ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1984

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1984 Parket bij de Hoge Raad , 13-09-2013 / 12/04589

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-09-13

Zaaknummer: 12/04589

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1984

---

Kavelruilovereenkomst. Koopprijs abusievelijk niet betaald. Uitleg kwijtingsbeding in leveringsakte met betrekking tot wederzijdse verplichtingen. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Zaaknummer: 12/04589 
           
           
             
           
         
         
           
             Roldatum: 13 september 2013 
             
           
           
             mr. Wuisman 
             
             CONCLUSIE inzake: 
           
         
         
           
             
           
           
             
           
         
         
           
             
           
           
             de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRORAIL B.V., 
           
         
         
           
             
           
           
             eiseres tot cassatie,  
             advocaat: voorheen mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, thans mrs. J.F. de Groot en P.A. 
             Fruytier, 
           
         
         
           
             
           
           
             
           
         
         
           
             
           
           
             tegen: 
           
         
         
           
             
           
           
             
           
         
         
           
             
           
           
             1. [verweerder 1] 
             2. [verweerster 2], 
           
         
         
           
             
           
           
             verweerders in cassatie, 
           
         
         
           
             
           
           
             advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en M.A.M. Essed.  
           
         
         
           
             
             
           
           
             
           
         
       
     
   
   1.  Feiten en procesverloop 
   
     1.1	In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ( )  
   
   (i) Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: [verweerster 2]), die in het kader van de uitoefening van een landbouwbedrijf een aantal percelen pachtte, zou vanwege de aanleg van de Betuweroute 04.12.67 ha pachtgrond verliezen. Ter compensatie daarvan is door NS Railinfrabeheer B.V., de rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie (hierna: ProRail), medio 2002 aan [verweerster 2] in het kader van een ruilverkaveling 05.48.00 ha cultuurgrond verkocht voor een bedrag van € 248.671,55 en is verder aan [verweerster 2] toegezegd om haar tot een (netto)-bedrag van € 276.710,29 schade (onder meer bestaande uit schade in verband met pachtbeëindiging, kosten van kavelverbetering en verlies van inkomsten) te vergoeden.  
   
     (ii) De gemaakte afspraken zijn vastgelegd in de Kavelruilovereenkomst inzake kavelruil ‘Over Betuwe-Oost’ (prod. 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg) en de daarop voort-bouwende akte Toedeling met levering kavelruil ‘Over Betuwe-Oost’ (hierna toedelingsakte; prod. 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg). De levering van de aan [verweerster 2] verkochte percelen cultuurgrond heeft bij de zojuist genoemde toedelingsakte plaatsgevonden.  
     (iii) De toedelingsakte vermeldt – onder meer ten aanzien van [verweerster 2] – dat ‘verrekeningen’ hebben plaatsgevonden en voorts “ dat partijen elkaar over en weer volledige kwijting geven ten aanzien van de verplichtingen aangegaan bij vorenbedoelde overeenkomst ( de kavelruilovereenkomst ‘Over Betuwe-Oost’ ) en in deze akte geconstateerd”.  In de toedelingsakte onder het hoofd ‘Verrekeningen’ en in de daarbij behorende, door de notaris opgestelde afrekeningen is wel (een gedeelte van) de aan [verweerster 2] toekomende schadevergoeding (€ 102.100,54) vermeld maar abusievelijk niet de door [verweerster 2] verschuldigde koopsom voor de compensatiegrond ( ) . Die koopsom is door [verweerster 2] niet daadwerkelijk aan ProRail uitbetaald, terwijl ProRail het (netto-)bedrag van € 276.710,29 ter vergoeding van schade wel geheel daadwerkelijk aan [verweerster 2] heeft voldaan. 
     (iv) Begin 2005 heeft ProRail het niet ontvangen zijn van het met de koopsom overeenkomende bedrag van € 248.671,55 ontdekt. Zij heeft bij brieven van 2 februari 2005 en 10 maart 2005 (prod. 12 en 13 bij de dagvaarding in eerste aanleg) aan [verweerster 2] verzocht de koopsom voor de cultuurgrond alsnog te voldoen. 
   
   ( v) Bij brief van 21 juli 2005 (prod. 1 bij de memorie van grieven) heeft ProRail de partiële nietigheid van de in de toedelingsakte neergelegde kwijtingsafspraak ingeroepen en wel in die zin dat [verweerster 2] en haar beherend vennoot – verweerder in cassatie onder 1 (hierna tesamen met [verweerster 2] aan te duiden als: [verweerders]) – niet finaal zijn gekweten krachtens de daarin opgenomen kwijtingsbepaling. ( )  ProRail beroept zich daarbij op wederzijdse dwaling ten aanzien van de in die akte aan [verweerster 2] verleende kwijting.  
   
     (vi) Bij brief van 24 augustus 2005 (prod. 2 bij de memorie van grieven) heeft [verweerster 2] een schikkingsvoorstel aan ProRail gedaan, inhoudende betaling van de helft van het door ProRail gevorderde bedrag. ProRail heeft bij brief van 24 april 2009 (prod. 3 bij de memorie van grieven) met dat voorstel ingestemd. [verweerster 2] heeft echter ProRail bij brief van 11 november 2009 (prod. 4 bij de memorie van grieven) laten weten dat zij het aanbod te laat heeft aanvaard.  
     (vii) ProRail heeft op 27 mei 2010 beslag gelegd op de percelen cultuurgrond die in 2002 aan [verweerster 2] waren geleverd.  
   
   
     1.2	Op 31 mei 2010 heeft ProRail [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld om een bedrag van € 248.671,55 aan haar te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Aan haar vordering heeft ProRail ten grondslag gelegd primair dat zij van het aan [verweerster 2] uitbetaalde bedrag van      € 276.710,29 wegens verrekening een bedrag ter grootte van € 248.671,55 onverschuldigd aan [verweerster 2] heeft betaald, subsidiair dat [verweerders] in gebreke zijn gebleven met betaling van een bedrag van € 248.671,55 in verband met de in 2002 aan [verweerster 2] geleverde cultuurgrond. ProRail heeft verder aanspraak gemaakt op € 3.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten. 
   
   
     1.3	[verweerders] hebben verweer gevoerd. Van een onverschuldigde betaling is geen sprake geweest, want het uitbetaalde bedrag van € 248.671,55 maakte onderdeel uit van de met ProRail overeengekomen en daardoor door ProRail verschuldigde schadeloosstelling (conclusie van antwoord, sub 13). Voor het vorderen van betaling alsnog van de – onbetaald gebleven – koopprijs bestaat rechtens geen ruimte meer wegens de ter zake verleende kwijting, waarvan wegens verjaring geen vernietiging wegens dwaling meer kan worden gevorderd (conclusie van antwoord, sub 14 en 20). 
     
      [verweerders] hebben in reconventie opheffing van het door ProRail gelegde conservatoir beslag gevorderd. 
   
   
     1.4	Na de comparitie van partijen op 14 december 2010 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 december 2010 in conventie de vordering van ProRail toegewezen en in reconventie de vordering van [verweerders] afgewezen. De rechtbank heeft, na in rov. 4.2 vastgesteld te hebben dat er ter zake van de koopprijs nog geen afrekening heeft plaatsgevonden, de subsidiaire grondslag van de vordering van ProRail beoordeeld. Zij verwerpt in rov. 4.4 het door [verweerders] opgeworpen, hiervoor in 1.3 weergegeven verweer, als volgt: 
     
       “4.4 Nu vaststaat dat [verweerster 2] de koopprijs niet heeft voldaan, omdat de in de transportakte vermelde verrekening niet heeft plaatsgevonden, wijkt de in de akte vermelde situatie af van de bedoeling van de partijen om de koopprijs te betalen door deze met de schadevergoeding te verrekenen, zodat ProRail per saldo (€ 276.710,294 -/- € 248,671,55 =) € 28.038,74 aan [verweerster 2] zou betalen. De rechtbank begrijpt de stellingen van ProRail aldus dat [verweerders] door zich te beroepen op de in de transportakte vermelde kwijting, misbruik maakt van die bevoegdheid. De rechtbank is het eens met ProRail. [verweerster 2] is als partij hij de onderliggende overeenkomst aan de werkelijke bedoeling van de partijen gebonden. Er is sprake van onevenredigheid tussen het belang van [verweerders] met de uitoefening van die bevoegdheid en het belang van ProRail, zodat zij daartoe in redelijkheid niet hebben kunnen komen, althans dat [verweerders] deze bevoegdheid gebruiken voor een ander doel (het niet hoeven te betalen voor de cultuurgrond) dan de partijen hadden bedoeld (vergelijk: HR 22 oktober 2010, RvdW 2011, 1264). De gevorderde hoofdsom zal worden toegewezen.” 
     
   
   
     1.5	[verweerders] hebben tegen het eindvonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. ProRail is van het vonnis  incidenteel en onder de voorwaarde dat één of meer grieven van [verweerders] slaagt en het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, in hoger beroep gekomen.  
   
   
     1.6	Bij arrest van 29 mei 2012 heeft het hof in conventie de vorderingen van ProRail alsnog afgewezen en in reconventie het door ProRail gelegde beslag op de percelen van [verweerders] opgeheven met het bevel de inschrijving van het gelegde beslag te (doen) doorhalen. Het hof overweegt daartoe, kort weergegeven, het volgende. De vordering tot betaling alsnog van de koopsom stuit af op de aan [verweerders] verleende kwijting, die wegens de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling onaantastbaar is geworden (rov. 3.7). Het beroep van [verweerders] op de kwijting stuit niet af op misbruik van bevoegdheid: (a) een beroep op een contractuele bepaling bij wege van verweer vormt geen beroep in de zin van artikel 3:13 BW; (b) overigens zijn onvoldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden aangevoerd om tot misbruik van bevoegdheid te kunnen concluderen (rov. 3.8 en 3.9). Het aan [verweerster 2] betaalde bedrag van € 276.710,29 is ook niet onverschuldigd betaald; het bedrag strekte tot vergoeding van de overeengekomen schadeloosstelling; daaraan doet de toenmalige verrekeningsbevoegdheid niet af (rov. 3.11). 
   
   
     1.7	Tegen het arrest van 29 mei 2012 heeft ProRail op 28 augustus 2012 en daarmee tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. 
   
   
     
       2 Bespreking van de cassatieklachten 
     
     
       2.1 
       De aangevoerde klachten hebben betrekking op de thema’s: (1) uitleg van de kwijtingsbepaling, (2) misbruik van bevoegdheid en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, (3) onverschuldigde betaling en (4) passeren van bewijsaanbod. 
       
       
         
           Thema 1: uitleg van de kwijtingsbepaling 
         
       
       
       
         
           Onderdelen 1.0 en 1.2 
         
       
       
     
     
       2.2 
       In de onderdelen 1.0 en 1.2 wordt ’s hofs oordeel in rov. 3.4 inzake de in de toedelingsakte van 7 mei 2002 voorziene kwijting bestreden. Aldaar overweegt het hof onder meer:  “In die akte –  [toedelingsakte] –  is onder meer ten aanzien van [verweerster 2] bepaald dat partijen elkaar over en weer volledig kwijting geven ten aanzien van de verplichtingen aangegaan bij de kavelruilovereenkomst “Over Betuwe-Oost” en in de akte geconstateerd. Tussen partijen staat vast dat partijen daarmee beoogd hebben elkaar over en weer kwijting te verlenen, te weten aan de zijde van ProRail voor de levering van de cultuurgrond en de betaling van de schadevergoeding en aan de zijde van [verweerders] voor de betaling van de koopsom voor de cultuurgrond.”  Uit hetgeen het hof vervolgens in de rov. 3.6 t/m 3.9 overweegt en de conclusie die het hof daaraan in de eerste volzin van rov. 3.10 verbindt, te weten:  “ProRail daarom geen nakoming meer kan vorderen”,  valt af te leiden dat het hof onder verlenen van kwijting in de toedelingsakte verstaat het doen door partijen aan elkaar zonder nader voorbehoud van de toezegging dat zij elkaar niet meer zullen aanspreken ter zake van verplichtingen die in de kavelruilovereenkomst zijn aangegaan en in de toedelingsakte zijn geconstateerd, waaronder de verplichting aan de zijde van [verweerders] tot betaling van de koopsom voor de cultuurgrond. Het gaat dus niet om een louter constateren dat een verplichting is nagekomen. ( )( )  Deze uitleg van het hof van de kwijtingsbepaling acht ProRail onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van wat zij heeft gesteld omtrent de bedoeling van partijen bij en de ratio van die bepaling. Die stellingen van ProRail houden in dat aan de kwijting – de toezegging elkaar niet meer aan te spreken – wel een voorbehoud was verbonden, te weten het voorbehoud dat de betrokken verplichtingen zijn nagekomen. 
       
     
     
       2.3 
       De uitleg die het hof aan de kwijtingsbepaling geeft, is, naar het voorkomt, niet onbegrijpelijk. In de betrokken bepaling is geen voorbehoud als door ProRail verdedigd opgenomen. Daarenboven wordt in de bepaling met zoveel woorden aangegeven dat de van belang zijnde verrekeningen hebben plaatsgevonden, terwijl de toedelingsakte zelf bewerkstelligde dat de eigendom van de in de ruilverkaveling betrokken gronden overging op degenen die krachtens de kavelruilovereenkomst een aanspraak op eigendomsverschaffing konden maken. Anders gezegd, de kwijtingsbepaling is opgezet tegen de achtergrond dat de verplichtingen, waarop de verleende kwijting betrekking heeft, al zijn nagekomen. Met de uitleg van het hof strookt ook het eigen gedrag van ProRail. Zij roept nl. in haar brief van 21 juli 2005 zelf de vernietiging in van de kwijting wegens dwaling. Daarachter moet de gedachte steken dat de kwijting een haar bindende toezegging aan [verweerders] inhoudt zonder het voorbehoud dat de betrokken verplichtingen zijn nagekomen. Zou een dergelijk voorbehoud wel aan de kwijting zijn verbonden dan zou het doen van een beroep op dwaling geen goede zin hebben. Dan zou hebben kunnen worden volstaan met een beroep op het nog niet vervuld zijn van het voorbehoud. 
       
       
         
           Thema 2: misbruik van bevoegdheid; beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid  
         
       
       
     
     
       2.4 
       Het beroep van ProRail op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW verwerpt het hof in rov. 3.8 op twee gronden: (1) het beroep op een contractuele bepaling bij wege van verweer is geen bevoegdheid waarop artikel 3:13 ziet en (2) ProRail heeft onvoldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel nopen dat [verweerders] misbruik van bevoegdheid maken door zich op de kwijting te beroepen. Mits zij juist zijn, kan ieder van deze twee gronden de verwerping van het beroep van ProRail op misbruik van omstandigheden dragen.  
       
       
         
           Onderdeel 2.1 
         
       
       
     
     
       2.5 
       Onderdeel 2.1 heeft betrekking op de eerste grond tot verwerping van het beroep van ProRail op misbruik van bevoegdheid. In  subonderdeel 2.1.1  daarvan wordt gesteld dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 3:13 BW geen toepassing vindt omdat er in het onderhavige geval geen sprake is van een bevoegdheid in de zin van dat artikel. Dat wordt in  subonderdeel 2.1.2  ook het geval geacht, indien het hof bij de eerste grond de opvatting zou zijn toegedaan dat in casu zou opgaan dat, zoals in lid 3 van artikel 3:13 BW is bepaald, uit de aard van de bevoegdheid volgt dat zij niet kan worden misbruikt.  
       
     
     
       2.6 
       De eerste door het hof gebezigde grond is ruim geformuleerd: er wordt heel algemeen gesproken van een beroep op een contractuele bepaling bij wege van verweer. Waarom bij een beroep op een contractuele bepaling bij wege van verweer geen sprake is van een bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW, licht het hof niet nader toe. Deze zo algemeen geformuleerde opvatting komt niet juist voor. Wanneer de contractuele bepaling de verlening van een recht of bevoegdheid inhoudt, dan doet zich een geval voor waarin sprake is van een bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. Dat wordt niet anders doordat degene, aan wie dat recht of die bevoegdheid is verleend, van dat recht of die bevoegdheid gebruik maakt in het kader van een verweer tegen een vordering. De klacht in subonderdeel 2.1.1 is terecht voorgedragen. 
       
     
     
       2.7 
       Moet men anders concluderen, indien men de eerste grond invult en toepast met inachtneming van de contractuele bepaling waarom het in het onderhavige geval gaat, de kwijtingsbepaling in de toedelingsakte? Het beroep van [verweerders] op de hen verleende kwijting komt neer op het doen van een beroep op een afspraak van hen met ProRail dat deze laatste hen niet meer ter zake van de koopprijs voor de aan hen verkochte en geleverde compensatiegrond kan en zal aanspreken. Die afspraak houdt voor [verweerders] het recht (de bevoegdheid) in om, indien ProRail hen toch tot voldoening van de koopprijs aanspreekt, aan ProRail de toezegging tegen te werpen dat zij door ProRail niet meer in verband met de koopprijs zullen worden aangesproken. Dus ook wanneer men van de concrete kwijtingsbepaling uitgaat, komt men uit op de aanwezigheid van een recht of bevoegdheid waarvan [verweerders] tegenover ProRail gebruik hebben gemaakt, zodat nog steeds geconcludeerd kan worden dat de klacht in subonderdeel 2.1.1 terecht is voorgedragen. 
       
     
     
       2.8 
       
         In subonderdeel 2.1.2 wordt verondersteld, dat de eerste grond tot verwerping van het beroep van ProRail op misbruik van bevoegdheid hierop stoelt dat volgens het hof hier zich het in artikel 3:13 lid 3 bedoelde geval voordoet, te weten dat er sprake is van een bevoegdheid waarvan de aard zodanig is dat misbruik van die bevoegdheid niet mogelijk is.  
         De formulering van de eerste grond wijst niet erop dat het hof aan lid 3 van artikel 3:13 BW toepassing heeft willen geven. Gaat men daarvan uit – waarvoor veel te zeggen is –, dan mist subonderdeel 2.1.2 feitelijke grondslag.  
         Ziet men in de eerste grond wel een toepassing door het hof van artikel 3:13 lid 3, dan is de conclusie dat de klacht in subonderdeel 2.1.2 terecht is voorgedragen. Men moet bij artikel 3:13 lid 3 BW denken aan een recht of bevoegdheid bij de uitoefening waarvan geen rekening hoeft te worden gehouden met belangen van de wederpartij, bepaalde derden en/of de samenleving in het algemeen. ( )  Van de aanwezigheid van een bevoegdheid met een dergelijke aard valt niet uit te gaan, niet in het algemeen in het geval van een beroep op een contractuele bepaling bij wege van verweer en ook niet bij het recht dat [verweerders] aan de kwijtingsbepaling jegens ProRail ontlenen. Ook bij een dergelijk recht kunnen belangen van de wederpartij of derden spelen, waarmee de rechthebbende rekening heeft te houden. Daardoor is niet bij voorbaat uit te sluiten dat het inroepen van dat recht niet mogelijk moet worden geacht wegens misbruik.  
       
       
     
     
       2.9 
       
         Kortom, de conclusie uit het voorgaande is dat de klacht in subonderdeel 2.1.1 terecht is voorgedragen. Hetzelfde kan voor de klacht in subonderdeel 2.1.2 worden gezegd, zij het alleen indien ervan moet worden uitgegaan dat het hof bij de eerste grond tot verwerping van het beroep van ProRail toepassing aan lid 3 van artikel 3:13 heeft willen geven. Maar het lijkt evenwel niet aannemelijk dat die bedoeling bij het hof heeft voorgezeten.   
         	Toch zal het gegrond zijn van de klachten in de subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 niet tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden. De tweede grond voor verwerping van het beroep van ProRail op misbruik van bevoegdheid door [verweerders] wordt, zoals uit het navolgende zal blijken, tevergeefs bestreden. Die tweede grond kan, zoals hiervoor al opgemerkt, de verwerping zelfstandig dragen. 
       
       
       
         
           Onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 (subonderdeel 2.4.1) 
         
       
       
     
     
       2.10 
       De klachten in de onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 (subonderdeel 2.4.1) hebben betrekking op de tweede grond, waarop het hof het beroep van ProRail op misbruik van bevoegdheid afwijst. 
       
     
     
       2.11 
       
         Bij de beoordeling van die klachten zijn de volgende twee algemene kanttekeningen in aanmerking te nemen. 
         	De eerste is dat met het aanvaarden van misbruik van bevoegdheid terughoudend-heid is te betrachten. Dat blijkt reeds uit de restrictieve formulering van de voorbeelden van misbruik van bevoegdheid, die in lid 2 van artikel 3:13 BW worden gegeven. ( )  
         De tweede is dat het bij de beoordeling of er sprake is van misbruik van bevoegdheid al snel gaat om het tegen elkaar afwegen van belangen. Daarbij spelen de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol. Een en ander impliceert dat het betrokken oordeel van de rechter in vrij hoge mate een feitelijk karakter draagt en bijgevolg in cassatie slechts voor beperkte toetsing in aanmerking komt.  
       
       
     
     
       2.12 
       Na eerst in subonderdeel 2.2.0 kort de aan de tweede grond gewijde overwegingen van het hof te hebben samengevat, volgt in  subonderdeel 2.2.1  de aantekening dat ProRail haar beroep op misbruik van (de aan de kwijting te ontlenen) bevoegdheid heeft uitgewerkt vanuit twee in artikel 3:13 lid 2 genoemde categorieën van misbruik van bevoegdheid, te weten: (a) de uitoefening van de bevoegdheid geschiedt met een ander doel dan waarvoor deze is verleend en (b) [verweerders] hadden in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het bij de uitoefening van de bevoegdheid betrokken belang en het door die uitoefening geschade belang. Dan volgt de klacht dat, indien het hof bij de beoordeling van het beroep van ProRail op misbruik van bevoegdheid een andere maatstaf heeft gehanteerd, het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 
       
     
     
       2.13 
       Allereerst verdient opmerking dat in lid 2 van artikel 3:13 BW wel drie categorieën van misbruik van bevoegdheid worden opgesomd, maar dat die opsomming niet geldt als een limitatieve. ( )  Dit betekent dat, wanneer de rechter niet die categorieën aanhoudt, daaruit niet reeds volgt dat de rechter blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de figuur van misbruik van bevoegdheid. Verder wordt in het subonderdeel niet uit de doeken gedaan, waarin de onjuistheid van de opvatting bij het hof zou zijn gelegen. 
       
     
     
       2.14 
       
         Overigens ligt in hetgeen het hof in de rov. 3.8 en 3.9 overweegt besloten dat het hof 
         het beroep van ProRail op misbruik van bevoegdheid heeft opgevat als door haar gedaan vanuit de invalshoek dat [verweerders] een beroep op de kwijting voor een ander doel hebben gedaan dan waarvoor de kwijting is bedoeld (détournement de pouvoir) alsook vanuit de invalshoek dat zij in redelijkheid niet tot dat beroep hadden mogen komen gelet op de onevenredigheid in gewicht tussen het belang dat [verweerders] bij het beroep op de kwijting heeft en het belang van ProRail dat door dat beroep wordt geschaad (onevenredigheid in gewicht tussen de betrokken belangen). Dat blijkt in het bijzonder hieruit dat het hof in de eerste volzin van rov. 3.9 in aanmerking neemt de door ProRail in verband met haar beroep op misbruik van bevoegdheid gedane stelling dat [verweerders] een beroep doen op de hen verleende kwijting, terwijl zij weten dat de koopsom niet is betaald. Die stelling, die het hof kennelijk als de kernstelling van ProRail opvat, is door ProRail naar voren gebracht zowel om haar beroep op détournement de pouvoir te onderbouwen – (zie memorie van antwoord in het principaal appel, sub 83) – als om de onevenredigheid in gewicht tussen de betrokken belangen aan te tonen – (zie memorie van antwoord in het principaal appel, sub 79). Door genoemde stelling te betrekken in haar beoordeling van de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid door [verweerders] door zich op de hen verleende kwijting te beroepen, gaat het hof na of er bij [verweerders] in beide door ProRail aangegeven opzichten sprake is van misbruik van bevoegdheid door [verweerders] door zich op de kwijting te beroepen. Dit laatste betekent dat de klacht in subonderdeel 2.2.2 (ook) feitelijke grondslag mist en dat hetzelfde geldt voor de klacht in  subonderdeel 2.4.1  dat het hof niet gerespondeerd heeft op het betoog van ProRail dat [verweerders] de verleende kwijting voor een ander doel inzet dan waarvoor de kwijting is verleend. Zoals hieronder in 2.19 nog zal worden toegelicht, is overigens een expliciete respons ten aanzien van dit laatste punt niet geboden. 
       
       
     
     
       2.15 
       In de  subonderdelen 2.3.1, 2.3.2 en 2.3.3  zijn enige klachten opgenomen, die gemeenschappelijk hebben dat zij telkens op een verondersteld oordeel van het hof rusten. Bij het eerste subonderdeel is dat het oordeel dat partijen voorafgaande aan de toedelingsakte nog geen overeenstemming over de door [verweerders] verschuldigde koopprijs voor de compensatiegronden zouden hebben bereikt.  Bij het tweede subonderdeel wordt verondersteld dat het hof geoordeeld heeft dat [verweerders] vóór het opmaken van de toedelingsakte er niet van op de hoogte zijn geweest dat zij een koopsom aan ProRail verschuldigd zijn geweest. Het veronderstelde oordeel bij subonderdeel 2.3.3 is dat [verweerders] zich bij de verlening van de kwijting zich niet ervan bewust zijn geweest dat die kwijting ook op de koopsom betrekking had. Voor alle drie veronderstelde oordelen geldt dat zij niet in het bestreden arrest voorkomen. Het hof gaat, voor zover hier van belang, ervan uit (a) dat (de rechtsvoorganger van) ProRail medio 2002 aan [verweerster 2] 5.48 ha. cultuurgrond heeft verkocht voor een bedrag van € 248.671,55 (rov. 3.1), (b) dat beide partijen er wel van zijn uitgegaan dat de kwijting in de toedelingsakte ook betrekking had op de betaling van de koopsom en zij beiden ten tijde van ondertekening van de toedelingsakte de voorstelling hebben gehad dat de koopprijs was meegenomen in de in de toedelingsakte vermelde verrekeningen en daarmee was voldaan, en (c) dat van de onjuistheid van die voorstelling pas later – in 2005 – is  gebleken (rov. 3.5 en 3.6).  De klachten in de subonderdelen 2.3.1 t/m 2.3.3 missen dan ook doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. 
       
     
     
       2.16 
       Na een opsomming in subonderdeel 2.2.2 van wat ProRail heeft gesteld ter onderbouwing van haar beroep op de (twee categorieën van) misbruik van bevoegdheid door [verweerders] door hun beroep op de kwijting volgen in de  subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4  klachten over onvoldoende motivering van het oordeel van het hof tot verwerping van dat beroep in het licht van die stellingen. 
       
     
     
       2.17 
       Wat de motiveringsklacht in subonderdeel 2.2.3 betreft, voor zover daarbij wordt aangenomen dat het hof – in de eerste volzin van rov. 3.9 – het betoog van ProRail inzake misbruik van bevoegdheid heeft opgevat als enkel inhoudend dat [verweerders] een beroep doet op de kwijtingsbepaling in de wetenschap niet te hebben betaald, mist de klacht ook weer feitelijke grondslag. De meeste in subonderdeel 2.2.2 vermelde stellingen van ProRail ter staving van de beweerde misbruik van bevoegdheid heeft het hof in de rov. 3.4 t/m 3.8 in aanmerking genomen in het kader van het aldaar vermelden van feiten en omstandigheden, waarvan – zoals in subonderdeel 2.2.0 sub a t/ d ook wordt aangenomen – het hof uitgaat. De stelling van ProRail, waarnaar het hof in de eerste volzin van rov. 3.9 verwijst en die betrekking heeft op de verrijking die – naar [verweerders] beseffen – bij hen optreedt bij honorering van hun beroep op de kwijting, vormt intussen wel de meest zwaarwegende stelling van ProRail voor haar beroep op misbruik van bevoegdheid bij [verweerders] door zich op de kwijting te beroepen. Het hof komt tot zijn oordeel omtrent de door ProRail beweerde misbruik van bevoegdheid door [verweerders] door zich op de kwijting te beroepen door weging en waardering van deze stelling in samenhang met de eerder vermelde feiten en omstandigheden waarvan het hof uitgaat.    
       
     
     
       2.18 
       De motiveringsklacht in subonderdeel 2.2.4 komt hierop neer dat het hof met de omstandigheden, die in subonderdeel 2.2.0 onder a t/m d worden vermeld als door het hof aangehouden, zijn misbruik-oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd. Die omstandigheden kunnen immers dat oordeel zonder nadere maar ontbrekende motivering niet dragen. Is dat het geval?  
       
     
     
       2.19 
       Voor zover ’s hofs misbruik-oordeel betrekking heeft op het beroep van ProRail op détournement de pouvoir aan de kant van [verweerders], kan omtrent de (noodzaak van) motivering van dat oordeel het volgende worden opgemerkt. Zoals hierboven in 2.2 al is geconstateerd, is de over en weer verleende kwijting te verstaan als een toezegging van partijen aan elkaar zonder nader voorbehoud dat zij elkaar niet meer zullen aanspreken ter zake van verplichtingen die in de kavelruilovereenkomst zijn aangegaan en in de toedelingsakte zijn geconstateerd, waaronder de verplichting aan de zijde van [verweerders] tot betaling van de koopsom voor de cultuurgrond. Aan die toezegging ontlenen [verweerders] het recht zich te verweren tegen een vordering van ProRail ter zake de voldoening van de koopprijs voor de aan hen geleverde compensatiegrond op de voet dat het ProRail niet meer vrijstaat hen ter zake van de koopprijs aan te spreken. Uit de opstelling van [verweerders] in het onderhavige geding blijkt duidelijk dat zij een beroep op de kwijting doen om de door ProRail jegens ingestelde vordering tot nakoming van de overeenkomst van koop en verkoop van compensatiegrond, te weten betaling alsnog van de koopprijs, te bestrijden in die zin dat ProRail hen voor de koopprijs niet meer kan aanspreken. Dit betekent dat het beroep van [verweerders] op de kwijting niet geschiedt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. In het honoreren door het hof van het beroep van [verweerders] op de kwijting ligt een en ander zodanig duidelijk opgesloten dat het hof de afwezigheid van détournement de pouvoir bij [verweerders] niet nog eens met zoveel woorden hoefde aan te geven.     
       
     
     
       2.20 
       
         Wat betreft de motivering van ’s hofs misbruik-oordeel, voor zover het betrekking heeft op de onevenredigheid in gewicht tussen de betrokken belangen van partijen, deze motivering zal zodanig dienen te zijn dat daaruit voldoende duidelijk en overtuigend blijkt waarom niet opgaat dat [verweerders] in redelijkheid niet hadden kunnen komen tot uitoefening van hun recht uit de kwijting tot bestrijding van de vordering van ProRail tot betaling van de koopprijs gelet op de onevenredigheid tussen het belang van [verweerders] bij de uitoefening van hun recht en de schade die ProRail daardoor lijdt.  
         De opbouw van de motivering van het hof is, kort weergegeven, de volgende. Het hof vat het niet ontvangen van de koopprijs op als het belang waarin ProRail als gevolg van het beroep van [verweerders] op de kwijting wordt geschaad. Het niet alsnog hoeven betalen van de koopprijs is het belang dat volgens het hof aan de kant van [verweerders] speelt bij het beroep op de kwijting. Het hof geeft verder aan wat er allemaal is voorafgegaan aan de onderhavige procedure, waarin ProRail een veroordeling van [verweerders] tot betaling alsnog van de koopprijs vordert. Aan die voorgeschiedenis verbindt het hof de conclusie dat er geen sprake is van een zodanige onevenredigheid in gewicht tussen genoemde belangen dat [verweerders] niet tot een beroep op de kwijting hadden kunnen komen. Die, ongeveer negen jaren durende, voorgeschiedenis komt op het volgende neer. Tussen partijen is weliswaar vóór de verlening van de kwijting overeenstemming bereikt over de verschuldigdheid van [verweerders] van de koopprijs aan ProRail, maar het is tot de betaling van die koopprijs vervolgens niet gekomen door omstandigheden die in de risicosfeer van ProRail liggen. Anders dan partijen dachten dat zou gebeuren, is de koopprijs niet meegenomen in een verrekening die vóór de levering van de compensatiegronden aan [verweerster 2] zou plaatsvinden. Dat de verrekening niet heeft plaatsgevonden en dat daaromtrent een verkeerde voorstelling is ontstaan, is vooral toe te schrijven aan een tekortschieten van de door ProRail aangestelde notaris. Toen ProRail drie jaren later achter deze omissie kwam, heeft zij de werking van de overeengekomen kwijting voor wat betreft de koopprijs kunnen opheffen door deze wegens dwaling te vernietigen. Maar die mogelijkheid heeft zij verspeeld door niet tijdig de vordering tot vernietiging in te stellen, zodat deze vordering verjaarde en de kwijting onaantastbaar geraakte. Bovendien verspeelde zij de mogelijkheid de kwestie van de betaling van de koopprijs in der minne op te lossen door pas na drie jaren en daarmee te laat over te gaan tot aanvaarding van een aanbod van [verweerders]  
         Het hof heeft met een en ander voldoende duidelijk de gedachtegang weergegeven die het gevolgd heeft om tot verwerping van het beroep van ProRail op misbruik van bevoegdheid te komen, voor zover dat beroep ziet op misbruik vanwege de onevenredigheid in gewicht tussen de betrokken belangen. Verder is de voorgeschiedenis van aard en duur zodanig dat, zo komt het voor, het niet onbegrijpelijk is dat het hof tot de conclusie is gekomen dat er geen sprake is van een zodanige onevenredigheid in gewicht tussen de betrokken belangen van partijen dat [verweerders] niet tot een beroep op de kwijting hebben kunnen komen. Vanwege de voorgeschiedenis valt minder gewicht toe te kennen aan het belang van ProRail bij betaling alsnog van de koopprijs en meer gewicht aan het belang van [verweerders] bij het kunnen doen van een beroep op de kwijting. 
       
       
     
     
       2.21 
       Een en ander voert tot de slotsom dat ook de motiveringsklachten in de subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4 geen doel treffen. 
       
       
         
           Onderdeel 2.4 (subonderdeel 2.4.2) 
         
       
       
     
     
       2.22 
       In  subonderdeel 2.4.2  wordt gesteld dat ProRail het beroep van [verweerders] op de hen in de toedelingsakte verleende kwijting ook heeft bestreden op de voet dat het beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW) en dat het hof heeft nagelaten hieraan aandacht te schenken. Voor zover dit laatste het gevolg is van de opvatting dat bij gebreke van misbruik van bevoegdheid er geen ruimte is voor een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, geeft het hof daarmee, zo wordt betoogd, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Is het hof niet van die opvatting uitgegaan, dan heeft het hof zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd, want dan heeft het niet duidelijk gemaakt waarom het beroep van ProRail op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet opgaat. 
       
     
     
       2.23 
       In het bestreden arrest besteedt het hof inderdaad geen aandacht aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De verklaring hiervoor is te vinden in de door ProRail in appel uiteindelijk ingenomen proceshouding. In appel heeft ProRail in haar memorie van antwoord sub 86 wel aangevoerd, zij het meer terloops:  “Uit hetgeen door ProRail in eerste aanleg en in de onderhavige memorie van antwoord naar voren is gebracht, kan worden geconcludeerd dat [verweerders] in deze omstandigheden van het geval zich in strijd met de goede trouw gedragen door ProRail aan de kwijtingsbepaling in de Akte te houden, terwijl zij ten tijde van het passeren van de Akte op de hoogte waren – of dit althans behoorde te weten - dat hierin niet de Koopsom was opgenomen terwijl dit tussen partijen wel was overgekomen.”  Maar tijdens de pleidooizitting bij het hof wordt door de raadsman van ProRail opgemerkt (onder 2):  “Gezien de grieven die [verweerders] tegen dat vonnis heeft opgeworpen staat in dit hoger beroep eigenlijk maar één echte inhoudelijke vraag centraal: maakt [verweerders] misbruik van bevoegdheid door te stellen dat hij de koopsom niet meer hoeft te betalen omdat ProRail hem op grond van de akte van toedeling finale kwijting zou hebben verleend?”  Aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt verder geen aandacht geschonken. Aan deze opstelling in appel van Prorail heeft het hof de slotsom mogen verbinden dat ook wat ProRail betreft de rechtsstrijd tussen partijen zich alleen richtte op de vraag of het beroep van [verweerders] op de kwijting misbruik van bevoegdheid oplevert. Dit betekent dat het hof niet ten onrechte geen aandacht aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft geschonken en dat het hof ook geen blijk heeft gegeven van de beweerde verkeerde rechtsopvatting. De klachten in subonderdeel 2.4.2 slagen derhalve niet.  
       
       
         
           Thema 3: onverschuldigde betaling 
         
       
       
     
     
       2.24 
       De klachten die bij thema 3 worden aangevoerd hebben betrekking op rov. 3.11, waar het hof met inachtneming van de devolutieve werking van het appel onderzoekt of de vordering van ProRail, voor zover deze op de primaire, door de rechtbank niet onderzochte grondslag van onverschuldigde betaling rust, voor toewijzing in aanmerking komt. Dat oor-deelt het hof niet het geval. Het enkele feit dat ProRail bevoegd was tot verrekening van het bedrag van € 276.710,29 met de koopsom, maakt niet dat het door haar voldane bedrag zonder rechtsgrond en daarmee onverschuldigd zou zijn, aldus het hof.   
       
       
         
           Onderdeel 3.1 
         
       
       
     
     
       2.25 
       In onderdeel 3.1 wordt erover geklaagd dat ’s hofs oordeel in rov. 3.11 onvoldoende gemotiveerd is, want – kort gezegd – nu de kwijting, die partijen elkaar hebben verleend, ook betrekking heeft op de verplichting van ProRail om aan [verweerster 2] bij wege van schadevergoeding een bedrag van € 276.710,29 te betalen, heeft die kwijting tot gevolg gehad dat die verplichting is komen te vervallen zodat de betaling van genoemd bedrag zonder rechtsgrond is geschied.  
       
     
     
       2.26 
       Deze klacht strandt reeds hierop dat ProRail niet eerder het onverschuldigd betaald zijn van het bedrag van € 276.710,29 met een beroep op de kwijting heeft verdedigd. In cassatie is er niet de ruimte om voor het eerst die weg te bewandelen. Bovendien rust de klacht op de misvatting dat de kwijting tot verval van een verplichting leidt. Zoals hierboven in 2.2 uiteengezet, houdt de kwijting met betrekking tot een verplichting in een toezegging aan degene op wie de betrokken verplichting rust om hem niet meer ter zake van die verplichting aan te spreken. Dit betekent dat ook een betaling die na de kwijting plaatsvindt, geschiedt ter nakoming van een verplichting. Het vervallen van de verplichting als gevolg van de kwijting, zoals ProRail hier verdedigt, laat zich ook niet goed verenigen met het door haar in onderdeel 1.1. ingenomen standpunt dat het de bedoeling van partijen was dat de kwijting eerst zou worden verleend nadat de betrokken verplichting is nagekomen. In die situatie is de betrokken verplichting al vervallen als gevolg van de nakoming. 
       
       
       
       
         
           Onderdelen 3.3, 3.4 en 3.5 
         
       
       
     
     
       2.27 
       Aan de klachten in de  onderdelen 3.3, 3.4 en 3.5  ligt ten grondslag het betoog dat ProRail heeft gesteld, dat de vordering van [verweerster 2] inzake de met ProRail overeengekomen schadevergoeding krachtens een daartoe gemaakte afspraak en daarmee overeenkomstig het in artikel 6:127 lid 1 BW bepaalde is verrekend met de vordering van ProRail inzake de koopsom, maar dat vervolgens feitelijk niet overeenkomstig die verrekening is gehandeld. De koopsom is abusievelijk niet in de toedelingsakte en de nota van afrekening opgenomen en er is door ProRail toch een bedrag van € 276.710,29 aan [verweerster 2] uitbetaald in plaats van een bedrag van € 28.038,74. 
       
     
     
       2.28 
       
         De voorvraag is of ProRail inderdaad in de vorige instanties en met name in appel heeft gesteld wat zij nu zegt te hebben gesteld. Dat is naar het voorkomt niet het geval. In de dagvaarding in eerste aanleg gaat ProRail sub 4 uit van een verrekening tussen de bedragen € 276.710,29 en € 248.671,55, maar in haar memorie van antwoord merkt zij op: 
         “34. Op grond van het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat partijen (en de rechtbank) niet verdeeld zijn over het standpunt dat verrekening van de Koopsom met de Schadeloosstelling niet heeft plaatsgevonden, maar dat ProRail (en de rechtbank) anders dan [verweerders] van mening is dat de verrekeningsbepaling als genoemd in de Akte wél op de betaling van Schadeloosstelling door ProRail en betaling van de Koopsom door [verweerders] ziet. 
         35.  Gezien het feit dat de Koopsom niet op de nota is vermeld en gezien het feit dat alleen ProRail het door haar verschuldigde bedrag aan [verweerders] heeft betaald, is het oordeel van de rechtbank dat verrekening van de Koopsom met de Schadeloosstelling achterwege is gebleven juist. (…)” 
         Op deze opstelling ten aanzien van de verrekening komt ProRail bij gelegenheid van de pleidooien niet terug. Aan artikel 6:127 BW wordt door ProRail in appel in het geheel niet gerefereerd. Gezien deze opstelling van ProRail in appel heeft het hof in rov. 3.11 bij de beoordeling van de primaire grondslag van de vordering van ProRail jegens [verweerders] tot uitgangspunt kunnen nemen dat ProRail wel bevoegd tot verrekening is geweest, maar dat de verrekening niet heeft plaatsgevonden. Dat oordeel van het hof is in lijn met de door beide partijen ter zake van de verrekening ingenomen standpunten en met het oordeel dienaangaande van de rechtbank in rov. 4.2 van haar vonnis d.d. 29 december 2010. Het niet betrokken zijn van de koopsom in de afrekening en het achterwege gebleven zijn van de betaling van die koopsom zijn voor de rechtbank ook de aanleiding geweest om de subsidiaire grondslag te beoordelen.  
       
       
     
     
       2.29 
       Het voorgaande betekent dat de klachten in de onderdelen 3.3, 3.4 en 3.5 op een geheel van stellingen rusten, waarvoor in de processtukken van ProRail, althans in die in appel, geen steun is te vinden. Dat brengt mee dat de klachten geen doel kunnen treffen reeds wegens gemis aan feitelijke grondslag. Dit geeft aanleiding om hier af te zien van een bespreking van iedere klacht afzonderlijk.  
       
       
         
           Thema 4: passeren van bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       2.30 
       Bij  thema 4 gaat het om een klacht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door ProRail gedane bewijsaanbod, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.  
       
     
     
       2.31 
       De klacht slaagt reeds niet, omdat zij niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen voldoet. Van een klacht waarom het hier gaat, mag worden verlangd dat concreet de feiten en omstandigheden worden opgesomd, waarvan de juistheid niet is aangenomen, maar die, indien bewezen, de rechter tot een ander dan het gegeven oordeel zullen brengen, althans kunnen brengen. Aan die eis wordt niet voldaan. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De bovenstaande beschouwingen voeren tot de conclusie dat het door ProRail tegen het arrest d.d. 29 mei 2012 van het gerechtshof Arnhem ingestelde cassatieberoep voor verwerping in aanmerking komt. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
            (A-G) 
     
     
   
   
     .	Zie rov. 3.1 en 3.2 van het arrest d.d. 29 mei 2012 van het gerechtshof te Arnhem en rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis d.d. 29 december 2010 van de rechtbank te Arnhem. Voor enkele feiten wordt apart verwezen naar andere rechtsoverwegingen in het bestreden arrest waarin dat feit wordt vermeld. 
   
   
     .	Rov. 3.5 van het arrest d.d. 29 mei 2012 van het hof. 
   
   
     .	Rov. 3.2 en 3.6 van het arrest d.d. 29 mei 2012 van het hof. 
   
   
     .	Daarvan is sprake bij de afgifte van de kwitantie als bedoeld in de artikelen 6:48 t/m 6:50 BW. 
   
   
     .	Omdat de kwijting volgt op een, naar beide partijen hebben verondersteld, nakoming van verplichtingen in het kader van een eerdere verrekening van die verplichtingen jegens elkaar, is de kwijting ook niet op te vatten als een opheffen of doen vervallen van die verplichtingen. 
   
   
     .	Het is onduidelijk van welke rechten of bevoegdheden gezegd kan worden dat de aard ervan meebrengt dat het inroepen ervan nimmer misbruik oplevert. Het zal moeten gaan om rechten en bevoegdheden waarvoor geldt dat de betrokken rechthebbende zich bij de uitoefening van het recht of de bevoegdheid zich niet mede door belangen van anderen hoeft te laten leiden. Voor zover er zulke rechten bestaan, zullen zij uitzonderlijk en beperkt in aantal zijn. Wilsrechten zijn wel eens als dergelijke rechten aangemerkt, maar thans kan dat niet als een algemeen gedeelde opvatting worden beschouwd. Zie hierover meer: E.H.J Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Mon. BW A4, 2012, nrs. 2.12.1 t/m 2.12.4; Losbladige Kluwer-bundel Vermogensrecht (P.A. Stein), art. 13, met name aant. 51 jo. 24.1.  
   
   
     .	Zie hierover meer: E.H.J Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Mon. BW A4, 2012, nrs. 2.3 en 2.10.2. 
   
   
     .	Zie in dit verband Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1048/1049.