ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2014:1995

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2014:1995 Rechtbank Noord-Nederland , 16-04-2014 / C/18/141604 / HA ZA 13-166

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2014-04-16

Zaaknummer: C/18/141604 / HA ZA 13-166

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2014:1995

---

Faillissementspauliana zes jaar na rechtshandeling ingeroepen: geen wetenschap van benadeling. In oktober 2004 verkoopt de enig aandeelhouder van een BV een pand aan die vennootschap; de koopsom wordt als lening geboekt, zonder verdere zekerheid. In verband met de verkoop van de aandelen aan een derde, laat de aandeelhouder de BV in februari 2006 (onverplicht) een eerste hypotheekrecht vestigen; in maart 2006 worden de aandelen overgedragen. In januari 2012 wordt de BV failliet verklaard. De curator vernietigt de vestiging van het hypotheekrecht buitengerechtelijk met een beroep op art. 42 F (faillissementspauliana). Het geschil handelt (met name) over de wetenschap van benadeling aan de zijde van de voormalige aandeelhouder. Rechtbank: wetenschap van benadeling mag (slechts) aanwezig worden geacht indien ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De bijzonderheden van dit geval zijn dat de vennootschap in 2006 nog met winst heeft geopereerd en dat gedurende een periode van bijna zes jaren na de rechtshandeling (februari 2006 tot januari 2012) de vennootschap als onderneming nog actief is geweest. Deze gegevens, bezien in onderling verband en samenhang, geven dat in februari 2006 een faillissement en een boedeltekort allerminst met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Zittingsplaats Groningen 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/18/141604 / HA ZA 13-166 
     
     
     
       
         Vonnis van 16 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         GERARD WILLEM BREUKER 
       
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TIMMER- EN AANNEMERSBEDRIJF TEENINGA B.V. , 
       woonplaats kiezende te Groningen, 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. A. Schwartz, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde 1]
         , 
       wonende te Oldehove, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. A.L.S. Verhoog. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als de curator respectievelijk [gedaagde] 
     
     
   
   
     
       1 De loop van het geding 
     
       Op in de dagvaarding uiteengezette gronden heeft de curator een vordering ingesteld tegen [gedaagde]. 
       
        [gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd weersproken bij conclusie van antwoord. [gedaagde] heeft ter gelegenheid van het concluderen voor antwoord, ook een tegenvordering ingesteld. 
       Vervolgens heeft de curator gerepliceerd in conventie en geantwoord in reconventie. 
       Daarop heeft [gedaagde] gedupliceerd in conventie en gerepliceerd in reconventie. 
       Tot slot heeft de curator een conclusie van dupliek in reconventie genomen. 
       Daarop is vonnis bepaald. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     Het volgende kan, gezien het over en weer aangevoerde, tussen partijen als vaststaand worden aangemerkt. 
     
     
       2.1. 
       In oktober 2004 was [gedaagde] eigenaar van een onroerende zaak te Sauwerd, hierna aan te duiden als: het pand.  
       
       
       
     
     
       2.2. 
       In oktober 2004 was (via een beheers-vennootschap) [gedaagde] enig aandeelhouder en enig bestuurder van de besloten vennootschap Timmer- en Aannemingsbedrijf Teeninga BV, hierna aan te duiden als: Teeninga BV. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 14 oktober 2004 heeft [gedaagde] het pand verkocht en geleverd aan Teeninga BV voor € 130.000,-. Ter hoogte van de koopsom is tegelijkertijd een geldlening tussen [gedaagde] en Teeninga BV gesloten. Aan deze geldlening was geen verplichting tot het stellen van zekerheid verbonden.  
       
     
     
       2.4. 
       In november 2005 zijn de aandelen in Teeninga BV door [gedaagde] verkocht aan een derde. De koopprijs bedroeg € 1,- te vermeerderen met 20% van het positieve resultaat van de onderneming gedurende zeven jaren. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 27 februari 2006 heeft [gedaagde] tot zekerheid van betaling van hetgeen Teeninga BV aan hem schuldig was, een eerste hypotheekrecht verkregen met als onderpand het pand, waarbij de hypothecaire inschrijving € 285.000,- bedroeg. [gedaagde] handelde in dezen voor zich zowel als in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Teeninga BV. 
       
     
     
       2.6. 
       Aanvang 2006 beliepen de schulden van Teeninga BV € 594.905,- en bedroeg de boekwaarde van de activa € 495.603,-. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 26 maart 2006 zijn de aandelen in Teeninga BV op grond van de koopovereenkomst uit november 2005 overgedragen aan de derde. 
       
     
     
       2.8. 
       
         In het boekjaar 2005 boekte Teeninga BV een negatief bedrijfsresultaat. In het boekjaar 2006 heeft Teeninga BV winst gemaakt. In alle jaren daarna was er opnieuw een negatief resultaat. 
         Omtrent het aandeel van [gedaagde] in de winst over 2006 is tegen Teeninga BV een procedure gevoerd, met als inzet toelaatbaarheid van verrekening door Teeninga BV van vorderingen op [gedaagde]; [gedaagde] heeft die procedure verloren. 
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij vonnis van de Rechtbank Groningen van 17 januari 2012 is Teeninga BV failliet verklaard, met benoeming van de curator als curator in dat faillissement.  
       
     
     
       2.10. 
       
         Bij brief van 24 januari 2012 heeft de curator de vestiging van het hypotheekrecht op 27 februari 2006 buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op art. 42 Faillissementswet (Fw). De vernietigingsverklaring is tot dusver niet ingeschreven in de openbare kadastrale registers.  
         De curator heeft [gedaagde] verzocht om medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypotheek, maar deze is daar niet bereid toe geweest.  Partijen hebben uitgebreid overleg gevoerd en gecorrespondeerd over de kwestie, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. Slechts is afgesproken dat indien er hangende het geschil een koper zou worden gevonden, er met medewerking van beide partijen onderhands zou worden verkocht, waarbij de opbrengst onder de notaris zou worden gedeponeerd. 
       
       
     
   
   
     
       3 De inzet van de curator 
     
       3.1. 
       
         De curator vordert (kort weergegeven):  
         
           Primair  
         
       
       - verklaring voor recht dat het hypotheekrecht op het pand rechtsgeldig is vernietigd, dan wel vernietiging op grond van art. 42 Fw, 
       
       
       veroordeling van [gedaagde] om via de notaris over te gaan tot het royeren van de hypotheek, onder bepaling dat gedaagde hieraan niet voldoet, het vonnis de royementsakte vervangt dan wel in plaats komt van de wilsverklaring van [gedaagde], 
       
         subsidiair 
       
       - veroordeling van [gedaagde] tot schadevergoeding, bestaande uit de opbrengst van de verkoop van het pand als ware er geen hypotheekrecht op gevestigd, te vermeerderen met rente, 
       
         primair en subsidiair 
       
       
         
           veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, 
         
         
           veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten (met rente) en de nakosten (met rente). 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Zijn primaire vordering onderbouwt de curator als volgt. 
         Het faillissementsrecht biedt de curator de mogelijkheid om handelingen die voor de gezamenlijke schuldeisers nadelig zijn, ongedaan te maken. Wat betreft de vestiging van een hypotheekrecht op 27 februari 2006 is voldaan aan de voorwaarden die art. 42 Fw (actio Pauliana) stelt voor een succesvolle vernietiging: (1) er is sprake van een rechtshandeling, (2) die voor de faillietverklaring (3) onverplicht is verricht, (4) met als gevolg de benadeling van de schuldeisers en (5) wetenschap van die benadeling.  
         Er bestond op 27 februari 2006 wetenschap van benadeling omdat Teeninga BV technisch failliet was toen [gedaagde] zich een preferente positie verschafte; het moment van benadeling dient te worden getoetst naar het moment dat de rechter vonnis wijst. Ten tijde van de verschaffing van de zekerheid was duidelijk dat de vennootschap in een benarde financiële situatie verkeerde; niet te voorzien was dat de vennootschap op termijn betere resultaten zou boeken.  
         Niet vereist is dat de schuldeisers direct door de rechtshandeling worden benadeeld; ook middellijke benadeling is relevant, nu uiteindelijk bepalend is hoe de situatie is als de rechter over het beroep op de Pauliana oordeelt. Bewustzijn van benadeling is er bij [gedaagde] als bestuurder van Teeninga BV geweest, anders zou hij niet zo korte tijd voor de overdracht van de aandelen van de feitelijk insolvente vennootschap onverplicht en om niet een recht van hypotheek hebben gevestigd. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Zijn subsidiaire vordering onderbouwt de curator als volgt. 
         De gedraging van [gedaagde], te weten: benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden (het zichzelf een preferente positie verschaffen), is tevens te kwalificeren als een onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW, welke [gedaagde] (in twee hoedanigheden, namelijk als bestuurder/hypotheekgever en als schuldeiser/hypotheeknemer) kan worden toegerekend. De schade die door de onrechtmatige daad is ontstaan (het door de boedel geen aanspraak kunnen maken op de volledige opbrengst van de verkoop van het pand) dient [gedaagde] te vergoeden. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         In relatie tot de in conventie gevoerde verweren merkt de curator het volgende op. 
         Het niet-ontvankelijkheidsverweer gaat niet op nu [gedaagde] als de partij die de nietigverklaring heeft ontvangen, niet berust; de curator kan dan een verklaring voor recht vorderen dat er is vernietigd. Daarnaast wordt nog royement gevorderd, hetgeen eveneens een procesbelang oplevert.  
         De subsidiaire vordering is niet verjaard omdat de vijfjaarstermijn pas inging op de dag (17 januari 2012) dat de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen. 
         De curator is bevoegd, omdat hij optreedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers die door de handelwijze van [gedaagde] zijn benadeeld. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Met betrekking tot de reconventionele vordering voert de curator het volgende aan. 
         Nu de curator de procedure was gestart, behoefde [gedaagde] geen reconventionele vordering in te stellen: [gedaagde] had zich bij wijze van verweer tegen de vernietiging kunnen verzetten.  
       
       
       
         Het is een overbodige vordering: als de rechtbank de vordering in conventie afwijst vernietigt de rechtbank daarmee de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke vernietiging en ontstaat er een geldige, onaantastbare rechtshandeling. Tot inschrijving gedurende de procedure wil de curator niet overgaan. [gedaagde] zou derhalve wegens gebrek aan procesbelang niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. 
         Van renteschade in verband met het niet gebruik kunnen maken van rechten als separatist is geen sprake: de vernietiging is niet ingeschreven, volgens afspraak van partijen had er onderhands verkocht kunnen worden.  
       
       
     
     
       3.6. 
       De curator onderbouwt de eigen vordering tot veroordeling van de wederpartij tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten nader en weerspreekt de betreffende vordering van de ander. 
       
     
   
   
     
       4 De inzet van [gedaagde] 
     
       4.1. 
       
         Naar aanleiding van de vordering van de curator voert [gedaagde] het volgende aan. 
         De curator is niet-ontvankelijk in zijn primaire vordering: de curator behoeft niet te procederen omdat art. 42 lid 1 Fw bepaalt dat art. 3:50 lid 2 BW niet van toepassing is; de curator kan zijn vernietigingsverklaring eenvoudig doen inschrijven. Als gevolg van de vernietiging heeft de hypothecaire zekerheid nooit bestaan; derhalve is ook geen royement vereist.  
         In geval van aangenomen ontvankelijkheid dient de primaire vordering te worden afgewezen, omdat de curator, op wie de bewijslast rust, niet in staat is de benadeling en de wetenschap daarvan aan te tonen.  
         De jaarstukken 2005 zeggen niets over de werkelijke waarde van de activa en dus over het eigen vermogen; los daarvan kan een persoon of bedrijf nimmer insolvent zijn op het moment dat hij of zij in staat is de lopende verplichtingen te blijven voldoen. 
         De schulden die er in 2006 waren, zijn geheel voldaan; dat geldt ook voor de rekening-courantverhouding met de bank (het saldo kan gelijk blijven, maar de inhoud verandert) en de fiscus (er zijn nieuwe belastingaanslagen opgelegd, maar de oude zijn voldaan). Eventuele benadeling is daarmee in de loop der tijd weggenomen. 
         Van wetenschap van benadeling was geen sprake omdat zulke wetenschap niet mogelijk is ten aanzien van schuldeisers wier schulden pas jaren na de vernietigde rechtshandeling zijn ontstaan. Voor en na de rechtshandeling konden alle lopende verplichtingen gewoon worden voldaan, wat wetenschap van benadeling uitsluit. In 2006 was het faillissement in 2012 met geen mogelijkheid te voorzien. 
         Wat betreft de subsidiaire vordering geldt dat deze is verjaard doordat er meer dan vijf jaar is verlopen sinds 27 februari 2006, de datum dat elke benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend kon zijn. De wet geeft de (pas later benoemde) curator geen eigen, bijzondere rechten in dezen.  
         Voorts is de curator niet bevoegd, omdat hij niet voor alle schuldeisers opkomt (maar slechts voor twee daarvan, de bank en de fiscus, die ook al in 2006 schuldeisers waren). 
         Voor het geval dat de curator wel bevoegd zou zijn, dient de subsidiaire vordering te worden afgewezen omdat er geen sprake is van een onrechtmatige gedraging, nu er geen benadeling is en evenmin aan [gedaagde] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde] mocht er vanuit gaan dat Teeninga BV in staat was haar lopende schulden te voldoen. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde] vordert in reconventie, kort weergegeven: 
       
         
           verklaring voor recht dat de curator zich niet op de Pauliana had mogen beroepen en niet had mogen vernietigen, en voorts verklaring voor recht dat de vernietigingshandeling niet het door de curator gestelde effect kan hebben omdat de vernietigingsgrond – en daarmee de vernietigingsbevoegdheid – ontbrak en ontbreekt,  
         
         
           terugdraaien van de vernietiging, althans ontneming van de werking aan de vernietiging, 
         
         
           verklaring voor recht dat de toestand rondom het pand en de daarmee verband houdende hypothecaire zekerheid ten gunste van [gedaagde] juridisch is hersteld en – indien van toepassing – ook feitelijk dient te worden hersteld in de toestand voor vernietiging, 
         
         
           veroordeling van de curator om te doen c.q. na te laten al datgene wat noodzakelijk is om de feitelijke situatie aan te doen sluiten bij de juridische situatie, 
         
         
           veroordeling van de curator tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, 
         
         
           veroordeling van de curator om aan [gedaagde] te voldoen gederfde rente over het bedrag dat vanuit verkoop van het pand gerealiseerd zal worden, berekend vanaf het moment van vernietiging tot aan de datum van onderhandse verkoop door partijen, dan wel de latere datum van het vonnis, 
         
         
           veroordeling van de curator in de proceskosten en de nakosten. 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Zijn vordering onderbouwt [gedaagde] als volgt. 
         Uit de standpuntbepaling in conventie volgt dat de curator niet had mogen vernietigen. De curator heeft daadwerkelijk vernietigd. Indien slechts de procedure in conventie zou worden gevoerd, leidend tot afwijzing van de vordering, dan heeft dat nog geen gevolg voor de vernietiging op zich. [gedaagde] heeft er nu recht op en belang bij dat de vernietigingshandeling teniet wordt gedaan en de gevolgen daarvan worden teruggedraaid. 
         Er zijn aanzienlijke buitengerechtelijke inspanningen geweest. 
         Daarnaast heeft [gedaagde] renteschade geleden omdat hij vanwege de vernietiging geen gebruik heeft kunnen maken van zijn rechten als separatist en hij het pand niet heeft kunnen verkopen.  
       
       
     
     
       4.4. 
       
        [gedaagde] onderbouwt de eigen vordering tot veroordeling van de wederpartij tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten nader en weerspreekt de betreffende vordering van de ander. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling in conventie 
     
       5.1. 
       Door partijen is in de stukken niet expliciet aangegeven dat de lening die [gedaagde] in 2004 aan Teeninga BV verstrekte, nimmer is afgelost, maar de rechtbank neemt aan dat [gedaagde] ter zake nog een vordering heeft omdat beide partijen vooropstellen dat het hypotheekrecht nog bestaat. 
       
     
     
       5.2. 
       
         In dezen staat centraal het eerste lid van art. 42 Fw, dat als volgt luidt: 
         
           “De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing” . 
       
       
       
     
     
       5.3. 
       
        [gedaagde] heeft als eerste verweer gevoerd dat de curator onvoldoende procesbelang heeft, maar de rechtbank gaat daaraan voorbij. Waar het evident is dat partijen fundamenteel van inzicht verschillen over de rechtmatigheid van de buitengerechtelijke vernietiging van de hypotheekstelling op 27 februari 2006, geeft dat enkele feit voldoende procesbelang in de zin van art. 3:303 BW: door een verklaring voor recht als de onderhavige te vorderen, kan de curator bewerkstelligen dat er aan de onzekerheid van de rechtstoestand een einde komt. Dit laatste rechtvaardigt (mede in aanmerking genomen de eis van proportionaliteit) de rechtsvordering.   
       
       
     
     
       5.4. 
       
         Met juistheid heeft de curator aangevoerd dat (nu het om een rechtshandeling ‘om niet’ gaat) aan het door hem opgesomde vijftal eisen moet zijn voldaan, wil in een geval als nu voorligt succesvol een beroep kunnen worden gedaan op de Pauliana.  
         Het gevoerde verweer richt zich op de benadeling van de schuldeisers en de wetenschap aan de zijde van Teeninga BV van die benadeling. 
         Daaromtrent overweegt de rechtbank in algemene zin als volgt. 
       
       
     
     
       5.5. 
       Gegeven is dat er sprake is van een rechtshandeling die voorafgaande aan de faillietverklaring is verricht. De rechtbank neemt aan dat het een onverplicht verrichte handeling betreft nu de zekerheid kennelijk werd gesteld zonder dat deze zekerheidsstelling tevoren was bedongen. 
       
     
     
       5.6. 
       Wat betreft de benadeling moet de situatie aldus zijn dat één of meer schuldeisers daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt, waarbij het peilmoment voor de aanwezigheid van benadeling dat is waarop de rechter over de vordering beslist. De rechtbank neemt aan dat bedoelde benadeling aan de orde is, nu de lening kennelijk nog niet is afgelost en [gedaagde] door het hypotheekrecht een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere schuldeisers inneemt. 
       
     
     
       5.7. 
       De laatste vraag is daarmee of wetenschap van die benadeling aanwezig kan worden geacht. Vanzelfsprekend betreft het hier zulke wetenschap op het moment van het plegen van de rechtshandeling, 27 februari 2006, toen [gedaagde] tot zekerheid het hypotheekrecht op het pand verkreeg.  
       
     
     
       5.8. 
       Het gaat in deze zaak om wetenschap aan de zijde van Teeninga BV, maar nu [gedaagde] in februari 2006 de enige bestuurder van Teeninga BV was en hij besliste omtrent de rechtshandeling, kan zijn wetenschap gelijk worden gesteld met die van Teeninga BV.  
       
     
     
       5.9. 
       
         Wetenschap van benadeling kan aanwezig worden geacht als de schuldenaar bij het verrichten van de rechtshandeling wist of had behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Voor vernietiging is niet voldoende dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de handeling de  kans  op benadeling van een of meer schuldeisers in het leven riep, zo volgt (onder meer) uit Hoge Raad 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1081, NJ 1994, 257. Wetenschap van benadeling mag (slechts) aanwezig worden geacht indien ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, aldus Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BT8493, NJ 2010, 273.  
         De bijzonderheden van dit geval zijn dat de vennootschap in 2006 nog met winst heeft geopereerd en dat gedurende een periode van bijna zes jaren na de rechtshandeling (februari 2006 tot januari 2012) de vennootschap als onderneming nog actief is geweest. Deze gegevens, bezien in onderling verband en samenhang, geven dat in februari 2006 een faillissement en een boedeltekort allerminst met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Ook de omstandigheid dat ten tijde van de rechtshandeling de BV, gelet op de boekwaarden, een negatief vermogen had, maakt niet dat een later faillissement en boedeltekort waarschijnlijk was. Vanzelfsprekend bestond er de  kans  op benadeling van schuldeisers door een later faillissement, maar als hiervoor overwogen is een dergelijke  kans  onvoldoende om wetenschap aan te nemen.  
         Kennelijk is de gedachte van de curator dat de hypotheekverlening naar zijn aard en strekking reeds benadeling van crediteuren van Teeninga BV inhield, maar hierin kan de rechtbank hem dus niet volgen. 
       
       
     
     
       5.10. 
       De primaire vordering dient derhalve te worden afgewezen. 
       
       
       
     
     
       5.11. 
       
         De subsidiaire vordering is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van schuldeiser zowel als in zijn hoedanigheid van bestuurder, onrechtmatig heeft gehandeld. 
         De curator heeft niet expliciet aangegeven jegens wie onrechtmatig zou zijn gehandeld, maar uit het geheel van zijn stellingen leidt de rechtbank af dat de curator heeft willen stellen dat [gedaagde] in februari 2006 onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het in 2012 uitgesproken faillissement van Teeninga BV. 
       
       
     
     
       5.12. 
       
         Als onrechtmatige gedraging op de voet van art. 6:162 BW wordt door de curator aangemerkt het zich toekennen van een bevoorrechte positie jegens de andere schuldeisers, hetgeen een gedraging in strijd met de betamelijkheid vormt. 
         De rechtbank kan de curator hierin niet volgen. 
         Nu in februari 2006 een faillissement en een boedeltekort allerminst met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, en er slechts de  kans  bestond op benadeling van schuldeisers door een later faillissement (zie hiervoor onder 5.9), kan het handelen van [gedaagde] op 27 februari 2006 niet als strijdig met de maatschappelijke zorgvuldigheid worden betiteld. Het was goed voorstelbaar dat [gedaagde], in het zicht van de overdracht van zeggenschap over de vennootschap, waarmee hij ook zijn invloed op de bedrijfsvoering prijsgaf, ter zake van de terugbetaling van de lening meer zekerheid verlangde. Hij had twee jaar eerder, bij het aangaan van die lening, zich die zekerheid al kunnen verschaffen, maar kennelijk was er indertijd onvoldoende aanleiding voor. 
       
       
     
     
       5.13. 
       
         Nu er geen onrechtmatige daad aanwezig kan worden geacht, dient ook de subsidiaire vordering van de curator te worden afgewezen. 
         Daarmee kan de gegrondheid van de overige door [gedaagde] ten aanzien van de onrechtmatige daadsvordering gevoerde verweren in het midden blijven. 
       
       
     
     
       5.14. 
       Afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering leidt eveneens tot afwijzing van de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten. 
       
     
     
       5.15. 
       Als de in conventie in het ongelijk gestelde partij dient de curator te worden veroordeeld in de kosten. 
       
     
     
       5.16. 
       De curator zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - griffierecht 	€    274,00 
       - salaris advocaat               -    904,00  (2 punten, tarief II)  
       Totaal	€  1.178,00	 
       
       
     
   
   
     
       6 Beoordeling in reconventie 
     
       6.1. 
       De rechtbank merkt [gedaagde] aan als ontvankelijk in zijn reconventionele vordering. Gelijk hiervoor onder 5.3 is overwogen, geeft het enkele feit dat partijen fundamenteel van inzicht verschillen over de rechtmatigheid van de buitengerechtelijke vernietiging voldoende procesbelang in de zin van art. 3:303 BW om een verklaring voor recht als de onderhavige te vorderen. De omstandigheid dat de wederpartij een verklaring van tegengestelde inhoud heeft gevorderd, maakt niet dat [gedaagde] zijn visie niet evenzeer positief kan doen bevestigen door de rechtbank.  
       
     
     
       6.2. 
       Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is geoordeeld, kan de rechtbank in reconventie voor recht verklaren dat de curator zich niet op de Pauliana had mogen beroepen en de rechtshandeling van 27 februari 2006 niet had mogen vernietigen. 
       
       
       
         Hetgeen [gedaagde] voorts onder 1, alsmede onder 2 en 3 heeft gevorderd, is in het licht van deze verklaring voor recht een overbodige toevoeging, welke de rechtbank achterwege laat. 
         Het onder 4 gevorderde komt niet voor toewijzing in aanmerking omdat de curator niets behoeft te doen of  na te laten om de feitelijke situatie aan te doen sluiten bij de juridische situatie. 
       
       
     
     
       6.3. 
       De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten komt voor toewijzing in aanmerking omdat de advocaat van [gedaagde] voorafgaande aan de onderhavige procedure aanzienlijke activiteiten heeft ondernomen om de curator op andere gedachten te brengen en aldus een procedure te voorkomen.  
       
     
     
       6.4. 
       De vordering strekkende tot veroordeling van de curator om aan [gedaagde] te voldoen gederfde rente over het bedrag dat vanuit verkoop van het pand gerealiseerd zal worden, komt niet voor toewijzing in aanmerking zowel omdat de curator er in heeft toegestemd dat het pand wordt verkocht, als omdat gesteld noch gebleken is dat enige daadwerkelijk geïnteresseerde koper zich heeft aangediend.  
       
     
     
       6.5. 
       
         De curator zal als de in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
         - salaris advocaat € 452,00 (half Tarief II, 2 punten) 
       
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       7.1. 
       wijst de vordering af, 
       
     
     
       7.2. 
       veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.178,00, 
       
     
     
       7.3. 
       veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00, doch niet meer dan € 205,-  in totaliteit  als deze nakosten de conventie zowel als de reconventie betreffen, aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       7.4. 
       verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de beslissingen onder 7.2 en 7.3 uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       7.5. 
       verklaart voor recht dat de curator zich niet op de Pauliana had mogen beroepen en de rechtshandeling van 27 februari 2006 niet had mogen vernietigen, 
       
     
     
       7.6. 
       veroordeelt de curator tot vergoeding aan [gedaagde] van door deze gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.165,-,  
       
     
     
       7.7. 
       veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 452,00, 
       
     
     
       7.8. 
       veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00, doch niet meer dan € 205,-  in totaliteit  als deze nakosten de conventie zowel als de reconventie betreffen, aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       7.9. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de beslissingen onder 7.6, 7.7 en 7.8 uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       7.10. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. dr. W.J.A.M. Dijkers en door mr. drs. S.M. Schothorst in het openbaar uitgesproken op 16 april 2014. 
       
     
   
   
     type:   
     coll: