ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:6241

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:6241 Rechtbank Rotterdam , 10-08-2016 / C/10/492827 / HA ZA 16-51

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-08-10

Zaaknummer: C/10/492827 / HA ZA 16-51

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:6241

---

Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 lid 2 BW wegens het niet tijdig publiceren van de jaarrekening. Aansprakelijkheid van een tot dezelfde groep als de failliet behorende vennootschap ex art. 47 Fw en art. 54 Fw.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/492827 / HA ZA 16-51 
     
     
     
       
         Vonnis van 10 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres]
          in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [gefailleerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       eiseres, 
       advocaat mr. M.G. van den Boogerd te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HYPOTHEEK RANDSTAD B.V. , 
       kantoorhoudend te Brielle, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de Curator, [gedaagde 1] en Hypotheek Randstad genoemd worden. [gedaagde 1] en Hypotheek Randstad zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden. De gefailleerde vennootschap zal hierna [gefailleerde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 28 december 2015, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis (in de vorm van een brief) van 13 april 2016, waarbij een comparitie is bepaald; 
         
         
           de brief van 7 juni 2016 van de Curator waarbij een productie is overgelegd; 
         
         
           het proces-verbaal van de op 21 juni 2016 gehouden comparitie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
       2.1. 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gefailleerde] heeft een onderneming gedreven die zich bezig hield met de bemiddeling bij verzekerings- en financieringsovereenkomsten en het optreden als assurantietussenpersoon. [gedaagde 1] is haar bestuurder.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [gefailleerde] heeft in oktober 2009 alle aandelen in Hypotheek Randstad gekocht en overgedragen gekregen van [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A] ) en Fonk Onroerend Goed B.V. (hierna: Fonk). Op 4 februari 2014 zijn al deze aandelen overgedragen aan [echtgenote gedaagde 1] , de echtgenote van [gedaagde 1] (hierna: [echtgenote gedaagde 1] ). Vanaf laatstgenoemde datum is [gedaagde 1] bestuurder van Hypotheek Randstad. [gedaagde 1] en [echtgenote gedaagde 1] zijn buiten gemeenschap van goederen getrouwd.  
       
     
     
       2.4. 
       Hypotheek Randstad drijft een onderneming die zich - onder meer - bezig houdt met het verlenen van bemiddeling bij het tot stand komen van verzekerings- en financieringsovereenkomsten.  
       
     
     
       2.5. 
       
         Tussen [gefailleerde] enerzijds en [bedrijf A] en Fonk anderzijds is een geschil ontstaan over een deel van de koopprijs van de aandelen in Hypotheek Randstad. [gefailleerde] heeft een bedrag € 26.000,00 onbetaald gelaten omdat te weinig dossiers zouden zijn geleverd. Zij heeft een beroep gedaan op opschorting, partiële ontbinding en verrekening. 
         Bij dagvaarding van 18 juli 2013 hebben [bedrijf A] en Fonk [gefailleerde] in rechte betrokken en voldoening van het onbetaald gebleven gedeelte van de koopprijs gevorderd. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 19 februari 2014 is deze vordering toegewezen. [gefailleerde] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en op 8 juli 2014 is de memorie van grieven ingediend. 
       
       
     
     
       2.6. 
       In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Hypotheek Randstad van 29 december 2011 is vermeld dat is besloten tot uitkering van het nader op de aandelen gestorte agio van € 116.369,00. 
       
     
     
       2.7. 
       In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Hypotheek Randstad van 29 januari 2014 is vermeld dat is besloten het resultaat over 2012 van € 71.175,00 uit te keren als dividend. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 2 april 2014 is een schriftelijk verslag gemaakt waarin staat dat op 30 december 2012 een algemene vergadering van aandeelhouders van Hypotheek Randstad is gehouden en dat in deze vergadering is besloten tot een dividenduitkering van € 86.051,00 uit de overige reserves en van € 116.369,00 uit de agioreserve. 
       
     
     
       2.9. 
       
         
          [gefailleerde] had een rekening-courantverhouding met [gedaagde 1] , Hypotheek Randstad en [echtgenote gedaagde 1] . 
         In het grootboek over het boekjaar 2011 van [gefailleerde] is onder meer de volgende boeking opgenomen: 
         in de rekening-courantverhouding met Hypotheek Randstad 
         datum 	omschrijving 	boeking	 
         31-12-2011	Uitk. agioreserve Hyp Randstad	€ 	116.369,00 debet	 
       
       
       
         In het grootboek over het boekjaar 2012 van [gefailleerde] is onder meer het volgende vermeld: 
         de rekening-courantsaldi bedroegen 
       
       
         
           
            [gedaagde 1] in de tweede helft van november 2012 een vordering van € 24.690,77; 
         
         
           
            [echtgenote gedaagde 1] op 1 januari 2012 een schuld van € 141.406,00; 
         
         
           Hypotheek Randstad aan het begin van augustus 2012 een schuld van € 37.935,63;  
         
       
       
       
         onder meer de volgende memoriaalboekingen zijn verwerkt 
         datum 	omschrijving 	boeking	 
         in de rekening-courantverhouding met [gedaagde 1] 
         31-12-2012 	Overb RC GJH -> AH	€	24.578,15 credit 	 
         in de rekening-courantverhouding met [echtgenote gedaagde 1] 
         31-12-2012 	Overb RC GJH -> AH	€ 	24.578,15 debet 
         31-12-2012	Overb RC gjh uit HypRandstad	€ 	138.773,79 debet	 
         in de rekening-courantverhouding met Hypotheek Randstad 
         31-12-2012	Overb RC gjh uit HypRandstad	€ 	138.773,79 credit	 
         31-12-2012	Res HypRand 2012	€ 	71.175,00 debet	 
         31-12-2012	dividenduitk	€ 	85.051,00 debet	 
       
       
       
         per 31 december 2012 bedroeg het rekening-courantsaldo in de verhouding met  
       
       - [gedaagde 1] € 0,00; 
       - [echtgenote gedaagde 1] een vordering van € 14.252,94. 
       
     
     
       2.10. 
       
         In de grootboekrekening over het boekjaar 2012 van Hypotheek Randstad is ten aanzien van de rekening-courantverhouding met [gefailleerde] onder meer de volgende memoriaalboeking opgenomen: 
         datum 	omschrijving 	boeking	 
         31-12-2012	dividenduitkering 2012	€ 	71.174,71 debet	 
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Op 14 oktober 2014 is bij deze rechtbank, team insolventie, een verzoekschrift binnengekomen van [bedrijf A] en Fonk waarin zij het faillissement van [gefailleerde] hebben aangevraagd. [gefailleerde] heeft verweer gevoerd.  
         
          [gefailleerde] is op 4 december 2014 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator als zodanig.  
       
       
     
     
       2.12. 
       
         Op 15 en 17 oktober 2014 hebben onder andere de volgende mutaties plaatsgevonden op de bankrekening van [gefailleerde] : 
         datum	van	aan	omschrijving	bedrag 
       
       15 Hypotheek Randstad	[gefailleerde]	aflossing Rekening […]	€ 	14.951,00 
       15 [gefailleerde]	Hypotheek Randstad	aflossing deel RC schuld	€ 	9.000,00 
       15 [gefailleerde]	[gedaagde 1]	aflossing schuld aan [gedaagde 1]	€ 	5.149,00 
       17 [gedaagde 1]	[gefailleerde]	kps aandelen [echtgenote gedaagde 1]	€ 	22.000,00 
       17 [gefailleerde]	Hypotheek Randstad	afl RC schuld	€ 	17.000,00 
       
     
     
       2.13. 
       
         In het grootboek over het boekjaar 2014 van [gefailleerde] is onder meer het volgende vermeld: 
         de rekening-courantsaldi bedroegen op 1 januari 2014 
       
       
         
           een vordering op [B.V. gedaagde 1] van € 20.375,00; 
         
         
           een vordering op [echtgenote gedaagde 1] van € 14.951,33; 
         
         
           een schuld aan Hypotheek Randstad van € 31.982,21;  
         
       
       
       
         onder meer de volgende boekingen zijn verwerkt 
         datum 	omschrijving 	boeking 
         in de rekening-courantverhouding met [B.V. gedaagde 1] (hierna: [B.V. gedaagde 1] ): 
         17-10-2014 	verrekening schuld	€ 	20.375,00 credit	 
         in de rekening-courantverhouding met [echtgenote gedaagde 1] 
         datum 	omschrijving 	boeking	 
         15-10-2014 	aflossing RC [echtgenote gedaagde 1]	€ 	14.951,00 credit	 
         17-10-2014	overname aandelen HR	€	22.000,00 debet 
         17-10-2014	aandelen kapitaal Hypotheek Randstad	€ 	22.000,00 credit 
         in de rekening-courantverhouding met Hypotheek Randstad 
         15-10-2014 	aflossing RC schuld HR	€ 	9.000,00 debet	 
         17-10-2014 	aflossing RC schuld HR	€ 	17.000,00 debet	 
         17-10-2014 	schuldovername accountantskosten HR	€ 	19.588,31 credit	 
         17-10-2014 	verrekening schuld	€ 	20.375,00 debet	 
       
       
       
         Na 17 oktober 2014 bedroegen de rekening-courantsaldi: 
       
       
         
           
            [gedaagde 1] Beheer € 0,00; 
         
         
           een vordering op [echtgenote gedaagde 1] van € 0,33; 
         
         
           een schuld aan Hypotheek Randstad van € 9.121,08;  
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De Curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       
         
           ten aanzien van [gedaagde 1] 
         
       
       
       
         
           verrekeningen in rekening-courant per ultimo 2012  
         
       
       
         
           voor recht verklaart dat de verrekening in rekening-courant van de schuld van [gedaagde 1] aan [gefailleerde] ad € 24.578,15 met de schuld van [gefailleerde] aan [echtgenote gedaagde 1] niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden;  
         
         
           
            [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 24.578,15 (zegge: vierentwintigduizend vijfhonderdachtenzeventig euro en vijftien eurocent) aan de Curator, althans de failliete boedel van [gefailleerde] ;  
         
       
       
       
         
           betaling 15 oktober 2014  
         
       
       voor recht verklaart dat de betaling door [gefailleerde] op 15 oktober 2014 ad € 5.149,00 aan [gedaagde 1] rechtsgeldig is vernietigd, dan wel de vernietiging daarvan uitspreekt, primair op grond van artikel 42 Fw en subsidiair op grond van artikel 47 Fw, althans meer subsidiair voor recht verklaart dat de betreffende betaling als onrechtmatig dient te worden aangemerkt en [gedaagde 1] ten aanzien van de ontvangst daarvan niet te goeder trouw is;  
       
       
        [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 5.149,00 (zegge: vijfduizend honderdnegenenveertig euro) aan de Curator, althans aan de failliete boedel van gefailleerde;  
       
       
         
           bestuurdersaansprakelijkheid  
         
       
       voor recht verklaart dat [gedaagde 1] jegens de Curator, althans de failliete boedel van [gefailleerde] , hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan vanwege primair kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 lid 1 jo. lid 2 BW, subsidiair ex artikel 2:9 BW en meer subsidiair vanwege onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW;  
       
       
        [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling aan de Curator, althans de failliete boedel van [gefailleerde] , van een bedrag gelijk aan het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan ('het tekort'), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
       
        [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling aan de Curator, althans de failliete boedel van [gefailleerde] , van een voorschot op voornoemd tekort van € 75.000,00 (zegge: vijfenzeventig duizend euro);  
       
       
         
           ten aanzien van Hypotheek Randstad 
         
       
       
       
         
           overname vordering per ultimo 2012  
         
       
       voor recht verklaart dat de overname van de vordering van [echtgenote gedaagde 1] op [gefailleerde] ad € 138.773,79 door Hypotheek Randstad en de daaropvolgende verrekening in de rekening-courant met [gefailleerde] niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden;  
       
       i. Hypotheek Randstad veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 138.773,79 (zegge: honderdachtendertigduizend zevenhonderddrieënzeventig euro en negenenzeventig eurocent) aan de Curator, althans aan de failliete boedel van [gefailleerde] ;  
       
       
         
           betalingen 15 en 17 oktober 2014  
         
       
       voor recht verklaart dat de betalingen door [gefailleerde] op 15 en 17 oktober 2014 ad € 9.000,00 en € 17.000,00 aan Hypotheek Randstad rechtsgeldig zijn vernietigd, dan wel de vernietiging daarvan uitspreekt, primair op grond van artikel 42 Fw en subsidiair op grond van artikel 47 Fw, althans meer subsidiair voor recht verklaart dat de betreffende betalingen als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt en Hypotheek Randstad ten aanzien van de ontvangst daarvan niet te goeder trouw is;  
       
       Hypotheek Randstad veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 26.000,00 (zegge: zesentwintig duizend euro) aan de Curator, althans aan de failliete boedel van [gefailleerde] ; 
       
       
       
         
           schuldovername en verrekening per 17 oktober 2014  
         
       
       voor recht verklaart dat Hypotheek Randstad niet bevoegd was tot verrekening van de overgenomen vordering van [B.V. gedaagde 1] ad € 20.374,62, nu zij bij de daaraan ten grondslag liggende schuldovernemingen niet te goeder trouw heeft gehandeld;  
       
       Hypotheek Randstad veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 20.374,62 (zegge: twintigduizend driehonderdvierenzeventig euro en tweeënzestig eurocent) aan de Curator, althans aan de failliete boedel van [gefailleerde] ; 
       
       
         
           ten aanzien van [gedaagden]  
         
       
       
       
         
           uitkeringen van dividend en agioreserve  
         
       
       voor recht verklaart dat de uitkeringen van dividend en agioreserve ad € 86.051,00, € 71.175,00 en € 116.369,00 niet aan [gefailleerde] zijn betaald, althans niet aan [gefailleerde] ten goede zijn gekomen, althans dat de handelwijze van [gedaagden] ten aanzien van die uitkeringen en de daarmee samenhangende verrekeningen als onrechtmatig dient te worden aangemerkt;  
       
       
        [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een totaalbedrag van € 273.595,00 (zegge: tweehonderddrieënzeventigduizend vijfhonderdvijfennegentig euro) aan de Curator, althans de failliete boedel van [gefailleerde] ;  
       
       
         
           rente en kosten  
         
       
       
        [gedaagden] veroordeelt tot vergoeding van de door ieder van hen verschuldigde wettelijke rente conform het gestelde in § 6.1 t/m 6.4 van de dagvaarding;  
       
       
        [gedaagden] veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten conform het gestelde in § 6.5 t/m 6.8 van de dagvaarding;  
       
       
        [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, de beslagkosten en de nakosten daaronder begrepen en zo nodig een bevelschrift af te geven, alsmede rente over de kosten van de procedure en nakosten vanaf tien dagen na datum wijzen vonnis, althans de datum van betekening van dat vonnis.  
       
     
     
       3.2. 
       Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van de Curator in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         Tussen partijen is in de kern in geschil of [gedaagden] gerechtigd waren tot verrekening van vorderingen en/of schulden van [gefailleerde] op en/of aan [gedaagde 1] , [echtgenote gedaagde 1] , Hypotheek Randstad en [B.V. gedaagde 1] De Curator is van mening dat [gedaagden] daartoe niet gerechtigd waren en [gedaagden] bestrijden dit.  
         De Curator is voorts van mening dat [gedaagde 1] als bestuurder van [gefailleerde] - primair op grond van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW - aansprakelijk is voor het tekort in de boedel. Tijdens de comparitie heeft de Curator ten aanzien van de vordering op [gedaagde 1] aangevoerd dat het haar erom gaat dat het tekort in het faillissement wordt toegewezen en dat in dat geval de andere vorderingen op hem geen praktische betekenis hebben.  
         De rechtbank onderzoekt hierna eerst of [gedaagde 1] als bestuurder aansprakelijk is. 
       
       
       
         
           aansprakelijkheid van [gedaagde 1] als bestuurder van [gefailleerde] 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       De Curator is van mening dat de administratie van [gefailleerde] niet aan de daaraan op grond van art. 2:10 BW te stellen eisen voldoet en dat de jaarrekening van [gefailleerde] over het boekjaar 2012 te laat is gedeponeerd; dit had uiterlijk op 31 januari 2014 moeten plaatsvinden maar is pas op 31 maart 2014 gebeurd. De Curator heeft aangevoerd dat daarom vaststaat dat [gedaagde 1] zijn taak als bestuurder van [gefailleerde] onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.  
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagden] hebben erkend dat de jaarrekening één keer te laat is gedeponeerd. Zij hebben daarbij aangevoerd dat binnen [gefailleerde] in dat jaar geen activiteiten meer werden ontplooid zodat geen enkele crediteur daardoor benadeeld kan zijn. Volgens [gedaagden] waren de ten tijde van het faillissement aanwezige crediteuren, ver voor het verstrijken van de termijn voor het deponeren van de jaarrekening al contractspartij van [gefailleerde] . 
       
     
     
       4.4. 
       Op grond van art. 2:248 lid 2 BW staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als niet is voldaan aan de administratie- en/of publicatieplicht. Voorts wordt dan (weerlegbaar) vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Deze verstrekkende gevolgen treden niet in als sprake is van een onbelangrijk verzuim. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen in de omstandigheden van het geval er niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dat is met name het geval als voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat.  
       
     
     
       4.5. 
       
         De rechtbank onderzoekt eerst of een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening met twee maanden, is aan te merken als een onbelangrijk verzuim. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten op [gedaagde 1] . Daarbij verdient opmerking dat daaraan hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer heeft geduurd; een termijnoverschrijding van twee maanden behoeft derhalve een verklaring. 
         De omstandigheid dat [gefailleerde] geen of weinig activiteiten meer verrichtte waardoor het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening betrekkelijk is, maakt niet dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Ook als het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (zie: HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).  
         
          [gedaagden] hebben - in ander verband - nog aangevoerd dat op enig moment in 2012 de accountant niet meer kon worden betaald waardoor de boekhouding is overgedragen aan een ander. Zij hebben daarover ook opgemerkt dat de relatie met de oorspronkelijke accountant in september/oktober 2012 is hersteld. Voor zover [gedaagde 1] zou menen dat deze omstandigheid aan tijdige publicatie in de weg zou stond, is de rechtbank van oordeel dat er nog voldoende tijd moet zijn geweest om een en ander in orde te maken omdat publicatie uiterlijk 31 januari 2014 diende plaats te vinden. 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Nu [gedaagden] - ook overigens - geen aanvaardbare verklaring hebben gegeven voor de termijnoverschrijding van twee maanden, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het is aan [gedaagde 1] om dit vermoeden te weerleggen. [gedaagden] hebben daarover echter niets aangevoerd; zij hebben zich juist op het standpunt gesteld dat het faillissement van [gefailleerde] niet te verwachten was. Er bestaat in de gegeven omstandigheden geen aanleiding [gedaagde 1] toe te laten tot bewijslevering. 
         De vordering dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld tot betaling van het tekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - zoals weergegeven onder 3.1 sub f. - zal worden toegewezen. Gelet op de te geven veroordeling heeft de Curator geen belang bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Nu de omvang van de betalingsverplichting van [gedaagde 1] zal worden vastgesteld in de schadestaatprocedure, zal de gevorderde vergoeding van wettelijke rente worden afgewezen. 
       
     
     
       4.8. 
       Mede gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen en beslist, acht de rechtbank geen grond aanwezig om thans reeds een substantieel voorschot ten laste van [gedaagde 1] toe te wijzen. Onvoldoende inzichtelijk is welke omvang het eventuele tekort uiteindelijk zal hebben. Het kom de rechtbank voor dat het niet tot een faillissement van [gefailleerde] had behoeven te komen indien [gedaagde 1] zich door rationele economische afwegingen had laten leiden. Thans kan de totale schade die voor [gedaagden] voortvloeit uit dit faillissement wellicht nog worden beperkt doordat [gedaagden] en de Curator naar aanleiding van dit vonnis met elkaar in overleg treden teneinde te trachten alsnog een minnelijke regeling tot stand te brengen waardoor het nog verder oplopen van de totale schade zoveel mogelijk kan worden beperkt. De rechtbank geeft dat partijen in overweging.  
       
     
     
       4.9. 
       
         De overige ten aanzien van [gedaagde 1] ingestelde vorderingen hebben - zoals de Curator tijdens de comparitie heeft verklaard - geen praktische betekenis en zullen daarom onbesproken blijven. 
         Hierna komen de vorderingen op Hypotheek Randstad aan de orde.  
       
       
       
         
           overname vordering van € 138.773,79 door Hypotheek Randstad 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       De Curator stelt zich op het standpunt dat de overname van de vordering van [echtgenote gedaagde 1] op [gefailleerde] door Hypotheek Randstad niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden omdat deze niet in een akte is neergelegd en daarom niet is voldaan aan de constitutieve leveringsvereisten van art. 3:94 lid 1 BW. Het bedrag is daarom volgens de Curator ten onrechte geboekt in de rekening-courantverhouding van [gefailleerde] met Hypotheek Randstad.  
       
     
     
       4.11. 
       
        [gedaagden] hebben zich verweerd door aan te voeren dat in 2012 de rekening-courantverhoudingen van [gefailleerde] met [gedaagde 1] , [echtgenote gedaagde 1] en Hypotheek Randstad boekhoudkundig zijn geschoond omdat ervoor werd gekozen de activiteiten onder te brengen in één rechtspersoon, Hypotheek Randstad. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde 1] daaraan toegevoegd dat tussen de betrokken partijen wilsovereenstemming bestond om op deze wijze boekhoudkundig om te gaan met de schulden en vorderingen over en weer.  
       
     
     
       4.12. 
       De rechtbank overweegt dat het niet ongebruikelijk is de rekening-courantverhoudingen die een vennootschap heeft met bij haar betrokken (rechts-)personen boekhoudkundig te schonen. De Curator heeft niet gesteld dat in 2012 de boekhoudkundige verwerking van de vorderingen en schulden tussen de aan elkaar gelieerde partijen tot andere resultaten heeft geleid dan wanneer de geboekte bedragen daadwerkelijk zouden zijn betaald en/of dat de boekingen ertoe hebben geleid dat er daardoor onvoldoende middelen overbleven om eventuele schuldeisers te voldoen. Gelet op dit laatste en op de omstandigheid dat het in de rede ligt dat over de boekhoudkundige verwerking van de schulden en vorderingen tussen [gefailleerde] , [gedaagde 1] , [echtgenote gedaagde 1] en Hypotheek Randstad destijds wilsovereenstemming bestond, zal de vordering om voor recht te verklaren dat de overname van de vordering van [echtgenote gedaagde 1] op [gefailleerde] door Hypotheek Randstad en de daaropvolgende verrekening in rekening-courant met [gefailleerde] niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en Hypotheek Randstad te veroordelen tot betaling van dat bedrag - weergegeven onder 3.1 sub h. en i. - worden afgewezen.  
       
       
         
           betalingen op 15 en 17 oktober 2014 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       De Curator stelt dat [gefailleerde] onverplicht op 15 oktober 2014 een bedrag van € 9.000,00 en op 17 oktober 2014 een bedrag van € 17.000,00 aan Hypotheek Randstad heeft betaald. Volgens haar waren de schulden die voortvloeiden uit de rekening-courantverhouding niet opeisbaar. De Curator verlangt daarom dat voor recht wordt verklaard dat zij de rechtshandelingen die tot die betalingen hebben geleid rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van art. 42 Fw.  
       
     
     
       4.14. 
       Op grond van art. 6:38 BW is een vordering terstond opeisbaar als geen tijd voor nakoming is bepaald. Nu de Curator niet heeft aangevoerd dat tussen [gefailleerde] en Hypotheek Randstad een tijdstip voor nakoming gold dat verhinderde dat de bedragen reeds opeisbaar waren ten tijde van de mutaties op de bankrekening van [gefailleerde] , is de vordering niet toewijsbaar op de primaire grond.  
       
     
     
       4.15. 
       De Curator is subsidiair van mening dat de rechtshandelingen die tot de betalingen hebben geleid vernietigbaar zijn op grond van art. 47 Fw. Volgens haar was [gedaagde 1] op de hoogte van de faillissementsaanvraag, althans is sprake van samenspanning omdat de zeggenschap in [gefailleerde] en Hypotheek Randstad is verenigd in de persoon van [gedaagde 1] .  
       
     
     
       4.16. 
       
        [gedaagden] hebben betwist dat [gedaagde 1] op de hoogte was van de faillissementsaanvraag die op 14 oktober 2014 bij de rechtbank is binnengekomen. Verder is volgens hen geen sprake van samenspanning omdat de enige bestaande schuld een rekening-courantschuld in de verhouding tussen de vennootschappen onderling was. Voorts hadden [bedrijf A] en Fonk in de visie van [gedaagden] geen belang bij de faillissementsaanvraag. 
       
     
     
       4.17. 
       Een verplichte rechtshandeling is vernietigbaar als de schuldeiser die de betaling ontving wist dat het faillissement reeds was aangevraagd of wanneer sprake is geweest van samenspanning: overleg dat ten doel had een schuldeiser boven de andere schuldeisers te begunstigen.  
       
     
     
       4.18. 
       
         Ook indien juist zou zijn dat [gedaagden] er op 15 en 17 oktober 2014 niet van op de hoogte waren dat het faillissement op 14 oktober 2014 was aangevraagd, zijn de rechtshandelingen die hebben geleid tot betalingen op 15 en 17 oktober 2014 van in totaal € 26.000,00 vernietigbaar. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.  
         
          [gefailleerde] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op 19 februari 2014 veroordeeld tot betaling van € 33.585,00, vermeerderd met een boeterente van 8% per jaar over € 26.000,00 met ingang van 1 februari 2014. Dit betekent dat [gefailleerde] aan deze veroordeling diende te voldoen, ongeacht of zij daartegen hoger beroep instelde; het betrof geen betwiste vordering meer maar een door de rechter opgelegde verplichting. De omstandigheid dat [gefailleerde] - niet succesvol - heeft onderhandeld met [bedrijf A] en Fonk over een schikking, maakt dit niet anders. Uit de door de Curator overgelegde lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen wordt duidelijk dat [gefailleerde] niet aan het vonnis heeft voldaan, ondanks (dringende) verzoeken van [bedrijf A] en Fonk daartoe. [gedaagden] hebben erkend dat [bedrijf A] en Fonk in die periode gedreigd hebben met een faillissementsaanvraag. Vervolgens heeft [gefailleerde] - terwijl de bestuurder van Hypotheek Randstad, [gedaagde 1] , van het veroordelend vonnis en de hiervoor weergegeven gang van zaken op de hoogte was - genoemde bedragen aan Hypotheek Randstad betaald, waardoor de schuld van [gefailleerde] aan Hypotheek Randstad aanzienlijk is verkleind. Indien aan het vonnis zou zijn voldaan was daar, gelet op de door de Curator ten tijde van het faillissement aangetroffen middelen van in totaal € 114,66, zeer waarschijnlijk geen ruimte voor geweest. Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van selectieve betaling; [gedaagde 1] heeft als bestuurder van [gefailleerde] Hypotheek Randstad - van welke vennootschap hij eveneens bestuurder is - naar het oordeel van de rechtbank bewust en opzettelijk bevoordeeld boven de andere schuldeisers. Gelet op de omstandigheid dat [gedaagde 1] van beide vennootschappen bestuurder is, is aan het vereiste van samenspanning voldaan. De wetenschap van [gedaagde 1] moet (ook) worden toegerekend aan Hypotheek Randstad. 
         Het voorgaande leidt ertoe dat Hypotheek Randstad zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van €26.000,00 aan de Curator, als weergegeven onder 3.1 sub k. De gevorderde wettelijke rente zal ten aanzien van een bedrag van € 9.000,00 worden toegewezen vanaf 15 oktober 2014 en ten aanzien van een bedrag van € 17.000,00 vanaf 17 oktober 2014, steeds tot de dag der algehele betaling. 
         Nu de Curator geen belang heeft bij een afzonderlijke verklaring voor recht ten aanzien van dit bedrag, zal het onder 3.1 sub j. gevorderde worden afgewezen.  
       
       
       
         
           schuldovername en verrekening per 17 oktober 2014 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       De Curator stelt dat Hypotheek Randstad een schuld van [B.V. gedaagde 1] aan [gefailleerde] van € 20.374,62 heeft overgenomen en vervolgens ingebracht heeft in de rekening-courantverhouding met [gefailleerde] , maar dat Hypotheek Randstad niet bevoegd was tot verrekening omdat zij niet te goeder trouw was. Zij wist dat [gefailleerde] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was.  
       
     
     
       4.20. 
       
         
          [gedaagden] hebben geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen deze vordering. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.18 is overwogen en geoordeeld, is de rechtbank van oordeel dat Hypotheek Randstad niet bevoegd was tot verrekening van de van [B.V. gedaagde 1] overgenomen vordering omdat zij bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Hypotheek Randstad heeft zich ten koste van de overige schuldeisers bevoordeeld omdat [gefailleerde] door die verrekening niet langer de mogelijkheid had haar vordering op [B.V. gedaagde 1] te innen, althans daar en poging toe te ondernemen. Daardoor verminderde de ruimte van [gefailleerde] om andere schuldeisers te betalen. Van dit alles had Hypotheek Randstad - in de persoon van haar bestuurder [gedaagde 1] - wetenschap. 
         Hypotheek Randstad zal worden veroordeeld tot betaling van € 20.374,62. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 17 oktober 2014 tot de dag der algehele betaling. 
         Gelet op de te geven veroordeling heeft de Curator geen afzonderlijk belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat Hypotheek Randstad niet bevoegd was tot verrekening; het onder 3.1 sub l. gevorderde zal worden afgewezen.  
       
       
       
         
           uitkeringen van dividend en agioreserve  
         
       
       
     
     
       4.21. 
       
         Zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen, heeft de Curator aangevoerd dat deze vordering voor zover het [gedaagde 1] betreft geen praktische betekenis heeft als [gedaagde 1] wordt veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort.  
         Daarom wordt hierna de vordering betreffende dividend en agioreserve enkel besproken voor zover deze betrekking heeft op Hypotheek Randstad.  
       
       
     
     
       4.22. 
       De Curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitkeringen van dividend en agioreserve uitbetaald had moeten worden en ten onrechte zijn verrekend met de niet rechtsgeldig door Hypotheek Randstad overgenomen vordering van [echtgenote gedaagde 1] op [gefailleerde] . Zij verlangt daarom dat de uitkeringen alsnog worden uitbetaald.  
       
     
     
       4.23. 
       Hiervoor onder 4.12 is geoordeeld dat de schuldovername door Hypotheek Randstad rechtsgeldig is. De daaropvolgende verrekening heeft daarom niet ten onrechte plaatsgevonden. Dat [gedaagde 1] [gefailleerde] in 2011 en 2012 als betaalkantoor zou hebben gebruikt - zoals de Curator heeft aangevoerd - is niet relevant omdat zij niet (onderbouwd) heeft gesteld dat er toen schuldeisers waren die daardoor niet zijn voldaan. Het onder 3.1 sub n. en o. gevorderde zal worden afgewezen.  
       
       
         
           kosten 
         
       
       
     
     
       4.24. 
       
         De Curator heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd.  
         
          [gedaagden] zijn van mening dat vergoeding van deze kosten al in de hoofdvordering is begrepen. Daarnaast hebben zij bestreden dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Volgens hen gaat het slechts om enkele brieven.  
       
       
     
     
       4.25. 
       De vordering zal worden afgewezen. De Curator heeft onvoldoende onderbouwd dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de proceskosten - waarin [gedaagden] zullen worden veroordeeld - een vergoeding plegen in te sluiten.  
       
     
     
       4.26. 
       De Curator vordert [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 3.827,05 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00). Daarbij is btw, voor zover gespecificeerd, buiten beschouwing gelaten omdat gesteld noch aannemelijk is dat deze btw niet fiscaal kan worden verrekend of teruggevorderd.  
       
     
     
       4.27. 
       
        [gedaagden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	94,19 
       - griffierecht		940,00 
       - salaris advocaat	 	5.160,00  (2,0 punten × tarief € 2.580,00) 
       Totaal	€ 	6.194,19 
       
     
     
       4.28. 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de Curator van een bedrag gelijk aan het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het tekort), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Hypotheek Randstad tot betaling van een bedrag van € 26.000,00 (zegge: zesentwintigduizend euro) aan de Curator, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 9.000,00 vanaf 15 oktober 2014 en over € 17.000,00 vanaf 17 oktober 2014 tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Hypotheek Randstad tot betaling van een bedrag van € 20.374,62 (zegge: twintigduizend driehonderdvierenzeventig euro en tweeënzestig eurocent) aan de Curator, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 17 oktober 2014 tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 6.407,05, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftiende dag nadat dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 6.194,19, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag nadat dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.7. 
       verklaart dit vonnis voor wat betreft de onder 5.2 tot en met 5.6 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2016. 
         [2066 / 1729]