ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2018:3401

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2018:3401 Rechtbank Den Haag , 28-03-2018 / C-09-529176-HA ZA 17-317

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2018-03-28

Zaaknummer: C-09-529176-HA ZA 17-317

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2018:3401

---

Gedeelte van haven aan de Waal dat in particulier eigendom is en gebruikt wordt voor manoeuvres binnenvaartschepen is  
         openbaar vaarwater. Geen verbod om bestaande steigers te verlengen.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/529176 / HA ZA 17-317 
     
     
     
       
         Vonnis van 28 maart 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         KERKEWAARD B.V. , 
       gevestigd te Haaften, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. J.A.M.A. Sluysmans te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         STAAT DER NEDERLANDEN  
       
       
         (MINISTERIE VAN INFRASTRUCTUUR EN MILIEU) , 
       zetelend te Den Haag, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. A. Divis-Stein te Utrecht. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna ‘Kerkewaard’ en ‘de Staat’ genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       
         
           de dagvaarding van 27 februari 2017; 
         
         
           de akte houdende overlegging producties van de zijde van eiseres, met producties 1 tot en met 31;  
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 tot en met 11;  
         
         
           het tussenvonnis van 21 juni 2017, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie;  
         
         
           de door de Staat ten behoeve van de comparitie toegezonden producties 12 tot en met 19;  
         
         
           het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 13 november 2017. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Bij brief van 28 november 2017 heeft de Staat om een aantal wijzigingen en aanvullingen van het proces-verbaal verzocht. Ook Kerkewaard heeft, bij brief van 1 december 2017, om wijziging en aanvulling verzocht. Het proces-verbaal wordt gelezen met inachtneming van deze opmerkingen. 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     in conventie en voorwaardelijke reconventie 
     
     
       2.1. 
       Kerkewaard is eigenaar van een perceel in Haaften. Het perceel is kadastraal aangeduid als Haaften L579 en gelegen ten noorden van de rivier de Waal. De rechtbank duidt het perceel hierna aan als ‘de haven’. 
       
     
     
       2.2. 
       De percelen grenzend aan het noorden van de haven, inclusief kade en een 30 meter brede waterstrook, zijn eigendom van een derde.  
       
     
     
       2.3. 
       Aan de zuidkant, tussen de haven en de Waal, bevindt zich een landtong en een havenmond (toegangsgeul), beide in eigendom van de Staat.  
       
     
     
       2.4. 
       Bij overeenkomst van 7 december 1982 (hierna: de overeenkomst) heeft Kerkewaard een zakelijk gebruiksrecht verleend aan de Staat op het zuidelijk gedeelte van de haven (hierna: het zuidelijk gedeelte van de haven). De akte van vestiging van deze erfdienstbaarheid is gepasseerd op 22 december 1983. Artikel 1 van de overeenkomst is gelijk aan artikel 1 van de akte van vestiging en luidt als volgt: 
       
       
         ‘Kerkewaard verleent ten behoeve van de rivier de Waal, als het “heersend” erf, op de in de aan deze overeenkomst gehechte tekening nummer [..] met een streep-streep-puntlijn omgeven gedeelten, ter gezamenlijke grootte van ongeveer vijftien hectaren negen aren en negentig centiaren van het hierbovenvermelde kadastrale perceel, nummer 353 als het “lijdend” erf, voor onbepaalde tijd , aanvangende één januari negentienhonderd drieëntachtig en met inachtneming van het met betrekking tot de eventuele beëindiging van dat tijdvak in artikel 16 bepaalde, aan het Rijk [de Staat – de rechtbank], die zulks aanneemt: 
         het zakelijk recht van gebruik van voormelde perceelsgedeelten uitsluitend ten behoeve van het inrichten, hebben, behouden, onderhouden casu quo doen onderhouden van een zogenaamde overnachtingshaven ten behoeve van schippers, die met hun vaartuigen in rustig en veilig water voor de duur van de nacht aldaar kunnen afmeren.’   
       
       
       
         Artikel 11 van de overeenkomst luidt: 
       
       
       
         ‘Het Rijk [de Staat – de rechtbank] verplicht zich mede tegenover Kerkewaard of haar rechtverkrijgenden vrije in- en uitvaart van en naar de rivier de Waal te verlenen om met vaartuigen en drijvende werktuigen te komen en te gaan naar die gedeelten van [de haven], waarop het in artikel 1 vermelde zakelijk recht van gebruik niet geldt, [..].’  
       
       
     
     
       2.5. 
       Na het sluiten van de overeenkomst heeft de Staat een overnachtingshaven (hierna: de overnachtingshaven) ingericht, met vier drijvende steigers van circa 100 meter lang. De overnachtingshaven heeft ook een aparte steiger waarop schippers hun auto kunnen lossen (hierna: de autosteiger). 
     
     
       2.6. 
       De onder randnummer 2.1 tot en met 2.5 beschreven situatie is weergeven in onderstaande door Kerkewaard in het geding gebrachte luchtfoto, waarbij de blauw ingetekende percelen in eigendom zijn van Kerkewaard, het rood ingetekende perceel in eigendom is van een derde en het deel van de haven ten zuiden van de stippellijn het deel is waarop de in 2.4 vermelde erfdienstbaarheid gevestigd is.  
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.7. 
       De Staat heeft bij de geul die toegang biedt tot de haven een bord geplaatst met de tekst ‘Overnachtingshaven Haaften’ met daaronder een kleiner bord met de tekst ‘ligtijd maximaal 3 x 24 uur’.  
       
     
     
       2.8. 
       Tussen Kerkewaard en de Staat zijn geschillen gerezen over de uitvoering van de overeenkomst, onder andere over de duur van het gebruik van de overnachtingshaven door binnenschippers. Bij eindvonnis van 27 november 1996 heeft de rechtbank de Staat veroordeeld de in rechtsoverweging 24 van dat vonnis vermelde maatregelen te nemen. Deze rechtsoverweging luidt – voor zover relevant – als volgt: 
       
       
         ‘[..] De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 februari 1993 overwogen dat de Staat maatregels dient te treffen teneinde te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen. De Staat heeft hier een inspanningsverplichting. Hij dient op deugdelijke wijze de beroepsvissers [sic] te informeren, te denken valt aan een publicatie tenminste éénmaal per jaar in één of meer door beroepsvissers gelezen periodiek(en), het plaatsen bij de ingang van de haven van een behoorlijk zichtbaar bord met informatie over het gebruik van de haven, het regelmatig controleren van de haven en het optreden tegen “overtreders”, na van Kerkewaard c.s. een klacht te hebben ontvangen. Aan het voorgaande doet niet af welk gebruik Kerkewaard c.s. thans van hun terrein maken. De rechtbank zal de Staat tot het nemen van de genoemde maatregelen veroordelen, echter zonder een dwangsom op te leggen. Indien de Staat in gebreke mocht blijven, dan lijkt een kort geding het meest geëigende middel om te beoordelen of de Staat alsnog tot nakoming met behulp van een dwangsom dient te worden veroordeeld.’  
       
       
     
     
       2.9. 
       Kerkewaard heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis. Het gerechtshof Den Haag heeft de procedure in hoger beroep ambtshalve doorgehaald op de rol, nadat partijen er desgevraagd geen blijk van hadden gegeven het geding te willen voortzetten. 
       
     
     
       2.10. 
       De Staat heeft in 2011 het voornemen opgevat de overnachtingshaven uit te breiden en geschikt te maken voor binnenschepen met een lengte van 135 meter. De Staat wil daartoe (onder andere) de steigers verlengen door plaatsing van vier meerpalen in het verlengde van die steigers. Deze verlenging valt binnen het zuidelijke gedeelte van de haven. 
       
     
     
       2.11. 
       Naar aanleiding van dit voornemen zijn partijen in overleg getreden over de toekomst van de haven, waarbij onder andere gesproken is over verwerving van de haven door de Staat of aanpassing van het zakelijk gebruiksrecht.  
       
     
     
       2.12. 
       Bij exploot van 22 november 2016 heeft Kerkewaard het onder 2.8 genoemde vonnis aan de Staat betekend. Bij brief van 29 december 2016 heeft Kerkewaard aan de Staat laten weten dat zij het exploot heeft uitgebracht ter stuiting van de verjaring, maar dat zij ‘op dit moment niet [verlangt] dat de Staat/Rijkswaterstaat uitvoering geeft aan het vonnis’.  
       
     
     
       2.13. 
       In opdracht van de Staat heeft maritiem onderzoeksbureau Marin onderzoek gedaan – kort gezegd – naar de manoeuvreerruimte in de haven, uitgaande van een gesimuleerde situatie waarin de steigers in de overnachtingshaven zijn verlengd. In het eindrapport ‘Simulaties overnachtingshaven Haaften’ van 5 juli 2016 (hierna: het rapport van Marin) staat – voor zover relevant – het volgende: 
       
       
         	‘ 5.1 Conclusies 
         · De simulaties zijn uitgevoerd met een containerschip van 135 x 11,4m, waarbij alle ligplaatsen van de overnachtingshaven bezet waren en er twee containerschepen van 17m breed langs de nieuwe kade in de noordwesthoek van de haven lagen. Hierdoor bleef een ruimte van 150 [meter – de rechtbank] over voor de draai richting de afmeerposities. De roerhoek van het schip was door omstandigheden beperkt tot 45  (normaal 70 ). Onder maatgevende condities zijn verschillende ligplaatsen aangevaren. In alle gevallen werd de manoeuvreerruimte als voldoende beoordeeld. De verlenging van de steigers met een nieuwe meerpaal zorgt dus niet voor een beperking van de gebruiksmogelijkheden van de laad- en loskade aan de noordzijde.  [..] 
         · Door de schippers en de nautische experts van MARIN wordt de ruimte in de haven, zoals getest in dit onderzoek als voldoende beschouwd en zijn de verschillende ligplaatsen goed te bereiken. Er is genoeg ruimte in de haven om elkaar te ontmoeten, zodat er geen schepen op stroom hoeven te wachten. Het is ook niet te verwachten dat het afmeren van koppelverbanden aan de noordwestelijke kade (twee bakken naast elkaar met een breedte van in totaal 23m), tot problemen leidt. Er zijn geen knelpunten te verwachten bij het gebruikebn van de steigers in combinatie met bedrijvigheid aan de nieuwe laad- en loskade.’  
       
       
     
     
       2.14. 
       De Staat heeft ook onderzoek gedaan naar het gebruik van de overnachtingshaven. In een memo van Rijkswaterstaat van 1 september 2017 staat – voor zover relevant – het volgende: 
       
       
         ‘[..] Dit onderzoek bestond uit camera monitoring van het havengebied met als doel, het registreren van het vaargedrag van af- en aanmerende schepen. Door het plaatsen van een telcamera, met daarin een lijn (op de grens van de betreffende erfdienstbaarheid) geprojecteerd, heeft er een registratie plaatsgevonden van het aantal keren dat deze denkbeeldige lijn werd overschreden. [..] 
       
       
       
         Aantal dagen monitoring;		69 (vanaf 14 maart 2017) 
         Tijdsduur van monitoren per dag:	24h/dag (monitoring bij donker is niet altijd betrouwbaar) 
         Aantal overschrijdingen lijn  
         erfdienstbaarheid  
         in monitoringsperiode;		471x [..]’ 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       Samengevat vordert Kerkewaard, bij vonnis zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het volgende: 
       
         
           te verklaren voor recht dat het water in de haven niet openbaar is; 
         
         
           te verklaren voor recht dat de Staat wanprestatie pleegt en/of onrechtmatig handelt jegens Kerkewaard indien de Staat van het water buiten het zuidelijk gedeelte van de haven gebruik maakt of gebruik doet maken;  
         
         
           de Staat te veroordelen tot vergoeding van de nader op te maken schade als gevolg van deze wanprestatie en/of onrechtmatige daad;  
         
         
           de Staat te verbieden van het water buiten het zuidelijk gedeelte van de haven gebruik te maken of te doen maken, met oplegging van een dwangsom; 
         
         
           de Staat te verbieden in de haven de aldaar door de Staat geplaatste steigers te verlengen of te doen verlengen, of aldaar meerpalen te plaatsen of te doen plaatsen in het verlengde van deze steigers, op een zodanige wijze dat binnenschepen waaraan de Staat toegang verleent deze steigers slechts kunnen bereiken door gebruik te maken van het water buiten het zuidelijk gedeelte van de haven; en de Staat te bevelen een dergelijke verlenging van de steigers, indien reeds geëffectueerd, ongedaan te maken, met oplegging van een dwangsom. 
         
         
           de Staat te bevelen borden te plaatsen en geplaatst te houden bij de ingang van de haven en op de zuidelijke oever van de haven en bij de door de Staat in de haven geplaatste steigers, die aan de binnenvarende en afmerende schippers duidelijk maken dat het water op de aan Kerkewaard toebehorende percelen grond niet openbaar is, met oplegging van een dwangsom; 
         
         
           de Staat te bevelen op diezelfde plaats borden te plaatsen en geplaatst te houden die aan deze schippers duidelijk maken dat zij uitsluitend gebruik mogen maken van het water binnen het zuidelijk gedeelte van de haven, met oplegging van een dwangsom 
         
         
           de Staat te veroordelen tot betaling van een dwangsom per dag dat de Staat in gebreke blijft met het nemen van maatregelen als vermeld in rechtsoverweging 24 van het vonnis van deze rechtbank van 27 november 1996; en 
         
         
           de Staat te veroordelen in de proceskosten.  
         
       
     
     
       3.2. 
       Kerkewaard heeft aan haar vorderingen onder (i) tot en met (vii) ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat de door de Staat gewenste uitbreiding van de overnachtingshaven een einde maakt aan de gebruiksmogelijkheden van het noordelijke gedeelte van de haven. De (voorgenomen) verlenging van de steigers beperkt namelijk de manoeuvreerruimte en kan tot aanvaringen leiden tussen potentiële gebruikers van het noordelijke gedeelte van de haven en binnenschippers die de van overnachtingshaven gebruik willen maken. Het gebruik van het noordelijk gedeelte door deze binnenschippers – een noodzakelijk gevolg van het verlengen van de steigers door de Staat – is niet overeengekomen met Kerkewaard en is ofwel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, ofwel een onrechtmatige daad. De haven is immers geen openbaar vaarwater, zodat de Staat inbreuk maakt op het eigendomsrecht van Kerkewaard en/of handelt in strijd met hetgeen een overheidsinstantie in het maatschappelijk verkeer betaamt.  
       
     
     
       3.3. 
       Kerkewaard heeft aan haar vordering onder (viii) ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat de Staat gehouden is de onder 2.8 genoemde veroordeling van de rechtbank na te leven, maar dat ten onrechte nalaat. De bezwaren van de Staat, namelijk dat de veroordeling zich niet laat rijmen met de maximaal toegestane ligduur neergelegd in het Rijnvaartpolitiereglement 1995, hadden in hoger beroep aan de orde moeten komen. Bovendien snijden die bezwaren geen hout: de Staat heeft immers de bevoegdheid van dit reglement af te wijken, aldus Kerkewaard.     
       
     
     
       3.4. 
       De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       3.6. 
       De Staat vordert, in geval de rechtbank van oordeel is dat schippers op werkdagen overdag niet (maximaal drie keer 24 uur) in de overnachtingshaven mogen liggen, te verklaren voor recht dat het zakelijk recht zoals neergelegd in artikel 1 van de overeenkomst als volgt komt te luiden: 
       
       
         ‘Het zakelijk recht van gebruik van voormelde perceelsgedeelten uitsluitend ten behoeve van het inrichten, hebben, behouden, onderhouden casu quo doen onderhouden van een zogenaamde overnachtingshaven ten behoeve van schippers, die met hun vaartuigen in rustig en veilig vaarwater voor de duur van de bij of krachtens het geldend recht voorgeschreven periode, thans maximaal drie opeenvolgende dagen zoals vastgelegd in artikel 14.11 Rijnvaartpolitiereglement 1995, aldaar kunnen afmeren.’  
       
       
       
         Ook vordert de Staat veroordeling van Kerkewaard in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.7. 
       De Staat heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening hebben gehouden met de wettelijke regeling die destijds inhield – en nog steeds inhoudt – dat schippers maximaal drie opeenvolgende dagen in de overnachtingshaven ligplaats mogen nemen. Dit is een onvoorziene omstandigheid, aldus de Staat. Gelet op het belang dat schippers, met het oog op een veilige doorvaart, voldoende uitrusten, dient de overeenkomst te worden gewijzigd, in die zin dat de overeengekomen duur van het afmeren wordt verlengd tot maximaal drie keer 24 uur. Het is een wijziging die in redelijkheid van Kerkewaard gevergd kan worden, nu het langduriger afmeren geen enkele hinder met zich brengt.   
       
     
     
       3.8. 
       Kerkewaard heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.9. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       Wat betreft de vordering van Kerkewaard voor recht te verklaren dat het water in de haven niet openbaar is, overweegt de rechtbank als volgt. De wet kent geen definitie van het begrip openbaar water. Wel kan uit de wetsgeschiedenis worden opgemaakt dat er sprake is van openbaar water als het voor enig gebruik voor het publiek openstaat (T.M., Parlementaire Geschiedenis Boek 5, p. 166). Dat is (onder andere) het geval bij verkeerswegen te water: bevaarbare stromen die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch verkeer van goederen en personen worden gebezigd (HR 12 juni 1951, NJ 1951/616).  
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank is van oordeel dat de haven een dergelijke stroom is. Vast staat dat de haven via een toegangsgeul in open verbinding met de rivier de Waal staat en dat de overnachtingshaven in het zuidelijk gedeelte van de haven regelmatig door op de Waal varende binnenschepen wordt gebruikt. Zo blijkt uit een overzicht van de Staat, waarvan de juistheid door Kerkewaard niet is betwist, dat in de periode van 1 januari 2009 tot 27 april 2017 in totaal 24.408 schepen in de haven hebben afgemeerd voor de duur van één tot drie dagen. Ook namens Kerkewaard zelf is ter zitting verklaard dat er ‘doordeweeks gemiddeld vier tot vijf schepen liggen’ en ‘in het weekend en met de feestdagen [..] meer’. Vast staat verder dat de binnenschepen bij het aanvaren van de overnachtingshaven geregeld het noordelijke gedeelte van de haven doorkruisen. Zo laat de onder 2.14 genoemde memo van Rijkswaterstaat, waarvan de juistheid niet in geschil is, zien dat de erfdienstbaarheidsgrens – de lijn die het zuidelijke gedeelte van het noordelijke gedeelte van de haven scheidt – in een 69 dagen tellende periode in totaal 471 maal door aan- of afmerende schepen is overschreden. Ook namens Kerkewaard is ter zitting verklaard dat het regelmatig gebeurt dat schippers bij het manoeuvreren in het noordelijk gedeelte van de haven komen. Onweersproken is ook dat binnenschepen het noordelijk gedeelte van de haven gebruiken om aan te meren aan de autosteiger, waarvan de meest noordelijke zijde min of meer samenvalt met de grens tussen het noordelijke en zuidelijke deel van de haven. Volgens Kerkewaard gebeurt dat minimaal één keer per dag. Uit deze feiten blijkt wel dat het verblijf in de overnachtingshaven en het manoeuvreren naar deze haven met gebruikmaking van het noordelijke gedeelte met enige duurzaamheid en frequentie geschiedt. Daarbij geldt dat het verblijf in en het binnenvaren van de overnachtingshaven door de beroepsvaart naar het oordeel van de rechtbank onderdeel uitmaakt van het economisch verkeer van goederen te water. De haven is derhalve door dit gebruik openbaar (vaar)water geworden. De omstandigheid dat de haven ooit is aangelegd op particuliere grond voor particuliere doeleinden en dat het publiekelijk gebruik van de haven zijn oorsprong vindt in het verlenen van een zakelijk gebruiksrecht op dit particulier eigendom doet hier niet aan af: het feitelijk gebruik nadien is doorslaggevend. 
       
     
     
       4.3. 
       De vordering van Kerkewaard te verklaren voor recht dat de haven niet openbaar is, wordt dan ook afgewezen. Datzelfde geldt voor de samenhangende vordering de Staat te bevelen borden te plaatsen die duidelijk maken dat de haven niet openbaar is. 
       
     
     
       4.4. 
       Het oordeel dat de haven, inclusief het noordelijk deel, openbaar (vaar)water is, is ook relevant voor de beoordeling van de vordering voor recht te verklaren dat de Staat wanprestatie pleegt en/of onrechtmatig handelt, indien de Staat van het water buiten het zuidelijk gedeelte van de haven gebruik maakt of gebruik doet maken. In de jurisprudentie is immers geoordeeld dat de publieke bestemming van een openbaar vaarwater meebrengt dat de eigenaar moet dulden dat het gewone verkeer van dit vaarwater gebruik maakt (vgl. HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5347, NJ 1973/503 en HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0627, NJ 1992/539). 
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank overweegt allereerst dat het partijen niet gaat om eigen gebruik door de Staat, maar om schepen die bij het benaderen van de door de Staat onderhouden overnachtingshaven het noordelijk gedeelte van de haven doorkruisen, zowel nu als in de toekomst, indien de verlenging van de steigers in de overnachtingshaven is gerealiseerd. Zoals hiervoor is vastgesteld gebeurt het doorkruisen in de huidige situatie al regelmatig. Niet in geschil is dat schepen van 80 meter of langer op dit moment bij het draaien en manoeuvreren met enige regelmaat noodzakelijkerwijs gebruik moeten maken van het noordelijke gedeelte. Als de steigers volgens het voornemen van de Staat worden verlengd, dan zal in de toekomst vaker een overschrijding van de grens noodzakelijk zijn. De vraag is nu of het varen door en manoeuvreren in het noordelijk gedeelte van de haven, om gebruik te maken van de overnachtingshaven in het zuidelijke gedeelte, als gewoon verkeer heeft te gelden.  
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Scheepvaartverkeer door de beroepsvaart over de Waal geldt als gewoon verkeer. Het verblijf in een overnachtingshaven - welk gebruik partijen indertijd expliciet zijn overeengekomen – maakt deel uit van dat gewone verkeer: dat volgt wel uit het feit dat de overnachtingshaven enkel open staat voor de beroepsvaart en schippers in de beroepsvaart op gezette tijden rust dienen te nemen, terwijl het bij wet verboden is op de rivier de Waal zelf ligplaats te nemen. Bovendien is het verblijf in een dergelijke haven van beperkte duur en voorbijgaande aard, alleen al omdat de ligduur wettelijk begrensd is. Onlosmakelijk verbonden aan het verblijf in een overnachtingshaven zijn de daarvoor noodzakelijke  bewegingen die schippers maken bij het aan- en wegvaren van een geschikte ligplaats. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de schippers de meest optimale lijn dienen aan te houden. Nu reeds in de huidige situatie bij diverse windrichtingen gebruik van het noordelijk deel van de haven noodzakelijk is om optimaal te kunnen manoeuvreren, zoals ook blijkt uit het onderzoek van Marin, heeft Kerkewaard om die reden te dulden dat de binnenschepen gebruik maken van de haven, ook buiten het zuidelijk gedeelte. Dat hierdoor geen andere gebruiksmogelijkheden van het noordelijk gedeelte overblijven, zoals Kerkewaard heeft gesteld, is door de Staat, onder verwijzing naar het rapport van Marin, afdoende bestreden. In dat rapport wordt immers onomwonden geconcludeerd dat er geen problemen of knelpunten in de haven te verwachten zijn bij het gebruik van de verlengde steigers. Van onrechtmatig handelen door de Staat is derhalve geen sprake.  
     
     
       4.7. 
       Evenmin levert het varen door het noordelijk gedeelte van de haven, om gebruik te maken van de overnachtingshaven in het zuidelijke gedeelte, wanprestatie op. Die wanprestatie zou volgens Kerkewaard daaruit bestaan dat alternatieve gebruiksmogelijkheden van het noordelijke gedeelte worden beperkt en de vrije doorvaart, gegarandeerd krachtens artikel 11 van de overeenkomst, wordt belemmerd. Die stelling kan geen standhouden. Niet gebleken is immers dat er thans van een dergelijke situatie sprake is, terwijl in het rapport van Marin is geconcludeerd dat een dergelijke situatie ook niet zal ontstaan na verlenging van de steigers.  
       
     
     
       4.8. 
       De vordering voor recht te verklaren – kort gezegd – dat de Staat wanprestatie pleegt en/of onrechtmatig handelt, wordt op grond van het vorenstaande dan ook afgewezen. Ook de samenhangende vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen. 
       
     
     
       4.9. 
       Hetgeen hiervoor is overwogen betekent voorts dat de rechtbank geen rechtsgrond aanwezig acht om, zoals Kerkewaard heeft gevorderd, de Staat te verbieden gebruik te (doen) maken van de haven buiten het zuidelijk gedeelte ervan. Evenmin is er grond de Staat te verbieden, zoals Kerkewaard ook heeft gevorderd, de steigers in de overnachtingshaven te verlengen. Ook voor de vordering van Kerkewaard de Staat te bevelen borden te plaatsen die aan binnenvarende en afmerende schippers duidelijk maken dat zij uitsluitend gebruik mogen maken van het water binnen het zuidelijk gedeelte van de haven is rechtens geen reden. Al deze vorderingen worden dan ook afgewezen.    
       
     
     
       4.10. 
       Resteert de vordering van Kerkewaard de Staat een dwangsom op te leggen voor elke dag dat de Staat in gebreke blijft met het nemen van de maatregelen waartoe zij bij vonnis van 27 november 1996 veroordeeld is. Bij dagvaarding heeft Kerkewaard gesteld dat het er haar om gaat bevestiging te krijgen dat de Staat het eerdergenoemde vonnis dient na te leven, in geval het overleg tussen partijen over verwerving van de haven of wijzigingen van het zakelijk gebruiksrecht strandt. De rechtbank overweegt dat een dwangsom echter niet is bedoeld als bevestiging van een eerder uitgesproken veroordeling: een dwangsom dient als drukmiddel om (spoedige) naleving van een veroordeling te bewerkstelligen. Gelet op dit doel en gelet op de omstandigheid dat Kerkewaard nog in december 2016 nadrukkelijk heeft laten weten geen naleving door de Staat te verlangen van het uit 1997 stammende vonnis, ziet de rechtbank, althans voor nu, geen aanleiding een dwangsom op te leggen. 
       
     
     
       4.11. 
       Ten slotte wordt Kerkewaard, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van de Staat in de conventionele procedure. Die kosten worden begroot op € 618,- aan betaald griffierecht en € 904,-- aan salaris advocaat (2 punten a € 452,-- (tarief II), in totaal € 1.522,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.  
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       4.12. 
       De Staat heeft zijn reconventionele vordering voorwaardelijk geformuleerd: de Staat heeft gesteld belang te hebben bij wijziging van de erfdienstbaarheid ingeval in conventie ‘de rechtbank meent dat de schippers overdag gedurende werkdagen (maximaal drie dagen inclusief nachten) niet in de overnachtingshaven mogen liggen’. Nu de gestelde voorwaarde niet is ingetreden, is bespreking van de vordering in reconventie niet aan de orde.  
     
     
       4.13. 
       De proceskosten worden op nihil gesteld.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vordering af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Kerkewaard in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.522,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       5.4. 
       stelt de proceskosten vast op nihil. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: