ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BJ8329

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BJ8329 Parket bij de Hoge Raad , 13-11-2009 / 08/00698

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-11-13

Zaaknummer: 08/00698

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BJ8329

---

Europees recht. Geschil over vraag of het op een communautaire richtlijn berustende voorschrift van een zogenaamde open declaratie in de etikettering van mengvoeders in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (81 RO).

08/00698 
       mr. Keus 
       Zitting 18 september 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. Nederlandse Vereniging Diervoederindustrie Nevedi 
       2. Productschap Diervoeder 
       (hierna afzonderlijk: Nevedi respectievelijk Productschap, en gezamenlijk: Nevedi c.s.) 
       eisers tot cassatie  
     
     
     tegen 
     
     
       Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) 
       (hierna: de Staat) 
       verweerder in cassatie 
     
     
     Het gaat in deze zaak om de vraag of het op een communautaire richtlijn berustende voorschrift van een zogenaamde open declaratie in de etikettering van mengvoeders in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. In cassatie is in het bijzonder aan de orde of de omstandigheid dat de Europese Commissie en de Raad in een eerdere prejudiciële procedure (waarbij Nevedi c.s. eveneens waren betrokken) een bepaald, volgens Nevedi c.s. cruciaal rapport niet hebben overgelegd, een alsnog uit te spreken buitenwerkingstelling van het bedoelde voorschrift en een nieuwe prejudiciële verwijzing rechtvaardigt, en of het hof was gehouden met (mogelijke) nieuwe communautaire regelgeving rekening te houden.  
     
     1. Feiten(1)  
     
     1.1 Op 2 april 1979 is de Europese Richtlijn betreffende de handel in mengvoeders vastgesteld (hierna: Richtlijn 79/373)(2). In de oorspronkelijke versie van Richtlijn 79/373 is aan de lidstaten de nodige vrijheid gelaten wat betreft de etikettering van mengvoeders. Art. 3 van de richtlijn luidt als volgt: 
     
     "De Lid-Staten schrijven voor dat mengvoeders slechts in de handel mogen worden gebracht indien ze gezond, deugdelijk en van gebruikelijke handelskwaliteit zijn. De Lid-Staten schrijven voor dat mengvoeders geen gevaar mogen opleveren voor de gezondheid van de mens of dier en niet mogen worden aangeboden of in de handel gebracht op een wijze die misleidend kan zijn." 
     
     1.2 Richtlijn 79/373 is nadien diverse malen gewijzigd. Richtlijn 2002/2(3) heeft de lidstaten voorgeschreven met ingang van 6 november 2003 de etikettering van mengvoeders wettelijk te regelen. Art. 1 punt 1 onder b van Richtlijn 2002/2 bevat een bepaling die moet worden toegevoegd aan art. 5 lid 1 van Richtlijn 79/373: 
     
     "l) In geval van andere mengvoeders dan die voor huisdieren, de vermelding 'het exacte gewichtspercentage van de voedermiddelen voor diervoeder waaruit dit voeder is samengesteld, kan worden verkregen bij: ...' (vermelding van de naam of handelsnaam, het adres of hoofdkantoor tezamen met het telefoonnummer en het e-mailadres van diegene die verantwoordelijk is voor de in dit lid bedoelde vermeldingen). Deze informatie wordt verstrekt op verzoek van de klant." 
     
     Art. 1 punt 4 van Richtlijn 2002/2, waarin een nieuw art. 5 quater is opgenomen ter vervanging van het oude art. 5 quater van Richtlijn 79/373, bevat de zogenaamde open-declaratieverplichting. De bepaling luidt als volgt: 
     
     
       "4. artikel 5 quater wordt vervangen door: "Artikel 5 quater 
       (...) 
       2. Bij de vermelding van de voedermiddelen voor diervoeders worden de volgende voorschriften in acht genomen: 
       a) mengvoeders voor andere dieren dan huisdieren: 
       i) opsomming van de voedermiddelen voor diervoeders met vermelding, in afnemende volgorde van belangrijkheid, van de gewichtspercentages die in de mengvoeders voorkomen; 
       ii) voor de bovenbedoelde percentages wordt een marge van +/- 15% van de aangegeven waarde getolereerd; 
       (...)" 
     
     
     De considerans van Richtlijn 2002/2 vermeldt onder 5 het volgende: 
     
     "Gedetailleerde kwantitatieve informatie kan helpen om de traceerbaarheid van mogelijk besmette voedermiddelen te verzekeren en om de betrokken partijen voedermiddelen op het spoor te komen, wat de volksgezondheid ten goede zal komen en waardoor vernietiging van producten die geen duidelijk risico voor de volksgezondheid vormen, wordt voorkomen."  
     
     1.3 Bij kortgedingvonnis (KG 04/317) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage op verzoek van Nevedi het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) prejudiciële vragen gesteld over de geldigheid van de bepalingen van Richtlijn 2002/2 aangaande de etikettering van diervoeders en de werking van de toenmalige implementatievoorschriften van de richtlijnbepalingen opgeschort.  
     
     1.4 Het HvJ EG heeft bij arrest van 6 december 2005(4) geoordeeld dat art. 1 punt 1 onder b van Richtlijn 2002/2 ongeldig is, gelet op het evenredigheidsbeginsel. Voor het overige oordeelde het HvJ EG dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die, gelet op dit beginsel, de geldigheid van art. 1 punt 4 van die richtlijn kunnen aantasten.  
     
     1.5 Op 1 januari 2006 is Verordening (EG) nr. 183/2005 tot vaststelling van voorschriften voor diervoederhygiëne(5) (hierna: Verordening 183/2005) in werking getreden. De considerans vermeldt onder 21 het volgende: 
     
     "De traceerbaarheid van diervoeders en diervoederingrediënten in de hele voederketen is essentieel voor de voederveiligheid. Verordening (EG) nr. 178/2002 bevat voorschriften voor de traceerbaarheid van diervoeders en diervoederingrediënten en voorziet in een procedure om uitvoeringsvoorschriften voor specifieke sectoren vast te stellen."  
     
     1.6 Bij de huidige stand van zaken geeft de Regeling diervoeders (Stcrt. 2004, 193) uitvoering aan Richtlijn 79/373 in Nederland. Naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG is deze regeling met ingang van 16 juli 2006 gewijzigd bij de Wijziging Regeling diervoeders van 29 juni 2006, Stcrt. 2006, 135. Art. 1 C van de genoemde Wijziging Regeling diervoeders luidt als volgt: 
     
     
       "Artikel 31 wordt als volgt gewijzigd: 
       1. Voor de tekst wordt de aanduiding '1.' geplaatst. 
       2. Er worden twee leden toegevoegd luidende: 
     
     
     
       2. Bij de aanduiding van de voedermiddelen in mengvoeders die bestemd zijn voor andere dieren dan huisdieren wordt van elk van die voedermiddelen het gewichtspercentage vermeld, waarmee het in het mengvoeder aanwezig is.  
       3. De aanduiding van de percentages, bedoeld in het tweede lid, mag 15% afwijken van het gewichtspercentage, waarmee het daadwerkelijk in het mengvoeder aanwezig is." 
     
     
     De toelichting op de Wijziging Regeling diervoeders bevat de volgende passage: 
     
     "Producenten van mengvoeders zijn verplicht om elk van de in een mengvoeder aanwezige voedermiddelen bij name te noemen op het etiket en om daarbij tevens het gewichtspercentage te noemen. Dit percentage staat voor het aandeel van het voedermiddel in het gewicht van het totale mengvoeder uitgedrukt in procenten. Het vermelde gewichtspercentage mag worden afgerond, mits de afwijking tussen het vermelde percentage en het exacte percentage niet meer bedraagt dan 15% van het exacte percentage."  
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 Bij exploot van 23 augustus 2006 heeft Nevedi de Staat in kort geding gedagvaard. Nevedi heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage de leden 2 en 3 van art. 31 Regeling diervoeders in de versie van 29 juni 2006 buiten werking stelt voor zover die bepalingen de vermelding voorschrijven van gewichtspercentages van in mengvoeders voorkomende voedermiddelen, totdat het HvJ EG zal hebben beslist dat art. 1 punt 4 van Richtlijn 2002/2 (ook) voor zover die bepaling de vermelding voorschrijft van gewichtspercentages van in mengvoeders voorkomende voedermiddelen niet nietig c.q. ongeldig is, althans dat de voorzieningenrechter de Staat beveelt zodanige maatregelen te treffen dat de leden 2 en 3 van art. 31 Regeling diervoeders in de versie van 29 juni 2006 tot genoemd tijdstip - op welke formele wijze dan ook - buiten toepassing worden gelaten voor zover die bepalingen de vermelding voorschrijven van gewichtspercentages van in mengvoeders voorkomende voedermiddelen. Nevedi heeft voorts gevorderd dat de voorzieningenrechter de zaak verwijst naar het HvJ EG met het verzoek een aantal door Nevedi voorgestelde prejudiciële vragen te beantwoorden.  
     
     2.2 Nevedi heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het voorschrift om gewichtspercentages van in mengvoeders voorkomende voedermiddelen te vermelden (het systeem van de open declaratie) meebrengt dat geheime en wezenlijke know-how van de producenten van mengvoeders wordt prijsgegeven, terwijl het voorschrift geen bijdrage levert aan de bescherming van de volksgezondheid, zodat het evenredigheidsbeginsel wordt geschonden. Deze kwestie is voorwerp geweest van een eerdere prejudiciële procedure, die heeft geleid tot het arrest van het HvJ EG van 6 december 2005(6), maar volgens Nevedi zijn er nieuwe gronden die een tweede verwijzing rechtvaardigen. Zij beroept zich op de volgende gronden: 
     
     
       (i) De Europese Commissie (hierna: de Commissie) heeft tijdens de eerste prejudiciële procedure het bestaan van een rapport van het adviesbureau CIVIC van 6 juni 2004 verzwegen; in dit rapport is vermeld dat meer dan 60% van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten van mening is dat er tussen open declaratie en gezondheidsbescherming geen verband bestaat; in dit verband wijst Nevedi ook erop dat de invoering en handhaving van het voorschrift van de open declaratie in de verschillende lidstaten aanzienlijk verschilt; 
       (ii) de per 1 januari 2006 in werking getreden Verordening 183/2005 maakt het voorschrift van de open declaratie overbodig; 
       (iii) de tolerantiemarge van +/- 15% leidt tot misleidende etikettering, nu een ander voorschrift van Richtlijn 2002/2, te weten het voorschrift van art. 1 punt 1 onder b, tot vermelding, op verzoek van de klant, van het exacte gewichtspercentage van de voedermiddelen, in het arrest van het HvJ EG van 6 december 2005 wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel ongeldig is verklaard; 
       (iv) in verband met het vereenvoudigingsprogramma voor de communautaire wetgeving van de Commissie en de "recast" van de regels ten aanzien van de etikettering van diervoeder bestaat het vooruitzicht dat het voorschrift van de open declaratie mogelijk wordt geschrapt(7).  
     
     
     2.3 Bij (incidentele) conclusie tot voeging van 10 oktober 2006 heeft het Productschap gevorderd als gevoegde partij aan de zijde van Nevedi te worden toegelaten.  
     
     2.4 De Staat heeft verweer gevoerd tegen de inhoudelijke vordering. Tegen de incidentele vordering tot voeging heeft de Staat zich niet verweerd.  
     
     2.5 Bij vonnis van 23 oktober 2006 heeft de voorzieningenrechter de incidentele vordering toegewezen, maar de vordering in de hoofdzaak afgewezen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de nieuwe feiten en omstandigheden waarop Nevedi c.s. zich beroepen, bij de beoordeling van de geldigheid van Richtlijn 2002/2 slechts een rol kunnen spelen, voor zover de Europese wetgever ten tijde van de vaststelling van die richtlijn daarmee bekend was. Het CIVIC-rapport van 6 juni 2004 dateert van na de invoering van Richtlijn 2002/2 en kan volgens de voorzieningenrechter daarom niet bij de beoordeling van de geldigheid van die richtlijn worden betrokken. De nieuwe verordening waarop Nevedi c.s. zich beroepen, vormt geen onderdeel van de rechtsregels die ten tijde van de vaststelling van de richtlijn golden en kan, nog steeds volgens de voorzieningenrechter, voor de geldigheid van de richtlijn daarom geen gevolgen hebben. Ten aanzien van het argument dat de tolerantiemarge van 15% tot misleidende etikettering leidt, geldt dat art. 1 punt 4 van Richtlijn 2002/2 niet door de uitspraak van het HvJ EG is gewijzigd, terwijl naar het oordeel van de voorzieningenrechter de toegestane afwijking in de etikettering niet misleidend is in de zin van art. 3 van Richtlijn 79/373. Met betrekking tot de toekomstige vereenvoudiging van de wetgeving heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat deze Nevedi c.s. niet kan baten nu het hier geen nieuwe feiten ten tijde van de vaststelling van de richtlijn betreft. 
     
     2.6 Nevedi c.s. hebben hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter doen instellen. Het hof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 6 december 2007 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft hiertoe onder meer als volgt overwogen: 
     
     "7. Naar het voorlopige oordeel van het hof leiden de door Nevedi c.s. aangevoerde gronden, mede gelet op het genoemde arrest van het HvJEG van 6 december 2005, niet tot ernstige twijfel omtrent de geldigheid van het voorschrift van de open declaratie in (artikel 1 lid 4 van) Richtlijn 2002/2. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
     
     8. Ten aanzien van de eerste grond, de kwestie van het CIVIC-rapport, dient er allereerst op te worden gewezen dat dit rapport de instellingen en de lidstaten niet bindt. De in het rapport beschreven opvattingen van nationale autoriteiten hebben de gemeenschapswetgever er ook niet van weerhouden om in de Beschikking Nr. 623/2007/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 mei 2007, PB L 154/23 van 14.6.2007 (productie 25 van Nevedi c.s.) er van af te zien wijzigingen aan te brengen in het voorschrift van de open declaratie, in afwachting van nieuwe voorstellen van de Commissie. Er bestaan kennelijk grote verschillen van inzicht omtrent het verband tussen de open declaratie en de bescherming van de volksgezondheid en deze verschillen van inzicht zijn blijkens de overwegingen 70 tot en met 75 van het arrest van 6 december 2005 ook in die prejudiciële procedure aan de orde gekomen. Het HvJEG heeft echter in het genoemde arrest geoordeeld dat de (in de hoofdgedingen bestreden) bepalingen van Richtlijn 2002/2 rechtstreeks kunnen bijdragen tot de verwezenlijking van het doel van bescherming van de volksgezondheid en dat het voorschrift van de open declaratie niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, terwijl het HvJEG verzoeken om heropening van de mondelinge behandeling in verband met betwisting van "het Deense voorbeeld" heeft afgewezen omdat het zich voldoende voorgelicht achtte. Reeds daarom valt niet in te zien waarom kennisname van het rapport van CIVIC het HvJEG tot een ander oordeel zou kunnen brengen.  
     
     9. Ten aanzien van de tweede grond, de inwerkingtreding van de Verordening diervoederhygiëne, geldt dat deze handeling dateert van na de totstandkoming van Richtlijn 2002/2 en dat het volgens de hiervoor onder 6 (2) aangehaalde rechtspraak aan de instellingen van de gemeenschap is om erop toe te zien dat de regelgeving eventueel wordt aangepast aan de nieuwe situatie.  
     
     10. (...) 
     
     11. De vierde grond, de mogelijke schrapping van het voorschrift van de open declaratie, is inmiddels achterhaald door de hiervoor genoemde Beschikking Nr. 623/2007, waarbij in afwachting van nieuwe voorstellen van de Commissie het voorschrift van de open declaratie is gehandhaafd. 
     
     12. (...) 
     
     13. De omstandigheid dat de Italiaanse Consiglio di Statu wel tot schorsing van een nationale uitvoeringsregeling is overgegaan en zich (voor de tweede keer) met prejudiciële vragen tot het HvJEG heeft gewend (zaak C-421/06), leidt niet tot een ander oordeel."(8)  
     
     2.7 Nevedi c.s. hebben tijdig(9) cassatieberoep doen instellen. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Nevedi c.s. heeft nog gerepliceerd. 
     
     3. Inleiding 
     
     3.1 Het HvJ EG heeft in zijn arrest van 6 december 2005(10) geoordeeld dat art. 1 punt 1 onder b van Richtlijn 2002/2 ongeldig is, gelet op het evenredigheidsbeginsel. Het HvJ EG heeft voorts geoordeeld dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die, gelet op dat beginsel, de geldigheid van art. 1 punt 4 van die richtlijn kunnen aantasten. 
     
     3.2 Bij Beschikking van 23 mei 2007(11) hebben de Raad en het Parlement - naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG van 6 december 2005 - art. 1 punt 1 onder b van Richtlijn 2002/2 geschrapt. In de considerans van diezelfde beschikking is ten aanzien van het aspect van de open declaratie het volgende overwogen: 
     
     "(6) Het Europees Parlement en de Raad zien er op dit moment van af diepgaande wijzigingen aan te brengen aan de juridische basistekst, daar de Commissie in het kader van een programma tot vereenvoudiging de toezegging heeft gedaan dat zij uiterlijk medio mei 2007 voorstellen zal indienen voor een nieuwe ordening van de wetgeving inzake diervoeder. Zij verwachten daarbij dat in deze context ook de kwestie van de zogeheten "open declaratie" van bestanddelen in haar geheel opnieuw onder de loep zal worden genomen. Zij verwachten hierbij van de kant van de Commissie nieuwe voorstellen, die zowel rekening houden met het belang van de landbouwers bij een precieze en gedetailleerde informatie over de voedermiddelen die het diervoeder bevat als met het belang van de industrie bij een toereikende bescherming van bedrijfsgeheimen."  
     
     3.3 Op 3 maart 2008 heeft de Commissie een Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het in de handel brengen en het gebruik van diervoeders vastgesteld en bij het Europees Parlement en de Raad ingediend(12). In dit voorstel wordt in de considerans onder (17) overwogen: 
     
     "In 2002 is als gevolg van de BSE- en de dioxinecrisis de verplichting ingevoerd om het gewichtspercentage van alle in mengvoeders verwerkte voedermiddelen te vermelden. Daarnaast is de mate aan veiligheid van diervoeders en levensmiddelen aanzienlijk verbeterd dankzij de Verordeningen (EG) nr. 178/2002 en (EG) nr. 183/2005 en de uitvoeringsmaatregelen daarvan, en wel in het bijzonder met betrekking tot de nadruk op de verantwoordelijkheid van exploitanten van levensmiddelen- en diervoederbedrijven, het verbeterde traceerbaarheidssysteem, en de invoering van het HACCP-beginsel en de gidsen voor goede hygiënische praktijken in diervoederbedrijven. Deze positieve ontwikkelingen, die hun neerslag vonden in het systeem voor snelle waarschuwingen over levensmiddelen en diervoeders, zouden de afschaffing rechtvaardigen van de verplichting om het gewichtspercentage van alle in mengvoeders verwerkte voedermiddelen te vermelden. De exacte percentages zouden op vrijwillige basis kunnen worden verstrekt." 
     
     3.4 Hoofdstuk 4 (art. 11-24) van het voorstel regelt de "Etikettering, documentatie en verpakking". Art. 17 - dat specifieke verplichte etiketteringsvoorschriften voor mengvoeders omvat - luidt als volgt: 
     
     "Specifieke verplichte etiketteringsvoorschriften voor mengvoeders 
     
     
       1. Onverminderd het bepaalde in artikel 15 bevat de etikettering van mengvoeders ook het volgende: 
       (...) 
       e) de lijst van de voedermiddelen waaruit het diervoeder bestaat, onder het opschrift "samenstelling", waarbij de naam van iedere voedermiddel in dalende volgorde van gewicht wordt vermeld; die lijst kan ook het gewichtspercentage bevatten. 
       (...) 
     
     
     2. Voor de in lid 1, onder e), bedoelde lijst gelden de volgende bepalingen: 
     
     a) de naam en het gewichtspercentage van een voedermiddel worden vermeld indien de aanwezigheid ervan in woord of beeld of als grafische voorstelling op het etiket is aangegeven of wordt benadrukt; 
     
     b) indien de gewichtspercentages van de in mengvoeder verwerkte voedermiddelen voor voedselproducerende dieren niet op het etiket worden vermeld, stelt de producent op verzoek informatie ter beschikking betreffende de kwantitatieve samenstelling binnen een bereik van +/- 15% van de waarde volgens de voederformulering, tenzij hij van oordeel is dat deze informatie vanuit een commercieel oogpunt gevoelig is en dat de onthulling ervan een inbreuk kan vormen op zijn intellectuele-eigendomsrechten." 
     
     3.5 Bij het voorstel is een werkdocument van de diensten van de Commissie(13) gevoegd, houdende een samenvatting van de effectbeoordeling. Hierin wordt onder meer opgemerkt: 
     
     "4.3 Etikettering van mengvoeders voor voedselproducerende dieren 
     
     
       Optie 1-1: Voedermiddelen - geen wijzing van de huidige situatie 
       Optie 1-2: Voedermiddelen - vermelding in afnemende volgorde naar gewicht 
       (...) 
     
     
     De vermelding van het percentage van de voedermiddelen (optie 1-1) is ingevoerd met het oog op de volksgezondheid en de voederveiligheid. Uit het later ontwikkelde kader ter uitvoering van de algemene levensmiddelenwetgeving blijkt echter dat de vermelding van het percentage weinig meerwaarde biedt voor de voederveiligheid. (...) 
     
     Optie 1-1 (lichtere optie 2-2) wordt zeer negatief geacht voor het concurrentievermogen van de voederindustrie in de EU, dat ook het concurrentievermogen van de veehouders in de EU zou kunnen beïnvloeden. Wat de markttransparantie betreft, lijkt er weinig verschil te zijn tussen een verplichte vermelding van het percentage met een grote marge enerzijds en een vermelding in afnemende volgorde anderzijds. (...) 
     
     (...) 
     
     Het effect van optie 1-2 (...) op onderzoek en ontwikkeling wordt zeer positief geacht. Dit zou innovatie en investeringen in de voederindustrie bevorderen. Wat optie 1-1 en de verplichte vermelding van alle toevoegingsmiddelen in mengvoeders (optie 2-2) betreft, wordt een negatief effect op de bescherming van knowhow verwacht. (...) 
     
     (...) 
     
     Conclusie: de resultaten van de effectbeoordeling pleiten voor het afschaffen van de verplichte vermelding van het gewichtspercentage van voedermiddelen in mengvoeders. Dit kan enerzijds worden gekoppeld aan de mogelijkheid om het percentage op vrijwillige basis te vermelden, en anderzijds aan de bepaling dat de afnemer op verzoek meer informatie kan verkrijgen."  
     
     3.6 Op 24 april 2008 heeft de Nederlandse regering een BNC-fiche(14) met haar initiële standpunt over de verordening(15) - ter informatie - aan de Eerste en Tweede Kamer gezonden. De Nederlandse regering onderschrijft de doelstellingen van de Commissie. In de BNC-fiche valt - onder meer - te lezen: 
     
     
       "20. Nederlandse belangen en eerste algemene standpunt 
       De nieuwe verordening is vooral een samenvoeging van al bestaande richtlijnen. Nederland is voorstander van het samenvoegen en moderniseren van de bestaande richtlijnen tot één verordening. Een aantal knelpunten in de oude richtlijnen, zoals "open declaraties" zijn in de nieuwe verordening opgelost. (...)"  
     
     
     3.7 Op 17 september 2008 heeft het Europees Economisch en Sociaal Comité (hierna: EESC) een advies over het voorstel uitgebracht(16). Het EESC is in zijn algemeenheid ingenomen met het voorstel om de regelgeving voor de sector diervoeders te vereenvoudigen, te stroomlijnen en te verbeteren (advies onder 6.1). Tegelijkertijd waarschuwt het EESC dat de grotere verantwoordelijkheid voor producenten van diervoeders die hiermee ontstaat ook grotere risico's met zich brengt. Het EESC wijst er op dat wanneer zich ernstige problemen voordoen doordat voeders worden verontreinigd met giftige stoffen of wanneer voeders schadelijk blijken te zijn voor de veehouderij of het milieu, grote schade voor de sector van voedselproducerende dieren kan ontstaan voordat passende tegenmaatregelen worden genomen (advies onder 6.3).  
     
     3.8 Op 5 februari 2009 heeft het Europees Parlement zijn goedkeuring gehecht aan het voorstel zoals door het Parlement geamendeerd(17). De amendementen van het Parlement betreffen onder meer art. 17 lid 2 onder b. De geamendeerde bepaling houdt in dat, wanneer de gewichtspercentages van de in mengvoeder verwerkte voedermiddelen voor voedselproducerende dieren niet in de etikettering worden vermeld, de voor de etikettering verantwoordelijke persoon - onverminderd het bepaalde in Richtlijn 2004/48/EG(18) - de afnemer op verzoek informatie ter beschikking stelt betreffende de kwantitatieve samenstelling binnen een bereik van +/- 15% van de waarde volgens de voederformulering.  
     
     3.9 De Raad heeft het geamendeerde voorstel op 22 juni 2009 goedgekeurd. De aldus aangenomen Verordening betreffende het in de handel brengen en het gebruik van diervoeders is op 13 juli 2009 door de voorzitter van het Europees Parlement en de voorzitter van de Raad ondertekend. Inmiddels is de Verordening als Verordening (EG) nr. 767/2009 gepubliceerd(19). Zij zal met ingang van 1 september 2010 van toepassing zijn, met uitzondering van de art. 31 en 32, die reeds van toepassing zijn met ingang van de dag waarop de verordening in werking treedt, te weten 21 september 2009 (art. 33). Van belang is vooral art. 32 lid 4, dat bepaalt: 
     
     "4. Er kunnen maatregelen worden vastgesteld om de overgang naar de toepassing van deze verordening te vergemakkelijken. Met name kunnen er voorwaarden worden gespecificeerd waarop diervoeders overeenkomstig deze verordening mogen worden geëtiketteerd voordat deze van toepassing wordt. Deze maatregelen, die beogen niet-essentiële onderdelen van deze verordening te wijzigen, onder meer door haar aan te vullen, worden vastgesteld volgens de in artikel 28, lid 4, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing." 
     
     Anticipatie op de etiketteringsvoorschriften van Verordening 2009/767 is dus mogelijk, zij het dat zij aan de gemeenschapswetgever (de zogenaamde comitéprocedure) en niet aan de individuele lidstaten is voorbehouden. 
     
     3.10 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG is het de nationale (kortgeding)rechter slechts onder nauw omlijnde voorwaarden toegestaan de tenuitvoerlegging van een tot uitvoering van een gemeenschapshandeling strekkende nationale maatregel op te schorten. Het hof heeft in rov. 6 van het bestreden arrest in cassatie onbestreden uiteengezet welke die voorwaarden zijn (ernstige twijfel over de geldigheid van de betrokken gemeenschapshandeling, een zonodig alsnog te entameren prejudiciële procedure, spoedeisendheid van de zaak, dreiging van ernstige en onherstelbare schade en inachtneming van het gemeenschapsbelang). In rov. 6 heeft het hof eveneens in cassatie onbestreden gereleveerd dat de geldigheid van gemeenschapshandelingen volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG naar het tijdstip van vaststelling daarvan moet worden beoordeeld en dat het aan de instellingen en met name de Commissie is erop toe te zien dat de communautaire wetgeving aan nieuwe gegevens wordt aangepast.  
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     4.1 Nevedi c.s. hebben één cassatiemiddel voorgesteld, dat naast een inleiding drie klachten omvat.  
     
     
       4.2 De klacht onder 1 richt zich tegen rov. 8. Onder a wordt eraan herinnerd dat Nevedi c.s. hebben aangevoerd dat de vraag in het onderhavige geding in het bijzonder is of het HvJ EG, indien het zou hebben beschikt over het ter discussie staande CIVIC-rapport, in gelijke zin zou hebben beslist als het in zijn arrest van 6 december 2005 heeft gedaan. De klacht betoogt dat, anders dan het hof in rov. 8 kennelijk heeft geoordeeld, in dat verband geen beslissende betekenis toekomt aan de overweging in dat laatste arrest dat de bestreden bepalingen van Richtlijn 2002/2 rechtstreeks kunnen bijdragen tot de verwezenlijking van het doel van bescherming van de volksgezondheid en dat het voorschrift van de open declaratie niet met het evenredigheidsbeginsel in strijd is, nu het HvJ EG dit een en ander nu juist zonder kennis van het bedoelde rapport heeft overwogen. 
       De klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft zijn oordeel dat niet valt in te zien waarom kennisname van het rapport van CIVIC het HvJ EG tot een ander oordeel zou hebben gebracht, niet zonder meer gebaseerd op de in rov. 8 bedoelde overweging in het prejudiciële arrest van 6 december 2005. Na te hebben vooropgesteld dat het bedoelde rapport de instellingen en de lidstaten niet bindt en de gemeenschapswetgever ook niet ervan heeft weerhouden het voorschrift van de open declaratie in Beschikking nr. 623/2007/EG voorshands ongewijzigd in stand te laten, heeft het hof kennelijk in het bijzonder van belang geacht dat de (door het bedoelde rapport bevestigde) grote verschillen van inzicht met betrekking tot het verband tussen de open declaratie en de bescherming van de volksgezondheid ook in de prejudiciële procedure die tot het arrest van 6 december 2005 heeft geleid aan de orde zijn gekomen en dat het HvJ EG dat verband desondanks heeft aangenomen, overigens na verzoeken om een heropening van de mondelinge behandeling (in verband met "het Deense voorbeeld") te hebben afgewezen omdat het zich voldoende voorgelicht achtte. Het bestreden oordeel dat in het licht van dit een en ander niet valt in te zien waarom kennisname van het rapport van CIVIC het HvJ EG tot een ander oordeel zou hebben gebracht, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
     
       4.3 Onder b wordt geklaagd dat het bestreden oordeel ook niet goed begrijpelijk is in het licht van de stellingen van Nevedi c.s. omtrent de inhoud van het rapport van CIVIC. Met die stellingen hebben Nevedi c.s. met een beroep op dat rapport (volgens hetwelk niet minder dan 2/3 van de lidstaten van oordeel was dat tussen open declaratie en gezondheidsbescherming geen verband bestaat) stelling genomen tegen het oordeel van het HvJ EG en het in de prejudiciële procedure door de Commissie en de Raad ingenomen standpunt dat de open declaratie het belang van de gezondheidsbescherming zou dienen, en hekelden zij het procesgedrag van de Commissie en de Raad, die, alhoewel zij ten tijde van de prejudiciële procedure reeds over het rapport beschikten, bestaan en inhoud daarvan toen hebben verzwegen. 
       Ook deze klacht stuit af op het geenszins onbegrijpelijke oordeel van het hof i) dat aan het HvJ EG bekend was dat grote verschillen van inzicht met betrekking tot het verband tussen open declaratie en gezondheidsbescherming bestonden, ii) dat zulks het HvJ EG niet heeft weerhouden van zijn oordeel dat de bestreden bepalingen van Richtlijn 2002/2 rechtstreeks tot bescherming van de volksgezondheid kunnen bijdragen en dat het voorschrift van de open declaratie niet met het evenredigheidsbeginsel in strijd is, en iii) dat tegen die achtergrond niet valt in te zien waarom kennisname van het rapport van CIVIC (dat de grote verschillen van inzicht onderstreept) het HvJ EG tot een ander oordeel zou hebben geleid. Overigens is het niet juist dat, zoals in de klacht geformuleerd, volgens het rapport ca. 2/3 (blijkens de aangehaalde passages gaat het om meer dan 60%) van de lidstaten van oordeel was dat tussen open declaratie en gezondheidsbescherming geen verband bestaat; het rapport betreft de opvattingen van nationale autoriteiten, die niet noodzakelijkerwijs de opvattingen van de respectieve lidstaten representeren. Voorts dwingt de in het rapport vermelde kwantitatieve verhouding tussen voor- en tegenstanders van het voorschrift van de open declaratie niet zonder meer ertoe het standpunt van de meerderheid (de tegenstanders) te volgen, temeer niet nu bescherming van de volksgezondheid in de communautaire rechtsorde een fundamenteel belang vormt dat in geval van twijfel dient te prevaleren. A-G Tizzano merkt daarover (met verdere verwijzingen(20)) in zijn conclusie voor het arrest van 6 december 2005 op: 
     
     
     "58. Het tweede punt betreft het fundamentele belang dat de volksgezondheid in de communautaire rechtsorde toekomt. Het leveren van "een bijdrage tot het verwezenlijken van een hoog niveau van bescherming van de gezondheid" vormt immers een doelstelling van de Gemeenschap (artikel 3, sub p, EG), die "bij de bepaling en de uitvoering van elk beleid en elk optreden" van de Gemeenschap moet worden nagestreefd (artikel 152, lid 1, EG). Het gaat hier dus om een vereiste "van algemeen belang", "waarvan niet mag worden afgeweken" en waarmee de instellingen "bij de uitoefening van hun bevoegdheden rekening moeten houden". Bij de belangenafweging die de instellingen daarbij moeten maken moet aan dit vereiste "een groter belang (...) worden toegekend dan aan economische overwegingen", zelfs wanneer dit "aanzienlijke negatieve gevolgen voor bepaalde marktdeelnemers (kan) hebben"." 
     
     De klacht kan evenmin slagen, voor zover Nevedi c.s. daaraan hun kritiek op het procesgedrag van de Commissie en de Raad ten grondslag hebben gelegd. Dat de Commissie en de Raad in de prejudiciële procedure mogelijk van bestaan en inhoud van het CIVIC-rapport mededeling hadden moeten doen, doet, wat daarvan ook zij(21), niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat niet valt in te zien waarom zodanige mededeling tot een ander oordeel van het HvJ EG zou hebben geleid.  
     
     
       4.4 Onder c wordt geklaagd dat het veronderstelde verband tussen open declaratie en gezondheidsbescherming eenbelangrijke rol heeft gespeeld in het prejudiciële arrest van 6 december 2005 en dat het HvJ EG voor zijn oordeel over dat verband (mede blijkens het belang dat het HvJ EG in punt 59 van het arrest aan het door de Deense regering ter terechtzitting gegeven voorbeeld hechtte) op het kompas van anderen moest varen. Bij die stand van zaken zou, nog steeds volgens Nevedi c.s., kennisname van het CIVIC-rapport wel degelijk relevant zijn geweest voor het HvJ EG en "is wel degelijk voorstelbaar dat het Hof van Justitie tot een andere conclusie omtrent het verband tussen open declaratie en gezondheidsbescherming zou zijn gekomen indien het Hof van Justitie kennis had genomen van het CIVIC-rapport (...)".  
       Nog daargelaten dat de enkele mogelijkheid dat het HvJ EG na kennisname van het rapport anders zou hebben geoordeeld niet volstaat voor de door vaste rechtspraak verlangde ernstige twijfel over de rechtsgeldigheid van de betrokken gemeenschapsbepalingen (ernstige twijfel impliceert mijns inziens dat de nationale rechter een ander oordeel zoals bedoeld niet slechts "voorstelbaar", maar ook in hoge mate waarschijnlijk moet achten), stuit ook de klacht onder c af op het gegeven dat het HvJ EG zich - naar het in cassatie in zoverre niet bestreden oordeel van het hof - de grote verschillen van inzicht met betrekking tot het verband tussen open declaratie en gezondheidsbescherming zeer wel bewust is geweest en dat kennisname van het rapport daaraan niets wezenlijks zou hebben toegevoegd. 
     
     
     
       4.5 Onder d wordt nog geklaagd dat de omstandigheid dat het HvJ EG verzoeken om heropening van de mondelinge behandeling in verband met betwisting van "het Deense voorbeeld" heeft afgewezen, niet kan bijdragen aan het oordeel dat niet valt in te zien waarom kennisname van het CIVIC-rapport het HvJ EG tot een ander oordeel zou kunnen brengen. De beslissing van het HvJ EG ten aanzien van "het Deense voorbeeld" is immers juist zonder kennisname van het CIVIC-rapport gegeven. 
       De klacht onder d kan niet tot cassatie leiden, omdat zij de gedachtegang van het hof miskent. Voor het hof achtte kennelijk van belang dat het HvJ EG, alhoewel het niet bekend was met het CIVIC-rapport, zich wel de grote verschillen van inzicht met betrekking tot het verband tussen open declaratie en gezondheidsbescherming bewust was, maar zich dienaangaande reeds voldoende voorgelicht achtte. Voor de veronderstelling dat het HvJ EG, wetende van de grote verschillen van inzicht, zich niettemin voldoende voorgelicht achtte, heeft het hof kennelijk mede een aanwijzing gevonden in de weigering van het HvJ EG de mondelinge behandeling in verband met de betwisting van "het Deense voorbeeld" te heropenen. Ook in zoverre is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk, temeer niet nu "het Deense voorbeeld" een niet onbelangrijk element in het oordeel van het HvJ EG vormde (aldus ook Nevedi c.s.; zie de klacht onder e: "in r.o. 59, waarop de conclusie in r.o. 60 voornamelijk stoelt, wordt bijvoorbeeld uitvoerig stilgestaan bij een door de gemachtigde van de Deense regering ter terechtzitting gegeven voorbeeld (...)") en het HvJ EG nadere voorlichting, óók over dat belangrijke, maar niet onbetwiste voorbeeld, van de hand wees. 
     
     
     
       4.6 Onder e ten slotte wordt aangevoerd dat, voor zover het hof betekenis heeft toegekend aan Beschikking nr. 623/2007/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 mei 2007, Pb EU 2007, L 154, p. 23-24, dit onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het hof in dat geval de status van die beschikking zou hebben miskend. Volgens de klacht strekte de beschikking slechts ertoe de regelgeving aan te passen aan het arrest van 6 december 2005 en is in dat licht zonder betekenis dat daarbij niet ook wijzigingen zijn aangebracht in het voorschrift van de open declaratie. 
       De klacht faalt, reeds omdat blijkens de hiervóór (onder 3.2) geciteerde considerans van de Beschikking Raad en Europees Parlement (in elk geval op dat moment bekend met het CIVIC-rapport) verdergaande wijzigingen (ook met betrekking tot het voorschrift van de open declaratie) kennelijk wél hebben overwogen, maar daarvan hebben afgezien.  
     
     
     
       4.7 De tweede klacht richt zich tegen rov. 9. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de inwerkingtreding (op 1 januari 2006) van Verordening (EG) nr. 183/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 12 januari 2005 tot vaststelling van voorschriften voor diervoederhygiëne, Pb EU 2005, L 35, p. 1-22 (nadien gewijzigd), kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van ernstige twijfel omtrent de geldigheid van het ter discussie gestelde gedeelte van Richtlijn 2002/2. Immers staat - aldus de klacht - de rechtsregel dat het aan de instellingen van de Gemeenschap is erop toe te zien dat de regelgeving eventueel wordt aangepast aan de nieuwe situatie, niet in de weg aan de omstandigheid dat ratio en systematiek van een nieuwe verordening kunnen bijdragen aan het oordeel dat het aan de communautaire instellingen is om bestaande belastende maatregelen door minder belastende maatregelen te vervangen en zulks mede van belang kan zijn bij de beoordeling van een eerder tot stand gekomen richtlijn.  
       Voor zover met de klacht wordt bedoeld dat het hof heeft miskend dat de inwerkingtreding van de genoemde verordening kan bijdragen aan het oordeel dat van ernstige twijfel over de geldigheid van Richtlijn 2002/2 sprake is, faalt zij. De rechtmatigheid van een handeling dient immers te worden beoordeeld aan de hand van de situatie zoals die bestond op de datum waarop die handeling is vastgesteld(22). Waar de genoemde verordening van een latere datum is dan de litigieuze Richtlijn 2002/2, kan haar totstandkoming aan de geldigheid van die eerdere richtlijn geen afbreuk doen. Iets anders is (maar dat heeft het hof niet miskend), dat de latere verordening de instellingen van de Gemeenschap wel aanleiding kan geven de regelgeving aan de nieuwe situatie aan te passen.  
     
     
     
       4.8 De derde klacht is gericht tegen rov. 11. Volgens de klacht is onjuist althans onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat de mogelijke schrapping van het voorschrift van de open declaratie inmiddels is achterhaald door Beschikking nr. 623/2007. Gezien de betekenis van die beschikking valt, aldus het onderdeel, niet - althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt - in te zien dat het beroep van Nevedi c.s. op een mogelijke schrapping van het voorschrift van de open declaratie door die beschikking is achterhaald.  
       Ook de derde klacht kan niet tot cassatie leiden. Ten tijde van het bestreden arrest was de situatie deze, dat, naar uit Beschikking nr. 623/2007 moest worden afgeleid, de gemeenschapswetgever had besloten het voorschrift van de open declaratie vooralsnog niet te wijzigen en verdere voorstellen van de Commissie dienaangaande af te wachten. Meer dan dat heeft het hof met de bestreden rechtsoverweging kennelijk niet bedoeld. Weliswaar impliceerde een en ander dat het voorschrift van de open declaratie in een later stadium alsnog zou worden heroverwogen, maar naar het kennelijke oordeel van het hof was die omstandigheid onvoldoende om de door Nevedi c.s. gestelde ongeldigheid van het voorschrift te schragen.  
       De hiervóór (onder 3.3-3.9) geschetste legislatieve ontwikkelingen die zich na het bestreden arrest hebben voorgedaan (en waarop de klacht niet is gebaseerd) hebben ertoe geleid dat het systeem van de open declaratie per 1 september 2010 zal worden verlaten, zij het dat, indien de gewichtspercentages niet in de etikettering worden vermeld, de voor de etikettering verantwoordelijke persoon, onverminderd Richtlijn 2004/48/EG, de afnemer op diens verzoek alsnog informatie over kwantitatieve samenstelling binnen een bereik van +/- 15 % zal moeten verstrekken (art. 17 lid 2 onder b van Verordening 767/2009). Ook dat kan de vordering van Nevedi c.s. echter niet dragen. Nog daargelaten of Nevedi c.s. in het licht van die ontwikkelingen nog belang bij hun vordering hebben, impliceert Verordening 767/2009 allerminst dat Richtlijn 2002/2 voor ongeldig moet worden gehouden.  
     
     
     5. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Zie de rov. 2.1-2.6 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 oktober 2006. Blijkens rov. 1 van het bestreden arrest is ook het hof daarvan uitgegaan.  
       2 Richtlijn 79/373/EEG van de Raad van 2 april 1979 betreffende de handel in mengvoeders, Pb EG 1979, L 86, p. 30-37, nadien gewijzigd.  
       3 Richtlijn 2002/2/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 79/373/EEG van de Raad betreffende het verkeer van mengvoeders en tot intrekking van Richtlijn 91/357/EEG van de Commissie, PB EG 2002, L 63, p. 23-25, nadien gewijzigd. 
       4 HvJ EG 6 december 2005, gevoegde zaken C-453/03, C-11/04, C-12/04 en C-194/04, Jurisprudentie 2005, p. I-10423, NJ 2006, 280, m.nt. M.R. Mok. 
       5 Verordening (EG) Nr. 183/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 12 januari 2005 tot vaststelling van voorschriften voor diervoederhygiëne, Pb EU, L 35, p.1-22, nadien gewijzigd. 
       6 HvJEG 6 december 2005, gevoegde zaken C-453/03, C-11/04, C-12/04 en C-194/04, Jurisprudentie 2005, p. I-10423, NJ 2006, 280, m.nt. M.R. Mok. 
       7 Zie voor het processuele standpunt van Nevedi rov. 3 van het bestreden arrest. 
       8 Bij beschikking van 8 november 2007 heeft het HvJ EG met toepassing van art. 104 lid 3 Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie (betreffende het geval dat het antwoord op de prejudiciële vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid) ook naar aanleiding van de tweede Italiaanse verwijzing (zaak C-421/06) uitspraak gedaan; zie Jurisprudentie 2007, p. I-I52* (summiere publicatie). In zijn beschikking oordeelde het HvJ EG dat art. 1 punt 4 van Richtlijn 2002/2 niet in tegenspraak is met de art. 8 en 16 van Verordening (EG) 178/2002, die met name beogen te vermijden dat het etiket en de aanbiedingsvorm van mengvoeders de consument misleiden.  
       9 Het bestreden arrest dateert van 6 december 2007, terwijl de cassatiedagvaarding op 24 januari 2008 is betekend (vgl. art. 402 lid 2 jo 339 lid 2 Rv).  
       10 HvJ EG 6 december 2005, gevoegde zaken C-453/03, C-11/04, C-12/04 en C-194/04, Jurisprudentie 2005, p. I-10423, NJ 2006, 280, m.nt. M.R. Mok. 
       11 Beschikking nr. 623/2007/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 mei 2007 tot wijziging van Richtlijn 2002/2/EG tot wijziging van Richtlijn 79/373/EEG van de Raad betreffende het verkeer van mengvoeders, Pb EU 2007, L 154, p. 23-24. 
       12 COM/2008/0124 def. - COD 2008/0050. 
       13 SEC/2008/0275 def.*/ 
       14 De afkorting staat voor: Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen. Het hier bedoelde BNC-fiche is BNC-fiche 22112, 633,1 en is te vinden op www.europa-nu.nl. 
       15 Opgesteld door het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. 
       16 Pb EU 2009, C 77, p. 84-87. 
       17 Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 5 februari 2009 over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het in de handel brengen en het gebruik van diervoeders (COM(2008)0124-C6-0128/2008-2008/0050(COD)).  
       18 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, PB EU 2-004, L 157, p. 45-86, nadien gewijzigd.  
       19 Verordening (EG) nr. 767/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende het in de handel brengen en het gebruik van diervoeders, tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1831/2003 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 79/373/EEG van de Raad, Richtlijn 80/511/EEG van de Commissie, Richtlijnen 82/471/EEG, 83/228/EEG, 93/74/EEG, 93/113/EG en 96/25/EG van de Raad en Beschikking 2004/217/EG van de Commissie, Pb EU 2009, L 229, p. 1-28. 
       20 Die verwijzingen betreffen HvJ EG 23 februari 1988, zaak 68/86, Jurisprudentie 1988, p. 855, punt 12, HvJ EG 12 juli 1996, zaak C-180/96 R, Jurisprudentie 1996, p. I-3903, punt 63, HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-183/95, Jurisprudentie 1997, p. I-4315, punten 42, 43 en 57, en HvJ EG 13 november 1990, zaak C-331/88, Jurisprudentie 1990, p. I-4057, punt 17.  
       21 Mr. Grabandt legt in zijn schriftelijke repliek een verband met HvJ EG 6 november 2008, zaak C-405/07 P. Daarin was aan de orde dat de Commissie in het kader van de op haar rustende verplichting tot een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke motivering van een door haar jegens de lidstaat Nederland te nemen beschikking mede rekening had moeten houden met een door Nederland aan haar verstrekt (en op basis van een communautaire regeling opgesteld) evaluatieverslag over de luchtkwaliteit voor 2004. Naar mijn mening laat de positie van de Commissie als beschikkende instelling zich echter moeilijk vergelijken met de positie van de Commissie in het geval dat zij gebruik maakt van haar recht in een prejudiciële procedure opmerkingen te maken. Uiteraard mag de Commissie, als zij van dat recht gebruik maakt, het HvJ EG niet misleiden, maar voor het overige heeft zij het volste recht haar eigen standpunt voor te dragen, in beginsel zonder dat zij behoeft te verantwoorden of anderen dat standpunt al dan niet delen. Dat laatste geldt zeker als die anderen (de autoriteiten van) een of meer lidstaten zijn, nu de lidstaten desgewenst ook zelf hun standpunt in de prejudiciële procedure aan het HvJ EG kunnen kenbaar maken. 
       22 Mr. Grabandt wijst in zijn schriftelijke toelichting onder 26 op de ruimte die de rechtspraak van het HvJ EG, in het bijzonder HvJ EG 17 juli 1997, gevoegde zaken C-248/95 en C-249/95, Jurisprudentie 1997, p. I-4475, punt 47, laat om bij de beoordeling van de geldigheid van een gemeenschapshandeling nieuwe en eerst later ingetreden elementen te betrekken. Die ruimte, zo het HvJ EG al heeft beoogd haar te bieden, is echter zeer beperkt. Terwijl (naar luid van punt 46 van het genoemde arrest) "normaliter (moet) worden uitgegaan van de situatie op het tijdstip van de vaststelling van die handeling", opent het door mr. Grabandt genoemde punt 47 met de woorden: "Gesteld al dat de geldigheid van een handeling in sommige gevallen kan worden beoordeeld aan de hand van nieuwe elementen, die na de vaststelling ervan zijn ingetreden (...)". Voor zover daarmee al de door mr. Grabandt bedoelde ruimte is gegeven, meen ik dat op geëvolueerde opvattingen berustende, posterieure wetgeving in elk geval niet als een zodanig element kwalificeert.