ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2018:4834

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2018:4834 Rechtbank Overijssel , 05-12-2018 / C/08/225461 / KG ZA 18-332

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2018-12-05

Zaaknummer: C/08/225461 / KG ZA 18-332

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2018:4834

---

Kort geding. Executiegeschil.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/225461 / KG ZA 18-332 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 5 december 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [eiseres] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers, 
       advocaat mr. D.P. Kant te Goor, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         DE VOLKSBANK N.V. , 
       tevens handelend onder de naam BLG Wonen, rechtsopvolgster onder algemene titel van BLG Hypotheekbank N.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.E.G. Murris te Utrecht. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] , [eiseres] en (gezamenlijk) [eiser] c.s. (in mannelijk enkelvoud) en de bank genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met producties, 
         
         
           de producties van de zijde van de bank, 
         
         
           de mondelinge behandeling op 28 november 2018, waarbij het kort geding gezamenlijk is behandeld met het verzoek ex artikel 3:264 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat is geregistreerd onder nummer 224019. Tijdens de mondelinge behandeling zijn [eiseres] , bijgestaan door mr. Kant, en de bank, vertegenwoordigd door mevrouw [A] , bijgestaan door mr. Murris verschenen. [eiser] is niet verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Kant. (De advocaten van) partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij gebruik is gemaakt van (pleit)aantekeningen.    
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Na de mondelinge behandeling zijn de zaken weer gesplitst in die zin dat in beide zaken afzonderlijk uitspraak wordt gedaan. Het vonnis is bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Bij notariële akte van 7 maart 2006 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) heeft [eiser] c.s. aan (de rechtsvoorganger van) de bank, een recht van eerste hypotheek verleend op het woonhuis met ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente Hellendoorn sectie [1] , samen groot vier aren en drie en veertig centiaren (hierna ook: de woning) voor een lening van (ongeveer) € 350.000,-- in hoofdsom. Daarop zijn, onder meer, de Algemene Voorwaarden hypotheken (200308) van toepassing.   
       
     
     
       2.2. 
       
         Artikel 14 (opzegging van de lening) van de Algemene Voorwaarden hypotheken luidt - voor zover van belang - als volgt:  
         
           “De hypotheekbank kan altijd onmiddellijk aflossing van de lening met alles wat de geldnemer verder schuldig is vorderen zonder voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling: 
         
       
       
         a. bij niet tijdige betaling van het maandbedrag op de gestelde vervaldagen; 
       
       
         (…) 
       
       
         c. bij beslag op een goed van de geldnemer (…) 
       
       
         l. bij niet of niet tijdige betaling van de in artikelen 10 en 20 omschreven lasten, kosten of verzekeringspremies; 
       
       
         n. als de geldnemer de verplichtingen die deze Algemene Voorwaarden, de overeenkomst van geldlening, de akte of de wet aan hem opleggen, niet nakomt of in strijd handelt met de bepalingen van deze Algemene Voorwaarden, overeenkomst, akte of wet; 
       
       
         (…)” 
       
       
     
     
       2.3. 
       Vanaf het begin van de bancaire relatie met (de rechtsvoorganger van) de bank heeft [eiser] c.s. op regelmatige basis niet of niet tijdig aan zijn betalingsverplichtingen voldaan. Er zijn in de periode tussen 2008 en 2017 door (de rechtsvoorganger van) de bank diverse aanmaningsbrieven verzonden en zij is diverse keren overgegaan tot opeising van de geldlening dan wel de openstaande schuld. Tevens heeft de bank in die periode een aantal keren een executieveiling van de woning aangekondigd dan wel voorbereid. Deze veilingen hebben niet plaatsgevonden, omdat [eiser] c.s. de (op dat moment ontstane) betalingsachterstand telkenmale voordien alsnog volledig voldeed.  
       
     
     
       2.4. 
       Op [datum] is [eiser] c.s. in staat van faillissement verklaard. De faillissementen zijn op 16 juli 2015 opgeheven door het verbindend worden van de uitdelingslijst. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 9 januari 2017 is de bank wederom tot opeising van de schuld overgegaan en bij brief van 16 januari 2017 heeft zij opnieuw de veiling van de woning aangekondigd.  
       
     
     
       2.6. 
       Tijdens een telefonisch gesprek op 10 mei 2017 wordt door [eiser] aangegeven dat hij niet voornemens is om de verkoopvolmacht te ondertekenen en dat hij nog die week per mailbericht een betalingsvoorstel zal doen. Een maand later heeft de bank dit voorstel nog niet mogen ontvangen en verzoekt zij [eiser] c.s. per e-mailbericht alsnog te reageren. 
       
     
     
       2.7. 
       Kort daarna wordt er door de afdeling Veiligheidszaken een onderzoek ingesteld omdat de afdeling Bijzonder Beheer aanwijzingen heeft ontvangen dat [eiser] c.s. strafrechtelijk veroordeeld zou zijn wegens het plegen van financiële fraude. Gedurende dit onderzoek loopt de betalingsachterstand van [eiser] c.s. verder op.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van [datum] zijn [eiser] en [eiseres] - kort gezegd - strafrechtelijk veroordeeld voor oplichting dan wel (medeplegen van) verduistering, meermalen gepleegd in de periode van 1 maart 2007 tot en met 20 september 2014. Daarbij zijn de vorderingen tot schadevergoeding van benadeelden toegewezen tot (in totaal) een bedrag van ongeveer € 284.000,--. [eiser] c.s. is in cassatie gegaan van voornoemde arresten.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 21 juni 2018 eist de bank (wederom) de hypothecaire geldlening op en zegt zij de relatie met [eiser] c.s. op basis van artikel 14 sub a, c, l, en n en artikel 15 van de Algemene Voorwaarden hypotheken en artikel 2, 27 en 35 van de Algemene Bankvoorwaarden op. [eiser] c.s. dient de totale schuld van € 321.627,34 op uiterlijk  6 juli 2018 te voldoen. Indien niet op tijd wordt betaald dat geeft de bank de notaris opdracht om de woning van [eiser] c.s. te veilen. 
       
     
     
       2.10. 
       Op 9 juli 2018 heeft [eiser] c.s. een bedrag van € 6.627,34, zijnde de betalingsachterstand op de hypothecaire geldlening, voldaan. 
       
     
     
       2.11. 
       Bij explo(o)t(en) van 29 september 2018 is aan [eiser] c.s. de veiling voor de woning aangezegd tegen 6 december 2018.  
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 25 oktober 2018 wordt, onder vermelding van argumenten, namens [eiser] c.s. de bank verzocht om binnen een week na die datum te bevestigen dat de veiling van de woning niet doorgaat. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 1 november 2018 heeft de bank (de advocaat van) [eiser] c.s. laten weten dat zij haar standpunt niet wijzigt. 
       
     
     
       2.14. 
       Daarop heeft [eiser] c.s. dit kort geding aanhangig gemaakt.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] c.s. vordert - samengevat na eisvermeerdering dan wel eiswijziging, zonder processuele bezwaren van de bank - primair de bank te verbieden de executieveiling te laten plaatsvinden, althans deze te staken en gestaakt te houden, alsmede verdere executiemaatregelen jegens [eiser] c.s. te nemen zolang hij zijn betalingsverplichting jegens de bank correct nakomt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en subsidiair de bank te verbieden tot 1 oktober 2019 enige executiemaatregel ten opzichte van [eiser] c.s. te treffen, met veroordeling van de bank in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       Aan het gevorderde wordt – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat de bank in strijd handelt met haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de met [eiser] c.s. gesloten hypothecaire lening en met de door haar te betrachten redelijkheid en billijkheid door de lening op te eisen. De bank doet ten onrechte een beroep op haar recht van parate executie van de woning. De bank loopt niet het risico dat zij betrokken raakt bij het witwassen van geld door [eiser] c.s.. De bewezenverklaarde feiten hebben geruime tijd geleden plaatsgevonden en het nadien door de curator in het faillissement uitgevoerde onderzoek heeft geen onrechtmatig verkregen gelden aan het licht gebracht, waarbij ook geldt dat het gehele vermogen van [eiser] c.s. is geliquideerd. [eiser] c.s. wijzen op de zeer ingrijpende financiële en persoonlijke gevolgen van executoriale verkoop van de woning. Wat betreft de executoriale beslagen stelt [eiser] c.s. dat alleen het beslag van de  Gemeente Hellendoorn nog relevant is, nu de overige beslagen op grond van artikel 33 van de Faillissementswet van rechtswege zijn vervallen. [eiser] c.s. betwist de vordering van de Gemeente Hellendoorn. De informatie uit het Kadaster kan [eiser] derhalve niet worden  tegengeworpen. Bovendien is er geen sprake van een achterstand in de betaling van de financiële verplichtingen van [eiser] c.s. jegens de bank. De eerder dit jaar ontstane achterstand is ingelopen. De bank heeft geen valide reden aangevoerd om de hypothecaire lening op te eisen en de daaraan gekoppelde woning te laten veilen, ter inlossing van deze ten onrechte opgeëiste lening. 
       
     
     
       3.3. 
       De bank voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak en is overigens ook niet betwist. 
       
     
     
       4.2. 
       Ter beoordeling ligt voor of de bank in de gegeven omstandigheden bevoegd is om tot de aangezegde openbare verkoop van de woning over te gaan. Uitgangspunt is dat een hypotheekhouder bevoegd is tot parate executie over te gaan, indien de hypotheeknemer in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek strekt (artikel 3:268 BW). Dit kan evenwel anders zijn, indien de hypotheekhouder - mede gelet op de belangen aan de zijde van de hypotheeknemer die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van het recht van parate executie. 
       
     
     
       4.3. 
       De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat er geen sprake is van misbruik van recht door de bank. Partijen twisten (enkel) over de vraag of de bank met de opzegging van de relatie en de opeising van de hypothecaire lening en de daaruit voortvloeiende openbare verkoop van de woning in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid. 
       
     
     
       4.4. 
       Hoewel de arresten van [datum] nog niet in kracht van gewijsde zijn gegaan, omdat er cassatie is ingesteld, begrijpt de voorzieningenrechter dat [eiser] c.s. ervan uit gaan dat de strafrechtelijke veroordelingen en de schadevergoedingsmaatregelen in stand zullen blijven. Mede in dit licht bezien heeft de bank naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter artikel 14, aanhef en onder n, van de Algemene Voorwaarden hypotheken aan de opeising van de lening en de opzegging ten grondslag kunnen leggen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de tekst van dit artikellid ervan uit gaat dat de geldnemer (in casu [eiser] c.s.) zich door élk handelen in strijd met de wet blootstelt aan onmiddellijke opzegging van de hypothecaire geldlening. Vanzelfsprekend moet daarbij allereerst worden gedacht aan de verplichtingen die de wet op de hypotheekgever legt, maar de tekst sluit niet uit dat ook andere wettelijke bepalingen aan de orde kunnen zijn. In dit kader heeft de bank ook in redelijkheid kunnen aanvoeren dat haar reputatie en integriteit in het geding kunnen zijn.  
       
     
     
       4.5. 
       De voorzieningenrechter constateert ook dat uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat er vanaf 2008 sprake is van structurele betalingsachterstanden. [eiser] c.s. heeft ook niet (voldoende) betwist dat ten tijde van de opzeggings- en opeisingsbrief van  21 juni 2018, er (opnieuw) sprake was van een betalingsachterstand van € 6.627,34. Dat [eiser] c.s. deze achterstand op 9 juli 2018 heeft voldaan, doet er niet aan af dat dat een onmiddellijke opzeggingsgrond onder artikel 14, aanhef en onder a, van de Algemene Voorwaarden hypotheek kan opleveren. Het feit dat de bank de eerder ontstane betalingsachterstanden niet heeft aangegrepen om, ondanks aankondigingen daartoe,  daadwerkelijk tot openbare verkoop van de woning over te gaan, maakt niet dat de bank daar thans niet toe over mag gaan. [eiser] c.s. heeft vanaf 2008 voldoende mogelijkheden gehad om zelf de woning te verkopen. Bovendien is niet (voldoende) weersproken dat hij heeft geweigerd om zijn medewerking te verlenen aan een onderhandse verkoop van de woning door de bank. De bank heeft er daarnaast terecht op gewezen dat [eiser] c.s. niet heeft onderbouwd op welke wijze hij in staat zal zijn om aan al zijn financiële verplichtingen te voldoen. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat, zoals door de bank ook terecht naar voren is gebracht, de schuldenpositie van [eiser] c.s. naar het lijkt, indien de toegewezen vorderingen tot betaling van schadevergoeding aan benadeelden in stand blijven, in ernstige mate is verslechterd.   
       
     
     
       4.6. 
       Aan de opeising heeft de bank verder ten grondslag gelegd dat er executoriale beslagen zijn gelegd op de woning. Uit artikel 33 lid 2 van de Faillissementswet (Fw) volgt dat een voor een faillissement gelegd beslag door de faillietverklaring zijn werking verliest. Anders dan namens de bank is betoogd vindt er geen herleving van het beslag plaats bij beëindiging van het faillissement door een uitdelingslijst. In dat geval zal immers volledig zijn geliquideerd. Dat de voor de faillietverklaring gelegde beslagen nog zijn ingeschreven in de openbare registers maakt dit niet anders. Het voorgaande betekent voorshands echter niet dat de bank artikel 14, aanhef en onder c, van de Algemene Voorwaarden hypotheken niet aan de opzegging dan wel opeising ten grondslag heeft kunnen leggen. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de Gemeente Hellendoorn op 16 mei 2018 beslag heeft (laten) leggen op de woning. De enkele stelling van [eiser] c.s. dat hij de vordering van de Gemeente Hellendoorn betwist, omdat de aan [eiser] verstrekte uitkering om onduidelijke redenen is stopgezet en de eerder verstrekte bedragen dientengevolge ten onrechte worden teruggevorderd acht de voorzieningenrechter onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat hierin geen reden kan zijn gelegen om de hypothecaire lening op te eisen.  
       
     
     
       4.7. 
       Het bovenstaande, ook in onderlinge samenhang bezien, leidt de voorzieningenrechter (reeds) tot het oordeel dat de opzegging van de bancaire relatie en het opeisen van de hypothecaire geldlening, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de bank, alle omstandigheden in ogenschouw nemende, zich op het standpunt kunnen stellen dat het voor de voorzetting van de bancaire relatie noodzakelijke vertrouwen niet meer aanwezig is. In het vorenoverwogene ligt eveneens besloten dat er geen aanleiding bestaat om [eiser] c.s. nog een termijn te gunnen om de verkoop van de woning zelf ter hand te nemen. 
       
     
     
       4.8. 
       Slotsom is dat de vorderingen van [eiser] c.s. zal worden afgewezen.  
     
     
       4.9. 
       
        [eiser] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de bank. Deze kosten worden begroot op € 626,-- aan griffierecht en  € 980,-- salaris advocaat.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 1.606,--. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2018. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: