ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:1738

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:1738 Parket bij de Hoge Raad , 05-09-2014 / 14/04042

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-09-05

Zaaknummer: 14/04042

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:1738

---

Bopz. Machtiging tot voortzetting inbewaringstelling, art. 27 Wet Bopz. Doorbreking rechtsmiddelenverbod art. 29 lid 5 Wet Bopz. Geneeskundige verklaring van arts die geen psychiater is; voorafgaand onderzoek door specialist (psychiater) essentiële waarborg tegen willekeurige vrijheidsbeneming (vgl. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, NJ 2003/484).

14/04042	 
     				Mr. F.F. Langemeijer 
     5 september 2014  
     
     				Conclusie inzake: 
     
     						[betrokkene ] 
     
     						tegen 
     
     						Officier van Justitie Midden-Nederland 
     
     
     
     
       Deze Bopz-zaak gaat over het geneeskundig onderzoek voorafgaand aan een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling, verricht door een arts die geen psychiater is. 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Op 25 juli 2014 heeft de burgemeester van Amersfoort op de voet van art. 20 Wet Bopz last gegeven tot inbewaringstelling van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene). Betrokkene is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. 
       
     
     
       1.2. 
       Op 28 juli 2014 heeft de officier van justitie aan de rechtbank Midden-Nederland verzocht een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling te verlenen (art. 27 wet Bopz). Bij het verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd, op 25 juli 2014 opgesteld en ondertekend door de arts in opleiding tot specialist (AIOS)  [betrokkene 1]. 
       
     
     
       1.3. 
       
         De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 31 juli 2014. Zij heeft betrokkene en zijn advocaat alsmede de behandelend arts-assistent [betrokkene 2] gehoord. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de gevraagde machtiging verleend. Zij verwierp het door de raadsvrouw ter zitting gevoerde verweer dat de geneeskundige verklaring niet aan de wettelijke vereisten voldoet omdat betrokkene niet door een onafhankelijk psychiater is onderzocht en dit gebrek niet is hersteld. De rechtbank overwoog daaromtrent:  
         “De rechtbank stelt vast dat niet voldaan is aan het vereiste dat betrokkene is onderzocht door een (niet-behandelend) psychiater. Dit vereiste heeft tot doel te voorkomen dat iemand zijn vrijheid wordt ontnomen op basis van een (vermoedelijke) diagnose die niet door een zogenaamde 'medical expert' is vastgesteld. In het onderhavige geval heeft betrokkene ter zitting verklaard dat hij in de nacht voor de opname een serieuze suïcidepoging heeft gedaan en dat dit het gevolg was van sombere en depressieve gevoelens. Ook heeft betrokkene erkend dat hij ook eerder al een serieuze suïcidepoging heeft gedaan waarvoor hij opgenomen is geweest. 
         In aanmerking genomen dat het geneeskundig onderzoek ertoe strekt vast te stellen of de persoon op wie de bedoelde verklaring betrekking heeft, is gestoord in zijn geestvermogens en of zich een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz voordoet, en gelet op de omstandigheid dat betrokkene de gestelde diagnose onderschrijft en dat de vastgestelde en eveneens door betrokkene erkende gebeurtenissen en omstandigheden de gestelde diagnose ondersteunen, is de rechtbank van oordeel dat met de voorhanden zijnde geneeskundige verklaring kan worden volstaan en dat sprake is van een ernstig vermoeden van een stoornis van de geestvermogens welke bij betrokkene het gevaar van suïcide doet veroorzaken. De rechtbank zal het (…) verweer daarom passeren.” 
       
       
     
     
       1.4. 
       Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.  
       
     
   
   
     
       2 Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     
       2.1. Ingevolge het bepaalde in art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen de beschikking op een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen gewoon rechtsmiddel open. Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod evenwel worden doorbroken indien erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie het desbetreffende artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Voor een doorbreking van een rechtsmiddelenverbod op de grond dat essentiële vormen zijn verzuimd, is nodig dat aan de klacht ten grondslag ligt dat een zó fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals bij veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor. 
       
       2.2. In HR 26 september 2008  heeft de Hoge Raad een uitbreiding gegeven aan de genoemde doorbrekingsgronden. In die zaak werd geklaagd dat de rechtbank ten onrechte een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling had verleend zonder te beschikken over een geneeskundige verklaring, opgesteld door een psychiater die betrokkene daartoe persoonlijk heeft onderzocht. Onder verwijzing naar HR 21 februari 2003  overwoog de Hoge Raad dat het cassatiemiddel klaagde over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald. Volgens de Hoge Raad leverde die klacht een grond op voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod in art. 29 lid 5 Wet Bopz. Nu het huidige cassatiemiddel onder verwijzing naar de zojuist genoemde beschikking van 26 september 2008 klaagt dat de rechtbank de essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, niet in acht heeft genomen, is betrokkene ontvankelijk te achten in zijn cassatieberoep. 
     
     
       
       
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       3.1. 
       Het middel klaagt dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM, nu zij de verzochte machtiging heeft verleend terwijl niet voldaan is aan het vereiste dat betrokkene is onderzocht door een (niet-behandelend) psychiater.  
       
     
     
       3.2. 
       Bij een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting inbewaringstelling dient een geneeskundige verklaring als bedoeld in art. 21 Wet Bopz te worden overgelegd (art. 27 lid 2 Wet Bopz). Art. 21 lid 1 bepaalt dat de burgemeester een inbewaringstelling niet gelast dan nadat een, bij voorkeur niet-behandelend, psychiater of, zo dat niet mogelijk is, een, bij voorkeur niet behandelend, arts, niet psychiater zijnde, een schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit blijkt dat aan de criteria voor een lastgeving tot inbewaringstelling is voldaan.   
     
     
       3.3. 
       Het begrip ‘psychiater’ is in art. 1 lid 1 Wet Bopz omschreven als: een arts die bevoegd is de titel van psychiater of zenuwarts te voeren . De rechtbank heeft vastgesteld − en in cassatie dient tot uitgangspunt te worden genomen − dat de arts in opleiding tot specialist die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld deze bevoegdheid mist. Op grond van het op 15 februari 2014 in werking getreden zesde lid van art. 1 wordt met een psychiater gelijk gesteld: een arts voor verstandelijk gehandicapten voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft, of een specialist ouderengeneeskunde, voor zover het de opname of het verblijf van een patiënt met een psychogeriatrische aandoening betreft . Daarvan is in deze zaak geen sprake. 
     
     
       3.4. 
       
         In de genoemde uitspraak van 26 september 2008 heeft de Hoge Raad overwogen (rov. 4.3):  
         “(...) De leden 1 en 2 van art. 21 laten de mogelijkheid open dat de burgemeester een inbewaringstelling gelast op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, en wel indien het niet mogelijk is dat een psychiater de verklaring verstrekt. Met inachtneming van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot vrijheidsontneming van als geestesziek aangemerkte personen (art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door dat hof gestelde eis van ‘objective medical expertise’ aldus moet worden verstaan dat die – behoudens in noodsituaties – een persoonlijk voorafgaand onderzoek van de betrokkene door een specialist, dat wil zeggen een psychiater als bedoeld in art. 1 lid 1, aanhef en onder j, Wet Bopz, veronderstelt. In een geval waarin de inbewaringstelling gelast is op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, brengt de bepaling van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM dan ook mee dat de rechter, onverminderd het bepaalde in art. 29 lid 2 Wet Bopz, een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke – dan wel ter zitting mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden – verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht (...)” 
       
       
     
     
       3.5. 
       Aan deze maatstaf is in het onderhavige geval niet voldaan. Weliswaar heeft de burgemeester de last tot inbewaringstelling mogen geven, maar dit neemt niet weg dat betrokkene alsnog had moeten worden onderzocht door een psychiater in de zin van de Wet Bopz, zo spoedig mogelijk  maar in ieder geval vóórdat de rechtbank de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling gaf. Nu bij het inleidend verzoekschrift geen geneeskundige verklaring was overgelegd van een niet bij de behandeling betrokken psychiater die betrokkene persoonlijk heeft onderzocht, had de rechtbank de machtiging niet mogen verlenen. Zij had zo nodig de behandeling kunnen aanhouden teneinde betrokkene alsnog door een psychiater te laten onderzoeken. Hoewel de geldigheidsduur van de bestreden machtiging inmiddels is verstreken, behoudt betrokkene rechtens belang bij zijn klacht . 
       
     
     
       3.6. 
       De door de rechtbank genoemde omstandigheden maken voor de lezer weliswaar duidelijk welk klemmend gevaar voor betrokkene dreigde, maar maken niet duidelijk waarom het niet mogelijk zou zijn om betrokkene, die ingevolge de last tot inbewaringstelling in een psychiatrisch ziekenhuis was opgenomen, persoonlijk te laten onderzoeken door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Weliswaar spreekt art. 27 lid 1 Wet Bopz van “het gevaar, bedoeld in artikel 20, tweede lid” en is blijkens art. 20, tweede lid onder b, voor een last tot inbewaringstelling vereist dat “het ernstige vermoeden bestaat dat een stoornis van de geestvermogens de betrokkene het gevaar doet veroorzaken” , en is de rechter uiteindelijk degene die moet vaststellen of aan dit criterium is voldaan, maar dit alles neemt niet weg dat de rechtbank geen psychiater is en dat het voorafgaande onderzoek door een “medical expert” (voor Nederland te verstaan als: een psychiater in de zin van de Wet Bopz) als een onmisbare waarborg tegen een willekeurige vrijheidsbeneming op de in art. 5, lid 1 onder e, EVRM bedoelde grond wordt beschouwd. Om deze reden kan de bestreden beslissing niet in stand blijven.  
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Midden-Nederland. 
     
     
     
     
       					De Procureur-Generaal bij de 
       					Hoge Raad der Nederlanden, 
       								a. - g. 
     
     
     
   
   
     	Voorheen sprak men van AGIO: assistent-geneeskundige in opleiding. Blijkens de geneeskundige verklaring heeft [betrokkene 1] overleg gepleegd met een psychiater, [betrokkene 3], niet zijnde de behandelend psychiater. Zie art. 21 lid 2 Wet Bopz.  
   
   
     	ECLI:NL:HR:2008:BD4375, BJ 2008/58 m. nt. W. Dijkers, NJ 2008/607 m. nt. J. Legemaate. 
   
   
     	ECLI:NL:HR:2003:AF3450, BJ 2003/20 m. nt. W. Dijkers, NJ 2003/484 m. nt. J. de Boer.  
   
   
     	Welke artsen bevoegd zijn de titel ‘psychiater’ te voeren is geregeld in art. 17 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG).  
   
   
     	Wet van 4 december 2013, Stb. 560, i.w.tr. Stb. 2014/62 (Veegwet VWS 2012, Kamerstukken 33 507). Zie daarover: HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270, JVGGZ 2014/11 m.nt. F.L.G. Geisel.   
   
   
     	Zie laatstelijk: Rb. Rotterdam 8 mei 2013, JVggz 2013/55 m.nt. W. Dijkers. 
   
   
     	Zie HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390 m.nt. S.F.M. Wortmann, JVggz 2011/28 m.nt. W. Dijkers; HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5151, NJ 2011/596 m.nt. S.F.M. Wortmann. In het verleden werd hierover anders geoordeeld; vgl. in soortgelijke gevallen: HR 28 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF8921, BJ 2009/1; HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG5075, BJ 2009/4 en HR 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7404, BJ 2009/8. 
   
   
     	Art. 2 lid 2 onder a Wet Bopz stelt voor een voorlopige machtiging de eis dat de stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken.