ECLI: ECLI:NL:RBROT:2022:5954

Titel: ECLI:NL:RBROT:2022:5954 Rechtbank Rotterdam , 06-07-2022 / C/10/589074 / HA ZA 20-9

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2022-07-06

Zaaknummer: C/10/589074 / HA ZA 20-9

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2022:5954

---

Vordering curator tegen bestuurder failliete vennootschap primair gegrond op artikel 2:248 BW. Te late publicatie jaarrekeningen en schenden boekhoudplicht. Vermoeden dat dat belangrijke oorzaken zijn van het faillissement weerlegd. Vordering op subsidiaire grondslag van artikel 6:162 BW toewijsbaar. Herstructurering op zodanige wijze dat verhaalsactief uit de vennootschap is verdwenen met benadeling van de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg. Schade toegewezen tot het bedrag dat deze minimaal bedraagt, met verwijzing naar de schadestaatprocedure voor het meerdere.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/589074 / HA ZA 20-9 
     
     
     
       
         Vonnis van 6 juli 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MR. [eiser] 
       
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Energie der Nederlanden 
       B.V., 
       woonplaats kiezende te [woonplaats eiser] , 
       eiser, 
       advocaat mr. R.J. van der Weijden te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats gedaagde] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1. De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 27 november 2019; 
         
         
           de akte overlegging producties, met producties 1 tot en met 3 van de curator; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 32; 
         
         
           de conclusie van repliek, tevens vermeerdering van eis, met producties 4 tot en met 13; 
         
         
           de conclusie van dupliek, met producties 33 tot en met 54; 
         
         
           de akte uitlating producties tevens houdende eisvermeerdering, met producties 14 en 15; 
         
         
           de akte houdende uitlating eisvermeerdering en producties; 
         
         
           de ten behoeve van de mondelinge behandeling door de curator toegezonden akte overlegging producties 16 en 17; 
         
         
           de ten behoeve van de mondelinge behandeling door [gedaagde] overgelegde productie 55; 
         
         
           de op 12 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         De procedure was aanvankelijk door de curator ook ingesteld tegen: 1) Pluspool B.V.; 
         2) Anode International Trading S.A.; 
         3) [naam bedrijf] B.V.; 
         4) Energie I&V B.V.; 
         5) Energie I&V België BVBA; 
         6) Energie M&S B.V.; 
         7) Kleinverbruik Energie Der Nederlanden B.V. 
       
       
       
         1.2.1. 
         De rechtspersonen onder 1, 3, 4, 6 en 7 zijn tijdens deze procedure in staat van faillissement verklaard. Daardoor is de procedure tegen hen op grond van artikel 29 Fw van rechtswege geschorst.  
       
       
         1.2.2. 
         De (vermeerderde) vorderingen tegen de onder 2 en 5 genoemde buitenlandse rechtspersonen zijn door de curator ter zitting ingetrokken. Daarbij hebben partijen afgesproken dat de proceskosten ten aanzien van de procedure tegen die twee rechtspersonen zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt en dat de rechtbank daarover geen beslissing hoeft te nemen.  
         
       
       
         1.2.3. 
         Thans dient dan ook uitsluitend nog te worden beslist in de procedure tegen [gedaagde] .  
         
       
     
   
   
     
       2. De feiten 
     Structuur en activiteiten 
     
     
       2.1. 
       Energie der Nederlanden B.V. (hierna: EdN), voorheen geheten Anode B.V., heeft sinds 2001 een onderneming geëxploiteerd die was gericht op de verkoop van en de handel in elektriciteit en aardgas.  
       
     
     
       2.2. 
       Aan het hoofd van het concern waartoe EdN behoorde stond Pluspool B.V. (hierna: Pluspool) als holdingmaatschappij. Anode België BVBA (hierna: Anode België) was de Belgische dochtervennootschap van Pluspool. EdN was de Nederlandse dochtervennootschap van Pluspool. Pluspool was de enig aandeelhouder en bestuurder van EdN. Enig aandeelhouder en bestuurder van Pluspool was [gedaagde] . 
       
     
     
       2.3. 
       Ook Anode België handelde in elektriciteit. Tot haar toeleveranciers behoorden een groep van zeventig tuinbouwbedrijven, die zich verenigd hebben in Warmtekracht OndersteuningsMaatschappij CVBA (hierna: de WOM of de WOM-leden). De WOM-leden konden ervoor kiezen de door hen benodigde elektriciteit zelf op te wekken of van het energienet af te nemen. De opgewekte energie die zij niet zelf gebruikten, verkochten zij aan Anode België. De overeenkomsten die in dat kader tussen Anode België en de WOM-leden zijn gesloten zijn ook door EdN ondertekend. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Begin 2010 is Anode België in financiële problemen geraakt. Deze problemen zijn 
         veroorzaakt doordat de inkoop van energie niet goed werd afgestemd op de verkoop daarvan. De energie die op lange termijn was ingekocht, werd op een zeker moment niet op de termijnmarkt verkocht, maar tegen een lagere prijs op de spotmarkt. De door de WOM geleverde elektriciteit kon daardoor niet meer uit de opbrengsten van de doorverkoop betaald worden door Anode België. Op 8 juni 2010 is Anode België failliet verklaard. 
       
       
       
         
           De procedure van de WOM-leden tegen Anode België en EdN 
           
         
       
     
     
       2.5. 
       Op 7 mei 2010 zijn EdN en (de curator van) Anode België door de WOM-leden gedagvaard voor de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen. De WOM-leden vorderden betaling door Anode België en EdN van de door de WOM geleverde elektriciteit en vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij voor nog lopende termijncontracten met Anode België nieuwe partijen hebben moeten zoeken. Deze vorderingen zijn door de Rechtbank van Koophandel Antwerpen bij vonnis van 13 november 2012 afgewezen. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 15 maart 2013 heeft de WOM hoger beroep ingesteld bij het Hof van Beroep 
         Antwerpen tegen het hiervoor genoemde vonnis van 13 november 2012. Bij arrest van 8 september 2016 heeft het Hof van Beroep Antwerpen de vorderingen van de WOM toegewezen en Anode België en EdN hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal EUR 11,5 miljoen (EUR 5,7 miljoen in hoofdsom, vermeerderend met 15% vertragingsrente per jaar), en tot betaling van een door een deskundige te bepalen schadevergoeding. 
       
       
     
     
       2.7. 
       EdN heeft op 10 februari 2017 tegen het arrest van het Hof van Beroep Antwerpen van 8 september 2016 cassatie ingesteld bij het Hof van Cassatie van België. Op 18 januari 2019 is in die procedure door het Hof van Cassatie van België arrest gewezen. Daarbij is de uitspraak van het Hof van Beroep te Antwerpen van 8 september 2016 in stand gelaten.  
       
       
         
           De herstructurering van het concern waartoe EdN behoort 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Tussen 10 december 2012 en 30 december 2016 heeft een herstructurering plaatsgevonden van het concern waartoe EdN behoort. Daarbij zijn alle activiteiten van EdN overgedragen aan een nieuwe tak van het concern. Aan het hoofd van die nieuwe tak staat [naam bedrijf] . (hierna [naam bedrijf] ). [naam bedrijf] houdt alle aandelen in I&V Nederland B.V. (hierna: I&V NL), IB&V België BVBA (hierna: I&V BE), Energie M&S B.V. (hierna: M&S), Kleinverbruik Energie Der Nederlanden B.V (hierna: KEN) en Energie E&E B.V. (hierna: E&E). Deze dochtervennootschappen zijn alle opgericht tussen 31 december 2010 en 30 mei 2011. [gedaagde] is samen met zijn zoon en dochter bestuurder van [naam bedrijf] . De aandelen van [naam bedrijf] zijn gecertificeerd. [gedaagde] houdt via een STAK nagenoeg alle aandelen van [naam bedrijf] . [gedaagde] is samen met [naam bedrijf] bestuurder van I&V NL, M&S, KEN en E&E.  
       
     
     
       2.9. 
       De herstructurering hield onder meer in dat EdN haar programmaverantwoordelijkheden overdroeg. Bij daarop volgenden overeenkomsten van 10 december 2012 heeft EdN het grootste deel van haar klantenportefeuille aan de in dat kader nieuw opgerichte vennootschappen I&V NL en I&V BE verkocht. Op 30 december 2016 heeft EdN I&V NL en I&V BE facturen gestuurd voor de overgedragen portefeuilles van respectievelijk € 673.665 en € 400.000, in totaal neerkomend op € 1.073.665. Deze bedragen zijn exclusief btw. 
       
     
     
       2.10. 
       De koopsommen voor de overgedragen portefeuilles bedoeld onder 2.9 zijn administratief verrekend met een schuld uit 2012 van EdN aan Ecopower CVBA (hierna: Ecopower). Deze schuld van EdN aan Ecopower bedroeg € 1.073.665,21. I&V BE heeft dit bedrag op 30 december 2016 per bank aan Ecopower betaald. Hier tegenover is de schuld van I&V BE aan EdN van € 400.000 wegens de verkoop van de portefeuille weggestreept. Daarnaast heeft I&V BE de vordering van EdN op I&V NL van € 673.665 wegens de overdracht van de portefeuille door EdN aan I&V NL overgedragen gekregen. 
       
     
     
       2.11. 
       In de administratie van EdN bevindt zich een factuur aan M&S van € 362.772 (incl. BTW) met een factuurdatum van 31 december 2014 en een omschrijving welke luidt: “verkoop inventaris zoals overeengekomen in juni 2013”. Van genoemd bedrag heeft M&S op 28 augustus 2015 € 72.772 betaald aan EdN. Het resterende deel van het bedoelde factuurbedrag, te weten € 290.000, is op 27 mei 2016 verrekend met een aantal intercompanyvorderingen van M&S op EdN. 
       
     
     
       2.12. 
       Op 10 maart 2016 heeft EdN haar klantenportefeuille kleinverbruik voor € 175.993 (exclusief BTW) verkocht aan KEN. De koopsom van € 175.993 is op 2 november 2016 geboekt als vordering in rekeningcourant van EdN op KEN.  
       
       
         
           Betalingen van EdN in 2016 en het faillissement van EdN 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       In 2016 heeft EdN al haar intercompanyschulden tot een bedrag van ruim 9 miljoen euro voldaan. Daarnaast heeft EdN in dat jaar een beperkt deel van haar externe schuldeisers voldaan.  
       
     
     
       2.14. 
       Op 5 september 2017 is surséance van betaling verleend aan EdN. Op 10 november 2017 is EdN failliet verklaard. Het faillissementstekort bedraagt circa 13 miljoen euro, waarvan circa 11,5 miljoen de in rechte vastgestelde en onbetaald gebleven vorderingen van de WOM betreft (bedoeld onder 2.6).  
       
       
     
   
   
     
       3. Het geschil 
     
       3.1. 
       
         De curator vordert (ten aanzien van [gedaagde] : ongewijzigd) primair: 
         1a.	te verklaren voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van EdN kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van EdN; 
         1b.	[gedaagde] te veroordelingen tot betaling aan de curator van het faillissementstekort ad € 12.919.762,70, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag; 
         1c.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement, dan wel de datum van het faillissementsverslag waaruit het faillissementstekort is overgenomen (zijnde 12 september 2019), dan wel vanaf de datum van de inleidende dagvaarding;  
         
           subsidiair: 
         
         2a.	te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van EdN; 
         2b.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van schadevergoeding à € 12.456.996, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag; 
         2c.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, dan wel vanaf de datum van deze inleidende dagvaarding,  
         met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4. De beoordeling 
     Onbehoorlijke taakvervulling bestuur 
     
     
       4.1. 
       De curator heeft aan zijn primaire vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde] EdN kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Dat kennelijk onbehoorlijk bestuur is volgens de curator gelegen in het leeghalen van EdN waardoor het verhaalsactief van EdN is verdwenen, in het schenden van de administratieplicht op grond van artikel 2:10 BW en in het (herhaaldelijk) niet tijdig publiceren van de jaarrekening van EdN.   
       
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde] betwist dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en voor zover daarvan al sprake is, dat dit onbehoorlijke bestuur het faillissement van EdN heeft veroorzaakt. 
       
     
     
       4.3. 
       Op grond van artikel 2:248 BW is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW, staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, onbelangrijke verzuimen daargelaten.  
       
     
     
       4.4. 
       Niet in geschil is dat in elk geval de jaarrekeningen van EdN van 2014 en 2015 niet binnen de (toen geldende) wettelijke termijn van dertien maanden zijn gepubliceerd. Volgens [gedaagde] is sprake van een onbelangrijk verzuim. Of een overschrijding van de publicatietermijn als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden van het geval. Aan de verklaring voor de termijnoverschrijding worden hogere eisen gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Het gaat erom of de omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie.  
       
     
     
       4.5. 
       
        [gedaagde] voert aan dat in 2014 onduidelijkheid is ontstaan over de vraag of de toenmalige accountant van EdN beschikte over een vergunning om controlewerkzaamheden uit te voeren. Door [gedaagde] zijn vervolgens diverse accountants benaderd, maar deze konden volgens [gedaagde] de accountantswerkzaamheden niet eenvoudig overnemen. In 2016 is de nieuwe accountant aangesteld, aldus [gedaagde] , die daarbij opmerkt dat pas in april 2016 duidelijk werd dat de vorige accountant niet langer over de benodigde vergunning beschikte. Volgens [gedaagde] is dit een redelijke en aanvaarbare verklaring voor de termijnoverschrijding ten aanzien van de boekjaren 2014 en 2015, die maakt dat de overschrijdingen een onbelangrijk verzuim vormen.  
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank verwerpt dit betoog van [gedaagde] . Er is sprake van relatief lange overschrijdingen van de publicatietermijn (ruim vijftien respectievelijk zeven maanden). Volgens [gedaagde] is dit veroorzaakt door de accountantswissel. Niet voor de hand ligt evenwel dat het niet mogelijk was om voor EdN sneller een accountant te vinden. [gedaagde] heeft wel gesteld dat tevergeefs diverse accountants zijn benaderd doch onderbouwt dit niet. Bovendien heeft het na de aanstelling van de nieuwe accountant in 2016, nog tot 8 mei 2017 respectievelijk 5 september 2017 geduurd voordat de jaarrekeningen over 2014 en 2015 werden gepubliceerd. Hiervoor heeft [gedaagde] geen deugdelijke verklaring gegeven. Van een onbelangrijk verzuim is dan ook geen sprake. Dat betekent dat vaststaat dat [gedaagde] EdN kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd en dat wordt vermoed dat dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van EdN is geweest. 
       
     
     
       4.7. 
       Daarnaast is voldoende gebleken dat de administratie van EdN binnen de periode van drie jaar voorafgaand aan de surseance van betaling op 5 september 2017 op een aantal punten niet steeds op orde was. Zo was in (een gedeelte van) de relevante periode de verkoop van de inventaris aan M&S niet kenbaar uit de administratie, de boekwinst van die verkoop foutief in de administratie verwerkt als verlies en ten onrechte een vordering op KEN van ruim 1 miljoen euro niet opgenomen in de administratie. Daardoor was een aantal rechten en verplichtingen van EdN met een relevante omvang niet kenbaar in de administratie. [gedaagde] heeft daarvoor geen aanvaardbare verklaring gegeven. Dat de op de betreffende rechten en verplichtingen betrekking hebbende gegevens op enig moment alsnog in de administratie zijn verwerkt en dat sprake was van vergissingen, volstaat daartoe niet. Ook op deze grond staat daarom vast dat er sprake was van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.  
       
     
     
       4.8. 
       Het vermoeden dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan door de aangesproken bestuurder worden weerlegd. Die moet daarvoor stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Een van buiten komende oorzaak is daarvoor niet vereist (zie HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099).  
       
     
     
       4.9. 
       Volgens [gedaagde] was de veroordeling jegens de WOM een belangrijke oorzaak van het faillissement van EdN. De vordering van de WOM vond haar basis in een onjuiste inschatting van de energiemarkt; de inkoop van energie werd niet goed afgestemd op de verkoop daarvan. Na afwijzing van de vordering van de WOM van 5,7 miljoen euro in eerste aanleg, is EdN in 2016 veroordeeld tot betaling aan de WOM van 11,5 miljoen euro Dat is het eerdergenoemd bedrag van 5,7 miljoen euro vermeerderd met rente. Een bedrag dat EdN onmogelijk kon betalen.  
       
     
     
       4.10. 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] voldoende aannemelijk gemaakt dat voornoemde inschattingsfout en de daarop volgende aansprakelijkheid en veroordeling jegens de WOM tezamen een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van EdN. Voldoende gebleken is dat EdN de veroordeling tot betaling van 11,5 miljoen onmogelijk te boven kon komen. Het maken van een inschattingsfout is in het algemeen niet voldoende om te oordelen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en de curator heeft dan ook terecht die inschattingsfout niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd, nog daargelaten dat deze inschattingsfout zeven jaar vóór het faillissement werd gemaakt. Dat geldt ook voor het niet aanstonds betalen van de vordering van de WOM. EdN heeft ervoor gekozen de vordering van 5,7 miljoen euro niet aanstonds te betalen, terwijl zij daar in 2010 wellicht nog financieringsmogelijkheden voor had. Dat handelen levert echter nog niet kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Dat uiteindelijk de vordering in omvang is toegenomen tot 11,5 miljoen euro - een bedrag waarvan genoegzaam is gebleken dat EdN dat niet kon dragen - maakt dat niet anders. De curator heeft de beslissing om niet direct te betalen ook niet ten grondslag gelegd aan zijn vordering. 
       
     
     
       4.11. 
       Nu [gedaagde] het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 heeft ontzenuwd, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarin is de curator niet geslaagd. 
       
     
     
       4.12. 
       De curator stelt dat de administratieve tekortkomingen zodanig waren dat de bestuurder van EdN geen adequaat inzicht had in de financiële toestand van de vennootschap, hetgeen op zijn minst de kans op een faillissement vergrootte. Dat de betreffende gestelde gebreken de kans op een faillissement mogelijk vergrootten, betekent evenwel niet dat die gebreken daadwerkelijk een belangrijke oorzaak van het faillissement waren. Daarover is door de curator niets concreets gesteld. 
       
     
     
       4.13. 
       De curator voert als zelfstandige grondslag voor het onbehoorlijk bestuur aan het overdragen van de activiteiten en het leegmaken van EdN. De curator doelt hiermee op de transacties in het kader van de herstructurering van het concern waartoe EdN behoort, als gevolg waarvan de activiteiten van EdN bij de nieuwe tak van het concern zijn komen te berusten en het verhaalsactief van EdN is verdwenen. [gedaagde] betwist dat een en ander onbehoorlijk bestuur oplevert. 
       
     
     
       4.14. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. 
       
     
     
       4.15. 
       Een groot deel van de transacties die volgens de curator een onbehoorlijke taakvervulling opleveren dateren van vóór de periode van drie jaar voor de datum van de surséance van betaling als bedoeld in artikel 2:248 lid 6 BW. In zoverre kunnen die transacties geen grondslag vormen voor aansprakelijkheid op grond van dat artikel.  
       
     
     
       4.16. 
       
        [gedaagde] betwist verder gemotiveerd dat de bedoelde transacties en de uitvoering daarvan een onbehoorlijke taakvervulling opleveren en dat deze een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Tegenover hetgeen [gedaagde] daarover naar voren heeft gebracht, weergegeven onder 4.10, heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het ‘leeghalen’ een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De oorzaak van het faillissement moet gezocht worden in het verkeerd inschatten van de energiemarkt en de vordering die de WOM daardoor op EdN bleek te hebben, tot betaling waarvan EdN uiteindelijk (vermeerderd met een groot bedrag aan rente) in 2016 is veroordeeld en die EdN onmogelijk kon dragen. Zoals reeds is overwogen, levert die inschattingsfout noch de keuze om de vordering van de WOM niet direct te betalen in 2010 een onbehoorlijke taakvervulling op. Reeds hierom strandt (ook) de op deze grondslag gebaseerde vordering van de curator wegens onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] . 
       
       
         
           Onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       De curator stelt subsidiair dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers en uit dien hoofde schadeplichtig is. De curator voert daartoe aan dat [gedaagde] EdN heeft leeggehaald. Hij heeft alle activa overgedragen en daardoor is de verdiencapaciteit verloren gegaan, terwijl daarvoor geen reëel verhaalsactief (oftewel reële koopsommen) in de plaats is gekomen. Daarbij komt dat [gedaagde] het ertoe heeft geleid dat alle intercompanyvorderingen zijn voldaan. [gedaagde] wist of had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde dan wel toegelaten handelwijze van EdN tot gevolg zou hebben dat zij haar verplichtingen ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers niet zou nakomen en ook geen verhaal meer zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, aldus de curator. 
       
     
     
       4.18. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. 
       
     
     
       4.19. 
       Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van persoonlijke ernstige verwijtbaarheid van de bestuurder, leidend tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan sprake zijn indien de bestuurder willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke verplichtingen niet nakomt met schade als voorzienbaar gevolg (verhaalsfrustratie). Het gaat er daarbij om of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.  
       
     
     
       4.20. 
       Niet in geschil is dat de herstructurering, waarbij onder meer drie klantenportefeuilles zijn overgedragen aan het nieuwe concern en alle intercompanyvorderingen zijn voldaan, ertoe hebben geleid dat er geen actief meer is in de boedel waarop de gezamenlijke schuldeisers van EdN zich kunnen verhalen. In dit geval gaat het er dan ook om of [gedaagde] ten tijde van die herstructurering wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de gezamenlijke schuldeisers, waaronder de WOM, daardoor benadeeld zouden worden. 
       
     
     
       4.21. 
       Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval.   
       
       
         4.21.1. 
         
          [gedaagde] heeft eind 2010, enkele maanden nadat de WOM een omvangrijke vordering tegen EdN had ingesteld, besloten de vennootschapsstructuur van de groep waartoe EdN behoort te wijzigen. Als reden daarvoor heeft [gedaagde] gegeven dat het wenselijk was de Belgische en de Nederlandse activiteiten te scheiden. Tot die conclusie was [gedaagde] gekomen vanwege kort daarvoor onder EdN gelegde beslagen, die de bedrijfsvoering van EdN volgens [gedaagde] frustreerden. [gedaagde] heeft ter zitting erkend dat de door de WOM ingestelde vordering meespeelde bij het besluit om te  herstructureren. EdN heeft vervolgens haar programmaverantwoordelijkheden opgezegd, om vervolgens haar diverse portefeuilles te verkopen. Daarvoor kwam geen werkelijk verhaalsactief terug in EdN. Dit komt er feitelijk op neer dat [gedaagde] EdN is gaan liquideren. 
         
       
       
         4.21.2. 
         Dat liquideren was ook het doel, zo volgt uit hetgeen [gedaagde] ter zitting heeft verklaard. Hij wilde dat activiteiten van EdN door konden gaan zonder de vrees voor beslagen. [gedaagde] deed dat in de wetenschap dat de WOM tegen EdN een aanzienlijke vordering had ingesteld. Hoewel die vordering in eerste instantie was afgewezen, betekent dat niet dat [gedaagde] met die vordering geen rekening hoefde te houden. [gedaagde] kan en moet zich ervan bewust zijn geweest dat over de aansprakelijkheid van EdN in een hogere instantie anders kon worden geoordeeld. EdN had de betreffende contracten met de WOM immers medeondertekend. 
         
       
       
         4.21.3. 
         Dat geldt temeer toen de WOM daadwerkelijk hoger beroep had ingesteld en de hoger beroepsprocedure zich ontvouwde. De argumenten die daar naar voren werden gebracht in het nadeel van EdN, welke het Hof van Beroep Antwerpen kennelijk hebben overtuigd, hadden voor [gedaagde] een indicatie moeten zijn dat de procedure ook in het nadeel van EdN beslist zou kunnen worden. Desalniettemin is [gedaagde] verder gegaan met het liquideren van EdN, onder meer door diverse intercompanyvorderingen, waaronder de vorderingen betrekking hebbend op de koopsom van de portefeuilles, te verrekenen. Dit, terwijl [gedaagde] zich er bewust van kan en moet zijn geweest dat een toewijzing van de vordering van de WOM het faillissement van EdN zou betekenen. 
         
       
       
         4.21.4. 
         
          [gedaagde] is ook na het arrest van het Hof van Beroep Antwerpen uitvoering blijven geven aan de reeds ingezette herstructurering. Het gevolg van deze handelswijze van [gedaagde] is dat er zich uiteindelijk in EdN geen noemenswaardig verhaalsactief meer bevond, terwijl met de opbrengst van de activa door middel van verrekening vrijwel alle intercompany-schulden (en een beperkt aantal andere derdenschuldeisers) door EdN zijn voldaan. Daarmee heeft [gedaagde] ten faveure van aan hem gelieerde partijen, niet alleen het verhaal van de WOM gefrustreerd, maar tevens alle overige schuldeisers in hun verhaalspositie benadeeld. Daarvan treft [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt.  
         
       
     
     
       4.22. 
       Nu [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers, is hij aansprakelijk voor de schade die daardoor is ontstaan. De rechtbank zal in dit vonnis de schade niet exact uitrekenen. Voor zover het gaat om selectieve betaling is deels sprake van verrekening. Om vast te stellen wat de schade is die als gevolg van de verrekeningen is geleden, zal moeten worden vastgesteld wat de betreffende vorderingen van EdN zouden hebben opgeleverd zonder die verrekening. Daarvoor is nadere informatie nodig.  
       
     
     
       4.23. 
       De rechtbank zal, conservatief en schattenderwijs, de schade begroten op een bedrag dat minimaal aan schade geleden is en voor het meerdere veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Dit stelt de curator in de gelegenheid een (opportuniteits) afweging te maken of hij in de schadestaat-procedure verder wil procederen of niet, mede gezien de mededelingen van [gedaagde] ter zitting omtrent zijn financiële situatie.  
       
     
     
       4.24. 
       De klantenportefeuilles van EdN zijn voor iets minder dan 1,25 miljoen euro verkocht (aan I&V NL, I&V BE en KEN). De inventaris van EdN is voor ruim € 350.000 aan M&S verkocht. Dat zijn volgens de eigen stellingen van EdN marktconforme prijzen. Van de verkoopopbrengst van deze vermogensbestanddelen van EdN is slechts een bedrag van € 72.772 in het vermogen van EdN gevloeid. Dat betekent dat de schade die in elk geval is geleden door het hier bedoelde onrechtmatig handelen 1,5 miljoen euro is. Dat bedrag zal in dit vonnis worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente daarover zal worden toegewezen met ingang van de datum van het faillissement van EdN, te weten 10 november 2017. Voor het meerdere veroordeelt de rechtbank [gedaagde] tot schadevergoeding, op te maken bij staat. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden vastgesteld op € 1.342,00 aan vastrecht, op € 99,01 aan verschotten en op € 11.997,00 aan salaris gemachtigde (drie punten van liquidatietarief VIII), in totaal € 13.438,01. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing bepaald. Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover. 
       
       
         
           Uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       
        [gedaagde] maakt bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis. De curator heeft weliswaar toegezegd niet tot uitdeling van boedelactief over te gaan voordat in de onderhavige procedure definitief uitspraak zal zijn gedaan, maar volgens [gedaagde] geeft dat onvoldoende zekerheid. De belangen van de curator bij executie van het vonnis wegen niet zwaarder dan de belangen van [gedaagde] bij het behoud van de bestaande toestand totdat onherroepelijk is beslist, aldus [gedaagde] . Subsidiair verzoekt [gedaagde] een zekerheidstelling te verbinden aan de executie van het vonnis.  
       
     
     
       4.27. 
       Uit de verklaringen van partijen tijdens de mondelinge behandeling is het debiteurenrisico voor de curator genoegzaam gebleken. Daarmee is het belang van de curator bij de uitvoerbaarheid bij voorraad gegeven. Aan de andere kant is het restitutierisico voor [gedaagde] naar zijn aard ook gegeven. Weliswaar heeft de curator verklaard dat hij niet zal uitkeren voordat de kwestie onherroepelijk is geworden, maar de curator dient bij uitkeringen in het faillissement de wettelijke rangorde van schuldeisers in acht te nemen. In verband met hoger gerangschikte schuldeisers is het aannemelijk dat indien de curator in een hoger beroep (gedeeltelijk) in het ongelijk zal worden gesteld hij niet aan een terugbetalingsverplichting zal mogen voldoen. De rechtbank zal het vonnis dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren, onder de voorwaarde dat de curator zekerheid stelt ter hoogte van het door de curator middels executie of vrijwillige betaling te ontvangen bedrag.  
       
       
     
   
   
     
       5. De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst het primair gevorderde af; 
       
     
     
       5.2. 
       verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van EdN; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 1.500.000,00 aan de curator ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW daarover vanaf 10 november 2017; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagde] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover die schadevergoeding een bedrag van € 1.500.000 overstijgt; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 13.438,01 vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart onderdelen 5.3 tot en met 5.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat de curator zekerheid stelt tot de hoogte van het door de curator middels executie of vrijwillige betaling te ontvangen bedrag. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn, mr. drs. J. van den Bos en mr. S.V. Hardonk, in aanwezigheid van mr. S. Lankhaar, griffier. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022. 
       
       
       
         1861/3407/1407/1876