ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:8351

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:8351 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 27-09-2022 / 200.300.665/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-09-27

Zaaknummer: 200.300.665/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:8351

---

Geschil over de levering van herbruikbare bekers voor festivals tussen afnemer en leverancier. Vordering tot betaling van openstaande facturen van leverancier toegewezen onder verrekening van een deel van het door de afnemer gevorderde bedrag aan schadevergoeding. Schatten schade, opschorting en verrekening.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.300.665/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 170734) 
     
     
     
     
       
         arrest van 27 september 2022  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Cupking B.V., 
       
       gevestigd te Leeuwarden, 
       appellante, 
       bij de rechtbank : gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna:  Cupking , 
       advocaat: mr. D.A. Westra, die kantoor houdt te Leeuwarden, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Concreet Concepts B.V., 
       
       gevestigd te Harderwijk, 
       geïntimeerde, 
       bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  Promocups , 
       advocaat: mr. C.D. Nelemans, die kantoor houdt te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is beslist op de wijze zoals weergegeven in de vonnissen van 13 januari 2021 en 16 juni 2021 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 7 september 2021, 
       - de memorie van grieven (met producties) van 21 december 2021, 
       - de memorie van antwoord (met productie) van 1 februari 2022, 
       - het tussenarrest van 15 maart 2022, 
       - de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van Cupking ontvangen op  
       8 juli 2022. 
       
       
       
     
     
       2.2 
       In het tussenarrest is een mondelinge behandeling bepaald, die op 19 juli 2022 heeft plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal met de spreekaantekeningen van Promocup bevindt zich bij de stukken.   
       
     
     
       2.3 
       Het hof heeft arrest bepaald op heden op het voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde procesdossier, aangevuld met voormeld proces-verbaal. 
       
     
   
   
     
       3 Waar gaat de zaak over? 
     
     
       Cupking betrekt sinds enige jaren onder meer herbruikbare bekers voor festivals bij Promocups. Bij leveringen van bekers zijn op een gegeven moment problemen ontstaan. De levering was te laat, er werden te weinig bekers geleverd of verschillende versies van één soort. Promocups heeft in deze procedure betaling gevorderd van openstaande facturen. Cupking heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie betaling gevorderd van schade als gevolg van tekortkomingen bij de leveringen. Het hof zal de vordering van Promocups toewijzen onder verrekening van een deel van het door Cupking gevorderde bedrag aan schadevergoeding. Dit geschil heeft de volgende achtergrond. 
     
     
   
   
     
       4 De feiten 
     
       4.1 
       Promocups houdt zich bezig met in- en verkoop van bedrukte en onbedrukte wegwerp- en herbruikbare bekers. Deze bekers worden, voor zover voor deze zaak van belang, door haar ingekocht bij een in Spanje gevestigde fabrikant met de naam Padsworld.  
       
     
     
       4.2 
       Cupking houdt zich bezig met de verkoop en verhuur van duurzame bekers aan organisatoren van festivals en andere evenementen. De bekers zijn recyclebaar of Cupking biedt de mogelijkheid om de zogenoemde 'hardcups' op te halen, schoon te maken, te drogen en te hergebruiken. Cupking betrekt sinds 2017 bekers bij Promocups.  
       
     
     
       4.3 
       
         Uit een ondertekende offerte van 14 maart 2019 blijkt dat Cupking met Apenkooi Events B.V. (hierna: Apenkooi) en ID&T Events B.V. een overeenkomst heeft gesloten voor de levering van verschillende bekers. In de overeenkomst is bepaald: 
         
           De overeenkomst voorziet in exclusieve levering van hardcups voor de evenementen van Apenkooij en Air Events (als onderdeel van ID&T). (…) Het betreft op jaarbasis ca. 1.572.059 bekers voor Apenkooi en ca. 690.000 voor Air Events (ID&T) (…) 
         
         
           LOOPTIJD 
         
         
           De overeenkomst loopt van 15 maart 2019 tot en met 14 maart 2021 (2 jaar) (…) 
         
         
           TARIEVEN 
         
         
           Het tarief per gehuurde beker per evenement bedraagt 6 cent (€ 0,06). (…)’ 
         
       
       
     
     
       4.4 
       
         In verband met de hiervoor genoemde overeenkomst heeft Cupking op 20 maart 2019 een e-mail aan Promocups gezonden in verband met een bestelling van de bekers. Daarin schrijft ze: 
         
           ‘bijgevoegd de sheet met de bestelling en de maten en de opmaak. Maak jij hier proefdrukken van, voor definitieve goedkeuring door de klant. Als we het dan eens zijn over de prijs kunnen we los. Let op die leverdata zijn een harde voorwaarde! En ik heb ze liever nog eerder. (...)’ 
         
       
       
       
         Blijkens de bijlage bij de e-mail betrof het in totaal 646.000 verschillende soorten bekers met de leverdata 16 april, 25 april en 1 juni 2019. De bestelling met de leverdatum van  
         16 april 2019 betrof onder meer 170.000 stuks Kornuit bierbeker 0.20 tapmaat en met 0.29 als schenkmaat (nieuwe mal) met opdruk, 60.000 Kornuit bierbekers met tapmaat 0.40 en 5000 blanco bierbekers met tapmaat 0.40. De bestelling met leverdatum 25 april 2019 betrof 50.000 Heineken bierbekers met tapmaat 0.40. 
       
       
     
     
       4.5 
       
         Op 25 maart 2019 heeft Promocups een orderbevestiging gezonden, tot een totaalbedrag van € 140.340,- (excl. btw). Met betrekking tot de Kornuitbeker staat vermeld: 
         
           ‘170000 PP beker (hardplastic) 200 ml Speciaal Kornuit 0,19 € 32.300, 00' 
         
         Dit betreft de in de bestelling genoemde Kornuitbeker met 0.29 schenkmaat. Op de orderbevestiging staat als leverdatum 16 april 2019 vermeld. Cupking heeft onder meer deze beker aan haar opdrachtgevers geoffreerd. 
       
       
     
     
       4.6 
       Op 28 maart 2019 vindt een WhatsApp conversatie plaats tussen partijen, waarin Promocups meedeelt dat de Kornuitbeker volgens de nieuwe mal niet geleverd kan worden, maar in plaats daarvan een beker met een maat van 0.33 (330 ml) voor € 0,18 per stuk.  
       
     
     
       4.7 
       
         Op 2 april 2019 bericht Cupking aan Promocups: 
         ‘ De opdracht moet gewoon doorgaan zoals uitgezet. 
         
           Ik los het wel op met de klanten (al weer) (…) 
         
         
           Ik reken op compensatie, want dit kost mij aardig wat geld. 
         
         
           Dus alle andere bekers dan de nieuwe mal kunnen ook (vast) gemaakt en geleverd worden. Voor alle bekers geldt: liever eerder dan laten  [hof: bedoeld zal zijn: later].’ 
       
       
     
     
       4.8 
       
         Promocups reageert op 2 april 2019: 
         ‘ Bedankt [naam1]  [hof: contactpersoon namens Cupking],  heb echt door wat voor last wij jou hebben bezorgd.(…) Voor de komende orders in de toekomst vraag ik elke keer een compensatie zodat de kosten hopelijk een beetje gedekt worden. (...)’ 
         Cupking bericht Promocups later op die dag: 
         
           ‘Ja, nog even dubbelcheck dat de hele order voor 16 april hier op tijd is he. Dus de kornuit/save your cup 0.33 (ipv nieuwe mal) en alle 0.4 merkbekers. (…)’ 
         
       
       
     
     
       4.9 
       
         Bij e-mail van 15 april 2019 bericht Promocups aan Cupking: 
         
           ‘Gisteren tot heel laat was ik in contact met de leverancier. 
         
         
           Zoals eerder aangegeven zijn het 2 zendingen geworden, de 400 cc bekers komen apart en de 300-500-200 ml beker apart. 
         
         
           De 400 cc bekers worden 100% morgen al geleverd maar voor de grote zending zijn er helaas twijfels of ze dinsdag wel gaan redden. 
         
         
           (…) Excuus, excuus !! (…) Als je kosten voor moet maken hoor ik het graag zodat ik je tegemoet kan komen.’ 
         
         De 330 ml bekers zijn uiteindelijk op 17 april 2019 bij Cupking afgeleverd. 
       
       
     
     
       4.10 
       
         Op 18 april 2019 heeft Cupking Promocups laten weten dat er bij de geleverde bekers van 400 ml twee enigszins van elkaar afwijkende formaten zijn en dat bekers een niet gewenst randje hadden. Tussen 18 april en 24 april 2019 heeft hierover WhatsApp-correspondentie tussen partijen plaatsgevonden. Cupking heeft daarbij foto's van de verschillende bekers naar Promocups gestuurd. Op 23 april 2019 schrijft Cupking onder meer: 
         
           ‘Aan de onderkant zie je dat het verschillende mallen zijn. Er zit ook 2 gram verschil in qua gewicht. En een stapel van 30 is niet even hoog. Dit leidt dus tot verwarring en verschillende tellingen. (…) Je ziet ook dat de kleur anders is.’ 
         
         Promocups: 
         
           ‘Jaaa. Zeker duidelijk verschil.’ (…) 
         
         Cupking: 
         
           ‘(...) de klant heeft grote moeite met die 0,4 cups. Niet alleen met het randje, ook met de onderlinge verschillen en het feit dat de beker er heel anders qua vorm uitziet dan de 0.2 de 0.3 en de 0.5. Hij is veel groter aan de bovenkant. In de mock ups die we hebben gekregen zag de beker er uit net als de anderen en in de praktijk blijkt ie heel anders te zijn. Ik denk wel dat dat een probleem gaat worden.’ 
         
         Promocups: 
         
           ‘(...) Ik ga Spanje bellen en we houden contact. Jammer.’ 
         
         Cupking: 
         
           ‘Ja vooral vervelend, omdat het steeds mis gaat bij die klant. Eerst de mal, toen de leverdag en nu weer dit. Dus die klant ziet het echt niet meer zitten.’ 
         
         Promocups: 
         
           ‘Zoo jammer ik begrijp de klant volkomen. Ik bel hem zo want heb nog geen antwoord waarom het 2 verschillende bekers zijn. We moeten het zsm oplossen.’ 
         
       
       
     
     
       4.11 
       
         Cupking heeft een overeenkomst gesloten met Stichting Centrum Management Leiden (hierna: CML), de organisatie die namens de gemeente Leiden het evenement Leidens Ontzet organiseert. Dit evenement zou op 2 en 3 oktober 2019 plaatsvinden. In verband hiermee heeft zij bij Promocups een bestelling geplaatst voor de levering van 275.000 bekers van  
         200 ml waarvan 125.000 bekers de opdruk ‘ Never give up on your cup’  zouden krijgen. Promocups heeft de order bevestigd. Op de twee orderbevestigingen van 30 augustus en  
         2 september 2019 staat als afleverdatum 25 september 2019 vermeld en bij ‘ aantal ': ‘ Bij bedrukte artikelen is 10% meer- of minderlevering toegestaan. ’ 
       
       
     
     
       4.12 
       
         In verband met deze order heeft op 17 september 2019 het navolgende WhatsAppcontact tussen partijen plaatsgevonden. 
         Cupking: 
         
           ‘Hee, die levering van die 375.000  [hof: bedoeld zal zijn 275.000]  is uiterlijk de 25e he? Een eerste deel mag ook al eerder he. Want het past toch niet in 1 vrachtwagen. Hoe eerder hoe beter. Maar zeker niet later dan de 25e.’ 
         Promocups: 
         
           ‘25 sept uiterlijk totaal 275000 stuks. Heb net gemaild dat er eerder een levering mag komen. Hou je op de hoogte.’ 
         
       
       
     
     
       4.13 
       Bij e-mail van 23 september 2019 informeert de vertegenwoordiger van Padsworld Promocups dat van de bestelling van de 275.000 bekers een partij van 100.000 onderweg is om op 25 september te worden geleverd, dat de volgende levering van tussen de 50.000 en 80.000 stuks op zaterdag 28 september zal plaatsvinden en het restant in week 40. Promocups heeft hier op 24 september 2019 op gereageerd met een e-mail die de strekking heeft dat zij deze gang van zaken niet accepteert en dat zij van Padsworld eist dat zij ervoor zorgt dat Cupking op 27 september 2019 200.000 bekers geleverd krijgt. Promocups heeft deze e-mails op 25 september 2019 naar Cupking doorgestuurd.  
       
     
     
       4.14 
       
         Van de bestelde 275.000 bekers zijn er op 25 september 2019 100.000 bij Cupking afgeleverd. Vervolgens zijn op 27 september 2019 30.000 stuks afgeleverd en op  
         2 oktober 2019 nog 60.000 stuks. In totaal zijn 77.250 bekers met de bestelde opdruk geleverd in plaats van de bestelde 125.000. 
       
       
     
     
       4.15 
       Op 5 november doet Promocups een voorstel aan Cupking ter compensatie van het tekort aan geleverde bekers. Het voorstel, dat niet door Cupking wordt aanvaard komt uit op een korting van € 9.525,-. 
       
     
     
       4.16 
       
         Op 11 november 2019 schrijft Promocups aan Cupking per e-mail: 
         ‘ Verwijzend naar jouw email van 17 september 2019, hierin geef je aan dat Cupking nog 150k aan openstaande rekeningen heeft staan en hierdoor cashflow moeilijkheden heeft. Vanwege de goede zakenrelatie die wij hebben, hebben wij in overleg besloten om de betaaltermijnen te verlengen en Cupking de tijd geven om de facturen op een gezonde manier af te handelen, zonder daarbij in de problemen te komen. PromoCups heeft hiervoor grote delen van de bekers op "voorschot" geleverd en hiervoor de eigen cashflow ingezet. Op dit moment is het 11 november, de facturen in kwestie gaan terug tot in juni en juli, 4 tot 5 maanden geleden inmiddels. Tegenover de laatste order was ook een aanbetaling van 50% die wij ook niet doorgezet hebben om je altijd zoveel mogelijk tegemoet te kunnen komen. 
         
           Wij verwachten dan ook dat de oude facturen zo spoedig mogelijk voldaan worden.’ 
         
       
       
     
     
       4.17 
       
         Later op 11 november 2019 schrijft Cupking aan Promocups per e-mail: 
         
           ‘De facturen zijn niet onbetwist (…)We zullen zien wat de toekomst brengt, maar de betalingen van die facturen heb ik voorlopig opgeschort totdat duidelijk is wat de exacte schade is en dan kunnen we kijken hoe we dat gaan oplossen’ 
         
       
       
     
     
       4.18 
       
         Promocups heeft in verband met de verschillende bestellingen en leveringen van bekers in de periode van april 2019 tot en met september 2019 een zevental facturen aan Cupking gezonden, die door Cupking aanvankelijk niet zijn betaald. Totaal bedragen de facturen € 97.510,28. Het betreft de volgende facturen: 
         Factuurdatum	Vervaldatum	Factuurnummer		Bedrag 
         07-06-2019	21-06-2019	28696			€ 8.218,93 
         19-07-2019	01-08-2019	28772			€ 11.724,90 
         19-07-2019	01-08-2019	28773			€ 11.506,50 
         30-08-2019	13-09-2019	28840			€ 2.323,20 
         30-08-2019	13-09-2019	28841			€ 17.908,00 
         02-09-2019	16-09-2019	28845			€ 2.032,80 
         20-11-2019	04-12-2019	28991			€ 43.795,95 
         	Totaal							€ 97.510,28. 
         De facturen met nummers 28840 en 28845 blijken wel te zijn betaald. Het openstaande bedrag is daarmee (€ 97.510,28 - € 4.356,- =) € 93.154,28. 
       
       
     
     
       4.19 
       Promocups heeft op 13 december 2019, na verkregen toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, ten laste van Cupking conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank. 
       
     
     
       4.20 
       Tussen Cupking en CML is een geschil ontstaan over onder meer de te laat en te weinig geleverde bekers. Cupking heeft vervolgens CML in een procedure bij de rechtbank Den Haag betrokken. Cupking heeft in die procedure in conventie betaling van haar facturen gevorderd alsmede vergoeding van door haar geleden schade door de volgens haar slechte organisatie van het evenement door CML. CML heeft op haar beurt onder meer en voor zover hier van belang terugbetaling van een deel van het door haar betaalde bedrag voor de levering van de bekers gevorderd en vergoeding van door haar geleden schade doordat Cupking niet het afgesproken aantal cups heeft geleverd. Bij mondelinge uitspraak van  
       
       
         25 januari 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van CML als gevolg van de te laat/te weinig geleverde bekers afgewezen. De door Cupking gevorderde betaling van de facturen is grotendeels toegewezen. De door Cupking gevorderde kosten voor de inzet van twee wasstraten tijdens het Leidens Ontzet ten bedrage van € 9.416,13 exclusief btw heeft de rechtbank afgewezen. In het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 25 januari 2022 staat geschreven: 
         
           ‘Ter zitting heeft Cupking gesteld dat de kosten voor één wasstraat voor haar rekening komen, maar dat de kosten voor de tweede wasstraat voor rekening van CML zouden moeten komen. (…) De inzet van wasstraten was (…) het gevolg van de tekortkoming in de leveringsverbintenis aan de kant van Cupking. Dat er voorafgaand aan het evenement niet duidelijk was hoeveel wasstraten ingezet moesten worden om die tekortkoming te compenseren en dat CML mogelijk had aangedrongen op een tweede wasstraat, is een omstandigheid die in principe voor rekening en risico van Cupking komt, mede nu zij die tweede wasstraat heeft besteld, terwijl uit niets blijkt dat Cupking - zoals zij zelf stelt – met CML zou zijn overeengekomen dat CML de kosten voor de tweede wasstraat zou voldoen.’ 
         
       
       
     
     
       4.21 
       
         Cupking is tegen Apenkooi en ID&T Events B.V. een procedure gestart in verband met de gevolgen van de Coronapandemie voor de tussen partijen gesloten overeenkomst. Doordat in 2020 geen festivals konden worden georganiseerd, werd aan die overeenkomst in dat jaar geen uitvoering gegeven. De rechtbank Amsterdam heeft onder meer Apenkooi op grond van onvoorziene omstandigheden veroordeeld tot vergoeding van de helft van het nadeel dat Cupking hierdoor heeft geleden. In het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 mei 2022 is - voor zover hier van belang- overwogen: 
         
           ‘2.1. Bij tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW waardoor Apenkooi c.s. niet heeft voldaan 
         
         
           aan haar afnameverplichting voor het tweede contractjaar. De financiële gevolgen daarvan 
         
         
           zouden volledig voor rekening van Cupking komen. Daarmee is sprake van een fundamentele verstoring van het evenwicht van de overeenkomst dat voor herstel in aanmerking komt. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het evenwicht dient te worden hersteld door (partiële) ontbinding van de overeenkomst waarbij het tweede contractjaar vervalt en het nadeel daarvan bij helfte wordt verdeeld tussen partijen (50% Cupking/50% Apenkooi en 50% Cupking/50% ID&T). (…) 
         
       
     
     
       2.10 
       
         
           De fictieve gemiste omzet wordt als volgt bepaald: het aantal bekers dat zou zijn 
         
         
           verhuurd door Cupking vermenigvuldigt met de prijs per beker. Het aantal bekers wordt 
         
         
           bepaald aan de hand van de indicatie die is opgenomen in de overeenkomst, zie r.o. 5.18 van 
         
         
           het tussenvonnis. Voor Apenkooi gaat het dus om 1.572.059 bekers en voor ID&T om 
         
         
           690.000. 
         
       
     
     
       2.11 
       
         
           De prijs per beker is in het tussenvonnis vastgesteld op € 0,06,(…) Volgens Apenkooi berust dit op een onjuiste feitelijke grondslag. De prijs van € 0,06 per beker die is overeengekomen, is volgens haar na het sluiten van de overeenkomst aangepast omdat Cupking niet de afgesproken bekermaat van 0,2 cl kon leveren, maar alleen 0.25 cl en groter. De daardoor gemiste winst bij Apenkooi werd gecompenseerd door de prijs te verlagen naar € 0.05 per beker. Dit blijkt uit de facturen over 2019. Deze lagere prijs is volgens Apenkooi ook afgesproken voor 2020 omdat ook dat jaar geen bekers konden worden geleverd van € 0,20 [hof, bedoeld zal zijn 0,20 cl]. Cupking stelt dat deze afspraak alleen 2019 betreft en dat voor 2020 de prijs van € 0,06 uit de overeenkomst geldt. De rechtbank is van oordeel dat Apenkooi onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat voor 2020 een andere prijs is afgesproken dan in de overeenkomst staat vermeld. De facturen over 2019 vormen geen aanwijzing dat de gewijzigde afspraak tevens voor 2020 geldt. Ook overige aanwijzingen daarvoor ontbreken. (…) De rechtbank blijft daarom bij haar beslissing in het tussenvonnis dat als prijs per beker € 0,06 geldt.’ 
         
         5.  Het geschil bij en de beslissing van de rechtbank 
       
       
     
     
       5.1 
       Promocups heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd Cupking te veroordelen tot betaling van € 97.510,28, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de beslagkosten. 
       
     
     
       5.2 
       Cupking heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd Promocups te veroordelen tot betaling van € 72.539,52 voor zover haar beroep op verrekening wordt gehonoreerd en, voor zover dat niet wordt gehonoreerd, tot betaling van € 170.049,79. Subsidiair heeft zij gevorderd Promocups te veroordelen tot vergoeding van de schade die Cupking lijdt als gevolg van toerekenbaar tekortschieten door Promocups in de nakoming van de overeenkomsten met Cupking, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.   
       
     
     
       5.3 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juni 2021 in conventie Cupking veroordeeld tot betaling van € 80.508,66 aan Promocups vermeerderd met handelsrente en kosten. De vorderingen in reconventie van Cupking zijn afgewezen. 
       
     
   
   
     
       6 Het geschil in hoger beroep 
     
     
       6.1 
       De bedoeling van het hoger beroep van Cupking is dat de vonnissen van de rechtbank van 13 januari 2021 en 16 juni 2021 worden vernietigd, dat de vorderingen van Promocups voor zover zij zijn toegewezen alsnog (gedeeltelijk) worden afgewezen en dat de vorderingen van Cupking alsnog worden toegewezen. Cupking heeft daarbij terugbetaling gevorderd van dat wat zij uit hoofde van het vonnis van 16 juni 2021 te veel aan Promocups heeft betaald.  
       
     
     
       6.2 
       In hoger beroep heeft Cupking haar vorderingen bij akte van 19 juli 2022 verminderd. Cupking begroot haar schade nu op € 48.367,27. Dit betekent, aldus Cupking, dat van het door Promocups gevorderde bedrag van € 97.510,28 na aftrek van de schade van Cupking en het bedrag van € 4.356,- dat Cupking reeds aan Promocups heeft voldaan, € 44.787,01 resteert. De wijziging van eis houdt in dat het hof de vordering van Promocups na verrekening met de aan Cupking toekomende schadevergoeding moet vaststellen op € 44.787,01, en de vorderingen van Cupking van € 48.367,27 alsnog moet toewijzen voor zover het beroep op verrekening niet gehonoreerd wordt. Cupking heeft hierbij verder gesteld dat zij een beroep op opschorting mocht doen waardoor zij onterecht in de rente en beslagkosten is veroordeeld. 
       
     
     
       6.3 
       Cupking heeft tien bezwaren (grieven) tegen de vonnissen van de rechtbank geformuleerd. De grieven zullen hierna thematisch worden besproken. De conclusie daarvan zal zijn dat zij ten dele terecht zijn aangedragen. De vonnissen zullen dan ook ten dele worden vernietigd.   
       
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
       7.1 
       Tussen partijen is de juistheid van de door Promocups gestuurde facturen niet in geschil. Cupking is dan ook in beginsel gehouden de openstaande facturen voor in totaal (€ 97.510, 28 - € 4.356,- =) € 93.154,28 te voldoen. Cupking stelt echter dat Promocups jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en dat zij daardoor schade heeft geleden. Cupking wenst deze schade vergoed te krijgen en beroept zich met betrekking tot de betaling van de facturen op opschorting en verrekening.  
       
     
     
       7.2 
       De tekortkoming van Promocups heeft, aldus Cupking, ten aanzien van de order van 20 maart 2019 van 646.000 bekers betrekking op een drietal aspecten te weten 1) het onjuiste formaat van de geleverde Kornuit-bekers (330 ml in plaats van 290 ml), 2) twee van elkaar afwijkende versies van de 400 ml beker en 3) te late levering van 35.000 bekers. Cupking heeft hierbij gesteld dat de levering van het onjuiste formaat bekers heeft geleid tot een schade van € 29.041,24 aan gederfde inkomsten en dat de levering van onderling afwijkende versies van de 400 ml beker heeft geleid tot een schade van € 9.909,90 aan extra personeelskosten voor het sorteren van de verschillende bekers. Verder heeft de tekortkoming betrekking op de order van 275.000 bekers die uiterlijk 25 september 2019 geleverd dienden te worden in verband met het Leidens Ontzet, maar die te laat of in het geheel niet zijn geleverd. De tekortkomingen bij deze levering zouden hebben geleid tot een schade van € 9.416,13 voor het extra inhuren van personeel en een wasstraat. Totaal bedraagt de schade € 48.367,27, aldus Cupking. 
       
     
     
       7.3 
       Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek (BW) iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht om de schade die de schuldeiser daardoor lijdt, te vergoeden, tenzij die tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv moet Cupking stellen en bij tegenspraak bewijzen dat Promocups is tekortgeschoten in de nakoming van enige verplichting uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het hof zal hierna aan de hand van de gestelde tekortkomingen beoordelen of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Promocups die tot enige schadevergoeding verplicht. Vervolgens zal het hof ingaan op het daarmee samenhangende beroep op opschorting en verrekening. Het hof merkt vooraf nog op dat grief 1 verder onbesproken blijft omdat de rechtbank de drie aspecten die zijn genoemd in rechtsoverweging 7.2. heeft onderkend, zoals Cupking ook zelf heeft vastgesteld en verder onduidelijk is wat Cupking met deze grief beoogt. Weliswaar richt grief 5 zich tegen de overweging in zake de te late levering van 35.000 bekers, maar die grief faalt omdat Cupking aan deze grief verder geen gevolgen heeft verbonden. 
       
       
         
           De levering van 330 ml bekers in plaats van 290 ml bekers; de schadepost van € 29.041,13 
         
       
     
     
       7.4 
       De rechtbank heeft overwogen dat inzake de levering van 330 ml kornuitbekers in plaats van 290 ml bekers, sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Promocups ter zake waarvan zij eind maart 2019 in verzuim kwam te verkeren en waardoor Cupking aanspraak kan maken op schadevergoeding. Hiertegen heeft Promocups niet gegriefd zodat het hof daar ook van uitgaat.  
       
     
     
       7.5 
       Over de omvang van de schade heeft Cupking gesteld dat ze door de levering van de 330 ml bekers een korting van € 0,01 per verhuurde beker diende toe te passen bij haar afnemer, in dit geval Apenkooi. Op basis van de overeenkomst die een looptijd had van twee jaar, heeft zij in 2019 vanaf de totstandkoming van de overeenkomst in maart 2019 gedurende het jaar in totaal 1.452.062 bekers aan Apenkooi geleverd. In verband met de looptijd van het contract is de schade van Cupking evenwel niet beperkt tot € 14.520,62 over het eerste contractjaar, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Ook het tweede contractjaar moet in de schadeberekening worden meegenomen, aldus Cupking, zodat de totale schade uitkomt op (2x € 14.520,62 =) € 29.041,24. Het hof gaat hier niet in mee. 
       
     
     
       7.6 
       Tussen partijen is niet in geschil dat in verband met de levering van de 330 ml in plaats van 290 ml bekers Cupking een korting van € 0,01 per beker aan Apenkooi heeft gegeven over de in 2019 afgenomen 1.452.062 bekers. De schade voor Cupking over dat jaar bedraagt als gevolg van de tekortkoming van Promocups dus € 14.520,62. Tussen partijen is niet in geschil dat vanwege de Coronapandemie in 2020 geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Daaruit volgt dat Cupking in het tweede contractjaar (2020) geen korting heeft hoeven geven. In 2020 heeft Cupking dus geen schade geleden als gevolg van de tekortkoming in de levering van de kornuitbekers. Voor zover Cupking zich ter onderbouwing van haar schade heeft beroepen op het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 mei 2022 kan haar dat niet baten omdat, daargelaten dat er geen uitvoering aan de overeenkomst is gegeven, uit het vonnis ook volgt dat Cupking zich zelf op het standpunt heeft gesteld dat de afspraak over de korting van € 0,01 per beker alleen maar gold voor 2019 en niet voor 2020. Zou uitvoering zijn gegeven aan de overeenkomst dan zou van schade dus ook geen sprake zijn geweest. Dat tegen dit vonnis ten tijde van de mondelinge behandeling mogelijk nog hoger beroep had kunnen worden ingesteld, maakt dat niet anders, zodat het hof aan deze stelling van Cupking voorbij gaat. De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft overwogen en beslist dat Cupking inzake de levering van 330 ml bekers in plaats van 290 ml bekers aanspraak kan maken op € 14.520,62 aan schadevergoeding.  
       
     
     
       7.7 
       Op € 14.520,62 dient € 1.875,- in mindering te worden gebracht vanwege de korting van één cent per beker die Promocups ter zake deze tekortkoming al aan Cupking had verstrekt. Het hof wijst op rechtsoverweging 4.16 van het vonnis van 13 januari 2021 en rechtsoverweging 2.7, 2.14 en de beslissing onder 3.1. van het vonnis van 16 juni 2021. Tegen deze aftrek is niet gegriefd, zodat ter zake deze schade € 12.645,62 voor vergoeding in aanmerking komt, zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld. Grief III faalt. 
       
       
         
           De levering van afwijkende versies van de 400 ml bekers; de schadepost van € 9.909,90 
         
       
     
     
       7.8 
       Cupking heeft gesteld dat het verzuim van Promocups in verband met de levering van twee verschillende versies van de 400 ml bekers gegeven is door zowel een te late juiste levering als door de erkenning van Promocups dat de versies van elkaar afweken. De afgesproken leveringsdatum van 16 april 2019 betrof een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 sub 1 BW. Een ingebrekestelling was daarom niet vereist. Het was aan Promocups om haar verzuim te zuiveren en dat heeft ze niet gedaan. Cupking heeft daarom recht op vergoeding van het gehele schadebedrag dat door haar is gevorderd in verband met extra sorteer- en personeelskosten. 
       
     
     
       7.9 
        Het hof stelt vast dat levering van twee verschillende versies van de 400 ml bekers een toerekenbare tekortkoming oplevert aan de zijde van Promocups. Verder stelt het hof vast dat de door Cupking gevorderde vergoeding van schade betrekking heeft op extra sorteerwerkzaamheden over het gehele jaar 2019 in verband met de onderling afwijkende versies van de 400 ml beker die op 16 en 17 april 2019 zijn afgeleverd. Dat Cupking schade heeft geleden enkel als gevolg van een overschrijding van de afgesproken leveringstermijn - een deel van de 400 ml bekers is geleverd op 17 april 2019 in plaats van 16 april 2019 - , is niet althans onvoldoende gesteld. Grief II treft dan ook geen doel. Van belang is verder dat het verzuim als gevolg van de te late levering niet ten grondslag kan worden gelegd aan de wel gevorderde schade als gevolg van de levering van onderling afwijkende versies. Tussen beide bestaat geen causaal verband. 
       
     
     
       7.10 
       
         Cupking heeft ook gesteld dat gelet op de leveringsdatum en de datum van het evenement geen mogelijkheid meer bestond om alsnog de juiste bekers geleverd te krijgen, zodat een ingebrekestelling niet nodig was en nakoming blijvend onmogelijk was. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze redenering voor een deel gevolgd kan worden. Niet in geschil is dat de bekers bij diverse evenementen in de loop van 2019 zijn gebruikt, te beginnen bij een evenement dat op 19 april 2019 plaatsvond. Gelet op de leveringsdatum en de datum van het eerste evenement op 19 april 2019 was correcte nakoming voor dat evenement niet meer mogelijk. Feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtsvaardigen zijn niet dan wel onvoldoende door Promocups aangevoerd. Promocups is als gevolg daarvan zonder ingebrekestelling in verzuim komen te verkeren  
         (vergelijk artikel 6:74 lid 2 BW) ten aanzien van dit eerste evenement. Zij is daarom gehouden de schade te vergoeden die Cupking met betrekking tot dit evenement heeft geleden als gevolg van de levering van verschillende versies van de 400 ml bekers.  
       
       
     
     
       7.11 
       
         Voor zover Cupking met het door haar gevorderde bedrag van € 9.909,90 tevens vergoeding van schade vordert die betrekking heeft op alle overige evenementen uit 2019 kan evenwel niet worden gezegd dat nakoming blijvend onmogelijk was. Niet is betwist immers dat de bekers waren bestemd voor herhaald gebruik. Cupking had daarom na het eerste evenement Promocups in gebreke moeten stellen en daarbij alsnog levering van één versie van de bekers moeten verlangen binnen een nader bepaalde termijn, om de door haar gewenste eenvormigheid te bewerkstelligen. Daarmee had zij Promocups in de gelegenheid gesteld alsnog correct na te komen en had de door haar gestelde schade grotendeels kunnen worden vermeden. Nu Cupking dit heeft nagelaten is er geen grondslag voor haar vordering voor zover het betreft schade als gevolg van de levering van verschillende versies van de  
         400 ml bekers voor evenementen na 19 april 2019. De correspondentie tussen partijen - zie rechtsoverweging 4.9 en in het bijzonder 4.10 -  maakt dit oordeel niet anders. Van een ondubbelzinnige erkenning van aansprakelijkheid of mededeling van Promocups aan Cupking waardoor geen ingebrekestelling meer zou zijn vereist (vergelijk artikel 6:83 sub c BW) is geen sprake.  
       
       
     
     
       7.12 
       
         Voor wat betreft de door Cupking gestelde schade in verband met het eerste evenement van 19 april 2019 overweegt het hof als volgt. Cupking heeft gemotiveerd gesteld dat de onderling afwijkende bekers tot extra sorteerwerk en daardoor tot extra personeelskosten hebben geleid. Ook tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft zij dit nogmaals toegelicht. Noch bij de rechtbank, noch in hoger beroep heeft Cupking de omvang van haar schade echter nader met bescheiden onderbouwd, wat wel van haar verwacht had mogen worden. Het hof acht het niettemin aannemelijk dat zij tenminste enige schade als gevolg van de levering van verschillende versies van de 400 ml bekers heeft geleden bij het evenement van 19 april 2019. Cupking had één nader bepaalde versie van de 400 ml bekers besteld, maar werd geconfronteerd met uiteenlopende versies waardoor hoogteverschillen tussen stapels bekers ontstonden. Dat onder die omstandigheden extra sorteerwerkzaamheden en wellicht andere (schoonmaak-)werkzaamheden verricht moesten worden, ligt voor de hand. Cupking heeft enkel gesteld dat zij € 3.954,95 per jaar aan directe personeelskosten extra heeft moeten maken en dat de schade over een periode van 2 jaar inclusief onder meer extra schoonmaakmiddelen, gas en elektra neerkomt op € 9.909,90. Uit de door Cupking in het geding gebrachte stukken valt af te leiden dat zij in 2019 nog aan verschillende evenementen bekers heeft geleverd. Het hof telt tenminste 7 evenementen, mogelijk meer op basis van productie 10, die Cupking bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie in het geding heeft gebracht. Het hof zal, nu concrete gegevens en aanknopingspunten verder ontbreken, op de voet van artikel 6:97 BW de geleden schade ex aequo et bono schattenderwijs vaststellen op € 500,-. Grief IV slaagt ten dele, namelijk voor zover het betrekking heeft op rechtsoverweging 4.20 slot van het tussen vonnis van  
         13 januari 2021 in verband met de schade naar aanleiding van het evenement op 19 april 2019.  
       
       
       
         
           De order van 275.000 bekers voor het Leidens Ontzet; de schadepost van € 9.416,13 
         
       
     
     
       7.13 
       Cupking heeft haar vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in verband met het evenement Leidens Ontzet bij akte verminderd van € 96.840,16 naar € 9.416,13. Dit betreft aldus Cupking, de kosten voor de inzet van twee wasstraten omdat Promocups te laat en te weinig bekers heeft geleverd voor dit evenement. Cupking was hierdoor genoodzaakt om bekers te wassen en te hergebruiken om voldoende bekers in omloop te houden en de schade te beperken richting de organisatie van het Leidens Ontzet. Cupking heeft ter zake een factuur in het geding gebracht van ‘De wasfabriek, mobiele industriële vaatwasser’ en van Event Group van € 6.235,- exclusief btw respectievelijk € 3.181,13 exclusief btw. 
       
     
     
       7.14 
       Tussen partijen staat vast dat Promocups toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Cupking inzake het Leidens Ontzet door een te late levering en het niet leveren van bekers. Niet in geschil is dat zij ter zake ook in verzuim is. Partijen hebben gediscussieerd over het antwoord op de vraag of op basis van de overeenkomst heeft te gelden dat 85.000 bekers te weinig zijn geleverd of 57.000. Dit vanwege de zinsnede op de orderbevestiging dat bij bedrukte artikelen 10% meer- of minderlevering is toegestaan. Het antwoord op die vraag kan in het licht van de vermindering van eis wat het hof betreft in het midden blijven. Gezien de leveringsverplichting die Cupking had jegens de organisatie van het evenement, ligt het in de rede dat Cupking ervoor heeft gekozen om de wel beschikbare bekers met opdruk voor dit evenement zoveel mogelijk in omloop te houden door deze te wassen en te hergebruiken. Dat zij het tekort in aantallen bekers door het uit eigen voorraad leveren van 75.000 Grolsch-bekers zoveel mogelijk heeft willen opvangen, maakt dat niet anders. Dat zij aldus schade heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van Promocups is dan ook aannemelijk.    
       
     
     
       7.15 
       Cupking heeft gesteld dat zij blijkens het mondelinge vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 januari 2022 de kosten voor de twee wasstraten die zij heeft moeten inzetten vanwege de toerekenbare tekortkoming van Promocups, niet heeft kunnen verhalen op CML. Om die reden vordert zij nu vergoeding van deze kosten van Promocups.  
       
     
     
       7.16 
       Het hof overweegt als volgt. Uit het door Cupking overgelegde proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 25 januari 2022 is af te leiden dat uit de overeenkomst tussen Cupking en CML volgt, dat de inzet van één wasstraat onderdeel uitmaakte van de afspraken tussen partijen. Volgens die afspraken waren de kosten van één wasstraat voor rekening van Cupking. Cupking heeft geen overeenkomst overgelegd waaruit blijkt dat dit anders was. In het licht van het door haar ingebrachte proces-verbaal gaat het hof er dan ook vanuit dat de kosten voor één wasstraat in de overeenkomst waren verdisconteerd en niet als schade aan de wanprestatie van Promocups kunnen worden toegerekend. De kosten voor de extra inzet van de tweede wasstraat komen wel voor vergoeding in aanmerking, ook al was er voorafgaand aan het evenement niet duidelijk of deze wasstraat ingezet moest worden om de tekortkoming van Promocups te compenseren en ook al heeft deze tweede wasstraat mogelijkerwijs goeddeels stil gestaan. Het hof zal, nu concrete gegevens en aanknopingspunten verder ontbreken, de vergoeding ervan ex aequo et bono schattenderwijs vaststellen. Het hof neemt als uitgangspunt de nader met facturen onderbouwde kosten voor de twee wasstraten, deelt deze door twee en rondt deze af op € 4.700,-.    
       
       
         
           De omvang van de schade 
         
       
     
     
       7.17 
       
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Promocups gehouden is aan Cupking als schade € 12.645,62 te vergoeden vanwege de levering van 330 ml bekers in plaats van  
         290 ml bekers. Verder is Promocups gehouden € 500,- als schade te vergoeden vanwege de levering van afwijkende versies van de 400 ml bekers en € 4.700,- in verband met niet correct nagekomen order van 275.000 bekers voor het Leidens Ontzet op  
         2 en 3 oktober 2019. Daarmee komt het totaal aan schade dat voor vergoeding in aanmerking komt op € 17.845,62.  
       
       
       
         
           Nog enkele opmerkingen over de mal van € 6000,- 
         
       
     
     
       7.18 
       Promocups heeft nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet € 6000,- voor vergoeding van een mal in mindering heeft gebracht op de vorderingen van Cupking. Dit terwijl de rechtbank heeft overwogen dat deze kosten hebben te gelden als tegemoetkoming door Promocups in de door Cupking geleden schade en dus van de schadevergoeding moeten worden afgetrokken. Promocups heeft hierbij gesteld dat zij een herstelverzoek ex artikel 31 Rv bij de rechtbank zal indienen. Tegen de overweging van de rechtbank dat het hier om een tegemoetkoming van Promocups in de door Cupking geleden schade gaat, is Cupking met grief VI opgekomen. 
       
     
     
       7.19 
       Het hof constateert met Promocups dat de rechtbank inderdaad heeft nagelaten het bedrag daadwerkelijk in mindering te brengen op het bedrag dat aan Cupking bij wijze van schadevergoeding is gehonoreerd. Van een daadwerkelijk herstelverzoek dat is gehonoreerd, is het hof in deze procedure niet gebleken. Evenmin heeft Promocups incidenteel appel ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank om tot een ander dictum te komen. Het hof gaat dan ook aan deze stellingen van Promocups voorbij. Grief VI leidt niet tot een ander dictum en faalt dan ook. 
       
       
         
           Opschorting en verrekening 
         
       
     
     
       7.20 
       Cupking heeft een beroep op opschorting gedaan onder verwijzing naar haar e-mail van 11 november 2019. Zij heeft gesteld dat zij een opeisbare tegenvordering op grond van wanprestatie had alhoewel de omvang daarvan, op het moment dat zij een beroep op opschorting deed, nog niet vaststond.  
       
     
     
       7.21 
       Artikel 6:52 BW bepaalt dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In ieder geval dient de vordering van de schuldenaar op de schuldeiser opeisbaar te zijn. Dat is bij een vordering tot schadevergoeding het geval vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, ook al komt de omvang daarvan pas in een later stadium vast te staan. Als het opgeschorte bedrag onevenredig hoog is in vergelijking met de waarde van de tegenvordering kan sprake zijn van geheel of gedeeltelijk ten onrechte gebruik maken van de opschortingsbevoegdheid. Het gaat er om dat de opschortende partij zijn bevoegdheid overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid uitoefent. De vraag of en in hoeverre dat het geval is kan vaak, en ook in dit geval, pas achteraf worden beantwoord, omdat pas dan de omvang van de tegenvordering wordt vastgesteld. 
       
     
     
       7.22 
       
         Het hof stelt voorop dat tussen de verbintenissen van Promocups en Cupking voldoende samenhang bestaat nu deze voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan en die onderwerp zijn van dit geschil. Het hof is evenwel van oordeel dat de samenhang tussen de vordering van Cupking en Promocups de algehele opschorting niet rechtvaardigde. Redengevend daarvoor is het volgende. Cupking is vanaf juni 2019 opgehouden met betalen van facturen. Op dat moment was sprake van toerekenbare tekortkomingen van Promocups ter zake de levering van de 330 ml bekers in plaats van de 290 ml bekers (zie rechtsoverweging 7.4 en verder) en de levering van afwijkende versies van de 400 ml bekers (zie rechtsoverweging 7.8 en verder) ook al stond de omvang van de schade als gevolg van deze tekortkomingen en daarmee de omvang van de vordering tot schadevergoeding nog niet vast. De omvang van de schade bedraagt naar later is gebleken  
         (€ 12.645,62 + € 500,- =) € 13.145, 26. Uiteindelijk bedroeg de vordering van Promocups in november 2019 € 93.154,28 en de tegenvordering van Cupking, nadat haar schadevordering ter zake het Leidens Ontzet opeisbaar was geworden, € 17.845,62. In het licht van die waarde is opschorting van het gehele door Promocups gevorderde bedrag naar het oordeel van het hof disproportioneel, ook al is aan de overige vereisten voor opschorting voldaan. Cupking heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van de belangen van Promocups bij voortvarende betaling van de facturen en de afhandeling van het geschil toen zij overging tot algehele opschorting van haar verplichtingen jegens Promocups. In redelijkheid had zij gezien de wanverhouding van de tegenover elkaar staande prestaties van partijen en hun over en weer kenbare belangen niet tot opschorting van de algehele betaling kunnen overgaan. Het hof verwijst hierbij ook naar de correspondentie tussen partijen zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.16-4.18 waaruit volgt dat het voor Cupking ook duidelijk was dat Promocups vanwege de belangen over en weer in overleg wilde treden om tot een gezamenlijke oplossing te komen.  
       
       
     
     
       7.23 
       Dit betekent echter niet dat opschorting in het geheel niet gerechtvaardigd was, grief VIII slaagt dan ook ten dele. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Cupking in redelijkheid en billijkheid kunnen besluiten om, als reactie op de wanprestatie van Promocups waarvan in juni 2019 reeds sprake was - zie rechtsoverweging 7.22 - , betaling van de eerste twee facturen op te schorten. Het betreft de facturen van 7 juni 2019 en 19 juli 2019 van € 8.218,93 respectievelijk € 11.724,90 voor in totaal € 19.943,83. Het opschorten van de betaling van alle overige facturen was echter disproportioneel. Het gevolg van het voorgaande is dat Cupking met betaling van de twee eerste facturen van in totaal € 19.943,83 niet in verzuim was, maar ten aanzien van de overige facturen wel. Cupking dient dan ook de handelsrente over die overige facturen voor in totaal (€ 93.154,28 - € 19.943,83 = ) € 73.210,45 vanaf de respectievelijke vervaldata te voldoen.  
       
     
     
       7.24 
       
         Het beroep van Cupking op verrekening van haar tegenvordering met de openstaande vordering van Promocups slaagt nu aan de vereisten die artikel 6:127 BW daarvoor stelt, is voldaan. Op de vordering van Promocups ter zake van nog openstaande facturen van € 93.154,28 zullen de onder 7.17 benoemde schadebedragen in mindering worden gebracht zodat als vordering van Promocups op Cupking resteert  
         (€ 93.154,28 - € 12.645,62 - € 500,- - € 4.700,- =) € 75.308,66. Dit bedrag zal in conventie worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 73.210,45 vanaf de respectievelijke vervaldata van die facturen tot aan de dag van de algehele voldoening. In verband met de handelsrente merkt het hof verder nog het navolgende op. De tegenvordering van in totaal € 17.845,62 strekt in mindering op het openstaande bedrag van de eerste twee facturen van in totaal € 19.943,83. Voor de datum waarop de handelsrente over het restant van de tweede factuur van (€ 19.943,83 - € 17.845,62=) € 2.098,21 verschuldigd is geworden, neemt het hof de datum van dit arrest als het moment waarop de omvang van de tegenvordering van Cupking is vastgesteld. Vanaf de datum van dit arrest is over het restant de wettelijke handelsrente verschuldigd tot aan de dag van de algehele voldoening. 
         
           Ten slotte 
         
       
     
     
       7.25 
       De grieven slagen ten dele.  
       
     
     
       7.26 
       
         Het vonnis van 16 juni 2021 zal worden vernietigd voor zover in 3.1. Cupking is veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Promocups te voldoen € 80.508,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen tot aan de dag van algehele voldoening alsmede de overwegingen uit het tussenvonnis die aan dat dictum ten grondslag zijn gelegd. Het hof doet in zoverre opnieuw recht en zal Cupking veroordelen aan Promocups te voldoen € 75.308,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 73.210,45 vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot aan de dag van de algehele voldoening en over € 2.098,21 vanaf  
         27 september 2022 tot aan de dag van de algehele voldoening. Voor het overige zullen de vonnissen worden bekrachtigd. 
       
       
     
     
       7.27 
       Promocups zal verder worden veroordeeld tot terugbetaling aan Cupking van hetgeen ter voldoening aan het vernietigde vonnis teveel is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over het teveel betaalde bedrag vanaf 21 juni 2021 tot aan de dag van algehele (terug)betaling.  
       
     
     
       7.28 
       Nu Cupking ten aanzien van € 73.210,45 ten onrechte tot opschorting is overgegaan ziet het hof geen aanleiding om de beslagkosten voor rekening van Promocups te laten. De grieven IX en X gericht tegen het oordeel omtrent de proces- en beslagkosten slagen gezien het voorgaande niet.  
       
     
     
       7.29 
       Cupking zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. Die kosten zullen aan de zijde van Promocups worden vastgesteld op € 2.106,- aan griffierechten en op € 4.062,- voor geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten, tarief IV ). 
       
     
     
       7.30 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van  
       16 juni 2021 voor zover in 3.1. Cupking is veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Promocups te voldoen € 80.508,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen tot aan de dag van algehele voldoening alsmede de overwegingen uit het tussenvonnis van 13 januari 2021 die aan dat dictum ten grondslag zijn gelegd en doet in zoverre opnieuw recht: 
     
     
     
       veroordeelt Cupking om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Promocups te betalen € 75.308,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 73.210,45 vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen en over € 2.098,21 vanaf 27 september 2022, tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van 13 januari 2021 en 16 juni 2021 voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt Promocups tot terugbetaling aan Cupking van hetgeen ter voldoening aan het vernietigde vonnis teveel is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over het teveel betaalde bedrag vanaf 21 juni 2021 tot aan de dag van algehele (terug)betaling; 
     
     
     
       veroordeelt Cupking in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten op € 2.106,- aan griffierechten en op € 4.062,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, 
     
     
     
       alsmede in de nakosten ten belope van € 163,- een en ander te voldoen binnen veertien dagen na vandaag, en - voor het geval voldoening van genoemde (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Cupking tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen veertien dagen zijn betaald en de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan Cupking. Als daarna niet is betaald, dan worden ook deze kosten verder verhoogd met de wettelijke rente; 
     
     
     
       verklaart het arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M.M.A. Wind en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022.