ECLI: ECLI:NL:RBROT:2014:626

Titel: ECLI:NL:RBROT:2014:626 Rechtbank Rotterdam , 15-01-2014 / C/10/420553 / HA ZA 13-306

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2014-01-15

Zaaknummer: C/10/420553 / HA ZA 13-306

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2014:626

---

Overnameovereenkomst. Rekening-courant-vordering van dochtervennootschap op moedervennootschap vanwege fiscale eenheid is niet te komen te vervallen door de herkapitalisatie van de dochtervennootschap in het kader van de overnameovereenkomst.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/420553 / HA ZA 13-306 
     
     
     
       
         Vonnis van 15 januari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         INSPEARIT B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       eiseres, 
       advocaat mr. C.M. Reijnen te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DET NORSKE VERITAS B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.W. de Jong te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ‘Inspearit’ en ‘DNV’ genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
       
         
           de dagvaarding met producties, 
         
         
           de conclusie van antwoord met producties, 
         
         
           het tussenvonnis van 19 juni 2013,  
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2013; 
         
         
           het faxbericht van mr. Reijnen van 1 november 2013; 
         
         
           de brief d.d. 6 november 2013 van mrs. De Jong en Van Boxtel. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Het proces-verbaal van de op 14 oktober 2013 gehouden comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Om die reden is bepaald dat aan partijen binnen twee weken na afgifte van het proces-verbaal de gelegenheid wordt geboden om hierop schriftelijk te reageren ingeval van onjuistheden en/of onvolkomenheden. Partijen hebben ieder van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, Inspearit bij faxbericht van 1 november 2013 en DNV bij brief van 6 november 2013. In latere correspondentie, zo is de rechtbank gebleken, hebben partijen het inhoudelijk debat voortgezet. Dit is niet de bedoeling omdat ter comparitie door de rechtbank juist is geconcludeerd dat het processuele debat is afgerond. Om die reden zullen alle brieven c.q. faxberichten van partijen ingekomen na de brief van mr. De Jong d.d. 6 november 2013 buiten beschouwing worden gelaten. Deze stukken maken geen deel uit van het procesdossier. 
       
     
     
       1.3 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties waarop beroep is gedaan, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast. 
       
     
     
       2.2 
       DNV houdt zich bezig met het classificeren, certificeren en waarborgen van kwaliteit van schepen en daarmee samenhangende faciliteiten en systemen. In mei 2006 heeft DNV alle aandelen in het kapitaal van DNV-CIBIT B.V., thans genaamd Inspearit B.V., verworven. Over de jaren 2007 tot en met 2010 bestond tussen DNV en Inspearit een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De administratie van Inspearit werd gevoerd door het ‘Shared Services Center’ van DNV (hierna - met partijen - aangeduid als ‘HUB’).  
       
     
     
       2.3 
       In de jaren 2007-2010 was Inspearit ieder jaar verlieslijdend en was DNV ieder jaar winstgevend. DNV heeft jaarlijks de verliezen van Inspearit verrekend met haar winst waardoor de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting werd verlaagd. In totaal heeft DNV in de jaren 2007 tot en met 2010 zich een bedrag van € 442.586,- aan vennootschaps-belasting bespaard. In de vennootschappelijke jaarrekeningen van Inspearit werd het belastingbedrag dat DNV zich zodoende bespaarde geboekt als vordering in rekening-courant op DNV. Op deze vorderingen is door DNV nooit afgelost. 
       
     
     
       2.4 
       Van 1 november 2006 tot 5 november 2009 was mevrouw [X] (hierna: [X]) statutair bestuurder van Inspearit. 
       
     
     
       2.5 
       DNV heeft in 2010 gesprekken gevoerd met [X], in haar hoedanigheid van bestuurder van Better-Development SAS (thans: Inspearit Group SAS). Deze vennootschap was geïnteresseerd in de verkrijging van de aandelen in Inspearit. In het voorjaar van 2011 zijn de overnamegesprekken voortgezet met [X] en haar overnamepartner, te weten de investeringstak (private equity) van BNP Paribas. Met ingang van 1 april 2011 is [X] wederom als statutair bestuurder van Inspearit aangesteld. 
       
     
     
       2.6 
       In het kader van de onderhandelingen ontstond binnen DNV-groep het besef dat de overname van de aandelen in Inspearit gefaciliteerd diende te worden door middel van een herkapitalisatie. Op 23 juni 2011 heeft DNV ten behoeve van de herkapitalisatie een bedrag van € 1.554.000,- op de rekening van Inspearit gestort. De herkapitalisatie is opgebouwd uit een bedrag van € 354.000,- voor ‘time losses’, een bedrag van € 200.000,- voor ‘Asia working capital’ en een bedrag van € 1.000.000,- voor de herfinanciering van Inspearit. 
       
     
     
       2.7 
       DNV heeft bij aandelenkoopovereenkomst (‘Share Purchase Agreement and Business Transfer Agreement’) van 26 juli 2011 (hierna: SPA) haar 100% aandelenbelang in Inspearit verkocht aan Better-Development SAS, thans genaamd ‘Inspearit Group SAS’.  
       
     
     
       2.8 
       In artikel 9.9.2 van de SPA is, voor zover van belang weergegeven, de volgende garantie opgenomen:  
       
       
         
           “The draft Financial Statements of DNV CIBIT BV attached hereto as  
           Schedule 9.9 
            give a true and fair view of the assets, liabilities and results of operations of the Group Companies. (…)”.  
         
       
       
     
     
       2.9 
       Artikel 12.2.3 van de SPA luidt als volgt: 
       
       
         
           “The Sellers acknowledge and agree that, by the Closing Date, all the intra-group due debts owed by the Sellers to the Group Companies shall be paid by the Sellers to the Group Companies, excluding such debt which derives from agreements based on arm’s length principles in the ordinary course of business.” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       In de ‘Draft Financial Statements of DNV CIBIT BV’ is onder meer de concept jaarrekening van Inspearit over het boekjaar 2010 opgenomen. Hierin is onder het kopje ‘ASSETS’  bij ‘SHORT TERM INTERCOMPANY ASSETS’ onder B216 ‘Intercompany accounts receivable’ in totaal een bedrag van € 442.586,- vermeld. 
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1 
       De vordering luidt, verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, DNV veroordeelt tot betaling aan Inspearit van een bedrag van € 442.586,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2012, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag tot de dag der voldoening, alsmede een bedrag van € 3.987,93 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, met veroordeling van DNV in de kosten van deze procedure.  
       
     
     
       3.2 
       Inspearit heeft aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen, verkort weergegeven, ten grondslag gelegd. Inspearit heeft eerst enkele maanden na de aandelenoverdracht de beschikking gekregen over haar - aanvankelijk bij de HUB gehouden - administratie en kon toen pas nagaan of alle intercompany vorderingen overeenkomstig het bepaalde in artikel 12.2.3 van de SPA waren afgerekend op de dag van de aandelenoverdracht. Dat bleek wat de onderhavige vordering betreft niet zo te zijn en toen heeft Inspearit aanspraak gemaakt op betaling, hetgeen DNV heeft geweigerd. Na aanmaning is DNV per 2 oktober 2012 in verzuim. 
       
     
     
       3.3 
       Inspearit maakt verder aanspraak op de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.987,93, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding alsmede de proceskosten. 
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
       4.1 
       DNV concludeert, verkort weergegeven, primair tot afwijzing van de vordering van Inspearit en tot veroordeling van Inspearit in de kosten van de procedure te vermeerderen met de nakosten en subsidiair tot toewijzing van de vordering van Inspearit zonder het vonnis uitvoerbaar te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling door Inspearit te verbinden tot een bedrag van € 450.000,- althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       4.2 
       DNV voert daartoe aan dat het door alle betrokkenen onderkende doel van de herkapitalisatie was om het eigen vermogen van Inspearit ‘op te krikken’ onder gelijktijdige afwikkeling van bestaande intercompany-vorderingen en schulden. Als gevolg van de (doelstelling van de) herkapitalisatie is door de betaling van voormeld bedrag door DNV aan Inspearit de intercompanyvordering op DNV ad € 442.586,- opgehouden te bestaan.  
       
     
     
       4.3 
       DNV heeft gegronde redenen om aan te nemen dat Inspearit in financiële moeilijkheden verkeert, zodat er voor DNV bij toewijzing van de vordering in het geval van executie van het vonnis in eerste aanleg, hangende een hoger beroep door DNV, een reëel restitutierisico bestaat. DNV vordert dan ook dat in dat geval aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op grond van artikel 233 lid 3 Rv de voorwaarde van zekerheidstelling door Inspearit wordt verbonden. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1 
       DNV heeft als verweer enkel aangevoerd dat door de aan de overname voorafgegane herkapitalisatie (de betaling van het bedrag van € 1.554.000,- op de rekening van Inspearit) de voormelde vordering heeft opgehouden te bestaan en dat dit voor alle partijen volstrekt duidelijk was. De rechtbank begrijpt dit verweer zodanig dat door DNV een beroep wordt gedaan op afstand van recht in de zin van artikel 6:160 BW door Inspearit van voormelde vordering uit rekening-courant, alhoewel DNV haar verweer zelf niet juridiseert. Voor een rechtsgeldig beroep op afstand is vereist een overeenkomst tussen schuldeiser Inspearit en schuldenaar DNV waarbij Inspearit van haar vorderingsrecht afstand doet. Daarbij is van belang dat de afstand om niet of met een tegenprestatie kan plaatsvinden. De tegenprestatie kan een nieuwe verbintenis zijn die schuldenaar DNV op zich neemt. Afstand kan stilzwijgend geschieden maar ook door opgewekt vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW. 
       
     
     
       5.2 
       Uit de stukken en het debat tussen partijen blijkt dat sprake was van een omvangrijke transactie waarbij niet alleen de aandelen in Inspearit maar ook andere aandelen, onderdelen en assets werden verkocht. Het betrof derhalve een complexe ontvlechting waarbij de afwikkeling van meerdere intercompany vorderingen en onderdelen speelde. Tegen deze  achtergrond werd besloten tot herkapitalisatie teneinde – zoals door DNV onbetwist is gesteld – het eigen vermogen van Inspearit op een normaal niveau te krijgen (herfinanciering) en om de betalingsverplichtingen van Inspearit op grond van de intercompany cashpool overeenkomst te delgen, zoals de posten terzake ‘Asia working capital’ (‘200k€’) en ‘Time losses’ (‘354k€’). DNV voert, ter toelichting op haar verweer aan, dat voorafgaand aan de verkoop van Inspearit, in het kader van die algehele ontvlechting, partijen waren overeengekomen dat intercompany vorderingen - voor zover nog aanwezig na de herkapitalisatie - ingevolge artikel 12.2.3 van de SPA direct zouden worden voldaan. DNV voert aan dat uit het feit dat [X] (c.q. Inspearit) na de herkapitalisatie niet op korte termijn aanspraak maakte op afrekening van de vordering, kan worden opgemaakt dat zij de vordering ook niet langer betaalbaar achtte. 
       
     
     
       5.3 
       Vaststaat dat DNV jarenlang de verliezen van Inspearit heeft gebruikt om haar belastingdruk te verminderen. Met instemming van DNV is haar daarmee corresponderende geldschuld aan Inspearit in haar boeken als rekening-courant vordering op DNV opgenomen. Vaststaat verder dat op de concept jaarrekening van 2010 van Inspearit een dergelijke intercompany-vordering van Inspearit op DNV ten bedrage van € 442.586,- staat vermeld en dat die concept jaarrekening 2010 bij de overnameovereenkomst als bijlage was gevoegd bij de ‘Draft Financial Statements of DNV CIBIT BV’ en onderdeel uitmaakte van de verstrekte financiële garanties in de SPA. De rechtbank constateert allereerst dat in de SPA niet is vermeld dat de intercompany vordering van € 442.586,- komt te vervallen. Evenmin bevat de SPA aanknopingspunten waaruit de rechtbank dit kan afleiden. Uit artikel 12.2.3. van de SPA leidt de rechtbank juist af dat de SPA niet inhoudt dat  alle  intercompany vorderingen en schulden automatisch tenietgaan (“… shall be paid…”). Er staat niet dat de intercompany vorderingen geacht worden te zijn betaald vanwege de herkapitalisatie. Hieruit volgt dat uit de SPA, waarbij Inspearit geen partij is, niet kan worden afgeleid dat door de herkapitalisatie de onderhavige rekening-courant vordering heeft opgehouden te bestaan.  
       
     
     
       5.4 
       DNV voert aan dat Inspearit, in de persoon van haar bestuurder [X], nadat de SPA was ondertekend geen aanspraak heeft gemaakt op betaling van de vordering terwijl zij wel inhoudelijk was betrokken bij de onderhandelingen over de SPA, namelijk namens koper Inspearit Group SAS. De rechtbank begrijpt dat DNV aanvoert dat dit stilzitten van [X] een illustratie is van de door DNV gestelde stilzwijgende instemming van partijen dat de rekening-courant vordering heeft opgehouden te bestaan en dat Inspearit dus afstand van recht heeft gedaan. Dit argument overtuigt de rechtbank niet. Duidelijk is immers dat uit de vennootschappelijke jaarrekeningen en de bij de SPA gevoegde concept jaarrekening van Inspearit sprake is van een vordering en dat uit de SPA niet blijkt dat deze vordering heeft opgehouden te bestaan. Het gedurende ongeveer 14 maanden geen aanspraak maken op betaling van deze vordering is tegen deze achtergrond, mede in aanmerking genomen de aanzienlijke omvang van deze vordering, onvoldoende om daar de gestelde stilzwijgende instemming uit af te leiden.  
       
     
     
       5.5 
       Verder heeft DNV betoogd dat zij, indien het de bedoeling zou zijn geweest dat de onderhavige vordering wel opeisbaar zou blijven na de ondertekening van de SPA, in dat geval een lager bedrag ten behoeve van de herkapitalisatie zou hebben berekend en betaald. De rechtbank oordeelt dat deze stelling in het geheel niet wordt geïllustreerd door de door DNV overgelegde stukken en evenmin blijkt uit de berekening of opbouw van het herkapitalisatiebedrag. Er zijn geen aanknopingspunten voor deze op zich niet onlogische opvatting. Uit het e-mailbericht d.d. 11 juni 2011 van [Q] van BNP Paribas aan [Y] en [Z] van DNV volgt dit niet, reeds omdat, gelet op de hierboven genoemde omvangrijke ontvlechting, niet kan worden vastgesteld dat deze e-mail (mede) betrekking heeft op de onderhavige rekening-courant vordering. Daar komt bij dat uit het opschrift/onderwerp ‘ Subject:  Our Offer’ en de inhoud van de e-mail blijkt dat het een voorstel betreft en derhalve geen vastlegging van gemaakte afspraken. Ook de door DNV overgelegde verklaring van de heer [W], fiscaal deskundige, leidt niet tot een ander oordeel. Daar komt bij dat is komen vast te staan dat hij niet aanwezig is geweest bij de betreffende onderhandelingen en evenmin bij de vastlegging van de gemaakte afspraken die uiteindelijk hun beslag in de SPA hebben gekregen. 
       
     
     
       5.6 
       De rechtbank concludeert dan ook dat er geen begin van bewijs is van een stilzwijgende overeenstemming dat door de herkapitalisatie de vordering heeft opgehouden te bestaan oftewel dat de herkapitalisatie de tegenprestatie vormt van de gestelde afstand door Inspearit van de onderhavige vordering op DNV. Ter comparitie heeft DNV bovendien, bij monde van haar bedrijfsjurist Schulz, in antwoord op de vraag van de rechtbank of tussen partijen is afgesproken dat de vordering zou vervallen door de herkapitalisatie, verklaard  dat het zo expliciet niet is besproken met CIBIT (“this is never specifically discussed”) . DNV vertrouwt dus op een stilzwijgende overeenstemming die is ontstaan zonder dat over het onderwerp tussen partijen bij de SPA, en evenmin met Inspearit, zelfs maar is gesproken. Nergens blijkt dat Inspearit zich zodanig heeft gedragen dat DNV erop mocht vertrouwen dat tegenover de herkapitalisatie zij afstand van de onderhavige vordering doet. Aldus biedt het verweer van DNV, tegen de achtergrond van al hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende aanknopingspunten om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Hieruit volgt dat de vordering van Inspearit, als onvoldoende gemotiveerd betwist, dient te worden toegewezen.  
       
     
     
       5.7 
       De rechtbank ziet geen aanleiding om Inspearit op te dragen zekerheid te stellen, nu het verzoek van DNV daartoe onvoldoende met redenen is omkleed. De enkele niet onderbouw-de stelling dat DNV - kort gezegd - redenen heeft om aan te nemen dat Inspearit in financiële moeilijkheden verkeerd, is daartoe ontoereikend. 
       
     
     
       5.8 
       De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zal als onvoldoende onderbouwd, worden afgewezen. 
       
     
     
       5.9 
       DNV zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       veroordeelt DNV om aan Inspearit, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, een bedrag van € 442.586,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt DNV in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Inspearit bepaald op € 3.715,00 aan griffierecht, € 92,82 aan kosten dagvaarding en € 5.160,00 aan salaris advocaat;  
     
     
     
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is in het openbaar uitgesproken op  
       15 januari 2014. 
       1182/1354