ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2013:1512

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2013:1512 Rechtbank Overijssel , 17-07-2013 / C/08/121834 / HA ZA 11-557

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2013-07-17

Zaaknummer: C/08/121834 / HA ZA 11-557

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2013:1512

---

Tussenvonnis. Gecedeerde vordering uit onrechtmatige daad. Geen vaststellingsovereenkomst. 
         Niet is gebleken van een overeengekomen schikking of finale kwijting. Van een thans in rechte te respecteren finale vaststellingsovereenkomst in het kader van de te beoordelen onrechtmatige daad is geen sprake.  
         Door onvoldoende en onjuiste maatregelen te nemen in het kader van de bestrijding van ongedierte, konden gifkorrels belanden in en op de opgeslagen zaken. Hierdoor is gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zodat sprake is van onrechtmatige handelen.  
         De rechtbank laat partijen toe zich bij akte uit te laten over de geleden schade.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer: 	C/08/121834 / HA ZA 11-557  
       datum vonnis: 	17 juli 2013 (m.c.) 
     
     
     
       
         Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       
     
     
     1. de naamloze vennootschap 
     
       
         AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V., 
       
       gevestigd te Amstelveen, 
       verder te noemen Amlin, 
     
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         WINZA PRODUCTS B.V., 
       
       gevestigd te Enschede, 
       verder te noemen Winza, 
     
     
     
       eiseressen, 
       behandelend advocaat: mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem, 
       procesadvocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HST LOGISTIEK B.V., 
       
       gevestigd te Enschede, 
       gedaagde, 
       verder te noemen HST Logistiek, 
       behandelend advocaten: mr. J. Mulder te Hoogeveen en mr. J. Smit te Rotterdam, 
       procesadvocaat: mr. E.M.M. van de Loo te Enschede. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       
         
           het (tussen)vonnis van de rechtbank Oost-Nederland in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 843a Rv. van 16 januari 2013; 
         
         
           de akte van HST Logistiek van 13 februari 2013. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Winza en Amlin hebben op 13 maart 2013 de rechtbank bericht dat zij afzien van het nemen van een antwoordakte.  
       
     
     
       1.3 
       Thans zal vonnis worden gewezen.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Winza handelt wereldwijd in bulkverpakkingen, zogenoemde ‘big bags’. In Nederland slaat Winza sinds 2002 haar voorraden big bags op bij HST Logistiek. 
       
     
     
       2.2 
       Winza levert haar big bags onder meer aan het Zwitserse Nestlé Suisse S.A., (hierna: “Nestlé”). Voor deze leveringen geldt tussen Nestlé en Winza een raamovereenkomst. 
       
     
     
       2.3 
       Amlin is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Winza. HST Logistiek is verzekerd bij TVM. 
       
     
     
       2.4 
       Op 8 en 11 mei 2009 heeft Nestlé bij het vullen van de aan haar door Winza geleverde big bags met koffie, muizengif aangetroffen tussen de big bags. Nestlé heeft de reeds met koffie gevulde big bags geblokkeerd en big bags van een andere leverancier gekocht. Voor de dientengevolge door Nestlé geleden schade, heeft Nestlé Winza aansprakelijk gesteld.  
       
     
     
       2.5 
       Amlin heeft [J 1] van Cunningham Lindsey ingeschakeld om de kwestie te onderzoeken. Op 4 december 2009 heeft Cunningham Lindsey een tussenrapportage uitgebracht over de herkomst van de bij Nestlé aangetroffen muizenkorrels. Vervolgens heeft Cunningham Lindsey op 27 april 2010 een rapport uitgebracht omtrent de omvang van de door Nestlé gestelde schade.  
       
     
     
       2.6 
       TVM heeft een eigen deskundige, de heer [J 2], onderzoek laten verrichten naar de kwestie en de omvang van de schade. Op 22 februari 2011 heeft de heer [J 2] zijn rapport uitgebracht. 
       
     
     
       2.7 
       Amlin en Winza hebben een bedrag van € 400.000,00 respectievelijk € 225.000,00 betaald aan Nestlé. Deze afspraak is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst, tevens akte van cessie van 28 oktober 2010. Bij die overeenkomst is afgesproken dat de vorderingen van Nestlé op HST Logistiek, voortvloeiend uit het incident met de muizenkorrels, worden gecedeerd aan Amlin en Winza:  
       
       
         
           “1.1	Nestlé hereby transfers by sale and assignment in full and unencumbered ownership to Amlin and Winza respectively (…) all rights and compensation claims arising in connection with the loss sustained by Nestlé as a result of the aforesaid incident (…). 
         
       
       
     
     
       1.2 
       
         The purchase price for the claim that is hereby sold and transferred in ownership comes to a total sum of EUR 625.000 (…).” 
       
       
     
     
       2.8 
       HST Logistiek heeft een bedrag van € 75.000,00 aan Winza betaald. Dit bedrag is op  28 oktober 2010 door Winza aan HST Logistiek gefactureerd.  
       
     
     
       2.9 
       HST Logistiek is niet een medeverzekerde onder de verzekeringpolis van Winza. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1 
       Bij dagvaarding hebben Amlin en Winza gevorderd, zoals verkort weergegeven door de rechtbank in het tussenvonnis van 8 februari 2012.  
       
     
     
       3.2 
       HST Logistiek voert gemotiveerd verweer. HST Logistiek stelt zich op het standpunt dat reeds een vaststellingsovereenkomst is gesloten ten aanzien van de kwestie met het muizengif. HST Logistiek heeft een bedrag van € 75.000,00 betaald als haar bijdrage aan de schadeloosstelling van Nestlé.  
       
       
         Voorts betwist HST Logistiek dat sprake is van een door haar gepleegde onrechtmatige daad jegens Nestlé. Zij voert hiertoe aan dat niet kan worden uitgesloten dat de muizenkorrels reeds bij de toeleverancier van Winza in China in de big bags zijn geraakt. Voorts stelt HST Logistiek dat zij een zorgvuldige ongediertebestrijding heeft en dat geen sprake is van gevaarzetting aan haar kant. HST Logistiek betwist in dat kader ook dat zij wist dat de big bags in de voedselindustrie zouden worden gebruikt. HST Logistiek is een bedrijf dat zich bezighoudt met de opslag van roerende zaken, zoals big bags. Zij houdt zich niet bezig met de voedselindustrie. Winza was hiervan op de hoogte en had HST Logistiek op de hoogte moeten brengen en maatregelen moeten nemen voor de big bags die in de voedselindustrie zouden worden gebruikt.  
       
       
       
         HST Logistiek stelt voorts dat de gestelde schade van Nestlé onvoldoende is onderbouwd. Daarnaast is HST Logistiek van mening dat Nestlé de gestelde schade had kunnen beperken. Nestlé had immers de big bags voor gebruik kunnen en moeten controleren. Voorts had Nestlé geen kosten behoeven te maken, omdat de korrels niet in de big bags konden zijn gekomen. Nestlé had ook na de eerste ontdekking van muizenkorrels op 8 mei 2009 kunnen stoppen met het verder vullen van de big bags.  
       
       
       
         Tevens beroept HST Logistiek zich op de aansprakelijkheidbeperkende bepalingen uit de Nederlandse Expeditievoorwaarden. Deze voorwaarden zijn van toepassing op de overeenkomst tussen haar en Winza en kunnen Winza eveneens als cessionaris van de vordering van Nestlé op HST Logistiek worden tegengeworpen.  
       
       
       
         	Met betrekking tot de aanvullende vordering van Winza, stelt HST Logistiek zich eveneens op het standpunt dat deze moet worden afgewezen, nu reeds een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Ook ten aanzien van deze vordering stelt  HST Logistiek dat zij geen onrechtmatige daad heeft gepleegd of toerekenbaar is tekortgeschoten. Voorts heeft Winza haar vordering onvoldoende onderbouwd.  
       
       
       
         Verder concludeert HST Logistiek ten aanzien van de aanvullende vordering van Amlin tot afwijzing. Het advies van Amlin met betrekking tot de cessie van de vordering van Nestlé heeft geen betrekking op de gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad zijdens HST Logistiek. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       De rechtbank neemt over hetgeen reeds in de tussenvonnissen van 8 februari 2012,  28 maart 2012 en 16 januari 2013 is overwogen en beslist.  
       
       
       
         
           Cessie 
         
       
       
     
     
       4.2 
       Reeds bij vonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank vastgesteld dat niet in geschil is of de cessie van een vordering van Nestlé op HST Logistiek aan Winza en Amlin rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.  
       
     
     
       4.3 
       De gestelde vordering van Nestlé op HST Logistiek is door de cessie overgegaan op Winza en Amlin. Als gevolg van de overeenkomst van cessie zijn Winza en Amlin voor deze gestelde vordering inningsbevoegd geworden.  
       
       
         
           Toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       4.4 
       De vordering die thans door Winza is ingesteld, is naar haar aard en omvang niet veranderd door de cessie. Deze vordering betreft een vordering tot vergoeding van de schade uit onrechtmatige daad, die Nestlé in Zwitserland heeft geleden. Vanwege het internationale karakter van deze vordering dient de rechtbank ambtshalve de vraag te beantwoorden welk recht van toepassing is voor de beoordeling van deze vordering  van Nestlé, die thans door Winza en Amlin wordt voorgelegd aan de rechtbank.   
       
     
     
       4.5 
       Naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan in dit geval sprake is, beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden (lex loci delicti), behoudens een rechtskeuze door partijen (Hoge Raad 19 november 1993, NJ 1994 / 622). Niet is gebleken van een rechtskeuze tussen partijen. Nu de door Winza en Amlin gestelde onrechtmatige daad is gepleegd in Nederland, zal de rechtbank de vordering van Winza en Amlin beoordelen naar Nederlands recht.  
       
       
         
           Toepasselijkheid FENEX-voorwaarden op overeenkomst met Winza 
         
       
       
     
     
       4.6 
       Bij vonnis in het bevoegdheidsincident van 28 maart 2012 heeft de rechtbank voorlopig geoordeeld dat op overeenkomsten vanaf 6 oktober 2008 de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden door HST Logistiek werd bedongen. Voorts heeft de rechtbank in dat vonnis voorlopig geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat de algemene voorwaarden tijdig ter hand zijn gesteld, zodat deze voorwaarden vernietigbaar zijn.  
       
     
     
       4.7 
       Na het vonnis van 28 maart 2012 heeft HST Logistiek zich op het standpunt gesteld dat ten tijde van de tweede opdracht van Winza, betreffende het afroepen van 6000 opgeslagen big bags, op of omstreeks 17 februari 2009 de FENEX-voorwaarden ter hand waren gesteld.  
       
     
     
       4.8 
       Zoals de rechtbank reeds in r.o. 7.6 van het vonnis van 28 maart 2012 overwoog, kan niet worden vastgesteld wanneer de overeenkomst tot opslag van de big bags is gesloten. Na dit vonnis heeft HST Logistiek geen feiten of omstandigheden aangevoerd, waaruit zou blijken dat er een overeenkomst tot stand is gekomen na de door de rechtbank vastgestelde datum van terhandstelling van de FENEX-voorwaarden, te weten 19 december 2008. Relevant is daarbij dat HST Logistiek spreekt over een opdracht waarbij Winza 6000 big bags afriep. Het afroepen van big bags is weliswaar een opdracht van Winza aan HST Logistiek, maar heeft geen betrekking op de totstandkoming van de overeenkomst betreffende de opslag van de big bags.  
       
     
     
       4.9 
       De rechtbank concludeert dat HST Logistiek onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan de rechtbank haar voorlopig oordeel uit haar vonnis van 28 maart 2012 zou moeten herzien. De rechtbank acht de door HST Logistiek jegens Winza ingeroepen FENEX-voorwaarden dan ook vernietigbaar.  
       
       
         
           Derdenwerking FENEX-voorwaarden 
         
       
       
     
     
       4.10 
       In haar vonnis van 8 februari 2012 betreffende het door HST Logistiek opgeworpen bevoegdheidsincident, heeft de rechtbank reeds overwogen dat in de rechtsverhouding tussen Nestlé en HST Logistiek nimmer algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard.  
       
     
     
       4.11 
       Na dit vonnis heeft HST Logistiek andermaal gesteld dat sprake is van derdenwerking van de jegens Winza geldende FENEX-voorwaarden. Naar het oordeel van de rechtbank dient dit standpunt van HST Logistiek te worden verworpen, omdat blijkens het voorgaande, de rechtbank van oordeel is dat de FENEX-voorwaarden niet tijdig aan Winza ter hand zijn gesteld. Nu de FENEX-voorwaarden in de relatie tussen Winza en HST Logistiek vernietigbaar zijn, kunnen deze voorwaarden niet via de door HST Logistiek voorgestelde derdenwerking doorwerken jegens Nestlé.  
       
       
         
           Vaststellingsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.12 
       HST Logistiek stelt zich primair op het standpunt dat zij in deze kwestie reeds een schikking heeft getroffen tot een bedrag van € 75.000,00. Hiertoe heeft zij met Winza een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze schikking zou blijken uit een op  25 oktober 2010 door Winza aan HST Logistiek verzonden e-mailbericht: 
       
       
         
           “Na veel e-mails heen en weer zijn we er uiteindelijk uitgekomen met Nestle, zodat we tot betaling over kunnen gaan, zoals we samen overeen zijn gekomen betaald HST zijn deel van Euro 75000.--.” 
         
       
       
       
         Winza heeft dit bedrag gefactureerd aan HST Logistiek en HST Logistiek heeft op haar beurt dit bedrag betaald aan Winza. 
       
       
     
     
       4.13 
       Aan de vraag of HST Logistiek en Winza met deze betaling een finale regeling of een deelbetaling voor ogen hebben gehad, komt de rechtbank niet toe. De vordering die thans voorligt, is namelijk de gecedeerde vordering van Nestlé op HST Logistiek uit onrechtmatige daad. Voor de beoordeling van de vordering dient dan ook te worden vastgesteld of HST Logistiek jegens Nestlé een onrechtmatige daad heeft gepleegd en of Nestlé dientengevolge schade heeft geleden. De betaling van € 75.000,00 door HST Logistiek aan Winza maakt niet dat HST Logistiek een schikking heeft bereikt met betrekking tot de vordering van Nestlé. Dit zou anders kunnen zijn, indien dit uitdrukkelijk zou zijn overeengekomen. Er is echter niet gebleken dat een dergelijke schikking is overeengekomen en evenmin is gebleken dat sprake is van finale kwijting. Van een thans in rechte te respecteren finale vaststellingsovereenkomst in het kader van de hierna te beoordelen onrechtmatige daad van HST Logistiek jegens Nestlé, is dan ook geen sprake, zodat de rechtbank dit verweer van HST Logistiek zal verwerpen.  
       
       
       
       
         
           Onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       4.14 
       Voor de beoordeling van de door Winza en Amlin gestelde onrechtmatige daad, dient de rechtbank vast te stellen of het handelen van HST Logistiek in strijd is geweest met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In dat kader hebben Winza en Amlin zich op het standpunt gesteld dat HST Logistiek haar zorgplicht als redelijk handelend opslaghouder heeft geschonden door haar wijze van ongediertebestrijding. De rechtbank dient vooraleerst te beoordelen of de aangetroffen rattengifkorrels afkomstig zijn van HST Logistiek om vervolgens te beoordelen of deze wijze van ongediertebestrijding als zodanig onzorgvuldig is aan te merken dat sprake is van onrechtmatig handelen.  
       
     
     
       4.15 
       Aanvankelijk heeft HST Logistiek per brief van 10 juni 2009 erkend dat de bij Nestlé aangetroffen gifkorrels uit haar bedrijf afkomstig waren: 
       
       
         
           “It is known that the ‘source’ of the problem was located in our storage area. The granules you found among the packages are granules that we use in the storage area where the relevant Big bags were stored.” 
         
       
       
     
     
       4.16 
       De door Amlin ingeschakelde deskundige, Cunningham Lindsey, komt tot eenzelfde conclusie in haar rapport van 27 april 2010: 
       
       
         
           “HST Groep gebruikte in 2009 in haar loodsen, waar de big bags van Winza werden opgeslagen, korrels tegen ongedierte, omdat zich in de loodsen van HST Groep muizen bevonden. Het gaat hier om paarse korrels met als handelsnaam Rattox G met als actief bestanddeel difenacum en om rode korrels met als handelsnaam FRAP en als werkzame stof difethialon A.P. Beide korrels zijn graankorrels die aan de buitenzijde zijn gecoat met een zogenaamde anticoagulans.(…) 
         
         
           Tijdens één van onze inspecties bij HST Groep namen wij op de grond in één van de loodsen waar big bags van Winza lagen opgeslagen, een hoopje met zowel rode als paarse korrels waar, zie fotobijlage.” 
         
       
       
       
         	In de rapportage van 27 april 2010 stelt Cunningham Lindsey vast dat bij twee voorvallen op 8 en 11 mei 2009 door medewerkers van Nestlé paarse korrels en paarse schilfers zijn aangetroffen op en bij de big bags van Winza. Met betrekking tot de samenstelling van deze korrels constateert Cunningham Lindsey: 
       
       
       
         
           “In opdracht van Nestlé heeft Nestlé Research Centre korrels geanalyseerd die waren aangetroffen op de big bag van Winza. In de korrels werd de stof difenacum aangetroffen.” 
         
       
       
     
     
       4.17 
       Bij haar tussenrapportage van 4 december 2009 heeft Cunningham Lindsey zich ook reeds uitgelaten over de herkomst van de bij Nestlé aangetroffen gifkorrels: 
       
       
         
           “Nestlé heeft de paarse korrels laten onderzoeken door laboratoria van twee zusterbedrijven. De resultaten hiervan waren dat de paarse korrels bestonden tarwe zaden met Difenacum, zie bijlage 2. (Opmerking: Difenacum is een werkzame stof in Rattox G bestrijdingsmiddel tegen muizen en ratten, dat door Welkoop (het bedrijf dat bestrijdingsmiddelen tegen muizen en ratten aan HST verkoopt) wordt verhandeld. De korrels van Rattox G zijn paars gekleurd).” 
         
       
       
       
     
     
       4.18 
       Naast de door Cunningham Lindsey bij HST aangetroffen gifkorrels, zijn ook nog gifkorrels onderzocht die HST Logistiek via TVM heeft aangeleverd. In haar tussenrapportage constateert Cunningham Lindsey: 
       
       
         
           “In opdracht van TVM heeft Aver een analyse verricht van diverse korrels die zij van TVM had ontvangen, zie bijlage 3. Volgens het besluit van Aver zijn alle korrels uit hetzelfde product samengesteld, maar bevatten zij geen Difenacum. De drie onderzochte paarse korrels, die Aver van de expert van TVM ontving, zouden afkomstig zijn van de vloer bij HST, vanaf een pallet van HST en door Nestlé aangetroffen op een big bag. Wij hebben geen verklaring waarom in de korrels geen Difenacum is aangetroffen. Mogelijk is dat niet de juiste standaard is gebruikt. In ieder geval wordt wel door Aver bevestigd dat de drie soorten korrels zijn samengesteld uit hetzelfde product. In overleg met de expert van TVM hebben wij vooralsnog besloten om geen vervolgonderzoek te laten uitvoeren naar de reden waarom door Aver geen Difenacum in de paarse korrels is waargenomen.” 
         
       
       
     
     
       4.19 
       Op basis van het tussen- en eindrapport van Cunningham Lindsey, in samenhang met de erkenning van HST Logistiek, concludeert de rechtbank dat de bij Nestlé aangetroffen paarse korrels met Difenacum overeenkomen met de gifkorrels die HST Logistiek gebruikt bij de bestrijding van muizen en ratten in haar opslagloods. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook worden geconcludeerd dat de bij Nestlé aangetroffen gifkorrels afkomstig zijn van HST Logistiek. Dat nadien door HST Logistiek andere korrels zijn aangeboden voor onderzoek, die mogelijk geen Difenacum bevatten, maakt dit oordeel niet anders. Ten tijde van het aantreffen van de korrels bij Nestlé, zijn immers bij HST Logistiek korrels met dezelfde kleur, samenstelling en gifstof aangetroffen. Bovendien staat vast dat HST Logistiek dergelijke korrels van het merk Rattox G gebruikte.  
       
     
     
       4.20 
       Vervolgens is de vraag aan de orde of de wijze van ongediertebestrijding door  HST Logistiek kan worden aangemerkt als onrechtmatig. HST Logistiek heeft in dit kader aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de bestemming van de big bags en dat zij van Winza geen instructie heeft ontvangen voor de opslag van de big bags. Deze omstandigheden maken echter niet dat HST Logistiek geen eigen verantwoordelijkheid had bij de opslag van de big bags. Big bags worden weliswaar, zoals HST Logistiek stelt, ook in de bouw gebruikt, maar HST Logistiek kon hier – bij gebrek aan wetenschap omtrent de bestemming van de big bags – niet zonder meer van uitgaan. Het was immers ook mogelijk dat de big bags gebruikt zouden worden in de voedselindustrie. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, ongeacht de aard en de bestemming van de opgeslagen zaken, er geen gifkorrels behoren te belanden in of op de opgeslagen zaken.  
       
     
     
       4.21 
       Op 20 mei 2009 heeft de Bedrijfshygiëne Organisatie Nederland een inspectie gedaan in het pand van HST Logistiek. Bij deze inspectie werden diverse punten voor verbetering gesignaleerd. Het pand van HST Logistiek was eenvoudig toegankelijk voor ongedierte en de ongediertebestrijding was onvoldoende hygiënisch. Uit dit rapport blijkt ook dat opslag voor food-industrie tussen non-food producten stonden, zoals opgeslagen bestrijdingsmiddelen voor thuisgebruik.  
       
       
       
       
     
     
       4.22 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft HST Logistiek in 2009 onvoldoende en onjuiste maatregelen genomen in het kader van de bestrijding van ongedierte in haar pand. Als gevolg van de door HST Logistiek gekozen bestrijdingsmiddelen, konden er gifkorrels belanden in en op de opgeslagen zaken, zoals de big bags van Winza. Door op deze wijze ongedierte te bestrijden, is HST Logistiek onzorgvuldig omgegaan met de aan haar toevertrouwde zaken.  
       
     
     
       4.23 
       De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dan ook dat HST Logistiek heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zodat sprake is van onrechtmatig handelen door HST Logistiek jegens Nestlé, op wier zaken gifkorrels terecht zijn gekomen. Dit handelen is HST Logistiek toe te rekenen, nu zij een eigen verantwoordelijkheid had voor de aan haar toevertrouwde opslag, zoals reeds in r.o. 4.20 is overwogen.  
       
     
     
       4.24 
       Nu Nestlé schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van  HST Logistiek, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.  
       
       
         
           Schade Nestlé 
         
       
       
     
     
       4.25 
       Zoals eerder overwogen is door cessie van de vordering van Nestlé op HST Logistiek aan Winza en Amlin, de inningsbevoegdheid van de vordering overgegaan. De aard en omvang van de vordering zijn ongewijzigd gebleven. Deze vordering is een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Door de cessie is het thans aan Winza en Amlin om aan te tonen wat de omvang van de schade is die zou zijn geleden door Nestlé. De enkele verwijzing naar het bedrag dat Winza en Amlin gezamenlijk hebben betaald in het kader van hun “settlement agreement and deed of assignment”, kan niet gelden als onderbouwing van de schade die thans wordt gevorderd. Deze overeenkomst en de aan de cessie en schikking gekoppelde betaling door Winza en Amlin zegt immers niets over de omvang van de schade die Nestlé heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van HST Logistiek.  
       
     
     
       4.26 
       Voorafgaand aan de overeenkomst tussen Winza, Amlin en Nestlé, begrootte Nestlé haar schade op een bedrag van € 217.088,00 voor de op 8 mei 2009 aangetroffen gifkorrels en op een bedrag van € 697.298,00 voor de op 11 mei 2009 aangetroffen korrels. Cunningham Lindsey heeft ten aanzien van de claim van Nestlé met betrekking tot 8 mei 2009 het volgende geconstateerd: 
       
       
         
           “Met het bovenstaande geclaimde schadebedrag kunnen wij ons op basis van de ons thans ter beschikking staande informatie niet geheel verenigen omdat Nestlé niet heeft aangetoond dat zij direct omzet- of margeverlies heeft geleden. Nestlé is terughoudend geweest ten aanzien van informatieverstrekking. Het lijkt er gezien de wel bekende informatie op dat Nestlé vanuit aanwezige voorraad heeft kunnen leveren danwel de beschikking heeft gehad over reservecapaciteit waardoor vervangende productie kon worden gefabriceerd Op deze wijze heeft Nestlé mogelijkerwijs alsnog dekking weten te realiseren voor de vaste kosten.” 
         
       
       
       
       
       
       
       
         Voorts stelt Cunningham Lindsay ten aanzien van de claim van Nestlé met betrekking tot 11 mei 2009 het volgende vast: 
       
       
       
         
           “Met het bovenstaande geclaimde bedrag kunnen wij ons evenmin verenigen, omdat evenals bij voorval I de overdekking op vaste kosten is opgenomen.” 
         
       
       
       
         Cunningham Lindsey brengt de overdekking op vaste kosten in mindering op de claim van Nestlé en begroot de schade op € 691.769,00.   
       
       
     
     
       4.27 
       De deskundigen van TVM hebben in hun rapport van 22 februari 2011 de schade van Nestlé begroot op in totaal € 557.033,61. De rechtbank heeft geconstateerd dat TVM niet alle gevraagde informatie van Nestlé heeft ontvangen. In haar rapport stelt TVM vast dat Nestlé niet bereid was om inzicht te verschaffen in de samenstelling van de waarde van de oploskoffie die door hen wordt gereclameerd.  
       
     
     
       4.28 
       Voorts heeft HST Logistiek een beroep gedaan op de schadebeperkingsplicht van Nestlé. TVM signaleert in haar resumé ook minder kostbare mogelijkheden om verontreiniging van de koffie met gifkorrels te voorkomen: 
       
       
         
           “Door Nestlé zijn na het vaststellen van de aanwezigheid van bestrijdingskorrels en/of resten hiervan draconische maatregelen getroffen die vooral werden ingegeven door het beschermen van haar merk- en naamsbekendheid. (…) Het bewijs dat de bestrijdingskorrels of schilfers daadwerkelijk in de oploskoffie terecht gekomen zijn, ontbreekt volledig. Dit gegeven wordt ook door de expert van Cunningham Lindsey Nederland BV onderschreven.” 
         
       
       
       
         TVM stelt alternatieve mogelijkheden voor: 
       
       
       
         
           “Door de pallets in een ruimte buiten het vulproces uit te pakken en te controleren op de aanwezigheid van bestrijdingskorrels had per pallet kunnen worden vastgesteld of er bestrijdingskorrels aanwezig waren. (…) 
         
         
           Indien men elk risico van contaminatie wilde uitsluiten, had men ook kunnen besluiten om elke verdachte pallet buiten het productieproces te houden.  
           
           Daarnaast had men de mogelijkheid kunnen overwegen om elke big bag ook visueel in- en uitwendig te controleren, waardoor in ieder geval de voortgang van het afvulproces niet gestaakt had hoeven worden. (…) 
         
         
           Indien men het risico van contaminatie van de oploskoffie zo groot acht, had men het gebruik van de big bags van Winza direct na het aantreffen van de bestrijdingskorrels moeten stop zetten, of een dusdanig controle moeten opzetten dat het uitgesloten was dat bestrijdingskorrels of schilfers in de big bags aanwezig waren.  
         
         
           Op deze wijze had de schade voor Nestlé een fractie van de huidige claim bedragen. Met name het blokkeren van de tweede partij met oploskoffie afgevulde big bags was, zeker na het nemen van extra maatregelen en in het licht van de wijze van verpakken en afvullen van de big bags, onnodig.” 
         
       
       
     
     
       4.29 
       Ook Cunningham Lindsey acht het vrijwel onmogelijk dat de oploskoffie gecontamineerd zou worden met gifkorrels.  
       
       
       
       
     
     
       4.30 
       Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat Nestlé schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van HST Logistiek. Indien immers geen gifkorrels zouden zijn beland in en op de big bags, waren geen kosten gemaakt in verband met het onderbreken c.q. afbreken van het afvulproces van de oploskoffie. De schade is echter niet per definitie gelijk aan de som die Winza en Amlin hebben betaald in het kader van de vaststellingsovereenkomst, tevens akte van cessie. Bovendien kan de rechtbank thans niet uitsluiten dat er voor Nestlé andere, minder kostbare, oplossingen waren om te voorkomen dat de gifkorrels op 8 en 11 mei 2009 in de oploskoffie zouden belanden.  
       
     
     
       4.31 
       Aan de hand van de thans beschikbare gegevens, kan de rechtbank de omvang van de door Nestlé geleden schade niet vaststellen. De rechtbank betrekt bij dit oordeel de door de deskundigen van TVM en door HST Logistiek voorgestelde – minder kostbare - maatregelen die Nestlé ook had kunnen nemen.  
       
     
     
       4.32 
       De rechtbank acht zich, gelet op het voorgaande, nog onvoldoende voorgelicht over de hoogte van de schade. Winza en Amlin zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte (nader) uit te laten over de hoogte van de door Nestlé geleden schade en de eventuele gevolgen van de schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 BW.  HST Logistiek zal op die akte vervolgens op haar beurt bij antwoordakte kunnen reageren. Indien nieuwe producties in het geding worden gebracht, krijgen partijen nog gelegenheid zich bij akte daarover uit te laten.  
       
       
         
           Schade Winza en Amlin 
         
       
       
     
     
       4.33 
       Winza en Amlin hebben zich op het standpunt gesteld dat zij ook schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van HST Logistiek. Winza heeft haar schade begroot op € 70.740,00. Dit bedrag volgt uit de berekening die Winza heeft gemaakt van de misgelopen winst, doordat Nestlé na het aantreffen van de gifkorrels gedurende 15 maanden geen big bags bij Winza heeft afgenomen.  
       
     
     
       4.34 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft Winza onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van schade en van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van HST Logistiek en de niet afgenomen big bags. De rechtbank betrekt bij dit oordeel het niet betwiste standpunt van HST Logistiek dat de raamovereenkomst tussen Nestlé en Winza, met betrekking tot de afname van big bags, liep tot 31 december 2009. Bovendien heeft Winza, gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting van HST Logistiek, onvoldoende gesteld ten aanzien van de frequentie van de bestellingen van Nestlé en de afgenomen hoeveelheden. Voorts heeft Winza haar stelling dat Nestlé gedurende 15 maanden elders big bags heeft besteld niet nader onderbouwd.  
       
     
     
       4.35 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft Winza onvoldoende gesteld ten aanzien  van haar schade en ten aanzien van het causaal verband tussen het handelen van  HST Logistiek en de schade. De rechtbank zal de vordering van Winza op dit punt dan ook afwijzen bij eindvonnis.  
       
     
     
       4.36 
       Het standpunt dat Amlin schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van HST Logistiek is in het geheel niet nader onderbouwd. De rechtbank zal deze vordering dan ook eveneens bij eindvonnis afwijzen.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       	De rechtbank: 
     
     
     
       I.	Laat Winza toe om zich bij akte nader uit te laten over de hoogte van de gestelde schade van Nestlé, zoals is overwogen in r.o. 4.32 en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 14 augustus 2013.  
       
     
     
       II.	Houdt iedere verdere beslissing aan.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bosch, Vermeulen en Lorist en is op  17 juli 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.