ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:976

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:976 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-03-2019 / 200.218.711_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-03-12

Zaaknummer: 200.218.711_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:976

---

financiële afwikkeling tussen partijen na de beëindiging van een duurovereenkomst met betrekking tot de levering van gereedschappen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.218.711/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 maart 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante] h.o.d.n. DKM Tools , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als DKM Tools, 
       advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap naar Duits recht] GMBH, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als WGB, 
       advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Sittard, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 20 juni 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 april 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen DKM Tools als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en WGB als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/318526/HA ZA 16-536) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 14 september 2016. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met eiswijziging en één productie; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         WGB is een producent in Duitsland van (technisch) handgereedschap en toebehoren. DKM Tools levert via een webwinkel technisch gereedschap en onderdelen op de Nederlandse markt. 
       
       
         3.1.2. 
         Partijen hebben omstreeks de zomer 2014 mondeling afgesproken om een zakelijk samenwerkingsverband aan te gaan, inhoudende (onder meer) dat DKM Tools gereedschappen afneemt van WGB en die via haar webwinkel te koop aanbiedt. De in dat kader gemaakte afspraken zijn niet in een schriftelijke overeenkomst vastgelegd.  
       
       
         3.1.3. 
         Partijen zijn voorts omstreeks februari 2015 overeengekomen dat WGB gereedschappen in consignatie levert aan DKM Tools. 
       
       
         3.1.4. 
         Omstreeks mei 2015 is de samenwerking tussen partijen beëindigd. 
       
       
         3.1.5. 
         WGB heeft op 10 juni 2016 verlof verkregen tot het leggen van onder meer conservatoir beslag op diverse gereedschappen die door WGB in consignatie waren geleverd aan DKM Tools, met gerechtelijke bewaring bij van [beheer] Beheer B.V. te [vestigingsplaats] . Dit beslag is gelegd op 28 juni 2016. 
       
       
         3.1.6. 
         Ná het vonnis waarvan beroep zijn partijen overeengekomen dat de gereedschappen waarop beslag is gelegd door WGB in bewaring worden genomen. Alle overige van WGB afkomstige gereedschappen die DKM Tools nog in haar magazijn had, zijn aan WGB geretourneerd. 
         
       
     
     
       3.2. 
       WGB vorderde in eerste aanleg: 
       a. te verklaren voor recht dat WGB eigenaar is (gebleven) van de in beslag genomen en in bewaring gegeven zaken, een en ander als gereleveerd in de betreffende processen verbaal, en met bevel aan de gerechtelijk bewaarder om WGB de hier bedoelde zaken te leveren; 
       b. DKM Tools te veroordelen om aan WGB te betalen een bedrag van € 16.037,19, te 
       vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 2 april 2015, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; 
       c. DKM Tools te veroordelen om aan WGB te betalen een bedrag van € 2.832,57 ten titel van vergoeding van de kosten van beslaglegging, alsook te veroordelen om aan WGB te 
       
         betalen een bedrag van € 2.000,- ten titel van buitengerechtelijke incassokosten, althans DKM Tools te veroordelen ten titel van kosten van beslaglegging en ten titel van 
         buitengerechtelijke incassokosten een in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander met bepaling dat DKM Tools aan WGB de wettelijke rente is verschuldigd over voormelde kosten, te rekenen vanaf de dag der dagvaarding; 
       
       d. DKM Tools te veroordelen in de kosten van deze procedure, met bepaling dat DKM Tools aan WGB de wettelijke rente verschuldigd zal zijn over deze kosten, te rekenen vanaf de vijftiende dag na die der betekening van het in deze te wijzen vonnis. 
       
       
     
     
       3.3. 
       DKM Tools heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de vorderingen van WGB en van haar kant een reconventionele vordering ingesteld. Zij vorderde: 
       a. betaling door WGB van een bedrag van € 6.667.62, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag; 
       b. betaling door WGB van een bedrag van € 10.815,11, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, in het kader van (primair) een terugbetalingsverbintenis zijdens WGB of (subsidiair) vervangende schadevergoeding; 
       c. verwijdering en in bezitneming van de producten door WGB ter plaatse van DKM Tools en de bewaarder van de conservatoir beslagen zaken, ter waarde van € 697,19 respectievelijk € 10.815,11, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, binnen een termijn van 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis; 
       d. het doen vervallen van de conservatoire beslagen en de deurwaarder alsmede de notaris daarover te instrueren, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis; 
       e. betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat WGB in gebreke blijft aan de onder sub c. en d. bedoelde veroordelingen te voldoen; 
       f. betaling van schadevergoeding aan DKM Tools, uit hoofde van onrechtmatig gelegd conservatoir beslag, betreffende de proceskosten in deze procedure, een en ander conform het bepaalde in artikel 6:96 BW jo. de proceskostenregeling van artikel 237-240 Rv. 
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep in conventie DKM Tools veroordeeld om aan WGB een bedrag te betalen van € 16.037,19 met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 2 april 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede tot betaling van € 2.832,57 ten titel van beslagkosten en van een bedrag ad € 1.035,37 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening. Het meer of anders in conventie gevorderde is door de rechtbank afgewezen. De reconventionele vordering van DKM Tools is in zijn geheel afgewezen. DKM Tools is in de proceskosten veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie. 
       
     
     
       3.5. 
       DKM Tools kan zich niet verenigen met het vonnis van de rechtbank en is in hoger beroep gekomen. Zij heeft zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tevens heeft zij haar (reconventionele) eis gewijzigd. Zij vordert thans in hoger beroep: 
       a. betaling door WGB aan DKM Tools van een bedrag van € 8.087,59 zoals gespecificeerd onder randnummer 25 van haar memorie van grieven, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; 
       b. betaling door WGB van een schadevergoeding aan DKM Tools ter hoogte van € 7.400,- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. 
       
     
     
       3.6. 
       WGB heeft incidenteel geappelleerd. Haar hoger beroep is uitsluitend ingesteld met het oog op haar eiswijziging in hoger beroep. De eiswijziging houdt in: 
       - de veroordeling van DKM Tools om aan WGB een bedrag te betalen van € 10.088,24, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, te rekenen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, althans vanaf een zodanig tijdstip als het hof in goede justitie vermeent te behoren; 
       - de veroordeling van DKM Tools in de proceskosten in hoger beroep, met wettelijke rente en nakosten. 
       Het hof begrijpt de gewijzigde eis van WGB aldus dat zij de voormelde veroordeling van DKM Tools wenst, met handhaving van de veroordelingen zoals vermeld in het vonnis van de rechtbank waarvan beroep. 
       
     
     
       3.7. 
       Tegen de voormelde eiswijzigingen zijn geen bezwaren aangevoerd. De eiswijzigingen zijn toelaatbaar. Het hof zal beslissen op basis van de vorderingen, zoals geformuleerd in hoger beroep. 
       
       
         3.8.1. 
         De grieven 1, 2 en 3 van DKM Tools hebben betrekking op de door de rechtbank toegewezen hoofdsom in conventie. Ook de incidentele grief (de eiswijziging van WGB) heeft hierop betrekking. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
         
       
       
         3.8.2. 
         
           Partijen zijn het er in hoger beroep over eens dat WGB aan DKM Tools facturen heeft gezonden tot een bedrag van € 40.137,93. 
           Zij zijn het er ook over eens dat WGB aan DKM Tools creditfacturen heeft gezonden tot een bedrag van € 8.926,10. 
           Partijen verschillen echter van mening over de vraag of de creditfacturen wel (standpunt WGB) of niet (standpunt DKM Tools) reeds in mindering zijn gebracht op het voormelde bedrag van € 40.137,93. Volgens WGB is het bedrag dat DKM Tools verschuldigd is voor aan haar geleverde gereedschap groot € 40.137,93; volgens DKM Tools is dat bedrag  
           (€ 40.137,93 min € 8.926,10 =) € 31.211,83. 
         
         
       
       
         3.8.3. 
         
           Naar het oordeel van het hof ligt de bewijslast op dit punt bij WGB. Immers: de hoogte van de door WGB berekende hoofdsom is door DKM Tools gemotiveerd weersproken. Het is dan, ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv, aan WGB om de hoogte van haar vordering te bewijzen. 
           Naar het oordeel van het hof ontbreekt toereikend bewijs voor de hier bedoelde stelling van WGB, evenals een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod. Om die reden kan de stelling van WGB omtrent de hoogte van het bedrag dat gemoeid is met de door haar geleverde gereedschappen, niet worden aanvaard. Het hof gaat ervan uit dat met die leveringen een bedrag is gemoeid van € 31.211,83. 
         
         
       
       
         3.8.4. 
         
           Het hof gaat er voorts van uit dat DKM Tools wegens aan haar geleverde gereedschappen aan WGB een bedrag heeft betaald van € 14.012,50, dit is het door WGB genoemde bedrag. Weliswaar is door DKM Tools een bedrag genoemd van € 14.094,18, dit onder verwijzing naar de betalingsopdrachten die zij als productie 23 in het geding heeft gebracht, maar die betalingsopdrachten komen, opgeteld, uit op een bedrag van € 14.012,50, zodat het hof ervan uitgaat dat het door DKM Tools genoemde bedrag op een vergissing berust. 
           Na aftrek van de betalingen resteert van het onder 3.8.3 genoemde factuurbedrag ad  
           € 31.211,83 een bedrag van € 17.199,33. 
         
         
       
       
         3.8.5. 
         
           DKM Tools stelt dat nóg twee bedragen in mindering moeten worden gebracht op het door haar verschuldigde, dit wegens twee ten onrechte aan haar gestuurde facturen, die door WGB zouden zijn ingetrokken. Zij verwijst hiertoe naar de e-mailwisseling d.d. 9 oktober 2014 die door haar als productie 22 in het geding is gebracht. Zij heeft deze stelling als volgt toegelicht. 
           DKM Tools stelt dat zij van WGB wegens door haar op respectievelijk 29 augustus 2014 en 8 september 2014 bestelde en aan haar geleverde gereedschappen twee facturen heeft ontvangen, te weten een factuur met nummer [factuurnummer 1] ten bedrage van € 27,69 en een factuur met nummer [factuurnummer 2] ten bedrage van € 8,82. Kopieën van de twee facturen zijn door WGB als productie 1 bij haar akte d.d. 31 januari 2017 in het geding gebracht. De facturen zijn beide gedateerd op 15 september 2014 en zijn (ook) terug te vinden in het overzicht dat door DKM Tools als productie 2 bij haar CvA/CvE in eerste aanleg in het geding is gebracht. 
           Volgens DKM Tools zou zij vervolgens op 8 oktober 2014 nogmaals twee facturen hebben ontvangen met de factuurnummers [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] , maar dan ten bedrage van respectievelijk € 5.218,78 en € 8.820,- en zijn die facturen, na een e-mail van DKM Tools waarin om opheldering werd gevraagd, weer door WGB ingetrokken. Ten bewijze hiervan verwijst zij naar haar reeds genoemde productie 22. 
         
         
       
       
         3.8.6. 
         
           WGB heeft de voormelde stelling van DKM Tools gemotiveerd bestreden. Zij stelt dat zij nimmer facturen ten bedrage van € 5.218,78 en € 8.820,- aan DKM Tools heeft gezonden en dat er nimmer een e-mailwisseling zoals vermeld in productie 22 van DKM Tools heeft plaatsgevonden. Volgens WGB moet productie 22 van DKM Tools een vervalsing zijn. 
           Zij wijst erop dat aan DKM Tools altijd creditfacturen werden gezonden als er onterecht was gefactureerd; het feit dat dit niet is gebeurd wijst er al op dat de stellingen van DKM Tools niet kunnen kloppen. Dat geldt ook voor de hoogte van de bedragen op de beweerdelijke facturen: die bedragen zijn ongebruikelijk hoog. 
         
         
       
       
         3.8.7. 
         
           Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
           WGB heeft de stelling van DKM Tools dat aan haar ten onrechte bedragen van € 5.218,78 en € 8.820,- in rekening zijn gebracht en dat die bedragen in mindering komen op het door haar verschuldigde, gemotiveerd weersproken. De bewijslast op dit punt berust bij DKM Tools. Het gaat hier immers om een zelfstandig verweer van DKM Tools tegen de vordering van WGB. 
           Naar het oordeel van het hof ontbreekt toereikend bewijs voor de stelling van DKM Tools, mede in het licht van het gemotiveerde verweer van WGB. De kopie van de e-mailwisseling d.d. 9 oktober 2014, waarvan WGB zegt dat dit een falsificatie moet zijn, kan niet als een toereikend bewijsstuk worden aangemerkt. Dit geldt ook voor de fotokopie van de factuur die DKM Tools bij haar laatste processtuk in hoger beroep in het geding heeft gebracht. Niet alleen geldt voor dit stuk dat WGB niet in de gelegenheid is geweest om daarop te reageren, maar bovendien roept de door DKM Tools overgelegde fotokopie meer vragen op dan dat er duidelijkheid wordt verschaft: de fotokopie komt overeen met de originele factuur met nummer [factuurnummer 2] die door WGB als productie 1 bij haar akte d.d. 31 januari 2017 in het geding is gebracht, behalve dat 
         
         - de factuurdatum is gewijzigd in 8 oktober 2014; 
         - de uiterste betalingstermijn is gewijzigd in 7 december 2014; 
         - het saldo van de factuur is verduizendvoudigd. 
         Al bij al is het hof van oordeel dat door DKM Tools onvoldoende bewijs is bijgebracht voor haar stelling dat ten onrechte bedragen van € 5.218,78 en € 8.820,- in rekening zijn gebracht en dat die bedragen in mindering komen op het door haar verschuldigde. Ook ontbreekt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt. Dit betekent dat de hier bedoelde stelling van DKM Tools niet kan worden aanvaard. 
         
       
       
         3.8.8. 
         DKM Tools stelt zich verder op het standpunt dat ook de waarde van de gereedschappen die na de beëindiging van de relatie tussen partijen nog in het magazijn aanwezig waren en die inmiddels allemaal aan WGB zijn geretourneerd, in mindering moet worden gebracht op het door hem aan WGB verschuldigde. Het gaat om de gereedschappen die door de deurwaarder in beslag zijn genomen, met een waarde, volgens DKM Tools, van € 10.815,11, en om, eveneens volgens DKM Tools, om een tweetal retourzendingen van gereedschappen met een waarde van respectievelijk € 697,19 en € 351,35. 
         
       
       
         3.8.9. 
         
           WGB betwist dat bij de afrekening tussen partijen rekening gehouden moet worden met de waarde van de aan haar geretourneerde gereedschappen. Zij stelt dat zij de geretourneerde gereedschappen onder zich houdt als bewaarder en dat onduidelijk is wie de eigenaar is. 
           Verder stelt WGB dat de waarde van de gereedschappen die door de deurwaarder in beslag zijn genomen € 8.641,94 bedraagt en niet het bedrag dat DKM Tools noemt. De waarde van de retourzending ten bedrage van € 697,17 wordt door WGB erkend. WGB betwist de gestelde retourzending met een waarde van € 351,35. 
         
         
       
       
         3.8.10. 
         
           Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat de samenwerking tussen hen aanvankelijk (tot februari 2015) aldus verliep dat WGB aan DKM Tools leverde en factureerde op het moment dat DKM Tools een bestelling van een klant op haar website had ontvangen. Vanaf februari 2015 werd de werkwijze anders: aan DKM Tools werd door WGB een voorraad gereedschap in consignatie gegeven en de gereedschappen werden door WGB aan DKM Tools gefactureerd zodra DKM Tools meldde dat gereedschap aan een klant was verkocht. Uit randnummer 10 bij CvA/CvE van DKM Tools in eerste aanleg, in samenhang met de door WGB als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mail begrijpt het hof dat partijen in januari 2015 deze werkwijze zijn overeengekomen. 
           Het hof concludeert hieruit dat de voorraad gereedschap die op het moment van de beëindiging van de relatie tussen partijen nog in het magazijn van DKM Tools aanwezig was, betrekking moet hebben op in consignatie gegeven en nog niet door DKM Tools verkochte gereedschappen. Het ligt dan ook niet voor de hand dat deze gereedschappen zijn betrokken in de aan DKM Tools gezonden facturen. 
           Dat dit laatste anders zou zijn is door DKM Tools niet (toereikend) onderbouwd, terwijl de stelplicht en bewijslast op dit punt bij haar ligt. Immers: zij stelt dat er grond is om de waarde van de geretourneerde gereedschappen in mindering te brengen op het door haar verschuldigde bedrag en WGB heeft dit gemotiveerd weersproken. 
           Het voorgaande betekent dat er geen grond is om de waarde van de geretourneerde gereedschappen in mindering te brengen op het door DKM Tools verschuldigde bedrag. 
         
         
       
       
         3.8.11. 
         De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven 1, 2 en 3 van DKM Tools falen, dat de incidentele grief van WGB gedeeltelijk slaagt en dat de vordering van WGB in conventie (wat betreft de hoofdsom) boven het reeds door de rechtbank toegewezen bedrag toewijsbaar is tot een bedrag van (€ 17.199,33 min 16.037,19 =) € 1.162,14. Over dit bedrag is de (gewone) wettelijke rente verschuldigd zoals gevorderd, dit vanaf 7 november 2017, zijnde de dag waarop de vermeerderde vordering van WGB in hoger beroep is ingesteld. 
         
       
     
     
       3.9. 
       
         De vierde grief van DKM Tools is gericht tegen de veroordeling van haar door de rechtbank in de beslagkosten. 
         De grief is gebaseerd op de stelling van DKM Tools dat WGB geen vordering op haar heeft. Uit het voorgaande volgt dat die stelling onjuist is. Ook de stelling dat zij zich met betrekking tot de vordering van WGB terecht op verrekening en/of opschorting kon beroepen is onjuist, gelet op hetgeen hierna met betrekking tot de vorderingen van DKM Tools wordt overwogen en beslist. 
         Dit betekent dat de vierde grief van DKM Tools faalt. 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Ook de vijfde grief van DKM Tools, gericht tegen haar veroordeling door de rechtbank tot betaling van buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten, is gebaseerd op de stelling dat WGB geen vordering op haar heeft. 
         Deze grief faalt om dezelfde reden als vermeld onder 3.9. 
       
       
       
         3.11.1. 
         De grieven 6 en 7 van DKM Tools hebben betrekking op de afwijzing door de rechtbank van haar reconventionele vordering. Die reconventionele vordering is door DKM Tools in hoger beroep gewijzigd. Zij vordert thans de veroordeling van WGB tot betaling aan haar van twee bedragen, te weten een bedrag van € 8.087,59 en een bedrag van € 7.400,-. 
         
       
       
         3.11.2. 
         Het eerstgenoemde bedrag is door DKM Tools gespecificeerd onder randnummer 25 van haar memorie van grieven. Uit die specificatie blijkt dat DKM Tools er bij haar berekening van uitgaat dat: 
         - rekening gehouden moet worden met de twee “ingetrokken” facturen, samen groot  
           € 14.038,78 en 
         - rekening gehouden moet worden met de waarde van de geretourneerde gereedschappen ten 
         
             bedrage van € 10.815,11 en € 315,35. 
           Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat dit uitgangspunt van DKM Tools onjuist is. Reeds om die reden is het door haar gevorderde bedrag van € 8.087,59 niet toewijsbaar. 
         
         
       
       
         3.11.3. 
         
           Met betrekking tot het bedrag van € 7.400,- stelt DKM Tools zich op het standpunt dat zij jegens WGB aanspraak kan maken op schadevergoeding tot dat bedrag. Primair baseert zij die aanspraak op een tussen partijen gemaakte afspraak. WGB heeft betwist dat een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt. 
           Ten bewijze van de door haar gestelde afspraak heeft DKM Tools verwezen naar productie 11 bij haar CvA/CvE. Die productie bevat een e-mail die zij op 4 juni 2015 aan WGB heeft gezonden, onder meer inhoudende:  “afgelopen mandag hebben we nog telefonisch contact, waar bij we overeenkomen dat u dkmtools een vergoeding betaald voor de gemaakte kosten van 7400,00 euro” 
           Het hof stelt vast dat uit productie 11 CvA/CvE blijkt dat de door DKM Tools genoemde e-mail een reactie is op een e-mail van WGB van dezelfde datum, waarin door WGB wordt ontkend dat zij jegens DKM Tools schadeplichtig is. 
           Mede in het licht hiervan kan de e-mail van DKM Tools van 4 juni 2015 niet als toereikend bewijs voor de gestelde afspraak worden aangemerkt. Dit geldt ook voor de producties 26 en 27 die door DKM Tools bij haar akte van 4 januari 2017 in het geding zijn gebracht. Ander bewijs voor de gestelde afspraak ontbreekt, evenals een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt. 
         
         
       
       
         3.11.4. 
         Het hof begrijpt dat DKM Tools aan haar schadevordering subsidiair ten grondslag legt dat WGB is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens DKM Tools. Zij noemt in dit verband dat sprake is geweest van foute leveringen van gereedschappen, in hoeveelheid, kwaliteit en aard van de producten. Ook noemt zij foutieve administratie aan de zijde van WGB. 
         
         
           De rechtbank heeft de reconventionele vordering van DKM Tools op deze grondslag afgewezen omdat een ingebrekestelling heeft ontbroken.  
           De zesde grief van DKM Tools is (mede) tegen deze beslissing gericht. 
         
         
       
       
         3.11.5. 
         
           Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
           Op grond van artikel 6:74 lid 1 BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt, te vergoeden, met dien verstande dat, ingevolge het tweede lid van dat artikel, in samenhang met de artikelen 6:81 e.v. BW, de verplichting tot schadevergoeding pas geldt indien de schuldenaar in verzuim is, welk verzuim pas intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen die termijn uitblijft. Deze eis geldt niet indien de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. 
         
         
       
       
         3.11.6. 
         Door DKM Tools is niet, of in ieder geval onvoldoende, weersproken dat zij WGB niet in gebreke heeft gesteld op de wijze zoals vermeld in artikel 6:82 lid 1 BW. DKM Tools stelt echter dat in dit geval een ingebrekestelling niet was vereist omdat de nakoming door WGB van haar verplichtingen blijvend onmogelijk was. WGB heeft dit bestreden. 
         
       
       
         3.11.7. 
         
           Voor de beoordeling van dit geschilpunt is van belang dat een schriftelijke vastlegging van de rechten en plichten van partijen over en weer, bijvoorbeeld ten aanzien van levertijden, retourzendingen en het administreren van de leveranties, ontbreekt. Evenmin is gesteld of gebleken dat partijen hieromtrent concrete mondelinge afspraken hebben gemaakt. 
           Mede in dit licht valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat na een foutieve levering of administratie van gereedschap door WGB, een correcte levering respectievelijk administratie nadien onmogelijk was. DKM Tools heeft die stelling onvoldoende onderbouwd. 
         
         
       
       
         3.11.8. 
         Voor zover DKM Tools aanspraak maakt op vergoeding van “manuren” (memorie van grieven, 61), kan wellicht worden gezegd dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het gaat hierbij, zo begrijpt het hof, niet om schade door het tijdsverloop, maar om schade die direct is ingetreden door de verkeerde leveringen, bijvoorbeeld omdat zaken in het magazijn moesten worden opgeruimd en naar WGB moesten worden teruggestuurd. Maar een deugdelijke onderbouwing van de schade langs deze lijnen is door DKM Tools niet gegeven. DKM Tools heeft niet duidelijk gemaakt wie heeft gewerkt, hoeveel uur, met betrekking tot welke zaken. DKM Tools heeft haar gestelde schade is dus ook in zoverre onvoldoende onderbouwd. 
         
       
       
         3.11.9. 
         Voor zover DKM Tools haar vordering tot schadevergoeding mede heeft gebaseerd op de stelling dat WGB de relatie tussen partijen onrechtmatig heeft beëindigd heeft te gelden dat die stelling evenmin kan worden aanvaard omdat deze onvoldoende is onderbouwd, dit mede in het licht van de stelling van WGB dat het juist DKM Tools is geweest die de relatie tussen partijen heeft beëindigd, waartoe zij heeft verwezen naar  
         
         
           productie 2 bij inleidende dagvaarding, te weten een e-mail van DKM Tools d.d. 2 april 2015, onder meer inhoudende:  ”Geen enkele respons mogen ontvangen, meer als een week op een antwoord gewacht geen enkele reactie mogen ontvangen. Daar op volgend hebben wij de beslissing genomen om te stoppen.” 
         
         
       
       
         3.11.10. 
         
           Op grond van het voorgaande kan de stelling van DKM Tools dat WGB schadeplichtig is omdat zij zou zijn tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens DKM Tools, niet worden aanvaard. 
           Hetgeen in het voorgaande is overwogen leidt voorts tot de conclusie dat de stelling van DKM Tools dat WGB zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad, eveneens als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. 
         
         
       
       
         3.11.11. 
         De conclusie is dat ook de grieven 6 en 7 van DKM Tools falen. 
         
       
     
     
       3.12. 
       
         De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd dient te worden. De vordering van WGB, zoals geformuleerd in hoger beroep is toewijsbaar tot een bedrag van   
         € 1.162,14 met wettelijke rente zoals overwogen.  
         De vordering van DKM Tools, zoals geformuleerd in hoger beroep, is niet toewijsbaar. 
         DKM Tools dient, als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Wat betreft het incidenteel appel ziet het hof in de uitkomst aanleiding om de kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       rechtdoende op de gewijzigde eis in hoger beroep van WGB: 
     
     
     
       veroordeelt DKM Tools om aan WGB een bedrag te betalen van € 1.162,14, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, vanaf 7 november 2017 tot aan de dag van voldoening; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders door WGB in hoger beroep gevorderde; 
     
     
     
       wijst af het door DKM Tools bij gewijzigde eis in hoger beroep gevorderde; 
     
     
     
       veroordeelt DKM Tools in de kosten van het principaal appel en begroot die kosten aan de zijde van WGB op € 1.952,- voor griffierecht en op € 1.391,- voor salaris van de advocaat, 
       en wat betreft de nakosten op € 157,-  indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat iedere partij de eigen kosten moet dragen. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, A.J. Henzen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer