ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:5059

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:5059 Gerechtshof Amsterdam , 05-12-2017 / 200.204.221/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-12-05

Zaaknummer: 200.204.221/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:5059

---

Beroepsaansprakelijkheid rechtshulpverlener. Schadestaatprocedure nadat in hoofdprocedure 2 tekortkomingen zijn vastgesteld. Anders dan rechtbank oordeelt het hof dat cliënt niet een reële kans op succes in eventuele procedure tegen voormalige werkgever zou hebben gehad.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.204.221/01         
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/571547/HA ZA 14-857 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 december 2017 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         JURIDISCH SUPPORT B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellante in principaal beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. D.J. van de Weerdt te Vlaardingen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ), 
       geïntimeerde in principaal beroep, 
       appellant in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. B. Meeuwisse-den Boer te Capelle aan den IJssel. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       De partijen worden hierna aangeduid als JS en [geïntimeerde] . 
     
     
     
       JS is bij dagvaarding van 31 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 augustus 2016, gewezen tussen haar als gedaagde (eiser in het verzet) en [geïntimeerde] als eiser (gedaagde in het verzet). 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord tevens houdende incidentele grieven, met een productie; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 november 2017 doen bepleiten, JS door mr. Van de Weerdt voornoemd en [geïntimeerde] door mr. A.A. Marcus, advocaat te Capelle aan den IJssel, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.  
     
     
     
       JS heeft geconcludeerd dat het hof het genoemde (eind)vonnis van 17 augustus 2016 alsmede het (tussen)vonnis van 8 juli 2015 zal vernietigen, behoudens voor zover daarbij het verstekvonnis van 30 april 2014 is vernietigd, en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen JS uit hoofde van het vonnis zal blijken te hebben voldaan en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen en JS alsnog zal veroordelen tot betaling van € 140.255,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2016, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van JS in de kosten van het hoger beroep (met wettelijke rente en nakosten). 
     
     
     
       In incidenteel beroep heeft JS geconcludeerd, kort gezegd, tot verwerping van de incidentele grieven. 
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2 (2.1 t/m 2.10) de feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       a. [geïntimeerde] is tot 1 september 2010 werkzaam geweest bij IMC Trading B.V. te Amsterdam (hierna: IMC). In de arbeidsovereenkomst tussen IMC en [geïntimeerde] is een non-concurrentiebeding voor de duur van één jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst opgenomen.  
       
       b. IMC en [geïntimeerde] zijn in 2007 een (nieuwe) bonusregeling overeengekomen (hierna: de bonusregeling 2007). Daarin is onder meer het volgende bepaald: 
       
       
         “ 5.	Uitbetaling van bonus 
         (…) De beëindiging van de arbeidsovereenkomst brengt mee dat alle nog niet uitbetaalde delen van de voorwaardelijk toegekende bonus(sen) onmiddellijk komen te vervallen. Ten aanzien van een Good Leaver geldt evenwel dat hij zijn aanspraak op de voorwaardelijke toegekende bonus(sen) behoudt. Ten aanzien van een Good Leaver geldt voorts dat uitbetaling van alle nog niet uitgekeerde bonustoekenningen onmiddellijk wordt opgeschort tot 12 maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, nu IMC na afloop van die periode pas definitief kan vaststellen of de werknemer daadwerkelijk een Good Leaver is.  
         Een Bad Leaver verliest onmiddellijk en onherroepelijk alle aanspraken op nog niet uitgekeerde (voorwaardelijke) bonustoekenningen.  
         (…) 
       
       
       
       
         Definities  
         Good Leaver: De werknemer die – al dan niet op eigen initiatief - uit dienst treedt bij IMC 
       
       ( a) waarmee IMC tijdens en zowel in de periode van 12 maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen geschillen heeft over de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en/of de nakoming van contractuele en wettelijke verplichtingen (in het bijzonder het beginsel van goed werknemerschap) die (mede) zijn bedoeld om te gelden in de periode na afloop van de arbeidsovereenkomst; en 
       ( b) die voorafgaand aan zijn uitdiensttreding schriftelijk aan IMC bevestigt dat hij het geheimhoudingsbeding volledig zal respecteren, alsmede het non-concurrentiebeding, en deze bedingen derhalve op geen enkele wijze zal aanvechten of niet-nakomen. 
       
       
         Bad Leaver: De werknemer die – al dan niet op eigen initiatief - uit dienst treedt bij IMC en die geen Good Leaver is. Een werknemer is onder meer – maar niet uitsluitend – geen Good Leaver (en derhalve een Bad Leaver in de zin van deze regeling) in de volgende gevallen: 
         (…) 
       
       ( f) als de werknemer de toepasselijkheid van het non-concurrentiebeding in rechte aanvecht (bijvoorbeeld een verzoek om schorsing, vernietiging of matiging aanhangig maakt, of om een financiële compensatie verzoekt in verband met de toepasselijkheid van het non-concurrentiebeding);	 
       (…)” 
       
       c. De bonusregeling is in 2009 gewijzigd. In de gewijzigde bonusregeling (hierna: de 
       bonusregeling 2009) is, voor zover van belang, opgenomen: 
       
       
         “ 6.	Payment of bonus 
         The bonus is paid out in two equal instalments. The first 50% is paid out shortly after the determining of the actual bonus. The remaining 50% of the bonus is reserved with the aim that it is paid out in April of the following calendar year. (...) Given the fact that every bonus award is on a provisional basis, after the determination of the bonus facts or circumstances may arise based on which a bonus award will completely or in part lapse with immediate effect - this is at the discretion of the Global Management Team and the board of directors of IMC Holding. 
       
       
       
         If the employment agreement is terminated or under notice of termination, for whatever reason prior to payment of the first and/or second tranche or the bonus, all bonus gratifications will lapse with immediate effect and no payment will be made. This also applies to cases of termination or resignation of the employment contract in the course of the calendar year. Only in the case where the employee is still entitled to the second tranche of any outstanding parts of a provisionally awarded bonus and he is deemed to be a Good Leaver, will he remain eligible for payment of the second tranche of the bonus. ( ... )” 
       
       
       d. JS heeft in de persoon van mr. E.F.J. Goossens (hierna: Goossens) [geïntimeerde] in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] bijgestaan bij de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst tussen hem en IMC.  
       
       e. Bij beschikking van 10 augustus 2010 heeft de kantonrechter op verzoek van IMC de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2010 en daarbij ten gunste van [geïntimeerde] een vergoeding toegekend van € 160.000,- bruto.  
       
       f. Goossens heeft IMC namens [geïntimeerde] op 15 oktober 2010 gedagvaard en gevorderd dat IMC zal worden veroordeeld om voor de duur dat zij [geïntimeerde] aan het non-concurrentiebeding wil houden een maandelijkse vergoeding aan hem te betalen. Ter verkrijging van een voorschot op deze vergoeding heeft Goossens eveneens een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt.  
       
       g. Op 22 oktober 2010 heeft in de kortgedingprocedure een mondelinge behandeling plaats gevonden. Tijdens een schorsing van de mondelinge behandeling zijn [geïntimeerde] en IMC een schikking overeengekomen. Goossens heeft [geïntimeerde] geadviseerd de schikkingsresultaten te accepteren. [geïntimeerde] en IMC zijn daarbij overeengekomen dat het non-concurrentiebeding eindigt op 30 november 2010 en dat IMC de tweede tranche van de bonus over 2009 betaalt ten bedrage van € 85.000,- bruto. Zij hebben elkaar daarbij over en weer finale kwijting verleend.  
       
       h. In het oorspronkelijke, aan onderhavige schadestaatprocedure voorafgaande, geding tussen JS en [geïntimeerde] , heeft [geïntimeerde] in reconventie gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat JS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem en dat JS aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden. [geïntimeerde] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat JS heeft nagelaten [geïntimeerde] te informeren over de mogelijke consequenties van een procedure tegen IMC voor de aanspraak op een bonus over 2010. JS zou [geïntimeerde] evenmin hebben voorgelicht over het verlies van deze aanspraak bij aanvaarding van het schikkingsvoorstel van 22 oktober 2010 waarbij partijen elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend.  
       
       i. De rechtbank heeft de vordering in reconventie toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In zijn, in gewijsde gegane, arrest van 11 december 2012 overwoog het hof, voor zover van belang: 
       
       
         “3.4. In grief III komt Juridisch Support op tegen het oordeel van de rechtbank dat Juridisch Support jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten doordat zij heeft verzuimd [geïntimeerde] op de hoogte te stellen van de risico’s van voortzetting van de procedures voor de aanspraak op een bonus over 2010 en dat zij [geïntimeerde] ondeugdelijk heeft geadviseerd met betrekking tot de acceptatie van de schikking tegen finale kwijting over en weer, waardoor een eventuele aanspraak op een pro rata bonus over 2010 in gevaar zou komen. Het hof overweegt het volgende.  
       
       
       
         3.4.1. 
         Juridisch Support erkent in ieder geval op 15 juli 2010 op de hoogte te zijn geweest van de tussen IMC en [geïntimeerde] overeengekomen regeling met betrekking tot bonussen. Gegeven deze kennis en gelet op hetgeen in de betreffende regeling is bepaald met betrekking tot ‘bad leavers’ had Juridisch Support als juridisch adviseur [geïntimeerde] moeten informeren en adviseren omtrent de consequenties van het voeren van een procedure over het non-concurrentiebeding. Uit hetgeen Juridisch Support hieromtrent aanvoert in de toelichting op grief III valt niet op te maken dat zij [geïntimeerde] op deze consequenties heeft gewezen.  
         
       
       
         3.4.2 
         Juridisch Support heeft niet gesteld dat zij [geïntimeerde] heeft ontraden om de schikking met finale kwijting aan te gaan met het oog op het mogelijk in gevaar komen van een eventuele aanspraak van [geïntimeerde] op een pro rata bonus over 2010. Dat had, gelet op de belangen van [geïntimeerde] , wel op haar weg gelegen, zelfs indien partijen voorafgaand aan het instellen van de vordering strekkende tot verkorting van de duur van het concurrentiebeding zouden hebben afgesproken om de mogelijke aanspraak van [geïntimeerde] op de bonus over 2010 te laten varen. Het hof constateert overigens dat Juridisch Support niet opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] en bij gebreke van een daarop toegespitst bewijsaanbod van haar kant er niet van kan worden uitgegaan dat tussen partijen is afgesproken om de mogelijke aanspraak van [geïntimeerde] op de bonus over 2010 te laten varen. Ook in hoger beroep heeft zij niet te bewijzen aangeboden dat zo’n afspraak is gemaakt. 
         
       
       
         3.4.3. 
         Op dit alles stuit de grief af.” 
         
       
     
     
       3.2. 
       In deze schadestaatprocedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd - na wijziging van eis en nadat de rechtbank JS bij verstekvonnis van 30 april 2014 had veroordeeld tot betaling van € 181.410,81 (met wettelijke rente) - dat JS wordt veroordeeld tot betaling van € 161.254,05, althans € 140.448,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag (te vermeerderen met wettelijke rente) als vergoeding van de schade als gevolg van de tekortkomingen van JS die eerder zijn vastgesteld.  
       
     
     
       3.3. 
       Hetgeen de rechtbank bij tussenvonnis heeft geoordeeld, kan als volgt worden samengevat. 
       
       
         Het gaat om de vaststelling van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de volgende tekortkomingen van JS: 
       
       1. JS heeft nagelaten [geïntimeerde] te adviseren omtrent de consequenties van het voeren van een procedure over het non-concurrentiebeding, 
       2. JS heeft nagelaten om [geïntimeerde] met het oog op het mogelijk in gevaar komen van een eventuele aanspraak van [geïntimeerde] op een pro rata bonus over 2010 te ontraden om de schikking met finale kwijting aan te gaan. 
       De bonusregeling 2009 is van toepassing op de (eventuele) bonus over 2010. De schade is niet komen vast te staan over de periode nadat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden had neergelegd (15 mei 2010) op grond van het uitgangspunt dat geen aanspraak op een bonus bestaat over de periode dat geen werkzaamheden zijn verricht. Uit de tekst van de bonusregeling 2009 lijkt te volgen dat bij ontslag geen aanspraak meer bestaat op een bonus. Ook een ‘good leaver’ lijkt slechts aanspraak te kunnen maken op de tweede tranche van een reeds toegekende bonus, terwijl overige bonusaanspraken komen te vervallen. Aan [geïntimeerde] is vervolgens opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat er een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans was dat hij op grond van de bonusregeling 2009 aanspraak zou hebben gehad op een bonus over de periode van 1 januari 2010 tot 15 mei 2010. 
       
     
     
       3.4. 
       Nadat [geïntimeerde] bij akte het procesdossier in een tussen [A] (hierna: [A] ), een voormalige collega van [geïntimeerde] , en IMC in het geding had gebracht en de rechtbank [A] als getuige had gehoord, heeft de rechtbank bij eindvonnis het verstekvonnis vernietigd en JS veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 58.006,95, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven. Omdat de situatie van [geïntimeerde] voor de periode tot 15 mei 2010 niet wezenlijk verschilt van die van [A] en [A] met succes aanspraak heeft gemaakt op een bonus over 2010 is voldoende aannemelijk geworden dat er voor [geïntimeerde] een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans was dat hij (ook) op grond van de bonusregeling 2009 aanspraak zou hebben gehad op een bonus over de periode 1 januari 2010 tot 15 mei 2010 waarin [geïntimeerde] feitelijk werkzaamheden heeft verricht, zodat [geïntimeerde] is geslaagd in het opgedragen bewijs. De goede kansen die [geïntimeerde] had als hij ter verkrijging van een bonus over 2010 een gerechtelijke procedure zou zijn gestart jegens IMC, blijken uit de omstandigheid dat [A] met succes aanspraak heeft gemaakt op een bonus over de periode waarin hij nog werkzaamheden heeft verricht. De kwade kansen bestaan uit de omstandigheid dat IMC zich in een hypothetische procedure tegen [geïntimeerde] mogelijk op de toepasselijkheid van de bonusregeling 2009 en de door JS voorgestane uitleg daarvan had beroepen en niet, zoals in de procedure tegen [A] , op de bonusregeling 2007. De uitkomst van zo’n procedure kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. De rechtbank schat de kans op succes voor IMC in zo’n procedure op 25%, met als gevolg dat de schadevergoeding zal worden bepaald op 75% van de toewijsbare bonus over de periode in 2010 waarin [geïntimeerde] feitelijk werkzaamheden heeft verricht. Toewijsbaar is dan € 58.006,95. Het beroep op matiging wordt verworpen. 
       
     
     
       3.5. 
       Naar aanleiding van de grieven, zowel in principaal beroep als in incidenteel beroep, overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       3.6. 
       In artikel 5 van de bonusregeling 2007 is onder meer bepaald dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst meebrengt dat alle nog niet uitbetaalde delen van de voorwaardelijk toegekende bonus(sen) onmiddellijk komen te vervallen en dat ten aanzien van een ‘good leaver’ geldt dat hij zijn aanspraak op de voorwaardelijk toegekende bonus(sen) behoudt. Het hof onderschrijft de visie van [geïntimeerde] dat de bonusregeling 2007 voor wat de gevolgen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de aanspraak op bonus betreft niet, althans niet wezenlijk, verschilt van de bonusregeling 2009 (“If the employment agreement is terminated or under notice of termination, for whatever reason prior to payment of the first and/or second tranche of the bonus, all bonus gratifications will lapse with immediate effect and no payment will be made. This also applies to cases of termination or resignation of the employment contract in the course of the calender year. Only in the case where the employee is still entitled to the second tranche of any outstanding parts of a provisionally awarded bonus and he is deemed to be a Good Leaver, will he remain eligible for payment of the second tranche of the bonus”). De vraag welke van de twee bonusregelingen nu van toepassing was, acht het hof voor de beoordeling van het geschil daarom niet van belang. Het staat vast - en is ter zitting in hoger beroep nog eens bevestigd aan de zijde van [geïntimeerde] - dat in 2010 nog niet een bonus over dat jaar (voorwaardelijk) was toegekend. Zodanige voorwaardelijke toekenning over het jaar 2010 zou eerst gebeuren in 2011. Ook de hoedanigheid van ‘good leaver’ of ‘bad leaver’ speelt hier geen rol omdat ook een ‘good leaver’ slechts aanspraak behield op een  voorwaardelijk toegekende  bonus. Daarvan was, als gezegd, nog geen sprake in 2010. Het hof komt op grond hiervan tot de conclusie dat beide bonusregelingen, óók die van 2007, een bepaling bevatten die in de weg stond aan een succesvolle aanspraak van [geïntimeerde] op een bonus over het jaar 2010 na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en IMC per 1 september 2010 als gevolg van de ontbinding bij beschikking van 10 augustus 2010. Deze bepaling is kennelijk de uitwerking van hetgeen in de inleiding van de bonusregeling is vermeld als de strekking van de bonus bij IMC: 
       
       
         “De bonus is enerzijds bedoeld als beloning voor geleverde prestaties, maar is anderzijds onlosmakelijk verbonden met de wens van IMC om talentvolle werknemers een financiële prikkel te geven om voor IMC goede prestaties te blijven leveren (de zogenaamde aanmoedigingspremie). Door een eventueel vertrek van de medewerker komt derhalve een belangrijk deel van de grondslag van de bonusbetaling te vervallen.” (citaat uit de bonusregeling 2007, in de bonusregeling 2009 is dezelfde tekst opgenomen in Engelse vertaling). 
       
       
       
         In het licht van hetgeen in de bonusregeling (zowel die van 2007 als die van 2009) is bepaald omtrent de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de toelichting die daarin is gegeven omtrent de strekking van de bonus bij IMC, kan niet worden gezegd dat IMC zich niet als een goed werkgever zou gedragen door een beroep te doen op de hiervoor bedoelde bepaling ter afwering van een eventuele aanspraak van [geïntimeerde] . Dat geldt te meer nu - zoals ook de rechtbank in het tussenvonnis en de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking hebben geoordeeld - IMC [geïntimeerde] een op zich passende functie had aangeboden. 
       
       
     
     
       3.7. 
       De vraag of de in de hoofdprocedure vastgestelde en in deze schadestaatprocedure als grondslag voor de beoordeling dienende tekortkoming van JS - het nalaten om [geïntimeerde] met het oog op het mogelijk in gevaar komen van een eventuele aanspraak van [geïntimeerde] op een pro rata bonus over 2010 te ontraden om de schikking met finale kwijting aan te gaan - schade heeft veroorzaakt, beantwoordt het hof op grond van het hiervoor overwogene ontkennend. Dit geldt ook indien als schade van deze tekortkoming wordt aangemerkt het verlies van een kans omdat het hof aan het voorgaande de conclusie verbindt dat een eventuele procedure tussen [geïntimeerde] en IMC geen kans van slagen zou hebben gehad. 
       
     
     
       3.8. 
       Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of het vonnis van de kantonrechter van 21 maart 2012 in de procedure tussen [A] en IMC alsnog tot een ander oordeel moet leiden. Ook de arbeidsovereenkomst tussen [A] en IMC is immers beëindigd in 2010 terwijl de kantonrechter niettemin heeft geoordeeld dat [A] recht had op een bonus over 2010. De kantonrechter heeft in dit verband overwogen (onder 4.5): 
       
       
         “Vervolgens heeft IMC Trading gesteld dat [A] geen recht op een bonus over 2010 heeft, omdat de bonusregeling geen bepaling bevat waaruit blijkt dat de werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst in de loop van het kalenderjaar eindigt over dat jaar nog aanspraak op een pro rata bonus heeft. 
         Ook dit standpunt verwerpt de kantonrechter. IMC Trading zet hiermee de zaak op zijn kop: nu partijen als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen dat [A] een jaarlijkse bonus toekomt, volgt daaruit dat hij daarop recht heeft tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit zou alleen anders kunnen zijn indien in de arbeidsovereenkomst, c.q. de bonusregeling expliciet anders is bepaald. Daarvan is echter niet gebleken, zodat [A] recht heeft op een bonus over het jaar 2010 conform de geldende bonusregeling (…)” 
       
       
       
         Partijen zijn het erover eens dat de kantonrechter het geschil tussen [A] en IMC heeft beoordeeld op basis van de bonusregeling 2007. Deze bonusregeling heeft IMC in de desbetreffende procedure in het geding gebracht. Uit de conclusie van antwoord van IMC in dat geding volgt genoegzaam dat IMC een beroep heeft gedaan op de hiervoor besproken bepaling in de bonusregeling 2007 (onder 9.3 “De bonusregeling bevat geen bepaling waaruit blijkt dat een medewerker waarvan de arbeidsovereenkomst in de loop van een kalenderjaar eindigt over dat jaar nog aanspraak op een pro rata bonus heeft. De bonusregeling bevat wel een bepaling waaruit blijkt dat een belangrijk deel van de grondslag van de betaling van een bonus vervalt indien de medewerker uit dienst gaat.”), zij het dat IMC deze bepaling niet met zoveel woorden heeft genoemd. Ook uit de weergave in het vonnis onder 4.4 van het verweer van IMC volgt dat op meerbedoelde bepaling een beroep is gedaan (“IMC Trading heeft zich op het standpunt gesteld dat [A] geen (pro rata) bonus toekomt over 2010. In de eerste plaats stelt zij daartoe dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst meebrengt dat alle nog niet uitbetaalde delen van de voorwaardelijke toegekende bonus(sen) onmiddellijk komen te vervallen, tenzij het een zogenaamde “Good Leaver” betreft.”). Het hof kan in het licht van het hiervoor overwogene slechts tot het oordeel komen dat het vonnis van 21 maart 2012 op een misslag berust waar is overwogen dat niet is gebleken van een bepaling in de bonusregeling waarin “expliciet anders is bepaald”. Het gegeven dat aan [A] op grond van een rechterlijke uitspraak een bonus is toegekend over 2010 acht het hof onder deze omstandigheden onvoldoende om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] een reële (niet zeer kleine) kans op succes zou hebben gehad in een eventuele procedure tegen IMC. 
       
       
     
     
       3.9. 
       De andere tekortkoming van JS die besproken moet worden, is het nalaten [geïntimeerde] te adviseren omtrent de consequenties van het voeren van een procedure over het non-concurrentiebeding. Uit het voorgaande volgt echter dat en waarom tussen deze tekortkoming en de schade die in de visie van [geïntimeerde] het gevolg daarvan is - het verlies van een reële (niet zeer kleine) kans op een succesvolle aanspraak op een bonus over 2010 in een eventuele procedure tegen IMC - geen causaal verband bestaat. 
       
     
     
       3.10. 
       Een en ander betekent dat de grieven I en II in principaal beroep in zoverre slagen. Bij bespreking van de resterende grieven in principaal beroep bestaat onvoldoende belang, terwijl de beide grieven in incidenteel beroep op het eerder overwogene afstuiten. 
       
     
     
       3.11. 
       Al het voorgaande voert tot de slotsom dat het bestreden eindvonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen. Bij deze stand van zaken zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel beroep). 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden eindvonnis, behoudens voor zover daarbij het verstekvonnis is vernietigd; 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vordering van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in eerste aanleg en begroot deze tot de datum van het eindvonnis aan de zijde van JS op € 1.596,52 wegens verschotten en € 3.553,50 wegens salaris; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van JS in principaal beroep op € 2.034,75 wegens verschotten en € 7.896,- wegens salaris en in incidenteel beroep op € 1.316,- wegens salaris; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen JS uit hoofde van het eindvonnis zal blijken te hebben voldaan; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en C.G. Kleene-Eijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.