub e) 
       De voorzieningenrechter heeft de in eerste aanleg onder 7) ingestelde vordering, betrekking hebbend op het ter beschikking stellen van een lijst met alle geadresseerden van de circulaire van 20 oktober 2009, afgewezen omdat hij de brief niet onrechtmatig achtte en de vordering disproportioneel.  Daartegen zijn geen concrete bezwaren aangevoerd. Het hof onderschrijft dit oordeel van de voorzieningenrechter en de gronden waarop het rust. [X.] heeft niet gespecificeerd hoe en bij welke gelegenheid Grand Foodcompany zich op andere wijze tot relaties of klanten van [X.] heeft gewend. De enkele verwijzing naar de op basis van het vonnis opgemaakte brief van de accountant acht het hof onvoldoende. Voor het verstrekken van een lijst van andere relaties tot wie Grand Foodcompany zich heeft gewend bestaat geen enkele grond. In zoverre is de vordering veel te ruim geformuleerd. Bovendien is sinds de brief van 20 oktober 2009 bijna anderhalf jaar verstreken, zodat spoedeisend belang bij deze vordering thans ontbreekt. De vordering wordt daarom afgewezen. 
     
     
     4.13. Grief 4 is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. 
     
     
       4.13.1.  De regeling van de dwangsom in de art. 611a-611h Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb. 1974, 6). Teneinde een uniforme interpretatie van de regeling te waarborgen bepaalt de Overeenkomst dat het Benelux-gerechtshof kennis neemt van vragen omtrent de uitleg van de Eenvormige Wet. De rechter die de dwangsom oplegt heeft een discretionaire bevoegdheid om daaraan (ook ambtshalve) de in de wet genoemde (art. 611a lid 4 en 611b Rv) modaliteiten te verbinden en is eveneens vrij de hoogte van de dwangsom te bepalen (BenGH 2 april 1984, NJ 1984, 704 en BenGH 17 december 1992, NJ 1993, 545). 
       De vraag rijst, of de onderhavige door de voorzieningenrechter uitgesproken, niet in de wettelijke regeling van de dwangsom genoemde modaliteit, die kennelijk verwijst naar art. 6:2 lid 2 BW en daaraan enige invulling geeft, geoorloofd is en of deze in overeenstemming is met de uitleg door het Benelux gerechtshof, en in navolging daarvan door de Hoge Raad, van de dwangsomregeling. Het hof is van oordeel dat naast de in de wet voorziene gevallen (art. 611d Rv) geen andere beperkingen op de verschuldigdheid van een eenmaal uitgesproken dwangsom kunnen worden geïntroduceerd. De rechter is uitsluitend ingeval van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen bevoegd om een opgelegde dwangsom op te heffen of te verminderen (BenGH 9 maart 1987, NJ 1987, 910). De eisen van redelijkheid en billijkheid spelen een rol bij de vraag of zich een situatie van onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv voordoet, maar een afzonderlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gaat de wettelijke regeling van de dwangsom te buiten (BenGH 25 mei 1999,  NJ 2000, 14 en HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13). 
       Grief 4 slaagt dus en het vonnis zal voor wat betreft genoemde clausule worden vernietigd. 
     
     
     4.14. Grief 5 is gericht tegen de beslissing de proceskosten tussen partijen te compenseren. Uit het voorgaande volgt dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met uitzondering van de matigingsclausule. Ook het hof is van oordeel dat ieder van partijen in eerste aanleg op gewichtige punten in het ongelijk is gesteld. De voorzieningenrechter heeft daarom terecht aanleiding gezien de kosten tussen partijen te compenseren. De grief faalt. 
     
     4.15. Het hof zal de bij wijze van vermeerdering van eis ingestelde vorderingen afwijzen. [X.] is te beschouwen als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien onderdeel 5.5. van het dictum, waarin de voorzieningenrechter heeft bepaald dat geen van de opgelegde dwangsommen zal worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 
     
     vernietigt het vonnis in zoverre;   
     
     wijst af wat meer of anders is gevorderd; 
     
     
       veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Grand Foodcompany worden begroot op  
       € 314,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris van de advocaat en aan de zijde van [Y.] en [Z.] op nihil. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2011.