ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV8408

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV8408 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-03-2012 / HD 200.087.370 E

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-03-06

Zaaknummer: HD 200.087.370 E

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BV8408

---

arbeidsovereenkomst beëindigd door wederzijds goedvinden/instemming met beëindiging (i.v.m. nieuwe arbeidsovereenkomst) ?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.087.370 
     
     arrest van de achtste kamer van 6 maart 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], h.o.d.n. [Y.] KRAANVERHUUR & TRANSPORT, 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. F.P.J.R. Jansen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Z.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.A. Baltes, 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juli 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, onder nummer 650641 VV EXPL 11-39 gewezen vonnis in kort geding van 15 april 2011. 
     
     5. Het tussenarrest van 12 juli 2011  
     
     
       Bij genoemd arrest is een comparitie na aanbrengen bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
       6. Het verdere verloop van de procedure  
     
     
     6.1. Op 10 augustus 2011 is de comparitie na aanbrengen gehouden. Deze heeft niet geleid tot een regeling tussen partijen. Aan het van de zitting opgemaakte proces-verbaal is een van de zijde van appellant ingekomen productie gehecht. 
     
     6.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende [geintimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, en [geintimeerde] te veroordelen om al hetgeen door [appellant] aan hem krachtens het vonnis werd betaald aan [appellant] terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede [geintimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.  
     
     6.3. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. 
     
     
       6.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
       In het dossier van appellant ontbreekt een groot aantal pagina's van productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg.  
     
     
     7. De verdere beoordeling 
     
     7.1. het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     7.1.1. [geintimeerde] is op 17 mei 2010 voor de duur van 12 maanden op basis van 40 uur per week in dienst getreden bij [appellant], in de functie van kraanmachinist, tegen een brutoloon van € 1.784,64 per vier weken, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten. 
     
     7.1.2. [appellant] heeft [geintimeerde] op 23 augustus 2010 meegedeeld dat hij niet meer voldoende werk voor [geintimeerde] voorhanden had. [appellant] heeft vervolgens [geintimeerde] in contact gebracht met met de heer [A.] (hierna: [directeur]), directeur van VDM Constructiewerken B.V. (hierna: VDM). 
     
     7.1.3. Van 6 september 2010 tot en met 23 september 2010 is [geintimeerde] voor VDM werkzaam geweest. Op 23 september 2010 kreeg [geintimeerde] van VDM te horen dat hij niet meer terug hoefde te komen. 
     
     
       7.1.4. Nadat [appellant], op of kort na 23 september 2010, had vernomen dat [geintimeerde] zich op het standpunt stelde dat hij nog in dienst was bij [appellant], heeft hij op 29 september 2010 aan [geintimeerde] een brief gezonden met onder meer de volgende inhoud: 
       " (…) 
       In augustus hebben wij aangegeven dat, gezien de marktomstandigheden, het voor ons niet meer verantwoord is om de werkzaamheden met de verreiker verder voort te zetten. Wij hebben toen aangegeven dat, wanneer jij ander werk zou vinden, wij jou niet aan een opzegtermijn zouden houden. 
       Op 6 september 2010 ben jij in dienst getreden bij een nieuwe werkgever. Hierbij heb jij aantoonbaar zeker drie weken, in loondienst, werkzaamheden verricht. 
       Daarom zijn wij van mening dat jouw dienstverband bij ons per 5 september 2010 is gestopt. 
       Wij hebben ook jouw vakantiegeld en vakantiedagen direct verloond en betaald.  
       (…)" 
     
     
     7.1.5. Bij brief van 22 oktober 2010 van zijn gemachtigde aan [appellant] heeft [geintimeerde] aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon en zich beschikbaar gehouden de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. 
     
     7.2. [geintimeerde] heeft vervolgens [appellant] in rechte betrokken. Hij heeft op grond van de tussen partijen, volgens hem nog altijd, bestaande arbeidsovereenkomst gevorderd, kort gezegd, wedertewerkstelling, veroordeling van [appellant] tot betaling van achterstallig loon tot 1 februari 2011 en loondoorbetaling vanaf 1 februari 2011, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.  
     
     7.2.1. [appellant] heeft de vorderingen inhoudelijk betwist. 
     
     
       7.2.2. De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding, waarvan beroep, [appellant] veroordeeld 
       - om aan [geintimeerde] te verstrekken deugdelijke bruto/netto specificaties van alle nog door [appellant] verschuldigde bedragen; 
       - tot betaling van het achterstallig loon van € 7.138,56 bruto over de periode van 23 september 2010 tot 1 februari 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente; 
       - tot betaling van het loon van € 1.784,64 bruto per vier weken vanaf 1 februari 2011 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd; 
       - tot betaling van een bedrag van € 833,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. 
       [appellant] is voorts veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
     7.3. [appellant] is tijdig van dit vonnis in beroep gekomen. 
     
     7.4. In grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geintimeerde] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorziening. Hij stelt dat van een spoedeisend belang geen sprake is nu [geintimeerde] na 23 september 2010 - de laatste dag dat [geintimeerde] werkzaamheden voor VDM heeft verricht- en ook na de brief van [appellant] aan [geintimeerde] van 3 december 2010 - waarin [appellant] nogmaals heeft bevestigd dat naar zijn mening het dienstverband per 5 september 2010 was beëindigd - nog tot 22 maart 2011 heeft gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding in kort geding. 
     
     
       7.4.1.  Reeds de aard van de door [geintimeerde] gevraagde voorzieningen, die in het bijzonder doorbetaling van loon betreffen, brengt, naar het oordeel van het hof, in beginsel het vereiste spoedeisend belang daarbij mee. 
       Gelet voorts op het standpunt van [appellant] dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd en in aanmerking genomen het betoog van [geintimeerde] dat hij met de ontvangen werkloosheidsuitkering 30 % van zijn loon mist en die uitkering bovendien slechts voorwaardelijk was, is het hof van oordeel dat [geintimeerde] ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Het betoog van [appellant] dat [geintimeerde] geen spoedeisend belang heeft, omdat hij niet voldoende spoedig een vordering heeft ingesteld, gaat niet op. De enkele omstandigheid dat [geintimeerde] enige tijd heeft laten verstrijken, hoeft niet te betekenen dat hij geen spoedeisend belang heeft. Hierbij komt dat [geintimeerde] als verklaring voor de vertraging onder meer heeft gewezen op de omstandigheden dat zowel [geintimeerde] als [appellant] bij dezelfde rechtsbijstandsverzekeraar verzekerd zijn en dat [appellant] zelf meerdere malen niet of laat heeft gereageerd op correspondentie van [geintimeerde]. Bij conclusie van antwoord stelt [appellant] zelf ook dat door hem vertraging in de inschakeling van een gemachtigde is opgelopen als gevolg van het feit dat zowel [geintimeerde] als [appellant] kennelijk bij dezelfde rechtsbijstandsverzekeraar zijn verzekerd.   
       Grief 1 faalt. 
     
     
     
       7.5. Grief 2 betreft de kern van deze zaak. 
       Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of [appellant] gehouden is om vanaf 23 september 2010 aan [geintimeerde] loon te betalen, zoals [geintimeerde] vordert en [appellant] betwist. 
     
     
     7.5.1. [appellant] stelt, kort weergegeven, dat hij niet gehouden is tot betaling van het gevorderde loon, allereerst omdat het dienstverband tussen hem en [geintimeerde] per 5 september 2010 werd beëindigd met wederzijds goedvinden nu [geintimeerde] op die datum, zonder enig voorbehoud jegens [appellant], bij VDM in loondienst is getreden en voorts omdat [geintimeerde] met het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een andere werkgever, waartoe [appellant] aan [geintimeerde] de gelegenheid heeft geboden en toestemming heeft verleend, impliciet heeft ingestemd met een beëindiging van het dienstverband met [appellant].  
     
     Het standpunt van [geintimeerde] is, kort gezegd, dat zijn arbeidsovereenkomst met [appellant] nooit op een rechtsgeldige wijze is beëindigd. Hij heeft niet duidelijk en ondubbelzinnig en evenmin impliciet ingestemd met beëindiging van zijn dienstverband met [appellant]. [geintimeerde] betwist dat hij met VDM een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. 
     
     7.5.2. Het hof oordeelt als volgt. 
     
     
       7.5.3.1. Het hof stelt voorop dat het dient te beoordelen of het voldoende waarschijnlijk is dat de door [geintimeerde] in kort geding gevraagde voorzieningen door de rechter in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.  
       Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen is in de onderhavige procedure in beginsel geen plaats.  
     
     
     
       7.5.3.2. Volgens [appellant] is de arbeidsovereenkomst tussen partijen beëindigd met wederzijds goedvinden dan wel met impliciete instemming van [geintimeerde]. Of een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen moet volgens de algemene regels over totstandkoming van overeenkomsten worden beoordeeld. Daarbij dient rekening gehouden te worden met de positie van de werknemer. Aan de instemming van de werknemer met de beëindiging van de dienstbetrekking worden, gezien de daaraan voor de werknemer verbonden gevolgen, hoge eisen gesteld. Volgens vaste jurisprudentie moet uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer blijken van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met de vrijwillige beëindiging (o.m. HR 25 maart 1994, JAR 1994/92; HR 19 april 1996, JAR 1996/116).  
       De bewijslast dat de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, rust op de werkgever.  
       Beëindiging van de overeenkomst met [appellant] per 5 september 2010 met wederzijds goedvinden kan voorshands niet worden afgeleid uit de door [appellant] opgemaakte eindafrekening en dienovereenkomstige uitbetaling. Dit zijn resultaten van handelingen van [appellant], welke bovendien zijn verricht na de stopzetting van de werkzaamheden van [geintimeerde] bij VDM. Ook aan de brief van 29 september 2010 van [appellant] aan [geintimeerde] komt om die reden onvoldoende betekenis toe.  Aan het uitblijven van een protest van de kant van [geintimeerde] kan evenmin doorslaggevend gevolg worden verbonden.  
       Ter onderbouwing van zijn stellingen ter zake van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] heeft [appellant] voorts in het bijzonder aangevoerd dat tussen [geintimeerde] en VDM een (nieuwe) arbeidsovereenkomst is gesloten. 
       Het hof acht eerstens van belang dat het initiatief om [geintimeerde] in contact te brengen met VDM is uitgegaan van [appellant], omdat [appellant] geen werk meer voor [geintimeerde] had (welke omstandigheid voor rekening en risico van [appellant] komt). 
       [geintimeerde] heeft gedurende (slechts) drie weken feitelijk voor VDM gewerkt en hij is hiervoor achteraf door VDM betaald. De print van het Sociaal Fonds, MN Services, betreft de aan-/ afmelding door VDM en is van onvoldoende betekenis. Van bemoeienis hiermee van [geintimeerde] is immers niet gebleken.  
       Naar het oordeel van het hof kan voorshands niet worden vastgesteld of de werkzaamheden die [geintimeerde] voor VDM heeft verricht zijn uitgevoerd op basis van een arbeidsovereenkomst met VDM dan wel op basis van de arbeidsovereenkomst met [appellant], bijvoorbeeld door middel van detachering. [geintimeerde] heeft het bestaan van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst met VDM immers uitdrukkelijk ontkend en gesteld dat, toen hij de werkzaamheden voor VDM verrichtte, hij nog in dienst was bij [appellant]. [appellant] heeft het bestaan van een arbeidsovereenkomst van VDM met [geintimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt ondanks de aanwijzingen daarvoor in de vorm van de in het geding gebrachte verklaring van [directeur] (welke overigens dateert van 5 juli 2011) en het feit dat [geintimeerde] ten behoeve van de administratie van VDM op 6 september 2010 een loonbelastingverklaring heeft getekend. Teneinde voldoende duidelijkheid in deze zaak te verkrijgen zal getuigenbewijs nodig zijn, hetgeen het kader van een kort geding te buiten gaat. Grief 2 faalt. 
     
     
     7.6. Gelet op het falen van grief 2 faalt ook grief 3. Blijkens hetgeen hiervoor is overwogen heeft de kantonrechter de vorderingen van [geintimeerde] waaronder ook de nevenvorderingen terzake de wettelijke verhoging van 10 %, de wettelijke rente, het verstrekken van specificaties en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten terecht toegewezen. 
     
     
       7.7. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat de buitengerechtelijke incassokosten waarvan [geintimeerde] vergoeding heeft gevorderd moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten en dat hij om die reden dit onderdeel van de vordering zal afwijzen. In grief 4 stelt [appellant] dat de kantonrechter in afwijking hiervan de vordering betreffende buitengerechtelijke kosten ten onrechte toch heeft toegewezen tot een bedrag van € 833,00. 
       [geintimeerde] heeft zich hieromtrent gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
       Naar het oordeel van het hof verhoudt bedoelde toewijzing zich niet met de aangehaalde overwegingen en berust die toewijzing dan ook kennelijk op een vergissing van de kantonrechter.  
       De vierde grief slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal op dit punt worden vernietigd. 
     
     
     
       Het slagen van de grief leidt er echter niet toe dat het hof [geintimeerde] zal veroordelen het bedrag van € 833,00 aan [appellant] terug te betalen. [appellant], op wie de bewijslast ter zake van de betaling van bedoeld bedrag aan [geintimeerde] rust, heeft die betaling onvoldoende aannemelijk gemaakt.  
       De vordering van [appellant] in hoger beroep tot terugbetaling van dit bedrag wordt daarom afgewezen. 
     
     
     7.8. Het slagen van de vierde grief brengt (zoals onder 7.7. overwogen) mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om aan [geintimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen voormeld bedrag van € 833,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Nu de grieven voor het overige geen doel treffen zal het vonnis waarvan beroep voor het overige worden bekrachtigd. De vordering van [appellant] om [geintimeerde] te veroordelen om al hetgeen door [appellant] aan hem krachtens het vonnis werd betaald aan [appellant] terug te betalen wordt afgewezen. [appellant] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.  
     
     8. De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter, waarvan beroep, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld om aan [geintimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 833,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; 
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       wijst de vordering tot veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten af;   
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 284,00 aan verschotten en op € 1.788,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 maart 2012.