ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:3921

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:3921 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 21-04-2021 / 200.287.756

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-04-21

Zaaknummer: 200.287.756

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:3921

---

Wwz. Ontbinding arbeidsovereenkomst g-grond. Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten werkgeefster. Billijke vergoeding toegekend.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.287.756 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 8542635) 
     
     
     
       
         beschikking van 21 april 2021  
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         
          [verzoekster]
         , 
       wonende te [A] , 
       verzoekster in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       verweerster in eerste aanleg, 
       hierna: [werkneemster] 
       advocaat: mr. T.B.M. Kersten, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [verweerster] B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       verweerster in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       verzoekster in eerste aanleg, 
       hierna: [verweerster] 
       advocaat: mr. E.L. Pasma. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure bij de kantonrechter 
     
     
       Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de beschikking van  
       23 oktober 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. 
     
     
   
   
     
       2 De procedure in hoger beroep  
     
     
       
        [werkneemster] heeft de procedure bij het hof aanhangig gemaakt met een verzoekschrift in hoger beroep, dat is binnengekomen op 28 december 2020. Daarna heeft [verweerster] een verweerschrift in hoger beroep ingediend. Daarbij is voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. [werkneemster] heeft hierop een verweerschrift in dat beroep ingediend. [verweerster] heeft nog twee nadere producties overgelegd. Op 31 maart 2021 is de mondelinge behandeling gehouden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Hierna heeft het hof uitspraak bepaald.  
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         inleiding 
       
     
     
     
       3.1 
       
        [verweerster] is een familiebedrijf, dat zich bezig houdt met het aanbieden van diensten en producten voor de grond-, weg-, water- en betonbouw. [verweerster] is in 1981 opgericht en heeft zich ontwikkeld tot een onderneming met 12 vestigingen en ruim 530 medewerkers. [werkneemster] is in 1995 in dienst getreden bij [verweerster] als directiesecretaresse. Zij is met het bedrijf meegegroeid en heeft achtereenvolgens de functies van medewerker Personeelszaken en Manager HR bekleed. Zij heeft daarvoor de nodige (door [verweerster] betaalde) opleidingen gevolgd. In haar functie van Manager HR gaf [werkneemster] leiding aan een aantal medewerkers. Haar laatste salaris bedraagt € 6.367,25 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en een dertiende maand. [werkneemster] werd aangestuurd door directeur [directeur1] . Vanaf 1 januari 2018 heeft directeur [directeur2] (hierna: [directeur2] ) de portefeuille HR overgenomen. [verweerster] heeft kritiek op het functioneren van [werkneemster] . Daarover is [directeur2] het gesprek met [werkneemster] aangegaan. [werkneemster] heeft zich op 14 februari 2020 ziek gemeld wegens (wat later bleek) een burn-out. Zij is nog altijd arbeidsongeschikt.    
       
     
     
       3.2 
       
        [verweerster] heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend. Dat verzoek is, steeds meer subsidiair, gebaseerd op de d-grond, de g-grond en de i-grond. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde verhouding tussen partijen en heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 december 2020. De kantonrechter heeft [werkneemster] de transitievergoeding toegekend, maar haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding afgewezen. Om dit laatste gaat het nu nog in hoger beroep, omdat [werkneemster] haar aanvankelijke verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst heeft ingetrokken. Daarmee is ook het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [verweerster] , dat gaat over de ontbindingsgrond, niet meer aan de orde. [werkneemster] verzoekt het hof [verweerster] te veroordelen om aan haar een billijke vergoeding van € 200.000,-  te betalen.  
       
       
         
           de beslissing van het hof 
         
       
       
     
     
       3.3 
       Het hof beslist dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zoals bedoeld in de wet. Daarom wijst het hof het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding toe. Het hof zal deze beslissing hierna toelichten. 
       
       
         
           toetsingskader billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       3.4 
       Het hof kan een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen zal voordoen in uitzonderlijke gevallen. Als, zoals in deze zaak, de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van verstoorde arbeidsverhoudingen is daarvoor nodig dat de werkgever de verstoorde arbeidsverhouding heeft veroorzaakt, door zich laakbaar te gedragen of door op een stuitende manier de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever met opzet aanstuurt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zich niet heeft ingespannen om de verslechterde verhoudingen te herstellen of op ernstige wijze zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende (re-integratie)verplichtingen niet nakomt.  
       
       
         
           ernstig verwijtbaar handelen of nalaten [verweerster] ? 
         
       
       
     
     
       3.5 
       Het hof moet dus onderzoeken of [verweerster] ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de hiervoor omschreven zin kan worden verweten. [werkneemster] maakt [verweerster] een groot aantal verwijten. Een daarvan is dat [verweerster] heeft gehandeld in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Volgens [werkneemster] stond dit opzegverbod aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg en heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met haar arbeidsongeschiktheid. Hoewel de ontbinding als zodanig geen onderwerp meer is in hoger beroep, zal het hof dit punt ook betrekken in de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid. Het hof maakt daarbij onderscheid tussen de periode voor en na de ziekmelding van [werkneemster] . 
       
       
         
           de gebeurtenissen tot de ziekmelding op 14 februari 2020 
         
       
       
     
     
       3.6 
       
         De kritiek van [verweerster] op het functioneren van [werkneemster] spitst zich toe op twee onderwerpen:  
         -het onvoldoende vormgeven van HR-beleid en borging van de werkprocessen en kwaliteit van het werk op HR-terrein, en 
         -een (te) directieve en negatieve managementstijl. 
         Uit overgelegde functioneringsverslagen blijkt dat in de jaren 2015, 2016 en 2017 over het eerste punt met [werkneemster] is gesproken. Daaruit komt het beeld naar voren dat [werkneemster] tijdgebrek had om gemaakte afspraken in voldoende mate uit te voeren, onder meer door onderbezetting en veel wisselingen binnen de afdeling. Als HR-manager zijn dat echter factoren die tot haar eigen verantwoordelijkheid behoren. Daar staat tegenover dat uit die verslagen ook blijkt dat haar leidinggevende, directeur [directeur1] , haar weinig sturing of ondersteuning bood. Uit de verslagen blijkt niet dat hij op duidelijke wijze aangaf wat de aandachtspunten voor hem waren en wat hij anders of beter wilde. In het verslag van 2017 is ook benoemd dat hij het lastig vindt om aan te geven wat wel en niet goed gaat, omdat hij steeds verder af komt te staan van HR gerelateerde zaken.  
       
       
     
     
       3.7 
       Na de overgang van de HR-portefeuille per 1 januari 2018 is [directeur2] dichter op de HR-afdeling komen te staan. Zij heeft begin 2018 met alle medewerkers van het HR-team individueel gesproken. Zij heeft de rode draad uit die gesprekken teruggekoppeld aan [werkneemster] , waarbij zij zelf als feedback heeft gegeven dat [werkneemster] zich er bewust van moest zijn haar medewerkers gelijk te behandelen. In de tweede helft van 2018 heeft [directeur2] weinig tijd gehad voor de begeleiding van [werkneemster] en het HR-team en in 2018 is  geen functioneringsgesprek met [werkneemster] gevoerd. In 2019 heeft [directeur2] haar bemoeienis weer geïntensiveerd. In het functioneringsgesprek van 5 februari 2019 benoemt [directeur2] als ontwikkelpunt van [werkneemster] : “ Persoonlijk: een gedragsverandering. [werkneemster] binnen het team op een andere manier positie innemen, dit kan bijvoorbeeld door het stellen van meer vragen. (…) Organisatie: meer proces- of management gestuurd (…) In gesprekken rustig luisteren en dan pas reageren of open vragen stellen. ” [directeur2] en [werkneemster] hebben in 2019 onder meer gesproken over het al dan niet verlengen van contracten van HR-medewerkers. Uit twee exit-gesprekken van medewerkers van het HR-team van midden 2019 kwam kritiek op de stijl van leidinggeven van [werkneemster] naar voren. In een evaluatiegesprek op 14 augustus 2019 heeft [directeur2] hierover uitgebreid met [werkneemster] gesproken, waarbij het onder meer ging over het missen van empathie en het professioneel, meer zakelijk omgaan met feedback. Afgesproken is dat [werkneemster] structurele controle op de processen organiseert, dat zij ontwikkelpunten benoemt voor haar stijl van leidinggeven en dat zij het team meer betrekt bij zaken.  
       
     
     
       3.8 
       
        [verweerster] stelt dat de ernst en gevolgen van de stijl van leiding geven in volle omvang tijdens de vakantie van [werkneemster] in september 2019 duidelijk zijn geworden. [directeur2] was vanwege die vakantie vaak op de HR-afdeling en zij constateerde dat er angst heerste, ontevredenheid was en dat het team was uitgeblust. [directeur2] heeft daarom twee bijeenkomsten georganiseerd met het hele team, inclusief [werkneemster] , op 31 oktober 2019 en 6 november 2019. Daarin is naar voren gekomen dat de medewerkers angst voelden en niet goed konden functioneren. [werkneemster] heeft de eerste bijeenkomst emotioneel  verlaten en [directeur2] heeft deze met [werkneemster] na afloop nabesproken. Tijdens de tweede bijeenkomst heeft [directeur2] [werkneemster] gevraagd om de bijeenkomst te verlaten, zodat zij met het team kon napraten. Hierna heeft op 19 november 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen [directeur2] en [werkneemster] . Tijdens dit gesprek heeft [werkneemster] gezegd dat zij het [directeur2] kwalijk nam dat zij in het gesprek van 6 november 2019 [werkneemster] had gevraagd de ruimte te verlaten en vervolgens alleen met het team had nagepraat. Daarnaast is, aan de hand van eerder door [directeur2] toegestuurde reflectievragen, gesproken over hoe verder. [werkneemster] heeft van dit gesprek een geluidsopname gemaakt die is overgelegd in de procedure. [werkneemster] verwijt [verweerster] dat het verslag dat van dit gesprek gemaakt is onjuistheden bevat, maar naar het oordeel van het hof staat de essentie van het gesprek daar wel in. Tijdens het gesprek is gesproken over de toekomst. [directeur2] heeft in dat verband drie opties benoemd: [werkneemster] blijft en het team gaat, [werkneemster] gaat en het team blijft, of het team en [werkneemster] blijven en [werkneemster] gaat heel erg haar best doen. [verweerster] stelt dat [werkneemster] voor de laatste optie heeft gekozen. [werkneemster] stelt dat zij in het gesprek geen keuze heeft gemaakt, maar feit is dat zij, zoals ze tijdens de mondelinge behandeling ook zei, wilde vechten voor haar team. In het kader van de laatste optie is gesproken over een assessment, een 0-meting, om te bezien welke vaardigheden de functie Manager HR vergt en op welke punten [werkneemster] gecoacht zou kunnen worden. [werkneemster] heeft meegewerkt aan het in gang zetten van een assessment en zij heeft samen met [directeur2] een gesprek gevoerd met het assessment-bureau. Ook hieruit blijkt dat zij per saldo heeft gekozen voor de derde optie.   
       
     
     
       3.9 
       In de hiervoor beschreven periode speelde ook het volgende. De echtgenoot van [werkneemster] , die (sinds 1993) ook bij [verweerster] werkte, is op 25 oktober 2019 op staande voet ontslagen. [werkneemster] heeft dit zelf bij haar afdeling gemeld. Zij stelt dat zij dat deed in opdracht van een directielid. [verweerster] stelt dat haar de keuze is gelaten of zij dit zelf wilde doen en dat [werkneemster] hiervoor koos. [werkneemster] maakt [verweerster] hiervan een verwijt, omdat zij niet voor die keuze gesteld had mogen worden, maar het hof vindt dat niet terecht. Het is begrijpelijk (en ook zorgvuldig) dat [verweerster] met [werkneemster] overlegde hoe het ontslag aan het HR-team meegedeeld moest worden. De echtgenoot van [werkneemster] heeft het ontslag in rechte aangevochten. De zitting in die zaak was op 6 februari 2020 en is geëindigd in een minnelijke schikking. In het proces-verbaal is vermeld dat de arbeidsovereenkomst op onregelmatige wijze is geëindigd en dat [verweerster] naast de transitievergoeding een beëindigingsvergoeding en een gefixeerde schadevergoeding zou betalen.  
       
     
     
       3.10 
       Het assessment was gepland voor 17 januari 2020. [werkneemster] heeft [directeur2] gevraagd om uitstel, omdat zij veel aan haar hoofd had. [directeur2] heeft daarmee ingestemd, maar er wel op aangedrongen dat [werkneemster] het assessment, mede in het belang van het team, snel zou doen. Op 24 januari 2020 heeft [werkneemster] het assessment gedaan. Zij stelt dat zij tijdens die dag heel emotioneel was en dat zij, achteraf bezien, niet in staat was het assessment te doen. Het rapport was op 31 januari 2020 klaar. De inhoud van het rapport is niet met [verweerster] gedeeld.  
       
       
         
           beoordeling hof gebeurtenissen tot 14 februari 2020 
         
       
       
     
     
       3.11 
       Uit de bovenstaande gebeurtenissen rijst ten aanzien van het functioneren van [werkneemster] tot 2019 het beeld dat de kantonrechter ook schetst in ro. 5.4 van de beschikking. Bij haar indiensttreding was [verweerster] een kleinere onderneming. [werkneemster] is meegegroeid met het bedrijf, kreeg steeds meer verantwoordelijkheden en heeft naar beste vermogen hard voor [verweerster] gewerkt. [verweerster] heeft die groei gefaciliteerd met cursussen en opleidingen, maar [werkneemster] heeft tot [directeur2] de HR-portefeuille overnam overigens weinig steun en bemoeienis van [verweerster] ontvangen. De stelling van [verweerster] in haar verweerschrift in hoger beroep, inhoudende dat zij [werkneemster] erkentelijk is voor haar jarenlange inzet, sluit hierbij aan. 
       
     
     
       3.12 
       Hoewel [directeur2] de stijl van leidinggeven van [werkneemster] vanaf 2018, en in elk geval in de gesprekken van februari en augustus 2019, in algemene zin heeft benoemd, is dit punt door haar heel indringend op de agenda gezet na de vakantie van [werkneemster] in september 2019. Volgens [verweerster] zelf was zij toen pas doordrongen van de ernst van de problemen binnen het HR-team. [directeur2] heeft bijeenkomsten met het team, inclusief [werkneemster] , belegd, waarin ze de medewerkers heeft gevraagd om zich uit te spreken. Achteraf bezien was het wellicht beter geweest om daarvoor een onafhankelijke professional in te schakelen, zoals [werkneemster] stelt, maar de gevolgde route is [verweerster] niet ernstig verwijtbaar. Dat geldt ook voor het feit dat [directeur2] zonder [werkneemster] heeft nagepraat met het team. Voldoende aannemelijk is geworden dat de problemen, die door [werkneemster] zijn genuanceerd, zijn terug te voeren tot de samenwerking met [werkneemster] en haar stijl van leidinggeven. Daarvan getuigen bijvoorbeeld de verslagen van exit-gesprekken, maar ook de overgelegde verklaringen van medewerkers van het HR-team. [verweerster] heeft dan ook met recht op 19 november 2019 met [werkneemster] gesproken om te onderzoeken wat er nodig was om haar functioneren te verbeteren en [directeur2] heeft [werkneemster] in dat gesprek ondersteuning geboden en toegezegd. In het gesprek zoekt [werkneemster] regelmatig naar oorzaken buiten haarzelf voor de ontstane problemen, maar niettemin wil zij met zichzelf en haar team aan de slag. Hoewel het woord verbetertraject in dat gesprek niet is gevallen, en er ook (nog) geen concreet plan was van de te bereiken resultaten, zijn wel de eerste stappen gezet om tot verbetering te komen door de inzet van het assessment als 0-meting.  
       
     
     
       3.13 
       Het is begrijpelijk dat intussen de spanning bij [werkneemster] opliep. Niet alleen moest zij zien te dealen met het gescheiden houden van haar emoties rond het ontslag op staande voet van haar echtgenoot en haar professionele houding. Daarnaast kreeg zij zeer stevige kritiek van haar teamleden, die haar een angstcultuur verweten. Dat een en ander zijn weerslag had op het welbevinden van [werkneemster] behoeft geen betoog. De emoties die [werkneemster] in die periode op het werk toonde (bijvoorbeeld op 31 oktober 2019 en tijdens de functioneringsgesprekken in december 2019) zijn daar ook een uiting van.  
       
       
         
           de gebeurtenissen na de ziekmelding op 14 februari 2020 
         
       
       
     
     
       3.14 
       
        [werkneemster] heeft zich op 14 februari 2020 ziek gemeld. In een telefoongesprek met [directeur2] was zij geëmotioneerd en heeft zij gezegd dat zij niet meer terugkwam. De huisarts heeft een burn-out gediagnosticeerd en rust geadviseerd. De bedrijfsarts onderschreef dat, maar oordeelde het wel mogelijk om contact te onderhouden teneinde een goede overdracht te kunnen doen. [werkneemster] heeft op 19 februari 2020 op verzoek van [directeur2] haar werkzaamheden voor de komende weken overgedragen. [verweerster] heeft [werkneemster] uitgenodigd voor een gesprek op 6 april 2020. Op 3 april 2020 was [werkneemster] op het telefonisch spreekuur van de bedrijfsarts. In het advies van de bedrijfsarts staat dat [werkneemster] op dat moment nog veel klachten en beperkingen heeft, dat hij adviseert nu geen werkafspraken te maken, dat [werkneemster] af en toe wel kan helpen in de overdracht en dat het geplande gesprek van 6 april 2021 door kan gaan.  
       
     
     
       3.15 
       Op 6 april 2020 had [werkneemster] een gesprek met [directeur2] en de casemanager [B] . [werkneemster] heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat zij dacht dat het ging om een re-integratiegesprek. [verweerster] heeft dit beaamd, maar ook gezegd dat zij, overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts, het gesprek wilde benutten om tot een oplossing te komen. Dat laatste heeft zij echter niet op voorhand aan [werkneemster] kenbaar gemaakt en dit blijkt ook niet uit het overgelegde advies van de bedrijfsarts. Het advies was duidelijk om geen werkafspraken te maken. Ook van het gesprek van 6 april 2020 heeft [werkneemster] een geluidsopname gemaakt. Daaruit blijkt dat [werkneemster] direct aan het begin van het gesprek geëmotioneerd is. Op de vraag van [directeur2] hoe het gaat, zegt ze dat ze zich niet goed voelt, dat ze nog steeds erg emotioneel is, slecht slaapt en klachten heeft. In het gesprek vraagt [B] aan [werkneemster] of zij het idee had dat ze vlucht in de ziekmelding, om dingen niet meer te hoeven doen. Daarop geeft [werkneemster] aan dat dat het niet is, maar dat ze het echt niet meer kan, dat ze zich nog steeds heel labiel voelt. [directeur2] benoemt dat het bedrijf hard is gegroeid, dat de rol van [werkneemster] is veranderd en vraagt [werkneemster] of zij het idee heeft dat als ze straks hersteld is ze de functie nog aankan. Hierop antwoordt [werkneemster] dat zij zich totaal niet in staat voelt om beslissingen te nemen. [directeur2] vraagt haar hierover wel na te denken. [werkneemster] benoemt dat zij zich al een tijd niet van haar beste kant heeft laten zien, dat er in de afgelopen drie jaar privé veel gebeurd is en dat het achteraf bezien geen gezonde situatie is geweest dat ze steeds door is blijven gaan. Hierna brengen [directeur2] en/of [B] kritiek van het team op [werkneemster] ter sprake, zeggen zij dat [werkneemster] te weinig verantwoordelijkheid genomen heeft naar het team toe, benoemen zij het gebrek aan vertrouwen van het team in [werkneemster] en zeggen zij dat het niet handig is dat zij (doordat de uitkomst van het assessment niet bekend is) dat niet heeft opgepakt. Hoewel [werkneemster] een aantal keer aangeeft dat het gesprek haar niet helpt, wordt van de zijde van [verweerster] uiteindelijk uitgesproken dat er geen vertrouwen meer is in haar. [B] voegt nog toe dat in het HR-team is besproken dat het voor de teamleden niet goed voelt om een kaartje naar [werkneemster] te sturen en dat daaruit blijkt hoe het team erin staat. Ze zegt dat de mensen “ ik zal niet zeggen bang voor je zijn, maar dat ze afstand voelen ” en dat het de vraag is of dat nog te repareren is. [B] zegt later in het gesprek dat [werkneemster] altijd nog meer keuzes heeft, zoals het assessment of mediation. Besproken wordt dat het op papier wordt gezet ( [directeur2] zegt: “ dan zetten we de verschillende mogelijkheden erop ”), zodat [werkneemster] erover kan nadenken. 
       
     
     
       3.16 
       Hierna ontvangt [werkneemster] bij brief van 9 april 2020 een vaststellingsovereenkomst. In de brief wordt gerefereerd aan het gesprek van 19 november 2019, waarin is besproken dat [werkneemster] ervoor heeft gekozen hard te gaan werken aan haar verbeterpunten en dat een half jaar verder deze keuze niet succesvol is gebleken. In de brief wordt benoemd dat [werkneemster] al een aantal keer, en ook in het gesprek van 6 april 2020, heeft aangegeven dat zij eerlijkheid wilde en dat [verweerster] maar een beëindigingsvoorstel moest doen en ook dat [werkneemster] tijdens het gesprek van 6 april 2020 de genoemde optie van mediation direct van de hand wees. [werkneemster] wordt geadviseerd juridisch advies in te winnen over de vaststellingsovereenkomst. Hierna is tussen de raadslieden van partijen onderhandeld, maar zij zijn het niet eens geworden.  
       
       
       
       
         
           beoordeling hof gebeurtenissen na ziekmelding op 14 februari 2020  
         
       
       
     
     
       3.17 
       Het hof beoordeelt de handelwijze van [verweerster] na de ziekmelding als ernstig verwijtbaar. Vooral met het gesprek van 6 april 2020 heeft zij de belangen van [werkneemster] , die nog maar twee maanden daarvoor was uitgevallen wegens een burn-out, ernstig veronachtzaamd. Het was al aan het begin van het gesprek duidelijk dat het niet goed met [werkneemster] ging. Dat heeft zij meerdere malen gezegd en blijkt ook uit het feit dat zij zeer geëmotioneerd was. [werkneemster] heeft in het gesprek herhaaldelijk aangegeven dat zij niet in staat was om beslissingen te nemen en dat het gesprek haar geen goed deed. Desondanks heeft [verweerster] in het gesprek aangestuurd op beëindiging van het dienstverband door het vertrouwen in [werkneemster] op te zeggen. De daarna nog genoemde opties van verdergaan met het assessment en mediation waren, in de context van het gesprek, geen reële mogelijkheden en dat [verweerster] dat zelf ook niet vond, blijkt uit het feit dat deze ook niet terug te zien zijn in de brief van 9 april 2020. In die brief schrijft [verweerster] in strijd met wat er gebeurd is dat [werkneemster] mediation direct van de hand heeft gewezen. De eerste verplichting die [verweerster] had ten opzichte van haar zieke medewerkster [werkneemster] was om mogelijkheden van re-integratie te onderzoeken. Dat heeft zij in het geheel niet gedaan. Er was geen plan van aanpak (dat had er op 6 april al moeten zijn) en re-integratie is in het gesprek niet aan de orde gekomen. Als haar bedoeling met het gesprek ook was om te zoeken naar een oplossing van de ontstane problemen, zoals tijdens de mondelinge behandeling is aangegeven, dan had [verweerster] dat op voorhand aan [werkneemster] kenbaar moeten maken (zodat [werkneemster] zich mogelijk had kunnen laten bijstaan). Daarnaast had zij moeten onderzoeken of [werkneemster] wel tot het voeren van zo’n gesprek in staat was. Daar komt nog bij dat er ongepaste en ook onnodig kwetsende opmerkingen zijn gemaakt, zoals het vluchten in ziekmelding, de vraag of [werkneemster] wel haar verantwoordelijkheid had genomen en als klap op de vuurpijl het feit dat het team [werkneemster] geen kaartje wilde sturen.  
       
     
     
       3.18 
       
        [verweerster] neemt het [werkneemster] kwalijk dat zij de uitkomsten van het assessmentrapport niet met haar heeft gedeeld en meent dat [werkneemster] daarmee verdere verbetering van haar functioneren heeft gefrustreerd. [werkneemster] stelt dat het assessment niet representatief is, omdat ze al overspannen was. Wat daarvan zij, de verdere voortgang van het met het assessment in gang gezette verbetertraject is doorkruist door de ziekmelding van [werkneemster] en niet door het feit dat [werkneemster] het assessment-rapport op dat moment (twee weken later) nog niet aan [verweerster] ter beschikking had gesteld. Dat sprake is van een reële ziekmelding blijkt wel uit het feit dat de arbeidsongeschiktheid nog altijd voortduurt en dat er in de zomer 2020 ook een depressie is gediagnosticeerd, waarvoor [werkneemster] in behandeling is. Het hof volgt [verweerster] ook niet in haar stelling dat al voor de ziekmelding de verhoudingen zodanig verstoord waren, dat er sprake was van een voldragen g-grond. Uit het feit dat [verweerster] zelf op 19 november 2019 een verbetertraject in gang zette, blijkt immers al dat zij op dat moment de verhoudingen niet onherstelbaar verstoord vond en dat zij daar nog in wilde investeren. Het is ook niet zo, zoals hiervoor al overwogen, dat [werkneemster] dat verbetertraject heeft geblokkeerd, maar dat dit traject, en daarmee ook het traject van herstel van de verhoudingen, is doorkruist door de ziekmelding. Het hof begrijpt dat [verweerster] , gezien de problemen in het HR-team, verder moest, maar zij had dat niet mogen doen zonder zich de belangen van [werkneemster] aan te trekken. Zij had ook andere voorlopige oplossingen kunnen zoeken (zoals het aanstellen van een interim-manager). Vervolgens heeft [verweerster] door ook daadwerkelijk stappen te zetten om tot beëindiging van het dienstverband te komen, [werkneemster] de kans ontnomen om (al dan niet in een andere functie of via het tweede spoor) te re-integreren. Deze hele gang van zaken is in strijd met het ontslagverbod tijdens ziekte, welk verbod immers mede bedoeld is om de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagprocedure tijdens ziekte meebrengt . [verweerster] is haar (re-integratie)verplichtingen uit hoofde van het dienstverband niet nagekomen.  
       
       
         
           conclusie: ernstige verwijtbaarheid 
         
       
       
     
     
       3.19 
       Op grond van wat hiervoor is overwogen oordeelt het hof dat het handelen en nalaten van [verweerster] ernstig verwijtbaar is. 
       
       
         
           billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       3.20 
       Omdat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [verweerster] moet zij aan [werkneemster] een billijke vergoeding betalen. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding gaat het er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Daarbij kan de hoogte van de billijke vergoeding mede worden bepaald aan de hand van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst . 
       
     
     
       3.21 
       Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding vergelijkt het hof de feitelijke situatie waarin sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [verweerster] met de hypothetische situatie dat geen sprake zou zijn geweest van ernstige verwijtbaarheid van [verweerster] . 
       
     
     
       3.22 
       Het hof schetst twee hypothetische situaties. Het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] weggedacht was [werkneemster] mogelijk hersteld en had zij alsnog een verbetertraject, eventueel samen met mediation, kunnen doorlopen. Het hof acht de kans van slagen, gelet op enerzijds de ernst van de ontstane problemen en anderzijds de discrepantie tussen wat [verweerster] vroeg en wat [werkneemster] kon bieden, niet groot. Dat betekent dat het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst dan alsnog tot een einde was gekomen. Gezien de (met stukken onderbouwde) gezondheidssituatie van [werkneemster] schat het hof de termijn voor deze hypothetische situatie op twee jaar na 14 februari 2020. De tweede hypothetische situatie is dat [werkneemster] niet meer hersteld was en na twee jaar ziekte alsnog ontslagen zou worden. In beide scenario’s zou zij dus tot 14 februari 2022 aanspraak hebben op doorbetaling van haar salaris. Het maandsalaris bedraagt inclusief vakantiegeld en dertiende maand (afgerond) € 7.407,- (€ 6.367,25 x 1,08 x 12) + (€ 6.367,25)) / 12). Dat betekent, gerekend vanaf 1 december 2020, een bedrag van afgerond € 107.400 (14,5 maand). [werkneemster] heeft daarnaast onderbouwd dat zij bij een werkloosheid van 12 maanden een bedrag van € 41.151,- en bij een werkloosheid van 48 maanden € 81.073,- aan pensioenschade lijdt. Zij heeft een rapportage van een pensioendeskundige overgelegd, waaruit (de grondslagen van) deze berekening blijken. [verweerster] heeft de pensioenschade slechts in algemene zin betwist, maar is inhoudelijk in het geheel niet ingegaan op het rapport. Het hof vindt deze betwisting onvoldoende, en gaat dus uit van de door [werkneemster] opgegeven schade en rekent die om naar een bedrag per maand, afgerond € 3.400,-. Dit betekent dat de pensioenschade € 49.300,- bedraagt. In beide hypothetische situaties zou [werkneemster] dus ontvangen hebben € 156.700,-.  
       
     
     
       3.23 
       De feitelijke situatie is dat [werkneemster] tot 1 december 2020 is doorbetaald en dat zij vanaf die datum een ZW-uitkering ontvangt van € 3.384,21 bruto per maand. Vanaf 1 december 2020 tot medio februari 2022 ontvangt [werkneemster] in totaal dan (afgerond) € 49.070 aan inkomsten uit haar uitkering. Daarnaast heeft zij € 62.265,- aan transitievergoeding ontvangen.  
       
     
     
       3.24 
       Het inkomensverschil in de hypothetische en feitelijke situatie bedraagt dus afgerond € 45.365. Het hof neemt bovendien mee dat [werkneemster] op 1 juni 2020 25 jaar in dienst was en geen jubileumuitkering heeft ontvangen. [verweerster] stelt dat die uitkering niet meer een automatisme is, maar dat zij de bevoegdheid heeft die al dan niet toe te kennen. Het hof oordeelt dat die uitkering op zijn plaats is. [werkneemster] heeft een lange staat van dienst en de problemen dateren pas van de laatste periode. [werkneemster] stelt dat zij aanspraak zou hebben op een bedrag van € 6.897,85 netto, maar de juistheid daarvan blijkt niet uit de door haar overgelegde tekst uit het personeelshandboek. Daarin staat dat een maandsalaris zonder belastinginhouding geldt bij een 40-jarig jubileum en dat bij een 25-jarig jubileum een maand salaris wordt uitgekeerd. Dat is dus een brutobedrag. De uitkering wordt daarom gesteld op € 7.000,- bruto. Het hof houdt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ten slotte rekening met de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] , zoals die hiervoor is beschreven. Het is aan [verweerster] toe te rekenen dat [werkneemster] afziet van een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. 
       
       
         
           conclusie billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       3.24 
       Alle omstandigheden in aanmerking nemende vindt het hof dat een billijke vergoeding van € 65.000,- recht doet aan de omstandigheden van het geval.  
       
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       4.1 
       Het hoger beroep slaagt en de beschikking van de kantonrechter wordt gedeeltelijk vernietigd.  
       
     
     
       4.2 
       
        [verweerster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep. De kosten in eerste aanleg worden vastgesteld op € 1.442,- aan salaris voor de advocaat. Deze kosten in hoger beroep worden aan de kant van [werkneemster] vastgesteld op € 338,-  aan griffierecht en € 5.077,50 (2,5 punt tarief IV) aan salaris voor de advocaat. 
       
         
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van 23 oktober 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, voor zover daarin is beslist dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen en dat de proceskosten worden gecompenseerd en bekrachtigt deze voor het overige; 
     
     
     
       en opnieuw recht doende: 
     
     
     
       veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [werkneemster] van een billijke vergoeding van € 65.000,- bruto; 
     
     
     
       veroordeelt [verweerster] in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [werkneemster] vastgesteld op € 1.442,- aan salaris advocaat en in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 338,- griffierecht en € 5.077,50 aan salaris advocaat in hoger beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [verweerster] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af. 
     
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, C.J.H.G. Bronzwaer en D.W.J.M. Kemperink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2021. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
      Hoge Raad 24 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9536, NJ 1987/292 
   
   
      Hoge Raad 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) en Hoge Raad 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2218).