ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:2453

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:2453 Gerechtshof Den Haag , 14-12-2021 / 200.297.525/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-12-14

Zaaknummer: 200.297.525/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2453

---

Overheidsaansprakelijkheid; mondkapjesplicht niet in strijd met grondrechten; noodzakelijk en proportioneel; niet onmiskenbaar onverbindend

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer hof		: 200.297.525/01 
       Zaaknummer rechtbank		: C/09/612244 / KG ZA 21-480 
       Publicatienummer vonnis 	: ECLI:NL:RBDHA:2021:6211 
     
     
     
       
         Arrest in kort geding van 14 december 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         STICHTING BEWUST NEDERLAND , 
       gevestigd in Amersfoort, 
       appellante, 
       hierna te noemen: de Stichting, 
       advocaat: mr. J.H. Fellinger te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DE STAAT DER NEDERLANDEN  (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), 
       zetelend in Den Haag, 
       verweerder, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. J. Bootsma te Den Haag. 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       1.1. 
       Deze zaak gaat over de plicht om (niet-medische) mondkapjes te dragen. De Stichting wil dat de regeling waarop die mondkapjesplicht is gebaseerd buiten werking wordt gesteld. Zij is van mening dat die regeling in strijd is met een aantal grondrechten. Volgens haar levert het gebruik van niet-medische mondkapjes geen bijdrage aan de bestrijding van het coronavirus en heeft het zelfs nadelige effecten. De verplichting om een mondkapje te dragen is daarom ook niet proportioneel, zo stelt zij.  
       
     
     
       1.2. 
       De rechtbank heeft de Stichting in het ongelijk gesteld. Ook het hof komt tot een afwijzing van de vordering. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Staat in redelijkheid kunnen besluiten tot de invoering en uitbreiding van de mondkapjesplicht ter bestrijding van (de verspreiding van) het coronavirus.  
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           het dossier van de procedure bij de kortgedingrechter in de rechtbank Den Haag; 
         
         
           het tussen partijen gewezen vonnis van 17 juni 2021; 
         
         
           de dagvaarding in hoger beroep van 14 juli 2021, met daarin de grieven (de bezwaren) tegen het vonnis, met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord van de Staat, met bijlagen; 
         
         
           de stukken die partijen nog hebben overgelegd ten behoeve van de hierna genoemde zitting, namelijk bijlagen 5 tot en met 7 van de Stichting, bijlagen 15 tot en met 19 van de Staat en een akte eisvermeerdering van de Stichting. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Op 12 november 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.  
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
     
       3.1. 
       De Stichting zet zich blijkens haar statuten in voor het voortbestaan van de democratische rechtsstaat. Daarnaast verzet zij zich tegen de mondkapjesverplichting en wil zij bewustzijn creëren voor een liefdevollere wereld. Zij tracht haar doelen onder meer te verwezenlijken door het voeren van juridische procedures. 
       
     
     
       3.2. 
       Sinds maart 2020 heeft het kabinet diverse maatregelen genomen in verband met de uitbraak van het SARS-Cov-2 virus (verder: het virus of het coronavirus). Daarbij zijn in de loop der tijd, al naar gelang de ontwikkelingen, maatregelen uitgebreid of juist versoepeld. Bij zijn beleid baseert het kabinet zich op de volgende drie doelstellingen: een acceptabele belasting van de zorg, het beschermen van kwetsbare mensen in de samenleving en het zicht houden op het virus. De maatregelen zijn genomen na adviezen van het Outbreak Management Team (OMT). Van het OMT maken deel uit deskundigen op de relevante terreinen. Het OMT houdt op zijn beurt rekening met de adviezen van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) en het Europees Centrum voor ziektepreventie en -bestrijding (ECDC). Daarnaast laat het kabinet zich adviseren door het Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP), de zogeheten “Trojka”(de Ministeries van Financiën, Economische Zaken en Klimaat en Sociale Zaken en Werkgelegenheid), de RIVM-coronagedragsunit en het Nationaal Kernteam Crisiscommunicatie. 
       
     
     
       3.3. 
       Met ingang van 1 december 2020 is de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (hierna: de Twm) in werking getreden. Daarmee is onder andere de Wet publieke gezondheid (hierna: Wpg) gewijzigd in die zin dat hoofdstuk Va is gewijzigd en dat onder meer de artikelen 58a tot en met 58u aan de Wpg zijn toegevoegd. 
       
     
     
       3.4. 
       Artikel 58b Wpg luidt – voor zover van belang – als volgt: 
       
       
         
           “1. Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan. 
         
       
       
         2. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing: 
       
       
         a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is; 
       
       
         b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en 
       
       
         c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is.” 
       
       
     
     
       3.5. 
       Artikel 58j, eerste lid, sub a, Wpg bepaalt dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld over hygiënemaatregelen en persoonlijke beschermingsmiddelen, met inbegrip van de verplichting tot toepassing of gebruik hiervan. Uit artikel 58a, eerste lid, Wpg blijkt dat onder persoonlijke beschermingsmiddelen wordt verstaan: uitrusting die  bestemd is om te worden gedragen of vastgehouden teneinde de eigen of een andere persoon zoveel mogelijk te beschermen tegen de overdracht van het coronavirus. Uit de memorie van toelichting van de Twm volgt dat het bij persoonlijke beschermingsmiddelen onder meer kan gaan om het dragen van een mondkapje . 
       
     
     
       3.6. 
       Op 1 december 2020 is de ministeriële Regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19 (hierna: de Regeling) in werking getreden. In dat kader is hoofdstuk 2a aan de ministeriële Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (hierna: de Trm) van 19 november 2020 toegevoegd, met bepalingen over het dragen van mondkapjes in publieke binnenruimten, stations, luchthavens en onderwijsinstellingen en in het kader van de uitoefening van contactberoepen. Artikel 2a.1., eerste lid, Trm zag toen nog op de mondkapjesplicht in publieke binnenruimten, in het openbaar vervoer en in gebouwen op luchthavens. 
       
     
     
       3.7. 
       Sindsdien zijn de maatregelen nog meermalen gewijzigd. Dat geldt ook voor de mondkapjesplicht. Met ingang van 26 juni 2021, dus vlak na het vonnis waartegen dit hoger beroep is ingesteld, is de mondkapjesverplichting bijna overal vervallen, behalve in het voortgezet onderwijs (toen nog artikel 2a.1. Trm) en in het openbaar vervoer, in het vliegtuig, op het vliegveld, en op aangewezen plekken op het station (vanaf dat moment neergelegd in artikel 6.6. Trm). De mondkapjesplicht in het openbaar vervoer is steeds blijven bestaan, tot op heden . Wat betreft de mondkapjesplicht in het onderwijs geldt dat deze na de zomervakantie eerst is uitgebreid (tot alle onderwijsinstellingen, met uitzondering van het basisonderwijs en het speciaal onderwijs) en vervolgens met ingang van 25 september 2021 in zijn geheel is vervallen.  
       
     
     
       3.8. 
       
         In het najaar van 2021 is het aantal gemelde besmettingen weer toegenomen. In het (128e) advies van het OMT van 1 november 2021  is onder meer vermeld dat in de week van 20 tot en met 27 oktober 2021 het aantal meldingen van besmettingen was gestegen met 56% in vergelijking met de 7 dagen ervoor, dat de instroom en bezetting op verpleegafdelingen en IC-afdelingen in de ziekenhuizen ook was toegenomen en dat verwacht werd dat het aantal ziekenhuis- en IC-opnames verder zou gaan stijgen. Volgens het OMT waren er zo spoedig mogelijk aanvullende maatregelen nodig. Het rapport van het OMT gaat ook in op de mondkapjesplicht:  
         
           (p. 7) “Het OMT adviseert om de verplichting tot het dragen van mondneusmaskers weer in te voeren in ruimtes waar men gedurende enige tijd bijeen staat in een binnenruimte, zoals publieke ruimtes (bijv. bibliotheken, detailhandel), en in het OV in stations en op de perrons. Bij contactberoepen zien we de laatste tijd consistent een relatief hoog percentage positieve testen; ook voor contactberoepen zou een mondneusmasker gebruikt moeten worden. (…)” 
         
         
           (p. 11) “Mondneusmasker gebruik in het mbo en ho kan bijdragen aan een verlaging van de transmissie, en kan overwogen worden als de specifieke situatie daarom vraagt, zoals het noodzakelijkerwijze opeen verblijven in krappe ruimten.” 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       Het kabinet heeft vervolgens besloten om de mondkapjesplicht inderdaad uit te breiden. Het nieuwe hoofdstuk 2a van de Trm is op 6 november 2021 in werking getreden. In  artikel 2a.1. Trm  is sindsdien de mondkapjesplicht voor personen van dertien jaar en ouder in  publieke binnenruimten  vastgelegd, in  artikel 2a.2. Trm  de mondkapjesplicht in  beroepsonderwijs en hoger onderwijs  en in  artikel 2a.3. Trm  de mondkapjesplicht voor  contactberoepen . Het tweede lid van deze artikelen bevat steeds een aantal uitzonderingen. In het onderwijs komt de mondkapjesplicht er in de praktijk bijvoorbeeld op neer dat alleen bij verplaatsingen een mondkapje moet worden gedragen. Daarnaast bevatten de  artikelen 2a.4 tot en met 2a.9 Trm  nog allerlei  algemene uitzonderingen  op de mondkapjesplicht. De verplichting geldt bijvoorbeeld niet voor personen die vanwege een beperking of een ziekte geen mondkapje kunnen dragen, personen die spreken met iemand die vanwege een auditieve beperking moet kunnen spraakafzien en tijdens het beoefenen van een sport als het dragen van een mondkapje die sportbeoefening belemmert. Ook geldt de verplichting niet als het dragen van een mondkapje de goede en veilige uitoefening van werkzaamheden onmogelijk maakt, terwijl de verplichting in beginsel evenmin geldt in locaties waar om een coronatoegangsbewijs wordt gevraagd. De mondkapjesplicht in het  personenvervoer  (waaronder het OV) is nog steeds vastgelegd in  artikel 6.6. Trm . Op deze plicht bestond al een aantal uitzonderingen en deze gelden nog steeds (zie het tweede lid). Deze uitzonderingen komen grotendeels overeen met de hiervoor genoemde uitzonderingen van 2a.4. tot en met 2a.9. Trm.  
       
     
     
       3.10. 
       
         In de toelichting bij deze uitbreiding per 6 november 2021 wordt verwezen naar de ongewijzigde doelstellingen van het kabinet: een acceptabele belasting van de zorg, het beschermen van kwetsbare mensen in de samenleving en het zicht houden op het virus. Het kabinet schrijft dat het in het toenemende aantal besmettingen en in het meest recente OMT-advies aanleiding ziet voor aanvullende maatregelen, waaronder een uitbreiding van de mondkapjesplicht, om de volgende reden:  
         
           “De mondkapjesplicht gaat verspreiding van het virus tegen en is van belang op het moment dat sprake is van verregaande verspreiding van het virus. Niet-medische mondkapjes kunnen tegelijkertijd de overdracht van andere luchtwegvirussen enigszins tegengaan, wat de druk op huisartsenpraktijken en GGD-teststraten kan verminderen (OMT-advies naar aanleiding van de 80e OMT-bijeenkomst van 13 oktober 2020). Het gebruik van niet-medische mondkapjes kan de toenemende druk op de zorg daarmee beperken.” 
         
         Onder het kopje “Noodzakelijkheid en evenredigheid” is vermeld dat de Trojka adviseert om in te zetten op maatregelen met zo laag mogelijke sociaal-maatschappelijke en economische kosten, zoals de mondkapjesplicht, en dat de RIVM-coronagedragsunit verwacht dat maatregelen zoals afstand houden en het uitbreiden van de mondkapjesplicht naar verwachting op meer draagvlak en naleving zullen kunnen rekenen dan (sterk) sociaal beperkende maatregelen. Onder het kopje “Afweging” schrijft het kabinet dat verschillende factoren zijn meegewogen: 
         
           “Zo dienen maatregelen effectief te zijn in het tegengaan van de verspreiding van het virus in relatie tot het huidige epidemiologische beeld, dienen deze zo spoedig mogelijk ingevoerd te kunnen worden en op relatief korte termijn effect te hebben. 
         
         
           Daarnaast dient er in het pakket een balans gevonden te worden tussen enerzijds het niet onnodig treffen van gevaccineerden en anderzijds het niet "bestraffend' zijn voor ongevaccineerden. Daarbij dienen maatregelen - gelet op een te voorkomen tweedeling in de samenleving - op zoveel mogelijk draagvlak te kunnen rekenen zodat deze geen polarisatie en radicalisering aanwakkeren. Zoals altijd worden bij deze afweging de sociaal-maatschappelijke en economische effecten meegewogen in de besluitvorming. 
         
         
           Dit heeft geleid tot een pakket aan maatregelen dat enerzijds bestaat uit aanvullende maatregelen ten behoeve van verhoging van de beschikbare IC-capaciteit en de vaccinatiegraad. Anderzijds heeft het kabinet gekozen voor een verzwaring van het maatregelenpakket ten behoeve van het beperken van het verspreidingsrisico. Deze verzwaring bestaat uit aanscherping van adviezen en de met deze regeling geregelde verbreding van de inzet van CTB's en het opnieuw invoeren van een mondkapjesplicht (…). Met de nieuwe maatregelen wil het kabinet op proportionele wijze de doelstellingen behalen. (…)” 
         
       
       
     
   
   
     
       4 Vorderingen en beslissing van de rechtbank 
     
     
     
       4.1. 
       De Stichting heeft de Staat gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de rechtbank (bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis) de Staat zal bevelen de Regeling met ingang van de datum van het vonnis buiten effect te stellen, met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten.  
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank heeft de vordering afgewezen en de Stichting in de kosten veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       5 Vordering in hoger beroep en grieven (bezwaren) tegen het vonnis 
     
     
       5.1. 
       De Stichting is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd en heeft haar eis gewijzigd door deze aan te passen aan de uitbreiding van de mondkapjesplicht per 6 november 2021 (zie hierboven: alinea 3.9.). Zij vordert nu, samengevat, dat het hof: 
       - het vonnis zal vernietigen;  
       - de artikelen 2a.1. tot en met 2a.3. en 6.6. van de Trm buiten effect zal stellen, en 
       - de Staat zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de Stichting op grond van het vonnis al aan de Staat heeft voldaan (met rente) en tot vergoeding van de proceskosten (ook met rente, en met nakosten).  
       
     
     
       5.2. 
       Kort gezegd luidt het standpunt van de Stichting als volgt. De artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 en 6.6. van de Trm zijn onmiskenbaar onverbindend. Met de mondkapjesplicht wordt een ongerechtvaardigde inbreuk gemaakt op het recht op de persoonlijke levenssfeer (zie artikel 10 Grondwet (Gw) en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)) en op het zelfbeschikkingsrecht (zie artikel 11 Gw). Ook wordt in strijd gehandeld met artikel 58b, tweede lid, Wpg. Er is geen enkel bewijs dat niet-medische mondkapjes daadwerkelijk bijdragen aan de bestrijding van de corona-epidemie. Er mag ten minste een indicatie van enige werkzaamheid worden verwacht. Die indicatie is er echter niet, en zeker niet in de praktijk omdat een eventueel positief effect alleen kan worden verwacht als het mondkapje op de juiste manier wordt gebruikt en dat doet niemand. Het gebruik van een mondkapje heeft veel nadelige effecten. De maatregel is dus niet noodzakelijk en niet proportioneel. Het is beter om in te zetten op handhaving van de afstandsregel en op versnelde vaccinatie van moeilijk bereikbare bevolkingsgroepen. Verder heeft de rechtbank zich volgens de Stichting bij de toetsing van de mondkapjesplicht aan de grondrechten te bescheiden opgesteld. Juist in een crisis moet de civiele rechter – en als sprake is van spoedeisend belang ook de rechter in kort geding – erop toezien dat er niet lichtvaardig een inbreuk op de grondrechten van burgers wordt gemaakt. De grieven worden hierna gezamenlijk behandeld. 
       
     
   
   
     
       6 Beoordeling door het hof 
     
     
       
         Toetsingskader; criteria; terughoudendheid 
       
     
     
     
       6.1. 
       De vraag welke maatregelen moeten worden getroffen ter bestrijding van de coronacrisis, of die maatregelen proportioneel zijn en of hetzelfde doel niet bereikt kan worden met minder ingrijpende maatregelen vergt primair een politieke afweging. De rechter heeft niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen . De civiele rechter moet zich daarom terughoudend opstellen bij de beoordeling van de keuzes die de Staat binnen de grenzen van zijn beoordelings- en beleidsruimte maakt, en dat geldt zeker voor de rechter in kort geding. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat dus in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, of als de Staat een bevoegdheid aanwendt zonder dat daarvoor in de gegeven omstandigheden een wettelijke grondslag bestaat, is plaats voor rechterlijk ingrijpen.  
       
     
     
       6.2. 
       Het voorgaande neemt niet weg dat als de genomen maatregelen tot gevolg hebben dat grondrechten worden beperkt, de rechter de gerechtvaardigdheid van die beperking “vol” moet toetsen aan de daarvoor geldende criteria op grond van het toepasselijke verdrag (in dit geval het EVRM) en (als het niet gaat om een formele wet) de Grondwet. Ook die verdragsrechten kunnen aan lidstaten een zekere vrijheid laten, die de rechter in beginsel moet respecteren. De Stichting stelt dat de mondkapjesplicht een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het recht op een persoonlijke levenssfeer van artikel 10 Gw en artikel 8 EVRM en op het zelfbeschikkingsrecht van artikel 11 Gw. Ook stelt de Stichting dat de mondkapjesplicht niet voldoet aan de criteria van artikel 58b, tweede lid, Wpg (zie hierboven alinea 3.4.). Niet in geschil is dat de toetsing die in het kader van artikel 8 EVRM moet plaatsvinden niet wezenlijk afwijkt van de toetsing in het kader van de artikel 10 en 11 Gw en in het kader van artikel 58b, tweede lid, Wpg.  
       
     
     
       6.3. 
       Een inbreuk op een grondrecht als het recht op een persoonlijke levenssfeer is gerechtvaardigd als deze bij de wet is voorzien, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Die laatste vraag komt neer op een proportionaliteitstoets. Van belang is of sprake is van een  “pressing social need”  en of de inbreuk in verhouding staat tot het doel wat de overheid wil bereiken met de beperking van het recht. Dit veronderstelt een  “fair balance” -toets met betrekking tot de belangen die bij de maatregel zijn betrokken. Hoewel de rechter op zichzelf dus wel “vol” mag toetsen aan de grondrechten, laat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM) de (regeringen van de) lidstaten in het kader van die proportionaliteitsvraag wel een zekere afwegingsruimte. Dat betekent dat de hierboven genoemde terughoudendheid langs die weg toch weer aan de orde is. Kernvraag is of de Staat naar het voorlopig oordeel van het hof in redelijkheid tot de gemaakte afweging heeft kunnen komen.   
       
     
     
       6.4. 
       Daar komt bij dat inzet van deze procedure is dat een wettelijke regeling onverbindend wordt verklaard, wat wil zeggen dat deze buiten toepassing blijft. Uitgangspunt is dat de rechter in kort geding slechts bij een  onmiskenbaar  onverbindende regeling de bevoegdheid heeft om die regeling buiten werking te stellen . Dat betekent dat buiten redelijke twijfel moet zijn dat de regeling onverbindend is.  
       
     
     
       6.5. 
       Het hof hecht eraan op te merken dat de Stichting terecht aanvoert dat ook in tijden van crisis erop moet worden toegezien dat niet lichtvaardig inbreuk wordt gemaakt op grondrechten. De toetsing moet terughoudend, maar ook zorgvuldig zijn, in dit geval met de beperkingen die een kortgedingprocedure met zich brengt.  
       
       
         
           Inhoudelijke toetsing; wettelijke grondslag; legitiem doel 
         
       
       
     
     
       6.6. 
       Het hof is voorlopig van oordeel dat de verplichting om in bepaalde situaties een mondkapje te dragen inderdaad een inbreuk vormt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer . Dat ligt naar het voorlopig oordeel van het hof anders waar het gaat om het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, maar in het hiernavolgende zal het hof er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de mondkapjesplicht ook op dat recht een inbreuk maakt. De uitkomst wordt daardoor niet anders. 
       
     
     
       6.7. 
       Niet in geschil is dat deze inbreuk een deugdelijke wettelijke grondslag heeft: de verplichting is vastgelegd in de Trm en deze regeling is gebaseerd op artikel 58j, eerste lid Wpg. Hoewel de plicht zelf is neergelegd in een ministeriële regeling is wel voorzien in een democratische controle:  
       - De artikelen 58a en 58j staan in hoofdstuk Va van de Wpg en dat hoofdstuk vervalt van rechtswege na 3 maanden; een verlenging moet worden voorgehangen aan de Eerste en Tweede Kamer (artikel VIII van de Twm). 
       - Een regeling op grond van artikel 58j Wpg moet binnen twee dagen nadat zij is vastgesteld aan de Eerste en Tweede Kamer worden overgelegd; zij treedt niet eerder in werking dan een week na deze overlegging en als de Tweede Kamer besluit niet in te stemmen, vervalt de regeling van rechtswege (artikel 58c, tweede lid, Wpg). Bovendien vervalt zo’n regeling sowieso van rechtswege als hoofdstuk Va van de Wpg vervalt, tenzij de regeling wordt verlengd. 
       
     
     
       6.8. 
       De Trm heeft bovendien een legitiem doel, te weten de bescherming van de volksgezondheid  (en de bescherming van daarvan afgeleide belangen).  
       
     
     
       6.9. 
       Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de Stichting terecht stelt dat de inbreuk niet noodzakelijk/proportioneel is. Onder deze vraag is ook begrepen de vraag of voldaan is aan het vereiste van subsidiariteit, dat wil zeggen dat hetzelfde doel niet met minder vergaande middelen kan worden bereikt.    
       
       
         
           Inhoudelijke toetsing: noodzaak en proportionaliteit 
         
       
       
     
     
       6.10. 
       Op de Staat rust de positieve verplichting om passende maatregelen te nemen om de volksgezondheid te bevorderen en epidemische, endemische en andere ziekten zoveel mogelijk te voorkomen . Mede gelet daarop kan niet van de Staat worden geëist dat hij in een situatie als deze – een pandemie – wacht met het nemen van maatregelen totdat er consensus bestaat in de wetenschap over de effectiviteit daarvan. Weliswaar is enige tijd verstreken sinds het begin van de crisis, maar ook nu bestaat nog geen (duidelijke) consensus over de effectiviteit van niet-medische mondkapjes, zo blijkt uit de stukken. Het hof is het wel met de Stichting eens dat minstens “een indicatie van enige werkzaamheid” mag worden verwacht voordat het gebruik van mondkapjes verplicht wordt gesteld. Naar het voorlopig oordeel van het hof mocht de Staat echter in redelijkheid aannemen dat die indicatie er ook daadwerkelijk is. 
       
     
     
       6.11. 
       Het OMT heeft al in zijn advies van 4 mei 2020 opgemerkt dat niet-medische mondkapjes mogelijk bijdragen aan het beperken van verspreiding van Covid-19 door presymptomatische patiënten in openbare ruimten, waar voldoende afstand houden niet altijd mogelijk is. In het advies van 13 oktober 2020 staat dat niet-medische mondkapjes mogelijk positief effect hebben, met name door het tegengaan van presymptomatische verspreiding van het virus vanuit de drager van het kapje, ervan uitgaande dat mensen met klachten zich isoleren en afstand houden. Verder heeft het OMT in dat advies opgemerkt dat ook bij niet-medische mondkapjes kan worden verwacht dat de overdracht van andere luchtwegvirussen eveneens enigszins kan worden tegengegaan, wat de te verwachten druk op de huisartspraktijken en GGD-teststraten zou verminderen. Bovendien, zo heeft het OMT uiteengezet, was er al bij het SARS-1-virus, andere respiratoire virussen, en recent ook bij Covid-19, in  epidemiologische data en ook in dierexperimenteel onderzoek, enige ondersteuning te vinden dat een reductie van de blootstelling aan het virus tot een mildere infectie leidt. Volgens het OMT zouden mondkapjes daarbij wellicht een rol kunnen spelen en de ernst van de ziekte als gevolg van de besmetting verminderen. Het OMT heeft ook opgemerkt dat de discrepantie tussen breed maskergebruik en het geringe effect daarvan was afgenomen door de verandering in de epidemiologische situatie en met name de beduidende toename van het aantal besmettingen. In het meest recente advies van 1 november 2021 (zie hierboven alinea 3.8.) adviseert het OMT – vanwege de forse toename in besmettingen en in ziekenhuisopnames – om de verplichting tot het dragen van mondneusmaskers weer in te voeren in ruimtes waar men gedurende enige tijd bijeen staat in een binnenruimte, in het OV en bij contactberoepen. Bovendien stelt het OMT in dat advies dat het gebruik van een mondkapje in het mbo en hbo kan bijdragen aan een verlaging van de transmissie en daarom overwogen kan worden als de specifieke situatie daarom vraagt, zoals het noodzakelijkerwijze opeen verblijven in krappe ruimten. 
       
     
     
       6.12. 
       De invoering en uitbreiding van de mondkapjesplicht is dus in lijn met de adviezen van het OMT. De Staat mag in beginsel op die adviezen afgaan. Het OMT is verantwoordelijk voor het tot stand komen van het best mogelijke professionele advies over de te nemen crisismaatregelen . Anders dan de Stichting kennelijk meent is het OMT geen “partijdeskundige”, maar een onafhankelijke organisatie waarin verschillende expertises zijn verenigd. De adviezen van het OMT zijn op hun beurt in lijn met die van de WHO en het ECDC. Dat er nog niet veel bewijs is voor de effectiviteit van niet-medische mondkapjes en dat er ook studies zijn die concluderen dat ze niet effectief zijn, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet voldoende om te concluderen dat de Staat in redelijkheid niet op deze OMT-adviezen mocht afgaan en niet mag aannemen dat de mondkapjesplicht als één van de maatregelen – als onderdeel van een meeromvattend pakket – kan bijdragen aan de bestrijding van (de verspreiding van) het virus. Daar komt bij dat in kort geding geen ruimte is voor een uitvoerig debat over de verschillende wetenschappelijke inzichten, en evenmin voor het gelasten van een deskundigenonderzoek. De vrij hoge vaccinatiegraad doet aan de noodzaak van het verplichten van mondkapjes niet af; deze heeft immers niet kunnen voorkomen dat in de afgelopen periode toch weer sprake was van een forse toename in het aantal besmettingen (en daardoor ook een toename van de druk op de zorg). Dat een deel van de mensen het mondkapje, in strijd met de gegeven instructies, niet op de juiste manier gebruikt, maakt evenmin dat de weegschaal de andere kant op slaat. Er is geen aanleiding voor de conclusie dat dit niet-zorgvuldig gebruik door een deel van de bevolking het te verwachten positieve effect over het geheel genomen teniet doet. 
       
     
     
       6.13. 
       Naar het voorlopig oordeel van het hof mocht de Staat ook in redelijkheid aannemen dat de door de mondkapjesplicht gemaakte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de burgers in verhouding staat tot het doel. Op zich is juist dat het dragen van een mondkapje nadelige effecten kan hebben, zoals in sommige gevallen een gevoel van benauwdheid. Dat neemt echter niet weg dat tegenover die potentiële nadelen zeer grote belangen staan die ook bescherming verdienen: het belang van de volksgezondheid en daarvan afgeleide belangen, zoals het belang van het verminderen van de druk op de zorg en het belang van het openhouden van het onderwijs. Bovendien is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer voor de meerderheid van de mensen in zoverre beperkt in locatie en tijd, dat het mondkapje alleen gedragen hoeft te worden zolang men zich op een bepaalde plek bevindt (bijvoorbeeld in een supermarkt, in de trein, of in de gangen van een school). Dat geldt niet voor bepaalde groepen mensen die zich langer achter elkaar in dezelfde situatie bevinden, zoals winkelpersoneel en kappers, maar de Staat kon in redelijkheid besluiten dat de verdergaande inbreuk in die gevallen wordt gerechtvaardigd door het grotere risico op verspreiding van het virus. Daar komt bij dat er uitzonderingen bestaan op de plicht een mondkapje te dragen, zoals de uitzondering voor mensen die vanwege een ziekte geen mondkapje kunnen verdragen.  
       
     
     
       6.14. 
       De Stichting verwijst nog naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak S.A.S. tegen Frankrijk . Dat het EHRM in die zaak oordeelde dat het Franse verbod op gezicht-bedekkende kleding door de beugel kon, betekent echter niet dat de verplichting om in bepaalde situaties een mondkapje te dragen “dus” niet toelaatbaar is. De zaken zijn niet vergelijkbaar (andere context, andere beweegredenen en doelen). Het EHRM oordeelde dat het Franse principe van  “vivre ensemble”  onder specifieke omstandigheden een legitiem doel kon zijn voor een beperking van mensenrechten. De Staat heeft terecht opgemerkt dat het EHRM dat principe daarmee niet heeft verheven tot een recht waaruit kan worden afgeleid dat er een algemeen verbod geldt op het voorschrijven van gezicht-bedekkende kleding.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       6.15. 
       De conclusie is dat het hoger beroep van de Stichting niet slaagt. Van een onmiskenbaar onverbindende regeling is geen sprake. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal de Stichting als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep (plus rente, zoals door de Staat verzocht). 
       
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het vonnis van 17 juni 2021; 
     
     - veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de kant van de Staat in hoger beroep tot op heden begroot op € 772,- aan griffierecht en € 3.342,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit arrest; 
     
     - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, J.J. van der Helm en H.J.M. Burg en door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2021, in aanwezigheid van de griffier. 
     
   
   
      Kamerstukken II 2019/20, 35526, nr. 3, p. 86 
   
   
      De mondkapjesplicht op perrons, in de stations en in het recreatieve vervoer is vervallen met ingang van 26 juni 2021 en weer ingevoerd met ingang van 6 november 2021, zie ook 
     https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2021-47646.html 
   
   
     https://www.rijksoverheid.nl/documenten/brieven/2021/11/01/advies-nav-128ste-omt 
     
   
   
      O.a. HR 16 mei 1985, ECLI:NL:HR:1986:AC9354 (Landbouwvliegers). 
   
   
      O.a. HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666 (Medische Specialisten). 
   
   
      Vgl. ook EHRM 1 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0701JUD004383511 (S.A.S. v. Frankrijk). 
   
   
      Zie artikel 8, tweede lid, EVRM. 
   
   
      Zie o.a. artikel 22 Grondwet, artikel 2 EVRM en artikel 11 Europees Sociaal Handvest. 
   
   
      Kamerstukken II 2000/01, 25295, nr. 3 (brief van de Minister van VWS van 22 juni 2001). Zie ook het Avondklok-arrest: Gerechtshof Den Haag 26 feb. 2021 ECLI:NL:GHDHA:2021:285, alinea 6.9. 
   
   
      Zie voetnoot 6.