ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:2320

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:2320 Parket bij de Hoge Raad , 31-10-2014 / 14/05010

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-10-31

Zaaknummer: 14/05010

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:2320

---

Bopz. Machtiging tot voortzetting inbewaringstelling (art. 27 Wet Bopz). Doorbreking rechtsmiddelenverbod. Betrokkene weigert toegevoegde raadsman. Dient rechter te onderzoeken of betrokkene andere raadsman wenst? Korte beslistermijn (art. 29 lid 3 Wet Bopz). Verplichting rechter tot verslaglegging van dit onderzoek.

14/05010	 
     				Mr. F.F. Langemeijer 
     31 oktober 2014 
     
      				Conclusie inzake: 
     
     						[betrokkene] 
     
     						tegen 
     
     						Officier van Justitie Limburg 
     
     
     
       In deze Bopz-zaak gaat het om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. Is de rechtsbijstand van betrokkene voldoende gewaarborgd? Voldoet het psychiatrisch onderzoek aan de vereisten? 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Op zondag 24 augustus 2014 heeft de burgemeester van Maastricht ten aanzien van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) een last tot inbewaringstelling gegeven als bedoeld in art. 20 lid 1 Wet Bopz. 
       
     
     
       1.2. 
       Op 25 augustus 2014 heeft de officier van justitie aan de rechtbank Limburg verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling. Bij het verzoekschrift is onder meer een op 24 augustus 2014 door de arts in opleiding tot specialist (a.i.o.s.) [betrokkene 1] opgemaakte en ondertekende geneeskundige verklaring overgelegd, alsmede een aanvullende schriftelijke verklaring van de psychiater [betrokkene 2]. 
       
     
     
       1.3. 
       De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 28 augustus 2014. Zij heeft betrokkene gehoord en de genoemde psychiater [betrokkene 2]. Aan betrokkene was een advocaat toegevoegd. Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft betrokkene aan de rechter verklaard: “Ik wil alleen met u praten als die man de kamer verlaat, hij is namelijk geen echte advocaat.” Daarop heeft de advocaat de kamer verlaten. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend. 
       
     
     
       1.4. 
       Namens betrokkene is − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 
       
     
   
   
     
       2 De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     
       2.1. 
       Art. 29 lid 5 Wet Bopz bepaalt dat tegen een beschikking op een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen gewoon rechtsmiddel openstaat. Nu het middel evenwel klaagt over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, bestaat grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 29 lid 5 Wet Bopz. Betrokkene is ontvankelijk te achten in haar cassatieberoep . Wat betreft het eerste middelonderdeel verdient hierbij aantekening dat ook het recht op rechtsbijstand kan worden gerekend tot de essentiële waarborgen in de procedure over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming op de in art. 5, lid 1 onder e, EVRM bedoelde grond .  
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       3.1. 
       Onderdeel I van het middel klaagt over het niet toewijzen van een andere advocaat, nadat betrokkene de haar toegevoegde advocaat had afgewezen. Onderdeel II klaagt over ontoereikend psychiatrisch onderzoek. Onderdeel III heeft betrekking op de termijn waarvoor de machtiging is verleend. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Onderdeel I  neemt tot uitgangspunt dat betrokkene bij aanvang van de mondelinge behandeling te kennen heeft gegeven geen rechtsbijstand te wensen van de advocaat die haar was toegevoegd (op de voet van art. 22 Wet Bopz). Volgens de klacht blijkt uit de bestreden beschikking niet dat de rechtbank aan betrokkene heeft gevraagd of zij een andere advocaat wilde. Het feit dat zij geen bijstand wenste van de haar toegevoegde advocaat wil volgens het middelonderdeel nog niet zeggen dat zij van iedere bijstand door een advocaat afstand deed. 
       
     
     
       3.3. 
       Het enkele feit dat betrokkene geen bijstand wenste van de haar toegevoegde advocaat houdt inderdaad niet in dat zij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van iedere bijstand door een advocaat ( unequivocal waiver ). Voor ‘gewone’ Bopz-machtigingszaken is al eerder uitgemaakt dat indien de raadsman terugtreedt omdat zijn cliënt te kennen geeft niet langer door hem te worden bijgestaan, een met de kwetsbare positie van betrokkene strokende uitleg van art. 8 lid 3, Wet Bopz, in verbinding met art. 45 lid 4 Sv, meebrengt dat de rechter dient te onderzoeken of de betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenst. In zijn beschikking moet de rechter van het resultaat van dit onderzoek doen blijken . Ten aanzien van de beslissing op een verzoek om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling kan in beginsel eenzelfde regel worden aangehouden. Hier verdient evenwel aantekening dat de rechter bij de behandeling van zodanige verzoeken is gebonden aan een korte wettelijke beslistermijn. Voor gevallen waarin de patiënt in bewaring is gesteld schrijft art. 29 lid 3 Wet Bopz immers voor dat de rechter beslist binnen drie dagen, gerekend vanaf de dag na die van het indienen van het verzoekschrift door de officier van justitie. In de onderhavige zaak is het verzoekschrift ingediend op 25 augustus, zodat donderdag 28 augustus 2014 de laatste dag was waarop de rechtbank een beschikking kon geven. De praktische consequentie van de verklaring van betrokkene dat zij geen bijstand wenste van de aan haar toegevoegde advocaat kon zijn dat het niet meer lukt binnen de wettelijke beslistermijn een advocaat bereid en in staat te vinden om haar bij te staan. Het vorenbedoelde onderzoek of de betrokkene toevoeging van een andere advocaat wenst, omvat naar mijn mening ook een onderzoek of, rekening houdend met de noodzaak van een mondelinge behandeling vóór het verstrijken van de wettelijke beslistermijn, bijstand van een andere advocaat nog kan worden georganiseerd. Zo dit werkelijk niet meer mogelijk blijkt, zal deze consequentie aan de betrokkene moeten worden voorgehouden. Daarna beslist de betrokkene zelf of hij/zij zich liever door de toegevoegde advocaat dan in het geheel niet door een advocaat laat bijstaan .  
       
     
     
       3.4. 
       In het onderhavige geval blijkt uit de bestreden beschikking niet dat de rechtbank aan betrokkene heeft gevraagd of zij rechtsbijstand van een andere advocaat wenste. Evenmin blijkt uit de bestreden beschikking of uit het proces-verbaal dat de rechter heeft onderzocht of bijstand van een andere advocaat nog tijdig geregeld kon worden en de uitkomst aan betrokkene heeft voorgehouden.  Om deze reden acht ik de rechtsklacht van onderdeel I gegrond. Indien onderdeel I slaagt, behoeven de onderdelen II en III geen bespreking. 
       
     
     
       3.5. 
       
         Onderdeel II  klaagt over ontoereikend psychiatrisch onderzoek en eindigt met de klacht dat de rechtbank een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid niet in acht heeft genomen. In de eerste plaats wordt betoogd dat de rechtbank niet beschikte over het oordeel van een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Volgens de toelichting op deze klacht is de arts [betrokkene 1] geen psychiater en zou in cassatie ervan moeten worden uitgegaan dat psychiater [betrokkene 2] de behandelend psychiater is. In de tweede plaats zou het psychiatrisch onderzoek door de psychiater [betrokkene 2] eerst 18 uur na de feitelijke opname in het psychiatrisch ziekenhuis hebben plaatsgevonden. Volgens de klacht is dat niet “ immediately after the arrest ”, zoals bedoeld in (rov. 47 van) het arrest Varbanov/Bulgarije van het EHRM . 
       
     
     
       3.6. 
       Wat het eerste punt betreft: art. 21 lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de burgemeester een inbewaringstelling niet gelast dan nadat een, bij voorkeur niet-behandelend, psychiater of, zo dat niet mogelijk is, een, bij voorkeur niet-behandelend, arts, niet psychiater zijnde, een schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit blijkt dat het geval, bedoeld in art. 20, tweede lid, zich voordoet. Het tweede lid voegt hieraan toe dat de arts die geen psychiater is, zo mogelijk tevoren overleg pleegt met een psychiater en wel: indien de betrokkene onder behandeling is van een psychiater, bij voorkeur met die psychiater. Indien de officier van justitie een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verzoekt, wordt een afschrift van de geneeskundige verklaring bijgevoegd (art. 27 lid 2 Wet Bopz). De huidige wettelijke regeling laat dus de mogelijkheid open dat bij het verzoek om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling een verklaring van een behandelend psychiater of van een arts, niet psychiater zijnde, wordt overgelegd . De rechtspraak stelt hogere eisen aan het psychiatrisch onderzoek dat voor een zodanige machtiging nodig is. 
       
     
     
       3.7. 
       
         In het genoemde arrest Varbanov/Bulgarije heeft het EHRM overwogen: 
         “The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered to be of unsound mind may be deemed in conformity with Article 5 par. 1 (e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Article 5 of the Convention. 
         The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation is necessary.” 
       
       
       
         Door rechtbanken zijn aan deze uitspraak van het EHRM uiteenlopende gevolgtrekkingen verbonden. In verband daarmee heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 26 september 2008, reeds aangehaald, het volgende overwogen: 
         “(…) Met inachtneming van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot vrijheidsontneming van als geestesziek aangemerkte personen (art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door dat hof gestelde eis van “objective medical expertise” aldus moet worden verstaan dat die − behoudens in noodsituaties − een persoonlijk voorafgaand onderzoek van de betrokkene door een specialist, dat wil zeggen een psychiater als bedoeld in art. 1, lid 1, aanhef en onder j, Wet Bopz, veronderstelt. In een geval waarin de inbewaringstelling is gelast op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, brengt de bepaling van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM dan ook mee dat de rechter, onverminderd het bepaalde in art. 29 lid 2 Wet Bopz, een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke − dan wel ter zitting afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden − verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht.” 
       
       
     
     
       3.8. 
       Voor de toepassing van de Wet Bopz is een ‘psychiater’: een arts die bevoegd is de titel van psychiater te voeren . Op basis van de bestreden beschikking en de gedingstukken kan in cassatie worden aangenomen dat de arts [betrokkene 1] geen psychiater was op het tijdstip van ondertekening van de geneeskundige verklaring. Overeenkomstig het bepaalde in art. 21 lid 2 Wet Bopz heeft [betrokkene 1] contact opgenomen met psychiater [betrokkene 3] . 
       
     
     
       3.9. 
       Ter zitting heeft de rechtbank de psychiater [betrokkene 2] gehoord, die in een ‘aanvullende geneeskundige verklaring’ d.d. 25 augustus 2014 heeft verklaard betrokkene op 25 augustus 2014 te hebben onderzocht en zelf niet bij behandeling betrokken te zijn. Daarmee is voldaan aan de alinea 3.7 aangehaalde, door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf. De veronderstelling in het cassatierekest dat [betrokkene 2] ten tijde van het onderzoek de behandelend psychiater van betrokkene was (of eerder is geweest), vindt geen grondslag in de gedingstukken; in eerste aanleg is die stelling ook niet aangevoerd. Het tweede punt is in eerste aanleg evenmin aangevoerd en vergt een onderzoek naar de feiten waarvoor in cassatie geen plaats is. Onderdeel II faalt daarom. 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Onderdeel III  klaagt dat de rechtbank in het dictum van haar beschikking ten onrechte niet de termijn heeft vermeld gedurende welke de vrijheidsbeneming voortduurt. 
       
     
     
       3.11. 
       Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat een vrijheidsbeneming op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM meer vergt dan een eenmalige toetsing voor de opneming in het ziekenhuis; de noodzaak van de vrijheidsbeneming moet periodiek opnieuw worden beoordeeld. Uit art. 30 Wet Bopz volgt dat een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling een geldigheidsduur heeft van drie weken na haar dagtekening. Overigens staat het de rechter vrij, in voorkomend geval een kortere geldigheidsduur te bepalen . Van die vrijheid heeft de rechtbank in dit geval geen gebruik gemaakt. Om deze reden leidt onderdeel III niet tot cassatie. 
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Limburg. 
     
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
       									a. - g. 
     
     
     
   
   
      	Vgl. HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607, BJ 2008/58 m.nt. W. Dijkers; HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2985. 
   
   
      	Het essentiële karakter van deze waarborg leid ik af uit HR 19 januari 1990, NJ 1990/442 (het belang van betrokkene om zich tegen het verzoek van de officier van justitie te verweren en anderzijds de hulpeloze toestand waarin de betrokkene die geen raadsman heeft zich veelal zal bevinden). Zie ook: EHRM 12 mei 1992, NJ 1993/522. 
   
   
      	Zie HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2998; HR 1 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1422, NJ 1994/720. 
   
   
      	Bij gebreke van een aanwijzing voor het tegendeel, ga ik hierbij uit van de situatie waarin de rechtbank een wilsbekwame persoon hoort. 
   
   
      	EHRM 5 oktober 2000 (appl.no. 31365/96), BJ 2001/36 m.nt. W. Dijkers. 
   
   
      	In het gewijzigde wetsvoorstel Wet verplichte ggz (Nota van wijziging, Kamerstukken II 2013 - 2014, 32 399, nr. 10; zie art. 7.1 e.v. (“crisismaatregel”) is een ander systeem voorgesteld. Dit houdt in het kort in dat de burgemeester op basis van de verklaring van een arts (zie het gewijzigde art. 7:5) een crisismaatregel neemt met een geldigheidsduur van ten hoogste drie dagen. Vervolgens kan door de geneesheer-directeur een verzoek om een zorgmachtiging worden ingediend. 
   
   
      	Vgl. nadien: HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3936, JVggz 2013/37 m.nt. W. Dijkers. 
   
   
      	Zie art. 1 Wet Bopz. 
   
   
      	Vermoedelijk gaat het om de zgn. ‘achterwacht’ voor de arts in de weekenddienst. Afgaand op blz. 2 van de geneeskundige verklaring zou psychiater [betrokkene 3] niet de behandelend arts zijn. 
   
   
      	Zie ook: SDU, De Wet Bopz, losbl., aantek. C.3 op art. 30 en aant. 13 in de inleidende aantekeningen voorafgaand aan hoofdstuk II (W. Dijkers).