ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2024:2456

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2024:2456 Gerechtshof Amsterdam , 13-08-2024 / 200.295.035/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2024-08-13

Zaaknummer: 200.295.035/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2024:2456

---

Renteswapzaak. Forward starting renteswaps zonder onderliggende financiering. Beroep op dwaling is verjaard. De bank heeft de onderhandelingen over de financiering niet onrechtmatig afgebroken. De bank heeft geen resultaatsverplichting op zich genomen om financiering te verstrekken. Geen sprake van schending van de zorgplicht door de bank.’

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer		: 200.295.035/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/673322 / HA ZA 19-1063 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2024 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         TB INVESTMENTS B.V. , 
       gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ING BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna tB investments en ING genoemd.  
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       tB investments heeft bij ING vijf forward starting renteswaps afgesloten ter afdekking van het renterisico van een nog te verkrijgen vastgoedfinanciering. Deze financiering wordt uiteindelijk niet door ING verstrekt. tB investments stelt dat zij gedwaald heeft ten aanzien van diverse aspecten van de renteswaps, dan wel dat ING toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de renteswapovereenkomsten, althans onrechtmatig jegens tB investments heeft gehandeld. tB investments meent dat ING haar zorgplicht jegens tB investments heeft geschonden, onder meer door niet te wijzen op het risico van een renteswap waarbij geen onderliggende financiering wordt verstrekt. De rechtbank heeft de vorderingen van tB investments afgewezen. Het hof komt tot dezelfde conclusie. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       tB investments is bij dagvaarding van 31 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen tB investments als eiseres en ING als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 mei 2023 doen bepleiten, tB investments door mr. W.M. Schonewille en mr. H. Boom, beiden advocaat te ‘s-Gravenhage, en ING door mr. Raas voornoemd en door mr. P.M. Vos en mr. T.R.B. de Greve, beiden advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. tB investments heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       tB investments heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van tB investments zoals weergegeven in de memorie van grieven zal toewijzen, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. 
     
     
     
       ING heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van tB investments ongegrond zal verklaren, het beroep van tB investments zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van tB investments in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. tB investments richt zich met grief 4 tegen een deel van deze feitenvaststelling. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten, zoals hierna weer te geven, voor zover van belang rekening houden met deze grief. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       3.1. 
       tB investments (tot 6 maart 2018 [naam 1] B.V. geheten) is een investeringsmaatschappij. tB investments is als financiële holding (indirect) enig aandeelhouder van 28 vennootschappen. Bestuurders van tB investments zijn sinds 27 mei 2005 [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en daarnaast sinds 1 juni 2011 zijn zoons [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ). 
       
     
     
       3.2. 
       tB investments had in het gebroken boekjaar 2009/2010 een balanstotaal van € 170 miljoen. De vennootschappen van de groep van tB investments nemen deel in ondernemingen die actief zijn in ict, industrie en handel. tB investments investeert zelf in vastgoed in Nederland en Duitsland. Zij heeft sinds 2009 een bankrelatie met ING. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [naam 1] is mede oprichter van Ten Brinke Group B.V. (hierna: Ten Brinke Group). Deze onderneming houdt zich bezig met projectontwikkeling en bouw. Ten tijde van de relevante gebeurtenissen in deze zaak (2010-2011) was [naam 4] (hierna: [naam 4] ) Chief Financial Officer van Ten Brinke Group.  
       
     
     
       3.4. 
       In een e-mail van 18 mei 2010 schrijft [naam 4] aan ING het volgende: 
       
       
         ‘ (…) 
         
           Kun je mij de swaprente doorgeven van: 
         
       
       
         - 20 mio 
       
       
         - 10 jr 
       
       
         - bullet 
       
       
         - Ingaand volgend jaar juni (juni 2011) 
       
       
         - Variabele rente 1 mnd euribor 
       
       
         (…) ’ 
       
     
     
       3.5. 
       Op 19 mei 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een medewerker van de afdeling Financial Markets van ING en [naam 4] . In dat gesprek heeft [naam 4] aan ING medegedeeld dat tB investments wilde profiteren van het op dat moment volgens haar historisch lage Euribor-tarief. 
       
     
     
       3.6. 
       Op 21 mei 2010 heeft ING aan tB investments een presentatie gegeven over het afdekken van renterisico’s op mogelijk af te sluiten kredieten. Tijdens deze presentatie heeft ING ook haar Euro Swap Rate Forecasts aan tB investments getoond. Daarin is te zien dat ING een beperkte stijging van de 1-maands swaprente verwachtte. Ook was in de presentatie de volgende tekst opgenomen: 
       
       
         ‘ Gedurende de looptijd kan de renteswap een negatieve of positieve marktwaarde ontwikkelen. 
       
       
       
         
           	(…) 
         
       
       
       
         
           Bij extra aflossingen of onverwachte wijzigingen in de onderliggende financiering blijven rechten/plichten uit de renteswap onverminderd van kracht. ’ 
       
       
     
     
       3.7. 
       Voorts is aan tB investments het document ‘Productinformatie Interest Rate Swap’ overhandigd (hierna: de productkaart). Op de productkaart staat onder meer het volgende: 
       
       
         ‘ Een swap is een los verhandelbaar financieel contract. Het staat los van de onderliggende lening. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           In het geval dat de variabele rente in negatieve richting beweegt ten opzichte van de afgesproken vaste rente, ontstaat een betalingsverplichting uit hoofde van de swap. Een Interest Rate Swap dient dan ook alleen te worden afgesloten in relatie tot een onderliggende positie die een tegengesteld financieel resultaat oplevert. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Hoewel Interest Rate Swaps altijd worden afgesloten in relatie tot een financiering, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende risicopositie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiend uit de Interest Rate Swap onverminderd van kracht,  
           tenzij anders tussen partijen overeengekomen 
           . ’ 
       
       
     
     
       3.8. 
       Op 26 mei 2010 schrijft ING aan tB investments, voor zover hier relevant, het volgende: 
       
       
         	‘ Uw MiFID-classificatie 
       
       
       
         
           Volgens de MiFID regelgeving is ING Wholesale Banking verplicht elke cliënt in te delen in een van de volgende drie categorieën: een niet-professionele cliënt, een professionele cliënt of een in aanmerking komende tegenpartij. Voor elke classificatie biedt de regelgeving een andere mate van bescherming bij het zakendoen met u, waarbij wij rekening houden met uw profiel en specifieke behoeften.  
         
       
       
       
         
           Voor onze verdere zakelijk verkeer hebben wij u, op basis van de bij ons beschikbare informatie, ingedeeld in de categorie “professionele cliënt”. ’ 
       
       
     
     
       3.9. 
       Bij brief van 31 mei 2010 heeft ING aan tB investments het gesprek van 21 mei 2010 bevestigd. In de brief staat onder meer het volgende: 
       
       
         ‘ (…) 
         
           ING heeft op uw verzoek de werking van enkele rente instrumenten uitgelegd. Aan de orde zijn onder andere gekomen een Swaption en een Forward Start Interest Swap.  
         
       
       
       
         
           U heeft zelfstandig de keuze voor een Forward Start Interest Rate Swap gemaakt gezien de huidige lage kapitaalmarktrente. Daarbij heeft u mede de afweging gemaakt dat een Swaption (Een gekochte optie op een Interest Rate Swap met hetzelfde uitoefenniveau als de Forward Start Interest  
           Rate 
            Swap) een premie-investering van meer dan 6% van de hoofdsom met zich mee brengt. Deze kosten vond u te hoog.  
         
       
       
       
         
           In dit schrijven wil de bank u volledigheidshalve nogmaals wijzen op enkele kenmerken van de Forward Start Interest Rate Swap. Een Forward Start Interest Rate Swap is vanaf het moment van afsluiten onderhevig aan marktwaarde ontwikkeling. Deze marktwaarde ontwikkeling kan positief, maar ook negatief worden. Een positieve waarde ontstaat wanneer kapitaalmarktrente stijgt, en een negatieve waarde ontstaat wanneer de kapitaalmarktrente lager is dan het afgesproken Interest Rate Swap tarief. Indien u besluit de Forward Start Interest Rate Swap tegen te sluiten vòòr de effectieve ingangsdatum zoals gespecificeerd in een transactiebevestiging, dan kunt u dus geconfronteerd worden met een negatieve waarde die u aan de bank dient te vergoeden. Indien u besluit dit rente instrument af te wikkelen vòòr het einde van de looptijd, maar na de ingangsdatum kunt u tevens geconfronteerd worden met een negatieve marktwaarde.  
         
       
       
       
         
           Het beleid van ING Bank N.V. vereist dat de onderliggende financieringen bij ING Bank N.V. ondergebracht moeten worden. (…) 
         
       
       
       
         
           Ook in uw geval wil de bank dat zowel de financiering als het rente instrument bij ING Bank N.V. is ondergebracht. Om – onder andere – te bewerkstelligen dat op de ingangsdatum van de Forward Start Interest Rate Swap een financiering bij ING Bank N.V. is aangetrokken, zal de bank een break clause opnemen in de transactiebevestiging. Deze break clause houdt in dat de bank tegen verrekening van de contante waarde bevoegd is het rente instrument – op gronden ter discretie van de bank – te beëindigen. (…) ’ 
       
       
     
     
       3.10. 
       Op 1 juni 2010 heeft [naam 1] namens tB investments een ‘Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten’ (hierna: de Raamovereenkomst) ondertekend. In de Raamovereenkomst staat onder meer het volgende: 
       
       
         ‘ IN AANMERKING NEMENDE HET VOLGENDE : 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           (E)	De Cliënt heeft van de Bank productbeschrijvingen van de verschillende soorten niet-beursverhandelde derivaten ontvangen, waarin algemene informatie is opgenomen over niet-beursverhandelde derivaten en de daaraan verbonden risico’s; 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
   
   
     
       2 Verklaringen van de Cliënt 
     
     
       
         De Cliënt verklaart: 
       
     
     
     ( a)  dat hij zich bewust is van de risico’s en gevolgen van deze Overeenkomst en de Transacties, 
     
     ( b)  dat hij zich bewust is van het feit dat deze Overeenkomst en de Transacties die daaruit voortvloeien marginverplichtingen zoals beschreven in artikel 6 met zich kunnen brengen, 
     
     ( c)  dat hij zich bewust is van het feit dat een niet-beursverhandelde derivaat negatieve marktwaarde kan ontwikkelen en dat deze negatieve marktwaarde bij tussentijdse afwikkeling van de Transactie kan leiden tot een betalingsverplichting aan de Bank door Cliënt, 
     
     
       
         (…) 
       
     
     
     
       (e)	dat hij de productbeschrijvingen van de verschillende soorten niet-beursverhandelde derivaten heeft gelezen, de inhoud daarvan begrijpt en daarmee akkoord gaat, 
     
     
     
       
         (…) 
       
     
     
   
   
     
       6 Margin 
     
     
       6.1 
       
         De Bank kan van tijd tot tijd geheel of gedeeltelijk de door de Cliënt bij de Bank aangehouden rekening of rekeningen blokkeren, zodanig dat het geblokkeerde deel zoveel mogelijk overeenkomt met de actuele waarde van de verplichtingen van de Cliënt uit hoofde van deze Overeenkomst, waarbij deze waarde wordt berekend (…) als ware de dag van berekening een Vervroegde Beëindigingsdag. Deze blokkade houdt in dat, behoudens voorafgaande toestemming van de Bank, de Cliënt niet bevoegd is gelden of effecten te onttrekken aan deze rekening of rekeningen. De Bank is bevoegd de omvang van het geblokkeerde deel aan te passen aan gewijzigde omstandigheden. 
       
       
     
     
       6.2 
       
         Voorts kan de Bank van tijd tot tijd van de Cliënt verlangen dat hij een geldbedrag dat gelijk is aan, of effecten waarvan de waarde gelijk is aan, de actuele waarde van zijn verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst, waarbij deze waarde wordt berekend (…) als ware de dag van berekening van een Vervroegde Beëindigingsdag, doet bijschrijven op een aparte door de Cliënt bij de Bank aan te houden margin-rekening. Behoudens voorafgaande toestemming van de Bank, is de Cliënt niet bevoegd gelden of effecten te onttrekken aan deze rekening. 
       
       
     
     
       6.3 
       
         De Cliënt is verplicht op eerste verzoek van de Bank aanvullende zekerheden te stellen voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst. ’ 
       
     
     
       3.11. 
       Op 4 juni 2010 heeft tB investments vijf renteswapovereenkomsten gesloten met ING met de volgende kenmerken: 
       
       
         	Swaprente: 3,11% dan wel 3,13% 
         	Variabele rente: 1-maands Euribor 
         	Looptijd: 10 jaar 
         	Ingangsdatum: 1 juli 2011 
         	Hoofdsom per swap: niet aflopend, € 4 miljoen 
       
       
     
     
       3.12. 
       De overeenkomsten zijn bij vijf brieven van dezelfde datum aan tB investments bevestigd, welke brieven [naam 1] namens tB investments voor akkoord heeft ondertekend. In de brieven is vermeld, voor zover hier van belang: 
       
       
         ‘ 3	Relationship between Parties 
       
       
       
         
           Each party will be deemed to represent to the other party on the date on which it enters into this Transaction that (absent a written agreement between the parties that expressly imposes affirmative obligations to the contrary for this Transaction): 
         
       
       
       
         (a)	Non-reliance. It is acting for its own accounts, and it has made its own independent decisions to enter into this Transaction and as to whether this Transaction is appropriate or proper for it based upon its own judgment and upon advice from such advisors as it has deemed necessary. It is not relying on any communication (…) of the other party as investment advice or as a recommendation to enter into this Transaction; it being understood that information and explanations related to the terms and conditions of this Transaction shall not be considered investment advice or a recommendation to enter into this Transaction. It has not received from the other party any assurance or guarantee as to the expected results of this Transaction. 
       
       
       
         (b)	Assessment and Understanding. It is capable of assessing the merits of and understanding (on its own behalf or through independent professional advice), and understands and accepts, the terms, conditions and risks of this Transaction. It is also capable of assuming, and assumes, the risks of this Transaction. 
       
       
       
         (c)	Status of Parties. The other party is not acting as a fiduciary for or as an advisor to it in respect of this Transaction. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         7.	Representation 
       
       
         Counterparty represents that this Transaction was entered into by Counterparty for hedging purposes only and not for any speculative purpose. Counterparty further represents that this Transaction was entered into for the sole purpose of reducing the exposure or protecting the value of assets, or part of the assets, which it currently holds or will acquire under any other existing transaction, rather than for any purpose of making a profit by assuming the risks in this Transaction without relating this Transaction to any assets or other transactions.’ 
       
       
     
     
       3.13. 
       Bij brief van 7 juni 2010, die [naam 1] namens tB investments voor akkoord heeft ondertekend, bevestigt ING ‘ enkele uitgangspunten en nadere afspraken ’. In de brief staat onder meer het volgende: 
       
       
         ‘ Het beleid van ING omtrent een Forward verlangt dat de onderliggende financieringen die worden afgedekt door deze Forward, bij ING ondergebracht moeten worden .  
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           
            [naam 1] heeft richting ING de volgende onderhandelingspunten naar voren gebracht. 
         
         
           Ten eerste heeft [naam 1] de bank verzocht om af te wijken van de beleidsregel dat de financiering die wordt afgedekt door de Forward bij ING moet worden aangetrokken. 
         
       
       
       
         
           Ten tweede wenst [naam 1] de voorwaarden waaronder ING de break clause kan inroepen nader te specificeren. 
         
       
       
       
         
           Ten aanzien van [naam 1] haar eerste verzoek is ING bereid van haar beleidsregel (…) af te wijken in het enkele geval dat ING zelf niet bereid is om de betreffende financiering van Eur 20.000.000 aan [naam 1] te verstrekken (“right of first refusal”). ING zal zich gedurende het onderhandelingstraject als een redelijk handelend wederpartij opstellen. 
         
       
       
       
         
           Tevens is de bank bereid mee te werken aan het formuleren van nadere voorwaarden waaronder de break clause  
           niet 
            kan worden ingeroepen door ING. De voorwaarden waaronder de break clause niet kan worden ingeroepen door de bank zullen hieronder worden uitgewerkt: 
         
       
       
       
         
           Als uitgangspunt heeft te gelden dat het inroepen van de break clause ter discretie van de bank is. ING kan de break clause echter niet inroepen indien (i) [naam 1] voor 31 mei 2011 een financiering ter grootte van de hoofdsom van de Forward heeft afgesloten bij ING of indien (ii) ING na het right of first refusal niet als financier optreedt, een financiering ter grootte van de hoofdsom van de Forward heeft afgesloten met een derde partij. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           ING zal na een schriftelijk verzoek daartoe van [naam 1] meewerken aan novatie van de Forward naar een derde partij indien de onderliggende financiering door een derde partij is verstrekt. ’ 
       
       
     
     
       3.14. 
       In het hierna volgende jaar is geen financieringsovereenkomst tussen tB investments en ING tot stand gekomen. 
       
     
     
       3.15. 
       In een e-mail van 14 juli 2011 schrijft ING het volgende aan tB investments: 
       
       
         
           ‘(…) Naar aanleiding van dat gesprek en de eerdere contacten over de financieringsmogelijkheden van het vastgoed in [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] bevestig ik nog even de uitgangspunten op basis waarvan wij een kredietaanvraag willen indienen: 
         
       
       
       
         -	Hoofdsom bedraagt maximaal 70% van de getaxeerde beleggingswaarde; 
       
       
         -	Kredietnemers zijn de drie SPV’s (allen Nederlandse vennootschappen) waarin de desbetreffende panden zijn ondergebracht; 
       
       
         -	Aflossing bedraagt 2,5% van de hoofdsom per jaar; 
       
       
         -	Looptijd van de financiering is 10 jaar, behoudens eventuele verlenging; 
       
       
         -	Als zekerheid geldt: recht van 1e hypotheek, verpanding van de huurpenningen en een borgstelling vanuit [naam 1] B.V. ter hoogte van maximaal 20% van de hoofdsom; 
       
       
         -	Bijzondere bepalingen: Interest Ratio Coverage > 1,2 en Debt Service Coverage Ratio > 1; 
       
       
         -	ING behoudt zich het recht van hertaxatie voor; 
       
       
         -	Tarifering: 1-maands euribor met een opslag van 135 basispunten; 
       
       
         -	Afsluitprovisie: 25 basispunten; 
       
       
         -	Koppeling met de bestaande Forward Interest Rate Swaps; 
       
       
         -	Kosten voor taxatie en Legal Documentation in overleg. 
       
       
       
         
           Voor het opstellen van de kredietaanvraag ontvangen wij graag de volgende informatie van je: 
         
       
       
         -	recent organogram 
       
       
         -	achtergrond van de kredietnemers (uittreksels KvK, aandeelhouder(s)) 
       
       
         -	financiële informatie van de kredietnemers, bij voorkeur jaarrekeningen. (…) ’ 
       
     
     
       3.16. 
       Bij e-mail van 22 juli 2011 heeft tB investments aan ING, voor zover hier van belang, het volgende geschreven: 
       
       
         	‘ Dank voor onderstaande mail. 
         
           Onderstaande uitgangspunten (als jullie het laatste punt voor jullie rekening nemen) kunnen we gezien de marktsituatie erg waarderen.  
         
         
           Een belangrijk element vinden wij ook de afwikkeling. Zoals besproken hebben jullie vertrouwen in een eenvoudige marktconforme afwikkeling. 
         
         
           (…) 
         
         
           Van het zich in ontwikkeling bevindende object in [plaats 3] (huurcontract is reeds afgesloten) hebben we de aandelen vd objectvennootschap nog niet gekocht. Dat doen we zodra de bouwvergunning definitief verleend is. Huurcontract met huurder [naam 5] is wel reeds afgesloten. 
         
         
           (…). ’ 
       
       
     
     
       3.17. 
       Bij e-mail van 8 december 2011 heeft [naam 3] aan [naam 1] geschreven, voor zover hier van belang: 
       
       
         ‘ [naam 6] heeft ons vanochtend verzocht om via jou [naam 7] aan te spreken over de financiering van onze Duitse objecten ( [plaats 4] , [plaats 2] en [plaats 1] ). [naam 6] heeft van hoger hand steun nodig om mbt Duitse objecten financieringen te kunnen afgeven (…) Volle steun van [naam 7] zal ook een gunstig effect kunnen hebben op de hoogte van de opslag. 
         
           (…) ’ 
       
       
     
     
       3.18. 
       tB investments heeft als pandgever in ieder geval op 1 juni 2011, 4 januari 2013 en 10 september 2018 ten behoeve van ING vorderingen op de bank verpand. Deze hierop betrekking hebbende pandaktes bepalen onder meer: 
       
       
         ‘ Tot meerdere zekerheid voor de betaling of de teruggave van al hetgeen de pandgever aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit hoofde van de Raamovereenkomst inzake Niet-Beursverhandelde Derivaten overeengekomen tussen de bank en de pandgever en daaruit voortvloeiende transacties en verplichtingen d.d. 1-6-2010 verpandt de pandgever – voor zover nodig bij voorbaat – aan de bank, die deze verpanding aanvaardt, alle vorderingen die hij tegenover de bank nu of te eniger tijd kan doen gelden uit hoofde van de geplaatste gelden (…) ’ 
       
       
     
     
       3.19. 
       Bij brief van 28 februari 2019 heeft de raadsman van tB investments ING aansprakelijk gesteld voor de schade door onjuiste althans onvoldoende mededelingen over de swaps, de renteswapovereenkomsten vernietigd wegens dwaling en ontbonden wegens zorgplichtschendingen van ING.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1. 
       tB investments vordert in hoger beroep het volgende: 
       
       
         Primair 
         I. te verklaren voor recht dat de tussen tB investments en ING gesloten renteswapovereenkomsten (en de daarbij behorende algemene voorwaarden) rechtsgeldig zijn vernietigd bij brief van 28 februari 2019, althans worden vernietigd op de gronden zoals aangevoerd in deze procedure; 
       
       
       
         Subsidiair 
         II. te verklaren voor recht dat ING jegens tB investments toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de renteswapovereenkomsten, 
       
       
       
         althans te verklaren voor recht dat ING zich onrechtmatig jegens tB investments heeft gedragen, als gevolg waarvan ING gehouden is de schade te vergoeden die tB investments als gevolg daarvan heeft geleden, 
       
       
       
         althans te verklaren voor recht dat ING haar zorgplicht (op grond van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden) jegens tB investments heeft geschonden en dus toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens tB investments; 
       
       
       
         	Zowel primair als subsidiair 
         III. ING te veroordelen om aan tB investments tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de volgende bedragen: 
         i) € 6.511.777,00, bestaande uit de door tB investments aan ING betaalde swaprente en negatieve rente, verminderd met de door tB investments ontvangen vergoeding van positieve rente; 
         ii) € 747.956,00, zijnde de schade van tB investments als gevolg van de geblokkeerde creditgelden, 
         te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) althans de wettelijke rente (artikel 6:119 BW); althans, schade op te maken bij staat. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Ten slotte vordert tB investments de veroordeling van ING tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.775,00 en veroordeling in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente. 
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank heeft in eerste aanleg de (nagenoeg gelijkluidende) vorderingen van tB investments afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt tB investments met zeven grieven op. 
       
       
         
           Dwaling 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         tB investments heeft in eerste aanleg gesteld dat zij gedwaald heeft ten aanzien van de volgende aspecten: 
         (i) ING heeft geen, althans onvoldoende mededelingen geuit over het feit dat ING (in combinatie met de renteswaps) geen financiering zou verstrekken. Volgens tB investments gingen zowel zijzelf als ING ervan uit dat ING dat zou doen. Dat blijkt onder meer uit de brief van ING van 31 mei 2010, waarin staat dat het beleid van ING vereist dat de onderliggende financiering bij ING moet worden ondergebracht; 
         (ii) ING heeft geen, althans onvoldoende mededelingen geuit over de risico’s van de forward starting renteswaps, waarbij het grootste risico in dit geval is dat ING geen financiering verstrekt; 
         (iii) ING heeft niet medegedeeld dat de renteswaps niet flexibel waren en/of niet overdragen konden worden; 
         (iv) er zijn geen, althans onvoldoende mededelingen geuit over de blokkade van creditgelden (in combinatie met het niet verstrekken van financiering door ING); 
         (v) ING heeft onvoldoende medegedeeld over de alternatieven voor een forward starting renteswap. 
       
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank heeft in rov. 4.4 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard. De rechtbank overweegt daartoe onder meer ten aanzien van de hiervoor onder (i) genoemde dwalingsgrond dat tB investments in 2011, maar in elk geval vóór 28 februari 2016 (en daarmee drie jaar vóór de brief van 28 februari 2019) heeft ontdekt dat de financiering niet werd verstrekt en dat zij dus had gedwaald. Ook ten aanzien van de overige hierboven genoemde dwalingsgronden overweegt de rechtbank dat de vordering tot vernietiging is verjaard. 
       
     
     
       4.6. 
       Met haar vijfde grief bestrijdt tB investments het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard. tB investments stelt dat dit oordeel onjuist is, omdat ING haar pas in december 2011 heeft bericht over het feit dat zij tB investments op grond van een beleidswijziging geen financiering zou verstrekken en vervolgens tot 2015 uitdrukkelijk het gerechtvaardigd vertrouwen bij tB investments heeft gewekt dat zij alsnog financiering zou verstrekken. Vervolgens hebben tB investments en ING in de periode 2017-2018 in de visie van tB investments nog gesprekken over een minnelijke regeling gevoerd.  
       
     
     
       4.7. 
       Het hof overweegt als volgt, waarbij ten eerste wordt opgemerkt dat uit de memorie van grieven (nr. 95) volgt dat tB investments zich met haar grief uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank over de dwalingsgrond onder (i) en dus (kennelijk) niet tegen het oordeel over de andere dwalingsgronden (ii) tot en met (v). 
       
     
     
       4.8. 
       Een vordering tot vernietiging wegens dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 BW). De advocaat van tB investments heeft bij brief van 28 februari 2019 de renteswapovereenkomsten vernietigd wegens dwaling. tB investments heeft gesteld dat ING haar eind december 2011 telefonisch benaderde met de mededeling dat het vastgoedbeleid van ING op de helling stond, dat ING van plan was geen enkele vastgoedfinanciering meer te verstrekken, en dat zij geen uitzondering zou maken voor tB investments. Naar het oordeel van het hof wist zij dus in december 2011 dat ING geen financiering meer zou verstrekken. Op dat moment wist zij dus ook dat zij vijf renteswaps had lopen zonder onderliggende financiering, en dus dat zij erover had gedwaald dat ING zou financieren. Vervolgens is tB investments op zoek gegaan naar een financiering bij een andere bank. Dat tB investments in de periode daarna nog met ING in gesprek is gebleven over een mogelijke financiering en ING ertoe heeft willen bewegen haar alsnog financiering te verstrekken (op door haar gewenste condities) en dat bij ING ook wel de intentie bestond tot financieren, betekent niet dat tB investments niet ervan op de hoogte was dat zij over swaps beschikte zonder onderliggende financiering en evenmin dat zij ervan uit mocht gaan dat ING die financiering alsnog zou verstrekken. Hoe dan ook geldt dat ook volgens de eigen stellingen van tB investments haar in 2015 duidelijk werd dat ING geen onderliggende financiering zou verstrekken, zodat de brief van 28 februari 2019 niet tijdig was. Dat tB investments en ING na 2015 nog hebben gesproken over een mogelijke minnelijke oplossing doet daaraan niet af. Voor zover tB investments met de stelling dat zij tijdens een bespreking op 25 september 2018 haar rechten heeft voorbehouden, heeft betoogd dat daarmee de verjaring is gestuit, volgt het hof dat betoog niet. Een dergelijke (niet-schriftelijke) mededeling, die niet binnen zes maanden is gevolgd door een eis of andere daad van rechtsvervolging, heeft immers geen stuitende werking. De omstandigheid dat gesprekken zijn gevoerd over financiering en over een minnelijke regeling is verder onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat het beroep van ING op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       4.9. 
       Uitsluitend voor zover de grief van tB investments zich ook uitstrekt tot het oordeel van de rechtbank over de andere dwalingsgronden (genoemd onder 4.4 (ii) tot en met (v)) overweegt het hof als volgt. Ten aanzien van het forward starting karakter van de renteswaps geldt dat alleen al uit de renteswapovereenkomsten zelf blijkt dat deze, hoewel ondertekend op 7 juni 2010, pas een jaar later, op 1 juni 2011, zouden ingaan. Het forward starting karakter openbaarde zich dus direct en werd bovendien ook beoogd, zoals blijkt uit de e-mail van [naam 4] van 18 mei 2010 en het gesprek tussen [naam 4] en ING op 19 mei 2010. Anders dan tB investments heeft gesteld, volgt onder meer uit de productkaart (zie onder 3.7) en uit de brief van 7 juni 2010 – waarin ING verklaart bereid te zijn mee te werken aan novatie – dat de renteswaps in beginsel overdraagbaar waren. Ten aanzien van de door tB investments gestelde dwaling over de blokkade van creditgelden geldt het volgende. Indien dit gegeven niet al in 2010 duidelijk was geworden, omdat artikel 6 van de op 1 juni 2010 ondertekende Raamovereenkomst specifiek ingaat op de marginverplichtingen, geldt dat dat in ieder geval (ook) blijkt uit de door ING in 2011 en 4 januari 2013 aan tB investments toegezonden pandaktes. Daaruit bleek immers dat ING een bedrag zou blokkeren. Dat dit bedrag niet in mindering kon worden gebracht op het obligo van een nog te sluiten lening als er geen lening bij ING zou worden afgesloten, ligt voor de hand. Ten slotte blijkt uit de brief van ING aan tB investments van 31 mei 2010, in samenhang met de e-mail van [naam 4] aan ING van 18 mei 2010 voldoende dat tijdens de presentatie op 21 mei 2010 diverse (alternatieve) instrumenten voor het afdekken van renterisico’s zijn besproken, waaronder de swaption, maar dat tB investments uiteindelijk zelf voor een forward starting renteswap heeft gekozen. 
       
     
     
       4.10. 
       Gezien het voorgaande oordeelt het hof derhalve dat de primaire vordering van tB investments tot vernietiging van de renteswapovereenkomsten wegens dwaling is verjaard. 
       
       
         
           Toerekenbare tekortkoming/onrechtmatig handelen 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       tB investments stelt verder dat ING jegens haar op diverse gronden toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. ING stelt zich op het standpunt dat ook deze vorderingen zijn verjaard. Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of sprake is van verjaring, omdat ING naar het oordeel van het hof niet toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomsten of onrechtmatig jegens tB investments heeft gehandeld. Het hof licht dat als volgt toe.  
       
     
     
       4.12. 
       Ten aanzien van haar vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen door ING heeft tB investments in eerste aanleg onder meer gesteld dat er tussen haar en ING in juli 2011 een overeenkomst tot financiering tot stand is gekomen, die ING vervolgens niet is nagekomen doordat zij geen financiering heeft verstrekt. De rechtbank heeft in rov. 4.2 van het bestreden vonnis geoordeeld dat uit niets kan worden afgeleid dat in juli 2011 een financieringsovereenkomst tot stand is gekomen of dat een toezegging tot het aangaan hiervan is gedaan. tB investments heeft geen kenbare grief gericht tegen dit oordeel, zodat dit in hoger beroep als uitgangspunt heeft te gelden. 
       
       
         
           Afgebroken onderhandelingen 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       tB investments heeft aangevoerd dat ING onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen over de financiering af te breken, terwijl tB investments er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een financiering zou worden verstrekt. De rechtbank heeft in rov. 4.2 van het bestreden vonnis overwogen dat tB investments hiertoe onvoldoende heeft gesteld. Zo is volgens de rechtbank niet duidelijk dat ING de onderhandelingen zou hebben afgebroken en waarom dit dan onrechtmatig zou zijn geweest. De enkele stelling dat tB investments in het licht van onder meer de renteswapovereenkomsten en de mededelingen over de break clause (zie hiervoor onder 3.13) erop mocht vertrouwen dat de financiering zou worden verstrekt, is daartoe naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. 
       
     
     
       4.14. 
       tB investments richt zich met haar zesde grief tegen dit oordeel van de rechtbank en voert in dat kader het volgende aan. ING heeft volgens tB investments wel degelijk onrechtmatig gehandeld door eind 2011 plotseling haar financieringsaanbod in te trekken en vervolgens daarna in de periode tot 2015 opnieuw verwachtingen te wekken met betrekking tot de te verkrijgen financiering, maar ten langen leste alsnog geen financiering te verstrekken. tB investments voert daartoe aan dat in de Raamovereenkomst en de renteswapovereenkomsten nadrukkelijk is opgenomen dat tB investments geen speculatief renteproduct wenste, maar dat de renteswap is overeengekomen ter afdekking van het renterisico voor een onderliggende financiering. Volgens tB investments stelde ING onderliggende financiering ook als harde eis om de renteswapovereenkomsten aan te gaan en bedong zij een break clause die het haar mogelijk maakte om de renteswapovereenkomsten te beëindigen indien geen financiering zou worden verstrekt. Daardoor ontstond bij tB investments het gerechtvaardigd vertrouwen dat partijen eruit zouden komen. Dat vertrouwen werd bevestigd door het financieringsaanbod van 14 juli 2011. Dat de financieringsvoorwaarden nog formeel door ING goedgekeurd moesten worden, deed volgens tB investments niet af aan dat gerechtvaardigde totstandkomingsvertrouwen, omdat tB investments een zeer solvabele partij was die aan de voorwaarden zou kunnen voldoen. tB investments stelt voorts dat een interne beleidswijziging niet het recht geeft vergevorderde onderhandelingen af te breken. Volgens tB investments moet de (voorgenomen) beleidswijziging al bij ING bekend zijn geweest op het moment dat zij het financieringsaanbod deed. Vervolgens heeft ING tB investments tot 2015 aan het lijntje gehouden door met tB investments in gesprek te blijven om te bekijken of er mogelijkheden waren om andere vastgoedprojecten van tB investments te financieren. Het doel daarvan was volgens tB investments om zo alsnog onderliggende financiering voor de renteswaps te realiseren. Ook aan het gegeven dat ING de break clause niet heeft ingeroepen, kon tB investments het vertrouwen ontlenen dat nog financiering zou worden verstrekt, aldus tB investments. 
       
     
     
       4.15. 
       Het hof stelt voorop dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Deze maatstaf is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf (Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO)).  
       
     
     
       4.16. 
       Naar het oordeel van het hof heeft tB investments onvoldoende concreet onderbouwd waarom er sprake zou zijn van een gerechtvaardigd vertrouwen dat er een financieringsovereenkomst tot stand zou komen of van andere omstandigheden die het onaanvaardbaar maakten dat ING de onderhandelingen afbrak. Zoals in hoger beroep vast staat, was de mail van ING van 14 juli 2011 niet te beschouwen als een ongeclausuleerd aanbod dat bij aanvaarding daarvan leidde tot de totstandkoming van een overeenkomst. Het betrof een opsomming van uitgangspunten voor een nog op te stellen kredietaanvraag, die op enig moment zou kunnen leiden tot een aanbod in de vorm van een kredietofferte. Niet gebleken is dat in de periode na de reactie van 22 juli 2011 van tB investments tot december 2011 (intensief) is gesproken over, of door tB investments is aangedrongen op, het verstrekken van financiering. Dat ING na december 2011 steeds zou hebben gezegd dat het wel goed zou komen, zoals tB investments heeft gesteld, is niet nader onderbouwd en bovendien onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen. Voor zover tB investments van mening is dat zij aan het niet inroepen van de break clause door ING het vertrouwen kon ontlenen dat de financiering door ING zou worden verstrekt, overweegt het hof dat ING er altijd duidelijk over is geweest dat zij zelf kon bepalen wanneer zij de break clause zou inroepen. Dit is in ieder geval vermeld in de brieven van 31 mei 2010 en 7 juni 2010. Dat bij partijen de intentie bestond een financieringsovereenkomst te sluiten en dat partijen in gesprek zijn gebleven over de mogelijkheden om vastgoed te financieren, brengt niet mee dat tB investments redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat een dergelijke overeenkomst ook daadwerkelijk tot stand zou komen. Op het voorgaande strandt ook het betoog van tB investments dat ING door het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld. Het verweer van ING dat de vordering wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen is verjaard, kan gelet op het oordeel van het hof in het midden blijven.  
       
       
         
           Zorgplichtschending 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Volgens tB investments heeft ING de op ING rustende zorgplicht jegens haar geschonden, waarbij onder meer gewicht toekomt aan de omstandigheid dat tussen tB investments en ING een adviesrelatie bestond. De rechtbank heeft in rov. 4.6 van het bestreden vonnis het beroep van tB investments op de zorgplichtschending verworpen. Daartoe overweegt de rechtbank dat tB investments onvoldoende heeft toegelicht op welke grond ING haar had moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de renteswaps. De rechtbank neemt daarbij onder meer in aanmerking de omstandigheden dat tB investments weliswaar zelf niet eerder rentederivaten had afgesloten, maar de aan tB investments gelieerde Ten Brinke Group wel en dat tB investments voorafgaand aan het aangaan van de renteswap doelgericht opereerde, hetgeen onder meer afgeleid kan worden uit de mailwisseling en het telefoongesprek dat de bij Ten Brinke Group werkzame [naam 4] had over de door tB investments af te sluiten renteswap. Ook kan volgens de rechtbank nergens uit worden afgeleid dat ING optrad als adviseur van tB investments en dat in de transactiebevestigingen van de renteswaps expliciet is opgenomen dat tB investments bij het aangaan van de swaps niet afging op het advies van ING en dat er geen sprake was van beleggingsadvies. Tegen dit oordeel richt tB investments zich met haar eerste, tweede en derde grief. Deze grieven worden gezamenlijk behandeld.  
       
     
     
       4.18. 
       In hoger beroep voert tB investments in het kader van de gestelde zorgplichtschending nog het volgende aan. Gezien het feit dat tB investments ondeskundig is op het gebied van (forward starting) renteswaps, ING Private Wealth wel een deskundige partij is die als adviseur optrad voor tB investments en het om risicovolle complexe financiële instrumenten gaat, had ING op grond van de op haar rustende zorgplicht tB investments moeten wijzen op alle mogelijke risico’s die aan forward starting renteswaps verbonden zijn. tB investments stelt dat ING haar ten onrechte nooit heeft geïnformeerd over of gewaarschuwd voor de risico’s en gevolgen van (i) het scenario dat uiteindelijk geen onderliggende financiering zou worden verstrekt, (ii) een negatieve marktwaarde van renteswaps, (iii) de risico’s van een dalende en zelfs negatieve Euribor-rente en de gevolgen daarvan voor de renteswaps en (iv) de blokkade van aanvullende creditgelden in geval van een negatieve waarde van de renteswaps. Voorts is volgens tB investments de ervaring met rentederivaten van Ten Brinke Group, meer in het bijzonder van [naam 1] en [naam 4] , niet van belang. [naam 1] was niet betrokken bij de gesprekken tussen tB investments en ING Private Wealth. Ten Brinke Group is evenmin betrokken bij de activiteiten van tB investments. De rol van [naam 4] was beperkt tot betrokkenheid in mei 2010 bij het contact tussen tB investments en ING, één mail en één telefoongesprek met ING en het doorverwijzen naar [naam 2] en [naam 3] . [naam 4] handelde daarbij niet namens tB investments maar als onafhankelijke partij. tB investments handelde niet doelgericht, maar was zich aan het oriënteren op mogelijke vastgoedinvesteringen en wenste advies over bijpassende financieringen en manieren om het renterisico af te dekken. De relatie tussen ING Private Wealth en tB investments moet volgens tB investments als een adviesrelatie worden aangemerkt. ING heeft aan tB investments op gepersonaliseerde wijze financiële instrumenten aanbevolen. De bepaling in de transactiebevestigingen dat geen sprake is van advies, is volgens tB investments een standaardbeding dat weinig gewicht in de schaal legt bij de vraag of sprake is van een adviesrelatie. 
       
     
     
       4.19. 
       Het hof is van oordeel dat, ook als ervan wordt uitgegaan dat tussen partijen een adviesrelatie bestond, ING niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht jegens tB investments. De omvang van de door een bank jegens haar klanten in acht te nemen zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt. tB investments is geen particuliere belegger maar een grote professionele ondernemer. Van ondernemers kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze (bedrijfs)beslissingen nemen en zich zo nodig daarbij door derden laten adviseren. Tussen partijen staat vast dat Ten Brinke Group, waarvan [naam 1] bestuurder was en [naam 4] CFO, in 2010 verschillende renteswaps had met een gezamenlijke hoofdsom van meer dan € 61 miljoen en dus dat [naam 1] met renteswaps ervaring had, evenals [naam 4] . Dat laatste blijkt ook uit de e-mail van [naam 4] van 18 mei 2010 die doelgericht vraagt om een aanbod voor een forward starting renteswap. tB investments voert aan dat [naam 4] geen enkele relatie met tB investments heeft en ook niet namens tB investments heeft gehandeld. Uit de omstandigheid dat [naam 4] de specifieke gewenste modaliteiten van de renteswap opsomt, waarna op 4 juni 2010 door tB investments renteswaps worden aangegaan met diezelfde modaliteiten, kan volgens het hof worden opgemaakt dat hierover in ieder geval contact is geweest tussen [naam 4] en de bestuurders van tB investments. Voorts blijkt hieruit dat er aan de zijde van tB investments concreet is nagedacht over de verwachte renteontwikkeling en wat men kon doen om daarvan te profiteren. ING mocht er dan ook vanuit gaan dat [naam 4] zijn e-mail namens tB investments stuurde. [naam 1] heeft daarnaast namens tB investments de Raamovereenkomst en de renteswapovereenkomsten ondertekend en daarmee de inhoud daarvan aanvaard. De kennis en ervaring van [naam 1] , bestuurder van tB investments, ten aanzien van renteswaps kunnen worden toegerekend aan tB investments. tB investments heeft aangevoerd dat [naam 3] en [naam 2] ten tijde van het sluiten van de renteswaps in 2010 feitelijk leiding gaven aan tB investments, maar heeft aan die stelling geen consequenties verbonden. Deze stelling vindt onvoldoende steun in de stukken en is ook overigens niet voldoende onderbouwd. Ten slotte heeft ING in haar brief van 26 mei 2010 tB investments geïnformeerd over het feit dat zij tB investments onder de MiFID-regelgeving als ‘ professionele cliënt ’ beschouwt. tB investments heeft dit niet tegengesproken. Er zijn naar het oordeel van het hof derhalve voldoende aanknopingspunten om te concluderen dat tB investments doelbewust vroeg om een forward starting renteswap met de door haar specifiek gewenste modaliteiten en dat ING ten aanzien van tB investments ervan mocht uitgaan dat zij te maken had met een ervaren belegger. Dat tB investments was ondergebracht bij de afdeling Private Banking/Wealth Mangement maakt dat niet anders.  
       
     
     
       4.20. 
       Bij de verdere beoordeling van de vordering van tB investments op grond van toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen stelt het hof het volgende voorop. De kernvraag in deze zaak is of op ING de verplichting rustte om tB investments te waarschuwen voor (de gevolgen van) de situatie waarin ING geen onderliggende financiering zou verstrekken, terwijl tB investments gebonden zou blijven aan de verplichtingen uit hoofde van de renteswaps. Daarmee hangt samen de vraag of ING verplicht was aan tB investments een financiering te verstrekken, waarvan het renterisico zou worden afgedekt door de (reeds lopende) renteswaps. Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen partijen hierover naar voren hebben gebracht dat er bij ING wel de intentie was om een financiering te verstrekken, maar dat zij geen (resultaats)verplichting op zich heeft genomen dit te doen. In haar brief van 7 juni 2010 schrijft ING weliswaar dat het haar beleid is dat de onderliggende financieringen die worden afgedekt door bij haar afgesloten renteswaps ook bij haar ondergebracht moeten worden, maar uit diezelfde brief blijkt ook dat tB investments ING expliciet heeft verzocht om in haar geval van dit beleid af te wijken en dat ING daartoe bereid was. Voorts geeft ING in die brief aan op verzoek van tB investments mee te willen werken aan novatie van de renteswaps indien de onderliggende financiering door een derde bank wordt verstrekt. tB investments heeft dus zelf de mogelijkheid van financiering door een derde partij open willen laten. Zij was zich dus ervan bewust dat zij mogelijk geen onderliggende financiering bij ING zou afsluiten en beoogde dat ook om haar mogelijkheden open te houden elders financiering te verkrijgen, op mogelijk gunstiger voorwaarden en omdat zij niet afhankelijk wilde zijn van de bereidheid van ING financiering te verstrekken. ING hoefde haar daarom niet expliciet te waarschuwen voor het risico dat zij geen financiering zou verstrekken. 
       
     
     
       4.21. 
       Ten aanzien van de overige door tB investments aangevoerde risico’s overweegt het hof als volgt. Uit de e-mail van 18 mei 2010 van [naam 4] volgt dat tB investments het initiatief heeft genomen tot het afsluiten van de renteswaps. Zij wilde deze afsluiten om het risico op rentestijging af te dekken op nog aan te trekken financiering ten behoeve van de door haar op te bouwen vastgoedportefeuille. Op zich kunnen forward starting renteswaps daarvoor een geschikt product zijn. Aan tB investments kan worden toegegeven dat het aangaan van toekomstige renteswaps zonder zekerheid dat onderliggende financiering wordt verstrekt risico’s meebrengt, waaronder het risico dat de swap een speculatief product wordt als geen financiering wordt verkregen, maar tB investments heeft, bij monde van [naam 4] , bewust om de forward starting renteswaps verzocht, wetende dat de onderliggende financiering op een later moment nog moest worden verkregen. Tijdens de bespreking op 19 mei 2010 heeft [naam 4] daarbij kenbaar gemaakt dat tB investments de renteswaps wenste om te kunnen profiteren van het op dat moment volgens haar historisch lage Euribor-tarief. Dat renteswaps los staan van de onderliggende financiering en dus ook blijven voortbestaan als zij niet gekoppeld worden aan een financiering, is door ING aan tB investments voldoende duidelijk gemaakt, onder meer door middel van de productkaart. Ten aanzien van het forward starting karakter van de renteswaps overweegt het hof dat tB investments dit, gezien de mail van [naam 4] van 18 mei 2010, expliciet beoogde, vanwege de stand van de rente op dat moment. Bovendien is dit ook kenbaar uit de tekst van de renteswapovereenkomsten zelf, waarin immers de ingangsdatum van de renteswaps staat vermeld. Het risico van dalende rente en (daardoor) een negatieve marktwaarde en het bestaan van marginverplichtingen zijn meerdere malen benoemd in de hiervoor onder 3 geciteerde documentatie, zoals de productkaart, de Raamovereenkomst en de brief van 31 mei 2010. ING kan voorts in redelijkheid niet gehouden worden aan een waarschuwingsplicht voor een negatieve Euribor-rente ten tijde van het aangaan van de renteswapovereenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat het – in 2015 – negatief worden van de (1-maands) Euribor-rente op het moment dat de renteswaps werden afgesloten als een reële mogelijkheid werd beschouwd. De mogelijkheid van een (aanvullende) blokkade van creditgelden bleek afdoende uit (artikel 6 van) de Raamovereenkomst, die specifiek ingaat op de marginverplichtingen, en uit de pandaktes, waarin deze blokkade was verwerkt (zie ook hierboven onder 4.9.). 
       
     
     
       4.22. 
       tB investments heeft nog aangevoerd dat ING een belangenconflict had bij het afsluiten van de renteswap, maar heeft niet duidelijk gemaakt wat volgens haar de (juridische) consequentie daarvan is, zodat het hof daaraan voorbij gaat.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1, 3, 5 en 6 van tB investments falen. Hetgeen tB investments bij grief 2 heeft aangevoerd, behoeft geen verdere bespreking nu het hof bij zijn oordeel is uitgegaan van het bestaan van een adviesrelatie. Grief 4, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat causaal verband ontbreekt, behoeft in het licht van het oordeel van het hof evenmin behandeling. Grief 7, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, borduurt voort op de overige grieven en faalt daarom eveneens. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. tB investments zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt tB investments in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 5.610,00 aan verschotten en € 12.434,00 voor salaris en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. R.M. de Winter, mr. M.C. Bosch en mr. H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2024.