ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2022:6812

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2022:6812 Rechtbank Amsterdam , 26-10-2022 / C/13/697614 / HA ZA 21-186

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-10-26

Zaaknummer: C/13/697614 / HA ZA 21-186

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:6812

---

Booking.com heeft in de (algemene voorwaarden van de) met (Duitse) hotels gesloten overeenkomsten pariteitsclausules opgenomen. Ingevolge de tot 1 juli 2005 geldende brede pariteitsclausule mochten de hotels op hun eigen of door derden geëxploiteerde verkoopkanalen kamers niet aanbieden voor een lagere prijs dan op de website van Booking.com. Ingevolge de van 1 juli 2005 tot 1 februari 2016 geldende smalle pariteitsclausule mochten de hotels (alleen) niet op hun eigen verkoopkanalen kamers voor een lagere prijs aanbieden dan op de website van Booking.com. In conventie en in reconventie staat onder meer ter beoordeling of Booking.com onrechtmatig heeft gehandeld door het hanteren van de pariteitsclausules op grond van onder meer artikel 101 VWEU. De rechtbank is voornemens om de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie: (1) of de pariteitsclausules in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU zijn aan te merken als een nevenrestrictie? en (2) hoe moet bij de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU de relevante markt worden afgebakend wanneer een van de partijen een online hotelplatformdienst is?.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/697614 / HA ZA 21-186 
     
     
     
       
         Vonnis van 26 oktober 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         BOOKING.COM B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     2. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         BOOKING.COM (DEUTSCHLAND) GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
       eiseressen in conventie, 
       verweersters in reconventie, 
       advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     1. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         25HOURS HOTEL COMPANY BERLIN GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     2. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         ALETTO KUDAMM GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     3. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         AIR- HOTEL WARTBURG TAGUNGS- & SPORTHOTEL GMBH , 
       gevestigd te Düsseldorf, Duitsland, 
     
     4. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         ANDEL'S BERLIN HOTELBETRIEBS GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     5. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         ANGLETERRE HOTEL GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     6. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         ATRIUM HOTELGESELLSCHAFT MBH , 
       gevestigd te München, Duitsland, 
     
     7. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         AZIMUT HOTELBETRIEB KÖLN GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Köln, Duitsland, 
     
     8. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         BARCELO COLOGNE GMBH , 
       gevestigd te Hamburg, Duitsland, 
     
     
     9. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         BUSINESS HOTELS GMBH , 
       gevestigd te Köln, Duitsland, 
     
     10. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         COCOON MÜNCHEN GMBH , 
       gevestigd te München, Duitsland, 
     
     11. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         DJC OPERATIONS GMBH , 
       gevestigd te Köln, Duitsland, 
     
     12. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         DORINT GMBH , 
       gevestigd te Köln, Duitsland, 
     
     13. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         ELEAZAR NOVUM GMBH 
       
       gevestigd te Hamburg, Duitsland, 
     
     14. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         EMPIRE RIVERSIDE HOTEL GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Hamburg, Duitsland, 
     
     15. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         EXPLORER HOTEL FISCHEN GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Fischen, Duitsland, 
     
     16. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         EXPLORER HOTEL NESSELWANG GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Nesselwang, Duitsland, 
     
     17. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         EXPLORER HOTEL SCHÖNAU GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Schönau a. Königssee, Duitsland, 
     
     18. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         FLEMING'S HOTEL MANAGEMENT UND SERVICEGESELLSCHAFT , 
       gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, 
     
     19. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         G. STÜRZER GMBH HOTELBETRIEBE , 
       gevestigd te München, Duitsland, 
     
     20. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HOTEL BELLEVUE DRESDEN BETRIEBS GMBH , 
       gevestigd te Köln, Duitsland, 
     
     21. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HOTEL EUROPÄISCHER HOF W.A.L. BERK GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Hamburg, Duitsland, 
     
     22. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HOTEL HAFEN HAMBURG WILHELM BARTELS GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Hamburg, Duitsland,  
     
     23. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HOTEL JOHN F GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     24. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HOTEL OBERMÜHLE GMBH , 
       gevestigd te Garmisch-Partenkirchen, Duitsland, 
     
     
     25. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HOTEL ONYX GMBH , 
       gevestigd te Hamburg, Duitsland, 
     
     26. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HOTEL RUBIN GMBH , 
       gevestigd te Hamburg, Duitsland, 
     
     27. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HOTEL VICTORIA BETRIEBS- UND VERWALTUNGS GMBH , 
       gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, 
     
     28. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HOTEL WALLIS GMBH, 
       
       gevestigd te München, Duitsland, 
     
     29. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         I31 HOTEL GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     30. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         INTERCITYHOTEL GMBH , 
       gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, 
     
     31. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         ISA GROUP GMBH , 
       gevestigd te Düsseldorf, Duitsland, 
     
     32. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         KUR-CAFE HOTEL ALLGÄU GMBH , 
       gevestigd te Füssen im Allgäu, Duitsland, 
     
     33. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         LINDNER HOTELS AG, 
       
       gevestigd te Düsseldorf, Duitsland, 
     
     34. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         M PRIVAT HOTELS GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Grafing, Duitsland, 
     
     35. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         MARITIM HOTELGESELLSCHAFT MBH , 
       gevestigd te Bad Salzuflen, Duitsland, 
     
     36. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         MEINIGER SHARED SERVICES GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     37. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         ORANIEN HOTELBETRIEBS GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     38. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         PLATZL HOTEL INSELKAMMER KG , 
       gevestigd te München, Duitsland, 
     
     39. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         PRIZE DEUTSCHLAND GMBH , 
       gevestigd te Bremen, Duitsland, 
     
     40. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         RELEXA HOTEL GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     
     41. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         SANA BERLIN HOTEL GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     42. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         SAVFRA HOTELBESITZ GMBH , 
       gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, 
     
     43. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         SCANDIC HOTELS DEUTSCHLAND GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     44. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         SCHLOSSGARTEN HOTELGESELLSCHAFT MBH, 
       
       gevestigd te Keulen, Duitsland, 
     
     45. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         SEASIDE HOTELS GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Hamburg, Duitsland, 
     
     46. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         SHK HOTEL BETRIEBSGESELLSCHAFT MBH,  
       
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     47. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         STEIGENBERGER HOTELS AG , 
       gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, 
     
     48. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         SUNFLOWER MANAGEMENT GMBH & CO.KG , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     49. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         THE MANDALA HOTEL GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     50. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         THE MANDALA SUITES GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     51. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         THR HOTEL AM ALEXANDERPLATZ BERLIN BETRIEBS-UND MANAGEMENT GMBH , 
       gevestigd te Berlijn, Duitsland, 
     
     52. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         THR III BERLIN PRAGER-PLATZ HOTELBETRIEBS-UND BETEILIGUNGSGESELLSCHAFT MBH , 
       gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland, 
     
     53. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         THR MÜNCHEN KONFERENZ UND EVENT HOTELBETRIEBS-UND MANAGEMENT GMBH , 
       gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland, 
     
     54. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         THR RHEIN/MAIN HOTELBETRIEBS- UND BETEILIGUNGS GMBH , 
       gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland, 
     
     55. de vennootschap naar buitenlands recht 
     
       
         THR XI BERLIN HOTELBETRIEBS- UND BETEILIGUNGSGESELLSCHAFT MBH IN BAD AROLSEN, 
       
       gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland, 
     
     56. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         THR XXX HOTELBETRIEBS- UND BETEILIGUNGSGMBH , 
       gevestigd te Bad Arolsen, Duitsland, 
     
     57. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         UPSTALSBOOM HOTEL + FREIZEIT GMBH &CO.KG,  
       
       gevestigd te Emden, Duitsland, 
     
     58. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         VI VADI HOTEL BETRIEBSGESELLSCHAFT MBH & CO. KG ,  
       gevestigd te München, Duitsland, 
     
     59. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         WEISSBACH HOTELBETRIEBSGESELLSCHAFT MBH , 
       gevestigd te München, Duitsland, 
     
     60. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         WICKENHÄUSER & EGGER AG , 
       gevestigd te München, Duitsland, 
     
     61. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         WIKINGERHOF GMBH & CO.KG , 
       gevestigd te Kropp, Duitsland, 
     
     62. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         HANS-HERMANN GEILING (HOTEL PRÄSIDENT) , 
       gevestigd te München, Duitsland, 
     
     63. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         KARL HERFURTNER (HOTEL STADT MÜNCHEN E.K.) , 
       gevestigd te Düsseldorf, Duitsland, 
       gedaagden in conventie, 
       eiseressen in reconventie, 
       advocaat mr. A.P. van Oosten te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna Booking.com (afzonderlijk Booking.com BV en Booking.com Duitsland) en de hotels genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 23 oktober 2020 
         
         
           de akte houdende producties, met producties, van Booking.com 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties 
         
         
           de rolbeslissing van 16 juni 2021, waarbij het verzoek om re- en dupliek is afgewezen 
         
         
           het tussenvonnis van 22 september 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 
         
         
           het proces-verbaal van de op 10 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin genoemde processtukken 
         
         
           de akte aanpassing productie 5 van Booking.com, met productie 36 
         
         
           de antwoordakte inzake aanpassing producties 5 Booking.com, met producties 
         
         
           een B-formulier van 8 juni 2022, waarbij Booking.com bezwaar heeft gemaakt tegen de antwoordakte  
         
         
           een B-formulier van 9 juni 2022, waarbij de hotels hebben gereageerd op het bezwaar van Booking.com  
         
         
           de e-mail van de rechtbank van 14 juni 2022, waarbij de antwoordakte met producties van de hotels vooralsnog is geweigerd 
         
         
           de e-mail van de rechtbank van 11 juli 2022, waarbij die antwoordakte alsnog is toegestaan en Booking.com in de gelegenheid is gesteld om daarop bij akte te reageren 
         
         
           de akte van Booking.com van 17 augustus 2022. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Booking.com BV is opgericht in 1996 en exploiteert sindsdien het online boekingsplatform Booking.com (hierna: het platform). Booking.com BV wordt bij haar activiteiten ondersteund door onder meer Booking.com Duitsland. Op het platform worden meer dan 1,2 miljoen accommodaties over de hele wereld aangeboden en kunnen reizigers hotelkamers en andere reisaccommodaties zoeken, vergelijken en boeken. Daarnaast verleent Booking.com op het platform aanvullende diensten, waaronder een klantenservice en een review-systeem. Booking.com presenteert op het platform van de accommodaties afkomstige foto’s en informatie in meer dan 40 talen. De diensten van Booking.com zijn gratis voor de reizigers. De accommodaties (waaronder de hotels) betalen een provisie aan Booking.com als de reiziger een accommodatie boekt en daadwerkelijk daar heeft verbleven.   
       
     
     
       2.2. 
       Op de Duitse markt zijn naast Booking.com als online hotelplatformdiensten onder meer Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH (hierna: HRS) en Expedia Inc. (hierna: Expedia) actief. Deze online hotelplatformdiensten worden hierna ook OTA’s, Online Travel Agents, genoemd.  
       
     
     
       2.3. 
       Booking.com heeft tot 1 juli 2015 in de (algemene voorwaarden van de) met de hotels gesloten overeenkomsten een zogenoemde brede pariteitsclausule opgenomen. Ingevolge deze brede pariteitsclausule was het de hotels niet toegestaan op hun eigen verkoopkanalen of op door derden geëxploiteerde verkoopkanalen kamers voor een lagere prijs aan te bieden dan op de website van Booking.com. In de versie van de algemene voorwaarden van 5 februari 2008 luidde de brede pariteitsclausule als volgt:  
       
       
         
           “Das Hotel garandiert Booking.com, dass der auf den Webseiten angegebene Preis der beste verfügbare Preis für eine Übernachtung in der jeweiligen Zimmerkategorie zu diesem Zeitpunkt ist. Das Hotel garandiert hiermit, dass bei Buchung direkt im Hotel oder über ein anderes Medium für die gebuchte Zimmerkategorie kein günstigerer Preis verfügbar ist.”  
         
       
       
       
         In de loop der tijd is de formulering van de brede pariteitsclausule door Booking.com enkele keren aangepast, maar de kern van de bepaling is hetzelfde gebleven.  
       
       
     
     
       2.4. 
       In 2010 heeft het Bundeskartellamt (hierna: het BKA), de Duitse mededingingsautoriteit, een inbreukprocedure tegen HRS ingeleid wegens het gebruik van een brede pariteitsclausule (met een vergelijkbare tekst als de door Booking.com gehanteerde brede pariteitsclausule). Bij besluit van 20 december 2013 heeft het BKA geoordeeld, samengevat, dat de door HRS gehanteerde brede pariteitsclausule in strijd was met zowel het Europese als het Duitse kartelverbod en een stakingsbevel van het gebruik daarvan uitgevaardigd. Bij besluit van 9 januari 2015 heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf (hierna: het OLG Düsseldorf) het door HRS tegen dit besluit ingestelde beroep verworpen. Tegen het besluit van het OLG Düsseldorf is geen rechtsmiddel ingesteld.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 10 februari 2012 heeft het BKA een persbericht uitgebracht, waarin, voor zover van belang, het volgende staat:  
       
       
         
           “The Bundeskartellamt has issued a statement of objections to (…) (HRS) on account of, inter alia, a violation of §§ 1 and 20 of the (…) (GWB). 
         
         
           HRS has agreed a most favoured treatment clause with its hotel partners which guarantees that, of all online booking offers, HRS is always granted the best room price, highest room availability and most favourable booking and cancellation conditions. As of March this year, HRS intends to tighten the most favoured treatment clause and extend it to bookings at hotel receptions. In the past, HRS repeatedly blocked hotels from its online booking services which had not adhered to the most favoured treatment clause. 
         
         
           Andreas Mundt, President of the Bundeskartellamt, stated: “HRS is by far the leading hotel reservation portal in Germany. The best price clause prevents other competitors from gaining ground in the market by offering better conditions. New competitors are hindered from entering the market. Therefore, these clauses are a threat to competition.”  
         
         
           (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       In 2013 is het BKA een onderzoek gestart naar de door Booking.com gehanteerde brede pariteitsclausule. Op 1 juli 2015 heeft Booking.com in overleg met de Franse, Italiaanse en Zweedse mededingingsautoriteiten de brede pariteitsclausule vervangen door een smalle pariteitsclausule. De brede en smalle pariteitsclausule worden hierna gezamenlijk ‘de pariteitsclausules’ genoemd. Ingevolge deze smalle pariteitsclausule was het de hotels (alleen) niet toegestaan op hun eigen verkoopkanalen kamers voor een lagere prijs aan te bieden dan op de website van Booking.com. Booking.com heeft de hotels hiervan per e-mail van 25 juni 2015 op de hoogte gesteld. De smalle pariteitsclausule is tot 1 februari 2016 opgenomen geweest in de (algemene voorwaarden van de) met de hotels gesloten overeenkomsten en luidde, voor zover hier relevant, als volgt: 
       
       
         
           “2.2 Parität und Mindestkontigent  
         
       
       
         2.2.1 
         
           
             Die Unterkunft gewährt Booking.com Raten- und Bedingungsparität. 
           
           
             “Raten und Bedingungsparität” bezeichnet den gleichen oder einen besseren Preis für dieselbe Unterkunft, die gleiche Zimmerkategorie, das gleiche Datum, die gleiche Bettkategorie, die gleiche Anzahl an Gästen, die gleichen oder besseren Annehmlichkeiten und Zusatzleistungen (…), die gleichen oder besseren Beschränkungen und Bestimmungen, darunter Buchungsänderungen und Stornierungsbedingungen, wie sie von der Unterkunft angeboten wird.  
           
           
             Raten- und Bedingungsparität gilt nicht für Preise und Bedingungen: 
           
         
         
           
             
               die auf anderen online-Reservierungsportalen angeboten werden; 
             
           
           
             
               die auf Offline-Vertriebswegen angeboten werden, vorausgesetzt, dass diese Zimmerpreise weder online veröffentlicht noch vermarktet werden, und/oder 
             
           
           
             
               die nicht veröffentlicht sind, vorausgesetzt, dass diese Zimmerpreise nicht online vermarktet werden.” 
             
           
         
         
       
     
     
       2.7. 
       Het BKA heeft vervolgens het reeds gestarte onderzoek naar de brede pariteitsclausule van Booking.com voortgezet en in dat onderzoek ook de smalle pariteitsclausule betrokken. Bij besluit van 22 december 2015 heeft het BKA geoordeeld dat de smalle pariteitsclausule in strijd is met het Europese en Duitse mededingingsrecht en een stakingsbevel uitgevaardigd voor het gebruik van die clausule door Booking.com. Tevens is daarbij het onderzoek naar de brede pariteitsclausule beëindigd.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij besluit van 17 maart 2017 heeft het OLG Düsseldorf in hoger beroep (door Booking.com ingesteld tegen het onder 2.7 genoemde besluit) het BKA verzocht verder onderzoek te doen naar de betekenis en de gevolgen van de smalle pariteitsclausule. Het BKA heeft de resultaten van het nadere onderzoek neergelegd in een evaluatiememorandum van 21 januari 2019. Het OLG Düsseldorf heeft vervolgens bij besluit van 4 juni 2019 onder meer geoordeeld dat de smalle pariteitsclausule de mededinging weliswaar beperkt maar vanuit een abstracte en normatieve benadering noodzakelijk was om een billijke vergoeding aan de door Booking.com verleende diensten toe te kennen. Het zou niet loyaal zijn van accommodaties om zichzelf op het hotelboekingsportaal van Booking.com te plaatsen, maar vervolgens gasten ertoe aan te zetten rechtstreeks te boeken door op hun eigen website goedkopere tarieven aan te bieden. De smalle pariteitsclausule is dan ook volgens het OLG Düsseldorf niet in strijd met het kartelverbod als bedoeld in artikel 1 van het Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (GWB) en artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Vervolgens heeft het OLG Düsseldorf het stakingsbevel van het BKA vernietigd.  
       
     
     
       2.9. 
       In cassatie heeft het Bundesgerichtshof (BGH) bij besluit van 18 mei 2021 onder meer geoordeeld dat de smalle pariteitsclausule de mededinging tussen de OTA’s merkbaar beperkt op de markt voor hotelportaaldiensten en tussen hotels op de markt voor hotelkamers. Verder is daarbij geoordeeld dat de smalle pariteitsclausule niet als een nevenrestrictie kwalificeert en niet op grond van de Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna: de Groepsvrijstelling) of de wettelijke vrijstelling van het Europese of Duitse kartelverbod was vrijgesteld. 
       
     
     
       2.10. 
       Het Hotelverband Deutschland (hierna: het IHA) was als belanghebbende actief betrokken in de hiervoor genoemde procedures tegen HRS en Booking.com. In het voorjaar van 2020 heeft het IHA op verzoek van een groot aantal leden, niet zijnde de onderhavige hotels, een collectieve actie (het zogenoemde ‘daBeisein-initiatief’) gestart met als doel te bewerkstelligen dat de betreffende leden schadeloos worden gesteld voor de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van zowel gebruik van de brede en smalle pariteitsclausule als misbruik van haar machtspositie door Booking.com. In totaal hebben 2.687 accommodaties zich bij dit initiatief aangesloten. Booking.com heeft bij dagvaarding van 31 maart 2021 een procedure aanhangig gemaakt bij het Landgericht Berlin tegen de bij het ‘daBeisein-initiatief’ aangesloten accommodaties.   
       
     
     
       2.11. 
       Op verzoek van de hotels heeft Compass Lexecon (hierna: Compass) op 11 mei 2021 een deskundigenrapport uitgebracht getiteld “Qualitative assessment of damages from price parity clauses to hotels”. In het rapport wordt beschreven dat zowel de brede als de smalle pariteitsclausule de mededinging beperkt omdat (i) hierdoor provisieconcurrentie tussen de OTA’s wordt uitgeschakeld, (ii) toetreding van nieuwe OTA’s wordt verhinderd en (iii) concurrentie tussen de hotelboekingsfaciliteit van de OTA’s en de eigen (online) boekingsfaciliteiten van de hotels wordt uitgeschakeld. Als gevolg daarvan hebben de hotels volgens Compass schade geleden.  
       
     
     
       2.12. 
       Op verzoek van Booking.com heeft Oxera gereageerd op het rapport van Compass. In het rapport van Oxera van 14 april 2022 staat, voor zover hier relevant, het volgende: 
       
       
         
           “(…)  
         
       
     
     
       3.12 
       
         As such, a market definition exercise is inherently binary in nature in that firms are either ‘in’ or ‘out’ of a defined market, and this may not inform all of the competitive constraints on a particular firm, or the analysis of competitive effects of a specific practice. Therefore, it is particularly relevant to focus on the assessment of the competitive constraints on a firm directly and not overly focus on attempting to define the boundaries of the relevant market. 
       
     
     
       3.13 
       
         In addition, in cases involving digital platforms the benefits of drawing precise boundaries of relevant markets may be lowered further, for instance because the competitive dynamics in these markets can change more quickly than in traditional sectors. The presence of network effects and the interdependencies between the constraints on two sides of a platform can also reduce the benefit of drawing boundaries (and calculating market shares for firms inside the boundary). 
       
     
     
       3.14 
       
         
           This is also recognized by recent studies, such as by an expert group report commissioned by the European Commission: 
         
         
           In the digital world, market boundaries might not be as clear as in the “old economy”. They may change very quickly. Furthermore, in the case of multisided platforms, the interdependence of the “sides” becomes a crucial part of the analysis whereas the traditional role of market definition has been to isolate problems. Therefore (…) in digital markets, we should put less emphasis on analysis of market definition, and more emphasis of harm and identification of anti-competitive strategies. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       In reactie op het rapport van Oxera heeft Compass op 28 april 2022 een aanvullend rapport uitgebracht.   
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       Booking.com vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven: 
       ( a) voor recht verklaart dat Booking.com jegens de hotels niet onrechtmatig heeft gehandeld door in de overeenkomsten met de hotels de pariteitsclausules op te nemen; 
       ( b) voor recht verklaart dat de hotels geen schade hebben geleden als gevolg van de pariteitsclausules; 
       ( c) voor recht verklaart dat de op de pariteitsclausules gebaseerde schadevergoedingsvorderingen van de hotels jegens Booking.com die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan, zijn verjaard; 
       ( d) de hotels hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten.  
       
     
     
       3.2. 
       Booking.com heeft ter zitting nader toegelicht dat de vordering onder 3.1.(a) zowel is gegrond op artikel 101 VWEU (inbreuk mededingingsrecht) als op artikel 102 VWEU (misbruik economische machtspositie).  
     
     
       3.3. 
       De hotels voeren verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       De hotels vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven: 
       ( a) voor recht verklaart dat Booking.com jegens de hotels onrechtmatig heeft gehandeld en/of in strijd met het Duitse en/of Europese mededingingsrecht en/of het Duitse en/of Europese kartelverbod door in de overeenkomsten met de hotels de brede pariteitsclausule en/of de smalle pariteitsclausule op te nemen en/of misbruikelijk hoge provisies in rekening te brengen; 
       ( b) Booking.com veroordeelt tot betaling van de door de hotels geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat; 
       ( c) Booking.com veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten.  
     
     
       3.6. 
       Booking.com voert verweer.  
       
     
     
       3.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie en in reconventie 
     
       4.1. 
       Gelet op het feit dat de vorderingen in conventie en in reconventie elkaars spiegelbeeld zijn, worden deze gezamenlijk behandeld.  
       
       
         
           Rechtsmacht en toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank dient ambtshalve te onderzoeken of aan haar rechtsmacht toekomt ten aanzien van het geschil tussen Booking.com en de in het buitenland gevestigde hotels. De hotels zijn in de procedure verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, zodat deze rechtbank zich (internationaal) bevoegd acht om kennis te nemen van het geschil. 
       
     
     
       4.3. 
       Op het geschil is Duits recht van toepassing. Daarover zijn partijen het overigens eens.   
       
       
       
         
           Welke hotels waren gebonden aan een pariteitsclausule? 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Welke hotels aan een pariteitsclausule waren gebonden is relevant voor de vraag welke hotels in reconventie een vorderingsrecht hebben, alsmede voor de vraag naar de merkbaarheid van een eventuele mededingingsrechtelijke beperking. Het ligt op de weg van de hotels als eisende partijen in reconventie om deugdelijk te onderbouwen dat zij in de relevante periode gebonden waren aan een pariteitsclausule. 
       
     
     
       4.5. 
       Partijen zijn het erover eens dat SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH niet gebonden was aan een pariteitsclausule, zodat zij geen vorderingsrecht heeft. Met betrekking tot de overige hotels verschillen partijen hierover van mening.  
       
     
     
       4.6. 
       Gebondenheid aan een pariteitsclausule komt tot stand door aanbod en aanvaarding van het beding. Dat kan via de overeenkomst of via de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Volgens Booking.com bevatten de overeenkomsten die zij vanaf 2006 sloot geen standaard pariteitsclausule. De hotels hebben daar tegenover niet – gemotiveerd – gesteld dat het beding wel in alle contracten standaard werd overeengekomen. Per hotel zal dus onderbouwd moeten worden dat sprake was van een pariteitsclausule. De rechtbank volgt de hotels niet in het betoog dat zij aan de pariteitsclausules zijn gebonden (enkel) omdat zij door hun aanwezigheid op het platform de van tijd tot tijd gewijzigde algemene voorwaarden (met daarin een pariteitsclausule) steeds stilzwijgend hebben aanvaard. Niet alleen is daarbij geen sprake van aanbod en aanvaarding, maar Booking.com heeft – onbetwist door de hotels – daarnaast aangevoerd dat zij vóór 2019 geen aanpassingen van algemene voorwaarden aan haar contractspartners stuurde. De conclusie is dan ook dat de hotels tegenover die gemotiveerde betwisting onvoldoende hebben onderbouwd dat de hotels die volgens Booking.com geen pariteitsclausule in hun overeenkomst hadden, toch gebonden waren aan een pariteitsclausule. Die hotels hebben dan ook geen vorderingsrecht (zie nader hierna onder 4.10).     
       
     
     
       4.7. 
       De hotels hebben gesteld dat onduidelijk is of Dorint GmbH net als een aantal andere hotels een overeenkomst met een pariteitsclausule met Booking.com heeft gesloten, omdat een deel van die door Booking.com overgelegde overeenkomst zwart is gemaakt. Daar tegenover heeft Booking.com voldoende toegelicht dat slechts commercieel gevoelige informatie is weggelakt en dat in die overeenkomst een pariteitsclausule ontbreekt en dat een clausule evenmin via (een wijziging van) haar algemene voorwaarden van toepassing is. Onder die omstandigheden hebben de hotels onvoldoende onderbouwd dat Dorint GmbH en die andere hotels (zie 4.10) aan een pariteitsclausule gebonden zijn. 
       
     
     
       4.8. 
       Met betrekking tot Oranien Hotelsbetrieb GmbH stellen de hotels dat Booking.com in haar e-mail van 25 juni 2015 (zie hiervoor onder 2.6) heeft aangedrongen op naleving van de pariteitsclausule, zodat gebondenheid van dit hotel aan die clausule moet worden aangenomen. Die stelling wordt niet gevolgd, omdat Booking.com voldoende heeft toegelicht dat zij vanwege de grote verscheidenheid aan contracten ervoor heeft gekozen om slechts één e-mail te sturen aan alle hotels die van haar platform gebruik maken om hen te informeren dat zij de werking van de brede pariteitsclausule zou beperken. Daaruit volgt geen contractuele verplichting tot het bieden van prijspariteit.   
       
     
     
       4.9. 
       Verder wordt geoordeeld dat, nu de hotels hun reconventionele vorderingen (in ieder geval na de antwoordakte van 17 augustus 2022) mede hebben gebaseerd op het Preferred Partner Contract, de hotels die dit contract met Booking.com hebben gesloten, indien daarin een pariteitsclausule is opgenomen, (ook) gebonden zijn aan een pariteitsclausule en dus een vorderingsrecht hebben.  
       
     
     
       4.10. 
       Al het voorgaande leidt ertoe dat de volgende hotels in reconventie geen vorderingsrecht hebben: 
       
         
           Air-Hotel Wartburg Tagungs- & Sporthotel GmbH 
         
         
           Atrium Hotelgesellschaft mbH 
         
         
           Business Hotels GmbH 
         
         
           DJC Operations GmbH 
         
         
           Dorint GmbH 
         
         
           Fleming’s Hotel Management und Servicegesellschaft 
         
         
           Intercityhotel GmbH  
         
         
           Kur-Café Hotel Allgäu GmbH 
         
         
           Oranien Hotelbetriebs GmbH 
         
         
           Platzl Hotel Inselkammer KG 
         
         
           Savfra Hotelbesitz GmbH 
         
         
           Scandic Hotels Deutschland GmbH 
         
         
           Schlossgarten Hotelgesellschaft mbH 
         
         
           SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH 
         
         
           THR III Berlin Prager-Platz Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH 
         
         
           THR München Konferenz und Event Hotelbetriebs- und Management GmbH 
         
         
           THR Rhein/Main Hotelbetriebs- und Beteiligungs GmbH  
         
         
           THR XI Berlin Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft MBH in Bad Arolsen 
         
         
           THR XXX Hotelbetriebs- und BeteiligungsGmbH 
         
         
           Hans-Hermann Geiling (Hotel-Präsident). 
         
       
       
       
         
           Verjaring 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Booking.com voert aan dat op de pariteitsclausules gebaseerde schadevergoedingsvorderingen die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan op grond van de paragrafen 193, 195 en 199 lid 1 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) uiterlijk op 6 juli 2020 zijn verjaard. Dit betwisten de hotels.  
       
     
     
       4.12. 
       Het tot 9 juni 2017 geldende Duitse recht luidt als volgt. Paragraaf 193 BGB bepaalt dat, als de laatste dag van een termijn op een zondag valt, de eerstvolgende werkdag als de laatste dag geldt. Ingevolge de paragrafen 195 en 199 lid 1 BGB verjaren vorderingen als de onderhavige drie jaren vanaf het einde van het jaar waarin de schuldeiser bekend is geworden met de feiten waarop de vordering is gebaseerd en met de persoon van de schuldenaar. Paragraaf 33 lid 5 GWB bepaalt dat de verjaring wordt geschorst wanneer een mededingingsautoriteit een onderzoek opent naar een schending van het mededingingsrecht. De schorsing eindigt zes maanden nadat het besluit van de mededingingsautoriteit finaal is geworden of nadat het onderzoek anderszins is geëindigd (paragraaf 204 lid 2 BGB). Uit paragraaf 209 BGB volgt dat in geval van schorsing de verjaringstermijn wordt verlengd met de periode van de schorsing.     
       
     
     
       4.13. 
       Na implementatie in Duitsland van de Richtlijn 2014/104/EU betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (hierna: de Kartelschaderichtlijn) op 9 juni 2017 is paragraaf 33h GWB in werking getreden. In lid 1 van die paragraaf is bepaald dat de verjaringstermijn van (thans) vijf (in plaats van drie) jaar begint te lopen aan het eind van het jaar waarin de vordering is ontstaan en de eiser voldoende kennis had van de omstandigheden die tot de vordering hebben geleid en van het feit dat daaruit een schending van het mededingingsrecht is voortgevloeid. Ingevolge het tweede lid begint de verjaringstermijn te lopen wanneer de inbreuk die tot de vordering heeft geleid, is beëindigd.  
       
     
     
       4.14. 
       In paragraaf 186 GWB is het overgangsrecht opgenomen. Lid 3 bepaalt dat paragraaf 33h GWB van toepassing is op schadevergoedingsvorderingen wegens schending van het mededingingsrecht die zijn ontstaan vóór 27 december 2016 en die op 9 juni 2017 nog niet waren verjaard. Verder staat in lid 3 dat de aanvang, de schorsing van het verstrijken, en de herstart van de verjaringstermijn voor vorderingen die zijn ontstaan vóór 27 december 2016 evenwel telkens voor de periode tot en met 8 juni 2017 worden vastgesteld overeenkomstig de verjaringsbepalingen die voordien op deze vorderingen van toepassing waren.  
       
     
     
       4.15. 
       Tussen partijen is niet langer in geschil dat de ingangsdatum van de verjaringstermijn moet worden bepaald op grond van paragraaf 199 lid 1 BGB (oud recht), nu de vordering van Booking.com zoals weergegeven in 3.1.(c) vorderingen betreft die vóór of op 27 december 2016 zijn ontstaan. De rechtbank onderschrijft dit. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld wanneer de hotels over de wetenschap beschikten als in die paragraaf bedoeld om de verjaringstermijn te laten beginnen, dat wil zeggen wanneer de hotels bekend zijn geworden met de feiten waarop de vorderingen zijn gebaseerd en met de persoon van de schuldenaar. Voor de start van de verjaringstermijn is niet vereist dat de schuldenaar zich bewust is van het feit dat hij een vordering heeft, dat de schuldeiser een juridische analyse van zijn feitelijke positie heeft gemaakt of dat voor de schuldeiser vaststaat dat de schuldenaar het mededingingsrecht heeft geschonden.  Daarvoor is voldoende dat de schuldeiser een kansrijke, maar niet risicoloze procedure voor een declaratoir vonnis kan starten.  Ook persberichten over een onderzoek van de mededingingsautoriteit kunnen voldoende zijn voor het aannemen van de vereiste kennis met de feiten, indien de berichtgeving voldoende duidelijk is. 
       
     
     
       4.16. 
       In het licht van het onder 4.15 vermelde toetsingskader is de rechtbank met Booking.com van oordeel dat de hotels in ieder geval op 10 februari 2012 (als het al niet eerder was) over de vereiste kennis beschikten.  Op die datum maakte het BKA via een persbericht in duidelijke bewoordingen bekend dat zij een onderzoek was gestart tegen HRS naar de door HRS gehanteerde brede pariteitsclausule die qua bewoordingen overeenkomt met de door Booking.com gehanteerde brede pariteitsclausule (zie 2.5). De hotels hebben ook niet uitgelegd, hetgeen wel op hun weg had gelegen, waarom dit persbericht toch niet kan hebben geleid tot de vereiste kennis van de feiten. Er wordt dan ook van uitgegaan dat de hotels op zijn laatst op 10 februari 2012 bekend waren met de feiten waarop de vorderingen zijn gebaseerd en met de persoon van de schuldenaar als bedoeld in paragraaf 199 lid 1 BGB.  
       
     
     
       4.17. 
       Eerst zal worden beoordeeld of de in 2012 ontstane vorderingen zijn verjaard. Als dit het geval is, zijn – bij gebreke van een beroep op stuiting – ook de in de daaraan voorafgaande jaren ontstane vorderingen verjaard.  
       
     
     
       4.18. 
       Voor de in 2012 ontstane vorderingen is de driejarige verjaringstermijn gaan lopen op de dag na 31 december 2012, dus op 1 januari 2013. De verjaringstermijn zou dan op 1  januari 2016 zijn voltooid. Ingevolge paragraaf 33 lid 5 GWB is de verjaringstermijn echter geschorst in verband met het onderzoek van het BKA naar de brede pariteitsclausule van Booking.com. Daarbij gaat het om een periode van 917 dagen. Dit is het aantal dagen in de periode van 19 december 2013 (de start van het onderzoek naar de brede pariteitsclausule van Booking.com) tot en met zes maanden (paragraaf 33 lid 5 GWB) na 22 december 2015 (het besluit van het BKA), dus 22 juni 2016. De verjaringstermijn wordt ingevolge paragraaf 209 BGB dus met 917 dagen verlengd. Vervolgens wordt de verjaringstermijn op grond van paragraaf 33h lid 1 GWB met twee jaar verlengd. Het voorgaande leidt ertoe dat de verjaringstermijn zou zijn voltooid op 5 juli 2020, maar omdat die dag op een zondag valt, is de verjaringstermijn ingevolge paragraaf 193 BGB voltooid op 6 juli 2020. Dit brengt mee dat ten tijde van het instellen van de reconventionele vorderingen op 12 mei 2021 de vóór of in 2012 ontstane vorderingen al waren verjaard.   
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank verwerpt het betoog van de hotels dat de schorsing van de verjaringstermijn is voortgezet door het beroep van Booking.com tegen het besluit van het BKA van 22 december 2015. De rechtbank begrijpt de vordering van Booking.com weergegeven in 3.1.(c) aldus dat deze alleen ziet op (het gebruik van) de brede pariteitsclausule. Niet in geschil is immers dat de vorderingen van de hotels, voor zover deze zijn gebaseerd op de smalle pariteitsclausule, niet zijn verjaard. Het BKA heeft in het besluit van 22 december 2015 het onderzoek naar de brede pariteitsclausule beëindigd en Booking.com heeft alleen beroep tegen dat besluit ingesteld voor zover dat zag op de smalle pariteitsclausule. Van een onderzoek naar de brede pariteitsclausule was op dat moment dus geen sprake meer. 
       
     
     
       4.20. 
       
         De hotels voeren ook aan dat de verjaringstermijn op grond van paragraaf 204 BGB is geschorst door een namens de hotels ingediend bemiddelingsverzoek van 12 juni 2020. Als dit standpunt al juist is, hetgeen Booking.com gemotiveerd betwist, maakt dit het voorgaande niet anders. In dat geval eindigt de schorsing immers zes maanden na  
         25 augustus 2020 (de onweersproken datum van afwijzing van het bemiddelingsverzoek door Booking.com) ofwel op 25 februari 2021, en loopt de resterende tijd van de verjaringstermijn verder. Dit brengt mee dat de vorderingen die zijn ontstaan vóór of in 2012 per 21 maart 2021 waren verjaard. Ten tijde van het indienen van de reconventionele vorderingen (12 mei 2021) was de verjaringstermijn dus ook in dit geval al voltooid.  
       
       
     
     
       4.21. 
       De hotels betogen ook nog dat de verjaringstermijn op grond van paragraaf 203 BGB is geschorst in verband met schikkingsonderhandelingen tussen Booking.com en IHA. Dit betoog gaat evenmin op. Nog daargelaten dat Booking.com gemotiveerd betwist dat sprake was van schikkingsonderhandelingen in de zin van deze bepaling, hebben de hotels niet weersproken dat het eerste contact tussen deze partijen pas heeft plaatsgevonden op 14 juli 2020. De vorderingen waren echter al op 6 juli 2020 verjaard.   
       
     
     
       4.22. 
       De hotels stellen ten slotte dat, als de reconventionele vorderingen op grond van paragraaf 33 GWB zijn verjaard, die vorderingen in ieder geval nog niet zijn verjaard voor zover zij zijn gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking (paragraaf 852 BGB), omdat daarvoor de lange verjaringstermijn van tien jaar geldt. Met Booking.com is de rechtbank van oordeel dat de hotels in het geheel niet hebben toegelicht dat zij naar Duits recht een vordering hebben op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Verder is het GWB als een lex specialis ten opzichte van de algemene regels van het BGB aan te merken en is in het GWB niet bepaald dat paragraaf 852 BGB van toepassing is in het geval van schendingen van het mededingingsrecht. Bovendien vorderen de hotels vergoeding van schade nader op te maken bij staat en geen restitutie van verkregen voordeel zoals bedoeld in die paragraaf. Ook dit betoog van de hotels faalt dus.  
       
     
     
       4.23. 
       Op grond van het voorgaande zal de conventionele vordering, hiervoor weergegeven onder 3.1.(c), bij eindvonnis worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de op de brede pariteitsclausule gebaseerde schadevergoedingsvorderingen van de hotels jegens Booking.com die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan, zijn verjaard.  
       
       
         
           Strijd mededingingsrecht? 
         
       
       
     
     
       4.24. 
       Nu de vorderingen die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan zijn verjaard, beperkt het onderhavige geschil zich tot de periode vanaf 1 januari 2013 tot 1 februari 2016 (de relevante periode).  
       
     
     
       4.25. 
       De hotels stellen dat Booking.com door het hanteren van de pariteitsclausules inbreuk heeft gemaakt op het Europese en Duitse mededingingsrecht (artikel 101 lid 1 VWEU en/of artikel 101 lid 2 VWEU en artikel 1 GWB) en daarom onrechtmatig heeft gehandeld. Omdat de beoordeling van de pariteitsclausules in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU en artikel 1 GWB hetzelfde is, zullen de vorderingen (voornamelijk) worden beoordeeld aan de hand van het Europese mededingingsrecht.    
       
       
         
           Algemeen kader mededingingsinbreuk (101 lid 1 VWEU) 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       Op grond van artikel 101 lid 1 VWEU is het kort gezegd verboden overeenkomsten te sluiten tussen ondernemingen die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het kartelverbod).  
       
     
     
       4.27. 
       Zowel mededingingsbeperkende afspraken tussen concurrenten (horizontale overeenkomsten) als afspraken tussen leveranciers en afnemers (verticale overeenkomsten) vallen binnen de reikwijdte van het kartelverbod. 
       
     
     
       4.28. 
       Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) kan worden afgeleid dat eerst moet worden gelet op de strekking van een overeenkomst. Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een (algemene voorwaarde in een) overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wegens deze vergaande consequentie moet de kwalificatie “afspraak met mededingingsbeperkende strekking” terughoudend worden toegepast en slechts worden aangenomen bij afspraken die intrinsiek in bepaalde mate nadelig zijn. De daarbij aan te leggen toets is of op grond van de bewoordingen en doelstellingen van de overeenkomst alsook de economische en juridische context tot het oordeel kan worden gekomen dat deze afspraken “evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging”. 
       
     
     
       4.29. 
       Indien geen sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking, dienen de gevolgen voor de mededinging te worden onderzocht. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vallen alleen merkbare beperkingen van de mededinging onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU.  Daarnaast zijn sommige mededingingsbeperkingen niet in strijd met het kartelverbod omdat zij een noodzakelijk onderdeel zijn van een bredere overeenkomst die in haar geheel mededingingsbevorderend is. Er is dan sprake van een ‘nevenrestrictie’.  Het gaat hierbij om beperkingen die rechtstreeks verband houden met, en objectief gezien nodig zijn voor, de realisering van een hoofdtransactie. Het enkele feit dat een activiteit zonder de restrictie moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is, maakt de restrictie nog niet objectief noodzakelijk. Een dergelijke uitleg zou erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire activiteit. Dat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101 lid 1 VWEU vervatte verbod. 
       
     
     
       4.30. 
       Artikel 101 lid 3 VWEU bepaalt onder meer dat het verbod van lid 1 buiten toepassing kan worden verklaard voor een overeenkomst tussen ondernemingen die voldoet aan de in dat artikel genoemde (cumulatieve) voorwaarden. Op deze bepaling berusten diverse groepsvrijstellingen, die zijn vastgelegd in verordeningen, waarin bepaalde categorieën overeenkomsten worden uitgezonderd van het kartelverbod. Op grond van artikel 101 lid 3 VWEU is ook een individuele vrijstelling van het kartelverbod mogelijk. De criteria aan de hand waarvan nagegaan dient te worden of een individuele afspraak is toegestaan, zijn de volgende: (i) de overeenkomst moet bijdragen aan de verbetering van de productie of van de distributie van de producten of aan de verbetering van de technische of economische vooruitgang, (ii) een billijk aandeel van de voordelen van de overeenkomst moet aan de gebruikers ten goede komen, (iii) de beperking van de concurrentie moet onmisbaar zijn voor de te realiseren doelstelling en (iv) er dient voldoende restconcurrentie te blijven bestaan.  
       
     
     
       4.31. 
       Een van de in de voorgaande overweging genoemde groepsvrijstellingen is de Groepsvrijstelling (zie hiervoor 2.9). De Groepsvrijstelling definieert de verticale overeenkomst als een afspraak tussen twee of meer ondernemingen die opereren “…in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen…”. De kern van de Groepsvrijstelling is dat deze overeenkomsten zijn vrijgesteld van het kartelverbod zolang de betrokken partijen niet beschikken over marktmacht. Het bestaan van marktmacht wordt bepaald aan de hand van marktaandelen. Van marktmacht is sprake indien het aandeel van de leverancier of de afnemer op de relevante markt groter is dan 30%. Voor de toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling is het dan ook van groot belang dat zowel de leverancier als de afnemer een aandeel op de relevante markt heeft dat niet groter is dan 30%. 
     
     
       4.32. 
       Een belangrijke randvoorwaarde voor een succesvol beroep op de Groepsvrijstelling is neergelegd in artikel 4 daarvan. Ondernemingen profiteren niet van de Groepsvrijstelling, indien zij in hun verticale overeenkomst zogenoemde  hardcore  restricties opnemen. Het gaat hier om afspraken over prijzen en absolute gebiedsbescherming. Omdat dit ernstige beperkingen zijn, kunnen deze niet profiteren van de vrijstelling. Indien in een verticale overeenkomst een van de in artikel 4 genoemde restricties is opgenomen, valt de gehele overeenkomst buiten de reikwijdte van de Groepsvrijstelling. 
       
     
     
       4.33. 
       In artikel 5 worden nog meer restricties genoemd die niet onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling vallen. Het gaat hier onder andere om bepaalde  anti-concurrentiebedingen. Is sprake van een afspraak die in artikel 5 voorkomt, dan valt alleen die bepaling in de overeenkomst niet onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling. De rest van de overeenkomst kan nog wel hiervan profiteren. 
       
     
     
       4.34. 
       Een belangrijke aanvulling op de Groepsvrijstelling zijn de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01) (hierna: de Richtsnoeren). Daarin wordt uiteengezet hoe artikel 101 lid 1 en artikel 101 lid 3 VWEU dienen te worden toegepast op verticale overeenkomsten.  
     
     
       4.35. 
       De Europese Commissie heeft op 10 mei 2022 een nieuwe Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (hierna: de nieuwe Groepsvrijstelling) voor de duur van twaalf jaar en de daarbij behorende Richtsnoeren (hierna: de nieuwe Richtsnoeren) gepubliceerd. Deze zijn in werking getreden op 1 juni 2022. Voor contracten die vóór 10 mei 2022 zijn gesloten geldt een overgangsperiode van één jaar.  
       
     
     
       4.36. 
       De nieuwe Groepsvrijstelling onderkent dat de onlineplatform economie een steeds grotere rol speelt in de distributie van goederen en diensten. Ondernemingen die actief zijn in de onlineplatform economie maken het mogelijk zaken te doen op nieuwe manieren, die soms lastig zijn onder te brengen in de ‘traditionele’ afbakening in horizontale en verticale overeenkomsten. De nieuwe Groepsvrijstelling beoogt recht te doen aan deze ontwikkeling door stelsels van duale distributie vrij te stellen. Bij duale distributie is de leverancier zowel actief op de  upstream -markt als de  downstream- markt, zodat deze handelaar concurreert met zijn afnemers op de laatstgenoemde markt. Duale distributie profiteert niet van de nieuwe Groepsvrijstelling indien de leverancier een aanbieder is van onlinetussenhandelsdiensten en een concurrent is van de afnemers die goederen of diensten hebben betrokken via deze onlinetussenhandelsdiensten. Onder een onlinetussenhandelsdienst wordt verstaan een online door een bepaalde onderneming aangeboden dienst, waardoor transacties tussen andere ondernemingen of tussen andere ondernemingen en consumenten worden gefaciliteerd. Aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten kunnen een prikkel hebben om de uitkomst te beïnvloeden van de concurrentie op de  downstream -markt waar de geleverde goederen of diensten worden verkocht. Hun overeenkomsten kunnen dus niet generiek worden uitgezonderd van het kartelverbod, maar dienen op basis van een individuele toetsing te worden beoordeeld aan de hand van artikel 101 lid 3 VWEU. 
       
     
     
       4.37. 
       Artikel 5 lid 1 onder d van de nieuwe Groepsvrijstelling bevat een bepaling over pariteitsclausules. Het artikel bepaalt dat de vrijstelling niet van toepassing is op brede pariteitsclausules. Uit de nieuwe Richtsnoeren (randnummer 246) volgt dat brede pariteitsclausules (ongeacht of de marktaandeeldrempel van 30% wordt overschreden) aan een individuele beoordeling zijn onderworpen .  Artikel 5 lid 1 onder d ziet niet op smalle pariteitsclausules. De smalle pariteitsclausules vallen onder de vrijstelling van artikel 2 lid 1 van de nieuwe Groepsvrijstelling. 
       
       
         
           Toepassing op deze zaak  
         
       
       
     
     
       4.38. 
       Volgens de hotels hebben de pariteitsclausules als doel en gevolg de mededinging te beperken. Zoals onder 4.28 is overwogen, hoeven de gevolgen van een mededingingsbeperking niet te worden onderzocht indien sprake is van een afspraak die de strekking (het doel) heeft de mededinging te beperken. Dat brengt mee dat niet snel moet worden aangenomen dat sprake is van een afspraak die ertoe strekt de mededinging te beperken. Van de hotels mag in dat kader worden verwacht dat zij hun stelling dat hiervan sprake is deugdelijk onderbouwen. Een onderbouwing is evenwel uitgebleven, reden waarom de rechtbank voorbij gaat aan het betoog dat de pariteitsclausules als doel hebben de mededinging te beperken. Dat betekent dat moet worden onderzocht of de afspraken een beperking van de mededinging tot gevolg hebben. 
       
       
         
           De besluiten in de Duitse procedures 
         
       
       
     
     
       4.39. 
       In geschil is of de onrechtmatigheid van de brede pariteitsclausule is gegeven met de besluiten van het BKA van 20 december 2013 en het OLG Düsseldorf van 9 januari 2015 in de HRS-zaak en de onrechtmatigheid van de smalle pariteitsclausule met het besluit van het BGH van 18 mei 2021 in de Booking.com-zaak, zoals de hotels met een beroep op artikel 33b GWB stellen en Booking.com betwist.  
       
     
     
       4.40. 
       Artikel 33b GWB luidt als volgt: 
       
       
         “ Wird wegen eines Verstoβes gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union Schadensersatz gefordert, so ist dat Gericht an die Feststellung des Verstoβes gebunden, wie sie in einer bestandkräftigen Entscheidung der Kartellbehörde, der Europäischen Kommission oder der Wettbewerbsbehörde oder des als solche handelnden Gerichts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union getroffen wurde. Dat Gleiche gilt für entsprechende Feststellungen in rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen, die infolge der Anfechtung von Entscheidungen nach Satz 1 ergangen sind. Diese Verpflichtung gilt unbeschadet der Rechte und Pflichten nach Artikel 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union. ” 
       
       
     
     
       4.41. 
       De vraag naar de bewijskracht van besluiten van de Duitse autoriteiten moet worden beantwoord naar het Nederlands internationaal privaatrecht (IPR). Het Nederlands IPR maakt met betrekking tot kwesties van bewijsrechtelijke aard onderscheid tussen formeel en materieel bewijsrecht. Uitgangspunt is dat formeel bewijsrechtelijke onderwerpen worden beheerst door het procesrecht van de rechter voor wie de zaak dient, de lex fori (artikel 10:3 van het Burgerlijk Wetboek, BW). De rechtbank is van oordeel dat artikel 33b GWB een bepaling van formeel bewijsrecht is. Die bepaling schrijft immers voor hoe de Duitse rechter moet omgaan met – onder meer – een besluit van een (buitenlandse) mededingingsautoriteit. Het artikel bevat geen wettelijke vermoedens of regels over de verdeling van bewijslast in de zin van artikel 10:13 BW. Ook het BGH heeft in haar besluit van 12 juni 2018  geoordeeld dat (de voorganger van) artikel 33b GWB als een formele, procedurele, bepaling (‘ verfahrensrechtliche Bedeutung ’) moet worden aangemerkt.  
       
     
     
       4.42. 
       
         Bij dit oordeel is ook van belang dat artikel 33b GWB de implementatie is van artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn. Op grond van artikel 9 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn zijn de lidstaten gehouden ervoor te zorgen dat, indien in een andere lidstaat door een nationale mededingingsautoriteit of door een beroepsinstantie een definitieve beslissing op een inbreuk op het mededingingsrecht wordt gegeven, deze definitieve beslissing door de rechtsprekende macht overeenkomstig het nationale procesrecht ten minste kan worden gebruikt als een  prima facie  bewijs van het feit dat zich een inbreuk op het mededingingsrecht heeft voorgedaan, en naar gelang het geval, naast eventueel ander door de partijen aangevoerd bewijsmateriaal kan worden beoordeeld.  
         Bij de implementatie van de Kartelschaderichtlijn heeft de Nederlandse wetgever overwogen dat beslissingen van buitenlandse mededingingsautoriteiten vrije bewijskracht hebben. Omdat het Nederlandse bewijsrecht een vrije bewijsleer kent (artikel 152 lid 1 Rv), behoefde artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn geen omzetting in de Nederlandse wetgeving. Die bepaling is dus wel geïmplementeerd in de Duitse wetgeving (in artikel 33b GWB). Artikel 33b GWB komt erop neer dat de Duitse rechter besluiten van (buitenlandse) mededingingsautoriteiten als vaststaand moet aannemen. Artikel 33b GWB is dus een verderstrekkende bepaling dan artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn vereist (‘ prima facie  bewijs’). Zoals Booking.com ter zitting terecht heeft betoogd, zou de door de hotels bepleite uitleg dat de Duitse besluiten de rechtbank binden, het ongewenste effect hebben dat de Duitse wetgever het in zijn macht heeft om een ruimere binding aan besluiten van haar eigen mededingingsautoriteit op te leggen aan andere lidstaten dan de Europese Commissie heeft bedoeld. Die uitleg volgt de rechtbank dan ook niet.   
       
       
     
     
       4.43. 
       Dit brengt naar Nederlands IPR mee dat voor de beoordeling van dit geschil artikel 33b GWB buiten toepassing blijft. Dat betekent dat de rechtbank zelf dient te beoordelen of sprake is van een mededingingsinbreuk, waarbij de besluiten van het BKA en het OLG Düsseldorf in de HRS-zaak en van het BGH van 18 mei 2021 in de Booking.com-zaak ‘slechts’ vrije bewijskracht hebben. Overigens is ook los hiervan geen reden om die besluiten één op één te volgen, nu die besluiten een stakingsbevel voor de toekomst betreffen en, anders dan in deze procedure, geen beoordeling over een mededingingsrechtelijke inbreuk in het verleden. Ten slotte is Booking.com geen partij in de HRS-zaak.   
       
       
         
           Pariteitsclausule als nevenrestrictie 
         
       
     
     
       4.44. 
       Indien de rechtbank in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU zou oordelen dat de pariteitsclausules als een nevenrestrictie moeten worden aangemerkt, zijn die afspraken niet strijdig met het kartelverbod (zie hiervoor 4.29). Partijen verschillen daarover van mening.  
       
     
     
       4.45. 
       
         Vaststaat dat het HvJ zich tot op heden nog niet heeft uitgelaten over de vraag of een pariteitsclausule als een nevenrestrictie is uitgesloten van het toepassingsgebied van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU. De rechtbank constateert dat niet alleen de hotels en Booking.com een andere mening zijn toegedaan, maar dat ook de meningen in het algemeen op dit punt in Europa zijn verdeeld. Het BKA heeft in de Booking.com-zaak geoordeeld dat de smalle pariteitsclausule in strijd is met het (Europese en Duitse) mededingingsrecht en die clausule niet als een nevenrestrictie beoordeeld. Het OLG Düsseldorf heeft de smalle pariteitsclausule daarentegen wel aangemerkt als een nevenrestrictie en deze noodzakelijk geacht om  free riding  tegen te gaan. Het BGH heeft in cassatie weliswaar geoordeeld dat het door BKA in opdracht van het OLG Düsseldorf uitgevoerde onderzoek op zijn minst wijst op een zeker meeliftgedrag van hotelklanten bij Booking.com, maar de smalle pariteitsclausule niet als een nevenrestrictie gekwalificeerd, omdat Booking.com sinds 2016 ook zonder die clausule haar marktpositie heeft behouden. De vraag rijst wel of dit laatste betekent dat zij zich niet tegen de risico’s van  free riding  zou mogen indekken, welke risico’s volgens Booking.com ook thans nog volop aanwezig zijn.  
         Daarnaast lijkt uit de door Booking.com aangehaalde uitspraken van het HvJ te volgen dat niet hoeft te worden aangetoond dat bij gebreke van een contractuele beperking de levensvatbaarheid van de onderneming op het spel komt te staan, maar dat voldoende is dat die “in het gedrang komt”.  Verder is van belang dat zowel de brede als de smalle pariteitsclausule inmiddels bij wet is verboden in België, Frankrijk, Italië en Oostenrijk, en dat in de thans bij het Landgericht Berlin aanhangige procedure dezelfde problematiek aan de orde is als in het onderhavige geschil. Het is niet wenselijk als tegenstrijdige uitspraken zouden worden gedaan.   
       
       
     
     
       4.46. 
       Bij deze stand van zaken acht de rechtbank met het oog op de doelstelling van het VWEU om eenvormige toepassing van het VWEU te waarborgen, het stellen van een prejudiciële vraag over de nevenrestrictie noodzakelijk, een en ander zoals hierna nader uitgewerkt onder 4.60.  
       
       
         
           De Groepsvrijstelling 
         
       
       
     
     
       4.47. 
       Indien de beantwoording door het HvJ van de door de rechtbank te stellen vraag ertoe leidt dat geen sprake is van een nevenrestrictie, dient beoordeeld te worden of de pariteitsclausules een merkbare inbreuk op artikel 101 lid 1 VWEU maken. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de brede pariteitsclausule die van toepassing was in de periode van 1 januari 2013 tot 1 juli 2015 en de smalle pariteitsclausule die gold vanaf 1 juli 2015 tot 1 februari 2016.   
       
     
     
       4.48. 
       In artikel 2 van de Groepsvrijstelling is het mededingingsverbod van artikel 101 lid 1 VWEU buiten toepassing verklaard voor verticale overeenkomsten. Tussen partijen is in geschil of de pariteitsclausules als verticale overeenkomsten moeten worden aangemerkt. Booking.com stelt dat partijen op verschillende niveaus van de distributieketen actief zijn en dus in een verticale verhouding tot elkaar staan. De hotels betogen daarentegen dat veeleer sprake is van een horizontale concurrentieverhouding, omdat de pariteitsclausules niet de voorwaarden voor de aankoop van de intermediaire diensten of voor de wederverkoop van deze diensten door de hotels regelen, maar juist de verkoop van hotelkamers door de hotels beïnvloeden.   
       
     
     
       4.49. 
       Met Booking.com is de rechtbank van oordeel dat sprake is van verticale overeenkomsten, omdat partijen op verschillende niveaus van de distributieketen actief zijn.  De hotels verhuren kamers aan reizigers en bieden daarbij behorende diensten aan, terwijl Booking.com een platform biedt met zoek-, vergelijk- en boekfuncties en daarbij behorende diensten waarmee de hotels hun kamers bij reizigers kunnen distribueren. Weliswaar is de mogelijkheid van het boeken van een kamer een gezamenlijke dienstverlening, maar kamers worden in alle gevallen rechtstreeks bij de hotels geboekt, waarbij Booking.com een bemiddelende rol vervult. Die bemiddelende rol maakt niet dat moet worden aangenomen dat Booking.com actief is op het distributieniveau van de markt voor de levering van accommodaties aan reizigers. Dit oordeel vindt steun in de nieuwe Groepsvrijstelling en de nieuwe Richtsnoeren, waarin staat vermeld dat overeenkomsten die betrekking hebben op het aanbieden van onlinetussenhandelsdiensten (zoals online marktplaatsen) verticale overeenkomsten zijn die in beginsel in aanmerking kunnen komen voor een vrijstelling.   
       
     
     
       4.50. 
       Nu sprake is van verticale overeenkomsten, is in beginsel de Groepsvrijstelling van toepassing, tenzij de pariteitsclausules als  hard core  beperkingen in de zin van artikel 4 van de Groepsvrijstelling hebben te gelden of onder de uitgesloten beperkingen van artikel 5 van de Groepsvrijstelling vallen. Ook hierover verschillen partijen van mening. Volgens de hotels vallen de pariteitsclausules onder artikel 4 sub a van de Groepsvrijstelling, hetgeen Booking.com gemotiveerd betwist.   
       
     
     
       4.51. 
       De rechtbank volgt het betoog van de hotels niet. Artikel 4 sub a ziet op de doorverkoop van producten en diensten en bepaalt dat de leverancier aan de afnemer in beginsel geen beperkingen mag opleggen voor het vaststellen van de prijs. Daarvan is hier geen sprake. Booking.com koopt immers geen kamercapaciteit in bij de hotels en stelt ook niet de prijs vast waarvoor de hotels hun kamer aanbieden op Booking.com. Bovendien is van belang dat de brede pariteitsclausule (de pariteitsverplichting “in ruime zin”) is toegevoegd aan de limitatieve lijst van uitgesloten beperkingen in artikel 5 lid 1 sub d van de nieuwe Groepsvrijstelling. In de nieuwe Richtsnoeren staat dat van de in artikel 5 van vrijstelling uitgesloten verplichtingen (ongeacht of de markaandeeldrempel wordt overschreden) niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat deze aan de voorwaarden van artikel 101 lid 3 VWEU voldoen en dus aan een individuele beoordeling zijn onderworpen. Verder staat in de nieuwe Richtsnoeren (randnummer 254 en afdeling 5.2.5, randnummers 357 tot en met 359) dat de smalle pariteitsclausule (de pariteit “in enge zin”) onder de vrijstelling van de nieuwe Groepsvrijstelling valt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de brede en smalle pariteitsclausules niet als  hard core  beperkingen zijn aan te merken en dat de smalle pariteitsclausule onder de Groepsvrijstelling valt indien de marktaandeeldrempel van 30% niet wordt overschreden. De brede pariteitsclausule dient gelet op artikel 5 lid 1 sub d individueel getoetst te worden. Ook bij die toets is het marktaandeel van belang. 
       
     
     
       4.52. 
       Voor de beoordeling van het marktaandeel van Booking.com is van belang hoe de markt die voor het geschil relevant is (de relevante markt) moet worden gedefinieerd in de relevante periode.  
       
       
         
           Marktafbakening  
         
       
       
     
     
       4.53. 
       
         Ter discussie staat hoe de relevante markt moet worden afgebakend. 
         De rechtbank plaatst verschillende kanttekeningen bij de wijze waarop partijen de relevante markt afbakenen. Uit de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (hierna: de Bekendmaking)   volgt dat de substitueerbaarheid aan de vraag- en aanbodzijde en de potentiële concurrentie voor een bepaald product in kaart moet worden gebracht. Daarbij is voor de bepaling van de relevante markt substitutie aan de vraagzijde met name relevant. De specifieke productfunctionaliteiten van de OTA’s – door de hotels aangeduid als ‘zoeken, vergelijken en boeken’ – geven weliswaar richting bij het bepalen van de relevante markt, maar deze volstaan niet bij het vaststellen van de substitueerbaarheid van de diensten. Dat volgt direct uit de Bekendmaking. Het rapport van Oxera bevat bovendien aanwijzingen dat de markt ruimer moet worden afgebakend dan door de hotels bepleit. Zo verwijst Oxera naar onderzoek waaruit blijkt dat reizigers voor het zoeken, vergelijken en boeken regelmatig meerdere websites bezoeken (‘ multi homing ’). Uit onderzoek dat onderzoeksinstituut GfK in 2014 onder Duitse consumenten heeft uitgevoerd, bleek dat 62% van de respondenten twee tot vier websites gebruikte om te zoeken. Van de personen die via OTA’s zochten, gebruikte 46% daarnaast metazoekmachines. Verder blijkt uit onderzoek van Oxera dat in 2015 60% van de boekingen offline heeft plaatsgevonden.  
       
       
     
     
       4.54. 
       Voorts is relevant dat de hotels enerzijds de stelling innemen dat het directe boekingskanaal via de eigen website van hotels tot een andere markt behoort en anderzijds dat door de pariteitsclausule de ‘horizontale mededinging’ tussen de online distributie door Booking.com en de rechtstreekse distributie door de hotels zelf wordt uitgeschakeld. Dat laatste impliceert dat de hotels via hun eigen website concurrentiedruk ondervinden van Booking.com en dat duidt er juist op dat de markt breder moet worden gedefinieerd dan alleen die van de OTA’s. Een andere aanwijzing dat de relevante markt breder is dan die van de OTA’s is te vinden in de beslissing van de Europese Commissie van 30 mei 2011 dat de onlinedistributie van vliegtickets via de OTA’s en eigen websites van vliegtuigmaatschappijen tot dezelfde markt behoren. 
       
     
     
       4.55. 
       De hotels hebben er nog op gewezen dat uit de Duitse besluiten blijkt dat Booking.com niet heeft betwist dat de markt van de OTA’s de relevante markt is en dat de Zweedse, Franse en Italiaanse mededingingsautoriteiten in hun besluiten van april 2015 met betrekking tot Booking.com ook de markt van de OTA’s als de relevante markt hebben aangemerkt. Nog daargelaten dat de buitenlandse besluiten ‘slechts’ vrije bewijskracht hebben, heeft Booking.com ter zitting wat de Duitse besluiten betreft duidelijk gemaakt dat op dit punt geen verweer is gevoerd omdat die besluiten zien op een stakingsverbod voor de toekomst en niet op een mededingingsinbreuk in het verleden. Verder heeft Booking.com ten aanzien van de overige besluiten benadrukt dat dit ‘slechts’ voorlopige besluiten zijn, hetgeen de hotels hebben erkend.  
       
     
     
       4.56. 
       
         De recente ontwikkelingen in het Europese mededingingsrecht kunnen voorts ook relevant zijn voor de afbakening van de relevante markt in dit geval. De Bekendmaking zal door de Europese Commissie worden herzien. In dat kader heeft een evaluatie plaatsgevonden en is een werkdocument gepubliceerd met de bevindingen daarvan. Daaruit blijkt dat de Bekendmaking niet (volledig) voldoet in het huidige (digitale) tijdperk, mede gelet op de digitale ontwikkelingen sinds de publicatie van de Bekendmaking in 1997. Marktafbakening kan complex zijn en er is een breed gedragen behoefte aan richting vanuit de Europese Commissie hoe de afbakening dient plaats te vinden. In de samenvatting van het werkdocument staat onder meer vermeld:  
         “ Many respondents indicated that multi-sided platforms are now a prevalent business model in the digital sphere, yet they remain complex to analyse, with no clear consensus in the economic literature or competition authorities’ case practice about how market definition should be carried out in such circumstances. Stakeholders would therefore welcome guidance from the Commission in this area, in particular on the question of whether multiple relevant markets (one for each side of the platform) or a single market (encompassing all sides of the platform) should be defined, on how the indirect network effects between different sides of a platform should be assessed as well as on whether (and how) the SSNIP test can be applied to multi-sided platforms. (…) 
         
           Several respondents noted the relevance of network effects, economies of scale and scope, lock-in effects or single-homing practices in delineating relevant markets and – going beyond market definition – in the assessment of market power, and suggested these features of digital markets should be discussed in the Notice. It was also mentioned in the same context that market shares do not represent the most appropriate indicator of market power in digital markets, but to the extent they are relevant, guidance on metrics suitable for zero-priced products would be appreciated. Some stakeholders suggested giving less emphasis to market definition in digital markets, where market definition can be particularly complex, instead focusing more attention on the theories of harm. ”  
       
       
     
     
       4.57. 
       In de inhoud van dit werkdocument kan steun worden gevonden voor de opvatting van Oxera dat de nadruk minder zou moeten liggen op de afbakening van de relevante markt en meer op het in kaart brengen van de concurrentiedruk die vanuit diverse zijden wordt ondervonden. Ook blijkt hieruit dat de aandacht die Booking.com vraagt voor haar positie als tweezijdig platform, welke positie volgens haar een andere benadering vraagt, breder wordt gedeeld. Ook van belang is dat op 16 mei 2022 de laatste stap is genomen in het wetgevingsproces ten aanzien van de Digital Markets Act (DMA), een langverwachte Europese verordening die ziet op de regulering van digitale platforms omdat de bestaande mogelijkheden om het marktgedrag van de grootste technologiebedrijven te reguleren niet langer voldoende werden geacht. Daarbij gaat het met name om grote online platforms, de zogenaamde ‘ core platform services ’ als zoekmachines (Google), sociale netwerken (Facebook) en videodiensten, die door hun omvang een bijzonder belangrijke rol spelen voor andere bedrijven omdat zij de toegang beheren tussen deze bedrijven en hun klanten (poortwachters). De belangrijkste wijzigingen betreffen uitbreiding van de toezichtregeling en de mogelijkheid voor de Europese Unie om preventief te kunnen ingrijpen.  
       
     
     
       4.58. 
       Voorgaande kanttekeningen bij de afbakening van de relevante markt, waarbij met name de vraag speelt of de stellingname van de hotels houdbaar is in het licht van de ontwikkelingen op het gebied van het Europese mededingingsrecht, brengen de rechtbank tot het oordeel dat het, zoals Booking.com ook betoogt, eveneens noodzakelijk is dat een prejudiciële vraag wordt gesteld over de wijze waarop de markt moet worden afgebakend. Om proceseconomische redenen is de rechtbank voornemens om beide vragen tegelijkertijd aan het HvJ te stellen.  
       
     
     
       4.59. 
       De rechtbank is aldus voornemens op de voet van artikel 267 VWEU de volgende vragen voor te leggen aan het HvJ ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing: 
       
       
         
           Zijn de brede en smalle pariteitsclausule in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU aan te merken als een nevenrestrictie?  
         
         
           Hoe moet bij de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU de relevante markt worden afgebakend wanneer een van de partijen een OTA is?  
         
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       4.60. 
       De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte gemotiveerd uit te laten over haar voornemen om de zojuist geformuleerde vragen aan het HvJ voor te leggen en over de inhoud van die vragen.  
       
     
     
       4.61. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       verwijst de zaak naar de rol van  23 november 2022  voor het nemen van de hiervoor onder 4.60 bedoelde akte, 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr.  J.W. Bockwinkel en mr. M. Singeling, rechters, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022. 
       
       
     
   
   
      BGH KVR 54/20 
   
   
     artikel 26 lid 1 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I-bis Vo)  
   
   
     vgl. BGH NJW 2008, 1729, par. 26 
   
   
     vgl. BGH 3 juni 2008, zaaknr. XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576, r.o. 27 
   
   
     vgl. OLG Düsseldorf 18 februari 2015, zaaknr. NZKart 2015, 201, 202 
   
   
     vgl. HvJ 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795, NJ 2013/253 Expedia en HvJ 11 september 2014, C-67, ECLI:EU:C:2014:2204, Groupement des cartes bancaires 
   
   
     vgl. HvJ 25 november 1971, zaak 22/71, Béguelin Import Co v S.A.G.L. Import Export 
   
   
     vgl. HvJ 11 september 2014, zaak C-382/12 P, MasterCard 
   
   
     vgl. HvJ 11 september 2014, zaak C-382/12 P, MasterCard en HvJ 23 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:25, zaak C-179/16, Avastin 
   
   
     KZR 56/16, randnummer 31 
   
   
     HvJ 15 december 1994, C-250/92, Jur. 1994, randnr. 34, Gøttrup-Klim en HvJ 24 mei 2012, ECLI:EU:T:2012:260, MasterCard  
   
   
     Pb. 1997, C 372/5 
   
   
     C(2011) 3913