ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:126

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:126 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-01-2017 / 200.193.954_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-01-17

Zaaknummer: 200.193.954_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:126

---

Ontruimingsvordering door hypotheekgever toegewezen. Kort geding. De woning is vervolgens verkocht.  
         Het verstek in eerste aanleg was gezuiverd na de zitting, maar voor de uitspraak. Dan geen verzet maar hoger beroep. Belang bij beoordeling in hoger beroep te ontlenen aan proceskostenbeslissing. Mag hypotheekgever woning onderhands verkopen of had veiling moet volgen, artikel 3:268 BW?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.193.954/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 januari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellante] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellant] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] , 
       advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 Rabo Hypotheekbank N.V., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       2. 	Coöperatieve Rabobank U.A., 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als Rabobank, 
       advocaat: mr. T.A. Vermeulen te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 mei 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden en Rabobank als eisers. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/313279 / KG ZA 16-198) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de rolbeslissing van 5 juli 2016, waarbij [appellanten c.s.] in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over het tijdstip waarop het vonnis is uitgesproken en het tijdstip waarop het verstek is gezuiverd en waarbij Rabobank in de gelegenheid is gesteld hierop te reageren; 
       
       
         de akte van [appellanten c.s.] van 19 juli 2016 met producties; 
       
       
         de akte van Rabobank van 19 juli 2016; 
       
       
         de memorie van grieven met één grief en producties; 
       
       
         memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de schriftelijk pleitnota’s van beide partijen, met de reactie van partijen op elkaars pleitnota’s. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Bij akte van 28 december 2009 is door de Stichting Wonenbreburg te [vestigingsplaats]  (verder: Wonenbreburg) ten behoeve van [appellanten c.s.] een recht van erfpacht gevestigd op de appartementsrechten en een parkeerplaats en de daarop te bouwen/aanwezige opstallen, zoals omschreven in de inleidende dagvaarding (verder te noemen: de woning). 
         
       
       
         3.1.2. 
         De erfpacht werd verleend onder ‘Koopgarantbepalingen’, kort gezegd inhoudende een verplichting voor [appellanten c.s.] om bij verkoop van de woning deze aan te bieden aan Wonenbreburg tegen een door een taxateur te bepalen prijs. 
         
       
       
         3.1.3. 
         
          [appellanten c.s.] hebben een recht van hypotheek verstrekt op de woning tot zekerheid van verstrekte geldleningen van € 105.000,- en € 91.300,-. Op 11 januari 2016 bedroeg de achterstand in de betalingsverplichting van [appellanten c.s.] aan Rabobank € 9.834,-. 
         
       
       
         3.1.4. 
         Rabobank heeft de geldleningsovereenkomst bij brief van 11 januari 2016 opgezegd en [appellanten c.s.] gesommeerd de geleende bedragen met achterstallige rente en kosten (terug) te betalen. Bij brieven van 22 maart 2016 van de advocaat van Rabobank zijn [appellanten c.s.] gesommeerd om te voldoen aan hun aanbiedingsplicht jegens Wonenbreburg. 
         
       
       
         3.1.5. 
         
          [appellanten c.s.] hebben niet aan hun betalingsverplichting voldaan. Rabobank heeft vervolgens bij inleidende dagvaarding van 7 april 2016 onderhavige kort geding geëntameerd. [appellanten c.s.] zijn niet ter zitting van 17 mei 2016 (9:30 uur) verschenen. Zij hebben bij e-mail en fax van 17 mei 2016 13:15 uur het verstek gezuiverd. De voorzieningenrechter heeft desondanks, dezelfde dag om 14:00 uur, vonnis gewezen. 
         
       
       
         3.1.6. 
         De voorzieningenrechter heeft de vorderingen toegewezen. Het dictum luidt: 
       
     
     
       3.1. 
       
         veroordeelt gedaagden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de woning aan [adres] te ( [postcode] ) [plaats] alsmede de in het fundamentum petendi omschreven parkeerplaats met al het hunne en de hunnen te ontruimen en ontruimd te houden en, onder afgifte van de sleutels, ter vrije en algehele beschikking van eiseressen te stellen; 
       
     
     
       3.2. 
       
         machtigt eiseressen om de in het fundamentum petendi omschreven registergoederen namens gedaagden te koop aan te bieden aan de stichting Wonenbreburg te [vestigingsplaats] en vervolgens namens gedaagden aan deze stichting te verkopen en te leveren tegen de koopsom welke wordt bepaald volgens de systematiek welke is vastgelegd in de Koopgarant-bepalingen, alsmede kwijting te verlenen voor de ontvangst van de koopsom en alles meer te doen wat te dezen nodig mocht zijn; 
       
     
     
       3.3. 
       
         bepaalt dat nadat door eiseressen namens gedaagden een koopovereenkomst tot stand is gebracht tussen gedaagden en Stichting Wonenbreburg met betrekking tot voornoemde registergoederen, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van levering met betrekking tot voornoemde registergoederen door gedaagden aan Stichting Wonenbreburg; 
       
     
     
       3.4. 
       
         veroordeelt gedaagden in de proceskosten aan de zijde van eiseressen gevallen, tot op heden begroot op € 1.338,03; 
       
     
     
       3.5. 
       
         verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         3.1.7. 
         Tot een (gedwongen) executie van het vonnis is het niet gekomen. [appellanten c.s.] hebben eigener beweging de woning op of omstreeks 7 juni 2016 ontruimd (volgens Rabobank) althans ‘stond het appartement reeds leeg’ ten tijde van de uitspraak (mvg 4.2.1), deze op 21 juli 2016 verkocht aan Wonenbreburg en op 3 augustus 2016 aan haar in eigendom overgedragen. 
         
       
     
     
       3.2. 
       Voldoende aannemelijk is geworden dat [appellanten c.s.] het verstek hebben gezuiverd vóórdat vonnis was gewezen, zoals zij gemotiveerd heeft betoogd. Rabobank heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Dit betekent dat tegen het vonnis hoger beroep moet worden ingesteld, niet verzet (artikel 142 Rv). Het hoger beroep is mitsdien ontvankelijk. 
       
     
     
       3.3. 
       Nu [appellanten c.s.] de woning hebben ontruimd, verkocht en geleverd aan Wonenbreburg en de Rabobank is voldaan – waarmee het vonnis is uitgewerkt, terwijl het bepaalde aan een herbeoordeling in een bodemprocedure niet in de weg staat - hebben zij geen belang bij vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit is alleen anders voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft. 
       
     
     
       3.4. 
       Op pagina 1 van hun schriftelijk pleidooi stellen [appellanten c.s.] dat zij tevens belang hebben bij het hoger beroep omdat de Rabobank weigerde in te stemmen met royement van het hypotheekrecht indien niet een extra nota inzake ‘advocatuur’ ad € 3.218,01 zou zijn voldaan. [appellanten c.s.] hebben dit bedrag onder protest betaald. [appellanten c.s.] menen kennelijk dat zij dit bedrag niet verschuldigd zouden zijn als wordt vastgesteld dat de voorzieningenrechter de vorderingen ten onrechte heeft toegewezen. Het hof verwerpt dit betoog. De vraag naar de eventuele verschuldigdheid van dit bedrag valt buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. [appellanten c.s.] hebben geen daarop gerichte (reconventionele) vordering ingesteld.  
       
     
     
       3.5. 
       
         In de grief (3.1 mvg) stellen [appellanten c.s.] dat de vorderingen ten onrechte zijn toegewezen en dat zij ten onrechte in de proceskosten zijn veroordeeld. 
         Blijkens de toelichting op de grief steunt het standpunt van [appellanten c.s.] grotendeels op de stelling dat in de akte – kennelijk is bedoeld in de rechtsverhouding tussen [appellanten c.s.] en Wonenbreburg - geen sprake is van een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW zodat Rabobank geen nakoming kan verlangen van de tussen hen geldende aanbiedings-, verkoop- en leveringsplicht. Rabobank kan alleen gebruik maken van haar rechten uit artikel 3:268 BW. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Bij de beoordeling van de grief stelt het hof de norm uit Vleesmeesters/Alog (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en NJ 2008/587, rov. 3.4) voorop:  
         
           Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden (hier: [appellanten c.s.] jegens Wonenbreburg), waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden (hier: Rabobank), die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem ( [appellanten c.s.] ) niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (…). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals (…). 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Uit deze overweging volgt dat de vraag of sprake is van een derdenbeding in het midden kan blijven. Ook zonder dat wordt vastgesteld dat zo’n beding bestaat, dienen [appellanten c.s.] rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de Rabobank. Dit geldt overigens ook omgekeerd: de Rabobank dient zich de gerechtvaardigde belangen van [appellanten c.s.] aan te trekken.  
         Dit brengt mee dat partijen over en weer gehouden zijn om een zo’n hoog mogelijke verkoopopbrengst te realiseren. Dat er moest worden verkocht stond immers wel vast. Naar algemeen bekend is, en door [appellanten c.s.] ook niet wordt ontkend, zal een executoriale verkoop ex artikel 3:268 BW zonder meer minder opbrengen dan een verkoop door [appellanten c.s.] aan Wonenbreburg. 
         Het hof is van oordeel dat alle omstandigheden van het geval – in het bijzonder die uit genoemd arrest - meebrengen dat Rabobank gerechtigd was van [appellanten c.s.] te verlangen over te gaan tot verkoop en levering van de woning aan Wonenbreburg.  
         Er bestond geen verplichting voor Rabobank om in de gegeven omstandigheden de weg van artikel 3:268 BW te volgen. 
         Daarbij komt dat [appellanten c.s.] zelf stellen dat zij al doende waren met de (terug)verkoop aan Wonenbreburg, maar dat vanwege een geschil over de taxateur en de getaxeerde waarde, die verkoop nog niet was gerealiseerd. 
         Naar het oordeel van het hof kon de voorzieningenrechter de vordering mitsdien zonder meer toewijzen ook zonder het bestaan van een derdenbeding vast te stellen, namelijk op grond van een belangafweging gebaseerd op de bestaand rechtsverhouding tussen [appellanten c.s.] en Wonenbreburg (die Wonenbreburg tot aankoop verplichtte) in verbinding met de redelijkheid en billijkheid volgend uit de contractuele rechtsverhouding van [appellanten c.s.] tot de Rabobank. 
         Gelet op de (hoogte van) de betalingsachterstanden hoefde Rabobank niet de resultaten van de onderhandelingen tussen [appellanten c.s.] en Wonenbreburg af te wachten. Die onderhandelingen hadden immers niet de verkoop als zodanig tot inzet, maar de hoogte van prijs. Die kwestie gaat Rabobank niet aan. Zij mocht haar eigen belangen dienen zoals zij deed. 
         Daaruit volgt weer dat Rabobank met toepassing van de artikelen 3:299 en 3:300 BW de reële executie kon vorderen, zoals zij deed. 
       
       
     
     
       3.8. 
       De conclusie is dat de voorzieningenrechter de vordering terecht heeft toegewezen en [appellanten c.s.] heeft veroordeeld in de proceskosten. Het aan artikel 3:268 BW ontleende verweer faalt. De overige verweren (zoals het verweer dat de vordering tot ontruiming prematuur zou zijn) behoeven geen bespreking omdat met vorenstaande heeft te gelden dat [appellanten c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellanten c.s.] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2 punten tariefgroep II). 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.E. Smorenburg en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer