ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:182

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:182 Parket bij de Hoge Raad , 16-02-2024 / 23/03961

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-02-16

Zaaknummer: 23/03961

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:182

---

Vervolg op HR BNB 2022/122; private equity overname met een lening die via hybride lichamen gefinancierd is met eigen vermogen; onzakelijke lening; aftrekbaarheid van de na correctie resterende risicoloze rente; verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en fraus legis; aftrek voor zover de SHL bestaande schulden vervangt? Betekenis HR BNB 2023/61 (Spilfunctie) en HR BNB 2021/137 (Hunkemöller) 
       
       Feiten: een private equity fonds heeft eigen vermogen van beleggers bijeengebracht en geleid naar twee op de Kaaimaneilanden geconfigureerde (sub)subfondsen (LPs). Het wordt gebruikt voor leveraged overnames van Europese targets om die later met vermogenswinst te verkopen. De belanghebbende was zo’n target die meteen na aankoop in een fiscale eenheid is gevoegd met het overnamevehikel. Het bijeengebrachte eigen vermogen is omgezet in hybride, naar Luxemburgs recht vreemd vermogen (preferred equity shares): A-PECs (€ 49 mio) en B-PECs (€ 636 mio), uitgegeven door belanghebbendes Luxemburgse moeder V. V. heeft € 43 mio in de belanghebbende ingebracht als kapitaal en haar daarnaast ruim € 634 mio uitgeleend (shareholder loan; SHL). Die SHL is achtergesteld bij de mede financierende banklening, heeft geen zekerheden, en draagt jaarlijks ruim 15% rente die wordt bijgeschreven. De kapitaalstorting en de SHL zijn deels gebruikt om bestaande schulden van belanghebbendes fiscale eenheid af te lossen.  
       
       In geschil is de renteaftrek op de SHL. In de eerste ronde HR BNB 2022/122 is toepassing van art. 10a Wet Vpb uitgesloten en de zaak verwezen omdat het eerste Hof fraus legis uitgesloten achtte na onzakelijkverklaring van de SHL. 
       
       Bij het verwijzingshof Den Haag was niet meer in geschil dat van de totale rentelast ad ruim € 45 mio ongeveer € 37,8 mio niet aftrekbaar is omdat de SHL een onzakelijke lening is. In geschil was nog of het resterende rentebedrag ad € 7,4 miljoen na de fiscale correctie van de onzakelijke rente (ruim 15%) naar een risicoloze rente (2,5%) wél aftrekbaar is of evenmin aftrekbaar is wegens fraus legis. Volgens de belanghebbende staat HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest) in de weg aan aanvullende toepassing van fraus legis omdat de Hoge Raad in de eerste cassatieronde haar beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb geslaagd achtte (geen onzakelijke omleiding binnen concern) en het Spilfunctie-arrest dan uitsluit dat wordt voldaan aan het subjectieve criterium van fraus legis (overwegend antifiscale motieven). Het Hof Den Haag achtte haar geval echter wezenlijk anders dan dat van de belanghebbende in Spilfunctie, die een concernfinancieringscentrum was, dus geen doorgeefluik van private equity zoals de belanghebbende. Het Hof heeft de acht kenmerken nagelopen die in de zaak Hunkemöller (HR BNB 2021/137) redengevend waren voor het oordeel fraus legis en achtte ook in dit geval renteaftrek in strijd met doel en strekking van de wet fraus legis, zij het niet voor het volle bedrag. De resterende rente ad 2,5% achtte hij aftrekbaar voor zover de SHL vóór de overname al bestaande schulden van belanghebbendes fiscale eenheid afloste.  
       
       Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende stelt (middel (i)) dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat uit het Spilfunctie-arrest volgt dat de renteaftrek niet alsnog op basis van fraus legis geweigerd kan worden nu, zoals de Hoge Raad in de eerste cassatieronde heeft vastgesteld, de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb verlangde tegenbewijs van zakelijkheid heeft geleverd.  
       
       A-G Wattel constateert dat de Hoge Raad in de eerste cassatieronde heeft geoordeeld dat geen ‘verbondenheid’ bestaat tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur in de zin van art. 10a Wet Vpb. Volgens A-G Wattel is art. 10a Wet Vpb dan niet van toepassing en komt men dus niet toe aan het tegenbewijs in lid 3. Art. 10a is dan niet  relevant, zodat teruggevallen moet worden op de pre-art.-10a-rechtspraak over kunstmatige leningen die geen reële niet-fiscale functie hebben, zoals met name de Bovag-zaak HR BNB 1996/4, waaraan hij belanghebbendes geval conceptueel gelijk acht: in die zaak werd een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten  onnodig (gekunsteld) vreemd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente naar een gelieerd niet-belastingplichtig  lichaam stroomde. In belanghebbendes zaak is de zakelijke handeling de overname en is de gekunstelde vreemde financiering de SHL. Als alleen de rechtsvraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking van de wet) resteerde, zoals de verwijzingsopdracht suggereert, had de Hoge Raad de zaak zijns inziens in de eerste ronde al zelf af kunnen doen. De vraag naar doel en strekking van de wet is immers een rechtsvraag. De feitelijke vraag naar het subjectieve criterium was door het Hof Amsterdam al beantwoord: aan de gekozen structuur lagen geen overwegend zakelijke redenen ten grondslag. Dat feitelijke oordeel hield in de eerste cassatieronde stand. De Hoge Raad heeft volgens de A-G verwarring gezaaid in de eerste cassatieronde door zijn suggestie dat als het eigen vermogen niet is omgeleid binnen concern omdat er geen ‘concern’ is, daarmee het tegenbewijs van zakelijkheid ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb zou zijn geleverd. Dat is volgens de A-G niet het geval: als geen verbondenheid in de zin van lid 1 bestaat tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur, is art. 10a immers überhaupt niet van toepassing, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen, en bewijs van niet-verbondenheid is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs of van de tussenschuiving van V.  
       
       Volgens A-G Wattel staat het Spilfunctie-arrest niet in de weg aan fraus legis omdat in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de (gehele) financieringsstructuur, nu alle betrokkenen (wel) concern-onderdeel waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur in die zaak (wel) zakelijk zou kunnen zijn (het verwijzingshof onderzoekt dat) als de overnamesom, zoals die belanghebbende stelde, uit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat zij een financiële spilfunctie vervulde. In belanghebbendes geval daarentegen is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur, staat vast dat het geld bij de LPs eigen vermogen was en door tussenschuiven van V. is omgezet in vreemd vermogen, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting en evenmin enige reële functie van de tussengeschoven V., laat staan een financiële spilfunctie.  
       
       Belanghebbendes middel (ii) acht onjuist of niet-begrijpelijk gemotiveerd dat haar geval aan de acht kenmerken van de zaak Hunkemöller beantwoordt, gegeven bepaalde feitelijke verschillen. A-G Wattel meent echter dat ’s Hofs oordeel op dit punt geen verkeerd inzicht in het recht vertoont, nu hij nauwgezet het Hunkemöller-arrest volgt en dat het voor het overige om feitelijke oordelen over feitelijke verschillen gaat die zijns inziens geenszins onbegrijpelijk zijn en daarmee in cassatie onaantastbaar. 
       
       De Staatssecretaris stelt dat het Hof ten onrechte een deel van de resterende 2,5%-rente nog wel aftrekbaar heeft geacht, nl. voor zover de SHL is gebruikt ter aflossing van de vóór de overname al bestaande schulden van de belanghebbende. Ten onrechte heeft het Hof relevant geacht dat de oude leningen 10% rente droegen en de SHL na fiscale correctie nog maar 2,5%, waardoor geen belasting bespaard zou worden. Volgens de Staatssecretaris gaat het om de motieven op het moment van aangaan van de nutteloze lening, die toen ruim 15% rente droeg. Subsidiair acht de Staatssecretaris de vervanging van 10% door 15% rente voorzienbaar nadelig en meer subsidiair stelt hij dat de Inspecteur heeft gesteld dat ook die oude schulden al grotendeels in fraudem legis waren aangegaan.  
       
       Volgens A-G Wattel stuit dit betoog af op (i) het gegeven dat de Inspecteur vóór de overname een vaststellingsovereenkomst met de belanghebbende heeft gesloten waarin ook de (mate van) aftrek van de rente op de toen bestaande schulden was betrokken. De stelling dat een groot deel van die oude schulden frauslegiaans was en de rente erop daarom onaftrekbaar, kan dan niet meer ingenomen worden omdat een vaststellingsovereenkomst de partijen ook bindt voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900(1) BW); (ii) het gegeven dat een fiscaalrechtelijke (rente)correctie (naar 2,5%) uiteraard fiscaalrechtelijk niet genegeerd kan worden. Door die correctie is er geen belastingbesparing meer ten opzichte van de situatie vóór aangaan van de SHL, gegeven dat de Inspecteur bij compromis een renteaftrek op de oude schulden heeft aanvaard. Voor fraus legis is een belastingbesparing vereist ten opzichte van de situatie zonder de frauslegiaanse rechtshandeling(en). Daarzonder is niet voldaan aan het effectieve criterium voor fraus legis. Ook het middel van de Staatssecretaris strandt volgens de A-G. 
       
       Conclusie: beide cassatieberoepen ongegrond.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
   
   
     
       Nummer	 23/03961   
     
       Datum 	16 februari 2024 
     
       Belastingkamer	 A 
     
       Onderwerp/tijdvak	 Vennootschapsbelasting 2010/2011 
   
   
     Nr. Gerechtshof (na verwijzing)	22/00763 
     Nr. Hoge Raad (eerste ronde)		20/02096	 
     Nr. Gerechtshof				18/00727 
     Nr. Rechtbank				17/581 
   
   
     
     CONCLUSIE 
   
   
     P.J. Wattel 
   
   
     
     In de zaak van 
   
   
     
       
        [X] B.V. 
     
   
   
     
       tegen 
     
   
   
     
       de Staatssecretaris van Financiën  
     
   
   
     
       en  
       vice versa 
     
     
     1.  Overzicht 
     1.1 Dit is de tweede cassatieronde in deze renteaftrekzaak, in de literatuur bekend als ‘de Koffiezaak’. De eerste ronde was HR  BNB  2022/112. Ook de parallelzaak, die als ‘Brillenzaak’ bekend staat (HR BNB 2022/213), heeft een tweede ronde bereikt. In die zaak, met rolnr. 23/02746, heb ik op 26 januari 2024 geconcludeerd. Ook die zaak betreft een  private equity  overnamestructuur waarbij een in Luxemburg gevestigde entiteit een met elders bijeengebracht eigen vermogen gefinancierde aandeelhouderslening heeft verstrekt aan een Nederlandse BV voor de aankoop van een Nederlandse  target  die meteen na aankoop fiscaal gevoegd is met de leningdebiteur (de belanghebbende) .  De belanghebbende wil de rente op de aandeelhouderslening in aftrek brengen op de winst van de gevoegde  target . De Inspecteur heeft renteaftrek geweigerd.  
     1.2  Private equity  fonds [A] heeft in [B] LP eigen vermogen van (institutionele) beleggers bijeengebracht en geleid naar twee op de Kaaimaneilanden geconfigureerde [A] -subfondsen. Die  equity  werd gebruikt voor overnames van Europese  targets  om die na vijf tot zeven jaar, na optimalisering van hun EBITDA, met vermogenswinst te verkopen. Eén van die  targets  was de Nederlandse [I] (thans [X] ) groep. 
     1.3 Het in de [A] -fondsen bijeengebrachte eigen vermogen is omgezet in hybride, naar Luxemburgs recht vreemd vermogen in de vorm van  preferred equity certificates , A-PECs (€ 49 mio) en B-PECs (€ 636 mio), uitgegeven door [G] Sàrl ( [G] ), de moeder van de belanghebbende. [G] heeft € 43 mio in de belanghebbende ingebracht als kapitaal en haar daarnaast circa € 635 mio (door)uitgeleend ( shareholder loan;  SHL). De belanghebbende heeft geen zekerheden verstrekt en is ruim 15% rente verschuldigd, die niet wordt betaald, maar wordt bijgeboekt. De SHL en de bijgeboekte rente zijn achtergesteld bij de vorderingen van een bankensyndicaat dat € 640 mio heeft uitgeleend aan de  target  om bestaande schulden mee af te lossen. Dat syndicaat heeft wél zekerheden geëist en heeft bedongen dat op de SHL en bijgeboekte rente niet mag worden afgelost voordat de banken volledig zijn voldaan.  
     1.4 Voor de vraag of de overnamefinanciering onzakelijk binnen concern was omgeleid, heeft u in de eerste cassatieronde (HR  BNB  2022/112 ) verwezen naar de Brillenzaak (HR  BNB  2022/113 ), waarin u op dezelfde dag (15 juli 2022) arrest heeft gewezen. U oordeelde dat voor de toepassing van art. 10a(3) Wet Vpb (tegenbewijsregeling bij renteaftrekbeperking in geval van besmette financiering van een besmette handeling) bij een onzakelijke omleiding binnen concern alleen entiteiten betrokken kunnen zijn die ‘verbonden’ zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, dus een belang van minstens een derde houden in de rentedebiteur. De eigen-vermogensverschaffers in onze zaak hebben elk afzonderlijk geen dergelijk belang in de belanghebbende, waardoor zij niet tot hetzelfde ‘concern’ behoren in de zin van uw  Mauritius -arrest HR  BNB  2015/165 over onzakelijke omleidingen. Dat betekent dat de middelen voor de overname niet binnen enig ‘concern’ zijn omgeleid. Aan het ontbreken van een concern/verbondenheid heeft u de conclusie verbonden dat belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb was geslaagd, waarmee art. 10a werd uitgeschakeld. U oordeelde echter ook dat het Hof had moeten ingaan op de stelling van de Inspecteur dat de rente op de SHL niet in aftrek komt omdat zij in  fraudem legis  is verstrekt. U heeft de zaak verwezen naar het Hof Den Haag voor een beoordeling van die stelling.  
     1.5 Bij het verwijzingshof was niet meer in geschil dat € 37,8 mio aan rente niet aftrekbaar is omdat de SHL onzakelijk is en niet verzakelijkt kan worden zonder winstdelend te worden. In geschil was nog of het resterende rentebedrag ad € 7,4 miljoen na de fiscale correctie van de overeengekomen onzakelijke rente (ruim 15%) naar een risicoloze rente (2,5%) wél aftrekbaar is of evenmin aftrekbaar is wegens  fraus legis . Volgens de belanghebbende staat HR  BNB  2023/61 (Spilfunctie)  in de weg aan aanvullende toepassing van  fraus legis  omdat u in de eerste cassatieronde haar beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb geslaagd achtte (geen onzakelijke omleiding binnen concern) en het  Spilfunctie -arrest dan uitsluit dat voldaan wordt aan het subjectieve criterium van  fraus legis  (overwegend antifiscaal motief). Het Hof Den Haag achtte haar geval echter wezenlijk anders dan dat van de belanghebbende in  Spilfunctie , die een concernfinancieringscentrum was, dus geen doorgeefluik van  private equity  zoals de belanghebbende. Het Hof heeft de acht kenmerken nagelopen van de zaak  Hunkemöller  (HR  BNB  2021/137 ) over een vergelijkbare  private equity  overnamestructuur die u als  fraus legis  heeft aangemerkt. Het Hof concludeerde dat het ook in belanghebbendes geval om een frauslegiaanse financieringsstructuur gaat, zij het niet voor het volle bedrag van de lening. Het Hof heeft de na onzakelijkheidscorrectie resterende 2,5% rente aftrekbaar geacht voor zover de SHL heeft gediend tot aflossing van vóór de overname al bestaande schulden van de belanghebbende. De ene rentelast vervangt in zoverre een andere en rentelasten worden niet afgezet tegen ‘gekochte’ winst.  
     1.6 Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris heeft cassatieberoep ingesteld.  
     1.7  De belanghebbende  betoogt ook in cassatie (middel (i)) dat uit het  Spilfunctie -arrest HR  BNB  2023/61 volgt dat renteaftrek niet afstuit op  fraus legis , nu de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb verlangde tegenbewijs van zakelijkheid heeft geleverd, waardoor niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium voor  fraus legis  ( on zakelijke motieven).  
     1.8 Het  Spilfunctie -arrest HR  BNB  2023/61 staat mijns inziens niet in de weg aan het oordeel  fraus legis  omdat in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de  gehele  financieringsstructuur, nu alle betrokkenen (wel) concernonderdeel waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur bovendien zakelijk zou kunnen zijn (het verwijzingshof onderzoekt dat) als de overnamesom, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat die uitleenster een financiële spilfunctie in het concern vervulde. In ons geval daarentegen is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de vermogensomzetters en de belanghebbende, staat vast dat het geld bij de LPs eigen vermogen was en door tussenschuiven van [G] is omgezet in vreemd vermogen, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting en zag hij evenmin enige reële functie van de tussengeschoven [G] , laat staan een financiële spilfunctie.  
     1.9 U heeft verwarring veroorzaakt in belanghebbendes eerste cassatieronde (HR  BNB  2022/112) met deze overweging: 
     “6.2.2  In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt.” 
     De laatste volzin suggereert dat de belanghebbende zakelijke motieven voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk zou hebben gemaakt, net zoals – mogelijk; dat beoordeelt het verwijzingshof – in de  Spilfunctie -zaak. In haar zaak is echter slechts gebleken dat bij gebrek aan verbondenheid met de omzetters de middelen niet zijn omgeleid  binnen  een concern  in de zin van art. 10a . Dat is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de niet-verbonden maar wel gelieerde LPs, noch van zakelijkheid van de tussenschuiving van [G] . Het Hof Amsterdam heeft daarom in de bij u aanhangige parallelzaak met rolnr. 23/02746 ( de Brillenzaak ) de geciteerde overweging opgevat als een bewijsvermoeden dat alleen een rol speelt binnen (de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, maar niet bij de vraag of de (gehele) financieringsstructuur doel en strekking van de Wet Vpb schendt.  Ik meen echter dat als geen ‘verbondenheid’ in de zin van art. 10a Wet Vpb bestaat, die bepaling  überhaupt  niet van toepassing is, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen, laat staan aan bewijsvermoedens. Lid 1 eist verbondenheid voor activering van art. 10a Wet Vpb. Die is er niet. Art. 10a is dan niet relevant, zodat wij mijns inziens terugvallen op de pre-art.-10a-rechtspraak over kunstmatige leningen die geen reële maar een antifiscale functie hebben. 
     1.10 Die eerdere rechtspraak omvat de  Bovag -zaak HR  BNB  1996/4, waaraan belanghebbendes geval mijns inziens conceptueel gelijk is. In die zaak werd een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten onnodig (gekunsteld) vreemd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam stroomde. In belanghebbendes zaak is de herstructurering vervangen door een externe overname en is het niet-belastingplichtige lichaam vervangen door een synthetische  tax haven . 
     1.11 Ik meen daarom dat belanghebbendes middel (i) strandt: het  Spilfunctie -arrest staat niet in de weg aan het oordeel dat de rente op de SHL in  fraudem legis  is opgeroepen. 
     1.12 Belanghebbendes middel (ii) betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat haar geval beantwoordt aan de acht kenmerken die u in de zaak  Hunkemöller  HR  BNB  2021/137 redengevend achtte voor het oordeel  fraus legis . Zij acht dat oordeel onjuist en niet begrijpelijk gemotiveerd. Ik meen echter dat ’s Hofs oordeel op dit punt geen verkeerd inzicht in het recht vertoont, nu hij nauwgezet het  Hunkemöller -arrest volgt. Voor het overige gaat het om feitelijke oordelen die mijns inziens geenszins onbegrijpelijk zijn en daarmee in cassatie onaantastbaar. Het Hof is niet overtuigd geraakt door belanghebbendes betoog dat haar geval in de voor  fraus legis  relevante feiten wezenlijk afwijkt van de  Hunkemöller -zaak. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Ook middel (ii) strandt mijns inziens. 
     1.13  De Staatssecretaris  stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte de na onzakelijkheids-correctie resterende rente deels aftrekbaar geacht, nl. voor zover vallende op het deel van de SHL waarmee oude schulden van de  target  zijn afgelost. Volgens de Staatssecretaris doet niet ter zake hoe een gekunsteld antifiscaal gecreëerde lening wordt gebruikt en is ’s Hofs oordeel in strijd met uw  Hunkemöller -arrest. Ten onrechte heeft het Hof relevant geacht dat de oude leningen 10% rente droegen en de SHL na fiscale correctie nog maar 2,5%, waardoor geen belasting bespaard zou worden. Volgens de Staatssecretaris gaat het om de motieven op het moment van aangaan van de nutteloze lening, die toen ruim 15% rente droeg. Subsidiair acht de Staatssecretaris de vervanging van 10% door 15% rente voorzienbaar nadelig en meer subsidiair stelt hij dat de Inspecteur heeft gesteld dat ook die oude schulden al grotendeels in  fraudem legis  waren aangegaan.  
     1.14 Ik meen dat het subsidiaire betoog faalt omdat de Inspecteur vóór de overname een compromis met de belanghebbende heeft gesloten waarin de (mate van) aftrek van rente op de toen bestaande schulden is betrokken. De stelling dat een groot deel van die oude schulden frauslegiaans was en de rente erop dus onaftrekbaar was, kan na dat compromis niet meer ingenomen worden. Een vaststellingsovereenkomst bindt de partijen ook voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900(1) BW). 
     1.15 De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat vervanging van een 10% rentende schuld door een schuld met een bedrijfseconomisch onlogisch hogere rente van 15,216% naar  fraus legis  riekt, maar doordat de vervangende SHL fiscaalrechtelijk onzakelijk is (dat is niet meer in geschil), is nog slechts een risicoloze rente ad 2,5% aftrekbaar. Mijns inziens is dan niet voldaan aan het effectieve criterium van  fraus legis . Door de fiscale rentecorrectie naar 2,5% is er geen belastingbesparing meer ten opzichte van de situatie vóór het aangaan van de SHL, gegeven dat de Inspecteur bij het genoemde compromis een renteaftrek op de oude schulden heeft aanvaard. Anders dan de Staatssecretaris stelt, kan een fiscaalrechtelijke correctie uiteraard fiscaalrechtelijk niet genegeerd worden.  
     1.16 Voor  fraus legis  is een belastingbesparing vereist ten opzichte van de situatie zonder de frauslegiaanse rechtshandeling(en). Op de Inspecteur rust de bewijslast van beantwoording aan alle criteria van  fraus legis . De Inspecteur heeft bij de feitenrechters niet aannemelijk gemaakt dat met de rente op het herfinancierende deel van de SHL een belastingbesparing is bereikt, gegeven dat de SHL onzakelijk is bevonden en haar rente daarom fiscaalrechtelijk is gecorrigeerd, en gegeven dat de Inspecteur niets heeft gesteld over de omvang van de renteaftrek dat hij op de oude schulden heeft aanvaard bij de genoemde vaststellingsovereenkomst. 
     1.17 Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat ’s Hofs uitspraak niet afwijkt van uw oordeel in de zaak  Hunkemöller , nu de SHL in die zaak niet als onzakelijk werd aangemerkt, zodat ook geen sprake was van een fiscale rentecorrectie. Evenmin was sprake van vervanging van voorheen al bestaande schulden van de belanghebbende, maar werd een deel van de SHL in leen verstrekt aan een dochter van de belanghebbende, waardoor renteaftrek in die zaak wél een belastingbesparing zonder  pick up  elders zou produceren.  
     1.18 Ik meen daarom dat ook het cassatiemiddel van de Staatssecretaris strandt. 
     1.19 Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren.  
   
   
     
       2 De feiten en het geschil 
     
       De feiten 
       
     
     
       2.1 
       Het  private equity  fonds [A] heeft geld van investeerders bijeengebracht in subfondsen. Eén van de  targets  van investering was de Nederlandse [I] groep (thans [X] groep) in bezit van het  private equity  fonds [E] ( [E] ). De [F] groep levert, installeert en exploiteert drank- en levensmiddelenautomaten, levert de ingrediënten, plaatst koffieautomaten en dergelijke bij bedrijven en produceert koffie. De [F] groep bestond uit [K] BV ( [K] ) en dier dochters [L] BV, [M] BV, [I] BV, [N] BV en [O] BV; zie het schema in 2.11 hieronder. 
     
     
       2.2 
       De  private equity  beleggers waren  limited partners  in  partnerships  (LPs) die zijn aangegaan op de Kaaimaneilanden en die aldaar deelnamen in [A] ’s subfondsen [B] Fund en [D] Fund. De beherende vennoten van de LPs waren per fonds steeds dezelfde en onderdeel van [A] , en op Jersey gevestigd. Een deel van de voor de overname van de [F] groep bestemde  equity  is indirect als lening verstrekt aan de belanghebbende (het Nederlandse overnamevehikel) via belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] Sàrl ( [G] ), die een  shareholder loan  (SHL) aan de belanghebbende heeft verstrekt.  
     
     
       2.3 
       In geschil is de aftrek van de rente ad € 45.256.000 op belanghebbendes schuld aan [G] . 
     
     
       2.4 
       Belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] is op 21 juli 2010 naar Luxemburgs recht opgericht door [B] Fund en [D] Fund, samenwerkingsverbanden van op de Kaaiman Eilanden aangegane LPs met (dezelfde) bij [A] werkende beherende vennoten op Jersey. [G] ’s aandeelhouders zijn naast [B] Fund (34%) en [D] Fund (15,8%): de verkopende partij [E] , die dus een middellijk belang houdt (10,5%), het management van de  target  (17,8%) en niet aan [A] gelieerde co-investeerders (in totaal 21,9%) die allen minder dan 2,2% in [G] houden. [G] is ook feitelijk in Luxemburg gevestigd. Niet in geschil is dat de LPs vergelijkbaar zijn met open commanditaire vennootschappen en daarom naar Nederlands fiscaal recht niet-transparant zijn. 
     
     
       2.5 
       
        [G] heeft op 27 juli 2010 de belanghebbende opgericht. De belanghebbende was in het boekjaar 2010/2011 de moeder van een fiscale eenheid, naast haar bestaande uit [X] Group BV ( [X] ) en de daaronder hangende [F] groep, die daarvoor was opgenomen in een fiscale eenheid met [K] BV ( [K] ) als moeder. 
     
     
       2.6 
       
        [G] kreeg € 1 miljoen eigen vermogen op A-aandelen, genomen door het management van de  target , en diverse klassen B-aandelen (de andere aandeelhouders). A of B maakt uit voor de zeggenschap. Daarnaast heeft [G] aan haar aandeelhouders  preferred equity certificates  (PECs) uitgegeven met een looptijd van tien jaar (minus enige werkdagen), verdeeld in A-PECs ad € 49.000.001 (rente 13% per jaar) en B-PECs ad € 636.338.750 (rente 15,156% per jaar). Naar Luxemburgs recht zijn de PECs vreemd vermogen, zodat de rente aldaar aftrekbaar is. [G] heeft de inleg op de A-PECs als kapitaal ingebracht in ‘de onderliggende vennootschappen’ (ik neem aan: de belanghebbende en haar dochters) en heeft de inleg op de B-PECs als lening verstrekt aan die ‘onderliggende vennootschappen’. 
     
     
       2.7 
       
        [B] Fund en [D] Fund houden samen circa € 401 miljoen (circa 58,5 procent van het totale bedrag) aan A-PECs en B-PECs. Het resterende PEC-bedrag ad circa € 284 miljoen (circa 41,5 procent van het totale bedrag) is verstrekt door (i) de niet aan [A] gelieerde co-investeerders, (ii) het management en (iii) [E] (verkopende partij). 
     
     
       2.8 
       Met het oog op de overname van de [F] groep door de belanghebbende heeft [G] € 43 mio als aandelenkapitaal in haar gestort. [G] heeft haar daarnaast tegen 15,216% rente € 634.855.232 uitgeleend in zeven tranches die qua achterstelling verschillen. Deze  shareholder loan  (SHL) is vastgelegd in een  intercompany loan agreement  van 14 oktober 2010. Vijf van de zeven tranches zijn in één keer opgenomen. De belanghebbende (haar fiscale eenheid) heeft de middelen als volgt gebruikt:  (i) voor € 433,3 miljoen (64,5% van het totaal van lening en kapitaalstorting) voor de overname van de [F] -groep (de aandelen [K] ) en  (ii) voor € 240 mio (35,5% van het totaal) voor leningen aan [K] (€ 126 miljoen), [L] BV (circa € 26 miljoen) en [M] BV (circa € 88 miljoen) om bestaande schulden af te lossen. Die vervangen schulden droegen 10% rente. 
     
     
       2.9 
       Een bankensyndicaat heeft daarnaast aan [M] BV  senior facilities  verstrekt ad € 640 miljoen om bestaande schulden van de [F] groep af te lossen. Het geschil gaat niet over de rente op deze vervangende financiering, maar over de rente op het leningen-vervangende deel van de SHL bedoeld in onderdeel 2.8, sub (ii) hierboven. 
     
     
       2.10 
       
         Het Hof heeft de volgende feitenvaststelling van de Rechtbank overgenomen: 
         “19. De aandeelhouderslening-faciliteit bestaat blijkens de leningsovereenkomst uit [maximaal; PJW] 8 tranches van € 100 miljoen, (…) geletterd A tot en met H. Deze tranches zijn onderling onderhevig aan een ‘ranking’ en achterstelling, waarbij tranche A voor B gaat, enzovoort. Per opgenomen tranche dient eiseres [de belanghebbende; PJW] een ‘drawdown notice’ aan [G] te verstrekken. Terugbetaling geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van [G] . Ten aanzien van de opeisbaarheid bepaalt de leningsovereenkomst dat terugbetaling van de aandeelhouderslening dient plaats te vinden op verzoek van [G] binnen 14 dagen nadat eiseres daarvan is verwittigd. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216% per jaar.  
         De rente dient te worden betaald op 31 maart van elk jaar tenzij eiseres besluit de betaling op te schorten. In dat geval zal de rente deel uitmaken van het rentedragende uitstaande saldo. Deze beslissing kan alleen door eiseres worden genomen. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt in het onderhavige boekjaar € 45.256.000. Er zijn in de leningsovereenkomst geen zekerheden overeengekomen. De voorwaarden verbonden aan de aandeelhouderslening zijn blijkens de leningsovereenkomst onderworpen aan de voorwaarden van de zogenoemde Intercreditor Agreement. Bij eventuele inconsistentie tussen de voorwaarden uit de aandeelhouderslening en de Intercreditor Agreement, zal de Intercreditor Agreement prevaleren. 
         De bedragen verschuldigd op basis van de leningsovereenkomst worden aangemerkt als zogenoemde ‘Subordinated Liabilities’ zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement. 
         20. De Intercreditor Agreement is gesloten op 7 augustus 2010 en gewijzigd op 11 oktober 2010. 
         Partijen bij de Intercreditor Agreement zijn onder meer het bankensyndicaat dat bij de financiering van de overname is betrokken, eiseres, [G] en [X] [ [X] groep BV; onderdeel van belanghebbendes fiscale eenheid; PJW]. In de Intercreditor Agreement is bepaald dat de rentebetaling op en de aflossing van de bankleningen te allen tijde en in alle situaties voorgaan op geldverstrekkingen binnen de groep waartoe eiseres behoort. Voorts zijn zekerheidsstellingen ten behoeve van de banken opgenomen.” 
       
       
     
     
       2.11 
       De overname- en financieringsstructuur kan als volgt worden weergegeven:  
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           
         
       
     
     
       2.12 
       Na zakelijke tegenwind is de [F] Group op 9 oktober 2014 in handen gekomen van het bankensyndicaat, dat de aandelen heeft opgeëist. De naam van de groep is toen veranderd in [X] . Op 14 maart 2017 is een persbericht uitgebracht dat [X] samengaat met [AA] , een Zwitserse branchegenoot. 
     
     
       2.13 
       De belanghebbende heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting 2010/2011 een belastbaar bedrag ad negatief € 29.885.329 aangegeven. De Inspecteur heeft aftrek van rente op de SHL geweigerd, leidende tot een opwaartse correctie van belanghebbendes belastbare winst met € 45.256.000. De aanslag Vpb 2010/2011 is daardoor vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 15.370.671. Dat bedrag is gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar. De Inspecteur is met de belanghebbende overeengekomen de uitspraken op de bezwaren inzake latere boekjaren uit te stellen tot de uitkomst van deze procedure. 
     
   
   
     
       3 Het geding in eerdere instanties 
     
       Eerste ronde 
       
     
     
       3.1 
       
         Dit is de tweede cassatieronde in deze zaak. In de eerste ronde was in geschil de kwalificatie van de lening (schijnlening, deelnemerschapslening of onzakelijke lening) en de vraag of art. 10a Wet Vpb of (subsidiair)  fraus legis  renteaftrek verhindert.  
         
           De Rechtbank Noord-Holland 
           
           
         
       
     
     
       3.2 
       
         De Rechtbank heeft de SHL civielrechtelijk aangemerkt als lening maar haar vervolgens op basis van HR  BNB  1988/217 , HR  BNB  1998/208 , HR  BNB  1999/176 , HR  BNB  2006/82 , HR  BNB  2012/37 , HR  BNB  2018/60  en een wetshistorische analyse van art. 10(1)(d) Wet Vpb fiscaalrechtelijk aangemerkt als deelnemerschapslening omdat zij niet los kan worden gezien van de gehele financieringsstructuur, de verschuldigdheid van de overeengekomen rente afhangt van de winst, haar looptijd geen zelfstandige betekenis heeft en zij is achtergesteld bij alle andere crediteuren. Als gevolg van die kwalificatie achtte de Rechtbank geen rente aftrekbaar op de SHL.   
         
           Het Gerechtshof Amsterdam 
           
           
         
       
     
     
       3.3 
       Ook het Hof achtte de SHL civielrechtelijk een lening en geen schijn. Anders dan de Rechtbank, meende hij dat de SHL ook fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is. Het Hof beschouwde de SHL ondanks dier tranchering als één lening met één debiteurenrisico en één rentepercentage (15,216%). Hij achtte dat debiteurenrisico onzakelijk en die onzakelijkheid niet verzakelijkbaar door een rente te imputeren die niet in wezen winstdelend is. Met de partijen meende het Hof Amsterdam dat de borgstellingsanalogie uit HR  BNB  2012/37 in casu niet hielp bij de verzakelijking van de rente op de onzakelijke SHL, nu belanghebbendes creditrice [G] slechts een doorgeefluik is met een zelfde vermogens-structuur als de belanghebbende, dus ongeschikt als borg. Het Hof heeft belanghebbendes subsidiaire stelling gevolgd dat dan als zakelijk moet worden beschouwd de risicovrije rente op een 10-jarige staatsobligatie (2,5%). Behoudens toepassing van art. 10a Wet Vpb of  fraus legis  achtte het Hof op die basis € 7.435.594 aftrekbaar (2,5/15,216 * € 45.256.000). Volgens het Hof waren de partijen het eens dat 35,5% van dat rentebedrag hoe dan ook aftrekbaar is omdat de SHL voor dat deel niet is gebruikt om de A-groep te kopen, maar om bestaande schulden van de A-groep af te lossen. Dat gedeelte van de verzakelijkte rente bedraagt € 2.639.636. De rest van de verzakelijkte rente (€ 4.795.958) is toe te rekenen aan het deel van de SHL dat is gebruikt om de A-groep te kopen en voor dat deel moest nog beoordeeld worden of art. 10a Wet Vpb of  fraus legis  aftrek verhindert, aldus het Hof Amsterdam. 
     
     
       3.4 
       Over die resterende € 4.795.958 oordeelde het Hof dat (i) aan toepassing van art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat dat de belanghebbende fiscaal gevoegd was met [X] en [K] ; (ii) de belanghebbende ingevolge art. 10a(3) Wet Vpb aannemelijk moet maken dat er zakelijke redenen waren voor de SHL en dat onduidelijkheid over de herkomst en loop van de SHL-middelen voor haar bewijsrisico komt; (iii) het er op basis van haar beperkte en spaarzaam onderbouwde informatie voor gehouden moet worden dat de middelen aan [G] zijn verstrekt door de samenwerkingsverbanden van de LPs op de Kaaimaneilanden (Fund [B] en [D] Fund) waarvan de(zelfde)  general partner  op Jersey is gevestigd en dat de  equity  in eerste instantie aan [B] LP ter beschikking is gesteld; (iv) parallellie met een externe schuld niet aannemelijk is, nu de SHL en B-PECs niet geheel parallel lopen, de SHL niet alleen met de opbrengst van de B-PECs is gefinancierd zodat ook de voorwaarden van de A-PECs in de beoordeling moeten worden betrokken, en onduidelijk is gebleven wie de houders van de PECs zijn, zodat onduidelijk is wie de SHL in wezen financierde; in aanmerking zouden komen Fund [B] en [D] Fund of hun deelnemende LP’s; (v) de belanghebbende het Hof evenmin in staat heeft gesteld te beoordelen of het geld onzakelijk is omgeleid, nu zij onvoldoende informatie heeft verstrekt, wat voor haar bewijsrisico komt; (vi) overwegend zakelijke motieven voor de SHL aldus niet aannemelijk zijn geworden; integendeel: het Hof vermoedde een onzakelijke omleiding; (vii) de Inspecteur de gestelde onzakelijke omleiding echter alleen heeft betrokken op het geld bijeengebracht in de [A] -fondsen Fund [B] en [D] Fund en niet op het geld bijeengebracht door de andere investeerders. Bij een redelijke toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb is dat laatste deel dan niet onzakelijk, aldus het Hof.   
     
     
       3.5 
       
         Het Hof Amsterdam achtte daarom (100% - 49,8%  =) 50,2% van de genoemde € 4.795.958, i.e € 2.407.958 aftrekbaar. In totaal achtte het Hof aldus € 5.047.207 aftrekbaar (2.639.636 + 2.407.571). Gegeven zijn oordeel over de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb, zag het Hof Amsterdam dan geen ruimte meer voor het oordeel  fraus legis . 
         
           De eerste cassatieronde: HR  
           BNB 
            2022/112 
           
           
         
       
     
     
       3.6 
       
         Op belanghebbendes eerste cassatieberoep vernietigde u de boven weergegeven uitspraak van het Hof Amsterdam omdat van een onzakelijke omleiding binnen concern in de zin van het  Mauritius -arrest  geen sprake was bij gebrek aan een concern, dat verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb vereist. U verwees voor die motivering naar uw op dezelfde dag gewezen arrest in de Brillenzaak HR  BNB  2022/113,  waarin u als volgt overwoog:  
         “4.5.4 Voor gevallen waarin het verbonden lichaam de middelen die in verband met de externe acquisitie aan de belastingplichtige zijn verstrekt, heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar een belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd, maar niet met hem is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet, bieden de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden onvoldoende grond om aan te nemen dat de voor de acquisitie aangewende middelen zijn omgeleid en daarom het in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet bedoelde tegenbewijs in beginsel niet kan worden geleverd. Die voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op gevallen waarin dat verbonden lichaam de desbetreffende middelen heeft verkregen van een lichaam dat behoort tot hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. Wat in dit verband onder “concern” of “groep” moet worden verstaan, is niet in de wet gedefinieerd. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de afbakening van dit begrip. Uit de daarin gegeven voorbeelden kan immers niet worden opgemaakt welke factoren zouden moeten bepalen wanneer een lichaam wel, en wanneer het niet met de belastingplichtige tot een concern of groep behoort. In het bijzonder biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat hierbij aan enig ander, ruimer begrip is gedacht dan het in artikel 10a, lid 4, van de Wet bedoelde begrip “een met de belastingplichtige verbonden lichaam”. 
       
       
         4.5.5 
         Een wetssystematische uitleg brengt dan mee dat wordt aangeknoopt bij het begrip verbonden lichaam als omschreven in artikel 10a, lid 4, van de Wet, welke begripsomschrijving niet alleen geldt voor de toepassing van artikel 10a zelf, maar ook van een groot aantal andere artikelen van de Wet. Daarom moet voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet worden aangenomen dat een lichaam niet behoort tot het concern of de groep van de belastingplichtige als dat lichaam niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet wordt aangemerkt als een met hem verbonden lichaam, ook niet wanneer dit lichaam enig belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd. Een andere opvatting is ook niet te verenigen met de hiervoor in 4.5.2 bedoelde beperkte uitleg van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel. 
       
       
         4.5.6 
         De hiervoor in 4.5.5 gegeven uitleg brengt mee dat de door de belastingplichtige voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid in het geval dat deze middelen door het hem financierende, verbonden lichaam zijn verkregen van lichamen die niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet met de belastingplichtige zijn verbonden, ook niet indien die lichamen elk wel een middellijk of onmiddellijk belang hebben in de belastingplichtige of in het met hem verbonden lichaam of anderszins aan hem zijn gelieerd.” 
       
     
     
       3.7 
       
         De investeerders in belanghebbendes zaak houden elk afzonderlijk geen belang in haar van minstens een derde, waardoor zij niet tot hetzelfde concern behoren als de belanghebbende. Aan het oordeel dat daardoor geen verbondenheid bestaat tussen de belanghebbende en de vermogensomzetters heeft u de conclusie verbonden dat belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb slaagt: 
         “6.2.2 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt.” 
       
     
     
       3.8 
       Ik begrijp die conclusie niet. Mijns inziens heeft de belanghebbende slechts aannemelijk gemaakt dat geen verbondenheid tussen haar en de PEC-houders bestond in de zin van lid 4 van art. 10a en dus evenmin in de zin van lid 1 van art. 10a. Dat impliceert dat art. 10a helemaal niet van toepassing is op haar geval, nu niet aan de toegangsvoorwaarde ‘verbondenheid’ in lid 1 is voldaan. Ik zie dan niet hoe toegekomen kan worden aan de tegenbewijsregeling in lid 3 van die niet-toepasselijke bepaling. 
     
     
       3.9 
       
         Wat daarvan zij, u oordeelde ook dat het Hof Amsterdam ten onrechte voorbij was gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat geen enkel bedrag aan rente op de SHL in aftrek kan komen wegens  fraus legis , dus ongeacht welk deel van die lening afkomstig is van de LPs en welk deel van de overige investeerders, en ook ongeacht welk deel is gebruikt voor de verwerving van de A-groep dan wel voor aflossing van bestaande schulden van de A-groep. Het Hof Amsterdam had deze volgens u essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen, hetgeen impliceert dat volgens u het oordeel  fraus legis  niet reeds wordt uitgesloten door uw oordeel dat het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb door de belanghebbende geleverd zou zijn. U overwoog:  
          “4.5.2 (…). De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel. (…).”  
         U heeft de zaak daarom verwezen naar het Gerechtshof Den Haag voor een beoordeling van deze stelling van de Inspecteur, hetgeen heeft geleid tot de uitspraak die nu in cassatie wordt bestreden door de belanghebbende. 
       
     
     
       3.10 
       
         De Vries (noot in  BNB  2022/113) plaatste uw uitspraak in de eerste ronde naast uw eerdere  Hunkemöller -arrest HR  BNB  2021/137,  waarin renteaftrek in een vergelijkbaar geval werd geweigerd op grond van  fraus  Wet Vpb. Hij meende dat u met HR  BNB  2022/112 en 113 een stap verder ging dan in  Hunkemöller  en daarmee volgens hem ‘stellig een stap te ver’ bij de toepassing van  fraus legis  naast art. 10a Wet Vpb (ik laat voetnoten weg): 
         “11. Een recent en bij mijn weten ook het enige voorbeeld van de – in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 – aanvullende toepassing van de meerwegenleer door de Hoge Raad is het  Hunkemöller -arrest: HR 16 juli 2021 (concl. A-G Wattel), nr. 19/02596,  BNB  2021/137, met mijn noot. In de  Hunkemöller -zaak heeft de Hoge Raad de fiscale aftrek van interestlasten geweigerd op basis van fraus legis/de meerwegenleer in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid (zie met name r.o. 4.2.8 en r.o. 4.2.9), terwijl art. 10a Wet VPB 1969 geheel buiten beschouwing is gebleven. Er zijn naar mijn gevoel drie redenen aan te voeren waarom de Hoge Raad in het  Hunkemöller -arrest totaal geen aandacht heeft besteed aan art. 10a Wet VPB 1969. Ten eerste ontbrak verbondenheid in de zin van art. 10a lid 4 en lid 5 Wet VPB 1969 tussen de crediteuren en belanghebbende, terwijl dergelijke verbondenheid een vereiste is voor de toepassing van deze winstdrainagebepaling. Ten tweede toetst dit rechtscollege in de  Hunkemöller -zaak geen fraus legis in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 maar, zoals net opgemerkt, uitsluitend in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid. Op de derde plaats hoefde de Hoge Raad de winstdrainagebepaling ook niet in ogenschouw te nemen teneinde tot een finaal oordeel te kunnen komen. Aan het  Hunkemöller -arrest heeft dus een feitencomplex ten grondslag gelegen, waarin door de belanghebbende geen succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 kon worden gedaan: ingeval de (voor deze winstdrainagebepaling) noodzakelijke verbondenheid tussen de schuldeisers en de schuldenaar ontbreekt, mist die bepaling toepassing en komt aan de bedoelde tegenbewijsregeling vanzelfsprekend geen enkele betekenis toe. 
         12. Behalve in de  Hunkemöller -zaak heeft de Hoge Raad (…) twee keer eerder fraus legis toegepast naast of in aanvulling op art. 10a Wet VPB 1969, te weten in HR 11 juli 2008, nr. 43 376 (concl. A-G Wattel), BNB 2008/266, m.nt. O.C.R. Marres, en HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, BNB 2012/213, met mijn noot. Die eerdere toepassing van fraus legis in de twee (laatst)genoemde arresten omvat – net als overigens in de Hunkemöller-zaak (…) – gevallen die naar de letter niet door art. 10a Wet VPB 1969 worden bestreken. Tot aan de onderhavige twee arresten [onze zaak en het op dezelfde dag gewezen arrest HR BNB 2012/113; PJW] heeft de Hoge Raad met andere woorden fraus legis/de meerwegenleer in het fiscale renteaftrek- of winstdrainagekader uitsluitend op aanvullende wijze toegepast op situaties die – bijvoorbeeld wegens een gebrek aan verbondenheid (…) – niet binnen de draaicirkel van art. 10a Wet VPB 1969 vallen. In de onderhavige twee arresten is daarentegen sprake van gevallen waarop de winstdrainagebepaling rechtstreeks van toepassing is, zij het dat deze renteaftrekbeperking wegens de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 uiteindelijk niet aan de fiscale aftrek van de litigieuze interestlasten in de weg staat. Niettemin luidt r.o. 4.5.2, laatste volzin, uit HR 15 juli 2022, nr. 20/02096, BNB 2022/112c* als volgt: 
         “De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel.” 
         Hoewel de Hoge Raad dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht in de geciteerde passage, neem ik aan dat hij met de weigering van fiscale renteaftrek ingevolge strijd met doel en strekking van de Wet VPB 1969 als geheel niet uitsluitend het oog heeft op het leerstuk fraus legis in de basisvorm maar eveneens op de zwaardere of zwaarste fraus-legisvariant in de vorm van de meerwegenleer. 
         13. De Hoge Raad gaat met het zojuist in onderdeel 12 geciteerde rechtsoordeel dus duidelijk een stap verder qua aanvullende toepassing van fraus legis/de meerwegenleer in de renteaftreksfeer. En naar mijn mening stellig een stap te ver! (…).” 
       
     
     
       3.11 
       
         Van Lindonk blikte in  NLF  2022/1434 bij het zusterarrest in de Brillenzaak van dezelfde dag vooruit op de beoordeling door het verwijzingshof:  
         “Een andere vraag is of ondanks de afwezigheid (…) van een onzakelijke omleiding in de zin van artikel 10a Wet VpB 1969 er nog steeds wel sprake zou kunnen zijn van wat ik een ‘onzakelijke omzetting’ van eigen vermogen in vreemd vermogen zou willen noemen, zoals is bedoeld in het arrest Hunkemöller.  (…). De Hoge Raad oordeelt [in onze zaak, PJW] dat renteaftrek, die niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a Wet VpB 1969, desondanks van aftrek zou kunnen worden uitgesloten indien deze in strijd is met doel en strekking van de wet als geheel, dus ook indien de uiteindelijke financiering wordt verstrekt door niet verbonden lichamen. Wel aardig om te vermelden is dat recent in de literatuur juist nog een heel ander standpunt is ingenomen.  Omdat is verwezen zal dit punt nog een vervolg krijgen.” 
       
     
     
       3.12 
       
         Over de verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en  fraus legis  en de verhouding tussen art. 10a en EU-recht schreef Nieuweboer  na het wijzen van uw  Spilfunctie- arrest HR  BNB  2023/61: 
         “Met betrekking tot de samenloop tussen fraus legis en art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet duidelijk wat ons hoogste rechtscollege voor ogen heeft met de ogenschijnlijk tegenstrijdige recente rechtsoverwegingen in de  15-juli -arresten en het  Spilfunctie -arrest. Tot slot zal moeten blijken of het HvJ EU uiteindelijk het hele kleed onder art. 10a Wet VPB 1969 vandaan trekt, als het beslist dat het  Lexel -arrest ook van toepassing is op art. 10a Wet VPB 1969 of als de bewijslastverdeling onwettig is. Kortom, het laatste woord over art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet geschreven.” 
         
           Het verwijzingshof Den Haag 
           
           
         
       
     
     
       3.13 
       Na verwijzing is niet meer in geschil dat € 37,8 miljoen aan rente op de SHL niet aftrekbaar is omdat haar condities onzakelijk zijn en niet verzakelijkt kunnen worden zonder een rentebedrag te berekenen dat feitelijk geen rente, maar winstdeling is. Het geschil spitste zich bij het verwijzingshof toe op de aftrekbaarheid van de risicoloze rente ad € 7,4 miljoen die in beginsel nog wel aftrekbaar is ondanks de onzakelijkheid van de lening. De vraag is of aftrek van die resterende rente verhinderd wordt door  fraus legis  doordat de realisering van de antifiscale motieven van de betrokkenen onverenigbaar is met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel. 
     
     
       3.14 
       
         Deze verwijzing lijkt opmerkelijk. U verwees de zaak immers voor een beoordeling van de niet-behandelde stelling van de Inspecteur 
         “… dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet alleen in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet, maar ook met doel en strekking van de Wet als geheel, en dat daarom de renteaftrek geheel moet worden geweigerd. Het Hof had deze essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen.” 
       
     
     
       3.15 
       De vraag naar doel en strekking van de wet is echter een rechtsvraag, die u zelf beantwoordt. U had die zaak – en ook de Brillenzaak waarin u op dezelfde dag arrest wees – zelf kunnen afdoen als alleen de  rechts vraag naar het  objectieve  criterium van  fraus legis  (doel en strekking) resteerde. Het Hof Den Haag in HR  BNB  2022/113 (Brillen) en het Hof Amsterdam in onze zaak hadden op de feitelijke vraag naar het  subjectieve  criterium van  fraus legis  immers al geantwoord dat overwegend belastingontwijkingsmotieven ten grondslag lagen aan de opzet van de (gehele) financieringsstructuren. Die feitelijke oordelen zijn door u in de eerste cassatieronden niet als onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk aangemerkt. Grond voor cassatie was in beide gevallen slechts de niet-verbondenheid van de vermogensomzetters met de renteschuldenaar en de daaruit volgende niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb. Kennelijk moest het Hof Den Haag ook nog feiten onderzoeken om vast te stellen  in hoeverre  aftrek van de resterende risicoloze rente doel en strekking van de wet zou schenden. 
     
     
       3.16 
       Het verwijzingshof Den Haag heeft uw verwijzing vooral opgevat als een opdracht om te onderzoeken of feitelijk voldaan is aan de feitelijke kenmerken die u in uw eerdere  Hunkemöller -arrest HR  BNB  2021/137  nodig en voldoende achtte voor het oordeel  fraus legis  in een vergelijkbare  private equity  overname-zaak. Het Hof memoreerde daartoe het subjectieve en het objectieve criterium voor  fraus legis : (i) het doorslaggevende motief voor de rechtshandelingen ligt in de wens tot willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting en (ii) het met de rechtshandelingen beoogde resultaat is in strijd met doel en strekking van de belastingwet. Bij beide criteria ligt de bewijslast bij de inspecteur, aldus het Hof. 
     
     
       3.17 
       
         Prealabel stelde de belanghebbende echter dat uw later gewezen  Spilfunctie -arrest HR  BNB  2023/61  in de weg staat aan het aannemen van  fraus legis  in een zaak zoals de hare. Omdat u in de eerste cassatieronde  haar beroep op de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(a) Wet Vpb als geslaagd heeft aangemerkt, is haars inziens de zakelijkheid van haar motieven gegeven en daarmee uitgesloten dat wordt voldaan aan het subjectieve criterium van  fraus legis . Het Hof Den Haag heeft de belanghebbende daarin niet gevolgd:  
         “5.6.1. Uit r.o 3.6.2, laatste volzin, van het arrest BNB 2023/61 blijkt dat het in die zaak ging om de vraag of de in geschil zijnde leningen in strijd zijn met doel en strekking van artikel 10a van de Wet als norm, terwijl r.o. 4.5.2 van het verwijzingsarrest nadrukkelijk refereert aan de norm doel en strekking van de Wet als geheel.  5.6.2 Het verschil in toetsing aan de norm doel en strekking van de Wet als geheel dan wel aan de norm doel en strekking van artikel 10a van de Wet hangt naar het oordeel van het Hof samen met het verschil tussen de onderhavige casus en die van het arrest BNB 2023/61. In laatstgenoemde zaak draaide het om de vraag of sprake is van het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult met het uitvoeren van financieringsactiviteiten. Indien daarvan sprake is, kan niet worden gezegd dat de gelden zijn omgeleid en is in beginsel voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb. Het gaat dan om een wezenlijk andere situatie dan die welke in het onderhavige geval aan de orde is, waarin het in de kern draait om een private-equity-overnamestructuur. Steun voor dit oordeel vindt het Hof in r.o. 4.2.8 en 4.4 van het arrest HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137 (het arrest BNB 2021/137) [ Hunkemöller , PJW], een casus waarin eveneens een private-equityovernamestructuur aan de orde was en waarin wordt gerefereerd aan de norm doel en strekking van de Wet. Voorts kan worden gewezen op het arrest HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, BNB 2022/113 [de Brillenzaak; PJW], waarin in een casus van vergelijkbare aard, na verwijzing moest worden onderzocht of (…) artikel 10a Wet Vpb aftrek van de desbetreffende rentelast verhinderde, en zo nee, of vervolgens aftrek van die rente niet is toegestaan op grond (…) van fraus legis. Uitsluitend bij toetsing aan het normvereiste van artikel 10a Wet Vpb staat een op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerd vermoeden van zakelijk handelen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, Wet Vpb, aan de toepassing van fraus legis in de weg. Het motiefvereiste dient derhalve te worden toegepast met inachtneming van het normvereiste, waarbij de van toepassing zijnde norm (doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb dan wel doel en strekking van de Wet als geheel) kan verschillen, al naar gelang de aard van de casus die voorligt (zie in gelijke zin Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305 [de verwijzingsuitspraak in de Brillenzaak die inmiddels opnieuw bij u aanhangig is onder rolnr. 23/02746 en waarin ik op 26 januari 2024 heb geconcludeerd; PJW]).  5.6.3 Gelet op het voorgaande staat, anders dan belanghebbende betoogt, r.o. 3.6.3 van het arrest BNB 2023/61 niet eraan in de weg dat de rente in zaken als de onderhavige, waarin mogelijk is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, in aftrek kan worden geweigerd met toepassing van fraus legis, ook al is op de voet van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb met succes tegenbewijs geleverd.”  
       
     
     
       3.18 
       
         Of is voldaan aan de vereisten voor  fraus legis  heeft het Hof onderzocht door het nalopen van de kenmerken die u daarvoor in de volgens het Hof vergelijkbare zaak  Hunkemöller  beslissend achtte:  
         
           a. beleggers/investeerders hebben in investeringsfondsen middelen bijeengebracht die bij die fondsen als eigen vermogen beschikbaar zijn voor investeringen in  
           targets  
           
         
       
     
     
       3.19 
       Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat in de [A] -fondsen middelen bijeen zijn gebracht die als eigen vermogen beschikbaar waren voor investeringen. Op zitting van het Hof Amsterdam heeft de belanghebbende desgevraagd verklaard dat het aangetrokken vermogen op de balansen van de [A] -fondsen vermeld wordt als eigen vermogen. 
     
     
       3.20 
       
         Belanghebbendes betoog dat haar zaak zich onderscheidt van  Hunkemöller  omdat het eigen vermogen in haar geval niet bij dezelfde partij is bijeengebracht, gegeven dat de middelen van de [A] -fondsen, [E] , de co-investeerders en het management pas samengekomen zijn bij [G] , achtte het Hof niet relevant voor de vraag of de beschikbare middelen eigen vermogen waren alvorens omgezet te worden in vreemd vermogen.   
         
           b. de investeringsfondsen werden geleid door één centrale beheerder 
           
         
       
     
     
       3.21 
       
         Volgens het Hof is de structuur tot stand gekomen onder leiding van [A] . [A] heeft in haar melding van de voorgenomen overname van de A-groep bij de Europese Commissie vermeld dat bij haar overname de volledige zeggenschap in de A-groep werd verkregen. Geen van de investeerders was bevoegd om het belang in de  target  te verkopen om daarmee een mogelijk rendement op de eigen investering te verzilveren; de zeggenschap lag derhalve bij [A] , aldus het Hof. 
         
           
           c. het in de fondsen beschikbare eigen vermogen is deels als vreemd vermogen aan de belastingplichtige verstrekt voor de overname van de Nederlandse  
           target 
           ; 
         
         
           d. nadat de belastingplichtige was opgericht, heeft een door het investeringsfonds beheerste 
         
         
           vennootschap het recht op verwerving van de  
           target 
           -aandelen overgedragen aan een met de belastingplichtige fiscaal gevoegde (klein)dochter, die de aandelen ook heeft verkregen; 
         
         
           e. de  
           target 
            is na aankoop meteen gevoegd in de fiscale eenheid met de belastingplichtige als moeder, waardoor de over het vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de  
           target 
           ; 
           
         
       
     
     
       3.22 
       
         Over deze kenmerken heeft het Hof voor belanghebbendes geval als volgt overwogen: 
         “5.15 Tussen partijen is niet in geschil dat het voor investering in de [F] groep beschikbare vermogen door tussenkomst van [G] voor een deel als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking is gesteld (kenmerk c). Evenmin in geschil is dat als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid de toestand werd bereikt dat de door belanghebbende over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de overgenomen [F] groep (kenmerk e). Dat het recht om de aandelen in de target te verwerven rechtstreeks is verworven door een dochtermaatschappij van belanghebbende ( [X] ), acht het Hof verder niet van wezenlijk belang (zie ook onder 5.18.3 hierna). Dit gegeven is niet van dien aard om de slotsom te rechtvaardigen dat het geval van belanghebbende onvoldoende vergelijkbaar is met de situatie die voorlag in het arrest BNB 2021/137. Het Hof acht in dit verband veeleer relevant dat belanghebbende en [X] zijn opgericht met het oog op de overname van [K] / de [F] groep door de [A] -fondsen (vgl. r.o. 2.1.2 van het verwijzingsarrest), waarna [X] de aandelen in [K] heeft verworven. Dit wijst erop dat belanghebbende en [X] als het ware zijn tussengeschoven in het kader van de acquisitie van de target.”  
         
           f. doordat de investeringsfondsen als transparant werden aangemerkt, werd de door de belastingplichtige verschuldigde rente niet in een compenserende heffing betrokken bij de crediteuren 
         
       
     
     
       3.23 
       
         Het Hof heeft het mogelijke bestaan van een compenserende heffing onderzocht bij de houders van de PECs: de [A] -fondsen, [E] , de co-investeerders en het management. De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat de opbrengsten van circa 58,5% van de PECs niet in een compenserende heffing worden betrokken. Voor de overige circa 41,5% heeft hij gemotiveerd gesteld dat daarvoor  mutatis mutandis  – behalve voor het management – hetzelfde geldt. Het ligt dan volgens het Hof op de weg van de belanghebbende om gegevens aan te dragen waaruit kan volgen dat toch naar Nederlandse maatstaven redelijk werd geheven bij de PEC-houders. De belanghebbende heeft echter geen informatie verstrekt. Het Hof acht de Inspecteur daarom geslaagd in het bewijs dat de rentebaten die staan tegenover belanghebbende rentelasten, niet zijn onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting naar de winst.  
         
           g. behoudens het fiscale gevolg van renteaftrek bestond geen economisch relevant verschil tussen het verwerven van de  
           target 
            met enkel eigen vermogen en diens verwerving door omzetting van dat eigen vermogen in vreemd vermogen 
           
         
       
     
     
       3.24 
       
         Volgens het Hof wordt ook belanghebbendes geval hierdoor gekenmerkt: 
         “5.17.2 (…) Uit de - op zichzelf tussen partijen niet in geschil zijnde - watervalberekening volgt dat de (achterliggende) investeerders een rendement genieten passend bij de (onverdeelde) investering. De verdeling van de aandelen en de PECs is naar rato van de totale investering van de investeerders (met uitzondering van het management dat in de watervalberekening een achtergestelde positie inneemt). Investeerders ontvangen in eerste instantie uit het totale rendement van een investering in een fonds het geïnvesteerd bedrag terug verhoogd met een eerste rendement van 8% (de hurdle rate) en daarna deelt de investeerder voor 80% mee in de extra winst die met het fonds is behaald. De hoofdsom van de aandeelhouderslening en de contractuele rente van de aandeelhouderslening beïnvloeden dit rendement niet. Ook in de stukken omtrent de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van de [F] groep wordt slechts melding gemaakt van het door [A] -fondsen te verschaffen aandelenvermogen en nieuwe externe kredietfaciliteiten, waaruit valt af te leiden dat de aandeelhouderslening wordt gerekend tot het eigen vermogen. De Inspecteur heeft er voorts terecht op gewezen dat de aandeelhouderslening feitelijk geen werking had jegens derden, zoals banken en de Europese Commissie.”  
         
           h. aan het streven om door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te maken is uitvoering gegeven op een doorslaggevend fiscaal gedreven wijze met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en creatie van een anders dan op fiscale gronden nutteloze leenverhouding en in zoverre gekunsteld, waardoor aan het motiefvereiste voor toepassing van  
           fraus legis 
            is voldaan 
           
         
       
     
     
       3.25 
       Ook aan deze voorwaarde is volgens het Hof voldaan. Het gaat om een volgens een vooropgezet plan gecreëerde financieringsstructuur waarbij de investering is geleid via een Luxemburgse en twee Nederlandse tussengeschakelde tussenhoudsters zonder reële andere dan fiscale functie.  
     
     
       3.26 
       
         Nu daarmee volgens het Hof belanghebbendes geval alle kenmerken heeft die in de zaak  Hunkemöller  tot het oordeel  fraus legis  leidden, concludeert het Hof dat de belanghebbende  in fraudem legis  heeft gehandeld, zij het niet voor het volle bedrag van de resterende risicoloze rente: 
         “5.20 Voor zover [X] de opbrengst van de aandeelhouderslening heeft aangewend ter verstrekking van leningen aan [K] en aan andere tot de [F] groep behorende vennootschappen voor het aflossen van bestaande schulden voor een bedrag van € 240.000.000, heeft belanghebbende evenwel terecht betoogd dat renteaftrek in zoverre niet kan worden verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. In zoverre vervangt de ene rentelast de andere, en kan niet worden gezegd dat sprake is van het afzetten van rentelasten tegen gekochte Nederlandse winsten (winstdrainage). Deze twee situaties zijn vanuit fiscaal opzicht wezenlijk verschillend. Het weigeren van renteaftrek zou, voor zover sprake is van herfinanciering van bestaande schulden, resulteren in een hogere belastingdruk dan zich had voorgedaan zonder de transacties die het misbruik vormen. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de rente op de aandeelhouderslening na verzakelijking aanzienlijk lager is dan de rente op de bestaande schulden van de [F] groep. 
       
     
     
       5.21 
       In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad onder de uitgangspunten van feitelijke aard vermeld dat 35,5% van de door [X] verkregen middelen zijn aangewend ter verstrekking van leningen voor het aflossen van bestaande schulden. Hiermee correspondeert naar het oordeel van het Hof uitgaande van een evenredige aanwending van aandelenkapitaal en schuldfinanciering een rentebedrag van € 2.639.636 (vgl. r.o. 3.2.4 van het verwijzingsarrest). Voor zover de Inspecteur heeft betoogd dat het percentage van 35,5% enkel en alleen in het kader van de werking van artikel 10a Wet Vpb is vastgesteld en verder voor geen van de andere geschilpunten zelfstandige betekenis heeft, volgt het Hof dat betoog niet. De genoemde verhouding is eerder in de procedure bij de Rechtbank en het Gerechtshof Amsterdam tussen partijen afgestemd (vgl. r.o. 4.7.4.1 van de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam) en is van feitelijke aard, namelijk dat 64,5% van de aandeelhouderslening is aangewend voor de verwerving van de [F] groep. Het Hof ziet in redelijkheid en mede vanuit het oogpunt van praktische uitvoerbaarheid aanleiding om ook in het kader van dit geschilpunt hiervan uit te gaan. Steun om de genoemde verhouding ook voor de toepassing van fraus legis relevant te achten, is te vinden het beroepschrift in cassatie waaruit blijkt dat ook de staatssecretaris van Financiën hiervan uitgaat. In de toelichting op het (slagende) cassatiemiddel VI schrijft hij dat niet in geschil is dat 35,5% van de aandeelhouderslening geen verband houdt met een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb, maar dat daarop wel fraus legis van toepassing kan zijn. Voor zover de stelling van de Inspecteur dient ter onderbouwing van zijn standpunt dat de gehele resterende renteaftrek op grond van fraus legis in aftrek moet worden geweigerd, heeft het Hof hierover reeds in 5.20 geoordeeld. 
     
     
       5.22 
       Het Hof concludeert dat de Inspecteur ten onrechte de rente op de aandeelhouderslening van aftrek heeft uitgesloten voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. Belanghebbende heeft derhalve recht op een bedrag aan renteaftrek ter hoogte van € 2.639.636. De aftrek van de resterende rente stuit af op het leerstuk van fraus legis. (…).” 
     
     
       3.27 
       Het Hof heeft op die basis geoordeeld dat van de totale rentelast ad € 45.256.000 een bedrag van € 2.639.636 aftrekbaar is. 
     
     
       3.28 
       
         Bobeldijk (noot in  NLF  2023/2688) vond dat niet verrassend. Hij vergeleek belanghebbendes geval met de gevallen in de  Spilfunctie - en  Hunkemöller -arresten:  
         “(…) de vraag zal zijn of de onderhavige structuur, waarbij de private-equityfondsen niet rechtstreeks in de Nederlandse overnameholding deelnamen maar via een gezamenlijke Luxemburgse houdstermaatschappij, voldoende verschillend van de Hunkemöllercasus is om te concluderen dat fraus legis niet van toepassing is. Naar het oordeel van het Hof is er geen relevant verschil, hetgeen voor mij niet als een verrassing komt. (…). 
         Het verschil in toetsing aan de norm ‘doel en strekking van de Wet als geheel’ dan wel aan de norm ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ hangt naar het oordeel van het Hof samen met het verschil tussen de onderhavige zaak en die van het arrest van 3 maart 2023 [ Spilfunctie ; PJW]. In laatstgenoemde zaak draaide het om de vraag of sprake is van het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult met het uitvoeren van financierings-activiteiten. Indien daarvan sprake is, kan niet worden gezegd dat de gelden zijn omgeleid en is in beginsel voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969. Het gaat dan om een wezenlijk andere situatie dan die welke in het onderhavige geval aan de orde is, waarin het gaat om een private-equity-overnamestructuur. 
         Het motiefvereiste dient derhalve te worden toegepast met inachtneming van het normvereiste, waarbij de van toepassing zijnde norm (‘doel en strekking van artikel 10a Wet VpB 1969’ dan wel ‘doel en strekking van de Wet als geheel’) kan verschillen, al naargelang de aard van de casus die voorligt. Hof Amsterdam oordeelde recent in de andere verwijzingszaak op gelijke wijze. Ik kan mij in die uitleg vinden en acht het ook onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad met het arrest van 3 maart 2023  binnen een jaar zou zijn teruggekomen op de arresten van 15 juli 2022. 
       
       
       
         Geen fraus legis bij herfinanciering Het Hof concludeert dat de rente wel aftrekbaar is voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. De ene rentelast vervangt de andere en – zo merkt het Hof op – er kan niet worden gezegd dat sprake is van het afzetten van rentelasten tegen ‘gekochte’ winst (winstdrainage). Dit lijkt mij een terechte uitkomst. Ik roep echter wel in herinnering dat in het Hunkemöller-arrest de rente op de lening ook niet in aftrek werd toegestaan voor zover de gelden waren doorgeleend, terwijl daar dus in zoverre ook geen sprake was van winstdrainage. Mijns inziens een onjuiste en onredelijke uitkomst. Gezien de bewoordingen van de Hoge Raad in r.o. 4.3.2 van het Hunkemöller-arrest  houd ik het erop dat deze onredelijke uitkomst bij Hunkemöller het gevolg was van het feit dat belanghebbende niet had gesteld of onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die gevolgtrekking niet gerechtvaardigd was. Ik ga er dan ook van uit dat in de onderhavige zaak het oordeel van het Hof op dit punt in cassatie in stand blijft.” 
       
     
     
       3.29 
       
         Bierman annoteerde ‘s Hofs uitspraak in  NTFR  2023/2042 als volgt:  
         “Opvallend is dat het hof oordeelt dat voor zover de aandeelhouderslening is aangewend voor de aflossing van bestaande schulden van de geacquireerde groep, de aftrek van de rente niet wordt beperkt op basis van fraus legis. Hierin wijkt de uitkomst van deze uitspraak af van die van het Hunkemöller-arrest. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat fraus legis ook de aftrek uitsloot van rente op dat deel van de lening dat was gebruikt voor de aflossing van bestaande schulden van de geacquireerde groep. (…). 
         Daarbij is van belang dat de rente op de aandeelhouderslening niet simpelweg verzakelijkt was op basis van het arm’s length-beginsel (i.e., de rente waartegen een onafhankelijke derde de lening onder overigens dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt). De rente die in geschil was is de rente die geldt voor een onzakelijke lening na correctie op basis van de borgstellingsanalogie. In het arrest Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 oordeelde de Hoge Raad dat sprake is van een onzakelijke lening als (kort gezegd) de lening niet verzakelijkt kan worden door alleen het rentepercentage aan te passen. Als sprake is van een onzakelijke lening moet de rente daarop worden gesteld op de rente die berekend zou worden als de lening zou zijn verstrekt door een derde partij met een garantie die wordt verstrekt door de crediteur. Een probleem doet zich dan voor als de kredietwaardigheid van de crediteur niet hoger is dan die van de debiteur (i.e., de belastingplichtige). Volgens het verrekenprijsbesluit moet dan worden uitgegaan van een risicovrije rente (zie par. 9.1.6 van het verrekenprijsbesluit (besluit van 1 juli, 2022, nr. 2020-14853, Stcrt. 2022, 16685, NTFR 2022/3141)). Die benadering was ook toegepast door hof Amsterdam (26 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407, NTFR 2020/2262) en hof Den Haag (21 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, NTFR 2020/3316) in de procedures die hebben geleid tot de genoemde arresten van de Hoge Raad van 15 juli 2022. Het is daarom slechts die rente, en niet de beduidend hogere overeengekomen rente, waarvan de aftrek in geschil is in deze procedure. In het Hunkemöller-arrest werd fraus legis toegepast op de totale overeengekomen rente. Daarop was geen correctie toegepast. De Hoge Raad ging in het arrest niet in op de vraag of de rente moest worden gecorrigeerd op basis van de borgstellingsanalogie. In die procedure concludeerde de A-G wel dat het hof ten onrechte de overeengekomen rente niet had gecorrigeerd (conclusie A-G Wattel 31 januari, 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102, NTFR 2020/732, punt 11.17). De redactie van Vakstudienieuws (VN 2021/31.9) schreef in haar commentaar op het Hunkemöller-arrest: ’Wij vermoeden dat de uitkomst anders was geweest als belastingplichtige de gelegenheid had gehad dit gevolg te betwisten.’ De vraag rijst of inderdaad, zoals hof Den Haag overweegt, relevant is dat de rente die fiscaal in aanmerking wordt genomen op de aandeelhouderslening lager is dan de rente op de bestaande schulden van de overgenomen groep. Dat lijkt alleen mogelijk als de rente op de aandeelhouderslening is gecorrigeerd naar een risicovrije rente op basis van de borgstellingsanalogie. Bij een gewone arm’s length-correctie zal de rente na de correctie waarschijnlijk nog steeds te hoog zijn in de benadering van het hof.  (…).” 
       
     
     
       3.30 
       
         De redactie van  FutD  2023/46 tenslotte becommentarieerde ’s Hofs uitspraak als volgt: 
         “Tenslotte, de procedure speelde in belastingjaar 2010/2011 (gebroken boekjaar). Sindsdien is de wetgeving op dit vlak behoorlijk aangescherpt en uitgebreid (zie ons commentaar bij FutD 2020-1857). De mazen in de wet zijn dus kleiner geworden. Een beroep op fraus legis is daardoor mogelijk moeilijker geworden maar lijkt naar onze inschatting nog steeds wel aanvullend mogelijk als "last resort" voor de Belastingdienst. Met deze uitspraak wordt duidelijk dat er een apart plekje gereserveerd is op de fraus-legis-afdeling voor typische private-equity structuren waar de fair share gedachte duidelijk ontbreekt.”  
       
     
   
   
     
       4 Het geding in de huidige tweede cassatieronde 
     
       4.1 
       Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben zich beiden schriftelijk verweerd tegen elkaars beroepen. Beide partijen hebben afgezien van repliek.   
     
     
       4.2 
       De belanghebbende stelt twee middelen voor. Middel (i) betoogt dat uit het  Spilfunctie -arrest HR  BNB  2023/61 volgt dat de (resterende) renteaftrek niet meer kan afstuiten op  fraus legis , nu de belanghebbende volgens u het tegenbewijs van zakelijkheid ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb heeft geleverd, waardoor niet meer niet worden voldaan aan het subjectieve vereiste voor toepassing van  fraus legis  (overwegend  on zakelijke motieven). Middel (ii) acht ’s Hofs oordeel dat is voldaan aan de acht kenmerken van het  Hunkemöller- arrest en ’s Hofs daaruit getrokken gevolg dat de belanghebbende  in fraudem legis  heeft gehandeld, onjuist en onbegrijpelijk. 
     
     
       4.3 
       De Staatssecretaris betoogt bij verweer ad (i) dat het Hof ondanks niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb  fraus legis  kon constateren, gegeven HR  BNB  2021/137 ( Hunkemöller )  en uw eerste uitspraak in belanghebbendes zaak (HR  BNB  2022/112 ). Niets in het  Spilfunctie -arrest HR  BNB  2023/61 suggereert dat u bent teruggekomen van uw oordeel in de eerste ronde dat naast art. 10a Wet Vpb ook  fraus legis  ten aanzien van de Wet Vpb als geheel kan worden toegepast. Ad middel (ii) meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende niet duidelijk maakt waarom de door haar gestelde verschillen met de  Hunkemöller  casus van wezenlijk belang zouden zijn. Het gaat er volgens de Staatssecretaris om dat [A] de overnameconstructie heeft georkestreerd.   
     
     
       4.4 
       De Staatssecretaris stelt één middel voor, inhoudende dat het Hof ten onrechte de rente in aftrek heeft toegelaten voor zover die verschuldigd is op het deel van de SHL dat is gebruikt voor de aflossing van voorheen extern gefinancierde leningen. Volgens de Staatssecretaris is ook die renteaftrek in strijd met doel en strekking van de wet.   
     
     
       4.5 
       De belanghebbende betoogt bij verweer dat het slechts vervangen van de ene rente door de andere geen strijd met doel en strekking van de wet produceert. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn, maar de beoordeling daarvan is volgens haar feitelijk en ’s Hofs feitelijk oordeel op dat punt acht zij voldoende gemotiveerd.  
     
   
   
     
       5 Middel (i) van de belanghebbende: art. 10a Wet Vpb en fraus legis 
     
       5.1 
       
         Volgens de belanghebbende is toepassing van  fraus legis  op de litigieuze resterende renteaftrek uitgesloten omdat u in de eerste cassatieronde heeft bepaald dat het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd met de afwezigheid van een omleiding binnen concern. Dan kan volgens het  Spilfunctie -arrest niet meer voldaan worden aan het subjectieve criterium (doorslaggevend fiscaal motief) van  fraus legis , aldus de belanghebbende. Zij betoogt: 
         “U heeft in het arrest HR 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330 [ Spilfunctie ; PJW], r.o. 3.6.3, voor zover relevant, als volgt geoordeeld:  
       
       
       
         "Indien rente als bedoeld in (...) artikel 10a, lid 1, van de Wet (...) in aftrek komt op de grond dat de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat aan de desbetreffende (...) schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daarmee uitgesloten dat ter zake van deze zelfde (...) schuld en rechtshandeling wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking. Dit betekent dat de aftrek van rente in dat geval niet alsnog kan worden geweigerd op grond van het beroep dat de Inspecteur heeft gedaan op dit leerstuk.”  
         
           Anders dan wel in de literatuur wordt betoogd,  is er geen enkele grond om deze uitlating - met het oog op de context van de zaak - beperkt te interpreteren. Uw woorden zijn algemeen en ongeclausuleerd. U gebruikt niet zonder reden de term "belastingplichtige" in plaats van de term "belanghebbende", en geeft daarbij aan dat het een algemene regel betreft.  Voorts overweegt u dat het, wanneer aan de dubbele zakelijkheid is voldaan, "uitgesloten" is dat ter zake van deze zelfde schuld en rechtshandeling wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking, zonder enige verwijzing naar de feiten en omstandigheden van de zaak of naar ingenomen standpunten. Het is volstrekt helder dat u een algemeen leerstellig rechtsoordeel heeft gegeven. Dat betekent dat voor zover aan de dubbele zakelijkheidstoets is voldaan, de kous daarmee af is. Dat u vervolgens, zoals gebruikelijk,  de rechtsregel toepast in het concrete geval (namelijk door te overwegen "dat de aftrek van rente in dat geval niet alsnog kan worden geweigerd op grond van het beroep dat de Inspecteur heeft gedaan op dit leerstuk"), is geen grond om dat algemene rechtsoordeel in beperkende zin te interpreteren (namelijk beperkt tot het beroep dat de inspecteur heeft gedaan). (…)” 
       
     
     
       5.2 
       
         Volgens de Staatssecretaris gelden de conclusies die de belanghebbende uit het  Spilfunctie- arrest trekt niet voor haar geval omdat haar omstandigheden onvergelijkbaar zijn:  
         “Voorts blijkt nergens uit dat de Hoge Raad in het arrest van 3 maart 2023 [ Spilfunctie ; PJW] is teruggekomen op het oordeel dat naast toepassing van artikel 10a van de Wet ook het leerstuk fraus legis ten aanzien van de Wet Vpb als geheel kan worden toegepast, zoals blijkt uit beide arresten van 15 juli 2022 . Indien door de Hoge Raad met het arrest van 3 maart 2023 bedoeld zou zijn dat fraus legis ten aanzien van de Wet Vpb als geheel niet meer kan worden toegepast voor zover rente ook valt onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet dan hadden de overwegingen voor deze radicaal andere zienswijze duidelijk kenbaar moeten zijn gemaakt. Er is geen enkele uitlating van de Hoge Raad waaruit blijkt dat binnen 8 maanden na de 15 juli arresten een ingrijpend gewijzigd standpunt is ingenomen op dit punt.  Ook zou de zaak waarop 'het andere 15 juli-arrest'  ziet dan niet zijn verwezen door de Hoge Raad voor een beoordeling van de fraus legisstelling van de inspecteur. (…) 
         De crux is niet of er wel of niet een leerstellig oordeel zou zijn geveld. De crux zit er juist in dat het in de onderhavige zaak gaat om de toepassing van fraus legis van de Wet Vpb en niet om de toepassing van fraus legis van artikel 10a van de Wet Vpb. De overwegingen 3.6.1 tot en met 3.6.3 van de Hoge Raad in BNB 2023/81 betreffen het motiefvereiste met betrekking tot fraus legis van artikel 10a van de Wet Vpb. Alleen al om die reden kan middel 1 van belanghebbende geen doel treffen.” 
       
     
     
       5.3 
       Voor de relevante wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur verwijs ik naar onderdeel 6 van de conclusie van 26 januari 2024, ECLI:NL:PHR:2024:85, in de bij u aanhangige parallelzaak met roln. 23/02746  (Brillen). 
     
     
       5.4 
       U heeft het concern-begrip uit uw onzakelijke-omleiding-rechtspraak (met name het  Mauritius -arrest HR  BNB  2015/165 ) uitgelegd als: verbonden lichamen in de zin van art. 10(4) Wet Vpb. Die rechtspraak ziet op de toepassing van art. 10a Wet Vpb, met name op de vraag of de belanghebbende het tegenbewijs van zakelijkheid van de verbonden lening in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb heeft geleverd door afwezigheid van een gekunstelde omleiding (van eigen naar vreemd vermogen) binnen het concern aannemelijk te maken. Uit het zuster-arrest HR  BNB  2022/113 ( Brillen ; zie 3.6 hierboven) waarnaar u in belanghebbendes eerste cassatieronde verwees, volgt dat in casu geen sprake is van een concern in de zin van (de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, dus ook niet van een – al dan niet – onzakelijke omleiding binnen dat niet-bestaande concern. Art. 10a Wet Vpb is dus niet relevant in de verhouding tussen de PEC-houders en de belanghebbende. Uit lid 1 volgt immers dat art. 10a alleen gaat over schulden tussen ‘verbonden’ lichamen. De  equity  waaruit de SHL is verstrekt, is niet bij de verbonden [G] omgezet in vreemd vermogen, maar bij de niet-verbonden LP-samenwerkingsverbanden. Het voor de overname beschikbare eigen vermogen van de investeerders was dus al omgezet vóórdat het als vreemd vermogen het ‘concern’ van [G] en de belanghebbende bereikte. Doordat de  equity  buiten het concern, nl. reeds bij de LPs en de andere eigen-vermogensverschaffers, in vreemd vermogen is omgezet, staat art. 10a Wet Vpb buiten spel.  
     
     
       5.5 
       
         Men kan daar op twee manieren tegenaan kijken:  
         (i) gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen om onderzoek naar  fraus legis  te doen, is die omzetting buiten het ‘verbonden’ concern volgens u mogelijk antifiscale ontwijking van art. 10a Wet Vpb, in strijd met doel en strekking van die bepaling, dus  fraus art. 10a , of  
         (ii) gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen om onderzoek naar  fraus legis  te doen, is art. 10a Wet Vpb volgens u niet van toepassing als de gekunstelde, althans commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen plaatsvindt bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, omdat niet voldaan is aan het toegangscriterium ‘verbondenheid’ in lid 1, zodat het feitencomplex en de bedoelingen van  alle  bij de  gehele  financieringsstructuur betrokkenen, los van art. 10a, op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene  fraus legis  doctrine zoals die al gold vóór invoering van art. 10a Wet Vpb en nog steeds geldt, tenzij art. 10a Wet Vpb een exclusieve  specialis  zou zijn in die zin dat als die bepaling renteaftrek niet uitsluit,  fraus legis  dat evenmin nog kan bewerkstelligen. De wetgever heeft echter uitdrukkelijk verklaard dat art. 10a Wet Vpb geen exclusieve  specialis  is (zie 5.6 hieronder).  
       
     
     
       5.6 
       
         Ik meen dat benadering (ii) de juiste is omdat die strookt met zowel uw recente  Hunkemöller -arrest HR  BNB  2021/137 in een feitelijk vergelijkbare zaak als met uw klassieke winstdrainage-rechtspraak, waarop wij moeten terugvallen bij niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb, mede gezien de expliciete verklaring van de wetgever dat, ook al zou art. 10a niet in de weg staan aan renteaftrek, toepassing van  fraus legis  op winstdrainage door rente-aftrek toch, ondanks de ‘verregaande codificatie’, mogelijk is, met name in ‘uitzonderlijke’ gevallen van duidelijk ongeoorloofde belastingbesparing: 
         “De leden van de fractie van de VVD vragen of er na het opschonen van artikel 10a ten aanzien van de beperking van renteaftrek nog ruimte is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, indien artikel 10a, 10d of andere wettelijke bepaling inzake renteaftrek toepassing mist. Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen.” 
       
     
     
       5.7 
       Die klassieke winstdrainage-rechtspraak bestaat met name uit de arresten HR  BNB  1989/217  HR  BNB  1993/197,  HR  BNB  1996/3  en HR  BNB  1996/4 ( Bovag ).  In de conclusie van 26 januari 2024 in de bij u aanhangige parallelzaak 23/02746 heb ik de relevante passages uit die arresten geciteerd.  
     
     
       5.8 
       Belanghebbendes geval is mijns inziens conceptueel gelijk aan de genoemde  Bovag -zaak van vóór de invoering van art. 10a Wet Vpb. In die zaak werd een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten onnodig (gekunsteld) gelieerd gefinancierd zodanig dat van belaste winst aftrekbare rente naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam stroomde. In belanghebbendes geval is de zakelijke herstructurering vervangen door een externe overname en is het niet-belastingplichtige lichaam vervangen door een synthetische  tax haven  bestaande uit een tussengeschoven Luxemburgse vennootschap en vermogensomzettende LPs bij wie volgens de feitenrechters geen compenserende heffing plaatsvindt. 
     
     
       5.9 
       Dan resteert de vraag waarom uw  Spilfunctie -arrest in casu niet in de weg staat aan toepassing van  fraus legis , hoewel het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb volgens dat arrest impliceert dat niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium van  fraus legis . Het antwoord op die vraag is mijns inziens: omdat in het  Spilfunctie- arrest (i) art. 10a wél van toepassing was op de  gehele  financieringsstructuur omdat alle betrokkenen (wel) onderdeel waren van een concern in de zin van het  Mauritius -arrest én (ii) de (gehele) financieringsstructuur in die zaak wél op zakelijke overwegingen zou kunnen berusten (een verwijzingshof onderzoekt dat thans) als de overnamesom inderdaad, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat zij binnen het concern een financiële spilfunctie vervulde en daarom weinig eigen vermogen had en niet van haar gevergd kon worden bij te houden welke middelen van welke concernvennootschappen voor welk doel doorgeleend werden. In ons geval daarentegen (i) zijn de – zakelijkheidsvragen oproepende – geldstromen bekend (en voor zover door de belanghebbende ook desgevraagd niet opgehelderd door de feitenrechters als verdacht aangemerkt), (ii) is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de vermogensomzetters en de belanghebbende, (iii) staat vast dat het geld bij de LPs eigen vermogen was en daar is omgezet, (iv) zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting in vreemd vermogen en zag hij evenmin een andere functie dan die van doorgeefluik bij [G] , laat staan een financiële spilfunctie, en (v) draagt belanghebbendes geval – anders dan de casus van het  Spilfunctie -arrest – volgens het Hof (ook overigens) alle kenmerken van de zaak  Hunkemöller , waarin u tot het oordeel  fraus legis  kwam.   
     
     
       5.10 
       Art. 10a Wet Vpb is dus mijns inziens in casu niet van toepassing (op de gehele structuur) omdat ter zake van de gehele structuur niet aan een toegangsvoorwaarde van art. 10a is voldaan: de LPs en de belanghebbende zijn niet ‘verbonden’ in de zin van lid 1 en lid 4. Op de verhouding tussen [G] en de belanghebbende is art. 10a wél van toepassing, maar daar zit de volgens het Hof gekunstelde en commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen niet. Dat art. 10a niet van toepassing is op de verhouding tussen de LPs en de belanghebbende, is geen bewijs dat de omzetting van eigen in vreemd vermogen en de tussenschuiving van een Luxemburgse vennootschap zakelijk gemotiveerd zouden zijn. Het is slechts bewijs dat het beschikbare eigen vermogen  buiten  het concern in de zin van art. 10a is omgezet in vreemd vermogen en dat art. 10a dus niet relevant is.  
     
     
       5.11 
       
         U heeft mijns inziens verwarring veroorzaakt met uw arrest in de eerste cassatieronde in belanghebbendes zaak (HR  BNB  2022/112), waarin u overwoog (zie 3.7 hierboven): 
         “6.2.2  In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid.  Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt." 
       
     
     
       5.12 
       Die laatste volzin suggereert dat de belanghebbende overwegend zakelijke overwegingen voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt zou hebben, net zoals (mogelijk; dat wordt onderzocht door het verwijzingshof) de belanghebbende in het  Spilfunctie- arrest. Dat is mijns inziens echter niet het geval. In belanghebbendes zaak is slechts gebleken dat bij gebrek aan de in art. 10a(1) Wet Vpb vereiste verbondenheid tussen de  private equity  LPs en de fiscale eenheid van de belanghebbende, de middelen niet zijn omgeleid  binnen  een concern  in de zin van art. 10a . Zoals gezegd: het enige dat uit die niet-verbondenheid tussen de LPs en de belanghebbende volgt, is niet-toepasselijkheid van art. 10a op die verhouding bij gebrek aan voldoening aan de toegangsvoorwaarde die lid 1 van art. 10a daarvoor stelt. Dat is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs of van de tussenschuiving van de Luxemburgse  conduit . 
     
     
       5.13 
       Het Hof Amsterdam  heeft in de bij u aanhangige zaak met nr. 23/02746 waarin ik op 26 januari 2024 heb geconcludeerd, de geciteerde overweging daarom opgevat als een bewijsvermoeden dat alleen een rol speelt binnen (de toepassing van de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, maar geen rol speelt bij de vraag of de (gehele) financieringsstructuur doel en strekking van de Wet Vpb schendt. Het Hof Den Haag lijkt zich daarbij in onze zaak aan te sluiten. Ik meen echter dat als geen omleiding binnen concern aangenomen kan worden omdat er geen concern is (geen ‘verbondenheid’ immers zoals gedefinieerd in lid 4), art. 10a Wet Vpb  überhaupt  niet van toepassing is, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen, laat staan aan tegenbewijsvermoedens. Voor activering van art. 10a Wet Vpb is volgens lid 1 immers verbondenheid vereist. Die is er niet. 
     
     
       5.14 
       De bij sommige commentatoren kennelijk levende opvatting dat als geen verbondenheid tussen de vermogensomzetters en de renteschuldenaarster bestaat, daarmee bewijs van zakelijkheid van de financiering zou zijn geleverd en van  fraus legis  daarom geen sprake meer zou kunnen zijn, lijkt mij dus ook onjuist. Mij lijkt de in 5.4 hierboven beschreven benadering (ii) juist: wordt eigen vermogen gekunsteld, althans commercieel nutteloos, omgezet in vreemd vermogen bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, dan is art. 10a Wet Vpb niet van toepassing omdat niet voldaan is aan een toegangscriterium (verbondenheid), zodat het gehele feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen los van art. 10a op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene  fraus legis  doctrine, zoals die blijkt uit  Hunkemöller  en de boven genoemde klassieke winstdrainagerechtspraak. Ik herhaal dat de wetgever expliciet heeft verklaard dat art. 10a Wet Vpb geen uitputtende regeling tegen antifiscale renteaftrekconstructies is en dat  fraus legis  nog steeds toegepast kan worden, ook al is art. 10a niet van toepassing, nl. als “de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden” (zie 5.5 hierboven).  
     
     
       5.15 
       Belanghebbendes middel (i) wordt mijns inziens vergeefs voorgesteld.   
     
   
   
     
       6 Middel (ii) van de belanghebbende: relevante verschillen met Hunkemöller? 
     
       6.1 
       
         De belanghebbende acht ’s Hofs oordeel dat is voldaan aan de acht kenmerken van het  Hunkemöller- arrest en ’s Hofs daaruit getrokken gevolg dat de belanghebbende  in fraudem legis  heeft gehandeld, onjuist en onbegrijpelijk:  
         “(…) De vergelijkbaarheid met de casus in de zaak Hunkemöller gaat mank vanwege een aantal cruciale verschillen. Allereerst wordt bij de beoordeling aan kenmerken a en b miskend dat - anders dan in de zaak Hunkemöller - het private-equityhuis (in casu [A] ) niet slechts als beheerder van de aan haar ter beschikking staande fondsen functioneerde, maar ook de coördinatie van de investering en financiering door de overige investeerders moest organiseren. [A] had immers slechts het mandaat over de op het niveau van de [A] -fondsen beschikbare financiering. Daar komt bij dat hier - zoals ook door het Hof is vastgesteld in r.o. 5.15 - evenmin de acquisitierechten op het niveau van [A] berustten (kenmerk d). In dat licht is het onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat ook in deze zaak sprake is van een nutteloze lening.  Er was immers behoefte aan een manier waarop de gezamenlijke investering en financiering kon worden georganiseerd, en het valt niet in te zien waarom de inschakeling van [G] nutteloos was.  Dat de governance ook op andere wijze had kunnen worden geregeld (zie r.o. 5.18.2) ondersteunt dat oordeel geenszins.(…)” 
       
     
     
       6.2 
       
         Volgens de Staatssecretaris legt de belanghebbende niet uit waarom de door haar genoemde verschillen met  Hunkemöller  van wezenlijk belang zijn en is de vergelijkbaarheid met die casus al eerder in de procedure aan de orde geweest en heeft de belanghebbende ook toen niet concreet gemaakt welke voor renteaftrek relevante verschillen er zouden zijn. Over de twee in cassatie genoemde omstandigheden (‘de positie van private-equityhuis [A] ’ en ‘waar het recht om aandelen te verwerven berustte’) merkt de Staatssecretaris op: 
         “Het Hof verwerpt in r.o. 5.14. gemotiveerd en aan de hand van feitelijke constateringen het betoog van belanghebbende dat [A] met betrekking tot de gelden van de overige investeerders niet naar eigen inzicht kon handelen en dat er daardoor sprake zou zijn van een relevant verschil ten opzichte van de zaak Hunkemöller. Het terechte en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof komt er op neer dat [A] de overnameconstructie heeft georkestreerd en dat is waar het om gaat. Ook de stelling van belanghebbende dat de casussen niet vergelijkbaar zouden zijn omdat het recht om de aandelen in de target te verwerven in de onderhavige casus aan een dochtermaatschappij van belanghebbende is gealloceerd wordt door het Hof in r.o. 5.15 en 5.18.3 terecht en voldoende gemotiveerd verworpen. Het Hof oordeelt terecht dat de verschillen niet van wezenlijk belang zijn nu ook in casu sprake is van een volgens vooropgezet plan gecreëerde structuur, waarbij de aandeelhouderslening en de tussengeschakelde vennootschappen geen (meer dan bijkomstige) andere functie hebben gehad dan het doen creëren van een rentelast die ertoe heeft geleid dat het fiscale resultaat van de [F] groep, die met belanghebbende tot een fiscale eenheid is gaan behoren, werd uitgehold. Daarmee heeft het Hof zijn oordeel over het motiefvereiste voldoende onderbouwd.” 
       
     
     
       6.3 
       
         Het  Hunkemöller -arrest HR  BNB  2021/137  betrof een  private equity  overname van een Nederlandse  target , mede gefinancierd met leningen vanuit Franse FCPRs  waarlangs die  equity  werd geleid om omgezet te worden in vreemd vermogen (‘convertible instruments’) verstrekt aan het overnamevehikel. Door de voeging van het Nederlandse overnamevehikel met de  target  in een fiscale eenheid kwam de rente op die  convertible instruments  ten laste van de fiscale winst van de  target . U meende met het Hof dat rente-aftrek in die omstandigheden onverenigbaar was met doel en strekking van de Wet Vpb:   
         “ Fraus legis 
         (…). 
       
       
         4.2.3 
         Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat in investeringsfondsen, de FCPR’s, door beleggers/investeerders middelen zijn bijeengebracht die bij die fondsen voor investeringen (…) als eigen vermogen beschikbaar zijn, bij welke investeringen die fondsen worden geleid door een centrale beheerder, [K]. Bij de verwerving van de [X-groep] in het belang van de FCPR’s trad aanvankelijk [F] op. Nadat belanghebbende, [B] en [C] waren opgericht. heeft [F] het recht op levering van de aandelen in de [X]-groep overgedragen aan [C]. [C] heeft die aandelen ook daadwerkelijk verkregen. Vervolgens is de [X]-groep opgenomen in de fiscale eenheid waarvan belanghebbende, [B] en [C] reeds deel uitmaakten. 
       
       
         4.2.4 
         Aangezien inmiddels het in de FCPR’s voor investering in de [X]-groep beschikbare vermogen voor een deel in de vorm van de convertible instruments als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking was gesteld, werd daardoor als gevolg van het aangaan van de fiscale eenheid de toestand bereikt dat de over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de [X]-groep. 
       
       
         4.2.5 
         Doordat de FCPR’s in Frankrijk als transparante entiteiten werden aangemerkt, werd de door belanghebbende op de convertible instruments betaalde rente niet in een zogenoemde compenserende belastingheffing betrokken bij degene aan wie deze rente was verschuldigd. Het desbetreffende oordeel van het Hof wordt in cassatie niet bestreden. 
       
       
         4.2.6 
         Het middelonderdeel bestrijdt niet de vaststelling van het Hof dat de aanwending van het voor de acquisitie van de [X]-groep beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan belanghebbende, geen wezenlijke wijziging heeft gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s. Het Hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat, behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de [X-groep] door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen. Het betoog van het vierde middelonderdeel richt zich uitsluitend op het door de FCPR’s verwerven van het belang in de [X]-groep als zodanig. 
       
       
         4.2.7 
         Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan, ook al hebben aan de verwerving van de [X-groep] door de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen. Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen. 
       
       
         4.2.8 
         Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 tot en met 4.2.7 is overwogen, leidt het in aftrek toelaten van de rente (…) op de convertible instruments (…) tot strijd met doel en strekking van de Wet. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschaps-belasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Het oordeel van het Hof dat de rente die belanghebbende is verschuldigd ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet ten laste van de winst van belanghebbende komt, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is dit oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd. 
       
       
         
         
           De omstandigheid dat het Hof bepaalde aspecten van de structurering van de verwerving van het belang in de [X] -groep aanduidt met termen als ‘interne verhanging’ en ‘onzakelijke omleiding’ doet geen afbreuk aan de juistheid van het oordeel van het Hof dat in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de Wet. Datzelfde geldt voor de overwegingen van het Hof waarin het die structurering beschouwt in het licht van de norm die ten grondslag ligt aan artikel 10a van de Wet. Verder geldt dat [C] weliswaar de vrijheid heeft om voor de verwerving van het belang in de [X] -groep vreemd vermogen aan te trekken, maar die vrijheid kan niet ertoe leiden dat in een geval als het onderhavige, waarin wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, de in verband daarmee verschuldigde rente in aftrek komt. Dat betekent dat in een dergelijk geval in die zin inbreuk moet worden gemaakt op die vrijheid, ter voorkoming van niet-aanvaardbare gevolgen (winstdrainage) van die – misbruikte – vrijheid.” 
         
       
     
     
       6.4 
       
         Bobeldijk (noot in  NLF  2023/2688 bij de thans in cassatie bestreden Hofuitspraak; zie ook 3.28 hierboven) acht het niet verrassend dat het Hof Den Haag belanghebbendes geval niet fiscaal relevant anders vindt van de casus van het  Hunkemöller -arrest:  
         “Fraus legis 
         (…). Het Hof heeft uit het eerder genoemde Hunkemöller-arrest een achttal kenmerken gedestilleerd waaraan voldaan moet zijn in dit soort situaties, wil voldaan zijn aan het motief- en normvereiste van fraus legis. Deze acht kenmerken loopt het Hof vervolgens na. Het Hof concludeert dat in de onderhavige situatie aan alle kenmerken is voldaan. Al eerder merkte ik op dat de vraag zal zijn of de onderhavige structuur, waarbij de private-equityfondsen niet rechtstreeks in de Nederlandse overnameholding deelnamen maar via een gezamenlijke Luxemburgse houdstermaatschappij, voldoende verschillend van de Hunkemöllercasus is om te concluderen dat fraus legis niet van toepassing is. Naar het oordeel van het Hof is er geen relevant verschil, hetgeen voor mij niet als een verrassing komt. (…).” 
       
     
     
       6.5 
       Het Hof heeft de acht kenmerken nagelopen die u in de zaak  Hunkemöller  redengevend achtte voor het oordeel  fraus legis  en heeft daarbij ook de door de belanghebbende gestelde verschillen met die zaak beoordeeld en die niet relevant geacht voor de vraag of het overwegende motief voor de financieringsstructuur antifiscaal was, noch voor de vraag of renteaftrek in strijd is met doel en strekking van de Wet Vpb. Dat laatste is een rechtsoordeel dat geen motivering behoeft en mij correct lijkt. Het Hof heeft zijn onderzoek puntsgewijs (a. t/m h.) uitgevoerd en zijn oordelen op die punten, inclusief zijn oordeel over de door de belanghebbende aangevoerde verschillen per punt uitgebreid gemotiveerd in zijn rechtsoverwegingen 5.9 t/m 5.18.3 (hierboven in 3.18 t/m 3.26 verkort weergegeven).  
     
     
       6.6 
       Ik zie in die oordelen geen verkeerd inzicht in het recht en zij zijn overigens vooral feitelijk en in zoverre onttrokken aan uw cassatietoezicht behalve in geval van onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering. Daarvan lijkt mij geen sprake. Het Hof is niet overtuigd door belanghebbendes feitelijke stelling dat door bepaalde feitelijke verschillen met  Hunkemöller  niet aannemelijk zou zijn geworden dat de omzetting van eigen in vreemd vermogen en de tussenschuiving van een Luxemburgs doorgeefluik niet in de eerste plaats zou zijn ingegeven door het oogmerk Nederlandse belastingheffing te verijdelen over de Nederlandse winst van de Nederlandse  target . Dat geenszins onnavolgbare oordeel lijkt mij gebaseerd op aan het Hof voorbehouden waardering van vastgestelde feiten en van bewijsmiddelen.  
     
     
       6.7 
       
         Ook belanghebbendes middel (ii) wordt daarom mijns inziens vergeefs voorgesteld. 
         
         
           
             7. 
             Het middel van de Staatssecretaris: de rente op de vervanging van oude schulden  
       
     
     
       7.1 
       
         Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof ten onrechte aftrek toegestaan van de rente op het deel van de SHL waarmee vóór diens overname al bestaande (externe) schulden van de  target  zijn afgelost. Hij acht ook aftrek van dat deel van de rente in strijd met doel en strekking van de wet. Het kan zijns inziens niet zo zijn dat directe financiering met een besmette lening anders wordt behandeld dan aanvankelijke financiering met een externe lening die vervolgens wordt vervangen door een besmette lening. Het Hof is volgens hem afgeweken van uw  Hunkemöller -arrest. Hoe een nutteloze lening wordt gebruikt, acht hij niet relevant voor de vraag of die lening gekunsteld antifiscaal is gecreëerd. Het Hof miskent zijns inziens de kern van het  Hunkemöller arrest, die volgens hem ligt in de door hem als volgt onderstreepte passages:  
         " 4.3.2. (...) Het oordeel van het Hof dat door het gebruik maken van de convertible instruments bij de financiering van belanghebbende in strijd is gekomen met doel en strekking van de Wet is niet afhankelijk van hetgeen het mede heeft overwogen met betrekking tot de vraag hoe dat handelen zich verhoudt tot het bepaalde in artikel 10a van de Wet.  Het oordeel van het Hof dat doel en strekking van de Wet worden geschonden, draagt zelfstandig zijn beslissing dat de rente die is verschuldigd op de convertible instruments niet in aftrek kan komen. Het Hof hoefde daarbij geen uitzondering te maken voor het deel van de op de convertible instruments ontvangen middelen dat is aangewend voor een lening aan [I]  en voor het deel van de convertible instruments dat wordt gehouden door [D], Het heeft  die gedeelten gerekend tot de vormgeving van de financiering als zodanig van belanghebbende. Daarmee waren  naar zijn oordeel voor die gedeelten van de convertible instruments  de fiscaalrechteliike gevolgen niet anders dan die voor het overige deel ervan.  Naar het Hof daarbij kennelijk en terecht heeft aangenomen lag het op de weg van belanghebbende om te stellen en, indien betwist, aannemelijk te maken dat voor die gedeelten die gevolgtrekking niet gerechtvaardigd was. (...). 
         (…). 
       
       
         4.2.7. 
         Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan,  ook al hebben aan de verwerving van de X-groep door de FCPR's als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen.  Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een - in doorslaggevende zin - fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding - en in zoverre op een gekunstelde wijze - uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen."  
       
     
     
       7.2 
       In casu zijn volgens de Staatssecretaris goedkopere en kleinere schulden (oude aandeelhoudersleningen) vervangen door duurdere en grotere schulden (nieuwe aandeelhoudersleningen). Wordt een financiering afgelost met een "Hunkemöller-lening," dan moet de rente niet aftrekbaar zijn, aldus de Staatssecretaris, omdat de belanghebbende anders toch belastingbesparing bereikt. In de  Hunkemöller -casus werd een deel van de gekunstelde lening gebruikt werd voor rentedragende uitlening aan een dochter; toch werd ook aftrek van dat deel van de rente geweigerd. Het Hof miskent volgens de Staatssecretaris dat  fraus legis  zich ook kan voordoen als een lening waarvoor aan de  fraus legis -vereisten is voldaan, wordt gebruikt voor een zakelijk einddoel, zoals bij het bij elkaar brengen van gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten en de winst van een onderneming. In casu vervangt een nutteloze lening (“omgekat beschikbaar eigen vermogen”) een volgens het Hof kennelijk niet-nutteloze lening, waardoor belanghebbendes fiscale winst lager is dan zij zou zijn geweest “zonder anti-fiscale omkatting c.q. bij directe aanwending van het beschikbare eigen vermogen”, aldus de Staatssecretaris. Het gaat dus wel degelijk om winstdrainage, nu de winst van de  target  ook door dat deel van de SHL wordt afgeroomd met een gekunstelde rentelast. Het gaat volgens de Staatssecretaris niet om de vraag of een winstgevende onderneming is gekocht, maar om de vraag of antifiscaal een nutteloze lening met nutteloze rentelast is gecreëerd.  
     
     
       7.3 
       Het Hof heeft daarbij volgens de Staatssecretaris ten onrechte van belang geacht dat de rente op de SHL na verzakelijking aanzienlijk lager is dan de rente op oude schulden. Door uit te gaan van de fiscaal naar 2,5% gecorrigeerde rente heeft het Hof zich niet gebaseerd op de werkelijke feiten en de werkelijke opzet maar op een via een gerechtelijke procedure gecreëerde juridische werkelijkheid. Bij  fraus legis  gaat het zijns inziens echter om het motief bij het aangaan van de lening en komt geen betekenis toe aan een achteraf toegepaste fiscale rentecorrectie wegens onzakelijkheid van de lening.  
     
     
       7.4 
       
         Subsidiair  stelt de Staatssecretaris dat herfinanciering met de SHL voorzienbaar nadelig was. De oude schulden van de  target  bedroegen € 240 miljoen en droegen een rente van circa 10%, terwijl het rentepercentage op de vervangende SHL na de overname 15,216% was. Dat wijst op een doorslaggevend belastingverijdelingsmotief, aldus de Staatssecretaris, die daarbij op uw arresten HR  BNB  1982/243 en HR  BNB  1982/298 wijst. 
     
     
       7.5 
       
         
           Meer subsidiair  betoogt de Staatssecretaris dat het Hof Den Haag ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van de Inspecteur dat ook de vervangen oude leningen al nutteloos waren, althans besmet in de zin van art. 10a Wet Vpb:  
         “Het belang in [X] werd vóór de overname door [A] gehouden door fondsen die werden geadviseerd door het private equity bedrijf [E] . Ook toen was sprake van een private-equity structuur met de daarbij bekende financieringsstructuur inclusief SHL met een rentepercentage van 10%. De discussie omtrent de renteaftrek is destijds samen met de andere geschilpunten in compromis door middel van een lump sum afspraak beslecht. Zie hiervoor de paragrafen 1.7.2, 1.8.3. en 1.8.4. van het controlerapport. Hieruit volgt dat van de herfinanciering van € 240.000.000 een bedrag van € 145.940.164 is ingezet voor de aflossing van de oude besmette SHL. (…). Dit punt is door de Inspecteur ook ter zitting aangevoerd. Uit het proces-verbaal:    	"Dat een deel daarvan is aangewend voor herfinanciering van oude schulden is verder niet     	relevant, In het verleden was ten aanzien van deze oude schulden ook al discussie over de     	zakelijkheid. Ik verwijs naar het controlerapport, onderdeel 1.8.3. De oude schulden zijn nu   	afgelost door middel van een omvangrijkere, duurdere aandeelhouderslening."  
         Het Hof Den Haag schenkt aan dit feit ten onrechte geen aandacht. De herfinanciering "ontsmet" in die zin niet met als gevolg dat de rente over dat deel nog steeds niet in aftrek gebracht kan worden. Door deze stelling niet te bespreken is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd.” 
       
     
     
       7.6 
       De belanghebbende acht bij  verweer  aftrek van rente op het schuldvervangende deel van de SHL niet in strijd met doel en strekking van de wet omdat slechts de ene rente door de andere rente wordt vervangen. Alleen onder bijzondere omstandigheden is dat anders, maar beoordeling daarvan vergt feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen plaats is. De herfinanciering had volgens haar zakelijke redenen, anders dan in de casus van het  Hunkemöller- arrest. Het is gebruikelijk dat bij de verkoop van een onderneming de bestaande aandeelhoudersleningen en de bestaande bankfinanciering worden afgelost. 
     
     
       7.7 
       Het Hof is haars inziens terecht uitgegaan van de fiscaalrechtelijk verzakelijkte rente en niet van de contractueel overeengekomen rente. Bij de vraag of renteaftrek zou leiden tot strijd met doel en strekking van de wet geldt in beginsel dat daarvan geen sprake is bij afwezigheid van grondslaguitholling.  
     
     
       7.8 
       De Staatssecretaris stelt weliswaar subsidiair dat een groot deel van de oude leningen nutteloos of besmet zouden zijn geweest, maar de Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de rente op de oude leningen niet of niet geheel aftrekbaar was, met name niet met het argument dat er ook over de oude schulden discussie met de fiscus bestond en dat om die discussie te beëindigen destijds een  lump sum  compromis is gesloten, aldus de belanghebbende. 
     
     
       7.9 
       Ik meen dat het subsidiaire betoog van de Staatssecretaris faalt omdat uit zijn in 7.5 geciteerde betoog volgt dat de Inspecteur vóór belanghebbendes overname een ‘compromis’ met haar heeft gesloten waarin ook de (mate van) aftrek van de rente op de toen bestaande schulden is betrokken. De stelling dat een groot deel van die oude schulden frauslegiaans was en dat de rente erop daarom onaftrekbaar was, kan mijns inziens na dat compromis, dat door de fiscus ook met ‘afspraak’ wordt aangeduid, niet meer met vrucht ingenomen worden. Een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van geschil of onzekerheid bindt de partijen immers juist ook voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900(1) BW). Als de Inspecteur ook (een groot deel van) de oude leningen als frauslegiaans had willen aanmerken, had hij over de aftrek van de rente op die schulden geen compromis moeten sluiten, maar een aanslag overeenkomstig dat standpunt moeten opleggen of een compromis moeten sluiten waarin de belanghebbende het frauslegiaanse karakter van die oude schulden erkende.  
     
     
       7.10 
       De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat vervanging van een 10% rentende schuld door een schuld met een bedrijfseconomisch onlogisch hogere rente van 15,216% naar  fraus legis  riekt, maar doordat de vervangende SHL fiscaalrechtelijk onzakelijk is (dat is niet meer in geschil), is nog slechts een risicoloze rente ad 2,5% aftrekbaar (ook dat percentage is niet meer in geschil). Mijns inziens is dan niet voldaan aan het  effectieve  criterium van  fraus legis . Door de fiscaalrechtelijke rentecorrectie naar 2,5% is er immers geen belastingbesparing ten opzichte van de situatie vóór het aangaan van de SHL, gegeven dat de Inspecteur bij het genoemde compromis een renteaftrek op de oude schulden heeft aanvaard. De Inspecteur heeft voor het herfinancierende deel van de SHL kennelijk ná de overname zelfs deels gekregen waarvan hij eerder bij compromis had afgezien, nl. aftrekweigering, zij het pas vanaf de overname, van driekwart van de rente op de oude schulden voor zover vervangen. 
     
     
       7.11 
       Dat vervanging van een lening die 10% rente draagt door een lening die 15,216% rente draagt voorzienbaar nadelig is, laat zich horen, maar dat is niet meer relevant als die laatste lening fiscaalrechtelijk onzakelijk is verklaard en de rente erop daarom fiscaalrechtelijk naar 2,5% wordt gecorrigeerd. Anders dan de Staatssecretaris stelt, kan die  fiscaalrechtelijke  correctie uiteraard niet  fiscaalrechtelijk  worden genegeerd.  
     
     
       7.12 
       
         Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat wel degelijk een volgorde bestaat in de rechtsvinding bij rentaftrekconstructies.  Fraus legis  is  ultimum remedium  en kan dus pas aan de orde komen als de wet (art. 10a Wet Vpb) en rechterlijke fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten ( e.g.  deelnemerschapslening of onzakelijke lening) niet tot renteaftrekbeperking leiden. Art. 10a Wet Vpb kan mijns inziens niet aan de orde komen als er geen ‘schuld’ is, dus als de SHL civielrechtelijk niet als lening kan worden beschouwd of als zij fiscaalrechtelijk gekwalificeerd moet worden als eigen vermogen (deelnemerschap of verliesfinanciering  à fonds perdu ). De dogmatisch onontkoombare volgorde lijkt mij daarmee de volgende:  
         (i) civielrechtelijk kwalificatie (absolute of relatieve schijnhandeling?);  
         (ii) fiscaalrechtelijke kwalificatie: deelnemerschapslening, verliesfinanciering  à fonds perdu  of onzakelijke lening? Desgewenst kan men ook al zien als wetstoepassing (art. 8 en 8b Wet Vpb  juncto  art. 3:8 Wet IB 2001);  
         (iii) wetstoepassing op die fiscaalrechtelijke kwalificatie (art. 10a Wet Vpb),  
         (iv)  fraus legis . 
       
     
     
       7.13 
       In belanghebbendes geval is niet meer in geschil dat de SHL noch schijn, noch deelneming of verliesfinanciering is, maar onzakelijk is en dat daarom maximaal een risicoloze rente ad 2,5% nog aftrekbaar kan zijn. Nu art. 10a Wet Vpb niet relevant is bij gebrek aan de in lid 1 van die bepaling vereiste verbondenheid, is de vraag of  fraus legis  ook aftrek van die resterende rente verhindert.  
     
     
       7.14 
       Voor  fraus legis  is een belastingbesparing vereist ten opzichte van de situatie zonder de frauslegiaanse rechtshandeling(en). Op de Inspecteur rust de bewijslast dat aan alle criteria van  fraus legis  is voldaan. De Inspecteur heeft bij de feitenrechters echter niet aannemelijk gemaakt dat met de rente op het herfinancierende deel van de SHL een belastingbesparing is bereikt, gegeven dat de SHL onzakelijk is bevonden en haar rente daarom fiscaalrechtelijk is gecorrigeerd, en gegeven dat de Inspecteur niets heeft gesteld – het zichzelf door het  lump sum  compromis wellicht ook onmogelijk heeft gemaakt om iets te stellen – over de omvang van de renteaftrek dat hij op de oude schulden heeft aanvaard bij vaststellingsovereenkomst. Zelfs als aan de subjectieve en objectieve criteria van  fraus legis  is voldaan, kan dan de aftrek van de naar 2,5% gecorrigeerde rente op het herfinancierende deel van de SHL mijns inziens niet geweigerd worden op grond van  fraus legis . 
     
     
       7.15 
       Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat ’s Hofs uitspraak niet afwijkt van uw oordeel in de zaak  Hunkemöller , nu de SHL in die zaak, anders dan in belanghebbendes geval, niet als onzakelijk werd aangemerkt, zodat in die zaak ook geen sprake was van een fiscale rentecorrectie naar een risicoloos percentage ad 2,5% of daaromtrent. Evenmin was in de zaak  Hunkemöller  sprake van vervanging van voorheen al bestaande schulden van de rentedebiteur/belanghebbende, maar werd een deel van de SHL in leen verstrekt aan een dochter van de rentedebiteur/belanghebbende, waardoor renteaftrek in die zaak mijns inziens wél een belastingbesparing zonder  pick up  elders zou hebben geproduceerd.  
     
     
       7.16 
       Voor antifiscale effectiviteit van vervanging van zakelijke leningen door frauslegiaanse leningen hoeft de Staatssecretaris mijns inziens dan ook niet bang te zijn. Mij lijkt dat geen weldenkende belastingontwijker eerst een zakelijke externe lening zal aangaan tegen – stel – 4% om die vervolgens te vervangen door een gekunstelde SHL tegen 10 of 15% die fiscaalrechtelijk wegens onzakelijkheid borgstellingsanaloog wordt gecorrigeerd naar 4% (geen voordeel), of naar een risicoloze rente ad 2,5% (nadelig ten opzichte van 4% aftrek) en waarop bovendien ook de resterende rente nog in aftrek kan worden geweigerd op grond van  fraus legis  als toch nog een belastingbesparing zou resteren ten opzichte van de aanvankelijke zakelijke situatie, of die niet onzakelijk maar wel frauslegiaans wordt geoordeeld (zoals in  Hunkemöller ), waardoor niets aftrekbaar is. 
     
     
       7.17 
       Ik meen dat ook het cassatiemiddel van de Staatssecretaris strandt. 
     
   
   
     
       8 Conclusie  
     Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
     
   
   
      	HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086 (herstelarrest: ECLI:NL:HR:2022:1400), na conclusie Wattel (17 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1198),  V-N  2022/32.9 met noot redactie,  NTFR  2022/2849 met noot Vis,  NLF  2022/1433 met noot Bobeldijk,  BNB  2022/112 met noot De Vries en  FED  2023/26 met noot Smit.  
   
   
      	HR 15 juli 2022, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2022:1085,  BNB  2022/113. 
   
   
      	HR 3 maart 2023, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2023:330,  BNB  2023/61 met noot De Vries  (Spilfunctie). 
   
   
      	HR 16 juli 2021, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152,  BNB  2021/137 met noot De Vries  (Hunkemöller).  
   
   
      	Hof Amsterdam 6 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305,  FutD  2023-1550,  NLF  2023/1417 met noot Van Lindonk,  NTFR  2023/1225 met noot Van Opzeeland,  FED  2023/91 met noot Hafkenscheid,  V-N  2023/42.1.4,  Sdu Nieuws Belastingzaken  2023/542; cassatieberoep aanhangig onder nummer 23/02746. 
   
   
      	Proces-verbaal van de zitting bij het Hof Den Haag, p. 2. 
   
   
      	Rechtbank Noord-Holland 16 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9865,  FutD  2018/3080 met noot redactie,  NTFR  2019/211 met noot Bierman,  NLF  2019/0457 met noot Bobeldijk,  VN  2019/13.2.3. 
   
   
      	HR 17 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744,  BNB  1988/217 met noot Slot. 
   
   
      	HR 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2453,  BNB  1998/208 met noot Slot. 
   
   
      	HR 17 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2655,  BNB  1999/176 met noot Hoogendoorn. 
   
   
      	HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5958,  BNB  2006/82 met noot Juch. 
   
   
      	HR 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442,  BNB  2012/37 met noot Albert. 
   
   
      	HR 5 januari 2018, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2018:2,  BNB  2018/60 met noot Heithuis. 
   
   
      	Hof Amsterdam 26 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407,  FutD  2020-1857 met noot Redactie,  NLF  2020/1535 met noot Bobeldijk,  NTFR  2020/2262 met noot Vis,  V-N  2020/39.1.1. 
   
   
      	Dit is het gezamenlijk belang van de [A] -fondsen Fund [B] en [D] Fund in [G] , nl. 34% + 15,8%. Het Hof achtte art. 10a van toepassing omdat hij Fund [B] en [D] Fund als hetzelfde ‘concern’ zag (r.o. 4.9.5.5).  
   
   
      	HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086 (herstelarrest: ECLI:NL:HR:2022:1400), na conclusie Wattel (17 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1198),  V-N  2022/32.9 met noot redactie,  NTFR  2022/2849 met noot Vis,  NLF  2022/1433 met noot Bobeldijk,  BNB  2022/112 met noot De Vries en  FED  2023/26 met noot Smit.  
   
   
      	HR 5 juni 2015, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460,  BNB  2015/165 met noot De Vries  (Mauritius). 
   
   
      	HR 15 juli 2022, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2022:1085,  BNB  2022/113. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, rechtsoverweging 3.1.3.” 
   
   
      	HR 16 juli 2021, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152,  BNB  2021/137 met noot De Vries  (Hunkemöller).  
   
   
      	Voetnoot in origineel: “HR 16 juli 2021, 19/02596, ECLI:NL:HR:2021:1152, NLF 2021/1499, met noot van ondergetekende.”  
   
   
      	Voetnoot in origineel: “R.J. de Vries en T. Chrispijn, ‘Kan de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 de toepassing van fraus legis in de sfeer van renteaftrek blokkeren?’, WFR 2022/134.” 
   
   
      	M. Nieuweboer, Concernfinanciering en winstdrainage,  TFO  2023/188.2.  
   
   
      	Gerechtshof Den Haag 30 augustus 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1820,  FutD  2023/46,  NTFR  2023/2042 met noot Bierman,  NLF  2023/2688 met noot Bobeldijk en  V-N  2023/56.1.1.  
   
   
      	HR 16 juli 2021, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152,  BNB  2021/137 met noot De Vries  (Hunkemöller).  
   
   
      	HR 3 maart 2023, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2023:330,  BNB  2023/61 met noot De Vries  (Spilfunctie). 
   
   
      	HR 15 juli 2022, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2022:1085,  BNB  2022/113. 
   
   
      	Proces-verbaal zitting Hof Amsterdam, p. 2. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “HR 3 maart 2023, 21/00299, ECLI:NL:HR:2023:330, NLF 2023/0547, met noot van Ruijschop.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “HR 15 juli 2022, 20/02096, ECLI:NL:HR:2022:1086, NLF 2022/1433, met noot van ondergetekende en HR 15 juli 2022, 20/03946, ECLI:NL:HR:2022:1085, NLF 2022/1434, met noot van Van Lindonk.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “HR 16 juli 2021, 19/05296, ECLI:NL:HR:2021:1152, NLF 2021/1499, met noot van Van Lindonk, r.o. 4.3.2.” 
   
   
      	HR 16 juli 2021, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152,  BNB  2021/137 met noot De Vries  (Hunkemöller). 
   
   
      	HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086 (herstelarrest: ECLI:NL:HR:2022:1400), na conclusie Wattel (17 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1198),  V-N  2022/32.9 met noot redactie,  NTFR  2022/2849 met noot Vis,  NLF  2022/1433 met noot Bobeldijk,  BNB  2022/112 met noot De Vries en  FED  2023/26 met noot Smit. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “U zie M. Kreder, E. Lakchouch en P.J.J.M. Peeters, 'De complexe puzzel van artikel 10a Wet VPB 1969 en fraus legis: eureka?', WFR 2023/213, par. 5. R.P.F.M. Hafkenscheid, 'Fraus legis en artikel 10a Wet VPB 1969: orakel of logica?', WFR 2023/124, p. 24, r.k., acht uw arrest van 3 maart 2023 kennelijk irrelevant in de onderhavige casus, omdat het voor de auteur 'volstrekt logisch [is] dat een situatie die niet door art. 10a Wet VPB 1969 wordt bestreken (zoals Hunkemöller, [F] en Hans Anders) zich ook niets aan de voorwaarden van dat artikel gelegen laten liggen'. Die logica is voor belanghebbende niet helder, met name is het onduidelijk waarom dit dan niet zou gelden voor de casus van het arrest van 3 maart 2023. U zie voorts de reactie van Q.W.J.C.H Kok en R.J. de Vries op beide artikelen, 'Eureka noch logica, helaas, maar raadselachtige fraus-legisoordelen', WFR 2023/215.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Vgl. A.O. Lubbers, Belastingarresten lezen en analyseren, 3e dr., Sdu, Den Haag 2015, p. 101.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Vgl. Lubbers, t.a.p.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “ECLI:HR:2022:1085 en ECLI:HR:2022:1086.”  
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Overigens merk ik op dat dezelfde raadsheren van de Hoge Raad de arresten van 15 juli 2022 en het arrest van 3 maart 2023 hebben gewezen.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “ECLI:HR:2022:1085.” 
   
   
     HR 5 juni 2015, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460,  BNB  2015/165 met noot De Vries  (Mauritius).  
   
   
     
       Kamerstukken II  2005/06, 30 572, nr. 8 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 45.  
   
   
      	HR 26 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4024,  BNB  1989/217, met noot Den Boer. 
   
   
      	HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8568,  BNB  1993/197, met noot Den Boer. 
   
   
      	HR 23 augustus 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1681,  BNB  1996/3 met noot Hoogendoorn. 
   
   
      	HR 6 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1683,  BNB  1996/4 met noot Hoogendoorn. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, rechtsoverweging 3.1.3.”  
   
   
      	Hof Amsterdam 6 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305,  FutD  2023-1550,  NLF  2023/1417 met noot Van Lindonk,  NTFR  2023/1225 met noot Van Opzeeland,  FED  2023/91 met noot Hafkenscheid,  V-N  2023/42.1.4. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Zie in dit verband onder meer de schriftelijke conclusie van 27 september 2022, p. 4 t/m 6.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “Zie in dit verband onder meer de schriftelijke conclusie van 27 september 2022, p. 4 t/m 6 en de reactie op de schriftelijke conclusie van de inspecteur van 28 oktober 2022, p. 2 t/m 4.” 
   
   
      	HR 16 juli 2021, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152,  BNB  2021/137 met noot De Vries  (Hunkemöller).  
   
   
      	Fonds Commun de Placement à Risques. 
   
   
      	De belanghebbende verwijst naar haar uiteenzetting op p. 6 van haar pleitnota voor de zitting van het Hof Den Haag.