ECLI: ECLI:NL:RBROT:2008:BD9240

Titel: ECLI:NL:RBROT:2008:BD9240 Rechtbank Rotterdam , 28-05-2008 / 260320 / HA ZA 06-1253

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2008-05-28

Zaaknummer: 260320 / HA ZA 06-1253

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2008:BD9240

---

verkrijgende verjaring. natrekking. rechtsverwerking.

Uitspraak 
       
     Rechtbank Rotterdam 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 260320 / HA ZA 06-1253 
     
     Uitspraak: 28 mei 2008  
     
     VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
     
     
     
       de stichting STICHTING REGIONALE OMROEP ROTTERDAM-RIJNMOND  
       EN OMGEVING, mede h.o.d.n. RTV RIJNMOND, 
       gevestigd te Rotterdam, 
       procureur mr. J.G.A. van Zuuren, 
       eiseres, 
       hierna te noemen: RTV Rijnmond, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       de besloten vennootschap W.P.K. VASTGOED B.V., gevestigd te Barendrecht, procureur mr. D.L.A. van Voskuilen, hierna te noemen: WPK, 
       de besloten vennootschap HEINEKEN NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, procureur mr. J.J. Linker, hierna te noemen: Heineken,  
       de besloten vennootschap WESTERPAVILJOEN B.V., gevestigd te Rotterdam, procureur mr. J.J. Linker, hierna te noemen: Westerpaviljoen BV, 
       gedaagden. 
     
     
     
     
     
       1. Het verdere verloop van het geding 
       De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende stukken: 
       het tussenvonnis van 4 april 2007 en de daarin genoemde stukken; 
       het proces-verbaal van de plaatsopneming van 14 juni 2007. 
     
     
     
     
       2. Het geschil 
       RTV Rijnmond vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: 
       (1) gedaagden, althans Westerpaviljoen BV, veroordeelt om de aan RTV Rijnmond toebehorende privé-ruimtes aan de [adres] te Rotterdam (zoals omschreven in de dagvaarding) uiterlijk op 1 juli 2006, althans op een datum die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, na betekening van het te wijzen vonnis, te ontruimen en te verlaten met alles en eenieder die daarin vanwege haar aanwezig is, bezemschoon, in de staat waarin deze ruimtes zich ten tijde van de (eerste) ingebruikneming in 1992 bevonden, althans in vergelijkbare staat en aldus met - door en voor rekening van gedaagden - ongedaanmaking van de in de ruimtes door gedaagden en hun rechtsvoorgangers sinds 1992 gepleegde verbouwing en met aanheling van de desbetreffende gedeelten van de panden; (2) met machtiging aan RTV Rijnmond om deze ontruiming zonodig voor rekening van gedaagden zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie wanneer gedaagden na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijven met die ontruiming; (3) met machtiging aan RTV Rijnmond om, zo gedaagden na betekening in gebreke blijven met voldoening van het te wijzen vonnis, de hiervoor omschreven verbouwing zelf ongedaan te maken en de ruimtes terug te brengen in de originele (goede) staat waarin deze zich in 1992 bevonden, zulks voor rekening van gedaagden, althans Westerpaviljoen; (4) dit alles op straffe van een dwangsom van € 10.000,= voor iedere overtreding van deze veroordeling, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; 
       gedaagden veroordeelt om in geval van eigendomsoverdracht van het appartementsrecht index 1 en/of van de exploitatie van de daarin gedreven horecaonderneming vóór de ontruiming als hiervoor onder 1 omschreven, de onder a omschreven veroordelingen bij wijze van kettingbeding op te leggen aan hun rechtsopvolger(s), zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000,= in geval van overtreding; 
       subsidiair: 
       (1) verklaart voor recht dat gedaagden ten opzichte van RTV Rijnmond ongerechtvaardigd zijn verrijkt; (2) gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door RTV Rijnmond geleden schade, nader op te maken bij staat; 
       primair en subsidiair:  
       gedaagde veroordeelt in de kosten van het geding. 
     
     
     Gedaagden voeren verweren tegen deze vorderingen en concluderen tot niet-ontvankelijk-verklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van RTV Rijnmond in de kosten van het geding, zulks uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       3. De verdere beoordeling 
       3.1 Ingevolge voormeld tussenvonnis heeft een plaatsopneming plaatsgevonden om de feitelijke situatie in beide panden in ogenschouw te nemen. 
     
     
     
       3.2 De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten: eigendomssituatie: 
       Bij (schriftelijke) koopovereenkomst van 15 oktober 1991 heeft [bedrijf] aan RTV Rijnmond verkocht "een op de aan deze overeenkomst gehechte tekening ongeveer aangegeven gedeelte van de begane grond, alsmede de 1e en 2e verdieping van het hiervoor omschreven onroerend goed", welk onroerend goed betreft de panden met ondergrond en erf aan de [adres2] en [adres3], zijnde aan elkaar gebouwde panden op de hoek van genoemde straten (hierna: de panden). Aan de koopovereenkomst is een tekening gehecht van de begane grondsituatie, waarop schuin gearceerd is aangegeven de "ruimte voor Radio Rijnmond". Voorts is aangegeven de "horecaruimte in eigendom café" en is geblokt aangeduid een deel als "door café te pachten ruimte". Bedoeld café betreft de in het niet verkochte deel te vestigen horecagelegenheid Westerpaviljoen. 
       Op 1 oktober 1992 heeft de besloten vennootschap Westerpaviljoen BV (sinds 1995 geheten Westerpaviljoen Holding BV, niet zijnde gedaagde 3) de eigendom van de panden verkregen. 
       Vervolgens is op 1 oktober 1992 door Westerpaviljoen BV (sinds 1995 geheten Westerpaviljoen Holding BV) bij notariële akte van splitsing de eigendom van de panden in twee appartementsrechten gesplitst, op bij de akte behorende kaart aangegeven met appartementsindex I respectievelijk II. Index I ziet op de begane grond en kelderruimtes van het Westerpaviljoen (hierna ook: het pand aan de [adres2]) en index II op het pand waarin RTV Rijnmond zich ging vestigen (hierna ook: het pand aan de [adres3]) en de bovenverdieping en zolder van het Westerpaviljoen. In de akte is (op pagina 2) als volgt verwezen naar genoemde kaart: " - het registergoed is uitgelegd in een plan van alle lagen, van welk plan, bestaande uit één blad, een exemplaar van de minuut van deze akte wordt gehecht en (….); op gemeld plan zijn de gedeelten van de panden met toebehoren - welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt - duidelijk aangegeven en voorzien van een Arabisch cijfer; (…) ". 
       Eveneens op 1 oktober 1992 is door Westerpaviljoen BV (thans geheten Westerpaviljoen Holding BV) aan RTV Rijnmond geleverd: "het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, de eerste verdieping en de zolderverdieping, met kelder, plaatselijk bekend [adres3] te Rotterdam, kadastraal bekend gemeente Delfshaven, [kadastrale aanduiding] (…) ".  
       Als titel voor deze levering wordt in de akte genoemd de koopovereenkomst van 15 oktober 1991, met de aantekening: "In gemelde koopakte van vijftien oktober negentienhonderd éénennegentig is als verkoper gemeld [bedrijf], dan wel een nog op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarin [bedrijf] direkt dan wel indirekt aandelen houdt, in verband waarmede in de plaats van [bedrijf] Beheer gelezen dient te worden Westerpaviljoen B.V.". 
       Westerpaviljoen Holding BV heeft het appartementsrecht met index I in een nieuw opgerichte besloten vennootschap ingebracht, thans geheten Westerpaviljoen BV (zijnde gedaagde 3).  
       Westerpaviljoen BV heeft het appartementsrecht met index I op 13 april 2005 in eigendom overgedragen aan W.P.K. Vastgoed BV (zijnde gedaagde 1), die het heeft verhuurd aan Heineken Nederland BV (zijnde gedaagde 2), die het vervolgens heeft onderverhuurd aan Westerpaviljoen BV. 
       feitelijke situatie:  
       Westerpaviljoen BV exploiteert sinds 1992 in het Westerpaviljoen een horecagelegenheid. 
       In 1992 heeft een verbouwing plaatsgevonden van de horecagelegenheid Westerpaviljoen. Volgens een desbetreffende begane grondtekening van de "bestaande situatie", gedateerd 2 juni 1992, vormde het (begane grond)deel van het pand aan de [adres3], waarop index II ziet, één gebruiksgeheel (blijkens de interne doorgangen en de dichte scheidingsmuur ten opzichte van het pand aan de [adres2], dat onder index I valt) en was derhalve geen sprake van gebruik van een deel van dit pand ten behoeve van het pand aan de [adres2]. 
       Volgens een bouwtekening "Begane grond definitief ontwerp", gedateerd 22 juli 1992, was het de bedoeling om het oorspronkelijke voorportaal, de hal en daaraan grenzende ruimte (keuken c.a..) van het pand aan de [adres3] te betrekken bij de horecagelegenheid aan de [adres2] (blijkens het dichtmaken van interne verbindingen naar het pand aan de [adres3] en het maken van doorgangen van het pand aan de [adres2] naar de oorspronkelijk hal c.a. van het pand aan de [adres3]). Op de bouwtekening staan in de aldus voor de horecagelegenheid verkregen extra ruimtes de aanduidingen: kantoor, opslag respectievelijk spoelkeuken. Volgens een bouwtekening "Kelder definitief ontwerp", gedateerd 24 augustus 1992, was het de bedoeling dat (ook) de kelderruimte onder voormelde oorspronkelijke hal en daaraan grenzende kleine ruimtes van het pand aan de [adres3] te betrekken bij de horecagelegenheid aan de [adres2] (blijkens het maken van een doorgang op kelderniveau). 
       De verbouwing in 1992 is gerealiseerd overeenkomstig het hiervoor kort omschreven verbouwingsplan (zie ook: het proces-verbaal van de plaatsopneming). 
       Westerpaviljoen BV heeft op enig moment ten behoeve van de exploitatie van de horecagelegenheid Westerpaviljoen het oorspronkelijke voorportaal, de hal en de keuken op de begane grond, alsmede de daaronder gelegen kelderruimtes, van het pand aan de [adres3] in gebruik genomen (hierna te noemen: de onderhavige ruimtes). 
       In 2004 hebben (kleine) verbouwingswerkzaamheden plaatsgevonden aan de onderhavige ruimtes. 
       overige: 
       RTV Rijnmond heeft haar appartementsrecht met index II op 23 september 2005 verkocht aan [bedrijf2].  
       Krachtens de met [bedrijf2] gesloten koopovereenkomst dient RTV Rijnmond voor eigen rekening en zo nodig door middel van gerechtelijke procedures tot in hoogste ressort er zorg voor te dragen dat vóór de levering de onderhavige ruimtes worden ontruimd en in de oorspronkelijke staat worden teruggebracht, waarbij is bepaald dat de koopprijs met € 50.000,= wordt verlaagd indien RTV Rijnmond hierin niet slaagt. 
       Westerpaviljoen BV heeft geweigerd de onderhavige ruimtes te ontruimen. 
       RTV Rijnmond heeft in kort geding de ontruiming gevorderd, welke vordering in eerste aanleg en in hoger beroep is afgewezen. 
     
     
     
       3.3 Grondslag van de vorderingen 
       RTV Rijnmond heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat haar eind 2004 is gebleken dat Westerpaviljoen BV gebruik maakt van de onderhavige ruimtes die behoren tot haar appartementsrecht met index II, dat zij vermoedt dat dit gebruik in 1992 is aangevangen, dat dit is besproken tussen partijen en dat het er op lijkt dat sprake is van een "gebruiksrecht om niet".  
       RTV Rijnmond voert aan dat zij bij brief van 10 december 2004 aan Westerpaviljoen BV, aangevuld bij brief van 29 december 2004, tot ontruiming heeft gesommeerd en - voor zover een gebruiksrecht om niet is ontstaan - het gebruiksrecht heeft opgezegd, waarbij is beoogd opzegging tegen 1 augustus 2005.  
       RTV Rijnmond eist op grond van artikel 5: 2 BW de onderhavige ruimtes op van gedaagden; van Westerpaviljoen BV als gebruiker zonder recht of titel, van Heineken Nederland BV als huurder en middellijk houder en van W.P.K. Vastgoed BV als verhuurder. Daarbij zijn gedaagden verplicht de aanpassingen in de ruimtes ongedaan te maken. RTV Rijnmond stelt dat zij nooit toestemming heeft gegeven voor de verbouwing waarbij de onderhavige ruimtes bij het Westerpaviljoen zijn getrokken en dat, nu de aanpassingen zijn aangebracht zonder haar goedkeuring, sprake is van onrechtmatig handelen. 
     
     
     
       3.4 Bedoeling van partijen 
       3.4.1 Gedaagden beroepen zich er in de eerste plaats op dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest dat de onderhavige ruimtes nog op enig moment door RTV Rijnmond zouden kunnen worden opgeëist. Gedaagden stellen in dit kader dat de onderhavige ruimtes nodig waren voor de exploitatie van een restaurant ter plaatse en dat het ten tijde van de verkoop door Loos in 1991 de bedoeling was dat de onderhavige ruimtes zouden worden verpacht ten behoeve van het Westerpaviljoen, welk idee partijen klaarblijkelijk, aldus gedaagden, naderhand hebben laten vallen. Voorts wijzen gedaagden op de ingrijpende verbouwing, waardoor de onderhavige ruimtes duurzaam met het restaurant zijn verenigd.  
       In het verlengde hiervan betogen gedaagden dat, als al moet worden aangenomen dat RTV Rijnmond met ingang van 1 oktober 1992 ook eigenares is geworden van de onderhavige ruimtes, er een pachtovereenkomst had dienen te worden gesloten, die dan slechts door de rechthebbende van de restaurantruimte had kunnen worden opgezegd, zijnde de pachter/huurder. Dit laatste geldt volgens gedaagden ook indien mocht komen vast te staan dat sprake is van een gebruiksrecht. 
     
     
     3.4.2 De rechtbank stelt op basis van de leveringsakte van 1 oktober 1992 (in samenhang met de splitsingsakte van diezelfde datum) vast, dat de onderhavige ruimtes zijn inbegrepen in het daarbij aan RTV Rijnmond overgedragen appartementsrecht.  
     
     
       Voor zover gedaagden met het vorenstaande beogen aan te voeren dat krachtens deze leveringsakte méér is geleverd dan partijen bij de hieraan ten grondslag liggende overeenkomst voor ogen stond, geldt dat ingeval dit juist zou zijn voor dit meerdere een geldige titel voor overdracht zou hebben ontbroken.  
       Nog daargelaten dat de onderhavige leveringsakte op pagina 10 onder "koopovereenkomst" een bepaling bevat op grond waarvan de inhoud van de leveringsakte prevaleert, oordeelt de rechtbank dat, uitgaande van de dwingende bewijskracht van de notariële leveringsakte (behoudens tegenbewijs), gedaagden onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Gedaagden stellen weliswaar omstandigheden die, bezien vanuit de exploitatie van het Westerpaviljoen, het wenselijk maken dat de onderhavige ruimtes tot het appartementsrecht van Westerpaviljoen BV zijn gaan behoren en blijven behoren, doch hieruit kan niet worden geput dat de toenmalige contractspartijen hebben beoogd de eigendom (/ het appartementsrecht) daarvan niet over te dragen aan RTV Rijnmond. 
     
     
     3.4.3 Voor zover gedaagden beogen aan te voeren dat uit de (aanvankelijke) bedoeling van partijen een huur- / pachtovereenkomst te sluiten dan wel uit het ontstaan van een gebruiksrecht (om niet) een contractuele verplichting van RTV Rijnmond is voortgevloeid de ruimtes beschikbaar te blijven stellen ten behoeve van de exploitatie van het Westerpaviljoen, hetgeen neerkomt op het bestaan van een gebruiksrecht, wordt dit standpunt op de volgende gronden verworpen.  
     
     
       Bij wijze van veronderstelling uitgaande van een in 1992 ontstaan (niet zakelijk) gebruiksrecht, geldt het volgende. Bij gebreke van uitdrukkelijke afspraken tussen partijen over de duur van het gebruik door het Westerpaviljoen van de ruimtes, zou sprake zijn van een gebruiksrecht voor onbepaalde tijd. De door gedaagden gestelde omstandigheden zijn onvoldoende concreet voor de conclusie dat sprake is van een gebruiksrecht voor de (gehele) duur van de exploitatie van het Westerpaviljoen. Een gebruiksrecht voor onbepaalde tijd is in beginsel door beide partijen opzegbaar, met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid. Voor een beperking of uitsluiting van de opzeggingsbevoegdheid van RTV Rijnmond is onvoldoende gesteld. Verder is in casu geen sprake van een zodanig korte duur van het gebruiksrecht dat - mede gelet op de ten behoeve van de horecaruimte gedane investeringen in de verbouwing en gelet op het gestelde belang van de ruimtes voor de bedrijfsvoering - dit niet inmiddels door opzegging beëindigd kon worden. Daarbij is in aanmerking genomen dat RTV Rijnmond bij repliek (onder 17) gemotiveerd heeft aangevoerd dat een afschrijvingsperiode van tien jaren al toereikend moet worden geacht en dat gedaagden hierop niet meer zijn ingegaan bij dupliek.  
       Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven de vraag of op het voortduren van een in 1992 ontstaan gebruiksrecht van invloed zijn geweest de omstandigheden dat Westerpaviljoen BV niet de oorspronkelijke contractspartij is van RTV Rijnmond (doch een vennootschap die in 1992 wel dezelfde naam had, maar nu is geheten Westerpaviljoen Holding BV) en dat Westerpaviljoen BV in 2005 haar appartementsrecht heeft overgedragen aan WPK.  
     
     
     
       3.5 Verkrijgende verjaring 
       3.5.1 Gedaagden beroepen zich op verkrijgende verjaring ter zake van de eigendom van de ruimtes. RTV Rijnmond bestrijdt dat aan de voor verkrijgende verjaring gestelde vereisten is voldaan. Ingevolge artikel 3: 99 BW geldt voor verkrijgende verjaring van de ruimtes als vereisten dat sprake is van een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaren. 
     
     
     3.5.2 Voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat de ruimtes bij het Westerpaviljoen zijn betrokken op grond van een door RTV Rijnmond verleend gebruiksrecht, geldt dat geen sprake is geweest van bezit maar van houderschap. In dat geval is om die reden niet voldaan aan de vereisten voor verkrijgende verjaring. 
     
     3.5.3 Naar het oordeel van de rechtbank kan dit evenwel verder in het midden blijven nu, zoals aangevoerd door RTV Rijnmond, in elk geval niet is voldaan aan het vereiste van goede trouw als bedoeld in artikel 3: 99 BW juncto artikel 3: 118 BW, dat bepaalt dat een bezitter te goeder trouw is, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen. In meer algemene zin bepaalt artikel 3: 11 BW dat goede trouw van een persoon, vereist voor een rechtsgevolg, niet alleen ontbreekt indien hij de desbetreffende feiten of het recht kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Dit laatste impliceert, afhankelijk van de omstandigheden, in meer of mindere mate een onderzoeksverplichting. 
     
     
       In casu is sprake van overdracht op 1 oktober 1992 van een appartementsrecht (met index II) aan RTV Rijnmond, waarvan Westerpaviljoen BV stelt dat een deel daarvan (de onderhavige ruimtes) door haar - rechtsvoorgangers hierbij en in het navolgende inbegrepen - te goeder trouw in bezit is genomen en door verjaring door haar is verkregen.  
       Destijds heeft Westerpaviljoen BV (thans geheten Westerpaviljoen Holding BV) evenwel (zelf) de panden doen splitsen bij notariële akte met kaart van 1 oktober 1992 (zie hiervoor onder 3.2.c), zodat niet valt in te zien dat zij een onjuist beeld van de eigendomssituatie ter zake van appartementsindex II kan hebben gehad. In elk geval zou een eventueel onjuist beeld hieromtrent voor haar risico komen wegens het niet voldoen aan de op haar rustende plicht zich te vergewissen van deze situatie door kennisneming van genoemde kaart.  
       Voor Westerpaviljoen BV (gedaagde 3) en W.P.K. Vastgoed BV geldt evenzeer dat zij door kennisneming van de splitsingsakte van 1 oktober 1992 en in het bijzonder van de daaraan gehechte kaart hadden kunnen vaststellen wat de omvang was van appartementsrecht I en van het aan RTV Rijnmond overgedragen appartementrecht (met index II).  
       Dit betreft niet een geval waarin slechts door kennisneming van een (niet tot de openbare registers behorende) kadastrale kaart de exacte eigendomssituatie kon worden vastgesteld, maar het geval waarin de eigendomssituatie op basis van de aan de splitsingsakte gehechte kaart kon worden vastgesteld. Kennisneming daarvan kon van Westerpaviljoen Holding BV en haar rechtsopvolgers worden verlangd. Dit geldt temeer omdat in de overdrachtsakte het appartementsrecht slechts in algemene bewoordingen is omschreven en is aangeduid met "appartementsindex 2" (zie hiervoor onder 3.2.d).  
     
     
     3.5.4 Feiten die tot een andere conclusie kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken. In het bijzonder kan aan de aan de overdracht als titel ten grondslag liggende koopovereenkomst niet het argument worden ontleend dat in de omstandigheden van het geval geen sprake was van een (nadere) onderzoeksplicht, nu ook volgens de aan deze koopovereenkomst gehechte kaart (zie hieronder 3.2.a) de onderhavige ruimtes niet tot de eigendom / het appartementsrecht van Westerpaviljoen Holding BV zouden gaan behoren, doch - integendeel - zijn aangeduid als "door café te pachten ruimten".  
     
     3.5.5 Ook aan de feitelijke situatie ter plaatse kan Westerpaviljoen BV geen argument in haar voordeel ontlenen. Weliswaar zijn de onderhavige ruimtes na de verbouwing in 1992 één gebruiksgeheel gaan vormen met de horecaruimte, maar - zo blijkt uit de bouwtekening (zie hiervoor onder 3.2.j) en zo is waargenomen bij de plaatsopneming - de ruimtes behoren daar in bouwkundig opzicht niet logischerwijs en in oorsprong toe. Zo is vanaf de [adres3] te zien dat de ruimtes achter de oorspronkelijke (nog aanwezige) voordeur van het pand aan de [adres3] zijn gelegen en is vanuit de horecagelegenheid bezien sprake van een hoogteverschil ten opzichte van de ruimtes. 
     
     3.5.6 Of Westerpaviljoen Holding BV en/of haar rechtsopvolgers zich te goeder trouw hebben kunnen achten ten aanzien van het gebruik van de ruimtes, is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of goede trouw bestond ten aanzien van de eigendom en kan in dit kader dan ook buiten beschouwing blijven. 
     
     3.5.7 Reeds hieruit volgt dat het beroep op verkrijgende verjaring niet slaagt. De overige stellingen van partijen over verjaring kunnen onbesproken blijven. 
     
     
       3.6 Natrekking 
       3.6.1 Gedaagden beroepen zich voorts op eigendomsverkrijging door natrekking, stellend dat aan de daarvoor in artikel 3: 4 BW juncto artikel 5: 20 BW gestelde vereisten is voldaan. Volgens gedaagden vormt de in de ruimtes geplaatste spoelkeuken een wezenlijk onderdeel van het productieproces in de restaurantruimte (maatschappelijk criterium in de zin van artikel 3: 4 lid 1 BW) en kunnen de ruimtes niet zonder beschadiging van betekenis worden afgescheiden van de horecaruimte (fysiek criterium in de zin van artikel 3: 4 lid 2 BW). RTV Rijnmond heeft dit betoog bestreden. 
     
     
     
       3.6.2 Bij de vaststelling van eigendom is in het Burgerlijk Wetboek - zie artikel 5: 20 BW - de verticale natrekking uitgangspunt. Doorbreking hiervan kan plaatsvinden als gevolg van horizontale natrekking. In casu is de vraag of sprake is van horizontale natrekking ten gunste van Westerpaviljoen BV. Dit is het geval indien vastgesteld moet worden dat de ruimtes door toevoeging aan de horecaruimte van Westerpaviljoen BV bestanddeel daarvan zijn geworden.  
       Naar het oordeel van de rechtbank zijn de ruimtes op de navolgende gronden geen bestanddeel geworden van de horecaruimte van Westerpaviljoen BV en zijn zij derhalve niet door horizontale natrekking eigendom geworden van Westerpaviljoen BV.  
     
     
     
       3.6.3 Artikel 3: 4 lid 1 BW bepaalt dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel van die zaak is. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de omstandigheid dat de ruimtes na de verbouwing in 1992 uitsluitend via de horecaruimte in het pand aan de [adres2] en niet langer via het pand aan de [adres3] bereikbaar zijn geworden, dit niet met zich mee. 
       Vóór de verbouwing was deze situatie precies andersom en behoorden de ruimtes in bouwkundig opzicht tot het pand aan de [adres3] en was evident dat de ruimtes geen onderdeel uitmaakten van het pand aan de [adres2]. Er is sprake van een nadien door een verbouwing gecreëerde situatie en dus geen sprake van een situatie waarin van aanvang af een deel van een pand zich uitstrekt tot boven of onder een belendend pand, zoals bijvoorbeeld in het geval dat een kelder onder een woning zich vanaf de bouw van de woning uitstrekt tot onder een naastgelegen woning. 
       Als gevolg van de splitsing is de eigendom van het geheel niet langer in één hand gebleven. De splitsing - waarbij geen bijzondere regeling voor de grond is getroffen - heeft een verticale splitsing op begane-grondniveau tot gevolg gehad, waarbij de ruimtes bij het pand aan de [adres3] zijn blijven behoren. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken is de stelling van RTV Rijnmond dat de horecaruimte niet als incompleet kan worden beschouwd zonder de ruimtes, hetgeen de rechtbank ook een juist standpunt acht. Gesteld noch gebleken is dat de nu in de ruimtes geplaatste spoelkeuken en voorraad niet elders in de eerst na de verbouwing in 1992 in het pand aan de [adres2] gevestigde horecagelegenheid (hadden) kunnen worden geplaatst. 
       Gelet op het voorgaande, alsmede gelet op de feitelijke situatie, zoals hiervoor onder 3.5.5 besproken, kan niet worden geconcludeerd dat de ruimtes naar verkeersopvatting een bestanddeel van de horecaruimte vormen. 
     
     
     
       3.6.4 Artikel 3: 4 lid 2 BW bepaalt dat een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, bestanddeel wordt van de hoofdzaak.  
       Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de desbetreffende stellingen van Westerpaviljoen BV niet de conclusie dragen dat sprake is van beschadiging van zodanige omvang dat op die grond gesproken moet worden van een bestanddeel van de horecaruimte. Weliswaar dienen voor het herstel in de oude toestand verbouwingswerkzaamheden te worden verricht en dient de spoelkeuken dan te worden verplaatst, maar van schade van doorslaggevende betekenis aan (de rest van) het pand aan de [adres2] zelf is niet gebleken. Verbouwingswerkzaamheden als hier bedoeld betreffen met name het opnieuw doorbreken respectievelijk herplaatsen van tussenmuurtjes c.q. verbindingen.  
     
     
     3.6.5 Hieruit volgt dat het beroep op natrekking wordt verworpen. De overige stellingen van partijen hierover kunnen onbesproken blijven. 
     
     
       3.7 Rechtsverwerking en de eisen van redelijkheid en billijkheid: 
       3.7.1 Gedaagden betogen dat RTV Rijnmond het recht heeft verwerkt de onderhavige vorderingen in te stellen, strekkende tot het ter beschikking stellen van de ruimtes. Zij stellen hiervoor dat RTV Rijnmond het vertrouwen heeft gewekt dat zij geen aanspraak meer zal maken op de ruimtes, daarbij wijzend op een aantal omstandigheden (samengevat bij conclusie van antwoord onder 8.2 en dupliek 6.4). Deze omstandigheden, alsmede de afweging van de wederzijdse belangen, dienen in de visie van gedaagden voorts tot de conclusie te leiden dat de vorderingen van RTV Rijnmond stranden op de eisen van redelijkheid en billijkheid. RTV Rijnmond heeft dit standpunt bestreden. 
     
     
     3.7.2 Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door gedaagden genoemde omstandigheden goed te verenigen met de aanname van RTV Rijnmond dat sprake is van een gebruiksrecht (om niet) en/of met de situatie die is ontstaan na het niet realiseren van de (aanvankelijke) bedoeling van partijen om een huur- / pachtovereenkomst te sluiten. Daarvoor geldt hetgeen hiervoor reeds onder 3.4.3 is overwogen, met als conclusie dat het gebruik van de ruimtes door Westerpaviljoen BV kon worden beëindigd door RTV Rijnmond. In de omstandigheden van het geval ziet de rechtbank geen grond voor een gerechtvaardigd vertrouwen zijdens gedaagden dat RTV Rijnmond haar rechten dienaangaande niet meer geldend zou maken, waarbij in het midden kan blijven of RTV Rijnmond zelf pas in 2004 heeft ontdekt dat de ruimtes tot haar appartementrecht behoren. In het bijzonder kunnen gedaagden zich er niet met succes op beroepen dat RTV Rijnmond zich geen rechten dienaangaande heeft voorbehouden. Het had veeleer op de weg van Westerpaviljoen Holding BV gelegen te trachten haar belang bij gebruik van de ruimtes veilig te stellen door een sluitende juridische regeling. Het ontbreken daarvan komt, gelet op de juridische positie van RTV Rijnmond als zakelijk gerechtigde, niet voor risico van laatstgenoemde. 
     
     3.7.3 Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat RTV Rijnmond niet in redelijkheid tot uitoefening van haar (zakelijke) rechten als appartementseigenaar had kunnen komen, noch dat, voor zover uitgegaan moet worden van een (persoonlijk) gebruiksrecht, beëindiging daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Weliswaar is niet uitgesloten dat aan de kant van gedaagden een groter financieel belang speelt dan aan de kant van RTV Rijnmond, maar een enkele financiële afweging is niet doorslaggevend. Bepalend is dat RTV Rijnmond een redelijk belang heeft bij opvordering van de ruimtes - ook al is dit belang pas concreet geworden bij gelegenheid van de verkoop van haar appartementsrecht - en dat geen (rechts)grond is gebleken voor een voortdurend gebruik van de ruimtes ten behoeve van de horecaruimte Westerpaviljoen, waarbij het voor risico van gedaagden moet komen, als belanghebbenden daarbij, dat indertijd geen sluitende juridische regeling ter zake van de ruimtes is gemaakt. 
     
     
       3.8 Toewijzing vordering tot ontruiming en beoordeling van de nevenvorderingen 
       3.8.1 De verweren van gedaagden tegen de door RTV Rijnmond gevorderde ontruiming zijn in het voorgaande verworpen. Gedaagden hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat belang bestaat bij het opleggen van een verplichting tot het vestigen van een kettingbeding bij verkoop en dat de veroordelingen zich dienen uit te strekken tot alle gedaagden. Voor wat betreft het gevorderde herstel in de oude toestand stelt de rechtbank vast dat daaromtrent geen afspraken tussen de betrokkenen zijn gemaakt bij gelegenheid van de verbouwing en/of de ingebruikneming van de ruimtes ten behoeve van de horecaruimte Westerpaviljoen. Bij gebreke daarvan zal geen verdergaande veroordeling worden uitgesproken dan de verplichting voor gedaagden om, voor hun rekening, de scheidingsmuur op een bouwkundig passende en gebruikelijke wijze te dichten. Partijen dienen zelf de interne aanpassingen aan de eigen panden te realiseren en voor hun rekening te nemen. Gelet op de benodigde werkzaamheden en aanpassingen in de horecaruimte Westerpaviljoen zal een ruime termijn worden gesteld, te weten een half jaar (26 weken) na betekening van dit vonnis. De vordering tot oplegging van een dwangsom acht de rechtbank toewijsbaar tot het in het dictum te vermelden bedrag en het daaraan verbonden maximum. Voor verdergaande veroordelingen ziet de rechtbank niet voldoende belang. 
     
     
     
       3.8.2 Gedaagden hebben zich verzet tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een toewijzend vonnis, daarbij met name wijzend op de onomkeerbaarheid van een ontruiming en het hierbij betrokken financiële belang. RTV Rijnmond heeft, naast haar financiële belang op basis van de verkoopovereenkomst met Van Eijk Beheer BV, met name gewezen op het belang bij de mogelijkheid het pand aan de [adres3] te kunnen herontwikkelen als villa. 
       Naar het oordeel van de rechtbank dient in het kader van een afweging van belangen ook het belang van Van Eijk Beheer BV als koper / nieuwe appartementseigenaar te worden meegewogen. Aangenomen moet worden dat deze een financieel belang heeft bij een zo spoedig mogelijke renovatie van het pand aan de [adres3]. Evident is dat het van belang is reeds voor de aanvang van de renovatie te weten of de ruimtes daarbij kunnen worden betrokken. Indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, worden deze belangen bij het instellen van hoger beroep geschaad. Hier tegenover staat het belang van gedaagden, maar in de omstandigheden van het geval acht de rechtbank het belang van de zakelijk gerechtigde op de ruimtes doorslaggevend. Het vonnis zal derhalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
     
     
     
       3.9 Proceskosten: 
       Gedaagden dienen als de in het ongelijk gestelde partijen de kosten van deze procedure te dragen. 
     
     
     
     4. De beslissing 
     
     De rechtbank: 
     
     veroordeelt gedaagden om binnen 26 weken na betekening van dit vonnis de onderhavige ruimtes aan de [adres] te Rotterdam te ontruimen en te verlaten; 
     
     veroordeelt gedaagden om binnen 26 weken na betekening van dit vonnis voor eigen rekening de scheidingsmuur tussen de panden op een bouwkundig passende en gebruikelijke wijze te dichten; 
     
     voorgaande veroordelingen op straffe van een dwangsom van € 10.000,= voor iedere overtreding van (één of beide van) deze veroordelingen, te vermeerderen met een dwangsom van € 2.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat (één of beide van) deze overtredingen voortduren, zulks tot een maximum van in totaal € 150.000,=; 
     
     veroordeelt gedaagden om in geval van eigendomsoverdracht van het appartementsrecht index 1 en/of van de exploitatie van de daarin gedreven horecaonderneming vóór de ontruiming, de hiervoor uitgesproken veroordelingen bij wijze van kettingbeding op te leggen aan hun rechtsopvolger(s), zulks op straffe van een dwangsom van € 250.000,= in geval van overtreding; 
     
     veroordeelt gedaagden in de kosten van de procedure, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op € 248,= aan vast recht, € 214,= wegens exploitkosten en op € 1.356,= aan salaris voor de procureur; 
     
     verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans. 
     
     
     
     
       Uitgesproken in het openbaar. 
       [1694]