ECLI: ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ7785

Titel: ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ7785 Rechtbank Breda , 09-06-2011 / 235503 KGZA 11-287

Gerecht: Rechtbank Breda

Datum uitspraak: 2011-06-09

Zaaknummer: 235503 KGZA 11-287

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ7785

---

Staat de aanvaarding van een bankgarantie die recht geeft op betaling op basis van een onherroepelijke uitspraak in de weg aan executie van een voor hoger beroep vatbaar vonnis? Neen. R.o. 3.9 en 3.10.

vonnis 
       RECHTBANK BREDA 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 235503 / KG ZA 11-287 
     
     Vonnis in kort geding van 9 juni 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ASK ROMEIN STAALBOUW BV, 
       gevestigd en kantoorhoudende te Roosendaal, 
       eiseres, 
       advocaat mr. P.C.H. Jansen te Roosendaal, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       DIEPVRIES SERVICES BV, 
       statutair gevestigd te Yerseke, gemeente Reimerswaal en kantoorhoudende te Kruiningen, gemeente Reimerswaal,  
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna ASK Romein en Diepvries Services genoemd worden. 
       
     
       1. De procedure 
       1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 27 mei 2011 met 9 producties, 
       - het faxbericht van ASK Romein van 31 mei 2011 met 1 productie, 
       - de brief van Diepvries Services van 1 juni 2011 met 14 producties, 
       - de mondelinge behandeling, gehouden op 6 juni 2011,  
       - de pleitnota van ASK Romein, 
       - de pleitnota van Diepvries Services. 
     
     
     1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     2. Het geschil 
     
     2.1. ASK Romein vordert bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
       primair: 
       op te heffen het door Diepvries Services op 15 april 2011 gelegde executoriale beslag, althans, 
     
     
     
       subsidiair: 
       de executie op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 2 Rv voor een door de voorzieningen-rechter te bepalen tijd te schorsen, althans Diepvries Services te bevelen die executie te schorsen en geschorst te houden totdat ter zake de door Diepvries Services gestelde schadestaatvordering onherroepelijk en dus bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak nader zal zijn of worden beslist, alles op straffe van een dwangsom van Euro 1.000.000,-- per dag dat Diepvries Services na de betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan onderhavige veroordeling te voldoen; 
     
     
     
       meer subsidiair: 
       te bepalen dat de executie slechts tegen zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie voor al hetgeen ASK Romein aan Diepvries Services zal betalen mag plaatsvinden of worden voortgezet; 
     
     
     althans alles met inachtneming  van zodanige dwangsommen, termijnen en/of andere maatregelen en voorzieningen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, Diepvries Services te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten ad Euro 131,-- (zonder betekening) respectievelijk Euro 199,-- (met betekening) en vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als deze niet binnen 14 dagen na de dagtekening van dit vonnis zijn betaald.  
     
     2.2. Diepvries Services voert verweer.  
     
     2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     3. De beoordeling 
     
     
       3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: 
       - Tussen partijen zijn diverse procedures aanhangig geweest bij deze rechtbank, het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en de Hoge Raad. 
       - Ter opheffing van conservatoire beslagen heeft ASK Romein een bankgarantie gesteld voor Euro 400.000,-- die kon worden ingeroepen op basis van een onherroepelijk vonnis. Diepvries Services heeft deze aldus geformuleerde garantie aanvaard.  
       - Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in de schadestaatprocedure van 16 februari 2011 van deze rechtbank (zaaknummer 183910 / HA ZA 08-8) is ASK Romein veroordeeld tot betaling aan Diepvries Services van een bedrag van  
       Euro 654.052,89, vermeerderd met de wettelijke rente. 
       - Diepvries Services heeft voormeld vonnis aan ASK Romein doen betekenen met gelijktijdig bevel om aan de inhoud daarvan te voldoen. 
       - Op 15 april 2011 heeft Diepvries Services executoriaal beslag doen leggen ten laste van ASK Romein op de in dat exploot nader aangeduide roerende zaken. 
       - De executoriale verkoop is aangezegd tegen dinsdag 14 juni 2011 om 14.00 uur. 
       - ASK Romein heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.  
     
     
     3.2. ASK Romein legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Diepvries Services misbruik maakt van haar bevoegdheid om het vonnis van de rechtbank Breda van 16 februari 2011 te executeren. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het vonnis berust op een juridische misslag, nu de rechtbank het beroep op de exoneratieclausule heeft gehonoreerd, waardoor de gevolgschade is uitgesloten, maar vervolgens wel directe schade heeft toegewezen, terwijl daarvan geen sprake kan zijn omdat Diepvries Services nooit eigenaar is geweest van het door ASK Romein gerealiseerde werk. Daarnaast stelt ASK Romein dat zij onevenredig zwaar wordt getroffen bij executie van het vonnis. Zij heeft toegelicht dat de roerende zaken zijn verpand aan de ABN AMRO Bank, terwijl de in beslag genomen auto’s zijn geleased, en dat de bank bij handhaving van de beslagen en de aangekondigde verkoop haar rechten als pandhouder zal gaan uitoefenen. De ABN AMRO bank heeft een kredietfaciliteit van vele miljoenen euro’s verstrekt, welke kredietfaciliteit volledig opgeëist zal worden, en niet te verwachten is dat de verkoopopbrengst die de bank als pandhouder zal kunnen realiseren haar volledige vordering zal kunnen delgen. Voor Diepvries Services als beslaglegger blijft er dan niets over, zodat Diepvries Services geen in redelijkheid te respecteren belang bij uitoefening van haar recht heeft. Bovendien is voor de eventueel gerechtvaardigde belangen van Diepvries Services zekerheid gesteld in de vorm van een bankgarantie voor een bedrag van Euro 400.000,--, welke bankgarantie zij bereid is uit te breiden tot Euro 750.000,--, zo stelt ASK Romein. Wanneer zij thans echter moet overgaan tot betaling – zonder dat daar zekerheid tegenover staat – is, gelet op de financiële positie van Diepvries Services, echter sprake van een enorm restitutierisico. Gelet op de vergaande gevolgen heeft zij recht en een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, aldus ASK Romein. 
     
     3.3. Diepvries Services betwist dat er sprake is van een misslag in het vonnis. Van een misslag is slechts sprake als het evident is dat er sprake is van een kennelijke vergissing, maar daarvan is hier geen sprake, zo stelt Diepvries Services, nu de rechtbank het verweer van ASK Romein in de schadestaatprocedure niet heeft gehonoreerd maar op gemotiveerde wijze anders heeft geoordeeld. Diepvries Services betwist ook dat zij geen belang heeft bij voortzetting van de executie. Nergens blijkt uit dat de executie geen restopbrengst voor haar zal opleveren, terwijl ASK Romein er zelf voor gekozen heeft een deel van haar activa te verpanden in augustus 2010, terwijl haar aansprakelijkheid op dat moment onherroepelijk vast stond en er zicht was op een veroordelend vonnis in de schadestaatprocedure. Die verpanding kan niet aan haar tegengeworpen worden, zo stelt Diepvries Services, maar bovendien is er ook geen sprake van betalingsonmacht bij ASK Romein, maar van betalingsonwil. Dat blijkt uit de laatst gepubliceerde jaarrekening en het feit dat ASK Romein in staat is de bankgarantie op te hogen. Onder deze omstandigheden is zij dan ook gerechtigd de executie voort te zetten, aldus Diepvries Services. Eigendoms- en pandrechten van de ING Bank en de ABN AMRO Bank zullen worden gerespecteerd, maar de overgelegde leasecontracten zien niet op alle beslagen auto’s, terwijl andere auto’s bij de RDW op naam van ASK Romein geregistreerd staan. De verwachting is dan ook gerechtvaardigd dat zij zich na de executoriale verkoop van de beslagen roerende zaken kan verhalen op het restant van de verkoopopbrengst, aldus Diepvries Services. Tenslotte is er geen sprake van een restitutierisico, en staat ook de eerder verstrekte bankgarantie niet aan executie in de weg. 
     
     3.4. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant   mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
       
     3.5. Van een kennelijke juridische misslag is geen sprake. De rechtbank heeft geoordeeld dat er wél sprake is van directe schade en dit oordeel is niet “kennelijk onjuist”. 
     
     3.6. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die een noodtoestand aan de zijde van ASK Romein doen ontstaan, zodat op dit criterium niet nader ingegaan behoeft te worden.  
     
     3.7. Resteert de vraag of er overigens omstandigheden zijn die tot het oordeel kunnen leiden dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid door Diepvries Services. ASK Romein stelt dat Diepvries Services geen enkel belang heeft bij de executie, omdat na executie door de bank geen restopbrengst voor Diepvries Services zal resteren. ASK Romein heeft echter slechts in zeer algemene termen gesteld dat de bank een kredietfaciliteit van vele miljoenen euro’s heeft verstrekt en dat de bank over zal gaan tot opeising van het totale krediet. ASK Romein heeft onvoldoende toegelicht dat na executie door de bank geen batig saldo voor de beslaglegger resteert. Zo is geen inzicht verschaft in de omvang van de verstrekte kredietfaciliteit en de waarde van de beslagen goederen. De stelling dat na executie door de bank geen opbrengst voor de beslaglegger meer resteert, wordt daarom als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. 
     
     3.8. Maar zelfs indien vast zou komen staan dat na executie door de bank geen opbrengst voor de beslaglegger meer resteert, is daarmee niet de onrechtmatigheid van de executie gegeven. Diepvries Services heeft gesteld dat ASK Romein wel kan doch niet wil betalen. ASK Romein heeft dit erkend. Zij heeft toegelicht dat zij kan betalen, maar dat zij vreest voor het enorme restitutierisico, en dat zij wil betalen wanneer dat restitutierisico wordt afgedekt. Onder deze omstandigheden is voortzetting van de executie geen misbruik van recht (volgens HR 11-02-2011, RvdW 2011, 261). 
     
     3.9. Voorts heeft ASK Romein zich beroepen op de bankgarantie. Door deze bankgarantie te accepteren, heeft Diepvries Services volgens ASK Romein afstand gedaan van haar recht, althans haar recht verwerkt, om een niet-onherroepelijk vonnis te executeren en heeft zij te kennen gegeven dat zij bereid is te wachten totdat een onherroepelijk vonnis is gewezen.  
     
     3.10. Het hiertegen gevoerde, feitelijk onweersproken, verweer van Diepvries Services treft doel: beide partijen werden bijgestaan door advocaten toen de bankgarantie tot stand kwam. De inhoud daarvan is geheel gebruikelijk. Er is niet onderhandeld over de vraag wat rechtens zou gelden in een situatie als nu voorligt. Uitleg van de bankgarantie dient volgens de “Haviltex” rechtspraak (HR 29-06-2007, NJ 2007, 576) in deze omstandigheden sterk tekstueel gericht te zijn. De tekst laat de bevoegdheid om het onderhavige vonnis te executeren onverlet. Van afstand van recht of rechtsverwerking is geen sprake. Bovendien kán het verweer geen doel treffen voor zover het de executie betreft van het bedrag dat uitstijgt boven dat van de bankgarantie.  
     
     3.11. Het vonnis van de rechtbank is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Deze beslissing berust op een belangenafweging door de rechtbank. Het is derhalve niet aan de voorzieningenrechter om, staande voor dezelfde vraag of Diepvries Services het vonnis al dan niet bij voorraad kan ten uitvoerleggen, de belangafweging nogmaals te maken. Onder deze omstandigheden is derhalve geen sprake van misbruik van bevoegdheid door Diepvries Services bij de tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis. Dit geldt ook voor de zekerheidsstelling. Slotsom is dat de vorderingen zullen worden afgewezen.  
     
     
       3.12. ASK Romein zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Diepvries Services worden begroot op: 
       - vast recht		Euro 	568,00 
       - salaris advocaat		816,00 
       Totaal		Euro 	1.384,00 
     
        
     
       4. De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     4.1. wijst de vorderingen af, 
     
     4.2. veroordeelt ASK Romein in de proceskosten, aan de zijde van Diepvries Services tot op heden begroot op Euro 1.384,00, 
     
     4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier mr. Theuws.