ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:1277

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:1277 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 14-02-2017 / 200.154.562/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-02-14

Zaaknummer: 200.154.562/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:1277

---

omschrijving: In eerste aanleg stelt gedaagde zich en nadat voor antwoord uitstel is verleend vraagt de gemachtigde van gedaagde bij fax nader uitstel. Volgens griffie is fax niet ontvangen, waarna vordering van eiser (nagenoeg geheel) wordt toegewezen. In hoger beroep wordt erover geklaagd dat de fax volgens de verzendbevestiging door de griffie van de kantonrechter ontvangen moet zijn. Doordat gedaagde in eerste aanleg in hoger beroep niet voor het eerst als appellant een tegeneis in kan dienen, is appellant daardoor benadeeld. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad oordeelt het hof dat de kantonrechter had moeten onderzoeken of op het faxapparaat de fax zelfstandig was geregistreerd of had de kantonrechter moeten nagaan of de ontvangst van de fax op andere wijze was komen vast te staan. Bestreden vonnis wordt vernietigd en de zaak wordt terug verwezen voor verdere behandeling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.154.562/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2902982 \ MC EXPL 14-3303) 
     
     
     
     
       
         arrest van 14 februari 2017  
       
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 De vennootschap onder firma [appellant 1] , h.o.d.n. [appellant 1] , 
     gevestigd te [woonplaats] , 
     2.  [appellant 2] , 
     3.  [appellant 3] , 
     
       beiden wonende te [vestigingsplaats] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna:  [appellanten] , 
       advocaat: mr. G.P. Poiesz, kantoorhoudend te Velsen-Noord,  
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaten: mr. M. Wierenga en mr. L.E. Huard, kantoorhoudend te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd als weergegeven in het vonnis van 7 mei 2014 van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling Civiel recht, locatie Almere (hierna de kantonrechter). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding d.d. 30 juli 2014, 
       - de memorie van grieven d.d. 12 januari 2016 (met producties),  
       - de memorie van antwoord d.d. 22 maart 2016 (met producties), 
       - de akte met producties d.d. 19 april 2016 van de zijde van [geïntimeerde] ,  
       - de  akte d.d. 17 mei 2016 van de zijde van [appellanten] , 
       - het tussenarrest van 27 december 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast, 
       - de akte overlegging producties d.d. 23 januari 2017 van de zijde van [appellanten] ,  
       - de comparitie van partijen op 23 januari 2017, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof op het comparitiedossier arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       De eis van [appellanten] in hoger beroep luidt, kort samengevat, het vonnis van de kantonrechter van 7 mei 2014 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,  
       
         
           primair: de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, 
         
         
           subsidiair: de vordering van [geïntimeerde] toe te wijzen tot een bedrag van € 10.108,42 en het meer of anders gevorderde af te wijzen. 
         
       
       Dit alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.  
       
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerde] voert verweer en concludeert [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun vorderingen in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.    
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in eerste aanleg en de beslissing van de kantonrechter  
     
     
       3.1 
       
         
          [geïntimeerde] heeft, kort samengevat, gevorderd [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 50.931,88, vermeerderd met de contractuele rente van 2%, althans de wettelijke handelsrente, en de proceskosten.  
         Aan de vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd, dat [appellanten] tekort schieten in de verplichting uit de huurovereenkomst bedrijfsruimte tot (tijdige) betaling van de servicekosten ten gevolge waarvan een betalingsachterstand is ontstaan, waarover de contractueel bedongen boeterente van 2% per maand is verschuldigd en waarvoor buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht waarvan de kosten dienen te worden vergoed. [geïntimeerde] heeft de betalingsachterstand aan servicekosten tot en met september 2012 gesteld op € 27.057,87, de contractuele boeterente tot en met februari 2011 berekend op € 17.587,85 en de buitengerechtelijke incassokosten begroot op € 6.286,16.  
       
       
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat [appellanten] niet (tijdig) hebben geantwoord, zodat de vordering van [geïntimeerde] moet worden toegewezen, tenzij die vordering de kantonrechter ongegrond of onrechtmatig voorkomt. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat niet is gebleken dat contractuele rente over verschuldigde contractuele rente is overeengekomen, terwijl de wettelijke rente over de verschenen contractuele rente eerst na ommekomst van een jaar is verschuldigd. Tot slot heeft de kantonrechter op de voet van artikel 242 Rv de buitengerechtelijke incassokosten ambtshalve gematigd tot € 1.815,-. Dit heeft ertoe geleid dat de kantonrechter [appellanten] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van € 46.460,72, vermeerderd met de contractuele rente van 2% over € 27.057,87 vanaf 1 maart 2011 en vermeerderd met de wettelijke rente over € 17.587,85 vanaf het moment dat de contractuele rente één jaar verschuldigd is. Dit alles met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van € 1.606,43.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de grieven 
     
     
       4.1 
       
         
          [appellanten] hebben vijf grieven ontwikkeld. De eerste grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellanten] niet tijdig binnen de gegeven termijn van antwoord hebben gediend. De grieven 2 t/m 5 zijn gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen vorderingen.  
         
          [geïntimeerde] heeft zich ten aanzien van grief 1 gerefereerd aan het oordeel van het hof en tegen de overige grieven inhoudelijk verweer gevoerd.  
       
       
     
     
       4.2 
       
         Voor de beoordeling van  grief 1  stelt het hof het navolgende voorop.  
         In artikel 2.9 van het Landelijk procesreglement rolzaken kanton (hierna: het procesreglement) is bepaald dat aan een verschenen partij een termijn van vier weken wordt verleend, welke termijn desverzocht eenmaal kan worden verlengd met nog eens een termijn van vier weken, voor het verrichten van een proceshandeling. Dat is veelal de conclusie van antwoord. Verder uitstel is in beginsel niet mogelijk.  
         Op grond van artikel 33 Rv kan een verzoek tot uitstel bij fax worden ingediend. Uit artikel 33 lid 3 Rv volgt dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om de fax van het bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken. Het gerecht draagt de verantwoordelijkheid voor het apparaat als bedoeld in artikel 33 lid 3 Rv. Een storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het betreffende stuk indient.  
         In de regel beschikt een faxapparaat over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst. Indien het faxapparaat op de griffie het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender (een verzendbevestiging). (ECLI:NL:HR:1998:ZC2611 en ECLI:NL:HR:2016:296). 
       
       
     
     
       4.3 
       
         Uit de overgelegde stukken leidt het hof het navolgende af. [geïntimeerde] heeft [appellanten] gedagvaard tegen de rolzitting van de kantonrechter van 26 maart 2014. [appellanten] zijn op de eerste zittingsdag verschenen en hebben een termijn gevraagd voor het verrichten van een proceshandeling. De griffier heeft de gemachtigde van [appellanten] bij brief van 28 maart 2014 medegedeeld dat de termijn is verleend tot de rolzitting van woensdag 23 april 2014. Bij fax van 22 april 2014, blijkens de verzendbevestiging verzonden op 22 april 2014 te 18:52:44 uur en afgeleverd te 18:53:40 uur, heeft de gemachtigde van [appellanten] nog een nader  uitstel  gevraagd.  
         De griffier heeft de gemachtigde van [appellanten] bij brief van 25 april 2014 medegedeeld, dat op de rolzitting van 23 april 2014 te 11.00 uur van [appellant 1] geen bericht was ontvangen, zodat de zaak voor vonnis is verwezen naar de zitting van 7 mei 2014. De gemachtigde van [appellanten] heeft telefonisch contact met de griffie gezocht en bij fax van 29 april 2014 de verzendbevestiging van de fax van 22 april 2014 toegezonden. [appellanten] hebben van de fax van 29 april 2014 met bijlage eveneens een verzendbevestiging overgelegd, waaruit blijkt dat die fax op 29 april 2014 te 11:14:01 uur is verzonden en afgeleverd om 11:15:58 uur.  
       
       
     
     
       4.4 
       
         De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis slechts overwogen dat [appellanten] binnen de gegeven (eerste) termijn van 4 weken niet hebben  geantwoord. Uit de overwegingen blijkt niet dat de kantonrechter is nagegaan of het faxapparaat op de griffie van de rechtbank de ontvangst van faxberichten registreert, en zo ja, of de volgens de gemachtigde van [appellanten] verzonden fax op 22 april 2014 rond het tijdstip van 18:52 uur geregistreerd staat. Voor zover het faxapparaat op de griffie van de rechtbank de ontvangst van faxberichten niet registreert of die registraties niet (meer) beschikbaar zijn, heeft de kantonrechter niet aangegeven waarom de toegezonden verzend- en afleveringsbevestiging niet als bewijs heeft te gelden dat tijdig om uitstel is verzocht. Gelet op het hiervoor onder 4.2 en 4.3. overwogene, had de kantonrechter op deze vragen dienen in te gaan.  
         Uit hetgeen [appellanten] in hoger beroep hebben  aangevoerd, blijkt dat als [appellanten] overeenkomstig het rolreglement een (laatste) uitstel van 4 weken was gegeven, zij bij de conclusie van antwoord een tegeneis zouden  hebben ingediend. Een tegeneis kan niet eerst in hoger beroep worden ingesteld, zodat [appellanten] om die reden recht en belang hebben bij een behandeling in eerste aanleg.  
       
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       De slotsom is dat grief 1 slaagt en dat de andere grieven bijgevolg geen behandeling meer behoeven. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor verdere behandeling. Nu [geïntimeerde] zich ten aanzien van grief 1 heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.  
     
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het gerechtshof:  
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 7 mei 2014 en verwijst het geding terug naar de kantonrechter ter verdere behandeling en beslissing;  
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. D.J. Keur en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 februari 2017.