ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AU4799

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AU4799 Parket bij de Hoge Raad , 29-11-2005 / 00643/05

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-11-29

Zaaknummer: 00643/05

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AU4799

---

Overgang SOV-ISD. Het hof heeft aan verdachte de ISD-maatregel opgelegd t.z.v. feiten die zijn begaan vóór inwerkingtreding op 1-10-04 van de wet waarin is voorzien in de mogelijkheid tot oplegging van die maatregel. Bij de afschaffing van de mogelijkheid tot oplegging van de SOV-maatregel en de invoering van de mogelijkheid tot oplegging van de ISD-maatregel is geen sprake van verandering van wetgeving ex art. 1.2 Sr. Gelet daarop had het hof wel de SOV-maatregel mogen opleggen, doch niet de ISD-maatregel.

Nr. 00643/05 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 11 oktober 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verdachte] 
     
     1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken ter zake van het hem onder 1. primair tenlastegelegde en wegens 1. subsidiair poging tot diefstal en 2. eenvoudige belediging, aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren. 
     
     2. Namens verdachte heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het eerste middel klaagt dat het Hof te onrechte de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders heeft opgelegd omdat niet aan bepaalde in het middel genoemde criteria is voldaan. 
     
     4. Op 1 april 2001 voorzag de Wet strafrechtelijke opvang van verslaafden (Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 28) het eerste boek, titel IIA, van het Wetboek van Strafrecht van een derde afdeling 'Plaatsing in een inrichting voor de opvang van verslaafden'. Deze afdeling is op 1 oktober 2004 gewijzigd in de regeling van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel; Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, 351). 
     
     5. Het ingevolge de Wet plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders van 9 juli 2004, Stb. 351 ingevoerde art. 38m lid 1 Sr luidt: 
     
     
       De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien: 
       1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; 
       2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en 
       3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist. 
     
     
     
       6. Dienaangaande houdt de memorie van toelichting in:(1) 
       "In artikel 38m, eerste lid, onderdelen 1° tot en met 3°, zijn de voorwaarden vermeld waaronder de nieuwe maatregel kan worden opgelegd. 
       In de eerste plaats dient het te gaan om misdrijven waarvoor ingevolge artikel 67 Sv. voorlopige hechtenis toegelaten. 
       In de tweede plaats geldt de eis van stelselmatig daderschap. Er zijn drie elementen: (1) recidive, en wel drie onherroepelijke veroordelingen tot een vrijheidsbenemende of -beperkende straf of maatregel of taakstraf gedurende vijf jaar voorafgaand aan het nieuwe feit, (2) het nieuwe feit is gepleegd na de tenuitvoerlegging daarvan en (3) er moet rekening worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan. Het gaat om een minimum voorwaarde. In de praktijk gaat het doorgaans om daders met aanzienlijk meer antecedenten. Voorts wordt tot uitdrukking gebracht dat de stelselmatige dader zich ongevoelig moet hebben getoond voor eerdere strafrechtelijke interventies. 
       In de derde plaats moet het gaan om misdrijven die de veiligheid van personen en goederen in gevaar brengen. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de nieuwe maatregel is gericht op daders die de veiligheid van het publieke domein in gevaar brengen, en deswege voor grote overlast zorgen. Daarbij wordt gedacht aan delicten als (openlijk) geweld, bedreiging met geweld, mishandeling, straatroof, winkeldiefstal en vernieling." 
     
     
     7. Het middel miskent dat de in de toelichting op het middel genoemde voorwaarden - bij de aanvang van de vervolging mag geen twijfel mag bestaan over de bewezenverklaring, er mag niet nog een gevangenisstraf langer dan vier maanden tenuitvoergelegd moeten worden - niet behoren tot de eisen die de wet (meer in het bijzonder art. 38m Sr) stelt. 
     
     8. Het middel faalt.  
     
     9. Het tweede middel strekt kennelijk ten betoge dat de motivering van de opgelegde maatregel innerlijk tegenstrijdig is. 
     
     
       10. De motivering van de maatregel houdt in: 
       "De advocaat-generaal heeft in dezen geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot oplegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren (ISD). 
     
     
     Het hof heeft de op te leggen maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. 
     
     Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. 
     
     
       De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot winkeldiefstal. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan belediging van een ambtenaar in functie. Door aldus te handelen heeft de verdachte de goede naam en eer van de ambtenaar aangetast. 
       Voorts is komen vast te staan dat de verdachte, blijkens een hem betreffend 67 bladzijden tellend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 23 november 2004, vele malen is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke strafbare feiten, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden op de ingeslagen weg voort te gaan. 
       De verdachte is in de vijf jaren vóór deze feiten meer dan tienmaal onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf veroordeeld. Het onderhavige feit is begaan na de tenuitvoerlegging van tenminste drie van deze straffen. 
       Een feit als het door de verdachte onder 1 begane strafbare feit leidt steeds weer tot overlast voor de samenleving en vaak tot schade voor de direct getroffenen. Er moet ernstig rekening mee worden gehouden dat de verdachte wederom een zodanig misdrijf zal begaan. Uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is voldoende komen vast te staan dat de verdachte verslaafd is aan één of meer middelen vermeld op de lijst I behorende bij de Opiumwet en aan alcohol. De hiervoor bedoelde veroordelingen, het thans onder 1 bewezenverklaarde feit en de omstandigheid dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat hij wederom een misdrijf zal begaan, hangen nauw samen met de verslaving van de verdachte. De op te leggen maatregel strekt er dan ook mede toe een bijdrage te leveren aan de oplossing van zijn verslavingsproblematiek. 
     
     
     
       Omtrent de verdachte is door R.J.H. Winter, psychiater, op 7 mei 2004 gerapporteerd. Uit dit rapport blijkt dat de verdachte al meer dan 20 jaar verslaafd is, waarbij hij op zijn zestiende jaar meteen met heroïne is begonnen. Dit is in de loop der tijd onveranderd gebleven, al heeft hij ook een tijd lang cocaïne gebruikt in combinatie met heroïne. Later is hij overgegaan op methadon in combinatie met alcohol. 
       Verschillende pogingen van de verdachte om zelf de drugs te laten staan zijn mislukt. 
       Eind 2003 is de verdachte onder behandeling geweest bij Triple ex, maar daar is hij hooguit een paar dagen geweest en is toen weer teruggevallen. 
       De verslaving blijkt volgens de rapporteur een telkens terugkerende kwaal te zijn waar de verdachte gemakkelijk weer aan toegeeft. Zijn motivatie voor verandering lijkt matig tot slecht en daardoor lijkt een behandeling binnen de normale verslavingszorg hoogstwaarschijnlijk geen haalbare kaart. De deskundige concludeert dat het SOV (thans: ISD, hof) programma mogelijk een bijdrage kan leveren aan de oplossing van de verslavingsproblematiek van de verdachte. 
     
     
     Het hof neemt voormelde conclusie over en maakt deze tot de zijne. 
     
     De verdachte heeft te kennen gegeven negatief te staan tegenover de ISD-maatregel. De ISD-maatregel heeft echter als doelstelling de beveiliging van de maatschappij en - in het geval van een alcohol- of drugsverslaafde - het oplossen, althans beheersbaar maken, van de individuele problematiek, met het oog op beëindiging van de recidive van de verdachte. 
     
     Het hof is van oordeel dat de veiligheid van goederen het opleggen van de maatregel eist en dat gezien het bovenstaande de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren (ISD) passend en geboden is. 
     
     Voor aftrek van de tijd die de verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, daaronder begrepen de termijn tussen de uitspraak in eerste instantie en die in hoger beroep, van de totale duur van de maatregel ziet het hof geen aanleiding; dergelijke aftrek verdraagt zich niet met het karakter van deze strafrechtelijke maatregel." 
     
     
       11. Art. 38m Sr houdt voorzover hier van belang in: 
       2. De maatregel strekt tot beveiliging van de maatschappij en de beëindiging van de recidive van de verdachte. 
       3. Indien de verdachte verslaafde is dan wel ten aanzien van hem andere specifieke problematiek bestaat waarmee het plegen van strafbare feiten samenhangt, strekt de maatregel er mede toe een bijdrage te leveren aan de oplossing van zijn verslavingsproblematiek dan wel van die andere problematiek. 
     
     
     
       12. De memorie van toelichting houdt daaromtrent in:(2)  
       "In het tweede lid worden de doeleinden van de maatregel tot uitdrukking gebracht: beveiliging van de maatschappij en beëindiging van de recidive van de verdachte. Ingevolge artikel 2, tweede lid, van Penitentiaire beginselenwet wordt de tenuitvoerlegging van de maatregel zoveel mogelijk dienstbaar gemaakt aan de voorbereiding van de terugkeer van betrokkene in de maatschappij. 
       In het derde lid wordt een op de verslaafde stelselmatige dader gericht doeleinde neergelegd. Is de verdachte verslaafde, dan beoogt de maatregel mede een bijdrage te leveren aan de oplossing van zijn verslavingsproblematiek." 
     
     
     De toelichting ziet de in het middel bedoelde tegenstrijdigheid kennelijk hierin dat het opleggen van de ISD-maatregel ter beveiliging van de maatschappij en met het oog op de beëindiging van de recidive, niet verenigbaar is met de overweging van het Hof dat het ISD-programma mogelijk een bijdrage kan leveren aan de verslavingsproblematiek van de verdachte. Daarin kan ik het middel niet volgen. Art. 38m lid 3 Sr voorziet er immers in dat de maatregel in geval van - kort gezegd - een verslaafde verdachte er mede toe kan strekken een bijdrage te leveren aan de oplossing van de verslavingsproblematiek. Daaraan refereert het Hof kennelijk in laatstgenoemde overweging.  
     
     13. Voor zover het middel beoogt te stellen dat de omstandigheid dat de verdachte negatief staat tegenover de ISD-maatregel er aan in de weg staat dat deze mede strekt ter oplossing van verdachtes verslavingsproblematiek, merk ik op dat dit niet juist is. Het gestelde gold al niet voor de maatregel van plaatsing in een inrichting voor de opvang van verslaafden (hierna: SOV-maatregel); vgl. HR 17 december 2002, NJ 2003, 184. 
     
     14. Het middel faalt. 
     
     15. Het derde middel klaagt over de beslissing van het Hof de tijd doorgebracht in voorlopige hechtenis niet op de duur van de maatregel in mindering te brengen. 
     
     
       16. De hiervoor onder nummer 10 weergegeven motivering van de maatregel houdt voorzover hier van belang in:  
       "Voor aftrek van de tijd die de verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, daaronder begrepen de termijn tussen de uitspraak in eerste instantie en die in hoger beroep, van de totale duur van de maatregel ziet het hof geen aanleiding; dergelijke aftrek verdraagt zich niet met het karakter van deze strafrechtelijke maatregel." 
     
     
     
       17. Het door de Wet strafrechtelijke opvang van verslaafden van 21 december 2000 (Stb. 2001, 28) totstandgekomen art. 38n lid 2 Sr dat gehandhaafd is bij de invoering van de Wet plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders van 9 juli 2004 (Stb. 2004, 351), luidt: 
       Bij het bepalen van de duur van de maatregel kan de rechter rekening houden met de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis, in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting voor klinische observatie bestemd ingevolge een bevel tot observatie, is doorgebracht. 
     
     
     
       18. De memorie van toelichting houdt daaromtrent in:(3) 
       "De maatregel duurt ten hoogste twee jaren (artikel 38n). Ik acht het niet zinvol om de rechter te binden aan een minimumduur, mede gelet op het bepaalde in het tweede lid van artikel 38n. 
       Bij vergelijking van de maximale duur van de voorgestelde maatregel en de duur van de gevangenisstraf die voor de desbetreffende delicten pleegt te worden opgelegd, moet worden bedacht dat de optelsom van de afzonderlijke straf die telkens voor een delict zou kunnen worden opgelegd, in de buurt komt van de duur van de maatregel. 
       De verwachting is gerechtvaardigd dat ten minste binnen een termijn van twee jaren de noodzakelijke voorwaarden kunnen worden geschapen voor een succesvol verloop van het resocialisatieproces. Binnen deze termijn zal het nodige in gang kunnen worden gezet: het leren om te gaan met mensen (sociale vaardigheden), het leren om zich staande te houden (scholing, werk, huisvesting) en het leren om de zaken in financieel opzicht op orde te krijgen en te houden. Maximering betekent niet dat na het einde van de maatregel ook de begeleiding een einde neemt. Sommigen zullen (in de eerste periode) met begeleiding op afstand toekunnen. Anderen zullen ook na die periode nog in een beschermde omgeving moeten verblijven. 
       Het is van groot belang dat de tijd gedurende welke de maatregel ten uitvoer wordt gelegd, voldoende is om dit resocialisatieproces alle kansen te geven. Dat betekent dat niet is voorgeschreven dat de tijd die de verdachte voorafgaand aan de opvang in preventieve hechtenis heeft doorgebracht, in mindering wordt gebracht op de duur van de maatregel. Wel kan de rechter rekening houden met de duur van de voorlopige hechtenis en daarmee dus met de wijze waarop die heeft plaatsgevonden. Een en ander betekent intussen wel dat de tijd tussen inverzekeringstelling en berechting zo kort mogelijk dient te zijn. Daarvoor is nodig dat de rapportage op korte termijn beschikbaar is. Dat is mogelijk, omdat over de verdachte en zijn eventuele geschiktheid voor opvang in de regel reeds het nodige bekend zal zijn. Daarvoor is voorts nodig dat tussen openbaar ministerie en de strafrechter afspraken worden gemaakt over een spoedige afdoening van deze zaken." 
     
     
     19. Voorzover hier van belang volgt uit hetgeen hiervoor is weergegeven dat de wetgever uitdrukkelijk heeft afgezien van het opnemen van een verplichting tot, kort gezegd, aftrek van voorarrest. Aldus wilde de wetgever verzekeren dat er gedurende de tenuitvoerlegging van de maatregel (maximaal twee jaren) voldoende tijd zou zijn voor de resocialisatie van degene die de maatregel ondergaat met dien verstande dat de rechter die de maatregel oplegt in de duur van de voorlopige hechtenis wel aanleiding mag zien daarmee rekening te houden.  
     
     20. In dit licht is de motivering van het Hof om van de aftrek van voorarrest af te zien omdat daarvoor ook in het licht van het karakter van de maatregel geen aanleiding is, geenszins onbegrijpelijk.  
     
     21. In de toelichting op het middel wordt gesteld, dat de maatregel uitsluitend een opberg-functie heeft niet een behandelfunctie. Aldus wordt er echter aan voorbijgegaan dat de maatregel in de ogen van het Hof, zoals bij de bespreking van het tweede middel aan de orde is geweest, een bijdrage kan leveren aan verdachtes verslavingsproblematiek. 
     
     22. Het middel faalt. 
     
     23. Het vierde middel klaagt dat het Hof het onder 1. subsidiair bewezenverklaarde ten onrechte mede heeft afgeleid uit een bewijsmiddel waarvan de strekking niet te rijmen valt met de vrijspraak van het onder 1. primair tenlastegelegde. 
     
     
       24. Ten laste van de verdachte is, voorzover hier van belang, onder 1. subsidiair bewezenverklaard dat:  
       "hij op 11 maart 2004 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen flessen shampoo toebehorende aan winkelbedrijf Euroland (filiaal Lange Poten), zich naar dat (winkelbedrijf) Euroland heeft begeven en vervolgens flessen shampoo uit een rek/schap heeft gepakt en (vervolgens) die flessen shampoo onder zijn kleding heeft gestopt/verstopt terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;" 
     
     
     
       25. Het in het middel genoemde bewijsmiddel, houdt in:  
       "3. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1511/2004/15330-2, d.d. 11 maart 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren T.M. de Swart en K. Mooyman, agent respectievelijk aspirant van politie Haaglanden. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: 
     
     
     als relaas van deze opsporingsambtenaren: 
     
     
       Wij verklaren het volgende:  
       aangehouden 11 maart 2004 te 16.03 uur te 's-Gravenhage, Lange Poten: 
     
     
     
       Naam: [achternaam] 
       Voornamen: [voornaam] 
       Geboortedatum: [geboortedatum] 
     
     
     
       Op 11 maart 2004 bevonden wij ons, verbalisanten, in Den Haag. Wij hoorden van de meldkamer dat wij moesten gaan naar de Lange Poten 37 te Den Haag, alwaar de winkel 'Euroland' gevestigd is. Aldaar zou de beveiliging een verdachte vast hebben. 
       Ter plaatse gekomen bleek het te gaan om de verdachte [verdachte]. Ons verbalisanten werd verteld dat een klant van 'Euroland' zojuist getuige was geweest van het feit dat [verdachte] flessen shampoo had gestolen. Diezelfde klant had [verdachte] aangehouden en overgedragen aan de beveiliging. Het personeel van 'Euroland' vertelde ons dat zij ook hadden gezien dat [verdachte] de shampoo had weggenomen, onder zijn jas had gestopt en de kassa voorbij liep. Hierop hebben wij [verdachte] aangehouden ter zake diefstal cq verduistering van de flessen shampoo." 
     
     
     
       26. De strekking van dit bewijsmiddel moet worden bezien tegen de achtergrond van de inhoud van de overige door het Hof gebruikte bewijsmiddelen:  
       "1. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1511/2004/15330-3, d.d. 11 maart 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar R.A.G. Marks, hoofdagent van politie Haaglanden. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: 
     
     
     als de op 11 maart 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de aangeefster [betrokkene 1]: 
     
     Ik ben als verkoopmedewerkster werkzaam bij winkelbedrijf Euroland, gevestigd aan de Lange Poten te Den Haag. Op 11 maart 2004 bevond ik mij op de werkvloer. Ik zag dat een klant een voor mij als winkeldief bekend persoon tegen de snoeprekken drukte. Ik zag dat er verschillende flessen shampoo van onder de jas van de dader op de grond vielen. Achter in het magazijn bleek dat de verdachte negen flessen shampoo in zijn kleding had gestopt. 
     
     2. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1511/2004/15330-12, d.d. 11 maart 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar E.M. Burgerink, agent van politie Haaglanden. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: 
     
     Als de op 11 maart 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de getuige [getuige 1]: 
     
     
       Ik ben medewerkster van Euroland aan de Lange Poten te 's-Gravenhage. 
       Op 11 maart 2004 was ik aan het werk in de winkel. Vlak bij de kassa zag ik dat de man, die later door de politie in de winkel werd aangehouden, door een andere klant werd vastgepakt. Ik zag dat er een stuk of vier flessen shampoo van onder uit zijn jas op de grond vielen. Deze flessen shampoo waren eigendom van het winkelbedrijf Euroland. Ik had rechtstreeks en goed zicht op het gebeuren. Ik kreeg hulp van de bewaking van het Kruidvat; toen de bewaker in Euroland kwam, is de klant die de man vasthield weggegaan." 
     
     
     27. In het licht van de inhoud van laatstgenoemde bewijsmiddelen heeft het Hof het relaas van de verbalisanten dat hen is verteld dat een klant getuige was geweest van het feit dat de verdachte flessen shampoo had gestolen, kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat daarmee een samenvatting is gegeven van het gedrag dat door de aangeefster en de getuige [getuige 1] gedetailleerder en exacter is omschreven. Aldus is van de door het middel bedoelde ongerijmdheid geen sprake. 
     
     28. Het middel faalt. 
     
     29. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 
     
     30. Ambtshalve vestig ik de aandacht op het volgende. Het Hof heeft aan de verdachte een maatregel opgelegd die ten tijde van de bewezenverklaarde feiten nog niet bestond. Dat roept de vraag op of het arrest van het Hof verenigbaar is met het bepaalde in art. 1 lid 1 Sr en - in het bijzonder - art. 7 lid 1 EVRM. Die laatste bepaling bevat immers ook een uitdrukkelijk verbod op het opleggen van een zwaardere straf dan die ten tijde van het begaan van het feit van toepassing was.(4)  
     
     
       31. De eerste vraag die onder ogen moet worden gezien is die of de onderhavige maatregel moet worden aangemerkt als een "straf" in de zin van art. lid 1, tweede volzin, EVRM. Ten aanzien van de met een ontnemingsmaatregel te vergelijken confiscation order overwoog het EHRM in de zaak Welch (EHRM 9 februari 1995, NJ 1995, 606, m. nt. Kn(5)): 
       "32. The Court agrees with the Government and the Commission that the severity of the order is not in itself decisive, since many non-penal measures of a preventive nature may have a substantial impact on the person concerned.  
       33. However, there are several aspects of the making of an order under the 1986 Act which are in keeping with the idea of a penalty as it is commonly understood even though they may also be considered as essential to the preventive scheme inherent in the 1986 Act. The sweeping statutory assumptions in section 2(3) of the 1986 Act that all property passing through the offender's hands over a six-year period is the fruit of drug trafficking unless he can prove otherwise; the fact that the confiscation order is directed to the proceeds involved in drug dealing and is not limited to actual enrichment or profit (see sections 1 and 2 of the 1986 Act); the discretion of the trial judge, in fixing the amount of the order, to take into consideration the degree of culpability of the accused; and the possibility of imprisonment in default of payment by the offender are all elements which, when considered together, provide a strong indication of inter alia a regime of punishment.  
       34. Finally, looking behind appearances at the realities of the situation, whatever the characterisation of the measure of confiscation, the fact remains that the applicant faced more farreaching detriment as a result of the order than that to which he was exposed at the time of the commission of the offences for which he was convicted (see, mutatis mutandis, the Campbell and Fell v. the United Kingdom judgment of 28 June 1984, Series A no. 80, p. 38, § 72).  
       35. Taking into consideration the combination of punitive elements outlined above, the confiscation order amounted, in the circumstances of the present case, to a penalty. Accordingly, there has been a breach of Article 7 § 1." 
     
     
     
       Meer op de onderhavige vraag is toegesneden hetgeen het EHRM overwoog over de verzwaring van de Franse sanctie van lijfsdwang bij harddrugsdelicten in de zaak Jamil (EHRM 8 juni 1995, NJ 1996, 1, m. nt. Kn): 
       "30. The Court reiterates that the word "penalty" in Article 7 § 1 is autonomous in scope. To render the protection afforded by Article 7 effective, the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a "penalty" within the meaning of this provision (see, as the most recent authority, the Welch v. the United Kingdom judgment of 9 February 1995, Series A no. 307-A, p. 13, § 27. 
       31. The wording of Article 7 § 1, second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a "criminal offence". Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the characterisation of the measure under national law; its nature and purpose; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see the Welch v. the United Kingdom judgment previously cited, p. 13, § 28). 
       32. The Court notes that the sanction imposed on Mr Jamil was ordered in a criminal-law context - the prevention of drug trafficking. It observes, however, that in France imprisonment in default is not confined to this single, ordinary-law field. As it is a means of enforcing the payment of debts to the Treasury other than those partaking of the nature of civil damages, it can also be attached to penalties for customs or tax offences, among others. 
       In order to determine how imprisonment in default should be classified for the purposes of Article 7, it is therefore necessary to ascertain its purpose and the rules which govern it. The measure in question is intended to ensure payment of fines, inter alia, by enforcement directed at the person of a debtor who cannot prove his insolvency, and its object is to compel such payment by the threat of incarceration under a prison regime. This regime is harsher than for sentences of imprisonment under the ordinary criminal law, mainly because it is not attenuated as they are by such measures as parole or pardon. Imprisonment in default is a survival of the ancient system of imprisonment for debt; it now exists only in respect of debts to the State and does not absolve the debtor from the obligation to pay which led to his committal to prison. Although he can no longer thereafter be compelled to pay by means directed against his person, his goods are still subject to distraint. It is not a measure which can be likened to the seizure of movable or immovable property referred to by the Government. 
       The sanction imposed on Mr Jamil was ordered by a criminal court, was intended to be deterrent and could have led to a punitive deprivation of liberty (see, mutatis mutandis, the Engel and Others v. the Netherlands judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, p. 35, § 82, and the Öztürk v. Germany judgment of 21 February 1984, Series A no. 73, p. 20, § 53). It was therefore a penalty. 
       Admittedly, the applicant was absolved from the obligation to pay a substantial part of the customs fine, although he had never been made to serve any period of imprisonment in default, a fact for which the Government have not supplied any explanation. However, that exemption does not suffice to invalidate the foregoing analysis. 
       33. In short, Article 7 § 1 is applicable in the case." 
     
     
     Van Dijk en Van Hoof(6) zien als cruciaal in het oordeel van het EHRM, dat de opgelegde sanctie bedoeld was om afschrikwekkend te werken en kon leiden tot een punitieve vrijheidsbeneming. Dat laatste, het punitieve karakter van de vrijheidsbeneming, acht Knigge(7) een petitio principii: de vraag is immers juist of de vrijheidsbeneming punitief was. 
     
     
       32. Over het antwoord op die vraag laat de wetgever overigens geen misverstand bestaan. In de Memorie van toelichting(8) wordt de invoering van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders immers als volgt toegelicht:  
       "Doordat veelplegers steeds zo kort gedetineerd worden, heeft het huidige sanctiebeleid slechts een beperkt effect op de criminaliteit die zij plegen. Het stelselmatig plegen van delicten wordt immers slechts kort onderbroken. Bovendien zijn de opgelegde vrijheidsstraffen te kort om het criminele gedrag door middel van gerichte interventies effectief te kunnen beïnvloeden. Het risico van recidive blijft daardoor onverminderd hoog. Uit recente analyses van het Openbaar Ministerie (Goed Beschouwd; jaarverslag OM 2002, in druk) blijkt de recidivekans gedurende de actieve "loopbaan" steeds zo'n 95% te zijn. 
       Uit een oogpunt van bescherming van de samenleving moet de vicieuze cirkel van opsluiten-vrijlaten-veroordelen-opsluiten worden doorbroken. Het is niet toelaatbaar een situatie te laten voortbestaan die de veiligheid van personen en van de samenleving als geheel permanent aantast en die met het huidige beleid onvoldoende effectief wordt aangepakt. Om het draaideurkarakter van de huidige aanpak van veelplegers (heel vaak, maar heel kort in detentie) te doorbreken moeten de zeer actieve meerderjarige veelplegers langduriger van hun vrijheid worden beroofd. Daarvoor is een omslag in de aanpak nodig: in plaats van een zaaksgerichte aanpak wordt overgegaan tot een persoonsgerichte aanpak; een aanpak waarbij het totale criminele verleden van de verdachte in beeld wordt gebracht en waarbij niet alleen afzonderlijke delicten worden berecht. Daarbij is vooral het patroon in het delictgedrag over de langere termijn van belang. Daarnaast zijn factoren als levensstijl, achtergrondproblematiek, en diverse gedragskenmerken van belang voor een goede beoordeling van de zaak. 
       Met een persoonsgericht dossier en een daarop gebaseerde eis van het Openbaar Ministerie heeft de rechter een beter beeld van de persoon van de dader en dus meer aanleiding voor het opleggen van een langere vrijheidsstraf. 
       (...) 
       Het onderhavige wetsvoorstel strekt ertoe om stelselmatige daders langer te detineren door middel van opneming in een specifiek voor hen bestemde inrichting of voor hen bestemde afdeling van een inrichting. Het wetsvoorstel voorziet daartoe in een nieuwe algemene sanctie voor de aanpak van stelselmatige daders, de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor deze daders. 
       (...) 
       Een langere vrijheidsbeneming is aanvaardbaar en te rechtvaardigen door de ernst van het verschijnsel van stelselmatig daderschap, gekenmerkt door de frequentie, de hardnekkigheid en de intensiteit van het criminele gedrag dat grote onveiligheid in de samenleving teweegbrengt en voelbaar maakt, de noodzaak tot preventie van deze criminaliteit en de grotere mogelijkheden bij een langere vrijheidsbeneming tot doorbreking van een stelselmatig tot criminaliteit leidend gedrags- en levenspatroon. (9) 
     
     
     33. Deze toelichting laat zien dat ook aan de andere in de zaak Jamil aan een vrijheidsbenemende "penalty" door het EHRM genoemde eisen - oplegging op grond van veroordeling voor een strafbaar feit door een strafrechter (het "starting point"), afschrikkend karakter - is voldaan. 
     
     
       34. De omstandigheid dat de ISD door de wetgever uiteindelijk is gekwalificeerd als maatregel staat niet in de weg aan het oordeel dat de ISD als "penalty" in de zin van art. 7 lid 1 EVRM moet worden aangemerkt. Niet alleen is de benoeming van de sanctie door de nationale wetgever voor dat oordeel niet beslissend(10), ook de wetgever geeft aan dat de ISD-maatregel wel als bijkomende straf had kunnen worden gekwalificeerd, zij het dat de wetgever uiteindelijk heeft gekozen voor typering als maatregel: 
       "De vraag rijst of de nieuwe sanctie moet worden gegoten in de vorm van een maatregel dan wel in de vorm van een straf. Nu de aanpak van stelselmatige daders primair wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van beveiliging van de samenleving, deze aanpak dadergericht is en strekt tot een - in verhouding tot het nieuwe feit of de nieuwe feiten - relatief langdurige vrijheidsbeneming, gaat de voorkeur uit naar een maatregel. Een straf is primair gericht op leedtoevoeging; een maatregel staat meer in het teken van beveiliging en behandeling.  
       Overigens is het onderscheid tussen straf en maatregel niet scherp. Dat moge ook blijken uit de keuzes die de wetgever in het verleden heeft gemaakt. De in 1999 vervallen, maar daarvoor reeds in onbruik geraakte straf van plaatsing van landlopers, bedelaars en souteneurs in een rijkswerkinrichting was een bijkomende straf. De in 1929 totstandgekomen, nimmer in werking getreden en in 1986 ingetrokken wetgeving inzake veiligheidsbewaring voorzag in de maatregel tot veiligheidsbewaring van minimaal 5 en maximaal 10 jaar, welke zou kunnen worden opgelegd boven een gevangenisstraf waartoe een ernstige beroeps- of gewoontedelinquent was veroordeeld. Deze bewaring was gericht op onschadelijkmaking en verbetering."(11) 
     
     
     35. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het Hof in beginsel het bepaalde in art. 1 lid 1 Sr, art. 7 lid 1 EVRM en het met laatstgenoemde bepaling overeenkomende art. 15 lid 1 IVBP heeft geschonden door aan de verdachte de als "straf" in de zin van genoemde bepalingen te kenmerken maatregel van ISD op te leggen hoewel deze ten tijde van de bewezenverklaarde feiten nog niet was ingevoerd. 
     
     36. De vraag of het Hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan van toepassing was ten tijde van het plegen van het bewezenverklaarde kan niet los worden gezien van de sancties die ten tijde van het bewezenverklaarde aan de verdachte konden worden opgelegd. Hier is in het bijzonder van belang de SOV-maatregel die bij de invoering van de ISD-maatregel is komen te vervallen. De vraag dient zich dus aan of de SOV-maatregel aan de verdachte had kunnen worden opgelegd en voorts waarin SOV-maatregel en ISD-maatregel inhoudelijk verschillen. 
     
     37. Het verschil tussen de voorwaarden voor oplegging van de ISD en die voor oplegging van SOV bestaat hierin dat van de vier voor oplegging van de SOV geldende voorwaarden (art. 38m lid 1 (oud) Sr) de voorwaarde dat "de verdachte verslaafde is en [dat] het onder 2o vermelde misdrijf, het door hem begane feit en de omstandigheid dat er ernstig rekening mede moet worden gehouden dat hij wederom een misdrijf zal begaan, samenhangen met zijn verslaving" is komen te vervallen. 
     
     
       38. Het Hof heeft de oplegging van de maatregel van ISD gemotiveerd als hiervoor onder nr. 10 weergegeven. Uit deze motivering blijkt ondubbelzinnig dat aan de hiervoor onder genoemde voorwaarde voor de toepassing van de SOV-maatregel is voldaan. Ik wijs met name op de volgende passage: 
       "Uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is voldoende komen vast te staan dat de verdachte verslaafd is aan één of meer middelen vermeld op de lijst I behorende bij de Opiumwet en aan alcohol. De hiervoor bedoelde veroordelingen, het thans onder 1 bewezenverklaarde feit en de omstandigheid dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat hij wederom een misdrijf zal begaan, hangen nauw samen met de verslaving van de verdachte." 
     
     
     In wezen lijkt de motivering van het Hof toegesneden op oplegging van de SOV-maatregel zoals ook het door het Hof aangehaalde rapport van de psychiater Winter, opgemaakt voordat de ISD werd ingevoerd, op toepassing van de SOV-maatregel is toegespitst. 
     
     
       39. Niet alleen wetstechnisch en qua duur (steeds twee jaar; art. 38n Sr) maar ook qua strekking - doorbreking van de spiraal van recidive - is de SOV-maatregel nauw verwant met de maatregel van ISD. Zo wordt de invoering van de SOV-maatregel in de memorie van toelichting(12) als volgt gemotiveerd: 
       "De voorgestelde maatregel ziet op drugsverslaafden. Het gaat om personen die een - vaak - jarenlange verslaving combineren met voortdurend en hardnekkig crimineel gedrag dat veel overlast veroorzaakt. Deze delinquenten hebben meestal een omvangrijk strafrechtelijk verleden. In hun problematiek staat de verslaving centraal. Het is noodzakelijk dat deze problematiek wordt opgelost, althans beheersbaar wordt gemaakt en dat de spiraal van recidive wordt doorbroken. Het ontbreekt deze groep van delinquenten aan eigen kracht en vermogen om te werken aan persoonlijk herstel en maatschappelijke (re)integratie. Het ontbreekt hun ook aan motivatie om gebruik te maken en te profiteren van de bestaande zorgvoorzieningen. De thans bestaande strafrechtelijke interventies hebben tot nu toe in onvoldoende mate de doelstellingen van de voorgestelde regeling (reductie van overlast en het bieden van een perspectief biedende structuur) kunnen verwezenlijken. De straffen die voor de delicten waarom het hier veelal gaat, worden opgelegd, zijn veelal te kort om in het kader van de tenuitvoerlegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (door toepassing van artikel 47 van de Gevangenismaatregel) effectieve drang uit te oefenen. De strafrechtelijke interventies die gericht zijn op het uitoefenen van drang op de verslaafde delinquent om een keuze te maken voor op die interventie aansluitende zorgvoorzieningen, worden door de onderhavige groep in beperkte mate benut, omdat de "stok achter de deur" te kort is. De persoonlijke problematiek van deze delinquenten maakt het kweken van motivatie tot bestaansverandering en tot een structurele omslag in het verslaafde levenspatroon, ook onder drang, lastig. De gepleegde strafbare feiten rechtvaardigen in de regel geen langdurige (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf. Door deze omstandigheden gaat van de strafrechtelijke interventies onvoldoende drang uit om deze delinquenten te bewegen om zich - op vrijwillige basis - in het kader van een schorsing van de voorlopige hechtenis te laten opnemen in een afkickkliniek en de behandeling aldaar met succes te voltooien. (13) 
       (...) 
     
     
     40. Is de verdachte verslaafde dan strekt zowel de - inmiddels vervallen - SOV-maatregel als de huidige ISD-maatregel er mede toe een bijdrage te leveren aan de oplossing van verdachtes verslavingsproblematiek (art. 38m lid 2 (oud) Sr, resp. art. 38m lid 3 Sr). Dit betekent dat niet alleen de oude SOV-maatregel maar ook de huidige ISD-maatregel voorziet in afstemming van de invulling van de periode dat de verdachte van zijn vrijheid beroofd is op verdachtes verslaving. 
     
     41. De hiervoor weergegeven vergelijking van de SOV-maatregel en de ISD-maatregel laat zien dat de verdachte door oplegging van de ISD-maatregel in een zaak als de onderhavige waarin is voldaan aan de voorwaarden die golden voor de inmiddels niet meer bestaande SOV-maatregel gezien verdachtes verslaving als door het Hof beschreven, gelet op de door de wet voorgeschreven wijze van invulling van de aan verslaafden opgelegde ISD-maatregel, in feite(14) niet zwaarder wordt gestraft dan wanneer hem een SOV-maatregel zou zijn opgelegd die immers eveneens een duur van twee jaar had. Zoals het huidige art. 38s Sr laat zien neemt zijn rechtsbescherming zelfs toe(15). Dat brengt mij uiteindelijk tot de conclusie dat het arrest van het Hof in stand kan blijven, omdat de verdachte in het onderhavige geval in concreto niet wordt geschaad in zijn door de art. 1 lid 1 Sr. 7 lid 1 EVRM en 15 lid 1 IVBP beschermde belangen. Uiteindelijk heeft de toepassing van de ISD-maatregel immers niet geleid tot oplegging van een in concreto zwaardere straf voor de verdachte dan in geval hij, zoals mogelijk was, tot een SOV-maatregel zou zijn veroordeeld. 
     
     42. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ook overigens niet aangetroffen.  
     
     43. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Kamerstukken II, 2002/03, 28 980, nr. 3, p. 13 (MvT). 
       2 Kamerstukken II, 2002/03, 28 980, nr. 3, p. 13 (MvT). 
       3 Kamerstukken II, 1997/98, 26 023, nr. 3, p. 19 (MvT). 
       4 Dat laatste verbod moet ook in art. 1 lid 1 Sr worden gelezen; zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 86, 87, 92. 
       5 Zie over dit arrest uitgebreid M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg 2001), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 100-116. 
       6 P. van Dijk & G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, The Hague-London-Boston: Kluwer Law International 1998, p. 480, noot 1115. Zie ook: B. Emmerson, in: Human Rights Law and Practice, London, Edinburgh and Dublin: Butterworths 1999,  p. 163. Zie voor een bespreking van art. 7 EVRM voor wat betreft de op "punitive legislation" gerichte jurisprudentie: G. Dutertre, Key case-law extracts, Council of Europe Publishing 2003, p. 229-231. 
       7 Noot bij laatstgenoemd arrest van het EHRM. 
       8 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 980, nr. 3. 
       9 Memorie van toelichting, p. 2, 3. 
       10 Zie over de betrekkelijke waarde van het onderscheid en de problemen die het onderscheid met zich meebrengt J. de Hullu, 'Enkele suggesties voor herziening van het strafrechtelijk sanctiestelsel', en F.W. Bleichrodt, 'Het strafrechtelijk sanctiestelsel in revisie', preadviezen Handelingen NJV 2002-1, p. 3-87 resp. p. 91-165. 
       11 MvT, p. 7. 
       12 Kamerstukken II 1997-1998, 26 023, nr. 3. 
       13 P. 2. 
       14 G. Knigge, Verandering van wetgeving (diss. Groningen 1984), Arnhem: Gouda Quint B.V. 1984, p. 296 meent dat het bij toetsing aan art. 7 EVRM "wellicht niet [gaat] om een vergelijking van abstracte stafbepalingen maar om de in concreto opgelegde straf, vergeleken met de destijds gebruikelijke straf." 
       15 Dat was uitdrukkelijk de bedoeling: MvT p. 13, 14.