ECLI: ECLI:NL:GHARN:2008:BH4750

Titel: ECLI:NL:GHARN:2008:BH4750 Gerechtshof Arnhem , 16-12-2008 / 104.003.686

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2008-12-16

Zaaknummer: 104.003.686

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2008:BH4750

---

Vast staat dat het pand na de koop nog regelmatig lekt als het heeft geregend en dat, gelet op het in zoverre niet of onvoldoende weersproken rapport van de deskundige Pleysier, de reparatie van de aardbevingsschade niet afdoende is geweest. Dit betekent dat het normaal gebruik van het pand is aangetast. Getuige [A] heeft verklaard dat de lekkages boven baan zes niet zijn gerepareerd; dit heeft de rechtbank Roermond in haar vonnis van 21 maart 2002 met juistheid geconstateerd. De  verklaring van [A] dat er boven deze baan enkele nieuwe plafondplaten zijn gekomen, doet daaraan niet af. De verklaringen van de getuigen [geïntimeerde] en diens vader [vader geïntimeerde], zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.4.4 van voormeld arrest van de Hoge Raad, houden de uitdrukkelijke mededeling van [appellanten] in dat er geen lekkages meer waren. [appellanten] hebben jegens [geïntimeerde] immers uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de lekkages afdoende waren gerepareerd. Aldus was er voor [geïntimeerde] geen reden om zijn verwachtingen ten aanzien van het normale gebruik lager te stellen; hij mocht verwachten dat het pand geen lekkages zou vertonen en aldus geschikt was voor normaal gebruik. Vaststaat dat de lekkages niet afdoende zijn gerepareerd en dat de lekkage boven baan zes zelfs in het geheel niet was gerepareerd. Er is sprake van non-conformiteit waarvoor [appellanten] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk zijn, tenzij deze tekortkoming [appellanten] niet kan worden toegerekend (overmacht).

GERECHTSHOF ARNHEM 
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer 104.003.686 
     
     arrest van de tweede civiele kamer van 16 december 2008 
     
     inzake 
     
     
       [appellante sub 1], 
       wonende te [woonplaats]  
       en 
       [appellant sub 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr  F.J. Boom, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr A.T. Bolt. 
     
     
     
     1  Het verloop van het geding   
     
     
       1.1 Voor het verloop van het geding wordt verwezen naar het arrest van 24 november 2006 dat de Hoge Raad tussen geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep als eiser in cassatie (hierna verder te noemen: [geïntimeerde]) en appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep als verweerders in cassatie (hierna verder te noemen: [appellanten]) heeft gewezen. In voormeld arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen in hoger beroep gewezen arrest van het gerechtshof te 
       ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2005 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.  
     
     
     1.2 Bij exploot van 14 maart 2007 heeft [geïntimeerde] [appellanten] aangezegd het geding te hervatten in de stand waarin de zaak zich bevond ten tijde van voormelde verwijzing door de Hoge Raad. 
     
     1.3 Bij memorie na verwijzing in cassatie hebben [appellanten] geconcludeerd in principaal beroep dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vernietiging van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Roermond van 18 januari 2001, 21 maart 2002 en 22 augustus 2002 zal handhaven en alsnog [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die vorderingen zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. In voorwaardelijk en onvoorwaardelijk incidenteel beroep hebben zij geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] (naar het hof begrijpt) in diens beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn grieven als ongegrond zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dat beroep 
     
     1.4 Daarna heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord na verwijzing in cassatie geconcludeerd in principaal beroep dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, met inachtneming van het in incidenteel beroep gestelde, voormelde vonnissen van de rechtbank Roermond zal bekrachtigen onder veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. In voorwaardelijk incidenteel beroep heeft hij geconcludeerd dat het hof de vordering in prima zal toewijzen, onder aanvulling van punt 2 van het petitum, derhalve thans luidende: [appellanten] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van fl. 100.000,-, althans de tegenwaarde in euro’s, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding tot die der algehele voldoening en voorts gedaagden zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te vergoeden alle schade die hij lijdt, heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag van deze dagvaarding tot die der algehele voldoening alsmede de kosten van deze procedure. In incidenteel beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering zoals afgewezen bij voormeld vonnis van de rechtbank Roermond van 18 januari 2001 met betrekking tot rechtsoverweging 5.3.2 en ten aanzien van rechtsoverweging 5.7 juncto rechtsoverweging 2.18 van voormeld vonnis van de rechtbank Roermond van 21 maart 2002 en het daarmee gemoeide bedrag als in prima gevorderd alsnog zal toewijzen alsmede zal vernietigen hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.6.1 van voormeld vonnis van de rechtbank Roermond van 18 januari 2001 ten aanzien van het gestelde waar het de bewijsverdeling ten nadele van [geïntimeerde] betreft onder veroordeling van [appellanten] in de kosten van deze procedure. 
     
     1.5 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     2	De beoordeling van het geschil na verwijzing 
     
     In principaal en incidenteel beroep 
     
     2.1 Blijkens het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad van 24 november 2006 slaagt onderdeel A.2 van het tegen het tussen partijen gewezen arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2005 gerichte cassatiemiddel, reden waarom de Hoge Raad voormeld arrest heeft vernietigd en het geding naar dit hof heeft verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Dit betekent dat het hof de grieven twee en zes van het principaal beroep alsnog dient te behandelen. De eerste grief van het principaal beroep alsmede de eerste grief in het incidenteel beroep heeft het hof te ’s-Hertogenbosch in voormeld arrest ongegrond bevonden, terwijl daartegen geen cassatiemiddel is  ingesteld. Aldus staan deze oordelen tussen partijen vast. Aangezien voormeld hof de grieven twee en zes van het principaal beroep gegrond achtte, behoefden de grieven drie tot en met vijf en zeven tot en met tien van het principaal beroep geen behandeling meer, waren de grieven twee en drie van het incidenteel beroep niet meer relevant en zijn deze eveneens buiten behandeling gelaten. Aldus staan al deze grieven ook ter behandeling van het hof Arnhem. 
     
     2.2 De tweede en zesde grief zijn gericht tegen rechtsoverweging 2.13 van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Roermond van 21 maart 2002 en rechtsoverweging 2.9 van het tussen partijen gewezen eindvonnis van deze rechtbank van 22 augustus 2002. Vast staat dat het pand na de koop nog regelmatig lekt als het heeft geregend en dat, gelet op het in zoverre niet of onvoldoende weersproken rapport van de deskundige Pleysier, de reparatie van de aardbevingsschade niet afdoende is geweest. Dit betekent dat het normaal gebruik van het pand is aangetast. Getuige [A] heeft verklaard dat de lekkages boven baan zes niet zijn gerepareerd; dit heeft de rechtbank Roermond in haar vonnis van 21 maart 2002 met juistheid geconstateerd. De  verklaring van [A] dat er boven deze baan enkele nieuwe plafondplaten zijn gekomen, doet daaraan niet af. De verklaringen van de getuigen [geïntimeerde] en diens vader [vader geïntimeerde], zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.4.4 van voormeld arrest van de Hoge Raad, houden de uitdrukkelijke mededeling van [appellanten] in dat er geen lekkages meer waren. [appellanten] hebben jegens [geïntimeerde] immers uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de lekkages afdoende waren gerepareerd. Aldus was er voor [geïntimeerde] geen reden om zijn verwachtingen ten aanzien van het normale gebruik lager te stellen; hij mocht verwachten dat het pand geen lekkages zou vertonen en aldus geschikt was voor normaal gebruik. Vaststaat dat de lekkages niet afdoende zijn gerepareerd en dat de lekkage boven baan zes zelfs in het geheel niet was gerepareerd. Er is sprake van non-conformiteit waarvoor [appellanten] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk zijn, tenzij deze tekortkoming [appellanten] niet kan worden toegerekend (overmacht).  
     
     2.3 [appellanten] stellen dat zij op de hoogte waren van lekkages, dat zij daartegen maatregelen hadden genomen en veronderstelden en in de gegeven omstandigheden ook mochten veronderstellen dat deze maatregelen afdoende waren. De onjuistheid van deze veronderstelling komt naar verkeersopvattingen voor rekening van [appellanten] Voor zover [appellanten] zich op overmacht beroepen, betekent dit dat dit beroep faalt. Artikel IV van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst doet hieraan niet af. Deze bepaling houdt immers in dat de feitelijke levering (aflevering) van het verkochte zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt, behoudens normale slijtage, en dat verkoper zich verplicht als een zorgvuldig schuldenaar voor het verkochte zorg te dragen tot aan het tijdstip van feitelijke levering. Deze bepaling ziet dan ook blijkens haar tekst op de periode tussen koop en aflevering. Niet valt in te zien, anders dan [appellanten] hebben betoogd, dat partijen deze bepaling redelijkerwijs aldus hebben moeten begrijpen dat zij een exoneratie zou inhouden voor gebreken die reeds bij het sluiten van de koop aanwezig waren en die de zaak ongeschikt maken voor normaal gebruik. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de grieven twee en zes in het principaal beroep geen behandeling; hetzelfde geldt voor grief vijf in het principaal beroep (die gericht is tegen rechtsoverweging 2.8 van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 22 augustus 2002). Van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] is gelet op het onder 2.2 overwogene evenmin sprake. Daarmee faalt ook de derde grief in het principaal beroep. 
     
     2.4  De vierde grief in het  principaal beroep keert zich - kort gezegd - tegen toewijzing van de overeengekomen contractuele boete. De zaak dient thans in hoger beroep, zodat de vraag of [geïntimeerde] in eerste aanleg wel of niet tijdig zijn eis heeft gewijzigd en [appellanten] zich daartegen in eerste aanleg al dan niet heeft verzet niet relevant is. In ieder geval betwist [appellanten] deze vermeerdering van eis niet in hoger beroep. In zoverre is de vierde grief in het principaal beroep niet gegrond. De echtgenote van [geïntimeerde] is geen partij in dit geding, zodat de vraag in hoeverre het boetebeding wel of niet ook voor haar geldt niet relevant is. De tussen partijen gesloten koopovereenkomst is door [appellanten] ondertekend. Tot deze overeenkomst behoort onder meer artikel 8, waarin een boetebeding is opgenomen in geval één der partijen nalatig is met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen. Krachtens artikel 1 van deze overeenkomst heeft deze overeenkomst betrekking op het registergoed waarover in afdeling II van de overeenkomst diverse bepalingen zijn opgenomen. Aldus heeft het boetebeding van artikel 8 (ook) betrekking op de niet-nakoming door [appellanten] van deze bepalingen met betrekking tot het registergoed. Deze vierde grief faalt derhalve. 
     
     
       2.5 De rechtbank heeft nagelaten het beroep van [appellanten] tot matiging van de boete te honoreren, waartegen zich de zevende grief in het principaal beroep richt. Blijkens het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 22 augustus 2002, is slechts schadevergoeding toewijsbaar voor zover de schade het bedrag van de overeengekomen boete (fl. 100.000,-) overtreft. Aldus eist de billijkheid klaarblijkelijk niet matiging van deze boete (vgl. artikel 6:94 lid 1 Burgerlijk Wetboek). Daarmee is de zevende grief niet gegrond.  
       2.6 Blijkens de -  niet bestreden - eerste zin van rechtsoverweging 2.11 van voormeld vonnis van 22 augustus 2002 van de rechtbank Roermond, acht zij aannemelijk dat [geïntimeerde] (enige) schade heeft geleden (en mogelijk nog lijdt). Het hof verenigt zich met dit oordeel. Reeds op die grond is de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar, zodat de tegen die toewijzing gerichte grief acht in het principaal beroep faalt. 
     
     
     2.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zijn de grieven negen en tien in het principaal beroep eveneens ongegrond.  
     
     
       2.8 Met de tweede grief in het incidentele beroep keert [geïntimeerde] zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten door de rechtbank Roermond in haar tussen partijen gewezen vonnis van 21 maart 2002. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk gesteld deze kosten te hebben gemaakt teneinde [appellanten] te bewegen tot voldoening buiten rechte alsmede ter vaststelling van de schade. Daarbij heeft hij gesteld dat deze kosten slechts betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de met ingang van 3 november 1999 ingetreden fase, waarin een aanvang is gemaakt met het concipiëren van de dagvaarding. Een en ander is niet (voldoende gemotiveerd) weersproken door [appellanten], reden waarom deze grief slaagt.  
       2.9 De derde grief in het incidenteel beroep richt zich tegen de in rechtsoverweging 5.6.1 van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 18 januari 2001 op [geïntimeerde] gelegde bewijslast ter zake van het causaal verband tussen de onder 8b van de inleidende dagvaarding vermelde schadeposten en de lekkage aan het dak. [geïntimeerde] stelt deze schade te hebben geleden, terwijl deze schade door [appellanten] (voldoende gemotiveerd) is betwist. Aldus is de bewijslast hiervan terecht op [geïntimeerde] gelegd. Tegen de bewijswaardering met betrekking tot voormeld causaal verband van deze rechtbank in rechtsoverweging 2.15 van het tussen partijen gewezen vonnis van 21 maart 2002 is geen grief gericht, reden waarom het hof aan het (uiterst subsidiair) bewijsaanbod voorbijgaat. Deze grief is niet gegrond.   
       2.10 [appellanten] zullen, als de in het ongelijk te stellen partijen in het principaal beroep en grotendeels in het ongelijk te stellen partijen in het incidenteel beroep, worden veroordeeld in de kosten van het beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen. 
     
     
     
     
     Beslissing 
     
     In principaal en incidenteel beroep 
     
     vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 22 augustus 2002, voor zover daarbij de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van  € 8.767,- (fl. 19.321,-) is afgewezen en opnieuw recht doende: 
     
     veroordeelt [appellanten] tot betaling van € 8.767,-; 
     
     bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Roermond van 18 januari 2001, 11 oktober 2001, 21 maart 2002 alsmede van 22 augustus 2002 voor het overige; 
     
     veroordeelt [appellanten] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op € 4.264,- voor salaris van de advocaat en € 3070,- voor griffierecht.  
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs W.L. Valk, L. Groefsema en H.M. Wattendorff en is op de openbare terechtzitting van 16 december 2008 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.