ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2014:4076

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2014:4076 Rechtbank Overijssel , 23-07-2014 / ak_14_1510

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2014-07-23

Zaaknummer: ak_14_1510

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2014:4076

---

De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel oordeelt, in het kort geding tussen enkele ondernemers rond de Oude Markt in Enschede en B&W Enschede, dat B&W de omgevingsvergunning voor het vergroten van het pand ter plaatse van de onderdoorgang op het perceel Oude Markt terecht heeft verleend. B&W heeft zich terecht bevoegd geacht om af te wijken van het bestemmingsplan.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
       Zittingsplaats Zwolle 
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: AWB 14/1510 en 14/1513 
     
     
     
       
         uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen 
       
     
     
     
       1. 
       
         
           
            [verzoeker]
           , te Enschede, verzoeker 
         (gemachtigde: mr. M. Nijkamp), 
       
     
     
       2. 
       
         
           Vereniging Horeca Stad Enschede, de Twentsche Schouwburg NV, Fellini Enschede BV, Bolwerk BV, Beiaard Groep Nederland Oost BV, [naam], [verzoeker] BV, Stichting ATAK, Koninklijke Horeca Nederland, afdeling Enschede en Wolff Enschede BV  te Enschede, verzoekers, 
         (gemachtigde: mr. M.D. Ubbink), 
       
       
       
         en  
       
       
       
         
           het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede , verweerder. 
       
       
       
       
         Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:  Maatschap Oude Markt , te Enschede.  
       
       
       
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Bij besluit van 4 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan Maatschap Oude Markt (hierna: vergunninghouder) een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van het pand ter plaatse van de onderdoorgang op het perceel [adres 1] te Enschede (hierna: het perceel).  
     
     
     
       Verzoeker heeft bij brief van 9 mei 2014 tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter bij fax van 26 juni 2014 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 14/1510.  
     
     
     
       Verzoekers hebben bij brief van 14 mei 2014, aangevuld bij brief van 27 juni 2014, tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter bij fax van 27 juni 2014, aangevuld bij brief van 1 juli 2014, verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 14/1513. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2014. Verzoeker [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door R.J.G. Scholten en P. Ruscheler, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.H.J. Hassink en H. Niemeijer. Vergunninghouder heeft zich laten vertegenwoordigen door H.G.M. Punte en  
       A.J.H. Landewé. 
       
         Overwegingen 
       
     
     
     
       1. 
       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 
       
     
     
       2. 
       De aanvraag om omgevingsvergunning is op 12 december 2013 bij verweerder binnengekomen en ziet op een vergroting van het (horeca)pand op het perceel. De vergroting betreft, voor zover van belang, een zijwaartse vergroting van het pand, waardoor de onderdoorgang tussen het pand en het daartegenover gelegen pand op het perceel [adres 2] (cafetaria/snackbar “[naam cafetaria]”) wordt versmald. Deze versmalling bedraagt aan de zijde van de Stadsgravenstraat circa 1,7 meter en aan de zijde van de Oude Markt circa 2,4 meter. In deze zijwaartse vergroting wordt onder meer een afhaalloket gerealiseerd. 
       
       
         De bestemming van het perceel is “Horecabedrijven HO 3.1” volgens het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” (hierna: het bestemmingsplan). De zijwaartse vergroting is geprojecteerd op gronden met de nadere aanduiding ‘overbouwing’.  
       
       
       
         Artikel 8.2.2, onder d, van het bestemmingsplan bepaalt dat ter plaatse van de aanduiding ‘overbouwing’, gemeten vanaf het peil tot een hoogte van 2,5 meter boven het peil, geen bebouwing mag worden opgericht. Tussen partijen is niet in geschil dat de aanvraag hiermee in strijd is. De voorzieningenrechter onderschrijft dit gedeelde standpunt.  
       
       
       
         Het perceel is gelegen in het gebied waarvoor het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2013” is genomen. Dit voorbereidingsbesluit is op 17 oktober 2013 in werking getreden.  
       
       
       
         Het primaire besluit betreft een omgevingsvergunning voor de vergroting van het pand conform de aanvraag. Deze omgevingsvergunning is verleend voor de navolgende activiteiten: 
       
       - het bouwen van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo); 
       - het uitvoeren van een werk, geen gebouw zijnde, of van werkzaamheden (hierna: aanleggen) als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo; 
       - het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Hierbij is afgeweken van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, 2º, van de Wabo juncto artikel 4, aanhef en eerste lid, onderdeel a, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor).  
       
     
     
       3. 
       Zowel verzoeker als verzoekers hebben de omgevingsvergunning bestreden voor zover deze betrekking heeft op de activiteiten ‘bouwen’ en ‘strijdig gebruik’. De omgevingsvergunning, voor zover deze betrekking heeft op de activiteit ‘aanleggen’, is niet bestreden.  
       
       
         3.1. 
         Ter zitting hebben verzoekers hun bezwaargrond - dat het bouwplan niet kan worden gerealiseerd omdat vergunninghouder geen eigenaar is van de grond alwaar de zijwaartse vergroting wordt gerealiseerd - ingetrokken. 
         
       
       
         3.2. 
         Verzoeker en verzoekers stellen dat verweerder is afgeweken van de aanvraag.  
         
         
           De voorzieningenrechter oordeelt dat deze bezwaargrond is gebaseerd op een verkeerde lezing van de aanvraag en het primaire besluit. Vergunninghouder heeft het project in de aanvraag omschreven als ‘verbouw pand’, waarbij uit de bouwtekening blijkt dat er sprake is van een vergroting van het pand inclusief een interne verbouwing. Op de bouwtekening zijn onder meer een keuken, verblijfsruimten en een afhaalloket vermeld. Ter zitting heeft vergunninghouder desgevraagd verduidelijkt dat het bouwplan ziet op een restaurant met een daarbij behorend afhaalloket; van een zelfstandig afhaalloket (dus zonder binding met het in hetzelfde pand gevestigde restaurant) is geen sprake. Verweerder heeft een omgevingsvergunning verleend voor ‘het vergroten van het pand’ conform de bouwtekening. Anders dan verzoeker stelt heeft verweerder zich niet beperkt tot het beoogde afhaalloket. Het beoogde gebruik betreft een gebruik als horecapand. Het enkele feit dat in de aanvraag staat aangegeven dat het beoogde gebruik ‘overige gebruiksfuncties’ en ‘bijeenkomstruimte’ is, doet hieraan niet af. Eventuele onduidelijkheden met betrekking tot het beoogde gebruik, voor zover relevant in het onderhavige toetsingskader, kunnen bij de beslissing op bezwaar worden opgehelderd.  
         
         
       
       
         3.3. 
         Ter zitting hebben verzoeker en verzoekers gesteld dat het bouwplan, zowel qua bouwen als gebruiken, in strijd is met het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2013”.  
         
         
           De voorzieningenrechter oordeelt dat het in artikel 3 van het voorbereidingsbesluit opgenomen bouwverbod niet van toepassing is op het perceel omdat dit niet de bestemming “Stadserf” heeft. Het in artikel 1 van het voorbereidingsbesluit opgenomen gebruiksverbod is eveneens niet van toepassing. Het beoogde horeca-gebruik is bij recht toegestaan op grond van het bestemmingsplan en niet in geschil is dat dit gebruik in overeenstemming is met het toepasselijke ruimtelijk relevante Ontwikkelingskader Horeca 2005-2015, nu het perceel is gelegen in een horeca-concentratiegebied. Van een aanhoudingsplicht op grond van artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is dan ook geen sprake.  
         
         
       
       
         3.4. 
         Verzoekers stellen dat het bouwplan (eveneens) in strijd is met het bepaalde in artikel 8.2.2, onder c, van het bestemmingsplan en dat verweerder dit niet heeft onderkend, waardoor het afwijkingsbesluit hierop niet (expliciet) ziet. Dit betreft een motiveringsgebrek, aldus verzoekers. 
         
         
           De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Ter zitting is door verweerder en vergunninghouder betoogd dat de zijwaartse vergroting in zijn geheel is geprojecteerd onder de overbouwing zodat het bouwplan in overeenstemming is met artikel 8.2.2, onder c, van het bestemmingsplan. Verzoekers hebben niet onderbouwd dat en waarom dit standpunt niet juist zou zijn. Van strijd met artikel 8.2.2, onder c, van het bestemmingsplan is de voorzieningenrechter dan ook niet gebleken. Voor de volledigheid voegt de voorzieningenrechter hieraan toe dat een afwijkingsbesluit ex artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, 2º van de Wabo ziet op het afwijken van (alle) bouw- en gebruiksregels van het vigerende bestemmingsplan om de realisatie van een (categorie van) geval(len) als bedoeld in artikel 4 van bijlage II van het Bor mogelijk te maken. Het niet benoemen van alle bouw- en gebruiksregels van het bestemmingsplan waarop de afwijking ziet kan hooguit resulteren in een motiveringsgebrek. De voorzieningenrechter ziet thans geen aanknopingspunten voor het oordeel dat een dergelijk motiveringsgebrek, zou daarvan al sprake zijn, in de beslissing op bezwaar niet hersteld zou kunnen worden.  
         
         
         
         
       
       
         3.5. 
         Verzoeker stelt dat verweerder zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om af te wijken van het bestemmingsplan. De reden daarvoor is dat er geen sprake is van een bijbehorend bouwwerk in de zin van bijlage II van het Bor omdat de zijwaartse vergroting niet wordt gerealiseerd op hetzelfde perceel als het hoofdgebouw, het (horeca)pand op het perceel. 
         
         
           De voorzieningenrechter overweegt als volgt.  
         
         
         
           Artikel 4, aanhef en eerste lid, onderdeel a, van bijlage II van het Bor bepaalt, voor zover van belang, dat voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, een bijbehorend bouwwerk binnen de bebouwde kom in aanmerking komt.  
         
         
         
           Onder bijbehorend bouwwerk wordt verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak (artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor). 
         
         
         
           Uit de definitie van de term ‘bijbehorend bouwwerk’, in het bijzonder uit de woorden ‘dan wel’, volgt dat er twee ‘categorieën’ bijbehorende bouwwerken zijn. Ten eerste wordt daaronder verstaan: een uitbreiding van een hoofgebouw. Ten tweede wordt daaronder verstaan: een aangebouwd gebouw of ander bouwwerk (met een dak) dat functioneel verbonden is met het zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw. Het vereiste van ‘hetzelfde perceel’ geldt slechts voor de tweede categorie; dit vereiste geldt daarentegen niet voor de eerste categorie. De voorzieningenrechter vindt steun voor dit standpunt in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 11 december 2013, overweging 3.2, ECLI:NL:RVS:2013:2364. 
         
         
         
           In casu is er sprake van het uitbreiden van het hoofdgebouw nu de uitbreiding/zijwaartse vergroting rechtstreeks toegankelijk is van het hoofgebouw/(horeca)pand op het perceel. Het vereiste van bouwen op hetzelfde perceel is dan ook niet van toepassing. 
         
         
         
           De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerder de zijwaartse vergroting dan ook terecht heeft aangemerkt als bijbehorend bouwwerk in de zin van bijlage II van het Bor. Verweerder heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om van het bestemmingsplan af te wijken op grond van het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, 2º, van de Wabo.  
         
         
       
       
         3.6. 
         Een beslissing om al dan niet af te wijken van het bestemmingsplan behoort tot de bevoegdheid van verweerder, die daarbij beleids- en beoordelingsvrijheid heeft, zodat de bestuursrechter de beslissing terughoudend moet toetsen. Dit wil zeggen dat de bestuursrechter zich moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit tot afwijken van het bestemmingsplan heeft kunnen komen. 
         
         
           Verweerder heeft ter uitoefening van zijn bevoegdheid om af te wijken op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, 2º, van de Wabo beleidsregels vastgesteld. Niet in geschil is dat deze beleidsregels evenwel slechts zien op woningen en niet op horeca-panden. Het ontbreken van beleid betekent dat verweerder een ‘reguliere’ belangenafweging dient uit te voeren die, zoals hiervoor reeds is overwogen, marginaal wordt getoetst door de bestuursrechter. 
         
         
         
           3.6.1. 
           In het kader van de belangenafweging stellen verzoeker en verzoekers ten eerste dat een strook openbaar gebied aan de openbaarheid wordt onttrokken, zodat er nog nadere besluitvorming op grond van de Wegenwet en/of de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) is vereist. Deze besluiten kunnen niet worden verleend, aldus verzoeker en verzoekers. 
           
           
             De voorzieningenrechter overweegt vooreerst dat de vraag of voor de uitvoering van een bouwplan een nader besluit op grond van de Wegenwet en/of de APV is vereist en zo ja, of deze besluiten kunnen worden verleend, aan de orde komt in een eventueel te voeren procedure op grond van de Wegenwet en/of de APV. Dat doet er evenwel niet aan af dat verweerder niet had kunnen afwijken van het bestemmingsplan indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Wegenwet en/of de APV aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat.  
           
           
           
             In casu heeft verweerder betoogd dat hij primair het standpunt huldigt dat nadere besluitvorming niet is vereist. Indien deze nadere besluitvorming wel is vereist, dan is verweerder in beginsel bereid deze besluiten te verlenen. Nu slechts een klein deel van de onderdoorgang wordt bebouwd en het openbare karakter van de resterende onderdoorgang gehandhaafd blijft, stelt verweerder zich op het standpunt dat deze (eventuele) nadere besluiten kunnen worden verleend. 
           
           
           
             De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerder zich, gelet op de gegeven voorlopige motivering, op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet wordt ingezien dat de Wegenwet en/of de APV op voorhand aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan, en daarmee aan de afwijking van het bestemmingsplan, in de weg staat. Dat eventueel nog nadere besluitvorming moet plaatsvinden, geeft de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten om aan het standpunt van verweerder te twijfelen en in verband daarmee het verzoek toe te wijzen.  
           
           
         
         
           3.6.2. 
           In het kader van de belangenafweging stellen verzoeker en verzoekers ten tweede dat de veiligheid in het gedrang komt, wat blijkt uit twee rapporten van de Veiligheidsregio Twente en het feit dat de onderdoorgang een punt van zorg is vanwege opstootjes in de nachtelijke uren op uitgaansavonden.  
           
           
             De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Voor wat betreft het veiligheidsaspect dient niet naar de veiligheid in het algemeen te worden gekeken maar naar de veiligheid in relatie tot de aanvraag zoals deze is ingediend. Uit het advies van de Veiligheidsregio Twente van 13 februari 2014 blijkt dat geadviseerd is het realiseren van een (tweede) afhaalloket in de onderdoorgang niet toe te staan. Verweerder heeft in zijn besluitvorming, nogmaals bevestigd ter zitting, echter aangegeven dat vergunninghouder heeft gesteld dat als geen omgevingsvergunning wordt verleend, dan een afhaalloket in de bestaande gevel van het (horeca)pand zal worden gerealiseerd, en verweerder geen juridische mogelijkheden heeft om een afhaalloket in de bestaande gevel van het (horeca)pand op het perceel tegen te houden. De aanvraag ziet, onder meer, op een afhaalloket in de uitbreiding, waarbij de beide afhaalloketten niet pal tegenover elkaar komen te liggen. Een dergelijke situering van afhaalloketten in de onderdoorgang is, zo blijkt uit het aanvullend advies van de Veiligheidsregio Twente van 8 maart 2014, uit veiligheidsoogpunt eveneens niet wenselijk, doch minder bezwaarlijk dan een afhaalloket in de bestaande gevel van het pand, pal tegenover het afhaalloket van cafetaria/snackbar “[naam cafetaria]”. Door de aanvraag te vergunnen heeft verweerder gekozen voor ‘de minst slechte van twee kwaden’. 
             De voorzieningenrechter overweegt hierover dat verweerder als uitgangspunt heeft genomen dat een afhaalloket in de bestaande gevel van het (horeca)pand niet kan worden tegen gehouden. Ter zitting hebben verzoekers dit uitgangspunt weliswaar bestreden, maar zij hebben geen concrete aanknopingspunten geboden op basis waarvan de voorzieningenrechter thans aanleiding ziet om aan de juistheid van het uitgangspunt van verweerder te twijfelen. Gelet op dit uitgangspunt is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder in redelijkheid de aanvraag heeft kunnen vergunnen. 
           
           
         
         
           3.6.3. 
           In het kader van de belangenafweging hebben verzoeker en verzoekers ten derde gesteld dat twee kwalitatieve verplichtingen in de weg staan aan het afwijken van het bestemmingsplan. Dat betreft ten eerste het beding, opgenomen in een notariële akte met betrekking tot eigendomsoverdracht, gepasseerd op 6 september 1973, dat de onderdoorgang zijn openbare karakter zal behouden en toegankelijk zal blijven voor voetgangers en/of ander verkeer. Ten tweede betreft dit een kwalitatieve verplichting, opgenomen in een notariële akte met betrekking tot eigendomsoverdracht, gedateerd 1 november 1999, inhoudende dat in het pand op het perceel geen snackbar/cafetaria mag worden gevestigd.  
           
           
             Verweerder heeft onbestreden gesteld dat hetgeen in de notariële akte van 1973 is bedongen geen kwalitatieve verplichting maar een recht van de gemeente Enschede betreft. Voor wat betreft de kwalitatieve verplichting in de notariële akte van 1999 heeft verweerder in zijn besluitvorming mee laten wegen dat vergunninghouder heeft meegedeeld dat in de huurovereenkomst zal worden bedongen dat de huurder van het horeca-pand op het perceel in overeenstemming met deze kwalitatieve verplichting moet handelen.  
           
           
           
             De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. 
           
           
           
             Gelet op hetgeen verweerder en vergunninghouder hebben aangevoerd kunnen de door verzoeker en verzoekers aangevoerde bedingen / kwalitatieve verplichtingen niet worden  
             aangemerkt als evidente privaatrechtelijke belemmeringen die aan de verwezenlijking van het plan in de weg staan. De voorzieningenrechter laat hierbij meewegen dat de onderdoorgang weliswaar wordt versmald maar zijn openbare functie voor het overige behoudt. Zo er al sprake is van een privaatrechtelijke belemmering, is deze belemmering niet evident. Dat geldt evenzo voor de kwalitatieve verplichting, nu niet evident is dat deze geen ruimte biedt voor een restaurantbedrijf en afhaalloket, zoals ter plaatse wordt beoogd. 
           
           
           
             Het betoog van verzoeker en verzoekers faalt dan ook. 
           
           
         
       
     
     
       4. 
       Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om af te wijken van het vigerende bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, 2º, van de Wabo juncto artikel 4, aanhef en eerste lid, onderdeel a, van bijlage II van het Bor. Verweerder heeft voorts in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken. Voorts heeft verweerder terecht de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen verleend.  
       
       
         Nu het primaire besluit in bezwaar kan worden gehandhaafd, is voor het toewijzen van het verzoek om een voorlopige voorziening geen aanleiding.  
       
       
     
     
       5. 
       De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. 
       
     
     
       6. 
       Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.  
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P.W. Esmeijer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2014.