ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:6371

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:6371 Rechtbank Rotterdam , 30-06-2021 / C/10/602881 / HA ZA 20-812

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-06-30

Zaaknummer: C/10/602881 / HA ZA 20-812

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:6371

---

Borg tot nakoming verplicht wegens verzuim hoofdschuldenaar ex art. artikel 6:83 aanhef en onder c BW. Geen onjuiste voorstelling van zaken bij overname lening. Beroep op balansgarantie afgewezen vanwege bekendheid met onjuistheid balans.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven  
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/602881 / HA ZA 20-812 
     
     
     
       
         Vonnis van 30 juni 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1.  
      [naam eiseres 1] , 
     wonende te [woonplaats eiseres 1] ,  
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [naam eiseres 2]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats eiseres 2] , 
       eiseressen in conventie, 
       verweersters in reconventie, 
       advocaat mr. F.M. van Hasselt te Deventer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [naam gedaagde 1]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1] , 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [naam gedaagde 2]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] , 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [naam gedaagde 3]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 3] , 
     
     4.	 [naam gedaagde 4] , 
     wonende te [woonplaats gedaagde 4] , 
     5.	 [naam gedaagde 5] , 
     wonende te [woonplaats gedaagde 5] , 
     6.	 [naam gedaagde 6] , 
     
       wonende te [woonplaats gedaagde 6] , 
       gedaagden in conventie, 
       van wie gedaagden sub 4 en 5 tevens eisers in reconventie zijn, 
       advocaat mr. D.J. Moll te Rotterdam. 
     
     
     
       Eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie, worden hierna [naam eiseres 1] en [naam eiseres 2] en gezamenlijk [eiseressen] genoemd. Gedaagden in conventie sub 1 t/m 3 worden hierna de houdstermaatschappijen genoemd. Gedaagden sub 4 t/m 6 worden hierna respectievelijk [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] genoemd.   
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 13 augustus 2020; 
         
         
           de akte indiening producties van [eiseressen] van 26 augustus 2020; 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties; 
         
         
           de oproepingsbrieven van de rechtbank van 10 december 2020; 
         
         
           de zittingsagenda van 12 februari 2021; 
         
         
           de e-mail van [eiseressen] van 22 maart 2021 met één productie; 
         
         
           de twee akten indiening producties van [eiseressen] van 25 maart 2021; 
         
         
           de spreekaantekeningen van mr. Van Hasselt; 
         
         
           het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 25 maart 2021 en de reacties van partijen op het proces-verbaal. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     
       2.1. 
       
        [naam eiseres 1] heeft, ingevolge een leningsovereenkomst van 8 november 2018 (hierna: de oorspronkelijke leningsovereenkomst) een bedrag van € 1.500.000,- geleend aan Maguise Partycatering B.V. (hierna: MPC) tegen een rente van 10% per jaar. [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] hebben zich onder de oorspronkelijke leningsovereenkomst verplicht een pandrecht ten behoeve van [naam eiseres 1] te vestigen op de indirect door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Dudok Horeca Rotterdam Holding B.V. (hierna: DHRH). 
       
     
     
       2.2. 
       Op 27 september 2019 is een participatieovereenkomst gesloten (hierna: de participatieovereenkomst) tussen, onder anderen, [naam eiseres 1] , MPC en Ma Guise Holding B.V. (hierna: MGH), waarbij een deel van de vordering van [naam eiseres 1] onder de oorspronkelijke leningsovereenkomst, ten bedrage van € 500.000,-, is omgezet in aandelen in het kapitaal van MPC, en [naam eiseres 1] € 250.000,- in contanten heeft gestort op aandelen in het kapitaal van MPC.  
       
     
     
       2.3. 
       Eveneens op 27 september 2019 is tussen [naam eiseres 1] , [naam eiseres 2] en MPC een overeenkomst gesloten (hierna: de wijzigingsovereenkomst) waarbij de oorspronkelijke leningsovereenkomst is gewijzigd en waarbij [naam eiseres 1] haar rechtsverhouding met MPC onder de oorspronkelijke leningsovereenkomst, ná de in 2.2 bedoelde omzetting, heeft overgedragen aan [naam eiseres 2] . Als gevolg hiervan heeft [naam eiseres 2] de rechten en verplichtingen van [naam eiseres 1] verkregen met betrekking tot de na omzetting resterende lening van € 1.000.000,- aan MPC (hierna: de lening). 
       
     
     
       2.4. 
       In de wijzigingsovereenkomst is onder meer bepaald dat op de lening gedurende twee jaar geen rente en aflossing behoeft te worden betaald en dat partijen zich ertoe zullen inspannen dat de lening middels herfinanciering door derden uiterlijk op 1 juli 2021integraal wordt afgelost. Door medeondertekening van de wijzigingsovereenkomst hebben de houdstermaatschappijen zich als borgen verbonden voor de verplichtingen van MPC jegens [naam eiseres 2] uit hoofde van de lening en hebben zij zich verplicht ten gunste van [naam eiseres 2] een pandrecht te vestigen op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van DHRH. 
       
     
     
       2.5. 
       De aandelen van de houdstermaatschappijen in het kapitaal van DHRH zijn, ondanks verzoek daartoe, niet aan [naam eiseres 2] verpand en [naam eiseres 2] heeft op 12 mei 2020 conservatoir beslag op die aandelen gelegd. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [eiseressen] hebben op 25 mei 2020 conservatoir beslag gelegd op de aan [naam gedaagde 4] in eigendom toebehorende onverdeelde helft van het woonhuis aan de [adres 1] en op het aan [naam gedaagde 5] in volledige eigendom toebehorende woonhuis aan de [adres 2] . 
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van haar raadsman van 15 juli 2020 heeft [naam eiseres 2] de houdstermaatschappijen onder hun borgtocht aangesproken tot betaling van € 600.000,-. 
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [eiseressen] vorderen – samengevat – veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           van gedaagden hoofdelijk tot betaling van € 600.000,- aan [naam eiseres 2] , verminderd met het bedrag dat [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] aan [naam eiseres 2] moeten betalen op grond van het hierna sub ii gevorderde voor zover het totaal van de betalingen aan [naam eiseres 2] daardoor een bedrag van € 1.000.000 te boven zou gaan;  
         
         
           van [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] hoofdelijk tot betaling van € 1.000.000,- aan [naam eiseres 2] , verminderd met het bedrag dat gedaagden aan [naam eiseres 2] moeten betalen op grond van het hiervoor sub i gevorderde voor zover het totaal van de betalingen aan [naam eiseres 2] daardoor een bedrag van € 1.000.000 te boven zou gaan; en 
         
         
           van [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] hoofdelijk tot betaling van € 750.000 aan [naam eiseres 1] ; 
         
       
       met vergoeding van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf 8 november 2018 althans vanaf 27 september 2019 althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening, vergoeding van buitengerechtelijke kosten en vergoeding van proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten en wettelijke rente over de nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Gedaagden voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiseressen] in hun vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseressen] in de proceskosten.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [naam eiser 1] en [naam eiser 2] vorderen – samengevat – veroordeling van [verweersters] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot opheffing van de in 2.6 genoemde beslagen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag dat zij daarmee in gebreke blijven, met veroordeling van [verweersters] in de proceskosten, inclusief nakosten. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [verweersters] concluderen tot afwijzing van de vordering in reconventie.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       
        [eiseressen] hebben drie hoofdvorderingen ingesteld, te weten: 
       
         
           een vordering tegen gedaagden tot betaling van € 600.000,- aan [naam eiseres 2] ; 
         
         
           een vordering tegen [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] tot betaling van € 1.000.000,- aan [naam eiseres 2] ; en 
         
         
           een vordering tegen [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] tot betaling van € 750.000,- aan [naam eiseres 1] . 
         
       
       De rechtbank zal deze vorderingen hierna bespreken. 
       
       
         
           de vordering tegen gedaagden tot betaling van € 600.000,- aan [naam eiseres 2] 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [naam eiseres 2] onderbouwt deze vordering als volgt. Gedaagden zijn tekortgeschoten in hun verplichting tot verpanding van de door de houdstermaatschappijen gehouden aandelen in het kapitaal van DHRH. De schade die [naam eiseres 2] hierdoor lijdt, dient op € 600.000,- te worden begroot. Voorts hebben de houdstermaatschappijen zich tot een bedrag van € 600.000,- borg gesteld voor de verplichtingen van MPC jegens [naam eiseres 2] in verband met de lening. [naam eiseres 2] heeft de lening opgeëist. Direct daarna is duidelijk geworden dat MPC de lening niet kan terugbetalen. [naam eiseres 2] is derhalve gerechtigd de houdstermaatschappijen onder hun borgtocht aan te spreken voor een bedrag van € 600.000,-. 
       
     
     
       4.3. 
       Gedaagden erkennen de verplichting tot verpanding van de door de houdstermaatschappijen gehouden aandelen in het kapitaal van DHRH en erkennen dat die aandelen niet zijn verpand aan [naam eiseres 2] . Zij voeren aan dat de andere aandeelhouder in DHRH weigert de vereiste medewerking te verlenen aan deze verpanding. Gedaagden betwisten dat de houdstermaatschappijen gehouden zijn tot nakoming van hun verplichtingen onder de borgtocht. Zij voeren daartoe aan dat de lening volgens het bepaalde in de wijzigingsovereenkomst niet opeisbaar is en dat zich geen grond voor vervroegde opeising van de lening heeft voorgedaan.  
       
     
     
       4.4. 
       Voor zover de vordering is gebaseerd op de gestelde tekortkoming in de nakoming van de verplichting tot verpanding van aandelen in het kapitaal van DHRH, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank begrijpt het verweer van gedaagden aldus dat de verplichting om de aandelen in DHRH te verpanden een inspanningsverbintenis en niet een resultaatsverbintenis is. De tekst van artikel 5 van de oorspronkelijke leningsovereenkomst (“….verbinden zich…een pandrecht te vestigen…”) kan echter niet anders worden gelezen dan als een resultaatsverbintenis. Hetzelfde geldt voor de tekst van artikel 5 lid 3 van de wijzigingsovereenkomst ( “…zullen…een pandrecht vestigen…”). Gedaagden hebben geen feiten gesteld waaruit blijkt dat partijen bij het aangaan van de oorspronkelijke leningsovereenkomst of de wijzigingsovereenkomst een andere bedoeling hebben gehad dan uit de tekst van de genoemde artikelen blijkt. De rechtbank zal dit verweer daarom als onvoldoende gemotiveerd passeren. Dit betekent dat vaststaat dat gedaagden tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting tot verpanding van de (indirect) door hen gehouden aandelen in het kapitaal van DHRH aan [naam eiseres 2] . 
       
     
     
       4.5. 
       Omdat [naam eiseres 2] op grond van deze tekortkoming in de nakoming een schadevergoeding van € 600.000,- vordert, ligt het op haar weg deze schade te onderbouwen en, zo nodig, te bewijzen. [naam eiseres 2] heeft de door haar gestelde schade echter niet met feiten onderbouwd. Integendeel, ter zitting heeft de advocaat van [eiseressen] het volgende verklaard: 
       
       
         “Gebleken is dat op de aandelen Dudok Horeca Groep B.V., die onder DHRH hangen, en op alle activa die daaronder hangen, pandrechten zijn gevestigd. Dit is buiten medeweten van [naam 1] gebeurd.” 
       
       
       
         Kennelijk met het oog op deze verpanding van de activa van DHRH stellen [eiseressen] dat onduidelijk is hoeveel de aandelen van de houdstermaatschappijen in het kapitaal van DHRH waard zijn en dat daarmee eveneens onduidelijk is of het beslag op die aandelen überhaupt wel zekerheid biedt. [eiseressen] trekken dus in twijfel dat de aandelen in DHRH enige waarde hebben. Aldus trekken zij in twijfel dat [naam eiseres 2] , door het niet vestigen van een pandrecht op die aandelen, enige schade heeft geleden. Dat [naam eiseres 2] schade heeft geleden is derhalve niet, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd. Aan het leveren van bewijs wordt daarom niet toegekomen. De vordering van [naam eiseres 2] , voor zover die is gebaseerd op de gestelde tekortkoming in de nakoming van de verplichting tot verpanding van aandelen in het kapitaal van DHRH, zal derhalve worden afgewezen. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Voor zover de vordering van [naam eiseres 2] is gebaseerd op de borgstelling van de houdstermaatschappijen overweegt de rechtbank als volgt. Gedaagden betwisten niet dat MPC de lening niet kan terugbetalen. Blijkens de door eiseressen als productie P overgelegde e-mail van [naam 1] (hierna: [naam 1] ), directeur van [naam eiseres 2] , heeft [naam 1] , als bestuurder van MPC, aan [naam eiseres 2] medegedeeld dat MPC de lening niet kan terugbetalen. Ook dit wordt door gedaagden niet, althans niet gemotiveerd betwist. Dit betekent dat sprake is van een mededeling van MPC waaruit [naam eiseres 2] moet afleiden dat MPC tekort zal schieten in de nakoming van haar verbintenis. Die mededeling doet op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b BW de gevolgen van niet-nakoming door MPC intreden vóórdat de vordering van [naam eiseres 2] opeisbaar is. Voorts doet die mededeling op grond van artikel 6:83 aanhef en onder c BW het verzuim van MPC intreden, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was (vgl. HR 7 april 2006, nr. C04/170, LJN AV0624). MPC is derhalve, ongeacht of de lening opeisbaar is, in verzuim van haar verplichting tot terugbetaling van de lening. De houdstermaatschappijen zijn dientengevolge gehouden tot nakoming van hun verplichtingen onder de borgstelling in de wijzigingsovereenkomst (artikel 7:855 lid 1 BW).  
       
     
     
       4.7. 
       Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot betaling van € 600.000,- tegen de houdstermaatschappijen zal worden toegewezen. Omdat gesteld noch gebleken is dat de houdstermaatschappijen zich hoofdelijk jegens [naam eiseres 2] hebben verbonden, zullen zij ieder tot betaling van een gelijk deel, te weten € 200.000,-, worden veroordeeld. 
       
       
         
           de vordering tegen [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] tot betaling van € 1.000.000,- aan [naam eiseres 2] 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       
        [eiseressen] onderbouwen deze vordering als volgt. Bij het aangaan van de oorspronkelijke leningsovereenkomst heeft [naam eiseres 1] met MPC en met [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] afgesproken dat de opbrengst van de oorspronkelijke lening (ten bedrage van € 1.500.000,-) zou worden gebruikt ter versterking van de vermogenspositie van MPC. Bij de overname door [naam eiseres 2] van een deel van die lening (ten bedrage van € 1.000.000,-) in september 2019 ging [naam eiseres 2] ervan uit dat de opbrengst van de oorspronkelijke lening conform die afspraak was gebruikt. Die veronderstelling is echter onjuist gebleken. De opbrengst van de oorspronkelijke lening is (grotendeels) doorgeleend aan MGH en vervolgens gebruikt om schulden van Nederlands Horeca Fonds B.V. mee af te lossen. Aldus hebben [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] , die (feitelijk) bestuurders van MPC waren, de afspraak met [naam eiseres 1] geschonden en onrechtmatig gehandeld jegens [naam eiseres 2] . De vordering die MPC, als gevolg van het doorlenen van de opbrengst van de oorspronkelijke lening aan MGH, op MGH heeft verkregen, is oninbaar. Mede daardoor is MPC niet in staat de lening terug te betalen. De schade die [naam eiseres 2] door het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] lijdt, bedraagt derhalve € 1.000.000,-. Ter zitting heeft [naam eiseres 2] de grondslag van haar vordering nog uitgebreid. Die uitbreiding zal echter als tardief buiten beschouwing worden gelaten. 
       
     
     
       4.9. 
       
        [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld en voeren daartoe het volgende aan. [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] hebben geen afspraak gemaakt met [naam eiseres 1] omtrent de wijze waarop MPC de opbrengst van de oorspronkelijke lening zou besteden. De opbrengst van de oorspronkelijke lening is ten goede gekomen aan MPC. [naam 1] c.s. wisten, toen [naam eiseres 2] de lening van [naam eiseres 1] overnam, hoe de opbrengst van de oorspronkelijke lening was besteed en zij wisten dat de vordering van MPC op MGH geen harde (inbare) vordering was. [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] betwisten voorts de gestelde schade van € 1.000.000,-. 
       
     
     
       4.10. 
       Voor zover [naam eiseres 2] aan haar vordering schending door [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] van de gestelde afspraak met [naam eiseres 1] ten grondslag legt, overweegt de rechtbank als volgt. Gesteld noch gebleken is dat [naam eiseres 2] rechten aan de gestelde afspraak kan ontlenen en [naam eiseres 2] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan het schenden van die afspraak onrechtmatig jegens haar is. Dit betekent dat niet is gebleken dat aan [naam eiseres 2] een vordering wegens schending van die gestelde afspraak toekomt. 
       
     
     
       4.11. 
       Voor zover [naam eiseres 2] haar vordering baseert op de stelling dat [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] haar voorafgaand aan het tekenen van de wijzigingsovereenkomst hadden moeten informeren dat de opbrengst van de oorspronkelijke lening was doorgeleend aan MGH, overweegt de rechtbank als volgt. Van schade als gevolg van dit gestelde nalaten kan slechts sprake zijn indien [naam eiseres 2] bij de overname van de lening is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent het vermogen van MPC tot terugbetaling van de lening van € 1.000.000,-. Daarvan is echter geen sprake. 
       
     
     
       4.12. 
       Uit de schriftelijke verklaring van [naam 1] en uit hetgeen hij ter zitting heeft verklaard, blijkt dat [naam 1] al in maart 2019 wist dat MPC er financieel slecht voorstond. MPC was technisch failliet. Bij een faillissement van MPC zou [naam eiseres 1] € 1.500.000,- verliezen. De enige manier waarop een faillissement van MPC kon worden voorkomen was het omzetten van een deel van de vordering van [naam eiseres 1] (ter grootte van € 500.000,-) in aandelen, het uitstellen van de rente en aflossing op het resterende deel (€ 1.000.000,-) en het bijstorten van € 250.000,- nieuw kapitaal. Dit is door middel van de participatieovereenkomst en de wijzigingsovereenkomst geëffectueerd.  
       
     
     
       4.13. 
       
        [naam eiseres 2] (in de persoon van [naam 1] ) wist dus ten tijde van het aangaan van de wijzigingsovereenkomst dat de vermogenspositie van MPC ontoereikend was om enig bedrag op de lening terug te kunnen betalen. Dit betekent dat het gestelde nalaten van [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] er niet toe heeft geleid dat [naam eiseres 2] de lening op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de terugbetaalcapaciteit van MPC heeft overgenomen. Schade die [naam eiseres 2] lijdt of heeft geleden in verband met die overname is dus geen schade als gevolg van het gestelde nalaten van [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] . De vordering van [naam eiseres 2] tot betaling van € 1.000.000,- tegen [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] zal daarom worden afgewezen.  
       
       
         
           de vordering tegen [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] tot betaling van € 750.000,- aan [naam eiseres 1] 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       
        [naam eiseres 1] onderbouwt deze vordering als volgt. Ingevolge de participatieovereenkomst heeft [naam eiseres 1] een deel van de oorspronkelijke lening, groot € 500.000,-, omgezet in aandelen in het kapitaal van MPC en heeft zij een bedrag van € 250.000,- gestort op nieuw uitgegeven aandelen in het kapitaal van MPC. Zij heeft daarbij vertrouwd op de juistheid van de garanties in de participatieovereenkomst, waaronder de garantie dat de jaarrekening van MPC over 2017 een getrouw beeld gaf van het vermogen van MPC. Volgens die jaarrekening had MPC een positief eigen vermogen en een vordering op MGH van € 1.127.788,63. De vordering op MGH was in werkelijkheid echter oninbaar en dus niks waard, en het eigen vermogen van MPC was in werkelijkheid zwaar negatief. [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] wisten dat. [naam gedaagde 4] was bestuurder en [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] waren feitelijk bestuurders van MPC. Door de vordering op MGH voor een bedrag van € 1.127.788,63 op de balans te plaatsen, hebben zij een misleidend beeld van de vermogenspositie van MPC geschapen. Hierdoor treft hen een ernstig verwijt, ernstig genoeg om hen als (feitelijk) bestuurder aansprakelijk te doen zijn voor de schade die [naam eiseres 1] dientengevolge lijdt. Als [naam eiseres 1] bij het aangaan van de participatieovereenkomst had geweten dat het eigen vermogen van MPC negatief was, dan had zij nooit € 500.000,- aan lening omgezet in aandelen en nooit € 250.000,- gestort op aandelen. De aandelen die [naam eiseres 1] heeft verkregen hebben geen waarde. De schade van [naam eiseres 1] is daarom € 750.000,- 
       
     
     
       4.15. 
       
        [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] betwisten de vordering van [naam eiseres 1] en voeren daartoe het volgende aan. [naam gedaagde 4] , [naam gedaagde 5] en [naam gedaagde 6] waren geen feitelijk bestuurders van MPC. De dagelijkse leiding van MPC lag in handen van de heren [naam 2] en [naam 3] . Eind december 2017 (balansdatum) was niet voorzienbaar dat de vordering van MPC op MGH oninbaar zou zijn. Als sprake is van schending van de balansgarantie door MPC, dan was [naam eiseres 1] daarvan op de hoogte bij het aangaan van de participatieovereenkomst. Zij wist op dat moment dat de vordering van MPC op MGH geen harde (inbare) vordering was.  
       
     
     
       4.16. 
       Zoals in 4.12 overwogen, wist [naam 1] ten tijde van het aangaan van de participatieovereenkomst dat MPC er financieel slecht voorstond. [naam 1] ging ervan uit dat het gehele bedrag van de oorspronkelijke lening van € 1.500.000,- zou moeten worden afgeschreven indien MPC failliet zou gaan, en ging er dus van uit dat het eigen vermogen van MPC ten minste € 1.500.000,- negatief was. Volgens de balans waarvan de juistheid bij de participatieovereenkomst is gegarandeerd, had MPC een positief eigen vermogen van € 884.463,-. [naam 1] wist dus bij het aangaan van de participatieovereenkomst dat de activa van MPC, waaronder de vordering op MGH, veel te hoog gewaardeerd waren op die balans. [naam 1] heeft de onderhandelingen omtrent de participatieovereenkomst namens [naam eiseres 1] gevoerd, dus de kennis van [naam 1] moet aan [naam eiseres 1] worden toegerekend. Dit betekent dat [naam eiseres 1] geacht moet worden bij het aangaan van de participatieovereenkomst geweten te hebben dat de gegarandeerde balans niet juist was. Haar komt dus geen beroep op de balansgarantie toe. De op die garantie gebaseerde vordering moet daarom worden afgewezen. 
       
       
         
           slotsom 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [naam eiseres 2] tegen de houdstermaatschappijen zal worden toegewezen, aldus dat de houdstermaatschappijen ieder tot betaling van € 200.000,-, zullen worden veroordeeld.  
       
     
     
       4.18. 
       
        [eiseressen] vorderen vergoeding van wettelijke rente vanaf 8 november 2018 althans vanaf 27 september 2019 althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening. Gedaagden betwisten de verschuldigdheid van wettelijke rente. Indien wettelijke rente verschuldigd is, kan deze volgens gedaagden slechts worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding omdat [eiseressen] vóór die tijd geen aanspraak hebben gemaakt op vergoeding van wettelijke rente. 
       
     
     
       4.19. 
       De houdstermaatschappijen zijn bij brief van 15 juli 2020 in gebreke gesteld tegen 30 juli 2020 en zijn dus vanaf 30 juli 2020 in verzuim. [naam eiseres 2] heeft dus recht op vergoeding van wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 30 juli 2020. De houdstermaatschappijen zullen tot betaling daarvan worden veroordeeld. 
       
     
     
       4.20. 
       
        [eiseressen] maken ook aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 19.361,51. Gedaagden betwisten de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten en voeren aan dat [eiseressen] niet hebben voldaan aan het vereiste van een aanmaning waarin een betalingstermijn van veertien dagen is gegeven en waarin de exacte hoogte van het bedrag aan incassokosten is opgenomen (de zgn. veertiendagenbrief). Voorts betwisten gedaagden de hoogte van het gevorderde bedrag aan incassokosten. 
       
     
     
       4.21. 
       Omdat uitsluitend de vordering van [naam eiseres 2] jegens de houdstermaatschappijen zal worden toegewezen, kan slechts [naam eiseres 2] aanspraak maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en kunnen uitsluitend de houdstermaatschappijen tot vergoeding daarvan worden aangesproken. Zoals hiervoor in 4.19 is overwogen, verkeren de houdstermaatschappijen sinds 30 juli 2020 in verzuim. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) is van toepassing en [naam eiseres 2] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het vereiste dat een schuldeiser pas na verzending van een zogenaamde veertiendagenbrief aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten geldt alleen ten aanzien van een consument-schuldenaar (art. 6:96 lid 6 BW). De houdstermaatschappijen kwalificeren niet als zodanig. [naam eiseres 2] heeft derhalve recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten door de houdstermaatschappijen. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief (= € 2.775,- voor elk der houdstermaatschappijen). Btw over de buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar omdat [naam eiseres 2] niet heeft gesteld geen ondernemer te zijn in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 of als ondernemer een vrijgestelde prestatie verricht te hebben. 
       
     
     
       4.22. 
       De overige vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       
        [naam eiser 1] en [naam eiser 2] vorderen in reconventie veroordeling van [verweersters] tot opheffing van de in 2.6 genoemde beslagen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag dat zij daarmee in gebreke blijven, met veroordeling van [verweersters] in de proceskosten, inclusief nakosten. [verweersters] concluderen - zonder nadere onderbouwing - tot afwijzing van de vordering in reconventie. 
       
     
     
       4.24. 
       Omdat de vorderingen in conventie tegen [naam eiser 1] en [naam eiser 2] zullen worden afgewezen, staat de ondeugdelijkheid van het door [verweersters] jegens [naam eiser 1] en [naam eiser 2] ingeroepen recht vast. De vordering in reconventie, strekkende tot veroordeling van [verweersters] tot opheffing van de ten laste van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] gelegde beslagen, zal daarom worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld. 
       
       
         
           de proceskosten 
         
       
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       De houdstermaatschappijen zullen in conventie, als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, ieder voor een gelijk deel in de kosten van [naam eiseres 2] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 123,48 aan dagvaardingskosten, € 4.131,- aan griffierecht en € 6.428,- (2 x tarief € 3.214,-) aan salaris voor de advocaat, derhalve in totaal € 10.682,48. Hiervan zal ieder der houdstermaatschappijen een/derde deel, derhalve € 3.560,83, dienen te betalen. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De houdstermaatschappijen zullen voorts worden veroordeeld tot vergoeding, ieder voor een gelijk deel, van de kosten van het door [naam eiseres 2] te hunner laste gelegde beslag op aandelen. Deze kosten worden begroot op € 502,07 aan deurwaarderskosten, € 656,- aan griffierecht en € 3.214,- (1 x tarief € 3.214,-) aan salaris gemachtigde, dus in totaal € 4.372,07. Hiervan zal ieder der houdstermaatschappijen een/derde deel, derhalve € 1.457,36, dienen te betalen. Voor toewijzing van de overige in conventie gevorderde kostenveroordelingen ziet de rechtbank geen aanleiding. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       
        [eiseressen] zullen in reconventie, als in het ongelijk gestelde partijen, ieder voor een gelijk deel in de kosten van [naam gedaagde 4] en [naam gedaagde 5] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 3.214,- (1 x tarief € 3.214,-) aan salaris voor de advocaat. [eiseressen] zullen derhalve ieder worden veroordeeld tot betaling van € 803,05 aan ieder van [naam gedaagde 4] en [naam gedaagde 5] . De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt ieder van de houdstermaatschappijen om aan [naam eiseres 2] te betalen een bedrag van € 200.000,- (zegge: tweehonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 30 juli 2020 tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt ieder van de houdstermaatschappijen om aan [naam eiseres 2] te betalen ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van EUR 2.775,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt ieder van de houdstermaatschappijen om aan [naam eiseres 2] te betalen ter zake van proceskosten en beslagkosten een bedrag van EUR 5.018,19, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt ieder van de houdstermaatschappijen om aan [naam eiseres 2] te betalen ter zake van na dit vonnis ontstane kosten een bedrag van € 54,33 aan salaris advocaat. Indien een houdstermaatschappij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis voldoet en er vervolgens betekening van de uitspraak aan haar heeft plaatsgevonden, worden de door haar te vergoeden nakosten vermeerderd met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van de uitspraak. De nakosten worden voorts vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt [verweersters] tot opheffing van de door hen gelegde beslagen op de aan [naam eiser 1] in eigendom toebehorende onverdeelde helft van het woonhuis aan de [adres 1] en het aan [naam eiser 2] in volledige eigendom toebehorende woonhuis aan de [adres 2] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis; 
       
     
     
       5.8. 
       veroordeelt ieder van [verweersters] om aan ieder van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] een dwangsom te betalen van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.7 uitgesproken hoofdveroordeling jegens die gedaagde voldoet, tot een maximum van € 25.000,-- is bereikt; 
       
     
     
       5.9. 
       veroordeelt ieder van [verweersters] om aan ieder van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] te betalen ter zake van proceskosten een bedrag van € 803,05, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.10. 
       veroordeelt ieder van [verweersters] om aan ieder van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] te betalen ter zake van na dit vonnis ontstane kosten een bedrag van € 40,75 aan salaris advocaat. Indien [naam eiseres 1] of [naam eiseres 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis voldoet en er vervolgens betekening van de uitspraak aan haar heeft plaatsgevonden, worden de door haar te vergoeden nakosten vermeerderd met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van de uitspraak. De nakosten worden voorts vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.11. 
       verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.12. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. C. Sikkel en mr. W.A.M. Schellekens en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2021. 
         1573/1729/3310