ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:3097

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:3097 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 28-04-2015 / 200.113.356

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-04-28

Zaaknummer: 200.113.356

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:3097

---

Burengeschil. Erfdienstbaarheden van weg. Uitleg notariële akte en wijze waarop van de wegen gebruik werd gemaakt. Vordering tot opheffing van erfdienstbaarheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.113.356 
       (zaaknummer rechtbank Zutphen 112722) 
     
     
     
       
         arrest van de derde civiele kamer van 28 april 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant sub 1]
          en  [appellante sub 2] , 
       beiden wonende te [plaatsnaam],  
       appellanten, hierna: [appellanten], 
       advocaat: mr. W.J.M. Sengers, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde sub 1]
          en  [geïntimeerde sub 2] , 
       beiden wonende te [plaatsnaam],  
       geïntimeerden, hierna: [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. A. Gras. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 juni 2013 hier over.  
     
     
       1.2 
       Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 27 september 2013 een descente en een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Hieraan voorafgaand hebben [appellanten] bij brief van 11 september 2013 producties 19 tot en met 25 overgelegd en bij brief van 13 september 2013 productie 26. 
     
     
       1.3 
       Na 27 september 2013 hebben [appellanten] zich bij akte uitgelaten en voorwaardelijk hun eis aangevuld, waarop [geïntimeerden] bij antwoordakte hebben gereageerd. 
     
     
       1.4 
       Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 2 mei 2012. 
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
       3.1 
       Partijen zijn elkaars buren. [geïntimeerden] zijn de eigenaren en bewoners van [adres 1], op de afbeelding onder 3.4 is dat perceel 4939. Zij zijn tevens eigenaren van het oostelijk en zuidelijk van perceel 4939 gelegen weilandperceel nr 6853 (het nummer staat niet op de kaart) - hierna: het weilandperceel. [appellanten] zijn de eigenaren en bewoners van [adres 2], welk perceel direct westelijk en noordwestelijk van het woonperceel van [geïntimeerden] ligt. Zij zijn, voor zover hier van belang, tevens de eigenaren van de percelen met de nummers 6850 en 4938. 
     
     
       3.2 
       In het bestreden vonnis is geoordeeld dat bij notariële akte van ruiling van 1 november 1971, die als productie 12 bij conclusie van repliek is overgelegd, ten dienste van het perceel 4939 van [geïntimeerden] en ten laste van perceel 6850 van [appellanten] een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Dit oordeel is in hoger beroep niet aangevallen, zodat het hof daarvan moet uitgaan.  
     
     
       3.3 
       Bij akte uitlating na descente hebben [appellanten] hun vorderingen voorwaardelijk aangevuld. Nu [geïntimeerden] zich tegen deze eiswijziging hebben verzet, stuit zij af op de zogenaamde twee-conclusieregel (zie HR 23 september 2011 ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). Het hof gaat daarom uit van de vorderingen, zoals geformuleerd in de memorie van grieven. 
     
     
       3.4 
       In hoger beroep is in geschil of de bewoners van perceel 4939 op grond van de erfdienstbaarheid het hieronder ingetekende pad 1 moeten volgen, zoals [appellanten] hebben gesteld, of dat zij pad 2 mogen gebruiken, zoals [geïntimeerden] menen. De woning van [geïntimeerden] is op de tekening met de letter B aangeduid; ten zuidwesten daarvan staat het bijgebouw ingetekend, dat vroeger als garage werd gebruikt, en thans als gastenverblijf. 
       
         
           
         
       
     
     
       3.5 
       De erfdienstbaarheid staat in de notariële akte van 1 november 1971 beschreven als: “ erfdienstbaarheid van vrij in- uit- en overweg, zulks om te komen van- en te gaan naar de openbare weg, zijnde [straatnaam], welke erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend op de minst bezwarende thans bestaande wijze .” Bij beantwoording van de vraag of hiermee pad 1 is bedoeld, komt het aan op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, welke bedoeling moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168,  Teijsen/Marcus ). Volgens [appellanten] is met “ de minst bezwarende thans bestaande wijze ” pad 1 bedoeld. Zij beroepen zich in dit verband op een in eerste aanleg door [geïntimeerden] overgelegd mailbericht van 18 december 2011 van [persoon 1], dat inhoudt:  “… Ik ben de dochter van [persoon 2] en ik heb aan [adres 1] gewoond van ongeveer 1976 t/m 1983. Toen reeds gold het recht van overpad (betreffende het ‘rechte’ pad naar de woning), mijn ouders hebben hierover een rechtszaak gehad en deze gewonnen. Dit pad bestond toen reeds als gangbare toegang naar de woning. … ” . [geïntimeerden] hebben echter bestreden dat [persoon 1] met “het rechte pad naar de woning” pad 1 bedoelt en uit de tekst van het mailbericht kan haar bedoeling niet zonder meer opgemaakt worden. Niet iedere rechte weg is de kortste weg en dat zij pad 2 kan hebben bedoeld (ondanks dat dit van boven gezien een uitgerekte S-vorm heeft) is niet uitgesloten. 
     
     
       3.6 
       Mede gelet op het gebruik van de woorden  thans bestaande  in de notariële akte, is voor de uitleg van de tekst van de akte de situatie van 1 november 1971 belangrijk, en niet die van 1976 of later. [appellanten] hebben in randnummer 7 van de conclusie van repliek gesteld dat er op 1 november 1971 op perceel 6850 alleen bos stond, en dat er geen pad was, maar dit moet worden betwijfeld nu [geïntimeerden] erop hebben gewezen dat auto’s uitsluitend via pad 2 de toenmalige garage konden worden in- en uitgereden. Daarmee hebben [geïntimeerden] in de discussie tussen partijen betrokken welk gebruik er feitelijk van de erfdienstbaarheid is gemaakt. Uit de plaats van de garage ten opzichte van de woning en uit het feit dat de openslaande deuren van de garage in de noordgevel daarvan zitten, blijkt van de juistheid van dit argument. De situatie blijkt mede uit foto’s 5 en 6 die deel uitmaken van het proces-verbaal van bezichtiging door de raadsheer-commissaris. Met de plaatsing van de deuren stemt overeen dat de bewoners van perceel 105 vanaf (in elk geval) 1990 pad 2 hebben gebruikt om van en naar de straat te gaan. [appellanten] hebben dit niet gemotiveerd weersproken (zie randnummer 18 van de conclusie van antwoord/eis van 23 juni 2010).  
     
     
       3.7 
       Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof dat uit de bewoordingen van de akte, naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele inhoud van de akte beschouwd, voldoende duidelijk volgt dat de in 1971 comparerende partijen pad 1 voor ogen hadden. Mede gelet op het bepaalde in artikel 5:73 lid 1, laatste volzin, BW, waarin staat dat indien een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend is, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerden], door pad 2 te gebruiken, de erfdienstbaarheid niet uitoefenen op een wijze, die met de inhoud daarvan in strijd is. 
     
     
       3.8 
       
        [appellanten] hebben gevorderd dat deze erfdienstbaarheid zal worden opgeheven, omdat [geïntimeerden] daarbij geen (redelijk) belang hebben nu zij de openbare weg ook over het weilandperceel kunnen bereiken en omdat uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden door afsluiting van het woonperceel 4939. Grief I is gericht tegen de afwijzing van deze vordering. [appellanten] wijzen erop dat [geïntimeerden] het bij de gemeente voor elkaar hebben gekregen om de bestemming van het weiland te wijzigen in de bestemming erf, doordat de gemeente daardoor een nieuwe uitweg mogelijk wilde maken, en dat [geïntimeerden] door deze gang van zaken een aanzienlijk voordeel in de schoot werd geworpen.  
     
     
       3.9 
       Artikel 5:79 BW bepaalt dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Over dit wetsartikel heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014/736) het volgende overwogen:  “Reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). Dit volgt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 5:78 en 5:79 BW. Zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5  [vindplaats: ECLI:NL:PHR:2013:1102, toev. hof] , bevatte het oude BW geen regeling voor wijziging of opheffing van een erfdienstbaarheid door de rechter; de art. 750 en 754 BW (oud) bevatten alleen regels voor verval bij onmogelijkheid van uitoefening en tenietgaan bij zogenoemd non-usus. Het vervallen van die bepalingen en de invoering van art. 5:78 BW dat wijziging of opheffing door de rechter mogelijk maakt, hebben geleid tot een speciale overgangsbepaling (art. 165 Overgangswet NBW) die — kort gezegd — verhindert dat de invoering van art. 5:78 BW verkregen rechten aantast (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 en 4.9). Voor art. 5:79 BW geldt echter art. 68a Overgangswet NBW (onmiddellijke werking). Daarin ligt een belangrijke aanwijzing dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de invoering van art. 5:79 BW– anders dan de invoering van art. 5:78 BW — ten opzichte van art. 750 en 754 (oud) BW niet zou kunnen leiden tot een materiële aantasting van de positie van gerechtigden tot erfdienstbaarheden, dat wil zeggen dat de bepaling alleen toepassing zou vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht. Het tegendeel volgt niet uit de omstandigheid dat de wetgever het mogelijk heeft gemaakt om voorwaarden te verbinden aan de opheffing van een erfdienstbaarheid aan de hand van art. 5:79 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 5:81 BW, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.7 en 4.8, volgt immers dat daarbij is uitgegaan van voorwaarden die verenigbaar zijn met de situatie dat geen belang (meer) bestaat bij de erfdienstbaarheid als zodanig.”  
     
     
       3.10 
       Indien al aangenomen wordt dat [geïntimeerden] in de huidige situatie, waarin zij een uitweg door het weiland mogen realiseren, geen redelijk belang meer hebben bij handhaving van de erfdienstbaarheid over perceel 6850, dan moet er rekening mee gehouden worden dat dit belang kan herleven, bijvoorbeeld indien het weilandperceel aan een derde wordt verkocht. Los hiervan kost aanleg van een weg door het weiland geld, zal die aanleg de waarde en de gebruiksmogelijkheden van het weiland beïnvloeden. Of en zo ja in hoeverre [geïntimeerden] voordeel hebben genoten doordat het weiland thans als erf mag worden ingericht ([geïntimeerden] bestrijden dit) is niet van belang voor de vraag of [appellanten] zich op een grond voor opheffing van de erfdienstbaarheid kunnen beroepen. De belangen van [appellanten] spelen bij de beoordelingsmaatstaf van artikel 5:79 BW geen rol, behoudens misbruik van bevoegdheid dat hier niet is aangevoerd. Dat de gebruiksmogelijkheden van de percelen 6850 en perceel 4938 toenemen door opheffing van de erfdienstbaarheid, leidt daarom niet tot een andere uitkomst. 
     
     
       3.11 
       
        [appellanten] hebben de gestelde onmogelijkheid om de erfdienstbaarheid ten laste van perceel 6850 uit te oefenen gebaseerd op de afsluiting van de doorgang naar het woonperceel van [geïntimeerden], maar nu de erfdienstbaarheid geen betrekking heeft op gebruik van pad 1, maar van pad 2, welke route niet is afgesloten, deugt deze grondslag voor de vordering tot opheffing evenmin. Op grond van het voorgaande sluit het hof zich aan bij de afwijzing van de desbetreffende vordering in het bestreden vonnis. 
     
     
       3.12 
       De grieven III en IV stellen een aantal verschillende aspecten aan de orde. Het gaat daarbij om de wijze waarop [geïntimeerden] en derden perceel 6850 gebruiken, maar ook perceel 4938 ten oosten van perceel 6850, terwijl ook de ten dienste van het weilandperceel en ten laste van perceel 4938 gevestigde erfdienstbaarheid aan de orde komt. Deze is gevestigd bij akte van 19 januari 1972 en wordt daarin omschreven als  “erfdienstbaarheid van vrij in-, uit- en overweg … over de ter plaatse aanwezige weg, gelegen over het uiterste noordoostelijk gedeelte van … perceelnummer 4606” . Het toenmalige perceel 4606 is daarna gesplitst; het bestond destijds (voor zover hier van belang) uit huidige perceel 4938 en het weilandperceel (6853). 
     
     
       3.13 
       Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerden] uit hoofde van de eigendom van het weilandperceel uitsluitend het recht om langs pad 5 over perceel 4938 te gaan, en niet langs pad 4 of pad 3, hetgeen [geïntimeerden] niet hebben tegengesproken. [appellanten] hebben voor het eerst in hoger beroep met foto’s en video-opnames onderbouwd dat [geïntimeerden] ook wel over pad 3 en pad 4 rijden en lopen. Volgens randnummer 5 van de akte van 29 oktober 2013 van [appellanten] valt op de video-opnames te zien dat vader en zoon [geïntimeerden] gebruik maken van pad 4, dat een bezorger zijn auto keert (en kennelijk daardoor buiten het tracé van pad 1 komt) en dat [geïntimeerde sub 1] met zijn auto over grond van [appellanten] rijdt. Op de als productie 20 tot en met 23 overgelegde foto’s vallen achtereenvolgens (20) een bestelbus van een bezorgdienst te zien, welke bus kennelijk stil staat, alsmede (21) een personenauto, die blijkens onscherpte van de auto in beweging was, (22) een lesauto en (23) een andere, blijkbaar geparkeerde personenauto.  
     
     
       3.14 
       
        [geïntimeerden] hebben de juistheid van de in de akte gegeven beschrijving van de video-opnames niet bestreden. Op grond hiervan is vast komen te staan dat zij pad 4 minstens eenmaal hebben gebruikt. [geïntimeerden] hebben bovendien erkend, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zij pad 3 hebben gebruikt. Ook die route voert over perceel 4938 langs een tracé, dat afwijkt van pad 5 en waarvan zij dus geen gebruik mogen maken. Zij stellen dat [appellanten] hen niet kan aanspreken op het gebruik van pad 3, omdat zij dat gebruiken om tegemoet te komen aan verlangens van [appellanten] om pad 2 niet te gebruiken, en dat [appellanten] misbruik maken van hun bevoegdheid, maar dit beroep op misbruik is ongegrond. Welk nadeel [geïntimeerden] ondervinden door zich tot pad 2 te beperken, hebben zij namelijk niet gesteld. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellanten] bij [geïntimeerden] de indruk hebben gewekt dat zij met de verlegging van de route naar pad 3 hebben ingestemd, of dat zij tegen gebruik van pad 3 niet zouden optreden. Dit betekent dat de vordering om te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] geen gebruik mogen maken van perceel 4938, anders dan langs pad 5, toewijsbaar is en, nu [geïntimeerden] in strijd daarmee hebben gehandeld, dat het hof ook het gevorderde verbod voor de toekomst zal uitspreken. [appellanten] hebben in randnummer 8 van de akte van 29 oktober 2013 duidelijk gemaakt dat die vordering ziet op gedrag van [geïntimeerden], en hun gezinsleden, maar niet op gedrag van bezoekers of leveranciers. Grief III en IV en de aanvullende vorderingen zijn in zoverre gegrond.  
     
     
       3.15 
       
        [appellanten] verzoeken om in dit arrest de geschilpunten desnoods ten overvloede te beoordelen en [geïntimeerden] hebben zich daartegen niet verzet. Het volgende geldt ten overvloede, nu op de klachten over het parkeer- en rijgedrag van bezoekers en leveranciers van [geïntimeerden] geen vordering is gebaseerd. [geïntimeerden] mogen de erfdienstbaarheden alleen op de minst bezwarende wijze uitoefenen, maar dit betekent niet dat [appellanten] kunnen optreden tegen iedere hinder. Inbreuk op hun eigendomsrechten is inherent aan het feit dat hun eigendom met erfdienstbaarheden is belast. Van een gebruik (door bezoekers en leveranciers) dat niet het minst bezwarende is, is pas sprake indien [geïntimeerden] overlast veroorzaken, die redelijkerwijs niet nodig is voor een behoorlijke uitoefening van de rechten uit de erfdienstbaarheid. Of het keren van auto’s op perceel 6850 redelijkerwijs nodig is voor een behoorlijke uitoefening van de erfdienstbaarheid, is niet door partijen besproken, maar ligt, gelet op de ligging van de percelen en van de woning, voor de hand. [geïntimeerden] kunnen het langdurig parkeren van auto’s voorkomen door hun bezoek te instrueren, en zij hebben ook niet bestreden dat dit redelijkerwijze van hen verlangd mag worden, maar welke andere maatregelen, anders dan door het plaatsen van een bordje “verboden te parkeren” van hen verlangd mogen worden, valt niet de beoordelen, omdat dit te zeer van de omstandigheden van het geval afhangt en discussie daarover evenmin is gevoerd. 
     
     
       3.16 
       Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld, die tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de over en weer gedane bewijsaanbiedingen. 
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     De grieven zijn gedeeltelijk gegrond. Dit leidt tot alsnog toewijzing van de vordering om [geïntimeerden] ieder ander gebruik van perceel 4938 dan langs pad 5, te verbieden, waarbij het hof de gevorderde dwangsommen zal modereren. [appellanten] hebben gevorderd dat het hof zal bepalen dat de dwangsommen niet kunnen worden gematigd, waartegen [geïntimeerden] zich hebben verzet. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om nu al, bij voorbaat, uit te sluiten dat eventueel verbeurde dwangsommen niet zullen worden gematigd en laat die bijkomende bepaling daarom achterwege. De overige grieven en de nieuwe vorderingen zijn ongegrond. Gelet op de uitkomst van de procedure zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd. Een en ander leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis, met de hierna gegeven beslissingen. 
   
   
     
       5 Beslissing: 
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
       vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zutphen van 2 mei 2012; 
       verklaart voor recht dat [geïntimeerden] de erfdienstbaarheid over perceel 4938 uitsluitend mag uitoefenen over pad 5 (in een rechte lijn over het uiterste noordoosten van perceel 4938) en verbiedt [geïntimeerden] om, anders dan op grond van die erfdienstbaarheid, gebruik te maken van perceel 4938, dit op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100 voor elke keer dat [geïntimeerden] of hun gezinsleden in strijd met dit verbod gebruik maken van perceel 4938, en bepaalt dat uit hoofde hiervan ten hoogste € 10.000 aan dwangsommen kan worden verbeurd; 
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.E. de Boer en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.