ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW3969

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW3969 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-04-2012 / HD 200.023.194 E

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-04-24

Zaaknummer: HD 200.023.194 E

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BW3969

---

betaling loon conform de in de  arbeidsovereenkomst opgenomen functie; uitleg arbeidsovereenkomst; feitelijke uitvoering arbeidsovereenkomst.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.023.194 
     
     arrest van de achtste kamer van 24 april 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. M. Kortekaas, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], tevens handelend onder de naam De Grott, 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 maart 2009 in het hoger beroep van het door de  
       rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, gewezen vonnis (met zaak/ rolnummer 490741/CV/08-3636) van 19 november 2008.  
     
     
     5. Het tussenarrest van 10 maart 2009  
     
     Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
     	 
     6. Het verdere verloop van de procedure  
     
     6.1. De comparitie heeft op 17 april 2009 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.  
       
     6.2. Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar, gewijzigde, vordering. 
     
     6.3. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. 
       
     6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     7. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     8. De verdere beoordeling 
     
     8.1. De kantonrechter heeft in r.o. 3 van het bestreden vonnis de feiten weergegeven. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat zij ook voor het hof het uitgangspunt vormen. Het hof zal hierna de relevante feiten in hoger beroep aangeven. 
     
     8.1.1. [appellante] is op 1 januari 2006 in dienst getreden van [geintimeerde] die onder de naam De Grott een cultureel centrum (een eenmanszaak) drijft. Partijen hebben daartoe een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd (tot 1 juli 2006), welke overeenkomst is verlengd.  
     
     
       8.1.2. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen: 
       ‘waarop de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf (Horeca-CAO), de CAO inzake bijdragen sociaal fonds voor het horeca (Fonds-CAO) en de CAO Overgangsregeling vervroegd uittreden voor het horecabedrijf (SOHOR-CAO) van toepassing zijn:’ 
     
     
     
       ‘Artikel 1 Aard dienstverband 
       De werknemer treedt met ingang van 1-1-2006 in dienst bij werkgever; 
       De werknemer is aangenomen voor bepaalde tijd tot 1-7-2006; 
       De werknemer treedt in dienst voor een fulltime dienstverband (gemiddeld 38 uur per week).’ 
     
     
     
       ‘Artikel 5 Functie 
       De werknemer wordt aangenomen in de bedrijfsfunctie van Bedrijfsleider kleine horeca (die bij de indeling is vergeleken met de referentienummer(s) A.5.1. uit het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca). De werknemer zal werkzaam zijn in het bedrijf van werkgever te [vestigingsplaats] (plaats waar de arbeid wordt verricht).’ 
     
     
     
       ‘Artikel 6 Salaris 
       De werknemer wordt ingedeeld in functiegroep WML 1 conform artikel 9.1 van de Horeca-CAO. Op de werknemer zijn wel de wachtperiodieken 1 van toepassing. 
       Hij geniet een brutoloon van € 970,71 per maand. De uitbetaling van het loon vindt plaats op 28ste van de maand onder verstrekking van een loonstrook.’ 
     
     
     8.1.3. Partijen hebben de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2007 met wederzijds goedvinden beëindigd. Daartoe hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarvan slechts de eerste twee pagina’s zijn overgelegd. Daarin is onder meer opgenomen: 
     
     
       ‘Artikel 5 
       Met uitvoering van het bovenstaande geven partijen elkaar over en weer algehele en finale kwijting. Partijen maken daarbij echter het uitdrukkelijk voorbehoud dat werkneemster aanspraak maakt op achterstallig salaris, voor het geval mocht komen vast te staan dat werkneemster over de periode dat zij bij de werkgever heeft gewerkt, een salaris heeft ontvangen dat niet conform de op haar van toepassing zijnde CAO en/of wettelijk minimumloon is.’ 
     
     
     8.1.4. [appellante] heeft [geintimeerde] aangeschreven dat hij haar nog achterstallig loon diende te betalen. [geintimeerde] heeft naar aanleiding daarvan geen betalingen verricht. 
     
     
       8.2. In haar inleidende dagvaarding van 20 mei 2008 en de nadien in hoger beroep gewijzigde eis heeft [appellante] - kort gezegd - gevorderd [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van: 
       1. een bedrag van € 2.958,48 bruto over de periode 1 januari 2006 - 1 juli 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging; 
       2. een bedrag van € 3.304,74 bruto over de periode 1 juli 2006 - 1 januari 2007, te vermeerderen met wettelijke verhoging; 
       3. een bedrag van € 2.821,99 bruto over de periode 1 januari 2007 - 1 juli 2007, te vermeerderen met wettelijke verhoging; 
       4. een bedrag van € 862,20 bruto aan vakantiegeld over het achterstallige salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging; 
       5. de wettelijke rente over de bedragen sub 1 t/m 4, primair vanaf 14 augustus 2007 en subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; 
       Daarnaast heeft [appellante] gevorderd [geintimeerde] te veroordelen tot verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties en tot betaling van de proceskosten van beide instanties. 
     
     
     8.2.1. [appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geintimeerde], zonder enige grond daarvoor te hebben, haar over de periode van 1 januari 2006 tot 1 juli 2007 een te laag salaris heeft betaald. Ten onrechte heeft [geintimeerde] [appellante] niet het salaris betaald dat haar op grond van de horeca CAO voor de functie ‘bedrijfsleider kleine horeca’ toekomt, welke functie niet alleen is opgenomen in haar arbeidsovereenkomst, maar ook door haar is uitgeoefend, dan wel heeft zij zich beschikbaar gehouden voor de bij deze functie behorende werkzaamheden, aldus [appellante]. 
     
     8.3. [geintimeerde] heeft de vorderingen van [appellante] betwist en heeft in dat verband onder meer gesteld dat de horeca CAO niet van toepassing is, omdat De Grott geen horeca onderneming, maar een culturele instelling is en de horeca CAO niet algemeen verbindend is verklaard. Daarnaast stelt [geintimeerde] dat gelet op het takenpakket en de tussen partijen gemaakte afspraken [appellante] geen leidinggevende taken heeft uitgevoerd of hoefde uit te voeren, waardoor er ook geen sprake is van een functie als bedrijfsleider. Er is daarom geen grond om [appellante] het gevorderde salaris te betalen, aldus [geintimeerde]. 
     
     8.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter allereerst geoordeeld dat de horeca CAO op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is, omdat partijen dat zodanig zijn overeengekomen. Dat betekent, aldus de kantonrechter, dat [appellante] aanspraak kan maken op het salaris dat volgens de CAO past bij haar functie en dat [geintimeerde] haar dat salaris dient te betalen, ook in het geval dat het overeengekomen en in de arbeidsovereenkomst vastgelegde salaris lager zou zijn. Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat het werkpakket dat [appellante] is aangeboden en door haar is geaccepteerd niet in voldoende mate met de inhoud van de referentiefunctie van ‘bedrijfsleider kleine horeca’ overeenkomt. 
     
     8.5. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat de horeca CAO op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing is, is door geen van partijen een grief gericht, zodat dit punt geen onderdeel uitmaakt van het geschil in hoger beroep.  
     
     8.5.1. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aangeboden en geaccepteerde werkpakket van [appellante] onvoldoende overeenkomt met de inhoud van de referentiefunctie ‘bedrijfsleider kleine horeca’. Gelet op de samenhang tussen de drie grieven zal het hof deze gezamenlijk behandelen. 
     
     8.5.2. Tussen partijen staat vast dat zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan [appellante] per 1 januari 2006 werkzaamheden heeft verricht voor [geintimeerde]. Partijen twisten over de overeengekomen functie van [appellante].  
     
     8.5.3. [appellante] stelt dat partijen de functie ‘bedrijfsleider kleine horeca’ (met referentienummer A.5.1), zoals opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst, zijn overeengekomen. Daarbij stelt [appellante] dat de bepaling over haar functie helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar en dat het ook de bedoeling van partijen was dat zij werkzaamheden zou gaan verrichten die binnen het kader van de functieomschrijving ‘bedrijfsleider kleine horeca’ uit de CAO vallen. Zij verwijst daarbij naar het memo ‘Handelingen De Grott per 1-6-2006’, dat is opgenomen in productie 6 bij de inleidende dagvaarding. Volgens [appellante] stemmen de door haar verrichte werkzaamheden ook in voldoende mate overeen met de referentiefunctie ‘bedrijfsleider kleine horeca’, omdat zij vrijwel altijd alleen in de Grott aanwezig was en daardoor de aangewezen persoon om de Grott draaiende te houden en omdat zij leiding gaf door te bepalen welke vrijwilliger welke werkzaamheden moest verrichtten. Tot slot stelt [appellante] dat voor zover zij de werkzaamheden van ‘bedrijfsleider kleine horeca’ feitelijk niet zou hebben verricht dat voor rekening en risico van [geintimeerde] komt als werkgever, omdat zij wel voor deze functie is aangenomen en zich daarvoor beschikbaar heeft gehouden.  
       
     8.5.4. [geintimeerde] stelt dat uit vergelijking met de inhoud van de referentiefunctie van ‘bedrijfsleider kleine horeca’ uit het handboek voldoende blijkt dat het werkpakket dat [appellante] is aangeboden en door [appellante] is uitgevoerd inhoudelijk daarmee niet in voldoende mate overeenkomt. Uit de referentiefunctie blijkt dat een ‘bedrijfsleider kleine horeca’ leiding geeft aan 3 tot 8 medewerkers. [appellante] gaf geen leiding aan medewerkers, want de zogenoemde zzp-ers - twee zelfstandige dansleraren, die met de overige activiteiten niets van doen hadden - en de vrijwilligers - cursisten die af en toe bleven hangen - zijn geen medewerkers en [appellante] gaf bovendien geen leiding aan hen, aldus [geintimeerde]. Daarbij wijst [geintimeerde] op de brief van [appellante] die in productie 5 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Er was overeenstemming over de inhoud van de functie en over het salaris dat daaraan verbonden was, dus dat [appellante] zich beschikbaar heeft gehouden voor een functie die zij nooit heeft vervuld, is volgens [geintimeerde] niet relevant. 
     
     8.6. Het hof stelt voorop dat voor de uitleg van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang is, maar ook de bedoeling van partijen, mede in aanmerking genomen de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Daarom is alleen de tekst van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst over de functie van [appellante]: ‘Bedrijfsleider kleine horeca (die bij de indeling is vergeleken met de referentienummer(s) A.5.1. uit het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca)’ niet doorslaggevend voor de beoordeling van hetgeen tussen partijen heeft te gelden ten aanzien van de functie van [appellante].  
     
     8.6.1. In deze procedure maakt [appellante] aanspraak op een salaris behorend bij functiegroep 5 op basis van de horeca CAO, Bijlage IV bij deze CAO en het Handboek. Bij de referentiefunctieomschrijving, zoals overgelegd in productie 3 bij de inleidende dagvaarding, staan op pagina 3 richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie. Daarbij staat vermeld dat als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiefunctie ongeveer gelijk is, deze behoort te worden ingedeeld in functiegroep 5, de functiegroep waar [appellante] aanspraak op maakt. Voor de beantwoording van de vraag of [appellante] haar aanspraak op functiegroep 5 toekomt, zal het hof met name in aanmerking nemen of de overeengekomen en verrichte werkzaamheden van [appellante] ongeveer gelijk zijn aan de referentiefunctieomschrijving van ‘bedrijfsleider kleine horeca’ (referentiefunctie-nummer A. 5.1). 
     
     
       8.6.2. In de referentie functieomschrijving staat meer in het bijzonder dat de ‘bedrijfsleider kleine horeca’ leiding geeft aan circa 3 tot 8 medewerkers. Onder 1 van de belangrijkste verantwoordelijkheden en taken wordt genoemd: ‘het coördineren/regelen van (en zelf meewerken aan) de dagelijkse werkzaamheden met betrekking tot bediening, klaarmaken van eenvoudige gerechten, schoonmaak/onderhoud e.d. met daartoe onder meer het geven van aanwijzingen en instructies, begeleiden en stimuleren van medewerkers, toezien op de voortgang en kwaliteit van het werk, oplossen van zich voordoende problemen, klachten e.d., adviseren bij de aanname van nieuwe medewerkers, beoordelen of nieuwe medewerkers in het team passen’.  
       Hieruit maakt het hof op dat om te voldoen aan de functie ‘bedrijfsleider kleine horeca’ [appellante] in ieder geval leiding moet hebben gegeven aan meerdere medewerkers. Gelet op de inhoud die aan leiding geven wordt gegeven in het hierboven opgenomen onderdeel van de referentiefunctieomschrijving, zoals ‘begeleiden en stimuleren’ en ‘toezien op de voortgang en kwaliteit van het werk’ ziet naar het oordeel van het hof voornoemd leiding geven op het min of meer structureel begeleiden van medewerkers in hun werkzaamheden en in hun functioneren en niet op het incidenteel geven van aanwijzingen aan bepaalde mensen.  
     
     
     8.6.3. De stelling van [appellante] dat zij leiding in de zin van die functieomschrijving gaf door te bepalen welke vrijwilliger welke werkzaamheden moest verrichtten wordt daarom verworpen. Het geven van aanwijzingen aan vrijwilligers die incidenteel werkzaamheden verrichten voor de Grott kan niet worden beschouwd als leiding geven in voornoemde zin. Voor de beoordeling van de vraag of [appellante] een salaris toekomt dat behoort bij functiegroep 5, zal het hof de afspraken die partijen hebben gemaakt tijdens het sluiten van de overeenkomst en tijdens de uitvoering daarvan, hun hierna weer te geven verklaringen over de werkzaamheden van [appellante] en alle overige omstandigheden met betrekking tot het aangaan en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst in aanmerking nemen. 
       
     
       8.6.4. Partijen hebben, voorafgaand aan het dienstverband, op 5 december 2005 gesproken over de door [appellante] uit te voeren werkzaamheden . Van dat overleg zijn notulen opgemaakt die als productie 2 bij de conclusie van antwoord zijn overgelegd. De inhoud van deze notulen staat tussen partijen niet ter discussie. Daaruit volgt dat over de werkzaamheden onder meer is afgesproken dat [appellante] gastvrouw zal zijn voor de cursisten, zorg draagt voor de bar en de voorraad, licht en geluid van de zaal regelt en (gezamenlijk) de cursusadministratie en kasregistratie verzorgt. In het memo van 1 juni 2006 in productie 6 bij de inleidende dagvaarding staat een takenlijst die overeenstemt met de werkzaamheden uit voornoemde notulen. De takenlijst wordt voorafgegaan door: 
       ‘Doel; het zelfstandig handelen en opereren, het verwoorden en handelen naar KSK norm die haalbaar is. Voorbeeldfunctie om stapsgewijs personeel cq vrijwilligers op te leiden. Deze in overleg met [geintimeerde].’ 
     
     
     
       8.6.5. Per brief van 12 februari 2007 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) heeft [appellante] aan [geintimeerde] geschreven:  
       ‘Gekeken naar de functie die ik nu uitvoer komt deze het beste overeen met barkeeper (referentiefunctienummer: B.4.1). Deze bedrijfsfunctie dient ingedeeld te worden in groep 4. (…) 
       Hierbij in acht genomen dat ik niet slechts de verantwoordelijkheden van barkeeper op me neem, maar bijvoorbeeld ook verantwoording draag voor de ruimte, de kas en bestellingen. Maar bijvoorbeeld ook het zelfstandig regelen en inplannen van extra vrijwilligers en hun begeleiden in hun werkzaamheden.  
       (…) 
       De administratieve werkzaamheden zijn afgelopen jaar enorm toegenomen door een groei van de cursisten en het invoeren van een pasjessysteem. Ik heb er inmiddels voor gezorgd dat alle gegevens overzichtelijk in acces kunnen worden verwerkt door het opzetten van een adressenbestand. Ook heb ik er voor gezorgd dat er een systeem is ontwikkeld voor de stickers op pasjes.  
       (…)’ 
     
     
     
       8.6.6. Tijdens de comparitie bij de kantonrechter te Breda heeft [appellante], zoals volgt uit het proces-verbaal van deze zitting, over haar werkzaamheden en salaris verklaard: 
       ‘Toen ik nog bij de Grott werkte, werkte daar ook [geintimeerde] en zijn partner als mede twee personen die ik als vrijwilligers zou aanduiden en die [geintimeerde] zzp-ers noemt, die kwamen eigenlijk steeds. Daarnaast waren er ook nog wel vrijwilligers die af en toe kwamen helpen. Die vrijwilligers deden barwerkzaamheden. Dat geldt ook voor die twee vaste vrijwilligers. (…) Ik heb gehoord wat [geintimeerde] vertelde over de werkzaamheden die ik zou moeten gaan doen. Dat klopt maar wat hij vertelde was ook nog dat ik barwerkzaamheden zou moeten verrichten, ook openen en sluiten en als gastvrouw optreden. Ook nog de zaal inrichten. Er is niet voorafgaand bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst gezegd wat mijn relatie zou zijn tot de anderen die in de Grott werkzaamheden verrichten. Ik ben in dienst getreden en gaan werken en in het kader van de feitelijke werkzaamheden was ik degene die de vrijwilligers aanwijzingen gaf als [geintimeerde] niet aanwezig was. (…) Als ik dan zeg aanwijzingen geven en ik zou ook zeggen controleren of de goede gang van zaken van hetgeen wat de vrijwilligers moesten doen heb ik het vooral over de losse vrijwilligers en niet over de twee vaste vrijwilligers. (…) Ik heb uiteindelijk gevraagd om toekenning van het salaris van de barkeeper van de CAO.’ 
     
     
     
       8.6.7. [geintimeerde] heeft tijdens deze comparitie over de werkzaamheden van [appellante] verklaard: 
       ‘Het zijn kort gezegd: dagelijkse handelingen als schoonmaken, bestellingen, lichte administratie, dat zijn de hoofdzaken. (…) Het is juist wat [appellante] verklaarde dat zij ook barwerkzaamheden moest verrichten, moest openen en sluiten en als gastvrouw moest optreden. Ook nog de zaal inrichten. De twee zzp-ers zijn twee zelfstandige dansleraren die verder niets van doen hebben met de overige activiteiten. De losse vrijwilligers zijn eigenlijk cursisten die af en toe blijven hangen en dan gaat het hooguit om een of twee man, die hebben nauwelijks aanwijzingen nodig. (…) [appellante] heeft daarna aan de orde gesteld dat ze het salaris zou willen hebben van de barkeeper volgens de horeca CAO.’ 
     
     
     
       8.6.8. Uit de verklaringen tijdens de comparitie in eerste aanleg en voornoemde notulen volgt dat de bedoeling van partijen voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst kennelijk was dat [appellante] werkzaamheden zou gaan verrichten die bestaan uit barwerkzaamheden en bevoorrading, optreden als gastvrouw, openen en sluiten van de Grott, zaalinrichting en administratieve werkzaamheden. De verklaring van de partner van [geintimeerde], zoals overgelegd in productie 3 bij de conclusie van antwoord sluit hier ook bij aan. Met betrekking tot de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst volgt uit het hiervoor genoemde memo, de brief van 12 februari 2007 van [appellante] en de verklaringen van partijen dat [appellante] ook hoofdzakelijk de hiervoor genoemde werkzaamheden heeft verricht. De verklaringen van [appellante] en [geintimeerde] spreken elkaar wat dat betreft ook niet tegen.  
       Uit de stellingen, voornoemde brief en de verklaring van [appellante] maakt het hof op dat [appellante] vrijwel altijd alleen de Grott draaiende hield en dat zij, in het geval vrijwilligers aanwezig waren, aan hen aanwijzingen gaf over de door hen te verrichten barwerkzaamheden en daarbij controle hield over deze werkzaamheden. Dat gold niet ten aanzien van de twee zogenoemde vaste vrijwilligers of zzp-ers.  
     
     
     8.6.9. Zoals hiervoor in 8.6.3 is overwogen, is het geven van aanwijzingen aan vrijwilligers die incidenteel barwerkzaamheden verrichten, nog los van de vraag of vrijwilligers als medewerkers kunnen worden beschouwd, niet aan te merken of gelijk te stellen aan het leiding geven in de zin van het bij de horeca CAO behorende handboek. In het memo van 1 juni 2006 is weliswaar opgenomen dat in overleg met [geintimeerde] stapsgewijs personeel of vrijwilligers zouden worden opgeleid, maar uit de verschillende verklaringen en met name ook uit de brief van 12 februari 2007 van [appellante] is niet gebleken dat hieraan uitvoering is gegeven. Door [appellante] is niet gesteld, noch verklaard dat het geven van aanwijzingen aan de vrijwilligers betrekking had op het structureel begeleiden van deze personen in hun werkzaamheden en in hun functioneren. Gelet op het feit dat het ging om vrijwilligers die incidenteel barwerkzaamheden verrichtten bij De Grott, ligt dat ook niet voor de hand. Het hof zal daarom ook voorbijgaan aan het bewijsaanbod van [appellante] op dit punt.  
     
     8.6.10. Op grond van het voorgaande heeft tussen partijen te gelden dat niet is overeengekomen dat [appellante] de werkzaamheden zou gaan verrichten die bij de functie van ‘bedrijfsleider kleine horeca’ in functiegroep 5 passen. Daar komt bij dat [appellante] ten tijde van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst [geintimeerde] heeft verzocht haar het salaris van barkeeper in functiegroep 4 te betalen, omdat zij van mening was dat haar functie daarmee het meest overeenkwam. [appellante] heeft zich nimmer beklaagd over de omstandigheid dat zij geen werkzaamheden vervulde als ‘bedrijfsleider kleine horeca’, noch heeft zij erop aangedrongen alsnog de met die functie samenhangende werkzaamheden te mogen verrichten. Het aanvankelijk in de arbeidsovereenkomst duiden van de feitelijk te verrichten werkzaamheden als ‘bedrijfsleider kleine horeca’ heeft onder deze omstandigheden geen wezenlijke betekenis meer. Of [appellante] zich beschikbaar heeft gehouden voor de werkzaamheden behorend tot deze functie is daarom ook niet relevant. 
     
     
       8.6.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [appellante] geen salaris toekomt dat overeenstemt met de functie van ‘bedrijfsleider kleine horeca’ in functiegroep 5. Net zoals de kantonrechter aan het slot van het bestreden vonnis heeft aangegeven met betrekking tot de procedure in eerste aanleg, kan ook in de memorie van grieven niet worden gelezen dat [appellante], al dan niet subsidiair, betaling vordert van het salaris dat zou passen bij een functie overeenkomstig de tussen partijen overeengekomen en feitelijk uitgevoerde werkzaamheden conform de horeca CAO. Ook is niet gesteld dat de wijziging van eis, zoals die door [appellante] is opgenomen aan het slot van de memorie van grieven betrekking heeft op een dergelijke andere vordering. De algemeen geformuleerde toevoeging aan de vorderingen ‘althans in goede justitie te bepalen bedragen’ strekt daartoe niet. [geintimeerde] behoefde op grond van de memorie van grieven en de daarin opgenomen vorderingen ook geen rekening houden met een andere vordering tot betaling, zodat hij zich daartegen ook niet heeft kunnen verweren.  
       De grieven falen. 
     
     
     8.7. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 1.148, - waarvan € 254, - aan verschotten en € 894, - aan salaris advocaat. 
     
     9. De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda van 19 november 2008 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; 
     
     veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 1.148, - waarvan € 254, - aan verschotten en € 894, - aan salaris advocaat; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.