ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI7089

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI7089 Parket bij de Hoge Raad , 22-12-2009 / 08/00192 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-12-22

Zaaknummer: 08/00192 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI7089

---

Profijtontneming. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel. Het in ’s Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene ook betrokken was bij de als soortgelijk feit i.d.z.v. art. 36e.2 Sr aan te merken als diefstal van het ontvreemde bedrag van € 3.000,- uit een woning en ook uit dat feit financieel voordeel heeft genoten, is onjuist, noch onbegrijpelijk. De HR neemt daarbij in aanmerking dat de bewijsmiddelen o.m. inhouden dat het bedrag van € 3.000,- in hetzelfde geldkistje zat als waarin zich de bankpas bevond, welke kort na de diefstal van het geldkistje is gebruikt bij de diefstal van een geldbedrag met die bankpas, waarvoor betrokkene tot straf is veroordeeld.

Nr. 08/00192 P 
       Mr. Knigge 
       Zitting: 2 juni 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene = veroordeelde] 
     
     1. Veroordeelde is door het Gerechtshof te Arnhem(1) op 4 januari 2008 bij verstek de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.120,-. 
     
     2. Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld. 
     
     3. Namens veroordeelde hebben mrs. J-L.A.M. le Cocq d'Armandville en W. van Veen, beiden advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.  
     
     4. Het eerste middel klaagt erover dat het Hof het aanhoudingsverzoek in verband met de effectuering van het aanwezigheidsrecht ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden zou hebben afgewezen. 
     
     5. Het middel doelt op het ter terechtzitting van het Hof door de raadsman van de niet verschenen veroordeelde gedane verzoek om aanhouding van de zaak ten einde alsnog van zijn cliënt een machtiging te krijgen als bedoeld in art. 279 Sv. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt dienaangaande het volgende in: 
     
     "De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt: 
     
     Na het instellen van het hoger beroep, 12 september 2006, heb ik geen contact meer kunnen krijgen met cliënt. Blijkens stukken die ik gisteren per fax heb ontvangen is cliënt op 18 december 2006 door de Immigratie- en Naturalisatiedienst ongewenst verklaard. Deze ongewenstverklaring is op 24 april 2007 aan cliënt in persoon uitgereikt. Ik leg deze stukken aan u over. Van de echtgenote van cliënt, [betrokkene 1], heb ik begrepen dat cliënt niet lang na 24 april 2007 Nederland is uitgezet. Ik verzoek u de behandeling van deze zaak aan te houden zodat ik een machtiging van cliënt kan krijgen om namens hem op te treden in deze ontnemingszaak. 
     
     De voorzitter deelt mede dat de door de raadsman overgelegde stukken met betrekking tot de ongewenstverklaring van veroordeelde aan dit proces-verbaal worden gehecht. 
     
     De advocaat-generaal verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt: 
     
     
       De oproeping van veroordeelde is op een juiste wijze geschied. Van veroordeelde is blijkens de GBA-gegevens geen adres bekend en mijns inziens is er geen mogelijkheid om aan een adres van veroordeelde te komen. 
       Van de onderhavige beslissing is op 12 september 2006 geappelleerd. Veroordeelde is Nederland uitgezet en de verwachting is te rechtvaardigen dat hij bij een nadere zitting niet aanwezig zal zijn. Mede gelet op de redelijke termijn concludeer ik tot afwijzing van het verzoek tot aanhouding. 
     
     
     De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt: 
     
     Waarschijnlijk kan ik via de echtgenote van cliënt, die momenteel ook in voormalig Joegoslavië verblijft en waarvan niet uit te sluiten is dat zij bij cliënt verblijft, aan een adres komen zodat ik cliënt schriftelijk kan benaderen. Van familie van de echtgenote heb ik begrepen dat zij niet voor een eeuwigheid in voormalig Joegoslavië zal blijven. 
     
     Na onderbreking voor beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding zal worden afgewezen om reden dat niet vast staat dat veroordeelde binnen afzienbare tijd kan worden bereikt nu van hem in voormalig Joegoslavië geen woon- of verblijfplaats bekend is. Het eventueel door de raadsman verkrijgen van een machtiging acht het hof ook geen reden om de zaak aan te houden. 
     
     Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen veroordeelde en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan." 
     
     6. Het Hof heeft het verzoek afgewezen omdat "niet vast staat dat veroordeelde binnen afzienbare tijd kan worden bereikt". Aldus lijkt het Hof een te strenge eis te hebben gesteld. Ik meen evenwel dat het er in het licht van de behandeling ter terechtzitting voor gehouden mag worden dat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat "onaannemelijk is dat veroordeelde binnen aanvaardbare tijd kan worden bereikt.(2) Op die grond kon het Hof het verzoek afwijzen. Het oordeel van het Hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     7. Dan nu de vraag of 's Hofs oordeel begrijpelijk is. In HR 19 december 2006, NJ 2007, 30 deed zich een in veel opzichten vergelijkbaar geval voor. De Hoge Raad achtte de afwijzing van het verzoek in die zaak niet onbegrijpelijk, waarbij hij in aanmerking nam dat de raadsman niet had aangevoerd op welke termijn hij zijn cliënt dacht te kunnen bereiken. Ook in casu heeft de raadsman geen termijn genoemd. Het Hof zal de uitlating van de raadsman dat de echtgenote van de veroordeelde "niet voor een eeuwigheid" in voormalig Joegoslavië zal blijven, kennelijk aldus begrepen hebben dat de raadsman pas contact met die echtgenote kon krijgen als zij naar Nederland terugkeerde(3) en dat niet gezegd kon worden wanneer dat zou zijn.  
     
     8. Er zijn echter ook wel verschillen met de casus van het genoemde arrest. Zo geeft de raadsman in casu wél aan op welke wijze hij in contact met zijn cliënt dacht te kunnen komen. Niet onbelangrijk daarbij is dat de raadsman verklaart dat hij pas "gisteren" stukken heeft ontvangen waaruit blijkt dat de veroordeelde ongewenst is verklaard. Of dat ook betekent dat hij pas gisteren contact met de (familie van de) echtgenote van zijn cliënt heeft gehad, is niet duidelijk.(4) De vraag is dus of het de veroordeelde kan worden tegengeworpen dat de raadsman zo snel geen concrete termijn kon noemen. 
     
     9. Belangrijk gezichtspunt daarbij is dat van een verdachte (en hetzelfde zal gelden voor een veroordeelde in een ontnemingsprocedure) verwacht mag worden dat hij zich bereikbaar opstelt voor zijn raadsman. Dat veroordeelde het land was uitgezet, maakt dat mijns inziens in dit geval niet anders omdat die uitzetting zoals is aangevoerd niet lang na 24 april 2007 is geëffectueerd, zodat de veroordeelde nadien genoeg tijd en gelegenheid moet hebben gehad om het contact met zijn raadsman te herstellen. Ik merk ook op dat door de raadsman ter terechtzitting niet is aangevoerd dat het te kort dag was geweest om met concretere informatie te komen en dat hij nog andere ijzers in het vuur had dan wachten op de terugkeer van de echtgenote. 
     
     10. Ik meen dan ook dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk genoemd kan worden. Onder de gegeven omstandigheden mocht het Hof het belang dat ontnemingszaken met een zekere voortvarendheid worden afgedaan dus zwaarder laten wegen dan het belang van de veroordeelde om zich tegen de ontnemingsvordering te verweren. 
     
     11. Het middel faalt.  
     
     12. Het tweede middel klaagt erover de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede is gebaseerd op de diefstal van een geldkistje waarvan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de veroordeelde bij die diefstal was betrokken en voorts dat in het arrest een nadere motivering ontbreekt waarom het Hof het ontnemingsbedrag hoger vaststelt dan door de Advocaat-Generaal is gevorderd.(5) 
     
     13. Ik geef eerst kort de processuele gang van zaken weer. In de hoofdzaak is onder 4 bewezenverklaard dat betrokkene samen met een ander geld toebehorende aan [slachtoffer] heeft weggenomen uit een betaalautomaat door gebruik te maken van een gestolen bankpas met bijbehorende pincode. Die bankpas en pincode waren kort daarvoor ontvreemd bij een inbraak in de woning van genoemde [slachtoffer]. Bankpas en pincode zaten in een door de daders meegenomen geldkistje, waarin ook een geldbedrag van € 3000, - zat. Deze inbraak is evenwel niet tenlastegelegd en dus ook niet bewezenverklaard. 
     
     14. In de oorspronkelijke vordering - die niet expliciet vermeldde dat zij mede betrekking had op soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr - was het genoemde bedrag van € 3000,- meegenomen. Ter terechtzitting kwam de Officier van Justitie daarop terug omdat "het stelen van het contante bedrag niet ten laste is gelegd". Ook de Rechtbank liet dit bedrag buiten beschouwing. Zij ontnam alleen voordeel dat uit de bewezenverklaarde feiten was verkregen. 
     
     15. In hoger beroep sloot de Advocaat-Generaal zich aan bij de berekening van de Rechtbank. Het Hof overweegt in zijn arrest dat is gebleken dat veroordeelde "uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten" voordeel heeft genoten.(6) De voordeelsberekening is mede gebaseerd op de ontvreemding van het genoemde geldbedrag, waarvan de helft (€ 1500,-) aan veroordeelde wordt toegerekend. 
     
     16. De rechter hoeft niet te oordelen op grondslag van de ontnemingsvordering. Het recht op een eerlijke procesvoering kan evenwel meebrengen dat afwijkingen van die vordering voor de verdediging niet als een complete verrassing mogen komen en dat de rechter, als hij overweegt een andere wijze van voordeelsberekening te hanteren dan waarover de procespartijen hebben gedebatteerd, gehouden kan zijn dat tijdig kenbaar te maken en daartoe zo nodig het onderzoek ter zitting te heropenen.(7) De vraag is of in casu sprake was van een dergelijke complete verrassing en of het Hof daarin aanleiding had moeten vinden om terug te komen op de hiervoor onder punt 10 bedoelde belangenafweging door zo nodig het onderzoek ter terechtzitting te heropenen. Die vraag meen ik gelet op het navolgende te mogen laten rusten. 
     
     17. Tot de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen behoort de aangifte van [slachtoffer]. Uit die aangifte kan niet blijken door wie de desbetreffende inbraak is gepleegd. De andere bewijsmiddelen houden daaromtrent evenmin iets in. Gelet daarop kan niet gezegd worden dat er - zoals art. 36e lid 2 Sr eist - voldoende aanwijzingen zijn dat de inbraak door de veroordeelde is begaan.  
     
     18. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. 
     
     19. Het eerste middel faalt en zou kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het tweede middel slaagt. 
     
     20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.  
     
     21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.  
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Stellers van het middel reppen abusievelijk van het Haagse Hof. 
       2 Deze formulering sluit aan bij art. 288 lid 1 sub 1e Sv.  
       3 Dat de raadsman, zoals het proces-verbaal vermeldt, van de echtgenote heeft begrepen dat de veroordeelde het land was uitgezet, is daarmee overigens moeilijk te rijmen. In de cassatieschriftuur wordt gesteld dat de raadsman dit van de familie van de echtgenote heeft gehoord. 
       4 In de cassatieschriftuur wordt gesteld dat de raadsman door de familie van de echtgenote is verwezen naar de advocaat die de veroordeelde in de procedure met betrekking tot de ongewenstverklaring heeft bijgestaan en dat hij van die advocaat heeft begrepen hoe en wanneer de veroordeelde Nederland heeft verlaten. Als daarvan in cassatie mocht worden uitgegaan, lijkt het contact met de familie niet van gisteren te zijn geweest. 
       5 Stellers van het middel beroepen zich daarbij kennelijk op HR 23 maart 2004, NJ 2004, 256. 
       6 Het Hof zal het oog hebben gehad op soortgelijke feiten in de zin van art. 36e lid 2 Sr, niet op andere feiten in de zin van art. 36e lid 3 Sr. Het Hof stelt niet vast dat een sfo heeft plaatsgevonden, terwijl op art. 311 Sr geen geldboete van de vijfde categorie is gesteld. 
       7 Zie HR 15 mei 2007, NJ 2007, 506, m.nt. Reijntjes, m.n. punt 20 van de conclusie waarnaar de Hoge Raad verwijst.