ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2022:10588

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2022:10588 Rechtbank Noord-Holland , 30-11-2022 / C/15/321555 / HA ZA 21-563

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2022-11-30

Zaaknummer: C/15/321555 / HA ZA 21-563

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:10588

---

activa passiva transactie: diverse vorderingen over en weer (gedeeltelijk) toewijsbaar waaronder wettelijke handelsrente over primaire betalingsverplichtingen, omdat de overname overeenkomst kwalificeert als een handelsovereenkomst.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/321555 / HA ZA 21-563 
     
     
     
       
         Vonnis van 30 november 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         TUMMERS PASSIONELLE B.V. ,  tevens h.o.d.n. The Pastry Kitchen , 
       gevestigd te [plaats 2], 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. A.L.A. de Graaf te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde], tevens h.o.d.n. Tummers Passionelle , 
       wonende te [plaats 1], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. T.B.M. Kersten te 's-Hertogenbosch. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna TPK en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           dagvaarding met 44 producties; 
         
         
           conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met 65 producties; 
         
         
           conclusie van antwoord in reconventie met producties 45 tot en met 116; 
         
         
           aanvullende producties 117 tot en met 124 van de zijde van TPK; 
         
         
           aanvullende producties 66 tot en met 74 van de zijde van [gedaagde]; 
         
         
           bezwaar van [gedaagde] en reactie van TPK van 9 juni 2022; 
         
         
           spreekaantekeningen van de advocaat van TPK; 
         
         
           spreekaantekeningen van de advocaat van [gedaagde]; 
         
         
           mondelinge behandeling van 13 juni 2022 en de daarvan door de griffier bijgehouden aantekeningen; 
         
         
           akte uitlating tevens overlegging producties van TPK met producties 125 tot en met 132; 
         
         
           akte uitlating tevens overlegging producties van [gedaagde] met producties 75 tot en met 103; 
         
         
           bezwaar van TPK en reactie van [gedaagde] van 17 augustus 2022; 
         
         
           antwoordakte uitlating producties van de zijde van TPK. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Ten slotte is vonnis bepaald. 
         
           2.	De zaak in het kort 
         
       
     
     
       2.1. 
       Deze zaak gaat over de overname van een patisserie annex tearoom in [plaats 2]. De vestiging te [plaats 3], die ook onderdeel van de onderneming was, is buiten de transactie gebleven. Bij de financiële afwikkeling van de overname zijn diverse geschillen ontstaan over de voorraad, de verrekening van enkele doorlopende contracten en de na overname over en weer van elkaar afgenomen producten. Daarnaast zou [gedaagde] niet aan een afnameverplichting hebben voldaan en TPK het non-concurrentiebeding hebben geschonden. Ook stelt [gedaagde] dat TPK haar leveringsverlichting ten aanzien van enkele zaken van de inventaris niet is nagekomen. 
       
     
     
       2.2. 
       De rechtbank is van oordeel dat tussen partijen overeenstemming bestond over (de omvang van) de voorraad op basis van verstrekte en aangenomen kopieën van voorraadlijsten. De verweren ter zake van de (in)courantheid van de voorraad en de verkoopprijs per kilogram halffabricaat slagen niet, zodat [gedaagde] een bedrag van € 136.392,11 aan TPK moet betalen. De vordering ten aanzien van de verrekening van doorlopende contracten is voor een bedrag van € 10.373,47 toewijsbaar. Omdat [gedaagde] de levering van producten aan hem tot december 2019 niet heeft betwist, zal een bedrag van € 14.113,58 worden toegewezen. De vordering ter zake van retour gezonden ‘Tummers’ verpakkingen wordt echter afgewezen, omdat deze geen onderdeel van de voorraad waren en niet is gebleken dat [gedaagde] deze moest afnemen. [gedaagde] is geen schadevergoeding aan TPK verschuldigd voor de – in de ogen van TPK – te geringe afname van chocoladeproducten, macarons en ijsproducten van TPK. Niet is namelijk komen vast te staan dat [gedaagde] in verzuim is. In verband met de gevorderde wettelijke handelsrente is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een handelsovereenkomst voor wat betreft de betaling van de voorraad en de door [gedaagde] afgenomen producten, omdat dit primaire betalingsverplichtingen uit de overnameovereenkomst betreffen, die als een handelsovereenkomst kwalificeert. 
       
     
     
       2.3. 
       De rechtbank is van oordeel dat de onbetaalde facturen van [gedaagde] opeisbaar zijn, omdat de toezegging om gecorrigeerde facturen te sturen gelet op de omstandigheden niet als een intrekking van die facturen kan worden beschouwd. TPK is in verzuim met de betaling (van het niet betwiste deel) van de facturen vanaf dertig dagen na ontvangst van de betreffende facturen. Van schuldeisersverzuim is geen sprake. Gelet op het totaal bedrag van het door TPK overgelegde overzicht van de door [gedaagde] geleverde producten en de gemotiveerde betwisting van een deel van de facturen, zal een bedrag van € 83.122,01 aan onbetaalde facturen worden toegewezen evenals de gevorderde wettelijke handelsrente. Voor zover [gedaagde] stelt dat bepaalde zaken niet geleverd of defect zijn, is alleen een bedrag van € 440,62 toewijsbaar, omdat TK heeft gegarandeerd dat telefoontoestellen haar eigendom waren, maar dit niet is komen vast te staan. Van de overige zaken is niet komen vast te staan dat deze ontbraken of defect waren of niet de eigenschappen bezaten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Voor zover dit al als overtreding van het non-concurrentiebeding kan worden beschouwd, is ten slotte niet komen vast te staan dat TPK het volledige mailbestand van klanten (van [plaats 2]) en de volledige receptuur (van [plaats 2]) aan een derde heeft verkocht. De gevorderde verklaring voor recht ten slotte dat TPK het saldo cadeaubonnen nog moet voldoen en veroordeling tot betaling daarvan, zullen – mede gelet op de betwisting door TPK van de stand van het puntensaldo per datum overname – worden afgewezen, omdat [gedaagde] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. 
       
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
       3.1. 
       TPK en [gedaagde] zijn met elkaar op 4 februari 2019 een overeenkomst van koop en verkoop onderneming aangegaan (hierna: de overnameovereenkomst).  
       
     
     
       3.2. 
       De overnameovereenkomst ziet op de overname per 4 maart 2019 van de activa en passiva van de patisserie annex tearoom ‘Tummers’ aan de [adres 1] (hierna: de [adres 1]) en een productielocatie aan de [huisnummer] (hierna de [adres 2]), beiden gelegen te [plaats 2]. 
       
     
     
       3.3. 
       Artikel 1 van de overname overeenkomst luidt, voor zover relevant: 
       
       
         
           Artikel 1 	KOOP EN VERKOOP 
         
         1.  Verkoper verkoopt bij deze aan koper, die bij deze koopt: 
         a.  alle in de bedrijfsmatig gebruikte panden [adres 1], (…) [plaats 2] (“de [adres 1]”) en [huisnummer], (…) [plaats 2] (“de [adres 2]”) ten behoeve van de bedrijfsuitoefening de verkoper in eigendom toebehorende voorzieningen; 
         b.  de inventaris en inrichting aanwezig in de panden [adres 1] en [adres 2], de gereedschappen en benodigdheden en alle overige aanwezige bedrijfsmiddelen in banketbakkerijen, winkel, magazijnen en overige ruimtes, als vermeld in het als  bijlage 1  aangehechte taxatierapport van Tenba d.d. 24 mei 2018 plus de tot de datum van levering gedane aanschaffingen, alles zoals verder aanwezig bij de bezichtiging, uitgezonderd het bureau van mevr. [betrokkene 1], en de kunstuitleen in de winkel [adres 1] 
         c.  de tot de onderneming behorende recepten van alle op de [adres 1] en de [adres 2] geproduceerde producten, de goodwill van de [adres 1] en de [adres 2], het klantenbestand van de [adres 1] en [adres 2] en het recht van gebruik van de handelsnaam Tummers Patisserie passionelle& Tearoom; 
         d.  de bestelauto’s; 
         e.  de op de datum van levering in de onderneming aanwezige courante voorraad goederen, halffabricaten en grondstoffen; 
         f.  de voorraad verpakkingsmateriaal voor zover aanwezig op de datum van levering, alsmede de verplichting tot afname van Tummers verpakkingsmateriaal op de aanwezige voorraad verpakkingen bij Beko; 
         g.  Verkoper draagt aan koper per 4 maart 2019 over de gebruiksrechten en betalingsverplichtingen op de bedrijfsmatige telefoon- en ADSLaansluitingen met de bijbehorende nummers waarvoor verkoper een abonnement heeft. Partijen zullen al het nodige doen om in gezamenlijk overleg de overdracht zo spoedig mogelijk te effectueren; 
         h.  Verkoper zal op eerste verzoek van koper na de overdracht bescheiden en informatie verstrekken, welke voor koper dienstig zijn in het kader van het exploiteren van de onderneming. 
         
           (…) 
         
         2.  (…) 
         3.  (…) 
         4.  (…) 
         5.  (…) 
       
       
       
         6.  De koopprijs betreffende de in artikel 1 e en 1 f bedoelde voorraden zal worden bepaald als in artikel 5 lid 2 wordt aangegeven. 
       
       
       
         7.  Na ontvangst van de (…) koopsom, zal de juridische en feitelijke levering plaatsvinden, tenzij partijen anders overeenkomen, na sluiting van de winkel op 2 dan wel 3 maart  februari  2019 door afgifte van de sleutels van het pand en het ter beschikking stellen van de onderneming, waarbij partijen gezamenlijk een inventarisatie van voorraden en bedrijfsmiddelen zullen doen. Hierbij zal namens verkoper de directie aanwezig zijn, namens koper, hijzelf en één door hem aan te wijzen derde persoon. 
       
       
       
         8.  (…) 
       
       
       
         9.  (…) 
       
       
       
         10.  Alle zakelijke baten en lasten komen voor rekening van koper vanaf 4 maart 2019 of zoveel eerder of later als de overdracht van het verkochte plaatsvindt. Eventueel reeds voor het gehele jaar betaalde lasten zullen per datum levering naar rato worden afgerekend door koper. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Partijen zijn over de overname van de voorraad in artikel 5 van de overnameovereenkomst, voor zover relevant, het volgende overeengekomen: 
       
       
         
           Artikel 5		VOORRADEN 
         
       
       
       
         1.  De voorraden zullen gehouden worden op een niveau gerelateerd aan hetgeen normaal in het kader van de bedrijfsvoering per datum levering kan worden beschouwd. 
       
       
       
         2.  De aanwezige courante voorraden worden overgenomen op de datum van levering tegen de navolgende bedingen: 
         a.  voorraden grondstoffen, door derden gefabriceerde halffabricaten, doorverkoopartikelen en verpakkingsmaterialen tegen factuurinkoopprijzen, exclusief omzetbelasting; 
         b.  voorraad halffabricaten uit eigen bedrijf met een korting van 50% op de door verkoper gehanteerde verkoopprijzen, exclusief omzetbelasting; 
         c.  voorraad gereed product uit eigen bedrijf met een korting van 35% op de door verkoper gehanteerde verkoopprijzen, exclusief omzetbelasting; 
       
       
       
         3.  Zoals benoemd in artikel 1 lid 7 zal van al deze voorraden voorafgaand aan of op de dag van overdracht door partijen een inventarisatie te worden gemaakt die alsdan zowel door koper als verkoper voor akkoord dienen te worden getekend. 
       
       
       
         4.  De levering van de in de vorige leden genoemde voorraden zal plaatsvinden doordat verkoper bij de overdracht van de onderneming aan koper de beschikking geeft over de inventarissen, waarbij zich deze voorraden bevinden.  
       
       
       
         5.  Nadat verkoper de nota voor deze overname van deze voorraden aan koper heeft doen toekomen zal deze nota, zonder verrekening of opschorting, voor 50% binnen 1 maand en voor 50% binnen 2 maanden na ontvangst worden voldaan door overmaking op een daartoe door verkoper aan te wijzen bankrekening. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Partijen hebben van zondagochtend 3 maart 2019 tot in de vroege ochtend van maandag 4 maart 2019 - op enige voorraad in de schuur, de werkbank en de kelder na - de voorraad van de [adres 1] geïnventariseerd en een voorraadlijst opgesteld. [gedaagde] heeft een kopie van de voorraadlijst meegenomen en TPK heeft het origineel daarvan bewaard. Van de voorraad op de [adres 2] heeft TPK vooraf een lijst opgesteld en aan [gedaagde] verstrekt. De voorraad in de schuur en werkbank van de [adres 1] is op 4 respectievelijk 5 maart 2019 geïnventariseerd en die van de kelder op enig moment daarna.  
         Partijen hebben geen inventarisatielijst als bedoeld in artikel 5 lid 3 van de overeenkomst voor akkoord getekend. 
       
       
     
     
       3.6. 
       TPK heeft de inventarisatie van de voorraad in Excel sheets verwerkt en deze op 2 respectievelijk 11 maart 2020 per e-mail aan [gedaagde] verstuurd. Volgens deze Excel sheets bedraagt de waarde van de voorraad € 73.671,28 voor de [adres 1] en € 62.720,83 voor de [adres 2], in totaal dus € 136.392,11.  
       
     
     
       3.7. 
       Vervolgens heeft  TPK een verzamelfactuur met factuurdatum 18 mei 2020 aan [gedaagde] gestuurd met onder meer een te betalen bedrag van in totaal € 136.392,11 voor de voorraad (hierna: de verzamelfactuur). Deze factuur is op 18 februari 2021 gecorrigeerd (hierna: de gecorrigeerde verzamelfactuur). Die laatste factuur bevat een correctie op het bedrag voor ‘vooruitbetaalde facturen’, maar de prijs van de voorraad en levering van goederen en verpakkingen zijn daarbij niet gewijzigd. 
       
     
     
       3.8. 
       Over de door TPK gehuurde bedrijfspanden in [plaats 2] zijn partijen in artikel 10 van de overnameovereenkomst, voor zover relevant, het volgende overeengekomen: 
       
       
         
           Artikel 10 		SAMENHANG HUUROVEREENKOMST 
         
         
           Deze overeenkomst vormt een onlosmakelijk geheel met de huurovereenkomsten betreffende de bedrijfsmatig bij verkoper in gebruik zijnde panden [adres 1] en [adres 2], waarvoor koper zich tot het uiterste zal inspannen om indeplaats gesteld te worden van verkoper, dan wel nieuwe huurovereenkomsten tegen dezelfde condities te krijgen van de verhuurders. Verkoper heeft koper afschriften van deze overeenkomsten verstrekt. Verkoper zal bij verhuurders een verzoek om indeplaatsstelling doen. Koper verklaart uitdrukkelijk dat hij zich bewust is van de verplichtingen die indeplaatsstelling met zich meebrengt, waaronder de verplichting om tenminste de in de huurovereenkomsten genoemde waarborgsommen te storten. Waar mogelijk en voor zover nodig zal verkoper koper helpen bij het verkrijgen van de indeplaatsstelling. 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       Voor de periode na overname zijn partijen met betrekking tot het over en weer leveren/afnemen van producten het volgende in artikel 8 van de overname overeenkomst overeengekomen: 
       
       
         
           Het is verkoper toegestaan de vestiging [adres 3] te [plaats 3] tot uiterlijk 4 maanden na de datum van overdracht, derhalve 4 juli 2019 onder de handelsnaam “Tummers patisserie passionelle” te blijven exploiteren en in ieder geval totdat de vestiging in [plaats 3] is verkocht tegen op basis van artikel 5 sub a t/m c producten en halffabricaten van Patisserie Tummers [plaats 2] te betrekken dan wel, wat als eerste komt, een periode van 12 maanden. Koper zal op zijn beurt gedurende 12 maanden vanaf de datum van overdracht chocoladeproducten, macarons en ijs producten van verkoper betrekken op basis van artikel 5 sub c. 
         
         
           Van al deze chocoladeproducten zullen samples in diepgevroren staat bewaard worden ter referentie. Indien de kwaliteit, receptuur en-of ingrediënten afwijken van deze samples komt de afnameverplichting voor deze producten te vervallen.  
         
       
       
     
     
       3.10. 
       TPK heeft in de periode van maart 2019 tot en met juni 2020 op grond van artikel 8 van de overnameovereenkomst producten van [gedaagde] afgenomen. Nadat TPK eind mei / begin juni 2020 facturen voor deze leveringen heeft ontvangen, heeft TPK op 25 juni 2020 per e-mail aan [gedaagde] geschreven: 
       
       
         
           We have continued on with looking at the invoices and probably tomorrow will be sending them back to be redone. Sorry about that but there are so many errors in them, for example there are days put in twice, then there are weeks where the whole week is put in twice and where prices are the current prices not the prices at the time (this could be a Bake-it issue) and yet some outrageous ones, for example lemon meringue friandise are the same price as I think it was a lemon meringue cake/flan – that kind of thing and of course some things that we didn’t receive in all honestly we are also recording those items that you do not have but we have received. Celeste has made an excellent spreadsheet where we will able to see difference in quantities, price and percentages. [gedaagde], I just think that the inputter of the information did not know quite what the system had included in the first place and the bookkeeper did not review to ensure that it approximated a correct invoice. So we will send you what we have noted in the first six weeks and then hopefully as soon as possible they can look at the issues and clear them up for the rest of the other invoices.  
         
       
       
     
     
       3.11. 
       Op 26 juni 2020 heeft [gedaagde] per e-mail aan TPK onder meer geschreven: 
       
       
         
           I will await your reply and will discuss it with the bookkeeper. 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       Vervolgens heeft TPK op 28 juni 2020 per e-mail aan [gedaagde] gereageerd: 
       
       
         
           Please find attached spreadsheets for weeks 10 – 15 and week 20. It has taken us a number of days to decipher how some of the Tummers totals came to be. In the spreadsheets we have highlighted discrepancies between the Tummers and TPK totals including workings to show how the totals were achieved. Under the heading “Difference” there are three columns – 1) difference in the total week quantities, 2) difference in the price per unit including BTW but excluding staffel percentage (discount). The values in the columns are coloured either green (no difference between TPK and Tummers), yellow (negative values indicate Tummers values are lower than TPK) or red (positive values indicate Tummers values are higher than TPK).  
         
       
       
       
         
           A few examples of the issues that we have encountered so far which necessitate your review: 
         
       
       
       
         
           
             Items are invoiced for Monday deliveries however we are not open on Mondays and ordered items are accounted for on other days. 
           
         
         
           
             Weeks 15-18 show products totaling €2710.453/week doubling up on the actual order. 
           
         
         
           
             VB bread charged at shop price instead of cost price and delivery charged for 5 days/week instead of 4. 
           
         
         
           
             Week 11 Thursday is double billed and this is also noticed on other weeks for smaller groups of items,  
           
         
         
           
             Pricing issues. 
           
         
       
       
       
         
           Could you please review all of the invoices and send the corrected versions back to us a soon as possible. 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       Op 8 juli 2020 heeft TPK een e-mail aan [gedaagde] gestuurd waarin zij nogmaals vraagt om haar gecorrigeerde facturen te sturen: 
       
       
         
           Have you had a chance to review the Tummers invoices? Could you please provide us with the corrected invoices straight away so that we can review and wrap this up by July 15th when payment is due. 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       
        [gedaagde] heeft op 14 juli 2020 per e-mail aan TPK gereageerd: 
       
       
         
           I hope you are doing well, sorry for my delay in replying. 
         
       
       
       
         
           (..) 
         
       
       
       
         
           Just to give you a quick update on the ‘inventory project’ , there are still some cracks on both side that we need to sort out together: 
         
       
       
       
         
           First of all See attached the: “artikelengroeprecapitulatie groupings” as requested. 
         
       
       
       
         
           
            [betrokkene 2], (the bookkeeper who helped me with the invoice setup) took over the “Inventory project” he is almost done with the corrections on the invoice that we have send to you. I have to go through is, together with him for a final check. I hope to send them by tomorrow.  
         
       
       
       
         
           He also mentioned to me that on the list “vooruitbetaalde rekeningen” there are a lot of bills that have been paid double, one time by Tummers and one time by TPK. (…) 
         
       
       
       
         
           While going through the inventory stock list that have been send to me, it was noticed that. There are also a large number of products that have crossed the expiry date beyond reasonable. These are not “courant” and should have been put on the stocklist or at least not have been charged. (…) 
         
       
       
       
         
           At the accountant office they also noticed the follow: all the “halffabrikaten” are valued at 20 euro. This is not reasonable, (…) 
         
       
     
     
       3.15. 
       Vervolgens heeft TPK op haar beurt op 15 juli 2020 per e-mail aan [gedaagde] onder meer geschreven: 
       
       
         
           Thank you for the artikelengroeprecapitulatie. We look forward to receiving the corrected Tummers invoices. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           We appreciate your sentiment about needing to sort things out together. We propose the following schedule: 
         
       
       
         
           
             Corrected Tummers invoices to be sent to TPK by this Friday July 17th 2020. 
           
         
         
           
             (…) 
           
         
         
           
             (…) 
           
         
         
           
             Meeting with yourself (and [betrokkene 2]?) and TPK on Monday July 27th at 10 am at TPK [plaats 3] (…) to discuss any outstanding discrepancies related to the Tummers invoices. We can then also discuss the Inventory Listing at this meeting so that we can determine a timeline for any potential further reviews and/or corrections.   
           
         
       
       
     
     
       3.16. 
       
        [gedaagde] heeft per e-mail op 16 juli 2020 aan TPK laten weten dat hij de e-mail heeft ontvangen en begrijpt dat partijen tot een afronding moeten komen. Hij kan echter niet meegaan in het door TPK voorgestelde schema omdat hij eerst meer informatie en duidelijkheid dient te verkrijgen ter zake van de waarde van de voorraden, informatie die hij op dat moment aan het verzamelen is. 
       
     
     
       3.17. 
       
        [gedaagde] heeft daarna Beko Advies, die partijen heeft geadviseerd bij de totstandkoming van de transactie, benaderd om tussen partijen te bemiddelen. De bemiddeling heeft niet tot een oplossing geleid. 
       
     
     
       3.18. 
       De heer [betrokkene 3] van Beko Advies heeft op 15 december 2020 in een brief aan TPK met zijn vrijblijvende voorstel om tot een oplossing tussen partijen te komen onder meer geschreven: 
       
       
         
           Leveringen door RS aan TPK 
         
       
       
       
           Na de overname is er voor circa € 96.000,- exclusief btw aan producten geleverd aan TPK. Hierop dient nog een correctie te worden doorgevoerd. Uit een controle van circa 25% van de nota’s blijkt een correctie van circa € 3.000,-.  Slaat men dit om naar het totaal dan betreft de correctie € 12.000,-.   
       
       
     
     
       3.19. 
       De advocaat van TPK heeft in een brief van 7 juni 2021 [gedaagde] onder meer geschreven: 
       
       
         
           Tot slot wijs ik u ten overvloede nogmaals op het feit dat ten aanzien van door cliënte bij u betrokken producten onjuiste facturen aan cliënte zijn gezonden. Onder andere kloppen de geleverde getallen niet. De doorbelaste aantallen zijn te hoog en komen niet overeen met de geleverde artikelen. Cliënte heeft tegen de toegezonden facturen geprotesteerd. U hebt aan cliënte aangegeven de facturen te corrigeren. Tot op heden zijn nog geen gecorrigeerde facturen ontvangen. Cliënte ziet de gecorrigeerde facturen graag tegemoet.   
         
       
       
     
     
       3.20. 
       Hierop heeft [gedaagde] per e-mail van 11 juni 2021 aan de advocaat van TPK het volgende laten weten: 
       
       
         
           Op dit moment staat er nog een vordering van mij open van ruim € 90.000,00. Ik zal deze binnenkort onderbouwen middels aangepaste facturen. Overigens zijn ten aanzien van de door mij geleverde producten voor akkoord en ontvangst getekende pakbonnen bij mij in bezit. 
         
       
       
     
     
       3.21. 
       TPK heeft de activa en passiva van de eveneens door haar geëxploiteerde patisserie te [plaats 3] in oktober 2021 aan Rogier Patisserie verkocht en overgedragen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       TPK vordert voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. [gedaagde] te veroordelen om aan The Pastry Kitchen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 136.392,11 exclusief btw met betrekking tot de voorraad, althans een in goede justitie te bepalen bedrag te verhogen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW), althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 11 april 2020 voor de helft van dit bedrag en vanaf 11 mei 2020 voor het gehele bedrag, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum; 
       
       
       
         II. [gedaagde] te veroordelen om aan de Pastry Kitchen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 19.570,64 inclusief btw met betrekking tot de vooruitbetaalde facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 18 mei 2020, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum; 
       
       
       
         III. [gedaagde] te veroordelen om aan The Pasty Kitchen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 17.650,97 inclusief btw met betrekking tot afgenomen producten en verpakking, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 18 mei 2020, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum; 
       
       
       
         IV. [gedaagde] te veroordelen om aan The Pastry Kitchen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 80.000,00 als zijnde vergoeding van de door The Pastry Kitchen geleden schade als gevolg van de schending van de afnameverplichting, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 1 augustus 2019, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; 
       
       
       
         V. [gedaagde] te veroordelen om aan The Pastry Kitchen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 3.043,00 ter vergoeding van buitengerechtelijk kosten, althans een bedrag in goede justitie te bepalen; 
       
       
       
         VI. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure daaronder begrepen een bedrag aan nasalaris (met en zonder betekening) door de rechtbank in goede justitie te begroten, met bepaling, dat, als deze kosten niet binnen twee weken na de datum van dit vonnis zijn voldaan, [gedaagde] daarover de wettelijke rente is verschuldigd tot de dag van algehele voldoening.   
       
       
     
     
       4.2. 
       TPK legt aan haar vorderingen - kort samengevat - ten grondslag dat [gedaagde] zijn betalingsverplichting respectievelijk afnameverplichting uit de overnameovereenkomst niet is nagekomen.  
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer. 
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.5. 
       
        [gedaagde] vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       A. TPK te veroordelen om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: 
       
         1. een bedrag van € 104.403,97 incl. btw met betrekking tot openstaande facturen vanwege bestelde producten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van opeisbaarheid van de facturen, althans vanaf de datum van dagvaarden, althans vanaf de datum waarop de conclusie van antwoord is ingediend, te weten 8 december 20212, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum; 
         2. een bedrag van € 440,62 in verband met de niet geleverde telefoontoestellen; 
         3. een bedrag van € 6.690,00 ter zake ontbrekende onroerende zaken; 
         4. een bedrag van € 1.895,00 met betrekking tot de defecte alarminstallatie; 
         5. een bedrag van € 12.000,00 met betrekking tot de defecte bakoven; 
         6. een bedrag van € 2.160,00 met betrekking tot de elektra installatie; 
         7. een bedrag van € 1.500,00 met betrekking tot de rijsoven; 
       
       
          voor recht te verklaren dat het non concurrentiebeding is geschonden en TPK te veroordelen tot betaling van het overeengekomen boetebeding; 
          voor recht te verklaren dat TPK het saldo tegoedbonnen nog dient te voldoen en TPK te veroordelen tot betaling van dit bedrag; 
          de vorderingen onder A.2 tot en met A7, B en C te vermeerderen met de wettelijke rente; 
          te verstaan dat bedragen die in reconventie worden toegewezen mogen worden verrekend met bedragen die in conventie worden toegewezen; 
          TPK te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder een bedrag aan nakosten advocaat (met en zonder betekening) althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag met bepaling dat, als deze kosten niet binnen twee weken na de datum van dit vonnis integraal zijn voldaan TPK daarover ook wettelijk rente zal zijn verschuldigd. 
       
       
     
     
       4.6. 
       
        [gedaagde] legt aan zijn vorderingen - kort samengevat – onder meer ten grondslag dat TPK haar betalingsverplichting respectievelijk leveringsverplichting en het non-concurrentiebeding uit de overnameovereenkomst niet is nagekomen.  
       
     
     
       4.7. 
       TPK voert verweer.  
       
     
     
       4.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De overwegingen 
     in conventie 
     
     
       5.1. 
       Voordat tot de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen wordt overgegaan, zullen eerst punten van processuele aard worden beoordeeld.  
       
       
         
           Waarheidsplicht en substantiëringsplicht 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       
        [gedaagde] werpt een tweetal exceptieve verweren op, namelijk schending van de waarheidsplicht ex artikel 21 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) en – zo begrijpt de rechtbank – schending van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv. Bij schending van de waarheidsplicht kan het gaan om een bewuste leugen of het welbewust verdraaien van feiten. Ook kan op een partij een spontane mededelingsplicht rusten ten aanzien van feiten die voor haar eigen standpunt ongunstig zijn, maar wel kunnen bijdragen aan het ‘gelijk’ van de wederpartij en waarvan zij wist of behoorde te weten dat de wederpartij niet met die feiten bekend was of bekend behoorde te zijn. Niet is gebleken van zodanige leugens, bewuste verdraaiing van de feiten. Wel is sprake van schending van een spontane mededelingsplicht en substantiëringsplicht door het niet in de dagvaarding noemen van de facturen van [gedaagde] voor aan TPK geleverde producten. Dat de facturen volgens TPK nog niet opeisbaar waren omdat deze gecorrigeerd zouden worden, betekent niet dat ze niet relevant zijn voor het geschil tussen partijen. Het had op de weg van TPK gelegen om deze te noemen. Het enkel overleggen van twee e-mails van [gedaagde] waaruit een vordering van [gedaagde] op TPK zou blijken is onvoldoende. Het betoog van [gedaagde] dat partijen buitengerechtelijk tot een oplossing zouden zijn gekomen als TPK de facturen wel zou hebben genoemd, volgt de rechtbank echter niet gezien de bemiddelingspoging die al plaats had gevonden en het verdere verloop van het proces. Gelet op het voorgaande en mede gelet op het feit dat [gedaagde] ter zake van de facturen een vordering in reconventie in heeft kunnen instellen, acht de rechtbank de schending van de waarheids- en substantiëringsplicht niet zodanig dat dit een kostenverhogend/vertragend effect heeft gehad, zodat zij daar voor de proceskostenveroordeling geen gevolgen aan zal verbinden.  
       
       
         
           Overeenstemming over de voorraad 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       TPK stelt dat over de voorraad overeenstemming bestond, dat deze is geleverd en aanvaard. [gedaagde] is in verzuim met zijn betalingsverplichting, want hij heeft de factuur niet binnen de afgesproken (fatale) betalingstermijn op grond van artikel 5 lid 5 van de overnameovereenkomst voldaan. Voor zover vereist heeft TPK [gedaagde] bij brief van 7 juni 2021 in gebreke gesteld, aldus TPK. Kopieën van de voorraadlijsten zijn na de inventarisatie aan [gedaagde] meegegeven. De opmerkingen die [gedaagde] over de voorraadlijsten heeft gemaakt, zijn te laat gemaakt zodat hij zijn klachtplicht heeft geschonden, aldus nog steeds TPK.  
       
     
     
       5.4. 
       
        [gedaagde] voert aan dat geen sprake is van overeenstemming. Bij de inventarisatie van de voorraad bleek een groot aantal onvolkomenheden die een akkoord op de waarde van de voorraad onmogelijk maakte. Er waren producten over datum, niet of verkeerd afgedekt of niet meer bruikbaar doordat ze volledig gekristalliseerd of in hoeveelheden aanwezig waren die niet als normale hoeveelheid voor de bedrijfsvoering beschouwd kunnen worden. [gedaagde] heeft daarom geweigerd om de lijsten te ondertekenen, zodat een voor akkoord getekende inventarisatie als bedoeld in artikel 5 lid 3 van de overnameovereenkomst ontbreekt. Ook is de verzamelfactuur van TPK met daarop de vergoeding voor de voorraad incorrect. De uitleg die TPK aan artikel 5 van de overnameovereenkomst geeft waaronder – zo begrijpt de rechtbank – de waardering van de voorraad, is onaannemelijk, aldus [gedaagde]. 
       
     
     
       5.5. 
       De vraag die dus beantwoord moet worden is of sprake is van overeenstemming over de voorraad. Uitgangspunt daarbij is artikel 1 lid 7 van de overnameovereenkomst dat bepaalt dat partijen - na sluiting van de winkel op 2 dan wel 3 maart 2019 - gezamenlijk een inventarisatie van voorraden en bedrijfsmiddelen zullen doen, waarbij namens verkoper de directie aanwezig zal zijn en namens koper hijzelf en één door hem aan te wijzen derde persoon. 
       
     
     
       5.6. 
       
         Hoewel partijen op onderdelen van opvatting verschillen over de wijze waarop de voorraad is geïnventariseerd -TPK meent dat [gedaagde] de inventarisatie slecht had voorbereid en dat een goede telling daarom niet mogelijk was- staat vast dat op 3 en 4 maart 2019 een inventarisatie van een groot deel van de voorraad op de [adres 1] heeft plaatsgevonden door deze samen te tellen. De telling is vastgelegd in door TPK overgelegde voorraadlijsten. Ook zijn foto’s gemaakt van de voorraad in de schuur aan de [adres 1]. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] niet heeft weersproken dat kopieën van de voorraadlijsten direct na de inventarisatie op 3 en 4 maart 2019 aan hem zijn meegegeven, zodat [gedaagde] zekerheid had dat TPK geen wijzigingen in de lijsten zou aanbrengen, en dat de foto’s van de inhoud van de schuur aan hem zijn verstrekt. [gedaagde] heeft enkel aangevoerd dat aan hem  tussen  4 maart 2019 en 2 maart 2020 geen voorraadlijsten zijn verstrekt. De rechtbank stelt verder vast dat mevrouw [betrokkene 4], die op 3 maart 2019 namens [gedaagde] aan de inventarisatie heeft deelgenomen, in een e-mail van 6 december 2021 aan [gedaagde] heeft geschreven dat zij, hoewel het telproces volgens haar stroef en moeizaam verliep door onder meer het gebrek aan goede inventarisatielijsten en de aanwezigheid van producten die over datum waren, er met [gedaagde]  “het beste van gemaakt hebben mét hun beider goedkeuring”  waaraan zij heeft toegevoegd: “ Toen de dag was afgelopen hebben ze (TPK, rb) beide de lijsten bekeken en gaven daar hun goedkeuring aan”.  Uit een en ander leidt de rechtbank af dat onderdeel van het tel- en vastleggingsproces is geweest dat partijen bij het opmaken van de lijst verifieerden dat hetgeen daarop werd geplaatst de wederzijdse instemming had.  
         Na de overnamedatum hebben de heer [betrokkene 5] namens TPK en medewerker(s) van [gedaagde] gezamenlijk of alleen de voorraad in de schuur, kelder en werkbank aan de [adres 1] geteld.  
         Als niet althans onvoldoende betwist staat ook vast dat TPK van de voorraad op de [adres 2] vooraf een lijst heeft opgesteld en aan [gedaagde] heeft verstrekt, waarbij [gedaagde] in de gelegenheid is gesteld deze lijst te controleren. 
         Gelet op het vorenstaande heeft als uitgangspunt te gelden dat, hoewel gezamenlijke inventarisatie van voorraden en bedrijfsmiddelen op twee verschillende locaties in één dag tamelijk ambitieus was, partijen een systematiek van tellen van de voorraad zijn overeengekomen en er op 3 en 4 maart 2019 ook een grotendeels gezamenlijke telling van (een groot deel van) de voorraad heeft plaatsgevonden. 
       
       
     
     
       5.7. 
       
         De vervolgvraag die beantwoord moet worden is of het ontbreken van een voor akkoord getekende inventarisatie onder de geschetste omstandigheden betekent dat geen overeenstemming over de voorraad kan worden aangenomen.  
         Hoewel de overnameovereenkomst wederzijds tekening voor akkoord voorschrijft, is niet gebleken dat [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt dat hij de opgemaakte voorraadlijsten in algemene zin niet beschouwde als een adequate vastlegging van de voorraad, en om die reden niet wilde tekenen. De niet-ondertekening past veeleer in het beeld van een in algemene zin trage afwikkeling door partijen van de onderhavige overname zoals die zich ook manifesteerde in de wijze waarop partijen met de facturering omgingen. 
         TPK heeft opgemerkt dat zij na de inventarisatie niet om een handtekening heeft gevraagd, omdat partijen op 3/4 maart 2019 duidelijke afspraken met elkaar hadden gemaakt over de voorraad en de inventarisatie. De stelling van [gedaagde] dat na de overname vrijwel geen communicatie meer over de voorraad is geweest, duidt er ook op dat hij de kanttekeningen die hij vanaf medio 2020 bij de lijsten is gaan plaatsen in 2019 niet zo’n issue vond.  
         Aldus bezien is de rechtbank van opvatting dat een redelijke uitleg ven de overname-overeenkomst meebrengt dat de voorraadlijsten niettegenstaande het ontbreken van een handtekening voor akkoord en bij gebrek aan beter moeten worden beschouwd als een betrouwbare inventarisatie van de voorraad zoals die ter uitvoering van de overeenkomst aan [gedaagde] is geleverd. 
         Gelet op het voorgaande heeft in beginsel als uitgangspunt te gelden dat tussen partijen overeenstemming over (de omvang van) de voorraad bestond op basis van de verstrekte en aangenomen (kopieën van) voorraadlijsten, tenzij één van de overige verweren ten aanzien van de courantheid en het op normaal niveau aanhouden van de voorraad slagen. 
       
       
       
         
           Courantheid en normaal niveau van de voorraad 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       
        [gedaagde] voert aan dat hij tijdens het telproces heeft aangegeven niet te accepteren dat TPK producten op de lijst wilde plaatsen die niet tot de normale en courante voorraad gerekend konden worden en dat de situatie na sluitingstijd op 4 maart 2019 daarom uit de hand is gelopen en hij niet meer aan het telproces heeft deelgenomen. TPK stelt dat [gedaagde] na ingebruikname van de voorraad niet eerder dan op 14 juli 2020 opmerkingen over de courantheid van de voorraad of anderszins heeft gemaakt en daarmee te laat heeft geklaagd. 
       
     
     
       5.9. 
       
         Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat het inventarisatieproces in de ogen van [gedaagde] niet soepel verliep, temeer omdat hij onder tijdsdruk stond omdat hij op maandag 4 maart 2019 de productie moest starten, is door afgifte van de sleutels de onderneming (en daarmee ook de voorraad) op 4 maart 2019 aan hem ter beschikking gesteld en door hem in gebruik genomen. Gelet daarop had het op zijn weg gelegen om op dat moment of kort daarna uitdrukkelijk bezwaar te maken tegen de onderdelen van de voorraad die hij incourant achtte, c.q. die uitsteeg boven het normale niveau waarop de voorraad volgens hem diende te worden aangehouden, onder mededeling dat hij daarop geen akkoord kon geven. Dat heeft hij niet gedaan. 
         Pas nadat TPK de verzamelfactuur met onder meer de koopprijs voor de voorraad aan [gedaagde] heeft gestuurd, heeft hij op 14 juli 2020 per e-mail aan TPK geschreven:  
       
       
       
         
           While going through the inventory stock list that have been send to me, it was noticed that. There are also a large number of products that have crossed the expiry date beyond reasonable. These are not “courant” and should not have been put on the stocklist or at least should not have been charged. See attached sample photos enclosed. [betrokkene 2] is almost done with matching the pictures with the products. During the beginning of December we have had an inspection of the “NVWA”. We had to throw away all the products that where expired otherwise we would have gotten a fine. We have made pictures of 90% of these products, to show you  that they truly are expired and we are not making a story out of it. 
         
       
       
       
         TPK heeft per e-mail op 15 juli 2020 als volgt gereageerd: 
       
       
       
         
           Regarding your comments on the aptly named “inventory project”, please note: 1) Upon the taking of the inventory, it was noted that there were some items with an overdue date on them but it was decided by yourself at the time that Tummers would keep the product and we were not to get rid of it before the handover date. Items that were overdue and not accepted by you were noted but not given a value on the inventory list. (…) 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       Uit het laatste citaat en de eerder geciteerde verklaring van mevrouw [betrokkene 4] blijkt dat het partijen tijdens de inventarisatie bekend was dat bepaalde producten over datum waren. Gelet op het standpunt van TPK dat deze producten niet aan [gedaagde] zijn doorberekend, terwijl [gedaagde] weliswaar foto’s van de houdbaarheidsdatum op etiketten van producten heeft overgelegd, maar afgezien van een pot ‘Carecracine’ en een emmer met ‘chocolade glaçage’ nalaat aan te geven om welke producten het gaat, hoe talrijk deze waren en waar deze op de voorraadlijsten staan, heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat er voorraad in rekening is gebracht die wegens incourantheid niet zou worden overgenomen. Zijn verweer ter zake faalt daarom. Datzelfde geldt voor het onder overlegging van foto’s geponeerde standpunt dat bepaalde producten niet of verkeerd afgedekt waren of niet meer bruikbaar waren doordat ze volledig gekristalliseerd waren of in hoeveelheden aanwezig waren die niet als normale hoeveelheid voor de bedrijfsvoering beschouwd kunnen worden. Bovendien staat van die foto’s niet vast wanneer ze zijn genomen. 
       
     
     
       5.11. 
       Voor zover [gedaagde] aanvoert dat hij de voorraadlijsten niet kan becommentariëren omdat een deel van de voorraad niet (mede) door of namens hem is geteld en niet duidelijk is welk deel na 4 maart 2019 is geteld, komt dat voor zijn rekening. De inventarisatie van de voorraad is volgens de overnameovereenkomst immers een  gezamenlijke  opgave en is ook overeenkomstig dat uitgangspunt opgezet en (goeddeels) uitgevoerd. Wanneer dat proces om wat voor reden ook langer duurt dan gepland, ligt het op de weg van beide partijen om die inventarisatie samen af te maken. Gezien het feit dat het om een lopende onderneming gaat waarbij producten uit de voorraad worden verbruikt, moet het voor [gedaagde] evident zijn geweest dat hier niet mee kon worden gewacht en is ook het begrijpelijk dat TPK het inventarisatieproces zelf heeft afgemaakt. Dat [gedaagde] op 3 maart 2019 halverwege de middag geen tweede teller meer had en op 4 maart 2019 vanaf ‘s ochtend vroeg zelf in de productie mee moest werken, onthief hem niet van die verantwoordelijkheid. Het had op zijn weg gelegen om iemand anders namens hem het inventarisatieproces af laten maken. Dat [gedaagde] tijdig op 2 maart 2019 wilde beginnen met het tellen van de voorraad omdat hij inschatte dat dit meer dan één dag zou gaan duren, maakt dit niet anders omdat dit - gelet op de betwisting door TPK - niet is vast komen te staan. 
       
     
     
       5.12. 
       Voor zover het verweer niet al faalt omdat niet is vast komen te staan dat TPK incourante voorraad aan [gedaagde] heeft doorberekend en het verweer moet worden begrepen als een beroep op non-conformiteit, omdat de geleverde voorraad niet beantwoordt aan wat partijen daarover in de overnameovereenkomst hebben afgesproken, slaagt dat verweer - gelet op het beroep van TPK op schending van de klachtplicht - evenmin. In aanvulling op hetgeen hiervoor in r.o. 5.8 tot en met 5.11 is overwogen, merkt de rechtbank op dat [gedaagde] ruim een jaar na overnamedatum voor het eerst heeft geklaagd over producten die over datum zijn en pas twee jaar en negen maanden na die datum over producten die niet of verkeerd afgedekt of niet meer bruikbaar zouden zijn doordat ze volledig zijn gekristalliseerd. Voor de vraag of dit binnen bekwame tijd was, dienen alle betrokken belangen met inachtneming van alle relevante omstandigheden te worden afgewogen. In hoeverre de belangen van de verkoper, TPK, daarbij al dan niet zijn geschaad is daarbij in belangrijke mate mede bepalend. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] zijn klachtplicht heeft geschonden ter zake van de incourantheid en TPK niet binnen bekwame tijd daarvan kennis heeft gegeven. Hij was hiermee immers gezien de aard van de gebreken, de waarneembaarheid er van en zijn eigen deskundigheid bekend of had daar mee bekend kunnen zijn vanaf de overnamedatum en in elk geval ten tijde van de inspectie door de NVWA in december 2019 toen [gedaagde] naar eigen zeggen producten heeft moeten weggooien omdat deze over datum waren. Hierdoor is TPK in haar belangen geschaad. Zij kan zich door het verstrijken van de tijd namelijk niet meer (goed) verweren, omdat achteraf niet kan worden vastgesteld of de betreffende producten op de overnamedatum aanwezig waren en – in het geval van kristallisatie – niet of niet goed waren afgedekt. Het verweer van TPK dat [gedaagde] zijn klachtplicht heeft geschonden slaagt daarom, zodat [gedaagde] zich niet (meer) op de incourantheid van de voorraad kan beroepen. 
       
     
     
       5.13. 
       Voor zover [gedaagde] stelt dat TPK een hogere voorraad aanhield dan normaal was in het kader van de bedrijfsvoering, heeft hij dat – gelet op de gemotiveerde betwisting door TPK – (ook) onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft onder meer niet onderbouwd welke producten van de voorraad voor het bedrijf dat hij overnam op een hoger niveau dan normaal werden gehouden. Bovendien geldt ook in dit verband dat, voor zover de voorraad boven normaal werd aangehouden, [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd. 
       
     
     
       5.14. 
       Gelet op het vorenstaande zal er bij de verdere beoordeling van het geschil dan ook van worden uitgegaan dat de voorraad die is vastgelegd in de voorraadlijsten moet worden afgerekend. 
       
       
         
           Waardering van de voorraad 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       
         Partijen verschillen van mening over de waardering van de voorraad. Zoals hiervoor is overwogen dient de telling met de daarop gebaseerde voorraadlijsten als uitgangspunt te worden beschouwd. Ruimte voor een andere grondslag voor waardering van de omvang van de voorraad zoals [gedaagde] voorstaat is er dan ook niet. Dat partijen achteraf tijdens de bemiddeling een aantal gemeenschappelijke uitgangspunten zouden hebben geformuleerd voor de voorraadwaardering doet daar niet aan af.  
         Voor zover [gedaagde] aanvoert dat TPK een verkeerde prijs voor een bepaald product uit de voorraad hanteert, zal dit nog wel moeten worden beoordeeld. 
       
       
     
     
       5.16. 
       Vast staat dat TPK per locatie de voorraadlijsten in een Excel-sheet heeft verwerkt voorzien van de (volgens TPK overeengekomen) koopprijs en deze vervolgens op 2 respectievelijk 11 maart 2020 per e-mail aan [gedaagde] heeft gestuurd. In mei 2020 heeft  TPK de verzamelfactuur (met factuurdatum 18 mei 2020) aan [gedaagde] gestuurd met onder meer een voor de voorraad te betalen bedrag van in totaal € 136.392,11. Op de gecorrigeerde verzamelfactuur is de prijs voor de voorraad vervolgens niet gewijzigd. 
       
     
     
       5.17. 
       
        [gedaagde] voert aan dat de (gecorrigeerde) verzamelfactuur incorrect is. Naast het hiervoor besproken en afgewezen punt van incourantheid betwist hij dat de door TPK gerekende verkoopprijs voor halffabrikaten (zoals deeg) al voor de overname werd gehanteerd. In plaats van € 20,00 per kilo dient dit volgens hem voor deeg € 2,96 per kilo (exclusief btw) te zijn. TPK heeft deze verkoopprijs na overname (fors) verhoogd aldus [gedaagde]. In zijn e-mail van 14 juli 2020 aan TPK schrijft [gedaagde]:  
       
       
         
           At the accountant office they also noticed the follow: all the “halffabrikaten” are valued at 20 euro. This is not reasonable, see the attached file: “Victoria schaafsel”. If we take the “Victoria beslag” as example: 
         
         
           On the inventory list it is valued at 20 euro a KG. I truly understand that you can add an extra margin of 10-15% for staffcost (1,06) what is absolutely reasonable. But that would give us Eur. 11,12 before the agreed 50% discount on “halffabrikaten”. To make sure we are treated equal in this matter, he asked a professional party to make some calculations based upon the Tummers recipes, actual raw material prices at the moment and the standards for staff costs.   
         
       
       
       
         Ook heeft [gedaagde] een e-mail overgelegd van 15 juli 2020 van [betrokkene 6] van Beko Advies met als onderwerp “Gevulde koeken deeg”, waarin zij schrijft: 
       
       
       
         
           Zie onderstaande berekening van [betrokkene 7]. 
         
         
           Zit alleen nog geen winstopslag in! 
         
       
       
       
         
           Maar in dit licht lijkt een verkoopprijs van € 20,- per kg mij erg bijzonder. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Hoi [betrokkene 6], 
         
       
       
       
         
           Zie onderstaand. 
         
         
           Ik kom uit op € 2,96 / kg. excl. BTW. 
         
         
           Hier zit 50% opslag Indirecte kosten in. Dat is nog ruim gerekend.  
         
       
       
       
         Op 15 juli 2020 reageert TPK per e-mail als volgt op het punt van de halffabricaten in de e-mail van 14 juli 2020 van [gedaagde]: 
       
       
       
         
           Work in Progress (WIP/halffabrikaten) is invoiced at € 10.00 (50% discount over € 20.00). We would suggest this is reasonable average for all products and have used this value previously. For some products eg. Victoria Beslag noted on the inventory listing for 2.5 kilos it may be that this is too high; however for other items such as chocolate products it will be too little for ingredients, overhead and labour. Instead of coming up with all different manners of calculating, weighing etc. we opted for a fair and acceptable average cost. 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       TPK stelt dat het bedrag van € 20,00 per kilo halffabrikaat wel een reële prijs is, wat wordt onderstreept door het feit dat TPK op grond van de overnameovereenkomst tegen dezelfde prijzen en kortingen bij [gedaagde] mocht inkopen ten behoeve van haar vestiging te [plaats 3]. Ter onderbouwing van haar stelling heeft TPK berekeningen van de gemiddelde kilogramprijs van diverse halffabrikaten overgelegd waaronder chocogaletten en amandelbiscuit waaruit volgens haar na 50% korting naar beneden afgerond een kiloprijs van € 10,00 halffabrikaat volgt. Ook heeft zij een berekening overgelegd waaruit een gemiddelde kilogram prijs van € 8,70 volgt die [gedaagde] na 50% korting na overname aan TPK heeft doorberekend. TPK acht de berekening van Deko Advies van 15 juli 2020 geen realistisch voorbeeld alleen al omdat er geen aanvullende kosten in zijn meegenomen.  
       
     
     
       5.19. 
       Gelet op de door TPK overgelegde berekeningen en haar e-mail aan [gedaagde] van 15 juli 2020 met toelichting op de verkoopprijs van halffabrikaten, begrijpt de rechtbank dat TPK uitgaat van een gemiddelde verkoopprijs per halffabrikaat. Omdat [gedaagde] alleen stelt dat TPK haar verkoopprijzen halffabrikaat na overname datum heeft verhoogd, had het – gezien de nadere onderbouwing door TPK en de vele soorten halffabrikaat die volgens de Excel Sheets in de voorraad waren begrepen – op de weg van [gedaagde] gelegen om haar betwisting nader te motiveren en niet slechts te volstaan met een verwijzing naar de e-mail van 15 juli 2020 van Beko Advies met een advies ten aanzien van de verkoopprijs per kilogram halffabrikaat gevulde koeken deeg zonder winstopslag. Het verweer dat niet de juiste verkoopprijs voor halffabrikaten is gerekend faalt daarom. 
       
       
         
           Conclusie overname voorraad 
         
       
       
     
     
       5.20. 
       Gelet op het voorgaande is niet gebleken dat TPK een onjuist bedrag voor de overgenomen voorraad aan [gedaagde] in rekening heeft gebracht, zodat vordering sub I, de betaling van een bedrag van € 136.392,11, toewijsbaar is. Gelet op het feit dat TPK op de (gecorrigeerde) verzamelfactuur over dit bedrag geen btw berekent, wordt – voor zover TPK al btw over dit bedrag heeft bedoeld te vorderen – niet meer dan dit bedrag toegewezen. 
       
       
         
           Verrekening doorlopende contracten 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       TPK stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] de zakelijke lopende contracten zou overnemen en dat eventueel voor het hele jaar betaalde kosten per datum levering naar rato dienden te worden afgerekend. TPK verwijst daarbij naar een e-mail van 19 februari 2019 aan [gedaagde] met opsomming van lopende contracten /abonnementen. Deze zijn door [gedaagde] voortgezet of indien mogelijk direct overgenomen door [gedaagde], aldus TPK. Waar dit niet mogelijk was heeft TPK in overleg een aantal facturen nog voor [gedaagde] voldaan. [gedaagde] dient het saldo van de verrekening op grond van de overnameovereenkomst dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking aan TPK te voldoen.  
     
     
       5.22. 
       
        [gedaagde] betwist dit gedeeltelijk. Een grondslag voor verrekening van een deel van de posten ontbreekt, omdat het volgens artikel 10 lid 1 van de overnameovereenkomst moet gaan om per leveringsdatum naar rato verrekening van zakelijke baten en lasten voor 2019 en dat dit niet bij alle posten het geval is. Daarnaast is een deel van de posten voor risico van TPK omdat zij naliet om bepaalde contracten op te zeggen of met [gedaagde] in overleg te treden over overdracht van die contracten. Van ongerechtvaardigde verrijking is volgens [gedaagde] geen sprake en hij beroept zich op opschorting totdat in rechte over de wederzijdse vorderingen is geoordeeld.  
       
     
     
       5.23. 
       TPK heeft een overzicht overgelegd waarin per contract/abonnement is gespecificeerd welk bedrag [gedaagde] nog aan TPK moet voldoen (hierna: het overzicht vooruitbetaalde facturen), in totaal een bedrag van € 19.570,64. TPK heeft in eerste instantie op de verzamelfactuur van 18 mei 2020 een bedrag van € 22.800,12 aan [gedaagde] in rekening gebracht. Op de gecorrigeerde verzamelfactuur van 18 februari 2021 is dit € 19.570,64.  
       
     
     
       5.24. 
       
         Voor zover [gedaagde] de posten van het overzicht vooruitbetaalde facturen niet heeft  betwist, zijn die toewijsbaar. Dit betreft in totaal een bedrag van € 4.373,40. Het gaat om de volgende bedragen waarbij de nummering van de laatste kolom van het overzicht vooruitbetaalde facturen is aangehouden: 
         Geheel onbetwist:				Gedeeltelijk onbetwist: 
       
       4  : €    717,87 ( kpn) 				8 : €    549,10 (vroegop) 
       5  : € 1.010,20 ( kpn)				14: €   257,58 (Marti Orbak) 
       6  : €        0,00 ( NBOV contributie) 			24: €   127,13 (Saval) 
       
         12: €    421,09 (Elco Burner)						 
         13: €      59,81 (your hosting) 
         15: €    232,14 (Meerlanden) 
         16: €    120,11 (Suez) 
         19: € 	  0,00 (NBC specplaza) 
         20: €    308,77 (Sena) 
         25: €        0,00 (Arbo content) 
         26: €      85,25 (Piggy) 
         28: €    245,09 (Woertman) 
         29: €    127,20 (Holland Media) 
         32: €      47,00 (motorrijtuigen belasting) 
         33: €      65,06 (Belcentrale) 
       
       
     
     
       5.25. 
       Voor zover [gedaagde] de posten (gedeeltelijk) heeft betwist zullen deze op volgorde van de hiervoor bedoelde nummering worden beoordeeld. De rechtbank stelt daarbij voorop dat in de overnameovereenkomst geen bepalingen voorkomen over lopende contracten/ abonnementen anders dan de deels hiervoor in r.o. 3.3 en 3.8 geciteerde en deels hierna nog te citeren bepalingen die kort samengevat het volgende inhouden: 
       
         
           artikel 1 lid 1 sub g: overdracht gebruiksrechten en betalingsverplichtingen op de bedrijfsmatige telefoon- en ADSL-aansluitingen met bijbehorende nummers waarvoor TPK een abonnement had; 
         
         
           artikel 1 lid 9: kosten voor verbruik van elektriciteit, gas en water alsmede telefoongebruik zijn vanaf datum van levering voor rekening van [gedaagde] inclusief vereiste waarborgsommen;  
         
         
           artikel 1 lid 10: zakelijke baten en lasten komen voor rekening van [gedaagde] vanaf 4 maart 2019 en eventueel reeds voor dat jaar betaalde lasten zullen per datum levering naar rato worden afgerekend; 
         
         
           artikel 10: inspanningsverplichting voor [gedaagde] om zich als huurder in de plaats van TPK te laten stellen en de verplichting om de in de huurovereenkomsten genoemde waarborgsommen te storten – welk verzoek TPK zal doen – dan wel nieuwe huurovereenkomsten tegen dezelfde condities van de verhuurders te krijgen.  
         
       
       
       
         
           Bankgarantie huurovereenkomst [adres 1] (post 1 en 2) 
         
       
       
     
     
       5.26. 
       TPK vordert vergoeding van een bedrag van in totaal € 160,73 aan doorlopende kosten van de bankgarantie voor de huur van de [adres 1] tot en met 11 juli 2019, omdat [gedaagde] deze verplichting pas in juli 2019 heeft overgenomen. [gedaagde] betwist dat deze kosten voor zijn rekening komen. Hij voert daartoe aan dat hij voor een bankgarantie heeft gezorgd, maar dat TPK te laat was met het verstrekken van de juiste gegevens aan de verhuurder en het verlenen van medewerking aan de indeplaatsstelling, waardoor de verhuurder de bankgarantie van TPK niet eerder vrij wilde geven.   
       
     
     
       5.27. 
       TPK heeft e-mails overgelegd waaruit blijkt zij [gedaagde] op 20 februari 2019 per e-mail de contactgegevens van de verhuurder heeft gezonden. Uit deze e-mailcorrespondentie volgt ook dat TPK vanaf 15 maart 2019 bij de verhuurder en [gedaagde] informeert naar de status van de nieuwe bankgarantie. In zijn reactie daarop vermeldt de verhuurder niet dat informatie voor de indeplaatsstelling ontbreekt, maar dat hij de bankgarantie van TPK pas kan vrijgeven op het moment dat hij de nieuwe van [gedaagde] heeft ontvangen. Hoewel [gedaagde] op 28 maart 2019 per e-mail aan TPK schrijft dat de bankgarantie al verstuurd zou moeten zijn, blijkt uit een door [gedaagde] overgelegde brief van de Rabobank van 16 april 2019 dat [gedaagde] op 11 april 2019 opdracht aan de Rabobank heeft verstrekt om een bankgarantie te stellen. In die brief bevestigt Rabobank ook aan [gedaagde] dat de bankgarantie ten gunste van de verhuurder is gesteld. Gelet op de brief van de Rabobank en het feit dat een bankgarantie standaard naar de begunstigde wordt gestuurd, heeft TPK haar stelling dat [gedaagde] pas in juli 2019 aan haar verplichting een bankgarantie te stellen heeft voldaan onvoldoende onderbouwd. Echter, gelet op het feit dat [gedaagde] al voor de overnamedatum over de contactgegevens van verhuurder beschikte en [gedaagde] in artikel 10 van de overnameovereenkomst uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij zich bewust is van de  verplichting om tenminste de in de huurovereenkomsten genoemde waarborgsommen te storten, had het op zijn weg gelegen om in elk geval op of direct na de overnamedatum een bankgarantie aan te vragen. Aangezien is gebleken dat de Rabobank de opdracht pas op 11 april 2019 heeft ontvangen, komt deze vertraging van 38 dagen voor zijn rekening. Omdat de gevorderde kosten zien op de periode van 4 maart tot en met 11 juli 2019 (130 dagen) is 38/130e van de kosten, dus een bedrag van € 46,98, toewijsbaar. 
       
       
         
           Vooruitbetaalde huur [adres 2] (post 3) 
         
       
       
     
     
       5.28. 
       TPK vordert vergoeding van een bedrag van € 2.937,99 zijnde de vooruitbetaalde huur inclusief btw voor de [adres 2] voor de periode van 4 tot en met 31 maart 2019. TPK betaalde per kwartaal € 7.804,58 ex btw aan huur en heeft deze voor de maanden januari, februari en maart 2019 voldaan. [gedaagde] is de huur vanaf april 2019 per maand gaan betalen, aldus TPK. [gedaagde] betwist dit en voert aan dat hij de huur vanaf 4 maart 2019 heeft voldaan en onderbouwt dit met een bankafschrift waaruit blijkt dat hij per rentedatum 3 april 2019 een bedrag van € 3.189,92 aan de verhuurder heeft overgemaakt. 
       
     
     
       5.29. 
       Gelet op de stellingen van TPK en het feit dat huur normaal gesproken bij vooruitbetaling moet worden voldaan, terwijl op het bankafschrift dat [gedaagde] heeft overgelegd slechts een overboeking met rentedatum 3 april 2019 staat en daarbij niet is vermeld op welke periode de huurbetaling ziet, heeft [gedaagde] de stellingen van TPK onvoldoende gemotiveerd betwist. Het bedrag van € 2.937,99 van post 3 zal daarom worden toegewezen.   
       
       
         
           Vlaamsch Broodhuys (post 7) 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       TPK vordert vergoeding van een bedrag van € 1.221,66 voor de levering van brood op de [adres 1] in week 10 en 11 van 2019 door het Vlaamsch Broodhuys. TPK heeft deze levering via een automatische incasso betaald, terwijl [gedaagde] dit brood heeft gebruikt, aldus TPK. TPK heeft twee facturen van 10 respectievelijk 17 maart 2019 overgelegd en twee bankafschriften met vermelding van incassobetalingen aan het Vlaamsch Broodhuys met transactiedatum 25 maart 2019 en 1 april 2019. [gedaagde] voert aan dat het Vlaamsch Broodhuys de facturen voor TPK van 4 tot en met 17 maart 2019 aan hem heeft doorbelast en dat hij vanaf 18 maart 2019 het contract op eigen naam heeft voortgezet. [gedaagde] heeft de kosten tot en met 17 maart 2019 op haar beurt in haar factuur van maart 2019 doorbelast aan TPK, omdat het gaat om producten die voor TPK zijn bedoeld. 
       
     
     
       5.31. 
       Gelet op de door TPK overgelegde facturen en de afschriften van automatische incasso afschrijvingen voor diezelfde bedragen, staat vast dat TPK de facturen voor week 10 en 11 van het Vlaamsch Broodhuys heeft betaald. [gedaagde] heeft zijn stelling dat het Vlaamsch Broodhuys de facturen voor TPK voor diezelfde periode (ook) aan [gedaagde] heeft doorbelast onvoldoende onderbouwd. Uit de door [gedaagde] overgelegde verzamelfactuur van week 11 blijkt weliswaar dat [gedaagde] voor een bedrag van € 379,41 producten van het Vlaamsch Broodhuys aan TPK heeft gefactureerd, maar dat betekent niet dat [gedaagde] deze kosten ook aan het Vlaamsch Broodhuys heeft betaald. Een factuur of bankafschrift waaruit dit blijkt ontbreekt. De gevorderde vergoeding van € 1.221,66 zal daarom worden toegewezen. 
       
       
         
           Vroegop (post 8) 
         
       
       
     
     
       5.32. 
       TPK stelt dat na de overname via de firma Vroegop fruit is geleverd op de [adres 1]. TPK heeft hiervoor via automatische incasso in totaal € 980,57 betaald, maar [gedaagde] heeft dit fruit gebruikt. TPK vordert dat [gedaagde] haar dit bedrag vergoedt. TPK heeft pagina’s van een viertal facturen van Vroegop van 9 respectievelijk 11, 16 en 23 maart 2019 overgelegd. Op deze facturen is vermeld dat incasso van de bedragen na 14 dagen plaatsvindt. [gedaagde] voert aan dat het contract met Vroegop vanaf 11 maart 2019 op zijn naam staat en dat hij vanaf die datum ook zelfstandig de facturen ontvangt. Hij betwist uitsluitend de facturen na 13 maart 2019, omdat dat geen leveringen aan [gedaagde] zijn.  
       
     
     
       5.33. 
       Hoewel uit de door [gedaagde] overgelegde e-mail communicatie van 8 maart 2019 met Vroegop blijkt dat hij op dat moment de benodigde gegevens heeft verstrekt om het contract over te zetten, is niet gebleken dat het contract per 11 maart 2019 ook daadwerkelijk op zijn naam staat. Daarnaast dateert de door [gedaagde] overgelegde factuur van 23 maart 2019 en vermeldt deze factuur 22 maart 2019 als order- en afleverdatum. De laatste factuur van Vroegop aan TPK dateert van 23 maart 2019 en verwijst naar orderdata van 16 en 19 maart 2019. Gelet op het feit dat niet is gebleken dat [gedaagde] eerder dan 22 maart 2019 op eigen naam orders bij Vroegop heeft geplaatst en de eerste door hem ontvangen factuur van 23 maart 2019 dateert, slaagt zijn verweer dat hij vanaf 13 maart 2019 op eigen naam deelfacturen ontvangt niet. Het door [gedaagde] betwiste deel van post 8 (€ 431,47) zal daarom worden toegewezen.  
       
       
         
           Nuon/Vattenfall [adres 2] (post 9) 
         
       
       
     
     
       5.34. 
       Volgens TPK heeft zij de verbruikte elektriciteit op de [adres 2] tot mei 2020 voldaan. [gedaagde] dient het verbruik voor een bedrag van € 8.557,05 aan haar te vergoeden. TPK heeft bankafschriften overgelegd met afschrijvingen ten laste van TPK en ten gunste van Nuon voor de periode maart 2019 tot en met mei 2020 bij welke afschrijvingen de betreffende maand is vermeld en ‘[adres 2]’. [gedaagde] voert aan dat hij per 22 maart 2019 een eigen aansluiting en een eigen contract heeft voor de [adres 2] en [huisnummer]. Volgens hem betreffen de kosten die TPK aan hem wil door belasten het energieverbruik van de meter en aansluiting die behoort bij het pand naast dat van [gedaagde], welke meter ziet op levering van stroom aan RenTuday die (ook) is gevestigd aan de [adres 2]. Deze meter is door de heer [betrokkene 5] zelf aangelegd. TPK betwist op haar beurt dat de in rekening gebrachte elektriciteit op RenTuday ziet. Toen TPK destijds het pand betrok, bleek de capaciteit van de stroomkabel onvoldoende. Als betaalbare oplossing is een aftakking van de ‘groene kabel’ naar nummer 17 gemaakt. Bij nummer 17 is een eigen meter geplaatst waarop de oven en diepvries lopen. Dit heeft TPK ook aan [gedaagde] verteld, aldus TPK.   
       
     
     
       5.35. 
       De rechtbank stelt voorop dat in artikel 1 lid 9 van de overnameovereenkomst het volgende is bepaald over de kosten van verbruik van elektriciteit: 
       
       
         
           Partijen zullen op datum van levering zorgdragen voor een opname van de water- en energiemeterstanden. De kosten voor verbruik van elektriciteit, gas en water alsmede telefoongebruik zijn vanaf datum van levering voor rekening van koper inclusief vereiste waarborgsommen. Verkoper en koper zullen e.e.a. in gezamenlijk overleg regelen. 
         
       
       
     
     
       5.36. 
       Hoewel partijen contractueel dus hebben afgesproken om een en ander in gezamenlijk overleg te regelen, merkt de rechtbank op dat aan TPK als vertrekkend huurder was om zijn contract met Nuon volledig op te zeggen. Dit kon [gedaagde] niet namens hem doen. Vast staat dat Nuon voor het leveradres [adres 2] het verbruik tot mei 2020 aan TPK is blijven doorbelasten voor – op een enkele maand na – een voorschotbedrag van € 716,76 per maand. Ook staat vast dat [gedaagde] per 22 maart 2019 op grond van twee energiecontracten voor de leveradressen [adres 2] en [huisnummer] stroom van Nuon afneemt voor een voorschotbedrag van € 531,00 respectievelijk € 1.761,00 per maand. [gedaagde] betaalt voor de [adres 2] per 22 maart 2019 dus voor twee aansluitingen. TPK stelt weliswaar dat [gedaagde] wist dat er een eigen meter is geplaatst bij nummer 17 voor de oven en diepvries, maar niet is gebleken dat [gedaagde] niet voor deze aansluiting betaalt, omdat hij twee contracten heeft gesloten, waarvan één op het leveradres [adres 2]. TPK stelt niet dat bij de [adres 2] en [huisnummer] sprake is van meer dan twee meters of dat zij gemiddeld per maand aanzienlijk meer voorschot voor de [adres 2] betaalde dan [gedaagde]. Daardoor kan niet worden uitgesloten dat - zoals [gedaagde] stelt - er een andere verklaring is voor de doorlopende incasso van Nuon bij TPK is. Ook valt niet vast te stellen of [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt. Gelet op vorenstaande overwegingen heeft TPK haar stelling onvoldoende onderbouwd, zodat het gevorderde bedrag van post 9 zal worden afgewezen. 
       
       
         
           SGS (post 10) 
         
       
       
     
     
       5.37. 
       TPK vordert vergoeding van € 381,16 aan kosten ongediertebestrijdingscontrole op de locaties [adres 1] (€ 152,08) en [adres 2] (€ 162,92) door SGS Nederland. TPK heeft op 1 februari 2019 twee facturen voldaan voor in totaal € 584,88 die zien op het komend kwartaal. [gedaagde] voert aan dat hij vanaf 4 maart 2019 een eigen contract met SGS voor ongediertebestrijding heeft en vanaf die datum ook zelf de kosten daarvan betaalt.  
       
     
     
       5.38. 
       De rechtbank volgt de stelling van [gedaagde] niet dat hij vanaf 4 maart 2019 een eigen contract met SGS heeft, omdat het door hem overgelegde contract gedateerd is op 29 maart 2019 en vermeldt dat de opdracht aanvangt na ondertekening. Bovendien noemt het contract uitsluitend de [adres 1] als uitvoeradres, zodat voor de [adres 2] niet is vast komen te staan dat of per welke datum [gedaagde] een eigen contract met SGS is aangegaan. De vordering ter zake van de [adres 2] van € 162,92 is daarom toewijsbaar. Voor wat betreft de [adres 1] moet het contract van [gedaagde] worden beschouwd te zijn aangevangen per 30 maart 2019. De door TPK betaalde kosten voor dit adres dienen daarom naar rato – van 4 tot en met 29 maart – door [gedaagde] te worden vergoed. Aangezien [gedaagde] niet heeft betwist dat de kosten zien op het komend kwartaal, dat volgens de door TPK overgelegde berekening loopt van 1 februari tot en met 30 april 2019 en € 282,38 voor de [adres 2] bedraagt, is [gedaagde] 26/89ᵉ van € 282,38 dus € 82,49 verschuldigd. In totaal zal daarom € 245,41 van het gevorderde bedrag van post 10 worden toegewezen.   
       
       
         
           Voorraad geboekt [adres 1] (post 11) 
         
       
       
     
     
       5.39. 
       TPK vordert vergoeding van € 221,04 toe te rekenen aan een partij paaseitjes op overnamedatum aanwezig op de [adres 1], die op de achterkant van een voorraadlijst (handschrift [gedaagde]) bleken te staan geschreven. [gedaagde] voert aan dat dit een factuur van de voorraad betreft en niets met een doorbelaste jaarfactuur te maken heeft. 
       
     
     
       5.40. 
       Het verweer van [gedaagde] slaagt. Van de verrekening van een jaarlast van een lopend zakelijk contract is immers geen sprake. Voor zover TPK heeft bedoeld dat [gedaagde] dit bedrag wegens ongerechtvaardigde verrijking is verschuldigd, heeft hij hiervoor onvoldoende gesteld, zodat het gevorderde bedrag van post 11 zal worden afgewezen. 
       
       
         
           Marti Orbak (post 14) 
         
       
       
     
     
       5.41. 
       TPK vordert een bedrag van € 315,59 zijnde een gedeelte van de factuur van Marti Orbak Software. Deze facturen werden per kwartaal voldaan en het bedrag ziet op de periode van 4 tot en met 31 maart 2019 (31,11%), aldus TPK. [gedaagde] erkent dat het gaat om een factuur over het eerste kwartaal van 2019, maar betwist een bedrag van € 58,01 omdat die kosten zien op modules waarop [gedaagde] niet is aangesloten of niet zien op de vestiging in [plaats 2]. Vanaf 18 maart 2019 heeft hij ook een contract op eigen naam, aldus [gedaagde].  
       
     
     
       5.42. 
       Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] waarbij hij stelt dat hij op de modules van de betwiste posten van de factuur niet was aangesloten of dat die niet op de vestiging in [plaats 2] zien, slaagt zijn verweer en zal slechts het niet betwiste deel van post 14 worden toegewezen. 
       
       
         
           
            [bedrijf] [adres 2] (post 17) 
         
       
       
     
     
       5.43. 
       TPK stelt dat hij de factuur van [bedrijf] voor 2019 heeft betaald met betrekking tot de meldkameraansluiting en onderhoud van het alarm van de [adres 2]. [gedaagde] is naar rato een bedrag van € 573,41 verschuldigd. [gedaagde] voert aan dat in december 2019 bij een controle bleek dat op het adres [adres 1] geen alarm functioneel is, maar betwist de verschuldigdheid van zijn deel van de factuur van [bedrijf] voor de [adres 2] niet, zodat het gevorderde bedrag van € 573,41 van post 17 geheel zal worden toegewezen. 
       
       
         
           Worldline PIN (post 18) 
         
       
       
     
     
       5.44. 
       TPK stelt dat hij de factuur van Worldline e-payment services voor 2019 heeft voldaan. [gedaagde] is naar rato een bedrag van € 177,79 verschuldigd. Soekhal voert aan dat hij de overeenkomst met Worldline heeft beëindigd en als gevolg daarvan een rekening kreeg voor de eigendom van het pinautomaat. Omdat TPK de eigendom van het pinautomaat volgens de bijlage bij de overnameovereenkomst aan [gedaagde] heeft verkocht, gaat het niet aan om de kosten van het onderhoudscontract aan hem door te belasten, aldus [gedaagde].  
       
     
     
       5.45. 
       Gelet op het verweer erkent [gedaagde] dat het onderhoudscontract op hem is overgegaan, anders had hij dit immers niet kunnen beëindigen. Ook betwist [gedaagde] niet dat hij naar rato een deel van de factuur verschuldigd is. Voor zover [gedaagde] zich op verrekening beroept, is de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Omdat de vordering voor toewijzing vatbaar is, zal het gevorderde bedrag van € 177,79 van post 18 worden toegewezen.   
       
       
         
           Historische Vereniging, Food Inspiration en Parochies Klaverblad (post 21, 22 en 27) 
         
       
       
     
     
       5.46. 
       TPK stelt dat zij voor 2019 een advertentie contract met de Historische Vereniging [plaats 2] [plaats 4] had afgesloten en daarvoor een bedrag van € 30,25 heeft voldaan, waarvan [gedaagde] naar rato € 25,11 verschuldigd is. Ook is voor het abonnement op Food Inspiration in juli 2019 € 71,39 bij TPK afgeschreven, welk bedrag [gedaagde] in zijn geheel moet vergoeden. Ten slotte heeft TPK voor het plaatsen van advertenties in Parochies Klaverblad het jaar 2019 geheel vooruitbetaald. [gedaagde] dient daarvan € 123,97 aan TPK te voldoen. [gedaagde] voert aan dat deze abonnementen geen zakelijk belang of toegevoegde waarde hebben voor de vestiging in [plaats 2]. Ook is er geen overleg over het lidmaatschap geweest. Voor wat betreft Food Inspirations heeft hij dit magazine daarbij niet ontvangen en geen inspraak gehad in de advertentie. Bij Klaverblad gaat het om een lokaal krantje voor de kerk en is nooit melding gemaakt van deze advertentie of contactgegevens door TPK aan [gedaagde] doorgegeven om de inhoud van deze advertentie te bespreken, aldus [gedaagde]. 
       
     
     
       5.47. 
       
         Vast staat dat TPK in de lijst bij zijn e-mail van 19 februari 2019 wel het abonnement bij de Historische Vereniging (en het Haarlems Dagblad) noemt, maar niet de twee andere abonnementen. Mede gelet op de betwisting door [gedaagde] van het zakelijke karakter van de abonnementen, is de rechtbank van oordeel dat de kosten van Food Inspiration en Parochies Klaverblad daarom niet voor verrekening in aanmerking komen.  
         De gevorderde bedragen van post 22 en 27 zullen daarom worden afgewezen. [gedaagde] is echter wel de kosten van het abonnement bij de Historische Vereniging verschuldigd aangezien hij met de overdracht van dit abonnement bekend was althans geacht moet worden daarmee bekend te zijn geweest, zodat het gevorderde bedrag van € 25,11 van post 21 zal worden toegewezen.   
       
       
       
         
           Saval onderhoud [adres 2] en [adres 1] (post 24) 
         
       
       
     
     
       5.48. 
       TPK stelt dat zij in februari 2019 een factuur aan Saval heeft voldaan voor het jaarlijkse onderhoud van blusapparaten op de [adres 1] en de [adres 2]. Naar rato dient [gedaagde] hiervan een bedrag van € 152,13 te betalen. [gedaagde] betwist dat tijdens het onderhoud van 14 februari 2019 een AED in een kast is geplaatst op de [adres 1] die in het overgelegde rapport van Saval wordt genoemd en dat daarom een bedrag van € 25,00 van de factuur niet verschuldigd is.  
       
     
     
       5.49. 
       Gelet op door hem de overgelegde overboekingen, staat vast dat TPK de factuur van Saval volledig heeft voldaan. Omdat [gedaagde] erkent dat het onderhoudscontract met Saval op hem is overgegaan, moet hij de factuur naar rato aan TPK vergoeden. Voor zover [gedaagde] zich op verrekening beroept, slaagt dat verweer niet omdat niet is gebleken dat hij een vordering ter zake op TPK heeft. Wanneer [gedaagde] van mening is dat Saval in de nakoming van het onderhoudscontract tekort is geschoten door een item in haar rapport te noemen dat niet is geplaatst, zal hij Saval daarvoor rechtstreeks moeten aanspreken. Het gevorderde bedrag van € 152,13 van post 24 zal dus worden toegewezen.   
       
       
         
           Motorrijtuigen verzekering Allianz (post 30 en 31) 
         
       
       
     
     
       5.50. 
       TPK stelt dat hij een bedrag voor de verzekering bij Allianz Nederland van de twee overgenomen bestelbussen heeft vooruitbetaald. In totaal moet [gedaagde] € 231,45 inclusief assurantiebelasting aan TPK vergoeden (€ 77,02 voor de Mercedes en € 154,43 voor de Volkswagen). [gedaagde] voert aan dat hij de voertuigen vanaf 4 maart 2019 zelf heeft laten verzekeren bij verzekeringskantoor Willem [betrokkene 8] van de Rabobank. TPK betwist dit op haar beurt en stelt dat de voertuigen pas op 29 maart 2019 zijn gevrijwaard en dat verzekering door [gedaagde] voor die tijd niet mogelijk was.  
       
     
     
       5.51. 
       Uit de overgelegde stukken waaronder een door TPK ingebrachte telefoonnotitie met de algemene verzekeringsagent van Supergarant en de door [gedaagde] ingebrachte e-mail van de heer [betrokkene 8], risicospecialist verzekeren bij de Rabobank, leidt de rechtbank af dat voor de voertuigen pas op 28 maart 2019 een vrijwaringsbewijs is afgegeven. Een vrijwaringsbewijs wordt afgegeven bij het overschrijven van het kenteken op de koper. Vanaf dat moment is de vorige eigenaar niet meer aansprakelijk voor de auto en hoeft hij die ook niet meer te verzekeren. Daarom zal [gedaagde] de kosten van verzekering van 4 tot en met 28 maart 2019 aan TPK moeten vergoeden. Dit betreft voor de Mercedes een bedrag van € 56,75 en voor de Volkswagen een bedrag van € 131,37, dus in totaal € 188,12, welk bedrag van post 30 en 31 daarom zal worden toegewezen. 
       
       
         
           Conclusie verrekening doorlopende contracten 
         
       
       
     
     
       5.52. 
       
         Gelet op het voorgaande is van de betwiste posten toewijsbaar een bedrag van:  
         € 46,98 + € 2.937,99 + € 1.221,66 + € 431,47 + € 245,41 + € 573,41 + € 177,79 + € 25,11 + € 152,13 + € 188,12 = € 6.000,07. Inclusief het niet betwiste deel van de posten (€ 4.373,40) zal daarom in totaal een bedrag van € 10.373,47 van vordering sub II worden toegewezen. Voor het overige zal de vordering worden afgewezen. 
       
       
       
         
           Afgenomen producten en verpakkingsmateriaal 
         
       
       
     
     
       5.53. 
       TPK stelt dat [gedaagde] op grond van de overnameovereenkomst voor een bedrag van € 17.650,97 producten en verpakkingen van TPK heeft afgenomen in de periode tot en met december 2019. De verpakkingen zien op de ongebruikte Tummers patisserie passionnelle verpakkingen aanwezig op de datum van levering. Deze zijn in juli 2019 aan [gedaagde] retour gezonden, omdat TPK de handelsnaam ‘Tummers patisserie passionnelle’ voor de vestiging in [plaats 3] tot uiterlijk vier maanden na de datum van overdracht mocht voeren. [gedaagde] heeft voor ontvangst getekend. De vestiging te [plaats 3] had een eigen winkelvoorraad inclusief Tummersproducten, welke voorraad niet door partijen is geteld en ook niet in de door verkoper opgestelde (voorraad) afrekening is betrokken. Daarnaast betreft het de afname van chocoladeproducten, macarons en ijsproducten. TPK heeft deze kosten op de verzamelfactuur aan [gedaagde] in rekening gebracht, maar [gedaagde] heeft deze niet voldaan.  
       
     
     
       5.54. 
       
        [gedaagde] voert aan dat de verzamelfactuur niet correct is, omdat de in week 29 / juli 2019 geleverde verpakkingen zonder enige opdracht of afspraak zijn toegezonden. Op grond van artikel 8 van de overnameovereenkomst is hij niet gehouden om verpakkingen af te nemen, aldus [gedaagde]. Daarnaast volgt uit zijn eigen recht om de handelsnaam ‘Tummers Patisserie passionnelle & Tearoom’ te gebruiken geen plicht tot afname van Tummersverpakkingen. Hij heeft de verpakkingen ook niet nodig of gebruikt en deze zijn weer retour gegaan. Het kan daarnaast niet gaan om verpakkingen die bij overname aanwezig waren, omdat TPK deze pas in juli 2019 factureert. TPK heeft niet aangetoond wat de exacte hoeveelheid verpakking per 4 maart 2019 was en dat deze zich toen in onbeschadigde staat bevonden, aldus nog steeds [gedaagde]. 
       
     
     
       5.55. 
       De rechtbank begrijpt de stelling van TPK dat het verpakkingen betreft aanwezig op de datum van levering, als een beroep op het hiervoor in r.o. 3.3. geciteerde artikel 1 lid 1 sub f van de overname overeenkomst, waarvan het relevante deel luidt: 
       
       
         
           Verkoper verkoopt bij deze aan koper, die bij deze koopt: 
         
         
           (…) 
         
         f)  de voorraad verpakkingsmateriaal voor zover aanwezig op de datum van levering, (…); 
       
       
       
         Volgens artikel 1 lid 6 in samenhang met artikel 5 lid 2 sub a en artikel 5 lid 4 van de overnameovereenkomst wordt de koopprijs voor de verpakkingen echter bepaald als onderdeel van de voorraad en vindt de levering plaats doordat verkoper bij de overdracht van de onderneming aan koper de beschikking geeft over de inventarissen, waarbij zich deze voorraden bevinden. Vast staat dat de vestiging te [plaats 3] geen onderdeel van de overname was en dat [gedaagde] bij de overdracht niet de beschikking heeft gekregen over verpakkingsmateriaal van de vestiging te [plaats 3]. Dit werd hem immers in juli nageleverd. Dat de verpakkingen geen onderdeel van de overgenomen voorraad zijn, wordt gesteund door de eigen stelling van TPK dat de vestiging te [plaats 3] een eigen winkelvoorraad inclusief Tummersproducten had, welke voorraad niet door partijen is geteld en ook niet in de door verkoper opgestelde (voorraad) afrekening is betrokken. Mede gelet op de betwisting door [gedaagde] volgt de rechtbank het standpunt van TPK daarom niet dat de nagezonden verpakkingen beschouwd moeten worden als ‘aanwezig op de datum van levering’ in de zin van artikel 1 lid 1 sub f van de overnameovereenkomst, daargelaten of de nagezonden verpakkingen Tummers verpakkingen of andere verpakkingen zijn.  
       
       
     
     
       5.56. 
       De rechtbank begrijpt verder dat TPK de Tummers verpakkingen op de vestiging te [plaats 3] tot juli 2019 heeft gehouden in verband met haar recht om op grond van artikel 8 van de overnameovereenkomst de handelsnaam ‘Tummers patisserie passionnelle’ tot uiterlijk vier maanden na de datum van overdracht te blijven exploiteren. Omdat dit artikel daarnaast alleen bepaalt dat [gedaagde] chocoladeproducten, macarons en ijs producten van TPK zal betrekken, slaagt het verweer van [gedaagde] dat hij op grond van artikel 8 van de overnameovereenkomst niet gehouden is om verpakkingen af te nemen. Dit volgt ook niet uit zijn eigen recht om de handelsnaam ‘Tummers Patisserie passionnelle & Tearoom’ te voeren. Uit het enkele feit dat [gedaagde] voor de ontvangst van de levering in juli heeft getekend, volgt – mede gelet op de onweersproken stelling van [gedaagde] dat hij de levering retour heeft gezonden – niet dat er een verbintenis aan de levering ten grondslag ligt. Aangezien niet is gebleken van een geldige titel voor de levering van de verpakkingen, slaagt het verweer van [gedaagde] dat de verpakkingen zonder enige opdracht of afspraak zijn toegezonden.  
       
     
     
       5.57. 
       Aangezien [gedaagde] de levering van producten aan hem tot december 2019 niet heeft betwist, zal vordering III worden toegewezen behoudens de levering van verpakkingen. Dat betekent dat, op basis van het door TPK overgelegde overzicht van door haar aan [gedaagde] geleverde producten en verpakkingen, een bedrag van € 14.113,58 zal worden toegewezen en het overige zal worden afgewezen. 
       
       
         
           Afnameverplichting 
         
       
       
     
     
       5.58. 
       TPK stelt dat [gedaagde] zijn afnameverplichting uit artikel 8 van de overnameovereenkomst niet is nagekomen. [gedaagde] heeft nagelaten om gedurende twaalf maanden na de overdracht chocoladeproducten, macarons en ijsproducten van TPK te betrekken. Ook al blijkt dit niet uit de letterlijke tekst van artikel 8, exclusiviteit was altijd het uitgangspunt. Het ging ook niet om een vrijblijvend recht op afname. Als gevolg van de schending van de afnameverplichting is [gedaagde] schadeplichtig jegens TPK. TPK is omzet misgelopen en bovendien is daardoor de verkoop door TPK van de vestiging te [plaats 3] aan een derde bemoeilijkt. De schade wordt begroot op € 80.000,00, aldus TPK. 
       
     
     
       5.59. 
       
        [gedaagde] voert aan dat geen sprake is van een tekortkoming. [gedaagde] heeft wel degelijk producten afgenomen. Ten aanzien van de verplichting is geen minimum afname overeengekomen en ook geen exclusiviteit. Daarnaast is [gedaagde] op geen enkel moment gedurende de twaalf maanden na overname in gebreke gesteld en is hij dus niet in verzuim. TPK heeft haar klachtplicht geschonden, omdat zij – uitgaande van haar betoog – iedere periode wist dat de afnameplicht werd geschonden. In het kader van haar schadebeperkingsplicht had TPK tijdig aan de bel moeten trekken indien zij meende dat [gedaagde] zijn verplichting niet nakwam. Pas in maart 2021 heeft de advocaat van TPK de stelling ingenomen dat [gedaagde] de afnameverplichting had geschonden. 
       
     
     
       5.60. 
       Vast staat - gelet op de conclusie hiervoor in r.o. 5.57 - dat [gedaagde] in de periode van maart tot en met december 2019 voor een bedrag van € 14.113,58 aan producten van TPK heeft afgenomen. TPK stelt - kort samengevat - dat dit veel te weinig is onder meer gelet op het feit dat exclusiviteit het uitgangspunt was en het niet om vrijblijvende afname ging. De rechtbank komt aan de beoordeling van de betwiste stellingen van TPK echter niet toe, omdat het verweer slaagt dat geen sprake is van verzuim.  
       
       
         
           Geen verzuim wegens verstrijken fatale termijn ex art. 6:83 lid a BW 
         
       
       
     
     
       5.61. 
       Voor zover TPK stelt dat met het verstrijken van een looptijd van twaalf maanden een fatale termijn is verstreken en [gedaagde] daardoor in verzuim is, volgt de rechtbank die redenering niet. Van een bij overeenkomst voor de nakoming gestelde termijn is hier immers geen sprake. De afnameverplichting hield in dat [gedaagde] gedurende twaalf maanden vanaf de datum van overdracht bepaalde producten van TPK zou betrekken, niet dat hij dit uiterlijk binnen twaalf maanden moest doen. De afspraak had daarom niet de strekking om fataal te zijn. 
       
       
         
           Geen verzuim zonder ingebrekestelling ex art. 6:83 lid c BW 
         
       
       
     
     
       5.62. 
       Evenmin volgt de rechtbank het pas bij akte na mondelinge behandeling ingenomen standpunt van TPK dat verzuim is ingetreden zonder noodzaak van een ingebrekestelling doordat TPK uit een mededeling van [gedaagde] moest afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten. Als - gelet op de betwisting daarvan - al vast zou komen te staan dat [gedaagde] vlak voor de overname tegen de heer R. Dekker gezegd heeft dat hij niet voornemens was om zijn afnameverplichting na te komen, geldt dit als een gedraging of verklaring jegens een derde. In dat geval is een aansprakelijkstelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 vereist. Niet is gebleken dat TPK, nadat zij dit van Dekker vernam stappen heeft ondernomen. Integendeel, TPK heeft vervolgens uitvoering aan de afspraak gegeven door producten aan [gedaagde] te gaan leveren. Gelet op de stelling van TPK dat verzuim is ingetreden zonder de noodzaak van ingebrekestelling en gelet op het tijdsverloop van meer dan twee jaar na de mededeling, valt ook niet in te zien hoe de ingebrekestelling bij brief van 7 juni 2021 van de advocaat van TPK aan [gedaagde] kwalificeert als een aansprakelijkstelling als hiervoor bedoeld. 
       
       
         
           Verzoeken kunnen niet worden aangemerkt als ingebrekestelling 
         
       
       
     
     
       5.63. 
       De rechtbank volgt het standpunt van TPK ook niet dat met het voorhouden van de te verwachten bestellingen [gedaagde] is aangemaand om tot bestellingen over te gaan. Niet is immers gebleken dat zij [gedaagde] diverse malen zowel mondeling als schriftelijk de verwachte aantallen bestellingen heeft voorgehouden. Uit de door TPK overgelegde e-mails volgt ook geen (uitdrukkelijk) verzoek om een bestelling te plaatsen. In de e-mail van 24 april 2019 informeert zij [gedaagde] slechts over chocolade producten voor het voorjaar en Moederdag en vraagt [gedaagde] wat hij specifiek in gedachten heeft. In de e-mail van 20 mei 2019 vraagt TPK enkel wat [gedaagde] van plan is te bestellen in verband met het organiseren van de planning voor de volgende weken. Op geen enkele wijze blijkt hieruit dat [gedaagde] is aangesproken op nakoming. 
       
       
         
           Beroep op de redelijkheid en billijkheid 
         
       
       
     
     
       5.64. 
       Het beroep van TPK op de beperkende dan wel aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt evenmin. Hoewel artikel 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (vgl. HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581), maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen, is in dit geval geen sprake van een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Er zijn in dit geval dus geen omstandigheden die met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt zonder ingebrekestelling.  
       
     
     
       5.65. 
       Uit het vorenstaande volgt dat – voor zover al sprake is van een tekortkoming –geen verzuim is ingetreden. Vordering IV zal daarom worden afgewezen. 
       
       
         
           Wettelijke handelsrente 
         
       
       
     
     
       5.66. 
       Voor wat betreft de door TPK gevorderde – en door [gedaagde] betwiste – wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, ook wel vertragingsrente, geldt het volgende. 
       
     
     
       5.67. 
       Artikel 6:119a BW is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, sindsdien vervangen door Richtlijn 2011/7/EU (hierna: de Richtlijn). De wettelijke handelsrente ziet op een achterstand in de nakoming van de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst en niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven (vgl. HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710). Artikel 2 van de Richtlijn definieert de ‘handelsovereenkomst’ als ‘transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding’. Blijkens de parlementaire geschiedenis valt een aanspraak op vertragingsschade binnen het regime van artikel 6:119a BW indien sprake is van: 
       
         
           een rechtsverhouding die is gebaseerd op een overeenkomst; 
         
         
           op basis van welke overeenkomst een betaling dient te worden verricht (om baat); 
         
         
           de betaling dient verband te houden met het leveren van goederen of het verrichten van diensten (een verplichting om iets te leveren of te doen); 
         
         
           die tot stand is gekomen tussen natuurlijke personen die een onderneming voeren (uitoefening van beroep of bedrijf), dan wel tussen rechtspersonen, of tussen een natuurlijke persoon-ondernemer en een rechtspersoon. 
         
       
       
     
     
       5.68. 
       
        [gedaagde] betoogt dat partijen met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet hebben gehandeld in het kader van de ‘normale’ economische of beroepsmatige activiteiten waarvoor de overeenkomst tussen partijen is gesloten, omdat partijen niet hebben gehandeld in het kader van de zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit van het ‘samenwerkingsverband’ dat tussen hen bestond, zodat niet kan worden gezegd dat zij daarbij zijn opgetreden als onderneming als bedoeld in de richtlijn. De rechtbank volgt dat betoog niet. Daargelaten dat [gedaagde] niet nader heeft gemotiveerd wat hij met de termen ‘vaststellingsovereenkomst’ en ‘samenwerkingsverband’ bedoelt, is niet gebleken van een zodanige vaststellingsovereenkomst of samenwerkingsverband. Tussen partijen, die beiden een onderneming voeren, is een overnameovereenkomst tot stand gekomen, een koopovereenkomst in het kader van een bedrijfsovername, die ziet op de levering van activa (goederen) tegen een vergoeding (om baat). Deze koopovereenkomst voldoet daarmee aan de criteria die aan een handelsovereenkomst worden gesteld en kwalificeert daarom als zodanig.  
       
     
     
       5.69. 
       De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW is gelet op het vorenstaande toewijsbaar voor zover de vorderingen betrekking hebben op de geldelijke tegenprestatie voor de geleverde goederen of diensten op grond van de overnameovereenkomst, oftewel de primaire betalingsverplichting uit die overeenkomst. Dat betekent dat de wettelijke rente toewijsbaar is voor zover het de vorderingen onder I en III betreft. De vordering onder II (door TPK aangeduid als ‘vooruitbetaalde facturen’) ziet op verrekening per overname datum van de kosten van doorlopende contracten en kan daarom niet worden beschouwd als een primaire betalingsverplichting. [gedaagde] is dus over een bedrag van € 150.505,69 (€ 136.392,11 + € 14.113,58) wettelijke handelsrente verschuldigd. 
       
     
     
       5.70. 
       Gelet op de verzamelfactuur van met factuurdatum 18 mei 2020 en artikel 5 lid 5 van de overnameovereenkomst, op grond van welk artikel een uiterste dag van betaling is overeengekomen namelijk 50% binnen één maand en 50% binnen twee maanden na ontvangst van de factuur, is de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW toewijsbaar over een bedrag van: 
       
       
         
           € 75.252,84 (50% van € 136.392,11 + € 14.113,58) vanaf 18 juni 2020; 
         
         
           € 75.252,85 (50% van € 136.392,11 + € 14.113,58) vanaf 18 juli 2020. 
         
       
       
       
         
           Wettelijke rente 
         
       
       
     
     
       5.71. 
       Gelet op het vorenstaande en het feit dat het bedrag van de ‘vooruitbetaalde facturen’ op de verzamelfactuur is opgenomen, is de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW toewijsbaar over het toegewezen bedrag van vordering sub II, te weten over: 
       
       
         
           € 5.186,73 (50% van € 10.373,47) vanaf 18 juni 2020; 
         
         
           € 5.186,74 (50% van € 10.373,47) vanaf 18 juli 2020. 
         
       
       
       
         
           Tussenconclusie vorderingen in conventie 
         
       
       
     
     
       5.72. 
       Gelet op het vorenstaande moet [gedaagde] in totaal nog een bedrag van € 160.879,16 aan TPK betalen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente als hiervoor uiteengezet tot de dag van volledige betaling. 
       
       
       
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       5.73. 
       De vordering van buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen volgens het wettelijke tarief dat hoort bij de hoofdsom waartoe [gedaagde] zal worden veroordeeld. 
       
       
         
           Proceskosten in conventie 
         
       
       
     
     
       5.74. 
       
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag (vordering IV) wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van TPK op basis van het toegewezen bedrag op:  
       - dagvaarding	€ 	107,01 
       - griffierecht		4.200,00 
       - salaris advocaat	 	4.425,00  (2,5 punt × tarief € 1.770,00) 
       Totaal	€ 	8.732,01 
       
       
         te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling.   
       
       
       
         
           Reconventie 
         
       
       
       
         
           Onbetaalde facturen 
         
       
       
     
     
       5.75. 
       
        [gedaagde] stelt dat TPK voor een bedrag van € 104.403,97 facturen onbetaald heeft gelaten. De facturen zien op geleverde producten in de periode van maart 2019 tot en met juni 2020 (hierna: de facturen). TPK erkent dat zij in deze periode diverse producten bij [gedaagde] heeft afgenomen, maar dat [gedaagde] soms minder leverde dan besteld. Dit werd dan direct aangetekend op de ondertekende pakbonnen en meegegeven aan de chauffeur. De chauffeur wilde de kratten waarin de leveringen werden aangeleverd namelijk direct retour, aldus TPK. Bij controle van de facturen bleken deze veel fouten te bevatten. Zij heeft [gedaagde] hierover geïnformeerd en gevraagd om gecorrigeerde facturen te sturen. Hoewel [gedaagde] heeft aangegeven dit te zullen doen, heeft zij tot op heden geen gecorrigeerde facturen ontvangen, aldus TPK. Volgens [gedaagde] klopt de kritiek op de facturen niet. Hij erkent dat hij eerder heeft aangegeven dat een aanpassing van facturen zou komen maar dat gold alleen als partijen er toen snel uit konden komen, wat niet het geval bleek. 
       
     
     
       5.76. 
       
         De rechtbank stelt voorop dat TPK een overzicht heeft overgelegd waarbij zij per factuur heeft aangegeven wat er is gefactureerd en wat TPK daadwerkelijk heeft afgenomen (soms meer dan is gefactureerd) onder overlegging van kopieën van pak-/afvinkbonnen. Uit dit overzicht volgt dat TPK zich op het standpunt stelt dat [gedaagde] voor € 104.591,98 aan TPK heeft gefactureerd waarvan zij – op basis van wat feitelijk aan haar geleverd is – een bedrag van € 21.469,97 gemotiveerd heeft betwist. TPK erkent daarmee (dus) een bedrag van € 83.122,01. [gedaagde] heeft zijn vordering niet nader onderbouwd, terwijl hij met de grote lijnen van de betwisting al bekend was door de e-mail van TPK van 28 juni 2020. Bij gebrek aan een nadere onderbouwing, zal niet meer dan een bedrag van € 83.122,01 kunnen worden toegewezen. Of dit ook kan worden toegewezen hangt af van de vraag of één van de verweren slaagt die TPK aanvoert, te weten dat de facturen niet opeisbaar zijn omdat ze zijn ingetrokken, dat geen sprake van verzuim is of dat sprake is van schuldeisersverzuim. 
         
           Zijn de facturen ingetrokken? 
         
       
       
     
     
       5.77. 
       De facturen dateren van vlak nadat [gedaagde] de factuur van TPK ontving voor overname van de voorraad, waarover – zoals hiervoor al uitgebreid aan de orde is geweest – niet veel later een geschil ontstond. Zijn toezegging in de e-mail van 14 juli 2020 om gecorrigeerde facturen te sturen moet gelet op zijn stelling dan ook worden gezien in het licht van het geschil over het afrekenen van de verplichtingen over en weer uit de overname overeenkomst. In de e-mail van 14 juli 2020 geeft [gedaagde] ook aan dat er aan beide kanten nog onduidelijkheden zijn die uitgezocht moeten worden, waaronder de afrekening van de voorraad en de “vooruitbetaalde rekeningen”. De toezegging om gecorrigeerde facturen te sturen kan gelet op die omstandigheden dan ook niet worden beschouwd als een intrekking van de facturen. Bovendien is van credit facturen niet gebleken zodat de facturen formeel / administratief niet zijn ingetrokken. Daarnaast heeft [gedaagde] in zijn e-mail van 11 juni 2021 aan de advocaat van TPK bevestigd dat er nog een vordering van hem open staat ‘van ruim € 90.000,00’. Gezien het lopende geschil kan uit zijn toevoeging dat hij deze ‘nog zal onderbouwen middels aangepaste facturen’ evenmin worden afgeleid dat hij de facturen (eerder) heeft ingetrokken. Het verweer dat de vordering met betrekking tot de facturen niet opeisbaar is omdat de facturen zijn ingetrokken, slaagt dus niet. 
       
       
         
           Is sprake van verzuim? 
         
       
       
     
     
       5.78. 
       Het verweer dat de op de facturen vermelde betalingstermijn niet tussen partijen is overeengekomen en daarom geen sprake is van een fatale termijn, waardoor [gedaagde] TPK in gebreke had moeten stellen, slaagt niet. Wanneer partijen geen betalingstermijn zijn overeengekomen geldt immers een wettelijke termijn van 30 dagen gerekend vanaf de dag van ontvangst van de factuur. Wanneer de factuur na het verstrijken van deze wettelijke termijn onbetaald blijft is sprake van verzuim, een ingebrekestelling is daarvoor niet nodig. TPK is daarom in verzuim met het betalen van (het niet betwiste deel van) de facturen vanaf dertig dagen na ontvangst van de betreffende facturen. 
       
       
         
           Is sprake van schuldeisersverzuim? 
         
       
       
     
     
       5.79. 
       Het verweer dat sprake is van schuldeisersverzuim omdat het verschuldigde bedrag van de facturen niet duidelijk is en TPK daarom door toedoen van [gedaagde] niet in staat is om te betalen slaagt evenmin. Het feit dat [gedaagde] teveel in rekening heeft gebracht, betekent namelijk niet dat TPK niet het mindere, namelijk het niet door haar betwiste deel van de facturen, kon betalen. 
       
     
     
       5.80. 
       Omdat geen van de verweren van TPK slaagt, zal de vordering voor een bedrag van € 83.122,01 worden toegewezen.  
       
       
         
           Wettelijke handelsrente 
         
       
       
     
     
       5.81. 
       Gelet op het vorenstaande is de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag toewijsbaar vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop TPK de betreffende factuur heeft ontvangen. Uitgaande van het door TPK overgelegde overzicht en de factuurdata 24 en 26 mei 2020 respectievelijk 1, 2, 4, 5, 8, 20 juni en 7 juli 2020 is wettelijke handelsrente toewijsbaar over een bedrag van:  
       
       
         
           €   3.738,04 vanaf 30 dagen na 25 mei 2020; 
         
         
           €   7.117,43 vanaf 30 dagen na 27 mei 2020; 
         
         
           € 17.867,55 vanaf 30 dagen na 2 juni 2020; 
         
         
           € 19.513,33 vanaf 30 dagen na 3 juni 2020; 
         
         
           €   4.262,34 vanaf 30 dagen na 5 juni 2020; 
         
         
           € 21.211,43 vanaf 30 dagen na 6 juni 2020; 
         
         
           €   8.547,05 vanaf 30 dagen na 9 juni 2020; 
         
         
           €      182,42 vanaf 30 dagen na 16 juni 2020; 
         
         
           €      270,65 vanaf 30 dagen na 21 juni 2020; 
         
         
           €      411,84 vanaf 30 dagen na 8 juli 2020, 
         
       
       
       
         tot de dag van volledige betaling. 
       
       
       
         
           Niet nakoming van de overnameovereenkomst 
         
       
       
     
     
       5.82. 
       
        [gedaagde] stelt dat bepaalde zaken niet geleverd of defect zijn, zodat TPK de overnameovereenkomst niet is nagekomen. Enerzijds omdat zij niet heeft voldaan aan de in artikel 3 van de overnameovereenkomst verleende garantie dat zij de volle eigendom overdraagt van datgene wat volgens het rapport van tenBa (hierna: het taxatierapport) wordt overgedragen. Anderzijds omdat zij in artikel 6 van de overnameovereenkomst heeft verklaard er voor in te staan dat het verkochte de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik, met inachtneming van gebruiksduur en (periodiek) onderhoud en met uitsluiting van slijtagegevoelige onderdelen, nodig zijn. TPK is van rechtswege in verzuim, omdat nakoming blijvend onmogelijk is en gehouden de schade die [gedaagde] lijdt te vergoeden.  
       
     
     
       5.83. 
       TPK heeft gemotiveerd betwist dat deze zaken niet zijn overgedragen of dat deze defect zijn. Ook beroept zij zich, voor zover al sprake van wanprestatie is, op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW dan wel artikel 7:23 BW, omdat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd door pas bij conclusie op 15 december 2021 voor het eerst te klagen dat in maart 2019 geleverde zaken niet aan de overnameovereenkomst beantwoorden. TPK is daardoor in haar bewijspositie geschaad. TPK beroept zich daarnaast op artikel 1 lid 1 sub b van de overnameovereenkomst waaruit TPK volgt dat de inventaris verkocht is die aanwezig was tijdens de bezichtiging en dat rekening moet worden gehouden met hetgeen daarover door TPK aan [gedaagde] is medegedeeld en wat [gedaagde] uit eigen onderzoek kon afleiden. [gedaagde] is ook in de gelegenheid gesteld om een due diligence onderzoek uit te voeren, aldus TPK . 
       
     
     
       5.84. 
       De rechtbank stelt voorop dat voor zover [gedaagde] zich ook op partiële ontbinding van de overnameovereenkomst beroept, zij hem daarin niet volgt. Niet is immers gebleken van een schriftelijke verklaring van [gedaagde] aan TPK als bedoeld in artikel 6:267 lid 1 BW en evenmin vordert [gedaagde] partiële ontbinding van de overnameovereenkomst door de rechtbank. Bovendien slaagt het verweer van TPK dat partijen in artikel 2 lid 4 van de overnameovereenkomst ontbinding hebben uitgesloten indien de feitelijke en juridische levering heeft plaatsgevonden. 
       
       
         
           Niet geleverde telefoontoestellen 
         
       
       
     
     
       5.85. 
       
        [gedaagde] vordert een bedrag van € 440,62 in verband met niet geleverde telefoontoestellen. Het taxatierapport vermeldt op pagina 9 onder paragraaf 1.3 ‘data- en telefooninstallatie incl. diverse (draadloze) telefoontoestellen’. Deze zijn dus verkocht, maar bij beëindiging van de overeenkomst met de belcentrale op 14 september 2020 bleek dat de toestellen geen eigendom waren, omdat de belcentrale hem voor deze toestellen een rekening zond van € 440,62, aldus [gedaagde]. 
       
     
     
       5.86. 
       TPK betwist dat de telefoontoestellen geen eigendom zouden zijn. Doordat TPK in november 2016 gebruik heeft gemaakt van een actie zouden bij afsluiting van een abonnement de toestellen na twee jaar gratis zijn. Op 29 november 2016 is door Belgarant bevestigd dat gratis nieuwe toestellen werden geleverd.  
       
     
     
       5.87. 
       De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de toestellen eigendom van TPK waren. In de door TPK overgelegde e-mail van Belgarant van 29 november 2016 staat namelijk: 
       
       
         
           Onlangs heeft u contact gehad omtrent een actie waarbij u gratis nieuwe toetellen krijgt. (…) U zult spoedig gebeld worden door onze moederbedrijf Belcentrale zodat deze geplaatst kunnen worden op uw locatie. 
         
       
       
       
         
           Uw nieuwe situatie: 
         
         
           (…) 
         
         
           -U krijgt gratis bruikleen toestellen (…) 
         
       
       
       
         Uit het citaat blijkt slechts dat TPK toestellen in bruikleen kreeg van de Belcentrale. Bruikleen is geen eigendom. Ook heeft TPK geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de toestellen na een bepaalde periode eigendom zouden worden. Gelet op de in artikel 3 van de overnameovereenkomst door TPK verleende garantie dat de levering van de in het taxatierapport genoemde zaken in volle, vrije onbezwaarde eigendom en zonder enig eigendomsvoorbehoud door anderen geschiedt, is TPK op het punt van de levering van de telefoontoestellen toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming daarvan. Omdat nakoming blijvend onmogelijk is, is de vordering tot vervangende schadevergoeding van € 440,62 toewijsbaar.  
       
       
     
     
       5.88. 
       Omdat nakoming vanaf de datum van overdracht reeds blijvend onmogelijk was, is de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag eveneens toewijsbaar vanaf 4 maart 2019. 
       
     
     
       5.89. 
       Het beroep op schending van de klachtplicht kan TPK niet baten, omdat haar belangen niet zijn geschaad. Ondanks het verstrijken van de tijd kan zij zich namelijk nog steeds (goed) verweren, omdat zij zelf destijds het contract/ abonnement met de belcentrale heeft afgesloten. 
       
       
         
           Defecte bakoven 
         
       
       
     
     
       5.90. 
       
        [gedaagde] stelt dat kort na de overname de bakoven van het merk Miwe kapot ging – zodat – zo begrijpt de rechtbank het beroep van [gedaagde] op artikel 6 van de overnameovereenkomst – deze zaak niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik, met inachtneming van gebruiksduur en (periodiek) onderhoud en met uitsluiting van slijtagegevoelige onderdelen, nodig zijn. TPK heeft dit gemotiveerd betwist. Zij stelt dat wordt gedoeld op de dekoven van het merk Miwe, een broodoven die sinds 2017 uitsluitend werd gebruikt voor banketartikelen. Brood werd van derden betrokken. [gedaagde] heeft tijdens de bezichtiging aangegeven dat het niet meer functioneren van de stoomwerking van twee dekken van de oven voor hem geen probleem was, omdat ook hij brood bij een derde zou gaan betrekken. De oven was daarom wel geschikt voor normaal gebruik, aldus TPK.  
       
     
     
       5.91. 
       
        [gedaagde] heeft weliswaar een inspectierapport van de oven van 20 juli 2017 overgelegd waaruit blijkt dat twee stoombakken vernieuwd moesten worden, maar gelet op het verweer van TPK is niet vast komen te staan dat de oven daardoor niet geschikt was voor normaal gebruik. Daarbij komt dat [gedaagde] niet heeft gesteld welk defect zich aan de bakoven na de overname heeft voorgedaan, zodat hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. De vordering ter zake van de bakoven wordt daarom afgewezen. 
       
     
     
       5.92. 
       Voor zover [gedaagde] € 12.000,00 vordert voor het vervangen van de bakoven wordt daar – afgezien van het feit dat hij in tegenspraak daarmee stelt dat zijn schade € 2.750,00 is – gelet op het vorenstaande niet meer aan toegekomen.  
       
       
         
           Defecte alarminstallatie 
         
       
       
     
     
       5.93. 
       
        [gedaagde] vordert blijkens het dictum € 1.895,00 met betrekking tot de defecte alarminstallatie. Tegelijkertijd stelt [gedaagde] bij de overname de gehele alarminstallatie (aan de [adres 1]) bleek te ontbreken, waarvan de schade € 350,00 bedraagt.  
       
     
     
       5.94. 
       TPK betwist dat de alarminstallatie zou ontbreken. Hoewel dit ten tijde van de overname niet aangemeld was bij een alarmcentrale, was een alarm met PIR-detectoren in de winkel en patisserie aan de [adres 1] wel aanwezig, aldus TPK.  
       
     
     
       5.95. 
       Gelet op het verweer van TPK heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat er geen alarminstallatie op de [adres 1] aanwezig was. Uit het enkel overleggen van een offerte voor het aanleggen van een nieuw alarmsysteem blijkt dat in elk geval niet. Voor zover [gedaagde] - gelet op het dictum - heeft bedoeld te stellen dat de alarminstallatie defect was, heeft [gedaagde] dit ook onvoldoende onderbouwd. Dat een alarmsysteem nog moet worden aangemeld bij een alarmcentrale betekent niet dat het defect is. De vordering ter zake de alarminstallatie wordt daarom afgewezen.  
       
     
     
       5.96. 
       Voor zover [gedaagde] € 1.895,00 vordert voor de aanleg van een nieuw inbraaksignaleringssysteem, wordt daar – afgezien van het feit dat hij in tegenspraak daarmee stelt dat zijn schade € 350,00 is – gelet op het vorenstaande niet meer aan toegekomen.  
       
       
         
           Apple tablet, fotocamera, Apple en Windows telefoon, server/pc, rijskast, koelbanken en tablet constructie maalderij 
         
       
       
     
     
       5.97. 
       
        [gedaagde] stelt dat een tablet merk Apple, een fotocamera, een telefoon merk Apple en Windows en een server/pc op de [adres 1] bij overdracht ontbraken. Ook ontbraken een rijskast merk Koma aan de [adres 2], de koelbanken aan de [adres 2] en [adres 1] en een Tablet Constructie Maalderij. In verband met de begroting van de schade heeft hij een waardebepaling van TenBa B.V. Bakkerij Advies overgelegd (hierna: de waardebepaling).  
       
     
     
       5.98. 
       TPK betwist dat deze zaken ontbraken. De tablet merk Apple stond met houder ten tijde van de overdracht op de toonbank voor kassa twee. Deze werd gebruikt om de Tummer-website en lopende acties aan klanten te tonen. De fotocamera, een Sony-camera lag ten tijde van de overdracht, zoals altijd, op het bureau van het kantoor van de [adres 1]. De Apple telefoon was ten tijde van de overdracht aanwezig op de [adres 2] waar deze in combinatie met een Apple Ipad werd gebruikt als pinapparaat en deze werd na sluitingstijd in een kluisje opgeborgen. TPK erkent dat de Lumia Windows telefoon niet is overgedragen, omdat deze na het opmaken van het taxatierapport is stuk gevallen. De Dell server/PC stond in de kelder van de [adres 1]. Daarop draaien de kassa’s en de Bake-it software. Zonder deze server/PC zouden de kassa’s niet hebben gedraaid, zodat de stelling van [gedaagde] onjuist is, aldus TPK. De rijskast, een remrijskast merk Koma, werd - sinds het stoppen van de broodproductie in 2017 - als inrijkoelkast aan de [adres 2] gebruikt. Mogelijk is dit de reden dat [gedaagde] de remrijskast over het hoofd heeft gezien, aldus TPK. De twee koelbanken van de [adres 1] stonden bij overdracht meteen bij binnenkomst in de banketbakkerij. De twee koelbanken van de [adres 2] werden ten tijde van de overdracht gebruikt in de banketruimte direct achter de winkel. De Tablet Constructie Maalderij zit vastgeschroefd aan de graanmolen. 
       
     
     
       5.99. 
       De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 1 lid 7 van de overnameovereenkomst partijen niet alleen de voorraad maar ook de bedrijfsmiddelen - voor zover die blijkens het taxatierapport onderdeel van de transactie waren - gezamenlijk zouden inventariseren. Omdat partijen in afwijking daarvan de bedrijfsmiddelen niet samen hebben geïnventariseerd, kan achteraf niet objectief worden vastgesteld of bepaalde zaken ten tijde van de overdracht ontbraken. Hoewel TPK de aanwezigheid van deze zaken heeft gegarandeerd kan [gedaagde] haar daar niet op aanspreken, omdat het beroep op schending van de klachtplicht slaagt. [gedaagde] heeft immers pas bij conclusie op 15 december 2021geklaagd over het ontbreken van deze zaken (ruim 2 jaar en 9 maanden na de overdracht). Dit kan niet worden beschouwd als ‘binnen bekwame tijd’. TPK is namelijk door dit tijdsverloop in haar belangen is geschaad, omdat zij na dit tijdsverloop geen goed onderzoek meer in kan stellen naar het wel/niet ontbreken van de zaken en daarom geen (goed) verweer kan voeren. 
       
       
         5.100.	Voor wat betreft de Windows telefoon waarvan TPK erkent dat deze niet is overgedragen, geldt dat [gedaagde] hiervoor geen vergoeding kan worden toegewezen. Hij stelt immers dat de Apple en de Windows telefoon samen op € 40,00 waard zijn. Gelet op de door [gedaagde] overgelegde waardering wordt die waarde volledig aan de Apple telefoon toegerekend en is de Windows telefoon op € 0,00 waard.  
       
       
       
         5.101.	Gelet op het vorenstaande wordt de vordering ter zake van de ontbrekende zaken afgewezen. 
       
       
       
         
           Elektra installatie 
         
       
       
       
         5.102.	[gedaagde] stelt dat na overdracht bleek dat de elektra onveilig was en niet gecertificeerd. Hij heeft daarom aanpassingen aan het elektrisch circuit laten uitvoeren voor in totaal € 2.160,00 ex btw. 
       
       
       
         5.103.	TPK betwist dat na overdracht zou zijn gebleken dat de elektra onveilig en niet gecertificeerd zou zijn. In 2013 is alle elektra vervangen door HZE B.V., een in elektra gespecialiseerd bedrijf.  
       
       
       
         5.104.	De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Naast dat hij niet aangeeft om welk pand het gaat (de [adres 1] of de [adres 2]), blijkt uit zijn onderbouwing van de kosten enkel dat het gaat om het verleggen van de elektra, maar niet deze kosten worden gemaakt vanwege het feit dat de elektra onveilig zou zijn of niet gecertificeerd. De vordering wordt daarom afgewezen.  
       
       
       
         
           Rijsoven merk MIWE 
         
       
       
       
         5.105.	[gedaagde] stelt dat de rijsoven merk MIWE kort na de overname kapot ging. De schade bedraagt € 1.500,00. TPK betwist dit. 
       
       
       
         5.106.	De vordering ter zake van de defecte rijsoven wordt afgewezen, omdat [gedaagde] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, aangezien een onderbouwing van zijn stelling en de gestelde schade ontbreekt. 
       
       
       
         
           Schending concurrentiebeding 
         
       
       
       
         5.107.	[gedaagde] stelt dat TPK in strijd met het non-concurrentiebeding van artikel 8 van de overnameovereenkomst heeft gehandeld door het volledige mailbestand van klanten en de volledige receptuur aan Rogier Patisserie te hebben verkocht, zodat zij toerekenbaar is  tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overnameovereenkomst. Het non-concurrentiebeding is bedoeld om de goodwill van de onderneming te beschermen, die met het leveren van het klantenbestand en de recepten wordt ondermijnd, aldus [gedaagde]. Hij heeft ter onderbouwing van zijn stelling een e-mail overgelegd van Patisserie Rogier van 9 juni 2022, waarin onder meer staat: 
       
       
       
         
           Wij begrijpen dat beweerd door The Pastry Kitchen dat zij ons geen recepten of een mailbestand met klanten (ook in de omgeving [plaats 2]) hebben geleverd.  
         
       
       
       
         
           Dat is niet waar. Bij overname van The Pastry Kitchen hebben wij Piggy van hen overgenomen met 1400 mailadressen. Ook alle recepten hebben zij aan ons geleverd.  
         
       
       
       
         5.108.	TPK betwist dat zij in strijd met het non-concurrentiebeding heeft gehandeld. Marti Orbak, die de software leverde, heeft ten behoeve van de overname in maart 2019 de kassa’s en website van [plaats 2] en [plaats 3] gesplitst. Als gevolg daarvan is alleen het [plaats 3] klantenbestand aan Patisserie Rogier overgedragen, aldus TPK. Dit waren circa 1.400 klanten. Aan [gedaagde] is een klantenbestand ten aanzien van [plaats 2] van ruim 5.000 klanten overgedragen. Uit die aantallen blijkt al dat het klantenbestand van [plaats 2] niet aan Rogier Patisserie is geleverd. Daarbij kan niet worden uitgesloten dat sommige klanten zowel klant waren bij [plaats 2] als bij [plaats 3] en dus in beide bestanden voorkomen, aldus TPK. 
         De recepten van producten die in [plaats 2] werden vervaardigd, waren opgeslagen in receptenmappen en digitale recepten in het softwareprogramma Bake-It. De vestiging te [plaats 3] had na de overdracht aan [gedaagde] alleen een standalone kassa en geen toegang meer tot de Bake-It applicatie, omdat die op de server van [plaats 2] draaide. TPK heeft in de loop van 2019 en 2020 recepten voor de locatie te [plaats 3] ontwikkeld omdat daar ten tijde van de overdracht alleen chocoladeproducten, macarons en ijs werden vervaardigd. TPK betwist dat in [plaats 3] met dezelfde recepten werd gewerkt als in [plaats 2]. Bovendien zijn recepten niet beschermd en zijn recepten voor een groot deel technisch en blijkt het technische deel niet uit de recepten, aldus TPK. Ook betwist zij dat het klantenbestand en de recepten onder de reikwijdte van het beding vallen.  
       
       
       
         5.109.	De rechtbank overweegt dat het non-concurrentiebeding luidt: 
       
       
       
         
           Artikel 8		NON-CONCURRENTIE 
         
         
           Het is verkoper verboden om gedurende 7 (zeven) jaar vanaf de overdrachtsdatum in een straal van 30 km rondom de gemeente [plaats 2] opnieuw een banketbakkersbedrijf te gaan of te doen exploiteren (…), anders dan het bedrijfsonderdeel c.q. de vestiging aan de [adres 3] te [plaats 3] dat door verkoper zal worden voortgezet totdat hiervoor een koper gevonden wordt. 
         
         
           (…) 
         
         
           Verkoper zal zich van acquisitie bij afnemers in het 3e kanaal te [plaats 2], [plaats 5] onthouden gedurende een periode van 7 (zeven) jaar. Dit concurrentieverbod (...) komt te vervallen zodra deze onderneming door koper is opgeheven, hetzij door verkoop hetzij door opvolging. (…) 
         
         
           Bij overtreding van bovengenoemde bepaling zal de overtreder ten behoeve van koper een boete verbeuren van € 100,= per dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, alles op eerste aanmaning en zonder ingebrekestelling door de overtreder aan koper te voldoen (…). 
         
       
       
       
         5.110.	Uit het citaat volgt dat de exploitatie van de vestiging te [plaats 3] expliciet is uitgesloten van het beding. Omdat ook niet is gebleken dat TPK heeft geacquireerd in het 3e kanaal, heeft TPK het non-concurrentiebeding niet geschonden.  
         Voor zover [gedaagde] stelt dat het non-concurrentiebeding is bedoeld om de goodwill van de onderneming te [plaats 2] te beschermen, die met het leveren van het klantenbestand en de recepten wordt ondermijnd, geldt het volgende. Voor zover deze redenering al gevolgd zou kunnen worden, is – gelet op de gemotiveerde betwisting door TPK – niet vast komen te staan dat TPK het volledige mailbestand van klanten (van [plaats 2]) en de volledige receptuur (van [plaats 2]) aan Rogier Patisserie heeft verkocht. De vordering zal daarom worden afgewezen.  
       
       
       
         5.111.	Indien, tenslotte, [gedaagde] bedoelt te stellen dat TPK onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de aan hem verkochte en geleverde recepten en het klantenbestand aan een derde te leveren en daarvoor schadevergoeding wenst, zou het hiervoor gegeven oordeel niet anders zijn.  
       
       
       
         
           Saldo cadeaubonnen 
         
       
       
       
         5.112.	[gedaagde] stelt dat TPK het saldo aan cadeaubonnen aan [gedaagde] moet voldoen, welke bonnen – zo begrijpt de rechtbank de stelling – voor de overname door TPK zijn verkocht maar nog niet zijn ingewisseld. TPK voert aan dat onduidelijk is welk bedrag [gedaagde] vordert en dat uit het door [gedaagde] overgelegde puntensaldo ook niet blijkt wat de stand daarvan was per overnamedatum.   
       
       
       
         5.113.	Hoewel [gedaagde] een overzicht heeft overgelegd met een puntensaldo van giftcards die – zo begrijpt de rechtbank – door TPK vóór de overname zijn verkocht maar nog niet ingewisseld, noemt hij geen bedrag dat TPK op grond daarvan aan hem moet voldoen. Hij heeft daarmee niet aan zijn stelplicht voldaan. De rechtbank kan immers niet beoordelen welk bedrag TPK zou moeten betalen. Mede gelet op de betwisting door TPK van de stand van het puntensaldo per datum overname, zal de gevraagde verklaring voor recht en veroordeling tot betaling daarom worden afgewezen. 
       
       
       
         
           Tussenconclusie vorderingen in reconventie 
         
       
       
       
         5.114.	Gelet op het vorenstaande moet TPK in totaal nog een bedrag van € 83.562,63 (€ 83.122,01 + € 440,62) aan [gedaagde] betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente respectievelijk de wettelijke rente als hiervoor in r.o. 5.81 en r.o. 5.88 uiteengezet tot de dag van volledige betaling. 
       
       
       
         
           Verrekening 
         
       
       
       
         5.115. 	De vordering om de bedragen die in reconventie worden toegewezen te mogen verrekenen met de bedragen waartoe [gedaagde] in conventie wordt veroordeeld, zal – mede gelet op het feit dat TPK deze vordering niet heeft betwist en zelf ook een beroep doet op verrekening van de vordering van [gedaagde] op TPK met de vordering van TPK op [gedaagde] – worden toegewezen. 
       
       
       
         
           Proceskosten in reconventie 
         
       
       
       
         5.116.	TPK zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] op basis van het toegewezen bedrag op € 2.785,00 (2,5 punt × tarief salaris advocaat € 1.114,00), 
         te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling.   
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       6.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan TPK te betalen een bedrag van € 160.879,16 (eenhonderd zestig duizend achthonderd negenenzeventig euro zestien eurocent),  
       
       
         vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over een bedrag van € 75.252,84 met ingang van 18 juni 2020 en over een bedrag van € 75.252,85 met ingang van 18 juli 2020 tot de dag van volledige betaling, 
       
       
       
         vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 5.186,73 met ingang van 18 juni 2020 en over een bedrag van € 5.186,74 met ingang van 18 juli 2020 tot de dag van volledige betaling, 
       
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan TPK te betalen een bedrag van € 2.383,79 aan buitengerechtelijke kosten, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van TPK tot op heden begroot op € 8.732,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       6.5. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       6.7. 
       veroordeelt TPK om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 83.562,63 (drieëntachtigduizend vijfhonderd tweeënzestig euro drieënzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over een bedrag van: 
       
       
         
           €   3.738,04 vanaf 30 dagen na 25 mei 2020; 
         
         
           €   7.117,43 vanaf 30 dagen na 27 mei 2020; 
         
         
           € 17.867,55 vanaf 30 dagen na 2 juni 2020; 
         
         
           € 19.513,33 vanaf 30 dagen na 3 juni 2020; 
         
         
           €   4.262,34 vanaf 30 dagen na 5 juni 2020; 
         
         
           € 21.211,43 vanaf 30 dagen na 6 juni 2020; 
         
         
           €   8.547,05 vanaf 30 dagen na 9 juni 2020; 
         
         
           €      182,42 vanaf 30 dagen na 16 juni 2020; 
         
         
           €      270,65 vanaf 30 dagen na 21 juni 2020; 
         
         
           €      411,84 vanaf 30 dagen na 8 juli 2020, 
         
       
       
       
         tot de dag van volledige betaling, 
       
       
       
         en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 440,62 vanaf 4 maart 2019, 
       
       
     
     
       6.8. 
       veroordeelt TPK in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.785,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.9. 
       veroordeelt TPK in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       6.10. 
       bepaalt dat [gedaagde] de bedragen die in reconventie worden toegewezen mag verrekenen met de bedragen waartoe hij in conventie wordt veroordeeld, 
       
     
     
       6.11. 
       verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.12. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 30  november 2022. 