ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY4465

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY4465 Parket bij de Hoge Raad , 08-02-2013 / 11/05361

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-02-08

Zaaknummer: 11/05361

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY4465

---

Beëindiging pensioenovereenkomst wegens afschaffing (vroeg)pensioenregeling. Art. 17 Pensioen- en spaarfondsenwet, schriftelijke kennisgeving beëindiging. Aanbod vervangende regeling, zorgplicht pensioenfonds, kenbare persoonlijke en financiële belangen.

11/05361 
       Mr. E.B. Rank-Berenschot 
       Zitting: 23 november 2012 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [Eiser],  
       eiser tot cassatie, 
       advocaat: mr. P.A. Ruig, (beh. adv: mrs. S.F. Sagel en L.E.H. Scholz) 
     
     
     tegen 
     
     
       Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,  
       verweerster in cassatie, 
       advocaat: mr. P.S. Kamminga 
     
     
     In deze zaak gaat het enerzijds om de beëindiging - door de rechtsvoorgangers van het pensioenfonds - van een verplichtgestelde vroegpensioen- en vut-regeling en anderzijds om het aanbod (met vervaltermijn) van het pensioenfonds tot vrijwillige deelname in een 'vervangende' pensioenregeling.(1) De gewezen deelnemer stelt dat hij de brief waarin zowel de mededeling van de beëindiging als het aanbod tot deelname wordt gedaan, niet heeft ontvangen. Wanneer hij anderhalf jaar later (ruim na het verstrijken van de vervaltermijn) alsnog wil deelnemen in de vervangende regeling, wordt hem deelname geweigerd. De zaak draait met name om de vraag of het pensioenfonds had mogen volstaan met verzending van een niet-aangetekende brief.  
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2):  
       (i) Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: Bpf Bouw) is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) dat is belast met de uitvoering van de pensioenregelingen in de bouw. 
       (ii) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1946, was op 1 januari 2006 statutair directeur en groot aandeelhouder (dga) van [A] B.V., welke vennootschap de aandelen houdt in [B] B.V., welke vennootschap op haar beurt een bouwbedrijf exploiteert. 
       (iii) Dga's zijn niet verplicht deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw. Zij waren tot 1 januari 2006 wel verplicht deel te nemen in de vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf (hierna: Stichting Vroegpensioenfonds) en in de vut-regeling van de Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor het Uitvoerend, Technisch en Administratief personeel in het Bouwbedrijf (hierna: VUT-Stichting). Deze regelingen tezamen gaven de deelnemers de mogelijkheid om vóór hun 65-jarige leeftijd uit te treden.  
       (iv) Deze regelingen zijn met ingang van 1 januari 2006 afgeschaft, waarmee de verplichte deelneming is geëindigd. Ten aanzien van de vut-regeling gold: de gewezen deelnemers - die op dat tijdstip de leeftijd waarop ze voor vut-uitkering in aanmerking hadden kunnen komen nog niet hadden bereikt - verloren hun rechten op vut-uitkering. Ten aanzien van de vroegpensioenregeling gold: op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen vervielen niet, maar verdere opbouw vond vanaf die datum niet meer plaats. 
       (v) Stichting Vroegpensioenfonds heeft de bij haar aangesloten dga's, werkzaam in de bouwnijverheid, een brief gedateerd maart 2006(3) doen toekomen, waarin wordt medegedeeld dat de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen met ingang van 1 januari 2006 zijn vervallen. Tevens wordt in die brief de dga's de mogelijkheid geboden vrijwillig deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling met nieuwe aanvullingsregeling van Bpf Bouw. Deelname maakt vervroegde uittreding mogelijk, onder de voorwaarde dat tevens zal worden deelgenomen aan de aanvullende regeling van VUT-Stichting. De brief vermeldt ook de voorwaarde dat voor alle regelingen premie wordt betaald. De brief eindigt als volgt: 
       "Indien u per 1 januari 2006 deel wenst te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen ("55-" en "55+") kunt u dit, nadat u dit tevens aan uw werkgever heeft aangegeven, kenbaar maken op bijgevoegd formulier. Het formulier dient u per ommegaande, doch uiterlijk vóór 1 mei 2006 te retourneren. Indien u per 1 januari 2006 niet wenst deel te nemen aan genoemde regelingen, hoeft u niets te doen." 
     
     
     
       (vi) Vanaf 1 januari 2006 zijn met betrekking tot [eiser] niet langer gegevens verstrekt aan VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds om de voor hem verschuldigde premie te berekenen en zijn voor hem geen premies meer betaald. 
       (vii) Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting zijn op 1 januari 2007 ten gevolge van een juridische fusie opgegaan in Bpf Bouw. 
       (viii) [Eiser] stelt zich op het standpunt dat hij de onder (v) genoemde brief niet heeft ontvangen.  
       (ix) [Eiser] heeft bij brief van 23 oktober 2007 aan VUT-Stichting bezwaar doen maken tegen het laten vervallen van de aanvullingsregeling. Dit bezwaar is door Bpf Bouw bij brief van 7 februari 2008 afgewezen. 
       (x) Bij brief van 29 september 2008 heeft Bpf Bouw een verzoek van [eiser] om alsnog gebruik te mogen maken van het aanbod in de brief van Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006 afgewezen, zich op het standpunt stellende dat de termijn om van dat aanbod gebruik te maken inmiddels was verstreken.  
     
     
     
       1.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 april 2009 heeft [eiser], kort samengevat, gevorderd:  
       (i) primair een verklaring voor recht dat Bpf Bouw, als rechtsopvolgster onder algemene titel van Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en Bpf Bouw te veroordelen hem met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 als (vrijwillige) deelnemer toe te laten tot de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling ("55-" en "55+") van Bpf Bouw en 
       (ii) subsidiair Bpf Bouw te veroordelen om, indien Bpf Bouw om welke reden dan ook niet wil meewerken aan toetreding door [eiser], de daaruit voor [eiser] voortvloeiende schade te vergoeden.  
     
     
     1.3 [Eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd(4) (i) dat de brief van maart 2006 hem niet heeft bereikt zodat Bpf de vroegpensioenregeling niet heeft opgezegd (art. 3:37 BW)(5), (ii) dat de vroegpensioenregeling een overeenkomst van levensverzekering is die als zodanig niet rechtsgeldig is opgezegd(6), en (iii) dat Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld en haar informatieplicht jegens [eiser] heeft geschonden door, toen een reactie op de brief van maart 2006 uitbleef, [eiser] niet te rappelleren en hem niet te wijzen op het belang van het maken van een keuze.(7)  
     
     1.4 Bpf Bouw heeft als verweer aangevoerd dat de regelingen rechtsgeldig zijn beëindigd en dat zij bij brief van maart 2006, zonder enige rechtsplicht daartoe, aan [eiser] een aanbod heeft gedaan, welk aanbod aan een vervaltermijn onderhevig was. Bpf Bouw betwist dat zij haar informatieplicht heeft geschonden; volgens haar rustte juist op [eiser] een onderzoeksplicht.(8)  
     
     
       1.5 Bij vonnis van 9 december 2009 heeft de Kantonrechter te Haarlem ten aanzien van de beëindiging van de regelingen geoordeeld dat Stichting Vroegpensioenfonds daartoe op grond van haar statuten bevoegd was (rov. 1). Ten aanzien van het aanbod heeft de Kantonrechter geoordeeld dat Bpf Bouw, gelet op het haar kenbare financiële belang van [eiser], onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij heeft nagelaten zich ervan te verzekeren dat zij [eiser] in staat stelde een keuze te maken en deze keuze ook aan Bpf Bouw kenbaar te maken, door ofwel de brief per aangetekende post te versturen (met handtekening retour) ofwel te rappelleren toen een reactie uitbleef (rov. 2-3). Aan dit oordeel doet niet af dat Bpf Bouw het aanbod onverplicht heeft gedaan (rov. 4) en dat op [eiser] als dga een zwaardere onderzoeksplicht rustte (rov. 5). Uit het feit dat er na 2006 geen premies meer zijn betaald, kan niet worden afgeleid dat [eiser] het aanbod kennelijk niet had aanvaard (rov. 6). 
       De Kantonrechter heeft de primaire vordering van [eiser] toegewezen. 
     
     
     
       1.6 Bpf Bouw is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Amsterdam met conclusie dat het Hof het vonnis vernietigt en de vorderingen van [eiser] alsnog afwijst. Zij heeft daartoe zes grieven aangevoerd, die gericht zijn tegen rov. 2 t/m 7 van het vonnis en waarmee wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.(9) 
       [Eiser] heeft verweer gevoerd.  
     
     
     1.7.1 In zijn arrest van 23 augustus 2011 heeft het Hof vastgesteld dat in hoger beroep tussen partijen niet langer in geschil is dat Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting bevoegd waren de regelingen waaraan [eiser] tot 1 januari 2006 deelnam met ingang van die datum te beëindigen, zoals de Kantonrechter in rov. 1 van het vonnis heeft overwogen (rov. 4.4). 
     
     
       1.7.2 Aan de hand van de door het Hof vastgestelde stellingen van [eiser] (rov. 4.5) heeft het Hof vervolgens onderzocht of onrechtmatig is gehandeld jegens [eiser] door hem niet alsnog toe te laten als vrijwillig deelnemer, daarbij uitgaande van de situatie dat de brief [eiser] destijds inderdaad niet heeft bereikt (rov. 4.6).  
       Het Hof heeft geoordeeld dat de stichtingen en/of Bpf Bouw geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten (rov. 4.7). Daartoe heeft het Hof - kort weergegeven - het volgende overwogen: 
       (i) Uit artikel 17 Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) volgt niet dat Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties. De beëindiging behoefde derhalve geen aanleiding te zijn de brief van maart 2006 op zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken (rov. 4.8). 
       (ii) Het in de brief gedane aanbod betrof niet een (vrijwillige) voortzetting van de regelingen waaraan [eiser] voorheen verplicht deelnam en die waren beëindigd. Bpf Bouw was daarom niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen. Ook daarom behoefde de brief niet op zodanige wijze te worden verzonden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven (rov. 4.9). 
       (iii) Omdat Bpf Bouw niet verplicht was [eiser] het aanbod te doen, mocht zij een termijn stellen voor aanvaarding van het (onverplichte) aanbod en behoefde zij acceptatie van het aanbod na afloop van die termijn niet te accepteren (rov. 4.10).  
       (iv) Niet aannemelijk is voorts dat [eiser] pas in het najaar van 2007 bekend werd met de beëindiging van de regelingen, nu vast staat dat vanaf 1 januari 2006 door hem geen gegevens meer zijn verstrekt ter vaststelling van de premies en ook geen premies meer zijn betaald. [eiser] moet als dga geacht worden op de hoogte te zijn van de in de bouw bestaande regelingen en van hem had mogen worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelde van eventuele alternatieve (vroeg)pensioenregelingen (rov. 4.11).  
       Het Hof heeft geconcludeerd dat Bpf Bouw niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiser] door hem niet alsnog een aanbod te doen als vervat in de brief van maart 2006, zodat zijn op het gesteld onrechtmatig handelen van Bpf Bouw gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen (rov. 4.12).  
     
     
     1.7.3 Het Hof heeft het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen (dictum). 
     
     1.8 [Eiser] heeft tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld. Bpf Bouw heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.  
     
     2. Beoordeling van het cassatieberoep 
     
     2.1 Het middel valt uiteen in vier onderdelen. Alvorens deze te bespreken, zal ik ingaan op de feitelijke grondslag van het beroep. 
     
     
       2.2 In zijn inleiding tot de cassatieklachten stelt [eiser] ondermeer:  
       "[Eiser] heeft gesteld - en in cassatie moet ervan worden uitgegaan - dat hij de brief van de Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006 niet heeft ontvangen."(11) 
     
     
     
       In reactie op het verweer van Bpf Bouw dat dit uitgangspunt onjuist is(12), verwijst [eiser] naar de overweging van het Hof, luidende:  
       "4.6 Nu [eiser] uitdrukkelijk betwist dat hij de brief van maart 2006 heeft ontvangen, zal moeten worden onderzocht of de genoemde stichtingen en/of Bpf Bouw onrechtmatig jegens hem handelen (...) uitgaande van de situatie dat die brief hem destijds inderdaad niet heeft bereikt." 
     
     
     
       en leidt hieruit af:  
       "Het Hof is er bij zijn beoordeling wel degelijk vanuit gegaan - en derhalve moet daarvan ook in cassatie worden uitgegaan -, dat [eiser] de desbetreffende brief niet heeft ontvangen (...)".(13) 
     
     
     2.3 [Eiser] miskent hiermee dat het Hof met de woorden "uitgaande van" kennelijk heeft uitgedrukt dat het er bij zijn beoordeling veronderstellenderwijs vanuit zal gaan dat de brief van maart 2006 [eiser] niet heeft bereikt. Bpf Bouw heeft de daartoe strekkende stelling van [eiser] immers steeds betwist.(14)  
     
     2.4 In cassatie dient daarom tot hypothetische feitelijke grondslag dat de brief van maart 2006 [eiser] niet heeft bereikt.(15) 
     
     2.5 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof (in rov. 4.8(16)) dat uit het op 1 januari 2006 nog van kracht zijnde art. 17 PSW niet volgt dat Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties. Geklaagd wordt dat het Hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste - immers te beperkte - rechtsopvatting inzake de informatieverplichting van een pensioenfonds uit hoofde van artikel 17 PSW. Betoogd wordt dat de informatieverplichting in het eerste lid van die bepaling tevens ziet op de algehele afschaffing van een regeling als vervat in de reglementen en/of statuten van een fonds.  
     
     
       2.6 Artikel 17 lid 1 PSW luidde: 
       "Het bestuur van een pensioen- of spaarfonds zorgt dat de deelnemers bij toetreding schriftelijk op de hoogte gesteld worden van de inhoud van de geldende statuten en reglementen van het fonds. Jaarlijks worden de deelnemers schriftelijk van de wijzigingen daarin door het bestuur op de hoogte gesteld." 
     
     
     2.7 Uitgaande van een strikt taalkundige uitleg van artikel 17 PSW zou men kunnen betogen dat onder de verplichting om de deelnemers jaarlijks op de hoogte te stellen van de wijzigingen in de geldende statuten en reglementen, niet ook de verplichting valt om deelnemers te informeren over de (eenmalige) beëindiging van een regeling.  
     
     
       2.8 Daar staat tegenover dat de wetsgeschiedenis wijst op een mogelijk ruimere uitleg. De bepaling is ingevoegd bij Wet van 30 juni 1994.(17) Deze wet voorzag in de uitbreiding van informatievoorschriften, zulks ter uitvoering van de motie Vreugdenhil/Vermeend.(18) In deze motie was uitgesproken dat het wenselijk is dat werknemers jaarlijks op de hoogte worden gesteld van hun pensioenaanspraken.(19) De ratio van de uitbreiding wordt als volgt toegelicht:  
       "Het doel van het uitbreiden van de informatievoorschriften over pensioenen is het verbeteren van het inzicht bij belanghebbenden in hun pensioenpositie. Zij dienen in staat gesteld te worden hun financiële positie bij pensionering te beoordelen om zo nodig zelf aanvullende voorzieningen te treffen."(20) 
     
     
     
       De minister gaat ervan uit dat het pensioenfonds een leesbare beschrijving verstrekt van de (wijzigingen in de) voor de deelnemers relevante onderwerpen, waaronder in ieder geval de aanspraken die de regeling geeft.(21) 
       Uit de wetsgeschiedenis van artikel 17 PSW blijkt derhalve dat het de bedoeling van de bepaling is de deelnemer inzicht te geven in zijn pensioenpositie. Het behoeft geen betoog dat niet alleen de wijziging maar ook de beëindiging van een regeling van invloed is op de pensioenpositie van de deelnemer.(22)  
     
     
     2.9 In casu komt daar nog het volgende bij. Zoals Bpf Bouw heeft uiteengezet, was het bestuur van de Stichting Vroegpensioenfonds krachtens de statuten bevoegd tot wijziging van het vroegpensioenreglement waarin de vroegpensioenregeling was neergelegd. De Stichting heeft volgens Bpf Bouw van die wijzigingsbevoegdheid gebruik gemaakt door het reglement dusdanig te wijzigen - de aanspraken zo te formuleren - dat er na 1 januari 2006 geen nieuwe aanspraken meer konden worden opgebouwd door deelnemers als [eiser].(23) De beëindiging had derhalve de gedaante van een wijziging van het reglement.  
     
     2.10 Alles afwegende meen ik dat art. 17 lid 1 PSW aldus dient te worden uitgelegd dat de daarin bedoelde informatieplicht ook betrekking heeft op de wijziging van een reglement houdende beëindiging van een pensioenregeling. De klacht treft dan ook doel.  
     
     
       2.11 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat geen sprake was van onzorgvuldig handelen op grond van de overweging: 
       "4.9 (...) Bpf Bouw was (...) niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen en ook daarom behoefde die brief niet op een zodanige wijze te worden verzonden dat die [eiser] zeker zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven toen [eiser] niet reageerde." 
     
     
     
       Betoogd wordt dat het hof hiermee voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat Bpf Bouw ook bij het doen van een onverplicht aanbod gehouden was om alle personen die daarvoor in aanmerking kwamen gelijk te behandelen, zulks op straffe van maatschappelijk onbetamelijk handelen. Daartoe wordt verwezen naar MvA, ad grief I, p. 15, onder 14, waar [eiser] heeft gesteld:  
       "BPF Bouw stelt dat zij het aanbod aan alle DGA's die voor vrijwillige deelname in aanmerking komen - naar eigen zegge 3000 - heeft gedaan. Uit het feit dat BPF Bouw aan [eiser] geen aanbod heeft gedaan, terwijl hij wel voor vrijwillige deelname in aanmerking kwam, blijkt dat BPF Bouw het aanbod niet aan alle DGA's heeft gedaan. BPF Bouw heeft hiermee DGA's, althans [eiser], die in een zelfde positie verkeren, in die zin dat zij in aanmerking komen voor vrijwillige deelname, niet gelijk behandeld. Hetgeen ook in strijd is met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is." 
     
     
     Geklaagd wordt dat het Hof op deze wijze hetzij heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (namelijk indien het van mening is dat bedoeld argument niet kan bijdragen aan het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld), hetzij zijn beslissing op dit punt niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.  
     
     
       2.12 Tussen partijen is niet in geschil dat in eerste aanleg ter onderbouwing van het gesteld onrechtmatig handelen van Bpf Bouw geen beroep is gedaan op ongelijke behandeling.(24) In hoger beroep mag geïntimeerde, oorspronkelijk eiser, de feitelijke grondslag van zijn vordering wijzigen of aanvullen (art. 130 Rv). De vraag wat een partij precies aan zijn of haar vordering ten grondslag heeft gelegd, is uiteindelijk een kwestie van uitleg van de gedingstukken die in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter.(25)  
       In het licht van de stukken van het geding - waarin een groot aantal grondslagen met uitvoerige toelichting de revue passeert - is het niet onbegrijpelijk dat het Hof - evenals de wederpartij - deze ene terloopse opmerking ("BPF Bouw heeft hiermee DGA's, althans [eiser] (...) niet gelijk behandeld. Hetgeen ook in strijd is met (...) hetgeen (...) in het maatschappelijk verkeer betaamt") kennelijk niet heeft opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel ter aanvulling van de grondslag van de vordering.  
     
     
     
       2.13 Indien het Hof bedoelde aanvulling van de grondslag wel zou hebben ontwaard, is niet onbegrijpelijk dat het deze kennelijk als onvoldoende onderbouwd terzijde heeft geschoven.  
       Het beginsel van gelijke behandeling speelt een grote rol in het pensioenrecht, getuige de uitgebreide aandacht voor het onderwerp in de literatuur. De meeste aandacht gaat (van oudsher) uit naar verboden onderscheid op grond van geslacht, maar ook onderscheid op grond van arbeidsduur, contractstype, leeftijd, seksuele gerichtheid en burgerlijke staat worden ruim besproken.(26) De vraag die zich hier opdringt is welk onderscheid Bpf Bouw volgens [eiser] zou hebben gemaakt. Uit het geciteerde in de MvA wordt dat niet direct duidelijk; in het middel is evenmin aangegeven op basis van welk criterium onderscheid zou zijn gemaakt. [eiser] betoogt slechts dat er onderscheid is gemaakt in die zin dat de overige dga's wél een aanbod hebben gekregen en hij niet. Echter, ervan uitgaande dat de brief wel is verstuurd(27), volgt uit het enkele (hypothetische) feit dat de brief niet is aangekomen, niet dat door Bpf Bouw een verboden onderscheid is gemaakt bij het doen van het aanbod aan de deelnemers. Het onderdeel faalt derhalve.  
     
     
     2.14 Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat het Hof bij zijn afweging van de omstandigheden als vervat in de rov. 4.8-4.11 van het bestreden arrest niet is ingegaan op het herhaaldelijke beroep dat [eiser] heeft gedaan op de grote persoonlijke en financiële belangen die voor hem bij het aanbod in de brief van maart 2006 waren betrokken. Het onderdeel verwijst in dit verband naar meerdere vindplaatsen in de inleidende dagvaarding (onder 30-33) en de MvA (algemeen deel onder 8-11, 15, 19, 23 en 29; bespreking grieven onder 5-7, 17 en 38). Indien het Hof de omvang en het gewicht van het belang van [eiser] bij informatievoorziening betreffende het aanbod beschouwt als een irrelevante factor bij de beoordeling van de vraag of onzorgvuldig is gehandeld bij het doen van het aanbod, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof niet heeft miskend dat de grote persoonlijke en financiële belangen bij het aanbod van gewicht zijn bij de beantwoording van de vraag of Bpf Bouw bij het doen van het aanbod zorgvuldig heeft gehandeld, heeft het hof zijn beslissing (dat geen sprake is van onzorgvuldig handelen) onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.(28)  
     
     2.15 Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat het Hof de te beantwoorden vraag of Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] niet alsnog toe te laten als vrijwillig deelnemer (rov. 4.6) heeft geënt op tweeërlei 'onderliggend' onzorgvuldig handelen, te weten: (i) het niet tijdig informeren over de beëindiging(29) en (ii) het niet adequaat op de hoogte stellen van het aanbod(30) (rov. 4.5). Het grote financiële belang van [eiser] is aangevoerd in het kader van elk van deze initiële onrechtmatige daden. Het Hof heeft op beide punten geoordeeld dat geen sprake is van onzorgvuldig handelen door te volstaan met verzending van een niet-aangetekende brief, omdat respectievelijk geen wettelijke verplichting bestond om te informeren over de beëindiging van de regelingen (rov. 4.8) en geen verplichting bestond om een bod te doen als gedaan in de brief van maart 2006 (rov. 4.9).  
     
     2.16 Het onderdeel stelt derhalve in wezen de vraag aan de orde of het laatstgenoemd oordeel van het Hof in rov. 4.9, te weten (met mijn cursiveringen): 
     
     "Bpf Bouw was (...) niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen en ook daarom behoefde die brief niet op een zodanige wijze te worden verzonden dat die brief [eiser] zeker zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven toen [eiser] niet regaeerde." 
     
     in het licht van de stellingen van [eiser] omtrent zijn financiële belangen de toets der kritiek kan doorstaan.  
     
     2.17 Voor de gedachtegang van het Hof pleit dat Bpf Bouw, zoals zij heeft aangevoerd, er ook voor had kunnen kiezen de gewezen deelnemers in het geheel geen aanbod te doen. Anderzijds zou ik willen verdedigen dat de enkele onverplichtheid van een eenmaal uitgebracht aanbod nog niet meebrengt dat de aanbieder nimmer dient te bevorderen dat de geadresseerde bewust tot het al dan niet aanvaarden ervan kan besluiten. De omvang van de zorgplicht van de aanbieder op dit punt zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waaronder de (voormalige) relatie tussen betrokkenen, de aanleiding tot het doen van het aanbod en de kenbare belangen van de geadresseerde bij aanvaarding ervan. Tegen deze achtergrond meen ik dat het hof de gestelde belangen van [eiser] mede in zijn oordeel had moeten betrekken. Het onderdeel slaagt derhalve.  
     
     2.18 Het voortbouwende onderdeel 4 behoeft geen afzonderlijke bespreking.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Het gaat hier niet daadwerkelijk om een vervangende pensioenregeling. De door Bpf Bouw aangeboden regeling was niet een (vrijwillige) voortzetting van de beëindigde vroegpensioen- en VUT-regeling, maar voorzag in een ouderdomspensioen en aanvullende (vroegpensioen)regelingen. Zie rov. 4.9 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 23 augustus 2011. 
       2 Ontleend aan rov. 4.1.1-4.1.8 van het in cassatie bestreden arrest. 
       3 De brief aan [eiser]  is overgelegd als prod. 5 bij CvA. 
       4 Zie vonnis van de Kantonrechter, p. 2 (laatste alinea) en p. 3 (eerste twee alinea's). 
       5 Vgl. inl. dagv. onder 15-17.  
       6 Vgl. inl. dagv. onder 22-28. 
       7 Vgl. inl. dagv. onder 30-31. 
       8 Zie vonnis van de Kantonrechter, p. 3, onder "Het verweer". 
       9 Vgl. rov. 4.3 van het bestreden arrest.  
       10 De cassatiedagvaarding is op 23 november 2011 uitgebracht. 
       11 Cassatiedagvaarding, p. 5 en s.t. onder 5. 
       12 S.t. zijdens Bpf Bouw, onder 13-18.  
       13 Repliek in cassatie, onder 2.  
       14 Zie o.m. MvG onder 72; Pleitaantekeningen zijdens Bpf Bouw d.d. 17 december 2010, onder 24 (dit processtuk bevindt zich uitsluitend in het B-dossier).  
       15 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 170. 
       16 Het Hof respondeert in rov. 4.8 kennelijk op MvA, p. 8 onder 25. 
       17 Wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet en enige andere wetten, Stb. 1994, 496. 
       18 MvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 23 123, nr. 3, p. 1, 9, 10. 
       19 Motie, Kamerstukken II, 1990-1991, 21 198, nr. 32.  
       20 MvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 23 123, nr. 3, p. 10. 
       21 MvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 23 123, nr. 3, p. 27. 
       22 Vgl. de uitgebreide informatieverplichtingen in art. 38 en 39 van de huidige Pensioenwet. 
       23 CvA onder 3.1-3.4, met verwijzing naar de artt. 1 en 4 van het reglement. 
       24 Repliek in cassatie, onder 6. 
       25 Zie o.m. K. Teuben in haar noot onder HR 1 oktober 2004 (LJN: AO9900), JBPr 2005/3 (tevens onder HR 8 oktober 2004 (LJN: AP0427), JBPr 2005/4), onder 4. 
       26 Zie bijvoorbeeld I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid (2005). 
       27 Dat de brief aan alle bij Stichting Vroegpensioenfonds aangesloten dga's werkzaam in de bouwnijverheid - en dus ook aan [eiser] - is verstuurd, heeft het Hof vastgesteld in rov. 4.1.4: "Stichting Vroegpensioenfonds heeft de bij haar aangesloten dga's, werkzaam in de bouwnijverheid, een brief gedateerd maart 2006 doen toekomen (...)".  
       28 Zie ook s.t. zijdens [eiser], onder 43 en 46. 
       29 Vgl. MvA, p. 5 onder 17 i.v.m. p. 6 onder "Wijziging (beëindiging) VP- en VUT-regeling".  
       30 Vgl. MvA, p. 5 onder 17 i.v.m. p. 9 onder "Aanbod tot deelname aan de pensioenregeling van BPF Bouw".