ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:3744

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:3744 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-05-2020 / 200.258.985

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-05-12

Zaaknummer: 200.258.985

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:3744

---

Geen bezit en geen verjaring van eigendom, opstalrecht en/of erfdienstbaarheid van stroken van een buurperceel doordat het gebruik dat van die stroken werd gemaakt overeenkwam met wat de buren daarover met elkaar hebben overlegd. 
         Vordering om dwangsommen te verbinden aan een ontruimingsveroordeling in reconventie wordt in incidenteel hoger beroep alsnog toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.258.985 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6505629) 
     
     
     
     
       
         arrest van 12 mei 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
          en  [appellante] ,  
       beiden wonende te [A] , 
       appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie, 
       hierna gezamenlijk: [appellant] (in enkelvoud), 
       advocaat: mr. E. Koekoek, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de rechtspersoon naar publiekrecht  Provincie Utrecht , 
       zetelend te Utrecht, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna: de Provincie, 
       advocaat: mr. J.M. Huber. 
     
     
   
   
     
       1 De processtukken in hoger beroep 
     Het hof heeft in het tussenarrest van 19 november 2019 de tot dan toe ingediende processtukken opgesomd. Sinds dat tussenarrest is daaraan toegevoegd: 
     
       
         het proces-verbaal van 10 januari 2020 van plaatsopneming en comparitie, 
       
       
         de op de comparitie genomen aktes van de provincie (vooraf toegezonden, bij bericht van 23 december 2019) en van [appellant] (eveneens vooraf toegezonden, bij bericht van 24 december 2019), 
       
       
         de opmerkingen van partijen naar aanleiding van het proces-verbaal. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten en het geschil 
     de gebeurtenissen die in hoger beroep uitgangspunt zijn 
     
       2.1. 
       
        [appellant] is sinds 1 september 1980 eigenaar van het perceel met kadasternummer E2005 aan de [a-straat] in [A] . Direct ten zuiden van dit perceel ligt grond die in de vorige eeuw tot het toenmalige perceel E4035 behoorde. Toen was de eigenaar van dat perceel de besloten vennootschap Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen B.V. (hierna kortweg: Vogelenzang); Vogelenzang gebruikte dat perceel en andere percelen in de buurt voor haar kalkzandsteenfabriek.  Op enig moment, terwijl zij de eigenaar van E4035 was, heeft Vogelenzang haar terrein omheind met hekwerk. Het hek liep aan de noordzijde, waar onder meer de woonpercelen E2005 en E2576 liggen, evenwijdig aan de oost/west lopende erfgrens met die woonpercelen, maar 5½ tot 6 meter ten zuiden daarvan. Deze strook grond van 5½ tot 6 meter kon vanuit E2005 makkelijk worden betreden. Het hek maakte op de noordwesthoek van E4035, ter hoogte van E2005, een haakse bocht naar het zuiden. Daar bleef westelijk van het hek eveneens een strook grond open. Delen/restanten van het hek zijn nu nog zichtbaar - zie het proces-verbaal van de comparitie ter plaatse - maar op de plaats van het hek staan nu heggen.  
     
     
       2.2. 
       De smalle pijlen op de schets hieronder geven aan waar de open gelaten strook grond (oost-west en noord-zuid) ligt. De brede pijl aan de rechterkant wijst ongeveer naar het noorden. De A-straat op de schets is de [a-straat] en de B-straat de [b-straat] . 
       
         
           
         
       
     
     
       2.3. 
       Vogelenzang is gestopt met haar activiteiten op (onder meer) perceel E4035, op het voormalige fabrieksterrein is de [b-straat] aangelegd en aan die weg zijn woningen gebouwd. De eigendom van de hoek van perceel E4035, waar deze procedure over gaat, is op 18 februari 2015 aan de provincie overgedragen (zie productie 2 bij conclusie van antwoord/eis, blad 10, Blok 14, tweede sterretje). Dit gedeelte van perceel E4035 heeft thans kadastraal nummer E4316. 
     
     
       2.4. 
       
         
          [appellant] had ten tijde van de comparitie van partijen in hoger beroep het hierboven op de schets met een onderbroken lijn aangegeven gedeelte van de strook grond in gebruik. Hij had daarop onder meer een schuur staan. Volgens hem heeft hij het terrein sinds het midden van jaren tachtig gebruikt. 
         
           de discussie in eerste aanleg 
         
       
     
     
       2.5. 
       
        [appellant] heeft met zijn buurman [B] (destijds eigenaar van perceel E2576)  de Provincie gedagvaard en  primair  gevorderd om voor recht te verklaren dat zij ieder eigenaar zijn van het gedeelte van de strook grond dat direct ten zuiden van hun perceel ligt,  subsidiair  om de Provincie te veroordelen tot het onderhouden van de strook grond en tot het aanleggen van een keerwand achter het perceel van [B] ,  meer subsidiair  om vast te stellen dat [appellant] het recht van opstal heeft verkregen met betrekking tot de schuur, en bovendien in elk geval  ( primair, subsidiair en meer subsidiair ) vast te stellen dat ten behoeve van hun percelen en ten laste van perceel E4035 een erfdienstbaarheid van weg bestaat om over de strook grond te komen en te gaan van/naar de B-straat, met bijkomende vorderingen.  [B] is geen partij in het hoger beroep. Wat hieronder is samengevat, is daarom toesneden op het standpunt van [appellant] . 
     
     
       2.6. 
       
        [appellant] heeft zich in eerste aanleg beroepen op verjaring en heeft dit gebaseerd op het gebruik dat hij heeft gemaakt van de strook grond: het gedeelte van de strook grond direct achter zijn perceel (met de onderbroken lijn aangeduid) gebruikte hij als zijn tuin en de rest van de strook gebruikte hij als uitgang naar het zuidwesten. [appellant] heeft gewezen op het bestaan van een mondelinge afspraak die hij in 1986 zou hebben gemaakt met dhr. [C] . ( [C] gaf in dat jaar leiding aan de fabriek van Vogelenzang en is op een bepaald moment na 1986 tot statutair bestuurder van Vogelenzang benoemd.) Volgens [appellant] is op deze wijze met Vogelenzang afgesproken dat hij de strook grond achter zijn tuin – in de woorden van [C] – ‘in bezit’ zou nemen, zou onderhouden en erop zou toezien dat onbevoegden niet op het terrein van Vogelenzang zouden komen. 
     
     
       2.7. 
       
         De Provincie heeft verweer gevoerd, onder meer door het bestaan en de inhoud van de afspraak met Vogelenzang te ontkennen, nu [appellant] geen bewijs daarvan heeft geleverd. Zij heeft in reconventie gevorderd om in het vonnis vast te stellen dat zij de eigenaar van het gehele perceel E4035 is en om [appellant] daarbij te veroordelen tot ontruiming van de strook grond die hij in gebruik heeft genomen, eveneens met bijkomende vorderingen. 
         
           het eindvonnis 
         
       
     
     
       2.8. 
       De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 27 maart 2019 in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen, heeft in reconventie voor recht verklaard dat de provincie de eigenaar is van het gehele perceel en heeft [appellant] veroordeeld om dat te ontruimen. [appellant] is tevens veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. De beslissing is ten nadele van [appellant] uitgevallen omdat - kort gezegd - het gebruik dat [appellant] van perceel E4035 heeft gemaakt geen bezit in de zin van de wet opleverde, dit doordat [appellant] zich niet heeft gedragen als eigenaar, evenmin als rechthebbende op een erfdienstbaarheid en ook al niet als rechthebbende op een opstalrecht. Volgens de kantonrechter had [appellant] de strook grond op basis van een persoonlijke afspraak met Vogelenzang in gebruik. In zo’n geval is er geen sprake van verjaring ten gunste van [appellant] .  
     
   
   
     
       3 De beoordeling in hoger beroep 
     
       3.1. 
       
         
          [appellant] en de Provincie hebben beiden hoger beroep ingesteld. [appellant] heeft in zijn principaal hoger beroep zijn vorderingen in conventie uitgebreid en aangepast, en heeft ook nog ter comparitie in hoger beroep de vordering beperkt in die zin dat hij geen aanspraken meer maakt met betrekking tot de strook grond ten zuiden van de [b-straat] .  Door de eiswijzigingen moet het hof primair beoordelen of [appellant] eigenaar is van de gehele strook grond die hierboven in de schets met de pijlen staat aangeduid, tot de [b-straat] (de B-straat). De Provincie heeft in het incidenteel hoger beroep verschillende vorderingen ingesteld, telkens naar gelang van verschillende denkbare uitkomsten van het principaal hoger beroep. Alleen al daarom zal het hof eerst het principaal hoger beroep behandelen. 
         
           is [appellant] door verjaring eigenaar geworden van de strook direct ten zuiden van zijn perceel? 
         
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] betoogt met zijn grieven I en II dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan mondelinge afspraken tussen hem en Vogelenzang.  Indien het door [appellant] geschetste scenario klopt - [appellant] zou dit moeten bewijzen, omdat de Provincie de juistheid daarvan heeft betwist - dan heeft [appellant] de grond jarenlang, tot omstreeks de eeuwwisseling, met toestemming van Vogelenzang in gebruik gehad. Dit maakt dat [appellant] in beginsel geen  bezitter  van de grond is geworden in de zin van artikel 3:107 eerste lid BW, omdat dat bezit is gedefinieerd als het houden van een goed voor zichzelf. [appellant] zou, indien de afspraak waarop hij zich beroept is gemaakt, de strook grond zijn gaan houden voor Vogelenzang. Iemand die een zaak onder zich neemt met toestemming van de eigenaar, gaat die zaak in beginsel niet voor zichzelf houden, maar voor de eigenaar. Voor grond (een registergoed) is dat niet anders.  Naar Nederlands recht is het overigens niet mogelijk dat een eigenaar zijn bezit afzonderlijk overdraagt aan een ander zonder daarbij meteen ook de eigendom te leveren. Wanneer [appellant] en Vogelenzang met elkaar hebben afgesproken dat Vogelenzang die eigendom later zou leveren, zoals [appellant] tevens heeft gesteld, maakt dat de zaak niet anders. 
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2011 (ECLI: NL:HR:2011:BQ5989), maar de situatie die in die zaak werd voorgelegd is niet vergelijkbaar met wat [appellant] in deze zaak heeft geschetst. Alleen al doordat [appellant] en Vogelenzang elkaars buren waren en zij volgens [appellant] met elkaar hebben afgesproken dat [appellant] de 5½ à 6 meter brede strook grond direct achter zijn tuin zou gebruiken, onder meer om toezicht te houden en ongewenst bezoek op het fabrieksterrein te voorkomen, gedroeg [appellant] zich naar verkeersopvattingen niet als eigenaar van de grond en gaat het om een andere situatie dan in het arrest uit 2011 aan de orde was, waarin een koopovereenkomst was gesloten en de koper de koopprijs had betaald. 
     
     
       3.4. 
       
         Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat het gebruik dat [appellant] sinds 1986 heeft gemaakt van de strook grond ten zuiden van zijn perceel naar Nederlands recht kan worden beschouwd als bezit. Met betrekking tot dat gedeelte van de strook is daarom geen sprake van verjaring, niet van verkrijgende en ook niet van bevrijdende verjaring ter zake van de eigendom van de grond. 
         
           heeft [appellant] een opstalrecht verkregen? 
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellant] heeft gesteld dat hij door verjaring rechthebbende is geworden op een opstalrecht op het schuurtje dat hij op perceel E4316 heeft laten bouwen. Hij stelt dat hij gedurende 20 jaar bezitter van het opstalrecht is geweest en dat hij daarom nu rechthebbende van dat recht is geworden. Het hof verwerpt deze stelling. In 3.4 heeft het hof beslist dat er geen sprake is van bezit van de grond, waarop het schuurtje is gebouwd. Gezien het overleg tussen [appellant] en [C] is er sprake van een aan [appellant] toekomend gebruiksrecht van de grond, zonder dat [appellant] daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. [appellant] heeft op de grond het schuurtje geplaatst en heeft daarover ook (vooraf en/of achteraf) overleg gehad met [C] , die het blijkbaar ook goed vond dat [appellant] het schuurtje op de grond van Vogelenzang plaatste.  
     
     
       3.6. 
       
         Het hof volgt partijen in hun uitgangspunt dat het schuurtje een onroerende zaak is. Op grond van de regels van natrekking is, destijds, Vogelenzang eigenaar geworden van het schuurtje (artikel 5:3 BW). De eigendom is nu bij de provincie terecht gekomen. Juist omdat er overleg is geweest tussen [appellant] en [C] is er geen sprake van bezit van het opstalrecht, maar is [appellant] ook het schuurtje gaan houden voor Vogelenzang. Partijen hebben toen niets geregeld over het lot van het schuurtje wanneer [appellant] het gebruik van de grond zou moeten staken. Op dat punt is er een leemte in de afspraken die partijen hebben gemaakt. Deze leemte kan worden ingevuld door de redelijkheid en billijkheid, die in een geval als dit gewoonlijk meebrengen dat [appellant] bij het einde van zijn gebruiksrecht het schuurtje weghaalt. 
         
           heeft [appellant] een recht van erfdienstbaarheid verkregen? 
         
       
     
     
       3.7. 
       Volgens [appellant] hebben hij, zijn gezinsleden en ook vorige eigenaren en hun gezinsleden al gedurende 100 jaar over de strook grond naar het zuidwesten gewandeld en gereden met fietsen, en daarop afvalcontainers, kruiwagens, aanhangwagens etc. geplaatst. [appellant] heeft bovendien in 1989 of 1990 de houten schuur op de strook grond gebouwd en heeft die strook gebruikt voor de opslag van (tuin)gereedschap, tuin- en snoeiafval, dakpannen, tegels, klinkers en hout. Er is ook een tuintafel op gezet en kinderen hebben er gespeeld, zoals met een daarop geplaatste schommel, waardoor [appellant] een recht van erfdienstbaarheid ten laste van het perceel ten zuiden van zijn tuin heeft verkregen, aldus [appellant] . 
     
     
       3.8. 
       
         Het door [appellant] aan zijn vordering inzake een erfdienstbaarheid ten grondslag gelegde gebruik van de strook grond, als tuin en als weg of pad naar het zuidwesten, valt ook al niet te kwalificeren als een gebruik door iemand die krachtens een zakelijk recht daar aanspraak op kon maken. Voor het gedeelte van de strook achter de tuin van [appellant] gold de afspraak die [appellant] naar eigen zeggen met Vogelenzang had gemaakt. [appellant] heeft ook hier verzuimd om voldoende aanvullende feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit blijkt dat het lopen/rijden/zitten over/op de strook grond naar het zuidwesten door Vogelenzang had moeten worden aangemerkt als het handelen van iemand die meende daartoe een zakelijk recht te hebben, zeker nu voor het andere deel van de strook een gebruiksrecht gold. In zo’n geval is eerder sprake van gedogen door de eigenaar. Daarbij is het dan ook nog de vraag of de inbreuk op de eigendom van Vogelenzang voortdurend en zichtbaar was: dat is bij een incidenteel gebruik van een strook als pad doorgaans niet het geval. Het beroep op erfdienstbaarheden kan dus evenmin gehonoreerd worden, ook niet indien [appellant] bewijs zou leveren van alles wat hij daarvoor heeft aangedragen. 
         
           samenvatting van de beoordeling van het principaal hoger beroep  
         
       
     
     
       3.9. 
       
         Bewijslevering kan [appellant] niet helpen bij zijn (primaire/subsidiaire etc.) beroepen op verjaring omdat ook indien vast zou staan dat alles precies is gegaan zoals hij dat heeft geschetst, zijn vorderingen inzake de stroken grond achter perceel E2005 en inzake de gebouwde schuur nog steeds niet toewijsbaar zijn. Geen van de grieven in het principaal hoger beroep slaagt en de vorderingen die [appellant] in hoger beroep heeft ingesteld zijn ongegrond.  
         
           het incidenteel hoger beroep 
         
       
     
     
       3.10. 
       De grieven in het principaal hoger beroep slagen niet, zodat de voorwaardelijk ingestelde grief 2 niet behoeft te worden behandeld.  
     
     
       3.11. 
       Vordering II in reconventie van de provincie tot ontruiming is in eerste aanleg toegewezen, maar de vordering tot bepaling van dwangsommen is afgewezen omdat de kantonrechter verwachtte dat [appellant] zich ook zonder de dreiging van dwangsommen aan de beslissing zou houden. De Provincie maakt hiertegen bezwaar.  Het hof ziet geen reden om de bijkomende vordering om een dwangsom aan de ontruimingsvordering te verbinden af te wijzen, alleen al omdat [appellant] zich niet aan de beslissing van de kantonrechter heeft gehouden: ten tijde van de zitting in hoger beroep stond het schuurtje er nog en lagen er ook nog andere spullen van [appellant] op de strook grond. De Provincie heeft ook los daarvan belang bij de vrijwillige ontruiming en heeft daarom ook belang bij de dreiging van dwangsommen. Het hof zal de daarop gerichte bijkomende vordering dan ook alsnog toewijzen.  Dat in de hoofdveroordeling niet precies staat beschreven wat [appellant] van het perceel moet verwijderen en dat er te zijner tijd discussie tussen partijen zou kunnen ontstaan over de vraag of [appellant] aan de veroordeling heeft voldaan, is geen reden om de dwangsombepalingen achterwege te laten. Indien partijen er te zijner tijd niet in onderling overleg uitkomen, zal in kort geding door de executierechter een beslissing kunnen worden gegeven. 
     
     
       3.12. 
       Het hof zal de hoogte van de dwangsom op een lager bedrag vaststellen dan door de Provincie is gevorderd en zal ook een maximumbedrag bepalen dat uit hoofde hiervan kan worden verbeurd. Ten slotte zal het hof de termijn waarop dwangsommen zullen worden verbeurd vaststellen op dertig dagen na betekening, omdat die termijn in het licht van het belang bij de ontruiming en de door [appellant] te ondernemen stappen (met name wat betreft de schuur) redelijk lijkt. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt daarom. Omdat de ontruimingsveroordeling waaraan de dwangsombepaling is verbonden uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, geldt dezelfde uitvoerbaarheid voor de dwangsombepalingen (waarbij voor de duidelijkheid wordt herhaald dat de dwangsommen niet eerder dan met ingang van de 31e dag na betekening van dit arrest kunnen worden verbeurd). 
     
     
       3.13. 
       In eerste aanleg is [appellant] in conventie terecht in het ongelijk gesteld en in reconventie terecht grotendeels in het ongelijk gesteld, zodat ook de kostenbeslissingen in het bestreden vonnis zullen worden bekrachtigd. De vordering van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag van € 675 wordt daarom afgewezen. 
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
       4.1. 
       De grieven in het principaal hoger beroep falen en de grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis in conventie moet worden bekrachtigd en in reconventie worden vernietigd voor zover de kantonrechter de vordering tot het verbinden van dwangsombepalingen aan de ontruimingsveroordeling heeft afgewezen. Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis in reconventie bekrachtigen. 
     
     
       4.2. 
       Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van dat beroep veroordelen. De kosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van de Provincie zullen worden vastgesteld op het betaalde griffierecht van € 741 en een vergoeding voor het salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief van € 2.148 (2 punten x tarief II). Het totaal hiervan is  € 2.889. 
     
     
       4.3. 
       Ook in het incidenteel hoger beroep wordt [appellant] in het ongelijk gesteld en zal hij in de kosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de Provincie begroot op € 537 voor salaris van de advocaat, eveneens overeenkomstig het liquidatietarief. 
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     Het hof, recht doende  in het principaal hoger beroep : 
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 27 maart 2019, voor zover in conventie gewezen; 
       verklaart het hoger beroep tegen het vonnis in reconventie ongegrond; 
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op € 741 aan verschotten en € 2.148 als vergoeding voor het advocatensalaris, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -in het geval betaling binnen die termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit arrest; 
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
         en in het incidenteel hoger beroep : 
       bekrachtigt het vermelde vonnis in reconventie, behoudens voor zover daarin de bijkomende vordering van de Provincie om aan de ontruimingsveroordeling (onder 5.5) dwangsombepalingen te verbinden werd afgewezen,  
     
     
     
       vernietigt dit vonnis uitsluitend in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht: 
       bepaalt dat [appellant] aan de Provincie een dwangsom verbeurt van € 250 per dag of gedeelte van een dag dat hij niet voldoet aan de veroordeling tot ontruiming onder 5.5 van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 27 maart 2019, bepaalt dat de dwangsom niet wordt verbeurd  binnen dertig dagen na betekening van dit arrest  en bepaalt verder dat het maximum dat [appellant] uit hoofde hiervan kan verbeuren € 10.000 is; 
       veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op € 537 als vergoeding voor het advocatensalaris, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -in het geval betaling binnen die termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit arrest; 
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.