ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2019:93

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2019:93 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 09-04-2019 / AR 75428/2015  CUR2017H00138

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2019-04-09

Zaaknummer: AR 75428/2015  CUR2017H00138

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2019:93

---

Beroepsaansprakelijkheid advocaat verjaring aanvangstijdstip vijfjaarstermijn art 3 310 lid 1 BW

Burgerlijke zaken over 2019						Vonnis no.: 
     Registratienummer: AR 75428/2015  CUR2017H00138 
     Uitspraak: 9 april 2019 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       V O N N I S 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [APPELLANTE] , 
       wonende in Curaçao, 
       oorspronkelijk eiser, 
       thans appellante, 
       procederende in persoon, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         [GEÏNTIMEERDE] , 
       wonende in Curaçao, 
       oorspronkelijk gedaagde, 
       thans geïntimeerde, 
       gemachtigden: mrs. G.B. Steward en T.B. de Palm. 
     
     
     
     
       De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Bij akte van appel van 6 november 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 25 september 2017 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht). 
       
     
     
       1.2 
       Bij op 13 december  2017 ingekomen memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.  
       
     
     
       1.3 
       Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in hoger beroep. 
       
     
     
       1.4 
       Op de daarvoor nader bepaalde dag heeft alleen [geïntimeerde] pleitnotities overgelegd.  
       
     
     
       1.5 
       Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1 
       In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende in het bestreden vonnis (onder 2) vastgestelde en door het Hof aangevulde feiten. 
       
       
         2.1.1 [ 
         
           geïntimeerde] heeft [appellante] in de periode tussen 2004 en 2009 bijgestaan in  
           verschillende procedures met betrekking tot de echtscheiding van [appellante] en 
           zijn voormalige echtgenote.  
         
         
       
       
         2.1.2 
         
           In een eerste procedure is, nadat bij deelbeschikking van het Gerecht van  
           31 augustus 2004 de echtscheiding was uitgesproken, bij eindbeschikking van  
           14 december 2004 een door [appellante] te betalen partneralimentatie van NAf 600,-  
           per maand bepaald en is het meer of anders verzochte afgewezen. Het  
           verzoek tot scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap  
           beschouwde het Gerecht als ingetrokken omdat partijen het erover eens waren 
           dat het gezamenlijk huis voorlopig nog niet zou worden verkocht omdat de  
           vrouw daarin bleef wonen en partijen daaromtrent afspraken hadden gemaakt.  
         
         
       
       
         2.1.3 
         
           In februari 2007 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen  
           tussen [appellante] en zijn voormalige echtgenote nadat de voormalige echtgenote, 
           die aanspraak maakte op betaling van de alimentatie, beslag had gelegd op het  
           pensioen en de spaargelden van [appellante]. In de vaststellingsovereenkomst is  
           onder meer aan de voormalige echtgenote van [appellante] het recht verleend om  
           zonder een vergoeding te betalen in het voormalig echtelijk woonhuis te 
           verblijven, totdat de rechthebbende op de onderliggende huurgrond (de zuster  
           van [appellante]) of de ex-echtgenote het huis wenst te verkopen (in welke gevallen  
           [appellante] recht heeft op de helft van de verkoopopbrengst). Verder heeft [appellante]  
           zich verplicht om niet aan te dringen op de verkoop van het huis noch toedeling 
           daarvan aan hem te eisen. Partijen bij die vaststellingsovereenkomst 
           verklaarden ten slotte elkaar finale kwijting te verlenen en niets meer van  
           elkaar te vorderen te hebben. 
         
         
       
       
         2.1.4 
         
           In 2008 heeft [geïntimeerde] namens [appellante] een procedure aangespannen tegen  
           diens voormalige echtgenote teneinde de huwelijksgemeenschap, bestaande in  
           het voormalig echtelijk woonhuis, te verdelen. Het Gerecht heeft het verzoek  
           van [appellante] bij vonnis van 3 november 2008 afgewezen. Bij vonnis van  
           27 oktober 2009 heeft het Hof dat vonnis bevestigd, kort gezegd  
           omdat [appellante] werd gehouden aan de afspraak uit de vaststellingsovereenkomst  
           dat hij geen verdeling van het huis zou vorderen. Daarbij werden de door  
           [appellante] verdedigde beperktere uitleg van de vaststellingsovereenkomst en zijn  
           beroep op onvoorziene omstandigheden door het Hof verworpen.  
         
       
       
         2.1.5 [ 
         
           appellante] heeft bij schrijven van 12 augustus 2012 een klacht bij de Raad  
           van Toezicht op de advocatuur ingediend tegen [geïntimeerde]. Bij beslissing van 19 april 
           2013 heeft de Raad van Toezicht de klacht ongegrond verklaard.  
         
         
       
       
         2.1.6 
         
           Tegen de beslissing van de Raad van Toezicht heeft [appellante] op 13 mei  
           2013 hoger beroep ingesteld bij de Raad van Appel. Bij beslissing van 15  
           november 2013 heeft de Raad van Appel de klacht van [appellante] gegrond 
           verklaard en daarbij, voor zover hier van belang, overwogen als volgt:  
           
             “Zoals uit een brief van mr. [geïntimeerde] van 22 februari 2008 aan de gemachtigde van  
           
           
             de ex-echtgenote van [appellante] kan worden afgeleid, was het ten tijde van het 
           
           
             opmaken van de vaststellingsovereenkomst de bedoeling dat die ex-echtgenote  
           
           
             tijdelijk in de voormalige echtelijke woning zou blijven. Ook het aanspannen  
           
           
             van de procedure tot verdeling van de gemeenschap, een jaar later in 2008, 
           
           
             wijst daarop. Zoals in die procedures in twee instanties is uitgemaakt, is de  
           
           
             vaststellingsovereenkomst echter zo in het vat gegoten dat de ex-echtgenote, als  
           
           
             zij dat wil, voor onbepaalde tijd in de woning kan verblijven en [appellante]  
           
           
             daartegen niets kan ondernemen. Dat mag destijds niet zo’n probleem zijn  
           
           
             geweest, maar naderhand werd het dat wel. De klacht dat mr. [geïntimeerde] met het  
           
           
             aldus opstellen van de vaststellingsovereenkomst de belangen van [appellante] niet 
           
           
             goed heeft behartigd is dan ook gegrond. Na zo lange tijd en gelet op de goede  
           
           
             staat van dienst van mr. [geïntimeerde] is er geen aanleiding om een straf op te leggen”.  
           
         
         
       
     
     
       2.2 
       In de huidige, op 27 augustus 2017, ingeleide procedure heeft [appellante] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat. Volgens [appellante] heeft hij als gevolg van een ernstige beroepsfout, althans onrechtmatig handelen, van [geïntimeerde] schade geleden die bestaat in gederfde huur, verlies van de markt- althans executiewaarde van het perceel alsmede in door hem aan [geïntimeerde] betaalde advocaatkosten en verschotten. 
       
     
     
       2.3 
       Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vordering afgewezen omdat die naar zijn oordeel was verjaard. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is op 27 oktober 2009, meteen na het Hofvonnis, gaan lopen en was vijf jaar later op 27 oktober 2014, en dus voor aanvang van deze procedure, voltooid nu van stuiting geen sprake is geweest. Noch in het verzoekschrift noch in het beroepschrift van de tuchtrechtprocedure valt een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW te lezen en het instellen van die procedure kan evenmin als een dergelijke mededeling worde beschouwd, zo overwoog het Gerecht. 
       
     
     
       2.4 
       Het oordeel dat [appellante] geen stuitingshandelingen heeft verricht wordt in hoger beroep met de grieven 1 en 2 vergeefs bestreden.  Het moge zo zijn dat een tuchtrechtelijke procedure vaak wordt gebruikt ter voorbereiding van een vordering tot schadevergoeding, maar de overgelegde stukken bevatten geen enkele aanwijzing dat [appellante] het voornemen had [geïntimeerde], bij een voor hem gunstige uitspraak van de tuchtrechter, bij de burgerlijke rechter aansprakelijk te stellen. Het lag op de weg van [appellante], die op dat moment rechtskundige bijstand had, om, al dan niet in een afzonderlijke stuitingsbrief, duidelijk te maken dat dat zijn voornemen was, althans dat hij zich deze mogelijkheid voorbehield. Nu hij dat niet heeft gedaan, bleef de mogelijkheid open dat [appellante] met het vragen van een tuchtrechte(r)lijk oordeel wilde volstaan. Van een voldoende duidelijke waarschuwing aan [geïntimeerde] kan dan ook niet worden gesproken. Volledigheidshalve verdient nog opmerking dat de gang naar de tuchtrechter niet kan worden gezien als een daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 lid 1 BW. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 falen. 
       
     
     
       2.5 
       Het komt daarmee, voor het beroep van verjaring, aan op de vraag wanneer de vijfjaarstermijn is gaan lopen. Met zijn derde grief klaagt [appellante] dat hij pas ruim na het Hofvonnis van 27 oktober 2009, dat [geïntimeerde] hem niet heeft uitgelegd en dat hij zelf niet kon begrijpen, door consultatie van andere juristen wist dat hij door een doen of laten [geïntimeerde] was benadeeld.  
       
     
     
       2.6 
       In reactie hierop voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] in het klaagschrift in de tuchtrechtelijke procedure (sub 3) nog had gesteld dat hij “niet zo lang” na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst had “begrepen dat hij in ernstige mate was benadeeld als gevolg van het ondertekenen van bedoelde overeenkomst”.  Die zinsnede (en in een ietwat gewijzigde vorm ook de daaropvolgende passage) is ook opgenomen in het inleidend verzoekschrift (onder 4). In beide gevallen verwijst [appellante] vervolgens ter verklaring (“immers”) naar het in 2008 gedane verzoek tot verdeling.  
       
     
     
       2.7 
       Aannemelijk is dat [appellante] al in 2008, (mede) als gevolg van de opstelling van zijn ex-echtgenote (zoals die blijkt uit het als productie 6 bij inleidend verzoekschrift overgelegde faxbericht de dato 22 februari 2008) wist dat de vaststellingsovereenkomst niet strookte met zijn bedoelingen en belangen. Omdat [geïntimeerde] degene was die hem deze overeenkomst had geadviseerd, zal dan bij [appellante] toch op zijn minst de vraag kunnen zijn opgekomen hoe dat kon.   
       
     
     
       2.8 
       Toen vervolgens de verdelingsvordering, waarbij [geïntimeerde] (naar zij stelt in overleg met [appellante]) heeft getracht de rechter te bewegen tot een beperktere uitleg van de overeenkomst, dan wel om een beroep op onvoorziene omstandigheden te aanvaarden, in twee instanties was afgewezen, is bij [appellante], ook al is hij een juridische leek, het besef gekomen dat zijn advocaat steken had laten vallen, al was het maar door hem niet tegen zijn ex-vrouw, volgens hem “de boosdoener” die hem al die tijd “bij de neus” had genomen, te beschermen. In die zin begrijpt het Hof de stelling van [appellante] bij repliek, nota bene als reactie op het verwijt van [geïntimeerde] dat hij zo lang heeft gewacht met klagen bij [geïntimeerde] over haar dienstverlening, dat het hem pas twee jaar na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst, na het Hofvonnis van 27 oktober 2009, duidelijk was geworden dat “hij lelijk bij de neus was genomen  en wel onder toeziend oog van [geïntimeerde] !”[cursivering aangebracht;  Hof ]. Gelet op die uitlating, gedaan op een moment dat de verjaring nog niet expliciet aan de orde was, is aannemelijk dat de adviezen die [appellante] in 2012 heeft ingewonnen de wetenschap dat [geïntimeerde] was tekortgeschoten slechts hebben bevestigd en de zaak voor hem hebben verduidelijkt, maar dat zij daarvan niet de bron zijn geweest, zoals [appellante], nadat de aangehaalde passage in het kader van het verjaringsverweer tegen hem werd gebruikt, is gaan stellen.  
       
     
     
       2.9 
       Er moet derhalve, gelet op deze stellingen van [appellante] zelf, en bij gebreke van een aanbod om (tegen)bewijs te leveren, van worden uitgegaan dat de verjaringstermijn reeds op of kort na 27 oktober 2009 is gaan lopen. Op dat moment had [appellante], ook al snapte hij wellicht niet alle finesses van het vonnis, voldoende zekerheid over zijn schade en was hij ook voldoende bekend met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat hij op dat moment door gezondheidsproblemen en bij gebrek aan financiële middelen nog niet is gaan procederen, en hij zich later nog over zijn proceskansen heeft laten voorlichten, neemt niet weg dat hij in 2009 voldoende in staat was om een rechtsvordering in te stellen.  
       
     
     
       2.10 
       
         Zou het Hof echter uitgaan van de juistheid van het betoog van [appellante] dat hij pas na het inwinnen van advies in 2012, en kort voor het aanhangig maken van de tuchtrechtzaken op 12 augustus 2012, wist dat [geïntimeerde] beroepsfouten had gemaakt, dan is de vordering evengoed verjaard. Tussen 12 augustus 2012 en het instellen van de eis in de onderhavige zaak  bij verzoekschrift van  
         17 oktober 2017 zijn immers eveneens meer dan vijf jaren verstreken. Die tuchtrechtelijke procedure heeft, zoals in rov. 2.4 is overwogen geen stuitende werking gehad, en van een andere stuitingshandeling is niet gebleken. Dat [appellante] pas na de uitspraak van de Raad van Appel meende voldoende hard bewijs te hebben om met vertrouwen aan een procedure te kunnen beginnen, neemt niet weg dat hij reeds in 2012 de door artikel 3:310 lid 1 BW vereiste wetenschap bezat en hij op dat moment daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. 
       
       
     
     
       2.11 
       Naar het Hof begrijpt ziet de vordering uitsluitend op de beroepsfout betreffende de vaststellingsovereenkomst en het debat over de verjaring is ook over die grondslag gevoerd. Indien [appellante] de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] echter mede baseert op het niet instellen van hoger beroep tegen de beschikking van 2004 en/of  het voeren van de onder 2.1.3 bedoelde procedures in 2008 en 2009, volgt uit zijn stellingen inzake het door hem ingewonnen advies dat hij ook van die fouten al in 2012 op de hoogte is geweest.  Geheel ten overvloede zij dan nog opgemerkt dat het niet instellen van appel in 2004 geen beroepsfout was omdat [appellante] op dat moment nog geen verdeling wenste. Dat nalaten heeft in elk geval ook niet tot schade geleid omdat het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking uit 2004 noch bij de vaststellingsovereenkomst noch bij de beslissingen van het Gerecht en het Hof dat de verdelingsvordering moet worden afgewezen een rol heeft gespeeld. Het in twee instanties voeren van die procedure in een poging aan de werking van de vaststellingsovereenkomst te ontkomen is op zichzelf evenmin een beroepsfout te noemen en ook hier geldt dat van (de gevorderde vermogens)schade geen sprake is: vaststaat immers dat [appellante] in die procedures kosteloos heeft kunnen procederen.  
       
     
     
       2.12 
       De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal het Hof [appellante] ook in hoger beroep toelaten om kosteloos te procederen. 
       
       
       
         B E S L I S S I N G 
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       
         verleent [appellante] admissie om in hoger beroep kosteloos te procederen; 
       
       
       
         bevestigt het vonnis waarvan beroep; 
       
       
       
         veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoer beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op NAf 366,76 aan betekeningskosten en op NAf 6.000,- voor salaris van de gemachtigde. 
       
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, H.J. Fehmers en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 9 april 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.