ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2013:2633

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2013:2633 Rechtbank Midden-Nederland , 25-06-2013 / 2040059 UE VERZ  13-373

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2013-06-25

Zaaknummer: 2040059 UE VERZ  13-373

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2013:2633

---

Geschil tussen ondernemingsraad en ondernemer over de vraag of sprake is van een wijziging van een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling (artikel 27 lid 1 onder g WOR) en over de vraag of sprake is van vaststelling of wijziging van een beloningssysteem (artikel 27 lid 1 onder c WOR). Personeelsbeoordeling mede aan de hand van financiële parameters (omzet, uurtarief van getedacheerd personeel). Invoering van een rendementsfactor (die de verhouding meet van wat medewerkers 'opbrengen' tot wat ze het bedrijf 'kosten') vormt geen wijziging van de geldende personeelsbeoordelingsregeling. Het besluit om aan ongeveer 65 medewerkers voor te stellen om 10% van hun bruto maandsalaris in te leveren, is niet instemmingsplichtig, omdat het de hoogte van het loon en dus primaire arbeidsvoorwaarden betreft. Verzoek van de ondernemingsraad afgewezen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
       
     
     
     
       Afdeling Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 2040059 UE VERZ  13-373 LH 4059 
     
     
     
       
         Beschikking van 25 juni 2013 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         Ondernemingsraad van Atos Technology Services , 
       gevestigd te Utrecht, 
       verder ook te noemen de ondernemingsraad, 
       verzoekende partij, 
       gemachtigde: mr. R.J.M. Hampsink, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Atos Nederland B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       verder ook te noemen Atos, 
       verwerende partij, 
       gemachtigde: mr. R.S. de Vries en mr. M.H. Oppedijk van Veen. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       
         De ondernemingsraad heeft op 6 mei 2013 een verzoekschrift in de zin van artikel  
         36 Wet op de ondernemingsraden (WOR) ingediend. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Atos heeft een verweerschrift, tevens inhoudende een voorwaardelijk tegenverzoek, ingediend. 
       
     
     
       1.3. 
       Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van hun verzoeken hebben partijen nog nadere stukken toegezonden. 
       
     
     
       1.4. 
       De verzoeken van partijen zijn ter zitting van 13 juni 2013 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. 
       
     
     
       1.5. 
       Hierna is uitspraak bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
         De ondernemingsraad is het ingevolge artikel 2 WOR ingestelde medezeggenschaps-orgaan van Atos Technology Services (hierna te noemen Atos TS), een van de ondernemingen die door Atos in stand worden gehouden. Atos TS richt zich op het (intern  
         en extern) detacheren van ICT-personeel. Met toepassing van artikel 33 WOR heeft Atos voor haar ondernemingen, daaronder Atos TS, tevens een centrale ondernemingsraad (hierna: de COR) ingesteld. 
       
       
     
     
       2.2. 
       In augustus 2005 heeft Atos de COR gevraagd om in te stemmen met de voorgenomen invoering per 1 januari 2006 van een nieuw ‘Performance Management Framework’ (hierna te noemen het PMF). Dit is een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling die inhoudt dat het functioneren van Atos-medewerkers, jaarlijks in het laatste kwartaal, wordt beoordeeld aan de hand van een zogenoemde ‘balanced scorecard’. Daarin spreken de medewerker en zijn leidinggevende in het eerste kwartaal van het betreffende jaar samen de prestatiedoelstellingen af in vier onderscheiden deelgebieden (‘kwadranten’), te weten:  ‘financieel, klantgericht, intern/bedrijfsprocesgericht en mensgericht/leer en groei.’  De regeling bepaalt dat de bedoelde doelstellingen door de medewerker  ‘beïnvloedbaar en realiseerbaar’  moeten zijn. Omdat de COR bezwaar maakte tegen een personeels-beoordeling die mede zou geschieden aan de hand van financiële parameters, zoals omzet/uurtarief en aantal declarabele uren, die de medewerker niet direct kan beïnvloeden, heeft Atos bij ‘addendum’ van 8 juni 2006 haar instemmingsverzoek aangevuld. In dit addendum is onder andere overwogen:  ‘Financiële parameters bepalen op zichzelf niet de uitkomst van de eindejaarsbeoordeling van medewerkers; dit kan alleen in samenhang met andere aspecten van de eindejaarsbeoordeling. De uiteindelijke impact van een negatieve score op een financiële parameter op beoordeling van het functioneren hangt af van de mate waarin een medewerker daadwerkelijk invloed heeft kunnen uitoefenen op de uitkomst ervan.’  Atos stelde voor om in het jaar 2007 bij wijze van ‘pilot’ de financiële parameters - gedefinieerd als  ‘de individuele doelstellingen omzet/uurtarief en/of aantal individuele billable uren die opgenomen worden als onderdeel van de balanced score card’ -  in de personeelsbeoordeling mee te nemen en deze proef door een (paritair samengestelde) adviescommissie te laten beoordelen. De COR is hiermee akkoord gegaan en heeft op 2 oktober 2006 ingestemd met het PMF, indien althans daarin de financiële parameters vooralsnog niet zouden worden meegenomen, alsook met bedoelde pilot. 
       
     
     
       2.3. 
       
         In de genoemde adviescommissie zijn in de loop van 2007 afspraken gemaakt over aan de beoordelaar en de medewerker, ten behoeve van de af te spreken doelstellingen en de eindejaarsbeoordeling, te verstrekken ‘instructies’. Deze instructies zijn erop gericht dat de in het overleg met zijn leidinggevende vast te stellen doelstellingen voor de medewerker uitdagend, beïnvloedbaar en realiseerbaar zijn en dat deze samen leiden tot een goede beoordeling van de medewerker op zijn ‘skill-level’. De afspraken over deze instructies hebben geleid tot een aangepaste procesbeschrijving. Onder verwijzing naar deze in de adviescommissie gemaakte afspraken heeft Atos op 12 november 2007 aan de COR gevraagd om in te stemmen met het dienovereenkomstig aangepaste voornemen tot invoering van (de financiële parameters in) het PMF. Op 19 december 2007 heeft de COR deze instemming verleend. Daartoe heeft de COR onder meer overwogen dat  ‘financiële parameters de kern  (zijn)  van ons bedrijf en dat medewerkers daarop beoordeeld moeten kunnen worden. Gelijktijdig is de COR van mening dat, om tot een eerlijke en rechtvaardige beoordeling te komen, medewerkers in voldoende mate invloed moeten kunnen uitoefenen op zowel het afspreken van doelstellingen als het bespreken van de eindejaarsbeoordeling.’  
         De COR concludeerde  ‘dat zij kan instemmen met de inzet en het gebruik van de financiële parameters in het bestaande PMF. De instemming vloeit voort uit de overeengekomen aanpassingen die betrekking hebben op de beïnvloedbaarheid, door medewerkers, op het maken van afspraken van de doelstellingen én het bespreken van resultaten tijdens de eindejaarsbeoordeling. Ook de gemaakte afspraken (-) maken deel uit van de instemming.’ Atos heeft vervolgens overeenkomstig het aangepaste voornemen besloten. Het PMF is, met inbegrip van de financiële parameters en de aangepaste instructies, met ingang van 1 januari 2008 ingevoerd. Deze regeling zal hierna het PMF 2008 worden genoemd.       
       
       
     
     
       2.4. 
       Na verloop van tijd is Atos TS voor haar onderneming de zogenoemde R-factor (de ‘R’ staat voor rendement of revenu) gaan hanteren als een van de bij personeelsbeoordelingen te betrekken financiële parameters. Deze R-factor, een onderdeel van het kwadrant ‘Financiële doelstellingen’, wordt berekend volgens de formule:  ‘[(declarabele uren / werkbare uren)  x  (gedeclareerde omzet / verkochte uren)  x  normuren  x  parttime %] / [bruto maandsalaris  x  parttime %].’  Met behulp van de R-factor wordt aldus gemeten of hetgeen de medewerker het bedrijf opbrengt in de gewenste verhouding staat tot wat hij het bedrijf kost. Op 18 juli 2012 heeft de ondernemingsraad zich jegens zijn bestuurder op het standpunt gesteld dat de invoering van de R-factor meebrengt dat het PMF is gewijzigd en dat Atos TS daarvoor de voorafgaande instemming van de raad behoefde. De ondernemingsraad heeft schriftelijk een beroep gedaan op de nietigheid als bedoeld in artikel 27 lid 5 WOR. Atos TS heeft het standpunt van de ondernemingsraad weersproken. Van een wijziging van het PMF zou geen sprake zijn. 
       
     
     
       2.5. 
       In de loop van 2012 heeft Atos TS een aanvang gemaakt met het voeren van gesprekken met een aantal (ongeveer 65) senior staff-medewerkers bij wie sprake is van ‘underperformance’, teneinde te trachten hun instemming te verkrijgen met een verlaging van hun bruto maandloon met 10%. Deze gesprekken maken onderdeel uit van een breder beleidsprogramma, gericht op verbetering van de balans tussen inzetbaarheid, arbeids-voorwaarden en markttarief van de senior staff. Met de aan de betrokken medewerkers voor te stellen salarisreductie werd beoogd de inzet van deze medewerkers weer rendabel te maken. Op 23 juli 2012 heeft de ondernemingsraad zich jegens zijn bestuurder op het standpunt gesteld dat het hierbij ging om de vaststelling of wijziging van een belonings-systeem, waarvoor geen instemming was gevraagd of verkregen, reden waarom de raad zich schriftelijk op de nietigheid ervan heeft beroepen. Ook dit standpunt heeft Atos TS niet willen delen.  
       
     
     
       2.6. 
       Op 6 februari 2013 heeft de ondernemingsraad aan de bedrijfscommissie om bemiddeling gevraagd. Dit heeft er niet toe geleid dat partijen overeenstemming hebben bereikt. Wél heeft Atos, gezien de gevoeligheid van de kwestie, besloten voorlopig te stoppen met het voeren van de gesprekken over salarisvermindering.     
       
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek van de ondernemingsraad  
     
     
       3.1. 
       De ondernemingsraad verzoekt (a.) te verklaren voor recht dat het besluit van Atos om aan haar personeelsbeoordelingssysteem de zogenoemde R-factor als verplichte component toe te voegen een wijziging vormt van de regeling op het gebied van de personeels-beoordeling in de zin van artikel 27 lid 1, aanhef en onder g WOR. Tevens verzoekt de ondernemingsraad dat (b.) voor recht wordt verklaard dat het besluit van Atos met betrekking tot de voorgestelde salarisreductie van een aantal senior staff-medewerkers een vaststelling of wijziging vormt van een beloningssysteem in de zin van artikel 27 lid 1, aanhef en onder c WOR. Voorts verzoekt de ondernemingsraad dat (c.) voor recht wordt verklaard dat de beide bedoelde besluiten van Atos nietig zijn, omdat de daarvoor vereiste instemming van de ondernemingsraad ontbreekt en de nietigheid ervan is ingeroepen. Ten slotte verzoekt de ondernemingsraad (d.) dat het Atos wordt verboden om aan de onder a. en b. bedoelde besluiten (verdere) uitvoering te geven en, voor zover zij al zijn uitgevoerd, de gevolgen daarvan ongedaan te maken.    
       
     
     
       3.2. 
       Aan zijn verzoek onder a. legt de ondernemingsraad ten grondslag dat sprake is van een wijziging van een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling, omdat thans bij de beoordeling van medewerkers een nieuwe en verplichte, want eenzijdig opgelegde, component (de R-factor) wordt betrokken. Waar voordien alleen de inzet(baarheid) van de medewerker (‘utilization’) werd gemeten, wordt thans ook het uurtarief van de medewerker in verhouding tot zijn salaris in de beoordeling meegenomen. Dit zijn aspecten die de medewerker niet kan beïnvloeden. Het hanteren van de R-factor heeft tot gevolg dat medewerkers een andere beoordeling (kunnen) krijgen dan zij zouden hebben gekregen, indien die factor niet wordt toegepast. Doordat nu, anders dan tevoren, de R-factor bij alle medewerkers als verplichte nieuwe doelstelling in het kwadrant ‘Financiële doelstellingen’ wordt opgenomen, wordt gehandeld in strijd met de eerder vastgestelde regeling, het PMF. Met die regeling heeft de COR indertijd slechts ingestemd voor zover de medewerkers in voldoende mate invloed kunnen uitoefenen op het maken van afspraken over doelstellingen en op het behalen van die doelstellingen. Er is daarom sprake van een wijziging van die regeling. Met deze wijziging heeft de ondernemingsraad niet ingestemd. Op 18 juli 2012 heeft de raad daarom terecht - en (anders dan Atos meent) tijdig - de nietigheid ingeroepen.  
       
     
     
       3.3. 
       Ook zijn verzoek onder b. baseert de ondernemingsraad op artikel 27 WOR. Door aan ongeveer 65 senior staff-medewerkers die met ‘underperformance’ kampen in steeds gelijkluidende bewoordingen voor te stellen het salaris met 10% te verlagen, heeft Atos een beloningssysteem vastgesteld of gewijzigd. Het gaat hier niet om een kwestie van primaire arbeidsvoorwaarden die aan de medezeggenschap is onttrokken, omdat de gecoördineerde actie bedoeld is om te bereiken dat aan de bedoelde groep medewerkers slechts salarissen hoeven te worden betaald die passen bij de waarde die deze medewerkers voor de onderneming hebben. Werknemers kunnen niet vrijblijvend weigeren in te stemmen met verlaging van hun salaris, omdat dan een verbetertraject zal volgen. Atos behoefde daarom voor haar besluit de instemming van de ondernemingsraad. Nu deze instemming niet is verleend, heeft de ondernemingsraad op 23 juli 2012 terecht de nietigheid ingeroepen, zo stelt de ondernemingsraad.  
       
     
   
   
     
       4 Het door Atos gevoerde verweer 
     
     
       4.1. 
       Atos verweert zich tegen toewijzing van het verzoek van de ondernemingsraad, omdat niet de ondernemingsraad, maar de COR het bevoegde medezeggenschaporgaan zou zijn, nu het geschil in zijn beide onderdelen betrekking heeft op een onderwerp dat van gemeenschappelijk belang is voor alle ondernemingen waarvoor de COR is ingesteld. De ondernemingsraad is daarom ingevolge artikel 35 WOR in zijn verzoek niet-ontvankelijk. Voor zover het verzoek van de ondernemingsraad betrekking heeft op de personeels-beoordeling heeft hij zich te laat op de nietigheid in de zin van artikel 27 lid 5 WOR beroepen. Dat de medewerkers ook op hun rendement werden beoordeeld, was de ondernemingsraad al begin 2011 bekend. Voor zover het de voorgestelde salarisreductie betreft, heeft de ondernemingsraad bij zijn verzoek geen belang, omdat de gesprekken met de betreffende medewerkers inmiddels in overleg voorlopig zijn stopgezet. 
       
     
     
       4.2. 
       Ten gronde voert Atos aan dat geen sprake is van een wijziging van de regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling, noch van een vaststelling of wijziging van een beloningssysteem in de zin van artikel 27 eerste lid WOR. De introductie van de R-factor in het kader van de personeelsbeoordelingen vormt slechts een nadere invulling van het eerder met instemming van de COR vastgestelde PMF 2008, in het bijzonder van de daarin bedoelde financiële parameters. De R-factor geeft inzicht in de opbrengsten in verhouding tot de kosten en heeft een signaalfunctie: wijkt de factor significant af dan wordt nagegaan wat daarvan de reden kan zijn. Van een verplichte of eenzijdig opgelegde beoordelings-component is geen sprake, omdat ook de rendementsdoelstelling waaraan het functioneren van de medewerkers wordt getoetst jaarlijks in gezamenlijk overleg tussen de medewerker en zijn leidinggevende wordt bepaald. Zo nodig kan hierbij door de HR-manager worden bemiddeld. De medewerker kan de doelstellingen ‘voor gezien’ of ‘voor akkoord’ tekenen. Bijna alle medewerkers plegen akkoord te gaan met toepassing van de R-factor. Waar het de voorgestelde vermindering van het salaris van een aantal senior staff-medewerkers betreft, gaat het om individuele gesprekken over primaire arbeidsvoorwaarden, en om het optioneel reduceren van de hoogte van het individuele salaris binnen het geldende beloningssysteem. Hiermee heeft de medezeggenschap geen bemoeienis. Atos behoefde daarom niet, zoals de ondernemingsraad stelt, de voorafgaande instemming in de zin van artikel 27 lid 1 WOR.   
       
     
   
   
     
       5 Het tegenverzoek van Atos en het daartegen gevoerde verweer 
     
     
       5.1. 
       Voor het geval het verzoek van de ondernemingsraad wordt afgewezen, verzoekt Atos  om de ondernemingsraad te veroordelen actief mee te werken aan een door Atos na overleg met de ondernemingsraad op te stellen communiqué aan de medewerkers van Atos TS over de uitkomst van dit geding. Ook verzoekt Atos om de ondernemingsraad te veroordelen  uitsluitend uitlatingen over dit geding te doen overeenkomstig dit communiqué.  
       
     
     
       5.2. 
       De ondernemingsraad verweert zich tegen toewijzing van dit verzoek. 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling van het geschil 
     
     
       6.1. 
       Tegen het verzoek van de ondernemingsraad heeft Atos niet alleen inhoudelijk verweer gevoerd, maar ook enkele formele verweren opgeworpen. De kantonrechter acht het raadzaam om allereerst het materiële geschil te beoordelen. Daarvoor bestaat goede grond, omdat (althans waar het de kwestie van de personeelsbeoordeling en de R-factor betreft) Atos haar formele verweer slechts subsidiair heeft gevoerd en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen, die met elkaar verder moeten, belang hebben bij een uitspraak ten gronde. Hierna zal daarom eerst worden onderzocht of, zoals de ondernemingsraad stelt maar Atos betwist, sprake is van een wijziging van de regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling en van een vaststelling of wijziging van een beoordelingssysteem in de zin van artikel 27 lid 1, aanhef en onder g respectievelijk c WOR en - daarmee - of de litigieuze besluiten aan de door de ondernemingsraad ingeroepen nietigheid als bedoeld in het vijfde lid van artikel 27 WOR bloot stonden.      
       
     
     
       6.2. 
       Bij de beantwoording van de vraag of de invoering van de R-factor met zich meebrengt  dat de met ingang van 1 januari 2008 geldende regeling op het gebied van de personeels-beoordeling (het PMF 2008) is gewijzigd, komt het er - anders dan de ondernemingsraad meent - niet op aan of de wijze waarop het functioneren van de medewerkers thans wordt beoordeeld afwijkt van de manier waarop de personeelsbeoordeling in de periode daarvóór plaats vond (toen nog niet met de R-factor werd gewerkt), maar is beslissend of de invoering van de R-factor moet worden aangemerkt als een wijziging van het PMF 2008. In zoverre gaat mank de vergelijking met de situatie dat een bepaalde handelwijze van de ondernemer, die strookte met de daaraan ten grondslag liggende regeling, wordt vervangen door een uitvoeringspraktijk die met de geldende regeling niet in overeenstemming is. In díe situatie kan inderdaad - zoals de ondernemingsraad heeft betoogd - uit de gewijzigde uitvoering worden afgeleid dat ook de onderliggende regeling moet zijn gewijzigd. Híer geeft echter de doorslag of, hoe ook in de voorafgegane jaren de financiële parameters van het PMF 2008 zijn toegepast, een personeelsbeoordeling die mede geschiedt aan de hand van de R-factor nog valt binnen de grenzen van die regeling.        
       
     
     
       6.3. 
       De ondernemingsraad heeft zich, in het kader van laatstbedoelde vraag, onder meer op het standpunt gesteld dat het opnemen van de R-factor in de doelstellingen van het financiële kwadrant van de balanced scorecard zich niet verdraagt met de door de COR destijds in het kader van de instemmingsprocedure voor de invoering van het PMF 2008 gestelde eis dat de financiële parameters voor de medewerker beïnvloedbaar zijn. Volgens de ondernemingsraad hebben de medewerkers op het voldoen aan de R-factor geen invloed, omdat zij afhankelijk zijn van het uurtarief dat Atos TS overeenkomt met de opdrachtgevers aan wie zij worden gedetacheerd. De kantonrechter volgt de ondernemingsraad in dit standpunt niet. Dat de medewerker uiteindelijk niet zijn eigen uurtarief bepaalt, is niet in geschil. Hierop was het bezwaar gericht dat de COR in 2005/2006 heeft ingebracht tegen de aan hem in augustus 2005 voorgelegde instemmingsaanvraag. Dit gaf Atos reden om in het addendum van 8 juni 2006 de instelling van een adviescommissie alsmede de pilot in 2007 voor te stellen. Daarmee is de COR toen akkoord gegaan, hetgeen erin heeft geresulteerd dat de COR er in december 2007 mee heeft ingestemd dat vanaf 1 januari 2008 ook de financiële parameters, in het addendum aldus omschreven dat daarvan ook het uurtarief en de declarabele (‘billable’) uren deel uitmaken, bij de personeelsbeoordeling worden betrokken. Enerzijds erkende de COR dat de financiële parameters, daaronder derhalve het rendement van de medewerkers (dus de verhouding tussen wat zij ‘kosten’ en wat zij ‘opbrengen’), het wezen van het bedrijf vormen, anderzijds concludeerde de COR dat de in de adviescommissie gemaakte afspraken en de daaruit voortgevloeide aanpassingen de beïnvloedbaarheid van de medewerkers in voldoende mate waarborgen. Ergo: de COR heeft de mate waarin de medewerkers de beoordeling van hun rendement kunnen beïnvloeden destijds gewogen en voldoende bevonden. Voor het hanteren van enige rekenkundige formule ter bepaling van dat rendement, met daarin opgenomen het uurtarief en het salaris, was dan ook geen nadere instemming in de zin van artikel 27 WOR vereist. Het PMF 2008 maakte dit reeds mogelijk.                  
       
     
     
       6.4. 
       De ondernemingsraad heeft zich in het kader van de aan het slot van 6.2. bedoelde vraag voorts op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat de R-factor thans voor alle medewerkers van Atos TS een verplicht onderdeel van het financiële kwadrant van de balanced score card uitmaakt, ertoe leidt dat wordt afgeweken van het PMF 2008, waar deze regeling vooropstelt dat de doelstellingen in het jaarlijkse overleg tussen de medewerker en zijn leidinggevende worden afgesproken. In strijd hiermee wordt nu de R-factor standaard en eenzijdig als financiële doelstelling opgenomen, aldus de ondernemingsraad. Atos heeft hiertegenover benadrukt dat onverminderd geldt dat de doelstellingen in overleg met de medewerker worden bepaald. De kantonrechter overweegt hieromtrent dat er, gelet op de door de ondernemingsraad overgelegde stukken en hetgeen namens Atos ter zitting is verklaard, inderdaad - zoals de ondernemingsraad meent - reden is om te betwijfelen of een medewerker die bezwaar heeft tegen opneming van de R-factor in de positie zal zijn om te voorkómen dat zijn functioneren mede aan de hand van die factor wordt beoordeeld. Niet aannemelijk is dat in een dergelijk geval een andere reactie van de leidinggevende te verwachten is dan die van de manager die begin 2012 niet accepteerde dat een medewerker de R-factor had veranderd in ‘utilization’ (vgl. de als productie 26 door de ondernemingsraad overgelegde e-mail van 21 februari 2012). Gezien de opmerking van de heer A.N.M. de Winter (vice-president van Atos TS) ter zitting, dat toepassing van de R-factor concernbreed ‘de sterke voorkeur’ heeft en dat de ondernemingsdirecties dienovereenkomstig zijn geïnstrueerd, gevoegd bij de opmerking ter zitting van de heer R.J. Bakker (practice directeur van Atos TS) dat de R-factor inmiddels in de balanced scorecard van vrijwel al zijn medewerkers wordt opgenomen, valt ook van een bemiddeling door HR op voorhand niet veel heil te verwachten voor een medewerker die niet mede aan de hand van deze factor wil worden beoordeeld. Aangenomen wordt daarom dat de R-factor verplicht is, en ook in de balanced score card wordt opgenomen, indien de medewerker zich daartegen verzet.  
       
     
     
       6.5. 
       Anders dan de ondernemingsraad meent, leidt dit evenwel niet tot de conclusie dat de personeelsbeoordeling thans niet meer binnen de grenzen van het PMF 2008 geschiedt. Die regeling houdt weliswaar inderdaad in dat de medewerker de doelstellingen jaarlijks met zijn leidinggevende afspreekt, maar het PMF 2008 geeft geen voorziening voor de situatie dat hierover met de medewerker (ook na HR-bemiddeling) geen overeenstemming kan worden bereikt. Een redelijke uitleg van de regeling brengt niet mee dat een medewerker die het met zijn leidinggevende niet eens wordt over de wijze waarop zijn rendement zal worden beoordeeld, zijnerzijds eenzijdig kan bepalen aan de hand van welke norm zijn functioneren zal worden beoordeeld. Dat heeft de ondernemingsraad niet bepleit en zou ook in strijd zijn met de aan het werknemerschap inherente ondergeschiktheid aan het werkgeversgezag. Ook een medewerker die de balanced score card niet ‘voor akkoord’ maar slechts ‘voor gezien’ tekent, mag redelijkerwijs niet verwachten dat bij de eindejaarsbeoordeling - tegen de wens van de werkgever in - niet zal worden meegewogen hoe zijn omzet, gegeven het uurtarief dat voor zijn inzet is gedeclareerd, zich verhoudt tot zijn salaris, dat eveneens voor dat jaar vaststaat. Het behoort immers tot de ondernemersbevoegdheid om de continuïteit van de onderneming te verzekeren.  
       
     
     
       6.6. 
       De kantonrechter neemt in dit verband mede in aanmerking dat het bij de beoordeling van het functioneren van een medewerker uiteindelijk niet aankomt op de vraag of de vooraf gestelde doelen zijn behaald, maar - als dat niet zo is - wat daarvan de oorzaak is. Blijkt een target in de gegeven omstandigheden niet haalbaar, dan valt dat de medewerker niet aan te rekenen. Een personeelsbeoordeling hangt, uit de aard der zaak, af van het antwoord op de vraag of de medewerker zich naar vermogen heeft ingespannen. Bij de beoordeling van zijn functioneren zal dus in zoverre moeten worden geabstraheerd van factoren waarop hij veelal  geen invloed heeft. Het aan de betreffende opdrachtgever in rekening gebrachte uurtarief is er daar één van. Dit strookt met de in het addendum van 8 juni 2006 opgenomen richtlijn bij het gebruik van financiële parameters, zoals hierboven onder 2.2. aangehaald. ‘Meten’ leidt hier dus niet zomaar tot ‘weten’. Terecht heeft Atos er dan ook op gewezen dat een lage(re) R-factor niet impliceert dat de arbeidsprestatie van de werknemer beneden peil was. Belangrijker dan de precieze vormgeving van de formule waarmee zijn rendement wordt berekend is daarom de - afgewogen (‘balanced’) en beredeneerde - beoordeling van de wijze waarop de medewerker heeft gefunctioneerd. 
     
     
       6.7. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van een wijziging van het PMF 2008 geen sprake is geweest. Het beroep dat de ondernemingsraad op 18 juli 2012 op de nietigheid in de zin van artikel 27 lid 5 WOR heeft gedaan, faalt.  
       
     
     
       6.8. 
       Ook de vraag of Atos in 2012 voor de senior staff-medewerkers die met ‘underperformance’ kampten een beloningssysteem heeft ingevoerd of gewijzigd, beantwoordt de kantonrechter ontkennend. In het midden kan blijven of het bij de ongeveer 65 medewerkers aan wie Atos TS een salarisreductie wilde voorstellen, ging om een groep van de in de onderneming werkzame personen, als bedoeld aan het slot van het eerste lid van artikel 27 WOR. Ook indien wordt aangenomen dat dit het geval was, had het bestreden besluit betrekking op de hoogte van hun salaris, en daarmee op een primaire arbeidsvoorwaarde. Het is vaste rechtspraak dat aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt waar het de primaire arbeidsvoorwaarden van medewerkers betreft. Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR volgt dat de wetgever niet heeft bedoeld de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. Dat het hier handelde om een gecoördineerde actie van Atos TS, bedoeld om te bereiken dat zij de betreffende senior staff-medewerkers niet meer salaris zou hoeven te betalen dan zou passen bij hun waarde voor de onderneming, doet hieraan niet af. Deze enkele intentie van de ondernemer leidt er niet tot dat de salarisreductie toch de instemming van de ondernemingsraad zou behoeven.            
       
     
     
       6.9. 
       Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van de door Atos tegen het verzoek van de ondernemingsraad in zijn beide onderdelen opgeworpen formele verweren. 
       
     
     
       6.10. 
       Resteert de vraag of het voorwaardelijke tegenverzoek van Atos voor toewijzing vatbaar is. De kantonrechter oordeelt dat toewijzing van dit verzoek afstuit op de zelfstandige positie die de ondernemingsraad in de onderneming inneemt en op de taak van de raad om zich ingevolge artikel 2 lid 1 WOR in te zetten voor het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Het behoort in beginsel tot de bevoegdheid van de ondernemingsraad om aan deze taak zelf invulling te geven. Er bestaat ook geen reden om te veronderstellen dat de ondernemingsraad van Atos TS zich in het kader van zijn mogelijke berichtgeving over dit geding aan zijn achterban niet zal opstellen overeenkomstig de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid.      
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       7.1. 
       wijst het verzoek van de ondernemingsraad af; 
       
     
     
       7.2. 
       wijst het tegenverzoek van Atos af. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.