ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU4122

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AU4122 Parket bij de Hoge Raad , 20-01-2006 / C04/313HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-01-20

Zaaknummer: C04/313HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AU4122

---

Geschil over betaling van een geldsom uit hoofde van een overeenkomst tussen motorracer en racingteam; bevoegdheid van de rechtbank als rechter in eerste aanleg van het geschil kennis te nemen; grenzen van rechtsstrijd in hoger beroep, verlies schuldeiser (motorracer) van recht nog beroep te doen op gebrek in prestaties schuldenaar (racingteam) omdat hij niet binnen bekwame tijd na ontdekking terzake heeft geprotesteerd?, geen ambtshalve toepassing van art. 6:89 BW; ongedaanmaking van een in het verleden liggende tekortkoming door overeengekomen prestatie alsnog na te komen?

C04/313HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 7 oktober 2005  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [eiser] 
     
     tegen 
     
     
       1. [verweerster 1] 
       2. [verweerster 2] 
     
     
     In deze zaak is enerzijds nakoming en anderzijds gedeeltelijke ontbinding gevorderd van een overeenkomst tot het deelnemen van een motorrijder aan een raceteam. Het cassatiemiddel stelt uiteenlopende rechtsvragen aan de orde. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 
       1.1.1. Partijen hebben een overeenkomst gesloten krachtens welke [eiser], thans eiser tot cassatie, voor het jaar 1997 als motorrijder ("Rider") verbonden is geweest aan het racingteam van [verweerster 1] (hierna kortweg: [verweerster 1]). Art. 5 onder A van de overeenkomst luidt als volgt: 
       "in consideration of the services provided by [verweerster 2] that includes the availibility for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two mechanics and management by [betrokkene 1], the Rider will pay to [verweerster 2] the amount of HFL 500.000,- (...) as follows: 
       50 % before the 15th of January 1997; 
       50 % before the 15th of June 1997". 
       1.1.2. Op 24 juli 1997 heeft [betrokkene 2] namens Virgin (de sponsor van [eiser]) een faxbericht aan [betrokkene 1] gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de aandacht van [betrokkene 1] werden gebracht: 
       "The following issues need serious consideration to enable [eiser] to race to his full potential and to protect Virgin Interactive Entertainments's investment in [eiser]. 
       - There needs to be improved communication between [eiser] en key team personnel, particularly [betrokkene 1] and [betrokkene 3]. 
       - (...) 
       - The Chief Technician ([betrokkene 3]) needs to spend time with [eiser] to discuss setup and telemetry before and after each qualifying session and each race. 
       - (...) 
       - At this point in time [betrokkene 4] [een collega-motorrijder in het team, noot A-G] has two bikes and [eiser] one. [Eiser]'s agreement stipulated two machines. Can this situation be rectified. 
       - (...)". 
       1.1.3. [Betrokkene 1] heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt: 
       "About the point of the 2 bikes, you 're right on that point!! It is written in our contract, so you will have two bikes prepared, starting at Donington. Speaking of this contract, I want you to pay the amount as mentioned in this contract before Donington Grand Prix. This is also because Suzuki insists upon this." 
       1.1.4. [Eiser] heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal een bedrag van f 304.070,40 aan [verweerster 1] voldaan.  
       1.1.5. [Verweerster 1] is aan [eiser] nog een bedrag verschuldigd van f 6.900,-, namelijk terzake van vliegtickets (f 1.500,-) en prijzengeld/startgeld (f 5.400,-).  
       1.1.6. Bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman heeft [verweerster 1] [eiser] gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (f 195.929,60) van het overeengekomen bedrag van f 500.000,-, verminderd met het zo-even genoemde bedrag van f 6.900,- en aldus een bedrag van f 189.029,60, dit te vermeerderen met vertragingsrente en incassokosten. [Eiser] heeft niet aan de sommatie voldaan. 
     
     
     1.2. In dit, door haar bij dagvaarding van 30 juni 1998 ingeleide, geding heeft [verweerster 1] van [eiser] betaling gevorderd van het genoemde bedrag van f 189.029,60, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad f 14.836,- en aldus in totaal f 203.865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
     
     1.3. [Eiser] heeft de vordering bestreden met het argument dat hij geen betaling is verschuldigd, omdat [verweerster 1] de op haar rustende verplichtingen ten aanzien van de ondersteuning van [eiser] niet is nagekomen. Op grond van deze wanprestatie heeft [eiser] in reconventie gevorderd dat de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden zal worden verklaard, in die zin dat zijn betalingsverplichting ten aanzien van het nog openstaande bedrag komt te vervallen. Tevens heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat hij niets meer is verschuldigd. [Eiser] heeft daarnaast betaling geëist van het bovengenoemde bedrag van f 6.900,-. 
     
     1.4. Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de rechtbank te Utrecht de vordering van [verweerster 1] afgewezen en de vorderingen van [eiser] in reconventie toegewezen. De rechtbank heeft zich geconcentreerd op het verwijt van [eiser] dat [verweerster 1] hem slechts één motor ter beschikking heeft gesteld, in plaats van de overeengekomen twee motoren. Aan de hand van de hiervoor geciteerde correspondentie heeft de rechtbank vastgesteld dat [verweerster 1] op dit punt in haar contractuele verplichting toerekenbaar tekort is geschoten.  
     
     1.5. [Verweerster 1] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft in conventie betaling van f 210.765,60 gevorderd(2). Nadat het hof bij arrest van 31 juli 2003 daartoe verlof had verleend, heeft [verweerster 2] (hierna kortweg: [verweerster 2]) zich gesteld als tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van [verweerster 1] op [eiser] aan haar is overgedragen.  
     
     1.6. Bij memorie van antwoord heeft [eiser] aangevoerd dat de vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst, zodat de rechtbank geacht moet worden in hoogste feitelijke instantie te hebben beslist (art. 157-oud Rv, in verbinding met art. 39-oud RO) en [verweerster 1] in haar beroep niet ontvankelijk is. Subsidiair heeft hij het hoger beroep van [verweerster 1] en de vordering van [verweerster 2] tegengesproken. 
     
     1.7. Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft eerst het verweer verworpen dat de vordering betrekking zou hebben op een arbeidsovereenkomst (rov. 4.5 - 4.8). Vervolgens heeft het hof beslist dat aan de zijde van [eiser] niet een bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst is ontstaan. Het hof baseerde deze beslissing op twee gronden: in de eerste plaats heeft [eiser] niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de tekortkomingen bij [verweerster 1] geprotesteerd (art. 6:89 BW; rov. 4.11 - 4.13); in de tweede plaats was [verweerster 1] niet in verzuim: noch door het verstrijken van een fatale termijn (art. 6:83 onder a BW; rov. 4.14 - 4.15), noch door een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW; rov. 4.16). Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, in conventie [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster 2] van € 95.641,26 (f 210.765,60), vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft het hof [verweerster 1] veroordeeld tot betaling van f 6.900,- (€ 3.131,08) aan [eiser].  
     
     1.8. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] is verstek verleend. [Eiser] heeft het middel schriftelijk laten toelichten. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 maakt bezwaar tegen de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer in de memorie van antwoord. In subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat het hof de vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst niet aan de hand van de juiste maatstaf heeft beantwoord. Volgens dit subonderdeel had het hof moeten nagaan of de overeenkomst tussen partijen de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende eigenschappen bevatte en had het hof daarbij de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten bezien. Subonderdeel 1.2 richt zich in het bijzonder op het element `gezagshouding', subonderdeel 1.3 op het element `loon'.  
     
     2.2. Indien de rechtbank geacht moet worden op de voet van art. 157 (oud) Rv de zaak in hoogste ressort te hebben afgedaan, zou een hoger beroep bij het hof niet ontvankelijk zijn. In het middel verliest [eiser] echter uit het oog dat in de procedure bij het hof in discussie was of de in eerste aanleg over en weer ingestelde vorderingen konden worden aangemerkt als "betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst", in die zin dat de kantonrechter - en niet de rechtbank - bevoegd was van de zaak kennis te nemen. Voor het antwoord op de vraag of een zaak in eerste aanleg tot de bevoegdheid van de kantonrechter dan wel tot die van de rechtbank behoort is niet bepalend hoe de rechtsverhouding in werkelijkheid moet worden aangemerkt, maar is bepalend welke rechtsverhouding de eisende partij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daarbij komt het, zo nodig, aan op de uitleg die de rechter aan de stellingen geeft(3).  
     
     2.3. [Verweerster 1] heeft aan haar vordering in conventie, zoals deze bij inleidende dagvaarding is ingesteld, geen arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd(4). De vordering van [eiser] in reconventie was in de procedure bij de rechtbank evenmin gebaseerd op een arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg was derhalve de rechtbank en niet de kantonrechter bevoegd. De omstandigheid dat [eiser] in hoger beroep alsnog het standpunt heeft ingenomen dat de rechtsbetrekking tussen partijen geduid moet worden als een arbeidsovereenkomst kon geen verandering brengen in de bevoegdheid van de rechtbank om in eerste aanleg van de vorderingen kennis te nemen(5). Om deze reden falen alle klachten van onderdeel 1.  
     
     
       2.4. Slechts ten overvloede wijd ik nog enkele opmerkingen aan de afzonderlijke subonderdelen. Subonderdeel 1.1 is blijkens de toelichting geïnspireerd door HR 14 november 1997, NJ 1998, 149. In die zaak ging het om een belastingadviseur die zijn onderneming dreef in de vorm van een C.V. Hij verrichtte ingevolge een mondelinge overeenkomst werkzaamheden als docent voor een opleidingsinstituut; de C.V. zond facturen aan het opleidingsinstituut. In geschil was of hun rechtsverhouding kon worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog onder meer: 
       "(...) dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. (...) Daarbij is de rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien."(6) 
     
     
     De hier geciteerde maatstaf heeft betrekking op een overeenkomst die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling. In de huidige zaak is veeleer de omgekeerde situatie aan de orde: [eiser] moest aan [verweerster 1] f 500.000,- betalen om aan het raceteam te mogen deelnemen. Het in subonderdeel 1.3.2 genoemde argument, dat [eiser] voor de betaling van dit bedrag aangewezen was op sponsoring, neemt niet weg dat [eiser] zelf degene is die zich tot betaling heeft verbonden. 
     
     2.5. Zowel voor de arbeidsovereenkomst als voor de overeenkomst van opdracht is vereist dat tegenover de arbeid een door de wederpartij te verrichten tegenprestatie staat(7). Het hof heeft acht geslagen op de verplichting aan de zijde van [verweerster 1], namelijk het aan [eiser] ter beschikking stellen van twee motorfietsen, reserve-onderdelen en monteurs (rov. 4.6). Het hof heeft ook in zijn oordeel betrokken dat [eiser] aanspraak kon maken op vergoeding van bepaalde onkosten en op bepaalde prestatiegerelateerde betalingen (rov. 4.7). Het hof heeft zich niet beperkt tot één kenmerk: uit rov. 4.6 - 4.8 volgt dat het hof acht heeft geslagen op alle elementen van een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW(8). Het hof heeft zich evenmin beperkt tot de tekst van het contract; zie rov. 4.6. Onderdeel 1.1 leidt ook om die reden niet tot cassatie. 
     
     2.6. Subonderdeel 1.2.1 gaat uit van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De klacht is kennelijk geïnspireerd door de overweging: "Voorzover in de overeenkomst al elementen van een gezagsverhouding tussen [verweerster 1] enerzijds en [eiser] anderzijds zouden zijn te ontwaren zijn deze ondergeschikt aan het verrichten van de zojuist bedoelde diensten over en weer" (rov. 4.6). Dit laat zich niet anders lezen dan dat deze (in het subonderdeel bedoelde) elementen een te geringe betekenis hebben om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De veronderstelling waarop het subonderdeel rust mist derhalve feitelijke grondslag. 
     
     2.7. Subonderdeel 1.2.2 is subsidiair voorgesteld. Volgens het subonderdeel is met de door [eiser] aangevoerde en in het subonderdeel opgesomde omstandigheden een gezagsverhouding (in beginsel) gegeven.  
     
     2.8. Op zich is juist, dat voor het aannemen van een gezagsverhouding niet beslissend is of de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen en opdrachten aan de werknemer geeft - in veel moderne arbeidsverhoudingen is dat niet nodig: een gespecialiseerde werknemer kan zelf zijn werkzaamheden wel invullen -, maar of de werkgever bevoegd is om aanwijzingen aan de werknemer te geven(9). Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat, zodra er maar enige bevoegdheid bestaat tot het geven van aanwijzingen aan de andere partij omtrent de te verrichten werkzaamheden en/of omtrent de tijdstippen waarop deze moeten worden verricht, dwingend sprake is van een arbeidsovereenkomst, ongeacht de verdere bestanddelen. Ook bij andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten kan zich immers de situatie voordoen dat partijen het eens zijn over de essentiële wederzijdse verplichtingen doch de bepaling van de wijze en het tijdstip van uitvoering overlaten aan één partij. Van bijna iedere overeenkomst is wel een voorbeeld te bedenken(10); voor de opdracht is dit zelfs in de wet geregeld (art. 7:402 lid 1 BW).  
     
     2.9. Art. 7:610 lid 1 BW spreekt van arbeid "gedurende zekere tijd". De duurzaamheid van de arbeidsverplichting kan een aanwijzing opleveren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zo zal bijv. een éénmalig optreden van een artiest of klusjesman minder snel als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt dan een overeenkomst waarbij de betrokkene zich verbindt gedurende een jaar diezelfde arbeid te verrichten. Echter: niet iedere duurzame verplichting duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 
     
     2.10. In de s.t. is nog gewezen op de omstandigheid dat [eiser] in 1997 full-time en uitsluitend voor [verweerster 1] heeft gewerkt. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken stelt de wet niet de eis dat de betrokkene exclusief voor de wederpartij werkzaam is: men kan voor meerdere werkgevers tegelijk werkzaam zijn. Niettemin wordt in de vakliteratuur de exclusiviteit beschouwd als een gezichtspunt dat mede van belang is bij de beantwoording van de vraag of, in een voorkomend geval, sprake is van een werknemer dan wel van een zelfstandig beroepsbeoefenaar: het werken voor meer dan één opdrachtgever kan een aanwijzing opleveren dat de betrokkene als een zelfstandig beroepsbeoefenaar bezig is(11). In deze zaak echter beschouwt het hof partijen als "gelijkwaardige" partijen, die zich "over en weer" verplichtten om bepaalde diensten aan elkaar te verlenen. Dat oordeel komt de feitenrechter toe en behoefde geen verdere toelichting om begrijpelijk te zijn.  
     
     2.11. Subonderdeel 1.3.1 komt neer op de klacht dat het hof slechts tot de gevolgtrekking had kunnen komen dat hier sprake is van "loon". Het wijst op de door [verweerster 1] te verrichten prestaties: het verlenen van bepaalde diensten aan [eiser] (terbeschikkingstelling van motoren, reserve-onderdelen en monteurs), het vergoeden van reiskosten en bepaalde prestatie-afhankelijke geldelijke beloningen. 
     
     2.12. De door de werkgever te verrichten tegenprestatie (het "loon" in art. 7:610 lid 1 BW) behoeft niet steeds een betaling van geld in te houden. Zij kan ook door de werkgever of voor rekening van de werkgever te verrichten diensten omvatten: zie art. 7:617 BW. Er is geen aanwijzing dat het hof deze regel heeft miskend. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is. Ten aanzien van het in rov. 4.6 bedoelde ter beschikking stellen van motoren, reserve-onderdelen en monteurs) behoefde m.i. geen nadere toelichting waarom het hof dit niet als `loon in natura' heeft beschouwd. Ten aanzien van de reiskostenvergoeding en de prestatiegerelateerde "allowances" heeft het hof een nadere motivering gegeven door in rov. 4.7 erop te wijzen dat volgens de overeenkomst andere kosten voor rekening van [eiser] zelf kwamen, zodat hij per saldo niet een aanspraak op een als `loon' te kwalificeren betaling zou overhouden.  
     
     2.13. Subonderdeel 1.3.3 mist zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen bespreking. 
     
     2.14. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.11 - 4.13, waarin het hof overweegt dat [eiser] geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkoming van [verweerster 1], omdat hij niet binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan heeft geprotesteerd. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met dit oordeel ten onrechte buiten de grenzen van het geschil is getreden. Volgens de klacht is voor de toepassing van art. 6:89 BW nodig dat de schuldenaar hierop een beroep heeft gedaan.  
     
     2.15. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De bepaling had een voorloper in het kooprecht in het oud BW, waar de koper terzake van verborgen gebreken bij een specieskoop slechts binnen een korte termijn een vordering tegen de verkoper kon instellen (art. 7A:1547 oud BW). Deze regel beschermde de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten(12). In het huidige kooprecht (art. 7:23 BW) en in diverse internationale regelingen van de koopovereenkomst is een vergelijkbare bepaling te vinden(13). Bij de koopovereenkomst is het nut van deze regel duidelijk: er is een moment aanwijsbaar (de levering) waarop de verkoper pretendeert aan zijn verplichtingen jegens de koper te hebben voldaan. Neemt de koper genoegen met hetgeen in feite is afgeleverd, dan kan hij niet achteraf klagen over gebreken die hij bij aflevering had kunnen constateren.  
     
     2.16. Art. 6:89 BW is niet beperkt tot koopovereenkomsten. De toelichting vermeldt dat het artikel berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Door het benodigde onderzoek respectievelijk de mededeling aan de schuldenaar achterwege te laten beneemt de schuldeiser zich het recht over de gebreken van de prestatie te klagen(14). In de jurisprudentie van de Hoge Raad is art. 6:89 BW betrekkelijk weinig aan de orde gekomen(15).  
     
     2.17. Art. 6:89 BW wordt in de vakliteratuur wel beschouwd als een wettelijke uitwerking van het leerstuk van de rechtsverwerking, dat op zijn beurt weer een uitwerking is van de maatstaf van de redelijkheid en de billijkheid(16). Dit kan mede worden verklaard door de omstandigheid dat de verborgen gebrekenregeling bij koop in het oud BW alleen van toepassing werd geacht op de specieskoop. Daardoor was de rechter in zaken betreffende genuskopen genoodzaakt uit te wijken naar het leerstuk van de rechtsverwerking(17). Van rechtsverwerking is sprake wanneer de wijze waarop de schuldeiser zich gedraagt dusdanig is dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is te achten met het vervolgens geldend maken van het desbetreffende recht(18). Enkel tijdsverloop is naar vaste rechtspraak niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen(19). Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat de rechter niet ongevraagd kan beslissen dat een partij een bepaald recht heeft verwerkt, doch slechts nadat de wederpartij daarop een beroep heeft gedaan(20).  
     
     2.18. Wanneer men het bepaalde in art. 6:89 BW beschouwt als een bevrijdend feit, zal in beginsel de procespartij die op dit rechtsgevolg een beroep wil doen de daarvoor noodzakelijke feiten en omstandigheden moeten stellen en, bij tegenspraak, deze feiten moeten bewijzen(21). De schuldenaar is hier degene die stelt dat de schuldeiser op het gebrek geen beroep kan doen omdat hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Om te voorkomen dat dit verweer slaagt zal de schuldeiser vervolgens (moeten) stellen dat hij wél tijdig heeft geprotesteerd. Vervolgens kan een debat tussen partijen ontstaan over de vraag wat in het concrete geval kan worden beschouwd als "binnen bekwame tijd" en/of over de vraag of de schuldeiser het gebrek redelijkerwijze eerder had moeten ontdekken dan op het tijdstip waarom hij zegt het te hebben ontdekt. Asser heeft destijds uit de strekking van art. 6:89 BW - de bescherming van de schuldenaar - afgeleid dat het bewijsrisico in beginsel op de schuldeiser rust en dat de schuldeiser de bewijslast draagt dat hij tijdig heeft geprotesteerd(22).  
     
     2.19. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. [Verweerster 1] heeft zich in de feitelijke instanties niet met zoveel woorden beroepen op rechtsverwerking of op art. 6:89 BW. [Verweerster 1] heeft wel een aantal feiten en omstandigheden gesteld, waaruit het hof heeft kunnen opmaken dat naar de mening van [verweerster 1] [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit stadium niet kan meer klagen over het feit dat hem slechts één motor en niet twee motoren ter beschikking zijn gesteld. In het bijzonder heeft [verweerster 1] aangevoerd dat binnen het raceteam twee motoren voor [eiser] aanwezig waren, doch dat ervoor gekozen is hem met slechts één motor te laten rijden nadat al spoedig was gebleken dat [eiser] over onvoldoende ervaring beschikte om de monteurs aanwijzingen te kunnen geven voor het afstellen van de motor: wisseling van motor leidt dan niet tot betere resultaten. Toen in het faxbericht, hiervoor genoemd in 1.1.2, namens [eiser] te kennen werd gegeven dat hij tóch over twee motoren wenste te beschikken, heeft [verweerster 1] alsnog, d.w.z. vanaf de race in Donington, ervoor gezorgd dat telkens twee motoren voor [eiser] werden voorbereid(23). [Verweerster 1] heeft gesteld dat [eiser] aanvankelijk ermee instemde dat voor hem één motor werd voorbereid, althans tot het faxbericht van 24 juli 1997 tegen het ontbreken van de tweede motor nimmer bezwaar heeft gemaakt(24).  
     
     2.20. Het hof stelt vast dat [eiser] tot het faxbericht van 24 juli 1997 geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat [verweerster 1] hem slechts één motor ter beschikking stelde, noch aan [verweerster 1] heeft laten weten dat hij de technische ondersteuning onvoldoende vond. In rov. 4.12 voegt het hof hieraan toe dat, indien [eiser] zich niet kon verenigen met de door [betrokkene 1] in zijn antwoordfax (van 28 juli 1997) voorgestane benadering, of indien [verweerster 1] niet tot genoegen van [eiser] uitvoering zou hebben gegeven aan de toezegging die zij in haar antwoordfax had gedaan, het op de weg van [eiser] had gelegen om protest aan te tekenen, hetgeen niet is gebeurd.  
     
     2.21. Het hof heeft de stellingen van [verweerster 1] blijkbaar opgevat als een beroep op rechtsverwerking en - ambtshalve de rechtsgronden aanvullend overeenkomstig art. 25 Rv - hierin een beroep op art. 6:89 BW gelezen. Aldus beschouwd, is het hof binnen de grenzen van het geding gebleven. Subonderdeel 2.1 leidt daarom niet tot cassatie. 
     
     2.22. Subonderdeel 2.2 klaagt subsidiair dat het hof miskent dat de regel van art. 6:89 BW uitsluitend ziet op gebreken in de geleverde prestatie en niet op het geheel achterwege blijven van de prestatie.  
     
     2.23. Het uitgangspunt van deze klacht, te weten dat art. 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet op het achterwege blijven van nakoming, lijkt mij juist(25). Het artikel spreekt over een gebrek in de prestatie. De samenhang met de keuringsplicht van de schuldeiser veronderstelt bovendien dat er enige prestatie is geleverd. De vraag is evenwel, of het hier gaat om een geval van niet-nakoming dan wel om een geval van ondeugdelijke nakoming. Indien de contractuele verplichting van [verweerster 1] zou strekken tot het leveren of uitlenen van twee motoren aan [eiser] en [verweerster 1] hem slechts één motor ter beschikking zou hebben gesteld, had hierover geen twijfel behoeven te bestaan: in dat geval zou zonder meer sprake zijn van niet nakoming. De moeilijkheid is hier, dat het ter beschikking stellen van twee motoren in dit geval een onderdeel is van de technische ondersteuning die het raceteam aan de motorrijder geeft: meent de motorrijder dat de motor niet goed is ingesteld - ik stel mij hierbij voor dat de motor onvoldoende is ingesteld op de persoonlijke rijstijl van de coureur of op de conditie van het wegdek -, dan kan hij tijdens de proefronden de tweede motor nemen terwijl de monteurs van het raceteam aan de eerste motor sleutelen(26).  
     
     2.24. De strekking van art. 6:89 BW is het beschermen van de schuldenaar: hij meent en mag menen aan zijn verplichting te hebben voldaan wanneer hij heeft gepresteerd en de schuldeiser niet tijdig nadien heeft geklaagd over een gebrek. Het hof heeft de klacht over het niet beschikbaar zijn van twee motoren blijkbaar opgevat als een klacht van [eiser] over gebrekkige technische ondersteuning door [verweerster 1]: [Verweerster 1] leverde ten aanzien van de ondersteuning wel een prestatie, maar die prestatie voldeed niet aan de verwachtingen die [eiser] op grond van de overeenkomst daarvan mocht hebben. Die opvatting is bezwaarlijk te verenigen met de gedingstukken, waarin [eiser] onderscheid maakte tussen een wanprestatie in de vorm van onvoldoende technische ondersteuning en wanprestatie in de vorm van het ontbreken van een tweede motor (zie CvA blz. 6). In dit geval moet voor [verweerster 1] duidelijk zijn geweest dat zij niet had voldaan aan haar contractuele verplichting tot het ter beschikking stellen van twee motoren. In zoverre is niet voldaan aan de strekking van art. 6:89 BW. Wat het hof m.i. had moeten doen, is: onderzoeken of de stelling van [verweerster 1] juist is, dat [eiser] uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd met het ter beschikking stellen van slechts één motor. Daarbij kan mede van belang zijn de stelling van [verweerster 1] dat [eiser], voor wat betreft zijn kans van slagen in de wedstrijden, er meer mee gediend was dat hij op één motor bleef rijden dan dat twee motoren voor hem werden klaargemaakt. De slotsom is, dat onderdeel 2.2 slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. 
     
     
       2.25. Onderdeel 3 bevat de volgende klacht: 
       "Het gaat hier om een overeenkomst voor onbepaalde tijd die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhield, althans voor [verweerster 1] de verplichting inhield om aan [eiser] twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Indien een partij, zoals in casu [verweerster 1], is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, dan kan deze verplichting weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt, en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dat brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Het hof - dat het voorgaande, zonodig met toepassing van art. 48 Rv (oud), in aanmerking had moeten nemen - heeft zulks miskend, althans zijn oordeel dat [eiser] (...) niet bevoegd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd." 
     
     
     2.26. De aangevallen overwegingen (rov. 4.14 - 4.17) moeten worden gelezen in samenhang met het vonnis van de rechtbank. [Verweerster 1] had in eerste aanleg aangevoerd dat [eiser] haar niet in gebreke heeft gesteld, zodat zij niet in verzuim verkeerde. Omdat de overeenkomst gold van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, en deze termijn is verstreken, oordeelde de rechtbank dat een ingebrekestelling niet nodig was om het verzuim te doen intreden. Afgezien van een correctie m.b.t. de ingangsdatum, is het hof van oordeel dat genoemd tijdvak slechts de looptijd van de overeenkomst aangeeft, niet de termijn bepaald voor de voldoening aan de verbintenis.  
     
     2.27. Art. 6:265, tweede lid, BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is.  
     
     
       2.28. De klacht houdt, gezien de s.t., verband met HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH, rov. 3.4, waarin werd overwogen: 
       "Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk." 
     
     
     2.29. Aan de noot van Hijma onder dit arrest valt te ontlenen dat de wettelijke verzuimregeling ziet op de gevallen waarin het gaat om de vraag of tijdig is nagekomen. Wanneer een duurverbintenis wordt overtreden, is sprake van méér dan een vertraging in de nakoming: de prestatie over het verstreken tijdvak zal de schuldeiser nooit meer kunnen incasseren. Verzuim is volgens Hijma dan niet aan de orde; ingebrekestelling evenmin. Een andere benadering wordt gevolgd in een opstel van Streefkerk(27). Deze is het eens met de uitkomst van het arrest van 11 januari 2002, maar op andere gronden: zijns inziens is voor een ontbinding van de overeenkomst weliswaar verzuim vereist, maar is het verzuim van rechtswege ingetreden zonder ingebrekestelling, omdat nakoming in de desbetreffende periode naar haar aard onmogelijk is geworden(28). Janssen en Van Rossum hebben, in reactie hierop, betoogd dat dit een omslachtige constructie is. Zij geven er de voorkeur aan dat, in een situatie als in het arrest van 11 januari 2002, ontbinding mogelijk is zonder dat sprake behoeft te zijn van verzuim(29). 
     
     2.30. Indien [eiser] uitdrukkelijk of stilzwijgend ermee heeft ingestemd dat hem, in afwijking van hetgeen in het contract was bepaald, slechts één motor ter beschikking werd gesteld in plaats van twee motoren, is er vanzelfsprekend geen sprake van een tekortkoming van [verweerster 1] in de nakoming van de verbintenis. In dat geval is er ook geen grond voor een (gedeeltelijke) ontbinding; zie art. 6:265, eerste lid, BW. Dit zal, in geval van gegrondbevinding van onderdeel 2, moeten worden onderzocht. Indien [eiser] niet hiermee heeft ingestemd, is juist dat de verplichting van [verweerster 1] met betrekking tot het ter beschikking stellen van twee motoren voor de wedstrijden in 1997 nimmer meer kan worden nagekomen. Aangenomen dat er sprake is van een tekortkoming, kan [eiser] (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst vorderen zonder dat sprake behoeft te zijn van verzuim. Met dat voorbehoud, is de klacht van onderdeel 3 gegrond. 
     
     
       2.31. Wellicht rijst de vraag, hoe dit te rijmen is met HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS (Van Bommel/Ruijgrok). In die huurzaak had de huurder een beroep gedaan op gebreken aan het gehuurde. Uit de wettelijke bepalingen dienaangaande leidde de Hoge Raad af dat reeds het enkele feit van het gebrek een tekortkoming van de verhuurder oplevert die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft tot gedeeltelijke ontbinding. De Hoge Raad voegde hieraan toe: 
       "Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang voor voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. (...) Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan." 
     
     
     2.32. Deze beslissing hield verband met de omstandigheid dat de verhuurder ingevolge de desbetreffende wettelijke bepalingen ervoor moet instaan dat het gehuurde vrij van gebreken is, maar praktisch beschouwd pas in staat is om maatregelen te nemen en het gebrek te verhelpen nadat hij van het bestaan van het gebrek op de hoogte is gesteld. In het onderhavige geval is [verweerster 1], ook zonder dat zij door [eiser] daarvan op de hoogte wordt gebracht, bekend met de omstandigheid dat slechts één motor aan [eiser] ter beschikking is gesteld en niet twee motoren. Van strijdigheid met het arrest van 6 juni 1997 is daarom geen sprake(30). 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
       
     
       1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1 - 2.7 van het vonnis van de rechtbank, hier verkort weergegeven. 
       2 Met inbegrip van het bedrag van f 6.900,-, dat zij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan [eiser] heeft betaald (MvG blz. 6). 
       3 Zie onder meer: HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689, rov. 3.3; Snijders/Wendels, Civiel appel, tweede druk 1999, nr. 36. 
       4 [Eiser] heeft bij MvA onder 2.6 anders betoogd, maar de daar bedoelde stelling in de inleidende dagvaarding biedt m.i. geen enkel houvast voor de veronderstelling dat [verweerster 1] een arbeidsovereenkomst aan haar geldvordering ten grondslag heeft gelegd. 
       5 Het adagium "eenmaal een rechtbankzaak, blijft een rechtbankzaak" is aangehaald in Snijders/Wendels, tweede druk 1999, nr. 37. 
       6 De beslissing is herhaald in HR 10 december 2004, JOL 2004, 665. 
       7 Ik vermeld dit omdat in de s.t. (blz. 6) wordt aangevoerd dat het hof ook rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een gemengde overeenkomst (deels opdracht, deels arbeidsovereenkomst), in welk geval art. 7:610 lid 2 BW van toepassing zou zijn geweest. 
       8 Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (18 maart 1997) was art. 7:610 BW nog niet in werking getreden; de inwerkingtreding vond eerst op 1 april 1997 plaats. Aangezien het oude recht op voor dit geschil relevante punten niet afwijkt van het huidige recht, wordt in deze conclusie gemakshalve de huidige artikelnummering aangehouden. 
       9 Zie hierover de s.t. blz. 7-10. Zie voorts: Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens (2005), blz. 18/19; Asser-de Leede, 5-III (1994) nrs. 275-280, met vermelding van jurisprudentie. 
       10 Bijvoorbeeld: bij een koopovereenkomst, wanneer de koper de plaats van aflevering mag bepalen; bij een aannemingsovereenkomst, wanneer de opdrachtgever de kleur van het schilderwerk mag bepalen; bij een vervoerovereenkomst, wanneer de klant zelf uitkiest welke trein hij neemt, enz.  
       11 Vgl. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005), blz. 19. 
       12 T.M., Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146. Zie ook: losbl. Verbintenissenrecht, aant. op art. 6:89 BW (M.H. Wissink); Asser-Hartkamp, 4-I (2004), nr 382; Asser-Hijma, 5-I (2001), nrs. 543 e.v. 
       13 Zie bijv. art. 49 lid 2 van het Weens koopverdrag (Trb. 1986, 61; groene Kluwer-editie nr. II.7); Uniform Commercial Code par. 2-607; par. 377 Handelsgesetzbuch; art. 5 Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumtiegoederen (PbEG L 171);  Zie ook D. Busch e.a. (red.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary (2002), blz. 351-353. Principle 9:102 onder 3 luidt: "The aggrieved party will lose the right to specific performance if it fails to seek it within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the non-performance."; zie ook Principle 9:303 onder 2 met een verwante bepaling over de mogelijkheid tot ontbinding. 
       14 T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317.  
       15 HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410 (art. 6:89 BW heeft betrekking op de prestatie zelf; deze bepaling eist niet dat tijdig wordt geprotesteerd tegen de factuur). 
       16 Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 5 op art. 6:89 BW (Wissink). 
       17 A.C. Steenbeek, Kw.ber. NBW 1988, blz. 124, met verdere verwijzingen aldaar. In het arrest over de Pekingeenden (HR 5 april 1968, NJ 1968, 251 m.nt. GJS) was een bijzondere variant aan de orde: de overeenkomst bood de koper een mogelijkheid om een korting toe te passen op grond van mindere kwaliteit van het geleverde, mits de klacht tijdig ter kennis van de verkoper werd gebracht. 
       18 Onder meer: HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708. 
       19 Zie o.m.: HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551. 
       20 Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. BW A 6b (1992) blz. 47, onder verwijzing naar HR 1 juli 1977, NJ 1978, 74 m.nt. GJS. 
       21 Vgl. A.C. Steenbeek, Enige opmerkingen over art. 7.1.3.5 Nieuw BW: de klachtplicht van de koper ter zake van het niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, Kwartaalbericht NBW 1988/4, blz. 122 e.v., i.h.b. blz. 125. 
       22 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Mon. NBW A24, nr. 43. A.L.H. Ernes en J.R. Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW, Praktisch Procederen 2004/2 blz. 38-41. 
       23 CvR conv./CvA reconv., onder 11-15. 
       24 Zie: CvD reconv. onder 19-22; MvG onder 30-33. 
       25 Vgl. losbl. Verbintenissenrecht, aant. 7 op art. 6:89 (Wissink). 
       26 Partijen zijn het erover eens dat tijdens de wedstrijd zelf niet van motor gewisseld mag worden: CvR onder 15; CvD onder 23. 
       27 C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, blz. 2-32. 
       28 C.A. Streefkerk, a.w., blz. 30 resp. 32. 
       29 M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, blz. 62-72, i.h.b. blz. 71. 
       30 Volledigheidshalve zij nog verwezen naar het overzicht van G.T. de Jong, Het afnemend werkingsgebied van de ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 288-296.