ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:1821

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:1821 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-02-2019 / 21-004731-18

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-02-26

Zaaknummer: 21-004731-18

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:1821

---

Hoewel het hof bewezen verklaart dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het afleveren van hennep aan een gedetineerde bij wie hij op bezoek was 
         en deze handeling zich naar haar aard moeilijk als onopzettelijk laat kwalificeren, ontbreekt het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de tenlastelegging. 
         Het hof heeft het bewezen verklaarde daarom gekwalificeerd conform de overtredingsvariant ex artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet en verdachte een hechtenisstraf opgelegd in de plaats van de door de politierechter opgelegde gevangenisstraf.  
         Bewijsoverweging over de betekenis van ‘afleveren’.

Afdeling strafrecht 
   
     Parketnummer:	21-004731-18  
     Uitspraak d.d.:	26 februari 2019 
     TEGENSPRAAK 
   
   
     Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken 
     gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 23 juli 2018 met parketnummer 16-115035-18 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 13-684520-15, in de strafzaak tegen 
     
   
   
     
      [verdachte] , 
     
       geboren te [geboorteplaats] op [1996] , 
       wonende te [adres] . 
     
     
     
   
   
     Het hoger beroep 
     
     
       De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 12 februari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vernietiging van het vonnis van de politierechter, bewezenverklaring van het ten laste gelegde, veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken en afwijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van de in de zaak met het parketnummer 13-684520-15 opgelegde voorwaardelijke straf. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
     
     
     
       Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsvrouw, mr. W.P.A. [getuige 2] , naar voren is gebracht. 
     
     
     
   
   
     Het vonnis waarvan beroep 
     
     
       De politierechter heeft verdachte ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Voorts heeft de politierechter de vordering tot tenuitvoerlegging d.d. 14 juni 2018 van de in de zaak met het parketnummer 13-684520-15 opgelegde voorwaardelijke straf afgewezen. 
     
     
     
       Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen. 
     
     
     
   
   
     De tenlastelegging 
     
     
       Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – ten laste gelegd dat: 
     
     
     
       hij op of omstreeks 28 mei 2018 te [plaats] heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 5,1 gram, in elk geval een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. 
     
     
     
       Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen omtrent het bewijs voor het ten laste gelegde 
     
     
       Voor zover de raadsvrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat niet voldaan is aan het bewijsminimum overweegt het hof dat het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan gegrond is op het ambtsedig proces-verbaal verhoor getuige van [getuige 1] , hoofdagent van de politie eenheid Midden-Nederland. Uit dit proces-verbaal (dossierpagina 13 e.v.) komt naar voren dat genoemde verbalisant de gevangenisbewaarder [getuige 2] heeft gehoord. Deze heeft verklaard te hebben gezien dat verdachte in de bezoekersruimte van de penitentiaire inrichting koffie ging halen uit de automaat, iets uit zijn rechterzak haalde en dat in de koffiebeker deed. Vervolgens overhandigde verdachte die beker aan de door hem bezochte gedetineerde. Daarin bleken zich bolletjes te bevinden, met - zoals blijkt uit het proces-verbaal verdovende middelen - daarin 5,1 gram hennep. Het dossier bevat voorts een schriftelijke verklaring van voornoemde [getuige 2] (dossierpagina 17), waarin hij gedetailleerd zijn waarneming van de handelingen van verdachte beschrijft. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat voldaan is aan het bewijsminimum en verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweer.   
     
     
     
       De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat er in deze zaak geen sprake is van het in eerste aanleg bewezen verklaarde 'afleveren' van de 5,1 gram hennep, nu afleveren een deelhandeling zou zijn van 'verkopen'. Daaraan hoeft weliswaar niet per se een financiële transactie te pas te komen, maar wel enigerlei wederprestatie van de zijde van de ontvanger. Nu dat hier niet het geval is geweest, zou de bewezenverklaring beperkt moeten blijven tot het impliciet subsidiair ten laste gelegde  'aanwezig hebben', aldus de raadsvrouw. 
       Het hof is van oordeel dat deze opvatting geen steun vindt in het recht. Afleveren impliceert (tevens) de overgifte van de hennep. Daarvan is hier sprake. Een tegenprestatie, in welke vorm van ook, is niet vereist. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.  
     
     
     
     
   
   
     Bewezenverklaring 
     
     
       Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
     
     
     
       hij op 28 mei 2018 te [plaats] heeft afgeleverd een hoeveelheid van ongeveer 5,1 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. 
     
     
     
       Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. 
     
     
     
   
   
     Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en kwalificatie 
     
     
       De politierechter heeft blijkens de 'aantekening mondeling vonnis' het bewezen verklaarde gekwalificeerd als 'opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod'. Het hof stelt evenwel vast dat het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de tenlastelegging ontbreekt. Het in deze zaak toepasselijke artikel 11 van de Opiumwet maakt in de leden 1 en 2 een onderscheid tussen opzettelijk en niet opzettelijk handelen. Opzettelijk handelen levert een misdrijf op, niet opzettelijk handelen een overtreding. Dit onderscheidend element brengt mee dat het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de tenlastelegging moet zijn opgenomen wil het bewezen verklaarde als misdrijf kunnen worden gekwalificeerd. Nu dat hier niet het geval is, is er sprake van een overtreding die leidt tot de navolgende kwalificatie. 
     
     
     
       Het bewezen verklaarde levert op: 
       
         handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod 
       
     
     
     
   
   
     Strafbaarheid van de verdachte 
     
     
       Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. 
     
     
     
   
   
     Oplegging van straf en/of maatregel 
     
     
       De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. 
       Verdachte heeft zich bij een bezoek aan een hem bekende gedetineerde in de [plaats] schuldig gemaakt aan het afleveren van softdrugs aan deze gedetineerde. Het spreekt voor zich dat de aanwezigheid en het gebruik van drugs in een gevangenis niet alleen verboden, maar ook om tal van redenen uiterst onwenselijk is. Er wordt dan ook het nodige ondernomen om deze praktijken tegen te gaan. Het hof beschouwt het bewezen verklaarde als een brutale daad, waarvoor verdachte geen verantwoordelijkheid heeft genomen. 
       Het hof heeft voorts gelet op het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 14 januari 2019, waaruit blijkt dat verdachte meermalen - ook recentelijk - onherroepelijk veroordeeld is voor strafbare feiten van diverse aard, waaronder met name vermogensdelicten.  
     
     
     
       De politierechter heeft verdachte, zoals gezegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Nu het hier - zoals hiervoor uiteengezet - niet om een misdrijf maar om een overtreding gaat, behoort oplegging van een daaraan gelijke straf reeds daarom niet tot de mogelijkheden. 
     
     
     
       De raadsvrouw heeft het hof verzocht om, in geval van een bewezenverklaring, aan verdachte geen gevangenisstraf maar een taakstraf op te leggen. Zij heeft daarmee een beroep gedaan op de clementie van het hof, nu verdachte doende zou zijn zijn leven in positieve zin op te bouwen. 
       Het hof stelt vast dat verdachte in eerste aanleg noch in hoger beroep ter terechtzitting is verschenen, zodat geen beeld kan worden gevormd van zijn persoon en zijn intenties. Het moge zo zijn dat hij - zoals door de raadsvrouw naar voren is gebracht - onlangs een hem opgelegde taakstraf naar behoren heeft voltooid. Dat neemt niet weg dat hij, 22 jaar oud, reeds een omvangrijke justitiële voorgeschiedenis heeft, het feit begaan is tijdens een lopende proeftijd en de toonzetting van de zich in het dossier bevindende reclasserings-rapportages als weinig positief is aan te merken.  
     
     
     
       Alles afwegende acht het hof een vrijheidsstraf in de vorm van hechtenis van na te melden duur passend en geboden.  
     
     
     
   
   
     Vordering tenuitvoerlegging (parketnummer 13-684520-15) 
     
     
       De officier van justitie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2016 opgelegde voorwaardelijke hechtenis voor de duur van een week, parketnummer 13-684520-15. Deze vordering is in eerste aanleg afgewezen en in hoger beroep opnieuw aan de orde.  
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft afwijzing van de vordering geëist. 
     
     
     
       Door de raadsvrouw is betoogd dat de beoogde voorwaardelijk opgelegde straf reeds, mogelijk zelfs tweemaal, elders ten uitvoer is gelegd, zodat de vordering dient te worden afgewezen.  
     
     
     
       Het hof overweegt hierover het navolgende. 
       Als bijlagen bij de hiervoor bedoelde vordering tot tenuitvoerlegging bevindt zich een ‘aantekening mondeling vonnis’ alsmede een ‘mededeling voorwaardelijke veroordeling’.  
       Het hof stelt vast dat beide laatstgenoemde stukken, evenals de vordering tot tenuitvoerlegging, 13-684520-15 als parketnummer dragen. Zij zien echter op een veroordeling van 5 februari 2016 tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk. Zowel de vonnisdatum als de aard en de omvang van de (voorwaardelijk) opgelegde straf in die stukken wijken derhalve af van hetgeen in de vordering tot tenuitvoerlegging daarover is opgenomen. Het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 14 januari 2019 verschaft evenmin helderheid.  
       Daargelaten de mogelijkheid dat de tenuitvoerlegging van de beoogde straf, zoals door de raadsvrouw naar voren is gebracht, reeds eerder – al dan niet meermalen - is gelast, zal het hof vanwege de hiervoor genoemde omissies de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in de vordering. 
     
     
     
   
   
     Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     
       Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14h, 14i, 14j en 63 van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     
       Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde. 
     
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
       Ten aanzien van het onder bewezen verklaarde 
     
     
   
   
     Veroordeelt de verdachte tot hechtenis voor de duur van 1 (één) week. 
     
     
       Verklaart de officier van justitie in het arrondissement Midden-Nederland van 14 juni 2018 niet-ontvankelijk in zijn vordering strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2016, parketnummer 13-684520-15, voorwaardelijk opgelegde hechtenis voor de duur van een week. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door 
       mr. J. Dolfing, voorzitter, 
       mr. J. Hielkema en mr. J.G. Idsardi, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel, griffier, 
       en op 26 februari 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken. 
     
     
     
       Mr. J.G. Idsardi is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.