ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:7186

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:7186 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-09-2014 / 21-005949-13

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-09-16

Zaaknummer: 21-005949-13

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:7186

---

Vormverzuimen en art. 359a Sv. In het opsporingsonderzoek zijn naar het oordeel van het hof diverse doelbewuste en ernstige verzuimen begaan (rapport is veel te laat aan de verdediging verstrekt, geprobeerd is het zwijgrecht te ondermijnen en bij de verhoren is verdachte onder druk gezet om het advies van de raadsman ter zijde te stellen). Niet aannemelijk is dat door deze verzuimen daadwerkelijk aan de belangen van de verdediging tekort is gedaan. De verzuimen hebben niet geleid tot enig nadeel voor de rechten van de verdediging bij de berechting van de zaak door de zittingsrechter. Anders dan de rechtbank acht het hof de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging niet de aangewezen sanctie. Volgt vernietiging en terugwijzing naar de rechtbank.

Afdeling strafrecht 
   
     Parketnummer:	21-005949-13  
     Uitspraak d.d.:	16 september 2014 
     TEGENSPRAAK 
   
   
     Promis 
   
   
     Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken 
     gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 26 juni 2013 met parketnummer 05-900919-10 in de strafzaak tegen 
     
   
   
     
      [verdachte], 
     
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],  
       wonende te [woonplaats]. 
     
     
     
   
   
     Het hoger beroep 
     
     
       De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 2 september 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadslieden, mr S.F.W. van ’t Hullenaar en mr J. Steenbrink, naar voren is gebracht. 
     
     
     
   
   
     Het vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere beslissing over de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging komt en daarom opnieuw rechtdoen. 
     
     
     
   
   
     Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 
     
     
       In hoger beroep heeft de advocaat-generaal gerequireerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en overeenkomstig artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank.  
     
     
     
       Door de verdediging is betoogd dat de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging in stand moet blijven. 
     
     
     
       Het hof oordeelt hierover als volgt.  
       Voor de beoordeling is onder meer het volgende van belang. 
     
     
     
       Artikel 359a Wetboek van Strafvordering luidt als volgt: 
     
     
       1. 
       
         De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: 
         a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd; 
         b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit; 
         c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. 
       
     
     
       2. 
       Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 
     
     
       3. 
       Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed. 
       
       
         Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad komt niet-ontvankelijkverklaring van het OM alleen in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Niet-ontvankelijkverklaring dient te volgen indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (zie o.m. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249; Hoge Raad 30 maart 2004, NJ 2004, 376; HR 11 oktober 2011, LJN BR0052). 
       
       
       
         In zijn arrest van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321) heeft de Hoge Raad als volgt overwogen: “Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. 
         De eerste factor is “het belang dat het geschonden voorschrift dient”. De tweede factor is “de ernst van het verzuim”. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim. 
         Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.  
         Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. 
         Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.” 
       
       
       
         Het hof constateert dat er sprake is van een aantal verzuimen in het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak, welke het hof achtereenvolgens zal bespreken.  
       
       
       - In de eerste plaats is veel te lang gewacht met het ter kennis van de verdediging brengen van het definitieve deskundigenbericht over de doodsoorzaak dat op 18 maart 2011 beschikbaar werd. Het hof acht aannemelijk dat er voordien door de verdediging – zoals gebruikelijk in algemene termen – verzocht was om (aanvullende) processtukken. Het hof verwerpt het betoog dat eerst nog nadere vragen van politie en justitie zouden moeten worden beantwoord door de deskundigen voordat het stuk aan de verdediging had moeten worden toegezonden. Het rapport is pas begin september 2011 aan de verdediging verstrekt. Het hof acht dit een doelbewust en ernstig verzuim, mede omdat op deze wijze de regeling van de rechtsbescherming tegen de onthouding van processtukken wordt ontdoken. 
       Dat door dit verzuim op zich aan de belangen van de verdediging bij de berechting -die nog moest plaatsvinden- tekort is gedaan, acht het hof echter niet aannemelijk. Uiteindelijk heeft de verdediging tijdig voor de (inhoudelijke) behandeling wel de beschikking gekregen over het rapport. In zoverre is sprake van “herstel” van het vormverzuim. Dat door het uitstel van de kennisgeving aan de verdediging onderzoeksmogelijkheden of verdedigingsmogelijkheden verloren zijn gegaan, is niet aannemelijk geworden. 
       
       - De kennisgeving van het rapport aan de verdachten is uitgesteld totdat alle apparatuur was geïnstalleerd die het mogelijk maakte de verdachten en hun naasten in hun woningen (waaronder slaapkamers) en auto’s bij en na de terbeschikkingstelling van het rapport en de mededeling van de inhoud daarvan direct af te luisteren. Een en ander was er dus op gericht bewijsmateriaal van de verdachten te verkrijgen in de vorm van mondelinge uitlatingen in reactie op de inhoud van het rapport. Aan de formele vereisten voor toepassing van het dwangmiddel van direct afluisteren was weliswaar voldaan. Het hof is echter van oordeel dat hierbij in aanmerking dient te worden genomen dat de verdachten zich stelselmatig op hun zwijgrecht beriepen. Het hof kan het niet anders zien dan dat de combinatie van het uitstel van kennisgeving van de rapportage en de toepassing van het direct afluisteren gericht was op de ondermijning van het zwijgrecht van de verdachten. Het zwijgrecht is een belangrijk onderdeel van de verdedigingsrechten als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het hof ziet veel overeenkomsten met de situatie die aan de orde was in de uitspraak van het EHRM in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk (5 november 2002, NJ 2004, 262). Het hof ziet ook in de werkwijze een doelbewust ernstig verzuim. 
       Dat door dit verzuim op zich daadwerkelijk aan de belangen van de verdediging tekort is gedaan, acht het hof echter niet aannemelijk. De opzet van politie en justitie is niet geslaagd omdat de bijeenkomst waarin het rapport zou worden toegelicht op het laatste moment werd afgezegd door de verdediging. Het hof begrijpt dat ook anderszins geen bewijsmateriaal is verkregen waarop de opzet van politie en justitie was gericht. 
       
       - De verdediging stelt dat bij de verhoren van verdachte [verdachte] het verbod van pressie-uitoefening is geschonden. 
       
         In de eerste plaats kan het hof zich niet aan de indruk onttrekken dat de verhoren van [verdachte] erop gericht waren om haar van haar zwijgrecht “af te praten”. Anders dan bij het recht op rechtsbijstand bij het verhoor is niet voorzien in een regeling volgens welke de verdachte duidelijk en uitdrukkelijk afstand kan doen van dit recht. Zij beriep zich op haar zwijgrecht en bleef zich ook daarop beroepen. Desondanks bleven de verhorende ambtenaren dezelfde vragen stellen en “speelden op haar gevoel”, zoals een van de ambtenaren dit vóór een van de verhoren formuleerde. Bij de verhoren was niet de raadsman of raadsvrouw van verdachte aanwezig. Het hof acht aannemelijk dat [verdachte] heeft gekozen voor deze opstelling op advies van haar raadsman of raadsvrouw. Door op [verdachte] te blijven inpraten om antwoord te geven op vragen van de ambtenaren werd zij daarmee onder aanzienlijke druk gezet om het advies van haar raadsman of raadsvrouw terzijde te stellen. Dit is ook enkele malen met zoveel woorden gezegd door de verhorende ambtenaren. Zonder elk door de verdediging naar voren gebracht onderdeel van de verhoren te bespreken, is het hof van oordeel dat met name door dit laatste de politie te ver is gegaan. Het hof acht ook dit verzuim doelbewust en ernstig. 
         Dat door dit verzuim op zich daadwerkelijk aan de belangen van de verdediging bij de berechting tekort is gedaan, acht het hof echter ook niet aannemelijk. Verdachte heeft volhard in haar opstelling en heeft geen verklaringen afgelegd. 
       
       
       - Het staat vast dat een aanzienlijk aantal zogenaamde geheimhoudersgesprekken te laat zijn vernietigd. Het hof vindt het in dit verband niet nodig daarop gedetailleerd in te gaan en het exacte aantal gesprekken waar het om gaat vast te stellen. Er is sprake van een aanzienlijk vormverzuim. Ook hierbij is het hof echter van oordeel dat door dit verzuim niet aan de belangen van de verdediging bij de berechting tekort is gedaan. Niet aannemelijk is geworden dat de inhoud van de gesprekken is of zal worden gebruikt voor het bewijs en dat de gesprekken op enigerlei wijze sturing hebben gegeven aan het onderzoek. 
       
       - In één geval zijn medische gegevens verkregen zonder de vereiste machtiging van de rechter-commissaris. Dit verzuim betreft het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Niet aannemelijk is dat door dit enkele verzuim daadwerkelijk tekort zou zijn gedaan aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van haar zaak. 
       
       
         Naar het oordeel van het hof kan in geen van de hiervoor besproken gevallen van verzuimen op zich noch kunnen de gevallen in onderlinge samenhang bezien leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, omdat in die zin niet tekort is gedaan aan de rechten van de verdediging dat de verzuimen – hoe ernstig op zich soms ook – niet hebben geleid tot nadeel voor de verdediging bij de berechting van de zaak door de zittingsrechter. Als er wel sprake zou zijn geweest van nadeel, zou in een aantal gevallen het rechtsgevolg volgens de bestendige rechtspraak in beginsel bestaan in uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Nu per saldo verdachte niet daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad door de verzuimen, is naar het oordeel van het hof niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet de aangewezen sanctie. Het is aan de rechter die de zaak inhoudelijk behandelt te beoordelen of en zo ja welke andere sancties dienen te worden verbonden aan de constatering van de verzuimen, waarvan volgens het hof sprake is. 
       
       
       
     
   
   
     (Voorwaardelijke) verzoeken 
     
     
       Door de raadslieden is voorwaardelijk, onder punt 1.4.5, verzocht getuigen te horen omtrent de feitelijke gang van zaken en de tactische keuzes die gemaakt zijn ten aanzien van de OVC, het verstrekken van het sectierapport en de redenen waarom het sectierapport niet aan de verdediging is verstrekt. Tevens is voorwaardelijk verzocht, onder punt 2.2.5, door de advocaat-generaal inzichtelijk te laten maken of en zo ja met welke geheimhouder(s) er vanaf 19 augustus 2011 nog gesprekken zijn afgeluisterd en waarbij wordt vermeld de exacte telefoonnummers van de betreffende geheimhouder met datum en tijdstip. 
     
     
     
       Gelet op hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie acht het hof het niet noodzakelijk de door de verdediging opgegeven functionarissen als getuigen te horen. Ook acht het hof niet de noodzaak aanwezig om aan de advocaat-generaal opdracht te geven de afgeluisterde gesprekken vanaf 19 augustus 2011 betreffende de geheimhouders inzichtelijk te maken. 
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Wijst af de (voorwaardelijk) gedane verzoeken. 
     
     
     
       Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de strafvervolging. 
     
     
     
       Wijst de zaak terug naar de rechtbank Gelderland teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door 
       mr M. Barels, voorzitter, 
       mr J.A.W. Lensing en mr R.H. Koning, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van G. Heeres, griffier, 
       en op 16 september 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.