ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:666

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:666 Parket bij de Hoge Raad , 07-07-2023 / 22/04443

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-07-07

Zaaknummer: 22/04443

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:666

---

Medezeggenschapsrecht. Geschil of adviesrecht  OR van toepassing is op het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. Art. 25 lid 1, onder g, WOR.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/04443 
       
         Zitting 	7 juli 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       B.J. Drijber 
     
     
     
     
       In de zaak van  
     
     
     
       
         De Ondernemingsraad Albert Heijn eCommerce , verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. F.M. Dekker, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Albert Heijn Online B.V. , verweerster in cassatie, advocaat: mr. W.H van Hemel. 
     
     
     
     
       Partijen worden verkort aangeduid als  de Ondernemingsraad  respectievelijk  AH Online . 
     
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
     
       1.1 
       Bij het logistieke onderdeel van AH Online waar bestelde artikelen worden overgepakt van pallets naar kratten, wordt het overgrote deel van het werk gedaan door uitzendkrachten. AH Online sluit daartoe tweejaarlijks raamovereenkomsten met verschillende uitzendorganisaties. In deze zaak gaat het om de vraag of het in 2022 genomen besluit om nieuwe raamovereenkomsten aan te gaan op de voet van art. 25 lid 1, onder g, van de Wet op de ondernemingsraden (hierna:  WOR ) ter advisering aan de Ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. Genoemde bepaling voorziet in een adviesrecht voor de ondernemingsraad voor elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten.  
       
     
     
       1.2 
       Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het adviesrecht op grond van art. 25 lid 1, onder g, WOR alleen van toepassing als het gaat om een voor de betrokken onderneming  ongewone  groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. In dit geval is daar volgens de Ondernemingskamer geen sprake van, omdat al sinds geruime tijd het overgrote deel van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, het tweejaarlijks sluiten van  raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender bestaande praktijk is, en de nieuwe raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Daarom had de Ondernemingsraad geen adviesrecht. De Ondernemingsraad komt hiertegen op. Het is de eerste keer dat de Hoge Raad wordt verzocht te oordelen over art. 25 lid 1, onder g, WOR. 
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       
       
         2.1.1 
         AH eCommerce is een onderdeel van AH Online. Zij exploiteert een online supermarkt. Op acht locaties in Nederland worden online bestelde boodschappen overgepakt van pallets in kratten. Dit overpakken wordt  fulfilment  genoemd. 
         
       
       
         2.1.2 
         Zeker sinds 2008 worden de  fulfilment  en andere werkzaamheden voor het overgrote deel uitgevoerd door uitzendkrachten. Van de circa 9.500 mensen werkzaam bij AH eCommerce is ongeveer 90% uitzendkracht.  De uitzendkrachten worden ingehuurd via uitzendbureaus die – na het doorlopen van een tenderprocedure – met AH Online een raamovereenkomst sluiten, telkens voor de duur van twee jaren. In de maanden februari, maart en april 2022 heeft een tenderprocedure plaatsgevonden. 
         
       
       
         2.1.3 
         Op 22 april 2022 heeft [betrokkene 1] ,  director fulfilment  bij AH eCommerce, de voorzitter van de Ondernemingsraad mondeling geïnformeerd over de afronding van de tenderprocedure en over het voornemen van AH Online om raamovereenkomsten aan te gaan met vier geselecteerde uitzendbureaus. Daarbij heeft [betrokkene 1] te kennen gegeven dat hij van mening is dat geen sprake is van een adviesplichtig besluit. 
         
       
       
         2.1.4 
         Op 29 april 2022 heeft de Ondernemingsraad in een memorandum aan de bestuurder van AH Online geïnformeerd naar de stand van zaken ten aanzien van de besluitvorming over het aangaan van nieuwe raamovereenkomsten. De Ondernemingsraad heeft de bestuurder geschreven dat hij bij herhaling kenbaar heeft gemaakt daarbij betrokken te willen worden en heeft drie vragen gesteld. De Ondernemingsraad heeft daarbij een beroep gedaan op het adviesrecht van art. 25 WOR en erop gewezen dat lid 1, onder g, van dat artikel ook van toepassing is op het aangaan of verlengen van de raamovereenkomsten. 
         
       
       
         2.1.5 
         AH Online heeft met vier uitzendbureaus raamovereenkomsten gesloten. Voorafgaand aan de tenderprocedure hadden drie van deze vier geselecteerde uitzendbureaus ook al een raamovereenkomst met AH Online. Eén uitzendbureau is in de plaats gekomen van een ander uitzendbureau. 
         
       
       
         2.1.6 
         Op 18 mei 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een delegatie van de Ondernemingsraad en de  director labor relations , [betrokkene 2] , en de  director HR eCommerce . Aan de Ondernemingsraad is toen meegedeeld dat de raamovereenkomsten met de uitzendbureaus waren ondertekend en is gesproken over de vraag of het aangaan (of verlengen) van raamovereenkomsten met uitzendbureaus adviesplichtig is. 
         
       
     
     
       2.2 
       Op 19 mei 2022 heeft de Ondernemingsraad aan de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] laten weten een procedure te starten bij de Ondernemingskamer. 
       
     
   
   
     
       3 Procesverloop 
     
     
       3.1 
       Bij verzoekschrift van 23 mei 2022 heeft de Ondernemingsraad de Ondernemingskamer  verzocht, kort weergegeven, voor recht te verklaren dat AH Online bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. 
       
     
     
       3.2 
       De Ondernemingsraad heeft daartoe, samengevat, het volgende gesteld: 
       
       
         a. 	Het besluit om raamovereenkomsten aan te gaan met uitzendbureaus is een besluit in de zin van art. 25 lid 1, onder g, WOR, omdat sprake is van het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. De Ondernemingsraad is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld daarover advies uit te brengen en daarom is het besluit kennelijk onredelijk. 
         b.	Voor de Ondernemingsraad is het belangrijk dat alleen uitzendbureaus worden ingeschakeld die aan bepaalde kwaliteitsvereisten voldoen. Dat kan ertoe bijdragen dat wordt voorkomen dat op onzorgvuldige wijze wordt omgegaan met uitzendkrachten. 
         c.	De inzet van uitzendkrachten kan niet worden gebruikt om te concurreren met de beloning van het vaste personeel van AH eCommerce. Voorafgaande betrokkenheid van de Ondernemingsraad is van belang om deze aspecten in de raamovereenkomsten voldoende te borgen. 
         d.	AH eCommerce leunt te veel op de inzet van uitzendkrachten en zou meer personeel moeten inzetten dat op basis van een – met haar gesloten – arbeidsovereenkomst werkzaam is. 
       
       
     
     
       3.3 
       AH Online heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Ondernemingsraad dan wel tot afwijzing van het verzoek. 
       
     
     
       3.4 
       De Ondernemingskamer heeft het verzoek behandeld ter zitting van 30 juni 2022. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.  
       
     
     
       3.5 
       Bij beschikking van 1 september 2022 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen. 
       
     
     
       3.6 
       De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.3 vooropgesteld dat partijen verdeeld zijn over de vraag of het adviesrecht van de Ondernemingsraad van toepassing is op het aangaan van de raamovereenkomsten met de geselecteerde uitzendbureaus van april 2022 en dat, als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, het besluit kennelijk onredelijk is omdat de Ondernemingsraad niet om advies is gevraagd.  
       
     
     
       3.7 
       De Ondernemingskamer overweegt vervolgens met betrekking tot de reikwijdte van het adviesrecht van art. 25 lid 1, onder g, WOR het volgende: 
       
       
         “3.4 	Artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten. Volgens de memorie van toelichting bij deze bepaling ( Kamerstukken II 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 38 ) is letter g opgenomen conform het SER-advies [ Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14 ] ,  en heeft dit onderdeel niet alleen betrekking op het inlenen of werven van werknemers op zichzelf, maar ook op het afsluiten van overeenkomsten op dit gebied, op grond waarvan later werknemers worden geworven of ingeleend, zoals de onderhavige raamovereenkomsten. Het woord  “groepsgewijze”  slaat volgens de memorie van toelichting zowel op  “inlenen”  als op  “werven” . Verder houdt de memorie van toelichting onder meer in: 
         
           “Onder het «groepsgewijze werven» van arbeidskrachten wordt verstaan: incidentele wervingscampagnes, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming, derhalve een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.” 
         
         Met andere woorden: voor toepasselijkheid van het adviesrecht moet het gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers. 
       
       
     
     
       3.5 
       De vraag rijst of deze beperking van de toepasselijkheid van het adviesrecht alleen geldt voor het groepsgewijze werven, of evenzeer voor het groepsgewijze inlenen. De memorie van toelichting biedt daarover geen uitsluitsel. Uit het SER-advies uit 1975 ( Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14, pagina 24 ) zou kunnen worden opgemaakt dat destijds onderscheid werd gemaakt tussen beide. Gelet op de ratio van de bepaling, aangehaald in het SER-advies –  omdat besluiten tot deze inlening of werving van grote invloed kunnen zijn op de werksituatie van het personeel, is overleg met de ondernemingsraad van bijzonder belang  – is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat de beschreven beperking ook dient te gelden voor het groepsgewijze inlenen van personeel. Als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking – via werving of inlening – van arbeidskrachten,  komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe, omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking , dat van grote invloed kan zijn op de werksituatie van het personeel: het is dan slechts meer van hetzelfde. Dit oordeel sluit aan bij een beschikking van de Ondernemingskamer uit 1999 (OK 7 januari 1999, JOR 1999/139). Daarin werd overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten te gelden had als adviesplichtig,  “de binnen de onderneming gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot dergelijke besluiten”  relevant is.” 
       
     
     
       3.8 
       Vervolgens past de Ondernemingskamer het aldus afgebakende kader toe op deze zaak: 
       
       
         “3.6	AH Online heeft onweersproken aangevoerd dat de gebruikelijke gang van zaken bij AH eCommerce sinds 2008 is dat ongeveer 90% van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, die worden geworven op basis van telkens tweejarige raamovereenkomsten met de uitzendbureaus en dat die raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Het tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender daartoe vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dus geen afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, maar is een voor deze onderneming gewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. Het bestreden besluit valt daarom niet onder het adviesrecht van artikel 25 WOR. De ondernemingsraad komt daarom in het onderhavige geval geen adviesrecht toe. De overige verweren kunnen daarom onbesproken blijven.”  
       
       
     
     
       3.9 
       Tot slot overweegt de Ondernemingskamer, naar eigen zeggen ten overvloede:  
       
       
         “3.7	(…) dat AH Online ter zitting onweersproken heeft toegelicht waarom het percentage uitzendkrachten in de onderneming zo hoog ligt: de functies bij  fulfilment  worden door Nederlandse arbeidskrachten niet aantrekkelijk gevonden. Ondanks intensieve campagnes lukt het niet werknemers in loondienst te werven. AH eCommerce is daarom vooral aangewezen op arbeidsmigranten en maakt gebruik van uitzendbureaus met specialistische kennis van landen als Polen en die ook voor huisvesting zorgen. Deze arbeidsmigranten willen bijna altijd tijdelijk werken; de gemiddelde doorlooptijd van hun werkzaamheden als uitzendkracht is minder dan een jaar. Er is daarom geen sprake van concurrentie met of verdringing van de vaste werknemers.” 
       
       
     
     
       3.10 
       De Ondernemingsraad heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. AH Online heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping. 
       
     
   
   
     
       4 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       4.1 
       Het middel bestaat uit twee onderdelen.  Onderdeel 1  bevat klachten tegen het oordeel in rov. 3.4-3.6 dat het bestreden besluit niet onder het adviesrecht van art. 25 WOR valt.  Onderdeel 2  is gericht tegen het in rov. 3.7 vervatte oordeel. 
       
       
         
           Vooraf: processueel belang Ondernemingsraad? 
         
       
       
     
     
       4.2 
       De Ondernemingsraad heeft in zijn inleidende verzoekschrift laten doorschemeren dat hij geen voorzieningen vraagt omdat de contracten inmiddels zijn afgesloten, en dat hij volstaat met een verklaring voor recht, “ om op die wijze voor de toekomst duidelijkheid te krijgen over zijn adviespositie bij dergelijke besluiten ”.  In de procesinleiding is dat standpunt herhaald. 
       
     
     
       4.3 
       Voor het geval hier al twijfel over zou kunnen bestaan, wijs ik erop dat in de enkele verklaring voor recht voldoende procesbelang voor de Ondernemingsraad is gelegen.  Daarbij neem ik in aanmerking dat, in gevallen waarin de ondernemingsraad op de voet van art. 26 WOR beroep instelt op de grond dat de ondernemer heeft verzuimd hem in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen, het betreffende besluit veelal al zal zijn genomen. Dat in deze zaak de Ondernemingsraad het besluit (tot het aangaan van overeenkomsten waaraan al uitvoering wordt gegeven) ongemoeid wil laten en zijn belang in wezen bestaat in zijn positie in een ‘volgende ronde’, behoort zich niet tegen hem te keren. 
       
       
         
           Juridisch kader 
           
         
         
           Adviesrecht art. 25 WOR en beroepsrecht art. 26 WOR  
         
       
       
     
     
       4.4 
       Op grond van  art. 25 lid 1 WOR  dient de ondernemingsraad in de gelegenheid te worden gesteld advies uit te brengen over bepaalde door de ondernemer voorgenomen besluiten.  Deze bepaling geeft de ondernemingsraad het  recht  om advies uit te brengen; verplicht is hij daartoe niet. De categorieën besluiten waarvoor het adviesrecht geldt, zijn in art. 25 lid 1 WOR limitatief opgesomd.  Het gaat daarbij om besluiten van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard. Het adviesrecht is een instrument waarmee de ondernemingsraad wezenlijke invloed  kan uitoefenen op de besluitvorming in de onderneming (vgl. art. 25 lid 2 WOR). Op de verplichting voorgenomen besluiten als vermeld in art. 25 lid 1 WOR ter advisering voor te leggen kent de WOR geen uitzondering.  
       
     
     
       4.5 
       In deze zaak draait het als gezegd om art. 25 lid 1, onder g, WOR, dat als volgt luidt: 
       
       
         “1. De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot: 
         (…) 
         g.	het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten.” 
       
       
     
     
       4.6 
       In verschillende onderdelen van art. 25 lid 1 WOR is geëxpliciteerd dat het moet gaan om een voor de onderneming ‘belangrijk’ besluit. Zo voorziet onderdeel d van deze bepaling bijvoorbeeld in een adviesrecht met betrekking tot een voorgenomen besluit tot ‘belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming’ en heeft onderdeel h betrekking op ‘het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming’. Wat als ‘belangrijk’ moet worden beschouwd, hangt af van de aard en de omvang van de activiteiten van de onderneming. 
       
     
     
       4.7 
       In de bepaling onder g komt het woord ‘belangrijk’ niet voor. Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt echter dat het adviesrecht van art. 25 WOR  in algemene zin  betrekking heeft op belangrijke beslissingen. Ik citeer uit de parlementaire geschiedenis (hier en hierna mijn onderstrepingen):  
       
       
         “[A]rtikel 25 regelt het adviesrecht van de ondernemingsraad over een aantal limitatief opgesomde  belangrijke  economische en bedrijfsorganisatorische  beslissingen  van de ondernemer, aangevuld met een beroepsrecht (artikel 26) tegen kennelijk onredelijke beslissingen.” 
       
       
       
         "Bedacht dient te worden dat het beroepsrecht, zoals dat is geregeld in artikel 26, slechts van toepassing is op een beperkt aantal  belangrijke , in artikel 25 limitatief omschreven beslissingen.” 
       
       
     
     
       4.8 
       Ook in de literatuur wordt in verschillende bewoordingen aangenomen dat het adviesrecht alleen betrekking heeft op ‘belangrijke’ voorgenomen besluiten.  
       
       
         
           Van Els  leidt uit de rechtspraak over art. 25 lid 1 WOR af dat ook in de besluitcategorieën waarin het begrip ‘belangrijk’ niet is opgenomen bij de beoordeling van de vraag of er een adviesrecht is, toch met een ‘schuin oog’ wordt gekeken of de aangelegenheid van enige importantie getuigt. 
       
       
       
         
           Van Drongelen & Jellinghaus  schrijven in hun recente handboek: 
       
       
       
         “Hoewel in onderdeel g van art. 25 lid 1 het element ‘belangrijk’ ontbreekt, valt er toch niet iedere groepsgewijze inlening van arbeidskrachten onder. Denk aan de situatie waarin een relatief onbeduidend aantal werknemers voor een korte tijd wordt ingeleend.” 
       
       
       
         
           Asser/Kroeze 2-1  2021/628 spreekt van:  
       
       
       
         “… de in art. 25 WOR genoemde, ingrijpende aangelegenheden …”.  
       
       
       
         
           Sprengers  schrijft in T&C Arbeidsrecht: 
       
       
       
         “Het adviesrecht van de ondernemingsraad heeft alleen betrekking op  belangrijke voorgenomen besluiten . Bij de totstandkoming van de WOR is door de minister aangegeven dat het daarbij gaat om datgene wat  voor de betrokken onderneming niet alledaags  is.”   
       
       
     
     
       4.9 
       De vraag is vervolgens waaraan de belangrijkheid c.q. ingrijpendheid van een besluit wordt afgemeten. In de parlementaire geschiedenis is het volgende opgemerkt: 
       
       
         “In artikel 25, eerste lid van de WOR is bij diverse voorgenomen besluiten waarover de ondernemer advies moet vragen aan de ondernemingsraad het woord «belangrijk» toegevoegd.  Of een besluit belangrijk is hangt af van de gevolgen en de beweegredenen van het besluit.  In de jurisprudentie is het begrip «belangrijk» behoorlijk uitgekristalliseerd. De reikwijdte van dit begrip valt af te leiden uit het feit dat  de term «belangrijk» wordt bepaald door de sociale, procedurele en economische/organisatorische factoren . Bij sociale factoren gaat het om de gevolgen voor de werknemers: wat zijn de gevolgen voor de werkgelegenheid en de werkzaamheden; en hoeveel werknemers worden door het besluit getroffen. Bij procedurele factoren wordt gekeken naar de frequentie waarmee dergelijke besluiten worden genomen, alsmede naar de geldingsduur van het besluit. Bij economisch/organisatorische factoren is van belang de vraag of het een kernactiviteit van de onderneming betreft, de verhouding van in te krimpen c.q. te wijzigen werkzaamheden op het totaal van werkzaamheden en in hoeverre de omzet en de toekomstige afzet door het besluit wordt beïnvloed. Er wordt dus mede gekeken naar de omvang en aard van de activiteiten van de onderneming.” 
       
       
     
     
       4.10 
       Van het Kaar schrijft in zijn toelichting bij de WOR: 
       
       
         “In het algemeen wordt de belangrijkheid van een besluit bepaald door meerdere factoren in relatie met de aard van de activiteiten en de omvang van de onderneming in zijn geheel. Besluiten die regelmatig worden genomen en die passen in het normale bedrijfskader, kunnen in beginsel niet als ‘belangrijk’ worden beschouwd. Zijn er echter bijzondere bedrijfsorganisatorische of financieel-economische gevolgen  (beoogd), dan wordt het besluit al gauw ‘belangrijk’. Voorts zijn de gevolgen voor het personeel(sbeleid) uiteraard een belangrijke factor.” 
       
       
       
         Een bepaald besluit kan voor een onderneming nieuw zijn en een verandering teweegbrengen in het personeelsbeleid en daarom ‘belangrijk’ zijn, terwijl een zelfde besluit voor een andere onderneming slechts bestaand beleid voortzet en daar niet of nauwelijks gevolgen voor het personeel heeft. 
       
       
     
     
       4.11 
       Op grond van  art. 26 lid 1 WOR  kan de ondernemingsraad beroep instellen tegen een besluit van de ondernemer, hetzij wanneer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad, hetzij wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Adviesrecht en beroepsrecht gaan dus samen, in die zin dat beroep alleen kan worden ingesteld tegen een besluit ten aanzien waarvan de ondernemingsraad adviesrecht toekomt.  Toetsingsmaatstaf is of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR). 
       
     
     
       4.12 
       Volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer kan de ondernemingsraad ook beroep instellen indien de ondernemer ten onrechte heeft verzuimd de ondernemingsraad om advies te vragen. Ten onrechte voorbijgaan aan het adviesrecht leidt er in beginsel toe dat het betrokken besluit kennelijk onredelijk is.  Deze lijn in de rechtspraak wordt wel aangeduid als de ‘Linge-leer’. 
       
       
         
           Besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten 
         
       
       
     
     
       4.13 
       De in onder g genoemde categorie besluiten is aan art. 25 WOR toegevoegd bij herziening van de WOR in 1979.  Aan deze herziening lag een advies ten grondslag van de Sociaal-Economische Raad van 17 oktober 1975 over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden (hierna:  het SER-advies ).  Dit advies is ook aangehaald in rov. 3.4 en 3.5 van de bestreden beschikking, hiervoor in 3.7 geciteerd.  
       
     
     
       4.14 
       De regering had in haar adviesaanvraag aan de SER ‘het zgn. inlenen van arbeidskrachten, de groepsgewijze werving van arbeidskrachten en het verlenen van opdrachten aan organisatiebureaus’ genoemd als punten die betrokken zouden kunnen worden in een beschouwing van onderwerpen waarover de ondernemingsraad eventueel verplicht zou kunnen adviseren.  Het SER-advies luidde op dit punt als volgt (mijn onderstrepingen): 
       
       
         “Naar de mening van de Raad is uitbreiding van de adviserende bevoegdheid van de ondernemingsraad inderdaad gewenst voor wat betreft het inlenen en de "groepsgewijze" werving van arbeidskrachten. Omdat besluiten tot deze inlening of werving van grote invloed kunnen zijn op de werksituatie van het personeel, is overleg met de ondernemingsraad van bijzonder belang.  De Raad vraagt zich echter af of deze twee begrippen voldoende duidelijk zijn.  Wat de werving betreft meent de Raad dat het hier gaat om incidentele wervingscampagnes, derhalve om een voor het bedrijf ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers , waarbij wordt afgeweken van de vastgestelde hoofdlijnen van het aanstellingsbeleid in de onderneming; een toelichting van deze strekking in de memorie van toelichting komt de Raad gewenst voor. (Over de vaststelling of wijziging van de hoofdlijnen van het aanstellingsbeleid behoort de ondernemingsraad reeds thans te worden geraadpleegd: punt d van lid 1 van artikel 26 der wet, alwaar wordt gesproken over “hoofdlijnen van het aanstellings-, ontslag- of promotiebeleid”. De Raad gaat ervan uit dat onder “aanstellingsbeleid” ook het “wervingsbeleid” van de onderneming moet worden verstaan.)  
         
           Wat betreft het inlenen van arbeidskrachten neemt de Raad aan dat het ook daarbij gaat om "groepsgewijze" inlening, - ook al bezigt de adviesaanvrage hier dit woord niet -, en dus bijv. niet om individuele tijdelijke vervanging door uitzendkrachten. Gelet op de bijzondere problemen die het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten voor de goede gang van zaken binnen de onderneming kan oproepen, meent de Raad dat telkens wanneer zulk een inlening wordt overwogen de ondernemingsraad moet worden gehoord.  (…)” 
       
       
     
     
       4.15 
       Met andere woorden: bij het bepalen van het aanstellings beleid , waaronder beleid omtrent het groepsgewijze  werven  van arbeidskrachten, had de ondernemingsraad al een adviesrecht op grond van het toenmalige art. 26 lid 1, onder d, WOR.  Daarom behoefde bij groepsgewijs werven overeenkomstig (de hoofdlijnen van) dat beleid voor een voor het bedrijf  gewone  wervingscampagne niet (nogmaals) advies te worden gevraagd. Het adviesrecht zag alleen op de ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers. Ten aanzien van het groepsgewijze  inlenen  van arbeidskrachten hanteert de SER niet een vergelijkbare redenering. Op het eerste gezicht lijkt het er daarom op dat volgens de SER bij groepsgewijze inlening zonder uitzondering sprake zou moeten van een adviesrecht (“ telkens wanneer zulk een inlening wordt overwogen ”). 
       
     
     
       4.16 
       In de memorie van toelichting bij het daaropvolgende wetsvoorstel is bij dit SER-advies aansluiting gezocht en is (alleen) in verband met groepsgewijze  werven  (en niet het groepsgewijze  inlenen ) geëxpliciteerd dat het om incidentele campagnes gaat: 
       
       
         “Letter g is opgenomen conform het SER-advies.  Het woord «groepsgewijze» slaat zowel op «inlenen» als op «werven».  Het aantrekken van een individuele arbeidskracht of de tijdelijke individuele vervanging van een werknemer door een uitzendkracht valt niet onder deze bepaling. Wèl  heeft dit onderdeel uiteraard niet alleen betrekking op het inlenen of werven van werknemers op zichzelf, maar ook op het afsluiten van overeenkomsten op dit gebied, op grond waarvan later werknemers worden geworven of ingeleend .  Onder het « groepsgewijze werven » van arbeidskrachten wordt verstaan: incidentele wervingscampagnes, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming,  derhalve een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers .”  
       
       
     
     
       4.17 
       Bij de genoemde herzieningswet van 1979 is een aantal onderwerpen overgeheveld van het  adviesrecht  (toen art. 26 WOR) naar art. 27 WOR, dat voorziet in een  instemmingsrecht  van de ondernemingsraad met betrekking tot regelingen op het gebied van het sociale beleid in de onderneming.  Thans heeft de ondernemer op grond van art. 27 lid 1, onder e, WOR  instemming nodig voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid. Volgens Van het Kaar moeten onder aanstellingsbeleid onder meer regelingen met betrekking tot de aanstelling in tijdelijke of vaste dienst worden begrepen.  Volgens sommige auteurs heeft de ondernemingsraad ook instemmingsrecht als het gaat om beleid ter zake van inlening van arbeidskrachten.  Ik meen dit punt hier echter te kunnen laten rusten, enerzijds omdat AH Online zich niet heeft beroepen op beleid waarmee de Ondernemingsraad heeft ingestemd en anderzijds omdat de Ondernemingsraad er zelf van uitgaat dat van een instemmingsrecht op dit punt geen sprake is. 
       
       
         
           Rechtspraak over art. 25 lid 1, onder g, WOR 
         
       
       
     
     
       4.18 
       Rechtspraak die licht werpt op de reikwijdte van het adviesrecht bij groepsgewijze inlening van arbeidskrachten, en meer specifiek de betekenis van bestaand beleid of een bestendige praktijk in dit verband, is schaars. 
       
     
     
       4.19 
       In een uitspraak van kantonrechter Rotterdam van 24 november 1994 ging het om het inzetten door de Stichting Samenwerkende Havenbedrijven Rotterdam (SHB Rotterdam) van werknemers van SHB Amsterdam in de Rotterdamse haven op basis van een tijdelijke regeling. Het betrof slechts 0,58% van het door de Rotterdamse SHB-ers verrichte diensten gedurende een periode van twee weken. Naar het oordeel van de kantonrechter was in rechte niet komen vast te staan dat sprake is van een structurele, min of meer langdurige groepsgewijze inhuren van werknemers door de SHB Rotterdam van enige importantie.  De kantonrechter hanteerde dus als criterium dat sprake moet zijn van ‘een besluit van enige importantie’, wat in wezen overeenkomt met het al genoemde criterium van ‘belangrijkheid’. Over bestaand beleid of een bestendige praktijk gaat die uitspraak niet.  
       
     
     
       4.20 
       In een uitspraak van de Ondernemingskamer van 7 januari 1999, waarnaar ook wordt verwezen in de bestreden beschikking (rov. 3.5, slot), ging het om tijdelijke inhuur door de gemeente Amsterdam van 20 tot 30 niet-beëdigde BOA’s. Bij zijn (voorlopig) oordeel dat dit besluit heeft te gelden als besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 25 lid 1, onder g, WOR en dus adviesplichtig is, heeft de Ondernemingskamer “ de binnen de onderneming gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot dergelijke besluiten ” mede in aanmerking genomen.  Uit die uitspraak volgt echter niet duidelijk wat de precieze context van deze overweging is en op welke gebruikelijke gang van zaken de Ondernemingskamer daar het oog heeft. Mij lijkt dat het in die zaak ging om een situatie waarbij juist werd afgeweken van een gebruikelijke gang van zaken ten aanzien waarvan de ondernemingsraad op enige wijze dan ook inspraak heeft gehad. In ieder geval kan uit deze uitspraak niet in algemene zin worden afgeleid dat een besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten  niet  adviesplichtig is op de (enkele) grond dat ermee wordt aangesloten bij een gebruikelijk gang van zaken. 
       
       
         
           Annotaties bij de bestreden uitspraak 
         
       
       
     
     
       4.21 
       Bij de bestreden uitspraak zijn enkele annotaties verschenen. 
       
     
     
       4.22 
       
         Nekeman 
          volgt de Ondernemingskamer in zijn standpunt dat het in dit geval gaat om een gewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten en het adviesrecht derhalve niet van toepassing is. Zijns inziens betekent dit echter niet dat de ondernemingsraad buitenspel wordt gezet. Volgens Nekeman is het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus een besluit van algemene strekking, dat valt onder art. 27 lid 1, onder e, WOR. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat indien er sprake is van een regeling, vervolgens ook geringe wijzigingen daarvan ter instemming aan de ondernemingsraad voorgelegd dienen te worden. Een vereiste als belangrijke wijzigingen, zoals het adviesrecht dat kent, kent het instemmingsrecht niet, aldus Nekeman. Doordat in dit geval één nieuw uitzendbureau is geselecteerd en een gebruikelijke prijscorrectie gebaseerd op de huidige arbeidsvoorwaarden is toegepast,  kan  zijn voldaan aan de criteria van een geringe wijziging van het aanstellingsbeleid dat ter instemming aan de ondernemingsraad voorgelegd dient te worden. Nekeman noemt dit instemmingsrecht haast onvermijdelijk indien en voor zover de ondernemingsraad bij het aangaan van raamovereenkomsten geen adviesrecht toekomt, aangezien de ondernemingsraad anders geen invloed meer kan uitoefenen bij het aanstellen van arbeidskrachten die in het geval van AH eCommerce voor 90% het werk doen. Dit zou in strijd zijn met een belangrijke functie van de ondernemingsraad als inspraak- en medezeggenschapsorgaan bij de werving en selectie van personeel. 
       
     
     
       4.23 
       
         Dissel 
          plaatst de bestreden uitspraak in de sleutel van de ‘belangrijkheid’ van het besluit (‘aangelegenheid van enige importantie’).  De beslissing van de Ondernemingskamer sluit aan bij de hiervoor genoemde uitspraken. Dissel noemt het verder interessant dat de Ondernemingsraad zich niet tevens op het standpunt heeft gesteld dat het aangaan van de raamovereenkomsten tot een adviesplichtige duurzame samenwerking leidt als bedoeld in art. 25 lid 1, onder b, WOR.  In dit geval zou dat volgens haar overigens niet betekenen dat het oordeel anders zou komen te luiden. Zij verwijst in dat verband naar een (andere) beschikking van de Ondernemingskamer uit 2022,  die volgens haar onderstreept dat, ook al gaat het om een wijziging in of het aangaan van een duurzame samenwerking, van een adviesplichtig besluit pas sprake is wanneer deze als niet alledaags wordt aangemerkt. De auteur noemt verder nog andere handvatten die de WOR biedt met betrekking tot het groepsgewijs inlenen of werven van personeel. 
       
     
     
       4.24 
       
         Van Vlodrop 
         tot slot laat zich tamelijk kritisch uit over de bestreden beschikking. Zij wijst erop dat het groepsgewijze inlenen mogelijk een ingrijpender impact heeft op het personeelsbestand dan het enkele groepsgewijze werven. Van Vlodrop meent dat de Ondernemingsraad in principe een adviesrecht had ten aanzien van het voorgenomen besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. Als ervan moet worden uitgegaan dat een ondernemingsraad niet zonder meer het adviesrecht toekomt in geval van een voorgenomen besluit tot groepsgewijze inlening, dan zou volgens Van Vlodrop in dit geval moeten worden beoordeeld of sprake is van een ‘belangrijk’ of ‘niet alledaags’ besluit. Het enkele feit dat een ondernemingsraad zich in het verleden ten aanzien van vergelijkbare besluiten niet heeft beroepen op zijn adviesrecht is volgens haar geen grond om dat adviesrecht in de toekomst dan ook maar te negeren. De bestreden uitspraak roept volgens haar onder meer de vraag op waar de grens ligt voor het ‘niet alledaagse besluit’ als het besluit niet per definitie adviesplichtig is, en of de ondernemingsraad ineens wel weer adviesrecht heeft als de inhoud van de raamovereenkomst wezenlijk wordt gewijzigd. Het inlenen van personeel kan dan nog steeds de ‘gebruikelijke gang van zaken’ zijn, maar de effecten ervan kunnen wel degelijk anders worden.  
       
       
         
           Ontwikkelingen in (de regulering van) het uitzendwerk 
         
       
       
     
     
       4.25 
       Sinds het SER-advies en de daarop gevolgde invoering van art. 25 lid 1, onder g, WOR is er heel veel veranderd, zowel in de regelgeving als in de markt. Aanvankelijk was het ter beschikking stellen van arbeidskrachten enkel met vergunning toegestaan en werd (later) ook een maximum uitzendtermijn (van zes maanden of 1000 uur) gehanteerd. Mede gelet op de toename van uitzendrelaties van langere duur en de bedenkingen die waren gerezen tegen het vergunningstelsel voor uitzendbureaus werd regelgeving over dit onderwerp in het Burgerlijk Wetboek wenselijk geacht. Daarbij moest een balans worden gevonden tussen meer flexibiliteit bij uitzendrelaties en voldoende bescherming van uitzendkrachten. 
       
     
     
       4.26 
       Op 1 juli 1998 is de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs  (hierna:  Waadi ) in werking getreden. Daarmee is de vergunningsplicht komen te vervallen. Ook is de zogeheten ‘loonverhoudingsnorm’ (gelijke beloningsvoorschrift) geïntroduceerd:  art. 8 lid 1 Waadi bepaalt dat uitzendkrachten recht hebben op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als ‘vast personeel’ in gelijke of gelijkwaardige functies met betrekking tot onder meer het loon en overige vergoedingen. Die bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de arbeidsvoorwaarden van ingeleende arbeidskrachten een verstorende invloed hebben op het bij de inlener vigerende systeem van arbeidsvoorwaarden.  Het doel is dus gelegen in het voorkomen van oneerlijke loonconcurrentie en verdringing van ‘eigen’ werknemers. Ingevolge art. 8 lid 4 Waadi kan bij CAO worden afgeweken van art. 8 lid 1. 
       
     
     
       4.27 
       Op 1 januari 1999 is met de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid  een afdeling 11 (‘Bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst’) aan titel 7.10 BW toegevoegd, waarin een regeling van de uitzendovereenkomst is opgenomen (art. 7:690 BW e.v.). Daarmee is de uitzendovereenkomst van een wettelijke basis voorzien.  Verder is een ‘verlicht arbeidsrechtelijke regime’ geïntroduceerd (art. 7:691 BW), dat voorziet in enkele uitzonderingen (en mogelijkheden tot uitzondering, waarvan in uitzend-cao’s gebruik is gemaakt) op de arbeidsrechtelijke bescherming, waardoor de uitzendkracht in bepaalde opzichten slechter af is dan werknemers die in dienst zijn van de inlener.  Sindsdien heeft het uitzendwerk een grote vlucht genomen. Er is steeds vaker sprake van ‘structureel flexibel’ werk. Dat betekent dat op basis van een uitzendovereenkomst structureel werkzaamheden worden verricht. Uitzendkrachten worden dus niet alleen ingehuurd voor het opvangen van ‘piek en ziek’. De feiten van de onderhavige zaak illustreren dit.  
       
     
     
       4.28 
       In het rapport van de Commissie Regulering van Werk (beter bekend als de commissie-Borstlap) is opgemerkt dat uitzend- en oproepkrachten binnen de groep flexibele werknemers relatief de grootste onzekerheid kennen en dat voor hen deze ‘structurele tijdelijkheid’ het grootste probleem vormt. Deze commissie heeft geadviseerd om ‘oneigenlijk gebruik van driehoeksverhoudingen’ (uitlener-inlener-uitzendkracht) tegen te gaan. 
       
     
     
       4.29 
       De zojuist (te) kort geschetste ontwikkeling is relevant voor de achtergrond waartegen dit geschil moet worden geplaatst. Zoals de Ondernemingsraad terecht opmerkt “ past [het] niet bij deze ontwikkeling om de rol van de ondernemingsraad te beperken tot het aantrekken van eigen personeel en de ondernemingsraad geen inspraak te geven over het aantrekkingsbeleid ten aanzien van ingeleend personeel. ”  Daarin kan een reden zijn gelegen om het adviesrecht ten aanzien van het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten niet beperkt op te vatten.  
       
     
     
       4.30 
       De vraag is echter of dat voor de onderhavige zaak betekent dat het besluit tot het sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus ter advisering aan de Ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. Daarover gaat onderdeel 1 van het middel.  
       
       
         
           Bespreking onderdeel 1 
         
       
       
     
     
       4.31 
       
         Subonderdeel 1.1  is gericht tegen het in  rov. 3.4 en 3.5  vervatte oordeel dat het voor de toepasselijkheid van het adviesrecht van art. 25 lid 1, onder g, WOR moet gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming  ongewone  groepsgewijze inlening van arbeidskrachten. In rov. 3.4 wordt geoordeeld dat het criterium ‘ongewoon’ ook van toepassing is op het adviesrecht ten aanzien van groepsgewijze inlening. In rov. 3.5 wordt in algemene zin geoordeeld dat als het voorgenomen besluit aansluit bij een gebruikelijke gang van zaken in de onderneming, aan de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking. Volgens het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, omdat de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze  inlenen  van arbeidskrachten, ongeacht of die inlening ‘gewoon’ of ‘ongewoon’ is.  
       
     
     
       4.32 
       In rov. 3.6 wordt het in rov. 3.4 en 3.5 geschetste kader toegepast op  dit  geval en concludeert de Ondernemingskamer dat het voorgenomen besluit niet een ongewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten behelst.  Subonderdeel 1.2  komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen dat oordeel op.  
       
       
         
           Subonderdeel 1.1 
         
       
       
     
     
       4.33 
       Het middel stelt aan de orde of het adviesrecht van art. 25 lid 1, onder g, WOR is beperkt tot voorgenomen besluit met betrekking tot  ongewone  groepsgewijze inlening van arbeidskrachten. Onder het kopje ‘ wetsgeschiedenis’  wijst de Ondernemingsraad erop dat in het SER-advies deze beperking alleen betrekking heeft op het groepsgewijze  werven , en niet op groepsgewijze  inlening  van arbeidskrachten. Ten aanzien van die laatste categorie werd in het SER-advies overwogen dat “ telkens wanneer zulk een inlening wordt overwogen de ondernemingsraad moet worden gehoord ” (zie het slot van het citaat weergegeven in 4.15).  
       
     
     
       4.34 
       AH Online stelt hier tegenover dat de tekst van art. 25 lid 1, onder g, WOR geen onderscheid maakt tussen ‘werving’ en ‘inlening’. Als deze bepaling op het punt van werving van werknemers is beperkt tot ongewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten, dient hetzelfde te gelden voor groepsgewijze inlening van arbeidskrachten.  De ratio voor het adviesrecht is voor werving en inlening ook dezelfde, namelijk dat besluiten tot inlening of werving “ van grote invloed ” kunnen zijn op de werksituatie van het personeel. Wat betreft het adviesrecht moet daarom geen onderscheid tussen beide begrippen worden gemaakt.  Voorts kan aan de zojuist geciteerde slotzin niet de betekenis worden gegeven die de Ondernemingsraad daaraan toekent, namelijk dat ieder besluit aangaande het groepswijze  inlenen  van arbeidskrachten adviesplichtig zou zijn. Daargelaten dat die zin niet is opgenomen in de memorie van toelichting, ziet de geciteerde zin op situaties waarin niet eerder op dezelfde schaal groepsgewijze inlening had plaatsgevonden en dat daardoor bijzondere problemen zouden kunnen ontstaan.  Dat in het SER-advies van inmiddels bijna 50 jaar geleden geen aandacht is besteed aan de situatie waarin met een voorgenomen besluit tot inlening zou worden aangesloten bij al eerder gevoerd beleid daarover, is niet verbazingwekkend gezien de beperkte schaal waarop toen ruimte was voor uitzendwerk. 
       
     
     
       4.35 
       Het onderdeel betoogt verder (onder het kopje ‘ het wettelijk systeem’ ), dat het oordeel van het hof dat alleen een voorgenomen besluit tot  ongewone  groepsgewijze inlening van arbeidskrachten onder het adviesrecht valt, een  hiaat in de medezeggenschap  doet ontstaan omdat de ondernemingsraad dan geen inspraak heeft op ‘gewone’ groepsgewijze inleningen.  Niet valt in te zien waarom bij een groepsgewijze werving de ondernemingsraad altijd inspraak zou verdienen, maar een groepsgewijze inlening van arbeidskrachten alleen als het om een incidentele, voor de onderneming ongewone inlening gaat en niet om een ‘gewone’ groepsgewijze inlening.   
       
     
     
       4.36 
       AH Online stelt hier tegenover dat als al sprake is van een (onwenselijk) hiaat in de medezeggenschap, het op de weg van de wetgever ligt daar een oplossing voor te vinden. Het zou dan bovendien gaan om een hiaat in art. 27 WOR (instemmingsrecht) en niet in het hier aan de orde zijnde art. 25 WOR (adviesrecht). Het repareren van een hiaat in het instemmingsrecht door het uitbreiden van het adviesrecht zou juist niet goed passen in het wettelijk systeem. 
       
     
     
       4.37 
       Het onderdeel voert verder aan (onder het kopje ‘ maatschappelijke (on)wenselijkheid ’), dat het invoeren van het adviesrecht niet past in de huidige maatschappelijke tendens flexibele arbeid terug te dringen.  De beperkte uitleg waar de Ondernemingskamer van is uitgegaan, zou de ondernemingsraad “ iedere invloed op deze thema’s ontnemen ”. AH Online moet uitleggen waarom niet meer werk met eigen personeel wordt uitgevoerd. De inzet van ingeleende arbeidskrachten mag niet leiden tot concurrentie op arbeidsvoorwaarden.  
       
     
     
       4.38 
       AH Online wijst in deze context op andere bevoegdheden van de ondernemingsraad om, buiten het adviesrecht om, invloed uit te oefenen, waaronder de bevoegdheden genoemd in hoofdstuk IV van de WOR, zoals overlegvergaderingen als bedoeld in art. 23 lid 1 en 2 WOR. Verder wijst AH Online erop dat de Ondernemingsraad steeds is geïnformeerd over de tweejaarlijkse tenders, en nooit eerder opmerkingen heeft gemaakt of bedenkingen heeft geuit. AH Online herhaalt haar betoog uit feitelijke instantie dat er onvoldoende werknemers zijn die het betrokken werk willen doen en het litigieuze besluit niet afwijkt van haar bestaande en bestendige beleid op het gebied van de inlening van arbeidskrachten. 
       
     
     
       4.39 
       Tot slot beoogt het middel dat de door de Ondernemingskamer gegeven uitleg van het adviesrecht als bedoeld in art. 25 lid 1, onder g, WOR tot praktische toepassingsproblemen zal leiden omdat  het moeilijk zal zijn een heldere afbakening aan te brengen tussen ‘gewone’ en ‘ongewone’ groepsgewijze inlening. 
       
     
     
       4.40 
       AH Online brengt hier onder meer tegen in dat bepalend is of wordt afgeweken van een eerder gemaakte keuze betreffende de partijen waarmee een raamovereenkomst wordt gesloten en of de daarbij geldende condities onduidelijk zijn. 
       
     
     
       4.41 
       Ik geef thans in deze discussie mijn eigen opvatting.  
       
     
     
       4.42 
       Om de redenen genoemd door de Ondernemingskader (in rov. 3.4) en door AH Online  (zie zojuist 4.34) meen ik allereerst dat ook voor groepsgewijze  inlening  het onderscheid tussen ‘gewone’ en ‘ongewone’ aantrekking van arbeidskrachten kan worden gemaakt en om redenen van consistentie moet worden gemaakt.  
       
     
     
       4.43 
       De beperking van het adviesrecht tot ‘ ongewone’  gevallen van groepsgewijze inlening kent mijns inziens een procedureel en een materieel aspect, die met elkaar samenhangen.   
       
     
     
       4.44 
       In de eerste plaats doet zich een ‘gewoon geval’ voor als de ondernemingsraad al inspraak heeft gehad, omdat hij een adviesrecht (thans zou dat zijn: een instemmingsrecht op de voet van art. 27 WOR) heeft met betrekking tot het  beleid  van de ondernemer ten aanzien van het groepsgewijze aantrekken van de noodzakelijke aantallen arbeidskrachten. Een adviesplicht voor een besluit dat louter toepassing geeft aan dat beleid, is in beginsel zinledig. Er is dan immers niets nieuws om over te adviseren.  Uit de gedingstukken blijkt niet dat er in dit geval eerder zo’n inspraakmoment is geweest. AH Online beroept zich op een bestendige praktijk en stelt niet dat die praktijk voortbouwt op een besluit dat na inspraak van de Ondernemingsraad tot stand is gekomen. Ik stel vast dat anderzijds de Ondernemingsraad niet betoogt dat van een ‘gewoon’ besluit nooit sprake  kan  zijn als de ondernemingsraad over het betrokken onderwerp niet eerder inspraak heeft gehad.  
       
     
     
       4.45 
       In de tweede plaats geldt de overkoepelende eis dat een besluit alleen adviesplichtig is als het ‘belangrijk’ is (zie 4.6 e.v.). Alleen als aan die eis is voldaan, is er een ratio voor het adviesrecht. Aan de voorwaarde van ‘belangrijkheid’  is  voldaan als een voorgenomen besluit tot groepsgewijze inlening voor de betrokken onderneming als ‘ongewoon’ is aan te merken. Daarentegen is aan de voorwaarde van ‘belangrijkheid’ (of ‘ingrijpendheid’) van het besluit in beginsel niet voldaan als een voorgenomen besluit tot groepsgewijze inlening voor de betrokken onderneming niet ‘ongewoon’ (en dus ‘gewoon’) is. Dat laatste kan echter anders zijn indien aannemelijk is dat een ‘gewone’ groepsgewijze inlening om een andere,  objectieve reden toch ‘belangrijk’ is, bijvoorbeeld een externe reden. De wens van de ondernemingsraad dat de verhouding eigen werknemers versus uitzendkrachten wordt bijgesteld, wat daar verder ook van zij, kan er mijns inziens op zichzelf  niet  toe leiden dat een voorgenomen besluit, dat de voortzetting vormt van een gangbare praktijk (en van het daaraan grondslag liggende beleid), ‘belangrijk’ wordt in de hier bedoelde zin.     
       
     
     
       4.46 
       Gelet hierop meen ik dat de Ondernemingskamer op juiste gronden heeft geoordeeld dat voor het aannemen van een adviesrecht op de voet van art. 25 lid 1, onder g, WOR is vereist dat een  ongewone  groepsgewijze inlening plaatsvindt (rov. 3.4) en dat geen adviesrecht bestaat indien, kort gezegd, sprake is van ‘meer van het zelfde’ (rov. 3.5).  Ik concludeer dat de klachten van subonderdeel 1.1 niet tot cassatie kunnen leiden.  
       
       
         
           Subonderdeel 1.2 
         
       
       
     
     
       4.47 
       Dit subonderdeel klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.6 dat in dit geval de (nieuwe) raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen bevatten rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. De contractsprijs is namelijk gewijzigd en één van de vier uitzendbureaus is vervangen door een ander uitzendbureau.  
       
     
     
       4.48 
       De klacht faalt. Er is, om de redenen vermeld bij de bespreking van subonderdeel 1.1, geen sprake van een afwijking van het bij AH Online gebruikelijke (‘gewone’) beleid tot aantrekking van arbeidskrachten. Evenmin kan het adviesrecht worden gebaseerd op een andere grond die meebrengt dat het gewraakte besluit (hoewel dat niet afwijkt van de bestendige praktijk) toch getuigt van een zodanige ‘belangrijkheid’ dat het als adviesplichtig ingevolge art. 25 lid 1, onder g, WOR moet worden aangemerkt.  
       
     
     
       4.49 
       In dat verband merk ik op dat overeengekomen prijzen vrijwel altijd zullen afwijken van de prijzen in de voorafgaande periode. Niet alleen is dat inherent aan ieder biedproces, waarbij elke gegadigde zelfstandig zijn biedprijs bepaalt, ook hangen de prijzen af van ontwikkelingen op de markt (schaarste, inflatie, etc.). In het opnemen van een andere prijs in de raamovereenkomsten dan in de achterliggende periode het geval was, was daarom geen reden gelegen om het voorgenomen besluit voor advisering voor te leggen.  
       
     
     
       4.50 
       Ook voor het vervangen van een bestaande aanbieder door een andere aanbieder geldt dat dit inherent is aan een tenderprocedure. Dat een van de vier uitzendbureaus in 2022 afviel en is vervangen door een ander uitzendbureau is inherent aan het organiseren van een aanbesteding, waarbij immers per definitie winnaars en verliezers zijn. Bovendien is in dit geval niet gebleken dat dit heeft geleid tot een afwijking van het gevolgde beleid.   
       
     
     
       4.51 
       Ik wijs er tot slot nog wel op dat de omstandigheid dat de Ondernemingsraad niet eerder adviesrecht heeft geclaimd geen reden kan zijn om hem in later stadium het adviesrecht te ontzeggen. In dit geval heeft de Ondernemingskamer echter terecht beslissend geacht dat een adviesrecht wordt gevraagd ten aanzien van een besluit uit 2022 dat qua strekking niet wezenlijk afwijkt van eerdere besluiten ter zake van het aantrekken van arbeidskrachten, terwijl de Ondernemingsraad ook niet heeft gesteld dat er andere, met name externe, omstandigheden of ontwikkelingen zijn die het litigieuze besluit in een ander licht plaatsen ten opzichte van de besluiten over het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten die zijn genomen in het voorafgaande decennium.  
       
     
     
       4.52 
       Subonderdeel 1.2 faalt.  
       
       
         
           Onderdeel 2 
         
       
       
     
     
       4.53 
       
         Onderdeel 2  is gericht tegen rov. 3.7. De Ondernemingskamer overweegt daar (naar eigen zeggen ten overvloede) dat geen sprake is van concurrentie met of verdringing van de vaste werknemers.   Het onderdeel stelt voorop dat de Ondernemingskamer hiermee ingaat op de redelijkheid van het onderhavige besluit. Het klaagt dat, voor zover de afwijzing van het verzoek mede op rov. 3.7 steunt, dit rechtens onjuist is. Wanneer een in art. 25 lid 1 WOR genoemd besluit wordt genomen zonder dat de ondernemingsraad om advies is gevraagd, is het besluit immers om die enkele reden (in beginsel) kennelijk onredelijk en wordt aan een inhoudelijke beoordeling van de redelijkheid van het besluit en/of aan een afweging van de belangen over en weer niet toegekomen, aldus het onderdeel. 
       
     
     
       4.54 
       Onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden aangezien onderdeel 1, gericht tegen het oordeel dat de Ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt, faalt.  
       
     
     
       4.55 
       Slotsom is dat het cassatieberoep geen doel treft. 
       
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Verweerster is in de bestreden beschikking kortweg aangeduid als ‘AH Online’ en in de cassatiestukken van partijen als ‘AH eCommerce’. De Ondernemingsraad schrijft een streepje na ‘e’ (AH e-Commerce), maar ik volg de spelling die de onderneming zelf gebruikt. AH eCommerce is, naar de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 2.1 van de bestreden beschikking, een onderdeel van AH Online. 
   
   
      	Zie rov. 2.1-2.8 van de bestreden beschikking. 
   
   
      	Zie rov. 2.2 van de bestreden beschikking. 
   
   
      	Zie rov. 1.1 van de bestreden beschikking. 
   
   
      	Zie rov. 3.1 van de bestreden beschikking. 
   
   
      	Hof Amsterdam (OK) 1 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2581,  JAR  2023/48 m.nt. C. Nekeman,  JIN  2023/21 m.nt. A.M.W. van Vlodrop en  TRA  2023/43 m.nt. Y.H. Dissel. 
   
   
      	Inleidend verzoekschrift onder 7. 
   
   
      	Procesinleiding, p. 2. 
   
   
      	Zie hierover o.m. N.E. Groeneveld-Tijssens,  De verklaring voor recht  (BPP nr. XVIII) 2015/3.4 en P. Gillaerts en A.L.M. Keirse, ‘De verklaring voor recht, voldoende belang(rijk)?’,  MvV  2020/12, p. 409-419. In deze zaak is de  Ondernemingsraad niet in de kosten veroordeeld, zodat niet reeds op die grond belang aanwezig kan worden geacht; vgl. de conclusie van A-G Hartlief (onder 3) vóór HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982,  NJ  2017/453 m.nt. B. Barentsen ( DA Retailgroep ).  
   
   
      	Deze bepaling is ingevoerd bij inwerkingtreding van de Wet op de ondernemingsraden 28 januari 1971,  Stb.  1971, 54, en is sindsdien nog enkele malen gewijzigd. 
   
   
      	Zie  Kamerstukken II  1969-1970, 10 335, nr. 3, p. 23. 
   
   
      	Zie over deze term uitgebreid M.W.A.M. van Kempen, ‘Het wezen van de ‘wezenlijke invloed’?’, in: L.C.J. Sprengers & R.D. Poelstra,  40 jaar rechtspraak Ondernemingskamer over adviesrecht  (VvA-bundel), Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 91-124. 
   
   
        Zie  Kamerstukken II  1978-1979, 13 954, nr. 8d (MvA), p. 16 en vgl. ook p. 5. 
   
   
     
       Kamerstukken I  1978-1979, 13 954, nr. 8d (MvA), p. 2. 
   
   
     
       Kamerstukken I  1978-1979, 13 954, nr. 8d (MvA), p. 13. 
   
   
      	Zie A.B. van Els, ‘Begrip ‘belangrijk’ in artikel 25 lid 1 WOR van 1979 tot 2019’, in: L.C.J. Sprengers & R.D. Poelstra,  40 jaar rechtspraak Ondernemingskamer over adviesrecht  (VvA-bundel), Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 53-70, in het bijzonder p. 56. Van Els leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat de gevolgen van het besluit voor de in de onderneming werkzame personen als kernelement van het begrip ‘belangrijk’ dient te worden gezien (p. 56-60). Zie over het begrip ‘belangrijk’ ook de literatuur waarnaar op p. 61 van dat werk wordt verwezen. Daarnaast verwijs ik naar o.m. L.G. Verburg (red.),  Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie  (MSR nr. 31) 2020/1.2.2; N.T. Dempsey & C.L.C. Reynaers,  Sdu Commentaar Ondernemingsrecht , art. 25 WOR, aant. 1.3. Zie voor ondernemingsrechtelijke literatuur: Asser/Kroeze 2-I 2021/641 en Slagter/Assink,  Compendium  2013/107. 
   
   
      	J. van Drongelen en S.F.H. Jellinghaus,  Collectief arbeidsrecht. Deel 1. Wet op de ondernemingsraden , Zutphen: Uitgeverij Paris - 2023, par. 12.2.2.10. 
   
   
      	Met verwijzing naar de hierna in 4.19 genoemde uitspraak van Ktg. Rotterdam 21 november 1994,  JAR  1995/8.  
   
   
      	L.C.J. Sprengers,  T&C Arbeidsrecht , art. 25 WOR, aant. 1.  
   
   
     
       Kamerstukken II  1996-1997, 24 615, nr. 9, p. 10. Met deze wijzigingswet (Wet van 14 februari 1998,  Stb.  1998, 107) zijn enkele categorieën adviesplichtige besluiten toegevoegd. 
   
   
      	R.H. van het Kaar,  Inzicht in de ondernemingsraad - Een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden , Den Haag: Sdu 2022, p. 157.  
   
   
      	Zie Asser/Kroeze 2-I 2021/631 onder b, 636 en 637 e.v. De OR kan ook in beginsel slechts beroep instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen: zie HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725,  NJ  2018/377 m.nt. P. van Schilfgaarde,  JOR  2018/172 m.nt. L.G. Verburg,  JAR  2018/151 m.nt. I. Zaal en  Ondernemingsrecht  2019/28 m.nt. S.F.H. Jellinghaus en K.M.J.R. Maessen ( Holland Casino ), rov. 3.5.2. 
   
   
      	Het betreft hier een door de Ondernemingskamer te verrichten marginale toetsing van de besluitvorming van de ondernemer: zie de beschikking in de zaak  Holland Casino  (aangehaald in de vorige voetnoot), rov. 3.4.2. 
   
   
      	De Ondernemingskamer heeft dat – in cassatie onbestreden – vooropgesteld in rov. 3.3 van de bestreden beschikking. Zie ook procesinleiding nr. 8. 
   
   
      	Naar Hof Amsterdam (OK) 1 mei 1980,  NJ  1981, 271 ( Lingeziekenhuis ), nadien bevestigd en uitgebreid naar gevallen waarin nog geen besluit is genomen.  
   
   
      	Wet van 5 juli 1979 tot herziening van de Wet op de ondernemingsraden,  Stb.  1979, 448. 
   
   
      	SER-advies 75/14 van 17 oktober 1975 aan de minister van Sociale Zaken, Den Haag: SER 1975, p. 24.  
   
   
      	Zie blz. 2 van de brief van de minister van Sociale Zaken van 4 oktober 1973, bijlage I bij het SER-advies. De toelichting op de adviesaanvraag is op dit punt overigens summier: volstaan is met de constatering dat in de praktijk inschakeling van de ondernemingsraad t.a.v. deze onderwerpen reeds dikwijls plaatsvindt. 
   
   
      	Deze bepaling luidde destijds, voor zover van belang: “ De ondernemer stelt de ondernemingsraad in de gelegenheid aan hem advies uit te brengen over een door hem of door een andere bij de onderneming betrokken persoon te nemen besluit met betrekking tot de vaststelling of wijziging van: (…) d. een der hoofdlijnen van het aanstellings-, ontslag- of promotiebeleid ”. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 37-38. 
   
   
      	Zie R.H. van het Kaar,  Inzicht in de ondernemingsraad. Een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden , Den Haag: Sdu 2022, p. 194. 
   
   
      	Ten tijde van de herziening: onder f. 
   
   
      	Zie R.H. van het Kaar,  Inzicht in de ondernemingsraad. Een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden , Den Haag: Sdu 2022, p. 201. 
   
   
      	Zo bijvoorbeeld Nekeman in zijn hieronder te noemen noot bij de bestreden beschikking en R.F. Kötter,  De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd  (MSR nr. 53) 2010/3.5 (die spreekt van regelingen “met betrekking tot de voorwaarden voor inschakeling van inleenkrachten”). 
   
   
      	Zie de procesinleiding in cassatie onder 17. Zie voor het standpunt van AH Online op dit punt het verweerschrift in cassatie onder 49 e.v. 
   
   
      	Het recente rechtspraakoverzicht van P.G. Vestering, ‘De stand van de medezeggenschap: juli 2020 tot en met juli 2022’,  ArbeidsRecht  2022/41, is als update van de rechtspraak informatief maar vermeldt geen uitspraken die voor de beoordeling van het onderhavige cassatieberoep direct relevant zijn.  
   
   
      	Ktg. Rotterdam 24 november 1994,  JAR  1995/8. 
   
   
      	Hof Amsterdam (OK) 7 januari 1999,  JOR  1999/139.  
   
   
     
       JAR  2023/48. 
   
   
      	Mijns inziens kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat een besluit als hier aan de orde een besluit van algemene strekking is. Dit is voor zover ik heb kunnen nagaan door de Ondernemingsraad ook niet gesteld, mogelijk omdat de Ondernemingsraad in deze zaak juist betoogt dat een adviesplichtig besluit voorlag. 
   
   
     
       TRA  2023/43. 
   
   
      	Vgl. 4.6 e.v. hiervoor. 
   
   
      	Dissel verwijst hierbij naar Hof Amsterdam (OK) 28 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2871,  JAR  2020/301, m.nt. C. Nekeman;  TRA  2021/8, m.nt. L.C.J. Sprengers;  JOR  2021/119, m.nt. M. Holtzer ( Abeos Agri Holding ). 
   
   
      	Hof Amsterdam (OK) 7 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1837,  TRA  2022/92 m.nt. R.D. Poelstra ( Lantor ).  
   
   
      	O.a. het overleg op grond van art. 24 WOR  en de zorgplicht van de mogelijkheid van de ondernemingsraad (art. 28 WOR).    
   
   
     
       JIN  2023/21. 
   
   
      	Ik verwijs voor een verdere bespreking van deze geschiedenis naar: F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen,  De Uitzendovereenkomst , Deventer: Kluwer 1999, par. 1.2-1.7, 2.1 en 5.1-5.2; J.P.H. Zwemmer,  Pluraliteit van werkgeverschap  (MSR nr. 55) 2012, par. 4.1-4.4; J.P.H. Zwemmer,  Arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen. De uitzendovereenkomst, payrolling, detachering en contracting , Den Haag: Boom juridisch 2021, par. 2.1, alsmede naar de conclusies van A-G Van Peursem vóór HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356,  NJ  2017/370 m.nt. E. Verhulp ( Care4Care ) en van A-G De Bock vóór HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:426,  RvdW  2023/348 en  JAR  2023/105 m.nt. J.P.H. Zwemmer ( Solutions ). 
   
   
      	Wet van 14 mei 1998 houdende regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten,  Stb.  1998, 306. 
   
   
      	Zie J.P.H. Zwemmer 2021 (a.w. voetnoot 47), par. 3.3. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1996-1997, 25 264, nr. 3, p. 13.  Artikel 8 is enkele keren aangepast, onder meer in verband met de implementatie van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende uitzendarbeid). Art. 8 Waadi heeft thans een breder bereik dan alleen loon, maar ziet nog altijd niet op alle arbeidsvoorwaarden. 
   
   
      	Zie E.J.A. Franssen,  De Waadi  (MSR nr. 81) 2022/6.3.  
   
   
      	Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten,  Stb.  1998, 300. 
   
   
      	Deze nieuwe afdeling is ook van toepassing op andere arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om onder diens leiding en toezicht arbeid te verrichten. 
   
   
      	Zie de conclusie van A-G De Bock vóór HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:426,  RvdW  2023/348 en  JAR  2023/105 m.nt. J.P.H. Zwemmer ( Solutions ). 
   
   
     
       In wat voor land willen wij werken?  2020, p. 32-33 en p. 72-73. Ook het middellangetermijnadvies van de SER  van 2 juni 2021 bevat enkele voorstellen om flexibele arbeidsrelaties terug te dringen en het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor werkgevers aantrekkelijker te maken;  Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving  (SER-advies 21/08 van juni 2021), Den Haag: SER 2021. 
   
   
      	Procesinleiding nr. 22. De Ondernemingsraad vindt verder dat het bedrijfsmodel van AH eCommerce te zwaar leunt op de inzet van uitzendkrachten en dat de omvang van het eigen personeel vergroot zou moeten worden en dat uitzendbureaus aan kwalitatieve eisen voldoet en de uitzendkrachten fatsoenlijk behandelen (procesinleiding nr. 28).  
   
   
      	Verweerschrift in cassatie nr. 21.  
   
   
      	Verweerschrift in cassatie nr. 35. 
   
   
      	Verweerschrift in cassatie nrs. 41-44.  
   
   
      	Verweerschrift in cassatie nrs. 45-47. 
   
   
      	Procesinleiding nrs. 20 en 21. 
   
   
      	Verweerschrift in cassatie nrs. 51-53. 
   
   
      	Procesinleiding nrs. 23-29.  
   
   
      	Verweerschrift in cassatie nrs. 56-61. 
   
   
      	Procesinleiding nrs. 30 e.v. 
   
   
      	Verweerschrift in cassatie nrs. 63-67.  
   
   
      	Al zijn daar ook wel kanttekeningen bij te plaatsen, omdat de visie op de materie ook in de loop van de tijd kan veranderen. 
   
   
      	De Ondernemingsraad merkt in zijn procesinleiding op (in nr. 44) dat hij zich realiseert dat rov. 3.7 een  obiter dictum  is en dat de reden dat hij toch tegen deze overweging opkomt, is dat hij wil voorkomen dat zou worden geoordeeld dat geen belang bestaat bij de behandeling van de klachten van onderdeel 1.