ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3000

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3000 Gerechtshof Den Haag , 05-03-2013 / 200.091.095/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2013-03-05

Zaaknummer: 200.091.095/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3000

---

overtreding concurrentiebeding, matiging, matiging boetes,

GERECHTSHOF DEN HAAG   
       Afdeling Civiel recht 
     
     
     Zaaknummer	: 200.091.095/01 
     
     Rolnummer rechtbank	: 1144090 \ CV EXPL 10-47803  
     
     arrest d.d. 5 maart 2012 
     
     inzake 
     
     
       [appellante], 
       wonende te Capelle aan den IJssel, 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel, 
     
     
     tegen 
     
     
       Sezer Consult B.V., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Sezer Consult, 
       advocaat: mr. A. Öntas te Amsterdam. 
     
     
     Het geding 
     
     Bij tussenarrest van 31 juli 2012 is de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst en is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van Sezer Consult. Vervolgens heeft Sezer Consult een memorie van antwoord genomen. Daarna heeft [appellante] de stukken overgelegd en om arrest gevraagd. 
     
     Verdere beoordeling van het hoger beroep 
     
     1.	Het hof gaat uit van de door de kantonrechter onder r.o. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden eindvonnis vastgestelde feiten, waartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn aangevoerd. Het gaat om het volgende. 
     
     
       2.	[appellante] is in december 2006 in dienst getreden van Sezer Consult en vervulde daar (laatstelijk) de functie van projectmedewerker, tegen een bruto maandsalaris van  
       € 2.550,-- exclusief vakantiebijslag. 
     
     
     3.	In art. 7 van de laatste (schriftelijke) arbeidsovereenkomst tussen partijen is onder meer vermeld: 
     
     
       “7.0 Non-concurrentiebeding 
       7.1	De werkneemster verbindt zich om, binnen het gebied van de Randstad (vier grote steden), zowel tijdens de looptijd van deze overeenkomst als gedurende een periode “ van een jaar na beëindiging daarvan, direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de werkgever, noch daarbij haar bemiddeling, in welke vorm ook, direct of indirect te verlenen. Buiten het hierboven omschreven gebied geldt deze verbinding zowel tijdens de overeenkomst als gedurende een periode van negen maanden na beëindiging daarvan. […]” 
     
     
     Op iedere overtreding van art. 7.1 is in art. 7.3 van de arbeidsovereenkomst (hierna tezamen: “het concurrentiebeding”) een boete gesteld van - kort samengevat - viermaal het bruto maandsalaris van de werkneemster en een boete van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt. 
     
     4.	Bij e-mailbericht van 16 februari 2010 (met als kop “Onslag [appellante]”) heeft [appellante] aan mevrouw [X] van Sezer Consult geschreven: 
     
     “Beste [X], 
     
     Naar aanleiding van ons gesprek vandaag bevestig ik hierbij dat ik mijn ontslag indien per 1 april 2010. Gezien het feit dat ik een maand opzeg termijn heb moet dit officieel voor 1 maart 2010 gebeuren. Vandaag is het 16 februari 2010. 
     
     Ondanks alles wat er vandaag is besproken wil ik je bedanken voor de fijne werkplek die ik de afgelopen periode bij Sezer Consult heb gehad. Het is naar mijn gevoel altijd een werkplek geweest waaraan ik veel van mezelf heb kunnen geven, maar ook zeker veel geleerd heb. Vandaar dat ik erg hoop dat we dit ondanks onze verschillen op een positieve respectvolle kunnen afronden. 
     
     Met vriendelijke groet, 
     
     [appellante]” 
     
     5.	Daarop heeft Sezer Consult bij e-mailbericht van 18 februari 2010 (met als kop “RE: Onslag [appellante]”) gereageerd, en wel als volgt: 
     
     “Beste [appellante], 
     
     Bij deze bevestig ik de ontvangst van jouw e-mail en zeg hierbij jouw arbeidsovereenkomst op met inachtneming van het wettelijke opzegtermijn. 
     
     Ik begrijp van jou dat jij benaderd bent door het bedrijf Alsare en dat jullie zijn overeengekomen dat jij per 1 april a.s. bij hun bedrijf wil gaan werken. Dit moeten we samen uitzoeken of jij op deze datum weg kan gaan. Verder attendeer ik je wel dat jij een concurrentiebeding met mij bent overeengekomen. Op grond hiervan is het jou niet toegestaan om bij een concurrent in dienst te treden en ik zal mij aan het overeengekomen concurrentiebeding houden. 
     
     Mocht je in dienst gaan, dan ben ik genoodzaakt om je aansprakelijk te stellen voor de schade die ik zal komen te lijden op grond van een onrechtmatige daad. 
     
     Natuurlijk hoor ik ook graag t.a.v. je nieuwe werkgever wat je stappen zijn. Zoals ik al vermeld heb, Alsare is de concurrent van Sezer Consult, dus de concurrentiebeding zal bij indiensttreding van jou bij Alsera/of andere concurrent in werking gaan. 
     
     Ik hoop je hiermee te hebben geïnformeerd en jammer dat het zo is gelopen. 
     
     [X]” 
     
     6.	Per 1 april 2010 is [appellante] in dienst getreden van Alsare B.V. (hierna: “Alsare”), die een nevenvestiging heeft in Rotterdam, in welke stad [appellante] voor Alsare werkt. 
     
     7.	In eerste aanleg heeft Sezer Consult in conventie betaling van [appellante] gevorderd van de op grond van overtreding van het concurrentiebeding reeds vervallen en nog te vervallen boetes, een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In (deels voorwaardelijke) reconventie heeft [appellante]  - kort samengevat en voor zover relevant -  gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat Sezer Consult de arbeidsovereenkomst schadeplichtig heeft beëindigd en (ii) op grond daarvan Sezer Consult te veroordelen aan [appellante] te betalen een schadevergoeding van € 2.550,-- , (iii) het concurrentiebeding geheel te vernietigen dan wel Sezer Consult te veroordelen een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW aan [appellante] te betalen, (iv) een en ander met veroordeling van Sezer Consult in de proceskosten.   
     
     
       8.	De kantonrechter heeft in conventie [appellante] veroordeeld aan Sezer wegens overtreding van het concurrentiebeding een boete van (uiteindelijk en cumulatief)  
       € 39.150,-- te betalen, de vorderingen van [appellante] in reconventie afgewezen, [appellante] in de proceskosten van de conventie en de reconventie veroordeeld, het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.  
     
     
     9.	In het appelexploot heeft [appellante] gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van Sezer Consult alsnog geheel af te wijzen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] aanvullend toewijzing gevorderd van haar – weliswaar in andere bewoordingen geformuleerde – (deels voorwaardelijk) reconventionele vorderingen uit de eerste aanleg, met uitzondering van de betaling van een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW. Sezer Consult heeft tegen het vermeerderen van de eis in hoger beroep geen bezwaar gemaakt. Het hof zal, ook omdat van strijd met de goede procesorde niet is gebleken, van de vermeerderde eis uitgaan. 
     
     10.	Het hof gaat voorbij aan hetgeen [appellante] in haar memorie van grieven opmerkt over het ontbreken van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter, nu dit enkele feit niet leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis.  
     
     11.	Met de grieven 1 tot en met 4 wordt betoogd dat [appellante] door het e-mailbericht van Sezer Consult van 18 februari 2010 schadeplichtig is ontslagen. Daaraan verbindt zij de gevolgtrekkingen (i) dat Sezer Consult aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen (art. 7:653 lid 3 BW) en (ii) [appellante] recht heeft op een (gefixeerde) schadevergoeding (art. 7:680 BW). Voorts stelt [appellante] dat het aldus gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. 
     
     12.	Het hof overweegt als volgt. 
     
     13.	Als het e-mailbericht van 18 februari 2010 (zie r.o. 5) al moet worden uitgelegd als een zelfstandige opzegging door Sezer Consult, dan resulteert die opzegging niet in een schadeplichtige beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:677 BW. Immers, in het e-mailbericht wordt gerefereerd aan een opzegging met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn die, en dat is niet in geschil, 1 maand bedraagt. Te rekenen vanaf 18 februari 2010 is het einde van de arbeidsovereenkomst dan 1 april 2010, hetgeen ook de datum is waarop de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd. Dat die - betwiste - opzegging is geschied zonder de vereiste toestemming van UWV maakt die opzegging niet schadeplichtig in de zin van art. 7:677 BW.  
     
     14.	[appellante] heeft voorts gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is met als enkele onderbouwing: “nu Sezer geen reden opgeeft bij de opzegging”, waarbij zij verwijst naar art. 7:681 lid 2 sub a BW. Het hof stelt voorop dat de opsomming in art. 7:681 lid 2 BW geen imperatief karakter heeft. In onderhavig geval heeft [appellante] zelf en eerder dan 18 februari 2010 de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 opgezegd, overigens ook zonder opgaaf van reden. In dat licht is door [appellante] onvoldoende onderbouwd dat de opzegging van Sezer Consult - zo deze al heeft plaatsgevonden -  kennelijk onredelijk is. 
     
     15.	Overigens is het hof van oordeel dat, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, het e-mailbericht van 18 februari 2010 van Sezer Consult redelijkerwijze niet kan worden uitgelegd in die zin dat deze een zelfstandige opzegging van de arbeidsovereenkomst door Sezer Consult bevat. De formulering van het e-mailbericht is weliswaar ongelukkig, maar duidelijk en niet in geschil is dat dit e-mailbericht slechts een reactie was op de opzegging door [appellante] zelf, waarbij zijdens Sezer Consult werd benadrukt dat zij nader overleg wilde over de door [appellante] gewenste vertrekdatum van 1 april 2010 (“Dit moeten we samen uitzoeken of jij op deze datum weg kan gaan”). In dat licht en ook omdat gesteld noch gebleken is dat er voor Sezer Consult zelf enige reden was om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen, mocht [appellante] er in redelijkheid niet op vertrouwen dat Sezer Consult zelfstandig de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen (art. 3: 35 BW). 
     
     16.	Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 falen. 
     
     17.	Met de grieven 5 tot en met 7 wordt betoogd dat [appellante] het concurrentiebeding niet heeft overtreden door bij Alsare in dienst te treden. Haar stellingen ter zake komen er in essentie op neer dat Alsare geen “onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de werkgever” is in de zin van het concurrentiebeding. 
     
     18.	Het hof overweegt als volgt.  
     
     19.	Uit het door Sezer Consult als productie 9 in eerste aanleg overgelegde proces-verbaal van 2 november 2009 blijkt dat beide ondernemingen als concurrenten hebben meegedaan aan een aanbestedingsprocedure van de gemeente Rotterdam ten behoeve van het leveren van diensten op het gebied van taal en participatie. De opdracht is uiteindelijk aan Alsare (en dus niet aan Sezer Consult) gegund. Het hof kan [appellante] niet volgen in de - opmerkelijke - stelling dat juist uit de gunning blijkt dat Alsare en Sezer Consult geen concurrenten zijn. Uit het feit dat zij beide streden om dezelfde opdracht blijkt reeds dat zij elkaars concurrent waren.  
     
     20.	Daarnaast heeft Sezer Consult aan de hand van een in eerste aanleg als productie 6 overgelegde vergelijking nader onderbouwd waar er overlap zit in haar commerciële activiteiten en die van Alsare. [appellante] heeft dit overzicht betwist met de stellingen - in essentie - dat zij persoonlijk bij (enkele van) die activiteiten van Sezer Consult niet was betrokken, dat Sezer Consult die activiteiten niet in de gemeente Rotterdam aanbood, of in een ander segment feitelijk werden uitgeoefend (bijvoorbeeld: leerwerktrajecten in de zorg tegenover die in de kinderopvang) en dat beide ondernemingen wezenlijk andere methoden hanteerden, waarbij het niveau en de kwaliteit van de dienstverlening van Alsare onvergelijkbaar en veel beter waren dan die van Sezer Consult.  
     
     21.	Naar het oordeel van het hof blijkt uit dit overzicht, in samenhang met de in r.o. 19 genoemde aanbesteding, dat Sezer Consult en Alsare beide commercieel actief zijn met het binnenhalen van projecten (i) ter bevordering van de inburgering van allochtonen en (ii) gericht op het vergroten van de kansen op de arbeidmarkt en de maatschappelijke participatie van - kort gezegd - mensen met een achterstandspositie. Dit zijn steeds projecten met (uiteindelijk, al dan niet via onderaanneming) opdrachtgevers in de publieke en de semipublieke sector. In dat opzicht zijn Sezer Consult en Alsare concurrerende ondernemingen.  
     
     22.	Wat [appellante] daar tegenin heeft gebracht overtuigt niet. De al dan niet persoonlijke betrokkenheid van [appellante] bij een activiteit is niet relevant voor de vraag of Sezer Consult en Alsare concurrerende ondernemingen zijn. Dat een activiteit (zoals leerwerktrajecten) feitelijk (nog) niet in een segment werd verricht maakt niet dat die activiteit niet ook op dat segment is gericht. Daarbij is van belang dat beide ondernemingen zich richten op de publieke en de semipublieke sector. Het feit dat een activiteit van Sezer Consult feitelijk niet (meer) in Rotterdam werd verricht, bijvoorbeeld vanwege gunning van een opdracht aan een ander, is in dit licht evenmin relevant. Het hanteren van andere methoden, prijs en kwaliteit is - anders dan [appellante] lijkt te suggereren - geen contra-indicatie voor concurrentie. Dikwijls wordt juist op die aspecten geconcurreerd. Dat de activiteiten van Alsare en Sezer Consult “vaak”, maar dus niet steeds complementair zijn doet, zo al juist, aan het voorgaande niet af. Dat Sezer Consult voor haar opdrachten dikwijls gebruik maakt van de Stichting Themida als “tussenschakel” tussen de gemeente en de ingezette vrijwilligers, leidt evenmin tot een ander oordeel. 
     
     23.	Uit het voorgaande volgt dat [appellante] het concurrentiebeding heeft overtreden door per 1 april 2010 bij Alsare in dienst te treden. De grieven 5 tot en met 7 falen. 
     
     24.	De grieven 8 en 9 richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.25 tot en met 4.29 van het bestreden vonnis. Deze rechtsoverwegingen hebben betrekking op de belangenafweging ex art. 7:653 lid 2 BW welke de rechter moet maken om te beoordelen of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigd dient te worden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     
     
       25.	Het hof begrijpt de grieven - die bepaald niet uitblinken in duidelijkheid - als volgt. 
       Volgens [appellante] is ten onrechte geoordeeld dat het concurrentiebeding niet leidt tot onbillijke benadeling van [appellante] “als door haar aangegeven”. Ook is ten onrechte geoordeeld dat er bij Sezer Consult een gerechtvaardigde vrees voor benadeling kon bestaan. Ten onrechte is niets concreet vastgesteld over de mogelijkheid dat [appellante] informatie over Sezer Consult zou kunnen aanwenden ten behoeve van haar concurrenten. De kantonrechter is niet eens ingegaan op de concrete schade, terwijl dat wel had gemoeten. Sezer Consult heeft in dat opzicht ook niet aan haar stelplicht voldaan. Ten onrechte is in haar nadeel beoordeeld dat [appellante] toch bij Alsare in dienst is getreden hoewel zij door Sezer Consult op het concurrentiebeding was gewezen. Een belangenafweging dient er toe te leiden dat het concurrentiebeding en de boetes worden gematigd. De kantonrechter heeft onjuiste maatstaven gehanteerd. Ook is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus nog steeds [appellante]. 
     
     
     26.	Het hof overweegt als volgt. 
     
     27.	Voorop dient te worden gesteld dat de stelplicht en bewijslast in het kader van de belangenafweging ex art. 7:653 lid 2 BW in beginsel berusten bij [appellante].   
     
     28.	De klacht dat ten onrechte is geoordeeld dat het concurrentiebeding niet leidt tot onbillijke benadeling van [appellante], is onderbouwd met (i)“als door haar aangegeven” en (ii) dat in haar nadeel is beoordeeld dat zij toch bij Alsare in dienst is getreden hoewel zij door Sezer Consult op het concurrentiebeding was gewezen. Ten aanzien van dit laatste stelt [appellante] dat zij geen andere keus had dan bij Alsare in dienst te treden nu zij door Sezer Consult (zelfstandig) was ontslagen. Het hof gaat in deze klachten niet mee. Van een ontslag door Sezer Consult was geen sprake (zie hiervoor r.o. 15). Daar komt bij dat in r.o. 4.30 van het bestreden vonnis op het punt van de onbillijke benadeling voorts van belang is geacht dat niet was gebleken dat [appellante] voor haar inkomen hoofdzakelijk was aangewezen op de onderhavige branche. Tegen dit oordeel is niet gegriefd. In r.o. 4.30 is ook van belang geacht dat de geografische beperking van het concurrentiebeding haar voor het genereren van inkomsten binnen die branche niet in ernstige mate belemmerde. Tegen dit oordeel is evenmin gegriefd. Wel is bij memorie van grieven sub 34 buiten bestek van de grieven nog aangevoerd dat het concurrentiebeding een te vergaande geografische strekking had, namelijk “in feite de hele wereld”. Op zichzelf heeft de laatste volzin van art. 7.1 van de arbeidsovereenkomst taalkundig beschouwd inderdaad een zo vergaande strekking, maar Sezer Consult legt het beding beperkter uit, namelijk als betrekking hebbende op de vier grote steden. De verwijzing naar “als door haar aangegeven” is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.   
     
     29.	De klachten over het vaststellen en meewegen van een gerechtvaardigde vrees voor benadeling falen eveneens. In eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat haar indiensttreding bij Alsare niet schadelijk was voor Sezer Consult. Die stelling heeft Sezer Consult gemotiveerd betwist. De kantonrechter heeft in r.o. 4.27, in aansluiting op wat in r.o. 4.26 is overwogen over de aard van de werkzaamheden van [appellante] bij Sezer Consult, geoordeeld dat er bij [appellante] “een meer dan onbeduidende mate van bekendheid met de organisatie, de werkwijze en de opdrachtgevers van Sezer Consult [mag]worden verondersteld, welke informatie [appellante] zou kunnen aanwenden ten behoeve van concurrenten van Sezer Consult, zoals in dit geval Alsare”. Volgens [appellante] had de kantonrechter over het mogelijk aanwenden van (vertrouwelijke) informatie ten behoeve van concurrenten van Sezer Consult iets “concreet” moeten vaststellen, maar zij geeft niet aan wat en/of in welk opzicht. Naar het oordeel van het hof spreekt het voor zich dat genoemde vertrouwelijke informatie concurrentiegevoelig is en dat gebruik daarvan door een concurrent schadelijk zou kunnen zijn. In hoger beroep gaat [appellante] niet in op de vraag of zij “een meer dan onbeduidende mate van bekendheid” had met die informatie, of dat die bekendheid schadelijk zou kunnen zijn,  zodat het debat daarover in hoger beroep verder niet wordt ontsloten. Voor zover [appellante] beoogt te stellen - zij is daarin bepaald onduidelijk - dat in het kader van de belangenafweging uitsluitend daadwerkelijk ontstane schade een rol zouden kunnen spelen, en de gerechtvaardigde vrees voor schade dus geen rol zou kunnen spelen, is dat onjuist.  
     
     30.	Bij memorie van grieven sub 46-49 is buiten bestek van de grieven nog aangevoerd dat [appellante] bij indiensttreding geen andere keus had dan het concurrentiebeding te aanvaarden (“take it or leave it”). Dit is op zichzelf onvoldoende grond om tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding te komen; [appellante] heeft er kennelijk voor gekozen om ondanks het bezwarende beding bij Sezer Consult in dienst te treden. De matigingsbevoegdheid ex art. 7:653 lid 1 BW is juist uit het oogpunt van ongelijkheidscompensatie in de wet opgenomen. Ook in samenhang met de andere omstandigheden van het geval is deze omstandigheid van onvoldoende gewicht om tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding te komen.  
     
     31.	Niet gebleken is voorts dat de kantonrechter in de belangenafweging onjuiste maatstaven heeft gehanteerd. 
     
     32.	Uit het voorgaande volgt dat de grieven 8 en 9 falen. 
     
     33.	De grieven 10 en 11 richten zich tegen de oordelen over de matiging van de verbeurde boetes. Deze grieven strekken er toe de boetes te matigen tot nihil. 
     
     34.	Het hof overweegt als volgt.  
     
     
       35.	De wettelijke regeling van het concurrentiebeding was tot 1 april 1997 opgenomen in artikel 7A:1637x BW. Het tweede lid van dit artikel gaf de rechter de bevoegdheid het concurrentiebeding zelf geheel of gedeeltelijk teniet te doen, terwijl het vierde lid de rechter bevoegd maakte om, indien door de werkgever van de werknemer een schadevergoeding was bedongen voor het geval dat deze in strijd handelde met het concurrentiebeding, de schadevergoeding op een kleinere som te bepalen, zo de bedongen schadevergoeding hem bovenmatig voorkwam. De bedoeling van het vierde lid was, dat de rechter in een bepaald geval van overtreding van het beding, mede rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, de volgens het beding verschuldigde schade¬vergoeding moest kunnen verminderen (vgl. HR 19 februari 1965, NJ 1965, 141 en HR 7 mei 1993, JAR 1993, 139). De strekking van het vierde lid was de werknemer te beschermen tegen door hem zelf noodgedwongen of uit lichtvaardigheid met de werkgever overeen¬gekomen bovenmatige verplichtingen (vgl. HR 11 november 1966, NJ 1967, 17). Met de vaststelling van Boek 7 titel 10 BW op  
       1 april 1997 is de regeling van het concurrentiebeding onder¬gebracht in artikel 7:653 BW en is het vierde lid van artikel 7A:1637x BW geschrapt. In de memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35) is deze wijziging als volgt toegelicht:  
     
        
     “Het in artikel 1637x van het huidige wetboek voorkomende vierde lid omtrent de rechterlijke bevoegdheid een wegens overtreding van de concurrentieclausule bedongen schadevergoeding te matigen was in 1907 onontbeerlijk, omdat in de algemene regeling van het strafbeding in de artikelen 1340 e.v. geen algemene matigingsbevoegdheid voorkwam. Deze lex specialis wordt niet meer opgenomen. De nieuwe, algemene regeling in artikel 94 van Boek 6, die zowel het boete-element als het element van de vooraf gefixeerde schadevergoeding betreft, kan toepassing vinden. (…)”. 
     
     Uit deze toelichting en uit de verdere wetsgeschiedenis van artikel 7:653 BW blijkt niet dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen.  
        
     36.	Het eerste lid van artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is (HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277). De maatstaf in artikel 6:94 BW brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 e.a.). Daarbij zal de rechter moeten letten op alle omstandigheden van het geval, waaronder:  
     
     
       a. de aard van de overeenkomst,  
       b. de inhoud en de strekking van het beding,  
       c. de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete,  
       d. de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.   
     
     
     Uit HR 13 juli 2012, NJ 2012, 459, volgt dat - bijvoorbeeld -  ook de hoedanigheid van partijen meegewogen mag worden. 
        
     De aard van de overeenkomst  
        
     37.	De boetes zijn op grond van art. 7.3 van de arbeidsovereenkomst verschuldigd bij overtreding van het in art. 7.1 van de arbeidsovereenkomst gestelde concurrentieverbod.   
        
     De inhoud en de strekking van het beding  
        
     38.	De boete bedraagt bij overtreding - kort samengevat - viermaal het bruto maandsalaris van de werkneemster en een boete van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt. Het overeengekomen bruto maandsalaris bij Sezer Consult bedroeg € 2.550,-- (exclusief vakantiebijslag). De overtreding heeft een aanvang genomen op 1 april 2010 en resulteert in een verplichting om boetes te betalen tot 1 april 2011. Niet (langer) in geschil is dat de boete per werkdag in plaats van per kalenderdag dient te worden berekend. Evenmin is in geschil dat moet worden gerekend met een 4-daagse werkweek. Daarvan uitgaande is tot 1 april 2011 op grond van de overeenkomst aan boetes verschuldigd een bedrag van ((€ 1.000,-- x 21,75 x 4/5 x 12) + € 10.200,-- =) € 219.000,-- . Dit bedrag komt overeen met bijna 80 bruto maandsalarissen bij Sezer Consult, inclusief vakantiebijslag, en ruim 81 bruto maandsalarissen bij Alsare, inclusief vakantiebijslag. 
        
     De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete  
        
     39.	[appellante] heeft uitgebreid onderbouwd dat Sezer Consult door haar indiensttreding bij Alsare geen schade heeft geleden. Dit is door Sezer Consult niet betwist, zodat het hof hier van uit zal gaan.   
        
     De omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen   
        
     40.	Van belang is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen door opzegging van [appellante] tot een einde is gekomen, terwijl gesteld noch gebleken is dat er voor Sezer Consult reden was om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. Door bij Alsare in dienst te treden heeft [appellante] een aanzienlijke positieverbetering weten te realiseren, zoals in r.o. 4.29 van het bestreden vonnis is overwogen. 
     
     41.	De kantonrechter heeft de boetes gematigd op een wijze die resulteert in een totaalbedrag van € 39.150,-- Dit komt overeen met 18% van € 219.000,--. [appellante] heeft uitgebreid en gedocumenteerd onderbouwd dat zij niet tot betaling van het bedrag van € 39.150,--  in staat is en dat invordering van dat bedrag tot haar faillissement zal leiden. Zo stelt zij dat zij een maandelijkse aflossingscapaciteit heeft van ten hoogste € 214,55. Sezer Consult heeft een en ander niet betwist, zodat het hof ook hier van uit zal gaan. 
     
     Matiging  
        
     
       42.	Het hof komt op basis van de hiervoor geduide omstandigheden tot de conclusie dat de toepassing van het onderhavige boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij is met name van  belang het feit dat Sezer Consult geen schade heeft geleden en toewijzing van het (reeds gematigde) bedrag van € 39.150,--  tot het faillissement van [appellante] zal leiden. Deze omstandigheden nopen tot een vergaande matiging van de boete. Het hof acht een matiging tot nihil echter te ver gaan, nu [appellante] de arbeidsovereenkomst heeft verbroken en zij Sezer Consult voor een voldongen feit heeft geplaatst door zonder noodzaak bij een concurrent in dienst te treden en daarmee een gerechtvaardigde vrees voor benadeling op te roepen. Het hof zal de boetes matigen tot een totaalbedrag van  
       € 10.000,--.  
     
     
     43.	Het voorgaande houdt in dat de grieven 10 en 11 in zoverre slagen.  
     
     44.	Met grief 12 beoogt [appellante] alsnog toewijzing van haar vorderingen in reconventie in de eerste aanleg. De grief faalt nu daarin geen inhoudelijke bewaren tegen de oordelen van de kantonrechter ter zake zijn te lezen. 
     
     45.	Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen nu de door hen gestelde feiten, mits bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. 
     
     46.	Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd op het punt van de gematigde boetes, [appellante] zal worden veroordeeld een bedrag van € 10.000,-- aan Sezer Consult te betalen en het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd. 
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     
       -	vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 11 maart 2011, voorzover daarbij [appellante] is veroordeeld tot betaling aan Sezer Consult van de in het dictum van dit vonnis genoemde bedragen ter zake van vervallen boetes,  
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       -	veroordeelt [appellante] aan Sezer Consult te betalen een bedrag van € 10.000,-- ter zake van vervallen boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding; 
       -	bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
       -	compenseert de proceskosten van het hoger beroep; 
       -	wijst af het meer of anders gevorderde;  
       -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en  
       J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.