ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AB2388

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AB2388 Parket bij de Hoge Raad , 29-06-2001 / R01/040HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-06-29

Zaaknummer: R01/040HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AB2388

---

-

R 01/040 HR 
       (faillissement) 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 4 mei 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       Multi-Terminals Waalhaven B.V. 
       tegen 
       1. F.N.V. Bondgenoten 
       2. [Verweerder 2] 
       3. [Verweerder 3] 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     Deze zaak gaat over misbruik van de bevoegdheid tot aanvraag van het eigen faillissement. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Op 29 december 2000 is namens de vennootschap Multi-Terminals Waalhaven B.V. (hierna: MTW) bij de rechtbank te Rotterdam aangifte tot faillietverklaring gedaan. Bij vonnis van 2 januari 2001 heeft de rechtbank het faillissement uitgesproken en mr. R.J.R.M. de Bok tot curator benoemd. 
     
     1.2. Tegen dit faillissement is verzet gedaan door FNV Bondgenoten en een zestal werknemers van MTW, waaronder de huidige verweerders in cassatie [verweerder 2] en [verweerder 3]. Aan het verzet lag telkens de stelling ten grondslag dat MTW en haar bestuurder misbruik maken van de bevoegdheid het faillissement aan te vragen, omdat de aanvraag geschiedt met de vooropgezette bedoeling zich te onttrekken aan de verplichtingen uit hoofde van een in mei 1995 met de Vervoersbonden FNV en CNV gesloten overeenkomst. 
     
     1.3. Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld: 
     
     1.3.1. MTW heeft in 1995 haar bedrijfsactiviteiten beëindigd nadat zij met (de rechtsvoorgangster van) FNV en CNV een sociaal akkoord had gesloten ten behoeve van de werknemers in dienst van MTW. Dit akkoord vermeldt dat MTW in stand blijft voor de afwikkeling van de sociale problemen van de medewerkers en totdat voor de laatste medewerker een passende oplossing is gevonden, waarbij partijen ervan uitgingen dat dat nog in 1995 het geval zou zijn. 
     
     1.3.2. In het verlengde van dat akkoord is door de directeur van MTW en de directeur van Furness B.V., de moedervennootschap van MTW, een schriftelijke verklaring d.d. 19 juni 1995 ondertekend, onder meer inhoudende: 
     
     "Aan iedereen die daarvoor in aanmerking wil komen zal tenminste tweemaal een passende baan in de haven worden aangeboden. Zolang dat niet is gebeurd blijft de arbeidsovereenkomst met MTW - hoeveel tijd er ook voor nodig mocht blijken te zijn - zonder beperkingen voortbestaan(1). (...) Furness heeft van het bovenstaande kennis genomen en garandeert de nakoming daarvan (...)" 
     
     1.3.3. MTW is tot eind 2000 haar verplichtingen uit het sociaal akkoord nagekomen(2). HIM Furness N.V.(3), directrice van Furness B.V., welke laatstgenoemde vennootschap thans is genaamd Furness Logistics B.V., heeft, nadat de reserves van MTW waren uitgeput, de daartoe benodigde gelden verstrekt. HIM Furness is bovendien indirect enig aandeelhoudster van MTW. Eind 2000 was voor [verweerder 2], [verweerder 3] en vier andere werknemers ([betrokkene A] c.s.) nog geen passende oplossing gevonden en evenmin met hen overeenstemming bereikt over een andere wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met MTW. 
     
     1.3.4. MTW heeft de kantonrechter te Brielle verzocht de arbeidsovereenkomst met één van de werknemers, [betrokkene A], te ontbinden. Bij beschikking van 24 oktober 2000 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [betrokkene A] met ingang van 16 november 2000 ontbonden onder toekenning van een vergoeding ten laste van MTW van f 700.000,- (zeven honderd duizend gulden) bruto, te betalen uiterlijk 16 december 2000. De kantonrechter heeft op de voet van art. 7:685 lid 9 BW MTW gelegenheid gegeven het verzoek tot ontbinding uiterlijk 15 november 2000 in te trekken. MTW heeft daarop haar verzoek tot ontbinding ingetrokken.  
     
     1.3.5. Een week later, op 23 november 2000, hebben de aandeelhouders van MTW in een buitengewone vergadering besloten aangifte te doen van het faillissement van MTW. 
     
     1.4. Bij vonnis van 17 januari 2001 (JAR 2001, 56) heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard en het faillissementsvonnis vernietigd. De rechtbank heeft aannemelijk geacht "dat het besluit het faillissement van MTW aan te vragen in een direct verband staat met de door de betrokken werknemers genoten arbeidsrechtelijke bescherming en de daaraan verbonden financiële consequenties". De rechtbank heeft misbruik van bevoegdheid aangenomen en is daardoor niet toegekomen aan beantwoording van de vraag of MTW verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
     
     1.5. MTW heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Haag. FNV Bondgenoten en twee van de zes werknemers hebben in hoger beroep verweer gevoerd(4). Bij beschikking(5)  van 6 maart 2001 heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     1.6. Namens MTW is tijdig(6) cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is behandeld ter terechtzitting van Uw Raad, waar MTW het cassatiemiddel schriftelijk heeft toegelicht. FNV Bondgenoten, [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben schriftelijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1. Art. 3:13 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Het tweede lid verduidelijkt: 
     
     "Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 
     
     Op grond van de schakelbepaling van art. 3:15 BW vindt deze regel ook buiten het vermogensrecht toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Toepassing van het leerstuk misbruik van recht werd in het faillissementsrecht aanvaard in HR 7 oktober 1983, NJ 1984, 74. Het ging toen om een faillissementsverzoek ingediend door een schuldeiser. De Hoge Raad achtte een afwijzing van het verzoek denkbaar op de grond dat "de aanvraag in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid oplevert of in strijd komt met de goede trouw die bij de uitvoering van een overeenkomst in acht moet worden genomen"(7). De regel van art. 3:13 BW kan ook worden toegepast wanneer het niet een schuldeiser maar de schuldenaar zelf is, die het faillissement aanvraagt. Het gerechtshof te Den Haag heeft op 10 januari 1996, NJ 1997, 75, een eigen aangifte tot faillietverklaring alsnog afgewezen wegens misbruik van recht in een geval dat enige gelijkenis vertoont met het onderhavige (aangifte tot faillietverklaring nadat een procedure bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet had geleid tot het door de werkgever beoogde resultaat). Het hof overwoog dat het faillissement was aangevraagd "met het vooropgezet doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop appellanten aanspraak hebben"(8). 
     
     2.2. Misbruik van faillissementsrecht teneinde de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen staat al enige tijd in de schijnwerpers. Zoals bekend, zijn de bepalingen van de Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 (Pb EG L 61/26) tot behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, niet van toepassing geacht op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort: HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 m.nt. PAS onder nr. 902; HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 m.nt. PAS. Dit is thans neergelegd in art. 7:666 BW. De richtlijn is gewijzigd door de op 17 juli 1998 in werking getreden Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 (Pb EG L 201/88)(9). In Nederland is uitvoering gegeven aan de Richtlijn 77/187: zie de art. 7:662 - 666 BW. Er zijn omstandigheden denkbaar waarin het voor de eigenaar van een onderneming aantrekkelijk is zijn bedrijf failliet te laten gaan, de werknemers te laten ontslaan door de curator en, na overdracht van de gewenste activa door de curator, in een andere onderneming met een deel van de werknemers de bedrijfsactiviteiten voort te zetten. Publiekrechtelijke controle van de R.D.A. op het ontslag ontbreekt: ingevolge art. 6 lid 2 onder c BBA 1945 behoeft een werkgever geen toestemming voor het ontslag indien de opzegging geschiedt ten gevolge van faillissement van de werkgever. De arbeidsrechtelijke bescherming in een faillissement is dus geringer dan die daarbuiten. 
     
     2.3. Aan de literatuur over dit ontwerp ontleen ik enkele aandachtspunten(10). Er bestaat onduidelijkheid over de grens tussen een eigenlijk gebruik van de faillissementsaanvraag en oneigenlijk gebruik. Aanwijzingen voor een faillissement, gericht op afvloeiing van personeel, kunnen zijn: (a) de financiële noodzaak, indien aanwezig, vloeit voort uit een "mismatch" tussen orderportefeuille en personeelsbestand; (b) de onderneming vraagt zelf het faillissement aan, (mede) met het oog op de mogelijkheden tot vermindering van personeelslasten welke een faillissement biedt; (c) veelal ligt op het moment van faillissement al een uitgewerkt plan tot "doorstarten" klaar; (d) er is een nauwe band tussen eigenaren en bedrijfsleiding van gefailleerde en doorstartende onderneming(11). Een tevoren voorbereide "doorstart" van de onderneming betekent niet per se dat er sprake is van oneigenlijk gebruik van het middel van de faillissementsaanvraag. De financiële toestand van de onderneming kan immers zodanig zijn dat zij verkeert - of naar verwachting binnenkort zal verkeren - in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, ongeacht of de bedrijfsactiviteiten nu wel of niet in een andere onderneming worden voortgezet. In dat geval is de doorstart vaak een kwestie van: redden wat er nog te redden valt. Men pleegt eerst van "oneigenlijk gebruik" te spreken indien de betalingsonmacht van de onderneming wordt bewerkstelligd ("georkestreerd"), bijv. door het staken van de activiteiten van de vennootschap of het stopzetten van de concernfinanciering, teneinde na faillietverklaring van de vennootschap en overname van de activa te kunnen profiteren van de verminderde arbeidsrechtelijke bescherming die de wet in een faillissementssituatie geeft(12). 
     
     2.4. Van de diverse vormen van misbruik in art. 3:13 BW is hier aan de orde: oneigenlijk gebruik van de bevoegdheid. De Faillissementswet schrijft niet voor, voor welke doeleinden een faillissementsaanvraag mag worden gebruikt. Dat maakt het lastig om van een détournement de pouvoir te spreken(13). Wordt het faillissement aangevraagd door een schuldeiser, dan kan worden gezegd dat een faillissement een beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar legt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers; of de schuldeiser zijn bevoegdheid oneigenlijk gebruikt kan mede daaraan worden getoetst. De schuldenaar zelf daarentegen heeft in het algemeen geen belang bij een beslag op zijn vermogen. Mits de schuldenaar maar enig (in rechte te respecteren) belang bij de eigen aangifte heeft, is zijn bevoegdheid tot het doen van aangifte tot faillietverklaring in het algemeen een discretionaire bevoegdheid. De drijfveer is doorgaans, dat de schulden de schuldenaar boven het hoofd zijn gegroeid en via een faillissement een ordelijke afwikkeling ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan worden verkregen. Bij zo'n ordelijke afwikkeling passen regels en bevoegdheden van de curator waarvan ook de schuldenaar profiteert. Zo doet een faillissement bijv. lopende executiemaatregelen eindigen (art. 33 Fw) en worden tijdens het faillissement geen dwangsommen verbeurd (art. 611e Rv). Ook kan de curator lopende verplichtingen van de schuldenaar, waaronder arbeidsovereenkomsten, gemakkelijker beëindigen (art. 37 e.v., met name art. 40, Fw). De verminderde arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers tijdens faillissement kan voor de schuldenaar een welkom maar bijkomstig gevolg van de faillietverklaring zijn. In zijn noot onder het Ammerlaan-arrest merkt Kortmann dan ook op, dat een aanvraag die (niet uitsluitend maar) mede ten doel heeft de arbeidsrechtelijke bescherming te ontlopen geen misbruik van bevoegdheid behoeft op te leveren. Echter: zou voor het aannemen van oneigenlijk gebruik de eis worden gesteld dat de faillissementsaanvraag enkel en uitsluitend geschiedt met het doel de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te ontgaan, dan is dat slechts zeer moeilijk aan te tonen. Het zou ertoe kunnen leiden dat de in Richtlijn 77/187 beoogde bescherming van werknemers niet valt te effectueren(14). De rechter doet er dus verstandig aan, alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Wanneer hij tot het oordeel komt dat de faillissementsaanvrage uitsluitend of hoofdzakelijk is geschied teneinde daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te omzeilen (m.a.w.: achterwege zou zijn gebleven indien dat voordeel niet had kunnen worden bereikt), heeft de rechter m.i. de vrijheid te oordelen dat de aanvrager van het faillissement misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. 
     
     2.5. Er bestaat op dit moment geen consensus over de stelling dat de - in vergelijking tot andere landen - vergaande beperking in Nederland van de ontslagbescherming in geval van faillissement heroverweging verdient(15). Wel is er een ander aspect dat aandacht verdient. Een aangifte tot faillietverklaring pleegt de eerstvolgende zittingsdag door de rechtbank te worden behandeld. Voor verweer door werknemers of anderen ontbreekt dan vaak de tijd. Het faillissement wordt terstond uitgesproken, de curator gaat aan het werk en, om het oplopen van boedelkosten te voorkomen, is het ontslag van het personeel dikwijls een van zijn eerste ambtsverrichtingen. Weliswaar is verzet tegen het faillissement mogelijk, maar art. 13 Fw bepaalt dat indien tengevolge van verzet de faillietverklaring wordt vernietigd niettemin de handelingen, door de curator verricht vóór (of op de dag van) de aankondiging door de griffier, geldig en voor de schuldenaar verbindend blijven. Hieruit wordt afgeleid dat het door de curator gegeven ontslag in geval van vernietiging van het faillissementsvonnis niet vervalt(16). Juist in zgn. "technische faillissementen" bestaan er bezwaren tegen het handhaven van het ontslag. De meergenoemde Richtlijn 98/50 (houdende aanvulling van de Richtlijn 77/187 met een art. 4bis lid 4) gebiedt de lidstaten de nodige maatregelen te treffen om frauduleuze insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in de Richtlijn bedoelde rechten te beroven te voorkómen. Ter implementatie van Richtlijn 98/50 heeft de regering een nieuw art. 13a Fw voorgesteld(17), dat luidt: 
     
     "Indien de faillietverklaring wordt vernietigd op de grond dat het faillissement is aangevraagd met het oogmerk afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer, wordt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator, in afwijking van artikel 13, eerste lid, met terugwerkende kracht beheerst door de wettelijke of overeengekomen regels die van toepassing zijn buiten faillissement, met dien verstande dat de termijnen, bedoeld in artikel 683 leden 1 en 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en in artikel 9, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, aanvangen op het tijdstip waarop het failllissement wordt vernietigd." 
     
     Uit de memorie van toelichting (blz. 15) blijkt dat deze bepaling verder gaat dan de Richtlijn voorschrijft: 
     
     "De richtlijn verplicht er niet toe om dergelijk misbruik te voorkomen als er geen sprake is van de overgang van een onderneming. Het zou niet goed te verdedigen zijn de bescherming die in dit wetsvoorstel aan de werknemers wordt geboden, niet uit te breiden tot situaties waarin er geen overgang plaatsvindt, maar er wel een faillissement is." 
     
     2.6. Uit de gedingstukken blijkt dat de curator nadat het faillissement was uitgesproken maar vóórdat het op 17 januari 2001 werd vernietigd inderdaad de dienstbetrekking met de zes werknemers heeft opgezegd. Na de vernietiging van het faillissement van MTW heeft de kantonrechter te Rotterdam op 23 februari 2001 bij wege van voorlopige voorziening MTW veroordeeld om de opzegging ten aanzien van [verweerder 2] in te trekken. De kantonrechter heeft MTW, Furness Logistics B.V. en HIM Furness N.V. veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [verweerder 2]. 
     
     2.7. Het onderhavige geval is atypisch, in die zin dat de reorganisatie reeds jaren geleden heeft plaatsgevonden, de bedrijfsactiviteiten van MTW in 1995 zijn gestaakt en de vennootschap alleen nog maar in stand werd gehouden ter afwikkeling van het sociaal akkoord. Toch acht ik de problematiek vergelijkbaar, omdat de moedervennootschap (Furness) borg staat voor de nakoming van het sociaal akkoord. Een faillissement van MTW biedt MTW en Furness de mogelijkheid om de resterende werknemers te laten afvloeien tegen een geringer of geen vergoeding. Het hof heeft verband gezien tussen de genoemde beslissing van de kantonrechter van 24 oktober 2000, de daarop volgende intrekking van het ontbindingsverzoek en het kort daarop genomen besluit tot de faillissementsaanvraag. Het hof heeft hieruit afgeleid dat MTW door de aangifte tot faillietverklaring van haar verplichtingen tegenover haar werknemers wil afkomen en toegevoegd: "Het ontslag van de werknemers is ook het eerste en enige concrete gevolg geweest van de faillietverklaring. Dat er een andere reden was voor de aangifte van haar faillietverklaring is niet gebleken". In de zienswijze van het hof is de aanvraag dus uitsluitend of hoofdzakelijk - en niet slechts: mede - gedaan met het genoemde oogmerk. 
     
     2.8. De eerste klacht van MTW - in onderdeel 9 van het cassatierekest: de daaraan voorafgaande alinea's vormen een inleiding - houdt in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door geen rekening te houden met de omstandigheid dat uiteindelijk slechts één van de oorspronkelijk 40 werknemers van MTW niet aan een andere baan is geholpen. De klacht wordt toegelicht met het argument dat, wanneer MTW en haar moedervennootschap voor 39 van de 40 werknemers van MTW (97,5 %) met succes hebben bemiddeld bij het vinden van ander werk, het hof niet tot de kwalificatie "misbruik" had kunnen komen.  
     
     2.9. Het cassatierekest gaat terecht ervan uit dat er nog maar één werknemer over was (te weten: [verweerder 2]). In rov. 1.2 vermeldt het hof dat eind 2000 slechts voor [verweerder 2], [verweerder 3] en vier anderen nog geen oplossing was gevonden. Rov. 2.1 vermeldt dat in de loop van het geding met [verweerder 3] en de vier anderen overeenstemming is bereikt, zodat alleen nog [verweerder 2] overbleef(18). Voor zover het middel inhoudt dat het hof niet tot de kwalificatie misbruik heeft kúnnen komen faalt het, omdat het hof, ook indien er nog maar één werknemer over is, van oordeel kan zijn dat de eigen aangifte tot faillissement is gedaan met het oogmerk zich te onttrekken aan de verplichtingen krachtens het sociaal akkoord jegens die ene werknemer. 
     
     2.10. De tweede klacht - in onderdeel 10 van het cassatierekest - betoogt dat het hof een belangenafweging had behoren te maken. Het hof zou ten onrechte hebben nagelaten, te onderzoeken of de reden van het niet plaatsen van deze ene werknemer ([verweerder 2]) gelegen is in diens weigering van de hem aangeboden baan en, bij bevestigende beantwoording van die vraag, de redelijkheid van deze weigering te onderzoeken. De klacht wordt toegelicht met het argument dat [verweerder 2] feitelijk al lang ander werk heeft (hij is tewerkgesteld bij een zusteronderneming van MTW) en slechts een hogere financiële vergoeding verlangt. 
     
     2.11. Een belangenafweging hoort m.i. thuis bij de derde misbruikgrond, genoemd in het tweede lid van art. 3:13 BW: de onevenredigheid en eventueel bij de beoordeling òf een aanvrager een redelijk belang heeft. Die grond is thans niet aan de orde. Het hof heeft de kwalificatie "misbruik" hierop gebaseerd dat de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, te weten: met het vooropgezette doel zich aan de verplichtingen uit het sociaal akkoord te onttrekken. Een belangenafweging is niet vereist voor de toetsing van oneigenlijk gebruik. Om deze reden faalt de klacht.  
     
     2.12. De derde klacht - in onderdeel 11 van het cassatierekest - houdt in dat het hof ten onrechte MTW en Furness nu nog houdt aan een in 1995 door hen aangegane verplichting, hoewel uit de tekst van het sociaal akkoord volgt dat men in 1995 ervan uitging dat de afwikkeling nog datzelfde jaar zou zijn voltooid. Volgens de toelichting op de klacht heeft MTW alles in het werk gesteld om te voldoen aan de op zich genomen zorgplicht en had het hof de conclusie "misbruik van bevoegdheid" niet mogen trekken. 
     
     2.13. Voor zover de klacht is gericht tegen de vaststelling in rov. 2.1, dat MTW anno 2001 nog steeds gebonden is aan de verplichting die MTW en Furness in het sociaal akkoord van 1995 op zich hebben genomen om MTW te laten voortbestaan "totdat voor de laatste medewerker een passende oplossing is gevonden", faalt zij. Het gaat hier om een vaststelling van feitelijke aard. Zodanige vaststelling is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet worden getoetst. De vaststelling is niet onbegrijpelijk: in rov. 2.1 heeft het hof uiteengezet dat en waarom de verwachting dat de afwikkeling in 1995 zou zijn voltooid veel te optimistisch was.  
     
     2.14. Voor zover de klacht inhoudt dat de verplichting ingevolge het sociaal akkoord niet méér is dan een "zorgplicht", die voldoende is nagekomen doordat met alle overige werknemers van MTW overeenstemming over de beëindiging van het dienstverband is bereikt en aan de laatst overgebleven employé ([verweerder 2]) een baan bij een zusteronderneming is aangeboden, faalt zij evenzeer. De vaststelling van de inhoud van de verplichting - harde garantie of inspanningsverplichting - is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet worden getoetst. In het kader van de mondelinge behandeling van het verzet bij de rechtbank en het hof is uitvoerig aan de orde geweest waarom met [verweerder 2] nog geen overeenstemming was bereikt. [Verweerder 2] is door MTW uitgeleend aan een andere onderneming in het Furness-concern en kan daar een vaste aanstelling krijgen, maar tegen een lager loon dan hij bij MTW genoot, terwijl er bovendien nog een geschil is over de afrekening van bij MTW opgebouwde vakantiedagen en over pensioenaanspraken. In de onderhandelingen is geen overeenstemming bereikt. Een rechterlijke uitspraak over de vraag of het aan [verweerder 2] gedane aanbod moet worden aangemerkt als een "passende baan" in de zin van het sociaal akkoord en van de verklaring van 19 juni 1995 heb ik niet in het dossier aangetroffen. Deze achtergrond van het conflict moet het hof helder voor ogen hebben gestaan. De derde klacht faalt. 
     
     2.15. De schriftelijke toelichting van de zijde van MTW (blz. 2) bevat een nieuwe klacht. Het hof is niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of MTW verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (zie rov. 2.4). Volgens de s.t. van MTW is dat een lacune in de redenering van het hof en had het hof de vermogenstoestand van MTW behoren te onderzoeken. Nu deze klacht te laat is voorgesteld kan zij niet tot cassatie leiden. Ten overvloede: MTW heeft in feitelijke aanleg een beroep gedaan op de uitzichtloze financiële situatie die voor haar ontstond, toen Furness per 31 december 2000 de financiering van MTW stopzette; buiten de concernfinanciering door Furness had MTW geen inkomsten. Het hof heeft die stelling in rov. 2.3 behandeld en om de aldaar aangegeven reden verworpen.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 In het door de rechtbank geciteerde vervolg van de verklaring wordt dit gepreciseerd: "Een passende baan is een baan in de haven met ongeveer dezelfde funktie (mede in verband met de fysieke en mentale belasting van de betrokkenen), ongeveer dezelfde arbeidstijden en ongeveer hetzelfde loon." 
       2 Uit de stukken blijkt dat MTW in 1997 een poging heeft ondernomen om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te doen ontbinden door de kantonrechter, hoewel zij deze werknemer niet tweemaal een passende baan in de haven had kunnen aanbieden. Bij beschikking van 11 maart 1997 is dat ontbindingsverzoek afgewezen. De kantonrechter overwoog: "dat er de laatste 25 jaar een sterk dalende tendens in de werkgelegenheid in de Rotterdamse haven is. Desalniettemin heeft verzoekster een ongeclausuleerde harde toezegging gedaan al haar werknemers een passende baan in de haven aan te bieden". 
       3 In rov. 1.2 staat kennelijk bij vergissing: B.V. 
       4 Met de vier andere werknemers is inmiddels een minnelijke regeling getroffen. 
       5 Op gevaar af, dat deze opmerking de aandacht afleidt van belangrijker kwesties: m.i. had het hof zijn beslissing behoren te geven in de vorm van een arrest: vgl. HR 11 oktober 1957, NJ 1958, 37 en Polak-Wessels, Insolventierecht I, Faillietverklaring (1999) nrs. 1405-1408. De beschikking is wel ter openbare terechtzitting uitgesproken. 
       6 Binnen acht dagen: zie art. 12 Fw. 
       7 Vgl. HR 4 september 1942, NJ 1942, 617; HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 m.nt. PvS. Van het leerstuk misbruik van recht is te onderscheiden: de vraag of de aanvrager een redelijk belang bij het verzoek heeft: zie daarover A-G Bakels voor NJ 2001, 249 en de door hem in noot 17 aangehaalde rechtspraak; G.W. Van der Voet, Misbruik van faillissementsrecht bij overgang van onderneming (EUR 2000) blz. 31 e.v. 
       8 De beslissing is kritisch besproken in JOR 1996, 16, m.nt. S.C.J.J. Kortmann en NbBW 1996 blz. 28 m.nt. N.E.D. Faber. Zie over deze beslissing ook: Polak-Wessels, Insolventierecht I, Faillietverklaring (1999) blz. 157; Van der Voet, a.w. (2000) blz. 29-31. 
       9 Richtlijn 98/50 eist implementatie in de lidstaten uiterlijk 17 juli 2001: zie art. 2. 
       10 R. Knegt, Faillissementen en selectief ontslag (uitgave Hugo Sinzheimer Instituut 1996); S.C.J.J. Kortmann, Sanering en herstel via overdracht of splitsing, in: Pasman, Snijders, Van Andel (red.), Overnemen, een hele onderneming (1999); M.L. Lennarts en P.W. van Straalen, Toepassing van de artt. 1639aa e.v. BW ook in faillissement?, TVVS 1997 blz. 1-6; R.M. Belzer en R. Knegt, Faillissementen en het afvloeien van personeel; over misbruik van het faillissementsrecht (themanummer faillissement, Justitiële Verkenningen maart 2000); A.T.J.M. Jacobs en R.D. Vriesendorp (red.), Werknemersrechten in faillissement (2000), met rechtsvergelijkende gegevens; G.W. van der Voet, Misbruik van faillissementsrecht bij overgang van onderneming (EUR 2000). 
       11 Knegt, a.w. (1996) blz. 34 en 44-48. 
       12 De rechtbank in de reeds aangehaalde zaak NJ 1988, 191, noemde dit een "technisch faillissement", dat zij omschreef als: een faillissement dat uitsluitend is uitgelokt om de tevoren reeds geplande overname van alle activa in een faillissementssituatie haar beslag te kunnen laten krijgen. 
       13 Vgl. P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid (1985) blz. 31 e.v. 
       14 Vgl. Van der Voet, a.w. (2000) blz. 37-45. 
       15 Jacobs en Vriesendorp, a.w. (2000), blz. 52-55, blz. 70-71 en blz. 78-79. 
       16 Vgl. Rb. Zwolle 27 december 2000, JOR 2001, 71 m.nt. E. Loesberg. 
       17 TK 2000/2001, 27 469, nr. 2; MvT in nr. 3 blz. 15-17. 
       18 In zijn verweerschrift in cassatie bestrijdt [verweerder 3] dat met hem overeenstemming is bereikt over de financiële afwikkeling van zijn ontslag, overigens zonder hieraan in cassatie consequenties te verbinden.