ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2017:4942

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2017:4942 Rechtbank Noord-Nederland , 19-12-2017 / C/18/180031 / KG ZA 17-270

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2017-12-19

Zaaknummer: C/18/180031 / KG ZA 17-270

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2017:4942

---

Executiegeschil. Is werkgever loon verschuldigd aan werknemer die elders werk heeft gevonden? Betekenis cassatierechtspraak bij toepassing art. 7:628 BW. Betekenis van "Mak/SGBO" (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, JAR 2008/188)  gelet op de parlementaire geschiedenis van 7:628 BW. Als beide partijen schuld hebben aan situatieve arbeidsongeschiktheid, komt dit dan voor rekening en risico van werkgeefster? 
       
       Herstelvonnis: ECLI:NL:RBNNE:2019:5320

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Locatie Groningen 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/18/180031 / KG ZA 17-270 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 19 december 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         GGB INSTALLATIES B.V. , 
       die gevestigd is in Zuidbroek, 
       eiseres, 
       advocaat mr. L.S. Slinkman, die kantoor houdt in Hoogezand, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [naam]
         , 
       die woont in [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M. Helmantel, die kantoor houdt in Sappemeer. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna GGB en [gedaagde] worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 4 december 2017; 
         
         
           de overgelegde producties van [gedaagde] van 11 december 2017; 
         
         
           de overgelegde producties van GGB van 11 december 2017; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 12 december 2017. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 
       2.	De feiten 
     
       2.1. 
       De voorzieningenrechter kan bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de navolgende feiten.  
       
     
     
       2.2. 
       GGB betreft een installatiebedrijf. GGB heeft met [gedaagde] een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van 23 september 2016 tot en met 22 september 2017 op grond waarvan [gedaagde] bij GGB in dienst is getreden in de functie 'leerling assistent installatiemonteur'.  
       
     
     
       2.3. 
       Op 25 januari 2017 heeft GGB [gedaagde] op staande voet ontslagen op de grond dat hij gelogen heeft over de reden van zijn afwezigheid op dinsdagmiddag 24 januari 2017. [gedaagde] heeft toen voorgewend dat hij naar de tandarts moest gaan, terwijl hij in werkelijkheid het "Juridisch Loket" is gegaan om juridische bijstand te vragen over het volgens hem door GGB niet conform de toepasselijke cao aan hem betaalde loon. 
       
     
     
       2.4. 
       Tussen partijen is vervolgens in geschil gekomen of GGB in de gegeven omstandigheden [gedaagde] op staande voet mocht ontslaan. Bij beschikking van 7 juni 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld, samengevat weergegeven, dat [gedaagde] niet had mogen liegen over de reden van zijn afwezigheid op 24 januari 2017, maar dat GGB in de gegeven omstandigheden naar een te zwaar middel heeft gegrepen. De kantonrechter heeft daarom het ontslag op staande voet vernietigd en GGB veroordeeld tot betaling van het conform de toepasselijke cao aan [gedaagde] toekomende loon tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 22 juni en 26 juni 2017 heeft GGB [gedaagde] eerst verzocht en vervolgens gesommeerd om op het werk te verschijnen en is hem aangezegd dat als hij aan de sommatie geen gehoor geeft, aan hem geen loon meer zal worden betaald. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [gedaagde] heeft aan de sommatie geen gehoor gegeven en GGB heeft hem geen loon meer betaald. 
       
     
     
       2.7. 
       
        [gedaagde] heeft vanaf februari 2017 in zijn inkomen voorzien door te werken via  een uitzendbureau.  
       
     
     
       2.8. 
       De arbeidsovereenkomst tussen GGB en [gedaagde] is van rechtswege per 22 september 2017 geëindigd.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 17 oktober 2017 is de beschikking van de kantonrechter aan GGB betekend en aan GGB het bevel gedaan om binnen twee dagen het salaris over de periode januari tot en met september 2017 aan [gedaagde] te betalen. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       GGB vordert, verkort weergegeven, een met dwangsommen versterkte veroordeling van [gedaagde] om de tenuitvoerlegging van de beschikking van 7 juni 2017 te staken en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. GGB stelt daartoe, samengevat weergegeven, dat [gedaagde] ten onrechte tot executie van de beschikking is overgegaan, omdat [gedaagde] na de gewezen beschikking heeft geweigerd zijn werkzaamheden bij GGB te hervatten. GGB stelt dat [gedaagde] daarom geen recht meer heeft op de betaling van loon. GGB stelt dat als dat al anders is, zij in ieder geval géén loon meer aan [gedaagde] is verschuldigd vanaf februari 2017, omdat [gedaagde] vanaf dat moment is gaan werken voor een uitzendbureau. GGB stelt [gedaagde] was vanaf die datum kennelijk niet langer bereid en/of in staat was de bedongen werkzaamheden te verrichten.  
       
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van GGB in de proceskosten. Daartoe voert hij aan, samengevat weergegeven, dat hij op grond van de beschikking recht heeft op betaling van zijn loon. [gedaagde] voert aan dat van hem in de gegeven omstandigheden niet kon worden gevergd op het werk te verschijnen, omdat GGB op geen enkele wijze zich wilde inspannen om werkhervatting mogelijk te maken. [gedaagde] voert verder aan dat hij als kostwinner genoodzaakt was om via een uitzendbureau te werken, waardoor hij in de hele periode een onzeker inkomen had. [gedaagde] stelt dat dit niets afdoet aan de loonbetalingsverplichting van GGB.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Deze zaak betreft een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv. Dit brengt voor dit kort geding met zich dat te beoordelen staat of de rechter in een bodemprocedure omtrent de executie tot het oordeel zal komen dat [gedaagde] misbruik maakt van het recht de beschikking van de kantonrechter te executeren. In dit verband is een gezichtspunt of de executie niet verder strekt dat het bereiken van het met de veroordeling door de kantonrechter beoogde doel. 
       
     
     
       4.2. 
       De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en GGB veroordeeld tot betaling van het loon. Laatstgenoemde beslissing berust op rechtsoverweging 4.1. van de beschikking van 7 juni 2017. Die rechtsoverweging luidt, voor zover hier van belang: 
       
       
         
           Omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [gedaagde] recht op loon. De vordering van [gedaagde] tot loonbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit de het voorgaande volgt dat aan de veroordeling van GGB tot loonbetaling geen verderstrekkende betekenis toekomt dan dat de verplichting tot loonbetaling bestaat, omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd.  
       
     
     
       4.4. 
       Dit brengt met zich dat het uitgangspunt moet zijn dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet verricht (art. 6:627 BW). Het is vervolgens de vraag of in het licht van de concrete feiten en omstandigheden van het geval er termen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. 
       
     
     
       4.5. 
       In dit verband geldt als uitzondering dat de werknemer het recht op loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 BW).  
       
     
     
       4.6. 
       Uit de door [gedaagde] ingenomen stellingen kan tot op zekere hoogte, worden afgeleid dat [gedaagde] wel bereid was om de bedongen arbeid te verrichten, maar dat hij van GGB verwachtte dat zij zich eerst zou inzetten om de verstoorde verstandhouding tussen partijen te verbeteren en dat hij vond dat hij niet behoefde te reageren op een enkel verzoek of sommatie om weer op het werk te verschijnen. [gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat GGB als werkgeefster onbehoorlijk heeft gehandeld door hem ten onrechte op staande voet te ontslaan en dat daarom van GGB mocht worden gevergd zich in te spannen om de verstoorde verstandhouding tussen partijen te verbeteren. [gedaagde] heeft ter toelichting op zijn verweer aangevoerd dat hij door het handelen van GGB psychische klachten ervoer. 
       
     
     
       4.7. 
       In zodanige omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.  
       
     
     
       4.8. 
       Uit het arrest dat onder zijn partijnamen bekend is als "Mak/SGBO" (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, JAR 2008/188) volgt dat een werknemer ook recht heeft op loondoorbetaling indien hij situatief arbeidsongeschikt is als gevolg van arbeidsomstandigheden waarvan de oorzaak in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen en deze voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Het is echter de vraag of de in dit arrest gegeven rechtsregel onverkort toepassing zal vinden, gelet op de tekst van art. 7:628 BW. Deze vraag is in de parlementaire geschiedenis aan de orde gekomen. De regering heeft hierover opgemerkt (MvT, 33818, p.128): 
       
       
         
           "Naar het oordeel van de regeling zal het als gevolg van de gewijzigde formulering in de toekomst zo zijn dat de werkgever niet gehouden is het loon te betalen als bij situatieve arbeidsongeschiktheid de schuld uitsluitend of in hoofdzaak ligt bij de werknemer. Dat betekent dat als beide schuld treft de werkgever gehouden zal zijn het loon te betalen . 
       
       
     
     
       4.9. 
       De voorzieningenrechter acht het in hoge mate waarschijnlijk is dat in een eventueel nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) de rechter zal oordelen dat beide partijen schuld treft dat [gedaagde] het werk niet bij GGB heeft hervat, omdat in de gegeven omstandigheden van beide partijen mocht worden gevergd dat zij zich daartoe zouden inspannen. [gedaagde] omdat hij gelogen heeft over zijn afwezigheid en GGB omdat zij te lichtvaardig heeft gegrepen naar het middel van een ontslag op staande voet. De voorzieningenrechter houdt er verder ernstig rekening mee dat gelet op de parlementaire geschiedenis, de bodemrechter zal oordelen dat GGB daarom als werkgever gehouden zal zijn het loon te betalen. 
       
     
     
       4.10. 
       Dit leidt tot de tussenconclusie dat hoewel [gedaagde] op verzoek en sommatie niet op het werk is verschenen, hij waarschijnlijk wel recht heeft op loon. 
       
     
     
       4.11. 
       Dit is echter niet zonder meer het geval vanaf het moment dat [gedaagde] vanaf februari 2017 via een uitzendbureau is gaan werken. Vanaf dat moment is [gedaagde] niet meer beschikbaar om de bedongen arbeid te verrichten. Voor zover dat volgens [gedaagde] anders ligt, geldt dat het op zijn weg lag op klare wijn te schenken door aan GGB duidelijk te maken dat hij beschikbaar was en bleef om de bedongen arbeid te verrichten. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan. De voorzieningenrechter acht het in hoge mate waarschijnlijk dat in een eventueel te voeren bodemprocedure op deze gronden wordt geoordeeld dat [gedaagde] vanaf februari 2017 géén recht meer heeft op loonbetaling. 
       
     
     
       4.12. 
       Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd brengt met zich dat de voorzieningenrechter de executie van de beschikking van 7 juni 2017  voor zover  de executie betrekking heeft op het tijdvak vanaf februari 2017 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd op 22 september 2017, zal schorsen totdat op het geschil in een gewone procedure is beslist.  
       
     
     
       4.13. 
       Deze beslissing brengt van rechtswege met zich dat executiehandelingen tijdens de schorsing niet meer kunnen plaatsvinden, zodat bij [gedaagde] geen belang bestaat bij toewijzing van de door hem gevorderde dwangsommenveroordeling. 
       
     
     
       4.14. 
       De voorzieningenrechter ziet in al het voorgaande aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     1. schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking van 7 juni 2017  voor zover  de executie betrekking heeft op het tijdvak vanaf februari tot en met 22 september 2017, 
     
     2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     2. compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt, 
     
     3. wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017. 
     
     
   
   
     type:  
     coll:BRT