ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:5727

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:5727 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-07-2013 / 200.114.444/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-07-30

Zaaknummer: 200.114.444/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:5727

---

Vordering curator tot terugbetaling van aan een vennootschap onttrokken gelden. Karakter van de onttrekkingen wordt ter discussie gesteld door de schuldenaar die geen bestuurder van de vennootschap was maar daaraan wel nauw verbonden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.114.444/01 
       (zaaknummer rechtbank Groningen 127824/ HA ZA 11-558) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 10 september 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       hierna:  [appellant] , 
       
         2. [appellante], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       hierna:  [appellante] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [appellanten] ,  
       advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudend te Hoogezand, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         mr. Johan Hendrik Hemmes , 
       in zijn hoedanigheid van curator is het faillissement van Eco-Sure Nederland BV, 
       wonende te Haren, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna:  de curator , 
       advocaat: mr. J.H. Hemmes, kantoorhoudend te Assen, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 23 november 2011 en 13 juni 2012 van de rechtbank Groningen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 september 2012, 
         
         
           de memorie van grieven, (met producties), 
         
         
           de memorie van antwoord, 
         
         
           het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt: 
         
           "dat het vonnis van de Rechtbank Groningen alsnog dient te worden vernietigd en dat de vordering van Eco-Sure dient te worden afgewezen en voor het overige kosten rechtens". 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.9) een aantal feiten vastgesteld. Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze feitenweergave, zal het het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan. 
     
     
       3.2 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, staat in deze zaak het volgende tussen partijen vast. 
       
       
         3.2.1 
         
           Eco-Sure Nederland B.V. (hierna Eco-Sure) hield zich bezig met het verwerven van gelden onder particulieren voor door Eco-Sure te plegen investeringen. Afhankelijk van de looptijd van de overeenkomst (10, 20 of 25 jaar) werd een vast rendement geboden van  
           8 tot 10%. Eco-Sure heeft de ingelegde gelden onder meer aangewend voor investeringen in plantages in Midden-Amerika, onroerend goed in Polen en een door de bestuurder gedreven Koikarperkwekerij.  
         
         
       
       
         3.2.2 
         Eco-Sure was gevestigd in een pand aan [adres] dat in eigendom toebehoorde aan [appellanten] Zij hadden het pand op 2 april 2004 in eigendom verkregen. Een deel van het pand werd door [appellanten] bewoond. Een deel was als kantoor in gebruik bij Eco-Sure.  
       
       
         3.2.3 
         
           De rechtbank Assen heeft de noodregeling ex artikel 70 van de Wet Toezicht Kredietwezen (hierna: WtK) ten aanzien van Eco-Sure uitgesproken omdat zij als kredietinstelling niet voldeed aan de solvabiliteitseisen van de Nederlandse Bank.  
           Bij beschikking van 26 mei 2005 heeft de rechtbank de huidige curator, mr. J.H. Hemmes, benoemd tot bewindvoerder van Eco-Sure.  
         
       
       
         3.2.4 
         
           Bij aanvang van het bewind heeft de bewindvoerder aan de hand van de bankrekeningen van Eco-Sure een inventarisatie gemaakt van de inkomende en uitgaande betalingen. Uit die inventarisatie heeft de bewindvoerder opgemaakt dat in de periode  
           30 maart 2004 tot en met 27 april 2005 ten laste van de bankrekening van Eco-Sure betalingen zijn verricht ten behoeve van [appellanten] voor in totaal € 781.457,34. 
         
       
       
         3.2.5 
         Bij brieven van 8 juli 2005 en 27 juli 2005 heeft de bewindvoerder aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door Eco-Sure aan [appellanten] betaalde bedrag inclusief de zakelijke wettelijke rente. Bij brief van 8 juli 2005 is aangedrongen op betaling binnen een week. Bij brief van 27 juli 2005 is, toen betaling uitbleef, verzocht om direct tot betaling over te gaan. In de brief van 8 juli wordt uitgegaan van € 695.000,-; in de brief van 27 juli van € 799.799,45. 
       
       
         3.2.6 
         Door [appellanten] is op 19 januari 2006 aan Eco-Sure het recht van (tweede) hypotheek verstrekt op het pand aan [adres] voor het door [appellanten] aan Eco-Sure uiteindelijk verschuldigde saldo. 
       
       
         3.2.7 
         In maart 2006 hebben [appellanten] aan de bewindvoerder laten weten een aantal voor verrekening vatbare vorderingen te hebben op Eco-Sure.  
       
       
         3.2.8 
         Uit de opbrengst van de onderhandse verkoop van de woning aan [adres], op basis van het aan Eco-Sure verstrekte recht van hypotheek, is door [appellanten] op 20 december 2007 € 638.820,28 voldaan.  
       
       
         3.2.9 
         
           Bij vonnis van de rechtbank Assen is op 16 december 2009 het faillissement van Eco-Sure uitgesproken met benoeming van mr. Hemmes tot curator.  
           Op 9 december 2010 heeft in het faillissement van Eco-Sure de verificatievergadering plaatsgevonden. [appellanten] hebben deze vergadering bijgewoond, maar geen vorderingen in het faillissement ingediend. 
         
       
       
         3.2.10 
         Ter verzekering van verhaal van zijn vordering heeft de curator conservatoir derdenbeslag doen leggen op een aan [appellanten] toebehorend appartementsrecht.  
         
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
         De curator heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] zal worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen:  
         I.  primair:  
         € 387.225,66 te vermeerderen met een rente van 8 % op jaarbasis over  
         € 142.637,34 vanaf 1 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;  
         subsidiair:  
         € 270.738,54 te vermeerderen met een rente van 8% op jaarbasis over  
         € 63.637,34 vanaf 1 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;  
         meer subsidiair:  
         € 412.637,34 (het hof leest: € 142.637,34), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 15 juli 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;  
         II.  de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 2.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;  
         III.  de kosten van dit geding, waaronder begrepen die betreffende het beslag. 
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft de vordering van de curator tot een bedrag van € 70.637,06 in hoofdsom toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 juli 2005 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld tot betaling van € 2.500,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (1 juli 2011) tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de kosten van het geding inclusief de beslagkosten.  
       
     
   
   
     
       5 Met betrekking tot de grieven 
     
     
       5.1 
       Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] meegedeeld dat zij  grief II   inzake de verrekening van een vordering ter zake van het niet nakomen van de huurovereenkomst niet handhaven. Aldus resteert de beoordeling van twee door [appellanten] in verrekening gebrachte vorderingen: de vordering ter zake van de aanschaf van de kantoorinrichting ten behoeve van Eco-Sure ad € 157.843,71 en de vordering ter zake van investeringen in Eco-Sure en "aanverwante bedrijven" ad in totaal € 320.000. 
       
         De vordering ter zake van de aanschaf van de kantoorinrichting 
       
     
     
       5.4 
       
         Grief I  houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de betalingen door [appellanten] in privé ten behoeve van de kantoorinrichting van Eco-Sure niet voor verrekening in aanmerking komen. 
     
     
       5.5 
       Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] hun vordering verminderd tot een bedrag van € 54.490,99. Aan de hand van het als productie 4 bij de comparitie in eerste aanleg overgelegde overzicht van zaken ad in totaal € 157.843,71 (het oorspronkelijk gevorderde bedrag) hebben zij bij gelegenheid van het pleidooi aangevinkt welke zaken ad in totaal € 54.490,99 volgens hem kantoorinrichting zijn en welke niet. [appellanten] hebben dus pas bij die gelegenheid duidelijk gemaakt op de aanschaf van welke zaken hun vordering jegens Eco-Sure is gebaseerd. Daarbij hebben zij die vordering op dat moment tot ongeveer een derde beperkt. Voor de zaken waarop zij thans nog hun tegenvordering baseren laten [appellanten] echter (opnieuw) na feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dát die zaken (door hen) gekocht zijn, dat deze geleverd zijn aan Eco-Sure en op grond waarvan daaruit een vordering ontstond op Eco-Sure. Dit klemt te meer omdat deze zaken niet zijn aangetroffen in de bedrijfsruimte van Eco-Sure of elders door de taxateur die de bewindvoerder heeft ingeschakeld. Bij die taxatie was [appellant] aanwezig. Hij heeft aangewezen welke zaken toebehoorden aan Eco-Sure. De zaken waarop [appellanten] thans nog hun tegenvordering baseren, waren daar niet bij. Voor de afwezigheid ervan is ook nadat het hof daarom indringend heeft verzocht door [appellanten] geen verklaring gegeven. Evenmin geven [appellanten] een verklaring voor het ontbreken van aankoopbewijzen. [appellanten] hebben derhalve niet voldaan aan hun stelplicht. 
       
     
     
       5.6 
       Grief I faalt. 
       
         De vordering ter zake van de gedane investeringen 
       
     
     
       5.9 
       
         Grief III  houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van € 320.000,- tot verrekening heeft afgewezen. 
     
     
       5.10 
       Het hof stelt voorop dat [appellanten] tot aan het pleidooi elke begrijpelijke onderbouwing van de hier door hen genoemde tegenvordering achterwege hebben gelaten. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben zij voor het eerst duidelijk gemaakt dat hun vordering ter zake van de door hen c.q. hun familie gedane investeringen in Eco-Sure en aanverwante bedrijven ziet op de in het door de curator als productie 8 bij de inleidende dagvaarding overgelegde "Overzicht positie [appellant]-Eco-Sure" onder 1 genoemde investeringen met een totaalbedrag van € 311.831,71. Zij hebben de betreffende tegenvordering bij deze gelegenheid verminderd tot dit bedrag. Tot aan het pleidooi hebben [appellanten] geen enkel verband met de genoemde productie gelegd. Zoals hierna uiteen zal worden gezet, lag een dergelijk verband ook geenszins voor de hand omdat uit het overzicht geen saldo van € 320.000,- valt te herleiden en omdat er geen vorderingen op staan vermeld die op grond van de wet de voor verrekening in aanmerking komen. Daar komt bij dat de in het overzicht genoemde investering door [appellant] in Eco-Sure van € 60.000,- door de curator is erkend en door de rechtbank in mindering is gebracht op de vordering van de curator. Het had daarom niet alleen in de rede gelegen dat [appellanten] de door hen gepretendeerde vordering in de memorie van grieven in verband zouden brengen met het overzicht,  maar ook dat zij € 60.000,- buiten beschouwing zouden laten. Ook dit is pas bij pleidooi gedaan. Het bleek [appellanten] bij die gelegenheid slechts om de volgende door hen gepretendeerde betalingen te gaan van in totaal € 251.831,71: 
       
         
           de investering van [appellant] in Profitplan € 90.756,04; 
         
         
           de investering van [zus van appellante] € 161.075,67; 
         
       
       
     
     
       5.11 
       Deze onderbouwing moet in het licht van het voorgaande als tardief worden beschouwd. Alleen al op die constatering strandt grief III. Voorts geldt het volgende. 
       
     
     
       5.12 
       Omdat het hier gaat om vorderingen waarop bij wijze van verweer door verrekening een beroep wordt gedaan, dient (voor zover hier van belang) sprake te zijn van wederkerigheid van schuldeiser en schuldenaar ten aanzien van de te verrekenen vorderingen. Een deugdelijke onderbouwing in die zin is aan het verrekeningsverweer niet gegeven. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
       
     
     
       5.13 
       De eerstgenoemde betaling (€ 90.756,04) is gedaan door [appellant] aan Profitplan. De curator heeft gesteld - en [appellanten] hebben niet weersproken - dat die betaling ten goede is gekomen van Profitplan en betrekking had op 'risicodragend kapitaal'. Ook zijn partijen het erover eens dat Profitplan een van Eco-Sure te onderscheiden rechtspersoon is. Dat alles neemt in de lezing van [appellanten] niet weg dat [appellant], Profitplan en Eco-Sure zijn overeengekomen dat Eco-Sure het genoemde bedrag dient terug te betalen. Zonder nadere onderbouwing is dat onbegrijpelijk, mede omdat uit deze afspraak zou voortvloeien dat door (de bestuurder) van Eco-Sure een risicovolle transactie tot stand is gebracht waartegenover voor Eco-Sure geen voordeel stond. Een dergelijk voordeel is in ieder geval gesteld noch gebleken.  
       
     
     
       5.14 
       
         Het voorgaande geldt in gelijke mate voor de als tweede genoemde betaling (€ 161.075,67). Deze betaling is niet door Smit aan Eco-Sure gedaan maar door zijn schoonzuster, [zus van appellante]. Ook hier is geen sprake is van het voor verrekening vereiste wederkerig schuldeiserschap. [appellanten] stellen weliswaar andermaal dat sprake zou zijn van de afspraak dat Eco-Sure de genoemde investering kon terugbetalen door betaling daarvan aan [appellant], maar zonder een deugdelijke onderbouwing daarvan is dat evenzeer onbegrijpelijk. [zus van appellante] zou door die gang van zaken immers een bedrag van  
         € 161.075,67 mislopen.  
       
       
     
     
       5.15 
       De rechtbank heeft verrekening met de hier bedoelde vorderingen dus terecht afgewezen. Dat betekent dat  grief III  faalt. Omdat [appellanten] niet aan hun stelplicht hebben voldaan, passeert het hof het door hen in hoger beroep gedane bewijsaanbod ter zake van de gestelde afspraak. 
     
     
       5.16 
       
         Grief IV  houdt in dat de rechtbank ten onrechte de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 2.500,- heeft toegewezen. 
     
     
       5.17 
       Naar het oordeel van het hof heeft de curator voldoende onderbouwd dat hij voorafgaand aan deze procedure kosten heeft gemaakt ter verkrijging van betaling in der minne. Deze kosten heeft de curator in redelijkheid kunnen maken, terwijl het gevorderde bedrag ad € 2.500,- mede gelet op de hoogte van de vordering ook als redelijk is aan te merken. 
     
     
       5.18 
       Ook grief IV faalt derhalve.  Slotsom 
     
     
       5.19 
       
         De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
         Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op: 
       
       
       
         
           
             
               
                 - explootkosten 
               
               
                 € 
               
               
                     0,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 666,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 totaal verschotten 
               
               
                 € 
               
               
                 666,00 
               
               
                 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 
               
             
             
               
                 3 punten x € 1.631,- (tarief IV) 
               
               
                 € 
               
               
                 4.893,- 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Groningen van 13 juni 2012; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft  uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. G. van Rijssen en mr. F.J. Streppel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 juli 2013.