ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:284

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:284 Parket bij de Hoge Raad , 03-02-2015 / 13/05795

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-02-03

Zaaknummer: 13/05795

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:284

---

Voorwaardelijk verzoek horen getuigen. Verzuim. Maatstaf. 
         Door de verdediging is een verzoek gedaan a.b.i. art. 287.3.a. jo. art. 328 en art. 415 Sv. Nu de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, was een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek vereist. Noch het p-v van de tz. in h.b. noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in op het door de raadsman gedane verzoek. Dit verzuim heeft ex art. 330 jo. 415 Sv nietigheid tot gevolg. V.zv. het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. 
         V.zv. het middel klaagt dat het verzoek tot het horen van getuigen door het Hof is afgewezen met toepassing van een onjuiste maatstaf, faalt het. Het Hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat daarvan de noodzaak niet is gebleken. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2014:1496, rov. 2.47 inhoudende dat het Hof slechts dan gehouden is een beslissing te geven omtrent de (hernieuwde) oproeping van die getuige indien daartoe door of namens verdachte ttz. een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Het p-v van de ttz. in h.b. houdt niet in dat de verdediging bij aanvang van het onderzoek uitdrukkelijk en gemotiveerd de oproeping heeft verzocht van deze, bij appelschriftuur opgegeven, niet opgeroepen en niet verschenen getuigen. Op het eerst bij pleidooi gedane nieuwe (voorwaardelijke) verzoek heeft het Hof met toepassing van de juiste maatstaf beslist. 
         V.zv het middel betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen m.b.t. de vorderingen van de b.p., kan het niet tot cassatie leiden. Nu het de b.p. ex art. 334.1 Sv niet is toegestaan ter onderbouwing van haar vordering getuigen aan te brengen, staan de eisen van een eerlijk proces a.b.i. art. 6 EVRM, i.h.b. de equality of arms, eraan in de weg dat wel aan verdachte de bevoegdheid zou toekomen m.b.t. deze vordering getuigen aan te brengen (vgl. HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0834).

Nr. 13/05795 
             Zitting: 3 februari 2015 
             
           
           
             
               Mr. T.N.B.M. Spronken 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
   
   
   
     
       Verdachte is bij arrest van 18 november 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand en tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, te vervangen door 60 dagen hechtenis. Daarbij heeft het hof tevens drie benadeelde partijen niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen van twee benadeelde partijen, de Gemeente Utrecht en de Politie Utrecht, gedeeltelijk toegewezen en met het oog daarop schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. 
       
     
     
       Er bestaat samenhang met de zaken 13/05793, 14/00008, 14/00009, 14/00011 en 14/00012, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen. 
       
     
     
       Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte tien middelen van cassatie voorgesteld. Mr. P.C. Verloop, advocaat te Rotterdam, heeft namens de Gemeente Utrecht een verweerschrift ingediend naar aanleiding van de cassatiemiddelen die betrekking hebben op de vordering van de Gemeente Utrecht. Mr. Jebbink heeft naar aanleiding van dit verweerschrift nog een reactie ingediend. 
       
     
     
       Het  eerste middel  bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. Verder wordt geklaagd dat het hof bij de afwijzing van de verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige 5], [getuige 6], [verbalisant 1], [getuige 7], [verbalisant 2], [getuige 8], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 11], [getuige 12], [getuige 8], [getuige 13] en [getuige 14] een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. 
       
     
     
       Uit de processtukken blijkt dat namens verdachte op 5 juni 2013 een appelschriftuur is ingediend waarin kenbaar is gemaakt dat de verdediging in hoger beroep onder meer de navolgende getuigen wil horen: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], [verbalisant 1], [getuige 7], [verbalisant 2], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 11], [getuige 12], [getuige 8], [getuige 13] en [getuige 14]. 
       
     
     
       Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 4 november 2013 bevat voor zover van belang voor de beoordeling van het middel het volgende: 
     
   
   
     “De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht als bijlage II.” 
   
   
   7. Uit de pleitnota blijkt dat door de verdediging, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel,  het volgende is aangevoerd: 
   “27. Volgens het proces-verbaal van aanhouding (pagina 143) is cliënt aangehouden 'op de locatie Ganzenmarkt, Utrecht (kraakpand).' Op geen enkele wijze blijkt daaruit of hij binnen of buiten het kraakpand is aangehouden. De aanduiding van de locatie sluit beide mogelijkheden in. 
   
   28. De aanhoudingskaart — zijnde een proces-verbaal van aanhouding - vermeldt echter nadrukkelijk dat cliënt om 3.00 uur is aangehouden in de Korte Minnebroederstraat, ter hoogte van nummer 44. 
   
   29. Blijkens pagina 14 van het proces-verbaal zijn negen personen aangehouden. Daarbij wordt vermeld: 'Zij waren in het pand aanwezig.' Daarbij wordt de naam van mijn cliënt genoemd. Dit betreft echter een overzichtsprocesverbaal, opgesteld door verbalisante [getuige 1]. Op geen enkele wijze blijkt uit de processtukken dat Rozenman de door haar gerelateerde waarnemingen zelf heeft verricht. 
   
   30. Verbalisante [getuige 1] vermeldt als bron van deze informatie de processen-verbaal van [getuige 2], van [getuige 3] en van [getuige 4]. In geen van de processen-verbaal wordt echter gesproken van de aanhouding van [verdachte], dan wel van een op hem gelijkende persoon. Ook wordt daarin op geen enkele wijze vermeld dat het personen betreffen die verderop in het proces-verbaal met name of met nummer zijn aangeduid, zodat ook op die wijze geen verband tussen de persoon van mijn cliënt en de feiten in het dossier kan worden gelegd. 
   
   31. Op geen enkele wijze blijkt derhalve dat cliënt zich bevond onder de negen personen in het pand. 
   
   32. Dat leidt tot de conclusie dat cliënt niet in verband kan worden gebracht met de overige onderdelen van het procesverbaal, en meer van belang: met de hem ten laste gelegde gedragingen. Dat dient te leiden tot integrale vrijspraak. 
   
   33. Indien uw hof cliënt niet vrijspreekt verzoek ik u als getuigen te horen: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. De verdediging wenst hen te ondervragen over de plaats waar cliënt is aangehouden. 
   
   
     […] 
   
   
   
     Vrijspraak gooien verfbommen naar en bekladden gemeentehuis/ingooien ramen gemeentehuis  
   
   
   54. Het bekladden van het gemeentehuis heeft ook zonder twijfel uitsluitend plaatsgevonden in tijdvak 1. [getuige 5] en [getuige 6] relateren dat zij omstreeks 23.00 uur hoorden dat het gemeentehuis was beklad en dat daar een raam was ingegooid.  
   
   55. De verklaring van aangever [betrokkene 3] bevat waarnemingen van onbekend tijdstip, die evenwel qua inhoud aansluiten bij wat [getuige 5] en [getuige 6] hoorden. [betrokkene 3] stelt dat een gevel van het gemeentehuis voor de ontruiming werd beklad 'door mensen die uit het genoemde pand Ubica (..) kwamen gerend.' Ook hebben zij een raam vernield. Een aantal noemt hij niet.  
   
   56. Aangever [betrokkene 1] hoort en ziet ongeveer een uur na 22.45 uur verfbommen uiteen spatten bij het kantoortje in de fietsenstalling onder het stadhuis.  
   
   57. Gezien deze omstandigheden dient vrijspraak te volgen van de volgende onderdelen van het tweede feit: het eerste en het zevende gedachtestreepje.  
   Vrijspraak gooien verfbommen naar El Greco, Stan & Co, De Goudsmederij, Elizabeth Wakefield Styling  
   
   58. Ook van het gooien van verfbommen naar El Greco, Stan & Co, De Goudsmederij en Elizabeth Wakefield Styling dient vrijspraak te volgen. Blijkens de processtukken zijn in zowel het eerste als in het tweede tijdvak verfbommen gegooid tegen omliggende panden. Zie bijvoorbeeld de bevindingen van verbalisanten [getuige 5] en [getuige 6]:  
   'Verder zagen wij dat (..) zij zogenaamde verfbommen naar beneden gooiden. Wij zagen dat diverse politievoertuigen, aangrenzende panden en politiemensen met deze verf werden besmeurd.'  
   
   59. En bijvoorbeeld de bevindingen van verbalisant [getuige 2]:  
   'Wij werden geraakt door grote hoeveelheden (..) verfbommen. Ik zag tevens dat ook op straat en op panden om ons heen vele verfbommen uiteen spatten.' 
   
   60. Noch ten aanzien van tijdvak 1, noch ten aanzien van tijdvak 2 is echter gespecificeerd om welke panden het ging. Ook de aangiften van de verschillende pandeigenaren verduidelijken niet in welk tijdvak welke panden precies besmeurd zouden zijn geraakt. Alle aangevers noemen als periode waarin dit gebeurd zou zijn: 23.30 tot 02.00 uur. Daaruit volgt ten aanzien van alle panden dat deze in het eerste of in het tweede tijdvak kunnen zijn besmeurd.  
   
   61. Omdat gezien deze omstandigheden niet met zekerheid is te zeggen of de respectieve panden ook in tijdvak 2 zijn geraakt, dient reeds vrijspraak te volgen van het ten laste gelegde in het tweede feit achter het tweede tot en met het vijfde gedachtestreepje. [Hieraan is met de hand geschreven toegevoegd: Zo niet: horen getuigen [getuige 5] / [getuige 6] / [verbalisant 1] / [getuige 7] / [verbalisant 2] / [getuige 8] / [getuige 9]]  
   
   
     […]   
   
   
   
     103. De benadeelde partij dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat niet aannemelijk is dat de politie niet is verzekerd voor de gevorderde schade en deze niet door de verzekeraar is uitgekeerd. Nu het voegingsformulier hieromtrent geen uitsluitsel geeft dient de vertegenwoordiger van de politie [getuige 11] als getuige te worden gehoord.  
   
   
   
     104. De vordering dient te worden afgewezen althans dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat haar vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De onderbouwing van de vordering wordt betwist. Deze behelst een brief van ABS Autoherstel waarin wordt gesteld dat men verwacht dat de schoonmaakkosten uitkomen op € 3750 en dat het erg moeilijk te bepalen is hoeveel uren men bezig zal zijn. Dat maakt de onderbouwing vaag. De vordering kan in ieder geval niet worden toegewezen tot meer dan € 2000. Volgens de aangever [getuige 10] wordt de schade geschat op € 2000 - € 4000.  
   
   
   
     105. De vordering dient in ieder geval te worden afgewezen of als onevenredige belasting te worden geoordeeld voor wat betreft de schade 'intern', zoals vermeld in de onderbouwing. Niet blijkt uit de processtukken of het verhandelde ter terechtzitting op welke wijze het ten laste gelegde het besmeuren van het interieur van een politieauto ten gevolge kan hebben gehad. Ik verzoek uw hof hierover als getuige te horen aangever [getuige 10] en de vertegenwoordiger [getuige 11]. Zij dienen te verklaren hoe de schade aan de binnenkant van het voertuig is ontstaan.  
   
   
   
     106. De vordering dient te worden afgewezen of de benadeelde partij dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat uit de processtukken niet blijkt om welk type verf het ging. Het is aannemelijk dat het eenvoudig afwasbare verf betrof. Uit pag. 163 van het dossier (foto van El Greco) blijkt dat snackbar El Greco met verf was besmeurd. Uit pag. 51, een foto van Ganzenmarkt met onder meer El Greco, blijkens de bevindingen van [getuige 10] (pag. 42 e.v.) op 25 mei 2013 genomen, is te zien dat El Greco alweer schoon is. El Greco vordert bovendien geen schade wegens schoonmaakkosten. Conclusie: de verf was eenvoudig afwasbaar. Indien uw hof mij hierin niet op voorhand volgt, verzoek ik u [getuige 8], El Greco V.O.F., Ganzenmarkt 28 te Utrecht als getuige te horen.  
   
   
   
     107. Tevens verzoekt de verdediging uw hof te onderzoeken of het wat betreft de politieauto verf op waterbasis betrof. Daartoe verzoek ik u [getuige 10] en [getuige 11] voornoemd, alsmede [betrokkene 5] van [A], als getuigen te horen. Indien uw hof mij daarin niet volgt, dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard wegens onevenredige belasting van het geding.  
   
   
   
     116. Wat betreft de post 'calamiteitendienst incl. materiaal' is niet duidelijk of hier dezelfde schade wordt gevorderd als door de politie Utrecht. 117. Ik verzoek uw hof omtrent de machtiging aan [getuige 13] en alle genoemde posten als getuigen te horen [getuige 13] en [getuige 14], directeur van de dienst Stadswerken. Laatstgenoemde is ondertekenaar van de brief van 10 november 2008.” 
   
   
   8. Het hof heeft in zijn arrest met betrekking tot de (voorwaardelijke) verzoeken tot het horen van getuigen als volgt beslist: 
   
     “Verzoek horen getuigen 
     De raadsman heeft verzocht om, indien het hof niet meegaat in zijn verweer dat vrijspraak dient te volgen, de volgende getuigen te horen: [getuige 5], [getuige 6], [verbalisant 1], [getuige 7], [getuige 8], [verbalisant 2] en [getuige 9]. Het hof wijst deze verzoeken af, nu hiervan niet de noodzaak is gebleken. 
   
   
   
     […] 
   
   
   
     Verzoek nader onderzoek en horen getuigen met betrekking tot de vordering van de gemeente Utrecht en de politie Utrecht. 
     Het hof is niet de noodzaak gebleken van de verzoeken om nader onderzoek te doen naar de schade en om de door de raadsman gevraagde getuigen te horen. Het hof wijst deze verzoeken daarom af.” 
   
   
   9. Uit het voorgaande blijkt dat er verzoeken zijn gedaan zoals bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv tot het horen van getuigen, zodat een uitdrukkelijke beslissing op deze verzoeken is vereist. 
   
   10. In de eerste plaats blijkt uit het arrest niet dat het hof een beslissing heeft genomen op het voorwaardelijke verzoek de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] te horen, hetgeen ingevolge art. 330 Sv  in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg heeft. 
   
   11. Ten aanzien van de verzoeken [getuige 5], [getuige 6], [verbalisant 1], [getuige 7], [getuige 8], [verbalisant 2] en [getuige 9] te horen moet als uitgangspunt gelden dat nu deze getuigen in de appelschriftuur zijn opgegeven en op de zitting van het hof een gemotiveerd verzoek is gedaan, dat indien het hof niet tot een vrijspraak zou komen, deze getuigen alsnog zouden moeten worden gehoord, bij de afwijzing hiervan het verdedigingscriterium moet worden gehanteerd.  Het hof heeft voor zijn afwijzing het noodzaak-criterium gebruikt en derhalve een verkeerde maatstaf aangelegd. 
   
   12. Ten aanzien van de verzoeken tot het horen van [getuige 10], [getuige 11], [getuige 8], [getuige 12], [getuige 13] en [getuige 14], welke verzoeken het hof heeft afgewezen op de grond dat het hof de noodzaak hiertoe niet is gebleken, geldt het volgende. In zijn arrest van 13 december 2011  heeft de Hoge Raad met betrekking tot de afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige  over de vordering van de benadeelde partij, met een uitvoerige verwijzing naar de wetsgeschiedenis, beslist: 
   “Nu het de benadeelde partij ingevolge art. 334, eerst lid, Sv niet is toegestaan ter onderbouwing van haar vordering getuigen aan te brengen, staan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, in het bijzonder de equality of arms, eraan in de weg dat wel aan de verdachte de bevoegdheid zou toekomen met betrekking tot deze vordering getuigen aan te brengen. Dat is, blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, ook de opvatting van de wetgever geweest.” 
   
   
     13. Ook al heeft het hof bij de afwijzing van deze getuigenverzoeken kennelijk een onjuiste maatstaf aangelegd, is de beslissing het verzoek af te wijzen op zichzelf juist. Het hof had niets anders kunnen doen dan het verzoek afwijzen, zodat verdachte bij dit onderdeel van het cassatiemiddel geen belang heeft.  
     
     14. Afgezien van de beslissing tot afwijzing van het horen van de getuigen met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen, slaagt het eerste middel. Daarom behoeven de andere middelen geen bespreking. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen. 
     
     15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     AG 
   
   
      HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.22. 
   
   
      HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. M.J. Borgers, rov. 2.20, 2.21 en 2.24. 
   
   
      HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0834.