ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AI0283

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AI0283 Parket bij de Hoge Raad , 12-09-2003 / C02/132HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-09-12

Zaaknummer: C02/132HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AI0283

---

12 september 2003 Eerste Kamer Nr. C02/132HR JMH/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], 
         wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], 
         VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. 1. Het geding in feitelijke instanties

Rolnr. C02/132HR 
       mr. J. Spier  
       Zitting: 6 juni 2003 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [Eiser] 
       (hierna: [eiser]) 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder] 
       (hierna: [verweerder]) 
     
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.(1) 
     
     1.2 Op 6 april 1995 heeft op de Hogelandsterweg (een provinciale weg) in de gemeente Delfzijl een ongeval plaatsgevonden waarbij de motorrijder [eiser] en een hond betrokken waren.  
     
     1.3 De hond, waarvan geen eigenaar bekend is, was enige tijd voor het ongeluk op enige afstand van de Hogelandsterweg losgelaten door [betrokkene 1], een medewerker van de "Dierenambulance" Delfzijl.(2) De hond heeft het ongeluk niet overleefd. [Eiser] is gewond geraakt; zijn kleding was kapot en zijn motor raakte total loss.  
     
     1.4 Medewerkers van de Dierenambulance hebben de hond in de maanden voor het ongeluk, op dezelfde plaats waar hij op 6 april 1995 weer werd vrijgelaten, diverse malen zonder begeleiding vrij zien rondlopen. De hond zag er verzorgd uit en verkeerde in een goede conditie.(3)  
     
     1.5 [Verweerder] "runt" genoemde Dierenambulance. 
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 Op 12 juli 1995 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank Groningen. [Eiser] heeft veroordeling gevorderd van [verweerder] tot betaling van de schade die hij door het ongeval heeft geleden en nog zal lijden, op te maken bij staat. 
     
     2.2.1 Aan deze vordering heeft [eiser], voor zover in cassatie nog van belang, ten grondslag gelegd dat [verweerder] jegens hem aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW jo. 6:170 en/of 6:171 BW. Het aan [betrokkene 1] gemaakte verwijt heeft [eiser] hierin gezocht dat [betrokkene 1] niet voldoende zorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld door zich enerzijds het lot van de hond aan te trekken en anderzijds de hond wederom onaangelijnd in de buurt van de plek te brengen waar de hond vaker loslopend werd aangetroffen. Daarmee zou hij het risico hebben geschapen dat de hond al loslopend het verkeer in gevaar zou brengen, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt (inl. dagv. onder 5).  
     
     2.2.2 Bij repliek heeft [eiser] ook de APV van Delfzijl, waarin een aanlijngebod voor honden zou zijn verankerd, onder zijn vordering geschoven. 
     
     2.3.1 [Verweerder] heeft zijn aansprakelijkheid betwist. Hij heeft - kort gezegd - aangevoerd dat het gebruikelijk is om gezonde honden waarvan geen eigenaar bekend is weer los te laten (cva onder 3 en 4). 
     
     2.3.2 Nadat [eiser] zich bij repliek heeft beroepen op art. 5:5 BW, heeft [verweerder] aangevoerd dat hij noch [betrokkene 1] kunnen worden aangemerkt als "vinder" in de zin van dat artikel 5:5 BW (cvd onder 4, mva onder 6).  
     
     2.4.1 De Rechtbank heeft bij vonnis van 31 mei 1996 de vordering van [eiser] afgewezen. Aan dit oordeel heeft de Rechtbank - voor zover thans nog van belang - ten grondslag gelegd dat artikel 6:170 BW niet van toepassing is. Onbetwist is gesteld dat [betrokkene 1] als vrijwilliger werkzaam was. Van ondergeschiktheid was derhalve geen sprake, terwijl ook aan de overige elementen van artikel 6:170 BW niet is voldaan (rov. 7.1). Ook artikel 6:171 BW is niet van toepassing. Dat artikel gaat uit van een opdracht ter uitoefening van een bedrijf. Naar het oordeel van de Rechtbank is de Dierenambulance echter geen bedrijf (rov. 6.2 en 7.2). 
     
     2.4.2 Onbetwist is gebleven dat niet [verweerder], maar [betrokkene 1] de hond heeft losgelaten "op de vindplaats". [verweerder] heeft mitsdien niet gehandeld in strijd met artikel 6:162 BW (rov. 7.2). 
     
     2.5.1 [Eiser] is tegen het vonnis in hoger beroep gekomen. De mvg is ruim vier jaar (!) na de appèldagvaarding genomen.  
     
     2.5.2 [Eiser] stelt voorop dat [betrokkene 1] werkzaam was voor [verweerder].(4) De grieven 2 en 3 haken hierbij aan door beroep te doen op de artikelen 6:170 en 6:171 BW. 
     
     2.5.3 De vierde grief is gericht tegen rov. 7.2. In deze grief wordt het oordeel van de Rechtbank nopens artikel 6:162 BW bestreden. [Eiser] baseert de aansprakelijkheid krachtens dit artikel van [verweerder] hierop dat [verweerder] aan [betrokkene 1] opdracht heeft gegeven "de hond op de betreffende vindplaats weer los te laten" (mvg blz. 5). 
     
     2.6.1 [Verweerder] is van mening dat artikel 6:170 BW toepassing mist. Er is geen sprake van ondergeschiktheid tussen hem en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] was vrijwilliger; een juridische of feitelijke gezagsverhouding ontbrak (mva onder 4). 
     
     2.6.2 De aansprakelijkheid van [verweerder] kan evenmin worden gebaseerd op artikel 6:171 BW. Er is geen sprake van een fout van [betrokkene 1] en evenmin van de uitoefening van een "bedrijf" van de Dierenambulance door [verweerder] (mva onder 5). 
     
     2.6.3 [Verweerder] betwist het causaal verband tussen het loslaten van de hond en het ongeval. Daarenboven bestrijdt hij dat het loslaten van de hond gevaarzettend was. De door [verweerder] gegeven opdracht - "die niet eens een echte opdracht inhield" - was niet gevaarzettend te noemen (mva onder 6). 
     
     2.7.1 Het Hof Leeuwarden heeft bij arrest van 19 december 2001 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het Hof is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de medewerker van de Dierenambulance, "de vrijwilliger [betrokkene 1]", een fout heeft gemaakt door de hond weer vrij te laten op de plaats waar hij gevonden was (rov. 2.4.1 en rov. 2.4.4). 
     
     2.7.2 Hiertoe heeft het Hof overwogen dat onweersproken is gesteld dat de medewerkers van de Dierenambulance de hond in de maanden vóór het ongeluk, op dezelfde plaats waar hij op 6 april 1995 weer werd vrijgelaten, diverse malen zonder begeleiding vrij hebben zien rondlopen, dat de hond er verzorgd uitzag en in een goede conditie verkeerde. "Kennelijk hoorde de hond in die buurt thuis", zo vervolgt het Hof (rov. 2.4.2). 
     
     2.7.3 [Eiser] heeft naar 's Hofs oordeel geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat "de Dierenambulance" erop bedacht moest zijn dat de hond niet "verkeersmak" was of dat zijn loslopen om één of andere reden een bijzonder gevaar voor het verkeer opleverde (rov. 2.4.2). Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de medewerker van de Dierenambulance tekort is geschoten in de door hem ten opzichte van verkeersdeelnemers als [eiser] in acht te nemen zorg. Door het loslaten van de hond op de plaats waar hij was gevonden, is niet een zodanig voorzienbaar gevaar voor de veiligheid van derden in het leven geroepen, "dat gezegd kan worden dat de medewerker van de Dierenambulance het loslaten van de hond als onverantwoord achterwege had moeten laten." De handelwijze van [betrokkene 1] was, zoals door [verweerder] onweersproken is gesteld, in overeenstemming met het beleid van de politie (rov. 2.4.3). 
     
     2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.  
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1 In feitelijke aanleg - in het bijzonder in eerste instantie - heeft [eiser] uitvoerig uiteengezet dat en waarom [betrokkene 1] onrechtmatig zou hebben gehandeld. [Verweerder] zou voor zodanig handelen aansprakelijk zijn op de voet van artikel 6:170 of artikel 6:171 BW. Daarenboven heeft hij [verweerder] een eigen onrechtmatige daad aangewreven.  
     
     3.2 Onderdeel 1 verwijt het Hof voorbij te zijn gegaan aan de pretense aansprakelijkheid van [eiser] op de voet van artikel 6:170 of 6:171 BW. Het onderdeel voert terecht aan dat deze aansprakelijkheid eerst aan de orde komt als [betrokkene 1] zelf onrechtmatig heeft gehandeld. Daarom ga ik eerst in op onderdeel 2 waarin laatstgenoemde problematiek centraal staat. 
     
     3.3.1 Onderdeel 2 richt een klacht tegen rov. 2.4.1 waar het Hof overweegt dat [betrokkene 1] geen fout heeft gemaakt door de hond weer vrij te laten op de plaats waar hij gevonden was. Het strekt ten betoge dat het Hof "belangrijke feiten" die door [eiser] in de procedure naar voren zijn gebracht buiten beschouwing heeft gelaten of over het hoofd gezien.  
     
     3.3.2 Als eerste "feit" wordt de "algemene leer dat gevaar in de eigen energie van een dier schuilt" aangeroepen. "(A)lleen al vanwege het feit dat het in dit geval om een hond gaat, diende [verweerder] en/of [betrokkene 1] zich ervan bewust te zijn dat een loslopende hond gevaar voor het verkeer met zich meebrengt", zo licht de steller deze klacht toe. Nader wordt nog aangedrongen dat "iedere loslopende hond in principe een gevaar voor het verkeer oplevert."  
     
     3.3.3 [Eiser] vraagt voorts aandacht voor de APV van de gemeente Delfzijl (naar de steller van het onderdeel blijkbaar meent: uitgevaardigd door de politie). Daarin zou staan dat het verboden is om honden onaangelijnd over straat te laten lopen. 
     
     3.3.4 Als derde "feit" noemt [eiser] dat [verweerder] en/of [betrokkene 1] in strijd met artikel 5:5 BW hebben gehandeld.  
     
     3.4 [Eiser] gaat er klaarblijkelijk van uit dat de overleden hond geen zwerfhond was (laatste alinea van het middel(5)). Kennelijk is ook het Hof daarvan uitgegaan. Daarop wijst in de eerste plaats dat het arrest er melding van maakt dat het dier "er verzorgd uitzag en in goede conditie verkeerde".(6) Voorts komt te dezen betekenis toe aan 's Hofs oordeel dat de hond kennelijk in de buurt thuis hoorde; zie hierboven onder 2.7.2. 
     
     3.5 Bij geen van de drie onder 3.3 genoemde "feiten" geeft het onderdeel aan waar deze in de processtukken zijn terug te vinden. Zou het daadwerkelijk louter gaan om feiten dan zou de klacht niet voldoen aan de eisen van artikel 407 lid 2 Rv. Met uitzondering van het betoog onder 3.3.2 gaat het evenwel (veeleer) om juridische kwesties.  
     
     3.6 Het onderdeel propageert een vergaande aansprakelijkheid waarvan de gevolgen moeilijk zijn te overzien. Een aansprakelijkheid ook waarvoor het maatschappelijk draagvlak m.i. ontbreekt.  
     
     3.7 In het voetspoor van het Hof en [eiser] aannemend dat geen sprake was van een "wilde hond" zou de door het middel bepleite opvatting ertoe leiden dat ieder die zich korte tijd ontfermt over een dier aansprakelijkheid naar zich toe trekt wanneer het schade berokkent in de periode gelegen tussen het weder op straat zetten en het zijn teruggekeerd naar de eigenaar.  
     
     3.8 Wanneer iemand bijvoorbeeld een "buurtpoes" binnenlaat en het dier een schoteltje melk voorzet, zou hij in de visie van [eiser] aansprakelijk worden wanneer de poes na weer te zijn buitengezet een voorbijganger krabt. De wenselijkheid van zo'n benadering springt allerminst in het oog. Daaraan doet niet af dat er altijd een kans bestaat dat een dier schade berokkent. Die laatste omstandigheid is er nu juist de reden voor geweest om op de bezitter een risicoaansprakelijkheid te leggen (art. 6:179 BW).(7) 
     
     3.9 Men kan tegenwerpen dat het bezwaar van het wettelijk stelsel is dat de aansprakelijke bezitter niet steeds kan worden getraceerd. Voor de benadeelde is dat inderdaad betreurenswaardig. Maar het is een algemeen probleem. Het komt veelvuldig voor dat schade wordt berokkend door onbekenden; gedacht behoeft slechts te worden aan allerlei vormen van vernieling. De oplossing daarvoor moet niet zijn om betrekkelijk willekeurige personen aansprakelijk te maken. 
     
     3.10.1 Ik zou (zeker) niet willen uitsluiten dat er reden kan bestaan voor een ander oordeel ingeval de "ontfermer" voldoende grond had om aan te nemen dat er een gerede kans bestond dat het dier na weer op straat te zijn gezet (relevante) schade zou aanrichten. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan situaties waarin het dier door de (kortdurende) zorg van de "ontfermer" agressief is geworden of in de betrokken periode in een kennelijke staat van opwinding is geraakt.(8) Daaromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken.  
     
     3.10.2 Aan het slot van rov. 2.4.2 wijst het Hof er, in cassatie niet bestreden, op dat niets is gesteld waaruit viel op te maken dat de overleden hond niet "verkeersmak" was of dat van zijn rondlopen een bijzonder gevaar te duchten viel. Vermelding verdient hierbij nog dat het Hof, in cassatie evenmin bestreden, heeft geoordeeld dat de hond vóór het ongeval diverse malen loslopend is aangetroffen op de plaats waar hij weer buiten is gezet. 
     
     3.10.3 Voor zover de onder 3.3.2 weergegeven klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. en een betoog als daarin verwoord in feitelijke aanleg al is voorgedragen, legt zij onvoldoende gewicht in de schaal. 
     
     3.11 Een uitzondering op de onder 3.6 - 3.8 ontwikkelde hoofdregel zou ook op haar plaats kunnen zijn wanneer iemand zich tijdelijk ontfermt over een kennelijk ontsnapt niet tam dier (zoals een circustijger of een gevaarlijke slang). Art. 5:19 lid 2 BW brengt mee dat de op de bezitter rustende risicoaansprakelijkheid daarvoor (vermoedelijk) wegvalt wanneer de eigenaar niet terstond beproeft het dier weder te vangen of de pogingen daartoe staakt. Mede tegen die achtergrond bezien, valt er iets voor te zeggen dat op degene die zo'n dier wel in zijn macht krijgt de verplichting rust het dier niet (zonder meer) los te laten.(9) 
     
     3.12 In feitelijke aanleg en in cassatie hebben partijen gedebatteerd over de APV. Ze zijn zich te buiten gegaan aan stellingen over de inhoud daarvan zonder beroep te doen op de (niet eenvoudig te bemachtigen) tekst ervan. 
     
     3.13 Omdat hier sprake is van recht in de zin van (thans) art. 79 RO heb ik, in het licht van art. 25 Rv. (de verplichting de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen), de tekst doen opvragen. Blijkens van de gemeente Delfzijl ontvangen inlichtingen gaat het hier om de Algemene Plaatselijke Verordening der gemeente Delfzijl van 26 augustus 1992.(10) Deze is ná het ongeval ingetrokken bij de nieuwe verordening van 27 april 1995, afgekondigd op 24 mei 1995. Deze laatste verordening is blijkens art. 6.4 lid 1 acht dagen na de afkondiging inwerking getreden. 
     
     3.14.1 Art. 66 APV(11) maakt onderscheid al naargelang een hond zich binnen of buiten de bebouwde kom bevindt. Nu het ongeval - volgens de eigen stellingen van [eiser](12) - buiten de bebouwde kom heeft plaatsgevonden, bestond blijkens art. 66 onder b APV geen verplichting tot "aanlijnen". Het anders luidende betoog van het onderdeel faalt.  
     
     3.14.2 Op de andere in art. 66 onder b APV genoemde verplichting heeft [eiser] zich niet beroepen. Daarop behoef ik dan ook niet in te gaan. 
     
     3.15 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of [verweerder] of [betrokkene 1] op enig moment houder van de hond was in de zin van art. 66 APV. 
     
     3.16 Resteert het beroep op art. 5:5 BW. Mij is niet goed duidelijk waartoe dit betoog bedoelt te strekken.  
     
     3.17 Al aangenomen dat [betrokkene 1] of [verweerder] konden gelden als "vinder" in de zin van art. 5:5 BW, bestond, nu de eigenaar van de hond onbekend was, als enige "harde verplichting" het doen van aangifte bij de gemeente. Niet valt in te zien waarom het achterwege laten daarvan aansprakelijkheid jegens [eiser] in het leven zou roepen. 
     
     3.18 De niet nader uitgewerkte stelling op blz. 3 van de s.t. van mr Duijsens dat art. 5:5 BW "een zorgverplichting" in het leven roept, vindt geen steun in het recht. De (mede) uit art. 6:199 BW voortvloeiende verplichting roept - in het algemeen - geen verplichtingen jegens derden in het leven.(13)  
     
     3.19 Kortom: alle klachten van onderdeel 2 missen doel. 
     
     3.20 Nu onderdeel 2 faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde onderdeel 1 geen bespreking. 
     
     Conclusie 
     
     Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
       1 Tenzij anders aangegeven gaat het om feiten waarvan ook het Hof Leeuwarden in rov. 2.1 van zijn in cassatie bestreden arrest is  uitgegaan.  
       2 De juridische status van deze "Dierenambulance" is duister gebleven. 
       3 Volgens het Hof (rov. 2.4.2) zijn deze feiten onweersproken gesteld.  
       4 [eiser] beroept zich mede op een aan de mvg gehechte brief van [betrokkene 1] waarin laatstgenoemde schrijft dat hij voor zijn werkzaamheden niet werd betaald. 
       5 In gelijke zin s.t. mr Duijsens blz. 3. 
       6 Geheel redengevend is dat wellicht niet. Veel in het wild levende dieren verkeren eveneens in uitstekende conditie en zien er goed uit. Veel wilde dieren zien er evenwel - naar menselijke inzichten - niet "verzorgd" uit. 
       7 Voor bepaalde situaties geeft art. 6:181 BW een afwijkende regel. 
       8 De opvatting dat men een eenmaal aangevangen zaakwaarneming als vinder moet voortzetten (bijv. Goederenrecht (Snijders) (nr 272)) geldt m.i. vooral in de verhouding tot de eigenaar. 
       9 Zie in uiteenlopende zin PG boek 5 blz. 117 (alwaar een van de meest poëtische beschouwingen van de gehele parlementaire geschiedenis voorkomt), G.E. van Maanen, J. Spier en C.H.W.M. Sterk, in Aansprakelijkheden (NGB-bundel 1990) blz. 131/2 en voetnoot 219 zomede Asser-Hartkamp III (2002) nr 194. De meer gangbare opvatting is dat de bezitter op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is wanneer hij (te lichtvaardig) zijn pogingen te dier te vangen opgeeft. 
       10 Op grond van art. 203 van de in 1982 geldende gemeentewet geschiedde afkondiging "door openbare kennisgeving van nederlegging van de verordening ter lezing voor een ieder". Blijkens een stempel waarop een of meer parafen zijn geplaatst, voorkomend op de in art. 198 (oud) gemeentewet bedoelde brief van het provinciaal bestuur van 6 december 1982, heeft afkondiging plaatsgevonden door plaatsing (ongetwijfeld van genoemde kennisgeving) in de Eemsbode van 14 december 1982 en toezending aan "betreffende instanties". Volledigheidshalve stip ik nog aan dat art. 139 van de huidige Gemeentewet een afwijkende regeling geeft voor bekendmaking. 
       11 De door de gemeente verstrekte toelichting is kennelijk een model (van de VNG?). Omdat zulks voor de beslissing van deze zaak zonder gewicht is, heb ik mij maar niet nader in deze kwestie verdiept. 
       12 Inleidende dagvaarding onder 1. 
       13 Vgl. Asser-Hartkamp III (2002) nr 307.