ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:3584

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:3584 Gerechtshof Amsterdam , 22-12-2020 / 200.266.259/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-12-22

Zaaknummer: 200.266.259/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:3584

---

Schadevergoeding ter zake van tenuitvoerlegging verbod van verhandeling van bepaald model bank, welk verbod later in hoger beroep is vernietigd. Gederfde winst. Voordeel behaald met vervangend model. Verrekening van dit voordeel op de voet van art. 6:100 BW. Het ten uitvoer gelegde vonnis heeft geen nadelige invloed gehad op de door Rofra behaalde omzet. Door Rofra gemaakte kosten voor verwijdering model uit assortiment en voor de productie van het vervangend model dienen wel (deels) vergoed te worden. Vernietiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.266.259/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/652592/HA ZA 18-820 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2020  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         ROFRA MEUBELEN PROJECT B.V. , 
       gevestigd te Vaassen, 
       appellante, 
       verweerster in het voorwaardelijke incident 
       advocaat: mr. H.C.W. Geffroy te Ede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         IMS BENELUX B.V.  (voorheen IMS Benelux Holding Coöperatieve U.A.),  
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       eiseres in het voorwaardelijke incident, 
       advocaat: mr. M. Driessen te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellante wordt hierna Rofra genoemd en geïntimeerde (alsmede haar rechtsvoorgangster) IMS. 
     
     
     
       Rofra is bij dagvaarding van 30 juli 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 juli 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Rofra als eiseres en IMS als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens conclusie van eis in het voorwaardelijke incident ex artikel 843a Rv, met producties;  
     - antwoordconclusie in het voorwaardelijke incident. 
     
     
       Vervolgens is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Rofra heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering zoals in de memorie van grieven verwoord (met eiswijziging inhoudende toevoeging van een subsidiaire vordering) alsnog zal toewijzen, met veroordeling van IMS tot terugbetaling van het door Rofra uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedrag, met rente, en met beslissing over de proceskosten, met rente. 
       IMS heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met rente. 
       In het incident vordert IMS voorwaardelijk – namelijk ingeval het hof zou oordelen dat IMS haar vordering met bewijsstukken moet onderbouwen – afgifte van een aantal bescheiden, met beslissing over de proceskosten. Rofra verweert zich tegen deze vordering op de grond dat zij niet weigerachtig is de desbetreffende gegevens te verstrekken maar dat IMS de afgifte daarvan niet aan haar heeft verzocht. 
     
     
     
       Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. 
       De feiten worden hierna onder 3.1 weergegeven.                   
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. ( 
       i) Rofra is een (inter)nationaal opererende groothandel in meubelen en aanverwante artikelen.  
       
       
         (ii) IMS is producent van en groothandelaar in (onder meer) zitmeubelen en slaapkamers. IMS ontwerpt en ontwikkelt de door haar geproduceerde meubelen zelf en verkoopt de meubelen aan diverse retailbedrijven. 
       
       
       
         (iii) Begin 2014 is IMS een kort geding tegen haar voormalige afnemer Rofra gestart. In die procedure heeft IMS gevorderd dat Rofra drie modellen banken, die volgens IMS inbreuk maakten op haar intellectuele eigendomsrechten, niet meer mocht verhandelen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 17 april 2014 (hierna: het kortgedingvonnis) Rofra onder meer bevolen elke verhandeling van haar bankstel met de naam ‘Dante’ te staken en gestaakt te houden. De vorderingen van IMS met betrekking tot de bank van Rofra met de naam ‘Edmonton’ en een andere bank zijn daarentegen afgewezen.  
       
       
       
         (iv) Op 22 april 2014 heeft IMS het kortgedingvonnis aan Rofra betekend.  
       
       
       
         (v) Na de betekening heeft Rofra een bankstel met de naam ‘Columbus’ in haar winkels aangeboden.  
       
       
       
         (vi) Rofra heeft hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis. 
       
       
       
         (vii) Bij arrest van 6 september 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het kortgedingvonnis vernietigd en de vordering van IMS met betrekking tot het model van de bank Dante afgewezen. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Rofra vordert in dit geding vergoeding van schade die zij heeft geleden doordat IMS het in hoger beroep vernietigde kortgedingvonnis ten uitvoer heeft gelegd. De rechtbank heeft de vordering van Rofra afgewezen en Rofra in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing komt Rofra in hoger beroep met vijf grieven op. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 
       
     
     
       3.3. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter, inhoudende onder meer een bevel aan Rofra om elke verhandeling van de Dante bank te staken en gestaakt te houden, jegens Rofra onrechtmatig was. Het geschil spitst zich toe op de vraag of Rofra, nu IMS haar heeft genoopt zich te houden aan dit op vordering van IMS uitgesproken bevel, schade heeft geleden en zo ja wat de omvang van deze schade is.   
       
     
     
       3.4. 
       
         IMS heeft in het kader van haar verweer tegen de schadevordering aangevoerd dat Rofra naast het Dante bankstel een daarop gelijkend model Edmonton aanbood en dat Rofra na de uitspraak van de voorzieningenrechter naast de Edmonton een eveneens (nog sterker) op de Dante gelijkend model, genaamd Columbus, in haar assortiment heeft opgenomen. IMS heeft voorts aangevoerd dat, blijkens het door Rofra in eerste aanleg overgelegde tweede Assurance-rapport van 22 augustus 2015, de omzet van Rofra voor de productgroep bankstellen in 2015 en 2016 is gestegen (met respectievelijk 10,1% en 7,55%). Dit wijst er volgens haar op dat het staken van de verhandeling van de Dante op de omzetcijfers geen negatieve invloed heeft gehad en dat de voordien met de verkoop van de Dante behaalde omzet is gecompenseerd door een verhoogde omzet uit de verkoop van de Edmonton en de na het kortgedingvonnis in het assortiment opgenomen Columbus.  
         De rechtbank heeft dit standpunt van IMS gehonoreerd en overwogen, samengevat, dat het ervoor moet worden gehouden dat laatst genoemde twee modellen goede alternatieven voor de Dante waren en dat uit niets kan worden afgeleid dat de met de Edmonton en de Columbus behaalde omzet- en winstcijfers lager zijn dan die welke met de Dante naar verwachting zouden zijn behaald. Op deze grond heeft de rechtbank de schadevordering van Rofra afgewezen. 
       
       
       
         3.5.1. 
         In haar grieven voert Rofra in de eerste plaats aan dat van vervangende omzet door verkoop van de Edmonton en de Columbus geen sprake was. Voorts brengt Rofra tegen de motivering van het vonnis in dat de rechtbank heeft miskend dat het door haar gehonoreerde verweer van IMS neerkomt op een beroep op verrekening van voordeel (artikel 6:100 BW) terwijl echter door IMS niet is aangetoond dat er een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging van IMS (afdwingen van nakoming  van het later vernietigde kortgedingvonnis) en het beweerde voordeel (de omzet/winst uit de verkoop van alternatieve modellen) van Rofra. Volgens Rofra zou zij de met de Edmonton behaalde (hogere) omzet ook hebben gehad als de Dante niet uit de winkel was gehaald en heeft de met de Columbus gegenereerde omzet niet als vervangende omzet te gelden voor de niet langer in de handel zijnde Dante nu de Columbus door Rofra nieuw is ontwikkeld en door eigen inspanningen van Rofra in de handel is gebracht. 
         
       
       
         3.5.2. 
         
           Zoals uit overgelegde producties en in de gedingstukken opgenomen fotomateriaal valt op te maken, vertoonden zowel het na het vonnis door Rofra geïntroduceerde bankstel Columbus als het al eerder, tegelijk met de Dante, door Rofra in haar assortiment gevoerde bankstel Edmonton (in ieder geval op het oog en wat de materiaalkeuze betreft) een sterke gelijkenis met de Dante. Voor zover Rofra bedoeld heeft hierover een ander standpunt in te nemen, heeft zij dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Het hof merkt in dit verband op dat ook het feit dat na de vernietiging van het kortgedingvonnis Rofra kennelijk niet opnieuw de Dante (naast de Edmonton en de Columbus) in haar assortiment heeft opgenomen erop wijst dat dat van sterk op elkaar lijkende modellen sprake was. 
           In het licht hiervan moet worden aangenomen dat voor kopers die op zoek waren naar een bankstel met een uiterlijk als dat van de Dante de Edmonton en de Columbus  een goed alternatief boden. Gelet hierop ligt voor de hand dat, toen de Dante als gevolg van het jegens Rofra toegewezen bevel in kort geding uit de handel werd genomen (en voor de klanten ook niet meer als vergelijkingsobject beschikbaar was), de omzet van de Edmonton zou stijgen en voor het overige de omzet die als gevolg van de verwijdering uit het assortiment van de Dante niet meer werd behaald zou worden gecompenseerd met omzet uit de verkoop van de Columbus, zodat de omzet en daarmee behaalde winst (eventuele extra kosten daargelaten) niet negatief zou worden beïnvloed. 
           Rofra heeft de stelling van IMS dat in de jaren 2015 en 2016 de door Rofra behaalde omzet uit de verkoop van bankstellen is gestegen op zichzelf niet betwist. 
         
         
       
       
         3.5.3. 
         Tegen deze achtergrond is de conclusie gerechtvaardigd dat het (afdwingen van het) in kort geding uitgelokte bevel geen nadelige invloed heeft gehad op de door Rofra behaalde omzet en is – uitgaand van de door Rofra bepleite toepasselijkheid van artikel 6:100 BW – het vereiste causaal verband tussen de met de verkoop van de Edmonton en de Columbus behaalde (extra) omzet en de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis in beginsel gegeven. In het licht hiervan lag het op de weg van Rofra om ten minste aannemelijk te maken dat het uitblijven van omzetdaling bij Rofra aan andere factoren viel toe te schrijven. Dat dit laatste het geval was is door Rofra echter onvoldoende feitelijk toegelicht, zodat aan haar stellingen en betwisting op het hier besproken punt als onvoldoende gemotiveerd zal worden voorbijgegaan. 
         
       
       
         3.5.4. 
         Dit brengt mee dat moet worden aangenomen dat tussen de met de Edmonton behaalde (hogere) omzet en de omzet die met de Columbus is behaald en het wegvallen van de omzet van de Dante als gevolg van tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis het vereiste causaal verband bestaat. Het voordeel van die (verhoogde) omzet door verkoop van de Edmonton en de Columbus moet, gelet op het voorgaande, als vaststaand worden aangemerkt, zodat IMS dit niet nader hoefde te bewijzen. Nu aannemelijk is dat dat voordeel is veroorzaakt door het wegvallen van de verkoop van de Dante is verrekening van dat voordeel met de schade als bedoeld in art. 6:100 BW ook redelijk. De grieven 1 en 2 treffen derhalve geen doel en ook grief 3 faalt voor zover deze gericht is tegen het onder 3.4 weergegeven oordeel van de rechtbank.  
         
       
     
     
       3.6. 
       
         De door Rofra aangevoerde omstandigheid dat de Columbus (en voorheen ook de Edmonton) door eigen inspanningen van Rofra in de handel is gebracht leidt niet tot een ander oordeel omtrent het voorgaande. Wel brengt zulks mee dat Rofra in redelijkheid gerechtigd is om de kosten die zij heeft moeten maken om na het vonnis de Dante uit haar assortiment te verwijderen en een vervangend model te produceren (waarmee zij  haar schade per saldo heeft beperkt) als schadepost op te voeren, reeds omdat die kosten in mindering zijn gekomen op de winst die met de vervangende omzet is behaald.  
         Rofra heeft in dit verband vijf kostenposten vermeld (memorie van grieven sub 56) en daarbij als productie een staat van de daarmee gemoeide bedragen overgelegd. Uit haar stellingen volgt dat deze (voor het grootste deel) betrekking hebben op werkzaamheden die door eigen werknemers zijn verricht. Zij heeft toegelicht dat deze niet meer “gedetailleerd inzichtelijk” konden worden gemaakt. Van vijf werknemers heeft zij salarisstroken betreffende de periode januari 2015 overgelegd.  
         Het hof ziet in dit een en ander aanleiding om deze schadepost te schatten op 50% van het door Rofra vermelde bedrag ad € 43.610,- zijnde derhalve € 21.850,- . Dat met de ontwikkeling van een nieuwe bank ter vervanging van de Dante en het op de markt brengen daarvan kosten gepaard zijn gegaan ligt enerzijds voor de hand, ook als de wijzigingen ten opzichte van de Dante niet heel groot waren, anderzijds is de onderbouwing van de (beweerdelijk) gemaakte kosten te mager om deze voor meer dan laatstgenoemd bedrag toewijsbaar te achten. 
         Het hof ziet onvoldoende grondslag voor het toewijzen in dit geding van de door Rofra gevorderde advieskosten van [X] ad € 3.988,-. Zijn rapport heeft immers geen betrekking op de schadevordering die inzet is van het onderhavige geding en de kosten daarvan staan in een te ver verwijderd verband met de onrechtmatige daad van IMS. 
         Wel dient IMS aan Rofra te vergoeden de kosten die Rofra heeft gemaakt voor het opmaken van de door IMS geëiste en door de voorzieningenrechter in het dictum van het vonnis van 17 april 2014 onder 5.3 toegewezen accountantsrapportage. Rofra heeft door overlegging van een factuur voldoende onderbouwd dat deze € 1.200,-  hebben bedragen.    
         Dit brengt mee dat grief 3 voor het overige gedeeltelijk slaagt. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Partijen hebben geen voldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding zouden leiden. Daarbij is in aanmerking genomen dat ook Rofra meent dat de schade kan worden geschat. Hun bewijsaanbiedingen worden derhalve gepasseerd.  
       
     
     
       3.8. 
       
         Gelet op hetgeen hierboven met betrekking tot de door Rofra gestelde schade als gevolg van winstderving is overwogen, is de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld niet vervuld en behoeft deze geen behandeling. 
         Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vordering van Rofra zal alsnog tot een bedrag van € 23.050,- (€ 21.850,- + € 1.200,-), met rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, worden toegewezen. Grief 4 slaagt in zoverre. 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding om IMS als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Grief 5 treft derhalve doel. 
         Voor zover Rofra uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg enig bedrag aan IMS heeft voldaan dient IMS dit aan Rofra te restitueren.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt IMS om aan Rofra tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 23.050,-, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 27 juli 2018 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt IMS in de kosten van het geding voor zover aan de zijde van Rofra gevallen begroot op € 4.059,31 aan verschotten en op € 3.414,- voor salaris in eerste aanleg en in hoger beroep tot op heden op € 5.463,83 aan verschotten en op € 3.161,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan;  
     
     
     
       veroordeelt IMS om aan Rofra terug te betalen hetgeen Rofra uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan IMS heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het tijdstip van betaling daarvan; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en H. Struik en  door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.