ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AR8871

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AR8871 Parket bij de Hoge Raad , 18-03-2005 / C03/318HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-03-18

Zaaknummer: C03/318HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AR8871

---

18 maart 2005 Eerste Kamer Nr. C03/318HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak, t e g e n Mr. Robertus Andreas Anthonius GEENE, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma [A], handelende onder de naam [B], wonende te Rolde, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C03/318HR  
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 10 december 2004 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [eiseres]  
     
     tegen: 
     
     Mr. R.A.A. Geene, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] en van haar vennoten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna: de curator)  
     
     1. Inleiding 
     
     
       In deze zaak gaat het in cassatie nog slechts om de vraag of het hof heeft mogen oordelen dat [eiseres] een buitengerechtelijke vernietiging door de curator (ex artt. 42-43 Fw) niet heeft aangevochten.  
       Een (minst genomen nominale) desbetreffende stelling van [eiseres] blijkt uit de memorie van grieven.  
       Indien het hof ervan uitgegaan is dat een (evtl. reconventioneel) petitum nodig zou zijn, getuigt dat m.i. van een onjuiste rechtsopvatting.  
       Indien het hof geoordeeld zou hebben dat [eiseres] onvoldoende gesteld heeft om de buitengerechtelijke vernietiging door de curator (serieus) ter discussie te kunnen stellen, is dat m.i. onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat.  
     
     
     2. Feiten(1) 
     
     2.1. Op 22 december 1997 heeft [A] met [betrokkene 1], directeur van [eiseres], een koop/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de levering en bouw door [A] van een Zweedse woning ter waarde van f 950.913,-. Ter zake van de vooruitbetaling van de bouwtermijnen heeft [betrokkene 1] zekerheid in de vorm van een bankgarantie bedongen. Omdat [A] niet in staat was tot het verlenen van een bankgarantie, heeft zij bij brief d.d. 5 januari 1998 aan [betrokkene 1] voorgesteld zekerheid te verschaffen door middel van overdracht van twee recreatiebungalows in Frankrijk. Deze bungalows waren door [A] (met vier andere bungalows) gebouwd op aan SNC Golf Landes Compagnie (een vennootschap onder firma naar Frans recht, hierna ook: SNC) in eigendom toebehorende kavels; met betrekking tot deze bungalows was geen recht van opstal gevestigd.  
     
     2.2. Genoemde brief van 5 januari 1998 bevat (onder meer) de volgende passage:  
     
     
       '[Eiseres] treedt hierbij in de rechten van [betrokkene 1], zodat bij een overdracht en teruglevering geen BTW probleem kan ontstaan. 
       De betalingen welke door [betrokkene 1] namens [eiseres] worden gedaan zullen primair gelden als betaling voor de woningen [in Frankrijk, toevoeging A-G] en secundair als termijnbetalingen voor een door [A] te realiseren woning als omschreven in de koopovereenkomst van 20 december 1997.  
       (...) 
       [A] zal indien ze niet aan haar verplichtingen voldoet ter zake [betrokkene 1], direct zonder verdere ingebrekestelling, het eigendomsrecht aan [betrokkene 1] overdragen.' 
     
     
     [Betrokkene 1] is met dit voorstel akkoord gegaan, waarna hij op 9 januari 1998 en 20 januari 1998 aanbetalingen van in totaal f 220.000,- aan [A] heeft verricht.  
     
     2.3. Bij brief van 21 april 1998 heeft [A] aan [betrokkene 1] het volgende laten weten:  
     
     'Het spijt me je te moeten mededelen dat wij grote financiële problemen hebben. Ten aanzien van de huizen waarvan jij de zekerheid hebt, dreigt de huidige Franse grondeigenaar beslag te laten leggen op de woningen. Hierdoor worden jouw zekerheden zeer beperkt. Ik adviseer je, indien mogelijk de grond te kopen, zodat jij niet de dupe wordt van ons probleem via de Franse grondeigenaar. (...)' 
     
     2.4. In reactie op deze brief heeft [betrokkene 1] bij brief van 1 mei 1998 aan [A] (onder meer) geschreven:  
     
     
       '(...) deel ik je hierbij formeel mede dat ik mij beroep op onze overeenkomst van 5 januari 1998. (...)  
       Conform de afspraak dienen mijn betalingen op naam van [betrokkene 1] te worden gecrediteerd en in plaats hiervan de facturen aan [eiseres] te worden verstuurd, aangezien deze contractpartij is. (...)' 
     
     
     In het kader van de hiervoor bedoelde zekerheidsconstructie heeft [A] de door [betrokkene 1] verrichte aanbetalingen ten bedrage van f 220.000,- met nota nr. [001](2) gecrediteerd en op 5 mei 1998 voor datzelfde bedrag een factuur aan [eiseres] gezonden met als omschrijving: 'levering woningen conform overeenkomst 5 januari 1998, te verrekenen met creditnota [001]'.  
     
     
       2.5. Blijkens de daarvan opgemaakte notariële akten zijn op 15 mei 1998 de twee kavels door SNC aan [eiseres] in eigendom overgedragen voor de koopprijs van FF 168.840 per kavel.  
       Uit een schrijven van 19 oktober 1999 van de Franse fiscale attaché te Brussel blijkt dat de vrije verkoopwaarde van de beide kavels, inclusief de daarop gebouwde bungalows, is getaxeerd op FF 900.000 respectievelijk FF 750.000.  
     
     
     2.6. [A] is bij vonnis van de rechtbank te Assen d.d. 19 mei 1998 in staat van faillissement verklaard.  
     
     2.7. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] door de aankoop van de beide kavels tevens door natrekking eigenaar is geworden van de twee daarop door [A] gebouwde bungalows, terwijl de koopovereenkomst tussen SNC en [eiseres] slechts de kavels tot onderwerp heeft, zodat [eiseres] aldus ongerechtvaardigd is verrijkt tot het bedrag van de door de Franse fiscus getaxeerde waarde inclusief opstallen, verminderd met de betaalde kavelprijs.  
     
     2.8. De curator heeft de eerdergenoemde rechtshandeling bestaande uit het verlenen van instemming door [A] met de toerekening van de door [betrokkene 1] verrichte betalingen aan [eiseres], bij buitengerechtelijke verklaring op de voet van art. 42 in verbinding met art. 43 Fw vernietigd.(3)  
     
     3. Procesverloop 
     
     
       3.1. Bij dagvaarding van 19 oktober 2000 heeft de curator [eiseres] opgeroepen in een versneld-regime-procedure voor de rechtbank te Groningen en gevorderd om, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen tot betaling aan [A] van f 452.628,40 wegens ongerechtvaardigde verrijking alsmede f 11.750,- wegens buitengerechtelijke kosten.  
       [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij heeft zij onder meer betoogd dat een eventuele toewijzing van de verrijkingsvordering van de curator gepaard zou moeten gaan met vermindering met een bedrag van f 220.000,-, welk bedrag [eiseres] aan [A] heeft betaald ter nakoming van de overeenkomst van 5 januari 1998.(4)  
     
     
     3.2. Bij vonnissen van 24 augustus 2001 en 29 maart 2002 heeft de rechtbank over de vorderingen van de curator geoordeeld. In haar tussenvonnis van 24 augustus 2001 overwoog de rechtbank:  
     
     '4.4.1. Wat betreft de betaling van f 220.000,- staat vast dat [betrokkene 1] dit bedrag in januari 1998 aan [A] heeft betaald in verband met zijn in aanbouw zijnde privéwoning. [Eiseres] stelt thans dat dit bedrag geacht moet worden namens [eiseres] te zijn betaald voor de twee bungalows en verwijst daarbij naar de afspraken die [A] en [eiseres] hebben gemaakt bij overeenkomst van 5 januari 1998. Volgens [eiseres] is gezien deze afspraken feitelijk sprake van inbetalinggeving dan wel schuldvernieuwing, waarop het fiduciaverbod niet van toepassing is. Ondanks deze in januari 1998 gemaakte afspraken heeft [betrokkene 1] evenwel blijkens de stukken het gehele bedrag van f 220.000,- privé betaald en hebben [A] en [eiseres] eerst in mei 1998 door middel van verrekening van een creditnota aan [betrokkene 1] met een factuur aan [eiseres] deze betalingen willen toerekenen aan [eiseres]. Deze rechtshandeling bestaande uit het verlenen van instemming met de toerekening van de door [betrokkene 1] verrichte betalingen aan [eiseres] is evenwel - naar onweersproken is gesteld - door de curator bij buitengerechtelijke verklaring vernietigd. Waar [eiseres] - hoewel daartoe in de gelegenheid te zijn geweest - zich niet heeft uitgelaten over de door de curator gestelde vernietiging van de betreffende rechtshandeling, zal de rechtbank het ervoor houden dat zij hiertegen geen verweer wenst te voeren. De vernietiging heeft tot gevolg dat de door [betrokkene 1] verrichte betaling van f 220.000,- niet aan [eiseres] kan worden toegerekend. De verrijking van [eiseres] kan derhalve niet verminderd worden tengevolge van de door [betrokkene 1] verrichte betalingen.'  
     
     3.3. Vervolgens heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 29 maart 2002 [eiseres] - in hoofdzaak - veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 183.668,99.  
     
     3.4. [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 24 augustus 2001 en 29 maart 2002, onder aanvoering van 29 grieven. In cassatie zijn nog slechts grieven 24 en 25 relevant, die opkomen tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.4.1 van het tussenvonnis van 24 augustus 2001, kort gezegd met het betoog dat [eiseres] de vernietiging van de betreffende rechtshandeling wél heeft betwist, respectievelijk alsnog betwist.  
     
     3.5. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft met betrekking tot genoemde grieven 24 en 25 gesteld:  
     
     
       'In de toelichting op haar grief volstaat [eiseres] thans met een enkele betwisting van de rechtsgrond voor deze vernietiging, zonder hiervoor enige - deugdelijke - motivering te geven. De curator is van mening dat deze grief al om deze reden dient te worden gepasseerd. De curator handhaaft dan ook hetgeen hij in eerste aanleg [...] heeft doen stellen omtrent - de grondslag van - de vernietiging van de betreffende rechtshandelingen, samengevat:  
       ter uitvoering van een (op grond van artikel 3:84 lid 3 BW) nietige zekerheidsconstructie hebben de betrokken partijen ([betrokkene 1] privé, [A] en [eiseres]), achteraf, 14 dagen voor het uitspreken van het faillissement van [A], ten tijde van de aan alle partijen kenbare deplorabele financiële toestand van [A] en in de wetenschap van de benadeling van haar crediteuren, op basis van een daartoe strekkend overleg, onverplicht betalingen tot een bedrag van NLG 220.000,- van [betrokkene 1] privé (ten titel van aanbetaling op diens privé-woning) toegerekend aan [eiseres] (voor de levering van de twee recreatiewoningen).  
       In de bedoelde zekerheidsconstructie herkent de curator niet een andere rechtsfiguur, zoals de zijdens [eiseres] gestelde inbetalinggeving en/of schuldvernieuwing, die een grondslag en/of rechtvaardiging zouden kunnen vormen voor de toerekening van de betalingen. (...)'(5) 
     
     
     3.6. Bij arrest van 20 augustus 2003 heeft het gerechtshof te Leeuwarden de vonnissen van 24 augustus 2001 en 29 maart 2002 bekrachtigd. In rov. 12 heeft het hof (onder meer) overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] de aan de orde zijnde vernietiging in rechte heeft aangevochten.  
     
     3.7. Tegen dit arrest van het hof heeft [eiseres] tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. [A] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, waarna partijen de zaak nog schriftelijk hebben doen toelichten.  
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     4.1. Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 12 van 's hofs arrest, luidende:  
     
     '12. Naar het oordeel van het hof komen de door [betrokkene 1] op 9 januari 1998 en 20 januari 1998 gedane aanbetalingen aan [A] van in totaal f 220.000,-- niet in mindering op hetgeen [eiseres] op grond van de onderhavige vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking aan [A] verschuldigd is. De aanbetalingen zijn door [A] enkele dagen voor haar faillissement, en dus op een moment dat er onmiskenbaar sprake was van een deplorabele financiële toestand, onverplicht toegerekend aan [eiseres]. Vaststaat dat deze als rechtshandeling te duiden toerekening van [A] door de curator ex art. 43 Fw is vernietigd. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] deze vernietiging in rechte heeft aangevochten. Het door [eiseres] gedane beroep op inbetalinggeving, dan wel schuldvernieuwing, wat daarvan ook zij, dient derhalve te worden gepasseerd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de bedoelde aanbetalingen ten bedrage van f 220.000,-- door [betrokkene 1] in privé zijn verricht.' 
     
     4.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiseres] in haar memorie van grieven, p. 18, in de toelichting op grief 24, heeft aangevoerd:  
     
     'Teneinde omtrent de door de curator gestelde vernietiging geen enkel misverstand te laten bestaan, betwist [betrokkene 1] hierbij de rechtsgeldigheid, althans de juridische houdbaarheid van deze vernietiging. [Betrokkene 1] verweert zich dan ook uitdrukkelijk tegen deze vernietiging voornoemd.'  
     
     Onderdeel 1 betoogt dat in dit licht, de overweging van het hof dat [eiseres] de vernietiging door de curator niet in rechte heeft aangevochten, onjuist althans onbegrijpelijk is.  
     
     
       4.3. 's Hofs aangevochten overweging is inderdaad onjuist, althans onbegrijpelijk (zonder dat dit nadere toelichting behoeft, gelet op de confrontatie van de bestreden overweging van het hof met de passage uit de MvG), en het onderdeel is dus gegrond, tenzij 
       (i) zou moeten gelden dat de door het hof bedoelde aanvechting 'in rechte' méér vereist dan het onderhavige (niet meer dan) exceptieve beroep van [eiseres], of  
       (ii) zou moeten gelden dat het hof geoordeeld heeft en kon oordelen dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om het beroep van de curator op art. 42 Fw aan te vechten.  
       Het eerste roept een rechtsvraag op, die aan de orde is in het (veiligheidshalve) daarop gerichte onderdeel 2 van het middel; het tweede roept vragen op die aan de orde zijn in het (veiligheidshalve) daarop gerichte onderdeel 3 van het middel.  
     
     
     4.4. Onderdeel 2 betoogt dat, indien het hof heeft bedoeld te beslissen dat de wijze waarop [eiseres] de buitengerechtelijke vernietiging door de curator heeft aangevochten in strijd is met art. 42 Fw, het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel staat het de wederpartij van de failliet vrij om de buitengerechtelijke vernietiging aan te vechten bij wege van verweer in een jegens hem door de curator aangespannen verrijkingsactie. In de toelichting wordt nog aangevoerd dat hetzelfde zou gelden ten aanzien van art. 3:49 e.v. BW, hetgeen zich laat transponeren naar de buitengerechtelijke vernietiging ex art. 42 Fw.  
     
     4.5. De in het onderdeel verdedigde rechtsopvatting acht ik de juiste. Een tegengestelde opvatting zou meebrengen dat de aanvechting van een buitengerechtelijke vernietiging ex art. 42 Fw respectievelijk art. 3:50 BW een procedure ex art. 3:302 BW (verklaring voor recht), althans een op de onwerkzaamheid van de buitengerechtelijke vernietiging gericht petitum (in conventie of in reconventie) zou verlangen. Een zodanig standpunt vindt geen steun in het recht.  
     
     
       4.6. In het algemeen geldt dat een buitengerechtelijke vernietiging zal worden gevolgd door een gerechtelijke procedure als de vernietigingsgrond door de wederpartij wordt betwist. Welke partij de procedure begint is daarbij niet van belang.  
       Na een vernietiging ex art. 42 Fw, zal de curator veelal 'geld willen (terug-)zien' en (zoals in de onderhavige zaak) tegen een zijns inziens onterecht onwillige paulianaris een procedure beginnen. De literatuur is het - tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis - erover eens dat de curator (of in het algemeen: de 'commune buitengerechtelijke vernietiger' ex art. 3:49-3:50 BW) daarbij niet een verklaring voor recht behoeft te vragen met betrekking tot de validiteit van zijn buitengerechtelijke vernietiging. Evenzeer is de literatuur - tegen dezelfde achtergrond - het erover eens dat in het geval dat de wederpartij B een buitengerechtelijke vernietiging door A betwist en zijnerzijds een (nakomings-)actie begint, A zich via exceptief verweer op de buitengerechtelijke vernietiging kan beroepen, en niet een reconventionele vordering met een op die vernietiging gericht petitum behoeft in te stellen.(7) Het standpunt dat, nadat de 'buitengerechtelijke vernietiger' A de wederpartij B heeft aangesproken tot veroordeling tot een prestatie, deze wederpartij B zijnerzijds het beroep op niet-nietigheid slechts via een (tegen-)vordering met een daarop gericht petitum zou kunnen doen, zou een merkwaardige en 'moeilijk uit te leggen' uitzondering op dit patroon opleveren.  
       Ook het systeem van art. 3:51 BW (rechterlijke vernietiging)(8) pleit vóór het standpunt van [eiseres] en tégen het standpunt van de curator. Ingevolge art. 3:51 lid 3 BW kan een beroep in rechte op een vernietigingsgrond 'te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op een rechtshandeling steunende vordering of andere maatregel'. Ook in dit patroon past allerminst dat het beroep op onwerkzaamheid van een ingeroepen vernietiging niét onder dezelfde omstandigheden (nu: te allen tijde, ter afwering van een op een pretens vernietigde rechtshandeling steunende vordering of andere maatregel) zou kunnen worden gedaan, en dat dit een afzonderlijke vordering/een afzonderlijk petitum (al dan niet in reconventie) zou verlangen.  
     
     
     4.7. Zie ik het goed, dan is - zonder dat daaraan eerder woorden vuil gemaakt werden - de praktijk sinds jaar en dag van het hier bedoelde standpunt uitgegaan. Een door mij gedane greep uit de art. 42 Fw-jurisprudentie laat zien dat daarin te pas en te onpas wordt gedebatteerd over de vraag of de door de curator vernietigde handeling al of niet paulianeus was, waarbij de bevoegdheid van de wederpartij om het beroep op niet-terechtheid van de buitengerechtelijke vernietiging ook louter bij wege van exceptief verweer aan te voeren steeds stilzwijgend als vanzelfsprekend blijkt te zijn ervaren.(9)  
     
     4.8. Het vorenstaande leidt ertoe dat onderdeel 2 slaagt, aangenomen dat de Hoge Raad de in dat onderdeel bedoelde lezing van 's hofs rov. 12 van het bestreden arrest juist acht. Acht de HR die lezing niet juist, dan mist het onderdeel feitelijke grondslag en/of heeft [eiseres] na gegrondbevinding van onderdeel 1 bij onderdeel 2 geen belang.  
     
     4.9. Zoals in nr. 4.3 vermeld, en zoals door onderdeel 3 van het middel veiligheidshalve (subsidiair) verondersteld, zou de a prima vista-gegrondheid van onderdeel 1 nog kunnen afstuiten op een lezing van rov. 12 als zou het hof geoordeeld hebben dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om het beroep van de curator op art. 42 Fw aan te vechten. Onderdeel 3 vecht aan dat het hof aldus kon oordelen.  
     
     
       4.10. Ook voor dit onderdeel geldt dat het m.i. slaagt, ervan uitgaande dat de dáárin bedoelde lezing van 's hofs rov. 12 van het bestreden arrest voor juist gehouden wordt. Zie hierna nr. 4.11 e.v.  
       Oordeelt de Hoge Raad die lezing niét juist, dan mist het onderdeel feitelijke grondslag en/of heeft [eiseres] na gegrondbevinding van onderdeel 1 (en zo nodig onderdeel 2) bij dit onderdeel 3 geen belang.  
     
     
     4.11. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat 's hofs rov. 12 gelezen moet worden in de door onderdeel 3 bedoelde zin, acht ik de daartegen gerichte klacht, als gezegd, gegrond.  
     
     4.12. [Eiseres] heeft verwezen naar een groot aantal passages in eerste aanleg en in hoger beroep, waarin zou zijn onderbouwd dat en waarom het beroep van de curator op art. 42 Fw in verband met de rechtshandeling tot het verlenen van instemming met de toerekening van de betalingen van [betrokkene 1] in privé aan [eiseres] niet opgaat. Ik zal niet al die passages citeren; de vindplaatsen zijn bij het middelonderdeel en in de voetnoot hieronder aangegeven.(10)  
     
     4.13. De beoordeling van dit onderdeel (waarover de curator zich in cassatie niet gemotiveerd uitgelaten heeft) vergt vanzelfsprekend een reconstructie. Daarbij is de eerste vraag: vormt de buitengerechtelijke vernietiging door de curator een essentiële schakel in de redenering van de rechtbank en vervolgens het hof dat aan [eiseres] geen aanspraak toekomt op verrekening van de f 220.000,-?  
     
     
       4.14. Het antwoord luidt bevestigend.  
       Ik citeer eerst één passage uit de conclusie na comparitie van [eiseres]:(11)  
     
     
     '32. [Betrokkene 1] constateert dat de curator niet betwist dat het stellen van een bankgarantie ter hoogte van f 220.000,-- conditio sine qua non was voor [betrokkene 1] om in privé tot het plegen van de aanbetaling van het bedrag van dezelfde omvang over te gaan. Verder wordt door de curator niet betwist dat in plaats van nakoming middels het stellen van een bankgarantie door [A] nieuwe overeenkomsten zijn aangegaan. Ditmaal tussen [A] en [eiseres].(12) Nu de curator de stelling dat sprake is van inbetalingsgeving ex artikel 6:45 BW niet ontkend noch gemotiveerd betwist, dient van de juistheid daarvan in rechte te worden uitgegaan.'  
     
     
       4.15. Bij de rechtbank gaat het vervolgens om rov. 4.4.1.  
       (i) De rechtbank refereert daar vooreerst aan de stelling van [eiseres] dat krachtens de overeenkomst van 5 januari 1998 met [A] het door [betrokkene 1] privé betaalde bedrag geacht moet worden te zijn betaald namens [eiseres].  
       (ii) Vervolgens overweegt de rechtbank dat eerst in mei 1998 verrekening plaats had via een nieuwe creditnota aan [betrokkene 1] (privé) en een factuur aan [eiseres].  
       (iii) Dan overweegt de rechtbank dat die verrekening door de curator bij buitengerechtelijke verklaring vernietigd is; en 
       (iv) dat [eiseres] tegen die buitengerechtelijke vernietiging blijkbaar geen verweer wenst te voeren.  
     
     
     4.16. Daarmee is voor de rechtbank de kous af. Dat betekent dat voor de rechtbank de niet-betwisting door [eiseres] van de buitengerechtelijke vernietiging een essentiële schakel is om niet in te gaan op het onder 4.14 aangehaalde, door [eiseres] gevoerde verweer.  
     
     4.17. De beoordeling door het hof sluit ten nauwste aan bij die van de rechtbank. Nadat het hof in rov. 3 (slot) besloten had tot een gezamenlijke behandeling van de grieven, komt het tot zijn in cassatie relevante, al eerder aangehaalde maar gemakshalve nogmaals weergegeven, rov. 12 (thans met mijn cursiveringen, A-G):  
     
     '12. Naar het oordeel van het hof komen de door [betrokkene 1] op 9 januari 1998 en 20 januari 1998 gedane aanbetalingen aan [A] van in totaal f 220.000,-- niet in mindering op hetgeen [eiseres] op grond van de onderhavige vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking aan [A] verschuldigd is. De aanbetalingen zijn door [A] enkele dagen voor haar faillissement, en dus op een moment dat er onmiskenbaar sprake was van een deplorabele financiële toestand, onverplicht toegerekend aan [eiseres]. Vaststaat dat deze als rechtshandeling te duiden toerekening van [A] door de curator ex art. 43 Fw is vernietigd. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] deze vernietiging in rechte heeft aangevochten. Het door [eiseres] gedane beroep op inbetalinggeving, dan wel schuldvernieuwing, wat daarvan ook zij, dient derhalve te worden gepasseerd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de bedoelde aanbetalingen ten bedrage van f 220.000,-- door [betrokkene 1] in privé zijn verricht.' 
     
     4.18. [Eiseres] had bij MvG gesteld:  
     
     
       'Grief 24: Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 4.4.1 het ervoor te houden dat [betrokkene 1] geen verweer wenst te voeren tegen de door de curator gestelde vernietiging van de rechtshandeling bestaande uit het verlenen van instemming met de toerekening van de door [betrokkene 1] in privé verrichte betalingen aan [eiseres].  
       Toelichting: [betrokkene 1] heeft er in haar conclusie na comparitie uitdrukkelijk op gewezen dat de curator niet betwist dat het stellen van een bankgarantie ter hoogte van f 220.000,- conditio sine qua non was voor [betrokkene 1] in privé [om] tot het plegen van de aanbetaling van het bedrag van diezelfde omvang aan [A] over te gaan. Verder is door de curator niet betwist dat in plaats van nakoming, middels het stellen van een bankgarantie door [A], nieuwe overeenkomsten zijn aangegaan. Ditmaal tussen [A] en [eiseres]. Nu de curator de stelling dat er sprake is van inbetalinggeving ex artikel 6:45 BW niet ontkent, laat staan gemotiveerd betwist, dient van de juistheid van deze stelling in rechte te worden uitgegaan.  
       Tevens heeft [betrokkene 1] gemotiveerd aangegeven dat, zo er al geen sprake zou zijn van inbetalinggeving, de door [betrokkene 1] gestelde schuldvernieuwing evenmin door de curator is ontkend, laat staan gemotiveerd is betwist.  
       [Betrokkene 1] heeft voorts gemotiveerd aangegeven dat, zo al geconcludeerd zou kunnen worden dat er sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking, quod non, er alsdan bij de vaststelling van de omvang daarvan in elk geval rekening moet worden gehouden met de uitgaven die zouden zijn uitgebleven indien de verrijking niet zou zijn ontvangen. In dit kader staat onweersproken vast dat [betrokkene 1] in privé nimmer tot betaling van f 220.000,- zou zijn overgegaan indien de onroerende zaken niet door hem zouden kunnen worden verkregen. Met andere woorden, betaling van f 220.000,- door [betrokkene 1] heeft er eerst toe geleid dat de woningen, althans in de visie van de curator, in de boedel zijn gevloeid. Dientengevolge dient in het onverhoopte geval er al enige schadevergoedingsverplichting zou worden vastgesteld, deze verplichting sowieso te worden verminderd met de vaststaande betaling van f 220.000,-.'  
     
     
     En vervolgens had [eiseres] aangevoerd (zoals onder 4.2, bij de bespreking van het eerste onderdeel al aangegeven):  
     
     'Teneinde omtrent de door de curator gestelde vernietiging geen enkel misverstand te laten bestaan, betwist [betrokkene 1] hierbij de rechtsgeldigheid, althans de juridische houdbaarheid van deze vernietiging. [Betrokkene 1] verweert zich dan ook uitdrukkelijk tegen deze vernietiging voornoemd.'(13)  
     
     
       4.19. Vooropstellend dat:  
       (i) [eiseres] in eerste instantie inderdaad niet (kenbaar) de buitengerechtelijke vernietiging door de curator heeft aangevochten, maar  
       (ii) dat [eiseres] dat in appel alsnog kon doen(14) (van een 'gedekt verweer' blijkt niets), en  
       (iii) dat [eiseres] zulks ook gedaan heeft,  
       is vervolgens de vraag aan de orde of gezien de geciteerde stellingname van [eiseres] (althans bij MvG) m.b.t. de verrekening van de f 220.000,- 's hofs verwerping daarvan, nu daaruit 's hofs argument van de niet-betwisting van de vernietiging wegvalt, voldoende begrijpelijk is.  
     
     
     
       4.20. De vraag stellen is haar beantwoorden met: neen. In dezelfde zin als de rechtbank deed, overweegt het hof immers zonder voorbehoud(15): 'Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] deze vernietiging in rechte heeft aangevochten. Het door [eiseres] gedane beroep op inbetalinggeving, dan wel schuldvernieuwing, wat daarvan ook zij, dient derhalve te worden gepasseerd' (mijn curs., A-G).  
       Het woord 'derhalve' slaat immers terug op een weggevallen schakel in de motivering van het hof, waarmee die motivering onbegrijpelijk is geworden.  
     
     
     4.21. Ik teken, ten overvloede, nog aan, dat de stellingname van [eiseres] bij MvG (als aangehaald) ook ten opzichte van de curator duidelijk genoeg geweest moet zijn. Het is immers evident (of het moet althans voldoende duidelijk geweest zijn) dat het alsnog aanvechten in appel van de buitengerechtelijke vernietiging, nadat de rechtbank het tot dan toe nalaten daarvan redengevend had geoordeeld om niet in te gaan op [eiseres]'s stellingnamen als in rov. 4.4.1 bedoeld, de bijl zette in die (dragende) overweging van de rechtbank, en dat dit gevolgen zou (kunnen) hebben voor de houdbaarheid van dat oordeel van de rechtbank.  
     
     4.22. Onderdeel 4 van het middel gaat uit van een lezing van 's hofs rov. 12, als zou het hof geoordeeld hebben dat de aanvechting door [eiseres] van het beroep van de curator op art. 42 Fw op inhoudelijke gronden moet worden verworpen. Het onderdeel voert tegen een zodanige potentiële lezing van 's hofs arrest rechts- en motiveringsklachten aan.  
     
     4.23. Een zodanige lezing van de aangevochten rov. 4.12 mist echter (notoir) feitelijke grondslag. Zoals eerder aangegeven, heeft het hof immers afgezien van enige inhoudelijke overweging omtrent inhoudelijke argumenten als in het onderdeel bedoeld, met de overweging: 'Vaststaat dat deze als rechtshandeling te duiden toerekening van [A] door de curator ex art. 43 Fw is vernietigd. [...] Het door [eiseres] gedane beroep op inbetalinggeving, dan wel schuldvernieuwing, wat daarvan ook zij, dient derhalve te worden gepasseerd.' (mijn curs., A-G).  
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.  
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Ontleend aan de feiten zoals vastgesteld in het arrest waarvan beroep, rov. 2, pp. 2-5.  
       2 Zie prod. 10 bij CvA. 's Hof arrest bevat een kennelijke verschrijving (nr. 984067).  
       3 Zie rov. 12 van het bestreden arrest (en lees aldaar: art. 42 jo art. 43 Fw, A-G).   
       4 Zie met name par. 28 van de conclusie van antwoord en par. 35 van de conclusie na comparitie van [eiseres].  
       5 Zie memorie van antwoord, pp. 10 en 11. 
       6 Het arrest dateert van 20 augustus 2003, de cassatiedagvaarding van 19 november 2003.  
       7 Zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 468 e.v., i.h.b. nr. 472 in fine en nr. 473, Hijma c.s. Rechtshandeling en overeenkomst (2004), nr. 224, en losbladige Vermogensrecht, art. 3:49, aant. 15 e.v. (Hoogervorst).  
       8 Vgl. ook PG Boek 3 BW, p. 226.   
       9 Vgl. bijv. (e pluribus) HR 30 september 1994, nr. 15449, NJ 1995, 626 (Kuijsters/Gaalman q.q.), HR 20 november 1998, C97/149HR, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff q.q.), HR 12 november 1999, C98/107HR, NJ 2000, 68 (Eikendal q.q./Jagers c.s.), HR 16 juni 2000, C98/308HR, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN Amro) en HR 19 oktober 2001, C99/324HR, NJ 2001, 654 (D./Gilhuis q.q.).  
       10 CvA, par. 26-28; conclusie na comparitie, par. 32-35; MvG, pp. 17-19 (grieven 24 en 25 met toelichting daarbij).  
       11 Spelling als in het processtuk.  
       12 Mijn cursivering, A-G.  
       13 [eiseres] liet hierop nog volgen: '[betrokkene 1] wijst erop dat tussen het instellen van een separate rechtsvordering tegen de curator en de uitkomst van de onderhavige kwestie een onlosmakelijk verband bestaat. Mitsdien is [betrokkene 1] van mening dat het enkel en alleen al uit proceseconomische overwegingen de voorkeur geniet de uitkomst van de onderhavige procedure af te wachten.'  
       14 Vgl. bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 152 in verbinding met nrs. 65 en 66.  
       15 Dus ook zonder bijv. in te gaan op de eventuele nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst van 5 januari 1998