ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:7870

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:7870 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 19-09-2023 / 200.312.853/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-09-19

Zaaknummer: 200.312.853/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:7870

---

Geschil over terugbetaling van een investering in de ontwikkeling van een zgn. [naam3]. De investeerder vordert het betaalde bedrag terug van de bestuurder van de vennootschap op grond van bestuurdersaansprakelijkheid . Het hof oordeelt dat geen sprake is van een geldlening maar van een investering in het kapitaal en dat de bestuurder niet aansprakelijk is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.312.853/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 199419) 
     
     
     
       
         arrest van 19 september 2023  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       die woont in [woonplaats1] (Hongarije), 
       die hoger beroep heeft ingesteld,  
       en die bij de rechtbank optrad als eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. W.M. van Agt, die kantoor houdt te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       die woont in [woonplaats2] , 
       die bij de rechtbank optrad als gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J. Scholtens, die kantoor houdt te Stadskanaal. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure  
     
     
       Op grond van het tussenarrest van 17 januari 2023 is de zaak mondeling behandeld op de zitting van het hof van 1 juni 2023. Van de zitting is een proces-verbaal (verslag) opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Tijdens de zitting heeft de advocaat van [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de twee producties die namens [appellant] voor de zitting zijn verstrekt omdat die toezending heeft plaatsgevonden buiten de wettelijke termijn daarvoor. Het hof heeft dat bezwaar verworpen en de producties toegelaten en medegedeeld dat [geïntimeerde] - voor zover dat uit een oogpunt van hoor en wederhoor nodig zou zijn -  bij akte mag reageren op de tweede productie (een uittreksel uit een Italiaans handelsregister). Partijen hebben aan het eind van de zitting het hof verzocht om een arrest te wijzen. 
     
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak  
     
     
       2.1 
       
        [appellant] heeft een bedrag van € 100.000,- aan een door [geïntimeerde] bestuurde besloten vennootschap betaald. Deze vennootschap is inmiddels failliet. Volgens [appellant] is [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk voor het feit dat deze vennootschap dit bedrag niet aan [appellant] heeft terugbetaald en hij vordert daarom het niet terugbetaalde bedrag als schadevergoeding van [geïntimeerde] . Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. 
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] was bestuurder van de besloten vennootschap [naam1] (B.V.) [naam2] (B.V.) is de dochtervennootschap van [naam1] die ook haar bestuurder was. 
       
     
     
       2.3 
       
        [naam1] en [naam2] hebben plannen gemaakt voor de ontwikkeling  van een zogenaamde ‘ [naam3] ’ ( [naam3] ), een innovatieve molen gericht op het opwekken van energie. 
       
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerde] en [appellant] zijn op enig moment met elkaar in contact gekomen via [naam4] , een zakenpartner van [geïntimeerde] ( hierna: [naam4] ). 
       
     
     
       2.5 
       Op 8 november 2018 heeft [appellant] [naam4] en [geïntimeerde] in de werkplaats van [naam1] / [naam2] bezocht. [geïntimeerde] heeft een rondleiding gegeven en partijen hebben daarna tijdens een lunch gesproken over de ontwikkeling van de [naam3] en een (eventuele) investering van [appellant] . Partijen hebben daarna notaris [naam5] van [naam6] (hierna: de notaris) bezocht. 
       
     
     
       2.6 
       
         
          [geïntimeerde] heeft op 9 november 2018 de notaris een e-mail gezonden en daarin - voor zover relevant - het volgende geschreven: 
         
           “Had het idee gisteren dat je heel erg druk was en heb je maar even niet aangesproken en ik hoop dat je goed bent hersteld. (…) Heb gisteren de informatie van [appellant] achter gelaten. Hij zal in de toekomst nog veel meer geld gaan investeren maar begint nu met 100,000 € in [naam2] B.V. (NL) tegen een mooie aanbieding nu. Hij gaat Dinko ondersteunen en later in zijn eigen regio uitbreiden met investeringen. Het gaat nu dus om 10 aandelen [naam2] B.V. 10.000 euro per stuk. (…) Graag ziet hij de stukken tegemoet en de bankrekening waar het geld naar toe moet worden gestort.” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Op 12 november 2018 heeft [appellant] het hem door [naam4] toegestuurde Business Plan van [naam2] over de [naam3] ontvangen. 
       
     
     
       2.8 
       Op 19 november 2018 heeft [appellant] een bedrag van € 100.000,- overgemaakt op de rekening van [naam1] onder de vermelding “ loan ”. [geïntimeerde] heeft in een e-mail van 20 november 2018 bevestigd dat het bedrag is ontvangen. 
       
     
     
       2.9 
       
         Op 21 november 2018 heeft [appellant] een e-mail naar [geïntimeerde] gestuurd waarin hij schrijft: 
         
           “Please find attached the loan agreement in word and also in pdf format. Please print them and sign them, then send me back one in pdf by e-mail and 2-3 copies with original ink signature by post to me. I will also sign them by ink and will post you back 1-2 copies. 
         
         
           The agreement is without interest to avoid any additional tax problems.” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Op 22 november 2018 heeft [geïntimeerde] de geldleningsovereenkomst namens [naam1] getekend. De overeenkomst is geantedateerd en vermeldt als datum 1 november 2018. In de overeenkomst, die zowel in het Hongaars als het Engels is geschreven, is – voor zover relevant – het volgende bepaald: 
       
     
     
       1.1 
       
         
           The Parties agree that based on the present loan agreement, the Creditor 
         
         
           [hof: [appellant] ] pays EUR 100 000 as loan to the Debtor [hof: [naam1] ] (…) 
         
       
     
     
       1.2 
       
         
           The Parties agree that the Debtor repays the amount of the loan specified 
         
         
           in Section 1.1. in lump-sum until 30 November 2019 (..) "  
         
       
     
     
       2.11 
       Op 29 november 2018 heeft [appellant] in een e-mail aan [geïntimeerde] een groot aantal vragen aan [geïntimeerde] over het Business Plan gesteld. 
       
     
     
       2.12 
       
         In een e-mail van 10 december 2018 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] : 
         
           “(…) Do you have any news from your notary and do you know when I can get reply regarding my questions?” 
         
       
       
     
     
       2.13 
       
         In een e-mail van 20 december 2018 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] : 
         
           “Any news from the notary and regarding the business plan? I think if there are no persuasive answers I would rather stay out. So I would like to ask you to transfer me back the 100.000 €.” 
         
       
       
     
     
       2.14 
       
         Op 23 januari 2019 schrijft de notaris in een e-mail aan [appellant] , voor zover relevant: 
         
           “My apologies that you had to wait for some time. 
         
         
           You have bought 10 shares in [naam2] B.V. for the amount of € 100.000,00. The amount has already been paid and is for the time being a loan.”(…) 
         
       
       
       
         
           I will presently make a draft of the deed regarding the transfer of shares. In this draft will also be stated how many shares there are  
           
           Before I can draw up the draft, could you please mail me the following: 
         
       
       
         - which person or entity will become the owner of the shares; 
       
       
         if an entity becomes owner of the shares, I need an UBO-statement and an extract from the chamber of commerce; 
       
       
         - the proposed owner of the shares needs to declare how he/she/the entity has acquired the amount of  
         
         € 100.000,00 (Dutch law implementing European rules re. the laundering of money require this declaration (…)”. 
       
       
     
     
       2.15 
       
         In een e-mail van dezelfde datum reageert [appellant] daarop als volgt: 
         
           “Thank you very much for your e-mail. May I ask you to send me the draft of the deed for checking 
         
         
           please. 
         
         
           Regarding your questions I can ensure that I plan to by the shares as private person as well as that 
         
         
           the source of the money is dividend from my company as well as from income of sales of stock 
         
         
           investment.(…)”. 
         
       
       
     
     
       2.16 
       Op 1 maart 2019 brengt [appellant] samen met [naam7] , private capital investor, een tweede bezoek aan [naam1] / [naam2] 
       
     
     
       2.17 
       
         
          [appellant] e-mailt [geïntimeerde] op 2 maart 2019 onder meer als volgt: 
         
           “Based on my previous and present visit considering my possibilities, capacities and rights as well as the potential returns and risks of the money I wanted to invest I made the decision, that I will not buy the shares in [naam2] and want you to transfer the 100.000 € I borrowed you by next week.” 
         
       
       
       
         En op 4 maart 2019: 
         
           “As I do not have any interest to invest into your company because the conditions were not clear I am asking you again to transfer my money back latest by the end of March. 
         
         
           I offered this loan just for the period to decide on the investment and you were aware of it.” 
         
       
       
     
     
       2.18 
       In de periode van 4 maart 2019 tot november 2019 heeft [geïntimeerde] meerdere keren aan [appellant] toegezegd het geld terug te betalen zodra de middelen daartoe beschikbaar zijn. [naam1] heeft het bedrag niet terugbetaald. 
       
     
     
       2.19 
       
        [appellant] is een Europees Betalingsbevel procedure gestart tegen [naam1] . Er is een bevel afgegeven. Op 21 april 2020 is de executoriale titel en een bevel tot betaling aan [naam1] betekend. [geïntimeerde] heeft daarop contact opgenomen met [appellant] en aangegeven dat [naam1] niet aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen en [geïntimeerde] daarom het faillissement van [naam1] heeft aangevraagd. 
       
     
     
       2.20 
       De advocaat van [appellant] heeft op 1 mei 2020 een brief aan [geïntimeerde] gestuurd, waarin hij [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van het handelen van [geïntimeerde] als bestuurder van [naam1] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of uit hoofde van een persoonlijke onrechtmatige daad. [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
       
     
     
       2.21 
       
         Op 2 juni 2020 is het faillissement van [naam1] uitgesproken en op  
         13 juli 2020 het faillissement van [naam2] . 
       
       
     
     
       2.22 
       
        [appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en te lijden schade, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 100.000,- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 1 december 2019, en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding. De rechtbank heeft die vorderingen in het vonnis van 9 maart 2022 afgewezen, met veroordeling van [appellant] in proceskosten van [geïntimeerde] . Met zijn hoger beroep wil [appellant] bereiken dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in zijn proceskosten in beide instanties. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing van het hof in het kort 
     
     
       3.1 
       Het hof zal beslissen dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd en dat de vorderingen van [appellant] dus ook in hoger beroep niet worden toegewezen. Het hof zal [appellant] veroordelen in de proceskosten van [geïntimeerde] in het hoger beroep.  
       
     
     
       3.2 
       Het hof zal hierna zijn beslissingen motiveren. 
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing 
     
     
       4.1 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat zij bevoegd is om van de vorderingen van [appellant] kennis te nemen en dat het Nederlandse recht van toepassing is. Het hof neemt dat oordeel over; partijen hebben ook geen bezwaar gemaakt tegen deze beslissingen. 
       
     
     
       4.2 
       
        [appellant] heeft in zijn memorie van grieven bezwaar gemaakt tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft de feiten opnieuw zelf vastgesteld, zodat [appellant] bij die grief geen belang meer heeft. Inhoudelijke bezwaren en stellingen van [appellant] over de waardering en interpretatie van de feiten komen waar nodig hierna aan de orde. Voorzover het hof die bezwaren en stellingen niet specifiek behandelt worden die bezwaren geacht te zijn verworpen of als voor de beoordeling niet relevant geacht.  
       
     
     
       4.3 
       
        [appellant] houdt [geïntimeerde] als bestuurder van [naam1] persoonlijk aansprakelijk voor het uitblijven van de terugbetaling van het bedrag van € 100.000,- door [naam1] . Hij heeft om zijn vorderingen toegewezen te krijgen naast zijn bezwaren over de feitenvaststelling grieven gericht tegen de inhoudelijke beoordeling door de rechtbank. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen.  
       
     
     
       4.4 
       
         De rechtbank heeft het juridisch kader waarbinnen het door [appellant] aan [geïntimeerde] verweten handelen als bestuurder moet worden getoetst weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.15 van het bestreden vonnis . Het hof verwijst daarnaar en neemt die overwegingen, waartegen geen grieven zijn gericht, over. In de kern en enigszins geparafraseerd gaat het erom of [geïntimeerde] gelet op alle omstandigheden van het geval persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het tekortschieten van [naam1] in de nakoming van een verbintenis tot terugbetaling jegens [appellant] , die daardoor schade heeft geleden die hij niet op [naam1] kan verhalen. In ieder geval na  
         4 maart 2019 staat niet meer ter discussie dat [naam1] het bedrag aan [appellant] terug moest betalen, dat zij dit niet heeft gedaan en dat zij geen verhaal biedt voor de vordering van [appellant] . Die leidt dus in zoverre schade. 
       
       
     
     
       4.5 
       
         Partijen hebben uitvoerig stil gestaan bij de aard en (achter)grond van de betaling door [appellant] . Volgens [appellant] heeft hij het bedrag in verband met haar cashflowproblemen aan [naam1] betaald uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. De bedoeling was dat [naam1] op korte termijn zou terugbetalen, maar om een definitieve/uiterste deadline vast te stellen is een looptijd van een jaar opgenomen. Het bedrag is volgens hem niet te beschouwen als een investering in het aandelenkapitaal. Volgens [appellant] wist [geïntimeerde] al bij het aangaan van de geldlening dat [naam1] het geld terug moest betalen en wist hij of had hij moeten weten dat [naam1] daartoe niet in staat was, met als voorzienbaar gevolg dat [appellant] schade zou leiden die hij niet op [naam1] kan verhalen. Met deze stellingen doet [appellant] een beroep op de zogenaamde Beklamel-norm: 
         Die houdt in dat “persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden”. De rechtbank heeft het handelen van [geïntimeerde] aan die norm getoetst en aansprakelijkheid op die grond verworpen. 
       
       
     
     
       4.6 
       Om te beginnen stelt het hof voorop dat [appellant] op grond van de herstelfunctie van het hoger beroep zijn stellingen in hoger beroep mag aanvullen en verbeteren, zodat het verwijt van [geïntimeerde] aan het adres van [appellant] dat hij over de uitleg van de overeenkomst van partijen een ander standpunt inneemt dan hij in de procedure bij de rechtbank heeft gedaan, voor zover dat al zo zou zijn, wordt verworpen. 
       
     
     
       4.7 
       Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank (in 4.8 tot en met 4.10 in het eindvonnis) dat de gedragingen en verklaringen van partijen aan de hand van de Haviltex-norm zo moeten worden uitgelegd dat het de bedoeling van [appellant] was dat hij ging investeren in het aandelenkapitaal van [naam2] en niet dat sprake was van een geldlening in verband met cash-flowproblemen van [naam1] . [geïntimeerde] heeft er redelijkerwijs gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat het de bedoeling van [appellant] was dat hij tegen betaling van € 100.000,- tien aandelen wilde kopen.  
       
     
     
       4.8 
       
         De stelling van [appellant] in hoger beroep dat partijen in een telefoongesprek op  
         18 november 2018 voorafgaand aan de betaling over de voorwaarden van in de akte verwoorde geldlening hebben gesproken is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Die erkent dat een telefoongesprek heeft plaatsgevonden, maar bestrijdt de inhoud daarvan. Het bewijsaanbod dat [appellant] daarover heeft gedaan wordt gepasseerd, omdat [appellant] zijn stellingen over wat in dat in gesprek precies zou zijn besproken onvoldoende heeft geconcretiseerd. Hij heeft gesteld dat partijen hebben onderhandeld over de geldlening, maar hij heeft niet toegelicht waarover partijen hebben onderhandeld, hoe die onderhandelingen zijn verlopen en wat er is besproken over de cashflow-problemen die volgens hem de reden voor de lening waren. Hij heeft evenmin duidelijk gemaakt waarom de geldlening is geantedateerd op 1 november 2018, terwijl hij die pas op 21 november 2018 ter ondertekening naar [geïntimeerde] heeft gestuurd en waarom de volgens hem besproken voorwaarden niet zijn opgenomen in de geldleningsovereenkomst. Het feit dat [appellant] € 100.000,- heeft betaald voorafgaand aan het tekenen van de geldleningsovereenkomst én voorts geen rente en zekerheid voor de terugbetaling heeft bedongen acht het hof verder een contra-indicatie voor het aannemen van de gestelde lening in de door [appellant] gestelde omstandigheid van een onderneming met cashflow-problemen. Daar komt bij dat [appellant] niet heeft betwist dat tijdens zijn bezoek op 8 november 2018 is gesproken over een investering, dat [geïntimeerde] een voorstel heeft gedaan aan [appellant] om tien aandelen te kopen voor het betaalde bedrag, dat [appellant] dat aanbod met een handdruk heeft bezegeld en dat partijen op die dag direct naar de notaris zijn gereden. [appellant] heeft verzuimd om (overtuigend) uit te leggen wat de reden voor dit bezoek was als dit niet bedoeld was om de toezegging van [appellant] om te investeren door het kopen van aandelen notarieel uit te werken.  
       
     
     
       4.9 
       Tegen het standpunt van [appellant] pleit bovendien de e-mailwisseling van partijen, waarin [appellant] aan [geïntimeerde] allerlei vragen stelt over het aan hem op 12 november 2018 toegezonden Business Plan en waarin hij informeert naar de stand van zaken van de notaris. Op de vraag van de notaris op 23 januari 2019 aan welke partij de gekochte aandelen geleverd moeten worden, antwoordt hij op dezelfde dag dat dat aan hem persoonlijk is. Vervolgens deelt hij op 4 maart 2019 mee af te zien van een investering en dat hij om die reden zijn geld terug wil. Het hof acht daarmee de lezing van [geïntimeerde] dat ‘op papier’ een geldlening is gesloten om [appellant] voor zijn betaling, voorafgaand aan de levering van aandelen, enige zekerheid te bieden meer aannemelijk dan de lezing van [appellant] dat het bedrag van € 100.000,- nooit anders is bedoeld dan als geldlening. Dat [geïntimeerde] zelf in navolging van [appellant] nadat die zijn geld had teruggevraagd het woord ‘lening’ of ‘loan’ heeft gebruikt en heeft toegezegd het bedrag ‘zo mogelijk’ terug te betalen en heeft geaccepteerd dat [appellant] afzag van zijn investering acht het hof niet van zodanig gewicht dat dit tot het oordeel zou moeten leiden dat partijen, althans [geïntimeerde] , van aanvang een overeenkomst van geldlening hebben bedoeld te sluiten.   
       
     
     
       4.10 
       Uit de gang van zaken rijst het beeld op dat [appellant] op enig moment in maart 2019 spijt heeft gekregen van zijn kennelijk overhaaste investeringsbeslissing en dat hij die terug wilde draaien. [geïntimeerde] hoefde er echter op het moment van de investeringsbeslissing van [appellant] op 8 november 2018 noch op het moment van ontvangst van betaling door [appellant] op 20 november 2018 van uit te gaan dat [naam1] het betaalde bedrag op enig moment aan [appellant] moest terug betalen. [geïntimeerde] hoefde niet te voorzien dat [naam1] daartoe steeds in staat moest zijn om te voorkomen dat [appellant] overhaalbare schade zou leiden. [appellant] heeft niet gesteld dat en op grond waarvan [geïntimeerde] er rekening mee moest houden dat [appellant] binnen enkele maanden zijn beslissing om te investeren terug wilde draaien of dat [naam1] binnen enkele maanden het door [appellant] betaalde bedrag zou moeten terug betalen.  In deze omstandigheden valt [geïntimeerde] geen ‘Beklamel-verwijt’ te maken, zoals de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld. De grieven van [appellant] tegen dat oordeel van de rechtbank slagen daarom niet. Dat geldt - ten overvloede - ook als, bij wege van veronderstelling, [appellant] gevolgd zou worden in zijn uitleg van de rechtsverhouding van partijen. Niet goed valt in te zien waarom [geïntimeerde] zonder meer onrechtmatig handelt jegens [appellant] indien deze zelf weet dat hij een geldlening verstrekt aan een onderneming met liquiditeitsproblemen.  
       
     
     
       4.11 
       
         
          [appellant] heeft ook grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is vanwege het frustreren van verhaal van de vordering van [appellant] op [naam1] , door de rechtbank aangeduid als het ‘tweede gevalstype’ uit het Ontvanger/Roelofsen-arrest van Hoge Raad: de betrokken bestuurder (kan) “ voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persóonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet 
         zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende 
         schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een 
         ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait 
         het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal”  
       
       
     
     
       4.12 
       Voor zover de stellingen van [appellant] er op zijn gebaseerd dat [geïntimeerde] het niet nakomen van [naam1] van de overeenkomst van geldlening heeft gefrustreerd stuit dat af op het hiervoor gegeven oordeel dat [geïntimeerde] er vanuit mocht gaan dat [appellant] in het kapitaal van [naam2] zou investeren, zodat niet valt in te zien dat [naam1] voor 4 maart 2019, zijnde de datum waarop [geïntimeerde] voorwaardelijke terugbetaling heeft toegezegd, gehouden was tot terugbetaling. Tegenover de betaling van het bedrag stond de verplichting van [naam1] om aandelen in het kapitaal van [naam2] te leveren en niet om het bedrag terug te betalen. [appellant] heeft zelf afgezien van levering, zodat van een tekortkoming van [naam1] in die leveringsverplichting geen sprake is.  
       
     
     
       4.13 
       Dat [naam1] het geld in de periode tussen november 2018 en maart 2019 heeft aangewend voor haar bedrijfsvoering door schulden te betalen is als zodanig niet voldoende om aan te nemen dat zij jegens [appellant] tekort is geschoten en (dus) evenmin om daarvan aan [geïntimeerde] persoonlijk een verwijt te maken. [appellant] heeft niet gesteld te hebben bedongen dat [naam1] het geld niet mocht uitgeven zolang hij nog niet definitief over een investering had beslist of dat het bedrag om een andere reden steeds, en volledig, voor hem beschikbaar moest blijven en op grond waarvan [geïntimeerde] dat had moeten begrijpen. Een dergelijke stelling verdraagt zich niet goed met de stelling van [appellant] dat hij geld heeft geleend in verband met cashflow-problemen. Dat veronderstelt immers dat het geld wordt uitgegeven om aan betalingsverplichtingen te voldoen. 
       
     
     
       4.14 
       
         Dat [geïntimeerde] , nadat [appellant] in maart 2019 om terugbetaling had gevraagd, het verhaal van de vorderingen van [appellant] op [naam1] heeft gefrustreerd in de zin van het ‘tweede gevalstype’ van Ontvanger/Roelofsen is door [appellant] evenmin met voldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd.  
         Hierbij acht het hof van belang dat [appellant] wist dat [naam2] zich bezig hield met de ontwikkeling van een prototype, en dat daarvoor, zoals blijkt uit het door hem gelezen Business Plan, veel geld van investeerders moest worden aangetrokken. Het moet [appellant] duidelijk zijn geweest dat hij risico’s liep met zijn investering, omdat niet direct zicht was op inkomsten in [naam2] en [naam1] . Het feit dat deze vennootschappen er niet in zijn geslaagd voldoende inkomsten te genereren en investeerders aan te trekken levert geen persoonlijk ernstig verwijt aan [geïntimeerde] op.   
       
       
     
     
       4.15 
       Het hof kent voor zijn oordeel dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is wegens kort gezegd verhaalsfrustratie ook betekenis toe aan de bevindingen van de curator in de faillissementen van [naam1] en [naam2] , die door [appellant] niet gemotiveerd zijn weersproken. De curator heeft vastgesteld dat de liquide middelen zijn aangewend ter financiering van de ontwikkeling van de gravitatiemolen en dat hij niet heeft kunnen constateren dat [geïntimeerde] zich op enig moment heeft verrijkt ten laste van [naam1] dan wel ten laste van [naam2] . Hij heeft verder geconstateerd dat [geïntimeerde] juist privé vermogen heeft geïnvesteerd in de vennootschap en niet dat er liquide middelen aan de vennootschappen zijn onttrokken voor verhaal en dat voor nagenoeg iedere betaling een rechtsgrond aanwezig was. 
       
     
     
       4.16 
       
        [geïntimeerde] heeft aanvaard dat [appellant] geen aandelen zou afnemen en heeft toegezegd dat [naam1] het geld terug zou betalen als [naam1] over de middelen daarvoor zou beschikken, die onder andere van een potentiële investeerder uit Italië (Mooie Energie Italië SPL) zouden kunnen komen. Dit valt niet als een onvoorwaardelijke toezegging te kwalificeren maar veeleer als een mededeling dat [geïntimeerde] zich voor terugbetaling zou inspannen en een dergelijke toezegging levert in de gegeven omstandigheden geen persoonlijk ernstig verwijt op. Het hof kwalificeert de toezegging ook niet als misleidend of als een persoonlijke garantie van [geïntimeerde] . De volgens [appellant] bestaande onduidelijkheid over de oprichting van de genoemde  Italiaanse vennootschap met een beroep op het uittreksel uit het Italiaanse handelsregister maakt dit niet anders. Bij dez e  stand van zaken heeft [geïntimeerde] geen processueel belang meer bij een reactie op dit uittreksel (zie hiervoor onder 1.). 
       
     
     
       4.17 
       
        [appellant] heeft de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] aanvankelijk gebaseerd zowel op zijn gedragingen en handelingen als bestuurder van [naam1] (en [naam2] ) (bestuurdersaansprakelijkheid) als op een ‘gewone ‘onrechtmatige daad, dus op gedragingen en handelingen los van zijn hoedanigheid van bestuurder, dit laatste met een verwijzing naar het ‘Spaanse Villa’- arrest  van de Hoge Raad. Uit het voorgaande is gebleken dat van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] geen sprake is. Tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering op de tweede grondslag heeft [appellant] niet kenbaar gegriefd. De advocaat van [appellant] heeft dit ter zitting van het hof desgevraagd bevestigd en verklaard dat hij die grondslag heeft laten vallen, zodat die niet meer hoeft te worden beoordeeld.  
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       4.18 
       Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem veroordelen in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak .  
       
     
     
       4.19 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       5.1 
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Groningen van  
         9 maart 2022;   
       
       
     
     
       5.2 
       
         veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : 
         € 343,- aan procedurele kosten (griffierecht) 
         € 6.962, aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief V); 
       
       
     
     
       5.3 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.4 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.M. Lorist en M. Wolters, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
         19 september 2023. 
       
       
       
       
     
   
   
      HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services/K.), HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen), HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).  Deze voetnoot zou ik willen laten staan 
   
   
      ECLI:NL:HR:2012:BX5881  
   
   
      HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.