ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:3517

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:3517 Gerechtshof Amsterdam , 18-09-2018 / 200.227.416/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-09-18

Zaaknummer: 200.227.416/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:3517

---

Tussenbeschikking, Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:2221

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.227.416/01         
     
     
     
       zaaknummers rechtbank Noord-Holland:	6029935 \ AO VERZ 17-59 en 
       			        	6047359 \ AO VERZ 17-61 
     
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 september 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         PIDOUX BEHEER B.V. , 
       gevestigd te Alkmaar, 
       appellante, 
       advocaat: mr. K.M. Janssen te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. Ledesma Marin te Zoetermeer. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Pidoux en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Pidoux is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 14 november 2017, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (hierna: de kantonrechter) op 16 augustus 2017 onder bovenvermelde zaaknummers heeft gegeven. Het verzoek van Pidoux strekt er toe dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Pidoux zal veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen een transitievergoeding van € 7.500,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 april 2017, en de overige verzoeken van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Pidoux ter uitvoering van de bestreden beschikking onverschuldigd heeft betaald (te vermeerderen met wettelijke rente) en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Pidoux heeft daarnaast bij wijze van incidentele vordering verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen gedurende het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       Op 9 januari 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van [geïntimeerde] ingekomen. [geïntimeerde] concludeert, zakelijk, dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met veroordeling van Pidoux in de kosten van het hoger beroep (met nakosten). 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 2 februari 2018. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Pidoux heeft nog nadere producties overgelegd. 
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.4) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook in hoger beroep tot uitgangspunt. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1972, is op 1 september 2003 in dienst getreden bij Pidoux, die een cafébedrijf uitoefent. Haar laatste functie was administratief medewerker. Pidoux heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 3 maart 2017 na daartoe van het UWV verkregen toestemming om bedrijfseconomische redenen. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij inleidend verzoekschrift in de zaak met zaaknummer 6029935 \ AO VERZ 17-59 heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht (kort weergegeven) Pidoux te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 15.616,- bruto en tot betaling van een bruto maandloon van € 2.844,85 over de periode van juni 2015 t/m 3 maart 2017, te vermeerderen met 8 procent vakantiegeld en te verminderen met het in die periode uitgekeerde brutoloon, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten. 
       
     
     
       3.3. 
       Bij (aanvullend) inleidend verzoekschrift in de zaak met zaaknummer 6047359 \ AO VERZ 17-61 heeft Pidoux de kantonrechter verzocht (kort weergegeven) te bepalen primair dat de overbruggingsregeling transitievergoeding op haar van toepassing is bij de bepaling van de hoogte van de door haar verschuldigde transitievergoeding en subsidiair dat zij een eventueel verschuldigde transitievergoeding in termijnen mag betalen. Primair en subsidiair heeft Pidoux de kantonrechter voorts verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 2.008,20 bruto alsmede € 975,- netto (beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente), een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       De kantonrechter heeft in beide zaken Pidoux veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding van € 15.616,- bruto, te betalen in twee gelijke termijnen en te vermeerderen met wettelijke rente en in de zaak met zaaknummer 6029935 \ AO VERZ 17-59 Pidoux veroordeeld tot betaling van salaris over de periode van juni 2015 t/m maart 2017 ter hoogte van € 2.844,85 bruto per maand, te vermeerderen met 8 procent vakantiegeld en te verminderen met het reeds over deze periode betaalde salaris en vakantiegeld (te vermeerderen met wettelijke rente), met veroordeling van Pidoux in de proceskosten. In de zaak met zaaknummer 6047359 \ AO VERZ 17-61 heeft de kantonrechter het meer of anders verzochte afgewezen en Pidoux veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       3.5. 
       Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Pidoux met vier grieven op.  
       
     
     
       3.6. 
       Ter zitting in hoger beroep heeft mr. Ledesma Marin meegedeeld dat [geïntimeerde] de uitspraak van het hof zal afwachten en niet eerder tot executie van de bestreden beschikking zal overgaan. Bij de incidentele vordering van Pidoux tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad bestaat bij deze stand van zaken geen belang. 
       
     
     
       3.7. 
       Aan grief I, waarin Pidoux zich keert tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] ingestelde loonvordering, en grief II, waarin Pidoux opkomt tegen de hoogte van de transitievergoeding tot betaling waarvan zij is veroordeeld, ligt het primaire verweer van Pidoux ten grondslag dat aan [geïntimeerde] niet een hoger loon toekomt dan zij in de desbetreffende periode (juni 2015 tot het einde van de arbeidsovereenkomst op 3 maart 2017) heeft ontvangen. Het hof begrijpt overigens uit het beroepschrift, in het bijzonder uit het petitum daarvan, dat Pidoux - hoewel de laatste zin van rechtsoverweging 5.3 van de beschikking deel uitmaakt van het citaat in grief I - niet opkomt tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering in eerste aanleg tot terugbetaling van salaris ten bedrage van € 2.008,20 bruto. Het hof betrekt bij deze uitleg dat Pidoux in het beroepschrift onder 12 heeft opgemerkt dat zij destijds welbewust het in haar visie teveel betaalde loon niet heeft teruggevraagd van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.8. 
       Het hof oordeelt als volgt. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [geïntimeerde] beroept zich op het bestaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen haar en Pidoux. Het stuk waarop zij zich beroept is als productie 3 bij het inleidend verzoekschrift van [geïntimeerde] in de zaak met zaaknummer 6029935 AO VERZ 17-59 overgelegd en bestaat uit twee enkelzijdig bedrukte vellen papier die niet genummerd zijn en die hierna zullen worden aangeduid als de eerste respectievelijk  tweede bladzijde. Aan het slot van de tweede bladzijde is opgenomen “De overeenkomst is opgemaakt te Alkmaar 01-02-2015”. Het stuk is op de tweede bladzijde ondertekend door [X] namens Pidoux en door [geïntimeerde] . Op de eerste bladzijde is vermeld dat de arbeidstijd 34 uur per week bedraagt en dat de werknemer een bruto salaris ontvangt van “2844,85” per gewerkte maand. 
       
     
     
       3.10. 
       Volgens [geïntimeerde] hebben partijen de overeenkomst ondertekend op 1 februari 2015 en geeft deze op juiste wijze weer hetgeen partijen toen zijn overeengekomen: nadat [geïntimeerde] tot dusver steeds op oproepbasis had gewerkt, zijn partijen een vast aantal uren van 34 per week overeengekomen tegen een bruto maandsalaris van € 2.844,85. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat zij vervolgens ook dienovereenkomstig gedurende enkele maanden is betaald. Volgens [geïntimeerde] is door Pidoux vervolgens vanaf juni 2015 eenzijdig, zonder overleg met [geïntimeerde] , een loonsverlaging doorgevoerd, waarbij haar salaris is teruggebracht van € 2.844,85 naar € 2.342,80 bruto per maand. Zij stelt daartegen mondeling te hebben geprotesteerd maar ervoor te hebben gekozen op dat moment de zaak niet juridisch voort te zetten. [geïntimeerde] maakt op deze grond aanspraak op betaling van achterstallig loon en op een transitievergoeding die is gebaseerd op het volgens haar in de schriftelijke arbeidsovereenkomst overeengekomen loon. 
       
     
     
       3.11. 
       Het standpunt van Pidoux kan als volgt worden weergegeven. Partijen zijn in januari 2015 inderdaad een vaste urenomvang en een loonsverhoging overeengekomen. [geïntimeerde] zou in totaal 28 uur per week werken. In strijd met deze afspraak heeft [geïntimeerde] de externe loonadministratie echter meegedeeld dat zij 34 uur zou gaan werken. Er is op of rond 1 februari 2015 niet een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgesteld en getekend. Nadat Pidoux (haar bestuurder [X] ) bekend was geworden met het feit dat aan [geïntimeerde] een veel hoger loon werd uitbetaald dan partijen waren overeengekomen, hebben partijen een gesprek gevoerd en is het loon vanaf juni 2015 aangepast naar een urenomvang van 28 per week. Op 10 februari 2016 heeft [geïntimeerde] op eigen initiatief en zonder overleg met Pidoux een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgesteld (daarbij gebruikmakend van de modelovereenkomst van de medewerkers van het door Pidoux geëxploiteerde café) en deze ter ondertekening voorgelegd aan [X] . In die periode verkeerde de onderneming in zwaar weer en dreigde een faillissement. [geïntimeerde] hield [X] voor dat zij de schriftelijke arbeidsovereenkomst nodig zou hebben voor het UWV. Uit technisch onderzoek is gebleken dat de overeenkomst op 10 februari 2016 is geprint. Pidoux heeft geconcludeerd dat de door [geïntimeerde] bij haar inleidend verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst niet het exemplaar is waarvan [X] de tweede bladzijde heeft ondertekend. [X] heeft de gewoonte, opgedaan in het zakelijke verkeer, overeenkomsten op iedere bladzijde te paraferen en een handtekening te plaatsen op de laatste bladzijde. De eerste bladzijde van het door [geïntimeerde] overgelegde stuk is niet geparafeerd. [geïntimeerde] moet daarom de eerste geparafeerde bladzijde hebben verwisseld met een andere bladzijde - zij moet met twee versies hebben gewerkt - met daarin opgenomen het hogere salaris. De aanspraak van [geïntimeerde] op achterstallig loon is derhalve ongegrond en de transitievergoeding dient te worden berekend op basis van het lagere salaris van € 2.342,80 bruto per maand. 
       
     
     
       3.12. 
       Ter zitting in hoger beroep heeft het hof aan [geïntimeerde] gevraagd het origineel te tonen van het door haar als productie 3 bij haar inleidend verzoekschrift overgelegde stuk. Daarbij heeft het hof waargenomen dat het gaat om twee bladzijden waarvan de eerste bladzijde niet op enigerlei wijze (bijvoorbeeld door een nietje) verbonden is met de tweede bladzijde. Op beide bladzijden is ook geen spoor waar te nemen dat erop duidde dat deze ooit met elkaar verbonden zijn geweest. Het is niet in geschil dat de tweede bladzijde is ondertekend door [geïntimeerde] en door [X] (namens Pidoux). Het is evenmin in geschil dat op de eerste bladzijde geen ondertekening of parafering is geplaatst. [X] heeft op vragen van het hof geantwoord dat hij geen exemplaar van het stuk had en dat wat hij inmiddels heeft door hem is gehaald uit de computer (het hof begrijpt: een print van het bestand dat volgens hem door [geïntimeerde] is opgemaakt op 10 februari 2016) en voorts dat hij destijds een ‘arbeidsovereenkomst’ heeft ondertekend met een ander voorblad. [X] heeft ook meegedeeld dat hij (de tweede bladzijde van) de overeenkomst heeft ondertekend in februari 2016 en dat hij zich er toen wel van bewust was dat daarop de datum van 1 februari 2015 was geplaatst. Het hof stelt op basis van de wederzijdse stellingen vast dat [geïntimeerde] niet betwist dat het geschrift waarop zij zich beroept door haar is opgesteld. Zij betwist wel dat zij ten aanzien van de eerste bladzijde heeft gewerkt met twee versies. 
       
     
     
       3.13. 
       Uitgangspunt is dat, nu Pidoux de handtekening van [X] op de tweede bladzijde niet betwist, het door [geïntimeerde] overgelegde stuk een akte is die de arbeidsovereenkomst bewijst zoals die destijds door partijen is aangegaan en ondertekend. Dat, zoals Pidoux stelt, de eerste bladzijde niet de paraaf bevat van [X] maakt dit in beginsel niet anders, omdat de wet niet de eis stelt dat van een uit meer bladzijden bestaande akte elke aan de ondertekening voorafgaande bladzijde de paraaf van de partijen bij de akte bevat. Daarom rust op Pidoux ingevolge art. 150 Rv de bewijslast van de door haar gestelde vervalsing van de akte, in het bijzonder van haar stelling dat de tekst van de door [geïntimeerde] overgelegde eerste bladzijde niet overeenstemt met de tekst van de eerste bladzijde van het door [X] en [geïntimeerde] ondertekende contract. 
       
     
     
       3.14. 
       Pidoux heeft ter ondersteuning van haar standpunt naar voren gebracht dat uit onderzoek van het digitale bestand van het door [geïntimeerde] overgelegde stuk blijkt dat dit op 10 februari 2016 door “ [geïntimeerde] ” is opgemaakt en uitgeprint. Pidoux heeft een e-mail van 8 november 2017 van [A] overgelegd, waarin deze heeft verklaard dat uit zijn onderzoek van de metadata van het bestand (van welke metadata een screenshot als bijlage is gevoegd bij deze e-mail) inderdaad is gebleken dat het bestand op 10 februari 2016 voor het eerst is aangemaakt en dat, kort gezegd, de via Microsoft Windows verkregen bestandseigenschappen ‘matchen’ met de via Microsoft Word verkregen metadata. [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat het document onder haar gebruikersnaam is opgemaakt, maar dat dit kan zijn gedaan door ieder ander en voorts dat zij haar twijfels heeft bij de onafhankelijkheid en deskundigheid van de ICT-er die het onderzoek heeft uitgevoerd (een persoon met dezelfde achternaam als een kantoorgenoot van de advocaat van Pidoux). 
       
     
     
       3.15. 
       Het hof acht deze tegenwerpingen van [geïntimeerde] vooralsnog niet steekhoudend. Het betreft hier een betrekkelijk eenvoudig onderzoek naar de vastgelegde eigenschappen van een digitaal bestand waarvan schermafdrukken zijn overgelegd, zodat vooralsnog geen grond bestaat de juistheid van de daarin genoemde datum van 10 februari 2016 in twijfel te trekken. Dat partijen reeds op of rond die datum een geschil hadden, is niet gebleken zodat niet kan worden ingezien waarom Pidoux op 10 februari 2016 met het onderhavige bestand zou hebben gemanipuleerd. Sterker nog: onbestreden is gebleven dat [geïntimeerde] pas op 28 november 2016 het standpunt heeft ingenomen dat zij mogelijk een loonvordering had. Anderzijds kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] op de meergenoemde datum op de hoogte was van de zeer nijpende financiële situatie waarin Pidoux verkeerde - gebleken is dat deze situatie zodanig was dat een faillissement op dat moment onafwendbaar leek -, zodat de door Pidoux geopperde veronderstelling dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft gemanipuleerd met het oog op een hogere WW aanspraak niet zonder enige grond is. 
       
     
     
       3.16. 
       Pidoux heeft daarnaast het volgende, samengevat, naar voren gebracht. [geïntimeerde] is in de overgelegde arbeidsovereenkomst aangeduid als “ [geïntimeerde] ”. [geïntimeerde] is haar meisjesnaam. Uit allerlei door haar (Pidoux) overgelegde stukken blijkt dat [geïntimeerde] zich destijds echter [Y] noemde, de naam van haar toenmalige echtgenoot. Eerst sedert mei 2015, na haar echtscheiding, is zij de naam [geïntimeerde] gaan gebruiken. Pidoux heeft [geïntimeerde] [Y] of [Z] genoemd, maar niet [geïntimeerde] . Zij heeft daartoe verwezen naar loonstroken en gegevens betreffende de loonadministratie. Kennelijk heeft [geïntimeerde] zich bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst op 10 februari 2016 niet gerealiseerd dat zij op 1 februari 2015 nog de naam [Y] gebruikte. Zou de arbeidsovereenkomst op of rond 1 februari 2015 zijn opgesteld, dan zouden partijen de naam [Y] of [Z] hebben gebruikt. 
       
     
     
       3.17. 
       Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] op dit betoog in het beroepschrift van Pidoux met geen woord is ingegaan, noch bij verweerschrift in hoger beroep noch bij het pleidooi. Ter zitting heeft [geïntimeerde] op vragen van het hof meegedeeld dat haar toenmalige echtgenoot in december 2014 de echtelijke woning heeft verlaten, dat zij in september 2016 officieel is gescheiden en dat zij zo snel mogelijk (het hof begrijpt: na het vertrek van haar toenmalige echtgenoot uit de echtelijke woning) haar meisjesnaam is gaan gebruiken, maar de door Pidoux overgelegde stukken weerspreken dit. Daaruit blijkt immers dat [geïntimeerde] in e-mails uit januari t/m begin mei 2015 nog steeds de naam [Y] gebruikte. 
       
     
     
       3.18. 
       Op grond van hetgeen is overwogen onder 3.12 t/m 3.17 moet, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs, worden aangenomen dat de in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst eerst in februari 2016 is getekend en dat de tekst van de door [geïntimeerde] overgelegde eerste bladzijde niet overeenstemt met de tekst van de eerste bladzijde van het door [X] en [geïntimeerde] ondertekende contract. De omstandigheid dat, naar voorshands wordt aangenomen, het digitale bestand van de arbeidsovereenkomst op 10 februari 2016 door [geïntimeerde] is opgemaakt en uitgeprint alsmede de omstandigheid dat [geïntimeerde] daarbij (in afwijking van hetgeen zij kennelijk gewend was te doen in de bewuste periode) gebruik maakte van de meisjesnaam [geïntimeerde] en het feit dat uit de stellingen van partijen niet volgt dat zij in februari 2016 hebben afgesproken dat [geïntimeerde] meer uren (34) zou gaan werken dan daarvoor (28), rechtvaardigen immers tot op tegenbewijs deze conclusie. 
       
     
     
       3.19. 
       Partijen hebben in dit verband nog andere argumenten aangevoerd. Zo heeft Pidoux gesteld dat [X] gewoon was elke bladzijde van door hem getekende contracten van zijn paraaf te voorzien. Met betrekking tot de door Pidoux overgelegde contracten heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de paraaf van [X] hierop ook later kan zijn gezet. Van de echtheid daarvan kan daarom niet worden uitgegaan. Partijen hebben ook gedebatteerd over het aantal uren dat [geïntimeerde] feitelijk werkte voor Pidoux. Volgens Pidoux was dit aantal zodanig dat in haar visie ook dat een aanwijzing oplevert dat partijen niet 34 uur per week zijn overeengekomen. [geïntimeerde] heeft de stellingen van Pidoux echter betwist. Zij heeft erop gewezen dat zij ook thuis werkte voor Pidoux. Ten slotte hebben partijen gesproken over de opgave door [geïntimeerde] zelf van 28 uur per week op een personeelslijst (hetgeen volgens [geïntimeerde] onder dwang is gebeurd) en de opgave door Pidoux van 34 uur per week aan het UWV (hetgeen volgens Pidoux berustte op een vergissing van haar advocaat). 
       
     
     
       3.20. 
       Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zich bij akte erover uit te laten of en, zo ja, op welke wijze zij het hiervoor onder 3.18 bedoelde tegenbewijs wenst te leveren. Bij de bewijslevering zullen desgewenst ook de onder 3.19 genoemde argumenten aan de orde kunnen komen. Indien [geïntimeerde] getuigen wenst te doen horen, dient zij op te geven welke getuigen en voorts de verhinderdata van alle betrokkenen (ook die van de getuigen en de wederpartij) voor de maanden november 2018 t/m januari 2019. 
       
     
     
       3.21. 
       Het hof laat de overige geschilpunten tussen partijen voorlopig rusten. 
       
     
     
       3.22. 
       Het hof geeft partijen in overweging nogmaals te bezien of zij het onderhavige geschil door middel van een minnelijke regeling tot een oplossing kunnen brengen, zulks ter vermijding van procesrisico’s en eventuele verdere proceskosten. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de roldatum van  16 oktober 2018  voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] tot het hiervoor omschreven doel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.