ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7948

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7948 Parket bij de Hoge Raad , 19-04-2013 / 12/02994

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-04-19

Zaaknummer: 12/02994

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ7948

---

Internationale adoptie. Voogdij. Verzoek op de voet van art. 1:299 BW. (Appel)procesrecht. Devolutieve werking van het hoger beroep. Cassatie; deels verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Zaak 12/02994 
       Mr. P. Vlas 
       Zitting, 18 januari 2013 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. [Verzoeker 1] en  
       2. [Verzoekster 2]  
       (hierna: de adoptiefouders) 
     
     
     tegen 
     
     de Raad voor de Kinderbescherming 
     
     Een in Nederland woonachtig echtpaar heeft in Ghana een kind geadopteerd zonder te beschikken over de beginseltoestemming zoals voorgeschreven in art. 2 van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (Wobka). In cassatie klagen de adoptiefouders over de beschikking van het gerechtshof waarin de voogdij over het kind is toegekend aan de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden (hierna: Bureau Jeugdzorg). Zij betogen dat het hof de leer van de devolutieve werking van het appel onjuist heeft toegepast en werpen diverse motiveringsklachten op.  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 De adoptiefouders hebben op 29 januari 2010 naar Ghanees recht geadopteerd de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], Ghana. Zij hebben de minderjarige op 25 maart 2010 vanuit Ghana naar Nederland overgebracht en in hun gezin opgenomen. 
     
     1.2 De adoptiefouders beschikken niet over beginseltoestemming van het Ministerie van Justitie. De adoptiefouders beschikten niet over een visum voor de minderjarige om hem vanuit Ghana over te brengen naar Nederland. 
     
     1.3 Bij beschikking van 29 juni 2010 heeft de rechtbank 's-Gravenhage Bureau Jeugdzorg belast met de voorlopige voogdij over de minderjarige. 
     
     1.4 De adoptiefouders hebben de Duitse nationaliteit. De minderjarige heeft de Ghanese nationaliteit.  
     
     1.5 De Raad voor de Kinderbescherming heeft de rechtbank 's-Gravenhage verzocht primair Bureau Jeugdzorg tot voogd te benoemen, subsidiair de adoptiefouders te ontzetten uit de voogdij en Bureau Jeugdzorg tot voogd te benoemen. Hiertegen hebben de adoptiefouders verweer gevoerd en de rechtbank verzocht (1) het Internationaal Juridisch Instituut te verzoeken onderzoek te verrichten naar de totstandkoming van de Ghanese adoptie van de minderjarige met de conclusie of deze wel of niet op juiste wijze is geschied en (2) voor recht te verklaren dat de adoptiefouders worden geacht te zijn bekleed met een vorm van gezag over de minderjarige. Indien de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een gezagsvacuüm verzoeken de adoptiefouders primair hen gezamenlijk te benoemen tot voogd en subsidiair de adoptiefmoeder de tijdelijke voogdij toe te wijzen.  
     
     1.6 Bij beschikking van 8 juni 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd is om naar Nederlands recht te beslissen op het verzoek tot voorziening in het gezag over de minderjarige, nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is. De rechtbank heeft vooropgesteld dat in deze zaak niet de vraag voorligt of de Ghanese adoptie in Nederland kan worden erkend en evenmin of de minderjarige in aanmerking komt voor adoptie naar Nederlands recht. De rechtbank heeft zich bij de beoordeling van het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming uitsluitend gericht op de vraag of er sprake is van openstaand gezag. 
     
     1.7 De rechtbank heeft overwogen dat de adoptie in Ghana weliswaar het rechtsgevolg heeft dat de adoptiefouders naar Ghanees recht het gezag over de minderjarige hebben verkregen, maar dat nu er tussen Nederland en Ghana geen verdrag bestaat dat voorschrijft dat Ghanese adoptieuitspraken van rechtswege worden erkend, een erkenning van de adoptie door een Nederlandse rechter noodzakelijk is om te bewerkstelligen dat ook in Nederland dit rechtsgevolg aan de Ghanese adoptie wordt verbonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de adoptiefouders ten gevolge van de Ghanese adoptie niet het gezag over de minderjarige hebben verkregen en daarom hun verzoek tot het uitspreken van een verklaring voor recht dat zij met een vorm van gezag over de minderjarige zijn bekleed, moet worden afgewezen. Daarmee heeft de Raad voor de Kinderbescherming geen belang bij zijn subsidiaire verzoek de adoptiefouders uit de voogdij te ontzetten. 
     
     1.8 Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht wie met de voogdij moet worden belast. De rechtbank heeft overwogen dat de adoptiefouders geen beginseltoestemming hebben voor opneming van een buitenlands kind ter adoptie en dat zij hiervoor ook niet in aanmerking zouden komen gelet op de vereisten die aan aspirant adoptiefouders worden gesteld. Nu de ouders zich bewust niet aan de in Nederland geldende regels voor adoptie hebben gehouden, heeft de rechtbank geoordeeld dat de adoptiefouders zeer laakbaar hebben gehandeld. Onder verwijzing naar HR 1 december 2000 (LJN: AA8715, NJ 2001/317) is de rechtbank van oordeel dat bij beantwoording van de vraag of het ontbreken van de beginseltoestemming aan toekenning van de voogdij aan de adoptiefouders in de weg staat, het belang van het kind voorop dient te worden gesteld.  
     
     1.9 De rechtbank heeft voorts overwogen dat de Raad voor de Kinderbescherming en Bureau Jeugdzorg niet langer het standpunt innemen dat de minderjarige moet worden overgeplaatst, aangezien er inmiddels sprake is van family life en het goed gaat met de minderjarige. Gelet op de omstandigheid dat het goed gaat met de minderjarige, de omstandigheid dat de adoptiefouders zich voorbereiden op de mogelijke momenten waarop het minder goed gaat en zij zich openstellen ten aanzien van adoptiegerelateerde problematiek en in het bijzonder gezien het rapport van [de psycholoog] (een door de adoptiefouders geraadpleegde GZ-psycholoog), is de rechtbank van oordeel dat het in dit geval in het belang is van de minderjarige dat de adoptiefouders worden belast met de voogdij. Anders dan de Raad voor de Kinderbescherming heeft betoogd, vormen de omstandigheden dat beginseltoestemming ontbreekt en dat dit ook mogelijk in de toekomst tot problemen kan leiden en alsdan een schadelijk effect op de minderjarige zou kunnen hebben, in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende reden om Bureau Jeugdzorg met de voogdij te belasten.  
     
     1.10 De rechtbank heeft overwogen in het midden te laten of de Ghanese adoptieprocedure correct is verlopen en heeft geoordeeld dat de adoptiefouders geen belang hebben bij hun verzoek om een onderzoek door het Internationaal Juridisch Instituut. Evenmin hebben zij belang bij een beslissing over de door hen gestelde schending van art. 21 VWEU, aangezien de Ghanese adoptie-uitspraak (nog) niet in Duitsland is erkend. Voorts missen de adoptiefouders belang bij een beslissing over de gestelde strijd met art. 8 EVRM, aldus de rechtbank. 
     
     1.11 De Raad voor de Kinderbescherming is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen. In zijn beschikking van 21 maart 2012 is het hof 's-Gravenhage van oordeel dat het op dit moment in het belang van de minderjarige noodzakelijk is dat de voogdij door Bureau Jeugdzorg wordt uitgeoefend en dat de voogdij en de opvoeding derhalve gesplitst zijn. Er zijn niet alleen veel onduidelijkheden over zijn afstamming, maar de adoptiefouders hebben ook door hun gedragingen in het verleden, hun goede bedoelingen voor het opnemen van de minderjarige in hun gezin ten spijt, uit het zicht verloren met welke problemen de minderjarige zich in de toekomst mogelijk (mede veroorzaakt door toedoen van vorenstaande handelswijze) geconfronteerd zal zien. Uit hetgeen de adoptiefouders ter terechtzitting hebben verklaard, is naar het oordeel van het hof ook niet komen vast te staan dat zij dit inzicht thans wel hebben. Hoewel het hof is gebleken dat het op dit moment goed gaat met de minderjarige, sluit dit gegeven adoptiegerelateerde problematiek als gevolg van de mogelijk aanwezige kindproblematiek en eventuele ontwikkelingsachterstanden, welke de ontwikkeling van de minderjarige ernstig kunnen schaden, in de toekomst zeker niet uit. Het komt er dan ook op aan dat de adoptiefouders de minderjarige bij mogelijke problemen in de toekomst kunnen opvangen en begeleiden en zij dienen daartoe over de benodigde specifieke capaciteiten te beschikken. Het hof ziet hierin een rol weggelegd voor Bureau Jeugdzorg om de adoptiefouders te begeleiden met hun specifieke kennis van adoptieproblemen en om hun opvoedingsdraagkracht en -vaardigheden te versterken en aldus de ontwikkelingskansen van de minderjarige te verhogen. Dat, zoals de adoptiefouders hebben betoogd, een splitsing tussen de voogdij en opvoeding een te grote belasting voor hen teweeg zou brengen, doet volgens het hof aan het voorgaande niet af (rov. 7). Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd en Bureau Jeugdzorg belast met de voogdij.  
     
     1.12 De adoptiefouders hebben tijdig cassatieberoep ingesteld, waarna de Raad voor de Kinderbescherming verweer heeft gevoerd. 
     
     2 . Bespreking van het cassatieberoep 
     
     2.1 In cassatie worden twee middelen aangevoerd, waarvan het tweede middel is onderverdeeld in drie onderdelen. In middel 1 klagen de adoptiefouders dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, door in hoger beroep de volgende in eerste aanleg door de adoptiefouders aangevoerde stellingen en verzoeken niet te behandelen, te weten a) het verzoek bij tussenbeschikking het Internationaal Juridisch Instituut te verzoeken onderzoek te verrichten naar de totstandkoming van de Ghanese adoptie, b) het verzoek voor recht te verklaren dat verweerders geacht zijn te zijn bekleed met een vorm van gezag over de minderjarige en c) de stellingen dat met de benoeming van Bureau Jeugdzorg tot voogd een inbreuk wordt gemaakt op art. 21 VWEU en art. 8 EVRM. 
     
     2.2 Voor zover het betreft de hierboven onder a en b genoemde verzoeken faalt de klacht. Indien de adoptiefouders de afwijzing van deze vorderingen in hoger beroep behandeld hadden willen zien en daarmee het dictum van de beschikking in eerste aanleg gewijzigd hadden willen zien, hadden zij daartegen (eventueel voorwaardelijk) incidenteel appel moeten instellen. De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel brengt immers niet mee dat bij het slagen van een grief andere afgewezen en verderstrekkende vorderingen opnieuw moeten worden bezien.(2) Tijdens de zitting in hoger beroep heeft het hof dan ook aangegeven dat niet ter discussie staat dat de adoptiefouders op dit moment niet met het gezag zijn belast.(3) Blijkens het proces-verbaal is dit ter zitting niet weersproken. 
     
     2.3 De stellingen dat met de benoeming van Bureau Jeugdzorg tot voogd een inbreuk wordt gemaakt op art. 21 VWEU en art. 8 EVRM (stellingen hierboven genoemd onder c) zien op de erkenning van de Ghanese adoptie in Nederland, dan wel op de vraag of de ouders zonder erkenning van de Ghanese adoptie bekleed zijn met een vorm van gezag over de minderjarige. In Nederland was echter niet om erkenning van de Ghanese adoptie verzocht. De rechtbank heeft in het kader van de vraag of sprake was van openstaand gezag dan ook vooropgesteld dat de vraag of de Ghanese adoptie in Nederland kan worden erkend in de onderhavige procedure niet voorligt. Wat betreft de gevorderde verklaring voor recht dat de ouders zijn bekleed met een vorm van gezag over de minderjarige, heb ik reeds opgemerkt dat de adoptiefouders tegen de afwijzing daarvan hadden moeten appelleren, zodat de positieve zijde van de devolutieve werking het hof niet tot behandeling van deze vordering noopte. Het hof behoefde derhalve ook niet in te gaan op de stellingen van de adoptiefouders betreffende art. 21 VWEU en 8 EVRM.  
     
     2.4 In de drie onderdelen van middel 2 richten de adoptiefouders diverse motiveringsklachten tegen rov. 7 van de bestreden beschikking. Onderdeel 1 betoogt dat deze overweging onvolledig, onbegrijpelijk en onjuist gemotiveerd is, omdat geen betekenis is toegekend aan de door de adoptiefouders in het geding gebrachte stukken, waaronder het rapport van de GZ-psycholoog [de psycholoog]. Onderdeel 2 klaagt in de kern dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door in het geval van een splitsing tussen de voogdij en de opvoeding van de minderjarige acht te slaan op de belasting van de adoptiefouders in plaats van acht te slaan op de belasting die deze splitsing voor de minderjarige zou betekenen. Onderdeel 3 betoogt dat de afwijking van het deskundigenoordeel van [de psycholoog] onvoldoende is gemotiveerd.  
     
     2.5 Bij de bespreking van middel 2 moet worden vooropgesteld dat het hof in rov. 7 een feitelijk oordeel heeft gegeven dat in beginsel in cassatie niet kan worden getoetst. Onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk acht ik het oordeel van het hof niet. Uit het bestreden oordeel kan niet worden afgeleid dat het hof het belang van de minderjarige uit het oog heeft verloren en een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het hof acht het in het belang van de minderjarige noodzakelijk dat de voogdij door Bureau Jeugdzorg wordt uitgeoefend (eerste zin van rov. 7). Voor zover de adoptiefouders klagen dat afwijking van het deskundigenoordeel van [de psycholoog] onvoldoende is gemotiveerd, miskent het middel dat geen sprake is van een door de rechter bevolen deskundigenbericht in de zin van art. 194 Rv, maar dat [de psycholoog] een partijdeskundige is. Verder is het oordeel van het hof in het licht van de beschikking van de rechtbank en het partijdebat (waarin de rapportages van [de psycholoog] een grote rol spelen) niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft onderkend dat het op dit moment goed gaat met de minderjarige en dat toekenning van de voogdij aan Bureau Jeugdzorg niet zonder nadelen is, maar heeft zwaar laten wegen dat de adoptiefouders in de stukken noch ter zitting ervan blijk hebben gegeven te onderkennen dat de wijze van adoptie en de onduidelijkheden over zijn afstamming in de toekomst problemen voor de minderjarige kunnen opleveren. Tijdens de onderhavige procedure is niet gebleken dat er is getracht om de biologische ouders van de minderjarige te traceren en evenmin is een afstandsverklaring van deze ouders overgelegd. De adoptiefmoeder heeft in eerste aanleg ter zitting verklaard onder meer de stukken van de afstandsverklaring in Ghana te hebben ontvangen (waarschijnlijk betreft dit een afstandsverklaring van het weeshuis), maar dat zij - en ik citeer uit het proces-verbaal van de zitting van 11 januari 2011 bij de rechtbank - 'geen zin (had) om deze stukken aan de raad te verstrekken'.(4) Ook in hoger beroep zijn deze stukken niet overgelegd. Daarmee is duidelijk dat zij het belang van deze stukken voor de onderhavige procedure niet heeft onderkend.  
     
     
       2.6 In vervolg op hetgeen hierover reeds in eerste aanleg is gesteld(5), heeft de Raad voor de Kinderbescherming in het hoger beroepschrift onder 28 en 29 in het kader van de adoptiegeschiedenis het volgende aangevoerd:  
       '28. (...) Adoptiekinderen hebben vele levensvragen. Teneinde een goede en voorspoedige ontwikkeling te waarborgen behoeft de minderjarige duidelijkheid omtrent zijn status. De minderjarige heeft informatie nodig over zijn afkomst en de wijze waarop hij bij de man en de vrouw terecht is gekomen. Het informeren hierover is strikt noodzakelijk voor een goede ontwikkeling van de minderjarige. Ook op dit gebied heeft de raad zorgen en voorziet de raad problemen vanwege de laakbaarheid van het handelen van de man en de vrouw in deze. De man en de vrouw kunnen of willen niet reflecteren op hun handelen ten aanzien van de illegale opneming van de minderjarige in hun gezin. Op verschillende gebieden (afkomst en afstand van minderjarige, het adoptietraject en de wijze van binnenkomst) is door hen tot op heden geen openheid gegeven. De raad heeft ernstige twijfels of de man en de vrouw de minderjarige wel op de gewenste en noodzakelijke wijze hieromtrent zullen voorlichten. (...) 
       29. Juist vanwege de risicofactoren en de zorgen die daaruit voortvloeien, alsmede het feit dat de man en de vrouw deze zorgen zelf niet onderkennen, is het zeer in het belang van de minderjarige dat anderen dan de man en de vrouw vooralsnog waken over zijn belangen teneinde een goede ontwikkeling van de minderjarige te waarborgen'.  
     
     
     
       2.7 En tijdens de zitting in hoger beroep:(6) 
       'Raad: over de procedure van de verblijfsvergunning, het volgende. (...) Verder is een complicerend element in deze zaak dat de minderjarige niet weet of zijn ouders in Ghana nog leven en of zij achter de afstand staan. Wij maken ons zorgen over dit punt. De raad vindt het een goed idee als daar een voogd voor komt. (...)'. 
     
     
     
       2.8 In het proces-verbaal (p. 3) blijkt dat de adoptiefmoeder op een vraag van het hof als volgt heeft gereageerd:  
       'Ik hoor het hof zeggen dat er geen openheid van zaken is over op welke wijze de minderjarige naar Nederland is gekomen en hoe de situatie van de minderjarige in Ghana was. Ik begrijp dat hier onduidelijkheid over bestaat, maar het gaat er nu om wie er het beste voor de minderjarige kan zorgen'. 
     
     
     
       En de adoptiefvader merkt aan het eind van de zitting op (p. 4):  
       'Natuurlijk kan aan de minderjarige alles uitgelegd worden, maar dat is niet de kwestie. Het gaat erom of het met de minderjarige goed gaat'. 
     
     
     2.9 Nu de adoptiefouders ervan geen blijk hebben gegeven (niet in de stukken en niet ter zitting) te begrijpen dat hun eigen handelen in het verleden mogelijk in de toekomst problemen voor de minderjarige kan opleveren, heeft het hof het noodzakelijk geacht dat Bureau Jeugdzorg hen blijft begeleiden. Dit oordeel is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. 
     
     2.10 Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie voor de feiten p. 2-3 van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 juni 2011, waarnaar in de bestreden beschikking van het gerechtshof 's-Gravenhage van 21 maart 2012 wordt verwezen. 
       2 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/135; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 219, 222 en 223; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2011, p. 251. 
       3 Zie p. 2, tweede alinea onderaan, van het proces-verbaal van de zitting van 8 februari 2012. 
       4 Zie p. 4 bovenaan van het proces-verbaal van de zitting van 11 januari 2011.  
       5 Zie p. 13-17 van het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 17 september 2010 als bijlage 1 bij het inleidende verzoekschrift en ook het artikel van [de psycholoog] als bijlage 6 bij het inleidend verzoekschrift. 
       6 Zie p. 3 onderaan van het proces-verbaal van 8 februari 2012.