ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:1493

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:1493 Gerechtshof Amsterdam , 14-07-2009 / 200.015.220-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-07-14

Zaaknummer: 200.015.220-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:1493

---

Na sluiting effectenposities in 1997 resteerde een schuld van € 1,2 mln. Vordering tot schadevergoeding was in 2007 verjaard. Bank heeft wel het vertrouwen gewekt dat renteschuld van € 52.000 was afgeboekt.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
       ARREST 
     
     
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
        [appellant],  
       wonend in [woonplaats], 
       APPELLANT, 
       advocaat:  mr. P. Wieringa  te Haarlem, 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
       de naamloze vennootschap SNS SECURITIES N.V.  
       (voorheen Bangert Pontier & Partners B.V.,  
       respectievelijk FBS Bankiers N.V.),  
       gevestigd te Amsterdam, 
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat:  mr. G.P. Roth  te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       De partijen worden hierna [appellant] en FBS genoemd. 
     
     
     
       Bij dagvaarding van 16 juli 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 23 april 2008, onder zaak-/rolnummer 376585 / HA ZA 07-2195 gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en FBS als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft vijf grieven voorgesteld, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven. 
     
     
     
       Daarop heeft FBS geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie vermeld. 
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn advocaat en FBS door mr. M. van Eersel, advocaat te Amsterdam, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn namens partijen desgevraagd nog enige inlichtingen verschaft.  
     
     
     
       Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties. 
     
     
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten  
     De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten, behelzen deze het volgende. 
     
     a. [X] (vader van [appellant]), [appellant] en Miele Speciaalzaak G&D Service B.V. (verder G&D Service) hebben op 31 oktober 1993 aan FBS een compensatieverklaring afgegeven. Tussen FBS en [appellant] bestond op dat moment reeds een bancaire relatie.  
     
     b. [appellant] en [X] hebben op 31 oktober 1993 een, op briefpapier van FBS opgemaakte, onderhandse akte ondertekend. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de akte:  
     
     
       
         “De bovengenoemde rekeninghouder  (…) (hof: [appellant])  geeft  (…)  hierbij volmacht aan de eveneens bovengenoemde gemachtigde  (…)  (hof:[X])  (…)  bij  
       
         BANGERT-PONTIER  &  PARTNERS B.V .  (…)  
       
         opdrachten te geven tot het aankopen of verkopen van effecten;  (…);  en in het algemeen in iedere betrekking tussen Bangert, Pontier  &  Partners B.V. en rekeninghouder alles te doen en na te laten  (…)  wat rekeninghouder  (…)  zelf zou  (…)  kunnen, mogen of moeten doen of nalaten (ook als ware het dat daartoe een meer speciale volmacht werd vereist, in welk geval deze meer speciale volmacht geacht moet worden in de akte te zijn vervat).”  
     
     
     c. [appellant] en FBS hebben op 16 december 1993 een "Cliëntenovereenkomst met betrekking tot opties en termijncontracten" gesloten (verder de cliëntenovereenkomst). [appellant] heeft in het kader van de cliëntenovereenkomst bij FBS een nieuwe bankrekening met nummer 129710 (verder de bankrekening te noemen) geopend.  
     
     d. Internationale Nederlanden Bank N.V. (verder ING Bank) heeft op 28 december 1993, ten behoeve van [appellant], tegenover FBS twee bankgaranties gesteld ad respectievelijk ƒ 1.400.000,-- (EUR 635.292,30) en ƒ 600.000,-- (EUR 272.268,12).  
     
     e. FES heeft op 4 februari en 13 juni 1994 bedragen, tot een totaalbedrag ad EUR 23.464,23, afgeschreven van een door [appellant] eveneens bij haar aangehouden rekening en bijgeschreven op de bankrekening.  
     
     f. FBS heeft in de periode van 1994 tot en met eind oktober 1997 ten behoeve van [appellant] effectentransacties uitgevoerd. FBS heeft in oktober 1997 alle effectenposities gesloten, waarna voor [appellant] op de bankrekening een schuld aan FBS resteerde, per 31 oktober 1997, ad ƒ 2.824.570,65 (EUR 1.281.173,28). FBS heeft, na het sluiten van de effectenposities, op de bankrekening alleen nog door [appellant] over de schuld verschuldigde debetrente afgeschreven.  
     
     g. FBS heeft op 19 september en 20 september 2006 een totaalbedrag ad EUR 1.231.451,30 overgeboekt van bankrekeningen van G&D Service naar de bankrekening van [appellant]. FBS heeft verder op 26 september 2006 de door ING Bank gestelde bankgaranties ingeroepen, tot een totaalbedrag ad EUR 907.560,43.  
     
     h. [appellant] heeft zich laten bijstaan door een raadsman. FBS heeft de raadsman van [appellant] bij brief van 1 december 2006 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief:  
     
     
       
         “Het resterend debetsaldo bedraagt thans EUR 52.369,24 (inclusief de tot op heden vervallen debetrente). De heer [appellant] 
          dient voornoemd bedrag binnen 30 dagen na dagtekening van deze brief te hebben voldaan door middel van bijschrijving op onze bankrekening  (…).  Bij gebreke van betaling binnen de gestelde termijn zullen wij zonder nadere aankondiging overgaan tot het (doen) nemen van rechtsmaatregelen jegens de heer [appellant]. " 
     
     
     i. FBS heeft de raadsman van [appellant] bij brief van 15 januari 2007 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief:  
     
     
       
         “Inmiddels  is (…)  de door ons gestelde termijn op 31 december 2006 verstreken zonder dat de heer [appellant] tot betaling van het resterende bedrag ad Eur 52.369,24 is overgegaan.  
       
         Tenzij wij voornoemd bedrag binnen 5 dagen na dagtekening van deze brief hebben ontvangen op onze bankrekening  (…)  zullen wij overgaan tot het doen leggen van loonbeslag op het salaris van de heer [appellant]  (…). "  
     
     
     j. [appellant] heeft FBS bij brief van zijn raadsman van 24 januari 2007 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief:  
     
     
       “ Nu FBS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, ontbind ik namens cliënt door middel van deze brief de cliëntenovereenkomst d.d.  16  december 1993. Gelet op artikel  6:271  Burgerlijk Wetboek worden partijen van hun verplichtingen uit de overeenkomst bevrijd en ontstaat er een ongedaanmakingsverplichting ten aanzien van de reeds verrichte prestaties. In de visie van cliënt leidt dit ertoe dat FBS de huidige debetstand moet kwijtschelden en dat de ingewonnen garanties en de verrekende creditsaldi aan Miele Speciaalzaak G&D Service B. V. moeten worden terugbetaald. " 
     
     
     k. FBS heeft [appellant] een rekeningafschrift, gedateerd 14 juni 2007, gezonden. Het afschrift vermeldt:  
     
     
       
         VALUTA			DEBET		CREDIT 
       
       
         VORIG SALDO 	18-04-07 			52.369,24 
       
       
         KC afboeken rente  
       
       
         
          [appellant] 		30-5-07					 52.369.24  
       
         NIEUW SALDO 			14-06-07 					0.00"  
       
     
     
     l. [appellant] heeft FBS bij brief van zijn raadsman van 22 juni 2007 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief:  
     “ Ik heb geconstateerd, dat u  (…)  de debetstand zoals deze op 30 mei 2007 bestond, hebt afgeboekt. Het gaat om een bedrag ad € 52.369,24 .  Cliënt en ik leiden daaruit af, dat u voor wat betreft de debetstand gevolg hebt gegeven aan de sommatie. " 
     
     m. [appellant] is bij dagvaarding van 31 juli 2007 de onderhavige procedure jegens SNS aangevangen. FBS heeft bij brief van haar raadsman van 31 augustus 2007 de raadsman van [appellant] geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang, luidt de brief:  
     
       “ Op de datum van deze brief resteert een debetsaldo ten laste van uw cliënt de heer [appellant] (…)  ad EUR 52.369,24 .  FBS heeft eerder al meermaals aangegeven dat dit saldo door [appellant] dient te worden aangezuiverd. (…) Voornoemd standpunt heeft FBS nog niet verlaten, met dien verstande dat FBS tevens aanspraak maakt op de inmiddels over voornoemd bedrag verschuldigd geraakte wettelijke rente. Anders dan u in uw brief aanneemt is er dan ook geen sprake van dat op enigerlei wijze gehoor zou zijn gegeven aan enige sommatie van de zijde van uw cliënt. Eveneens anders dan in de tegen FBS zijdens [appellant] uitgebrachte dagvaarding is vermeld, heeft FBS bovenbedoelde schuld van [appellant] ook niet kwijtgescholden.  (…)  
       
         Gezien het bovenstaande verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u het ertoe te leiden dat alsnog gehoor wordt gegeven aan de aanmaning zoals gedaan bij brief van  17  januari 2007 om een bedrag van EUR 52.369,24 te betalen ter delging van het debetsaldo op de rekening van FBS ." 
     
     
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
       
       3.1	In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd een verklaring voor recht dat FBS jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de cliëntenovereenkomst, dat FBS aansprakelijk is voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden en dat de cliëntenovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, alsmede veroordeling tot een schadevergoeding van € 2.162.476,- met rente en kosten. Hij heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Deze eiswijziging, waartegen FBS zich niet heeft verzet, is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal dus recht doen op de gewijzigde eis. Voor zover van belang zal de inhoud daarvan, voorzover deze afwijkt van het in eerste aanleg gevorderde, in het navolgende worden weergegeven. 
       
     
     
       3.2 
       In reconventie heeft FBS gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van de debetstand op de rekening ad € 52.369,24 met rente en kosten. 
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen omdat deze is verjaard. De vordering in reconventie is toegewezen.  
       
     
     
       3.4 
       Het hoger beroep is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank in conventie en in reconventie.  
       
     
     
       3.5 
       
         Met de  eerste grief  betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte het beroep op verjaring van FBS heeft gehonoreerd. De rechtbank heeft daartoe het navolgende overwogen: 
         “4.1. FBS heeft tegen de vorderingen als meest verstrekkend verweer aangevoerd, dat zij zijn verjaard. De vermeende tekortkomingen hebben plaatsgevonden in de periode vóór 1998, terwijl [appellant] eerst in 2007 een beroep op ontbinding heeft gedaan, aldus FBS. Gelet op dit verweer moet allereerst worden beoordeeld of de rechtsvorderingen van [appellant] zijn verjaard.  
       
     
     
       4.2. 
       Naar het oordeel van de rechtbank vordert [appellant] -in de kern- een verklaring voor recht betreffende de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie. Het verweer van FBS dient dan ook te worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 3:310 lid 1 en 3:311 lid 1 BW. Deze artikelen bepalen dat de rechtsvordering tot schadevergoeding respectievelijk de rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan, verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de schade en de aansprakelijke persoon respectievelijk met de tekortkoming is bekend geworden.  
     
     
       4.3. 
       
         De volgende omstandigheden worden voor de beoordeling van het beroep op verjaring van belang geacht.  
         
          [appellant] heeft op 31 oktober 1993 aan[X] een schriftelijke volmacht verleend (…). Deze volmacht strekt (onder meer) tot het geven van opdrachten tot aankoop en verkoop van effecten en in het algemeen in iedere betrekking tussen FBS en [appellant] alles te doen wat [appellant] zelf zou kunnen, mogen of moeten doen. Blijkens de onderhandse akte bestond deze bevoegdheid ook, indien een meer speciale volmacht zou zijn vereist. In dat geval werd deze speciale volmacht geacht in de voormelde akte te zijn vervat. Anders dan [appellant] lijkt te betogen gold voormelde volmacht dus ook voor de onderhavige cliëntenovereenkomst. Uit de volmacht blijkt immers niet dat zij enige beperking kende. Dat in de cliëntenovereenkomst geen afzonderlijke volmacht is opgenomen, zoals [appellant] heeft opgeworpen, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, deze 'speciale' volmacht werd geacht te zijn vervat in voormelde schriftelijke volmacht.  
         FBS heeft onbetwist gesteld dat zij eind oktober 1997 alle effectenposities heeft gesloten. Daarna hebben geen transacties meer plaatsgevonden. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat de door [appellant] verweten tekortkomingen hebben plaatsgevonden voorafgaand aan het sluiten van de cliëntenovereenkomst (voor wat betreft het schenden van de zorgplicht) en in de periode van 16 december 1993 tot en met oktober 1997 (het uitvoeren van de transacties). FBS heeft tot slot onbetwist gesteld dat zij (naar de rechtbank begrijpt, in ieder geval) [X] steeds op de hoogte heeft gesteld van de in voornoemde periode door haar verrichte transacties, door middel van verrichtingsnota's, rekeningafschriften en andere informatie, die alle aan het daartoe door [appellant] aan FBS opgegeven adres van [X] zijn verstuurd. Aangenomen moet worden dat[X] als gevolmachtigde van [appellant] van de inhoud van die stukken ook kennis heeft genomen en aldus steeds bekend is geweest met de door FBS, naar [appellant] stelt ten onrechte, verrichte transacties en, in ieder geval na het sluiten van de effectenposities in 1997, met de daaruit voortvloeiende schade.  
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden de voor de aanvang van de verjaringstermijn van belang zijnde bekendheid van [appellant] met de tekortkomingen aan de zijde van FBS, de daaruit voortvloeiende schade en de aansprakelijke persoon, naar analogie van artikel 3:66 lid 2 BW, gelijk moet worden gesteld met bekendheid van[X] met deze feiten. [appellant] heeft immers zelf gekozen[X] te machtigen om in het kader van de met FBS gesloten cliëntenovereenkomst alles te doen wat [appellant] zelf zou kunnen, mogen of moeten doen en FBS vervolgens opdracht gegeven de daarop betrekking hebbende stukken aan het adres van [X] te sturen. Indien derhalve al juist is dat [appellant], zoals hij stelt, op geen enkel moment door [X] is geïnformeerd omtrent de voor zijn rekening op grond van de cliëntenovereenkomst verrichte transacties of de saldi op de op zijn naam aangehouden effectenrekening, dan dient zulks voor rekening van [appellant] te blijven. Het kan immers niet aan FBS worden tegengeworpen dat [appellant] heeft nagelaten bij [X]inlichtingen in te winnen over de door hem als gevolmachtigde voor rekening en risico van [appellant] verrichte transacties dan wel van [X] inzage te verlangen in de door FBS aan [appellant] gerichte verrichtingsnota' s en rekeningafschriften.  
     
     
       4.5. 
       
         
          [appellant] moet dan ook worden geacht uiterlijk in november 1997 bekend te zijn geworden met de tekortkomingen van FBS, de dientengevolge ontstane schade en de aansprakelijke persoon. Het voorgaande brengt mee dat de verjaringstermijnen van de artikelen 3:310 lid 1 en 3:311 lid 1 BW in november 1997 zijn gaan lopen. [appellant] heeft echter, zoals door FBS onweersproken is gesteld, FBS eerst in 2007 aangesproken ter zake van de gestelde tekortkomingen en deswege een beroep op ontbinding van de overeenkomst gedaan. De desbetreffende rechtsvorderingen zijn derhalve verjaard.  
         De verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding brengt, ingevolge artikel 6:268 BW, tevens met zich dat [appellant] de cliëntenovereenkomst niet buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden. Dat, zoals namens [appellant] ter comparitie van partijen is betoogd, de verjaring van de rechtsvordering er niet aan in de weg staat dat ter afwering van een rechtsvordering een beroep op ontbinding kan worden gedaan doet hier niet aan af. Het is immers [appellant] die de vorderingen instelt. 
       
     
     
       4.6. 
       Ten overvloede wordt nog overwogen dat - zoals FBS naar de rechtbank begrijpt onder § 30 van haar conclusie van antwoord heeft willen betogen  het onder de hiervoor genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien [appellant], omdat hij zelf zou hebben verzuimd zich op de hoogte te doen stellen van de voor hem verrichte transacties, FBS meer dan tien jaar na het plaatsvinden van gestelde verweten gedragingen alsnog met succes zou kunnen aanspreken ter zake van tekortkomingen in de nakoming van de cliëntenovereenkomst.” 
       
     
     
       3.6 
       Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. [appellant] wijst in hoger beroep op het arrest HR 20 april 2001, NJ 2002/384, waarin de Hoge Raad heeft uitgesproken dat het bij de door artikel 3:311 lid 1 BW bedoelde bekendheid bij de schuldeiser gaat om subjectieve bekendheid. Die subjectieve bekendheid met de, naar [appellant] stelt, ten onrechte door FBS verrichte transacties moet, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bij [X], de vader van [appellant], aanwezig zijn geweest en aan [appellant] worden toegerekend. Hij had immers zijn vader gevolmachtigd om alles te doen wat [appellant] zelf zou kunnen, mogen of moeten doen en aan FBS opdracht gegeven de op de door of namens [appellant] verrichte transacties betrekking hebbende stukken aan het adres van[X] te sturen. Vast staat dat FBS [X] steeds op de hoogte heeft gesteld van de door haar verrichte transacties door middel van aan[X]verstuurde verrichtingsnota’s, rekeningafschriften en andere informatie.  
       
     
     
       3.7 
       Los daarvan heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6. van het vonnis op een zelfstandige grond geoordeeld dat [appellant] FBS niet meer kon aanspreken op wanprestatie. Tegen deze zelfstandige grond voor de verwerping van de stellingen van [appellant] is geen grief gericht, zodat het hof daaraan gebonden is.  
       
     
     
       3.8 
       Uit het vorengaande volgt dat [appellant] zich in hoger beroep tevergeefs verzet tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zich niet meer kan beroepen op tekortkomingen van FBS in de nakoming van haar verplichtingen uit de cliëntenovereenkomst en dat daarom de vorderingen in conventie moeten worden afgewezen. Hierop strandt de  eerste grief . 
       
     
     
       3.9 
       
         Met de  grieven 2 en 3  betoogt [appellant] dat de vordering van FBS op hem (geheel respectievelijk gedeeltelijk) was verjaard, vijf jaren na 1 november 1997. Hij legt aan die stelling ten grondslag dat FBS eind oktober alle effectenposities heeft gesloten en vanaf toen slechts debetrente heeft bijgeboekt. De grief strandt op het bepaalde in artikel 6:140 lid 4 BW. Door het sluiten van de effectenposities was immers het karakter van de rekening-courant niet gewijzigd. Gesteld noch gebleken is dat (uiterlijk) vijf jaren vóór 31 juli 2007, de datum waarop [appellant] is gedagvaard, de rekening is beëindigd en het saldo opeisbaar is geworden. Tussen partijen is in confesso dat FBS ook na 1 november 1997 regelmatig rekeningafschriften is blijven sturen naar het door [appellant] opgegeven adres. 
         Voor zover [appellant] zich in de toelichting op grief 3 beklaagt over de schending door FBS van haar zorgplicht jegens hem, geldt dat acties uit hoofde van deze tekortkomingen zijn verjaard. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen is overwogen bij de behandeling van de eerste grief. 
       
       
     
     
       3.10 
       Met  grief 4  betoogt [appellant] dat FBS heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht en met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens [appellant] in acht moet nemen doordat zij pas nadat er aanzienlijke bedragen aan debetrente waren afgeboekt is overgegaan tot uitwinning van de zekerheden. De grief faalt omdat onvoldoende is gesteld of gebleken op grond waarvan op FBS de verplichting zou rusten om door uitwinning van de zekerheden te voorkomen dat debetrente moest worden bijgeschreven. Daarbij is nog van belang dat [appellant] steeds door middel van rekeningafschriften van de rentebijboekingen op de hoogte is gesteld. Het had op zijn weg gelegen om FBS kenbaar te maken dat hij wenste dat de zekerheden werden uitgewonnen.  
       
     
     
       3.10 
       
         Grief 5  heeft betrekking op de toewijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van FBS. De grief is gegrond. Na de brief van zijn advocaat van 24 januari 2007, het rekeningafschrift van 14 juni 2007 en de brief van zijn advocaat van 22 juni 2007 (in dit arrest onder 2.j, 2.k en 2.l bedoeld) heeft [appellant] er redelijkerwijs op mogen vertrouwen dat zijn schuld aan FBS was “afgeboekt” en dus niet meer geldend gemaakt zou worden. Hij heeft dit redelijkerwijs mogen afleiden uit de vermelding “afboeken rente (…) 52.369,24” en “nieuw saldo (…) 0,00” op het rekeningafschrift en uit het uitblijven van een reactie op de brieven van zijn advocaat. Vast staat immers dat FBS eerst op 31 augustus 2007, derhalve nadat [appellant] FBS op 31 juli 2007 had gedagvaard, heeft gereageerd op de voormelde brieven van de advocaat van [appellant]. Hierbij verdient nog opmerking dat de vertegenwoordiger van FBS tijdens de pleidooizitting desgevraagd geen andere verklaring voor het rekeningafschrift van 14 juni 2007 kon geven dan die [appellant] daaraan gaf.  
       
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       Uit het vorengaande volgt dat het hoger beroep ten aanzien van de vordering in conventie geen succes heeft, maar ten aanzien van de reconventionele vordering slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover in conventie gewezen en vernietigd voor zover in reconventie gewezen, waarbij de reconventionele vordering alsnog zal worden afgewezen. [appellant] heeft in hoger beroep terugbetaling gevorderd van hetgeen hij op basis van het vonnis in eerste aanleg in reconventie aan FBS heeft betaald. Die vordering zal worden toegewezen.  
       Bij die uitslag dient FBS de kosten in eerste aanleg in reconventie te dragen. In hoger beroep zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld en zullen de kosten daarom tussen partijen worden gecompenseerd.  
     
     
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen en, opnieuw rechtdoende, wijst de reconventionele vordering alsnog af; 
     
     
     
       veroordeelt FBS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] terug te betalen al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep van 23 april 2008 aan FBS heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van betaling door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling door FBS. 
     
     
     
       veroordeelt FBS in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.788,- aan salaris en compenseert de kosten van het hoger beroep, zodanig dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs M.P. van Achterberg, P.C. Römer en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2009.