ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:924

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:924 Gerechtshof Den Haag , 12-05-2020 / 200.157.012/01 en 200.157.127/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-05-12

Zaaknummer: 200.157.012/01 en 200.157.127/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:924

---

Bewaarneming; opslag houtpellets (biomassa); brand als gevolg van broei; oorzaak broei? bewijswaardering; eigen schuld; geen beroep op vernietigingsgronden algemene voorwaarden door vennootschap waarvan de jaarrekening geconsolideerd is gepubliceerd.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummers	: 200.157.012/01 en 200.157.127/01 
       Rolnummers rechtbank	: C/10/297227 / HA ZA 07-3041 en C/10/313831 /HA ZA 08-2084 
     
     
     
       
         arrest van 12 mei 2020 
       
     
     
     
       
         inzake (zaaknummer 200.157.012) 
       
     
     
     
   
   
     
       1 PETERSON ROTTERDAM B.V., voorheen PETERSON AGRICARE & BULK LOGISTICS B.V., 
     
       2.  PETERSON PROJECTS B.V., voorheen PETERSON ROTTERDAM (BULKEXPEDITIE) B.V., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellanten in het principaal appel, 
       geïntimeerden in het incidenteel appel, 
       hierna respectievelijk te noemen: Peterson ABL, Peterson RB en gezamenlijk: Peterson c.s., 
       advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         EUROPEAN BULK SERVICES (E.B.S.) B.V., 
       
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: EBS, 
       advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam, 
     
     
     
     
       
         en inzake (zaaknummer 200.157.127) 
       
     
     
     
   
   
     
       1 ESSENT ENERGIE VERKOOP NEDERLAND B.V., 
     gevestigd te ’s-Hertogenbosch, 
     2.  ESSENT N.V., voorheen genaamd RWE SUPPLY & TRADING NETHERLANDS B.V., voorheen genaamd ESSENT ENERGIE TRADING B.V., 
     gevestigd te ’s-Hertogenbosch, 
     3.  ESSENT BUSINESS DEVELOPMENT B.V., 
     
       gevestigd te Eindhoven, 
       appellanten in het principaal appel, 
       geïntimeerden in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: Essent EVN, Essent ET, Essent BD en gezamenlijk: Essent, 
       advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         EUROPEAN BULK SERVICES (E.B.S.) B.V., 
       
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: EBS, 
       advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam. 
     
     
     
     
       
         Het verdere verloop van het geding 
       
     
     
     
       Voor het procesverloop in de beide zaken tot 27 maart 2018 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. In dit tussenarrest heeft het hof in de beide zaken Peterson ABL en Essent toegelaten tot bewijslevering. Op 30 augustus 2018, 21 januari 2019 en 8 april 2019 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt. In het kader van deze getuigenverhoren is door Essent een fotomap overgelegd, waarnaar in de getuigenverklaringen wordt verwezen. De fotomap behoort in beide zaken tot de processtukken.  
       In de zaak met zaaknummer 200.157.012 hebben Peterson c.s. vervolgens een memorie na enquête genomen, waarna EBS een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.   
       In de zaak met zaaknummer 200.157.127 heeft Essent een memorie na enquête genomen, waarna EBS een antwoordmemorie na enquête heeft genomen. 
       Tenslotte hebben partijen in de beide zaken opnieuw arrest gevraagd. 
     
     
     
     
       
         Verdere beoordeling van het hoger beroep 
       
     
     
     
       
         In de beide zaken: 
         
       
       
         Het tussenarrest van 27 maart 2018 
       
     
     
     1. Peterson c.s. en Essent hebben het hof verzocht om terug te komen op zijn overwegingen in r.o. 14-17 van het tussenarrest van 27 maart 2018. Zij stellen dat sprake is van verwarring bij het hof over het verschil tussen houtchips en houtpellets. Dit zijn naar hun mening geen vergelijkbare producten, aangezien de vochtigheidsgraad van houtpellets door het productieproces aanzienlijk lager is dan dat van de ‘onbehandelde’ houtchips. Peterson c.s. en Essent verzoeken zo nodig te worden toegelaten tot nadere bewijslevering op dit punt, bijvoorbeeld door het horen van getuigen en deskundigen. 
     
     2. Het hof wijst deze verzoeken af, en blijft bij zijn tussenarrest van 27 maart 2018. Anders dan Peterson c.s. en Essent menen, is het verschil tussen houtchips en houtpellets aan het hof duidelijk. Het hof heeft dan ook geen behoefte aan nadere bewijslevering en/of deskundige voorlichting op dit punt. De lage vochtigheidsgraad van houtpellets betekent, anders dan Peterson c.s. en Essent verdedigen, naar het oordeel van het hof  niet dat er geen sprake meer is van een biomassaproduct waarin onder omstandigheden broei kan ontstaan.   
     
     
     
       
         Bewijswaardering 
         
       
     
     3. In zijn tussenarrest heeft het hof Peterson ABL en Essent toegelaten tot het bewijs dat silo 30, waarin de houtpellets lagen opgeslagen, ten tijde van de opslag niet waterdicht was waardoor regenwater de silo kon binnendringen. Het hof is van oordeel dat Peterson ABL en Essent in dit bewijs zijn geslaagd, en overweegt hierover het volgende. 
     
     4. Dat zich al voorafgaande aan het ontstaan van de brand een scheur bevond in het dak van silo 30, zoals wordt verondersteld door de getuigen [deskundige 2] en [deskundige 1] , acht het hof niet bewezen. Deze veronderstelling wordt niet ondersteund door de verklaring van de getuige [getuige 1] , bevelvoerder van de brandweerploeg, die al in een heel vroeg stadium ter plaatse was en op het dak van silo 30 is geweest, en evenmin door de verklaring van de getuige en brandweerman [getuige 2] . Overtuigend bewijs dat er reeds voor, of in elk geval bij het begin van het ontstaan van de brand, een scheur aanwezig was, ontbreekt. 
     5. Het hof acht wel bewezen dat er ten tijde van het ontstaan van de brand in silo 30 een luik in het dak van de silo openstond, waardoor regenwater de silo kon binnendringen. [getuige 1] , destijds bevelvoerder van de brandweerploeg die al bij het eerste begin van de brand ter plaatse was, heeft verklaard dat zij toen ze bovenop de silo stonden een metalen luik zagen met een scharnier van circa 40 tot 50 cm breed en 1 meter hoog dat openstond. Zij hebben dit luik dichtgedaan. Als het zou regenen, zou het volgens de getuige [getuige 1] goed kunnen zijn dat de regen in de silo zou komen. [getuige 2] , brandweerman, heeft eveneens verklaard dat er een luik in het dak van silo 30 zat dat openstond. Dit luik moest dicht, omdat zij wilden proberen de brand te blussen met behulp van CO2. Het was een rechthoekig metalen luik met scharnieren van ongeveer 1 m2 groot. Volgens de herinnering van getuige [getuige 2] heeft hij dit luik dichtgedaan samen met een collega. Als het regende zou er regenwater in kunnen komen als het luik openstond.  
     
     6. Het hof acht de verklaringen van de brandweermannen [getuige 1] en [getuige 2] dat er ten tijde van de aanvang van de brand een luik openstond in het dak van silo 30 waardoor er regenwater de silo in kon komen, in onderlinge samenhang bezien, voldoende sterk en overtuigend. Dat de getuige [getuige 2] tevens nog heeft verklaard dat hij destijds ook binnen in de silo is geweest, welke herinnering niet juist kan zijn omdat vast staat dat de lading tot vlak onder de top van de silo was opgeslagen, is onvoldoende zwaarwegend om te twijfelen aan de juistheid van zijn verklaring over het openstaande luik, die immers wordt bevestigd door de verklaring van de getuige [getuige 1] . Dat de plaats waar het luik zich op het dak bevond in de herinnering van de beide getuigen verschilt, acht het hof evenmin voldoende zwaarwegend. Van de zijde van EBS is niet weersproken dat er een metalen luik in het dak van silo 30 zat zoals door de getuigen is omschreven. Het betoog van EBS in haar antwoordmemorie na enquête dat volstrekt onduidelijk is wie wanneer dat luik open heeft gezet en of daar water door is binnengedrongen, en dat niet is uit te sluiten dat dit door de brandweer zelf bij een eerdere inspectie is geschied, is louter speculatief. EBS heeft geen getuigen voorgebracht die hebben verklaard dat dergelijke luiken op de daken van silo’s, althans het luik op het dak van silo 30, altijd gesloten waren, en dat als een luik zou hebben opengestaan dat direct zou zijn onderkend en gerapporteerd waarna het luik zou zijn gesloten, zoals EBS stelt. Het hof gaat er daarom van uit dat het luik op het dak van silo 30 voorafgaande aan de brand heeft opengestaan. Aangezien vast staat dat het in de maanden voorafgaande aan de brand  
     
     
       veelvuldig heeft geregend, acht het hof tevens bewezen dat regenwater door het openstaande luik de silo heeft kunnen binnendringen. 
     
     
     7. Uit de getuigenverklaringen volgt verder dat de onderhoudstoestand van de silo’s op het terrein van EBS ten tijde van de brand slecht was en dat de silo’s gebreken vertoonden. [deskundige 2] , schade-expert, heeft als getuige verklaard dat hij op 9 maart 2004, dus twee dagen na het uitbreken van de brand, ter plaatse is geweest. Hij blijft bij zijn rapport dat deel uitmaakt van de processtukken. Aan alle silo’s die hij heeft bekeken schortte het nodige. Zo heeft hij onder meer bij silo 33 gezien dat er een gaatje in het dak zat en dat er vochtsporen op de lading pellets te zien waren die daar het gevolg van waren, waarbij hij heeft verwezen naar de foto’s in de fotomap, tabblad 2 blz. 14. Bij silo 34 heeft hij eveneens vochtsporen op de opgeslagen lading waargenomen (fotomap tabblad 2 blz. 17), maar hij heeft verklaard niet te weten wat de oorzaak daarvan was. Wat betreft de slechte onderhoudstoestand van silo 8 heeft [deskundige 2] verwezen naar zijn rapport dat in deze procedure is overgelegd. De indruk van de getuige [deskundige 2] was dat de algehele staat van onderhoud van de silo’s te wensen overliet. [deskundige 1] , transportgoederenexpert, heeft als getuige verklaard dat hij blijft bij zijn rapport dat deel uitmaakt van de processtukken. Hij heeft verklaard dat de algehele staat van onderhoud van de silo’s naar zijn mening abominabel slecht was. Daarbij heeft hij net als de getuige [deskundige 2] onder meer gewezen op de foto’s uit de fotomap waarop gebreken te zien zijn aan de silo’s en lekkagesporen op de opgeslagen lading in silo 34.  Uit de verklaringen van de getuigen [deskundige 1] en [deskundige 2] in combinatie met de overgelegde foto’s, waaronder de foto op tabblad 2, blz. 8 van de fotomap waarop de louvredeuren te zien zijn van silo 8, blijkt in dit verband ook dat het waterdichte kleed dat de louvredeuren van de silo’s aan de buitenkant moest beschermen, bij de silo’s die zij hebben gezien grotendeels kapot was en ontbrak. Dat de in de silo opgeslagen pellets ook zonder dit waterdichte kleed voldoende beschermd waren tegen binnendringend regenwater, zoals EBS stelt, kan het hof niet opmaken uit de overgelegde foto’s en heeft EBS naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, aangezien de omstandigheid dat oorspronkelijk kennelijk een intact waterdicht kleed was aangebracht er op wijst dat dit tot doel had om de lading in de silo te beschermen tegen onder meer regenwater.  Dat de onderhoudstoestand van de silo’s slecht was wordt tenslotte bevestigd door de verklaring van [statutair directeur] , destijds statutair directeur van EBS, tijdens het strafrechtelijk onderzoek. [statutair directeur] heeft verklaard dat EBS te maken had met een redelijke achterstand in onderhoud als gevolg van de economische omstandigheden. 
     
     8. Uit het feit dat de onderhoudstoestand van de silo’s op het terrein van EBS slecht was en dat de silo’s gebreken vertoonden, leidt het hof het feitelijk vermoeden af dat dit ook gold voor silo 30, waarin de brand is ontstaan. EBS heeft niet gemotiveerd gesteld en onderbouwd, en evenmin (tegen)bewijs aangedragen, waaruit volgt dat de onderhoudstoestand van silo 30 in gunstige zin afweek van die van de andere silo’s op het terrein. Uit de getuigenverklaringen volgt dat de slechte onderhoudstoestand van de silo’s onder meer betrekking had op de waterdichtheid van het dak. Zo heeft de getuige [deskundige 2] expliciet gewezen op een gaatje in het dak van silo 33 en vochtsporen op de lading pellets die daar het gevolg van waren. Verder ontbraken de waterdichte kleden voor de louvredeuren geheel of gedeeltelijk. Het hof acht voldoende overtuigend bewezen dat als gevolg van de slechte onderhoudstoestand regenwater in de silo’s kon binnendringen. EBS heeft geen (tegen)bewijs geleverd waaruit kan worden geconcludeerd dat dit niet gold voor silo 30. Het enkele feit dat silo 30 voorafgaande aan de opslag van de houtpellets is geïnspecteerd en goedgekeurd door Peterson ABL, is in het licht van bovenstaande getuigenverklaringen onvoldoende zwaarwegend om aan te nemen dat de onderhoudstoestand van de silo goed was en dat de silo waterdicht was. Een keuringsrapport ontbreekt. Onduidelijk is gebleven op welke wijze en onder welke weersomstandigheden de keuring heeft plaatsgevonden. [manager] , manager buitendienst van Peterson ABL, heeft hierover slechts in zijn algemeenheid verklaard dat men bij de keuring in de silo staat en omhoog kijkt of er grote of kleine gaten in het dak te zien zijn. Het is een momentopname, men gaat niet het dak op. Het hof overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat een klein gaatje in een dak, dat met het blote oog niet of nauwelijks zichtbaar is, bij hevige regenval kan leiden tot lekkage. Uit het feit dat men bij de inspectie van de silo kennelijk geen onvolkomenheden aan het dak heeft waargenomen, kan derhalve nog niet worden afgeleid dat de silo waterdicht was. 
     
     9. EBS heeft gesteld dat de vochtsporen op de pellets in silo 34 niet persé het gevolg hoeven zijn van een gaatje in het dak, maar ook het gevolg kunnen zijn van condenswater dat op de lading is gedrupt. Het hof wijst er op dat dit in elk geval niet geldt voor silo 33, waarbij de getuige [deskundige 2] wel degelijk een gaatje in het dak heeft waargenomen die ook op de foto zichtbaar is. Verder is het hof van oordeel dat, indien al sprake is geweest van condenswater dat op de lading is gedrupt, geconcludeerd moet worden dat de silo niet geschikt was voor de opslag van biomassa zoals houtpellets. De mogelijkheid dat condenswater in de silo aanwezig is dat op de opgeslagen lading kan druppen, maakt vanwege het risico op broei dat de silo ongeschikt moet worden geacht voor de opslag van houtpellets. Ook als er sprake is van condenswater en niet van binnendringend regenwater, vormt dit naar het oordeel van het hof een factor die aan EBS moet worden toegerekend. 
     
     10. Uit het bovenstaande volgt dat het hof van oordeel is dat Peterson ABL en Essent zijn geslaagd in het bewijs dat silo 30, waarin de houtpellets lagen opgeslagen, ten tijde van de opslag niet waterdicht was waardoor regenwater de silo kon binnendringen. De factor vocht is, wat betreft de mogelijkheid dat regenwater in de silo kon binnendringen, in zoverre dus aan EBS toe te rekenen. 
     
     11. EBS heeft wat betreft de factor vocht nog aangevoerd dat de houtpellets, althans een deel ervan, bij de opslag in silo 30 al vochtig waren. Zij heeft er op gewezen dat uit de analyse certificaten en zeeboot inspectierapporten (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie van EBS), die zijn opgemaakt bij het laden en lossen van de houtpellets bij het vervoer per schip vanuit Canada, blijkt dat een deel van de houtpellets tijdens het transport is blootgesteld aan regen. EBS stelt dat hieruit volgt dat de houtpellets, anders dan Peterson ABL haar had gegarandeerd, ten tijde van de opslag in de silo een hoger vochtpercentage bevatten dan de 5% waar EBS van uit mocht gaan. Essent en Peterson c.s. hebben de juistheid van de door EBS overgelegde analyse certificaten en zeeboot inspectierapporten niet weersproken, zodat het hof deze tot uitgangspunt neemt. Het hof overweegt hierover het volgende.  
     
     12. Vast staat dat er in silo 30 drie partijen houtpellets waren opgeslagen. De eerste twee partijen betroffen beide white pellets, gemaakt van wit hout, die zijn opgeslagen in de periode 16-18 juni 2003, de laatste partij betrof bark pellets, waarin schors is verwerkt, die is opgeslagen op 3-4 januari 2004. Met betrekking tot de eerste partij pellets die is vervoerd met de m.v. ‘Condor Arrow’ blijkt uit het certificate of survey d.d. 22 april 2003 dat “Throughout loading, periodic periods of light to heavy rain occurred. Loading was not halted as requested. As a result, CU USA issued a letter of protest to vessel”.  Met betrekking tot de tweede partij pellets die is vervoerd met de m.v. ‘Star Florida’ blijkt uit het zeeboot inspectierapport dat gedurende de lossing van de pellets in silo 30 sprake is geweest van “meerdere malen zeer lichte regen, lossing niet stop gezet”. 
     
     13. Peterson ABL heeft er op gewezen dat uit de analysecertificaten blijkt dat het vochtpercentage van de opgeslagen houtpellets lag tussen 4-7%, wat een heel stuk verwijderd is van de grens van 20-25% waarbij volgens Peterson ABL broei kan optreden. Het hof overweegt dat in het rapport van Toplis & Harding is vermeld dat uit de overlegde analysecertificaten blijkt dat het vochtgehalte van de witte pellets tussen de 4,05 en de 4,78% was. Van de barkpellets was het tussen de 6,69 en 7,03%. Deze percentages zijn door EBS niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan uit zal gaan. Het verweer van Peterson ABL kan echter niet slagen, omdat het hof op basis van het Kema-rapport niet aannemelijk acht dat de door Peterson ABL genoemde grens van 20-25% ook geldt voor pellets die schors bevatten. In het Kema-rapport worden de risico’s van broei bij de aanwezigheid van schors immers benadrukt. 
     
     14. Het hof is van oordeel dat alle vocht dat tijdens het transport dan wel de opslag in silo 30 aan de pellets is toegevoegd, relevant is voor het risico op broei en daarmee voor het ontstaan van de schade. Dit betekent dat ook de regen tijdens het laden van de eerste partij pellets in de m.v. ‘Condor Arrow’ en de (lichte) regen tijdens het lossen van de tweede partij pellets in silo 30 relevant is. De factor vocht is, wat betreft de regen op een deel van de pellets tijdens het laden en lossen, in zoverre dus aan Peterson ABL toe te rekenen. 
     
     
       
         Beoordeling eigen schuld EBS                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       
         
       
     
     15. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 12 van zijn tussenarrest van 27 maart 2018 kan aan de hand van alle factoren die een rol hebben gespeeld bij de opslag van de houtpellets en waarvan aannemelijk is dat zij het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand hebben vergroot, worden beoordeeld in hoeverre het ontstaan van de schade moet worden toegerekend aan EBS. Met inachtneming van wat het hof reeds in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist, gaat het om de volgende factoren: a) het verhoogde risico van broei in de houtpellets als gevolg van de aanwezigheid van schors: deze factor wordt toegerekend aan Peterson ABL (r.o. 17 van het tussenarrest); b) vocht: deze factor moet gelet op hetgeen hierboven is overwogen en beslist, deels worden toegerekend aan EBS en deels aan Peterson ABL;  c) de duur van de opslag en het ontbreken van homogeniteit in de opbouw van de opslag: deze factoren worden toegerekend aan Peterson ABL (r.o. 17 van het tussenarrest); d) het ontbreken van regelmatige en doelmatige temperatuurmetingen tijdens de opslag: deze factor wordt toegerekend aan EBS (r.o. 23 van het tussenarrest). 
     
     16. Het hof heeft bovenstaande vier factoren tegen elkaar afgewogen. Deze factoren zijn alle van invloed geweest op het hebben kunnen ontstaan van de brand, en moeten deels aan Peterson ABL en deels aan EBS worden toegerekend. Wat betreft de factor vocht, die essentieel is geweest voor het ontstaan van de brand, is het hof van oordeel dat EBS een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het openstaande luik in het dak en de slechte onderhoudstoestand van silo 30. Weliswaar kan Peterson ABL worden verweten dat (een deel van) de pellets tijdens het laden en lossen nat is geworden als gevolg van regen, maar dit verwijt is niet zo ernstig als het verwijt dat EBS kan worden gemaakt. Weersomstandigheden laten zich niet sturen en bij het laden van de m.v. ‘Condor Arrow’ is namens Peterson ABL verzocht om het laden in verband met de regen tijdelijk te stoppen, hetgeen is geweigerd. Alles afwegende is het hof, mede gelet op de mate van verwijtbaarheid van het handelen van EBS tegenover dat van Peterson ABL ten aanzien van de factor vocht, van oordeel dat de schade voor twee derde aan EBS en voor één derde aan Peterson ABL moet worden toegerekend.  
     
     
       
         Verdere beoordeling van de zaak Peterson c.s./EBS (zaaknummer 200.157.012): 
       
     
     
     17. De principale grieven 3 tot en met 6 van Peterson c.s. en de incidentele grieven 2 en 3 van EBS richten zich tegen verschillende beslissingen van de rechtbank in r.o. 3.15 tot en met 3.22 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank, na afweging van de omstandigheden van dit geval, tot het oordeel komt dat Peterson ABL verplicht is 2/3 van de door EBS geleden (niet door een verzekering gedekte) schade te vergoeden. Zoals volgt uit de overwegingen eerder in dit arrest, is het hof van oordeel dat de schade voor twee derde aan EBS en voor één derde aan Peterson ABL moet worden toegerekend. Dit betekent dat de principale grieven 3 tot en met 6 van Peterson ABL in zoverre slagen, en dat de incidentele grieven 2 en 3 van EBS worden verworpen. Peterson ABL is dus gehouden om één derde van de door EBS geleden (niet door een verzekering gedekte) schade aan haar te vergoeden. 
     
       Het beroep van EBS op de exoneratieclausule en de vrijwaringsverplichting in haar Algemene Voorwaarden  
       
     
     18. De principale grief 2 van Peterson c.s. in de zaak 200.157.012, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat Peterson ABL geen beroep kan doen op vernietiging van de EBS-voorwaarden aangezien de jaarrekeningen van Peterson ABL als dochtermaatschappij van Peterson’s Havenbedrijf B.V. geconsolideerd zijn gepubliceerd, wordt verworpen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank op dit punt, en verwijst in dit verband naar een eerder arrest van dit hof van 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6274, r.o. 7.  
     
     19. Peterson c.s. en Essent hebben aangevoerd dat een beroep van EBS op de exoneratieclausule en de vrijwaringsverplichting in haar Algemene Voorwaarden gelet op de ernstige mate van verwijtbaarheid van EBS aan het ontstaan van de brand, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat sprake is geweest van opzet van EBS, noch van aan opzet grenzende roekeloosheid. Niet is komen vast te staan dat de bedrijfsleiding van EBS zich bewust is geweest van de verhoogde kans op broei in de houtpellets als gevolg van de slechte onderhoudstoestand van de silo, of van het openstaande luik, en dat EBS deze kans desondanks willens en wetens heeft aanvaard. Het enkele feit dat [naam] , destijds hoofd van de afdeling operationele dienst bij EBS, in zijn algemeenheid bekend was met het risico van broei in biomassa, maakt dit niet anders. Dat als gevolg van de exoneratieclausule van EBS slechts een beperkt deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt, brengt in de gegeven omstandigheden evenmin mee dat het beroep van EBS op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Evenmin acht het hof een beroep op de clausule in strijd met art. 3:40 lid 1 BW, zoals Essent nog heeft bepleit. De principale grief 7 van Peterson ABL in de zaak 200.157.012 en de principale grief V van Essent in de zaak 200.157.127 worden daarmee verworpen. 
     
     20. De incidentele grief 4 van EBS in de zaak 200.157.012 richt zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat EBS schuld heeft aan de schade in de zin van artikel 21.1 en 21.2 van haar Algemene Voorwaarden. Uit hetgeen hierboven is overwogen en beslist, volgt dat EBS wel degelijk schuld heeft aan het ontstaan van de brand, zodat de grief in zoverre faalt.  De grief richt zich tevens tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Peterson ABL op EBS wordt toegewezen tot een bedrag van € 67.067,01, welk bedrag is berekend op basis van drie opdrachten van Peterson ABL aan EBS om pellets op te slaan in silo 30, en op het in de Algemene Voorwaarden van EBS vermelde bedrag van €  22.689,01 per opdracht waartoe EBS haar aansprakelijkheid heeft beperkt. EBS stelt dat er weliswaar sprake is van drie partijen houtpellets die in silo 30 lagen opgeslagen, maar dat dit feitelijk moet worden beschouwd als één partij en dus één opdracht, waarvoor ook één factuur werd verzonden. Het hof verwerpt ook deze klacht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er sprake is van drie afzonderlijke opdrachten van Peterson ABL om houtpellets op te slaan. Dat de drie partijen zijn opgeslagen in dezelfde silo, en dat hiervoor door EBS één gezamenlijke factuur werd gestuurd, is onvoldoende zwaarwegend om te concluderen dat sprake is geweest van één opdracht waarvoor EBS slechts eenmaal het in haar Algemene Voorwaarden vermelde schadebedrag van € 22.689,01 verschuldigd is.   
     
       
       Verdere beoordeling van de zaak Essent/EBS (zaaknummer 200.157.127): 
     
     
     21.  De principale grief I van Essent sluit aan bij de principale grief 2 van Peterson c.s. in de zaak met zaaknummer 200.157.012. Ook deze grief wordt, onder verwijzing naar r.o. 18 van dit arrest, verworpen. 
     
     
       22. De principale grief IV van Essent sluit aan bij de principale grieven 1 en 2 van Peterson c.s. in de zaak met zaaknummer 200.157.012. Ook deze grief wordt, onder verwijzing naar de overwegingen van het hof in de zaak 200.157.012 (hiervoor, r.o. 18 en tussenarrest, r.o. 5-6) en voor zover dat niet al was gebeurd (tussenarrest, r.o. 29), verworpen. 
       22. De principale grief VI van Essent richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat als de vordering van Peterson ABL op EBS op grond van wanprestatie toewijsbaar is, deze (zelfde) vordering niet tevens op grond van onrechtmatige daad kan worden toegewezen aan Essent. Deze grief slaagt. Het enkele feit dat de vordering van Peterson ABL op EBS wordt toegewezen, en dat in de rede ligt dat Essent die vordering ook tegen Peterson ABL zal hebben ingesteld, staat niet in de weg aan toewijzing van deze zelfde vordering van Essent ET op EBS. EBS heeft onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig, jegens Essent gehandeld door de houtpellets, die eigendom waren van Essent, op onzorgvuldige wijze op te slaan. Dit brengt mee dat EBS jegens Essent ET aansprakelijk is voor de door Essent ET geleden schade, met dien verstande dat EBS ingevolge artikel 7:608 lid 2 BW ten opzichte van Essent ET niet verder aansprakelijk is dan zij is ten opzichte van Peterson ABL (zie r.o. 29 van het tussenarrest van het hof). Dit neemt uiteraard niet weg dat, indien en voor zover EBS aan Peterson ABL betaalt, zij voor dit bedrag ook jegens Essent ET is gekweten (en omgekeerd).  
     
     
     24. De incidentele grief III van EBS in de zaak met zaaknummer 200.157.127, die gericht is tegen de impliciete beslissing van de rechtbank dat EBS ook jegens Essent ET aansprakelijk is en tegen de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de proceskosten, wordt daarmee verworpen. Het hof verwijst voor de proceskosten naar zijn beslissing zoals hieronder vermeld. 
     
     
       
         Conclusie  
         
       
     
     25. Uit het tussenarrest van het hof van 27 maart 2018 gevoegd bij de overwegingen en beslissingen zoals vermeld in dit arrest volgt dat: - in de zaak met zaaknummer 200.157.012 de principale grieven van Peterson ABL genummerd 1, 2 en 7 worden verworpen, en de grieven 3 tot en met 6 (gedeeltelijk) slagen; - in de zaak met zaaknummer 200.157.012 de incidentele grieven van EBS falen; - in de zaak met zaaknummer 200.157.127 de principale grieven van Essent genummerd I tot en met V falen, en grief VI slaagt; - in de zaak met zaaknummer 200.157.127 de incidentele grieven van EBS falen. 
     
     26. Voor het vonnis van de rechtbank in de gevoegde zaken  C/10/297227 / HA ZA 07-3041 en C/10/313831 /HA ZA 08-2084 betekent dit het volgende: 
     
     27. In de zaak 07-3041 tussen EBS enerzijds en Peterson ABL en Essent EVN anderzijds zal het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in conventie tussen EBS en Peterson ABL, vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. In conventie zal Peterson ABL worden veroordeeld tot – kort gezegd – vergoeding aan EBS van één derde deel van de schade, met handhaving van de overige beslissingen van de rechtbank. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Uit r.o. 2.4.1 van het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2014, tegen welke rechtsoverweging niet is gegriefd, volgt dat de vorderingen tegen en van Essent EVN moeten worden afgewezen. Gelet op de samenhang tussen de geschilpunten in conventie en in reconventie,  de nauwe relatie tussen de verschillende Peterson- en Essent-partijen en het feit dat EBS enerzijds en Peterson c.s. en Essent anderzijds over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de totale proceskosten in eerste aanleg compenseren. 
     
     28. In de zaak 08-2084 tussen EBS enerzijds en Peterson RB, Essent ET en Essent BD anderzijds, zal het hof het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen in reconventie tussen Essent ET en EBS vernietigen. Het hof zal EBS in reconventie veroordelen tot vergoeding aan Essent ET van het (in de andere zaak eveneens aan Peterson ABL toegewezen) bedrag van € 67.067,03, met dien verstande dat EBS dit bedrag slechts éénmaal hoeft te betalen. De vorderingen tegen en van Peterson RB, Essent EVN en Essent BD zijn door de rechtbank afgewezen, gelet op r.o. 2.4.1 en r.o. 3.6 van het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2014, tegen welke rechtsoverwegingen niet, respectievelijk vergeefs is gegriefd, zodat het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. Onder verwijzing naar r.o. 27 van dit arrest, zal het hof ook in deze zaak de proceskosten compenseren. 
     
     29. Wat betreft de proceskosten in hoger beroep is het hof van oordeel dat EBS in de beide zaken, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. EBS zal dan ook worden veroordeeld in de totale kosten van het hoger beroep. Het hof zal de kosten van de getuigentaxen alleen toewijzen bij de proceskostenveroordeling in de zaak 200.157.012, aangezien deze kosten slechts éénmaal voor vergoeding in aanmerking komen. Voor de voegingsincidenten zal het hof, gelet op de summiere inhoud van de genomen aktes, in beide zaken een halve punt van het liquidatietarief toekennen. 
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In de zaken 200.157.012/01 en 200.157.127/01: 
       
       
         In het principaal en incidenteel appel: 
         
       
     
     a. a) vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2014, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer C/10/297227 / HA ZA 07-3041 en voor zover het de beslissingen betreft vermeld in het dictum van de rechtbank onder 4.2, 4.3 en 4.7; 
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende : 
     
     
       
         in conventie:  
         
       
     
     - veroordeelt Peterson ABL tot vergoeding aan EBS van één derde (1/3) van de 
     
       ten gevolge van de brand in silo nr. 30 van 7 maart 2004 door EBS geleden en niet door 
       verzekering gedekte of vergoede schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     - verklaart voor recht dat Peterson ABL verplicht is om EBS te vrijwaren voor 
     
       aanspraken van Essent verband houdende met de brand in silo nr. 30 van EBS van 
       7 maart 2004 voor zover de aanspraken het bedrag € 67.067,03 te boven gaan; 
     
     
     
       
         voorts in conventie en in reconventie: 
       
     
     
     - compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt; 
     b) bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2014, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer C/10/297227 / HA ZA 07-3041 voor het overige, wat betreft de veroordeling in onderdeel 4.5 van het dictum met dien verstande dat voor zover EBS aan Essent ET heeft betaald zij jegens Peterson ABL zal zijn gekweten (en omgekeerd); 
     c) vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2014, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer C/10/313831 /HA ZA 08-2084 tussen Essent ET als eiseres in reconventie en EBS als verweerster in reconventie; 
     
     
       
         en in zoverre opnieuw rechtdoende : 
       
         in reconventie: 
       
     
     
     - veroordeelt EBS tot vergoeding aan Essent ET van het bedrag van € 67.067,03 (zevenenzestigduizendzevenenzestig 3/100 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat voor zover EBS aan Peterson ABL heeft betaald zij jegens Essent ET zal zijn gekweten (en omgekeerd); 
     
     - compenseert de proceskosten in eerste aanleg, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt; 
     d) bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2014, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer C/10/313831 /HA ZA 08-2084 voor het overige; 
     
       
       en voorts: 
       
     
     - veroordeelt EBS in de beide zaken zowel in het principaal als in het incidenteel appel in de kosten van het geding in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het voegingsincident, welke kosten tot heden als volgt worden begroot: 
     
     
       
         in de zaak 200.157.012 aan de zijde van Peterson c.s.:  
         
       
       kosten appeldagvaarding		€      84,52 	 griffierecht				€ 5.114,-- 	  getuigentaxen			 €    180,-- In totaal aan verschotten:		 € 5.378,52 
       
         en aan salaris advocaat aan de zijde van Peterson c.s.: in het principaal appel  €  33.006,--  (6 punt tarief VIII ad € 5.501,-) en in het incidenteel appel  € 16.503,--   (50% x €  33.006,-- );  
     
     
     
       
         in de zaak 200.157.127 aan de zijde van Essent:  
         
       
       kosten appeldagvaarding		€     77,52 	 griffierecht				 € 5.114,-- In totaal aan verschotten:		 € 5.191,52 
       
         en aan salaris advocaat aan de zijde van Essent: in het principaal appel  €  33.006,--   (6 punt tarief VIII ad € 5.501,-) en in het incidenteel appel  € 16.503,--   (50% x €  33.006,-);  
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, F.R. Salomons en B.R. ter Haar en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 12 mei 2020  in aanwezigheid van de griffier.