ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2009:BI9766

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2009:BI9766 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 15-04-2009 / 154829 / KG ZA 09-93

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2009-04-15

Zaaknummer: 154829 / KG ZA 09-93

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2009:BI9766

---

geschil over locatie van een supermarkt.

vonnis 
       RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 154829 / KG ZA 09-93 
     
     Vonnis in kort geding van 15 april 2009 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [A], 
       gevestigd te [woonplaats], 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       FLEVOLAND INVEST B.V., 
       gevestigd te Lelystad, 
       3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [B], 
       gevestigd te [woonplaats], 
       eiseressen in conventie, 
       verweersters in reconventie, 
       advocaat mr. V.H. Affourtit te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       GEMEENTE ALMERE, 
       zetelend te Almere, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. C.N.J. Kortmann te Amsterdam. 
     
     
     Partijen zullen hierna [A en B] en Gemeente Almere genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding 
       - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie 
       - de brief van 24 maart 2009 van [A en B] 
       - de mondelinge behandeling 
       - de pleitnota van [A en B] in conventie  
       - de pleitnota van Gemeente Almere 
       - de pleitnota van [A en B] in reconventie. 
     
       
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten  
       2.1.	[A] exploiteert via haar dochtervennootschappen supermarkten in de provincie Flevoland. Flevoland Invest B.V. koopt, dan wel bouwt ten behoeve van die exploitatie de daarvoor benodigde gebouwen. [B] Almere Buiten-Oost is opgericht om de supermarkt te exploiteren op de locatie aan de [adres] in Almere Buiten-Oost (deze locatie wordt hierna aangeduid als ‘3KNS’).  
     
     
     2.2.	Sinds begin jaren 90 heeft [A en B] haar focus voor de exploitatie van supermarkten gericht op Almere. In dit kader heeft [A en B] in Almere-Haven een locatie verworven voor de vestiging van een grote supermarkt. De Gemeente Almere wenste op deze locatie echter geen supermarkt toe te staan. Ter beëindiging van het hierover gerezen geschil heeft de Gemeente Almere bij brief van 26 januari 1999 een voorstel aan [A en B] gedaan. Dit voorstel is uitgewerkt in de bij brief van 6 februari 2003 aan [A en B] verzonden overeenkomst. Bij brief van 12 februari 2003 heeft [A en B] de overeenkomst op onderdelen aangepast en bij brief van 2 april 2003 bevestigt de Gemeente Almere aan [A en B] dat de overeenkomst is goedgekeurd door het college van burgemeester en wethouders.  
     
     2.3.	De brief van 26 januari 1999 voorzag in een aan [A en B] uit te geven supermarktlocatie in het gebied ‘Tussen de Vaarten’ en een andere nog nader te bepalen supermarktlocatie. In de brief van 6 februari 2003 is aan de nog nader te bepalen locatie invulling gegeven door uitgifte van de supermarktlocatie aan de [adres] in Almere Centrum Buiten-Oost, hierna aangeduid als ‘3KNS’. 
     
     
       2.4.	Ten aanzien van 3KNS is in de brief van 6 februari 2003 na aanpassing/aanvulling onder meer bepaald: 
       “3. Locatie 3KNS [adres] 
       3.1 De locatie 3KNS zal deel uitmaken van een integrale woon-winkelontwikkeling. De gemeente zal deze openbaar aanbesteden in de vorm van een prijsvraag. De ontwikkeling zal voorzien in een aan [A en B] uit te geven appartementsrecht (incl. Casco) voor de realisatie van een supermarkt onder de navolgende voorwaarden. 
       3.2 Realisering van maximaal 2000 m2 b.v.o. supermarkt. Koopprijs EUR 352 m2 b.v.o. (prijspeil 1 januari 2003), geïndexeerd, plus eenmalige tenderbijdrage. Onderdeel van de integrale ontwikkeling is tevens een discountsupermarkt van 600 à 800 m2 b.v.o., waar [A en B] geen bezwaar tegen zal maken. 
       3.3 Als [A en B] (…) zelf meedingt naar de ontwikkeling van de locatie 3KNS, en deze aan hem wordt gegund, dan is het onder 3.1 en 3.2 gestelde niet aan de orde. Tot nadere compensatie is de gemeente in dat geval niet gehouden.” 
     
     
     2.5.	Voor de ontwikkeling van de locatie 3KNS heeft de Gemeente Almere vervolgens onder de naam ‘Mix to the Max’ een ontwerpprijsvraag uitgeschreven. In de raadsvergadering van 23 april 2003 is het ontwerp van architecten [de heer C] en [De heer D] gekozen. De Gemeente Almere heeft voor de ontwikkeling van het project Mix to the Max gekozen voor Ymere/Blauwhoed. 
     
     2.6.	Omdat de ontwikkeling en aanbesteding van de locatie 3KNS lang op zich liet wachten heeft [A en B] te kennen gegeven een tijdelijke supermarkt met een b.v.o. van circa 2000 m2 te willen vestigen in de wijk 3KNS voor de duur van maximaal vijf jaar.  
     
     2.7.	Na enkele besprekingen en schriftelijke uitwisseling van standpunten, is op 29 mei 2007 een eerste concept voor een vaststellingsovereenkomst (hierna aangeduid als Íntentieovereenkomst’) door de Gemeente Almere aan [A en B] gezonden. 
     
     2.8.	Na uitvoerig overleg tussen partijen over onder meer de tijdelijke supermarkt heeft de raadsman van de Gemeente Almere bij brief van 21 januari 2008 als locatie voor de tijdelijke supermarkt aangeboden: het kadastrale perceel Gemeente Almere, sectie B nummer 7286 plaatselijk bekend als kavels N16 en N17. 
     
     2.9.	Bij brieven en e-mails van 10 juli 2008, 24 juli 2008, 11 augustus 2008, 19 augustus 2008, 29 augustus 2008 en 10 oktober 2008 hebben partijen verder onderhandeld over de Intentieovereenkomst. 
     
     
       2.10.	Bij brief van 1 december 2008 heeft [A en B] geconstateerd dat er op dat moment nog drie punten van onderhandeling resteerden: 
       a. de formulering van de verplichting van [A en B] om constructief mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed (artikel 7.1 van de Intentieovereenkomst); 
       b. de definiëring van het begrip bruto vloeroppervlak, afgekort tot b.v.o.; 
       c. het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders. 
     
     
     2.11.	Bij brieven van 16 en 17 december 2008 hebben partijen over bovengenoemde punten onderhandeld en op 19 december 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden. Bij brief van 23 december 2008 heeft [A en B] conform de bespreking een praktisch voorstel gedaan ter overbrugging van de meningsverschillen over de definiëring van het begrip b.v.o. alsmede een tekstvoorstel gedaan voor het voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders. 
     
     2.12.	Bij brief van 6 februari 2009 heeft de Gemeente Almere [A en B] laten weten dat zij zich afvraagt of het zin heeft de Intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt te sluiten zolang nog geen overeenstemming is bereikt tussen [A en B] en Ymere/Blauwhoed. 
     
     3.	Het geschil in conventie 
     
     
       3.1.	[A en B] vordert: 
       Primair 
       1. de Gemeente Almere te gelasten om binnen vier weken na betekening van dit vonnis op de door [A en B] ingediende bouwaanvraag voor de tijdelijke supermarkt en zijn vrijstellingsverzoek te beslissen, 
       2. de Gemeente Almere te veroordelen om aan [A en B] de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals nader aangeduid op de bij de brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7, van de Intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen. 
     
     
     
     
     
       Subsidiair 
       1. de Gemeente Almere te gelasten om binnen vier weken na betekening van dit vonnis op de door [A en B] ingediende bouwaanvraag voor de tijdelijke supermarkt en zijn vrijstellingsverzoek te beslissen. 
       2. de Gemeente Almere te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis de onderhandelingen met [A en B] over de totstandkoming van de Intentieovereenkomst te hervatten, door alsnog te komen met een schriftelijk voorstel voor de formulering van artikel 7.1 van de Intentieovereenkomst en een reactie op het namens [A en B] op 23 december 2008 voorgestelde ten aanzien van de definitie van b.v.o. in de Intentieovereenkomst. 
       3. de Gemeente Almere te gelasten zich bij de hervatting van de onderhandelingen deugdelijk te laten vertegenwoordigen, dusdanig dat na het bereiken van overeenstemming tussen de onderhandelaars over de onder 2 genoemde onderwerpen een overeenkomst tot stand zal zijn gekomen tussen [A en B] en de Gemeente Almere zonder dat hiertoe nadere besluitvorming in het college van burgemeester en wethouders nodig is. 
     
     
     
       Meer subsidiair 
       1. de Gemeente Almere te gelasten om binnen vier weken na betekening van dit vonnis op de door [A en B] ingediende bouwaanvraag voor de tijdelijke supermarkt en zijn vrijstellingsverzoek te beslissen. 
       2. de Gemeente Almere te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis de onderhandelingen met [A en B] over de totstandkoming van de Intentieovereenkomst te hervatten, door alsnog te komen met een schriftelijk voorstel voor de formulering van artikel 7.1 van de Intentieovereenkomst en een reactie op het namens [A en B] op 23 december 2008 voorgestelde ten aanzien van de definitie van b.v.o. in de Intentieovereenkomst 
       3. de Gemeente Almere te gelasten om binnen één week na het bereiken van overeenstemming tussen de onderhandelaars over de onder 2 genoemde onderwerpen een overeenkomst tot stand te brengen tussen [A en B] en de Gemeente Almere, door het nemen van een besluit daartoe door het college van burgemeester en wethouders 
     
     
     
       Zowel primair als (meer) subsidiair 
       1. de Gemeente Almere te veroordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 50.000,- althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke keer of (deel van een) dag dat de Gemeente Almere niet voldoet aan het gevorderde 
       2. de Gemeente Almere te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding. 
     
     
     3.2.	Gemeente Almere voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling in conventie 
       4.1.	Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak. 
     
     
     
       Primair, subsidiair en meer subsidiair onder 1 
       4.2.	[A en B] vordert de Gemeente Almere te veroordelen om te beslissen op het vrijstellingsverzoek en de bouwaanvraag. [A en B] is van mening dat de Gemeente Almere de aanvragen niet in behandeling heeft genomen omdat de Gemeente Almere de behandeling ten onrechte afhankelijk stelt van het sluiten van een overeenkomst tussen [A en B] en Ymere/Blauwhoed.  
     
     
     4.3.	De Gemeente Almere is van oordeel dat [A en B] niet bij de civiele rechter ontvangen kan worden, aangezien een bestuursrechtelijke rechtsgang op grond van artikel 6:2 Awb openstaat. Gezien de regels van de competentieverdeling tussen de civiele rechter en bestuursrechter is [A en B] niet-ontvankelijk. 
     
     4.4.	[A en B] voert aan dat artikel 6:2 Awb een zuiver procedureel middel is waarvan een belanghebbende gebruik mag maken. Een treuzelend bestuursorgaan dat voor de civiele rechter wordt gedaagd kan de belanghebbende niet tegenwerpen dat hij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Daarnaast is [A en B] van mening dat het voortvarend in behandeling nemen van de aanvragen nadrukkelijk onderdeel uit maakt van de Intentieovereenkomst. De vordering tot nakoming van deze verplichting hoort daarom bij de civiele rechter thuis.  
     
     4.5.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De civiele rechter is restrechter en zijn rol bij rechtsbescherming tegen het bestuur is een aanvullende. Wanneer er een administratiefrechtelijke rechtsgang openstaat die dezelfde rechtsbescherming biedt als een civiele voorzieningenprocedure, dan is die aanvullende bescherming niet nodig en treedt de civiele rechter terug. In het onderhavige geval is de vraag of een met voldoende waarborgen omklede bestuurlijke spoedprocedure openstaat waarin eiser een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord. In casu kan [A en B] namelijk op grond van artikel 6:2 Awb bezwaar maken en tegelijkertijd op grond van artikel 8:81 Awb een voorlopige voorziening vragen. Deze procedures bieden dezelfde rechtsbescherming als de civiele voorzieningenprocedure, zodat de voorzieningenrechter [A en B] niet-ontvankelijk verklaart in haar vordering.  
     
     
       Primair onder 2 
       4.6.	[A en B] vordert onder 2 de Gemeente Almere te veroordelen om de grond voor de tijdelijke supermarkt onder de in de Intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen. Hiertoe voert [A en B] aan dat gezien de duur van de onderhandelingen en het feit dat partijen over de meest wezenlijke onderdelen van de overeenkomst overeenstemming hebben bereikt, er eigenlijk al een overeenkomst tot stand is gekomen. Het enige dat nog resteert, is een formele bevestiging daarvan naar aanleiding van de brief van 23 december 2008 en ondertekening van de overeenkomst door beide partijen. Voor het tot stand brengen van de met de overeenkomst beoogde rechtsgevolgen is die ondertekening echter niet vereist.  
     
     
     4.7.	De Gemeente Almere is van mening dat nog geen overeenkomst tot stand is gekomen. In tegenstelling tot wat [A en B] stelt is er geen overeenstemming over de tekst van de Intentieovereenkomst, ook niet over de kern van de regeling. Daarnaast heeft het college van burgemeester en wethouders nog niet de vereiste instemming gegeven. Bovendien dient voor de verhuur van de locatie voor de tijdelijke supermarkt te 3KNS, zodra een Intentieovereenkomst tot stand is gekomen, eerst een huurovereenkomst tot stand te worden gebracht. Zonder instemming over de uiteindelijke huurovereenkomst binnen zes maanden na ondertekening van de Intentieovereenkomst, eindigt bovendien de Intentieovereenkomst zonder dat partijen tot schadeloosstelling zijn gehouden. Alsdan zal niet tot realisatie van een tijdelijke supermarkt worden gekomen. 
     
     
       4.8.	[A en B] stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de huurovereenkomst de Gemeente Almere herhaaldelijk heeft toegezegd een concepthuurovereenkomst op te stellen. De Gemeente Almere heeft dat echter nooit gedaan. Partijen zijn het eens over het perceel, de duur, de prijs, het gebruik, de bebouwing en de voorgeschreven staat van oplevering aan het einde van de termijn, zodat [A en B] van mening is dat de inhoud van de huurovereenkomst al vaststaat.  
       Ten aanzien van de goedkeuring door het college van burgemeester en wethouders stelt [A en B] zich op het standpunt dat die goedkeuring niet meer is vereist omdat het college rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest. Subsidiair stelt [A en B] zich op het standpunt dat het college niet meer vrij is om goedkeuring te weigeren gezien de lange voorgeschiedenis van de zaak, de herhaaldelijk uitgesproken bereidheid om aan [A en B] de exploitatie van de tijdelijke supermarkt te gunnen, de bekendheid van het college met de stand en inhoud van de onderhandelingen, de grote financiële belangen van [A en B] en het grote algemene belang bij het eindelijk realiseren van een supermarkt voorziening in de wijk.  
     
     
     
       4.9.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. In casu gaat het om een overeenkomst bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moeten worden geregeld. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van zo’n overeenkomst overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 26 september 2003, NJ 2004, 460). 
       Voorts dient te worden beoordeeld of de punten waarover nog geen overeenstemming bestaat van ondergeschikte betekenis zijn en of over de essentialia van de overeenkomst overeenstemming is bereikt.  
     
     
     4.10.	In casu is de voorzieningenrechter van oordeel dat - ondanks het feit dat partijen over een groot aantal onderdelen van de Intentieovereenkomst overeenstemming hebben bereikt - er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De punten waarover partijen nog geen overeenstemming hadden, zijn niet van ondergeschikte betekenis. Vaststaat dat partijen twisten over de definitie van het bruto vloeroppervlak (b.v.o.), de tekst van artikel 7.1 van de Intentieovereenkomst en het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders. Uit het voortraject blijkt dat de Gemeente Almere steeds duidelijk heeft gesteld dat er pas sprake is van een finale overeenkomst als het college van burgemeester en wethouders met de overeenkomst heeft ingestemd. Nu deze instemming er nog niet is, kan niet van een definitieve overeenkomst worden uitgegaan. Afgezien daarvan geeft [A en B] onder punt 2.15 van de dagvaarding zelf aan dat partijen afgesproken hadden dat zij over de nog overgebleven geschilpunten schriftelijk met elkaar van gedachten zouden wisselen. De voorzieningenrechter maakt hieruit op dat partijen nog voornemens waren om verder te onderhandelen en dat beide partijen derhalve van mening waren dat zij zich nog in de precontractuele fase bevonden. Nu er geen overeenkomst tot stand is gekomen, kan er ook geen nakoming van deze overeenkomst worden gevorderd. De voorzieningenrechter zal de vordering dan ook afwijzen.  
     
     
     
       Subsidiair en meer subsidiair onder 2 
       4.11.	Subsidiair vordert [A en B] dat partijen dooronderhandelen over de laatste onderdelen van de overeenkomst. Hiertoe voert [A en B] aan dat de onderhandelingen in een dermate vergevorderd stadium verkeerden, dat zij erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. 
     
     
     4.12.	De Gemeente Almere stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is tot het onderhandelen over een tijdelijke supermarkt en dat zij ook niet kan worden gelast om de vrijblijvend aangegane onderhandelingen voort te zetten, aangezien is gebleken dat vanwege de niet-constructieve houding van [A en B] de uitgifte van het appartementsrecht voor de definitieve supermarkt in een impasse is geraakt, althans dat op dit moment geen zicht lijkt te zijn op deze uitgifte.  
     
     4.13.	De hoofdregel bij afgebroken onderhandelingen is dat een ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467). 
     
     
       4.14.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de onderhandelingen tussen partijen in een zodanig stadium gekomen, dat partijen er over en weer op mochten vertrouwen dat enigerlei contract uit de onderhandelingen zou resulteren. Daartoe acht de voorzieningenrechter het volgende van belang.  
       a. Tussen partijen resteerden nog drie punten van onderhandeling waarover zij uitvoerig hebben onderhandeld, namelijk: 
       I. de formulering van de verplichting van [A en B] om constructief mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed (artikel 7.1 van de Intentieovereenkomst); 
       II. de definiëring van het begrip bruto vloeroppervlak, afgekort tot b.v.o.; 
       III. het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders. 
     
     
     b. Op 19 december 2008 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking hebben partijen afgesproken dat de Gemeente Almere met een aangepast tekstvoorstel voor artikel 7.1 zou komen en dat [A en B] met een praktisch voorstel zou komen over de definiëring van het begrip b.v.o. en met een tekstvoorstel zou komen voor het voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door het college. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente Almere door tijdens deze bespreking zulke specifieke afspraken te maken het gerechtvaardigd vertrouwen bij [A en B] heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen. Niet is gebleken dat zich tijdens de onderhandelingen zodanige bezwarende feiten hebben voorgedaan dat van een van de partijen in redelijkheid niet verwacht kan worden dat zij de onderhandelingen nog langer voorzet, zodat [A en B] er op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. 
     
     c. Bij brief van 23 december 2008 heeft [A en B] een voorstel gedaan ter overbrugging van de meningsverschillen over de definiëring van het begrip b.v.o. alsmede een tekstvoorstel gedaan voor het voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders. De Gemeente Almere heeft op dit schrijven nimmer inhoudelijk gereageerd.  
     
     d. De Gemeente Almere is harerzijds niet gekomen met een formulering van de verplichtingen van [A en B] om constructief mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed. Pas bij brief van 6 februari 2009 heeft de Gemeente Almere aan [A en B] laten weten dat zij de onderhandelingen opschortte totdat overeenstemming zou zijn bereikt tussen [A en B] en Ymere/Blauwhoed over de realisatie van de definitieve supermarkt.  
     
     4.15.	Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het opschorten van de onderhandelingen onaanvaardbaar. De Gemeente Almere is indertijd akkoord gegaan met een tijdelijke supermarkt voor maximaal 5 jaar. Ter zitting is gebleken dat de Gemeente Almere vreest dat het bestuurlijk gezien heel moeilijk zal zijn de tijdelijke supermarkt te sluiten als de definitieve supermarkt nog niet is gerealiseerd en zij wenst daarom de overeenkomst met [A en B] alsnog afhankelijk te stellen van de finalisering van de overeenkomst tussen [A en B] en Ymere/Blauwhoed. De Gemeente Almere heeft deze nieuwe voorwaarde te laat geïntroduceerd. Aldus handelt de Gemeente Almere in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid handelt. De voorzieningenrechter zal de vordering van [A en B] dan ook toewijzen.  
     
     
       Subsidiair onder 3 
       4.16.	[A en B] vordert dat de Gemeente Almere zich bij de hervatting van de onderhandelingen deugdelijk laat vertegenwoordigen, zodat geen nadere besluitvorming door het college van burgemeester en wethouders nodig is wanneer partijen overeenstemming bereiken. [A en B] voert hiertoe aan dat de Gemeente Almere haar vrijheid om te bepalen hoe zij onderhandelt, heeft verspeeld en thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid bij dooronderhandelen (snel) tot een overeenkomst met [A en B] dient te komen. De “wensen van het college van burgemeester en wethouders”, kunnen daaraan niet in de weg staan. 
     
     
     4.17.	De Gemeente Almere stelt zich op het standpunt dat zij vrij is om te bepalen op welke wijze zij over de overeenkomst onderhandelt. Bovendien heeft de opschortende voorwaarde tot goedkeuring van het college van burgemeester en wethouders vanaf het eerste concept in de Intentieovereenkomst gestaan. De Gemeente Almere voert voorts aan dat het een belangrijk onderwerp voor de gemeente betreft waar het college over dient te beslissen. Het past niet binnen de verantwoordelijkheid en de wensen van het college en binnen de feitelijke organisatie van de gemeente, om het college te laten vertegenwoordigen in de onderhandelingen en een overeenkomst tot stand te brengen zonder uitdrukkelijke goedkeuring door het college. 
     
     4.18.	Hieromtrent is de voorzieningenrechter als volgt van oordeel. De Gemeente Almere heeft van meet af aan duidelijk gemaakt, dat de overeenkomst eerst als gesloten kon worden beschouwd na goedkeuring door het college. Gezien dit uitdrukkelijke voorbehoud kan van ‘verspeling’ (rechtsverwerking?) geen sprake zijn. Derhalve zal de vordering worden afgewezen. 
     
     Indien een overeenkomst - zoals in casu - eerst tot stand komt na goedkeuring door het College vormt die goedkeuring echter wel een - laatste - schakel in de totstandkoming van de overeenkomst en wordt die goedkeuring derhalve beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. De omstandigheden van het geval kunnen met zich meebrengen, dat het College niet meer vrij is om goedkeuring te onthouden. 
     
     
       Meer subsidiair onder 3 
       4.19.	Meer subsidiair vordert [A en B] de Gemeente Almere te gelasten om binnen een week na het bereiken van overeenstemming tussen de onderhandelaars de overeenkomst tot stand te brengen door een besluit daartoe van het college.  
     
     
     4.20.	De Gemeente Almere stelt zich op het standpunt dat [A en B] met deze vordering de eigen verantwoordelijkheid van het college miskent. Daarnaast acht de Gemeente Almere een week te kort om tot een besluit van het college te komen.  
     
     4.21.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat indien het college naar de mening van [A en B] een te lange termijn neemt voor het nemen van een goedkeuringsbesluit, voor [A en B] de weg van artikel 6:2 Awb open staat. Indien [A en B] een spoedvoorziening noodzakelijk acht, kan zij een beroep doen op artikel 8:81 Awb. Zoals hiervoor onder r.o. 4.5. reeds is overwogen geldt dat wanneer er een administratiefrechtelijke rechtsgang openstaat die dezelfde rechtsbescherming biedt als een civiele voorzieningenprocedure, de aanvullende bescherming van de civiele rechter niet nodig is en de civiele rechter terug moet treden. Dit betekent dat, gelet op het voorgaande,  de voorzieningenrechter [A en B] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering. 
     
     4.22.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. 
     
     4.23.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.  
     
     5.	Het geschil in reconventie 
     
     
       5.1.	Gemeente Almere vordert: 
       1. [A en B] te veroordelen tot nakoming van zijn inspanningsverplichting uit de overeenkomst van 6 februari 2003 inclusief de bijbehorende e-mails d.d. 29 februari 2003 tot het met de ontwikkelaar komen tot uitgifte van het casco voor het appartementsrecht in de integrale ontwikkeling te 3KNS, dan wel op grond van de aan hem toekomende verplichting op grond van artikel 6:2 lid 1 BW of artikel 6:162 BW, in die zin dat [A en B] binnen twee weken na betekening van dit vonnis met een inhoudelijke reactie op het laatst gedane aanbod van Ymere/Blauwhoed dient te komen door aan te geven of hij dit aanbod wel of niet kan accepteren, al dan niet met vermelding van de relevante voorwaarden die [A en B] bij de acceptatie van het aanbod wenst om aldus tot een definitieve Intentie op Hoofdlijnen te komen in voorbereiding op de uitgifte van het appartementsrecht als bedoeld in de overeenkomst van 6 februari 2003, dit alles op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag of een gedeelte daarvan dat [A en B] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen met een maximum van EUR 5.000.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, 
       2. [A en B] te veroordelen tot nakoming van zijn verplichtingen uit artikel 10.1 van de overeenkomst van 29 januari 2006 en artikel 8 van de leveringsakte van 27 februari 2006, in die zin dat [A en B] binnen één week na betekening van dit vonnis de beoogde ruimtes voor derden zoals opgenomen in de overeenkomst van 29 januari 2006 niet meer in gebruik heeft voor de supermarkt, dit alles op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag of een gedeelte daarvan dat [A en B] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen met een maximum van EUR 5.000.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, 
       3. [A en B] te veroordelen tot nakoming van zijn verplichtingen uit artikel 10.1 van de overeenkomst van 29 januari 2006 en artikel 8 van de leveringsakte van 27 februari 2006, indie zin dat [A en B] binnen zes weken na betekening dit vonnis de beoogde ruimtes voor derden zoals opgenomen in de overeenkomst van 29 januari 2006 zal realiseren en exploiteren, dit alles op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [A en B] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen met een maximum van EUR 5.000.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom. 
     
     
     5.2.	[A en B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
       6.	De beoordeling in reconventie 
       Ontvankelijkheid 
       6.1.	[A en B] stelt zich op het standpunt dat de Gemeente Almere niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij het geschil onnodig heeft gecompliceerd en [A en B] een onredelijk korte reactietermijn heeft gekregen. 
     
       
     6.2.	Ingevolge artikel 256 Rv kan de voorzieningenrechter een voorziening weigeren indien hij oordeelt dat de zaak niet geschikt is voor kort geding. Een zaak is onder meer ongeschikt wanneer deze feitelijk onhelder is, de gevolgen van de gevraagde voorziening door de voorzieningenrechter niet zijn te overzien of de rechtsvraag te ingewikkeld is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in casu geen van deze gevallen aan de orde is. Weliswaar ziet de reconventie op een andere overeenkomst dat de conventie, echter dit maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter de zaak niet onnodig gecompliceerd. Uit de wet volgt slechts dat de conventie en reconventie dezelfde partijen moeten betreffen, niet dat het onderwerp van het geschil ook dezelfde moet zijn.  
     
     6.3.	Ingevolge artikel 137 Rv dient de reconventie bij antwoord te worden ingesteld. In een kort gedingprocedure kan tot op de mondelinge behandeling worden geantwoord en kan derhalve tot dat moment een reconventionele vordering worden ingesteld. De voorzieningenrechter beslist na partijen te hebben gehoord of de eisen van een goede procesorde de eis in reconventie toelaten. In casu erkent de voorzieningenrechter dat [A en B] een korte reactietermijn heeft gekregen, echter gezien het feit dat de geschilpunten waarover een voorziening in reconventie wordt gevorderd bij [A en B] bekend zijn en partijen in het verleden meerdere malen hierover hebben geprocedeerd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [A en B] door de korte reactietermijn niet in haar verdediging is geschaad. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Gemeente Almere ontvankelijk is in haar vordering. 
     
     
     
       De vordering onder 1 
       6.4.	De voorzieningenrechter begrijpt de vordering van de Gemeente Almere aldus dat zij primair vordert [A en B] te veroordelen tot nakoming van zijn inspanningsverplichting uit de overeenkomst van 6 februari 2003 inclusief de bijbehorende e-mail d.d. 29 februari 2003 tot het met de ontwikkelaar komen tot uitgifte van het casco voor het appartementsrecht in de integrale ontwikkeling te 3KNS. Subsidiair vordert de Gemeente Almere [A en B] te veroordelen om op grond van artikel 6:2 lid 1 BW of artikel 6:162 BW een constructieve houding aan te nemen in de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed. 
       De Gemeente Almere voert hiertoe aan dat [A en B] in strijd handelt met haar inspanningsverplichting uit de overeenkomst van 6 februari 2003 inclusief de bijbehorende e-mail van 29 februari 2003 door haar weigering om inhoudelijk in te gaan op het aanbod van Ymere/Blauwhoed ten aanzien van de uitgifte van het appartementsrecht voor de definitieve supermarkt in de integrale ontwikkeling van 3KNS. Daarnaast stelt de Gemeente Almere dat [A en B], door niet in overleg te treden met Ymere/Blauwhoed, haar plicht schendt om zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.  
     
     
     6.5.	[A en B] stelt zich op het standpunt dat de Gemeente Almere niet ontvankelijk is in haar vordering wegens het ontbreken van het spoedeisend belang. [A en B] erkent dat zij heeft toegezegd constructief met Ymere/Blauwhoed te zullen onderhandelen en stelt zich op het standpunt dat zij zulks ook doet en zal blijven doen. [A en B] is van mening dat het aan Ymere/Blauwhoed is te wijten dat de onderhandelingen traag verlopen. Zo heeft het lang geduurd voordat Ymere/Blauwhoed - ondanks aandringen daartoe van de zijde van [A en B] - de eerste afspraak met [A en B] maakte, heeft het lang geduurd voordat Ymere/Blauwhoed met een voorstel aan [A en B] kwam en reageerde Ymere/Blauwhoed traag dan wel niet op de vragen van [A en B]. Daar komt bij dat het voorstel van Ymere/Blauwhoed erg vaag is ten aanzien van wat [A en B] van Ymere/Blauwhoed mag verwachten en wat [A en B] voor 12,8 miljoen euro krijgt.  
     
     6.6.	De vordering vooronderstelt dat de overeenkomst van 6 februari 2003 inclusief de bijbehorende e-mail van 19 februari 2003 een inspanningsverplichting van [A en B] zou bevatten. De voorzieningenrechter kan in de overeenkomst en de e-mail echter niet lezen, dat [A en B] zich jegens de Gemeente Almere verplicht zou hebben om met de projectontwikkelaar tot uitgifte van het casco in 3KNS te komen. In de een na laatste zin van de e-mail van 19 februari 2003 neemt slechts de Gemeente Almere een inspanningsverplichting jegens [A en B] op zich. 
     
     Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 6:2 en artikel 6:162 BW laat de Gemeente Almere na duidelijk te maken, op welke wijze deze artikelen een grondslag zouden kunnen bieden aan een inspanningsverplichting van [A en B] jegens de Gemeente Almere om met de projectontwikkelaar tot uitgifte van het casco te komen. Derhalve zal de vordering worden afgewezen. 
     
     
       De vordering onder 2 
       6.7.	De Gemeente Almere vordert ontruiming door [A en B] van de ruimtes voor derden.  
     
     
     
       6.8.	In dit kader staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken het volgende vast: 
       a. Op 29 januari 2006 zijn partijen een koop-/ontwikkelingsovereenkomst aangegaan ter uitvoering van de afspraken uit onder andere de brief van 26 januari 1999 en 6 februari 2003 ten aanzien van de locatie Tussen de Vaarten. In deze overeenkomst is in artikel 10.1 opgenomen: 
       “(...) 
       De supermarkt zal ca. 1500 m2 b.v.o. beslaan, daaronder begrepen bijbehorende bedrijfsruimten zoals magazijn, kantine en kantoor. Daarnaast zal de koper een tweetal winkelruimtes realiseren en exploiteren ter grootte van in totaal ca. 200 m2 b.v.o (...)”. 
     
     
     b. Op 27 februari 2006 hebben partijen de gemaakte afspraken vastgelegd in een akte tot levering. In hoofdstuk IV , artikel 8 van deze akte staat dezelfde tekst als onder r.o. 6.7. geciteerd.  
     
     6.9.	[A en B] stelt zich primair op het standpunt dat de Gemeente Almere niet-ontvankelijk is wegens het ontbreken van een spoedeisend belang. Vervolgens stelt [A en B] zich op het standpunt dat de supermarkt niet groter is dan tussen partijen is overeengekomen, dat er nog een vergunningsaanvraag loopt voor een grotere supermarkt, dat er geen datum is overeengekomen voor de opening van de winkels en dat onduidelijk is welk deel van de supermarkt ‘ruimtes voor derden’ zijn. 
     
     6.10.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang volgt uit de aard van het geschil. Immers, de Gemeente Almere stelt dat [A en B] haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van 29 januari 2006 niet nakomt.  
     
     6.11.	Uit artikel 10.1 van de overeenkomst van 29 januari 2006 blijkt, dat partijen zijn overeengekomen dat [A en B] twee winkelruimtes voor derden zou realiseren en exploiteren ter grootte van in totaal ca. 200 m2 b.v.o. Nu tussen partijen vaststaat, dat die ruimtes door derden geëxploiteerd zouden worden, staat het [A en B] niet vrij die ruimtes zelf te exploiteren door deze ruimtes bij zijn eigen bedrijfsareaal te trekken. Derhalve kan de vordering tot ontruiming van deze ruimtes worden toegewezen.  
     
     
       De vordering onder 3 
       6.12.	De Gemeente Almere vordert voorts de hiervoor bedoelde ruimtes te doen exploiteren door derden.  
     
     
     6.13.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Uit de overeenkomst van 29 januari 2006 blijkt niet dat [A en B] zich jegens de Gemeente Almere verbonden heeft te bevorderen dat derden binnen een bepaalde termijn tot exploitatie van beide ruimtes zullen overgaan. Afgezien daarvan kan [A en B] exploitatie door derden ook niet zelf nakomen, nu hij daarvoor afhankelijk is van medewerking van derden. Derhalve zal de vordering worden afgewezen.   
     
     6.14.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. 
     
     6.15.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk is gesteld te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.  
     
     
     7.	De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter 
     
     
       in conventie 
       7.1.	veroordeelt de Gemeente Almere om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de onderhandelingen met [A en B] over de totstandkoming van de Intentieovereenkomst te hervatten, door alsnog te komen met een schriftelijk voorstel voor de formulering van artikel 7.1 van de Intentieovereenkomst en met een reactie op de voorstellen van [A en B] van 23 december 2008 ten aanzien van de definitie van b.v.o. in de Intentieovereenkomst. 
     
     
     7.2.	bepaalt dat Gemeente Almere voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 7.1. bepaalde aan [A en B] een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-, tot een maximum van EUR 1.000.000,-, 
     
     7.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     7.4.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
     
     7.5.	wijst het meer of anders gevorderde af, 
     
     
       in reconventie 
       7.6.	veroordeelt [A en B] tot nakoming van zijn verplichtingen uit artikel 10.1 van de overeenkomst van 29 januari 2006 en artikel 8 van de leveringsakte van 27 februari 2006, in die zin dat [A en B] binnen twee weken na betekening van dit vonnis de beoogde ruimtes voor derden zoals opgenomen in de overeenkomst van 29 januari 2006 niet meer in gebruik heeft voor de supermarkt,  
     
     
      7.7.	bepaalt dat [A en B] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 7.6. bepaalde, aan de Gemeente Almere een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,- , tot een maximum van EUR 1.000.000,-, 
     
     7.8.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     7.9.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
     
     7.10.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009.? 
       14 
       Datum Uitspraak:	8-4-2009	Instantie:	Rechtbank Zwolle	Zaaknummer:	154829 - KG ZA 09-93 - 1 
       Datum Opslag:	28-5-2009	Sector:	Civiel	Concipiënt:	weistra 
       Opmerking(en):	 
       154829 / KG ZA 09-93 
       15 april 2009 
     
     
     
     
       Datum Uitspraak:	8-4-2009	Instantie:	Rechtbank Zwolle	Zaaknummer:	154829 - KG ZA 09-93 - 1 
       Datum Opslag:	28-5-2009	Sector:	Civiel	Concipiënt:	weistra 
       Opmerking(en):