ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2018:71

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2018:71 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 16-04-2018 / CUR201602069

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2018-04-16

Zaaknummer: CUR201602069

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2018:71

---

beroepsaansprakelijkheid notaris, uitbetaling geld van derdengeldrekening zonder rekening te houden met aanspraak derde.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
     
     
       
         VONNIS  
       
     
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [EISERS], 
       
       
         [EISERS], 
       
       wonende te Curaçao, 
       eisers, 
       gemachtigde: mr. B. Nagelmakers, 
     
     
     
       tegen 
       
         [VERWEERDER], 
       
       wonende te Curaçao, 
       verweerder, 
       gemachtigden: mr. O.E. Kostrzewski en mr. A.K.E. Henriquez. 
     
     
     
       Partijen worden aangeduid als [eisers] c.s. en [verweerder], 
     
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1. 
       Het procesverloop blijkt uit: 
       - het incidenteel vonnis van 10 april 2017 en de daarin genoemde stukken; 
       - de conclusie van antwoord, met producties; 
       - het incidenteel vonnis van 21 augustus 2017 en de daarin genoemde stukken; 
       - de e-mail van het gerecht van 7 december 2017, inhoudende een zittingsagenda; 
       - de aanvullende producties van [verweerder]; 
       - de aanvullende productie van [eisers] c.s.; 
       - de behandeling ter comparitie van 21 maart 2018; 
       - de bij die gelegenheid door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen. 
       
     
     
       1.2. 
       Vonnis is nader bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       [verweerder] is werkzaam als notaris. 
       
     
     
       2.2. 
       [verweerder] oefende tot 2007 zijn ambt (als kandidaat-notaris) uit binnen het kantoor van Notariskantoor Smeets B.V. (hierna: Smeets). 
       
     
     
       2.3. 
       Op 5 maart 2004 is tussen Tara Industrial Holding Corp. (hierna: Tara) als verkoper en [eisers] c.s. als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen inzake de koop en verkoop van een appartement (hierna: het appartement) in het complex Beau Rivage, een en ander met een koopsom van USD 252.000. De koopovereenkomst voorziet in betaling van dit bedrag “via” het kantoor van Smeets. [eisers] c.s. hebben de koopsom gestort op de rekening van de Stichting Derdengelden Notariskantoor Smeets (hierna: de stichting). 
       
     
     
       2.4. 
       Ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst lag op het appartement conservatoir beslag ten behoeve van (onder andere) de Nederlandse belastingdienst. Tussen Tara en de belastingdienst is afgesproken dat de koopsom in depot bij de notaris gehouden zou worden totdat de geschillen met de belastingdienst waren opgelost. 
       
     
     
       2.5. 
       Ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst had Tara tevens een schuld bij de VvE van Beau Rivage ten belope van Naf 21.864,31. Tara en [eisers] c.s. hebben in verband met deze schuld op 17 december 2004 op het kantoor van Smeets een overeenkomst van geldlening gesloten. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
       
         
           Artikel 1 lening 
         
         [eisers] geeft per de datum van de Nota van Afrekening aan Tara te leen, […], het bedrag van NAf 21.864,31. 
       
       
       
         […] 
       
       
       
         
           Artikel 3 Aflossing 
         
       
       
       
         Aflossing van het te leen verstrekte bedrag zal ineens plaats vinden zodra in de aanhangige fiscale procedures tussen Tara en de belastingdienst Curaçao enerzijds en tussen de heer [naam] en de Nederlandse belastingdienst anderzijds, regelingen zullen zijn getroffen of ter zake deze procedures vonnissen in kracht van gewijsde zijn gegaan. Notariskantoor mr. G.C.A. Smeets wordt bij deze opgedragen en onherroepelijk gemachtigd, welke machtiging deel uitmaakt van deze overeenkomst, om gemeld bedrag groot NAf 21.864, 31 in mindering te brengen van het totaal in escrow gehouden bedrag en zulks uit te keren aan [eisers]. 
       
       
     
     
       2.6. 
       Deze overeenkomst van geldlening was opgesteld door de advocaat van Tara. Hij heeft per mail van 8 december 2004 een concept van deze overeenkomst aan [verweerder] toegezonden. In dat concept ontbreekt in artikel 3 de zin “Notariskantoor … [eisers]”. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 24 december 2004 is het appartement ten overstaan van onder anderen [verweerder] geleverd. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 28 december 2004 heeft [verweerder], althans een medewerker van Smeets, de geldleningsovereenkomst doen registreren bij de Curaçaose belastingdienst. 
       
     
     
       2.9. 
       In 2007 heeft [verweerder] de verplichtingen van Smeets ten aanzien van de derdengeldrekening overgenomen. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 9 september 2009 heeft (de advocaat van) de Nederlandse belastingdienst [verweerder] geïnformeerd over een met Tara getroffen regeling en verzocht om uitkering uit het depot van een bedrag van USD 247.648,49. Deze uitkering heeft plaatsgevonden. 
       
     
     
       2.11. 
       Bij mail van 16 september 2009 heeft de advocaat van Tara [verweerder] instructies gegeven om het restantbedrag in depot uit te keren aan verschillende rechtspersonen. De mail bevat geen instructie tot uitkering van enig bedrag aan [eisers] c.s. [verweerder] heeft conform deze instructie gehandeld. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 13 november 2012 van zijn advocaat heeft [eisers] c.s. [verweerder] aansprakelijk gesteld voor het mislopen van de uitkering als bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst van geldlening. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, veroordeling van [verweerder] tot: 
       
         
           betaling van NAf 21.864,31 vermeerderd met de boeterente van 6%, althans de wettelijke rente; 
         
         
           betaling van 15% van de hoofdsom ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 
         
         
           betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       [verweerder] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisers] c.s. in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot toepassing van artikel 64 Rv op de gemachtigde van [eisers] c.s.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Aan zijn vordering heeft [eisers] c.s. onder andere het standpunt ten grondslag gelegd dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt door bij gelegenheid van de uitkering uit het depot geen rekening te houden met het bedrag uit het depot dat aan [eisers] c.s. toekwam. In de omstandigheden van het geval had [verweerder] hiermee volgens [eisers] c.s. wel rekening moeten houden. Door dit niet te doen heeft [verweerder] niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht, aldus [eisers] c.s. 
       
     
     
       4.2. 
       [verweerder] betwist dat hij aansprakelijk is. Hij stelt zich op het standpunt dat het geld in depot slechts voor Tara werd gehouden en dat hij daarom gehouden was de betaalinstructie van de advocaat van Tara op te volgen. Op [verweerder] rustte geen enkele verplichting jegens [eisers] c.s., nu hij geen partij is bij de overeenkomst van geldlening en ter zake het in depot gehouden bedrag geen opdracht van [eisers] c.s. heeft aanvaard. Bovendien dient [eisers] c.s. zijn pijlen te richten op Tara, die immers ten onrechte het onderhavige bedrag heeft geïncasseerd, en op haar voormalige advocaat, die immers in haar betaalinstructie aan [verweerder] ten onrechte geen melding heeft gemaakt van het aan [eisers] c.s. toekomende bedrag. 
       
     
     
       4.3. 
       Het gerecht stelt voorop dat, hoewel [eisers] c.s. de grondslag van zijn vordering ter zitting heeft verduidelijkt, reeds uit het inleidend verzoekschrift en de daarbij behorende producties genoegzaam blijkt dat hij zijn vordering (in elk geval mede) op onrechtmatige daad heeft willen baseren. [verweerder] heeft op die grondslag ook verweer gevoerd. Geen aanleiding bestaat daarom aan het summiere karakter van de stellingen in dit verband bij verzoekschrift gevolgen te verbinden. 
       
     
     
       4.4. 
       Aan de orde is de vraag of [verweerder] heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris. Voor het antwoord op die vraag zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Het gerecht overweegt hieromtrent als volgt. 
       
     
     
       4.5. 
       Het gaat hier om het handelen van [verweerder] met betrekking tot een geldsom die door [eisers] c.s. als koper van het appartement is gestort op de derdengeldrekening van Smeets. In dat verband moet worden voorop gesteld dat een notaris die storting van een bedrag op zijn kwaliteitsrekening of derdengeldrekening aanvaardt, daarmee ook een zorgplicht met betrekking tot het beheer van dat geld op zich neemt. Dit geldt, anders dan [verweerder] heeft betoogd, jegens alle betrokkenen bij de desbetreffende transactie. In het handelsverkeer wordt immers van een derdengeldrekening of kwaliteitsrekening van een notaris gebruik gemaakt in gevallen waarin sprake is van meerdere personen die mogelijk op het geld aanspraak kunnen maken en vooralsnog niet vast staat wie de werkelijke rechthebbende is dan wel indien de aanspraak op het geld afhankelijk is van de vervulling van bepaalde voorwaarden. De hier bedoelde betrokkenen hebben allen een voorwaardelijke vordering op het saldo. Dit vergt dat van de notaris verwacht mag worden niet zonder meer een opdracht van een van de betrokkenen tot uitkering van het saldo op te volgen, maar zich ervan te vergewissen, voor zover dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem kan worden verwacht, dat die opdracht overeenkomt met de toepasselijke voorwaarden. Tegen deze achtergrond is onjuist het standpunt van [verweerder] dat hij zich slechts iets hoefde aan te trekken van de opdracht van (de advocaat van) Tara, omdat het depot slechts “voor” (conclusie van antwoord sub 11) of “namens” (pleitaantekeningen sub 6) Tara gehouden werd. 
       
     
     
       4.6. 
       In het onderhavige geval was sprake van drie mogelijke rechthebbenden op het op de derdengeldrekening gestorte bedrag: (i.) [eisers] c.s. als de koper van het appartement en als degene die het bedrag ter zake de schuld aan de VvE ter leen aan Tara heeft gegeven, (ii.) Tara als de verkoper van het appartement, als degene die het bedrag ter zake de VvE-schuld in leen heeft gekregen en als schuldenaar van de belastingdienst en (iii.) de belastingdienst als schuldeiser van Tara. Met de belangen van deze drie betrokkenen behoorde [verweerder] dus rekening te houden, voor zover dat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht. 
       
     
     
       4.7. 
       In dit verband is het gerecht van oordeel dat [verweerder]op de hoogte had moeten zijn van de tussen [eisers] c.s. en Tara gemaakte afspraak inzake de (aflossing van de) geldlening met betrekking tot de VvE-schuld. Vast staat immers dat de overeenkomst van geldlening deel uitmaakte van zijn dossier met betrekking tot het in beheer gehouden bedrag. In beginsel mag van een notaris verwacht worden kennis te nemen van het dossier alvorens tot uitkering van het in beheer gehouden bedrag over te gaan. In elk geval geldt dit in een situatie als hier aan de orde, waarin sprake was van een van het normale geval afwijkende situatie, gelet op de omstandigheid dat niet alleen de koper en de verkoper betrokken waren bij het in depot gehouden bedrag, maar ook de belastingdienst. Daarbij komt dat [eisers] c.s. onbetwist heeft gesteld dat hij in de jaren na de levering van het appartement meer dan eens telefonisch navraag heeft gedaan bij [verweerder] naar de stand van zaken met betrekking tot het geschil tussen Tara en de belastingdienst. 
       
     
     
       4.8. 
       In deze omstandigheden kon naar het oordeel van het gerecht van [verweerder] redelijkerwijs worden gevergd een controle van zijn dossier uit te voeren teneinde zich ervan te vergewissen dat aan de juiste persoon zou worden uitbetaald. In het midden kan dus blijven of [verweerder] reeds ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening op de hoogte was van het bestaan daarvan, of meer specifiek van de na 8 december 2004 aan de overeenkomst toegevoegde passage over terugbetaling van de lening door middel van verrekening van het depotbedrag (zoals [eisers] c.s. stelt en [verweerder] betwist).  
       
     
     
       4.9. 
       Dat [verweerder] noch zijn voorganger partij is geworden bij de overeenkomst van geldlening (waarin de afspraak van [eisers] c.s. en Tara is opgenomen ter zake de aflossing van de geldlening), doet aan het voorgaande niet af. Het gaat niet om een contractuele aanspraak van [eisers] c.s. op [verweerder], maar om de op [verweerder] als notaris rustende zorgplicht ten aanzien van het beheer van aan zijn stichting derdengelden toevertrouwde gelden. Het gerecht wijst erop dat [verweerder] zich kennelijk wel gehouden achtte om een deel van het saldo op de derdengeldrekening uit te keren aan de belastingdienst, hoewel noch de koopovereenkomst noch de leveringsakte ter zake enige bepaling bevat. Niet valt in te zien om welke reden op dit punt een dergelijke gehoudenheid jegens een andere betrokken derde ([eisers] c.s.) niet zou bestaan. 
       
     
     
       4.10. 
       Tussen partijen staat vast dat [verweerder] de hier bedoelde controle niet heeft uitgevoerd. Hij heeft in zoverre niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mocht worden verwacht. Uit de aard van dit nalaten vloeit voort dat hem dit moet worden toegerekend. Daaraan doet niet af dat de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening en de storting van het onderhavige bedrag op de derdengeldrekening hebben plaatsgevonden op een moment dat [verweerder] nog als kandidaat-notaris verbonden was aan het kantoor van Smeets. [verweerder] heeft de verplichtingen ten aanzien van de derdengeldrekening overgenomen en daarmee ook de verantwoordelijkheid voor dit beheer. Evenmin is van belang dat het de stichting is geweest die het geld in beheer heeft gekregen en heeft uitgekeerd. Eventuele aansprakelijkheid van de stichting laat onverlet dat [verweerder] in de uitoefening van zijn beroep een fout heeft gemaakt en daarvoor aansprakelijk is. 
       
     
     
       4.11. 
       Zou [verweerder] deze controle wel hebben uitgevoerd, dan moet worden aangenomen dat daarbij aan het licht zou zijn gekomen dat een deel van het in beheer gehouden geld bestemd was voor [eisers] c.s. In dat geval ligt voorts in de rede dat het aan [eisers] c.s. ingevolge de overeenkomst van geldlening toekomende bedrag daadwerkelijk aan [eisers] c.s. zou zijn uitgekeerd. Daarmee is de schade en het causaal verband met de beroepsfout van [verweerder] gegeven. 
       
     
     
       4.12. 
       Een en ander moet leiden tot de slotsom dat de vordering tot veroordeling van [verweerder] tot betaling van NAf 21.864,31 toewijsbaar is. 
       
     
     
       4.13. 
       [eisers] c.s. maakt aanspraak op 6% rente vanaf 17 december 2004. Kennelijk is deze vordering gebaseerd op de rente die tussen [eisers] c.s. en Tara was afgesproken. Dit deel van de vordering is niet toewijsbaar. Uit de overeenkomst van geldlening kan niet worden afgeleid dat ook de tussen [eisers] c.s. en Tara afgesproken rente zou worden voldaan uit het in beheer geven bedrag op de derdengeldrekening van de notaris. Integendeel, uit artikel 2 van de overeenkomst van geldlening volgt dat de rente jaarlijks afzonderlijk door Tara moest worden betaald. De (eventueel) misgelopen contractuele rente maakt dus geen deel uit van de schade die het gevolg is van de beroepsfout van [verweerder]. 
       
     
     
       4.14. 
       Wel is [verweerder] de subsidiair gevorderde wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat [verweerder] in verzuim is geraakt. [verweerder] is in verzuim geraakt op het moment dat hij de beroepsfout heeft gemaakt, dat wil zeggen het moment waarop hij het volledige resterende bedrag heeft uitgekeerd conform de instructie van (de advocaat van) Tara. Gesteld noch gebleken is echter op welk moment dat is gebeurd. Het gerecht zal de wettelijke rente daarom toewijzen per de datum waarop hij aansprakelijk is gesteld (13 november 2012), nu het onrechtmatige handelen in elk geval voor die datum heeft plaatsgevonden. 
       
     
     
       4.15. 
       [eisers] c.s. heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke incassokosten. Bij conclusie van antwoord heeft [verweerder] uitdrukkelijk betoogd dat, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat er kosten zijn gemaakt voor het versturen van een aanmaning en aansprakelijkheidsstelling, deze kosten geacht moeten worden te zijn inbegrepen in een proceskostenveroordeling. Op dit verweer heeft [eisers] c.s. niet gereageerd. Het gerecht is gelet daarop van oordeel dat niet gebleken is van kosten voor andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. De vordering wordt dus afgewezen. 
       
     
     
       4.16. 
       [verweerder] heeft uitvoerig betoogd dat [eisers] c.s. zijn pijlen dient te richten op Tara en op haar voormalige advocaat. Tara heeft immers wanprestatie gepleegd jegens [eisers] c.s. door de lening niet af te lossen en de voormalige advocaat heeft onrechtmatig gehandeld door bij de in 2.11 bedoelde betaalinstructie het aan [eisers] c.s. toekomende bedrag onvermeld te laten, aldus [verweerder]. Dit betoog doet aan het oordeel in deze zaak niet af. Dat mogelijk ook anderen aansprakelijk zijn voor de schade van [eisers] c.s., laat de schadeplichtigheid van [verweerder] onverlet. De aansprakelijkheid van [verweerder] is immers niet van secundaire aard. In deze omstandigheden ziet het gerecht ook geen aanleiding het onderhavige vonnis aan te houden totdat in hoger beroep is geoordeeld over de afwijzende beslissing van het gerecht op het verzoek van [verweerder] om (onder anderen) de voormalige advocaten van Tara in vrijwaring te mogen oproepen. 
       
     
     
       4.17. 
       Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [verweerder] worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op NAf 750 voor griffierecht, NAf 388,45 aan explootkosten en NAf 2.000 voor salaris. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals in het dictum omschreven. 
       
     
     
       4.18. 
       Voor toepassing van artikel 64 Rv ten aanzien van de gemachtigde van [eisers] c.s. ziet het gerecht, gelet op de hiervoor gegeven beoordeling, geen grond. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het gerecht: 
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [eisers] van NAf 21.864,31, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 13 november 2012 tot aan de dag van voldoening; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van [eisers] c.s., begroot op NAf 3.138,45, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na heden tot aan de dag van voldoening; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.4. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2018.