ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:6128

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:6128 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 22-06-2021 / 200.266.297

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-06-22

Zaaknummer: 200.266.297

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:6128

---

Beroepsfout notaris.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof: 200.266.297 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: NL18.17770) 
     
     
     
       
         arrest van 22 juni 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [appellante1] ,  
     wonende te [A] ,   
     2.  [appellant2] ,  
     wonende te [B] ,  
     3.  [appellante3] ,  
     wonende te [B] ,  
     4.  [appellante4] ,  
     wonende te [A] ,  
     5.  [appellant5] ,  
     
       wonende te [B] ,  
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers,  
       hierna: [appellanten] c.s.,  
       advocaat: mr. M.P.H. van Maanen Winters,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         ,  
       wonende te [B] ,  
       geïntimeerde;  
       in eerste aanleg: gedaagde,  
       hierna: [geïntimeerde] ,  
       advocaat: mr. J. Mencke.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 november 2019 hier over. Bij dat arrest is een comparitie na aanbrengen gelast.  
     
     
       1.2. 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       
         
           het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2020; 
         
         
           de memorie van grieven; 
         
         
           de memorie van antwoord;  
         
         
           de door ieder van partijen in het kader van het schriftelijk pleidooi in het geding gebrachte pleitnota. 
         
       
       
     
     
       1.3. 
       Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden eindvonnis van 18 juni 2019, noch is daartegen anderszins bezwaar gemaakt. Die feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.  
     
     
     
       2.1. 
       
        [geïntimeerde] is notaris te [B] .  
       
     
     
       2.2. 
       Op 24 februari 2012 is overleden [erflaatster] (hierna: erflaatster). 
       
     
     
       2.3. 
       Erflaatster had acht kinderen, onder wie [appellanten] c.s.  
       
     
     
       2.4. 
       
         Erflaatster heeft over haar nalatenschap beschikt bij testament van 9 juli 2009 (productie 1 bij inleidende dagvaarding, hierna: het testament), verleden door [geïntimeerde] . In het testament is onder meer het volgende opgenomen: 
         
           "(…)  
         
         
           B. LEGAAT 
         
         
           Ik legateer aan ieder van mijn kleinkinderen, met de regels van plaatsvervulling toe te passen voor die van de aanwas: een bedrag in contanten ter grootte de alsdan voor ieder van hen geldende vrijstelling voor het recht van Successie. 
         
         
           C. ERFSTELLING 
         
         
           Onder de last van voormeld legaat benoem ik tot mijn enige en algehele erfgenamen diegenen die volgens de wet mijn erfgenamen zouden zijn ten tijde van mijn overlijden, met de regels van plaatsvervulling toe te passen voor die van de aanwas. 
         
         
           (...) 
         
         
           E. EXECUTEUR 
         
         
           Ik benoem tot executeur mijn zoon [de executeur] (...), voor welke benoeming de volgende bepalingen gelden: 
         
         
           (...) 
         
         
           Taak executeur/bevoegdheid 
         
       
       
         3. De betreffende executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen die tijdens zijn beheer uit die goederen moeten worden voldaan, zoals het afgeven van legaten, het nakomen of uitvoeren van overeenkomsten en de voldoening van de kosten van mijn begrafenis of crematie, van eventuele taxatie- en boedelkosten en van de successierechten die ten laste komen van erfgenamen of legatarissen. In verband met de betaling van de schulden is de executeur bevoegd de door hem beheerde goederen van mijn nalatenschap te gelde te maken. De executeur behoeft over de keuze en de te gelde making niet in overleg te treden met de erfgenamen en hun toestemming daarvoor is ook niet vereist. 
       
       
         
           (...) 
         
         
           Vertegenwoordiging  
         
       
       
         6. De executeur vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak mijn erfgenamen in en buiten rechte. (…)" 
       
       
     
     
       2.5. 
       Erflaatster had 17 kleinkinderen. Eén van de kleinkinderen van erflaatster is eerder dan erflaatster overleden, zodat de nalatenschap 16 legaten bevat. 
       
     
     
       2.6. 
       In het jaar van overlijden van erflaatster bedroeg de vrijstelling van erfbelasting voor de kleinkinderen van erflaatster € 19.114,00. Gelet hierop bedraagt de tot de nalatenschap behorende schuld wegens genoemde legaten € 305.824,00 (16 x € 19.114,00). 
       
     
     
       2.7. 
       
         Bij brief van 24 mei 2012 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft de notaris aan de kinderen van erflaatster (met uitzondering van de executeur) medegedeeld dat de executeur hem had verzocht een verklaring van erfrecht op te stellen. In de brief deelt de notaris mee dat hij de Gemeentelijke Basis Administratie en het Centraal Testamenten Register heeft geraadpleegd en dat daaruit is gebleken dat erflaatster weliswaar een testament had opgemaakt maar dat daarin geen wijziging van het erfgenaamschap is aangebracht, zodat de acht kinderen van erflaatster ieder voor een achtste erfgenaam zijn. Verder deelt de notaris in de brief mee:  
         
           "Uit dit erfgenaamschap vloeien voor u drie mogelijkheden voort: 
         
       
       
         1. zuiver aanvaarden; 
       
       
         2. beneficiair aanvaarden; 
       
       
         3. verwerpen. 
       
       
         -	Indien u  
         zuiver aanvaardt 
         , bent u volwaardig erfgenaam en volgt u de overledene op in zowel de bezittingen als de schulden. 
       
       
         -	Wanneer u  
         beneficiair aanvaardt 
         , bent u weliswaar erfgenaam, maar bent u voor de nalatenschapsschulden slechts aansprakelijk voor zover er bezittingen tegenover staan. 
       
       
         De schuldeisers moeten door middel van een advertentie in een dagblad opgeroepen worden en de boedel moet volgens een wettelijk voorgeschreven procedure vereffend worden. 
       
       
         -	Wanneer u de nalatenschap  
         verwerpt 
         , bent u met terugwerkende kracht geen erfgenaam meer: u heeft geen recht op de bezittingen, maar u bent ook niet aansprakelijk voor de schulden. 
       
       
         
           Uit de bespreking met uw broeder  [ [de executeur] , de executeur, toevoeging hof]  is mij niet gebleken, dat u de nalatenschap beneficiair wilt aanvaarden of verwerpen. Daarom ontvangt u bijgaand een verklaring tot zuiver aanvaarding ter ondertekening, met het verzoek om deze na ondertekening en legalisatie aan mij te retourneren.  
         
           Mocht u de nalatenschap niet zuiver willen aanvaarden, dan verzoek ik u om mij hiervan onverwijld te berichten. Ook indien u hieromtrent eerst meer informatie wenst, verzoek ik u om de bijgevoegde verklaring nog niet te ondertekenen en eerst contact met mij op te nemen. 
         
         
           (…)" 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
        [appellanten] c.s. hebben vervolgens op het kantoor van de notaris de verklaring van zuivere aanvaarding ondertekend. 
       
     
     
       2.9. 
       Op 2 juli 2012 heeft de notaris een verklaring van erfrecht (productie 3 bij inleidende dagvaarding) afgegeven. 
       
     
     
       2.10. 
       Onderdeel van de nalatenschap van erflaatster was een woning. Tussen de erfgenamen is een geschil ontstaan over de verkoop(prijs) van deze woning. Na een procedure tussen de erfgenamen onderling is de woning verkocht en geleverd ten overstaan van een andere notaris. Deze notaris heeft de verkoopopbrengst in depot gestort onder de voorwaarde dat dit bedrag pas kan worden uitgekeerd indien alle erfgenamen hiermee akkoord zijn. 
       
     
     
       2.11. 
       
         In 2013 heeft de notaris gesproken met de executeur over de verdeling van de nalatenschap. In vervolg op dit gesprek heeft de notaris bij brief van 23 juli 2013 het volgende aan de executeur medegedeeld (productie 1 bij de conclusie in het incident van [geïntimeerde] ): 
         
           "(…) Enige tijd geleden heeft u zich tot mij gewend met het verzoek om u als executeur-testamentair te adviseren in de afwikkeling van de nalatenschap van uw moeder, met name het uitbetalen van de verkoopopbrengst van de woning. 
         
         
           Er is een reële kans, dat de woning op korte termijn verkocht wordt (...). De woning is vrij van hypotheek, dus deze verkoopopbrengst komt u allen toe. 
         
         
           Toepassing van het testament in de zin, zoals het door uw moeder bedoeld was, leidt tot de volgende uitkomst: 
         
         
           Er zijn acht kinderen als erfgenaam, aan hen komt de opbrengst toe, maar zij dienen een bedrag "door te schuiven" naar de zeventien kleinkinderen, zodanig, dat alles binnen de belastingvrijstellingen blijft. Dit wordt bereikt als volgt: 
         
         
           Van de verkoopopbrengst komt aan ieder kind toe: 
         
       
       
         8 x € 19.114,00 (vrijstelling 2012) = 				€ 152.912,00 
       
       
         Resteert € 107.088,00. Dit komt toe aan de kleinkinderen: 
       
       
         17 x € 6.299,29 = 						 
         € 107.087,93 
       
       
         
           € 259.999,93 
         
         
           (...) 
         
         
           Als de bedragen op deze wijze worden uitgeboekt, wordt er recht gedaan aan het testament van moeder en haar bedoelingen. 
         
         
           (…)" 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       De executeur heeft deze brief van de notaris aan de overige erfgenamen voorgelegd. Zij hebben allemaal de brief voor akkoord ondertekend. 
       
     
     
       2.13. 
       In de periode daarna bleek dat de erfgenamen onderling geen overeenstemming konden bereiken over de verdeling. 
       
     
     
       2.14. 
       In 2017 heeft de advocaat van [appellanten] c.s. namens appellante onder 1 de notaris aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zou lijden als gevolg van de onjuiste advisering omtrent het aanvaarden van de nalatenschap. Appellanten onder 2 tot en met 4 hebben zich hierbij aangesloten, de overige erfgenamen (waaronder de executeur) niet. 
       
     
     
       2.15. 
       In juni 2018 heeft de executeur een boedelbeschrijving opgesteld, die uitkomt op een saldo van de nalatenschap van € 253.876,03. In deze boedelbeschrijving zijn de legaten niet meegenomen. 
       
     
     
       2.16. 
       
        [appellanten] c.s. waren het niet eens met voormelde boedelbeschrijving en hebben deze aangepast met de informatie die hun voorhanden was. Deze aangepaste (voorlopige) boedelbeschrijving, waarin de legaten zijn meegenomen, komt uit op een negatief saldo van de nalatenschap, te weten - € 75.863,33. 
       
     
     
       2.17. 
       
         In oktober 2018 heeft de executeur de erfgenamen bij brief onder meer het volgende medegedeeld: 
         
           "(...) Bij de notaris is inmiddels de  
           definitieve boedelbeschrijving 
            vastgelegd. Op grond hiervan kan worden overgegaan tot de verdeling van de erfenis. 
         
         
           Uitgangspunt hierbij zal zijn de  
           daadwerkelijke laatste wil 
            van [erflaatster] zoals zij deze aan notaris [geïntimeerde] heeft kenbaar gemaakt in het bijzijn van [C] en [appellante1] , en  
           niet 
            de foutieve versie zoals die later geformuleerd is door notariskantoor [geïntimeerde] . 
         
         
           We weten allemaal dat niemand van ons in eerste instantie de afwijking ten opzichte van de werkelijke laatste wil in de gaten heeft gehad omdat we nu eenmaal geen juridische opleiding hebben gehad en dat we de bijbehorende taal waarin een testament is geschreven daarom niet goed verstaan. 
         
         
           Afgelopen jaren hebben sommige erfgenamen geprobeerd, al dan niet met behulp van een advocaat, hun eigen draai aan de afhandeling te geven. Volgens de wet is de executeur die door moeder/oma is aangesteld de enige die hier over gaat. Het gaat gewoon om wat moeder/oma wilde, en dat is duidelijk. Haar bedoeling was dat na de verkoop van het huis de erfenis verdeeld zou worden onder haar kinderen, en dat er een legaat van €1000,- zou zijn voor ieder kleinkind. 
         
         
           Notaris [geïntimeerde] heeft toen de suggestie gedaan om elk kind de maximum belastingvrije som te geven en de rest te verdelen onder de kleinkinderen zodat er geen geld naar de belasting zou hoeven te gaan. Hier is moeder/oma mee akkoord gegaan en dat is dus haar laatste wil, en niet de verdraaide versie zoals die in het testament is komen te staan. (…)"  
         
       
       
     
     
       2.18. 
       De erfgenamen hebben geen overeenstemming bereikt over de afwikkeling van de nalatenschap.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1. 
       
         
          [appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] als notaris aansprakelijk is voor de schade die ieder van hen heeft geleden als gevolg van de handelwijze/nalatigheid van de notaris en veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
         
          [appellanten] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in strijd met zijn zorgplicht en daarmee jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. [appellanten] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] ten onrechte heeft geadviseerd de nalatenschap zuiver te aanvaarden, zonder hen ervoor te waarschuwen dat zij daardoor aansprakelijk zouden worden voor de schulden van de nalatenschap. Die schulden bestaan voornamelijk uit de legaten aan de kleinkinderen van erflaatster. Erflaatster heeft bij testament aan ieder van de kleinkinderen een bedrag gelegateerd ter grootte van de destijds vrijstelling voor successierecht, dus van € 19.114,00. De nalatenschap is echter onvoldoende om daaruit die legaten te voldoen.  
         Indien [appellanten] c.s. de nalatenschap niet zuiver hadden aanvaard, zou ieder van hen aanspraak hebben kunnen maken op een bedrag ter grootte van de legitieme portie ad € 14.372,54 (de helft van een achtste deel van het saldo van de nalatenschap ad € 229.960,67).  
         Nu [appellanten] c.s. de nalatenschap op advies van [geïntimeerde] zuiver hebben aanvaard en de 16 legatarissen/kleinkinderen aanspraak hebben op een bedrag van in totaal € 305.824,00 (16 x € 19.114,00), dient ieder van [appellanten] c.s. uit eigen vermogen nog een bedrag van € 9.482,92 aan de kleinkinderen te betalen, aldus [appellanten] c.s. Ieder van [appellanten] c.s. begroot zijn/haar schade voorlopig op € 14.372,54 + € 9.482,92 = € 23.855,46.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.  
       
     
     
       3.3. 
       Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.  
       
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       
         
          [appellanten] c.s. hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun – gewijzigde – vorderingen.  
         In eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. aan hun vorderingen (alleen) ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door ten onrechte te adviseren de nalatenschap zuiver te aanvaarden. In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. de grondslag van hun vorderingen uitgebreid. Volgens [appellanten] c.s. heeft [geïntimeerde] ook onrechtmatig jegens hen gehandeld doordat hij niet de daadwerkelijke uiterste wil van erflaatster in het testament heeft vermeld, namelijk dat aan ieder van de kleinkinderen een relatief klein bedrag zou worden gelegateerd (als percentage van de nalatenschap) en dat de nalatenschap voor het overige zou toevallen aan de kinderen. Daarentegen heeft [geïntimeerde] ten onrechte in het testament opgetekend dat aan elk van de kleinkinderen een bedrag ter grootte van de belastingvrijstelling ad € 19.114,00 werd gelegateerd. Als gevolg van deze fout van [geïntimeerde] volgt uit het testament zoals dat gold ten tijde van het overlijden van erflaatster dat het totaalbedrag van de legaten de nalatenschap overstijgt, dat er niets overblijft voor de kinderen en dat de kinderen zelfs jegens de kleinkinderen in privé aansprakelijk zijn voor het bedrag waarmee het totaal van de legaten de nalatenschap overstijgt.  
         In verband hiermee hebben [appellanten] c.s. hun vordering in hoger beroep gewijzigd.  
         
          [appellanten] c.s. vorderen thans primair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de met erflaatster gesloten overeenkomst van opdracht onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.  
         Subsidiair vorderen [appellanten] c.s. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door na te laten hen behoorlijk voor te lichten/te waarschuwen voor de gevolgen van het zuiver aanvaarden van de nalatenschap.  
         Primair en subsidiair vorderen [appellanten] c.s. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door ieder van hen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
         Tegen deze uitbreiding van de (grondslag van de) vordering in hoger beroep heeft [geïntimeerde] als zodanig geen bezwaar gemaakt in de zin van artikel 130 Rv. [geïntimeerde] wordt evenmin in zijn verdediging onredelijk bemoeilijkt en de procedure wordt ook niet onredelijk vertraagd, zodat het hof zal beslissen op de in hoger beroep gestelde grondslagen. 
       
       
       
         4.2.1. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen voor zover deze zijn gegrond op deze nieuwe grondslag. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat de executeur op grond van artikel 4:145 BW bij uitsluiting bevoegd is de erfgenamen in rechte te vertegenwoordigen. Daarom zijn [appellanten] c.s. volgens [geïntimeerde] niet bevoegd zelfstandig de onderhavige vordering tegen hem in te stellen.  
           Het hof verwerpt dit standpunt, in lijn met het oordeel van de kantonrechter in het vonnis in het incident van 16 januari 2019. De vorderingen van [appellanten] c.s. hebben immers geen betrekking op het beheer van de goederen van de nalatenschap, maar zijn gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] c.s. heeft gehandeld door jegens hen niet de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht. Het instellen van een dergelijke vordering behoort niet tot de taak van de executeur en behoort daarom niet tot diens uitsluitende bevoegdheid.  
         
         
       
       
         4.2.2. 
         Verder heeft [geïntimeerde] als verweer aangevoerd dat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen voor zover de vorderingen op de nieuwe grondslag zijn gebaseerd dit wegens verjaring. Ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij al voorafgaand aan het afgeven van de verklaring van erfrecht, medio 2012, met de executeur heeft besproken dat het legaat niet overeenkwam met de wil van erflaatster, waarna de executeur heeft laten weten dat er een alternatieve oplossing zou worden gezocht (punt 3.3.8 memorie van antwoord), en dat hoe dan ook in oktober 2012 bij alle erfgenamen bekend was dat zij op basis van het testament mogelijk niets meer zouden krijgen (punt 3.3.10 van die memorie). Omdat [appellanten] c.s. pas in de memorie van grieven d.d. 25 februari 2020, dus ruimschoots meer dan vijf jaar later, schadevergoeding hebben gevorderd op grond van dit feit, zijn de vorderingen in zoverre verjaard, aldus [geïntimeerde] .  
         
       
       
         4.2.3. 
         Een verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en met de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. Uitgangspunt is dat de partij die zich verweert met een beroep op verjaring de stelplicht en de bewijslast draagt van de feiten die voor dat beroep nodig zijn.  
         
       
       
         4.2.4. 
         
           De executeur vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak om de goederen van de nalatenschap te beheren de erfgenamen in en buiten rechte (artikel 4:145 BW). Deze bevoegdheid brengt naar het oordeel van het hof niet met zich mee, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, dat kennis van de executeur omtrent een (mogelijke) onrechtmatige daad van [geïntimeerde] moet worden toegerekend aan de erfgenamen. Die kennis heeft immers niets van doen met de taakvervulling door de executeur.  
           Als het zo is, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, dat in oktober 2012 bij alle erfgenamen bekend was dat zij op basis van het testament mogelijk niets meer zouden krijgen, dan staat daarmee nog niet vast dat de erfgenamen op dat moment konden weten, laat staan er voldoende zeker van konden zijn dat dat het gevolg was van een fout van [geïntimeerde] . Dat valt ook niet af te leiden uit de in het geding gebrachte correspondentie. In de brieven van [geïntimeerde] wordt met geen woord gerept over een (mogelijke) fout van hem. Uit de stellingen van [geïntimeerde] valt dan ook niet af te leiden dat de erfgenamen reeds in oktober 2012 konden weten dat een fout van [geïntimeerde] (en niet, bijvoorbeeld, een vergissing van erflaatster) er de oorzaak van was dat zij mogelijk niets meer zouden krijgen. Het hof verwerpt derhalve het beroep op verjaring van [geïntimeerde] .  
         
         
       
     
     
       4.3. 
       
         Tussen partijen staat genoegzaam vast dat erflaatster niet de wil heeft gehad, zoals door [geïntimeerde] in het testament opgetekend, om aan ieder van haar kleinkinderen € 19.114,00 te legateren, met het effect dat er niets meer zou overblijven voor haar kinderen en de kinderen zelfs een schuld zouden overhouden omdat het totaal van de legaten de nalatenschap overstijgt. [geïntimeerde] weet niet hoe het heeft kunnen gebeuren dat in plaats van een percentage van de nalatenschap, zoals door hem tijdens bespreking aan erflaatster is voorgesteld, in het uiteindelijk gepasseerde testament aan ieder van de kleinkinderen een bedrag ter grootte van de belastingvijstelling is gelegateerd (proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg). Volgens [geïntimeerde] is er sprake geweest van een redactiefout (punt 3.6 conclusie van antwoord), hij erkent dat hij bij het opstellen van het testament een fout heeft gemaakt (punt 3.3.1 memorie van antwoord).  
         Het hof concludeert dat [geïntimeerde] , zoals door [appellanten] c.s. primair aangevoerd, jegens erflaatster niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Die beroepsfout kan jegens derden - in dit geval de erfgenamen - tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en daaruit voortvloeiende schadeplichtigheid leiden. De primair gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.   
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Thans kan niet meer met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld wat dan wél de laatste wil van erflaatster was. Dan wordt van belang dat alle erfgenamen, ook [appellanten] c.s. en de executeur, akkoord zijn gegaan met het voorstel van [geïntimeerde] in diens brief van 23 juli 2013. Door de ondertekening van die brief heeft tussen de erfgenamen, althans de partijen in deze procedure, thans te gelden dat het de laatste wil van erflaatster was om aan ieder van de kinderen € 19.114,00 toe te kennen en aan ieder van de kleinkinderen € 6.299,29.  
         Indien ervan kan worden uitgegaan dat de verdeling op deze wijze zal plaatsvinden, zoals ook de executeur voorstaat, moet de conclusie zijn dat [appellanten] c.s. geen schade hebben geleden. De verdeling vindt dan immers plaats conform de laatste wil van erflaatster, zoals zij deze wensen uit te leggen.  
         In dat geval heeft ook de omstandigheid dat de notaris de erfgenamen heeft gevraagd de nalatenschap zuiver te aanvaarden niet tot schade van [appellanten] c.s. geleid. De nalatenschap is dan immers toereikend om daaruit de erfstellingen en legaten te voldoen.  
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Van schade kan alleen dan sprake zijn indien en voor zover de legatarissen in rechte aanspraak kunnen maken op de legaten zoals die - naar in deze procedure tussen deze partijen vaststaat: foutief - in het testament zijn vermeld. Om te kunnen beoordelen of dat het geval is dient het testament op de voet van artikel 4:46 BW te worden uitgelegd. Die uitleg kan evenwel niet in deze procedure plaatsvinden. Een daartoe strekkende vordering is niet ingesteld en niet alle betrokkenen zijn partij in deze procedure.  
         Volgens [appellanten] c.s. heeft inmiddels een aantal kleinkinderen hun legaten formeel opgeëist en hebben vier kleinkinderen daartoe bij de rechtbank Gelderland een procedure ingesteld tegen de erfgenamen (zaaknummer C/05/363251, rolnummer 19/217). Onbekend is evenwel wat die kleinkinderen aan welke vorderingen ten grondslag hebben gelegd en wat het verweer daartegen inhoudt. Van de goede en kwade kansen van de partijen in die procedure kan geen schatting worden gemaakt.  
         Gelet op het voorgaande zal het hof de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen, zoals door [appellanten] c.s. gevorderd. De grondslag voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] staat vast, de mogelijkheid van schade hebben [appellanten] c.s. aannemelijk gemaakt. Dit is toereikend voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. 
       
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1. 
       De grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de primaire vordering van [appellanten] c.s. toewijzen.   
       
     
     
       5.2. 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€	99,91  
       - griffierecht		€ 	291,00 
       - salaris advocaat		€	1.086,00 (2 punten x tarief II) 
       De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op: 
       - explootkosten		€	101,06  
       - griffierecht		€	324,00  
       - salaris advocaat		€	3.342,00 (3 punten x tarief II)  
       
     
     
       5.3. 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 18 juni 2019 en doet opnieuw recht als volgt:  
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] c.s. heeft gehandeld door niet de laatste wil van erflaatster in het door hem gepasseerde testament op te nemen en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door ieder van [appellanten] c.s. geleden schade;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van deze schade aan [appellanten] c.s., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 99,91voor explootkosten, op € 291,00 voor griffierecht en op € 1.086,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 101,06 voor explootkosten, op € 324,00 voor griffierecht en op € 3.342,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, deze bedragen te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;  
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021.