ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2018:6755

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2018:6755 Rechtbank Oost-Brabant , 27-06-2018 / 325412 / HA ZA 17-618

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2018-06-27

Zaaknummer: 325412 / HA ZA 17-618

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2018:6755

---

heeft de gemeente de erfpachtovereenkomst met de stichting rechtsgeldig opgezegd? Wat is de hoogte van de resterende erfpachtwaarde na opzegging ?  Heeft de stichting een terecht beroep op schuldeisersverzuim van de gemeente gedaan ?

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Civiel Recht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/325412 / HA ZA 17-618 
     
     
     
       
         Vonnis van 27 juni 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE BERNHEZE , 
       zetelend te Heesch, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         MOOI WEER RECREATIE BV , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. B.S. Friedberg te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de gemeente en MWR genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding met producties 
       - conclusie van antwoord tevens inhoudende verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, tevens houdende eis in reconventie 
       - het tussenvonnis van 15 november 2017 
       - conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte overlegging producties 
       - de aanvullende producties zijdens MWR 
       - het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2018. 
       
     
     
       1.2. 
       
         Ten slotte is vonnis bepaald. 
         
           2.	De feiten 
         
       
     
     
       2.1. 
       MWR heeft bij notariële akte van 11 december 2006 het recht van erfpacht, tot 31 december 2069, verkregen op de in die akte vermelde percelen grond (zie productie 1 bij dagvaarding), gelegen op recreatieoord De Wildhorst te Heeswijk-Dinther, tegen een koopprijs van € 678.975,00. De gemeente is eigenaar van deze percelen en van diverse andere percelen op recreatieoord De Wildhorst. Eind 2006 waren ook Stichting Recreanders (hierna: ‘Recreanders’) en Jusoma Holding B.V. (hierna: ‘Jusoma’) erfpachters van een aantal van die percelen. In de erfpachtvoorwaarden is bepaald dat voor de erfpachtrechten jaarlijks een canon is verschuldigd.  
       
     
     
       2.2. 
       
         De gemeente maakte met ingang van 1 januari 2008 aanspraak op een verhoging van de canon, gebaseerd op de waarde van de kavels per die datum. MWR, Jusoma en Recreanders weigerden de canon over het jaar 2008 en de daarop volgende jaren aan de gemeente te betalen. Primair stelden zij zich op het standpunt dat zij geen canon aan de gemeente verschuldigd waren, onder meer omdat zij de canon tot het einde van het erfpachtrecht hadden afgekocht; subsidiair vonden zij dat de gemeente de canon niet mocht verhogen.   
         Bij vonnis van 28 september 2011 (productie 3 bij dagvaarding) heeft deze rechtbank voor recht verklaard dat MWR, Jusoma en Recreanders uit hoofde van de erfpachtovereenkomst de canon aan de gemeente verschuldigd waren en dat de gemeente de canon met ingang van 1 januari 2008 mocht verhogen, met veroordeling van de drie erfpachters tot betaling van de canon. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 mei 2015 (productie 4 bij dagvaarding) dat vonnis bekrachtigd voor wat betreft de verklaringen voor recht, maar heeft de canon anders vastgesteld. Het gerechtshof heeft de wijze waarop de canon moest worden berekenend voor recht verklaard en de drie erfpachters veroordeeld tot betaling van die canon. Tevens heeft het gerechtshof de gemeente opgedragen om binnen een maand na het arrest aangepaste facturen over de jaren 2008 tot en met 2014 aan MWR en de twee andere erfpachters te sturen. 
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Bij facturen d.d. 15 juni 2015 heeft de gemeente de canon over 2008 tot en met 2015 aan MWR in rekening gebracht. De factuur voor de canon over 2015 bedroeg  
         € 138.549,99. Bij exploot van 23 juni 2015 is (onder meer) het arrest van 26 mei 2015 aan MWR betekend en is bevel gedaan om binnen twee dagen aan de gemeente een bedrag te betalen van € 719.729,75, zijnde de hoofdsom inclusief wettelijke rente tot en met 14 juni 2015. MWR heeft niets aan de gemeente betaald. De gemeente heeft vervolgens executoriaal beslag gelegd op de rechten van erfpacht van MWR, maar de Coöperatieve Rabobank U.A. en Rabo Hypotheekbank, ten behoeve van wie een recht van hypotheek was gevestigd op het recht van erfpacht van MWR, gingen niet tot executie over. De gemeente heeft zich daarom tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gericht met een verzoekschrift ex artikel 545 Rv.  
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 1 februari 2016 heeft de gemeente een factuur ad € 139.688,25 voor de canon over 2016 naar MWR gestuurd.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij beschikking van 26 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de bank binnen zes maanden na betekening van de beschikking zou overgaan tot de openbare verkoop of tot indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop van de in het verzoekschrift nader aangeduide erfpachtrechten. Deze beschikking is bij exploot van 2 maart 2016 aan de bank betekend. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij factuur d.d. 1 januari 2017 heeft de gemeente de canon over 2017 ten bedrage van € 140.601,25 in rekening gebracht.  
       
     
     
       2.7. 
       De gemeente heeft bij exploot van 24 mei 2017 onder verwijzing naar artikel 5:87 lid 2 BW de erfpacht van MWR opgezegd tegen 1 januari 2018. MWR heeft aan de effectuering van die opzegging geen medewerking verleend.   
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       De gemeente vordert – samengevat – om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:   
       1. te verklaren voor recht dat de aan MWR toebehorende rechten van erfpacht aangaande de percelen die zijn gelegen op recreatieoord De Wildhorst en die zijn vermeld op de lijst die is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding per 1 januari 2018 zijn beëindigd;  
       2. MWR te veroordelen tot betaling van de canon over 2015 ad € 138.549,99, over 2016 ad € 139.688,25 en over 2017 ad € 140.601,25, alsmede MWR te veroordelen tot vergoeding van de schade gelijk te stellen aan de per 1 januari 2018 verschuldigde canon ad  
       € 140,601,25, een en ander te vermeerderen met rente; 
       3. te verklaren voor recht dat de gemeente het bedrag terzake de door MWR verschuldigde canon over de jaren 2008 tot en met 2017 aan hoofdsom en wettelijke rente tot 1 september 2017 ad € 1.196.173,70, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2017, alsmede de schadevergoeding per 1 januari 2018 zoals onder 2 gevorderd, mag verrekenen met hetgeen de gemeente aan MWR verschuldigd is terzake de vergoeding van de waarde van het resterende recht van erfpacht zoals door een door de rechtbank benoemde deskundige vast te stellen; 
       4. voorwaardelijk, voor het geval hetgeen MWR aan canon en schadevergoeding verschuldigd is het door de gemeente aan MWR verschuldigde bedrag terzake de restwaarde als bedoeld onder 3 overstijgt, MWR te veroordelen het meerdere binnen één week na betekening van het vonnis aan de gemeente te voldoen; 
       5. MWR te veroordelen om binnen één week na betekening van het vonnis de percelen die zijn vermeld op de lijst met de rechten van erfpacht van MWR die is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding, te ontruimen en geheel ter vrije beschikking van de gemeente te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat MWR hiermee in gebreke blijft; 
       6. te verklaren voor recht dat de kadastrale inschrijvingen van het recht van erfpacht met betrekking tot de percelen die zijn vermeld op de lijst met de rechten van erfpacht van MWR die is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding, alle ten name van MWR, waardeloos zijn vanwege de beëindiging van het recht van erfpacht met ingang van 1 januari 2018 door opzegging en te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in een wettige vorm opgemaakte verklaring van waardeloosheid als bedoeld in artikel 3:28 BW, met machtiging van de gemeente om dit vonnis als zodanig – zo nodig met tussenkomst van een notaris – ter inschrijving in de openbare registers aan de Dienst van het Kadaster aan te bieden; 
       7. MWR te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
     
     
       3.2. 
       MWR voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       
         MWR vordert  samengevat - om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
         A. de gemeente te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis alle benodigde medewerking te verlenen aan het opzetten van een mediationtraject – met als doel het vinden van een minnelijke oplossing van de erfpacht en exploitatie van de betreffende percelen – en haar te veroordelen om medewerking te verlenen aan de daartoe te benoemen mediator, alsmede haar te veroordelen medewerking te geven aan het organiseren van een eerste bijeenkomst door aldaar deugdelijk vertegenwoordigd te verschijnen; 
         B. te verklaren voor recht dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de gemeente; 
         C. de gemeente te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
       
       
     
     
       3.5. 
       De gemeente voert verweer.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
       
         Mediation 
       
     
     
     
       4.1. 
       MWR voert in conventie als verweer en in reconventie als grondslag voor het onder A gevorderde aan dat de gemeente, Jusoma, Recreanders en MWR een mediationtraject zijn overeengekomen tijdens een bijeenkomst op 23 maart 2016. Volgens MWR moet de gemeente de overeenkomst tot mediation nakomen en is de opzegging van de erfpacht door de gemeente niet rechtsgeldig.    
       
     
     
       4.2. 
       De gemeente betwist dat een overeenkomst tot mediation tot stand is gekomen. Volgens de gemeente was sprake van een vrijblijvend gesprek - waarbij alleen MWR aanwezig was - en heeft dat gesprek geen vervolg gehad, omdat MWR haar erfpachtrechten had verkocht. Haar verslag van die bespreking heeft de gemeente als productie 9 bij dagvaarding in het geding gebracht. De gemeente wijst erop dat de ambtenaren die bij dat gesprek aanwezig waren, niet bevoegd waren om namens de gemeente een overeenkomst te sluiten.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank verwerpt de stelling van MWR over de overeenkomst tot mediation. Dat de wethouder van het gesprek van 23 maart 2016 op de hoogte was, maakt nog niet dat de ambtenaren bevoegd waren om de gemeente te vertegenwoordigen. De gemeente heeft in dit verband toegelicht dat er altijd teruggekoppeld moet worden met het bevoegde orgaan (het college/de verantwoordelijke portefeuillehouder), wat door MWR niet is weersproken. MWR heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de ambtenaren die bij de bespreking aanwezig waren niet bevoegd waren om de gemeente te vertegenwoordigen. Ook al zou tijdens dat gesprek onvoorwaardelijk zijn afgesproken dat partijen het mediationtraject zouden ingaan, dan nog moest voor (de advocaat van) MWR duidelijk zijn dat daarmee geen overeenkomst met de gemeente tot stand was gekomen.  
       
     
     
       4.4. 
       Bovendien geldt gelet op de aard van het middel van mediation dat het partijen die hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs mediation te bereiken, te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden (Hoge Raad 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3724). Naar het oordeel van de rechtbank geldt dat des te meer, nu de reden voor het niet voortzetten van het overleg over mediation door de gemeente bij MWR lag: MWR had immers haar erfpachtrechten verkocht. Daarbij komt dat de gemeente heeft gesteld – en dit is door MWR niet weersproken - dat zij aan MWR heeft kenbaar gemaakt dat de gemeente aan een eventuele mediation in ieder geval de voorwaarde verbond dat MWR een groot deel van de canonachterstand zou betalen en dat MWR daarop niet heeft gereageerd.  
       
       
         
           Schuldeisersverzuim 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       
         MWR voert in conventie als verweer en in reconventie als grondslag voor het onder B gevorderde aan dat de gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan schuldeisersverzuim en dat dat onder meer tot gevolg heeft dat de gemeente niet gerechtigd was om de erfpacht op grond van artikel 5:87 lid 2 BW op te zeggen. MWR licht dat als volgt toe.  
         Sedert de overname van de percelen heeft de gemeente het MWR, Jusoma, Recreanders en de Beheercoöperatie (van overige eigenaars) vrijwel onmogelijk gemaakt om de gronden op een normale wijze (recreatie) te exploiteren dan wel te kunnen gebruiken. Voor een reguliere exploitatie was het nodig dat de gemeente het blote eigendom van de percelen aan de erfpachters zou overdragen en dat het bestemmingsplan zou worden aangepast. Ondanks afspraken daarover met voormalig burgemeester [A] , weigerde de gemeente om in te gaan op de door de erfpachters gepresenteerde exploitatieplannen, die alle waren gericht op het verkrijgen van het blote eigendom van de percelen. Het aanbod dat de gemeente heeft gedaan aan MWR, Jusoma, Recreanders en de Beheercoöperatie om voor een bedrag van  
         € 10.000.000,00 het blote eigendom over te dragen, heeft zij niet gestand gedaan. Daarbij heeft onder meer een rol gespeeld dat de gemeente het eerste recht van koop aan Stichting Het Geleer had verleend. Doordat de gemeente jarenlang niet met voorstellen kwam en niet akkoord ging met concrete voorstellen van Jusoma en MWR, was het voor MWR niet mogelijk om de verder benodigde financiering aan te trekken om haar percelen op succesvolle wijze te exploiteren. Het park is daardoor verloederd en van vakantieverhuur is geen sprake meer. MWR heeft aanzienlijke kosten moeten maken, terwijl zij in de afgelopen 10 jaar geen positief exploitatieresultaat heeft gehad en de canon in die periode expansief is gestegen. Dit alles moet worden bezien tegen de achtergrond dat de gemeente er vanwege de voormalige inning van de canon door erfpachter [B] mede schuldig aan was dat er veel onduidelijkheid bestond over de (onder)erfpachtrechten. Deze problemen waren bij aankoop door MWR niet kenbaar, maar zijn wel van grote invloed geweest op het ongestoorde genot van de percelen, welk genot door de gemeente middels de erfpachtovereenkomst verschaft diende te worden.  
         Er is sprake van schuldeisersverzuim, omdat de gemeente de verplichting om de gronden zodanig ter beschikking te stellen dat deze op reguliere wijze gebruikt kunnen worden – welke verplichting volgt uit de erfpachtovereenkomst - niet nakomt. De gemeente maakt het MWR daardoor onmogelijk haar percelen te exploiteren en daarmee inkomsten te genereren, terwijl de gemeente wel verwacht van MWR dat zij haar verplichtingen jegens de gemeente nakomt en de verschuldigde (verhoogde) canon betaalt, evenals de (te) hoge WOZ-aanslagen. MWR wijst er in dit verband op dat blijkens een e-mail van wethouder [C] d.d. 19 juli 2017 de gemeente wel bereid is om met anderen te spreken over de mogelijkheden van een nieuw bestemmingsplan en de ontwikkeling van het terrein van De Wildhorst.   
       
       
     
     
       4.6. 
       
         De gemeente betwist dat sprake is van schuldeisersverzuim. Zij bestrijdt dat zij de exploitatie van de percelen onmogelijk heeft gemaakt. De gemeente is van mening dat zij aan al haar verplichtingen uit de erfpachtovereenkomst heeft voldaan. De gronden zijn aan MWR ter vrije beschikking gesteld en kunnen binnen de kaders van het bestemmingsplan conform de (recreatieve) bestemming en de erfpachtvoorwaarden worden gebruikt. De gemeente begrijpt niet waartoe zij meer gehouden zou zijn. Er zijn door de gemeente geen toezeggingen gedaan. Zij heeft de erfpachters niet voorgehouden dat zij zou gaan meewerken aan omzetting van de percelen ‘van erfpacht naar bloot eigendom’. Het aanbod van de gemeente tot overdracht van het bloot eigendom voor een bedrag van  
         € 10.000.000,00 is destijds afgewezen en daardoor vervallen. Dat de gemeente het bloot eigendom niet wilde vervreemden, was niet vanwege het voorkeursrecht dat Stichting Het Geleer in het verleden ten aanzien van een aantal percelen heeft bedongen. Na de afwikkeling van de opzegging van het erfpacht van MWR gaat de gemeente bezien hoe zij de vrijgekomen gronden gaat aanwenden en dat staat haar ook vrij. Nadere besluitvorming daarover zal nog moeten gaan plaatsvinden. In dat verband moet ook de  
         e-mail van wethouder [C] , waar MWR op heeft gewezen, worden gezien. Het kan de gemeente niet worden verweten dat MWR geen exploitatie rond krijgt. Dat veel kavels leeg staan – wat verloedering in de hand werkt - heeft te maken met het feit dat MWR geen enkele actie onderneemt en wellicht ook met de economische recessie van de afgelopen jaren. Nergens uit blijkt dat de enige mogelijkheid tot exploitatie de aankoop van bloot eigendom is, laat staan dat de gemeente tot verkoop van de bloot eigendom zou moeten overgaan. MWR wijst op de (te) hoge WOZ-aanslagen, maar vergeet te zeggen dat zij vanaf 2008 geen enkele aanslag heeft voldaan. De gemeente bestrijdt tevens dat de wijze waarop in het verleden de canon is geïnd, debet is aan het niet kunnen exploiteren. MWR was van die omstandigheden op de hoogte – althans had dat kunnen zijn – en zij heeft voor het jaar 2007 ook voldaan aan de verplichting op grond van de erfpachtvoorwaarden om canon te betalen. Pas toen de plannen voor verhoging van de canon kwamen, is MWR zich tegen betaling daarvan gaan verzetten. 
       
       
     
     
       4.7. 
       
         De rechtbank verwerpt de stelling van MWR dat sprake is van schuldeisersverzuim. MWR heeft haar stelling dat de gemeente de verplichting uit de erfpachtovereenkomst om de percelen zodanig ter beschikking te stellen dat deze op reguliere wijze gebruikt kunnen worden, niet nakomt, onvoldoende onderbouwd. Ze heeft immers geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het gebruik van de percelen niet mogelijk is zonder dat zij het volledige eigendom van de percelen heeft. De stellingen van MWR komen erop neer dat zij alleen in het park wil investeren als ze de volledige eigendom van haar percelen verkrijgt. De gemeente is echter als erfverpachter niet verplicht het blote eigendom aan haar erfpachters over te dragen indien die erfpachters dat wensen en de gemeente heeft ook niet de verplichting om het bestemmingsplan naar wens van de erfpachters te wijzigen. MWR heeft haar stelling dat de gemeente toezeggingen heeft gedaan om mee te werken aan de ontwikkeling van het park in die zin, bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting van de gemeente, onvoldoende onderbouwd. De gemeente heeft geen verplichting geschonden door te weigeren het blote eigendom aan MWR over te dragen en/of door het bestemmingsplan niet te wijzigen, zodat van schuldeisersverzuim ex artikel 6:59 BW geen sprake kan zijn.  
         De stelling van MWR dat het te wijten is aan de gemeente - door een (te) hoge WOZ-aanslag, aanvankelijke onduidelijkheid over de verplichting tot het betalen van de (verhoogde) canon en het onmogelijk maken van de exploitatie van het park -  dat MWR niet kan voldoen aan haar financiële verplichtingen tot betaling van de canon, wordt door de gemeente betwist en is door MWR niet, althans onvoldoende, nader onderbouwd. Van schuldeisersverzuim ex artikel 6:58 BW is daarom evenmin sprake.  
         De rechtbank is van oordeel dat de feiten die MWR heeft gesteld onvoldoende zijn om de conclusie te dragen dat er sprake is van schuldeisersverzuim. MWR zal daarom ook niet worden opgedragen tot het bewijs van die feiten. Het bewijsaanbod van MWR zal worden gepasseerd.  
       
       
       
         
           Verzoek voorlopig getuigenverhoor 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       
         MWR heeft tevens een verzoek gedaan tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor om haar stellingen inzake het bestaan van het schuldeisersverzuim van de gemeente nader te bewijzen. 
         De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 186 Rv tijdens een al aanhangig geding een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen op verzoek van een partij. Het betreft hier een zelfstandige verzoekschriftprocedure waarop Titel 3 Rv van toepassing is (die wordt gevoerd voor de civiele raadkamer van de rechtbank). Een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor kan in een al aanhangig geding niet worden gedaan bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie. MWR is de procedure tot het verkrijgen van een bevel tot een voorlopig getuigenverhoor dus begonnen met een verkeerd procesinleidend stuk. De rechtbank kan ingevolge artikel 69 Rv in zo’n geval de zaak voor wat betreft het verzoek verwijzen en de procedure voor wat betreft dit verzoek alsnog in juiste banen leiden.  
         Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal MWR in de gelegenheid gesteld worden om zich erover uit te laten of zij bij deze stand van zaken nog in aanmerking wil komen voor verwijzing van het verzoek naar de civiele raadkamer van de rechtbank.  
       
       
       
         
           De vorderingen in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Het voorgaande betekent dat de vorderingen van MWR in reconventie moeten worden afgewezen en dat MWR moet worden veroordeeld in de kosten van de reconventie.  
       
     
     
       4.10. 
       Om proceseconomische redenen zal de rechtbank dat hierna onder de beslissing nog niet opnemen, maar de procedure in reconventie aanhouden totdat ook in conventie een eindvonnis kan worden gewezen. 
       
     
     
       4.11. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
         
           De vorderingen in conventie 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       In de eerdere procedure tussen partijen is al onherroepelijk beslist dat MWR de canon verschuldigd is. MWR heeft niet betwist dat de gemeente de in rekening gebrachte canon heeft berekend op de wijze zoals voor recht verklaard in het arrest van het hof d.d. 26 mei 2015. Ook heeft MWR niet betwist dat zij die canon niet heeft voldaan. Het door MWR tegen de vorderingen in conventie gevoerde verweer is hiervoor verworpen. Dat leidt tot de conclusie dat de gemeente het erfpachtrecht van MWR terecht heeft opgezegd en dat de op die opzegging gebaseerde vorderingen van de gemeente in conventie in beginsel toewijsbaar zijn. 
       
     
     
       4.13. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente op grond van artikel 5:87 lid 2 BW verplicht is de waarde van de erfpacht aan MWR te vergoeden en dat die verplichting kan worden verrekend met hetgeen MWR aan de gemeente verschuldigd is. Zij verschillen echter van mening over (de wijze van het vaststellen van) de hoogte van de waarde van de erfpacht. 
       
     
     
       4.14. 
       De gemeente stelt dat uit recente transacties blijkt dat de waarde van de erfpacht van MWR lager is dan het door MWR aan de gemeente verschuldigde bedrag. De gemeente meent dat één deskundige moet worden benoemd voor de taxatie van de erfpacht, maar refereert zich voor wat betreft het aantal deskundigen aan het oordeel van de rechtbank. Volgens de gemeente dient MWR het voorschot op de kosten van het deskundigenrapport te betalen, omdat zij niet bereid was de restwaarde buiten rechte te laten vaststellen.  
       
     
     
       4.15. 
       MWR stelt zich op het standpunt dat de waarde van de erfpacht door toedoen van de gemeente is gedecimeerd tot een fractie van de aankoopwaarde en tot een fractie van de waarde die de erfpacht nu zou hebben gehad als het perceel normaal geëxploiteerd had kunnen worden. Omdat de gemeente daarmee tracht de waarde van de kavels te verlagen zodat zij de kavels tegen die afgekalfde waarde kan kopen, meent MWR dat er geen ruimte dient te zijn voor de benoeming van enige deskundige of dat MWR de kosten van deze deskundige dient te dragen. MWR geeft aan dat zij ook niet over de middelen beschikt om de deskundigenkosten voor te schieten. Voor het geval de rechtbank toch een deskundigenrapport wil bevelen, verzoekt MWR de rechtbank om – gezien de complexiteit van de materie - minstens twee deskundigen te benoemen.  
       
     
     
       4.16. 
       In artikel 5:87 lid 2 BW is bepaald dat de erfverpachter bij het einde van de erfpacht verplicht is tot vergoeding van de waarde van de erfpacht ten tijde van het einde van de erfpacht. In dit geval is de erfpacht door opzegging geëindigd op 1 januari 2018. Dat betekent dat de gemeente de waarde van de erfpacht per 1 januari 2018 aan MWR moet vergoeden. De stelling van MWR dat de gemeente met haar handelen de waarde van de erfpacht negatief heeft beïnvloed en dat er daarom geen ruimte dient te zijn voor de benoeming van enig deskundige, ligt in het verlengde van het beroep van MWR op schuldeisersverzuim van de gemeente en wordt daarom verworpen. 
       
     
     
       4.17. 
       De rechtbank acht het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. 
       
     
     
       4.18. 
       De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Van dit voorlopig oordeel kan bijvoorbeeld worden afgeweken indien partijen het erover eens worden om de eerder door het hof ingeschakelde deskundigen voor te dragen of dat ieder van partijen één deskundige zal voordragen en dat de twee voorgedragen deskundigen gezamenlijk een derde deskundige zullen voordragen.  
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd: 
       
       1. Wat is de vrije verkoopwaarde van de rechten van erfpacht van MWR per 1 januari 2018, uitgaande van de geldende erfpachtvoorwaarden en de looptijd die zonder opzegging zou hebben geresteerd? 
       
       2. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 
       
     
     
       4.20. 
       De gemeente zal als eisende partij in conventie worden belast met het voorschot van de deskundige(n). Het gaat in deze zaak immers om de vaststelling van de omvang van een verplichting van de gemeente die voortvloeit uit de opzegging van de erfpacht. Dat die opzegging een gevolg is van het niet betalen van de canon door MWR, is meegewogen bij de beoordeling over wie de kosten van de deskundige(n) moet voorschieten. Aangezien het de gemeente is die uiteindelijk de keuze maakt of zij wel of niet tot opzegging – met de daarbij horende verplichtingen - overgaat, oordeelt de rechtbank – anders dan in een eerdere vergelijkbare zaak - dat de gemeente het voorschot moeten betalen. De omstandigheid dat MWR niet heeft willen meewerken aan waardering buiten rechte, speelt geen rol omdat ook bij een waardering buiten rechte waarschijnlijk een deskundigenrapport had moeten worden uitgebracht. De rechtbank merkt nog op dat bij de proceskostenbeslissing wordt beslist wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige(n) voor haar rekening moet nemen.  
       
     
     
       4.21. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  25 juli 2018  voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  25 juli 2018  voor het nemen van een akte door MWR over hetgeen is vermeld onder r.o. 4.8,  
       
     
     
       5.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  25 juli 2018  zodat vonnis kan worden bepaald tegelijk met het vonnis in reconventie, 
       
       
     
     
       5.5. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.