ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:1026

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:1026 Gerechtshof Den Haag , 06-06-2023 / 200.268.198/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-06-06

Zaaknummer: 200.268.198/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:1026

---

is de FNV-cao een cao? verenigingsrecht, incorporatie, eenzijdige wijziging, 611 in collectieve situaties, afwegingen

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.268.198/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 6817887 CV EXPL 18-12951  
     
     
   
   
     arrest van 6 juni 2023 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellante] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       advocaat: mr. B.P. Furstner te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Federatie Nederlandse Vakbeweging, 
     
       gevestigd te Utrecht, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: FNV, 
       advocaat: mr. W.M. Engelsman te Amsterdam. 
     
     
   
   
     Verdere beoordeling van het hoger beroep  
     
       
         Bij tussenarrest van 19 april 2019 is [appellante] in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op het standpunt van FNV dat de Autoregeling 2016 ook deel uitmaakt van de CAO FNV 2017-2019 en de CAO FNV 2019-2021 en dat deze cao’s zijn aangemeld in de zin van art. 4 WLV (r.o. 22 van het tussenarrest).  
       
       
         
          [appellante] heeft daarop een akte (met producties) genomen en FNV heeft daarop bij akte (met producties) gereageerd. 
       
     
     
       De inwerkingtreding van de CAO FNV 2017-2019 en de CAO FNV 2019-2021 
       
     
     3. In r.o. 21 van het tussenarrest is geoordeeld dat [appellante] niet op grond van art. 9 WCAO is gebonden aan de Autoregeling 2016 als zelfstandige cao of als onderdeel van de CAO 2015-2016. FNV heeft zich echter ook beroepen op de autoregelingen die als Bijlage XI deel uitmaken van de CAO FNV 2017-2019 en de CAO FNV 2019-2021 en aangevoerd dat deze cao’s zijn aangemeld in de zin van art. 4 WLV.  
     4. Inmiddels blijkt dat de eerste cao is aangemeld op 18 februari 2019 en de tweede cao op 14 augustus 2020. [appellante] heeft bij akte onder 8 betwist dat de eerste cao is aangemeld en zich daarbij beroepen op het door haar als productie 12 overgelegde overzicht. Het hof gaat daaraan voorbij omdat uit dit overzicht zonder toelichting niet kan worden afgeleid dat deze cao niet is aangemeld. Op dit overzicht staat bij deze eerste cao overigens de door FNV genoemde datum van 18 februari 2018. Dit is ook op de openbaar toegankelijke website van het Ministerie SZW zo vermeld.   
     5. In art. 4 lid 3 WLV is bepaald dat een cao een dag na de aanmelding bij de Minister SZW in werking treedt. Dit heeft tot gevolg dat de CAO FNV 2017-2019 op 19 februari 2019 in werking is getreden en de CAO FNV 2019-2021 op  15 augustus 2020. Dit geldt ook voor de autoregelingen die als Bijlage XI bij deze cao’s zijn gevoegd en van de cao’s deel uitmaken.  
     
       De autoregeling in beide cao’s 
       
     
     6. De vraag is of deze autoregelingen – er van uitgaande dat [appellante] daaraan is gebonden, waarover hierna in r.o. 15 tot en met 24 wordt geoordeeld – afbreuk doen aan het recht van [appellante] op een leaseauto op grond van art. 5 lid 11 van de FR 2014 (zie r.o. 17 en 18 van het tussenarrest). Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, om de volgende redenen. 
     7. Voor het antwoord op deze vraag dienen de cao’s, inclusief genoemde Bijlage XI, te worden uitgelegd. Voor de uitleg van de regelingen geldt volgens vaste rechtspraak de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in de kern in dat een bepaling van een cao naar de objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Van een situatie die tot afwijking van deze norm noopt , is hier geen sprake. Het gaat in deze zaak uitsluitend om de tekst van de cao’s en de Bijlage XI. Er is geen (officiële) toelichting op deze regelingen die aan de uitleg kan bijdragen. 
     8. In art. 3 van de CAO FNV 2017- 2019 is bepaald – onder het kopje  “karakter van de cao” :  “[d]e bepalingen van de CAO hebben een standaardkarakter, tenzij uit de tekst van een bepaling blijkt dat er sprake is van een minimumbepaling” . 
     9. De tekst van de Autoregeling 2016 is vrijwel gelijk is aan die van de  Bijlage XI van de cao’s. De verschillen in tekst zijn van evident ondergeschikt belang. Het hof gaat uit van de tekst van Bijlage XI van de CAO FNV 2017-2019. 
     10. In art. 2.1 van deze Bijlage XI is bepaald: 
   
   
     “2.1 ALGEMEEN Deze autoregeling regelt de afspraken tussen FNV (hierna te noemen werkgever) en medewerker die in aanmerking komen voor een leaseauto. Deze regeling geldt voor uitsluitend de medewerkers van FNV. Van deze regeling kan uitsluitend voor de werknemer ten positieve worden afgeweken. Een dergelijk besluit dient gemotiveerd door de algemeen directeur FNV te worden genomen.” 
     
     
     
       11. In art. 6.4 van Bijlage XI is bepaald: 
     
   
   
     “6.4 OVERGANGSREGELING INVOERING GEHARMONISEERDE LEASEREGELING Indien een medewerker op basis van een bij de fusiebonden bestaande autoregeling een leaseauto toegekend heeft gekregen waarvan het leasecontact nog niet is geëxpireerd, dan heeft de medewerker het recht om in de leaseauto te blijven rijden tot aan het einde van het leasecontract. Daarna zal op basis van de toekenningsvoorwaarden uit deze regeling worden vastgesteld of de medewerker opnieuw in aanmerking komt voor een leaseauto. 
     
       In het geval dat de medewerker op basis van de invoering van deze regeling geen recht meer heeft op een leaseauto dan is werknemers recht op een leaseauto tot maximaal één jaar na ingangsdatum van deze regeling gegarandeerd. Indien binnen deze termijn het huidige leasecontract expireert, dan zal deze medewerker ter overbrugging een tijdelijke auto toegewezen krijgen. Indien het huidige leasecontract buiten deze termijn expireert dan heeft de medewerker het recht om in de leaseauto te blijven rijden tot aan het einde van het leasecontract. ”  
     
       12. Hierin is niet anders te lezen dan dat alle oude aanspraken  “op basis van een bij de fusiebonden bestaande autoregeling”  uiteindelijk vervallen. Deze regeling heeft, ook gezien art. 3 van deze cao, een standaard karakter. Wel is het zo dat de algemeen directeur FNV met een gemotiveerd besluit  “ten positieve”  van de voorwaarden van de autoregeling kan afwijken  “voor de werknemer” , maar dat is een discretionaire bevoegdheid van deze directeur ten aanzien van een individuele werknemer. Het is dus niet zo dat individuele (betere) aanspraken ‘automatisch’ blijven bestaan. 
       12. Hiermee derogeert de autoregeling van Bijlage XI aan de FR 2014, waarop de aanspraak van [appellante] is gebaseerd, aldus dat de FR 2014 niet langer van toepassing is. Als [appellante] op 19 februari 2019 nog aanspraak had op een leaseauto – waarover hierna in r.o. 25 tot en met 34.3 wordt geoordeeld – dan vervalt deze aanspraak binnen één jaar na 19 februari 2019, dan wel aan het einde van de leasetermijn als deze voortduurt na die datum. Op dit punt is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de algemeen directeur FNV ten behoeve van [appellante] een uitzondering heeft gemaakt.  
       12. Het feit dat ook de CAO FNV 2019-2021 deze Bijlage XI kent is bij deze stand van zaken niet van belang. Immers, de aanspraken van [appellante] herleven niet meer na afloop van de (nawerking van deze) CAO FNV 2017- 2019. Deze zijn immers al vervallen door de inwerkingtreding van de laatstgenoemde cao. 
       12. Uit het voorgaande volgt dat een eventuele eerdere aanspraak van [appellante] op een leaseauto met ingang van 19 februari 2019 is vervallen door toepassing van de afbouwregeling van de autoregeling van Bijlage XI van de CAO FNV 2017-2019, echter alleen indien [appellante] daaraan op grond van art. 9 WCAO is gebonden. Dit laatste betwist [appellante] .  
     
     
       Art. 9 WCAO 
       
     
     
       16. Uit art. 9 WCAO volgt dat werknemers die lid zijn van een cao-sluitende vakorganisatie aan de door deze partij gesloten cao zijn gebonden. In geschil is of de CAO FNV 2017- 2019 een cao is in de zin van art. 1 WCAO. 
       16. Volgens art. 1 WCAO wordt onder een cao verstaan: 
     
     
       “de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen”.  
       
     
     
       18. Het geschil spitst zich toe op de vraag of aan werknemerszijde sprake is van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid in de zin van art. 1 WCAO. Het debat gaat er vooral over wie namens de werknemers de cao- sluitende partij is bij de  CAO FNV 2017- 2019 en of deze partij voldoet aan de daar aan te stellen eisen.  
       18. Naar het oordeel van het hof is FNV aan werknemerszijde de cao- sluitende partij, waarbij zij is vertegenwoordigd door FNV Personeel. Immers, in de (aanloop op) de preambule van de CAO FNV 2017-2019 worden als cao- sluitende partijen aangemerkt  “werkgeversvereniging fnv-organisaties”  enerzijds en “ fnv (vertegenwoordigd door fnv personeel)”  anderzijds. Dit vindt bevestiging in  art. 1 aanhef en onder a van deze cao. Er is verder geen steun voor de stelling van [appellante] dat FNV Personeel als los van FNV staande entiteit cao- partij is. Aldus is er sprake van een vereniging van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid als cao- sluitende partij, namelijk FNV.  
       18. FNV heeft aangevoerd dat zij op grond van haar statuten bevoegd is ten behoeve van haar leden – in dit geval ook haar werknemers – cao’s te sluiten. FNV voert verder aan dat zij op grond van art. 25 lid 2 van haar statuten aan vakbondsbestuurder  [betrokkene] , werkzaam bij het onderdeel FNV Personeel, een volmacht heeft verstrekt om ten behoeve van de werknemers van FNV over een cao te onderhandelen en een cao te sluiten met FNV of de werkgeversvereniging FNV- organisaties. Volgens FNV is FNV Personeel een onderdeel bij de sector diensten en verantwoordelijk voor deze activiteiten. Deze voorstelling van zaken is door [appellante] niet voldoende gemotiveerd weersproken. 
       18. Aldus is bij deze cao  formeel  sprake van een vereniging van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid als cao- sluitende partij, namelijk FNV, die rechtsgeldig is vertegenwoordigd door bestuurder [betrokkene] , die werkzaam is voor FNV Personeel en in die hoedanigheid de cao voor de werknemers heeft uitonderhandeld. De vraag is vervolgens of er ook  materieel  is voldaan aan de eisen die art. 1 WCAO stelt aan een werknemersvereniging als cao- sluitende partij. [appellante] betwist dit. 
       18. Volgens [appellante] diende FNV Personeel  op zichzelf beschouwd  een los van FNV staande vereniging met volledige rechtsbevoegdheid te zijn. Dat is FNV Personeel niet. FNV Personeel is op de website ook niet genoemd als vakorganisatie. Nu is er een situatie ontstaan waarbij FNV als werkgever met zichzelf als vakorganisatie een cao sluit. Dat kan niet, want zo is er sprake van een niet correcte verstrengeling van belangen en gedwongen winkelnering. FNV Personeel is dus niet onafhankelijk van FNV. Dat zag FNV ook wel, want zij was bezig een eigen vakbond voor haar personeel op te richten, wat uiteindelijk toch niet is gebeurd. FNV Personeel bestaat slechts uit enkele personen, een bestuurder en 1 of 2 juristen die door medewerkers van FNV benaderd kunnen worden bij vragen, aldus nog steeds [appellante] .  
       18. Het hof verwerpt de stelling van [appellante] dat deze constructie zich niet verdraagt met de materiële eis van art. 1 WCAO dat sprake is van een onafhankelijke werknemersvereniging als cao- sluitende partij. Het hof licht dit oordeel als volgt toe. 
     
     
       23.1 
       Art. 1 WCAO kent geen omschrijving van de eisen waaraan een vakorganisatie moet voldoen, anders dan dat deze volledige rechtsbevoegdheid heeft. Aan deze eis is als gezegd voldaan. In art. 2 WCAO is bepaald dat de bevoegdheid van de vakorganisatie om cao’s te sluiten uit haar statuten moet blijken. Ook aan deze eis is voldaan. Andere relevante eisen aan de hoedanigheid van de vakorganisatie kent de WCAO niet. 
     
     
       23.2 
       De vraag is of uit andere wetgeving of verdragen (nadere) eisen volgen die aan de vakorganisatie moeten worden gesteld. 
     
     
       23.3 
       In het eerste lid van art. 2 van het IAO- verdrag 98  is bepaald dat  “Workers’ and employers’organisations shall enjoy adequate protection against any acts of interference by each other or each other’s agents or members in their establishment, functioning or administration” . In deze zaak gaat het er dus om of  “adequate protection”  (toereikende bescherming) nodig is tegen  “any acts of interference”  (elke inmenging) van FNV als werkgever tegen FNV Personeel als (vertegenwoordiger van) de vakorganisatie voor werknemers. Dat is in dit geval niet aan de orde. Kenmerkend voor deze zaak is dat FNV een vakorganisatie is, maar ook een werkgever. FNV heeft onweersproken aangevoerd – geparafraseerd – dat FNV Personeel onafhankelijk in staat wordt gesteld de belangen van haar werknemers te behartigen, en verder dat de uitkomst van de ledenraadpleging van haar werknemers over een onderhandelaarsakkoord bepalend is voor het al dan niet sluiten van deze cao. Het hof ziet bij deze stand van zaken niet in welke materiële betekenis het heeft en/of welk belang er mee is gediend als FNV Personeel formeel wordt verzelfstandigd, als los van FNV staande vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Dat er materieel reden is om te twijfelen aan de zelfstandige rol die FNV Personeel kan vervullen is niet gesteld of gebleken.  
       24. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] op grond van art. 9 WCAO is gebonden aan de autoregeling van Bijlage XI van de CAO FNV 2017-2019. De vraag is dan welke gevolgen dit voor haar aanspraken heeft.  
       
         Gevolgen gebondenheid aan Bijlage XI 
         
       
       25. Als [appellante] op 19 februari 2019 nog aanspraak had op een leaseauto dan vervalt deze aanspraak binnen één jaar, dan wel aan het einde van de leasetermijn als deze voortduurt na die datum. Als [appellante] op die datum al geen aanspraak meer had op een leaseauto, dan heeft de afbouwregeling in bedoelde Bijlage XI geen effect. FNV betoogt dat het laatste het geval is, op basis van het verenigingsrecht, een incorporatiebeding, een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid en de eisen van het goed werknemerschap (art. 7:611 BW). 
       
         Verenigingsrecht 
         
       
       26. Het hof verwerpt de stelling van FNV dat [appellante] vanwege haar lidmaatschap van FNV op grond van het verenigingsrecht in september 2016 aan de Autoregeling 2016 is gebonden, omdat dit onvoldoende is onderbouwd. Zo is alleen al niet onderbouwd dat de statuten van FNV er in voorzien dat haar leden aan door FNV gesloten collectieve arbeidsvoorwaardenregelingen zijn gebonden indien deze regelingen geen cao zijn in de zin van art. 1 WCAO.   
       
         Incorporatiebeding 
         
       
       27. FNV stelt dat [appellante] op grond van het incorporatiebeding onder d. van de op  15 augustus 1990 gesloten arbeidsovereenkomst is gebonden aan de  CAO FNV 2015- 2016 en de CAO FNV 2017- 2018. Wat daar ook van zij, dit standpunt is niet relevant. De Autoregeling 2016 was geen onderdeel van de  CAO FNV 2015- 2016. De Autoregeling 2016 is pas van 19 september 2016, terwijl de einddatum van de cao 30 juni 2016 was (zie r.o. 2.5 en 2.10 van het tussenarrest). Dat [appellante] later aan de CAO FNV 2017- 2019 is gebonden is hiervoor al op basis van het cao-recht geoordeeld en geeft geen basis voor gebondenheid van [appellante] aan de Autoregeling 2016 vóór de inwerkingtreding van die cao. 
       
         Bevoegdheid eenzijdige wijziging 
         
       
       
         28. FNV heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij op grond van art. 10 van de arbeidsovereenkomst van 24 juni 2004 het recht heeft om na toestemming van de ondernemingsraad of de sector vakbonden de inhoud van de regelingen van FNV Ledenservice eenzijdig aan te passen/wijzigen. In hoger beroep voert FNV daarentegen aan dat er geen sprake was van een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst omdat de wijziging het gevolg was van collectieve onderhandelingen, waarvan de uitkomst is voorgelegd aan de leden en deze uitkomst is goedgekeurd. 
         28. Het hof verwerpt het beroep van FNV op de bevoegdheid om het recht op een leaseauto eenzijdig te wijzigen op grond van art. 10 van de arbeidsovereenkomst om de volgende redenen. 
       
     
     
       29.1 
       
         Art. 10 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 
         
           “De werkgever is voornemens en bevoegd de inhoud van  
           
           FNV Ledenservice regelingen na verkregen toestemming van de Ondernemingsraad of de sector vakbonden aan te passen aan de regelingen van FNV Bondgenoten. Na deze aanpassingen gelden voor de werknemer de CAO FNV organisaties en de bij Bondgenoten geldende regelingen, een en ander met in acht name van de met de Sector Vakbonden resp. Ondernemingsraad te maken aanpassings- en/of overgangsafspraken.” 
           
         
       
     
     
       29.2 
       Door FNV is onvoldoende toegelicht dat zich hier de situatie voordoet waarop art. 10, eerste volzin ziet, namelijk het aanpassen van de regelingen van  FNV Ledenservice aan die van FNV Bondgenoten. Het beroep op een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid op grond van deze bepaling faalt daarom. 
     
     
       29.3 
       
         De stelling dat er van  eenzijdigheid  geen sprake is omdat de wijziging het gevolg is van collectieve onderhandelingen mist bij deze stand van zaken relevantie. Immers, er is geen sprake van een situatie waarop art. 10 ziet. 
         
           Beroep op art. 7: 611 BW 
           
         
       
       
         30. FNV stelt zich op het standpunt dat zij een in redelijkheid te respecteren belang had om de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren door middel van het Onderhandelaarsresultaat Harmonisatie Arbeidsvoorwaarden FNV, waarvan de Autoregeling 2016 onderdeel was, en dat zij een redelijk wijzigingsvoorstel heeft gedaan, dat [appellante] als goed werknemer had dienen te aanvaarden. 
         30. Het hof stelt voorop dat dient te worden beoordeeld of van [appellante] als goed werknemer kan worden gevergd om met een voorstel van FNV tot wijziging van de voor [appellante] geldende autoregeling in te stemmen . Dat het hier gaat om de wijziging van een (auto)regeling van collectieve aard maakt dit niet anders . 
       
       32. FNV heeft samengevat het volgende aangevoerd: 
     
     
       32.1 
       FNV is als fusievakorganisatie al jaren bezig haar organisatie vorm te geven, waarbij het de intentie is de diversiteit in arbeidsvoorwaarden en regelingen op te heffen door middel van harmonisatie. De huidige ongelijkheid in arbeidsvoorwaarden is een belemmering voor de doelstelling om één FNV te vormen. 
     
     
       32.2 
       Er is sprake van afnemende ledenaantallen en er is de noodzaak om arbeidsvoorwaardelijke regelingen op efficiënte wijze uit te voeren. Vanwege de economische situatie van FNV is aanpassing van een aantal kwesties noodzakelijk. In de reorganisatie Focus en Verbinding is bepaald dat om budgettaire redenen 250 fte zullen moeten verdwijnen bij FNV. Er is als gevolg van de Operatie Stofkam een structurele besparing nodig van € 50 mln om de begroting sluitend te krijgen. Het geniet de voorkeur om naar besparingsmaatregelen te kijken voordat afscheid moet worden genomen van werknemers. FNV verkeert in financieel zwaar weer en is genoodzaakt maatregelen te treffen om het structurele tekort op de begroting om te buigen in een sluitende begroting, omdat anders geen sprake is van beleid dat ook op de langere termijn financieel verantwoord is. 
     
     
       32.3 
       De autoregeling wordt strenger uitgevoerd en het wagenparkbeheer is extern uitgezet.  
     
     
       32.4 
       Het gekozen tijdpad om dit te realiseren – een proces van 2 tot 5 jaar na de fusie – is alleszins redelijk.  
     
     
       32.5 
       FNV heeft al in een vroeg stadium overleg gepleegd met de gemachtigde van [appellante] en meermalen een aanbod gedaan. Dat heeft niet geresulteerd in een regeling. Dit aanbod hield een redelijke compensatie van het verlies van de leaseauto in. Het gaat om een bedrag van € 20.000,--. Er zijn geen bijzondere privé- omstandigheden die nopen tot meer. [appellante] had al jarenlang geen recht meer op een leaseauto. Zij mocht er niet op vertrouwen dat ze tot in lengte der jaren in een leaseauto mocht blijven rijden. [appellante] hield onverkort vast aan het voortgezet gebruik van een leaseauto. Van haar had minst genomen mogen worden verwacht een tegenvoorstel te doen. 
     
     
       32.6 
       FNV wilde [appellante] een FNV Business Card verstrekken maar dat is niet doorgegaan omdat [appellante] met die kaart ook privé wilde reizen, wat in strijd met de regels is. Toen reageerde [appellante] niet meer. 
     
     
       32.7 
       Er is geen sprake van willekeur van FNV bij het toekennen of behoud van een leaseauto. Iedereen moet aan de toekenningsvoorwaarden voldoen. Een uitzondering op de Autoregeling 2016 wordt alleen gemaakt voor mensen die op basis van een individuele aanspraak een rechtens onaantastbaar recht hadden op het voortgezet gebruik van een leaseauto. Met deze werknemers zijn afspraken gemaakt over de inlevering van de auto en de voorwaarden waaronder.  
     
     
       32.8 
       
         De hardheidsclausule zoals opgenomen in het Onderhandelaarsresultaat Harmonisatie geldt voor onvoorziene gevallen waarin toepassing leidt tot een individueel onredelijke situatie. [appellante] heeft geen beroep gedaan op deze hardheidsclausule. De afbouwregeling in art. 6.4 van de Autoregeling 2016 – hof: dat is dezelfde als in Bijlage XI van de CAO FNV 2017- 2019 – kent een redelijke regeling voor werknemers met oude rechten. 
         33. [appellante] heeft samengevat het volgende aangevoerd. 
       
     
     
       33.1 
       Er is sprake van een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst, omdat FNV haar besluit eenzijdig heeft opgelegd. Dat partijen daarna nog hebben onderhandeld valt buiten het bestek van art. 7:611 BW.   
     
     
       33.2 
       Het is waar dat er over het zogeheten Onderhandelaarsakkoord is gestemd, dat er een meerderheid voor was, dat [appellante] vakbondslid is en dat zij wist dat collectief onderhandeld werd en er een harmonisatieproces gaande was, dat er draagvlak voor het akkoord was en dat de wens tot harmonisatie al bij de totstandkoming van de fusie aan de werknemers en dus ook [appellante] kenbaar is gemaakt, maar niet valt in te zien dat het om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [appellante] haar leaseauto behoudt.  
     
     
       33.3 
       In het Onderhandelaarsakkoord Harmonisatie Arbeidsvoorwaarden is een hardheidsclausule opgenomen voor het geval toepassing van de nieuwe regeling leidt tot een individueel onredelijke situatie. In die situatie moet contact worden opgenomen met de medewerker om naar een oplossing te zoeken. FNV heeft met [appellante] niet gesproken en wil alleen het eigen standpunt handhaven. Het klopt dat FNV een bedrag van € 20.000,-- heeft aangeboden, maar dan moest ze wel verklaren dat ze geen recht had op een leaseauto. 
     
     
       33.4 
       Een harmonisatie van arbeidsvoorwaarden rechtvaardigt in beginsel niet een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. 
     
     
       33.5 
       De onderhandelingen over de harmonisatie gingen voornamelijk over de hoogte van het salaris en andere vergoedingen. Over de leaseauto is niet onderhandeld. De oude vervoersvoorzieningen bleven bestaan. De regeling van art. 6.4 van de Autoregeling is niet van toepassing omdat deze niet ziet op medewerkers met oude rechten, zoals [appellante] . 
     
     
       33.6 
       
        [appellante] mocht er na 27 jaar op vertrouwen de ze de leaseauto kon blijven rijden en een nieuwe leaseauto zou krijgen. [appellante] gebruikte de leaseauto ook privé en voor het woon- werkverkeer. In de nieuwe regeling moet zij dit alles zelf bekostigen. Zij betaalde wel een fiscale bijtelling. De kosten van een leaseauto zijn voor FNV niet zo groot. Het innemen van een auto levert op het totaal niet echt een besparing op, terwijl [appellante] wel duurder uit is nadat zij haar auto heeft moeten inleveren. [appellante] rijdt 30.000 km per jaar. Dat kost bij private lease  € 739,-- per maand exclusief brandstof. FNV heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij de kosten van handhaving van de voor [appellante] getroffen regeling niet kan dragen. Er is in financieel opzicht geen dwingende noodzaak. 
     
     
       33.7 
       De leaseauto is eind december 2017 ingenomen zonder enige vorm van compensatie. Er is geen afbouwregeling aangeboden. Een overgangstermijn van enige maanden is na 27 jaar evident onredelijk. [appellante] lijdt hierdoor schade. 
     
     
       33.8 
       
        [appellante] heeft het gevoel dat FNV met twee maten meet. Er zijn uitzonderingen op de autoregeling gemaakt in individuele gevallen en [appellante] begrijpt niet waarom dat bij haar niet is gebeurd. Dat is voor haar onbegrijpelijk. Deze gang van zaken leidt tot grote ongelijkheid. 
     
     
       33.9 
       
        [appellante] heeft om toekenning van een NS Business Card gevraagd maar die is haar geweigerd.  
       
       
         34. Het hof is van oordeel dat het beroep van FNV op art. 7:611 BW faalt, om de volgende redenen. 
       
     
     
       34.1 
       De stelling van FNV – in de kern en geparafraseerd – dat zij in zwaar weer verkeert en het daarom noodzakelijk is om arbeidsvoorwaardelijke regelingen op efficiënte wijze uit te voeren en te harmoniseren is door [appellante] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Er was dus om deze reden aanleiding om een voorstel tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te doen. 
     
     
       34.2 
       FNV heeft echter onvoldoende onderbouwd dat de gedane voorstellen redelijk waren. Zo is geen analyse van kosten en baten gegeven ter zake van het verval van de autoregelingen. Of anders gezegd: dat het financieel noodzakelijk was deze autoregelingen te laten vervallen. Van FNV had mogen worden gevergd concreet inzicht te geven in de te bereiken (volledige) collectieve besparing, inclusief ook de besparing op de autoregelingen. Het kan zijn dat het argument van harmonisatie (ook) een rol speelt, maar of dat het geval is en welke financiële consequenties dit heeft is niet onderbouwd.  
     
     
       34.3 
       
         Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat in redelijkheid van [appellante] gevergd kon worden met de voorstellen in te stemmen, temeer omdat zij concreet heeft onderbouwd dat het verval van het recht op een leaseauto, dat zij al 27 jaar geniet, voor haar ernstige financiële gevolgen heeft, óók indien daarbij de door FNV aangeboden tegemoetkoming wordt betrokken. Dit is door FNV onvoldoende weersproken.  
         
           Gevolgen voor de aanspraken van [appellante] 
           
         
       
       
         35. Het voorgaande heeft tot gevolg dat [appellante] niet gehouden was de leaseauto per  31 december 2017 bij FNV in te leveren, zoals dat is gebeurd. De oorspronkelijke aanspraken van [appellante] op een leaseauto zijn met ingang van 19 februari 2019 vervallen door toepassing van de afbouwregeling van de autoregeling van Bijlage XI van de CAO FNV 2017-2019 (r.o. 15). Daaruit volgt weer dat het recht van [appellante] op een leaseauto zou eindigen binnen één jaar na 19 februari 2019 (r.o. 13).  
         35. Kortom, [appellante] is ten onrechte door FNV het recht op een leaseauto ontzegd over de periode van 1 januari 2018 tot 19 februari 2020. In die zin schoot FNV toerekenbaar tekort in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en is zij op die grond gehouden tot schadevergoeding aan [appellante] .  
         35. Het principaal hoger beroep slaagt in deze zin en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep faalt. 
         35. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure zullen met inachtneming van het in r.o. 36 geoordeelde worden toegewezen, als hierna te bepalen. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd en voorts dat de door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. 
       
     
   
   
     Beslissing in het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep  
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van  24 mei 2019, 
     en  opnieuw rechtdoende : 
     
       
         verklaart voor recht dat FNV in de periode van 1 januari 2018 tot 19 februari 2020 door het eenzijdig van toepassing verklaren van de nieuwe autoregeling, onder intrekking van het voor [appellante] bedongen recht op gebruik van een leaseauto , toerekenbaar jegens [appellante] is tekortgeschoten;  
       
       
         veroordeelt FNV tot betaling aan [appellante] van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding; 
       
       
         compenseert de proceskosten van beide instanties; 
       
       
         wijst af alles wat anders en of meer is gevorderd. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, R.J.F. Thiessen en M.T. Nijhuis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2023 in aanwezigheid van de griffier. 
     
   
   
      ECLI:NL:HR:2016:2687. 
   
   
      C098- Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98). 
   
   
      HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, r.o. 3.3.2 tot en met 3.3.3 (Stoof/Mammoet). 
   
   
      HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1759, r.o. 3.2.2.