ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:32

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:32 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-01-2014 / HD 200.104.321_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-01-14

Zaaknummer: HD 200.104.321_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:32

---

Vestiging hypotheek na opheffing executoriaal beslag in kort geding. Pauliana. Toewijzing vernietiging. Afwijzing reconventie; voortzetting executie geen misbruik.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH     
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.104.321/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 januari 2014 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 
      [Appellanten 1.], 
     
       gewoond hebbende te [woonplaats], 
       
         2. [Appellante 2.] ,  
       wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geintimeerde 1.], 
     wonende te [woonplaats], 
     
       2. Tri Toga II B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
       3. [geintimeerden 3.] , 
     gewoond hebbende te [woonplaats], 
     
       4. [geintimeerde 4.] , 
     wonende te [woonplaats], 
     
       5. de maatschap [maatschap] , 
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
       6. [geintimeerde 6.] , 
     wonende te [woonplaats], 
     
       7. [geintimeerde 7.] , 
     wonende te [woonplaats], 
     
       8. [geintimeerde 8.] , 
     wonende te [woonplaats], 
     
       9. Ducourage B.V. , 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. G.J.J.A. [geintimeerde 4.] te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 20 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 februari 2012 tussen appellanten – gezamenlijk [Appellanten 1.] c.s., afzonderlijk (de erfgenamen van) [erflater] en [Appellante 2.] – als eisers en geïntimeerden – gezamenlijk [erven] c.s., afzonderlijk [geintimeerde 1.], Tri Toga, [maatschap], [geintimeerde 4.], de Maatschap, de vader, de moeder, [geintimeerde 8.] en Ducourage – als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  156046 / HA ZA 10-1259) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven, met producties; 
     - de memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel, met producties; 
     - de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       4.1. 
       Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast. 
       
       a.	[enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] is vanaf 27 maart 1997 eigenaar van een onroerende zaak aan de [pand] te [plaats] (hierna: het huis). 
       
       b.	[enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] heeft in 1997 van de ABN AMRO Bank te [vestigingsplaats] gelden geleend voor de aankoop van het huis en hij heeft destijds aan deze bank een recht van hypotheek op het huis verleend. 
       
       c.	[erven] c.s. heeft bij exploot van 6 maart 2008 conservatoir beslag gelegd op het huis. 
       
       d.	Bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van 12 maart 2008 van de rechtbank Maastricht is [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] veroordeeld aan [erven] c.s. € 56.268,75 te betalen, te vermeerderen met rente vanaf 9 juni 1999, met veroordeling van [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] in de proceskosten (gevoegd bij productie C bij conclusie van antwoord in conventie in eerste aanleg). 
       
       e.	De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht heeft op vordering van [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] bij vonnis van 15 december 2008 (gevoegd bij productie D bij conclusie van antwoord in conventie in eerste aanleg), tussen [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] en [erven] c.s. in kort geding gewezen, het op 6 maart 2008 gelegde beslag opgeheven.  
       
       f.	Bij authentieke akte van 27 januari 2009 (gevoegd bij productie I bij conclusie van antwoord in conventie in eerste aanleg), verleden voor notaris mr. [notaris] te [standplaats], heeft [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] aan de Maatschap (en diens (indirecte) maten [geintimeerde 4.], Tri Toga en [maatschap]), de vader, de moeder, [geintimeerde 8.] en Ducourage (hierna ook: de hypotheekhouders) een recht van hypotheek op het huis (hierna ook: de hypotheken) verleend. De vader en de moeder zijn de ouders van [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage]. De Maatschap, [maatschap], Tri Toga, [geintimeerde 4.] en [geintimeerde 8.] zijn de advocaat of belastingadviseur van [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage], dan wel de maatschap of praktijkvennootschap van die advocaat of belastingadviseur. Ducourage is een vennootschap waarvan [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] enig directeur en aandeelhouder is. 
       
       g.	Bij arrest van 16 juni 2009 (gevoegd bij productie I bij conclusie van antwoord in conventie in eerste aanleg), tussen [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] en [erven] c.s. in kort geding gewezen, heeft dit hof het vonnis van 15 december 2008 vernietigd en het door [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] gevorderde alsnog afgewezen. 
       
       h.	[erven] c.s. heeft maatregelen getroffen om het huis executoriaal te verkopen. 
       
       i.	Bij vonnis van 19 februari 2010 (gevoegd bij productie I bij conclusie van antwoord in conventie in eerste aanleg), tussen partijen in kort geding gewezen, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht de vordering van [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] en de hypotheekhouders, die ertoe strekte het op 6 maart 2008 gelegde beslag op te heffen en de executie van het huis te verbieden, afgewezen.  
       
       j.	Bij arrest van 28 december 2010 van dit hof (gevoegd bij productie I bij conclusie van antwoord in conventie in eerste aanleg), tussen [erven] en [Appellante 2.] enerzijds en [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage], Tri Toga, [geintimeerde 4.], de Maatschap, de vader, de moeder, [geintimeerde 8.] en Ducourage anderzijds in kort geding gewezen, is het vonnis van 19 februari 2010 bekrachtigd. 
       
       k.	[enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] heeft zijn schuld aan [erven] c.s. uit hoofde van het vonnis van 12 maart 2008 niet voldaan. 
       
       l.	[enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] heeft, naast zijn schuld aan [erven] c.s., andere schulden, onder andere aan de Staat: hij is veroordeeld tot betaling van € 217.790,- aan de Staat ten titel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en hij heeft belastingschulden. 
       
       m.	[erflater van appellanten 1.] en [maat van de maatschap] zijn overleden. 
       
     
     
       4.2. 
       
         
          [erven] c.s. vordert na eiswijziging in hoger beroep de rechtshandelingen, ingevolge welke de hypotheken zijn gevestigd, te vernietigen en [erven] c.s. te bevelen de hypotheken te doen doorhalen in het Kadaster binnen twee weken na betekening van dit arrest, op straffe van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van [erven] c.s. in de kosten van het geding. [erven] c.s. legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat door die rechtshandelingen schuldeisers bewust zijn benadeeld (artikel 3:45 BW). 
         
          [erven] c.s. vordert, overeenkomstig zijn vorderingen in reconventie in eerste aanleg, het beslag op te heffen, [erven] c.s. te gebieden de openbare verkoop van het huis te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom, en voor recht te verklaren dat de executie onrechtmatig is jegens hem. [erven] c.s. legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [erven] c.s. door de executie van het huis in te leiden misbruik van recht maakt en onrechtmatig handelt en dat de executie geen redelijk doel dient nu de opbrengst van het huis bij executoriale verkoop geheel zou toekomen aan ABN AMRO, waardoor [erven] c.s. niets zou ontvangen. 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         De rechtbank heeft het gevorderde in conventie afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [erven] c.s. onvoldoende had gesteld om te kunnen aannemen dat (a) de hypotheekverleningen door [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] onverplicht zijn verricht en/of om niet hebben plaatsgevonden en (b) [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] en/of de hypotheekhouders wisten dat benadeling van [erven] c.s. het gevolg daarvan zou zijn. 
         Ook het gevorderde in reconventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de stellingen van [erven] c.s., mede in het licht van het onder r.o. 4.1.g genoemde arrest van 16 juni 2009, onvoldoende zijn om misbruik van recht door [erven] c.s. aan te nemen. De rechtbank heeft de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd. 
       
       
     
     
       4.4. 
       De door [erven] c.s. in principaal appel en de door [erven] c.s. in incidenteel appel aangevoerde grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en zullen daarom niet afzonderlijk worden behandeld. Blijkens de beide memories van antwoord hebben partijen elkaars grieven ook zo begrepen. 
       
         
           in principaal appel 
         
       
     
     
       4.5. 
       
         
          [erven] c.s. verwijt [erven] c.s. in de kern dat [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] bij (het aangaan van de verbintenis tot) het om niet vestigen van de hypotheken ten behoeve van, kort gezegd, zijn ouders en adviseurs en zijn vennootschap wist dat benadeling van schuldeisers hiervan het gevolg zou zijn, nu de verhaalsmogelijkheden van [erven] c.s. hierdoor zijn beperkt, zodat de vernietiging van de rechtshandelingen die tot de vestiging van de hypotheken hebben geleid moet worden uitgesproken (artikelen 3:45 lid 1 en 51 lid 1 BW). 
         Dit verwijt is gegrond. 
         Anders dan [erven] c.s. aanvoert, leiden de overeenkomsten tot vestiging van de hypotheken tot benadeling van [erven] c.s. in zijn verhaalsmogelijkheden, reeds omdat de rangorde van de schuldeisers door de vestiging van de hypotheken is gewijzigd en alle schuldeisers, zoals [erven] c.s., aan wie geen recht van hypotheek is verleend, na de hypotheekhouders worden gerangschikt. Het hof neemt hierbij in aanmerking de stelling van [erven] c.s. dat [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] materieel failliet is. Niets is gesteld waaruit volgt dat de vermogenspositie van [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] ten tijde van (het aangaan van de verbintenis tot) het vestigen van de hypotheken in 2009 wezenlijk anders was. 
         Gelet op het voorgaande neemt het hof aan dat [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen waarvan thans de vernietiging wordt gevorderd, wist of behoorde te weten dat [erven] c.s., die destijds naar hij wist een opeisbare vordering op hem had, zou worden benadeeld door (het aangaan van de verbintenis tot) de vestiging van de hypotheken. 
         Verder heeft [erven] c.s. niets gesteld dat erop wijst dat enige tegenprestatie tegenover (het aangaan van de verbintenis tot) de verlening van de hypotheken heeft gestaan. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat (het aangaan van de verbintenis tot) de verlening van de hypotheken om niet is geschied. De eventuele wetenschap van de hypotheekhouders over de mogelijke benadeling van schuldeisers doet dan ook niet terzake (artikel 3:45 lid 1 BW). 
         Voorts is (het aangaan van de verbintenis tot) de verlening van de hypotheken onverplicht geschied nu [erven] c.s. niets heeft gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] enige verplichting had tot het verstrekken van zekerheden aan zijn ouders en adviseurs en zijn vennootschap (de hypotheekhouders). 
         De rechtshandelingen die tot de vestiging van de hypotheken hebben geleid, zijn bij deze stand van zaken paulianeus en vernietigbaar. [erven] c.s. heeft gevorderd de vernietiging uit te spreken (artikel 3:51 lid 1 BW). Deze vordering zal worden toegewezen. 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         De overige stellingen van [erven] c.s. kunnen niet leiden tot een ander oordeel. 
         
          [erven] c.s. stelt dat [erven] c.s. zich op vereenzelviging beroept, maar deze stelling berust op een verkeerde lezing van de stellingen van [erven] c.s. Voor zover [erven] c.s. zich heeft willen beroepen op artikel 3:45 lid 4 BW, faalt dit beroep nu de gevorderde vernietiging nodig is ter opheffing van de door [erven] c.s. ondervonden benadeling. Voor zover [erven] c.s. mocht hebben beoogd een beroep te doen op artikel 3:45 lid 3 of lid 5 BW, wordt dit beroep verworpen nu (het aangaan van de verbintenis tot) de verlening van de hypotheken om niet is geschied (zoals hiervoor is overwogen) en de hypotheken nog steeds van kracht zijn (partijen zijn het hierover eens) waardoor de hypotheekhouders nog steeds gebaat zijn. Daarnaast hebben de hypotheekhouders niets aangevoerd waaruit volgt dat zij ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen te goeder trouw waren en niet behoorden te weten dat [erven] c.s. door de gewraakte rechtshandelingen zou worden benadeeld. Het antwoord op de vraag of andere schuldeisers van [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] opeisbare vorderingen hebben, doet voorts, anders dan [erven] c.s. aanvoert, voor de beoordeling van het beroep van [erven] c.s. op artikel 3:45 BW niet ter zake. 
       
       
     
     
       4.7. 
       
         
          [erven] c.s. voert aan dat de vernietiging van een rechtshandeling relatieve werking heeft en dat de gevorderde doorhaling van de inschrijving van de hypotheken moet worden afgewezen nu de hypotheekhouders, ook ingeval van vernietiging van de hypotheken in de rechtsverhouding tussen partijen, belang hebben bij handhaving van de hypotheken en de inschrijving daarvan tegenover derden. 
         
          [erven] c.s. is hierop niet ingegaan. 
         Het hof zal daarom de gevorderde doorhaling van de hypotheken afwijzen en ter voorkoming van misverstanden in de beslissing opnemen dat de inschrijving van de hypotheken niet aan [erven] c.s. kan worden tegengeworpen. 
       
       
     
     
       4.8. 
       Partijen hebben verder gedebatteerd over de vragen of de inschrijving van het door [erven] c.s. op 6 maart 2008 gelegde beslag is doorgehaald, of dit beslag is herleefd na de vernietiging van het vonnis waarbij het beslag is opgeheven (r.o. 4.1 g)) en of thans nog sprake is van een (geldig gelegd en terecht ingeschreven) beslag ten behoeve van [erven] c.s. Deze vragen kunnen verder onbesproken blijven nu de beantwoording ervan niet van belang is voor de beslissing in dit geding.   
       
     
     
       4.9. 
       Het voorgaande betekent dat het principaal appel, dat geen nadere behandeling behoeft, slaagt, dat het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie moet worden vernietigd en dat het door [erven] c.s. gevorderde alsnog (met uitzondering van de gevorderde doorhaling van de hypotheken) moet worden toegewezen. [erven] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. 
       
       
         
           in incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       De vraag die moet worden beantwoord is of [erven] c.s., indien hij het huis executoriaal verkoopt, misbruik van recht maakt of onrechtmatig handelt. Het hof stelt, zoals ook de rechtbank onder 3.4 van het bestreden vonnis terecht heeft gedaan, voorop dat de executie van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis slechts wordt verboden indien sprake is van misbruik van recht, dat zich kan voordoen indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145). Verder moet worden vooropgesteld dat de omstandigheid, dat de door [erven] c.s. voorgenomen executoriale verkoop van het huis (mogelijk) niet zal leiden tot een opbrengst waaruit, na voldoening van de vordering van de eerste hypotheekhouder, ABN AMRO, de vordering van [erven] c.s. kan worden voldaan, op zichzelf geen grond is voor de conclusie dat [erven] c.s. misbruik van recht maakt door de voorgenomen executoriale verkoop, wanneer moet worden aangenomen dat de debiteur over voldoende middelen beschikt (of kan beschikken) om de vordering waarvoor wordt geëxecuteerd al dan niet gedeeltelijk te voldoen (HR 11 februari 2011, LJN: BO7106 en de conclusie van de advocaat-generaal, nr. 11 en verder). Niet in geschil is dat het vonnis van 12 maart 2008 niet berust op een misslag. 
       
     
     
       4.11. 
       
        [erven] c.s. stelt, in aanvulling op zijn stellingen in eerste aanleg, dat [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] het huis inmiddels met hulp van derden heeft opgeknapt en ten verkoop heeft aangeboden voor een vraagprijs van € 750.000,- en dat ABN AMRO thans circa € 530.000,- te vorderen heeft. [erven] c.s. beroept zich op een door hem overgelegd taxatierapport van 10 mei 2012 van [taxateur], taxateur te [vestigingsplaats] (onderhandse verkoopwaarde: € 725.000,-, productie 2 bij memorie van antwoord), een door hem overgelegde taxatieverklaring van 7 mei 2012 van [makelaar/taxateur], makelaar/taxateur te [vestigingsplaats] (vrije onderhandse verkoopwaarde: € 655.000,-, productie 3 bij memorie van antwoord) en een e-mail van 24 april 2012 van [makelaar], makelaar te [vestigingsplaats] (advies: vraagprijs € 649.000,-) (productie 4 bij memorie van antwoord). Bij onderhandse verkoop is er enig uitzicht op een uitkering aan concurrente schuldeisers zoals [erven] c.s., aldus [erven] c.s., maar bij executoriale verkoop is dat niet het geval. De markt is volgens [erven] c.s. vanaf mei 2012 aanzienlijk verslechterd, onzeker is hoeveel tijd nodig zal zijn om het huis onderhands te verkopen en de ingestorte markt is een omstandigheid buiten de invloedssfeer van [erven] c.s. [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] is, naar [erven] c.s. stelt, materieel failliet; volgens [erven] c.s. probeert [erven] c.s. de gelijkheid van de concurrente schuldeisers te doorbreken. [erven] c.s. heeft zich bereid verklaard aan [erven] c.s. een recht van hypotheek op het huis te geven, gerangschikt na de hypotheek van ABN AMRO en vóór de overige hypotheekhouders, mits [erven] c.s. een jaar de tijd voor een onderhandse verkoop geeft. [erven] c.s. vordert dat het hof bepaalt dat gedurende een redelijke termijn van ten minste een jaar geen executiemaatregelen door [erven] c.s. mogen worden getroffen.  
       
     
     
       4.12. 
       Deze stellingen van [erven] c.s. zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende voor de conclusie dat [erven] c.s. misbruik van recht maakt of onrechtmatig handelt door de voorgenomen executoriale verkoop door te zetten. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       4.13. 
       
        [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] heeft na het vonnis van 12 maart 2008 ruim vijf jaar de tijd gehad om het huis onderhands te gelde te maken. Dit is niet gelukt. Voor zover dit te wijten is aan de tot voor kort slechte staat van het huis (de herstelwerkzaamheden, waarvoor [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] pas onlangs de middelen had, zijn volgens [erven] c.s. onlangs uitgevoerd), komt dit voor zijn rekening en kan dit door [erven] c.s. niet aan [erven] c.s. worden tegengeworpen. Zoals het hof in het arrest in kort geding van 16 juni 2009 heeft opgemerkt (r.o. 4.11.2 laatste zin), had [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] in 2009 volgens de toen beschikbare taxatierapporten, zonder herstelwerkzaamheden, het huis onderhands kunnen verkopen, waarbij na voldoening van de vordering van ABN AMRO mogelijk een bedrag zou zijn overgebleven voor [erven] c.s. (ook in dit geding is dit door [erven] c.s. niet weersproken). [erven] c.s. heeft geen inzicht gegeven in de thans te verwachten opbrengst bij executie. Gelet op de door hem overgelegde taxaties en de gestelde vraagprijs (r.o. 4.11) is, uitgaande van de gestelde schuld van € 530.000,- aan ABN AMRO, zeer wel denkbaar dat bij executoriale verkoop een aanzienlijk bedrag zal resteren na voldoening van die schuld aan ABN AMRO. De aannemelijkheid hiervan is voldoende voor de conclusie dat geen sprake is van misbruik van recht. Het lag tegen deze achtergrond op de weg van [erven] c.s. zijn verwijt van misbruik van recht op dit punt nader toe te lichten, hetgeen hij heeft nagelaten. Aan het bewijsaanbod wordt daarom voorbijgegaan. 
       
     
     
       4.14. 
       
        [erven] c.s. stelt verder dat [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] in de periode vanaf 12 maart 2008 (al dan niet met hulp van anderen) verschillende opeisbare schulden heeft voldaan, zoals de hypotheeklasten aan ABN AMRO en declaraties van zijn advocaten en van degene die de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Het hof neemt onder deze omstandigheden aan dat [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage], ook al is hij nu zoals [erven] c.s. stelt materieel failliet, ten minste een deel van zijn schuld aan [erven] c.s. kan voldoen of heeft kunnen voldoen. Hij heeft echter aan [erven] c.s. niets betaald. 
       
     
     
       4.15. 
       Van [erven] c.s. kan onder deze omstandigheden niet worden verlangd nog langer te wachten. Dit zou anders kunnen zijn indien er een concreet, reëel vooruitzicht zou zijn dat het huis binnen afzienbare termijn voor een substantieel hogere prijs onderhands zou kunnen worden verkocht, maar [erven] c.s. heeft niets gesteld dat in deze richting wijst. [erven] c.s. gaat ervan uit dat de markt is ingestort en hij heeft geen aanknopingspunten aangereikt voor een significant herstel op afzienbare termijn. [erven] c.s. vraagt in feite een uitstel voor onbepaalde tijd in de niet of nauwelijks geconcretiseerde of onderbouwde hoop dat de verkoop te zijner tijd meer oplevert. Deze enkele hoop is evenwel onvoldoende om het aan [erven] c.s. gerichte verwijt van misbruik van recht te onderbouwen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] elke maand de hypotheeklasten aan ABN AMRO is verschuldigd, waardoor zijn vermogenspositie en de verhaalsmogelijkheden van [erven] c.s. – [erven] c.s. stelt zelf dat [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage] materieel failliet is – verder worden ondermijnd.  
       
     
     
       4.16. 
       
         De stelling van [erven] c.s. dat [erven] c.s. de gelijkheid tussen de schuldeisers probeert te doorbreken, is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk. [erven] c.s. lijkt deze gelijkheid juist te willen herstellen door de wijziging van de rangschikking, die het gevolg is geweest van de vestiging van de hypotheken, ongedaan te maken. 
         
          [erven] c.s. verwijt [erven] c.s. ook dat [erven] c.s. jegens de Maatschap (ook schuldeiser van [enig directeur en aandeelhouder van Ducourage]) onrechtmatig handelt door aan te dringen op een executie, die zal leiden tot een lagere opbrengst (en daarmee tot een beperking van verhaalsmogelijkheden) dan een onderhandse verkoop. 
         Dit verwijt is gelet op al het voorgaande ongegrond. De omstandigheid dat de voorgenomen executie (r.o. 4.13) minder zou kunnen opleveren dan een onzekere toekomstige onderhandse verkoop (r.o. 4.15) is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [erven] c.s. jegens een andere schuldeiser (zoals de Maatschap) onrechtmatig zou handelen. 
       
       
     
     
       4.17. 
       Het voorgaande betekent dat het incidenteel appel faalt, dat het door [erven] c.s. gevorderde ongegrond is en dat het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie moet worden bekrachtigd. [erven] c.s. zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal appel 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover gewezen in conventie; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende 
     
     
     
       vernietigt de rechtshandelingen ingevolge welke de hypotheken werden gevestigd; 
     
     
     
       verstaat dat de inschrijving van de hypotheken niet aan [erven] c.s. kan worden tegengeworpen; 
     
     
     
       veroordeelt [erven] c.s. hoofdelijk in de proceskosten in conventie in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [erven] c.s. begroot op € 381,64 voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat in hoger beroep en € 342,93,- voor verschotten en € 904,- voor salaris advocaat in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 januari 2014 tot de dag van algehele voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       
         in incidenteel appel 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie; 
     
     
     
       veroordeelt [erven] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [erven] c.s. begroot op € 894,- voor salaris advocaat in hoger beroep. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, L.S. Frakes en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2014.