ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2017:1546

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2017:1546 Rechtbank Overijssel , 27-03-2017 / C/08/197055 / KG ZA 17-23

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2017-03-27

Zaaknummer: C/08/197055 / KG ZA 17-23

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2017:1546

---

Opschortende voorwaarde dat sprake is van een daadwerkelijke afzetmarkt niet vervuld; terecht geen uitbetaling tweede tranche lening.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Zwolle 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/197055 / KG ZA 17-23 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 27 maart 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         JUDA FASHION INTERNATIONAL B.V. , 
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te Ommen, 
       eiseres, 
       advocaat mr. J.L. Souman te Epe, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING REGIO ZWOLLE INCUBATOR , 
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle, 
       gedaagde, 
       advocaat mr J. Scholtens te Zwolle. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Juda en RZI genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met 35 producties 
         
         
           de e-mail van RZI van 2 februari 2017 met 8 producties 
         
         
           de e-mail van RZI van 2 februari 2017 met productie 9 
         
         
           het faxbericht van Juda van 2 februari 2017 met productie 36 t/m 38 
         
         
           de mondelinge behandeling op 3 februari 2017 
         
         
           de pleitnota van Juda 
         
         
           de pleitnota van RZI 
         
         
           de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg 
         
         
           het faxbericht van Juda van 13 maart 2017 met de repliek (in kort geding) 
         
         
           de e-mail van RZI van 13 maart 2017 met de dupliek.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Juda – waarvan [A] middellijk bestuurder is – is op 25 september 2014 opgericht en houdt zich bezig met de vervaardiging van kleding. Juda ontwikkelt een nieuw product dat nog niet bekend is op de markt. Het betreft innovatief en naadloos ondergoed dat geschikt is voor gebruik in onder meer de sportmarkt. 
       
     
     
       2.2. 
       RZI is op 19 december 2013 opgericht en houdt zich bezig met het stimuleren en faciliteren van innovatieve (startende) bedrijven in de regio Zwolle. RZI beheert daartoe geldmiddelen die zijn gefourneerd door de provincie Overijssel, Rabobank IJsseldelta en Stichting Isala Klinieken. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 13 januari 2015 hebben RZI als geldverstrekker en Juda als geldlener een overeenkomst van geldlening gesloten uit hoofde waarvan RZI aan Juda in twee tranches een totaalbedrag van € 150.000,00 zou lenen (hierna: de Overeenkomst). Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
       
     
   
   
     
       2 Hoofdsom, doel en aflossing van de Lening 
     
     
       2.1. 
       
         De Geldverstrekker verstrekt hierbij ter leen aan de Geldlener, die verklaart ter leen van de Geldverstrekker te ontvangen, een bedrag van € 150.000 zegge honderdvijftig duizend euro (de “ 
         Geldlening 
         ”). De Geldlening zal in twee delen aan de Geldlener worden uitbetaald namelijk: 
       
       
         a. een bedrag van € 80.000 (zegge: tachtigduizend euro) zo spoedig mogelijk na de datum van ondertekening van deze Overeenkomst door storting op de bankrekening van de Geldlener met nummer (…) (de datum verstrekking hierna te noemen: de “ 
         Verstrekkingsdatum 
         ”); en 
       
       
         b. een bedrag van € 70.000 (zegge: zeventigduizend euro) uitbetaald na de eerste productierun en daarop volgende schriftelijke terugkoppeling omtrent: 
       
       
         
           * voortgang in concrete klantafspraken op basis van de pre-order lijst 
         
         
           * inschatting conversie ratio van pre-orders naar orders 
         
         
           * inzage in de actuele financiële planning (inclusief eventuele factoring, banklening en crowd funding) 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Nadat RZI de eerste tranche van € 80.000,00 aan Juda heeft verstrekt, is tussen partijen een geschil ontstaan over de uitbetaling van de tweede tranche van € 70.000,00.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         Juda vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         (I) RZI zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan Juda te voldoen een bedrag van € 70.000,00; 
         (II) RZI zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te voldoen de wettelijke rente over het onder (I) bedoelde bedrag, te rekenen vanaf 1 februari 2016, althans vanaf de dag van dagvaarding; 
         (III) althans, indien en voor zover het onder (I) en (II) gevorderde niet of niet geheel wordt toegewezen, een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht; 
         (IV) RZI zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding. 
       
       
     
     
       3.2. 
       RZI voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Anders dan RZI betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Juda – gelet  op haar financiële situatie – een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat Juda niet (langer) over voldoende liquide middelen beschikt, dat zij geen kredietruimte meer heeft en dat zij door haar financier (Rabobank IJsseldelta) onder bijzonder beheer is geplaatst. Dat volgens RZI de discussie over de aan te leveren informatie al sinds eind 2015 zou lopen, doet aan de spoedeisendheid van het gevorderde niet af. 
       
     
     
       4.2. 
       Aan haar vorderingen legt Juda, samengevat, ten grondslag dat RZI jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst door de tweede tranche van € 70.000,00 niet betaalbaar te stellen. Juda stelt dat zij aan alle in (artikel 2.1 aanhef en onder b van) de Overeenkomst gestelde voorwaarden voor uitbetaling van de tweede tranche heeft voldaan. Volgens Juda biedt de Overeenkomst voor RZI geen ruimte tot het stellen van andere voorwaarden dan die in de Overeenkomst zijn opgenomen.  
       
     
     
       4.3. 
       RZI voert als primair verweer dat de Overeenkomst is geëindigd doordat Juda de ingevolge de Overeenkomst op haar rustende renteverplichting over de maanden augustus-oktober 2016 niet tijdig heeft betaald (en de zeggenschap in Juda is gewijzigd door het vertrek van 50% aandeelhouder [B] ) waardoor ook de verplichting van RZI om de tweede tranche te verstrekken is geëindigd en het tot dan toe geleende bedrag direct opeisbaar is geworden. Subsidiair stelt RZI zich op het standpunt dat Juda niet aan de (opschortende) voorwaarden voor uitbetaling van de tweede tranche heeft voldaan. Zo heeft Juda niet voldaan aan de voorwaarde van een “proof of market”, zijn er nauwelijks concrete orders en is van de vereiste co-financiering geen sprake. Meer subsidiair betoogt RZI dat de Overeenkomst kan worden ontbonden, nu Juda geen adequate zekerheid kan stellen. RZI stelt - uiterst subsidiair - dat verstrekking van de tweede tranche naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       4.4. 
       Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 
       
     
     
       4.5. 
       Kern van het geschil is de vraag of Juda aan de voorwaarden voor uitbetaling van de tweede tranche van € 70.000,00 heeft voldaan. Het gaat daarbij onder meer om de vraag hoe de Overeenkomst moet worden uitgelegd. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
       
     
     
       4.6. 
       Voor het antwoord op de vraag hoe in schriftelijke contracten de verhouding tussen partijen is geregeld komt het aan de op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf, zie ook HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101,  Lundiform/Mexx ). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar een taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Voor een taalkundige/grammaticale uitleg bestaat eerder aanleiding indien het een zuiver commerciële transactie betreft tussen professionele partijen, zoals in dezen aan de orde is. 
       
     
     
       4.7. 
       Met RZI is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat een (taalkundige) uitleg van de Overeenkomst met zich brengt dat de in artikel 2.1 aanhef en onder b van de Overeenkomst genoemde  “schriftelijke terugkoppeling omtrent de voortgang in concrete klantafspraken op basis van de pre-orderlijst, inschatting conversie ratio van pre-orders naar orders en inzage in de actuele financiële planning (inclusief eventuele factoring, banklening en crowd funding)”  als opschortende voorwaarden dienen te worden gekwalificeerd. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat RZI bij brief van 13 januari 2015 – waarin expliciet is opgenomen dat deze brief met bijlagen een onlosmakelijk deel uitmaakt van de Overeenkomst – aan Juda onder meer het volgende heeft bevestigd (zie productie 7 van Juda): 
       
       
         
           In overleg met u hebben wij de uitbetaling van de financiering voor een deel gekoppeld aan uw schriftelijke informatievoorziening direct na de eerste productierun omtrent 
         
       
       
         
           
             Voortgang in concrete klantafspraken op basis van de pre order lijst 
           
         
         
           
             Inschatting conversie ratio van pre-orders naar orders 
           
         
         
           
             Inzage in de actuele financiële planning (inclusief eventuele factoring, banklening en crowd funding) 
           
         
       
       
       
         
           De aan u verstrekte lening is gebaseerd op de bij deze brief bijgesloten begroting en pre-orderlijst. Per kwartaal vindt overleg plaats waarbij financiën inclusief financiële planning en verkoop prognose in ieder geval aan de orde komen. 
         
       
       
       
         Hieruit kan worden afgeleid dat uitbetaling van de tweede tranche afhankelijk is gesteld van het vervullen van de (opschortende) voorwaarde dat voor het ondergoed (boxershorts) daadwerkelijk een markt bestaat. Dat Juda ook van deze voorwaarde is uitgegaan, blijkt onder meer uit haar businessplan (actualisatie per januari 2016/versie 9.4, zie productie 14 van Juda) en (onderdelen uit) de gespreksverslagen van [D] van ASC Advies, financieel adviseur van Juda (zie productie 36 van Juda). Zo staat in gemeld businessplan op blz. 19 vermeld dat de tweede tranche na “proof of market” zal worden uitbetaald. Een en ander strookt met de werkwijze van RZI, inhoudende dat zij de levensvatbaarheid van bedrijven/projecten toetst en waar nodig voorwaarden stelt aan het verstrekken van een lening. Het opknippen van leningen in verschillende tranches en het afhankelijk maken van de uitbetaling van die tranches van voorwaarden is een door RZI gebruikte methode om het risico te beperken. Dat deze methode voor Juda kenbaar was, volgt uit productie 4 van Juda waaruit kan worden afgeleid dat vanuit RZI aan Juda is geadviseerd om alvast na te denken  “over een fasering van uitbetaling van de lening gekoppeld aan milestones” . 
       
       
     
     
       4.8. 
       Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat RZI voldoende gemotiveerd heeft betwist dat Juda aan de voorwaarde van een “proof of market” heeft voldaan door erop te wijzen dat van de pre-orderlijst, welke lijst aan de Overeenkomst ten grondslag ligt, nauwelijks conversie heeft plaatsgevonden in daadwerkelijke orders. Uit het bij de e-mail van [A] van 3 november 2016 gevoegde document  “JuDa Fashion en het RZI, een toelichting op de veranderingen, huidige stand van zaken, behaalde resultaten en de toekomst”  kan uit de financiële paragraaf/omzetontwikkeling worden afgeleid dat in 2015 en 2016 slechts 351 respectievelijk 1336 boxershorts zijn verkocht, terwijl uit het eveneens bij die mail gevoegde orderoverzicht blijkt dat van de ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst bestaande afspraken met potentiële afnemers over de levering c.q. een minimale afname van de boxershorts een groot deel om uiteenlopende redenen niet is gerealiseerd (zie productie 28 en 29 van Juda). Dat er in december 2016 nog nauwelijks een afzetmarkt voor de boxershorts was, blijkt ook uit de e-mail van [C] , Accountmanager Bijzonder Beheer Bedrijven van Rabobank IJsseldelta, van 8 december 2016 waarin deze aan [A] ter zake van zijn onderneming het volgende heeft meegedeeld (zie productie 35 van Juda): 
       
       
         
           Er lopen nog contacten bij Runnersworld ([E]) en Run2Day ([F]) om uw producten af te zeten, echter deze partijen reageren erg traag. 
         
       
       
       
         
           Deze situatie mag niet te lang meer te duren, anders komt de handel volledig stil te liggen. U verwacht de komende 3 maanden meer duidelijkheid te krijgen. 
         
       
       
       
         Voorts heeft RZI onweersproken gesteld dat Juda de vereiste co-financiering – in de openingsbalans en de liquiditeitsbegroting van Juda, waarop de Overeenkomst mede is gebaseerd, is een bedrag aan crowdkapitaal van € 150.000,00 opgenomen – tot op heden evenmin heeft gerealiseerd. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Nu het (subsidiaire) verweer van RZI slaagt – Juda heeft niet voldaan aan de (opschortende) voorwaarden voor uitbetaling van de tweede tranche –, behoeven de overige verweren in het kader van dit kort geding geen bespreking meer. 
       
     
     
       4.10. 
       Al met al is de voorzieningenrechter van oordeel dat Juda het bestaan van een vordering op RZI tot betaling van de tweede tranche van € 70.000,00 onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij komt dat RZI terecht heeft aangevoerd dat sprake is van een hoog restitutierisico bij toewijzing van deze vordering. Uit de (concept) jaarrekening 2015 blijkt dat Juda in het eerste boekjaar na haar oprichting een eigen vermogen (geplaatst aandelenkapitaal) heeft van slechts € 100,00 en een negatief resultaat van € 92.309,00 heeft geboekt (zie productie 27 van Juda), terwijl Juda voorts door haar financier onder bijzonder beheer is geplaatst. 
       
     
     
       4.11. 
       De slotsom is dat de gevorderde betaling van de tweede tranche van € 70.000,00 niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
       
     
     
       4.12. 
       Juda zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RZI worden tot op heden begroot op: 
       
         
           griffierecht		€ 1.924,00 
         
         
           salaris advocaat		 €    816,00 
         
       
       Totaal			€ 2.740,00 
       
     
     
       4.13. 
       De gevorderde nakosten zullen, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Juda in de proceskosten, aan de zijde van RZI tot op heden begroot op € 2.740,00, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Juda in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van RZI begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat RZI niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2017. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: