ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7846

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7846 Rechtbank Utrecht , 17-03-2010 / 105403 / HA ZA 99-1666

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2010-03-17

Zaaknummer: 105403 / HA ZA 99-1666

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7846

---

Deskundigenbericht, passeren bewijsaanbod.

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
     
     
     Sector handels- en familierecht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 105403 / HA ZA 99-1666 
     
     Vonnis van 17 maart 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       KOOP-CONSULT B.V., 
       gevestigd te Hoofddorp, 
       2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       DIRCK III B.V., 
       gevestigd te Hoofddorp, 
       eiseressen, 
       advocaat mr. B.F.G. Koren, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       LA FRANCAISE D'EXPORTATION NEDERLAND (L.F.E.) B.V., 
       gevestigd te Maartensdijk, 
       2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       L.F.E. HOLDING B.V., 
       gevestigd te Maartensdijk, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. M.R. Ruygvoorn. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Koop-Consult c.s. en LFE c.s. genoemd worden. 
       
     1.	Het verdere verloop van de  procedure 
     
     
       1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 14 februari 2007 
       -	het deskundigenbericht van 30 januari 2009 
       -	akte van depot 
       -	de conclusie na deskundigenbericht van Koop-Consult c.s. 
       -	de conclusie na deskundigenbericht van LFE c.s. 
       -	akte na deskundigenbericht van LFE c.s.  
       -	akte na deskundigenbericht van Koop-Consult c.s.  
       -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.  
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     2.	De verdere beoordeling 
     
     2.1.	De rechtbank blijft bij en bouwt voort op hetgeen in haar eerdere tussenvonnissen is overwogen.  
     
     
       2.2.	In het arrest van 12 december 2002 heeft het Hof te Amsterdam voor recht verklaard: 
       “dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan LFE is gehouden om aan Koop-Consult te betalen de van de fiscus terugontvangen wijnaccijns op de door LFE aan Koop-Consult geleverde wijn en de helft van de van de fiscus terugontvangen wijnaccijns op de door LFE aan derden geleverde wijn, voor zover die derden geen beroep hebben gedaan op doorbetaling van de terugontvangen wijnaccijns, zulks onder aftrek van een evenredig deel van de interne en externe kosten die LFE redelijkerwijs heeft moeten maken om de teruggaaf van de wijnaccijns te bewerkstelligen.” 
     
     
     
       In het tussenvonnis van 2 maart 2005, welke door het Hof is bekrachtigd bij arrest van 26 oktober 2006, heeft de rechtbank onder meer overwogen dat: 
       “ 2.11 (…) De verklaring voor recht houdt derhalve in dat van het tussen partijen te verdelen bedrag geen bedragen voor teruggave wijnaccijns moeten worden afgetrokken waarop derden (slechts) een beroep hebben gedaan, maar alleen die bedragen dienen te worden afgetrokken die daadwerkelijk in dit kader aan derden zijn uitbetaald. Dit uitgangspunt zal bij de berekeningen door de deskundigen moeten worden betrokken.” 
       (…) 
       “ 2.15 (…) dat indien LFE c.s. boekhoudkundig of anderszins aan de deskundige inzichtelijk kunnen maken dat zij bepaalde cliënten ter terugbetaling van de wijnaccijns een op geld waardeerbaar voordeel hebben gegund, waarbij voor de cliënten kenbaar was dat dit voordeel (bonus, korting, promotieartikelen et cetera) werd toegekend als (compensatie voor) teruggave van de wijnaccijns, dat deze bedragen als “aan derden in het kader van de teruggave uitbetaald” dienen te worden beschouwd en derhalve van het totale tussen partijen te verdelen bedrag moeten worden afgetrokken. Ter berekening van deze aftrekpost zullen door LFE c.s. de desbetreffende –op geld waardeerbare– gegevens aan deskundige Van der Zanden moeten worden verstrekt.” 
       (…) 
       “ 2.18 De rechtbank is van oordeel dat alle kosten die LFE c.s. redelijkerwijs hebben moeten maken in het kader van de teruggave wijnaccijns, van het totale tussen partijen te verdelen bedrag moeten worden afgetrokken, zodat deze kosten evenredig over partijen moeten worden verdeeld (50%-50%). Deze aftrekpost omvat derhalve tevens de kosten die door LFE c.s. gemaakt zijn na 1997, voorzover deze redelijkerwijs eveneens op de teruggaaf wijnaccijns betrekking hebben, evenals de kosten die zijn gemaakt met betrekking tot de beperking van de uitkering aan derden.” 
     
     
     2.3.	De rechtbank dient thans nog de vraag te beantwoorden welk bedrag op grond van de onder rov. 2.2. onder b van het vonnis van 2 maart 2005 omschreven “fifty-fifty-regeling” door LFE c.s. aan Koop-Consult c.s. betaald moet worden.  
     
     A - Het deskundigenbericht 
     
     
       2.4.	Ten aanzien van voormelde vraag heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 februari 2007 een tweetal deskundigen benoemd, te weten, mr. drs. L.J. Wortel RA en W.J.C.J. Pullens RA, werkzaam bij Ernst & Young Accountants en hen verzocht om aan de hand van een door hen nader in te stellen onderzoek de in rov. 3.2 van het tussenvonnis van 2 maart 2005 geformuleerde volgende vragen te beantwoorden: 
       1.	Welk totaal bedrag heeft LFE van de belastingdienst ontvangen in het kader van de teruggave wijnaccijns? 
       2.	Welk op geld waardeerbaar voordeel heeft LFE in totaal aan derden uitbetaald in het kader van de teruggave wijnaccijns, hierin inbegrepen uitbetalingen in de vorm van kortingsregelingen, promotie-artikelen, bonussen of gespreide betalingen of op andere wijzen, die expliciet kenbaar aan de cliënt in verband met teruggave wijnaccijns werden gegund/uitbetaald/verstrekt? 
       3.	Welke kosten heeft LFE moeten maken (intern en extern) om de teruggave wijnaccijns door de fiscus te bewerkstelligen? 
       4.	Welke kosten heeft LFE moeten maken om de teruggave van de wijnaccijns aan derden te bewerkstelligen, daaronder begrepen de kosten om de uitkering aan derden te beperken? 
       5.	Heeft u voorts nog opmerkingen die voor een beoordeling van de zaak van belang zijn? 
     
     
     2.5.	De deskundigen hebben in hun deskundigenbericht van 30 januari 2009 de vragen beantwoord. In een bijlage bij hun deskundigenbericht hebben zij het volgende overzicht opgenomen waarin de behandeling van de vragen is samengevat in een viertal kolommen.  
       
     
     De eerste kolom geeft de bedragen weer die volgens de deskundigen voldoen aan de door de rechtbank in haar vragen gestelde criteria. In de tweede en derde kolom staan de bedragen weergegeven die vanwege het ontbreken van toereikend bewijsmateriaal volgens de deskundigen niet geheel voldoen aan de door de rechtbank in haar vragen gestelde criteria. De vierde kolom bevat volgens de deskundigen bedragen van posten die naar hun aard niet voldoen aan de criteria in de door de rechtbank gestelde vragen. 
     
     
       2.6.	LFE c.s. kan zich niet verenigen met de conclusies uit het deskundigenbericht. Zeer kort weergegeven voert zij daartoe onder meer aan dat: 
       - de deskundigen ten onrechte tot uitgangspunt hebben genomen dat betalingsbewijzen overgelegd dienden te worden om vast te kunnen stellen of de door LFE c.s. genoemde bedragen daadwerkelijk aan derden zijn terugbetaald, 
       - de deskundigen ten onrechte tot uitgangspunt hebben genomen dat de bonussen niet ten titel van wijnaccijns restitutie hebben plaatsgevonden, 
       - de deskundigen ten onrechte de als hiervoor onder ro.2.2. bedoelde interne en externe kosten te beperkt hebben uitgelegd. 
       Voorts betoogt LFE c.s. dat het onredelijk is als vastgehouden wordt aan de letterlijke tekst van de opdracht aan de deskundigen. Daarnaast biedt zij aan alsnog bewijs te leveren van een aantal door haar genoemde kostenposten.  
     
       
     2.7.	De rechtbank neemt, met uitzondering van de conclusies van de deskundigen over de interne en externe kosten (zie hierna onder B), de bevindingen en de conclusies van de deskundigen over en maakt deze tot de hare. De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen voldoende gemotiveerd antwoord hebben gegeven op de door de rechtbank geformuleerde vragen.  De stellingen van LFE c.s. geven geen aanleiding om de overeenkomst aan te vullen, de opdracht aan de deskundigen te verruimen en/of een nader deskundigenbericht te bevelen. Voorts is er geen aanleiding om LFE c.s. toe te laten tot het leveren van (aanvullend) bewijs. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 
     
     2.8.	De rechtbank stelt voorop dat het Hof bij arrest van 26 oktober 2006 het tussenvonnis van 2 maart 2005 heeft bekrachtigd. Dit betekent dat aan de discussie over de uitleg van de overeenkomst een einde is gekomen en uitsluitend nog in geschil is de vraag welk bedrag op grond van de overeenkomst aan Koop-Consult c.s. dient te worden voldaan. In het vonnis van 2 maart 2005 zijn vragen voor de deskundigen geformuleerd en is om een deskundigenbericht verzocht. Voorafgaande aan en tijdens het deskundigenonderzoek hebben partijen de gelegenheid gehad bewijsstukken over te leggen. Ten aanzien van de bezwaren van LFE c.s. overweegt de rechtbank als volgt. 
     
     Bewijsstukken over terugbetaling aan derden 
     
     2.9.	De deskundigen hebben op juiste gronden tot uitgangspunt genomen dat vanwege het ontbreken van (betalings)bewijzen niet vastgesteld kan worden dat de door LFE c.s. genoemde bedragen aan derden zijn terugbetaald. Gelet op rov. 2.11 van het tussenvonnis van 2 maart 2005, zoals hiervoor is weergegeven onder rov. 2.2., dienen de bedragen immers daadwerkelijk aan de derden te zijn terugbetaald, zodat ten bewijze daarvan (betalings)bewijzen dienden te worden overgelegd.  
     
     Omzetbonussen 
     
     2.10.	De stellingen van LFE c.s. missen feitelijke grondslag voor zover deze de uitgangspunten en de conclusies van de deskundigen over de relatie van de omzetbonussen met de teruggave van de wijnaccijns, bestrijden. Anders dan LFE c.s. stelt, hebben de deskundigen niet als eis gesteld dat de bonussen ten titel van wijnaccijns restitutie hebben plaatsgevonden, maar dat voor de cliënten van LFE c.s. expliciet kenbaar diende te zijn dat de bonussen werden verstrekt als (compensatie voor) teruggave van wijnaccijns. Niet weersproken is dat LFE c.s. aan de deskundigen geen nadere informatie heeft verstrekt omtrent de communicatie met afnemers over deze wijze van wijnaccijnsrestitutie. Hieruit volgt dat de deskundigen op juiste gronden hebben kunnen concluderen dat de door  LFE c.s. genoemde omzetbonussen niet voldoen aan de door de rechtbank gestelde eis van “expliciet kenbaar gemaakt aan de cliënt in verband met teruggave van wijnaccijns”.  
     
     Lagere marge, gederfde brutomarge en voorfinanciering 
     
     2.11.	Het onder 2.10. weergegeven juiste uitgangspunt dat voor de cliënten van LFE c.s. expliciet kenbaar diende te zijn dat de bonussen werden verstrekt als (compensatie voor) teruggave van wijnaccijns, hebben de deskundigen ook gehanteerd ten aanzien van de post “lagere marge” (lagere verkoopprijs). De deskundigen hebben ten aanzien van deze post op juiste gronden vastgesteld dat deze niet voldoet aan de door de rechtbank gestelde eisen, omdat nadere informatie over de communicatie met de afnemers aan de zijde van LFE c.s. ontbreekt. Ook hebben de deskundigen op juiste gronden de door LFE c.s. genoemde schadeposten vanwege de gederfde brutomarge en de voorfinanciering buiten beschouwing gelaten. Deze schade is niet aan te merken als kosten die LFE c.s. redelijkerwijs heeft moeten maken. Hierop stranden overigens ook de stellingen van LFE c.s., voor zover zij betoogt dat de post “lagere marge” als schadepost valt onder kosten die LFE c.s. redelijkerwijs heeft moeten maken. Gelet op het onherroepelijk geworden arrest van het Hof van 26 oktober 2006 zal de rechtbank de overeenkomst op dit punt niet aanvullen. De door LFE c.s. gestelde leemte in de overeenkomst had zij eerder in deze procedure aan de orde moeten stellen.  
     
     Bewijsaanbod LFE c.s. 
     
     2.12.	Voorts overweegt de rechtbank dat het op de weg van LFE c.s. lag om tijdig aan de deskundigen de verzochte bewijsstukken te verstrekken zodat zij deze in hun onderzoek konden betrekken. Het pas in dit stadium van de procedure (aanbieden van het) leveren van bewijs is te laat en in strijd met de goede procesorde. Voor zover LFE c.s. in dit verband nog stelt dat zij niet eerder over de bewijsstukken, zoals bankafschriften, had kunnen beschikken, volgt de rechtbank haar niet. De overeenkomst met Koop-Consult c.s. is in 1997 tot stand gekomen, zodat LFE c.s. vanaf dat moment kon weten dat de litigieuze betalingsbewijzen van belang konden zijn. Bovendien wist LFE c.s. vanaf 1999 dat onderhavige procedure aanhangig was, zodat het voor haar risico komt dat zij de nodige betalingsbewijzen niet heeft bewaard of tijdig heeft opgevraagd bij haar bankinstelling. Het feit dat haar bankinstelling ten tijde van haar verzoek om bankafschriften (tijdelijk) niet aan dit verzoek kon tegemoetkomen, doet daar niet aan af. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor zover LFE c.s. verder nog aanbiedt bewijs door middel van het horen van getuigen te leveren. Het lag op haar weg om voorafgaande aan dan wel tijdens het onderzoek door de deskundigen aan hen schriftelijke verklaringen van deze getuigen te verstrekken. 
     
     B - Interne en externe kosten 
     
     2.13.	In het tussenvonnis van 2 maart 2005 heeft de rechtbank overwogen dat alle kosten die LFE c.s. redelijkerwijs heeft moeten maken in het kader van de teruggave van wijnaccijns, van het totale tussen de partijen te verdelen moeten worden afgetrokken, zodat deze kosten evenredig over partijen worden verdeeld.  
     
     2.14.	Over de vraag in hoeverre de door LFE c.s. gestelde interne en externe kosten voor vergoeding in aanmerking komen, oordeelt de rechtbank als volgt. De deskundigen hebben deze kosten gesplitst in twee posten, te weten de post “Door LFE gemaakte kosten om wijnaccijns te bewerkstelligen, niet onderbouwd met facturen en geen sluitende urenregistratie” en de post “Door LFE gemaakte kosten om teruggave aan derden te bewerkstelligen onderbouwd met facturen geen sluitende urenregistratie aanwezig.” Volgens de deskundigen voldoet alleen een bedrag van EUR 297.425,-  aan de door de rechtbank gestelde criteria. De overige bedragen voldoen volgens de deskundigen (mede) niet omdat een urenspecificatie voor de verrichte werkzaamheden ontbreekt.  
     
     2.15. 	Voor zover LFE c.s. stelt externe kosten te hebben gemaakt, overweegt de rechtbank dat het op de weg van LFE c.s. lag van deze kosten bewijsstukken over te leggen. Voor zover LFE c.s. de gestelde externe kosten niet met bewijsstukken heeft onderbouwd, geldt dat niet aannemelijk is dat zij de door haar gestelde kosten heeft gemaakt. Ten aanzien van de interne kosten overweegt de rechtbank dat daarvan een urenspecificatie ontbreekt zodat niet meer concreet vast te stellen is wat de interne kosten voor LFE c.s. zijn geweest. De rechtbank volgt in beginsel de deskundigen, maar acht het evenwel aannemelijk dat LFE c.s. interne kosten heeft gemaakt om teruggave van de wijnaccijns te bewerkstelligen. Gelet hierop zal de rechtbank deze kosten niet geheel buiten beschouwing laten. Omdat een specificatie van deze kosten ontbreekt, zal de rechtbank deze kosten moeten schatten. Volgens Koop-Consult c.s. zijn de interne kosten in redelijkheid vast te stellen op 6% van de teruggave van de wijnaccijns. LFE c.s. betoogt dat de interne kosten vastgesteld dienen te worden op 10 % van de teruggegeven wijnaccijns. De stelling dat 10 % van de teruggave als uitgangspunt moet worden genomen omdat Koop-Consult c.s. heeft ingestemd met de 10 % vergoeding voor het op no cure no pay basis in te schakelen bedrijf TRI, acht de rechtbank onvoldoende. Vaststaat immers dat het bedrijf TRI niet is ingeschakeld. Nu LFE c.s. voorts onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de interne kosten in redelijkheid zijn vast te stellen op 6 % van de teruggave, zal de rechtbank de interne kosten begroten op 6 % van de teruggave van de wijnaccijns.  
     
     2.16.	De rechtbank begroot het totale bedrag aan interne kosten derhalve op EUR 1.202.948,64 (zijnde 6 % van EUR 20.049.144). Hieruit volgt dat in totaal ad EUR 1.500.373,64 (297.425,- + 1.202.948,64) aan interne en externe kosten in de berekening zal worden betrokken. De helft van dit bedrag, te weten EUR 750.186,82, dient van het aan Koop-Consult c.s. te betalen bedrag te worden afgetrokken.  
     
     C - Conclusie over het op grond van de overeenkomst aan Koop-Consult c.s. te betalen bedrag 
     
     
       2.17.	Van het door de belastingdienst terugbetaalde bedrag aan wijnaccijns ad  
       EUR 20.049.144,- is reeds eerder op grond van een bindend advies een bedrag van EUR 1.593.065,- aan Koop-Consult c.s. uitgekeerd aan terugontvangen wijnaccijns op de door LFE c.s. aan Koop-Consult c.s. geleverde wijn. Hieruit volgt dat LFE c.s. en Koop-Consult c.s. nog een bedrag van EUR 18.456.079,-  
       (20.049.144,- - 1.593.065,- ) dienen te verdelen, voor zover derden geen beroep hebben gedaan op doorbetaling van de terugontvangen wijnaccijns. Van de teruggegeven wijnaccijns is een bedrag van EUR 3.467.663,- aan derden uitgekeerd. Tussen  Koop-Consult c.s. en LFE c.s. dient derhalve nog een bedrag van EUR 14.988.416  (18.456.079,- - 3.467.663) te worden verdeeld, zodat aan Koop-Consult c.s. nog een bedrag van EUR 7.494.208,- (de helft van 14.988.416),  onder aftrek van EUR 750.186,82 (de helft van de gemaakte interne en externe kosten), dient te worden voldaan. Gelet hierop zal de rechtbank beslissen dat LFE c.s. op grond van de overeenkomst nog een bedrag van EUR 6.744.021,18 (7.494.208 – 750.186,82) aan Koop-Consult c.s. dient te voldoen. 
     
     
     Rente 
     
     2.18.	De door Koop-Consult c.s. op grond van artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) gevorderde wettelijke handelsrente wordt door de rechtbank afgewezen. Artikel 6:119a van het BW is ingevoerd in het kader van de implementatie in de nationale wetgeving van Richtlijn nr. 2000/35/EG van 29 juni 2000 (PbEG L 200/35 van 4 augustus 2000). Dit artikel werkt terug tot 8 augustus 2002. Omdat onderhavige overeenkomst reeds voor die tijd tot stand is gekomen, mist dit artikel toepassing.  
     
     2.19.	Hieruit volgt dat Koop-Consult c.s. aanspraak kan maken op de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 van het BW. Artikel 6:119 van het BW strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom vanwege de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht te fixeren op de wettelijke rente. Gelet op de aard van deze schadevergoeding dient de rechter terughoudend van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik te maken. De rechtbank ziet in de stellingen van LFE c.s. dat vanwege de rente de te verdelen som vrijwel geheel toekomt aan Koop-Consult c.s., de rente onevenredig zwaar drukt op LFE c.s. en dat LFE c.s. geen voordeel heeft gehad van de terugontvangen rente over de wijnaccijns vanwege de lagere marges, geen aanleiding om de rente te matigen.  
     
     Buitengerechtelijke incassokosten 
     
     2.20.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal worden afgewezen. Door Koop-Consult c.s. is niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Koop-Consult c.s. vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. 
     
     
       2.21.	LFE c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Koop-Consult c.s. worden begroot op: 
       - dagvaarding	   EUR 			56,31 
       - vast recht				3.396,54 
       - deskundigen				14.875,00 		 
       - salaris advocaat	                     		35.321,00 (11,0 punten × tarief EUR 3.211,00) 
       Totaal	   EUR 			53.648,85 
     
        
       
     
     3.	De beslissing 
     
     De rechtbank 
     
     
       3.1.	veroordeelt LFE c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Koop-Consult c.s. te betalen een bedrag van EUR 5.947.488,68 (vijf miljoen negenhonderdzevenenveertig duizendvierhonderdachtentachtig euro en achtenzestig eurocent),  
       vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 30 juli 1999 tot de dag van volledige betaling, 
     
     
     3.2.	veroordeelt LFE c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Koop-Consult c.s. tot op heden begroot op EUR 53.648,85, 
     
     3.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. G.V.M. Veldhoen en mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.