ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:1193

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:1193 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-04-2021 / 200.243.398_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-04-20

Zaaknummer: 200.243.398_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:1193

---

opheffen erfdienstbaarheid

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.243.398/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 april 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. M.H. Rijntjes te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , 
       advocaat: mr. R.V. Van den Wildenberg te Vught, 
     
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 27 oktober 2020 in het hoger beroep van het vonnis door rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak/rolnummer C/02/333620/HA ZA 17-498 gewezen van 25 april 2018. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 27 oktober 2020; 
       
       
         de akte van geïntimeerden van 24 november 2020. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1 
       Bij genoemd tussenarrest zijn [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld om de Stichting [stichting] op de voet van artikel 5:81 lid 2 BW op te roepen. 
       
     
     
       6.2 
       Bij akte van 24 november 2020 hebben [geïntimeerden] de dagvaarding d.d. 13 november 2020 houdende oproeping van de Stichting [stichting] tegen de zitting van 24 november 2020 in het geding gebracht. 
       
     
     
       6.3 
       Op de aangezegde datum van 24 november 2020 is de Stichting [stichting] niet in rechte verschenen, waarna een datum voor arrest is bepaald. 
       
     
     
       6.4 
       Dit betekent dat hoewel het daarop gerichte onderdeel van de tweede en de zesde grief slaagt, daaraan geen verder gevolg zal worden verbonden voor de verdere beoordeling van het vonnis waarvan beroep, nu oproeping in rechte van de Stichting [stichting] alsnog heeft plaatsgevonden. 
       
       
         
           De opheffing van de erfdienstbaarheid 
         
       
       
       
         6.5.1 
         Het hof zal vervolgens de grieven I, II en III en VI in het principaal appel gezamenlijk behandelen. Met deze grieven betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte de erfdienstbaarheid van weg heeft opgeheven, en (subsidiair) dat bij de opheffing van de erfdienstbaarheid ten onrechte geen schadeloosstelling is toegekend.  
         
       
       
         6.5.2 
         
           Het hof stelt evenals de rechtbank voorop dat op grond van artikel 5:79 BW de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening daarvan en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Deze beoordelingsmaatstaf gaat alleen uit van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij de opheffing geen rol spelen, behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid.  
           De rechtbank heeft het ontbreken van een redelijk belang bij [appellant] als eigenaar van het heersend erf aanwezig geacht omdat hij op grond van een erfdienstbaarheid inmiddels ook een toegangsweg heeft via het terrein van [keukens] Keukens aan de westzijde van zijn perceel, naast de in geding zijnde toegang aan de oostzijde via de [straatnaam 1] .  
         
         
       
       
         6.5.3 
         Het hof stelt allereerst vast dat de in 1959 gevestigde erfdienstbaarheid van weg blijkens de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de notariële aktes een ontsluitingsfunctie had ten behoeve van het niet verkochte deel van het kadastraal perceel nummer [sectienummer 1] . Het was kennelijk ook de enige ontsluitingsmogelijkheid naar een openbare weg.  
         
       
       
         6.5.4 
         
           Verder overweegt het hof het volgende. [geïntimeerden] hebben reeds in de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder randnummer 25 er op gewezen dat [appellant] via zijn eigen perceel [sectienummer 2] en – voor zover nodig gezien de gewenste breedte – ook nog via een klein stukje van het perceel [sectienummer 3] van zijn vader toegang heeft tot de [straatnaam 1] en dat [appellant] en zijn verhuurder [vastgoedmakelaar] ook steeds van die toegang/weg gebruik hebben gemaakt om te gaan en te komen naar respectievelijk het heersende erf (perceel [sectienummer 4] ) en het perceel dat [appellant] van [vastgoedmakelaar] huurt. [appellant] stelt weliswaar dat zijn vader dat gebruik al die tijd slechts gedoogd heeft en dat daaraan ook een eind kan komen, maar hij ziet daarbij over het hoofd dat de toegang tot het perceel van [vastgoedmakelaar] en de daarop staande (door hem gehuurde) loods is geborgd via een erfdienstbaarheid van weg. Immers, bij de levering van een gedeelte van het perceel nummer [sectienummer 5] (thans genummerd [sectienummer 2] ) op 7 augustus 2012 wordt er gewag van gemaakt dat reeds bij akte van levering van 31 december 2008 een erfdienstbaarheid van weg van en naar de [straatnaam 1] is gevestigd op het perceel van de vader van [appellant] ( [sectienummer 3] ) ten behoeve van het achtergelegen perceel 2498 van [vastgoedmakelaar] dan wel diens vennootschap. In de akte van levering van een gedeelte van het perceel nummer [sectienummer 5] (thans [sectienummer 2] ) is de gevestigde erfdienstbaarheid van weg ter breedte van 4 meter (ook) op perceel [sectienummer 3] aangepast aan de ‘bestaande feitelijke situatie’. Uit de stukken valt verder af te leiden dat de daardoor ontstane weg - die dus over eigen grond loopt op perceel [sectienummer 2] - door [appellant] ook feitelijk als zodanig is en wordt gebruikt.  
           Die situatie zou slechts kunnen veranderen indien [vastgoedmakelaar] gebruik zou maken van een hem door [appellant] toegekend recht van eerste koop van het perceel [sectienummer 2] (overeenkomst van 11 september 2012) én eenzelfde recht van eerste koop van het perceel [sectienummer 3] als toegekend door [appellant] vader (overeenkomst van 13 maart 2012) na beëindiging van de huur van [vastgoedmakelaar] loods door [appellant] . Daaromtrent heeft [appellant] echter niets meer aangevoerd in hoger beroep, terwijl volgens de eigen stelling de betreffende huurovereenkomst reeds is geëindigd per 31 december 2018 (randnummers 30 en 31 bij inleidende dagvaarding). Weliswaar moet worden opgemerkt dat de hiervoor beschreven erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van het achterliggende perceel van [vastgoedmakelaar] (waarop zijn loods staat), zodat deze niet strekt tot een toegang tot het heersend erf [sectienummer 4] , maar niet is betwist dat deze feitelijke situatie (een weg gelegen op eigen terrein van [appellant] en op het terrein van zijn vader) vooralsnog eveneens toegang biedt tot het perceel [sectienummer 4] . Aldus is de feitelijke situatie thans dat er parallel aan de via een erfdienstbaarheid op het terrein van [geïntimeerden] gelegen weg over eigen grond van [appellant] een weg loopt vanuit de [straatnaam 1] naar zijn perceel [sectienummer 4] . Daardoor zijn er aan de oostzijde dus twee (uit)wegen naast elkaar komen te lopen.  
         
         
       
       
         6.5.5 
         Deze feitelijke situatie, die ontstaan is nadat [appellant] eigenaar is geworden van het perceel [sectienummer 2] , duidt er naar het oordeel van het hof ook op dat de noodzaak voor [appellant] als eigenaar van het perceel [sectienummer 4] om gebruik te blijven maken van de op de percelen van [geïntimeerden] gevestigde erfdienstbaarheid die ertoe strekt naar de [straatnaam 1] te kunnen komen, feitelijk is komen te vervallen, een constatering die nog wordt versterkt door de omstandigheid dat kennelijk ook al langere tijd voordien feitelijk geen gebruik is gemaakt van de op de percelen van [geïntimeerden] gevestigde erfdienstbaarheid van weg om vanaf het perceel [sectienummer 4] naar de [straatnaam 1] te komen. De discussie die partijen voeren over de vraag of de erfdienstbaarheid al langer dan 20 jaar ongebruikt zou zijn en zou zijn verjaard, is wat dat betreft tekenend. Daarom valt ook niet te verwachten dat het redelijk belang bij handhaving van de erfdienstbaarheid op het perceel zal terugkeren. 
         
       
       
         6.5.6 
         Waar het bestaan van de hiervoor bedoelde parallelle weg in belangrijke mate afdoet aan het belang van handhaving van de bestaande erfdienstbaarheid, geldt verder nog het volgende. Het hof leidt uit de stukken af dat geruime tijd na vestiging van de erfdienstbaarheid in 1959, op de achterliggende percelen van [sectienummer 4] een gebiedsontwikkeling heeft plaatsgevonden (bedrijventerrein), die erin heeft geresulteerd dat er een nieuwe tweede ontsluiting van dat perceel aan de westzijde heeft plaatsgevonden. Via een erfdienstbaarheid van weg over het naastgelegen terrein van [keukens] Keukens is het perceel aan de  westzijde ook ontsloten naar de [straatnaam 2] en de [straatnaam 3] . Gelet op het feit dat er een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, betreft dit geen tijdelijke situatie. Het door [appellant] gestelde belang bij het behoud van de erfdienstbaarheid is er dus in wezen in gelegen dat hij naast deze ontsluiting aan de westzijde en de parallelle ontsluiting over eigen grond aan de oostzijde ook de in geding zijnde (eerste) ontsluiting van zijn terrein (het heersend erf) behoudt. [appellant] stelt daartoe ook een noodzaak vanwege de verhuur van bepaalde delen van dat perceel, waarbij hij deze huurders niet (meer?) de mogelijkheid wenst te bieden om van de ontsluiting via zijn eigen terrein dan wel via de terreinen van [keukens] Keukens gebruik te maken. Dat laatste belang – louter ingegeven door de eigen wensen van [appellant] omtrent de aard van het gebruik van het heersend erf – biedt onvoldoende grond voor de conclusie dat bij handhaving nog een redelijk belang bestaat, met name niet nu [appellant] inmiddels twee alternatieve ontsluitingen tot zijn beschikking staan, waarvan er een pal naast de erfdienstbaarheid van weg is gelegen en de in geding zijnde erfdienstbaarheid daardoor feitelijk hoe dan ook al geruime tijd niet meer is gebruikt.  
         
       
       
         6.5.7 
         
          [appellant] heeft (subsidiair) nog verzocht om een schadevergoeding voor het geval dat de erfdienstbaarheid wordt opgeheven. Deze schade bestaat in de visie van [appellant] in de waardevermindering van zijn perceel [sectienummer 4] . Enige concretisering van die schade – zo moet het hof vaststellen – ontbreekt echter. Gezien al hetgeen hiervoor reeds is overwogen over het ontbreken van een redelijk belang bij behoud van de erfdienstbaarheid ziet het hof ook geen aanleiding enige schade aan te nemen. Een benoeming van een deskundige, zoals door [appellant] is verzocht, is ook reeds daarom niet aan de orde. 
         
       
       
         6.5.8 
         Tegen de hiervoor geschetste achtergronden is het hof met de rechtbank van oordeel dat het (redelijk) belang van [appellant] bij behoud van de erfdienstbaarheid is komen te vervallen. De grieven I, II, III en VI falen. 
         
         
           
             De terugplaatsing van caravans en de hoogte van de dwangsom 
           
         
         
       
       
         6.6.1 
         De eerste grief in het incidenteel appel ziet op de - door de rechtbank negatief beantwoorde - vraag of [geïntimeerden] door verjaring een strook grond heeft verkregen van [appellant] ter breedte van 60 centimeter. [geïntimeerden] stellen ter toelichting dat de inrichting van het terrein vanaf 1991 (markeringen, bestrating etc.) zodanig is geweest dat eenieder ervan uitging dat de bewuste strook (rechtens deel uitmakend van perceel [sectienummer 2] ) behoorde bij het perceel van [geïntimeerden] . Zowel [appellant] als zijn rechtsvoorgangers (waaronder [vastgoedmakelaar] ) hebben hier nimmer opmerkingen over gemaakt, totdat uiteindelijk in 2018 een kadastrale inmeting heeft plaatsgevonden.  
         
       
       
         6.6.2 
         
           De grief moet worden verworpen. Als uitgangspunt heeft te gelden dat in een geval als het onderhavige aan het bezit van de niet-rechthebbende – die het bezit immers niet overgedragen gekregen heeft – inbezitneming vooraf gaat. Daaromtrent bepaalt artikel 3:113 lid 2 BW dat voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan (vgl. HR 18 september 2015,  ECLI:NL:HR:2015:2743 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:2743) , NJ 2016/78 (rov. 3.4.2)). Het hof stelt vast dat kennelijk gedurende langere tijd onduidelijkheid heeft bestaan tussen [geïntimeerden] en [appellant] (en diens rechtsvoorgangers) over waar nu precies de kadastrale grens loopt tussen perceel [sectienummer 2] ( [appellant] ) en de percelen [sectienummer 6] , [sectienummer 7] en [sectienummer 8] ( [geïntimeerden] ). Die onduidelijkheid kan niet zonder meer ten voordele van [geïntimeerden] strekken, maar evenmin ten nadele van [appellant] . Het is ook kennelijk tegen deze achtergrond dat beide partijen hun medewerking hebben verleend aan een kadastrale inmeting. Dat [geïntimeerden] achteraf deze inmeting als onbegrijpelijk zoal niet onjuist betitelen doet daar niet aan af.  
           Reeds de onzekerheid over de juiste kadastrale grens bij beide partijen staat in de weg aan een machtsuitoefening, die zodanig is dat naar verkeersopvattingen het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan. Daar komt bovendien nog bij dat ook al zouden er zo nu en dat caravans deels op de betreffende strook zijn geplaatst, onvoldoende duidelijk is met welke frequentie dat is gebeurd en eveneens met welke mate van overschrijding van de kadastrale grens dat is gebeurd.  
         
         
       
       
         6.6.3 
         
           
            [geïntimeerde 1] ’ tweede grief in het incidenteel appel ziet op het opleggen van een dwangsom, terwijl de grieven IV en V in het principaal appel zien op de hoogte van de dwangsom.  
           
            [geïntimeerden] stellen - zo begrijpt het hof de grief - kort samengevat dat een noodzaak om een dwangsom (€ 500,- per dag met een maximum van € 10.000,-) op te leggen ontbreekt aangezien een overschrijding steeds slechts gering zal zijn. In de grief ligt tevens het standpunt besloten dat [appellant] thans ten onrechte verbeurde dwangsommen opeist.  [appellant] daarentegen betoogt met een beroep op enige processen-verbaal van bevindingen opgemaakt door een deurwaarder dat de opgelegde dwangsom niet voldoende is getuige het feit dat [geïntimeerden] gewoon doorgaan met het plaatsen van caravans op een zodanige wijze dat voortdurend de kadastrale grens wordt overschreden. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
         
         
       
       
         6.6.4 
         
           Het hof constateert dat uit de inhoud en de toonzetting van de diverse gewisselde stukken in de procedure blijkt dat partijen een weinig vriendelijke/inschikkelijke houding jegens elkaar aan de dag leggen in hun conflict over het gebruik van hun percelen. In die zin is het begrijpelijk dat de rechtbank onder meer een prikkel tot nakoming heeft willen verbinden aan het oordeel dat [geïntimeerden] de bij hen in gebruik zijnde caravans dienen te verwijderen en verwijderd te houden van het perceel van [appellant] . Niettemin kan ook worden aangenomen dat [geïntimeerden] kennelijk gehoor aan dat oordeel hebben willen geven, zij het dat op bepaalde tijdstippen is vastgesteld door een deurwaarder dat desondanks een uiterst geringe overschrijding van de perceelsgrens heeft plaatsgevonden. Onduidelijk is of dit uitsluitend aan [geïntimeerden] valt te verwijten dan wel of, zoals [geïntimeerden] betogen, [appellant] daarin zelf de hand heeft gehad. Wat daar verder ook van zij, handhaving van de dwangsomveroordeling door de rechtbank ligt daarbij gezien de slechte verstandhouding tussen partijen voor de hand. Ook de hoogte van de opgelegde dwangsom kan in stand blijven, nu deze niet disproportioneel is te noemen. Het argument van [appellant] dat gezien de veelvuldige inbreuk op zijn eigendomsrechten een verhoging van de dwangsommen gerechtvaardigd is, is gezien de aard van de gestelde inbreuk(en) echter niet gerechtvaardigd te noemen.  
           Alle hierop gerichte grieven zowel in  het principaal appel als het incidenteel appel falen daarom. 
         
         
         
           
             De proceskosten 
           
         
         
       
       
         6.7.1 
         Met grief VII komt [appellant] op tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg, omdat hij van mening is dat de vordering tot het opheffen van de erfdienstbaarheid ten onrechte is toegewezen. Omdat het vonnis, zoals blijkt uit het oordeel van het hof hierover, zal worden bevestigd is er verder geen grond voor het hof om de uitgesproken kostenveroordeling te vernietigen. 
         
       
       
         6.7.2 
         
          [appellant] is in het ongelijk gesteld in het principaal appel, zodat hij de kosten daarvan dient te dragen, met dien verstande dat de kosten voor het oproepen van de Stichting [stichting] voor [geïntimeerden] zullen blijven. [geïntimeerden] zijn in het incidenteel appel in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten van dat appel zullen worden veroordeeld. 
         
         
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 april 2018; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel tot op heden aan de zijde van Slaats vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en € 2.228,- (2 punten tarief II) voor advocaatkosten, alsmede de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,  
       een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel vastgesteld op € 1.114,- voor advocaatkosten; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A.M. Vaessen en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer