ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:591

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:591 Gerechtshof Amsterdam , 24-02-2015 / 200.114.606/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-02-24

Zaaknummer: 200.114.606/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:591

---

Belangenafweging inzake gezamenlijk gezag (artikel 1:253c lid 2 BW) en inzake halen en brengen in kader omgangsregeling

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht 
       Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
       Uitspraak: 24 februari 2015  
       Zaaknummer: 200.114.606/01  
       Zaaknummer eerste aanleg: 172765/FARK 10-2800  
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [APPELLANT], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellant,  
       advocaat: mr. A.W.T. Klappe te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [GEÏNTIMEERDE], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. Y. Welter te Purmerend. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd. 
       
     
     
       1.2. 
       De man is op 8 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 10 juli 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 172765 / FA RK 10-2800. 
       
     
     
       1.3. 
       De vrouw heeft op 23 november 2012 een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       1.4. 
       De vrouw heeft op 12 december 2012 en 11 januari 2013 nadere stukken ingediend. 
       
     
     
       1.5. 
       De man heeft op 7 januari 2013 nadere stukken ingediend. 
       
     
     
       1.6. 
       De zaak is op 17 januari 2013 ter terechtzitting behandeld. Het hof heeft de behandeling van de zaak aangehouden teneinde meer duidelijkheid te verkrijgen over de ontwikkeling van de communicatie tussen partijen, met het verzoek aan de gezinsvoogd van Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam, team Opperdan (hierna: BJAA) hieromtrent te zijner tijd een verslag uit te brengen. De beslissing inzake het ouderlijk gezag, het ophalen dan wel brengen van [X] op zondag en de omgang gedurende de vakanties is aangehouden. Het hof heeft wel beslist dat de man [X] voortaan op vrijdagmiddag direct uit school om 14:30 uur zal ophalen. 
       
     
     
       1.7. 
       BJAA heeft op 2 oktober 2013 een rapportage aan het hof gezonden, gedateerd             24 september 2013. 
       
     
     
       1.8. 
       De geplande voortzetting van de mondelinge behandeling van de zaak op 17 december 2013 is op verzoek van partijen aangehouden, teneinde de uitkomst af te wachten van het door partijen in 2012 gestarte traject bij stichting Kram, waarbij zij spreken over [X] en over hun blokkades/communicatie.  
       
     
     
       1.9. 
       De vrouw heeft op 6 augustus 2014, 13 augustus 2014 en 12 november 2014 nadere stukken ingediend. 
       
     
     
       1.10. 
       De man heeft op 15 augustus 2014 een nader stuk ingediend. 
       
     
     
       1.11. 
       De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet op 24 november 2014, alwaar zijn verschenen: 
       - de man, bijgestaan door zijn advocaat, 
       - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, 
       - mevrouw [Y], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming Regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad). 
       
     
     
       1.12. 
       Namens BJAA is, hoewel behoorlijk opgeroepen, geen vertegenwoordiger verschenen. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Uit de beëindigde relatie tussen partijen is geboren [X] (hierna: [X]) op 4 augustus 2007. De man heeft [X] erkend. [X] verblijft bij de vrouw, samen met [Z] (hierna: [Z]), geboren uit een eerdere relatie van de vrouw op 8 mei 1999.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij beschikking van 4 november 2009 van de kinderrechter in de rechtbank ‘s‑Hertogenbosch is - voor zover thans van belang - [X] onder toezicht gesteld van BJAA, welke ondertoezichtstelling nadien telkens is verlengd tot 4 november 2012.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man partijen gezamenlijk met het gezag over [X] te belasten afgewezen en is een omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat [X] bij de man verblijft eenmaal per twee weken van vrijdag 15:30 uur tot zondag 18:00 uur en – voor zover thans van belang – in de vakanties vanaf 2013 zoals in overleg met partijen door de gezinsvoogd te bepalen, zolang een ondertoezichtstelling loopt. 
       
     
     
       3.2. 
       De man verzoekt, na wijziging van zijn verzoek ter zitting, met vernietiging van de bestreden beschikking, partijen alsnog gezamenlijk te belasten met het gezag over [X] en een omgangsregeling vast te stellen inhoudende dat de man en [X] gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag 14:30 uur tot zondagmiddag 18:00 uur, waarbij de man [X] op vrijdag uit school zal ophalen en de vrouw [X] op zondag bij de man zal ophalen, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties.  
       
     
     
       3.3. 
       De vrouw verzoekt, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen en het door de man in hoger beroep verzochte (deels) af te wijzen.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       Ter beoordeling liggen aan het hof de vragen voor wie met het ouderlijk gezag over [X] moet worden belast en hoe het halen en het brengen van [X] in het kader van de omgangsregeling met de man vorm moet worden gegeven.  
       
     
     
       4.2. 
       Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253c lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt het verzoek van de man om de vrouw en hem gezamenlijk met het gezag over [X] te belasten, slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat  [X] klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien afwijzing anderszins in het belang van  [X] noodzakelijk is. 
       
     
     
       4.3. 
       De man stelt – kort gezegd – dat partijen gezamenlijk met het gezag over [X] dienen te worden belast. Hun communicatie is verbeterd zoals blijkt uit de uitbreiding van de omgangstijden die door partijen zelf is gerealiseerd en de omstandigheid dat de vermeende conflictueuze relatie tussen partijen niet langer aanleiding was voor BJAA om de ondertoezichtstelling van [X] te verlengen. Door de zittingen bij het hof komt de communicatie tussen partijen weliswaar onder druk te staan, maar verder vindt veelvuldig overleg plaats. Naar zijn verwachting zal de stijgende lijn in de toekomst worden voortgezet, aldus de man.   
       
     
     
       4.4. 
       De vrouw stelt – kort gezegd – dat er juist geen sprake is van verbetering van de communicatie tussen partijen. Er is geen rechtstreekse communicatie mogelijk.                        De ondertoezichtstelling van [X] is niet verlengd omdat [X] opgroeit in een veilige woonomgeving en niet omdat de communicatie tussen partijen is verbeterd. De man is zeer dominant en intimiderend naar de vrouw, maar ook ten opzichte van BJAA en de moeder van de vrouw. BJAA en de Raad concluderen dat de ouders voortdurend dienen te worden begeleid in een vrijwillig kader op het punt van communicatie en omgangsregeling. Er is dan ook voldoende aangetoond dat is voldaan aan het zogeheten ‘klem en verloren’-criterium als bedoeld in artikel 1:253c lid 2 BW. In de brief van 6 augustus 2014 aan het hof geeft de vrouw aan dat zij instemt met het verzoek van de man partijen gezamenlijk met het gezag over [X] te belasten, doch kort nadien nam de man een hele andere, negatieve en beschuldigende houding aan jegens de vrouw. Zij is daar heel erg van geschrokken en heeft dan ook haar aanvankelijke instemming ingetrokken, aldus de vrouw. 
       
     
     
       4.5. 
       De Raad heeft zich ter zitting onthouden van advies over het al dan niet belasten van de ouders met gezamenlijk gezag over [X]. Wel is opgemerkt dat [X] duidelijk klem zit tussen beide ouders en dat het risico bestaat dat gezamenlijk gezag de situatie zal verergeren.   
       
     
     
       4.6. 
       
         Het hof overweegt dat uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting het volgende is gebleken. In 2009 en 2010 heeft de vrouw meerdere malen aangifte gedaan jegens de man wegens mishandeling en stalking. De man heeft een tijdelijk straatverbod opgelegd gekregen. De vrouw heeft met [Z] en [X] korte tijd in een blijf-van-mijn-lijfhuis verbleven waarna zij Brabant heeft verlaten en bij haar moeder in [plaats] is gaan wonen. Zij staat sinds 2011 tot heden onder behandeling van een psycholoog om het verleden te verwerken en te leren omgaan met de man. Zo is zij in therapie geweest voor haar posttraumatische stressstoornis (PTTS). 
         Anders dan de man stelt, kan uit de beëindiging van de ondertoezichtstelling van [X] in 2012 niet worden geconcludeerd dat de situatie tussen partijen niet langer conflictueus is, maar wel dat de opvoedsituatie van [X] bij de vrouw veilig is. [X] ontvangt nog steeds hulp van stichting Kram, zij het vanaf 2012 in een vrijwillig kader. In januari 2013 is de in september 2012 gestarte, doch tijdelijk beëindigde speltherapie van [X] weer hervat. Partijen hebben vanaf 2012 getracht bij en met de hulp van stichting Kram aan hun onderlinge communicatie te werken. In de onder 1.7 vermelde rapportage van 24 september 2013 van BJAA is – kort samengevat – namens stichting Kram vermeld dat het traject onvoldoende resultaat heeft gehad en dat de laatste poging om op 6 september 2013 met beide ouders in gesprek te gaan wederom niet is gelukt. Stichting Kram ervaart dat de ouders nog teveel in een onderlinge strijd zitten en dat hun verleden een grote rol hierin speelt. De sociaal-emotionele ontwikkeling van [X] wordt door het gedrag van de ouders in gevaar gebracht, aldus voornoemd rapport.  
         Het hof overweegt dat de communicatie tussen partijen nog altijd veel te wensen overlaat en dat partijen nog altijd strijden en elkaar diskwalificeren. Pogingen om de communicatie met hulp van professionele hulpverleners te verbeteren zijn mislukt. Verder is gebleken dat partijen hun onderlinge communicatie via [X] laten lopen. Partijen handelen hiermee niet in het belang van [X] en belasten haar hierdoor. De omstandigheid dat partijen het grotendeels eens zijn over de omvang van de omgangsregeling maakt dit niet anders.  
         Gezien hetgeen hiervoor is overwogen en is weergegeven, is het hof van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico is dat [X] klem of verloren raakt tussen beide ouders en dat gezien de voorgeschiedenis niet te verwachten is dat daar binnen korte tijd verandering in zal komen. Nu is voldaan aan één van de gronden als bedoeld in artikel 1:253c lid 2 BW zal het hof het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag over [X] afwijzen en de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen. 
       
       
     
     
       4.7. 
       Partijen hebben het hof laten weten dat zij overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de omgangsregeling tussen de man en [X], inhoudende dat [X] bij de man verblijft eenmaal in de veertien dagen van vrijdagmiddag 14:30 uur uit school tot zondagavond 18:00 uur alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen. Ter zitting is het hof gebleken dat partijen nog steeds uitvoering geven aan voormelde regeling, zodat het hof die zal opnemen in deze beschikking. Aan het hof ligt thans nog ter beoordeling voor wie het halen en brengen van [X] verzorgt.  
       
     
     
       4.8. 
       De man stelt – kort gezegd – dat het halen en brengen bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld. Hij heeft te weinig financiële middelen om nog langer zowel het halen als het brengen van [X] voor zijn rekening te nemen. Bovendien heeft de vrouw een auto en is het haar keuze geweest om vanuit Brabant naar Purmerend te verhuizen, aldus de man. 
       
     
     
       4.9. 
       De vrouw stelt – kort gezegd – dat het halen en/of brengen van [X] voor haar praktisch en financieel gezien niet haalbaar is. Zij heeft geen auto en geen financiële middelen om op een andere wijze te halen of te brengen. Bovendien heeft zij de zorg voor nog een dochter die dan dus noodgedwongen zou moeten meereizen, aldus de vrouw. Blijkens haar op                6 augustus 2014 ingekomen brief staat zij voor dat de man [X] bij de uitvoering van de omgangsregeling (zowel regulier als gedurende de vakanties) ophaalt en terugbrengt. 
       
     
     
       4.10. 
       De Raad heeft zich ter zitting onthouden van advies omtrent het halen en brengen van [X] nu dit geschilpunt tussen de ouders uitsluitend ziet op hun (gebrek aan) financiële middelen.  
       
     
     
       4.11. 
       Uitgangspunt is dat het belang van een kind het meest wordt gediend als het halen en brengen in het kader van de omgangsregeling door beide ouders wordt verzorgd. In de onderhavige zaak is echter gebleken dat beide partijen beperkte financiële middelen hebben en dat de man inmiddels vier jaar het halen en brengen van [X] voor zijn rekening neemt, hetgeen tot op heden goed verloopt. Voorts is voldoende aannemelijk dat de vrouw niet beschikt over een eigen auto en dat, gezien  de omvang van het reistraject en de daarmee  gepaard gaande tijdsduur, het reizen met het openbaar vervoer een te zware belasting voor [X] vormt.  Gelet op voormelde omstandigheden acht het hof voldoende termen aanwezig om af te wijken van het eerder genoemde uitgangspunt. Het hof zal dan ook bepalen dat de man bij de uitvoering van de omgangsregeling het halen en brengen van [X] voor zijn rekening neemt.  
       
     
     
       4.12. 
       Dit leidt tot de volgende beslissing.  
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover deze betrekking heeft op de omgangsregeling tussen de man en [X], en, in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       bepaalt dat [X] bij de man zal verblijven eenmaal in de veertien dagen van vrijdagmiddag 14:30 uur uit school tot zondagavond 18:00 uur alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen, waarbij de man [X] ophaalt en terugbrengt; 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
     
     
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. R.G. Kemmers en mr. J. Kok in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.