ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:1561

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:1561 Gerechtshof Den Haag , 03-07-2018 / 200.210.149

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-07-03

Zaaknummer: 200.210.149

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:1561

---

vergoeding reiskosten te beschouwen als looncomponent (verkapt loon) en om die reden ook bij ziekte verschuldigd.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.210.149/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 5041733 CV EXPL 16-19270  
     
     
   
   
     arrest van 3 juli 2018 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellante], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. L.T. den Hollander te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Observator Instruments BV, 
     
       gevestigd te Ridderkerk, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Observator, 
       advocaat: mr. W. van Dijk te Barneveld. 
     
     
     
   
   
     Het geding in hoger beroep 
     
     
       Bij exploot van 13 februari 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 18 november 2016. Bij arrest van 4 april 2017 is een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie heeft op verzoek van partijen geen doorgang gevonden. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellante] één grief aangevoerd. Observator heeft bij memorie van antwoord (met productie) de grief gemotiveerd bestreden. Daarop heeft [appellante] nog een akte (met producties) genomen. Bij antwoordakte (met producties) heeft Observator daarop gereageerd. Vervolgens hebben partijen de stukken voor arrest overgelegd.  
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. De door de kantonrechter in het vonnis van 18 november 2016 vastgestelde feiten zijn niet bestreden. Het hof zal daarvan uitgaan en voor zover nodig hierna aanvullen. Het gaat in deze zaak om het volgende: 
     
     - [appellante], geboren [datum] 1964, is op 15 oktober 2007 in dienst getreden bij Observator als kwaliteitsmanager, aanvankelijk voor bepaalde tijd (12 maanden) en vanaf 15 oktober 2008 voor onbepaalde tijd. Haar loon bedroeg laatstelijk € 1.006,-- bruto per maand exclusief emolumenten.  
     
     - De schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vermeldt onder meer: 
     
       
         Artikel 1: FUNCTIE 
       
       
          (…) de functie wordt in overleg tussen werknemer en werkgever uitgeoefend vanuit de bedrijfslocaties van werkgever en vanuit de woonlocatie van werknemer. 
       
       
         (…) 
       
       
         Artikel 5: WERKZAAMHEDEN EN WERKTIJDEN 
       
       
         (…) Het gemiddeld aantal werkuren per week bedraagt tussen 8 en 10 uur.  (…) 
       
       
         Artikel 6: SALARIS EN VAKANTIETOESLAG 
       
       
         Werknemer ontvangt een netto salaris van € 500 ,- per maand op basis van het in art 5 genoemde aantal werkuren per week. In dit nettosalaris is verdisconteerd een bedrag voor het op voorhand uitbetalen van niet genoten vakantie en ADV- dagen. ( …) Werknemer ontvangt tevens een reiskostenvergoeding van € 160,- per maand. (…) “ 
       
     
     
     - Ten tijde van indiensttreding bij Observator ontving [appellante] een WIA uitkering.  
     
     - Voorafgaand aan het aangaan van de arbeidsovereenkomst is in de periode september-oktober 2007 in een aantal e-mails tussen [X] ([functienaam] van  
     Observator, hierna [X]) en [appellante] onderhandeld over de voorwaarden waaronder [appellante] voor Observator zou kunnen gaan werken. In zijn e-mail van 4 oktober 2007 met als onderwerp  “Re: Tweede voorstel”  schrijft  [X] aan [appellante]:  “(…) Ik vind het goed als we creatief proberen tot een overeenstemming te komen(…) Ik heb aangegeven dat normaal gesproken bij een salaris van rond de 600 euro het netto en bruto niet veel verschillen. Jij kwam met de optie om vakantiedagen en ADV in te leveren dan kom je inderdaad rond de 680 uit. ( …) Toen kwam de discussie rond de loonheffingskorting. Dan zijn bruto en netto zeker niet meer vergelijkbaar. Ik heb een zo groot mogelijk deel van je salaris richting reiskosten geschoven. Ik weet dat de belastingdienst (ja, ik ben net zo bang voor de belastingdienst als jij voor het UWV) hier serieus op controleert, dus daar zit een maximum aan. Ik weet zelfs niet of ze het accepteren dat jij op hetzelfde adres woont als [naam echtgenoot]  (de echtgenoot van [appellante], die ook bij Observator werkzaam was)  en hij een lease auto heeft. Maar goed, dat risico wil ik wel voor rekening van Observator nemen. Het effect van “een paar tientjes per maand” waar de discussie over gaat is een groot effect op het standaard full time salaris wat je vraagt. Ik ben al ruim boven het (geschaalde) salaris gaan zitten dat je genoemd hebt. Daarbovenop (dus niet in plaats van, zoals oorspronkelijk de bedoeling) heb ik de maximaal verantwoorde reiskosten berekend. Ik heb het salaris vergeleken met marktconformiteit en dan zit ik daar niet onder (…). Bovenstaande in ogenschouw nemend hoop ik dat je begrijpt dat bij mij de rek eruit is.” 
     
     - [appellante] vervulde haar werkzaamheden grotendeels vanuit huis.  
     
     - Op 13 oktober 2008 zond Observator aan [appellante] een concept-arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de begeleidende e-mail was het volgende vermeld:  "Bijgaand het contract. Twee opmerkingen: - ik heb een passage opgenomen die een escape biedt als je niet meer in staat zou zijn om hier te komen. (…)" . De betreffende passage in de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:  Artikel 2: DATUM VAN INGANG EN DUUR 
     (…) Op dit moment is het voor werknemer praktisch mogelijk om minimaal één maal per week op de bedrijfslocatie van werkgever in de regio Rotterdam fysiek aanwezig te zijn. Deze arbeidsovereenkomst wordt beëindigd wanneer dit voor werknemer, om welke reden dan ook, niet meer mogelijk is. (…) 
     
     
       -	 
      [appellante] reageerde bij e-mail van 16 oktober 2008 onder meer als volgt:  "(…) Een opmerking over het contract is, dat ik niet fysiek in staat ben elke week te komen. Dit staat wel als zodanig genoemd onder artikel 2. Volgens mij hadden we een keer per maand afgesproken. Dat is voor mij wel van belang omdat ik dat fysiek echt niet kan. Ik neem aan dat het een foutje is? Over de rest van 'je escape' wil ik nog even nadenken.".  Hierop antwoordde Observator nog dezelfde dag  "We hebben inderdaad 1 maal per maand afgesproken. Daarover geen onduidelijkheid dus dat hoeft in de praktijk niet te wijzigen. Ik heb een beetje problemen om dat zo op te schrijven vanwege de reiskosten die je krijgt. Dat past fiscaal dan niet meer in het contract. De een maal per week komt zuiver voort uit de ene maal per week (gemiddeld) dat [naam echtgenoot] hier is en jij mee zou kunnen rijden.  
     
     - [appellante] is sinds 29 mei 2015 arbeidsongeschikt voor haar werkzaamheden bij Observator. 
     
     - Bij brief van 26 oktober 2015 deze  schreef de gemachtigde van [appellante] onder meer aan Observator:  "(…) Cliënte overhandigde mij uw schrijven d.d. 15 oktober jl, waarin u meedeelt het dienstverband met haar te beëindigen per 31 december a.s. (…) Ik dien u erop te wijzen dat er sinds 30 mei jl. sprake is van arbeidsongeschiktheid aan de zijde van cliënte., Een arbeidsongeschiktheid welke nog altijd voortduurt zonder concreet uitzicht op een spoedig volledig herstel. Deze arbeidsongeschiktheid brengt een opzegverbod wegens ziekte met zich mee en houdt in dat u het dienstverband niet kunt beëindigen en dat cliënte niet mag meewerken aan haar eigen ontslag. (…)" 
     
     - Per 1 november 2015 heeft Observator de uitbetaling van de reiskostenvergoeding ad € 160,-- per maand, gestaakt. 
     
     - Bij e-mail van 11 december 2015 schreef de gemachtigde van [appellante] onder meer het volgende aan Observator.  "(…) Tot slot heeft cliënte mij erop gewezen dat het salaris over de periode november 2015 niet volledig aan haar is uitbetaald. Immers u heeft verzuimd om de woon-werkvergoeding ad € 160,--, aan haar uit te betalen. Deze woon-werkvergoeding is een vast salarisbestanddeel van cliënte, welke door u is gebruikt om haar netto salaris op te schroeven zonder bruto te hoeven verhogen (…)" 
     
     2. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [appellante] tegen Observator een 
     
       vordering ingesteld als in de inleidende dagvaarding omschreven. Het gaat daarbij met name 
       om (door)betaling van een bedrag van € 160,-- netto per maand. De kantonrechter heeft bij 
       voormeld vonnis de vordering afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
     3. In hoger beroep vordert [appellante], naast nevenvorderingen, vernietiging van het vonnis 
     
       van de kantonrechter van 18 november 2016 alsmede veroordeling van Observator tot 
       betaling aan [appellante] van: 
     
     
     
     
       
         Primair: 
       
     
     1. de “reiskosten” over de periode november 2015 tot en met maart 2017 zijnde een  
         bedrag van € 2.720,-- netto;   
     2. buitengerechtelijke incassokosten ad € 397,--; 
     3. € 1.360,-- netto ter zake de wettelijke verhoging ex art 7:625 BW over het onder 1  
         gevorderde bedrag; 
     4. een bedrag van € 160,-- per maand vanaf 1 april 217 totdat het dienstverband op  
     
           rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd; 
       
         Subsidiair 
       
     
     5. een bedrag van € 2.092,30 netto ter zake “de reiskosten” over de periode november  
         2015 tot en met maart 2017; 
     6. buitengerechtelijke incassokosten ad € 313,--; 
     7. € 1.046,15 netto ter zake de wettelijke verhoging ex art 7:625 BW over het onder 5  
         gevorderde bedrag; 
     8. een bedrag van € 123,07 netto per maand vanaf 1 april 217 totdat het dienstverband  
         op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd. 
     
     4. De grief richt zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de in de 
     
       arbeidsovereenkomst van [appellante] opgenomen reiskostenvergoeding moet worden gezien 
       als een reële reiskostenvergoeding zodat Observator gerechtigd was deze 
       onkostenvergoeding stop te zetten toen [appellante] wegens arbeidsongeschiktheid langdurig 
       uitviel. [appellante] stelt zich daarbij op het standpunt dat de reiskosten enkel zijn bedoeld om 
       haar netto salaris op te hogen en derhalve als verkapt salaris geduid dienen te worden en 
       dienovereenkomstig - ook tijdens ziekte - dienen te worden uitbetaald. Observator heeft deze 
       grief  bestreden, stellende dat er wel degelijk van een reële reiskostenvergoeding 
       sprake is. Observator concludeert dan ook tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In dat 
       kader overweegt het hof het volgende.  
     
     
     5. Partijen verschillen van mening over het karakter van de reiskostenvergoeding zoals 
     
       opgenomen onder art. 6 van de tussen hen overeengekomen arbeidsovereenkomst. Het hof 
       dient derhalve de arbeidsovereenkomst die partijen gesloten hebben op dit punt uit te leggen. 
       Uitleg van een overeenkomst als hier aan de orde geschiedt overeenkomstig het Haviltex 
       criterium. Daarbij gaat het niet zozeer om de taalkundige uitleg van bedoelde bepaling als 
       wel om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan 
       deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar 
       mochten verwachten. In dat verband is het volgende van belang. 
     
     
     6. Partijen hebben, voor aanvang van het dienstverband, onderhandeld over de omvang van het salaris dat [appellante] bij Observator zou gaan verdienen. [appellante] stond daarbij een netto salaris voor ogen van (ongeveer) € 650,-- voor een arbeidsduur van 8 uur per week. Observator heeft met betrekking tot het salaris dat [appellante] voor ogen stond, aangegeven dat een en ander tot een veel te hoog bruto salaris zou leiden (nu het toepassen van de loonheffingskorting niet mogelijk was) en daarom voor Observator onacceptabel was. Partijen zijn toen nagegaan hoe de wensen van [appellante] gerealiseerd zouden kunnen worden op een wijze die wel voor Observator acceptabel was. In dat licht moet de (hierboven onder 1 geciteerde) mail van 4 oktober 2017 van Observator aan [appellante] worden bezien. Uit die mail blijkt dat de reiskosten maximaal zijn opgeplust om aan de netto (loon)wensen van [appellante] tegemoet te komen en tegelijk het bruto loonbedrag zo laag mogelijk te houden. Dat [appellante] geen € 160,-- aan reiskosten kwijt zou zijn, stond ook vast. [appellante] hoefde immers maar één maal per maand op kantoor te komen en kon daarbij ook nog eens meereizen met haar echtgenoot. Observator heeft dus in redelijkheid moeten begrijpen dat voor [appellante] de reiskostenvergoeding gold als extra netto loon. Het was immers de bedoeling van partijen dat het door [appellante] maandelijks te ontvangen totaalbedrag voor haar arbeidsprestatie (haar loon) zou uitkomen op € 660,-- netto per maand. Van afwijkende bedoelingen is niet gebleken. Partijen zijn zich er steeds van bewust geweest dat tegenover de € 160,-- per maand waar het hier om draait geen reële kosten stonden. Dit moge des temeer duidelijk zijn nu van meet af aan duidelijk was (zo blijkt uit de destijds gevoerde correspondentie) dat [appellante] amper reiskosten zou maken, zij verrichtte haar werkzaamheden immers doorgaans vanuit huis en zou, gelet ook op haar fysieke conditie, niet vaker dan één maal per maand op de locatie van Observator hoeven te verschijnen. Uit de e-mails van oktober 2007 en 2008 (zie hiervoor onder 1) blijkt voorts dat Observator zich er daarbij terdege van bewust was dat een reiskostenvergoeding zoals door haar verstrekt, fiscaal niet door de beugel kon. Zij was kennelijk bereid dat risico te nemen en heeft om die reden zelfs (in strijd met de waarheid) in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat [appellante] in staat was één maal per week, in plaats van de afgesproken één maal per maand op kantoor te verschijnen. In het licht van bovengenoemde e-mailcorrespondentie is de (niet nader onderbouwde) stelling dat van meet af aan duidelijk was dat de geregelde (voor zover Observator daarmee zou bedoelen: meer dan eens per maand) aanwezigheid van [appellante] in Ridderkerk en Rotterdam noodzakelijk was, niet geloofwaardig. De omstandigheid dat [appellante] een enkele keer - bijvoorbeeld tijdens arbeidsongeschiktheid van haar echtgenoot - toch reiskosten heeft moeten maken, doet aan het vorenstaande niet af. 
     
     7. De overeenkomst van partijen aldus uitgelegd, moet de conclusie zijn [appellante] aanspraak heeft op betaling van een bedrag aan zogenoemde “reiskosten” van  € 160,-- (netto) per maand, ook tijdens ziekte nu het om een loonbestanddeel gaat, hetgeen neerkomt op betaling vanaf 1 november 2015 tot het moment dat de op de arbeidsovereenkomst gebaseerde loondoorbetalingsverplichting rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Daarnaast is Observator de wettelijke rente verschuldigd vanaf 31 december 2015, dan wel (voor zover deze later ligt) vanaf de vervaldatum. Het hof ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging tot tien procent te matigen. De ook gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zal het hof afwijzen nu Observator de verschuldigdheid daarvan bestrijdt en deze kosten niet nader zijn toegelicht. 
     
     8. Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 
     
     9. Gelet op vorenstaande is de slotsom dat de door [appellante] opgeworpen grief doel treft. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De primaire vordering van [appellante] wordt als na te melden toegewezen. Observator zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure. 
     
     
   
   
     Beslissing: 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van  
     
       18 november 2016, 
       en  opnieuw rechtdoende : 
     
     - veroordeelt Observator om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen: 
     a. de zogenoemde “reiskosten” ad € 160,-- netto per maand, vanaf 1 november 2015 tot en met maart 2017, zijnde in totaal een nettobedrag groot € 2.720,--, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ter zake van een bedrag van € 320,-- netto, te rekenen vanaf 31 december 2015 en de wettelijke rente over de overige termijnen te rekenen vanaf de respectievelijke vervaldata tot de algehele voldoening;  
     b. de wettelijke verhoging over het onder a. genoemde bedrag, zijnde € 272,--, netto; 
     c. de zogenoemde “reiskosten” ad € 160,-- netto vanaf 1 april 2017 tot het moment dat de op de arbeidsovereenkomst gebaseerde loondoorbetalingsverplichting rechtsgeldig zal zijn geëindigd;   
     - veroordeelt Observator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 18 december 2016 begroot op € 308,34 aan verschotten en € 300,-- aan salaris gemachtigde; 
     
       
         veroordeelt Observator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 410,31 aan verschotten en € 1.138,50 aan salaris advocaat; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
     
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.J. van der Ven en M.L.A. Fillipini en uitgesproken op 3 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.