ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:3823

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:3823 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-11-2022 / 200.305.383_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-11-03

Zaaknummer: 200.305.383_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3823

---

wijziging partneralimentatie o.g.v. artikel 1:401 lid 1 BW; niet voldaan aan artikel 1:401 lid 4 BW.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
     Team familie- en jeugdrecht 
     
     
       Uitspraak: 3 november 2022 
       Zaaknummer: 200.305.383/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: C/02/372433 / FA RK 20-2620 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in principaal hoger beroep, 
       verweerder in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat: mr. L.N.J.B. van Osch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster in principaal hoger beroep, 
       verzoekster in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vrouw, 
       advocaat: mr. N.A. Boelhouwer. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 19 januari 2021 en 21 oktober 2021, zoals hersteld bij beschikking van 14 december 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       De man is op 18 januari 2022 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 oktober 2021, zoals hersteld bij beschikking van 14 december 2021.  
       
     
     
       2.2. 
       De vrouw heeft op 2 maart 2022 een verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep ingediend.  
       
     
     
       2.3. 
       De man heeft op 20 april 2022 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep tevens houdende akte tot wijziging petitum ingediend. 
       
     
     
       2.4. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 augustus 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       - de man, bijgestaan door mr. Van Osch,  
       - de vrouw, bijgestaan door mr. Boelhouwer. 
       
     
     
       2.5. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 augustus 2021; 
       - een V-formulier met producties van de advocaat van de vrouw d.d. 12 juli 2022; 
       - een V-formulier met producties van de advocaat van de man d.d. 20 juli 2022; 
       - een V-formulier met productie van de advocaat van de vrouw d.d. 3 augustus 2022; 
       - een V-formulier met productie van de advocaat van de man d.d. 4 augustus 2022; 
       - een draagkrachtberekening die de advocaat van de vrouw tijdens de mondelinge behandeling heeft overgelegd.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       Partijen zijn op 24 mei 1991 te [woonplaats] met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 13 september 2017 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 3 oktober 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.  
       
     
     
       3.2. 
       Bij die beschikking is voorts, voor zover hier van belang, bepaald dat de man vanaf de dag dat de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw voor levensonderhoud bij vooruitbetaling moet voldoen een bedrag van € 2.936,- per maand.  
       
     
     
       3.3. 
       De man is eerder gehuwd geweest met [ex-echtgenote] (echtscheiding d.d. 14 oktober 1988). De man is sinds 22 oktober 2018 gehuwd met [echtgenote] .  
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1. 
       
         Bij de beschikking van 19 januari 2021 heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage in de echtscheidingsbeschikking is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en zij daarom in beginsel dient over te gaan tot een herbeoordeling. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat het voor een gedegen herbeoordeling van belang is dat zij beschikt over alle relevante financiële gegevens over 2017, in ieder geval de aangifte inkomstenbelasting 2017 van de man.  
         De man is, op zijn verzoek, voor indiening van die gegevens een termijn gegund. De vrouw is in de gelegenheid gesteld haar stellingen, indien gewenst, nader aan te vullen naar aanleiding van het door de man ingediende stuk. Iedere verdere behandeling is aangehouden.  
       
       
     
     
       4.2. 
       Bij de beschikking van 21 oktober 2021, zoals hersteld bij beschikking van 14 december 2021, heeft de rechtbank de beschikking van 13 september 2017 gewijzigd en bepaald, uitvoerbaar bij voorraad, dat de daarbij vastgestelde onderhoudsbijdrage voor de vrouw met terugwerkende kracht over de periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020 nader wordt vastgesteld op € 4.610,- per maand en met ingang van 1 juni 2020 nader wordt vastgesteld op € 1.128,- per maand. De wettelijke indexering van de bijdrage is voor de toekomst uitgesloten. Het meer of anders verzochte is afgewezen.  
       
     
     
       4.3. 
       
         De man is met negen grieven in principaal hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 oktober 2021. Grief I ziet op de toepassing van 1:401 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De grieven II tot en met V zijn voorwaardelijke grieven, die de man aanvoert voor de situatie dat het hof de partneralimentatie inhoudelijk zou beoordelen met terugwerkende kracht tot 3 oktober 2017. Grief VI ziet op het vastgestelde bedrag aan partneralimentatie over de periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020. Grief VII ziet op de behoeftigheid en aanvullende behoefte van de vrouw vanaf 1 juni 2020. Grief VIII ziet op de draagkracht van de vrouw vanaf 1 juni 2020. Grief IX ziet op het vastgestelde bedrag aan partneralimentatie per 1 juni 2020.  
         De man verzoekt het hof – na wijziging van het petitum van zijn beroepschrift – de beschikking van 21 oktober 2021 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: 
       
       
       
         I. 	 primair 
       
       
       
           	te bepalen dat het verzoek van de vrouw om de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 september 2017 te wijzigen, dient te worden afgewezen; 
       
       
       
         II.  subsidiair 
       
       
       
         te bepalen dat het verzoek van de vrouw om de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 september 2017 te wijzigen, wordt afgewezen voor zover dat een bedrag van € 2.936,- per maand dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht, te boven gaat; 
       
       
       
         III. het verzoek van de man om met ingang van 1 juni 2020 de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 september 2017 te wijzigen in die zin dat de aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage wordt gesteld op nihil dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht, toe te wijzen; 
       
       
       
         IV. de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van alle door de man onverschuldigd aan de vrouw betaalde onderhoudsbijdragen, zijnde € 50.530,52 dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van (bij)betaling door de man.  
       
       
     
     
       4.4. 
       
         De vrouw voert verweer en verzoekt het hof de man in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de grieven van de man af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen.  
         De vrouw is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij verzoekt het hof de beschikking van 21 oktober 2021 te wijzigen dan wel aan te vullen in die zin dat de partneralimentatie ingaande 3 oktober 2017 jaarlijks zal worden geïndexeerd, ofwel te bepalen dat de alimentatie met ingang van 3 oktober 2017 € 4.610,- per maand is, met ingang van 1 januari 2018 € 4.679,15 per maand, met ingang van 1 januari 2019 € 4.772,73 per maand en met ingang van 1 januari 2020 € 4.892,5 per maand.  
         Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw verduidelijkt dat dit verzoek ziet op de periode tot 1 juni 2020.  
       
       
     
     
       4.5. 
       De man voert verweer in het incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
       4.6. 
       Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.  
       
       
         
           5. De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.1. 
       De verzoeken van partijen in het principaal en incidenteel hoger beroep zien op de partneralimentatie ten behoeve van de vrouw over twee periodes: 
       - de periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020 en  
       - de periode met ingang van 1 juni 2020. 
       
       
         
           De periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Ten aanzien van deze periode ligt ter beoordeling voor het verzoek van de man in principaal hoger beroep om de bestreden beschikking te vernietigen en, naar het hof begrijpt, het zelfstandig verzoek van de vrouw in eerste aanleg tot wijziging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht tot 3 oktober 2017, alsnog af te wijzen. Daarbij verzoekt de man, kort gezegd, de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de partneralimentatie die hij onverschuldigd aan haar heeft voldaan.   
         Voorts ligt voor het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep tot indexering van de in de bestreden beschikking vastgestelde partneralimentatie over de periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020, dan wel tot bepaling van de partneralimentatie op de door de vrouw verzochte bedragen over die periode. 
       
       
     
     
       5.3. 
       Voor zover de man zich – primair – op het standpunt heeft gesteld dat de beschikking van 13 september 2017 gezag van gewijsde heeft gekregen en dat om die reden niet met terugwerkende kracht een onderhoudsbijdrage kan worden vastgesteld, gaat het hof daaraan voorbij. Aan alimentatiebeslissingen komt gezag van gewijsde toe, maar dat wordt beperkt door de omstandigheid dat de beslissing bij latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken. 
       
     
     
       5.4. 
       Het verzoek van de vrouw om wijziging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht is gebaseerd op grond van artikel 1:401 lid 4 BW en – als aanvullende wijzigingsgrond aangevoerd in het verweerschrift in hoger beroep –  op grond van artikel 1:401 lid 1 BW. Het beroep op deze artikelen zal het hof hierna achtereenvolgens beoordelen. 
       
       
         
           het beroep op artike1 1:401 lid 4 BW 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       De eerste vraag die ter beoordeling voorligt is of de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 13 september 2017 (hierna: de echtscheidingsbeschikking) moet worden gewijzigd op grond van artikel 1: 401 lid 4 BW.  
       
     
     
       5.6. 
       
         De man stelt in grief I dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 1:401 lid 4 BW. Hij voert ter onderbouwing, samengevat, het volgende aan. 
         De man heeft in de echtscheidingsprocedure, voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 15 maart 2017, alle op dat moment beschikbare financiële stukken ingediend. Dat betrof wat betreft het inkomen uit arbeid – de man werkte vanuit zijn onderneming [onderneming] voor een particuliere polikliniek [polikliniek] op basis van een overeenkomst van opdracht – de jaaropgave 2016 en de eerste salarisstroken over 2017 en wat betreft de winst uit zijn onderneming de jaarstukken over 2014 tot en met 2016. Het verstrekken van een prognose over 2017 hoefde op dat moment niet van de man te worden verwacht. De man was qua omvang van zijn werkzaamheden volledig afhankelijk van wat door [polikliniek] aan hem werd aangeboden en hij had geen vaste afspraken over de omvang. In de loop van 2017 kwam als gevolg van een landelijk bevolkingsonderzoek naar darmkanker meer werk op hem af dan hij begin 2017 kon voorzien. De cijfers over 2017 mogen daarom geen rol spelen en zijn niet als ‘gegeven’ te beschouwen in de zin van artikel 1:401 lid 4 BW.  
         De vrouw heeft in de echtscheidingsprocedure in haar aanvullend verzoekschrift gewezen op de mogelijke winst die de onderneming van de man maakte. De rechtbank is hierop niet ingegaan. Het buiten beschouwing laten van de eventuele verhoging van de draagkracht ten gevolge van de winst uit onderneming door de rechtbank betreft een juridisch oordeel waartegen hoger beroep had kunnen worden ingesteld. 
         Tot 1 oktober 2017 heeft de man conform het uitgangspunt van de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking een inkomen uit arbeid gehad. In die beschikking is van de juiste gegevens uitgegaan. Pas nadat die beschikking is genomen, heeft de man besloten om met ingang van 1 oktober 2017 zijn arbeidsinkomen te verhogen met € 1.000,- per maand om de opgelegde alimentatie te kunnen voldoen en om zich eenmalig € 10.000,- te laten uitkeren ter bestrijding van advocaat- en accountantskosten. Als enig aandeelhouder binnen [onderneming] kon hij deze keuze maken, waarbij geldt dat winst en arbeidsinkomen communicerende vaten zijn.   
       
       
     
     
       5.7. 
       
         De vrouw stelt zich op het standpunt dat in de bestreden beschikking terecht toepassing is gegeven aan art. 1:401 lid 4 BW. Zij voert ter onderbouwing, samengevat, het volgende aan. 
         De reikwijdte van artikel 1:401 lid 4 BW moet ruim worden opgevat. Ook een naderhand onjuist gebleken toekomstverwachting kan een onjuist of onvolledig gegeven opleveren. Daarvan is hier sprake. In de echtscheidingsbeschikking is de rechtbank ervan uitgegaan dat het inkomen van de man in 2017 gelijk zou zijn aan dat van 2016, maar dat bleek niet te kloppen. De man heeft zijn inkomen - bewust - na het afgeven van de beschikking verhoogd met een structurele salarisverhoging van € 1.000,- per maand en een uitkering na echtscheiding van € 10.000,-. Zijn inkomen uit arbeid in 2017 (€ 62.159,-) was hierdoor veel hoger dan in 2016 (€ 45.840,-). Ook na 2017 is het inkomen uit arbeid van de man structureel hoger geweest dan zijn inkomen in 2016. De rechtbank had in de echtscheidingsbeschikking verder rekening moeten houden met de gemiddelde winst uit onderneming over 2015 tot en met 2017 van € 24.875,- bruto (gebaseerd op een winst in 2015 van € 1.197,-, in 2016 van € 45.764,- en in 2017 van € 27.664,-).  
         Voor de rechtbank waren voornoemde winst uit onderneming in 2017 en salarisverhoging onbekend. Het inkomen van de man is in de echtscheidingsbeschikking in 2017 te laag vastgesteld, met de vaststelling van een te lage alimentatie als gevolg. De draagkracht van de man is in de jaren daarna niet lager geweest. Het inkomen van de man vanaf 2017 tot juni 2020 is structureel hoger geweest dan het inkomen waar de rechtbank in de beschikking van oktober 2017 is uitgegaan.  
         Het maakt niet uit dat ook hoger beroep ingesteld had kunnen worden, omdat de onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken binnen de termijn van hoger beroep was.  
       
       
     
     
       5.8. 
       Het hof overweegt als volgt.  
       
       
         5.8.1. 
         
           Ingevolge artikel 1:401 lid 4 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
           Toepassing van artikel 1:401 lid 4 BW wordt door de Hoge Raad ruim opgevat: zij heeft betrekking op ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte had geleid. Daarbij maakt het niet uit wie - partij, advocaat of rechter - zich heeft vergist in (de weergave van) de feiten, de berekening, het petitum dan wel het dictum. 
           Ook een naderhand onjuist gebleken toekomstverwachting kan een onjuist of onvolledig gegeven opleveren. 
           Een wijziging op de voet van artikel 1:401 lid 4 BW kan uitsluitend haar grond vinden in onjuiste of onvolledige gegevens van feitelijke aard en niet in een verkeerde toepassing van het recht door de alimentatierechter. Een onjuiste of onvolledige weging van de feiten kan slechts door middel van hoger beroep of cassatie aan de orde worden gesteld. Hetzelfde geldt voor het hanteren van onjuiste uitgangspunten.  
         
         
       
       
         5.8.2. 
         Uit de echtscheidingsbeschikking van 13 september 2017 blijkt dat de rechtbank voor de vaststelling van de draagkracht van de man is uitgegaan van een inkomen uit arbeid van € 45.840,- bruto per jaar gebaseerd op de jaaropgaaf 2016, alsmede, kort gezegd, van een AOW-uitkering en van de door de man ontvangen bedragen aan SPMS pensioen, ABP pensioen en ABN Amro lijfrente. De winst uit de onderneming heeft de rechtbank bij de vaststelling van de draagkracht van de man onbesproken gelaten. 
         
       
       
         5.8.3. 
         
           Het hof is van oordeel dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte heeft overwogen dat de man in de echtscheidingsprocedure voor de vaststelling van zijn arbeidsinkomen en winst uit onderneming over 2017 niet de juiste of volledige stukken over 2017 heeft overgelegd.  
           In de echtscheidingsbeschikking heeft de man aan financiële gegevens overgelegd, zo heeft hij onweersproken gesteld, de jaaropgaaf 2016, de salarisstroken van begin 2017 en de jaarstukken over 2014 tot en met 2016. De man heeft deze stukken voorafgaand aan de gehouden mondelinge behandeling in die procedure op 15 maart 2017 in het geding gebracht en gesteld noch gebleken is dat in die procedure om nadere stukken is verzocht. Financiële stukken over geheel 2017, waaronder de jaarstukken over 2017 en de aangifte inkomstenbelasting 2017, konden er gezien het tijdstip van de mondelinge behandeling begin 2017 simpelweg niet zijn. Datzelfde dient ook gezegd te worden over een eventuele prognose.  
         
         
       
       
         5.8.4. 
         
           De stelling van de vrouw, dat sprake is van een naderhand gebleken onjuiste toekomstverwachting die een onjuist of onvolledig gegeven oplevert in de zin van artikel 1:401 lid 4 BW, volgt het hof niet. Daartoe overweegt het hof als volgt.  
           Wat betreft het inkomen van de man uit zijn werkzaamheden voor [polikliniek] heeft de man gemotiveerd aangevoerd dat hij in de laatste drie maanden van 2017 een hoger inkomen heeft gehad doordat hij onvoorzien meer heeft kunnen werken en dat zijn inkomen daarna is genormaliseerd. Voldoende aannemelijk is geworden dat geen sprake is geweest van een structurele inkomensstijging uit voornoemde werkzaamheden hetgeen ook uit de overgelegde stukken blijkt. 
           De verhoging van het arbeidsinkomen van de man per 1 oktober 2017 komt voor het overige deel door de uitkeringen van € 1.000,- per maand en eenmalige uitkering van € 10.000,- die de man met ingang van voornoemde datum extra uit zijn onderneming heeft gedaan, naar zijn zeggen om alimentatie en advocaat- en accountantskosten te voldoen. De mogelijkheid van de man om als directeur grootaandeelhouder van [onderneming] een hogere uitkering uit zijn onderneming in de vorm van salaris of winst te doen, heeft de vrouw in de echtscheidingsprocedure aan de orde gesteld. De rechtbank heeft dat standpunt toen echter niet gevolgd en heeft de winst uit onderneming geheel buiten beschouwing gelaten. Dit betreft geen onjuiste toekomstverwachting over de (uitkeringen uit) winst, maar een juridisch oordeel waartegen hoger beroep had kunnen worden ingesteld.  
         
         
       
       
         5.8.5. 
         Het hof is daarom van oordeel dat de rechtbank bij de echtscheidingsbeschikking niet is uitgegaan van een onjuist of onvolledig gegeven als bedoeld in artikel 1:401 lid 4 BW. Op deze grondslag kan daarom geen herbeoordeling van de partneralimentatie plaatsvinden.  Grief I van de man slaagt in zoverre.  
         
         
           
             beroep op grond van artike1 1:401 lid 1 BW 
           
         
         
       
     
     
       5.9. 
       Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of de echtscheidingsbeschikking moet worden gewijzigd op grond van artikel 1: 401 lid 1 BW, op welke grond de vrouw zich in hoger beroep – aanvullend op de juridische grond van haar zelfstandig verzoek in eerste aanleg – heeft beroepen. 
       
     
     
       5.10. 
       
         De vrouw voert, samengevat, het volgende aan.  
         De vrouw heeft in 2020 geconstateerd dat er hoogst waarschijnlijk sprake is geweest van een wijziging van inkomen aan de zijde van de man in 2017, welk vermoeden in 2021 is bevestigd na het zien van de financiële gegevens van de man over die periode. De wijziging in inkomen van de man leidt tot een verandering in zijn draagkracht en is een relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW.   
       
       
     
     
       5.11. 
       
         De man voert gemotiveerd verweer.  
         De man stelt, primair, dat hij een instantie mist doordat de vrouw de grondslag van haar verzoek in hoger beroep heeft gewijzigd. Hij verzoekt het hof daarom om de vrouw in haar beroep op 1:401 lid 1 BW niet-ontvankelijk te verklaren.  
         De man stelt, subsidiair, dat er geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden. Hij hoefde geen rekening te houden met dit verzoek met terugwerkende kracht. De vrouw had destijds hoger beroep moeten instellen tegen de echtscheidingsbeschikking voor zover het de partneralimentatie betreft, in plaats van drie jaar daarmee te wachten. Verder voert de man aan dat zijn arbeidsinkomen in 2017 en de daarop volgende jaren, na aftrek van de door hemzelf doorgevoerde verhoging per 1 oktober 2017, niet dusdanig is gewijzigd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW. 
       
       
     
     
       5.12. 
       Het hof overweegt als volgt.  
       
       
         5.12.1. 
         Ingevolge artikel 283 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in verbinding met artikel 130 Rv, welke artikelen zijn geschreven voor de procedure in eerste aanleg en in artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard voor de procedure in hoger beroep, is de vrouw bevoegd in hoger beroep de grond van het door haar gedane zelfstandig verzoek te vermeerderen. Aangezien niet is gebleken van strijd met de eisen van een goede procesorde zal het hof de vermeerdering toestaan en het beroep op artikel 1:401 lid 1 BW beoordelen. 
         
       
       
         5.12.2. 
         
           Ingevolge artikel 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.  
           Het hof ziet geen reden om aan de door de vrouw gestelde gewijzigde omstandigheid, dat het inkomen van de man is gestegen, met terugwerkende kracht over de periode van 13 september 2017 tot 1 juni 2020 gevolg te geven. De vrouw had hoger beroep kunnen instellen tegen de echtscheidingsbeschikking (zie hiervoor overweging 5.8.4.) dan wel eerder een wijzigingsverzoek kunnen indienen. Daarbij heeft het hof mede in ogenschouw genomen de verklaring van de vrouw dat zij in 2019 de inkomensgegevens van de man heeft opgevraagd, omdat zij twijfels had of bij de echtscheidingsbeschikking van de juiste en volledige gegevens is uitgegaan.  
           Het beroep op artikel 1:401 lid 1 BW behoeft daarom geen nadere bespreking. 
         
         
       
     
     
       5.13. 
       
         Op grond van het voorgaande zal het hof het verzoek van de man in principaal hoger beroep om de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover het de vastgestelde onderhoudsbijdrage voor de vrouw over de periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020 betreft, toewijzen. Het zelfstandig verzoek van de vrouw in eerste aanleg tot wijziging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht over voornoemde periode zal het hof alsnog afwijzen.  
         Deze beslissing brengt mee dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de (voorwaardelijke) grieven II tot en met VI van de man. Eveneens komt het hof niet toe aan de beoordeling van het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep tot indexering van de in de bestreden beschikking vastgestelde partneralimentatie over de periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020, dan wel tot bepaling van de partneralimentatie op de door de vrouw verzochte bedragen over die periode.  
       
       
     
     
       5.14. 
       De vraag of de vrouw de te veel ontvangen partneralimentatie over de periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020 aan de man dient terug te betalen, zal hierna onder 5.30 aan de orde komen.  
       
       
         
           De periode met ingang van 1 juni 2020 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       
         Ter beoordeling ligt voor het verzoek van de man in principaal hoger beroep om met ingang van 1 juni 2020 de echtscheidingsbeschikking van 13 september 2017 te wijzigen in die zin dat de aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage wordt gesteld op nihil dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht. 
         De vrouw is niet opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank in de bestreden beschikking van 21 oktober 2021, zoals hersteld bij beschikking van 14 december 2021, dat de partneralimentatie met ingang van 1 juni 2020 nader wordt vastgesteld op € 1.128,- per maand. De rechtsstrijd tussen partijen met betrekking tot de partneralimentatie met ingang van 1 juni 2020 is daarom gelegen tussen € 0,- en € 1.128,- per maand.  
       
       
       
         
           Ontvankelijkheid 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat met ingang van 1 juni 2020 er sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW, omdat het inkomen van de man per die datum is gewijzigd. De man zal daarom in zijn verzoek worden ontvangen.  
       
       
         
           Huwelijksgerelateerde behoefte 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       
         Bij de beschikking van 13 september 2017 heeft de rechtbank de huwelijksgerelateerde behoefte van partijen berekend op € 5.295,60 netto (in 2015) en geïndexeerd naar 2017 op  
         € 5.477,- netto per maand. De huwelijksgerelateerde behoefte is in onderhavige procedure niet in geschil. Deze bedraagt, na indexering, in 2020 € 5.812,10 netto per maand. 
       
       
       
         
           Behoeftigheid  
         
       
       
     
     
       5.18. 
       
         De man stelt in grief VII dat de rechtbank ten onrechte de behoeftigheid en verdiencapaciteit van de vrouw niet anders heeft behandeld dan in de beschikking van 13 september 2017. Hij voert ter onderbouwing, samengevat, het volgende aan.   
         De vrouw moet in staat worden geacht om in haar eigen levensonderhoud te voorzien en van haar mag ook worden verwacht dat zij daartoe pogingen onderneemt. De vrouw is opgeleid als laborante en heeft als zodanig ervaring opgedaan op de cardiologie- en urologie-afdeling. De laatste jaren is zij twee dagen per week werkzaam als assistente endoscopie in het [ziekenhuis] Ziekenhuis (afgekort: [ziekenhuis] ). De omstandigheid dat zij geen officieel diploma heeft als verpleegkundige is geen belemmering voor een uitbreiding van haar werkzaamheden. De huidige werkgever van de vrouw stelt niet de eis dat de vrouw dat diploma nodig heeft om haar werkzaamheden te kunnen uitvoeren. De vrouw is volledig beschikbaar voor de arbeidsmarkt, zij heeft geen zorgtaken en er is voldoende werk. Zij zou meer uren kunnen werken, ook omdat afgelopen jaren veel vacatures zijn ontstaan ten gevolge van het feit dat endoscopie verpleegkundigen zijn overgestapt van het ziekenhuis naar de commerciële zorg. Indien zij in haar huidige functie niet tot een uitbreiding van haar uren kan komen, kan van haar worden verwacht dat zij solliciteert op een functie als laborante. De vrouw heeft haar stelling dat dat zij op grond van haar persoonlijke situatie geestelijk en lichamelijk niet in staat is om meer te werken, niet onderbouwd.  
         De man gaat ervan uit dat de vrouw met ingang van 1 juni 2020 in staat is om 32 uur per week te werken voor een brutoloon van € 23,- per uur, gebaseerd op de loonstrook van de vrouw van 30 juni 2020. Op grond hiervan stelt hij het salaris van de vrouw op € 3.092,50 per maand. Wanneer wordt uitgegaan van salaris van een laborante, stelt de man dit salaris op € 2.850,- bruto per maand bij een 32-urige werkweek.  
       
       
     
     
       5.19. 
       
         De vrouw voert als verweer, samengevat, het volgende aan.  
         De vrouw werkt als endoscopieverpleegkundige in het [ziekenhuis] , maar zij is geen verpleegkundige. Zij is laborante. Zij mag op de afdeling waar zij werkt hetzelfde werk verrichten als een verpleegkundige, omdat zij daar weten wat zij kan. Elders kan zij niet als verpleegkundige gaan werken, omdat zij geen verpleegkunde-opleiding heeft gedaan.  
         Na het uiteengaan van partijen is de vrouw twee dagen per week gaan werken. Daarvoor werkte zij een dag per week. De vrouw is fysiek niet in staat om meer te werken dan zij thans doet. Zij is nu 63 jaar oud. Het werk als verpleegkundige is fysiek zwaar en ten opzichte van een aantal jaren geleden is er meer werkdruk en zijn er meer diensten. Haar collega’s werken ook parttime, omdat zij het werk anders niet kunnen volhouden. De vrouw heeft gezondheidsklachten die haar belemmeren bij het uitvoeren van haar werkzaamheden. Zij heeft een frozen shoulder en een versleten nekwervel. De vrouw wil tot haar pensioen haar werk op dezelfde afdeling, waar zij 40 jaar werkt, volhouden. Als de vrouw elders zou gaan werken, dan zou zij een lager salaris ontvangen.  
         De vrouw is van mening dat aan inkomen uit salaris uitgegaan moet worden van een bedrag van € 22.625,- bruto per jaar, gelijk aan het bedrag dat de rechtbank in de bestreden beschikking tot uitgangspunt heeft genomen.  
       
       
     
     
       5.20. 
       
         Het hof overweegt als volgt. Van behoeftigheid is sprake als de vrouw niet voldoende inkomsten heeft om te voorzien in haar levensonderhoud, noch zich deze in redelijkheid kan verwerven. 
         Gebleken is dat de vrouw gemiddeld 16 uur per week als endoscopie-verpleegkundige in het ziekenhuis werkt. Zij heeft haar uren sinds de echtscheidingsbeschikking niet uitgebreid, terwijl in die beschikking reeds is overwogen dat van de vrouw gezien haar werkervaring en gespecialiseerde opleiding in redelijkheid mag worden verlangd dat zij haar werkzaamheden (op dat moment 18 uur per week) uitbreidt. Destijds is uitgegaan van een uitbreiding van haar inkomen met 1/3 bruto (vastgesteld op een bedrag aan inkomen uit arbeid van € 21.321,- bruto per jaar). 
         Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende gemotiveerd waarom zij twee dagen per week is blijven werken en niet tot een uitbreiding van haar uren is overgegaan. De vrouw behoort vanaf 2014, in dat jaar zijn partijen feitelijk uit elkaar gegaan, te weten dat zij zoveel als mogelijk in haar eigen levensonderhoud moet voorzien. In de echtscheidingsbeschikking uit 2017 is de vrouw ook op haar inspanningsverplichting gewezen. Niet gebleken is dat de vrouw zich in de afgelopen jaren heeft ingespannen om tot een uitbreiding van haar uren te komen en/of dat sprake is van omstandigheden die maken dat zij niet meer heeft kunnen werken. De vrouw heeft haar stelling dat zij door gezondheidsklachten wordt belemmerd in het uitvoeren van haar werkzaamheden, niet onderbouwd. Gezien de gemotiveerde betwisting van die stelling door de man, had dit wel op de weg van de vrouw gelegen. Dat de vrouw in 2022 kennelijk een aantal maanden ziek is geweest, zo blijkt uit de door haar overgelegde salarisspecificaties, is in dit verband onvoldoende.  
         De overige door de vrouw aangevoerde en door de man (deels) weersproken omstandigheden – dat zij inmiddels 63 jaar oud is, dat zij geen verpleegkunde-opleiding heeft gevolgd en daardoor niet elders kan werken en dat de zwaarte van haar werk is toegenomen –  zijn weliswaar factoren die van invloed kunnen zijn op de kansen van de vrouw op de arbeidsmarkt, maar leiden niet zonder meer tot het oordeel dat de vrouw niet aan haar inspanningsverplichting kan worden gehouden. Dit geldt te meer nu de vrouw ook werkervaring heeft als laborante en niet gebleken is dat zij op dat gebied niet (ook) werkzaamheden zou kunnen verrichten.  
       
       
     
     
       5.21. 
       Op grond van het voorgaande wordt het ervoor gehouden dat de vrouw een inkomen uit arbeid kan verwerven van € 2.850,- bruto per maand, gelijk aan het standpunt van de man dat  gebaseerd is op het salaris van een laborante bij een 32-urige werkweek.  
       
       
         
           Aanvullende behoefte 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       
         Voor het becijferen van de aanvullende behoefte van de vrouw neemt het hof het door de vrouw te verwerven inkomen van € 2.850,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag in aanmerking. Aan ingehouden pensioenpremie en VUT/FPU-premie zal het hof rekening houden met respectievelijk € 149,- per maand en € 4,- per maand, aansluitend bij de bedragen die de rechtbank ter zake in aanmerking heeft genomen.  
         Daarnaast houdt het hof rekening met het de pensioen uitkering van de vrouw van € 15.085,- bruto per jaar, zoals uit de aangifte inkomstenbelasting 2021 blijkt.  
       
       
     
     
       5.23. 
       
         Ter beoordeling ligt voor de vraag of in het kader van de aanvullende behoefte van de vrouw verder rekening moet worden gehouden met het inkomen uit sparen en beleggen.  
         De rechtbank is uitgegaan van een bedrag aan inkomsten uit vermogen van € 200,- per jaar en van een bedrag aan inkomstenbelasting uit box 3 van € 2.090,-, gebaseerd op een rendementsgrondslag van € 239.000,- en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 6.967,- (met toepassing van de tarieven 2020-2). 
       
       
       
         5.23.1. 
         De man stelt in grief VIII dat geen rekening moet worden gehouden met een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Van de vrouw mag namelijk worden verlangd dat ze meer rendement haalt uit haar vermogen dan € 200,- per jaar, door bijvoorbeeld te beleggen, te sparen bij een buitenlandse bank of een appartement aan te kopen. Het is ook niet reëel om met (rendement op) box 3 vermogen rekening te houden, omdat het vermogen van de vrouw voor een groot deel afkomstig is uit de gemeenschap van partijen die tussen hen is verdeeld. Door rekening te houden met de belastingheffing in box 3 over dit vermogen, betaalt de man via de jusvergelijking hier nog aan mee. Zijn conclusie is dan ook dat er met een hoger bedrag rekening gehouden dient te worden dan met het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag. 
         
       
       
         5.23.2. 
         De vrouw is van mening dat de rechtbank met de juiste bedragen heeft gerekend. Zij voert aan dat de rente over spaargeld minimaal is en dat het huidige belastingstelsel er voor zorgt dat zij wel vermogensbelasting moet betalen die oneerlijk hoog is gezien het rendement.  
         
       
       
         5.23.3. 
         
           Het hof overweegt als volgt. 
           Niet in geschil is dat het vermogen van de vrouw uit spaargelden bestaat en haar rendement uit dat vermogen € 200,- per jaar bedraagt. Voor zover de man heeft betoogd dat van de vrouw kan worden verwacht dat zij kiest voor een alternatief dat meer rendement oplevert, gaat het hof daaraan voorbij. Het hof zal evenwel geen rekening houden met het (rendement op) vermogen in box 3, nu de inkomstenbelasting over het vermogen van de vrouw hoger is dan haar te verwachten rendement. Het hof acht het niet redelijk dat de gevolgen van de keuze van de vrouw om haar vermogen afkomstig uit de huwelijksgemeenschap op deze wijze te laten renderen, voor de man zouden komen (indien hier wel rekening mee zou worden gehouden, dan drukt de belastingheffing in box 3 (die hoger is dan het rendement) op het inkomen van de vrouw waardoor haar aanvullende behoefte zou toenemen).  
         
         
       
     
     
       5.24. 
       
         Op grond van de inkomensgegevens, zoals hiervoor onder 5.22 staan weergegeven, en met toepassing van de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensheffing (tarieven 2020-2), becijfert het hof het inkomen van de vrouw op € 2.956,- netto per maand. 
         Dit brengt de aanvullende behoefte van de vrouw op (€ 5.812,- -/- € 2.956,-) € 2.856,- netto per maand.  
       
       
       
         
           Draagkracht van de man 
         
       
       
     
     
       5.25. 
       Bij het bepalen van de draagkracht van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens.  
       
       
         5.25.1. 
         
           De man ontvangt een AOW-uitkering en een pensioen. De rechtbank heeft rekening gehouden met een bedrag aan AOW-uitkering van € 10.932,- bruto per jaar en een bedrag aan pensioen van € 41.841,- bruto per jaar (SPMS € 35.888,- en ABP € 5.953,-).  
           Nu uit de overgelegde jaaropgaven 2020 van SPMS en ABP en de aangifte inkomstenbelasting 2021 blijkt dat de man aan pensioen respectievelijk € 37.212,- bruto en € 7.357,- bruto heeft ontvangen, in totaal € 44.569,-, zal het hof van laatstgenoemd bedrag aan pensioen uitgaan. Aan AOW-uitkering zal het hof rekening houden met een bedrag van € 11.245,- bruto per jaar, conform het bedrag dat in de aangifte inkomstenbelasting 2021 van de man staat.  
         
         
       
       
         5.25.2. 
         Tussen partijen is niet in geschil dat in de draagkrachtberekening van de man geen rekening wordt gehouden met box 2 en box 3 vermogen en inkomsten daaruit. 
         
       
       
         5.25.3. 
         
           Ten aanzien van de woning van de man heeft de rechtbank in de draagkrachtberekening van de man rekening gehouden met een eigenwoningforfait van € 1.713,- per jaar, een bedrag aan (aftrekbare) hypotheekrente van € 2.808,- per jaar en een bedrag aan aflossing van € 197,- per maand (zijnde de helft van het door de man en zijn partner betaalde bedragen aan rente en aflossing). Daarnaast is aan de zijde van de man rekening gehouden met de helft van het forfait overige eigenaarslasten, zijnde € 48,- per maand. 
           Grief IX van de man richt zicht tegen het in aanmerking genomen bedrag aan hypotheekaflossing. Hij stelt dat hij alleen eigenaar is van het pand en dat het daarom reëel is dat de aflossingsverplichting van € 408,- per maand (geheel) alleen te zijne laste komt.  
           De vrouw voert gemotiveerd verweer.  
           Het hof zal in lijn met het rapport alimentatienormen, nu de partner van de man als het ware als een zelfstandige economische eenheid wordt beschouwd, de helft van de woonkosten en van andere gezamenlijke lasten aan de partner toerekenen (en hierna voor wat betreft de toepassing van de bijstandsnorm en het draagkrachtpercentage de nieuwe partner buiten beschouwing gelaten). Dit betekent concreet dat het hof zowel het eigenwoningforfait als de hypotheekrente en hypotheekaflossing voor de helft aan de man en voor de andere helft aan zijn partner zal toerekenen. Uitgaande van de aangifte inkomstenbelasting 2021 van de man, houdt het hof rekening met een bedrag aan eigenwoningforfait van € 1.473,- (de helft van € 2.945,-) en een bedrag aan aftrekbare hypotheekrente van € 2.323,- bruto per jaar (de helft van € 4.645,-). Aan hypotheekaflossing en forfait overige eigenaarslasten houdt het hof, gelijk aan de rechtbank, rekening met respectievelijk € 197,- per maand en € 48,- per maand.  
         
         
       
       
         5.25.4. 
         Het op de Algemene Ouderdomswet gebaseerde normbedrag voor een alleenstaande AOW’er zal worden toegepast.  
         
       
       
         5.25.5. 
         Aan ziektekosten van de man zal het hof, gelijk aan de rechtbank, rekening houden met een bedrag van € 164,- per maand (premie € 206,- per maand en verplicht eigen risico € 32,- per maand, te verminderen met € 33,- per maand aan in de bijstandsnorm begrepen nominaal deel premie ZVW).  
         
       
     
     
       5.26. 
       Op grond van het voorgaande en rekening houdend met de algemene heffingskorting en tarieven 2020-2, heeft de man een draagkracht van € 1.570,- (bruto) per maand.  
       
       
         
           Jusvergelijking 
         
       
       
     
     
       5.27. 
       Het hof zal een jusvergelijking maken. Dit houdt in dat de financiële situatie van partijen op basis van ieders inkomen en lasten wordt vergeleken om te bezien of de vrouw bij toekenning van partneralimentatie niet in een betere financiële positie komt dan de man.  
       
     
     
       5.28. 
       Aan de zijde van de vrouw neemt het hof de inkomensgegevens, zoals hiervoor onder 5.22 tot en met 5.24 staan weergegeven, in aanmerking. Daarnaast houdt het hof rekening met de navolgende posten, die de rechtbank in de jusvergelijking tot uitgangspunt heeft genomen en die in hoger beroep niet in geschil zijn: 
       - het op de Participatiewet gebaseerde normbedrag voor een alleenstaande, exclusief de woonkostencomponent; 
       - € 895,- per maand aan huur; 
       - € 145,- per maand aan ziektekosten (premie € 146,- per maand en verplicht eigen risico € 32,- per maand, te verminderen met € 33,- per maand aan in de bijstandsnorm begrepen nominaal deel premie ZVW).  
       
     
     
       5.29. 
       Vergelijking van ieders draagkracht brengt mee dat de vrouw met een partneralimentatie van € 497,- per maand niet meer vrij te besteden overhoudt dan de man. Het hof zal daarom de bijdrage van de man met ingang van 1 juni 2020 tot dit bedrag beperken. 
       
       
         
           Terugbetalingsverplichting 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       
         De man verzoekt het hof de vrouw te veroordelen aan de man terug te betalen wat zij op basis van de beschikking van het hof te veel heeft ontvangen. Hij stelt het bedrag dat hij ter voldoening van de bestreden beschikking over de periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020 aan de vrouw heeft voldaan op € 50.930,52. Dit bedrag wil hij terug ontvangen, alsmede de partneralimentatie die hij vanaf 1 juni 2020 te veel heeft betaald. 
         De vrouw voert tegen dit verzoek geen verweer.  
       
       
     
     
       5.31. 
       Uit deze beschikking van het hof vloeit voort dat de vrouw teveel partneralimentatie heeft ontvangen en in beginsel gehouden is wat teveel aan haar is betaald aan de man terug te betalen. Het hof is van oordeel dat in dit geval in redelijkheid van de vrouw kan worden gevergd het teveel betaalde terug te betalen, gezien het vermogen waarover zij beschikt (de vrouw heeft in haar draagkrachtberekening een rendementsgrondslag van € 241.523,- vermeld). Het hof zal het verzoek van de man daarom toewijzen. 
       
     
   
   
     
       6 Aanhechten berekeningen 
     
     
       Het hof heeft een berekening van de behoefte van de vrouw, de draagkracht van de man en een jusvergelijking gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
     
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 21 oktober 2021, zoals hersteld bij beschikking van 14 december 2021, voor zover het de vastgestelde onderhoudsbijdrage voor de vrouw over de periode van 3 oktober 2017 tot 1 juni 2020 én de periode met ingang van 1 juni 2020 betreft, 
     
     
     
       en opnieuw beschikkende: 
     
     
     
       wijst af het verzoek van de vrouw tot wijziging van de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 september 2017 met terugwerkende kracht tot 13 september 2017; 
     
     
     
       bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 1 juni 2020 op € 497,- per maand; 
     
     
     
       veroordeelt de vrouw hetgeen zij op grond van deze beschikking te veel betaald heeft gekregen van de man aan hem terug te betalen; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af.  
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, C.N.M. Antens en E.P. de Beij en is op 3 november 2022 door mr. C.N.M. Antens uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.