ECLI: ECLI:NL:HR:2017:3269

Titel: ECLI:NL:HR:2017:3269 Hoge Raad , 22-12-2017 / 17/03760

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-12-22

Zaaknummer: 17/03760

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2017:3269

---

Insolventierecht. Verzet curator tegen faillietverklaring; art. 10 Fw. Is curator belanghebbende q.q. of pro se? Maatstaf; misbruik van bevoegdheid. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, NJ 2016/172.

22 december 2017 
     Eerste Kamer 
     17/03760 
     LZ/AR 
     
       
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
       
     in de zaak van: 
     
     
       mr. Maria Henrita BOERSEN, voor zich en in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Polski Sklep Hogestraat Tiel B.V., kantoorhoudende te Tiel,  
       VERZOEKSTER tot cassatie, 
       advocaat: mr. T.T. van Zanten, 
       
       
     
     
       		t e g e n 
       
       
     
     
       STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET LEVENSMIDDELENBEDRIJF, gevestigd te Utrecht,  
       VERWEERSTER in cassatie, 
       advocaat: mr. R.M. Hermans. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als mr. Boersen en het Pensioenfonds. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in feitelijke instanties 
     	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:  
     a.	de vonnissen in de zaak C/05/17/134F van de rechtbank Gelderland van 14 maart 2017 en 9 mei 2017; 
     b.	het arrest in de zaak 200.215.962 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 juli 2017.  
     	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     
       	Tegen het arrest van het hof heeft mr. Boersen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	Het Pensioenfonds heeft verzocht het beroep te verwerpen. 
       	De zaak is voor het Pensioenfonds toegelicht door haar advocaat en mr. J.J. Valk. 
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het middel 
     
       3.1 
       Op verzoek van het Pensioenfonds is Polski Sklep Hogestraat Tiel B.V. (hierna: de gefailleerde) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Boersen tot curator. Mr. Boersen komt in deze procedure tegen dit vonnis in verzet, zowel in haar hoedanigheid van curator, als voor zichzelf (pro se). Aan het verzet heeft zij ten grondslag gelegd dat het inmiddels door haar verrichte onderzoek heeft uitgewezen dat bij de gefailleerde sprake is van een ‘lege boedel’ en dat er geen verhaalsmogelijkheden zijn. Volgens mr. Boersen levert de aanvraag van het faillissement daarom misbruik van bevoegdheid op, althans dient het faillissement vernietigd te worden. 
       
     
     
       3.2 
       
         De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard, met veroordeling van mr. Boersen pro se in de proceskosten. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van mr. Boersen pro se in (ook) de kosten van het hoger beroep. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen. 
         	Uit HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636,NJ 2016/172 volgt dat de curator alleen pro se belanghebbende is in de zin van art. 10 lid 1 Fw en dus alleen in die hoedanigheid verzet op de voet van die bepaling kan instellen. Een eventuele proceskostenveroordeling dient dan ook te worden uitgesproken ten laste van de curator pro se. (rov. 3.15, eerste alinea)  
         	Het Pensioenfonds wist niet en behoefde ook niet te weten dat sprake was van een lege boedel. Er was een onderzoek van de curator voor nodig om dat vast te stellen. Daarom kan niet worden gezegd dat de faillissementsaanvraag van het Pensioenfonds misbruik van bevoegdheid oplevert. Het Pensioenfonds had ook geen alternatief voor de faillissementsaanvraag. (rov. 3.15 en 3.16) 
       
       
       
         3.3.1 
         Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 3.15, eerste alinea, heeft geoordeeld dat mr. Boersen het verzet niet in haar hoedanigheid van curator kan instellen, maar uitsluitend voor zichzelf en daarom ook persoonlijk in de kosten dient te worden veroordeeld. Het onderdeel wijst daarbij erop dat het in de door het hof genoemde beslissing van 18 december 2015 ging om een faillissement op eigen aanvraag, terwijl het in deze zaak gaat om een faillissement op aanvraag van een schuldeiser. Volgens het onderdeel is in elk geval niet aanvaardbaar dat mr. Boersen in dit geval pro se in de kosten is veroordeeld. 
         
       
       
         3.3.2 
         Het onderdeel faalt. Zoals is geoordeeld in genoemde beslissing van 18 december 2015 (rov. 4.3.2 en 4.4), is de curator uitsluitend persoonlijk belanghebbende bij een verzet als bedoeld in art. 10 lid 1 Fw. Dat geldt ongeacht door wie het faillissement is aangevraagd. Stelt de curator voor zichzelf verzet in – zoals in dit geval mede is gebeurd –, dan kan hij persoonlijk in de kosten worden veroordeeld. Het is aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten of grond bestaat voor een veroordeling in de proceskosten (zie onder meer HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3143, rov. 3.4.1, en HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4339, NJ 2011/156, rov. 3.5). 
         
       
       
         3.4.1 
         Onderdeel 2 voert aan dat het hof heeft miskend dat voor gegrondverklaring van het verzet van de curator niet is vereist dat de schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt of dat voor hem een redelijk alternatief bestaat, maar dat volstaat dat na onderzoek van de curator blijkt dat de boedel leeg is. Het onderdeel betoogt subsidiair dat het hof heeft miskend dat misbruik van bevoegdheid door de schuldeiser ook in laatstgenoemd geval valt aan te nemen en daarvoor dus niet is vereist dat de schuldeiser al bij de aanvraag van het faillissement wist dat de boedel leeg is. 
         
       
       
         3.4.2 
         Het faillissement dient mede ertoe dat de curator ten behoeve van de schuldeisers onderzoekt of en, zo ja, in hoeverre de schuldenaar verhaal biedt. Indien de boedel leeg blijkt, kan het faillissement worden opgeheven op de voet van art. 16 Fw. Bij een rechtspersoon leidt dit van rechtswege tot ontbinding daarvan (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c, BW), waarna de rechtspersoon van rechtswege ophoudt te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW). 
         
       
       
         3.4.3 
         Het enkele feit dat de boedel leeg is of blijkt te zijn, is geen grond voor verzet door de curator op de voet van art. 10 Fw. Voor het slagen van dat verzet is vereist dat de faillissementsaanvraag – ongeacht of deze door een schuldeiser dan wel de schuldenaar zelf is ingediend – is aan te merken als misbruik van bevoegdheid. Daarvan kan sprake zijn indien degene die het faillissement aanvraagt, op het moment van de aanvraag weet dan wel behoort te weten dat de boedel leeg is en geen voldoende gerechtvaardigd belang bij de aanvraag heeft, eventueel mede in verband met voor hem beschikbare alternatieven (vgl. de beslissing van 18 december 2015, rov. 4.7.1). Een voldoende gerechtvaardigd belang kan zijn om de ontbinding van de rechtspersoon te bewerkstelligen. 
         
       
       
         3.4.4 
         Aan het onderdeel kan worden toegegeven dat de wettelijke regeling van het faillissement ertoe kan leiden dat de curator onder omstandigheden meer werkzaamheden zonder vergoeding heeft te verrichten dan het geval zou zijn indien verzet door hem zou kunnen worden ingesteld op de enkele grond dat de boedel leeg is. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om aan dit bezwaar verdergaand tegemoet te komen. 
         
       
       
         3.4.5 
         Ook dit onderdeel is dus ongegrond. 
         
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       verwerpt het beroep;  
       veroordeelt mr. Boersen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Pensioenfonds begroot op € 71,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. 
     
     
     
       	Dit arrest is gewezen door de vice-presidentE.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op  22 december 2017 .