ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1136

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1136 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-04-2014 / HD 200.094.152-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-04-22

Zaaknummer: HD 200.094.152-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1136

---

Arbeidsrecht, is nakoming van de beëindigingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?, bewijs dat met ‘side-letter’ persoonlijk voordeel werd beoogd niet geleverd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer HD 200.094.152/01 
   
   
     
       arrest van  22 april 2014 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [de man]
       , 
     wonende te [woonplaats], 
     appellant in principaal hoger beroep, 
     geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
     advocaat: mr. D.J.A. Smit te Breda, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       Medtronic B.V., 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
     appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
     advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, 
   
   
     als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 november 2011 en 19 maart 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer/rolnummer 144359/HA ZA 09-1217 gewezen vonnissen van 20 oktober 2010 en 22 juni 2011. 
   
   
     
       10 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 19 maart 2013; 
     - het proces-verbaal van de enquête van 3 juni 2013; 
     - de akte van depot van 29 juli 2013; 
     - het proces-verbaal van de contra-enquête van 15 augustus 2013; 
     - de akte houdende uitlating zijdens [appellant] d.d. 17 september 2013; 
     
       
         de memorie na enquête van Medtronic met vijf producties; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van [appellant]. 
       
     
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, alsmede op de processtukken van de eerste aanleg.   
     
     
   
   
     
       11 De verdere beoordeling 
     
     
       In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel 
     
     
     
       11.1.1. 
       Bij het tussenarrest van 19 maart 2013 heeft het hof Medtronic toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] de ‘side-letter’, vermeld in rechtsoverweging 8.1.7 van dat tussenarrest, is aangegaan voor eigen persoonlijk voordeel. In enquête zijn drie getuigen gehoord: 
       
     
     
       11.1.2. 
       
         De getuige [getuige 1.], ondernemer, wonende te [woonplaats], heeft als volgt verklaard:  
         “U houdt mij voor dat er twee schriftelijke verklaringen van mij in het dossier zitten. De eerste verklaring is dan de verklaring van 20 juli 2009 en de tweede verklaring is de verklaring die ik als getuige in deze zaak op 1 februari 2011 bij de rechtbank heb afgelegd. Ik heb beide verklaringen in het afgelopen weekend nog eens gelezen en ik sta nog steeds achter de inhoud daarvan. Ik wil nog wel even opmerken dat in de eerste alinea van mijn getuigenverklaring sprake is van een bedrag van €68.00,00. Dat is natuurlijk een schrijffout. Het ging om een bedrag van €68.000,-.  
       
       
       
         Op het moment van het bezoek samen met mijn medewerker [medewerker van getuige 1.] aan dhr. [appellant] kreeg ik het gevoel dat het niet klopte en dat het dhr. [appellant] te doen was om zijn eigen persoonlijk voordeel. Dat kwam door de opmerkingen die dhr. [appellant] toen heeft gemaakt. Hij zei namelijk dat het bedrag van €68.000 voor hemzelf was en dat hij wist dat het voor hem bij Medtronic mis ging lopen. In dat verband vertelde dhr. [appellant] ook nog details omtrent zijn eerdere contacten met zijn manager bij Medtronic. Over dit alles heb ik eerder in mijn hierboven genoemde schriftelijke verklaringen verklaard.  
       
       
       
         Het bedrag van €68.000,- was opgebouwd uit een bedrag van €38.000,- en een bedrag van €30.000,-. In verband met het bedrag van €30.000,- kan ik nog verklaren dat er zijdens Metronic [het hof leest: [appellant]] tegen mij was gezegd dat ik op dat moment iets moest laten gaan, maar dat er in de toekomst wat voor zou terugkomen in de vorm van nieuwe projecten. Er was dus ruimte om mijn bedrijf in de toekomst iets te gunnen.  
       
       
       
         Op vragen van mr. Mertens antwoord ik het volgende. Op 10 april 2009 heb ik een bezoek gebracht aan dhr. [appellant]. Dat was bij hem thuis in [plaats 1.]. Ik weet dat heel zeker en ik heb het ook nog nagekeken in mijn agenda.  
       
       
       
         Tijdens dat bezoek, dus op 10 april 2009, is de side-letter, die bij de processtukken zit, ondertekend. U Raadsheer-Commissaris vraagt mij nog hoe het komt dat onderaan de side-letter de datum van 30 april 2009 staat vermeld. Ik antwoord daar op dat ik dat niet weet.  
       
       
       
         Op 13 juli 2009 heb ik (separaat) tegen dhr. [getuige 2.] en tegen [medewerkster] verteld dat in de side-letter stond dat een bedrag ten goede zou komen van Medtronic. De verdere inhoud van de side-letter heb ik aan hen niet verteld.  
       
       
       
         Tussen 13 juli en 16 juli 2009, op deze laatste datum heb ik met mijn assistent [medewerker van getuige 1.] dhr. [appellant] bezocht, heeft dhr. [getuige 2.] mij niet verzocht om verder onderzoek te doen naar de side-letter.  
       
       
       
         Eerder heb ik verklaard dat dhr. [appellant] in het gesprek dat ik op 16 juli 2009 met hem had tegen mij had gezegd: “nee, lees maar eens goed, ik heb de bewoordingen precies gekozen. Ik wist dat het mist [het hof leest: mis] ging lopen.” Volgens mij was deze opmerking door dhr. [appellant] echt gemeend en niet cynisch bedoeld. Ik heb de overtuiging dat het bedrag in de side-letter voor dhr. [appellant] persoonlijk was bedoeld. Ik ga uit van het principe een man een man, een woord een woord. Ik wilde niet van de side-letter af en ik kon er ook niet vanaf. Het stond immers zwart op wit. Ik had aan [getuige 2.] en [medewerkster] ook al aangegeven dat het bedrag dat in de side-letter was genoemd aan Medtronic toekwam.  
       
       
       
         Op vragen van mr. Smit antwoord ik het volgende. Dhr. [appellant] heeft, zo vertelt mr. Smit mij, als getuige verklaard dat er op 10 april 2009 een gesprek met mij is geweest waarin de grote opdracht en de side-letter zijn besproken. Onderaan de eerste pagina van zijn getuigenverklaring bij de rechtbank heeft dhr. [appellant] verklaard, zo zegt mr. Smit mij, over een tweede afspraak op 21 april 2009 waarin de opdracht en de side-letter zijn getekend. Ik verklaar dat de side-letter wel degelijk op 10 april 2009 door dhr. [appellant] en door mijzelf is getekend. Het was op een vrijdag. Het contract is kort daarop ondertekend. Dat was toen nog een formaliteit. De grote onderhandelingen hadden immers plaatsgehad. Na 3 april 2009 heb ik het door mij ondertekende contract ter tekening aan dhr. [appellant] toegestuurd. Het door [appellant] ondertekende contract heb ik enkele dagen na 10 april 2009 in het gebouw van Medtronic ontvangen.”  
       
       
     
     
       11.1.3. 
       
         In enquête is voorts als getuige gehoord [getuige 2.], directeur bedrijfsveiligheid Medtronic. Hij heeft als volgt verklaard: 
         “Ik ben sedert acht jaar in dienst van Medtronic. Ik heb me daar altijd bezig gehouden met de bedrijfsveiligheid. Aanvankelijk als manager een sedert twee jaar als directeur.  
       
       
       
         Ik ben op de hoogte van de side-letter waar het in deze procedure over gaat. Naar mijn mening is deze side-letter door dhr. [appellant] aangegaan voor zijn eigen persoonlijk voordeel. Ik baseer mij in dit verband op de schriftelijke verklaring van dhr. [getuige 1.] van 20 juli 2009. Dat dhr. [getuige 1.] zich bij ons heeft gemeld, leverde hem een direct financieel nadeel op. Als dhr. [getuige 1.] zich niet had gemeld, had hij €68.000,- meer kunnen factureren. Hij had dan het volle bedrag met weglating van de €68.000,- korting aan Medtronic kunnen factureren. In de gesprekken die ik met dhr. [getuige 1.] op 17 en 20 juli 2009 heb gehad, was dhr. [getuige 1.] uitermate geëmotioneerd. Hij gaf aan dat het zo verkeerd was. Verder zei hij dat hij hier niet mee verder kon en dat hij het moest melden aan Medtronic. Na 20 juli heeft dhr. [getuige 1.] een brief gestuurd aan Medtronic waarin hij bevestigde dat het bedrag van €68.000,- in mindering op zijn facturen kon worden gebracht. Hij heeft daarmee de korting die hij gegeven had aan Medtronic bevestigd.  
       
       
       
         Op donderdag 16 juli 2009 heeft dhr. [getuige 1.] mij gebeld. Hij zei toen dat hij mij persoonlijk wilde spreken. Op 17 juli heb ik vervolgens met hem een gesprek gehad bij [hotel] in [plaats 2.]. Op maandag 20 juli heeft dhr. [getuige 1.] zijn verklaring afgelegd op het kantoor van Medtronic, welke verklaring naar ik begrijp bij de processtukken zit.  
       
       
       
         Terzijde wil ik aan het voorgaande nog het volgende toevoegen. Als je een dergelijke korting als hiervoor vermeld wilt verwerken dan kan dat bij Medtronic eenvoudig door deze korting op te nemen in de interne projectregistratie. Wat betreft de side-letter zelf wil ik nog opmerken dat deze afwijkend is van vorm en qua lay-out. Ik bedoel daarmee afwijkend van wat bij Medtronic gebruikelijk is. De side-letter was niet geschreven op het bedrijfspapier van Medtronic.  
       
       
       
         Ik merk nog op dat het bedrag van €68.000,- in geen verhouding staat tot de beëindigingsvergoeding waarop dhr. [appellant] ingevolge de vaststellingsovereenkomst recht had.  
       
       
       
         Op vragen van mr. Mertens antwoord ik het volgende. Binnen Medtronic is er een uitgebreide procedure voor het verrichten van bijzondere onderzoeken. Het begint dan daarmee dat iemand een incident rapporteert. Dat incident bereikt dat [het hof leest: dan] iemand binnen de organisatie. In het geval van dhr. [appellant] was de melding van “het incident” de schriftelijke verklaring van dhr. [getuige 1.] van 20 juli 2009. Vervolgens wordt de melding van het incident geëvalueerd. Hier is dat gebeurd door dhr. [heer] en mijzelf. Dhr. [heer] was overigens ook aanwezig bij het afleggen van de verklaring door dhr. [getuige 1.]. Bij de evaluatie van de melding moet de vraag worden beantwoord of er sprake is van een onderzoekbare situatie. Dhr. [heer] en ikzelf vonden dat dat het geval was. Daarna wordt dan een commissie benoemd die deze toestemming onderzoekt. In het geval van dhr. [appellant] maakte dhr. [executive vice president], executive vice president, deel uit van deze commissie. Ik meen mij te herinneren dat ook onze Legal vertegenwoordiger daar in zat. Volgens de commissie was de situatie van dhr. [appellant] inderdaad onderzoekbaar.  
       
       
       
         Ik zou nooit een derde, een opdrachtnemer, vragen om mij te assisteren bij het hiervoor genoemde onderzoek. Ik heb ook nooit dhr. [getuige 1.] gevraagd om mij bij het onderzoek te assisteren, noch op 13 juli noch op 20 juli 2009. Voor de duidelijkheid: op 13 juli 2009 wist ik nog niet dat deze zaak bestond.  
       
       
       
         Mr. Mertens vraagt mij of dhr. [appellant] vaker slordig was en zijn dossiers niet op orde had. Ik antwoord daarop dat dhr. [appellant] zeer secuur was en zijn dossier altijd op orde had.  
       
       
       
         Op vragen van mr. Smit antwoord ik het volgende. Hiervoor heb ik verklaard over een brief die dhr. [getuige 1.] na 20 juli 2009 aan Medtronic heeft gestuurd. In deze brief schrijft dhr. [getuige 1.] dat het bedrag van €68.000,- in mindering op de facturen van zijn bedrijf kan worden gebracht. Deze brief bevindt zich in onze financiële administratie. Ik kan me niet herinneren wanneer dhr. [getuige 1.] deze brief heeft verstuurd naar ons.  
       
       
       
         Ik wil nog opmerken dat als dhr. [appellant] naar aanleiding van het bezoek van dhr. [getuige 1.] aan hem op 16 juli 2009 met Medtronic had gebeld en had gezegd: dit kan verkeerd worden uitgelegd, dat we dan hier niet hadden gezeten. Iedere twijfel was daarmee weggenomen. Er was een correctiemoment geweest en dat heeft dhr. [appellant] niet benut.”  
       
       
     
     
       11.1.4. 
       
         Ten slotte heeft de getuige [getuige 3.], medewerker van Medtronic, in enquête het volgende verklaard: 
         “Ik werk sinds 2001 bij Medtronic B.V. in [vestigingsplaats] ik ben daar werkzaam als financieel-directeur. Daarvoor heb ik bij andere Medtronic vestigingen gewerkt. In totaal werk ik nu al sinds 21 jaar voor de Medtronic-organisatie.  
       
       
       
         Ik ken dhr. [appellant] hier aanwezig. Ook ben ik op de hoogte van de side-letter waar het in deze procedure over gaat.  
       
       
       
         Kijkend naar deze side-letter valt mij vanuit finance-oogpunt het volgende op:  
       
       
         
           In de side-letter zijn de goederen en diensten niet gespecificeerd. De site-letter bevat dus geen verwijzing naar een contract of naar goederen en diensten die zouden moeten worden geleverd.  
         
         
           In de side-letter is de begunstigde van de goederen en diensten, dus aan wie moet worden geleverd, evenmin gespecificeerd.  
         
         
           Verder valt op dat in de side-letter een derde partij erbij wordt betrokken, die nader moet worden gespecificeerd. In de side-letter is namelijk sprake van: “een of meerdere nader te specificeren organisaties”.  
         
         
           Uit de side-letter volgt dat de goederenstroom en de facturenstroom niet synchroon lopen. BTW-technisch is dat niet correct. ProGroup kan dan in feite de BTW niet terugvorderen.  
         
         
           Omdat wij als Medtronic geen factuur ontvangen, vindt er naar Medtronic toe geen eigendomsoverdracht van de goederen plaats.  
         
       
       
       
         Mr. Mertens citeert mij uit de verklaring die dhr. [appellant] als getuige bij de rechtbank heeft afgelegd. Dhr. [appellant] heeft daar, zo leest mr. Mertens mij voor, als volgt verklaard: “ik heb 30 april als datum van ondertekening opgenomen in plaats van 21 april omdat dan het fiscale jaar 10 begint en ik de reservering (het genoemde bedrag van €68.000,-) in dat jaar wilde laten vallen.” Als dhr. [appellant] inderdaad een bedrag voor het volgende boekjaar had willen reserveren, dan had dat volgens mij beter en eenvoudiger op een andere manier gekund. De eenvoudigste manier was geweest door middel van een factuur en aansluitend een creditnota voor ProGroup. Ik merk in dit verband nog op dat een bedrag van €68.000,- als reservering de Medtronic organisatie ook niet helpt. De budgetten van Medtronic B.V. [vestigingsplaats] bedroegen in die tijd een bedrag van 25 miljoen euro.  
       
       
       
         De side-letter die bij de processtukken zit is boekhoudkundig voor Medtronic niet te verwerken. Ik verwijs naar de redenen die ik hiervoor heb vermeld. Deze side-letter zou bijvoorbeeld kunnen leiden tot een creditnota, zoals ik hiervoor heb aangegeven. Ook zou de korting gewoon in het contract kunnen worden verwerkt. Wat ik bedoel te zeggen is dus het volgende: de side-letter zoals deze er nu ligt is boekhoudkundig niet te verwerken. De side-letter zou terug moeten en er zou bijvoorbeeld een creditnota kunnen worden opgemaakt. Een andere mogelijkheid zou zijn om de korting in het contract op te nemen.  
       
       
       
         Mr. Mertens vraagt mij of dhr. [appellant] vaker slordig was, of dat hij juist heel secuur was en zijn dossiers altijd op orde had. Ik antwoord daarop dat dhr. [appellant] een van de best georganiseerde mensen was met wie ik heb samengewerkt. Zijn dossiers waren altijd op orde.”  
       
       
     
     
       11.1.5. 
       In het kader van de bewijslevering heeft Medtronic voorts nog producties overgelegd, alsmede stukken ter griffie van het hof gedeponeerd. Het gaat met betrekking tot het depot om de volgende stukken: 
       - de originele getekende overeenkomst van opdracht, 
       - de originele getekende ‘side-letter’, 
       - e-mailcorrespondentie en Blackberry-verkeer tussen [appellant] en [getuige 2.] met betrekking tot de ProGroup uit de periode 22 tot en met 30 april 2009. 
       
     
     
       11.2. 
       
         In contra-enquête heeft [appellant] zichzelf als getuige doen horen. Hij heeft als volgt verklaard: 
         “U, raadsheer-commissaris, zegt mij dat als productie 1 bij de conclusie van antwoord in onvoorwaardelijke en voorwaardelijke reconventie een schriftelijke verklaring van mij is overgelegd. Voorts wijst u mij op de getuigenverklaring die ik bij de rechtbank heb afgelegd en die deel uitmaakt van het procesdossier. U vraagt mij of ik beide stukken ken. Ik antwoord daarop dat dat inderdaad het geval is en dat ik beide stukken gisteren nog heb doorgelezen. U, raadsheer-commissaris, vraagt mij voorts of ik nog steeds achter de inhoud van beide stukken sta. Ik antwoord daarop dat dat inderdaad zo is, met inachtneming evenwel van wat ik hierna zal verklaren. 
       
       
       
         In de getuigenverklaring is opgenomen dat de afspraak met de heer [getuige 1.] op 21 april 2009 plaatsvond. Dat moet zijn 14 april 2009. Het is zo gegaan dat op 13 of 14 april 2009 de heer [getuige 2.] van Metronic mij heeft gebeld en mij heeft gezegd dat ik ten aanzien van het contract met Progroep snel moest handelen. Ik heb toen meteen gehandeld en [getuige 1.] gebeld en hem gevraagd of ik bij hem langs kon komen. Dat is diezelfde avond gebeurd en meteen, dus op 14 april 2009, zijn de opdracht en de sideletter door [getuige 1.] en door mijzelf ondertekend. De opdracht is de productie 1 van de gedeponeerde stukken en de sideletter is de productie 2 van de gedeponeerde stukken.  
         U houdt mij voor dat de heer [getuige 1.] als getuige heeft verklaard dat de sideletter op 10 april 2009 zou zijn getekend. Dat is volgens mij niet juist. Volgens mij is het zo gegaan dat tijdens de bespreking die ik begin april 2009 met [getuige 1.] heb gehad het idee is geboren van een sideletter. In mijn getuigenverklaring bij de rechtbank verklaar ik over deze bespreking van begin april 2009. Specifiek betrof het de datum van 10 april 2009. Zoals gezegd zijn het contract en de sideletter tegelijk op 14 april 2009 getekend. Dat is ook logisch. Het is logisch dat de overeenkomst en de sideletter tegelijk worden getekend.  
         Ik neem aan dat [getuige 1.] met het idee van de sideletter is gekomen. Hij heeft ook verklaard dat een sideletter niet ongebruikelijk was. Ik zelf had er nog nooit mee te maken gehad.  
       
       
       
         U vraagt mij waarom de sideletter niet op het briefpapier van Medtronic is gesteld. Dat komt omdat de sideletter door mij bij mij thuis in de haast is opgemaakt. Ik had bij mij thuis geen briefpapier van Medtronic en ik moest daarna naar het buitenland. Ik ben daarna anderhalve week niet meer bij Medtronic geweest en het contract en de sideletter moesten wel snel getekend worden.  
       
       
       
         U vraagt mij voorts waarom er met de heer [getuige 1.] niet simpelweg een korting is afgesproken. Ik antwoord daarop dat ik voor [getuige 1.] de mogelijkheid open wilde houden dat, als hij de noodzaak van de door hem te maken projectkosten en de kosten voor de duurdere camera’s kon aantonen, het gereserveerde bedrag alsnog daarvoor kon worden ingezet. Ik verwijs naar de eerste volledige alinea op de tweede pagina van mijn getuigenverklaring. Verder merk ik in dit verband op dat toen het contract en de sideletter werden opgemaakt, we (Medtronic) de kosten konden betalen. Ik wist dat er nog een heleboel kosten voor Medtronic zouden komen. Dat waren niet gebudgetteerde beveiligingskosten in het kader van de Marokko-diefstal en op deze manier werd voor die kosten een reservering gemaakt. Het bedrag van 68.000 Euro kon dus eventueel worden aangewend voor kosten van [getuige 1.] of voor beveiligingskosten in het kader van de Marokko-diefstal.  
       
       
       
         Ik heb de Medtronic organisatie niet verteld over de sideletter. Tegen [getuige 1.] heb ik gezegd toen we de opdracht en de sideletter ondertekenden dat ik op dat moment tegen [getuige 2.] nog niets zou zeggen over de sideletter. Mijn redenen daarvoor waren dat [getuige 2.] meende dat hij met Progroep de perfecte deal had gemaakt. Bovendien zat [getuige 2.] overvol in het werk door de Marokko-case. Ik heb dat zo tegen [getuige 1.] gezegd. Een derde reden voor mij om de sideletter nog niet aan [getuige 2.] te melden was dat het hier een afzonderlijke managementbeslissing was die ik, naar ik vond, zelfstandig mocht nemen. Toen ik terugkwam uit [woonplaats getuige 1.] heb ik de sideletter bij mij thuis op een stapel gelegd. Het was mijn bedoeling om de sideletter nog goed te documenteren op briefpapier van Medtronic. Na terugkeer uit het buitenland ben ik dat door de hectiek van dat moment vergeten en heb ik niet meer aan de sideletter gedacht. 
       
       
       
         U wijst mij erop dat de heer [getuige 3.], financieel directeur bij Medtronic B.V. in [vestigingsplaats], vanuit finance-oogpunt opmerkingen bij de sideletter heeft gemaakt. Als boekhouder zal de heer [getuige 3.] het bij het juiste eind hebben. Doordat de sideletter in de haast is opgemaakt is deze geformuleerd zoals dat is gebeurd. Nader wil ik nog toelichten dat in de sideletter sprake is van “één of meerdere nader te specificeren organisaties”. Dit is zo geformuleerd omdat kort daarvoor een issue speelde betreffende één van de meerdere B.V.’s van de heer [getuige 1.]. De order was ingelegd onder B.V. X van de groep van de heer [getuige 1.] en dat moest B.V. Y van de groep van de heer [getuige 1.] zijn. In de sideletter is voorts sprake van een “mondelinge” goedkeuring door mij. Daarmee wordt aangegeven dat [getuige 1.] en ik samen wilden overleggen; het bedrag werd gereserveerd en ik wilde voor Medtronic niet het kruit verschieten. Het einde van mijn dienstverband met Medtronic speelde op dat moment nog niet.  
       
       
       
         Naar aanleiding van mijn hiervoor genoemde schriftelijke verklaring die is overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord in onvoorwaardelijke en voorwaardelijke reconventie wil ik opmerken dat in deze verklaring abusievelijk sprake is van donderdag 13 juli 2009. Het betrof hier donderdag 16 juli 2009. Op de ochtend van 16 juli 2009 werd ik gebeld door de heer [getuige 1.]. Hij wilde praten over de offerte voor mijn huis. Middags is hij samen met zijn medewerker [medewerker van getuige 1.] langsgekomen. Op een gegeven moment stuurde [roepnaam getuige 1.] zijn medewerker [medewerker van getuige 1.] weg en hij is toen op zachte stem tegen mij gaan spreken.  
         Voor wat er toen tussen [getuige 1.] en mijzelf is besproken verwijs ik naar de schriftelijke verklaring. Aan het eind van het gesprek, dat maar heel kort heeft geduurd, was het voor mij duidelijk dat [getuige 1.] begreep wat de bedoeling was van de sideletter. De bedoeling was dat het bedrag aan Medtronic zou worden uitgekeerd. Mijn gevoel dat [getuige 1.] het bedrag van 68.000 Euro voor zichzelf wilde houden was daarmee weg. Ik wil nog opmerken dat [getuige 1.] mij had gebeld omdat hij wilde komen praten over de offerte betreffende de beveiliging voor mij huis. Toen [roepnaam getuige 1.] bij mij kwam had hij over die offerte echter niets bij zich. Verder vond ik het merkwaardig dat [getuige 1.] [medewerker van getuige 1.] heeft weggestuurd en vervolgens op zachte stem over de sideletter begon. Ik was daardoor op mijn hoede omdat ik wist dat [roepnaam getuige 1.] op de hoogte was van mijn vertrek bij Medtronic. Ik had het logisch gevonden dat als [getuige 1.] met mij over de sideletter wilde spreken hij dat in het telefoongesprek van die ochtend ook had gemeld. Na het gesprek met [getuige 1.] op 16 juli 2009 vond ik geen reden om [getuige 2.] te contacteren. Het was immers duidelijk dat het bedrag van 68.000 Euro voor Medtronic was. Verder zou ik op vakantie gaan en na de vakantie zou ik de draad weer oppakken. Dat wil zeggen dat ik de zaken aan Medtronic zou overhandigen die ik moest overhandigen. In mijn vakantie werd ik echter geconfronteerd met de aandeelhoudersvergadering. Het moment om de draad op te pakken is dus nooit meer gekomen.  
       
       
       
         Op vragen van mr. Smit antwoord ik als volgt: 
         In de gesprekken rondom de totstandkoming van de sideletter en ook in het gesprek dat ik op 16 juli 2009 met de heer [getuige 1.] heb gehad is door mij nooit om geheimhouding gevraagd. Dat is in geen enkel gesprek aan de orde geweest. Het was voor mij een totaal zakelijke deal, die iedereen mocht weten. Ik zag geen reden voor geheimhouding. 
         Ik heb wel eens gehoord over sideletters bij Medtronic, maar ik heb ze zelf niet gezien en ik heb ze zelf ook niet eerder gebruikt.”  
       
       
       
         11.3.1. 
         Vaststaat dat [appellant] op 16 juli 2009 op de opmerking van [getuige 1.] dat het bedrag, genoemd in de ‘side-letter’, voor Medtronic was bestemd, heeft geantwoord: “nee, lees maar eens goed, ik heb de bewoordingen precies gekozen” (schriftelijke verklaring [getuige 1.] (r.o. 8.4.3), dan wel: “Nee ik heb de woorden zorgvuldig gekozen” (schriftelijke verklaring [appellant], cva in rec. prod. 1). Het hof achtte op basis van genoemde verklaringen niet, ook niet voorshands, bewezen dat [appellant] de ‘side-letter’ voor eigen persoonlijk voordeel was aangegaan en heeft in het tussenarrest van 19 maart 2013 op dit punt aan Medtronic een bewijsopdracht verstrekt. 
         
       
       
         11.3.2. 
         Centraal in het kader van de bewijslevering staan de verklaringen van de getuigen [getuige 1.] en [appellant], nu zij de gesprekspartners waren bij het gesprek van 16 juli 2009. Beiden zijn, als getuige gehoord, bij hun eerdere als getuigen afgelegde verklaringen en bij hun schriftelijke verklaringen, die onderdeel uitmaken van het procesdossier, gebleven. Beide getuigen zijn betrouwbaar overgekomen.  
         
       
       
         11.3.3. 
         Medtronic heeft bij memorie na enquête naar aanleiding van de in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen een aantal bijkomende omstandigheden genoemd, op grond waarvan zij concludeert dat zij in de bewijsopdracht is geslaagd. 
         
       
       
         11.3.4. 
         
           Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 
           In hoger beroep als getuige gehoord, heeft [appellant] verklaard dat hij onmiddellijk na het ondertekenen op 14 april 2009 van de ‘side-letter’ naar het buitenland moest. Uit de vluchtgegevens die Medtronic bij memorie na enquête heeft overgelegd en die door [appellant] niet zijn betwist, blijkt dat dit niet juist kan zijn. [appellant] is eerst op 22 april 2009 naar Zwitserland gevlogen en op 26 april 2009 naar de Verenigde Staten. Bij antwoordmemorie na enquête stelt [appellant] dat hij zich moet hebben vergist bij het afleggen van zijn getuigenverklaring en dat de afspraak met [getuige 1.] niet op 14 april maar op 21 april 2009 moet hebben plaatsgehad, zoals hij aanvankelijk ook had aangegeven. 
           Een tweede omstandigheid betreft de vraag waarom [appellant] niet op enig moment bij Medtronic heeft gemeld dat hij de ‘side-letter’ met [getuige 1.] was aangegaan. Met name na het gesprek op 16 juli 2009, toen [appellant] al de vaststellingsovereenkomst met Medtronic had gesloten, waarin een zeer aanzienlijke beëindigingsvergoeding was opgenomen, leek er voor [appellant] alle reden te zijn om naar Medtronic toe open kaart te spelen. [appellant] heeft dat niet gedaan. 
           Het hof stelt verder vast dat [appellant] niet heeft uitgelegd waarom hij met ProGroup niet een korting was overeengekomen, maar in plaats daarvan een ‘side-letter’ was aangegaan, die, zoals de getuige [getuige 3.] heeft verklaard, boekhoudkundig gezien door Medtronic niet te verwerken was.  
         
         
       
       
         11.3.5. 
         Op grond van deze bijkomende feiten en omstandigheden kan wel worden geconcludeerd dat er enkele consistenties zitten in de lezing van [appellant], maar deze leiden naar het oordeel van het hof onder de bijzondere omstandigheden van deze zaak niet tot de conclusie dat zijn verklaring ongeloofwaardig is en evenmin tot de conclusie dat Medtronic, op wie immers de bewijslast rust, in die bewijsopdracht is geslaagd. Daartoe zijn de betreffende bijkomende omstandigheden van onvoldoende doorslaggevende betekenis. Het hof stelt in dat verband vast dat voor de uitvoering van de in de ’side-letter’ neergelegde afspraak de medewerking van [getuige 1.] was vereist, dat in de ‘side-letter’ als zodanig een door [appellant] te verwerven voordeel niet is verwoord en dat de ‘side-letter’ feitelijk ook niet tot enig voordeel voor [appellant] heeft gestrekt. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat de opmerking “Nee ik heb de woorden zorgvuldig gekozen” door [appellant] inderdaad met een cynische ondertoon zijn uitgesproken. Evenmin valt uit te sluiten dat [appellant] simpelweg is vergeten om de ‘side-letter’ aan Medtronic te melden. Dat de ‘side-letter’ niet op briefpapier van Medtronic is geplaatst, acht het hof voorts niet vreemd. Weliswaar heeft Medtronic erop gewezen dat het via haar website mogelijk was om over briefpapier met het Medtronic-logo te beschikken, maar, gelet op de leidinggevende functie van [appellant], acht het hof het verklaarbaar dat [appellant] van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Wat betreft de datum waarop de ‘side-letter’ is ondertekend en het vertrek van [appellant] naar het buitenland, valt ten slotte niet uit te sluiten dat [appellant] zich, vanwege de tijd die inmiddels is verstreken, heeft vergist in de tijdspanne gelegen tussen het ondertekenen van de ‘side-letter’ enerzijds en zijn vertrek naar het buitenland anderzijds, of zich (inderdaad) heeft vergist in het tijdstip waarop de ‘side-letter’ werd ondertekend. 
         
       
       
         11.3.6. 
         
           Op grond van het vorenstaande luidt de slotsom dat Medtronic niet in de bewijsopdracht is geslaagd. 
           Nu niet is bewezen dat [appellant] de ‘side-letter’ is aangegaan voor persoonlijk voordeel, kan niet worden geoordeeld dat voor Medtronic nakoming van de verplichtingen uit de 'termination agreement’ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De derde grief in het principaal beroep slaagt. 
         
         
       
       
         11.4.1. 
         Met de tweede grief in het principaal beroep komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 20 oktober 2010 dat het handelen van [appellant] rondom de ‘side-letter’ in strijd is te achten met de regels in de Gedragscode van Medtronic over ‘Rechtvaardigheid, Administratie, Belangenconflict’ en ‘Bescherming en gepast gebruik van bedrijfsmiddelen’ en dat van Medtronic niet langer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
         
       
       
         11.4.2. 
         
           Het hof overweegt als volgt. 
           De heer [getuige 2.], directeur bedrijfsveiligheid van Medtronic, heeft als getuige verklaard: 
           
             “Ik wil nog opmerken dat als dhr. [appellant] naar aanleiding van het bezoek van dhr. [getuige 1.] aan hem op 16 juli 2009 met Medtronic had gebeld en had gezegd: dit kan verkeerd worden uitgelegd, dat we dan hier niet hadden gezeten. Iedere twijfel was daarmee weggenomen. Er was een correctiemoment geweest en dat heeft dhr. [appellant] niet benut.” 
           
           In het licht van deze verklaring van [getuige 2.] heeft Medtronic, ook gelet op de positie die [getuige 2.] binnen Medtronic vervult, onvoldoende onderbouwd dat [appellant] zodanig in strijd heeft gehandeld met de genoemde Gedragscode dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst met hem van Medtronic niet langer kon worden gevergd. Reeds op die grond en daargelaten de stellingen van partijen omtrent de feitelijke naleving van de Gedragscode van Medtronic heeft Medtronic onvoldoende onderbouwd dat [appellant] zodanig in strijd heeft gehandeld met deze Gedragscode dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst met hem van Medtronic niet langer kon worden gevergd. Ook de tweede grief in het principaal appel slaagt. 
         
         
       
     
     
       11.5. 
       
         Uit het slagen van de grieven II en III volgt dat de bestreden vonnissen niet in stand kunnen blijven. Naar het oordeel van het hof is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat [appellant] Medtronic, kort gezegd, aan de beëindigingsovereenkomst houdt. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld.  
         Het hof zal de beide grieven in het incidenteel appel bespreken. Deze grieven, die het hof gezamenlijk zal behandelen, strekken ertoe dat de voorwaardelijke en onvoorwaardelijke  reconventionele vorderingen van Medtronic worden toegewezen.  
         Uit de beoordeling van de grieven II en III in het principaal appel volgt dat [appellant] ten onrechte op 17 augustus 2009 op staande voet is ontslagen. Daaruit volgt dat de vordering van Medtronic in onvoorwaardelijke reconventie, die ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd op 17 augustus 2009, dient te worden afgewezen. 
         Datzelfde geldt ook voor de vordering in voorwaardelijke renconventie, die is ingesteld onder dezelfde voorwaarde als thans het incidenteel hoger beroep, nu deze voorwaardelijke reconventionele vordering is gebaseerd op dezelfde feiten ten aanzien waarvan het hof in het principaal hoger beroep heeft geoordeeld dat verwijtbaar handelen zijdens [appellant] niet is bewezen. 
         De incidentele grieven van Medtronic falen. 
       
       
     
     
       11.6. 
       
         Na het voorgaande hebben de grieven IV, V, VI en VII van [appellant] geen zelfstandige betekenis en behoeven zij geen afzonderlijke behandeling. Het hof stelt vast dat [appellant] met de vijfde grief niet gemotiveerd opkomt tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 22 juni 2011 (r.o. 2.1) dat de vorderingen in conventie sub I d en I e, betreffende het openstaande vakantiegeld en de pensioentoezeggingen, worden afgewezen. Dat oordeel van de rechtbank kan in stand blijven. Omwille van de duidelijkheid zullen de bestreden vonnissen geheel worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, die vorderingen worden afgewezen. 
         De vorderingen in conventie sub I voor het overige, alsmede de vorderingen sub II worden toegewezen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 30 oktober 2009, 24.00 uur is geëindigd. Het hof zal de wettelijke verhoging, anders dan door Medtronic bepleit (cva in conv. sub 81), niet matigen. 
         Wat betreft het in conventie sub III gevorderde, zal het hof, conform de vaststellingsovereenkomst het daarin genoemde bedrag van € 656.178,-- bruto toewijzen. Het meerdere - gevorderd wordt namelijk een bedrag van € 676.178,-- bruto - wordt afgewezen. Het hof begrijpt dat hier sprake is van een typefout. Het in conventie sub III overigens gevorderde wordt eveneens afgewezen, nu dit, blijkens de door [appellant] gegeven toelichting op zijn zevende grief wat betreft het loon c.a. subsidiair wordt gevorderd.  
       
       
     
     
       11.7. 
       Voor matiging dan wel afwijzing van het onder I f gevorderde acht het hof, anders dan door Medtronic bepleit, geen grond aanwezig. Dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is, hetzij herhaald, niet bewezen. 
       
     
     
       11.8. 
       Medtronic wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       12 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel appel : 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van 20 oktober 2010 en 22 juni 2011, en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       in conventie en in reconventie: 
     
     
     
       
         I.  	verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot 30 oktober 2009, 24.00 uur heeft bestaan en veroordeelt Medtronic om binnen twee werkdagen na betekening van dit arrest aan [appellant] te voldoen: 
         a. het aan [appellant] toekomende salaris ad € 21.564,82 (exclusief vakantiebijslag) alsmede de compensatie-onkosten ad € 699,99 bruto en de kostenvergoeding ad € 300,-- (netto) per maand vanaf het moment van het gegeven ontslag op staande voet, 17 augustus 2009, tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (per 30 oktober 2009, 24.00 uur); 
         b. een bedrag van € 200,-- per maand vanaf 17 augustus 2009 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (per 30 oktober 2009, 24.00 uur) uit hoofde van de maandelijkse vergoeding ten behoeve van het gebruik van de telefoon/internet op het huisadres van [appellant]; 
         c. een bedrag van € 1.500,-- vanwege het verplicht hebben moeten inleveren van de ‘auto van de zaak’ vanaf 17 augustus 2009 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (per 30 oktober 2009, 24.00 uur); 
         d. alle bedragen onder a t/m c te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de over het totaal verschuldigde wettelijke rente; 
       
     
     
       
         II.         veroordeelt Medtronic tot nakoming van alle andere uit de arbeidsovereenkomst met  
                      Medtronic dan wel arbeidsrelatie voortvloeiende aanspraken; 
       
     
     
       
         III.        veroordeelt Medtronic om aan [appellant] te voldoen het bedrag van € 656.178,--  
                      bruto en tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de ‘termination  
                      agreement’, in het bijzonder de verplichtingen uit hoofde van artikel 6; 
       
       
       
         veroordeelt Medtronic in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 5.248,98 aan verschotten en € 12.900,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.565,80 en  
         € 17.527,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
       
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op  22 april 2014.