ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2002:AE5514

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2002:AE5514 Gerechtshof Amsterdam , 18-07-2002 / 468/02 SKG en 543/02 KG

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2002-07-18

Zaaknummer: 468/02 SKG en 543/02 KG

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2002:AE5514

---

-

Rolnummers 468/02 SKG en 543/02 KG 
       18 juli 2002 
     
     
     
     
     GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak met rolnummer 468/02 SKG van 
     
     
           1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
           AB.FAB B.V.,  
           2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
           AB.FAB INTERACTIVE MEDIA GROUP B.V. 
           beide gevestigd te Amstelveen, 
           APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPÈL, tevens 
           GEÏNTIMEERDEN IN HET INCIDENTEEL APPÈL, 
           procureur:  mr. T.F.W. Overdijk, 
     
     
         t e g e n 
     
     
           de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
           XS4ALL INTERNET B.V., 
           gevestigd te Amsterdam, 
           GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPÈL, tevens 
           APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPÈL, 
           procureur: mr. R.D. Chavannes, 
     
          
     
         e n 
     
     
         de daarmee gevoegde zaak met rolnummer 543/02 KG van 
     
     
           1. D, 
           wonende te A, 
           2. K, 
           wonende te A, 
           3. vdB, 
           wonende te L, 
           4. B, 
           wonende te A, 
           APPELLANTEN, 
           procureur: mr. R.D. Chavannes,  
     
     
         t e g e n 
     
     
           1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
           AB.FAB INTERACTIVE MEDIA GROUP B.V., 
           2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid    
           AB.FAB B.V., 
           beide gevestigd te Amstelveen, 
           GEÏNTIMEERDEN, 
           procureur: mr. T.F.W. Overdijk.        
     
     
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     1.1 In de zaak met rolnummer 468/02 SKG worden partijen hierna Ab.Fab en XS4ALL genoemd, in de zaak met rolnummer 543/02 KG D. c.s. en Ab.Fab. 
     
     
     
       In de zaak met rolnummer 468/02 SKG 
       1.2 Bij exploot van 4 april 2002 is Ab.Fab in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 7 maart 2002, voor zover in kort geding onder nummer KG 02/183 P gewezen tussen XS4ALL als eiseres en Ab.Fab als gedaagden. De appèldagvaarding bevat de grieven. 
     
     
     1.3 Bij memorie van grieven heeft Ab.Fab overeenkomstig het appèlexploot tegen het vonnis waarvan beroep zes grieven aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de gevorderde voorzieningen zal weigeren, met veroordeling van XS4ALL in de proceskosten van de beide instanties. 
     
     
       1.4 Bij memorie van antwoord heeft XS4ALL de grieven bestreden en geconcludeerd, dat het hof de grieven van Ab.Fab zal verwerpen. 
       Van haar kant heeft zij eveneens appèl ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep en daartegen onder overlegging van een productie vijf grieven aangevoerd. Zij concludeert, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door haar gevorderde voorzieningen zonder uitzondering zal toewijzen, met veroordeling van Ab.Fab in de proceskosten van de beide instanties. 
     
     
     1.5 Ab.Fab heeft geantwoord in het incidenteel appèl en daarbij de grieven van XS4ALL bestreden. 
     
     
       In de zaak met rolnummer 543/02 KG 
       1.6 Bij exploot van 4 april 2002 zijn D. c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 7 maart 2002, voor zover in kort geding onder nummer KG 02/183 P gewezen tussen D. c.s. als eisers en Ab.Fab als gedaagden. 
     
     
     1.7 Bij memorie van grieven hebben D. c.s. tegen het vonnis waarvan beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de gevorderde voorzieningen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Ab.Fab in de proceskosten van de beide instanties. 
     
     1.8 Op dezelfde dienende dag hebben D. c.s. bij incidentele conclusie gevorderd hun zaak te voegen met de zaak onder rolnummer 468/02 SKG. 
     
     
       1.9 Bij memorie van antwoord heeft Ab.Fab de grieven bestreden  en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van D. c.s. in de kosten van het hoger beroep. 
       Verder heeft zij geantwoord dat zij zich niet tegen de gevorderde voeging verzet. 
     
     
     
       In beide zaken 
       1.10 Ter terechtzitting van het hof van 19 juni 2002 is op de voet van artikel 222 Rv uitgesproken de voeging van de zaken met de rolnummers 468/02 SKG en 543/02 KG. 
     
     
     1.11 Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van het hof van 19 juni 2002 hun standpunten nader doen toelichten, Ab.Fab door haar procureur en mr. C. van Boxtel, advocaat te Amsterdam, en XS4ALL en D. c.s. door hun procureur en mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam, elk van hen mede aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door Ab.Fab (in beide zaken) en XS4ALL nog producties in het geding gebracht. Ook zijn er nog inlichtingen verschaft. 
       
     1.12 Ten slotte hebben partijen in beide zaken arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. 
     
     
     2. De grieven 
     
     Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof in de zaak met rolnummer 468/02 SKG naar de appèldagvaarding en de memorie van grieven in het incidenteel appèl en in de zaak met rolnummer 543/02 KG naar de memorie van grieven. 
     
     
     3. Feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in overweging nummer 1 onder a tot en met g de in dit geding vaststaande feiten vermeld.  
       XS4ALL en D. c.s. hebben een grief opgeworpen tegen de vaststelling in rechtsoverweging 1 aanhef en onder d. Die grief komt hieronder aan de orde. 
       Omtrent de feiten bestaat voor het overige geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Wel verdient hier nog vermelding dat XS4ALL en D. c.s. een grief hebben aangevoerd tegen de feitenselectie van de voorzieningenrechter. Die grief doet echter niet af aan de juistheid van de geselecteerde feiten op zichzelf, zodat het hof diezelfde feiten tot uitgangspunt kan nemen. Bedoelde grief wordt verder hieronder besproken.  
     
     
     
     
     
     4. Beoordeling 
     
     4.1 Het gaat in deze zaken om de volgende kwestie. 
     
     
       4.1.1 XS4ALL is een internet-serviceprovider. Zij biedt internetdiensten aan, waaronder het transport van e- 
       mailberichten naar haar klanten. D. c.s. zijn klanten van XS4ALL.  
       XS4ALL sluit daartoe overeenkomsten met haar klanten. Van die overeenkomsten maken algemene voorwaarden deel uit. 
       Ab.Fab drijft een onderneming die zich bezighoudt met direct-marketing. Zij is gespecialiseerd in het aanbieden van direct-mail (reclameboodschappen) via het internet. Zij noemt dat  
       e-DM. Zij zendt op verzoek van haar opdrachtgevers aan grote aantallen geadresseerden commerciële e-mails, ook als de geadresseerden daarvoor geen toestemming gegeven hebben. Zij onderhoudt daartoe een bestand met e-mailadressen. Bij haar mailings maakt zij uit haar adressenbestand een gerichte selectie. Aan de ontvangers van de door haar verzonden berichten biedt zij de mogelijkheid aan bezwaar te maken tegen toezending van ongevraagde e-mail in de toekomst (door Ab.Fab  ook omschreven als 'unsubscriben'). Deze werkwijze wordt aangeduid als het opt-outsysteem. Ab.Fab noemt haar werkwijze meer specifiek 'targeted opt-out e-mail marketing'. 
     
     
     
       4.1.2 XS4ALL heeft grote bezwaren tegen het vervoeren van ongevraagde commerciële e-mails naar de e-mailadressen van haar klanten. Dat geldt in het bijzonder, wanneer deze e-mails niet alleen ongevraagd maar ook zonder vooraf verkregen toestemming aan haar klanten worden gezonden, ook indien daarbij een opt-out mogelijkheid wordt geboden. 
       Haars inziens veroorzaakt e-DM door middel van het opt-outsysteem zodanige vervuiling van het internet dat deze behoort te worden tegengegaan. Zij wil haar systemen voor dat soort berichtenverkeer niet openstellen. Bovendien wil zij niet eraan meewerken dat inbreuk gemaakt wordt op de persoonlijke levenssfeer van haar klanten. Daarmee is haar eigen reputatie en dus haar commerciële belang in het geding, omdat zij zich in de markt presenteert als een internet-serviceprovider die de bescherming van de privacy van haar klanten hoog in het vaandel heeft. 
     
     
     4.1.3 D. c.s. ondersteunen dat standpunt van XS4ALL. Zij menen bovendien dat hun respectievelijke e-mailadressen tot hun persoonlijke levenssfeer behoren. Gebruikmaking daarvan voor e-DM zonder toestemming vooraf merken zij aan als een ontoelaatbare inbreuk daarop. 
     
     
       4.1.4 XS4ALL en D. c.s. hebben, in hoofdzaak en kort gezegd, gevorderd aan Ab.Fab te verbieden e-DM te zenden aan haar, XS4ALL's, klanten onder gebruikmaking van het opt-outsysteem. De voorzieningenrechter heeft een deel van de vordering van XS4ALL toegewezen. Afgewezen heeft zij de rest van de vordering van XS4ALL alsmede de gehele vordering van D. c.s. 
       Ab.Fab is daarvan in hoger beroep gekomen voor zover het de toewijzing betreft, XS4ALL en D. c.s. voor zover het de afwijzing betreft. 
     
     
     
       4.1.5 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat D. c.s. niet voldoende belang hebben bij de gevorderde voorziening. Volgens haar biedt de door Ab.Fab bij haar e-mailberichten aan de ontvanger aangeboden mogelijkheid om te laten weten dat hij of zij niet gediend is van zulke berichten, waarna deze van deze berichten gevrijwaard blijft, al een afdoende voorziening, zodat er voor de voorzieningenrechter verder geen taak meer is weggelegd. Dat gebruikmaking van die mogelijkheid zeer onverstandig zou zijn, omdat daaruit blijkt dat het e-mailadres actief is en zulks tot een toename van het berichtenverkeer kan leiden, acht zij in het geval van Ab.Fab niet aannemelijk. 
       Verder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat XS4ALL het recht heeft om aan Ab.Fab te verbieden om ongevraagd en zonder toestemming vooraf commerciële e-mailberichten aan haar, XS4ALL's, klanten te zenden, omdat, kort samengevat, XS4ALL geen wettelijke vervoersplicht heeft en XS4ALL een dergelijk verbod ook oplegt aan haar eigen klanten, te weten in artikel 4.3 van haar algemene voorwaarden. 
     
     
     4.1.6 Ab.Fab, XS4ALL en D. c.s. hebben in hun zaken elk vanuit verschillende invalshoeken grieven aangevoerd tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Deze grieven lenen zich te zamen met de in eerste aanleg geponeerde stellingen die onbesproken zijn gebleven, voor gezamenlijke bespreking op de wijze als hierna te doen. 
     
     4.2 Algemeen 
     
     
       4.2.1 Het e-mailverkeer is van toenemende betekenis in de Nederlandse samenleving. Een niet onaanzienlijk deel van die samenleving kan zonder e-mailverkeer niet meer naar behoren functioneren. Met een goed lopend e-mailverkeer is dus een groot maatschappelijk belang gemoeid. 
       Internet-serviceproviders vervullen daarin een cruciale rol. 
       Internet-serviceproviders zijn evenwel privé-ondernemingen die, naar mag worden aangenomen, niet alleen een maatschappelijk belang op het oog hebben maar ook hun eigen commerciële belang. Voor XS4ALL geldt dat niet anders. 
     
     
     
       4.2.2 "Spam" is door XS4ALL in haar algemene voorwaarden gedefinieerd als: "het ongevraagd verzenden van grote hoeveelheden e-mail met dezelfde inhoud en/of het ongevraagd in grote aantallen nieuwsgroepen op het internet posten van een bericht met dezelfde inhoud".  
       Zoals spam door XS4ALL gedefinieerd is, doet het zich in diverse verschijningsvormen voor. Daarbij kan gedacht worden aan de meerdere of mindere mate van massaliteit, de inhoud van de berichten, de(on)mogelijkheid van opt-out, de al dan niet inachtneming van bepaalde gedragsregels door de verzender, etc. Het hof wil met partijen aannemen dat er vormen van spam zijn die voor veel overlast zorgen, zowel voor de providers als voor hun klanten, en dat er daarom aanleiding bestaat spam te reguleren.  
       Het gaat echter in deze zaak niet om het stellen van beperkingen aan het verzenden van spam of het tegengaan van spam in het algemeen. Het gaat om de vraag of er goede grond is om aan Ab.Fab te verbieden om aan klanten van XS4ALL ongevraagd en zonder voorafgaande toestemming commerciële e-mailberichten te zenden. Op die vraag zal het hof zich concentreren. 
       Het hof realiseert zich uiteraard dat die beperkte benadering niet in alle opzichten bevredigend zal zijn voor partijen, omdat zij uit lijken te zijn op normering van een wijdere strekking. Het hof kan en mag echter zijn taak niet zo royaal opvatten als in het bijzonder XS4ALL lijkt te bepleiten. 
     
     
     
       4.2.3 Dat betekent dat spam noch e-DM in zijn algemeenheid aan de orde is maar slechts e-DM door middel van het opt-outsysteem op de manier waarop dat door Ab.Fab wordt toegepast. 
       Terecht heeft Ab.Fab aangevoerd dat de voorziening die de voorzieningenrechter getroffen heeft een wijdere strekking heeft (immers ook gevallen omvat waarin wel toestemming is verleend) en daarmede het gevorderde te buiten gaat. In zover slagen de grieven van Ab.Fab in elk geval. 
     
     
     
       4.2.4 Ab.Fab is zelf klant van XS4ALL en in zoverre gehouden tot nakoming van de algemene voorwaarden van XS4ALL. Daaraan willen XS4ALL en D. c.s. een argument ter ondersteuning van hun standpunt ontlenen.  
       Desgevraagd hebben XS4ALL en D. c.s. bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verduidelijkt dat zij niet hebben bedoeld hun vordering te gronden op de voor Ab.Fab bestaande verbintenis tot nakoming van de tussen Ab.Fab en XS4ALL bestaande overeenkomst met inbegrip van de algemene voorwaarden die daarvan deel uitmaken. Die grondslag behoeft dus geen onderzoek door het hof. 
       Voorts hebben XS4ALL en D. c.s. bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep bevestigd dat zij het recht van XS4ALL op haar woordmerk 'XS4ALL' als grondslag van hun vordering hebben laten varen. Die grondslag behoeft dus evenmin onderzoek. 
     
     
     4.3 Telecommunicatiewet 
     
     4.3.1  Volgens XS4ALL en D. c.s. kan het door hen gevorderde verbod worden gegrond op artikel 11.7 lid 1 Telecommunicatiewet. Ab.Fab heeft dat standpunt op verschillende gronden bestreden. 
     
     
       4.3.2 Artikel 11.7 lid 1 Telecommunicatiewet luidt als volgt: 
       Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst (...) voor het doen van ongevraagde oproepen voor commerciële (...) doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, indien de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaande toestemming heeft verleend. 
       Het tweede lid van deze bepaling vervolgt: 
       Het gebruik van andere dan in het eerste lid genoemde systemen voor het doen van ongevraagde oproepen voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij oproepen waarbij van deze systemen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen. (...) 
       De in lid 1 bedoelde automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst worden ook wel oproepautomaten (Engels: "calling machines") genoemd. 
       Het op grote schaal (doen) verzenden van een grote hoeveelheid e-mailberichten aan onbekenden moet volgens XS4ALL en D c.s. worden aangemerkt als het gebruik van "automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst" in de zin van artikel 11.7 Telecommunicatiewet. Daarom geldt, aldus XS4ALL en D. c.s. verder, dat voor het commerciële berichtenverkeer afkomstig van Ab.Fab het zogenoemde opt-outsysteem (zoals in lid 2 toegelaten voor andere systemen) niet toegestaan is, maar dat voorafgaande toestemming van de geadresseerde vereist is (opt-in, zoals geregeld in lid 1). 
     
     
     
       4.3.3 Naar het oordeel van het hof geeft de tekst van artikel 11.7 lid 1 Telecommunicatiewet weinig aanleiding te veronderstellen dat daaronder ook e-mail begrepen moet worden geacht.  
       Het begrip 'automatische oproepsystemen' is in de Engelse versie van de (aan de wetsbepaling ten grondslag liggende) Richtlijn 97/66/EG weergegeven als 'automatic calling machines'. Het duidt derhalve op het op geautomatiseerde wijze  tot stand brengen van een spraakverbinding ("oproep"). 
       Daarom ligt het niet voor de hand e-mail te brengen onder een automatisch oproepsysteem zonder menselijke tussenkomst. Dat electronische verzending het mogelijk maakt met betrekkelijk weinig menselijke inspanning grote aantallen berichten te verzenden doet daaraan verder niet af. 
     
     
     
       4.3.4 Ook de geschiedenis van deze bepaling wijst niet in de door XS4ALL en D. c.s. bepleite richting.  
       Artikel 11.7 Telecommunicatiewet houdt verband met twee verwante Europese richtlijnen, de richtlijn Verkoop op afstand en de bijzondere privacyrichtlijn (respectievelijk Richtlijn 97/7/EG en Richtlijn 97/66/EG). De regeling in de Telecommunicatiewet behelst in het bijzonder de implementatie van Richtlijn 97/66/EG. Beide richtlijnen kennen een bepaling gelijksoortig aan artikel 11.7 Telecommunicatiewet, Richtlijn 97/7/EG in artikel 10 en Richtlijn 97/66/EG in artikel 12. 
       De Europese regelgever heeft blijkens de considerans van de Richtlijnen beoogd om communicatietechnieken van bijzonder opdringerige aard aan strengere regels te binden teneinde de geadresseerde daartegenover een zekere bescherming van hun persoonlijke levenssfeer te bieden. Kennelijk is aan de "automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst" zo'n opdringerig karakter toegekend en geoordeeld dat het opt-outsysteem onvoldoende bescherming oplevert. 
       De bewoordingen van genoemde bepalingen leveren evenwel geen aanwijzing op voor het door XS4ALL en D. c.s. verdedigde standpunt dat het door Ab.Fab gekozen systeem van ongevraagde commerciële berichtgeving per e-mail onder hun toepassings-bereik vallen, ook niet hun ratio in aanmerking genomen. Die ratio van de regeling maakt duidelijk dat de regelgever een zekere beschermingsrangorde in het leven heeft willen roepen, maar geeft geen uitsluitsel over het antwoord op de hier aan de orde zijnde vraag waar de grens tussen de verschillende communicatietechnieken exact getrokken moet worden. 
     
     
     
       4.3.5 Doorslaggevende betekenis kent het hof toe aan Bijlage I bij Richtlijn 97/7/EG. In die bijlage wordt een groot aantal communicatietechnieken opgesomd ter uitvoering van artikel 2 aanhef en onder 4 van genoemde Richtlijn. In artikel 2 aanhef en onder 4 wordt "techniek voor communicatie op afstand" gedefinieerd. Verder bevat dit artikelonderdeel de vermelding: "Bijlage I bevat een indicatieve lijst van technieken waarop deze richtlijn van toepassing is." 
       In de lijst van Bijlage I worden "telefoon zonder menselijke tussenkomst (oproepautomaat)" en "elektronische post" afzonderlijk vermeld. Dat betekent dat de regelgever deze als aparte communicatietechnieken beschouwt. Daarmede valt bezwaarlijk te verenigen om onder de oproepautomaten die in de tekst van de richtlijn voorkomen mede te begrijpen de elektronische post. De opsomming van Bijlage I staat er dus aan in de weg artikel 10 aanhef en lid 1 van Richtlijn 97/7/EG zo te interpreteren dat deze ook betrekking heeft op de elektronische post zoals Ab.Fab die verzendt. 
       Nu er geen aanwijzing is dat in Richtlijn 97/7/EG onder oproepautomaat iets anders moet worden verstaan dan in de daarmee samenhangende en een half jaar later tot stand gekomen Richtlijn 97/66/EG, geldt dat ook die laatste richtlijn zo moet worden uitgelegd dat onder 'automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst' niet ook elektronische post begrepen is. 
     
     
     
       4.3.6 Er is geen goede reden om de Telecommunicatiewet niet in overeenstemming daarmede uit te leggen. 
       Dat geldt eens te meer nu ook de Nederlandse regering zowel bij de implementatie van de Richtlijn 97/7/EG (Verkoop op afstand) als bij de implementatie van de Richtlijn 2000/31/EG (E-commerce) te kennen heeft gegeven dat electronische post niet valt onder het begrip "automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst" (zie TK 1999-2000, 26861, nr. 3, p. 8  
       e.v., respectievelijk TK 2001-2002, 28197, nr. 3, p. 21 en  
       p. 43 e.v.). 
     
     
     
       4.3.7 In het bijzonder brengt de omstandigheid dat de jongste Privacyrichtlijn die in tweede lezing op 30 mei 2002 door het Europees parlement is aanvaard (ter vervanging van Richtlijn 97/66/EG) en die een royaler bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de geadresseerde tegen ongevraagde e-mail biedt, niet mee dat aan artikel 11.7 Telecommunicatiewet een andere betekenis zou toekomen. 
       Weliswaar tekent zich af dat de ongevraagde commerciële e-mailberichten van Ab.Fab mettertijd onderworpen zullen zijn aan het zogenoemde opt-insysteem dat vereist dat de geadresseerde voorafgaand aan verzending zijn toestemming geeft, maar daaraan kunnen XS4ALL en D. c.s. thans nog geen rechten ontlenen. Wel zal het probleem van XS4ALL en D. c.s. zich, naar zich nu laat aanzien, vanzelf oplossen. 
     
     
     4.3.8 Ook de omstandigheid dat sommige lidstaten bij de implementatie van artikel 12 Richtlijn 97/66/EG en artikel 10 Richtlijn 97/7/EG voor een ruimere beschermingsomvang zouden hebben gekozen, noopt niet tot een andere, royaler uitleg van artikel 11.7 Telecommunicatiewet. 
     
     
       4.3.9 Slotsom van deze overwegingen is dat artikel 11.7  Telecommunicatiewet voor Ab.Fab geen verplichting schept haar e-DM pas te versturen, nadat zij daartoe toestemming van de geadresseerde heeft verkregen (het zogenoemde opt-insysteem). 
       De overige stellingen van partijen aangaande de betekenis van de Telecommunicatiewet voor hun geschil behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. 
     
     
     4.4 Wet bescherming persoonsgegevens 
     
     4.4.1 In de tweede plaats hebben XS4ALL en D. c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Ab.Fab handelt in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. Ab.Fab verwerkt de adresgegevens van haar geadresseerden, zo betogen zij, op een wijze die niet met het bepaalde in die wettelijke regeling in overeenstemming is. Dat is onrechtmatig jegens hen. Daarom is er huns inziens voldoende grond voor het door hen gevorderde verbod. Ab.Fab heeft dat standpunt van XS4ALL en D. c.s. bestreden. 
     
     4.4.2 Bij de bespreking van deze grondslag van de vordering van XS4ALL en D. c.s. kunnen de volgende uitgangpunten vooropgesteld worden. 
     
     4.4.2.1 De Wet bescherming persoonsgegevens is op 1 september 2001 in werking getreden. Hoewel Ab.Fab haar e-mailadressen reeds jaren geleden zou hebben verzameld, bijeengebracht in een bestand en toegankelijk gemaakt, is gelet op de ruime omschrijving van verwerking van persoonsgegevens in artikel 1 aanhef en onder b Wet bescherming persoonsgegevens voldoende aannemelijk dat er na 1 september 2001 uit oogpunt van deze wet relevante nieuwe verwerking van persoonsgegevens door Ab.Fab heeft plaatsgehad. Dat geldt te meer, omdat Ab.Fab haar opdrachtgevers, ten behoeve van wie zij reclame per e-mail verstuurt, juist wil bedienen met een doelgerichte selectie uit haar adressenbestand. In zover verdienen de stellingen van XS4ALL en D. c.s. verder onderzoek. 
       
     4.4.2.2 Tussen partijen staat inmiddels als niet langer bestreden vast dat Ab.Fab haar verwerking van persoonsgegevens bij brief van 18 oktober 2001 heeft gemeld aan het College bescherming persoonsgegevens en dat zij daarmede aan haar meldingsverplichting heeft voldaan. 
     
     
       4.4.2.3 Aannemelijk is dat in ieder geval een gedeelte van de adresgegevens waarmee Ab.Fab werkt persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens vormen.  
       E-mailadresgegevens zijn dat niet altijd. De wijze waarop met name vele particuliere consumenten hun e-mailadres plegen in te richten, rechtvaardigt echter de veronderstelling dat een aanzienlijk deel van de e-mailadressen waarover Ab.Fab beschikt bescherming verdient op basis van de Wet bescherming persoonsgegevens. 
     
     
     
       4.4.3 Ab.Fab is jegens D. c.s. in de eerste plaats gehouden de grenzen die besloten liggen in de onderling samenhangende artikelen 6 tot en met 9 Wet bescherming persoonsgegevens in acht te nemen.  
       Dat betekent onder meer dat Ab.Fab slechts persoonsgegevens mag verwerken, indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van Ab.Fab, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van D. c.s., in het bijzonder hun recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer, prevaleert, alles als bedoeld in artikel 8 aanhef en onder f Wet bescherming persoonsgegevens. 
       Voorshands kan worden geoordeeld dat de gegevensverwerking door Ab.Fab ingevolge artikel 7 in verbinding met artikel 8 aanhef en onder f Wet bescherming persoonsgegevens noodzakelijk is voor de behartiging van haar gerechtvaardigde commerciële belang als marketeer, gespecialiseerd in e-DM. 
       Gesteld noch gebleken is voorts dat Ab.Fab de door haar verzamelde adresgegevens van D. c.s. verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden die zij nastreeft en waarvoor zij de adresgegevens heeft verkregen. 
       Ab.Fab zou desalniettemin niet gerechtigd zijn tot gegevensverwerking, indien zij op de voet van artikel 8 aanhef en onder f Wet bescherming persoonsgegevens het belang en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van haar geadresseerden onvoldoende respecteert als bedoeld in die bepaling, zowel uit oogpunt van proportionaliteit als uit oogpunt van subsidiariteit. Er dient dus een afweging van het belang van Ab.Fab en dat van haar geadresseerden plaats te hebben.  
       Bij die afweging zijn de hierna te bespreken factoren relevant. 
     
     
     
       4.4.4.1 In de eerste plaats komt betekenis toe aan de aard van het persoonsgegeven dat in het geding is. Dat is in dit geval het e-mailadres. Het persoonsgegeven e-mailadres kan als volgt worden gekenschetst.  
       Een e-mailadres is weliswaar (vaak) een persoonsgegeven maar niet een persoonsgegeven van gevoelige aard.  
       Het is een minder publiek gegeven dan een gewoon adres. Dat betekent enerzijds dat het minder gemakkelijk te achterhalen is en de bekendheid daarvan in hoge mate afhangt van bekendmaking door de persoon die dat adres aanhoudt. Anderzijds betekent dat dat aan een e-mailadres ook na bekendmaking een zeker vertrouwelijk karakter niet kan worden ontzegd. Ontdekking van een e-mailadres dat verborgen had moeten blijven, heeft evenwel in het algemeen minder ingrijpende gevolgen dan ontdekking van een reëel adres. Iemand kan immers meestal relatief gemakkelijk van e-mailadres veranderen zonder sporen na te laten en zonder al te veel kosten of nadelige gevolgen. 
     
     
     
       4.4.4.2 In de tweede plaats verdienen in dit verband aandacht de aard, inhoud, omvang en frequentie van het gebruik van de e-mailadressen door Ab.Fab. 
       Ab.Fab stuurt naar de geadresseerden reclame. Het is reclame van een aanvaardbaar niveau zonder obscure herkomst (zie in dit verband voorts rechtsoverweging 4.4.7). 
       Het dataverkeer waarmee Ab.Fab de geadresseerden opzadelt, is, naar onbestreden vast staat, relatief bescheiden van omvang (maximaal 20 tot 25 Kb) en frequentie. Het binnenhalen van haar berichten levert voor de geadresseerden daarom weinig tijdsverlies en, als er al afzonderlijke kosten aan verbonden zijn, zeer geringe kosten op.  
       Voorts heeft Ab.Fab onweersproken gesteld dat al haar berichten voorzien zijn van een kenmerk, waardoor de berichten al in de inbox van de ontvanger herkenbaar zijn als reclameboodschap. De ontvanger kan dan ook desgewenst het bericht direct en ongelezen verwijderen. 
       Meer in het algemeen geldt dat Ab.Fab zich houdt aan de door haar branche-organisatie DMSA aanbevolen werkwijze, alsmede aan de gedragscode van ECP.NL en van de Internationale Kamer van Koophandel. 
     
     
     
       4.4.4.3 In de derde plaats verdient vermelding dat Ab.Fab iedere geadresseerde in elk van haar e-mailberichten de mogelijkheid aanbiedt om te laten weten verder niet van dergelijke reclame gediend te zijn. Dat betekent dat zij ervan blijk geeft de persoonlijke levenssfeer van haar geadresseerden in de toekomst te willen respecteren. Het kost de geadresseerde weinig tijd en moeite om van die mogelijkheid gebruik te maken. 
       Gebruik maken van die mogelijkheid zou volgens XS4ALL en D. c.s. niet verstandig zijn. Volgens hen geeft de geadresseerde daarmee te kennen dat het e-mailadres actief is en kan zulks tot toename van ongevraagde e-mails leiden. Gesteld noch gebleken is echter dat Ab.Fab een dergelijke reactie van een geadresseerde niet serieus zou nemen of daarvan misbruik zou maken. Ook overigens is in dit geding niet aannemelijk geworden dat gebruikmaking van dit zogenoemde opt-out bij berichten van Ab.Fab leidt tot nieuw gegevens-verkeer. 
       Ab.Fab houdt in zover rekening met het belang van haar geadresseerden. 
     
     
     4.4.4.4 Afweging van het gerechtvaardigde commerciële belang van Ab.Fab en die van de geadresseerden aan de hand van de factoren zoals hierboven besproken voert tot de slotsom dat in de te dezen geldende omstandigheden tegenover het belang van Ab.Fab als gespecialiseerde e-marketeer geen zwaarder wegende belangen van haar geadresseerden staan als bedoeld in artikel 8 aanhef en onder f Wet bescherming persoonsgegevens. Vanwege haar specialisatie heeft Ab.Fab geen ander medium ter beschikking dan electronische post. De wijze waarop zij haar berichtenverkeer inricht, is niet buiten proportie. De "overlast" die zij bij geadresseerden veroorzaakt alsmede de inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer is relatief gering. 
     
     4.4.5 Uiteraard kan deze afweging onder andere omstandigheden anders uitvallen. In het geval van het type spam dat voor overlast zorgt, zijn de proportionaliteitseisen in het geding en kan bij niet-inachtneming daarvan van onrechtmatigheid sprake zijn. Zoals hierboven reeds overwogen werd, is dit type spam in dit geding echter niet aan de orde en is een geding als dit ook niet geschikt om de spamproblematiek in zijn algemeenheid te beoordelen. 
     
     4.4.6 Ab.Fab behoeft voor haar gegevensverwerking krachtens de Wet bescherming persoonsgegevens evenmin de toestemming van haar geadresseerden. Het bepaalde in artikel 41 Wet bescherming persoonsgegevens dat speciaal betrekking heeft op de relatie tussen een marketeer als Ab.Fab en haar geadresseerden, brengt mee dat toestemming vooraf niet vereist is. Deze bepaling schrijft slechts het aanbieden van een opt-outmogelijkheid ("het doen van verzet") voor, zoals ook door Ab.Fab gedaan wordt. 
     
     4.4.7 Dat Ab.Fab ten opzichte van haar geadresseerden opereert onder de handelsnaam Selectmymail maakt in dit verband verder geen verschil. Gesteld noch gebleken is immers dat verzet door een geadresseerde tegen de toezending van de ongevraagde reclameberichten van Ab.Fab tengevolge van het gebruik van die handelsnaam minder effectief zou zijn dan wanneer zij zich van de naam Ab.Fab zou bedienen. 
     
     
       4.4.8  D c.s. hebben nog een aantal specifieke klachten over de gegevensverwerking door Ab.Fab naar voren gebracht. Zo stellen zij dat Ab.Fab de adresgegevens door middel van "harvesting" heeft verkregen en/of de adresgegevens doorverkoopt aan of uitwisselt met derden (collega-bedrijven) zonder dat zulks is aangemeld bij het College bescherming persoonsgegevens. 
       Ab.Fab heeft daartegenover gemotiveerd betoogd dat zij zich houdt aan de verplichtingen op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens. Zij heeft aangevoerd vooral geïnteresseerd te zijn in bestendige e-mailadressen, omdat haar opdracht-gevers daaraan het meeste hebben, en dat zij daarom niet op de betrekkelijk willekeurige wijze van "harvesting" e-mail-adressen van het internet haalt.  
       Daarbij heeft zij subsidiair nog gewezen op de overgangs-bepaling van artikel 79 Wet bescherming persoonsgegevens, op grond waarvan zij nog tot 1 september 2002 de tijd heeft om de gegevensverwerkingen die op 1 september 2001 reeds plaatsvonden in overeenstemming met de wet te brengen. 
       Gelet op het voorgaande kan er in het kader van dit kort geding voorshands niet van worden uitgegaan dat Ab.Fab op de door D. c.s. gestelde wijzen in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens handelt. 
     
     
     
       4.4.9  Daar komt nog bij dat D. c.s. niet hebben gesteld, dat Ab.Fab met betrekking tot de adresgegevens van één of meer van hen heeft gehandeld als door hen betoogd; zij hebben de hiervoor bedoelde specifieke klachten slechts in algemene termen naar voren gebracht. Maar voor zover Ab.Fab al ten aanzien van bepaalde adresgegevens van anderen in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens zou hebben gehandeld, kan alleen de betrokkene zelf die daardoor in zijn belangen is aangetast daartegen jegens Ab.Fab civielrechtelijk optreden (artikel 50 lid 1 Wet bescherming persoonsgegevens).  
       Dit laatste brengt voorts mee dat ook XS4ALL geen vorderingsrecht jegens Ab.Fab kan ontlenen aan de door haar gestelde overtredingen van de Wet Bescherming Persoons-gegevens. Een en ander wordt niet anders door haar stelling dat het privacybelang van haar klanten het commerciële belang van XS4ALL is. 
     
     
     4.4.10  Ten slotte heeft nog te gelden dat ook indien Ab.Fab ten aanzien van een specifieke betrokkene in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens heeft gehandeld, zulks wel kan leiden tot een verbod van zodanig gedrag of tot een bevel om de gevolgen van dat gedrag te herstellen (artikel 50 lid 1 Wet bescherming persoonsgegevens), maar in beginsel niet tot een algemeen luidend verbod van het toezenden van ongevraagde commerciële e-mailberichten zoals de inzet van dit kort geding is; dat laatste is immers op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens op zichzelf niet ongeoorloofd (zie hierboven, 4.4.6). 
     
     
       4.4.11 Slotsom van deze overwegingen is dat het gevorderde verbod niet op de Wet bescherming persoonsgegevens kan worden gegrond. In zover falen de grieven van D. c.s.  
       Afzonderlijke bespreking van de stellingen van XS4ALL aangaande deze grondslag kan verder achterwege blijven. Deze leveren geen nieuwe gezichtspunten op. 
     
     
     4.5 EVRM 
     
     4.5.1 XS4All en D. c.s. hebben zich behalve op de Wet bescherming persoonsgegevens ook nog beroepen op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van geadresseerden die zij daarnaast zouden kunnen ontlenen aan artikel 8 EVRM.  
     
     
       4.5.2 De stellingen van XS4ALL en D. c.s. zijn te weinig specifiek om te oordelen dat zij het door hen gevorderde verbod rechtstreeks op artikel 8 EVRM zouden kunnen gronden, terwijl de Wet bescherming persoonsgegevens ondanks het specifieke beoordelingskader daartoe geen toereikende grondslag biedt. 
       De enkele stelling dat ongevraagde verzending zonder toestemming vooraf van commerciële e-mailberichten een verdergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert dan brievenbusreclame biedt daartoe niet een voldoende aanknopingspunt. Gelet op hetgeen hierboven over de betekenis van de Wet bescherming persoonsgegevens voor dit geschil is overwogen, is reeds niet aannemelijk dat XS4ALL en D. c.s. op dat punt het gelijk aan hun zijde hebben. 
       Verder onderzoek van deze grondslag kan achterwege blijven. 
     
     
     4.6 Vermogensrecht 
     
     4.6.1 XS4ALL en D. c.s. hebben het door hen gevorderde verbod verder gegrond op de omstandigheid dat XS4ALL rechthebbende is op dan wel eigenaar is van haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en klantenbestand. Dat brengt volgens hen mee dat XS4ALL niet hoeft te dulden dat Ab.Fab de door haar vervaardigde e-DM zonder toestemming vooraf aan haar, XS4ALL's, klanten stuurt. Volgens hen handelt Ab.Fab onrechtmatig door dat toch te doen, hoewel zij weet dat D. c.s. en XS4ALL dat niet wensen. 
     
     
       4.6.2 Naar het oordeel van het hof vloeit uit het enkele feit dat XS4ALL rechthebbende is op haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en klantenbestand niet zonder meer voort dat zij het omstreden gebruik door Ab.Fab van haar voorzieningen kan tegenhouden. Niet ieder gebruik van de haar toekomende voorzieningen tegen haar wil kan immers als een inbreuk op haar rechten waaronder haar eigendomsrecht worden beschouwd (zie ook rechtsoverweging 4.6.3). 
       Het gaat daarom veeleer om de vraag of het "gebruik" door Ab.Fab een vorm van gebruik oplevert die gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval onrechtmatig is jegens XS4ALL.  
       Deze vraagstelling houdt verder in dat uitgangspunt van denken niet zozeer is dat Ab.Fab gerechtigd is van de voorzieningen van XS4ALL gebruik te maken of dat XS4ALL gerechtigd is aan bepaalde derden om haar moverende redenen het gebruik van haar voorzieningen te weigeren, maar dat moet worden onderzocht of  
       Ab.Fab onrechtmatig handelt door van de voorzieningen van XS4ALL gebruik te maken, hoewel XS4ALL kenbaar heeft gemaakt geen ongevraagde commerciële e-mailberichten naar haar klanten te willen vervoeren. 
     
     
     
       4.6.3 Bij de beoordeling van die kwestie zij vooropgesteld dat XS4ALL als internetprovider publiekelijk de mogelijkheid biedt om via haar voorzieningen e-mailberichten te zenden aan haar klanten. De aard van haar bedrijf brengt mee dat iedereen die over het e-mailadres van één van haar klanten beschikt, van haar voorzieningen gebruik kan maken, ook voor het verzenden van berichten waarom de betreffende klant niet gevraagd heeft. 
       De aard van deze dienstverlening van XS4ALL en de toenemende maatschappelijke betekenis daarvan brengen mee dat gebruik van die voorzieningen door derden ten behoeve van verzending van e-mailberichten niet snel kan worden aangemerkt als strijdig met haar, XS4ALL's, rechten. Weliswaar rust op haar geen (wettelijke) vervoersplicht, maar dat neemt niet weg dat het tegen de hierboven omschreven achtergrond niet voor de hand ligt te veronderstellen dat XS4ALL zo royaal als zij bepleit contrôle mag uitoefenen over het berichtenverkeer dat via haar voorzieningen verloopt. 
       Bij die publieke dienstverlening past juist beter om te aanvaarden dat de vrijheid die XS4ALL voor zichzelf als rechthebbende/eigenaar in dit geding opeist, aan zekere beperkingen gebonden is. Daarbij is de omstandigheid dat XS4ALL geen wettelijke vervoersplicht heeft slechts in zoverre van belang dat zij jegens derden niet gehouden is om de aangeboden e-mailberichten bij haar klanten af te leveren; zij kan daaraan echter op zichzelf niet zonder meer de bevoegdheid ontlenen om aan bepaalde derden te "verbieden" bepaalde berichten aan te bieden op straffe van onrechtmatig handelen van die derden. 
     
     
     4.6.4 Deze overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat het gebruik door Ab.Fab van de voorzieningen van XS4ALL niet zonder meer een vorm van gebruik is die inbreuk maakt op de rechten van XS4ALL. 
     
     
       4.6.5 Dat ligt anders als zou moeten worden aangenomen dat dat gebruik van Ab.Fab plaatsheeft op zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat dat gebruik om die reden een inbreuk op de rechten van XS4ALL oplevert die zij niet behoeft te dulden of anderszins zodanig nadelig is voor XS4ALL dat het gebruik jegens haar onrechtmatig is. 
       Hetgeen aangaande het gebruik door Ab.Fab aannemelijk geworden is, is evenwel niet van dien aard dat dat gebruik door XS4ALL zou mogen worden aangemerkt als een vorm van gebruik die onrechtmatig is. 
     
     
     
       4.6.6 Onbestreden is immers gebleven dat het van Ab.Fab afkomstige dataverkeer ook voor XS4ALL minimale kosten oplevert, de beperkte omvang daarvan in aanmerking genomen. Daarbij komt dat Ab.Fab haar berichten, naar eveneens onbestreden is gebleven, niet in bulk verzendt, zodat de systemen van XS4ALL niet onevenredig worden belast. 
       Voorts verdient vermelding dat onvoldoende aannemelijk geworden is dat nu juist de e-DM zonder voorafgaande toestemming van Ab.Fab reputatieschade voor XS4ALL bewerkstelligt. Het hof wil aannemen dat de overlast veroorzakende vormen van spam een zekere negatieve invloed hebben op de reputatie van XS4ALL, zeker nu XS4ALL zich inspant om de wensen van haar klanten te vervullen en om haar reputatie in dit opzicht te behouden.  
       Daar staat echter tegenover dat het de gemiddelde internetgebruiker duidelijk zal zijn dat de internetprovider geen blaam treft terzake van het verzenden van spam; zo nodig kan XS4ALL dat aan haar klanten uitleggen. Bovendien kunnen aan Ab.Fab de overlast veroorzakende vormen van spam niet worden aangerekend. Dat nu juist het van Ab.Fab afkomstige dataverkeer voor de reputatie van XS4ALL een bepalende factor zou zijn, ligt geenszins voor de hand, gelet op de aard en omvang van alle spam die over de wereld rondwaart.  
     
     
     
       4.6.7 De omstandigheid dat Ab.Fab weet dat XS4ALL haar, Ab.Fab's, dataverkeer wil weren, voor zover Ab.Fab kiest voor het zogenoemde opt-outsysteem, maakt het gebruik door Ab.Fab van de voorzieningen van XS4ALL evenmin zonder meer onrechtmatig ten opzichte van XS4ALL. 
       Ook hier geldt dat slechts onder bijkomende omstandigheden kan worden aangenomen dat Ab.Fab onrechtmatig ten opzichte van XS4ALL handelt. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. 
       Behalve hetgeen hierboven in rechtsoverweging 4.6.6 overwogen is, geldt hier nog dat er voor Ab.Fab een groot belang mee gemoeid is gelet op haar gespecialiseerde bedrijfsvoering, alsmede dat het maatschappelijk debat, voor zover uitmondend in regelgeving, het opt-outsysteem niet uitsluit. In dit licht komt dan ook onvoldoende gewicht toe aan de door XS4ALL genoemde "net-etiquette" zoals blijkend uit een aantal RFC's; onbestreden is dat die regels vooral voortkomen uit de wereld van de internetproviders zelf.  
       Dat de Europese regelgever onlangs heeft besloten om voor de toekomst een andere weg in te slaan, maakt het oordeel omtrent hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt voor dit geding nog niet anders. 
     
     
     4.6.8 Tegen de achtergrond van bovenstaande overwegingen moet voorts worden geoordeeld dat XS4ALL en D. c.s. onvoldoende gesteld hebben om aan te nemen dat Ab.Fab zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van computercapaciteit. Ook anderszins is dat niet aannemelijk geworden.  
     
     
       4.6.9 Tot slot ligt de vraag voor of artikel 4.3 van de Algemene Voorwaarden van XS4ALL voor Ab.Fab een relevante factor is. 
       De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat XS4ALL in haar algemene voorwaarden duidelijk gemaakt heeft dat zij er belang aan hecht dat haar klanten gevrijwaard blijven van ongevraagde reclame via e-mail door het opleggen van een daartoe strekkend verbod aan haar eigen klanten. Zij heeft vervolgens voorshands geoordeeld dat nu XS4ALL een dergelijk verbod oplegt aan haar eigen klanten zij ook, aangezien zij geen wettelijke vervoerplicht heeft, aan derden, zoals Ab.Fab, kan verbieden via haar systemen ongevraagd reclameberichten te zenden aan haar klanten. 
       Dat oordeel heeft Ab.Fab door middel van een deel van haar grieven aangevallen. 
     
     
     
       4.6.10 Het enkele feit dat artikel 4.3 Algemene Voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomsten die XS4ALL met haar klanten sluit, brengt niet mee dat derden zich daaraan zouden moeten houden. De daaruit voortvloeiende verbintenissen gaan slechts de contractspartijen, XS4ALL en haar klanten aan. Derdenwerking komt aan deze voorwaarde niet toe.  
       Evenmin kan worden gezegd dat Ab.Fab door haar eigen handelwijze als het ware is toegetreden tot de contractuele relatie tussen XS4ALL en haar klanten en dusdoende bewerkstelligd heeft dat die voorwaarde voor haar is gaan gelden.  
       Ook overigens zijn er geen omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat Ab.Fab dit contractuele beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden. 
       Gelijk hierboven reeds overwogen werd zijn de omstandigheden waarin en de manier waarop Ab.Fab haar dataverkeer inricht, niet van zodanige aard dat zou moeten worden geoordeeld dat zij daarvan jegens XS4ALL zou moeten afzien, ook al weet zij dat XS4ALL dergelijk dataverkeer wil weren. 
     
     
     4.6.11 Aan het vermogensrecht kunnen XS4ALL en D. c.s. dus evenmin een grondslag voor het door hen verlangde verbod ontlenen. 
     
     
     5. Slotsom 
     
     
       Ab.Fab heeft succes met haar hoger beroep. Haar grieven slagen, althans voor een relevant gedeelte.  
       XS4ALL en D. c.s. hebben met hun appèllen geen succes. 
       Onderzoek van hun in eerste aanleg en hoger beroep gestelde grondslagen voor hun verbodsvordering leidt tot verwerping daarvan.  
       De grieven van XS4ALL behoeven verder geen afzonderlijke bespreking. D. c.s. hebben geen belang meer bij aparte bespreking van hun grieven. In het bovenstaande ligt besloten dat die grieven geen succes hebben. Het hof onderschrijft bovendien het oordeel van de voorzieningenrechter dat D. c.s. geen spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben gelet op de opt-out mogelijkheid die Ab.Fab biedt. 
       Het hof zal in de zaak met rolnummer 468/02 SKG de gevorderde voorzieningen weigeren met vernietiging van het vonnis waarvan beroep. XS4ALL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. 
       In de zaak met rolnummer 543/02 KG zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. D. c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Omdat de procedures in de zaken met rolnummer 468/02 SKG en rolnummer 543/02 KG in hoge mate samenhangen en de salariskosten daarom vrijwel samenvallen, zal het hof de kosten aan de zijde van Ab.Fab in laatstgenoemde zaak slechts begroten op het in hoger beroep verschuldigde griffierecht. 
     
     
     
     6. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     in de zaak met rolnummer 468/02 SKG: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: 
     
     weigert de gevorderde voorzieningen; 
     
     
       veroordeelt XS4ALL in de kosten van het geding en begroot deze kosten tot de dag van heden aan de zijde van Ab.Fab op  
       e 896,36 voor de eerste aanleg en e 2.609,46 voor het hoger beroep; 
     
     
     verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     in de zaak met rolnummer 543/02 KG: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt D. c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten tot de dag van heden aan de zijde van Ab.Fab op e 230; 
     
     verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Streefkerk, Van der Reep en Van Tuyll van Serooskerken-Röell en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2002.