ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:1743

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:1743 Gerechtshof Amsterdam , 09-05-2017 / 200.199.052/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-05-09

Zaaknummer: 200.199.052/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:1743

---

Artikel 1:377a lid 1 BW, nauwe persoonlijke betrekking, family life, artikel 8 EVRM

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     Afdeling civiel recht en belastingrecht 
     Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
       Zaaknummer: 200.199.052/01  
       Zaaknummer rechtbank: C/15/224626 / FA RK 15-2034  
     
     
     
       Beschikking van de meervoudige kamer van 9 mei 2017 inzake 
     
     
     
     
       
         
          [de man] , 
       
       wonende te [woonplaats a] , 
       verzoeker in principaal hoger beroep, 
       verweerder in incidenteel hoger beroep, 
       hierna: de man, 
       advocaat: mr. G.W. Mettendaf te Amsterdam, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de vrouw] , 
       
       wonende te [woonplaats b] , 
       verweerster in principaal hoger beroep, 
       verzoekster in incidenteel hoger beroep, 
       hierna: de vrouw, 
       advocaat: mr. I.N. Maaskant te Hoofddorp. 
     
     
     
       In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: 
       de Raad voor de Kinderbescherming, 
       locatie: Haarlem, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 15 juni 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De man is op 8 september 2016 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 15 juni 2016. 
       
     
     
       2.2 
       De vrouw heeft op 27 oktober 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       De man heeft op 7 december 2016 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.  
       
     
     
       2.4 
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 25 september 2016 met bijlage; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 5 oktober 2016 met bijlage; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 3 maart 2017; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van (eveneens) 3 maart 2017 met bijlagen, ingekomen op 6 maart 2017; 
       - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 7 maart 2017; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 10 maart 2017, waarbij een USB-stick aan het hof is overgelegd. 
       
     
     
       2.5 
       De mondelinge behandeling heeft op 15 maart 2017 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  
       - de man, bijgestaan zijn advocaat en vergezeld door zijn persoonlijk begeleidster, mevrouw [A] van Qura XL; 
       - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; 
       - de raad, vertegenwoordigd door de heer M. Tiesen. 
       De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd, welke deels zijn voorgedragen. 
       
     
     
       2.6 
       
         De advocaat van de vrouw heeft ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van de USB-stick door de advocaat van de man op 10 maart 2017. Bij journaalbericht van de zijde van de vrouw van 7 maart 2017 had de advocaat van de vrouw reeds aangekondigd bezwaar hiertegen te zullen maken. De reden van het bezwaar is dat de USB-stick niet binnen de geldende termijn van tien kalenderdagen voorafgaand aan de zitting is ingediend.  
         Het hof heeft hierop beslist dat op de filmpjes die op de USB-stick zijn opgeslagen acht wordt geslagen, nu de inhoud hiervan bij de vrouw bekend is en de advocaat van de man het verzoek tot indiening van de USB-stick wel binnen de geldende termijn heeft ingediend. Geen acht wordt geslagen op de foto’s die op de USB-stick zijn opgeslagen. Deze foto’s zijn volgens de advocaat van de man minder relevant en vertonen grote overlap met de foto’s, die reeds bij journaalbericht van 3 maart 2017 van de zijde van de man in het geding zijn gebracht. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is [in] 2013 [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) geboren. De man heeft [de minderjarige] niet erkend. De vrouw oefent alleen het gezag over [de minderjarige] uit. [de minderjarige] woont bij de vrouw. 
       
     
     
       3.2 
       Bij (tussen)beschikking van 16 september 2015 heeft de rechtbank Noord-Holland de raad verzocht onderzoek te verrichten naar de vraag of het belang van [de minderjarige] zich verzet tegen een omgangsregeling met de man en zo dit niet het geval is, met welke regeling hij het beste af is, en de rechtbank ter zake te adviseren.  
       
     
     
       3.3 
       De raad heeft op 5 januari 2016 rapport en advies uitgebracht, inhoudende dat - kort samengevat - de man het recht op omgang met [de minderjarige] dient te worden ontzegd omdat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . 
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking is de man het recht op omgang met [de minderjarige] voor onbepaalde tijd ontzegd. Deze beslissing is gegeven op het verzoek van de man een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen.  
       
     
     
       4.2 
       De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen inhoudende dat omgang zal plaatsvinden één weekend per veertien dagen van vrijdag 19.30 uur tot zondag 19.30 uur en dat de vakanties en feestdagen in onderling overleg tussen partijen worden verdeeld, althans een zodanige regeling vast te stellen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. 
       
     
     
       4.3 
       De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep verzoekt zij de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek. 
       
     
     
       4.4 
       De man voert verweer in incidenteel hoger beroep en komt tot de conclusie dat het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep dient te worden afgewezen.  
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing  
     
     
       
         in incidenteel hoger beroep  
       
     
     
     
       5.1 
       Op grond van artikel 1:377a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft een kind recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De rechter stelt ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. Ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW kan het recht op omgang slechts worden ontzegd, indien sprake is van één van de in dat lid limitatief opgesomde gronden, die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind.   
       
     
     
       5.2 
       Nu aan de zijde van de man geen sprake is van juridisch ouderschap in de zin van artikel 1:377a BW zal het hof - alvorens een beslissing te nemen op het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling - beoordelen of tussen de man en [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van genoemd wetsartikel oftewel ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) bestaat. Voor de ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek is vereist dat tussen hem en [de minderjarige] een dergelijke betrekking bestaat. De vrouw betoogt dat dit niet het geval is, hetgeen de man betwist.  
       
     
     
       5.3 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de man de biologische vader van [de minderjarige] is. Volgens vaste rechtspraak is het enkele bestaan van biologische verwantschap echter onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en het kind. De biologische vader dient bijkomende omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat die op grond van artikel 1:377a lid 1 BW is vereist voor de ontvankelijkheid van zijn verzoek. Die bijkomende omstandigheden moeten zijn gelegen in hetzij de aard van zijn relatie met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte, hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan.  
     
     
       5.4 
       
         Het hof overweegt als volgt.  
         Partijen hebben een affectieve relatie gehad, welke relatie voor de geboorte van [de minderjarige] is geëindigd. Na de geboorte van [de minderjarige] heeft de vrouw contact met de man opgenomen, waarna de man de vrouw en [de minderjarige] ongeveer een week na zijn geboorte heeft opgezocht. Niet in geschil is dat de man destijds één of twee nachten bij de vrouw heeft gelogeerd en heeft meegeholpen met de verzorging van [de minderjarige] ; dat laatste blijkt tevens uit één van de door de man ingediende filmpjes. Na dit eerste contact tussen de man en [de minderjarige] hebben diverse omgangsmomenten plaatsgevonden. De vrouw erkent dat de man en [de minderjarige] circa tien keer omgang met elkaar hebben gehad, waarbij tevens contact is geweest tussen [de minderjarige] en de familie van de man. De vrouw erkent voorts dat beide partijen moeite hebben gedaan het contact tussen [de minderjarige] en de man tot stand te brengen. Daarnaast is gebleken dat de vrouw de man na de bestreden beschikking van 15 juni 2016 gedurende een periode van circa twee weken diverse foto’s, filmpjes en geluidsopnamen van [de minderjarige] heeft toegezonden via WhatsApp, waarop de man eveneens met foto’s, filmpjes en geluidsopnamen heeft gereageerd. De reden dat de vrouw hiertoe overging was naar haar zeggen dat zij begrip had voor de situatie en gevoelens van de man nadat de rechtbank hem het recht op omgang met [de minderjarige] had ontzegd. Zij heeft door middel van het versturen van de WhatsApp-berichten geprobeerd op een voor haar aanvaardbare, niet te stressvolle wijze enig contact tussen de man en [de minderjarige] tot stand te brengen. Toen bleek dat dit niet lukte, heeft de vrouw het contact met de man verbroken, zo heeft de vrouw uiteengezet.    
         Gelet op het (in)directe contact dat tussen de man en [de minderjarige] heeft plaatsgevonden in de periode van bijna drie jaar vanaf de geboorte van [de minderjarige] alsmede de intentie van beide partijen het contact tussen de man en [de minderjarige] tot stand te brengen dan wel in stand te houden, is het hof van oordeel dat tussen de man en [de minderjarige] sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking oftewel ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM. De stellingen van de vrouw dat de man en [de minderjarige] elkaar voor het laatst in november 2015 hebben gezien en tussen hen geen duurzame relatie tot stand is gekomen doen hieraan niet af. Het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep zal worden afgewezen.  
       
       
       
         
           in principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.5 
       Het hof komt thans toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de man strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] . Dit verzoek kan ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW slechts worden afgewezen indien: 
       
         
           omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of 
         
         
           de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of 
         
         
           het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of 
         
         
           omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 
         
       
       
     
     
       5.6 
       De man stelt zich op het standpunt dat voornoemde ontzeggingsgronden zich niet voordoen. Hij voert hiertoe aan dat hij door de raad in het beklaagdenbankje is gezet en is afgeschilderd als een crimineel met agressieproblemen. Het gaat naar eigen zeggen goed met hem. Hij heeft geen zaken met betrekking tot openlijke geweldpleging openstaan zoals de rechtbank heeft overwogen, heeft alle straffen achter de rug en agressietrainingen afgerond en al geruime tijd geen justitiële contacten meer. Voorts heeft hij een eigen woning, ontvangt hij een uitkering en wordt hij begeleid door maatschappelijk werk. Het is de man niet duidelijk waarom omgang met [de minderjarige] niet begeleid of in een omgangshuis kan plaatsvinden. De man staat hier voor open en begrijpt dat de omgang in eerste instantie opgebouwd en begeleid moet worden. De man wordt nu de kans ontnomen om te laten zien dat hij juist het belang van [de minderjarige] voor ogen heeft en graag een goede band met hem wenst op te bouwen. Er is nog steeds communicatie mogelijk tussen partijen (minimaal via WhatsApp) en deze heeft ook plaatsgevonden omtrent [de minderjarige] . Dit is dus geen beletsel voor het vaststellen van een omgangregeling, aldus de man.  
       
     
     
       5.7 
       De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij stelt dat de man ongeschikt is om omgang met [de minderjarige] te hebben, althans dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . Hiertoe voert zij aan dat de man een verstandelijke beperking en agressieproblemen heeft, onvoldoende inzicht heeft in zijn eigen opvoedingscapaciteiten en onvoldoende oog heeft voor de belangen van [de minderjarige] . Daarnaast lopen de opvoedingsideeën van partijen uiteen, met name met betrekking tot het opvoeden met de harde hand. De man schuwt geen geweld en heeft de vrouw in het verleden mishandeld. De vrouw is ervan overtuigd dat de man [de minderjarige] zou “shocken” of slaan als hij zou menen dat daarvoor aanleiding is. De vrouw vreest dat omgang met de man een negatieve invloed op de ontwikkeling van [de minderjarige] zal hebben. De man kan volgens de vrouw niet voor een gezond opvoedklimaat zorgen en is geen geschikt rolmodel. Tijdens het laatste omgangsmoment tussen de man en [de minderjarige] in november 2015 rook de man naar alcohol, stak hij een joint op en gedroeg hij zich dwingend. Verder heeft hij in het verleden ernstige strafbare feiten gepleegd, gedreigd [de minderjarige] iets aan te doen of te ontvoeren en gedreigd de vrouw, haar zus en haar moeder te vermoorden. De veiligheid van [de minderjarige] is ook onvoldoende gewaarborgd indien omgang met de man onder begeleiding zou plaatsvinden. In het verleden bleken hulpverleners bang voor de man en de man heeft in het verleden ook geweld gebruikt tegen ambtenaren in functie, aldus de vrouw.  
       
     
     
       5.8 
       De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen. De raad constateert dat partijen sinds de uitvoering van het raadsonderzoek niet nader tot elkaar gekomen zijn. Voordat sprake kan zijn van omgang tussen de man en [de minderjarige] dienen partijen als ex-partners met elkaar te kunnen omgaan. Daarnaast is informatievoorziening en hulpverlening aan de man nodig, aldus de raad.  
       
     
     
       5.9 
       
         Het hof overweegt als volgt.  
         Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de verhouding tussen partijen verstoord is en dat iedere interactie tussen hen (uiteindelijk) escaleert. De vrouw heeft het contact met de man na hun uiteengaan een aantal malen hersteld, omdat zij het [de minderjarige] en de man gunde een band met elkaar op te bouwen. Dit contact verbrak zij echter steeds weer vanwege de spanning en stress die dit bij haar veroorzaakte. De man hield zich volgens de vrouw niet aan de gemaakte afspraken over de wijze waarop het contact zou plaatsvinden. Ook is de veiligheid van [de minderjarige] bij de man volgens de vrouw onvoldoende gewaarborgd. De vrouw stelt dat de man agressieproblemen heeft en dat zij in het verleden door hem is mishandeld en gegijzeld, waardoor zij bang voor hem is.  
         Ondanks het feit dat hij hiervoor strafrechtelijk is veroordeeld, ontkent de man de vrouw te hebben mishandeld. Ter zitting in hoger beroep heeft hij in dit kader verklaard dat de vrouw zichzelf heeft geslagen. De man is van mening dat de vrouw de oorzaak is van de tussen partijen ontstane situatie en ontkent problemen met agressieregulatie te hebben.  
         Het hof is van oordeel dat de man hiermee een gebrek aan inzicht toont in zijn eigen handelen en in de positie van de vrouw. Naast de strafrechtelijke veroordeling voor mishandeling van de vrouw heeft de man nog diverse andere (onherroepelijke) veroordelingen voor onder andere geweldsdelicten en wapenbezit op zijn naam staan, zo blijkt uit het uittreksel van het justitiële documentatiesysteem dat in het raadsrapport van 5 januari 2016 is opgenomen. Het betreffen misdrijven en overtredingen die zijn gepleegd zowel voor als na de indiening van het inleidend verzoek tot vaststelling van een omgangregeling met [de minderjarige] door de man in maart 2015. De man heeft ten aanzien van een aantal van deze veroordelingen ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij onschuldig is. De grote opsomming van veroordelingen voor (gewelddadige) feiten zoals in het raadsrapport is opgenomen, is naar het oordeel van het hof echter zodanig ernstig van aard dat de enkele ontkenning hiervan door de man onvoldoende is om aan deze veroordelingen voorbij te gaan. Bovendien klopt het door de man geschetste beeld dat hij niet meer met justitie in aanraking is geweest niet met de documentatie. Ter zitting is met de man onder andere besproken dat hij tot februari 2015 in voorarrest heeft gezeten voor een poging tot doodslag. De man heeft meegedeeld dat hij inmiddels in hoger beroep is veroordeeld voor dit feit, en dat hij beroep in cassatie heeft doen instellen van deze veroordeling. Ook is de man in oktober 2015 aangehouden in het bezit van een steekwapen, waarvoor hij een strafbeschikking heeft gekregen.  
         Tevens komt in voornoemd raadsrapport naar voren dat de man een verstandelijke beperking heeft, waardoor hij niet altijd in staat is gebleken lastige situaties op een juiste wijze te overzien.  
         Gelet op de steeds weer escalerende interactie tussen partijen in combinatie met de agressieproblematiek, diverse veroordelingen en de verstandelijke beperking van de man, komt het hof tot het oordeel dat omgang tussen de man en [de minderjarige] thans ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [de minderjarige] althans dat omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat niet gebleken is dat de verhouding c.q. interactie tussen partijen sinds de indiening van het inleidend verzoek is verbeterd. Evenmin heeft de man aangetoond dat het inzicht dat hij heeft in de rol die hij hierin speelt, is verbeterd.  
         Nu de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a lid 3 onder a. en d. BW zich - ook thans - voordoen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. 
       
       
     
     
       5.10 
       Dit leidt tot de volgende beslissing. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     
     
     
     
       
         in incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       wijst het verzoek van de vrouw af. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.R. Sturhoofd, mr. H.A. van den Berg en mr. M. Meerman-Padt, bijgestaan door mr. A. Paats als griffier en is op 9 mei 2017 in het openbaar uitgesproken.