ECLI: ECLI:NL:HR:2012:BW8307

Titel: ECLI:NL:HR:2012:BW8307 Hoge Raad , 05-10-2012 / 11/02410

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-10-05

Zaaknummer: 11/02410

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2012:BW8307

---

Klachtplicht, art. 6:89 BW; onzekerheidsexceptie, art. 6:263 BW; terugwerkende kracht ontbinding, art. 6:269 BW; bevrijdende werking ontbinding, art. 6:271 BW.

5 oktober 2012 
       Eerste Kamer 
       11/02410 
       DV/DH 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       TYCO FIRE AND SECURITY NEDERLAND B.V., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       EISERES tot cassatie, 
       advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       DELATA B.V.,  
       gevestigd te Oost-, West- en Middelbeers, 
       VERWEERSTER in cassatie, 
       advocaat: mr. K.G.W. van Oven. 
     
     
     Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tyco en Delata. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:  
       a. de vonnissen in de zaak 290526/HA ZA 07-2114 van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2007 en 18 maart 2009; 
       b. het arrest in de zaak 200.046.076/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2011.  
       Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen het arrest van het hof heeft Tyco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       Delata heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 
       De advocaat van Delata heeft bij brief van 22 juni 2012 op die conclusie gereageerd. 
     
     
     3. Beoordeling van het middel 
     
     
       3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) ADT Security Services B.V. (hierna: ADT) heeft op 23 augustus 2002 met Delata een "EASY software update overeenkomst" (hierna: software-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst hield voor Delata onder meer de verplichting in om, kort gezegd, minimaal twee keer per jaar een update van software te leveren aan ADT.  
       Als tegenprestatie verplichtte ADT zich tot het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het desbetreffende jaar te verlenen diensten.  
       (ii) Producent van de software-updates was de in Duitsland gevestigde onderneming Autec.  
       Het dealercontract dat Delata met Autec had, is per 1 januari 2007 geëindigd. 
       (iii) Delata heeft op 29 januari 2007 conform de software-overeenkomst een bedrag van € 68.267,-- aan ADT gefactureerd voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij e-mail van 14 februari 2007 aan Delata het volgende medegedeeld: 
       "Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf (...) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd." 
     
     
     (iv) Bij brief van 22 februari 2007 is namens Delata op deze e-mail onder meer als volgt gereageerd: 
     
     "Dat (...) Delata alle contacten met uw bedrijf (...) verbroken zou hebben is derhalve onjuist. (...) Zolang geen schriftelijke opzegging (...) aan Delata BV plaatsvindt, blijft ADT gehouden om haar jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de EASY software overeenkomst aan Delata BV te blijven voldoen (...)."  
     
     (v) De raadsman van ADT heeft bij brief van 16 maart 2007 aan Delata onder meer het volgende geantwoord: 
     
     
       "Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates.  
       Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat U derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates. Daarom oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden (...)." 
     
     
     (vi) De raadsman van Delata heeft in een brief van 24 april 2007 aan de raadsman van ADT onder meer het volgende geschreven: 
     
     "U deelde mij mee dat Uw cliënte de nakoming van haar betalingsverbintenis opschort, omdat zij volgens u grond heeft te vrezen dat cliënte haar daartegenover staande verplichting niet zou nakomen. (...)" 
     
     (vii) ADT is in mei 2008 ten gevolge van een fusie opgegaan in Tyco. 
     
     
       3.2 De rechtbank heeft de vordering van Delata om Tyco te veroordelen tot betaling van het in 3.1 onder (iii) genoemde bedrag afgewezen, onder meer op de grond dat het beroep van Tyco op ontbinding van de software-overeenkomst slaagt. 
       Het hof heeft het vonnis vernietigd en Tyco veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 68.267,--. Het heeft daartoe het volgende overwogen. 
       Het beroep van Delata op art. 6:89 BW slaagt nu Tyco niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het tekortschieten van Delata heeft geklaagd. (rov. 11-13) 
       Ook indien zou worden aangenomen dat Tyco tijdig heeft geklaagd, is geen sprake van een tekortkoming over het jaar 2006, zodat Tyco niet bevoegd was betaling op te schorten en niet aan de vereisten voor ontbinding was voldaan. (rov. 14-20) 
       Met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 kwam Tyco geen beroep toe op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien Tyco op het moment dat zij zich hierop beriep (op 16 maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Deze had uiterlijk zes weken na 29 januari 2007, dus op 12 maart 2007, moeten zijn voldaan. (rov. 20-23) 
     
     
     
       3.3 Onderdeel 1 richt zich tegen de beslissing in rov. 12-13 dat het beroep van Delata op art. 6:89 BW gegrond is.  
       Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het beroep op art. 6:89 BW had betrekking op beweerdelijk tekortschieten van Delata in 2006. Nu het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 14 heeft vastgesteld dat van tekortschieten van Delata in 2006 geen sprake was, komt aan de vraag of Tyco tijdig heeft geklaagd, het belang te ontvallen. 
     
     
     3.4.1 Onderdeel 2 richt zich onder meer tegen het oordeel in rov. 23 dat Tyco met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 geen beroep kon doen op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien zij op het moment dat zij dat beroep deed (op 16 maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Het onderdeel betoogt dat zelfs wanneer de betalingstermijn voor 16 maart 2007 zou zijn verstreken, dit niet in de weg staat aan een beroep op art. 6:263 lid 1 BW. 
     
     
       3.4.2 Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Tyco heeft aangevoerd dat zij de factuur over 2007 ondanks de overeengekomen betalingstermijn niet behoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata in 2007 haar verplichtingen niet zou nakomen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het dealercontract tussen Delata en Autec per 1 januari 2007 was beëindigd, zodat Delata niet langer toegang had tot de software-updates. Het hof heeft de door Tyco gestelde vrees gegrond bevonden (rov. 28). Dit brengt mee dat Tyco ingevolge art. 6:263 lid 1 BW niet binnen de overeengekomen termijn behoefde te betalen en zich daartoe - ook voor het eerst na het verstrijken van die termijn - kon beroepen op haar in dit artikel bedoelde opschortingsrecht (vgl. HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342). De klacht slaagt dus, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.  
       De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling. 
     
     
     
       3.5 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof in rov. 28 ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (die dateerde van 7 november 2007) ingevolge art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft en daarom alleen kan zien op de facturen over 2008 en 2009. De klacht is gegrond. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van "de daardoor getroffen verbintenissen" (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (vgl. HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128, rov. 3.5). Tyco heeft gesteld dat Delata haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij, Tyco, op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst - in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007 - buitengerechtelijk heeft ontbonden.  
       Dat brengt mee dat de ontbinding de verbintenissen uit de software-overeenkomst vanaf begin 2007 treft, zodat Tyco door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007. De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling. 
     
     
     
       3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.  
       Nu Delata niet (genoegzaam) heeft bestreden dat zij vanaf begin 2007 haar verplichtingen niet is nagekomen, moet als vaststaand worden aangenomen dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst. Mede in aanmerking genomen dat Tyco Delata bij de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 16 maart 2007 in gebreke heeft gesteld, was Tyco bevoegd die overeenkomst met ingang van 2007 te ontbinden. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.  
     
     
     4. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2011; 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2009;  
       veroordeelt Delata in de kosten van het geding 
       -in hoger beroep, aan de zijde van Tyco begroot op € 6.943,-- 
       -in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tyco begroot op € 2.514,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 5 oktober 2012.