ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6048

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6048 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-08-2012 / HD 200.072.261 T1

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-08-28

Zaaknummer: HD 200.072.261 T1

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6048

---

stuiting verjaring door schriftelijke uitnodiging voor expertise-onderzoek; non-conformiteit woning

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.072.261 
     
     arrest van de eerste kamer van 28 augustus 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [Appellant sub 1.], 
       2. [Appellante sub 2.], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. G.M.J. van Oijen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [Geintimeerde sub 1.], 
       2. [Geintimeerde sub 2.], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. T. van Riel, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 210205/HA ZA 09-1888 gewezen vonnis van 7 april 2010. 
       Het hof zal hierna de nummering van het tussenarrest voortzetten. 
     
     
     5. Het tussenarrest van 29 november 2011  
     
     Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant sub 1.] en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
     	 
     6. Het verdere verloop van de procedure  
     
     6.1. [appellant sub 1.] heeft een akte na tussenarrest genomen, waarbij hij twee producties heeft overgelegd. [geintimeerde sub 1.] heeft bij akte na tussenarrest gereageerd.  
       
     6.2.Vervolgens hebben partijen de gedingstukken weer overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     7.De verdere beoordeling 
     
     7.1.Bij het tussenarrest van 29 november 2011 heeft het hof [appellant sub 1.] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte nader uit te laten over de gestelde uitnodiging van [geintimeerde sub 1.] tot het bijwonen van de inspectie door ZNEB op 14 februari 2007 en tot overlegging van de uitnodigingsbrief, teneinde te kunnen beoordelen of, en met ingang van welke datum (ten gevolge van de stuiting van de op 21 november 2006 nieuw aangevangen verjaringstermijn) wederom een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen.  
     
     7.2.[appellant sub 1.] heeft bij akte na tussenarrest als productie 2 de aan [geintimeerde sub 1.] geadresseerde uitnodigingsbrief gedateerd 8 februari 2007 zijdens ZNEB overgelegd, waarin wordt meegedeeld dat op verzoek van de heer en mevrouw [appellant sub 1.] een (bouwkundige) expertise aan de woning zal worden verricht op 14 februari 2007, en dat de heer en mevrouw [geintimeerde sub 1.] worden uitgenodigd om hierbij aanwezig te zijn. [appellant sub 1.] stelt dat met deze brief de op 21 november 2006 nieuw aangevangen verjaringstermijn van twee jaar is gestuit, zodat op 9 februari 2007 opnieuw een verjaringstermijn van twee jaar is gaan lopen, welke termijn ten tijde van de aansprakelijkstelling van [geintimeerde sub 1.] bij de brief van 8 januari 2009 van zijn toenmalige advocaat nog niet was voltooid. 
     
     7.3.[geintimeerde sub 1.] heeft bij antwoordakte te kennen gegeven dat hij zich niet kan herinneren dat hij de litigieuze uitnodigingsbrief van 8 februari 2007 heeft ontvangen, en dat hij wellicht op een andere wijze, slechts telefonisch, op de hoogte is gesteld van de inspectie. Los van de vraag of de brief hem heeft bereikt acht [geintimeerde sub 1.] de enkele mededeling in de brief dat er een expertise zal worden uitgevoerd onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake is van een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, zoals ingevolge artikel 3:317 BW is vereist.  	 
     
     
       7.4.Voor zover [geintimeerde sub 1.] opnieuw het standpunt betrekt dat met de toezending van de uitnodigingsbrief geen stuitingshandeling in de zin van 3:317 BW heeft plaatsgehad, verwijst het hof naar hetgeen het hierover reeds in het tussenarrest van 29 november 2011 heeft overwogen en beslist, waarin het hof volhardt.  
       Voorts overweegt het hof dat met de enkele opmerking van [geintimeerde sub 1.] dat hij zich niet kan herinneren dat hij de litigieuze brief van 8 februari 2007 heeft ontvangen, de ontvangst van die brief door [geintimeerde sub 1.] onvoldoende gemotiveerd is betwist, zodat er in rechte van wordt uitgegaan dat [geintimeerde sub 1.] de door [appellant sub 1.] overgelegde brief heeft ontvangen. 
     
     
     
       7.5. Het hof stelt vast dat de op 21 november 2006 nieuw aangevangen verjaringstermijn van twee jaar (ex artikel 7:23 lid 2 BW) door voormelde brief van 8 februari 2007 is gestuit, waardoor met ingang van 9 februari 2007 wederom een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar is gaan lopen. Nu tussen partijen vaststaat dat [geintimeerde sub 1.] bij brief van 8 januari 2009 door de toenmalige advocaat van [appellant sub 1.] aansprakelijk is gesteld - waarmee een volgende stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW heeft plaatsgevonden - heeft te gelden dat met ingang van 9 januari 2009 opnieuw een verjaringstermijn van twee jaar is gaan lopen. Deze termijn was ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 7 oktober 2009 in de onderhavige procedure nog niet voltooid. Bijgevolg kan het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [appellant sub 1.] in de onderhavige procedure zijn verjaard en op die grond moeten worden afgewezen, niet in stand blijven. Grief 1 slaagt derhalve.  
       Dat geldt vervolgens ook voor grief 2, waarmee [appellant sub 1.] klaagt dat de rechtbank niet is toegekomen aan (inhoudelijke) beoordeling van zijn vorderingen. 
     
     
     
       7.6.Het geschil ligt hiermee in appel alsnog aan het hof ter beoordeling voor.  
       Het hof overweegt als volgt.  
     
     
     
       7.7. Kernpunt van het onderhavige geschil is de vraag of [geintimeerde sub 1.] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat de woning ten tijde van de levering niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig zijn (non-conformiteit op grond van artikel 7:17 BW).  
       Op grond van het bepaalde artikel 7:17 BW moet een afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden, hetgeen wil zeggen dat deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.  
     
     
     
       7.8.Partijen zijn in artikel 5.1. van de tussen hen gesloten koopovereenkomst voor wat betreft de conformiteit afgeweken van het bepaalde in artikel 7:17 BW. In artikel 5.1. van de door hen gebruikte NVM-koopakte is het risico van alle gebreken (dus zowel zichtbare als onzichtbare) uitdrukkelijk bij de koper gelegd. Artikel 5.3 behelst echter een uitzondering op dit uitgangspunt, doordat de verkoper aan de koper de garantie geeft dat de geleverde zaak de eigenschappen zal bezitten die voor het normaal gebruik daarvan nodig zijn. Dit betekent dat indien de geleverde zaak is behept met een eigenschap waarop de koper niet bedacht had hoeven zijn (een onzichtbaar gebrek) maar die het normaal gebruik van de zaak belemmert, er geen sprake van conformiteit zal zijn, indien bij het sluiten van de koop gebruik is gemaakt van de NVM-koopakte. 
       De stelplicht en de bewijslast van dit onzichtbaar gebrek dat aan het normaal gebruik van de zaak als woning in de weg staat rust ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv op de koper, in casu [appellant sub 1.]. 
     
     
     7.9. Het hof stelt vast dat [appellant sub 1.] in de inleidende dagvaarding niet expliciet de gebreken heeft vermeld waarmee de woning ten tijde van de levering was behept, en waarvoor hij [geintimeerde sub 1.] aansprakelijk wenst te houden. Nu [appellant sub 1.], onder verwijzing naar de afwijzing van zijn vorderingen in het eerder door hem  gevoerde kort geding, bij de inleidende dagvaarding een nieuw, in zijn opdracht door ZNEB opgemaakt expertiserapport ter zake de verborgen gebreken aan de woning heeft overgelegd, begrijpt het hof - zoals ook [geintimeerde sub 1.] gezien het door hem gevoerde verweer heeft begrepen - dat [appellant sub 1.] in de onderhavige procedure de in het rapport van ZNEB geconstateerde verborgen gebreken aan de gestelde non-conformiteit van de woning ten grondslag legt. 
     
     
       7.10.ZNEB heeft bij het in opdracht van [appellant sub 1.] uitgevoerde expertise-onderzoek een aantal gebreken aan de woning geconstateerd, en in het daarvan opgemaakte rapport geconcludeerd dat van die geconstateerde gebreken de volgende als verborgen gebreken zijn te classificeren: 
       (i) het platdak van de uitbouw dat geheel verrot is; 
       (ii) de verhoogde vloer van de uitbouw (hout op houten regelwerk op de bestaande betonvloer) die niet geventileerd is en waarvan niet zichtbaar is of de bestaande vloer eronder in beton is uitgevoerd; 
       (iii) de spouwmuur van de uitbouw zijde [perceel], die conform de bouwtekening en de hierop verleende vergunning zou moeten zijn uitgevoerd in spouwmuurconstructie, maar een  halfsteensmuur met klamp blijkt te zijn; 
       (iv) het platdak van de dakkapel, waarvan is vastgesteld dat eerst achteraf is geïsoleerd en er duidelijk condens zichtbaar is (kouddakconstructie), en dat verzuimd is deze ruimte te ventileren en een vochtregulerende folie aan te brengen. 
     
     
     Het hof zal deze gestelde gebreken achtereenvolgens bespreken.  
     
     platdak uitbouw 
     
     
       7.11.1 Door ZNEB is geconstateerd dat het dak van de uitbouw (bitumen op een platdakconstructie van vezelplaten en houten balken) geheel, althans grotendeels is verrot. 
       Dit geconstateerde gebrek aan het dak is door [geintimeerde sub 1.] erkend, zodat dit in rechte vaststaat. Het hof is van oordeel dat het hier een evident gebrek betreft dat aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat, nu onder normaal gebruik van een woning niet alleen valt te begrijpen dat in die woning kan worden gewoond, maar ook dat dit zonder onaanvaardbare overlast gepaard gaat, en dat de constructieve veiligheid van de woning niet in gevaar komt. 
     
       
     7.11.2 [appellant sub 1.] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat [geintimeerde sub 1.] ermee bekend moet zijn geweest dat het dak van de aanbouw was verrot, aangezien het dak bleek te zijn gestut. [appellant sub 1.] stelt dat de gebrekkige toestand van het dak door [geintimeerde sub 1.] niet ter sprake is gebracht. 
     
     7.11.3 [geintimeerde sub 1.] heeft erkend dat hij met de toestand van het dak bekend was. Hij heeft evenwel aangevoerd dat door hem en zijn vertegenwoordiger in het verkooptraject (makelaar [makelaar]) hierover ook volledige openheid aan [appellant sub 1.] is gegeven. In verband met de omstandigheid dat het dak op korte termijn moest worden vervangen, zijn partijen voorts uitdrukkelijk overeengekomen dat een bedrag van € 5.000,-- op de reeds met elkaar overeengekomen koopprijs van € 287.500,-- in mindering zou worden gebracht, waardoor die koopprijs is verlaagd tot de uiteindelijke prijs van € 282.500,--. Voorts stelt [geintimeerde sub 1.] zich op het standpunt dat nu in de vragenlijst behorende bij de koopovereenkomst, welke door beide partijen is getekend, in punt 20 is vermeld dat de uitbouw dateert van 1985 en dat er last is geweest van lekkages aan dit dak, - naar het hof [geintimeerde sub 1.] begrijpt - op [appellant sub 1.] een onderzoeksplicht ten aanzien van de status van het dak rustte.  
     
     7.11.4 Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat [geintimeerde sub 1.] destijds wist van de verrotte toestand van het dak, de mededelingsplicht van [geintimeerde sub 1.] als verkoper prevaleert boven een (eventuele) onderzoeksplicht van [appellant sub 1.]. Bijgevolg zal aan het beroep van [geintimeerde sub 1.] op het vermelde in punt 20 van de vragenlijst worden voorbijgegaan.  
     
     7.11.5 Het hof zal  [geintimeerde sub 1.] toelaten om bewijs bij te brengen van zijn stelling dat [appellant sub 1.] voorafgaand aan de koopovereenkomst op de hoogte is gesteld van de toestand van het dak en dat in verband met de noodzakelijke vernieuwing van het dak een bedrag van € 5.000,-- in mindering op de koopprijs is gebracht. Het hof merkt hierbij op dat uit de als prod. 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde brief van makelaar [makelaar] d.d. 20 oktober 2006 slechts blijkt dat partijen kennelijk wel over het dak hebben gesproken en dat de makelaar van de inhoud van deze gesprekken heeft kennisgenomen via [geintimeerde sub 1.]. Naar het oordeel van het hof is deze verklaring van de makelaar ontoereikend om de stelling bewezen te achten. 
     
     verhoogde vloer uitbouw 
     
     
       7.12.1 ZNEB heeft in haar rapport vermeld dat de verhoogde vloer (de overgang van  bestaande bouw naar uitbouw, hof) niet is geventileerd en dat niet zichtbaar is of de bestaande terrasvloer daaronder in beton (gewapend beton of 30 x 30 betontegels in zand) is uitgevoerd.  
       [geintimeerde sub 1.] heeft in eerste aanleg (bij akte van 24 februari 2010 en ter comparitie) gesteld dat er wel degelijk een (bewapende) betonnen vloer onder de verhoogde vloer van de aanbouw aanwezig is, zulks conform de destijds verkregen bouwvergunning. Voorts stelt [geintimeerde sub 1.] zich op het standpunt dat, ook indien dit niet het geval zou zijn geweest, dit feitelijk geen gebrek betreft waardoor het normaal gebruik van de woning wordt aangetast.  
     
     
     7.12.2 Het hof overweegt dat door [appellant sub 1.] niet nader is onderbouwd dat en op welke wijze het genoemde gebrek het normaal gebruik van de woning belemmert, hoewel op hem de stelplicht daarvan rust. Nu [appellant sub 1.] daarmee niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt aan  bewijslevering ter zake het bestaan van het gebrek niet toegekomen. Aangezien bijgevolg in rechte niet is komen vast te staan dat het beweerde gebrek aan het normaal gebruik van de woning in de weg staat, en partijen bij het sluiten van de koop gebruik hebben gemaakt van de NVM-koopakte (zoals hiervoor in r.o. 7.8. overwogen), is de conclusie dat van non-conformiteit geen sprake is.   
     
     spouwmuur uitbouw 
       
     
       7.13.1 ZNEB heeft geconstateerd dat de muur van de aanbouw aan de zijde [perceel] een halfsteensmuur met klamp blijkt te zijn, terwijl conform de bouwtekening en de hierop verleende vergunning de muur in spouwmuurconstructie zou moeten zijn uitgevoerd. 
       [geintimeerde sub 1.] heeft niet weersproken dat de betreffende zijde van de uitbouw in een halfsteensmuur is uitgevoerd, maar stelt zich op het standpunt dat een halfsteensmuur in plaats van een spouwmuur geen beperking van het normaal gebruik van de woning en aanbouw oplevert. 
     
     
     
       7.13.2 Het hof stelt vast dat [appellant sub 1.] niet nader heeft onderbouwd dat met de door ZNEB geconstateerde halfsteensmuur van een eigenschap of gebrek aan de geleverde woning sprake is die aan het normaal gebruik van de woning in de weg staat  Bij gebreke daarvan, en gezien de betwisting door [geintimeerde sub 1.], is dit in rechte niet komen vast te staan. Bijgevolg is, gelet op het bepaalde in de koopakte, van non-conformiteit geen sprake.  
       Voor zover [appellant sub 1.] zich subsidiair beroept op onrechtmatige daad zijdens [geintimeerde sub 1.], stellende dat [geintimeerde sub 1.] op vragen van eisers onjuiste informatie heeft gegeven, wordt daaraan voorbijgegaan, nu deze stelling door [geintimeerde sub 1.] wordt betwist en [appellant sub 1.] geen bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan. Voorts merkt het hof nog op dat door [appellant sub 1.] evenmin is onderbouwd dat de gebouwde muur een waardeverminderende factor voor de woning betekent. 
     
     
     platdak dakkapel 
     
     
       7.14.1 ZNEB heeft in haar rapport ten slotte vastgesteld dat de dakkapel eerst achteraf is geïsoleerd, dat er condens zichtbaar was, en dat is verzuimd de ruimte te ventileren en een vochtregulerende folie aan te brengen. 
       [geintimeerde sub 1.] heeft de gebrekkigheid van de isolatie van de dakkapel (die door hem is aangebracht) als zodanig niet weersproken, maar betwist dat met de aangebrachte isolatie het normaal gebruik van de woning is aangetast.  
     
     
     7.14.2 Het hof overweegt dat [appellant sub 1.] ook ten aanzien van dit beweerde gebrek niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, nu hij niet nader heeft onderbouwd dat het hier een gebrek betreft dat het normaal gebruik van de woning belemmert. Nu dit in rechte niet is komen vast te staan, betekent dit, gelet op hetgeen partijen in de koopakte zijn overeengekomen, dat ook op dit punt van non-conformiteit geen sprake is.  
     
     conclusie 
     
     8.16. Concluderend komt het hof tot de slotsom dat van de door [appellant sub 1.] met het rapport van ZNEB aangevoerde verborgen gebreken aan de woning, alleen het verrotte platdak van de uitbouw mogelijk, afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering, een toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde sub 1.] in de nakoming van de met [appellant sub 1.] gesloten koopovereenkomst zal kunnen opleveren. 
     
     8.17. Het hof zal [geintimeerde sub 1.] thans toelaten tot bewijslevering als hierna in het dictum bepaald, en elke verdere beslissing aanhouden.  
       
     9. De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     laat [geintimeerde sub 1.] toe bewijs bij te brengen van zijn stelling dat [appellant sub 1.] voorafgaand aan de koopovereenkomst op de hoogte is gesteld van de toestand van het platdak van de uitbouw en dat in verband met de noodzakelijke vernieuwing van dit dak een bedrag van € 5,000,-- in mindering op de koopprijs is gebracht;   
     
     bepaalt, voor het geval [geintimeerde sub 1.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Th.C.M. Hendriks-Jansen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde sub 1.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, Th.C.M. Hendriks-Jansen en  S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.