ECLI: ECLI:NL:GHARN:2012:BW6418

Titel: ECLI:NL:GHARN:2012:BW6418 Gerechtshof Arnhem , 10-04-2012 / 200.079.484

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2012-04-10

Zaaknummer: 200.079.484

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2012:BW6418

---

Lastgeving onder dwangsom. Dwangbevel. Formele rechtskracht. Overheidsaansprakelijkheid? Onjuiste bekendmaking uitspraak bestuursrechter? Inwerkingtreding van deze uitspraak.

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.079.484 
       (zaaknummer rechtbank 112119) 
     
     
     arrest van de derde civiele kamer van 10 april 2012 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. F.J.M. Kobossen te Apeldoorn, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de openbare rechtspersoon de gemeente Berkelland, 
       zetelend te Borculo, gemeente Berkelland, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. W.R. de Vries te Zwolle. 
     
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 juni  2010 en 10 november 2010 die de rechtbank Zutphen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in het verzet en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde in het verzet heeft gewezen; van het vonnis van 10 november 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1 [appellant] heeft bij exploot van 29 november 2010 de Gemeente aangezegd van het vonnis van 10 november (het hof leest:) 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Gemeente voor dit hof. 
     
     2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de Gemeente alsnog zal veroordelen conform het in eerste aanleg gevorderde, althans de vorderingen van [appellant] zoals in eerste aanleg voorgelegd volledig zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hoger beroep van [appellant] ongegrond zal worden verklaard, althans de door hem opgeworpen grieven zal verwerpen, met veroordeling van [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep. 
     
     2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
     3. De grieven 
     
     [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd. 
     
     
       Grief I 
       Ten onrechte overweegt de rechtbank: 
       “3.2 Aan deze vordering heeft…. ten onrechte uitgevaardigd.” 
       “5.2 De rechtbank stelt voorop… naar voren is gebracht.” 
       “5.3 [appellant] heeft de constatering… in te vorderen.” 
       “5.4 De Gemeente heeft [appellant] in de brieven… van belang.” 
       “5.6 De slotsom moet… afgewezen.” 
       “5.7  [appellant] zal als … EUR 2.041,00.” 
       “6.1 verklaart het verzet ongegrond en wijst het gevorderde af,” 
       “6.2 veroordeelt [appellant] in de proceskosten… tot op heden begroot op EUR 2.041,00,” 
     
     
     
       Grief II 
       Ten onrechte overweegt de rechtbank:  
       "5.5 De Gemeente heeft erop gewezen … voorbij te gaan." 
     
     
     
     4. De vaststaande feiten 
     
     Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten. 
     
     
     5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1 De zaak gaat over het volgende. [appellant] is eigenaar van een perceel aan de [straatnaam] te [woonplaats] (hierna: het perceel). Op 29 mei 2008 hebben burgemeester en wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente geweigerd [appellant] vrijstelling van en bouwvergunning te verlenen voor het geheel veranderen van een schuur naar atelier/expositieruimte op het perceel. B&W hebben voorts, kort gezegd, [appellant] bij besluit van 16 juli 2008 onder oplegging van een dwangsom van € 100.000,- gelast die schuur voor 1 november 2008 te verwijderen en verwijderd te houden of de totale oppervlakte aan bouwvergunningplichtige bijgebouwen op het perceel terug te brengen tot maximaal 70 m2. De door [appellant] tegen deze besluiten ingediende bezwaren zijn door B&W bij besluiten van 30 december 2008 respectievelijk 5 februari 2009 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft op 4 november 2009 het beroep van [appellant] tegen het besluit van 30 december 2008 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft voorts het beroep tegen het besluit van 5 februari 2009 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het betrof de hoogte van de dwangsom, het besluit van 16 juli 2008 in zoverre herroepen en heeft bepaald dat de hoogte van de dwangsom wordt vastgesteld op € 60.000 ineens en dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 5 februari 2009 voor zover dit is vernietigd. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 5 februari 2009 ongegrond verklaard.  
       Deze uitspraak van de rechtbank is bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 7 juli 2010 bevestigd. Bij brief, verzonden op 11 november 2008, hebben B&W aan [appellant] meegedeeld dat een toezichthouder op 6 november 2008 geconstateerd heeft dat niet voldaan is aan de opgelegde last en dat [appellant] daardoor een dwangsom van € 100.000, later - na de uitspraak van de rechtbank - verlaagd tot € 60.000,-, had verbeurd. Omdat [appellant] ondanks verzoek en aanmaning niet betaalde, heeft de Gemeente op 1 maart 2010 een dwangbevel tegen [appellant] uitgevaardigd. Dit dwangbevel strekte tot betaling van € 60.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente en invorderingskosten. Het dwangbevel is op 9 maart 2010 aan [appellant] betekend. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank hem zal ontheffen van het dwangbevel. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
     
     
     5.3 Als uitgangspunt van de beoordeling heeft te gelden dat de last onder dwangsom formele rechtskracht heeft. Dat [appellant] niet voldaan heeft aan de last staat tussen partijen vast. Daarmee is hij in beginsel de dwangsom verschuldigd.  
     
     
       5.4 Voor zover [appellant] met de (toelichting op) grief I betoogt dat een grondslag voor het uitgevaardigde dwangbevel zou ontbreken omdat de stuitingsexploten zouden zien op een dwangsom van € 100.000,- en niet op een dwangsom van € 60.000,- verwerpt het hof deze stelling. Dat de exploten zien op het overtreden van het dwangbevel tot verwijdering van de schuur van het perceel, dan wel de totale bebouwde oppervlakte aan bouwvergunningplichtige bijgebouwen op het perceel terug te brengen tot 70 m2, wordt niet betwist zodat het hof daarvan bij de beoordeling uitgaat. Uit de tussen partijen gewezen uitspraak van de Afdeling van 7 juli 2010 volgt dat de rechtbank bevoegd was de dwangsom op een bedrag van € 60.000,- ineens vast te stellen. De Afdeling overweegt: "Indien de rechter het handhavingsbesluit op zichzelf rechtmatig acht, maar het bedrag van de te verbeurde dwangsommen onevenredig hoog acht, sluit artikel 8:72, vierde lid, van de Awb niet uit dat hij zelf, na vernietiging van het besluit ter zake van de hoogte van de dwangsom, het bedrag van de dwangsom aanpast.”.  
       Gelet op de hiervoor genoemde formele rechtskracht en de taakverdeling tussen de bestuursrechter en civiele rechter dient de laatste uit te gaan van de juistheid van het oordeel van de Afdeling. In het verlengde daarvan is het hof van oordeel dat waar in de brieven en de stuitingsexploten aanvankelijk is gesproken over € 100.000,-, de exploten hun stuitende kracht niet verliezen wanneer de bestuursrechter (later) bepaalt dat de dwangsom niet € 100.000,- maar € 60.000,- bedraagt. Aanspraak op het meerdere sluit in aanspraak op het mindere. 
     
     
     5.5 [appellant] heeft voorts gesteld dat de uitspraak van de rechtbank van 4 november 2009, waarbij de dwangsom is vastgesteld op € 60.000,- niet op de juiste wijze bekend is gemaakt, zodat deze niet in werking is getreden. Bekendmaking had dienen te geschieden aan de overtreder en aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan een dwangsom wordt uitgevaardigd. Bekendmaking aan [appellant] heeft niet plaatsgevonden, aldus [appellant]. 
     
     5.6 Het hof overweegt als volgt. Artikel 8:80 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt dat indien de rechtbank bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, de uitspraak bovendien overeenkomstig de voor dat besluit voorgeschreven wijze wordt bekendgemaakt door het bevoegde bestuursorgaan. Het hof leest in deze bepaling noch elders in de Algemene wet bestuursrecht dat een verzuim ter zake van de bekendmaking, aan de inwerkingtreding van de uitspraak in de weg staat. Uit de parlementaire geschiedenis bij de inwerkingtreding van de Awb tweede tranche (Kamerstukken II, 1992–1993, 22495, nr. 6, memorie van antwoord, blz. 61–62) volgt juist dat artikel 8:80 Awb onverlet laat dat de uitspraak van de rechtbank, dan wel de administratieve hoger beroepsrechters, behoudens wettelijke uitzonderingen, direct in werking treedt. Het hof vindt steun voor zijn opvatting in de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 3 december 2009, AB 2009, 415. Bekendmaking overeenkomstig artikel 8:80 Awb is gelet op het vorenstaande geen constitutief vereiste voor de inwerkingtreding van de uitspraak.  
     
     5.7 Gelet op het bepaalde in artikel 8:78 Awb treedt de uitspraak in werking op de dag van de openbare uitspraak. Dat daarvan in dit geval sprake is geweest, is niet door [appellant] bestreden zodat het hof daarvan uitgaat.  
     
     
       5.8 Daarbij komt nog dat de uitspraak in elk geval is toegezonden aan de gemachtigde van [appellant] en dat de laatste kennis heeft genomen van de uitspraak zoals volgt uit de omstandigheid dat hij, blijkens het beroepschrift van 9 november 2009, en daarbij uitdrukkelijk namens [appellant] (de geadresseerde van de lastgeving) van die uitspraak hoger beroep heeft aangetekend. Zoals de Afdeling heeft overwogen (uitspraak van 26 maart 2008, nr. 200705258/1), vloeit uit art. 2:1 lid 1 Awb, gelezen in verbinding met de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling en art. 6:17 Awb, voort dat het optreden van een gemachtigde tot gevolg heeft dat het contact met een belanghebbende in beginsel via die gemachtigde verloopt (Afdeling 21 september 2011, LJN: BT2177). Bekendmaking kan, aldus overweegt de Afdeling in deze uitspraak uitdrukkelijk, plaatsvinden door toezending aan de gemachtigde.  
       Van benadeling van [appellant] is in zoverre ook geen sprake.  
     
     
     5.9 Grief I faalt hiermee.  
     
     5.10 [appellant] heeft nog aangeboden te bewijzen dat sprake is van een regeling met de Gemeente, aldus dat alsnog wordt erkend dat de schuur legaal is. Het hof ziet geen aanleiding om op dit bewijsaanbod in te gaan. Niet alleen zijn daarvoor onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, maar tevens is het bewijsaanbod niet ter zake dienend. Immers, de enkele omstandigheid dat alsnog erkend zou zijn dat de schuur legaal is, hetgeen de Gemeente overigens uitdrukkelijk heeft betwist, brengt niet met zich dat de dwangsom niet verschuldigd is. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat partijen “hebben besproken“ dat alle procedures zullen eindigen en dat partijen over en weer finale zijn gekweten, ook voor deze dwangsomprocedure, maar hieruit kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken dat de Gemeente afziet van de dwangsom. In de namens [appellant] verzonden brief van mr. Averdijk van 29 april 2011 aan de Gemeente, welke brief door de Gemeente bij memorie van antwoord is overgelegd, leest het hof overigens ook niet dat de Gemeente afziet van invordering van de dwangsom.  
     
     5.11 Met grief II komt [appellant] op tegen de door de rechtbank toegewezen invorderingskosten. Artikel IV, eerste lid, Vierde tranche Awb bepaalt dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van het in werking treden van deze wet, 1 juli 2009, het recht zoals het gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Deze situatie doet zich hier voor. Op grond van de artikelen 5:33 juncto 5:26 lid 1 (oud) Abw kan de Gemeente de op de invordering vallende kosten vorderen. Het hof stelt voorop dat de kostenaanzegging als onderdeel van het bestuursdwangbesluit formele rechtskracht heeft. Voor zover de invorderingskosten aan het oordeel van het hof zijn onderworpen, wordt het volgende overwogen. De Gemeente heeft de invorderingskosten in eerste aanleg nader gespecificeerd en toegelicht. Het gaat daarbij om de eigen kosten van de Gemeente. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het aantal uren dat de Gemeente aan de werkzaamheden heeft besteed en het door de Gemeente gehanteerde tarief niet onredelijk zijn. [appellant] heeft zijn bezwaren tegen de invorderingskosten voorts onvoldoende onderbouwd, zodat het hof deze bezwaren verwerpt.  
     
     5.12 Grief II faalt. 
     
     Slotsom 
     
     5.13 De grieven falen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
     
     5.14 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.  
     
     6. De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 10 november 2010;  
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.631,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op  
       € 649,- voor griffierecht; 
     
     
     verklaart dit arrest, voor zover het betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2012.