ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:509

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:509 Parket bij de Hoge Raad , 02-06-2020 / 19/01702

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-06-02

Zaaknummer: 19/01702

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:509

---

Conclusie AG ter zake diefstal van een fiets uit een fietsenstalling, art. 310 Sr. Eigendom van de fiets prijsgegeven en daarom geen sprake van geheel of ten dele aan een ander toebehoren (res nullius)? De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/01702  
       
         Zitting 		2 juni 2020  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       E.J. Hofstee  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte],  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     1. De verdachte is bij arrest van 20 maart 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie dagen, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof de proeftijd van een eerder aan de verdachte voorwaardelijk opgelegde straf verlengd met een termijn van één jaar. 
     
     2. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het  middel  klaagt dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans het verweer dat de weggenomen fietslampjes niet aan een ander toebehoorden door het hof is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.  
     
     4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:  
     “hij op 14 september 2018 te Rotterdam een aantal fietslampjes, die geheel aan een ander toebehoorde(n), te weten aan tot op heden onbekend gebleven perso(o)n(en), heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.” 
     
     5. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de – kennelijk abusievelijk niet aan het arrest, maar aan het proces-verbaal van de terechtzitting waarop het arrest is uitgesproken, gehechte – bijlage inhoudende de bewijsmiddelen bij het arrest. Deze bijlage houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
     
        “1. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2019 verklaard - zakelijk weergegeven -: 
        Ik heb op 14 september 2018 in Rotterdam twee fietslampjes van een fiets gepakt. De fiets stond bij het metrostation Prinsenlaan. Op pagina 8 van het dossier staat een afbeelding van de lampjes die ik heb gepakt. Ik heb een rood en een wit lampje van de fiets gepakt. 2. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 14 september 2018 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2018278195-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 10 e.v.): 
        als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant]: 
        Op 14 september 2018 hoorde ik van het operationele centrum dat er onderdelen van een fiets waren weggenomen. De dader zou nog op het metrostation Prinsenlaan staan. Hierop ben ik naar het metrostation gerend. Ik zag ter plaatse in de metro een man die als enige voldeed aan het opgegeven signalement. Ik trof fietslampjes aan in de jaszak van de verdachte, die bleek volledig te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum]-1969 te [geboorteplaats].” 
     
     
     6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2020 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
     
        “Client stelt dat hij vrij had moeten worden gesproken omdat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om tot een veroordeling te geraken. Client is veroordeeld wegens diefstal van een fietslampje. Client heeft echter gesteld dat het lampje op een oude sloopfiets zat met 2 lekke banden. De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat niet uitgesloten kan worden dat we hier van doen hebben met een goed dat weggegooid is en waarvan de eigendom is prijsgegeven. 
        Feit is dat er zich geen aangifte van diefstal in het dossier bevindt. Verder blijkt niet dat de politie nader onderzoek heeft gedaan of de fiets aan iemand toebehoorde dan wel in welke staat de fiets zich bevond. Volgens artikel 310 strafrecht dient het goed dat wordt weggenomen aan iemand anders toe te behoren. Een goed dat aan niemand toebehoort (res nullius) is niet vatbaar voor diefstal. De vraag of een zaak nog een eigenaar heeft dient naar de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld (Conclusie van 8 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2110). Dat de verdachte meende dat het goed aan een ander behoorde, is eveneens van belang voor de vereiste opzet bij het plegen van diefstal. In het onderhavig geval blijkt niet dat de flets (en het fietslampje) aan iemand toebehoorde. De verdachte heeft verklaard dat het een sloopfiets betrof met twee lekke banden. Over de staat van de fiets is zelf niets gerelateerd door Justitie. De Hoge Raad heeft op 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3212, verder het volgende overwogen: 2.3. Indien een goed wordt weggenomen dat ten tijde van het wegnemen niet toebehoort aan een ander is geen sprake van diefstal (vgl. HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952). De verdachte heeft zich erop beroepen dat in dit geval van zo een 'res nullius' sprake was. Het Hof heeft dat verweer met een beroep op "de omstandigheden waaronder en de locatie waar de fiets door verdachte is aangetroffen", verworpen, zonder te verduidelijken op welke omstandigheden het doelt. De motivering van dat oordeel schiet aldus te kort, nu niet zonder meer valt in te zien waarom de door het Hof aangevoerde gronden de conclusie rechtvaardigen dat niet van een 'res nullius' sprake was, mede in aanmerking genomen dat het Hof onbesproken heeft gelaten dat de fiets volgens de verdachte oud was, niet op slot stond en lekke banden had. Dat brengt mee dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. 
        Ook in casu blijkt uit de motivering van de politierechter niet waarom er geen sprake zou zijn van een res nullius. De stelling van client dat we hier te maken hadden met een sloopfiets is niet besproken en weersproken door de rechter. Uit het dossier kan dus niet blijken dat het goed aan iemand toe behoorde. Van diefstal kan dus geen sprake zijn (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:B25952). Ook was de opzet van client niet gericht op het stelen van een goed dat aan iemand anders toebehoorde. Client zal dus vrij gesproken dienen te worden van het tenlastegelegde.” 
     
     
     7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2019 heeft de raadsman van de verdachte aldaar aan het voorgaande nog het volgende toegevoegd:  
     “Mijn cliënt heeft bij de politie enkel antwoord gegeven op de vragen die hem werden gesteld. Het kan hem niet worden tegengeworpen dat hij op dat moment niets heeft verklaard over de staat van de fiets. Hij bevond zich in een lastige situatie; hij was net aangehouden. Hij stond onder druk en hij heeft geprobeerd de vragen zo goed mogelijk te beantwoorden. Bovendien heeft mijn cliënt ter terechtzitting in eerste aanleg wel aangegeven dat het een oude sloopfiets betrof met twee lekke banden.” 
     
     8. Het hof heeft in zijn arrest het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen: 
      “ Gevoerd verweer De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities – op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat op grond van de inhoud van het dossier niet kan worden vastgesteld dat het fietslampje dat de verdachte heeft weggenomen aan een ander toebehoorde, zodat geen sprake is van diefstal in de zin van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht. 
     Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Als een goed wordt weggenomen dat ten tijde van het wegnemen niet toebehoort aan een ander is geen sprake van diefstal. De verdachte heeft zich erop beroepen, naar het hof begrijpt, dat in dit geval van zo een 'res nullius' sprake was. De vraag of een zaak (nog) een eigenaar heeft dan wel als ‘niet toegeëigend’ of als verlaten beschouwd moet worden, moet naar de omstandigheden van het geval beantwoord worden. De vraag of een goed aan niemand toebehoort kan voor goederen die onbeheerd worden gevonden worden afgeleid uit de staat waarin of de omstandigheden waaronder het goed wordt aangetroffen, maar enkel de onbeheerde staat is onvoldoende om aan te nemen dat dat goed aan niemand toebehoort. Van enige omstandigheden op grond waarvan de verdachte kon en mocht menen dat de fiets – en daarmee de fietslampjes – aan niemand toebehoorde is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. 
      Uit de inhoud van het dossier blijkt dat door een getuige bij de politie is gemeld dat de verdachte bij de fietsenstalling nabij metrostation Prinsenlaan onderdelen van een fiets afhaalde. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij van een fiets – die in de fietsenstalling bij de metrohalte de Prinsenlaan stond – een fietslampje heeft weggenomen. Uit de omstandigheid dat de fiets in de fietsenstalling bij een metrostation geparkeerd stond, blijkt naar het oordeel van het hof voorshands niet van een oogmerk van de eigenaar om het bezit van de fiets prijs te geven. 
      In het procesdossier bevindt zich geen beschrijving van de staat, of een foto van de betreffende fiets. Bij de politie heeft de verdacht desgevraagd verklaard niet te weten wat voor fiets het betrof. Eerst ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte – bij gelegenheid van zijn laatste woord – gesteld dat de fiets waarvan hij het fietslampje heeft weggenomen een sloopfiets betrof met twee lekke banden. Voorts heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat er - naast de lekke banden – nog meer mankeerde aan de fiets: de fiets lag op de grond, het zadel ontbrak en ook was het stuur verbogen. 
      Het hof acht de voormelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep afgelegde – wisselende – verklaringen omtrent de staat van de fiets – gelet op de strijdigheid van deze verklaringen met de eerder afgelegde politieverklaring als ook op het late moment van het afleggen van deze verklaringen, te weten eerst bij gelegenheid van het laatste woord – na het ter zake door zijn advocaat gevoerde verweer – , ter terechtzitting in eerste aanleg – niet aannemelijk, zodat het hof aan die verklaringen voorbij gaat. Het hof oordeelt dat de verdachte het oogmerk heeft gehad, om zich de lampjes wederrechtelijk toe te eigenen. 
      Het hof acht, gelet op het bovenstaande, de tenlastegelegde diefstal wettig en overtuigend bewezen en verwerpt het verweer van de raadsman.” 
     
     9. Inbezitneming van een zaak die aan niemand toebehoort (een ‘res nullius’), waarvan onder meer sprake is als de vorige eigenaar het bezit heeft prijsgegeven met het oogmerk om zich van de eigendom te ontdoen (art. 5:18 BW, een ‘res derelicta’), is één van de in de wet genoemde originaire wijzen van eigendomsverkrijging (art. 5:4 BW). Indien een goed wordt weggenomen terwijl het ten tijde van dat wegnemen niet toebehoort aan een ander, kan van diefstal dan ook geen sprake zijn, zo vloeit uit art. 310 Sr voort.  Of een roerende zaak een eigenaar heeft, dan wel als niet toegeëigend of als verlaten moet worden beschouwd, laat zich in het bijzonder bij de ‘res derelicta’ niet altijd eenvoudig beoordelen. De oorspronkelijke eigenaar pleegt immers niet steeds uitdrukkelijk kenbaar te maken dat hij het aan hem toebehorende goed afdankt. Voor goederen die onbeheerd worden gevonden, kan zulks in de meeste gevallen wel worden afgeleid uit de staat waarin of de omstandigheden waaronder het goed wordt aangetroffen. Het zal bij een beoordeling in het concrete geval veelal aankomen op de uiterlijke verschijningsvorm. Dat neemt niet weg dat naar het mij voorkomt als algemene regel voor die beoordeling dient te worden vooropgesteld dat elke zaak, door mensenhand gemaakt of bewerkt, geacht mag worden een eigenaar te hebben, tenzij het tegendeel uit de concrete omstandigheden blijkt.  De geldelijke waarde die de zaak nog vertegenwoordigt kan een belangrijke indicatie zijn dat de eigendom van een zaak niet is prijsgegeven. Daarnaast kunnen aanwijzingen voor het wel of juist niet prijsgeven van de eigendom gelegen zijn in hetgeen bekend is over de plaats waar het goed onbeheerd is achtergelaten,  de wijze waarop dat is gebeurd  en de redenen waarom het beheer is opgegeven .   
     
       10. Van het geval dat het weggenomen goed aan niemand (meer) toebehoort, dient te worden onderscheiden de situatie dat de verdachte die een goed wegneemt ten tijde van het wegnemen in de veronderstelling verkeert dat het goed op dat moment niet aan een ander toebehoort. Honoreert de rechter dat verweer, en neemt hij derhalve aan dat de verdachte niet heeft beseft dat een ander de eigenaar van de zaak was, dan ontbreekt het voor diefstal vereiste oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening als bedoeld in art. 310 Sr en zal vrijspraak moeten volgen. 
       11. Het hof heeft in zijn, hierboven in randnummer 8 weergeven, respons niet scherp tussen de beide situaties onderscheiden. Het hof overweegt eerst het verweer zo te zullen begrijpen dat wordt betoogd dat de fietslampjes ten tijde van het wegnemen niet aan een ander toebehoorden en een res nullius waren. Vervolgens verwerpt het hof dat verweer evenwel met onder meer de overweging dat niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan de verdachte “kon en mocht menen” dat de fietslampjes aan niemand toebehoorden en oordeelt het hof “dat de verdachte het oogmerk heeft gehad, om zich de lampjes wederrechtelijk toe te eigenen”. 
       12. Niettemin meen ik dat in de overwegingen van het hof de verwerping van het verweer in beide varianten toereikend ligt besloten: noch het prijsgeven van de eigendom door de oorspronkelijke eigenaar van de fietslampjes, noch de verklaring van de verdachte waarin hij stelt dat het een sloopfiets met twee lekke banden betrof (waarmee hij kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de eigendom van de fiets was prijsgegeven, EH), acht het hof aannemelijk geworden. 
       13. Omdat naar mijn inzicht in beginsel – tenzij concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan – mag worden aangenomen dat een roerende zaak die door mensenhand is gemaakt en enige (handels)waarde vertegenwoordigt aan iemand toebehoort, meen ik dat het te ver voert om te verlangen dat uit de bewijsmiddelen het ‘aan een ander toebehoren’ van het weggenomen goed steeds rechtstreeks en/of onmiskenbaar voortvloeit.  
       14. Wel is het verweer dat van een res nullius sprake is of dat de verdachte niet het voor diefstal vereiste oogmerk had omdat hij meende dat het om een res nullius ging, een verweer waarvan de rechter de juistheid niet in het midden mag laten.  Wordt het verweer niet door de gebezigde bewijsmiddelen weerlegd, dan zal de rechter daaraan in respons op dat verweer afzonderlijk aandacht moeten schenken. Welnu, door na te gaan of het door de verdediging aangevoerde aannemelijk is geworden, heeft het hof dat gemotiveerd gedaan en heeft het overigens bij de verwerping van het verweer de juiste maatstaf gehanteerd. 
     
     
       15. Het oordeel van het hof dat het aangevoerde niet aannemelijk is geworden, is feitelijk van aard en kan daarom hier nog slechts op de begrijpelijkheid ervan worden getoetst. 
       16. Aan zijn oordeel heeft het hof de overwegingen ten grondslag gelegd dat (i) een getuige bij de politie meldde dat hij iemand onderdelen van een fiets in een fietsenstalling zag afhalen, (ii) de verklaring van de verdachte bij de politie dat hij inderdaad van een fiets – die in de fietsenstalling bij de metrohalte Prinsenlaan stond – een fietslampje heeft weggenomen en (iii) de verdachte desgevraagd in zijn politieverhoor over de staat en kenmerken van de fiets heeft verklaard niet te weten wat voor een fiets het betrof. Op grond van deze feiten en omstandigheden heeft het hof aangenomen dat de fiets, en daarmee de bijbehorende fietslampjes, ten tijde van het wegnemen nog aan een ander toebehoorden, terwijl niet aannemelijk is geworden dat het bezit van de fiets, en daarmee van de fietslampjes, door de vorige eigenaar is prijsgegeven met de intentie zich van de eigendom te ontdoen. Het pas later door de verdediging naar voren gebrachte verweer dat de fiets (kort gezegd) in zeer slechte staat was en op de grond lag, acht het hof niet aannemelijk geworden. Dit feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, terwijl het zich – als gezegd – in cassatie niet voor nadere toetsing leent.  
       17. Dat, zoals de steller van het middel nog aanvoert, in Rotterdam een gemeentelijk handhavingsteam dagelijks talloze ‘weesfietsen’ en ‘wrakfietsen’ zou weghalen, maakt dat niet anders. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat onaannemelijk is dat fietseigenaren in Rotterdam fietsen achterlaten met de bedoeling zich van de eigendom daarvan te ontdoen. Het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de eigendom is prijsgegeven van specifiek de fiets waarvan de verdachte een aantal fietslampjes heeft weggenomen. 
       18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 
       19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
       20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
     
   
   
      HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952,  NJ  2013/216 en HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3212. 
   
   
      Zie ook Noyon/Langemeijer/Remmelink (NLR),  Het Wetboek van Stafrecht , art. 310 Sr, aant. 5 (bewerkt door E.J. Hofstee; bijgewerkt tot 9 oktober 2019).  
   
   
      Vgl. de conclusies van toenmalig A-G Silvis vóór HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4470 (niet gepubliceerd; omheind terrein en geen vuilnisbelt) en A-G Bleichrodt vóór HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1161 (openbreken container op terrein milieustation).  
   
   
      Denk aan een goed dat tussen het vuilnis aan de straat wordt gezet op de dag dat de gemeentelijke afvaldienst het afval ophaalt. 
   
   
      Zie daarvoor in het bijzonder HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952,  NJ  2013/216. 
   
   
      Zie voor een geval waarin de verwerping van het verweer (dat het een oude, niet op slot staande fiets met lekke banden betrof) onvoldoende was gemotiveerd: HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3212.