ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:6083

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:6083 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-07-2014 / 200.138.319-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-07-29

Zaaknummer: 200.138.319-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:6083

---

Geen reconventionele vordering. De stelling dat tekortkoming in eerste levering zou worden gecompenseerd door een korting op tweede levering, is geen beroep op verrekening, maar een (bevrijdend) verweer ten gronde. Bewijsopdracht

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.138.319/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2308265 MC EXPL 13-9285) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 29 juli 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg gedaagde, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. [appellant], kantoorhoudend te Hilversum, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       gevestigd te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg eiseres, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. R.R.F.J. Palmen, kantoorhoudend te Heerlen. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 maart 2014 hier over.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 3 juni 2014 een comparitie van partijen plaatsgehad. Mr. [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie een akte overlegging producties genomen. Voorts heeft hij het woord gevoerd aan de hand van schriftelijke notities. Mr. Palmen heeft gepleit zonder schriftelijke notities.  Het proces-verbaal dat van de zitting is gemaakt, bevindt zich bij de stukken. In het proces-verbaal is ten onrechte vermeld dat [appellant] eiser was in eerste aanleg en [geïntimeerde] gedaagde. 
       
     
     
       1.2 
       Partijen hebben arrest gevraagd op basis van het comparitiedossier en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Gelet op hetgeen over en weer is gesteld en onweersproken is gebleven en gelet op de onbetwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staan tussen partijen de volgende feiten vast. 
       
     
     
       2.2 
       Op 23 mei 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht verstrekt om, ten behoeve van de bouw van een Hindoestaanse tempel te [plaats], raamdorpels, speklagen en vensterbanken in Chinees hardsteen te leveren conform tekeningen verstrekt door [X] 
       
     
     
       2.3 
       
        [geïntimeerde] heeft deze opdracht bij brief van 25 mei 2012 bevestigd. 
       
     
     
       2.4 
       De in r.o. 2.2 genoemde natuursteen werd op 20 augustus 2012 op de bouwplaats afgeleverd (hierna: de eerste levering) en de aannemer Kuin B.V. is in de daaropvolgende dagen tot verwerking daarvan overgegaan. 
       
     
     
       2.5 
       Bij e-mail van 26 augustus 2012 heeft de directievoerder bij de bouw,  [Y], [directievoerder Y] (hierna: [directievoerder Y]) van [geïntimeerde] het volgende bericht: "Hierbij delen wij u mede dat [Y] (directievoerder) niet tevreden zijn over de geleverde natuurstenen van maandag 20 augustus 2012, deze levering bevat veel verschillende maatvoeringen. Hierdoor hebben de natuursteenstellers veel extra werk, maar het eind resultaat is nog niet wat we beoogd hebben. De opdrachtgever, de heer [appellant], zal de factuur voorlopig aanhouden tot nader order. Graag zouden we een afspraak met u willen inplannen op de bouwplaats om een en ander met u te bespreken." 
       
     
     
       2.6 
       Op 29 augustus 20012 heeft [geïntimeerde] [appellant] een factuur ten bedrage van  € 9.074,93 incl. btw gezonden ter zake van de opdracht van 25 mei 2012. [appellant] heeft deze factuur in twee termijnen voldaan, de eerste termijn van € 4.537,93 op 13 september 2012 en de tweede termijn van € 4.537,- op 5 november 2012. Op het bankafschrift van deze tweede betaling staat naast het factuurnummer ook de vermelding: "onder protest".  
       
     
     
       2.7 
       Op 12 september 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een offerte uitgebracht voor de levering van een tweede partij Chinees hardsteen. De offerte houdt onder meer het volgende in: 
       
       
         
           "Naar aanleiding van uw aanvraag dd. 5 september jl., bieden wij U - met inachtneming van de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van ABN d.d. 15-04-2003, de levering aan van: 
         
         
           Chinese Hardsteen geschuurd alleen leveren  
           
           
           62,64 m1	plintbekleding 175 x 30 mm 	€ 15,50 /ml 	€ 	  970,92 
         
         
           62,62 m1	plintbekleding 110 x 20 mm 	€ 10,80 /ml 	€ 	   676,30 
         
         
           62,86 ml	plintbekleding 155 x 30 mm 	€ 16,00 /ml 	€	1.005,76 
         
         
           62,84 ml	plintbekleding 242 x 30 mm 		€ 21,95 /m1	€	1.379,34 
         
         
           81,50 ml	plintbekleding 387 x 30 mm 	€ 31,75 /m1	€	2.587,63 
         
         
           8,28 ml	gesegmenteerde plintbekleding 387 x 30 mm 	€ 56,25 /m1	€	   465,75 
         
         
           12,96 m1	gesegmenteerde plintbekleding 820 x 30 mm	€ 147,60/m1	€ 	1.912,90 
         
         
           57,00 st	vulblokjes	€  10,00/st	€	   570,00 
         
         
           360,00 st	ankergaten t.b.v. plintbekleding 387mmx820m	            €	    2,00/st      
           €          720,00 
         
         
           €     10.288,59 
         
         
           […] 
         
         
           Bijlage(n): 	voorwaarden ABN d.d. 15-04-2003 
           
           	standaard uitvoeringsvoorwaarden d.d.09-09-2011 
         
       
       
     
     
       2.8 
       
         De Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor natuurstenen bouwwerken	 van de Algemene Nederlandse Bond van Natuursteenbedrijven (ABN) houden onder meer het volgende in: 
         
           "Artikel 5 LEVERING EN LEVERTIJD 
         
         
           […] 
         
       
     
     
       5.5 
       
         
           De wederpartij is verplicht het geleverde binnen drie werkdagen na de levering op beschadigingen en/of gebreken te controleren en vervolgens binnen drie werkdagen na constatering van eventuele gebreken de leverancier daarvan in kennis te stellen. Na het verstrijken van deze termijn wordt de wederpartij geacht het geleverde te hebben goedgekeurd. 
         
         
           […] 
         
         
           Artikel 16 BETALING 
           
           16.1 Tenzij daarover andere afspraken zijn gemaakt, moet betaling plaatsvinden binnen 30 dagen na factuurdatum […] 
         
       
     
     
       16.3 
       
         Wanneer niet is betaald binnen de in het eerste lid van dit artikel vermelde termijn is de wederpartij van rechtswege in verzuim en is nadere ingebrekestelling niet vereist. Wederpartij is aan de leverancier een rente verschuldigd van 1,5% per maand over het openstaande bedrag. Ieder gedeelte van een maand geldt bij de berekening als een gehele maand. 
       
     
     
       16.4 
       
         De buitengerechtelijke kosten die de leverancier moet maken om zijn rechten uit de overeenkomst af te dwingen, komen voor rekening van de wederpartij. Daaronder zijn ook begrepen incassokosten en alle kosten van rechtskundige bijstand. De incassokosten worden berekend op basis van het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten op het moment waarop het verzuim intreedt, met een minimum van € 225,00." 
       
       
     
     
       2.9 
       Bij schrijven van 15 september 2012 heeft de architect Kasanmoentalib [geïntimeerde]  onder meer geschreven: "Namens de opdrachtgever de heer [appellant] […] bevestig ik de opdracht aan u voor de levering van Chinese Hardsteen plinten tbv de bouw van de [tempel] te [plaats]. Ea conform uw kosten opgave [nummer] d.d. 12 september jl. Dit voor de prijs van € 10.288,59 ea conform uw standaard leveringsvoorwaarden." 
       
     
     
       2.10 
       Op 24 januari 2013 is de in r.o. 2.7 genoemde Chinese hardsteen (hierna: de tweede levering) afgeleverd. 
       
     
     
       2.11 
       Op 4 februari 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] een factuur voor de tweede levering gestuurd ten bedrage van € 10.288,59, vermeerderd met een bedrag van € 1.954,86 aan btw, derhalve in totaal € 12.243,42. 
     
     
       2.12 
       Bij brief van 3 juli 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] aangemaand het openstaande bedrag vermeerderd met rente binnen 14 dagen te betalen met de aanzegging dat bij gebreke daarvan aanspraak zou worden gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van tenminste € 897,43. 
       
     
     
       2.13 
       
         Bij brief van 10 juli 2013 heeft [secretaris], secretaris van de Stichting [stichting] de gemachtigde van [geïntimeerde] geschreven: 
         
           "Refererend aan uw schrijven van 3 juli 2013 moeten wij u meedelen dat wij de factuur met nummer [nummer] betwisten. 
           
           De goederen zijn niet conform de afspraak geleverd. 
           
           Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de heer [appellant] […]" 
         
       
       
     
     
       2.14 
       
        [appellant] heeft de in rechtsoverweging 2.11 genoemde factuur onbetaald gelaten. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank 
     
       
         3.1	[geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van de factuur van 4 februari 2013, vermeerderd met contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] is in eerste aanleg wel verschenen maar heeft geen verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft de vordering toegewezen en [appellant] in de kosten van de procedure veroordeeld. 
     
   
   
     
       4.De grief 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft één grief geformuleerd tegen het vonnis van de kantonrechter, inhoudende dat de kantonrechter de eis van [geïntimeerde] heeft toegewezen hoewel deze onrechtmatig dan wel ongegrond is. Uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellant] de volgende argumenten aan zijn grief ten grondslag legt. 
     
     
       4.2 
       In de eerste plaats stelt [appellant] dat de eerste levering, die reeds door hem is voldaan, niet voldeed aan hetgeen was overeengekomen omdat de maatvoering niet correct was en een aantal kopstukken van de natuursteen blokken niet was gezoet. [directievoerder Y] heeft namens [geïntimeerde] toegezegd [appellant] hiervoor bij de tweede levering te compenseren. [appellant] heeft daarbij aan [directievoerder Y] aangegeven dat die korting in ieder geval tussen de € 3.000,- en de € 4.000,- diende te bedragen. [geïntimeerde] heeft die toezegging echter niet gestand gedaan. 
       
     
     
       4.3 
       In de tweede plaats stelt [appellant] dat ook de tweede levering, waarvan  [geïntimeerde] in deze procedure betaling vordert, niet voldeed omdat er geen ankers waren bijgeleverd en kopkanten niet waren gezoet. [appellant] heeft de platen wegens het ontbreken van ankers laten lijmen en in dat verband € 790,- excl. btw aan kosten gemaakt.  [appellant] heeft het zoeten van de kopkanten laten uitvoeren door[Z] die hem daarvoor een bedrag van € 1.000,- incl. btw in rekening heeft gebracht. 
       
     
     
       4.4 
       Voor zover het hof tot het oordeel zou komen dat [appellant] ter zake van de tweede levering niet tijdig heeft gereclameerd, beroept [appellant] zich op de vernietigbaarheid van artikel 5.5 van de Algemene Voorwaarden van [geïntimeerde] wegens het onredelijk bezwarend karakter daarvan. [appellant] heeft in elk geval conform artikel 7:23 BW binnen bekwame tijd gereclameerd. 
       
     
     
       4.5 
       Tot slot stelt [appellant] zich op het standpunt dat de kantonrechter de buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte heeft toegewezen omdat de kosten die ter zake van aanmaning en sommatie zijn gemaakt niet als zodanig zijn aan te merken. 
       
     
   
   
     
       5 Bespreking van de grief 
     
     
       5.1 
       
        [appellant] heeft gesteld dat de tweede levering niet overeenkwam met hetgeen partijen waren overeengekomen omdat [geïntimeerde] geen ankers had meegeleverd, terwijl [geïntimeerde] had geadviseerd de platen te verankeren en ook platen met ankergaten had geleverd. [appellant] stelt dientengevolge schade te hebben geleden.  
     
     
       5.2 
       
        [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat het leveren van ankers geen deel uitmaakte van de opdracht. Zij heeft aangeboden de ankers tegen betaling te leveren, maar op dat aanbod is [appellant] niet ingegaan. 
       
     
     
       5.3 
       Het hof stelt vast dat de offerte van 12 september 2012 op basis waarvan de overeenkomst is gesloten, geen melding maakt van het leveren van ankers. Naast plintbekleding en vulblokjes, wordt slechts gesproken over "ankergaten t.b.v. plintbekleding". [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep desgevraagd verklaard van mening te zijn dat onder ankergaten ook ankers moeten worden begrepen. Nu [appellant] die stelling echter niet, althans ontoereikend heeft onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij. 
       
     
     
       5.4 
       Verder heeft [appellant] gesteld dat de tweede levering niet voldeed omdat kopstukken niet waren gezoet. [appellant] heeft dat alsnog laten doen door een derde, die hem daarvoor € 1.000,- in rekening heeft gebracht. [appellant] is van mening dat deze kosten voor rekening van [geïntimeerde] en derhalve in mindering op de factuur van de tweede levering dienen te komen. 
       
     
     
       5.5 
       
        [geïntimeerde] heeft betwist dat de kopstukken niet waren gezoet.  
       
     
     
       5.6 
       Wat er van het zoeten van de kopstukken ook zij, nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] [geïntimeerde] ter zake op enig moment in gebreke heeft gesteld en ook niet is gesteld dat het verzuim op andere wijze is ingetreden, is [geïntimeerde] niet in verzuim komen te verkeren en kan [appellant] jegens haar geen aanspraak maken op schadevergoeding in de vorm van kosten die hij ter zake aan een derde zou hebben gemaakt. Gelet daarop heeft [appellant] geen belang bij de bespreking van zijn beroep over vernietigbaarheid van artikel 5.5 van de Algemene Voorwaarden van [geïntimeerde]. 
     
     
       5.7 
       Voorts heeft [appellant], die in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd, in appel aangevoerd dat [geïntimeerde] hem bij monde van [directievoerder Y] heeft toegezegd dat [geïntimeerde] [appellant] bij de tweede levering zou compenseren voor de tekortkomingen in de eerste levering, door hem op die tweede levering een korting van € 3.000,- à € 4.000,- te geven, maar dat [geïntimeerde] dat heeft nagelaten. 
       
     
     
       5.8 
       
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [directievoerder Y] een zodanige toezegging namens haar heeft gedaan. Zij heeft bovendien benadrukt dat [directievoerder Y] daartoe ook niet bevoegd was. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat [appellant] in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld en dat zijn beroep op verrekening vast loopt op artikel 6:136 BW. 
       
     
     
       5.9 
       Het hof overweegt dat de stellingen van [appellant] niet zijn aan te merken als een beroep op verrekening wegens het bestaan van een tegenvordering, maar als een (bevrijdend) verweer dat eruit bestaat dat hij niet gehouden is tot betaling van het volledige bedrag van de betreffende factuur om reden dat [directievoerder Y] heeft toegezegd dat hem op de tweede levering een korting van € 3.000,- à € 4.000,- zou worden verleend.  
       
     
     
       5.10 
       
        [geïntimeerde] heeft gesteld dat [directievoerder Y] niet bevoegd was een dergelijke toezegging namens [geïntimeerde] te doen (mva randnummer 1.4). [appellant] heeft dat vervolgens bij akte, genomen ter gelegenheid van de comparitie, betwist (akte randnummer 1.4). Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de toezegging van [directievoerder Y] als toezegging van  [geïntimeerde] heeft te gelden omdat [directievoerder Y] toentertijd de functie van Hoofd Verkoop vervulde. Verder heeft [appellant] ter comparitie onweersproken gesteld dat [directievoerder Y] zijn aanspreekpunt was bij [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat [directievoerder Y] niet bevoegd was (welke stelling het hof aanmerkt als een bevrijdend verweer), vervolgens niet nader onderbouwd, hoewel dat in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] en de in het geding gebrachte stukken - waaruit blijkt dat het [directievoerder Y] was namens [geïntimeerde] de offerte uitbracht aan [appellant] en de opdracht aan hem bevestigde (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg en productie 1 bij de dagvaarding in hoger beroep) - wel op haar weg had gelegen. Nu [geïntimeerde] dat heeft nagelaten, gaat het hof aan haar stelling voorbij. 
       
     
     
       5.11 
       Op [appellant] rust de bewijslast van zijn stelling dat er een aanvullende afspraak is gemaakt inhoudende dat hem op de tweede levering een korting van € 3.000,- à € 4.000,- zou worden verleend. Nu [appellant] heeft aangeboden zijn stelling door middel van getuigen te bewijzen, zal het hof hem toelaten tot het leveren van bewijs. 
       
     
     
       5.12 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het gerechtshof: 
       
       
       
         draagt [appellant] op te bewijzen dat [directievoerder Y] heeft toegezegd hem op de tweede levering natuursteen een korting van € 3.000,- à € 4.000,- te verlenen ter compensatie voor tekortkomingen in de eerste levering; 
       
       
       
         bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof  mr. M.M.A. Wind , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
       
       
       
         bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op  dinsdag 12 augustus 2014 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; 
       
       
       
         bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
       
       
       
         houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
         29 juli 2014.