ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:169

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:169 Parket bij de Hoge Raad , 21-01-2014 / 12/01100

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-01-21

Zaaknummer: 12/01100

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:169

---

Profijtontneming. HR: art. 81.1 RO.

Nr. 12/01100P 
             Zitting: 21 januari 2014 
             
           
           
             
               Mr. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene = verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
     1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 31 januari 2012 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 1.346.451,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     2. Namens de betrokkene hebben mr. J.S. Spijkerman en mr. P.M. van Russen Groen, beiden advocaat te ‘s-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     3. Het  eerste middel  klaagt dat het Hof zijn oordeel dat het “geen reden (ziet) om nu reeds om redenen van draagkracht het ontnemingsbedrag te matigen”, in het licht van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, althans onvoldoende met redenen heeft omkleed. 
     4. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2011 gehechte pleitnota van de raadsman van de betrokkene houdt, met inbegrip van de hier niet overgenomen bijlagen , voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: 
   
   
     “Draagkracht 
     
     
       Zoals gezegd zal de verdediging uitvoerig ingaan op het ontbreken van draagkracht bij cliënt. Het kan cliënt, eerlijk gezegd, niet zoveel schelen of hij een vordering van 1.6 miljoen euro of 1.7 miljoen of 1.8 miljoen euro aan zijn broek krijgt. Een vordering van een paar duizend euro zal hij namelijk al niet kunnen voldoen. 
     
     
     
       Uit de wetsgeschiedenis bij de Wet aanpassing Ontnemingswetgeving ( noot 2 ) en jurisprudentie van de Hoge Raad ( noot 3 ) blijkt dat de wetgever met het vierde (ondertussen vijfde) lid van artikel 36 e Sr heeft beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkenen niet op de omstandigheden vooruit te lopen. 
     
     
     
       Enkel in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. ( noot 4 ) Ook de A-G wijst op dit arrest. Deze zaak nu, is een schoolvoorbeeld van een situatie waarin uw Hof dubbel werk zou moeten voorkomen. 
     
     
     
       Cliënt heeft geen geld, geen inkomen uit arbeid (meer) en geen ander vermogen. Dit blijkt onder meer uit pagina 7 (onder 7.5) van het zevende openbare faillissementsverslag van de curator van het voormalige bedrijf van cliënt, [A] B.V (bijlage 1). 
     
     
     
       
         “[betrokkene = verdachte] is door mij aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement,  
         maar biedt geen enkel verhaal.” 
       
     
     
     
       Voorts blijkt uit gegevens van de voormalig werkgever van cliënt dat cliënt, nadat hij was aangehouden, aldaar is ontslagen wegens ‘werkverlating’(bijlage 2). 
     
     
     
       Momenteel zit cliënt gedetineerd en heeft hij geen inkomsten. Zelfs de AOW-uitkering wordt in detentie stopgezet. 
     
     
     
       Op het moment dat cliënt vrij komt is hij 67 jaar oud. Hij zal dan enkel zijn AOW en eventueel een summier pensioen ontvangen. 
     
     
     
       Client heeft geen geld op een rekening in Nederland, België of waar dan ook. Cliënt heeft zelfs geen rekeningen meer. Hij bezit geen huis of ander vermogen. 
     
     
     
       Een week voordat de zitting voor de eerste keer op het laatste moment werd uitgesteld, heb ik in het kader van het vaststellen van het gebrek aan draagkracht bij cliënt een brief gestuurd aan de A-G (afschrift aan uw Voorzitter). In deze brief heb ik, onder verwijzing naar een opmerking van het OM in reactie op de conclusie van de verdediging, dat ‘veroordeelde thans geen geld heeft en schulden heeft’ melding gemaakt van de huidige financiële situatie van cliënt. Mocht genoegzaam vast staan dat cliënt inderdaad in een negatieve vermogenspositie verkeerde , verzocht ik het OM onderzoek te laten verrichten naar de huidige financiële situatie van cliënt (bijlage 3). Namens het OM reageerde A-G Simmelink per e-mail (bijlage 4). De A-G laat zich in deze mail niet expliciet uit over de vraag of het OM van mening is dat cliënt inderdaad geen draagkracht meer heeft. De A-G geeft aan dat het op de weg van cliënt ligt om hierover een duidelijke en verifieerbare verklaring af te leggen. Op basis van een dergelijke verklaring zou nader onderzoek plaats kunnen vinden en voorts (rechts)gevolgen kunnen worden verbonden aan een mogelijk gebrek aan draagkracht bij cliënt. 
     
     
     
       Ook met de hier aanwezige A-G heb ik voornoemde kwestie besproken. In het licht van de intrekking van de oproeping op 31 augustus 2011, heb ik met de A-G telefonisch van gedachten gewisseld over het uitvoeren van onderzoek naar de draagkracht van cliënt. De A-G zegde toe uit te zoeken of zij dergelijk onderzoek uit kon laten voeren (bijvoorbeeld door BOOM). Twee maal heb ik gerappelleerd (bijlage 5) en tot op heden niets meer van de A-G mogen vernemen. 
     
     
     
       Voor zover uw Hof naar aanleiding van hetgeen ik hiervoor heb vermeld en aangevoerd en hetgeen cliënt hier ter zitting heeft verklaard nog niet overtuigd is van het gebrek aan draagkracht bij cliënt, verzoek ik uw hof, in lijn met de opmerking van de Advocaat-Generaal, nader onderzoek te gelasten naar de draagkracht van cliënt. 
     
     
     
       In dat geval is de noodzaak van dergelijk onderzoek gelegen in de hoogte van het ontnemingsbedrag en de toetsing van de verklaringen van cliënt en namens cliënt ingebrachte stukken met betrekking tot het gebrek aan draagkracht bij cliënt. 
     
     
     
       In de reactie op de conclusie van de verdediging geeft het OM voorts aan dat ook in het geval dat cliënt momenteel niet draagkrachtig is/zou zijn, dit in de toekomst anders kan zijn. In een dergelijk geval zou niet aanstonds duidelijk zijn dat cliënt nooit meer draagkrachtig zal worden waardoor een beroep op artikel 36e lid 4 Sr, gezien de jurisprudentie, niet zou mogen slagen. 
     
     
     
       Het OM verwijst daarbij naar de status van cliënt als kenner van de kunstmarkt. Cliënt zou niet in verband zijn gebracht met handel in vervalsingen. Aspirant kopers zouden geen reden hebben om geen zaken met cliënt te willen doen. Bovendien zouden de leeftijd en zwakke gezondheid van cliënt bij dergelijk werk minder bezwaarlijk zijn dan bij lichamelijke arbeid. Ook zou cliënt zijn oude vak van wiskundeleraar weer op kunnen pakken. 
     
     
     
       Het OM kan dit toch niet serieus menen? Met deze opmerkingen slaat het OM volledig de plank mis. Cliënt zal ook in de toekomst, zonder dat hij een loterij wint, nimmer vermogend. 
     
     
     
       Cliënt kan onmogelijk zijn oude vak van wiskundeleraar weer oppakken. In de eerste plaats omdat geen enkele school of instelling een 67 jarige aan zal nemen. Bovendien en nog belangrijker, cliënt beschikt inmiddels over een omvangrijk strafblad. Een Verklaring Omtrent Gedrag, nodig om les te kunnen geven, zal cliënt nimmer meer krijgen.  
     
     
     
       Ook werken in de kunstwereld is uitgesloten voor cliënt. Cliënt wordt (niet geheel onterecht) met de nek aangekeken door deze wereld. Geen enkele kunsthandelaar zal een (67-jarige) veroordeelde kunstverduisteraar en oplichter van medehandelaren, kunstbezitters en kunst(ver)kopers, in dienst willen nemen. Daarnaast zal geen enkele kunstkoper- of verkoper zaken willen doen met cliënt. 
     
     
     
       Daarnaast is cliënt epilepsiepatiënt (bijlage 6), waardoor hem onder andere een medisch rijverbod is opgelegd. Gecombineerd met zijn hoge leeftijd maakt dit het werken (ook als het gaat om niet zwaar lichamelijk werk) moeilijk, zo niet onmogelijk waardoor geen enkele werkgever hem een betaalde baan zal aanbieden. 
     
     
     
       Bij een vordering tot ontneming moet er daadwerkelijk iets te ontnemen zijn. Cliënt heeft niets meer en dat zal gezien zijn leeftijd, strafblad en gezondheidssituatie vermoedelijk niet meer anders worden. En dat is, wat de verdediging betreft, aanstonds duidelijk. 
     
     
     
       Namens cliënt verzoek ik u, met verwijzing naar hetgeen hiervoor is aangevoerd over de draagkracht van cliënt, dan ook het bedrag van de ontneming vast te stellen op nihil. 
     
     
     
       Het is zoals de wetgever tot uitgangspunt nam bij introductie van de Ontnemingsmaatregel. Het gaat niet om een straf maar een maatregel die ertoe strekt te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld. Cliënt bevindt zich momenteel in de financiële positie die vele malen slechter is dan de financiële positie die hij had gehad indien hij niet onrechtmatig had gehandeld. Het zij herhaald: het is zijn eigen schuld, maar (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van het OM leidt enkel tot straf en niet tot reparatie. En dat is nimmer de bedoeling van de wetgever geweest. Bovendien zal cliënt bij niet betalen van een eventuele opgelegde maatregel uiteindelijk in gijzelingsdetentie worden genomen om zodoende cliënt te dwingen tot betaling over te gaan. Zoals gezegd, cliënt zal nimmer kunnen betalen. Deze lijfsdwang heeft geen enkele zin. Een dergelijke detentie kan dan bezwaarlijk anders worden gezien als een voortzetting van de gevangenisstraf. Ook dat was nimmer het uitgangspunt van de wetgever.” 
     
     
     
       Noten: 
     
     
     
       2. 
       Kamerstukken II 2011-2002, 28 079, nr. 3. 
     
     
       3. 
       Zie bijvoorbeeld HR 31 mei 2005, NJ 2005, 408. 
     
     
       4. 
       
         Zie kamerstukken II 2001-2002, 78 079, nr. 3,   p. 16 en gelijkluidend HR 27 maart 2007, LJN   AZ7747.  
       
       
     
     
       5. 
       Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
       
     
   
   
     “Draagkracht 
     Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep een beroep gedaan op het ontbreken van draagkracht van de veroordeelde en is verzocht het terug te betalen ontnemingsbedrag op nihil te stellen, op gronden zoals in haar overgelegde pleitnotities vermeld. 
     
     
       Hieromtrent overweegt het hof het volgende. 
     
     
     
       Van de veroordeelde kan niet gezegd worden dat hij nu geen draagkracht heeft of naar redelijke verwachting in de toekomst niet zal (kunnen) hebben. De veroordeelde heeft een goede opleiding genoten en is, naar uit het strafdossier naar voren is gekomen, in het verleden in staat gebleken vermogen te genereren. Het hof ziet daarom geen reden om nu reeds om redenen van draagkracht het ontnemingsbedrag te matigen. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de gevorderde leeftijd van de veroordeelde, maar acht deze leeftijd niet dusdanig hoog dat deze aan het genereren van vermogen in de weg staat.” 
     
     
     
       6. 
       In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof heeft nagelaten te onderbouwen waaruit volgt dat de betrokkene zou beschikken over draagkracht, dan wel in de toekomst zou (kunnen) beschikken over draagkracht. Volgens de steller van het middel is het Hof ten onrechte niet ingegaan op alle door de verdediging aan het verweer ten grondslag gelegde omstandigheden voor het ontbreken van (toekomstige) draagkracht bij de betrokkene, te weten: het niet werkzaam kunnen zijn als wiskundeleraar gelet op zijn 67-jarige leeftijd en het niet kunnen overleggen van een Verklaring Omtrent Gedrag, zijn slechte reputatie in de kunstwereld, zijn zwakke gezondheid en het niet hebben van een rijbewijs. 
     
     
       7. 
       Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de draagkracht in beginsel in de executiefase aan de orde dient te worden gesteld en dat in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. 
     
     
       8. 
       Het Hof heeft vastgesteld dat van de betrokkene niet gezegd kan worden dat hij nu geen draagkracht heeft of naar redelijke verwachting in de toekomst niet zal (kunnen) hebben. In dat verband heeft het Hof belang gehecht aan de omstandigheid dat de betrokkene een goede opleiding heeft genoten en aan de omstandigheid dat de betrokkene blijkens het strafdossier in het verleden in staat is geweest om vermogen te genereren, terwijl de gevorderde leeftijd van de betrokkene niet dusdanig hoog is dat deze aan het genereren van vermogen in de weg staat. Naar het oordeel van het Hof gaat daarom het draagkrachtverweer niet op.  
     
     
       9. 
       In de vorenbedoelde overweging ligt als ’s Hofs oordeel besloten dat de door de stellers van het middel genoemde en hierboven onder 6 aangehaalde omstandigheden het Hof niet tot een andere zienswijze hebben gebracht. Dit impliciete oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Voorts is de bestreden overweging van het Hof voldoende met redenen omkleed in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.  Ik voeg daaraan nog toe dat, zoals in het verweer terecht wordt opgemerkt, de draagkracht in beginsel in de executiefase op de voet van art. 577b Sv aan de orde dient te worden gesteld  en dat het Hof heeft overwogen dat het geen reden ziet om nu reeds – dat wil zeggen in het ontnemingsgeding - om redenen van draagkracht het ontnemingsbedrag te matigen. 
       
     
     
       10. 
       Het middel faalt.  
       
     
     
       11. 
       Het  tweede middel  klaagt dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op het verweer van de verdediging dat een strafrechtelijk financieel onderzoek moet worden gelast (naar de draagkracht van de betrokkene).  
       
     
     
       12. 
       Blijkens de eerder genoemde pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd: 
       
       
         “Een week voordat de zitting voor de eerste keer op het laatste moment werd uitgesteld, heb ik in het kader van het vaststellen van het gebrek aan draagkracht bij cliënt een brief gestuurd aan de A-G (afschrift aan uw Voorzitter). In deze brief heb ik, onder verwijzing naar een opmerking van het OM in reactie op de conclusie van de verdediging, dat 'veroordeelde thans geen geld heeft en schulden heeft' melding gemaakt van de huidige financiële situatie van cliënt. Mocht genoegzaam vast staan dat cliënt inderdaad in een negatieve vermogenspositie verkeerde, verzocht ik het OM onderzoek te laten verrichten naar de huidige financiële situatie van cliënt ( bijlage 3 ). Namens het OM reageerde A-G Simmelink per e-mail ( bijlage 4 ). De A-G laat zich in deze mail niet expliciet uit over de vraag of het OM van mening is dat cliënt inderdaad geen draagkracht meer heeft. De A-G geeft aan dat het op de weg van cliënt ligt om hierover een duidelijke een verifieerbare verklaring af te leggen. Op basis van een dergelijke verklaring zou nader onderzoek plaats kunnen vinden en voorts (rechts)gevolgen kunnen worden verbonden aan een mogelijk gebrek aan draagkracht bij cliënt. 
       
       
       
         Ook met de hier aanwezige A-G heb ik voornoemde kwestie besproken. In het licht van de intrekking van de oproeping op 31 augustus 2011, heb ik met de A-G telefonisch van gedachten gewisseld over het uitvoeren van onderzoek naar de draagkracht van cliënt. De A-G zegde toe uit te zoeken of zij dergelijk onderzoek uit kon laten voeren (bijvoorbeeld door BOOM). Twee maal heb ik gerappelleerd ( bijlage 5 ) en tot op heden niets meer van de A-G mogen vernemen. 
       
       
       
         Voor zover uw Hof naar aanleiding van hetgeen ik hiervoor heb vermeld en aangevoerd en hetgeen cliënt hier ter zitting heeft verklaard nog niet overtuigd is van het gebrek aan draagkracht bij cliënt, verzoek ik uw hof, in lijn met de opmerking van de Advocaat-Generaal, nader onderzoek te gelasten naar de draagkracht van cliënt. 
       
       
       
         In dat geval is de noodzaak van dergelijk onderzoek gelegen in de hoogte van het ontnemingsbedrag en de toetsing van de verklaringen van cliënt en namens cliënt ingebrachte stukken met betrekking tot het gebrek aan draagkracht bij cliënt.” 
       
       
     
     
       13. 
       Allereerst merk ik op dat naar mijn mening het aangevoerde niet is een verzoek tot het doen van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Wel kan in het aangevoerde een verzoek tot het doen gelasten van een nader onderzoek naar de draagkracht van de betrokkene worden gelezen.  
       
     
     
       14. 
       Ingevolge art. 511d, eerste lid, Sv zijn onder meer art. 328 en art. 330 Sv van overeenkomstige toepassing op de behandeling van de ontnemingsvordering, terwijl met betrekking tot het hoger beroep ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv onder meer art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard. Dat betekent in dit verband dat een weigering of een verzuim van de rechter om te beslissen op een verzoek van de betrokkene, strekkende om gebruik te maken van een bevoegdheid of een recht hem door de wet toegekend, nietigheid tot gevolg heeft. Het bedoelde verzoek van de raadsman is een dergelijk verzoek.   
       
     
     
       15. 
       Uit de hierboven onder 5 aangehaalde overweging van het Hof omtrent de draagkracht van de betrokkene kan evenwel worden afgeleid dat het Hof op de daarin vermelde gronden geen reden heeft gezien om een dergelijk onderzoek te entameren. Aldus beschouwd is het Hof wel degelijk ingegaan op het verzoek van de raadsman tot het doen gelasten van een nader onderzoek naar de draagkracht van de betrokkene. Het daarin besloten liggend oordeel van het Hof dat er naar aanleiding van het desbetreffende verweer van de verdediging geen reden is om het verzochte onderzoek te gelasten, acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed.  
       
     
     
       16. 
       Ook het tweede middel faalt.  
       
     
     
       17. 
       Beide middelen falen en kunnen naar mijn mening beide worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.  
       
     
     
       18. 
       Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens de betrokkene is op 3 februari 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan 2 jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM zal worden overschreden. Dat moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. 
     
     
       19. 
       Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
       
     
     
       20. 
       Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde ontnemingsbedrag. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen. 
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
         					AG 
       
     
   
   
      De voetnoten heb ik in de tekst tussen haakjes gecursiveerd aangeduid en aan het slot van het ingesprongen gedeelte naar hun inhoud weergegeven.   
   
   
      HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747, NJ 2007/195. 
   
   
      Vgl. HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0624, NJ 2008/597. 
   
   
      Zie HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747, NJ 2007/195 en HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0624, NJ 2008/597.