ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:1647

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:1647 Gerechtshof Amsterdam , 11-07-2023 / 200.297.471/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-07-11

Zaaknummer: 200.297.471/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:1647

---

Geschil over een overeenkomst tot levering van een liftinstallatie en het uitvoeren van installatiewerkzaamheden ter certificering en modernisering van een bestaande lift. Tijdens een eerdere procedure is een vaststellingsovereenkomst gesloten.  
         Ontvankelijkheid in deze zaak i.v.m. hoger beroep in die eerdere procedure. Toerekenbaar tekortschieten aannemer, terecht buitengerechtelijke ontbinding overeenkomsten door opdrachtgever. Geen schuldeisersverzuim. Ongedaanmakingsverbintenis aannemer: terugbetaling aanneemsom. Geen kostenvergoeding aannemer. Grief in incidenteel beroep over wettelijke rente slaagt. Bekrachtiging, behalve voor zover de wettelijke rente is toegewezen vanaf de datum van dagvaarding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.297.471/01 
     
     
     
       zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/662203 / HA ZA 19-214 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2023 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         HALI B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.D. Bosma te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         PELDAYNE WEST B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante, 
       advocaat: mr. H. van Schuppen te Abcoude. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna Hali en Peldayne genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Hali is bij dagvaarding van 17 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 maart 2021, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Peldayne als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Hali als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; 
     - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; 
     - akte; 
     - antwoordakte. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Hali heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Peldayne in conventie zal afwijzen en de vorderingen van Hali in reconventie zal toewijzen. Daarnaast heeft Hali geconcludeerd dat het hof Peldayne zal veroordelen tot terugbetaling aan Hali van alles dat Hali naar aanleiding van het bestreden vonnis heeft voldaan, een en ander met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Peldayne heeft geconcludeerd tot bekrachtiging. In incidenteel hoger beroep heeft Peldayne geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de rechtbank de wettelijke rente over het bedrag van € 107.280,00 heeft toegewezen met ingang van de vonnisdatum, en in plaats daarvan - uitvoerbaar bij voorraad - de wettelijke rente toewijst met ingang van 5 januari 2019, een en ander met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 7 oktober 2020 (hierna: het tussenvonnis) onder 2.1. tot en met 2.17. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang zijn deze feiten de volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       In maart 2010 zijn partijen een overeenkomst aangegaan (hierna: de oorspronkelijke overeenkomst), waarbij Peldayne aan Hali opdracht heeft gegeven tot het leveren van een liftinstallatie en bijbehorende materialen en het uitvoeren van installatiewerkzaamheden ter certificering en modernisering van een bestaande lift in het pand aan de Keizersgracht 174 in Amsterdam. De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 91.100,00 exclusief btw. 
       
     
     
       2.2. 
       Hali heeft enkele voorbereidende werkzaamheden uitgevoerd, waaronder tekenwerk, en Peldayne heeft een bedrag van € 50.000,00 voldaan. Voordat een aanvang werd gemaakt met de installatiewerkzaamheden is tussen partijen discussie ontstaan over de betaling van de openstaande aanneemsom en de uitvoering van de werkzaamheden. Hali is vervolgens bij dagvaarding van 1 februari 2016 een procedure tegen Peldayne gestart bij de rechtbank. 
       
     
     
       2.3. 
       
         Hangende die procedure hebben partijen nadere afspraken gemaakt, die zijn neergelegd in een e-mail van 30 september 2016 (hierna: de vaststellingsovereenkomst).  
         Zij zijn onder meer overeengekomen dat: 
       
       - Peldayne uiterlijk 3 oktober 2016 bedragen van € 14.260,00, € 32.130,00 en € 10.890,00 aan Hali betaalt (deels op de derdengeldenrekening van de advocaat van Hali); 
       - Peldayne het benodigde tekenwerk in de komende twee weken verricht en partijen aansluitend de benodigde bouwkundige aanpassingen bespreken; 
       - na het doorvoeren van de benodigde aanpassingen Hali zal starten met de werkzaamheden, hetgeen betekent dat alle benodigde materialen zullen worden aangevoerd en een aanvang zal worden gemaakt met de daadwerkelijke montage; 
       - op de datum waarop met die montage zal worden gestart, uit het depot een bedrag van € 16.065,00 aan Hali zal worden doorbetaald; 
       - op de datum van bedrijfsklare oplevering een tweede bedrag van € 16.065,00 zal worden overgemaakt aan Hali; 
       - het bedrag dat correspondeert met de nog op te stellen eindnota in depot zal blijven tot aan het moment van het verkrijgen van een goedkeuringscertificaat of tot aan het moment dat door de keurende instantie wordt meegedeeld dat goedkeuring uitsluitend wordt onthouden op grond van factoren die buiten de discipline/invloedsfeer van Hali liggen. 
       
     
     
       2.4. 
       In oktober 2016 heeft Peldayne de overeengekomen betalingen gedaan. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [naam 1] , de bouwkundig adviseur van Peldayne, heeft in een e-mail van 31 oktober 2016 aan de directeur van Hali geschreven: 
       
       
         
           “(…) Ik heb bij de hr. [naam 2]  [directeur van Peldayne, toevoeging hof]  gemeld dat ik gereed ben met de inmeting van de machinekamer opstelling Keizersgracht 174 en heb hem een schetsvoorstel voor overleg gestuurd voor de vernieuwing van de installatie. Zie bijgesloten scans (…)”. 
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 26 april 2017 heeft een medewerker van Peldayne per e-mail aan Hali laten weten: 
       
       
         
           “(…) De heer [naam 2] zou graag zien dat Hali met de werkzaamheden aan de lift van de Keizersgracht 174/Amsterdam gaat starten. 
         
       
       
       
         
           Ter informatie stuur ik je de tekeningen en foto’s mee die als advies dienen voor de afwerking. 
         
       
       
       
         
           Graag hoor ik wanneer Hali kan gaan beginnen. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       De directeur van Hali heeft daarop bij e-mail van 9 mei 2017 als volgt gereageerd: 
       
       
         
           “(…) Ik heb de bijgevoegde schets van een mogelijke machinekamer al eerder gekregen en toen kenbaar gemaakt dat deze mogelijkheid inderdaad theoretisch KAN, maar dat dit wel wat consequenties heeft voor een aantal zaken. 
         
       
       
       
         
           a)De wijze van montage wordt anders (de opgedragen manier is gebaseerd op veelvuldig inzetten van een hijskraan en het volledig open maken het dak en schacht, zodat zowel het hijsen van de liftkooi als de deuren en de aandrijving e.d. mogelijk wordt). Dit betekend dat alles op een andere manier gedaan moet worden en kost dan ook simpelweg meer tijd. 
         
       
       
       
         
           b) De bereikbaarheid van de diverse onderdelen zoals de liftbesturing WAS in het verleden al erg slecht en dat zal met het maken van een machinekamer zoals getekend NOG VEEL ERGER WORDEN. Dit is dus min of meer TOTAAL ONACCEPTABEL. (het aanpassen van de ruimten en de toegang op de bovenste verdieping van enkele jaren geleden hebben de situatie ook geen goed gedaan.) 
         
       
       
       
         
           Ik geef hiermee het volgende herhaald aan !!! Ik raad jullie aan de situatie opnieuw te overdenken en de lift te laten aanpassen dat deze z.g. machinekamerloos zal worden, waarbij de besturingskast op EEN GOED BEREIKBARE PLAATS zal worden geplaatst. Dit betekend dat er een andere besturing zal moeten worden gekocht, maar dit in deze situatie ZEER AAN TE BEVELEN (wat mij betreft de enige goede resterende optie). (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij e-mail van 2 augustus 2017 heeft de advocaat van Peldayne het volgende aan de directeur van Hali geschreven: 
       
       
         
           “(…) Enige maanden geleden bespraken de heer [naam 3] namens de heer [naam 2] en u de voortgang van het project Keizersgracht 174. Afgesproken werd dat u dit project zo spoedig mogelijk zou uitvoeren. 
         
       
       
       
         
           In plaats daarvan ontving de heer [naam 2] een schriftelijk bericht, waaruit hij kon concluderen dat het project zoals was overeengekomen niet zou of kon worden uitgevoerd en dat nieuw materiaal -een nieuwe besturing - moest worden aangeschaft. 
         
       
       
       
         
           Hierbij verzoek ik u - en zo nodig sommeer ik u – de overeengekomen werkzaamheden per ommegaande uit te voeren en af te ronden binnen 4 weken na aanvang, bij gebreke waarvan cliente u aansprakelijk houdt voor alle geleden en te lijden schade en in de lopende procedure of een mogelijk appelprocedure de gedane betalingen terug zal vorderen. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       De advocaat van Hali heeft bij e-mail van 7 augustus 2017 als volgt gereageerd: 
       
       
         
           “(…) In de e-mail van 9 mei jl zijn door mijn cliënte 2 mogelijkheden genoemd. De eerste was het aanpassen van de wijze van montage en de tweede was het plaatsen van de besturingskast op een goed bereikbare plek. Alleen in het laatste geval is een andere besturing nodig. 
         
       
       
       
         
           De noodzaak voor het maken van een keuze tussen deze 2 mogelijkheden is ontstaan door de ontvangen schets van de door uw cliënt gewenste situatie, die het uitvoeren van de installatie op de destijds overeengekomen wijze niet meer mogelijk maakt. 
         
         
           Uw cliënt moet dus akkoord geven voor één van de twee genoemde mogelijkheden. Het nadrukkelijke en welgemeende advies van mijn cliënte is de keuze voor optie 2. 
         
       
       
       
         
           Zodra die keuze is gemaakt kan de voorbereiding aanvangen en die voorbereiding vergt circa 4 maanden. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       In een e-mail van 8 augustus 2017 heeft de advocaat van Peldayne aan de advocaat van Hali meegedeeld dat Peldayne zich laat begeleiden en vertegenwoordigen door [naam 4] van LiftNederland B.V. (hierna: [naam 4] ) en dat hij contact zal opnemen met de directeur van Hali. 
       
     
     
       2.11. 
       
        [naam 4] heeft in een e-mail van 9 augustus 2017 aan de advocaat van Peldayne geschreven: 
       
       
         
           “(…) Gisterenmiddag heb ik, zo’n 2 uur nadat ik u heb gesproken, de heer [naam 5]  [directeur van Hali, toevoeging hof]  gesproken aangaande de werkzaamheden op de Keizersgracht 174 in Amsterdam. 
         
           (…) 
         
         
           Verder werd de verwachting door de heer [naam 5] uitgesproken dat de werkzaamheden waarschijnlijk niet zullen gaan plaats vinden, mede omdat de heer [naam 5] naar eigen zeggen nog zo’n € 150.000,- tegoed heeft van de heer [naam 2] . 
         
         
           Er leek geen bereidheid tot overleg m.b.t. de uitvoer van de werkzaamheden mogelijk. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 4 september 2017 heeft [naam 4] aan Peldayne een plan van aanpak gestuurd met betrekking tot de modernisering van de lift. Het plan van aanpak bevat een beschrijving van de door Hali uit te voeren werkzaamheden en een tijdspad van negen weken waarbinnen die werkzaamheden kunnen plaatsvinden. Er staat, onder meer, in:  
       
       
         
           “(…) Voor het uitvoeren van deze werkzaamheden is het niet nodig het dak in de machinekamer te openen. Alle werkzaamheden kunnen vanuit de schacht plaatsvinden. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 20 december 2017 heeft de rechtbank in de eerste procedure eindvonnis gewezen. Daarin heeft de rechtbank de vorderingen van beide partijen afgewezen, kort gezegd omdat deze gegrond waren op de oorspronkelijke overeenkomst maar deze is vervangen door de vaststellingsovereenkomst. Hali heeft hoger beroep op nader aan te voeren gronden ingesteld tegen dit vonnis. Het hof heeft nog geen arrest gewezen; deze procedure loopt nog. 
       
     
     
       2.14. 
       Bij brief van 30 januari 2018 heeft de advocaat van Peldayne aan Hali geschreven: 
       
       
         
           “(…) Het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 20 december 2017 is duidelijk. 
         
       
       
       
         
           De werkzaamheden met betrekking tot de lift Keizersgracht 174, u genoegzaam bekend, dienen zo spoedig mogelijk uitgevoerd te worden. 
         
       
       
       
         
           Ik wil u dan ook verzoeken - en zo nodig sommeren - om de werkzaamheden te starten binnen twee weken na dagtekening van deze brief en zonder onderbreken af te ronden, een en ander conform de tijdsplanning en aanpak, zoals beschreven staat in de brief van Lift Nederland van 4 september 2017, gericht aan cliënte. 
         
         
           Deze brief is bij akte van 13 september 2017 in het geding gebracht: wellicht ten overvloede sluit ik een afschrift daarvan in. De werkzaamheden zullen conform het daargestelde dienen te worden uitgevoerd binnen de daargenoemde tijd, zijnde negen weken na aanvang. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       Op 15 augustus 2018 hebben [naam 4] en de advocaat van Hali elkaar gesproken. De advocaat van Hali heeft in een e-mail van 16 augustus 2018 aan een medewerker van Hali verslag gedaan van het gesprek met [naam 4] . In die e-mail staat, onder meer: 
       
       
         
           “(…) Inhoudelijk ging het met name over de wijze van installatie en de plaats van de besturingskast. In de opdracht van destijds is vastgelegd dat de liftkooi via het dak naar binnen zou worden gehesen. Een andere methode betekent meer werk en kost dus meer. 
         
         
           Dit laatste (extra kosten) is inmiddels door dhr [naam 4] met [naam 2] besproken en die is daarmee volgens [naam 4] akkoord. Andere kosten, zoals kraanhuur vallen dan immers weg. 
         
         
           Natuurlijk zal ik nog bevestigen dat extra kosten door een andere wijze van montage door [naam 2] akkoord zijn gegeven. 
         
       
       
       
         
           Het 2e punt was de locatie van de besturingskast. Volgens [naam 4] kan de aanwezige besturing altijd worden gebruikt, ongeacht de locatie, en zou deze bijvoorbeeld in de kelder geplaatst kunnen worden. Hier heb ik geen verstand van dus ik weet niet of dit klopt. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       De advocaat van Peldayne heeft op 21 december 2018 een brief gestuurd aan Hali waarin onder meer staat: 
       
       
         
           “(…) Cliënte heeft de in de vaststellingsovereenkomst genoemde betalingen verricht, nadat zij al eerder een bedrag van € 50.000 had betaald. Daarmee heeft (…) cliënte in totaal € 107.280 betaald.  
         
       
       
       
         
           	Ook na ontvangst van de betalingen heeft u geen werkzaamheden uitgevoerd. 
         
       
       
       
         
           U bent inmiddels ruimschoots in de gelegenheid gesteld om uw verplichtingen -uit de vaststellingsovereenkomst en uit de oorspronkelijke opdracht- na te komen. Ik wijs u op de e-mails van cliënte en mr. Van Huet van 26 april 2017, 2 augustus 2017 en 30 januari 2018. U bent uw verplichtingen niet nagekomen en verkeert met de nakoming daarvan in verzuim. 
         
       
       
       
         
           Namens cliënte ontbind ik hierbij de vaststellingsovereenkomst en de oorspronkelijke opdracht. 
         
       
       
       
         
           Namens cliënte verzoek -en voor zover nodig sommeer- ik u hierbij om de van cliënte ontvangen bedragen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, binnen 14 dagen na heden te hebben terug betaald (…).”. 
         
       
       
     
     
       2.17. 
       Hali heeft niets terugbetaald. Peldayne heeft conservatoir derdenbeslag laten leggen. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       
         De procedure bij de rechtbank 
       
     
     
     
       3.1. 
       Peldayne heeft bij de rechtbank in conventie, samengevat, gevorderd dat Hali wordt veroordeeld tot betaling van:  
       a. a) € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2010;  
       b) € 14.260,00, € 32.130,00 en € 10.890,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2016;  
       c) € 1.847,80 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van de dagvaarding;  
       d) de beslag- en proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.  
       Aan deze vorderingen heeft Peldayne ten grondslag gelegd dat Hali tekort is geschoten in haar verplichting om de werkzaamheden uit te voeren conform de oorspronkelijke overeenkomst en de vaststellingsovereenkomst. Peldayne heeft beide overeenkomsten wegens die tekortkoming buitengerechtelijk ontbonden op 21 december 2018. Daardoor is een ongedaanmakingsverbintenis ontstaan, uit hoofde waarvan Hali het totaalbedrag van € 107.280,00 aan Peldayne moet terugbetalen. Daarnaast is Hali (proces)kosten en rente verschuldigd, aldus Peldayne. 
       
     
     
       3.2. 
       Hali heeft in reconventie, samengevat, vergoeding gevorderd van alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de gelegde beslagen, nader op te maken bij staat. 
       
     
     
       3.3. 
       Partijen hebben over en weer verweer gevoerd tegen de vorderingen in conventie en reconventie.  
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft in het tussenvonnis een mondelinge behandeling gelast, onder meer om met partijen te bespreken hoe deze zaak zich verhoudt tot de procedure die Hali in 2016 tegen Peldayne is gestart (hierna: de vorige procedure), en waarin het hoger beroep nog loopt. Dit mede in het licht van het niet-ontvankelijkheidsverweer dat Hali in de onderhavige zaak heeft gevoerd. 
       
     
     
       3.5. 
       
         In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.  
         De rechtbank heeft hiertoe overwogen, kort gezegd, dat het geschil inhoudelijk behandeld kan worden, omdat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen er niet aan in de weg staat dat Peldayne in de huidige procedure (opnieuw) terugbetaling van (onder andere) € 50.000,00 vordert. Volgens de rechtbank is Hali toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst en de vaststellingsovereenkomst. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van deze overeenkomsten. Peldayne is niet in schuldeisersverzuim geraakt, omdat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, aldus de rechtbank. Als gevolg hiervan is voor partijen een verbintenis ontstaan tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties. Het vaststellen van een waardevergoeding van de door Hali ingekochte onderdelen is volgens de rechtbank niet mogelijk, omdat Hali onvoldoende gegevens heeft verschaft waaruit de waarde van deze onderdelen blijkt. 
         De rechtbank heeft de door Peldayne gevorderde wettelijke handelsrente afgewezen en de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW toegewezen vanaf de datum van het bestreden vonnis. Dit laatste, omdat Peldayne niet heeft gesteld wanneer Hali met de nakoming van de terugbetalingsverplichting in verzuim is geraakt. 
         Ten slotte heeft de rechtbank Hali veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, beslag- en proceskosten. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Tegen deze beslissingen in het eindvonnis en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Hali met haar grieven op.  
       
       
         
           Ontvankelijkheid Peldayne 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       Volgens Hali is er een overlap tussen de (grondslag van de) vorderingen van Peldayne in de vorige procedure en in de huidige zaak. Omdat het hoger beroep in de vorige procedure nog loopt, heeft Hali met haar eerste grief betoogd dat de rechtbank haar beroep op niet-ontvankelijkheid had moeten honoreren voor, in ieder geval, de huidige vordering tot terugbetaling van € 50.000,00. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Voor beantwoording van de vraag of het gesloten stelsel van rechtsmiddelen eraan in de weg staat een vordering aan de rechter voor te leggen, is de jurisprudentie van de Hoge Raad over het gezag van gewijsde van belang. 
         Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een procedure tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerdere procedure, en de in de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft de andere procedure (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in de eerdere procedure zich niet uit tot die andere geschilpunten. Het antwoord op de vraag of in de eerdere procedure sprake is geweest van beslissingen over een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in de andere procedure, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de processtukken waarop die uitspraak berust (HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099). 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         De rechtbank heeft terecht overwogen, kort gezegd, dat de geschilpunten in de vorige procedure anders waren dan die in de huidige procedure. Immers, de vorige procedure had betrekking op een ander feitencomplex, namelijk dat ten tijde van de oorspronkelijke overeenkomst. De vorderingen van partijen waren ook op die overeenkomst gegrond. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat de oorspronkelijke overeenkomst was vervangen door de vaststellingsovereenkomst. 
         Het processuele debat tussen partijen was bovendien in de vorige procedure wezenlijk anders dan in deze zaak. Immers, Hali vorderde destijds (vooruit)betaling van het restant van de aanneemsom, waarna zij vervolgens nog tot uitvoering van de oorspronkelijke overeenkomst zou overgaan. De vordering in reconventie van Peldayne was een voorwaardelijke, zo blijkt uit het vonnis van 20 december 2017 en het tussenvonnis: Peldayne vorderde ontbinding van de oorspronkelijke overeenkomst indien Hali weigerachtig zou blijven de werkzaamheden uit te voeren. Beide partijen richtten zich dus nog op nakoming van de overeenkomst(en). In de onderhavige zaak gaat het echter om (gestelde) tekortkomingen van Hali die zich na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hebben voorgedaan en op grond waarvan Peldayne de overeenkomsten heeft ontbonden. Bij wijze van ongedaanmaking vordert Peldayne de betaalde aanneemsom terug. Nakoming van de overeenkomst(en) is hiermee van de baan.  
         De vordering van Peldayne in deze procedure overstijgt bovendien het in de eerdere procedure gevorderde bedrag van € 50.000,00.  
         Dat dat bedrag zowel in de vorige als in deze procedure wordt teruggevorderd, maakt op zichzelf niet dat het in deze zaak over hetzelfde geschilpunt zou gaan als in de vorige procedure. Doorslaggevend is dat de feitelijke en juridische grondslag van die vordering en het processuele debat verschillen. 
       
       
     
     
       3.10. 
       Peldayne was (en is) dus ontvankelijk in haar vorderingen.  De eerste grief in principaal hoger beroep  faalt. 
       
       
         
           Tekortschieten Hali, schuldeisersverzuim en ontbinding overeenkomsten 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       
         Hali betoogt met haar tweede tot en met achtste grief, in de kern, dat zij niet tot installatie en montage kon overgaan, omdat Peldayne onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat Hali precies moest doen en tegen welke vergoeding. Niet zij, maar Peldayne is dus tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst(en) en er is geen grond voor ontbinding daarvan. Volgens Hali heeft de rechtbank dat miskend.  
         De grieven lenen zich door hun samenhang voor gezamenlijke behandeling. 
       
       
     
     
       3.12. 
       Uit het plan van aanpak van 4 september 2017 blijkt dat een keuze is gemaakt voor montage van de lift van binnenuit (zonder het dak open te hoeven maken). Er zou geen nieuwe besturingskast nodig zijn. Omdat vervolgens opnieuw discussie ontstond tussen partijen, hebben de advocaat van Hali en [naam 4] elkaar hierover in augustus 2018 uitgebreid gesproken. Hierbij is een akkoord bereikt, op hoofdlijnen conform het plan van aanpak. Hali heeft dit bij de rechtbank “een principe-overeenstemming” genoemd. [naam 4] heeft (de advocaat van) Hali meegedeeld dat de kelder een geschikte plek was voor de bestaande besturing en dat Peldayne akkoord was met de extra kosten die gemoeid waren met de nieuwe montagewijze. Dit alles komt het hof duidelijk voor. Dat dit ook voor Hali duidelijk was, blijkt ook wel uit wat Hali bij de rechtbank heeft aangegeven:  “(…) juist de aanpassing van het prijskaartje aan de totaal andere wijze van uitvoering in het overleg tussen Hali en Peldayne [was] in feite nog het enige openstaande punt (…).”  En:  “Ondanks de deskundigheid van Hali en de gedetailleerde bezwaren, besloot Peldayne het plan van aanpak van [naam 4] te willen volgen” . Dat Hali het met die beslissing van Peldayne niet eens was, maakt deze nog niet onduidelijk.  
       
     
     
       3.13. 
       
         Voor het standpunt van Hali dat Peldayne de gemaakte afspraken nog nader moest bevestigen, ontbreekt een feitelijke grondslag. De advocaat van Hali heeft de gemaakte afspraken al aan Hali bevestigd bij zijn e-mail van 16 augustus 2018 (zie 2.15. hierboven). Daarin heeft hij ook aangegeven dat (juist) hij aan Peldayne zou bevestigen dat akkoord is gegeven voor de meerkosten.  
         Voor zover Hali toch behoefte had aan nadere schriftelijke bevestigingen van Peldayne zelf, had zij hierom kunnen en moeten vragen. Zij heeft dit echter nagelaten en de zaak verder op zijn beloop gelaten.  
       
       
     
     
       3.14. 
       
         De bij de rechtbank overgelegde verklaring van [naam 4] van 4 september 2019 kan in 2018 niet voor verwarring bij Hali hebben gezorgd. Naar aanleiding van het plan van aanpak en de tussen [naam 4] en de advocaat van Hali gemaakte afspraken, kon Hali aan de slag.  
         Dat de directeur van Peldayne blijkens die verklaring van [naam 4] ook de andere optie open hield (namelijk toch het dak openmaken en van buitenaf de lift monteren) en [naam 4] dat nog telefonisch met de advocaat van Hali zou hebben besproken, maakt niet dat voor Hali de opdracht plotseling onduidelijk is geworden. Volgens Hali in de memorie van grieven zijn de gemaakte afspraken weergegeven in de e-mail van haar advocaat van 16 augustus 2018, zoals hiervoor aangehaald. 
       
       
     
     
       3.15. 
       Het hof is dan ook, met de rechtbank, van oordeel dat Hali, door niet te starten met de werkzaamheden, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de (vaststellings)overeenkomst. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst(en). 
       
     
     
       3.16. 
       Peldayne is niet in schuldeisersverzuim geraakt, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen. Peldayne heeft juist steeds geprobeerd Hali ertoe te bewegen tot montage en installatie over te gaan; zij heeft de volledige aanneemsom vooruitbetaald, tekenwerk laten verrichten, meerdere deskundigen ingeschakeld – van wie de laatste uitvoerig heeft aangegeven hoe de opdracht moest worden uitgevoerd – en Hali meermaals gesommeerd de overeenkomst(en) na te komen.  
       
     
     
       3.17. 
       Peldayne heeft Hali bij de brief van 30 januari 2018 (zie 2.14. hierboven) voor het laatst gesommeerd te starten met haar werkzaamheden. Hali heeft dit nagelaten, ook na nader(e) overleg en afspraken, en is hierdoor in verzuim geraakt. Onder die omstandigheden heeft Peldayne de overeenkomst(en) op goede gronden ontbonden bij de brief van haar advocaat van 21 december 2018 (zie 2.16. hierboven). 
       
     
     
       3.18. 
       Dat Peldayne niet alleen de vaststellingsovereenkomst maar ook de oorspronkelijke overeenkomst heeft ontbonden, staat aan toewijzing van haar vordering tot ongedaanmaking niet in de weg. Immers, ook als zou moeten worden geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst integraal in de plaats is gekomen van de oorspronkelijke overeenkomst, zoals Hali stelt en uit het vonnis van 20 december 2017 kan worden opgemaakt, geldt dat de door Peldayne betaalde aanneemsom moet worden terugbetaald. Dat geldt ook voor het bedrag van € 50.000,00, dat door de vervanging van de oorspronkelijke overeenkomst deel is gaan uitmaken van de vaststellingsovereenkomst.  
       
     
     
       3.19. 
       Gelet op voorgaande hebben  grieven 2 tot en met 8 in principaal hoger beroep  geen succes. 
       
       
         
           Ongedaanmaking prestaties – kosten Hali 
         
       
       
     
     
       3.20. 
       Hali heeft in hoger beroep betoogd dat indien en voor zover ontbinding van de overeenkomst aan de orde zou zijn, de prestaties die Hali heeft verricht niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden. Hiervoor moet dan een vergoeding van € 50.000,00 in de plaats treden, die verrekend moet worden met wat Peldayne heeft voldaan, aldus Hali. 
       
     
     
       3.21. 
       Peldayne heeft zich op het standpunt gesteld dat Hali geen prestaties heeft verricht die ongedaan gemaakt moeten worden. Peldayne heeft nooit iets van Hali ontvangen dat zij zou moeten teruggeven of vergoeden, aldus Peldayne. Als er al iets zou zijn ingekocht, dan heeft dit voor Peldayne geen waarde (meer); de lift is inmiddels vervangen door een derde partij en onderdelen die ruim tien jaar geleden (zouden) zijn ingekocht, zijn verouderd. Peldayne heeft bovendien gemotiveerd betwist dát Hali onderdelen heeft ingekocht en kosten heeft gemaakt. Ook de door Hali opgevoerde kostenposten zijn gemotiveerd betwist. 
       
     
     
       3.22. 
       Het hof volgt Peldayne in haar standpunt. Daarbij betrekt het hof onder meer dat de posten die Hali heeft opgevoerd in het door haar opgestelde kostenoverzicht, niet één op één te herleiden zijn tot de orderbevestigingen. Onduidelijk is bovendien waarom in het kostenoverzicht een winstopslag is opgenomen en waarop de kosten voor arbeid en opslag zien; onderliggende stukken ontbreken. Daarnaast blijkt uit niets dat de betreffende bestelde onderdelen daadwerkelijk zijn afgenomen (en die kosten dus ook zijn gemaakt) en dat als er al kosten zijn gemaakt, deze niet al zijn of nog kunnen worden terugverdiend, bijvoorbeeld middels inzet van de materialen bij andere projecten of verkoop ervan. 
       
     
     
       3.23. 
       De  negende grief in principaal hoger beroep  faalt dus ook.  
       
       
         
           Veeggrief 
         
       
       
     
     
       3.24. 
       
         Grief 10 in principaal hoger beroep  is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven van Hali. 
       
       
         
           Het incidentele hoger beroep – wettelijke rente 
         
       
       
     
     
       3.25. 
       De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf de vonnisdatum, omdat Peldayne niet had gesteld wanneer Hali met haar terugbetalingsverplichting in verzuim is geraakt. Peldayne komt daar in het incidentele beroep tegenop. Zij stelt zich op het standpunt dat Hali in verzuim is per 5 januari 2019, dat wil zeggen veertien dagen na de buitengerechtelijke ontbinding op 21 december 2018 (zie 2.16. hierboven).  
       
     
     
       3.26. 
       Hali stelt hier tegenover dat de rechtbank de wettelijke rente volledig had moeten afwijzen. Peldayne had deze namelijk gevorderd vanaf de data dat zij de verschillende betalingen had gedaan. Dat was niet toewijsbaar, zoals de rechtbank ook heeft overwogen. Peldayne had geen subsidiaire vordering ingesteld of haar eis gewijzigd, op grond waarvan toewijzing van de vonnisdatum mogelijk was. Voor zover Peldayne haar vordering wel op juiste wijze zou hebben ingesteld, stuit deze (grotendeels) af op het schuldeisersverzuim van Peldayne en haar betalingsverplichting in verband met de kosten die Hali heeft gemaakt, aldus Hali. 
       
     
     
       3.27. 
       
         Het hof is van oordeel dat waar het meerdere (wettelijke rente met ingang van de betalingsdata) is gevorderd, het mindere (wettelijke rente vanaf 5 januari 2019) mag worden toegewezen. De rechtbank was bevoegd een dergelijke beslissing te nemen zonder een eiswijziging of subsidiaire vordering.  
         In hoger beroep heeft Peldayne nader gemotiveerd met ingang van welke datum zij de wettelijke rente vordert. Zij heeft daar ook een vordering aan gekoppeld, waartegen Hali zich heeft kunnen verweren. Deze vordering is niet in strijd met de goede procesorde, zoals Hali betoogt. Peldayne verkeerde niet in (schuldeisers)verzuim en zij is niet verplicht om Hali een kostenvergoeding te betalen, zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen. Dit staat dus niet in de weg aan toewijzing van de gevorderde wettelijke rente.  Deze grief in incidenteel hoger beroep  slaagt. 
       
       
       
         
           Slotsom en kosten  
         
       
       
     
     
       3.28. 
       De grieven in het principale hoger beroep zijn verworpen. De grief in het incidentele hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, behalve voor zover daarbij de wettelijke rente over het bedrag van € 107.280,00 is toegewezen vanaf de datum van dagvaarding. Het hof zal de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen vanaf 5 januari 2019 tot de dag van volledige betaling, onder aftrek van het rentebedrag dat Hali al heeft voldaan. 
       
     
     
       3.29. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal Hali worden veroordeeld in de kosten van zowel het principale als incidentele hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behalve voor zover daarbij de gevorderde wettelijke rente is toegewezen vanaf de datum van dat vonnis en vernietigt dat vonnis in zoverre; 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt Hali tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 107.280,00 met ingang van 5 januari 2019 tot de dag van volledige betaling, onder aftrek van het rentebedrag dat Hali al heeft voldaan, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest;  
     
     
     
       veroordeelt Hali in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Peldayne begroot op € 5.610,00 aan verschotten en € 8.702,50 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad . 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, I. de Greef en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.