ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1381

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1381 Parket bij de Hoge Raad , 22-11-2013 / 13/00683

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-11-22

Zaaknummer: 13/00683

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1381

---

Art. 81 lid 1 RO. Kort geding. Executiegeschil. Uitleg hypotheekakte en toepasselijke algemene bepalingen. Misbruik van bevoegdheid tot parate executie? Art. 3:13 en 3:268 lid 1 BW.

Zaaknr. 13/00683 
   						mr. E.M. Wesseling-van Gent 
   Zitting: 22 november 2013 
   
   					Conclusie inzake: 
   
   
     
      [eiseres]
     
     
   
   
     tegen 
     
   
   
     
      [verweerder]
     
     
   
   
     In dit kort geding betreffende een verbod aan de hypotheekhouder om het recht van parate executie uit te oefenen gaat het in cassatie over de vraag of het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan de hypotheekakte en de in de hypotheekakte van toepassing verklaarde algemene bepalingen van geldlening en hypotheekstelling en voorts over de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid. 
     
   
   
     1. Feiten 
     
      en procesverloop 
     
   
   
     1.1 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is gehuwd geweest met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Zij waren erfpachter, bewoner, en exploitant van Landgoed Eikenrode te Loosdrecht (hierna: het landgoed).  
   
   
     1.2 [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben op 18 februari 2008 een overeenkomst gesloten met [B] B.V. (hierna: [B]) en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) met het oog op het voornemen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [B] om in het op het landgoed staande koetshuis zorgappartementen te ontwikkelen.  
     Onderdeel van de overeenkomst is (i) dat [B] en [verweerder] respectievelijk € 1.000.000,- en € 850.000,- aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] leenden en (ii) dat de bloot eigendom van het landgoed zal worden verkregen door een door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] speciaal daarvoor op te richten vennootschap. 
   
   
     1.3	Daartoe  is eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) op 4 maart 2008 opgericht met [betrokkene 1] als bestuurder en enig aandeelhouder. [eiseres] heeft op 6 maart 2008 de bloot eigendom van het landgoed verworven. 
   
   
     1.4  	Op diezelfde datum (6 maart 2008) heeft [eiseres] tot zekerheid van de terugbetaling van voormelde leningen een eerste recht van hypotheek op deze bloot eigendom verstrekt aan [B] en een tweede recht van hypotheek aan [verweerder] .  
     In de hypotheekakte is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald : 
   
   
     “ Algehele aflossing 
     De schuldenaar verbindt zich jegens de schuldeiser de hoofdsom of niet-afgeloste deel daarvan met de daarover dan nog verschuldigde rente en mogelijk verschuldigde boeten en kosten aan de schuldeiser terug te betalen en algeheel af te lossen uit de verkoopopbrengst van de nog te ontwikkelen zorgappartementen op nagenoemd registergoed. Tevens dient de schuldenaar de hoofdsom of het niet-afgeloste deel daarvan geheel af te lossen: 
     a. in het geval van verkoop en levering van het hierna te vermelden registergoed; 
     b. ingeval van opeising van de lening door de schuldeiser op grond van de na te melden Algemene Bepalingen. 
     In het geval onder a. dient de voldoening van het verschuldigde plaats te vinden onmiddellijk na de opeising, dan wel, indien per een zekere datum wordt opgeëist, uiterlijk op die datum.” 
   
   
     1.5	In de in de hypotheekakte van toepassing verklaarde ‘Algemene Bepalingen van geldlening en hypotheekstelling’ (hierna: de algemene bepalingen) is voorts, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:  
   
   
     “ Opeisbaarheid 
     
       Artikel 4 
     
     (…) 
     1. Het verschuldigde is in het geheel onmiddellijk opeisbaar: 
     a. (…) 
     b. (…) indien (…) het verbondene in het openbaar of op een van de wijzen van de artikelen 250 lid 2, 251 of 268 lid 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zal worden verkocht (…)” 
   
   
     1.6	Op het aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] toebehorende recht van erfpacht op het landgoed rustte een eerste hypotheek ten gunste van Rabobank, een tweede ten gunste van [B] en een derde ten gunste van [verweerder].  
     Rabobank heeft het erfpachtrecht in juli 2011 doen executeren. [verweerder] heeft dat toen voor € 3.000.000,- gekocht.  
     
       1.7	Stellende dat de hoofdsom van zijn lening opeisbaar is, heeft [verweerder] op 18 juni 2012 een bodemprocedure aangespannen tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en het bedrag van € 850.000,- van hen teruggevorderd. Laatstgenoemden hebben in die zaak op 12 september 2012 van antwoord gediend.  
   
   
     1.8	[verweerder] heeft [eiseres] bij exploot van 5 september 2012 de executie van de bloot eigendom van het landgoed aangezegd.  
   
   
     1.9	Bij inleidende dagvaarding van 27 september 2012 heeft [eiseres] [verweerder] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en daarbij – samengevat – gevorderd dat [verweerder], op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt verboden de bloot eigendom van het landgoed, belast met een recht van erfpacht, in het openbaar dan wel onderhands te doen verkopen uit hoofde van art. 3:268 lid 2 BW, dan wel uit dien hoofde te leveren aan een derde.  
   
   
     1.10   	Aan deze vordering heeft [eiseres] – samengevat en voor zover in cassatie van belang – primair ten grondslag gelegd dat de lening niet opeisbaar is op grond van art. 4 lid 1 onder b van de algemene bepalingen en dat, voor zover dit wel het geval zou zijn, een beroep van [verweerder] op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
     
      [eiseres] heeft subsidiair aangevoerd dat [verweerder] misbruik van recht maakt door thans tot executie van de bloot eigendom van het landgoed over te gaan en dat [verweerder] het recht van parate executie met een ander doel uitoefent dan waarvoor zij is verleend, te weten de verkrijging van de bloot eigendom van het landgoed om daarna volledig voor eigen rekening de zorgappartementen te realiseren. Het oordeel van de bodemrechter over de opeisbaarheid van de geldlening kan, aldus [eiseres], bovendien worden afgewacht zonder dat de belangen van [verweerder] op enigerlei wijze worden geschaad.   
   
   
     1.11	[verweerder] heeft ter zitting op 8 oktober 2012 verweer gevoerd. 
   
   
     1.12	De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen bij vonnis van 18 oktober 2012 geweigerd en daartoe onder meer het volgende overwogen: 
   
   
     “4.2.	In de notariële akte van 6 maart 2008 van toepassing verklaarde algemene bepalingen, is bepaald dat het verschuldigde opeisbaar is indien het verbondene op de wijze als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zal worden verkocht. In dit geval zijn er twee verbonden goederen te weten het recht van erfpacht en de bloot eigendom van het landgoed. Op 4 mei 2011 is de verkoopwaarde van het erfpachtrecht getaxeerd op € 2.549.108,23 en de executiewaarde op € 1.784.375,75. De verkoopwaarde van de bloot eigendom is per 24 oktober 2011 getaxeerd op € 595.000,- en de executiewaarde op € 445.000,-.  
     Het erfpacht van het landgoed is in mei 2011 executoriaal verkocht. [verweerder] heeft geboden en is op 9 juli 2011 eigenaar geworden van het erfpachtrecht voor € 3.000.000,- 
   
   
     4.3.	In normale omstandigheden heeft de clausule dat de vordering opeisbaar wordt als het verbonden goed wordt verkocht de bedoeling dat de tweede of volgende hypotheekhouder ook direct kunnen delen in de overwaarde bij verkoop van het onderpand nadat de eerste hypotheekhouder is voldaan. 
     In het onderhavige geval was er bij de verkoop van het erfpachtrecht geen overwaarde waaruit de vordering van [verweerder] (deels) kon worden voldaan. Dat betekent echter nog niet dat de vordering toen niet opeisbaar is geworden. Mede gezien het feit dat het erfpachtrecht werd verkocht, dat in waarde het bloot eigendom verre overtreft is uitgangspunt dat de vordering door die verkoop opeisbaar is geworden, zodat het ook thans [verweerder] nog vrij staat zich op die opeisbaarheid te beroepen. Dat zou slechts anders zijn als naar maatstaven redelijkheid en billijkheid een beroep op die opeisbaarheid onaanvaardbaar zou zijn. 
     (…) 
   
   
     4.4.	Ter terechtzitting is gebleken dat de waarde van het thans nog verbonden onderpand, te weten de bloot eigendom van het landgoed volgens de verrichte taxaties ver beneden het bedrag ligt dat [B] als eerste hypotheekhouder te vorderen heeft. Dat de executoriale verkoop [verweerder] direct voordeel oplevert lijkt dan ook uitgesloten. Het voordeel dat hij evenwel beoogt is een indirect voordeel, namelijk dat hij of [B] ook de bloot eigendom kan verkrijgen en dus kan ontkomen aan de beperkende voorwaarden die [eiseres] in de erfpachtvoorwaarden stelt aan de ontwikkeling. [B] en [verweerder] trekken gezamenlijk op en willen vervolgens de ontwikkeling zonder [betrokkene 1] en [eiseres] ter hand nemen. Kennelijk verwachten zij ook de daaruit te behalen winst te delen. [verweerder] heeft betoogd dat hij alleen op deze wijze het door hem geleende geld geheel of gedeeltelijk terug kan verdienen. Dat is in die zin aannemelijk dat uit de ontwikkeling winst is te verwachten en dat bij niet ontwikkeling er gezien de schuldenlast van [betrokkene 1] zeer weinig uitzicht is op terugbetaling van het door [verweerder] aan [betrokkene 1] geleende geld. 
     
      [eiseres] heeft belang bij handhaving van haar positie als bloot eigenaar omdat dit haar een onderhandelingspositie verschaft en uitzicht biedt op de realisatie van de ontwikkeling in het kader van de drie partijenovereenkomst, zodat zij c.q. [betrokkene 1] ook meedeelt in de daarmee te behalen winst. 
   
   
     4.5.	De voorzieningenrechter leidt uit de tussen partijen gesloten overeenkomst (…) voorshands af dat het de bedoeling was dat [verweerder] geen ondernemersrisico zou dragen; hij hielp alleen met de financiering. Dat betekent dat het hem vrij staat die acties te ondernemen die het meest uitzicht bieden op terugbetaling van zijn lening c.q. het terugverdienen van een daarmee overeenkomend bedrag. Het opeisen van het bedrag van de geldlening leidt op zichzelf niet tot verhaal van zijn vordering. De voorzieningenrechter acht echter voldoende aannemelijk dat een ontwikkeling van de zorgappartementen door [verweerder] en [B] zonder [betrokkene 1] mogelijk is zodra één van hen beschikt over de bloot eigendom, terwijl het alsnog uitvoeren van de driepartijenovereenkomst vrijwel onmogelijk is. (…) 
     Als [verweerder] en [B] de ontwikkeling samen ter hand nemen zal dat weliswaar niet leiden tot terugbetaling van de lening die [verweerder] aan [betrokkene 1] heeft verstrekt, maar wordt [verweerder] wel in staat gesteld samen met [B] op die ontwikkeling winst te maken. Gezien dit belang is een beroep op de vervroegde opeisbaarheid van de geldlening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. 
   
   
     4.6.	(…) 
   
   
     4.7.	Tot slot heeft [eiseres] betoogd dat de executie moet worden geschorst vanwege de handelswijze van [verweerder]. [eiseres] wordt hierin niet gevolgd. Uit het voorgaande volgt immers dat [verweerder] tot executie van de bloot eigendom van het landgoed mag overgaan. (…)” 
   
   
     1.13	[eiseres] is, onder aanvoering van achttien grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, en heeft daarbij – kort gezegd – geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en haar vordering alsnog zal toewijzen. 
     
       1.14	[verweerder] heeft ter zitting van 7 november 2012 mondeling geantwoord en, zakelijk weergegeven, geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen. Daarna hebben de advocaten van beide partijen de zaak verder bepleit.  
   
   
     1.15  	Partijen hebben ter zitting een regeling getroffen die enige voorwaarden bevatte. De advocaat van [eiseres] heeft vervolgens ter rolle van 20 november 2012 meegedeeld dat niet alle voorwaarden konden worden vervuld en heeft verzocht arrest te wijzen. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 20 november 2012 daartegenover verzocht de zaak door te halen, omdat de regeling wel kon worden uitgevoerd.  
   
   
     1.16	Omdat partijen niet eenstemmig om doorhaling hebben verzocht, heeft het hof besloten arrest te wijzen. Vervolgens heeft het hof bij arrest van 26 november 2012 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. 
   
   
     1.17	[eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig  cassatieberoep ingesteld.  
     Tegen [verweerder] is verstek verleend.  
     
      [eiseres] heeft schriftelijke toelichting gegeven. 
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel, dat naast een inleiding in de paragrafen 1-7, vier onderdelen (klachten) bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9, waarin het hof als volgt heeft overwogen: 
       
       
         “2.8 Het hof stelt vast dat uit het onder 2.4 aangehaalde lid 1 onder b van artikel 4 van de algemene bepalingen [aangehaald onder 1.3 van deze conclusie, W-vG] voortvloeit dat door de executie van het erfpachtrecht door Rabobank de lening van [verweerder] opeisbaar is geworden. De enkele omstandigheid dat [verweerder] daarna een jaar heeft laten verlopen alvorens het bedrag van de lening op te eisen doet daar niet aan af. 
       
       
     
     
       2.9 
       In beginsel staat het een zekerheidgerechtigde vrij zijn zekerheden uit te winnen in het geval zijn lening opeisbaar is geworden, zoals in dit geval. Dat is slechts anders indien de schuldeiser daardoor misbruik van recht zou maken. Daarvan is sprake indien de executant uit de opbrengst van het te executeren goed niets zou ontvangen, hij daarbij ook geen ander voordeel zou kunnen behalen en de geëxecuteerde daardoor groot nadeel zou lijden. In dit geval is de executiewaarde van de bloot eigendom van het landgoed getaxeerd op € 445.000,-. [B] heeft een recht van eerste hypotheek op de bloot eigendom voor een vordering van ruim € 1.000.000,-. Het moet dan ook uitgesloten worden geacht dat [verweerder] iets uit de executieopbrengst zal ontvangen. [verweerder] heeft echter wel een ander belang bij de executie: voldoende aannemelijk is geworden dat een situatie waarin de bloot eigendom van het landgoed niet langer in handen van [eiseres] is de verhaalsmogelijkheden van [verweerder] (aan wie sinds juni 2011 het recht van erfpacht op het landgoed toebehoort) zal verbeteren. Nu voorts inmiddels door [B] een onderhands bod van € 1.000.000,- op de bloot eigendom is uitgebracht – hetgeen de restschuld van [betrokkene 1] aanmerkelijk zou verminderen – valt niet in te zien welk belang [eiseres] als derdehypotheekgever erbij heeft zich tegen de voorgenomen executie te verzetten. Ook een afweging van de respectieve belangen van [verweerder] en [eiseres] leidt dus niet tot het door [eiseres] gewenste verbod.” 
       
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel 1  (paragrafen 8-11) is blijkens zijn bewoordingen gericht tegen rechtsoverweging 2.8 en de eerste volzin van rechtsoverweging 2.9. In paragraaf 9 wordt echter slechts een klacht geformuleerd tegen het oordeel van het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 2.8 en de eerste volzin van rechtsoverweging 2.9, die in de paragrafen 10 en 11 nader wordt uitgewerkt. Het onderdeel komt mitsdien niet op tegen de tweede volzin van rechtsoverweging 2.8. 
       
     
     
       2.3 
       Kern van het onderdeel is dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 4 lid 1 onder b van de algemene bepalingen in samenhang met de hypotheekakte van 6 maart 2008 dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, omdat het hof geen betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat met de hypotheekakte twee afzonderlijke onroerende zaken – namelijk het erfpachtrecht en de bloot eigendom – waren verbonden en in de zin van art. 4 lid 1 onder b van de algemene bepalingen gelden als “het verbondene”. Het gegeven dat één van de verbonden registergoederen – in dit geval het erfpachtrecht – door de executie daarvan door de Rabobank wegvalt als zekerheid, brengt volgens het onderdeel niet zonder meer, in het bijzonder niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, opeisbaarheid van de vordering met zich. Immers, nu in dit geval de bloot eigendom niet in de executie van het erfpachtrecht werd betrokken, strekt deze sedertdien nog als “het verbondene” tot zekerheid voor de hypothecaire vordering van [verweerder]. 
       
     
     
       2.4 
       
         Het onderdeel stelt aldus aan de orde of de lening van [verweerder] opeisbaar is geworden doordat Rabobank het erfpachtrecht heeft geëxecuteerd. Alvorens deze vraag te bespreken stel ik het volgende voorop.  
       
       
     
     
       2.5 
       
         Bij de uitleg van bepalingen die zijn opgenomen in een notariële akte waarbij een onroerende zaak wordt geleverd of, zoals hier, een hypotheek wordt gevestigd, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de akte inzake de levering of vestiging en de obligatoire overeenkomst . 
         Voor de uitleg van de notariële akte inzake de levering of de vestiging geldt de objectieve norm omdat in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit derden dienen te kunnen afgaan op hetgeen in de registers is vermeld als overgedragen of gevestigd . Daarbij komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte .  
         Voor zover in de notariële akte de obligatoire overeenkomst tussen partijen wordt vastgelegd, dient voor de uitleg daarvan de Haviltex-norm te gelden en komt het aan op de gemeenschappelijke bedoeling van partijen en wanneer deze niet kan worden vastgesteld, op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van de omstandigheden van het geval . 
       
       
     
     
       2.6 
       Voorts is uitgangspunt dat de door de rechter te geven uitleg in hoge mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard en derhalve in cassatie nagenoeg niet op juistheid kan worden getoetst . 
       
     
     
       2.7 
       Ten slotte worden aan de motivering van een in kort geding gegeven oordeel minder zware eisen gesteld dan aan een in een bodemprocedure gegeven oordeel. Dit werkt door in de fase van hoger beroep en van cassatie . 
       
     
     
       2.8 
       
         In de hypotheekakte (zie hiervoor onder 1.4) is – voor zover thans van belang – opgenomen dat de schuldenaar de hoofdsom of het niet-afgeloste deel daarvan geheel dient af te lossen (b) ingeval van opeising van de lening door de schuldeiser op grond van de in de in de hypotheekakte van toepassing verklaarde ‘Algemene Bepalingen van geldlening en hypotheekstelling’. 
         In deze algemene bepalingen is in art. 4 lid 1 onder b – zie het citaat onder 1.5 hiervoor – bepaald dat het verschuldigde in het geheel onmiddellijk opeisbaar indien  het verbondene  in het openbaar of op een van de wijzen van de artikelen 250 lid 2, 251 of 268 lid 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zal worden verkocht. 
         “Het verbondene” wordt in art. 1 onder e van de algemene bepalingen omschreven als “de ten behoeve van de schuldeiser hypothecair verbonden registergoederen en de aan de schuldeiser verpande goederen, en wel het geheel als elk deel daarvan”. 
         In de hypotheekakte worden de bloot eigendom en het erfpachtrecht (de registergoederen 1 en 2) afzonderlijk aangeduid als “het verbondene”, terwijl zij tezamen worden aangeduid als “het verhypothekeerde goed” .  
       
       
     
     
       2.9 
       Ik lees in het onderdeel geen voldoende begrijpelijke klacht dat het hof bij de uitleg van het  begrip “het verbondene” de verkeerde maatstaf zou hebben toegepast.  
       
     
     
       2.10 
       
         Zoals hiervoor bij de uitgangspunten vermeld, kan de door het hof aan art. 4 lid 1 onder b van de algemene bepalingen gegeven uitleg in cassatie niet op juistheid worden getoetst omdat een dergelijke uitleg te zeer is verweven met feitelijke oordelen. Hierop stuit de rechtsklacht van het onderdeel af.  
         Met betrekking tot de motiveringsklacht geldt dat het hof m.i. een niet onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde uitleg heeft gegeven nu zowel in de hypotheekakte als in de algemene bepalingen met “het verbondene” zowel op de beide registergoederen (bloot eigendom en erfpacht) als op elk van beide wordt gedoeld. 
       
       
     
     
       2.11 
       
         
           Onderdeel 2  (paragraaf 12) verwijt het hof dat het niet, althans niet gemotiveerd, heeft beslist op de stelling van [eiseres] dat een beroep van [verweerder] op de opeisbaarheid van de lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens het onderdeel “klemt dit temeer nu door [verweerder] executoriale verkoop wordt beoogd van de bloot eigendom van het landgoed, met beroep op artikel 4 lid 1 aanhef [] en onder b, terwijl zich niet de situatie voordoet dat de verbonden bloot eigendom van het landgoed door een ander wordt verkocht als aanleiding, maar de verkoop van een ander destijds verbonden registergoed, het erfpachtrecht in 2011, waarna de bloot eigendom van het landgoed nog onverkort tot zekerheid bleef bestaan als zijnde het verbondene in de zin van de hypotheekakte en ook in de zin van deze bepaling.” 
       
       
     
     
       2.12 
       
         Voor zover het onderdeel met dit laatste citaat voortbouwt op het eerste onderdeel, deelt het het lot daarvan.  
         Voor het overige faalt het onderdeel op grond van het volgende. 
         Het hof heeft in rechtsoverweging 2.7 de grieven van [eiseres] onderscheiden in (i) grieven die inhouden dat een beroep op de opeisbaarheid van de lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [verweerder] een jaar heeft laten verlopen na de executie van het erfpachtsrecht en (ii) grieven waarin wordt betoogd dat executie van de bloot eigendom door [verweerder] misbruik van recht oplevert omdat deze daarbij geen in rechte te respecteren belang heeft. Rechtsoverweging 2.7 wordt in de cassatiedagvaarding niet bestreden.  
         Voor zover in de schriftelijke toelichting onder 9 wordt geklaagd dat ook is aangevoerd “dat een beroep op de opeisbaarheid van de lening (in relatie tot [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) ter rechtvaardiging van de door hem voorgenomen executieverkoop van de bloot eigendom van het landgoed (van [eiseres]) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in welk verband ook is gewezen op de gedragingen van [verweerder] na de veiling met betrekking tot het erfpachtrecht (door hem gekocht) waaronder het tegenhouden van executie door [B] (de eerste hypotheekhouder) van de bloot eigendom en het aanspraak blijven maken op de rentebetaling in welk verband ook een kort geding door [verweerder] was ingesteld” en dat het hof die gemotiveerde stellingen niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken, is de klacht te laat aangevoerd. 
       
     
     
       
         2.13  	Het hof heeft de grieven van categorie (i) vervolgens beoordeeld in de tweede volzin van rechtsoverweging 2.8. De klacht dat het hof niet op de stelling van [eiseres] heeft beslist, faalt dus wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Tegen die tweede volzin van rechtsoverweging 2.8 wordt niet opgekomen in de cassatiedagvaarding.  
       
     
     
       2.14 
       
         Onderdeel 3  (paragraaf 13), dat twee klachten bevat, is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.9 dat sprake is van misbruik van recht indien de executant uit de opbrengst van het te executeren goed niets zou ontvangen, hij ook geen ander voordeel zou kunnen behalen en de geëxecuteerde daardoor groot nadeel zou lijden. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee allereerst miskend dat van misbruik van recht tevens sprake is ingeval de executant gebruik maakt van een bevoegdheid tot parate executie van een verbonden onroerende zaak op een andere grond dan verlies van deze onroerende zaak als zekerheid, met beroep op de onderhavige bepaling in de algemene voorwaarden die daarvoor geen grond biedt. Het hof heeft in de tweede plaats miskend, aldus het onderdeel, dat het voor het aannemen van misbruik van recht niet aankomt op het zich cumulatief voordoen van de drie door het hof genoemde omstandigheden . 
       
       
         
           Misbruik van (proces)bevoegdheid 
           
         
       
       
     
     
       2.15 
       
         Voorop staat dat de hypotheekhouder op grond van art. 3:268 lid 1 BW bevoegd is het verbondene te doen verkopen indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt .  
         De grens van deze bevoegdheid kan echter worden overschreden . In art. 3:13 lid 1 BW is vastgelegd dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt.   
       
       
     
     
       2.16 
       Het tweede lid van art. 3:13 BW behelst een niet uitputtende opsomming van gevallen waarin in ieder geval sprake is van misbruik van bevoegdheid . Art. 3:13 lid 2 BW bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen. Telkens wanneer een bevoegdheid wordt uitgeoefend op één van de in lid 2 van art. 3:13 BW omschreven wijzen, leidt dit, behalve wanneer het derde lid van art. 3:13 BW toepassing vindt, tot misbruik van bevoegdheid. 
       
     
     
       2.17 
       Uit art. 3:13 lid 2 BW volgt dat bij de beoordeling van de vraag of een bevoegdheid is misbruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, een belangenafweging niet aan de orde komt .  
       
     
     
       2.18 
       Met het derde lid van art. 3:13 BW is tot uitdrukking gebracht dat van sommige bevoegdheden geen misbruik kan worden gemaakt “omdat de uitoefening der bevoegdheid door het recht geheel aan het vrije oordeel van hem, wie deze bevoegdheid is toegekend, is overgelaten. Het zijn veelal bevoegdheden, die de macht geven een verandering te brengen in een bestaande rechtstoestand, z.g. wilsrechten, als de bevoegdheid legaten te maken, rechtsverhoudingen door een opzegging – al of niet met inachtneming van een opzeggingstermijn – te doen eindigen, enz.” .  
       
     
     
       2.19 
       Uit de wetsgeschiedenis van art. 3:13 BW blijkt dat de figuur van misbruik van recht of bevoegdheid, die zich in de rechtspraak heeft ontwikkeld , er toe strekt “om het de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die – kort gezegd – niet aanvaardbaar is” . Misbruik is aanwezig wanneer geen enkel weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen .  
       
     
     
       2.20 
       
         De norm van art. 3:13 BW strekt zich ook uit tot de hypotheekhouder in het kader van executoriale verkoop . Voor de vraag wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid door de hypotheekhouder moet worden aangesloten bij de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op misbruik van beslag- en executierecht .  
         Gezien de in de wet geformuleerde bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan, moet worden aangenomen dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik daarvan . Voorbeelden zijn als door de executie er geen uitzicht bestaat op ook maar een gedeeltelijke voldoening van de schuld , of als daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan . Daartoe dient uiteraard het nodige te worden gesteld .  
       
       
     
     
       2.21 
       Of in een concreet geval sprake is van misbruik van bevoegdheid is in cassatie enkel op begrijpelijkheid toetsbaar. Die beoordeling is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Aan hem komt dan ook een grote mate van vrijheid toe . 
       
       
         
           Beoordeling derde onderdeel 
         
       
       
     
     
       2.22 
       
         Zoals gezegd, heeft de hypotheekhouder op grond van art. 3:268 lid 1 BW het recht van parate executie als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt.  
         Nu uit de behandeling van de onderdelen 1 en 2 volgt dat in dit geval de lening als opeisbaar moet worden beschouwd, heeft [verweerder] in beginsel het recht om tot parate executie van de bloot eigendom op het landgoed over te gaan. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere opvatting, is het tevergeefs voorgesteld.  
       
       
     
     
       2.23 
       De eerste klacht dat sprake is van misbruik van bevoegdheid omdat de algemene bepalingen geen grond bieden voor parate executie, bouwt voort op onderdeel 1 en deelt het lot daarvan.  
       
     
     
       2.24 
       
         Met betrekking tot de tweede klacht geldt het volgende. 
         Het hof heeft in rechtsoverweging 2.9 eerst in ogenschouw genomen dat de omstandigheid dat uitgesloten moet worden geacht dat [verweerder] iets uit de executieopbrengst zal ontvangen misbruik van het recht van parate executie oplevert. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] desalniettemin een belang bij de executie heeft, te weten verbetering van zijn verhaalsmogelijkheden. Het hof heeft aldus getoetst of er een rechtens te respecteren/redelijk belang is bij de uitoefening van de bevoegdheid en heeft deze vraag bevestigend beantwoord. 
         Het hof heeft vervolgens daartegenover geplaatst dat niet valt in te zien welk belang [eiseres] als derde hypotheekgever erbij heeft zich tegen de voorgenomen executie te verzetten nu inmiddels door [B] een onderhands bod van € 1.000.000,- op de bloot eigendom is uitgebracht, waardoor de restschuld van [betrokkene 1] aanmerkelijk zou verminderen. Daarmee heeft het hof het belang van [eiseres] beoordeeld. Blijkens de slotzin van rechtsoverweging 2.9 is het hof, na het tegen elkaar afwegen van de belangen van [verweerder] en [eiseres], tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid.  
         Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 3:13 BW. 
         Ook de tweede klacht treft derhalve geen doel.  
       
       
     
     
       2.25 
       
         
           Onderdeel 4  klaagt in de eerste plaats (paragraaf 14) dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.9 dat [verweerder] echter wel een ander belang heeft bij de executie in de zin dat voldoende aannemelijk is geworden dat een situatie waarin de bloot eigendom van het landgoed niet langer in handen van [eiseres] is de verhaalsmogelijkheden van [verweerder] zal verbeteren, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. 
         De klacht betoogt daartoe dat het gegeven dat [B] een recht van eerste hypotheek heeft op de bloot eigendom voor een vordering van ruim € 1.000.000,- en [B], naar het hof heeft vastgesteld, inmiddels een onderhands bod van € 1.000.000,- heeft gedaan op de bloot eigendom, niet zonder nadere redengeving rechtvaardigt dat [verweerder] belang heeft bij de executie.  
       
       
     
     
       2.26 
       Het onderdeel klaagt daarnaast (paragraaf 15) dat het oordeel van het hof dat niet valt in te zien welk belang [eiseres] als derde hypotheekgever erbij heeft zich tegen de voorgenomen executie te verzetten, onbegrijpelijk is omdat gegeven het feit dat [eiseres] bloot eigenaar is van het landgoed en [eiseres] geen schuld heeft, voor zich spreekt dat [eiseres] belang heeft bij het voorkomen van verlies van haar eigendom.  
       
     
     
       2.27 
       De klacht in paragraaf 14 berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. De feitelijke vaststelling van het hof dat [B] inmiddels een onderhands bod heeft uitgebracht op het landgoed acht het hof niet relevant voor de waardering van het belang van [verweerder], maar voor het belang van [eiseres].  
       
     
     
       2.28 
       
         Kern van de beoordeling van het hof van het belang van [verweerder] bij de parate executie is dat het hof aannemelijk acht dat de verhaalsmogelijkheden van [verweerder] verbeteren als de bloot eigendom van het landgoed niet langer in handen is van [eiseres]. Kennelijk heeft het hof met de redengeving die daaraan ten grondslag ligt willen aansluiten bij de hiervoor onder 1.12 geciteerde rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waaruit volgt dat het belang van [verweerder] ziet op het verwerven van de bloot eigendom door [verweerder] of [B], waardoor zij de ontwikkeling van het landgoed zelf ter hand kunnen nemen en waardoor [verweerder] nog enig uitzicht heeft op het terugverdienen van zijn investering. 
         De reden voor [eiseres] om zich niet tegen de voorgenomen executie te verzetten, is naar het oordeel van het hof gelegen in de omstandigheid dat de restschuld van [betrokkene 1] aanmerkelijk zou verminderen door het onderhandse bod van [B]. Daarin ligt het oordeel besloten dat het belang van [eiseres] om zich tegen de parate executie te verzetten, minder zwaarwichtig is dan het belang van [verweerder], omdat [betrokkene 1], die directeur en enig aandeelhouder van [eiseres] is, door acceptatie van het door [B] gedane onderhandse bod van € 1.000.000,- zijn  restschuld aanmerkelijk ziet verminderen, hetgeen in het belang van [eiseres] is.  
       
       
     
     
       2.29 
       
         Gelet op de grote vrijheid die de rechter toekomt bij de beoordeling van een beroep op misbruik van bevoegdheid, alsmede op de omstandigheid dat voor de motivering van een uitspraak in kort geding minder hoge eisen gelden dan voor de motivering van een uitspraak in een bodemprocedure, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 
         Daarop stuit ook het vierde onderdeel af. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de 
       								Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       								A-G 
     
   
   
      Voor zover in cassatie van belang. Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 18 oktober 2012, rov. 2.1-2.13 en het arrest van het hof te Amsterdam van 26 november 2012, rov. 2.1 en 2.2.1-2.2.5, waarin het hof de in eerste aanleg vastgestelde feiten tot uitgangspunt heeft genomen en vervolgens van die feiten een samenvatting heeft gegeven.  
   
   
      Zie voor de procedure in eerste aanleg het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 18 oktober 2012, rov. 1 en 3.1-3.3. Zie voor het procesverloop in hoger beroep rov. 1.1-1.4 van het thans bestreden arrest. 
   
   
      Hof en rechtbank laten dat in het midden. Uit de stellingen van partijen volgt dit echter wel, zie nr. 15 van de pleitnotities van mr. Koops in eerste aanleg (nr. 4 A-dossier) en nr. 13 van de MvA/pleitaantekeningen van mr. Haacker (nr. 10 A-dossier). 
   
   
      Op 6 maart 20008 zijn twee afzonderlijke hypotheekaktes opgemaakt die beide zijn overgelegd als productie 6 bij inleidende kortgedingdagvaarding (nr. 1 A-dossier). De hypotheekakte waarbij aan [B] een recht van eerste hypotheek op de bloot eigendom op het landgoed is verstrekt, doet in cassatie niet ter zake. De hypotheekakte waarbij aan [verweerder] een recht van tweede hypotheek op de bloot eigendom op het landgoed en een recht van derde hypotheek op het recht van erfpacht ter zake het landgoed is verstrekt wordt hierna aangeduid als ‘de hypotheekakte’. 
   
   
      P. 2-3 van de hypotheekakte. 
   
   
      Zie de als productie 6 bij inleidende kortgedingdagvaarding overgelegde notariële akte (nr. 1 A-dossier). 
   
   
      De cassatietermijn is overeenkomstig art. 402 lid 2 Rv. in verbinding met art. 339 lid 2 Rv. acht weken. De cassatiedagvaarding is op 21 januari 2013 betekend.  
   
   
      Zie daarover onder meer P. Memelink, Uitleg van leverings- en vestigingsakten; een herbezinning waard? MvV 2010/11, p. 281-288; G.J.P. de Vries, Uitleg van contracten: van subjectief naar objectief?, in: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht, 2009, p. 9-35; H.M. Veenstra, Uitleg op de grens van het goederen- en verbintenissenrecht, in: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht, 2009, p. 37-62. Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Wissink vóór HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, (NJ 2011, 111, m.nt. F.M. Verstijlen) met verdere verwijzingen onder 3.8-3.15 alsmede Verstijlen in nr. 2 en 3 van zijn noot onder dit arrest.   
   
   
      Zie de in de vorige noot genoemde conclusie van A-G Wissink onder 3.11. 
   
   
      Vaste rechtspraak. Zie onder meer HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, (NJ 2011, 9), rov. 3.8.2; HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, (NJ 2011, 111, m.nt. F.M. Verstijlen), rov. 4.2.2; HR 2 december 2005, ECHLI:NL:HR:2005:AU2397, (NJ 2007, 5), rov. 3.3; HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168, (NJ 2004, 251), rov. 3.4; HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901, (NJ 2001, 350, m.nt. W.M. Kleijn), rov. 3.3. Een en ander geldt ook voor de krachtens art. 3:260 lid 1 BW in de openbare registers in te schrijven hypotheekakte, aldus F.J.L. Kaptein, Subjectieve uitleg van cessie- en pandakten: niet bepaald objectief?, WPNR 2013 (6974), p. 359 met verdere verwijzingen. 
   
   
      Zie HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, (NJ 2011, 111, m.nt. F.M. Verstijlen), rov. 4.2.3; HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1345, (NJ 1995, 560, m.nt. W.M. Kleijn), rov. 3.5. 
   
   
      W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, par. 4.7.3.4., p. 54; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/368-369. 
   
   
      Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/252 onder (iii).  
   
   
      Zie p. 4 en 5 van de hypotheekakte overgelegd als productie 6 bij inleidende kortgedingdagvaarding (nr. 1 A-dossier). 
   
   
      Uit de toelichting op deze klacht (nr. 10-12 s.t.) volgt dat de kern van de klacht is dat het hof bepaalde essentiële stellingen van [eiseres] niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Een dergelijke klacht lees ik echter niet in de dagvaarding. Tevens wordt pas in de s.t. verwezen naar vindplaatsen van deze stellingen. Ook dat is te laat.   
   
   
      Zie daarover o.m. E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid (Mon. BW. nr. A4) 2012; M. Bruning, Misbruik van procesrecht in burgerlijke zaken; alleen een rechtvaardig doel heiligt de middelen, in: WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003, p. 71-84; D.J. van der Kwaak, Uitgangspunten voor toepassing van het rechtsmisbruik en de onrechtmatige daad in het beslagrecht, Trema 2000, p. 11-16; mijn conclusie vóór HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8785, onder 2.5 e.v. 
   
   
      Zie daarover Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/388 e.v. 
   
   
      Vgl. Van der Kwaak, t.a.p., p. 12. 
   
   
      Kamerstukken II, zitting 1981-1982, 17 496, nr. 3, p. 10, 11. 
   
   
      HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388, (JOR 2001, 169), rov. 3.5. 
   
   
      T-M, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1040.  
   
   
      Reeds in 1927 heeft de Hoge Raad overwogen dat van elk recht een onnodig en onredelijk gebruik kan worden gemaakt (HR 17 februari 1927, NJ 1927, p. 391). In 1928 oordeelde de Hoge Raad dat, wil er sprake zijn van misbruik van recht, feitelijk zal moeten vaststaan dat de betrokkene, zonder enig redelijk belang van het bij de wet toegekende recht gebruik maakt (HR 15 juni 1928, NJ 1928, p. 1604). 
   
   
      Kamerstukken II, 1981-1982, 17 496, nr. p. 10. 
   
   
      T-M, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1040. 
   
   
      Zie Schrage, a.w., par. 4.10.9, p. 77 en de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer vóór HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR2002:AD9132, (NJ 2005, 108, m.nt. S.J.C.C. Kortmann) onder 3.3 met verdere verwijzingen. Zie voorts Mon. Privaatrecht 10 (Mijnssen/Van Mierlo), par. 2.7, p. 66.  
   
   
      Schrage, a.w., p. 77; Van der Kwaak, t.a.p., p. 13-14. Zie ook mijn conclusie vóór HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2310, onder 3.9-3.10 met verdere verwijzingen. 
   
   
      Vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8836, (NJ 2009, 597), rov. 3.4. 
   
   
      Vgl. HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4504, (NJ 2006, 203, m.nt. H.J. Snijders), rov. 3.9;  HR 27 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3389, (NJ 2002, 620, m.nt. P. van Schilfgaarde), rov. 3.5; HR 14 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC3573, (NJ 1977, 150, m.nt. W.M. Kleijn). 
   
   
      Vgl. HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, (NJ 1984, 145, m.nt. W.H. Heemskerk), rov. 3.2. 
   
   
      Zie Schrage, a.w. par. 4.10.9, en de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer vóór HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9132, (NJ 2005, 108, m.nt. S.J.C.C. Kortmann). Vgl. voorts HR 24 november 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6416, (NJ 1980, 88, m.nt. W.H. Heemskerk). 
   
   
      Zie ook Van der Kwaak, t.a.p., p. 14.