ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3163

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3163 Gerechtshof Amsterdam , 19-10-2021 / 200.294.883/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-10-19

Zaaknummer: 200.294.883/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3163

---

Loonvordering na overgang van onderneming. Voor de bepaling van het tijdstip van overgang van onderneming is bepalend het moment waarop de exploitatie feitelijk in handen van de verkrijger is gekomen. 
         (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205, Celtec). Is op het moment van de overgang sprake van werknemerschap ten aanzien van de zoon van de bestuurder van de vervreemdende vennootschap? Enkele feit dat een deel van de taken en verantwoordelijkheden van de bestuurder zijn gedelegeerd maakt niet dat de gezagsverhouding ontbreekt. Volgt vernietiging vonnis eerste aanleg en toewijzing van de loonvordering. 
       
       
       Wetsartikelen: artikel 7:662 en verder BW, Europese Richtlijn overgang van onderneming 2001/23 van 12 maart 2001 (pbEG 22 maart 2001, L82/16)

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 	200.294.883/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 	: 	9064570 \ VV EXPL 21-22  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 oktober 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [X] jr. , 
       wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,  
       appellant, 
       advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DUIVENSPORTBOND DATA NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,  
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.C. Uittenbogaart te Alphen aan den Rijn. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [X] jr. en DDN genoemd. 
       
        [X] jr. is bij dagvaarding van 19 mei 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad, van 22 april 2021, in kort geding gewezen tussen [X] jr. als eiser en DDN als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - de conclusie van eis overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties; 
     - twee akteverzoeken overlegging producties zijdens [X] jr. van 1 juni 2021, waarbij bij de eerste akte de producties 2 t/m 6 zijn overgelegd en bij de tweede akte productie 7; 
     - memorie van antwoord.  
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 september 2021 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.  
     
     
     
       
        [X] jr. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [X] jr. zal toewijzen met veroordeling van DDN in de proceskosten in beide instanties.  
       DDN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [X] jr. in de proceskosten in beide instanties en de nakosten. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, sub 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       
        [X] jr. (geboren [geboortedatum] 1969) verrichtte sinds 1 december 2011 werkzaamheden in de onderneming die gedreven werd door [X] Beheer B.V. Bestuurder en enig aandeelhouder van [X] Beheer B.V. is [X] sr., vader van [X] jr., hierna aan te duiden als “ [X] sr.”. 
     
     
       2.2. 
       
        [X] Beheer B.V. houdt zich - onder de handelsnaam Compuclub - onder meer bezig met het ontwikkelen van software ten behoeve van de duivensport en het registreren van verschillende gegevens, waaronder vluchttijden van postduiven. 
     
     
       2.3. 
       
        [X] jr. hield zich aanvankelijk binnen het bedrijf voornamelijk bezig met het registreren van data, maar zijn werkzaamheden zijn  in de loop der jaren uitgebreid met onder meer de administratie van het bedrijf (debiteuren, crediteuren, in- en verkoop) en helpdeskwerkzaamheden. [X] jr. had de vrijheid zijn eigen werkdagen in te richten. Daarbij was geen sprake van een vaste urenomvang, het aantal te werken uren hing af van de hoeveelheid werk. [X] jr. beschikte over een op zijn naam gestelde bankpas van [X] Beheer B.V. waarmee hij betalingen deed. 
     
     
       2.4. 
       Bij [X] Beheer B.V. waren twee programmeurs in dienst ( [A] en [B] ) die zich bezighielden met digitalisering en de software. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Aan [X] jr. werden onder vermelding van “loon” maandelijks betalingen gedaan. Tot en met december 2019 betrof dit een bruto bedrag van € 745,35, tot en met maart 2020 een bruto bedrag van € 782,39 en vanaf april 2020 bruto bedragen variërend van € 2.774,97 tot € 5.363,35. Deze betalingen werden tot en met december 2020 gedaan vanaf de bankrekening van [X] Beheer B.V. Over de jaren 2012 en 2013 zijn loonstroken overgelegd van [X] jr, en over de jaren 2016 tot en met 2020 aangiftes loonheffing van [X] Beheer B.V.. Bij de aangiftes loonheffing over 2019 en 2020 bevindt zich een specificatie van de werknemers, waarop naast [A] en [B] ook [X] jr. wordt genoemd als werknemer.  
         Tevens bevindt zich bij de stukken een verzekeringsbericht van het UWV betreffende (het arbeidsverleden van) [X] jr.  
       
     
     
       2.6. 
       Op 31 oktober 2017 is een intentieovereenkomst gesloten tussen [X] Beheer B.V. en DDN, waarin het voornemen tot koop van het bedrijf door DDN is vastgelegd. In dat kader werd de Stichting Administratiekantoor Duivensportbond Data Nederland (hierna “de Stichting”) opgericht. In deze stichting participeerden als bestuursleden [X] jr. namens [X] Beheer B.V., en [C] en [D] namens DNN.  
       
     
     
       2.7. 
       In een brief van 31 januari 2018 heeft DDN aan [X] jr. - voor zover van belang - het volgende bericht:  “Naar aanleiding van ons gesprek van heden avond en in vervolg op onze gesprekken en de gesloten intentie overeenkomst d.d. 31 oktober 2017 bevestigen wij u dat koper over wil gaan tot koop van de activa zoals verwoord in de intentieovereenkomst. (…) Koper neemt derhalve niet de passiva over maar enkel de activa. De koopprijs van de activa is tussen partijen bevestigd en zal in de koopovereenkomst worden vervat. Daarnaast hebben partijen afgesproken dat [X] jr. een bestuursfunctie krijgt in de Stichting om de samenwerking te waarborgen voor beide partijen. (…) Tevens is afgesproken de 2 personeelsleden over te nemen, maar om voorlopig de rust te bewaren is besloten deze vooralsnog in [X] Beheer B.V. te laten. (…)” 
       
     
     
       2.8. 
       Op 5 juli 2018 hebben [X] Beheer B.V. en DDN een “Koopovereenkomst van Activa” (hierna “de koopovereenkomst”) gesloten.  In de aanhef van deze overeenkomst wordt verwezen naar de intentieovereenkomst. In de overeenkomst is - kort gezegd - bepaald dat DDN tegen betaling van € 100.000,00 de activa (bestaande uit onder meer de handelsnaam, de klantenportefeuille, de software, de historische data en het debiteurensaldo) van [X] Beheer B.V. overneemt. In artikel 4 van de overeenkomst is vermeld: “De levering van de activa aan Koper (hierna te noemen de “Levering”) zal plaatsvinden op 5 juli (…) door middel van ondertekening van deze akte.” In artikel 8 van de overeenkomst is bepaald: “Datum economische overdracht Partijen komen overeen dat de Activa in economische zin per datum levering (…) door Koper van Verkoper wordt overgenomen.” 
     
     
       2.9. 
       Na 5 juli 2018 is de feitelijke situatie, zoals die bestond vóór het sluiten van de koopovereenkomst  voortgezet, waarbij de werkzaamheden werden uitgevoerd door [X] jr. en de twee programmeurs. Betalingen, waaronder loonbetalingen, vonden plaats op en via de bankrekening van [X] Beheer B.V. Er zijn door [X] Beheer B.V. geen inkomsten afgedragen aan DDN. 
     
     
       2.10. 
       
         Bij brief van 22 oktober 2020 heeft DDN de in haar ogen bestaande overeenkomst van lastgeving opgezegd en [X] Beheer B.V. onder meer gesommeerd de volledige administratie over te dragen, alsmede alle benodigde gebruikersnamen, wachtwoorden, broncodes en historische data.  
         Tevens heeft DDN in die brief aanspraak gemaakt op afdracht van de inkomsten over de periode van 5 juli 2018 tot 22 oktober 2020. De volledige administratie, gebruikersnamen, wachtwoorden en broncodes van de software en alle historische data zijn aan DDN overhandigd. DDN heeft vanaf eind oktober 2020 de werkzaamheden van [X] Beheer B.V. feitelijk voortgezet en de twee programmeurs met ingang van 25 oktober 2020 een arbeidsovereenkomst aangeboden. [X] jr. is niet meer toegelaten tot het bedrijfspand. Sindsdien heeft [X] jr. geen werkzaamheden verricht. 
       
     
     
       2.11. 
       Op 18 december 2020, 6 januari 2021, 1 en 19 februari 2021 heeft [X] jr. aanspraak gemaakt op loonbetaling vanaf november 2020. DDN heeft dat geweigerd. In de e-mail van 21 februari 2021 heeft [X] jr. gesteld dat hij zich vanaf het moment dat hem de toegang tot de systemen is ontzegd, beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden.  
       
     
     
       2.12. 
       
        [X] jr. heeft over de maanden november en december 2020 een bedrag van € 3.653,63 bruto ontvangen van [X] Beheer B.V. Daarna heeft hij geen betalingen meer ontvangen 
       
     
     
       2.13. 
       Ter zitting in hoger beroep is zijdens DDN medegedeeld dat een bodemprocedure loopt waarin door [X] jr. dezelfde vorderingen zijn ingesteld als in de onderhavige procedure.,  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
       3.1. 
       
        [X] jr. heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening en bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, DDN  veroordeelt tot: 
       
         
           betaling van € 14.254,52 bruto aan salaris over de periode van 1 november 2020 tot 1 maart 2021; 
         
         
           betaling van € 3.563,63 bruto aan salaris per maand totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd; 
         
         
           betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
         
         
           verstrekking van deugdelijke bruto-/netto specificaties; 
         
         
           betaling van de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
         
       
     
     
       3.2. 
       
        [X] jr. heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd - kort weergegeven - dat sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek (BW), waardoor de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [X] Beheer B.V. op grond van artikel 7:663 BW uiterlijk op 25 oktober 2020 van rechtswege zijn overgegaan op DDN. DDN is dus gehouden het loon van [X] jr. (door) te betalen. 
     
     
       3.3. 
       DDN heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en tegenvorderingen ingesteld.  
       
     
     
       3.4. 
       De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen, en daarbij de proceskosten (in conventie en in reconventie) gecompenseerd. 
       
     
     
       3.5. 
       Tegen dit vonnis komt [X] jr. op met vier grieven.   
       
     
     
       3.6. 
       
         De grieven richten zich tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter onder 2.3,   aangezien de kantonrechter daar niet heeft vermeld dat [X] jr. werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst, en voorts tegen hetgeen is vermeld onder 5.1 tot en met 5.6 waarin is overwogen dat niet met voldoende zekerheid vaststaat (i) dat sprake was van overgang van onderneming en (ii) dat [X] jr. op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was voor [X] Beheer B.V.. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
         
           
           Overgang van onderneming 
         
       
     
     
       3.7. 
       Het hof is voorshands van oordeel dat de activa transactie tussen [X] Beheer B.V. en DDN kwalificeert als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en verder. Daartoe is het volgende redengevend. Op grond van artikel 2.2 van de overeenkomst zijn vrijwel alle activa van [X] Beheer B.V. overgegaan op DDN, waarmee de organisatorische eenheid als geheel is overgegaan. [X] Beheer B.V. is een kleine, “platte” onderneming. Gesteld noch gebleken is dat [X] Beheer B.V. organisatorisch in meerdere onderdelen was opgesplitst, en dat [X] jr. in tegenstelling tot de twee programmeurs, aan een niet overgedragen onderdeel van de onderneming was verbonden. In de intentieovereenkomst is opgenomen dat de andere twee werknemers worden overgenomen, en deze zijn ook feitelijk overgenomen door DDN. Het feit dat met hen met ingang van 25 oktober 2020 een (nieuwe) arbeidsovereenkomst is gesloten, doet hieraan niet af.  
       
     
     
       3.8. 
       Ten aanzien van het tijdstip van de overgang overweegt het hof als volgt. Noch artikel 7:662 BW, noch de Europese Richtlijn overgang van onderneming 2001/23 van 12 maart 2001 (pbEG 22 maart 2001, L82/16) geeft een definitie van het tijdstip van de overgang. Het tijdstip van de overgang valt samen met het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de overgedragen economische eenheid exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205, Celtec). De beoordeling hiervan dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval plaats te vinden. Nu gesteld noch gebleken is dat de feitelijke overgang van de exploitatie van het bedrijf van [X] Beheer B.V. reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 5 juli 2018 heeft plaatsgevonden, maar – daarentegen – sindsdien alle activiteiten door [X] Beheer B.V. zijn voortgezet, er geen inkomsten zijn afgedragen aan DDN en het salaris aan de werknemers is betaald door [X] Beheer B.V. en niet door DDN, heeft naar het voorlopig oordeel van het hof de overgang van onderneming (pas) plaatsgevonden op 25 oktober 2020. Op dat moment werden de overgedragen activa waaronder klantenbestand, administratie, ICT en andere voorzieningen door DDN opgevorderd, en is de andere twee werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden. Vanaf die datum is de exploitatie feitelijk in handen gekomen van DDN. 
       
       
         
           Werknemerschap [X] jr. 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       Ingevolge artikel 7:663 BW is voor een geslaagd beroep zijdens [X] jr. op de gevolgen van overgang van onderneming vereist, dat hij op het moment van de overgang op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was bij de vervreemder. Ingevolge artikel 7:610 BW is sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van (i) het verrichten van arbeid (ii) gedurende zekere tijd (iii) in dienst van de werkgever oftewel in een gezagsverhouding (iv) tegen betaling van loon. 
       
     
     
       3.10. 
       Het hof is voorshands van oordeel dat aan deze elementen is voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat [X] jr. sinds 2011, derhalve gedurende zekere tijd, arbeid heeft verricht voor [X] Beheer B.V., en dat hij dat ook nog deed op het moment van de overgang. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat tevens voldoende vast dat [X] jr. hiervoor loon ontving. Er zijn maandelijks betalingen aan hem gedaan door [X] Beheer B.V., er zijn aangiftes loonheffing gedaan en er zijn sociale premies afgedragen. DDN heeft gesteld dat de maandelijkse betalingen aan [X] jr. niet kwalificeren als salaris en dat het feit dat loonheffing is opgegeven en sociale premies zijn afgedragen dat niet anders maakt. Nu gesteld noch gebleken is dat er een andere titel valt aan te wijzen voor deze betalingen, en mede in aanmerking nemende dat de betalingen administratief zijn aangemerkt en verwerkt als loonbetalingen, is aannemelijk geworden dat sprake is geweest van loonbetaling. Het feit dat het om wisselende bedragen ging en dat [X] jr. - mogelijk - daarnaast nog andere betalingen ontving die eveneens als loon te kwalificeren zijn, doet aan het voorgaande niet af. 
       
     
     
       3.11. 
       Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat tussen [X] Beheer B.V. (lees: [X] sr.) en [X] jr. een gezagsverhouding bestond. Hierbij is vooral de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst van belang (ECLI:NL:HR:2020:1745, X/Gemeente Amsterdam). Uit het overgelegde e-mailverkeer tussen [X] sr. enerzijds, en [X] jr. en diverse derden onder wie DDN anderzijds, blijkt in de eerste plaats dat [X] sr. tot en met 2020 actief betrokken was bij (in elk geval) de beslissingen aangaande [X] Beheer B.V. en de verkoop daarvan, en voorts dat [X] jr. verzoeken en instructies ontving van [X] sr., bijvoorbeeld tot het opmaken van facturen of het uitwerken van door [X] sr. gesloten contracten. Het feit dat [X] jr. grote vrijheid had in de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitoefende, en dat [X] sr. (mogelijk) een deel van zijn verantwoordelijkheden als bestuurder had gedelegeerd aan [X] jr. staat niet in de weg aan het aannemen van een gezagsverhouding. Vast staat dat [X] jr. geen bestuursfunctie had bij [X] Beheer B.V. Wel was [X] jr. bestuurslid van de Stichting. Hieruit kan echter niet - althans niet zonder nadere toelichting op de onderlinge verhouding tussen de Stichting en [X] Beheer B.V., welke toelichting ontbreekt -  geconcludeerd worden dat een gezagsverhouding tussen [X] Beheer B.V. en [X] jr. ontbrak.  
       
       
         Ten slotte weegt het hof mee dat geen andere grondslag is gesteld of gebleken voor het verrichten van werkzaamheden door [X] jr. en het door hem maandelijks ontvangen van betalingen van [X] Beheer B.V., zoals een overeenkomst van opdracht.  
       
       
     
     
       3.12. 
       
         DDN heeft nog aangevoerd dat [X] jr. er zelf voor gekozen heeft om niet mee over te gaan, hetgeen onder meer zou blijken uit het feit dat [X] Beheer B.V. (mede) voor [X] jr. een uitkering krachtens de NOW regeling heeft ontvangen. Deze omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat [X] jr. uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht om mee over te gaan naar DDN.  
         
           
           Verschuldigd loon 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       Op grond van het voorgaande moet voorshands geoordeeld worden dat [X] jr. als gevolg van overgang van onderneming met ingang van 25 oktober 2020 in dienst is gekomen van DDN. De vordering van [X] jr. betreft - samengevat - loon ten bedrage van € 3.563,63 bruto per maand vanaf 1 november 2020 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd.  Vast staat dat [X] jr. over de maanden november en december 2020 een bedrag van € 3.653,63 bruto heeft ontvangen van [X] Beheer B.V., terwijl voorts uit de overgelegde specificaties en in zoverre niet bestreden specificaties van het UWV blijkt dat deze bedragen door [X] Beheer B.V. zijn opgegeven als loon. [X] jr. betoogt in zijn toelichting op grief 4 dat deze bedragen als voorschot zijn betaald, en dat tussen hem en [X] Beheer B.V. afgesproken is dat het loon over de maanden november en december 2020 terugbetaald zal worden indien en zodra DDN aan haar betalingsverplichting heeft voldaan. Het hof gaat ervan uit dat [X] jr. over de maanden november en december 2020 wel loon heeft ontvangen. Het feit dat dit in de onderlinge verhouding tussen [X] Beheer B.V. en DDN wellicht verrekend dient te worden is een kwestie die in het kader van het onderhavige kort geding buiten beschouwing dient te blijven. Bovendien heeft [X] jr. zijn stellingen met betrekking tot de voorschotbetaling en de verrekening op geen enkele wijze met bescheiden onderbouwd. De vordering zal in zoverre worden afgewezen. 
       
     
     
       3.14. 
       
         Het verschuldigd loon vanaf januari 2021 is in beginsel toewijsbaar. DDN heeft een aantal redenen aangevoerd waarom zij niet gehouden zou zijn het loon te voldoen. In de eerste plaats heeft zij de omvang van de vordering betwist en gesteld dat het loon geen € 3.653,63 bruto per maand bedraagt maar € 745,35 bruto, zijnde het bedrag dat aan [X] jr. werd betaald ten tijde van het tekenen van de koopovereenkomst in juli 2018. Nu vast staat dat de overgang pas op 25 oktober 2020 heeft plaatsgevonden, is niet het loon zoals dat gold ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maatgevend, maar het loon zoals dat gold ten tijde van de overgang. Het hof kan in het kader van het onderhavige kort geding de exacte omvang van het loon niet vaststellen. De kantonrechter heeft onder 2.4 van de feitenweergave vermeld dat het loon vanaf april 2020 heeft gevarieerd van € 2.774,97 bruto tot € 5.363,35 bruto per maand. Hiertegen is geen grief gericht. Het hof zal daarom bij wege van voorschot een bedrag van € 2.774,97 bruto per maand toewijzen.  
         DDN heeft nog betoogd dat zij voor een loonsverhoging geen toestemming heeft gegeven, echter nu de overgang pas op 25 oktober 2020 heeft plaatsgevonden was een dergelijke toestemming niet vereist. De vraag of [X] Beheer B.V. uit hoofde van de reeds bestaande koopovereenkomst tussen haar en DDN gehouden was om eigener beweging melding te maken van wijzigingen in de verplichtingen van de vennootschap tussen juli 2018 en 25 oktober 2020, ligt niet ter beoordeling voor in dit geding, reeds omdat [X] Beheer B.V. noch [X] sr. als bestuurder van die B.V. partij zijn in deze procedure.  
       
       
     
     
       3.15. 
       DDN heeft zich beroepen op verrekening en/of opschorting van haar verplichting tot loonbetaling met een vordering die zij pretendeert te hebben op [X] jr. wegens onrechtmatig handelen en/of wanprestatie zijdens [X] jr.. DDN stelt recht te hebben op schadevergoeding ter hoogte van € 52.533,26 en zij heeft deze vordering als volgt onderbouwd. [X] jr. heeft onrechtmatig  gehandeld, althans heeft wanprestatie  gepleegd jegens DDN doordat hij (i) zichzelf vanaf begin 2020 een te hoog salaris heeft uitbetaald, (ii) gedurende de periode januari 2019 tot en met 22 oktober 2020 wekelijks met een bankpas op naam van [X] Beheer B.V., althans [X] sr., van welke pas [X] jr. beschikte over de pincode, ten behoeve van privédoeleinden geld heeft onttrokken aan het vermogen van [X] Beheer B.V., en (iii) samen met [X] sr. na 22 oktober 2020 nog diverse facturen op naam van [X] Beheer B.V. heeft doen uitgaan en de ter zake ontvangen bedragen heeft onttrokken aan de vennootschap. Voorts heeft DDN betoogd dat toewijzing van de vorderingen van [X] jr. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       3.16. 
       
         Ten aanzien van het beroep op verrekening geldt het volgende. Op grond van artikel 6:136 BW kan de vordering van [X] jr. ondanks het door DDN gedane beroep op verrekening worden toegewezen indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Het hof is van oordeel dat de vordering van DDN niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en zich niet leent voor behandeling in kort geding. Het volgende is daartoe redengevend. De vordering voor zover deze is gebaseerd op onttrekkingen aan het vermogen van [X] Beheer B.V. ten behoeve van privé doeleinden, betreft de periode voorafgaand aan de overgang van onderneming, te weten tot 22 oktober 2020. Reeds om die reden staat geenszins vast dat sprake is van enige vordering van DDN op [X] jr. Voor zover de vordering van DDN betrekking heeft op het door [X] Beheer B.V. factureren aan klanten na 22 oktober 2020 en het niet afdragen van de ontvangen gelden , betreft dit een mogelijke vordering van DDN op [X] Beheer B.V., ter zake waarvan gesteld noch gebleken is dat [X] jr. hiervoor in privé aansprakelijk is. Het beroep op verrekening faalt derhalve. Hetzelfde lot treft het door DDN gedane beroep op opschorting van haar verplichting tot loonbetaling, nu voorshands onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van een opeisbare vordering van DDN in de zin van artikel 6:162 BW. Het beroep op ontbinding is onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd en strandt om die reden. Evenmin is sprake van omstandigheden die tot de conclusie voeren dat toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). 
         
           Nevenvorderingen 
         
       
     
     
       3.17. 
       De gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallig loon zal worden toegewezen en gematigd tot 15%. Matiging tot dat percentage acht het hof in de gegeven omstandigheden aangewezen, aangezien niet gezegd kan worden dat DDN willens en wetens in gebreke is gebleven met de loonbetaling, nu zij steeds heeft betwist dat sprake is van een overgang van onderneming.  In eerste aanleg is de wettelijke rente gevorderd over de salaristermijnen tot en met de maand februari 2021. Dat onderdeel van de vordering is toewijsbaar in de hierna te noemen vorm. Ook de vordering tot afgifte van bruto/netto specificaties zal worden toegewezen. Het hof ziet geen aanleiding hieraan een dwangsom te verbinden. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 917,55 zijn als door DDN niet betwist eveneens toewijsbaar,  
       
       
         
           Slotsom 
           3.18.	De grieven slagen en het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [X] jr. zullen alsnog worden toegewezen als hierna te melden. DDN zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep;  
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt DDN om aan [X] jr. bij wege van voorschot een bedrag van  
       € 2.774,97 bruto salaris per maand te betalen vanaf 1 januari 2021 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente over het salaris over de maanden januari en februari 2021, telkens vanaf de vervaldag tot de dag der algehele voldoening; 
       veroordeelt DDN tot betaling van de wettelijke verhoging van 15 % vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;  
       veroordeelt DDN tot verstrekking van deugdelijke bruto-/netto specificaties van de hiervoor genoemde bedragen; 
       veroordeelt DDN tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van  
       € 917,55; 
       veroordeelt DDN in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] jr. begroot op € 499,00 aan verschotten en € 746,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 441,83 aan verschotten en € 1.114,00 voor salaris; 
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, T.S. Pieters en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.