ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:205

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:205 Parket bij de Hoge Raad , 19-03-2019 / 17/03546

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-03-19

Zaaknummer: 17/03546

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:205

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Het middel klaagt terecht dat de in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces zijn geschonden, doordat het hof heeft nagelaten de partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het betrekken door het hof van een getuigenverklaring in zijn beraadslaging.

Nr. 17/03546 P 
             Zitting: 19 maart 2019 
             
           
           
             
               Mr. D.J.C. Aben 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 30 juni 2017 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 693.013,00 en aan de betrokkene ter ontneming daarvan de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.  
   
   2. Er bestaat samenhang met de zaak 17/03545 ( [betrokkene] ). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
   
   3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
   
   4. Het  middel , in samenhang bezien met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces is geschonden doordat het hof  “de grondslag van de ontnemingsvordering verregaand heeft gewijzigd, althans vrijwel het dubbele van de vordering heeft toegewezen” , door in zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een langere handelsperiode waarin hennepstekjes door de betrokkene zijn verkocht te betrekken dan waarvan politie, rechtbank en openbaar ministerie in hun berekening zijn uitgegaan, terwijl de verdediging zich daarop niet heeft kunnen voorbereiden en/of dat ter terechtzitting onvoldoende is besproken.  
   
   5. In de Rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel  wordt als uitgangspunt genomen een handelsperiode van 72 weken gerekend vanaf 31 december 2009 tot en met 24 mei 2011, waarop een periode van 10 weken in mindering wordt gebracht in verband met de eerste kweekfase, waardoor er 62 weken resteren.  In de rapportage is het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op een bedrag van € 355.262,58.  Ook de inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 355.262,58 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van datzelfde bedrag. De rechtbank Gelderland heeft bij uitspraak van 12 november 2014 dienovereenkomstig beslist. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep eveneens gevorderd dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 355.262,58 en dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van datzelfde bedrag.  Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 30 juni 2017 het wederrechtelijk verkregen voordeel evenwel vastgesteld op een bedrag van € 693.013,00 en aan de betrokkene ter ontneming daarvan de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. Ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof – met weglating van voetnoten – het volgende overwogen: 
   
   
     
       “De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 30 juni 2017 (parketnummer 21-006926-14) ter zake van het aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep en hasjiesj veroordeeld tot een geldboete van € 15.000,--.  
     
   
   
   
     
       Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit soortgelijke strafbare feiten - het telen en verkopen van hennepstekken - financieel voordeel heeft genoten. De beslissing dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. 
     
   
   
   
     
       In het bijzonder overweegt het hof als volgt.  
     
   
   
   
     
       Het hof volgt de raadsman niet in zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu uit het elektriciteitsverbruik niet zonder meer kan worden afgeleid wanneer veroordeelde is begonnen met het telen en verkopen van hennepstekken. Een hoog elektriciteitsverbruik vanaf een bepaalde datum sluit immers niet uit dat eerder ook hennepstekken werden geteeld, zij het op kleinere schaal. Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aansluiting zoeken bij de hierna te melden bewijsmiddelen, die naar het oordeel van het hof concretere en betrouwbaarder aanknopingspunten bevatten om dit voordeel te kunnen berekenen.  
     
   
   
   
     
       Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 693.013,--.  
     
   
   
   
     
       Het hof komt als volgt tot deze schatting:  
     
   
   
   
     
       In de hoofdzaak tegen veroordeelde heeft het hof - onder meer - bewezen verklaard dat zij op 24 mei 2011 in een bedrijfspand op het adres [a-straat 1] te Nijmegen opzettelijk 102 hennepplanten (moederplanten) en 7.140 hennepstekken aanwezig heeft gehad. Gelet op de hoeveelheid planten die zijn aangetroffen en de combinatie van moederplanten en hennepstekken, alsmede de inrichting van de ruimte, was sprake van een professionele kwekerij. 
     
   
   
   
     
       Uit getuigenverklaringen blijkt dat bij veroordeelde gedurende een lange periode hennepstekjes gekocht konden worden.  
     
     
       Zo heeft de getuige [getuige] verklaard dat hij zowel in het begin van het jaar 2009 als tegen het einde van 2009 stekjes heeft gekocht bij veroordeelde. 
       
        [getuige] heeft verder verklaard dat hij bij de growshop aan de [a-straat] (het hof begrijpt: veroordeelde) een keer 48 stekjes heeft gekocht voor ongeveer € 200,-- en dat hij hier een aantal weken later € 225,-- kwijt was voor 48 plantjes.  
     
     
       De getuige [getuige] heeft verklaard dat hij vanaf maart 2011 drie keer stekken heeft gekocht in de winkel van veroordeelde. [getuige] moest € 3,-- per stek betalen. Op 14 juni 2011 heeft [getuige] verklaard dat de stekken bij veroordeelde € 3,50 per stuk kostten. 
     
   
   
   
     
       Op grond van het voorgaande bestaan naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen dat veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan het telen en verkopen van hennepstekken in de periode voorafgaand aan 24 mei 2011. Nu het gaat om soortgelijke feiten als die waarvoor veroordeelde in de hoofdzaak is veroordeeld, kan ook ten aanzien van deze strafbare feiten (het telen en verkopen van hennepstekken) een betalingsverplichting worden opgelegd aan veroordeelde voor het daaruit verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel. Om de startdatum van de onderzoeksperiode te kunnen bepalen, heeft het hof aansluiting gezocht bij de hiervoor genoemde verklaring van [getuige] , inhoudende dat hij in het begin van het jaar 2009 stekjes heeft gekocht bij veroordeelde. Het hof zal deze verklaring ten gunste van veroordeelde welwillend uitleggen en 1 april 2009 als startdatum hanteren. Dit heeft tot gevolg dat het hof een langere onderzoeksperiode hanteert dan de rechtbank heeft gedaan, namelijk de periode van 1 april 2009 tot en met 24 mei 2011. Het hof acht aannemelijk dat veroordeelde gedurende deze periode - in totaal 112 weken - wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gehad uit de inkomsten van de stekkenkwekerij. Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen op basis van deze langere onderzoeksperiode. Bij de berekening van dit voordeel volgt het hof grotendeels de in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel beschreven rekenmethode.  
     
   
   
   
     
       In dit proces-verbaal is weergegeven dat voor het vaststellen van de handelsperiode 10 weken in mindering dienen te worden gebracht op de onderzoeksperiode, gelet op de omstandigheid dat een periode van 4 tot 8 weken nodig is om de moederplanten op te kweken en een periode van 2 weken voor het kweken van een stek. 
     
   
   
   
     
       Het hof volgt deze redenering niet. Het hof gaat zoals voormeld uit van de verklaringen van [getuige] inhoudende dat hij begin 2009 hennepstekken heeft gekocht bij veroordeelde. Met de startdatum van de ontnemingsperiode van 1 april 2009 is derhalve reeds rekening gehouden met de kweekperiode van de moederplanten en stekken, immers [getuige] koopt vanaf dat moment de dan reeds opgekweekte stekken. Het Hof gaat derhalve uit van een handelsperiode van 112 weken. 
     
   
   
   
     
       Daarnaast gaat het hof er, overeenkomstig hetgeen in voornoemd proces-verbaal is beschreven, van uit dat er gemiddeld 7.140/2 = 3.570 stekken per keer gekweekt en verkocht werden. 
     
   
   
   
     
       In de handelsperiode zijn er dus:  
     
     
       112/2 = 56 oogsten geweest. 
     
   
   
   
     
       In totaal zijn er dan:  
     
     
       56 oogsten * 3.570 stekken = 199.920 stekken gekweekt.  
     
   
   
   
     
       Om het aantal verkochte stekken te kunnen bepalen, dient het aantal op 24 mei 2011 aangetroffen stekken in mindering te worden gebracht. 
     
   
   
   
     
       Daarmee komt het totaal uit op:  
     
     
       199.920 - 7.140 = 192.780 verkochte hennepstekken. 
     
   
   
   
     
       Anders dan de raadsman heeft betoogd, gaat het hof uit van een opbrengst van € 3,83 per stek. Bij de vaststelling van dit bedrag is het hof uit gegaan van de door [getuige] en [getuige] afgelegde verklaringen zoals deze hiervoor zijn weergegeven. Deze verklaringen bevatten in de periode van 1 april 2009 tot en met 24 mei 2011 concrete aanknopingspunten om de opbrengst per stek te kunnen bepalen. Evenals in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel staat beschreven, gaat het hof uit van de gemiddelde prijs die [getuige] en [getuige] voor een hennepstek bij veroordeelde hebben betaald. 
     
   
   
   
     
       Voorgaande leidt tot een totale opbrengst van:  
     
     
       192.780 hennepstekken * € 3,83 = € 738.347,-- (afgerond in het voordeel van veroordeelde).  
     
   
   
   
     
       Hierop dienen in mindering gebracht te worden de afschrijvingskosten en de totale variabele kosten. 
     
   
   
   
     
       De afschrijvingskosten berekent het hof, in overeenstemming met de rekenmethode volgens BOOM, op € 2.240,-- (56 oogsten * € 40,-- (de afschrijvingskosten per oogst)).  
     
   
   
   
     
       De variabele kosten berekent het hof, ook in overeenstemming met de rekenmethode volgens BOOM, op € 43.094,-. Het hof komt als volgt tot dit bedrag. Voor de moederplanten wordt ervan uit gegaan dat de variabele kosten € 2,45 per 9 weken bedragen en voor de hennepstekken wordt € 0,20 per oogst gerekend. 
     
   
   
   
     
       De totale variabele kosten voor de moederplanten bedragen dus:  
     
     
       112 weken/9 weken = 12,444 * € 2,45 = € 30,49 * 102 moederplanten =  
     
     
       € 3.110,-- (afgerond in het voordeel van veroordeelde).  
     
   
   
   
     
       De totale variabele kosten voor de hennepstekken bedragen:  
     
     
       56 oogsten * € 0,20 = € 11,20 * 3.570 stekken = € 39.984,--. 
     
   
   
   
     
       In totaal bedragen de variabele kosten dus € 43.094,--. 
     
   
   
   
     
       Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan nu als volgt worden berekend: 
     
   
   
   
     
       Totale opbrengst hennepstekken: 		€ 738.347,--  
     
     
       Afschrijvingskosten: 				€      2.240,--  
     
     
       Totale variabele kosten: 			 
       €   43.094,-- —  
     
     
       Wederrechtelijk verkregen voordeel: 		€ 693.013,--  
     
   
   
   
     
       Anders dan de rechtbank, ziet het hof geen aanleiding om de elektriciteitskosten af te trekken van het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel. Volgens vaste jurisprudentie komen in beginsel alleen die kosten voor aftrek in aanmerking waarvan vast staat dat deze door veroordeelde zijn voldaan. In de onderhavige zaak kan het hof niet vaststellen dat veroordeelde de elektriciteitsrekeningen in de onderzoeksperiode heeft betaald, nu door de verdediging geen betalingsbewijzen van deze rekeningen zijn overgelegd. Daarbij komt dat het hof, gelet op hetgeen door de raadsman ter terechtzitting naar voren is gebracht, niet kan vaststellen hoe hoog de elektriciteitskosten zijn geweest die gemoeid waren met het kweken van hennepstekken.” 
     
   
   
   6. Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op de grondslag van de tenlastelegging moet worden beraadslaagd en beslist, vormt ingevolge art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv in ontnemingszaken de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over de ontneming.  De rechter mag het wederrechtelijk verkregen voordeel dus op een hoger bedrag vaststellen dan door het openbaar ministerie is gevorderd.  De in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces kunnen evenwel meebrengen dat het de ontnemingsrechter pas vrijstaat bepaalde feiten en omstandigheden te betrekken in zijn beraadslaging over de ontnemingsvordering als bedoeld in art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv nadat hij de partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten. Daarvan zal met name sprake zijn indien het gaat om feiten en omstandigheden die, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde ter terechtzitting, het financieel rapport, de vordering en de inhoud van overige stukken van het geding, zodanig nieuw zijn dat partijen met het in aanmerking nemen daarvan geen rekening behoefden te houden en zulks een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou opleveren. 
   
   7. Door de opstellers van de Rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel, het openbaar ministerie en de rechtbank werd het door de betrokkene genoten voordeel telkens geschat op een bedrag van € 355.262,58. Het hof is daarvan afgeweken en heeft het voordeel geschat op een bedrag van € 693.013,00. Dat is bijna een verdubbeling. Blijkens de overwegingen van het hof is het verschil (grotendeels) gelegen in het aanvangsmoment van de tot uitgangspunt genomen periode waarin de betrokkene hennepstekjes zou hebben verkocht. De opstellers van de Rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel en in navolging daarvan ook het openbaar ministerie en de rechtbank  zijn uitgegaan van een periode van 31 december 2009 tot en met 24 mei 2011, terwijl het hof is uitgegaan van een periode van 1 april 2009 tot en met 24 mei 2011. Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd de verklaring van de getuige [getuige] van 12 juli 2011, voor zover inhoudende dat hij zowel in het begin van het jaar 2009 als tegen het einde van 2009 stekjes heeft gekocht bij de betrokkene. 
   
   8. Ter terechtzitting in feitelijk aanleg is een mogelijke eerdere aanvangsdatum van de handelsperiode dan 31 december 2009 op geen enkele wijze aan de orde geweest. De aanvangsdatum van de handelsperiode is ter terechtzitting in hoger beroep enkel ter sprake gekomen in het licht van een door de raadsman van de betrokkene gepresenteerde alternatieve berekening, waarbij het elektriciteits-verbruik van de betrokkene als uitgangspunt is genomen. De onderzoeksperiode zou dienen in te gaan op een later moment, namelijk op 31 mei 2010, omdat uit opgenomen meterstanden zou zijn gebleken dat het elektriciteitsverbruik eerst toen fors begon toe te nemen, aldus de verdediging. 
   
   9. Hoewel de verklaring van de getuige [getuige] van 12 juli 2011 inhoudende dat hij zowel in het begin van het jaar 2009 als tegen het einde van 2009 stekjes heeft gekocht bij de betrokkene is afgelegd vóór de voltooiing van de Rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel, behoefde de betrokkene er mijns inziens evenwel, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval,  geen rekening mee te houden dat het hof bij zijn oordeel aangaande de aanvangsdatum van de handelsperiode die verklaring in aanmerking zou nemen, hetgeen een ontoelaatbare verrassingsbeslissing opleverde. De in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces brengen mee dat het het hof pas zou hebben vrijgestaan deze verklaring van de getuige [getuige] te betrekken in zijn beraadslaging over de aanvangsdatum van de handelsperiode ter zake de ontnemingsvordering, wanneer hij de partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid zou hebben gesteld zich daarover uit te laten. Nu het hof dat niet heeft gedaan, slaagt het middel. 
   
   10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
   
   
     De procureur-generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      De rapportage maakt deel uit van het proces-verbaal van de politie (p. 5230-5312) en is gedateerd 10 augustus 2011 (p. 5232) dan wel 2 december 2011 (p. 5245). 
   
   
      In de Rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel is vermeld dat op 31 december 2009 de eerste verklaring is afgelegd met betrekking tot de verkoop van stekken bij [betrokkene] (p. 5235). Bedoeld wordt de als bijlage 8 bij de rapportage gevoegde verklaring van getuige [getuige] van 31 december 2009 (p. 5274 en tevens p. 4025 van het proces-verbaal van politie). Deze verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in : “U vraagt mij bij welke growshop ik deze stekjes gekocht heb. Ik heb bij de growshop op de [a-straat] de stekjes gekocht. (…) U vraagt mij wie er oogstte. Toen ik het de eerste keer ging proberen, dit was in februari dit jaar. En maart begin april dit jaar ben ik gestart. Vervolgens zou ik dus half juni kunnen oogsten, maar toen ik 5 weken aan de gang was zag ik dat er spint in de planten was. (…) Hierop heb ik de planten weggegooid. Vervolgens heb ik een tijdje niets gedaan. Ongeveer 8 weken geleden heb ik weer plantjes gekocht bij de growshop dezelfde als waar ik de eerste plantjes gekocht heb.” 
   
   
      In de rapportage zijn daarnaast nog twee varianten opgenomen waarbij alleen de verkoopprijs een variabele is, de andere uitgangspunten – waaronder de handelsperiode – zijn ongewijzigd gebleven.  
   
   
      Zie p. 2 en 4 van de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 november 2014 en p. 1 van de bestreden uitspraak. 
   
   
      Zie het proces-verbaal verhoor getuige [getuige] d.d. 12 juli 2011 (p. 4018 van het proces-verbaal van de politie). 
   
   
     HR 22 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1151,  NJ  2000/298; HR 25 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2770,  NJ  2002/148 m.nt. Mevis en HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475,  NJ  2018/132 m.nt. Vellinga-Schootstra. 
   
   
     HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200,  NJ  2002/124 m.nt. Mevis; HR 24 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE967,  NJ  2003/157 en HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475,  NJ  2018/132 m.nt. Vellinga-Schootstra. 
   
   
      De steller van het middel wijst in dit verband ook naar conclusie van A-G Knigge, paragraaf 16, vóór HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7089,  NJ  2010/313, en de noot van Borgers (sub 3). 
   
   
      De officier van justitie (zie p. 2 van het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 29 oktober 2014), de rechtbank (zie p. 3 van de beslissing van de rechtbank van 12 november 2014) en de advocaat-generaal (zie p. 5 van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 16 juni 2017) hebben zich (voor wat betreft de periode) aangesloten bij de Rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel. 
   
   
      De verklaring van [getuige] van 12 juli 2011 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (p. 4018 van het proces-verbaal van politie):  “V: We willen graag van u weten hoe vaak u stekjes bij die growshop aan de [a-straat] kocht? A: Ik heb 2x plantjes gekocht. De 1e keer was de kwekerij mislukt en daarom ben ik de tweede keer terug gegaan om weer plantjes te kopen. V: Was dat voor of na december 2009, toen die hennepkwekerij bij u thuis werd aangetroffen? A: Dat is nou zo’n vraag waar ik het antwoord al niet precies meer van weet. Volgens mij was het in het begin van 2009 en tegen het einde van 2009. Ik weet het echt niet meer precies.” 
   
   
      Zie de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 april 2016 gehechte pleitnota en p. 2 van de bestreden uitspraak. De mededeling van de voorzitter ter terechtzitting van het hof van 16 juni 2017 dat het zou kunnen dat er voor 31 mei 2010 ook al hennep werd geteeld, maar dat dit toen op kleinere schaal gebeurde (zie p. 5 van het betreffende proces-verbaal van de terechtzitting), heeft de betrokkene en zijn raadsman in deze context kunnen lezen en lijkt op het eerste gezicht geen verband te houden met een eerdere aanvangsdatum van de handelsperiode dan 31 december 2009. 
   
   
      Het verhandelde ter terechtzitting (zie onder 8), de Rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel, de vorderingen van het openbaar ministerie in feitelijke aanleg en de beslissing van de rechtbank (zie onder 5 en 7).