ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2018:8701

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2018:8701 Rechtbank Den Haag , 18-07-2018 / C/09/525458 / HA ZA 17-83

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2018-07-18

Zaaknummer: C/09/525458 / HA ZA 17-83

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2018:8701

---

Tweede tussenvonnis. Aansprakelijkheid franchisegever jegens franchisenemer voor onjuiste omzetprognoses. Begroting schade. Partijen niet akkoord met aansprakelijkheidsbeperking aangezochte deskundige.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/525458 / HA ZA 17-83 
     
     
     
       
         Vonnis van 18 juli 2018 
       
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         DE IJSVOGEL GROEP B.V. , 
       gevestigd te Nijmegen, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. J. Meerman te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de vennootschap onder firma  
     
       
         V.O.F. [gedaagde 1] , 
       
         handelend onder de naam [gedaagde 1], 
       
       gevestigd te Katwijk, 
       alsmede haar vennoten: 
     
     2.	 [gedaagde 2] , 
     3.	 [gedaagde 3] , 
     
       beiden wonende te [woonplaats], 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat thans mr. M. Verhoeff te Rotterdam, 
     
     
     
       Partijen zullen hierna “DIJG” enerzijds en “de vof”, “[gedaagde 2]” en “[gedaagde 3]” anderzijds genoemd worden. De vof, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden gezamenlijk ook aangeduid als “[gedaagden]”.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 21 maart 2018; 
         
         
           de akte uitlating deskundige tevens aanvulling eis van de zijde van DIJG, met productie 33;  
         
         
           de akte uitlaten deskundige tevens akte aanvulling eis van de zijde van [gedaagden], met producties 17 tot en met 20. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Vervolgens is de datum voor vonnis nader bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       
         Het tussenvonnis van 21 maart 2018 
       
     
     
     
       2.1. 
       In rechtsoverweging 4.20 van het tussenvonnis van 21 maart 2018 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagden] de met DIJG gesloten franchiseovereenkomsten met effect buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens dwaling. In rechtsoverweging 4.23 van het tussenvonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat DIJG onrechtmatig heeft gehandeld wegens het verstrekken van ondeugdelijke exploitatieprognoses en dat zij de schade die [gedaagden] daardoor heeft geleden, dient te vergoeden. De rechtbank blijft bij hetgeen zij in zoverre heeft overwogen en beslist. 
       
     
     
       2.2. 
       In het tussenvonnis heeft de rechtbank aangegeven dat zij een deskundige zal benoemen met betrekking tot de vraag hoe de schade moet worden begroot. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte gemotiveerd – en bij voorkeur eensluidend – uit te laten over de professie en persoon van de te benoemen deskundige, in het bijzonder naar wie de voorkeur uitgaat dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Partijen zijn eveneens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen. De zaak is daartoe naar de rol verwezen. 
       
     
     
       2.3. 
       Partijen hebben zich na het tussenvonnis bij akte uitgelaten over de persoon en professie van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.  
       
     
     
       2.4. 
       In de akte van [gedaagden] is de rechtbank in overweging gegeven om de schade op grond van artikel 6:104 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (mede) te begroten op de door DIJG ongeoorloofd ten koste van [gedaagden] genoten winst. In rechtsoverwegingen 4.28 en 4.29 van het tussenvonnis heeft de rechtbank evenwel reeds geoordeeld dat, om de hoogte van de schade voor wat betreft het beweerde inkomensverlies te kunnen begroten, de feitelijke situatie van de vof moet worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin de vof de franchiseovereenkomsten met DIJG niet zou zijn aangegaan en zij vanaf 2009 uitsluitend Dierenwinkel Visserijkade zou hebben geëxploiteerd. De rechtbank ziet geen aanleiding om van deze bindende eindbeslissing terug te komen.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [gedaagden] heeft in de akte ook aangegeven dat hij zich voor zover nodig tevens beroept op ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank merkt dit aan als een wijziging van (gronden van) eis in de zin van artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). DIJG heeft hiertegen bezwaar gemaakt, op de grond dat deze wijziging in strijd is met de goede procesorde. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [gedaagden] op onrechtvaardigde verrijking in dit stadium van de procedure DIJG onredelijk bemoeilijkt in haar verweer, dan wel, indien hierover nadere aktes zouden moeten worden genomen, de procedure onredelijk zou vertragen. De rechtbank laat deze wijziging van (gronden van) eis daarom buiten beschouwing. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [gedaagden] heeft bij akte verder betoogd dat het tussenvonnis meerdere onjuistheden bevat. In de eerste plaats is volgens [gedaagden] onjuist het oordeel dat de waarde van de door DIJG aan haar geleverde goederen en diensten gelijk is aan de door DIJG aan [gedaagden] gefactureerde bedragen, nu bij de door DIJG aan [gedaagden] gefactureerde bedragen rente is inbegrepen. Dit betoog berust op een kennelijk onjuiste lezing van het tussenvonnis. In rechtsoverweging 4.26 van het tussenvonnis is overwogen dat “de waarde van [de] prestaties [van DIJG] moet worden gelijk gesteld aan de  hiervoor  door DIJG gefactureerde bedragen”. Aldus heeft de rechtbank de waarde van de door DIJG aan [gedaagden] geleverde diensten uitsluitend gelijk gesteld aan de bedragen die zijn gefactureerd voor  geleverde goederen en diensten , en niet aan alle door DIJG aan   [gedaagden] gefactureerde bedragen, ook voor zover rente is gefactureerd. De rechtbank gaat reeds daarom aan dit betoog van [gedaagden] voorbij. 
       
     
     
       2.7. 
       Volgens [gedaagden] is daarnaast de vordering van DIJG onjuist weergegeven in het tussenvonnis. Zij wijst erop dat de bedragen van de vordering in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis, niet corresponderen met de bedragen in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3., en geeft aan dat in het tussenvonnis voorts ten onrechte niet is meegenomen dat DIJG mede beslagkosten vordert. 
       
     
     
       2.8. 
       De – zakelijke – weergave van de vordering van DIJG in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis komt overeen met de omschrijving van de vordering van DIJG zoals opgenomen in haar conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermindering van eis. De weergave omvat, anders dan [gedaagden] meent, mede de beslagkosten (zie de slotregel van rechtsoverweging 3.1). Ook op dit punt is dus sprake van een kennelijk onjuiste lezing van het tussenvonnis door [gedaagden]  merkt evenwel terecht op dat in rechtsoverweging 3.2 abusievelijk het bedrag van € 387.334,-- is vermeld, in plaats van het juiste bedrag van € 363.746,--. De rechtbank herstelt op dit punt deze kennelijke verschrijving. 
       
     
     
       2.9. 
       Volgens [gedaagden] is ten slotte in onderdeel 2.18 van de feitenweergave in het tussenvonnis ten onrechte vastgesteld dat de vof de activa van Pets Place Irislaan van DIJG heeft gekocht voor een bedrag van 11.375,--. De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagden] hiertegen heeft aangevoerd geen aanleiding om van deze vaststelling terug te komen.  
       
     
     
       2.10. 
       Het voorgaande betekent dat de rechtbank, met uitzondering van het herstel van de hiervoor in 2.8 bedoelde verschrijving, blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen en beslist. 
       
       
         
           De benoeming van de deskundige 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Aan de orde is dan de benoeming van de deskundige. DIJG en [gedaagden] hebben over en weer bezwaar gemaakt tegen de door hen voorgestelde persoon. Aangezien partijen niet tot een eensluidend voorstel zijn gekomen, heeft de rechtbank getracht om zelf een geschikte deskundige te vinden. De rechtbank is van oordeel dat in deze zaak de expertise van een financieel specialist, zoals een (register)accountant, geboden is. 
       
     
     
       2.12. 
       De rechtbank heeft de heer J.B.M. van Hoeven RA, als registeraccountant verbonden Farijs Management & Advies te Beesd, benaderd (hierna ook: Van Hoeven). Van Hoeven heeft aan de rechtbank medegedeeld dat hij bereid is om als deskundige op te treden en dat het hem vrijstaat ten opzichte van partijen. Van Hoeven heeft de rechtbank voorts meegedeeld dat op zijn werkzaamheden als deskundige een aansprakelijkheidsbeperking van toepassing is.  
       
     
     
       2.13. 
       De publiekrechtelijke aard van de rechtsverhouding tussen de rechtbank en een deskundige, zoals geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, verzet zich tegen integrale toepassing van de algemene voorwaarden, waaronder een aansprakelijkheidsbeperking. Een aansprakelijkheidsbeperking is van toepassing in de verhouding tussen de deskundige en partijen. Daarom heeft de rechtbank partijen op voorhand verzocht met de door Van Hoeven gewenste aansprakelijkheidsbeperking in te stemmen.  
       
     
     
       2.14. 
       In eerste instantie heeft [gedaagden] bij monde van haar advocaat laten weten dat zij niet akkoord ging met de formulering van de door Van Hoeven gewenste aansprakelijkheidsbeperking. De rechtbank heeft de advocaat van [gedaagden] daarop uitgenodigd om (bij wege van tegenvoorstel) de aansprakelijkheidsbeperking te herformuleren op een wijze die voor [gedaagden] wél acceptabel was. In reactie hierop heeft de advocaat van [gedaagden] de rechtbank bericht dat [gedaagden] in het geheel niet instemt met enig voorbehoud ter beperking van aansprakelijkheid. De advocaat van DIJG heeft de rechtbank vervolgens bericht dat DIJG daar evenmin mee instemt.  
       
     
     
       2.15. 
       De rechtbank overweegt dat een eventuele aansprakelijkheidsbeperking in de verhouding tussen partijen en een te benoemen deskundige dient te berusten op wilsovereenstemming. Nu Van Hoeven uitsluitend bereid is als deskundige te worden benoemd voor zover een aansprakelijkheidsbeperking van toepassing is en partijen daarmee niet instemmen, kan de rechtbank Van Hoeven op dit moment niet als deskundige benoemen. 
       
     
     
       2.16. 
       De rechtbank heeft geruime tijd besteed aan het vinden van een geschikte en bereidwillige deskundige en ervaart de houding van partijen thans als weinig constructief.  Hierbij betrekt de rechtbank dat niet valt te verwachten dat een andere aan te zoeken deskundige een benoeming zal aanvaarden zonder eveneens een dergelijke, niet-ongebruikelijke aansprakelijkheidsbeperking te hanteren. 
       
     
     
       2.17. 
       De rechtbank staakt daarom haar inspanningen om voor deze zaak een geschikte deskundige te vinden. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor akte uitlating partijen over de voortgang van de procedure. 
       
     
     
       2.18. 
       De rechtbank stelt partijen daarbij opnieuw in de gelegenheid om bij akte een eensluidend voorstel doen over een als deskundige te benoemen registeraccountant. In beginsel zal deze persoon dan als deskundige worden benoemd. 
       
     
     
       2.19. 
       Voor zover partijen bij akte de rechtbank berichten dat zij alsnog instemmen met de beperking van aansprakelijkheid die Van Hoeven heeft voorgesteld, zal de rechtbank Van Hoeven als deskundige benoemen, voor zover hij daartoe nog bereid is. 
       
     
     
       2.20. 
       
         Indien een eensluidend voorstel voor een geschikte deskundige uitblijft en partijen 
         niet alsnog instemmen met de aansprakelijkheidsbeperking van Van Hoeven, zal de rechtbank terugkomen op haar voornemen in deze zaak een deskundige te benoemen. In dat geval zal de rechtbank op de voet van 6:97 BW de schade van [gedaagden] zelf schattenderwijs begroten.  
       
       
     
     
       2.21. 
       In elk geval – in alle drie voornoemde scenario’s – dient [gedaagden] bij de akte uitlating de jaarcijfers van de vof over 2007 en 2008 over te leggen en dient DIJG bij haar akte gemotiveerd aan te geven welk bedrag zij in totaal aan de vof heeft gefactureerd voor geleverde goederen en diensten (los van gefactureerde rente) en voor welk bedrag de vof deze facturen onbetaald heeft gelaten.  
       
     
     
       2.22. 
       De akten uitlating van partijen hebben uitsluitend betrekking op de in 2.17 en 2.21 bedoelde onderwerpen. Aan aanvulling van stellingen zal worden voorbijgegaan. 
       
     
     
       2.23. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       
         in conventie en in reconventie  
       
     
     
     
       3.1. 
       verwijst de zaak naar de rol van 22 augustus 2018 voor akte uitlating partijen als bedoeld in r.o. 2.17 en 2.21; 
       
     
     
       3.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018, in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     type: 1769