ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:AZ1084

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:AZ1084 Parket bij de Hoge Raad , 26-01-2007 / C05/307HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-01-26

Zaaknummer: C05/307HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:AZ1084

---

Verbintenissenrecht. Onrechtmatige daad, bewust profiteren door een koper van percelen grond van niet-nakoming door verkopers van een uit de wet voortvloeiende verbintenis bestaande in een voorkeursrecht tot koop van het verpachte door pachters van deze percelen ex art. 56b Pachtwet.

Rolnr. C05/307HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 27 oktober 2006 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres] B.V. 
     
     tegen 
     
     
       1. (de erven van) [betrokkene 1] 
       2. [Verweerder 1] 
       3. [Verweerster 2] 
       4. [Verweerder 3] 
       5. [Verweerster 4] 
     
     
     1. Feiten(1) en procesverloop  
     
     1.1 Bij schriftelijke, door de grondkamer voor Noord-Brabant goedgekeurde, pachtovereenkomst van 25 februari 1967 heeft [betrokkene 2] (tante van verweerders in cassatie onder 2 t/m 5) aan [betrokkene 3] (echtgenoot van verweerster in cassatie onder 1 en vader van verweerders in cassatie onder 2 t/m 5) twee percelen landbouwgrond te Nuenen, kadastraal bekend gemeente Nuenen, sectie [A], nummers [0001] en [0002], hierna: de percelen, verpacht. 
     
     1.2 Vanaf 1982 heeft een zoon van [betrokkene 3], verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [Verweerder 1]), genoemde percelen in gebruik gehad en de pachtprijs aan [betrokkene 2] betaald. 
     
     1.3 Op 4 april 1992 is [betrokkene 3] overleden. Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) zijn zijn erfgenamen. 
     
     1.4 Op 16 maart 1994 is [betrokkene 2] overleden. Erfgenamen tot haar nalatenschap, waarvan de percelen deel uitmaken, zijn onder meer verweerders in cassatie onder 2 t/m 5 en wijlen [betrokkene 4], de moeder van [betrokkene 5]. [Betrokkene 5] is directeur en enig aandeelhouder van eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]).  
     
     
       1.5 Op 1 oktober 1994 zijn diverse erfgenamen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], onder wie verweerders in cassatie onder 2, 4 en 5, bijeengekomen onder leiding van notaris Van Thiel. Bij die bijeenkomst was ook [betrokkene 5] aanwezig, die aldaar zijn moeder vertegenwoordigde.  
       Uit het verslag van die bijeenkomst blijkt dat [verweerder 1] te kennen heeft gegeven de percelen te willen kopen, maar dat de aanwezigen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de koopprijs en enige andere voorwaarden. In het verslag staat onder meer: 
     
     
     
       "[Betrokkene 5] (zoon van [betrokkene 4]) vraagt waarom de vader van [verweerder 1] wel een schriftelijk pachtcontract met tante had en [verweerder 1] nu niet?" 
       En: 
       "De heer Van Thiel deelt nog mede dat als er een rechtzaak van komt, [verweerder 1] rechten van pachter waarschijnlijk wel gehonoreerd zullen worden." 
     
     
     1.6 Bij brief van 23 maart 1995 heeft mr. Beele, de toenmalige advocaat van [verweerder 1], aan de moeder van [betrokkene 5] geschreven: 
     
     
       "(...) ben ik zo vrij alle mede-erfgenamen namens mijn cliënt aan te schrijven en als volgt te berichten. Cliënt is van oordeel, dat tussen hem en wijlen [betrokkene 2] een pachtovereenkomst bestaan heeft en op grond van de dwingendrechtelijke bepalingen van de Pachtwet nog steeds bestaat. Het bewijs van het bestaan van deze pachtovereenkomst valt niet alleen af te leiden uit de in de familie circulerende handgeschreven notitie van wijlen [betrokkene 2], maar ook uit de betalingsbewijzen vanaf 1982, terwijl niet onvermeld mag blijven, dat de pachtovereenkomst ten aanzien van de oorspronkelijk in gebruik genomen percelen reeds op 25 februari 1967 schriftelijk is vastgelegd en bij beschikking van de Grondkamer voor Noord-Brabant d.d. 28 april 1967 goedgekeurd is. 
       Cliënt is dan ook de mening toegedaan, dat hij ten aanzien van de onderhavige percelen wel degelijk heeft te gelden als pachter en aanspraak kan maken op alle rechten, die de Pachtwet daaraan verbindt. (...)" 
     
     
     1.7 [Betrokkene 5] was met de inhoud van deze brief bekend. 
     
     1.8 De erfgenamen van [betrokkene 2] hebben, met uitzondering van verweerders in cassatie onder 2 t/m 5 en [betrokkene 6], hun onverdeelde aandelen (19/25e deel) in alle goederen behorende tot de nalatenschap van [betrokkene 2], waaronder de percelen, verkocht aan [eiseres] en bij notariële akte van 28 april 1995 aan [eiseres] geleverd. In de leveringsakte staat onder meer: 
     
     "Bij de verdeling van de nalatenschap bestaat onduidelijkheid over het bestaan van het door [verweerder 1] voornoemd geclaimde pachtrecht; een schriftelijk pachtcontract is niet voorhanden." 
     
     En: 
     
     "Het aandeel, ad negentien/vijf en twintigste, in de kosten der boedelbehandeling, zijnde die van de boedelbeschrijving, de aangifte voor het recht van successie, die der latere verdeling en problematiek in verband met geclaimd pachtrecht ongeacht welke kosten daarmee zijn gemoeid, zullen zijn en komen ten laste van de koper en zullen door deze worden voldaan." 
     
     1.9 Op enig moment na de levering is de moeder van [betrokkene 5] overleden. 
     
     1.10 [Verweerder] c.s. hebben op 6 juni 1995 de (overige) erfgenamen van [betrokkene 2] alsmede [eiseres] gedagvaard voor de pachtkamer van het kantongerecht te Eindhoven en primair een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] c.s. pachters zijn van de percelen en subsidiair gevorderd dat de pachtkamer de pachtovereenkomst schriftelijk zal vastleggen. Voorts hebben [verweerder] c.s. gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld om de percelen in eigendom over te dragen aan [verweerder] c.s., althans aan [verweerder 1]. 
     
     1.11 Tegen het vonnis in die zaak is hoger beroep ingesteld bij de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 5 oktober 1999 heeft de pachtkamer van het hof geoordeeld dat de (erfopvolgers van de) erfgenamen van [betrokkene 2] hebben te gelden als verpachters van de percelen en de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 3], [verweerder] c.s., als pachters. De pachtkamer heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de tegen [eiseres] ingestelde vordering tot eigendomsoverdracht van de percelen. 
     
     1.12 Op 20 maart 2001 hebben [verweerder] c.s. ten laste van [eiseres] conservatoir beslag tot levering laten leggen op 19/25e deel van beide percelen. 
     
     1.13 Bij inleidende dagvaarding van 21 juni 2000 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] c.s. hebben, na wijziging van eis, - zakelijk weergegeven - gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld om aan hen het 19/25e onverdeelde aandeel in de percelen te verkopen en te leveren voor een door de Grondkamer Zuid vast te stellen prijs, welke prijs voor dat aandeel zou gelden bij verkoop aan derden in verpachte staat op 28 april 1995. Voorts hebben [verweerder] c.s. gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat, indien [eiseres] hieraan niet meewerkt, het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte alsmede dat [eiseres] wordt veroordeeld om aan [verweerder] c.s. de buitengerechtelijke kosten te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. 
     
     1.14 [Verweerder] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de erfgenamen die hun onverdeelde aandelen in de percelen aan [eiseres] hebben verkocht, het voorkeursrecht van [verweerder] c.s. ingevolge art. 56b Pachtwet hebben geschonden. Volgens [verweerder] c.s. heeft [eiseres] welbewust van die tekortkoming van de erfgenamen geprofiteerd en mitsdien onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. gehandeld. [Verweerder] c.s. stellen hierdoor aanmerkelijke schade te hebben geleden. 
     
     1.15 [Eiseres] heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. gemotiveerd bestreden. Voorzover thans van belang heeft zij primair gesteld dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om de rechtshandeling die ruim vijf jaar geleden in de opinie van alle partijen rechtsgeldig was, nu alsnog niet rechtsgeldig te verklaren. Subsidiair heeft [eiseres] zich op verjaring beroepen. 
     
     1.16 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 15 mei 2002 de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. De rechtbank was, voorzover thans van belang, van oordeel dat bedoelde erfgenamen jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun wettelijke verplichtingen om [verweerder] c.s. bij voorkeur in de gelegenheid te stellen de aandelen in de percelen te kopen. De rechtbank overwoog dat, nu niet is komen vast te staan dat [eiseres] zich ten tijde van de verwerving van het onverdeeld aandeel in het door [verweerder] c.s. gepachte perceel bewust was of moet zijn geweest van het bestaan van een (gepretendeerde) voorkeurspositie van [verweerder] c.s., niet kan worden gezegd dat [eiseres] aldus handelend misbruik heeft gemaakt van de wanprestatie van de overige erven ter zake schending van het voorkeursrecht van [verweerder] c.s. (rov. 4.6). 
     
     1.17 [Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van vier grieven. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, - verkort weergegeven - de vorderingen alsnog zal toewijzen.  
     
     1.18 [Eiseres] heeft de grieven bestreden en van haar kant incidenteel appel ingesteld, onder aanvoering van één grief. [Eiseres] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidenteel appel tot vernietiging voorzover het rechtsoverweging 4.2 betreft en, opnieuw rechtdoende, alsnog te bepalen dat de vorderingen van [verweerder] c.s. op 28 april 2000 zijn verjaard en [verweerder] c.s. mitsdien niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. 
     
     1.19 [Verweerder] c.s. hebben de grief in het incidenteel appel bestreden. 
     
     1.20 Bij arrest van 23 maart 2004 heeft het hof het incidenteel appel verworpen en in het principaal appel [verweerder] c.s. toegelaten tot het leveren van aanvullend bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiseres] onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. heeft gehandeld door van bedoelde erfgenamen 19/25e aandeel in de percelen te kopen. 
     
     1.21 Op 3 juni 2004 zijn aan de zijde van [verweerder] c.s. drie getuigen gehoord en op 18 januari 2005 één, alsmede één getuige in contra-enquête. De rechter-commissaris heeft hierop de zaak naar de rol verwezen voor memorie na enquête aan de zijde van [verweerder] c.s. dan wel voor fourneren voor arrest. 
     
     1.22 [Eiseres] heeft een memorie na enquête genomen. 
     
     1.23 Bij arrest van 2 augustus 2005 heeft het hof het verlangde bewijs geleverd geacht, het vonnis van 15 mei 2002 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] c.s. - met uitzondering van de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten - alsnog toegewezen.  
     
     
       1.24 [Eiseres] heeft tegen de arresten van 23 maart 2004 en 2 augustus 2005 tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.  
       [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.  
       Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd. 
     
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     
       2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen. 
       Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.4.2 van het arrest van 23 maart 2004, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     
     "Het hof stelt voorop dat het handelen van [eiseres] slechts onder omstandigheden een onrechtmatige daad oplevert jegens [verweerder] c.s. Daartoe is tenminste vereist dat [eiseres] ten tijde van de koop wist of behoorde te weten dat de erfgenamen daarmee het voorkeursrecht van [verweerder] c.s. schonden. Gelet op het feit dat het hier een wettelijk voorkeursrecht betreft, kan die wetenschap naar 's hofs oordeel ook worden aangenomen indien [eiseres] er ernstig rekening mee moest houden dat door het sluiten van de koopovereenkomst het voorkeursrecht van [verweerder] c.s. zou worden geschonden. Daarnaast zijn voor het aannemen van een onrechtmatige daad bijkomende omstandigheden vereist, zoals de ernst van het nadeel dat [verweerder] c.s. lijden door de schending van het voorkeursrecht, de voorzienbaarheid van dit nadeel ten tijde van de koop en de mate waarin [eiseres] de tekortkoming van de erfgenamen heeft beïnvloed, bijvoorbeeld door de erfgenamen te vrijwaren voor schadeaanspraken van [verweerder] c.s. wegens schending van het voorkeursrecht (vgl. Hoge Raad 18 juni 1971, NJ 1971, 408 en Hoge Raad 17 mei 1985, NJ 1986, 760)." 
     
     2.2 Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel "Gelet op het feit dat het hier een wettelijk voorkeursrecht betreft, kan die wetenschap ook worden aangenomen indien [eiseres] er ernstig rekening mee moest houden dat door het sluiten van de koopovereenkomst het voorkeursrecht van [verweerder] c.s. zou worden geschonden.", blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel is 'ernstig rekening moeten houden' met wanprestatie van de contractuele wederpartij jegens een derde, ook in combinatie met de door het hof vastgestelde bijkomende omstandigheden, onvoldoende om tot onrechtmatigheid te concluderen. Het hof heeft ten onrechte niet de (strengere) maatstaf gehanteerd van het bewust (moeten) zijn van de wanprestatie. Dat (bedoeld zal zijn:) het voorkeursrecht(3) een wettelijk recht betreft maakt dit niet anders, aldus het middel. 
     
     Profiteren van wanprestatie 
     
     2.3 Aan de art. 6:248 - 6:257 BW ligt het uitgangspunt ten grondslag dat een overeenkomst in het algemeen slechts een rechtsbetrekking tot stand doet komen tussen de partijen die haar aangingen. Men spreekt in dit verband van het 'relativiteitsbeginsel'. Voorheen kwam dit beginsel tot uitdrukking in de art. 1351 en 1376 (oud) BW(4).  
     
     
       2.4 Uit het relativiteitsbeginsel kan overigens niet worden afgeleid dat een overeenkomst geen rechtsgevolg kan hebben ten aanzien van derden of dat derden geen rekening behoeven te houden met hetgeen tussen de partijen is overeengekomen. Dit spreekt vanzelf wanneer het gaat om overeenkomsten die uit hun aard werking jegens derden behoeven en waarvoor de wet deze werking regelt (zoals het bij (goederenrechtelijke) overeenkomst vestigen en overdragen van zakelijke rechten).  
       Echter, ook overeenkomsten waarbij uitsluitend persoonlijke rechten worden gevestigd, kunnen in zoverre werking jegens derden hebben, dat deze derden bij het bepalen van hun eigen rechtsbetrekkingen die overeenkomsten moeten eerbiedigen of zelfs dat hun rechten en verplichtingen daardoor mede worden bepaald(5). Het niet eerbiedigen van die tussen anderen bestaande contractuele betrekkingen wordt in deze gevallen doorgaans gesanctioneerd met behulp van het leerstuk van de onrechtmatige daad.  
     
     
     
       2.5 In laatstgenoemde categorie kan het geval worden ondergebracht dat iemand die met een ander een overeenkomst wil aangaan, terwijl hij weet dat die ander zich daardoor schuldig zou maken aan inbreuk op een eerder door deze gesloten overeenkomst, zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad jegens de wederpartij bij het eerdere contract(6).  
       Naar vaste rechtspraak leidt de enkele wetenschap niet tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, hetgeen beantwoordt aan het principe van de vrije concurrentie in het economisch verkeer(7). Of een dergelijk handelen, in de regel aangeduid als profiteren of gebruikmaken van andermans wanprestatie, jegens die derde onrechtmatig is, hangt af van de omstandigheden van het geval(8). 
     
     
     2.6 Dat de rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent berust op twee pijlers(9) is - onder meer - in de uitspraak van 1 november 1991, NJ 1992, 423 duidelijk tot uitdrukking gebracht. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.1): 
     
     "Zowel het beginsel dat ten grondslag ligt aan art. 1376 BW, alsook en vooral het beginsel van vrijheid van handel en bedrijf brengen echter mee dat het enkele feit dat een fabrikant langs contractuele weg een verkooporganisatie voor zijn produkten in het leven roept, voor een niet tot deze organisatie behorende handelaar (verder ook wel: een buitenstaander) niet zonder meer de verplichting schept zich van het verhandelen van die produkten te onthouden. Zulk een verplichting bestaat slechts (...) voor zover op grond van bijkomende omstandigheden moet worden aangenomen dat de buitenstaander door het verhandelen zich jegens de fabrikant onoirbaar zou gedragen." 
     
     
       2.7 In de onderhavige zaak heeft het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.4.2 de juiste maatstaf vooropgesteld, te weten dat voor de beoordeling van het handelen van [eiseres] in het licht van de haar verweten onrechtmatige daad ten minste is vereist dat zij ten tijde van de koop wist of behoorde te weten dat de erfgenamen daarmee het voorkeursrecht van [verweerder] c.s. schonden. Ook juist is dat het hof voor het aannemen van een zodanige onrechtmatige daad in de derde volzin van die rechtsoverweging bijkomende omstandigheden eist.  
       In de - thans bestreden - tussenliggende zin voegt het hof echter als criterium toe dat in dit geval met wetenschap kan worden gelijkgesteld het ernstig rekening houden met de (reële) mogelijkheid van wanprestatie, omdat sprake is van schending van een wettelijk (voorkeurs)recht. 
     
     
     2.8 Laatstgenoemde omstandigheid zou wellicht kunnen dienen ter nadere invulling van het 'weten' of 'behoren te weten'. Verdedigbaar zou m.i. ook zijn dat het criterium wordt betrokken bij de invulling van de vereiste bijkomende omstandigheden(10).  
     
     
       2.9 In de onderhavige zaak echter heeft het hof het in de gewraakte tussenzin genoemde criterium gebruikt als apart criterium, hetgeen ook blijkt uit rechtsoverweging 8.4 (slot) van het eindarrest, waarin het hof nog eens als maatstaf formuleert dat [eiseres] ten tijde van de koop wist, behoorde te weten of er ernstig rekening mee moest houden dat door het sluiten van de koopovereenkomst het voorkeursrecht van [verweerder] c.s. zou worden geschonden. 
       Bovendien dateert de notariële akte van levering van 28 april 1995, terwijl eerst bij arrest van de pachtkamer van 5 oktober 1999 is vastgesteld dat [verweerder] c.s. hebben te gelden als pachters. Tot die tijd werd door [verweerder] c.s. slechts schending van een voorkeursrecht "geclaimd"(11). Er is dus geen sprake van schending van een wettelijk voorkeursrecht, maar van een gepretendeerd wettelijk voorkeursrecht. 
     
     
     
       2.10 Kernvraag is dus of met 'wetenschap van wanprestatie' kan worden gelijkgesteld 'wetenschap van de (reële) mogelijkheid van wanprestatie'(12).  
       Voor een nadere afbakening van het 'weten of behoren te weten' zijn m.i. de volgende uitspraken van de Hoge Raad van belang. 
       In de zaak die leidde tot het arrest van 27 januari 1989, NJ 1990, 89 m.nt. CJHB(13) was sprake van dubbele verkoop van percelen grond. Op het moment van het sluiten van de tweede koop was onduidelijk of een (geldige) overeenkomst met de eerste kopers tot stand was gekomen. De Hoge Raad overwoog het volgende (rov. 3.4): 
     
     
     
       "Van de Staat als overheid mocht worden gevergd dat hij, wetende dat de polder de percelen eerder aan Verboom c.s. had verkocht en op de hoogte van het besluit van GS waarbij goedkeuring voor die verkoop werd geweigerd, zich realiseerde dat dit besluit blootstond aan vernietiging door de Kroon en dat alsdan alsnog goedkeuring voor die verkoop zou (kunnen) worden verleend. Een en ander had voor de Staat grond moeten zijn om zich te onthouden van handelingen die een voor Verboom c.s. gunstig verloop van zodanig Kroonberoep zouden frustreren. 
       De door het hof gerelateerde omstandigheden, te weten "dat van samenspanning tussen Staatsbosbeheer, de polder en de provincie niet is gebleken" en dat "Staatsbosbeheer als buitenstaander geconfronteerd werd met een geschil over de invoering van contracten waarvan de juridische merites zacht gezegd niet geheel duidelijk waren", doet daaraan niet af." 
     
     
     
       2.11 Hoewel dit arrest steun lijkt te bieden voor de rechtsopvatting van het hof in de onderhavige zaak, kan volgens Brunner uit de uitspraak niet de regel worden afgeleid dat wetenschap van wanprestatie door de verkoper dient te worden gelijkgesteld met wetenschap van de mogelijkheid van wanprestatie(14). Brunner meent - met A-G Franx(15) - dat de bestaande onzekerheid over de totstandkoming van een eerdere koopovereenkomst niet ten laste van derden mag worden gebracht. Brunner zoekt daarbij aansluiting bij de vaste rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de verlening van een vergunning, inhoudende dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de geldende voorschriften is verleend. Daarnaast merkt Brunner op dat het arrest volgens hem ook niet zo moet worden begrepen, dat de Hoge Raad wetenschap bij een derde van de enkele mogelijkheid dat een eerdere overeenkomst met een ander tot stand is gekomen, in het algemeen als medeplichtigheid aan wanprestatie aanmerkt. De sleutel van het arrest moet naar zijn mening worden gezocht in de omstandigheid dat de tweede koper de Staat is: als overheid heeft de Staat een bijzondere verantwoordelijkheid voor de bescherming van de rechten en belangen van de individuele burgers.  
       Ook Kortmann is deze visie toegedaan(16). 
     
     
     2.12 Een ander aanknopingspunt met betrekking tot 'wetenschap' biedt HR 1 februari 2002, NJ 2002, 258 m.nt. J.W. Zwemmer. In die zaak zochten de Staat en de Ontvanger, geconfronteerd met onbetaald gebleven belastingschulden van vennootschappen, door middel van een vordering op grond van onrechtmatige daad verhaal op de voormalige grootaandeelhouders, die hun aandelen in deze vennootschappen in 1982-1983 hadden verkocht aan een derde, die de vennootschappen vervolgens heeft 'leeggehaald'. De Hoge Raad overwoog (rov. 4.5.2): 
     
     "Ook beoordeeld naar de in de jaren tachtig van de vorige eeuw geldende maatstaven - te wijzen valt in dit verband onder meer op de rechtspraak inzake het profiteren van wanprestatie alsmede het meewerken aan het verminderen van verhaalsmogelijkheden - is het jegens de ontvanger onrechtmatig de aandelen in een geldzakvennootschap met vervangingsreserves te vervreemden terwijl men weet of behoort te weten dat die vennootschap vervolgens zal worden leeggehaald. Het enkele door de vervreemder achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de ontvanger terwijl rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid van leeghalen, kan echter naar de toen geldende opvattingen niet als onrechtmatig worden aangemerkt." 
     
     2.13 Voorts kan nog worden gewezen op HR 30 juni 1995, NJ 1995, 693 m.nt. PvS, welke zaak betrekking had op overboekingen van een G-rekening. De Hoge Raad stelde voorop dat de derde "wist of had moeten begrijpen" dat de overboekingen niet geoorloofd waren (de hoofdregel). Voorts achtte de Hoge Raad mede van belang dat die handelingen tot gevolg hadden dat een op de wet berustende regeling werd ondermijnd (bijkomende omstandigheid).  
     
     
       2.14 Gelet op het feit dat de mogelijkheid dat wanprestatie wordt gepleegd te zeer afbreuk zou doen aan het hiervoor genoemde relativiteitsbeginsel en aan het beginsel van vrijheid van handel en bedrijf, dient m.i. het door het hof gegeven oordeel dat wetenschap ook kan worden aangenomen indien [eiseres] er ernstig rekening mee moest houden dat door het sluiten van de koopovereenkomst het wettelijk voorkeursrecht van [verweerder] c.s. zou worden geschonden, als apart criterium naast weten of behoren te weten, te worden afgewezen.  
       Middel 1 slaagt mitsdien. 
     
     
     2.15 Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 8.6.2 van het eindarrest van 2 augustus 2005, waarin het hof de door [eiseres] genomen memorie na enquête en de producties wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing laat. Voor een goed begrip citeer ik ook rechtsoverweging 8.6.1: 
     
     
       "8.6.1 Na sluiting van de getuigenverhoren is de zaak verwezen naar de rolzitting van 8 februari 2005 voor memorie na enquête aan de zijde van appellanten ([verweerder] cs) dan wel het overleggen van de stukken voor arrest.  
       Op die zitting hebben partijen arrest verzocht en is de zaak voor het overleggen van de stukken verwezen naar de rolzitting van 22 februari 2005 voor het overleggen van de stukken. Op die datum is de zaak opnieuw aangehouden voor het overleggen van de stukken tot 22 maart 2005. Op laatstgenoemde rolzitting heeft [eiseres] een memorie na enquête met 7 producties genomen, waarna partijen arrest hebben verzocht. Deze memorie bevindt zich, zoals reeds vastgesteld, niet in het dossier van [verweerder] cs.  
       De producties betreffen verschillende, in de procedure nog niet eerder overgelegde of besproken brieven uit 1994 en 1998, waaraan [eiseres] in zijn memorie na enquête nieuwe argumenten ontleent ter ondersteuning van zijn verweer. 
     
     
     
       8.6.2 Het hof acht deze gang van zaken in strijd met een goede procesorde en zal de memorie en de producties dan ook buiten beschouwing laten. 
       [Eiseres] was in de procedure niet aan het woord toen hij zijn memorie nam en had daar in feite ook geen recht op, nu de zaak was verwezen naar de rol voor (eventueel) memorie aan de zijde van [verweerder] cs. [Verweerder] cs. - aan wie de bewijsopdracht was verstrekt - hadden afgezien van een memorie na enquête.  
       Belangrijker nog acht het hof dat [eiseres] bij deze memorie, waarop [verweerder] c.s. niet meer heeft kunnen reageren, verschillende nieuwe stukken in het geding brengt zonder dat zij op enigerlei wijze aangeeft waarom zij deze, van jaren terug daterende, brieven niet eerder in het geding heeft gebracht dan bij het allerlaatste processtuk in hoger beroep, na gehouden getuigenverhoren. Het is bepaald niet uitgesloten dat, waren deze stukken eerder overgelegd, daarover aan de getuigen vragen hadden moeten worden gesteld. Door te handelen als zij deed ontneemt [eiseres] haar wederpartij de mogelijkheid om op die stukken behoorlijk te reageren. 
       Het hof ziet geen aanleiding [verweerder] c.s. alsnog in de gelegenheid te stellen te reageren aangezien daardoor het geding onredelijk zou worden vertraagd." 
     
     
     
       2.16 Zoals uit bovenstaande weergave van rechtsoverweging 8.6.2 blijkt, laat het hof in de eerste plaats de door [eiseres] genomen memorie (waaraan zeven producties zijn gehecht) buiten beschouwing op de grond dat [eiseres] niet het recht toekwam om te concluderen, omdat [verweerder] c.s. hadden afgezien van een memorie na enquête. Daartegen richten zich de subonderdelen 2.1 en 2.2, alsmede 2.7 en 2.8.  
       Daarnaast - en in de bewoordingen van het hof is dit belangrijker - laat het hof de producties buiten beschouwing omdat deze aan het laatste processtuk zijn gehecht, de wederpartij daarop niet meer heeft kunnen reageren en het hof die gelegenheid niet wil bieden. Tegen deze overwegingen zijn de subonderdelen 2.3 tot en met 2.6 gericht. 
     
     
     
       2.17 Ik begin met het laatste. 
       Art. 19 Rv. - op deze appelprocedure is het sinds 1 januari 2002 geldende recht van toepassing - bepaalt in de tweede volzin dat de rechter zijn oordeel niet ten nadele van een der partijen baseert op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. 
       Met het nemen van de memorie na enquête was de conclusiewisseling ten einde, zodat [verweerder] c.s. niet meer in de gelegenheid waren zich inhoudelijk uit te laten over hetgeen [eiseres] (voor het eerst) in haar memorie heeft gesteld of in de vorm van producties naar voren heeft gebracht(17). Van [verweerder] c.s. kon niet worden gevergd dat zij nog in een akte of bij pleidooi zouden ingaan op hetgeen [eiseres] naar voren had gebracht, uitsluitend om de rechter in staat te stellen daarmee bij zijn beslissing rekening te houden(18).  
     
     
     
       2.18 Het was derhalve aan het hof om hetzij de nieuwe feiten en stellingen en producties terzijde te laten, hetzij [verweerder] c.s. in de gelegenheid te stellen bij akte op een en ander in te gaan. Het hof heeft vervolgens voor het laatste geen aanleiding gezien, aangezien het geding daardoor onredelijk zou worden vertraagd. Het hof kon en mocht deze beslissing nemen op grond van zijn in art. 20 Rv. toegekende taak(19). 
       Het oordeel van het hof geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. 
       De middelonderdelen 2.3, 2.4 en 2.6 stuiten hierop af. 
     
     
     2.19 In onderdeel 2.5 wordt nog aangevoerd dat het hof met het uitsluiten van de producties miskent dat tegenbewijs van rechtswege vrij staat (art. 151 Rv.). De bewijsopdracht van [verweerder] c.s. had betrekking op "feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiseres] onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. heeft gehandeld". De door [eiseres] bij memorie na enquête in het geding gebrachte producties hebben volgens het onderdeel onmiskenbaar de strekking terzake tegenbewijs te leveren, waartoe [eiseres] niet eerder gelegenheid heeft gehad. 
     
     
       2.20 Het onderdeel faalt.  
       Het tegenbewijs van art. 151 lid 2 Rv. is niet hetzelfde als de tegenbewijslevering waarop art. 168 Rv. betrekking heeft. Laatstgenoemd artikel ziet op het tegengetuigenverhoor, de contra-enquête, die van rechtswege openstaat. Het tegenbewijs van art. 151 lid 2 Rv. staat daar los van en leidt tot bewijslevering tegen feiten die al vaststaan, dus waaromtrent geen enquête op verzoek van de wederpartij is gehouden(20).  
       De door [eiseres] bij memorie na enquête overgelegde producties zien niet op bewijslevering door getuigen tegen wat de wederpartij diende te bewijzen in het kader van het probandum van de aan hem gegeven bewijsopdracht, wel de door hem in conta-enquête voorgebrachte getuige. [Eiseres] heeft dus van de in art. 168 Rv. bedoelde mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs gebruik gemaakt. 
     
     
     2.21 Nu het oordeel van het hof om de memorie en de producties wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing te laten op de tweede - hiervoor in alinea 2.16 weergegeven - grond in stand kan blijven, behoeft het middel voor het overige geen bespreking meer. 
     
     2.22 Middel 3, waarin wordt opgemerkt dat het slagen van een van de in de voorgaande onderdelen ontwikkelde klachten ook gevolgen heeft voor de rechtsoverwegingen 8.7.1-8.7.3, 8.9 en 9, behoeft na het voorgaande evenmin bespreking. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie het arrest van het hof Den Bosch van 23 maart 2004, rov. 4.1.1 onder a t/m k alsmede het vonnis van de rechtbank Den Bosch van 15 mei 2002 onder 2.1 t/m 2.9. 
       2 De cassatiedagvaardingen zijn op 1 november 2005 uitgebracht. 
       3 Het middel spreekt over: de wanprestatie. 
       4 Zie o.a. Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 378 e.v. en Verbintenissenrecht I (H.J. Snijders, J.C. van der Steur, E.B. Rank-Berenschot), aant. 3 en 6 op titel 5, afdeling 4 met verdere literatuur en jurisprudentie. 
       5 Asser-Hartkamp, a.w., nr. 383; Verbintenissenrecht I, aant. 7 op titel 5, afdeling 4. 
       6 O.a. C.E. du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, hfdst. 4, par. 3.4 met verwijzingen. 
       7 Vgl. Pitlo/Cahen, Algemeen deel van het verbintenissenrecht, 2002, p. 140-141; J.L.P. Cahen, Mon. NBW B57, Overeenkomst en derden, 2004, p. 3-5. 
       8 Zie onder meer: HR 8 december 1989, NJ 1990, 217; HR 30 juni 1995, NJ 1995, 693 m.nt. PvS; HR 23 december 2005, NJ 2006, 33. 
       9 Du Perron, a.w., nr. 152. 
       10 Bijv. in relatie tot de in de leveringsakte van 28 april 1995 opgenomen passage dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van het bestaan van een pachtrecht, zie daarover rov. 4.4.3 van het tussenarrest en 8.7.1 van het eindarrest. 
       11 Zie hiervoor onder 1.6. 
       12 Vgl. ook het slot van rov. 8.7.2 van het eindarrest. 
       13 Dit arrest is voorts geannoteerd door S.C.J.J. Kortmann in AA 1989, blz. 572-577. 
       14 Zie zijn noot onder HR 27 januari 1989, NJ 1990, 89 (onder punt 2). 
       15 Zie de conclusie vóór HR 27 januari 1989, NJ 1990, 89 (onder 6.1). 
       16 Zie zijn noot in Ars Aequi. 
       17 Vgl. HR 22 juni 1984, NJ 1984, 754 en HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 186. 
       18 Vgl. HR 9 juni 1972, NJ 1972, 379; HR 15 september 1995, NJ 1996, 20; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473; HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114; HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 520; Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 19, aant. 3 en 5; Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 177. 
       19 Hoewel in art. 20 geen sanctie is geformuleerd, mag de rechter onredelijke vertraging door een der partijen wel bestraffen, zie Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 26 855, nr. 5, p. 20. Zie voor voorbeelden van de te nemen maatregelen Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 20, aant. 3. Zie voorts nog HR 11 april 1986, NJ 1987, 433. 
       20 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 111-112; Burgerlijke rechtsvordering, Rutgers, art. 168, aant. 2.