ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:3318

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:3318 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-04-2017 / 200.196.218/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-04-18

Zaaknummer: 200.196.218/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:3318

---

In eerste aanleg is appellant veroordeeld tot betaling van 1 miljoen Euro aan verbeurde dwangsommen. Hangende hoger beroep heeft appellant bij wege van incident (primair) schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het veroordelende vonnis in eerste aanleg gevraagd, dan wel (subsidiair) zekerheidstelling. Op de kans van slagen van het hoger beroep wordt niet vooruit gelopen. Wel heeft het hof op de voet van art. 351 Rv de belangen van partijen gewogen bij (voortzetting van de) tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank. Daarbij heeft het hof meer gewicht toegekend aan de belangen van appellant. Door de executie komt het voortbestaan van het bedrijf van appellant mogelijk in het geding, met alle (personele) consequenties van dien. Daar staat tegenover dat het belang van geïntimeerde (voormalig huurder) beperkt is, aangezien zij geen belang meer heeft bij de werkzaamheden waartoe de dwangsom is opgelegd. Bovendien heeft appellant aannemelijk gemaakt dat bij geïntimeerde mogelijk een restitutierisico speelt. Met toewijzing van de primaire vordering is de verdere tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg daarom geschorst.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.196.218/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4338201 CV EXPL 15-10063) 
     
     
     
       
         arrest van 18 april 2017 in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging dan wel tot zekerheidstelling  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Control Seal B.V. , 
       gevestigd te Groningen, 
       appellante, 
       tevens eiseres in het incident, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna te noemen:  Control Seal , 
       advocaat: mr. L.A.M. Barendregt, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 Stichting Appingedammer Brons Motoren Museum, 
     
       	gevestigd te Haulerwijk, 
       	hierna:  de stichting , 
       2. 	Sargasso Marine Service B.V ., 
       	gevestigd te Grootegast, 
       	hierna:  Sargasso , 
       geïntimeerden, 
       verweerders in het incident, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie, 
       hierna te noemen:  de stichting c.s. , 
       advocaat: mr. A.J. Brink, kantoorhoudend te Heerenveen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste instantie 
     
       1.1 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 6 oktober 2015 en het eindvonnis van 24 mei 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). 
       
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 14 juli 2016; 
       - de incidentele memorie ex art. 351 en 235 Rv (met producties); 
       - de incidentele memorie van antwoord ex art. 351 en 235 Rv (met producties). 
       
     
     
       2.2 
       In het incident vordert Control Seal primair dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 mei 2016 (naar het hof begrijpt: voor zover gewezen in reconventie) wordt geschorst, dan wel subsidiair dat aan de executie de voorwaarde wordt verbonden dat door de beslaglegger zekerheid wordt gesteld ten bedrage van € 1.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2015 alsmede met een opslag voor kosten, kosten rechtens.  
       
     
     
       2.3 
       Bij incidentele memorie van antwoord ex art. 351 en 235 Rv heeft de stichting c.s. geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van Control Seal in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       2.4 
       Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en Control Seal heeft daartoe de stukken overgelegd. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg  
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende. 
       
     
     
       3.2 
       De stichting houdt zich sinds 2005 bezig met het voeren en instandhouden van het Brons Motoren Museum. Sargasso drijft een groothandel in verbrandingsmotoren, pompen en compressoren. 
       
     
     
       3.3 
       Sinds 1 februari 2008 verhuurt Control Seal aan de stichting een deel van het perceel Farmsumerweg 43 te Appingedam, ook wel bekend als "de oude Bronsfabriek". 
       
     
     
       3.4 
       De stichting fungeerde met instemming van Control Seal jarenlang als onderverhuurder aan Sargasso en de stichting De Zijlen. Sinds november 2013 verhuurt Control Seal rechtstreeks aan Sargasso en de stichting De Zijlen. Sargasso heeft geen schriftelijke huurovereenkomst met Control Seal getekend. 
       
     
     
       3.5 
       In september 2014 heeft Control Seal de huurovereenkomsten met de stichting en Sargasso schriftelijk opgezegd. Daarbij is de ontruiming aangezegd tegen 1 november 2014 (Sargasso) respectievelijk 1 februari 2015 (de stichting). De stichting en Sargasso hebben vervolgens bij de kantonrechter een verzoekschrift ex art. 7:230a BW ingediend met daarin (onder meer) het verzoek om de ontruimingstermijn te verlengen. De kantonrechter heeft bij beschikking van 3 april 2015 (hersteld bij beschikking van 8 oktober 2015) de termijn van de ontruimingsbescherming verlengd tot en met 1 november 2015 voor Sargasso en tot en met 1 februari 2016 voor de stichting. Bij beschikking van 26 januari 2016 heeft de kantonrechter de datum waarop de stichting c.s. het gehuurde ontruimd dienen te hebben, vastgesteld op 30 april 2016. 
       
     
     
       3.6 
       Over de periode van augustus 2009 tot en met oktober 2013 heeft de stichting geen huur (laatstelijk circa € 2.500,- per maand) aan Control Seal afgedragen. Over de maanden januari tot en met december 2014 heeft de stichting de maandelijkse huur (circa € 510,-) betaald. Met ingang van 1 januari 2015 is de stichting gestopt met de betaling van de maandelijkse gebruiksvergoeding. Sargasso heeft vanaf 1 januari 2015 de gebruiksvergoeding (€ 626,- per maand) niet betaald aan Control Seal. 
       
     
     
       3.7 
       Op 26 februari 2015 is Control Seal begonnen met werkzaamheden op het dak van het gehuurde. De arbeidsinspectie heeft het werk stilgelegd op 27 februari 2015. Na enige dagen zijn de werkzaamheden hervat. Als gevolg van de werkzaamheden was het gehuurde niet wind- en waterdicht. 
       
     
     
       3.8 
       De stichting c.s. hebben Control Seal in kort geding in rechte betrokken en daarbij (voor zover thans relevant en samengevat) gevorderd dat Control Seal op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld de werkzaamheden aan het gehuurde te staken tot na een onherroepelijke uitspraak in de in 3.5 bedoelde verzoekschriftprocedure. Control Seal heeft reconventionele vorderingen ingesteld. De voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft in zijn vonnis van 13 maart 2015 in conventie onder meer het volgende beslist: 
       
       
         "5.4	veroordeelt Control Seal om binnen 24 uren na betekening van dit vonniste bewerkstelligen dat (het hof leest: Sargasso en de stichting) in het gebruik van het gehuurde als groothandel, respectievelijk museum niet worden gehinderd door wind en neerslag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,00;" 
       
       
       
         Ook heeft de voorzieningenrechter Control Seal nog, op straffe van verbeurte van een dwangsom, enkele andere ge- en verboden opgelegd. 
       
       
     
     
       3.9 
       Control Seal heeft op 13 en 14 maart 2015 werkzaamheden aan het dak van het gehuurde uitgevoerd, in die zin dat de openingen in het dak zijn afgedekt met zeilen die door middel van latten zijn bevestigd. 
       
     
     
       3.10 
       Het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 maart 2015 is op 16 maart 2015 betekend aan Control Seal. Control Seal heeft tegen het vonnis van 13 maart 2015 hoger beroep ingesteld, bekend bij het hof onder nummer 200.168.443. 
       
     
     
       3.11 
       Bij exploot van 31 maart 2015 hebben de stichting c.s. voor een totaal van € 770.000,- aan dwangsommen (waarvan € 350.000,- op grondslag van de veroordeling in onderdeel 5.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 maart 2015) bij Control Seal opgeëist. 
       
     
     
       3.12 
       Op 31 maart 2015 en 10 april 2015 hebben de stichting c.s. ten laste van Control Seal executoriaal derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank op de bankrekening van Control Seal. Het beslag van 31 maart 2015 heeft geen doel getroffen. 
       
     
     
       3.13 
       Naar aanleiding van het opeisen door de stichting c.s. van voormelde dwangsommen en de gelegde beslagen, heeft Control Seal de stichting c.s. in kort geding gedagvaard. Control Seal heeft daarbij gevorderd (samengevat) opheffing van de beslagen en schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 maart 2015, dan wel te bepalen dat de stichting c.s. de executie slechts mogen voortzetten na zekerheidstelling door middel van een bankgarantie, dan wel de stichting c.s. te verbieden (verdere) executiemaatregelen te treffen en/of de stichting c.s. te verbieden executoriaal beslag te leggen indien en voor zover Control Seal ter zake van de aanspraken van de stichting c.s. op verbeurde dwangsommen een bankgarantie stelt. De stichting c.s. hebben reconventionele vorderingen ingediend. In het vonnis van 1 mei 2015 (voor zover thans relevant) heeft de voorzieningenrechter in conventie het op 31 maart 2015 gelegde derdenbeslag onder de ABN AMRO Bank opgeheven en het op 10 april 2015 gelegde derdenbeslag onder de ABN AMRO Bank opgeheven voor zover dit het bedrag van € 350.000,- te boven gaat. De vorderingen van Control Seal die strekten tot schorsing van of een verbod op (verdere) executiemaatregelen zijn toegewezen ten aanzien van enkele veroordelingen maar afgewezen voor zover deze betrekking hadden op de veroordeling in onderdeel 5.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 maart 2015. Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 mei 2015 heeft Control Seal hoger beroep ingesteld, bekend bij het hof onder nummer 200.171.443. 
       
     
     
       3.14 
       Bij exploot van 8 mei 2015 hebben de stichting c.s. € 1.000.000,- aan verbeurde dwangsommen (plus kosten) opgeëist bij Control Seal, gebaseerd op niet-nakoming van de veroordeling in onderdeel 5.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 maart 2015. Op 11 juni 2015 hebben de stichting c.s. executoriaal beslag gelegd op grasland en de kantoren van Control Seal. 
       
     
     
       3.15 
       In eerste aanleg heeft Control Seal (samengevat en voor zover relevant voor de beoordeling in dit incident) primair gevorderd een verklaring voor recht dat zij heeft voldaan aan de veroordelingen in het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 maart 2015, althans een verklaring voor recht dat Control Seal geen dwangsommen is verbeurd, een verklaring voor recht dat de stichting c.s. misbruik maken van hun executiebevoegdheden en dat de stichting c.s. verplicht zijn de schade te vergoeden die Control Seal heeft geleden door de onrechtmatige executoriale beslagen, nader op te maken bij staat, en subsidiair schorsing van de executie van de dwangsommen. In reconventie hebben de stichting c.s. (samengevat en voor zover relevant voor de beoordeling in dit incident) gevorderd een verklaring voor recht dat Control Seal niet (volledig) heeft voldaan aan de veroordelingen in het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 maart 2015 en aan dwangsommen € 1.000.000,- is verbeurd, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.16 
       De stichting c.s. hebben het gehuurde eind april 2016 ontruimd. 
       
     
     
       3.17 
       De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 24 mei 2016 als volgt beslist: 
       
       
         
           "In conventie 
         
       
       
       1. veroordeelt de stichting tot betaling van een bedrag van € 119.007,00 tot en met juli 2015, vermeerderd met een bedrag van € 626,00 per maand voor elke maand of gedeelte daarvan dat de stichting het gebouw in gebruik heeft of mocht houden terzake de achterstallige huurpenningen c.q. gebruiksvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente vanaf de dagvaarding tot de dag waarop volledig is betaald; 
       
       2. veroordeelt de stichting tot betaling van een bedrag van € 29.751,75 ter zake de contractuele boete tot en met juli 2015, te vermeerderen met de daarna opeisbaar geworden contractuele boete ter grootte van 25% van de vanaf 1 juli 2015 niet betaalde huurpenningen en vermeerderd met de wettelijke (handels-)rente over de som van genoemde bedragen; 
       
       3. veroordeelt Sargasso tot betaling van een bedrag van € 4.382,00 tot en met juli 2015, vermeerderd met een bedrag van € 626,00 per maand voor elke maand of gedeelte daarvan dat Sargasso het gebouw in gebruik heeft of mocht houden terzake de achterstallige huurpenningen c.q. gebruiksvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente vanaf de dagvaarding tot de dag waarop volledig is betaald; 
       
       4. veroordeelt Sargasso tot betaling van een bedrag van € 1.095,50 ter zake de contractuele boete tot en met juli 2015, te vermeerderen met de daarna opeisbaar geworden contractuele boete ter grootte van 25% van de vanaf 1 juli 2015 niet betaalde huurpenningen en vermeerderd met de wettelijke (handels-)rente over de som van genoemde bedragen; 
       
       5. verklaart voor recht dat Control Seal gerechtigd is om dringende werkzaamheden aan het gebouw staande en gelegen aan de Farmsumerweg 43A te Appingedam, genoegzaam bekend als “de oude Bronsfabriek”, uit te voeren en veroordeelt de stichting c.s. om te gehengen en gedogen om de werkzaamheden te laten plaatsvinden, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat Brons c.s. [het hof leest: de stichting c.s.] weigert om daaraan hun medewerking te verlenen met een maximum van € 100.000,00; 
       
       6. wijst de vorderingen van Control Seal voor het overige af; 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
       7. verklaart voor recht dat Control Seal onrechtmatig heeft gehandeld jegens de stichting c.s. en bepaalt dat Control Seal gehouden is de daardoor geleden schade en gemaakte kosten aan de zijde van de stichting c.s. te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
       8. verklaart voor recht dat Control Seal het vonnis van 13 maart 2015 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, niet heeft nageleefd en aan dwangsommen € 1.000.000,00 verbeurd is en veroordeelt Control Seal tot betaling van € 1.000.000,00 aan de stichting c.s., vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2015; 
       
       9. wijst de vorderingen van de stichting c.s. voor het overige af; 
       
       
         
           In conventie en in reconventie 
         
       
       
       10. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordelingen onder 1. tot en met 5. en onder 8.; 
       
       11. compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt." 
       
     
     
       3.18 
       Op 8 juli 2016 heeft de stichting ten laste van Control Seal executoriaal derdenbeslag gelegd onder CS Business Services B.V. te Appingedam op alle vorderingen die Control Seal op de derde-beslagene heeft of zal verkrijgen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in het incident  
     
       4.1 
       Aan haar incidentele vorderingen legt Control Seal (samengevat) het volgende ten grondslag. Control Seal is bij het vonnis waarvan beroep veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,- aan dwangsommen aan voormalige huurders van een vervallen gebouw dat reeds jarenlang lekkage vertoonde. Huurders die in strijd met hun verplichtingen jarenlang geen huur betaalden, geen onderhoud aan het gebouw pleegden en er alles aan doen om Control Seal het leven zuur te maken. Zulks geheel ten onrechte, aangezien de stichting c.s. het in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 13 maart 2015 in strijd met de feiten hebben doen voorkomen dat Control Seal de aanstichtster is van de permanente staat van oorlog tussen partijen. De voorzieningenrechter heeft Control Seal met het vonnis van 13 maart 2015 ten aanzien van de wind- en waterdichtheid van het gebouw belast met een onuitvoerbare taak op straffe van buitensporige dwangsommen. Via hun advocaat hebben de stichting c.s. laten weten dat zij hun schulden verrekenen met de vorderingen uit hoofde van het vonnis van 24 mei 2016, maar desondanks is op 8 juli 2016 executoriaal derdenbeslag gelegd voor het totaalbedrag aan dwangsommen, zonder de verrekening daarin te betrekken. De stichting c.s. hebben aan de ABN-AMRO BANK laten weten dat zij wensen over te gaan tot verkoop van de onroerende zaken waarop beslag rust. De stichting c.s. beschikken niet over enig vermogen en zullen niet in staat zijn om de dwangsommen terug te betalen. Ontvangen gelden zouden direct buiten het vermogen van de stichting c.s. worden geplaatst. De heer [X] (hof: bestuurder van de stichting) en de aan hem gelieerde entiteiten hebben nooit enig verhaal geboden aan hun schuldeisers. De stichting is nimmer in staat geweest Control Seal inzage te geven in haar administratie ter onderbouwing van de stelling van de stichting dat zij de huur niet kon betalen en het onderhoud aan de gebouwen niet kon bekostigen. Voor zover de kantonrechter ervan is uitgegaan dat er geen restitutierisico zou zijn, berust (rechtsoverweging 5.21 van) het vonnis waarvan beroep daarom op een kennelijke misslag. Control Seal beschikt verder niet over liquide middelen of verhaalsobjecten om de vordering te voldoen. Bedrijfsmiddelen en onroerende zaken zijn verpand dan wel verhypothekeerd aan de bank, en die is niet bereid het krediet te verhogen. Executoriale veiling van de percelen en gebouwen zal tot het staken van de onderneming leiden en waarschijnlijk tot het faillissement van Control Seal. Door de executie zal bij Control Seal - een productiebedrijf met circa 100 werknemers - derhalve een (onomkeerbare) noodtoestand ontstaan, aangezien zij geen zekerheid kan stellen. Onverwijlde executie is daarom onaanvaardbaar, en dit maakt dat de stichting c.s. misbruik van hun bevoegdheid maken door het vonnis te executeren. De stichting c.s. hebben geen in redelijkheid te respecteren belang bij het gebruikmaken van hun executiebevoegdheid voordat in hoger beroep is beslist. Gevorderd wordt daarom schorsing van de tenuitvoerlegging, dan wel (subsidiair) zekerheidstelling, aldus tot zover Control Seal. 
       
     
     
       4.2 
       De stichting c.s. hebben ter afwering van de incidentele vordering (samengevat) het volgende aangevoerd. De stichting c.s. zijn in beginsel bevoegd tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 mei 2016 over te gaan. Van misbruik van de bevoegdheid tot executie is geen sprake, zoals de kantonrechter in rechtsoverweging 5.22 van het bestreden vonnis heeft overwogen, en zoals ook blijkt uit de omstandigheid dat Control Seal weigert om te betalen, zodat de stichting c.s. wel genoodzaakt zijn om tot executie over te gaan. De voorzieningenrechter heeft in het kort geding vonnis van 1 mei 2015 - waarbij de verbeurde dwangsommen in stand zijn gelaten en de executie niet is geschorst - in rechtsoverweging 4.10 geoordeeld dat Control Seal zelf heeft toegegeven dat de getroffen maatregelen niet afdoende waren om wind- en wateroverlast in het gehuurde te voorkomen. Tegen het vonnis van 1 mei 2015 heeft Control Seal niet van grieven gediend, zodat die procedure inmiddels is geannuleerd. Noch tegen het vonnis van 13 maart 2015, noch tegen het vonnis van 24 mei 2016 heeft Control Seal spoedappel ingesteld. Zij heeft er aldus zelf voor gekozen om de appellen op de lange baan te schuiven. Reeds hierom dienen de incidentele vorderingen te worden afgewezen. De stichting c.s. betwisten dat zij geen inzage zouden hebben willen geven in hun administratie, zoals Control Seal stelt. De stichting c.s. hebben hun medewerking toegezegd aan een onderzoek door een accountant, maar van dat aanbod heeft Control Seal nimmer gebruik gemaakt. Dat Control Seal in een noodsituatie zou komen te verkeren, is door haar onvoldoende onderbouwd. Het aantal werknemers van Control Seal ligt volgens de cijfers van de Kamer van Koophandel lager (49) dan de opgave van Control Seal in deze procedure (100). Het gestelde restitutierisico wordt door de stichting c.s. betwist. Bovendien heeft Control Seal dit risico niet aangetoond, terwijl ze zelf aangeeft niet aan de veroordeling te kunnen voldoen, aldus tot zover de stichting c.s. 
       
     
     
       4.3 
       Het hof overweegt dat de incidentele vorderingen van Control Seal betrekking hebben op onderdeel 8 van het dictum van het beroepen vonnis van 24 mei 2016, voor zover de kantonrechter Control Seal daarbij heeft veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,- aan de stichting c.s., vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2015. De vraag waar het in het incident primair om gaat, is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van dit onderdeel van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688): 
       
       ( i)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. 
       
         (ii)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. 
         (iii)	Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. 
         (iv)	Indien de kantonrechter in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
       
       ( v)	Indien de kantonrechter in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. 
       
     
     
       4.4 
       De kantonrechter heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.3 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven.  
       
     
     
       4.5 
       Bij de in 4.3 onder (ii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. 
       
     
     
       4.6 
       Tegen deze achtergrond overweegt het hof dat Control Seal - bij gebreke van een voldoende gemotiveerde weerlegging door de stichting c.s. - aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet over de liquide middelen beschikt om de vordering te voldoen en geen zekerheid kan stellen. Eveneens is voldoende aannemelijk geworden dat verhaalsobjecten ontbreken, aangedien de bedrijfsmiddelen en de onroerende zaken van Control Seal zijn verpand dan wel verhypothekeerd aan de bank. Een executoriale veiling van de percelen en gebouwen zal normaal gesproken leiden tot het staken van de onderneming, met alle ingrijpende (personele) gevolgen voor Control Seal van dien. Het belang van Control Seal bij schorsing van de executie is daarom evident. 
       
     
     
       4.7 
       Ten aanzien van het belang van de stichting c.s. overweegt het hof dat indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, het belang van de schuldeiser bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). In dit geval gaat het echter niet om een veroordeling tot voldoening van een primaire verplichting door betaling van een geldsom, maar om dwangsommen (een accesoire veroordeling) waarvan de rechter in eerste aanleg in een bodemprocedure voor recht heeft verklaard dat deze verbeurd zijn. Het karakter van een dwangsom is een bijkomende, voorwaardelijke veroordeling die dient als prikkel tot tijdige naleving van de hoofdveroordeling. In de gegeven omstandigheden is die functie van de dwangsom als drukmiddel niet meer aan de orde. De hoofdveroordeling strekte er immers toe dat Control Seal het gehuurde wind- en waterdicht moest maken. De stichting c.s. hebben het gehuurde inmiddels (sedert april 2016) verlaten, zodat zij geen belang meer hebben bij naleving van die hoofdveroordeling.  
       
     
     
       4.8 
       Op grond van vorenstaande overwegingen komt het hof tot het oordeel dat de stichting c.s. weliswaar belang hebben bij de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis, maar dat dit belang niet opweegt tegen het belang van Control Seal bij de schorsing daarvan. De stichting c.s. hebben geen belangen naar voren gebracht die nopen tot een snelle invordering van de verbeurde dwangsommen, waarbij moet worden bedacht dat het bij een executoriale veiling van de percelen en gebouwen van Control Seal niet in de lijn der verwachting ligt dat de stichting c.s. hun gehele vordering kunnen verhalen op de opbrengst daarvan. Het hof voegt hier nog aan toe dat het door Control Seal gestelde restitutierisico door de stichting c.s. onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, zodat het hof voorshands uitgaat van een restitutierisico bij de stichting c.s. Daarbij komt nog dat de kantonrechter in deze procedure zowel als bodemrechter en als executierechter heeft geoordeeld. 
       
     
     
       4.9 
       Alles bij elkaar genomen weegt het belang van de stichting c.s. niet op tegen het belang van Control Seal bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist. Het hof zal de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 24 mei 2016 dan ook toewijzen. Gelet hierop kunnen de overige argumenten ter zake van de primaire incidentele vordering onbesproken blijven en kan de beoordeling van de subsidiair ingestelde incidentele vordering tot zekerheidstelling achterwege blijven. 
       
     
     
       4.10 
       De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. 
       
       
       
         
           De beslissing 
         
         Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
       
       
       
         
           in het incident 
         
         schorst de (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 24 mei 2016, voor zover gewezen in reconventie; 
       
       
       
         wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; 
       
       
       
         bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; 
       
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
         verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van  30 mei 2017  voor memorie van grieven. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 april 2017.