ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:893

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:893 Parket bij de Hoge Raad , 01-09-2017 / 17/02494

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-09-01

Zaaknummer: 17/02494

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:893

---

Art. 81 lid 1 RO. Personen- en familierecht. Vervangende toestemming voor verhuizing minderjarige, art. 1:253a BW. Bij belangenafweging te betrekken gezichtspunten, betekenis fait accompli.

Zaaknr:	 17/02494  
     
       mr. P. Vlas 
     
     Zitting:	 1 september 2017 (bij vervroeging)  
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
       
        [de moeder]
       
       
     
     tegen 
     
     
      [de vader]  
     
     Deze zaak betreft een verzoek tot vervangende toestemming op grond van art. 1:253a BW voor de verhuizing van een minderjarige vanuit [woonplaats A] naar [woonplaats B] . 
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.  [de moeder] (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, die medio 2015 is beëindigd. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2012 [het kind] geboren. De vader heeft [het kind] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk gezag over haar uit. Sinds de relatiebreuk van de ouders verblijft [het kind] telkens vijf dagen bij de moeder en twee dagen bij de vader.  De ouders en [het kind] hebben gezamenlijk in [woonplaats A] gewoond. Op enig moment na de relatiebreuk is de moeder samen met [het kind] verhuisd naar [woonplaats B] zonder dat zij daarvoor toestemming heeft gekregen van de vader of vervangende toestemming van de rechter. De vader woont nog steeds in [woonplaats A] . 
       
     
     
       1.2 
       Op verzoek van de moeder heeft de rechtbank Noord-Holland bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beschikking van 24 mei 2016 aan de moeder op de voet van art. 1:253a BW alsnog vervangende toestemming verleend om met [het kind] te verhuizen naar [woonplaats B] . De zelfstandige verzoeken van de vader ter bepaling van de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij hem, de vaststelling van een zorgregeling (waarbij het kind drie dagen bij de moeder en vier dagen bij de vader zal zijn) en de (zomer)vakantieregeling zijn (pro forma) aangehouden. Het subsidiaire verzoek van de vader om de moeder onder oplegging van een dwangsom te gelasten binnen drie dagen na de beschikking terug te keren naar [woonplaats A] of de omgeving daarvan, binnen een straal van vijf kilometer, is door de rechtbank afgewezen.  
       
     
     
       1.3 
       De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Hij heeft het hof verzocht om de beschikking van de rechtbank te vernietigen voor zover het betreft de vervangende toestemming aan de moeder tot verhuizing naar [woonplaats B] en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de moeder in eerste aanleg voor vervangende toestemming voor verhuizing naar [woonplaats B] af te wijzen en zijn subsidiaire verzoek toe te wijzen. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (verder: de Raad) heeft geadviseerd om de beslissing van de rechtbank te bekrachtigen. 
       
     
     
       1.4 
       Bij beschikking van 21 maart 2017 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de moeder om haar vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing met [het kind] naar [woonplaats B] afgewezen. Verder heeft het hof bepaald dat de moeder uiterlijk tot de aanvang van het nieuwe schooljaar, dat aanvangt op 3 september 2017, de gelegenheid heeft met [het kind] terug te verhuizen naar [woonplaats A] of de directe omgeving. De beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders verzochte is door het hof afgewezen.  
       
     
     
       1.5 
       
         Het hof heeft, kort weergegeven, als volgt overwogen. Op grond van art. 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige een zodanige beslissing te nemen als in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste rechtspraak volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Bij zijn beslissing zal het hof alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen en daarbij onder meer de volgende aspecten betrekken: 
         - de noodzaak om te verhuizen,  
         - de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid,  
         - de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren,  
         - de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg,  
         - de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving,  
         - de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg,  
         - de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing,  
         - de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen,  
         - de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing (rov. 5.3-5.4).  
         Na een weergave van de standpunten van de vader (rov. 5.5), die van de moeder (rov. 5.6) en die van de Raad (rov. 5.7), heeft het hof in rov. 5.8-5.12 de onderscheiden belangen afgewogen. Volgens het hof staat tegenover het belang van de moeder bij toewijzing van het verzoek tot verhuizing, het zwaarwegend belang van de vader een volwaardig aandeel van de zorg van [het kind] op zich te nemen en zijn rol als gezagdragende ouder volledig uit te kunnen oefenen. Voorts is het van belang dat [het kind] in de directe omgeving van haar vader opgroeit en dat zij regelmatig contact met elkaar hebben, hetgeen door de verhuizing naar [woonplaats B] niet of minder goed mogelijk is (rov. 5.10). Enerzijds heeft ten aanzien van [het kind] te gelden dat het in haar belang is dat haar vader en moeder dicht bij elkaar wonen. Anderzijds is zij gediend bij de rust en continuïteit die zij heeft bij de huidige situatie, wat in het gedrang zou kunnen komen bij een terugverhuizing naar [woonplaats A] . Het hof acht, anders dan de Raad, [het kind] voldoende flexibel om weer te kunnen wennen in [woonplaats A] . Het hof weegt ook zwaar mee dat [het kind] al ruim drieënhalf jaar in [woonplaats A] (of de directe omgeving daarvan) heeft gewoond en daar wortels heeft. Een (terug)verhuizing naar [woonplaats A] en de start op een basisschool aldaar, zal in de visie van het hof niet dermate ingrijpende gevolgen hebben dat het belang van [het kind] daaronder zal leiden. Het hof acht terugverhuizen naar [woonplaats A] voor [het kind] dan ook van een groter belang dan haar belang bij het handhaven van de huidige leefsituatie, die nog van relatief korte duur is (rov. 5.11). Het hof is, gelet op de belangen van de vader en [het kind] en het gebrek aan voldoende onderbouwing van het belang van de moeder, alles afwegende van oordeel dat het verzoek van de moeder bij de huidige stand van zaken dient te worden afgewezen (rov. 5.12). 
       
       
     
     
       1.6 
       De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vader heeft geen verweer gevoerd. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit een reeks (ongenummerde) rechts- en motiveringsklachten.  
       
     
     
       2.2 
       De rechtsklacht op p. 3 van het cassatierekest heeft betrekking op de passage in rov. 5.9 waarin het hof het volgende heeft overwogen: 
       
       
         ‘Het hof is van oordeel dat de moeder, door zonder toestemming van de vader een wijziging aan te brengen in de woonplaats van [het kind] , eigenmachtig en in strijd met het uitgangspunt van gezamenlijke gezagsuitoefening door beide ouders heeft gehandeld en daarbij de belangen van [het kind] en de belangen van de vader heeft veronachtzaamd. Het hof onderstreept dat de moeder zich daarmee laakbaar heeft gedragen omdat zij het recht van de vader heeft gefrustreerd om het voornemen tot verhuizing aan een zorgvuldige rechterlijke toets in een bodemprocedure te onderwerpen. Zij heeft de vader, en in zekere zin ook de rechtbank, met de reeds doorgezette verhuizing voor een voldongen feit geplaatst, terwijl er nog geen definitieve zorgregeling was vastgesteld’.  
       
       
       
         Als ik het goed begrijp houdt de klacht in dat het hof met deze overweging de niet verkregen toestemming tot verhuizing centraal heeft gesteld bij de beoordeling van het verzoek om vervangende toestemming, terwijl die toestemming geen onderdeel uitmaakt van de in de rechtspraak geformuleerde gezichtspunten. Voor zover het hof heeft willen betogen dat een verhuizing sowieso niet in het belang van het kind is louter omdat de moeder vooraf geen toestemming van de vader of de rechtbank heeft verkregen, is zulks strijdig met de maatstaf aan de hand waarvan de verhuizing moet worden beoordeeld, aldus de klacht. 
       
       
     
     
       2.3 
       De klacht faalt. De klacht ziet eraan voorbij dat het hof, overeenkomstig de vaste rechtspraak , aan de hand van alle feiten en omstandigheden de verschillende in het geding zijnde belangen tegen elkaar heeft afgewogen, en in dat verband mede van belang heeft geacht (rov. 5.9) dat de moeder door eigenmachtig met [het kind] te verhuizen ‘de belangen van [het kind] en de belangen van de vader heeft veronachtzaamd’. Dat oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middel kennelijk betoogt is de omstandigheid dat de moeder eigenmachtig met [het kind] is verhuisd niet doorslaggevend geweest voor de beslissing van het hof om de vervangende toestemming tot verhuizing af te wijzen. Zo heeft het hof in rov. 5.9 ook van – tenminste evenveel – belang geacht dat de moeder de noodzaak van de verhuizing onvoldoende heeft aangetoond. Daarbij komt dat het hof heeft ingezien dat de moeder een groot belang heeft bij toewijzing van haar verzoek tot vervangende toestemming om te verhuizen, waar het hof heeft overwogen dat de moeder inmiddels al een jaar met [het kind] in [woonplaats B] woont, waar [het kind] is gestart op de basisschool en zij een naschoolse opvang bezoekt, en bovendien de woning van de moeder dichter is gelegen bij haar werk op [C] (zie rov. 5.9, slot). Dat belang heeft het hof afgewogen tegen het belang van de vader en van [het kind] om dicht bij elkaar te wonen (rov. 5.10- 5.11).    
       
     
     
       2.4 
       De eerste motiveringsklacht op p. 4 van het cassatierekest voert aan dat zonder nadere uitleg onbegrijpelijk is dat het hof in zijn oordeel over het laakbare gedrag van de moeder niet betrekt dat de moeder, zij het achteraf, alsnog vervangende toestemming aan de rechter heeft gevraagd en daarmee haar bereidheid toont haar beslissing om te verhuizen aan een rechterlijke toets te onderwerpen.  
       
     
     
       2.5 
       Deze klacht faalt, omdat niet valt in te zien waarom het hof de opstelling van de moeder om alsnog vervangende toestemming te vragen als een positieve omstandigheid had moeten betrekken bij de vraag of de vervangende toestemming verleend dient te worden. Het gegeven dat de moeder met [het kind] is verhuisd zonder voorafgaande toestemming van de vader en zonder vervangende toestemming van de rechter, kan haar als een negatieve omstandigheid worden aangerekend. Door eigenmachtig op te treden heeft de moeder de belangen van de vader en van [het kind] veronachtzaamd. De klacht dat de beslissing van het hof zou worden gedragen door het laakbare gedrag van de moeder berust op een onjuiste lezing van de beschikking. 
       
     
     
       2.6 
       De tweede motiveringsklacht op p. 4 van het cassatierekest voert aan dat het onbegrijpelijk is dat het hof uitdrukkelijk het belang van de moeder onderkent om dichter bij haar werk te wonen (rov. 5.8 en 5.9), maar daarbij niet betrekt dat de aanzienlijk verminderde reistijd tevens in het belang is van [het kind] . Nog daargelaten dat het middel niet duidelijk maakt of deze stelling reeds in feitelijke instantie door de moeder naar voren is gebracht, maakt deze stelling op zichzelf genomen en ook in combinatie met de overige stellingen van de moeder niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 5.11 de belangen van [het kind] in zijn oordeelsvorming betrokken, daarbij wijzend op haar belang dat haar vader en moeder dicht bij elkaar wonen zodat zij haar band met beiden ongestoord kan voortzetten. Dat belang – gevoegd bij de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof in rov. 5.9 dat ‘(…) door de verhuizing van de moeder naar [woonplaats B] de communicatie tussen de ouders is verslechterd (…)’– overtreft het door het middel genoemde belang dat [het kind] zou hebben bij een aanzienlijk verminderde reistijd voor de moeder. 
       
     
     
       2.7 
       Het middel vervolgt met een motiveringsklacht  tegen de overweging van het hof in rov. 5.9 dat de moeder niet heeft aangetoond dat zij een economisch belang had bij de verhuizing. Volgens het middel is het een feit van algemene bekendheid dat het beperken van de reistijd bij woon-werkverkeer kostenbesparend is en daarmee in economische zin van belang. In dat verband voert het middel aan dat, aangezien de verzorging en opvoeding van en financiële verantwoordelijkheid voor [het kind] merendeels op de moeder rust, het beperken van de reiskosten voor de moeder noodzakelijk is om aan haar zorgplicht jegens [het kind] te kunnen blijven voldoen.  
       
     
     
       2.8 
       Uit de door het hof in rov. 5.6 weergegeven stellingen van de moeder kan niet worden opgemaakt zij de noodzaak van haar verhuizing mede heeft gebaseerd op het beperken van de reiskosten. De klacht faalt reeds op deze grond. Natuurlijk werkt het beperken van de reistijd bij woon-werkverweer kostenbesparend, maar deze vaststelling zal – bij gebreke van een andersluidende en onderbouwde stelling – in de regel niet veel gewicht in de schaal leggen in het kader van de beoordeling of vervangende toestemming tot verhuizing al dan niet moet worden verleend.    
       
     
     
       2.9 
       De als rechtsklacht aangeduide klacht op p. 5 van het cassatierekest betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.10 uitgaat van een onjuiste feitelijke grondslag bij de vergelijking van de zorgregeling zoals die was vóór de verhuizing en zoals die is na de verhuizing. Het hof acht het van belang dat de vader een volwaardig aandeel kan hebben in de zorg van [het kind] . Volgens de klacht heeft de vader geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 6.5 van de beschikking van 24 mei 2016 dat de moeder om de gevolgen van de verhuizing voor de vader te compenseren zich bereid heeft verklaard tot continuering van de lopende zorgregeling en tot het brengen van [het kind] naar de vader in [woonplaats A] en weer terugbrengen naar [woonplaats B] . Volgens het middel blijft de frequentie van het contact tussen [het kind] en de vader vóór en na de verhuizing gelijk en compenseert de moeder de vader ten aanzien van de reistijd en de reiskosten. 
       
     
     
       2.10 
       Ook deze klacht is naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Juist is dat in rov. 6.5 van de beschikking van de rechtbank is vastgesteld dat, teneinde de gevolgen van de verhuizing voor de vader te compenseren, de moeder zich bereid heeft verklaard tot continuering van de lopende zorgregeling en tot het brengen van [het kind] naar de vader in [woonplaats A] en het weer terugbrengen naar [woonplaats B] . In dezelfde rechtsoverweging wijst de rechtbank erop dat de vader de vrees heeft uitgesproken dat de reisafstand tussen [woonplaats B] en [woonplaats A] het – door hem verzochte – co-ouderschap  feitelijk onmogelijk maakt, om daaraan toe te voegen dat het gelet op de reisafstand tussen (de school in) [woonplaats B] en de woonplaats van de vader in [woonplaats A] , zal afhangen van de mate waarin en de wijze waarop de ouders tot overeenstemming kunnen komen over het aandeel van de vader in de verzorging en opvoeding van [het kind] of deze vrees bewaarheid wordt. In zijn beroepschrift (p. 1) herhaalt de vader de gronden en de inhoud van zijn in eerste aanleg gevoerde verweer, en stelt de vader (p. 5, nr. 29) dat hij de huidige zorg- en opvoedingssituatie in de praktijk zeer moeilijk kan volhouden gelet op de geografische afstand tussen partijen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in rov. 5.10 tot uitdrukking willen brengen dat het belang van de vader om een volwaardig aandeel in de zorg van [het kind] op zich te nemen en zijn rol als gezagdragende ouder volledig uit te kunnen oefenen, in het licht van het verzoek van de vader voor een co-ouderschapsregeling en de afhankelijkheid van de vader van de (vrijblijvende) bereidheid van de moeder om [het kind] steeds te halen en te brengen naar [woonplaats A] , niet goed gewaarborgd zal zijn wanneer de vader en [het kind] niet in de directe omgeving van haar vader zal opgroeien.  
       
     
     
       2.11 
       Daarmee faalt ook de eerste motiveringsklacht op p. 5 van het cassatierekest tegen het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat het in het belang van de vader en [het kind] is dat [het kind] opgroeit in de directe omgeving van haar vader en zij regelmatig contact met elkaar hebben, hetgeen door de verhuizing niet, althans minder goed mogelijk is.  
       
     
     
       2.12 
       Zie ik het goed, dan mist de tweede motiveringsklacht op p. 5 van het cassatierekest feitelijke grondslag aangezien het hof, anders dan het middel betoogt, in rov. 5.11 niet heeft geoordeeld dat [het kind] meer geworteld is in [woonplaats A] dan in [woonplaats B] . In rov. 5.11 heeft het hof aandacht besteed aan het belang van [het kind] , waarbij het hof enerzijds heeft meegewogen haar belang dat de ouders dicht bij elkaar wonen zodat zij haar band met beiden ongestoord kan voortzetten en anderzijds haar belang bij rust en continuïteit die zij heeft bij de huidige situatie. Het hof is vervolgens nagegaan of er onoverkomelijke bezwaren bestaan tegen een terugverhuizing naar [woonplaats A] . Volgens het hof zijn dergelijke bezwaren niet aanwezig. Het is in dat verband dat het hof opmerkt dat [het kind] al ruim drieënhalf jaar in [woonplaats A] (of de directe omgeving daarvan) heeft gewoond en daar wortels heeft. Dit gevoegd bij de overige door het hof in rov. 5.11 genoemde omstandigheden (te weten: [het kind] is voldoende flexibel om weer te kunnen wennen in [woonplaats A] , de start van [het kind] op de school in [woonplaats B] is nog pril en niet is gebleken dat [het kind] niet zou kunnen wennen op een school in [woonplaats A] ), rechtvaardigt de beslissing van het hof dat een terugverhuizing van [het kind] naar [woonplaats A] voor haar van een groter belang is dan haar belang bij het handhaven van de huidige leefsituatie, die nog van relatief korte duur is. Van een onbegrijpelijke beslissing is dan ook geen sprake.  
       
     
     
       2.13 
       Verder klaagt het middel  dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [het kind] geworteld zou zijn in [woonplaats A] en waarom zij voldoende flexibel wordt geacht om te kunnen wennen aan een terugverhuizing naar [woonplaats A] .  
       
     
     
       2.14 
       Het bestreden oordeel van het hof is verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat in cassatie een toetsing van dat oordeel slechts beperkt mogelijk is. Zoals ik hiervoor al heb opgemerkt zijn de door het hof in rov. 5.11 genoemde omstandigheden voldoende om het oordeel te kunnen dragen dat een terugverhuizing van [het kind] naar [woonplaats A] voor haar van een groter belang is dan haar belang bij het handhaven van de huidige leefsituatie.  
       
     
     
       2.15 
       Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      Zie rov. 3.1-3.2 van de beschikking van het hof Amsterdam van 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:965, alsmede rov. 2.1-2.2 van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 24 mei 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:5021. 
   
   
      Aldus rov. 6.3 van de beschikking van de rechtbank. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:487, NJ 2017/148. 
   
   
      Zie onderaan p. 4 van het cassatierekest. 
   
   
      Zie het verweerschrift tevens zelfstandige verzoeken d.d. 1 april 2016, nrs. 5 en 16 en het petitum op p. 4.  
   
   
      Zie p. 6 van het cassatierekest.