ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:766

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:766 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-01-2018 / 200.218.929

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-01-24

Zaaknummer: 200.218.929

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:766

---

Ernstig verwijtbaar handelen werkgever artikel 6:671 lid 2 sub b BW

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Arnhem			 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.218.929 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 5674492) 
     
     
     
       
         beschikking van 24 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       verzoeker in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerder, verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek, 
       hierna: [verzoeker] , 
       advocaat: mr. J. Bosman,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerder] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] ,          
       verweerder in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek, 
       hierna: [verweerder] , 
       advocaat: mr. D.E. Burgers.  
     
   
   
     
       1 
       1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 14 april 2017.  
     
   
   
     
       2 
       2.	Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - het beroepschrift van 7 juli 2017, ter griffie ontvangen op 7 juli 2017; 
       - het verweerschrift met producties van 18 augustus 2017; - de door mr. Bosman op 1 december 2017 ingezonden productie 37;	 
       - de op 13 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.  
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 24 januari 2018.  
       
     
     
       2.3 
       
        [verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de ontbinding van de tussen [verweerder] en [verzoeker] gesloten arbeidsovereenkomst per 1 juni 2017 in stand te laten en [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van  € 77.889,78 bruto, althans een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, vermeerderd met rente en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties. 
     
   
   
     
       3 
       3.	De feiten 
     
     
       3.1 
       In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.   
     
     
       3.2 
       
        [verweerder] is een commerciële onderneming die zich bezighoudt met zakelijke dienstverlening op het gebied van ICT. 
       
     
     
       3.3 
       
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is van [datum indiensttreding] tot [datum uitdiensttreding] bij [verweerder] in dienst geweest. Die arbeidsovereenkomst is door een vaststellingsovereenkomst geëindigd. 
       
     
     
       3.4 
       
        [verzoeker] is op 1 december 2011 opnieuw bij [verweerder] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van commercieel medewerker/accountmanager. 
       
     
     
       3.5 
       In het verslag beoordelingsgesprek van 24 februari 2014 staat dat [verzoeker] een voldoende tot ruim voldoende scoort. 
       
     
     
       3.6 
       
        [verzoeker] heeft - al dan niet tezamen met collega’s - diverse trainingen gevolgd, zoals een vijfdaagse commerciële training bij Business Building (in januari en februari 2015), een aquisitietraining bij i4sales en een verkooptraining bij [salestrainer] . In het dossier bevinden zich aan [directeur] , directeur van [verweerder] (hierna: [directeur] ) gerichte emailberichten, waaronder de namen van de cursusleiders staan. In die emailberichten staat, samengevat, dat de prestaties, inzet en motivatie van [verzoeker] tijdens deze trainingen (ruim) onvoldoende waren.  
       
     
     
       3.7 
       In een emailbericht van 7 oktober 2015 van [commercieel directeur] , commercieel directeur van Reflex Systems (hierna: Reflex), een belangrijke partner van [verweerder] , (hierna: [commercieel directeur] ) aan [directeur] staat: “Wij hebben in het verleden al eens gesproken over het disfunctioneren van [verzoeker] . (…) Ik heb ook [verzoeker] persoonlijk ook meerdere keren aangesproken op het feit dat de Sales beter moet en hij een meer pro-actievere rol moet gaan aannemen binnen ReflexICT. Tijdens de afgelopen beurs zag ik, tot mijn spijt, geen enkele verbetering. Hij was ongeïnteresseerd, laks en er kwam geen enkel initiatief uit zijn handen. (…) Bij deze wil ik je verzoeken om [verzoeker] te vervangen als accountmanager voor ReflexICT. Mocht dit niet gaan dan lijkt het mij verstandig om onze samenwerking binnen ReflexICT te beëindigen, dit omdat onze naam hier tenslotte onder te leiden heeft.” 
     
     
       3.8 
       
         In het verslag van het functioneringsgesprek van 14 oktober 2015 dat [verzoeker] heeft gevoerd met zijn leidinggevende [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ) en [directeur] staat onder meer:  “Onderstaand verslag is onderdeel van hetgeen besproken is tijdens het functioneringsgesprek met [verzoeker] . Tevens is hieraan gekoppeld het door [verzoeker] ingevulde document “functioneringsgesprek”en de bevindingen van i4sales n.a.v. de acquisitie salestraining.  
         
           (…)  
           
           - [verzoeker] komt via Reflex niet verder. [verzoeker] geeft aan dat er geen tijd bij de AccMan van Reflex is. Welke initiatieven heb je zelf ontplooid: [verzoeker] kan geen voorbeelden noemen. Het lukt [verzoeker] niet om structuur aan te brengen in de relatie met Reflex. (…)  
           
           - De diverse kritiek van [verweerder] begrijpt [verzoeker] en ziet dit zelf ook. Echter in detail kritiek bespreken lijkt het erop dat het in [verzoeker] ogen vaak niet aan hem ligt en wel aan anderen. Deze kritiek komt ook van sales trainers, collega’s.  
         
         
           (…) 
           
           - Welke afspraken zijn niet nagekomen. (…) 
           
           * Aanwezigheid op de Reflex beurs: [verweerder] heeft aangegeven het van zeer groot belang te vinden dat [verzoeker] hier aanwezig is, ondanks dit feit stuurt [verzoeker] op de 2e beursdag een appje waarin hij aangeeft inmiddels thuis te zijn, met nog 3 uur beurs voor de boeg. 
           
           (,,,) 
         
         
           - Reflex beurs is niet voorbereid door [verzoeker] .  
         
         
           (…) 
           
           - Bevindingen van i4sales doorgenomen. (…) 
           
           
            [verweerder] geeft aan dat er nu te veel zaken zijn die niet goed zijn. Niet alleen nu, maar [verweerder] geeft dit al 1,5 jaar aan. Sales is veranderd en zal nog meer veranderen. [verzoeker] moet zichzelf afvragen of hij al deze zaken op zeer korte termijn kan ombuigen. Tevens moet [verzoeker] zich afvragen of hij ook daarna kan aanhaken, wetende dat het niveau nog verder zal stijgen. [verzoeker] loopt nu al op z’n tandvlees. Niet over enkele maanden, maar moment is nu om zichzelf opnieuw uit te vinden, we spreken hier al te lang over. [verweerder] geeft aan dat ze graag wil dat [verzoeker] er over nadenkt of hij z’n toekomst bij [verweerder] ziet of ergens anders. We hebben afgesproken om over 2 weken weer bij elkaar te zitten en hier open over te spreken. ” 
           
         
       
     
     
       3.9 
       
         In november 2015 is [verzoeker] op eigen verzoek gestart met de negendaagse cursus Persoonlijk Leiderschap bij [bedrijf Y] . In een emailbericht van [verzoeker] aan [directeur] van 10 november 2015 naar aanleiding van door [directeur] gegeven input in voorbereiding op deze door [verzoeker] te volgen cursus staat: 
         
           “Hoi [directeur] , 
           
           Dank voor deze input. Ik onderschat het niet en ga de training optimaal benutten om te (durven) laten zien dat ik door mn gedrag te veranderen, het tegendeel kan bewijzen. (…) Werk aan de winkel. Ik WIL hier echt anders uitkomen en ben erg gemotiveerd.” 
         
       
       
     
     
       3.10 
       In een emailbericht van [leidinggevende] van 24 november 2015 aan [verzoeker] heeft [leidinggevende] op een rij gezet op welke onderdelen [verzoeker] zich moet verbeteren. In het bericht staat onder meer: “Zoals afgelopen maandag beloofd tijdens ons 1-op-1’tje, zou ik nog even terugkomen op het verbetertraject. Dit traject bestaat uit het laten zien van een aantal verbeteringen en het behalen van onderstaande KPI’s. Het tijdspad waarin je deze verbeteringen moet laten zien en tevens je KPI’s moet behalen is vanaf heden tot 1 april 2016. Op  4 april 2016 heb ik om 9:00u  een nieuwe evaluatie ingepland met [directeur] , jezelf en ondergetekende. Doel is dan om de gemaakte afspraken in de KPI’s samen te meten. Het betreft de volgende verbeteringen: - Werken aan je zelfvertrouwen. - Een meer positieve werkhouding zonder pieken of dalen. - Je meer openstellen voor input van anderen. - Opstellen als adviseur naar de klant en minder als verkoper. Echt interesse tonen. - Initiatief tonen. - 100% focus op je werk. Doe er echt alles aan om succesvol te zijn. - Geen mitsen en maren maar verbeteren en knallen. - Vanuit [verweerder] en trainers komt te sterk terug: wil niet en kan niet. Dit moet je ombuigen en minimaal: wil absoluut en presteert goed. - In je werk afleren: - Defensieve houding richting collega’s en klanten. - Imago van lui, niet collegiaal van je afwerpen.” 3.11	In het verslag van een functioneringsgesprek dat door [verzoeker] is ondertekend op 26 januari 2016 staat onder meer: “ [verzoeker] is een echte salesman die o.b.v. zijn ervaring keuzes voor en met de klant durft te maken. Dit heeft zich uitbetaald in een aantal mooie opdrachten. Je hebt al wat meer aandacht voor verslaglegging en overdracht (…). Dit zorgt voor meer draagkracht en net dat stapje meer naar jou toe vanuit de organisatie. Trek deze lijn verder door. (…) 2015 was v.w.b. Reflex ICT geen goed jaar. Door structureel en gericht te werken aan de relatie met en de kennis van de Reflex sales van het portfolio van Reflex ICT, zal de business dit jaar weer gaan toenemen. (...)” 
       
     
     
       3.12 
       Op 29 juni 2016 heeft [leidinggevende] het persoonlijk doelstellingenplan voor de rest van het jaar 2016 aan [verzoeker] gestuurd. 
     
     
       3.13 
       In een emailbericht van [leidinggevende] aan [directeur] van 4 juli 2016 staat: “Vanochtend stond een meeting gepland, waarin iedere accountmanager een presentatie moest geven over het boek dat men had gelezen. Doel hierachter was om account- en salesvaardigheden te vergroten. [verzoeker] heeft aangegeven geen presentatie te kunnen doen, omdat hij geen goede vertaling kon maken van de theorie van het boek naar de praktijk. Aansluitend samen het boek kort doorgelopen en hem wat handvatten gegeven hoe hij wel de vertaling kon maken. Echter, dit heeft er niet toe geleid dat hij zijn boek heeft gepresenteerd.”  
     
     
       3.14 
       In een emailbericht van [commercieel directeur] aan [directeur] van 7 juli 2016 staat: “Ik heb je eind 2015 onderstaande brandmail gestuurd. We hebben daarna een aantal maal gesproken en je hebt het traject wat jullie met [verzoeker] hebben ingezet aangegeven. Ik vertrouwde daarop. We zijn nu ruim een half jaar verder en zie ik geen enkel resultaat. Sterker nog, het is alleen maar slechter geworden. Ik heb er geen vertrouwen meer in en mijn collega’s al helemaal niet. Na alle gesprekken, beloftes, etc: ik heb geen eens zin meer om het nog verder te beschrijven. Als [verzoeker] niet op korte termijn vervangen wordt dan beëindig ik de samenwerking en ga ik op zoek naar een partner die wel vooruit wil.” 
     
     
       3.15 
       In een gesprek op 8 september 2016, de eerste dag na de vakantie van [verzoeker] , heeft [directeur] tegen [verzoeker] gezegd dat hij per direct op non-actief wordt gesteld en dat [directeur] beëindiging van de arbeidsovereenkomst als enige optie ziet. In een brief van dezelfde dag schrijft [directeur] onder meer: “Hierbij geven wij jou beknopt en puntsgewijs aan waarom we de arbeidsovereenkomst willen beëindigen; - Kennis; niet voldoende op orde wat er speelt in de markt - Afspraken; gemaakte afspraken worden veelal niet nagekomen - Negativiteit op de werkvloer 
       
         - Studie; wordt niet gedaan conform afspraak 
         
         - Partners; de belangrijkste partner van [verweerder] heeft aangegeven niet meer met jou als contactpersoon door te willen 
         
         - Collega’s; diverse collega’s hebben aangegeven de samenwerking niet prettig tot slecht te vinden. Werken in teamverband gaat niet goed 
         
         - Doelstellingen worden niet behaald 
       
       
         - Klantverloop is te groot bij jouw klanten 
         
         - Salestrainingen 
         
         * bevindingen i4sales zeer negatief 
         
         * bevindingen Business Builing zeer negatief 
         
         * bevindingen [salestrainer] , sales trainer, zeer negatief 
         
         (…) Wij hebben hier reeds in 2015 zeer diverse malen over gesproken en aangegeven dat zowel jij als [verweerder] moet nadenken of je toekomst bij [verweerder] ligt. Helaas moeten wij nu de conclusie trekken dat jouw toekomst niet bij [verweerder] ligt.” 
         Aan de relaties van [verweerder] is per emailbericht van 13 september 2016 medegedeeld dat [verzoeker] niet langer werkzaam is voor [verweerder] en dat [Z] zijn opvolger is. 
       
     
     
       3.17 
       In een emailbericht van 21 oktober 2016 heeft [directeur] aan [verzoeker] geschreven dat nu partijen er niet in onderling overleg uitkomen, het aanbod wordt ingetrokken. Verder staat er in de e-mail: “Ondanks dat wij nog steeds van mening zijn dat je je taken c.q. werkzaamheden onvoldoende verricht hebt en wij er erg veel aan gedaan hebben om jouw functioneren te verbeteren, gaan wij nog éénmaal onze schouders eronder zetten om te bekijken of we toch tot een oplossing kunnen komen. Wij verwachten van jou dat je je ter zake extra zult inzetten en ook gemotiveerd aan de slag zal gaan. Wij zullen op onze beurt nogmaals gaan kijken op welke manier wij jou het beste kunnen inzetten en of we jouw taken en verantwoordelijkheden dienovereenkomstig dienen aan te passen. Daar zullen we gezamenlijk over gaan spreken. Wij willen je een week de tijd geven om e.e.a. te laten bezinken en over het bovenstaande na te denken. Wij verwachten je op maandag 31 oktober aanstaande om 08:30 weer op kantoor. Dan zullen we met elkaar spreken en proberen de “neuzen dezelfde kant” op te krijgen. Hierbij heffen wij jouw non-actiefstelling dan ook op.” 
     
     
       3.18 
       Op 31 oktober 2016 hebben [directeur] en [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat, kort met elkaar gesproken. [verzoeker] is niet meer aan het werk gegaan bij [verweerder] . [verweerder] heeft zijn salaris doorbetaald tot 1 juni 2016, de datum waarop de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden. 
     
   
   
     
       4 
       4.	De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 
     
     
       4.1 
       
        [verweerder] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 sub e althans sub g BW. [verzoeker] heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. In zijn zelfstandig tegenverzoek heeft hij, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c lid 1 BW en [verweerder] te veroordelen tot voldoening van de transitievergoeding en een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 sub b BW, vermeerderd met rente. 
       
     
     
       4.2 
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verzoeker] en heeft het verzoek van [verweerder] op de e-grond afgewezen. De kantonrechter heeft geconstateerd dat beide partijen een verdere samenwerking onmogelijk achten, dat het vertrouwen weg is en dat herstel van de verstoorde arbeidsverhouding niet in de rede ligt, net zo min als herplaatsing. De kantonrechter heeft om die reden op het verzoek van [verweerder] de arbeidsovereenkomst op de g-grond ontbonden. Het plotseling op non-actief stellen in het kader van de onderhandelingen over het einde van de arbeidsovereenkomst en het emailbericht van [verweerder] aan het netwerk van [verzoeker] dat [verzoeker] niet langer voor [verweerder] werkzaam is, is volgens de kantonrechter weliswaar onzorgvuldig maar levert geen ernstig verwijt op in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub c BW zodat geen grond bestaat een billijke vergoeding toe te wijzen. De kantonrechter heeft het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 juni 2017, de transitievergoeding toegewezen en de kosten gecompenseerd. 
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep  
     
       5.1 
       De eerste grond is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter die volgens [verzoeker] niet correct en volledig is. Het hof wijst erop dat aan de rechter een grote vrijheid toekomt de feiten vast te stellen die voor de beoordeling van het geschil van belang zijn. Voorts heeft het hof de feiten opnieuw vastgesteld, zodat bij de beoordeling van die grond verder geen belang bestaat.   
       
     
     
       5.2 
       Met zijn tweede grond voert [verzoeker] aan dat de kantonrechter – na het passeren van de door [verweerder] verzochte ontbinding op de e-grond – de arbeidsovereenkomst ten onrechte op de g-grond heeft ontbonden. Van een verstoorde arbeidsverhouding was immers op 8 september 2016 nog geen sprake. De verhouding is pas verstoord geraakt door de onzorgvuldige wijze waarop [verweerder] vanaf die dag heeft geopereerd en is geheel aan [verweerder] te wijten, aldus [verzoeker] .  
     
     
       5.3 
       Voor zover [verzoeker] erover klaagt dat de kantonrechter de door [verweerder] in het verzoek en de door [verzoeker] in het tegenverzoek aangevoerde grond zelfstandig had te onderzoeken en niet op basis van de stellingen van partijen de arbeidsovereenkomst op de door [verweerder] aangevoerde grond te ontbinden, is de grond terecht voorgesteld. Dit kan [verzoeker] echter niet baten. In hoger beroep heeft het hof uit te gaan van het rechtsfeit dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Het verzoek van [verzoeker] in hoger beroep ziet ook niet op herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. [verzoeker] verzoekt in hoger beroep een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 sub b BW, te weten op de grond dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hierdoor leidt de tweede grond niet tot vernietiging van de bestreden beschikking of toewijzing van één van de vorderingen van [verzoeker] in hoger beroep, zodat deze grond niet slaagt. 
       
     
     
       5.4 
       
         Met zijn vierde grond betoogt [verzoeker] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . Het hof stelt bij de beoordeling van de vierde grond voorop dat blijkens de wetsgeschiedenis slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Het hof oordeelt als volgt. 
         De verhouding tussen partijen is op 8 september 2016 onder druk komen te staan nadat [verzoeker] op die dag op non-actief is gesteld. [verweerder] heeft dit direct aan zijn collega’s bekend gemaakt en heeft een week later aan de klanten mededeling gedaan dat [verzoeker] per direct wordt opgevolgd door [Z] . Partijen zijn vervolgens in overleg getreden over de voorwaarden waaronder tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon worden gekomen, maar zijn daar niet uitgekomen. Daarop heeft [verweerder] [verzoeker] verzocht weer aan het werk te gaan, maar, zo heeft [directeur] ter zitting ook verklaard, tijdens het gesprek dat tussen [directeur] en [verzoeker] op 31 oktober 2016 is gevoerd, bleek dat voor [verzoeker] geen concrete werkzaamheden voorhanden waren en dat over de wijze waarop [verzoeker] in het bedrijf zou kunnen terugkeren en de communicatie daarover intern en extern, geen plan klaar lag. Daarop heeft [verzoeker] geweigerd om weer aan de slag te gaan, omdat hij geen vertrouwen meer had in [verweerder] . Het hof is met [verzoeker] van oordeel dat [verweerder] met de hiervoor geschetste handelwijze ná 8 september 2016 onzorgvuldig heeft gehandeld.  
       
       
     
     
       5.5 
       Het hof neemt bij de beoordeling van de handelwijze van [verweerder] verder ook in aanmerking dat op het functioneren en het gedrag van [verzoeker] al langere tijd veel aanmerkingen waren. Uit het verslag van het functioneringsgesprek van 14 oktober 2015 (rov. 3.8) blijkt dat de moeizame samenwerking met Reflex tijdens dat gesprek aan de orde is gesteld, dat door [verweerder] is aangegeven dat [verzoeker] daarin geen initiatief toont, dat hij de Reflex beurs niet goed had voorbereid, de tweede dag van die beurs voortijdig naar huis is gegaan en dat er al anderhalf jaar te veel zaken niet goed zijn. Uit dit verslag volgt verder dat erover gesproken is of [verzoeker] zijn toekomst niet buiten [verweerder] moet zoeken. Over de verklaringen van [commercieel directeur] van Reflex (rov. 3.7 en 3.14) heeft [verzoeker] gezegd dat deze niet kloppen en niet betrouwbaar zijn omdat [commercieel directeur] bevriend is met [directeur] . Niet alleen heeft [directeur] dit gemotiveerd betwist, de inhoud van de verklaringen van [commercieel directeur] passen ook in het hiervoor genoemde verslag waarin de samenwerking met Reflex op meerdere onderdelen onderwerp van gesprek was. Het hof ziet dan ook geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [commercieel directeur] te twijfelen, te meer nu uit het emailbericht van [verzoeker] aan [directeur] van 10 november 2015 (rov. 3.9) blijkt dat [verzoeker] zelf ook inziet dat hij zijn gedrag moet veranderen. In lijn met het voorgaande is het emailbericht van [leidinggevende] van 24 november 2015 (rov. 3.10) waarin een opsomming is gegeven van de verbeteringen die [verzoeker] het komende half jaar in zijn gedrag en instelling moet laten zien. Het functioneringsgesprek van januari 2016 is, zo leidt het hof af uit het verslag van 26 januari 2016, positiever van toon. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat er in 2016 niet meer over zijn functioneren is gesproken en dat hij zijn werk goed deed. [verweerder] heeft echter betoogd dat het functioneren van [verzoeker] ook na januari 2016 nog altijd niet goed was, hetgeen wordt bevestigd met het emailbericht van [commercieel directeur] van 7 juli 2016.  
       
     
     
       5.6 
       Gelet op het voorgaande, in bijzonder de herhaalde klacht van [commercieel directeur] , met zijn bedrijf Reflex een belangrijke partner van [verweerder] , was er naar het oordeel van het hof alle aanleiding voor [verweerder] om in september 2016 opnieuw, net als in oktober 2015, met [verzoeker] het gesprek te voeren over de vraag of er voor [verzoeker] nog een toekomst was bij [verweerder] . Dat [verweerder] dit gesprek opnieuw is aangegaan is dan ook terecht. Zoals gezegd heeft [verweerder] echter steken laten vallen in de wijze waarop zij na het gesprek op 8 september 2016 de door haar gewenste beëindiging van het dienstverband heeft aangepakt. Dat onzorgvuldig handelen is weliswaar verwijtbaar maar levert, bezien in de context van de aanhoudende kritiek op het functioneren en het gedrag van [verzoeker] en de urgentie voor het opnieuw voeren van een gesprek over beëindiging van het dienstverband, geen  ernstig  verwijtbaar handelen op als bedoeld in artikel 7:761c lid 2 sub b BW. De vierde grond treft geen doel. Bij beoordeling van de derde grond bestaat geen belang. De proceskosten zijn in eerste aanleg terecht gecompenseerd. Daarop stuit de vijfde grond af. 
       
     
     
       5.7 
       Het hoger beroep zal worden verworpen. [verzoeker] zal als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.  De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 3.262,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief IV in hoger beroep).  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwerpt het hoger beroep; 
       veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 3.262,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; 
       verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. S.C.P. Giesen, P.L.R. Wefers Bettink en D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018.