ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2017:322

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2017:322 Rechtbank Overijssel , 26-01-2017 / AK_ZWO_16_149

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2017-01-26

Zaaknummer: AK_ZWO_16_149

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2017:322

---

Planvergelijking gebaseerd op onjuiste uitgangspunten; ten onrechte uitgegaan van de aanvullende werking van artikel 29, derde lid van de Bouwverordening 1932; beroep gegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Zittingsplaats Zwolle 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: AWB 16/149 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen 
     
     de erven van [naam 1] , te [plaats 1] eisers, 
     gemachtigde: mr. D.F. Briedé, 
     
     
       en  
     
     
     het college van burgemeester en wethouders van Almelo, verweerder,  
     
     
       Als belanghebbende heeft aan het geding deelgenomen: Beter Wonen, te Almelo.  
     
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Bij besluit van 9 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [naam 1] (hierna: betrokkene) een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan “Oost Hofkamp Paradijs”, toegewezen en een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan “Berkelstraat 2”afgewezen  
     
     
     
       Bij besluit van 1 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en het primaire besluit onder aanvulling van de motivering in stand gelaten. 
     
     
     
       Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2016. Van eisers is verschenen [naam 2] bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Namens verweerder is verschenen E.R. Jasper. Namens belanghebbende is verschenen G.A. Mekkelholt. 
     
     
     
       Bij brief van 1 april 2016 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en verweerder in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verstrekken. Bij brief van 14 april 2016 heeft verweerder gereageerd. Op de reactie van verweerder is door eisers gereageerd bij brief van 17 mei 2016. Verweerder heeft op laatstbedoelde brief gereageerd bij brief van 16 juni 2016 
     
     
     
       Partijen hebben de rechtbank vervolgens toestemming verleend om zonder nadere zitting uitspraak te doen. Hierna heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen  
     
     1. Ingevolge artikel 6.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) kennen burgemeester en wethouders degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid vermelde oorzaak op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd. 
     Ingevolge het tweede lid, aanhef onder a, is een bepaling van een bestemmingsplan een oorzaak, als bedoeld in het eerste lid. 
     
     2. Voor de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade dient te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en ten gevolge daarvan schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient de desbetreffende wijziging, waarvan gesteld wordt dat deze planschade heeft veroorzaakt, te worden vergeleken met het oude planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen maximaal op grond van het oude planologische regime kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden. Slechts ingeval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken. 
     
     3. Betrokkene is op of omstreeks 22 november 1958 eigenaar geworden van de onroerende zaak aan de [adres 1] te Almelo (kadastraal bekend Ambt Almelo, sectie [adres 1] , nummer [nummer] ). Op het betrokken perceel zijn een woning gerealiseerd (bouwvergunning 5 januari 1960) en twee bijgebouwtjes. 
     
       Op 20 augustus 2014 heeft betrokkene bij verweerder een aanvraag ingediend om vergoeding van planschade, bestaande uit vermindering van de waarde van de woning, die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Oost Hofkamp- Paradijs”. Middels dit bestemmingsplan zijn ten oosten van het betrokken perceel kantoren toegestaan (voorheen kantoren en bedrijven). 
       Op 18 september 2014 heeft betrokkene bij verweerder een aanvraag ingediend om vergoeding van planschade, bestaande uit vermindering van de waarde van de woning, die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Berkelstraat 2”. Middels dit bestemmingsplan is onder andere realisatie van een appartementencomplex mogelijk gemaakt naast de woning van betrokkene.  
       De initiatiefnemer van het project, de Almelose woningstichting “Beter Wonen” heeft met de gemeente een overeenkomst als bedoeld in artikel 6.4a van de Wro gesloten, waarbij zij zich heeft verbonden om eventuele door verweerder toe te kennen tegemoetkomingen in planschade voor haar rekening te nemen. 
       Betrokkene is overleden op 8 mei 2015. Eisers, zoon en dochter van betrokkene, zijn enig erfgenaam, ieder voor ½ onverdeeld aandeel, en hebben de nalatenschap aanvaard. 
       Verweerder heeft voor de op de aanvraag te nemen besluiten advies gevraagd aan Thorbecke B.V. (hierna: Thorbecke).  
     
     
     
       4.1 
       
         In een advies van 30 april 2015 (hierna: het advies) heeft Thorbecke een vergelijking gemaakt tussen de planologische mogelijkheden in het plangebied onder het oude bestemmingsplan “Uitbreidingsplan Oost” en het bestemmingsplan “Oost Hofkamp- Paradijs”. Uit deze vergelijking heeft Thorbecke ten aanzien van indirecte planschade de conclusie getrokken dat voor aanvraagster sprake is van zowel planologische nadelen als voordelen. De schadewaardering/voordeelverrekening heeft Thorbecke aan de taxateur overgelaten. De planologische verandering heeft voor betrokkene geleid tot enige belemmering van het uitzicht, afgenomen dag- en zonlichttoetreding c.q. toegenomen schaduwhinder, enige aantasting van privacy, enige lichthinder en verminderde situeringswaarde. 
         Ten aanzien van geluidhinder en een intensivering van gebruik leidt de planologische wijziging tot een voordeel. Geur- en parkeerhinder acht Thorbecke niet aannemelijk. De taxateur heeft de waardevermindering van de woning bepaald op € 12.000, - minus het normaal maatschappelijk risico van 2 % van de waarde van de onroerende zaak voor het ontstaan van schade bedraagt het voor tegemoetkoming in aanmerking komende planschadebedrag € 4.800, -Ten aanzien van de directe planschade komt Thorbecke tot de conclusie dat de bebouwingsmogelijkheden op het eigen perceel van betrokkene per saldo zijn afgenomen (toename maximale bouwhoogte, afname maximale bebouwingsoppervlak). 
         Geadviseerd wordt de directe planschade in natura te compenseren door herstel van de oude gunstigere gebruiksmogelijkheden via een toekomstige planologische wijziging onder de randvoorwaarden die door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in haar uitspraken van 27 april 2005(Raalte) en 18 juli 2012 zijn gesteld.  
       
       
     
     
       4.2 
       
         In een advies van eveneens 30 april 2015 heeft Thorbecke een vergelijking gemaakt tussen de planologische mogelijkheden in het plangebied onder het oude bestemmingsplan “Oost Hofkamp-Paradijs” en het bestemmingsplan “Berkelstraat 2”. Uit deze vergelijking heeft Thorbecke geconcludeerd dat voor aanvraagster sprake is van een zeer gering planologisch nadeel. Voor betrokkene is sprake van een geringe intensivering van de woon- en leefomgeving, enige doch zeer geringe privacy-aantasting en een geringe geluidhinder. Daar staat tegenover dat er voor betrokkene sprake is van planologische voordelen door een verbeterde situering en verbeterde dag- en zonlichttoetreding. 
         De taxateur heeft de waardevermindering van het object bepaald op € 4.500, - minus het normaal maatschappelijk risico van 2 % van de waarde van de onroerende zaak voor het ontstaan van schade, bedraagt het voor tegemoetkoming in aanmerking komende planschadebedrag € 0, -. 
       
       
     
     
       4.3 
       
          Bij het primaire besluit heeft verweerder onder overneming van de adviezen van Thorbecke het planschadeverzoek met betrekking tot het bestemmingsplan “Oost Hofkamp Paradijs” ten aanzien van de indirecte planschade toegewezen en de hoogte vastgesteld op  
         € 4800, - , te vermeerderen met de wettelijke rente en het drempelbedrag van € 500, - en ten aanzien van de directe planschade in natura gecompenseerd, door herstel van de oude gunstigere gebruiksmogelijkheden via een toekomstige planologische wijziging van het perceel onder de randvoorwaarden die door de Afdeling in haar uitspraak van 27 april 2005 en 18 juli 2012 zijn gesteld. Indien compensatie in natura niet mogelijk zou blijken om redenen buiten de macht van de aanvraagster (dan wel haar rechtsopvolger ) wordt alsnog overgegaan tot een geldelijke vergoeding.  
         Het planschadeverzoek met betrekking tot het bestemmingsplan “Berkelstraat 2”heeft verweerder afgewezen en verweerder heeft besloten het drempelbedrag niet te restitueren.  
       
       
       
         5. In bezwaar hebben eiser een tegenadvies overgelegd van Hoogstate Taxateurs o/z en rentmeesters B.V. (hierna Hoogstate) van 6 augustus 2015. Hoogstate concludeert in haar rapport dat in het rapport van Thorbecke een onjuiste planvergelijking is gehanteerd en de getaxeerde waardevermindering niet is gemotiveerd.  
         Hoogstate concludeert in haar rapport tevens dat ten gevolge van het bestemmingsplan “Oost Hofkamp-Paradijs” na aftrek van het normaal maatschappelijk risico sprake is van planschade van € 42.700, - (directe planschade € 30.000, - en indirecte planschade 
         € 12.700, -). Daarbij is het perceel per peildatum getaxeerd op € 520.00, - (basis: taxatie woningmakelaar De Schakel marktwaarde 2012 €550.000, -) 
       
       
     
     
       6.1 
       Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft Thorbecke een Hernieuwd definitief advies uitgebracht d.d. 16 september 2015. Dit advies is aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. 
       
     
     
       6.2 
       
         Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het besluit met betrekking tot het verzoek tegemoetkoming planschade inzake het bestemmingsplan “Berkelstraat 2” ongegrond verklaard. 
         Tevens heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het besluit met betrekking tot het verzoek tegemoetkoming planschade inzake het bestemmingsplan “Oost Hofkamp- Paradijs” ongegrond verklaard en besloten conform het advies van de bezwaarcommissie een nieuw besluit te nemen.  
         Verweerder heeft onder verwijzing naar het hernieuwd definitief advies van Thorbecke het verzoek tegemoetkoming planschade inzake het bestemmingsplan “Oost Hofkamp- Paradijs”: 
       
        Ten aanzien van indirecte planschade toegewezen en de hoogte vastgesteld op 
       
         € 4800, - , te vermeerderen met de wettelijke rente en het drempelbedrag van  
         € 500, -; 
       
        Ten aanzien van de directe planschade besloten in natura te compenseren onder de volgende voorwaarden (conform de uitspraken van de Raad van State van 27 april 2005 en 18 juli 2012): 
       
         
           Zowel aanvrager als ook zijn eventuele rechtsopvolger onder algemene of bijzondere titel, wordt gedurende ten minste twee jaar na het onherroepelijk worden van onderhavig besluit, de mogelijkheid gegeven om door middel van het indienen van een bouwaanvraag de onder het vorig planologisch regime vervallen, bouwmogelijkheden alsnog te realiseren; 
         
         
           Na het (planologisch) herstellen van de betreffende bouwmogelijkheden en het afgeven van de in dat verband benodigde vergunningen wordt aanvrager, dan wel zijn rechtsopvolger, gedurende ten minste 3 jaar de gelegenheid geboden om van die vergunningen gebruik te maken: 
         
         
           Er worden geen leges of andere kosten in verband met het herstel van die vervallen mogelijkheid in rekening gebracht; 
         
         
           Indien de compensatie in natura niet mogelijk zal blijken om redenen gelegen buiten de macht van de aanvrager, dan wel zijn rechtsopvolger, zal alsnog worden overgegaan tot vergoeding/compensatie van de planschade in geld, vermeerderd met de wettelijke rente over het schadebedrag vanaf de dag van ontvangst van het verzoek om planschadevergoeding. De omvang van deze compensatie zal dan moeten worden vastgesteld na inschakeling van een of meer ter zake kundige, onafhankelijke planschadeadviseur (s) c.q. taxateurs.  
         
       
       
     
     
       7.1 
       De rechtbank stelt vast dat volgens vaste rechtspraak van de Afdeling tegemoetkoming in planschade in voorkomende gevallen kan bestaan uit compensatie in natura, in welk geval schadevergoeding in geld achterwege kan blijven, omdat tegemoetkoming in de schade anderszins is verzekerd (uitspraak van 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9072). De voorkeur van degene die schade lijdt voor een bepaalde wijze van compenseren is daarbij niet doorslaggevend (uitspraak van 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3767). 
       
     
     
       7.2 
       Naar het oordeel van de rechtbank is bij het bestreden besluit tegemoetkoming in de directe schade inzake het bestemmingsplan “Oost-Hofkamp-Paradijs” door herstel van de bouwmogelijkheden voldoende anderszins verzekerd. Dat eisers, naar zij stellen, geen woonbelang hebben bij het perceel, doet hieraan niet af, omdat de compensatie in natura niet alleen geldt voor eisers, maar ook voor hun rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel.  
       
     
     
       7.3 
       Verder is de rechtbank van oordeel dat een termijn van (ten minste) 2 jaar voldoende is om een bouwplan voor te bereiden en in te dienen. De enkele stelling van eisers dat niet valt uit te sluiten dat verkoop van het betrokken perceel langer dan 2 jaar zal duren, maakt dit niet anders. Bovendien is bij het bestreden besluit bepaald dat indien de compensatie in natura niet mogelijk zal blijken om redenen gelegen buiten de macht van de aanvrager, dan wel zijn rechtsopvolger, alsnog zal worden overgegaan tot vergoeding/compensatie van de planschade in geld. 
       
     
     
       7.4 
       Voorts volgt de rechtbank eisers niet in hun standpunt dat compensatie in natura geen reële vergoeding is omdat zij bij een eigendomsoverdracht niet worden gecompenseerd. Herstel van de bouwmogelijkheden onder het bestemmingsplan “Uitbreidingsplan Oost ” zal, naar mag worden aangenomen, tot uitdrukking komen in de verkoopprijs.  
       
     
     
       7.5 
       
         Voorts worden eisers niet gevolgd in hun standpunt dat compensatie in natura geen compensatie is voor het feit dat betrokkene al sinds 2009 is beperkt in de bouwmogelijkheden op het perceel. 
         Uit de uitspraak van de Afdeling van 5 februari 2014 ( ECLI:NL:RVS:305) volgt dat het niet noodzakelijk is dat de schade reeds ten tijde van het ontstaan daarvan in natura wordt gecompenseerd. Het gaat er om of ten tijde van de beslissing op het verzoek om tegemoetkoming in planschade die tegemoetkoming voldoende anderszins is verzekerd. 
       
       
     
     
       7.6 
       Eisers kunnen ook niet worden gevolgd in hun standpunt dat ten onrechte niet zou zijn gemotiveerd op welke wijze de planschade zal worden vergoed in de verschillende situaties waar de waarde van de compensatie in natura meer (of minder) bedraagt dan het ontbrekende schadebedrag. De compensatie in natura bestaat immers uit een volledig herstel van de bouwmogelijkheden onder het oude plan. Daarmee is de tegemoetkoming in de volledige schade anderszins verzekerd. Van een resterend schadebedrag of het meer compenseren dan het schadebedrag kan dan ook geen sprake zijn. 
       
     
     
       8.1 
       Verweerder heeft aan het bestreden besluit het advies van Thorbecke van 30 april 2015 ten grondslag gelegd alsmede van hernieuwd definitief advies van Thorbecke van 16 september 2015. Onderdeel van deze adviezen zijn de taxaties van beëdigd makelaar en taxateur G. van Dijk van 11 februari 2015 per peildata 20 augustus 2009 (datum inwerkingtreding bestemmingsplan Oost Hofkamp-Paradijs) en 12 november 2013 (datum inwerkingtreding bestemmingsplan Berkestraat 2). 
       
     
     
       8.2 
       Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder andere de uitspraak van 7 september 2016, ECLI:NL:RVS:2398) volgt dat verweerder bij zijn besluit op een verzoek om tegemoetkoming in planschade mag uitgaan van een deskundigenadvies, indien in het advies van de door verweerder benoemde onafhankelijke en onpartijdige deskundige op objectieve wijze verslag is gedaan van het door deze deskundige verrichte onderzoek en daarin op inzichtelijke wijze is aangegeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gekomen. 
       
     
     
       8.3 
       De maatstaf bij de te verrichten toetsing is niet de eigen waardering door de rechter van de nadelen van de planologische wijziging, maar de vraag of grond bestaat voor het oordeel dat het bestuursorgaan, gelet op de motivering van het advies van de door het bestuursorgaan ingeschakelde deskundige, zich bij de besluitvorming niet in redelijkheid op dat deskundigenoordeel heeft kunnen baseren. Dit laat onverlet dat de besluitvorming dient te voldoen aan de eisen die het recht aan de zorgvuldigheid en de motivering stelt en dat de rechter de besluitvorming daaraan dient te toetsen (uitspraak van 14 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY3052). 
       
     
     
       8.4 
       Op de aanvrager rust in beginsel de bewijslast, indien hij een op een advies van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige gebaseerd oordeel van het bestuursorgaan bestrijdt omtrent het bestaan van schade als bedoeld in artikel 6.1 van de Wro (uitspraak van 14 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8773), omtrent de omvang van deze schade, of omtrent het oorzakelijk verband tussen de gestelde schadeveroorzakende planologische wijziging en de gestelde schade (uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1621). 
       
     
     
       8.5 
       Voor wat betreft een taxatie geldt dat de bestuursrechter deze slechts terughoudend kan toetsen. Daarbij is van belang dat de waardering van onroerende zaken niet slechts door het toepassen van een taxatiemethode plaatsvindt, maar daarbij ook de kennis, ervaring en intuïtief van de desbetreffende deskundige een rol spelen (uitspraak van 6 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2939). 
       
     
     
       8.6 
       
         Eisers kunnen zich niet vinden in de door Thorbecke gemaakte taxatie van de onderhandse vrije verkoopwaarde ten tijde van inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Oost Hofkamp-Paradijs” per 20 augustus 2009. Volgens eisers ontbreken vergelijkingspanden, zodat er geen inzicht is in de wijze waarop de verkoopwaarde van  
         € 360.000, - is gebaseerd. Bovendien heeft de door eisers ingeschakelde taxateur S.W.M. Witteveen Van De Schakel Makelaars het object per 5 september 2012 getaxeerd op  
         € 520.000, -. Gelet op de tegenover elkaar staande taxaties had het volgens eisers op de weg van verweerder gelegen om een derde taxateur te benoemen. 
       
       
     
     
       8.7 
       De rechtbank stelt vast dat de schadewaardering per peildatum 20 augustus 2009 uitsluitend relevant is voor bepaling van de indirecte planschade omdat de directe planschade in natura wordt gecompenseerd.  
       
     
     
       8.8 
       Uit de onderliggende stukken is gebleken dat de taxateur aan de hand van de planvergelijking op basis van de vergelijkingsmethode de waarde voor en na het schadeveroorzakende regime heeft vastgesteld. Aan de hand van twee referentieobjecten aan de [adres 2] en [adres 3] te Almelo, genoemd in het conceptadvies van 18 februari 2015, en waarnaar in het verweerschrift wordt verwezen, alsmede rekening houdend met de verschillen tussen de onderhavig onroerende zaak en de referentieobjecten voor wat betreft oppervlakte van het perceel en ligging, heeft de taxateur, onderhavige onroerende zaak gewaardeerd.  
       
     
     
       8.9 
       Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank inzichtelijk gemaakt waar de aan het advies van Thorbecke ten grondslag gelegde taxatie op is gebaseerd, zodat Thorbecke en in navolging van Thorbecke verweerder zich daarop kon beroepen. Dat de referentieobjecten in het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde hernieuwde advies niet meer worden genoemd, doet hieraan niet af. 
       
     
     
       8.10 
       Aan de door eisers overgelegde taxatie van Witteveen kan niet de waarde worden toegekend die eisers daaraan gehecht willen zien reeds omdat blijkens het taxatierapport is uitgegaan van een onjuiste peildatum. Bovendien is de taxatie niet (controleerbaar) gebaseerd op een (juiste) planologische vergelijking.  
       
     
     
       9.1 
       
         Eisers stellen dat verweerder ten onrechte het hernieuwd advies van Thorbecke aan het bestreden besluit ten grondslag hebben gelegd, nu daarin is aangegeven dat het bouwen van twee aaneen gebouwde woningen onder het bestemmingsplan “Uitbreidingsplan Oost” niet tot de mogelijkheden behoorde op grond van de aanvullende werking van de Bouwverordening. Volgens eisers gaat verweerder op dit punt ten onrechte uit van de beperkende werking van de Bouwverordening in het kader van de beoordeling van planschade en is van een aanvullende werking van het bestemmingsplan slechts sprake indien het bestemmingsplan zwijgt over een essentieel punt, zoals bouwhoogte.  
         Eisers wijzen erop dat de betrokken kavel heel groot is en twee woningen naast elkaar tot de mogelijkheden behoort. Omdat bij maximalisatie van het bestemmingsplan “Uitbreidingsplan Oost” dit scenario niet is uitgewerkt, is het advies te beperkt.  
       
       
     
     
       9.2 
       In het hernieuwde advies heeft Thorbecke het scenario waarbij onder het plan “Uitbreidingsplan Oost” een tweede woning aan de woning van eisers wordt gebouwd, niet gekwalificeerd als maximale invulling waar het perceel zijn hoogste waarde aan ontleent. Daarbij is gesteld dat (het realiseren van) een tweede woning aan de huidige woning van eisers vanwege de Bouwverordening 1932, waarin is bepaald dat de bouwhoogte tevens de afstand tot de perceelgrens of eigendomsgrens dient te bedragen, niet mogelijk is. 
       
     
     
       9.3 
       Artikel 29, derde lid, van de Bouwverordening 1932 bepaalt dat geen onderdeel van een gebouw mag worden opgetrokken tot een grotere hoogte dan de horizontale afstand bedraagt tussen dat deel en de eigendomsgrens, de erfafscheiding of de grens van het perceel achter het gebouw.  
       
       
         Artikel 1, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan “Uitbreidingsplan Oost” bepaalt dat onverminderd de bepalingen, genoemd in de Bouwverordening 1932, voor het bouwen op gronden, waarvan de bestemming in dit plan van uitbreiding is bepaald, de in de volgende bepalingen vervatte voorschriften gelden. Indien deze voorschriften afwijkingen bevatten van de Bouwverordening 1932, zijn de desbetreffende bepalingen van deze verordening niet van toepassing.  
       
       
     
     
       9.4 
       De rechtbank stelt vast dat de Bouwverordening 1932 bij vaststelling van de Bouwverordening door de raad van de gemeente Almelo op 15 juli 1993 is vervallen.  
       
     
     
       9.5 
       De rechtbank is van oordeel dat nu de Bouwverordening 1932 ten tijde van de peildatum 20 augustus 2009 niet meer in werking was, Thorbecke in het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde hernieuwde advies ten onrechte is uitgegaan van de aanvullende werking van artikel 29, derde lid, van de Bouwverordening 1932. Verweerder wordt daarbij niet gevolgd in zijn standpunt dat doordat in artikel 1, eerste lid, van het “Uitbreidingsplan Oost” geen algemene verwijzing is opgenomen naar  “de bouwverordening” maar een expliciete verwijzing naar “Bouwverordening 1932” deze voor de toetsing van planologische bepalingen zoals opgenomen in “Uitbreidingsplan Oost” onverminderd van kracht is gebleven. Het door verweerder gestelde doet niet af aan het feit dat ten tijde van de peildatum de Bouwverordening 1932 niet meer van kracht was. 
       
     
     
       9.6 
       Uit het voorgaande volgt dat de in het hernieuwde advies van Thorbecke opgenomen planvergelijking is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten, zodat verweerder het niet aan zijn besluitvorming ten grondslag had mogen leggen. 
       
     
     
       10.1 
       Het beroep is gegrond. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.  
       
       
     
     
       10.2 
       Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 
       
     
     
       10.3 
       De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990, - (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495, - en een wegingsfactor 1).  
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank:  
     
     
     - verklaart het beroep gegrond;  
     - vernietigt het bestreden besluit; 
     - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; 
     - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168, - aan eisers te vergoeden. 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 990, -. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Landstra, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
     
     
     
     
     
     
       griffier								rechter 
     
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.