ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2003:AG1651

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2003:AG1651 Gerechtshof Amsterdam , 12-05-2003 / 02/01290

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2003-05-12

Zaaknummer: 02/01290

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2003:AG1651

---

02/01290 - 12/5/03  - 2e MK 
         Naheffing omzetbelasting voor eigenaar van een café. Het hof acht niet aannemelijk dat het café in 1994 voor rekening en risico van bedrijfsleider werd gedreven; nu de eigenaar geen administratie heeft gevoerd, volgt omkering van de bewijslast. In 1995 was er wel een administratie maar zijn lonen niet verantwoord. Het Hof acht onaannemelijk dat de bedrijfsleider niet werd beloond en verwerpt de administratie. 
         Dezelfde belanghebbende heeft feitelijk enkele maanden een hotel, dat eigendom was van een B.V., geëxploiteerd maar is door de kortgedingrechter gedwongen de exploitatie met terugwerkende kracht terug te brengen in die B.V. Hof: dat laat onverlet dat belanghebbende een administratie had moeten voeren van de exploitatie. Ook hier volgt omkering van de bewijslast.

Gerechtshof te Amsterdam 
       Kenmerk: P02/01290 
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       Tweede Meervoudige Belastingkamer 
       UITSPRAAK 
       op het beroep van X B.V. te De Rijp, belanghebbende, 
       tegen 
       een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst 
       Particulieren/ondernemingen P, de inspecteur. 
       1. Loop van het geding 
       Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 14 
       februari 2002, ingediend door X, directeur van belanghebbende. Het 
       beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 14 
       januari 2002 betreffende   de   aan  belanghebbende opgelegde 
       naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak l januari 1994 tot 
       en met 31 december 1995. 
       Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van 
       ƒ 11.408 met een boete van ƒ 4.949 overeenkomend met 50 procent van de 
       nageheven belasting voor zover deze geen betrekking had op 
       aansluitingsverschillen. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de 
       bestreden uitspraak gehandhaafd. 
       Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van 
       de aanslag. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert 
       tot ongegrondverklaring van het beroep. 
       Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur 
       heeft een conclusie van dupliek ingezonden. 
       De zaak is behandeld ter zitting van 10 maart 2003. Op deze zitting zijn 
       gezamenlijk behandeld de zaken die bij het Hof zijn geregistreerd onder de 
       kenmerknummers 02/01531, 02/01288, 02/01289, 02/01290, 02/01267, 
       02/02161, 02/02193, 02/04408, 02/01433, 02/01434. Voor een overzicht 
       van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen 
       verwijst het Hof naar het bijgaande proces-verbaal. 
       2. Tussen partijen vaststaande feiten 
       2. l. De naheffingsaanslag heeft betrekking op: 
       o Meeromzet café A, omzetbelasting ƒ 2.716 voor 1994 en 
       ƒ 2.716 voor 1995; 
       o Omzetbelasting hotel B ƒ2.716; 
       o Voorbelasting inventaris ƒ 1.750; 
        Gerechtshof te Amsterdam                       			 2 
       Kenmerk: P02/01290 
       o Aansluitingsverschillen ƒ1.510. 
     
     
     
       Café A 
       2.2. Op 4 november 1993 schrijft X op briefpapier van X B.V. 
       namens belanghebbende aan C (hierna: C) te Zaandam 
       onder meer het volgende: 
       "Hierdoor bevestigen -wij de afspraken met betrekking tot de overname van 
       café A (...). Café A (...) wordt ingebracht in X BV voor de koopsom van / 150.000,-. C wordt benoemd totdirecteur van X X B. V. (...) tegen een netto maandsalaris van/2.400,- + vakantietoeslag. De winstverdeling met betrekking tot café A zal zijn: 50% ten gunste van C in de vorm van aandelenparticipatie in X B.V. (...). " 
       De brief is door C voor akkoord ondertekend. 
       2.3. In een brief van 17 maart 1994 schrijft X B.V. aan de inspecteur het 
       volgende: 
       "Sedert l december 1993 zijn de activiteiten van café A (...) ondergebracht in (...) X B.V. (...) Inmiddels is per l -12-1993 ook personeel in loondienst gekomen bij café A. Wij verzoeken U dan    ook    X       B. V.    in    te   schrijven  als loonbelastinginhoudingsplichtige. (...)" 
       2.4. Bij een in 1999 bij onder meer belanghebbende ingesteld 
       boekenonderzoek vanwege de inspecteur is onder meer geconstateerd dat in 
       de jaren 1993, 1994 en 1995 de volgende personen als personeel voor café 
       A in de administratie zijn opgenomen: 
       · December 1993: D 12 uur per week, E 15 uur per week. 
       · 1994 hele jaar: D 12 uur per week, E 15 uur per week 
       · 1994 periode 16 februari tot en met 5 maart: F, aantal uren 
       onbekend. 
       · 1995: hele jaar: D 12 uur per week, E 15 uur per week 
       · 1995 periode l april tot en met 31 december: G 20 uur per week 
       2.5. Als bedrijfsleider van het café stond ingeschreven: tot l november 1994 
       C, met ingang van 15 maart 1995 H (hierna ook: H). Belanghebbende beschikt niet over enige administratie van het café voor het jaar 1994. 
       2.6. Belanghebbende heeft geen loonbelasting aangegeven of afgedragen 
       voor de bedrijfsleiders. De inspecteur heeft het aangegeven netto loon 
       verhoogd met ƒ4.000 per maand en heeft de omzet dienovereenkomstig 
       verhoogd. Voor de jaren 1994 en 1995 leidt dat tot een omzetverhoging van 
       ƒ48.000 inclusief omzetbelasting per jaar en tot een bedrag aan meer 
       verschuldigde omzetbelasting van ƒ 2.716 per jaar. 
     
       
     
       Gerechtshof te Amsterdam                        			3 
       Kenmerk: P02/01290 
     
     
     
       Hotel B 
       2.7. De directeur/aandeelhouder van belanghebbende, X, was tevens 
       directeur en mede-aandeelhouder in B B.V. welke B.V. in een 
       gehuurd pand een hotel exploiteerde in Amsterdam. De huurrechten 
       berustten bij X die ze ter beschikking stelde aan B B.V. 
       Wegens een conflict met de mede-aandeelhouder heeft X per l april 
       1995 de exploitatie van het hotel uit B B.V. gehaald en ingebracht in 
       belanghebbende. 
       2.8. Bij uitspraak van 27 juli 1995 heeft de president van de rechtbank 
       Amsterdam beslist dat de wijziging met betrekking tot exploitatie van het 
       hotel ongedaan gemaakt moest worden en dat de situatie moest worden 
       hersteld zoals deze bestond voor de doorgevoerde wijziging in die zin dat de 
       exploitatie moest worden teruggebracht bij B B.V. Aan het vonnis is 
       op l augustus 1995 uitvoering gegeven. 
       2.9. Over de periode l april 1995 tot en met 31 juli 1995 is geen 
       administratie voor het hotel bijgehouden. De inspecteur heeft de omzet 
       gesteld op ƒ 21.642 ontvangsten uit credit-cards min de geconstateerde 
       kosten ad ƒ 9.660 plus ƒ 9.000 per maand geschatte nettoloonkosten. Dat 
       leidt tot een meeromzet van ƒ 47.982 waarover een bedrag aan 
       omzetbelasting verschuldigd is van ƒ 2.716. Belanghebbende noch B 
       B.V. heeft deze omzetbelasting aangeven of voldaan; de inspecteur heeft bij 
       belanghebbende nageheven. 
       Overige correcties 
       2.10. De overige correcties zijn niet in geschil. 
       3. Geschil 
       In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is 
       opgelegd voor zover deze de betrekking heeft op café A en hotel 
       B. 
       4. Standpunten van partijen 
       Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het 
       geding en naar het proces-verbaal van de zitting. 
       5. Beoordeling van het geschil 
       Café A 
       5.1. Niet in geschil is dat belanghebbende niet beschikt over enige 
       administratie voor het café A voor het jaar 1994. Belanghebbende 
       heeft gesteld dat C tot diens vertrek op l november 1994 de 
        Gerechtshof te Amsterdam 
       Kenmerk: P02/01290 
       exploitatie van het café in eigen hand heeft gehouden en dat er voor 
       belanghebbende derhalve geen reden was om over de periode tot l 
       november 1994 een administratie voor het café bij te houden. Het Hof is van 
       oordeel dat de inspecteur er terecht van uitgaat dat het café werd gedreven 
       voor rekening en risico van belanghebbende. Zowel de onder 2.1. vermelde 
       overeenkomst als het feit dat het personeel in dienst was van 
       belanghebbende en dat belanghebbende de aangiften loon- en 
       omzetbelasting voor het café deed, wijzen daarop. Belanghebbende heeft 
       niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke situatie anders was. Het enkele 
       feit dat de verzekeringspolissen op naam van C stonden, is daarvoor 
       onvoldoende. Belanghebbende was derhalve op grond van het bepaalde in 
       artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gehouden 
       van de exploitatie van het café een administratie te voeren. Nu 
       belanghebbende aan deze verplichting niet heeft voldaan, dient het Hof op 
       grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel b, van de AWR het beroep 
       af te wijzen tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar 
       onjuist is. 
       5.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet heeft bewezen dat de 
       naheffingsaanslag voor het tijdvak 1994 te hoog is. Belanghebbende heeft 
       haar stellingen op geen enkele wijze met bewijs onderbouwd. Het Hof acht 
       de benadering van de inspecteur van de loonbetalingen aan tenminste één 
       bedrijfsleider en aan het overige personeel redelijk evenals de 
       veronderstelling dat dit loon is betaald uit niet verantwoorde omzet, zodat 
       terecht is uitgegaan van een meeromzet van ƒ 48.000 inclusief 
       omzetbelasting voor 1994. 
       5.3. Niet in geschil is, dat er over 1995 wel een administratie is gevoerd. 
       Belanghebbende heeft gesteld dat in de periode l november 1994 tot en met 
       l april 1997 naast het in de administratie verantwoorde personeel tevens  
       K (hierna ook: K) in het café werkzaam is geweest tegen een 
       netto loon van ƒ 37,50 per week en dat zij feitelijk de hele dag in het café 
       aanwezig was. Het loon van K is niet in de administratie verantwoord. 
       Als bedrijfsleider van het café stond vanaf 15 maart 1995 ingeschreven  
       H. In de administratie is ten aanzien van H geen salaris 
       verantwoord. Het Hof acht niet aannemelijk dat K voor het aanwezig 
       zijn tijdens een volledige werkweek genoegen heeft genomen met een 
       salaris van ƒ 37,50 per week en evenmin dat H heeft gewerkt 
       zonder enige beloning. Naar het oordeel van het Hof wijkt hetgeen 
       belanghebbende hierover heeft gesteld zozeer af van wat in normale zakelijk 
       omstandigheden gebruikelijk is, dat het aan belanghebbende is om 
       aannemelijk te maken dat de situatie inderdaad is geweest zoals zij heeft 
       geschetst. Belanghebbende heeft daaromtrent aangevoerd dat beide 
       personen een uitkering hadden. Naar 's Hofs oordeel is het genieten van een 
       uitkering in het algemeen geen reden om in zakelijke verhoudingen geheel 
       of nagenoeg geheel af te zien van een beloning voor verrichte 
       werkzaamheden. Wel kan het voor de betrokken partijen een reden zijn om 
       een genoten beloning buiten het zicht van de uitkeringsinstanties te houden 
       en in het verlengde daarvan ook buiten het zicht van de belastingdienst. Nu 
        Gerechtshof te Amsterdam                       			 5 
       Kenmerk: P02/01290 
       belanghebbende overigens niets heeft aangevoerd, acht het Hof aannemelijk 
       dat belanghebbende (extra) loonbetalingen aan zowel K als aan 
       H heeft verricht die niet in de administratie zijn verantwoord. Dat 
       leidt tot de conclusie dat de administratie over 1995 niet juist kan zijn en 
       moet worden verworpen. Dat brengt met zich mee dat belanghebbende ook 
       voor 1995 niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen van 
       artikel 52 AWR en dat het Hof op grond van het bepaalde in artikel 27e, 
       onderdeel b, AWR het beroep dient af te wijzen tenzij blijkt dat en in 
       hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. 
       5.4. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet heeft bewezen dat er 
       niet gedurende het hele jaar 1995 een bedrijfsleider voor het café in 
       dienstbetrekking is geweest. Het Hof acht de benadering van de inspecteur 
       van de loonbetalingen aan tenminste één bedrijfsleider redelijk. Datzelfde 
       geldt voor de extra loonbetalingen van netto ƒ l .200 per maand aan overig 
       personeel, evenwel met uitzondering van de periode vanaf l april 1994. De 
       inspecteur heeft de naheffing voor dit onderdeel uitsluitend gebaseerd op de 
       stelling dat er extra personeel moet zijn geweest naast de 12 respectievelijk 
       15 uur dat officieel is gewerkt door de werknemers D en E. Nu 
       vanaf l april 1994 een extra werknemer (G) werkzaam is geweest 
       gedurende 20 uur per week, ontvalt aan die stelling de grondslag. Voor de 
       maanden januari tot en met maart van het jaar 1994 dient het extra 
       uitbetaalde netto loon te worden gesteld op ƒ 4.000 per maand en voor de 
       maanden april tot en met december 1995 op ƒ2.800 per maand. Ervan 
       uitgaande dat deze bedragen zijn betaald uit de niet verantwoorde omzet, 
       leidt dit tot een meeromzet van ƒ 37.200 inclusief omzetbelasting in plaats 
       van ƒ 48.000. 
       Hotel B 
       5.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de onder 2.8. vermelde uitspraak van 
       de president van de rechtbank met zich brengt dat geen enkele opbrengst of 
       kostenpost van het hotel in haar administratie thuishoort. Het Hof kan 
       belanghebbende daarin niet volgen. De onder 2.8. vermelde uitspraak laat 
       onverlet dat de exploitatie van het hotel in de periode l april 1995 tot l 
       augustus 1995 feitelijk voor rekening en risico van belanghebbende is 
       geschied zodat belanghebbende gedurende die periode de ondernemer was 
       die de onderneming dreef en derhalve ook degene die de omzetbelasting 
       diende aan te geven en te voldoen. 
       5.6. Niet in geschil is dat belanghebbende niet beschikt over enige 
       administratie voor het hotel en dat over de betreffende periode geen 
       omzetbelasting is voldaan of aangegeven. Nu het hotel in de betreffende 
       periode werd geëxploiteerd voor rekening en risico van belanghebbende was 
       belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 52 van de Algemene 
       wet inzake rijksbelastingen (AWR) gehouden daarvan een administratie te 
       voeren. Nu belanghebbende aan deze verplichting niet heeft voldaan, dient 
       het Hof op grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel b, AWR het 
     
       
     
       Gerechtshof te Amsterdam                       			 6 
       Kenmerk: P02/01290 
       beroep af te wijzen tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op het 
       bezwaar onjuist is. 
       5.7. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met haar stellingen niet 
       heeft bewezen dat de naheffingsaanslag te hoog is. Het Hof is van oordeel 
       dat de inspecteur bij zijn benadering van de omzet redelijk te werk is 
       gegaan. 
       De boete 
       5.8. Belanghebbende heeft alleen bezwaar gemaakt tegen de boete voor 
       zover die betrekking heeft op de in geschil zijnde onderdelen van de 
       naheffingsaanslag. 
       5.9. Voor zover de boete betrekking heeft op de meeromzet van café 
       A acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende met opzet 
       bedragen aan omzet niet in de administratie heeft verantwoord teneinde 
       daarmee loonbetalingen te kunnen doen. Voor zover de boete betrekking 
       heeft op de omzet van hotel B is het Hof van oordeel dat 
       belanghebbende wist of had moeten weten dat zij als exploitant van de 
       onderneming omzetbelasting was verschuldigd en dat belanghebbende met 
       opzet aangifte en voldoening daarvan achterwege heeft gelaten. Het Hof 
       acht de opgelegde boete van per saldo 50 procent van de verschuldigde 
       belasting passend en geboden. 
       5.10. Op grond van het onder 5.4. en 5.9. overwogene dient de aanslag te 
       worden verminderd met 6/106 x (ƒ 48.000 - ƒ 37.200) = ƒ 611 tot ƒ 10.797 
       en de boete met 50% x ƒ 611 = ƒ 306 tot ƒ 4.643. 
       6. Proceskosten 
       Het Hof acht geen termen aanwezig voor vergoeding van proceskosten B^ 
       niet is gesteld of gebleken dat voor vergoeding in aanmerking komende 
       kosten zijn gemaakt. 
       7. Beslissing 
       Het Hof: 
       -	verklaart het beroep gegrond; 
       -	vernietigt de uitspraak van de inspecteur; 
       - 		vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag aan omzetbelasting van 
       ƒ 10.797; 
       - 		vernietigt het kwijtscheldingsbesluit; 
       - 		vermindert de boete tot een bedrag van ƒ 4.643 en 
       - 		gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te 
         vergoeden. 
     
       
     
       Gerechtshof te Amsterdam				7 
       Kenmerk: P02/01290 
       De uitspraak is vastgesteld op 12 mei 2003 door mrs. Bijl, Beukers-van 
       Dooren en Van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als 
       griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
     
       Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak 
       in geanonimiseerde vorm. 
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep 
       in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende 
       in acht worden genomen: 
       - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit 
       gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 
       - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 
       - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: 
       a. de naam en het adres van de indiener; 
       b. de dagtekening; 
       c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep 
       in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te 
       veroordelen in de proceskosten.