ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:2756

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:2756 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-07-2015 / HD 200.130.226_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-07-21

Zaaknummer: HD 200.130.226_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:2756

---

Bewijslastverdeling ten aanzien van gesteld schuldeisersverzuim (rov. 3.9.3 en 3.9.4).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.130.226/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 juli 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [Maatschap] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
     2.  [appellant 2] , wonende te [woonplaats 1] , 
     3.  Conmix BV, gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
     
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] en elk afzonderlijk als [Maatschap] , [appellant 2] en Conmix, 
       advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [VOF] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
     2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats 2] , 
     3.  [geïntimeerde 3] , wonende te [vestigingsplaats 2] , 
     
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden] en elk afzonderlijk als [VOF] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,  
       advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 25 november 2009 en 14 juli 2010 en van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 24 april 2013, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 197904, rolnummer HA ZA 09-1871) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; 
       
       
         de akte van [geïntimeerden] ; 
       
       
         de antwoordakte van [appellanten] 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [geïntimeerde 2] exploiteert een pluimveehouderij. 
         
         
           Op 20 november 2003 hebben [VOF] en [Maatschap] een “Verzorgingsovereenkomst” gesloten, waarin [VOF] is aangeduid als “Pluimveehouder” en [Maatschap] als “Voergeldgever”. Overeengekomen is, kort samengevat, dat [Maatschap] in de stallen van [VOF] te [plaats 1] en [plaats 2] ongeveer 53.000 scharrelhennen zou plaatsen die door [geïntimeerde 2] zouden worden verzorgd. Hiervan zouden ongeveer 20.000 dieren in [plaats 1] worden geplaatst en ongeveer 33.000 in [plaats 2] . Overeengekomen is dat [geïntimeerde 2] voor het beschikbaar stellen van de stallen en de benodigde productierechten alsmede voor de verzorging een vergoeding zou ontvangen van € 3,50 incl. BTW per 20 weekse opgefokte gezonde hen. De overeenkomst is aangegaan voor zeven legronden met het recht voor [appellant 2] op verlenging met één ronde onder dezelfde condities.  
         
         
           Op 13 oktober 2006 heeft [appellant 2] het bedrijf te [plaats 1] gekocht van [geïntimeerde 2] . Nadien heeft de verzorgingsovereenkomst alleen betrekking op de scharrelhennen te [plaats 2] . 
         
         
           Feitelijk zijn er te [plaats 2] vier legronden geweest. De laatste legronde was op 10 december 2008 geëindigd. Vanwege de slechte conditie van de scharrelhennen werd aanvankelijk de exportvergunning, die nodig was om de dieren zoals gepland in België te laten slachten, geweigerd. Hierdoor zijn de scharrelhennen pas op 29 december 2008 opgehaald.  
         
         
           
            [VOF] heeft [Maatschap] , [appellant 2] en Conmix op 18 februari 2009 in kort geding doen dagvaarden en veroordeling van deze gedaagden gevorderd tot, zeer kort samengevat, betaling van enkele bedragen.  
         
         
           Het kort geding is behandeld ter zitting van vrijdag 6 maart 2009. Tijdens een schorsing van de zitting hebben de partijen een minnelijke regeling bereikt die als volgt is verwoord in het proces-verbaal van die zitting: 
         
       
       
         
           “Partijen delen mede dat zij ter beëindiging van dit geschil het volgende hebben afgesproken: 
         
         
           
            [geïntimeerde 2] zorgt ervoor dat de containerbakken voor de af te voeren mest op maandag 9 maart 2009 bij de stallen geplaatst zijn. 
         
         
           
            [appellant 2] vangt maandag 9 maart 2009 des namiddags om 13.00 uur aan met het afvoeren van de mest uit de stallen naar de containers. Dit afvoeren van de mest zal aaneengesloten plaatsvinden tot en met donderdagavond 12 maart 2009. Dan zullen de stallen vrij van mest zijn. 
         
         
           
            [geïntimeerde 2] verzorgt bij het afvoeren van de mest de gebruikelijke hand- en spandiensten met betrekking tot het opzijzetten van roosters en andere belemmeringen voor de JCB-verreiker van [appellant 2] . 
         
         
           In de komende tijd voeren partijen overleg over de verdere praktische uitvoering van de overeenkomst door partijen, waarbij beide partijen de intentie hebben uitgesproken dat deze wordt voortgezet voor de vijfde tot en met de zevende legronde. 
         
         
           De zaak wordt geroyeerd. Partijen dragen ieder de eigen kosten van deze procedure.” 
         
       
       
          Over de uitvoering de op 6 maart 2009 gemaakte afspraken is onenigheid ontstaan.  
          Bij brief van 16 maart 2009 (overgelegd als bijlage 16 bij productie 16 bij de inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van [VOF] aan de advocaat van [Maatschap] onder meer het volgende meegedeeld: 
       
       
         
           “Ik stel vast dat uw cliënt niet heeft voldaan aan de gemaakte afspraken. Enerzijds waren de stallen donderdag 12 maart jl. niet vrij van mest en anderzijds weigert uw cliënte halsstarrig betalingsverplichtingen na te komen c.q. uitvoering te geven aan de overeenkomst tussen partijen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Kortom, uw cliënte is ernstig in verzuim met haar verplichtingen. Een verdere voortzetting van de samenwerking acht cliënte ook gedoemd te mislukken. Uw cliënte laat cliënte ook geen andere keuze dan tot het navolgende te komen. 
         
         
           Bij brief van 23 december jl liet uw cliënte weten dat het cliënte vrijstaat om zelf of in samenwerking met een ander in de stallen pluimvee te gaan houden. Volgens uw 
         
         
           cliënte dient dit uit hoofde van de schadebeperkingsplicht ook worden verwacht. Nog daargelaten dat cliënte nadrukkelijk betwist toerekenbaar tekort te zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst, zal cliënte inderdaad met onmiddellijke ingang daarvan gebruik maken. En bovendien is cliënte daarbij van oordeel dat gegeven de ernstige toerekenbare tekortkoming aan de zijde van uw cliënte, de overeenkomst 
         
         
           partieel – dat wil zeggen voor de 5e tot en met de 7e legronde (inclusief optie) – dient te worden ontbonden. Namens cliënte ontbind ik hierbij dan ook partieel –zoals hiervoor bedoeld en beschreven – de overeenkomst van partijen. Cliënte acht zich met 
         
         
           onmiddellijke ingang vrij om zelf of in samenwerking met een ander pluimvee in de 
         
         
           stallen te gaan houden. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
         
           
            [appellanten] hebben vervolgens [VOF] in kort geding gedagvaard en veroordeling van [VOF] gevorderd tot, kort gezegd, nakoming van de op 6 maart 2009 gemaakte afspraken en van de verzorgingsovereenkomst van 20 november 2003. 
         
         
           Bij vonnis in kort geding van 26 juni 2009 heeft de voorzieningenrechter deze vorderingen afgewezen. 
         
       
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vorderden [appellanten] in eerste aanleg in conventie, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 807.210,55 aan [appellanten] , vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 31 juli 2009 en vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering hebben [appellanten] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           
            [VOF] heeft de overeenkomst ten onrechte partieel ontbonden. Nakoming is inmiddels blijvend onmogelijk. [VOF] is dus tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerden] moeten daarom de schade vergoeden die [appellanten] hebben geleden doordat de overeenkomst niet verder is uitgevoerd. De schade kan worden begroot op € 807.210,55. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.4. 
         Voortbouwend op hun verweer hebben [geïntimeerden] een eis in reconventie ingesteld die de laatste vijf bladzijdes van hun conclusie van eis in reconventie beslaat. [geïntimeerden] hebben deze eis nog vermeerderd bij akte van 13 juni 2012. De eis in reconventie hoeft in dit hoger beroep niet nader besproken te worden omdat het hoger beroep alleen het geding in conventie betreft. 
         
       
       
         3.3.1. 
         In het tussenvonnis van 25 november 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         3.3.2. 
         In het tussenvonnis van 14 juli 2010 heeft de rechtbank, kort samengevat: 
         
            geoordeeld dat de vorderingen in conventie voor zover ingesteld door Conmix niet toewijsbaar zijn omdat niet gesteld of gebleken is dat de rechten en verplichtingen van [Maatschap] uit de Verzorgingsovereenkomst zijn overgegaan op Conmix (rov. 4.1); 
            geoordeeld dat de vorderingen in conventie voor zover ingesteld door [appellant 2] niet toewijsbaar zijn omdat niet gesteld of gebleken is dat uit de rechtsverhouding tussen [Maatschap] en [VOF] vorderingsrechten voortvloeien voor [appellant 2] in persoon (rov. 4.2); 
            [appellanten] (lees: [Maatschap] ) in conventie opgedragen om te bewijzen dat [VOF] niet de noodzakelijke medewerking, bestaande uit het tijdig open maken en ontruimen van de stallen, heeft verleend om [Maatschap] in de gelegenheid te stellen de stallen te [plaats 2] donderdagavond 12 maart 2009 vrij van mest te hebben; 
            geoordeeld dat, indien niet komt vast te staan dat [VOF] in schuldeisersverzuim verkeerde, de tekortkoming van [appellant 2] in de nakoming van de verplichting om de stallen op 12 maart 2009 vrij van mest te hebben de door [geïntimeerde 2] ingeroepen partiële ontbinding van de verzorgingsovereenkomst kan dragen. 
         
         Daarnaast heeft de rechtbank in dit vonnis in reconventie enkele bewijsopdrachten gegeven aan [geïntimeerden] Die bewijsopdrachten hoeven in dit hoger beroep niet besproken te worden omdat dit hoger beroep alleen het geding in conventie betreft. 
         
       
       
         3.3.3. 
         
           In het vonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat [appellanten] (lees: [Maatschap] ) niet geslaagd zijn in de bij het tussenvonnis van 14 juli 2010 aan hen opgedragen bewijslevering. Op grond van dat oordeel en de in het tussenvonnis van 14 juli 2010 gegeven oordelen heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld. 
           In reconventie heeft de rechtbank op 24 april 2013 een tussenvonnis gewezen dat in dit hoger beroep verder geen bespreking behoeft. 
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellanten] hebben in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 14 juli 2010 en 24 april 2013 voor zover gewezen in conventie. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen voor zover in conventie gewezen en tot, kort gezegd, het alsnog toewijzen van hun vorderingen in conventie. 
         
       
       
         3.4.2. 
         
          [geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep eveneens vier grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 14 juli 2010 en 24 april 2013 voor zover gewezen in conventie. Zij hebben geconcludeerd tot, kort gezegd: 
         
            vernietiging van de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.5 van het tussenvonnis van 14 juli 2010; 
            vernietiging van rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 24 april 2013; 
            vernietiging van de bij het vonnis van 24 april 2013 in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling voor zover die veroordeling niet hoofdelijk is; 
            het alsnog hoofdelijk veroordelen van [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie; 
         
         met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep. 
         
         
           
             Met betrekking tot het tussenvonnis van 25 november 2009 
           
         
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellanten] hebben het principaal hoger beroep mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 25 november 2009. Tegen dat tussenvonnis, waarbij een comparitie van partijen is gelast, staat ingevolge het bepaalde in artikel 131 Rv geen hoger beroep open. [appellanten] hebben tegen dat vonnis bovendien geen grieven gericht. Het hof zal [appellanten] daarom niet-ontvankelijk verklaren in hun principaal hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 25 november 2009. 
       
       
         
           Met betrekking tot de positie van Conmix 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellanten] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat de onderneming van [Maatschap] op 29 november 2004 is ingebracht in Conmix. De rechtbank heeft in rov. 4.1 van het tussenvonnis van 14 juli 2010 geoordeeld dat die inbreng niet zonder meer tot gevolg heeft dat daarmee de rechten en verplichtingen van [Maatschap] uit de overeenkomst met [VOF] zijn overgegaan op Conmix en dat niet gesteld of gebleken is dat cessie of contractoverneming heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de vordering in conventie van Conmix jegens [geïntimeerde 2] om die reden afgewezen moet worden. Nu [appellanten] tegen dit oordeel geen grief hebben gericht, staat ook in hoger beroep vast dat de vorderingen in conventie, voor zover ingesteld door Conmix, niet toewijsbaar zijn.  
       
       
         
           Met betrekking tot de positie van [appellant 2] , grief I in incidenteel hoger beroep 
         
       
       
       
         3.7.1. 
         
           De rechtbank heeft in rov. 4.2 van het tussenvonnis van 14 juli 2010 het volgende overwogen in conventie: 
           
             “Voorts moet worden vastgesteld dat de vorderingen van [appellant 2] gebaseerd zijn op een rechtsbetrekking tussen [Maatschap] en (V.O.F.) [geïntimeerde 2] (- [geïntimeerde 3] ). Dat uit die rechtsbetrekking vorderingsrechten zouden voortvloeien voor [appellant 2] in persoon is gesteld noch gebleken. Voor zover de vorderingen zijn ingesteld door [appellant 2] in persoon zullen deze eveneens worden afgewezen.” 
           
         
         
       
       
         3.7.2. 
         
          [geïntimeerden] zijn tegen deze overweging opgekomen met grief I in incidenteel hoger beroep. In de toelichting op deze grief voeren zij onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, aan dat indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, de individuele maten persoonlijk jegens de wederpartij aansprakelijk zijn voor de nakoming van de voor de maatschap uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. [geïntimeerden] concluderen dat zij als schuldeisers van de maatschap niet alleen [Maatschap] maar ook [appellant 2] in persoon kunnen aanspreken. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Deze grief berust op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis van 14 juli 2010. De rechtbank heeft in rov. 4.2 immers niet overwogen dat [geïntimeerden] (in reconventie) niet [appellant 2] in persoon kunnen aanspreken, maar dat in conventie uitsluitend [Maatschap] , en niet [appellant 2] in persoon, als wederpartij van [VOF] vorderingen uit hoofde van de verzorgingsovereenkomst tegen [geïntimeerden] kunnen instellen. Nu [appellanten] tegen dit oordeel in principaal hoger beroep geen grief hebben gericht, staat ook in hoger beroep vast dat de vorderingen in conventie, voor zover ingesteld door [appellant 2] in persoon, niet toewijsbaar zijn. Grief I in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] mist feitelijke grondslag en treft dus geen doel. 
         
         
           
             Tussenconclusie in conventie 
           
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Uit het voorgaande volgt dat in principaal hoger beroep nog slechts de vraag aan de orde is of de vorderingen van [Maatschap] in conventie toewijsbaar zijn. Het hof zal die vraag aan de hand van de daarop betrekking hebbende grieven behandelen en daarbij in voorkomend geval spreken over [Maatschap] (in enkelvoud), ook als daarmee [appellanten] zijn bedoeld. 
       
       
         
           Naar aanleiding van grief 1 in principaal hoger beroep: bewijslastverdeling 
         
       
       
       
         3.9.1. 
         Bij het tussenvonnis van 14 juli 2010 heeft de rechtbank [Maatschap] in conventie opgedragen om te bewijzen dat [VOF] niet de noodzakelijke medewerking, bestaande uit het tijdig open maken en ontruimen van de stallen, heeft verleend om [Maatschap] in de gelegenheid te stellen de stallen te [plaats 2] donderdagavond 12 maart 2009 vrij van mest te hebben. 
         
       
       
         3.9.2. 
         
          [Maatschap] is met grief 1 in principaal hoger beroep tegen deze bewijsopdracht opgekomen. In de toelichting op die grief voert [Maatschap] naar de kern genomen aan dat de rechtbank de bewijslast niet bij [Maatschap] had moeten leggen, maar aan [VOF] had moeten opdragen om te bewijzen dat zij ( [VOF] ) wel de noodzakelijke medewerking aan [Maatschap] heeft verleend. 
         
       
       
         3.9.3. 
         Het hof stelt in verband met deze grief het volgende voorop. [Maatschap] heeft niet het oordeel van de rechtbank bestreden dat zij er ingevolge de vaststellingsovereenkomst van 6 maart 2009 toe gehouden was om ervoor te zorgen dat de stallen op donderdagavond 12 maart 2009 vrij van mest zouden zijn. [Maatschap] heeft evenmin het oordeel bestreden dat donderdagavond 12 maart 2009 daarbij gold als een voor de voldoening bepaalde termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW, zodat zij in beginsel in verzuim zou zijn als op donderdagavond 12 maart 2009 niet alle mest uit de stallen verwijderd zou zijn (rov. 4.3 van het tussenvonnis). In het vonnis ligt besloten dat de verbintenis van [Maatschap] om ervoor te zorgen dat de stallen op donderdagavond 12 maart 2009 vrij van mest zouden zijn, een resultaatsverbintenis was (en niet slechts een inspanningsverbintenis). [Maatschap] heeft dit uitgangspunt in hoger beroep niet bestreden. Daarnaast staat tussen partijen vast dat op donderdagavond 12 maart 2009 nog niet alle mest uit de stallen verwijderd was. 
         
       
       
         3.9.4. 
         Tegen de achtergrond van deze uitgangspunten heeft het verweer van [Maatschap] dat zij er niet voor kon zorgen dat de stallen op donderdagavond 12 maart 2009 vrij waren van mest omdat [VOF] niet de daarvoor noodzakelijke medewerking heeft verleend, zodat [VOF] in schuldeisersverzuim verkeerde en [Maatschap] niet in verzuim kon raken, te gelden als een bevrijdend verweer (een “ja, maar-verweer”) waarvan [Maatschap] de bewijslast draagt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in het tussenvonnis dus, uitgaande van de hiervoor in rov. 3.9.3 weergegeven uitgangspunten, een juiste bewijslastverdeling gehanteerd. Hetgeen door [Maatschap] in de toelichting op grief 1 is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. De betreffende stellingen van [Maatschap] zijn door [VOF] betwist en zullen hierna in het kader van de bespreking van grief 2 in principaal hoger beroep bij de bewijswaardering aan de orde komen, maar voeren niet tot een ander oordeel over de bewijslastverdeling. Het hof verwerpt daarom grief 1 in principaal hoger beroep. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief 2 in principaal hoger beroep: bewijswaardering 
           
         
         
       
       
         3.10.1. 
         De rechtbank heeft in het in conventie gewezen eindvonnis van 24 april 2013 geoordeeld dat [Maatschap] niet in de levering van het bij het tussenvonnis opgedragen bewijs is geslaagd. [Maatschap] is tegen dat oordeel opgekomen met grief 2 in principaal hoger beroep.  
         
       
       
         3.10.2. 
         Het hof stelt naar aanleiding van deze grief voorop dat in eerste aanleg omvangrijke getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, deels met betrekking tot het geding in conventie en deels met betrekking tot het geding in reconventie. De verklaringen die in reconventie zijn afgelegd, blijven in dit hoger beroep buiten beschouwing. Met betrekking tot de in conventie aan [Maatschap] gegeven bewijsopdracht zijn aan de zijde van [Maatschap] als getuigen gehoord: 
         - [appellant 2] (appellant sub 2); 
         - [getuige 1] ; 
         - [getuige 2] , welke getuige gehoord is met hulp van een tolk; 
         - [getuige 3] . 
         In contra-enquête in conventie hebben [geïntimeerden] de volgende getuigen doen horen: 
         - [getuige 4] ; 
         - [geïntimeerde 2] (geïntimeerde sub 2); 
         - [getuige 5] ; 
         - [getuige 6] ; 
         - [getuige 7] . 
         
       
       
         3.10.3. 
         Op grond van de getuigenverklaringen staat vast dat [appellant 2] zich op de afgesproken dag en tijd (maandag 9 maart 2009 om 13.00 uur) bij het bedrijf van [VOF] heeft vervoegd om een begin te maken met het afvoeren van de mest uit de stallen. [appellant 2] werd vergezeld door [getuige 2] . Tevens staat naar het oordeel van het hof op grond van meerdere verklaringen vast dat [appellant 2] op enig moment op 9 maart de locatie weer heeft verlaten en de verdere uitvoering van de werkzaamheden op die dag en op de volgende dagen heeft overgelaten aan [getuige 2] . Voorts staat op grond van meerdere getuigenverklaringen vast dat [getuige 2] de Nederlandse taal niet of slechts in geringe mate beheerste. 
         
       
       
         3.10.4. 
         Naar het oordeel van het hof is op grond van de getuigenverklaringen niet komen vast te staan dat [VOF] op maandag 9 maart 2009 niet de noodzakelijke medewerking heeft verleend om [Maatschap] in de gelegenheid te stellen de mest uit de stallen te verwijderen. Vast staat dat een deel van de grootste stal al ontruimd was en dat [VOF] had gezorgd voor de aanwezigheid van enkele personen die, naarmate de werkzaamheden zouden vorderen, de roosters in de stal zouden demonteren zodat de werkzaamheden zich door de stal konden verplaatsen. [Maatschap] heeft de stelling van [VOF] , dat deze werkwijze ook na de eerste drie legrondes was gehanteerd, niet of in elk geval onvoldoende betwist. Dat de van de zijde van [VOF] beschikbare personen ( [getuige 5] en [getuige 6] en [geïntimeerde 2] zelf) onvoldoende voortvarend werkten en dat [getuige 2] daardoor niet goed vooruit kon in de betreffende stal, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. Dat de hoeveelheid mest die op 9 maart uit de stallen is verwijderd aanzienlijk geringer is dan de hoeveelheid die op 10 maart uit de stallen is verwijderd, voert niet tot een ander oordeel. Dat is immers in hoofdzaak een logisch gevolg van het feit dat de werkzaamheden op 9 maart 2009 pas na 13.00 uur zijn aangevangen terwijl [getuige 2] op dinsdag 10 maart 2009 al vroeg in de ochtend (omstreeks 07.00 a 07.30 uur) begon met de werkzaamheden. 
         
       
       
         3.10.5. 
         Naar het oordeel van het hof is evenmin komen vast te staan dat [VOF] op dinsdag 10 maart 2009 niet de noodzakelijke medewerking heeft verleend. [getuige 2] heeft verklaard dat hij op deze dag goed vooruit kon met de uitvoering van de werkzaamheden en dat hij op die dag het werk in de grootste stal heeft voltooid. 
         
       
       
         3.10.6. 
         
          [getuige 2] heeft verklaard dat op woensdag 11 maart 2009 enige stagnatie optrad omdat bij de stal waar hij die dag aan het werk ging een hoge drempel zat waardoor hij met hulp van [geïntimeerde 2] (naar het hof begrijpt: [geïntimeerde 2] ) een soort oprit moest construeren zodat hij met zijn loader naar binnen kon. Naar het oordeel van het hof levert dit geen schuldeisersverzuim aan de zijde van [VOF] op. [Maatschap] moet immers bekend geacht worden met de aanwezigheid van de genoemde drempel omdat hij al drie keer eerder (na de eerste drie legrondes) de mest uit de stallen had verwijderd. Bovendien heeft [geïntimeerde 2] hulp verleend bij het construeren van de “oprit” en is niet komen vast te staan dat de aanleg van deze “oprit” een substantiële vertraging tot gevolg had. 
         
       
       
         3.10.7. 
         Wel staat vast dat op woensdag 11 maart 2009 een vrachtwagen van het bedrijf dat de mest afvoerde, met twee volle containers mest in een sloot is gereden. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat dit een wezenlijk effect op de uitvoering van de werkzaamheden door [getuige 2] heeft gehad. Het hof neemt daarbij evenals de rechtbank in aanmerking dat de betrokken vrachtauto kort daarvoor twee lege containers bij [VOF] had afgeleverd. De werkwijze was immers dat de vrachtauto telkens op afroep twee lege containers bracht en dan direct de twee reeds aanwezige en inmiddels gevulde containers mee terugnam. Toen het ongeval gebeurde, kon [getuige 2] dus nog enige uren vooruit met het vullen van de twee net afgeleverde lege containers. Bovendien heeft [getuige 2] zelf verklaard dat hij, als beide aanwezige containers vol waren, nog wel met een machine de onder de legbakken aanwezige mest kon wegduwen en dus niet werkloos hoefde af te wachten.  
         
       
       
         3.10.8. 
         Voor het overige staat de verklaring van [getuige 2] dat hij onvoldoende vooruit kon vanwege een te trage aanvoer van containers geheel op zichzelf. De getuigen [getuige 5] en [getuige 6] , die ten behoeve van de verwijdering van de mest de roosters en andere obstakels in de stallen moesten verplaatsen en in verband daarmee met [getuige 2] samenwerkten, hebben verklaard niets gemerkt te hebben van enige problemen met betrekking tot de aanvoer van containers. Ook de verklaring van [geïntimeerde 2] komt erop neer dat telkens wanneer de containerbakken vol waren, het containerbedrijf werd gebeld en nieuwe containers werden gebracht. Dat [getuige 2] tegenover medewerkers van [VOF] om een snellere aanvoer van lege containers heeft gevraagd, is niet komen vast te staan. Al met al is niet komen vast te staan dat er door een gebrek aan medewerking van de zijde van [VOF] een te trage aanvoer van lege containers is geweest.  
         
       
       
         3.10.9. 
         De stellingen van [Maatschap] over de momenten waarop volle containers bij [VOF] zijn opgehaald, voeren niet tot een ander oordeel. [Maatschap] heeft immers niet de stelling van [VOF] betwist dat het bedrijf dat de containers ophaalde en nieuwe containers bracht, alleen volle containers wilde meenemen en geen halfvolle containers. Het moment van ophalen van containers is derhalve mede afhankelijk van het tijdstip waarop [getuige 2] een container had gevuld. Gelet op de verklaringen die in contra-enquête zijn afgelegd, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [getuige 2] de op elke dag beschikbare tijd volledig heeft benut. [Maatschap] heeft er kennelijk om haar moverende redenen ook niet voor gekozen om [getuige 2] na een aantal uren door een andere medewerker te laten aflossen. 
         
       
       
         3.10.10. 
         Er is bovendien niet gebleken dat [appellant 2] zich tijdig, bijvoorbeeld op woensdagmiddag 11 maart of op donderdagochtend 12 maart 2009, nog heeft vergewist van de voortgang van de werkzaamheden. Hij had dan desgewenst door de inzet van extra personeel en materiaal het tempo van de werkzaamheden kunnen opvoeren. Dit heeft niet plaatsgevonden en aan het eind van de dag bleek dat [Maatschap] niet had voldaan aan de resultaatsverbintenis die zij op zich genomen had: ervoor zorgen dat aan het eind van donderdag 12 maart 2009 de stallen geheel vrij van mest zouden zijn. Dat [VOF] aan het behalen van dat resultaat niet de noodzakelijke medewerking heeft verleend, is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. Het hof komt dus tot dezelfde bewijswaardering als de rechtbank. 
         
       
       
         3.10.11. 
         
          [Maatschap] heeft aan het slot van de memorie van grieven in algemene bewoordingen een bewijsaanbod gedaan. Het hof passeert dat bewijsaanbod omdat in de procedure bij de rechtbank al getuigenverhoren hebben plaatsgevonden en [Maatschap] niet heeft gesteld welke andere getuigen zij nog zou willen laten horen of wat de reeds gehoorde getuigen nog meer of anders zouden kunnen verklaren. 
         
       
       
         3.10.12. 
         Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 2 in principaal hoger beroep. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief 3 in principaal hoger beroep: is ontbinding niet gerechtvaardigd of onaanvaardbaar? 
           
         
         
       
       
         3.11.1. 
         
           
            [Maatschap] heeft in eerste aanleg aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat haar tekortkoming in de nakoming van de verbintenis om alle mest uiterlijk op donderdag 12 maart 2009 te hebben verwijderd, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding van de verzorgingsovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De rechtbank heeft dat standpunt verworpen in rov. 4.6 van het tussenvonnis van 14 juli 2010, welke overweging als volgt luidt: 
           
             “Indien niet komt vast te staan, dat [geïntimeerde 2] in schuldeisersverzuim verkeerde komt de vraag aan de orde of de tekortkoming van [appellant 2] de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. [appellant 2] heeft daartoe aangevoerd dat hij de periode van 9 t/m 13 maart 2009 317.260 kg mest heeft verwijderd en dat daarna nog slechts 23.660 kg resteerde. [geïntimeerde 2] heeft dat laatste (zo begrijpt de rechtbank uit conclusie van antwoord, sub 63) niet betwist. Aan [appellant 2] kan worden toegegeven dat de resterende hoeveelheid mest relatief gezien beperkt (ongeveer één container) was. Dit laat echter onverlet dat de hoeveelheid niet verwijderde mest op het moment van het verstrijken van de termijn op donderdagavond 12 maart 2009 nog aanzienlijk groter was. Bovendien mag niet uit oog verloren worden, dat de verplichting tot verwijdering van de mest en de daaraan gekoppelde termijn voortkwam uit een vaststellingsovereenkomst die partijen ter beëindiging van een voor de voorzieningenrechter aanhangig geschil hebben gesloten. Onder die omstandigheden mogen partijen over en weer van elkaar een strikte naleving van de aangegane verplichtingen verwachten. Eén en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de tekortkoming niet van dien aard of betekenis is dat deze de ontbinding niet zou rechtvaardigen.” 
           
           
            [Maatschap] heeft in eerste aanleg voorts aangevoerd dat het beroep van [VOF] op partiële ontbinding van de verzorgingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft dat standpunt verworpen in rov. 4.7 van het tussenvonnis van 14 juli 2010, welke overweging als volgt luidt: 
           
             “Uit hetgeen [appellant 2] heeft aangevoerd (dagvaarding sub 29) volgt dat [appellant 2] meer subsidiair het standpunt inneemt, dat de verklaring strekkende tot partiële ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant 2] mocht er, zo begrijpt de rechtbank zijn stellingen, op basis van het besprokene tijdens de kortgedingzitting van 6 maart 2009 op vertrouwen, dat de verzorgingsovereenkomst zou voortduren. Met het oog daarop had hij ook een nieuw koppel leghennen besteld. De rechtbank is van oordeel, dat aan deze meer subsidiaire grondslag naast de primaire grondslag geen zelfstandige betekenis toekomt. Als komt vast te staan, dat [appellant 2] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, mocht hij er niet op vertrouwen dat de overeenkomst zou worden gecontinueerd.” 
           
           
            [Maatschap] is met grief 3 in principaal hoger beroep tegen deze beide overwegingen opgekomen.  
         
         
       
       
         3.11.2. 
         Het hof stelt met betrekking tot deze grief het volgende voorop. In het in conventie gewezen tussenvonnis van 14 juli 2010 en in het daarop voortbouwende in conventie gewezen eindvonnis van 24 april 2013 ligt besloten dat een tekortkoming van [Maatschap] in de nakoming van de op 6 maart 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst, tevens geldt als een tekortkoming van [Maatschap] in de nakoming van de verzorgingsovereenkomst. In de vonnissen ligt met andere woorden besloten dat de afspraken die partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben gemaakt, als nadere invulling van de geldende verbintenissen onderdeel zijn gaan uitmaken van de rechten en verplichtingen van de partijen uit hoofde van de verzorgingsovereenkomst. [Maatschap] heeft dit in de vonnissen besloten oordeel in hoger beroep niet bestreden. In dit hoger beroep dient dus evenzeer tot uitgangspunt dat een tekortkoming van [Maatschap] in de nakoming van de verbintenis om de stallen aan het eind van 12 maart 2009 geheel vrij van mest te hebben, aan [VOF] in beginsel het recht geeft om de verzorgingsovereenkomst op de voet van artikel 6:265 lid 1 eerste zinsdeel BW te ontbinden. 
         
       
       
         3.11.3. 
         
           Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.  
           Het is hierbij aan de tekortschietende partij om zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen. Bij de beoordeling dient de rechter verder rekening te houden met alle door partijen genoegzaam gemotiveerd aangevoerde omstandigheden van het geval.  
         
         
       
       
         3.11.4. 
         Het hof stelt voorop dat [Maatschap] de stelling van [geïntimeerden] , dat op donderdagavond 12 maart 2009 nog bijna 90.000 kilo mest in de stallen 3 en 4 aanwezig was (conclusie van antwoord in conventie, randnummer 30), niet gemotiveerd heeft betwist. Dat brengt mee dat na afloop van de gestelde termijn nog ruim een kwart van alle mest die ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in de stallen aanwezig was, niet verwijderd was. Dit is op zichzelf geen geringe tekortkoming. Dat een deel (niet alle) van de nog aanwezig mest op 13 maart 2009 alsnog is afgevoerd, doet daar niet aan af. 
         
       
       
         3.11.5. 
         Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank dat, nu de verplichting om alle mest uiterlijk op 12 maart 2009 te verwijderen voortkwam uit een vaststellingsovereenkomst die de partijen ter beëindiging van een aanhangig kort geding hebben gesloten, de partijen over en weer een strikte nakoming van de gemaakte afspraken mochten verwachten. Dit klemt te meer nu beide partijen hebben gesteld dat hun samenwerking al vanaf het begin stroef is verlopen en de problemen omstreeks het eind van de vierde legronde zodanig waren geëscaleerd dat partijen in een juridische procedure verzeild waren geraakt. De verhoudingen waren dus al op scherp komen te staan en dit was aan beide partijen duidelijk. Aan de omstandigheid dat [Maatschap] desondanks de vaststellingsovereenkomst niet nakwam, konden [geïntimeerden] bij deze stand van zaken niet veel hoop ontlenen voor een probleemloos vervolg van de samenwerking. 
         
       
       
         3.11.6. 
         Als bijzondere omstandigheid aan de zijde van [Maatschap] , die zou moeten leiden tot het oordeel dat de partiële ontbinding van de verzorgingsovereenkomst (voor de toekomst) desondanks niet gerechtvaardigd was, heeft [Maatschap] in de toelichting op grief 3 alleen aangevoerd dat hij al een koppel nieuwe leghennen had besteld voor plaatsing in de stallen van [VOF] , zodat [geïntimeerde 2] er zeker van kon zijn dat [Maatschap] de samenwerking wilde continueren. Het hof acht die enkele omstandigheid echter onvoldoende als grond voor het oordeel dat de partiële ontbinding van de verzorgingsovereenkomst in dit geval niet gerechtvaardigd zou zijn. 
         
       
       
         3.11.7. 
         Andere zwaarwegende belangen aan zijde [Maatschap] die aan de partiële ontbinding van de verzorgingsovereenkomst (voor de toekomst) in de weg zouden staan, heeft [Maatschap] in de toelichting op grief 3 in het geheel niet aangevoerd. Volledigheidshalve merkt het hof op dat de partiële ontbinding niet de eerste vier reeds uitgevoerde legrondes betreft maar uitsluitend de niet uitgevoerde vijfde tot en met zevende legronde (inclusief optie op een achtste legronde). 
         
       
       
         3.11.8. 
         Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 3 in principaal hoger beroep. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief 4 in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       3.12. 
       Grief 4 in principaal hoger beroep heeft naast de grieven 1 tot en met 3 in principaal hoger beroep geen zelfstandige betekenis en wordt dus eveneens verworpen. 
       
       
         
           Naar aanleiding van de grieven II en III in incidenteel hoger beroep 
         
       
       
       
         3.13.1. 
         De grieven II en III in incidenteel hoger beroep betreffen stellingen van [geïntimeerden] die het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep had moeten behandelen zodra een van de grieven in principaal hoger beroep doel zou hebben getroffen en dat tot het geheel of ten dele toewijzen van de vordering van [Maatschap] in conventie had kunnen leiden. Het was dus niet noodzakelijk om deze stellingen door middel van incidentele grieven aan de orde te stellen. Omdat de grieven in principaal hoger beroep geen doel treffen en de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] in conventie dus in stand blijft, hoeven de grieven II en III in incidenteel hoger beroep niet besproken te worden.  
         
       
       
         3.13.2. 
         Voor de goede orde stelt het hof vast dat de door de grieven II en III in incidenteel hoger beroep aangevochten overwegingen niet dragend zijn voor de uiteindelijke beslissing in conventie – afwijzing van de vorderingen van [appellanten] – zodat aan deze overwegingen geen gezag van gewijsde toekomt. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief IV in incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.14.1. 
         
          [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg in conventie geconcludeerd tot een hoofdelijke veroordeling [appellanten] in de kosten van het geding in conventie. De rechtbank heeft volstaan met een niet hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in conventie. [geïntimeerden] zijn tegen die beslissing opgekomen met grief IV in incidenteel hoger beroep. Met die grief willen zij bereiken dat het hof [appellanten] alsnog hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding in eerste aanleg.  
         
       
       
         3.14.2. 
         Het hof verwerpt deze grief. De toelichting op de grief rechtvaardigt niet de door [VOF] gewenste conclusie dat [Maatschap] , [appellant 2] en Conmix (niet zijnde een maat van [Maatschap] ) hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. 
         
         
           
             Conclusie in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       3.15. 
       Omdat de grieven in principaal hoger beroep geen doel treffen zal het hof de vonnissen van 14 juli 2010 en 24 april 2013, voor zover in conventie aangevochten door de grieven in principaal hoger beroep, bekrachtigen. Het hof zal [appellanten] veroordelen in de kosten van het hoger beroep, zoals gevorderd vermeerderd met wettelijke rente. Voor een hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten zijn gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.14.2 is overwogen geen termen aanwezig. 
       
       
         
           Conclusie in incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.16. 
       Omdat de grieven II en III in incidenteel hoger beroep geen bespreking behoeven en de grieven I en IV in incidenteel hoger beroep zijn verworpen, zal het hof [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep, zoals gevorderd vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 25 november 2009; 
     
     
     
       bekrachtigt het tussenvonnis van 14 juli 2010 en het eindvonnis van 24 april 2013, voor zover in conventie aangevochten door de grieven in principaal hoger beroep en voor zover in conventie aangevochten door grief IV in incidenteel hoger beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 683,-- aan vast recht en op € 3.895,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest in incidenteel hoger beroep uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de ingevolge deze alinea verschuldigde bedragen vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       wijst het in dit hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer