ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:425

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:425 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-02-2014 / HD 200.136.837_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-02-18

Zaaknummer: HD 200.136.837_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:425

---

Procesrecht; afstand van aanspraak op behandeling van grief; proceskostenveroordeling eerste aanleg als belang in appel.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.136.837/01 
     
     
     
       
         arrest van 18 februari 2014 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikel 234 Rv in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 Midland Parc Country Club [vestigingsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     2.  Recreatiepark Bokkeduinen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     3.  [appellant 3] , wonende te [woonplaats] , 
     
       appellanten in de hoofdzaak, 
       verweersters in het incident, 
       advocaat: mr. M. Ellens te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de Coöperatieve Vereniging van Eigenaren: Midland Parc Country Club U.A.,  gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2.  [geintimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in de hoofdzaak, 
       eiseressen in het incident, 
       advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 2 oktober 2013, verbeterd bij vonnis van 13 november 2013, alsmede van het door de rechtbank Utrecht gewezen vonnis van 20 juni 2007 en van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 15 oktober 2008 en 6 juni 2012, tussen appellanten – Midland c.s. – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerden – de Vereniging c.s. – als eisers in conventie, verweersters in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/167739/HA ZA 07-2354) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar de beslissing van dit hof van 14 april 2009 (zaaknummer HD 200.018.927), het arrest van dit hof van 14 december 2010 en het arrest van dit hof van 8 maart 2011. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie in het incident, met producties, van de Vereniging c.s.; 
     - de antwoordmemorie in het incident, met producties, van Midland c.s.; 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd in het incident. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         Bij het bestreden vonnis van 2 oktober 2013 is in conventie voor recht verklaard dat  
         Midland en Bokkeduinen toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verbintenis om een centrumvoorziening te realiseren en dat zij gehouden zijn de schade die de Vereniging c.s. heeft geleden te vergoeden, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Verder zijn Midland en Bokkeduinen in conventie veroordeeld ervoor zorg te dragen dat het bedrag van € 272.000,-, dat op grond van de vaststellingsovereenkomst van 14 juni 2005 is gestort op de rekening Derdengelden Notariaat van notaris [notaris] te [standplaats] , te doen storten op de rekening van de Stichting Derdengelden van [stichting derdengelden] te [kantoorplaats] , rekeningnummer [rekeningnummer] , en de proceskosten te betalen. Het meer of anders gevorderde, waaronder de vorderingen tegen [appellant 3] , zijn afgewezen. 
         In reconventie zijn de door de Vereniging c.s. op 13 april 2006 ten laste van [appellant 3] gelegde conservatoire beslagen opgeheven, is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen en is het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Bij vonnis van 13 november 2013 is op verzoek van Midland c.s. het bestreden vonnis van 2 oktober 2013 verbeterd in die zin, dat het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op het verzoek van de Vereniging c.s. om ook het vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis niets gezegd. Uit haar overwegingen blijkt echter dat volgens de rechtbank in conventie niet was gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat het feit dat het vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard geen kennelijke vergissing betreft als bedoeld in artikel 31 Rv. 
       
     
     
       3.3. 
       In het incident vordert de Vereniging c.s. kort gezegd om de veroordelingen in conventie alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van appellant in de kosten van het incident, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       3.4. 
       In het antwoord in het incident verzoeken Midland c.s. om de Vereniging c.s. in haar incidentele vordering niet-ontvankelijk te verklaren voor zover deze tegen [appellant 3] is gericht, om de incidentele vordering voor het overige af te wijzen en voor het geval het hof de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijst, daaraan de voorwaarde te verbinden dat de Vereniging c.s. eerst zekerheid stelt voor die veroordeling, vermeerderd met rente en kosten, een en ander bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       3.5. 
       Het hof overweegt allereerst het volgende. Het hof begrijpt uit de memorie in het incident dat de vordering alleen is gericht tegen de in eerste aanleg in conventie veroordeelde partijen, te weten de hiervoor onder 1 en 2 genoemde appellanten, kort aangeduid met Midland en Bokkeduinen, en niet tegen de hiervoor onder 3 genoemde appellant, kort aangeduid met [appellant 3] . De Vereniging c.s. vordert immers in het petitum in het incident uitdrukkelijk de veroordelingen van Midland en Bokkeduinen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; [appellant 3] noemt zij daarin niet. Het verweer van Midland c.s. dat de Vereniging niet-ontvankelijk is in haar incidentele vordering voor zover deze tegen [appellant 3] is gericht, slaagt naar het oordeel van het hof dan ook niet. 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof overweegt verder het volgende. Vooropgesteld wordt dat de incidentele vordering betrekking heeft op de veroordeling tot storting van een geldbedrag en tot betaling van proceskosten. Een zodanige veroordeling leent zich in beginsel tot uitvoerbaarverklaring ervan bij voorraad. 
       
     
     
       3.7. 
       Bij de beoordeling van een dergelijke incidentele vordering moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de Vereniging c.s. zwaarder weegt dan dat van Midland c.s. bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist. De kans van slagen van het rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. Bij die beoordeling moet bovendien worden uitgegaan van het vonnis van de rechtbank en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. 
       
     
     
       3.8. 
       
         De Vereniging c.s. heeft haar belang als volgt omschreven. Zij heeft er belang bij dat de gelden die de kopers hebben gestort voor de realisatie van de centrumvoorziening worden gerestitueerd, nu vaststaat dat de centrumvoorziening zoals overeengekomen niet door Midland en Bokkeduinen zal worden gebouwd en de leden bang zijn dat deze gelden worden aangewend voor een andere voorziening dan waarvoor zij hebben betaald. Vaststaat, aldus de Vereniging c.s., dat Midland c.s. ook in hoger beroep niet zal aanvoeren dat zij de centrumvoorziening zoals overeengekomen gaat verwezenlijken. Vaststaat ook dat Midland c.s. de gelden niet voor iets anders kan aanwenden dan waarvoor de kopers hebben betaald. Derhalve staat ook welhaast vast dat het oordeel van de rechtbank, dat Midland en Bokkeduinen de overeenkomst niet zijn nagekomen en dat in die overeenkomst is bepaald dat bij niet nakoming de gelden die de kopers hebben gestort dienen te worden gestort op een rekening bij [stichting derdengelden] , zodat de vordering van de Vereniging wordt toegewezen, in hoger beroep in stand zal blijven. 
         Ook met betrekking tot de proceskosten heeft de Vereniging c.s. belang erbij dat de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Met het procederen over de wanprestatie van Midland c.s. gaan immers hoge kosten gepaard, aldus de Vereniging c.s.  
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Midland c.s. heeft het volgende aangevoerd. De vaststellingsovereenkomst noch de uitspraak van de rechtbank van 2 oktober 2013 geeft de Vereniging c.s. gronden om gelden uit het depot aan te wenden voor betaling aan derden of aan zichzelf. Zolang er niet onherroepelijk is beslist, is er nog steeds een recht op nakoming en zijn Midland en Bokkeduinen nog steeds gerechtigd om de gelden aan te wenden voor de bouw van een centrumvoorziening. Verder procedeert de Vereniging c.s. middels een rechtsbijstandverzekering en ontvangt zij ledenbijdragen, zodat de financiële belasting van procederen beperkt wordt. Daarnaast heeft Midland c.s. die kosten natuurlijk ook. Het is bovendien de Vereniging c.s. geweest die met haar oorspronkelijke vordering en de herhaaldelijke wijzigingen van eis de proceskosten opgevoerd heeft. 
         Midland c.s. vreest bovenal dat de Vereniging c.s. de gelden niet zal kunnen terugbetalen, indien zij al gelden aan de kopers is gaan restitueren en het oordeel in hoger beroep anders komt te luiden. Dit restitutierisico wordt vergroot door het feit dat niet duidelijk is wie de Vereniging c.s. op dit moment vertegenwoordigt: de leden, van wie zij oorspronkelijk volmacht had, of de huidige leden, deels niet zijnde de oorspronkelijke kopers? Midland c.s. verzoekt daarom, als het hof de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijst, daaraan de voorwaarde te verbinden dat de Vereniging c.s. eerst zekerheid stelt voor die veroordeling, vermeerderd met rente en kosten. 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Het hof is van oordeel dat de vordering in het incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het (verbeterde) vonnis van de rechtbank d.d. 2 oktober 2013, wat betreft de veroordelingen in conventie, dient te worden toegewezen en legt hieraan het volgende ten grondslag. 
         De Vereniging c.s. heeft een zwaarwegend belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad van de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen. Zij hoeft in beginsel geen rechtstoestand te dulden die in strijd is met een na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg genomen beslissing van de rechtbank. Bovendien hebben partijen in de vaststellingsovereenkomst van  14 juni 2005 zelf afgesproken dat wanneer de verbintenis niet wordt nagekomen, de gelden die de kopers hebben gestort voor de realisatie van een centrumvoorziening zullen worden gestort op de rekening van de Stichting Derdengelden van [stichting derdengelden] . De rechtbank heeft vastgesteld, en het hof dient daar thans vanuit te gaan, dat Midland en Bokkeduinen de verbintenis niet zijn nagekomen, zodat ook ingevolge de eigen afspraak van partijen de gelden nu op de rekening van de Stichting Derdengelden van [stichting derdengelden] dienen te worden gestort. Partijen hebben niets afgesproken over wat er na storting met de gelden moet gebeuren en hebben verder geen voorwaarden verbonden aan de storting; restitutie van de gelden aan de kopers hebben zij niet uitgesloten.  
         Midland c.s. heeft verder onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd aan haar stelling dat sprake is van een restitutierisico. Zij heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarop haar vrees is gebaseerd dat de Vereniging c.s. de gelden bij een andersluidende uitspraak in hoger beroep niet zal kunnen terugbetalen. De enkele omstandigheid dat het Midland c.s. niet duidelijk is wie precies lid zijn van de Vereniging is onvoldoende voor deze vrees. Gesteld noch gebleken is dat de Vereniging c.s. de financiële middelen voor terugbetaling mist.  
         Gelet hierop oordeelt het hof dat het belang van de Vereniging c.s. bij de uitvoerbaarheid bij voorraad bij de afweging van partijbelangen zwaarder weegt dan dat van Midland c.s. bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist.  
       
       
     
     
       3.11. 
       Het hof zal de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen. Teneinde partijen de gelegenheid te geven zo nodig nadere afspraken te maken, zal het hof bepalen dat het vonnis eerst uitvoerbaar is veertien dagen na dit arrest. 
       
     
     
       3.12. 
       
         Nu het hof de vordering in het incident zal toewijzen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering tot zekerheidstelling is ingesteld, zodat het hof ook daarop heeft te beslissen.  
         Uit het voorgaande volgt reeds dat het hof van oordeel is dat Midland c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft waarom de Vereniging c.s., indien zij tot terugbetaling zou zijn verplicht, ter zake onvoldoende verhaal zou bieden. Aldus heeft zij tevens haar vordering tot zekerheidstelling onvoldoende beargumenteerd.  
       
       
     
     
       3.13. 
       Het hof zal Midland c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in het incident, tot op heden begroot op € 894,- aan salaris advocaat. 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van appellanten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       verklaart het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 2 oktober 2013, verbeterd bij vonnis van 13 november 2013, uitvoerbaar bij voorraad vanaf 4 maart 2014 voor zover Midland en Bokkeduinen daarbij in conventie zijn veroordeeld de proceskosten te betalen en ervoor zorg te dragen dat het bedrag van  € 272.000,-, dat op grond van de vaststellingsovereenkomst van 14 juni 2005 is gestort op de rekening Derdengelden Notariaat van notaris [notaris] te [standplaats] , te doen storten op de rekening van de Stichting Derdengelden van [stichting derdengelden] te [kantoorplaats] , rekeningnummer [rekeningnummer] ; 
     
     
     
       veroordeelt Midland c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verstaat dat de zaak staat op de rol van 25 februari 2014 voor memorie van grieven; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en  M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer  op 18 februari 2014.