ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2014:2536

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2014:2536 Rechtbank Noord-Holland , 21-03-2014 / C/15/210156 / KG ZA 14-8

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2014-03-21

Zaaknummer: C/15/210156 / KG ZA 14-8

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2014:2536

---

Aanbesteding N23 Westfrisiaweg plafondprijs € 204.000.000,- 
         Bezwaar tegen ongeldigverklaring inschrijving afgewezen.  
         Met de onderhavige aanbesteding volgens de methodiek Best Value Procurement dienen inschrijvers uitsluitend de inschrijfstaat en de daaraan ten grondslag liggende hoeveelhedenstaat te beprijzen. Bam-Van Oord c.s. hebben de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.  
         Bij het onderzoek in de pre-awardfase is gebleken dat de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. op vier punten, die alle gebreken in de financiële onderbouwing betreffen, niet aan de eisen voldoet en derhalve ongeldig is. De provincie heeft terecht geconcludeerd dat sprake is van onvolkomenheden in de inschrijving van Bam-Van Oord c.s.  
       
       
       
         Vordering tot heraanbesteding afgewezen.  
         Heijmans heeft weliswaar in strijd met het vermelde in de inschrijvingsleidraad gehandeld, maar de provincie heeft mogen besloten dat uitsluiting van Heijmans als gevolg daarvan disproportioneel zou zijn. Voorts zou uitsluiting van Heijmans nooit kunnen leiden tot heraanbesteding, maar zou dat tot gevolg hebben dat de opvolgend inschrijver tot de pre-awardfase wordt toegelaten, zodat de vordering tot heraanbesteding op deze grond evenmin toewijsbaar is. 
       
       
       Het gevorderde verbod om (verdere) uitvoering te geven aan de opdracht tot uitvoering van de vooruitlopende werkzaamheden komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Bam-Van Oord c.s. hebben bij die vordering geen belang, nu de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. terecht ongeldig is verklaard.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Sectie Handel & Insolventie 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/210156 / KG ZA 14-8 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 21 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         BAM WEGEN B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         BAM CIVIEL B.V. , 
       gevestigd te Gouda, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         VAN OORD NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Gorinchem, 
       eiseressen, 
       advocaat mr. P.F.C. Heemskerk en mr. J.M.E. Yilmaz, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         PROVINCIE NOORD-HOLLAND , 
       zetelend te Haarlem, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.E. Palm en mr. P.J. Stuijt. 
     
     
     
       en 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         HEIJMANS INTEGRALE PROJECTEN B.V. 
       
       gevestigd te Rosmalen, 
       interveniënte, 
       advocaat mr. D.C. Orobio de Castro, 
     
     
     
       en 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         DURA VERMEER DIVISIE INFRA B.V. , 
       gevestigd te Hoofddorp, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         VBK NOORD B.V. , 
       gevestigd te Hoorn (NH), 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         AANNEMINGSBEDRIJF K. DEKKER B.V. , 
       gevestigd te Warmenhuizen, gemeente Schagen, 
       voorwaardelijk interveniënten, 
       advocaat mr. M. Straatman, 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Bam-Van Oord c.s., de provincie, Heijmans en Dura Vermeer c.s. genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de brief van 23 januari 2014 van Bam-Van Oord c.s.  
         
         
           de akte overlegging producties 1 tot en met 20 van Bam-Van Oord c.s. 
         
         
           de akte houdende wijziging van eis met producties 21 tot en met 26 
         
         
           de brief van 4 maart van mr. Yilmaz met productie 27 
         
         
           de brief van 5 maart 2014 van mr. Orobio de Castro met producties 1 tot en met 19 
         
         
           het faxbericht van 5 maart 2014 van mr. Yilmaz 
         
         
           de brief van 6 maart 2014 van mr. Palm, met bijgevoegd de pleitnota en productie 1 
         
         
           de brief van 6 maart van mr. Orobio de Castro met producties 20 tot en met 23 
         
         
           de incidentele conclusie tot tussenkomst van Heijmans 
         
         
           de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Dura Vermeer c.s. 
         
         
           de mondelinge behandeling 
         
         
           de mondelinge uitspraak in de incidenten waarbij Heijmans en Dura Vermeer c.s. zijn toegelaten als tussenkomende partijen als hierna onder 2. vermeld 
         
         
           de pleitnota van Bam-Van Oord c.s. met twee producties 
         
         
           de pleitnota van de provincie met productie 1 
         
         
           de pleitnota van Heijmans. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Op 7 maart 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting zijn verschenen: [naam], [naam] en [naam] namens Bam-Van Oord c.s., bijgestaan door mr. Straatman voornoemd en mr. M.P. van Leeuwen;[naam], [naam] en ir. [naam] namens de provincie, bijgestaan door mr. Palm en mr. Stuijt voornoemd en mr. M.C. de Vries; [naam] namens Heijmans, bijgestaan door mr. Orobio de Castro voornoemd en mr. E.M. van Dam; [naam], [naam], [naam], ir. [naam], [naam] en [naam] namens Dura Vermeer c.s., bijgestaan door mr. Heemskerk en mr. Yilmaz voornoemd. 
       
     
     
       1.3. 
       
         Bij voornoemde brief van 23 januari 2014 heeft mr. Heemskerk namens Bam-Van Oord c.s. c.s. een beroep gedaan op de vertrouwelijkheid van bedrijfsgegevens op grond waarvan zij niet alle producties aan de tussenkomende partijen heeft toegezonden. Partijen hebben daar geen bezwaar tegen gemaakt. 
         Gelet op de jurisprudentie op dit punt kunnen Bam-Van Oord c.s. noch de provincie worden verplicht om de betreffende stukken aan Heijmans en Dura Vermeer c.s. te verstrekken omdat – onweersproken – vaststaat dat die documenten concurrentiegevoelige gegevens van Bam-Van Oord c.s. bevatten. Dat is in overeenstemming met het stelsel van aanbestedingsrecht, waarin inschrijvende deelnemers worden beschermd tegen inzage door concurrerende inschrijvers van door hen aan de aanbesteder verstrekte concurrentiegevoelige informatie. 
       
     
     
       1.4. 
       Gelet op de samenhang is aansluitend aan de mondelinge behandeling van onderhavige zaak de zaak met zaak- en rolnummer C/15/201178/ KG- ZA 14-9 ter zitting behandeld. 
       
     
     
       1.5. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De incidenten tot interventie 
     
     
       2.1. 
       Heijmans alsmede Dura Vermeer c.s. hebben gevorderd te mogen tussenkomen, dan wel zich te mogen voegen, in de procedure tussen Bam-Van Oord c.s. en de provincie.  Bam-Van Oord c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de gevorderde interventies. De provincie heeft opgemerkt dat Dura Vermeer c.s. tot tweemaal toe expliciet heeft bevestigd dat zij in de beslissing van de provincie om hun inschrijving ongeldig te verklaren berusten, zodat zij, aldus de provincie, niet alsnog in deze procedure als partij kunnen opkomen. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Ter zitting is Heijmans als tussenkomende partij in de hoofdzaak toegelaten aangezien zij geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.  
         Dura Vermeer c.s. is op dezelfde gronden toegelaten, met dien verstande dat die toelating voorwaardelijk is toegestaan, namelijk voor het geval dat Dura Vermeer c.s. in het kort geding met zaak- en rolnummer C/15/201178/ KG- ZA 14-9 als eisende partij ontvankelijk is. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Aangezien Dura Vermeer c.s. bij vonnis van heden in genoemd kort geding met zaak- en rolnummer C/15/201178/ KG- ZA 14-9 niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen is de gestelde voorwaarde niet vervuld. Dat betekent dat Dura Vermeer c.s. alsnog niet als partij in onderhavige procedure wordt toegelaten om tussen te komen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor kostenveroordelingen in de incidenten. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       
         Op 16 mei 2013 heeft de provincie een Europese aanbestedingsprocedure conform het ARW 2012 bekendgemaakt teneinde te komen tot gunning van een overeenkomst voor de opdracht tot het ontwerp en de uitvoering van de opwaardering van de bestaande route van de N23 Westfrisiaweg, van Heerhugowaard tot de Houtribdijk (hierna: de opdracht).  
         Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. 
         Bij de aanbesteding wordt gebruik gemaakt van de methodiek Best Value Procurement (hierna: BVP). Van de aanbestedingsdocumentatie maakt deel uit een Inschrijvingsleidraad, acht Nota’s van Inlichtingen en een Overeenkomst met twee Vraagspecificaties. Daarnaast is een Hoeveelhedenstaat ter beschikking gesteld die door inschrijvers dient te worden geprijsd. De plafondprijs  van de opdracht bedraagt € 204.000.000,-. 
       
       
     
     
       3.2. 
       In de Inschrijvingsleidraad is onder meer als volgt vermeld: 
       
       
         
           (…) 
         
         1  Inleiding 
       
     
     
       1.1 
       
         
           Algemeen 
         
         
           (…) 
         
         
           Door het doen van een inschrijving verklaart de inschrijver zich onvoorwaardelijk akkoord met de aanbestedingsprocedure zoals in deze inschrijvingsleidraad beschreven. 
         
       
       
       
         
           De contactpersoon namens de aanbesteder is voor deze aanbesteding de inkoopmanager van het project, de heer ir.[naam] MTD. Communicatie inzake deze aanbesteding zal zo veel mogelijk plaatsvinden via TenderNed. Voor gevallen waarin deze leidraad niet anders voorziet, dient u uw correspondentie te richten aan: 
         
         
           • digitaal: aanbesteding-n23@noord-holland.nl of 
         
         
           • schriftelijk: Projectbureau N23 Westfrisiaweg, (…)(overhandigen bij de receptie, op werkdagen tussen 9:00 en 1 7:00 uur). 
         
       
       
       
         
           Het is niet toegestaan om contact op te nemen met andere personen binnen het Projectbureau N23 Westfrisiaweg of de provincie Noord-Holland over deze aanbesteding. Het is eveneens niet toegestaan contact te hebben met vertegenwoordigers van de betrokken gemeenten, het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier, Rijkswaterstaat en Prorail over deze aanbesteding. Ondernemers die dit wel doen, kunnen worden uitgesloten van de aanbesteding. Deze beperking geldt niet voor de ‘beoogd opdrachtnemer’ tijdens 
         
         
           ‘pre-awardfase’ (zie paragraaf 5.2). 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       1.5 
       
         
           Best Value Procurement 
         
         
           De aanbesteder maakt bij deze aanbesteding en tijdens de uitvoering gebruik van de methodiek Best Value Procurement (BVP). Met deze methodiek beoogt de aanbesteder de transactiekosten te beperken, de expert te vinden tussen de inschrijvers en het eindresultaat te bereiken (in termen van kwaliteit, tijd en geld) met een beperkte inspanning tijdens de uitvoering. 
         
         
           Best Value Procurement (BVP) oftewel ‘prestatie-inkoop’ is een methodiek gebaseerd op loslaten en vertrouwen door de opdrachtgever en verifieerbare prestaties van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer krijgt de ruimte om zijn verantwoordelijkheid te nemen en de taak (ook) de risico’s van de opdrachtgever te beheersen. Risico’s worden bij BVP geminimaliseerd door transparantie en verantwoordelijkheid in plaats van door aansturing, inspecties en controles. 
         
         
           Het BVP-proces bestaat uit drie fasen  
         
         
           (…) 
         
         
           In fase 1 worden de inschrijvingen door de inschrijvers opgesteld en door de aanbesteder beoordeeld. Hieruit volgt de economisch meest voordelige inschrijving en. de beoogde opdrachtnemer. 
         
       
       
       
         
           In fase 2 onderbouwt deze beoogde opdrachtnemer zijn aanbieding nader en verifieert de aanbesteder of de aanbieding voldoet aan de eisen. Tijdens die fase werkt de beoogde opdrachtnemer diverse plannen uit, zoals het projectmanagementplan, de planning en het risicoregister. De aanbieding kan tijdens deze fase niet meer worden gewijzigd. Het doel van de pre-awardfase is het plannen van de uitvoering zodanig dat er tijdens de uitvoering geen verrassingen en wijzigingen meer optreden.  
         
       
       
       
         
           Als dit met goed gevolg is gebeurd, krijgt de beoogd opdrachtnemer de opdracht en kan de uitvoering (fase 3) beginnen. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.3 
       
         
           Inschrijving 
         
         
           (…) 
         
       
       
         2.3.2 
         
           
             Bij de inschrijving te verstrekken prijsdocumenten 
           
           
             (…) 
           
         
         
           6. 	Financiële onderbouwing gestelde documenten. 
         
         
           Bij de inschrijving dient een financiële onderbouwing te worden gevoegd. De financiële onderbouwing dient een gedetailleerd beeld te geven van de opbouw van de inschrijfsom en de achtergrond van de prijsvorming en dient te voldoen aan de volgende eisen: 
         
           In de financiële onderbouwing zijn de uitgangspunten van de aanbesteder (zijnde de documenten die zijn vermeld in Annex XVII bij de overeenkomst, waaronder de Hoeveelhedenstaat), onverkort overgenomen. (…) 
         
           (…) 
         
       
       
         2.3.3 
         
           
             Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten 
           
           
             In deze paragraaf worden de documenten beschreven die moeten worden ingediend met betrekking tot de kwalitatieve gunningscriteria: Prestatieonderbouwing, Risicoplan en Kansenplan. 
           
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
           
             Een van de redenen om Best Value Procurement toe te passen bij dit project is dat het bijdraagt aan de reductie van de risico’s van de opdrachtgever en aan het benutten van kansen bij de uitvoering van het werk. De methodiek is erop gericht om het project aan die inschrijver te gunnen die met zijn inschrijving heeft aangetoond het beste de risico’s te minimaliseren en het beste de kansen te benutten. (Risico’s zijn ongewenste gebeurtenissen die direct of indirect de projectdoelstelling bedreigen terwijl kansen juist 
           
           
             bijdragen aan de projectdoelstelling.) Om dit aan te tonen is het van belang dat de inschrijver met specifieke, concrete en verifieerbare informatie onderbouwt dat zijn maatregelen het gewenste effect sorteren. 
           
         
         
         
           
             Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat de inschrijver risico’s van de opdrachtgever overneemt, de risicoallocatie blijft conform het contract. 
           
         
         
         
           
             De in het kansenplan opgenomen maatregelen zijn opties. De bijbehorende prijzen maken dus ook geen onderdeel uit van de inschrijfsom. In de pre-awardfase zal de aanbesteder de inschrijver meedelen welke maatregelen hij door de opdrachtnemer uit wil laten voeren. 
           
         
         
         
           
             9. 	Kansenplan 
           
           
             Voor het gunningscriterium Kansenplan dient de inschrijver het volgende te beschrijven: 
           
           
             • Welke projectspecifieke kansen hij heeft geïdentificeerd; 
           
           
             • Welke maatregelen hij aanbiedt om deze kansen te benutten; 
           
           
             (…) 
           
         
       
     
     
       4.2 
       
         
           Beoordeling prijs 
         
         
           Voor de inschrijvingen hanteert de aanbesteder een plafondprijs. De plafondprijs bedraagt exclusief BTW:  
         
         
           € 204.000.000,= 
         
         
           De inschrijfsom, vermeerderd met de totale vergoeding die de inschrijver wenst te ontvangen voor de maatregelen ten behoeve van de kansen (zie paragraaf 2.3.3), dient lager te zijn dan de plafondprijs. (…) 
         
       
       
     
     
       5.1 
       
         
           De uitnodiging voor de pre-awardfase 
         
         
           De inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en wiens inschrijving niet ongeldig wordt verklaard, wordt de beoogde opdrachtnemer en wordt uitgenodigd voor de pre-awardfase. 
         
       
       
       
         
           De aanbesteder maakt aan alle inschrijvers tegelijkertijd schriftelijk bekend: 
         
         
           • wat de fictieve inschrijfsom van de betreffende inschrijver is; 
         
         
           • hoe deze score wordt onderbouwd; 
         
         
           • welke inschrijver wordt uitgenodigd voor de pre-awardfase; 
         
         
           • wat diens fictieve inschrijfsom is. 
         
       
       
       
         
           Alle inschrijvers kunnen desgewenst in een gesprek een toelichting krijgen op hun beoordeling, tijdens onderstaande bezwaarperiode. 
         
       
       
       
         
           Indien een inschrijver bezwaar heeft tegen de bepaling van de beoogde opdrachtnemer, dan dient hij binnen twintig kalenderdagen na verzending van bovengenoemde mededeling een kort geding aanhangig te maken en de aanbesteder een afschrift van de dagvaarding te doen toekomen, bij gebreke waarvan in beginsel het recht om op te komen tegen de beslissing komt te vervallen. 
         
       
       
     
     
       5.2 
       
         
           De pre-awardfase 
         
         
           De pre-awardfase vangt aan op het moment dat de uitnodiging voor de pre-awardfase aan de beoogd opdrachtnemer wordt verzonden. Het doel van de pre-awardfase is de beoogde opdrachtnemer in staat te stellen zijn inschrijving nader te onderbouwen en de fase na gunning voor te bereiden. Mede op basis van deze informatie zal de aanbesteder verifiëren of de aanbieding ook bij nadere onderbouwing voldoet aan de eisen van de overeenkomst. De beoogd opdrachtnemer mag tijdens deze fase zijn aanbieding niet meer aanpassen. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
         In de Leeswijzer bij de contractdocumenten d.d. 16 mei 2013 is als volgt vermeld: 
         
           (…) 
         
         
           2.7.1..	Inschrijvingsfase 
         
         
           (…) 
         
         
           De financiële onderbouwing 
         
         
           In de Annex XVII Informatie zijn de uitgangspunten van de Opdrachtgever voor de aanbieding opgenomen in de vorm van bijvoorbeeld hoeveelheden, tekeningen, huidig areaal, bodemgegevens, en posten op basis van thans beschikbare informatie. Deze uitgangspunten bevatten onzekerheden maar worden door de inschrijvers onverkort overgenomen in hun aanbieding. 
         
       
       
       
         
           Daarnaast stelt elke inschrijver zelf overige uitgangspunten vast die van belang zijn om een complete aanbieding te kunnen doen waarin alle werkzaamheden, activiteiten en kostenposten zijn opgenomen om het Werk conform de Overeenkomst te kunnen realiseren. Deze uitgangspunten zijn niet in conflict met de bovenstaande uitgangspunten van de Opdrachtgever en bevatten ook onzekerheden. Ze betreffen in elk geval onderwerpen als uitvoeringsmethoden, tijdelijke werkzaamheden en risico’s. In geval van tegenstrijdigheden prevaleren de Uitgangspunten van de Opdrachtgever boven die van de Opdrachtnemer. 
         
         
           Samen vormen zij de “Uitgangspunten voor de aanbieding”. 
         
       
       
       
         
           In de financiële onderbouwing legt de inschrijver op transparante wijze de relatie tussen de Uitgangspunten voor de aanbieding en de gehanteerde hoeveelheden en prijzen, zodanig dat deze geschikt is om te dienen als financiële basis bij het bepalen van de Bouwsom (vaste prijs) en financiële consequenties van Wijzigingen. 
         
       
       
       
         
           Voorbeeld 
         
         
           In de hoeveelhedenstaat is een Post ‘aanbrengen zand 600 m3’ opgenomen. Inschrijver schat in dat er slechts 400 m3 nodig is en meldt dit bij aanbesteder. Aanbesteder is overtuigd en wijzigt de hoeveelhedenstaat. Mocht deze inschatting pas blijken ná het verstrekken van de laatste nota van inlichtingen (2 weken voor inschrijving) dan dient de vigerende hoeveelhedenstaat te worden beprijsd. De mogelijke optimalisatie kan dus niet in de prijs worden verwerkt (want dat zou niet vergelijkbare inschrijvingen opleveren). Het kan wel als kans worden opgenomen mits procesmatig beschreven (en dus niet als resultaat) en gerelateerd aan projectdoelstelling. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Bij Nota van Inlichtingen van 12 augustus 2013 heeft de provincie de laatste versie van de Hoeveelhedenstaat verstrekt. 
       
     
     
       3.5. 
       Op 26 augustus 2013 hebben zes partijen een inschrijving gedaan (hierna gezamenlijk: de inschrijvers), waaronder Bam-Van Oord c.s., Heijmans en Dura Vermeer c.s. 
       
     
     
       3.6. 
       Bij brief met verzenddatum 19 september 2013 bericht de provincie Bam-Van Oord c.s. als volgt: 
       
       
         
           Op 26 augustus 2013 heeft u een inschrijving ingediend voor het contract N23 Westfrisiaweg (…). Aansluitend hebben wij uw inschrijving en die van de andere inschrijvers beoordeeld conform de inschrijvingsleidraad. Uit deze beoordeling is voortgekomen dat uw combinatie de economische meest voordelige inschrijving heeft gedaan. U bent derhalve beoogde opdrachtnemer en wordt uitgenodigd voor de pre-awardfase.(…) 
         
       
       
       
         
           Op het uiterste tijdstip (26 augustus 2013 om 10:00 uur) waren er zes inschrijvingen ingediend. Van twee van deze inschrijvingen is vastgesteld dat zij niet voldeden aan de eisen die zijn opgenomen in de ARW 2012 en/of de inschrijvingsleidraad. 
         
       
       
       
         
           De kwalitatieve documenten en de interviews van de inschrijvers zijn beoordeeld conform de inschrijvingsleidraad. (…) 
         
         
           Op basis van bovenstaande scores is vervolgens van elke inschrijving de fictieve inschrijfsom bepaald:  
         
       
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 
                   Inschrijver  
                 
               
               
                 
                   Inschrijfsom 
                 
               
               
                 
                   Bijtelling of aftrek 
                 
               
               
                 
                   Fictieve inschrijfsom 
                 
               
             
             
               
                 
                   Ballast Nedam - 
                   
                   De Vries & Van de Wiel 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                    € 210.377.333 
                 
               
             
             
               
                 
                   BAM - Van Oord  
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   € 105.306.333 
                 
               
             
             
               
                 
                   Dura Vermeer-VBK- 
                   
                   K. Dekker	 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   € 104.883.334 
                 
               
             
             
               
                 
                   Van Gelder - Mobilis  
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   € 251.989.666 
                 
               
             
             
               
                 
                   Heijmans  
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   (…) 
                 
               
               
                 
                   € 116.732.833 
                 
               
             
           
         
       
       
       
         
           Dit betekent dat uw combinatie de inschrijving met de laagste fictieve inschrijfsom heeft gedaan. Uit de verificatie van de financiële onderbouwing conform paragraaf 4.4 van de inschrijvingsleidraad is vervolgens geen aanleiding gebleken uw inschrijving ongeldig te verklaren. Ik nodig uw combinatie derhalve uit voor de pre-awardfase. 
         
       
       
       
         
           (…)Mocht u in een gesprek een toelichting wensen op deze motivatie, dan kun een verzoek daartoe per e-mail sturen (…) 
         
       
       
       
         
           Indien door één van de afgewezen inschrijvers een kort geding aanhangig wordt gemaakt, dan zullen wij de pre-awardfase met uw combinatie voortzetten, maar wel de uitkomst van het kort geding afwachten alvorens over te gaan tot het voornemen tot gunning. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       Op 19 september 2013 is de pre-awardfase aangevangen en hebben 38 contactmomenten plaatsgevonden tussen Bam-Van Oord c.s. en de provincie, waaronder een kick-offmeeting, presentaties, technisch overleg, omgevingsoverleg, telefoongesprekken en e-mailcorrespondentie. 
       
     
     
       3.8. 
       In een e-mailbericht van 30 september 2013 namens [naam] van Heijmans aan[naam] van de provincie is als volgt vermeld: 
       
       
         
           Op 19 september 2013 hebben wij een brief van u ontvangen waarin u aangeeft dat de combinatie BAM/Van Oord de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. 
         
         
           U geeft aan dat er geen aanleiding is gebleken om deze Inschrijving ongeldig te verklaren. 
         
       
       
       
         
           Uit een gesprek d.d. 30 september met u, met de heer [naam] (beide PNH) en met de heer [naam] (Heijmans) hebt u aangegeven dat er in de combinatie BAM/Van Oord ‘enige onvolkomenheden’ zaten, maar dat u daarin geen aanleiding ziet tot ongeldigheid. 
         
       
       
       
         
           Graag verneem ik uiterlijk 1 oktober 2013 - 17.00 uur van u: 
         
         
           Wat u concreet bedoelt met ‘enige onvolkomenheden’? 
         
         
           Wat de reden is om op basis van deze onvolkomenheden niet over te gaan tot ongeldigheid van de aanbieding BAM/Van Oord? 
         
         
           Kunt u bevestigen of de combinatie BAM/Van Oord volledig (= zowel in de schriftelijke stukken als in de interviews) heeft voldaan aan de contractuele eisen met toe te passen materialen ? Een antwoord met alleen ‘ja’ of ‘nee’ volstaat. 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       In een e-mailbericht van 1 oktober 2013 van[naam], namens projectbureau N23 Westfrisiaweg van de provincie, aan [naam] van Heijmans is als volgt vermeld: 
       
       
         
           Op 30 september 2013 heeft u ons een e-mail gestuurd met een aantal vragen die betrekking 
         
         
           hebben op de economisch meest voordelige inschrijving, te weten die van de combinatie BAM - Van Oord. Hieronder leg ik uit hoe wij tot het oordeel zijn gekomen dat er geen aanleiding was om deze inschrijving ongeldig te verklaren. We vertrouwen erop hiermee uw vragen afdoende te beantwoorden. 
         
       
       
       
         
           Om te beginnen in reactie op uw laatste vraag: de kwalitatieve documenten en het gestelde 
         
         
           tijdens de interviews voldeden aan de gestelde eisen. 
         
       
       
       
         
           Voor het overige: De financiële onderbouwing van de inschrijving van de combinatie BAM – Van Oord is zorgvuldig bestudeerd door een team van kostendeskundigen om vast te stellen of deze voldeed aan de eraan gestelde eisen. De financiële beoordeling voldeed aan de gestelde eisen, op enkele kostenposten na waarbij een mogelijke afwijking is gesignaleerd van de hoeveelhedenstaat of het contract. (Nadere informatie over de aard van deze mogelijke afwijkingen kunnen wij ons inziens niet geven zonder de commerciële belangen van de combinatie BAM - Van Oord te schaden.) Het mogelijke voordeel dat deze inschrijver hiermee heeft bereikt t.a.v. de fictieve inschrijfsom is echter bescheiden in verhouding tot het verschil met de opvolgende in de ranking. 
         
         
           Kortweg: had de inschrijving van de combinatie BAM - Van Oord deze onvolkomenheden niet gehad, dan was de uitslag van de aanbesteding niet anders geweest. Om die reden hebben wij het niet redelijk geacht de inschrijving van de combinatie BAM - Van Oord ongeldig te verklaren. De inschrijvingsleidraad geeft ons deze handelingsvrijheid. 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Bij e-mailbericht van 3 oktober 2013 heeft [naam] van Heijmans aan[naam] van het projectbureau N23 Westfrisiaweg als volgt geschreven: 
       
       
         
           Wij hebben kennis genomen van uw onderstaande reactie. Graag willen wij nog een nadere 
         
         
           verduidelijking van uw antwoord op de volgende punten: 
         
       
       
       
         
           In uw reactie op onze laatste vraag geeft u aan dat u de kwalitatieve documenten en het gestelde tijdens de interviews voldeden aan de gestelde eisen”. Onze vraagstelling was specifiek gericht op de toe te passen materialen. Daarom graag een reactie specifiek op de vraag of de combinatie BAM/van Oord volledig (= zowel in de schriftelijke stukken als in de interviews) heeft voldaan aan de contractuele eisen met toe te passen materialen? 
         
       
       
       
         
           Daarnaast geeft u aan dat er een mogelijke afwijking is gesignaleerd van de hoeveelhedenstaat of het contract en dat nadere informatie hierover de commerciële belangen van BAM/van Oord zou schaden. 
         
       
       
         - Wat bedoelt u met mogelijke afwijkingen? 
       
       
         - Op welke posten hebt u de afwijkingen waargenomen en wat houden deze afwijkingen in? 
       
       
         - Waarom worden de commerciële belangen van BAM/van Oord geschaad als in uw ogen de afwijkingen bescheiden zijn? 
       
       
       
         
           Graag vernemen wij uiterlijk vrijdag 04 oktober 2013 12.00 uur uw reactie. Mocht dit niet mogelijk zijn dan verzoeken wij u om de “Alcatel-periode” van 20 kalenderdagen na verzending (19 september) met 7 dagen te verlengen. 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       Op 8 oktober 2013 maakt Heijmans door middel van het uitbrengen van een kortgedingdagvaarding bezwaar tegen het voornemen van de provincie om de opdracht aan Bam-Van Oord c.s. te gunnen. Het kort geding is nog voordat de zaak ter zitting mondeling is behandeld, ingetrokken. 
       
     
     
       3.12. 
       Op 15 oktober 2013 heeft een (evaluatie)gesprek plaatsgevonden tussen de provincie en Bam-Van Oord c.s.  
       
     
     
       3.13. 
       Bij brief van verzenddatum 30 oktober 2013 heeft de provincie Bam-Van Oord c.s. als volgt bericht: 
       
       
         
           Bij brief van 19 september jl. heb ik de inschrijvers op bovengenoemde aanbesteding laten weten dat u de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat ik voornemens ben u uit te nodigen voor de pre-awardfase. Heijmans Integrale Projecten B.V. heeft (…) laten weten zich niet met het voorgaande te kunnen verenigen en heeft een kort geding aanhangig gemaakt. 
         
       
       
       
         
           Het gestelde in de kort geding dagvaarding heeft mij aanleiding gegeven mij nader te beraden. In dat kader heb ik besloten de beslissing van 19 september 2013 in te trekken. Nadat een besluit is genomen over de verdere voortgang van de procedure zal ik u daarvan schriftelijk op de hoogte stellen. Vanzelfsprekend wordt u alsdan ook een nadere termijn gesteld teneinde eventuele bezwaren daaromtrent aan de orde te stellen. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       Bij brief van verzendatum 30 oktober 2013 van de provincie aan Dura Vermeer c.s. is onder meer als volgt bericht: 
       
       
         
           Bij brief van 19 september jl. heb ik u laten weten dat de Combinatie BAM - Van Oord de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, en daarmee tot de pre-awardfase wordt uitgenodigd. Heijmans Integrale Projecten B.V. heeft conform paragraaf 5.1 van de Inschrijvingsleidraad binnen de gestelde bezwarentermijn laten weten zich niet met het voorgaande te kunnen verenigen en heeft een kort geding aanhangig gemaakt. 
         
       
       
       
         
           Ik beraad mij thans over de verdere voortgang van de aanbestedingsprocedure en heb in dat kader besloten de beslissing van 19 september jl. in te trekken. (…) 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       Bij brief van 19 november 2013 heeft de provincie Bam-Van Oord c.s. onder meer bericht dat – samengevat – de Provincie het traject dat heeft geleid tot het selecteren van de Bam-Van Oord c.s. voor de pre-award fase nogmaals tegen het licht heeft gehouden en heeft moeten constateren dat Bam-Van Oord c.s. een ongeldige inschrijving heeft gedaan en om die reden niet voor de pre-award fase had mogen worden uitgenodigd. De provincie licht toe dat de inschrijving op een zestal punten niet voldoet aan paragraaf 2.3.2. sub 6 van de inschrijvingsleidraad. 
       
     
     
       3.16. 
       Bij brief van 2 december 2013 hebben Bam-Van Oord c.s. een reactie aan de provincie toegezonden betreffende de voorgenomen ongeldigverklaring van de inschrijving  van Bam-Van Oord c.s. onder meer stellende dat geen sprake is van zes onvolkomenheden.  Tevens merkt Bam-Van Oord c.s. op dat het zeer onzorgvuldig is van de provincie om in een gesprek met Heijmans de indruk te wekken dat sprake zou zijn onvolkomenheden in de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. 
       
     
     
       3.17. 
       Bij brief met verzenddatum 19 december 2013 bericht de provincie Bam-Van Oord c.s. als volgt: 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Bij brief van 2 december jl. heeft u gereageerd op de geconstateerde ongeldigheden. Op een tweetal punten heeft uw toelichting tot de constatering geleid dat dat de Combinatie BAM-Van Oord toch voldoet aan de eisen. Op de vier andere genoemde punten heeft de Provincie helaas moeten constateren dat uw inschrijving inderdaad niet aan paragraaf 2.3.2. “Bij inschrijving te verstrekken prijsdocumenten” sub 6 “Financiële onderbouwing” van de Inschrijvingsleidraad voldoet en derhalve ongeldig is. 
         
         
           (…) 
         
         
           Ik loop de geconstateerde ongeldigheden thans met u langs, waarbij ik tevens reageer op het gestelde in uw brief van 2 december 2013. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       Bij brief met verzenddatum 19 december 2013 bericht de provincie Dura Vermeer c.s. als volgt: 
       
       
         
           Op 26 augustus 2013 heeft u een inschrijving ingediend voor het contract N23 Westfrisiaweg (…). In reactie daarop heb ik u bij brief van 19 september 2013 laten weten dat de combinatie BAM Wegen b.v. - BAM Civiel b.v. - Van Oord Nederland b.v. de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, en daarmee tot 
         
         
           de pre-awardfase is uitgenodigd. 
         
       
       
       
         
           Tevens heb ik u in voornoemde brief gemotiveerd bericht dat uw inschrijving - onder verwijzing naar paragraaf 4.4 van de Inschrijvingsleidraad - als ongeldig terzijde is gelegd. Tegen deze beslissing bent u niet binnen de daartoe gestelde bezwarentermijn in 
         
         
           rechte opgekomen. 
         
       
       
       
         
           Vervolgens heb ik u op 31 oktober 2013 meegedeeld dat Heijmans Integrale Projecten B.V. conform paragraaf 5.1 van de Inschrijvingsleidraad binnen de gestelde bezwarentermijn heeft laten weten zich niet met het voorgaande te kunnen verenigen en een kort geding aanhangig heeft gemaakt. De Provincie berichtte u hierbij zich over de verdere voortgang van de aanbestedingprocedure te beraden en in dat kader te hebben besloten de beslissing van 19 september 2013 in te trekken. 
         
       
       
       
         
           Inmiddels heb ik moeten constateren dat ook de inschrijving van de combinatie BAM Wegen b.v. - BAM Civiel b.v. - Van Oord Nederland b.v. niet aan de gestelde eisen voldoet en derhalve ongeldig is.  
         
       
       
       
         
           Thans kan ik u berichten dat ik inzake deze aanbesteding een nieuw besluit heb genomen, en wel dat ik voornemens ben Heijmans Integrale Projecten b.v. uit te nodigen voor de pre-awardfase, nu zij de opvolgende economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. 
         
       
       
       
         
           Mocht u bezwaar hebben tegen de voorgenomen uitnodiging van Heijmans Integrale Projecten B.V. voor de pre-awardfase, dan dient u uiterlijk binnen vijfentwintig kalenderdagen na de dag van verzending (per e-mail) van deze brief een kort geding aanhangig te maken. U hebt derhalve tot en met 13 januari 2014 om een kort geding aanhangig te maken. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       3.19. 
       Bij bericht van 20 december 2013 heeft de provincie via haar website bekend gemaakt dat vanaf eind december 2013 de firma Ooms Construction B.V. (hierna; Ooms) met diverse voorbereidende werkzaamheden start, vooruitlopende op de daadwerkelijke werkzaamheden voor de realisatie van de N23 Westfrisiaweg. Het gaat om het plaatsen van scheiding tussen de weg en het werk, waarachter bijvoorbeeld het rooien van bomen en het graven van nieuwe en dempen van oude watergangen plaatsvindt. 
       
     
     
       3.20. 
       Bij brief van 22 januari 2014 heeft de advocaat van Bam-Van Oord c.s. de provincie om opheldering gevraagd over de opdrachtverstrekking aan Ooms. De provincie heeft bij brief van 27 januari 2014 aan de advocaat van Bam-Van Oord c.s. een reactie toegezonden op de brief van 22 januari 2014. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       
         Bam-Van Oord c.s. vorderen na eiswijziging – samengevat –  
         Primair: 
       
       
         
           de provincie te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de overeenkomst die zij met Ooms heeft gesloten terzake de vooruitlopende werkzaamheden 
         
         
           de provincie te gebieden haar besluit van 19 december 2013 in te trekken 
         
         
           de provincie te verbieden de pre-awardfase met Heijmans in te gaan, en 
         
         
           de provincie te gebieden de pre-awardfase voor de opdracht (inclusief vooruitlopende werkzaamheden) met Bam-Van Oord c.s. voort te zetten in de stand waarin deze zich bevond 
         
       
       Subsidiair: 
       
         
           de provincie te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de overeenkomst die zij met Ooms heeft gesloten terzake de vooruitlopende werkzaamheden 
         
         
           de provincie te gebieden haar besluit van 19 december 2013 in te trekken, en  
         
         
           voor zover de provincie de opdracht nog wenst te vergeven, de opdracht (inclusief vooruitlopende werkzaamheden) opnieuw aan te besteden 
         
       
       
         In alle gevallen: 
         1) alles op straffe van een aan Bam-Van Oord c.s. te verbeuren dwangsom van € 100.000,- dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor eider dag dat de provincie hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven 
         2) alsmede de provincie te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met vermeerdering van de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Bam-Van Oord c.s. maken bezwaar tegen de thans voorliggende gunningsbeslissing van de provincie om de opdracht aan Heijmans te gunnen. Bam-Van Oord c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd omdat er geen sprake is van enige onvolkomenheid in haar inschrijving. Aan de subsidiaire vordering tot heraanbesteding leggen Bam-Van Oord c.s. ten grondslag dat het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel door de provincie is geschonden door de contacten die hebben plaatsgevonden tussen de provincie en Heijmans en de willekeurige wijze waarop de provincie de aanbestedingsdocumenten uitlegt. Bam-Van Oord c.s. stellen voorts dat de provincie door thans Ooms opdracht te verlenen voor werkzaamheden de door haarzelf in het leven geroepen standstill-termijn niet respecteert, delen van het aanbestede werk uit de scope haalt en zonder oproep tot mededinging aan een partij gunt die eerder al op indirecte wijze bij dit werk was betrokken, hetgeen, aldus Bam-Van Oord c.s., niet geoorloofd is. 
       
     
     
       4.3. 
       Heijmans vordert – samengevat –  de provincie te gebieden de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. buiten beschouwing te laten, de pre-awardfase met Heijmans voort te zetten, Bam-Van Oord c.s. niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van Bam-Van Oord c.s. af te wijzen en Bam-Van Oord c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding. 
       
     
     
       4.4. 
       Dura Vermeer c.s. vorderen – samengevat – dat Bam-Van Oord c.s. niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat haar vorderingen zullen worden afgewezen, met veroordeling van Bam-Van Oord c.s. in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, en de wettelijke rente. 
       
     
     
       4.5. 
       De provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       Vast staat dat met de onderhavige aanbesteding volgens de methodiek BVP de inschrijvers uitsluitend de inschrijfstaat en de daaraan ten grondslag liggende hoeveelhedenstaat dienen te beprijzen. Daarbij dient bovendien elke inschrijver de in de hoeveelhedenstaat opgenomen hoeveelheden te beprijzen, zonder dat daarvan met het oog op mogelijke optimalisaties in de ontwerpfase mag worden afgeweken. In de hoeveelhedenstaat heeft de provincie voorgeschreven met welke hoeveelheden moet worden gerekend. Voorts hebben de inschrijvers een financiële onderbouwing in moeten dienen zodat inzicht kan worden verkregen in de totstandkoming van de ingediende prijzen. De pre-awardfase dient ertoe de ingediende inschrijving aan een zorgvuldig onderzoek te onderwerpen teneinde vast te stellen of die geldig is. Blijkens de brief, zoals vermeld onder 3.17, heeft de provincie bij het onderzoek in de pre-awardfase geconcludeerd dat de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. op vier punten, die alle gebreken in de financiële onderbouwing betreffen, niet aan de eisen voldoet en derhalve ongeldig is. 
       
     
     
       5.2. 
       Bam-Van Oord c.s. maken bezwaar tegen de ongeldigverklaring van hun inschrijving en stellen daartoe primair dat de provincie ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van ongeldigheid van de inschrijving. Daartoe voeren zij verweer tegen de vier punten waarop aldus de provincie sprake is van onvolkomenheden, te weten de post Leveren en aanbrengen zand, de post Afvoeren grond van het werk, de post Verhardingen en de post Functionele ERBI, welke posten hierna afzonderlijk worden besproken. 
       
       
         
           Leveren en aanbrengen zand  
         
       
       
     
     
       5.3. 
       Ten aanzien van deze post (post 104) stellen Bam-Van Oord c.s. dat het verwijt dat zij ten onrechte niet het leveren en aanbrengen van de opgegeven hoeveelheid zand zouden hebben beprijsd, onjuist is.  
       
     
     
       5.4. 
       Uit de voorafgaand aan de inschrijving door de provincie verstrekte hoeveelhedenstaat volgt dat voor deze post een hoeveelheid van 2.300.000 m3 moest worden beprijsd. Blijkens de financiële onderbouwing van Bam-Van Oord c.s. bij hun inschrijving is één van de subposten terzake uitgewerkt als volgt: 
       
       
         
           zand vervangen door Alternatieve ophoog materialen		690.000 m3 
         
         Minder ophoogzand (…) - 690.000,00 m3 (…) 		- 7.341.600 
         KOSTEN ALT. MATERIALEN (….) 690.000,00 m3 	  5.181.900 
         
           correctie DMA dd 21-08-2013 (…) 690.000,00 m3 (…) 	     241.500 
         
         						- 1.918.200 
       
       
       
         Voorts stelt de provincie onweersproken dat in de uitgangspuntennotitie van Bam-Van Oord c.s. staat  Van de hoeveelheid zand kan naar schatting ca 690.000 m3 uit de bronnen IJsselmeerzand of Zeezand vervangen worden materiaal uit andere bronnen.  De toelichting ter zitting van Bam-Van Oord c.s. dat zij ten tijde van het opstellen van haar initiële raming ervan uit zijn gegaan dat zij al het zand zou betrekken uit het IJsselmeer dan wel zeezand zou gebruiken, maar lopende de begrotingsfase bedachten dat zij ook zand uit andere bronnen, zoals uit Nauerna en via de tussenleverancier Theo Pouw B.V., wilden gebruiken, kan hen niet baten. Daartoe is redengevend dat de gebruikte bewoordingen in de offerte duidelijk maken dat het gaat over zand of andere materialen. Het betoog van Bam-Van Oord c.s. dat zij met het kopje  alternatief  doelden op een alternatief ten aanzien van het eerder door haar gehanteerde uitgangspunt dat zij al het zand uit het IJsselmeer, dan wel zeezand, zouden gebruiken, kan niet slagen. Hetgeen Bam-Van Oord c.s. in de offerte heeft vermeld kan redelijkerwijs niet gelezen worden als “zand, dat ergens anders vandaan komt”. Het gebruik van de aanduiding  alternatieve ophoog materialen  en  kosten alt. materialen  kan alleen worden gelezen als “materiaal dat geen zand is.” Dat met die alternatieve ophoogmaterialen ook zand is bedoeld blijkt nergens uit. De vermelding in de financiële onderbouwing dat 690.000 m3 minder ophoogzand zal worden gebruikt, wijst veeleer op het tegendeel. Evenmin valt uit de financiële onderbouwing, anders dan Bam-Van Oord c.s. betogen, niet af te leiden wat de prijs van het zand zal zijn, nu daarin tevens de prijs van het alternatieve materiaal is verdisconteerd. De stelling van Bam-Van Oord c.s. dat uit de prijs was af te leiden dat het om zand ging, en niet om ander materiaal, gaat derhalve niet op. Op grond van de inschrijvingsleidraad betreft het een verboden optimalisatie, die op deze wijze niet in de inschrijving mocht worden opgenomen. 
       
       
     
     
       5.5. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Bam-Van Oord c.s. niet het leveren en aanbrengen van 2.300.000 m3 hebben beprijsd. Daarmee voldoet de inschrijving op dit punt niet aan de vereisten, hetgeen ertoe leidt dat de provincie terecht heeft beslist dat de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. ongeldig is. 
       
       
         
           Afvoeren grond van het werk  
         
       
       
     
     
       5.6. 
       Ten aanzien van deze post (post 105) stellen Bam-Van Oord c.s. dat zij het afvoeren van 930.000 m3 hebben beprijsd. Ter onderbouwing hebben Bam-Van Oord c.s., onder couvert, een productie overgelegd en toegelicht dat zij de prijs per m3 laag heeft weten te houden doordat zij enerzijds een afzetmarkt voor de grond hebben op werken rondom Amsterdam en anderzijds voornemens zijn een deel van het afgegraven en naar het depot afgevoerde werk opnieuw binnen de grenzen van het werk te brengen en toe te passen in het werk. 
       
     
     
       5.7. 
       Uit de hoeveelhedenstaat volgt dat voor deze post een hoeveelheid van 930.000 m3 moest worden beprijsd. Uit de financiële onderbouwing van de Bam-Van Oord c.s. blijkt dat 150.000 m3 van de voorgeschreven 930.000 m3 niet wordt afgevoerd maar binnen het werk wordt verwerkt. Blijkens de onweersproken stelling van de provincie volgt dat ook uit de uitgangspuntennotitie van Bam-Van Oord c.s. waarin is vermeld  van de af te voeren grond kan ca 150.000 m3 (deels) als zand toegepast worden.  Dat Bam-Van Oord c.s., zoals zij ter zitting hebben toegelicht, eerst 150.000 m3 naar een depot buiten het werk brengen om dit vervolgens weer naar het werk terug te brengen blijkt nergens uit haar inschrijving. Derhalve is de stelling van de provincie dat Bam-Van Oord c.s. een prijs hebben gegeven voor het afvoeren van 930.000 -/- 150.000 m3 = 780.000 m3 grond, juist gebleken. Dat leidt ertoe dat de inschrijving op dit punt niet aan de vereisten voldoet, hetgeen ertoe leidt dat de provincie terecht heeft beslist dat de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. ongeldig is. 
       
       
         
           Verhardingen 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       Ten aanzien van deze post stellen Bam-Van Oord c.s. dat de provincie ten onrechte stelt dat Bam-Van Oord c.s. in strijd met de twee adviezen van Grontmij als uitgangspunt de wegfunderingen van nader aangeduide wegdelen gehandhaafd hebben. 
       
     
     
       5.9. 
       
         Vast staat dat de verhardingsadviezen van Grontmij onderdeel uitmaken van Annex XVII bij de Overeenkomst en derhalve uitgangspunten zijn die onverkort door inschrijvers dienen te worden overgenomen. De stelling van Bam-Van Oord c.s. dat Grontmij slechts adviezen heeft uitgebracht, die niet als een eis zijn op te vatten, wordt derhalve verworpen. 
         In de inschrijving nemen Bam-Van Oord c.s. als uitgangspunt dat  wegfunderingen en fietspadfunderingen, die vanuit de geometrie gehandhaafd kunnen blijven, voldoende sterkte hebben . Dat is in strijd met het uitgangspunt van de provincie dat de wegconstructie op de aangegeven wegvakken aan het einde van zijn structurele levensduur is en de fundering vervanging of versterking behoeft. De toelichting van  Bam-Van Oord c.s. in de dagvaarding daaromtrent kan daarin geen verandering brengen, nu die toelichting niet blijkt uit haar inschrijving en de daarin vermelde uitgangspunten. 
       
       
       
         
           Functionele ERBI 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       Ten aanzien van deze post stellen Bam-Van Oord c.s. dat het een nieuw verwijt betreft dat de provincie niet eerder heeft geuit en derhalve buiten beschouwing moet blijven en voorts stellen Bam-Van Oord c.s. inhoudelijk dat de functionele ERBI niet eishoudend zijn maar enkel van toepassing als daarnaar specifiek wordt verwezen in de vraagspecificatie. Daarnaast stellen Bam-Van Oord c.s. dat de provincie de opmerking van Bam-Van Oord c.s. uit de uitganspuntennotitie ten onrechte koppelt aan de eis 1.1.7 en 1.1.18 uit de functionele ERBI, waarin het Handboek Wegontwerp niet wordt voorgeschreven, aldus Bam-Van Oord c.s. 
       
     
     
       5.11. 
       Blijkens de brief van 19 december 2013, zoals hiervoor onder 3.17 vermeld, zijn de daarin gemaakte opmerkingen over deze post niet opgevoerd als een nieuw verwijt maar bedoeld als een nadere toelichting van de conclusie dat de inschrijving op dit punt niet aan de vereisten voldoet. Dat sprake is van een nieuw verwijt is niet gebleken. Voorts blijkt uit de uitgangspuntennotitie van Bam-Van Oord c.s. dat zij de minimale afstanden uit het Handboek Wegontwerp hanteert, hetgeen in strijd is met de eisen van de Functionele ERBI. Op grond daarvan kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de inschrijving op dit punt ongeldig is. 
       
     
     
       5.12. 
       Bam-Van Oord c.s. beroepen zich in het algemeen en ten aanzien van de genoemde posten in het bijzonder voorts op de omstandigheid dat zij met ondertekening van het inschrijfbiljet hebben verklaard dat alle kostenposten zijn opgenomen, welke toezegging vanzelfsprekend gestand zal worden gedaan. Dat zij zich onverkort hebben geconformeerd aan alle eisen uit de aanbestedingsdocumentatie en derhalve gehouden zijn aan de beprijzing van de opgegeven hoeveelheden, kan er niet toe leiden dat in het geval dat uit de uitwerking van posten het tegendeel blijkt, dit terzijde kan worden geschoven. Dit argument gaat evenwel niet op. Anders dan Bam-Van Oord c.s. betogen, kunnen de onvolkomenheden op detailniveau immers niet buiten beschouwing worden gelaten met de enkele stelling dat Bam-Van Oord c.s. aan de op hoofdniveau gegeven prijs kan worden gehouden. Die prijs op hoofdniveau is immers gebaseerd op de onderliggende detailbegroting, zodat daarin gehanteerde onjuiste uitgangspunten verdisconteerd zijn in de prijs op hoofdniveau. Dat Bam-Van Oord c.s. mogelijk een uitgebreidere financiële onderbouwing hebben gegeven dan vereist was, maakt dat niet anders. 
       
     
     
       5.13. 
       De algemene stelling van Bam-Van Oord c.s. dat de provincie tot ongeldigheid concludeert zonder dat zij Bam-Van Oord c.s. de gelegenheid geven over de vermeende ongeldigheden een toelichting te geven is blijkens de overgelegde correspondentie, vermeld onder 3.15 en 3.16, onjuist gebleken. 
       
     
     
       5.14. 
       Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vorderingen van Bam-Van Oord c.s. om het besluit van 19 december 2013 in te trekken, zullen worden afgewezen. 
       
       
         
           Vordering tot heraanbesteding 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       Aan de subsidiaire vordering tot heraanbesteding leggen Bam-Van Oord c.s. ten grondslag dat Heijmans de bepaling in de Inschrijvingsleidraad zoals vermeld onder 3.2 (nummer 1.1) heeft geschonden. Daartoe stellen Bam-Van Oord c.s. dat de projectdirecteur van Heijmans, [naam], 5 werkdagen voorafgaand aan de inschrijving telefonisch contact heeft gezocht met [naam] van de provincie over de aanbestedingsprocedure. Voorts stellen Bam-Van Oord c.s. dat Heijmans ook na inschrijving contact heeft gehad met de provincie over de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. 
       
     
     
       5.16. 
       Vast staat dat Heijmans, in de persoon van [naam], één keer telefonisch contact betreffende de aanbesteding heeft opgenomen met [naam] van de provincie. Blijkens de toelichting van de provincie ter zitting, heeft [naam]  meegedeeld dat hij geen telefonisch contact met hem kon hebben en dat de weg zoals beschreven in de inschrijvingsleidraad de enige juiste was. Voorts staat vast dat [naam] een e-mailbericht heeft gezonden, zoals hiervoor onder 3.8 vermeld, waarna vervolgens [naam], namens de provincie, daarop heeft geantwoord, zoals vermeld onder 3.9. 
       
     
     
       5.17. 
       Op de e-mailwisseling valt niets aan te merken, nu het eerste bericht was gericht aan het daarvoor voorgeschreven adres en de opgegeven contactpersoon en dat bericht door diezelfde contactpersoon is beantwoord. Hoewel [naam] geen telefonisch contact had mogen opnemen met [naam], aangezien dat niet in overeenstemming was met het vermelde onder 1.1. van de inschrijvingsleidraad, heeft de provincie besloten dat uitsluiting van Heijmans disproportioneel zou zijn. Uit de formulering van de bevoegdheid tot uitsluiting volgt dat het besluit tot uitsluiting een discretionaire bevoegdheid van de provincie betreft. Gelet op het hiervoor overwogene heeft de provincie in redelijkheid kunnen besluiten van haar bevoegdheid in dit geval geen gebruik te maken. 
       
     
     
       5.18. 
       Voorts heeft de provincie met recht betoogd dat uitsluiting van Heijmans nooit zou kunnen leiden tot heraanbesteding, maar tot toelating tot de pre-awardfase van de opvolgend inschrijver, zodat de vordering tot heraanbesteding op deze grond evenmin toewijsbaar is. 
       
     
     
       5.19. 
       Bam-Van Oord c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat de eisen die volgen uit de aanbestedingsdocumenten niet eenduidig en niet transparant zijn, alsmede dat de provincie willekeurig handelt, zodat de stellingen van Bam-Van Oord c.s. dienaangaande evenmin tot toewijzing van de vordering tot heraanbesteding kunnen leiden. 
       
     
     
       5.20. 
       Het gevorderde verbod om (verdere) uitvoering te geven aan de overeenkomst die de provincie met Ooms heeft gesloten terzake de vooruitlopende werkzaamheden komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Bam-Van Oord c.s. hebben bij die vordering geen belang, nu op grond van het voorgaande de inschrijving van Bam-Van Oord c.s. terecht ongeldig is verklaard. Voorts betwist de provincie gemotiveerd dat de opdrachtverlening in strijd is met de aanbestedingsvoorschriften en heeft Heijmans tegen de uitvoering door Ooms van de vooruitlopende werkzaamheden geen bezwaar kenbaar gemaakt. 
       
     
     
       5.21. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat de overige vorderingen van Bam-Van Oord c.s. eveneens zullen worden afgewezen. 
       
     
     
       5.22. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat Heijmans zich terecht in onderhavige zaak heeft gevoegd. Het voorgaande brengt echter eveneens met zich dat Heijmans geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. 
       
     
     
       5.23. 
       
         Bam-Van Oord c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de provincie worden veroordeeld. Ondanks de afwijzing van de vorderingen van Heijmans moet Bam-Van Oord c.s. in haar verhouding tot Heijmans worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en zal Bam-Van Oord c.s. eveneens in de proceskosten van Heijmans worden veroordeeld. 
         De kosten aan de zijde van de provincie en aan de zijde van Heijmans worden voor elk afzonderlijk begroot op: 
       
       - griffierecht	€ 	608,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	1.424,00 
       
     
     
       5.24. 
       De door de provincie gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       6.1. 
       stelt vast dat de voorwaarde waaronder Dura Vermeer c.s. is toegelaten als tussenkomende partij niet is vervuld, 
       
     
     
       6.2. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt Bam-Van Oord c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, aan de zijde van Heijmans tot op heden begroot op € 1.424,00, 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt Bam-Van Oord c.s. in de aan de zijde van de provincie na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       6.5. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.R. ten Berge op 21 maart 2014. 
       
     
   
   
     Conc.: 802