ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2007:BA9759

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2007:BA9759 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 12-02-2007 / 128536 / KG ZA 07-17

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2007-02-12

Zaaknummer: 128536 / KG ZA 07-17

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2007:BA9759

---

Executiegeschil

vonnis 
       RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 128536 / KG ZA 07-17 
     
     Vonnis in kort geding  van  12 februari 2007  
     
     
     in de zaak van:   
     
     
     
       de vennootschap naar Liechtensteins recht SYMERGIE VERSICHERUNGSSTIFTUNG, 
       gevestigd te Vaduz, Liechtenstein, 
       eiseres,   
       procureur mr. M.G.I.W. Teunis, 
       advocaat mr. H. Dijks te Enschede,  
     
     
     tegen:  
     
     
       1. de rechtspersoon naar buitenlands recht CARNABY STICHTING, 
       gevestigd te Cura?ao, Nederlandse Antillen, 
       gedaagde,    
       procureur mr. M.F.H.M. van Haastert, 
       advocaat mr. E.M. Vos te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek. 
     
     
     
       2. [gedaagde ], 
       wonende te [plaats], 
       gedaagde, 
       procureur mr. M.F.H.M. van Haastert, 
       advocaat mr. E.M. Vos te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek, 
     
     
     
       3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HUNZE STICHTING, een stichting, 
       statutair gevestigd te Cura?ao,  
       gedaagde, 
       procureur mr. M.F.H.M. van Haastert, 
       advocaat mr. E.M. Vos te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek, 
     
     
     
       4. Henricus Michaël Kaajan, gerechtsdeurwaarder te Zwolle pro se en voor zover nodig als vertegenwoordiger van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V. (thans: Tijhuis en Partners B.V.), 
       kantoorhoudende en gevestigd te Zwolle, 
       gedaagde, 
       verschenen in persoon. 
     
       
     
     
     Partijen zullen hierna Symergie, Carnaby, [gedaagde], de Hunze Stichting en de deurwaarder (of Kaajan) genoemd worden.    
     
     
       1.	De procedure 
       1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       	-	de dagvaarding van 16 januari 2007 met daaraan gehecht 6 producties   
       - de mondelinge behandeling van 5 februari 2007 
       - de pleitnotities van partijen 
     
     
     1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.   
     
     
       2.	De feiten 
       2.1	Op 3 juni 2002 is tussen [A] en City Controls AG (hierna: City Controls) een overeenkomst gesloten betreffende de koop van een 80% belang door [A] in City Controls Gmbh. In verband met deze overeenkomst heeft Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis Bank) een bankgarantie afgegeven (Garantie no. 12GI971197) ten gunste van City Controls voor een bedrag van ten hoogste EUR 750.000,--.  
     
     
     2.2	Symergie heeft op 11 april 2003 en op 23 april 2003 conservatoir derdenbeslag laten leggen onder Fortis Bank op gelden en geldswaarden die Fortis Bank ten gunste van City Controls onder zich hield, zulks ter verzekering van betaling door City Controls aan Symergie van een bedrag van EUR 359.345,-- en van een bedrag van EUR 420.000,-- .  
     
     2.3	Bij vonnis van 27 april 2005 van het Bezirksgericht te Landquart (Zwitserland), gewezen tussen Symergie als eisende partij en City Controls (in liquidatie) als gedaagde partij, is City Controls veroordeeld om aan Symergie te betalen EUR 399.704,--.  
     
     
       2.4	Carnaby heeft op 22 november 2005 ook conservatoir beslag laten leggen onder Fortis Bank op gelden en geldswaarden die Fortis Bank ten gunste van City Controls onder zich hield, zulks ter verzekering van betaling door City Controls aan Carnaby van  
       EUR 155.000,--.. De bodemzaak ter zake van dit beslag is aanhangig bij deze rechtbank onder zaak- en rolnummer 122190 HA ZA 06-830.  
     
     
     2.5	Inmiddels heeft Symergie voor haar buitenlandse titel jegens City Controls in Nederland een executoriale titel verkregen en is het conservatoir beslag van 11 april 2003 overgegaan in executoriaal beslag.  
     
     2.6	Kaajan is met de executie van het genoemde vonnis van 27 april 205 belast. Hij heeft aan Fortis Bank verzocht om tot uitkering van de door Fortis Bank ten gunste van City Controls gestelde bankgarantie over te gaan. Fortis Bank heeft vervolgens op 29 augustus 2006 een bedrag van EUR 797.144,87 overgemaakt op de derdenrekening van Hanze Gerechtsdeurwaarders B.V. 
     
     
       2.7	Bij brief van 29 augustus 2006 heeft Fortis Bank aan Kaajan toegelicht dat dit bedrag bestaat uit het door City Controls geclaimde bedrag van EUR 750.000,-- plus opgebouwde interest tot 9 augustus 2006 minus de door Fortis Bank gemaakte kosten.  
       Fortis Bank verzoekt in die brief aan Kaajan om te bevestigen dat eventuele bedragen, welke mogelijkerwijs na de executie van de beslagen nog ter vrije beschikking staan van City Controls aan Fortis Bank worden terugbetaald, opdat Fortis Bank een eventueel restant kan verdelen en overmaken op de wijze zoals door City Controls in liquidatie aangegeven in een drietal “assignment of receivables under guarantee nr. 12GI971197” van 10 juni 2006.  
     
     
     2.8	Volgens Kaajan kan van dit bedrag thans een pro rata bedrag van EUR 326.890,-- uitgekeerd worden aan Symergie. Symergie heeft aan Kaajan meegedeeld daarmee in te stemmen. Bij brief van 9 oktober 2006 is namens Carnaby aan Kaajan meegedeeld niet met de uitbetaling van dit bedrag aan Symergie in te stemmen omdat de bankgarantie niet tot het vermogen van City Controls zou behoren en omdat Carnaby beslag heeft laten leggen op de bankgarantie, ten laste van City Controls, de erven [A] en ten laste van Symergie.   
     
     2.9	Bij exploit van 29 december 2006 is door Gjalt Riemer Dijk, gerechtsdeurwaarder te Zwolle, ten verzoeke van [gedaagde] en ten verzoeke van de Hunze Stichting conservatoir derdenbeslag gelegd onder Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V. op gelden die Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V. ten behoeve van, voor zover thans van belang, Symergie onder zich heeft.  
     
     2.10	In een deurwaarders kort geding (ex artikel 438 lid 4 Rv), dat op 23 januari jl. ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank diende, heeft Symergie, evenals in dit kort geding, gevorderd dat de voorzieningenrechter Kaajan zal gelasten en zal machtigen om het bedrag van EUR 326.890,-- uit te betalen aan Symergie.  
     
     2.11	De beslissing op deze vordering is bij tussenvonnis d.d. 1 februari 2007 aangehouden in afwachting van de beslissing op de in het onderhavige kort geding voorliggende vraag of het conservatoir derdenbeslag van 29 december 2006 ten verzoeke van [gedaagde] en ten verzoeke van de Hunze Stichting onder Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V., voor zover gelegd ten laste van Symergie, dient te worden opgeheven (zaaknummer / rolnummer 127380 / KG 06-524).  
     
     2.12	De naam van Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V. luidt thans Tijhuis en Partners B.V. 
     
     3.	Het geschil  
     
     
       3.1	Symergie vordert, na intrekking van het in de dagvaarding onder sub I gevorderde, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       II	Kaajan en voorzover nodig Tijhuis en Partners B.V. zal gelasten en zal machtigen om een bedrag van EUR 326.890,-- aan Symergie uit te betalen; 
       III	het op 29 december 2006 gelegde conservatoire derdenbeslag van [gedaagde] en de Hunze Stichting onder Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V. (thans onder Tijhuis en Partners B.V.) zal opheffen, voor zover dit beslag de uitbetaling van dat bedrag aan Symergie zou verhinderen; 
       IV	Carnaby, [gedaagde] en de Hunze Stichting zal veroordelen de genoemde uitbetaling door Kaajan aan Symergie te gehengen en te gedogen, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,-- per dag voor iedere dag dat zij nalaten aan deze veroordeling te voldoen; 
       V.	Carnaby, [gedaagde] en de Hunze Stichting zal veroordelen in de kosten van dit geding.  
     
     
     3.2	Symergie stelt dat Kaajan tot uitbetaling van het bedrag van EUR 326.890,-- dient over te gaan en dat Carnaby geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar verzet daartegen omdat een een pro rata gedeelte van het door Fortis Bank aan Kaajan afgedragen bedrag door Kaajan voor Carnaby wordt gereserveerd, voor het geval de vordering van Carnaby in de bodemzaak onder zaak- en rolnummer 122190 Ha ZA 06-830, voor zover ingesteld tegen City Controls, toegewezen zou worden.    
     
     Zij voert voorts aan dat het op 29 december 2006 ten verzoeke van [gedaagde] en ten verzoeke van de Hunze Stichting onder Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V., gelegde beslag ten laste van Symergie moet worden opgeheven omdat niet summierlijk is gebleken dat [gedaagde] en de Hunze Stichting een vordering hebben op Symergie.   
     
     
       3.3	Carnaby, [gedaagde] en de Hunze Stichting voeren aan dat Fortis Bank onrechtmatig heeft gehandeld door tot uitbetaling van de bankgarantie aan Kaajan over te gaan omdat de bankgarantie nimmer tot het vermogen van City Controls heeft behoord.  
       Zij stellen in dat verband onder meer dat Carnaby er op mocht vertrouwen dat Fortis Bank geen gelden zou overmaken hangende het ten verzoeke van Carnaby gelegde beslag van 22 november 2005 onder Fortis Bank ten laste van Symergie en de erven [A].   
     
     
     Nu het geld van de bankgarantie inmiddels onder de deurwaarder is gestort, dient het volgens Carnaby, [gedaagde] en de Hunze Stichting onder de deurwaarder te blijven totdat in rechte tussen partijen is komen vast te staan wie op grond waarvan recht heeft op welk deel van het betreffende geld.  
     
     3.4	Kaajan refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.  
     
     4.	De beoordeling 
     
     
       4.1	De stelling van Carnaby, [gedaagde] en de Hunze Stichting dat Fortis Bank onrechtmatig heeft gehandeld door tot uitkering van de bankgarantie over te gaan dient te worden verworpen. Op de bankgarantie is Nederlands recht van toepassing (zie pagina 2 van de bankgarantie) en op de bankgarantie staat City Controls als begunstigde aangemerkt.  
       Het is gelet op een en ander niet aannemelijk dat de bankgarantie nimmer tot het vermogen van City Controls zou hebben behoord. 
     
     
     4.2	Er waren drie conservatoire beslagen gelegd op geld en geldswaarden die Fortis Bank ten gunste van City Controls onder zich hield. Omdat niet bij voorbaat vast stond dat alle drie beslagleggers bij toewijzing van hun vorderingen uit de door Fortis Bank uit hoofde van de bankgarantie aan City Controls verschuldigde geldsom zouden kunnen worden voldaan, heeft Fortis Bank, geconfronteerd met het inmiddels executoriale beslag van 11 april 2003, terecht het gehele bedrag, waarvoor zij een bankgarantie ten gunste van City Controls had gesteld, overgemaakt op de derdenrekening van Hanze Gerechtsdeurwaarders B.V. Daarmee heeft Fortis Bank gehandeld in overeenstemming met artikel 478 lid 1 van het Wetboek van Rechtsvordering. 
     
     4.3	Tot het tijdstip dat Fortis Bank de door het beslag getroffen vorderingen aan de deurwaarder had betaald, 29 augustus 2006, konden schuldeisers op de bankgarantie beslag leggen. Na de uitbetaling door Fortis Bank aan de deurwaarder kan er geen beslag meer worden gelegd onder Fortis Bank op de bankgarantie en vindt alleen de verdeling door de deurwaarder plaats tussen de beslagleggers die tijdig, vóór 29 augustus 2006, beslag hebben gelegd op de bankgarantie, voor zover en zodra zij een executoriale titel hebben. 
     
     4.4	Dat er op 22 november 2005 ten verzoeke van Carnaby eveneens conservatoir beslag zou zijn gelegd onder Fortis Bank op gelden en geldswaarden die Fortis Bank ten gunste van Symergie en de erven [A] onder zich hield, staat los van de uitbetaling door Fortis Bank aan de deurwaarder uit hoofde van de onderhavige bankgarantie. Op de bankgarantie staan Symergie en de erven [A] niet als mede begunstigden aangemerkt.    
     
     
       4.5	Het op 29 december 2006 ten verzoeke van [gedaagde] en ten verzoeke van de Hunze Stichting gelegde conservatoir derdenbeslag onder Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V. staat, voor zover gelegd ten laste van Symergie, wel aan uitbetaling door de deurwaarder aan Symergie in de weg. Dat beslag dient echter te worden opgeheven omdat summierlijk is gebleken dat de gepretendeerde vordering van [gedaagde] en de Hunze Stichting op Symergie, waarvoor het beslag zou zijn gelegd, ondeugdelijk is. De vordering van [gedaagde] en de Hunze Stichting op Symergie is ter zitting in het geheel niet onderbouwd. Zij pretenderen een beter recht of meer recht op de bankgarantie te hebben dan Symergie, een vorderingsrecht op Symergie schept dat geenszins. Niet valt in te zien in welk opzicht Symergie zich onrechtmatig jegens [gedaagde] en de Hunze Stichting zou hebben gedragen door het beslag van 11 april 2003 uit te winnen.  
       De belangen van [gedaagde] en de Hunze stichting bij het beslag van 29 december 2006 ten laste van Symergie onder Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V., wegen daarom niet voldoende zwaar om de ingrijpende gevolgen van het beslag (het blokkeren van de uitbetaling door de deurwaarder van een geldsom dat aan Symergie uit hoofde van een executoriale titel toekomt) te rechtvaardigen.      
     
     
     4.6	De vorderingen van Symergie zullen, gelet op het vorenstaande, worden toegewezen op de in het dictum te vermelden wijze.  
     
     
       4.7 	Carnaby, [gedaagde] en de Hunze Stichting zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Symergie worden begroot op: 
       -	vast recht		EUR    251,00 
       -	dagvaarding		EUR      84,31 
       - salaris procureur  		EUR    904,00 
       -	Totaal			EUR 1.239,31 
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     5.1	heft op het op 29 december 2006 door gerechtsdeurwaarder Gjalt Riemer Dijk ten verzoeke van [gedaagde] en ten verzoeke van de Hunze Stichting gelegde derdenbeslag onder Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V. op alle gelden die Hanze Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V. (thans Tijhuis en Partners B.V.) ten behoeve van Symergie onder zich heeft; 
     
     5.2	machtigt en gelast gerechtsdeurwaarder Hendricus Michaël Kaajan om van het door Fortis Bank op 29 augusus 2006 uitbetaalde bedrag van EUR 797.144,87, een pro rata gedeelte van EUR 326.890,-- aan Symergie uit te betalen; 
     
     5.3 	veroordeelt Carnaby, [gedaagde] en de Hunze Stichting om deze uitbetaling te gehengen en te gedogen, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,-- per dag voor iedere dag dat zij nalaten aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van EUR 300.000, --; 
     
     5.4	verwijst Carnaby, [gedaagde] en de Hunze Stichting in de kosten van dit geding en veroordeelt hen hoofdelijk tot betaling van deze kosten aan Symergie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Symergie begroot op EUR 1.239,31; 
     
     5.5	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2007.