ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:1437

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:1437 Gerechtshof Amsterdam , 04-05-2021 / 200.278.445/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-05-04

Zaaknummer: 200.278.445/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:1437

---

Verwekker kan niet vernietiging erkenning vragen. Toepassing strikte maatstaf.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht 
       Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
       zaaknummer: 200.278.445/01  
       zaaknummer rechtbank: C/15/287437 / FA RK 19-2165  
     
     
     
       beschikking van de meervoudige kamer van 4 mei 2021 inzake 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [plaats A] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       verder te noemen: de man, 
       advocaat: mr. M. van Espen te Hoorn, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de vrouw] , 
       
       wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       verder te noemen: de vrouw,  
       advocaat: mr. K. van de Wateringen te Zwaagdijk-Oost. 
     
     
     
       Als belanghebbenden zijn aangemerkt:  
     
     - [de erkenner] (hierna ook te noemen: de erkenner), bijgestaan door zijn advocaat  
     mr. K. van de Wateringen te Zwaagdijk-Oost; 
     - mr. F. Riezebos (hierna te noemen: de bijzondere curator).  
     
     
       Als informant is aangemerkt: 
     
     - de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna te noemen: de GI). 
     
     
       In zijn adviserende taak is in de procedure gekend: 
       de Raad voor de Kinderbescherming, 
       gevestigd te Den Haag, locatie: Haarlem, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie: Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 26 februari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De man is op 7 mei 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 26 februari 2020. 
     
     
       2.2 
       De vrouw heeft op 2 juli 2020 een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       - een productie van de zijde van de man, ingekomen op 14 oktober 2020; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 24 november 2020 met bijlage, ingekomen op 25 november 2020; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 9 december 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum; 
       - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 10 december 2020 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 10 december 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum; 
       - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 11 december 2020 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum; 
       - een e-mail van de zijde van de man met bijlagen, ingekomen op 14 december 2020.  
       
     
     
       2.4 
       De mondelinge behandeling heeft op 14 december 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  
       - de vrouw en de erkenner, bijgestaan door hun advocaat; 
       - de man, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld door mevrouw [X] , ambulant begeleider bij ‘Route100’; 
       - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw R.N. Planting; 
       - de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager; 
       - de bijzondere curator. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       De man en de vrouw hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben twee kinderen: 
       - [kind 1] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] ; 
       - [kind 2] , geboren [in] 2016 te [geboorteplaats] (gezamenlijk ook te noemen: de kinderen).  
       
     
     
       3.2 
       De kinderen zijn op 30 april 2018 erkend door de huidige partner van de vrouw, [de erkenner] .  
       
     
     
       3.3 
       De vrouw en de erkenner hebben sinds 20 mei 2018 gezamenlijk het gezag over de kinderen, na aantekening van beider verzoek daartoe in het gezagsregister. De vrouw en de erkenner hebben samen een kind, [de minderjarige] , geboren [in] 2019 te [geboorteplaats] .  
       
     
     
       3.4 
       Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank van 15 februari 2019 zijn de kinderen onder toezicht gesteld.  
       
     
     
       3.5 
       Bij beschikking van de rechtbank van 19 juni 2019 heeft de rechtbank de bijzondere curator voor de kinderen benoemd. De bijzondere curator heeft bij brief van 10 september 2019 een verslag aan de rechtbank gestuurd. 
       
     
     
       3.6 
       Bij de in zoverre niet bestreden beschikking van 26 februari 2020 heeft de rechtbank de raad verzocht onderzoek te doen en advies uit te brengen met betrekking tot de vraag of vernietiging van de erkenning door de man in het belang van de kinderen kan worden geacht, en de behandeling van de zaak aangehouden om de bijzondere curator de gelegenheid te geven, na advies van de raad, te overwegen namens de kinderen de verzoeken van de man over te nemen.  
       
     
     
       3.7 
       Bij beschikking van de rechtbank van 7 oktober 2020 is de beslissing op de namens de kinderen ingediende verzoeken van de bijzondere curator tot – naar het hof begrijpt – vernietiging van de erkenning door de erkenner en vervangende toestemming voor erkenning van de kinderen door de man, aangehouden in afwachting van de uitkomst van deze hoger beroepsprocedure.  
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       
         Bij de bestreden beschikking is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot  
         vernietiging van de erkenning van de kinderen door de erkenner. Daarnaast is het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van de kinderen afgewezen.  
       
       
     
     
       4.2 
       De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te verklaren voor recht dat de erkenning van de kinderen door de erkenner nietig is, op grond van artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Voorts verzoekt de man te bepalen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats A] gehouden is tot doorhaling van de akte van erkenning binnen een termijn van veertien dagen na de door het hof te wijzen beschikking en te bepalen dat de beschikking van het hof in de plaats komt van de toestemming tot erkenning van de vrouw zodat de man de kinderen kan erkennen. 
       
     
     
       4.3 
       De vrouw verzoekt, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen.  
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1 
       De man betoogt - kort samengevat - dat vaststaat dat hij de biologische vader van de kinderen is en dat de erkenning van de kinderen door de erkenner nietig is, omdat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de vrouw. Hij voert daartoe onder andere aan dat de vrouw wist dat de man de kinderen wilde erkennen, maar zij bood hem daartoe geen gelegenheid. De man was eerder niet op de hoogte van de mogelijkheid dat hij bij de rechtbank om vervangende toestemming voor erkenning kon verzoeken. De vrouw wil de man weren uit het leven van de kinderen; zij heeft de erkenner toestemming voor de erkenning gegeven op het moment dat het contact tussen de man en de kinderen voor het eerst na lange tijd weer werd hersteld. De vrouw heeft de erkenner na drie maanden samenzijn de mogelijkheid geboden de kinderen te erkennen, terwijl zij wist dat de man de kinderen wilde erkennen. Dat sprake zou zijn van een bestendige relatie met de erkenner weerspreekt de man. De man meent dat het raadsrapport en een eventuele overname van zijn verzoeken door de bijzondere curator niet kan worden afgewacht. De man meent dat hij ontvankelijk is in zijn verzoek om hem op grond van artikel 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning te verlenen. Dit verzoek dient toegewezen te worden nu hij de verwekker van de kinderen is en de erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de kinderen niet schaadt. De man was immers betrokken in het leven van de kinderen. Ook hebben de kinderen het recht te weten van wie zij afstammen en wil de man graag betrokken worden bij de hulpverlening aan de kinderen. Zolang hij niet de juridische vader is, wordt hij daarin belemmerd.  
       
     
     
       5.2 
       De vrouw voert verweer. Zij voert - kort samengevat - het volgende aan. Zij heeft de kinderen niet laten erkennen door de erkenner met het oogmerk de man te schaden, maar zij heeft dit gedaan in het belang van de kinderen. In het verleden was sprake van huiselijk geweld en drugsgebruik door de man, wat ertoe heeft geleid dat hem een huisverbod is opgelegd. De man wilde destijds niets van de kinderen weten. Hoewel de man al lange tijd wist dat hij de mogelijkheid had om de kinderen te erkennen en de vrouw hem hiertoe heeft aangespoord en de gelegenheid heeft geboden, heeft hij hier destijds bewust niet voor gekozen. Na de verbreking van de relatie tussen partijen is de vrouw een bestendige relatie aangegaan met de erkenner, die zij al haar hele leven kent. Anders dan de man, is de erkenner wel betrokken in het leven van de kinderen. De kinderen groeien nu op in een stabiel en liefdevol gezin. De man heeft daarentegen in de afgelopen jaren nauwelijks contact gehad met de kinderen en er heeft slechts vier keer door de GI begeleide omgang plaatsgevonden, waarop met name [kind 1] niet goed heeft gereageerd. De kinderen kennen de man niet. De vrouw vreest dat door de erkenning de kinderen van slag zullen zijn, hetgeen hun psychische- en emotionele ontwikkeling en een ongestoorde verhouding met haar in het gedrang brengt. De vrouw ontkent niet dat de man de verwekker van de kinderen is en zij beaamt dat de kinderen recht hebben op statusvoorlichting, maar alleen als zij daar zelf klaar voor zijn. De vrouw wil samen met een kinderpsycholoog bezien hoe de statusvoorlichting verder vorm gegeven kan worden. De verzoeken van de man dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard, dan wel te worden afgewezen, aldus de vrouw 
       
     
     
       5.3 
       De bijzondere curator heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij vanwege de leeftijd van de kinderen een raadsonderzoek van belang vond. Als de raad blijft bij het advies in zijn rapport van 23 juni 2020, dan zal zij namens de kinderen bij de rechtbank om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man verzoeken.  
       
     
     
       5.4 
       De raad heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven het lastig te vinden advies te geven, omdat deze zaak ziet op een formeel juridisch punt. De raad meent echter dat de belangen van de kinderen zich niet verzetten tegen erkenning door de man. Het is in het belang van de kinderen om te weten van wie ze afstammen. Hoe ouder de kinderen worden des te groter is de impact van informatie daarover. Indien de moeder langer wacht met het geven van statusvoorlichting, kan dit leiden tot een vertrouwensbreuk. Er is geen sprake van contra-indicaties voor het informeren van de kinderen over hun afstamming, aldus de raad. 
       
     
     
       5.5 
       
         Het hof overweegt als volgt.  
         Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW kan de rechtbank de toestemming van de moeder tot erkenning op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, en mits deze persoon de verwekker is van het kind, of de biologische vader van het kind, niet zijnde de verwekker, is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.  
         Op grond van artikel 1:205 BW kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, de erkenner, de moeder of het openbaar ministerie. Uit deze bepaling volgt dat de verwekker geen rechtsingang heeft om vernietiging van de erkenning te vragen. De wetsgeschiedenis leert dat daarvoor redengevend is dat de verwekker in artikel 1:204 lid 3 BW de bevoegdheid heeft gekregen om de minderjarige met vervangende toestemming van de rechter te erkennen. De man kan, nu de kinderen op 30 april 2018 zijn erkend door de erkenner, in beginsel geen vervangende toestemming voor erkenning krijgen omdat de kinderen al twee ouders hebben (artikel 1:204, lid 1, onder e BW).  
         De Hoge Raad heeft aanvaard dat een verwekker die vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar dat heeft nagelaten, de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind kan aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid, indien de door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (de ‘strikte maatstaf’). Indien echter de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, dient een minder strikte maatstaf gehanteerd te worden, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen (de ‘minder strikte maatstaf’). (Zie: Hoge Raad 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386 en Hoge Raad 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3244). 
       
       
     
     
       5.6 
       
         Niet in geschil is dat partijen van aanvang af hebben geweten dat de man de verwekker van de kinderen was. De man heeft niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat hij vóór indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, op 10 april 2019, kenbaar heeft gemaakt dat hij de kinderen wenst te erkennen. Dat hij, naar hij heeft gesteld, eerder getracht heeft om toestemming van de moeder te krijgen om tot erkenning van de kinderen over te kunnen gaan, heeft hij niet nader onderbouwd met verifieerbare stukken. De vrouw heeft verklaard dat zij in het verleden bij de man heeft aangedrongen op erkenning, maar dat hij daarin toen niet was geïnteresseerd. De vrouw heeft een verklaring van de kraamhulp, die na de geboorte van [kind 2] in het gezin kwam, overgelegd. Deze verklaring bevestigt de lezing van de vrouw.  
         Dat de man geen mogelijkheid heeft gehad om eerder vervangende toestemming aan de rechtbank te vragen, is evenmin gebleken. In ieder geval volgt dit niet uit het feit dat de vrouw ten tijde van de geboorte van [kind 1] nog gehuwd was, aangezien dit huwelijk vier dagen later, op 26 augustus 2014, door echtscheiding is ontbonden. Dat de man concentratieproblemen had, in afwachting was van het contactherstel met de kinderen en/of de juridische mogelijkheden tot het verzoeken om vervangende toestemming niet kende, kan niet leiden tot de conclusie dat hij niet of niet eerder om erkenning of vervangende toestemming daarvoor had kunnen vragen. De man heeft na de geboorte van [kind 1] gedurende een periode van ruim viereneenhalf jaar geen actie ondernomen, zonder dat hij daarvoor een goede reden had. Gelet hierop dient bij de beoordeling van de verzoeken van de man de strikte maatstaf te worden toegepast en dient de vraag te worden beantwoord of de vrouw, door de erkenner toestemming te geven voor erkenning van de kinderen, misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt doordat zij slechts het oogmerk had de belangen van de man te schaden.  
         Het hof beantwoordt deze vraag, met de rechtbank, ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Uit het enkele gegeven dat de vrouw de erkenner toestemming tot erkenning heeft verleend, kort na het eerste contactherstel tussen de man en de kinderen, kan niet geconcludeerd worden dat de vrouw enkel het oogmerk had de belangen van de man te schaden. 
         Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw met de erkenner sinds geruime tijd een serieuze en bestendige relatie heeft. De erkenner woont samen met de vrouw, hun zoon [de minderjarige] en [kind 1] en [kind 2] . De erkenner is betrokken bij de kinderen en draagt samen met de vrouw de dagelijkse zorg voor hen, zo blijkt ook uit het raadsrapport van 23 juni 2020.  
         Voorts acht het hof de verklaring van de vrouw ter zitting in hoger beroep dat zij in april 2018 de juridische situatie in overeenstemming wilde brengen met de feitelijke situatie, niet onaannemelijk. De vrouw had in april 2018 het voornemen om te trouwen met de erkenner en om samen een gezin te stichten. Door voorafgaand aan het huwelijk met de erkenner toestemming te geven de kinderen te erkennen, beoogde de vrouw de juridische situatie zo in te richten dat er geen onderscheid zou bestaan tussen de kinderen en de (eventuele) toekomstige gezamenlijke kinderen van de vrouw en de erkenner. Van het oogmerk slechts de belangen van de man te schaden acht het hof onder deze omstandigheden geen sprake. Derhalve wordt niet voldaan aan de strikte maatstaf. 
         Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat geen rechtsgrond bestaat voor vernietiging (dan wel nietig verklaring) van de erkenning door de erkenner en het verlenen van vervangende toestemming aan de man de kinderen te erkennen.  
       
       
     
     
       5.7 
       Dit leidt tot de volgende beslissing.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. A.N. van de Beek en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van mr. L.S. van Tol als griffier en is op 4 mei 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.