ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7199

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7199 Parket bij de Hoge Raad , 21-06-2013 / 12/00850

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-06-21

Zaaknummer: 12/00850

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ7199

---

Omzetting stil pandrecht in vuistpand, art. 3:236 lid 1 BW. Brengen in de macht van de pandhouder, feitelijke handeling, geen toepassing art. 42 Fw. Verrekening; schuldoverneming voor faillissement? Art. 54 Fw.

12/00850 
       Mr. L. Timmerman 
       Zitting 5 april 2013 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       mr. Jetse Michiel Eringa q.q. (faillissement besloten vennootschap [A] B.V.),  
       verzoeker tot cassatie, 
       (hierna: de curator) 
     
     
     tegen 
     
     
       de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V., 
       verweerster in cassatie, 
       (hierna: ABN AMRO of de bank) 
     
     
     1. Feiten(1)  
     
     1.1 ABN AMRO en [A] B.V. (hierna: [A]) hebben op 24 maart 2006 een kredietovereenkomst gesloten, die bij overeenkomsten van 18 augustus 2006 en 30 maart 2007 is gewijzigd. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet heeft de bank onder meer een pandrecht op de inventaris en de voorraden bedongen. 
     
     1.2 Bij "combi-pandakte met volmacht" van 9 februari en 27 maart 2006 zijn de voorraden en inventaris door [A] aan ABN AMRO in pand gegeven.  
     
     1.3 Op 12 oktober 2007 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst met [A] opgezegd. 
     
     1.4 Op diezelfde dag hebben het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: NTAB), namens ABN AMRO, als huurder en [A] als verhuurder een huurovereenkomst gesloten ter zake van het bedrijfspand van [A]. In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat de overeenkomst van de zijde van ABN AMRO te allen tijde kan worden beëindigd mits de aankondiging daartoe geschiedt bij aangetekend schrijven of per telefax. 
     
     1.5 De aan ABN AMRO verpande zaken zijn overgedragen aan NTAB en door ABN AMRO in vuistpand genomen. 
     
     1.6 [A] is op 17 oktober 2007 op eigen aangifte failliet verklaard. ABN AMRO heeft de aan haar verpande zaken daarna executoriaal verkocht. 
     
     2. Procesverloop  
     
     
       2.1 Bij dagvaarding van 18 mei 2009 heeft de voorganger van de curator, mr. N. Hijmans q.q., ABN AMRO gedagvaard en - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op grond van art. 42 en/of 47 Fw en ABN AMRO te veroordelen aan de curator te betalen het bedrag van € 40.014,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag der algehele voldoening; subsidiair een veroordeling van ABN AMRO om aan de curator te betalen wegens huur over de periode van 12 oktober tot 20 december 2007 (althans zo leest de kantonrechter dat deel van het petitum) een bedrag van € 7.935,--,  
       althans een verklaring voor recht dat het beroep van ABN AMRO op verrekening van de verpande huurvordering is vernietigd op grond van art. 54 Fw met veroordeling van ABN AMRO om aan de curator te betalen de verschuldigde huurpenningen ten bedrage van € 7.935,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007; en zowel primair als subsidiair met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding. 
     
     
     2.2 Bij tussenvonnis van 13 juli 2010 heeft de kantonrechter zich allereerst gebogen over de vraag of (1) het in vuistpand geven aan ABN AMRO van bezitloos verpande zaken en (2) het aangaan van een huurovereenkomst, al dan niet onverplichte rechtshandelingen zijn. In rov. 4 heeft de kantonrechter over het eerstgenoemde punt overwogen dat, voor zover de curator bedoeld heeft, het aan ABN AMRO in vuistpand geven van bezitloos verpande zaken te treffen met een beroep op vernietiging, dat beroep niet opgaat. Immers, aldus de kantonrechter, slechts rechtshandelingen kunnen worden getroffen door een beroep op de faillissementspauliana en niet feitelijke handelingen zoals het in de macht brengen van bezitloos verpande zaken aan de pandhouder (omzetten in vuistpand). In rov. 5 is de kantonrechter aangaande het tweede punt tot het oordeel gekomen dat het aangaan van de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een onverplichte rechtshandeling betreft en heeft daartoe als volgt overwogen: 
     
     
       "Een rechtshandeling is onverplicht indien er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Tussen partijen is er geen discussie over dat er in dit geval geen wettelijke verplichting tot het aangaan van de huurovereenkomst bestaat. De kantonrechter is van oordeel dat er evenmin een contractuele verplichting is. Artikel II.8 van de Algemene Bepalingen Verpanding, welke bepalingen deel uitmaken van de tussen ABNAMRO en [A] B.V. gesloten overeenkomst(en) bepaalt:  
       "De Pandgever is verplicht, (..) indien en voor zover de Bank dit verlangt, de Voorraden en Inventaris terstond over te brengen in de macht van de Bank of die van een door de Bank aan te wijzen derde, op een door de Bank te bepalen plaats. De Bank is bevoegd die maatregelen ook zelf te treffen; de Pandgever zal indien de Bank die maatregelen treft, daaraan zijn medewerking (..) verlenen. " 
       Anders dan ABNAMRO is de kantonrechter van oordeel dat uit deze bepaling geen verplichting tot het aangaan van rechtshandelingen is af te leiden. De bepaling rept daar met geen woord over, zij gaat slechts over feitelijke handelingen die de pandgever moet verrichten of dulden om de pandhouder in de gelegenheid te stellen de aan haar bezitloos verpande zaken "om te zetten" in vuistpand. De interpretatie die ABNAMRO geeft aan de woorden "overbrengen" in de macht van de Bank "op een door de Bank te bepalen plaats", namelijk dat deze zouden betekenen dat zij ertoe verplichten een huurovereenkomst aan te gaan, is volgens de kantonrechter vergezocht en onjuist. Naar eigen zeggen heeft ABNAMRO het bedrijfspand van [A] B.V. bepaald als "de plaats". Dat mag zo zijn, maar aan de verplichting de zaken op die plaats te brengen had [A] B.V. reeds (lang) voldaan: de zaken bevonden zich daar immers al. Indien ABNAMRO had willen bewerkstelligen dat [A] B.V. op grond van de overeenkomst ook had moeten meewerken aan wijzigingen van de juridische status van "de plaats" had zij dat bij het aangaan van de verpanding overeen moeten komen. Nu dit niet is gebeurd, is er dus geen contractuele verplichting de onderhavige huurovereenkomst aan te gaan. 
       Evenmin verplicht(t)en eisen van redelijkheid en billijkheid [A] B.V. tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst vlak vóór haar faillissement. [A] B.V. behoort mee te werken aan de afgifte van de bezitloos verpande zaken. De uitvoering van de feitelijke handelingen/verplichtingen die dat met zich meebrengt, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen gaan echter niet zo ver dat een pandgever, die blijkens de overgelegde stukken al in een keurslijf van verplichtingen jegens de pandhouder leeft, ook nog eens verplicht is nadere rechtshandelingen te gaan verrichten die (veel) verder gaan dan de oorspronkelijk overeengekomen verplichtingen.  
       De kantonrechter ziet niet in dat zulks, anders dan dat het voor de pandgever mogelijk kostenbesparend werkt, door de eisen van redelijkheid en billijkheid van de pandgever kan worden gevergd." 
     
     
     2.3 In rov. 6 heeft de kantonrechter daaraan toegevoegd dat, zoals de curator heeft aangevoerd, de Hoge Raad de bodemverhuurconstructie in HR 12 april 1985, LJN AG4994, NJ 1986, 808 m.nt. WHH niet "paulianavrij" heeft verklaard. Tussen haken heeft de kantonrechter daarbij aangetekend dat de kantonrechter met dit vonnis ook niet heeft bedoeld "die constructie per definitie paulianeus te verklaren". Het feit dat een overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft, wil niet meteen zeggen dat de overeenkomst niet paulianeus is. Om de paulianeusheid van de overeenkomst te kunnen beoordelen en, in dat kader, of sprake is van benadeling van crediteuren zijn volgens de kantonrechter in rov. 7 meer inlichtingen van partijen nodig:  
     
     "Zo lijkt de curator te stellen dat het door hem genoemde bedrag van € 40.014,30 de verkoopopbrengst van verpande bodemzaken is, terwijl ABNAMRO stelt dat het vooral om rollend materieel ging. De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen hem bij akte nader in te lichten over de aard van het verkochte (bodemzaken en/of voorraad) en de opbrengsten daarvan. Daarnaast wenst de kantonrechter van de Curator te vernemen of er sprake is van vorderingen van de Belastingdienst ter zake van afdrachtsbelastingen of anderszins crediteuren die een bodemvoorrecht hebben. Partijen kunnen deze akte nemen op dinsdag 31 augustus 2010, waarna zij veertien dagen later bij akte kunnen reageren op elkaars aktes. Deze inlichtingen zijn van belang om te kunnen bepalen of er sprake is van benadeling van crediteuren. Immers indien het niet om bodemzaken gaat, had ABNAMRO als separatist de zaken ook zonder de onverplichte huurovereenkomst te gelde kunnen maken zonder dat dat voor de overige crediteuren iets had opgeleverd en indien er geen vorderingen zijn die met het bodemvoorrecht zijn versterkt was er evenmin enig deel van de opbrengst van de verkochte zaken in de boedel gevloeid." 
     
     2.4 In rov. 8 heeft de kantonrechter alvast de stelling van ABN AMRO verworpen dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling van crediteuren de nu bestaande toestand dient te worden vergeleken met de situatie dat ABN AMRO haar rechten ex art. 496 lid 1 Rv had uitgeoefend door de aan haar verpande zaken weg te voeren: 
     
     "De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Met andere woorden: de situatie waarin de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht tegenover de situatie dat de huurovereenkomst geldig is (gebleven). Daarbij is niet van belang wat ABNAMRO allemaal wel of niet had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zo zou zijn gesloten. Indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, waren de zaken op de plek waar zij op de faillissementsdatum waren en dat is naar de kantonrechter op dit moment aanneemt: het bedrijfspand van [A] B.V., de bodem." 
     
     2.5 Gelet op het principiële karakter van deze zaak - met name vanwege het oordeel dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling -, heeft de kantonrechter tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis opengesteld. Van die mogelijkheid heeft ABN AMRO gebruik gemaakt.  
     
     2.6 Bij arrest van 1 november 2011 heeft het hof Arnhem het vonnis vernietigd. Het hof heeft aanleiding gezien de zaak op de voet van art. 356 Rv aan zich te houden teneinde in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Het hof heeft ABN AMRO daarop veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 7.705,- te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede in de proceskosten in twee instanties en het meer of anders gevorderde afgewezen. Daaraan legde het hof de volgende overwegingen ten grondslag.  
     
     2.7 Het debat spitst zich volgens het hof in rov. 4.1 allereerst toe op de vraag of de tussen ABN AMRO en [A] gesloten huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een paulianeuze rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw. Het hof overweegt dat voor een succesvol beroep op art. 42 Fw aan drie voorwaarden voldaan dient te zijn, te weten (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling. Het hof constateert dat de kantonrechter over de vereisten onder (a) en (b) beslissingen heeft gegeven, die in het hoger beroep worden bestreden. 
     
     
       2.8 Voor het vereiste (b) dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers wenste de kantonrechter, zo stelt het hof vast in rov. 4.2, meer inlichtingen om te kunnen beoordelen of sprake is van schuldeisersbenadeling. Volgens het hof hangt deze beslissing samen met het rechtens onjuiste uitgangspunt van de kantonrechter dat niet van belang is wat ABN AMRO allemaal wel of niet had kunnen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten en dat, indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, de zaken zich op de faillissementsdatum op de bodem van [A] bevonden. De gevraagde inlichtingen zijn volgens het hof irrelevant, aangezien de omzetting van het stil pandrecht in een openbaar pandrecht onder het aangaan van een huurovereenkomst namelijk niet zou leiden tot benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw (rov. 4.6). Tot dat oordeel komt het hof op basis van de volgende redenering:  
       1. tussen partijen was niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren; 
       2. de bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie; 
       3. deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand is een feitelijke handeling die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt (rov. 4.3);  
       4. de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft;  
       5. voor de positie van de schuldeisers maakt het niet uit hoe het stil pandrecht wordt omgezet in een vuistpand;  
       6. de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken heeft dan ook niet tot nadeel van de schuldeisers geleid; 
       7. de verslechtering van de positie van de belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten van het bezitloos pandrecht in een vuistpand (rov. 4.4). 
     
     
     2.9 Vervolgens onderzoekt het hof of de huurovereenkomst op andere gronden voor vernietiging in aanmerking komt. Naar het oordeel van het hof kan het aangaan van de huurovereenkomst niet worden losgezien van de daarmee beoogde omzetting van het stil pandrecht in vuistpand (rov. 4.7). De omstandigheden van het geval leiden niet - althans, niet zonder nadere redengeving, die volgens het hof ontbreekt - tot de conclusie dat schuldeisers zijn benadeeld. Ook anderszins is er geen sprake van benadeling (rov. 4.8). Daarop loopt het beroep van de curator op zowel art. 42 als 47 Fw stuk. De vraag of de huurovereenkomst een (on)verplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw, kan onbesproken blijven. Voor zover de vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken is gebaseerd op onrechtmatige daad, kan deze evenmin worden toegewezen (rov. 4.9). Zonder nadere toelichting - die ontbreekt, aldus het hof - valt niet in te zien waarom het uitoefenen door de pandhouder van zijn recht op afgifte van de verpande zaken jegens andere schuldeisers of de boedel onrechtmatig is.  
     
     2.10 De subsidiaire vordering van de curator tot betaling van de huurpenningen vanaf 12 oktober tot 20 december 2007 slaagt naar het oordeel van het hof wel (rov. 4.10-4.13). De bank had een beroep gedaan op verrekening op de voet van art. 53 Fw. Daarop had de curator op zijn beurt een beroep gedaan op art. 54 Fw. en uit dien hoofde aangevoerd dat de bank niet bevoegd was tot verrekening. Naar het oordeel van het hof heeft de bank niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van art. 54 Fw. Om die reden was de bank niet bevoegd tot verrekening.  
     
     2.11 Op grond van dit alles vernietigt het hof het tussen partijen gewezen vonnis en veroordeelt het hof ABN AMRO om aan de curator te betalen een bedrag van € 7.705,-- (67 dagen x € 115,00 huur) te vermeerderen met wettelijke rente alsook in de kosten van beide instanties.  
     
     2.12 Tegen dit arrest heeft de curator - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft in het principale beroep geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ABN AMRO heeft ook nog van dupliek gediend.  
     
     3. Inleidende opmerkingen 
     
     3.1 De beslissing van het hof dat de schuldeisers geen nadeel hebben ondervonden van het sluiten van de huurovereenkomst en dat alleen al daarom het beroep op art. 42 Fw faalt, wordt door de curator in het principale cassatieberoep bestreden. Waar het hof het beroep op verrekening op grond van art. 54 Fw heeft verworpen, bestrijdt de bank dat oordeel in het incidentele cassatieberoep. De beslissingen die in het principale respectievelijk het incidentele cassatieberoep worden aangevochten, sluiten elkaar in zekere zin uit. Slaagt de vordering die is gebaseerd op art. 42 Fw en is de huurovereenkomst (derhalve) met succes vernietigd, dan zijn de huurpenningen terzake waarvan op de voet van art. 53 Fw een beroep op verrekening wordt gedaan, niet (meer) verschuldigd. 
     
     3.2 Alvorens ik de klachten bespreek, acht ik het geraden enkele inleidende opmerkingen te maken over het belang dat in de voorliggende kwestie op het spel staat, de actio pauliana, het bodem(voor)recht van de fiscus, de bodemverhuurconstructie en de recente wetswijziging waarmee de wetgever de voornoemde constructie aan banden heeft willen leggen.  
     
     3.3 In beginsel hoeven schuldeisers bij het innen van hun vorderingen geen rekening te houden met de eventuele belangen van andere schuldeisers. Schuldeisers moeten over hun eigen belangen kunnen waken ("sibi vigilare"). Ook bij financieel zwaar weer - blijkens de Parlementaire Geschiedenis zelfs: juist dan ("als hij [de schuldeiser, LT] een déconfiture van zijn schuldenaar vreest"(3)) - moet een schuldeiser zijn rechten kunnen uitoefenen en erop kunnen vertrouwen dat verkregen rechten geëerbiedigd worden, zonder rekening te hoeven houden met de belangen van (bijvoorbeeld) andere schuldeisers.(4) 
     
     3.4 De positie van schuldeisers ten opzichte van elkaar verandert op het moment dat het faillissement van een schuldenaar intreedt, of eigenlijk al aan de vooravond daarvan. Als gevolg van de (op handen zijnde) insolventie komen de schuldeisers tot elkaar te staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding.(5) Wat dat concreet betekent, hangt af van "de maatschappelijke opvattingen zoals die zich sedert de totstandkoming van de Faillissementswet verder hebben ontwikkeld".(6)  
     
     3.5 Deze gedachte, dat schuldeisers als gevolg van de (naderende) insolventie tot elkaar komen te staan in een rechtsverhouding die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, ligt volgens mij ten grondslag aan de regeling in art. 42 e.v. Fw. Deze regeling - die alleen door de curator kan worden geëffectueerd - strekt tot het voorkomen van onoorbare verhaalsbenadeling van schuldeisers(7) en is (derhalve) bedoeld voor gevallen van moedwillige benadeling.(8) Daarmee is de verrichting van een onverplichte rechtshandeling vernietigbaar, indien voor de schuldenaar met een redelijke mate van waarschijnlijkheid - zo vulde de Hoge Raad aan - te voorzien was dat andere schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden. Ook als een schuldeiser om betaling vraagt terwijl hij wéét van de faillissementsaanvraag, handelt hij volgens de wetgever in strijd met de door hem jegens zijn mede-schuldeisers te betrachten goede trouw door zich aldus aan de concursus creditorum te onttrekken.(9) Datzelfde geldt indien de schuldenaar en één van diens schuldeisers aan de vooravond van het faillissement van eerstgenoemde bewerkstelligen dat de betreffende schuldeiser buiten de concursus wordt gehouden, beide wetende in welke toestand de schuldenaar verkeert. In zijn dissertatie formuleert Van der Weijden de gedachte die aan art. 42 (alsook aan art. 47) Fw ten grondslag ligt aldus, dat de "zekerheid van een concursus creditorum maakt dat het ius vigilantibus (en het pacta sunt servanda) plaats moet(en) maken voor de paritas creditorum. Niet het individuele belang, maar het collectieve belang van de schuldeisers staat voorop."(10)  
     
     3.6 In par. 3.35 van mijn conclusie voor Van Leuveren q.q./ING(11) merkte ik al op dat banken (kredietverstrekkers) in zekere zin een "kennisvoorsprong" hebben op andere schuldeisers. In de regel zullen banken het beste (zo niet veelal: als enige) zicht hebben op de financiële gezondheid van hun kredietnemers. Het zijn in veel gevallen ook de banken die op basis van de informatie die hen ter beschikking wordt gesteld, bepalen of de stekker uit de onderneming wordt getrokken of niet. Dat terwijl andere schuldeisers het moeten doen met de façade van de onderneming. Door deze kennisvoorsprong zullen banken vaak in een betere verhaalspositie verkeren - d.w.z. waar nodig in staat tijdig passende maatregelen te nemen - in vergelijking met schuldeisers die die kennis en macht niet hebben. Deze kennisvoorsprong kan ook tegen banken werken. Vergeleken met onwetende, nietsvermoedende schuldeisers zullen banken zich aan de vooravond van een faillissement eerder op glad ijs bevinden. Een bank zal sneller dan andere schuldeisers met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kunnen voorzien dat door een bepaalde rechtshandeling mede-schuldeisers worden benadeeld.  
     
     3.7 In de voorliggende kwestie staat de zogenoemde bodemverhuurconstructie centraal. De bank heeft enkele dagen voordat [A] haar eigen faillissement aanvroeg, met de garagehouder een huurovereenkomst gesloten. De bedoeling was dat de "bodem" van [A] overging op de bank, teneinde aldus de bezitloze pandrechten om te zetten in vuistpandrechten.  
     
     3.8 Het verschil tussen een vuist- (of openbaar) pandrecht en een stil (of bezitloos) pandrecht ligt hierin dat bij een stil pandrecht het goed waarop het pandrecht komt te rusten in de macht van de pandgever blijft. Bij pandrechten op vorderingen heeft de debiteur ingeval van een stil pandrecht, anders dan bij een openbaar pandrecht, géén weet van het gevestigde pandrecht. Op het moment dat het goed wordt gebracht in de macht van de pandhouder of de debiteur bekend wordt gemaakt met het pandrecht op de vordering, is sprake van een vuist- of openbaar pandrecht.  
     
     3.9 Ingeval van insolventie verkeert de pandhouder die een vuistpandrecht heeft in een gunstiger positie dan de pandhouder met een stil pandrecht. Ingevolge art. 3:246 BW geldt dat de debiteur bij een stil pandrecht op een vordering alleen bevrijdend kan betalen aan de pandgever, terwijl bij een vuistpandrecht in principe alleen bevrijdend kan worden betaald aan de pandhouder. Waar de vuistpandhouder separatist is, geldt dat bij inning van een stil verpande vordering door de curator mét de verpande vordering het pandrecht teniet gaat. De pandhouder behoudt zijn voorrang op het geïnde, maar hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en draagt op de voet van art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten.(12) Rust het pandrecht op een "bodemzaak" (zie hierna), dan loopt de houder van het stille pandrecht het risico dat het wordt getroffen door het fiscale bodemvoorrecht van art. 21 en 22 Invorderingswet 1990 (Iw).  
     
     3.10 In art. 21 Iw is het fiscaal voorrecht van de fiscus geregeld. Het eerste lid bepaalt dat 's rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige. Het voorrecht gaat, onder de in art. 21 lid 2 Iw genoemde voorwaarden, boven een stil pandrecht op de in art. 22 lid 3 Iw opgesomde zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden ("ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten"; "roerende zaken tot bebouwing of gebruik van het land"; en "roerende zaken die dienen tot stoffering van een huis of landhoef", waarbij onder huis mede moet worden begrepen een kantoor, een winkel, een fabriek e.d.(13)) ter zake van de eveneens in art. 22 lid 3 Iw genoemde belastingen, waaronder loon- en omzetbelasting. In de praktijk gaat het hier om alle roerende activa die zich op de eigen of gehuurde bodem van de belastingplichtige bevinden, voorraden en het rijdende en rollende materieel daargelaten. Omdat het voorrecht van de fiscus zich uitstrekt over de goederen die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, wordt wel gesproken van bodemzaken en het daarop rustende bodemvoorrecht van de fiscus.  
     
     3.11 Het bodemrecht van de fiscus houdt in dat de fiscus ingevolge art. 22 lid 1 Iw het recht heeft om beslag te leggen op alle zaken die zich op de bodem van een belastingschuldige bevinden, ongeacht de vraag of de zaken aan de belastingschuldige toebehoren. Wanneer de fiscus daartoe overgaat, is sprake van een bodembeslag. De fiscus behoudt het bodemvoorrecht op grond van art. 21 lid 2 Iw ingeval van faillissement (alsook ingeval van toepassing van de schuldsaneringsregeling), ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Art. 57 lid 3 Fw bepaalt dat de curator bij de verdeling van de opbrengst ten behoeve van de boedel mede de rechten uitoefent, die de wet aan beslagleggers op het goed toekent. Hij is gehouden mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers, waaronder in voorkomende gevallen de fiscus, die in rang boven pand- en hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan.  
     
     3.12 Het voorrecht van de fiscus komt in rangorde na het hypotheekrecht en het vuistpandrecht (art. 3:279 Fw). Zoals hiervoor reeds bleek gaat het bodemvoorrecht op grond van art. 21 lid 2 Iw vóór een stil pandrecht. Waarom de fiscus een dergelijke positie toekomt, spreekt niet voor zich. Blijkens de parlementaire geschiedenis is "[h]et fiscale voorrecht, dat de verhouding van de fiscus als schuldeiser ten opzichte van de overige schuldeisers van de belastingschuldige regelt, (..) van groot belang voor de positie van de ontvanger. In het krachtenveld van schuldeisers geeft het voorrecht de ontvanger een stevige positie die hem mede in staat moet stellen zijn taak - invordering van rijksbelastingen ten behoeve van de Staat - behoorlijk uit te voeren."(14) De bijzondere positie van de fiscus zou onder meer ingegeven zijn doordat "de fiscus als schuldeiser als regel niet in staat is zijn schuldenaren uit te kiezen, dat de ontvanger, in tegenstelling tot andere schuldeisers, verplicht is tot kredietverlening, dat de ontvanger, voor het ontstaan van de schuld, vooraf geen zekerheid kan bedingen waar andere schuldeisers dat wel kunnen, dat sommige belastingschulden in wezen voor de Staat geïnde maar nog niet afgedragen gelden betreffen en dat van de fiscus een grotere lankmoedigheid wordt verwacht dan van andere crediteuren."(15)  
     
     3.13 In de loop der jaren is steeds weer gepoogd het fiscale bodem(voor)recht (verder) uit te hollen. Aangezien het bodemvoorrecht van de fiscus vóór stil pandrecht gaat, trachten pandhouders bij een naderend faillissement stille pandrechten om te zetten in vuistpandrechten. Bij succesvolle omzetting heeft de fiscus niet langer een hogere rang, nu het bodemvoorrecht niet - zo zagen we al - voor een vuistpandrecht gaat. Blijkens de jurisprudentie hebben pandhouders (veelal banken) met allerlei inventieve constructies steeds weer de grenzen van het toelaatbare opgezocht, om het - onaardig gezegd - zichzelf zo makkelijk mogelijk te maken, althans de fiscus zo moeilijk mogelijk.  
     
     3.14 Zo sloten begin jaren tachtig (vorige eeuw) de Nederlansche Middenstandsbank en de curator vlak na het faillissement van Timmerfabriek Verlinde en vlak voor het door de fiscus gelegde bodembeslag voor een periode van drie maanden een huurovereenkomst met betrekking tot het gebouw waarin de timmerfabriek gevestigd was. De Nederlansche Middenstandsbank vorderde opheffing van de kort daarna door de Ontvanger gelegde beslagen. De Ontvanger stelde zich op het standpunt dat er geen geldige huurovereenkomst tot stand was gekomen, althans dat die overeenkomst vatbaar was voor vernietiging. De president van de rechtbank en het hof stelden de Ontvanger in het ongelijk. Bij arrest van 12 april 1985 bekrachtigt de Hoge Raad deze uitspraken en worden de klachten dat de huurovereenkomst een schijnhandeling was of in elk geval een valse oorzaak had verworpen.(16) Volgens de Hoge Raad strookt het niet met het stelsel van de Faillissementswet, zoals dit tot uiting komt in art. 49 Fw en in de bepalingen betreffende de bevoegdheden van de curator ten aanzien van de boedel en van de goederen van derden die hij in de boedel aantreft, dat de individuele schuldeisers van de gefailleerde die regeling zouden kunnen doorkruisen door de handelingen van de curator met een beroep op art. 1377 BW (oud) - thans art. 3:45 BW - aan te tasten op de grond dat de curator voor de toepassing van dat artikel met de schuldenaar gelijk zou moeten worden gesteld. Aan het slot voegt de Hoge Raad in rov. 3.5 daaraan nog toe dat op "een overeenkomst als de onderhavige en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie jegens de ontvanger die bodembeslag heeft doen leggen, niet onder alle omstandigheden een beroep [zal] kunnen worden gedaan". De vaststellingen van het hof sluiten volgens de Hoge Raad in deze zaak uit dat zulks aan de orde kon komen. In cassatie was, zo blijkt uit rov. 3.1, niet aan de orde gesteld of de eventuele omstandigheid dat de goederen zich in een ruimte bevonden, die als gevolg van de uitvoering van een overeenkomst niet meer feitelijk ter beschikking van de belastingschuldenaar stond, een beletsel voor bodembeslag opleverde in het geval dat de overeenkomst nietig zou blijken te zijn.  
     
     3.15 Annotator Heemskerk merkt op dat in Ontvanger/Nederlandsche Middenstandsbank de vraag centraal stond wat de "bodem van de belastingschuldige" is. Volgens Heemskerk is het oordeel van de Hoge Raad in lijn met de heersende opvatting in de lagere rechtspraak, dat de beantwoording van die vraag afhangt van de feitelijke situatie, van de feitelijke betrekking waarin de belastingschuldenaar staat tot het perceel waarin de goederen zich bevinden ("Heeft hij de vrije beschikking daarover en maakt hij daadwerkelijk gebruik daarvan?"). In deze kwestie zou hebben vastgestaan dat de curator het gebruiksrecht en het feitelijk gebruik had afgestaan aan de bank. De reden dat de Hoge Raad oordeelt dat aan de overeenkomst niet een ongeoorloofde oorzaak ten grondslag lag (omdat de overeenkomst hoewel nadelig voor de ontvanger redelijke belangen van partijen diende), is volgens Heemskerk dat individuele schuldeisers van de gefailleerde handelingen van de curator niet zouden moeten kunnen aantasten met een beroep op de (gewone) pauliana:  
     
     "Het is niet gewenst als schuldeisers de nietigheid zouden kunnen inroepen van na de faillietverklaring door de curator verrichte handelingen, waardoor zij zich benadeeld achten. De curator treedt in het belang van de boedel en van de collectiviteit der schuldeisers op, waarbij hij tal van handelingen moet verrichten, die voor een bepaalde schuldeiser wel eens nadelig kunnen zijn. In dit geval leverde de transactie f 9000 voor de boedel op." 
     
     3.16 Daarnaast merkt Heemskerk op dat er een gerechtvaardigd doel ten grondslag kan liggen aan een dergelijke huurovereenkomst, namelijk ingeval de curator het bedrijf van de gefailleerde onderneming wil voortzetten met behulp van de inventaris en de bedrijfsmiddelen en om die reden door de overeenkomst bodembeslag daarop tracht te voorkomen. De Hoge Raad laat volgens Heemskerk de mogelijkheid open "dat op een zodanige overeenkomst en de daardoor ontstane feitelijke situatie geen beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan, als blijkt dat het enige doel van de overeenkomst was het frustreren van een reeds dreigend bodembeslag".  
     
     3.17 Nadien heeft de "bodemverhuurconstructie" de Hoge Raad nog enkele malen bereikt, zoals in HR 30 september 2005, LJN AT5154, NJ 2006, 312 m.nt. P. Schilfgaarde (Ontvanger/[B]). De Ontvanger was in die zaak van plan om executoriaal bodembeslag te leggen op het bedrijfspand van Holland Industrial Ceramics B.V. (hierna: HIC). [B], die (indirect) bestuurder was van HIC, verzocht de Ontvanger het bodembeslag achterwege te laten in verband met lopende onderhandelingen over de verkoop van de aandelen HIC. Nadat de Ontvanger het verzoek had ingewilligd, sloten de Rabobank en HIC een overeenkomst terzake van de verhuur van het bedrijfspand door HIC aan de bank. Op de dag waarop die huurovereenkomst tot stand was gekomen, stuurde [B] de Ontvanger een brief dat HIC haar verplichtingen niet kon nakomen en dat hij zich daarom gedwongen zag het faillissement van de vennootschap aan te vragen. De Ontvanger vorderde de veroordeling van [B] tot betaling van de opbrengst waarin het door de Ontvanger beoogde executoriale bodembeslag zou hebben geresulteerd. Het hof oordeelde dat de enkele omstandigheid dat door het sluiten van de verhuurovereenkomst tussen HIC en de Rabobank aan het door de Ontvanger voorgenomen bodembeslag de zin was ontnomen, niet meebrengt dat het sluiten van die overeenkomst als een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger is aan te merken. Het hof had overwogen dat dit anders had kunnen zijn, indien HIC zich kennelijk uitsluitend ten doel had gesteld om met die verhuurovereenkomst een reeds dreigend bodembeslag te frustreren. Volgens het hof rechtvaardigden de gebleken feiten evenwel niet het oordeel dat HIC haar bevoegdheid om met de bank voormelde huurovereenkomst te sluiten ten detrimente van de Ontvanger zou hebben misbruikt. Dat oordeel gaat in cassatie onderuit. De Hoge Raad geeft in rov. 3.4.1 allereerst weer wat de essentie van het zojuist al besproken arrest Ontvanger/Nederlansche Middenstandsbank is: 
     
     "In zijn arrest van 12 april 1985, nr. 12420, 1986, 808, heeft de Hoge Raad in een geval waarin de faillissementscurator een gebouw waarin zich tot zekerheid overgedragen goederen bevonden, aan de zekerheidseigenaar had verhuurd en de ontvanger de zekerheidseigenaar aansprak, in het midden gelaten in hoeverre op een zodanige overeenkomst en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie een beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan ingeval de curator en de zekerheidseigenaar 'zich kennelijk ten doel hebben gesteld een reeds dreigend bodembeslag te frustreren', nu het hof had vastgesteld dat dit geval zich niet voordeed." 
     
     3.18 Indien het hof in casu heeft geoordeeld dat de kennelijk aan dit arrest ontleende maatstaf, die past bij de beoordeling van een geschil tussen twee schuldeisers van dezelfde schuldenaar (aan ieder van wie het vrijstaat gebruik te maken van zijn wettelijke en/of contractuele bevoegdheden om zijn vordering te verhalen zolang die bevoegdheden niet worden misbruikt), ook past bij de beoordeling van het onderhavige geschil, waarin het gaat om de verhouding tussen de schuldenaar en een van zijn schuldeisers, dan heeft het hof naar het oordeel van de Hoge Raad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (rov. 3.4.2). Het oordeel van de Hoge Raad in Ontvanger/Nederlansche Middenstandsbank geldt niet (zonder meer) in een situatie waarin een schuldenaar met een van zijn schuldeisers een bodemverhuurconstructie optuigt. In dit geval, zo blijkt uit rov. 3.4.3, had [B] naar het oordeel van de Hoge Raad gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 
     
     3.19 Hoewel voor de voorliggende zaak niet van groot belang, noem ik volledigheidshalve nog HR 9 november 2012, LJN BX7851, JOR 2013/29 m.nt. mr. dr. A.J. Tekstra (Amstel Lease/Ontvanger), waarin de Hoge Raad oordeelt dat "de beëindiging van de leaseovereenkomst door ABN AMRO Lease onvoldoende is om haar rechten als leasegever van de machines te laten prevaleren boven het bodemrecht van de Ontvanger. Weliswaar is deze beëindiging gevolgd door opeising van de machines, maar dat heeft niet ertoe geleid dat deze van de bodem van de belastingschuldige waren weggevoerd voordat de Ontvanger overging tot beslaglegging. De enkele beëindiging van de leaseovereenkomst en opeising van de machines door ABN AMRO Lease zijn te beschouwen als (het begin van) het gebruikmaken van het zekerheidskarakter van haar eigendom en hebben, zolang de machines zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden, op zichzelf geen wijziging gebracht in de voor het bodemrecht van de Ontvanger relevante aard van het eigendomsrecht van ABN AMRO Lease met betrekking tot de machines. Het hiervoor omschreven handelen van ABN AMRO Lease was derhalve ontoereikend om te bewerkstelligen dat zij de in art. 22 par. 5 lid 4 Leidraad Invordering 1990 bedoelde reële eigendom van de machines verkreeg" (rov. 3.4.3).  
     
     3.20 Het bodem(voor)recht van de fiscus is bepaald niet onomstreden. Kortheidshalve verwijs ik naar de uiteenzetting van A-G Huydecoper in par. 9-15 van zijn conclusie voor het zojuist besproken arrest Amstel Lease/Ontvanger. Niettegenstaande deze kritiek heeft de wetgever het fiscale voorrecht recentelijk nog eens versterkt.  
     
     3.21 Blijkens de memorie van toelichting bij de Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2013) signaleerde de wetgever dat het bodemrecht en het bodemvoorrecht - die "voor de ontvanger in het dwanginvorderingsproces bij ondernemers van essentieel belang" zijn - door "verijdelingsconstructies (..) steeds meer een tandeloze tijger [dreigen] te worden."(17) Prikkels bij ondernemers om oplopende belastingschulden als eerste te betalen ontbreken.(18) Ondernemers gaan bij betalingsproblemen in de eerste plaats praten met kredietverstrekkers, aangezien die van belang zijn voor de continuïteit van de bedrijfsvoering. Om de Ontvanger voldoende tegenwicht te laten bieden in het krachtenveld van schuldeisers, is het fiscale voorrecht en het daaraan verbonden bodemrecht en bodemvoorrecht in het leven geroepen.(19) Bij afwezigheid van het bodem(voor)recht zou de preferentiële positie van de Ontvanger niet veel om het lijf hebben, in wezen "een wassen neus" zijn.(20)  
     
     3.22 Volgens de memorie van toelichting "staat of valt" de "effectiviteit van het leggen van beslag (..) met de timing ervan."(21) Een kredietverlener met stille pandrechten kan de Ontvanger te snel af zijn door voordat dat belastingdeurwaarder beslag heeft gelegd, de verpande zaken tot zich te nemen. De Ontvanger vangt ook bot - zo vermeldt de memorie van toelichting - als de belastingschuldige de bodem (de bedrijfsruimte) verhuurt aan een derde, bijvoorbeeld de kredietverlener, de zogenaamde bodemverhuurconstructie:(22)  
     
     "Gevolg is dat de Belastingdienst geen bodembeslag meer kan leggen, aangezien de bodem op dat moment niet langer meer in gebruik is bij de belastingschuldige. De kredietverlener kan op deze manier zijn bezitloos pandrecht veilig stellen door er een vuistpand van te maken en de ontvanger heeft het nakijken."  
     
     3.23 Daarbij wordt evenwel opgemerkt dat "deze al dan niet legitieme bodemconstructies" niet in alle gevallen werken:(23) 
     
     "Zolang de belastingschuldige de bodem blijft gebruiken na verhuur, wordt de bodem nog aan hem toegerekend en zal de ontvanger van het bodem(voor)recht gebruik kunnen blijven maken. Een andere voorwaarde is het overeenkomen van een reële huurprijs die ook daadwerkelijk wordt betaald. Een kasrondje met de kredietverlener lijkt paulianeus. Desondanks blijven er genoeg mogelijkheden over voor kredietverleners om het bodem(voor)recht van de Belastingdienst te frustreren. Dit leidt in de praktijk tot een "rat race" tussen Belastingdienst en kredietverleners (die overigens meestal door de laatsten wordt gewonnen). Het gaat er immers om wie als eerste de bodemzaken als verhaalsobject weet veilig te stellen. Deze "rat race" kost de Belastingdienst veel invorderingscapaciteit. Bovendien leidt het tot oninbare belastingvorderingen." 
     
     3.24 Om de positie van de Ontvanger te verstevigen en "verijdelingsconstructies" tegen te gaan, heeft het kabinet voorgesteld - hetgeen inmiddels heeft geresulteerd in art. 22bis Iw - om in de bepalingen omtrent het bodem(voor)recht een mededelingsplicht voor zekerheidshouders van bodemzaken, zoals een pandhouder of een derde-eigenaar (eigendomsvoorbehouder, huurkoper en de financial lessor) op te nemen.(24) Deze mededelingsplicht houdt in dat de zekerheidshouder van bodemzaken wettelijk verplicht is de Ontvanger te informeren over het voornemen zijn recht op deze zaken uit te oefenen dan wel handelingen te verrichten waardoor deze zaken niet meer zouden kwalificeren als bodemzaken. De Ontvanger zou dan binnen vier weken na ontvangst van de mededeling de benodigde maatregelen moeten treffen, voor zover hij zijn verhaalsrecht op de bodemzaken wil uitoefenen. Zou de ontvanger aangeven geen gebruik te willen maken van zijn verhaalsrecht of zou de termijn van vier weken ongebruikt verstrijken, dan kan de zekerheidshouder zonder belemmeringen zijn rechten uitoefenen. Zou de zekerheidshouder zijn rechten uitoefenen zonder aan de voornoemde verplichting te voldoen, dan dient de zekerheidshouder de opbrengst dan wel de waarde van de bodemzaken te vergoeden aan de Ontvanger tot ten hoogste het bedrag van de ten tijde van de verkoop of - in het geval de zaken niet zijn verkocht - ten tijde van de handelingen materieel bestaande belastingschulden.(25)  
     
     3.25 Met deze nieuwe regeling beoogde de wetgever enerzijds het aantal geforceerde bedrijfsbeëindigingen te verminderen doordat voor kredietverleners de verhaalspositie van de Belastingdienst van meet af aan duidelijk is en anderzijds welvaartsverlies te voorkomen omdat het wel voorkwam dat kredietverleners bedrijven bij bodemconstructies langer lieten doormodderen dan wenselijk was.(26) Ook werd verwacht dat met deze nieuwe regeling meer bodemzaken in de boedel zouden terechtkomen omdat pandhouders, anders dan nu het geval is, minder vaak geneigd zullen zijn verhaalsobjecten buiten de boedel om tot zich te nemen. De aanpak van bodemverhuurconstructies zou naar verwachting meer middelen opleveren in de boedel en dientengevolge meer financiële ruimte voor bestrijding van faillissementsfraude. 
     
     3.26 Het Wetsvoorstel heeft inmiddels geresulteerd in het op 1 januari 2013 in werking getreden art. 22bis Iw. Houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, zijn sindsdien verplicht om hun voornemen om ten aanzien van de bodemzaak hun rechten uit te oefenen aan de Ontvanger kenbaar te maken door een mededeling daarvan.  
     
     3.27 Naar aanleiding van het Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht is menig auteur in de pen geklommen. Zo kopte Tekstra op 16 november 2012 in het Financieele Dagblad: "Bodemrecht fiscus desastreus. Financiën helpt bedrijfsfinancieringen verder om zeep met nieuwe regeling". Volgens Tekstra heeft het merendeel van de kamerleden niet begrepen welke negatieve impact deze nieuwe regeling zal hebben en is bij het ministerie van Financiën sprake van "een ernstige vorm van tunnelvisie en wordt het grotere plaatje - de gevolgen van de nieuwe regeling voor het bedrijfsleven - geheel uit het oog verloren." Hij schrijft: 
     
     "Het blijkt nu al dat leveranciers en leasemaatschappijen hun machines vóór de ingangsdatum van de nieuwe regeling zullen doen verwijderen. Zij willen niet het risico lopen dat de fiscus zich daar (na melding) op gaat verhalen voor een belastingschuld van hun klant. Ook banken zullen onder de nieuwe regeling onder strengere voorwaarden industriële ondernemingen gaan (her)financieren of daar geheel van afzien. In ieder geval zullen de kosten voor de ondernemer bij een (gelukte) financiering substantieel stijgen. Leasemaatschappijen zullen moeten overstappen van 'financial lease' - nu 80% van het de totale leases - op 'operational lease'. Ook dat zal aanzienlijk kostbaarder worden voor de ondernemer. Buitenlandse financiers valt deze regeling al helemaal niet uit te leggen. Die zullen de Nederlandse industrie mijden. De vermeende opbrengst voor Financiën (€ 100 mln op jaarbasis vanaf 2014) zal in geen verhouding staan tot de economische schade die wordt aangericht. Terwijl het toch juist de bedoeling is de economie weer aan het draaien te krijgen, niet om die verder in het slop te helpen." 
     
     3.28 Even daarvoor had Beekhoven van den Boezem ook al zijn weerzin tegen het Wetsvoorstel uitgesproken in het Tijdschrift voor Insolventierecht.(27) Hij wijst op het omstreden karakter van het bodem(voor)recht en het feit dat "in veel van de ons omringende landen - zoals Duitsland - de positie van de Belastingdienst als bevoorrechte schuldeiser door de wetgever juist is teruggedrongen in plaats van versterkt." Volgens Beekhoven van den Boezem betekent deze wijziging "een grote inbreuk op het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet en de structuur van het Nederlandse goederenrecht":  
     
     "Immers, normaliter kan de leverancier onder eigendomsvoorbehoud zijn zaken revindiceren (art. 5:2 BW) en komt de pandhouder het recht van parate executie toe op de aan hem verpande roerende zaken (art. 3:248 BW). Een eventueel faillissement van de koper onder eigendomsvoorbehoud/pandgever doet daaraan niet af, omdat die bevoegdheid voor wat betreft de leverancier onder eigendomsvoorbehoud eigen is aan de positie van eigenaar, en voor wat betreft de pandhouder voortvloeit uit zijn positie als separatist (art. 57 Fw). Die posities hebben zij niet voor niets; dit is namelijk in overeenstemming met het absolute karakter dat het eigendomsrecht en het pandrecht als goederenrechtelijke rechten hebben. Goederenrechtelijke basisbegrippen als separatisme, parate executie en beperkt recht, gaan met dit voorstel dan ook op de schop. Weliswaar worden er geen nieuwe goederenrechtelijke rechten gecreëerd, maar de bestaande goederenrechtelijke rechten op bodemzaken worden volledig uitgehold: dat is nogal wat."  
     
     Beekhoven van den Boezem voert aan ("Overheid, pas nou toch op!") dat de opbrengsten voor de schatkist hoogstwaarschijnlijk in geen enkele verhouding staan tot de maatschappelijke en economische kosten ervan. Bij dat laatste denkt Beekhoven van den Boezem aan onder meer de gevolgen van het wetsvoorstel voor de kredietverlening door banken aan het bedrijfsleven en de aanpassing van de voorwaarden waaronder dat zal gebeuren. Hij denkt dat kredietverlening door banken duurder zal worden en in nog beperktere mate beschikbaar zal zijn, terwijl "de kredietverlening van banken aan de private sector nu al hoofdbrekens oplevert". Leveranciers zullen naar zijn verwachting "slechts nog zullen willen leveren tegen voorafgaande volledige betaling of een bankgarantie" en leasemaatschappijen zullen financial lease willen vervangen door het veel duurdere operational lease, hetgeen leidt tot "verdere verkrapping van de financierbaarheid van het bedrijfsleven, die toch al onder druk staat als gevolg van de economische crisis."  
     
     3. 29 Van Hees is over het wetsvoorstel niet zo negatief als Beekhoven van den Boezem, zij het dat ook hij meer heil ziet in een alternatief, te weten schrapping van het bodemvoorrecht onder de verplichting dat een percentage van de opbrengst van alle goederen van de failliet (Beekhoven van den Boezem stelde voor: een percentage van de opbrengst van de bodemzaken) wordt afgestaan aan de fiscus, waarbij de afdracht daarvan zou moeten plaatsvinden aan de curator, zodat daarvan eerst de boedelschulden kunnen worden voldaan die immers voor de prefaillissementsvorderingen van de Belastingdienst gaan. Overigens heeft Van Hees geen principiële bezwaren tegen het wetsvoorstel. Sterker nog, volgens hem doet de voorgestelde regeling recht aan de wettelijke voorrangspositie van de fiscus, "dit natuurlijk afgezien van de vraag hoe tegen die voorrangspositie wordt aangekeken". Van Hees onderkent dat de nieuwe regeling aanspraken van banken en leasemaatschappijen beperkt, maar begrijpt niet waarom dat een grote inbreuk op het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet zou zijn en de structuur van het Nederlandse goederenrecht zou doorkruisen, aangezien "[o]nze wetgeving vol [staat] met beperkingen van aanspraken."(28) Daarbij gaat hij tevens in op de positie van banken en de wijze waarop de middelen worden verdeeld in de situatie waarin er onvoldoende middelen zijn om aan alle verplichtingen te voldoen: 
     
     
       "Vrijwel nergens is de zekerheidspositie van de bank zo riant als in Nederland. De enige reële beperking is het bodem(voor)recht van de Belastingdienst. Maar ook de betekenis van die beperking is door toedoen van de banken verminderd. Door op een effectieve wijze gebruik te maken van bodemverhuurconstructies of zaken snel weg te voeren zorgen zij ervoor dat zaken niet langer als bodemzaken kwalificeren en daardoor niet meer onder het bodem(voor)recht vallen.  
       In het hiervoor geschetste perspectief beschouwd, lijkt de aantasting van de zekerheidspositie van de banken door het voorliggende wetsvoorstel wel mee te vallen. De banken lijken in de huidige situatie eerder overbedeeld dan onderbedeeld te zijn. Dit ten koste van de boedel en van de Belastingdienst als meest bevoorrechte schuldeiser."  
     
     
     Ook Van Hees meent dat het voorstel niet optimaal is. Dit voorstel maakt namelijk nog geen einde aan de "rat race" tussen banken en de fiscus. Een voor de hand liggende reactie van de fiscus zou kunnen zijn dat eerder van het bodem(voor)recht gebruik wordt gemaakt en bij niet-tijdige betaling van belastingschulden eerder tot beslaglegging wordt overgegaan. Voor banken zou een dergelijk strikter invorderingsbeleid aanleiding kunnen zijn om nog eerder in te grijpen en nog eerder de bodemverhuurconstructie toe te passen of nog eerder zaken weg te voeren. Anders dan Beekhoven van den Boezem ziet Van Hees niet zo'n bezwaar in de door eerstgenoemde gesignaleerde 'verdamping', te weten dat de opbrengst van het bodemvoorrecht grotendeels zal opgaan aan boedelschulden en niet bij de Belastingdienst zal terechtkomen:  
     
     "Het is eigenlijk te gek voor woorden dat er in twee derde van het aantal faillissementen zelfs niet genoeg actief is om het salaris van de curator te kunnen voldoen. Beekhoven van den Boezem wijst voor dit probleem naar de Staat en meent dat die dit probleem maar moet oplossen. Hij heeft daarin in beginsel geen ongelijk, maar punt is wel dat het de banken zijn geweest die steeds meer actief naar zich toe hebben getrokken waardoor er (te) weinig overblijft om de kosten van de faillissementsafwikkeling te kunnen voldoen. Het is dan niet ongerijmd om het beslag dat de banken op het actief van hun kredietnemers kunnen leggen enigszins in te perken." 
     
     3.30 Van Eijsden schrijft begin dit jaar dat met het nieuwe art. 22bis Iw slechts beoogd wordt "het constructiebestendig maken van het bodem(voor)recht, niets meer en niets minder".(29) Het artikel wil het bodemrecht weer de plaats geven die het had "vóór het arrest van de Hoge Raad van 12 april 1985, NJ 1986/808". Van Eijsden merkt op dat erop lijkt "dat volgens de critici constructies niet bestreden zouden mogen worden omdat zulks enig effect op kredietverlening zou kunnen hebben. Een zodanige benadering overtuigt niet." Ook wijst hij erop dat het CPB "geen majeure invloed van verhaalsrechten op kredietverlening voorziet." 
     
     3.31 Tekstra schrijft in zijn reactie op de bijdrage van Van Eijsden dat hij met Van Eijsden fundamenteel van inzicht verschilt "over noodzaak, nut en status van de aanpassing van het bodemrecht, zoals die per 1 januari 2013 heeft plaatsgevonden".(30) Volgens Tekstra is de vooronderstelling dat er een laakbare constructie moet worden bestreden, zeer aanvechtbaar: 
     
     "Wij weten allemaal dat het hier gaat om het verschijnsel van de bodemverhuur, door met name de banken. Ik kan nog steeds niet goed doorgronden en begrijpen wat er nu zo kwalijk is aan de bodemverhuur ('in strijd met de geest van de regeling' klinkt het dan dreigend). Het is een methode voor de pandhouder om van een bezitloos pandrecht een vuistpandrecht te maken. Dat is diens goede recht. Het alternatief zou zijn dat de pandhouder, bij 'verzuim' aan de kant van de pandgever, de zaken opeist en vervolgens in vuistpand neemt." 
     
     Met Van Eijsden is Tekstra het eens dat het hier draait om een verdelingsvraagstuk en dat de taart op een billijke wijze moet worden verdeeld. Tekstra constateert dat de fiscus thans de hele taart naar zich toe wil trekken, waarbij alleen nog wat kruimels (voor de curator) zouden achterblijven. Hij meent dat een billijke verdeling inhoudt dat alle betrokken partijen (fiscus, separatisten, curatoren) "op substantiële - dus niet-Droogstopeliaanse - wijze in de verdeling worden betrokken".  
     
     3.32 Wat er van de voorgaande discussie verder ook zij, het wetsvoorstel is aangenomen en daar hebben we het mee te doen. Wel betekenen de nieuwe regels dat zich naar mijn verwachting een casus als de onderhavige in de toekomst niet meer in dezelfde vorm zal voordoen.  
     
     4. Bespreking van de klachten 
     
     4.1 ABN AMRO en [A] hebben kort voor het faillissement van laatstgenoemde een overeenkomst gesloten waarbij [A] het bedrijfspand als opslagruimte verhuurt aan de bank. Met de huurovereenkomst werd beoogd het bodembeslag en het daaraan verbonden bodemvoorrecht van de fiscus te ontlopen. In de onderhavige procedure stelt de bank zich op het standpunt dat als gevolg van deze overeenkomst en de daardoor verkregen feitelijke macht zijn stille pandrechten zijn geconverteerd in vuistpandrechten. Ingevolge art. 57 lid 3 Fw behartigt de curator de belangen van de fiscus in deze. De curator heeft primair de vernietiging van de huurovereenkomst ingeroepen op grond van art. 42 Fw en de opbrengst van de verpande bodemzaken van de pandhouder voor de Ontvanger opgeëist en subsidiair betaling gevorderd van de huurpenningen over de periode waarin de bank stelt het bedrijfspand te hebben gehuurd. De bank heeft met betrekking tot de huurpenningen een beroep op verrekening gedaan.  
     
     4.2 In het geval dat de stille pandrechten voor de datum van het faillissement waren omgezet in vuistpandrechten, dan zou dat betekenen dat de zaken zich niet langer op de bodem van [A] bevonden. Daarmee zou de fiscus geen bodemvoorrecht toekomen op de betreffende zaken. Hoewel de vraag naar de geoorloofdheid van deze bodemverhuurconstructie in het voorliggende cassatieberoep als zodanig niet voorligt, vormt zij wel de achtergrond waartegen een en ander speelt. Ik merk op dat in de onderhavige kwestie - anders dan in Ontvanger/Nederlansche Middenstandsbank - niet de curator de bodemverhuurconstructie heeft opgetuigd, maar de schuldenaar met één van diens schuldeisers en dat daarmee géén ander doel werd nagestreefd dan het ontlopen van het fiscale bodem(voor)recht. Het is maar zeer de vraag of die constructie in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad door de beugel kan. Dat spreekt naar mijn mening geenszins voor zich. Als gezegd wordt niet de toelaatbaarheid van de constructie aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd. Ik zal mij dan ook tot de (wel geponeerde) klachten beperken. 
     
     Onderdeel 1: Bereik vernietiging  
     
     4.3 Onderdeel 1 richt zich tegen verschillende zinsneden van rov. 4.3. Het hof overweegt aldaar: 
     
     "4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie waarbij de bank de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door [A] achtergelaten verpande zaken. Deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw valt. Dat de bank en [A] met het oog op het in de macht brengen van de bank van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, maakt de omzetting zelf nog niet op grond van artikel 42 Fw aantastbaar. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevonden geen verandering brengen." 
     
     4.4 Onderdeel 1 bestaat uit twee delen. Naar de kern genomen klaagt het eerste deel (onderdeel 1.1-1.5) dat het hof ten onrechte de overgang van stil naar openbaar pandrecht sec heeft getoetst op strijdigheid met art. 42 Fw, terwijl de curator op grond van die bepaling de vernietigbaarheid van de huurovereenkomst tussen [A] en ABN AMRO had ingeroepen. Het tweede deel (onderdeel 1.6-1.8) klaagt over de gevolgen die het hof in de laatste zin van rov. 4.3 ten onrechte niet aan de vernietiging verbindt. 
     
     4.5 De onderdelen 1.1 en 1.2 komen op tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen niet in geschil is "dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren." Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 3:237 BW, althans omdat dat tussen partijen niet in geschil is, de bank slechts bevoegd was te vorderen dat de stil verpande zaken in haar macht zouden worden gebracht en dat zij niet zelf (eigenmachtig) de zaken in haar macht mocht brengen teneinde een vuistpand te realiseren. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof mijns inziens overwogen, althans bedoeld dat er niet gedebatteerd is over de vraag of de bank aanspraak kon maken op omzetting van de stille pandrechten in vuistpandrechten. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest.  
     
     4.6 Onderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof zou hebben bedoeld dat tussen partijen zelfs niet in geschil is dat de bank ook bevoegd was om door het aangaan van een huurovereenkomst (toepassing van de bodemverhuurconstructie) de aan haar stil verpande zaken in haar macht te (doen) brengen teneinde een vuistpand te realiseren, indien het beroep van de curator op art. 42 Fw opgaat, dat oordeel onbegrijpelijk is. Onderdeel 1.3 komt op tegen de overweging van het hof dat de omzetting "van een stil pandrecht in een vuistpand (..) een feitelijke handeling [betreft], die niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw valt." De onderdelen 1.4 en 1.5 klagen dat het hof de omzetting van de stille pandrechten naar vuistpandrechten ten onrechte heeft losgekoppeld van de huurovereenkomst.  
     
     4.7 De onderdelen 1.6-1.8 klagen, als gezegd, over de gevolgen die het hof aan de door de curator op grond van art. 42 Fw ingeroepen vernietiging van de huurovereenkomst verbindt. Het hof overweegt dat het feit dat de bank en [A] "met het oog op het in de macht [van de bank] brengen (...) van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, (..) de omzetting zelf nog niet op grond van artikel 42 Fw aantastbaar [maakt]. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevonden geen verandering brengen."  
     
     4.8 De vraag die onderdeel 1 oproept, is wat de precieze gevolgen zijn van de (eventuele) vernietiging van de huurovereenkomst. Tussen partijen is kort gezegd het volgende in geschil. Van de zijde van de bank wordt bepleit dat de vernietiging van de huurovereenkomst niets afdoet aan het feit dat de bank de feitelijke macht had over de "bodem" en de "bodemzaken". De eventuele vernietiging van de huurovereenkomst zou de feitelijke status quo van het destijds gevestigde vuistpand onaangetast laten. Het hof heeft de bank hierin gevolgd. Van de zijde van de curator wordt in cassatie hiertegen ingebracht dat de omzetting niet los kan worden gezien van de huurovereenkomst, althans dat het hier een samenstel van een feitelijke en een rechtshandelingen betreft die in hun onderling verband voor vernietiging in aanmerking komen en dat het hof ten onrechte een kunstmatig onderscheid heeft gemaakt.  
     
     4.9 Ik stel voorop dat het hof de feitelijke macht lijkt te baseren op het bestaan van de huurovereenkomst. Zou na de vernietiging ervan moeten worden uitgegaan dat de huurovereenkomst van meet af aan niet heeft bestaan, dan zou in wezen de grond onder de feitelijke macht wegvallen. Worden evenwel de processtukken erop nageslagen, dan blijkt dat [A] haar faillissement heeft aangevraagd om de reden dat zij na het sluiten van de huurovereenkomst geen gebruik meer kon maken van haar bedrijfsmiddelen.(31) Daaruit leid ik af dat de huurovereenkomst niet de enige grond was voor de feitelijke macht. De zich op de bodem bevindende goederen waren voor [A] onbereikbaar geworden.  
     
     4.10 Met de bank meen ik dat een eventuele vernietiging van de huurovereenkomst niet kan terugdraaien dat de bank op een zeker moment de feitelijke macht had over de bodem(zaken). Ingevolge art. 3:236 lid 1 BW komt een vuistpandrecht tot stand (onder meer) doordat de zaak in de feitelijke macht van de pandhouder wordt gebracht.(32) Hierop loopt onderdeel 1 in zijn geheel vast.  
     
     4.11 Ik geef toe dat deze uitkomst niet echt bevredigend is. De verhuurconstructie heeft ook voor mij iets kunstmatigs. Ik heb nagedacht over een enigszins andere redenering die wel tot gevolg zou kunnen hebben dat de bank de curator tegemoet dient te komen. De meest in het oog springende alternatieve redenering trof ik aan in onderdeel 1.7. Daarom ga ik apart op onderdeel 1.7 in.  
     
     4.12 Onderdeel 1.7 bestrijdt het oordeel van het hof dat de curator onvoldoende belang zou hebben bij de voorgestane vernietiging, omdat die vernietiging toch geen verandering kan brengen in het gegeven dat de verpande zaken zich op de faillissementsdatum in de macht van de bank bevonden, en dus niet op de bodem van de belastingschuldige in de zin van art. 21 Iw en dus het illusoir gemaakte (tenietgegane) bodemvoorrecht van de Belastingdienst niet kan doen "herleven". Dat (klaarblijkelijke) oordeel van het hof zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, althans niet naar behoren gemotiveerd zijn: 
     
     
       "Het hof zou miskennen dat de (terugwerkende kracht van de) vernietiging van de huurovereenkomst in een geval als het onderhavige (een vlak voor het faillissement toegepaste bodemverhuurconstructie, waarbij de bank als gevolg van - de uitvoering van - de huurovereenkomst de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door de belastingschuldenaar achtergelaten verpande zaken) wel degelijk als gevolg heeft dat de verpande zaken geacht moeten worden zich op de faillissementsdatum niet in de macht van de bank te hebben bevonden, maar op de bodem van de belastingschuldige, zodat de Belastingdienst (indien ook aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan) het bodemvoorrecht (...) op die zaken kan uitoefenen (...). Het doel en de strekking van art. 42 Fw jo. art. 51 Fw (dat bepaalt, kort gezegd, dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, aan de curator moet worden "teruggegeven") zijn immers, zoals de curator ook heeft aangevoerd, om - met terugwerkende kracht - de oude rechtstoestand zoveel mogelijk te herstellen. Die toestand is de toestand zonder huurovereenkomst én zonder de feitelijke gevolgen en rechtsgevolgen van (de uitvoering van) die overeenkomst. Het Hof miskent derhalve dat het gevolg van de hiervoor bedoelde vernietiging is dat de curator geheel aan de huurovereenkomst en de daardoor ontstane feitelijke en juridische situatie voorbij kan gaan, en dat vanuit de positie van de curator bezien de schuldenaar (belastingschuldige) gerechtigd is en ook steeds gerechtigd is geweest de bodem te gebruiken, zodat de bodem vanuit het gezichtspunt van de curator bezien steeds de bodem van de schuldenaar is gebleven, en de pandhouder zich niet op een omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand kan beroepen. 
       Het Hof miskent ook dat, zoals de curator eveneens heeft aangevoerd, de vernietiging de strekking heeft alle rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling waardoor de boedel wordt benadeeld weg te nemen, in die zin dat die rechtsgevolgen niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen, hetgeen in casu betekent dat het rechtsgevolg van de bodemverhuurconstructie, te weten dat art. 21 lid 2 Iw (jo. art. 57 lid 3 Fw) geen toepassing meer kan (kunnen) vinden, moet worden weggenomen (niet tegen de boedel kan worden ingeroepen)." 
     
     
     4.13 Zoals het onderdeel terecht aanvoert, wordt een rechtshandeling na vernietiging geacht vanaf haar ontstaan af nietig te zijn.(33) Vernietiging brengt met zich dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt hersteld in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst verkeerde.(34) Hijma schrijft over de ratio van de (terugwerkende kracht van) vernietiging het volgende: 
     
     "Handelingsonbekwaamheid, wilsgebreken, wilsontbreken, strijd met een wetsbepaling die een der partijen beoogt te beschermen, het onredelijk bezwarende karakter van algemene voorwaarden: ziehier de meest relevante vernietigingsgronden. Alle zijn zij uiteindelijk op het principe gebaseerd dat de zwak gebleken handelende een 'recht op berouw' moet worden toegekend, zodat hij zich desgewenst van de rechtshandeling en haar nadelige gevolgen kan bevrijden. Op deze inhoudelijke grond zal nu inderdaad terugwerkende kracht moeten worden aangenomen. Zou men immers deze werking aan de vernietiging onthouden, dan zou het terugtreedrecht de facto slechts voor de toekomst worden toegekend, zodat de betrokkene het in het verleden reeds opgelopen nadeel blijven dragen. De enige juridische methode om het 'recht op berouw' in volle omvang te honoreren is het toekennen van terugwerkende kracht aan de vernietiging: de rechtshandeling wordt aldus in beginsel van al haar rechtsgevolgen ontdaan." 
     
     4.14 Ingevolge art. 51, eerste lid Fw komt er op partijen een ongedaanmakingsverplichting te rusten in de zin van afdeling 6.4.2 BW (onverschuldigde betaling). De ratio van de regeling van de onverschuldigde betaling is dat het in strijd met de rechtsorde is dat iemand een betaling die zonder redelijke grond is verricht, zou mogen behouden.(35) De wet bepaalt dan ook dat die betaling ongedaan moet worden gemaakt. Soms is het evenwel niet (meer) mogelijk om de rechtsverhouding tussen partijen te herstellen in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst verkeerde. Ten eerste kan een prestatie naar haar aard niet vatbaar zijn voor restitutie, bijvoorbeeld waar het gaat om verschaft huurgenot. Ten tweede is het mogelijk dat een prestatie naar haar aard op zich wel, maar door een later ingetreden omstandigheid feitelijk niet meer ongedaan gemaakt kan worden, bijvoorbeeld wanneer een zaak is tenietgegaan of is beschadigd.(36) Waar een prestatie naar haar aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt, bepaalt art. 6:210 lid 2 BW dat de waarde van de prestatie moet worden vergoed. Kan een prestatie als gevolg van een later ingetreden omstandigheid niet meer ongedaan worden gemaakt, dan geldt dat art. 6:203 BW van een gewone verbintenis uitgaat die in beginsel(37) wordt beheerst door de algemene regels inzake de niet-nakoming van verbintenissen ex art. 6:74 BW e.v. De partij die niet meer in staat is te restitueren, schiet tekort in de nakoming van de op hem rustende ongedaanmakingsverbintenis en is uit hoofde van art. 6:74 BW verplicht de schade die zijn wederpartij daardoor lijdt te vergoeden.  
     
     4.15 In het onderhavige geval is de huurovereenkomst tussen ABN AMRO en [A] vernietigd. Zoals we hiervoor al zagen moet de huurovereenkomst geacht worden van meet af aan niet te hebben bestaan. Zoals van de zijde van de ABN AMRO wordt aangevoerd, hebben we hier te maken met een juridische fictie. Net zoals het verschaft huurgenot niet meer kan worden teruggedraaid, kan het feit dat ABN AMRO gedurende een zekere periode de feitelijke macht had over de "bodem(zaken)", niet worden teruggedraaid. De vernietiging neemt niet weg dat de verpande zaken in de feitelijke macht van de bank waren en dat, als gevolg daarvan, het stille pandrecht is geconverteerd is in een vuistpandrecht. 
     
     4.16 Datzelfde geldt mijns inziens voor de status van de bodem op het moment dat [A] failliet ging. Art. 22 lid 3 Iw geeft geen definitie voor het begrip bodem. Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat vereist is voor de status van bodem in de zin van art. 22 lid 3 Iw dat het perceel in feitelijk gebruik is van de belastingplichtige en dat hij onafhankelijk van anderen daarover de beschikking heeft.(38) Onafhankelijk van anderen betekent niet met uitsluiting van anderen, maar wil zeggen zonder toestemming van anderen. Het is dus mogelijk dat sprake is van een gemeenschappelijke bodem, waar een perceel in gebruik van meerdere personen is.(39) 
     
     
       4.17 De belastingplichtige hoeft niet de eigenaar of de huurder van het perceel te zijn.(40) Of sprake is van een feitelijk gebruik bij de belastingplichtige, wordt beoordeel "aan de hand van - onder meer - de volgende criteria: 
       - wie hebben toegang tot de ruimte die als bodem dient, waarbij belangrijk is dat van die toegang onafhankelijk van anderen gebruik kan worden gemaakt;  
       - de naam waarop de telefoon-, gas- en elektriciteitsaansluiting staat; 
       - is de administratie van de belastingschuldige nog aanwezig; 
       - bevinden zich op de bodem andere zaken die met de belastingschuldige zijn verbonden; 
       - ontvangt belastingschuldige ter plaatse post;  
       - worden er op de bodem door de belastingschuldige nog ondernemingsactiviteiten verricht."(41)  
     
     
     4.18 Het feitelijke gebruik van de bodem kan niet door middel van een contract (bijvoorbeeld een huurcontract) met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt. De juridische verhouding van de belastingschuldige tot de bodem is dus niet beslissend.(42) De Hoge Raad heeft echter wel overwogen dat uit wordt gegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien slechts louter feitelijke omstandigheden in aanmerking worden genomen en daarbij geheel wordt voorbijgegaan aan rechtsverhoudingen.(43) Zolang de juiste maatstaf wordt aangelegd voor de beantwoording van de vraag of een bepaald perceel als bodem in de zin van art. 22 lid 3 Iw kwalificeert, kan een oordeel in cassatie niet makkelijk worden aangetast "nu het in sterke mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard".(44) 
     
     4.19 Blijkens de processtukken had op het moment dat [A] failliet ging niet de garage, maar de bank het perceel in feitelijk gebruik en had ook de bank onafhankelijk van anderen daarover de beschikking. Zoals hiervoor reeds bleek had [A] op het moment van haar faillissement geen toegang meer tot haar bedrijfsmiddelen. Voor de slotsom dat het perceel als bodem van de bank moet worden aangemerkt, is - zo zagen we hiervoor reeds - niet vereist is dat de bank het perceel huurde. Om die reden meen ik dat ook na vernietiging van de huurovereenkomst de bodem aan de bank "kleeft".  
     
     4.20 Onderdeel 1.7 beroept zich voorts op de strekking van art. 42 juncto art. 51 Fw. Het onderdeel betoogt in wezen dat indien ondanks de vernietiging van de huurovereenkomst, het daarmee behaalde resultaat onaangetast zou (kunnen) blijven, het middel van vernietiging in deze tekortschiet. De rechtsverhouding tussen partijen dient immers hersteld te worden in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst verkeerde. De rechtshandeling dient in beginsel "van al haar rechtsgevolgen ontdaan" te worden. Ook al is het wellicht niet mogelijk de feitelijke macht van de bank over de verpande zaken en/of de status van het perceel bodem van de bank destijds terug te draaien, dat zou volgens het door het onderdeel gevoerde betoog nog niet in de weg hoeven te staan aan het ontstaan van een ongedaanmakingsverbintenis.  
     
     4.21 Ook deze redenering gaat mijns inziens niet op. Immers, de curator, die met zijn beroep op art. 42 Fw de belangen van de mogelijkerwijs benadeelde boedel c.q. schuldeisers behartigt, heeft iets weg van de door Hijma bedoelde "zwak gebleken handelende". Niet dat de curator zwak heeft gehandeld, maar als belangenbehartiger van de boedel c.q. schuldeisers tegen onoorbare benadeling zou een even "beschermenswaardige" positie toekomen. Art. 42 Fw is het wapen van de curator om de boedel te "bevrijden" van de nadelige gevolgen van paulianeus handelen. Tegen die achtergrond is het enigszins onbevredigend dat het (enig) doel van de bodemverhuurconstructie - conversie van stille pandrechten in vuistpandrechten teneinde het bodemvoorrecht van de fiscus te ontlopen - buiten het bereik van dat wapen ligt. 
     
     4.22 Niettemin meen ik dat deze redenering uiteindelijk op de voor mij duidelijke tekst van art. 51, lid 1 Fw afstuit. Daarin is bepaald dat alleen hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is verdwenen aan de curator moet worden teruggegeven. In het onderhavige geval is slechts de huurovereenkomst vernietigd en niet de vuistverpanding. Daarbij merk ik op dat de pauliana ook niet het enige middel is dat de curator over meer wapentuig dan de pauliana beschikt. De curator kon ook een vordering uit onrechtmatige daad instellen en heeft dat in deze procedure ook gedaan. De afwijzing van die vordering door het hof in rov. 4.9 wordt in cassatie niet bestreden. Onderdeel 1.7 faalt.  
     
     Onderdeel 2: Benadeling van schuldeisers  
     
     4.23 Ik behandel onderdeel 2. Strikt genomen is dat niet nodig, omdat ik meen dat onderdeel 1 niet kan slagen. Waar de curator de pauliana heeft ingeroepen met het oog op de afdracht van de verkoopopbrengst van de verpande zaken en hij m.i. met de pauliana de verkoopopbrengst niet naar zich kan toehalen, mist de curator belang bij onderdeel 2. Niettemin stelt het onderdeel een aantal belangwekkende kwesties aan de orde. Daarover zal ik nog een aantal opmerkingen maken. Het richt zijn pijlen op rov. 4.4. Het hof overweegt daar: 
     
     "4.4 Voor de positie van de schuldeisers maakt een keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen ook geen verschil. Niet gezegd kan worden dat de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, tot nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de Belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank van het bezitloos pandrecht in een vuistpand. Daartoe is de bank bevoegd en de keuze voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Van een rechtens niet aanvaardbare benadeling van schuldeisers is geen sprake. Het oordeel van de kantonrechter dat het niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten, is in dit verband niet juist. De vraag of sprake is van een benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Bij deze vergelijking kan mede rekening worden gehouden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Onbestreden staat vast dat de bank in dat geval de aan haar stil verpande zaken ook had mogen en kunnen wegvoeren teneinde deze elders op te slaan. Ook in dat geval zou een eventueel bodemvoorrecht teniet zijn gegaan. Een mogelijk bodemvoorrecht van de Belastingdienst of andere crediteuren, en het illusoir worden daarvan door de omzetting van stil pandrecht naar vuistpand, speelt bij de beoordeling van de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst paulianeus was, dan ook geen rol van betekenis. Waar de kantonrechter anders heeft beslist, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd." 
     
     4.24 De maatstaf die het hof aanlegt voor de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling, wordt in cassatie - terecht(45) - niet aangevallen. Het hof overweegt (halverwege rov. 4.4) dat de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht moet worden vergeleken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Het hof overweegt vervolgens dat bij deze vergelijking mede rekening kan worden gehouden "met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten." Het onderdeel betoogt dat dit laatste en de daarop voortbouwende overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     4.25 De vraag die het onderdeel opwerpt is of bij de vermogensvergelijking in het kader van de beoordeling of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw rekening mag worden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die zouden zijn uitgevoerd als de beweerdelijk paulianeuze handeling wordt weggedacht.  
     
     4.26 Voor zover ik heb kunnen nagaan, is deze vraag nog niet beantwoord door de Hoge Raad. In de lagere rechtspraak hebben rechters uiteenlopend over deze vraag geoordeeld. In het navolgende geef ik allereerst de totstandkomingsgeschiedenis van art. 42 Fw weer specifiek met betrekking tot het vereiste van schuldeisersbenadeling, vervolgens de (volgens mij) enige uitspraak van de Hoge Raad waarin het vereiste van schuldeisersbenadeling aan de orde is gekomen, althans in het cassatiemiddel en de conclusie P-G, en ten slotte de literatuur in dit verband.  
     
     * Parlementaire geschiedenis  
     
     4.27 De parlementaire geschiedenis bevat weinig aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag hoe het vereiste van schuldeisersbenadeling ex art. 42 Fw moet worden toegepast. Vermeld wordt dat niet voldoende is "dat de handeling tot benadeeling der schuldeischers kon strekken, de benadeeling moet werkelijk hebben plaats gehad. Dit zal het geval zijn als ten gevolge der handeling het actief van het faillissement kleiner is dan het anders geweest zou zijn. Heeft daarentegen de handeling op het bedrag van het actief geen invloed uitgeoefend, dan zijn de schuldeischers niet benadeeld en vervalt elke reden om te hunnen behoeve de handeling nietig te verklaren."(46)  
     
     * Hoge Raad 
     
     4.28 Voordat ik de (bij mijn weten: enige) uitspraak van de Hoge Raad bespreek die betrekking heeft op de in het onderdeel opgeworpen rechtsvraag, schets ik de contouren van het kader dat de Hoge Raad heeft neergezet voor de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 (en 47) Fw.  
     
     4.29 Volgens de Hoge Raad is van "benadeling" sprake indien "de bevredigingsmogelijkheid door verhaal voor de schuldeiser geringer is dan zij zou zijn geweest indien de handeling achterwege was gebleven".(47) De daadwerkelijke(48) benadeling van de schuldeisers moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop over het beroep op art. 42 (of 47) Fw - eventueel in beroep(49) - wordt beslist.(50) Niet alleen het nadeel ten gevolge van een beweerdelijk paulianeuze handeling moet in ogenschouw worden genomen, maar ook de eventuele gunstige gevolgen daarvan.(51) Indien een redelijke prijs is betaald voor geleverde zaken zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd, kan wel sprake zijn van benadeling in de zin van art. 42 Fw.(52) De benadeling kan ook gelegen zijn in verschuiving van de verhaalsposities.(53) De stelplicht en de bewijslast, wat betreft de benadeling van schuldeisers en de wetenschap daarvan, rusten op de partij die de nietigheid van de handeling inroept.(54) De rechter hoeft niet ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van de (later vernietigde) rechtshandeling en het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn.(55) 
     
     4.30 In HR 22 maart 1991, LJN ZC0182, NJ 1992, 214 m.nt. PvS (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II) is de vraag die door het voorliggende middel wordt opgeworpen, althans in het middel en in de conclusie PG, aan de orde geweest. Om die reden ga ik op deze uitspraak tamelijk uitgebreid in.  
     
     4.31 In Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II hadden partijen afgesproken dat de bank aan APO (schuldenaar van de latere failliet) een nader crediet van fl. 750.000 zou verlenen, onder voorwaarde dat APO dit bedrag zou aanwenden om haar schuld aan Meerhuys (de latere failliet) tot een bedrag van fl. 750.000 af te lossen, en wel op zodanige wijze dat dit bedrag door APO bijgeschreven zou worden op de rekening van Meerhuys bij de bank. Nadat APO dit bedrag had overgemaakt op de bankrekening van Meerhuys, was deze betaling door de bank in rekening-courant geboekt, waardoor het debetsaldo van Meerhuys met het betaalde bedrag ad fl. 750 000 was verminderd. Het hof oordeelde in het in Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II bestreden arrest dat de bank niet te kwader trouw had gehandeld en dat de boedel bovendien niet was benadeeld.  
     
     4.32 In cassatie werd door de curator hiertegen ingebracht (in onderdeel 6) dat, anders dan het hof had aangenomen, voor de vraag of mede-schuldeisers van de bank waren benadeeld niet van belang was dat de bank in plaats van de gewraakte bevoegdheid tot creditering van de rekening van Meerhuys gebruik had kunnen en mogen maken van haar bevoegdheid op grond van de hoofdelijkheidsverklaring van Meerhuys (rov. 16 en 17 van het arrest van het hof) en dat de bank op eenvoudiger wijze hetzelfde resultaat had kunnen bereiken (rov. 20 van het bestreden arrest). Betoogd werd dat de mede-schuldeisers van de schuldeiser die betaling ontving zijn benadeeld indien, zoals in casu, door die betaling de voor die schuldeisers beschikbare vermogensbestanddelen van de schuldenaar zijn verminderd en dat aan die benadeling niet afdoet dat de schuldeiser die de litigieuze betaling ontving op een andere wijze zijn rechten veilig had kunnen stellen (maar dat niet deed) en dat deze kon worden voldaan doordat hij een derde in staat stelde zijn schuld aan de schuldenaar te betalen (onderdeel 6, sub b, derde en vierde aandachtsstreepje). Alleen de vraag of de andere schuldeisers door de betaling zijn benadeeld, doet terzake (onderdeel 11). Het handelen van de schuldeiser, diens intenties en eventuele andere mogelijkheden om hetzelfde resultaat langs andere weg te bereiken, zouden geen rol spelen. Door de intrede van het faillissement zou de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen gefixeerd worden. Op grond van hypotheses en rechtsverhoudingen en handelingen tussen de betrokken schuldeiser en derden, zou een op grond van art. 47 Fw nietige voldoening niet tot een rechtsgeldige kunnen worden. Door anders te oordelen zou het hof, aldus nog steeds de curator in diens middel, blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     4.33 A-G Asser constateert in par. 2.17 dat in dit geding vaststaat dat APO niet op grond van haar hoofdelijke aansprakelijkheid heeft betaald aan de bank (op de rekening van Meerhuys), maar dat zij uit hoofde van haar schuld aan Meerhuys met door de bank ter beschikking gesteld krediet heeft betaald aan deze laatste. De hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys aan de bank was in de verhouding tussen Meerhuys en APO niet de rechtsgrond; dat was de schuld van APO aan Meerhuys.  
     
     4.34 In par. 3.15-3.16 van zijn conclusie voor het arrest Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I was de A-G reeds ten overvloede ingegaan op het verweer van de bank dat "de hele operatie" niet ten nadele van de overige crediteuren heeft gestrekt.(56) De A-G had aldaar opgemerkt:  
     
     
       "3.15. De Bank voert in cassatie het verweer dat art. 47 Fw te dezen ook daarom niet van toepassing is omdat de gehele operatie niet ten nadele van crediteuren heeft gestrekt. Het was, aldus de Bank, een administratieve, interne operatie die moet worden gezien in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys aan de Bank. Op grond van die hoofdelijke aansprakelijkheid was de Bank gerechtigd, zelfs zonder medewerking van APO en Meerhuys, het debetsaldo van de rekening van laatstgenoemde aan te zuiveren met een tegoed van de rekening van APO. Als de Bank APO als hoofdelijk debitrice zou hebben aangesproken zou APO na betaling aan de Bank haar regresvordering op Meerhuys hebben gecompenseerd met haar schuld aan Meerhuys, aldus de Bank, die ook nog aanvoert dat zij nooit zou hebben toegestaan dat APO Meerhuys in contanten of op een andere rekening zou hebben betaald dan zij nu betaald heeft. Voorts, als Meerhuys gelden van derden zou hebben betrokken, zou zij in verband met haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van [APO] jegens de Bank toch op die rekening hebben betaald. 
       3.16. Dit verweer, voor zover berustend op veronderstelde gebeurtenissen die zich niet hebben voorgedaan moet reeds daarom worden gepasseerd. Voor het overige miskent de Bank naar het mij voorkomt dat, zo deze "operatie" niet was uitgevoerd, de curator een vordering op APO zou hebben gehad en hij APO uit dien hoofde had kunnen aanspreken en eventueel tot betaling dwingen. Of APO dan enige regresvordering in verrekening zou hebben kunnen brengen hangt af van de vraag of de Bank APO zou hebben gedwongen om daarnaast ook nog eens de Bank te betalen uit hoofde van haar solidaire aansprakelijkheid hetgeen in dit geding niet vaststaat. Ik denk dat de Bank te veel uit het oog verliest dat het faillissement van Meerhuys een breuk betekende in de relatie Bank-APO-Meerhuys en dat dit faillissement meebracht dat de vordering van Meerhuys op APO niet meer kon worden beschouwd als iets dat slechts de Bank, APO en Meerhuys aanging en waarmee "administratief" naar believen kon worden gehandeld, doch een vermogensbestanddeel vormde dat aan alle crediteuren van Meerhuys ten goede diende te komen. Art. 47 Fw bracht mee dat de caesuur ligt op het moment dat de betrokken pp. het faillissement boven de horizon zien verschijnen. Op dat moment moeten pp. beseffen dat elke vermogensverschuiving die de toestand van het voor uitwinning vatbare vermogen van de later-gefailleerde raakt onder bepaalde omstandigheden zou kunnen worden getroffen door de pauliana." 
     
     
     4.35 In par. 2.18 van zijn conclusie voor het hier besproken arrest Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II geeft de A-G aan dat hij hierop, "[o]ndanks de tamelijk scherpe kritiek van de kant van de Bank bij pleidooi na verwijzing op dit standpunt", niet terugkomt. Hij schrijft dat als de gewraakte transactie niet was uitgevoerd, de boedel inderdaad een vordering op APO had gehad - wat die ook waard geweest moge zijn - en dat de curator inderdaad tot invordering daarvan - met alle hem daartoe ter beschikking staande middelen - had kunnen overgaan, althans pogingen daartoe in het werk had kunnen stellen. In par. 2.20 vervolgt hij dat hij vond en vindt "dat wat de Bank, APO en Meerhuys hebben gedaan in principe niet aanvaardbaar is, omdat is beschikt over een boedelbestanddeel (de vordering van Meerhuys op APO) in het zicht van het faillissement en het - althans mijn - rechtsgevoel niet erg bevredigd wordt door een tamelijk speculatieve discussie achteraf over de waarde van dat boedelbestanddeel op basis van veronderstelde situaties, waarvan naar mijn mening niet eenvoudig valt vast te stellen of zij zich ook werkelijk, bij een andere keuze van handelen, zouden hebben voorgedaan." 
     
     4.36 In par. 2.41-2.45 schrijft de A-G vervolgens: 
     
     
       "2.41. In r.o. 20, 21 en 22 geeft het hof aan dat en waarom onder de gegeven omstandigheden de boedel niet door de handelwijze van de Bank is benadeeld. Het overwogene houdt in dat ook als een andere constructie was gekozen, met name dat de Bank APO de schuld van Meerhuys in rekening had gebracht, de crediteuren daarbij geen baat zouden hebben gehad omdat APO dan de vordering van Meerhuys op haar had kunnen compenseren met wat zij aan de Bank ten behoeve van Meerhuys zou hebben voldaan. (...) 
       2.42. Hierbij heeft het hof kennelijk aannemelijk geoordeeld dat als de Bank de andere, hier geschetste, constructie had gevolgd de curator de vordering op APO in geen geval daadwerkelijk had kunnen innen. Aannemende dat de onderhavige operatie haar grondslag vond in de hoofdelijke aansprakelijkheid van APO voor de schuld van Meerhuys uit haar rekening-courant bij de Bank, oordeelde het hof kennelijk dat de Bank hoe dan ook APO uit dien hoofde zou hebben gedebiteerd en de rekening van Meerhuys daarvoor zou hebben gecrediteerd. 
       2.43. Het hof is er dus van uitgegaan dat in die andere constructie de schuld van Meerhuys ten laste van APO zou zijn gedelgd. (...) 
       2.45. Nu klagen onderdeel 6 (..) en onderdeel 11 er over dat 's hofs (hier nader gemotiveerde) oordeel dat van benadeling van de boedel geen sprake is, onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is in het licht van de in onderdeel 6c gereleveerde, door de curator gestelde feiten en omstandigheden, die er op neer komen dat door de betaling van APO het vermogen van Meerhuys met het betaalde bedrag toenam en dat door voldoening aan de Bank een vermogensverschuiving van Meerhuys naar de Bank optrad, en voorts dat wat het hof in r.o. 20 overweegt niet concludent is. 
       2.46. Het komt mij voor dat de klachten van de genoemde middelonderdelen in zoverre slagen dat het hof miskent dat de i.c. gekozen constructie de vraag of de vordering van Meerhuys op APO inbaar was geweest bij een andere constructie irrelevant maakt. De vordering van Meerhuys is voldaan en daarmee werd het betaalde onderdeel van Meerhuys' vermogen. Hierin openbaart zich m.i. des Pudels Kern. Die heeft het hof m.i. veronachtzaamd, waardoor zijn oordeel niet in stand kan blijven." 
     
     
     4.37 Uit het voorgaande blijkt dat volgens A-G Asser bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling (in de zin van art. 47 Fw) eventuele andere mogelijke scenario's geen rol mogen spelen. De A-G concludeert dan ook tot vernietiging.  
     
     4.38 Volgens de Hoge Raad kan het arrest evenwel in stand blijven. De Hoge Raad laat zich niet met zoveel woorden uit over de hiervoor weergegeven klachten. Wel gaat de Hoge Raad in op de door de onderdelen aangevallen rechtsoverwegingen. De Hoge Raad overweegt dat het cassatieberoep stukloopt op het gegeven dat schuldeisers worden beschermd tegen rechtshandelingen die benadeling in verhaalsmogelijkheden ten gevolge hebben, maar dat schuldeisers niet worden beschermd tegen rechtshandelingen waardoor voordeel ontgaat:  
     
     
       "3.6. Bij deze stand van zaken komt het beroep van de curator op art. 47 in strijd met de strekking die aan dit artikel moet worden toegekend. Die strekking laat zich aldus samenvatten dat - in overeenstemming met wat ook geldt voor andere bepalingen die uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond van vernietiging van rechtshandelingen - de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat. 
       Zou immers de curator op grond van art. 47 de nietigheid kunnen inroepen van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank welke resulteerde uit de in 3.1 onder (iii) bedoelde creditering van die rekening met f 750 000, en daardoor de Bank kunnen nopen dit bedrag - dat ten gevolge van de betaling door APO van haar schuld aan Meerhuys een moment deel was gaan uitmaken van het vermogen van Meerhuys - "terug te geven", dan zou hij dusdoende in het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuis hoort. Die bate is immers enkel in dat vermogen geraakt doordat de Bank heeft bewerkstelligd dat door storting van het - door haar (zonder daarmede bevoordeling van Meerhuys te beogen) ter beschikking gestelde - bedrag van f 750 000 in het vermogen van Meerhuys een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op APO werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank. 
       Het hof heeft derhalve, wat er verder zij van zijn daarvoor gebezigde argumenten en de daartegen aangevoerde, nog niet besproken klachten van het middel, een juiste beslissing gegeven." 
     
     
     4.39 Op dit arrest is nogal wat kritiek gekomen. Die kritiek behoeft in dit kader geen bespreking. Waar het mij - in deze nogal uitvoerige bespreking van Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II - om gaat is dat de Hoge Raad niet is toegekomen aan de beantwoording van de vraag of de door A-G Asser gewraakte alternatieve scenario's een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling.  
     
     * Literatuur  
     
     4.40 Over de vraag in hoeverre bij de vermogensvergelijking in het kader van de beoordeling van het vereiste van schuldeisersbenadeling alternatieve scenario's een rol kunnen spelen, is de literatuur enigszins verdeeld.  
     
     4.41 Polak/Pannevis neemt niet duidelijk stelling. Wel schrijft hij dat de "vermogensvergelijking" die doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of benadeling aanwezig is, "een objectief, veelal rekenkundig, gegeven" is.(57)  
     
     4.42 Van Dijck schrijft dat de vraag naar benadeling "[n]et als bij het vaststellen van schade" neerkomt op een vergelijking tussen de situatie waarin de schuldeisers in faillissement verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de gewraakte handeling niet had plaatsgevonden.(58) Volgens Van Dijck vraagt deze toets "om een inschatting (waarschijnlijkheidsoordeel) van wat er zou zijn gebeurd als de (rechts)handeling in kwestie niet had plaatsgevonden."(59) Even later schrijft Van Dijck dat de vergelijking neerkomt op een waarschijnlijkheidsoordeel over 'als-dan'-situaties.(60) Van Dijck gaat uitvoerig in op de vraag of het vereiste van benadeling in de praktijk duidelijk en hanteerbaar is. Volgens Van Dijck heeft de Hoge Raad in het Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II -arrest en in het Van Dooren/ABN AMRO II-arrest een contextuele benadering gevolgd die vooral in de literatuur tot onduidelijkheid heeft geleid.  
     
     4.43 Faber meent dat bij de beoordeling van de vraag of van benadeling van schuldeisers sprake is, "geen rekening [dient] te worden gehouden met omstandigheden en gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan."(61) Hij verwerpt de gedachte dat een schuldeiser hetgeen hij via een bepaalde weg heeft gekregen, niet behoeft af te staan omdat het ook via een andere weg had kunnen worden verkregen. Voor zijn stellingname vindt ook hij steun in Loeffen q.q./Bank Mees en Hope II. Volgens Faber kan daaruit minst genomen worden afgeleid dat "de Hoge Raad niet gevoelig is voor - wat ik [Faber, LT] zou willen noemen - het "linksom-of-rechtsom"-argument."(62) Bij de beoordeling van de vraag of van benadeling van schuldeisers sprake is, dient zijns inziens geen rekening te worden gehouden met omstandigheden en gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan.(63) 
     
     4.44 In zijn dissertatie wijdt Van der Weijden een hoofdstuk aan het "kernvereiste" van de faillissementspauliana, de benadeling van schuldeisers.(64) Van der Weijden schrijft dat het niet altijd eenvoudig is om te bepalen wat de hypothetische situatie is waarin de schuldeisers zich zouden hebben bevonden, indien de aangevochten rechtshandeling niet zou zijn verricht:(65)  
     
     "Men kan immers slechts gissen naar wat zou zijn gebeurd wanneer de bestreden rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden Veelal zal dit neerkomen op het geven van een waarschijnlijkheidsoordeel over - wat kan worden genoemd - 'als...dan'-situaties. Stel bijvoorbeeld dat een schuldeiser van de schuldenaar afstand doet van zijn pandrecht op een aan de schuldenaar toebehorend goed en de schuldenaar vervolgens overgaat tot betaling van zijn schuld aan deze schuldeiser. Als de schuldenaar nadien failliet gaat zal zijn curator zich mogelijk op het standpunt stellen dat deze betaling tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. De aangesproken schuldeiser had - na afstand van zijn pandrecht - slechts een concurrente vordering en door betaling daarvan is de tussen schuldeisers bestaande rangorde doorbroken, zo zal de curator kunnen betogen. De aangesproken schuldeiser zal zich in dat geval waarschijnlijk verweren met het argument dat hij slechts afstand van zijn pandrecht heeft gedaan, omdat zijn vordering zou worden voldaan. Met andere woorden: als de aangevochten rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden, dan zou hij zijn pandrecht niet hebben prijsgegeven en door uitoefening van het pandrecht zijn vordering evenzeer voldaan hebben gekregen. De in het arrest Diepstraten q.q./Gilhuis gegeven toets valt in die benadering voor de overige schuldeisers van de schuldenaar 'neutraal' uit.  
     
     Faber heeft verdedigd dat aan een dergelijk 'als...dan'-argument geen relevantie zou moeten toekomen. Volgens hem dient bij het bepalen van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd 'geen rekening te worden gehouden met omstandigheden die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan'. Hij vindt hierbij onder meer steun in het arrest ING/Gunning q.q. Toch zijn er in de rechtspraak ook gevallen aan te wijzen waarin een door de partij opgevoerd 'als...dan'-argument wel door de rechter is aanvaard. Dit verbaast mijns inziens niet. Het is immers inherent aan het vaststellen van een hypothetische situatie dat men rekening houdt met omstandigheden die zich feitelijk niet hebben voorgedaan (maar waarvan het wel waarschijnlijk is dat deze zich zouden hebben voorgedaan). In het gegeven voorbeeld kan overigens ook langs een andere weg tot het oordeel worden gekomen dat van benadeling van schuldeisers geen sprake is. In plaats van de afstand van het pandrecht en de betaling aan de desbetreffende schuldeiser als afzonderlijke rechtshandelingen te bezien, kan men beide tezamen als een 'samenstel van rechtshandelingen' beschouwen. Dit samenstel van rechtshandelingen leidt als zodanig niet tot benadeling. De voor schuldeisers nadelige gevolgen van de betaling worden gecompenseerd door de voor hen gunstige gevolgen van de afstand van het pandrecht."  
     
     Bespreking onderdeel 2  
     
     4.45 Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het onderdeel. Het hof heeft geoordeeld dat in casu geen sprake is van benadeling, omdat als de beweerdelijk paulianeuze handeling wordt weggedacht ABN AMRO een niet-paulianeuze handeling zou hebben verricht die tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid. 
     
     4.46 De beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling, is in belangrijke mate van feitelijke aard. De hypothetische situatie waarmee de werkelijke dient te worden vergeleken, kan op verschillende manieren worden benaderd. Allereerst zou zij ingevuld kunnen worden met de door Van Dijck voorgestane 'als...dan'-redenering. Het (als gevolg van het wegdenken van de mogelijkerwijs paulianeuze handeling ontstane) "gat" wordt ingevuld met het (meest) waarschijnlijke, alternatieve scenario. Hoewel voorzichtiger dan Van Dijck, meent Van der Weijden dat het niet goed mogelijk is om een vergelijking te maken met een hypothetische situatie zonder rekening te houden met alternatieve scenario's. Tot op zekere hoogte heeft Van Dijck een punt. Echter, volstaan zou kunnen worden met het wegdenken van de vermeend paulianeuse handeling. Dat het "gat" een bepaalde opvulling behoeft, spreekt niet zonder meer voor zich. Immers zou de werkelijke situatie ook vergeleken kunnen worden met het scenario waarin de litigieuze rechtshandeling louter is weggedacht. Wellicht dat Polak/Pannevis deze kant zou kiezen. Waar hij schrijft dat de vermogensvergelijking "een objectief, veelal rekenkundig, gegeven" is, lijkt hij geen ruimte te laten voor speculaties. Faber is zonder twijfel aan deze kant van het spectrum gepositioneerd en bepleit dat (uit de rechtspraak af te leiden is dat) geen rekening mag worden gehouden met mogelijke alternatieven.  
     
     4.47 De vermogensvergelijking die in het kader van de schuldeisersbenadeling gemaakt moet worden, doet enigszins denken aan de vergelijking die gemaakt wordt bij de vaststelling van schadevergoeding. In dat kader wordt ook wel gewerkt met een vergelijking tussen de situatie met en die zonder de fout. Daarbij geldt dat in het bijzonder in het geval van letselschade rekening mag worden gehouden met de "redelijke verwachting" omtrent de toekomstige ontwikkelingen, de fout weggedacht, zonder dat al te strenge eisen aan de bewijslast terzake gesteld worden. De reden dat de Hoge Raad voor de invulling van díe hypothetische situatie aan de bewijslast geen strenge eisen stelt, is dat de aansprakelijke persoon door zijn fout de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied.  
     
     4.48 In gevallen als de onderhavige zie ik geen (enkele) reden om de beweerdelijk paulianeus handelende partij tegemoet te treden wat betreft de door haar gestelde redelijke verwachting van hetgeen zou zijn geschied, de vermeende actio pauliana weggedacht. Integendeel, de beweerdelijk paulianeus handelende partij - of daarvan werkelijk sprake is, hangt mede af van de vraag of schuldeisersbenadeling aan de orde is - heeft er zelf voor gezorgd dat onzekerheid bestaat aangaande de hypothetische situatie. Eventuele onzekerheden dienen voor rekening te komen van degene die onbehoorlijk heeft gehandeld.  
     
     4.49 Ik zie in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen duidelijke aanwijzingen voor een bepaald oordeel. A-G Asser was fel gekant tegen het gebruik van mogelijke alternatieve scenario's bij de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling. Ik neig mij bij hem aan te sluiten, in elk geval wat betreft het voorliggende geval.  
     
     4.50 Het antwoord op de door het middel opgeworpen vraag zou in het midden kunnen worden gelaten. Overwogen zou kunnen worden dat van de omstandigheden van het geval afhangt of rekening mag worden gehouden met alternatieve scenario's en dat, voor zover die ruimte bestaat, de stelplicht en bewijslast rusten op degene(n) die beweerdelijk paulianeus heeft (hebben) gehandeld. Dat zou in zekere zin de "makkelijkste" of veiligste weg zijn. Ik neig evenwel naar een meer absolute beantwoording van de vraag en wel naar het geven van een ontkennend antwoord. Dat meer voor de hand ligt dat geen rekening zou mogen worden gehouden met alternatieve scenario's (ten faveure van de paulianeus handelende partij) dan wel, vloeit volgens mij voort uit het doel van de faillissementspauliana. Zoals wij hiervoor reeds zagen beoogde de wetgever met art. 42 e.v. Fw het voorkomen van onoorbare verhaalsbenadeling van schuldeisers. Een beroep op de faillissementspauliana slaagt niet zomaar; met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moet te voorzien zijn dat andere schuldeisers door de litigieuze rechtshandeling benadeeld zullen worden. Het moet daarbij steeds gaan om rechtshandelingen die zich tegen de jegens de mede-schuldeisers in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid verzetten. Paulianeuze rechtshandelingen zijn in principe laakbaar.  
     
     4.51 Zou worden beslist dat wél rekening mag worden gehouden met alternatieve en bovendien speculatieve scenario's (d.w.z., met andere scenario's dan het louter wegdenken van de beweerdelijk paulianeuze handeling), dan wordt het grijze gebied tussen datgene wat onoorbaar is en datgene wat toelaatbaar is verruimd. Die beslissing zou in zekere met zich brengen dat kromme handelingen achteraf nog recht gepraat kunnen worden. Een schuldeiser zou dan immers aan de vooravond van een faillissement laakbaar want paulianeus kunnen handelen, maar achteraf aan de gevolgen daarvan kunnen ontkomen door hetzij te stellen dat hij hetzelfde resultaat ook langs een andere, oorbare weg had kunnen bereiken, hetzij dat hij in plaats van de beweerdelijk paulianeuze rechtshandeling een andere rechtshandeling had verricht die (min of meer) op hetzelfde zou neerkomen. Deze opvatting zou schuldeisers kunnen stimuleren om "short-cuts" te nemen. Als het nog mogelijk is om achteraf de zaken recht te breien, waarom dan moeilijk doen als het makkelijk kan? 
     
     4.52 Bovendien zou de curator dan onnodig opgezadeld worden met geschillen over de vraag wat zou zijn geschied als de paulianeuze rechtshandeling achterwege was gebleven. Het antwoord op die vraag zal in veel gevallen niet makkelijk te beantwoorden, laat staan te bewijzen zijn. De steplicht en "bewijslast" zouden dan in elk geval bij de vermeend paulianeus handelende schuldeiser moeten liggen. Liever nog zou ik echter zien dat de gelegenheid om aannemelijk te maken welk alternatief scenario de vermeend paulianeus handelende schuldeiser niet wordt gegeven. 
     
     4.53 Wordt de weg naar alternatieve scenario's geblokkeerd, dan worden schuldeisers ontmoedigd of in elk geval niet aangemoedigd om paulianeuze rechtshandelingen te plegen. Schuldeisers die met zicht op een faillissement nog handelen met de schuldenaar, dienen zich - zeker waar het een bank betreft - rekenschap te geven van de vraag of de handelingen toelaatbaar zijn of dat zij zich op verboden vlak begeven.  
     
     4.54 Het hof heeft in mijn optiek ten onrechte geoordeeld dat de keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen voor de positie van de schuldeisers geen verschil maakt en dat vanwege de denkbare, "oorbare" alternatieven de verhuurconstructie niet tot nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De kantonrechter had in mijn optiek terecht geoordeeld dat het niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Anders dan het hof heeft geoordeeld, had dan ook geen rekening gehouden mogen worden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten.  
     
     4.54 Zoals ik hiervoor al opmerkte, kan onderdeel 2 niet tot cassatie leiden, omdat onderdeel 1 geen doel treft. Dit brengt met zich mee dat de voortbouwende klachten in de onderdelen 3 tot en met 5 gericht tegen rov. 4.6 en 4.8 ook geen doel treffen. 
     
     Incidenteel cassatieberoep 
     
     Verrekening (art. 54 Fw) 
     
     4.55 Het incidentele cassatieberoep keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12. De curator vordert (subsidiair) betaling door de bank van de huurpenningen vanaf 12 oktober tot 20 december 2007. De bank beroept zich terzake op verrekening met de schuld van [A] aan de bank en op de omstandigheid dat de vorderingen van [A] uit hoofde van de huurovereenkomst aan de bank waren verpand (aldus het hof in rov. 4.10). Naar aanleiding hiervan overweegt het hof in de incidenteel bestreden rechtsoverweging:  
     
     "Het beroep van de curator op artikel 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen slaagt wel. Door middel van de huurovereenkomst is een schuld ontstaan voor de bank die door de bank is verrekend met haar tegenvordering op [A]. Deze schuld dient met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw gelijk te worden gesteld. De bank heeft niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 54 Fw. De bank was daarom niet bevoegd tot verrekening. Dat de huurvordering aan de bank was verpand doet daaraan in dit geval niet af. De door de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld (en het in pand nemen van de vordering) niet te goeder trouw was."  
     
     4.56 Het incidentele middel klaagt a. dat het oordeel van het hof dat de schuld uit de huurovereenkomst een schuld is in de zin van art. 54 Fw, onbegrijpelijk is; b dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bank niet te goeder trouw heeft gehandeld, terwijl de curator dat in het kader van art. 54 Fw niet heeft gesteld; c. dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van benadeling van schuldeisers en dat om die reden ook niet kan worden geoordeeld dat de bank niet te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van art. 54 Fw.  
     
     4.57 Uit de bespreking van onderdeel 1 is gebleken dat het beroep van de curator op art. 42 Fw niet slaagt. Ik bespreek het incidentele middel aangezien de huurovereenkomst stand houdt.  
     
     4.58 Op grond van art. 53 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Art. 53 Fw zet de deur voor verrekening wijder open dan art. 6:127 lid 2 BW doet voor gevallen buiten faillissement. Ingeval van faillissement is ook verrekening van nog niet-opeisbare vorderingen toegestaan. De ratio van art. 53 Fw is hierin gelegen dat het niet billijk zou zijn dat een schuldenaar van de gefailleerde, die op deze een vordering heeft met een tijdsbepaling of onder een voorwaarde, verplicht zou zijn om wel zelf zijn schuld volledig te voldoen, terwijl hij bij het opeisbaar worden van zijn vordering niets meer zou vinden om daarop verhaal uit te oefenen of zich met enkele procenten tevreden zou moeten stellen.(66) In de memorie van toelichting op art. 53 Fw werd dat als volgt verwoord:(67) 
     
     "De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid meebrengt, dat iedere schuldeischer van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen."  
     
     4.59 De ruime verrekeningsbevoegdheid die art. 53 Fw geeft, zou tot misbruik kunnen leiden. Allereerst zou een schuldenaar die het faillissement van zijn schuldeiser ziet aankomen, vorderingen op die schuldeiser kunnen opkopen (voor een lager bedrag) om die vervolgens voor het volle bedrag in verrekening te brengen. Ook zou een schuldeiser van een schuldenaar diens schuld aan de later-gefailleerde kunnen overnemen, wanneer laatstgenoemde daartoe medewerkt. De boedel zou op deze wijzen benadeeld worden.(68) Art. 54 lid 1 Fw stelt om die redenen paal en perk aan deze (ruime) verrekeningsbevoegdheid. Bij de uitleg van deze bepaling komt "doorslaggevend gewicht toe" aan de strekking van art. 54 Fw.(69)  
     
     4.60 Degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen en bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld, is niet bevoegd tot verrekening. De bedoeling van de wetgever met deze bepaling was "om het opkoopen van vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan."(70) De wetgever heeft derhalve, in de woorden van de Hoge Raad, beoogd verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.(71)  
     
     4.61 Aanvankelijk was voor toepassing van art. 54 Fw, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, voldoende dat de schuldenaar of schuldeiser "wist (a) òf dat de gefailleerde zijne betalingen gestaakt had; (b) òf dat de faillietverklaring reeds was uitgesproken."(72) Later is dit criterium vervangen door het ontbreken van de goede trouw bij het overnemen van een schuld of vordering.(73) In rov. 3.4 van HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV (Amsterdam-Rotterdam Bank/Kaulingfreks q.q. c.s.) oordeelde de Hoge Raad dat in ieder geval voldoende is dat "de betrokken "overnemer" op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten." Zoals Vranken in zijn noot onder dit arrest terecht opmerkt, hoeft voor de toepasselijkheid van art. 54 Fw de betrokken schuldenaar of schuldeiser derhalve, anders dan ingeval van art. 47 Fw, niet te weten dat het faillissement is aangevraagd.  
     
     4.62 In de zaak Bouma q.q. c.s./[D] B.V. werd in cassatie bepleit dat het begrip "overneming" zo ruim mogelijk moet worden uitgelegd. A-G Huydecoper meende in par. 18 e.v. dat het pleidooi voor een extensieve uitleg van dat begrip niet strookte met de strekking die in de art. 53 en 54 Fw tot uitdrukking komt.  
     
     4.63 Indien en voor zover de huurovereenkomst overeind blijft, heeft de bank uit eigen hoofde een schuld aan de [A]. Bij die stand van zaken kan niet worden volgehouden dat ABN AMRO een schuld heeft overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. De schuld is immers, zo heeft het hof vastgesteld, aangegaan teneinde de stil verpande zaken in vuistpand om te zetten. Bovendien zou de bank die schuld dan ook niet van een derde, maar van de latere failliet hebben overgenomen. Hoe dan ook, het oordeel van het hof dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is, valt mijns inziens niet te rijmen met het oordeel dat sprake is van een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw. Het eerste oordeel impliceert immers dat de bank uit eigen hoofde een schuld aan de [A] heeft, terwijl dat juist funest is voor een beroep op art. 54 Fw. Om die reden meen ik dat onderdeel a. van het incidentele middel slaagt. Nu de huurovereenkomst bestand blijkt tegen het beroep op art. 42 Fw, is de huurschuld van ABN AMRO aan [A] niet aan te merken als een schuld die door de bank is overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid te verschaffen te verrekenen. 's Hofs andersluidende oordeel is hetzij rechtens onjuist, hetzij onbegrijpelijk. De onderdelen b en c behoeven geen behandeling meer.  
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt verwerping in het principale beroep en vernietiging in het incidentele beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1-3.6 van het in cassatie bestreden arrest.  
       2 De cassatiedagvaarding is op 31 januari 2012 uitgebracht.  
       3 Zie Van der Feltz I, blz. 436. 
       4 R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 23.   
       5 W. Snijders, Concursus creditorum en de verdelende rechtvaardigheid in het privaatrecht, in: M.W. Hesselink e.a. (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit (2003), blz. 277.  
       6 W. Snijders, Concursus creditorum en de verdelende rechtvaardigheid in het privaatrecht, in: M.W. Hesselink e.a. (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit (2003), blz. 278. Overigens merkt W. Snijders zelf op dat over de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid in het faillissementsrecht discussie bestaat. Volgens mij blijkt uit het arrest  
       7 R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, blz. 9.  
       8 Van der Feltz I, blz. 433 e.v. 
       9 Van der Feltz I, blz. 449 e.v. 
       10 R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 25.  
       11 HR 1 februari 2013, LJN BY4134, NJ 2013, 156 m. nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q. / ING). 
       12 Rov. 3.4.3 van HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN).  
       13 Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 65. 
       14 Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 10. 
       15 Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 5. 
       16 HR 12 april 1985, LJN AG4994, NJ 1986, 808 m. nt. WHH. 
       17 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 16.  
       18 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 16.  
       19 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17. 
       20 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17. 
       21 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17. 
       22 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 17. 
       23 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 18. 
       24 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 18. 
       25 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 16. 
       26 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, blz. 18. 
       27 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, 'Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht: Overheid, bezint eer ge begint!', TvI 2012/26. 
       28 A. van Hees, 'Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht: een te billijken aanpassing', TvI 2012/27. 
       29 A. van Eijsden, 'Makker staakt uw wild geraas', TvI 2013/2.  
       30 A.J. Tekstra, 'Reactie op forumbijdrage, "Makkers staakt uw wild geraas"', TvI 2013/15. 
       31 Zie pleitnotitie van de curator van 19 september 2011, par.7.  
       32 De pandhouder is bij een dergelijk vuistpand de houder van de zaak. De vraag of sprake is van een vuistpand- of een stil pandrecht, moet worden beantwoord aan de hand van art. 3:236 juncto art. 3:108 BW. Zie GS Vermogensrecht (Stein), art. 236 Boek 3 BW, aant. 27. Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt, naar verkeersopvatting wordt beoordeeld, met inachtneming van de regels die op deze wetsbepaling volgen en overigens op grond van uiterlijke feiten.  
       33 Parl. Gesch. Boek 3, blz. 200 en 239.  
       34 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/636. 
       35 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/416. 
       36 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/437. 
       37 Art. 6:204 lid 1 en 6:205 BW bevatten enige aanvullende regels over de toerekenbaarheid van de tekortkoming en het intreden van het verzuim.  
       38 Zie Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering (2008), blz. 82-83; Vakstudie Invorderingswet, art. 21 Invorderingswet 1990, aant. 3.2.2 en art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.  
       39 Vakstudie Invorderingswet, art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.1.  
       40 Zie Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering (2008), blz. 82-83; Vakstudie Invorderingswet, art. 21 Invorderingswet 1990, aant. 3.2.2 en art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.  
       41 Niessen-Cobben en Perdaems, Wegwijs in de invordering (2008), blz. 83. Zie ook Vakstudie Invorderingswet, art. 21 Invorderingswet 1990, aant. 3.2.2 art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17. 
       42 Vakstudie Invorderingswet, art. 22 Invorderingswet 1990, aant. 4.17.1.  
       43 HR 18 oktober 1991, nr. 14 598, V-N 1991, p. 3189. 
       44 Rov. 3.4 van HR 18 oktober 1991, LJN: ZC0373, NJ 1992, 298 m. nt. HJS, VN 1991, 3189 m. nt. Red (Big Dutchman/Ontvanger). 
       45 Zie HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2.  
       46 Van Der Feltz I (1896), blz. 439. 
       47 HR 23 december 1949, NJ 1950, 262, m.nt. PhANH (Boendermaker q.q. c,s./Schopman c.s.). 
       48 HR 26 augustus 2003, LJN AI0369, NJ 2004, 549 met betrekking tot benadeling in de zin van art. 3:45 BW. Zie ook HR 1 oktober 1993, LJN ZC1081, NJ 1994, 257, m.nt. WMK en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272, m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad oordeelde dat wetenschap dat een kans op benadeling bestaat onvoldoende is voor het slagen van een beroep op de actio pauliana in de zin van art. 1377 BW (oud) respectievelijk art. 42 Fw.  
       49 HR 22 september 1995, LJN ZC1814, NJ 1996, 706 (Ravast/Ontvanger) m.nt. HJS, rov. 5.2.  
       50 HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001, 654, rov. 3.5.2. 
       51 HR 10 december 1976, LJN AD3286, NJ 1977, 617 (Van de Voort q.q. c.s./Provincie Manitoba) met betrekking tot het Curaçaose equivalent van art. 42 Fw. 
       52 HR 22 mei 1992, LJN ZC0615, NJ 1992, 526  (Bosselaar q.q./Interniber B.V.), rov. 3.2. 
       53 HR 8 juli 2005, LJN AT1089, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II), rov. 3.6.  
       54 HR 10 december 1976, LJN AD3286, NJ 1977, 617 (Van de Voort q.q. c.s./Provincie Manitoba) met betrekking tot het Curaçaose equivalent van art. 42 Fw. . Dit oordeel moet worden begrepen tegen de achtergrond van hetgeen A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie voor het arrest had opgemerkt: "3.3. Nu zal in het algemeen inderdaad, zoals het hof oordeelde, bij gelijk blijven van het vermogen van de debiteur geen gevaar bestaan voor benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Er kan zich echter wel degelijk een geval voordoen waarbij, ook indien bedoeld vermogen per saldo niet is verminderd, de schuldeisers toch benadeeld worden doordat hun mogelijkheid zich op dat vermogen te verhalen wordt aangetast. (..) 3.5. Een dergelijk geval nu heeft zich ook hier voorgedaan: met de levering van de 16 caravans door Montana aan Interniber is weliswaar het vermogen van Montana gelijk gebleven, daar tegenover de vermindering van het actief van de caravans stond de vermindering van haar schuld aan de bank; maar door deze handeling zijn niettemin alle schuldeisers, behalve dan Interniber en de bank, benadeeld in hun verhaalsmogelijkheid. Zou immers Montana, zo kort voor het aanvragen van haar faillissement, zich van deze levering hebben onthouden, dan had de curator de caravans te gelde kunnen maken, waarna de opbrengst ervan aan alle schuldeisers overeenkomstig de wettelijke regels ten goede zou zijn gekomen. Zoals het nu was, zijn alleen Interniber (die daarmee haar aansprakelijkheid uit borgtocht jegens de bank kon beeindigen) en de bank (die aldus praktisch geheel werd voldaan) er beter van geworden: alle andere schuldeisers zijn in hun verhaalsmogelijkheid (op de opbrengst van de caravans) benadeeld." 
       55 HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001, 654, rov. 3.5.2. 
       56 HR 8 juli 1987, LJN AC0457, NJ 1988, 104. 
       57 Polak Pannevis, Insolventierecht 2011, par. 5.1.2.3. 
       58 G. van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss.) (2006), blz. 41.  
       59 G. van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss.) (2006), blz. 41.  
       60 G. van Dijck, De faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss.) (2006), blz. 45.  
       61 N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 346. 
       62 N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 346. Zie ook 349. 355 e.v., 372 en 373.  
       63 N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 386. 
       64 R.J. Van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 57.  
       65 R.J. Van der Weijden, De faillissementspauliana, diss. (2012), blz. 88-90. 
       66 Gevolgen van faillietverklaring (2) (Wessels Insolventierecht nr. III), nr. 3370. 
       67 Van Der Feltz I (1896), blz. 462. 
       68 Gevolgen van faillietverklaring (2) (Wessels Insolventierecht nr. III), nr. 3409. 
       69 Zie aldus A-G Huydecoper mede aan de hand van een uiteenzetting van rechtspraak van de Hoge Raad, in par. 12 van zijn conclusie vóór HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61 (Bouma q.q. c.s./[D] B.V.): "Wat de in dit kader te beoordelen strekking van de artt. 53 en 54 Fw betreft: art. 53 Fw verleent de crediteur van een gefailleerde die ook een - eventueel: potentiële - schuld aan de gefailleerde heeft, een aanzienlijke voorsprong boven alle andere crediteuren. (...)Art. 54 Fw strekt er (mede) toe, de grens van de toegestane werking van het in art. 53 Fw gegeven voorrecht te markeren. (...) De strekking van art. 54 Fw in de door de wetgever specifiek beoogde gevallen - namelijk een debiteur of een crediteur van de boedel die het er specifiek op toelegt, in het zicht van het faillissement of daarna, aan verrekenbare tegenvorderingen te komen - is makkelijk te begrijpen; maar de afweging in gevallen waarin de feiten minder uitgesproken zijn, is minder makkelijk." 
       70 Van Der Feltz I (1896), blz. 464. 
       71 Rov. 3.3.2 van HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61 (Bouma q.q. c.s./[D] B.V.).  
       72 Van Der Feltz I (1896), blz. 464. 
       73 Wet van 13 november 1925, Stb. 445.