ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY2640

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY2640 Parket bij de Hoge Raad , 08-02-2013 / 11/04973

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-02-08

Zaaknummer: 11/04973

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY2640

---

Nakoming overeenkomst, vervulling ontbindende voorwaarde. Beroep op vernietiging ontbindende voorwaarde wegens misbruik van omstandigheden. Verjaring rechtsvordering tot vernietiging? Defensief beroep op vernietigingsgrond, art. 3:51 lid 3 BW.

11/04973 
       Mr. L. Timmerman 
       Zitting 2 november 2012 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [Eiser] 
       eiser tot cassatie, 
       (hierna: [eiser]) 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerder 1] 
       2. [Verweerster 2] 
       3. [Verweerder 3] 
       4. [Verweerster 4] 
       verweerders in cassatie, 
       (hierna: [verweerder c.s.]) 
     
     
     Kern: Deze vrijwaringszaak gaat in cassatie om de vraag of het hof ten onrechte een beroep op misbruik van omstandigheden heeft gepasseerd alsmede om de vraag of zijn waardering van het bewijs voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. 
     
     1. Feiten(1) 
     
     1.1 [Verweerster 2] is een persoonlijke holding van [verweerder 1]; [verweerster 4] is een persoonlijke holding van [verweerder 3]; [A] BV is een persoonlijke holding van [eiser]. Deze drie holdings hielden gezamenlijk alle aandelen van de vennootschap Atepro Holding BV (hierna: Atepro). 
     
     1.2 [Verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben zich op 19 november 2002 jegens de Rabobank Heemskerk-Uitgeest hoofdelijk verbonden als borg voor Atepro en daaronder ressorterende vennootschappen tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Atepro te vorderen heeft, dit tot een maximum van € 200.000. 
     
     1.3 De Rabobank heeft aan Atepro en [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] bij brief van 20 februari 2003 een voorstel gedaan voor een financieringsaanvraag van € 225.000. Dit voorstel is door [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] geaccepteerd door het zetten van een handtekening gedateerd 27 februari 2003. 
     
     1.4 Door [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] is op 28 februari 2003 een stuk getekend getiteld "intentieverklaring inzake koop en verkoop van de aandelen Atepro Holding BV alsmede koop/betaling van vorderingen van [A] BV". Blijkens de aanhef waren [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] alsmede hun holdings en Atepro partij bij de intentieverklaring.  
     
     1.5 In de intentieverklaring wordt onder meer in overweging genomen dat [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] elk een borgstelling hebben afgegeven van € 200.000, [A] BV haar aandelen in Atepro wenst te verkopen en partijen "hierbij de uitgangspunten wensen vast te leggen onder welke uiterlijk eind april 2003 deze aandelen zullen worden verkocht en geleverd door [A] BV en gekocht worden door [verweerster 2] en [verweerster 4]". Verder bevat de intentieverklaring de ontbindende voorwaarde dat de omzet van het Atepro-filiaal Tilburg over de periode januari tot en met maart 2003 ten minste gelijk zal zijn aan de omzet over dezelfde periode in 2002. Hierbij diende rekening gehouden te worden met het feit dat inmiddels 1 monteur werkzaam was is in Eindhoven en derhalve de omzet van 2002 over bovengenoemde periode gecorrigeerd dient te worden met een factor 8/9. 
     
     1.6 In maart 2003 hebben [eiser], [verweerder 3] en [verweerder 1] een conceptbrief opgesteld om derden te informeren over de wijziging in de bestuurssamenstelling van Atepro. 
     
     1.7 Bij brief van 11 april 2003 heeft de advocaat van [verweerder c.s.] aan [eiser] meegedeeld dat zijn cliënten zich op de ontbindende voorwaarde in de intentieverklaring beriepen en zich niet langer aan de intentieverklaring gebonden achtten. 
     
     1.8 Atepro is met de daaronder ressorterende vennootschappen op of omstreeks 17 april 2003 failliet verklaard. De Rabobank heeft in het faillissement een vordering ingediend groot € 721.283,28. 
     
     1.9 De Rabobank heeft [eiser] bij brief van 28 mei 2003 gesommeerd zijn borgtochtverplichtingen ad € 200.000 gestand te doen. 
     
     2. Procesverloop(2) 
     
     2.1 Bij dagvaarding van 27 juli 2004 heeft de Rabobank Heemskerk-Uitgeest [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda tot betaling van € 200.000 uit hoofde van de verstrekte borgtocht. In dit geding heeft [eiser] [verweerder c.s.] in vrijwaring geroepen. 
     
     2.2 De rechtbank heeft [verweerder c.s.] bij vonnis van 15 februari 2006 veroordeeld om aan [eiser] datgene te betalen waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak jegens de Rabobank was veroordeeld. Daartoe oordeelde de rechtbank dat tussen partijen met ondertekening van de intentieverklaring een bindende overeenkomst tot stand is gekomen, alsmede dat de ontbindende voorwaarde niet was vervuld. De stelling van [eiser] dat hij door misbruik van omstandigheden van [verweerder c.s.] akkoord is gegaan met de ontbindende voorwaarde, passeerde de rechtbank als onvoldoende geconcretiseerd.  
     
     2.3 [Verweerder c.s.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Bosch. Ook het hof oordeelde in zijn tussenarrest van 24 maart 2009 dat tussen partijen een bindende overeenkomst tot stand is gekomen. Daarnaast oordeelde het hof dat de ontbindende voorwaarde zo moet worden uitgelegd dat zij in werking treedt wanneer de in het filiaal Tilburg behaalde omzet in het eerste kwartaal van 2003 lager is dan 8/9e deel van de omzet over datzelfde kwartaal in 2002. Het hof ging voorbij aan de stellingen van [eiser] dat de ontbindende voorwaarde niet ziet op de verplichting tot vrijwaren voor aanspraken van de bank, alsmede dat een redelijke uitleg van de intentieverklaring meebrengt dat de ontbindende voorwaarde is vernietigd. Het hof oordeelde dat het aan [verweerder c.s.] is om te bewijzen dat de ontbindende voorwaarde was vervuld. Het verwees de zaak naar de rol voor akte uitlating partijen over aantal, deskundigheid en persoon van de te benoemen deskundige die onderzoek zou verrichten naar de vraag wat de omzet van het Atepro-filiaal Tilburg geweest is in het eerste kwartaal van 2002 en in het eerste kwartaal van 2003. 
     
     2.4 [Verweerder c.s.] heeft zich niet uitgelaten over de te benoemen deskundige, maar heeft bij akte aangevoerd dat de administratie die aan de deskundige ter beschikking zou kunnen worden gesteld onvoldoende compleet is om de door het hof bedoelde vraag te kunnen beantwoorden. Hij stelt voorts dat deze administratie door de curator in het faillissement van de Atepro-vennootschappen, mr. Wagemakers, is overgedragen aan [eiser], dat de administratie toen compleet was, en dat [eiser] gehouden was deze administratie in stand te houden. 
     
     2.5 Het hof oordeelde bij tussenarrest van 2 februari 2010 dat uit de stellingen van partijen voortvloeit dat het door het hof noodzakelijk geachte onderzoek naar de omzet van Atepro Tilburg in het eerste kwartaal 2003 (vergeleken met die in 2002) niet meer mogelijk is, omdat de thans beschikbare administratie daartoe onvoldoende compleet is. Nu op appellanten de bewijslast drukt dat aan de ontbindende voorwaarde inzake de hoogte van de omzet niet was voldaan en er ook geen reden is deze bewijslast thans anders te leggen, liet het hof het in beginsel voor risico van appellanten dat het verlangde onderzoek niet kan plaatsvinden. Dat zou echter anders zijn wanneer deze incompleetheid van de administratie te wijten is aan [eiser], onder wie zich deze administratie bevond. Het hof liet [verweerder c.s.] toe te bewijzen dat de administratie van de Atepro-vennootschappen compleet was op het moment dat deze aan [eiser] in bewaring werd gegeven. Het hof liet [eiser] voor het geval [verweerder c.s.] in het opgedragen bewijs zou slagen spoedshalve reeds toe tot het bewijs van zijn stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 1] nadat de bewaring door hem was aangevangen administratie van Atepro Tilburg hebben weggenomen. 
     
     2.6 De enquête vond plaats op 1 april 2010 en 23 september 2010; de contra-enquête vond plaats op 14 december 2010. 
     
     2.7 Bij eindarrest van 2 augustus 2011 volhardde het hof bij de in de tussenarresten van 24 maart 2009 en 2 februari 2010 genomen eindbeslissingen. Het achtte op grond van de afgelegde verklaringen bewezen dat de administratie ten tijde van de overdracht aan [eiser] compleet was. Het achtte niet bewezen dat [verweerder 1] of [verweerder 3] administratie betreffende Atepro Tilburg had weggenomen. Het hof vernietigde het bestreden vonnis en veroordeelde [eiser] tot terugbetaling van al hetgeen [verweerder c.s.] ter uitvoering van dat vonnis heeft voldaan. 
     
     2.8 [Eiser] is tijdig(3) van de arresten van 24 maart 2009 en 2 augustus 2011 in cassatie gekomen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [eiser] heeft ook gerepliceerd. 
     
     3. Bespreking van de klachten 
     
     3.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdelen 1 en 2 klagen naar de kern genomen dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat de ontbindende voorwaarde is vernietigd. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel dat [verweerder c.s.] wel en [eiser] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. 
     
     3.2 Onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rov. 4.7 van het tussenarrest van 24 maart 2009 (hierna: het tussenarrest), die luidt: 
     
     
       "[Eiser] stelt bij memorie van antwoord in de eerste plaats dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst meebrengt dat deze ontbindende voorwaarde vernietigd is, en voor zover deze vernietiging geen effect sorteert, dat deze voorwaarde niet ziet op de verplichting van appellanten [eiser] te vrijwaren voor de aanspraken die de bank op grond van de door hem afgegeven borgstelling jegens hem kan doen gelden. 
       Volgens [eiser] heeft de voorwaarde geen betrekking op de verplichting van appellanten [eiser] te vrijwaren jegens de bank, maar alleen op de overname van de aandelen van [eiser]. 
       Naar het oordeel van het hof kan het standpunt van [eiser] dat sprake is van twee overeenkomsten die los van elkaar staan, niet worden gevolgd. Uit de intentieverklaring kan dat in het geheel niet worden afgeleid. Het feit dat bij niet voldoen aan de in artikel 4 van de overeenkomst beschreven voorwaarde de consequentie zou zijn dat de verplichtingen van [eiser] jegens de bank zouden blijven bestaan maakt dat niet anders. Dat is immers een omstandigheid die partijen hebben kunnen voorzien en meewegen bij het vaststellen van de intentieverklaring. 
       De stelling dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst meebrengt dat deze ontbindende voorwaarde is vernietigd heeft [eiser] niet nader onderbouwd; integendeel, in de memorie van antwoord stelt hij dat er geen grond is voor ontbinding of vernietiging van de overeenkomst (paragraaf 26 memorie van antwoord). Het hof gaat hieraan dan ook voorbij." 
     
     
     3.3 Onderdeel 1 klaagt dat [eiser] zich er uitdrukkelijk op heeft beroepen dat hij de ontbindende voorwaarde bij conclusie van repliek nr. 18 heeft vernietigd wegens misbruik van omstandigheden door [verweerder 1] en [verweerder 3]. Hij wijst er op dat hij zijn beroep op misbruik van omstandigheden in hoger beroep met nadere stellingen heeft omkleed. Voor zover rov. 4.7 van het tussenarrest zo moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat [eiser] niet heeft voldaan aan de stelplicht die ex art. 3:44 leden 1 en 2 BW op hem rust, dan acht het onderdeel dit oordeel ofwel onjuist omdat het te hoge eisen stelt aan de stelplicht van [eiser] (subonderdeel 1A) danwel onbegrijpelijk omdat het hof aan bedoelde essentiële stellingen van [eiser] geen aandacht heeft besteed (subonderdeel 1B). Tenslotte klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 4.7 uitgaat van een verkeerde lezing van het verweer van [eiser], nu het verweer niet slechts een beroep deed op de redelijke uitleg van de intentieverklaring, maar ook op vernietiging van de ontbindende voorwaarde wegens misbruik van omstandigheden (subonderdeel 1C). Onderdeel 2 komt op tegen de interpretatie die het hof in rov. 4.7 geeft aan de stelling van [eiser] "dat er geen grond is voor ontbinding of vernietiging van de overeenkomst". Het onderdeel betoogt dat het hof stellingen van [eiser] die evident geen betrekking hadden op de door [eiser] voorgestane vernietiging van de ontbindende voorwaarde ten onrechte en op onbegrijpelijke wijze wel op de geldigheid van die voorwaarde heeft betrokken. 
     
     3.4 Ter onderbouwing van zijn klachten verwijst [eiser] naar zijn conclusie van repliek in vrijwaring, waarin hij de ontbindende voorwaarde zou hebben vernietigd, alsmede naar zijn memorie van antwoord, waarin hij zijn beroep op vernietiging zou hebben herhaald en nader onderbouwd. 
     
     3.5 In zijn conclusie van repliek in vrijwaring(4) merkt [eiser] over de ontbindende voorwaarde het volgende op: 
     
     "18. Deze voorwaarde is neergelegd in artikel 4 van de overeenkomst. Zoals gesteld werd eiser overvallen door het achteraf stellen van deze voorwaarde, waarmee hij noodgedwongen akkoord diende te gaan. Reeds om deze reden dient deze voorwaarde buiten beschouwing te blijven, gedaagden kunnen zich immers gezien (het misbruik van) de omstandigheden waaronder de voorwaarde tot stand kwam niet te goeder trouw op deze voorwaarde beroepen." 
     
     In appel heeft [eiser] bij memorie van antwoord(5) over de totstandkoming van de ontbindende voorwaarde het volgende aangevoerd:  
     
     
       "9. De volgende ochtend werd de tekst van de overeenkomst toegezonden aan [eiser] ter ondertekening. Deze tekst bevatte in artikel 4 een ontbindende voorwaarde, welke ontbindende voorwaarde die avond daarvoor niet tussen partijen was overeengekomen. Tegen deze toevoeging is door [eiser] en [betrokkene 1] tevergeefs geprotesteerd. [eiser] heeft zich door de opstelling van appellanten genoodzaakt gezien betreffende deze achteraf door hen nog gewenste ontbindende voorwaarde nader te onderhandelen, daar afwijzing van deze toevoeging aan de bereikte overeenstemming zou hebben betekend dat geen onderhandse akte beschikbaar zou komen waaruit (ook) de vrijwaring bleek, hetgeen zijn bewijsrechtelijke positie sterk zou verslechteren. Uiteindelijke werden betreffende deze ontbindende voorwaarde drie concepten gewisseld (producties 1a, 1b en 1c) waaruit deze onderhandelingen blijken en in welke concepten de ontbindende voorwaarde steeds werd bijgesteld. 
       10. In dit verband heeft [eiser] in eerste aanleg aangevoerd dat appellanten misbruik van omstandigheden maakten bij het achteraf doorvoeren van deze voorwaarde. Immers had [eiser] zijn prestatie (het tekenen van de financieringsaanvrage) reeds geleverd en leefde bij hem reeds de verwachting dat de vennootschap deze extra financieringslasten niet zou overleven. Appellanten waren als wederpartijen van [eiser] van zijn afhankelijkheid op de hoogte. Zij wisten immers dat [eiser] zijn verbintenis tot het medeondertekenen van de financieringsaanvrage reeds had nageleefd. 
       Van deze afhankelijkheid maakten zij misbruik door hem te bewegen tot het toevoegen aan de reeds bereikte overeenstemming van de betreffende ontbindende voorwaarde. [Eiser] vernietigde deze ontbindende voorwaarde mitsdien terecht impliciet in onderdeel 18 van de conclusie van repliek in vrijwaring en handhaaft zijn beroep op de (ver)nietig(baar)heid van deze voorwaarde in hoger beroep. Ten onrechte heeft de rechtbank dit beroep in r.o. 4.5 van het vonnis à quo verworpen." 
     
     
     
       3.7 De stellingen van [eiser] zoals aangevoerd bij repliek in vrijwaring vormen geen ondubbelzinnige vernietiging van de ontbindende voorwaarde op grond van misbruik van omstandigheden. Zijn stellingen zoals aangevoerd bij memorie van antwoord kunnen echter moeilijk anders worden opgevat dan als een beroep op ongeldigheid van de ontbindende voorwaarde op grond van (gestelde vernietiging wegens) misbruik van omstandigheden. 
       De lezing die het hof in de laatste alinea van rov. 4.7 aan het verweer van [eiser] geeft - nl. als inhoudende dat "een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst meebrengt dat deze ontbindende voorwaarde is vernietigd" - is gezien de geciteerde stellingen van [eiser] niet begrijpelijk. De laatste zin van rov. 4.7 maakt dit niet anders, omdat het hof hier stellingen van [eiser] ziend op de ontbinding/vernietiging van de intentieverklaring betrekt op de geldigheid van de ontbindende voorwaarde. Deze extrapolatie is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu [eiser] juist betoogde dat de intentieverklaring en de ontbindende voorwaarde als los van elkaar staande overeenkomsten dienen te worden gezien(6). 
     
     
     3.8 Subonderdeel 1C en onderdeel 2 slagen derhalve. Echter, [eiser] heeft hierbij slechts belang indien het hof gehouden was in te gaan op het beroep op misbruik van omstandigheden. De rechter hoeft immers niet in te gaan op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen. Dat geldt met name wanneer het een min of meer terloops geponeerde, in het geheel niet uitgewerkte stelling betreft die in het partijdebat geen enkele rol heeft gespeeld(7).De vraag is dus of [eiser], mede gezien het partijdebat, heeft voldaan aan zijn stelplicht terzake. In dat kader merk ik het volgende op. 
     
     
       Misbruik van omstandigheden(8) 
       3.9 Een beroep in rechte op de vernietigingsgrond misbruik van omstandigheden kan te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel (art. 3:44 leden 1 en 4 jo 51 lid 3 BW). 
     
     
     
       3.10 Om zich te kunnen beroepen op misbruik van omstandigheden dient het slachtoffer zowel het causaal verband tussen de omstandigheden waarin hij zich bevindt en het sluiten van de overeenkomst als het misbruik van die omstandigheden te stellen.  
       Misbruik is aanwezig indien de wederpartij, de benarde positie of de geestelijke afhankelijkheid van de ander kennende, de overeenkomst sluit hoewel zij wegens de voor haar kenbare nadelen die voor de ander uit de overeenkomst voortvloeien, van het sluiten van de overeenkomst c.q. van het bedingen van bepaalde condities daarin, had behoren af te zien. 
       Niet vereist is dat het slachtoffer door een actief handelen van de wederpartij tot het aangaan van de overeenkomst wordt bewogen. Anders dan bij dwang en vaak ook bij bedrog het geval is, hoeft de wederpartij geen initiatief tot de overeenkomst te nemen of anderszins de wilsvorming van het slachtoffer actief te beïnvloeden. De wet spreekt van het 'bevorderen' van het tot stand komen van de rechtshandeling. Hieronder valt ook het richten van een verklaring tot het slachtoffer of het enkele ontvangen en aanvaarden van zijn verklaring(9). 
     
     
     3.11 Voor een beroep op de in art. 3:44 vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld(10). Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad(11). 
     
     
       Beoordeling subonderdelen 1A en 1B 
       3.12 [Eiser] heeft in nr. 9 en 10 van zijn memorie van antwoord gesteld dat hij door het ondertekenen van de financieringsovereenkomst in een benarde positie was gekomen, omdat hij voorzag dat de vennootschap de extra financieringslasten niet zou overleven. Hij heeft gesteld dat deze inschatting, die bekend was bij [verweerder c.s.], hem ertoe zou hebben bewogen akkoord te gaan met het opnemen van een aanvankelijk niet overeengekomen en door hem niet gewenste ontbindende voorwaarde in de intentieverklaring. Deze stellingen, indien juist bevonden, zouden de conclusie kunnen wettigen dat sprake is van misbruik door [verweerder c.s.] van een voor [eiser] economisch benarde positie. 
     
     
     3.13 [Eiser] heeft zijn beroep op misbruik van omstandigheden voor het eerst bij conclusie van repliek in vrijwaring gedaan. [verweerder c.s.] hebben daarop bij conclusie van dupliek in vrijwaring gereageerd met de stelling dat de ontbindende voorwaarde niet achteraf is gesteld, maar dat de intentieverklaring in de vorm waarin zij voorlag op 28 februari 2003 is opgesteld en ondertekend(12). De rechtbank is aan het verweer als onvoldoende geconcretiseerd voorbij gegaan. [Eiser] heeft het verweer bij memorie van antwoord herhaald en heeft drie producties overgelegd met daarin verschillende (ongedateerde) versies van de ontbindende voorwaarde. Aanvankelijk had [verweerder c.s.] een termijn gevraagd voor het nemen van een akte, maar heeft daarvan vervolgens afgezien(13).  
     
     
       3.14 Nu [eiser] zijn beroep op misbruik van omstandigheden in appel nader met stellingen en stukken heeft onderbouwd en [verweerder c.s.] op deze nadere onderbouwing niet heeft gereageerd, kon het hof m.i. niet ongemotiveerd aan dit beroep voorbijgaan. 
       Nu het hof in het bestreden tussenarrest slechts een verkeerde lezing van de stellingen van [eiser] heeft beoordeeld, slaagt de motiveringsklacht in subonderdeel 1B. 
     
     
     3.15 Onderdeel 3 richt zich tegen de bewijsoordelen vervat in rov. 10.3 en 10.4 van het eindarrest van 2 augustus 2011. 
     
     3.16 Voor zover het onderdeel ertoe strekt de bewijswaardering van het hof te bestrijden, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien die bewijswaardering, die is voorbehouden aan de feitenrechter, niet onbegrijpelijk is. Zij behoefde ook geen nadere motivering; hetgeen het hof in rov. 10.3-10.5 overweegt, kan zijn oordelen omtrent het slagen ([verweerder c.s.]) resp. niet slagen ([eiser]) in het opgedragen bewijs dragen. Overigens berust de bewijswaardering van het hof op verscheidene gronden, die alle met succes in cassatie moeten worden bestreden, wil de klacht tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden. [Eiser] heeft niet alle in rov. 10.3 genoemde gronden bestreden, en geen van de in 10.4 genoemde gronden. 
     
     3.17 Voor zover het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in zijn eindarrest tegenstrijdig is met een eerdere beslissing uit het tussenarrest van 2 februari 2010, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In bedoeld tussenarrest oordeelde het hof in rov. 7.7 kort gezegd dat de door [verweerder c.s.] overgelegde overeenkomst omtrent bewaring van onderhavige administratie niet - kennelijk bedoelt het hof: zelfstandig - maakt dat vaststaat dat de incompleetheid van de administratie is toe te rekenen aan [eiser]. Met dit oordeel is niet onverenigbaar dat het hof het door [eiser] tekenen voor de goede ontvangst van de administratie in rov. 10.3 van zijn eindarrest meeweegt als één van meerdere relevante omstandigheden die hebben bijgedragen tot zijn oordeel dat de administratie compleet was toen [eiser] haar ontving. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 De feiten zijn ontleend aan het tussenarrest van Hof Den Bosch van 24 maart 2009, rov. 4.2 onder a-i.  
       2 Voor zover in cassatie relevant. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de rechtbank Breda van 27 juli 2005 en 15 februari 2006, alsmede de arresten van Hof Den Bosch van 24 maart 2009, 2 februari 2010, de p-v's van getuigenverhoor van 1 april 2010, 23 september 2010 en 14 december 2010 en het eindarrest van 2 augustus 2011. 
       3 De cassatiedagvaardingen zijn uitgebracht op 1 november 2011. 
       4 A-dossier, stuk 3. 
       5 A-dossier, stuk 9. 
       6 MvA, nr. 12-16 en 29. 
       7 HR 10 maart 2006, LJN AV1044 (NJ 2006, 191). 
       8 Zie over dit leerstuk Parl. Gesch. Boek 3, p. 203-214; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/5, nr. 261-271; Jac. Hijma (Vermogensrecht 2010) en M.M. Stolp (Vermogensrecht 2007) commentaar op art. 3:44 BW; M.M. van Rossum, Misbruik van omstandigheden, Studiepockets privaatrecht 55, 1998, en de in deze werken opgenomen literatuurlijsten. 
       9 Parl. Gesch. Boek 3, p. 213; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/5, nr. 266-267; M.M. van Rossum en F. Schabos, Misbruik van omstandigheden: Enige notities naar aanleiding van HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, WPNR 2004/6597, §II. 
       10 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 19 januari 2001, LJN AA9559 (NJ 2001, 159) en HR 4 september 2009, LJN BH7854 (NJ 2009, 398). 
       11 Eveneens vaste rechtspraak, zie o.m. HR 17 januari 1997, LJN ZC2250 (NJ 1997, 222); HR 5 februari 1999, LJN ZC2842 (NJ 1999, 652 m.nt. P.A. Scholten); HR 4 april 2003, LJN AF2843 (NJ 2003, 361) en HR 4 september 2009, LJN BH7854 (NJ 2009, 398). 
       12 Conclusie van dupliek in vrijwaring, A-dossier, stuk 4, p. 4. 
       13 Hof Den Bosch 24 maart 2009, rov. 2.3 (eerste).