ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2020:5890

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2020:5890 Rechtbank Limburg , 07-08-2020 / C/03/278437 / KG ZA 20-211

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2020-08-07

Zaaknummer: C/03/278437 / KG ZA 20-211

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2020:5890

---

Opzegging distributieovereenkomst.  
         Wanprestatie. 
         Onrechtmatige daad.  
         Misbruik van wanprestatie.

vonnis 
     RECHTBANK LIMBURG 
     
     
       Burgerlijk recht 
     
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
     
       zaaknummer: C/03/278437 / KG ZA 20-211 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 7 augustus 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       eiseres, 
       advocaat mr. R.M. Pasma te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de onderneming opgericht naar het recht van de Verenigde Staten [gedaagde sub 1] , 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats 2] , Verenigde Staten van Amerika, 
       gedaagde, 
       niet verschenen. 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde sub 2]
         , 
       gevestigd te gemeente [vestigingsplaats 3] , 
       gedaagde, 
       niet verschenen. 
     
     3.	 [gedaagde sub 3] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. E. Hennis te Overveen, 
     
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde sub 4]
         , 
       gevestigd te gemeente [vestigingsplaats 4] , 
       gedaagde, 
       advocaat mrs. E. Hennis te Overveen, 
     
     5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde sub 5]
         , 
       gevestigd te gemeente [vestigingsplaats 5] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. E. Hennis te Overveen. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] ,  [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 29 juli 2020. Daarin is vonnis bepaald op heden.  
       
     
     
       1.2. 
       Tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is verstek verleend. Ten aanzien van alle partijen zal een vonnis op tegenspraak worden gewezen. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is op 8 december 2017 een overeenkomst met de titel “ [naam overeenkomst] ” (hierna: de Overeenkomst) tot stand gekomen. Deze Overeenkomst betreft het exclusieve recht, verstrekt door [gedaagde sub 1] aan [eiseres] , om de producten van [gedaagde sub 1] in de in de Overeenkomst onder 12.3 benoemde (groepen van) landen in eigen naam en voor eigen rekening en risico te verkopen. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde sub 1] is de bedenker/uitvinder van een lens, aan te sluiten op bijvoorbeeld een iPad, waarmee het verloop van het ziektebeeld van wonden kan worden gemonitord. Zij levert ook software waarmee wonddata kan worden opgeslagen en te benaderen is voor bijvoorbeeld deskundigen op afstand. Van het systeem maakt een elektronisch patiëntendossier onderdeel uit. Deze producten voert zij onder het merk “ [merknaam] ”. 
       
     
     
       2.3. 
       
         
          [gedaagde sub 3] is via zijn holding [gedaagde sub 4] minderheidsaandeelhouder in [eiseres] Meerderheidsaandeelhouder van [eiseres] is [bedrijfsnaam 1]  
         
          [naam 1] is de rechtsgeldig vertegenwoordiger van [bedrijfsnaam 1] Tot 19 mei 2020 was [gedaagde sub 3] vertegenwoordigingsbevoegd uitvoerend bestuurder van [eiseres] Vanaf 19 mei 2020 is [bedrijfsnaam 1] van deze vennootschap vertegenwoordigingsbevoegd uitvoerend bestuurder.  
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 26 maart 2020 heeft [gedaagde sub 1] de Overeenkomst met [eiseres] met onmiddellijke ingang opgezegd, met als gronden: 
       
         
           dat [eiseres] haar verplichtingen met betrekking tot verkoopvolumes niet heeft gehaald en niet binnen redelijke tijd heeft weten te verbeteren 
         
         
           artikel 12.7 onder c van de Overeenkomst (discontinuation of business of the Distributor) 
         
         
           artikel 12.8 onder c sub iii (change in controlling interest in the Distributor). 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de opzegging geen grondslag in de Overeenkomst vindt en dat [gedaagde sub 1] wanprestatie pleegt. Zij heeft per  e-mail van 9 april 2020 en 6 mei 2020 aan [gedaagde sub 1] een termijn geboden om alsnog na te komen. [gedaagde sub 1] heeft op 8 mei 2020 te kennen gegeven dat zij hier niet aan zal voldoen. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 3 april 2020 is [gedaagde sub 2] opgericht door statutair bestuurder [gedaagde sub 4] , rechtsgeldig vertegenwoordigd door [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 1] heeft via een op  1 mei 2020 verzonden mailing aan de Europese klanten medegedeeld dat zij een Europese vestiging heeft geopend, waardoor de Europese klanten beter kunnen worden bediend. Bestaande contracten waarin zij werd vertegenwoordigd door haar voormalige distributeur zullen worden nagekomen door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , de contacten zullen hetzelfde blijven, e-mailadressen en telefoonnummers zullen worden aangepast. Deze laatste mededeling is op 4 mei 2020 ook door [gedaagde sub 2] zelf verzonden naar klanten van [eiseres] 
         Vervolgens is [gedaagde sub 5] medische hulpmiddelen gaan leveren aan patiënten van de klanten van [eiseres] Bij brief van 14 mei 2020 heeft [gedaagde sub 5] patiënten die klant zijn van [onderneming 1] en/of [onderneming 2] , zijnde klanten van [eiseres] en ondernemingen van [bedrijfsnaam 1] , aangeschreven met de mededeling dat hun zorgverlener heeft besloten materialen voortaan via [gedaagde sub 5] en het systeem [naam portaal] te bestellen. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van [eiseres] van  19 mei 2020 is ontslag verleend aan [gedaagde sub 3] als bestuurder. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiseres] vordert om bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. [gedaagde] te gebieden binnen vijf werkdagen na uitreiking van het in dezen te wijzen vonnis:  
         (i) de opzeggingshandeling d.d. 26 maart 2020 schriftelijk in te trekken en  
         (ii) de Overeenkomst geheel en volledig jegens [eiseres] na te komen op de voorwaarden en tegen de condities als daarin overeengekomen, zulks totdat de rechter in een bodemprocedure anders zal hebben beslist en op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,-- per overtreding van het vonnis alsmede een direct opeisbare dwangsom van € 25.000,-- voor elke opvolgende dag dat niet aan het vonnis wordt voldaan, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, 
         II. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] te verbieden binnen twee werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis (i) op enigerlei samen te werken en/of zich op enigerlei wijze binnen Nederland, België, Luxemburg, Duitsland, Zwitserland, Oostenrijk, Noorwegen, Zweden, Finland, Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland te associëren met [gedaagde] , de producten van [gedaagde] en/of het merk “ [merknaam] ” en                                                           (ii) klanten van [eiseres] direct en/of indirect te (doen) benaderen en hen op enigerlei wijze te bewegen de rechtsverhouding met [eiseres] te beëindigen en/of daaraan leveranties te doen van medische hulpmiddelen, zulks totdat de rechter in een bodemprocedure anders zal hebben beslist en op straffe van een direct opeisbare hoofdelijk verschuldigde dwangsom, dat wil zeggen des de een betalende, de andere zal zijn bevrijd, van € 500.000,-- per overtreding van het vonnis alsmede een direct opeisbare dwangsom van € 25.000,-- voor elke opvolgende dag dat niet aan het vonnis wordt voldaan, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, 
         III. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, dat wil zeggen des de een betalende, de andere zal zijn bevrijd, te verwijzen in de kosten van deze procedure en tevens in de nakosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       In de dagvaarding is daartoe als grondslag aangevoerd tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde sub 1] uit hoofde van de Overeenkomst en onrechtmatig handelen van alle gedaagden omdat zij – willens en wetens – profiteren van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] Bij akte aanvulling gronden van 10 juli 2020 is de grondslag van de vordering door [eiseres] aangevuld respectievelijk uitgebreid. De grondslag onrechtmatig handelen is uitgebreid met misbruik van identiteitsverschil en een persoonlijk ernstig verwijt. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] voeren verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Wijzing van eis (aanvulling grondslag) 
     
     
       4.1. 
       Ter zitting is de akte aanvulling gronden toegestaan ten aanzien van de verschenen gedaagden. 
       
     
     
       4.2. 
       
         In artikel 130 lid 3 Rv is bepaald dat indien een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij uitgesloten is, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt.  
         Namens [eiseres] is bij de behandeling ter zitting verklaard dat de akte niet is betekend aan de gedaagde partijen, doch aangetekend is verzonden. Op grond hiervan is door de voorzieningenrechter ter zitting beslist dat de wijziging van eis niet kan worden toegestaan ten aanzien van [gedaagde sub 2] .  
       
       
     
     
       4.3. 
       Ten aanzien van [gedaagde sub 1] komt de voorzieningenrechter thans tot het volgende oordeel. De akte wijziging van eis is niet aan [gedaagde sub 1] betekend. Aan het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv is dus niet voldaan. Zoals in het tussenvonnis van 29 juli 2020 reeds is overwogen, hebben de Verenigde Staten in het kader van artikel 10 Haags Betekeningsverdrag geen bezwaar gemaakt tegen toezending van gerechtelijke stukken per post en heeft de voorzieningenrechter op grond van artikel 15 lid 3 Haags Betekeningsverdrag de bevoegdheid de akte toe te staan in spoedeisende gevallen. De akte inclusief een Engelse vertaling heeft de advocaat van [eiseres] vanwege de spoed op 10 juli 2020 respectievelijk 13 juli 2020 per e-mail naar het bij [eiseres] bekende e-mailadres van [gedaagde sub 1] toegezonden. Blijkens de in het geding gebrachte brief van [naam 2] van 16 juli 2020 heeft hij deze e-mail op 15 juli 2020 ontvangen. Tegen de achtergrond van het spoedeisende karakter van de vorderingen in dit kort geding is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gewaarborgd dat [gedaagde sub 1] op de hoogte is van de inhoud van de wijziging van eis, alsmede dat zij de mogelijkheid heeft gehad om daartegen behoorlijk verweer te voeren. De wijziging van eis wordt ten aanzien van [gedaagde sub 1] daarom toegestaan. 
       
       
         
           Toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Op de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is Nederlands recht van toepassing gelet op het bepaalde in artikel 15.8 van de Overeenkomst. Het Weens Koopverdrag is uitdrukkelijk uitgesloten. 
       
       
         
           Vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 1] 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       
         
          [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1] wanprestatie jegens haar pleegt door de Overeenkomst niet rechtsgeldig op te zeggen. Uitgangspunt is volgens haar dat opzegging op grond van de Overeenkomst alleen mogelijk is met een opzegtermijn van vijf jaar. Die termijn kan worden verkort naar vier of drie jaar indien bepaalde verkoopvolumes niet zijn behaald. [gedaagde sub 1] motiveert niet welke verkoopvolumes niet zijn behaald en zij heeft [eiseres] niet in gebreke gesteld ten aanzien van het niet behalen van verkoopvolumes. Van discontinuïteit van [eiseres] is geen sprake en de aandeelhoudersverhoudingen zijn gelijk gebleven. 
         Voorts heeft [gedaagde sub 1] zichzelf en [gedaagde sub 2] toegang verschaft tot bijzondere persoonsgegevens van de klanten van [eiseres] , dan wel deze doorgeleid naar [gedaagde sub 2] . Dit kwalificeert als een tekortkoming in de nakoming van de exclusiviteit en vertrouwelijkheid die [eiseres] onder de Overeenkomst is toegekend en hiermee wordt in strijd gehandeld met artikel 9 en 32 AVG, zo betoogt [eiseres] 
       
       
     
     
       4.6. 
       De vordering onder I. (i) zal worden afgewezen, daar er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen grond bestaat om in het kader van een kort geding [gedaagde sub 1] te verplichten de opzegginshandeling in te trekken.  
       
     
     
       4.7. 
       De vordering onder II (i) is te ruim geformuleerd doordat in het petitum geen koppeling is gemaakt met de distributieovereenkomst. De vordering onder II (i) zal slechts worden toegewezen voor zover het betreft het op enigerlei wijze samenwerken met [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] voor zover het betreft de producten en het merk [merknaam] , zolang de distributieovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] van kracht is. De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen met een maximum van € 1.000.000,--.  
       
     
     
       4.8. 
       Het gevorderde komt de voorzieningenrechter voor het overige niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal als volgt worden toegewezen zoals hierna onder 5. in de beslissing is weergegeven. 
       
       
         
           Vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 2] 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       
        [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens haar handelt, doordat zij willens en wetens misbruik maakt van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] Daarbij is er sprake van bijkomende omstandigheden, waardoor wordt voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingsgronden die dit onrechtmatig maken. 
       
     
     
       4.10. 
       De vordering onder II (i) is te ruim geformuleerd doordat in het petitum geen koppeling is gemaakt met de distributieovereenkomst. De vordering onder II (i) zal slechts worden toegewezen voor zover het betreft het op enigerlei wijze samenwerken ten aanzien van de producten en het merk [merknaam] en ten aanzien van het zich associëren met [gedaagde sub 1] voor zover het betreft de producten en het merk [merknaam] en ten aanzien van het zich associëren met de producten van [gedaagde sub 1] voor zover het betreft de producten en het merk [merknaam] , zolang de distributieovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] van kracht is. De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen met een maximum van € 1.000.000,-. 
       
     
     
       4.11. 
       Het gevorderde komt de voorzieningenrechter voor het overige niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal worden toegewezen zoals hierna onder 5. in de beslissing is weergegeven. 
       
       
         
           Vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiseres] stelt primair dat [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] (evenals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ) onrechtmatig jegens haar handelen, doordat zij tezamen, en collectief, misbruik maken van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] en er sprake is van bijkomende omstandigheden die dit onrechtmatig maken.  
       
     
     
       4.13. 
       Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad is profiteren van andermans wanprestatie op zichzelf niet onrechtmatig, maar kan dit door bijkomende omstandigheden onrechtmatig worden. Ter beoordeling staat aldus of daarvan naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van is. 
       
       
         
           De stellingen van [eiseres] 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       
        [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] tezamen, vooropgezet, hebben bewerkstelligd dat de distributieovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] op oneigenlijke gronden met onmiddellijke ingang is beëindigd. Dit met geen ander doel dan dezelfde overeenkomst, althans de rechten die daaruit voortvloeien, toe te kennen aan [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 3] benadeelt vooropgezet, willens en wetens, de ene vennootschap waarvan hij statutair bestuurder is ( [eiseres] ), ten gunste van de andere vennootschap waarvan hij ook statutair bestuurder is ( [gedaagde sub 2] ). [gedaagde sub 1] werkt volledig, en ook willens en wetens, aan deze benadeling mee. [gedaagde sub 5] komt in beeld omdat [gedaagde sub 2] bestellingen van medische hulpmiddelen die door klanten van [eiseres] via [eiseres] werden gedaan, omleidt naar [gedaagde sub 5] . [gedaagde sub 3] is (indirect, middels [gedaagde sub 4] ) statutair bestuurder van [gedaagde sub 5] .  [gedaagde sub 3] berokkent, persoonlijk en middels zijn vennootschappen [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 5] , immense financiële schade bij [eiseres]  en de historische investeringen die daarin zijn gedaan, zijn daarmee niets meer waard. 
       
     
     
       4.15. 
       
         Meer specifiek stelt [eiseres] het volgende. 
         
          [gedaagde sub 3] is van 5 tot en met 7 februari 2020 afgereisd naar de Verenigde Staten waar hij [gedaagde sub 1] heeft bezocht voor overleg. Wat daar is besproken, hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] niet willen prijsgeven. Vervolgens heeft [gedaagde sub 3] op 18 maart 2020 plotsklaps verzocht om liquiditeiten bij te storten in [eiseres] , omdat op korte termijn een tekort zou ontstaan. [naam 1] (namens [bedrijfsnaam 1] ) heeft hier uitleg over gevraagd, waarop [gedaagde sub 3] geïrriteerd heeft gereageerd en ten onrechte heeft geconcludeerd dat [naam 1] niet zou willen bijstorten. Hierna kwam de opzegging van  [gedaagde sub 1] Vervolgens is [gedaagde sub 2] zich begin mei 2020 jegens klanten van [eiseres] gaan presenteren als de nieuwe Europese distributeur van [merknaam] en als de “nieuwe contractspartij”. De Overeenkomst voorziet niet in een overdracht door [gedaagde sub 1] van klanten van [eiseres] aan een derde. Alle door [eiseres] gegenereerde klanten en klanteninformatie, data etc. zijn van [eiseres] [gedaagde sub 1] heeft zich daar contractueel nadrukkelijk buiten gehouden en heeft zich daar ook buiten te houden, laat staan te delen met derden. De klanten van [eiseres] hebben patiënten-informatie in het EPD van [merknaam] ingevoerd, waartoe met [eiseres] een verwerkersovereenkomst is gesloten. [merknaam] draait op servers in Europa, die door [gedaagde sub 1] zijn ingekocht. Ingevolge artikel 9 van de Overeenkomst dient al deze informatie en data vertrouwelijk te worden behandeld. De AVG en naleving daarvan is van groot belang. [gedaagde sub 1] heeft haar zeggenschap over de servers misbruikt. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 5] hebben via [gedaagde sub 1] met medewerking van [gedaagde sub 3] , zonder rechtsgeldige instemming vanuit [eiseres] , toegang verkregen tot de overeenkomsten met de klanten van [eiseres] en tot het hele klantenbestand (inclusief patiëntengegevens) van [eiseres] De gehele activa van [eiseres] is overgedragen aan/respectievelijk wordt zonder recht of titel en zonder enige geldelijke compensatie gebruikt door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 5] .  
         
          [gedaagde sub 5] levert, zonder overeenkomst daartoe, medische hulpmiddelen aan patiënten van de klanten van [eiseres] De patiënten worden daarbij onjuist voorgelicht en voor het blok geplaatst. Nadat de klanten worden gewezen op het voortzetten van bestaande overeenkomsten, worden zij gewezen op een “nieuw” inlogportaal, waarbij geldt dat de gebruikersnamen en inloggegevens ongewijzigd zijn gebleven. Ook is bewerkstelligd dat de bestelmodule ( [naam bestelmodule] ) van [eiseres] niet meer functioneert, althans bestellingen worden doorgeleid naar [gedaagde sub 5] . Klanten kunnen niet meer inloggen op de systemen van [eiseres] , alleen nog op die van [gedaagde sub 2] . 
         Tenslotte wijst [eiseres] erop dat [gedaagde sub 2] samenwerkt met [bedrijfsnaam 2] , hetgeen blijkt uit de gezamenlijke ondertekening van de e-mails. [bedrijfsnaam 2] bestaat uit twee personeelsleden die worden gefinancierd door [eiseres] 
       
       
       
         
           De verweren en de beoordeling daarvan 
         
       
       
       
         
           De wanprestatie op 26 maart 2020 
         
       
     
     
       4.16. 
       
        [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] voeren aan dat de Overeenkomst geen distributieovereenkomst is, maar dient de worden gekwalificeerd als een agentuurovereenkomst. Daarop is het wettelijke opzeggingsregime van de artikelen 7:437 tot en met 7:440 BW van toepassing. Daaruit volgt dat opzegging door de opdrachtgever altijd mag en altijd juridisch effect heeft, eventueel onder de verplichting tot het betalen van een (schade)vergoeding. [gedaagde sub 1] mocht de Overeenkomst dus opzeggen, zonder reden en zonder opzegtermijn. Dit levert derhalve geen wanprestatie van [gedaagde sub 1] op. 
       
     
     
       4.17. 
       
         Indien de voorzieningenrechter toch tot het oordeel komt dat er sprake is van een distributieovereenkomst, dan beroepen zij zich op de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake duurovereenkomsten. [gedaagde sub 1] kan op grond daarvan in een bodemprocedure de vernietiging inroepen van de zeer eenzijdige en voor haar bezwarende opzeggingsregeling. 
         Doet zij dit niet of zonder succes, dan gelden de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
       
       
     
     
       4.18. 
       De voorzieningenrechter stelt vast dat [gedaagde sub 1] niet is verschenen en het verweer dat er sprake is van een agentuurovereenkomst niet opwerpt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in het kader van dit kort geding ook niet worden vastgesteld dat er sprake van is dat de Overeenkomst foutief is benoemd en evident een agentuurovereenkomst is. Gelet hierop zal er in dit kort geding dan ook van worden uitgegaan dat er sprake is van een distributieovereenkomst.  
       
     
     
       4.19. 
       
         In de Overeenkomst is in artikel 12 een opzeggingsregime opgenomen. [gedaagde sub 1] heeft de Overeenkomst per direct opgezegd onder vermelding van een aantal, hierboven vermelde, gronden. Uit de Overeenkomst volgt dat in het geval van de eerste opzeggingsgrond (niet behaalde volumes) opzegging per direct niet mogelijk is. Voor de overige opzeggingsgronden geldt dat geen feiten en omstandigheden zijn aangedragen waaruit blijkt dat voldaan is aan de situaties zoals omschreven in de artikelen 12.7 onder c en 12.8 onder c iii van de Overeenkomst. 
         De door gedaagden aangehaalde jurisprudentie is niet van toepassing op de situatie dat een opzeggingsregeling is overeengekomen. Alleen [gedaagde sub 1] kan feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan vastgesteld kan worden dat handhaving van de opzeggingstermijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid komt.  
         De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande in dit kort geding tot de inschatting dat de bodemrechter zal oordelen dat niet is opgezegd conform de Overeenkomst en dat er daarom sprake is van wanprestatie door [gedaagde sub 1] 
       
       
       
         
           Onrechtmatig profiteren van de wanprestatie 
         
       
     
     
       4.20. 
       
        [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] voeren het verweer dat zij zich niet bewust waren van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] op het moment van het sluiten van hun eigen overeenkomst. 
       
     
     
       4.21. 
       
         De voorzieningenrechter acht dit verweer niet houdbaar, gelet op het volgende. 
         
          [gedaagde sub 2] is op 3 april 2020 opgericht, kort na de wanprestatie van [gedaagde sub 1] op  26 maart 2020. [gedaagde sub 5] is al op 11 november 2019 opgericht. Een van haar bestuurders op 30 april 2020 was [gedaagde sub 4] Dit blijkt uit het als productie 14.1 bij dagvaarding overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van die dag. 
         
          [gedaagde sub 2] stuurt op 4 mei 2020 mede namens [gedaagde sub 1] het bericht aan de klanten van [eiseres] dat zij lopende contracten zal nakomen, hetgeen effectief het overnemen van de contracten betekent. Uit het als productie 6 bij de dagvaarding overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van 1 mei 2020 blijkt dat op die datum [gedaagde sub 4] de bestuurder was van [gedaagde sub 2] , dat op haar beurt weer geleid wordt door [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 3] was op dat moment ook nog bestuurder van [eiseres] Uit die hoedanigheid kent [gedaagde sub 3] de inhoud van de Overeenkomst en weet hij dus ook wat de opzeggingsvereisten zijn. Tevens kent hij de klanten van [eiseres] en hun inloggegevens. [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] weten dus van de hoed en de rand. Naast het feit dat, zoals hiervoor al is overwogen, de contracten met de klanten van [eiseres] zijn overgenomen door [gedaagde sub 2] , worden ook de bestellingen van klanten van [eiseres] doorgeleid naar [gedaagde sub 5] . [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hebben de stelling van [eiseres] dat [gedaagde sub 5] de bestellingen uitlevert in samenwerking met [gedaagde sub 2] sinds [gedaagde sub 2] de mailing van 4 mei 2020 heeft gedaan, immers niet betwist. 
         Gelet hierop is inschatting van de voorzieningenrechter dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] zich bewust zijn van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] en daar misbruik van maken. 
       
       
     
     
       4.22. 
       Voorts voeren [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] het verweer dat er geen sprake is van bijkomende onbehoorlijkheden en onrechtmatigheden van hun kant, omdat de samenwerking tussen hen en [gedaagde sub 1] zich in alle openheid en binnen het zicht van [eiseres] heeft voltrokken, juist omdat alles ging conform de verwachtingen die alle partijen gerechtvaardigd over en weer van elkaar mochten en konden hebben. Immers meenden zij dat er geen sprake was van wanprestatie en wisten zij dat [eiseres] en [gedaagde sub 3] willens en wetens hadden afgezien van het aangaan van een concurrentiebeding en/of klantenbeding. 
       
     
     
       4.23. 
       
         Ter zitting is door [eiseres] betwist dat de samenwerking zich in de openbaarheid heeft voltrokken. [naam 1] en [naam 3] zijn hierover nooit geïnformeerd, zo stelt [eiseres] De voorzieningenrechter stelt vast dat [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] dit tijdens de zitting bij dupliek niet hebben weersproken. 
         Verder wil het feit dat er geen concurrentiebeding en/of klantenbeding is overeengekomen niet per definitie zeggen dat men dan niet onrechtmatig kan handelen, te meer niet nu de klanten zijn aangeschreven op het moment dat [gedaagde sub 3] nog bestuurder van [eiseres] was. 
       
       
     
     
       4.24. 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de voorzieningenrechter tot de inschatting dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het hiervoor omschreven handelen van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] als misbruik maken van wanpresatie kan worden aangemerkt en een onrechtmatige daad oplevert ten aanzien van alle vijf deze gedaagden. Aan de beoordeling van de subsidiaire grondslag komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe. 
       
     
     
       4.25. 
       
         De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden toegewezen, op gelijke wijze als ten aanzien van [gedaagde sub 2] . 
         De vordering onder II (i) is te ruim geformuleerd doordat in het petitum geen koppeling is gemaakt met de distributieovereenkomst. De vordering onder II (i) zal slechts worden toegewezen voor zover het betreft het op enigerlei wijze samenwerken ten aanzien van de producten en het merk [merknaam] en ten aanzien van het zich associëren met [gedaagde sub 1] voor zover het betreft de producten en het merk [merknaam] en ten aanzien van het zich associëren met de producten van [gedaagde sub 1] voor zover het betreft de producten en het merk [merknaam] , zolang de distributieovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] van kracht is.  
         De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen met een maximum van €  1.000.000,--.  
       
       
       
         
           De proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       
        [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] Omdat niet alle gedaagden verschenen zijn en de liquidatietarieven voor verstek (€ 633,00) en tegenspraak (€ 980,00) verschillen, zullen de proceskosten als volgt worden gesplitst. 
       
     
     
       4.27. 
       De voorzieningenrechter zal [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk veroordelen tot betaling van: 
       - betekening exploten	€ 	166,76 (2 x € 83,38) 
       - griffierecht		656,00   
       - salaris advocaat	 	633,00 
       Totaal	€ 	1.455,76 
       
     
     
       4.28. 
       De voorzieningenrechter zal [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 347,00 salaris advocaat (€ 980,00 - € 633,00). 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       
         gebiedt [gedaagde sub 1] binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis 
         de Overeenkomst geheel en volledig jegens [eiseres] na te komen op de voorwaarden en tegen de condities als daarin overeengekomen, zulks totdat de rechter in een bodemprocedure anders zal hebben beslist en op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,-- per overtreding van dit vonnis alsmede een direct opeisbare dwangsom van € 25.000,-- voor elke opvolgende dag dat niet aan dit vonnis wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,-- is bereikt, 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         verbiedt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis:  
         (i) op enigerlei wijze samen te werken voor zover het betreft de producten en het merk “ [merknaam] ” zolang de distributieovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] van kracht is en  
         (ii) klanten van [eiseres] direct en of indirect te (doen) benaderen en hen op enigerlei wijze te bewegen de rechtsverhouding met [eiseres] te beëindigen en daaraan leveranties te doen van medische hulpmiddelen, zulks totdat de rechter in een bodemprocedure anders zal hebben beslist en op straffe van een direct opeisbare hoofdelijk verschuldigde dwangsom, dat wil zeggen des de een betalende, de andere zal zijn bevrijd, van € 500.000,-- per overtreding van dit vonnis alsmede een direct opeisbare dwangsom van € 25.000,-- voor elke opvolgende dag dat niet aan dit vonnis wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,-- is bereikt, 
       
       
     
     
       5.3. 
       verbiedt [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis zich op enigerlei wijze binnen Nederland, België, Luxemburg, Duitsland, Zwitserland, Oostenrijk, Noorwegen, Zweden, Finland, Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland te associëren met de producten en het merk “ [merknaam] ” van [gedaagde sub 1] en met [gedaagde sub 1] voor zover het betreft deze producten en het merk “ [merknaam] ” zolang de distributieovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] van kracht is, zulks totdat de rechter in een bodemprocedure anders zal hebben beslist en op straffe van een direct opeisbare hoofdelijk verschuldigde dwangsom, dat wil zeggen des de een betalende, de andere zal zijn bevrijd, van € 500.000,-- per overtreding van dit vonnis alsmede een direct opeisbare dwangsom van € 25.000,-- voor elke opvolgende dag dat niet aan dit vonnis wordt voldaan, tot een maximum van € 1.000.000,-- is bereikt, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, dat wil zeggen de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.455,76, 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, dat wil zeggen de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de overige proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 347,00, 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, dat wil zeggen de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       5.7. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2020. 
       
     
   
   
     type: EvdS