ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BL0539

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BL0539 Parket bij de Hoge Raad , 26-03-2010 / 08/04179

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-03-26

Zaaknummer: 08/04179

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BL0539

---

Verbintenissenrecht. Wanprestatie makelaar. Schadevergoeding. Miskenning van beginsel van vergelijking werkelijke met hypothetische situatie.

Nr. 08/04179 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 8 januari 2010 (bij vervroeging)  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres] 
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als '[eiseres]' en verweerder in cassatie als '[verweerder]'.  
     
     1.2. In cassatie wordt - m.i. terecht - geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij het vaststellen van de omvang van de schade die [verweerder] als verkoper heeft geleden ten gevolge van het doen van onjuiste mededelingen aan kopers door [eiseres].  
     
     2. Feiten(1) 
     
     2.1. [Verweerder] heeft [eiseres] (meer in het bijzonder [betrokkene 3], hierna: [betrokkene 3]) in de arm genomen bij de verkoop van een onroerende zaak, bestaande uit een terrein van 7.000 m² met woonhuis en andere opstallen (hierna: het object). Besloten werd tot verkoop bij inschrijving, maar nog tijdens de inschrijvingsprocedure brandden de opstallen af.  
     
     2.2. Niettemin bleven er gegadigden: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene] c.s.). Zij kochten het object op 1 oktober 1999 voor f 1.650.000. Een half jaar later riepen zij echter de buitengerechtelijke vernietiging in. [Verweerder] heeft een vordering tot nakoming tegen [betrokkene] c.s. aanhangig gemaakt, maar zij hebben zich in reconventie met succes op dwaling beroepen. [Betrokkene] c.s. stelden te zijn afgegaan op de door [betrokkene 3] gedane mededeling dat de gemeente zeker zou meewerken aan herbouw van een woonhuis met een bepaald volume. Die mededeling was onjuist: de agrarische bestemming van het gebied liet hooguit de bouw van een veel kleiner woonhuis toe.  
     
     2.3. Nadien heeft [verweerder] het object aan een ander verkocht, evenwel voor een lagere prijs (f 1.500.000), terwijl [verweerder] toen méér grond heeft verkocht (12.000 m²).  
     
     2.4. [Betrokkene] c.s. hebben een klacht over [betrokkene 3]s optreden aan de tuchtrechter voorgelegd, die aanvankelijk gegrond, maar in hoger beroep ongegrond is verklaard. 
     
     3. Procesverloop 
     
     3.1. Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2006 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem. [verweerder] heeft (na wijziging van eis) een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] heeft geleden omdat de verkoop van het object aan [betrokkene] c.s. geen doorgang heeft gevonden alsmede veroordeling van [eiseres] tot betaling aan hem van een bedrag van € 267.798,86 (schadevergoeding) en van € 4.000 (buitengerechtelijke incassokosten), met rente.  
     
     3.2. [Eiseres] voerde gemotiveerd verweer.  
     
     3.3. Bij vonnis van 27 juni 2007 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] heeft geleden omdat de verkoop van het object aan [betrokkene] c.s. geen doorgang heeft gevonden. Tevens heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 117.794,86(2), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 september 2003. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.  
     
     3.4. [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerder] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van hetgeen hij reeds uit hoofde van het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis heeft ontvangen, met rente.  
     
     3.5. Bij arrest van 24 juli 2008 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de vordering dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij ingevolge het vonnis reeds heeft ontvangen, afgewezen.  
     
     3.6. [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.  
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     4.1. Het middel bevat een rechts- en een motiveringsklacht en is (uitsluitend) gericht tegen 's hofs oordeel omtrent de omvang van de door [verweerder] als gevolg van de tekortkoming van [eiseres] geleden schade. Het hof overwoog hieromtrent het volgende: 
     
     
       '3.5.1 De derde grief klaagt dat ten onrechte is aangenomen dat het verschil tussen de koopprijs die [verweerder] van [betrokkene] c.s. had bedongen enerzijds, en de koopprijs die [verweerder] uiteindelijk heeft ontvangen anderzijds, is aan te merken als aan [eiseres] toe te rekenen schade.  
       Betoogd wordt dat de rechtbank ervan uit had moeten gaan dat [betrokkene] c.s. het object niet zouden hebben gekocht indien [betrokkene 3] hen juist had voorgelicht en zij dus hadden geweten dat zij geen vergunning zouden krijgen om op die locatie een groot woonhuis te laten (her)bouwen, althans in die wetenschap niet bereid zouden zijn geweest fl 1.650.000,= voor het perceel te betalen. Daarom, zo stelt [eiseres], is de rechtbank bij de berekening van de schade ten onrechte van dat bedrag uitgegaan.  
     
     
     
       3.5.2 Het hof volgt deze redenering niet. Aangezien gesteld noch gebleken is dat [verweerder] zelf ten tijde van de onderhandelingen met [betrokkene] c.s. wist dat geen vergunning zou worden verstrekt voor de herbouw van het woonhuis tot het door [betrokkene] c.s. verlangde volume, zodat er geen grond is om aan te nemen dat [verweerder] zelf wist dat hij geen recht had op de koopprijs die [betrokkene] c.s. bereid waren te betalen, heeft de rechtbank terecht aangenomen dat de aan [eiseres] toe te rekenen schade is gelegen in het wegvallen van de aanspraak die [verweerder] ingevolge de nadien vernietigde overeenkomst kon maken op betaling van fl 1.650.000,=, welke schade wordt verminderd door het bedrag dat [verweerder] later van een andere koper heeft gekregen.  
       De grief faalt derhalve.'  
     
     
     4.2. Het middel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij het vaststellen van de omvang van de schade te hanteren uitgangspunten. Daartoe wordt aangevoerd dat bij het vaststellen van de omvang van de als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst te vergoeden schade, als beginsel moet worden vooropgesteld dat de schuldeiser ([verweerder]) zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou komen te verkeren als het schadeveroorzakende feit (de tekortkoming) achterwege was gebleven. In dat kader moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds de feitelijke situatie en, anderzijds, de hypothetische situatie indien [betrokkene] c.s. door [betrokkene 3] correct waren voorgelicht.(4) Met dit beginsel is het arrest van het hof niet verenigbaar. Het hof heeft deze vergelijking ten onrechte niet gemaakt en in plaats daarvan de omvang van de schade van [verweerder] eenvoudigweg vastgesteld op het verschil tussen de koopprijs die [betrokkene] c.s. bereid waren te betalen en de later van een andere koper verkregen koopprijs, waarbij het hof de verweren van [eiseres] die betrekking hebben op de hypothetische (vermogens-)situatie van [verweerder] - indien [betrokkene 3] [betrokkene] c.s. wél correct zou hebben geïnformeerd (en er dus geen sprake zou zijn geweest van een tekortkoming van [eiseres]) - heeft afgedaan op de grond dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] zelf ten tijde van de onderhandelingen met [betrokkene] c.s. wist dat hij geen recht had op de koopprijs die [betrokkene] c.s. bereid waren te betalen. Het cassatiemiddel bevat een subsidiaire motiveringsklacht. 
     
     4.3. Bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade moet als beginsel worden vooropgesteld dat de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (de wanprestatie, de onrechtmatige daad) achterwege was gebleven. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Doel van de schadevergoeding is immers het zoveel mogelijk brengen van de benadeelde in de positie waarin hij zou hebben verkeerd indien de laedens zijn verplichtingen wel was nagekomen. Dit brengt met zich dat uitsluitend de werkelijk geleden schade moet worden vergoed; niet minder, maar ook niet meer.(5)  
     
     
       4.4. Het middel slaagt. Uit de bestreden rechtsoverweging 3.5.2 kan niet worden afgeleid dat het hof bedoelde vergelijking heeft gemaakt. Aldus heeft het hof hetzij (inderdaad) miskend dat bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] schade heeft geleden een vergelijking moet worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin [verweerder] zich thans bevindt en die waarin hij zich zou hebben bevonden indien de verweten gedraging achterwege was gebleven. Indien het hof deze regel niet miskend heeft, lijdt zijn oordeel aan een - essentieel - motiveringsgebrek. In dat geval ligt in 's hofs oordeel besloten dat voldoende aannemelijk is dat de koopovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene] c.s. in een hypothetische situatie dat de verweten gedraging achterwege was gebleven óók tot stand zou zijn gekomen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan het hof in dat oordeel niet worden gevolgd. Indien het hof vergeleken zou hebben met een hypothetische situatie dat [betrokkene 3] juiste mededelingen aan [betrokkene] c.s. zou hebben gedaan aangaande de mogelijkheid een vergunning te verkrijgen voor herbouw van het woonhuis tot het door [betrokkene] c.s. verlangde volume, valt - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet in te zien dat de koopovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene] c.s. tot stand zou zijn gekomen, respectievelijk op dezelfde wijze als in de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan tot stand zou zijn gekomen. Zoals volgt uit de door [betrokkene] c.s. tegen [verweerder] met succes gevoerde dwalingsprocedure (vgl. 2.2), hechtten eerstgenoemden immers groot belang aan de mogelijkheid tot herbouw van het woonhuis met een bepaald verlangd volume. Indien het hof vergeleken zou hebben met een - andere - hypothetische situatie, nl. dat [betrokkene 3] terzake geen (onjuiste) mededelingen aan [betrokkene] c.s. zou hebben gedaan, valt evenmin zonder nadere toelichting in te zien dat de koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen of op dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen. Dan is immers aannemelijk dat [betrokkene] c.s., gelet op het grote belang dat zij hechtten aan de mogelijkheid tot herbouw van het woonhuis met een bepaald verlangd volume, navraag bij de gemeente zouden hebben gedaan over de mogelijkheden te dienaangaande en op grond van de verkregen informatie niet (op gelijke wijze) tot koop zouden zijn overgegaan.  
       De omstandigheid dat [verweerder] zelf ten tijde van de onderhandelingen met [betrokkene] c.s. niet wist dat geen vergunning zou worden verstrekt en niet wist dat hij geen recht had op de koopprijs die [betrokkene] c.s. bereid waren te betalen, maakt dit niet anders.  
     
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.  
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G i.b.d.  
     
     
       1 Ontleend aan rov. 2.2 van het - ten deze niet - bestreden arrest, dat in rov. 2.1 verwijst naar de in appel niet bestreden rov. 2.1 t/m 2.10 van het vonnis in eerste aanleg van 27 juni 2007.  
       2 Dit bedrag is als volgt opgebouwd (zie rov. 4.8 en 4.10 van het vonnis): € 68.067 (het verschil tussen de koopprijs die bij de vernietigde overeenkomst met [betrokkene] c.s. was overeengekomen en de koopprijs die [verweerder] nadien heeft ontvangen) + € 46.042,43 (renteverlies) + € 3.685,43 (notariskosten).  
       3 De cassatiedagvaarding is op 26 september 2008 uitgebracht.  
       4 Het middel verwijst naar het desbetreffend verweer van [eiseres] in (o.m.) MvG nrs. 24-28 en 33.  
       5 Vgl. onder meer: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009), nr. 31, met verwijzing naar Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht) (1965), nr. 11 en HR 28 maart 2003, NJ 2003, 389 (rov. 3.3); J. Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (T. Hartlief) (2009), nr. 200; Mon.BW B34 (Lindenbergh) (2008), nrs. 6-7, 10-12.