ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:492

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:492 Parket bij de Hoge Raad , 28-05-2024 / 22/01326

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-05-28

Zaaknummer: 22/01326

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:492

---

Conclusie AG. Onttrekking van minderjarige aan wettig gezag, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaar oud is, art. 279.2 Sr. Beroep op overmacht in de zin van noodtoestand, psychische overmacht en/of putatieve overmacht. Conclusie strekt tot verwerping.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer22/01326  
     
       Zitting 	28 mei 2024 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.C. Aben 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1976, 
       hierna: de verdachte 
     
     
   
   
     Inleiding 
     
     1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 8 april 2022 de verdachte wegens  “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag en aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefende, terwijl die minderjarige beneden de twaalf jaren oud was”  veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met een proeftijd van twee jaar. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest is omschreven. 
     
     2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Tilburg, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. 
     
   
   
     Het middel 
     
     
       3. Het middel klaagt over de verwerping door het hof van een beroep op overmacht (wegens noodtoestand, althans psychische overmacht, althans putatieve overmacht). Als ik de toelichting op het middel goed begrijp, valt het middel uiteen in twee deelklachten. 
     
     
   
   
     De bewezenverklaring en de bewijsvoering 
     
     4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: 
     
     
       
         “zij in de periode van 20 september 2017 tot en met 17 september 2018 te Almere en te Motolieu (Frankrijk), opzettelijk een minderjarige, [slachtoffer] (geboren [geboortedatum ] 2011 te [geboorteplaats] ), heeft onttrokken aan het wettig over hem gesteld gezag en aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefende terwijl die minderjarige beneden de twaalf jaren oud was.” 
       
     
     
     5. Het hof heeft in het arrest met betrekking tot de strafbaarheid van het bewezenverklaarde, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen:  
     
   
   
     “Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 
     
     
       
         Verdachte heeft bekend dat zij haar zoon [slachtoffer] in de periode van 20 september 2017 tot en met 17 september 2018 heeft onttrokken aan het wettige gezag van zijn vader door [slachtoffer] mee te nemen naar Frankrijk. Verdachte heeft een beroep gedaan op overmacht in de zin van noodtoestand. Daartoe is aangevoerd dat verdachte meende in dusdanige benarde omstandigheden te verkeren dat van haar niet kon worden gevergd van haar handelen af te zien. In dit verband heeft de verdediging - zakelijk weergegeven - gewezen op zorgen die verdachte had over de veiligheid van haar zoon en op falende hulpverlening. 
       
     
     
     
       
         Uit het dossier komt naar voren dat verdachte en aangever - de vader van [slachtoffer] - voorafgaand aan en bij aanvang van het bewezenverklaarde feit waren verwikkeld in een vechtscheiding. Het hof constateert dat verdachte diverse beschuldigingen heeft geuit in de richting van aangever betreffende mishandeling en seksueel misbruik van zijn zoon, maar dat deze beschuldigingen op geen enkel moment concreet zijn onderbouwd. Het dossier bevat een onderzoek van het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling van bureau jeugdzorg van 10 oktober 2014, waarin - op dat moment - wordt geconcludeerd dat er geen sprake is van kindermishandeling in de thuissituatie bij vader. Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte desgevraagd ook zelf erkend dat dergelijke strafbare feiten nimmer zijn vastgesteld. 
       
     
     
     
       
         Wel blijkt uit verschillende stukken dat er zorgen waren omtrent de ontwikkeling van [slachtoffer] . Zo bevat het dossier (gedeeltelijke) diagnostiek van 4 september 2017 waaruit naar voren komt dat [slachtoffer] kenmerken van ADHD vertoont. Door de verdediging is verder een rapport van Veilig Thuis van 11 september 2017 overgelegd, waarin niet alleen concentratieproblemen worden opgetekend, maar waarin ook melding wordt gemaakt van seksueel grensoverschrijdend gedrag van [slachtoffer] . Veilig Thuis benadrukt met name dat beide ouders beter moeten communiceren en tekent in het rapport op dat de huidige impasse dient te worden doorbroken en dat nadere diagnostiek omtrent het seksueel grensoverschrijdende gedrag van [slachtoffer] nodig is; daarna is behandeling van [slachtoffer] (bij [A] ) wenselijk. Het hof is van oordeel dat ook uit deze stukken geenszins de conclusie kan worden getrokken dat [slachtoffer] in een onveilige situatie verkeerde bij zijn vader. Naar het oordeel van het hof worden de zorgen die verdachte over de veiligheid van [slachtoffer] stelt te hebben gehad dan ook op geen enkele wijze gestaafd door objectieve gegevens in het dossier. Het hof stelt verder vast dat Veilig Thuis op 11 september 2017, negen dagen voordat verdachte haar zoon aan het gezag van zijn vader onttrok, zich nog actief bezighield met het welzijn van [slachtoffer] en dat er werd gezocht naar een passende oplossing voor diens problematiek. De stelling van de verdediging dat de hulpverlening de zorgen van verdachte betreffende het welzijn en de veiligheid van [slachtoffer] niet serieus adresseerde, kan daarom naar het oordeel van het hof niet als juist worden aanvaard.  
       
     
     
     
       
         Een beroep op overmacht kan slechts dan slagen indien uitzonderlijke omstandigheden meebrengen dat bepaalde strafbaar gestelde gedragingen niettemin gerechtvaardigd worden geacht. Omdat het bij de rechtvaardigende noodtoestand om een actuele en concrete nood gaat, waarbij sprake is van een conflict van belangen of plichten, is vereist dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. Bij de beoordeling van de vraag of de betrokkene een gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt, spelen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit een leidende rol.  
       
     
     
     
       
         Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard, zakelijk weergegeven, dat zij naar aanleiding van voornoemd rapport van 11 september 2017 heeft geconcludeerd dat het advies om beter te communiceren met de vader onhaalbaar was, dat [slachtoffer] daardoor niet de nodige zorg zou krijgen en dat zij zich om die reden genoodzaakt zag haar zoon mee te nemen naar Frankrijk. Naar het oordeel van het hof is, gelet op de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden, gebleken noch aannemelijk geworden dat verdachte na 11 september 2017 in een actuele en concrete noodsituatie is komen te verkeren waarin zij gerechtigd was om eigenmachtig [slachtoffer] aan het gezag van zijn vader te onttrekken. Het beroep op overmacht wordt verworpen. (…). ” 
     
     
     
       6. Het hof heeft in het arrest met betrekking tot de strafbaarheid van de verdachte het volgende overwogen:  
     
     
   
   
     “Strafbaarheid van de verdachte  
     
     
       
         De raadsman heeft subsidiair een beroep gedaan op psychische overmacht.  
       
     
     
     
       
         Het hof neemt bij de beoordeling van dit verweer de hiervoor met betrekking tot het beroep op overmacht weergegeven feiten en omstandigheden tot uitgangspunt. Gelet daarop is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een van buiten komende drang waaraan verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en behoefde te bieden. Het verweer wordt dan ook verworpen.  
       
     
     
     
       
         Voor zover de verdediging tevens een beroep op putatieve overmacht heeft gedaan, wordt dit verweer eveneens verworpen, nu niet is gebleken of aannemelijk is geworden dat verdachte verschoonbaar mocht menen dat zij zich in een situatie van overmacht bevond. Het hof gaat daarbij uit van de feiten en omstandigheden die hiervoor met betrekking tot het beroep op overmacht uiteen zijn gezet.  
       
     
     
     
       
         Verdachte is strafbaar aangezien ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. ” 
     
     
   
   
     De eerste deelklacht 
     
     7. De eerste deelklacht richt zich tegen de overweging dat de verdachte ter terechtzitting heeft erkend dat nooit is vastgesteld dat in de thuissituatie bij de aangever sprake was van kindermishandeling of seksueel misbruik.  
     
     8. Uit het arrest van het hof komt naar voren dat de verdachte verschillende beschuldigingen richting de aangever heeft geuit betreffende seksueel misbruik en mishandeling van hun minderjarige zoon. Blijkens de toelichting op het middel heeft het hof aan de verwerping van het overmachtverweer onder meer ten grondslag gelegd dat de verdachte ter terechtzitting desgevraagd heeft erkend dat deze strafbare feiten “ nimmer zijn vastgesteld ”. Het hof heeft de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de verdachte opgevat als een erkenning dat de bedoelde strafbare feiten nooit zijn vastgesteld, terwijl deze – gelet op de rest van de verklaring – een andere strekking had, zo begrijp ik de steller van het middel. 
     
     9. In zijn arrest heeft het hof onder het kopje ‘Strafbaarheid van het bewezenverklaarde’ omtrent de beschuldigingen van de verdachte jegens de aangever onder meer het volgende overwogen (ik herhaal voor het leesgemak): 
     
     
       
         “Uit het dossier komt naar voren dat verdachte en aangever - de vader van [slachtoffer] - voorafgaand aan en bij aanvang van het bewezenverklaarde feit waren verwikkeld in een vechtscheiding. Het hof constateert dat verdachte diverse beschuldigingen heeft geuit in de richting van aangever betreffende mishandeling en seksueel misbruik van zijn zoon, maar dat deze beschuldigingen op geen enkel moment concreet zijn onderbouwd. Het dossier bevat een onderzoek van het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling van bureau jeugdzorg van 10 oktober 2014, waarin - op dat moment - wordt geconcludeerd dat er geen sprake is van kindermishandeling in de thuissituatie bij vader. Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte desgevraagd ook zelf erkend dat dergelijke strafbare feiten nimmer zijn vastgesteld.” 
       
     
     
     10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 maart 2022 houdt, voor zover relevant, het volgende in: 
     
     
       
         “U houdt mij voor dat het in productie 14 gaat over mogelijk seksueel overschrijdend gedrag door [slachtoffer] , maar dat daarin niet staat dat [slachtoffer] zelfslachtoffer was van seksueel misbruik. Ik kan niet vaststellen dat sprake was van seksueel misbruik, ik was er niet bij, nee. Maar ik heb aangenomen dat als een kind zulk gedrag vertoont, hij mogelijk slachtoffer is. Het is jammer dat ik de gevaartaxatie niet voor me heb.  
       
       
         (…) 
       
       
         In 2014 werden geen mishandelingen geconstateerd; er waren tegenstrijdige verhalen over de blauwe plekken van [slachtoffer] , omdat de vader daar drie keer verschillend over heeft verklaard. We kunnen wel zeggen dat het niet heeft plaatsgevonden, maar wij zijn jarenlang mishandeld, mijn kinderen en ik, zijn ex-partner en haar kinderen. En nu is hij getrouwd met iemand uit de Filippijnen. Ik zeg daar verder niks meer over.” 
       
     
     
   
   
     De bespreking van de eerste deelklacht 
     
     11. Het gaat hier om een uitleg die de feitenrechter heeft gegeven aan een verklaring die de verdachte – volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal – ter terechtzitting heeft afgelegd. Die uitleg kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.  Blijkens bovenstaande passage uit het proces-verbaal van de terechtzitting, heeft de verdachte onder meer verklaard dat zij niet kan vaststellen dat sprake was van seksueel misbruik en dat in 2014 (naar aanleiding van een onderzoek van bureau jeugdzorg) geen mishandelingen werden geconstateerd. Het hof heeft de verklaring aldus geïnterpreteerd dat de verdachte daarmee erkent dat de strafbare feiten waarvan zij de aangever heeft beschuldigd nooit zijn vastgesteld. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Het standpunt van de steller van het middel dat het hof daarmee een andere strekking geeft aan de verklaring, deel ik dan ook niet, in aanmerking genomen dat het hof de verklaring van de verdachte niet heeft uitgelegd als zou de verdachte daarmee hebben erkend dat de strafbare feiten geheel niet hebben plaatsgehad.  
     
     12. De eerste deelklacht faalt. 
     
   
   
     De tweede deelklacht 
     
     13. In de tweede plaats komt het middel op tegen de verwerping van het overmachtverweer. Ik begrijp de klacht zo dat het oordeel van het hof, dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zich in een overmachtssituatie bevond, onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van hetgeen de verdediging ter terechtzitting naar voren heeft gebracht. 
     
     14. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 maart 2022 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden voor zover van belang in: 
     
     
       
         “ 
         Strafbaarheid van het feit en de strafbaarheid van cliënte  
       
       
         Het moge duidelijk zijn dat cliënte [slachtoffer] niet voor haar lol mee heeft genomen naar Frankrijk. Cliënte heeft er voor gekozen [slachtoffer] mee te nemen omdat zij de overtuiging had dat de veiligheid van [slachtoffer] in het geding was, terwijl er op dat moment volgens cliënte geen afdoende alternatieven waren. 
       
       
         (…) 
       
       
         
          [slachtoffer] had zijn hoofdverblijf bij zijn vader. De vader van [slachtoffer] was derhalve - veel meer dan cliënte – belast met de verzorging en opvoeding van [slachtoffer] . Met [slachtoffer] ging het niet goed. Cliënte stond aan de zijlijn en maakte zich zorgen over [slachtoffer] ' welzijn. In september 2017 ontving cliënte een bericht van Veilig Thuis, inhoudende dat [betrokkene 1] van "GGZ [A] " een zorgmelding bij Veilig Thuis had gedaan. [betrokkene 1] maakte melding van psychisch geweld, affectieve verwaarlozing en seksueel misbruik (!), zie productie P14 bij bijlage 1. Deze melding was voor cliënte de druppel die haar heeft doen besluiten [slachtoffer] mee te nemen naar Frankrijk. De vrees van cliënte dat [slachtoffer] bij zijn vader niet veilig is, werd door deze melding gevoed. Cliënte las in het bericht van Veilig Thuis onder meer dat er vóór de zomervakantie 2017 een incident had plaatsgevonden op school m.b.t. seksueel grensoverschrijdend gedrag, waarbij [slachtoffer] mogelijk als dader betrokken was. Cliënte was hiervan niet op de hoogte. Evenmin was zij er van op de hoogte dat [slachtoffer] door de school was geschorst vanwege dit incident. Het feit dat een jongen van 5 jaar wordt geschorst geeft te denken (aannemende dat de schoolleiding niet over 1 nacht ijs gaat).  
       
     
     
     
       
         Geschrokken door de mededelingen van Veilig Thuis, in combinatie met het in de melding genoemde psychisch geweld en de affectieve verwaarlozing, heeft cliënte gebracht tot haar beslissing [slachtoffer] weg te halen uit de invloedsfeer van vader. Cliënte heeft er voor gekozen haar beslissing niet aan een derde voor te leggen, gelet op een mogelijke/voorspelbare (agressieve) reactie van vader en het feit dat hij vervolgens alles in het werk zou stellen om het contact tussen cliënte en [slachtoffer] te verbreken. 
       
       
         (…) 
       
     
     
     
       
         Overmacht  
       
       
         Op basis van het bovenstaande en de inhoud van bijgevoegde stukken, beroept cliënte zich op een overmachtsituatie in de zin van noodtoestand, dan wel op de schulduitsluitingsgrond psychische overmacht en verzoekt zij Uw Hof haar te ontslaan van alle rechtsvervolging. Cliënte heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan omdat zij meende in dusdanige benarde omstandigheden te verkeren die maakten dat van haar niet kan worden gevergd van deze handeling af te zien. De lezing van cliënte wordt door haar huidige psycholoog [betrokkene 2] min of meer bevestigd. Zijn brief aan mij d.d. 7 maart 2022 heb ik u op voorhand reeds toegezonden en treft u voor de goede orde nogmaals bijgaand aan (bijlage 2). Het voert te ver de inhoud van deze brief hier integraal weer te geven. Ik wil u een bepaalde passage evenwel niet onthouden, namelijk het laatste deel van zijn brief, inhoudende: " Als laatste kan ik niet beoordelen in welke gemoedstoestand patiënte was toen zij de beslissing nam om naar Frakrijk te gaan. Ik vermoed echter dat zij bang was en oprecht meende voor haar eigen en haar zoons veiligheid naar Frankrijk te moeten gaan ". (…)” 
     
     
     15. Blijkens de hiervoor onder randnummer 5 en 6 geciteerde overwegingen uit het bestreden arrest heeft het hof datgene wat ter terechtzitting door de verdediging is aangevoerd opgevat als een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand, psychische overmacht en/of putatieve overmacht. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.  
     
   
   
     De bespreking van de tweede deelklacht 
     
     16. In de voorliggende zaak heeft de verdediging naar voren gebracht dat de verdachte vanwege de zorgen om de veiligheid van haar zoon (in het licht van haar beschuldigingen jegens de aangever) en vanwege falende hulpverlening in een dusdanig benaderde situatie terecht is gekomen dat niet van haar gevergd kon worden dat zij het strafbare feit naliet. Gelet op de onder randnummer 5 en 6 weergegeven overwegingen onder de kopjes ‘strafbaarheid van het bewezenverklaarde’ en ‘strafbaarheid van de verdachte’ heeft het hof het beroep op overmacht getoetst aan de daarvoor geldende maatstaven en vervolgens verworpen. Kort gezegd heeft het hof daartoe overwogen dat de beschuldigingen richting de aangever (de vader) niet concreet zijn onderbouwd en uit het dossier niet kan worden afgeleid dat [slachtoffer] bij zijn vader in een onveilige situatie verkeerde, noch dat de hulpverlening de zorgen van de verdachte omtrent de veiligheid van haar zoon niet serieus adresseerde. Naar het oordeel van het hof is daarom niet gebleken of aannemelijk geworden dat de verdachte het strafbare feit onder dusdanige omstandigheden heeft verricht dat haar een beroep op overmacht toekomt. Dit oordeel acht ik, samenhangend als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.  
     
     17. De tweede deelklacht faalt. 
     
   
   
     Slotsom 
     
     18. Het middel faalt en kan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. 
     
     19. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Het komt mij voor dat met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase kan worden volstaan, gelet op de aan de verdachte opgelegde straf. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      Mr. Mooren heeft na de aanzegging tijdig verzocht om een of meer processtukken. Nu deze stukken hem pas na het verstrijken van de termijn als bedoeld in art. 437 lid 2 Sv konden worden verstrekt werd hem, in overleg met de rolraadsheer, een nadere termijn verleend teneinde de eerder ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel een of meer middelen in te trekken. Hierop heeft mr. Mooren tijdig zijn schriftuur aangevuld. 
   
   
      Zie A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers,  Cassatie in strafzaken,  Deventer: Kluwer 2022, p. 236.