ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BI8013

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BI8013 Gerechtshof Arnhem , 09-06-2009 / 107.001.771/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-06-09

Zaaknummer: 107.001.771/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BI8013

---

Bewijskwestie. In eerste aanleg aanenomen dat het bewijs er was. in appel juist niet.

Arrest d.d. 9 juni 2009 
       Zaaknummer 107.001.771/01 
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellante], 
       handelend onder de naam Tradeyo 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. A.A. Bos, kantoorhoudende te Zwolle-Lelystad, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Nijland Service B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, kantoorhoudende te Arnhem. 
     
     
     
     De inhoud van het tussenarrest d.d. 24 juni 2008 wordt hier overgenomen. 
     
     Het verdere procesverloop 
     
     In het arrest van 24 juni 2008 is aan [geïntimeerde] opgedragen nader bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat tussen haar een [appellante] medio 2004 een huurovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een JCB verreiker, type 530-70T3, inclusief een set vorken met één as. 
     
     [geïntimeerde] heeft ter uitvoering van die bewijsopdracht bij akte van 22 juli 2008 opgave van de te horen getuigen gedaan. Op 25 november 2008 is een tweetal getuigen aan de zijde van [geïntimeerde] gehoord, te weten de [getuige 1] en [getuige 2]  
     
     In tegengetuigenverhoor heeft [appellante] op 9 april 2009 zichzelf doen horen en haar echtgenoot, [echtgenoot appellante]. 
     
     De getuigenverhoren over en weer zijn gesloten.  
     
     Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De verdere beoordeling 
       In het principaal appel voorts: 
       1. Zoals in het tussenarrest reeds overwogen, is van doorslaggevend belang voor de toewijzing van de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerde] dat komt vast te staan dat [appellante] de wederpartij is geweest bij de huurovereenkomst ter zake van de verreiker c.a. Dit is neergelegd in het tussenvonnis van de kantonrechter van 23 augustus 2006 en partijen verschillen hierover ook niet van inzicht. [appellante] heeft het oordeel van de kantonrechter, dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem in eerste aanleg opgedragen bewijs, bestreden. Het hof dient thans aan de hand van alle voorliggende bewijsmiddelen te beoordelen of [geïntimeerde] in dat bewijs is geslaagd.  
     
     
     
       2. Zowel in hoger beroep als in eerste aanleg is gehoord [getuige 1]; eveneens is van hem een schriftelijke verklaring in het geding gebracht. [getuige 1] heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor in hoger beroep - zakelijk weergegeven - verklaard bij zijn eerdere verklaringen te blijven en heeft verklaard dat [appellante] hem liet weten dat [appellante] interesse had in de koop van een verreiker. [getuige 1] hoorde van [werknemer geïntimeerde] dat [appellante] inderdaad contact met hem had opgenomen. Van de totstandkoming van de huurovereenkomst zelf weet hij niets af. Voorts heeft hij verklaard dat hij, althans zijn bedrijf, de verreiker heeft meegenomen  naar Duitsland. De verreiker moest naar Beerlage, bij Billerbeck. Daar kocht [appellante] stro van [getuige 1] en gebruikte [appellante] de verreiker om dat stro op te laden. Aan het eind van het seizoen heeft het bedrijf van [getuige 1] de verreiker meegenomen van Duitsland naar Nederland. 
       In zijn verklaring bij de kantonrechter d.d. 24 november 2006 heeft [getuige 1] verklaard dat hij wist van telefonische contacten van [appellante] met [geïntimeerde], althans haar vertegenwoordiger [werknemer geïntimeerde]. Wat die contacten hebben ingehouden, weet hij niet, evenmin als wat er is afgesproken. Wie de verreiker heeft verkocht  of gehuurd, is hem onbekend.  
     
     
     3. Voorts is gehoord de voormalig secretaresse van [geïntimeerde], [getuige 2]. Zij heeft verklaard, zakelijk weergegeven, hoe normaal de gang van zaken bij verhuur van machines was. Voorts heeft zij telefonisch contact opgenomen met [echtgenoot appellante] naar aanleiding van de onbetaald gebleven facturen, waarbij zij geen concrete toezegging over betaling heeft gekregen. Overigens werd ook niet ontkend dat de machine in bezit van [appellante] was of was geweest. [echtgenoot appellante] zei haar dat de zaak niet van hem maar van zijn vrouw was. De gegevens die op de huurovereenkomst staan, heeft [getuige 2] ingevuld naar aanleiding van informatie van de vertegenwoordiger van [geïntimeerde], [werknemer geïntimeerde]. [werknemer geïntimeerde] had die gegevens van [getuige 1] gekregen. 
     
     4. Tegenover de verklaringen van de getuigen aan de zijde van [geïntimeerde], hebben [appellante] en [echtgenoot appellante] - zakelijk weergegeven - verklaard, dat zij in de zomer van 2004 geen verreiker hebben gehuurd en geen stro hebben geladen in Beerlage bij Billerbeck. In de jaren daarvóór hebben zij dat wel gedaan, maar nimmer met machines van [geïntimeerde]. In verband met het schoolbezoek van de kinderen, heeft het echtpaar in die periode niet meer langdurig in het buitenland willen werken. Zij uiten het vermoeden dat [getuige 1] de machine zelf wilde gebruiken  maar geen huurovereenkomst met [geïntimeerde] kon sluiten in verband met financiële problemen. Het bedrijf staat op naam van [appellante], maar wordt in feite door beiden gedreven. Het bedrijf, noch een van beide echtelieden heeft een verreiker gehuurd. Hun bedrijf heeft eigen machines en vervoer. De heer [appellante] wijst nog op het ontbreken van een CMR-document, dat nodig zou zijn geweest als [getuige 1] inderdaad in opdracht van [appellante] zou hebben vervoerd. De heer [appellante] heeft concreet aangegeven welke werkzaamheden hij wel heeft verricht in de zomer van 2004.  
     
     5. Het hof concludeert dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De verklaringen die in het geding zijn gebracht aan de zijde van [geïntimeerde], zowel schriftelijk als door ter zitting gehoorde getuigen, zijn geen van alle concreet in het beschrijven van het tot stand komen van het in het geding zijnde overeenkomst. De rol van [getuige 1] als bemiddelaar is niet helder en op geen enkele wijze duidelijk geworden hoe [appellante] is gebonden aan de beweerde overeenkomst. Daar staan tegenover de verklaringen van [appellante en haar ech[appellante], dat zij geen enkele overeenkomst van huur en verhuur hebben gesloten met [geïntimeerde]. Hun verklaringen worden ondersteund door hun eigen feitelijke beschrijving van hun werkzaamheden in Duitsland in voorgaande jaren en de werkzaamheden in de zomer van 2004. De verklaringen van [appellante en haar echtgenoot] ontkrachten voor zover mogelijk de verklaringen van de andere zijde. 
     
     6. Nu het bestaan van een huurovereenkomst van doorslaggevend belang is voor het bestaan van een vorderingsrecht van [geïntimeerde] jegens [appellante], is dit fundament aan de vordering komen te ontvallen. Het appel slaagt en het eindvonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] diende te worden afgewezen. Nu niet is gegriefd tegen het tussenvonnis van 23 augustus 2006 en het daarin neergelegde oordeel dat de bewijslast op [geïntimeerde] rustte ook overigens stand houdt, is het tegen dat tussenvonnis ingestelde appel niet-ontvankelijk.   
     
     
       7.	In het incidenteel appel voorts:  
       Het oordeel in het principaal appel maakt dat het incidenteel appel strekkend tot vermeerdering van eis niet verder beoordeeld behoeft te worden.  
     
     
     
       De slotsom 
       8.	Het appel tegen het tussenvonnis van 23 augustus 2006 is niet-ontvankelijk. Het eindvonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De oorspronkelijke vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen, evenals de in hoger beroep bij wijze van incidenteel appel vermeerderde vordering, welke op de zelfde grondslag stoelt.  
     
     
     [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, in het principaal en het incidenteel beroep tezamen berekend op 2,5 punt naar tarief I. 
     
     
       De beslissing 
       In het principaal en in het incidenteel appel: 
       Het gerechtshof: 
     
     
     verklaart niet-ontvankelijk het beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 23 augustus 2006; 
     
     vernietigt het eindvonnis d.d. 10 januari 2007, zoals hersteld bij vonnis van 21 februari 2007, waarvan beroep 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af; 
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]: 
       in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 600,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, 
       in hoger beroep op € 321,85 aan verschotten en € 1.580,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     
     	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Rowel-van der Linde en Breemhaar, raden en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 juni 2009 in bijzijn van de griffier.