ECLI: ECLI:NL:RBLEE:2008:BC8082

Titel: ECLI:NL:RBLEE:2008:BC8082 Rechtbank Leeuwarden , 12-03-2008 / 86952 / KG ZA 08-13

Gerecht: Rechtbank Leeuwarden

Datum uitspraak: 2008-03-12

Zaaknummer: 86952 / KG ZA 08-13

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLEE:2008:BC8082

---

Geschil over verkoop van boot tussen Nederlandse jachtbouwer en Duitse klant. Bevoegdheid Nederlandse rechter om kennis te nemen van het geschil. EEX-Verordening. Recht dat op de overeenkomst van partijen van toepassing is. Complexiteit van de zaak in kort geding. Uitbetaling onder bankgarantie.

RECHTBANK LEEUWARDEN 
       
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 86952 / KG ZA 08-13 
     
     Vonnis in kort geding van 12 maart 2008 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap 
       JACHTWERF DE BOARNSTREAM B.V., 
       gevestigd te Jirnsum, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       procureur: mr. S.A. Roodhof, 
       advocaat: mr. I.M.F. van Emstede te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       [A], 
       wonende te [woonplaats] (Duitsland), 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       procureur: mr. J.B. Dijkema, 
       advocaat: mr. E. Maarsen-Neumann te Amsterdam. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna "De Boarnstream" en "[A]" genoemd worden. 
       
     
       De procedure 
       1.1.	De Boarnstream heeft [A] in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 18 februari 2007. 
     
     
     1.2.	De Boarnstream heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden -en na wijziging van eis- gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt tot integrale nakoming van het tussen partijen gesloten Kauf-/Verkaufvertrag d.d. 4 juli 2007 door het vaartuig, binnen tien dagen nadat het te dezen te wijzen vonnis aan haar is betekend, af te nemen tegen betaling van de laatste termijn van 10% en van de meerwerkfactu(u)r(en), met veroordeling van [A] in de kosten van het geding. 
     
     
       1.3.	Partijen hebben ter terechtzitting hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. [A] heeft in conventie primair geconcludeerd tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter, subsidiair tot niet-ontvankelijk verklaring van De Boarnstream in de door haar ingestelde vorderingen, en meer subsidiair tot afwijzing van de vorderingen van De Boarnstream, een en ander met veroordeling van De Boarnstream -bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van het geding. Tevens heeft [A] op de daartoe vermelde gronden in reconventie gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, De Boarnstream veroordeelt: 
       I. het door haar ten laste van [A] op 17 januari 2008 onder Rabobank Nederland gelegde conservatoire derdenbeslag binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis op te heffen en bevestiging van deze opheffing per ommegaande schriftelijk aan de advocaat van [A] te verstrekken, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te betalen dwangsom, voor elke dag of dagdeel dat De Boarnstream daarmee in gebreke blijft; 
       II. binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis Rabobank Nederland schriftelijk, onvoorwaardelijk en onherroepelijk te ontheffen van de van de uit het vonnis van 6 februari 2008, door de rechtbank Utrecht gewezen, voortvloeiende verplichtingen van Rabobank Nederland om niet onder de bankgarantie uit te betalen althans uitdrukkelijk daarvan jegens Rabobank Nederland afstand te doen en Rabobank Nederland te instrueren tot uitbetaling van de bankgarantie over te gaan, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, voor elke dag of dagdeel dat De Boarnstream daarmee in gebreke blijft en daarvan de advocaat van [A] van kopieën te voorzien; 
       III. tot betaling van de kosten van het geding.  
       De Boarnstream heeft in reconventie primair geconcludeerd tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter en subsidiair tot afwijzing van de vorderingen van [A]. 
     
     
     1.4.	Partijen hebben producties overgelegd.  
     
     1.5.	Ten slotte is het vonnis bepaald op heden. 
     
     
       De feiten 
       In dit kort geding hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden. 
     
     
     
       2.1.	Na vanaf maart 2007 in onderhandeling te zijn getreden via de heer [B] -een handelsvertegenwoordiger van De Boarnstream in Duitsland-, hebben De Boarnstream en [A] op 4 juli 2007 een Kauf-/Verkaufvertrag (hierna te noemen: de overeenkomst) gesloten terzake een door De Boarnstream te bouwen vaartuig, een Boarncruiser 365 New Line voor een koopprijs van € 266.459,46 inclusief BTW. De overeenkomst is namens De Boarnstream ondertekend door de heer [B] voornoemd. Partijen hebben afgesproken dat het vaartuig in november 2007 zou worden (op)geleverd en dat [A] de koopprijs  in termijnen zou voldoen, waarvan de laatste termijn van 10% bij overname van het vaartuig. [A] heeft inmiddels 90% van de overeengekomen koopsom voldaan. De laatste termijn van 10% en een meerwerkfactuur zijn nog niet voldaan.  
       2.2.	In de overeenkomst zijn de HISWA Algemene Aannemings-, Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van toepassing verklaard. In artikel 16 van deze voorwaarden is een geschillenregeling opgenomen welke -voor zover van belang- als volgt luidt: 
       '1. Op alle geschillen met betrekking tot de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Uitsluitend een Nederlands rechtscollege dan wel de hierna te noemen geschillencommissie is bevoegd van deze geschillen kennis te nemen.' 
       2.3.	Terzake de door [A] te betalen termijnen is door De Boarnstream vervangende zekerheid gesteld in de vorm van een bankgarantie. Op 2 augustus 2007 heeft Rabobank Nederland op verzoek van De Boarnstream een bankgarantie gesteld ten gunste van [A] ten bedrage van € 100.000,- (nummer GU176748BGA). Deze bankgarantie luidt, voor zover van belang als volgt: 
       '(…) 
       Für die eventuelle gänzliche oder teilweise Rückerstattung dieser Anzahlung garantieren wir, Coöperatieve Centrale Raiffeissen-Boerenleenbank B.A. (RABOBANK NEDERLAND), statutengemäss etabliert in den Niederlanden/Amsterdam, mit Hauptsitz in den Niederlanden, Croeselaan 18, 3521 CB Utrecht, hiermit Ihnen gegenüber unwiderruflich, jeden Betrag bis zu 
     
     
     
       EUR 100.000,00 
       (iW: EIN HUNDERT TAUSEND EURO) 
     
     
     
       unter verzicht auf jede Einwendung oder Einrede unverzüglich auf erste Anforderung auszuzahlen nach Ihrer Mitteilung, dass der Auftragnehmer seine vertragsgemässen Verpflichtungen nicht erfüllt hat.' 
       Een gelijke bankgarantie ten bedrage van € 139.813,51 (nummer GU176746BGA) is op 2 augustus 2007 door Rabobank gesteld ten gunste van de financier van [A], GEFA Gesellschaft für Absatzfinanzierung (hierna te noemen: GEFA). De bankgaranties zouden expireren op 14 januari 2008. 
       2.4.	Bij brief van 9 januari 2008 heeft [A] De Boarnstream bericht dat zij de overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbindt omdat de overeengekomen levertermijn van november 2007 is overschreden en er geen nieuwe afleveringstermijn is genoemd. Tevens heeft [A] aangegeven dat zij en GEFA een beroep zullen doen op de verstrekte bankgaranties. Eveneens bij brief van 9 januari 2008 hebben [A] en GEFA aan Rabobank verzocht om de bankgaranties uit te betalen, omdat De Boarnstream niet aan haar contractuele verplichtingen jegens [A] zou hebben voldaan.  
       2.5.	De Boarnstream heeft Rabobank vervolgens in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht, in welke procedure zij jegens Rabobank een verbod tot uitbetaling onder de bankgaranties aan [A] en GEFA heeft gevorderd, totdat onherroepelijk in rechte op het dispuut tussen De Boarnstream en [A] (en GEFA) is beslist. Bij vonnis van 6 februari 2008 is de vordering van De Boarnstream toegewezen, waarbij de voorzieningenrechter onder meer heeft overwogen dat 'Rabobank niet kan vasthouden aan het beginsel van strikte conformiteit' en dat 'het alsnog uitbetalen van de bankgarantie onrechtmatig zou kunnen zijn jegens De Boarnstream.' 
       2.6.	De Boarnstream heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht op 17 januari 2008 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Rabobank ten laste van [A] op de verstrekte bankgarantie.  
     
     
     Het geschil en de beoordeling daarvan 
     
     in conventie en in reconventie 
     
     
       3.	De bevoegdheid 
       3.1.	De Boarnstream stelt dat de voorzieningenrechter bevoegd is om kennis te nemen van haar vorderingen. Daartoe verwijst zij primair naar artikel 16 lid 1 van de HISWA-voorwaarden, dat als een forumkeuzebeding in de zin van artikel 17 van de EEX-Verordening (hierna te noemen: EEX-Vo.) moet worden aangemerkt. Subsidiair stelt De Boarnstream dat de voorzieningenrechter zijn bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 31 EEX-Vo. en voorts aan artikel 5 EEX-Vo. Er is te dezen volgens De Boarnstream geen sprake van een consumentenovereenkomst als bedoeld in artikel 15 lid 1 EEX-Vo., zodat de daarvoor geldende exclusieve bevoegdheidsregels niet van toepassing zijn. Ten aanzien van de vorderingen van [A] in reconventie stelt De Boarnstream dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden onbevoegd is om daarvan kennis te nemen. Deze vorderingen dienen te worden berecht door de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht. 
     
     
     3.2.	[A] voert aan dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden onbevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van De Boarnstream. Daartoe stelt zij in de eerste plaats dat het forumkeuzebeding uit artikel 16 lid 1 van de HISWA-voorwaarden als een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:236 sub n BW dient te worden aangemerkt, aangezien dit beding voorziet in geschillenbeslechting door een andere rechter dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, zijnde de Duitse rechter. Vorenbedoeld beding moet dan ook als vernietigbaar worden aangemerkt. In de tweede plaats voert [A] aan dat, aangezien er te dezen sprake is van een consumentenovereenkomst als bedoeld in artikel 15 EEX-Vo., rechtsvorderingen tegen een consument op grond van artikel 16 lid 2 EEX-Vo. slechts kunnen worden ingesteld voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft. Hiervan kan worden afgeweken op grond van hetgeen in artikel 17 EEX-Vo. is omschreven, maar die situatie doet zich hier niet voor. Ook om deze redenen is slechts de Duitse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van De Boarnstream. Daarbij komt nog dat De Boarnstream [A] niet de voorgeschreven maand tijd heeft gegund om de bevoegde rechter op te zoeken. 
     
     3.3.	De rechtbank stelt voorop dat nu het hier een geschil betreft tussen een Nederlandse eiseres en een Duitse gedaagde zij gehouden is om haar bevoegdheid om van het geschil kennis te nemen (ambtshalve) te toetsen aan de EEX-Verordening.  
     
     3.4.	In dat verband dient allereerst de vraag te worden beantwoord of er te dezen sprake is van een consumentenovereenkomst als bedoeld in artikel 15 EEX-Vo. Deze vraag dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands bevestigend te worden beantwoord, aangezien de overeenkomst is gesloten tussen [A] als consument aan de ene kant en De Boarnstream als een persoon die haar commerciële activiteiten ontplooit in c.q. richt op de lidstaat waar [A] woonplaats heeft -Duitsland- aan de andere kant, en de overeenkomst onder deze activiteiten valt. Immers, de overeenkomst van partijen is tot stand gekomen via bemiddeling door de Duitse handelsvertegenwoordiger van De Boarnstream, de heer [B].  
     
     3.5.	Bij consumentenovereenkomsten kunnen krachtens artikel 16 lid 2 EEX-Vo. rechtsvorderingen die tegen de consument worden ingesteld door de wederpartij bij die overeenkomst in beginsel slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft. Forumkeuze bij een consumentenovereenkomst is krachtens artikel 17 lid 1 EEX-Vo. slechts mogelijk na het ontstaan van het geschil. Een forumkeuze vooraf kan er niet toe leiden dat aan de consument de fora worden ontnomen die hem, zonder forumkeuze, toekomen (lid 2). Het forumkeuzebeding van artikel 16 lid 1 van de HISWA-voorwaarden dient als een vooraf overeengekomen forumkeuzebeding te worden aangemerkt. Dit beding verklaart alleen de Nederlandse rechter (of een Nederlandse geschillencommissie) bevoegd om van een geschil inzake de overeenkomst kennis te nemen en is, gelet op het vorenoverwogene, dan ook in strijd met artikel 17 lid 2 EEX-Vo. Kaczamarek wordt hierdoor immers van de zonder forumkeuze bevoegde Duitse rechter afgehouden. Het forumkeuzebeding van artikel 16 lid 1 van de HISWA-voorwaarden dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook als nietig te worden aangemerkt. De voorzieningenrechter is derhalve niet uit hoofde van dit beding bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van De Boarnstream tegen [A].  
     
     3.6.	Gezien al het vorenstaande moet in beginsel de Duitse rechter exclusief bevoegd worden geacht om van het (bodem)geschil van partijen kennis te nemen.  
     
     Artikel 31 EEX-Vo. bepaalt echter dat voorlopige of bewarende maatregelen, die in de wetgeving van een lidstaat zijn voorzien, bij de gerechten van die staat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de EEX-Vo. bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Het betreft hier een aanvullende bepaling voor gevallen -zoals het onderhavige- waarin de aangezochte rechter zijn bevoegdheid niet op andere bepalingen van de EEX-Vo. kan gronden. De Nederlandse kort geding procedure behoort tot de voorlopige maatregelen in de zin van artikel 31 EEX-Vo. (EHvJ 27 april 1999, NJ 2001, 90, Mietz/Intership Yachting Sneek). Het EHvJ heeft voor de toepassing van artikel 31 EEX-Vo. wel de eis gesteld dat het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen afhankelijk is van het bestaan van een reële band tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter (EHvJ 17 november 1998, NJ 1999, 339, Van Uden/Deco-Line). Aan deze eis is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan, nu de gevorderde nakoming van de overeenkomst van partijen in Nederland dient te worden uitgevoerd (afname en betaling).  
     
     
       3.7.	Hoewel de eis van De Boarnstream als een vordering tot nakoming is geformuleerd, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten dele sprake van een incasso kort geding, nu ook nakoming van de betalingsverplichting van [A] wordt gevorderd. Een incasso kort geding valt, aldus het hiervoor genoemde arrest Van Uden/Deco-Line, niet onder (thans) artikel 31 EEX-Vo, tenzij aan twee eisen is voldaan: 
       (i) gegarandeerd moet worden dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald wanneer in de bodemprocedure de eiser alsnog in het ongelijk wordt gesteld; 
       (ii) de gevorderde maatregel mag slechts betrekking hebben op bepaalde vermogensbestanddelen die zich in de territoriale invloedssfeer van de aangezochte rechter bevinden of zullen bevinden. De maatregel moet dus gericht zijn op tegenwoordige of toekomstige vermogensbestanddelen binnen het rechtsgebied van de geadieerde rechter. 
       Aan de sub (i) genoemde eis is voldaan met de bankgaranties bij Rabobank, die ingevolge het vonnis in kort geding van de rechtbank Utrecht ten gunste van [A] en GEFA tot uitkering zullen komen indien De Boarnstream in een bodemprocedure in het ongelijk wordt gesteld. Aan de sub (ii) genoemde eis is eveneens voldaan, nu een betaling door Kaczamarek op de rekening van De Boarnstream dient te worden verricht en daarmee een vermogensbestanddeel binnen het rechtsgebied van de Nederlandse rechter wordt.   
     
     
     3.8.	De voorzieningenrechter acht zich in het licht van de voorgaande rechtsoverwegingen bevoegd om kennis te nemen van het geschil in conventie.  
     	 
     3.9.	Vervolgens komt de in reconventie door De Boarnstream opgeworpen exceptie van onbevoegdheid aan de orde. Volgens De Boarnstream is de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, en dus niet die van de rechtbank Leeuwarden, bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen in reconventie. 
     
     3.10.	Ten aanzien van de gevorderde opheffing van het op 17 januari 2008 onder de Rabobank Nederland gelegde conservatoir derdenbeslag treft deze exceptie naar het oordeel van de voorzieningenrechter doel. Ingevolge artikel 705 lid 1 Rv kan een conservatoir beslag (slechts) worden opgeheven door de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven. Waar de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht het verlof tot het leggen van vorenbedoeld derdenbeslag heeft verleend, is de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden niet bevoegd om dit beslag op te heffen.  
     
     3.11.	De voorzieningenrechter acht zich wel bevoegd om van kennis te nemen van de vordering in reconventie sub II. Met deze vordering wordt, anders dan De Boarnstream heeft betoogd, namelijk niet beoogd dat de voorzieningenrechter het vonnis van zijn ambtgenote te Utrecht vernietigt -hetgeen slechts (op vordering van De Boarnstream of Rabobank) door het gerechtshof kan geschieden-, maar dat De Boarnstream -op wiens vordering dit vonnis is gewezen en in wiens macht het ligt dit vonnis al dan niet uit te voeren- de gevolgen van dit vonnis teniet doet door afstand te doen van haar rechten uit hoofde van dit vonnis en Rabobank instrueert om alsnog onder de bankgarantie uit te betalen. Het staat [A], die geen partij was in de procedure tussen De Boarnstream en Rabobank en derhalve niet tegen het naar aanleiding daarvan gewezen vonnis kan opkomen, doch wel door de gevolgen van dit vonnis wordt getroffen, vrij om deze vordering tegen De Boarnstream in te stellen.  
     
     voorts in conventie 
     
     
       4.	De ontvankelijkheid 
       4.1.	[A] stelt dat zij geen overeenkomst heeft gesloten met eisende partij Jach(t)werf De Boarnstream B.V. Blijkens het handelsregister bestaat er geen vennootschap met die naam. Wel is Jachtwerf De Boarnstream een handelsnaam van de rechtspersoon Jachtcentrum De Boarnstream B.V. De overeenkomst waarop eisende partij haar vordering baseert, is gesloten tussen [A] en De Boarnstream International Steel-Yacht Builders. Deze handelsnaam is echter geen handelsnaam van Jachtcentrum De Boarnstream B.V. Op basis van de overeenkomst kan dan ook niet worden vastgesteld met wie de overeenkomst tot stand is gekomen. [A] veronderstelt dat zij een overeenkomst met Jachtcentrum De Boarnstream B.V. heeft gesloten. Jachtwerf De Boarnstream is echter geen partij bij deze overeenkomst, doch wordt in de dagvaarding wel als eisende partij genoemd. Gelet op het voorgaande dient Jachtwerf De Boarnstream B.V. dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, aldus [A]. 
     
     
     4.2.	De Boarnstream erkent dat er geen rechtspersoon bestaat met de naam Jachtwerf De Boarnstream B.V. De overeenkomst is gesloten met Jachtcentrum De Boarnstream B.V., die als handelsnaam Jachtwerf De Boarnstream voert. In de dagvaarding is abusievelijk Jachtwerf De Boarnstream B.V. als eisende partij genoemd. Om die reden verzoekt De Boarnstream om de dagvaarding verbeterd te lezen, in die zin dat voor Jachtwerf De Boarnstream B.V. wordt gelezen Jachtcentrum De Boarnstream B.V.  
     
     
       4.3.	De voorzieningenrechter stelt vast dat op de eerste en de laatste pagina van de overeenkomst van partijen Jachtwerf de Boarnstream als contractant wordt genoemd, en niet, zoals door [A] is betoogd, De Boarnstream International Steel-Yacht Builders. 
       Dit laatste betreft volgens de overeenkomst slechts een naam die bij het logo van De Boarnstream wordt vermeld. Waar tussen partijen in confesso is dat Jachtwerf De Boarnstream als handelsnaam van de vennootschap Jachtcentrum De Boarnstream B.V. heeft te gelden, komt de voorzieningenrechter voorshands tot het oordeel dat de rechtspersoon Jachtcentrum De Boarnstream B.V. als contractuele wederpartij van [A] dient te worden beschouwd. In de dagvaarding is deze rechtspersoon echter niet als eisende partij genoemd, maar de non-existente rechtspersoon Jachtwerf De Boarnstream B.V. De voorzieningenrechter zal het verzoek van De Boarnstream om deze benaming verbeterd te lezen, en derhalve Jachtcentrum De Boarnstream B.V. als eisende partij aan te merken, honoreren, nu niet aannemelijk is gemaakt dat [A] hierdoor in haar verdediging wordt geschaad. Het moet voor [A] van meet af aan duidelijk zijn geweest dat zij met een vennootschap uit de Boarnstream-groep had gecontracteerd. Het door [A] opgeworpen ontvankelijkheidsverweer zal dan ook worden gepasseerd.  
     
     
     
       5.	Het toepasselijk recht 
       5.1.	 De Boarnstream stelt dat op de overeenkomst het Nederlands recht van toepassing is, nu artikel 16 lid 1 van de van toepassing zijnde HISWA-voorwaarden een daartoe strekkend rechtskeuzebeding bevat. Er is daarmee sprake van een rechtskeuze als bedoeld in artikel 3 EVO en er is geen sprake van een geval als omschreven in artikel 5 lid 2 EVO. Voor zover artikel 3 EVO de rechtskeuze in de HISWA-voorwaarden uitsluit, is op grond van artikel 4 EVO het Nederlands recht van toepassing, nu de kenmerkende prestatie in Jirnsum moet worden verricht, en daarmee het nauwst met Nederland verbonden is.  
     
     
     5.2.	[A] betwist de toepasselijkheid van het Nederlands recht op de overeenkomst.  Ongeacht artikel 3 EVO bepaalt artikel 5 EVO dat een rechtskeuze er niet toe kan leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft (artikel 5 lid 2) indien de wederpartij van de consument of zijn vertegenwoordiger de bestelling van de consument in dat land heeft ontvangen. In het onderhavige geval is de overeenkomst tot stand gekomen in Duitsland, zodat Duits recht van toepassing is. Ook ongeacht artikel 4 EVO (nauwste verbondenheid) worden consumentenovereenkomsten beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft indien deze overeenkomstig artikel 5 lid 2 EVO zijn gesloten en omdat in het Duitse recht een verdergaande bescherming van de consument tegen forumkeuzebedingen geldt. Forumkeuzes zijn in Duitsland alleen mogelijk wanneer de rechter van de woonplaats van de consument wordt aangewezen.   
     
     5.3.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er sprake van een consumentenovereenkomst als bedoeld in artikel 5 lid 1 EVO. Artikel 5 lid 2 en 3 EVO geven zowel bij als bij gebreke van een rechtskeuze bijzondere verwijzingsregels voor het geval de overeenkomst valt onder de omschrijving van het 1e lid en is gesloten onder een van de omstandigheden zoals genoemd in het 2e lid. In die gevallen is toepasselijk het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Voorshands wordt geoordeeld dat de overeenkomst is gesloten onder een van de omstandigheden zoals genoemd in het 2e lid, nu [A] onweersproken heeft gesteld (zie punt 29 van de pleitnota van haar advocaat) dat de bestelling van [A] door de handelsvertegenwoordiger van De Boarnstream in Duitsland, de heer [B], is ontvangen. Derhalve is het recht van de woonplaats van [A] op de overeenkomst van partijen van toepassing, zijnde het Duitse recht.    
     
     
       6.	Complexiteit 
       6.1.	 Partijen hebben zich niet uitgelaten over de materieelrechtelijke toepassing van het Duitse recht op hun overeenkomst. In het materieelrechtelijke deel van hun betoog hebben zij zich slechts gebaseerd op het terzake geldende Nederlandse recht. Uit het oogpunt van een goede procesorde zouden partijen dan ook in de gelegenheid dienen te worden gesteld om zich uit te laten omtrent de materieelrechtelijke toepasselijkheid van het Duitse recht op de overeenkomst. Dit verdraagt zich echter niet met het karakter van een kort geding, dat is gericht op een spoedige beslissing op het geschil. De zaak is daardoor op dit moment niet geschikt om in kort geding te worden beslist, zodat de in conventie gevraagde voorziening op de voet van artikel 256 Rv zal worden geweigerd. 
     
     
     
       7.	Proceskosten 
       7.1.	Als de in het ongelijk te stellen partij zal De Boarnstream in de kosten van het geding worden veroordeeld.  
     
     
     
       7.2.	Deze kosten worden aan de zijde van [A] als volgt vastgesteld: 
       - vast recht		€ 251,00 
       - salaris procureur	€ 816,00 
       			------------ 
       Totaal			€ 1.067,00 
     
     
     voorts in reconventie 
     
     
       8.	Ontheffing verplichtingen/afstand van recht 
       8.1.	[A] voert aan dat het aan Rabobank Nederland op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 6 februari 2008 verboden is om tot uitkering onder de bankgaranties over te gaan. In dit kort geding is Jachtwerf De Boarnstream B.V. als eisende partij vermeld, Deze vennootschap bestaat echter niet. Reeds om die reden dient voormeld vonnis te worden vernietigd. Daarnaast is [A] ten onrechte niet in de kort geding procedure betrokken, nu het directe gevolg van deze procedure de niet-uitbetaling van de gelden onder de bankgarantie is en [A] degene is die hierdoor in haar belangen wordt getroffen. Het gevolg van het vonnis is te vergelijken met het gelegde conservatoire derdenbeslag en dient derhalve dienovereenkomstig te worden beoordeeld en behandeld. Gezien het voorgaande vordert [A] dat De Boarnstream zal worden veroordeeld om Rabobank Nederland te ontheffen van de uit het vonnis van 6 februari 2008 voortvloeiende verplichtingen, althans daarvan jegens Rabobank Nederland afstand te doen, en Rabobank Nederland te instrueren om tot uitbetaling onder de bankgarantie aan [A] over te gaan. 
     
     
     8.2.	De voorzieningenrechter is, gelijk zijn ambtgenote te Utrecht in haar vonnis van 6 februari 2008, van oordeel dat gelet op het karakter van bankgaranties als de onderhavige (een bankgarantie op eerste verzoek) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsook gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie, als van degene ten gunste van wie de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing van de door de bank in de garantie gestelde voorwaarden geboden is, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een dergelijke uitzondering kan zich voordoen indien er sprake is van bedrog of willekeur van de begunstigde bij het trekken van de bankgarantie. In dat geval zou het uitbetalen van de bankgarantie aan de begunstigde onrechtmatig kunnen zijn jegens de steller van de bankgarantie. De Boarnstream heeft gemotiveerd gesteld dat van een dergelijke situatie sprake is. Zij heeft naar eigen zeggen geheel conform de overeenkomst en de nadere afspraken van partijen gepresteerd, zodat [A] de bankgarantie ten onrechte heeft getrokken. [A] heeft dit echter uitdrukkelijk betwist. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van wanprestatie zijdens De Boarnstream dient echter bewijs te worden geleverd, bijvoorbeeld door het horen van getuigen of een deskundigenonderzoek. Dit bewijs dient te worden geleverd in een bodemprocedure, aangezien een kort geding zich daarvoor naar zijn aard niet leent. Niet uitgesloten kan worden dat in deze bodemprocedure geoordeeld wordt dat [A] de bankgaranties ten onrechte heeft ingeroepen. Onder die omstandigheid zou uitbetaling van de bankgaranties onrechtmatig jegens De Boarnstream kunnen zijn. In afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure ziet de voorzieningenrechter gezien het vorenstaande vooralsnog voldoende aanleiding om de vordering van [A] tot ontheffing van Rabobank uit haar verplichtingen uit hoofde van het vonnis van 6 februari 2008 en om Rabobank te instrueren de bankgarantie aan [A] uit te betalen, niet in te willigen.  
     
     
       9.	Proceskosten 
       9.1.	Als de in het ongelijk te stellen partij zal [A] in de kosten van het geding worden veroordeeld. 
     
     
     9.2.	Deze kosten worden aan de zijde van De Boarnstream vastgesteld op € 816,00 aan salaris procureur.  
     
     
       DE BESLISSING: 
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     in conventie 
     
     
       a.  
       verklaart zich bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van De Boarnstream; 
     
     
     
       b.  
       weigert de gevraagde voorziening; 
     
     
     
       c.  
       veroordeelt De Boarnstream in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] vastgesteld op € 1.067,00; 
     
     
     
       d.  
       verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
     
     in reconventie 
     
     
       e.  
       verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de gevorderde opheffing van het beslag, en verklaart zich bevoegd om kennis te nemen van de overige vorderingen van [A]; 
     
     
     
       f. 
       weigert de gevraagde voorzieningen; 
     
     
     
       g. 
       veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van De Boarnstream vastgesteld op € 816,00 aan salaris procureur. 
     
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 12 maart 2008.? 
     
     fn 343