ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2017:5558

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2017:5558 Rechtbank Midden-Nederland , 01-11-2017 / C/16/418322 / HL ZA 16-185

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2017-11-01

Zaaknummer: C/16/418322 / HL ZA 16-185

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2017:5558

---

erfdienstbaarheid; verjaring; oud recht, buurweg

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Lelystad 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/418322 / HL ZA 16-185 
     
     
     
       
         Vonnis van 1 november 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [eiser sub 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers, 
       advocaat mr. J.B.M. Swart te Almere, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [gedaagde sub 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden, 
       advocaat mr. D.J. van Oss te Harderwijk. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 31 augustus 2016 
         
         
           het proces-verbaal van descente en comparitie van 9 december 2016 
         
         
           de brieven van 5 januari 2017 van de zijde van [eiser sub 1] c.s. en van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde sub 1] c.s. is vanaf 15 januari 2008 eigenaar van (de woning op) het perceel aan de [adres] te [woonplaats] . [eiser sub 1] c.s. is vanaf 2 juli 2015 eigenaar van (de woning op) het perceel aan de [adres] te [woonplaats] . Partijen zijn directe buren van elkaar. 
       
     
     
       2.2. 
       De woningen van partijen betreffen rijtjeshuizen in een blok van vier en zijn begin twintigste eeuw gebouwd. De openbare weg is vanaf de achterzijde van de twee tussengelegen woningen niet bereikbaar. Vanaf de achterzijde van de hoekwoningen is de openbare weg wel bereikbaar. [eiser sub 1] c.s. zijn eigenaar van een tussenwoning, [gedaagde sub 1] c.s. van de aan die tussenwoning grenzende hoekwoning.  
       
     
     
       2.3. 
       In de aktes van levering van de woningen is geen erfdienstbaarheid opgenomen. 
       
     
     
       2.4. 
       In 1974 is op het perceel van (nu) [eiser sub 1] c.s. een nieuwe schuur gebouwd. Eén van de twee deuren in deze schuur gaf toegang tot het perceel van (nu) [gedaagde sub 1] c.s. 
       
     
     
       2.5. 
       De woning van [eiser sub 1] c.s. heeft vanaf september/oktober 2008 tot de komst van [eiser sub 1] c.s. leeg gestaan. De woning is na een politie-inval ontruimd in verband met een aangetroffen hennepkwekerij. De woning is van 2008 tot 2015 afgesloten geweest van elektriciteit. De aan [eiser sub 1] c.s. voorafgaande eigenaar van de woning heeft de woning niet zelf bewoond. 
       
     
     
       2.6. 
       In 2010 heeft [gedaagde sub 1] c.s. het perceel aan de achterzijde van zijn woning afgesloten met een schutting en een poort.  
       
     
     
       2.7. 
       Vervolgens heeft [gedaagde sub 1] c.s. de op de achterzijde van zijn perceel aanwezige schuur afgebroken en vervangen door een nieuwe schuur.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eiser sub 1] c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           Primair 
         
       
       i. i) een verklaring voor recht dat sprake is van een erfdienstbaarheid, welke ziet op het recht van weg om te komen en te gaan van en naar de openbare weg vanaf het perceel, gelegen te [woonplaats] , aan de [adres] (het heersende erf) over het perceel, gelegen te [woonplaats] , aan de [adres] (het dienende erf), op een wijze als getekend op productie 12 bij de dagvaarding, welke erfdienstbaarheid is ontstaan als gevolg van verjaring in de zin van artikel 3:105 jo 3:306 BW; 
       
       
         ii) [gedaagde sub 1] c.s. de last op te leggen om hun onrechtmatige handelingen dan wel de onrechtmatige toestand te staken dan wel te beëindigen, in die zin dat [eiser sub 1] c.s. in staat zijn om daadwerkelijk van hun recht van erfdienstbaarheid gebruik te maken, te bewerkstelligen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       
       
       
         
           Subsidiair  
         
       
       i. i) een verklaring voor recht dat sprake is van een buurweg, welke ziet op het recht van weg om te komen en te gaan van en naar de openbare weg vanaf het perceel gelegen te [woonplaats] , aan de [adres] over het perceel, gelegen te [woonplaats] , aan de [adres] , op een wijze als getekend op productie 12 bij de dagvaarding; 
       
       
         ii) [gedaagde sub 1] c.s. de last op te leggen om hun onrechtmatige handelingen dan wel de onrechtmatige toestand te staken dan wel te beëindigen, in die zin dat [eiser sub 1] c.s. in staat zijn om daadwerkelijk van de buurweg gebruik te maken, te bewerkstelligen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       
       
       
         
           Zowel primair als subsidiair 
         
         iii) [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       
       
       
         iv) [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen in de nakosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Tussen partijen is in geschil of [eiser sub 1] c.s., het recht heeft, hetzij op grond van een recht van erfdienstbaarheid van weg, hetzij op grond van de aanwezigheid van een buurweg, om vanaf zijn perceel over het perceel van [gedaagde sub 1] c.s. te komen en te gaan van en naar de openbare weg.  
       
       
         
           Erfdienstbaarheid 
         
       
     
     
       4.2. 
       Vast staat dat geen recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. [eiser sub 1] c.s. heeft gesteld dat het recht van erfdienstbaarheid is ontstaan door bevrijdende verjaring. Hij heeft zich daarbij beroepen op art. 3:105 BW jo art. 93 OBW. Art. 3:105 BW bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was het bezit niet te goeder trouw. De termijn waarna de verjaring van de bedoelde rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid is twintig jaar. Art. 93 OBW bepaalt dat artikel 3:105 BW één jaar na het tijdstip van het in werking treden van de wet van toepassing wordt met betrekking tot degene die alsdan een goed bezit, indien de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit is voltooid; hij wordt geacht dat goed niet vóórdien te hebben verkregen.  
       
     
     
       4.3. 
       Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [eiser sub 1] c.s. gesteld dat sinds mensenheugenis al een gang bestond die het perceel van [adres] via het perceel van [adres] verbond met de openbare weg. Volgens [eiser sub 1] c.s. zijn hiervoor al aanknopingspunten te vinden in tekeningen uit 1923. In ieder geval is er sprake van de uitoefening van het bezit van een erfdienstbaarheid vanaf september 1974. Toen is op het perceel van [adres] een nieuwe opstal geplaatst (een schuur) die door middel van een deur rechtstreeks toegang bood tot het perceel van [adres] .  
       
     
     
       4.4. 
       Anders dan [eiser sub 1] c.s. meent, verkrijgt een bezitter (te kwader trouw) op basis van art. 3:105 BW door verkrijgende verjaring een goed. Voorwaarde voor de verkrijgende verjaring is dat de rechtsvordering tot beëindiging van het onrechtmatig bezit van dat goed door bevrijdende verjaring op grond van art. 3:314 lid 2 BW is verjaard.  
       
       
         Dat levert een verjaringstermijn van twintig jaar op waarin de (opeenvolgende) bezitter (te kwader trouw) van een goed het bezit van dat goed moet hebben uitgeoefend, zonder dat de (opvolgende) rechthebbende daartegen heeft geprotesteerd. Of sprake is van bezit moet worden beoordeeld naar verkeersopvatting en op grond van uiterlijke feiten, art. 3:108 BW. Een goed wordt in bezit genomen door de feitelijke macht over dat goed uit te oefenen, art. 3:113 BW. Als sprake is van inbezitneming van een goed dat bij een ander in bezit is, dan zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen niet voldoende.  
       
       
     
     
       4.5. 
       Voor de onderhavige procedure houdt dat in dat de (opvolgende) bewoners van het perceel [adres] zich over een periode van twintig jaar ononderbroken met betrekking tot het gebruik van (een deel van) het perceel van de [adres] zodanig dienen te hebben gedragen dat de (opvolgende) eigenaar van het perceel [adres] daaruit niets anders kon afleiden dan dat de bewoners van de [adres] pretendeerden rechthebbende te zijn van een erfdienstbaarheid van overpad. De woning van [eiser sub 1] c.s. stond sinds september/oktober 2008 leeg, zodat van bezit van een mogelijke erfdienstbaarheid in de hiervoor bedoelde zin vanaf dat moment geen sprake meer was. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] c.s. zijn perceel in 2010 met een schutting afgesloten zodat het vanaf dat moment ook feitelijk niet meer mogelijk was voor de bewoners van het perceel [adres] om bezit uit te oefenen. Voor de voltooiing van de verjaringstermijn van twintig jaren ex artikel 3:105 jo 3:314 lid 2 BW is vereist dat het bezit is aangevangen vóór september/oktober 1988.  
       
     
     
       4.6. 
       De verjaringstermijn moet op grond van het bovenstaande dus een aanvang hebben genomen vóór de inwerkingtreding van het huidige Burgerlijk Wetboek (per 1 januari 1992). In dat kader is het volgende van belang. Art. 95 Ow bepaalt dat bezit en houderschap worden verkregen en verloren per inwerkingtreding van het huidige recht, indien de vereisten die de bepalingen van titel 3.5 (Bezit en houderschap) daarvoor stellen, reeds vóór dat tijdstip waren vervuld, doch het toen geldende recht aan de vervulling niet die gevolgen verbond. Onder oud recht waren ingevolge art. 593 lid 2 BW (oud) slechts zogenaamde voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden voor bezit vatbaar. Niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheden niet. Hieruit volgt dat eerst per 1 januari 1992 sprake kan zijn van bezit van een niet-voortdurende of niet-zichtbare erfdienstbaarheid. Derhalve kan op zijn vroegst op 1 januari 2012 bezit van een niet-voortdurende of niet-zichtbare erfdienstbaarheid tot verkrijging van deze erfdienstbaarheid door verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit leiden (zie o.a. GS Zakelijke rechten, art. 5:72 BW, aant. 3.3.3 en Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/195). 
       
     
     
       4.7. 
       Aan de orde is dus de vraag of hier sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid of niet. Niet-voortdurende erfdienstbaarheden zijn erfdienstbaarheden waarvoor menselijk toedoen nodig is, aldus het derde lid van artikel 724 oud B.W. In het derde lid is daarbij als voorbeeld het recht van overgang genoemd. Een recht van erfdienstbaarheid van uitweg is, nu voor de uitoefening daarvan menselijke activiteit nodig is, naar het oordeel van de rechtbank in beginsel een niet-voortdurende erfdienstbaarheid. Onder omstandigheden is denkbaar dat een uitzondering moet worden aangenomen op de hoofdregel dat een erfdienstbaarheid van uitweg een niet-voortdurende erfdienstbaarheid is.  
       
       
       
     
     
       4.8. 
       
        [eiser sub 1] c.s. heeft gesteld dat zulke omstandigheden zich hier voordoen. Volgens [eiser sub 1] c.s. blijkt het voortduren en de zichtbaarheid van de erfdienstbaarheid in de eerste plaats uit de in 1974 op het perceel van [adres] gebouwde schuur met een deur die direct toegang biedt tot het perceel van [adres] . Verder heeft [eiser sub 1] c.s. verwezen naar door hem in het geding gebrachte verklaringen van buurtbewoners die het pad aanwijzen als een ‘achterom’ en naar de in het geding gebrachte tekeningen en foto’s waarop het pad duidelijk zichtbaar zou zijn. 
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid. Het is aan [eiser sub 1] c.s. om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zich in het onderhavige geval omstandigheden voordoen die moeten leiden tot een uitzondering op de regel dat een erfdienstbaarheid van weg in beginsel als een niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheid moet worden gekwalificeerd. Daaraan heeft [eiser sub 1] c.s. niet voldaan. Noch uit de tekeningen/foto’s noch uit de in het geding gebrachte verklaringen van buurtbewoners (voor zover deze al zien op de periode vóór 1 januari 1992) blijkt het doel van het door [eiser sub 1] c.s. gestelde gangetje. Uit niets blijkt dat van het gestelde gangetje ander dan zeer incidenteel gebruik werd gemaakt. Aan de aanwezigheid van een deur in het schuurtje met directe toegang tot het perceel komt in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe. Anders dan in de uitspraken waarnaar [eiser sub 1] c.s. heeft verwezen, is voor het gebruik van dit schuurtje niet noodzakelijk dat [eiser sub 1] c.s. zich over het perceel van [gedaagde sub 1] c.s., het gestelde dienende erf, begeeft. In het schuurtje zijn namelijk twee deuren aanwezig waarbij de andere deur [eiser sub 1] c.s. direct vanaf zijn eigen perceel toegang biedt tot het schuurtje. Dat de deur uitkomend op het perceel van [gedaagde sub 1] c.s. een ander doel heeft dan als nooddeur of voor incidenteel gebruik blijkt nergens uit.  
       
     
     
       4.10. 
       Op basis van het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat nu sprake is van een (claim op het bestaan van een) niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheid, het bezit daarvan eerst een aanvang heeft kunnen nemen vanaf 1 januari 1992 en dat het vorderingsrecht tot beëindiging van dat bezit eerst op 1 januari 2012 heeft kunnen verjaren. Daarvan is geen sprake, in de eerste plaats omdat het bezit van het geclaimde recht van erfdienstbaarheid is geëindigd in september/oktober 2008 en vervolgens omdat [gedaagde sub 1] c.s. vanaf 2010 door het plaatsen van de schutting actief de mogelijkheid tot het bezit van de erfdienstbaarheid heeft doorbroken. 
       
       
         
           Buurweg 
         
       
     
     
       4.11. 
       Subsidiair heeft [eiser sub 1] c.s. aangevoerd dat de door hem gesteld gang over het perceel van [adres] aangemerkt moet worden als een buurweg. 
       
     
     
       4.12. 
       Een buurweg, zoals geregeld in artikel 719 BW (oud), ontstond door (een) uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring(en) van de eigenaar/eigenaren over wiens/wier gronden een pad of weg liep en die de bedoeling had(den) daarmee een buurweg tot stand te brengen. Daarbij moest er ook feitelijk sprake zijn van een gemeen gebruik ten dienste van uitweg. Een enkel gedogen dat men over elkaars gronden ging was niet toereikend. Bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 is de regeling van de buurweg geschrapt, maar bestaande buurwegen zijn krachtens het overgangsrecht in stand gebleven. 
       
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een buurweg. Uit de overgelegde verklaringen blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet van een (langdurig) gebruik van een over het perceel [adres] lopend pad vóór 1 januari 1992. Verder heeft [eiser sub 1] c.s. ook niet aangetoond dat het door hem gestelde pad de bestemming van buurweg had. Zoals hiervoor ook overwogen is uit niets gebleken dat het pad anders werd gebruikt dan (zeer) incidenteel. Daarnaast betreft het gestelde pad geen pad ten dienste van meerdere buren, maar slechts van de bewoners van het perceel [adres] . Voor de bewoners van de percelen [adres] en 76 diende het gestelde pad niet tot uitweg.  
       
     
     
       4.14. 
       De vorderingen van [eiser sub 1] c.s. zullen worden afgewezen en [eiser sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	288,00 
       - salaris advocaat	 	904,00  (2,0 punten × tarief € 452,00) 
       Totaal	€ 	1.192,00 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.192,00, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017. 
       
     
   
   
     type: KD (4403) 
     coll: