ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2019:6108

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2019:6108 Rechtbank Midden-Nederland , 27-12-2019 / NL.19.9460

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2019-12-27

Zaaknummer: NL.19.9460

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:6108

---

Pandhouder vordert betaling facturen. Schuldenaar beroept zich op ontbinding en verrekening en stelt tegenvordering in. Tussenvonnis.

vonnis 
       
         _________________________________________________________________ _ 
       
     
     
     
     
     
       
         RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
       
     
     
     
       Civiel recht 
     
     
     
       Zittingsplaats Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: NL19.9460 
     
     
     
       
         Vonnis van 27 december 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V. , gevestigd in [vestigingsplaats 1] , eiseres van de vordering, verweerster op de tegenvordering,  hierna te noemen: [eiseres] , advocaat S.H. Bloembergen-Nooter in Apeldoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V. , gevestigd in [vestigingsplaats 2] , verweerster op de vordering, eiseres van de tegenvordering,  hierna te noemen: [verweerster] , advocaat V.O. Agterberg in Utrecht. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de procesinleiding 
         
         
           het verweerschrift met een tegenvordering 
         
         
           het verweerschrift op de tegenvordering 
         
         
           het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 4 oktober 2019. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 Waar gaat het over? 
     
       2.1. 
       
        [verweerster] en [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ) werken in de kledingbranche. Zij hebben sinds begin 2017 zaken met elkaar gedaan. [verweerster] ontwierp kleding en bestelde op basis van die ontwerpen kledingsamples bij [bedrijfsnaam] . Na het doorpassen (en zo nodig aanpassen) van die samples plaatste [verweerster] een definitieve bestelling van de kleding.  
       
     
     
       2.2. 
       Deze zaak gaat (vooral) over kleding die [bedrijfsnaam] op 6 en 7 februari 2019 heeft geleverd aan [verweerster] . Op 6 en 7 februari 2019 heeft [verweerster] gemaild aan [bedrijfsnaam] dat er het nodige schortte aan de leveringen. Vervolgens hebben [verweerster] en [bedrijfsnaam] op 21 februari 2019 gesproken over de leveringen. [verweerster] heeft een verslag van de bespreking gemaakt en dat op 25 februari 2019 aan [bedrijfsnaam] gestuurd. [bedrijfsnaam] heeft dezelfde dag daarop gereageerd met een mail.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [bedrijfsnaam] is op 5 maart 2019 failliet verklaard. [eiseres] heeft een pandrecht verkregen op alle vorderingen van [bedrijfsnaam] op derden. Zij vordert in deze procedure betaling van facturen die [bedrijfsnaam] aan [verweerster] heeft gestuurd voor de leveringen van 6 en 7 februari 2019, maar die zij niet heeft betaald. [verweerster] vindt dat zij die facturen niet hoeft te betalen omdat er van alles mis was met wat [bedrijfsnaam] haar heeft geleverd. Zij stelt daarom tegenvorderingen in.  
       
     
   
   
     
       3 De vorderingen over en weer 
     de vordering van [eiseres] 
     
       3.1. 
        vordert  samengevat - veroordeling van [verweerster] tot betaling van:   
       a. a)  een bedrag van € 92.052,87 aan openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;  
       b)  een bedrag van € 1.695,53 aan verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten,  vermeerderd met de wettelijke rente,  
       c)  een bedrag van € 1.475,38 aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente;  
       d)  de kosten van deze procedure waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.  
       
       
         
           de tegenvordering van [verweerster] 
         
       
     
     
       3.2. 
        vordert  samengevat -  
       
         
           dat de rechtbank voor recht verklaart dat de overeenkomsten (met betrekking tot "Salesman samples", "Flirtini", "Bloody Mary" en "Ms. Monroe") met een bedrag van € 50.606,62 voor de goederen gedeeltelijk op 19 juni 2019 zijn ontbonden; 
         
         
           
            [eiseres] te veroordelen om de schade, die [verweerster] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, zal vergoeden, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke handelsrente; 
         
         
           dat de rechtbank [eiseres] gebiedt om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis aan [verweerster] haar eigendommen (tekeningen, patronen en samples zoals opgenomen in bewijsstuk 13) aan [verweerster] af te geven; 
         
         
           dat de rechtbank bepaalt dat [eiseres] ten gunste van [verweerster] een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat [eiseres] in gebreke blijft aan het onder 3 omschreven bevel te voldoen;  
         
         
           
            [eiseres] te veroordelen in de kosten van deze procedure waaronder de nakosten. 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank bespreekt hierna de stellingen van partijen voor zover die relevant zijn. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         van de vordering 
       
       
         Pandrecht is geldig 
       
     
     
       4.1. 
       Het meest verstrekkende verweer van [verweerster] is dat [eiseres] geen geldig pandrecht heeft op de vorderingen van [bedrijfsnaam] en dat zij deze vorderingen dus ook niet kan innen in deze procedure. De rechtbank verwerpt dat verweer. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiseres] heeft een ondertekende pandakte van 10 januari 2019 in de procedure gebracht. Daarin staat dat [eiseres] een vordering heeft op [bedrijfsnaam] op basis van een geldlening. Verder staat er de afspraak in dat [bedrijfsnaam] aan [eiseres] al haar vorderingen op derden verpandt. Het gaat om bestaande vorderingen en om vorderingen die nog niet bestaan maar die worden verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen [bedrijfsnaam] en derden. Vaststaat dat [verweerster] al een handelsrelatie had met [bedrijfsnaam] ten tijde van de pandakte. [eiseres] heeft haar pandrecht openbaar gemaakt aan [verweerster] kort na het faillissement van [bedrijfsnaam] . De curator van [bedrijfsnaam] heeft het pandrecht erkend.  
       
     
     
       4.3. 
       Met deze feiten en omstandigheden heeft [eiseres] onderbouwd gesteld dat zij een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen van [bedrijfsnaam] op [verweerster] . [verweerster] heeft daar niet genoeg tegenover gesteld. Zij heeft alleen maar betwist (bij gebrek aan wetenschap) dat er een rechtsgeldige lening is tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam] . Die betwisting is te mager. Het ligt immers niet voor de hand dat de curator het pandrecht van [eiseres] zou erkennen, als er twijfel zou bestaan over de vordering van [eiseres] die daaraan ten grondslag ligt. De stelling van [verweerster] dat het, gelet op de tekst van de pandakte, niet de bedoeling is om toekomstige vorderingen te verpanden, is onjuist. Er staat juist uitdrukkelijk dat ook toekomstige vorderingen worden verpand.  
       
     
     
       4.4. 
       
        [verweerster] betoogt dat in de pandakte geen volmacht aan [eiseres] is gegeven om de vorderingen via een gerechtelijke procedure te innen. Dat is ook niet nodig omdat de wet (artikel 3:246 lid 1 BW) aan de pandhouder de bevoegdheid geeft om in en buiten rechte nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. 
       
       
         
           Facturen 
         
       
     
     
       4.5. 
       
        [eiseres] vraagt in deze procedure betaling van de volgende facturen:  
       
         
           
         
       
       
         Het staat vast dat [bedrijfsnaam] de kledingartikelen die op de facturen staan, heeft geleverd aan [verweerster] en dat de afgesproken betaaltermijn is verstreken. Dat betekent dat [verweerster] in principe de facturen moet betalen. [verweerster] heeft haar betalingsverplichting echter opgeschort. Zij stelt dat de betalingsverplichting is vervallen omdat zij een aantal overeenkomsten (gedeeltelijk) heeft ontbonden. Daarnaast heeft zij schade geleden omdat [bedrijfsnaam] haar verplichtingen niet goed is nagekomen. Die schade wil [verweerster] verrekenen met dat wat zij (eventueel) nog moet betalen aan [bedrijfsnaam] , zo begrijpt de rechtbank. Deze verweren worden hierna besproken. Voor het beoordelen van die verweren is allereerst van belang of tussen [bedrijfsnaam] en [verweerster] de algemene MODINT voorwaarden gelden, zoals [eiseres] stelt.  
       
       
       
         
           MODINT voorwaarden van toepassing? 
         
       
     
     
       4.6. 
       
        [eiseres] stelt dat de toepasselijkheid van de MODINT voorwaarden is afgesproken bij het begin van de handelsrelatie tussen [bedrijfsnaam] en [verweerster] . Verder stelt zij dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld door ze mee te sturen bij de eerste factuur. [verweerster] betwist met klem dat deze voorwaarden zijn overeengekomen en betwist ook dat zij ooit ter hand zijn gesteld. Zij heeft op die grond de voorwaarden vernietigd. [eiseres] heeft niet meer gereageerd op deze stellingen. Zij maakt niet concreet wanneer en op welke manier de toepasselijkheid van de voorwaarden is afgesproken. [eiseres] maakt er in haar verweerschrift op de tegenvordering melding van dat [verweerster] in haar verweerschrift zou hebben erkend dat de MODINT voorwaarden van toepassing zijn. Dat berust op een verkeerde lezing van het verweerschrift zoals [verweerster] ook heeft toegelicht tijdens de mondelinge behandeling. Ook daarop heeft [eiseres] niet meer gereageerd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerster] zijn de stellingen van [eiseres] dat de MODINT voorwaarden zijn afgesproken en ter hand zijn gesteld, niet komen vast te staan. Die voorwaarden zijn dus ofwel niet van toepassing ofwel rechtsgeldig vernietigd; het effect is hetzelfde. 
       
       
         
           Rechtsgeldige ontbinding? 
         
       
     
     
       4.7. 
       Volgens [verweerster] heeft zij de overeenkomsten van de leveringen van "Salesman samples", "Flirtini", "Bloody Mary" en "Ms. Monroe" (gedeeltelijk) ontbonden. [eiseres] stelt dat geen sprake is van een rechtsgeldige ontbinding. Zij wijst erop dat er geen tekortkoming van [bedrijfsnaam] is die de ontbinding rechtvaardigt en dat er geen buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is die zich richt tot de juiste partij: (de curator van) [bedrijfsnaam] .  
       
     
     
       4.8. 
       Uit artikel 6:265 en 6:267 BW volgt wat nodig is voor een rechtsgeldige ontbinding. Er moet een tekortkoming van [bedrijfsnaam] zijn in de nakoming van één van haar verbintenissen. Die tekortkoming mag niet van zo geringe betekenis zijn dat zij de ontbinding niet rechtvaardigt. Ook moet [bedrijfsnaam] in verzuim zijn. Dit betekent dat [verweerster] aan [bedrijfsnaam] de mogelijkheid moet hebben geboden om alsnog goed na te komen, tenzij nakoming blijvend onmogelijk is. De ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring van [verweerster] . De rechtbank zal hierna, per kledingstyle, beoordelen of sprake is van een tekortkoming. Daarbij is uitgangspunt dat op grond van de tussen [verweerster] en [bedrijfsnaam] gesloten overeenkomst de geleverde kledingstyle gelijk moet zijn aan het door [verweerster] goedgekeurde sample. Als sprake is van een tekortkoming, beoordeelt de rechtbank ook of dat een tekortkoming is die de ontbinding niet rechtvaardigt. [verweerster] heeft aangetoond dat zij een ontbindingsverklaring heeft gericht tot de curator. Zij heeft immers een mail van 19 juni 2019 in het geding gebracht waarin haar advocaat aan de curator schrijft:  “Bij deze ontbindt […] cliënte met onmiddellijke ingang de overeenkomsten (voor onder meer de styles Bloody Mary, Ms Monroe, Flirtini, Daiquri, en voor de salesmen samples winter 2019) partieel buitengerechtelijk met behoud van het recht op schadevergoeding.”  
       
     
     
       4.9. 
       
        [verweerster] betoogt, althans zo begrijpt de rechtbank dat, dat zij aan [bedrijfsnaam] geen mogelijkheid tot herstel c.q. deugdelijke nakoming hoefde te bieden. Zij heeft in dat kader aangevoerd: 
       
         
           dat het hele proces bij [bedrijfsnaam] onacceptabel was omdat [bedrijfsnaam] zelf de kleding had moeten controleren voordat zij die leverde aan [verweerster] ; 
         
         
           dat zij geen vertrouwen meer had in [bedrijfsnaam] ; 
         
         
           dat herstel in sommige gevallen niet meer mogelijk was; 
         
         
           dat het in de textielbranche gebruikelijk is om op voororder te werken en dat de artikelen die [verweerster] ontvangt, meteen worden uitgeleverd aan haar klanten (winkels). 
         
       
       
        [eiseres] betwist dat [verweerster] geen mogelijkheid tot herstel hoefde te bieden. 
       
     
     
       4.10. 
       
        [verweerster] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij in het algemeen geen mogelijkheid tot herstel hoefde te bieden aan [bedrijfsnaam] . Het gegeven dat zij op voororder werkte, betekent in feite niet meer dan dat zij de kleding die zij kocht van [bedrijfsnaam] al had doorverkocht voordat zij de kleding kreeg geleverd. Dat betekent nog niet dat zij de verplichting had of dat het gebruikelijk was dat zij de kleding meteen doorleverde aan haar klanten. Het feit dat ten tijde van de bespreking tussen [bedrijfsnaam] en [verweerster] op 21 februari 2019 kledingstukken zich nog bevonden bij [verweerster] , spreekt bovendien haar standpunt tegen. Voor zover [verweerster] in tijdnood is gekomen doordat zij een mogelijkheid tot herstel moest bieden, komt dat voor haar rekening. [eiseres] heeft immers onweersproken gesteld dat [bedrijfsnaam] na de klachten van [verweerster] op 6 en 7 februari heeft geprobeerd op korte termijn een gesprek te regelen waarbij partijen de klachten en eventuele vervolgacties zouden bespreken. Doordat [verweerster] zo’n gesprek op korte termijn afhield, heeft dat overleg pas op 21 februari 2019 plaatsgevonden.  
       
     
     
       4.11. 
       
         Het argument dat [bedrijfsnaam] de kleding niet had gecontroleerd en dat [verweerster] geen vertrouwen meer had in [bedrijfsnaam] is onvoldoende om aan te nemen dat van [verweerster] in redelijkheid niet gevergd kon worden om een mogelijkheid tot herstel te bieden. [verweerster] heeft geen nadere omstandigheden gesteld die tot die conclusie moeten leiden.  
         Of in een specifiek geval herstel niet meer mogelijk was, bijvoorbeeld vanwege de aard van de tekortkoming of andere omstandigheden, zal de rechtbank hierna per kledingstyle beoordelen.  
       
       
       
         
           Verrekening met schadevergoeding mogelijk? 
         
       
     
     
       4.12. 
       Daarnaast wil [verweerster] haar gestelde schade verrekenen met dat wat zij nog aan [eiseres] moet betalen. [verweerster] heeft tegenover [eiseres] als pandhouder dezelfde verweermiddelen als tegenover [bedrijfsnaam] . Op basis van artikel 6:130 BW kan [verweerster] haar tegenvordering verrekenen met wat zij aan [eiseres] verschuldigd is als haar vordering is ontstaan uit dezelfde rechtsverhouding. Daaraan is in dit geval voldaan: de vordering tot schadevergoeding is ontstaan uit de handelsrelatie tussen [bedrijfsnaam] en [verweerster] , waar ook de betalingsverplichting van de facturen op is gebaseerd. Ook voor het kunnen verrekenen van schadevergoeding is nodig dat [verweerster] aan [bedrijfsnaam] een termijn heeft gesteld voor het deugdelijk nakomen van haar verplichtingen en dat [bedrijfsnaam] alsnog niet deugdelijk is nagekomen. De rechtbank zal dat hierna per kledingstyle beoordelen.  
       
     
     
       4.13. 
       Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] naar voren gebracht dat [verweerster] haar bedrijf heeft verkocht en in die zin dus geen schade (meer) lijdt. Dat verweer gaat niet op. In de contractuele verhouding tussen [bedrijfsnaam] en [verweerster] is [bedrijfsnaam] gehouden de schade te vergoeden die haar contractspartij lijdt door haar tekortkoming. Dat die vergoeding eventueel leidt tot een nadere verrekening tussen [verweerster] en een derde partij die het bedrijf heeft overgenomen, gaat [eiseres] niet aan.  
       
       
         
           Bloody Mary 
         
       
     
     
       4.14. 
       
         
          [bedrijfsnaam] heeft 163 jurken van de style Bloody Mary geleverd. Van deze jurken had [verweerster] al 100 stuks aan klanten uitgeleverd ten tijde van het overleg van 21 februari 2019. Tijdens dat overleg hebben [verweerster] en [bedrijfsnaam] vastgesteld dat het taille elastiek van deze jurk te smal is in vergelijking met de sample waarvoor [verweerster] haar akkoord heeft gegeven. Daarmee staat vast dat [bedrijfsnaam] tekort is geschoten. [bedrijfsnaam] heeft toen 63 Bloody Mary jurkjes meegenomen, hersteld door er ruimer elastiek in te zetten en geretourneerd aan [verweerster] . Partijen verschillen van mening of de jurkjes na het herstelwerk voldeden aan dat wat [verweerster] mocht verwachten. [verweerster] stelt dat de maat onjuist was en dat ook met ruimer elastiek er onvoldoende breedte in de jurk zat om deze makkelijk zelf aan en uit te doen. Volgens [eiseres] was er in de stof voldoende ruimte om met een aanpassing van het elastiek de maat alsnog kloppend te maken, net zoals de sample was. Het probleem was dat [verweerster] achteraf constateerde dat door haar stofkeuze de jurk niet goed was aan en uit te trekken, aldus [eiseres] .  
         Gelet op de gemotiveerde stellingen over en weer komt het aan op bewijslevering. [verweerster] draagt de bewijslast van haar stelling dat [bedrijfsnaam] tekort is geschoten en moet dus bewijzen dat de Bloody Mary jurken, ook na herstel door [bedrijfsnaam] , wat betreft maatvoering in de taille niet overeenkomen met het goedgekeurde sample. Als [verweerster] erin slaagt dat te bewijzen, heeft zij de overeenkomst voor dat gedeelte rechtsgeldig ontbonden en is zij bevrijd van dat deel van haar betalingsverplichting. Er is in dat geval geen sprake van zo een geringe tekortkoming dat deze de ontbinding niet rechtvaardigt.  
       
       
     
     
       4.15. 
       Voor de overige 100 stuks Bloody Mary geldt dat zij al waren uitgeleverd en dat [verweerster] heeft geweigerd om die terug te halen ten behoeve van herstel. Dat handelen komt in beginsel voor haar rekening, zoals de rechtbank al heeft overwogen in 4.10. Voor die jurken moet zij dus in beginsel betalen. Dat is alleen anders als na bewijslevering komt vast te staan dat na het herstel van de 63 Bloody Mary jurken nog steeds sprake was van een tekortkoming. In dat geval zou het bieden van een herstelmogelijkheid redelijkerwijs evenmin hebben geleid tot deugdelijke nakoming.  
       
       
         
           Flirtini 
         
       
     
     
       4.16. 
       Ook wat betreft de Flirtini staat vast dat sprake is van een tekortkoming. [eiseres] heeft erkend dat het elastiek in de mouw van de geleverde kleding niet overeenkwam met die van het goedgekeurde sample. Maar: daarnaast staat vast dat [verweerster] geen mogelijkheid heeft geboden aan [bedrijfsnaam] om deze tekortkoming te herstellen en alsnog deugdelijk na te komen. Volgens [verweerster] had dat te maken met het faillissement en heeft de curator van [bedrijfsnaam] meegedeeld dat [bedrijfsnaam] geen (herstel)werkzaamheden meer zou verrichten. [eiseres] heeft echter verwezen naar de email van 1 maart 2019 van [verweerster] (dus van vóór het faillissement) waaruit blijkt dat zij toen al niet van plan was de Flirtini ter beschikking te stellen voor herstel. De rechtbank constateert dat [verweerster] volgens haar eigen verslag  van het overleg van 21 februari 2019 de Flirtini jurken zou verzamelen zodat ze vermaakt konden worden. In haar mail van 1 maart 2019 schrijft zij echter zich er niet comfortabel bij te voelen om de jurken te retourneren. Dit betekent dat [verweerster] ten onrechte [bedrijfsnaam] geen herstelmogelijkheid heeft geboden en [bedrijfsnaam] wat betreft de Flirtini niet in verzuim is. Er is dus geen rechtsgeldige ontbinding en [verweerster] kan haar geleden schade niet verrekenen. 
       
       
         
           Ms Monroe 
         
       
     
     
       4.17. 
       
         
          [verweerster] stelt dat [bedrijfsnaam] het patroon van de goedgekeurde sample tijdens het in productie nemen, moet hebben aangepast omdat de top van de Ms Monroe achterover helt en daardoor niet goed past. [eiseres] betoogt dat de geleverde kleding is geproduceerd op basis van het goedgekeurde sample en dat, als de kleding niet goed past, dat kennelijk aan het ontwerp (van [verweerster] ) ligt. De rechtbank vindt dat [verweerster] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de geleverde kleding afwijkt van de goedgekeurde sample. Dat stelt zij weliswaar in deze procedure, maar dat is niet zo besproken op 21 februari 2019. In haar eigen verslag van dat overleg, schrijft zij immers:  “Deze top is nagemeten en als je die op bepaalde manier meet is de maat wel goed alleen hebben we toch het probleem dat deze top naar achteren helt waardoor je de gehele dag het naar voren loopt te trekken. Waardoor dit nu komt is niet duidelijk daar zijn we niet achter gekomen maar maakt het wel moeilijk te verkopen.”  Dit verslag is eerder een onderbouwing van het standpunt van [eiseres] die stelt dat [verweerster] op een ander punt heeft gemeten, waardoor het lijkt alsof er iets is veranderd ten opzichte van de sample, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is.  
         De conclusie is dan ook dat er geen tekortkoming van [bedrijfsnaam] is komen vast te staan.   
       
       
       
         
           Samples W19 (“Salesman sample”) 
         
       
     
     
       4.18. 
       
        [verweerster] heeft samples besteld voor het seizoen winter 2019. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat deze order in november 2018 is geplaatst en is uitgeleverd in januari 2019. [verweerster] vindt dat zij deze factuur niet hoeft te betalen omdat ze niets aan de samples heeft omdat [bedrijfsnaam] failliet is. Los van de vraag of dat echt zo is ( [eiseres] betwist dat): dat is geen geldige reden om een factuur niet te betalen. [bedrijfsnaam] heeft geleverd wat is besteld en dan moet [verweerster] daarvoor betalen. [verweerster] heeft daarnaast gesteld dat [bedrijfsnaam] , toen de order werd geplaatst, al wist dat zij failliet zou gaan en zij desondanks de order in productie heeft genomen en heeft uitgeleverd. De rechtbank constateert echter dat [verweerster] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die haar stelling onderbouwen dat [bedrijfsnaam] in november 2018 al wist dat zij op korte termijn failliet zou gaan. [verweerster] is het bedrag van deze factuur dan ook gewoon verschuldigd.  
       
       
         
           Daiquiri 
         
       
     
     
       4.19. 
       De levering van de Daiquiri jurken is niet gefactureerd. Desondanks moet wel worden beoordeeld of er sprake is van een tekortkoming van [bedrijfsnaam] , omdat [verweerster] zich beroept op verrekening van schadevergoeding. Tussen partijen staat vast dat bij de aanvankelijke levering van de Daiquiri jurken het taille-elastiek niet goed was. In de bespreking van 21 februari 2019 hebben [bedrijfsnaam] en [verweerster] afgesproken dat de taillebanden van de jurken worden vervangen. Door het faillissement van [bedrijfsnaam] is het echter niet meer gekomen tot levering van de (herstelde) Daiquiri jurken. Daarmee staat vast dat [bedrijfsnaam] tekort is geschoten. [verweerster] heeft immers Daiquiri jurken besteld en [bedrijfsnaam] heeft die niet geleverd, ondanks dat daartoe gelegenheid is geboden. Dit betekent dat [bedrijfsnaam] in verzuim is en dat [verweerster] de schade die zij door de tekortkoming heeft geleverd, mag verrekenen met dat wat zij uiteindelijk aan facturen moet betalen. [verweerster] moet echter nader becijferen en onderbouwen welke schade zij heeft geleden door deze tekortkoming. Zij heeft in de mail van 10 april 2019 (bewijsstuk 5 bij verweerschrift) wel een algemeen ‘kostenoverzicht’ gegeven, maar dat vormt op dit moment een onvoldoende onderbouwing. [verweerster] moet concreet en specifiek aangeven welke schade zij heeft geleden door de tekortkoming terzake van (alleen) de Daiquiri jurken. De situatie waarin [bedrijfsnaam] tekort is geschoten moet worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin [bedrijfsnaam] adequaat was nagekomen. [verweerster] spreekt in haar stukken onder andere over omzetderving. De rechtbank wijst erop dat [verweerster] er in haar schadeberekening rekening mee moet houden dat zij in de hypothetische situatie meer kleding had kunnen verkopen, maar dat zij in die situatie ook meer kosten had gehad (inkoopkosten, operationele kosten). Ook die kosten moet zij betrekken in de schadeberekening. 
       
       
         
           Manhattan en Cosmopolitan 
         
       
     
     
       4.20. 
       Wat betreft deze twee kledingstyles is geen sprake (meer) van een tekortkoming. De Manhattan jurken zijn door [bedrijfsnaam] hersteld (afwerking van elastiek aan binnenzijde) en [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat zij hierover tevreden was. Zij heeft niet gesteld dat zij schade heeft geleden doordat de Manhattan jurken in de eerste levering niet netjes afgewerkt waren.  
       
     
     
       4.21. 
       Vaststaat dat de goedgekeurde sample van de Cosmopolitan jurken één split had en dat de afgeleverde Cosmopolitan jurken twee splitten hadden. In strikte zin is daarmee sprake van een tekortkoming. [verweerster] heeft echter niet duidelijk gemaakt dat zij de jurken daardoor niet kon verkopen of dat zij hierdoor schade heeft geleden. In tegendeel: zij stelt dat zij de jurken zo heeft geaccepteerd en geen jurken retour heeft gekregen.  
       
       
         
           Aperol Spritz 
         
       
     
     
       4.22. 
       Partijen zijn het erover eens dat [bedrijfsnaam] onvolledige maatseries heeft geleverd ten opzichte van de bestelling. Zo werd er te weinig in maat M geleverd en te veel in XXL, aldus (onbetwist) [verweerster] . [eiseres] stelt dat dit geen tekortkoming is omdat onder- en overlevering een gebruikelijk fenomeen is in de kledingbranche en dat [verweerster] daarmee rekening had moeten houden. [verweerster] betwist dat en heeft uitgelegd dat haar klanten, winkels, alleen volledige maatseries willen afnemen om hun klanten te kunnen bedienen. [eiseres] heeft daar niets meer tegenover gesteld. Zij heeft niet uitgelegd of onderbouwd waarom onder- en overlevering gebruikelijk is in de kledingbranche. Zij heeft daarmee onvoldoende betwist dat het leveren van onvolledige maatseries, in afwijking van de bestelling, een tekortkoming vormt. Herstel is niet meer mogelijk en [bedrijfsnaam] is dan ook in verzuim. Dan blijft de vraag over welke schade [verweerster] heeft geleden door deze onderlevering. Ook deze schade moet zij nader onderbouwen, zoals ook overwogen onder 4.19. 
       
       
         
           Conclusie vordering 
         
       
     
     
       4.23. 
       Er is niet rechtsgeldig ontbonden wat betreft de  Flirtini ,  Ms Monroe  en  Samples W19 . Of er wat betreft de  Bloody Mary  rechtsgeldig is ontbonden, hangt af van bewijslevering door [verweerster] . Wat betreft  Manhattan  en  Cosmopolitan  is geen sprake van een tekortkoming. Er is wél sprake van een tekortkoming en verzuim wat betreft  Aperol Spritz  en  Daiquiri , en [verweerster] moet nader onderbouwen welke schade zij daardoor heeft geleden. Dit betekent dat [verweerster] mogelijk de factuur van Bloody Mary (€ 8.461,17), of een deel daarvan, niet hoeft te betalen, afhankelijk van het resultaat van de bewijslevering. Ook mag zij de schade die zij concreet en specifiek heeft geleden door de tekortkomingen terzake de Aperol Spritz en Daiquiri verrekenen met wat zij uit hoofde van alle andere facturen moet betalen. Ervan uitgaand dat [verweerster] in redelijke mate kan inschatten wat dat schadebedrag is, roept de rechtbank partijen op om te proberen in onderling overleg tot een oplossing te komen zodat voortzetten van de procedure (met de daarbij horende kosten) niet meer nodig zal zijn. 
       
       
         
           van de tegenvordering 
         
         
           Niet de juiste partij 
         
       
     
     
       4.24. 
       Een aantal vorderingen kan niet worden toegewezen omdat [verweerster] die niet heeft ingesteld tegen de juiste partij. [bedrijfsnaam] is haar contractspartij en niet [eiseres] . [eiseres] vordert in deze procedure nakoming van betalingsverplichtingen die [verweerster] tegenover [bedrijfsnaam] heeft. In dat kader heeft [verweerster] dezelfde verweermiddelen tegenover [eiseres] als zij tegenover [bedrijfsnaam] zou hebben. Dat volgt uit artikel 6:145 BW. Maar dat betekent niet dat zij zelfstandige vorderingen tegen [eiseres] kan instellen die zijn gebaseerd op verplichtingen die [bedrijfsnaam] tegenover [verweerster] heeft uit hoofde van hun rechtsverhouding. Om die reden wijst de rechtbank de tegenvordering onder 1 en 2 af. 
       
       
         
           Afgifte eigendommen 
         
       
     
     
       4.25. 
       Dat is anders voor de tegenvordering onder 3. [eiseres] heeft activa overgenomen uit het faillissement van [bedrijfsnaam] en heeft in dat kader de beschikking over (sommige) tekeningen, patronen en samples waarvan [verweerster] afgifte vordert. Op grond van artikel 2:5 BW kan een eigenaar van een zaak deze opeisen van een ieder die die zaak zonder recht houdt. Over deze vordering kan de rechter dus wel inhoudelijk een oordeel geven. 
       
     
     
       4.26. 
       Partijen verschillen deels van mening over de vraag van wie de tekeningen, patronen en samples zijn. De manier van werken was als volgt. [verweerster] liet een tekening van een ontwerp maken. Aan de hand van die tekening maakte [bedrijfsnaam] een patroon en daarna een sample (ook wel: monster) op basis van dat patroon. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] toegezegd de (geprinte) tekeningen waarover zij beschikt aan [verweerster] te verstrekken. [eiseres] heeft toegelicht dat zij niet meer beschikt over de WeTransfer-bestanden van de tekeningen. Nu [eiseres] de tekeningen die zij heeft, beschikbaar zal stellen aan [verweerster] , gaat de rechtbank er vanuit dat zij niet meer hoeft te beslissen op de vordering van [verweerster] tot afgifte van de tekeningen.  De rechtbank verneemt graag of de tekeningen inmiddels zijn afgegeven aan [verweerster] . 
       
     
     
       4.27. 
       De rechtbank vindt dat [verweerster] onvoldoende belang heeft bij haar vordering tot afgifte van de patronen. Zij heeft toegelicht dat zij in het bezit wil komen van de patronen omdat zij bezorgd is dat [eiseres] die voor andere klanten zal gebruiken. Hierop heeft [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat zij de patronen niet gebruikt en heeft zij toegezegd de patronen van [verweerster] te vernietigen. Ook wat dit punt betreft verneemt de rechtbank graag een bevestiging van de vernietiging van de patronen die zij in bezit heeft. 
       
     
     
       4.28. 
       Blijft over de samples. Vaststaat dat [bedrijfsnaam] in opdracht van [verweerster] de samples maakte en dat [verweerster] daar ook voor betaalde. Zij kreeg normaal gesproken de samples afgeleverd en na haar goedkeuring gingen ze retour naar [bedrijfsnaam] voor de productie van de kleding. In het licht van die omstandigheden is [verweerster] als de eigenaar van de samples te beschouwen: de samples worden in haar opdracht gemaakt en ze worden ook aan haar afgeleverd. Alleen ten behoeve van de productie, dus uit praktisch oogpunt, gaan ze terug naar [bedrijfsnaam] . [eiseres] heeft zich beroepen op een retentierecht: zij zegt de samples niet te hoeven afgeven zolang [verweerster] de openstaande facturen niet betaalt. Dit beroep gaat echter niet op. Daarvoor is nodig dat de vordering van [eiseres] voldoende samenhangt met de verplichting tot afgifte. Nu de verplichting tot afgifte voortvloeit uit het eigendomsrecht van [verweerster] en de vordering van [eiseres] voortkomt uit de contractuele verbintenis tussen [bedrijfsnaam] en [verweerster] , bestaat die samenhang onvoldoende. 
       
     
     
       4.29. 
       In het eindvonnis zal [eiseres] dan ook worden veroordeeld om de samples die zij in haar bezit heeft, af te geven aan [verweerster] . De rechter gaat daarbij uit van productie 29 van [eiseres] waarin zij (door een krul) heeft aangegeven welke samples zij heeft aangetroffen in de zaken die zij heeft overgenomen van (de curator van) [bedrijfsnaam] . [verweerster] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat [eiseres] meer dan deze samples bezit.  
       
       
         
           Conclusie tegenvordering 
         
       
     
     
       4.30. 
       Onderdelen 1 en 2 van de tegenvordering worden afgewezen. Onderdeel 3 van de tegenvordering wordt toegewezen wat betreft de samples die in productie 29 zijn aangeduid met een krul. Over de tekeningen en de patronen moeten partijen zich nog uitlaten, zoals opgeschreven in 4.26 en 4.27. 
       
       
         
           Het vervolg 
         
       
     
     
       4.31. 
       De volgende stap in de procedure is dat [verweerster] aangeeft  of  zij bewijs wil leveren van haar stelling dat de Bloody Mary jurken, ook na herstel door [bedrijfsnaam] , wat betreft maatvoering in de taille niet overeenkomen met het goedgekeurde sample. Als zij dat bewijs wil leveren, moet zij aangeven  hoe  zij dat bewijs wil leveren: door schriftelijke stukken in te brengen of door het horen van getuigen of een combinatie van beide. In het eerste geval moet zij die stukken meteen in het geding brengen. In het tweede en derde geval moet zij verhinderdata van partijen en, zo mogelijk, van getuigen doorgeven. Dan wordt namelijk een mondelinge behandeling gepland waarop de getuigen worden gehoord.  
       
     
     
       4.32. 
       Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. 
       
     
     
       4.33. 
       De rechtbank heeft partijen in deze beslissing ook gevraagd om zich (nader) uit te laten over enkele onderwerpen (4.19, 4.22, 4.26 en 4.27). Uit een oogpunt van efficiënte procesvoering vraagt de rechtbank aan partijen om zich daarover uit te laten vóórdat het (eventuele) getuigenverhoor plaatsvindt. De rechtbank wil de mondelinge behandeling namelijk ook  gebruiken om met partijen te praten over een minnelijke regeling. In deze beslissing heeft de rechtbank voor een groot deel van de geschilpunten de knoop doorgehakt. De rechter geeft partijen dan ook in overweging, ter voorkoming van verdere kosten, te proberen onderling een oplossing te vinden voordat een volgende stap in de procedure plaatsvindt. 
       
     
     
       4.34. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         op de vordering 
       
     
     
       5.1. 
       draagt [verweerster] op te bewijzen dat de Bloody Mary jurken, ook na herstel door [bedrijfsnaam] , wat betreft maatvoering in de taille niet overeenkomen met het goedgekeurde sample, 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat [verweerster] zich uiterlijk op  10 januari 2020  erover zal uitlaten of zij bewijs wil leveren en hoe zij bewijs wil leveren: door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat [verweerster] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel  bewijsstukken  wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat [verweerster] , indien zij  getuigen  wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden februari tot en met april 2020 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. H.A. Brouwer in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1, 
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
       
         
           op de vordering en tegenvordering 
         
       
     
     
       5.7. 
       bepaalt dat  daarnaast  [verweerster] zich uiterlijk 7 februari 2020 bij akte uitlaat over de onderwerpen die de rechtbank in 4.19, 4.22, 4.26 en 4.27 bespreekt. Vier weken later kan [eiseres] zich bij antwoordakte over die onderwerpen uitlaten,  
       
     
     
       5.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2019. 
       
       
       
         Type: HAB/4727 
         Coll: EM/495