ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2015:7805

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2015:7805 Rechtbank Amsterdam , 03-11-2015 / KG ZA 15-1126

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-11-03

Zaaknummer: KG ZA 15-1126

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:7805

---

Kort geding. Overeenkomst tot overdracht vorderingen vooralsnog niet in strijd met fiduciaverbod. Vorderingen curator afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/593665 / KG ZA 15-1126 JT/MB 
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 3 november 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MR. ALI BEN DAOUED , kantoorhoudende te Zwolle,  
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid  
       
         VAN HEIJST GROEP B.V .,  METRUM PB HOLDING B.V .,  
       
         METRUM PB B.V . en  PURPLEBLUE M B.V. 
       in deze zaak woonplaats kiezende te Zwolle, 
       eiser in conventie, bij dagvaarding van 25 september 2015, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. L.M. Goeree te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         TRFI B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. M.A. Kamps te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       Ter terechtzitting van 16 oktober 2015 heeft eiser, hierna: de curator, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte vermeerdering van eis, met dien verstande dat de vorderingen jegens Atradius Collections B.V. zijn ingetrokken. Gedaagde, hierna TRFI, heeft naar aanleiding van het pleidooi van (de raadsvrouw van) de curator verzocht om aanhouding van de behandeling, aangezien de curator de grondslagen van de vordering ter zitting ten opzichte van de dagvaarding volgens haar had gewijzigd, waarop (de raadsvrouw van) TRFI zich niet heeft kunnen voorbereiden. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van TRFI ondanks bezwaren daartegen van de curator gehonoreerd, oordelend dat anders de processuele belangen van TRFI bij het voeren van haar verweer zouden zijn geschaad. De behandeling ter terechtzitting is vervolgens voortgezet op 20 oktober 2015. 
       TRFI heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en in reconventie gevorderd overeenkomstig de eveneens in kopie aan dit vonnis gehechte akte. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
       Ter zitting waren aanwezig:  
       aan de zijde van de curator: de curator en mr. Goeree; 
       aan de zijde van TRFI: [naam] (hierna: [naam] ) en (ter terechtzitting van 16 oktober 2015) mr. Kamps en (ter terechtzitting van 20 oktober 2015) haar kantoorgenoot mr. G.H. Braakman. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Van Heijst Groep B.V., Metrum PV Holding B.V., Metrum PB B.V. en Purpleblue B.V. (hierna gezamenlijk: de groep en afzonderlijk; Van Heijst, Metrum PV, Metrum PB en Purpleblue), ondernemingen actief op het gebied van projectontwikkeling, hebben op 16 maart 2015 een zogenoemde ‘factoring overeenkomst’ (hierna: de TREFI overeenkomst) gesloten met TRFI. 
       
     
     
       2.2. 
       
         In de TREFI overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
         “ Artikel 2 Gebruik van TREFI 
       
     
     
       2.1 
       
         De Groep heeft de intentie om Vorderingen te verkopen en over te dragen aan TRFI. TRFI zal de Groep een arrangement aanbieden om de economische voorwaarden waaronder zij bereid is de Vorderingen te kopen en overdracht daarvan te accepteren. 
       
     
     
       2.2 
       
         
           De Vorderingen worden verkocht middels een Koopovereenkomst en overgedragen middels een Akte van Cessie. Een model van beide documenten is beschikbaar op het TREFI platform.  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 3 Het Arrangement 
         
       
     
     
       3.1 
       
         De Groep kan een Arrangement aanvragen via de beveiligde website van het TREFI Platform (…). 
       
     
     
       3.2 
       
         TRFI zal de Groep een aanbieding doen voor een Arrangement (…) 
       
     
     
       3.4 
       
         De koopprijs van de Vorderingen in het Arrangement zal bestaan uit een Initiële Koopprijs en een Uitgestelde Koopprijs. De hoogte van de Initiële Koopprijs zal bepaald worden door TRFI op basis van het risico van de Vorderingen. (…) 
       
     
     
       3.5 
       
         
           TRFI verzorgt facturering, administratie, bewaking, incasso en rapportage van de Vorderingen. TRFI, als rechthebbende op de verkochte en overgedragen Vorderingen, wijst hierbij de Groep aan als primair verantwoordelijke voor het administreren van de Vorderingen middels het TREFI Platform. De Groep wijst een van de op het TREFI Platform genoemde Servicers aan waarmee TRFI contracteert. De aangewezen Servicer zal incasso-taken uitvoeren voor de Vorderingen vanaf het eerdere moment waarop (i) de Groep haar taken niet tijdig uitvoert of (ii) de debiteur van de Vorderingen in verzuim is en de Groep de Servicer verzoekt deze taken over te nemen of (iii) TRFI de Groep verzoekt, ter volledige discretie van TRFI, om de Servicer de genoemde taken over te laten nemen .  (…) 
         
           Artikel 10 Triggers en Consequenties 
         
       
     
     
       10.1 
       
         
           Op het TREFI Platform bestaan triggers waaronder TRFI haar rechten kan uitoefenen. Deze triggers zijn gespecificeerd op het TREFI Platform (…). Als deze triggers geraakt worden dan zijn daar de Consequenties aan verbonden. De Consequenties zijn dat 
         
         
           i TRFI het Arrangement vroegtijdig kan beëindigen middels Rundown (…) ”  
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Eveneens op 16 maart 2015 heeft de Groep een Koopovereenkomst van Vorderingen (hierna: de Koopovereenkomst) gesloten met TRFI.  
         Hier staat onder meer: 
         “ Artikel 2  Koop, Verkoop en Cessie 
         
           (…) 
         
       
     
     
       2.5 
       
         
           Iedere Vordering wordt verkocht en overgedragen aan de Koper met alle rechten die op de Vordering betrekking hebben of daarmee samenhangen (…) 
         
         
           Artikel 3  
           koopprijs en 
            BETALING 
         
       
     
     
       3.1 
       
         De koopprijs voor iedere vordering zal bestaan uit de Initiële Koopprijs en de Uitgestelde Koopprijs. 
       
     
     
       3.2 
       
         De Initiële Koopprijs zal worden betaald op de Leveringsdatum van de Vordering. 
       
     
     
       3.3 
       
         
           De Uitgestelde Koopprijs zal worden betaald in overeenstemming met het Arrangement, nadat de betaling is ontvangen van de Debiteuren en nadat alle bedragen zijn verrekend onder  
           Artikel 12 
            en in ieder geval binnen 5 Werkdagen nadat de betaling is ontvangen van Debiteuren.  
         
         
           Artikel 4 GARANTIES 
         
       
     
     
       4.1 
       
         
           Iedere Verkoper zal op iedere Leveringsdatum waarop zij Vorderingen overdraagt aan de Koper met betrekking tot de op de betreffende Leveringsdatum door haar over te dragen Vorderingen garanderen aan de Koper dat: 
         
         
           i     de Vorderingen geldig bestaan; 
         
         
           (…) 
         
         
           xii   naar haar beste weten, er geen tekortkoming in de nakoming van het betreffende Contract aan de zijde van de debiteur bestaat; 
         
         
           xiii  er geen dispuut met die debiteur bestaat over het bestaan van of de hoogte van de Vorderingen; 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 6 TERUGBETALING DEEL KOOPPRIJS 
         
       
     
     
       6.1 
       
         Indien blijkt dat de garantie uit  
         Clausule 4. 
         1 (…) (‘geen dispuut met de debiteur’) op de betreffende Leveringsdatum niet juist was met betrekking tot een of meer Vorderingen of er na de Leveringsdatum een dispuut ontstaat tussen de Verkoper en haar debiteur met betrekking tot een of meer Vorderingen, zal de Verkoper binnen 30 Werkdagen (…) indien mogelijk, dit dispuut oplossen. 
       
     
     
       6.2 
       
         
           In het geval als genoemd in  
           Clausule 6.1  
           heeft de Koper het recht om, overeenkomstig de voorwaarden als uiteengezet op het TREFI Platform, al tijdens de termijn van 30 Werkdagen een of meerdere delen van de Koopprijs terug te vorderen van de Verkoper, welk bedrag de Koper terstond zal terugbetalen aan de Verkoper indien het dispuut is opgelost. 
         
         
           Artikel 7 VERPLICHTING TOT TERUGKOOP EN RETRO-CESSIE 
         
       
     
     
       7.1 
       
         Niettegenstaande  
         Artikel 4 
          heeft de Koper het recht om iedere Vordering ten aanzien waarvan (i) een garantie uit  
         Artikel 4 
          (Garanties) anders dan de garantie uit  
         Clausule 4.1 
          (…) (‘geen dispuut met de debiteur’) (…) niet is nagekomen, indien de schending of niet-nakoming niet vatbaar is voor herstel of niet is hersteld binnen het in  
         clausule 6.1 
          genoemde tijdsbestek, terug te verkopen en retro-cederen aan de Verkoper en heeft de Verkoper de verplichting om de betreffende Vordering(en) terug te kopen van de Koper en retrocessie daarvan te aanvaarden tegen een koopprijs die gelijk is aan de Koopprijs waarvoor de Koper de Vordering van de Verkoper heeft gekocht. (…) 
       
     
     
       7.2 
       
         
           De terugkoopplicht van de Verkopers (…) geldt niet indien er sprake is van een Debiteurenverzuim. Een Debiteurenverzuim komt voor rekening en risico van de Koper. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 12 VERREKENING, SALDERING 
         
       
     
     
       12.1 
       
         De Koper mag alle vorderingen die zij heeft op een Verkoper of op de Verkopers gezamenlijk, verrekenen of salderen met schulden die zij heeft aan die Verkoper (…). ” 
       
     
     
       2.4. 
       
         In de op de TREFI Overeenkomst en de Koopovereenkomst toepasselijk verklaarde TREFI Algemene Voorwaarden staat onder meer: 
         “ Artikel 17 Additionele kosten 
       
     
     
       17.1 
       
         Als er een trigger geraakt is en er Consequenties zijn dan moet de Groep alle bijzondere kosten die TRFI heeft voortvloeiend uit het niet nakomen van de Garanties en Voortdurende Verplichtingen tot het Doen of Nalaten betalen. Deze kosten zijn €200 per dag. Dit laat onverlet dat TRFI het recht heeft de werkelijk geleden schade te vorderen.  
       
     
     
       17.2 
       
         Als TRFI wordt betrokken bij een beslag, geschil of procedure tussen het Groepslid en een derde, dan zal het groepslid de daaruit voor TRFI voortvloeiende kosten (bijvoorbeeld rechtsbijstandskosten) volledig aan haar vergoeden. 
       
     
     
       17.3 
       
         Alle overige bijzondere kosten van TRFI voortvloeiend uit de relatie met het Groepslid komen voor rekening van het Groepslid voor zover dit redelijk is .” 
       
     
     
       2.5. 
       Op basis van de TREFI Overeenkomst heeft is de limiet van het Arrangement verhoogd tot een bedrag van (in totaal) € 300.000,- . Op 2 juli 2015 was het door TRFI aan de Groep verleende krediet weer ingelost. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij vonnis van 8 juli 2015 van de rechtbank Overijssel zijn Metrum PB en PurpleBlue en bij vonnissen van 15 juli 2015 van diezelfde rechtbank zijn Van Heijst en Metrum PB in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 15 juli 2015 heeft de curator TRFI gesommeerd hem inzage te geven in de verkochte vorderingen, de hoogte daarvan alsmede van de hoogte van de reeds geïncasseerde en nog openstaande vorderingen.  
       
     
     
       2.8. 
       
        [naam] heeft op 16 juli 2015 aan de curator per e-mail met bijlagen (kopieën van) de akten van cessie toegezonden en een excel bestand met een overzicht daarvan.  
       
     
     
       2.9. 
       De curator heeft een doorstart bereikt voor de failliete ondernemingen via de besloten vennootschap Metafoor Ruimtelijke Ontwikkeling B.V. (hierna: Metafoor). 
       
     
     
       2.10. 
       
         Bij brief van 24 juli 2015 heeft de curator aan ‘alle geadresseerden in de faillissementen van Metrum M B.V. en Van Heijst Groep B.V.’ onder meer het volgende meegedeeld: 
         “ De materiële vaste activa en – een deel van –  de debiteuren van de gefailleerde vennootschappen heb ik verkocht en overgedragen aan Metafoor (…). Deze vennootschap staat los van de gefailleerde vennootschappen. In het kader van voornoemde overdracht zijn de openstaande debiteurenposten, met als factuurdatum van  vóór 1 maart 2015  en de nog te factureren bedragen  vanaf 1 juni 2015  overgedragen aan Metafoor (…). Voornoemde facturen kunt u bevrijdend betalen aan Metafoor (…). 
         
           U kunt  
           uitdrukkelijk niet  
           bevrijdend aan Metafoor (…) betalen als het gaat om de facturen over de  
           maanden maart, april en mei 2015 
           . Die facturen worden door TRFI (de factoringmaatschappij) geïncasseerd en kunnen op dit moment uitsluitend bevrijdend aan TRFI en/of de curator worden betaald .” 
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Bij brief van 27 juli 2015 heeft Metafoor aan (één van de) debiteuren van de Groep onder meer geschreven: 
         “ Onderdeel van de met de curator gemaakte afspraken is dat de debiteuren tot en met februari 2015 en het onderhanden werk van de failliete vennootschappen vanaf 1 juni 2015 zijn verkocht en overgedragen aan Metafoor (…). Deze vennootschap is derhalve bij uitsluiting gerechtigd om de betreffende vorderingen te incasseren en het onderhanden werk te factureren. Dit betekent voorts dat u uitsluitend rechtsgeldig en bevrijdend kunt betalen aan Metafoor (…) (zie bijgevoegde brief curator (…)) Voor zover u nog facturen van (…)   [de Groep, vzr]  over de maanden maart, april, en mei 2015 onbetaald hebt gelaten, geldt dat wij met de curator een afspraak hebben gemaakt over de overdracht van die vorderingen aan ons nadat de curator met Trfi (die als factormaatschappij thans nog eigenaar is van die vorderingen) daarover afspraken heeft gemaakt. Met de curator is afgesproken dat deze in afwachting van die overdracht niet actief tot incasso van die vorderingen zal overgaan. U kunt met betaling van die facturen derhalve wachten totdat u over de betaling daarvan nader bericht hebt ontvangen van ons of van de curator. 
         
           Bijgaand doe ik u ter uitvoering van de met de curator gemaakte afspraken een factuur toekomen voor de door Metrum PB BV, Purple Blue BV en/of Van Heijst Groep BV verrichte werkzaamheden/diensten en kosten over de maand juni .” 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 21 augustus 2015 heeft de curator TRFI verzocht mee te werken aan ‘retro-cessie’ en haar gesommeerd om een bedrag ter hoogte van de reeds geïncasseerde vorderingen aan de curator te betalen, de curator volledige toegang te verschaffen tot het digitale informatiesysteem van TREFI en hem de gevraagde documenten toe te zenden.  
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij brief van 26 augustus 2015 heeft de raadsman van TRFI aan de curator meegedeeld niet op het voorstel van de curator (tot retrocessie) te willen ingaan, maar het Arrangement ‘middels een Rundown’ te willen afwikkelen. In deze brief staat ook dat TRFI het grootste deel van de Uitgestelde Koopprijs, een bedrag van  
         € 275.000,- inmiddels heeft overgemaakt naar het ‘gebruikelijke rekeningnummer’. Volgens deze brief bedroeg de Uitgestelde Koopprijs per 26 augustus 2015 een bedrag van € 311.549,17, maar zal TRFI een bedrag van € 36.549,17 achterhouden vanwege ‘toekomstige schade en kosten’, ‘met een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW’. Als Bijlage 1 is een specificatie van de berekening van de Uitgestelde Koopprijs meegezonden. Daaruit blijkt dat op de Uitgestelde Koopprijs reeds een totaalbedrag van € 23.195,50 aan facturen van derden (waaronder van Nexa Velo Advocaten (het kantoor van de raadslieden van TRFI) ter grootte van een bedrag van € 6.518,50),  in mindering is gebracht.  
       
       
     
     
       2.14. 
       Bij e-mail van 1 september 2015 heeft de curator aan [naam] onder meer het volgende geschreven: “ U snapt het niet of u wilt het niet snappen; ik houd het op het tweede. Uw bevoegdheid om te incasseren is op de data dat de faillissementen (8 en 15 juli jl.) zijn uitgesproken, beëindigd. (…) U heeft mijn naam en mailadres gebruikt om te incasseren. (…) U handelt (wederom) onrechtmatig en naar het zich nu laat aanzien ook strafbaar. (…) ” 
     
     
       2.15. 
       Onder de gedingstukken (productie 17 van TRFI) bevinden zich aan haar gerichte e-mails van 9 en 11 september 2015, van verschillende gemeenten, met de vraag aan wie de rekening moet worden betaald, omdat daarover onduidelijkheid bestaat, naar aanleiding van de brief van de curator. 
       
     
     
       2.16. 
       Bij brief van 15 oktober 2015 heeft de raadsvrouw van TRFI aan de curator een actuele specificatie van de Uitgestelde Koopprijs toegezonden, die op dat moment volgens TRFI € 1.789,61 zou bedragen na verrekening van kosten. De post aan verrekende advocatenkosten is daarbij opgelopen tot € 14.610,17.   
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       
         De curator vordert, na vermeerdering van eis, samengevat, TRFI te veroordelen om: 
         I.    binnen twee dagen na vonnisdatum onverwijld, zonder enige verrekening, opschorting of inhouding op rekening van de curator aan de boedel te betalen het bedrag dat door de opdrachtgevers van de Groep aan TRFI is of zal worden betaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover; 
         II.  onvoorwaardelijk mee te werken aan het retro-cederen van de nog niet geïncasseerde vorderingen; 
         III. onvoorwaardelijk uiterlijk twee dagen na vonnisdatum aan de curator alle informatie te verschaffen waardoor voldoende inzichtelijk is welke bedragen door TRFI geïncasseerd zijn en welke vorderingen nog onbetaald zijn gebleven door de debiteuren, waaronder in ieder geval de informatie zoals nader gespecificeerd in het petitum van de dagvaarding (en akte vermeerdering eis); 
         Dit alles met veroordeling van TRFI in de proceskosten en het gevorderde onder II. en III op straffe van verbeurte van dwangsommen. 
       
       
     
     
       3.2. 
       TRFI voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1. 
       TRFI vordert – samengevat – afwijzing van de vorderingen in conventie, alsmede veroordeling van de curator om:  
       a. binnen vijf dagen na vonnisdatum een brief te sturen aan de debiteuren van de door TRFI gekochte vorderingen, met de mededeling dat zij deze slechts bevrijdend kunnen betalen aan TRFI; 
       b. zich te onthouden van enige andere communicatie richting de debiteuren van de door TRFI gekochte vorderingen die verwarring zou kunnen veroorzaken omtrent de partij aan wie deze debiteuren bevrijdend kunnen betalen; 
       c. eventuele betalingen van debiteuren ter zake door TRFI gekochte vorderingen aan de Groep of op de faillissementsrekening binnen vijf dagen na vonnisdatum of (voor toekomstige betalingen) binnen vijf dagen na betaling aan TRFI over te maken; 
       Dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van de curator in de proceskosten. 
       
     
     
       4.2. 
       De curator voert verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie 
     
       5.1. 
       Tussen partijen staat inmiddels vast dat TRFI aan de boedel een bedrag van € 275.000,- heeft betaald, welk bedrag ook is ontvangen. Het geschil richt zich thans op (I) de hoogte van het resterende bedrag van de Uitgestelde Koopprijs (met name in verband met de door TRFI daarop in mindering gebrachte kosten), (II) de vraag of TRFI verplicht is mee te werken aan retro-cessie en (III) het verstrekken van informatie door TRFI aan de curator.  
       
     
     
       5.2. 
       Anders dan TRFI heeft betoogd, heeft de curator een voldoende spoedeisend belang, gelegen in zijn belang bij een voortvarende afwikkeling van de faillissementen, mede in verband met de doorstart, bij het – indien mogelijk – incasseren van gelden voor de boedel en bij het verschaffen van duidelijkheid aan (voormalige) debiteuren van de Groep over de vraag aan wie zij dienen te betalen. 
       
     
     
       5.3. 
       De meest verstrekkende stelling van de curator is dat de TREFI overeenkomst niet als een rechtsgeldige overeenkomst kan worden aangemerkt, aangezien deze in strijd zou zijn met het ‘fiduciaverbod’, geregeld in artikel 3:84 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze stelling is in de dagvaarding niet vermeld (in elk geval niet met zoveel woorden), maar volgt uit de ter zitting overgelegde pleitnota van de raadsvrouw van de curator. Volgens de curator is geen sprake van daadwerkelijke overdracht van de vorderingen aan TRFI, maar van overdracht uitsluitend ten titel van verhaal, hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van zekerheidsrechten in Nederland. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator aangevoerd dat TRFI de inning en de facturering van de vorderingen overliet aan de Groep, geen enkel financieel risico liep, aangezien voor de Groep in het geval van in verzuim verkerende debiteuren de verplichting tot terugkoop (en retrocessie) gold, en dat de Koopovereenkomst van de vorderingen niet los gezien kan worden van de TREFI-overeenkomst, waarin in het kader van het ‘Arrangement’ aan de Groep een krediet (van aanvankelijk € 200.000,- en uiteindelijk € 300.000,-) ter beschikking werd gesteld. TRFI heeft deze stellingen gemotiveerd betwist, aanvoerende dat het in dit geval wel degelijk gaat om werkelijke koop en overdracht van de vorderingen.  
       
     
     
       5.4. 
       In het Sogelease-arrest (HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119, herhaald in HR 18 november 2005, NJ 2006/151) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de maatstaf voor toepassing van art. 3:84 lid 3 BW onder meer het volgende overwogen:  “Dienovereenkomstig levert een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aan wie het goed wordt overgedragen, in geval van wanprestatie van zijn wederpartij beperkt tot het recht het hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan zijn wederpartij ten goede te doen komen, ingevolge art. 3:84 lid 3 niet een geldige titel voor overdracht op: partijen dienen dan gebruik te maken van (stil) pandrecht, onderscheidenlijk van hypotheek. Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot ‘werkelijke overdracht’ (in geval van een zaak: tot eigendomsoverdracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan – en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt – dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in de weg.” 
       
     
     
       5.5. 
       
         Uit de aangehaalde overweging van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling of sprake is van het fiduciaverbod terughoudendheid gepast is, aangezien dit verbod alleen geldt, indien het recht van de verkrijger materieel  uitsluitend  een verhaalsrecht is, namelijk ‘ is beperkt tot het recht het hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan zijn wederpartij ten goede te doen komen .’  
         Anders dan de curator heeft bepleit kan er voorshands niet zonder meer van worden uitgegaan dat dat hier het geval is. Voor de vorderingen wordt in twee delen een koopprijs betaald en de overdracht vindt plaats door middel van cessie. Ingevolge de bepalingen 6.1, 6.2, 7.1 en 7.2 van de Koopovereenkomst gaat bij de overdracht het risico van faillissement, schuldsanering en surseance van betaling over naar TRFI. Weliswaar heeft de Verkoper als inbreuk wordt gemaakt op de Garanties een terugkoopverplichting (en een plicht tot retro-cessie), maar dat geldt alleen in de in artikel 7 van de Koopovereenkomst (zie bij 2.3) beschreven gevallen. Als een debiteur in verzuim komt te verkeren geldt in beginsel niet een verplichting tot retro-cessie, tenzij dat al aan de orde was bij de verkoop en de Verkoper daarover geen of onjuiste mededelingen heeft gedaan. Weliswaar zal de Uitgestelde Koopprijs bij niet betaling van de Vordering nul bedragen, maar de Initiële Koopprijs is dan al voldaan. Teruglevering van de vorderingen aan de Verkoper is dus maar in een beperkt aantal gevallen aan de orde. Terugkoop is dus niet het uitgangspunt. 
         In de gegeven omstandigheden kan dan ook worden aangenomen dat de overdracht van de Vorderingen meer inhoudt dan enkel een recht op de vorderingen, dat TRFI in haar belang als schuldeiser beschermt, zodat vooralsnog aannemelijk is dat (de bodemrechter zal oordelen dat) art. 3:84 lid 3 BW aan een rechtsgeldige overdracht van de vorderingen aan TRFI niet in de weg staat. 
       
       
     
     
       5.6. 
       Ook kan voorshands worden uitgegaan van de geldigheid van de akten van cessie. Dat deze niet zijn ondertekend door [naam] maakt dat, anders dan de curator heeft betoogd, vooralsnog niet anders, aangezien daaraan volgens TRFI en [naam] een rechtsgeldige volmacht ten grondslag ligt. Uitgangspunt is dan ook dat TRFI rechtsgeldig was vertegenwoordigd bij het tekenen van de akten van cessie. Voor zover dat niet zo zou zijn geweest zou [naam] het aangaan van de akten van cessies nog kunnen bekrachtigen. De curator kan zich tegen die achtergrond niet op de ongeldigheid van de volmacht – en daarmee op (ver)nietig(baar)heid van de akten van cessie – beroepen. 
       
     
     
       5.7. 
       
         Het voorgaande betekent dat de vorderingen die voorafgaand aan de faillissementen aan TRFI zijn verkocht en (door middel van cessie) zijn geleverd niet meer beho(or)(d)en tot het vermogen van de Groep, maar eigendom zijn geworden van TRFI, zodat TRFI ten aanzien van deze vorderingen volledig beschikkingsbevoegd is en de ook na de faillissementsdata kan incasseren. Anders dan de curator heeft bepleit is een lastgevingssituatie dan ook niet aan de orde, noch staat het fixatiebeginsel het innen van de vorderingen door TRFI in de weg.  
         De daarop berustende argumentatie van de curator behoeft daarom geen verdere bespreking. 
       
       
     
     
       5.8. 
       
         Als wordt uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de TREFI-overeenkomst, is tussen partijen verder niet in geschil dat TRFI voor de overgedragen vorderingen de Uitgestelde Koopprijs dient te betalen. Volgens de berekening van TRFI, voorzien van een specificatie, zou dat op 26 augustus 2015 een bedrag van  
         € 311.549,17 betreffen (2.13). De curator heeft niet nader toegelicht of gemotiveerd op grond waarvan deze berekening onjuist zou zijn. Vooralsnog zal dan ook van de juistheid van dat bedrag (berekend tot 26 augustus 2015) worden uitgegaan. Van dit bedrag is inmiddels € 275.000,- aan de curator (de boedel) betaald, zodat in beginsel toen een bedrag van € 36.549,17 resteerde. TRFI heeft dat bedrag achtergehouden, ter verrekening van een aantal door TRFI gemaakte en nog te maken kosten. Volgens de curator is TRFI echter niet tot verrekening van deze kosten bevoegd.  
       
       
     
     
       5.9. 
       TRFI heeft zich in verband met de kosten beroepen op artikel 12 van de Koopovereenkomst en artikel 17 van de Algemene Voorwaarden. Aan de curator kan in dit verband worden toegegeven dat TREFI daarmee geen vrijbrief heeft om alle vorderingen die zij op de Groep (thans de boedel) meent te hebben en alle voorkomende kosten (zoals haar eigen kosten rechtsbijstand ook in de zijdelings met deze kwestie samenhangende zaken) met de Uitgestelde Koopprijs te verrekenen. Voor de vraag welke kosten wel en welke niet in redelijkheid voor verrekening in aanmerking komen en welk aan de curator uit te betalen bedrag vervolgens resteert is evenwel een nader onderzoek nodig naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent. 
       
     
     
       5.10. 
       Voor toewijzing van het gevorderde onder I bestaat gezien het voorgaande onvoldoende grond, nog daargelaten dat de vordering onvoldoende geconcretiseerd is om, bij wijze van voorschot te kunnen toewijzen in kort geding. 
       
     
     
       5.11. 
       De curator heeft onder II veroordeling van TRFI gevorderd tot medewerking aan retro-cessie van de vorderingen. TRFI heeft echter terecht aangevoerd dat de TREFI-overeenkomst geen grond biedt om haar tot retro-cessie te verplichten. Retro-cessie is veeleer een recht waarop TRFI zich zou kunnen beroepen en niet andersom. Hetgeen de curator heeft gesteld omtrent het eindigen van de lastgeving door het faillissement gaat niet op, aangezien lastgeving hier, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet aan de orde is. Ook de vordering onder II ligt derhalve voor afwijzing gereed. 
       
     
     
       5.12. 
       Onder III heeft de curator verzocht TRFI te veroordelen hem informatie te verstrekken ter zake de reeds geïncasseerde en nog te incasseren vorderingen. TRFI heeft echter door middel van overlegging van productie 12 en productie 15, in  samenhang met de brief van 26 augustus 2015 (aangehaald bij 2.13) voorshands voldoende aannemelijk gemaakt de gevraagde informatie afdoende aan de curator te hebben verstrekt. Daar komt bij dat de curator niet heeft weersproken toegang te hebben tot het ‘TREFI-platform’ waarop kan worden gezien of een vordering nog openstaat of betaald is. Voor zover de curator meent dat het hem desondanks aan gegevens ontbreekt, had het op zijn weg gelegen dat nader toe te lichten en te concretiseren. Nu hij dat heeft nagelaten bestaat voorshands onvoldoende aanleiding tot toewijzing van het gevorderde onder III.  
       
     
     
       5.13. 
       De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd en de curator wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van TRFI, te vermeerderen met de nakosten en de rente daarover, te voldoen binnen de genoemde termijnen. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling in reconventie 
     
       6.1. 
       
         TRFI heeft zich ter ondersteuning van haar vorderingen in reconventie met name beroepen op de bij 2.10 aangehaalde brief van de curator en de daarop volgende brief van 27 juli 2015 van Metafoor aan debiteuren van (voorheen) de Groep en de e-mails die zij heeft ontvangen van drie gemeenten (vermeld bij 2.15), waaruit blijkt dat verwarring is ontstaan. Zoals in conventie is overwogen wordt de overdracht van de vorderingen aan TRFI rechtsgeldig geacht, zodat de debiteuren de aan TRFI verkochte en geleverde vorderingen vooralsnog slechts bevrijdend aan TRFI kunnen betalen. Dat de curator voornemens is om over deze kwestie een bodemprocedure aanhangig te maken maakt dat niet anders. Er bestaat onvoldoende aanleiding om op de uitkomst van een dergelijke procedure vooruit te lopen in de door de curator gewenste zin. Dit betekent dat de verzonden brief voorshands als onrechtmatig jegens TRFI kan worden aangemerkt en dat het dus op de weg van de curator ligt om dit recht te zetten. De vordering onder a zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de curator de debiteuren dient aan te schrijven die vallen onder de geadresseerden van zijn op 24 juli 2015 geschreven brief. Een termijn van vijf werkdagen na de betekening van het vonnis wordt daarbij redelijk geacht. 
         Voor toewijzing van het gevorderde onder b bestaat onvoldoende grond. Er bestaat voorshands geen reden om te veronderstellen dat de curator zich na dit vonnis opnieuw verwarringwekkend zal uiten richting de debiteuren. 
       
       
     
     
       6.2. 
       De vordering onder c betreft een geldvordering. Deze is in kort geding alleen toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de vordering ook zal toewijzen en van TRFI niet kan worden gevergd de uitkomst van een dergelijke procedure af te wachten. Nu geen concrete aanwijzingen bestaan dat debiteuren van door TRFI gekochte vorderingen ten onrechte aan de curator of aan de Groep hebben betaald, kan niet worden gezegd dat aan dit criterium reeds is voldaan. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. 
       
     
     
       6.3. 
       Voor het opleggen van dwangsommen bestaat vooralsnog onvoldoende grond, aangezien de curator uitdrukkelijk heeft verklaard aan hem eventueel opgelegde veroordelingen ook zonder dwangsommen te zullen voldoen. 
       
     
     
       6.4. 
       Als de op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, gevallen aan de zijde van TRFI. Vanwege de samenhang met het geding in conventie worden deze kosten tot heden begroot op nihil. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       7.1. 
       weigert de gevraagde voorzieningen; 
       
     
     
       7.2. 
       
         veroordeelt de curator in de kosten van dit geding, te voldoen binnen acht dagen na de dagtekening van het vonnis, tot heden aan de zijde van TRFI begroot op: 
         	- € 613,- aan griffierecht en; 
         	- € 816,- aan salaris advocaat,                                                                      
         te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
       
     
     
       7.3. 
       
         veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op  
         € 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te voldoen binnen acht dagen na dagtekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
       
     
     
       7.4. 
       verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       7.5. 
       veroordeelt de curator om binnen vijf werkdagen na de betekening van dit vonnis een brief te sturen aan de debiteuren van de door TRFI gekochte vorderingen, voor zover deze vallen onder de geadresseerden van zijn op 24 juli 2015 verzonden brief, met de mededeling dat zij deze vorderingen slechts bevrijdend kunnen betalen aan TRFI, 
     
     
       7.6. 
       veroordeelt de curator in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van TRFI begroot op nihil, 
       
     
     
       7.7. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       7.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015. 
       
     
   
   
     type:  Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. 
     coll: EB