ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:392

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:392 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-02-2019 / 200.192.007_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-02-05

Zaaknummer: 200.192.007_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:392

---

Huur en verdere vergoedingen voor de exploitatie van een café restaurant. Verzoek terug te komen van een eindbeslissing in tussenarrest afgewezen. Benoeming deskundige.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Team handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.192.007/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 februari 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , 
     
       
         2. [appellant 2] , 
       beiden wonende te [woonplaats] ,  
       appellanten in het principaal appel, 
       geïntimeerden in het incidenteel appel, 
       verder: [appellant 1] en [appellant 2] , 
       advocaat: mr. P.H.A. van Namen te Middelburg, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [de vennootschap] , 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       
         2. [geïntimeerde 2] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in het principaal appel, 
       appellanten in het incidenteel appel, 
       verder: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , 
       advocaat: mr. J.W. van Koeveringe te Middelburg, 
     
     
     
       als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 22 mei 2018 en 9 oktober 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer/rolnummer 2278216 / 13-3847 tussen partijen gewezen vonnissen van 23 juli 2014 en 23 september 2015. 
     
     
     
   
   
     
       9 Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 9 oktober 2018; 
     - de akte van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 6 november 2018. 
     Partijen hebben arrest gevraagd.  
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       
         In het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       10.1 
       Bij tussenarrest van 9 oktober 2018 heeft het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] aan het hof om terug te komen van de beslissing op hun verjaringsverweer in rechtsoverweging 3.11 van het tussenarrest van 22 mei 2018. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. 
       
     
     
       10.2 
       Het hof heeft in rechtsoverweging 3.11 van het tussenarrest van 22 mei 2018 geoordeeld dat het verjaringsverweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de vordering tot (bevestiging van de) vernietiging slaagt en dat de daarop gebaseerde vordering van [appellant 1] en [appellant 2] , zoals bij eiswijziging in hoger beroep door hen ingesteld, wordt afgewezen. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.  
       
     
     
       10.3 
       
         Volgens [appellant 1] en [appellant 2] is bij de beslissing op het verjaringsverweer sprake van een juridische misslag die alsnog moet worden hersteld. Zij hebben hierbij kennelijk het oog op de volgende passage: 
         Voorafgaande aan de memorie van grieven in hoger beroep hebben [appellant 1] en [appellant 2] geen rechtsvordering tot vernietiging ingesteld en gesteld noch gebleken is dat zij op enig moment de verjaring van die vordering rechtsgeldig hebben gestuit. De omstandigheid dat zij op grond van dwaling wijziging van de overeenkomst hebben gevorderd, welke vordering niet is verjaard, brengt niet mee dat ook de verderstrekkende vordering van vernietiging van de overeenkomsten niet zou hebben kunnen verjaren. Het instellen van de vordering tot wijziging vrijwaart hen niet voor de verjaring van de vordering tot vernietiging. Dat is ook niet af te leiden uit het door hen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5068).  
         Volgens [appellant 1] en [appellant 2] was van een nieuwe vordering, met een eigen verjaringstermijn, geen sprake nu deze vordering berustte op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding werd ingeleid. Zij verwijzen hierbij naar de arresten van de Hoge Raad van 20 maart 1992 (NJ 1992, 495), 23 mei 1997 (NJ 1997, 531) en 19 februari 1999 (NJ 2000, 328). Zij voeren hierbij aan dat artikel 6:230 lid 2 BW van dezelfde structuur uitgaat: in plaats van vernietiging kan op grond van dwaling wijziging van de overeenkomst gevorderd worden.  
       
       
     
     
       10.4 
       In hun akte hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dit standpunt van [appellant 1] en [appellant 2] bestreden. Volgens hen is in de aangehaalde arresten, anders dan in de onderhavige zaak, sprake van een vordering op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee de procedure was ingeleid aangezien het daarbij steeds ging om schadevergoeding als grondslag voor beide vorderingen, de oorspronkelijke en de gewijzigde. Ook het bepaalde in artikel 6:230 lid 2 BW kan [appellant 1] en [appellant 2] volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet baten, aangezien wijziging van de overeenkomst inhoudt dat de overeenkomst (zij het gewijzigd) blijft bestaan terwijl wanneer een overeenkomst wordt vernietigd deze geacht wordt nooit te hebben bestaan.  	 
       
       
       
       
       
     
     
       10.5 
       Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hiermee het gelijk aan hun zijde. In dit geval is geen sprake van een nieuwe vordering die berust op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als de oorspronkelijke vordering maar om vorderingen met verschillende grondslagen, namelijk vernietiging van de overeenkomst als nieuwe vordering tegenover wijziging van de gevolgen van de verder in stand blijvende overeenkomst als oorspronkelijke vordering. De situatie van artikel 6:230 lid 2 BW is hierbij niet aan de orde. De beslissing die [appellant 1] en [appellant 2] gewijzigd willen zien berust dan ook niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag die noopt tot heroverweging van die beslissing. Deze beslissing blijft daarom in stand en bindt het hof in de verdere procedure. 
       
     
     
       10.6 
       De stand van zaken in de procedure is dat kan worden overgegaan tot benoeming van een deskundige op basis van de vraagstelling zoals opgenomen in het tussenarrest van 9 oktober 2018 (r.o. 7.2). Deze vraagstelling luidt als volgt: 
       
         
           Kunt u een beredeneerd antwoord geven op de vraag welke vergoeding partijen onder de gegeven omstandigheden (te weten de bereidheid van [appellant 1] en [appellant 2] om 30% van de omzet, met een minimum van € 165.000,=, te betalen) zouden hebben afgesproken voor de prestaties die [geïntimeerde 1] volgens de stamovereenkomst en de daarbij behorende vier deelovereenkomsten zou leveren, wanneer van de werkelijke omzetcijfers over 2009 zou zijn uitgegaan?  
         
         
           In hoeverre kunt u zich vinden in de rapportage van [horecamakelaar] ? 
         
         
           Wat acht u verder van belang om op te merken. 
         
       
       
     
     
       10.7 
       Met betrekking tot de persoon van de te benoemen deskundige hebben partijen geen eensluidend voorstel gedaan en bezwaren geuit tegen de deskundigen die door de wederpartij zijn genoemd. Tegemoet komend aan het bezwaar van [appellant 1] en [appellant 2] tegen hun eerdere voorstel hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voorgesteld tot deskundige te benoemen de heer W.J. Lukaart, registeraccountant en opgenomen in het Landelijk Register Gerechtelijke Deskundigen. Het hof zal dit voorstel volgen en heeft de heer Lukaart bereid gevonden als deskundige op te treden. Zoals vermeld in het tussenarrest van 22 mei 2018 zullen de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen worden gebracht. 
       
     
     
       10.8 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
       11.1 
       bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 10.6 van dit arrest geformuleerde vragen; 
       
     
     
       11.2. 
       
         benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen: 
         De heer W.J. Lukaart, RA 
         
          [kantoor]
         
         
          [adres]
         
         
          [postcode] [plaats] 
         
          [telefoonnummer 1]
         
         
          [telefoonnummer 2]
         
         
          [e-mailadres] ; 
       
       
     
     
       11.3 
       bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt; 
       
       
         bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken; 
       
       
     
     
       11.4 
       bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; 
       
       
         bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –  en ten aanzien van de conceptrapportage  – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; 
       
       
       
         verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden; 
       
       
       
         bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op  drie maanden  nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;  
       
       
     
     
       11.5 
       bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 12.584,-- inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak  bij brief aan de griffier van dit hof  met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)  tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; 
       
       
         bepaalt dat ieder van partijen de helft van genoemd voorschot van € 12.584,-- inclusief btw, derhalve € 6.292,-- inclusief btw, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; 
       
       
       
         verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; 
       
       
     
     
       11.6 
       benoemt mr. M.G.W.M. Stienissen tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;  
       
     
     
       11.7 
       verwijst de zaak naar de rol van 4 juni 2019 in afwachting van het deskundigenbericht;  
       
       
         	verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] ; 
       
       
     
     
       11.8 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019. 
       
       
       
         			griffier						rolraadsheer