ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:1596

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:1596 Gerechtshof Den Haag , 07-06-2017 / 200.214.696/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-06-07

Zaaknummer: 200.214.696/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:1596

---

Beroept de vader zich er terecht op dat hij geen toegang heeft tot de rechter in het land waarnaar de kinderen worden teruggeleid, waardoor de gedachte van het HKOV “eerst terug, dan praten” wordt ondermijnd?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 7 juni 2017 
       Zaaknummer	: 200.214.696/01 
       Rekestnummer rechtbank	: FA RK 17-1272 
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/527382 
     
     
     
     
       
        [appellant] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vader, 
       advocaat: mr. A.C. Bouma te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       wonende te [land] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat: mr. T.M. Coppes te Aerdenhout. 
     
     
     
     
       Als belanghebbende is aangemerkt: 
       
        [bijzondere curator] , 
       in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarigen, 
       hierna te noemen: de bijzondere curator. 
     
     
     
     
       In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:  
       de raad voor de kinderbescherming te Den Haag, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP 
     
     
       De vader is op 26 april 2017 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 11 april 2017 van de rechtbank Den Haag. 
     
     
     
       De moeder heeft op 15 mei 2017 een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       van de zijde van de vader: 
     
     
       
         op 26 april 2017 een brief van diezelfde datum;  
       
       
         op 1 mei 2017 een V-formulier van 28 april 2017 met bijlagen;  
       
       
         op 4 mei 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;  
       
       
         op 16 mei 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen. 
       
     
     van de zijde van de moeder: 
     
       
         op 16 mei 2017 een brief van diezelfde datum met bijlagen; 
       
       
         op 17 mei 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen. 
       
     
     
     
       Het hof heeft voorts op 16 mei 2017 een verslag van de bijzondere curator van diezelfde datum ontvangen. 
     
     
     
       De raad heeft bij brief van 8 mei 2017 medegedeeld ter zitting te zullen verschijnen en mondeling verweer te zullen voeren. 
     
     
     
       De zaak is op 18 mei 2017 mondeling behandeld. 
       Ter zitting waren aanwezig: 
     
     
       
         de vader, bijgestaan door zijn advocaat; 
       
       
         de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
       
       
         
          [naam] namens de raad; 
       
       
         de bijzondere curator. 
       
     
     Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. 
     
     
       De hierna te noemen minderjarigen zijn, ieder afzonderlijk en in aanwezigheid van de bijzondere curator, voorafgaand aan de zitting in raadkamer gehoord. 
     
     
     
   
   
     PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
     
     
       Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de terugkeer van de minderjarigen [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats/-land] , en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats/-land] , (hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen) gelast naar [land] uiterlijk op 26 april 2017, waarbij de moeder toestemming heeft de minderjarigen mee te nemen naar [land] , en de reisdocumenten van de minderjarigen vanaf 26 april 2017 op te halen bij de advocaat mr. L.M. Bongers te Wijk bij Duurstede, opdat de moeder de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar [land] . De rechtbank heeft de proceskosten in die zin gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt en de rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.  
     
     
     
       Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:  
     
     
       
         partijen zijn op [trouwdatum] te [plaats] met elkaar gehuwd; 
       
       
         partijen zijn de ouders van de minderjarigen; 
       
       
         partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uit; 
       
       
         de minderjarigen zijn in [land] en [land] opgegroeid en zij zijn op 2 november 2015 met hun ouders naar [land] verhuisd, alwaar zij tot het moment van overbrenging naar Nederland hebben gewoond; 
       
       
         op 18 oktober 2016 heeft de vader met de minderjarigen [land] , verlaten en is met hen naar Nederland vertrokken; 
       
       
         de moeder is op 11 november 2016 naar Nederland gekomen en verblijft sindsdien in de woning van haar moeder; 
       
       
         de minderjarigen verblijven thans bij de moeder in Nederland; 
       
       
         de vader, de moeder en de minderjarigen hebben de Nederlandse nationaliteit; 
       
       
         de moeder heeft zich niet gemeld bij de Nederlandse Centrale Autoriteit. 
       
     
     
     
       Het hof heeft voorts bij beschikking van 4 mei 2017, op verzoek van de ouders, [bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator over de minderjarigen. 
     
     
     
   
   
     BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
     
     1. In geschil is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen naar [land] . 
     
     2. De vader verzoekt het hof om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de moeder de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen, althans de terugkeer van de minderjarigen voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, te bevelen, alsnog af te wijzen, kosten rechtens. 
     
     3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de vader in de aan de zijde van de moeder gemaakte (proces)kosten. 
     
     4. Het hof zal hieronder de grieven van de vader zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. 
     
     
       
         Analoge toepassing van het HKOV en de Uitvoeringswet 
       
     
     5. Artikel 4 van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van 25  oktober 1980 (hierna: het HKOV) bepaalt dat het HKOV van toepassing is op ieder kind dat onmiddellijk voorafgaande aan de inbreuk op het recht betreffende het gezag of omgangsrecht zijn gewone verblijfplaats had in een verdragsluitende staat. Ondanks het feit dat [land] geen verdragsluitende staat is, en derhalve in beginsel niet onder het formele toepassingsgebied van het HKOV valt, oordeelt het hof dat op basis van artikel 13 lid 3 juncto artikel 2 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) het HKOV van toepassing wordt verklaard in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Het hof zal op basis van deze bepalingen het HKOV naar analogie toepassen in onderhavige zaak. 
     
     
       
         Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 HKOV 
       
     
     6. De moeder heeft gemotiveerd betwist dat zij de vader toestemming heeft gegeven de minderjarigen over te brengen van [land] naar Nederland. Uit de door de vader overgelegde WhatsApp-berichten en aantekeningen die de vader heeft gemaakt naar aanleiding van een bespreking tussen partijen begin november 2016, had de vader naar het oordeel van het hof niet kunnen en mogen afleiden dat de moeder toestemming gaf voor een (permanent) verblijf van de minderjarigen in Nederland. 
     
     7. Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht van de moeder en dat deze overbrenging aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd als bedoeld in artikel 3 HKOV. 
     
     
       
         Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 HKOV 
       
     
     8. Ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. 
     
     9. Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarigen van [land] naar Nederland en de indiening van het verzoek in eerste aanleg door de moeder, dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen te volgen, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV of een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 HKOV.  
     
     
       
         Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b HKOV 
       
     
     10. De vader voert, kort samengevat, aan dat sprake is van een weigeringsgrond op basis van artikel 13 lid 1 sub b HKOV, nu de minderjarigen bij een teruggeleiding naar [land] in een ondragelijke toestand worden gebracht. De schadelijke situatie bestaat volgens de vader (onder meer) uit de omstandigheid dat het voor de vader niet mogelijk is in [land] een procedure over gezag en omgang te voeren, omdat de vader niet beschikt over een verblijfsvergunning, een zogenoemde [verblijfsvergunning] , in [land] . Aangezien hij geen economische binding heeft met [land] komt hij niet voor een [verblijfsvergunning] in aanmerking. Omdat de vader in Nederland een voorlopige voorzieningen procedure heeft moeten starten om de minderjarigen te zien, vreest hij dat hij de minderjarigen nooit meer te zien krijgt op het moment dat de minderjarigen worden teruggeleid naar [land] , waar de vader zijn rechten niet kan afdwingen. Voorts beschikken ook de moeder en de minderjarigen niet over een verblijfsvergunning in [land] , waardoor zij niet zeker zijn van een permanent verblijf in [land] . Hierdoor kunnen de minderjarigen niet ingeschreven worden op een school en kan er geen ziektekostenverzekering afgesloten worden. Volgens de vader heeft de moeder geen baan, geen sociaal netwerk en geen geschikte woning in [land] . De moeder woont in [land] in een [benaming huis] , een woning bestaande uit een open ruimte zonder adequate voorzieningen. De [benaming huis] bevindt zich op 45 minuten afstand met de bromfiets van de school en de buitenschoolse activiteiten van de minderjarigen. Met de auto duurt de reis anderhalf uur. Daarnaast kan de moeder op basis van haar huidige visum niet in [land] werken. Indien de moeder, zoals zij heeft aangegeven, een paardenbedrijf wil starten, dan heeft zij daar al haar tijd voor nodig, waardoor zij niet voor de minderjarigen kan zorgen en de minderjarigen zullen worden opgevoed door nanny’s. Daarnaast is het maar de vraag of het de moeder lukt om het paardenbedrijf op poten te zetten. Voorts zijn er weinig goede middelbare scholen op [land] , waardoor de minderjarigen over een paar jaar weer zullen moeten verhuizen indien zij naar de middelbare school gaan. Tot slot stelt de vader dat de moeder een gevangenisstraf boven haar hoofd hangt bij terugkeer naar [land] , nu zij een relatie is aangegaan met een getrouwde islamitische man, en dat, als hij een rechtsingang in [land] zou hebben, het gezag waarschijnlijk aan hem zal worden toebedeeld en hij van de rechter in [land] alsnog toestemming zou krijgen om zich met de minderjarigen in Nederland te vestigen. 
     
     11. De moeder verweert zich en voert, kort samengevat, aan dat de minderjarigen niet in een ondragelijke toestand worden gebracht bij terugkeer naar [land] . Volgens de moeder heeft de vader wel degelijk de mogelijkheid een procedure in [land] te starten. Ook indien deze mogelijkheid niet openstaat voor de vader, levert dit geen weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV op, nu dit artikel restrictief uitgelegd dient te worden. Voorts is het standpunt van de vader dat de minderjarigen bij een procedure in [land] automatisch aan hem worden toegewezen, aldus de moeder, slechts speculatief. De moeder wil graag afspraken met de vader maken over de zorg- en contactregeling betreffende de minderjarigen, zodat partijen hierover geen aparte procedure hoeven te voeren. Daarnaast stelt de moeder zich op het standpunt dat zij niet hoeft te werken om een [verblijfsvergunning] te kunnen regelen voor de minderjarigen en zichzelf. De minderjarigen kunnen gedurende de eerste periode op een studentenvisum in [land] verblijven en de moeder op een sociaal-cultureel visum. Als de moeder werk heeft gevonden, dan kan zij voor zichzelf en de minderjarigen een [verblijfsvergunning] aanvragen. Over de woonsituatie op [land] stelt de moeder dat de [benaming huis] die zij aldaar thans huurt ruim aan alle standaarden voldoet en dat zij een nieuwe woning zal gaan zoeken dichterbij de school van de kinderen. Voorts zijn er, aldus de moeder, voldoende onderwijsmogelijkheden voor de minderjarigen op [land] . Hierdoor hoeven de minderjarigen, anders dan door de vader gesteld, niet te verhuizen indien zij naar de middelbare school gaan. De moeder heeft wel degelijk een groot sociaal netwerk in [land] , waaronder vriendinnen en collega’s. Tot slot stelt de moeder dat haar, anders dan door de vader gesteld, geen gevangenisstraf boven het hoofd hangt bij terugkeer naar [land] , nu de [nationaliteit] vriend van de moeder niet getrouwd is en derhalve de vader de enige is die aangifte kan doen van ontrouw. 
     
     12. Het hof overweegt als volgt. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank in haar beschikking op de juiste gronden heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarigen door hun terugkeer naar [land] worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over en maakt hen tot de zijne. Het hof is niet gebleken van feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot een andersluidend oordeel. Het hof neemt daarbij nog in aanmerking dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad doel en strekking van het HKOV met zich brengen dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV restrictief moet worden uitgelegd. Verder oordeelt de Hoge Raad dat de aangezochte rechter de door deze bepaling gestelde voorwaarden niet reeds vervuld mag achten, louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst van het kind minder goed is gediend dan in het land van de aangezochte rechter (zie onder meer HR 28 september 2007,  NJ  2008/549). Als uitgangspunt geldt dat terugkeer in het belang van het kind is en dat terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden, wanneer terugkeer het ernstige risico met zich brengt dat het kind in lichamelijk of geestelijk gevaar wordt gebracht, geweigerd kan worden. Dit gaat verder dan dat terugkeer niet in het belang van het kind zou zijn (zie HR 23 maart 2012,  RvdW  2012/451). De argumenten die de vader in hoger beroep aanvoert, zijn met name terug te voeren op de veronderstelling dat verblijf in Nederland voor de minderjarigen beter is dan terugkeer naar [land] , hetgeen, aldus de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, uitdrukkelijk niet aan de teruggeleidingsrechter voorligt. Voorts brengt de eventuele onmogelijkheid voor de vader om in [land] een procedure te starten over gezag en omgang niet zonder meer met zich dat de minderjarigen hierdoor in een ondragelijke toestand komen te verkeren, nu de moeder meerdere malen heeft aangegeven bereid te zijn een contactregeling tussen de vader en de minderjarigen vorm te geven en de moeder het in het belang van de minderjarigen acht dat zij contact hebben met hun vader. Ook de eventuele onmogelijkheid voor de moeder om met de minderjarigen terug te keren naar [land] vanwege het ontbreken van een visum, kan er naar het oordeel van het hof niet toe leiden dat de minderjarigen hierdoor in ondragelijke toestand worden gebracht. Tot slot is een eventuele gevangenisstraf jegens de moeder slechts speculatief, nu het hof niet is gebleken dat er in [land] een arrestatiebevel jegens de moeder is uitgevaardigd. 
     
     13. Op basis van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat er geen ernstig risico bestaat dat de minderjarigen door hun terugkeer naar [land] worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht. Het hof gaat derhalve voorbij aan het beroep van de vader op de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b HKOV. 
     
     
       
         Strijd met de rechten van de mens en fundamentele vrijheden ex artikel 20 HKOV 
       
     
     14. De vader voert, kort samengevat, aan dat hij in [land] geen toegang heeft tot de rechter, waardoor sprake is van een schending van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden als bedoeld in artikel 20 HKOV, indien de minderjarigen worden teruggeleid naar [land] . Het uitgangspunt is dat de rechter in het land van verblijf van de minderjarigen een beslissing dient te nemen. Het verzoek om teruggeleiding dient volgens de vader dan ook te worden afgewezen zodat de minderjarigen in Nederland kunnen blijven en er vervolgens in Nederland, indien partijen niet tot overeenstemming komen, een bodemprocedure over de minderjarigen kan worden gevoerd. De vader onderbouwt zijn standpunt met een  legal opinion  die, aldus de vader, door een neutrale jurist is opgesteld. Uit deze  legal opinion  blijkt volgens de vader dat het voor buitenlanders die niet beschikken over een [verblijfsvergunning] , niet mogelijk is een procedure in [land] te voeren. Ook als partijen al over een geldige [verblijfsvergunning] beschikken, dan hebben zij volgens de vader geen toegang tot de [nationaliteit] rechter, nu het huwelijk van partijen niet in [land] is geregistreerd. 
     
     15. De moeder verweert zich en voert, kort samengevat, aan dat noch in de jurisprudentie noch in de parlementaire geschiedenis aanknopingspunten zijn te vinden om artikel 20 HKOV van toepassing te laten zijn met als reden dat er weinig kans is op een vervolgprocedure met betrekking tot gezag en omgang, na terugkeer van de minderjarigen. Uit de door de vader overgelegde stukken blijkt volgens de moeder niet dat hij absoluut niet in staat zal zijn een procedure te voeren in [land] . De  legal opinion  van de vader is geschreven vanuit het perspectief van de verwerende partij en de vader is in een dergelijke procedure de eisende partij. Als eisende partij is er voor de vader in [land] wel degelijk een rechtsingang. Indien de vader alsnog niet de mogelijkheid heeft in [land] een procedure aan te spannen, dan levert dit volgens de moeder geen weigeringsgrond op ex artikel 20 HKOV, nu de vader niet heeft aangetoond dat de minderjarigen bij teruggeleiding naar [land] in een zodanige situatie komen te verkeren dat teruggeleiding een schending van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden oplevert.  
     
     16. Het hof oordeelt als volgt. De vader heeft gemotiveerd gesteld – en met de  legal opinion  onderbouwd – dat het voor hem onmogelijk is in [land] een procedure aan te spannen, noch als verzoeker, noch als eiser. De moeder heeft gesteld dat de vader in [land] niet als verweerder in de procedure kan verschijnen, doch wel als verzoeker dan wel eiser. Deze stelling is door de moeder niet nader onderbouwd. Om te kunnen beoordelen of de vader terecht een beroep doet op de toepassing van artikel 20 HKOV, zal het hof het Internationaal Juridisch Instituut (hierna: IJI) verzoeken te rapporteren over de hierna te noemen vragen. 
     
     
       
         Proceskosten 
       
     
     17. De moeder verzoekt het hof de vader te veroordelen in de kosten van beide instanties, door de moeder begroot op € 20.005,78, welke kosten nader door de moeder zijn gespecificeerd. 
     
     18. De vader acht een kostenveroordeling in het geheel niet aan de orde, nu de huidige situatie is ontstaan doordat de moeder een relatie is aangegaan met een [nationaliteit] man. De moeder heeft aangegeven met haar nieuwe vriend een heel nieuw leven te willen beginnen zonder de vader en de minderjarigen. Hierdoor kon de vader niet anders dan met de kinderen naar Nederland te gaan. Mocht het hof van mening zijn dat er toch een kostenveroordeling dient te komen, dan betwist de vader enkele door de moeder aangevoerde posten. 
     
     19. Het hof zal in afwachting van het bericht van het IJI de behandeling van de teruggeleidingszaak aanhouden tot 15 juli 2017 pro forma. 
     
     20. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
     
     
   
   
     BESLISSING OP HET HOGER BEROEP 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verzoekt het Internationaal Juridisch Instituut de navolgende vragen te beantwoorden: 
     
     
     
       
         Is het voor de vader mogelijk om een [verblijfsvergunning] , dan wel een andere verblijfsvergunning, in [land] aan te vragen? Zo ja, op welke gronden? 
       
       
         Is het voor de vader, indien hij niet beschikt over een [verblijfsvergunning] , dan wel een andere verblijfsvergunning in [land] , mogelijk om als eiser dan wel verzoeker een procedure in [land] aan te spannen over het gezag over de minderjarigen, de hoofverblijfplaats van de minderjarigen en een contact- of omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen? 
       
       
         Indien de vader een dergelijke procedure niet kan aanspannen in [land] , is dan sprake van een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 HKOV? 
       
     
     
     
       verzoekt het Internationaal Juridisch Instituut de resultaten van het onderzoek uiterlijk twee weken vóór na te melden pro forma datum aan het hof te doen toekomen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan tot 15 juli 2017 pro forma in afwachting van het bericht van het Internationaal Juridisch Instituut; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen en de overige belanghebbenden tot uiterlijk één week vóór genoemde pro forma datum, voor zover daar prijs op wordt gesteld, op het bericht van het Internationaal Juridisch Instituut kunnen reageren; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H.N. Stollenwerck, O.I.M. Ydema en I. Zetstra, bijgestaan door mr. E.T.P. Merkx als griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2017.