ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:2558

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:2558 Gerechtshof Amsterdam , 29-09-2020 / 200.266.002/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-09-29

Zaaknummer: 200.266.002/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:2558

---

Samengestelde dringende reden: ontvreemding van gelden en goederen. De ontvreemding van gelden is niet komen vast te staan, alleen daarom al is het ontslag niet geldig. De loonvordering wordt gematigd, omdat integrale toewijzing – onder andere vanwege het aan de werknemer te maken forse verwijt – tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.266.002/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 7215504 \ AO VERZ 18-55 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] h.o.d.n. Triple Smart, 
       
       gevestigd te [plaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. J. de Haan te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. A.M. Feringa te Zaandam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 16 september 2019, onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter) op 12 november 2018 en 20 juni 2019 (hierna de tussenbeschikking respectievelijk de eindbeschikking) onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, naar het hof begrijpt en zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikkingen zal vernietigen en de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog af zal wijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     
       Op 30 oktober 2019 is per fax en op 31 oktober 2020 is per post ter griffie van het hof een verweerschrift van [geïntimeerde] ingekomen. Daarin heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikkingen met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2020. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. De Haan voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. [geïntimeerde] is verschenen bijgestaan door mr.  Feringa voornoemd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van het hof beantwoord. 
     
     
     
       Ten slotte is uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 12 november 2018 onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       
        [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1997, is op 14 december 2017 in dienst getreden bij [appellant] als verkoopmedewerker tegen een salaris van € 8,15 per uur, exclusief emolumenten. Vanaf maart 2018 is [geïntimeerde] voltijds gaan werken. Triple Smart is een bedrijf dat zich bezighoudt met reparaties en verkoop van onder andere mobiele telefoons. Het heeft een vestiging in [plaats] , alwaar [geïntimeerde] werkzaam was, en een in [plaats] .   
       
     
     
       2.2 
       Op 16 augustus 2018 is [geïntimeerde] door [appellant] op staande voet ontslagen, waarbij schriftelijk is medegedeeld:  ‘Door mij is geconstateerd dat u goederen en gelden heeft ontvreemd uit mijn onderneming. Op basis van deze constatering ben ik genoodzaakt uw dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen.’   
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – voor zo ver in hoger beroep nog van belang - verzocht om vernietiging van het op 16 augustus 2018 gegeven ontslag op staande voet, om veroordeling van [appellant] tot betaling van het overeengekomen salaris van    € 1.341,30 bruto per maand vanaf 16 augustus 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid. Na verweer door [appellant] heeft de kantonrechter in de bestreden (tussen)beschikking van 12 november 2018 bij wijze van voorziening [appellant] veroordeeld tot betaling van € 1.341,30 bruto per maand vanaf 16 augustus 2018 tot het moment dat in de hoofdzaak is beslist, en voorts [appellant] toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat sprake was van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Bij de niet in hoger beroep bestreden tussenbeschikking van 15 februari 2019 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 april 2019 voor het geval dat het ontslag op staande voet wordt vernietigd.  
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] heeft blijkens de ontslagbrief d.d. 16 augustus 2020 als grond voor het ontslag op staande voet genoemd de constatering dat [geïntimeerde] goederen en gelden heeft ontvreemd uit zijn onderneming. De kantonrechter heeft, na getuigen te hebben gehoord, in de bestreden eindbeschikking van 20 juni 2019 deze dringende reden niet bewezen geacht. Zij heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat [appellant] het over zich zelf heeft afgeroepen dat uit de videobeelden, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] geld uit de kassalade pakt en dit in zijn portemonnee stopt, niet zonder meer valt af te leiden dat hij die gelden ook heeft ontvreemd, aangezien het volledige salaris nog niet was betaald en hij van [appellant] dat resterende salaris uit de kassa mocht pakken. Ten aanzien van de Motorola toestellen waarvan [appellant] stelt dat deze door [geïntimeerde] zijn ontvreemd overweegt de kantonrechter dat [appellant] geen stuk heeft overgelegd waaruit de winkelvoorraad blijkt, dat uit de inkoop factuur blijkt dat slechts tien stuks voor de vestiging [plaats] waren ingekocht – en niet de 23 waarvan [appellant] uitgaat – en zelfs als er toestellen zouden ontbreken, daarmee nog niet is aangetoond dat [geïntimeerde] die heeft ontvreemd. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat de aan de dringende reden ten grondslag gelegde feiten  niet zijn bewezen. Om die reden heeft de kantonrechter de opzegging vernietigd, en - voor zo ver nog geen gevolg is gegeven aan de in de tussenbeschikking van 12 november 2018 bij wijze van voorziening uitgesproken veroordeling - het loon van € 1.341,30 bruto per maand over de periode van het (vernietigde) ontslag op staande voet – 16 augustus 2018 – tot aan de ontbindingsdatum – 1 april 2019 – toegewezen, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente.    
     
     
       3.3 
       
        [appellant] keert zich tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking en voert daartoe negen grieven aan. Grief 1 heeft betrekking op de beschikbaarheid van [geïntimeerde] om vanaf 16 augustus 2018 werkzaamheden te verrichten. Met de grieven 2 tot en met 5 betoogt [appellant] dat wel is bewezen dat [geïntimeerde] gelden heeft ontvreemd.  Met grief 6 voert [appellant] aan dat dit ook geldt voor de ontvreemding van iPhone-schermen en Motorola-toestellen. Met grief 7 concludeert [appellant] dat [geïntimeerde] wel een dringende reden heeft veroorzaakt, en met grief 8 dat de kantonrechter ten onrechte het beroep op matiging van de loonvordering heeft afgewezen. Grief 9 heeft betrekking op de proceskosten.  
     
     
       3.4 
       
         Aan het ontslag op staande voet is ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ‘gelden en goederen’ heeft ontvreemd. [appellant] heeft niet gesteld dat indien slechts zou komen vast te staan dat ‘gelden’ zijn ontvreemd dan wel dat slechts ‘goederen’ zijn ontvreemd, desalniettemin een geldige dringende reden aanwezig is, als ook dat dat voor [geïntimeerde] duidelijk was of had moeten zijn. Beoordeeld dient daarom te worden of [geïntimeerde] zowel gelden als goederen heeft ontvreemd.     
         
           Ontvreemding gelden 
         
       
       
         3.4.1 
         
          [appellant] heeft in eerste aanleg gesteld (bij conclusie na enquête, nadat [appellant] dit als getuige onder ede had verklaard), dat [geïntimeerde] recht had op € 250,- aan achterstallig salaris. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] ook uitgelegd waarom die salarisachterstand er was (over alle voorgaande maanden was het volledige salaris immers tijdig en per bank betaald), te weten op weg naar zijn vakantiebestemming reed [appellant] nog langs de winkel in [plaats] om iets op te halen. Hij had op zich voldoende cash bij zich om, tezamen met het op zijn bankrekening aanwezige saldo,  het volledige salaris van [geïntimeerde] te kunnen betalen. [appellant] gaf er echter de voorkeur aan € 250,- voor zich zelf te houden, € 450,- contant te betalen en € 600,- via een ter plekke verrichte bankoverboeking. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] niet weersproken dat het achterstallig salaris € 250,- bedroeg. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gevraagd naar de hoogte van het achterstallig salaris, antwoordde [geïntimeerde] eerst dat hij slechts € 450,- contant had ontvangen, dus dat het achterstallig salaris ongeveer € 800,- (€ 1.261 minus € 450,-) moet hebben bedragen. Toen hij er door het hof mee geconfronteerd werd dat er ook een bankbetaling had plaatsgevonden, antwoordde [geïntimeerde] , dat hij naast het via de bank ontvangen bedrag van  €600,- maar € 250,- cash had ontvangen, zodat er nog € 450,- aan achterstallig salaris resteerde. Het hof gaat er van uit dat [geïntimeerde] nog € 250,- achterstallig salaris tegoed had. Tijdens de mondelinge behandeling noemde hij immers eerst zelf € 450,- cash te hebben ontvangen. Tezamen met een verschuldigd salaris van afgerond € 1.300,- en een ontvangen bedrag per bank van € 600,- leidt dat tot een restantbedrag van € 250,-. Dat komt ook overeen met het door [geïntimeerde] in eerste aanleg niet weerspreken van dat bedrag.      
       
       
         3.4.2 
         Dat [geïntimeerde] (veel) meer dan die € 250,- uit de kas heeft gehaald, is volgens [appellant] af te leiden uit de combinatie van de volgende omstandigheden:  (i) op de op 31 juli 2018 omstreeks 18.02 en 18.03 uur gemaakte videobeelden is te zien dat [geïntimeerde] € 90,- van een klant [A] ontvangt (waarna [geïntimeerde] aan [A] € 5,- teruggeeft) en dat bedrag rechtstreeks in zijn eigen portemonnee stopt, als ook dat nog € 40,- door [geïntimeerde] uit de kassa wordt gehaald en in zijn portemonnee wordt gestopt; (ii) diverse klanten, waaronder [B] , hebben verklaard dat door [geïntimeerde] in de periode 30 juli 2018 tot en met 14 augustus 2018 gevraagd werd contant te betalen, en dat hun betreffende aankopen niet op de kassa werden aangeslagen; die contante betalingen zijn niet, dan wel lang niet allemaal via kassabonnen verantwoord;  (iii) in de kassa zat bij terugkeer van [appellant] na zijn vakantie maar € 20,- terwijl dat veel meer had moeten zijn.    
       
       
         3.4.3 
         
          [geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard alle voor de winkel bestemde ontvangsten op de kassa te hebben aangeslagen; naar zijn zeggen was het wellicht een enkele keer gebeurd dat hij dat door grote drukte was vergeten. [geïntimeerde] heeft benadrukt dat hij niet meer geld van [appellant] heeft meegenomen (‘in zijn portemonnee gestopt’) dan het hem toekomende achterstallige salaris. [geïntimeerde] heeft voorts verklaard dat hij uit de kassa kleine boodschappen betaalde en de glazenwasser. 
       
       
         3.4.4 
         
          [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat op de videobeelden gemaakt op 31 juli 2018 om 18.02 en 18.03 uur te zien is dat hij genoemde € 85,- ontvangt en genoemde € 40,- uit de kassa haalt en in zijn eigen portemonnee stopt. [geïntimeerde] had op 31 juli 2018 om 17.06 uur de kassa opgemaakt. Die dag had hij driemaal een bedrag cash ontvangen, voor in totaal € 5,-. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaarde [geïntimeerde] eerst dat uit de kassabon van 31 juli 2018 niet bleek dat het om drie cash-ontvangsten voor in totaal € 5,- ging, maar naderhand erkende [geïntimeerde] dat dit toch wel zo was. De contante ontvangsten vonden zoals genoemd om 18.02 en 18.03 uur plaats. Op 1 augustus 2018 was de winkel gesloten, en op 2 augustus 2018 noteerde [geïntimeerde] vier contante ontvangsten, maar voor een totaalbedrag van € 0,00. Het op 31 juli 2018 om 18.02 en 18.03 ontvangen bedrag van   € 85,- is door [geïntimeerde] dus niet in de kassa verantwoord, terwijl evenmin kan worden gesteld dat sprake was van grote drukte. [appellant] stelt in zijn processtukken dat [geïntimeerde] op 31 juli 2018 aldus € 125,- heeft opgenomen.  
       
       
         3.4.5 
         Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep werd door het hof aan [geïntimeerde] gevraagd waarom niet alle door hem opgenomen bedragen via het kassa-systeem werden verantwoord. [geïntimeerde] antwoordde dat hij niet wist hoe hij opnames door hem uit de kassa in het kassa-systeem moest verwerken. Het hof acht zulks weinig geloofwaardig, nu [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat hij vestigingsmanager was (verzoekschrift eerste aanleg, nr. 2), dat hij verantwoordelijk was voor de kassa en de administratie (proces-verbaal 29 oktober 2018) en dat hij blijkens de beschikking van 12 november 2018 tijdens die mondelinge behandeling had verklaard ‘niet meer te weten’ waarom hij de bedragen niet op de kassa had aangeslagen.  
       
       
         3.4.6 
         
          [B] heeft gedateerd 5 december 2018 een schriftelijke verklaring afgelegd, die door [appellant] als productie 10 bij akte is ingebracht. In deze verklaring schrijft [B] dat, toen zij op woensdag 8 augustus 2018 een nieuw telefoonscherm wilde afrekenen, [geïntimeerde] haar verzocht dit contant te doen, en haar zelfs heeft verzocht daartoe geld te gaan pinnen bij de dichtstbijzijnde bank. Ook verklaart [B] dat op de dag dat zij haar telefoon gebracht had (toen beschreven als 1 augustus 2018, maar naderhand gecorrigeerd in vrijdag 3 augustus 2018) de andere klanten in haar aanwezigheid ook contant moesten betalen en dat ook deden. [B] verklaart dat opmerkelijk te hebben gevonden, de kassa werd niet gebruikt, geld ging in de portemonnee van [geïntimeerde] en er werden gratis attributen weggeven. In zijn (nadere) verweerschrift van 28 december 2018 schrijft de toenmalige gemachtigde, namens [geïntimeerde] , dat de verklaring van [B] – in tegenstelling tot andere verklaringen waarvan de juistheid wordt betwist – ‘grotendeels klopt’. [geïntimeerde] geeft als uitleg voor het feit dat hij haar gevraagd had contant te betalen dat er een onderdeel besteld moest worden waarvoor hij contant geld nodig had; op de andere onderdelen van de verklaring [B] gaat [geïntimeerde] niet in. [B] verklaart als getuige grotendeels overeenkomstig haar eerder afgelegde schriftelijke verklaring. Zij geeft een uitleg hoe die schriftelijke verklaring tot stand was gekomen, en voegt, wat de contante betalingen, toe dat zij niet weet om wat voor bedragen het ging, maar ‘niet om honderden euro’s’. In zijn conclusie na enquête stelt [geïntimeerde] dat [B] op een onderdeel (hoe haar verklaring was opgesteld) ‘aantoonbaar niet de waarheid spreekt’, en dat daarom ‘de rest van haar verklaring ook terzijde moet worden geschoven’.  
       
       
         3.4.7 
         
          [appellant] heeft een verklaring ingebracht van [C] . [C] noemt geen concrete data waarop [geïntimeerde] om contante betaling zou hebben gevraagd en in eigen zak zou hebben gestoken, zodat niet valt na te gaan of deze gelden wel of niet zijn verantwoord door [geïntimeerde] .  
       
       
         3.4.8 
         
          [appellant] heeft in eerste aanleg kassauitdraaien overgelegd van 30 juli 2018, 31 juli 2018, 2 augustus 2018, 3 augustus 2018, 4 augustus 2018, 6 augustus 2018, 7 augustus 2018, 9 augustus 2018, 10 augustus 2018, 11 augustus 2018, 13 augustus 2018 en 14 augustus 2018. In hoger beroep is daar niets aan toegevoegd. Op de kassauitdraai van 3 augustus 2018 is een drietal cash-betalingen verantwoord voor in totaal € 310,- en voorts € 360,- aan pinbetalingen. Anders dan uit de verklaring van [B] lijkt te volgen, zijn er op die dag dus ook klanten geweest die per pin hebben betaald. Omdat die dag € 310,- aan cash-betalingen is verantwoord, is niet uitgesloten dat de contante-betalingen waarover [B] repte, door [geïntimeerde] wel zijn verantwoord. [B] noemt verder een contante betaling door haarzelf op 8 augustus 2018, maar juist van die dag heeft [appellant] de kassauitdraai niet overgelegd. Aldus kan door het hof niet worden vastgesteld of [geïntimeerde] deze betaling heeft verantwoord.  
       
       
         3.4.9 
         
          [appellant] heeft gesteld dat na zijn terugkeer van vakantie slechts € 20,- in de kassa aanwezig was, terwijl dit, gelet op de via de kassa verantwoorde cash-ontvangsten, veel meer had moeten zijn. [geïntimeerde] heeft aangevoerd niet meer goed te weten hoeveel geld in de kassa aanwezig was bij terugkeer van vakantie van [appellant] , maar hij heeft niet stellig betwist dat dit slechts € 20,- was. Het hof zal daar dan ook van uitgaan. [geïntimeerde] heeft echter aangevoerd dat hij uit de kassa ook betalingen diende te verrichten, zoals die aan de glazenwasser en voor kleine huishoudelijke uitgaven. Dat nu is door [appellant] niet gemotiveerd betwist. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] vooraf toestemming nodig had voor het doen van dergelijke uitgaven, maar hij heeft niet – althans niet gemotiveerd – betwist dat [geïntimeerde] deze kosten heeft gemaakt. [appellant] heeft gesteld, en uit de door hem overgelegde kassabonnen is ook af te leiden, dat gedurende de periode 30 juli tot en met 14 augustus 2018 € 502,50 aan contant geld is ontvangen. Er van uitgaande dat hiervan bij terugkeer van [appellant] nog slechts € 20,- aanwezig was en dat [geïntimeerde] € 85,- van [A] heeft ontvangen en in eigen portemonnee gestopt, betekent dit dat [geïntimeerde] (die naast genoemde € 85,- dan nog recht had op € 165,- aan achterstallig salaris), € 317,50 (namelijk € 502,50 -/- € 20,- -/- € 165,-) aan externe uitgaven zou moeten hebben gedaan. Het hof acht het niet erg aannemelijk, maar ook weer niet uitgesloten, dat [geïntimeerde] daartoe gerechtigd was.  
       
       
         3.4.10 
         
           Concluderend heeft het hof twijfel over de juistheid van het handelen door [geïntimeerde] , maar is van oordeel dat niet met voldoende zekerheid is komen vast te staan dat hij gelden van [appellant] heeft ontvreemd. De grieven 2 tot en met 5 falen. 
           
             Ontvreemding goederen 
           
         
       
       
         3.5.1 
         Tussen partijen is discussie gevoerd over het aantal Motorola-toestellen dat [D] als verkoper in het filiaal [plaats] zou hebben achtergelaten. [D] verklaart weliswaar als getuige 23 van deze toestellen in [plaats] te hebben achtergelaten, maar naar het oordeel van het hof heeft [D] er geen bevredigende verklaring voor gegeven dat niet alleen [appellant] , maar ook hijzelf door middel van ondertekening van de verkoopbon akkoord ging met vermelding van tien exemplaren.  Het hof gaat daarom uit van tien in het filiaal [plaats] achtergelaten Motorola-toestellen. [appellant] heeft aangevoerd dat bij zijn terugkeer op 16 augustus 2018 slechts twee a drie exemplaren aanwezig waren. Hoewel [geïntimeerde] dat  betwist, kan het hof daar toch niet de conclusie aan verbinden dat [geïntimeerde] een of meer exemplaren ontvreemd heeft. Allereerst bevreemdt het dat [appellant] niet vermeld hoeveel exemplaren er op 16 augustus 2018 precies aanwezig waren. [appellant] heeft ook gesteld geen schriftelijk voorraadbeheer te voeren, maar op het oog bij te houden welke goederen besteld dienden te worden. [geïntimeerde] heeft gesteld niets ontvreemd te hebben en de andere exemplaren kennelijk te hebben verkocht. Dat laatste valt uit de kassabonnen niet af te leiden, maar is anderzijds ook weer niet uitgesloten. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gesteld dat de verkoop van een telefoontoestel in de kassa met code 7 had moeten worden verantwoord. [geïntimeerde] heeft dat weersproken, zonder zulks echter te motiveren. Concluderend is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat ook indien er toestellen zouden ontbreken, daarmee nog niet is aangetoond dat [geïntimeerde] deze heeft ontvreemd. Wel valt [geïntimeerde] aan te rekenen dat hij geen duidelijke verantwoording kon afleggen over de geleverde tien toestellen, hetgeen gelet op zijn functie wel van hem verwacht had mogen worden.   
       
       
         3.5.2 
         
           Dat [geïntimeerde] telefoonhoesjes, of andere goederen, zou hebben ontvreemd, is in het geheel niet komen vast te staan. Grief 6 faalt. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat hij telefoonhoesjes zou hebben weggegeven. Dat is echter niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. 
           
             
             Conclusie dringende reden 
           
         
       
     
     
       3.6 
       
         Concluderend is het hof van oordeel dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden, het ontvreemden van zowel gelden als goederen, niet is komen vast te staan. De kantonrechter heeft deze opzegging dan ook terecht vernietigd. Grief 7 faalt.  
         
           
           Loonaanspraak 
         
       
       
     
     
       3.7 
       Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van [appellant] met betrekking tot de beweerdelijke bereidheid van [geïntimeerde] de bedongen arbeid te verrichten versus zijn beroep op ziek zijn. [appellant] voert aan dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] echt bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Het hof oordeelt als volgt. In de bestreden eindbeschikking heeft de kantonrechter geen aandacht besteed aan de arbeidsgeschiktheid of arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] dan wel diens beschikbaarheid voor de bedongen arbeid vanaf 16 augustus 2018. De toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] heeft op 4 september 2018 aan [appellant] een e-mail gestuurd en daarin geschreven dat [geïntimeerde] ‘zich ziek heeft gemeld’. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat hij zich omstreeks 16 augustus 2018 tegenover [appellant] mondeling heeft ziek gemeld. Vast staat dat naar aanleiding daarvan geen ziektecontrole namens [appellant] heeft plaatsgevonden. Op 14 september 2018 is namens [geïntimeerde] een verzoekschrift tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet ingediend, waarbij als voorziening doorbetaling van loon is gevorderd, en in welk verzoekschrift is vermeld dat [geïntimeerde] zich vanaf de datum van het ontslag op staande voet beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen werkzaamheden. Evenzo staat vast dat [appellant] hem na 16 augustus 2018 niet heeft opgeroepen werkzaamheden te verrichten. [appellant] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] , wanneer hij ziek zou zijn, slechts recht had op een lager loon dan het reguliere. Het hof gaat er vanuit dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf 14 september 2018 beschikbaar was om de bedongen werkzaamheden te verrichten en daarom recht had op betaling van loon. Evenzo had [geïntimeerde] van 16 augustus tot 14 september 2018 recht op loon, hetzij omdat hij arbeidsongeschikt was – hetgeen [appellant] dan ten onrechte niet heeft laten onderzoeken – hetzij omdat hij niet ziek was, en beschikbaar voor het werk. Grief 1 faalt.  
       
     
     
       3.8 
       Met grief 8 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte het beroep op matiging heeft afgewezen en de vordering tot doorbetaling van loon volledig heeft toegewezen. [appellant] doelt hiermee kennelijk op artikel 7:680a BW, waarbij hij betoogt dat volledige toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. [geïntimeerde] heeft de grief ook aldus begrepen, getuige diens reactie  ‘Het feit dat [geïntimeerde] inmiddels ander werk heeft, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat volledige toewijzing van de loonvordering onaanvaardbare gevolgen heeft.’  Het hof oordeelt als volgt. [appellant] vermeldt niet expliciet tot hoever de loonvordering gematigd had moeten worden; in eerste aanleg heeft hij matiging tot drie maandsalarissen genoemd, zodat het hof er van uit gaat dat hij dit in hoger beroep ook bedoelt te stellen. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij met [appellant] op 16 augustus 2018 heeft gesproken over  beëindiging van het dienstverband. Naar zeggen van [geïntimeerde] zijn zij niet tot overeenstemming gekomen omdat [geïntimeerde] op korte afstand van het filiaal van [appellant] een eigen met die van [appellant] concurrerende onderneming wilde starten. Het hof leidt hier uit af dat zonder het onterecht gegeven ontslag de arbeidsrelatie tussen partijen naar verwachting niet lang meer zou hebben voortgeduurd. [geïntimeerde] heeft naar eigen zeggen na het ontslag in de loop van de maand december 2018 elders werk gevonden , tegen een iets lager salaris dan bij [appellant] . Voor het beroep door [appellant] op de onaanvaardbare gevolgen van volledige loondoorbetaling tot 1 april 2019 acht het hof voorts van belang dat [geïntimeerde] blijkens zijn op 28 december 2018 ingediende verweerschrift op het door [appellant] ingediende (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding te kennen gaf terugkeer naar [appellant] ‘niet meer te (zien) zitten’. Tenslotte acht het hof voor beoordeling van het verzoek tot matiging van de loonvordering van belang de aan [geïntimeerde] toe te schrijven rol bij het tussen partijen ontstane conflict, in het bijzonder het aan [geïntimeerde] hierbij te maken forse verwijt. [geïntimeerde] heeft tijdens de afwezigheid van [appellant] op onzorgvuldige wijze de aan hem toevertrouwde administratie beheerd en heeft aan hem toekomend achterstallig salaris uit de kassa gehaald zonder hierover een duidelijke verantwoording af te (kunnen) leggen.  en zelfs af te kunnen leggen en hij heeft hij geen duidelijke verklaring afgegeven over de vermindering in de winkel van een aantal Motorola-telefoontoestellen. Deze omstandigheden bij elkaar genomen maken dat het hof toekenning van het volledige loon tot 1 april 2019 onaanvaardbaar acht. Om die reden zal de loonvordering worden gematigd (van 16 augustus 2018) tot 1 januari 2019. In zoverre slaagt grief 8 gedeeltelijk. De wettelijke verhoging blijft beperkt tot 10%. De wettelijke rente blijft verschuldigd vanaf de dag van opeisbaarheid van iedere loonbetaling.                     
       
     
     
       3.9 
       Grief 9 heeft betrekking op de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Deze grief faalt nu [appellant] in eerste aanleg terecht grotendeels in het ongelijk is gesteld.  
       
     
     
       3.10 
       De conclusie is dat grief 8 grotendeels slaagt en de overige grieven falen. Nu partijen daarmee over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.      
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking, met uitzondering van het bepaalde onder 3.2, waar de zinsnede ‘vanaf 16 augustus 2018 tot 1 april 2019’ wordt vernietigd en wordt vervangen door ‘vanaf 16 augustus 2018 tot 1 januari 2019’; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;  
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, T.S. Pieters en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 september 2020.