ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2019:256

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2019:256 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 12-06-2019 / CUR2019H00198 tot en met CUR2019H00200

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2019-06-12

Zaaknummer: CUR2019H00198 tot en met CUR2019H00200

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2019:256

---

In hoger beroep is in geschil of de Inspecteur de naheffingsaanslagen 2009 tot en met 2011 en de gelijktijdig met die naheffingsaanslagen opgelegde boetes terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd, en meer in het bijzonder of de Inspecteur de door belanghebbende in aftrek gebrachte rente terecht in aftrek heeft beperkt. De conclusie van het Hof is dat ten aanzien van belanghebbende ten onrechte tot enig bedrag een rente-aftrekbeperking op de voet van artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, dan wel enig ander onderdeel van dit lid, van de LWB heeft plaatsgevonden. Er is geen sprake van het aangaan van een lening die verband houdt met een winstuitdeling (dan wel teruggaaf van gestort kapitaal, een verwerving van aandelen of een kapitaalstorting). Nu het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een kasrondje in de zin van artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB en er geen sprake is van fraus legis, kan de beantwoording van de vraag of het Gerecht ten onrechte de gronden heeft aangevuld achterwege blijven. Het hoger beroep is gegrond.

Uitspraak 
     
     
       
         CUR2019H00198 tot en met CUR2019H00200 
       
     
     
     
       
         Datum uitspraak: 12 juni 2020 
       
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
       
       
         VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN 
       
       
         EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA 
       
     
     
     
     
       Uitspraak op het hoger beroep van: 
     
     
     
       
         [Belanghebbende],  
       
       gevestigd te Curaçao, 
       appellant (belanghebbende), 
     
     
     
       tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (het Gerecht) van 19 maart 2019 in de zaken BBZ nrs. CUR201700127 tot en met CUR201700129 in de gedingen tussen: 
     
     
     
       belanghebbende, 
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         de inspecteur der belastingen in Curaçao , 
       verweerder (de Inspecteur). 
     
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Aan belanghebbende is op 23 december 2014 een naheffingsaanslag winstbelasting over het jaar 2009 opgelegd van NAf 144.420 (de naheffingsaanslag 2009). Tevens is een vergrijpboete opgelegd van NAf 36.105 (25%).  
       
     
     
       1.2. 
       Aan belanghebbende is op 15 oktober 2015 een naheffingsaanslag winstbelasting over het jaar 2010 opgelegd van NAf 132.605 (de naheffingsaanslag 2010). Tevens is een vergrijpboete opgelegd van NAf 33.151 (25%).  
       
     
     
       1.3. 
       Aan belanghebbende is op 15 oktober 2015 een naheffingsaanslag winstbelasting over het jaar 2011 opgelegd van NAf 389.127 (de naheffingsaanslag 2011). Tevens is een vergrijpboete opgelegd van NAf 97.281 (25%).  
       
     
     
       1.4. 
       Belanghebbende heeft op 20 februari 2015 (naheffingsaanslag 2009) en 10 december 2015 (naheffingsaanslagen 2010 en 2011) bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 21 december 2016 de naheffingsaanslagen en de vergrijpboetes gehandhaafd.  
       
     
     
       1.5. 
       
         Belanghebbende heeft op 15 februari 2017 beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Daarbij is NAf 150 aan griffierecht betaald.  
         De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
       
       
     
     
       1.6. 
       Het Gerecht heeft het beroep ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.7. 
       
         Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 17 mei 2019 hoger beroep ingesteld bij het Hof.  
         Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van NAf 500. 
         De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
       
       
       
         1.8.Het Hof heeft aan belanghebbende op 8 november 2019 gevraagd om schriftelijke inlichtingen. Hierop heeft belanghebbende op 22 november 2019 gereageerd. 
       
       
     
     
       1.9. 
       
         De zitting heeft plaatsgehad op 4 december 2019 te Willemstad. 
         Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende haar gemachtigde [A] en [B], en namens de Inspecteur [C].   
       
       
     
     
       1.10. 
       Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.  
       
     
     
       1.11. 
       Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten. 
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Het Gerecht heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt: 
     
     
     
       2.1. 
       Belanghebbende exploiteert in Curaçao onder meer een autohandel en garage. Haar moedermaatschappij is [X] (de moedermaatschappij), gevestigd op de Britse Maagdeneilanden.  
       
     
     
       2.2. 
       De enige zustervennootschap van belanghebbende is [A.V.V.] (de AVV), een op Aruba gevestigde vrijgestelde vennootschap. Alle aandelen in de AVV zijn in handen van de moedermaatschappij.  
       
     
     
       2.3. 
       Belanghebbende is op 1 juni 2008 een lening van NAf 5.000.000 aangegaan bij de AVV. De looptijd van de lening is vijftien jaar en de jaarlijkse rente bedraagt 6,5%. De jaarlijkse aflossing bedraagt NAf 500.000 vanaf het zesde jaar.  
       
     
     
       2.4. 
       Belanghebbende heeft de rentelasten van NAf 405.000 (2009), NAf 365.000 (2010) en NAf 325.000 (2011) ten laste van de winst gebracht. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen winstbelasting heeft de Inspecteur de renteaftrek geweigerd. Verder heeft de Inspecteur vergrijpboetes opgelegd. 
       
       
       
     
     
       2.6. 
       De balans van belanghebbende voor de jaren 2008 tot en met 2011 luidt als volgt:  
       
       
         
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 
                   31 dec 2008 
                 
               
               
                 
                   31 dec 2009 
                 
               
               
                 
                   31 dec 2010 
                 
               
               
                 
                   31 dec 2011 
                 
               
             
             
               
                 
                   Activa 
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Immat. vaste activa 
               
               
                                   30.940 
               
               
                                             -  
               
               
                                             - 
               
               
                                             - 
               
             
             
               
                 Mat. vaste activa 
               
               
                              7.728.822 
               
               
                              7.876.016 
               
               
                              7.627.329 
               
               
                              7.670.058 
               
             
             
               
                 Fin. vaste activa 
               
               
                                 120.000 
               
               
                                 120.000 
               
               
                                 328.150  
               
               
                                 328.150  
               
             
             
               
                 Voorraad 
               
               
                              7.804.005 
               
               
                              8.608.774 
               
               
                            12.567.775 
               
               
                            12.226.669 
               
             
             
               
                 Vorderingen 
               
               
                            10.771.530 
               
               
                              9.297.850 
               
               
                              4.892.331 
               
               
                              4.231.344 
               
             
             
               
                 Liquide middelen 
               
               
                              9.140.377 
               
               
                            11.163.016  
               
               
                            12.017.944   
               
               
                            15.838.914 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
                              35.595.674 
                 
               
               
                 
                   37.065.656  
                 
               
               
                 
                              37.433.529 
                 
               
               
                 
                              40.295.135    
                 
               
             
             
               
                 
                   Passiva 
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Eigen vermogen 
               
               
                            23.385.701 
               
               
                            25.524.229 
               
               
                            27.027.631   
               
               
                            27.909.296   
               
             
             
               
                 Vervangingsreserve 
               
               
                                            - 
               
               
                                            - 
               
               
                                            - 
               
               
                              1.472.077   
               
             
             
               
                 Voorziening cessantia 
               
               
                                 720.527 
               
               
                                 741.655 
               
               
                                 722.696  
               
               
                                 761.174 
               
             
             
               
                 Langlopende schulden 
               
               
                              6.600.000 
               
               
                              5.800.000 
               
               
                              5.000.000 
               
               
                              5.000.000 
               
             
             
               
                 Kortlopende schulden 
               
               
                              4.889.446  
               
               
                              4.999.772 
               
               
                              4.683.202   
               
               
                              5.152.588 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
                              35.595.674 
                 
               
               
                 
                   37.065.656  
                 
               
               
                 
                   37.433.529 
                 
               
               
                 
                              40.295.135 
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Belanghebbende heeft in de jaren 2008 tot en met 2011 de volgende winsten (voor belasting) gerealiseerd: NAf 5.537.295 (2008), NAf 5.407.818 (2009), NAf 4.551.001 (2010), NAf 4.533.391 (2011).  
       
     
     
       2.8. 
       Belanghebbende heeft in de jaren 2008 tot en met 2011 de volgende bedragen aan dividend uitgekeerd: NAf 1.250.000 (2008), NAf 1.600.000 (2009), NAf 1.500.000 (2010) en NAf 2.100.000 (2011).  
       
       
         In aanvulling op de door het Gerecht vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast: 
       
       
     
     
       2.9. 
       De AVV heeft aan belanghebbende in 1993 en 1995 leningen verstrekt tot een bedrag van respectievelijk NAf 18.000.000 en NAf 6.000.000 (de oude leningen). Op de oude leningen was belanghebbende jaarlijks 10,5% rente verschuldigd. Per 31 december 2007 bedroeg het saldo van de oude leningen nog respectievelijk NAf 1.846.153 en NAf 2.000.000, totaal NAf 3.846.153. 
       
     
     
       2.10. 
       Eind 2007 was de moedermaatschappij houdster van de volgende (rekening courant) vorderingen: een vordering op de AVV van NAf 4.078.680, een vordering op belanghebbende van NAf 500.000 en een vordering op [Q] van NAf 380.998, totaal NAf 4.959.678.  
       
     
     
       2.11. 
       Op 31 december 2007 heeft de moedermaatschappij haar financieringsactiviteiten beëindigd en de onder 2.10 genoemde vorderingen ten titel van agiostorting gecedeerd aan de AVV. Met het cederen van de vordering op de AVV aan de AVV is de schuld/vordering tussen de AVV en de moedermaatschappij door verrekening tenietgegaan.  
       
     
     
       2.12. 
       Op 31 december 2007, direct na de agiostorting door de moedermaatschappij, luidt de commerciële balans van de AVV, voor zover hier van belang, als volgt:  
       
       
       
         
           Activa 
         
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 Lening 
               
               
                 Debiteur 
               
               
                 Rente 
               
               
                 Te vorderen bedrag 
               
             
             
               
                 Oude lening 18 mei 1993 
               
               
                 Belanghebbende 
               
               
                 10,5% 
               
               
                 NAf. 1.846.154 
               
             
             
               
                 Oude lening  15 september 1995 
               
               
                 Belanghebbende 
               
               
                 10,5% 
               
               
                 NAf. 2.000.000 
               
             
             
               
                 Rekening-courant vordering 
               
               
                 belanghebbende 
               
               
                   0% 
               
               
                 NAf.   622.922  
               
             
             
               
                 Rekening-courant vordering 
               
               
                 [Q] 
               
               
                   0%  
               
               
                 NAf.   173.874 
               
             
           
         
       
       
       
         
           Passiva 
         
       
       
         
           
           
           
             
               
                 Aandelenkapitaal 
               
               
                        6.000 
               
             
             
               
                 Agio 
               
               
                 4.743.000 
               
             
             
               
                 Winstreserves 
               
               
                    172.310 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.13. 
       Belanghebbende heeft in 2008 de AVV verzocht om de oude leningen, groot in totaal 3.846.154, te herfinancieren. 
       
     
     
       2.14. 
       In 2008 heeft de onder 2.13 verzochte herfinanciering plaatsgevonden. De AVV heeft belanghebbende een lening verstrekt van NAf 5.000.000 tegen een rente van 6,5% (zie ook 2.2). De lening van NAf 5.000.000 is mede aangewend voor de financiering van uitbreidingsplannen (werkplaats, reparatie-inrichting, alsmede het aanleggen van een wasstraat ter verbetering van haar customer service).  
       
     
     
       2.15. 
       Belanghebbende keert jaarlijks dividend uit. De dividenden zijn nimmer schuldig gebleven. De door de moedermaatschappij van belanghebbende ontvangen dividenden zijn niet aangewend voor het doen van kapitaalstortingen in belanghebbende of de AVV. 
       
     
     
       2.16. 
       De moedermaatschappij was tot het jaar 2007 aan de Arubaanse winstbelasting onderworpen tegen het toenmalige offshore tarief van 2,4-3%. Na vestiging op de Britse Maagdeneilanden in 2008 is de moedermaatschappij niet langer onderworpen aan een belasting naar de winst. 
       
     
     
       2.17. 
       In 1998 is een boekenonderzoek ingesteld, maar aanleiding waarvan een compromis is gesloten. De controlerend ambtenaar heeft in zijn rapport vermeld: 
       
       
         “In eerste instantie was ik van mening dat er sprake was van een constructie welke op grond van de huidige jurisprudentie bestreden zou moeten kunnen worden. De inspectie heeft echter in een vergelijkbaar geval een compromis gesloten waarbij de volgende afspraken zijn gemaakt: 
       
       
         
           De rentevergoeding mag niet meer bedragen dan 10%; 
         
         
           Indien de verhouding vreemd/eigen vermogen van de NV die de lening heeft gekregen onder de verhouding 70% staat tot 30% daalt, dan moet er een fictieve rente worden bijgeteld van 10% van het verschil. Belastingplichtige heeft omwille van de rechtsgelijkheid verzocht om eveneens gebruik te mogen maken van het overeengekomen compromis in een vergelijkbare situatie.”  
         
       
       
     
     
       2.18. 
       De door het Gerecht onder 2.4 vermelde rentelasten (2009: NAf 405.000, 2010: NAf 365.000 en 2011: NAf 325.000) bestaan uit de rente verschuldigd over de lening van NAf 5.000.000 verstrekt door de AVV (NAf 325.000 per jaar), alsmede uit de rente van NAf 80.000 (2009) en NAf 40.000 (2010) verschuldigd aan een derde.  
       
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       
         In geschil is of de Inspecteur de naheffingsaanslagen 2009 tot en met 2011 en de gelijktijdig met die naheffingsaanslagen opgelegde boetes terecht en tot de juist bedragen  heeft opgelegd.  
         Belanghebbende beantwoordt de in geschil zijnde vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben aangevoerd. 
       
     
     
       3.3. 
       
         Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Gerecht en vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen.  
         De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van het Gerecht.   
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het oordeel van het Gerecht 
     
     
       Het Gerecht heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: 
     
     
     
       
         Toepassing artikel 6A Landsverordening op de winstbelasting 1940  
       
     
     
       4.1. 
       In geschil is of belanghebbende recht heeft op renteaftrek. Voor de beslechting van dit geschil vormen de artikel 6 en 6a LWB de grondslag. Als het Gerecht, uitgaande van de vastgestelde feiten, zou constateren dat deze wettelijke bepalingen anders moeten worden toegepast dan partijen voor ogen staat, treedt hij niet buiten de rechtsstrijd door deze bepalingen juist toe te passen (vgl. HR 8 oktober 2010, nr. 07/13629, ECLl:NL:HR:2010:BF0399). Dit brengt mee dat als het Gerecht, anders dan partijen menen, van oordeel is dat in het onderhavige geval artikel 6 of 6A LWB toegepast moet worden, hij deze bepalingen kan toepassen. Gelet daarop zal hieronder allereerst worden beoordeeld of de wettelijke renteaftrekbeperking van artikel 6A LWB toepassing vindt.  
       
     
     
       4.2. 
       In artikel 6A, lid 1, letter a, LWB is bepaald dat niet in aftrek komt de rente ter zake van een geldlening i) die is verschuldigd aan een tot het hetzelfde concern behorend lichaam, ii) voor zover de geldlening verband houdt met een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige.  
       
     
     
       4.3. 
       In het onderhavige geval staat vast dat belanghebbende de rente is verschuldigd aan een zustervennootschap die tot hetzelfde concern behoort. Aan die voorwaarde is mitsdien voldaan.  
       
     
     
       4.4. 
       Bij de beoordeling van de vraag of de geldlening verband houdt met een winstuitdeling, stelt het Gerecht voorop dat artikel 6A LWB ertoe strekt dat renteaftrek achterwege blijft in situaties waarin - vanuit het concern bezien - eigen vermogen, naar een Curaçaos lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Voor de beoordeling of een geldlening verband houdt met een winstuitdeling moet naar de materiële werkelijkheid worden gekeken. Dit brengt mee dat ook een indirecte verschuldigdheid, door het tussen schakelen van een derde, kan leiden tot toepassing van artikel 6A LWB. Daarvan is onder meer sprake in de situatie waarbij in plaats van een schuldigerkenning van een dividenduitkering, een geldlening bij een concernmaatschappij wordt aangetrokken om de dividenden uit te keren, en de geldverstrekker door de dividendgerechtigde in staat wordt gesteld om de lening te verstrekken (een zogenoemd kasrondje).  
       
     
     
       4.5. 
       In het onderhavige geval staat vast dat belanghebbende jaarlijks aanzienlijke dividenden uitkeert aan haar moedermaatschappij (zie 2.8). Verder heeft de Inspecteur onweersproken gesteld (zie rapport boekenonderzoek p. 18) dat de AVV nagenoeg geheel met eigen vermogen is gefinancierd, zodat het Gerecht ook dit als vaststaand aanmerkt. Deze vaststaande feiten rechtvaardigen het vermoeden dat de dividenduitkeringen van belanghebbende door de moedermaatschappij worden aangewend voor kapitaalstortingen in de AVV, waarna deze gelden (deels) weer zijn (terug)geleend aan belanghebbende. Nu belanghebbende geen redelijke twijfel heeft gewekt over de redengevende kracht van dat bewijsvermoeden, is dit vermoeden niet ontzenuwd en gaat het Gerecht uit van de juistheid ervan. Dit brengt mee dat in het onderhavige geval zich een indirecte schuldigerkenning van een dividenduitkering heeft voorgedaan, die leidt tot toepassing van artikel 6A, lid 1, letter a, LWB.  
       
     
     
       4.6. 
       Ingevolge artikel 6A, lid 2, LWB vindt het bepaalde in artikel 6A, lid 1, LWB echter geen toepassing indien belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuldverhouding in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of degene aan wie de rente is verschuldigd onderworpen is aan een belasting die naar Nederlands-Antilliaanse maatstaven redelijk is.  
       
     
     
       4.7. 
       Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij de AVV over de rentebaten enige winstbelasting wordt geheven, nog daargelaten of een dergelijke heffing redelijk is, zodat aan het vereiste van de compenserende heffing niet is voldaan.  
       
     
     
       4.8. 
       Voor de zakelijkheidstoets is slechts relevant de overweging die aan de geldlening ten grondslag ligt. De omstandigheid dat een geldlening strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLl:NL:HR:2013:BV1426).  
       
     
     
       4.9. 
       Belanghebbende heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Redengevend daarvoor is dat een economische betekenis van de aangegane geldlening niet is gebleken en dat het aangaan van de geldlening een omvangrijk belastingvoordeel zou opleveren. Dat de geldlening geen economische betekenis heeft, ontleent het Gerecht aan de omstandigheden dat belanghebbende ten tijde van het aangaan van de schuld beschikte over een aanzienlijk eigen vermogen (van circa NAf 25 mio), dat belanghebbende beschikte over aanzienlijke liquide middelen (van circa NAf 10 mio.), en dat de belanghebbende niet heeft kunnen aangeven waarvoor de geleende gelden zijn aangewend. Verder zou de geldlening een omvangrijk belastingvoordeel opleveren, omdat over de rentebaten bij de AVV geen winstbelasting wordt geheven en de rentelasten bij belanghebbende ten laste van de normaal belaste winst zouden komen.  
       
     
     
       4.10. 
       Nu belanghebbende niet is geslaagd in het tegenbewijs van artikel 6A, lid 2, LWB, vindt de beperking van de renteaftrek in de zin van artikel 6A, lid 1, letter a, LWB toepassing. De Inspecteur heeft mitsdien terecht de renteaftrek geweigerd.  
       
       
         
           Fraus legis  
         
       
     
     
       4.11. 
       In het geval in onderhavige situatie – anders dan hiervoor is geoordeeld – de renteaftrekbeperking van artikel 6A LWB geen toepassing zou kunnen vinden, heeft het volgende te gelden. Met het onderstaande wordt tevens ingegaan op hetgeen partijen verdeeld houdt over toepassing van het leerstuk van fraus legis.  
       
     
     
       4.12. 
       Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat de wetgever met de invoering van de antimisbruikbepalingen van artikel 6, lid 2, letter d, LWB en artikel 6A LWB een limitatieve regeling voor onaanvaardbare grondslagerosie heeft willen treffen (vgl. HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, ECLl:NL:HR:2012:BW7073). Dit brengt mee dat constructies die door middel van renteaftrek de belastinggrondslag eroderen en aldus ertoe leiden dat de winstbelasting wordt ontgaan, maar niet onder voornoemde antimisbruikbepalingen vallen, met toepassing van het leerstuk van fraus legis bestreden kunnen worden.  
       
     
     
       4.13. 
       Voor toepassing van fraus legis dient aan twee vereisten te zijn voldaan: i) het doorslaggevende motief voor het aangaan van de schuld is verijdeling van de belastingheffing (het motiefvereiste), ii) waardoor in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet (het normvereiste) (vgl. HR 10 augustus 2001, nr. 35.890, ECLI:NL:HR:2001:AB3138).  
       
     
     
       4.14. 
       Bij de beoordeling van de vraag of doel en strekking van artikel 6, lid 2, letter d, LWB op onaanvaardbare wijze worden doorkruist, stelt het Gerecht voorop dat deze bepaling een sanctie beoogt te stellen op oneigenlijk gebruik dat schuilt in het creëren van een schuldverhouding met een vrijgestelde groepsvennootschap waardoor de belastinggrondslag wordt geërodeerd en aldus de winstbelasting wordt ontgaan. De wetgever heeft met artikel 6, lid 2, letter d, LWB evenwel bewust ervoor gekozen de sanctie te richten tegen constructies waarbij de gecreëerde lening meer bedraagt dan driemaal het (fiscaal) eigen vermogen van de schuldenaar. Dit brengt mee dat niet in strijd met doel en strekking van artikel 6, lid 2, letter d, LWB wordt gekomen in een geval als het onderhavige, waarin de gecreëerde lening ruim minder bedraagt dan driemaal het (fiscaal) eigen vermogen van belanghebbende. Voor toepassing van fraus legis is in zoverre geen plaats.  
       
     
     
       4.15. 
       Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of met onderhavige leningverstrekking in strijd wordt gekomen met doel en strekking van artikel 6A LWB. Deze bepaling heeft tot doel te voorkomen dat de Curaçaose belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van renteaftrekconstructies Deze bepaling strekt ertoe dat renteaftrek achterwege blijft als door een constructie willekeurig aanzienlijke bedragen als rente ten laste van de winst kunnen worden gebracht en aldus de heffing van de winstbelasting geheel of gedeeltelijk wordt verijdeld, zonder dat dit betekenis heeft voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degene bij wie het uiteindelijk belang berust.  
       
     
     
       4.16. 
       Naar het oordeel van het Gerecht wordt in het onderhavige geval in strijd met doel en strekking van artikel 6A LWB winstbelasting ontweken die normaal verschuldigd zou zijn. In het onderhavige geval staat immers vast dat belanghebbende jaarlijks aanzienlijke dividenden uitkeert aan haar moedermaatschappij en dat de AVV nagenoeg geheel door de moedermaatschappij met eigen vermogen is gefinancierd. Dit rechtvaardigt het vermoeden dat de dividenduitkeringen van belanghebbende door de moedermaatschappij worden aangewend voor kapitaalstortingen in de AVV, waarna deze gelden (deels) weer zijn (terug)geleend aan belanghebbende. Nu belanghebbende geen redelijke twijfel heeft gewekt over de redengevende kracht van dat bewijsvermoeden, is dit vermoeden niet ontzenuwd en gaat het Gerecht uit van de juistheid ervan. Dit brengt mee dat door de leningverstrekking aan belanghebbende de heffing van de winstbelasting (gedeeltelijk) wordt verijdeld zonder dat dit betekenis heeft voor de vermogenspositie van de moedermaatschappij. Aan het normvereiste is mitsdien voldaan.  
       
     
     
       4.17. 
       Verder acht het Gerecht aannemelijk dat het doorslaggevende oogmerk voor het aangaan van de schuld de verijdeling van de winstbelasting is. Redengevend daarvoor is dat een economische betekenis van de aangegane geldlening niet is gebleken en dat het aangaan van de geldlening een omvangrijk belastingvoordeel zou opleveren. Dat de geldlening geen economische betekenis heeft, ontleent het Gerecht aan de omstandigheden dat belanghebbende ten tijde van het aangaan van de schuld beschikte over een aanzienlijk eigen vermogen (van circa NAf 25 mio), dat belanghebbende beschikte over aanzienlijke liquide middelen (van circa NAf 10 mio.), en dat de belanghebbende niet heeft kunnen aangeven waarvoor de geleende gelden zijn aangewend. Verder acht het Gerecht aannemelijk dat de geldlening een omvangrijk belastingvoordeel zou opleveren, omdat over de rentebaten bij de AVV geen winstbelasting wordt geheven en de rentelasten bij belanghebbende ten laste van de normaal belaste winst zouden komen. Op grond van dit een en ander gaat het Gerecht ervan uit dat ook aan het motiefvereiste is voldaan.  
       
     
     
       4.18. 
       Nu zowel aan het normvereiste als aan het motiefvereiste is voldaan, kan fraus legis toepassing vinden. Dit brengt mee dat de aan de AVV betaalde renten ook met toepassing van het leerstuk van fraus legis niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Ook in zoverre is het gelijk aan de Inspecteur. 
       
       
         
           Vergrijpboetes  
         
       
     
     
       4.19. 
       Aan belanghebbende zijn vergrijpboetes van 25% opgelegd. Redengevend daarvoor is dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de winstbelasting gedeeltelijk niet dan wel niet tijdig is betaald.  
       
     
     
       4.20. 
       Op grond van artikel 21 Algemene landsverordening Landsbelastingen (ALL) kan de Inspecteur ter zake van dit vergrijp een boete opleggen van ten hoogste 100%.  
       
     
     
       4.21. 
       In de Ministeriële regeling formeel belastingrecht is onder meer het boetebeleid van de Inspecteur neergelegd. Op grond van artikel 4.8, lid 2 van deze ministeriële regeling legt de Inspecteur een boete op van 25% ingeval van grove schuld.  
       
     
     
       4.22. 
       Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25.301, ECLl:NL:HR:1990:ZC4481).  
       
     
     
       4.23 
       Hiervoor is overwogen dat het doorslaggevende oogmerk voor het aangaan van de schuld de verijdeling van de winstbelasting is geweest. Dit brengt mee dat in ieder geval kan worden gesproken van een handelwijze van belanghebbende die als een aan opzet grenzende onachtzaamheid kan worden beschouwd. Daarom is sprake van grove schuld zijdens belanghebbende, zodat de boetes terecht zijn vastgesteld op 25% van de nageheven winstbelasting. Deze boetes zijn volgens het Gerecht in overeenstemming met de ernst van het vergrijp. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 Gronden 
     
     
       5.1. 
       In hoger beroep is in geschil of de Inspecteur de naheffingsaanslagen 2009 tot en met 2011 en de gelijktijdig met die naheffingsaanslagen opgelegde boetes terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd, en meer in het bijzonder of de Inspecteur de door belanghebbende in aftrek gebrachte rente terecht in aftrek heeft beperkt.  
       
     
     
       5.2. 
       Belanghebbende stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de Inspecteur de rente-aftrek ten onrechte heeft gecorrigeerd en neemt daartoe de volgende stellingen in: 
       1. het Gerecht heeft ten onrechte de rechtsgronden aangevuld door, in afwijking van partijen,  
       artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB van toepassing te verklaren en vervolgens op grond van het bepaalde in genoemd artikel het beroep ongegrond verklaard;  
       2. ten onrechte is aangenomen dat sprake is van een kasrondje in de zin van artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB; 
       3. er is geen sprake van fraus legis, dat wil zeggen artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB wordt niet op onaanvaardbare wijze doorkruist; 
       De Inspecteur stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat het Gerecht, in afwijking van partijen, terecht heeft geoordeeld dat artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB van toepassing is, dat sprake is van een kasrondje in de zin van artikel 6A, eerste lid 1, aanhef en onder a, van de LWB en dat (ook) sprake is van fraus legis. 
       
       
         Om proceseconomische redenen zal het Hof eerst de stellingen 2 en 3 van belanghebbende behandelen en pas daarna stelling 1. 
       
       
       
         
           Is sprake van een kasrondje in de zin van artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB? 
         
       
     
     
       5.3. 
       Artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB bepaalt: 
       
       
         “1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen verschuldigd aan een tot hetzelfde concern behorende lichaam voor zover de geldlening verband houdt met een van de volgende rechtshandelingen: 
         a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige;” 
       
       
       
         5.4.1. 
         Belanghebbende heeft per 1 juli 2008 een bedrag van NAf 5.000.000 geleend van de AVV. Niet in geschil is dat belanghebbende en de AVV tot hetzelfde concern behoren. 
         
       
       
         5.4.2. 
         
           Evenmin is in geschil dat de door de AVV verstrekte lening van NAf 5.000.000 in wezen uit twee componenten bestond: (1) de herfinanciering van de oude leningen van in totaal NAf 3.846.153, en (2) een aanvullende financiering voor het verschil tussen NAf 5.000.000 en het onder (1) genoemde bedrag van NAf 3.846.153, te weten NAf 1.153.847. 
           Voorafgaande aan de zitting  heeft het Hof belanghebbende verzocht aan te geven hoe het bedrag van NAf 1.153.847 is samengesteld en waarvoor dit bedrag bestemd was. Belanghebbende heeft aangegeven  dat genoemd bedrag is opgebouwd uit de verschuldigde rente over de periode 18 november 2007 tot en met 30 juni 2008 (NAf 216.506 ), door belanghebbende bij de AVV in rekening courant opgenomen bedragen (NAf 622.922) en door de AVV aan belanghebbende verstrekte liquiditeiten (NAf 314.419). Voorts heeft het Hof voorafgaand aan de zitting aan belanghebbende verzocht (nogmaals) te bevestigen dat de onder (2) genoemde financiering is aangewend voor uitbreidingsplannen (werkplaats, reparatie-inrichting en aanleg nieuwe wasstraat) en de op die uitbreidingsplannen betrekking hebbende facturen toe te zenden. 
           Belanghebbende heeft in haar e-mail bevestigd dat de extra financiering is aangewend voor de uitbreidingsplannen, behoudens het gedeelte dat ziet op de nog verschuldigde rente, en heeft afschriften van de facturen ter zake van de uitbreidingsplannen ter onderbouwing en verificatie meegestuurd. 
         
         
       
       
         5.4.3. 
         De Inspecteur heeft voorafgaande aan de zitting van het Hof niet op de door belanghebbende gegeven antwoorden op de vragen van het Hof gereageerd en evenmin op de door belanghebbende meegezonden facturen. Desgevraagd ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur aangegeven geen redenen te hebben om te betwijfelen dat de door belanghebbende overgelegde facturen zien op de door belanghebbende gestelde uitbreidingsplannen. Evenmin heeft de Inspecteur betwist dat (een deel van) de aanvullende financiering is aangewend voor de financiering van de uitbreidingsplannen. 
         
       
       
         5.4.4. 
         Met inachtneming van het vermelde onder 5.4.2 en 5.4.3 staat voor het Hof vast dat een deel van de door de AVV aan belanghebbende verstrekte lening van 5.000.000, te weten een bedrag van NAf 622.922 plus NAf 314.419, totaal NAf 937.341, is aangewend voor de door belanghebbende genoemde uitbreidingsplannen. In zoverre, derhalve tot een bedrag van NAf 937.341, houdt de geldlening geen verband met een winstuitdeling en mist artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB dan ook toepassing met als gevolg dat in ieder geval de aan de AVV verschuldigde rente over NAf 937.341 voor de jaren 2009 tot en met 2011 aftrekbaar is. 
         
       
       
         5.4.5. 
         
           Ter zitting van het Hof heeft het Hof partijen gevraagd voor welke doeleinden de oude leningen destijds zijn aangegaan. Partijen zijn op die vraag het antwoord schuldig gebleven. Wel hebben beide partijen ter zitting van het Hof bevestigd dat de rente op deze leningen in de jaren vóór 2009 nimmer in aftrek is beperkt. Tijdens een boekenonderzoek in 1998 is een beperking van de rente-aftrek kennelijk aan de orde geweest (zie het vermelde onder 2.17), maar naar het Hof begrijpt, heeft dit niet geleid tot enige beperking van rente-aftrek.  
           Artikel 6A, eerste lid 1, aanhef en onder a, van de LWB is ingevoerd op 1 januari 2001. Het Hof stelt vast dat de invoering van dit artikel voor de Inspecteur niet een aanleiding is geweest om de rente-aftrek ter discussie te stellen.  
           Tot slot wijst het Hof erop – alhoewel dit door belanghebbende niet is aangevoerd – dat ingevolge het bepaalde van artikel 6A, vierde lid, van de LWB de rente-aftrekbepaling slechts van toepassing is op schuldverhoudingen die op of na 1 januari 2001 zijn ontstaan.  
         
         
       
       
         5.4.6. 
         Nu partijen geen opheldering kunnen verschaffen ten aanzien van de met de geldlening verband houdende rechtshandeling, de rente vóór 2009 nimmer in aftrek is beperkt, ook niet na de invoering van artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB, en het overgangsrecht kennelijk van toepassing is, ziet het Hof bij deze stand geen reden om de rente op de oude leningen van aftrek uit te sluiten. Mitsdien is naar het oordeel van het Hof ook de rente NAf 3.846.153 voor de jaren 2009 tot en met 2011 aftrekbaar. 
         
       
       
         5.4.7. 
         Als laatste zal het Hof beoordelen of de verschuldigde rente over de periode 18 november 2007 tot en met 30 juni 2008 van NAf 216.506 wordt getroffen door het bepaalde in artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB. Naar het oordeel van het Hof is dit niet het geval. Belanghebbende heeft gemotiveerd aangevoerd dat een klein stukje van de bij de AVV opgenomen lening van 5.000.000 bestaat uit de financiering van de rente over de hiervoor genoemde periode. Zulks is door de Inspecteur niet weersproken. Daarmee staat voor het Hof vast dat de lening geen verband houdt met een winstuitdeling, zodat voor een rente-aftrekbeperking in de zin van artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB geen plaats is. 
         
       
       
         5.4.8. 
         De conclusie van het Hof is dat ten aanzien van belanghebbende ten onrechte tot enig bedrag een rente-aftrekbeperking op de voet van artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, dan wel enig ander onderdeel van dit lid, van de LWB heeft plaatsgevonden. Er is geen sprake van het aangaan van een lening die verband houdt met een winstuitdeling (dan wel teruggaaf van gestort kapitaal, een verwerving van aandelen of een kapitaalstorting ). 
         
         
           
             Is sprake van fraus legis?  
           
         
       
     
     
       5.5. 
       Nu artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB niet van toepassing is zal het Hof (zie 5.2.) onderzoeken of sprake is van fraus legis. Zoals het Gerecht met juistheid heeft geoordeeld, dient voor de toepassing van fraus legis cumulatief aan twee vereisten te worden voldaan: (1) het doorslaggevende motief voor het aangaan van de schuld is verijdeling van de belastingheffing (het motiefvereiste), waardoor (2) in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet (het normvereiste). 
       
       
         5.5.1. 
         Blijkens de parlementaire geschiedenis ziet, samengevat, artikel 6A van de LWB alleen op gekunstelde constructies, zoals kasrondjes, waarbij belastingbesparing de voornaamste drijfveer is ( PB 1999, nr. 244, p. 14) : 
         
         
           “Artikel 6A bevat een verdergaande beperking van de rente-aftrek voor rente die betaald wordt aan concernmaatschappijen en verschuldigd is op leningen die verband houden met bepaalde met name  opgesomde rechtshandelingen waarvan in de praktijk gebruik van gemaakt zou kunnen worden om de Nederlands-Antilliaanse belastinggrondslag uit te hollen. Het ziet met name op constructies die er op zijn gericht om de belasting op verdragsbeschermende inkomsten uit aandelen illusoir te maken waardoor ook het imago van de Nederlandse Antillen kan worden geschaad. Het artikel ziet alleen op gekunstelde constructies, zoals kasrondjes en verhangingen binnen het concern, waarbij belastingbesparing de voornaamste drijfveer is. Om die reden kan de belastingplichtige wel een recht op aftrek doen gelden indien hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen of dat er in principe over de rente een redelijke heffing plaatsvindt. (…)” 
         
         
       
       
         5.5.2. 
         Het Gerecht heeft geoordeeld dat van een dergelijk kasrondje kennelijk sprake was. Voor het Gerecht staat namelijk vast dat belanghebbende jaarlijks aanzienlijke dividenden uitkeert aan haar moedermaatschappij, dat de AVV nagenoeg geheel door haar moedermaatschappij met eigen vermogen is gefinancierd en dat dit het vermoeden rechtvaardigt dat de dividenduitkeringen van belanghebbende door de moedermaatschappij zijn aangewend voor kapitaalstortingen in de AVV, die vervolgens de gelden deels weer heeft (terug)geleend aan belanghebbende. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet weten te ontzenuwen, hetgeen voor het Gerecht meebrengt dat aan het normvereiste is voldaan. Voorts is het Gerecht van oordeel dat de geldlening economisch geen betekenis heeft, hetgeen het Gerecht ontleent aan het feit dat belanghebbende beschikt over een aanzienlijk eigen vermogen en over aanzienlijke liquide middelen. Tot slot wijst het Gerecht erop dat de geldlening een belangrijk belastingvoordeel oplevert, omdat de rentebaten bij de (vrijgestelde) AVV niet tot belastingheffing leidt en belanghebbende de rentelasten ten laste van de belastbare winst kan brengen. Op grond van dat alles concludeert het Gerecht dat ook aan motiefvereiste wordt voldaan.  
         
       
       
         5.5.3. 
         
           In hoger beroep concludeert het Hof dat het door het Gerecht veronderstelde vermoeden (zie 4.16) niet in voldoende mate wordt geschraagd wordt door de feiten. Zoals uiteengezet onder 5.4.1 en verder betreft NAf 3.846.153 van de vordering van NAf 5.000.000 oude leningen die reeds in 1993 en 1995 door de moedermaatschappij zijn verstrekt en moeten partijen, waaronder de Inspecteur op wie de bewijslast ter zake van de fraus legisstelling rust, het antwoord schuldig blijven op de vraag voor welke doeleinden de leningen zijn verstrekt. Het Hof is van oordeel dat de fraus legisstelling voor wat betreft de verschuldigde rente over dit deel van de verstrekte leningen niet slaagt, in het bijzonder niet daar waar het de schending van het normvereiste betreft. Ter zitting bij het Hof is komen vast te staan dat de rente nimmer in aftrek is beperkt, hetgeen impliceert dat de Inspecteur nimmer (met succes) fraus legis heeft toegepast. De stelling dat voor dit deel van de verstrekte leningen – 16 jaar, respectievelijk 14 jaar, nadat de leningen zijn verstrekt, zonder dat de feiten en omstandigheden met betrekking tot de verstrekking van die leningen en de reden(en) voor die verstrekkingen zijn komen vast te staan – sprake zou zijn van fraus legis, komt wat betreft het Hof ‘uit de lucht vallen’ en ontbeert zelfs een begin van onderbouwing. Dat de verstrekte leningen zijn overgedragen door de moedermaatschappij aan de AVV doet daar niets aan af, net zo min als het feit dat de rente aftrekbaar is bij belanghebbende en vrijgesteld is bij de AVV. Dat laatste was voor de overdracht nauwelijks anders: zoals belanghebbende onweersproken heeft gesteld was de moedermaatschappij tot 2007 aan de Arubaanse winstbelasting onderworpen tegen het toenmalige offshore regime van 2,4-3% en sedert 2008 niet langer onderworpen aan een belastingheffing naar de winst op de Britse Maagdeneilanden.  
           Tot slot merkt het Hof op dat wat betreft dit deel van de verstrekte leningen geen sprake is van het door het Gerecht (en in het kielzog daarvan, door de Inspecteur) veronderstelde kasrondje: belanghebbende keert dividend uit aan de moedermaatschappij, de moedermaatschappij stort het ontvangen dividend in de AVV en de AVV verstrekt daarmee vervolgens een lening aan belanghebbende. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, over de historie van dit deel van de verstrekte lening kunnen partijen geen informatie verstrekken. Een verband tussen de storting van de vordering op belanghebbende door de moedermaatschappij in de AVV en een dividenduitkering (in enig jaar) door belanghebbende aan de moedermaatschappij is door de Inspecteur niet gesteld, laat staan dat daarvan is gebleken. 
         
         
       
       
         5.5.4. 
         
           Wat betreft de rente verschuldigd over het deel van de lening, groot in totaal NAf 937.341, dat is aangewend voor de uitbreidingsplannen, faalt het beroep op fraus legis eveneens. Anders dan het Gerecht veronderstelt is er geen verband (een kasrondje) tussen dit deel van de verstrekte lening door de AVV aan belanghebbende en de dividenden die door belanghebbende zijn uitgekeerd aan de moedermaatschappij, althans de Inspecteur heeft een degelijk verband niet aannemelijk gemaakt. Alsdan kan geen sprake zijn van schending van het normvereiste.  
           Zoals vermeld in 5.4.2 bestaat genoemd bedrag van NAf 937.341 uit door belanghebbende bij de AVV in rekening courant opgenomen bedragen (NAf 622.922) en door de AVV aan belanghebbende verstrekte liquiditeiten (NAf 314.419). Deze bedragen zijn niet door de moedermaatschappij als kapitaal in de AVV gestort. Zoals belanghebbende onweersproken heeft gesteld, heeft de moedermaatschappij, behoudens de agiostorting (zie 2.11) in 2007, geen kapitaal gestort in de AVV. Het door belanghebbende in rekening courant bij de AVV opgenomen bedrag van NAf 622.922 betreft, naar het Hof begrijpt, door de AVV zelf gegeneerde inkomsten. Het door belanghebbbende aan liquide middelen bij de AVV opgenomen bedrag van NAf 314.419 betreft de heropname van aflossingen van oude leningen, zo heeft belanghebbende onweersproken gesteld. 
         
         
       
       
         5.5.5. 
         Tot slot faalt het beroep op fraus legis ook voor wat betreft de rente verschuldigd over het deel van de verstrekte lening van NAf 216.506, te weten de verschuldigde rente over de periode 18 november 2007 tot en met 30 juni 2008. Ook in dit geval is er van enig verband tussen de verstrekte lening door de AVV en de uitgekeerde dividenden door belanghebbende geen sprake. Tevens is er geen sprake van stortingen door de moedermaatschappij in de AVV, anders dan de eerdergenoemde agiostorting. Derhalve is ook ter zake van de rente verschuldigd over dit deel van de verstrekte lening een schending van het normvereiste niet aan de orde. 
         
       
       
         5.5.6. 
         Zoals in onderdeel 5.5 is vermeld, dient voor een geslaagd beroep op fraus legis zowel worden voldaan aan het motiefvereiste als aan het normvereiste.  In de onderdelen hiervoor komt het Hof tot het oordeel dat niet aan het normvereiste wordt voldaan en reeds daarom faalt het beroep op fraus legis. Alhoewel ten overvloede, plaatst het Hof ook enige kanttekeningen bij het oordeel van het Gerecht ten aanzien van het oordeel over het motiefvereiste. 
         
       
       
         5.5.7. 
         
           Naar het oordeel van het Gerecht heeft de geldlening geen economische betekenis, omdat belanghebbende ten tijde van het aangaan van de lening beschikte over een aanzienlijk vermogen en aanzienlijke liquide middelen. Daarnaast heeft belanghebbende, aldus het Gerecht, niet kunnen aangeven waarvoor de geleende gelden zijn aangewend. In dit alles ligt volgens het Gerecht het motief besloten om belastingheffing te verijdelen. 
           Het oordeel van het Gerecht is naar het oordeel van het Hof om meerdere redenen niet juist. 
           Op de eerste plaats is, anders dan het Gerecht veronderstelt, niet bekend wat de vermogenspositie en de liquiditeitspositie van belanghebbende was ten tijde van het afsluiten van de oude leningen in 1993 en 1995. Bij gebrek aan deze wetenschap houdt het oordeel van het Gerecht dat de geldlening, voor zover het de oude leningen betreft , geen economische betekenis heeft, geen stand. Op de tweede plaats heeft belanghebbende wel degelijk aan kunnen geven waarvoor het restant van de lening is aangewend . 
           Dat belanghebbende over een aanzienlijk vermogen en aanzienlijke liquiditeiten beschikte, betekent naar het oordeel van het Hof niet dat aan de lening geen economische betekenis kan worden gegeven. Het is aan de ondernemer, in dit geval dus aan belanghebbende, om een bedrijfseconomische afweging te maken ten aanzien van de in te zetten mix aan eigen en vreemd vermogen voor het drijven van de onderneming. Deze door de ondernemer te maken afweging kan slechts marginaal door de Inspecteur (en de rechter) worden getoetst.  
         
         
       
       
         5.5.8. 
         
           Verder acht het Gerecht aannemelijk dat de geldlening een omvangrijk belastingvoordeel oplevert, omdat over de rentebaten bij de AVV geen winstbelasting wordt geheven en de rentebaten bij belanghebbende ten laste van de winst komen.  
           Ook bij dit veronderstelde belastingverijdelingsmotief plaatst het Hof kanttekeningen. Voor zover met de lening – nogmaals voor wat betreft de oude leningen is dit niet te achterhalen – 
           bedrijfsactiviteiten zijn gefinancierd, zoals bij de uitbreidingsplannen het geval is, kan niet enkel worden ingezoomd op de met de lening samenhangende rentelast, maar dient ook rekenschap te worden gegeven van het rendement dat wordt beoogd met de investering in die bedrijfsactiviteiten. Dat rendement komt ten gunste van de belastinggrondslag.  
           Voorts dient te worden bedacht dat de discrepantie tussen de bij belanghebbende aftrekbare rente en de bij de AVV vrijgestelde belastingheffing in de geschil zijnde jaren kennelijk door de wetgever is aanvaard. De wetgever wenst in een dergelijke situatie alleen maar in te grijpen indien er sprake is van bepaalde samenhangende rechtshandelingen waarbij sprake is van gekunstelde constructies, zoals kasrondjes. Het Hof wijst erop dat in de onderhavige situatie de Inspecteur nimmer (met succes) de door belanghebbende in aftrek gebrachte rente heeft beperkt. Dit terwijl in de jaren vóór 2009, toen de moedermaatschappij nog de houdster van de aan belanghebbende verstrekte lening was, door de moedermaatschappij geen (2008) dan wel nauwelijks (de jaren vóór 2008) belasting over (2,4-3%) de rentebaten verschuldigd was. 
           Naar het Hof aanneemt, is de herstructurering van bestaande leningen in 2008 voor de Inspecteur reden geweest om de door belanghebbende verschuldigde rente in aftrek te beperken. Immers, voordien is de rente niet in aftrek beperkt. Dat is opmerkelijk omdat de herstructurering nu juist heeft geleid tot een lagere rentelast voor belanghebbende. Vóór de cessie van de geldlening door de moedermaatschappij aan de AVV was belanghebbende een rente van 10,5% verschuldigd over NAf 3.846.153 aan de moedermaatschappij; na de herstructurering en herfinanciering is belanghebbende over dit bedrag een rente verschuldigd van 6,5% aan de AVV.  
         
         
       
     
     
       5.6. 
       De Inspecteur heeft niet alleen voor de jaren 2009, 2010 en 2011 de door belanghebbende aan de AVV verschuldigde rente van 325.0000 per jaar gecorrigeerd, maar tevens de rente op een particuliere lening, te weten NAf 80.000 in 2009 en NAf 40.000 in 2010, zoals onweersproken door belanghebbende gesteld. Aangezien artikel 6A van de LWB enkel ziet op de aftrek van renten ter zake van geldleningen verschuldigd aan een tot  hetzelfde concern behorend lichaam  is de rente verschuldigd over de particuliere lening eveneens ten onrecht gecorrigeerd. 
       
       
         
           Heeft het Gerecht ten onrechte de gronden aangevuld? 
         
       
     
     
       5.7. 
       Nu het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een kasrondje in de zin van artikel 6A, eerste lid, aanhef en onder a, van de LWB en er geen sprake is van fraus legis, kan de beantwoording van de vraag of het Gerecht ten onrechte de gronden heeft aangevuld achterwege blijven. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       5.8. 
       De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van het Gerecht vernietigd dient te worden. Het beroep is gegrond en de uitspraken op bezwaar en de naheffingsaanslagen 2009, 2010 en 2011 dienen verminderd te worden. De naheffingsaanslag 2009 dient te worden verminderd met NAf 405.000 x 34,5% = NAf 139.725, de naheffingsaanslag 2010 met NAf 365.000 x 34,5% = NAf 125.925 en de naheffingsaanslag 2011 met NAf 325.000 x 34,5% = NAf 112.125. De gelijktijdig met de genoemde naheffingsaanslagen opgelegde boetes dienen te worden verminderd met NAf 139.725 x 25% = NAf 34.932 (2009), NAf 125.925 x 25% = NAf 31.482 (2010) en NAf 112.125 x 25% = NAf 28.032 (2011).  
       
       
         
           Ten aanzien van het griffierecht 
         
       
     
     
       5.9. 
       Nu het beroep en het hoger beroep gegrond zijn dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep en het hoger beroep bij het Gerecht en het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van respectievelijk NAf 150 en NAf 500, totaal NAf 650, te vergoeden. 
       
       
       
         
           Ten aanzien van de proceskosten 
         
       
     
     
       5.10. 
       
         Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken (LBB) worden de kosten vergoed die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.  
         Ingevolge artikel 17f van de LBB is artikel 15 van de LBB van overeenkomstige toepassing in het geval van hoger beroep. 
       
       
     
     
       5.11. 
       In artikel 15, tweede lid, van de LBB is bepaald dat de regels over de (hoogte van de) proceskostenvergoeding bij of krachtens landsbesluit worden vastgesteld. Dat is nog niet gebeurd. Het Gerecht zal daarom aansluiten bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, PB 2001, no. 127 (vgl. GHvJ 21 juni 2017, ECLl:NL:OGHACMB:2017:54). In artikel 1 van dit Besluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op NAf 3.150 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het hoger beroepschrift, 0,5 voor schriftelijke inlichtingen, 1 punt voor de zitting van het Gerecht en 1 punt voor de zitting van het Hof, waarde per punt NAf 700, wegingsfactor 1).  
       
     
     
       5.12. 
       Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt. 
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
     
     
       
         
           verklaart  het hoger beroep  gegrond ; 
       
       
         
           vernietigt  de uitspraak van het Gerecht;  
       
       
         
           verklaart  het beroep  gegrond ; 
       
       
         
           vernietigt  de uitspraken op bezwaar; 
       
     
     
       
         
           vermindert  de naheffingsaanslag 2009 met een bedrag van NAf 139.725, de naheffingsaanslag 2010 met een bedrag van NAf 125.925 en de naheffingsaanslag 2011 met een bedrag van NAf 112.125;  
       
       
         
           vermindert  het bedrag van de over het jaar 2009 opgelegde boete met NAf 34.932, van de over het jaar 2010 opgelegde boete met NAf 31.482 en de over het jaar 2011 opgelegde boete met NAf 28.032; 
       
       
         
           bepaalt  dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep bij het Gerecht en de behandeling van het hoger beroep bij het Hof van, in totaal, NAf 650 vergoedt, en 
       
     
     -  veroordeelt  de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof van NAf 3.150. 
     
     
       Aldus gedaan door mrs. D. Haan, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en M.J. Leijdekker, leden, in tegenwoordigheid van M.M.M. Faro MSc, als griffier. De beslissing is op 12 juni 2020 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Afschriftenzijn per post/e-mail op					aan partijen verzonden. 
     
     
     
     
     
       
         Het aanwenden van een rechtsmiddel: 
       
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na dagtekening van het afschrift van de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.  
       Partijen hebben ook de mogelijkheid hun beroepschrift in te dienen bij de griffie van het Gerecht in Eerste aanleg dat de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. De datum van binnenkomst bij de griffie van het lokale Gerecht in Eerste aanleg is in dat geval bepalend voor de vraag of het beroep tijdig is ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.  
       U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen:  
     
     1. leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak;  
     2. onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende:  
     a. de naam en het adres van de indiener;  
     b. de dagtekening;  
     c. waartegen u in beroep komt;  
     d. waarom u het daar niet mee eens bent (de gronden van het beroep).  
     
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.  
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
     
     
     
       
         Toelichting op de rechtsmiddelenverwijzing 
       
       Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld en in veel gevallen verplicht (zie daarover www.hogeraad.nl). Daarvoor is echter een geschikt inlogmiddel nodig. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het desbetreffende webportaal. Zij kunnen, zolang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen, zoals hiervoor vermeld. 
     
   
   
      Per e-mail van 8 november 2019. 
   
   
      Per e-mail van 22 november 2019.  
   
   
      NAf. 3.846.153 (de oude leningen) x 193/360 x 10,5%. 
   
   
      De overige verboden rechtshandelingen, zoals vermeld in artikel 6A, lid 1, van de LWB. 
   
   
      De oude leningen bedragen maar liefst 76% van het totaal van de lening: NAf. 3.846.153 van NAf. 5.000.000. 
   
   
      Het realiseren van uitbreidingsplannen en financiering van de verschuldigde rente.