ECLI: ECLI:NL:RBROT:2020:3126

Titel: ECLI:NL:RBROT:2020:3126 Rechtbank Rotterdam , 27-03-2020 / 7988781 CV EXPL 19-36523

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2020-03-27

Zaaknummer: 7988781 CV EXPL 19-36523

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2020:3126

---

Tele2 is te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door niet te voorkomen dat de verbinding van een betalende klant door middel van 'slamming' door KPN wordt overgenomen

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 7988781 / CV EXPL 19-36523 
     
     
     
       uitspraak: 27 maart 2020  
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         Tele2 Nederland B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Diemen, 
       eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 6 augustus 2019,  
       verweerster in reconventie, 
       gemachtigde: Landelijke Associatie van Gerechtsdeurwaarders Groningen, te Groningen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         ,  
       wonende te [woonplaats gedaagde] , 
       gedaagde in conventie,  
       eiseres in reconventie 
       in deze procedure vertegenwoordigd door de heer [gemachtigde] .  
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “Tele2” en “ [gedaagde] ”.  
     
     
   
   
     
       1.  Het verloop van de procedure 
     
       1.1. 
       Het procesverloop volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen. 
       
         
           de dagvaarding, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 9 oktober 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie; 
         
         
           de brief van 2 januari 2020 namens Tele2, met de mededeling dat partijen er niet in geslaagd zijn een regeling te treffen en namens Tele2 wordt verzocht vonnis te wijzen. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 5 december 2019. Bij deze gelegenheid is voor Tele2 de heer [naam 1] verschenen, namens de gemachtigde en namens [gedaagde] is de heer [naam 2] verschenen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gehouden.   
       
     
     
       1.3. 
       De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.  
       
     
   
   
     
       2.  De vaststaande feiten 
     De kantonrechter gaat in uit van de volgende feiten. 
     
     
       2.1. 
       
        [gedaagde] heeft op 30 augustus digitaal een overeenkomst met Tele2 gesloten ter zake van vaste telecommunicatiediensten op het adres [adres 1] te Rotterdam. De vaste abonnementskosten bedroegen voor de eerste drie maanden € 15,00 per maand en daarna  € 23,00 per maand 
       
     
     
       2.2. 
       De overeenkomst is na opzegging van [gedaagde] per 24 augustus 2015 beëindigd. 
       
     
     
       2.3. 
       Tussen [gedaagde] en Tele2 bestond tevens een overeenkomst voor de levering van telecomdiensten op het adres [adres 2] te Rotterdam.  
       
     
     
       2.4. 
       Tele2 heeft het abonnement voor de [adres 2] tegen de wil van [gedaagde] beëindigd per 12 mei 2015.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [gedaagde] heeft per brief van 27 juli 2015 aan Tele2 bericht dat zij de automatische incasso voor de abonnementen aan de [adres 2] en de [adres 1] heeft stopgezet.  
       
     
     
       2.6. 
       
         De gemachtigde van [gedaagde] heeft op 13 mei 2015 een email verzonden aan Tele2 met  -voorzover van belang- de volgende inhoud: 
         
           “(…) wij sommeren u om de internetaansluiting op de [adres 2] te Rotterdam binnen de redelijke termijn van 3 werkdagen na vandaag weer operationeel te leveren. Wij houden u aansprakelijk voor alle schade die voortkomt uit het niet hebben van een internetaansluiting. (…)”  
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
         De gemachtigde van [gedaagde] heeft op 21 juli 2015 een emailbericht ontvangen vanuit kpn.com met – voor zover van belang- de volgende inhoud: 
         
           “(…) Op 27-04-2015 is er een bericht uitgegaan richting Tele2 dat jullie verbinding opgeheven wordt ivm met een zitnogger procedure.  
         
         
           Tele2 had u op de hoogte moeten brengen dat dit staat te gebeuren. 
         
         
           Zij hebben dan 10 dagen de tijd om dit tegen te houden. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Op 22 juli 2015 heeft Tele2 een email verzonden aan [gedaagde] met – voor zover van belang- de volgende inhoud: 
         
           “(…) Verder als een lijn zomaar door een andere provider wordt overgenomen kan Tele2 dit niet stoppen. Wij verzoeken u dan altijd om met de provider contact op te nemen die de lijn overneemt. Die kunnen de overname dan stopzetten. (…)”.  
         
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil in conventie en reconventie  
     
       In conventie 
       3.1. Tele2 heeft in conventie bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 121,88 aan hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, tot aan 24 juli 2019 door Tele2 berekend op  € 13,82, en € 40,00 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.  
     
     
       3.1.2. 
       Aan haar vordering heeft Tele2 -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- ten grondslag gelegd tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen ten behoeve van vaste telecommunicatiediensten, te weten internet, bellen en televisie. [gedaagde] is ondanks aanmaning in gebreke gebleven met betaling van de door haar verschuldigde abonnement- en gebruikerskosten. Tele2 heeft haar vordering ter incasso uit handen moeten geven en zij heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken die, evenals de wettelijke rente, op grond van de wet voor rekening van [gedaagde] moeten komen.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] heeft de vordering in conventie betwist en daartoe – zakelijk weergegeven en voor zover nu van belang – aangevoerd dat het abonnement voor de [adres 1] is beëindigd met ingang van 24 augustus 2015. Aan de gevorderde € 5,00 per maand voor het onderdeel televisie over de maanden september 2015 en februari 2016 ligt geen overeenkomst tussen partijen meer ten grondslag. Op de vordering dient dan ook € 30,00 in mindering gebracht te worden, zodat een bedrag van € 91,88 resteert.  
       
       
         
           In reconventie  
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiseres] heeft in reconventie gevorderd  
       - een verklaring voor recht dat Tele2 onredelijk en/of onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld met het negeren van de waarschuwing van KPN Netwerkbeheer van 27 april 2015, waardoor [eiseres] zonder dit te willen, noch daarom had verzocht, werd afgesloten van het pakket Internet/Bellen/Televisie op het adres [adres 2] ; 
       - een verklaring voor recht dat Tele2, nadat bekend werd gemaakt dat [eiseres] tegen haar wil werd afgesloten van de aansluiting op het adres [adres 2] , onredelijk heeft gehandeld door geen enkele medewerking te verlenen aan het herstel van de aansluiting; 
       - Tele2 te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eiseres] van € 930,30, 
       met veroordeling van Tele2 in de proceskosten.  
       
       
         3.4.1. 
         
           Aan haar vordering heeft [eiseres] - samengevat en voor zover van belang- ten grondslag gelegd dat de aansluiting aan het adres [adres 2] ten onrechte is afgesloten door Tele2. Tele2 had, nadat zij door KPN was geïnformeerd dat KPN op het punt stond om de aansluiting op genoemd adres te sluiten, aan KPN moeten laten weten dat er sprake was van een misverstand en dat er op dat aansluitpunt een betalende abonnee van Tele2 was aangesloten. Nu Tele2 dit heeft nagelaten heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] .  
           Tele2 heeft vervolgens geweigerd om de aansluiting te herstellen en [eiseres] kon alleen een nieuwe overeenkomst afsluiten, onder nieuwe voorwaarden. Tele2 is hierdoor verwijtbaar nalatig geweest en aansprakelijk voor de ontstane schade.  
         
         
       
     
     
       3.5. 
       
         Tele2 heeft de vordering betwist en daartoe - samengevat en voor zover van belang- aangevoerd dat Tele2 tien dagen de tijd heeft om de procedure van KPN tegen te houden. Tele2 heeft op dezelfde dag dat zij door KPN is geïnformeerd over de procedure (27 april 2015) een brief gestuurd aan [eiseres] waarin is uitgelegd dat het abonnement eindigt. [eiseres] heeft zelf pas op 10 mei 2015, dus na deze termijn, contact opgenomen met Tele2.  
         Tele2 had overigens ook geen mogelijkheid om de procedure tegen te houden nu er sprake is van ‘slamming’, dat inhoudt dat de verbinding wordt ‘vernietigd en vervangen’ door het signaal van de nieuwe leverancier. Bij ‘slamming’ is de enige mogelijkheid het opnieuw aanvragen van een levering bij KPN waarbij een nieuw contract moet worden afgesloten. Tele2 heeft dus niet onrechtmatig gehandeld. Tele2 kon en mocht daarnaast op grond van de artikelen 21.4 sub b en 21.4 sub f jo. 10.5 van de algemene voorwaarden de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen zonder schadeplichtig te zijn.  
         Tevens is sprake van overmacht en doet Tele2 naast artikel 22.1. van de algemene voorwaarden een beroep op artikel 6:75 BW.  
         Voorzover wordt geoordeeld dat sprake is van onrechtmatig handelen en Tele2 geen geslaagd beroep op overmacht toekomt dan wordt schade als inkomstenderving en gederfde omzet uitgesloten van aansprakelijkheid door artikel 17.2 en 17.4 van de algemene voorwaarden. De gevorderde huurderving is daarom niet voor toewijzing vatbaar. De gevorderde incassokosten zijn onvoldoende onderbouwd en niet is gebleken dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt. Tele2 betwist tenslotte dat door [eiseres] proceskosten in reconventie zijn gemaakt en daarbij geldt, aldus Tele2, dat alleen aan professionele gemachtigden een gemachtigden salaris kan worden toegekend.  
       
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling in conventie en reconventie  
     
       4.1 
       Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie worden deze hierna gezamenlijk beoordeeld.  
       
     
     
       4.2. 
       Tussen partijen staat vast dat door Tele2 na augustus 2015 ten onrechte kosten in rekening zijn gebracht voor de aansluiting op de [adres 1] voor een totaalbedrag van  € 30,00. Namens Tele2 is aangevoerd dat dit bedrag is gecrediteerd in het bedrag van  € 50,74. Dit is door haar niet met feitelijke stukken onderbouwd. De gemachtigde heeft ter zitting alleen een rekenvoorbeeld gegeven dat niet kloppend is.  Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg van Tele2 gelegen om haar vordering en verweer op dit punt nader te onderbouwen, temeer er sprake is van een dossier waarin, gelet op de vordering in reconventie, het een en ander is voorgevallen. Nu Tele2 dit heeft nagelaten is niet komen vast te staan dat Tele2 reeds € 30,00 in mindering heeft gebracht op haar vordering. Nu partijen het er over eens zijn dat voor dit gedeelte van de vordering geen rechtsgrond bestaat, zal de kantonrechter dit gedeelte afwijzen. Het restantbedrag van  € 91,88 aan hoofdsom is door [gedaagde] niet dan wel onvoldoende weersproken en ligt daarom voor toewijzing gereed.  
       
     
     
       4.3. 
       Tele2 maakt aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking, nu er overeenkomstig de wettelijke regeling van artikel 6:96 BW is gehandeld en het gevorderde bedrag ook is berekend conform de daarvoor geldende tarieven. Weliswaar heeft Tele2 een te hoog bedrag aan hoofdsom berekend, maar dit maakt voor de hoogte van de buitengerechtelijke kosten niet uit, nu er sprake is van het minimum bedrag van € 40,00.  
       
     
     
       4.4. 
       De vordering tot vergoeding van de vervallen rente zal worden afgewezen, nu Tele2 bij dagvaarding van een onjuist bedrag aan hoofdsom is uitgegaan. Tele2 heeft hiermee over een te hoog bedrag aan hoofdsom vervallen rente berekend. De rente zal dan ook worden toegewezen zoals hierna vermeld. 
       
       
         
           Reconventie 
         
       
     
     
       4.5. 
       
         De vordering in reconventie ziet op de aansluiting op het adres [adres 2] . Vaststaat dat deze aansluiting als gevolg van ‘slamming’ is afgesloten door KPN.  
         Tele2 heeft gesteld dat zij aan deze procedure niks kan veranderen omdat de aansluiting in dat geval vernietigd en vervangen wordt. Deze stelling valt niet te rijmen met de email van KPN (2.7) waarin door een medewerker van KPN te kennen is gegeven dat Tele2 tien dagen de tijd heeft om dit tegen te houden. Dit valt evenmin te rijmen met de email van Tele2 aan [eiseres] (2.8) waarin te kennen gegeven wordt dat [eiseres] zelf de overname had kunnen stoppen. Tele2 verwijt [eiseres] in eerste instantie ook dat zij niet binnen tien dagen heeft gereageerd. Gesteld noch gebleken is dat Tele2 [eiseres] heeft geïnformeerd dat zij binnen tien dagen dient te reageren om de beëindiging van het abonnement te voorkomen. De conclusie is hoe dan ook dat er kennelijk wel mogelijkheden zijn om ‘slamming’ te stoppen.  Het komt de kantonrechter ook zeer onlogisch voor dat KPN te alle tijden een aansluiting kan afsluiten zonder dat de provider die op dat moment gebruik maakt van die aansluiting daartegen bezwaar kan maken. Als KPN toch gaat afsluiten waarom wordt dan nog een termijn van tien dagen geboden? Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook niet komen vast te staan dat Tele2 niet heeft kunnen voorkomen dat de aansluiting die in gebruik was bij een van haar klanten werd afgesloten.  
         Tele2 beroept zich nog op haar algemene voorwaarden onder 21.4. waarbij zij verwijst naar sub b. Dit artikel ziet het onder valse voorwendselen aangaan van een overeenkomst het nalaten om juiste gegevens te verstrekken. Hier is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van. Ook het beroep op artikel 21.4 sub f juncto 10.5 van de algemene voorwaarden kan Tele2 in deze niet baten, nu artikel 10 ziet op verhuizing en 10.5 in het bijzonder op de situatie dat op de nieuwe postcode niet meer geleverd kan worden. Ook van deze situatie is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.  
       
       
     
     
       4.6. 
       Tele2 beroept zich tenslotte op overmacht zowel op grond van artikel 22.1 van de algemene voorwaarden als op de wettelijke bepaling 6:75 BW. Zoals hiervoor is overwogen is naar het oordeel van de kantonrechter niet komen vast te staan dat Tele2 op geen enkele manier heeft kunnen voorkomen dat de aansluiting van [eiseres] vernietigd zou worden. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet worden vastgesteld dat de tekortkoming van Tele2, zijnde het niet meer conform de overeenkomsten leveren van diensten, niet aan haar kan worden toegerekend. Tele2 had immers op enigerlei wijze aan KPN kenbaar kunnen maken dat de aansluiting die zij wenste over te nemen op dat moment in gebruik was en er kennelijk sprake was van een vergissing dan wel op zijn minst [eiseres] er in duidelijke bewoordingen op kunnen wijzen dat zij beëindiging van de overeenkomst kan voorkomen door contact op te nemen met de KPN. Het beroep op overmacht dient dan ook verworpen te worden.  
       
     
     
       4.7. 
       Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Tele2 te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door geen zorg te dragen voor de levering van haar diensten conform de tussen partijen gesloten overeenkomst. Er is in dit geval sprake van wanprestatie.  
       
     
     
       4.8. 
       
        [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat Tele2 jegens haar onredelijk en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Onredelijk handelen is geen juridische term waaraan gevolgen kunnen worden verbonden, zodat er geen belang bestaat om een dergelijke verklaring voor recht te geven.  
       
     
     
       4.9. 
       
         Van een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW kan sprake zijn bij een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.  
         Nu er tussen partijen een overeenkomst bestaat gaat het in deze om een contractuele vorm van aansprakelijkheid. Juridisch gezien betreft het hier zoals gezegd wanprestatie aan de zijde van Tele2 en geen onrechtmatige daad. Het verzoek om een verklaring voor recht dat Tele2 onrechtmatig heeft gehandeld wordt dan ook afgewezen.  
       
       
     
     
       4.10. 
       Op grond van artikel 6:74 BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar (Tele2) de schade die de schuldeiser ( [eiseres] ) daardoor lijdt te vergoeden. Voorzover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is dient voor toepassing van dit artikel wel te zijn voldaan aan de regels omtrent het verzuim. Samengevat komen deze regels (artikel 6:80 – 6:83 BW) er op neer dat Tele2 pas in verzuim is wanneer zij schriftelijk in gebreke is gesteld en aan haar een redelijke termijn tot nakoming is geboden en nakoming binnen deze termijn uitblijft.  
       
     
     
       4.11. 
       
         
          [eiseres] heeft per mail van 13 mei 2015 Tele2 gesommeerd de internetaansluiting op het adres [adres 2] binnen drie dagen weer operationeel te krijgen.  
         Tele2 heeft hier geen gehoor aan gegeven en gesteld dat zij enkel een nieuwe aansluiting kan realiseren onder nieuwe voorwaarden. Nu nakoming achterwege is gebleven is Tele2 in verzuim komen te verkeren.  
       
       
       
         
          [eiseres] heeft gesteld dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van € 930,30.  
         Deze schade is echter niet met feitelijke stukken onderbouwd. Uit diverse producties valt af te leiden dat het gaat om gederfde huurinkomsten, belkosten, portokosten en gewerkte uren door de vertegenwoordiger van [eiseres] . In productie F wordt een bedrag van € 831,00 genoemd, terwijl een bedrag van € 930,30 wordt gevorderd. Onduidelijk is waar het verschil in bedrag vandaan komt.  
       
       
     
     
       4.12. 
       Op grond van artikel 150 Rv is het in beginsel aan [eiseres] om bewijs te leveren van de stelling dat zij schade heeft geleden. Voorwaarde is wel dat zij haar stelling voldoende onderbouwd heeft. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. Aan nadere bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen en de vordering wordt wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen.  
       
       
         
           In conventie en reconventie 
         
       
     
     
       4.13. 
       
         
          [gedaagde] heeft er na de problemen met de aansluiting op de [adres 2] zelf voor gekozen om de automatische incasso voor beide aansluitingen stop te zetten, dus ook voor het adres [adres 1] . Gesteld noch gebleken is dat Tele2 op dat adres te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst zodat niet valt in te zien waarom [gedaagde] gestopt is met de betalen voor deze aansluiting. Nu vaststaat dat [gedaagde] een achterstand in haar betalingen heeft laten ontstaan, heeft Tele2 haar op goede gronden in rechte mogen betrekken. Echter is ook gebleken dat Tele2 ten onrechte na beëindiging van het abonnement nog kosten in rekening heeft gebracht. Zoals overwogen heeft Tele2 dit gedeelte van haar vordering onvoldoende onderbouwd en voorafgaand aan de procedure niet aan [gedaagde] duidelijk kunnen maken op grond waarvan dit bedrag verschuldigd is. [gedaagde] heeft het recht om de gegrondheid van de vordering te laten toetsen door de rechter. Gelet op alle omstandigheden rondom de aansluitingen van [gedaagde] , ziet de kantonrechter  aanleiding om de proceskosten in conventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.     
         Hetgeen overwogen is ten aanzien van de vordering in reconventie geeft de kantonrechter eveneens aanleiding om ook daar de kosten te compenseren.  
       
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       
         in conventie  
       
       veroordeelt [gedaagde] om aan Tele2 tegen kwijting te betalen € 131,,88, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van 6:119 BW over € 91,88 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       
         in reconventie 
       
       wijst de vordering af; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       32107