ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:614

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:614 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-02-2017 / 200.176.620_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-02-21

Zaaknummer: 200.176.620_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:614

---

Een vordering tot vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 BW en ontbinding van een overeenkomst gaan niet samen. Gelet op de door eiser ingestelde vordering tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW ter zake het alsnog laten verrichten van de overeengekomen werkzaamheden door een derde, kan eiser niet worden gevolgd in zijn stelling dat de overeenkomst van aanneming van werk geheel ontbonden is. Zie in dezelfde zin onder meer HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088. Van onverschuldigde betaling van de aanneemsom is dus geen sprake.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.176.620/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 februari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante] , 
       
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 31 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 juni 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als een van de drie gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3770165  en rolnummer 15-466) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 12 maart 2015. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met een productie; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         de akte van [appellante] ; 
       
       
         de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
        [appellante] heeft in de toelichting op grief I gesteld dat zij foto’s zal deponeren ter griffie van het hof. Zij heeft vervolgens echter geen foto’s gedeponeerd. Het hof heeft dus geen acht kunnen slaan op de genoemde niet gedeponeerde foto’s. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
          i   Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is in of omstreeks augustus 2013 een mondelinge overeenkomst tot stand gekomen. Bij deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] de verbintenis op zich genomen om een balkon aan de woning (een chalet) van [appellante] te realiseren, althans timmerwerkzaamheden te verrichten aan dat balkon, en een sierhekwerk te leveren en te plaatsen op het balkon. [appellante] heeft bij de overeenkomst de verbintenis op zich genomen om na voltooiing van de overeengekomen werkzaamheden als tegenprestatie een aanneemsom van € 3.100,-- aan [geïntimeerde] te voldoen. 
          ii   [geïntimeerde] is begin september 2013 begonnen met het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Medio september 2013 heeft [geïntimeerde] het sierhekwerk aangekocht bij een leverancier, nadat [appellante] op grond van een haar getoonde foto goedkeuring had gegeven voor de aanschaf van het betreffende sierhekwerk. Nadat het sierhekwerk door de leverancier was geleverd, heeft [geïntimeerde] het op het balkon van [appellante] geplaatst. 
          iii   Enkele dagen na plaatsing van het sierhekwerk heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij niet tevreden was over het sierhekwerk. [geïntimeerde] heeft het sierhekwerk toen gedemonteerd en meegenomen om het aan te passen en te laten poedercoaten. 
          iv   [geïntimeerde] heeft het sierhekwerk, nadat het was aangepast en gepoedercoated, opnieuw geplaatst op het balkon bij het chalet van [appellante] . [geïntimeerde] heeft toen per sms aan [appellante] , die niet thuis was, laten weten dat hij het aangepaste sierhekwerk had teruggeplaatst.  
          v   Op of omstreeks 8 december 2013 hebben [appellante] en [geïntimeerde] elkaar gesproken. [appellante] heeft toen meegedeeld dat zij nog steeds niet tevreden was over het sierhekwerk en dat zij niet de volledige overeengekomen aanneemsom wilde voldoen. [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat [appellante] wel de volledige aanneemsom moest voldoen. 
          vi   Op of omstreeks 10 december 2013 heeft [geïntimeerde] het sierhekwerk bij het chalet van [appellante] gedemonteerd en meegenomen. [appellante] heeft daarvoor toestemming gegeven via haar dochter, die op dat moment ter plaatse aanwezig was.  
          vii   Op 18 december 2013 heeft [appellante] bij de politie aangifte gedaan van, kort gezegd, diefstal van een porseleinen beeld en afpersing, volgens de aangifte op 10 december 2013 gepleegd door [geïntimeerde] . 
          viii   Op 30 december 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] € 2.000,-- betaald. 
          ix   [appellante] heeft als productie 2 bij de inleidende dagvaarding een offerte van 9 januari 2014 van Gebr. [Gebroeders] te [woonplaats 2] overgelegd, ter zake “het demonteren van een bestaand balkon, 5,50 mtr. breed, 1.25 mtr. diep, i.v.m. het verkeerd plaatsen”. De offerte beloopt een bedrag van € 12.868,35 inclusief btw, “Betaling â contant bij oplevering”. 
          x   Bij brief van 21 januari 2014 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van het op de offerte van Gebr. [Gebroeders] genoemde bedrag van € 12.868,35 als schadevergoeding voor het niet deugdelijk voltooien van de overeengekomen werkzaamheden aan het balkon, en tot terugbetaling van het door [appellante] betaalde bedrag van € 2.000,--, welk bedrag volgens de brief op basis van chantage onverschuldigd door [appellante] aan [geïntimeerde] is betaald.  
          xi   Bij brief van 16 december 2014 heeft de advocaat van [appellante] deze sommatie herhaald. [geïntimeerde] heeft niet aan de sommaties voldaan. 
       
       
       
         3.2.1. 
         
           
            [appellante] vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep van belang, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 14.868,35, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 1 februari 2014 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.  
           De gevorderde hoofdsom bestaat uit de twee bedragen die genoemd zijn in de brief van de advocaat van [appellante] van 21 januari 2014: 
           A.   € 12.868,35 ter zake schadevergoeding; 
           B.   € 2.000,-- ter zake onverschuldigde betaling. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         De stellingen die [appellante] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en het daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweer zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende nader aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.3. 
         Bij het tussenvonnis van 12 maart 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         3.2.4. 
         Bij het beroepen eindvonnis heeft de kantonrechter: 
         
            [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, voor zover ingesteld jegens de mede-gedaagden vennootschap onder firma [VOF] & Zn. en [zoon geïntimeerde] ; 
            de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde] afgewezen; 
            [appellante] in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
          [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover gewezen tussen haar en [geïntimeerde] , en tot het alsnog toewijzen van haar vordering voor zover ingesteld jegens [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [appellante] heeft alleen [geïntimeerde] in hoger beroep gedagvaard. Tegen de beslissing dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar vordering voor zover ingesteld jegens de vennootschap onder firma [VOF] & Zn. en tegen [zoon geïntimeerde] heeft [appellante] geen grieven gericht. Haar vordering ligt in dit hoger beroep dus niet ter beoordeling voor, voor zover gericht tegen de vennootschap onder firma [VOF] & Zn en tegen [zoon geïntimeerde] . 
         
         
           
             Met betrekking tot de grieven I, II en III: de gevorderde schadevergoeding van € 12.868,35 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         Het hof zal de grieven I, II en III gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de door [appellante] gevorderde schadevergoeding van € 12.868,35 moet worden afgewezen. Door de grieven wordt de betreffende vordering in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. 
         
       
       
         3.4.2. 
         Het hof stelt voorop dat de overeenkomst die de partijen in augustus 2013 hebben gesloten, in overleg tussen partijen in ieder geval ten dele ontbonden is, en wel voor zover het betreft de levering en plaatsing van het sierhekwerk. Beide partijen zijn het daarover eens. Dat brengt mee dat de verbintenis van [geïntimeerde] om een sierhekwerk te leveren en te plaatsen op het balkon van [appellante] is vervallen en dat de verbintenis van [appellante] om aan [geïntimeerde] de overeengekomen aanneemsom te betalen, is verminderd in die zin dat het door haar te betalen bedrag is verlaagd. De stellingen van [geïntimeerde] komen erop neer dat de levering en plaatsing van het sierhekwerk in de aanneemsom een bedrag van € 1.100,-- vertegenwoordigde, zodat na de partiële ontbinding nog een verbintenis van [appellante] tot betaling resteerde van € 2.000,--. [appellante] heeft de stelling dat de levering en plaatsing van het sierhekwerk in de aanneemsom een bedrag van € 1.100,-- vertegenwoordigde, niet gemotiveerd betwist zodat ook het hof daarvan uitgaat. 
         
       
       
         3.4.3. 
         Omdat de overeenkomst in ieder geval ten dele – voor wat betreft de levering en plaatsing van het sierhekwerk – in overleg tussen de partijen ontbonden is, kan het feit dat [geïntimeerde] het door hem geleverde sierhekwerk met toestemming van [appellante] heeft teruggenomen en uiteindelijk geen ander sierhekwerk heeft geleverd en geplaatst, niet als een tekortkoming van [geïntimeerde] worden gekwalificeerd. In zoverre is er geen grondslag voor veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding aan [appellante] . [appellante] is ter zake het sierhekwerk ook geen tegenprestatie verschuldigd aan [geïntimeerde] .  
         
       
       
         3.4.4. 
         Zoals hierna bij de behandeling van grief IV zal blijken, is de overeenkomst voor het overige niet ontbonden en dus in stand gebleven. 
         
       
       
         3.4.5. 
         Aan haar stelling dat [geïntimeerde] ondanks de partiële ontbinding van de overeenkomst tot betaling van een schadevergoeding van € 12.868,35 moet worden veroordeeld, heeft [appellante] in de inleidende dagvaarding de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de opgedragen werkzaamheden met betrekking tot het balkon niet deugdelijk en tijdig heeft uitgevoerd en dat [geïntimeerde] heeft geweigerd alsnog deugdelijk werk te leveren. In de memorie van grieven (blz. 2) heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] , toen hij het sierhekwerk terughaalde, de werkzaamheden die hij aan het chalet had verricht heeft vernield. In de toelichting op grief I heeft [appellante] deze stelling gespecificeerd door te stellen dat [geïntimeerde] “het betreffende balkon er had afgesloopt”. Aangezien [appellante] tevens heeft gesteld dat [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomst gehouden was tot het vervaardigen en plaatsen van een balkon aan het chalet van [appellante] (blz. 3 bovenaan inleidende dagvaarding), komt het betoog van [appellante] erop neer dat [geïntimeerde] aanvankelijk ter uitvoering van de overeenkomst een balkon aan het chalet heeft gerealiseerd maar dat balkon vervolgens, nadat [appellante] weigerde de volledige aanneemsom te betalen, er weer af heeft gesloopt.  
         
       
       
         3.4.6. 
         Het hof is van oordeel dat uit de stellingen van [appellante] niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tekort geschoten is door de (na de partiële ontbinding van de overeenkomst resterende) gestelde overeengekomen werkzaamheden (het vervaardigen en plaatsen van het balkon) ondeugdelijk te verrichten. De stellingen van [appellante] zijn daartoe te vaag en te weinig concreet. Uit de stellingen blijkt in onvoldoende mate in welk opzicht bepaalde werkzaamheden niet volgens de eisen van goed vakmanschap zouden zijn verricht.  
         
       
       
         3.4.7. 
         Als grondslag voor de vordering tot schadevergoeding resteert dus het door [appellante] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt dat hij, toen hij het sierhekwerk terughaalde, de andere werkzaamheden die hij aan het chalet had verricht heeft vernield, doordat hij het betreffende balkon van het chalet heeft gesloopt. [geïntimeerde] heeft die stelling uitdrukkelijk betwist. De bewijslast van de stelling rust op [appellante] .  
         
       
       
         3.4.8. 
         
          [appellante] heeft het bewijs nog niet geleverd. [appellante] heeft, onder meer in de toelichting op grief I, uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling. Het hof zal [appellante] tot die bewijslevering toelaten. 
         
       
       
         3.5.1. 
         Als [appellante] niet in de bewijslevering slaagt, moet de door haar gevorderde schadevergoeding worden afgewezen omdat voor toekenning van die schadevergoeding dan geen grondslag is komen vast te staan.  
         
       
       
         3.5.2. 
         Als [appellante] wel in de bewijslevering slaagt, en dus komt vast te staan dat [geïntimeerde] , toen hij het sierhekwerk terughaalde, de andere werkzaamheden die hij aan het chalet had verricht heeft vernield, doordat hij het betreffende balkon van het chalet heeft gesloopt, mocht [appellante] het aanmanen van [geïntimeerde] om de werkzaamheden alsnog deugdelijk te voltooien nutteloos achten. Ingebrekestelling kon bij die stand van zaken op de voet van artikel 6:82 lid 2 BW plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit bleek dat [geïntimeerde] voor het niet deugdelijk voltooien van de werkzaamheden aansprakelijk werd gesteld. Een dergelijke schriftelijke mededeling kan geacht worden vervat te zijn in de brief die de advocaat van [appellante] op 21 januari 2014 aan [geïntimeerde] heeft gestuurd. Als [appellante] in de genoemde bewijslevering slaagt, heeft zij dus in beginsel recht op vergoeding van de schade die zij heeft geleden door het dan bewezen feit dat [geïntimeerde] , toen hij het sierhekwerk terughaalde, de andere werkzaamheden die hij aan het chalet had verricht heeft vernield, doordat hij het betreffende balkon van het chalet heeft gesloopt.  
         
       
       
         3.5.3. 
         Naar het oordeel van het hof kan de offerte van [Gebroeders] van 9 januari 2014 niet als een deugdelijke onderbouwing van die schade gelden. Dit volgt reeds uit het feit dat de offerte (mede) betrekking op “het demonteren van een bestaand balkon, 5,50 mtr. breed, 1.25 mtr. diep, i.v.m. het verkeerd plaatsen”. Dat is niet te verenigen met de stelling die [appellante] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten de stelling dat [geïntimeerde] , toen hij het sierhekwerk terughaalde, de andere werkzaamheden die hij aan het chalet had verricht heeft vernield, doordat hij het betreffende balkon van het chalet heeft gesloopt. Ook voor het overige vormt deze niet gespecificeerde en door [geïntimeerde] uitdrukkelijk bestreden offerte niet een voldoende onderbouwing van de gestelde schade.  
         
       
       
         3.5.4. 
         Daar komt bij dat de advocaat van [appellante] bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen, toen gesproken werd over de offerte van [Gebroeders] , heeft verklaard: “De werkzaamheden zijn uiteindelijk uitgevoerd door kennissen voor een veel lager bedrag.” [appellante] heeft, ook in hoger beroep, in het geheel geen duidelijkheid gegeven over de kosten die zij uiteindelijk heeft gemaakt om de betreffende werkzaamheden te laten verrichten. Ook heeft zij de werkzaamheden niet nader omschreven. Zij heeft aldus de door haar gevorderde schadevergoeding onvoldoende onderbouwd. 
         
       
       
         3.5.5. 
         Omdat deugdelijke aanknopingspunten voor berekening van de schade ontbreken, zal het hof – uitgaande van de situatie waarin [appellante] slaagt in het bewijs dat [geïntimeerde] het balkon van de woning van [appellante] heeft verwijderd – de schade op de voet van artikel 6:97 BW schatten. Het hof zal de schade begroten op een bedrag van € 2.000,--. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] met [geïntimeerde] een aanneemsom van € 3.100,-- is overeengekomen die volgens haar betrekking had op het vervaardigen en plaatsen van het balkon met inbegrip van het leveren en plaatsen van een sierhekwerk. Van deze aanneemsom van € 3.100,-- moet een bedrag van € 1.100,-- geacht worden betrekking te hebben op het sierhekwerk ten aanzien waarvan de overeenkomst partieel is ontbonden (zie hiervoor, rechtsoverweging 3.4.2). Bij die stand van zaken kunnen de kosten voor het opnieuw laten verrichten van de overige werkzaamheden schattenderwijs begroot worden op € 2.000,--. 
         
       
       
         3.5.6. 
         
           Als [appellante] in de bewijslevering slaagt, zal het hof haar vordering ter zake schadevergoeding op grond van het voorgaande toewijzen tot een bedrag van € 2.000,--. 
           Het hof zal elk verder oordeel over de grieven I, II en III aanhouden. 
         
         
         
           
             Met betrekking tot grief IV: de terugvordering van de betaalde € 2.000,-- 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         Grief IV is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de vordering van [appellante] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 2.000,-- wegens onverschuldigde betaling niet toewijsbaar is. Door die grief wordt de betreffende vordering in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Ook met betrekking tot deze grief stelt het hof voorop dat de overeenkomst die de partijen in augustus 2013 hebben gesloten, in overleg tussen partijen in ieder geval ten dele ontbonden is, en wel voor zover het betreft de levering en plaatsing van het sierhekwerk. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.4.2 is overwogen. 
         
       
       
         3.6.3. 
         Het hof begrijpt uit hetgeen [appellante] in het algemene deel van de memorie van grieven, met name op blz. 2, heeft gesteld, dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat de overeenkomst die zij in augustus 2013 met [geïntimeerde] heeft gesloten niet slechts partieel, met betrekking tot het sierhekwerk is ontbonden (zoals het subsidiaire standpunt is) maar helemaal is ontbonden (zoals het primaire standpunt van [appellante] is). [appellante] verbindt daaraan de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] in het geheel geen recht had op de aanneemsom van € 3.100,--, ook niet op een deel ter grootte van € 2.000,-- van die aanneemsom. [appellante] concludeert op die grond dat zij het bedrag van € 2.000,-- onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. 
         
       
       
         3.6.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist dat de overeenkomst in zijn geheel is ontbonden. Volgens [geïntimeerde] is de overeenkomst uitsluitend ten aanzien van de levering en plaatsing van het sierhekwerk ontbonden, is de overeenkomst voor het overige in stand gebleven en heeft [appellante] het bedrag van € 2.000,-- aan [geïntimeerde] betaald als tegenprestatie voor de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft uitgevoerd ter zake het deel van de overeenkomst dat niet door de partiële ontbinding is getroffen. 
         
       
       
         3.6.5. 
         Omdat [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet slechts partieel ten aanzien van het sierhekwerk maar geheel is ontbonden, rust op haar de plicht die stelling voldoende te onderbouwen en, voor zover zij de stelling voldoende heeft onderbouwd maar [geïntimeerde] die stelling voldoende heeft betwist, bewijs te leveren van die stelling. 
         
       
       
         3.6.6. 
         Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar stelling dat de overeenkomst geheel ontbonden is onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de vordering tot schadevergoeding die [appellante] heeft ingesteld en die het hof in het voorgaande in het kader van de grieven I, II en III heeft behandeld en waaromtrent nog bewijslevering moet plaatsvinden, een vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 betreft. Die vordering heeft immers geen betrekking op gevolgschade (zoals bijvoorbeeld vertragingsschade of stagnatieschade) maar op de kosten die [appellante] stelt te moeten maken voor het alsnog laten verrichten van de werkzaamheden die [geïntimeerde] op zich had genomen maar volgens [appellante] niet heeft verricht, althans na het verrichten daarvan weer geheel ongedaan heeft gemaakt. De door [appellante] in het kader van grief IV betrokken stelling dat de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst geheel ontbonden is, houdt echter in dat de verbintenissen van beide partijen geheel vervallen zijn. Die stelling is niet te verenigen met de vordering tot het betalen van vervangende schadevergoeding van [appellante] die het hof in het kader van de grieven I, II en III heeft behandeld (zie in dezelfde zin onder meer HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088). Het is van tweeën een: [appellante] kan aanspraak maken op vervangende schadevergoeding voor het alsnog laten verrichten van de overeengekomen werkzaamheden maar is dan wel de (na de partiële ontbinding ter zake het sierhek per saldo nog resterende) aanneemsom verschuldigd, ofwel [appellante] is de aanneemsom niet verschuldigd omdat de overeenkomst geheel ontbonden is maar zij kan dan geen aanspraak maken op vervangende schadevergoeding. Zij moet in dat geval de kosten voor het alsnog laten realiseren van het balkon zelf dragen. Omdat [appellante] in dit geval gelet op de door haar ingestelde vordering ad € 12.868,35 heeft gekozen voor vervangende schadevergoeding – dat wil zeggen voor het op kosten van [geïntimeerde] laten verrichten van de overeengekomen werkzaamheden door een derde – kan zij zich reeds om die reden niet meer op het standpunt stellen dat de overeenkomst geheel ontbonden is.  
         
       
       
         3.6.7. 
         De overeenkomst is dus ten dele in stand gebleven en dat brengt mee dat het bedrag van € 2.000,-- door [appellante] niet onverschuldigd aan [geïntimeerde] is betaald.  
         
       
       
         3.6.8. 
         Hieruit volgt dat in het midden kan blijven of [geïntimeerde] , zoals door [appellante] is gesteld en door [geïntimeerde] uitdrukkelijk is betwist, [appellante] door middel van het tijdelijk wegnemen van een porseleinen beeld heeft “gedwongen” het bedrag van € 2.000,-- (tegen teruggave van het beeld) te voldoen. Ook als [geïntimeerde] [appellante] op deze niet toelaatbare wijze heeft aangespoord om aan haar betalingsverplichting te voldoen, brengt dat niet mee dat de betaling onverschuldigd heeft plaatsgevonden. [appellante] is de na de partiële ontbinding van de overeenkomst resterende aanneemsom van € 2.000,-- nu eenmaal verschuldigd. Dat geldt ook als zij in de bewijslevering slaagt die haar naar aanleiding van de grieven I, II en III is opgedragen, zij het dat zij in dat geval op haar beurt aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 2.000,--. 
         
       
       
         3.6.9. 
         Grief IV kan om bovenstaande redenen geen doel treffen. 
         
         
           
             Met betrekking tot grief V: 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         Door middel van grief V heeft [appellante] betoogd dat de kantonrechter haar ten onrechte niet tot bewijslevering heeft toegelaten. Die grief slaagt ten dele. Het hof zal [appellante] immers naar aanleiding van de grieven I, II en III met betrekking tot de door haar gevorderde schadevergoeding tot bewijslevering toelaten.  
         
       
       
         3.7.2. 
         Met betrekking tot de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling zijn geen redenen aanwezig voor bewijslevering. Dat volgt uit hetgeen met betrekking tot grief IV is overwogen. Uit de stellingen van [appellante] is niet op voldoende concrete wijze af te leiden dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met algehele ontbinding van de overeenkomst, in die zin dat hij geen enkele tegenprestatie zou ontvangen maar wel aansprakelijk zou blijven ter zake de realisatie van het balkon (exclusief het sierhekwerk). 
         
         
           
             Conclusie 
           
         
         
       
       
         3.8.1. 
         Het hof zal [appellante] toelaten tot de hierna te melden bewijslevering. 
         
       
       
         3.8.2. 
         Met de bewijslevering is een financieel belang gemoeid van € 2.000,--. Het hof geeft de partijen in overweging om te bezien of zij over dat geschilpunt een financiële regeling kunnen treffen ter beëindiging van deze procedure, zodat zij zich de kosten en tijdsbesteding van getuigenverhoren kunnen besparen. 
         
       
       
         3.8.3. 
         Het hof zal elk verder oordeel aanhouden. 
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellante] toe te bewijzen dat [geïntimeerde] , toen hij het sierhekwerk terughaalde, de andere werkzaamheden die hij aan het chalet had verricht heeft vernield, doordat hij het betreffende balkon van het chalet heeft gesloopt; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 7 maart 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer