ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:2443

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:2443 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 19-03-2019 / 200.209.054

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-03-19

Zaaknummer: 200.209.054

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:2443

---

Hoger beroep; bemiddelingsopdracht makelaar; contractspartij; Haviltex loon/fee, gestaffeld of gedifferentieerd?; no cure no pay; partiële beëindiging opdracht en gevolgen?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.209.054 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 286916) 
     
     
     
       
         arrest van 19 maart 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
     
       
        [Appellant B.V.]
        en  
     2	 [Appellant] , 
     
       gevestigd respectievelijk wonende te [Woonplaats] , 
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk: [Appellanten] en afzonderlijk: [Appellant B.V.] en [Appellant] , 
       advocaat: mr. D.J. Pijl, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         
          [Geïntimeerde]
         , 
       gevestigd te [Vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: [Geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.W. Kobossen. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2018 hier over. 
     
     
       1.2 
       
         Het verdere verloop blijkt uit:  
         - hetgeen is voorgevallen ter comparitie van partijen van 13 februari 2019. 
       
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen op basis van de door appellante voor de comparitie overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.11 van het tussenvonnis van 13 januari 2016 (verder: het tussenvonnis), met dien verstande dat partijen het er in hoger beroep over eens zijn dat, anders dan in rov. 2.9 vermeld, het Investment Memorandum is samengesteld en de Dataroom is ingericht voordat het proces van selectie van potentiële kopers is opgestart en de koper was aangebracht. Grief I sub a slaagt dus. Grief I sub b behoeft blijkens hetgeen hierna zal volgen geen bespreking.  
     
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       
         Deze zaak gaat over een door vastgoedbelegger [Geïntimeerde] gegeven opdracht tot verkoopbemiddeling van haar (winkel)panden/portefeuille tegen een bemiddelingsfee op basis van no cure no pay. In de door [Appellant] , onder vermelding van handelsnaam Real Capital, voorgelegde schriftelijke opdrachtbevestiging d.d. 26 augustus 2014 had zij een fee voorgesteld van 1,5%. Met haar toestemming op voorhand ( “aan jullie zelf over te laten of jullie het genoemde percentage alsnog wel/niet handmatig in de opdrachtbrief willen aanpassen”)  heeft [Geïntimeerde] de fee echter zo gewijzigd (zie het onderstreepte gedeelte) dat de feepassage is gaan luiden: 
         
           “Voor mijn exclusieve werkwijze en de aan mij verstrekte opdracht tot verkoopbegeleiding breng ik een fee in rekening van  
         
         
           (1)fee verkopen onder € 5.000.000,- 1,5% 
         
         
           fee verkopen boven € 5.000.000,- 1% 
         
         
           over de koopsom/investeringssom v.o.n., te vermeerderen met BTW en te voldoen bij notarieel transport.” 
         
         Nadat de makelaar een (omvangrijk) Investment Memorandum had samengesteld, de Dataroom had ingericht en vervolgens een gegadigde koper (verder: Och-Ziff) had aangebracht die instemde met een (eerste) Letter of Intent (verder: LOI), heeft ( [Interim CFO] , door de hypotheekhouder ING c.s. aangewezen interim CFO bij) [Geïntimeerde] per e-mail van 21 februari 2015 aan de makelaar bericht de communicatie met Och-Ziff direct met [Betrokkene 1] en hemzelf te willen houden, dit om Och-Ziff geen mogelijkheid te geven [Geïntimeerde] en haar makelaar tegen elkaar uit te spelen. Daarop heeft [Appellant] per e-mail van 24 februari 2015 geantwoord: 
         
           “Zouden jullie me svp middels cc of forwarding als verkopend makelaar/adviseur op de hoogte willen houden over de inhoudelijke/juridische voortgang van de LOI & het vervolg hierop? 
         
         
           Ik respecteer jullie keuze om in dit stadium rechtstreeks te communiceren tussen koper en verkoper, maar vind het wel belangrijk en in het belang van de realisering van mijn verkoop- opdracht om aangehaakt (te , hof ) blijven in het verkoopproces & dossier.” 
         Een deel van de portefeuille van [Geïntimeerde] , 91 panden/189 units, is op 28 mei 2015 aan Och-Ziff verkocht voor uiteindelijk € 109.000.000 en op 29 mei 2015 overgedragen. 
         Bij factuur van 12 mei 2015 heeft [Appellant B.V.] aan [Geïntimeerde] in rekening gebracht: 
         
           “Courtage			Koopsom			Bedrag 
         
         
           1,5%				€     5.000.000,--		€      75.000,-- 
         
         
           1,0%				 
           € 104.000.000,-- € 1.040.000,-- 
         
         
           				€ 109.000.000,--		€ 1.115.000,-- 
         
         
           BTW, 21%							 
           €    234.150,-- 
         
         
           TOTAAL							€ 1.349.150,-- 
           ”. 
         
         Onder dreiging van conservatoire beslaglegging heeft [Geïntimeerde] dit bedrag betaald aan [Appellant B.V.] , die daarvan op grond van een door de advocaten gesloten overeenkomst € 200.000 en, naar onweersproken mededeling namens [Geïntimeerde] , later nog eens € 75.000 in depot heeft gestort op een door hen geopende escrow rekening. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         
          [Geïntimeerde] heeft verklaringen voor recht gevorderd zoals weergegeven in het tussenvonnis van 13 januari 2016 (verder: het tussenvonnis) onder 3.1.  
         Na een conclusie van antwoord en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar tussenvonnis geoordeeld dat niet [Appellant B.V.] , maar [Appellant] de opdrachtnemer was. Verder heeft de rechtbank [Geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs tegen de vooralsnog bewezen geoordeelde lezing van [Appellant] dat zij aanspraak heeft van 1,5% over € 5.000.000 en van 1% over het meerdere (een gestaffelde fee). Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat [Geïntimeerde] in februari 2015 [Appellant] van haar nadere werkzaamheden heeft ontheven en daarmee de opdracht voor de inbegrepen vervolgwerkzaamheden rechtsgeldig heeft opgezegd, met alle uit artikel 7:411 BW voortvloeiende gevolgen voor de omvang van de haar toekomende fee. Na de overweging in dat kader dat [Appellant] in redelijkheid had moeten instemmen met de wens van [Geïntimeerde] om op haar kantoor te komen werken, heeft de rechtbank [Appellant] nog opgedragen te bewijzen dat rondom de voortijdige beëindiging van de opdracht door [Geïntimeerde] tegen haar, [Appellant] , door een daartoe bevoegde persoon van de zijde van [Geïntimeerde] is gezegd dat dit geen consequenties zou hebben voor haar fee. 
         Na bewijslevering door geschrift en getuigenverhoren en na verdere conclusies heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 14 december 2016 (verder: het eindvonnis) met betrekking tot het feepercentage geoordeeld dat [Geïntimeerde] in haar tegenbewijs was geslaagd en dat [Appellanten] niet in het door haar te leveren bewijs was geslaagd, zodat hier slechts een fee gold van 1% over de hele koopsom. Verder heeft de rechtbank met betrekking tot de omvang van de fee Van [Appellanten] niet geslaagd geoordeeld in het bewijs van de gestelde toezegging en de fee verminderd met € 275.000.  
         Uiteindelijk heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [Geïntimeerde] uitsluitend met [Appellant] een overeenkomst van opdracht heeft gesloten, dat deze overeenkomst inhield dat de fee bij een verkooptransactie van € 109.000.000 en een verder volledige uitvoering van de opdracht 1% van de koopsom beliep en dat op de overeengekomen fee bij een verkooptransactie van € 109.000.000 in mindering diende te komen de tegenwaarde van het deel van de opdracht dat [Appellant] niet heeft uitgevoerd en die tegenwaarde in fee op € 275.000 gewaardeerd, alles met veroordeling van [Appellanten] in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.3 
       Grief II richt zich tegen de beslissing op de vraag wie opdrachtnemer is, grief IX tegen het oordeel over de procentuele omvang van de fee en de grieven III en IV tegen de door de rechtbank aangenomen opzegging. De andere grieven betreffen de gevolgen daarvan. 
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         wie is opdrachtnemer? 
       
     
     
     
       4.1 
       De vraag wie contractspartij, hier opdrachtnemer, is, moet worden beoordeeld naar de maatstaf volgens de rechtspraak, ingezet met HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 (kribbebijter): het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. 
       
     
     
       4.2 
       
         Naar het oordeel van het hof rusten de stelplicht en bewijslast ter zake hier op [Appellant B.V.] Voor de toepassing van artikel 150 Rv gaat het er immers niet om wie de rechtsvordering instelt maar wie zich beroept op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten of rechten, dus het materiële vorderingsrecht. Hier is het [Appellant B.V.] die aanspraak maakt op betaling van de (gestaffelde) bemiddelingsfee.  
         In haar opdrachtbevestiging d.d. 26 augustus 2014 (waarmee die van 21 augustus 2014 was achterhaald) heeft [Appellant] de naam van de opdrachtgever [Geïntimeerde] steeds voorzien van de toevoeging  “BV” . Van haar kant heeft zij geschreven:  “Recentelijk heb ik mijn eigen bedrijf opgericht; Real Capital, en begeef me hierbij primair op het vastgoedsnijvlak van Investeren & Financieren” , waarna zij  “mijn werkwijze”  heeft beschreven. Verder heeft zij haar opdrachtbevestiging ondertekend met  “ [Appellant] (…)”  en daaronder de handelsnaam  “Real Capital”  vermeld met een logo met de toevoeging:  ”REAL C Investeren & Financieren” . Nergens vermeldde [Appellant] dat zij namens een andere entiteit optrad. Uit dit alles kon [Geïntimeerde] op geen enkele wijze afleiden dat [Appellant] niet voor haar eigen onderneming handelde maar dat de door haar genoemde onderneming onder die handelsnaam werd gedreven door een vennootschap (genaamd [Appellant B.V.] ) en dat zij beoogde die vennootschap als contractspartij te binden. Het eerder door [Appellant] aan [Geïntimeerde] afgegeven visitekaartje gaf geen andere indicatie. Evenmin hebben [Appellant] feiten en/of omstandigheden (andere documenten en/of mondelinge contacten) aangevoerd op grond waarvan [Geïntimeerde] redelijkerwijs moest begrijpen dat [Appellant B.V.] haar contractante zou zijn. Dat [Geïntimeerde] na facturering door deze vennootschap onder dreiging met conservatoire beslaglegging aan haar heeft betaald, is op zichzelf onvoldoende voor een andere duiding. De door [Appellant] opgestelde en door [Geïntimeerde] ondertekende Exclusive Statement van 6 november 2014, inhoudend dat [Appellant B.V.] een exclusieve bemiddelingsovereenkomst had, is eveneens van latere datum dan de opdrachtbevestiging die al begin september 2014 was ondertekend en was blijkens haar tekst en strekking slechts bestemd om extern, tegenover mogelijke kopers te worden gebruikt, zodat ook dit niet tot een ander oordeel leidt. Al met al hebben [Appellant] onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat niet [Appellant] maar [Appellant B.V.] de opdrachtnemer was. 
         Grief II wordt daarom verworpen. 
       
       
       
         
           is de fee al dan niet gestaffeld? 
         
       
       
     
     
       4.3 
       Volgens [Appellant] moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat zij over de eerste € 5.000.000 van de met Och-Ziff overeengekomen verkoopprijs een fee van 1,5% krijgt en over de resterende € 104.000.000 een percentage van 1%. [Geïntimeerde] betwist dit. Volgens haar is overeengekomen dat bij verkopen onder de € 5.000.000 een bemiddelingsfee van 1,5% van de verkooprijs geldt en bij verkopen boven dat bedrag, zoals in dit geval, een fee van 1% over de gehele verkoopprijs. De feebepaling moet dus worden uitgelegd. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie de rechtspraak, ingezet met HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635 (Haviltex). Ook hier rusten de stelplicht en bewijslast, om dezelfde reden als in rov. 4.2, begin, op [Appellant] .  
       
     
     
       4.4 
       
         De opdrachtbevestiging betreffende de verkoop van  “de panden/portefeuille van [Geïntimeerde] ” , vermeldt:  “De portefeuille bestaat uit de objecten, welke benoemd zijn op de Excel-lijst (…). De verkoop van de portefeuille mag per pand, cluster of in zijn geheel plaatsvinden.”  en gaat uit van de opstelling van een Investment Memorandum en/of de inrichting van een Dataroom. Zo’n Investment Memorandum en de inrichting van een Dataroom liggen voor een losse verkoop van slechts één of enkele panden wat minder voor de hand. De wens van [Geïntimeerde] tot verkoop was, zoals zij ter comparitie in hoger beroep heeft uiteengezet, ingegeven door de aandrang van de hypotheekverstrekker tot liquidatie van haar vastgoedportefeuille. Dit duidt erop dat partijen primair aankoersten op verkoop van (een zo groot mogelijk deel van) de portefeuille, hetgeen [Appellant] ook in hoger beroep heeft bevestigd. Dit vindt ook hierin steun dat [Appellant] in Och-Ziff een koper heeft gevonden voor (praktisch) de gehele portefeuille. Verder is van belang dat [Geïntimeerde] de fee heeft beschreven vanuit “verkopen” onder en boven € 5.000.000, hetgeen veeleer duidt op een tweedeling in de door [Geïntimeerde] verdedigde zin dan op een gestaffelde fee. Partijen hebben ook onder ogen gezien dat er eventueel meer verkooptransacties konden plaatsvinden, in welk geval de afzonderlijke inspanningen per transactie relatief zwaarder zouden wegen en een wat hogere fee zouden rechtvaardigen dan in geval van één grotere transactie. Met haar achtergrond (volgens de opdrachtbevestiging was [Appellant] jarenlang actief directeur geweest bij ING Real Estate Finance en zelf Master of Real Estate en tevens Mrics) mocht van haar worden verwacht dat zij dit begreep. Zij voert wel aan dat zij in de door [Geïntimeerde] verdedigde lezing van de fee er belang bij zou kunnen hebben om een transactie eerder dicht onder € 5.000.000 te sluiten dan vlak erboven. Dit mag waar zijn voor een range tussen € 5.000.000 en € 7.500.000, maar gaat natuurlijk niet op voor het geval van verkoop van een (praktisch) gehele portefeuille voor een koopprijs van aanzienlijk meer miljoenen van, zoals hier, € 109.000.000. Dan gaat van een totale fee van 1% nog steeds een voldoende prikkel uit om zo’n omvangrijke transactie tot stand te brengen. Het hof onderschrijft verder rov. 2.10 tot en met 2.18 van het eindvonnis. Al met al moet worden aangenomen dat de fee over deze transactie uitsluitend 1% beloopt. 
         Grief IX gaat niet op. 
       
       
       
         
           is de overeenkomst minnelijk ontbonden of door [Geïntimeerde] opgezegd? 
         
       
       
     
     
       4.5 
       Volgens [Geïntimeerde] heeft zij in februari 2015 de overeenkomst in overleg met [Appellant] voor de toekomst minnelijk ontbonden (zie daarvoor haar standpunt in eerste aanleg), althans opgezegd, toen haar bleek dat [Geïntimeerde] niet bereid en/of in staat was om haar verdere verkoopbegeleidingswerkzaamheden, waartoe zij ook onvoldoende was geëquipeerd, gedurende ongeveer vijf dagen per week te verrichten op kantoor van [Geïntimeerde] (in [Woonplaats] ). Volgens [Appellant] daarentegen heeft een minnelijke ontbinding noch opzegging plaatsgevonden en heeft zij uit de e-mail van ( [Interim CFO] van) [Geïntimeerde] van 21 februari 2015 slechts afgeleid en behoefde zij daaruit ook niet meer af te leiden dan dat [Geïntimeerde] alleen de communicatie voortaan rechtstreeks tussen Och-Ziff en haarzelf wilde laten plaatsvinden, maar wilde zij daarbij wel betrokken blijven.  
       
     
     
       4.6 
       
         Naar het oordeel van het hof vormt deze opdracht een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:425 BW. In overeenstemming met artikel 7:426 lid 1 BW heeft [Appellant] een fee bedongen voor het geval door haar bemiddeling een koopovereenkomst (of transport) tot stand zou komen. De koop was pas definitief op 28 mei 2015 (en het transport vond 29 mei 2015 plaats). [Appellant] was dus nog op grond van haar opdracht verplicht om tot eind mei 2015 de verkoopbegeleiding te verzorgen. Artikel 7:426 lid 1 BW derogeert niet aan artikel 7:411 BW, aldus HR 23 mei 2003, NJ 2003, 518 en HR 28 januari 2005, NJ 2008, 41. Voor de toepassing van artikel 7:411 BW is wel vereist dat de overeenkomst is geëindigd voordat de opdracht was volbracht. 
         De door [Geïntimeerde] ingeroepen toestemming tot minnelijke ontbinding, althans haar opzegging, zijn bevrijdende verweren. Daarom rusten de stelplicht en bewijslast ervan op haar. 
       
       
     
     
       4.7 
       Uit de e-mails van 21 en 24 februari 2015, zeker in onderling verband en samenhang bezien, viel voor partijen over en weer niet meer of anders af te leiden dan dat [Geïntimeerde] voortaan rechtstreeks met Och-Ziff wilde communiceren. Daaruit op zichzelf behoefde [Appellant] in redelijkheid niet op te maken dat [Geïntimeerde] daarbij de overeenkomst voor (een deel van) haar verdere bemiddelingswerkzaamheden c.q. verkoopbegeleiding minnelijk wilde ontbinden en/of opzeggen dan wel anderszins beëindigen. Het blijkt ook niet uit haar antwoord e-mail van 24 februari 2015, welk antwoord is beperkt tot de communicatie en duidelijk maakt dat [Appellant] in het belang van de realisering van haar verkoopopdracht aangehaakt wilde blijven in het verkoopproces. 
       
     
     
       4.8 
       
         Mede op grond van de (in enigszins ander verband afgelegde) getuigenverklaringen van [Appellant] en [Interim CFO] alsmede de transcriptie van de opname van een later telefoongesprek tussen hen beiden staat wel vast dat zij op 24 februari 2015, vóór de antwoord e-mail, telefonisch met elkaar hebben besproken of [Appellant] vijf dagen per week op kantoor van [Geïntimeerde] zou komen werken dan wel dat [Appellant] als bemiddelaar, overeenkomstig de Hein Brand methode, in het verdere traject aan de zijlijn zou staan en of dit laatste consequentie zou hebben voor haar fee. Volgens [Appellant] in haar getuigenverklaring was het besluit al genomen en kreeg zij op de vraag of dat consequenties zou hebben voor haar fee een ontkennend antwoord.  
         
          [Interim CFO] heeft volgens het transcript van het telefoongesprek gezegd:  "Ja hoho jajaja klopt klopt klopt klopt. Eén, ik heb gezegd, ik uhh wil het zelf doen of jij komt het doen hier nu. Dat heb ik gezegd. Dus daar heb ik nog iets bij gezegd, ik heb gezegd: zo werkt het niet, een iemand doet dit en die pakt het op en die zet het door, en zeg het maar: doe jij het of doe ik het, want dan, dan ga ik terug na financiën en hoest ik alleen de financiële cijfers op en verder is het klaar. Toen heb jij gezegd ja dat kan ik niet, dat gaat niet. Dus dat wil ik niet, ja en dit is en dit is dus precies waar we het over hebben. 
         
           (…) Jajajaja nou voor zover ik toen wist had dit geen consequenties  (voor de fee, hof) , en ik zal eerlijk zeggen, ja uhh. Het is een gesprek van [Betrokkene 2] , [Betrokkene 3] en jou geweest (…).” 
         Als getuige heeft [Interim CFO] daarover verklaard: 
         
           “Ik heb toen ook tegen [Appellant] gezegd dat als zij de voorkant wilde doen, zij op kantoor moest komen zitten. Dat kon zij niet wegens privé omstandigheden. Toen is besloten dat ik de voorkant zou doen en zij in het verdere traject aan de zijlijn zou gaan staan. Zo is het ook gegaan.  
         
         
           Ik herinner mij een telefoongesprek in februari 2015. Zij heeft mij toen gevraagd of het feit dat zij aan de zijlijn stond consequenties had voor haar fee. Ik heb daarop geantwoord dat ik daar niet over ging en dat ze daarvoor bij de heren [Betrokkene 2] en [Betrokkene 3] moest zijn.” 
         
         Volgens het transcript van het telefoongesprek heeft [Interim CFO] dus geantwoord en dit is als authentiek wezenlijk: 
         
           “Jajajaja nou voor zover ik toen wist had dat geen consequenties, en ik zal eerlijk zeggen, ja uhh.” 
         
         Weliswaar heeft de getuige [Betrokkene 1] bevestigd dat [Interim CFO] hem vertelde dat [Appellant] hem telefonisch had gevraagd of dit consequenties had voor haar fee en dat [Interim CFO] haar toen volgens zijn mededeling had verwezen naar [Betrokkene 2] en [Betrokkene 3] , maar hier gaat het slechts om een getuigenverklaring van horen zeggen, terwijl verder moet worden bedacht dat [Interim CFO] , onbevoegd tot zo’n toezegging, zijn rol intern naar [Geïntimeerde] kleiner kan hebben gemaakt. Al met al staan de getuigenverklaringen van [Appellant] en [Interim CFO] op dit punt haaks tegenover elkaar. Daar komt nog bij dat gesteld noch gebleken is dat [Geïntimeerde] op de antwoord e-mail van [Appellant] van 24 februari 2015 aan ( [Interim CFO] van) [Geïntimeerde] mondeling of elektronisch zou hebben gereageerd, hetgeen in geval van een misinterpretatie door [Appellant] toch alleszins voor de hand zou hebben gelegen. Aldus heeft [Geïntimeerde] , op wie stelplicht en bewijslast rusten, niet boven een redelijke mate van twijfel aangetoond en in het licht van dit voorhanden bewijsmateriaal ook overigens onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat [Appellant] onvoorwaardelijk heeft ingestemd met ontbinding van de overeenkomst voor de toekomst of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [Geïntimeerde] de overeenkomst voor de toekomst opzegde. Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat de overeenkomst was geëindigd voordat de opdracht was volbracht, zodat uit dien hoofde geen grond bestaat tot herbeoordeling van de omvang van de overeengekomen fee. 
         De grieven III en IV slagen. De door de rechtbank in haar eindvonnis onder 3.3 uitgesproken verklaring voor recht moet alsnog worden afgewezen. De andere grieven over de gevolgen van een ontbinding of opzegging voor de toekomst behoeven geen beoordeling meer. 
       
       
       
         
           de vordering in het incidenteel hoger beroep tot terugbetaling 
         
       
       
     
     
       4.9 
       Het incidenteel hoger beroep strekt bij wege van vermeerdering van eis tot terugbetaling van de bedragen van € 25.000 en € 275.000, telkens met de wettelijke rente daarover. Daaraan heeft [Geïntimeerde] niet in het algemeen ten grondslag gelegd dat zij deze bedragen (vanwege de kwestie van de contractspartij toch al) onverschuldigd heeft betaald aan [Appellant B.V.] , maar dat de terugbetaling is verschuldigd op grond van de verklaringen voor recht over de al dan niet gestaffelde fee en over de verdere omvang ervan. [Appellanten] hebben zich ter zake aan het oordeel van het hof gerefereerd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat de terugvordering van € 25.000, gebaseerd op een fee van 1% in plaats van een gestaffelde fee, terecht is en daarom, met de wettelijke rente, toewijsbaar is ten laste van de contractspartij, [Appellant] . Dit geldt niet voor het bedrag van € 275.000. 
       
       
         
           bewijsaanbiedingen 
         
       
       
     
     
       4.10 
       Partijen hebben niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       Het principaal en incidenteel hoger beroep slagen gedeeltelijk. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd behoudens voor zover daarbij de verklaring voor recht onder 3.3 is toegewezen. Deze vordering zal alsnog worden afgewezen, zodat ook de proceskostenbeslissing moet worden herzien. Verder zal de terugvordering van € 25.000 met de wettelijke rente tegen [Appellant] worden toegewezen. 
       
     
     
       5.2 
       Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van de eerste aanleg en van het principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep: 
       bekrachtigt het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 13 januari 2016 respectievelijk 14 december 2016, behoudens de verklaring voor recht onder 3.3 van het eindvonnis en de proceskostenveroordeling onder 3.4, vernietigt dit eindvonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht: 
     
     
     
       wijst de daartoe strekkende vordering tot verklaring voor recht af; 
     
     
     
       veroordeelt [Appellant] tot betaling van € 25.000 aan [Geïntimeerde] , vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling van de factuur tot de dag van (terug-) betaling; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de eerste aanleg en van het principaal en incidenteel hoger beroep draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J. Beuving, A.W. Steeg en B.J. Engberts, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.