ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:3528

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:3528 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-05-2016 / 200.143.607/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-05-03

Zaaknummer: 200.143.607/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:3528

---

Bestuurdersaansprakelijkheid. Rechtshandeling namens op te richten vennootschap bekrachtigd door de vennootschap na haar oprichting. Middellijk bestuurder aansprakelijk voor het niet nakomen van een koopovereenkomst door de vennootschap omdat hij de koopovereenkomst namens de vennootschap is aangegaan zonder financieringsvoorbehoud terwijl er nog geen enkel zicht bestond op het verkrijgen van de benodigde financiering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.143.607/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/123303/HA ZA 10-1067) 
     
     
     
     
       
         arrest van 3 mei 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         NDC Mediagroep B.V., 
       
       gevestigd te Leeuwarden, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  NDC , 
       advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van  
       30 maart 2011, 19 december 2012 en 4 december 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 februari 2014, - betekeningsexploot vervroegde oproeping d.d. 10 maart 2014, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), 
       - akte in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties). 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt: 
         
           "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het (eind)vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen, gewezen op 4 december 2013 onder rolnummer C/18/1233303 / HA ZA10-1067 en het daaraan voorafgaande (tussen) vonnis d.d. 19 december 2012 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste instantie in conventie gevorderde af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties". 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         In incidenteel appel heeft NDC gevorderd: 
         
            " 
           primair 
           : 
         
         
           het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 19 december 2012 en 04 december 2013 tussen partijen gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende - zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
         
       
       
         - Geïntimeerde in incidenteel appel hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst d.d. 08 juni 2010, meer in het bijzonder tot betaling van de op grond van deze koopakte verschuldigde contractuele boete, zijnde een bedrag van € 1.853.333,33, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in  
         
         art. 6:119a BW over dit bedrag van 8 december 2010 tot aan de dag van volledige betaling, waarbij appellant (deels) van betaling zal zijn bevrijd indien Geothermie Nederland 
       
       
         
           Gebouwen Beheer B.V. en/of Geothermie Nederland Holding B.V. dit bedrag 
         
         
           (deels) betaalt; 
         
         
           subsidiair 
           : 
         
         
           het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 19 december 2012 en 04 december 2013 tussen partijen gewezen te bekrachtigen en te verduidelijken als bedoeld onder 
         
         
           randnummer 46, dan wel te vernietigen en, opnieuw rechtdoende - zo nodig onder 
         
         
           aanvulling en/of verbetering van gronden - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
         
       
       
         - Geïntimeerde in incidenteel appel hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die appellant in incidenteel appel heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van Geothermie Nederland Gebouwen Beheer B.V. van haar verplichtingen tot betaling van de contractuele boete, welke schade in ieder geval kan worden begroot op € 1.853.333,33; 
         
         primair en subsidiair 
         : 
       
       
         met veroordeling van geïntimeerde in incidenteel appel in de kosten en de nakosten van de procedure". 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten   
     
       3.1 
       De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 december 2012 een aantal feiten vastgesteld dat niet in geschil is, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder vast staat, gaat het om het volgende. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] is bestuurder van Geothermie Nederland Holding B.V. (hierna: de Holding). De Holding is op haar beurt bestuurder is van Geothermie Nederland Gebouwen Beheer B.V. (hierna: Geothermie). Geothermie is op 1 juni 2010 opgericht. Inschrijving in het handelsregister heeft plaatsgehad op 7 juni 2010. 
     
     
       3.3 
       
         Bij brief van 26 februari 2010 heeft Starck Vastgoed, het makelaarskantoor dat 
         handelde namens NDC, aan de Holding ter attentie van [appellant] toegezonden de 
         kerncondities waaronder partijen overeenstemming over de (ver)koop van het pand van 
         NDC aan de [adres] hebben bereikt. Deze brief is ondertekend door 
         
          [appellant] namens Geothermie. Afgesproken is een koopsom van € 14.300.000,- en een 
         eigendomsoverdracht op uiterlijk 1 augustus 2010. Door Geothermie is een 
         financieringsvoorbehoud gemaakt. 
       
     
     
       3.4 
       
         Omdat de financiering niet lukte, zijn vervolgens ten opzichte van de overeenkomst 
         van 26 februari 2010 afwijkende afspraken gemaakt. Deze zijn op 7 april 2010 opschrift 
         gesteld en ondertekend. [appellant] heeft deze afspraken ondertekend namens Geothermie. 
         Afgesproken is een koopsom van € 13.900.000,-. In deze schriftelijke afspraken is onder 
         het kopje "Voorbehouden koper" opgenomen dat de ontbindingsmogelijkheden zijn 
         vervallen. 
       
     
     
       3.5 
       
         Op 8 juni 2010 is een akte van bekrachtiging verleden ten overstaan van notaris [naam] te Assen, waarin Geothermie Nederland Gebouwen Beheer B.V. als comparant verklaarde: "CONSIDERANS  
         
           In overweging nemende: 
         
       
       
         a. dat de Vennootschap werd opgericht bij akte op één juni tweeduizend tien verleden voor 
       
       
         
           mr. [naam] , notaris te Assen 
           
           b. dat de opgaaf ter eerste inschrijving van de Vennootschap in het handelsregister heeft 
         
         
           plaatsgevonden op zeven juni tweeduizend tien ónder nummer 01182018; 
         
       
       
         c. dat rechtshandelingen namens de Vennootschap voor haar oprichting zijn verricht en 
       
       
         
           eventueel onttrekkingen aan de bankrekening ten name van de op te richten  
         
         
           Vennootschap hebben plaatsgevonden;  
         
         
           BEKRACHTIGING  
         
         
           De comparant, in gemelde hoedanigheid, bekrachtigt hierbij op grond van artikel 2:203 lid 1 
         
         
           van het Burgerlijk Wetboek alle rechtshandelingen, verricht namens de Vennootschap voor 
         
         
           haar oprichting, alsmede op grond van artikel 2:203a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek 
         
         
           eventuele onttrekkingen in genoemde periode aan de bankrekening 1567.23.700 met 
         
         
           rekeningnummer ten name van de destijds nog op te richten vennootschap en vrijwaart 
         
         
           namens de Vennootschap de oprichter en/of aandeelhouder en/of directeur voor 
         
         
           aanspraken te dier zake." 
         
       
     
     
       3.6 
       
         Op dezelfde dag is ten overstaan van dezelfde notaris een koopakte getekend. In de akte is opgenomen dat NDC aan Geothermie het registergoed, bestaande uit het kantoor-/bedrijfspand, plaatselijk bekend [adres] , verkoopt voor een prijs van  € 13.900.000,--. 
         Namens Geothermie heeft [appellant] de akte ondertekend. Onder zijn handtekening staat 
         vermeld: 
         
           "Geothermie Nederland Gebouwen Beheer B.V. 
         
         
           door: Geothermie Nederland Holding B.V. 
         
         
           door: [appellant] ". 
         
         In de koopakte zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: in overweging nemende: (…) c. dat Verkoper en Koper op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt over het 
         
           verkopen en kopen van het verkochte, van welke overeenstemming blijkt uit de namens 
         
         
           verkoper en door koper voor akkoord geaccordeerde brieven van 26 februari 2010 
         
         
           respectievelijk 7 april 2010, zulks onder de daarin vermelde voorwaarden (...). 
         
         
           Akte van levering 
         
         
           Artikel 1 
         
         
           De akte van levering zal ten overstaan van de notaris worden verleden op 1 augustus 2010 
         
         
           of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.(…) 
         
         
           Waarborgsom, bankgarantie 
         
         
           Artikel 6 
         
       
       
         1. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen dient Koper uiterlijk op 
       
       
         
           de datum gelegen twee weken na de datum waarop de koopakte namens beide partijen is 
         
         
           ondertekend bij de notaris als waarborgsom te storten een bedrag groot één miljoen 
         
         
           driehonderdnegentigduizend euro (€ 1.390.000,00), zulks op de Kwaliteitsrekening. (...) 
           
           2. In plaats van deze waarborgsom kan Koper desgewenst uiterlijk op het hiervoor in lid 1 
         
         
           van dit artikel gemelde tijdstip bij en ten genoegen van de notaris een schriftelijke 
         
         
           bankgarantie tot het in lid l gemelde bedrag doen stellen. (...) . 
         
           Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete 
         
         
           Artikel 17 
         
       
       
         l. Bij niet of niet tijdige nakoming van de Koopovereenkomst anders dan door overmacht is 
       
       
         
           de nalatige Partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de andere Partij ontstane schade met 
         
         
           kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het hierna 
         
         
           bepaalde. (…)  
           
           3. Wanneer een Partij in verzuim is, heeft de andere Partij de keuze tussen: 
         
       
       
         a. uitvoering van de Koopovereenkomst te verlangen, in welk geval de Partij die in verzuim 
       
       
         
           is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke nadien ingegane dag tot aan 
         
         
           de dag van nakoming aan de andere Partij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is 
         
         
           van drie promille van de koopprijs; of 
         
       
       
         b. de koopovereenkomst door een schriftelijke verklaring te ontbinden in welk geval de 
       
       
         
           nalatige Partij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zal zijn ten behoeve van de 
         
         
           andere Partij van tien procent van de koopprijs. 
         
         
           Ingeval een Partij, nadat zij conform het hiervoor sub a vermelde uitvoering van de 
         
         
           Koopovereenkomst heeft verlangd, alsnog vanwege het niet nakomen door de andere Partij 
         
         
           de Koopovereenkomst conform het sub b bepaalde ontbindt, is de Partij die in verzuim is de 
         
         
           sub b bedoelde boete verschuldigd vermeerderd met een rentevergoeding van 8% op 
         
         
           jaarbasis over het bedrag van de koopprijs vanaf het moment dat de Partij die in verzuim is 
         
         
           tot aan de datum van de sub b bedoelde ontbinding, en vervalt de hiervoor sub a vermelde 
         
         
           boete.(…) 
         
       
       
         5. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op de eventueel verschuldigde 
       
       
         
           schadevergoeding met rente en kosten.(…) 
         
         
           Financieringsvoorbehoud 
         
         
           Artikel 19 
         
         
           Koper heeft geen financieringsvoorbehoud gemaakt." 
           
         
       
     
     
       3.7 
       
         Door Geothermie is noch een waarborgsom gestort noch een bankgarantie 
         afgegeven. 
       
       
     
     
       3.8 
       
         Bij brief van 29 juni 2010 heeft NDC Geothermie in gebreke gesteld en haar een 
         termijn van acht dagen verleend om de zekerheid in de vorm van een bankgarantie of 
         waarborgsom te stellen. 
       
     
     
       3.9 
       
         Levering van de zaak, welke was gepland op 2 augustus 2010, heeft niet 
         plaatsgevonden, omdat Geothermie de koopprijs niet kon financieren. 
       
       
     
     
       3.10 
       
         Partijen zijn vervolgens in overleg gegaan om alsnog tot levering te kunnen komen. 
         Bij brief van 5 augustus 2010 heeft NDC Geothermie in gebreke gesteld en gesommeerd 
         binnen acht dagen de koopprijs te betalen, te vermeerderen met de boete als bedoeld in 
         artikel 17, derde lid, onder a, van de koopakte en het registergoed af te nemen. Bij brief van 
         1 september 2010 heeft NDC de Holding en [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade, 
         kosten, rente en boete van 3 promille per dag.  
       
     
     
       3.11 
       Bij vonnis in kort geding van 22 oktober 2010 is Geothermie veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de notariële levering onder betaling van de koopprijs, vermeerderd met de verschuldigde contractuele boetes. Geothermie heeft niet aan dat vonnis voldaan.  
       
     
     
       3.12 
       
         Bij brief van 8 december 2010 aan Geothermie c.s. heeft NDC de 
         koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. 
       
     
   
   
     
       4 
       4.	Het geschil en de beslissing van de rechtbank 
     
     
       4.1 
       
         NDC heeft gevorderd Geothermie, de Holding en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van: 
         (1) de verschuldigde boete op grond van de koopakte van 8 juni 2010, zijnde een bedrag van 
         € 1.853.333,33, en/of de door eiseres geleden schade als gevolg van wanprestatie of 
         onrechtmatige daad, welke schade in ieder geval gelijk kan worden gesteld met de boete, 
         te vermeerderen met de wettelijke rente; 
         (2) de schade die ziet op de courtage van de makelaar, zijnde een bedrag van € 111.200,--., 
         te vermeerderen met de wettelijke rente; 
         (3) schade die hoger ligt dan het onder 1 gevorderde, nader op te maken bij staat. 
         (4) de kosten van het geding, waaronder de kosten van het beslag. 
       
       
     
     
       4.2 
       NDC heeft zich op het standpunt gesteld dat de Holding en [appellant] persoonlijk aansprakelijk zijn, primair op grond van artikel 2:203 lid 2 BW, subsidiair op grond van artikel 2:203 lid 3 BW en meer subsidiair op grond van artikel 6:162 BW.  
       
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft Geothermie veroordeeld tot betaling van de contractuele boete, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, maar heeft overwogen dat de Holding en [appellant] niet hoofdelijk zijn verbonden tot nakoming van de koopovereenkomst en betaling van de boete ex artikel 2:203 lid 2 BW.  Weliswaar bestond Geothermie nog niet op het moment van het sluiten van de overeenkomsten op 26 februari 2010 en 7 april 2010, maar wel op het moment van ondertekening van de koopakte op 8 juni 2010. Uit de koopakte en de akte van bekrachtiging blijkt dat Geothermie de rechtshandelingen strekkende tot koop van het pand na haar oprichting heeft bekrachtigd.  
     
     
       4.4 
       
         De rechtbank heeft overwogen dat artikel 2:203 lid 3 BW een wettelijke toepassing is van de Beklamelnorm. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Holding en [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Geothermie haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen, nu er op het moment van het sluiten van de overeenkomst zonder financieringsvoorbehoud – op 7 april 2010 en 8 juni 2010 – geen reëel perspectief op financiering was. Ten aanzien van [appellant] heeft de rechtbank bovendien (in r.o. 4.30 van het vonnis van 19 december 2012) overwogen dat op hem op grond van artikel 2:11 BW (mede) de aansprakelijkheid rust van de Holding als bestuurder van Geothermie, nu hij en tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de Holding bestuurder van de Holding was.  
         De rechtbank heeft Geothermie, de Holding en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de schade die NDC heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst door Geothermie op te maken bij staat en met dien verstande Geothermie alleen hoofdelijk aansprakelijk is voor zover de schade uitstijgt boven de boete. De rechtbank heeft overwogen dat de boete op grond van artikel 17 lid 5 van de koopovereenkomst in mindering strekt op de schadevergoeding, zodat betaling van de boete door Geothermie de Holding en [appellant] voor dat deel zal bevrijden.  
       
     
     
       4.5 
       De rechtbank heeft de vordering die ziet op de courtage van de makelaar afgewezen. Geothermie is veroordeeld in de beslagkosten en Geothermie, de Holding en [appellant] zijn hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure. 
       
     
   
   
     
       5 
       5.	Omvang van het hoger beroep en bespreking van de grieven  
     
     
       5.1 
       Geothermie en de Holding zijn niet in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank. De vonnissen hebben ten aanzien van hen kracht van gewijsde gekregen. 
       
     
     
       5.2 
       
        [appellant] heeft in principaal appel zes grieven opgeworpen. NDC heeft in het incidenteel appel twee grieven geformuleerd.  
       
     
     
       5.3 
       
         Het hof ziet aanleiding eerst  grief I in het incidenteel appel  te bespreken.  Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van NDC op artikel 2:203 lid 2 BW faalt. 
         NDC heeft aangevoerd dat het [appellant] de overeenkomsten van 26 februari 2010 en 7 april 2010 heeft ondertekend namens Geothermie en dat daarbij niet duidelijk was dat het om en nog op te richten vennootschap ging, nu de vermelding ‘in oprichting’ (i.o) ontbrak. Geothermie stond toentertijd ook nog niet in het handelsregister ingeschreven. NDC stelt zich op het standpunt dat bekrachtiging van de door [appellant] verrichte rechtshandelingen door Geothermie niet mogelijk was en dat [appellant] , nu NDC niet met die bekrachtiging heeft ingestemd, hoofdelijk verbonden blijft voor de verplichtingen uit de koopovereenkomst van 7 april 2010. 
       
       
     
     
       5.4 
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Op grond van artikel 2:203 lid 2 BW is degene die een rechtshandeling verricht namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid daardoor, tenzij met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk anders is bedongen, hoofdelijk verbonden totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd.   [appellant] heeft de overeenkomsten van 26 februari 2010 en 7 april 2010 ondertekend namens ‘Geothermie Nederland Gebouwen Beheer B.V. (GNGB B.V.)’. Omdat Geothermie op dat moment nog een vennootschap in oprichting was, verbond [appellant] zich op dat moment persoonlijk. De omstandigheid dat de vermelding ‘i.o.’ achter de naam van Geothermie ontbrak, doet aan de feitelijke situatie immers niet af. Geothermie heeft de door [appellant] aangegane rechtshandelingen na haar oprichting (op 1 juni 2010) en inschrijving in het handelsregister (op 7 juni 2010) evenwel bekrachtigd op 8 juni 2010 bij akte van bekrachtiging van die datum en door ondertekening van de koopakte op dezelfde dag.  Niet alleen de brieven van 26 februari 2010 en 7 april 2010 zijn door [appellant] uit naam van deze vennootschap ondertekend, maar reeds bij het eerste bod dat aan NDC werd uitgebracht werd Geothermie Nederland Gebouwen Beheer B.V. als koper genoemd. De overeenkomst is derhalve bekrachtigd door dezelfde vennootschap die partijen bij het tot stand komen van de overeenkomst voor ogen stond, te weten “Geothermie Nederland Gebouwen Beheer B.V.” . Het betreft immers de vennootschap met exact dezelfde naam en dezelfde (middellijke) bestuurder, te weten de Holding en [appellant] . Als gevolg van deze bekrachtiging is [appellant] niet langer op grond van artikel 2:203 lid 2 BW hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de overeenkomst en derhalve ook niet contractueel gehouden tot betaling van de boete (vergelijk Hoge Raad 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0663en Hoge Raad 3 november 1995 ECLI:NL:HR:1995:ZC1869).  Anders dan in het in laatstgenoemd arrest besproken geval heeft in de onderhavige zaak tijdens het onderhandelingsproces geen onduidelijkheid bestaan over de beoogde partij bij de overeenkomst, te weten koper Geothermie. 
       
     
     
       5.5 
       Grief I in het incidenteel appel faalt. 
       
     
     
       5.6 
       
         
          [appellant] heeft in zijn memorie van grieven sub 15 voorop gesteld dat het principaal appel zich beperkt tot de beoordeling of [appellant] aansprakelijk is in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid en/of aansprakelijkheid op grond van artikel 2:203 BW.  De  grieven I tot en met VI in principaal appel  luiden als volgt: “I. Ten onrechte wordt in het bestreden (tussen)vonnis onder r.o. 4.27 overwogen dat de wetenschap van NDC van de financieringsproblemen niet bepalend is voor de aan de orde zijnde vraag of de Holding c.q. [appellant] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de financiering niet zou lukken en dat de vennootschap (c.q. Geothermie) haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. 
         
           II. Ten onrechte wordt in het bestreden (tussen)vonnis onder r.o. 4.28 overwogen dat er geen concreet perspectief op financiering was ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten op 7 april 2010 en 8 juni 2010. 
         
         
           III. Ten onrechte wordt in het bestreden (tussen)vonnis onder r.o. 4.29 overwogen dat [appellant] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt omdat er ten tijde van de overeenkomsten van koop op 7 april 2010 en 8 juni 2010 geen reëel perspectief op financiering bestond en de overeenkomsten desondanks zonder financieringsvoorbehoud zijn gesloten. 
         
         
           IV. Ten onrechte wordt in het bestreden (tussen)vonnis onder r.o. 4.32 overwogen dat [appellant] 
         
         
           hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die NDC heeft geleden. 
         
         
           V. Ten onrechte gaat de rechtbank er in de bestreden vonnissen kennelijk vanuit dat NDC met betrekking tot haar vorderingen voldoende heeft gesteld en bewezen. 
         
         
           VI. Ten onrechte wordt in het bestreden (eind)vonnis [appellant] onder 3.2 en 3.4 hoofdelijk veroordeeld ter zake schadevergoeding en de kosten van de procedure.” 
         
         Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.  
       
       
     
     
       5.7 
       Het hof stelt vast dat [appellant] niet expliciet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat  de Holding  een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt omdat er ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten van koop op 7 april 2010 en 8 juni 2010 geen reëel perspectief op financiering was. Evenmin heeft [appellant] gegriefd tegen r.o. 4.30 van het vonnis van 19 december 2012, waarin de rechtbank heeft overwogen dat op grond van artikel 2:11 BW op [appellant] mede de aansprakelijkheid van de Holding als bestuurder van Geothermie rust, nu [appellant] ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de Holding bestuurder van de Holding was. Voor zover het hof in randnummer 14 en 15 van de memorie van grieven echter een verholen grief tegen genoemde overweging moet lezen, overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       5.8 
       In de toelichting op zijn grieven heeft [appellant] benadrukt dat hij tegenover NDC steeds open kaart heeft gespeeld over de (onzekerheid over de) financiering van het pand en dat NDC derhalve wist van de problemen die Geothermie had om financiering te krijgen. Dat is echter niet de maatstaf als het gaat om de vraag of [appellant] als (indirect) bestuurder aansprakelijk is voor de schade die NDC lijdt als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst door Geothermie. 
     
     
       5.9 
       Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.  
       
     
     
       5.10 
       In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad  d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).  
       
     
     
       5.11 
       Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling persoonlijk geen ernstig verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286,). In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.  
       
     
     
       5.12 
       Wat hiervoor is overwogen, geldt in gelijke mate voor de indirect bestuurder van een vennootschap. (zie HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, rechtsoverweging 3.3.3). 
     
     
       5.13 
       Genoemde maatstaf is ook neergelegd in artikel 2:203 lid 3 BW:  ‘Indien de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, zijn degenen die namens de op te richten vennootschap handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen (…)’. 
       
     
     
       5.14 
       Ten aanzien van het onderhandelingsproces en de pogingen van Geothermie om financiering te verkrijgen, is onder meer het volgende aangevoerd. [appellant] heeft gesteld dat Geothermie bij de start van de onderhandelingen begin 2010 inzage heeft gekregen in een taxatie van het object waarin een taxatiewaarde van € 24.000.000,- werd genoemd. NDC heeft erop gewezen dat dit een verzekeringstechnisch rapport was waarin de herbouwwaarde van het pand op € 23.900.000,- was bepaald. NDC heeft benadrukt – en [appellant] heeft erkend (cvd sub 9) – dat niet deze waarde, maar de door Starck Vastgoed berekende onderhandse verkoopwaarde van € 14.480.000,- uitgangspunt was bij de onderhandelingen. [appellant] heeft namens Geothermie op 5 januari 2010 een eerste bieding gedaan en vervolgens op 26 februari 2010 een koopovereenkomst met NDC gesloten met een koopsom van  € 14.300.000,- en 1 augustus 2010 als uiterste leveringsdatum. Die koopovereenkomst bevatte een financieringsvoorbehoud van Geothermie en een opschortende voorwaarde van goedkeuring door de Raad van Commissarissen en de aandeelhouders van NDC. Geothermie is (middels haar financieel adviseur [naam] ) met ING Real Estate (hierna: ING) in onderhandeling getreden over de financiering. ING besloot in dat kader tot hertaxatie van het object en berichte [naam] op 8 maart 2010 dat de waarde van het object in volledig verhuurde staat ca. € 12.500.000,- tot € 13.000.000,- zou kunnen bedragen, maar dat de huidige waarde gezien de leegstand maximaal € 12.000.000,- was, waardoor een financiering van maximaal € 7.200.000,- ‘wellicht haalbaar’ was. Samenvattend concludeerde de ING dat de aankoopsom van € 14.300.000,- euro te hoog was. ING zag bovendien risico’s in de sale en leaseback constructie die partijen waren overeen gekomen alsmede in de verhuurbaarheid. Voor zover [appellant] aan het verzekeringstechnisch rapport al het vermoeden had ontleend dat het pand circa € 24.000.000,- waard was, is hem begin maart 2010 duidelijk geworden dat daar geen sprake van was. Vervolgens hebben partijen gesproken over de mogelijkheid dat NDC de aankoop door Geothermie gedeeltelijk zou mee financieren. De Raad van Commissarissen van NDC stemde daarmee echter niet in. [appellant] heeft gesteld dat Geothermie op dat moment voornemens was af te zien van de aankoop. NDC bood evenwel aan de koopprijs met € 400.000,- te verminderen op voorwaarde dat Geothermie het financieringsvoorbehoud zou laten vervallen. [appellant] heeft daar namens Geothermie op 7 april 2010 mee ingestemd, waarbij ook de opschortende voorwaarde van NDC kwam te vervallen. Op 8 juni 2010 is de aldus aangepaste koopovereenkomst ondertekend.  5.15	Het hof acht het onbegrijpelijk dat [appellant] er op 7 april 2010 en 8 juni 2010 mee heeft ingestemd om een transactie van een dergelijke omvang aan te gaan zonder financieringsvoorbehoud en zonder dat aan Geothermie/ [appellant] een financieringtoezegging was gedaan.  [appellant] heeft zich in zijn memorie van grieven op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten zoals die door hem zijn aangegaan in het kader van een behoorlijke taakuitoefening konden worden gesloten. Hij meent dat het enkele feit dat de financiering nog niet rond was, niet betekent dat het genomen risico te groot was om nog van een verantwoord risico te spreken. [appellant] stelt dat er een voldoende en reëel perspectief was dat financiering rond zou komen.  Het hof acht dat standpunt in het licht van de hiervoor geschetste gang van zaken (r.o. 5.14) onbegrijpelijk. Iedere onderbouwing waarom [appellant] hier geen onverantwoord risico heeft genomen ontbreekt.  
     
     
       5.16 
       Op 7 april 2010 bestond er nog geen enkel zich op een toereikende financiering. De ING had laten weten dat een financiering van maximaal € 7.200.000,- ‘wellicht haalbaar’ was, hetgeen evident ontoereikend was voor de benodigde, nader overeengekomen, koopsom van € 13.900.000,-. Daar komt nog bij dat ING ook bezwaren zag in de verhuurbaarheid van het pand en de sale en leaseback-constructie die partijen waren overeengekomen.  Geothermie was zelf kennelijk niet in staat om een deel van de koopsom uit eigen middelen te financieren, want [appellant] heeft aangegeven dat de Rabobank, tot welke bank Geothermie zich na 7 april 2010 heeft gewend, aanvullende financiering verlangde en dat Geothermie daarover ‘hoopte te kunnen beschikken’ middels een winstgevend project in Duistland waarvoor ook financiering was aangevraagd. Zekerheid over de beschikbaarheid van dergelijke middelen binnen afzienbare termijn was er op 7 april 2010 nog niet. Verder blijkt uit de stellingen van [appellant] dat met NDC is gesproken over de mogelijkheid dat NDC de aankoop mee zou financieren, maar daarvoor voelde NDC niet. [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij zich ‘niet bewust was’ van het feit dat in de door hem ondertekende brief van 7 april 2010 stond dat het financieringsvoorbehoud kwam te vervallen. Het hof acht dat weinig geloofwaardig, nu de brief op dat punt niets aan duidelijkheid te wensen overlaat. Bovendien mag van een (middellijk) bestuurder van een vennootschap, die in onderhandeling is over een dermate grote transactie worden verwacht dat hij zich persoonlijk en naar behoren vergewist van de inhoud van het stuk dat hij voor akkoord tekent. Het hof onderschrijft het oordeel dat de rechtbank daarover in r.o. 4.31 van het vonnis van 19 december 20102 heeft gegeven en stelt vast dat [appellant] ook niet tegen dat oordeel heeft gegriefd.  
     
     
       5.17 
       
         Uit hetgeen [appellant] in zijn memorie van grieven heeft gesteld blijkt bovendien zonneklaar dat hij zich telkens, niet alleen in februari 2010, maar ook ten tijde van het schrappen van het financieringsvoorbehoud op 7 april 2010 en het ondertekenen van de koopovereenkomst op 8 juni 2010, terdege bewust is geweest van het feit dat er nog geen enkel zicht was op het verkrijgen van de door Geothermie benodigde financiering. Sterker nog in de memorie van grieven sub 9 stelt [appellant] : ‘Omdat zowel Geothermie als NDC veel belang hechten aan het doorgaan van de deal, is er op 7 april 2010 een nieuwe overeenkomst getekend waarbij de prijs € 400.000,-- naar beneden was bijgesteld maar waarin ook het voorbehoud van financiering was geschrapt. Het schrappen van het voorbehoud van financiering was de wens van NDC. Een bijkomend argument was dat zo zekerheid zou worden uitgestraald naar de marktpartijen zoals toekomstige huurders en ook financiers. NDC was namelijk van aanvang af bekend met het feit dat Geothermie wel een enthousiast startend bedrijf was maar dat financiers nog niet bepaald in de rij stonden.’ 
         Aldus is evident dat [appellant] op 7 april 2010 en 8 juni 2010 wist, althans in ieder geval redelijkerwijs moest begrijpen, dat Geothermie haar verplichtingen uit de overeenkomst die [appellant] namens haar aanging niet zou kunnen nakomen. Daarmee is de aansprakelijkheid van [appellant] als (middellijk) bestuurder van Geothermie gegeven. 
       
     
     
       5.18 
       De grieven in principaal appel falen. 
       
     
     
       5.19 
       
         Grief II in incidenteel appel  is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.33 van het vonnis van 19 december 2012 en r.o. 2.2 van het vonnis van 4 december 2013) dat de schade van NDC waarvoor [appellant] en de Holding aansprakelijk zijn niet zonder meer gelijk kan worden gesteld aan het bedrag van de contractuele boete. 
       
     
     
       5.20 
       NDC voert aan dat het opnemen van de contractuele boete tot doel had de schade te fixeren en dat in afwijking van artikel 6:92 BW is overeengekomen dat ook de schade moet worden vergoed die uitstijgt boven het bedrag van de boete. Het hof overweegt dat een en ander geldt binnen de contractuele relatie tussen NDC en Geothermie. Een en ander regardeert de Holding en [appellant] echter niet nu zij niet als partij aan de overeenkomst zijn gebonden. Volgens artikel 17 lid 5 van de koopovereenkomst strekt de door Geothermie te betalen boete in mindering op de door haar te betalen schadevergoeding. [appellant] is – evenals de Holding – gehouden de volledige, werkelijk door NDC geleden schade te vergoeden. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat nu de boete strekt tot vermindering van de schadevergoeding en niet tot aanvulling daarop, er geen sprake is van een  extra  schadepost voor NDC in het geval Geothermie de boete niet betaalt. 
       
     
     
       5.21 
       De grief faalt. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       5.22 
       Nu alle grieven falen, zal het hof de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 19 december 2012 en 4 december 2013 waarvan beroep  bekrachtigen. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Deze worden wat het salaris voor de advocaat betreft aan de zijde van NDC tot aan deze uitspraak begroot op € 4.580,- (1 pt, tarief VIII). NDC wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. Deze worden wat het salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 2.290,- (1 pt, ½ tarief VIII). 
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         
           Het gerechtshof 
         
         in het principaal appel en in het incidenteel appel: 
       
       
       
         bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van  19 december 2012 en 4 december 2013 waarvan beroep; 
       
       
       
         veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot die tot deze uitspraak aan de zijde van NDC op € 5.114,- aan verschotten en op € 4.580,- aan salaris voor de advocaat; 
         veroordeelt NDC in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en op € 2.290,- aan salaris voor de advocaat; 
       
       
       
         verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 mei 2016.