ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:3760

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:3760 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-11-2022 / 200.282.500_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-11-01

Zaaknummer: 200.282.500_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:3760

---

Pensioenrecht. Aansprakelijkheid werkgever voor niet aanmelden werknemer bij pensioenverzekeraar?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.282.500/01 
     
     
     
       
         arrest van 1 november 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. E.E. Frenken te Boxmeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.J.M.H. Simons te Someren, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 oktober 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 7816786 CV EXPL 19-5392 gewezen vonnis van 14 mei 2020. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 13 oktober 2020 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2021; 
       
     
     
       
         de memorie van grieven met producties en een eiswijziging;  
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; 
       
       
         de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
       
       
         de met een H12-formulier door [geïntimeerde] toegestuurde productie 8 die tijdens de mondelinge behandeling in het geding is gebracht. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     
       
         De kern van het geschil 
       
     
     
     
       6.1. 
       
        [appellant] is bij [geïntimeerde] in dienst geweest. Volgens [appellant] had hij bij indiensttreding moeten worden aangemeld bij ASR in verband met een pensioenregeling die [geïntimeerde] bij ASR heeft voor haar werknemers. Het gaat in deze zaak om de vraag of dat had gemoeten en of het aannemelijk is dat [appellant] schade lijdt doordat dit niet is gebeurd.  
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         6.2.1. 
         
           
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op basis van een 0-urencontract voor bepaalde tijd bij [geïntimeerde] in dienst geweest van 23 februari 2017 tot en met 23 augustus 2017 in de functie van algemeen medewerker.  
           In de arbeidsovereenkomst, die niet door [appellant] is ondertekend, staat onder meer het volgende: 
         
         
         
           
             	“Artikel 5 
           
           
             Werknemer heeft bij aanvang van deze arbeidsovereenkomst recht op een brutosalaris van € 13,91 per daadwerkelijk gewerkt uur. De arbeidsovereenkomst wordt in beginsel aangegaan voor nul uur per week. Indien geschikte werkzaamheden voor de werknemer voor handen zijn zal de werkgever de werknemer oproepen voor het verrichten van deze werkzaamheden. 
           
         
         
         
           
             De werknemer verplicht zich om na deze oproep de werkzaamheden te verrichten. In afwijking van het bepaalde in artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek is de werkgever niet gehouden tot betaling van salaris gedurende de tijd dat geen geschikt werk voor de werknemer voor handen is. 
           
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Artikel 6 
           
           
             Voor de in dienst zijnde werknemers is er een pensioenregeling bij ASR verzekeringen van kracht. Op uitdrukkelijk verzoek van de werknemer kan hiervan worden afgezien. 
           
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Artikel 14 Afwijkingen en aanpassingen 
           
           
             (…) 
           
         
       
     
     
       14.2 
       
         Aanvullingen op, en afwijkingen van deze arbeidsovereenkomst zullen alleen geldig zijn indien en voor zover zij schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen, of schriftelijk door de werkgever zijn bevestigd.”  
       
       
       
         6.2.2. 
         Na een arbeidsongeval op 24 maart 2017 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt geraakt. Vanaf 24 augustus 2017 (per de einddatum van de arbeidsovereenkomst) heeft [appellant] een ZW-uitkering ontvangen en vanaf 22 maart 2019 een IVA-uitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid.  
         
       
       
         6.2.3. 
         Tussen partijen is een geschil ontstaan over de doorbetaling van loon tijdens ziekte vanaf 24 maart 2017. [appellant] heeft daarover een kort geding aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 28 september 2017 is zijn vordering afgewezen. In hoger beroep hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten op 7 maart 2018. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] € 7.000,- bruto zou betalen aan [appellant] en dat na voldoening daarvan [geïntimeerde] jegens [appellant] finaal zou zijn gekweten ter zake de loonaanspraken in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft dit bedrag betaald en een loonstrook verstrekt.  
         
         
           
             De vorderingen van [appellant] en de omvang van het hoger beroep 
           
         
         
       
       
         6.3.1. 
         
          [appellant] heeft gevorderd (voor zover in dit hoger beroep nog van belang) dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor geleden en nog te lijden schade (nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet) als gevolg van het niet onderbrengen bij ASR van de met hem gesloten pensioenovereenkomst, althans als gevolg van het niet afsluiten van een pensioenverzekering bij ASR ten behoeve van hem. 
         
       
       
         6.3.2. 
         De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen. De belangrijkste overweging daartoe was dat [appellant] geen belang heeft bij zijn vordering omdat zijn loon niet uitkomt boven de franchise en hij dus geen pensioenopbouw heeft gemist. De kantonrechter achtte daarom niet aannemelijk dat [appellant] schade heeft geleden ter zake de pensioenovereenkomst met [geïntimeerde] .  
         
       
       
         6.3.3. 
         
           
            [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade (op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet) ten gevolge van het niet onderbrengen bij ASR van de met hem gesloten pensioenovereenkomst, althans bij een andere pensioenuitvoerder waarbij eveneens verzekerd zou zijn voor [appellant] premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid.  
           Daarnaast heeft [appellant] gevorderd dat het hof [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten van beide instanties.  
         
         
       
       
         6.3.4. 
         Ook [geïntimeerde] is in hoger beroep gekomen. Dat was niet nodig omdat de kantonrechter alle vorderingen van [appellant] heeft afgewezen. Wanneer een grief van [appellant] slaagt, moet het hof ambtshalve de in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweren opnieuw beoordelen. Het hof is van oordeel dat het hoger beroep van [appellant] slaagt. Dat zal hierna nader worden gemotiveerd. Om die reden dient het hof dus alle in eerste aanleg gevoerde verweren van [geïntimeerde] opnieuw te beoordelen. Om die reden zal het hof het hoger beroep per onderwerp bespreken en meteen ingaan op verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd, ondanks dat deze in hoger beroep niet zijn herhaald.  
         
         
           
             Pensioenovereenkomst  
           
         
         
       
       
         6.4.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat met [appellant] geen pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof verwerpt dit verweer om de volgende redenen. 
         
       
       
         6.4.2. 
         Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex). Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572 en HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).  
         
       
       
         6.4.3. 
         In de arbeidsovereenkomst is in artikel 6 bepaald dat voor de in dienst zijnde werknemers er een pensioenregeling bij ASR verzekeringen van kracht is. [appellant] is bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Gelet op deze bepaling mocht hij erop vertrouwen dat hij zou gaan deelnemen in de pensioenregeling van [geïntimeerde] bij ASR. Dat [appellant] de arbeidsovereenkomst niet heeft ondertekend, is niet doorslaggevend. Zowel [geïntimeerde] als [appellant] hebben uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft [appellant] te werk gesteld en loon betaald; [appellant] heeft werkzaamheden verricht. Daarmee mocht [appellant] erop vertrouwen dat alle bepalingen uit de arbeidsovereenkomst van kracht zouden worden, dus ook artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, houdt dat artikel 6 een voldoende bepaalbaar aanbod in. Duidelijk is dat [appellant] gaat deelnemen in de pensioenregeling van [geïntimeerde] bij ASR. Dat in de arbeidsovereenkomst niet nader is gespecificeerd wat die pensioenregeling precies inhield, wil niet zeggen dat het een onvoldoende specifiek aanbod was en ook niet dat dit aanbod kon worden herroepen. De inhoud van de pensioenovereenkomst werd bepaald door het pensioenreglement dat voor de werknemers van [geïntimeerde] gold bij ASR. De essentialia van de pensioenovereenkomst zijn vastgelegd in het pensioenreglement van ASR. [appellant] heeft met het aangaan van de arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden aanvaard die in de arbeidsovereenkomst waren vastgelegd, waaronder de pensioenregeling die [geïntimeerde] voor haar werknemers had bij ASR en die was vastgelegd in het pensioenreglement van ASR. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat mondeling iets anders is besproken dan in de arbeidsovereenkomst schriftelijk is vastgelegd of dat er andere gedragingen of verklaringen zijn geweest van haar of van [appellant] , waaruit volgt dat ondanks het bepaalde in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, toch geen pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Wel heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat er geen pensioenpremies zijn ingehouden op het loon van [appellant] . Daarmee doelt [geïntimeerde] dan kennelijk erop dat de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven (of in dit geval juist geen uitvoering hebben gegeven aan de pensioenovereenkomst) een aanwijzing is dat geen pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. [geïntimeerde] heeft echter de salarisbetaling al kort na aanvang van de arbeidsovereenkomst gestaakt, zodat daar weinig uit kan worden afgeleid (ook vanwege de termijn die benodigd zal zijn voor ASR om gegevens te verwerken).  
         
       
       
         6.4.4. 
         Voor de duidelijkheid overweegt het hof nog dat het zich verenigt met het oordeel van de kantonrechter over dit onderwerp (rov. 5.4 tot en met 5.10).  
         
         
           
             Toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de pensioenovereenkomst 
           
         
         
       
     
     
       6.5. 
       Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] [appellant] niet heeft aangemeld bij ASR. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met artikel 21 lid 1 Pensioenwet. Volgens die bepaling moet de werkgever ervoor zorgen dat de pensioenuitvoerder wordt geïnformeerd over het sluiten van de pensioenovereenkomst. Dat is niet gebeurd.  
       
       
       
         
           Aannemelijkheid van schade 
         
       
       
     
     
       6.6. 
       Voor verwijzing naar de schadestaat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is geleden, aannemelijk is geworden. Om te kunnen beoordelen of voldoende aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden (en wellicht nog steeds lijdt) moet eerst worden vastgesteld waaruit zijn schade bestaat of kan bestaan. Daarvoor is het nodig om te bepalen wat de pensioenregeling bij ASR voor de specifieke situatie van [appellant] inhield. Daarop zal nu eerst nader worden ingegaan. In dit verband heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat voor de uitleg van het pensioenreglement de zogenaamde cao-norm bepalend is. [appellant] heeft dat niet bestreden. Het hof zal daarvan uitgaan, met dien verstande dat het hof opmerkt dat tussen de Haviltexnorm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 Fox/DSM). 
       
       
         
           Het pensioengevend salaris en de franchise 
         
       
       
       
         6.7.1. 
         De kantonrechter heeft geoordeeld dat het pensioengevend salaris van [appellant] niet hoger is geweest dan de franchise, zodat niet aannemelijk is dat [appellant] pensioenopbouw heeft gemist. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter daarbij over het hoofd gezien dat het pensioengevend salaris moet worden omgerekend naar een jaarsalaris dat bij een volledige arbeidstijd geldt. Het hof is van oordeel dat het hoger beroep op dit onderdeel slaagt om de volgende redenen. 
         
       
       
         6.7.2. 
         De pensioenregeling betreft een premieovereenkomst. Uit het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte pensioenreglement van 1 december 2012 volgt dat de beschikbare premie wordt berekend als percentage van de pensioengrondslag. De pensioengrondslag is volgens het reglement het naar een voltijds dienstverband omgerekend pensioengevend jaarsalaris verminderd met de franchise. Voor de berekening van de beschikbare premie wordt de pensioengrondslag pas na vermindering van het pensioengevend jaarsalaris met de franchise, vermenigvuldigd met de deeltijdfactor. Volgens het pensioenreglement is het pensioengevend salaris twaalf maal het vaste overeengekomen bruto maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag. Vervolgens wordt de jaarpremie berekend. Kortom, de hele berekening moet worden uitgevoerd naar een omgerekend jaarsalaris. Het hof constateert dat door deze systematiek ook pensioenaanspraken kunnen worden vastgesteld voor deeltijders en ook voor werknemers met een tijdelijk contract. Voor zover [appellant] heeft bedoeld aan te voeren dat sprake is van een schending van artikel 7:649 BW is dat dus niet aan de orde. De kantonrechter heeft hetgeen [appellant] aan loon (in een half jaar) heeft ontvangen verminderd met de franchise (bedrag op jaarbasis) en is er zodoende ten onrechte vanuit gegaan dat het loon van [appellant] onder de franchise is gebleven. Het hof is van oordeel dat dit onjuist is, zodat het hoger beroep van [appellant] op dit punt slaagt. 
         
       
       
         6.7.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er feitelijk geen pensioengevend salaris was, althans dat het pensioengevend salaris niet valt vast te stellen, omdat [appellant] een nul uren contract had. Het hof verwerpt dat verweer. In het pensioenreglement is geen definitie opgenomen van wat verstaan moet worden onder een vast maandsalaris. Het hof acht aannemelijk dat het begrip ‘vast’ zo moet worden uitgelegd dat slechts is bedoeld dat geen rekening moet worden gehouden met incidentele beloningen zoals bonussen of gratificaties. Ook met [appellant] is een vast salaris overeengekomen, hoewel dit, vanwege het oproepkarakter van het contract, niet is overeengekomen per maand, maar per uur. Wanneer [appellant] niet ziek was geworden en partijen geen geschil hadden gekregen over de loonbetaling tijdens ziekte, dan had na het eindigen van het contract de deeltijdfactor op eenvoudige wijze vastgesteld kunnen worden door een gemiddelde te bepalen van het aantal gewerkte uren. Het hof ziet hierin dus geen reden om te oordelen dat [appellant] geen pensioenaanspraken had kunnen verwerven.  
         
       
       
         6.7.4. 
         
           Partijen verschillen van mening over de vraag wat het pensioengevend salaris was en welke deeltijdfactor moet worden gehanteerd. Dat verschil van inzicht is terug te voeren op een geschil over de vraag of [appellant] recht had op loon vanaf 24 maart 2017 (ingangsdatum ziekte). Daarover is een procedure in kort geding gevoerd die in hoger beroep is geëindigd met een schikking op € 7.000,- bruto. De loonvordering van [appellant] was veel hoger, terwijl [geïntimeerde] had aangevoerd dat [appellant] in het geheel geen recht meer had op loon. Het hof acht (alle goede en kwade kansen tegen elkaar afwegende) aannemelijk dat [appellant] recht heeft gehad op het bedrag aan loon waarop partijen de zaak hebben geschikt. Daartoe overweegt het hof het volgende. Het hof volgt [appellant] niet in zijn primaire standpunt dat uitgegaan moet worden van een voltijd dienstverband omdat hij op twee dagen na (in verband met carnaval) alle dagen volledig heeft gewerkt tot het moment dat hij ziek werd. Het hof acht de periode te kort om daarvan uit te gaan (23 februari - 24 maart 2017) en daarmee miskent [appellant] het oproepkarakter van het contract. Het hof volgt [geïntimeerde] evenmin in haar standpunt dat zij geen werk meer had voor [appellant] vanaf 24 maart 2017. Zij heeft twee verklaringen overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat [appellant] niet meer bij Attero te werk gesteld wilde worden. De arbeidsovereenkomst was echter niet aangegaan voor werk bij Attero. Het hof acht het ongeloofwaardig dat zo kort na het aangaan van het contract er voor [appellant] in het bedrijf van [geïntimeerde] nooit meer enig werk beschikbaar zou zijn en dat [appellant] in het geheel niet meer zou zijn opgeroepen wanneer hij niet ziek was geworden. [geïntimeerde] heeft ook nog aangevoerd dat zij alleen maar € 7.000,- heeft betaald om van de procedure af te zijn. Dat kan zo zijn, maar dat zegt nog niets over de kans van slagen van de loonvordering. In ieder geval is dit bedrag voldaan ten titel van loon (onder afgifte van een loonstrook).  
           Het hof is van oordeel dat de deeltijdfactor als volgt kan worden bepaald. Partijen dienen te bepalen welk bedrag aan loon in totaal aan [appellant] is betaald, dus het aan loon betaalde bedrag in de periode tot 24 maart 2017 en € 7.000,- bruto voor de periode daarna. Dat is het loon voor een half jaar. Dat loon dient te worden afgezet tegen het loon dat kon worden verdiend met € 13,91 bruto per uur op basis van een voltijd dienstverband. Op die manier dienen partijen de deeltijdfactor vast te stellen.  
         
         
       
       
         6.7.5. 
         
           Het hof geeft partijen in overweging dat zij met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak wordt overwogen in staat moeten zijn (eventueel met hulp van ASR) om te bepalen wat [appellant] is misgelopen aan pensioenaanspraken. Daarmee kunnen zij met behulp van (een) deskundige(n) gaan proberen de schade zelf vast te stellen.  
           Het pensioengevend salaris kan worden bepaald door het totaal ontvangen loon om te rekenen naar een jaarloon en daarop de franchise in mindering te brengen. De zo berekende pensioengrondslag dient te worden vermenigvuldigd met de deeltijdfactor (die kan worden bepaald op de wijze zoals in de vorige alinea uiteengezet). Vervolgens kan aan de hand van de tabel in het pensioenreglement worden nagegaan welk percentage van toepassing was in verband met de leeftijd van [appellant] . Op deze wijze kan worden berekend wat de pensioenaanspraak (de beschikbare jaarpremie) was voor [appellant] , waarna deze kan worden gedeeld door de helft (omdat [appellant] maar een half jaar in dienst is geweest), tenzij blijkt dat hij tevens recht heeft op premievrije deelname, waarop het hof hierna nader zal ingaan.   
           Het hof benadrukt dat dit een overweging ten overvloede is, omdat het hof de schade niet hoeft (en niet kan) vaststellen in deze procedure. Deze overweging is slechts bedoeld om nader overleg tussen partijen te bevorderen over de afwikkeling van dit geschil.  
         
         
         
         
           
             De premievrije voortzetting  
           
         
         
       
       
         6.8.1. 
         Volgens [appellant] volgt uit het pensioenreglement dat hij recht heeft op premievrije voortzetting vanaf 24 maart 2017 (zijn eerste ziektedag).  
         
       
       
         6.8.2. 
         In artikel 9 van het pensioenreglement is geregeld wanneer aan de deelnemer vrijstelling wordt verleend van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid. In datzelfde artikel wordt ook bepaald wanneer sprake is van arbeidsongeschiktheid:  “Er is sprake van arbeidsongeschiktheid als de (aspirant) deelnemer een beschikking van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen aan ASR kan overleggen, waaruit blijkt dat hij recht heeft op een WIA-uitkering en de mate van arbeidsongeschiktheid 35% of meer bedraagt.” . Aan [appellant] is pas met ingang van 22 maart 2019 een IVA uitkering verstrekt. Uit het pensioenreglement valt niet af te leiden dat het recht op premievrijstelling al ontstaat vanaf de eerste dag van ziekte. [appellant] heeft dat wel aangevoerd, maar niet kunnen uitleggen waarop hij dat baseert (anders dan het hierna te bespreken convenant en de overgelegde e-mails). 
         
       
       
         6.8.3. 
         Uit artikel 12 van het pensioenreglement volgt dat het deelnemerschap eindigt door ontslag en dat de aanspraak op vrijstelling van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid van de deelnemer vervalt bij beëindiging van het (aspirant)deelnemerschap door ontslag. Verder staat in dat artikel vermeld:  “Als echter tijdens het deelnemerschap vrijstelling van premiebetaling is verleend, wordt de vrijstelling voortgezet, met inachtneming van het bepaalde in het artikel “Wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid”.  Die bepaling had volgens het pensioenreglement niet toegepast kunnen worden, omdat [appellant] geen deelnemer meer was (vanwege het eindigen van de arbeidsovereenkomst per 24 augustus 2017) op het moment dat hij arbeidsongeschikt werd in de zin van het pensioenreglement.  
         
       
       
         6.8.4. 
         
           
            [appellant] heeft een convenant overgelegd van het Verbond van verzekeraars:  “Convenant over dekking van arbeidsongeschiktheidspensioen en premievrijstelling in pensioenregelingen” , ondertekend op 23 januari 2013. Uit dat convenant volgt dat in een situatie zoals die van [appellant] , de dekking zo zou moeten zijn dat ook premievrijstelling wegens arbeidsongeschiktheid wordt verleend indien de werknemer deelnemer was op de eerste ziektedag, ook wanneer de wachttijd voor de WIA nog niet is verstreken wanneer het dienstverband eindigt. 
           In artikel 8 van het convenant is het volgende bepaald:  
           
             “ Het convenant heeft geen rechtstreekse werking en het biedt geen verdergaande rechten of garanties dan voortvloeien uit de van toepassing zijnde pensioenregelingen. Het Verbond van Verzekeraars en de Pensioenfederatie zullen zich inspannen om te bereiken dat hun leden en sociale partners het convenant uiterlijk per 1 januari 2014 implementeren in de pensioenregelingen, met het doel om de afspraken te laten gelden voor zieken of arbeidsongeschikten die op of na die datum individueel van baan wisselen.”. 
           
           Tussen partijen staat als onbetwist vast dat ASR lid is van het Verbond van Verzekeraars. 
           
            [appellant] heeft een e-mail overgelegd van [persoon] , medewerker Deelnemers Communicatieteam Klantbediening Pensioenen van ASR  waarin wordt vermeld:  “Als op de eerste ziektedag uw cliënt nog in dienst was bij zijn werkgever dan kan er aanspraak worden gemaakt op de premievrijstelling”.  Dat zou erop kunnen duiden dat ASR het convenant heeft geïmplementeerd en het pensioenreglement van 1 december 2012 in dit opzicht heeft aangepast. Het hof is echter van oordeel dat de e-mail te vaag is om daaruit te kunnen afleiden dat dit is gebeurd.  
         
         
       
       
         6.8.5. 
         
           Kortom, op grond van het door [geïntimeerde] in deze procedure in het geding gebrachte pensioenreglement van 1 december 2012 heeft [appellant] geen recht op premievrije voortzetting omdat zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd voordat hij een IVA-uitkering ontving, maar wanneer het pensioenreglement op dit onderdeel is aangepast en die aangepaste versie geldt, dan heeft [appellant] wel recht op premievrije voortzetting. Het hof is van oordeel dat partijen hierover nadere informatie moeten inwinnen bij ASR en het hof hierover moeten informeren. Het hof wil vernemen of ASR het pensioenreglement op dit onderdeel heeft aangepast aan het convenant en zo ja, wanneer en op welke wijze. Het hof is van oordeel dat beide partijen zich moeten inspannen om deze informatie te verkrijgen van ASR; [appellant] omdat hij zijn vordering baseert op dit standpunt en [geïntimeerde] omdat zij klant is van ASR en de informatie dus meer in haar domein ligt.   
           Afhankelijk van de uitkomst van dit nader onderzoek, zal het hof daarna ingaan op het beroep van [appellant] op artikel 7:649 BW.  
         
         
         
           
             Causaal verband  
           
         
         
       
       
         6.9.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet kon verwachten dat [appellant] een ernstig ongeval zou overkomen en dat het niet aanmelden bij ASR tot gevolg zou hebben dat [appellant] geen recht zou hebben op premievrije deelname. Volgens [geïntimeerde] ontbreekt daardoor het causaal verband in die zin dat het verband tussen haar tekortkoming en de schade te ver verwijderd is (artikel 6:98 BW). Het hof verwerpt dit verweer om de volgende reden. 
         
       
       
         6.9.2. 
         Dat de schade groot kan zijn wanneer [appellant] recht blijkt te hebben op premievrije voortzetting, wil niet zeggen dat die schade in een te ver verwijderd verband staat met de tekortkoming. [appellant] zou ook schade hebben geleden wanneer hij niet arbeidsongeschikt was geworden, maar de schade is wel groter als komt vast te staan dat [appellant] recht heeft op premievrije deelname. De tekortkoming bestaat er uit dat [geïntimeerde] [appellant] niet heeft aangemeld bij ASR voor de pensioenregeling die voor haar personeel geldt. Zoals [geïntimeerde] nieuw personeel moet aanmelden bij de belastingdienst en bij haar loonadministrateur, moet zij die aanmelding ook doen bij ASR. [geïntimeerde] had zich moeten realiseren dat pensioen een belangrijke arbeidsvoorwaarde is voor haar werknemers, dus ook voor [appellant] , zodat zij ASR steeds dient te informeren over haar personeelsbestand. Verder is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er als werkgever rekening mee dient te houden dat haar werknemers ziek kunnen worden en langdurig ziek blijven, of dat nu het gevolg is van een ziekte of (zoals bij [appellant] ) een bedrijfsongeval. Om die reden mist de toedracht van het ongeval naar het oordeel van het hof relevantie. [geïntimeerde] had er rekening mee kunnen en moeten houden dat [appellant] tijdens het dienstverband om welke reden dan ook langdurig arbeidsongeschikt zou kunnen raken. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld een beroep te doen op eigen schuld, verwerpt het hof dat verweer eveneens. [appellant] heeft zich tijdens het werk ‘verstapt’ en ernstig letsel opgelopen. Het hof acht dit niet een omstandigheid die in deze procedure aan [appellant] moet worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW.  
         
         
           
             Conclusie met betrekking tot aannemelijkheid van schade  
           
         
         
       
     
     
       6.10. 
       Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] schade heeft geleden (zie hetgeen is overwogen over het pensioengevend salaris en de franchise) en dat de schade in causaal verband staat met de tekortkoming van [geïntimeerde] (het niet aanmelden van [appellant] bij ASR). Of [appellant] nog steeds schade lijdt is afhankelijk van de vraag of hij recht had op premievrije deelneming. Dat kan het hof thans nog niet beoordelen. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de schade nooit is vast te stellen, omdat [appellant] nooit een keuze heeft gemaakt voor een kapitaal- en/of een beleggingsverzekering en welke variant daarvan. Daarom is volgens [geïntimeerde] niet na te gaan wat de schade zal zijn. Het hof is van oordeel dat op dit moment de schade nog niet kan worden begroot, maar dat hoeft ook niet. [appellant] wil een verwijzing naar de schadestaatprocedure en daarvoor is voldoende dat aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden. Wanneer de schade niet kan worden vastgesteld, dan moet de schade worden geschat. Dat [appellant] geen keuze heeft gemaakt, is uitsluitend te wijten aan het feit dat [geïntimeerde] hem niet heeft aangemeld bij ASR. In de schadestaat zal aan de orde moeten komen voor welke variant [appellant] zou hebben gekozen. Dan zal moeten worden bepaald wat de voor hem destijds meest voor de hand liggende keuze zou zijn geweest gelet op zijn persoonlijke situatie.  
       
       
         
           Verzuim en klachtplicht 
         
       
       
       
         6.11.1. 
         Volgens [geïntimeerde] is zij nooit in gebreke gesteld. [appellant] is hierop uitvoerig ingegaan. Hij heeft twee argumenten genoemd waarom [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Hij heeft aangevoerd dat nakoming blijvend onmogelijk was (artikel 6:83 sub a BW) omdat de termijn was verstreken zoals vermeld in artikel 21 lid 1 Pensioenwet. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij uit de reactie van [geïntimeerde] (finale kwijting) mocht afleiden dat [geïntimeerde] zou tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW). [geïntimeerde] heeft niet meer gereageerd op deze argumenten. Dat heeft tot gevolg dat het hof van oordeel is dat het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet in verzuim is geraakt, zodanig gemotiveerd is weersproken dat dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] dit verweer onvoldoende heeft toegelicht. Overigens is het hof van oordeel dat artikel 21 lid 1 Pensioenwet impliceert dat [geïntimeerde] binnen drie maanden na de start van het verwerven van pensioenaanspraken ASR op de hoogte had moeten stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Nakoming van die verplichting was blijvend onmogelijk.  
         
       
       
         6.11.2. 
         Het hof verwerpt ook het beroep op de klachtplicht. Artikel 6:89 BW is van toepassing op een gebrek in de prestatie, niet op het geheel uitblijven van de prestatie (HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536). De tekortkoming van [geïntimeerde] bestaat er uit dat zij [appellant] niet heeft aangemeld bij ASR, waardoor geen pensioenaanspraken zijn verworven. Het hof is van oordeel dat het hier gaat om het geheel uitblijven van de prestatie.  
         
         
           
             Finale kwijting 
           
         
         
       
     
     
       6.12. 
       Zoals hiervoor al is vermeld (zie 6.3.4) moet het hof ambtshalve ingaan op alle door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweren, dus ook zonder dat dit onderwerp is van het incidenteel hoger beroep. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich nog verweerd met een beroep op de finale kwijting die was vermeld in de vaststellingsovereenkomst zoals neergelegd in het proces-verbaal van pleidooi van 7 maart 2018. Daarin is vermeld:  “Na voldoening hiervan zal [geïntimeerde] jegens [appellant] finaal gekweten zijn terzake de loonaanspraken in hoger beroep.”  Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat deze finale kwijting niet in de weg staat aan de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ter zake misgelopen pensioenaanspraken, omdat deze kwijting alleen zag op het recht op loon vanaf 24 maart 2017. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter hierover heeft overwogen (rov. 5.11 en 5.17).  
       
       
       
       
         
           Verdere gang van zaken 
         
       
       
     
     
       6.13. 
       
         Het hof zal beide partijen in de gelegenheid stellen een akte te nemen, uitsluitend voor het in rov. 6.8.5 genoemde doel. Daarna mogen beide partijen een antwoordakte nemen om te reageren op elkaars akte, maar dat hoeft niet. Het hof geeft partijen in overweging zich met elkaar te verstaan om af te spreken of zij wel of geen antwoordakte willen nemen (ter besparing van kosten). Het hof verzoekt in dat geval beide partijen aan de griffie van het hof te berichten dat wordt afgezien van het nemen van antwoordaktes.   
         Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2022 voor het nemen van een akte door beide partijen, uitsluitend voor het in rov. 6.8.5 genoemde doel; 
     
     
     
       bepaalt dat beide partijen daarna een antwoordakte mogen nemen om te reageren op elkaars akte; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2022. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer