ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BH2678

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BH2678 Parket bij de Hoge Raad , 16-06-2009 / 01858/07

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-06-16

Zaaknummer: 01858/07

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BH2678

---

OM-cassatie. Afluisteren vertrouwelijke gesprekken tussen advocaat en verdachte. Het OM is niet-ontvankelijk verklaard wegens het gebruik van gegevens die vernietigd hadden moeten worden. 1. Bereik art. 126aa.2 Sv (vernietiging gegevens die vallen onder het  verschoningsrecht). 2. Ontvankelijkheid OM, 359a Sv. Ad 1. HR herhaalt o.m. relevante overwegingen t.a.v. art. 126aa Sv uit HR LJN BA5632. Het Hof heeft het door verdachte met de advocaat gevoerde telefoongesprek wat betreft de gemaakte afspraak voor een bespreking, aangemerkt als een gesprek dat mededelingen bevat aan een verschoningsgerechtigde a.b.i. art. 218 Sv. Het Hof heeft geoordeeld dat de aldus verkregen wetenschap i.c.“niet operationeel gebruikt had mogen worden“ en dat het van die mededelingen opgemaakte p.v. vernietigd had behoren te worden. Gelet op de aard en inhoud van de gegevens i.c. alsmede de overige omstandigheden van het geval, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen m.b.t. n-o-verklaring van het OM uit HR LJN AM2533. Gelet daarop is zonder nadere, doch ontbrekende motivering niet begrijpelijk dat de omstandigheid dat de politie ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de informatie omtrent de locatie van verdachte teneinde hem te kunnen aanhouden, dwingt tot “de slotsom dat in de onderhavige zaak de belangen van de verdachte in het vooronderzoek zodanig grovelijk zijn veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat – als het OM zou worden ontvankelijk verklaard in de vervolging – aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort wordt gedaan”.

Nr. 01858/07  
       Mr. Bleichrodt 
       Zitting 10 februari 2009 (bij vervroeging)  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte]  
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 3 april 2007 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. 
     
     2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Mr. F.G.L van Ardenne en mr. M.L. Groeneveld, beiden advocaat te Rotterdam, hebben het beroep schriftelijk tegengesproken.  
     
     3. Het hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd: 
     
     '5. Weergave van de feiten en omstandigheden 
     
     De onderhavige zaak kenmerkt zich - voor zover thans van belang - door de volgende feiten en omstandigheden. 
     
     A. Op 10 juni 2005 wordt een telefoontap aangesloten op het gsm-nummer 06-[001], welk nummer in gebruik is bij de verdachte en zijn broer [betrokkene 1]. Uit gesprekken door en met de verdachte en/of [betrokkene 1] ontstaat het vermoeden van betrokkenheid van beiden bij de handel in verdovende middelen. In het tapdossier bevinden zich honderden gesprekken. 
     
     B. Op 21 juni 2005 wordt met toestemming van de officier van justitie door de hulpofficier van justitie een machtiging afgegeven om op 21 juni 2005 zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de woning zich bevindend in perceel [a-straat 1] te [plaats], teneinde aldaar de verdachte buiten heterdaad aan te houden. 
     
     C. Op 21 juni 2005 wordt een doorzoeking gedaan in de genoemde woning, welk pand - blijkens persoonsgegevens ontleend aan de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam - wordt bewoond door [betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1977, [verdachte], geboren [geboortedatum] 1982, [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1985 alsmede hun moeder. In de woning worden, onder meer, verdovende middelen, geldbedragen en een vuurwapen aangetroffen en in beslaggenomen. De verdachte is ten tijde van doorzoeking niet aanwezig. 
     
     D. Op 22 juni 2005 te 12:12 uur wordt een uitgaand tapgesprek op voormeld nummer, op het moment dat het wordt gevoerd, beluisterd door de politie. De verdachte belt met advocatenkantoor [A] en heeft [betrokkene 3] zelf aan de lijn. Het gesprek houdt in: 
     
     
       [Betrokkene 3]: Advocatenkantoor [A], [betrokkene 3] goedemiddag. 
       [Verdachte]: Goedemiddag, u spreekt met [verdachte], 
       [Betrokkene 3]: Dag [verdachte]. 
       [Verdachte]: Ik wou graag een afspraak met u maken voor vandaag als dat zou kunnen. 
       [Betrokkene 3]: Uh nou of dat vandaag; denk ik dat dat niet meer gaat lukken, maar vertel eerst eens even wat voor probleem u heeft en. 
       [Verdachte]: Ik zou dat liever niet graag over de telefoon zeggen, het zou misschien een kwartiertje in beslag nemen als u dat. 
       [Betrokkene 3]: Nee, maar even voor de duidelijkheid ik moet dat vragen, ik hoef niet uitgebreid te weten waar het over gaat maar het gaat om het soort probleem want dit kantoor behandelt alleen maar een bepaald soort zaken. 
       [Verdachte]: Zeg maar drugs en vuurwapen. 
       [Betrokkene 3]: En is het zo dat u daarin verdacht bent, zal ik maar zeggen? 
       [Verdachte]: Nou ze hebben zeg maar een inval in mijn huis gedaan, hebben ze zeg maar honderd gram coke gevonden en een vuurwapen en cash geld. 
       [Betrokkene 3]: Ja en bent u, u bent niet gearresteerd toen? 
       [Verdachte]: Ik was niet thuis en ze hebben tegen mijn 
       moeder gezegd dat ik me direct moet melden. 
       [Betrokkene 3]: Ja en eh en u hebt geen dagvaarding of iets of een andere oproep gekregen, geen stuk in de bus gekregen, geen papieren. 
       [Verdachte]: Nee. 
       [Betrokkene 3]: Alleen maar de melding dat u zich moet melden en daar wilt u even over praten. 
       [Verdachte]: Precies. 
       [Betrokkene 3]: Oké. 
       [Verdachte]: Het hoeft niet per se vandaag. . . het zou ook. . . 
       [Betrokkene 3]: Dat kan wel, want ik begrijp bij dit soort dingen zit altijd wel spoed bij, omdat ze je ook kunnen ophalen natuurlijk. 
       [Verdachte]: Precies. 
       [Betrokkene 3]: Even kijken in mijn agenda, ja half twee zou nog effe kunnen, heb ik nog even een gaatje. 
       [Verdachte]: Half twee, ik doe mijn best, ik ben er. 
       [Betrokkene 3]: U weet waar ik zit? 
       [Verdachte]: Misschien ben ik vijf minuten te laat, maar ik ben er echt. 
       [Betrokkene 3]: Weet u waar ik zit ? Op, aan het [b-straat 1]. 
       [Verdachte]: Ik weet precies waar u zit mijnheer. 
       [Betrokkene 3]: Oké, dan zie ik u vanmiddag. 
       [Verdachte]: Bedankt, daag. 
       [Betrokkene 3]: Daag. 
     
     
     E. Degene die de tap beluistert, meldt de aanstaande ontmoeting aan de teamleider in het onderzoek jegens de verdachte; de teamleider beluistert het gesprek eveneens en beslist dat tot arrestatie kan worden overgaan. 
     
     F. Op 22 juni 2005 te 13.31 uur volgt een tweede tapgesprek tussen de verdachte en [betrokkene 3], waarin de verdachte aangeeft onderweg te zijn en er over een kleine tien minuutjes te zijn. Dit gesprek is gelet op het tijdstip van aanhouding van de verdachte (13:45 uur) kennelijk niet gebruikt voor de aanhouding van de verdachte. Waar in het navolgende wordt gesproken over het (litigieuze) (tap)gesprek, wordt gedoeld op het eerstgenoemde tapgesprek van 12:12 uur. 
     
     G. Voordat de verdachte het kantoor van [betrokkene 3] kan binnengaan, wordt hij om 13:45 uur aangehouden en overgebracht naar het politiebureau voor verhoor. De verdachte legt bekennende verklaringen af. 
     
     6. Handelwijze van politie en justitie met betrekking tot de getapte telefoongesprekken 
     
     Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, waaronder de getuigenverhoren van de betrokken verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], komt met betrekking tot de handelwijze van politie en justitie het volgende naar voren. 
     
     A. Het tapgesprek wordt 'live' beluisterd door verbalisant [verbalisant 1], destijds stagiaire bij de politie Rotterdam-Rijnmond. Zij brengt brigadier van politie en zaakscoördinator [verbalisant 3] na het beluisteren van het gesprek terstond op de hoogte van het feit dat bekend is geworden waar de voortvluchtige verdachte zich zal bevinden, nu de verdachte in het gesprek een afspraak heeft gemaakt ten kantore van de advocaat [betrokkene 3]. [Verbalisant 1] werkt het gesprek vervolgens uit. 
     
     B. [Verbalisant 3] beluistert het tapgesprek nadat [verbalisant 1] daarvan bij hem melding heeft gemaakt. Naar eigen zeggen is de inhoud en de strekking van het gesprek de bevestiging van zijn verdenking dat de persoon van wie de telefoon wordt getapt, inderdaad de voortvluchtige verdachte is, in wiens woning bij een doorzoeking drugs, geld en een wapen waren gevonden. Omdat de tijd dringt en hij van oordeel is dat het gesprek geen zaaksinhoudelijke elementen bevat, besluit [verbalisant 3] vervolgens - zonder zijn leidinggevende [betrokkene 4] en de zaaks- en piketofficier van justitie vooraf op de hoogte te stellen van de inhoud van het gesprek (dat laatste heeft hij overigens wel geprobeerd) - uit te rukken met het doel de verdachte aan te houden. Na de aanhouding stelt [verbalisant 3] [betrokkene 4] en de officier van justitie alsnog op de hoogte van het gesprek en de aanhouding. De officier van justitie deelt hem, naar eigen zeggen, mee 'dat zij zelf niet anders zou hebben besloten'. 
     
     C. In de processen-verbaal van aanhouding en voorgeleiding, beide d.d. 22 juni 2005, wordt overde inhoud van het tapgesprek, dat de directe aanleiding tot de aanhouding van verdachte vormde, niets vermeld. 
     
     D. Eerst in het - op verzoek van [betrokkene 3] opgemaakte - aanvullende proces-verbaal d.d. 5 juli 2005 maken [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van het tapgesprek melding. Tevens vermelden zij daarin dat de inhoud van dat gesprek richtinggevend is geweest voor de aanhouding van de verdachte. 
     
     E. De inhoud van het eerste tapgesprek wordt niet vernietigd, omdat [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van mening zijn dat de verdachte door de aard van het gesprek niet in zijn belang wordt geschaad. Met betrekking tot het tweede tapgesprek wordt niet vermeld waarom het niet is vernietigd. 
     
     F. De beide tapgesprekken zijn uitgewerkt en als bijlage bij het onder D genoemde proces-verbaal gevoegd. 
     
     7. Standpunt van het openbaar ministerie in hoger beroep 
     
     
       Het standpunt van het openbaar ministerie - dat nader is onderbouwd in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte schriftelijke requisitoiraantekeningen - houdt kort gezegd in: Primair, 
       dat doordat verbalisanten het litigieuze tapgesprek niet, dan wel te laat, hebben voorgelegd aan de officier van justitie en de beide uitgewerkte gesprekken bovendien ten onrechte aan de processtukken zijn toegevoegd, artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. Subsidiair, dat daarnaast tevens artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. Volgens de advocaat-generaal is evenwel niet gebleken dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Op die grond wordt gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, dat het openbaar ministerie alsnog ontvankelijk zal worden verklaard en dat het hof de zaak zal verwijzen naar de rechtbank te Rotterdam, teneinde ten gronde recht te doen. 
     
     
     8. Standpunt van de verdediging in hoger beroep 
     
     De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof het vonnis van de rechtbank zou moeten bekrachtigen. Het standpunt van de verdediging, dat nader is weergegeven in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities, laat zich als volgt samenvatten: 
     
     
       A. Het opnemen en beluisteren van genoemde gesprekken tussen de verdachte en zijn advocaat had niet mogen plaatsvinden; 
       B. de gesprekken zijn in strijd met de daarvoor geldende richtlijnen niet vernietigd; 
       C. in plaats van de officier van justitie hebben de betrokken verbalisanten zelf de beslissing genomen de gesprekken niet te vernietigen; 
       D. de gesprekken zijn uitgewerkt en bevinden zich uitgewerkt en wel in het dossier; 
       E. de gesprekken zijn richtinggevend geweest voor de aanhouding van de verdachte; 
       F. nog altijd is niet voldaan aan het verzoek d.d. 30 augustus 2005 tot vernietiging en verwijdering van de gesprekken uit het dossier. 
     
     
     9. Toepasselijke wet- en regelgeving 
     
     A. Artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering luidt - voor zover relevant -: 
     
     'Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. (...)' 
     
     
       B. Artikel 4, eerste en tweede lid, van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit), dat aan artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering uitvoering geeft,- bepaalt - voor zover van belang - : 
       '1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan zijn door of aan een verschoningsgerechtigde, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis. 
       2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover zij deze mededelingen behelzen. (...)' 
     
     
     C. In onderdeel A van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (hierna: de Instructie), die nader invulling aan het Besluit geeft, wordt - voor zover relevant - bepaald; 
     
     
       '1. De opsporingsambtenaar, die belast is met de uitwerking van de geïntercepteerde communicatie meent een verschoningsgerechtigde te constateren. 
       2 . De opsporingsambtenaar verwerkt de inhoud van de communicatie ter kennisgeving aan de officier van justitie. 
       3. De opsporingsambtenaar meldt zijn constatering onverwijld bij de teamleiding. 
       4. De teamleiding geeft opdracht de bevinding onverwijld ter kennis aan de officier van justitie te melden. 
       5. De officier van justitie beoordeelt of de inhoud van de communicatie mededelingen bevat gedaan aan of door een geheimhouder (art. 126aa lid 2 Sv). 
       6. Indien ja: De officier van justitie geeft terstond schriftelijk bevel om de inhoud van de communicatie te vernietigen. Het betreft hier zowel het uitgewerkte gesprek, als communicatie op andere gegevensdragers. De officier van justitie doet dit schriftelijk bevel toekomen aan de teamleiding. (...)' 
     
     
     10. Beoordeling van de zaak 
     
     Het hof overweegt dat aan het in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde verschoningsrecht als uitgangpunt ten grondslag ligt dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Een hulpzoekende moet er op kunnen rekenen dat hetgeen hij de verschoningsgerechtigde toevertrouwt - ook voor de strafrechter - geheim blijft. Alle informatie die aan de verschoningsgerechtigde in zijn hoedanigheid is toevertrouwd, valt daaronder. Bovendien mag geen onderscheid worden gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke informatie: alles waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is meegedeeld, heeft te gelden als hem toevertrouwd. 
     
     Naar 's hofs oordeel mocht het litigieuze gesprek, in tegenstelling tot hetgeen door de verdediging is gesteld, gelet op artikel 4, eerste lid, van het Besluit, worden opgenomen, beluisterd en in het gespreksregistratiesysteem van de politie worden verwerkt, nu zulks immers in het algemeen noodzakelijk kan worden geacht voor de beoordeling of er sprake is van een gesprek met een verschoningsgerechtigde. Het hof overweegt daartoe het navolgende. 
     
     Ingevolge artikel 126m jo 1261 van het Wetboek van Strafvordering is de officier van justitie - na schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris - bevoegd te bevelen dat door een opsporingsambtenaar telecommunicatie wordt opgenomen met een technisch hulpmiddel. Als de officier van justitie het bevel tot het tappen en beluisteren van telefoongesprekken heeft gegeven, is tevoren niet bekend wie de gesprekspartner zal zijn die contact legt via het getapte nummer of die via die aansluiting wordt benaderd. Dit houdt in dat onder de afgeluisterde gesprekken zich ook een gesprek kan aandienen met een geheimhouder zoals is bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering, bijvoorbeeld een advocaat. Door toepassing van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering moet evenwel voorkomen worden dat via een telefoontap gegevens in het dossier belanden van dien aard dat de geheimhouder, daarover als getuige ondervraagd, zich op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen, behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering. 
     
     Het voorgaande brengt in de onderhavige zaak mee dat het afluisteren van de telefoongesprekken waaraan wordt deelgenomen door de verdachte door de wet in beginsel wordt toegestaan, ook indien de verdachte contact heeft met een persoon aan wie uit hoofde van artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering een verschoningsrecht toekomt, nu artikel 1261 van het Wetboek van Strafvordering te dien aanzien geen uitzonderingsbepaling bevat. De reden hiervoor is gelegen in de omstandigheid dat genoemd recht de gerechtigde slechts toekomt met betrekking tot datgene waarvan de wetenschap aan hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd en niet van tevoren vaststaat dat al hetgeen via de telefoonaansluiting zal worden gezegd onder die categorie valt. Het afluisteren van een zodanig telefoongesprek kan uiteraard meebrengen dat vertrouwelijke gesprekken worden opgevangen, maar dat heeft naar het oordeel van het hof in zijn algemeenheid niet tot gevolg dat een telefoongesprek tussen een verdachte en een 'geheimhouder' nimmer mag worden beluisterd. 
     
     Het is evenwel een zwaarwegend belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan een 'geheimhouder' in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, zoals in casu, een advocaat te raadplegen. De waarborg voor degenen die zich in vertrouwen tot de 'geheimhouder' als zodanig willen wenden is hierin gelegen dat de opgevangen gesprekken worden beluisterd voor zover nodig is om vast te stellen of zij vertrouwelijk van aard zijn en dat, wanneer het vertrouwelijke karakter is vastgesteld, ingevolge artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, de processen-verbaal die betrekking hebben op die gesprekken worden vernietigd, teneinde te voorkomen dat zij in het (straf)dossier tegen de/een verdachte terechtkomen. 
     
     Het hof is van oordeel dat de inhoud van het uitgewerkte en in het dossier gevoegde tapgesprek van 22 juni 2005 te 12:12 uur tussen de verdachte en [betrokkene 3] behoudens de aanhef - gelet op de context en de aard van het besprokene - is te brengen onder het bepaalde in artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Als uitgangspunt heeft naar 's hofs oordeel immers te gelden dat een raadsman zich, zo hij daartoe termen aanwezig oordeelt, ook zou moeten kunnen verschonen van het antwoord op de vragen of de verdachte hem heeft bezocht of gaat bezoeken en zo ja, wanneer, waar en op welk tijdstip. 
     
     De verdachte had er onder de gegeven omstandigheden - hij was voortvluchtig en bij een doorzoeking in het pand waarin hij met anderen woonde, waren drugs, geld en een wapen gevonden - al zonder meer belang bij dat niet bekend zou worden dat hij de hulp en bijstand van een strafadvocaat inriep. Onder meer die gegevens hebben immers - blijkens diens verklaring ter terechtzitting in hoger beroep - het vermoeden van [verbalisant 3] dat de persoon van wie de telefoon werd getapt inderdaad de voortvluchtige persoon was in wiens woning drugs, geld en een wapen waren gevonden, bevestigd. 
     
     Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat niet kan worden volgehouden - zoals door de advocaat-generaal primair betoogd - dat het deel van het tapgesprek dat 'slechts' (aanhalingstekens hof) betrekking had op het maken van een afspraak tussen de verdachte en zijn raadsman [betrokkene 3], niet onder de werking van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering viel. Een en ander brengt naar 's hofs oordeel mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de wetenschap omtrent de verblijfplaats van de verdachte, zoals ontleend aan het hiervoor aangeduide litigieuze tapgesprek, niet operationeel gebruikt had mogen worden. Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden, zoals zeer ernstige inbreuken op de rechtsorde, waaronder de verdenking van zeer ernstige strafbare feiten en/of de ernstige vrees voor de veiligheid van personen dan wel misdrijven met terroristisch oogmerk, zou een inbreuk op voormeld uitgangspunt, bij afweging van de in het geding zijnde belangen, gerechtvaardigd kunnen zijn. [Verbalisant 3] heeft naar 's hofs oordeel, nadat [verbalisant 1] hem op de hoogte had gesteld van de inhoud van het tapgesprek, ten onrechte niet (conform artikel 4, eerste lid, van het Besluit) onverwijld (want pas na de aanhouding van verdachte) de officier van justitie in kennis gesteld van het feit dat het getapte gesprek een gesprek met een advocaat betrof. Immers, hij heeft in strijd met de Instructie zelf de conclusie getrokken dat de verdachte door de aard van het eerste tapgesprek niet in zijn belang werd geschaad. Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is - niettegenstaande de verklaring van [verbalisant 3] ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij na de aanhouding van de verdachte telefonisch contact met de officier van justitie heeft opgenomen - niet komen vast te staan dat de inhoud van de verwerkte gesprekken op enig moment schriftelijk door de politie aan de officier van justitie ter kennis is gebracht, noch dat zijzelf de politie heeft verzocht haar in staat te stellen kennis te nemen van de uitwerking van de gesprekken, zodat het hof het ervoor houdt dat zulks niet is gebeurd. De officier van justitie had, in het geval zulks wel zou zijn gebeurd, alsnog kunnen - en moeten - besluiten dat de litigieuze gesprekken dienden te worden vernietigd. 
     
     Het hof is van oordeel dat, nu het litigieuze tapgesprek volledig onder het verschoningsrecht viel, (de uitwerking van) dat gesprek ten onrechte niet is vernietigd, doch aan het dossier is toegevoegd. 
     
     Alles overziend is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is geschonden alsmede de meergenoemde, met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende, bepalingen die zijn vermeld in het Besluit. Ten overvloede merkt het hof op dat het openbaar ministerie voorts de bepalingen vermeld in zijn (interne) Instructie niet heeft nageleefd. Eerstgenoemde vormverzuimen kunnen naar het oordeel van het hof niet meer worden hersteld. 
     
     Met betrekking tot de aan de hiervoor geconstateerde schendingen te verbinden rechtsgevolgen overweegt het hof het navolgende. 
     
     De verzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidende onderzoek. Dat brengt mee dat voor een sanctie voor deze verzuimen moet worden teruggegrepen op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof stelt voorop dat slechts sprake kan zijn van een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging als de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort werd gedaan. 
     
     
       Het hof overweegt dat weliswaar ten onrechte de inhoud van het litigieuze tapgesprek in het strafdossier van de verdachte is terechtgekomen, maar dat niet aannemelijk geworden is dat hierdoor doelbewust aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan: tijdens de verhoren van de betrokken verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat genoemde handelwijze voornamelijk het gevolg is geweest van het feit dat de betrokken verbalisanten niet voldoende kennis hadden van, dan wel zich niet (voldoende) bewust zijn geweest van de strikte geldende wet- en regelgeving met betrekking tot tapgesprekken met geheimhouders dan wel van het daarmee 
       verbandhoudende belang. 
     
     
     Het hof is wel van oordeel dat in het onderhavige geval de door de verdachte in het litigieuze tapgesprek vermelde, hem belastende informatie van groot belang zou kunnen zijn bij één van de op voet van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen. Daaraan doet niet af dat de verdachte het ten laste gelegde vanaf zijn eerste verhoor tegenover de politie heeft bekend, nu naar 's hofs oordeel niet kan worden uitgesloten dat hij, ware hij niet aangehouden en had hij zijn advocaat kunnen raadplegen, een andere procespositie zou hebben ingenomen. 
     
     Het hof komt - alles overwegende - tot de slotsom dat in de onderhavige zaak de belangen van de verdachte in het vooronderzoek zodanig grovelijk zijn veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat - indien het openbaar ministerie zou worden ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte - aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort wordt gedaan. Daarom zal het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte. 
     
     Het verweer van de verdediging, zoals hierboven onder 8 F opgenomen, alsmede haar verzoek kennis te nemen van de index van alle in deze zaak gevoerde tapgesprekken alsmede de 'optical disk', behoeven daarmee naar 's hofs oordeel geen bespreking meer. Ook het gevoerde verweer, inhoudende dat door de handelwijze van politie en justitie inbreuk is gemaakt op het bepaalde in de artikelen 6, derde lid, onder c, en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, kan naar 's hofs oordeel daarom onbesproken blijven.' 
     
     4.1 Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het bewuste telefoongesprek is te brengen onder 126aa, tweede lid, Sv. 
     
     
       4.2 Slechts twee passages in het gesprek met de advocaat, waarop het Hof ook specifiek is ingegaan, kunnen in dit verband redelijkerwijs van belang zijn(1): 
       a) de mededeling van verdachte dat "ze" een inval in zijn huis hebben gedaan en daarbij 100 gr. cocaïne, een vuurwapen en cash geld hebben gevonden, en 
       b) de afspraak met de advocaat voor een bespreking diezelfde dag om 13.30 uur op diens kantoor.  
       De schriftuur van tegenspraak wijst erop dat de Advocaat-Generaal bij het Hof van oordeel was dat het gesprek met uitzondering van mededeling b) onder het verschoningsrecht viel, doch verbindt daar - terecht - geen gevolgen aan. Het betrof slechts een onderdeel van het betoog van de Advocaat-Generaal, dat strekte tot verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer. Van een gebrek aan belang bij het cassatieberoep is dus zeker geen sprake.(2)  
     
     
     
       4.3 Ik stel het volgende voorop.  
       Het verschoningsrecht functioneert in verschillende situaties. De geheimhouder kan als getuige worden gehoord, er kan sprake zijn van doorzoeking of inbeslagneming op het kantoor of in de woning van de geheimhouder, of op een telefoontap komt een gesprek door dat de verdachte of een ander met hem voert. Het relevante criterium is steeds of sprake is van gegevens waarvan de wetenschap aan de geheimhouder als zodanig is toevertrouwd. Maar de wijze waarop dat criterium feitelijk wordt toegepast en inhoud wordt gegeven aan de eerbiediging van het verschoningsrecht verschilt in de eerste twee genoemde gevallen wezenlijk van die in het geval dat telefoongesprekken van de verdachte zijn afgeluisterd. Dat kan, gegeven de door de wetgever getroffen regeling met betrekking tot het afluisteren, ook niet anders. Gaat het om doorzoeking en inbeslagneming - dus om te verwerven bewijsmateriaal - dan komt in beginsel aan de verschoningsgerechtigde het oordeel toe of bijvoorbeeld bepaalde geschriften onder zijn verschoningsrecht vallen. Bij het afluisteren van de telefoon van de verdachte en het opnemen van telefoongesprekken doet de techniek zijn werk en raakt de inhoud van het desbetreffende gesprek bekend.  
       De regeling van art. 126aa Sv c.a. strekt ertoe om te voorkomen dat het proces-verbaal, inhoudende de weergave van een opgenomen gesprek met een geheimhouder in het dossier terechtkomt, voor zover het gaat om aan hem gedane mededelingen, met betrekking tot welke hij, als getuige gehoord, zich zou kunnen verschonen. Hier zal dus een beoordeling van de inhoud van dat gesprek door de strafvorderlijke overheid plaatsvinden, in eerste instantie door de Officier van Justitie.(3) Op zichzelf is dit vanuit de functie van het verschoningsrecht bezien voorzichtig gezegd al een verre van ideale situatie. Hoe dan ook is het zaak dat de Officier van Justitie het toepasselijke criterium, dat in de rechtspraak ruim pleegt te worden uitgelegd, niet restrictief toepast. Zoals gezegd houdt dat criterium, gelet op art. 218 Sv, in of het gaat om gegevens waarvan de wetenschap aan de advocaat etc. als zodanig is toevertrouwd.  
       Als aan dat criterium is voldaan dient het proces-verbaal te worden vernietigd, respectievelijk zal de Rechter-Commissaris de machtiging om het proces-verbaal bij de processtukken te voegen, moeten weigeren. Vast staat dat de regeling in deze zaak in meer opzichten niet juist is toegepast en dat het desbetreffende proces-verbaal bij de stukken is gevoegd. 
     
     
     
       4.4 Wat het middel met een beroep op HR NJ 1993, 692 rov. 6.2.1 e.v. en NJ 2005, 353 precies voorstaat is, mij niet duidelijk. Dat hier van zeer uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in laatstgenoemd arrest sprake is, is noch door het Hof vastgesteld noch ook aangevoerd. Het lijkt mij evident dat daarvan ook geen sprake is. Dat aan die door de Hoge Raad bedoelde uitzonderlijke omstandigheden bij bepaalde minder belangrijke inbreuken op het verschoningsrecht - in de schiftuur wordt genoemd het geval dat het slechts gaat om gegevens over tijd en plaats van een te houden bespreking - minder hoge eisen behoren te worden gesteld, zoals in het middel onder 4.8 subsidiair wordt aangevoerd, lijkt mij niet juist. (4)  
       Juist is dat de regeling van (thans) art. 126aa, tweede lid, Sv het resultaat is van een belangenafweging, waarbij het belang van de waarheidsvinding in beginsel moet wijken.  
       De wetgever zou iedere schade voor het "andere belang", te weten het belang om zich vrij en zonder vrees voor openbaarmaking tot een advocaat te kunnen wenden (verder: het hulpverleningsbelang), theoretisch hebben kunnen voorkomen door het afluisteren van telefoons in het geheel niet toe staan; dan loopt men ook niet het risico dat ingeval de betrokkene een advocaat of dokter belt, de inhoud van dat gesprek bekend wordt. Zo ver heeft de wetgever echter begrijpelijkerwijze niet willen gaan. 
       Maar dat, zoals gesteld, ook in het concrete geval nog een afweging van de in het geding zijnde belangen zou moeten plaatsvinden (naar ik aanneem in de visie van de steller van het middel in de eerste plaats door de Officier van Justitie), is niet juist. Wat de Hoge Raad in NJ 1993, 692 heeft overwogen, zoals door de steller van het middel op blz. 9 van de schriftuur is onderstreept, heeft nog steeds betrekking op de door de wetgever verrichte belangenafweging en heeft zeker niet de strekking enige bevoegdheid van de Rechter-Commissaris (of thans: van de Officier van Justitie) te erkennen om opnamen van gesprekken die onmiskenbaar onder het verschoningsrecht vallen, onder omstandigheden niet te vernietigen vanwege het als aanzienlijk gepercipieerde belang van de waarheidsvinding.  
     
     
     4.5 Het middel bestrijdt verder in de eerste plaats dat de hiervoor onder 4.2 sub a genoemde mededeling relevant is, omdat niet is in te zien welk belang door de openbaarmaking van die mededeling in het licht van het al bekende resultaat van de doorzoeking van verdachtes woning zou kunnen zijn geschaad. Dat is echter het punt niet. Wat is besproken behoeft niet per se de facto een geheim te zijn voor politie en justitie. Bovendien, wat moet onder "reeds bekend zijn" worden verstaan. Ik kan mij bijvoorbeeld voorstellen dat gesteld wordt dat iets al aan de politie bekend is uit CIE-informatie. Dan zou echter zonder twijfel een gesprek van de verdachte met zijn advocaat met allerlei gegevens over de onderlinge verhouding tussen verdachte en zijn kompanen, die ervan worden verdacht lid te zijn van een criminele organisatie, onder het verschoningsrecht vallen en zou het proces-verbaal waarin bedoeld gesprek is weergegeven, niet aan het dossier mogen worden toegevoegd. Het gaat erom of bedoelde mededeling beschouwd kan worden als een mededeling die aan de advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd.(5) De bevestigende beantwoording van die vraag door het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.(6) 
     
     4.6 Dan de tweede hiervoor onder 4.2 vermelde opmerking. Daaruit kan in de eerste plaats worden afgeleid dat de verdachte van de advocaat advies wilde en dus een relatie als cliënt met deze wenste aan te gaan en verder dat een afspraak is gemaakt voor een bespreking. De eerste vraag is of het enkele gegeven van het bestaan van de relatie met de hulpverlener onder het verschoningsrecht valt. In het algemeen zal, naar uit de rechtspraak volgt, het "toevertrouwen" ruim moeten worden uitgelegd. Ook wat de hulpverlener zelf heeft onderzocht of op basis van de aanvankelijke hulpvraag op grond van een verder strekkend onderzoek heeft vastgesteld, valt eronder. Verburg schrijft in die context dat het niet alleen gaat om wat de hulpzoekende heeft toevertrouwd, maar ook om het feit dat hij zich aan de hulpverlener heeft toevertrouwd.(7)  
     
     4.7 In ieder geval kan niet worden gesteld dat het enkele feit van de hulpverlening nooit relevant is in die zin dat onthulling daarvan nimmer schade toebrengt aan het hulpverleningsbelang. Een voor de hand liggend voorbeeld is het geval waarin de politie aan het ziekenhuis vraagt of iemand en zo ja wie met een schotwond op de EHBO is binnengebracht. Er kan geen twijfel over bestaan dat de medische hulpverlener hier een beroep toekomt op zijn verschoningsrecht. De Hoge Raad heeft verder in zijn arrest van 29 juni 2006 NJ 2006,273 de opvatting van de Rechtbank gesauveerd die daarop neerkwam dat het gegeven dat een persoon opgenomen is geweest in een centrum voor jeugdpsychiatrie, in beginsel onder het verschoningsrecht valt. 
     
     4.8 Vranken heeft in zijn preadvies voor de NJV 1986 geschreven dat in het algemeen niet onder het object van het verschoningsrecht begrepen is de naam van de cliënt en het feit dat er contact is geweest tussen cliënt en beroepsbeoefenaar.(8) Toetssteen is zijns inziens of de vertrouwelijkheid ook deze aspecten bevat, wat bijvoorbeeld wel het geval is wanneer een kraker die anoniem wenst te blijven, zich tot een raadsman wendt. Toepassing van dit criterium verklaart waarom in de hiervoor onder 4.7 genoemde voorbeelden het verschoningsrecht een rol speelt. Zou de chirurg in het eerste voorbeeld de gegevens verschaffen en de betrokkene daardoor worden gearresteerd, dan zou een zodanige gang van zaken afbreuk kunnen doen aan het algemene hulpverleningsbelang. Voor wat betreft het tweede voorbeeld kan openbaring van een gevoelig gegeven als het verblijf in een psychiatrisch centrum eenzelfde invloed hebben.  
     
     
       4.9 Of het enkele gegeven dat de verdachte zich in deze zaak om advies tot de advocaat wilde wenden onder het verschoningsrecht valt, lijkt mij daarentegen minder zeker. Maar die kwestie is in zoverre niet van belang, dat de kern van het probleem is dat een afspraak voor een bespreking is gemaakt en dat de bekendheid met dat gegeven heeft geleid tot de arrestatie van de verdachte. Er is dus meer aan de hand dan dat de verdachte zich als cliënt bij de advocaat heeft aangemeld. 
       Voordat ik inga op wat het Hof heeft overwogen over het "operationeel gebruik" van de wetenschap van verdachtes verblijfplaats wijs ik op het volgende. Zoals het Hof eerder in zijn arrest terecht heeft overwogen, gaat het in de regeling met betrekking tot de onverwijlde vernietiging van art. 126aa, tweede lid, Sv om een waarborg dat processen-verbaal, inhoudende "vertrouwelijke gesprekken" worden vernietigd teneinde te voorkomen dat zij in het strafdossier van de betrokkene terecht komen.  
       In HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 374 is bijvoorbeeld overwogen: 
       "3.6. Met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is beoogd het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan - onder anderen - de arts in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een arts te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van - onder meer - art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen (vgl. HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999, 290)". 
       3.7. Uit art. 126aa, tweede lid, Sv vloeit dus voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt. Dat brengt mee dat het Hof het hiervoor onder 3.2.2 sub 10 genoemde bewijsmiddel niet voor het bewijs had mogen bezigen, voor zover daarin is gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd."  
     
     
     4.10 Vertaald naar deze zaak: er is - ervan uitgaande dat het telefoongesprek, ook voor wat betreft de gemaakte afspraak, vertrouwelijke gegevens bevat - sprake van een verzuim doordat het proces-verbaal, houdende het telefoongesprek, niet is vernietigd doch zich bij de stukken bevindt. Dat verzuim is op zichzelf niet herstelbaar, alleen al omdat de termijn voor een "onverwijlde vernietiging" verstreken is. Maar de consequentie behoort, gelet op het voorgaande, mijns inziens te zijn dat het proces-verbaal niet voor het bewijs mag worden gebruikt, ook niet in die zin dat met behulp daarvan, doordat het de verdachte wordt voorgehouden, nadere verklaringen worden verkregen. Hoe de inhoud van het litigieuze proces-verbaal voor het bewijs gebruikt zou kunnen worden kan ik me trouwens niet voorstellen.  
     
     4.11 Maar betekent het voorgaande ook dat de politie geen gebruik zou mogen maken van de verkregen wetenschap dat de verdachte, wiens opsporing en aanhouding was gelast, op een bepaald moment op een bepaalde plaats te verwachten is? En als dat zo is, kan de omstandigheid dat niettemin gebruik is gemaakt van die wetenschap invloed hebben op de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in de strafvervolging (het thema van het tweede middel). Ik zou me nog eerder kunnen voorstellen dat aan een en ander consequenties worden verbonden voor wat betreft de (voortgezette) vrijheidsbeneming van de verdachte. Ik zie niet in wat de aanhouding sec te maken heeft met de bewijsvoering, respectievelijk de vraag of sprake is van een eerlijk proces. En om dat laatste gaat het wanneer in het verband van art. 359a Sv de ontvankelijkheid van de officier van justitie in het geding is. 
     
     4.12 Het Hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de wetenschap over de verblijfplaats van de verdachte, zoals ontleend aan het litigieuze tapgesprek, niet operationeel gebruikt had mogen worden; slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de vrees voor een misdrijf met een terroristisch oogmerk zou een inbreuk op voormeld uitgangspunt, bij afweging van de in het geding zijnde belangen volgens het Hof gerechtvaardigd kunnen zijn. Hoe het Hof tot dat uitgangspunt is gekomen wordt niet duidelijk gemaakt. Natuurlijk heeft een voortvluchtige verdachte er belang bij dat zijn verblijfplaats onbekend blijft, maar de vraag is of dat een rechtens te respecteren belang is. Vermoedelijk is het Hof van oordeel dat door de beschreven gang van zaken onaanvaardbare schade wordt toegebracht aan het algemene hulpverleningsbelang, zodat de politie zich in de gegeven omstandigheden moet onthouden van wat tot haar taak behoort, te weten het zo spoedig mogelijk aanhouden van voortvluchtige verdachten. Ik teken daarbij nu al het volgende aan. In de eerste plaats doet de aanhouding de aanspraak op bijstand en geheimhouding van het in dat verband besprokene niet teniet, zij het dat de bespreking niet op het afgesproken tijdstip op het kantoor van de advocaat kan plaatsvinden, zodat moet worden toegegeven dat de realisering van die aanspraak van verdachte in ieder geval enig uitstel zal ondervinden. Verder bestaan er andere mogelijkheden om met de advocaat in contact te komen dan via de eigen telefoon, al moet worden toegegeven dat dit wel de gemakkelijkste manier is. Daar staat tegenover dat een voortvluchtige verdachte zich wel vaker genoodzaakt zal zien de gemakkelijkste weg te vermijden: zo verdient het ook geen aanbeveling om in de eigen woning te overnachten.  
     
     
       4.13 Op het terrein van het verschoningsrecht wordt wel vaker gesteld, zij het geregeld zonder overtuigende toelichting, laat staan met enig empirisch bewijs, dat bij een bepaalde uitwerking daarvan het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk etc. tot een hulpverlener kan wenden, in het gedrang komt.(9) Voor een situatie als deze mist een dergelijke redenering in ieder geval overtuigende kracht. Ik kan me niet voorstellen dat de omstandigheid dat een voortvluchtige verdachte - die eigenlijk niet rolvast is, nu hij met zijn eigen telefoon een afspraak maakt met een advocaat - wordt gearresteerd omdat door het afgeluisterde gesprek bekend wordt waar hij op een bepaald tijdstip verblijft, afbreuk doet aan het vertrouwen dat de gemiddelde burger in het effect van het verschoningsrecht moet kunnen stellen.  
       Voor zover genoemd uitgangspunt van het Hof gebaseerd is op het oordeel dat in de gegeven omstandigheden sprake is van onaanvaardbare schade voor het hulpverleningsbelang, acht ik dat oordeel dus niet zonder meer begrijpelijk. Zijn oordeel dat de bewuste wetenschap in de gegeven omstandigheden niet operationeel mocht worden gebruikt, lijkt mij niet juist of in ieder geval ontoereikend gemotiveerd.  
       Voor de goede orde merk ik nog op dat mijns inziens aan het voorgaande niet afdoet dat ingeval de advocaat naar de verblijfplaats van zijn cliënt wordt gevraagd - feitelijk een casus non dabilis - hij zich op zijn verschoningsrecht mag beroepen. Het gaat hier echter om de vraag of de politie de wetenschap die zij, gegeven de wettelijke regeling, op zichzelf rechtmatig heeft verkregen, als het ware bij zichzelf moet "deleten".(10) Voor zover het middel hierover klaagt is het, naar het mij voorkomt, terecht voorgesteld.  
     
     
     4.14 Maar ook als men over het voorgaande anders denkt, rijst de vraag of de vastgestelde gang van zaken tot de niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de strafvervolging behoort te leiden. Die kwestie stelt het tweede middel aan de orde. 
     
     4.15 Voor de goede orde wijs ik er nog op dat door het optreden van de politie de verdachte feitelijk niet het door hem gewenste advies heeft kunnen inwinnen voordat hij door de politie is gehoord. Gelet op EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02 (Salduz vs Turkije), zal dat, wat er verder van dat arrest zij, in een geval als dit ertoe leiden dat de bij de politie afgelegde bekennende verklaring, zonder dat het gewenste voorafgaande contact met de raadsman heeft plaatsgevonden, niet tot het bewijs mag worden gebruikt.(11) Ook vanuit dit gezichtspunt dient bewijsuitsluiting zich dus aan en ligt niet-ontvankelijkverklaring niet voor de hand.  
     
     5.1 Het tweede middel, voorgesteld voor het geval het eerste cassatiemiddel niet slaagt, klaagt dat 's Hofs beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van verdachte berust op een onjuiste toepassing van art. 359a Sv, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.  
     
     
       5.2 In zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 heeft de Hoge Raad voor zover hier van belang overwogen:  
       "3.6.5. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan." 
       3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd (...)" 
     
     
     
       5.3 In rov. 3.5 van dat arrest had de Hoge Raad over de van belang zijnde factoren overwogen: 
       "3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. 
       De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". 
       De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. 
       De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. 
       Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim." 
     
     
     5.4 Het Hof is ervan uitgegaan dat de beide onder 4.2 genoemde mededelingen onder het verschoningsrecht vallen. Het heeft vastgesteld dat niet doelbewust aan verdachtes recht op een eerlijk proces is tekortgedaan. Het is echter wel tot het oordeel gekomen dat "in de onderhavige zaak de belangen van de verdachte in het vooronderzoek zodanig grovelijk zijn veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat - indien het openbaar ministerie zou worden ontvankelijk verklaard in de vervolging - aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort wordt gedaan". 
     
     5.5 In feite heeft het Hof dit oordeel uitsluitend gebaseerd op zijn oordeel dat de door verdachte in het litigieuze telefoongesprek vermelde, hem belastende informatie van groot belang zou kunnen zijn bij een van de op de voet van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen en dat daaraan niet afdoet dat de verdachte het tenlastegelegde vanaf zijn eerste verhoor tegenover de politie heeft erkend, nu naar 's Hofs oordeel niet kan worden uitgesloten dat hij, ware hij niet aangehouden en had hij zijn advocaat kunnen raadplegen, een andere procespositie zou hebben ingenomen.  
     
     
       5.6. Voor wat betreft het slot van de hiervoor omschreven overweging verwijs ik naar wat ik onder 4.14 heb opgemerkt. Niet is in te zien waarom gelet op dat aspect in plaats van bewijsuitsluiting niet-ontvankelijkverklaring zou moeten volgen.  
       Verder is de opmerking over de verdachte belastende informatie die van groot belang zou kunnen zijn bij een (welke?) op de voet van art. 350 Sv te nemen beslissingen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Aannemende dat hier is gedoeld op de bewijsbeslissing, merk ik in de eerste plaats op dat niet zonder meer duidelijk is waarin het belastende van die informatie nu eigenlijk bestaat. De mededeling dat in de woning waar ook de verdachte woonde, cocaïne etc. is inbeslaggenomen is in confesso. Het voegt niets toe aan wat al bekend was.  
       Verder vind ik de overweging over de aanmerkelijke kans dat aan het recht op een eerlijk proces wordt tekortgedaan indien het openbaar ministerie ontvankelijk zou worden verklaard, onduidelijk. Er moet, zo blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad sprake zijn van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek waardoor de verdachte daadwerkelijk in zijn belangen is geschaad en aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De feitenrechter heeft een en ander in een geval als dit in zoverre zelf in de hand dat hij het naar zijn oordeel ten onrechte in het dossier voorkomende stuk niet tot het bewijs gebruikt en de verdachte daarmee ook niet zal confronteren. Als dat bij de inhoudelijke behandeling van deze zaak gebeurt kan, mede gelet op de nietszeggende inhoud van het stuk, moeilijk worden gezegd dat aan de aanspraak van verdachte op een eerlijk proces is tekortgedaan.(12) Eerder merkte ik al op dat niet is in te zien waarom de aanhouding van verdachte op zichzelf beschouwd afbreuk zou kunnen doen aan zijn recht op een eerlijk proces.  
       Hoe dan ook, als de rechter een onherstelbaar vormverzuim constateert, moet hij het gewicht daarvan en het daardoor toegebrachte nadeel etc. waarderen en de - voor wat betreft een mogelijke niet-ontvankelijkverklaring strenge - maatstaf aanleggen of in ernstige mate inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(13) Het in de bestreden uitspraak besloten oordeel dat hier sprake is van nadeel in bovenbedoelde zin is onbegrijpelijk. 
       's Hofs overwegingen geven mijns inziens blijk van miskenning van de hier aan te leggen maatstaf. Zijn beslissing dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging is dus ontoereikend gemotiveerd. 
     
     
     5.7 Het tweede middel is terecht voorgesteld.  
     
     
       6. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Omdat wat is aangevoerd en door het Hof is vastgesteld, mijns inziens hoe dan ook niet tot niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vervolging kan leiden, strekt deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad: 
       - de bestreden uitspraak zal vernietigen, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd; 
       - de zaak zal terugwijzen naar de Rechtbank te Rotterdam opdat deze op basis van de inleidende dagvaarding alsnog zal worden berecht en afgedaan.  
     
     
     
       De Procureur- Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Het tweede gesprek waarin de verdachte mededeelt dat hij enigszins verlaat is, heeft het Hof als niet relevant verder buiten beschouwing gelaten. 
       2 Zoals wel het geval was in het nogal bijzondere geval van HR 18 december 2007, LJN BB5386. 
       3 Onder de oude regeling ( art. 125h, lid 2 (oud) Sv), die m.i. de voorkeur verdient, door de Rechter-Commissaris. Zie in dit verband P.A.M. Mevis,  "De bescherming van het beroepsverschoningsrecht onder de Wet-BOB, in het bijzonder bij het afluisteren van telecommunicatie" DD 2003, blz. 375 e.v. 
       4 Een onderscheid tussen meer en minder vertrouwelijke gegevens is niet op zijn plaats. HR NJ 1986, 173 en NJ 2000, 341. 
       5 Een andere kwestie is of die mededelingen in dit geval iets kunnen bijdragen tot het bewijs, wat niet het geval is (zie hieronder ook 5.6). 
       6 Overigens acht ik met de steller van het middel op zichzelf wel onbegrijpelijk wat het Hof heeft overwogen over de bevestiging die de verbalisant [verbalisant 3] door dit gesprek heeft verkregen, in aanmerking genomen wat het Hof onder 5 had vastgesteld. Maar dat doet aan het voorgaande niet af. 
       7 J.J.I.Verburg, Het beroepsgeheim, 1985, blz. 33. Zie ook Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e dr.blz. 148: "de omstandigheid dat betrokkene zich tot de hulpverlener heeft gewend kan onder het object van het verschoningsrecht vallen." Maar dat hoeft in zijn opvatting dus kennelijk niet altijd het geval te zijn. In het eerste interim-rapport  "Het onderzoek ter zitting" van het Onderzoeksproject Strafvordering 2001, 2001 (blz. 35) wordt gesproken van " verschoningsrecht voor de raadsman omtrent datgene wat zich in het functionele contact tussen verdachte en raadsman heeft voorgedaan". Prakken en Spronken, Handboek verdediging (blz. 98 ) menen dat dit in strijd is met de algemene opvatting in literatuur en rechtspraak, doch ten onrechte. De formulering in het rapport sluit in ieder geval niet uit dat de functionele relatie een aanvang neemt op het moment dat de cliënt zich tot de advocaat wendt.   
       8 Hand. NJV 1986, blz. 118. 
       9 Vgl. Vranken, a.w. blz. 110 e.v. over de rechtszekerheid waarop de Hoge Raad een beroep doet in NJ 1986,173 (notaris Maas) bij de verwerping van een ruimere beoordelingsmarge dan het criterium dat vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording zou kunnen plaatsvinden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen moet blijven. 
       10 Ik laat daar dat onduidelijk is hoever dat verboden operationeel gebruik volgens het Hof eigenlijk strekt. Wat als de politie de verdachte pas had aangehouden na de bespreking met de advocaat, of wanneer zij nadien had gesurveilleerd op de weg vanaf het advocatenkantoor naar diens woning? Wellicht zou men in de gedachtegang van het Hof zelfs kunnen zeggen dat de politie aan het gesprek het gegeven heeft ontleend dat de verdachte zich in ieder geval ergens in (de directe omgeving van) [plaats] moest bevinden en dat die omstandigheid meebrengt dat de politie daarom pas weer mocht trachten de verdachte aan te houden, nadat deze ten minste de gelegenheid heeft gehad om na het gesprek met de advocaat het Rijnmondgebied laten we zeggen ongeveer 50 km achter zich te laten.  
       11 Dat geldt natuurlijk niet voor de later, na contact met de raadsman, afgelegde verklaringen, tegenover de politie de Rechter-Commissaris etc., waarbij ook de cautie zal zijn gegeven. 
       12 Onder omstandigheden kan gelet op art. 359a Sv uiteraard ook strafvermindering worden toegepast. 
       13 Aan wat hier is betoogd doet niet af wat in de schriftuur van tegenspraak op dit punt is aangevoerd. Wat daar is opgemerkt over de "ernstige schending van het verschoningsrecht sec" die los van art. 359a Sv tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten leiden, gaat voorbij aan het feit dat hier sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, voor de sanctionering waarvan de Hoge Raad in bovengenoemd standaardarrest regels heeft gegeven.