ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2020:1158

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2020:1158 Rechtbank Amsterdam , 26-02-2020 / C/13/661811 / HA ZA 19-195

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-02-26

Zaaknummer: C/13/661811 / HA ZA 19-195

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:1158

---

renteswap, verjaring, geen zorgplichtschending voor wat betreft opslagverhogingen en verborgen provisie

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht  
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/661811 / HA ZA 19-195 
     
     
     
       
         Vonnis van 26 februari 2020 
       
       in de zaak van 
     
     
     1. de naamloze vennootschap  
     
       
         SHOPPINGPARKS N.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         DUET B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         TERZETMUS B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseressen, 
       advocaat mr. M. van der Beek te Amersfoort, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de coöperatie  
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna Shoppingparks c.s. en Rabobank genoemd. Shoppingparks c.s. zullen afzonderlijk ook Shoppingparks, Duet en Terzetmus worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 23 oktober 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2020, met de daarin vermelde stukken en proceshandelingen, 
         
         
           het bericht van partijen van 5 februari 2020 dat zij geen schikking hebben bereikt en dat zij vonnis vragen. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         Shoppingparks en haar (klein)dochtermaatschappijen Duet, Terzetmus en Batavia Stad Outlet Shopping B.V. (hierna BSOS) zijn beleggingsinstellingen die investeren in vastgoed. De resultaten van BSOS zijn geconsolideerd in de jaarrekening van Shoppingparks.  
         Shoppingparks is in 2004 opgericht door Freeland Partners B.V. (hierna FP). Het management van FP werd gevormd door [naam] en [medewerker eiseres sub 1] . FP voerde ook het beheer bij Shoppingparks. [naam] was van 2004 tot 2018 en [medewerker eiseres sub 1] is sinds 2004 [functie] van Shoppingparks.  
       
       
     
     
       2.2. 
       
         In januari 2004 heeft FP ten behoeve van het verkrijgen van financiering voor het op te richten vastgoedfonds Shoppingparks en in samenwerking met haar adviseur, het adviesbureau Interest & Currency Consultants (hierna ICC), een Request for Proposal (RfP) opgesteld. Daarin zijn de strategie en de doelstellingen opgenomen om een vastgoedfonds op te richten voor grootschalige detailhandel en binnen dit marktsegment in twee tot drie jaar te groeien naar een fondsomvang van € 300 miljoen. Dit RfP werd gebruikt om een financieringspartner te zoeken. In het RfP is vermeld dat FP een initiële investering van € 28 miljoen nodig heeft, waarvan € 21 miljoen via leningen gefinancierd zou moeten worden. Het RfP luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “FP kiest er dan ook voor om voor het managen van haar renterisico’s gebruik te maken van aparte renteprodukten. Hiermee is FP optimaal in staat om in te spelen op (toekomstige) ontwikkelingen in de rentestanden, waarbij gestreefd wordt naar het zo laag mogelijk houden van de totale financieringslasten over een langere tijdsperiode, zonder dat onnodige risico’s gelopen worden. (…)” 
         
         
           Wij verzoeken u dan ook om de mogelijkheid tot het handelen in rentederivaten te faciliteren. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Op 16 juni 2004 heeft FGH Bank N.V., dat door een fusie in 2018 is opgegaan in Rabobank (hierna tevens aangeduid als Rabobank), aan Shoppingparks (die tot 23 juli 2004 handelde in de rechtsvorm en onder de naam De Vieker B.V.) een financieringsarrangement aangeboden dat enkele dagen nadien door Shoppingparks is ondertekend. Het aangeboden arrangement bestond uit twee faciliteiten. Voor beide faciliteiten gold een referentierente van 1, 2 of 3-maands Euribor vermeerderd met een opslag van 0,95%. Faciliteit A had een limiet van € 65 miljoen en een looptijd van 364 dagen en faciliteit B had een looptijd van zeven jaar. 
         Het aanbod van Rabobank luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “Elk jaar zullen wij op 1 juli in overleg met u de limiet van deze faciliteit (FACILITEIT A) bepalen. Aan het einde van de periode van 364 dagen zal het deel van deze faciliteit dat is getrokken worden omgezet in een lange faciliteit (FACILITEIT B). 
         
         
           (…) 
         
         
           Voor beide faciliteiten geldt: 
         
         
           (…) 
         
         
           Hedging : 
           	De exacte wijze van afdekking van het renterisico middels hedging 
         
         
           van de rente, zal in overleg met de kredietnemer plaats vinden. Op 
         
         
           verzoek van de kredietnemer kan een en ander gerealiseerd worden 
         
         
           via ons. 
         
         
           De kredietnemer zal 75% van het totaal van de facilieiten A en B 
         
         
           afdekken. De gemiddelde looptijd van de gehanteerde 
         
         
           hedginginstrumenten zal op het moment van afsluiten minimaal 
         
         
           gelijk zijn aan de looptijd van de betreffende tranche verminderd 
         
         
           met 2 jaar. Het maximale percentage (exclusief opslag) waartegen 
         
         
           de afdekking plaatsvindt zal overeenkomen met het percentage 
         
         
           van de IRS met een looptijd gelijk aan het betreffende 
         
         
           hedginginstrument, verhoogd met 2,00%. 
         
         
           De premie voor de hedging zal door ons worden voldaan en bij u 
         
         
           op de sluitnota in rekening worden gebracht, dan wel worden 
         
         
           verdisconteerd in de te betalen rente-opslagen (,,,)” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Direct bij het afsluiten van het financieringsarrangement heeft Shoppingparks onder faciliteit A een bedrag van € 21 miljoen geleend (hierna lening 1). Deze lening had overeenkomstig het bepaalde in het financieringsarrangement een looptijd van een jaar en kon nadien voor zeven jaar verlengd worden. De referentierente was 3-maands Euribor en de rente-opslag bedroeg 0,95%.  
       
     
     
       2.5. 
       
         Bij e-mail van 29 juni 2005 heeft Rabobank aan Shoppingparks c.s. geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           “Zoals afgesproken na onze bespreking van vanmorgen zetten wij hieronder kort de uitgangspunten uiteen waarop wij in principe overeenstemming hebben bereikt: 
         
       
         Omvang Faciliteit A voor het komende jaar is € 75 mln. 
       
         (…) 
       
         Opslag op de rente voor zowel bestaande als nieuwe financieringen is 87 bp/jaar. 
       
         (…)” 
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Bij brief van 30 juni 2005 heeft Rabobank aan Shoppingparks meegedeeld dat lening 1 aan het einde van de looptijd van zeven jaar zou kunnen worden verlengd. De brief, die namens Shoppingparks is ondertekend, luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “Tot 1 Juli 2012 (huidige expiratiedatum) blijven de huidige rentecondities van kracht. De rentecondities geldend vanaf 1 juli 2012 tot 1 juli 2016 zullen te zijner tijd worden vastgesteld. (…)” 
         
         Bij verlenging van de lening op 12 juni 2012 is de rente-opslag bepaald op 2,56%. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Het renterisico van lening 1 werd per 1 juli 2004 afgedekt met een renteswap en een rentecap die na afloop van de looptijd van zeven jaar per 1 juli 2011 werden vervangen door een renteswap.   
       
     
     
       2.8. 
       De opslagen op de onder het financieringsarrangement verstrekte leningen zijn per 8 juli 2005 verlaagd naar 0,87%.  
       
     
     
       2.9. 
       
         Vanaf december 2004 hebben Shoppingparks c.s. en BSOS onder het financieringsarrangement nog een aantal leningen afgesloten waarvan het risico steeds werd afgedekt met rentederivaten. In totaal hebben Shoppingparks c.s. en BSOS tot 2017 in totaal 23 leningen en 12 derivaten afgesloten onder het financieringsarrangement. De leningen werden regelmatig verlengd en daarbij werden veelal ook de rentecondities gewijzigd. 
         De leningportefeuille is in 2013 geherstructureerd en per 11 januari 2018 omgezet naar één vastrentende lening ten bedrage van € 60,5 miljoen met een looptijd tot 1 februari 2023. 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Bij brief van 21 januari 2009 heeft FP aan Rabobank geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           “Hierbij delen wij u mede dat wij op het punt staan met FGH Bank overeenstemming te bereiken over de herfinanciering van de kortlopende leningen en de financiering van fase 3 van Batavia Stad. De per eind 2008 vervallen kortlopende leningen ten bedrage van € 42,5 miljoen zullen worden verlengd tot eind 2009 met een rente op basis van Euribor verhoogd met 1,8%. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Bij brief van 22 januari 2009, die op 10 februari 2009 namens BSOS is ondertekend voor akkoord, heeft Rabobank aan BSOS, ter attentie van [naam] , geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           “Uw financieringen onder bovengenoemde nummers zijn geëxpireerd. Wij stellen u voor de looptijd van deze financieringen per 1 januari 2009 onder volgende voorwaarden te verlengen met 1 jaar op basis van variabele rente. 
         
         
           Rente 
           	: Het 2 werkdagen voor de sluitingsdatum geldende 1 maands Euribor-tarief, verhoogd met 1,93%-punten. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       Bij brieven van in elk geval 13 augustus 2009 en 25 november 2009, eveneens namens Shoppingparks c.s. voor akkoord ondertekend, heeft Rabobank aan BSOS en Shoppingparks gelijke mededelingen gedaan als in de hiervoor genoemde brief van 22 januari 2009. In de brief van 13 augustus 2009 is vermeld dat het rentepercentage het 1-maands Euribor-tarief zou zijn, verhoogd met 1,93% en in de brief van 25 november 2009 is vermeld dat de rente het 3-maands Euribor-tarief zou zijn, verhoogd met 2,5%. 
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij brief van 31 oktober 2013 heeft FP aan Rabobank geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           “Onder verwijzing naar onze mailwisseling van de afgelopen dagen en uw brief van 28 oktober jl. reageren wij graag als volgt. 
         
         
           In deze brief onderschrijft u dat het risicoprofiel van de financiering wordt verlaagd ten gevolge van het terugbrengen van de lening naar een niveau van € 59.475.000,-. 
         
         
           Echter uw standpunt om de tarifering niet neerwaarts bij te stellen doet geen recht aan het terugbrengen van het risicoprofiel en aan de eerder door ons aangedragen argumenten. (…) 
         
         
           Dat FGH Bank ondanks haar jarenlange relatie met ShoppingParks en de substantiële reductie van het risicoprofiel geen enkel gebaar wenst te maken inzake de tariefinstelling, maakt dat wij bijzonder teleurgesteld zijn in de opstelling van FGH Bank bij deze transactie. We zijn van mening dat het standpunt van FGH Bank zich niet verdraagt met haar verplichting om in onze relatie rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van ShoppingParks en behouden ons het recht voor om op dit punt terug te komen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Op 17 november 2016 heeft Shoppingparks aan Rabobank geschreven 
         voor zover hier van belang: 
         
           “Voor de goede orde bevestigen we dat deze brief  mede strekt ter stuiting van eventuele verjaring van onze aanspraken enige aanspraak in verband met afgesloten derivatenovereenkomsten. (…)” 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         Shoppingparks c.s. vordert  samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
         ten aanzien van de opslagverhogingen: 
         primair 
         I. verklaart voor recht dat de opslagverhogingen als gevolg van de renteswapovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en dat Rabobank deze ten onrechte aan Shoppingparks c.s. in rekening heeft gebracht en dat Rabobank ze als onverschuldigd betaald aan Shoppingparks c.s. moet terugbetalen; 
         II. Rabobank veroordeelt om op grond van onverschuldigde betaling de door Shoppingparks c.s. tot mei 2018 betaalde verhoogde opslagen tot een bedrag van € 7.073.922 terug te betalen, vermeerderd met rente; 
         subsidiair 
         III. verklaart voor recht dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Shoppingparks c.s. door de opslagen gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten te verhogen;  
         IV. verklaart voor recht dat Rabobank de opslagverhogingen ten titel van schadevergoeding aan Shoppingparks c.s. moet terug betalen; 
         V. Rabobank veroordeelt om als schadevergoeding de door Shoppingparks c.s. tot mei 2018 betaalde verhoogde opslagen tot een bedrag van € 7.073.922 terug te betalen, vermeerderd met rente en 
         ten aanzien van de verborgen provisies: 
         primair 
         VI. verklaart voor recht dat Rabobank door verborgen provisies in rekening te brengen die Shoppingparks c.s. gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten aan Rabobank heeft voldaan, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Shoppingparks c.s.; 
         VII. Rabobank veroordeelt om aan Shoppingparks c.s. de door de verborgen provisies geleden schade van € 922.136 vermeerderd met rente te vergoeden 
         in alle gevallen 
         VIII. Rabobank veroordeelt tot betaling van € 30.526,18 als de door Shoppingparks c.s. gemaakte kosten ter vaststelling van de schade, 
         IX. Rabobank veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775 en 
         X. Rabobank veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Daartoe stelt Shoppingparks c.s. samengevat het volgende. Rabobank heeft misbruik gemaakt van haar bevoegdheid althans van haar machtspositie door niet langer de afgesproken kredietruimte ter beschikking te stellen en eenzijdig gedurende de looptijd van de aan de financieringen gekoppelde rentederivaten de opslagen te verhogen. Dit is in strijd met de tussen partijen geldende afspraken althans met de op Rabobank rustende zorgplicht. In het RfP is vermeld dat FP de rentelasten voor de op te richten vastgoedfondsen wilde maximeren op 5%. Shoppingparks c.s. verkeerde in veronderstelling dat Rabobank met het adviseren en afsluiten van de derivaten en verlenging van de looptijden van de leningen het renterisico had afgedekt. Rabobank heeft haar voorgehouden dat sprake zou zijn van een vaste rente doordat de variabelrentende leningen aan derivaten waren gekoppeld. Toch heeft Rabobank gedurende de looptijd van de renteswaps de rentelasten verhoogd tot 7%. Doordat de renteswaps een negatieve waarde hadden en door de bankencrisis zaten Shoppingparks c.s. in een dwangpositie. Zij moest de opslagverhogingen dan ook wel accepteren. De verhogingen van de opslagen waren buitenproportioneel. In het licht van de redelijkheid en billijkheid komt Rabobank geen beroep toe op de aan de opslagverhogingen ten grondslag gelegde bepalingen zodat hetgeen Shoppingparks c.s. in dat verband heeft betaald onverschuldigd is betaald. Door de opslagverhogingen heeft Rabobank in strijd met haar zorgplicht gehandeld en is zij dus schadeplichtig geworden. 
         Daarnaast heeft Rabobank een verborgen premie in rekening gebracht bij het afsluiten van de renteswaps. Ook in dat verband heeft zij in strijd met haar zorgplicht en daarmee onrechtmatig althans in strijd met de overeenkomst gehandeld. Rabobank is ook in dat verband schadeplichtig. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Opslagverhogingen 
     
     
       4.1. 
       De vorderingen als weergegeven in 3.1 onder I tot en met V hebben betrekking op de opslagverhogingen. Rabobank heeft in de eerste plaats een beroep gedaan op verjaring. Zij stelt daartoe dat Shoppingparks c.s. al op 22 januari 2009 wisten dat de rente-opslagen voor de leningen die werden verstrekt onder het financieringsarrangement niet gefixeerd waren doordat het renterisico van de leningen was afgedekt door rentederivaten. Daartoe heeft Rabobank gewezen op haar brief aan BSOS van 22 januari 2009 (zie 2.11). In de brief, die was gericht aan [naam] , stelde Rabobank voor om drie leningen te verlengen en zij deelde mee dat daarbij een opslag van 1,93% in rekening zou worden gebracht, hetgeen hoger was dan de initiële in het financieringsarrangement overeengekomen opslag. Deze brief is namens BSOS voor akkoord getekend. Voor de desbetreffende leningen ging BSOS een opslag van 1,93% betalen bovenop het toepasselijke Euribor-tarief. Nadien hebben Shoppingparks c.s. nog meerdere brieven van een soortgelijke strekking van Rabobank ontvangen en voor akkoord getekend, te denken valt aan de brieven van 13 augustus 2009 en van 25 november 2009 (zie 2.12). Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Shoppingparks c.s. in januari 2009, maar in elk geval in november 2009 wisten dat de opslagen op de rente die zij voor de leningen onder het financieringsarrangement betaalden niet waren gefixeerd door de renteswaps.  
       
     
     
       4.2. 
       Voor zowel een vordering uit onverschuldigde betaling als voor een schadevordering geldt een verjaringstermijn van vijf jaar na de dag waarop sprake is van bekendheid met het bestaan van de vordering en de persoon van de ontvanger (onverschuldigde betaling, artikel 3:309 BW) of van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon (schadevergoeding, artikel 3:310 lid 1 BW). Deze termijn ging lopen op 23 januari 2009, maar in elk geval op 26 november 2009 en is op 23 januari althans 26 november 2014 voltooid.  
       
     
     
       4.3. 
       
         Shoppingparks c.s. hebben ter comparitie aangevoerd dat zij met de brief van 13 oktober 2013 (zie 2.13) de verjaring hebben gestuit. Dit betoog wordt niet gevolgd. Met Rabobank wordt overwogen dat de brief niet voldoet aan de door artikel 3:317 BW en de daaronder gewezen jurisprudentie gestelde eisen nu de brief niet vermeldt dat en van welke vordering de verjaring wordt gestuit. Er is in de brief immers geen sprake van dat Shoppingparks c.s. zich ondubbelzinnig hun recht op nakoming voorbehouden (artikel 3:317 lid 1 BW) noch van een aanmaning die binnen zes maanden is gevolgd door het instellen van een eis (artikel 3:317 lid 2 BW). 
         Nu Shoppingparks c.s. niets anders tegen het verjaringsverweer hebben ingebracht en zij niet hebben gesteld en ook niet is gebleken dat vóór 23 januari althans 26 november 2014 rechtsgeldig is gestuit, zijn de vorderingen betreffende de opslagverhogingen – zowel die uit onverschuldigde betaling als die uit schadevergoeding - verjaard. Aan de vorderingen tot het geven van verklaringen voor recht (in 3.1 onder I en III) komt geen afzonderlijk belang toe. 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Maar ook indien de vorderingen niet zouden zijn verjaard, kunnen zij niet worden toegewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
         De primaire vordering die betrekking heeft op de opslagverhogingen is gegrond op artikel 6:248 lid 2 BW. Vooropgesteld wordt het strenge en tot terughoudende toepassing nopende karakter van de maatstaf van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
         Rabobank heeft als verweer in de eerste plaats aangevoerd dat in dit geval geen sprake is van een beroep op een als gevolg van een overeenkomst tussen partijen geldende regel, ofwel het inroepen van een beding ná het sluiten van een overeenkomst, maar dat het in dit geval gaat om een beroep op bedingen die volgens Shoppingparks c.s. van meet af aan onredelijk waren: de opslagen die bij de herziening van de leningovereenkomsten steeds opnieuw zijn overeengekomen. Rabobank stelt dat artikel 6:248 lid 2 BW niet ziet op een dergelijke situatie omdat het niet is bedoeld om een beding buiten werking te stellen op de grond dat het voor een van partijen onbillijk zou zijn.  
         Vast staat dat hetgeen Shoppingparks c.s. aanmerkt als opslagverhogingen in feite de rentecondities zijn die steeds opnieuw door Rabobank werden aangeboden bij de verlenging van de leningen. Shoppingparks c.s. zijn vervolgens steeds afzonderlijk akkoord gegaan met die nieuwe rentecondities van die verlengde leningen. Rabobank kan daarom gevolgd worden in haar betoog dat het hier niet gaat om het beroep door Rabobank op een beding in een eerder gesloten overeenkomst, welk beroep vanwege later ingetreden omstandigheden onbillijk zou zijn, maar om het beding zelf dat van meet af aan en ongeacht de omstandigheden, onbillijk zou zijn. Geoordeeld wordt dat het buiten werking stellen van de steeds nieuw overeengekomen opslagen omdat deze niet billijk zouden zijn, in strijd zou komen met de aan partijen toekomende contractvrijheid. Over de vraag wat een rechtvaardige prijs is, behoort de Nederlandse rechter niet te oordelen. Mogelijk is bij het accorderen van de steeds nieuwe rentevoorwaarden sprake geweest van een gebrekkig gevormde wil omdat Shoppingparks c.s. – zoals zij hebben aangevoerd – vanwege de negatieve waarde van de rentederivaten niet konden overstappen naar een andere financier en daarom “met de rug tegen de muur stonden” en in een “dwangpositie” verkeerden. Wat hier ook van zij, dit maakt de beoordeling van de vordering en de door Shoppingparks c.s. daaraan ten grondslag gelegde regels niet anders. Shoppingparks c.s. hebben de vordering niet gegrond op een wilsgebrek. 
       
       
     
     
       4.5. 
       Maar zelfs als geoordeeld zou moeten worden dat Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekwam op haar bevoegdheid om hogere rente-opslagen te bedingen of op de opslagbedingen zelf, dan nog wordt overwogen dat dit niet tot gevolg heeft dat de opslagbedingen niet bestonden toen Shoppingparks c.s. op grond daarvan betalingen deed. Het oordeel dat aan Rabobank geen beroep toekomt op de opslagbedingen, tast de bedingen immers niet aan in de zin dat ze zijn komen te vervallen. De betalingen zijn daarom niet zonder rechtsgrond geschied zodat de vorderingen voor zover gegrond op onverschuldigde betaling niet toewijsbaar zijn. De vorderingen in 3.1 onder I en II zullen daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Subsidiair hebben Shoppingparks c.s. de vordering met betrekking tot de opslagverhogingen gegrond op de stelling dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij heeft nagelaten om Shoppingparks c.s. te waarschuwen dat door de renteswaps niet ook de renteopslagen waren gefixeerd.  
         De rechtbank stelt voorop dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht met zich mee brengt. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van banken uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de banken rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Met Rabobank wordt geoordeeld dat in het onderhavige geval geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat Rabobank Shoppingparks c.s. in de hiervoor weergegeven zin had moeten waarschuwen. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
       
     
     
       4.8. 
       De bestuurders van Shoppingparks c.s. hebben als zeer ervaren te gelden daar zij ten tijde van het accorderen van de nieuwe renteopslagen al vele jaren actief waren op het gebied van beleggingen in vastgoed waarbij kennis van financieringen en begrip van complexe constructies onontbeerlijk zijn. Rabobank heeft onbetwist aangevoerd dat [naam] , voordat hij via FP Shoppingparks c.s. oprichtte, bestuursvoorzitter was van Rodamco Retail Nederland N.V., een beursgenoteerd beleggingsfonds met in die tijd een omvang van € 620 miljoen, en dat [medewerker eiseres sub 1] vanaf 1990 tot hij werkzaam werd bij FP bij het eveneens beursgenoteerde vastgoedbeleggingsfonds Rodamco N.V. werkte. Ook heeft zij onbetwist betoogd dat [naam] monetair econoom is en [medewerker eiseres sub 1] fiscaal jurist. De bestuurders van Shoppingparks c.s. waren dan ook voldoende onderlegd om, met de inspanning die zij zich gelet op hun positie behoorden te getroosten, de door Rabobank verschafte informatie over de financieringen en de renteswaps nauwkeurig te bestuderen en te doorgronden en te begrijpen welke gevolgen het sluiten van de overeenkomsten voor Shoppingparks c.s. zouden hebben.   
       
     
     
       4.9. 
       Tot de relevante omstandigheden behoort verder dat in het financieringsarrangement onder het kopje “hedging”, dat blijkens de tekst die daarbij staat over de afdekking van het renterisico gaat, expliciet is vermeld dat “het maximale percentage (exclusief opslag) waartegen de afdekking plaatsvindt zal overeenkomen met het percentage van de IRS (…)” (zie 2.3). Daaruit konden de bestuurders van Shoppingparks c.s. naar het oordeel van de rechtbank afleiden dat de renteopslagen van de onder het arrangement te verstrekken leningen niet werden gefixeerd door de afdekking van het renterisico door de derivaten. Dat zij dit ook zo hebben begrepen volgt uit het feit dat Shoppingparks c.s. hierover geen vragen hebben gesteld toen de opslagen na een jaar zijn verlaagd en in 2009 voor het eerst werden verhoogd. Rabobank heeft in dit verband ook terecht gewezen op de inhoud van de brief van 21 januari 2009 (zie 2.10). Pas in 2013 ontstond er blijkens de brief van 31 oktober 2013 (zie 2.13) discussie tussen partijen over de renteopslagen, maar in de brief wordt niet het contractuele recht van Rabobank om de opslagen te verhogen ter discussie gesteld. In de brief wordt slechts een beroep gedaan op de jarenlange relatie tussen partijen en verzocht om de tarifering op die grond neerwaarts bij te stellen.  
       
     
     
       4.10. 
       
         Ter comparitie hebben Shoppingparks c.s. betoogd dat het feit dat de bestuurders een vastgoedachtergrond hebben en opleidingen hebben genoten op economisch en fiscaal juridisch gebied niet maakt dat zij begrip hadden van rentederivaten. Overwogen wordt dat dit onvoldoende is voor het oordeel dat zij de gevolgen van het afsluiten van het financieringsarrangement en de rentederivaten, en dan met name het punt van de mogelijke wijziging van de renteopslagen, niet konden begrijpen of overzien.   
         Bij dit alles wordt nog opgemerkt dat Shoppingparks c.s. zich voorafgaand aan en in elk geval tot vlak vóór het sluiten van het financieringsarrangement heeft laten bijstaan door ICC. In dat verband heeft Rabobank terecht gewezen op een e-mail van 4 juni 2004 van ICC aan Rabobank over de strategie inzake het renterisico terwijl Rabobank er ook op heeft gewezen dat Shoppingparks c.s. de hele financieringsconstructie zelf had aangedragen en had doorgedacht voordat zij de overeenkomsten met Rabobank aanging.  
       
       
     
     
       4.11. 
       
         In het licht van al deze omstandigheden wordt geoordeeld dat bij [naam] en [medewerker eiseres sub 1] niet kan worden gesproken van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dat maakt dat op Rabobank niet de verplichting rustte om hen expliciet te waarschuwen voor het feit dat de opslagen niet waren gefixeerd door het afsluiten van de derivaten. Voor zover zij niet begrepen wat in het financieringsarrangement onder het kopje “hedging” werd bedoeld, had het op hun weg gelegen daar vragen over te stellen.  
         De slotsom is dat Rabobank in dit opzicht niet haar zorgplicht heeft geschonden. Zij is dan ook niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Shoppingparks c.s. en zij heeft in dat opzicht niet onrechtmatig gehandeld. Ook de subsidiaire vorderingen ten aanzien van de opslagverhogingen zullen daarom worden afgewezen.   
       
       
       
         
           Verborgen provisies 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Shoppingparks c.s. stellen dat Rabobank jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door niet transparant te zijn over het feit dat zij in het swaptarief verborgen provisies in rekening bracht. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Rabobank hen had voorgehouden dat de renteswaps gratis waren, dat in de bevestigingen van de renteswaps geen “spread” was opgenomen en dat het in rekening brengen van verborgen provisies in strijd is met de toezichtregelgeving in welk verband zij hebben gewezen op artikel 168a sub c van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna BGfo). 
       
     
     
       4.13. 
       
         Dit betoog wordt niet gevolgd. Niet valt in te zien dat en waarom een bank bij het aanbieden van een renteswap niet meer zou mogen rekenen dan haar kostprijs. Rabobank heeft terecht aangevoerd dat ervan mag worden uitgegaan dat een klant als Shoppingparks c.s. beseft dat een commerciële bank verdient aan de producten die zij aanbiedt en zij hoefde hen daarover dan ook niet te informeren. Evenmin hoefde Rabobank inzichtelijk te maken hoe de door haar aangeboden vaste swaprentetarieven waren opgebouwd. Shoppingparks c.s. hebben deze tarieven ook steeds zonder protest geaccepteerd.  
         Het beroep op artikel 168 BGfo kan Shoppingparks c.s. niet helpen nu dit artikel ziet op overeenkomsten als bedoeld in artikel 4:89 lid 2 van de Wet op het financieel toezicht welk artikel, zoals Rabobank terecht heeft aangevoerd, niet van toepassing is op beleggingsdiensten aan professionele beleggers terwijl Rabobank eveneens terecht althans onvoldoende concreet betwist heeft betoogd dat Shoppingparks c.s. als zodanig moet worden aangemerkt.  
         De stelling dat Rabobank Shoppingparks c.s. heeft voorgehouden dat de renteswaps gratis zouden zijn is niet concreet toegelicht of onderbouwd. 
       
       
     
     
       4.14. 
       
         Ter comparitie hebben Shoppingparks c.s. nog betoogd dat hetgeen in het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019) is overwogen aangaande de vraag of de bank vooraf moest melden dat in het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief een bankmarge was verwerkt, in de onderhavige zaak niet geldt. In de eerste plaats was in het arrest slechts sprake van de vraag of de bank aan haar mededelingsplicht ter voorkoming van dwaling had voldaan en in de tweede plaats is in de onderhavige zaak sprake van bijzondere omstandigheden. Deze zijn erin gelegen dat de renteswaps bedoeld waren om haar renterisico af te dekken en Rabobank niet heeft voldaan aan deze verplichting aangezien de renteopslagen niet waren mee afgedekt, aldus steeds Shoppingparks c.s., betwist door Rabo.  
         De rechtbank is van oordeel dat dit betoog het overwogene in 4.13 niet anders maakt. Genoemd arrest is daarvoor niet redengevend en de stelling dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten doordat de renteopslagen niet waren gefixeerd door de swaps gaat, zoals reeds is overwogen, niet op.  
         De slotsom is dat ook de vorderingen als weergegeven in 3.1 onder VI en VII zullen worden afgewezen. 
       
       
     
     
       4.15. 
       Bij deze stand van zaken behoeven alle overige stellingen van Shoppingparks c.s. geen bespreking. 
       
     
     
       4.16. 
       Shoppingparks c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 4.030 voor vastrecht en € 7.712 (2 punten x tarief € 3.856) voor salaris advocaat. De nakosten worden toegewezen als in het petitum vermeld.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst het gevorderde af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Shoppingparks c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 11.742, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Shoppingparks c.s. in de na dit vonnis aan de zijde van Rabobank ontstane nakosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Shoppingparks c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening,  
       
     
     
       5.4. 
       verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020. 
       
     
   
   
     type: EMH 
     coll: