ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6168

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6168 Gerechtshof Leeuwarden , 25-08-2009 / 200.009.084/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2009-08-25

Zaaknummer: 200.009.084/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6168

---

Totstandkoming en uitleg overeenkomst, die grondslag vormt tot vordering (telefonische) opdracht? Beoordeling bewijs.

Arrest d.d. 25 augustus 2009 
       Zaaknummer 200.009.084/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       Care Schadeservice [plaats] BV, 
       gevestigd te [plaats], 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Care Schadeservice, 
       advocaat: mr. E. P. W. Korevaar, kantoorhoudende te Amsterdam, 
       die ook heeft gepleit, 
     
     
     tegen 
     
     
     
       Autoschade [persoonsnaam] BV,  
       gevestigd te Winschoten 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser 
            hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. R. Smit, kantoorhoudende te Drachten, 
       voor wie heeft gepleit mr. F. Gosselaar, advocaat te Winschoten. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 juni 2007 en 5 maart 2008 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, hierna te noemen de kantonrechter.  
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 3 juni 2008, zoals hersteld bij exploot van 1 juli 2008, is door Care Schadeservice hoger beroep ingesteld van het vonnis van 5 maart 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 juli 2008. 
     
     
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     
       'bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:  
       - het vonnis van 5 maart 2008 door de Rechtbank Leeuwarden sector kanton locatie Heerenveen gewezen tussen rekwirant als gedaagde en gerekwireerde als eiseres, met rolnummer 209199 \ CV EXPL 06-2326 te vernietigen  
       - alsnog rechtdoende, gerekwireerde haar vordering te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in beide instanties.' 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     'bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis van 5 maart 2008 door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, gewezen tussen rekwirant als gedaagde en gerekwireerde als eiseres, met rolnummer: 209199/CV EXPL 08-2326, te bekrachtigen, met veroordeling van Care in de kosten van het hoger beroep en met handhaving van de kostenveroordeling van Care in de eerste instantie.'  
     
     Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Care Schadeservice onder overlegging van een pleitnota.  
     
     Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.  
     
     
       De grieven 
       Care Schadeservice heeft drie grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De vaststaande feiten 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 van genoemd vonnis 14 juni 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
     
     
     
     
     
       Kern van het geschil 
       2. In dit geding gaat het in essentie om het volgende. Partijen twisten over de vraag of Care Schadeservice middels haar medewerker [betrokkene 1] telefonisch toestemming heeft gegeven aan [geïntimeerde] om een schade aan een bij [geïntimeerde] door een derde in reparatie gegeven auto te herstellen op kosten van Care Schadeservice.  
     
     
     3. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] bij tussenvonnis van 14 juni 2007 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] op 16 december 2004 telefonisch toestemming aan [geïntimeerde] heeft verleend heeft om de oude schade aan de VW Golf te herstellen op kosten van Care Schadeservice. Tegen deze bewijsopdracht is geen grief opgeworpen, zodat ook het hof van deze bewijsopdracht heeft uit te gaan.  
     
     
       Met betrekking tot de grieven: 
       4. De grieven leggen het geschil tussen partijen overigens in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij richten zich alle tegen de beoordeling door de kantonrechter van het bijgebrachte bewijs. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     
     5. [geïntimeerde] heeft als getuigen voorgebracht: haar directeur [betrokkene 2], [betrokkene 3], schade-expert, en mevrouw [betrokkene 4], in dienst van [geïntimeerde] als bedrijfsleidster.  
     
     6. Care Schadeservice heeft als getuigen doen horen: [betrokkene 1], bedrijfsleider bij Care Schadeservice, en [betrokkene 5], accountmanager bij Care Schadeservice.  
     
     7. Het hof constateert dat, nu op [geïntimeerde] de bewijslast rust, haar directeur [betrokkene 2] als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv moet worden aangemerkt. Ingevolge die bepaling kan zijn verklaring niet aan het bewijs ten voordele van [geïntimeerde] meewerken, tenzij aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.  
     
     
       8. [betrokkene 2] heeft als getuige verklaard: 
       "Ik heb zelf de schade aan de auto van [betrokkene 6] opgenomen. Nadat we met de reparatie begonnen waren bleek de auto nog meer schade te hebben en wel schade die eerder veroorzaakt moest zijn. Ik heb dit gemeld aan de verzekeringsmaatschappij, waarna [betrokkene 3] van Extenso bij ons geweest is. Hij constateerde ook dat er van autoschade (het hof leest: 'oude schade')  sprake was en zou uitzoeken, wanneer die ontstaan was. Later die dag heeft hij mij gemeld dat er ooit schade was gerepareerd door Care in Heerenveen. Volgens mij heeft [betrokkene 3] ook contact gehad met Care. Maandag daaropvolgend heeft [betrokkene 3] mij een opgave gevraagd van de kosten van herstel van de autoschade (het hof leest: 'oude schade'). Ik heb deze berekend. Mijn kostenopgave heb ik ook per mail naar Care gezonden. Op de daaropvolgende donderdag heeft mijn bedrijfsleidster, mevrouw [betrokkene 4] mij meegedeeld dat zij telefonisch van iemand van Care opdracht heeft gekregen om de reparatie uit te voeren. Via haar heb ik ook gehoord dat ook aan [betrokkene 3] zou zijn gezegd dat Care opdracht had gegeven om de reparatie uit te voeren. Zelf heb ik geen telefonisch contact gehad met Care. Na deze mededeling zijn we aan de reparatie begonnen. Het klopt dat Care heeft gevraagd om de auto te mogen bekijken. Ik denk dat dat via kantoor gelopen is en dat die toestemming ook gegeven is. Ik vind het ook logisch dat Care dit wenste."   
     
     
     
       9. [betrokkene 3] heeft als getuige, voor zover van belang, verklaard: 
       "Care wilde aanvankelijk de auto ophalen om de complete schade te repareren, maar dat vond ik niet reëel omdat [geïntimeerde] de opdracht gekregen had. Ik heb Care wel de gelegenheid gegeven om de slecht herstelde schade te repareren. Op 16 december 2004 heb ik 's ochtends contact gehad met de heer [betrokkene 1] op het bedrijf van Care. Hij zei toen dat de schade maar hersteld moest worden. Toen zei hij ook dat hij niet begreep, waarom zo lastig werd gedaan over een paar honderd euro. Ik heb hem toen gezegd dat het om meer ging. Ik heb hem ook gezegd dat hij met [geïntimeerde] moest bellen. Op de middag van diezelfde dag heb ik telefonisch (het  hof leest in: contact) gehad met mevrouw [betrokkene 4] van [geïntimeerde]. Zij vertelde mij dat Care opdracht gegeven had tot het verrichten van de reparatie."  
     
     
     
       10. [betrokkene 4] heeft als getuige, voor zover van belang, verklaard: 
       "De heer [geïntimeerde] heeft op de daaropvolgende maandag een E-mail naar Care gezonden met daarbij een schade calculatie, foto's van de schade en een opgave van de extra kosten voor het herstel van de oude schade. Die middag is er nog wel contact geweest met Care en er was sprake van dat er iemand zou langskomen van Care. We hebben evenwel op dinsdag niemand gezien van Care. Op de daaropvolgende donderdag, dat was dus 16 december 2004, heb ik telefonisch contact gehad met de heer [betrokkene 1] van Care. We hebben er toen over gesproken dat het voordeliger was om de volledige reparatie bij [geïntimeerde] te laten verrichten ondermeer in verband met de transportkosten. [betrokkene 1] heeft toen tegen mij gezegd dat hij er mee akkoord ging dat wij de reparatie zouden gaan verrichten. Hij heeft gezegd dat de werkzaamheden die in de calculatie stonden door ons konden worden uitgevoerd. In die calculatie stonden ook de kosten vermeld. Ik hoorde toen ook van [betrokkene 1] dat er dinsdag iemand was lang geweest maar dat ons bedrijf toen al dicht was. Dit telefoongesprek heeft plaatsgehad voor 1400 uur, want kort daarna zijn de noodzakelijke onderdelen besteld. Diezelfde middag heb ik [betrokkene 3] er nog van op de hoogte gebracht dat de zaak met Care rond was. Ik heb ook vernomen dat er sprake van is geweest dat Care zelf wilde herstellen, maar daarover is niet met mij over gesproken. " 
     
     
     
       11. [betrokkene 1] heeft als getuige, voor zover van belang, verklaard: 
       "Hij ([betrokkene 2], hof) heeft mij toen verteld wat er aan de hand was en dat het meer dan een paar honderd euro zou gaan kosten. Hij heeft ook verteld dat de oude schade eerst opgelost moest worden voordat hij verder kon. Tijdens het gesprek zijn er diverse oplossingen aangedragen door mij. [geïntimeerde] heeft ondermeer gemeld dat reparatie bij Care niet mogelijk was omdat de auto al gedemonteerd was en niet getransporteerd kon worden. Ook wilde hij niet dat Care zou repareren omdat het zijn klant was. Ik heb nog voorgesteld dat een personeelslid van Care bij [geïntimeerde] de reparatie zou verrichten. Vervolgens is afgesproken dat [geïntimeerde] aan Care een prijsopgave zou doen. Op 13 december is vervolgens een calculatie met foto's van de schade naar Care gemaild. Daarop heb ik [geïntimeerde] wederom gebeld. Ik kreeg toen een dame aan de lijn en ik heb met haar afgesproken dat mijn regiomanager [betrokkene 5], de schade zou komen bekijken. Dat was geen probleem. Een concreet tijdstip is niet afgesproken. [betrokkene 5] is op vrijdag 17 december naar het bedrijf van [geïntimeerde] gegaan. Hij belde mij om 16.30 uur dat hij voor een dichte deur stond bij [geïntimeerde]. Vervolgens heb ik niets meer van [geïntimeerde] gehoord totdat Care een aanmaning kreeg voor een factuur.  
       ..................... 
       U houdt mij voor hetgeen de getuige [betrokkene 4] heeft verklaard over een telefoongesprek dat ik op 16 december 2004 met haar zou hebben gevoerd. Ik verklaar uitdrukkelijk dat dit gesprek niet heeft plaatsgehad. Ik heb [geïntimeerde] dan ook niet de door [betrokkene 4] gestelde opdracht gegeven. U houdt mij tevens voor hetgeen [betrokkene 3] heeft verklaard over hetgeen ik met hem op 16 december 2004 zou hebben besproken. Die verklaring is onjuist. Ik heb toen niet en ook niet op een ander tijdstip tegen [betrokkene 3] gezegd hetgeen hij heeft verklaard." 
     
     
     12. Het hof is - anders dan de kantonrechter - van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de haar gegeven opdracht tot het leveren van bewijs.  
     
     
       13. Het vermeende telefoongesprek waarin Care Schadeservice opdracht zou hebben gegeven voor de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden door [geïntimeerde] zou hebben plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 4].  
       13.1. Mevrouw [betrokkene 4] heeft als getuige verklaard dat zij op 16 december 2004 telefonisch met [betrokkene 1] heeft gesproken en dat [betrokkene 1] tegen haar heeft gezegd dat hij ermee akkoord ging dat [geïntimeerde] de reparatie zou verrichten. [betrokkene 1] daarentegen ontkent uitdrukkelijk [geïntimeerde] een opdracht te hebben gegeven zoals door mevrouw [betrokkene 4] is verklaard. Deze verklaringen staan lijnrecht tegenover elkaar. 
       13.2. Schade-expert [betrokkene 3] heeft verklaard dat [betrokkene 1] tegen hem heeft gezegd dat "de schade maar hersteld moest worden. Toen zei hij ook dat hij niet begreep, waarom zo lastig werd gedaan over een paar honderd euro. Ik heb hem toen gezegd dat het om meer ging."  Met deze mededeling - indien juist - is echter niet gegeven dat [betrokkene 1] aan [geïntimeerde] een opdracht voor de uitvoering van deze reparatie heeft gegeven aan [geïntimeerde]. Weliswaar verklaart [betrokkene 3] nog dat hij op de middag van diezelfde dag telefonisch contact heeft gehad met mevrouw [betrokkene 4] van [geïntimeerde] en dat [betrokkene 4] hem vertelde dat Care opdracht gegeven had tot het verrichten van de reparatie, maar het hof acht dit onvoldoende om uit te gaan van de juistheid van de hiervoor weergegeven verklaring van de getuige [betrokkene 4] op dit punt. 
     
     
     14. In verband met het voorgaande kan de verklaring van partijgetuige [geïntimeerde] niet aan het bewijs meewerken.  
     
     15. Het hof acht het, gelet op de inhoud van de verklaringen van de verschillende getuigen, niet uitgesloten dat er in het bewuste telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 4] sprake is geweest van een misverstaan in die zin dat Care Schadeservice de noodzaak van verdere bewerking van de door haar reeds herstelde schade heeft willen erkennen en dat [geïntimeerde] die erkenning heeft opgevat als een opdracht om die bewerking uit te voeren. 
     
     16. Het hof is dus van oordeel dat [geïntimeerde] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd zodat niet is komen vast te staan dat de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst tussen Care Schadeservice en [geïntimeerde], die de grondslag vormt voor haar vordering, tot stand is gekomen.  
     
     17. De grieven slagen derhalve.  
     
     
       De slotsom 
       Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris tarief I; in eerste aanleg € 700,- en in hoger beroep drie punten).  
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst af de vordering van [geïntimeerde]; 
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Care Schadeservice: 
       in eerste aanleg op nihil aan verschotten en  € 700,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, 
       in hoger beroep op € 325,80 aan verschotten en  € 1.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     
     verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Zuidema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.