ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1771

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1771 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-10-2012 / HD 200.021.202 T2

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-10-23

Zaaknummer: HD 200.021.202 T2

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1771

---

tardieve eiswijziging in strijd met goede procesorde. . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.021.202 
     
     arrest van 23 oktober 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [Appellant sub 1.], en [Appellante sub 1.], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellanten sub 1 in principaal appel,  
       geïntimeerden sub 1 in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck, 
       2. [Appellant sub 2.], en [Appellante sub 2.], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellanten sub 2 in principaal appel,  
       geïntimeerden sub 2 in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. I.K. Decupere, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geintimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. Ph.W.A.M. van Roy, 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 mei 2012. 
     
     10. Het tussenarrest van 29 mei 2012  
     
     Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [geintimeerde] teneinde te reageren op de op de eiswijziging in principaal appel van [appellanten sub 2.] met bijbehorende producties en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
     	 
     11. Het verdere verloop van de procedure  
     
     
       de zaak tussen [appellanten sub 2.] en [geintimeerde]: 
       [geintimeerde] heeft een akte na tussenarrest genomen. [appellanten sub 2.] hebben een antwoordakte na tussenarrest genomen en daarbij een productie overgelegd.  
     
     
     
       in beide zaken: 
       Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.  
     
     
     12. De verdere beoordeling 
     
     
       de zaak tussen [appellanten sub 2.] en [geintimeerde]: 
       eiswijziging 
     
     
     12.1.[appellanten sub 2.] hebben, zoals reeds in het tussenarrest van 29 mei 2012 weergegeven, bij memorie van antwoord in incidenteel appel hun eis in het principaal appel gewijzigd. Bij akte na tussenarrest heeft [geintimeerde] bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging omdat deze volgens haar tardief is en in strijd met de eisen van een goede procesorde. [geintimeerde] wordt op deze wijze onredelijk in haar verweer bemoeilijkt en het geding wordt onredelijk vertraagd, aldus [geintimeerde]. Hiertegen hebben [appellanten sub 2.] kort samengevat aangevoerd dat geen sprake is van een (te) laat stadium omdat hun wijziging van eis is gedaan bij memorie van antwoord, er geen sprake is van onredelijke vertraging van het geding (te meer nu [geintimeerde] zelf anderhalf jaar over haar memorie van antwoord in principaal appel/memorie van eis in incidenteel appel heeft gedaan) en eerder onbekende feiten en omstandigheden die gedurende een procedure opkomen altijd aanleiding mogen zijn voor het wijzigen van de eis in hoger beroep. 
     
     12.2.1.Het hof ziet aanleiding om eerst te oordelen over de ingestelde wijziging van eis door [appellanten sub 2.]. Het hof acht het voor deze beoordeling dienstig het verloop van de vordering(en) van [appellanten sub 2.] - voor zover voor de beoordeling thans van belang - kort weer te geven. Hierbij staat vast dat [geintimeerde] eigenares is van en woont aan [woonadres 1.] te [woonplaats]. Vroeger was zij eigenares van en heeft zij gewoond aan de [woonadres 2.] te [woonplaats]. [appellanten sub 1.] zijn thans eigenaars van en wonen aan de [woonadres 2.] en [appellanten sub 2.] zijn eigenaars van en wonen aan de [woonadres 3.]. Vanaf de achterzijde van [woonadres 1.] tot aan de [straat] loopt een pad, tussen de percelen [woonadres 2.] en [woonadres 3.]. [geintimeerde] heeft dit pad in 2006 met een hek afgesloten. 
     
     12.2.2. In eerste aanleg hebben [appellanten sub 2.] en [appellanten sub 1.] zich gezamenlijk opgesteld in de procedure. Zij stelden dat het pad dat loopt tussen hun percelen vanaf het terrein van [geintimeerde] aan [woonadres 1.] tot aan de [straat] weliswaar aan [geintimeerde] in eigendom toebehoort, maar dat dit een buurweg is en al sinds meer dan 30 jaar als zodanig door hen en hun rechtsvoorgangers wordt gebruikt. [geintimeerde] mocht volgens hen dit pad niet afsluiten met een hek. De rechtbank heeft deze stellingen verworpen.  
     
     
       12.2.3. [appellanten sub 2.] en [appellanten sub 1.] zijn gezamenlijk in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven hebben [appellanten sub 1.] het standpunt dat het pad van [geintimeerde] een buurweg is gehandhaafd.  [appellanten sub 2.] hebben bij memorie van grieven het standpunt dat sprake is van een buurweg verlaten. Zij stellen dat de (thans met haar kinderen gedeelde, mvg nr 21) eigendom van [geintimeerde] van het pad juist niet doorliep tot aan de [straat]. Het laatste stukje van het pad loopt, naar zij stellen, over het een [appellanten sub 2.] in eigendom toebehorende perceel nr [perceelnummer] en wordt door hen gebruikt als oprit. Het perceel van [geintimeerde] aan [woonadres 1.] wordt volgens [appellanten sub 2.] dus niet door het pad ontsloten met een uitweg tot de [straat]. 
       [appellanten sub 2.] wijzen er voorts op dat dit laatste stukje van wat nu het pad is (thans hun oprit), tot 1987 onbegaanbaar was omdat dat geheel was begroeid (onder meer met een grote treurwilg). Als [geintimeerde] vóór 1987 via het pad naar de [straat] ging, moest zij op het laatste stukje over het terrein van [woonadres 2.] gaan (waar zij toen woonde, en nu [appellanten sub 1.] wonen), via een route die niet liep over de plaats waar nu het pad loopt. Eerst toen [geintimeerde] in 2006 het hek plaatste aan het eind van het pad en zij vervolgens zowel aan de kant van [woonadres 2.] als [woonadres 3.] erfafscheidingen langs het pad plaatste, werd het pad begaanbaar (gemaakt). 
       Bij wege van eisvermeerdering hebben [appellanten sub 2.] bij memorie van grieven een verklaring voor recht gevorderd dat het pad geen in/uitrit is maar doodloopt (vordering 3). Voorts vorderen zij een verbod aan [geintimeerde] hun oprit te betreden (vordering 4). 
     
     
     12.2.4.[appellanten sub 2.] stellen dat het hen onduidelijk is of het hek, dat [geintimeerde] aan de zijde van [woonadres 3.] heeft geplaatst, wel op het perceel van [geintimeerde] is geplaatst en niet op de grond van [appellanten sub 2.]. Daarom vorderen zij medewerking van [geintimeerde] aan een kadastrale opmeting (vordering 1). Voorts vorderen zij verwijdering van het hek dat aan de zijde van [woonadres 3.] loopt (vordering 2) en dat zij de stand van de camera’s mogen controleren (eveneens vordering 2). 
     
     
       12.2.5.Voor zover thans van belang heeft [geintimeerde] bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel gesteld dat de kadastrale opmeting uit 1971 aantoont dat het [naar het hof begrijpt: gehele] pad aan haar toebehoort. Zij voegt daar aan toe (nr 35): “Bij deze overeenkomst [het hof begrijpt dat dit ziet op hetgeen zich ten tijde van de kadastrale opmeting in 1971 heeft afgespeeld] is vastgesteld dat een gedeelte van het perceel dat eigendom was van [eigenaar] en dat zich voor een klein gedeelte uitstrekte over het perceel van [geintimeerde] door verjaring in eigendom van [geintimeerde] is overgegaan.”  Zij heeft gesteld dat zij het [naar het hof begrijpt: gehele] pad al 50 jaar gebruikt als in/uitrit naar de [straat]. 
       In incidenteel appel heeft [geintimeerde] verzocht al hetgeen zij in principaal appel heeft gesteld als herhaald en ingelast te beschouwen (nrs 51 en 52). Zij vordert een verbod aan [appellanten sub 2.] om [geintimeerde] de vrije toegang te belemmeren tot haar pad. 
     
     
     
       12.2.6. [appellanten sub 2.] hebben bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis in het principaal appel hun vorderingen gewijzigd. Thans betwisten zij dat [geintimeerde] eigenaar is van het gehele pad (en zij betwisten dus niet meer alleen [geintimeerde]’ eigendom van het laatste stukje). [appellanten sub 2.] stellen dat onderzoek in de openbare registers heeft uitgemaakt dat zij de eigenaars zijn van het gehele pad. Daartoe hebben zij een historisch overzicht gegeven dat teruggaat tot Mej. [mejuffrouw], die in 1934 het perceel [woonadres 3.] verkreeg. Onder meer zijn ter staving van hun standpunt door hen overgelegd een akte van 15 september 1958, waarbij de gezusters [gezusters] het perceel [woonadres 2.] aan [overleden echtgenoot van geintimeerde] (de inmiddels overleden echtgenoot van [geintimeerde]) verkochten en leverden en een akte van 17 april 1970 opgemaakt tussen de gezusters [gezusters] en [overleden echtgenoot van geintimeerde]. In deze akte van 17 april 1970 verklaren [geintimeerde] en de gezusters [gezusters] dat laatstgenoemden gedurende dertig jaar het onafgebroken bezit hebben gehad van een stukje grond dat viel onder de kadastrale omschrijving van het perceel [woonadres 2.], maar dat eigendom was van [eigenaar] en dat zij door verjaring eigenaars van dit stukje zijn geworden. Zij verklaren voorts dat zij genoemd stukje grond overdragen aan [geintimeerde], omdat zij dit per abuis in 1958 niet hadden gedaan.   
       12.2.6.1. [appellanten sub 2.] vorderen nu dat [geintimeerde] om deze reden wordt veroordeeld tot medewerking aan de kadastrale opmeting “conform de akte van 23 februari 1934 en de bijbehorende kadastrale tekening van mej. [mejuffrouw] uit 1936” (gewijzigde vordering 1).  In aansluiting hierop wijzigen zij eveneens vordering 3. Thans vorderen zij een verklaring voor recht dat er geen sprake is van een in-en uitrit waardoor het perceel van [geintimeerde] wordt ontsloten, maar van een stuk grond dat conform de akte van 23 februari 1934 en de bijbehorende kadastrale tekening van mej. [mejuffrouw] uit 1936 in eigendom toebehoort aan [appellanten sub 2.]. 
       12.2.6.2.In incidenteel appel antwoorden zij op de incidentele vordering van [geintimeerde] onder meer met de stelling dat dit geen incidenteel appel is, maar een nieuwe eis in reconventie en dat dit in hoger beroep niet is toegestaan.  
     
     	 
     12.2.7.[geintimeerde] heeft bij akte na tussenarrest bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en eisvermeerdering in het principaal appel omdat deze tardief zijn en in strijd met de eisen van een goede procesorde nu haar verweer onredelijk wordt bemoeilijkt en het geding onredelijk wordt vertraagd. [geintimeerde] verzoekt het hof de eiswijziging/vermeerdering niet toe te laten. 
     
     12.2.8.In hun antwoordakte na tussenarrest hebben [appellanten sub 2.] bestreden dat hun eiswijziging/ vermeerdering niet zou moeten worden toegelaten. Zij stellen onder meer dat sprake is van eerder onbekende feiten en omstandigheden die eerst gedurende de procedure zijn opgekomen. Zij wijzen erop dat de brief van de gemeente Meerssen van 16/22 november 2010 (prod. 29 mva inc. app.) niet eerder dan op het tijdstip van ontvangst daarvan bij [appellanten sub 2.] bekend was, en dus ook niet eerder in het geding kon worden gebracht. Hetzelfde geldt voor onderzoek bij het kadaster dat zij naar aanleiding van de kadastrale tekening (prod. 14 mvg) hebben gedaan. Hierover brengen zij enkele nieuwe producties in het geding. Voorts stellen zij dat het geding niet door deze eiswijziging wordt vertraagd (althans niet meer dan nu reeds het geval is).  
     
     12.3.1.Het hof overweegt als volgt.  Ingevolge art. 130 lid 1 Rv - welke bepaling ingevolge art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - is een eiser, zolang nog geen eindvonnis is gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. Deze bevoegdheid is in hoger beroep beperkt in die zin dat de wijziging door een oorspronkelijk eiser in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven (resp. van antwoord) kan plaatsvinden. Ten aanzien van in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten heeft eveneens te gelden dat dit door oorspronkelijk eiser direct bij memorie van grieven (resp. van antwoord) dient te geschieden. Uitzonderingen hierop zijn mogelijk indien een onverkorte toepassing van deze regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde waarbij – voor dit geval relevant – te denken valt aan onvoorziene ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard, of een aan geïntimeerde toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant (of omgekeerd).  
     
     
       12.3.2.Het hof stelt voorop dat de eiswijziging van [appellanten sub 2.] in beginsel tardief is, omdat deze niet bij memorie van grieven is ingediend. In het onderhavige geval gaan het incidentele appel van [geintimeerde] en de vermeerderde eis van [appellanten sub 2.] wel over dezelfde kwestie, namelijk de vraag wie – om welke reden dan ook – wel of geen toegang tot het pad heeft. Daarbij stond echter – tot aan de eiswijziging van [appellanten sub 2.] - voorop dat [geintimeerde] (mogelijk met uitzondering van het laatste stukje van het pad, waarover [appellanten sub 2.] hebben gegriefd) eigenaar is van het pad. 
       [appellanten sub 2.] hebben ter adstructie van het late stadium waarop zij met nieuwe feiten zijn gekomen gesteld dat zij de kadastrale tekening, die als prod. 14 bij memorie van grieven is overgelegd, op 20 augustus 2010 “met een landmeter besproken” hebben (antwoordakte nr. 12). Deze landmeter wees hen erop dat de op deze tekening vermelde eenzijdige verklaring van verjaring duidde op een notariële akte. Die hebben zij vervolgens opgevraagd en gekregen (samen met enige andere stukken). Naar aanleiding daarvan hebben zij hun eis opnieuw gewijzigd.  
     
     
     12.3.3.[appellanten sub 2.] hebben bij hun vermeerderde eis ook de grondslag van hun vordering gewijzigd. Stelden zij in hoger beroep eerst dat het pad van [geintimeerde] was, met uitzondering van het laatste stukje (dat bij hun oprit behoort) en dat zij verder geen belang hadden bij het pad, nu stellen zij dat het gehele pad van hen is (echter op geheel andere gronden). Daarnaast vroegen zij zich eerst af of het hek wel op de grond van [geintimeerde] stond - zonder overigens aan te geven waarom die twijfel opeens was ontstaan - en wilden zij daarom de medewerking van [geintimeerde] bij een kadastrale meting, nu stellen zij dat het hek op hun grond staat en willen zij daarom de medewerking van [geintimeerde] bij die meting.  
     
     12.3.4.Het hof is van oordeel dat deze nieuwe grondslag in een ontoelaatbaar laat stadium van de procedure wordt ingebracht, waarmee [appellanten sub 2.] handelen in strijd met de eisen van een goede procesorde. De behandeling van deze nieuwe grondslag zou ene geheel nieuw onderzoek vergen. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten sub 2.] de nieuwe stukken, waarop zij deze gewijzigde eis en de grondslag daarvan baseren, niet eerder hadden kunnen inbrengen. Kennelijk, zo begrijpt het hof, zijn zij door een gesprek met een landmeter over de kadastrale tekening op het idee gebracht nader onderzoek bij het kadaster te doen. Nu het onderhavige geding over de (gebruiks) rechten op het pad al geruime tijd speelt, had het voor de hand gelegen dat een dergelijk onderzoek eerder zou zijn gedaan en niet pas na een tip van een landmeter. De kadastrale tekening uit 1971 hadden [appellanten sub 2.] immers al eerder in hun bezit. Het geding zal, nu de nieuwe grondslag van hun eis van het hof nadere instructies zal vergen, door de eiswijziging aanzienlijk langer gaan duren dan thans voorzienbaar. 
     
     
       12.3.5. [appellanten sub 2.] wijzen er nog op dat de akte van 17 april 1970 (waarover r.o. 12.2.6) al wel in het bezit van [geintimeerde] moet zijn geweest, nu immers haar overleden man partij was bij die akte. Indien [appellanten sub 2.] daarmee willen stellen dat [geintimeerde] hen op het verkeerde been heeft gezet door het bestaan van die akte niet te melden en zij daarom in een zeer laat stadium hun eis mochten wijzigen, faalt die stelling. De procedure handelde tot op de tardieve eiswijziging door [appellanten sub 2.] in het geheel niet over de eigendom van het pad (met uitzondering van het laatste stukje daarvan). De akte was tot op dat moment niet of nauwelijks relevant. 
       De producties bij de antwoordakte tenslotte zijn in een zodanig laat stadium ingebracht, dat het hof daar om die reden geen acht meer op slaat. 
     
     
     12.3.6.Het bezwaar van [geintimeerde] tegen de tardieve eiswijziging door [appellanten sub 2.] wordt derhalve gegrond verklaard. 
     
     
       in beide zaken: 
       12.4.1.In deze procedure zijn de appellanten, die zich oorspronkelijk op eenzelfde standpunt stelden, na de appeldagvaarding in hun standpunten uiteen gegaan. In de visie van [appellanten sub 1.] is [geintimeerde] eigenaar van het gehele pad, maar hebben zij het recht van buurweg. In de visie van [appellanten sub 2.] (waarbij de tardieve eiswijziging is geëcarteerd) is het pad geen buurweg. Het laatste stukje van het pad behoort hen in eigendom toe. [geintimeerde] stelt tegenover deze beide standpunten eigenaar van het gehele pad te zijn en ontkent het recht van buurweg. 
     
     
     12.4.2.Omdat zij niet elkaars wederpartij zijn in deze procedure, maar beiden wederpartij zijn van [geintimeerde], is er in de procedure geen plaats voor een reactie van [appellanten sub 1.] en [appellanten sub 2.] op elkaars standpunten. Dit klemt, omdat met name het in hoger beroep gewijzigde standpunt van [appellanten sub 2.] (dat zij eigenaar zijn van het laatste stukje van het pad) ook voor [appellanten sub 1.] relevant is.  
     
     
       12.4.3.Het hof ziet hierin aanleiding om nogmaals een comparitie van partijen te gelasten om van partijen nadere inlichtingen te verkrijgen en teneinde te bezien of partijen gedrieën tot een geheel of gedeeltelijk vergelijk kunnen komen. Het komt het hof opportuun voor om, gezien de aard en de omvang van het geschil, deze comparitie meervoudig te laten zijn en deze te combineren met een gerechtelijke plaatsopneming.  
       Bij deze comparitie zal in ieder geval aan de orde dienen te komen: 
       - de eigendom van het laatste stukje van het pad (perceel 3859); 
       - het hek waarmee het pad aan de zijde van de [straat] is afgesloten; 
       - de status van het pad; 
       - de rechten en plichten van de aanwonenden van het pad met betrekking tot het pad; 
       - de status van de hekken welke aan de zijde van [appellanten sub 2.] langs het pad zijn geplaatst; 
       - de camera’s, voor zover deze op het terrein van [appellanten sub 2.] zijn gericht. 
       Het hof acht het noodzakelijk dat alle partijen bij de comparitie en descente aanwezig zijn.  
     
     
     12.4.4. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
     
     13. De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     bepaalt dat het hof, vergezeld van de griffier, op een door deze te bepalen datum de situatie rondom het pad dat loopt tussen de percelen [woonadres 2.] en [woonadres 3.] te [woonplaats] zal bezichtigen; 
     
     bepaalt dat partijen in persoon bijgestaan door hun advocaten ter plaatse aanwezig dienen te zijn voor het verstrekken van de hiervoor onder rechtsoverweging 12.4.3 vermelde inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling; 
     
     verstaat dat partijen bij deze bezichtiging in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen te maken en/of verzoeken te doen;  
     
     bepaalt dat het proces-verbaal van de plaatsopneming en bezichtiging binnen vier weken nadien ter griffie van het hof moet zijn neergelegd; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de descente zal vaststellen; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M . van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2012.