ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ2319

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ2319 Rechtbank Midden-Nederland , 06-02-2013 / 845062 UV EXPL 12-467 g

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2013-02-06

Zaaknummer: 845062 UV EXPL 12-467 g

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ2319

---

Kort geding bij kantonrechter. Eiser is 31 jaar in loondienst geweest bij A en heeft in dit verband ICT-werkzaamheden bestaande uit het beheren, onderhouden en aanpassen van het Oracle EBS-pakket  
         verricht ten behoeve van een opdrachtgever van A. Deze opdrachtgever beëindigt de opdracht met A en geeft vervolgens aan O de opdracht om onder meer deze werkzaamheden te verrichten. 
         Vraag is of sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en de EG-richtlijn? Geconcludeerd wordt dat dit niet aannemelijk is geworden en dat eiser bij A in loondienst is gebleven: de werkzaamheden zijn grotendeels als arbeidsintensief en minder als kapitaalintensief aan te merken. Nu het personeel niet is overgenomen is de identiteit van de onderneming niet behouden gebleven.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     zitting houdend te Utrecht 
     
     zaaknummer: 845062 UV EXPL 12-467 g 
     
     Kort geding vonnis van 6 februari 2013 
     
     inzake 
     
     
       [Eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       verder ook te noemen [Eiser], 
       eisende partij, 
       gemachtigde: mr. I.A.J. Driessen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Ordina Application Outsourcing en Projecten B.V., 
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein, 
       verder ook te noemen Ordina, 
       gedaagde partij 
       gemachtigde: mr. A.A. de Jong, 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Atos Nederland B.V., 
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, 
       verder ook te noemen Atos, 
       gedaagde partij 
       gemachtigde: mr. W. Hafkamp-van der Zwaard. 
     
     
     
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding met daaraan gehecht de producties 1 tot en met 9, 
       -	de producties 1 tot en met 10 van Atos, 
       -	de conclusie van antwoord met daaraan gehecht de producties 1 tot en met 4 van Ordina, 
       -	de mondelinge behandeling, 
       -	de toelichting op de producties (pleitnota) van Atos. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.  
     
     
     2.	De feiten 
     
     
       2.1.	[Eiser] is met ingang van 1 januari 1981 in loondienst getreden bij  
       (de rechtsvoorgangers van) Atos.  
       [Eiser] was daarbij laatstelijk werkzaam in de functie van “Operations & Application Manager”, tegen een salaris van € 3.571,-- bruto per maand. 
     
     
     2.2.	Atos is een internationaal IT-bedrijf. 
     
     2.3.	Equens (voorheen Interpay) is een dienstverlener op het gebied van betalingsverkeer en draagt zorg voor de verwerking van girale en cards-gerelateerde betalingen. 
     
     
       2.4.	Met ingang van 1 februari 2007 heeft Atos met Equens Nederland B.V.  
       (hierna: Equens) een “Mantelovereenkomst Outsourcing” gesloten. Voor iedere concrete outsourcingsopdracht werd vervolgens een aparte opdrachtovereenkomst gesloten, waarin de afspraken over de inhoud en de omvang van de dienstverlening werden beschreven.  
     
     
     
       2.5.	Equens heeft op grond van de hiervoor genoemde overeenkomst met Atos haar  
       ICT-dienstverlening met betrekking tot het beheren, onderhouden en aanpassen van het  
       Oracle E-Business Suite (hierna: Oracle EBS-pakket) aan Atos uitbesteed. 
     
     
     
       2.6.	Begin 2012 heeft Equens een zogenaamde “Request for Proposal” traject voor  
       ICT-dienstverlening uitgeschreven. Dit traject had, onder meer, betrekking op de in rechtsoverweging 2.5 aan Atos uitbestede dienstverlening.  
       Naast Atos heeft, onder meer, Ordina een aanbieding gedaan.  
       Equens heeft de opdracht aan Ordina gegund en de in rechtsoverweging 2.4 genoemde overeenkomst met Atos per 1 november 2012 beëindigd.  
     
     
     2.7.	In de periode van 4 juli 2012 tot 22 oktober 2012 hebben werkzaamheden in het kader van de overdracht van de opdracht aan Ordina plaatsgevonden. In het kader van deze overdracht zijn er door Atos en Ordina transitieplannen opgesteld. 
     
     2.8.	Bij brief van 13 september 2012 heeft Atos aan Ordina meegedeeld dat zij van mening is dat sprake is van overgang van onderneming van Atos naar Ordina en dat de betrokken drie medewerkers, onder wie [Eiser], van rechtswege bij Ordina in dienst zullen treden. 
     
     2.9.	Tijdens een persoonlijk onderhoud op 13 september 2012 heeft Atos aan [Eiser] meegedeeld dat hij op basis van overgang van onderneming bij afloop van de overeenkomst tussen Atos en Equens bij Ordina in dienst is getreden. 
     
     2.10.	Ordina is met ingang van 22 oktober 2012 met haar werkzaamheden voor Equens begonnen. 
     
     
       2.11.	Bij e-mailbericht van 1 november 2012 en brief van 2 november 2012 heeft Atos aan [Eiser] bericht dat zij van mening is dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege op  
       31 oktober 2012 is geëindigd, omdat [Eiser] als gevolg van overgang van onderneming per  
       1 november 2012 bij Ordina in dienst is. 
     
       
     2.12.	Bij brief van 7 november 2012 heeft de gemachtigde van [Eiser] – zakelijk weergegeven – aan Atos bericht dat [Eiser] de nietigheid c.q. vernietigbaarheid inroept van de opzegging van de arbeidsverhouding door Atos, omdat [Eiser] van mening is dat geen sprake is van overgang van onderneming naar Ordina. Verder heeft de gemachtigde van [Eiser] in deze brief geschreven dat [Eiser] zich bereid en beschikbaar houdt om (bij eerstvolgende oproep) zijn werkzaamheden voor Atos te verrichten en dat Atos het loon van [Eiser] dient door te betalen. 
     
     
       2.13.	Bij e-mailbericht en brief van 13 november 2012 heeft Atos – voor zover van  
       belang – het volgende aan Ordina geschreven: 
     
     
     “Vorige week ontving Atos (…) van drie van haar werknemers de heren (…) en [Eiser] het verzoek om te bevestigen dat zij allen nog bij Atos in dienst zijn. 
     
     
       Zoals u weet stelt Atos zich echter op het standpunt dat de heren met ingang van  
       1 november jl. bij Ordina in dienst zijn als gevolg van overgang van onderneming. (…) 
     
     
     
       Overgang van onderneming 
       (…) 
       De feitelijke situatie is als volgt. 
     
     
     De werkzaamheden van de heren (…) en [Eiser] bestonden uitsluitend uit het beheren en aanpassen van de Oracle E-Business Suite (O-EBS) voor Equens. De O-EBS applicatie werd gehost op acht Linux Servers van Atos die uitsluitend ten behoeve van dit werk voor Equens werden gebruikt (dedicated servers). Ook bij Ordina draait de O-EBS applicatie op dergelijke servers. 
     
     Voor het uitvoeren van de werkzaamheden is voorts specifieke hardware nodig. De hardware is een cruciaal onderdeel om de dienstverlening uit te voeren. Zonder de hardware kan het werk niet worden verricht. De beheerlicentie voor het gebruik van de O-EBS applicatie was en is eigendom van Equens. Ordina werkt nu met die beheerlicentie van Equens. 
     
     In augustus van dit jaar heeft Atos meegewerkt aan de overdracht van data aan Ordina, zodat Ordina kon testen of haar omgeving voldeed. Deze dataoverdracht vond plaats via een harde schijf, die door Ordina is meegenomen. Daarnaast heeft Ordina tot drie keer toe (…) via een harde schijf data van Atos overgenomen. Deze data zijn eigendom van Equens en zijn dus fysiek overgedragen van Atos naar Ordina in het kader van overdracht van werk. 
     
     Om de O-EBS applicatie probleemloos te kunnen draaien zijn voorts scripts nodig. Dit zijn codepakketjes die er voor zorgen dat de O-EBS applicatie (en de updates en patches vanuit Oracle) op de juiste wijze blijven werken in de Equens omgeving. Atos heeft deze scripts specifiek voor Equens ontwikkeld. Alle door Atos ontwikkelde scripts (eigengemaakte software) zijn overgedragen aan Ordina. 
     
     Naast scripts is ook specifieke documentatie nodig om de O-EBS applicatie vlekkeloos te laten lopen. Deze documentatie specificeert de koppelingen (interfaces) van de unieke Equens omgeving, alsmede alle beschrijvingen van alle “queries” en andere applicatie aanpassingen die Atos voor Equens heeft ontwikkeld. Ook al deze door Atos voor Equens opgestelde unieke documentatie is overgedragen aan Ordina. 
       
     
       Conclusie 
       Kortom, Ordina zet werk dat Atos voor Equens deed op precies dezelfde wijze, met precies dezelfde hard- en software, die nota bene deels door Atos is opgesteld, voort. Oftewel, zij heeft een onderneming overgenomen en zet deze voort. 
       Doordat er materiële activia zijn overgenomen, speelt het arbeidsintensieve karakter van de  
       ICT-branche een minder grote rol dan Ordina mogelijk zou willen.  
       (…).”. 
     
     
     2.14.	Bij e-mailbericht van 14 november 2012 heeft Atos aan (de gemachtigde van) [Eiser] laten weten dat zij haar standpunt dat [Eiser] van rechtswege in dienst is getreden van Ordina handhaaft en dat van opzegging van de arbeidsovereenkomst met [Eiser] geen sprake is geweest. Als bijlage bij deze e-mail heeft Atos de hiervoor in 2.13 gedeeltelijk weergegeven brief van Atos aan Ordina meegezonden. 
     
     2.15.	Bij brief van 14 november 2012 heeft de gemachtigde van [Eiser] aan Ordina bericht dat [Eiser] zich bereid en beschikbaar houdt zijn werkzaamheden te verrichten onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. 
     
     2.16.	Bij brief van 19 november 2012 heeft Ordina geantwoord dat geen sprake is van een overgang van onderneming. 
     
     2.17.	[Eiser] heeft vanaf 1 november 2011 geen loon meer ontvangen en is noch door Atos noch door Ordina in de gelegenheid gesteld om zijn werkzaamheden te verrichten. 
     
     2.18.	Atos heeft [Eiser] toegezegd om hem met ingang van 1 november 2011 een renteloze lening ter hoogte van het nettosalaris dat [Eiser] ontving te verstrekken. 
     
     3.	Het geschil 
     
     
       3.1.	[Eiser] vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  
       Ordina, althans Atos, wordt veroordeeld tot: 
       a) betaling van het achterstallige salaris vanaf 1 november 2012 te vermeerderen met de  
           wettelijke verhoging en wettelijke rente, 
       b) betaling van het gebruikelijke salaris aan [Eiser], in overeenstemming met zijn  
           arbeidsovereenkomst aangegaan met (de rechtsvoorgangers van) Atos, tot aan het moment  
           dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, 
       c) het toelaten van [Eiser] tot zijn eigen functie, althans de eigen werkzaamheden, binnen  
           een termijn van twee weken na het in deze zaak te wijzen vonnis, dit op straffe van  
           verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,-- per dag,  
       d) betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen kosten gemachtigde. 
     
     
     
       Uit wat [Eiser] in punt 25 tot en met 27 in de dagvaarding wordt opgemerkt, maakt de kantonrechter op dat [Eiser] ook vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 726,00 inclusief BTW wenst te vorderen. [Eiser] heeft deze vordering echter niet in de dagvaarding onder de eis opgenomen. 
       3.2.	Ordina en Atos voeren verweer. 
     
     
     3.3.	Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling worden ingegaan. 
     
     
       4.	De beoordeling  
       4.1.	[Eiser] stelt zich primair op het standpunt dat sprake is overgang van onderneming en dat hij daarom per 1 november 2012 van rechtswege in dienst is bij Ordina. Indien wordt geoordeeld dat geen sprake is van overgang van onderneming dan stelt [Eiser] zich op het standpunt dat hij bij Atos in dienst is gebleven.  
     
     
     4.2.	De kantonrechter overweegt ten aanzien van dit primaire standpunt het volgende. 
     
     4.3.	In artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat door overgang van (een onderdeel van) een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger.   
     
     
       4.4.	Ordina voert als meest verstrekkende verweer dat dit artikel toepassing mist, omdat [Eiser] niet als een “werkzame werknemer” zoals is bedoeld in artikel 7:663 BW kan worden aangemerkt. Zij voert daartoe aan dat [Eiser] geen duurzame werkzaamheden ten behoeve van Equens heeft verricht. 
       Dit verweer wordt verworpen, omdat niet aannemelijk is geworden dat dit het geval was. 
       [Eiser] heeft ter zitting gedetailleerd verklaard dat hij wel degelijk in opdracht van Atos ten behoeve van Equens werkzaamheden heeft verricht en dat hij deze werkzaamheden heeft verricht tot aan de overdracht van de werkzaamheden aan Ordina. Er zijn de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten gebleken dat deze verklaring van [Eiser] onjuist zou zijn.  
       Daarbij komt dat ook Atos het standpunt heeft ingenomen dat [Eiser] tot 22 oktober 2012  
       op basis van een overeenkomst tussen Atos en Equens werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van Equens.  
     
     
     4.5.	Daarmee wordt toegekomen aan de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.  
     
     4.6.	Bij de beoordeling van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld. 
     
     
       4.6.1.	Artikel 7:663 BW is in ons recht opgenomen ter implementatie van de  
       EG-richtlijn 77/187 van 14 februari 1977, Pb EG, L 61/26, naderhand vervangen door richtlijn 98/50 van 29 juni 1998, Pb EG, L 201/88, en nog later door richtlijn 01/23/EG, Pb.EG, L 82/16.  
     
     
     4.6.2.	De richtlijn van 1977 strekte ertoe te verzekeren dat de werknemers bij een verandering in de persoon van het hoofd van de onderneming hun rechten behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven. Hetzelfde geldt voor de richtlijnen van 1998 en 2001. 
     
     4.6.3.	Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (HvJEG) het beslissende criterium of de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft.  
     
     4.6.4.	Dit vereiste van behoud van identiteit is ter implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002 opgenomen in artikel 7:662 lid 2 sub a BW. Volgens deze bepaling moet de overgang betrekking hebben op een "economische eenheid", welk begrip, conform de richtlijn en de rechtspraak van het HvJEG, in lid 2 sub b wordt gedefinieerd als: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.  
     
     
       4.6.5.	Bij de vaststelling of een dergelijke eenheid haar identiteit behoudt, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn echter slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. 
       (zie onder meer het arrest van het HvJEG/EU, 20-01-2011, Zaak C-463/09, Clece,  
       LJN: BP2402). 
     
     
     
       4.6.6.	Een economische eenheid kan in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis functioneren, zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie in geen geval kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa. 
       Voor zover in bepaalde sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid kan vormen, geldt dat een dergelijke eenheid haar identiteit ook na de overgang kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – naar aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet.  
       De omstandigheid alleen dat de door de vervreemder uitgeoefende activiteit en door de verkrijger uitgeoefende activiteit overeenkomen of zelfs identiek zijn, wettigt niet de conclusie dat een economische eenheid haar identiteit behoudt.  
       Een eenheid kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast.  
       Haar identiteit blijkt uit een onverbrekelijke veelheid aan elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen. 
     
     
     In het bijzonder kan de identiteit van een economische eenheid, die in wezen op handarbeid berust, niet worden behouden indien de verkrijger niet het wezenlijke deel van het personeel overneemt (zie onder meer het al aangehaalde arrest Clece). 
     
     
       4.6.7.	Artikel 1 van richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is op situaties waarin een opdrachtgever die het volledige beheer van de catering voor een ziekenhuis bij overeenkomst aan een eerste ondernemer had toevertrouwd, deze overeenkomst opzegt en voor dezelfde dienstverlening een nieuwe overeenkomst sluit met een tweede ondernemer, wanneer deze tweede ondernemer gebruikmaakt van essentiële materiële activa die voorheen door de eerste ondernemer werden gebruikt en door de opdrachtgever achtereenvolgens aan elk van beiden ter beschikking werden gesteld, ook al zou de tweede ondernemer te kennen hebben gegeven dat hij niet van plan is het personeel van de eerste ondernemer over te nemen (zie het Sodexho arrest van het HvJEG/EU,  
       20-11-2003, Zaak C-340/01, LJN: AO0391). 
     
     
     
       4.7.	Atos stelt zich op het standpunt dat sprake is van overgang van onderneming.  
       Zij voert daartoe – kort gezegd – aan dat doordat er essentiële materiële en immateriële activa zijn overgenomen het arbeidsintensieve karakter van de ICT-branche een minder grotere rol speelt. Volgens haar is de onderhavige situatie vergelijkbaar met de situatie zoals die in het hiervoor aangehaalde Sodhexo arrest aan de orde was.  
     
     
     [Eiser] deelt dit standpunt van Atos. 
     
     Ordina stelt zich daartegenover op het standpunt dat geen sprake is van overgang van onderneming. Zij voert daartoe – zakelijk weergegeven – aan dat de ICT-branche een arbeidsintensieve sector is en dat daarom alleen sprake is van behoud van de identiteit van de onderneming, en daarmee van overgang van onderneming, indien Ordina ook personeel van Atos zou hebben overgenomen, wat echter niet het geval is. 
     
     4.8.	De kantonrechter overweegt hierover het volgende. 
     
     
       4.9.	Vaststaat dat het in dit geval gaat om dienstverlening in de ICT-branche. Deze branche wordt in zijn algemeenheid gekenmerkt door zijn arbeidsintensieve karakter.  
       Dat neemt echter niet weg dat in dit geval sprake zou kunnen zijn van een gemengd karakter. Indien dit zou zijn dan dient vervolgens de vraag te worden beantwoord op welk karakter, het arbeidsintensieve of kapitaalintensieve, de nadruk ligt.  
     
     
     
       4.10.	Equens is eigenaar van de licentie van het Orcale EBS-pakket.  
       Equens heeft zowel aan Atos als aan Ordina de opdracht verstrekt om voor haar het  
       Oracle EBS-pakket te beheren, te onderhouden en aan te passen. Het gaat erom dat dit pakket operationeel wordt gehouden, wordt onderhouden en aangepast, om zo het personeel van Equens in staat te stellen met dit pakket te werken. Het Oracle-EBS pakket zelf maakt gezien het voorgaande geen onderdeel uit van de onderneming. Het onderhouden daarvan wel.  
     
     
     4.11.	Vaststaat dat Atos gedurende twee dagen per week gebruik maakte van kantoorruimte van Equens. Voor het overige voerde zij de werkzaamheden uit in eigen kantoorruimte. De dienstverlening door Ordina voor Equens geschiedt uitsluitend in kantoorruimte van Ordina zelf. De ruimte is dus niet bepalend voor de identiteit van de onderneming. 
     
     4.12.	Vaststaat ook dat de acht servers die Atos voor de uitvoering van haar opdracht gebruikte eigendom zijn van Atos en dat deze niet zijn overgedragen aan Ordina. Ordina heeft voor de uitvoering van de aan haar gegunde opdracht eigen servers aangeschaft. Deze servers zijn dus evenmin bepalend voor de identiteit van de onderneming. 
     
     
       4.13.	Atos heeft verder onvoldoende gemotiveerd onderbouwd aangevoerd dat de door haar gestelde overdracht aan Ordina van door Atos: 
       - voor Equens geschreven applicatiesofteware,  
       - gemaakte install-scripts c.q. versiebeheer,  
       - opgestelde unieke documentatie, en  
       - specifiek voor Equens ontwikkelde scripts,  
       een bepaald kapitaal vertegenwoordigen.  
       In dit verband wordt nog overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat scripts in feite slechts kleine programmaatjes zijn. Atos geeft dit overigens zelf ook aan door op te merken dat deze scripts zijn ontworpen als hulpmiddel bij het laten uitvoeren van diverse taken door de bij Equens in gebruik zijnde programmatuur .  
       De door Atos aangevoerde omstandigheid dat uitgebreide transitieplannen zijn opgesteld en dat de overdrachtsfase ruim vier maanden in beslag heeft genomen, is op zichzelf ontoereikend om de conclusie te dragen dat de hiervoor genoemde activa een bepaald kapitaal vertegenwoordigen, laat staan dat – zoals Atos aanvoert – naar analogie van het Sodexho-arrest kan worden geconcludeerd dat sprake is van essentiële (im)materiële activa die voorheen door haar werden gebruikt en nu door Ordina zullen (moeten) worden gebruikt. 
     
     
     
       4.14.	Ten aanzien van de door Atos gestelde overdracht van “tools” geldt dat, voor zover deze tools al door Atos zijn aangeschaft, Atos de stelling van Ordina dat deze tools niet  
       noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht en dat Ordina zelf al bruikbare tools had niet onderbouwd heeft weersproken. 
     
     
     
       4.15.	Vaststaat verder dat Ordina geen personeel van Atos heeft overgenomen. 
       Dat er door Ordina personeel zou moeten worden overgenomen, kan – anders dan Atos aanvoert  – ook niet worden opgemaakt uit wat op pagina 10 van het transitieplan van  
       Atos (productie 4 van Atos) onder het kopje “Transfer of people” is vermeld. 
       Hierin is namelijk – voor zover van belang – het volgende vermeld: 
     
     
     
       “The transfer of people will be subject tot TUPE legislation, where applicable. 
       Atos will not be liable in respect of a transfer of personnel of Atos tot Equens or a successor supplier as a consequence of termination of the Opdrachtovereenkomst. (…) 
       Any consequences of a transfer of personnel of Atos to Equens or a successor supplier  will be fot the risk and account of Equens and Equens will hold harmless Atos from alle claims or legal actions in that respect.” 
     
     
     
       4.16.	De kantonrechter is gelet op wat hiervoor in rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.15 is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat in dit geval sprake is van een sector waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit. Voor zover al geconcludeerd zou moeten worden dat er naast arbeidsintensieve aspecten ook kapitaalintensieve aspecten zijn, geldt dat de nadruk gelet op wat hiervoor is overwogen, duidelijk ligt op de arbeidsintensieve aspecten. 
       Nu vaststaat dat Ordina geen personeel heeft overgenomen geldt dat, gelet dat op grond van de in rechtsoverweging 4.6.5 weergegeven jurisprudentie, op voorhand niet kan worden geconcludeerd dat de identiteit van (een onderdeel van) de onderneming behouden is gebleven. Dit betekent dat op voorhand ook niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van overgang van onderneming. Het is dus niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst van [Eiser] is overgegaan van Atos naar Ordina.  
     
     
     
       4.17.	De tegen Ordina gerichte vorderingen zullen gezien het voorgaande worden afgewezen.  
       [Eiser] zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Ordina. Deze kosten worden begroot op € 200,-- aan salaris gemachtigde. 
     
     
     
       4.18.	Ten aanzien van de tegen Atos gerichte vorderingen wordt het volgende overwogen. 
       In het voorgaande ligt besloten dat het voorshands voldoende aannemelijk is dat Atos de werkgever van [Eiser] is gebleven.  
       Vaststaat dat Atos per 1 november 2012 het salaris van [Eiser] niet meer heeft betaald en dat zij [Eiser] vanaf die datum ook niet meer in de gelegenheid stelt zijn werk te verrichten, terwijl [Eiser] zich wel bereid heeft verklaard om zijn werk te verrichten en zich daartoe ook beschikbaar heeft gesteld. Dat hij geen werkzaamheden heeft verricht komt voor risico van Atos. De vordering tot betaling van het achterstallige salaris vanaf 1 november 2012 is dan ook toewijsbaar.  
       De gevorderde wettelijke rente en de wettelijke verhoging voor zover betrekking hebbend op de per heden opeisbare loontermijnen zijn eveneens toewijsbaar. Atos heeft het salaris immers op onjuiste gronden niet doorbetaald. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval reden de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. Hieraan doet niet af dat Atos aan [Eiser] met ingang van 1 november 2011 een renteloze lening heeft verstrekt ter hoogte van het netto salaris dat [Eiser] ontving. Ter zitting is onduidelijk gebleven of dit bedrag inmiddels daadwerkelijk aan [Eiser] is betaald en bovendien heeft [Eiser] onweersproken gesteld dat hij de lening reeds per 1 februari 2013 moest terugbetalen.   
       [Eiser] vordert naar de kantonrechter en ook Atos begrijpt op grond van artikel  
       6:96 lid 2 BW vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Deze vordering zal worden afgewezen, omdat niet gesteld of gebleken is dat een aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 5 BW heeft plaatsgevonden. 
     
     
     
       4.19.	Atos zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
        De kosten aan de zijde van [Eiser] worden begroot op € 517,75.  
       Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 
       - kosten dagvaarding		€   92,17 
       - overige kosten			€   12,58 
       - griffierecht			€ 213,00 
       - salaris gemachtigde		€ 200,00. 
     
     
     5.	De beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     5.1.	wijst de tegen Ordina gerichte vorderingen af, 
     
     5.2.	veroordeelt [Eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Ordina, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 200,-- aan salaris gemachtigde, 
     
     
       5.3.	veroordeelt Atos tot betaling aan [Eiser] van het achterstallig salaris vanaf  
       1 november 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de respectieve data van opeisbaarheid van de onderscheiden loontermijnen tot de voldoening, alsmede voor wat betreft de tot op heden opeisbare loonvorderingen vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, met een maximum van 20%, 
     
     
     5.4.	veroordeelt Atos tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [Eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 517,75, waarin begrepen € 200,-- aan salaris gemachtigde, 
     
     5.5.	verklaart dit vonnis wat betreft het bepaalde in 5.2 tot en met 5.4 uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.