ECLI: ECLI:NL:RBARN:2009:BH2966

Titel: ECLI:NL:RBARN:2009:BH2966 Rechtbank Arnhem , 04-02-2009 / 132536

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2009-02-04

Zaaknummer: 132536

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2009:BH2966

---

Op grond van het deskundigenbericht concludeert de rechtbank dat gedaagde toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, door bedden aan eiseres te leveren die niet voldeden aan de overeenkomst, in die zin dat zij niet voldeden aan de op het moment van levering geldende veiligheidsnorm.

vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 132536 / HA ZA 05-1884 
     
     Vonnis van 4 februari 2009 
     
     in de zaak van 
     
     
       de stichting 
       STICHTING VIVIUM ZORGGROEP, 
       gevestigd te Naarden, 
       eiseres, 
       advocaat mr. M.W.J. van der Horst, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       THUASNE NEDERLAND B.V., 
       gevestigd te Nijkerk, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. P.M. Wilmink. 
     
     
     De partijen zullen hierna Vivium en Thuasne genoemd worden. 
       
     
       De procedure 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 4 juli 2007, 
       -	het vervolg deskundigenbericht gedateerd “mei 2008”, waarbij zijn gevoegd de reactie van Thuasne aan de deskundige op het concept-rapport d.d. 10 juni 2008 en de reactie daarop van de deskundige d.d. 30 juli 2008, 
       -	de conclusie na deskundigenbericht van Vivium, 
       -	de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Thuasne. 
       Daarna is vonnis bepaald. 
     
     
     
     
       De (verdere) beoordeling van het geschil 
       1. In het tussenvonnis van 26 juli 2006 heeft de rechtbank (onder meer) overwogen en beslist dat de bedden moesten voldoen aan de norm EN 1970/2000. Dat is een bindende eindbeslissing. Thuasne is het met die beslissing van de rechtbank niet eens. 
       In bepaalde gevallen waarin de eindbeslissing berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag is de rechter op grond van de eisen van een goede procesorde bevoegd de eindbeslissing te heroverwegen (HR 25 april 2008, RvdW 2008, 481). Voor een dergelijke heroverweging is echter geen aanleiding op grond van het navolgende.  
     
     
     
       2. Uitgangspunt is dat de partijen het erover eens zijn dat de bedden moesten voldoen aan de toepasselijke Nen-norm, volgens Vivium is dat de norm EN 1970/2000, volgens Thuasne de norm EN 1970/1995. Voor het antwoord op de vraag welke Nen-norm geldt is, zoals Thuasne terecht stelt, de richtlijn 93/42/EEG van 14 juni 1993 betreffende medische hupmiddelen, waarvan de voormelde Nen-normen een uitwerking zijn, van belang. Uit de artikelen 1 en 2 van de richtlijn volgt dat het gaat om het moment waarop een hulpmiddel (het bed) voor het eerst tegen betaling of kosteloos ter beschikking wordt gesteld met het oog op de distributie en/of het gebruik ervan op de communautaire markt, ongeacht of het gaat om een nieuw of vernieuwd hulpmiddel, dan wel het moment waarop het hulpmiddel voor het eerst gereed is voor gebruik op de communautaire markt overeenkomstig de bestemming ervan. In dit geval gaat het, zoals in het tussenvonnis van 26 juli 2006 is overwogen, om een door Thuasne speciaal aan de wensen van Vivium aangepast bed. Dat kan worden aangemerkt als een vernieuwd hulpmiddel in de zin van de richtlijn. Het aangepaste bed is voor het eerst omstreeks mei 2001, door levering daarvan aan Vivium, in de handel gebracht. De norm EN 1970/2000 gold sedert 1 juli 2000. Dat betekent dat deze norm van toepassing is op de door Thuasne aan Vivium geleverde bedden. Anders dan Thuasne stelt moet zij ook hebben begrepen dat de aan Vivium geleverde bedden aan deze norm moesten voldoen. Dat volgt uit de in laatstgenoemd tussenvonnis onder 11 geciteerde brief van Thuasne aan Vivium van 27 juni 2002, in samenhang met de omstandigheid dat Thuasne een bed door TÜV heeft laten testen op basis van deze norm. Dat laatste blijkt uit een door Thuasne in het geding gebracht “Technical Report No. 70008434” van TÜV d.d. 26 juni 2001. 
       Thuasne heeft nog aangevoerd dat de bedden ten onrechte zijn getoetst aan de norm EN 1970/2000, omdat Vivium niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de bedden niet aan die norm voldoen.  
       Ook dat gaat niet op. Uit de dagvaarding volgt dat Vivium die norm mede aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, hetgeen ook in het tussenvonnis van 26 juli 2006 (onder 10) is overwogen. Thuasne heeft dat ook zo begrepen. Zij heeft daartegen immers verweer gevoerd. De conclusie is dat gebleven wordt bij hetgeen eerder is vastgeld en overwogen. 
     
     
     3. In het laatste tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat voor de beantwoording van de eerder in het tussenvonnis van 26 juli 2006 gestelde vragen het door de deskundige in zijn rapport van 24 oktober 2006 (in hoofdstuk 8 onder 1 t/m 5) voorgestelde vervolgonderzoek noodzakelijk is en daarom die zin beslist. De deskundige zal bij dat vervolgonderzoek: 
     
      “1) 10 willekeurig door TNO geselecteerde bedden op de punten stalen pinnen en gangbaarheid van de zijhekken in aanwezigheid van matras en beddengoed en onderhoud”  visueel onderzoeken.  
     
     Verder zal de deskundige uit deze selectie van tien bedden één of twee bedden in het laboratorium onderzoeken, en wel als volgt: 
     
     
       “2) “Test volgens eis 5.4.11 uit EN 1970-2000: requirements for the strength and rigidity of side rails, 
       3) Duurtesten van de hoog/lag motoren en het gelijk lopen ervan, 
       4) Onderzoek interne speling hoog/laag constructie, 
       5) Beoordeling complete Technische Constructie Dossier incl. tekeningen”. 
     
     
     Uit het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige zich op 26 september 2007 heeft begeven naar de firma Schell te Belfeld, waar de bedden zijn opgeslagen. Daar heeft hij, buiten aanwezigheid van de partijen, uit de drieënvijftig bedden die zich daar nog bevonden, tien bedden geselecteerd en deze visueel onderzocht. De bevindingen van dat onderzoek, dat een dag in beslag heeft genomen, staan vermeld in bijlage C bij het deskundigenbericht. Twee van de tien geselecteerde bedden zijn na deze inspectie getransporteerd naar het laboratorium van TNO Certification in Leiden, waar de hiervoor onder 3 bedoelde tests/onderzoeken zijn verricht door H. Post, projectleider van de afdeling testen en keuren van het laboratorium. De resultaten van die tests zijn als bijlage D bij het deskundigenbericht gevoegd.  
     
     4. Op de in het tussenvonnis van 26 juli 2006 onder I weergegeven vragen heeft de deskundige geantwoord dat de bedden ten tijde van de levering (na de aanpassingen daaraan in de periode van mei 2001 - juni 2002) niet voldeden aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen, zulks met inachtneming van de norm EN 1970-2000, en wel op de navolgende punten: 
     
     
       a. de rugleuning kan niet naar beneden als de motor faalt, omdat de splitpen ontbreekt; 
       b. de vrije ruimte tussen de bovenzijde van het pedaal is te klein in de hoogste stand van het pedaal en de laagste stand van het bed; 
       c. in de gebruiksaanwijzing ontbreken: 
       -de vereiste instructies hoe de wielen op de rem moeten worden gezet; 
       -waarschuwingen voor het toepassen van accessoires die niet in de gebruiksaanwijzing zijn beschreven, met name staat er geen veiligheidswaarschuwing in m.b.t. de matras, waarover de deskundige heeft geschreven: “ Voor de zijhekken van een ander type (‘Paris’) dan hier aan de orde is, staan wel de vereiste matrasmaten in de gebruiksaanwijzing (...). Dit mag naar onze mening zo worden geïnterpreteerd dat de fabrikant de gebruiker alleen voor dat type zijhek (‘Paris’) matrasmaten voorschrijft”; 
       -de vereiste toelichting op alle symbolen die op het bed staan, ook de vermelding ‘2           MN/18MN’ is in de gebruiksaanwijzing niet toegelicht; 
       -een omschrijving of beschrijving van een bedgalg; 
       d. de zijhekken voldoen niet aan de eisen uit de EN 1970 bij (zware) belasting conform de norm en de haken onderaan de zijhekken falen als gevolg van de te grote matrasbreedte (nader uitgewerkt bij de beantwoording van vraag II); 
       e. de informatie ontbreekt dat een bed dat scheef is geraakt (als gevolg van het niet synchroon lopen van de motoren in de kopschotten) alleen weer horizontaal te krijgen is door het bed naar een uiterste positie (hoog of laag) te laten gaan (nader uitgewerkt bij de beantwoording van vraag III). 
     
     
     Op de vraag of herstel van deze gebreken nog mogelijk is heeft de deskundige geantwoord: 
     
     
       “De kosten van een verbeterde gebruiksaanwijzing zijn voor de fabrikant ongetwijfeld gering. 
       De kosten van het opheffen van geconstateerde hardwarematige tekortkomingen omvatten de kosten van deugdelijker zijhekken, synchroon lopende motoren in kopschotten, ingebouwde beveiligingen tegen blokkerende hoog/laag-bewegingen en enige andere zaken (o.a. splitpen bij rugmotor, ruimte boven pedaal)”. 
     
     
     
     5. Op de vragen onder II, die betrekking hebben op de bedhekken, heeft de deskundige onder meer geantwoord: 
     
     
       (vraag II.d): “Bij het vervolgonderzoek is in het laboratorium het functioneren van de zijhekken getest bij en na (zware) belasting volgens EN 1970 (Clause 5.4.11 en 5.4.12: Test methods for strength and rigidity of side rails and grab handles). Zie bijlage D: pag. 1 e.v. punt II.d. De conclusie uit de test luidt: ‘De bedhekken voldoen niet aan de eisen die de norm stelt aan de stijfheid van de constructie’. Tijdens belasting kunnen openingen in het bedhek ontstaan (door grotere verbuiging dan de norm toelaat) waarin lichaamsdelen bekneld kunnen raken”. 
       (vraag II.f): Bij het vervolgonderzoek is bij de laboratoriumtest aan 2 bedden gebleken, dat aan de onderzijde van het bedhek een opening kan ontstaan (groter dan EN 1970 toelaat) waarin lichaamsdelen bekneld kunnen raken. Deze situatie, die ontstaat door falende haken bij een te brede matras, kan niet aanvaardbaar worden geacht. Zie bijlage D: pag. 3: punt II.f en pag. 6: punt 15”. 
     
     
     6. Op de vragen onder III (h t/m j), die betrekking hebben op de motoren, heeft de deskundige geantwoord, kort weergegeven, dat de motoren voldoen aan de eisen van  de norm EN 1970. Op vraag III.k. (“loopt de hoog/laag versnelling aan de voor- en achterzijde synchroon”) heeft de deskundige geantwoord: 
     
     “Bij het vervolgonderzoek is bij de laboratoriumtest geconstateerd dat vooral in onbelaste toestand de hoog/laag-verstelling niet synchroon loopt. Als het bed belast wordt met 170 kg dan is dit fenomeen verwaarloosbaar. Het niet synchroon lopen kan alleen worden gecorrigeerd door het bed in de onderste of bovenste stand te brengen. Een vermelding van dit feit in de handleiding ontbreekt”.  
     
     7. Vivium heeft de inhoud van het vervolg deskundigenbericht niet weersproken, Thuasne wel. Er is volgens haar allereerst “reden om vraagtekens te zetten bij de onafhankelijkheid van de bedden die door TNO is getest”, omdat het onderzoek in Belfeld buiten aanwezigheid van Thuasne heeft plaatsgevonden en omdat uit het rapport kan worden afgeleid dat medewerkers van Schell Industries hebben geprobeerd TNO te beïnvloeden. Dat klemt volgens Thuasne temeer omdat moet worden aangenomen dat de geteste bedden tot de slechtste behoorden. 
     
     
       8. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat Thuasne vraagtekens zet bij de representativiteit van de door TNO uitgevoerde steekproef.   
       Dat de geteste bedden “tot de slechtste behoorden” kan zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, en bezien in het licht van de door de deskundige in zijn rapport gegeven informatie met betrekking tot de steekproef, niet worden aangenomen. De deskundige heeft daarover geschreven: 
     
     
     
       “De 10 onderzochte bedden werden voor inspectie ter plaatse door TNO willekeurig geselecteerd uit de nog in opslag aanwezige 53 bedden. Exemplaren met duidelijke schade aan de zijhekken of anderszins werden niet geselecteerd, want deze werden niet representatief geacht. 
       De kwaliteit van de opslag werd door TNO als matig beoordeeld (...). Toch meent TNO dat de resultaten die aan de 10 geselecteerde bedden zijn verkregen - op de resultaten van bed 8 na - niet door de kwaliteit van de opslag zijn beïnvloed”.  
     
     
     Verder heeft de deskundige geschreven dat het geselecteerde bed 8 schade bleek te hebben die vermoedelijk was veroorzaakt door de opslag. Dat bed is door de deskundige niet representatief beschouwd en bij het verdere onderzoek door hem buiten beschouwing gelaten. Dat medewerkers van Schell de deskundige hebben proberen te beïnvloeden, zoals Thuasne nog heeft gesteld, valt in het rapport niet te lezen en is door Thuasne onvoldoende concreet gemaakt. Aangenomen moet worden dat de door de deskundige uitgevoerde steekproef representatief is. De enkele omstandigheid dat Thuasne bij de inspectie op 26 september 2007 niet aanwezig is geweest is wellicht ongelukkig, maar is onvoldoende voor een ander oordeel. Niet valt immers in te zien dat door de aanwezigheid van Thuasne de steekproef anders zou zijn genomen of het onderzoek anders zou zijn gelopen dan thans is gebeurd. Overigens is op 26 september 2007 ook namens Vivium niemand aanwezig is geweest.  
     
     
       9. Uit de hiervoor weergegeven antwoorden van de deskundige volgt, kort gezegd, dat de bedden wat betreft de zijhekken en de gebruiksaanwijzing niet aan de norm voldoen.  
       De deskundige heeft ook nog geconstateerd dat de hoog/laag versnelling van de motoren aan de voor- en achterzijde niet synchroon loopt, maar daarvoor geldt dat dit kennelijk geen vereiste is volgens de norm EN 1970-2000. Dat zal dan ook, omdat Vivium dit gebrek niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, buiten beschouwing worden gelaten. Ook de opmerking van de deskundige bij de beantwoording van vraag V (welke andere feiten en omstandigheden, gebleken uit het onderzoek kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak) met betrekking tot het ontbreken van een beveiliging tegen het “smelten” van de motoren zal buiten beschouwing worden gelaten, omdat bij het vervolgonderzoek is gebleken dat de motoren voldoen aan de norm en de deskundige daarover in zijn brief van 30 juli 2008 aan de advocaten van de partijen  - als reactie op het commentaar van Thuasne op het concept-rapport, neergelegd in haar brief aan de deskundige van 10 juni 2008 - heeft geschreven dat TNO geen onderzoek heeft gedaan naar het al dan niet aanwezig zijn van een dergelijke beveiliging. 
     
     
     10. Ten aanzien van de gebruiksaanwijzing wordt geoordeeld dat, indien deze al gebrekkig zou zijn - Thuasne heeft het betwist in die zin dat zij stelt een aanvullende gebruiksaanwijzing aan Vivium te hebben gegeven - deze tekortkoming van te geringe betekenis is om de ontbinding te rechtvaardigen. Daarbij speelt enerzijds mee dat deze tekortkoming eenvoudig is te herstellen en anderzijds dat niet kan worden aangenomen dat de gebrekkige handleiding heeft geleid tot de door de deskundige geconstateerde (overige) gebreken aan de bedden. Dat volgt uit het onweersproken antwoord van de deskundige op vraag IV.n (“is het denkbaar dat eventuele mankementen met betrekking tot de bedhekken en/of de motoren zijn veroorzaakt als gevolg van ander dan normaal gebruik (verkeerd gebruik, overbelasting)?)”, waarop de deskundige heeft geantwoord dat dat in theorie denkbaar is, maar in dit geval erg onwaarschijnlijk.  
     
     11. Al met al moet worden aangenomen dat de bedden - naast de onder 4.a en b genoemde onweersproken gebreken, die naar het oordeel van de rechtbank van ondergeschikte betekenis zijn - wat betreft de zijhekken niet voldoen aan de norm op een wijze zoals dat uit de antwoorden van de deskundige op de vragen I.a en II.d en f blijkt.  De vraag is vervolgens of die tekortkomingen aan Thuasne kunnen worden toegerekend. 
     
     
       12. Uit de onweersproken antwoorden van de deskundige op de vragen onder IV m t/m q volgt dat niet is gebleken of dat het onwaarschijnlijk is dat mankementen aan de bedhekken zijn veroorzaakt als gevolg van het niet in acht nemen van bedienings- en onderhoudsvoorschriften, ander dan normaal gebruik, normale slijtage, ondeskundige reparatie door de opdrachtgever, of montage/reparatie door derden. Op vraag IV.r (is het denkbaar dat mankementen met betrekking tot de bedhekken zijn veroorzaakt als gevolg van buiten het product gelegen oorzaken (zijn gebruikte matrassen te breed voor het bed?) heeft de deskundige geantwoord dat bij het vervolgonderzoek aanvullend is gebleken dat de gebruikte matrassen (Pentaflex, waarvan de gegevens zijn opgenomen in bijlage A bij het deskundigenbericht) te breed zijn voor de bedden. De te brede matras is er de oorzaak van dat aan de onderzijde van het bedhek een opening kan ontstaan die groter is dan de norm toestaat. Daargelaten dat de matrassen niet door Thuasne zijn geleverd, maar door Vivium van een derde zijn betrokken en dat in de oorspronkelijke gebruiksaanwijzing geen matrasmaten zijn voorgeschreven bij gebruik van het type zijhek zoals hier aan de orde (type Milano), geldt het volgende.  
       Tijdens de comparitie heeft [betrokkene], directeur van Vivium, verklaard dat in de bedden beugels aanwezig waren en dat er geen probleem was dat de matrassen tegen het hek aankwamen. Aangenomen moet dan ook worden dat de situatie zoals die zich  tijdens de laboratoriumtest heeft voorgedaan door het gebruik van deze bedbeugels is ondervangen. Dat lijkt, gezien de door Thuasne ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij brief van 17 februari 2006 overgelegde onweersproken foto’s, ook logisch. Dit door de deskundige geconstateerde gebrek zal dan ook bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. 
     
     
     13. Dat de bedhekken wat betreft de stijfheid van de constructie niet voldoen aan de norm heeft Thuasne - behoudens wat betreft de hiervoor onder rechtsoverweging 2 weerlegde verweren - niet weersproken, ook niet in haar eerder genoemde brief aan de deskundige van 10 juni 2008. Thuasne heeft alleen gesteld dat de hekken “in een later stadium (zijn) voorzien van een extra lat, wat vanzelfsprekend het gewicht van het hek als zodanig verhoogd en voor rekening van Vivium komt”.  Daargelaten nog of deze aanpassing voor risico van Vivium zou moeten komen valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het aanbrengen van deze lat de stijfheid van de constructie van het bedhek nadelig beïnvloed heeft.  
     
     14. De conclusie is dat Thuasne toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door bedden aan Vivium te leveren die niet voldeden aan de overeenkomst, in die zin, dat de (aangepaste) bedden wat betreft de hiervoor onder 4.a en b genoemde punten en met name wat betreft de stijfheid van de constructie van de hekken niet voldeden aan de op het moment van de levering geldende veiligheidsnorm EN 1970-2000. Dat laatste valt ook te lezen in het door Vivium aan haar vordering ten grondslag gelegde overgelegde rapport van Comforza van 21 januari 2004, waar op dat punt is geconcludeerd dat de houtdelen van de bedhekken teveel zijdelingse beweegbaarheid vertonen (doorbuigen).  
     
     15. Uit artikel 6:265 BW volgt dat in geval van een tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat. Thuasne heeft niet gesteld dat zich hier omstandigheden voordoen die, indien bewezen, tot het oordeel zouden kunnen leiden dat ondanks de tekortkomingen de vordering tot ontbinding zou moeten worden afgewezen. Voor een bewijsopdracht is dan ook geen plaats. De slotsom is dat de vordering van Vivium, te verklaren voor recht dat de tussen de partijen gesloten overeenkomst op 25 januari 2005 buitengerechtelijk is ontbonden, in beginsel (want zie nog hierna) toewijsbaar is. Dat de overeenkomst door Vivium al eerder, op 13 februari 2004, is ontbonden, zoals zij nader had aangevoerd, kan niet worden aangenomen. Uit de brief van Vivium aan Thuasne van die datum volgt dat niet.  
     
     16.Thuasne heeft nog opgeworpen dat Vivium haar niet de gelegenheid heeft gegeven de door Thuasne zelf geconstateerde aandachtspunten te verhelpen danwel aan andere door Vivium gepresenteerde wensen tegemoet te komen. Aan dat verweer zal worden voorbijgegaan op grond van het navolgende. 
     
     17. Thuasne heeft de vanaf medio 1999 aan Vivium geleverde bedden na het ongeval in mei 2001 teruggenomen om deze aan te passen aan de geldende veiligheidsnormen, waarna de aangepaste bedden opnieuw aan Vivium zijn geleverd. Bij e-mail van 8 augustus 2002 heeft Vivium aan Thuasne geschreven dat de aangepaste bedden nog steeds gebreken vertoonden, onder meer aan de bedhekken, waarover zij heeft gemeld dat de klachten daarover al van 8 juli 2002 dateren en nog steeds niet zijn opgelost. Daarop heeft Thuasne de bedden door twee van haar medewerkers laten onderzoeken, waarna zij bij e-mail van 11 september 2003 onder meer aan Vivium heeft geschreven dat de defecten aan de zijhekken zijn te wijten aan onzorgvuldig gebruik en dat de garantie voor alle bedden en onderdelen komt te vervallen op 30 september 2003. Na het in opdracht van Vivium door Comforza in januari 2004 uitgevoerde onderzoek aan de bedden heeft zij bij brieven van 13 februari 2004 en 12 mei 2004, onder verwijzing naar de conclusies uit dat rapport, de ontbinding van de overeenkomst aan Thuasne voorgesteld. Dat voorstel heeft de advocaat van Thuasne bij brief van 8 juni 2004 verworpen. Hij eindigt die brief met de zin: “De discussie is wat cliënte betreft hiermee gesloten. Zij zal niet ingaan op uw eis/verzoek tot restitutie van de aankoopsom”, waarna Vivium de overeenkomst heeft ontbonden. 
     
     De conclusie daaruit is dat er reeds bij de eerste aflevering gebreken aan de bedden waren, dat Thuasne ruimschoots de tijd heeft gehad die gebreken te herstellen, dat bij de tweede aflevering, na de aanpassingen door Thuasne, de bedden nog steeds gebreken vertoonden en  dat Thuasne niet geneigd was die gebreken, in ieder geval wat betreft de bedhekken, te verhelpen. Daarbij is met name van belang dat Thuasne zich, na het voorstel van Vivium tot ontbinding, niet alsnog op enigerlei wijze bereid heeft verklaard tot herstel van enig gebrek, maar de discussie daarover resoluut heeft afgekapt. Onder deze omstandigheden kan Thuasne naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop beroepen dat Vivium haar niet voorafgaand aan de ontbinding in gebreke heeft gesteld. 
     
     18. Naast ontbinding heeft Vivium ook schadevergoeding gevorderd, bestaande uit het verschil tussen de oorspronkelijke koopsom (€ 204.200,82) en de kosten die Vivium heeft moeten maken om de bedden te vervangen (€ 395.275,--) = € 191.074,18. 
     
     Hiervoor is al overwogen dat de tekortkoming aan de bedden (bedhekken) aan Thuasne kan worden toegerekend. Thuasne heeft dus recht op vergoeding van de schade die zij heeft geleden in die zin, dat ingevolge het hier toepasselijke artikel 6:277 lid 1 BW Thuasne verplicht is Vivium de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De omvang van deze schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen enerzijds de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en anderzijds de feitelijke situatie waarin de schuldeiser verkeert na ontbinding van de overeenkomst na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen (hier dus na terugbetaling van de koopprijs), het positief contractsbelang (o.a. HR 24 september 2004, NJ 2006, 201). Het is, in dat licht bezien, de rechtbank niet duidelijk waarop Vivium met haar vordering tot schadevergoeding ad € 191.074,18 het oog heeft. In ieder geval kan het niet zo zijn dat het verschil in koopprijs, zoals gevorderd, zonder meer voor vergoeding in aanmerking komt. Er zal in ieder geval sprake moeten zijn van vergelijkbare bedden en rekening gehouden moeten worden met economische levensduur en aftrek wegens nieuw voor oud. Vivium zal de gelegenheid worden gegeven haar vordering op dit punt, met inachtneming van het voorgaande, bij akte nauwkeurig te specificeren en toe te lichten, zo mogelijk gestaafd met schriftelijke bescheiden, waaronder in ieder geval de factuur die betrekking heeft op de nieuw aangeschafte bedden, de specificaties daarvan en van de “oude” bedden. Thuasne mag daarop reageren.  
     
     19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
     
     
     
       De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 maart 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van Vivium over hetgeen in rechtsoverweging 18 is overwogen, 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2009. 
     		 
     		 
     		 
     Coll.: ED