ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:3059

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:3059 Gerechtshof Amsterdam , 25-07-2017 / 200.194.065/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-07-25

Zaaknummer: 200.194.065/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:3059

---

Aannemingsovereenkomst. Geen grond voor anticipatory breach door opdrachtgever. Ontbinding moet worden aangemerkt als opzegging, die aannemer recht geeft op de aanneemsom minus de besparingen. Opdrachtgever moet zich bij akte over die besparingen uitlaten.  
       
       Artikelen: 7:756 BW, 7:764 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.194.065/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: 3913277\CV EXPL 15-5285  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats 1] , 
       appellant, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. Bitter te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellant,  
       advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 20 januari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 13 november 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie. 
     
     
       Partijen hebben de zaak op 11 mei 2017 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht en een akte voorwaardelijke vermindering, tevens van rectificatie, tevens van voorwaardelijke vermeerdering van eis genomen. Partijen hebben inlichtingen verstrekt.  
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn gewijzigde vordering zal toewijzen, die van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, met rente, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.  
       
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis verminderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn gewijzigde vordering geheel zal toewijzen, beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij luiden als volgt. 
     
     
     
       2.1 
       
        [geïntimeerde] heeft in opdracht en voor rekening van [appellant] werkzaamheden verricht, waaronder het plaatsen van een dakopbouw, als nader omschreven in een offerte van 25 juni 2014 (hierna: de offerte). 
       
     
     
       2.2 
       
         Partijen zijn een aanneemsom overeengekomen van € 52.000,= inclusief 21% 
         btw (€ 42.975,21 exclusief btw), waarvan te voldoen bij aanvang 50%, bij het weer- en winddicht zijn 20% en na het gereed zijn van het werk 30%. In de offerte staat 14 september 2014 als einddatum genoemd. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         Bij brief van 23 januari 2015 heeft de toenmalige rechtsbijstandverlener van [appellant] namens [appellant] aan [geïntimeerde] bericht, voor zover hier van belang: 
         
           Niet alleen heeft u de werkzaamheden nog steeds niet afgerond, maar erger is nog dat u slecht werk heeft geleverd. De kwaliteit ervan is kennelijk zodanig bedroevend dat cliënt u niet meer over de vloer wenst te hebben. Ook moet ik helaas constateren dat u bij de offerte niet van de juiste BTW percentages bent uitgegaan. Verder doet u kennelijk niet aan het sturen van facturen. Dit alles tezamen genomen, maakt dat cliënt weinig vertrouwen meer in u heeft. Gelet op de door u geleverde wanprestatie en het feit dat u, zoals overeengekomen, de oplevertermijn niet heeft gehaald, ontbind ik hierbij namens cliënt de overeenkomst en stel u aansprakelijk voor de door cliënt geleden schade die conform bijgevoegde offerte € 13.712,-- bedraagt. 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         
          [geïntimeerde] heeft vervolgens geen werkzaamheden meer voor [appellant] verricht. Het 
         werk is niet opgeleverd. 
       
       
     
     
       2.5 
       In opdracht van [appellant] heeft Dekra Experts B.V. (hierna: Dekra) op 15 mei 2015 een expertiserapport uitgebracht over de kwaliteit van de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden. Dekra heeft diverse gebreken geconstateerd en de herstelkosten daarvan geraamd op € 12.200,=. Verder heeft Dekra ter compensatie van de scheefstand van wanden een bedrag van € 2.500,= voorgesteld. Dekra heeft ook vastgesteld dat in de offerte voor bepaalde posten een te hoog btw-percentage (21% in plaats van 6%) is gehanteerd en heeft het teveel betaalde aan btw geschat op € 3.223,14 (50% van € 42.975,21 x 15%). 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.461,45 met rente, zijnde de aanneemsom van € 52.000,= vermeerderd met meerwerk ad € 1.400,= en verminderd met deelbetalingen tot een bedrag van € 30.000,=, vermeerderd met incassokosten en rente. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] de aannemingsovereenkomst heeft beëindigd zonder dat er grond bestond voor ontbinding van die overeenkomst, zodat hij, [geïntimeerde] , op grond van het bepaalde in artikel 7:764 BW recht heeft op betaling van de gehele aanneemsom, nu de beëindiging niet tot besparingen heeft geleid. [appellant] heeft deze vordering weersproken en van zijn kant gevorderd dat de overeenkomst zo nodig alsnog wordt ontbonden, voor recht wordt verklaard dat de juiste aanneemsom € 48.776,86 bedraagt en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 12.200,= aan algemene herstelkosten, € 2.500,= terzake van de scheve wanden en € 1.487,03 voor het deskundigenrapport, alsmede tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Hij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ondeugdelijk werk heeft geleverd en de overeengekomen opleveringstermijn heeft overschreden.   	 
       
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het beroep op ontbinding op grond van tekortkoming in de nakoming afgewezen vanwege het ontbreken van verzuim, maar het beroep op ontbinding op grond van artikel 7:756 BW gehonoreerd. Omdat de reeds door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden zich niet voor ongedaanmaking lenen heeft de kantonrechter de waarde daarvan bepaald, uitgaande van een (gecorrigeerde) aanneemsom van € 48.776,86. De kantonrechter heeft aangenomen dat [geïntimeerde] 70% van de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht en geoordeeld dat hij daarvoor recht heeft op 70% van de aanneemsom, zijnde € 34.143,80. Daarnaast heeft de kantonrechter een bedrag van € 1.400,= verschuldigd geoordeeld voor overeengekomen meerwerk. Afgetrokken is een bedrag van € 2.500,= voor waardevermindering vanwege de scheefstand van de wanden, hetgeen het totale verschuldigde bedrag bracht op € 33.043,80. Door [appellant] gestelde contante betalingen ten bedrage van € 10.750,= achtte de kantonrechter niet aangetoond, zodat alleen de door [geïntimeerde] erkende betaling van € 30.000,= in aanmerking is genomen. [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 3.043,80 met rente en de overeenkomst van partijen is ontbonden. Alle overige vorderingen zijn afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de conventie en [geïntimeerde] in de kosten van de reconventie.  
       
     
     
       3.3 
       Het hof ziet aanleiding eerst de grieven van [geïntimeerde] te behandelen.  
       
     
     
       3.4 
       De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] gerechtigd was de aannemingsovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:756 BW te ontbinden omdat, daargelaten dat [appellant] [geïntimeerde] niet wil toestaan het werk af te maken, uit het - door [geïntimeerde] onvoldoende betwiste - rapport van Dekra blijkt dat het reeds uitgevoerde werk gebreken bevat en de uitvoering van het werk veel tijd in beslag had genomen, zodat het maar zeer de vraag is of het werk op tijd en behoorlijk zal worden opgeleverd. [geïntimeerde] bestrijdt deze overweging met  grief 1 in incidenteel appel .  
       
     
     
       3.5 
       In de toelichting daarop betoogt [geïntimeerde] dat de bereidheid van [appellant] [geïntimeerde] toe te staan het werk af te maken voor een beroep op artikel 7:756 BW niet ter zake doet. Dat is juist, maar vermoedelijk heeft de kantonrechter niet beoogd iets anders te suggereren, maar slechts een opmerking terzijde gemaakt.  
       
     
     
       3.6 
       De kantonrechter heeft overwogen dat niet is gebleken dat partijen hebben bedoeld met het noemen in de offerte van de einddatum 14 september 2014 een fatale termijn af te spreken, omdat bij de totstandkoming van de overeenkomst onzekere factoren bestonden aan de zijde van [appellant] , ook met betrekking tot de begindatum van de werkzaamheden, zoals de vergunningsaanvraag, die twee maal is afgewezen, het regelen van de nutsvoorzieningen en de levering van materialen. Ook was de begindatum afhankelijk van het weer. Bovendien kan ook uit de houding van [appellant] na het verstrijken van de genoemde termijn niet worden afgeleid dat de termijn fataal was bedoeld, omdat de werkzaamheden nadien met instemming van [appellant] zijn doorgegaan, aldus de kantonrechter. [appellant] heeft in hoger beroep niets aangevoerd wat grond geeft deze kwestie anders te beoordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. Van een fatale termijn is dus niet gebleken.  
       
     
     
       3.7 
       Nu voor de oplevering geen fatale termijn was overeengekomen is ontbinding op grond van 7:756 BW uitsluitend aan de orde als moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] niet op tijd of niet behoorlijk aan zijn verplichtingen zou hebben kunnen voldoen, indien hij deugdelijk in gebreke zou zijn gesteld, dat wil zeggen een redelijke termijn had gekregen om alsnog op juiste wijze aan zijn verplichtingen te voldoen. In het licht van het feit dat [geïntimeerde] eerst kon aanvangen met de werkzaamheden nadat de vergunning voor de dakopbouw eind juli 2014 was verleend en bovendien van [appellant] opdracht heeft gekregen voor aanvullende werkzaamheden naast de geoffreerde werkzaamheden, is het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] niet in staat zou zijn binnen een redelijke termijn na 23 januari 2015 de overeengekomen werkzaamheden op een goede wijze af te ronden, onvoldoende gemotiveerd. Terecht heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat uit het rapport van Dekra niet valt af te leiden hoeveel tijd zou zijn gemoeid geweest met de daarin vermelde werkzaamheden. Ook is niet duidelijk gemaakt hoeveel tijd nog moest worden besteed aan de werkzaamheden op de eerste verdieping (welke werkzaamheden in het rapport van Dekra niet voorkomen) of aan de reparaties aan het dak die volgens [appellant] naderhand nodig bleken en in verband waarmee hij in hoger beroep zijn eis heeft vermeerderd. In dit verband is het nog van belang op te merken dat de ingebrekestelling in dit geval nu juist ertoe zou hebben gestrekt [geïntimeerde] tot grotere spoed aan te zetten, zodat het feit dat de tot 23 januari 2015 verrichte werkzaamheden lang hadden geduurd op zichzelf nog niet veel zegt. De eerste grief van [geïntimeerde] slaagt derhalve; een grond voor ontbinding is in dit geding niet komen vast te staan.  
       
     
     
       3.8 
       Het feit dat [appellant] geen toereikende grond had de overeenkomst te (laten) ontbinden, maar die overeenkomst bij brief van 23 januari 2015 wel ondubbelzinnig tot een einde heeft gebracht, brengt met zich dat de brief van 23 januari 2015 als een opzegging in de zin van artikel 7: 764 BW moet worden beschouwd. [geïntimeerde] heeft op grond van dat artikel aanspraak op de overeengekomen som (de in hoger beroep niet bestreden bedragen van € 48.776,86 en € 1.400,=, verminderd met de besparingen). Over de hoogte van de besparingen heeft [appellant] , op wie stelplicht en bewijslast in dit verband rusten, zich nog in het geheel niet uitgelaten. Hij zal in de gelegenheid worden gesteld dat bij akte alsnog te doen, waarna [geïntimeerde] daarop bij antwoordakte kan reageren. De verdere beoordeling van  grief 2 in incidenteel appel , die over deze kwestie gaat, wordt aangehouden tot na die aktewisseling.  
       
     
     
       3.9 
       Het oordeel over de  grieven 3 en 4 in incidenteel appel , die respectievelijk betrekking hebben op de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding voor de scheefstand van de wanden en de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg, wordt eveneens aangehouden tot na de aktewisseling. 		  
       
     
     
       3.10 
       
         Grief 1 in principaal appel  bestrijdt de overweging van de kantonrechter dat de door [appellant] gestelde contante betalingen tot een totaal van € 10.750,= niet zijn komen vast te staan. [appellant] beroept zich in dit verband op drie door hem bij memorie van grieven overgelegde producties (1:I tot en met 1:III), waaruit volgens hem blijkt dat door hem, naast de erkende betalingen van € 10.000,= contant en twee maal € 10.000,= per bank, nog contante betalingen van € 2.750,=, € 2.500,=, € 1.750,=, € 1.200,= en € 2.550,= zijn verricht, die nog op het door [geïntimeerde] gevorderde, voor zover verschuldigd, in mindering moeten worden gebracht. [geïntimeerde] heeft dit bestreden. Hij stelt dat in productie 1:I alle extra leveringen van materialen en alle daarvoor gedane contante betalingen zijn vermeld en dat de beide andere producties tussenstanden zijn. Bovendien voert hij aan dat de prijs voor deze extra leveringen geen onderdeel uitmaakt van de gevorderde som, zodat de daarvoor gedane betalingen niet op het gevorderde in mindering kunnen worden gebracht.    
       
     
     
       3.11 
       Productie 1:I is een opsomming van materialen die door [geïntimeerde] zijn ingekocht voor de geoffreerde werkzaamheden en voor het meerwerk. Productie 1:II is een opsomming van materialen voor de geoffreerde werkzaamheden. Alle in 1-II genoemde leveranties staan ook in 1-I, zij het soms voor andere hoeveelheden of bedragen. Productie 1-III is een opsomming van de leveringen van materialen voor de extra werkzaamheden. Ook hier geldt dat alle leveringen ook in productie 1-I staan, in dit geval ook voor dezelfde hoeveelheden en bedragen. In productie 1-I staan ook leveringen die niet zijn vermeld in de andere producties. Productie 1-I is het meest recent, namelijk van 9 december 2014, de andere twee zijn van 17 en 25 november 2014. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat inderdaad, zoals [geïntimeerde] stelt, productie 1-I een samenvoeging is van de beide andere producties naar de meest recente stand van de werkzaamheden. In 1-I is vermeld dat de leveringen van materialen voor de overeengekomen werkzaamheden in totaal € 2.823,90 hebben gekost en die voor de extra werkzaamheden € 5.996,85, welke bedragen redelijk overeenkomen met die in de beide andere producties. Van het bedrag van € 2.823,90 is blijkens productie 1-I reeds € 2.750,= betaald, zodat € 73,90 resteert en van het bedrag van € 5.996,85 al € 2.500,=, zodat € 3.446,85 resteert. In productie 1-II is echter vermeld dat voor de leveringen voor de overeengekomen werkzaamheden reeds € 2.950,= is betaald en in productie 1-III is een betaald bedrag vermeld van € 2.550,=. Hier lijken vergissingen te zijn gemaakt ten koste van [appellant] van respectievelijk € 200,= en € 50,=. Dat [appellant] zowel de bedragen van € 2.750,= en € 2.500,= als die van € 2.950,= en € 2.550,= heeft betaald acht het hof, gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde producties, onvoldoende gemotiveerd. Het hof komt tot de slotsom dat [appellant] in totaal € 5.500,= voor de hier aan de orde zijnde leveringen heeft betaald.   
       
     
     
       3.12 
       Het contant betaalde bedrag van € 5.500,= zal echter niet in mindering worden gebracht op (het deel van) de aanneemsom waarop [geïntimeerde] aanspraak heeft, omdat [geïntimeerde] , onder verwijzing naar de inhoud van de offerte en de omschrijvingen in productie 1-I, gemotiveerd heeft gesteld dat in dit geding geen betaling is gevorderd van de leveranties waarvoor het bedrag van € 5.500,= is betaald. Deze stelling is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Op de vraag of tegenover het betaalde bedrag van € 5.500,= daadwerkelijk leveringen ter hoogte van dat bedrag hebben gestaan, behoeft het hof dus niet in te gaan. Grief 1 in principaal appel is tevergeefs voorgedragen.             
       
     
     
       3.13 
       Het oordeel over de  grieven 2 tot en met 5 in principaal appel , die respectievelijk betrekking hebben op de waarde van de door [geïntimeerde] reeds verrichte werkzaamheden, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, wordt aangehouden tot na de aktewisseling als hiervoor onder 3.8 bedoeld. Het hof merkt op dat het hof nog een oordeel zal moeten geven over de door [appellant] gestelde tekortkomingen en de gevolgen daarvan voor het bedrag waarop [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 7: 764 BW recht heeft. [appellant] zal zijn stellingen, met name die in het kader van zijn tweede en derde grief, aan die nieuwe rechtsgrond moeten aanpassen. Het door [appellant] overgelegde rapport van Dekra lijkt in deze situatie niet zonder meer toepasbaar, nog daargelaten dat in dat rapport kennelijk niets is vermeld over de nog te verrichten werkzaamheden op de eerste verdieping. Partijen wordt in overweging gegeven te pogen hun geschil op minnelijke wijze te beëindigen door gezamenlijk een deskundige aan te zoeken om de besparingen in de zin van artikel 7:764 BW te becijferen. 
       
     
     
       3.14 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.     
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 19 september 2017 voor een akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor onder 3.8 en 3.13 omschreven inhoud;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.F. Aalders en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.