ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:8422

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:8422 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-09-2018 / 200.244.549

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-09-20

Zaaknummer: 200.244.549

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:8422

---

Bekrachtiging weigering toelating wettelijke schuldsaneringsregeling. Niet te goeder trouw onbetaald laten schulden. Onbenut laten verdiencapaciteit. Geen toepassing hardheidsclausule.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		   
     locatie Arnhem				                           
     afdeling civiel recht           		           
     zaaknummer gerechtshof: 200.244.549 
     (rekestnummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 338183 / FTRK 18-771) 
     
     
       
         arrest van 20 september 2018		 
         
       
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         Edwin [appellant] , 
       wonende te Loenen, gemeente Apeldoorn, 
       appellant, hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. S. van Beers. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
       1.1 
       Op 15 mei 2018 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) te Oosterhout de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, (hierna: de rechtbank) verzocht het faillissement van [appellant] uit te spreken.  heeft vervolgens de rechtbank verzocht ten aanzien van hem de wettelijke schuldsaneringsregeling toe te passen. In verband daarmee heeft de rechtbank de behandeling van het faillissementsverzoek geschorst. 
       
     
     
       1.2 
       Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 13 augustus 2018 is het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis. 
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Bij ter griffie van het hof op 20 augustus 2018 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 13 augustus 2018 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hem toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
       
     
     
       2.2 
       Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 23 augustus 2018 en de faxberichten van 10 september 2018 en 11 september 2018 van mr. Van Beers. 
       
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 september 2018, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Van Beers.  3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
       
     
     
       3.1 
       Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken.  [appellant] , geboren op [geboortedatum] , heeft tot in 2009 een relatie gehad en samengewoond met [partner] (hierna: [partner] ). Samen hebben zij een nog minderjarige zoon, die bij [appellant] woont.  heeft na de basisschool geen opleiding(en) gevolgd. Hij was bestuurder van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en als verzekeringsintermediair/ verzekeringstussenpersoon werkzaam in [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ). [bedrijf 2] was bestuurder en tevens 100% aandeelhouder van de aandelen in [bedrijf 4] ; [bedrijf 4] was bestuurder en tevens 100% aandeelhouder van de aandelen in [bedrijf 3] . Op 13 augustus 2013 is [bedrijf 3] in staat van faillissement verklaard en op 1 oktober 2013 [bedrijf 2] , met benoeming van mr. A. Gras in beide faillissementen tot curator (hierna: de curator).  De curator is een gerechtelijke procedure tegen [appellant] gestart op de grondslag dat [appellant] gelden via een rekening-courantverhouding aan zijn failliete ondernemingen had onttrokken. Bij vonnis van de rechtbank van 21 oktober 2015 is [appellant] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 1.117.205,64 ( [bedrijf 3] ) en € 223.616,51 ( [bedrijf 2] ), beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2014 tot de dag van voldoening.  Begin oktober 2016 hebben de curator en [bedrijf 1] een koopovereenkomst met elkaar gesloten waarbij de curator aan [bedrijf 1] de uit het vonnis van 21 oktober 2015 voortvloeiende vorderingen op [appellant] heeft verkocht.. Wegens gebrek aan baten is het faillissement van [bedrijf 3] op 8 november 2016 opgeheven en het faillissement van [bedrijf 2] op 24 januari 2017. Volgens het uittreksel uit het handelsregister van 28 mei 2018 was [appellant] vanaf 1 januari 2011 bestuurder van de besloten vennootschap [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ), en [partner] enig aandeelhouder. Volgens het uittreksel uit het handelsregister van 14 juni 2018 is per 11 juni 2018 [partner] enig bestuurder en enig aandeelhouder. [appellant] heeft tot voor kort geen inkomen gegenereerd voor zijn bij [bedrijf 5] verrichte werkzaamheden. De afspraak met [partner] was dat op het moment dat [bedrijf 5] winst zou gaan maken (hetgeen volgens [appellant] nimmer het geval is geweest), hem een salaris zou worden toegekend. Volgens [appellant] werd sinds 2009 in zijn kosten van levensonderhoud voorzien door [partner] en door van [bedrijf 5] geleend geld. Na het faillissement (in augustus en oktober 2013) van zijn ondernemingen heeft [appellant] volgens zijn verklaring - zonder concrete resultaten - met verschillende activiteiten zoals vermogensadvisering en kledingshopjes aan huis, getracht inkomsten te genereren.  Na de mondelinge behandeling van het toelatingsverzoek bij de rechtbank op 6 augustus 2018 heeft [bedrijf 5] [appellant] (voor het eerst) een salaris aangeboden (€ 1.590,83 netto per maand). Na voormelde mondelinge behandeling heeft [appellant] zich verder bij enkele uitzendbureaus laten inschrijven en een aantal sollicitaties verricht. Met het oog op een mogelijke aanspraak op een uitkering ingevolge de Participatiewet heeft [appellant] voor 27 september 2018 een afspraak gemaakt bij de gemeente Apeldoorn. 
       
     
     
       3.2 
       De schuldenlast van [appellant] bedraagt volgens de in hoger beroep overgelegde crediteurenlijsten in totaal € 3.608.335,29. Deze schuldenlast bestaat uit een schuld aan [bedrijf 1] van € 1.360.497,21, een schuld aan SNS Bank N.V. van € 2.157.842,59 (een resthypotheekschuld), een schuld aan [bedrijf 5] van € 24.329,49 (kwijtgescholden bij verklaring van 17 augustus 2018 van [partner] ) en een schuld aan de Belastingdienst van € 65.666,-. Laatstgenoemde schuld bedraagt volgens het in hoger beroep overgelegd schuldoverzicht van 11 september 2018 in totaal € 84.293,-.  
       
       
     
     
       3.3 
       
         De rechtbank heeft het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling van [appellant] afgewezen, omdat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en zeker ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij gedurende de afgelopen vijf jaren te goeder trouw is geweest. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.  
         Sinds het faillissement van zijn ondernemingen in 2013 heeft [appellant] zich kennelijk nimmer ingespannen betaald werk te zoeken om daarmede een begin te maken met het aflossen van zijn schulden, anders dan de pogingen om met de onbetaalde acquisitieactiviteiten inkomsten te genereren die - volgens zijn stellingen precies tot op heden - niet succesvol zijn geweest.  heeft evenmin aanspraak gemaakt op een bijstandsuitkering, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij daarop geen recht zou hebben gehad. [appellant] heeft er bewust voor gekozen om op kosten van (het bedrijf van) zijn ex-echtgenote in zijn levensonderhoud te voorzien, kennelijk - zo blijkt uit zijn eigen mededelingen over zijn angst voor beslaglegging door [bedrijf 1] - als reden om niet eerder in loondienst getreden - om daarmee te voorkomen dat schuldeisers zich op zijn salaris zouden kunnen verhalen. Niet alleen heeft [appellant] daarmee niet datgene gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om zijn schulden te betalen, hij heeft er nog nieuwe schulden (bij [bedrijf 5] ) doen ontstaan. De schuld bij [bedrijf 5] ad € 24.329,49 is - nog steeds volgens de rechtbank - niet te goeder trouw ontstaan en het feit dat is aangeboden die schuld “in te trekken” als die aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg zou staan, maakt niet dat deze schuld bij de beoordeling van het verzoek geen rol kan spelen.  
       
     
     
       3.4 
       
         Na het vonnis van de rechtbank heeft [bedrijf 5] ( [partner] ) haar vordering op [appellant] ‘onvoorwaardelijk’ teruggetrokken. Het hof neemt dan tot uitgangspunt dat de resterende schulden meer dan vijf jaar geleden - de in artikel 288 lid 1 onder b Fw genoemde termijn - zijn ontstaan. De in artikel 288 Fw genoemde goede-trouw-toets ziet niet alleen op het ontstaan maar ook op het (binnen de termijn van vijf jaar voor het verzoekschrift) onbetaald laten van de schulden.  Als voornaamste reden waarom hij zo’n lange tijd ervan heeft afgezien om in plaats van het blijven verrichten van onbezoldigde werkzaamheden voor [bedrijf 5] elders, hetzij als ZZP’er, hetzij in loondienst, inkomsten te verwerven, heeft [appellant] aangevoerd dat hij na het lezen van een publicatie op het internet in de vaste overtuiging verkeerde dat bij een derdenbeslag op de alsdan door hem gegenereerde inkomsten, de weg naar de schuldhulpverlening en de wettelijke schuldsaneringsregeling afgesneden zou worden. Heel veel later, in het aansluitend op de toelatingszitting van 6 augustus 2018 met de heer [naam] gevoerde gesprek, werd het [appellant] duidelijk dat die informatie op het internet onjuist was. Direct daarna heeft hij een arbeidsovereenkomst met [bedrijf 5] gesloten, zich ingeschreven bij uitzendbureaus en solliciteert hij veelvuldig.  Deze verklaring van [appellant] komt erop neer dat hij doelbewust, zonder dat daar enige verdiensten tegenover stonden, in de onderneming van [partner] is blijven werken en er ook van heeft afgezien om - waar dat aangewezen was - betaald werk te zoeken dan wel een bijstandsuitkering aan te vragen, teneinde verhaal (beslaglegging) door zijn schuldeisers te voorkomen. Aldus heeft [appellant] onnodig (en opzettelijk) de gelegenheid laten liggen af te lossen op zijn aanzienlijke schuldenlast. Dat hij zich heeft laten leiden door genoemde informatie, wat daar ook van zij, komt voor zijn rekening en risico. 
         Daarmee is ook in hoger beroep niet aannemelijk geworden dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden.  
       
       
     
     
       3.5 
       Omtrent het beroep dat [appellant] heeft gedaan op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) overweegt het hof - tot slot - als volgt.   heeft aangevoerd dat hij nooit meer een eigen onderneming zal starten, dat hij nu zijn uiterste best doet om aan een (beter) betaalde baan te komen en dat hij zich zal houden aan de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling.  Deze omstandigheden acht het hof, gelet op de van nog maar heel recent (na 6 augustus 2018) daterende inspanningen op de arbeidsmarkt en de aanzienlijke periode waarin de schulden niet te goeder trouw onbetaald zijn gelaten, onvoldoende om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw.  		    3.6      Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 13 augustus 2018.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, M.B. Beekhoven van den Boezem en M.H.F. van Vugt, en is op 20 september 2018 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.