ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BN9368

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BN9368 Parket bij de Hoge Raad , 03-12-2010 / 10/01541

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-12-03

Zaaknummer: 10/01541

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BN9368

---

Familierecht. Gerechtelijke vaststelling vaderschap; tussen partijen niet in geschil dat de man de verwekker van het kind is en op die grond het vaderschap is vastgesteld. (81 RO)

10/01541 
       Mr F.F. Langemeijer 
       Parket, 1 oktober 2010  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De vrouw] 
     
     tegen 
     
     [De man] 
     
     In deze kinderalimentatiezaak gaat het voornamelijk om de vaststelling van de behoefte, in relatie tot het korte tijdvak waarin de ouders en het kind hebben samengewoond. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1): 
       1.1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en gerekestreerde in cassatie (de vader) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Deze heeft in ieder geval bestaan in de periode vanaf april 2007. Op enig tijdstip in het jaar 2007 (volgens de vrouw: vanaf april, volgens de man: vanaf oktober) zijn partijen gaan samenwonen in de woning van de moeder. Tussen partijen staat vast dat de vader de woning heeft verlaten omdat de relatie al enige tijd slecht liep en naar zijn eigen woning is teruggekeerd toen de moeder hoogzwanger was. Het hof begrijpt dat het samenwonen in die periode gedurende een aantal weken onderbroken is geweest. 
       1.1.2. Op 9 mei 2008 is de vrouw bevallen van een dochter. De vrouw is belast met het (eenhoofdig) gezag. De man heeft het kind als het zijne erkend. 
       1.1.3. Na de geboorte van de dochter is de vader bij de moeder teruggekeerd. Zij hebben toen korte tijd, gedurende 2,5 à 3 weken, samengewoond in de woning van de moeder. Volgens de vader was dit om de moeder te ondersteunen bij de verzorging van het kind. Bij het vertrek van de vader uit de woning is de affectieve relatie tussen partijen definitief geëindigd. 
     
     
     1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 30 september 2008, heeft de moeder de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht ten laste van de vader een bijdrage vast te stellen in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter ten bedrage van € 730,- per maand, met ingang van 1 juli 2008. Dit bedrag was door haar gerelateerd aan een netto gezinsinkomen van partijen, vlak voor het uiteengaan. De vader heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd. Bij beschikking van 6 januari 2009 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder toegewezen. 
     
     1.3. De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft alsnog verweer gevoerd. Als grief heeft hij onder meer aangevoerd dat, nu het kind en de ouders niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengewoond, de behoefte aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding niet kan worden gerelateerd aan een gezamenlijk gezinsinkomen. De behoefte behoort te worden vastgesteld op het gemiddelde van het netto-inkomen van de moeder en dat van de vader. Op deze wijze berekende de vader de behoefte aan een bijdrage op het bedrag van € 345,- per maand(2). 
     
     1.4. Bij beschikking van 13 januari 2010 (LJN: BL9986) heeft het hof het standpunt van de vader gevolgd. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de door de vader te betalen kinderalimentatie vastgesteld op € 345,- per maand met ingang van 1 juli 2008. 
     
     1.5. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Op grond van een daartoe gemaakt voorbehoud heeft de moeder een aanvullend cassatierekest ingediend nadat zij een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling had ontvangen. In cassatie heeft de vader geen verweer gevoerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 dient slechts ter inleiding en bevat geen klacht. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 8 - 9, waarin het hof de vraag besprak hoe de behoefte moet worden vastgesteld: aan de hand van het gezamenlijk gezinsinkomen ten tijde van het uiteengaan van de ouders of aan de hand van het gemiddelde van de inkomens van elk van de ouders afzonderlijk.  
     
     
       2.2. Maatgevend in het debat tussen partijen is geweest: HR 13 april 2007 (LJN: AZ6098), NJ 2007, 394 m.nt. SFMW. De Hoge Raad overwoog toen: 
       "Het kind en de moeder hebben niet samengewoond met de man. In verband hiermee heeft het hof zich gebogen over de vraag welk bedrag nodig is voor de verzorging en opvoeding van een kind in een geval waarin dat kind niet met beide ouders heeft samengewoond. Dienaangaande is het hof in rov. 14 terecht ervan uitgegaan dat aan het wettelijke systeem het uitgangspunt ten grondslag ligt dat beide ouders aan de verzorging en opvoeding van hun kind moeten bijdragen, en dat het feit dat de ouders nimmer in gezinsverband hebben samengeleefd, er niet aan in de weg staat dat bij de bepaling van de behoefte van het bij de moeder verblijvende kind de financiële middelen van de vader mede in aanmerking worden genomen. De daaraan in rov. 15 verbonden conclusie dat de behoefte van het kind gerelateerd moet worden aan het (fictieve) nettogezinsinkomen van de man en de moeder tezamen ten tijde van de geboorte van het kind wordt evenwel terecht (...) bestreden. De rechter die de behoefte van kinderen na echtscheiding van hun ouders moet vaststellen zal kunnen aanknopen bij het gezinsinkomen, maar daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat de behoefte van kinderen, die voor de echtscheiding was gerelateerd aan het welstandsniveau van het gezin waarin zij met hun ouders leefden, door de echtscheiding geen wijziging ondergaat. In een geval waarin een kind niet in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd, bestaat er in het algemeen geen goede grond om voor de bepaling van de behoefte van dat kind zonder meer aansluiting te zoeken bij de welstand die past bij de financiële armslag van een fictief gezin waarvan het gezinsinkomen bestaat uit de som van de netto-inkomens van de ouders. Indien de rechter daarbij toch aansluiting zoekt, zal hij moeten verdisconteren dat de huisvestings- en andere lasten van twee afzonderlijke huishoudens relatief hoger liggen dan die van een gecombineerd huishouden. (...)" 
     
     
     2.3. In de zgn. Trema-normen(3) is de volgende aanbeveling opgenomen: 
     
     
       "Zolang ouders niet gescheiden zijn, is het gezinsinkomen bepalend voor de uitgaven die ten behoeve van het kind worden gedaan. Dit gezinsinkomen moet dan ook de maatstaf zijn bij het hanteren van de tabel, ook na de (echt)scheiding. Dit impliceert een duidelijke keus: de kinderen moeten in beginsel niet slechter af zijn na en door de (echt)scheiding van hun ouders. (...) 
       De behoefte van een kind dat nooit in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd, wordt bepaald aldus, dat het gemiddelde wordt genomen van de behoefte berekend op basis van het inkomen van de ene ouder en de behoefte op basis van het inkomen van de andere (de inkomens dienen dus niet bij elkaar te worden opgeteld!). (...) Als het om een eerste vaststelling gaat en de ouder bij wie het kind woont nog niet de beschikking heeft over een bijdrage van de andere ouder, kan volstaan worden met een globale schatting van de kosten van het kind." 
     
     
     2.4. Onder 2.2 klaagt het middel dat, voor zover het hof in rov. 8 van oordeel is dat van een 'gezinsverband' als bedoeld in HR 13 april 2007 slechts sprake kan zijn bij een (achteraf) gebleken bestendige gezinsband, dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Volgens de moeder is niet beslissend of de relatie bestendig is geweest: de onderliggende gedachte is immers dat de behoefte van het kind geen wijziging ondergaat door het verbreken van de relatie tussen de ouders. 
     
     2.5. Taalkundig heeft het woord "bestendig" in dit verband de betekenis van: duurzaam, blijvend(4). Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid is het ongewenst, de in HR 13 april 2007 geformuleerde maatstaf op te rekken. Als eenmaal vaststaat dat het kind met beide ouders heeft samengewoond in gezinsverband, geldt de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf en moeten niet allerlei extra eisen aan dat gezinsverband worden gesteld. Dit neemt niet weg, dat niet ieder samenzijn van personen onder één dak is aan te merken als een 'samenwonen' of 'samenleven in gezinsverband'. Men denke slechts aan het voorbeeld van een logé. Het woord 'samenwonen' veronderstelt hier een gezamenlijke huishouding. Het begrip 'samenleven in gezinsverband' veronderstelt de aanwezigheid van een gezinsverband en dus een zekere mate van duurzaamheid. Om te kunnen spreken van een gezinsverband ("family life") is niet noodzakelijk dat het samenwonen feitelijk een bepaalde tijd heeft geduurd, zoals een minimumduur van bijvoorbeeld twee maanden. Dit laat zich illustreren aan de hand van gevallen waarin een bestaand en erkend family life al na korte tijd onverwacht wordt afgebroken(5). 
     
     2.6. Bij de uitleg van een andere bepaling in Boek 1 BW over alimentatie, art. 1:160 BW, is door de Hoge Raad relevant geacht of sprake is van een duurzame affectieve relatie, waarbij betrokkenen met elkaar samenwonen, elkaar wederzijds verzorgen en een gezamenlijke huishouding hebben(6). Bij toepassing van art. 1:160 BW is een terughoudende uitleg geboden, gelet op de ingrijpende consequentie die deze bepaling verbindt aan het samenwonen als waren zij gehuwd. Daarom kan de uitleg van die bepaling niet zonder meer worden overgenomen bij de beantwoording van de vraag die in dit geding aan de orde is gesteld. Art. 1:160 BW regelt alleen het verval van het recht op partneralimentatie, niet de hoogte van de kinderalimentatie. Wel valt ook hierin het element duurzaamheid op. 
     
     2.7. Voor de vaststelling van de behoefte aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding is het welstandsniveau van het gezin vóór het uiteengaan van de ouders van belang, omdat de voor de opvoeding en verzorging van het kind te maken kosten in de regel daarop zijn afgestemd. Indien het kind en de ouders nooit hebben samengewoond in gezinsverband, heeft die afstemming nimmer plaatsgevonden en is dit geen bruikbare maatstaf. 
     
     2.8. Het hof heeft het onderhavige geval gelijkgesteld met de situatie als bedoeld in HR 13 april 2007, waarin het kind nooit met beide ouders heeft samengewoond. Mijns inziens geeft een dergelijke gelijkstelling op zichzelf niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De achterliggende gedachte is, zoals gezegd, dat de kosten van verzorging en opvoeding in de regel zijn afgestemd op het welstandsniveau van het gezin waarin het kind opgroeit. Als de samenwoning slechts zeer tijdelijk van aard is geweest kan de feitenrechter tot de slotsom komen dat deze geen enkele betekenis heeft gehad voor het welstandsniveau en van een gezamenlijke huishouding in feite niet of vrijwel niet sprake is. Bij de beoordeling van deze vraag kan ook de intentie van partijen een rol spelen: was het verblijf van de man slechts bedoeld als een tijdelijk verblijf, om na de geboorte hulp aan de moeder te verlenen? De rechtsklacht treft om deze redenen geen doel. 
     
     2.9. Onder 2.3 klaagt het middelonderdeel dat het hof niet zonder (nadere) motivering had mogen voorbijgaan aan bepaalde stellingen van de vrouw. Het middelonderdeel noemt: de stelling dat partijen vóór de geboorte een jaar (met elkaar) hebben samengewoond; dat zij samen hadden besloten hun kinderwens in vervulling te laten gaan en geen sprake is van een kind, geboren uit een kortstondige affaire; dat zij een huis hebben gekocht om samen daarin met het kind te wonen. Onder 2.4 voegt het middel hieraan toe dat ook omstandigheden vóór de geboorte behoren te worden meegewogen, nu deze omstandigheden (zoals de leefwijze en de welstand van de ouders) rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de behoefte van het kind. Voor de vaststelling van de behoefte is volgens het middel ook van belang de welstand waaronder het kind ter wereld is gekomen. 
     
     2.10. Indien niet vaststaat dat het kind, met een zekere mate van bestendigheid, in gezinsverband met beide ouders heeft samengeleefd, kan de feitenrechter beslissen dat er geen sprake is van een gezinsinkomen waarvan het kind heeft geprofiteerd. Er is geen aanleiding om, ondanks het ontbreken van een gezinsverband, uit te gaan van een fictief gezinsinkomen op de grond dat partijen al geruime tijd een relatie hadden en het voornemen hadden een gezin te stichten. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de leefwijze en de welstand van de ouders in het tijdvak vóór de geboorte een aanwijzing kunnen opleveren over het welstandsniveau waarin het kind zal gaan opgroeien. Deze aanwijzing is slechts betrekkelijk: aantekening verdient dat veel jonge ouders hun leefwijze en uitgavenpatroon (moeten) aanpassen na de geboorte van hun kind. Evenzo kunnen vóór de geboorte gedane investeringen (zoals de aanschaf van een huis of de inrichting van een kinderkamer in het kader van gezinsplanning) aanwijzingen opleveren omtrent het welstandsniveau waarin het kind zal opgroeien(7), maar ook dat is betrekkelijk. Het wil nog niet zeggen dat voor de lezer onbegrijpelijk is op welke gronden het hof desondanks tot het oordeel is gekomen dat hier niet van een gezamenlijk gezinsinkomen kan worden uitgegaan. Het hof overweegt immers, in rov. 7, dat de samenwoning van de ouders al vóór de geboorte van het kind was verbroken, althans onderbroken, en dat de vader naar zijn eigen woning is teruggekeerd. Met betrekking tot de periode na de geboorte vermeldt het hof dat de (hernieuwde) samenleving in de woning van de moeder niet langer dan 2,5 à 3 weken heeft geduurd en dat dit volgens de vader geschiedde om de moeder te ondersteunen bij de verzorging van het kind. In het licht van die omstandigheden(8) heeft het hof klaarblijkelijk geoordeeld dat de in het middel bedoelde omstandigheden onvoldoende aanwijzing opleveren voor een behoefte die op een gezamenlijk gezinsinkomen is afgestemd. De motiveringsklacht faalt. 
     
     2.11. Het argument, in het cassatierekest onder 2.4, dat de behoefte van het kind niet minder wordt door het uiteengaan van de ouders, is weliswaar juist maar hier niet relevant: het gaat nu juist om de vraag hoe groot de behoefte was kort vóór het uiteengaan. Het oordeel berust verder op een waardering van de feiten, welke is voorbehouden aan het hof. De slotsom is dat onderdeel 2.2 niet tot cassatie leidt. 
     
     2.12. Onderdeel 3 is slechts voorwaardelijk voorgesteld. Indien het hof heeft bedoeld dat, óók bij toepassing van de door de vrouw voorgestelde maatstaf, de kinderalimentatie naar de norm van twee gescheiden huishoudens moet worden berekend omdat de vrouw niet heeft aangetoond dat de behoefte groter is dan het bedrag berekend naar die norm, is het hof volgens de klacht buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder zij is ingesteld. 
     
     2.13. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 11. In reactie op het debat over die vraag, heeft het hof overwogen dat van de moeder kan worden verlangd dat zij de teveel ontvangen alimentatiebedragen aan de vader terugbetaalt. De klacht houdt in dat het hof, gelet op de verzwaarde motiveringsplicht(9) en op hetgeen namens de vrouw in hoger beroep was betoogd(10), onvoldoende heeft gemotiveerd waarom van de vrouw terugbetaling mag worden verlangd. 
     
     2.14. Een verplichting van de alimentatiegerechtigde tot terugbetaling kan zich voordoen wanneer een reeds eerder (bij overeenkomst of in een rechterlijke uitspraak) vastgestelde alimentatieverplichting op grond van art. 1:401 BW wordt verminderd met terugwerkende kracht. Daarnaast kan, ook bij een nieuw vastgestelde alimentatieverplichting, sprake zijn van een verplichting tot terugbetaling indien de hogere rechter in afwijking van de eerste rechter het alimentatieverzoek afwijst of de alimentatieverplichting vaststelt op een lager bedrag dan de eerste rechter had bepaald. In dit geding gaat het om de laatstgenoemde situatie(11). De rechtbank had in eerste aanleg € 730,- per maand toegewezen met ingang van 1 juli 2008. In hoger beroep is de kinderalimentatie vastgesteld op € 345,- per maand met ingang van 1 juli 2008. Dit heeft tot gevolg dat de moeder het verschil, als onverschuldigd door de vader betaald, aan hem zal moeten terugbetalen. 
     
     2.15. De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering(12).  
     
     
       2.16. Blijkens rov. 11 is het hof zich van deze maatstaf bewust geweest en tot het oordeel gekomen dat van de moeder in redelijkheid terugbetaling kan worden verlangd. Het oordeel berust op drie gronden: 
       - de moeder heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat zij, mede in aanmerking genomen de nog zeer jonge leeftijd van de minderjarige, de kinderalimentatie volledig heeft besteed en niet in staat is tot terugbetaling; 
       - bovendien had zij rekening kunnen houden met een terugbetalingsverplichting en daartoe gelden kunnen reserveren; 
       - de moeder heeft onvoldoende inzage gegeven in de mate waarin zij gerechtigd was tot de overwaarde van de woning die zij tezamen met haar ouders in eigendom had en die onlangs is verkocht.  
     
     
     2.17. Deze gronden, beschouwd in onderlinge samenhang, kunnen de beslissing dragen. De moeder heeft in hoger beroep weliswaar beklemtoond dat de ontvangen bedragen geheel zijn uitgegeven, maar niet onbegrijpelijk is dat het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt acht waaraan die bedragen zijn besteed. Het middel bestrijdt niet het oordeel dat de moeder het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar aandeel in de overwaarde. Het oordeel dat de moeder had kunnen reserveren, is niet onbegrijpelijk wat betreft de periode nadat de vader op deze grond hoger beroep had ingesteld. Wat betreft de periode voordien zou een nadere motivering inderdaad in lijn zijn geweest met de motiveringseisen in de zo-even aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. Nu deze overweging echter het karakter heeft van een overweging ten overvloede ("Het hof neemt daarbij nog in aanmerking ..."), levert ook dit geen grond op tot vernietiging van de bestreden beschikking. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 Een afzonderlijke feitenvaststelling ontbreekt. De hier genoemde feiten zijn grotendeels ontleend aan rov. 7 van de bestreden beschikking. 
       2 Verzoekschrift van de vader in hoger beroep, onder 9. 
       3 Rapport werkgroep alimentatienormen, versie 2009 (www.nvvr.org of www.rechtspraak.nl). 
       4 Zulks ter onderscheiding van combinaties zoals "hittebestendig", waarin het woord de betekenis heeft van: bestand tegen. Zie Van Dale's groot woordenboek. 
       5 Voorbeelden zijn: het kind dat kort na de bevalling overlijdt; de man of vrouw die enkele weken na aanvang van de samenwoning er met een ander vandoor gaat. 
       6 HR 3 juni 2005 (LJN: AS5961), NJ 2005, 381 m.nt. SFMW; HR 26 juni 2009 (LJN: 9287), NJ 2010, 127 m.nt. HJS. 
       7 Zie ook het aanvullend cassatierekest, blz. 2. 
       8 Die omstandigheden vormen ook een onderscheid met het geval, behandeld in Rb 's-Gravenhage 22 juli 2008, FJR 2009, 24 m.nt. LP, waarop de moeder in cassatie een beroep heeft gedaan. 
       9 Het middelonderdeel wijst in een voetnoot op: HR 9 oktober 2009 (LJN: BI9288), NJ 2009, 489; HR 25 januari 2008 (LJN: BB9246), NJ 2008, 65; HR 21 december 2007 (LJN: BB4757), NJ 2008, 27. 
       10 Het middel noemt de stelling van de vrouw (pleitnota onder 8) dat zij de ontvangen bijdragen geheel aan het kind heeft besteed en dat zij deze, gelet op haar geringe inkomen, onmogelijk kan terugbetalen. Zie ook het aanvullend cassatierekest onder 3 - 5 met citaten uit het proces-verbaal. 
       11 Vgl. HR 20 april 2007 (LJN: BA0901), NJ 2007, 502 m.nt. SFMW, rov. 3.5. 
       12 HR 21 december 2007, reeds aangehaald, rov. 3.4. Zie nadien nog: HR 22 december 2009 (LJN: BK1619), NJ 2010, 14.