ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3555

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3555 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-08-2017 / 200.186.068_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-08-08

Zaaknummer: 200.186.068_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3555

---

Vordering van curator tot vernietiging in verband met de faillissementspauliana.  
         Wetenschap van benadeling.  
         Tijdstip totstandkoming titel voor de overdracht van zeugen.  
         Bewijsopdracht curator.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.186.068/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant 1]
         , 
       
         
          [appellante 2] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. M.M. van den Boomen te Roermond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. Wim Laurens Arnold Marie Eikendal q.q. , 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [het landbouwbedrijf] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.J.C. Geelen te Venlo, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg (locatie Roermond) gewezen vonnis van 11 november 2015 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde – de curator – als eiser. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/204302/HA ZA 15-184) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven, met producties; 
     - de memorie van antwoord. 
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In de kern staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast. 
       
       a. [de vennootschap ] en de aan haar gelieerde (dochter) vennootschappen hebben tezamen een varkensvermeerderingsbedrijf geëxploiteerd. Al deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de onderneming. Tot de onderneming behoorde onder meer [het landbouwbedrijf] (hierna: Landbouwbedrijf). 
       
       
        [de vader] , hierna: de vader, was de bestuurder van de onderneming en is de vader van appellant [appellant 1] . 
       
       Appellanten hadden gedurende 2010 en 2011 en hebben nog steeds een affectieve relatie met elkaar. Zij werkten die jaren op basis van een arbeidsovereenkomst bij Landbouwbedrijf. 
       
       De onderneming hield een kredietfaciliteit bij ABN AMRO Bank (hierna: de bank) aan van (afgerond en maximaal) € 7,5 miljoen. 
       
       De onderneming werd in 2010 getroffen door een darmziekte bij de gehouden varkens. Vanwege de hierdoor ontstane financiële problemen was er vanaf eind 2010 intensief contact tussen de onderneming en de afdeling bijzonder beheer van de bank, onder meer over een herstructurering van de onderneming en over de door de bank niet getolereerde praktijk bij de onderneming dat de biggen en zeugen werden geleverd aan de voerleveranciers ter verrekening met openstaande schulden. 
       
       De bank heeft uiteindelijk op 5 juli 2011 het verleende krediet opgezegd en opgeëist, onder meer, aldus de brief van de bank van 11 juli 2011,  “gezien het wederom zonder overleg met ons gebruik hebben gemaakt van ‘verrekeningen’ waardoor onze dekkingspositie is verzwakt, de hierdoor ontstane onherstelbare vertrouwensbreuk, de liquiditeitsdruk waarin niet kan worden voorzien en de permanente overstand” . De vordering van de bank op de onderneming bedroeg toen ruim € 7 miljoen. 
       
       Omdat de onderneming de bank niet kon terugbetalen, heeft de bank op 17 oktober 2011 het faillissement van de onderneming aangevraagd. De onderneming heeft vervolgens surseance van betaling aangevraagd. Bij beschikking van 20 oktober 2011 heeft de rechtbank voorlopige surseance van betaling verleend, onder aanstelling van de curator tot bewindvoerder. Op 15 november 2011 heeft de rechtbank op advies van de curator de surseance van betaling ingetrokken en de tot de onderneming behorende vennootschappen in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. 
       
       Vlak na de surséanceverlening heeft de vader de curator verteld dat de zeugen in de door Landbouwbedrijf gehuurde stallen te [vestigingsplaats] in eigendom toebehoren aan appellanten. Later, op 19 maart 2012, heeft hij aan (een medewerker van) de curator gemaild: 
       
         
           “De zeugen zijn door [appellant 1] en [appellante 2] verkregen door verrichte arbeid. 
         
         
           Uitleg aanschaffen 280 zeugen [appellant 1] en [appellante 2] 01-04-2010 
         
         
           
            [appellant 1] start werk in bedrijf; 1-7-2009 
         
         
           
            [appellante 2] : 1-4-2010. 
         
         
           Uren gewerkt per week 60-65 uren (7 dagen per week) 
         
         
           Geld voor werk: 
           
           280 zeugen op naam per 1-4-2010 
         
         
           280*€ 150 = € 42.000 
           
           Zeugen zijn per 1 juli 2011 betaald/verrekend 
           
           
            [appellant 1] betaald door werk € 27.000: 27 maanden is € 1.000 per maand. 
         
       
     
     
       23.07 
       
         
           overuren per week * € 10,- = € 230,63 
           
           
            [appellante 2] betaald door werk € 15.000: 15 maanden is € 1.000 per maand 
         
         
           Totaal € 42.000” 
         
       
       
       i. Op 24 mei 2012 heeft de curator van [appellante 2] ontvangen een op 21 mei 2012 door de vader (als partij A), appellant [appellant 1] (als partij B) en [appellante 2] (als partij C) getekende overeenkomst, door de curator aangeduid als: de overeenkomst, met de volgende inhoud. 
       
         
           “ 
           In aanmerking nemende dat: 
           
           - partij B en C een gezamenlijke huishouding voeren. 
           
           - partij B sinds 1 juli 2009 in loondienst is van partij A tegen minimum loon. 
           
           - partij C sinds 1 april 2010 in loondienst is van partij A tegen minimum loon. 
           
           - Bij aantreden van B en C in loondienst is mondeling afgesproken dat partij A naast het minimumloon ook na gebleken geschiktheid 280 zeugen, zijnde varkensbedrijf “ [varkensbedrijf] ” om niet zou overdragen als aanvulling op het loon. 
           
           - Door partij B en C is na aantreden: 60-65 uur per week (7 dagen) gewerkt. 
           
           - Na gebleken geschiktheid is per 1 juli 2011: 280 zeugen € 150, totale waarde € 42.000 om niet per stuk overgedragen van partij A aan partij B en C. 
           
           - Partij B en C hierdoor beloont voor hun inzet met € 1.000 extra per maand. Partijen wensen dit fiscaal te regelen in 2011, bij partij A een kostenpost van € 42.000 en bij partij B en C een inkomen van € 42.000 als winst, hiervoor is door [Administratie] Administratie [vestigingsnaam] een aangifte inkomstenbelasting opgesteld 
           
           - Partijen wensen nu in 2012 e.e.a. schriftelijk te regelen. 
           
           Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 
         
         
           Artikel 1 
         
         
           Partij A heeft begin juli 2011 het eigendom van 280 zeugen een waarde vertegenwoordigend van € 42.000 overgedragen aan partij B en C. 
           
           Artikel 2 
         
         
           De overdrachtsprijs bedraagt € 42.000, de overdrachtsprijs is door partijen B en C betaald. 
         
         
           Artikel 3 
         
         
           De betaling van de overdrachtsprijs heeft plaatsgevonden door verrekening overwerk partijen B en C in loondienst van partij A.  
         
         
           (…)” 
         
       
       
       Naar aanleiding van de vermelding van de vader als partij A in deze akte is namens de curator per e-mail van 29 mei 2012 [appellante 2] gevraagd of zij naast het dienstverband met Landbouwbedrijf nog een dienstverband had met de vader. [appellante 2] heeft daarop op dezelfde dag per e-mail geantwoord:  “Hier wordt bedoeld dat [de vader] spreekt namens [het landbouwbedrijf] BV.” 
       
       De vader heeft tijdens het verhoor door de rechter-commissaris op 14 juni 2012 verklaard: 
       
         
           “U wilt mij nu iets vragen over de zogenaamde locatie [varkensbedrijf] in [vestigingsplaats] . Het is zo dat in het kader van bedrijfsopvolging mijn zoon [appellant 1] en zijn partner [appellante 2] in april 2010 280 zeugen op deze locatie hebben gekocht, dat waren ook alle zeugen die er stonden. Zij waren verantwoordelijk voor het hele reilen en zeilen van die zeugen op die locatie en het was om ze te leren en om zelf te kijken of ze als ondernemer geschikt waren. Als u mij vraagt welke tegenprestatie tegenover verkrijging van die zeugen stond, dan zeg ik u dat zij op de loonlijst stonden voor minimum loon en daarnaast gehouden waren om elke week in de weekenden circa 20 uur voor de [groep] groep te werken. Als u mij vraagt of daarvan een urenadministratie is bijgehouden, dan zeg ik u van niet maar dan zeg ik nu wel dat hij bij ons woonde en overal voor werd ingezet en wel weken maakte van 80 uur. Als wij achteraf al die uren reconstrueren tegen een uurtarief van 10 euro dan waren in juli 2011 de varkens ruim afbetaald.” 
         
         en op 22 oktober 2012: 
         
           “U vraagt mij naar de 280 zeugen die aan mijn zoon en schoondochter zijn geleverd. Er is geleverd vanuit [het landbouwbedrijf] aan mijn zoon. De prijs van de zeugen is verrekend met de overuren die mijn zoon en schoondochter in de loop der tijd hadden gemaakt in de onderneming. De overuren zijn niet geregistreerd. Zij woonden bij ons intern, alle werkzaamheden ook ’s nachts moesten zij doen. Zij kwamen aan 80 à 90 uur per week. Dat had beter geregistreerd moeten worden. Het is wel in samenspraak met [bankmedewerker] van de bank gebeurd, 1 locatie zou door hem gevoerd moeten worden. Het was de bedoeling dat het duidelijk opgenomen zou worden. De intentie was zoals ik het verwoord heb, ik moet u gelijk geven dat het beter geregistreerd had moeten worden. Ik heb voor de 280 fokzeugen 150 euro per zeug gerekend en ik heb 10 euro per uur overwerk aangehouden. Op deze manier ben ik uitgegaan van een zeer goedkope arbeidskracht. Normale prijs op de markt op dat moment was ook 150 euro tot 175 euro maximaal. Nu betaal je voor dezelfde zeug 350 euro.” 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       De curator heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat de door hem ingeroepen vernietiging van de rechtshandelingen omtrent de verkoop en levering, betaling en waardering van de 280 zeugen zoals vastgesteld in de Overeenkomst op basis van artikel 42 Fw rechtsgeldig is en appellanten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 72.000,-, subsidiair € 42.000,-. 
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, appellanten hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 42.000,- aan de curator, te vermeerderen met rente, en appellanten veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten. 
       
     
     
       3.4. 
       Appellanten hebben 18 grieven aangevoerd.  
       
     
     
       3.5. 
       Het meest verstrekkende verweer betreft hun beroep op verjaring (grieven I tot en met IV). Het hof ziet aanleiding eerst dit verweer te behandelen.  
       
     
     
       3.6. 
       Partijen gaan er terecht van uit dat de rechtsvordering tot vernietiging van rechtshandelingen zoals hier aan de orde op grond van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW verjaart drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Partijen gaan ervan uit dat de vernietiging niet eerder is ingeroepen dan bij de inleidende dagvaarding, die op 24 maart 2015 is uitgebracht. Over stuiting is niets naar voren gebracht. 
       
     
     
       3.7. 
       Het geschil spitst zich op dit punt toe op het tijdstip waarop de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen. Volgens appellanten begon de verjaringstermijn te lopen op 19 maart 2012 omdat de curator toen, door de e-mail van de vader van die datum, bekend werd met de door hem gestelde benadeling. De curator voert aan dat de verjaringstermijn niet eerder dan bij ontvangst van de overeenkomst op 24 mei 2012 is gaan lopen omdat hij pas bij ontvangst van de overeenkomst daadwerkelijk bekend was met de gestelde benadeling (mva 24). 
       
     
     
       3.8. 
       Uit de e-mail van 19 maart 2012 (3.1 h hiervoor) kan naar het oordeel van het hof het volgende worden afgeleid:  (a) 280 zeugen zijn overgedragen aan appellanten ( “zeugen zijn (…) verkregen”; “280 zeugen op naam (…)” );  
       ( b) de overdracht heeft plaatsgevonden ten titel van vergoeding voor verleende of te verlenen diensten, die zijn verricht in de periode tot 1 juli 2011 ( “verkregen door verrichte arbeid”, “zeugen zijn per 1 juli 2011 betaald/verrekend”, “ [appellant 1] betaald door werk”, “ [appellante 2] betaald door werk” );  
       ( c) deze titel is op 1 april 2010 tot stand gekomen ( “uitleg aanschaffen 280 zeugen [appellant 1] en [appellante 2] 01-04-2010” ); 
       ( d) de overdracht heeft plaatsgevonden in april 2010 ( “280 zeugen op naam per 1-4-2010 (…)” ).  
       
     
     
       3.9. 
       Het betoog van de curator moet naar het oordeel van het hof aldus worden opgevat dat de titel voor de overdracht van de zeugen pas op 1 juli 2011 tot stand is gekomen en dat de zeugen ook op 1 juli 2011 zijn overgedragen (inl. dagv. 19, 30, 35; repl. 37, 47, 60). De curator bestrijdt dat de titel voor de overdracht in april 2010 tot stand is gekomen en hij is in zijn visie door de e-mail van 19 maart 2012, waarin staat dat de titel voor de overdracht op 1 april 2010 tot stand is gekomen, op het verkeerde been gezet. Appellanten hebben niet uitgelegd hoe de curator aan de hand van de e-mail van 19 maart 2012 had kunnen ontdekken dat de titel voor de overdracht pas in juli 2011 tot stand is gekomen. Daarom kan niet worden aangenomen dat de curator de door hem gestelde benadeling op of voor 24 maart 2012 heeft ontdekt: de curator beschikte niet op of voor 24 maart 2012 daadwerkelijk over de bevoegdheid tot vernietiging en hij kon niet op of voor 24 maart 2012 daadwerkelijk een rechtsvordering instellen op de voet van artikel 42 Fw (HR 24-01-2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014, 177, m.nt. P. van Schilfgaarde, ro. 5.11). Het beroep op verjaring is dan ook ongegrond. Grieven I tot en met IV falen. 
       
     
     
       3.10. 
       Appellanten verzetten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling (grief VII). Appellanten betogen dat zij hebben gewerkt, zodat zij een loonvordering hadden, waardoor Landbouwbedrijf verplicht was de zeugen in betaling te geven. Het hof overweegt dat de afspraak tussen Landbouwbedrijf en appellanten tot inbetalinggeving van de zeugen, als tegenprestatie voor de arbeid van appellanten, als een onverplichte rechtshandeling moet worden aangemerkt nu appellanten niets hebben gesteld waaruit volgt dat Landbouwbedrijf gehouden was deze afspraak te maken. Dit geldt in de eerste plaats indien deze afspraak als één geheel tegelijk is gemaakt, maar in de tweede plaats ook indien appellanten eerst enige tijd (op grond van een arbeidsovereenkomst) hebben gewerkt, waarna de zeugen in betaling zijn gegeven. In het eerste geval was Landbouwbedrijf niet verplicht appellanten in te zetten en aan hen daarvoor loon te betalen. In het tweede geval was Landbouwbedrijf niet verplicht de zeugen in betaling te geven: het verschuldigde loon moest immers in beginsel, behoudens afspraken die Landbouwbedrijf niet verplicht was te maken, in geld worden voldaan. Grief VII faalt. 
       
     
     
       3.11. 
       Partijen zijn het erover eens dat appellanten en de vader in april 2010 de voor vernietiging op de voet van artikel 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling niet hadden en dat appellanten en de vader deze wetenschap in juli 2011 wel hadden. Immers, de curator heeft tegenover de stellingen van appellanten (cva 7-8, 62) niets naar voren gebracht over financieel zwaar weer vóór de periode oktober 2010 (inl. dagv. 6, 44, repl. 3-5, mva 67). Appellanten zijn niet ingegaan op de stellingen van de curator over de wetenschap van benadeling in juli 2011 (inl. dagv. 44-46, 60; grief XV, dupl. 6-7, 36). De stellingen van de curator (inl. dagv. 44-46, 60) komen neer op het volgende: Landbouwbedrijf verkeerde vanaf oktober 2010 in financieel zwaar weer door de besmetting van haar varkens; zij stond sindsdien onder verscherpt toezicht van de bank en moest worden geherstructureerd; appellanten moeten vanwege hun persoonlijke band met de vader en hun werk voor Landbouwbedrijf geacht worden op de hoogte te zijn geweest van deze financiële problemen; de constructie van overdracht tegen verrekening van de koopprijs is ongebruikelijk; en betaling in geld voor de verrichte werkzaamheden was in juli 2011 niet mogelijk, gelet op de deplorabele financiële staat van de onderneming. Appellanten zijn niet ingegaan op de vraag of zij in juli 2011, gezien de toestand van de onderneming in die periode en hun nauwe betrokkenheid bij de onderneming, wisten of behoorden te weten dat schuldeisers zouden worden benadeeld. De stellingen van de curator zijn op dit punt dan ook onvoldoende betwist. Appellanten hebben verder geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.8 van het bestreden vonnis dat de vader in hoedanigheid van bestuurder van de onderneming in juli 2011 de voor vernietiging op de voet van artikel 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling had, zodat ook de wetenschap van benadeling aan de zijde van de vader vaststaat. Appellanten bestrijden onderdeel 4.8 van het bestreden vonnis, naar het hof begrijpt, uitsluitend met het betoog dat “de datum van 1 juli 2011” niet relevant is omdat de levering van de zeugen op 1 april 2010 heeft plaatsgevonden (grief XV, mvg 81). 
       
     
     
       3.12. 
       Het geschil spitst zich toe op het tijdstip waarop de titel voor de overdracht van de zeugen tot stand is gekomen. Appellanten stellen dat de titel - de afspraak dat zij arbeid zouden verrichten tegenover de inbetalinggeving van de zeugen - op 1 april 2010 tot stand is gekomen (cva 38, 52, 72; dupl. 10, 13; mvg 81; grief XV). De curator voert, naar het hof begrijpt, aan dat 1 juli 2011 de relevante datum is (inl. dagv. 25; repl. 47; mva 62). De bewijslast op dit punt rust op de curator. Zijn stellingen zijn door appellanten voldoende gemotiveerd betwist. De curator zal worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de titel op 1 juli 2011 tot stand is gekomen. 
       
     
     
       3.13. 
       Het door de curator te leveren bewijs is in dit stadium niet geleverd door overlegging van de overeenkomst van 21 mei 2012 en de e-mail van 19 maart 2012. In deze documenten wordt immers wat betreft de titel voor de overdracht verwezen naar een (mondelinge) afspraak van april 2010. Ook de verzorgingsovereenkomst van april 2010, waar appellanten zich op beroepen (cva prod. 2), is in dit stadium onvoldoende (mva 17), reeds omdat de curator naar voren brengt dat het in deze overeenkomst niet gaat om dezelfde varkens (repl. 12). 
       
     
     
       3.14. 
       De grieven X tot en met XIV betreffen de beslissing van de rechtbank dat sprake is van een rechtshandeling om niet, het vermoeden van artikel 45 Fw en, in dat kader, het debat tussen partijen over de vraag of appellanten overuren hebben gewerkt en, zo ja, hoeveel. Deze grieven doen niet ter zake en kunnen verder onbesproken blijven. Deze grieven zijn uitsluitend van belang voor het debat over (het bewijs van) de voor vernietiging op de voet van artikel 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling. Partijen zijn het op dit punt met elkaar eens voor zover van belang voor de beslissing in het geschil (3.11 hiervoor). 
       
     
     
       3.15. 
       De grieven VI, VIII en IX falen. Anders dan appellanten ter toelichting op grief VI stellen, kan uit de documenten van 19 maart 2012 en 21 mei 2012 niets anders worden afgeleid dan dat het hierbij gaat om een beschrijving of vastlegging van een rechtshandeling die vóór de faillietverklaring is verricht. De stelling van appellanten dat deze beschrijving of vastlegging niet geheel correct is, maakt dat niet anders. Appellanten gaan bij grief VIII en grief IX uit van de onjuiste stellingen dat van benadeling geen sprake is indien zowel de activa als de passiva van de onderneming worden verminderd door middel van de gewraakte rechtshandeling en dat benadeling niet besloten ligt in een ongunstigere verdeling van de na de overdracht van de zeugen resterende activa in de onderneming. 
       
     
     
       3.16. 
       Grief V heeft geen zelfstandige betekenis: het gaat zoals appellanten stellen inderdaad om de wetenschap van (het bestuur van) de desbetreffende vennootschappen, maar de vader was nu juist de bestuurder; de rechtbank heeft dit alles klaarblijkelijk niet miskend. De grieven XVI, XVII en XVIII betreffen de verklaring voor recht, de toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade en de veroordeling in de proceskosten. Deze grieven hebben in aanvulling op al het voorgaande geen zelfstandige betekenis. 
       
     
     
       3.17. 
       Het subsidiaire beroep van de curator op artikel 54 Fw, dat zou moeten worden beoordeeld indien een grief zou slagen, faalt (inl. dagv. 54). De curator baseert zijn beroep op artikel 54 Fw op niets anders dan de omstandigheid dat de term “verrekend” dan wel “verrekening” voorkomt in de documenten van 19 maart 2012 en 21 mei 2012 (inl. dagv. 55; repl. 22, 53; mva 34). De rechtshandeling die volgens de curator door hem is vernietigd moet echter, alles in aanmerking genomen, aldus worden opgevat dat (a) appellanten tegenover hun arbeid geen recht hadden op betaling in geld, maar op overdracht van de zeugen en (b) de zeugen zijn overgedragen aan appellanten als vergoeding voor verrichte of te verrichten arbeid (inl. dagv. 25, 35, 37, 46; cva 60; repl. 20, 36-38; mvg 54; mva 42, 69). De curator hanteert immers consequent en bij herhaling de term “inbetalinggeving”, die onmiskenbaar duidt op een afspraak dat de varkens worden overgedragen tegenover arbeid. Ook uit de verklaring van de vader van 14 juni 2012 (3.1 k hiervoor) blijkt dat het ging om arbeid als “tegenprestatie tegenover verkrijging van die zeugen”. Zijn verklaring van 22 oktober 2012 (“de prijs van de zeugen is verrekend met de overuren”, 3.1 k hiervoor) is onvoldoende voor een ander oordeel. De door appellanten gehanteerde term “verrekening” in verband met een “koopsom” (cva 51, 53, 69; dupl 22, 27-29; mvg 29, 31, 34, 38, 41), die ook voorkomt in de documenten van 19 maart 2012 en 21 mei 2012, berust klaarblijkelijk op een misverstand, omdat appellanten kennelijk steeds de - ook door de curator aangenomen - inbetalinggeving van de zeugen tegenover arbeid bedoelen (cva 60). De conclusie is dat verrekening - van (a) een vermeende vordering van appellanten tot betaling van geld voor verleende diensten met (b) een vermeende schuld van hen tot betaling van de koopprijs voor de zeugen - niet aan de orde is. Artikel 54 Fw is dan ook niet van toepassing. 
     
     
       3.18. 
       Indien de curator niet slaagt in het door hem te leveren bewijs, moet het bestreden vonnis worden vernietigd en moet het door de curator gevorderde alsnog worden afgewezen. In dit geval slaagt grief XV, nu in dit geval de vereiste wetenschap van benadeling op het tijdstip van de totstandkoming van de titel voor de overdracht van de zeugen niet is komen vast te staan. Indien de curator slaagt in het door hem te leveren bewijs, faalt grief XV en moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Het hof merkt op dat in beide gevallen de vraag of de marktwaarde van de zeugen de overeengekomen prijs aanmerkelijk overstijgt (inl. dagv. 40, 52; repl. 26 ev) onbesproken kan blijven. Bij gebreke van een incidenteel appel van de curator tegen de afwijzende beslissing van de rechtbank over het primair gevorderde is de rechtsstrijd in hoger beroep beperkt tot de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen in eerste aanleg. 
       
     
     
       3.19. 
       De conclusie van het voorgaande is dat de curator zal worden toegelaten tot bewijslevering. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat de curator toe tot het bewijs van zijn stelling dat de titel voor de overdracht van de zeugen op 1 juli 2011 tot stand is gekomen; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval de curator bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 19 september 2017 voor akte aan de zijde van de curator tot 
     
     
       
         opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest, indien hij aldus bewijs wenst te leveren; 
       
       
         overlegging van stukken, indien hij aldus bewijs wenst te leveren; 
       
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van de curator tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, L.S. Frakes en S.O.H. Bakkerus is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer