ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:2930

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:2930 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-09-2023 / 200.293.278_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-09-12

Zaaknummer: 200.293.278_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:2930

---

verschuldigdheid kosten levering nutsvoorzieningen (bij meerdere huurders in een pand), tegenvordering huurder ivm reparatiekosten in verband met gebrek aan een koelinstallatie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.293.278/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 september 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant ] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellante] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] , 
       advocaat: mr. R. Zwanenberg te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [X.B.V.] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [X.B.V.] , 
       advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2021 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 12 februari 2020 en 9 december 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie en [X.B.V.] als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8120915 CV EXPL 19-4959) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep;  
       
       
         de memorie van grieven met producties 1 tot en met 12; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en akte vermeerdering van eis; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties 13 tot en met 17; 
       
       
         de mondelinge behandeling van 1 februari 2023, waarbij de advocaten van partijen een toelichting hebben gegeven aan de hand van spreekaantekeningen. 
       
     
     
     
       Tijdens de mondelinge behandeling op 1 februari 2023 zijn tevens een namens mr. Linssen op 18 januari 2023 ingediend H-12 formulier met als bijlage één productie en een namens mr Zwanenberg op 26 januari 2023 ingediende akte met producties 18 tot en met 22 in het geding gebracht. Mr Linssen heeft het op 27 januari 2023 ingediende schriftelijke bezwaar tegen het in het geding brengen van die akte en producties ter zitting ingetrokken. 
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       Tegen het tussenvonnis van 12 februari 2020 waarbij enkel een mondelinge behandeling is gelast staat geen hoger beroep open. [appellanten] zijn in zoverre niet-ontvankelijk in hoger beroep.  
     
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van 9 december 2020 
       
     
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
       3.1. 
       
         In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. [X.B.V.] huurde tot 1 juli 2019 een bedrijfsruimte van [appellanten] . [X.B.V.] heeft diverse huurtermijnen en voorschotbedragen (en de eindafrekening) ter zake nutsvoorzieningen over enkele maanden in 2019 niet betaald. [appellanten] vordert die huurpenningen en voorschotbedragen en onbetaald gebleven facturen in verband met levering van gas, elektra en water.  
         Daarnaast vordert [appellanten] een bedrag in verband met een geleverde koeldroger, trafo en automaat. [X.B.V.] voert verweer. Zij betwist -kort gezegd- de door [appellanten] gevorderde bedragen aan gas water en elektra verschuldigd te zijn. Zij betwist een koeldroger, trafo en automaat te hebben gekocht van [appellanten] en zij beroept zich op verrekening van de verschuldigde huurpenningen en voorschotbedragen met de door haar betaalde kosten van twee reparaties aan de koelinstallatie in het gehuurde.  
         Daarmee spitst deze zaak zich toe op de volgende drie geschilpunten: a. wie dient uiteindelijk de kosten te dragen van twee door [X.B.V.] betaalde reparaties aan de koelinstallatie in het gehuurde? b. is [X.B.V.] een bedrag ad € 1.122,70 aan [appellanten] verschuldigd in verband met een gekochte koeldroger, trafo en automaat? c. is [X.B.V.] gehouden tot betaling van de onbetaald gebleven facturen van [appellanten] voor de levering van gas, elektra en water ad € 17.274,56. 
         In hoger beroep is daarbij gekomen de vraag of [X.B.V.] gedurende de gehele looptijd van de huurovereenkomst betalingen aan [appellanten] heeft voldaan ter zake nutsvoorzieningen die zij niet verschuldigd was.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Bij de beoordeling gaat het hof uit van de volgende door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht. 
       
         a. [X.B.V.] heeft in de periode l mei 2015 tot l juli 2019 van [appellanten] 
       gehuurd een deel van de bedrijfsruimte, staande en gelegen te [vestigingsplaats] , aan de [adres] . In de bedrijfsruimte is tevens een koelinstallatie (met een verdamper) aanwezig; 
       b. [X.B.V.] was reeds huurder van de bedrijfsruimte toen [appellanten] het pand in eigendom verkreeg; 
       c. de huurprijs bedroeg laatstelijk € 7.225,00 per maand, welke bij vooruitbetaling was verschuldigd, en welke is vermeerderd met een voorschotbedrag van € 4.000,00 per maand ter zake nutsvoorzieningen; 
       d.  in artikel 9.1 van de huurovereenkomst is opgenomen:  "Alle inventaris welke nagelvast zit in het pand is van verhuurder waaronder: wanden, deuren, trappen, brandhaspels/blussers, wasbakken, palletweger in vloer en koeling/vriesinstallaties. De verwerkingsmachines, het hangwerk, compressor met pomp (zie bijgaande foto) zijn van [X.B.V.] ”  ; 
       e.  op de overeenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW van juli 2003 (hierna te noemen: "de algemene bepalingen") van toepassing; 
       f.  in artikel 7 van de algemene bepalingen staat:  
       
         "Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.” ; 
       g. in art. 13.3 (onder c) van de algemene bepalingen staat vermeld:  "Voor rekening van verhuurder zijn kosten van: 
       
            (...) 
       
       
            c. vervanging van onderdelen en vernieuwing van tot het gehuurde behorende installaties; 
       
       
         
              (...) 
         
         
              De onder a t/m d genoemde werkzaamheden zijn voor rekening van verhuurder, tenzij het 
           
              werkzaamheden betreft die moeten worden beschouwd als kleine herstellingen waaronder 
           
              begrepen gering en dagelijks onderhoud in de zin van de wet dan wel werkzaamheden aan 
           
              zaken die niet door of vanwege verhuurder in, op of aan het gehuurde zijn aangebracht."  
              Voorts staat in art. 13.4 sub g:      "Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op 13.1 zijn voor rekening van     huurder:     (...) 
       
       
             g. het periodiek en correctief onderhoud, alsmede de periodieke keuringen en het 
         
             afstandsbeheer van de tot het gehuurde behorende technische installaties, waaronder mede 
         
             begrepen vernieuwing van kleine onderdelen. Deze werkzaamheden mogen slechts 
         
             worden verricht door bedrijven die door verhuurder zijn goedgekeurd. (. ..)" ;   In artikel 13.5 staat:  "Onderhoud, herstel en vernieuwing van door of vanwege huurder aangebrachte     veranderingen en toevoegingen zijn voor rekening van huurder." ; 
       h. in ar.16.3 van de algemene bepalingen staat:  "Indien partijen zijn overeengekomen dat door of vanwege verhuurder bijkomende     leveringen en diensten worden verzorgd, stelt verhuurder de daarvoor door huurder     verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten die met de leveringen en     diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid. Voor     zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en     diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt verhuurder     het redelijkerwijs voor rekening van  huurder komende aandeel in de kosten van die     leveringen en diensten vast. (...)." ;     Voorts staat in artikel 16.4:      "Verhuurder verstrekt huurder over elk jaar een rubrieksgewijs overzicht van de kosten     van de leveringen en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en     van, voor zover van toepassing, het aandeel van huurder in die kosten." ; 
       i.  in artikel 18.l van de algemene bepalingen staat:  
       
         "De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst  
         
             is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder 
         
             opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op 
         
             verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op 
         
             een door verhuurder op te geven rekening. Dit laat onverlet de bevoegdheid van huurder 
         
             om gebreken zelf te verhelpen en de redelijke kosten daarvan in mindering te brengen op 
         
             de huur indien verhuurder met het verhelpen daarvan in verzuim is. (. ..)" ; 
       j.  op 12 oktober 2018 is vanwege een lekkage in de koelinstallatie een monteur van     [Y B.V.] te [vestigingsplaats] (hierna te noemen:     " [Y B.V.] ") in de bedrijfsruimte aanwezig geweest om de lekkage te verhelpen. De     reparatiekosten daarvan bedroegen € 21.424,47 inclusief BTW en zijn door [X.B.V.] aan     [Y B.V.] voldaan; 
       k. op 23 april 2019 is opnieuw een lekkage in de koelinstallatie ontdekt, waardoor deze niet     functioneerde. [Y B.V.] heeft ook die lekkage gerepareerd en de reparatiekosten van     € 24.077,69 zijn door [X.B.V.] voldaan; 
       l.  de huurtermijnen en voorschotbedragen over de maanden maart 2019, mei 2019 en juni     2019 zijn door [X.B.V.] onbetaald gebleven; 
       m. [X.B.V.] heeft over de periode januari 2019 tot en met juni 2019 een drietal     facturen van [appellanten] ontvangen van in totaal € 17.274,56 ter zake de levering van     gas, elektra en water. Bij de berekening in die facturen zijn de maandelijks verschuldigde     voorschotbedragen telkens in mindering gebracht. Deze facturen zijn onbetaald gebleven; 
       n. bij factuur van 9 juli 2019 met factuurnummer 112728 zijn de door [X.B.V.] betaalde     reparatiekosten van in totaal € 45.502,15 aan [appellanten] gefactureerd. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellanten] vorderde bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [X.B.V.] te veroordelen tot betaling van:               · 
       a. een bedrag van € 40.746,75 aan achterstallige huurpenningen en voorschotbedragen over de maanden maart, mei en juni 2019, te vermeerderen met wettelijke handelsrente; 
       b. een bedrag van € 17.274,56 aan kosten verbruik nutsvoorzieningen (waarbij rekening is gehouden met aftrek van de voorschotbedragen) over de periode van januari 2019 tot en met juni 2019, te vermeerderen met wettelijke handelsrente 
       c. een bedrag van € 1.122,70 aan geleverde materialen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente; 
       d. een bedrag van € 1.363,22 aan buitengerechtelijke kosten; 
       e. een bedrag van € 5.000,-- ter zake boetes; 
       f. de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, alsmede de nakosten 
     
     
       3.4. 
       
        [X.B.V.] voerde verweer en vorderde in (voorwaardelijke) reconventie [appellanten] te veroordelen tot betaling van € 45.502,12, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 
       
     
     
       3.5. 
       
         De kantonrechter heeft een deel van de gevorderde factuurbedragen ter zake levering gas, water en elektriciteit toewijsbaar geacht, te weten € 5.755,64 ( € 2.778,90 voor de maanden januari en februari 2019 en  € 2.976,74 voor de maanden maart en april 2019). 
         Verder heeft de kantonrechter de door [appellanten] gevorderde contractuele boete op grond van de huurovereenkomst afgewezen en de door [appellanten] gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen tot een bedrag van € 662,78 (op basis van de toegewezen hoofdsom).  
         Voorts heeft de kantonrechter de vordering tot betaling van de koopsom in verband met de verkoop en levering van de koeldroger, trafo en automaat als onvoldoende onderbouwd afgewezen.  
         Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen dat het beroep van [X.B.V.] op verrekening van de reparatiekosten met de huur ex artikel 18.1 van de algemene bepalingen slaagt en geoordeeld dat de huurvordering van [appellanten] wordt afgewezen omdat die reparatiekosten de openstaande huurachterstand overtreffen. Het resterende deel van de vordering van [X.B.V.] ad € 4.755,40 (dat aldus de kantonrechter niet door verrekening teniet is gegaan) heeft de kantonrechter in reconventie toegewezen 
         Een en ander leidde ertoe dat [X.B.V.] in conventie werd veroordeeld tot betaling van € 6.418,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.778,90 vanaf 4 mei 2019 en over €  2.976,74 vanaf 26 juni 2019, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. [appellanten] werd in reconventie veroordeeld tot betaling van € 4.755,40 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 juli 2019 met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         
          [appellanten] komt met 6 grieven op tegen de overwegingen en beslissingen van de kantonrechter, voor zover delen van zijn vordering zijn afgewezen. 
         
          [X.B.V.] voert verweer en heeft incidenteel beroep ingesteld en haar vordering vermeerderd. Zij vordert na vermeerdering van eis in hoger beroep onder meer terugbetaling van ten onrechte betaalde bedragen voor de levering van nutsvoorzieningen door [appellanten] in de periode van 2015 tot en met 2019 ad € 22.929,66 naast haar (in eerste instantie deels gehonoreerde beroep) op veroordeling van [appellanten] tot betaling althans verrekening van de betaalde facturen tot een bedrag van € 45.502,15. 
       
       
       
         
          [appellanten] heeft in zijn inleiding op de grieven vermeld dat hij de kwestie integraal aan het hof wil voorleggen. Deze opmerking is onvoldoende om alles wat bij de kantonrechter is aangevoerd in de beoordeling van het hoger beroep te betrekken. Uit de memorie van grieven moet voldoende duidelijk zijn (zowel voor het hof als [X.B.V.] ) tegen welke beslissingen en oordelen van de kantonrechter het hoger beroep is gericht en wat de bedoeling is van het hoger beroep. Hetzelfde geldt uiteraard voor het incidenteel hoger beroep van [X.B.V.] .  
       
       
     
     
       3.7. 
       Met grief 1 komt [appellanten] op tegen de afwijzing van zijn vordering in verband met de levering van een koeldroger, transformator en automaat. 
       
       
         3.7.1. 
         
           Het hof overweegt hierover het volgende. 
           De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellanten] tegenover de betwisting door [X.B.V.] onvoldoende heeft onderbouwd dat een koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de de koeldroger, trafo en automaat.  
           In hoger beroep herhaalt [appellanten] zijn stelling dat de betreffende zaken verkocht en geleverd zijn. [appellanten] verwijst naar de daarop betrekking hebbende factuur en biedt bewijs aan.  
           Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat [appellanten] zijn stellingen had moeten en kunnen concretiseren. Zo heeft [appellanten] tegenover de betwisting door [X.B.V.] geen  informatie gegeven over de wijze waarop de koopovereenkomst tot stand is gekomen. [appellanten] vermeldt niet wanneer de koopovereenkomst is gesloten en evenmin welke personen daarbij betrokken zijn geweest. Daarmee heeft [appellanten] ook in hoger beroep niet voldaan aan zijn stelplicht, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt. Grief 1 faalt. 
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Met grief 3 komt [appellanten] op tegen de overwegingen en beslissing van de kantonrechter dat [appellanten] gehouden is tot betaling aan [X.B.V.] van de twee facturen in verband met reparatie van de lekkages aan de koelinstallatie. 
       
       
         3.8.1. 
         De kantonrechter heeft -kort gezegd- overwogen dat sprake was van een gebrek aan de koelinstallatie dat op grond van artikel 13.3 van de algemene bepalingen voor rekening van [appellanten] komt. [X.B.V.] mocht die kosten waarvoor [appellanten] in verzuim is geraakt, aldus de kantonrechter, verrekenen met de huur. 
         
       
       
         3.8.2. 
         
          [appellanten] voert allereerst aan dat [X.B.V.] zelf wijzigingen heeft aangebracht aan de koelinstallatie en dat de lekkages een gevolg zijn van die door [X.B.V.] aangebrachte wijzigingen. Voorts voert [appellanten] aan dat de uitgevoerde reparaties zijn te kwalificeren als klein onderhoud en ex art 13.3 van de algemene voorwaarden voor rekening van [X.B.V.] zijn. [appellanten] voert daartoe aan dat de reparatiekosten slechts € 1.837,55 excl. btw (incl. arbeid, maar exclusief koudemiddel) bedroegen. Daarnaast voert [appellanten] aan dat hij niet in verzuim is komen te verkeren en dat [X.B.V.] niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Tot slot heeft [appellanten] aangevoerd dat ten onrechte is verrekend met de voorschotbedragen ter zake nutsvoorzieningen, aangezien op grond van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden alleen met huurpenningen verrekend mocht worden.  
         
       
       
         3.8.3. 
         
           Het hof overweegt als volgt. 
           Tussen partijen staat vast dat sprake is geweest van twee reparaties in verband met lekkages aan de koelinstallatie. Naar het oordeel van het hof komen die reparatiekosten ingevolge art. 13.3 c van voormelde algemene bepalingen in beginsel voor rekening van verhuurder. Het gaat immers om herstelwerkzaamheden en daarmee verbonden kosten in verband met een gebrek, te weten een lekkage, aan de koelinstallatie. Het gaat om herstel van leidingen. Die herstelwerkzaamheden kunnen, mede gelet op de aangehaalde voorbeelden van kleine herstellingen in art. 13.4, niet worden aangemerkt als kleine herstellingen die ingevolge de algemene bepalingen voor rekening van de huurder komen. Dat het overgrote deel van de kosten bestond uit aanvullen van het koelmiddel doet daaraan niet af, omdat er koelmiddel was weggelopen als gevolg van het gebrek aan de leidingen. 
           Ook het beroep van [appellanten] op door [X.B.V.] aangebrachte veranderingen c.q. aanpassingen aan de koelinstallatie waardoor zij aldus aansprakelijk is geworden voor gebreken faalt, evenals het beroep van [appellanten] op door [X.B.V.] niet uitgevoerd periodiek onderhoud. 
           Het hof begrijpt dat [appellanten] daarbij doelt op door [X.B.V.] verrichte werkzaamheden aan leidingwerk en een eerder door [X.B.V.] aangebrachte verdamper. Deze verdamper is echter, naar [appellanten] , zelf vermeldt, in 2017 vervangen. Dat [X.B.V.] feitelijk de verdamper heeft opgehangen of heeft laten ophangen, maakt niet dat [X.B.V.] de wijziging heeft aangebracht. Vast staat immers dat [appellanten] daartoe opdracht heeft gegeven. Wanneer dit onoordeelkundig zou zijn gebeurd, dan is dat voor risico van [appellanten] . De stelling dat [X.B.V.] vóór het aangaan van de huurovereenkomst met [appellanten] wijzigingen heeft aangebracht aan de installatie is niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Uit de toelichting op de grief blijkt niet wat [X.B.V.] zou hebben gewijzigd aan de installatie. Ook de stelling van [appellanten] dat [X.B.V.] zou hebben nagelaten periodiek onderhoud te verrichten, is niet onderbouwd. Om die reden komt het hof niet toe aan bewijslevering. 
           Vervolgens komt het verweer van [appellanten] aan de orde dat hij niet in verzuim is komen te verkeren.  De kantonrechter heeft -kort gezegd- overwogen dat het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling. Voor wat betreft de eerste lekkage is tegen deze overweging geen voldoende kenbare grief gericht. Voor zover [appellanten] betogen dat geen sprake is geweest van een weigering door [appellanten] om een koeltechnisch bedrijf in te schakelen, verwerpt het hof dat betoog (voor wat betreft de eerste lekkage). [appellant ] heeft zowel ter zitting bij de kantonrechter als bij het hof verklaard dat hij in oktober 2018 - toen [X.B.V.] melding maakte van de lekkage - heeft geweigerd om zelf een koeltechnisch bedrijf in te schakelen. Uit die mededeling mocht [X.B.V.] afleiden dat [appellanten] in de nakoming van zijn verbintenis tot herstel van de lekkage zou tekortschieten en daarmee is het verzuim ingetreden. Het hof acht evenals de kantonrechter in dit verband ook van belang dat het ging om een spoedklus in verband met de aanwezigheid van vlees in de koeling.   Dat ligt anders ten aanzien van de tweede lekkage in april 2019. [appellanten] betwist dat hij over deze lekkage is geïnformeerd. Ter zitting in hoger beroep verklaart [persoon A] , directeur van [X.B.V.] , dat de verhouding met [appellant ] was verslechterd en dat hij hem niet heeft gesproken over de tweede lekkage. Hij zou gebeld hebben met [appellante] over die lekkage. [appellant ] betwist op de hoogte te zijn gesteld van de lekkage. Daarmee is niet komen vast te staan dat [appellant ] is geïnformeerd over de tweede lekkage voordat [X.B.V.] een opdracht tot reparatie heeft gegeven. Voor zover [X.B.V.] beoogt te stellen dat zij uit de reactie van [appellanten] bij de eerste lekkage mocht afleiden dat [appellanten] de lekkage niet zou (laten) herstellen, faalt dit betoog. De bedoeling van de verzuimregeling is om de schuldenaar te wijzen op de tekortkoming en zo nodig zelf in de gelegenheid te stellen die tekortkoming te herstellen (tegen mogelijk lagere kosten dan bij herstel zonder tussenkomst van de schuldenaar). Het had op de weg van [X.B.V.] gelegen om [appellanten] op de hoogte te stellen van die tweede lekkage. Zulks geldt te meer nu de herstelkosten van de eerste lekkage aanzienlijk waren en [appellanten] ten tijde van de tweede lekkage niet zonder meer op de hoogte kon zijn van de aan die eerste reparatie verbonden hoge kosten en daarmee de eventueel te verwachten kosten voor de tweede reparatie. Voor zover [X.B.V.] heeft bedoeld aan te voeren dat [appellanten] wel op de hoogte was van de hoge kosten, omdat de monteur die de eerste lekkage had verholpen daarop had gewezen, acht het hof dat onvoldoende. [appellanten] hoefde immers niet te verwachten dat zo relatief kort na de eerste lekkage opnieuw een lekkage zou ontstaan en dat reparatie wederom tot  hoge kosten zou leiden. Het gaat er dus om of [appellanten] op de hoogte is gesteld van de tweede lekkage. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellanten] dient [X.B.V.] haar standpunt dat zij met [appellante] heeft gebeld en haar op de hoogte heeft gesteld van de nieuwe lekkage te bewijzen. Het hof zal daartoe een bewijsopdracht aan [X.B.V.] verstrekken. 
           
            [appellanten] heeft ook nog aangevoerd dat [X.B.V.] niet heeft voldaan aan haar verplichting tot schadebeperking. [appellanten] voert daartoe aan dat een aanzienlijk goedkoper koudemiddel had kunnen worden gebruikt. Het beroep van [appellanten] op die schadebeperkingsplicht faalt. [X.B.V.] heeft een koeltechnisch installatiebedrijf ingeschakeld. Dat bedrijf achtte het noodzakelijk om het gebruikte (duurdere) koudemiddel te gebruiken. Niet valt in te zien dat op [X.B.V.] een rechtsplicht rustte om na te gaan of een ander, goedkoper koudemiddel aangewend kon worden. 
           Ten slotte heeft [appellanten] terecht aangevoerd dat verrekening alleen mogelijk was met de huur en niet met de voorschotbedragen ter zake de nutsvoorzieningen. Partijen zijn dat zo overeengekomen (zie artikel 18.1 van de algemene voorwaarden). 
         
         
         
           
             Ter zake de in rekening gebrachte posten voor nutsvoorzieningen 
           
         
       
     
     
       3.9. 
       
         
          [appellanten] vorderde in eerste aanleg betaling van de hiervoor onder 3.2.m vermelde facturen tot een totaalbedrag van € 17.274,56. De kantonrechter heeft slechts een deel van de in rekening gebrachte kosten toegewezen te weten € 5.755,64, zijnde € 2.778,90 voor de maanden januari en februari 2019 en € 2.976,74 voor de maanden maart en april 2019. 
         De overige posten op die facturen heeft de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Met grief 2 komt [appellanten] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van die in rekening gebrachte posten voor de nutsvoorzieningen. 
       
       
       
         3.9.1. 
         Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Als maatstaf geldt de contractuele afspraak zoals weergegeven onder 3.2.h.  Dat betekent dat [appellanten] voor de door of vanwege hem verzorgde bijkomende   leveringen en diensten een door [X.B.V.] verschuldigde vergoeding vaststelt op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid. Tussen partijen staat vast dat het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en dat de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten. Dat heeft tot gevolg dat [appellanten]  het redelijkerwijs voor rekening van [X.B.V.] komende aandeel  (onderstreping hof) in de kosten van die leveringen vaststelt. 
         
         
           
             Huur trafo 
             
            [appellanten] heeft in hoger beroep onder overlegging van schriftelijke stukken voldoende aangetoond dat de transformator nodig was voor de levering van elektriciteit aan [X.B.V.] , dat de transformator ziet op de aansluiting van [X.B.V.] , dat de kosten ook door de vorige verhuurder aan [X.B.V.] werden doorbelast en dat [appellanten] de betreffende kosten daadwerkelijk betaalde aan Fudura.  Daarmee heeft [appellanten] voldoende aangetoond dat  de betreffende kosten zijn te beschouwen als kosten in verband met de levering van elektriciteit, althans andere kosten die door de nutsbedrijven in rekening worden gebracht als bedoeld in art. 16.1 van de algemene bepalingen. De in rekening gebrachte kosten ad € 383,37 per maand zijn derhalve toewijsbaar.  
         
         
         
           
             Huur meter € 80,21 per maand 
             
            [appellanten] heeft in hoger beroep onder overlegging van schriftelijke stukken uiteengezet dat aanvankelijk een meter van Enexis werd gehuurd. De kosten daarvan bedroegen tot 2015 € 92,45 per maand. In 2015 heeft [appellanten] de meters in eigen beheer gekocht via een huurkoopconstructie. [appellanten] heeft onder verwijzing naar een factuur aangetoond dat de jaarprijs voor de meter met de aansluiting van [X.B.V.] ( [EAN-code] ) € 313,20 bedraagt. Daarnaast betaalt [appellanten] een abonnement voor de jaarlijkse meetdienst ad € 249,--. Ook dienen de meters periodiek geijkt te worden met daaraan verbonden kosten. Ten slotte wijst [appellanten] erop dat hij een commercieel risico loop in het geval de meters sneller slijten en meer onderhoud vergen. Het hof acht de door [appellanten] in rekening gebrachte maandelijkse kosten in verband met de huur van de meter redelijk. Het hof is van oordeel dat de door [appellanten] genoemde onderdelen van het bedrag voldoende zijn onderbouwd. Dat niet exact op het in rekening gebrachte bedrag wordt uitgekomen doet daaraan niet af, gelet op hetgeen in 3.8.1 is overwogen. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat deze maandelijkse kosten die voor [X.B.V.] in 2015 € 92,45 per maand bedroegen, als gevolg van de door [appellanten] gerealiseerde wijziging € 80,21 per maand bedragen.  
           
             Water € 100,-- 
           
           
            [appellanten] brengt een bedrag ad € 100,-- per maand in rekening ter zake geschat waterverbruik. [appellanten] voert onder verwijzing naar foto’s van de (aldus [appellanten] ) door [X.B.V.] gebruikte watermeter aan dat [X.B.V.] over de periode van 1 januari tot en met 1 juli 2019 542,855 m3 water heeft verbruikt. [appellanten] verwijst naar de door Brabant Water gehanteerde tarieven en door [appellanten] gemaakte kosten in verband met periodieke controles en ontharding van de waterleidingen. [X.B.V.] betwist dat de foto’s zien op de door haar gebruikte watermeter. Het hof acht die betwisting in het licht van de stelling van [appellanten] dat op deze wijze het waterverbruik al jarenlang werd vastgesteld onvoldoende gemotiveerd. Door [X.B.V.] wordt ook niet vermeldt op welke wijze het waterverbruik dan wel werd vastgesteld en gecontroleerd door [X.B.V.] .  Het hof gaat daarom uit van het waterverbruik volgens die meter. Uitgaande van een verbruik van 542,855 m3 water acht het hof het totaal in rekening gebrachte bedrag ad € 441,11 exclusief btw redelijk. Dit komt neer op € 0,8126 per m3. De door Brabant Water gehanteerde tarieven zijn weliswaar lager, te weten  € 0,77 per m3 excl btw voor de eerste 300 m3 en € 0,43 excl btw voor de resterende m3, maar [appellanten] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijkomende kosten, zoals vast recht per aansluiting en kosten in verband met controle, verbruik zouttabletten en periodieke ontharding van de leidingen in het gehuurde. Het hof verwijst naar de als productie 15 en 16 overgelegde facturen bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Tijdens de nadien gevolgde mondelinge behandeling is [X.B.V.] op deze facturen ingegaan. Zij heeft niet betwist dat [appellanten] deze kosten heeft gemaakt, maar voert aan dat [appellanten] niet inzichtelijk maakt in hoeverre die kosten pro rata verdeeld worden onder alle huurders. Naar het oordeel van het hof kan dat niet van [appellanten] gevergd worden. [appellanten] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat naast de betaalde tarieven aan Brabant Water sprake is van substantiële extra kosten die het aan [X.B.V.] in rekening gebrachte bedrag van € 411,--exclusief btw rechtvaardigen.  
           De grief slaagt. 
         
         
         
           
             Gasverbruik 
           
           
            [appellanten] geeft in hoger beroep de volgende toelichting. 
           Het pand beschikt over een gasaansluiting ( [EAN-code] ), 
           Er zijn vervolgens tussenmeters geplaatst voor de diverse huurders. De optelsom van verbruikt gas volgens de tussenmeters is lager dan het verbruikte gas op de hoofdmeter. Dit gasverlies treedt op door druk- en temperatuurverschillen. Dat deel wordt pro rata in rekening gebracht aan de huurders (op basis van hun relatieve verbruik). 
           
            [appellanten] legt onder overlegging van de facturen van de gasleverancier en foto’s van de meterstand van de tussenmeter van [X.B.V.] een nauwkeurige berekening over. 
           
            [X.B.V.] betwist dat sprake is van een tussenmeter. Het hof acht die betwisting onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door [appellanten] overgelegde foto’s en haar stelling dat zij al jarenlang het gasverbruik via deze tussenmeter berekent. Van [X.B.V.] had minst genomen verwacht mogen worden dat zij enig inzicht verschaft in de systematiek die partijen dan wel hanteerden in de periode van 2015 tot 2019 en op welke wijze zij de nota’s controleerde. 
           
            [X.B.V.] betwist verder dat zij gehouden is om (pro rata mee te betalen) aan de kosten van gasverlies tussen de hoofdmeter en haar tussenmeter. Ook hierin volgt het hof de berekening van [appellanten] . Vaststaat dat [appellanten] slechts in rekening brengt het verbruik dat zij dient te betalen in verband met de levering van gas aan haar huurders. Dat zijn voor [appellanten] de daadwerkelijke kosten die gemoeid zijn met het leveren van deze dienst aan de huurders, [appellanten] heeft voorts voldoende aangetoond dat en waarom meetverschillen gebruikelijk zijn. Ingevolge art. 16.1 kan [appellanten] de kosten die met de leveringen en diensten zijn gemoeid in rekening brengen. Door het gemeten verschil tussen de hoofdmeter en de tussenmeter pro rata om te slaan over de huurders heeft [appellanten] het redelijkerwijs voor rekening van [X.B.V.] komende aandeel vastgesteld. 
           De grief slaagt. 
         
         
         
           
             Gas vastrecht 
             
            [appellanten] brengt ter zake deze post een bedrag van € 200,-- per maand in rekening. De kantonrechter heeft deze post als onvoldoende onderbouwd afgewezen. [appellanten] heeft deze post in hoger beroep als volgt onderbouwd. De kosten van het meetdienstabonnement over 2019: 1/3 van € 304,--  Daarnaast ontvangt [appellanten] facturen van Enexis voor de transportdienst van het gas en het vastrecht voor de aansluiting. [appellanten] heeft de facturen overgelegd. Voorts heeft [appellanten] kosten in verband met de gasmeter in eigen beheer.  Ten slotte wijst [appellanten] erop dat de kosten van vast recht zijn verminderd. Zij varieerden in 2015 van € 450,-- tot bijna € 500,-- per maand. Het hof verwerpt het standpunt van [X.B.V.] dat het vast recht naar rato van het verbruik moet worden berekend. [appellanten] heeft uiteengezet dat en waarom dat niet doenlijk is. Het hof is van oordeel dat [appellanten] de vrijheid had om daarvoor te kiezen (zie hetgeen in 3.8.1 is overwogen). Hetzelfde geldt voor de post ‘overschrijding capaciteitststarief ‘die eveneens aan de huurders pro rata is toegerekend. Bovendien merkt het hof ten aanzien van de kosten in verband met ‘overschrijding capaciteitstarief’ nog het volgende op. Hoewel het hof niet kan doorgronden of de variabele kosten van overschrijding van het capaciteitstarief deels voorkomen hadden kunnen worden (door bijvoorbeeld een ander abonnement/transportovereenkomst), staat voldoende vast dat ook de vaste kosten aanzienlijk zijn. Bovendien blijkt uit niets dat een abonnementsvorm/transportovereenkomst met een hogere capaciteit (die naar ervaringsregels leren mogelijk duurder zal zijn) voordeliger zou zijn dan het aan [appellanten] in rekening gebrachte capaciteitstarief met overschrijding. Het hof acht het in rekening gebrachte maandbedrag in het licht van de door [appellanten] in het geding gebrachte facturen ter zake de meetdienst en de kosten van de aansluiting en transport van het gas, voldoende gespecificeerd en redelijk.  
           De slotsom is dat [appellanten] het redelijkerwijs voor rekening komende aandeel van [X.B.V.] van de kosten voor meetdient, aansluiting, transport en meter in redelijkheid heeft vastgesteld. De grief slaagt. 
         
         
         
           
             Energiebelasting op stroom 
             De kantonrechter heeft de post energiebelasting op de factuur van januari 2019 deels toegewezen, te weten € 1.114,66 in plaats van het door [appellanten] gefactureerde bedrag van € 2.454,44.  [appellanten] heeft in hoger beroep uiteengezet waarom de energiebelasting in januari 2019 aanzienlijk hoger was dan in februari 2019. Hij heeft tevens verwezen naar de overgelegde factuur (productie 11 eerste aanleg, pagina 5), waar een bedrag ad € 6.070,74 in rekening is gebracht. [appellanten] maakt voorts inzichtelijk dat de energiebelasting is doorbelast op basis van het percentage dat [X.B.V.] verbruikte ten opzichte van de in totaal verbruikte energie. Daarmee heeft [appellanten] het redelijkerwijs voor rekening van [X.B.V.] komende aandeel op deze wijze voldoende toegelicht. De grief gericht tegen de afwijzing van een deel van het gefactureerde bedrag ter zake energiebelasting slaagt.  
         
         
         
           
             Elektriciteitskosten Enexis over maanden mei en juni 2019 
             De kantonrechter heeft dit deel van de vordering van [appellanten] afgewezen omdat die kosten niet waren onderbouwd en geen onderliggende factuur van Enexis in het geding was gebracht. Na de in hoger beroep gegeven toelichting van [appellanten] erkent [X.B.V.] tot betaling van die in rekening gebrachte kosten gehouden te zijn. 
           De grief slaagt. 
         
         
       
     
     
       3.10. 
       
         
           Vordering in incidenteel appel strekkende tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde energiekosten 
         
         Het hof heeft hiervoor overwogen dat de in rekening gebrachte kosten door [appellanten] voor nutsvoorzieningen worden toegewezen. Dat betekent dat de grief in incidenteel appel, die haar grondslag vindt in de stelling dat sprake is van teveel in rekening gebrachte kosten, reeds om die reden niet slaagt. 
       
       
       
         
           Tussenconclusie: 
         
       
       
     
     
       3.11 
       
         Gelet op het hiervoor overwogene zijn de volgende vorderingen van [appellanten] in beginsel toewijsbaar: - huur en voorschotnota’s : € 40.746,75   (3 x 13.582,25), waarvan € 26.226,75 ter zake huur en € 14.520,00 ter zake voorschotnota’s; - levering gas, elektra en water	€  17.274,54  ( € 8.539,46 + € 6.879,68 + € 1.855,40); 
         Daarnaast is de volgende vordering van [X.B.V.] toewijsbaar: - reparatiekosten okt 2018: € 21.424,47 
         Of en in hoeverre de vordering ter zake de reparatie in april 2019 toewijsbaar is, is afhankelijk van het resultaat van de bewijslevering. 
       
       
     
     
       3.12. 
       Het hof zal iedere verdere beslissing (daaronder begrepen de beslissing op de grieven 4 en 5 ten aanzien van de contractuele boete en de buitengerechtelijke kosten) aanhouden in afwachting van die bewijslevering. 
       
     
     
       3.13. 
       Het hof geeft partijen in overweging, gelet op de beslissingen over de meeste geschilpunten in dit arrest en ter voorkoming van verdere kosten, met elkaar in overleg treden om de mogelijkheden van een schikking te beproeven.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het hoger beroep gericht tegen het vonnis van 12 februari 2020; 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van 9 december 2020: 
       
     
     
     
       laat [X.B.V.] toe te bewijzen dat zij voorafgaand aan de reparatie van de koelinstallatie op of omstreeks 23 april 2019 [appellanten] in kennis heeft gesteld van de lekkage en verzocht om over te gaan tot herstel daarvan; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [X.B.V.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  26 september 2023  voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [X.B.V.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 september 2023. 
     
     
     
     
       griffier					rolraadsheer