ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:34

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:34 Gerechtshof Amsterdam , 09-01-2018 / 200.198.348/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-01-09

Zaaknummer: 200.198.348/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:34

---

Beroep eigenaar eetcafé tegenover gemeente op zowel bevrijdende als verkrijgende verjaring m.b.t. strook grond, dienend als deel van terras. Inbezitneming stuk grond? Criteria. Stelplicht en bewijslast. Meer dan twintig jaar geleden – met toestemming gemeente – geplaatste terrasmuur onvoldoende. Zwaardere toets indien particuliere grond grenst aan grond gemeente.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.198.348/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/226281 / HA ZA 15-317 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellante sub 1] , 
     
       wonend te [woonplaats] , 
       2.  [appellant sub 2] , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. B.J.R. Loijmans te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         GEMEENTE TEXEL , 
       zetelend te Den Burg, gemeente Texel, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.B. de Regt te Alkmaar. 
     
     
     
     
       Appellanten worden hierna afzonderlijk [appellante sub 1] en [appellant sub 2] en gezamenlijk [appellanten] genoemd, terwijl geïntimeerde als de gemeente wordt aangeduid. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 28 juli 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 mei 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie en de gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     
     - akte vermeerdering/wijziging van eis; 
     - memorie van grieven tevens houdende wijziging eis, met producties; 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter comparitie van partijen van 31 oktober 2017 nader toegelicht, [appellanten] door mr. R.G. Meester, advocaat te Amsterdam, en de gemeente door haar voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij spreekaantekeningen in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en primair hun vorderingen in conventie zal toewijzen, subsidiair voor recht zal verklaren dat sprake is van verjaring van de vordering om tegen de onrechtmatige toestand op te treden en meer subsidiair voor recht zal verklaren dat met betrekking tot de strook grond tot 3,70 meter gemeten vanuit de voorgevel althans tot 2,90 meter vanuit de voorgevel een niet opzegbare gebruiksovereenkomst is tot stand gekomen en de vorderingen van de gemeente in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente om alles wat uit hoofde van het bestreden vonnis is betaald of gedaan terug te betalen (met wettelijke rente) of ongedaan te maken en met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. 
     
     
     
       De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       ( i)	[appellante sub 1] is sinds 16 september 2014 eigenaar van het pand gevestigd aan de [adres 1] en [adres 2] , kadastraal bekend gemeente Texel, sectie [sectie] , nummer [nummer] (verder: het pand). In het pand wordt al vele jaren een eetcafé geëxploiteerd, genaamd ‘ [naam eetcafe] ’ (verder: [naam eetcafe] ).  
       
       
         (ii)	[appellante sub 1] heeft het pand gekocht uit de failliete boedel van de vorige eigenaar, [X] B.V. In de periode van najaar 2001 tot 1 januari 2013 was [A] (mede)eigenares van het pand en exploitant van [naam eetcafe] . 
       
       
       
         (iii)	[appellant sub 2] is vanaf 1 december 2014 huurder van het pand en exploitant van [naam eetcafe] . 
       
       
       
         (iv)	Vanaf 2008 is de gemeente bezig geweest met het ontwikkelen van herinrichtingsplannen voor de [naam straat] voornoemd. Het definitieve herinrichtingsplan is vastgesteld op 29 juli 2014. 
       
       
       ( v)	Eind oktober 2014 is de gemeente begonnen met het verwijderen van obstakels, waaronder bomen, in de [naam straat] . Op 3 november 2014 is met de herinrichting van de [naam straat] gestart. Onderdeel van de herinrichting was de straat en trottoirs zoveel mogelijk vrij van obstakels en goed toegankelijk te maken voor voetgangers. De bestrating van het trottoir is vervangen door klinkers met een andere kleur dan de klinkers van de straat. 
       
       
         (vi)	Bij [naam eetcafe] bevond zich aan de straatzijde een haaks op de gevel geplaatste terrasmuur/windscherm (verder: de terrasmuur). De terrasmuur was meer dan 20 jaar geleden geplaatst met een bouwvergunning gedateerd 10 september 1993 en had vanuit de gevel gemeten een lengte van circa 3,70 meter. Voordat de herinrichting van de [naam straat] een aanvang nam, bevond zich aan de andere zijde van het terras van [naam eetcafe] een (niet vergunningplichtig) terrasschot dat vanuit de gevel gemeten eveneens een lengte van 3,70 meter had (verder: het terrasschot). Het terrasschot is reeds ten tijde van de herinrichtingswerkzaamheden verwijderd. Verder is in opdracht van de gemeente een boom (verder: de boom) bij [naam eetcafe] verwijderd alsmede een gedeelte van de betegeling van het terras van [naam eetcafe] . Ter plekke bevinden zich in de grond nog door of namens [naam eetcafe] aangelegde vetputten. 
       
       
       
         (vii)	[naam eetcafe] exploiteert een terras aan de straatzijde. Aan één zijde werd dit terras afgeschermd met de terrasmuur. Aan de andere zijde (dat wil zeggen de zijde van het naastgelegen hotel, Hotel [naam hotel] ) bevond zich het terrasschot. In het verleden omvatte het terras van [naam eetcafe] drie rijen tafels over de lengte van het terras. Het terras strekte zich toen verder uit dan 3,70 meter vanuit de voorgevel, te weten buiten de denkbeeldige lijn tussen het einde van de terrasmuur (op 3,70 meter) en de boom (verder: de vermeende erfgrens). Voor de exploitatie van het terras op gemeentegrond heeft [naam eetcafe] precariobelasting betaald. 
       
       
       
         (viii)	De gemeente heeft zich in het kader van het herinrichtingsproject op het standpunt gesteld dat de eigendomsgrens tussen het perceel van [appellante sub 1] en de [naam straat] (de openbare grond) ligt op ongeveer 2,70 meter vanuit de voorgevel van het pand en dat de betegeling, de terrasmuur alsmede het terras de kadastrale grens met 90 tot 100 centimeter overschrijden. De gemeente heeft [appellanten] verzocht de grensoverschrijding ongedaan te maken door onder andere de terrasmuur in te korten en zich te houden aan de door de gemeente gehanteerde kadastrale eigendomsgrens. Na aanpassing van de terrasmuur is het [appellant sub 2] toegestaan het terras van [naam eetcafe] te exploiteren tot aan de (ingekorte) terrasmuur. Het terras van [naam eetcafe] kan daardoor in beginsel nog slechts één rij tafels omvatten. 
       
       
       
         (ix)	[appellanten] hebben aan het verzoek van de gemeente eigener beweging geen gehoor gegeven. Met het verlies van één rij tafels hadden [appellanten] rekening gehouden, nu deze rij die zich buiten de vermeende erfgrens bevond. Met het verlies van een tweede rij terrastafels kunnen [appellanten] zich vanwege het langdurige gebruik van het terras op een ruimte van 3,70 meter vóór de voorgevel van het pand niet verenigen. 
       
       
       ( x)	Bij brief van 12 februari 2015 heeft de gemeente aan de advocaat van [appellanten] meegedeeld geen terrassen toe te staan buiten de erfgrens, als deze daardoor op het voetpad komen. Voorts heeft de gemeente bij voormelde brief een eerder aanbod tot het aanpassen van de terrasmuur op haar kosten gestand gedaan en daarbij vermeld dat, indien [appellanten] niet uiterlijk 18 februari 2015 reageren, de gemeente zonder overleg tot aanpassing van de terrasmuur zou overgaan om de bestrating af te kunnen maken. Daarop hebben [appellanten] een kort geding procedure geëntameerd. 
       
       
         (xi)	Bij vonnis in kort geding van 17 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, kort samengevat, de gemeente verboden de terrasmuur althans eigendommen van [appellanten] zoals geplaatst door middel van de door de gemeente verstrekte bouwvergunning d.d. 10 september 1993 op welke wijze dan ook aan te tasten en/of te verplaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede de gemeente veroordeeld het verwijderde terrasschot terug te plaatsen, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
       
       
         (xii)	Bij brief van 8 april 2015 hebben [appellanten] de gemeente een schikkingsvoorstel gedaan en daarbij vermeld dat, indien de gemeente niet uiterlijk 12 april 2015 aangeeft alsnog bereid te zijn een schikking aan te gaan, een dagvaarding in de bodemprocedure zal worden uitgebracht.  
       
       
       
         (xiii)	De gemeente heeft [appellanten] bericht dat zij niet bereid was tot het treffen van een minnelijke regeling, waarna [appellanten] een bodemprocedure hebben geëntameerd die heeft geresulteerd in het vonnis waarvan beroep. 
       
       
       
         (xiv)	Het vonnis waarvan beroep is inmiddels ten uitvoer gelegd. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellanten] hebben in eerste aanleg  in conventie  gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank  a . voor recht zal verklaren dat [appellante sub 1] door verjaring eigenaar is geworden van de stroken grond gemeten vanaf de voorgevel van [naam eetcafe] tot 3,70 meter uit de voorgevel, voor zover deze stroken verder strekken dan de gronden in eigendom van [appellante sub 1] zelf, althans dat de erfgrens loopt vanaf 3,70 meter vanuit de voorgevel van [naam eetcafe] gemeten, en de gemeente zal veroordelen mee te werken aan, kort gezegd, verwerking van een en ander in het kadaster en de situatie ter plaatse, en  b . de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden om de terrasmuur althans de eigendommen van [appellanten] zoals geplaatst door middel van de door de gemeente verstrekte bouwvergunningen op welke wijze dan ook aan te tasten en/of te verplaatsen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten. Zij hebben daartoe aangevoerd dat ter zake van de omstreden strook grond sprake is van zowel bevrijdende als verkrijgende verjaring en daartoe, kort gezegd, het volgende gesteld. De strook grond is onafgebroken in bezit van [appellante sub 1] dan wel haar rechtsvoorgangers geweest. Zowel de gemeente als de (voormalige) exploitanten en eigenaren van [naam eetcafe] gingen ervan uit dat de erfgrens gelijk liep met de (inmiddels verwijderde) boom en het eind van de terrasmuur, die met een bouwvergunning tot 3,70 meter van de gevel is geplaatst. In de loop der jaren is daar ook naar gehandeld. In verband hiermee zijn de volgende omstandigheden van belang. Op de omstreden strook grond wordt al meer dan twintig jaar (door de eigenaar van het pand dan wel middellijk) een terras geëxploiteerd. De gemeente heeft op 9 augustus 2005 een bouwvergunning verleend voor een terrasruimte tot 3,70 meter uit de voorgevel. Verder heeft de gemeente op 5 december 2014 een drank- en horecavergunning verleend voor een terras aan de voorzijde ter grootte van 30 m² (ongeveer 3,40 meter uit de voorgevel). In 1993 is op de omstreden strook grond de terrasmuur geplaatst, waarvoor de gemeente een bouwvergunning heeft afgegeven, en later het terrasschot. Verschillende jaren vóór 1993 en daarna hebben [appellante sub 1] dan wel haar rechtsvoorgangers op de omstreden strook grond straattegels aangebracht. Medio 2004 hebben de rechtsvoorgangers van [appellante sub 1] vetputten inclusief deksels (gedeeltelijk) in overleg met de gemeente op de omstreden strook grond geplaatst. Op en binnen de erfgrens zoals deze in de praktijk altijd werd ervaren – vanaf 3,70 meter uit de voorgevel van het pand – bevonden zich naast een rij bomen over de gehele breedte in de straat, meerdere door de buren geplaatste objecten, waaronder ter hoogte van Hotel [naam hotel] een hekwerk en ter hoogte van het naastgelegen restaurant [naam restaurant] een terras met lantaarns. Binnen dezelfde lijn is door diverse buren in de loop der jaren bestrating aangebracht. Tevens hoefde slechts precariobelasting aan de gemeente te worden betaald voor zover het terras in gebruik was voorbij de vermeende erfgrens van 3,70 meter. Uit voormelde omstandigheden blijkt dat sprake was van eigendomspretenties die voor de gemeente duidelijk zijn, dan wel hadden moeten zijn. Het behoud van twee rijen terrastafels is voor de exploitatie van [naam eetcafe] van levensbelang, aldus (nog steeds) [appellanten] De gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en  in voorwaardelijke reconventie  – te weten voor het geval dat vordering in conventie onder  a  niet wordt toegewezen – gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank  1 . voor recht zal verklaren dat de gemeente eigenaar is van de omstreden strook grond,  2 . [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen de terrasmuur te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze zich bevindt op of boven de omstreden strook grond, althans dat de gemeente dit doet op kosten van [appellanten] , en  3 . [appellanten] zal gebieden – op straffe van verbeurte van een dwangsom – het bedoelde of een soortgelijk terrasschot niet anders dan na voorafgaande, schriftelijke toestemming van de gemeente terug te plaatsen en dus verwijderd te houden, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat uit de door haar in conventie aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt dat [appellanten] de omstreden strook grond zonder recht of titel gebruiken en daarmee inbreuk maken op het eigendomsrecht van de gemeente, en dat zij zich op grond van artikel 5:2 BW bevoegd acht [appellanten] tot ontruiming te dwingen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, als volgt overwogen. [appellanten] hebben de juistheid van de door de gemeente gehanteerde kadastrale erfgrens, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Voor zover [appellanten] een beroep doen op verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW geldt dat [appellanten] de stelling van de gemeente dat [appellante sub 1] bij aankoop van het pand in september 2014 de eigendomsgrenzen duidelijk kon afleiden uit de kadastrale kaart bij de notaris en van een fout van de notaris geen sprake is, niet hebben betwist, zodat vaststaat dat [appellante sub 1] in geval van raadpleging van de openbare registers zou hebben geweten dat de strook grond niet bij haar perceel hoorde en het beroep op goede trouw aan de kant van [appellante sub 1] op grond van artikel 3:23 BW reeds hierom niet kan slagen. Los daarvan stuit het beroep op artikel 3:99 BW ook af op de omstandigheid dat, zoals hierna zal worden overwogen, de gemeente het bezit van de omstreden strook grond niet heeft verloren en de verjaringstermijn daarom geen aanvang heeft genomen. Voor zover [appellanten] een beroep doen op bevrijdende verjaring in de zin van artikel 3:105 BW geldt dat is vereist dat degene die zich op verkrijging beroept het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, waarbij onder meer relevant is dat voor de voltooiing van de verjaring nodig is dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaar heeft voortgeduurd (artikel 3:306 BW). Daar komt nog bij dat bij onroerende zaken een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende niet snel wordt aangenomen, met name niet als het om stroken publieke grond gaat die grenzen aan percelen die, zoals hier, aan privépersonen toebehoren. Hiervan uitgaande kan uit de stellingen van [appellanten] [hof: zie hiervoor onder 3.2] niet worden afgeleid dat sprake is geweest van ondubbelzinnig bezit van de strook grond door [appellante sub 1] of haar rechtsvoorgangers. Op grond van een en ander heeft de rechtbank  in conventie  de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten, en  in reconventie  voor recht verklaard dat de gemeente eigenaar is van de omstreden strook grond, [appellanten] veroordeeld – op straffe van verbeurte van een dwangsom – de terrasmuur te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze zich bevindt op of boven de omstreden strook grond, [appellanten] geboden – op straffe van verbeurte van een dwangsom – het bedoelde of een soortgelijk terrasschot niet anders dan na voorafgaande, schriftelijke toestemming van de gemeente terug te plaatsen en dus verwijderd te houden en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       De vraag waar het in deze zaak in de kern om gaat is of [appellante sub 1] door middel van verjaring eigenaar is geworden van de strook grond – ter breedte van ongeveer een meter – die, over de gehele lengte van de voorgevel van [naam eetcafe] , is gelegen tussen een afstand van 2,70 meter en een afstand van 3.70 meter gemeten vanaf die voorgevel (verder: de strook grond). 
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellanten] betogen met hun eerste grief dat de rechtbank (in rov. 4.2 van het bestreden vonnis) ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante sub 1] de juistheid van de door de gemeente gehanteerde erfgrens (op ongeveer 2,70 meter vanuit de voorgevel) onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. In de toelichting op de grief stellen zij dat zij in eerste aanleg uitgebreid hebben toegelicht dat zij (en hun rechtsvoorgangers) ervan zijn uitgegaan dat de erfgrens gelijk liep met de tot in 2015 aanwezige boom en de aanwezige terrasmuur (tot 3,70 meter uit de voorgevel) en daar ook naar hebben gehandeld. De grief mist feitelijke grondslag, omdat de rechtbank niet heeft overwogen dat [appellante sub 1] de juistheid van de door de gemeente gehanteerde  erfgrens  (op ongeveer 2,70 meter vanuit de voorgevel) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, maar dat [appellante sub 1] de juistheid van de door de gemeente gehanteerde  kadastrale erfgrens  (op ongeveer 2,70 meter vanuit de voorgevel) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Die overweging van de rechtbank is bovendien juist, omdat de stellingen van [appellanten] in de kern erop neerkomen dat [appellante sub 1] door middel van verjaring eigenaar is geworden van de strook grond, die grenst aan de kadastrale erfgrens. Dit betekent dat  grief 1  faalt. 
       
     
     
       3.6. 
       De tweede grief heeft betrekking op de vraag of [appellante sub 1] , indien bezitter, bezitter te goeder trouw is geweest in de zin van artikel 3:99 BW, terwijl de derde en vierde grief de vraag aan de orde stellen of sprake is geweest van inbezitneming van de strook grond, welke laatste vraag zowel in het kader van artikel 3:99 BW (verkrijgende verjaring) als in het kader van artikel 3:105 BW (bevrijdende verjaring) – op welke beide bepalingen in dit geval een beroep wordt gedaan door [appellanten] – relevant is. Omdat van de beantwoording van deze laatste vraag afhankelijk is of de vraag of sprake is geweest van bezit te goeder trouw al dan niet behandeling behoeft, zal het hof eerst onderzoeken of sprake is geweest van inbezitneming van de strook grond. 
       
     
     
       3.7. 
       Bij de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, stelt het hof voorop dat bepalend is of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Die machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Alle omstandigheden van het geval moeten daartoe tegen elkaar worden afgewogen, waarbij het primair aankomt op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Nodig is dat de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, zodat deze tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. 
       
     
     
       3.8. 
       
        [appellanten] , op wie te dezer zake de stelplicht en bewijslast rusten, hebben een aantal concrete feiten en gedragingen van de kant van (de rechtsvoorgangers van) [appellante sub 1] aangevoerd waaruit moet volgen dat de strook grond in bezit is genomen. Om de navolgende redenen zijn deze gestelde feiten en gedragingen echter onvoldoende om te (kunnen) concluderen dat op enigerlei moment een ander dan de gemeente – in het bijzonder (de rechtsvoorgangers van) [appellante sub 1] – de feitelijke macht over de strook grond zodanig is gaan uitoefenen dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de gemeente teniet heeft gedaan. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellanten] hechten voor hun stelling dat [appellante sub 1] door middel van inbezitneming en verjaring eigenaar is geworden van de strook grond, met name veel waarde aan de (haaks op de gevel staande) terrasmuur, die meer dan twintig jaar geleden is geplaatst met een bouwvergunning van de gemeente (gedateerd 10 september 1993) en vanuit de gevel gemeten een lengte van circa 3,70 meter had, zodat deze, net als het aan de andere zijde van het terras (haaks op de gevel) geplaatste terrasschot, (mede) op de strook grond stond. De (vergunning voor de) bouw en aanwezigheid van de terrasmuur (mede) op de strook grond worden echter door ten minste een drietal omstandigheden gerelativeerd. In de eerste plaats heeft de oprichting van de terras-muur niet, ook niet in combinatie met het (aan de andere zijde geplaatste) terrasschot, geleid tot afsluiting van het terras, inclusief de strook grond. Dat terras, en dus ook de strook grond, was en bleef (aan de voorzijde) voor iedereen zonder enige belemmering voluit toegankelijk. In de tweede plaats strekte het terras zich ten tijde van de vergunningverlening voor en bouw van de terrasmuur verder uit dan 3,70 meter vanuit de voorgevel, te weten buiten de denkbeeldige lijn tussen het einde van de terrasmuur (op 3,70 meter) en de boom (verder: de vermeende erfgrens), en heeft [naam eetcafe] voor de exploitatie van het terras op gemeentegrond altijd precariobelasting betaald, wat bepaaldelijk niet op eigendomspretenties van de kant van (de rechtsvoorgangers van) [appellante sub 1] duidt. [appellanten] hebben weliswaar gesteld dat die precariobelasting uitsluitend betrekking had op dat gedeelte van het terras dat verder lag dan 3.70 meter vanuit de voorgevel gemeten, maar hebben die stelling in het licht van de (gemotiveerde) betwisting daarvan door de gemeente, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof deze passeert. In de derde plaats gaat het in het onderhavige geval om een perceel grond van een particuliere eigenaar dat grenst aan grond van de gemeente. Die situatie kan niet zonder meer op één lijn worden gesteld met het geval dat twee percelen van particulieren aan elkaar grenzen, onder meer niet omdat, naar feit van algemene bekendheid is, publieke grond – al dan niet oogluikend toegestaan – door particulieren niet zelden (mede) wordt benut voor publieke doeleinden, zoals in het onderhavige geval als terras. Dergelijke gedragingen zullen daarom niet snel de conclusie (kunnen) wettigen dat de gemeente daaruit niet anders kan afleiden dan dat de gebruiker eigenaar van de betreffende strook grond pretendeert te zijn. Voor zover [appellanten] in dit verband ten slotte hebben willen betogen dat de gemeente met het verlenen van de vergunning voor de terrasmuur afstand van (eigendoms)recht met betrekking tot de strook grond heeft gedaan dan wel haar rechten om aanspraak daarop te maken heeft verwerkt, kan het hof [appellanten] daarin niet volgen, reeds omdat zij onvoldoende hebben gesteld om dergelijke conclusies te kunnen trekken. 
       
     
     
       3.10. 
       Voor zover [appellanten] hebben aangevoerd dat het aanbrengen en onderhouden van eigen bestrating op de strook grond alsmede de plaatsing van vetputten daarin duiden op inbezitneming van de strook grond, geldt daarvoor hetzelfde als hiervoor (onder 3.9) ten aanzien van de terrasmuur is overwogen. Uit enkel de simpele (en kennelijk dus niet genuanceerd bedoelde) tekst op de formulieren die de gemeente heeft gehanteerd in verband met de verwijdering van een aantal bomen in de [naam straat] (zie productie 1 bij memorie van grieven), kunnen geen serieuze en vergaande conclusies in dit verband worden getrokken. Voor zover [appellanten] hebben aangevoerd dat uit de akte van levering kon of moest worden afgeleid dat de strook grond tot het geleverde behoorde – een stelling waarmee [appellanten] zich dus niet op verjaring beroepen – kan het hof hen daarin niet volgen, omdat zij die stelling in het licht van de betwisting ervan door de gemeente niet althans onvoldoende hebben onderbouwd, zodat het hof deze passeert. 
       
     
     
       3.11. 
       Alle voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd en tegen elkaar afgewogen, zijn aldus onvoldoende voor de conclusie dat [appellante sub 1] door middel van verjaring eigenaar is geworden van de strook grond. 
       
     
     
       3.12. 
       Uit het voorgaande volgt dat ook  grief 3  en  grief 4  moeten worden verworpen, en dat  grief 2 , gelet op wat reeds hiervoor (onder 3.6) is overwogen, buiten bespreking kan blijven. 
       
     
     
       3.13. 
       
        [appellanten] hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat hun bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. 
       
     
     
       3.14. 
       De slotsom luidt dat het appel faalt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Een en ander impliceert dat ook  grief 5  faalt. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de gemeente gevallen, op € 718,= voor verschotten, op € 1.788,= voor salaris advocaat en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest; 
     
     
     
       verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, D.J. van der Kwaak en E.K. Veldhuijzen van Zanten, en is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018 door de rolraadsheer.