ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:7177

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:7177 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-09-2014 / 200.136.062

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-09-16

Zaaknummer: 200.136.062

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:7177

---

Bewijslast ligt op de curator. De door "B" en "geintimeerde"Beheer gesloten overeenkomst - een onderhandse akte - levert echter dwingend bewijs op. "geintimeerde" Beheer krijgt de gelegenheid dat bewijs te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.136.062 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen, 136787) 
     
     
     
     
       
         arrest van de derde kamer van 16 september 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  [A] , 
       handelend onder de naam [B] Horeca Bemiddelings- en adviesbureau,  
       woonplaats kiezend te Hilversum ten kantore van zijn advocaat, 
       appellant, 
       advocaat: mr. R.V. de Lauwere, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [geïntimeerde] Beheer B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.H. Frerichs. 
     
     
     
       Appellant zal hierna ook de curator worden genoemd, geïntimeerde zal [geïntimeerde] worden genoemd en de failliet zal [A] worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  
       22 mei 2013 en 24 juli 2013 die de rechtbank Gelderland tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.  
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De curator heeft bij exploot van 14 oktober 2013 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemd vonnis van 24 juli 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
       
       
       
     
     
       2.2 
       Bij memorie van grieven heeft de curator twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en drie nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.  
       
     
     
       2.3 
       Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, en de curator zal veroordelen in de kosten van beide instanties.  
       
     
     
       2.4 
       Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 De grieven 
     
     
       De curator heeft de volgende grieven aangevoerd. 
     
     
     
       
         Grief 1 
       
       Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 overwogen dat de koopprijs slechts € 1.050.000,- bedroeg. 
     
     
     
       
         Grief 2 
       
       Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 overwogen dat de tekst van de overeenkomst ook een andere uitleg dan de door de curator verdedigde mogelijk maakt en dat de overeenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat de curator slechts aanspraak kan maken op een bedrag van 2% van de uiteindelijk gerealiseerde verkoopprijs van de onroerende zaak. 
     
     
     
   
   
     
       4 De vaststaande feiten 
     
     
       4.1 
       
         Tussen [A] en [geïntimeerde] is op 22 juli 2001 een bemiddelingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten om te komen tot verkoop van [C] aan de [adres] te [plaats] (hierna: [C]). De overeenkomst (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) luidt als volgt: 
         “ (…) 
       
       
         2. [B] zal zich tijdens de sub 1. bedoelde periode naar beste weten en kunnen inzitten voor het tot stand brengen van een overeenkomst van verkoop tussen de opdrachtgever en één of meer derden met betrekking tot het genoemde object. [B] zal zich bij haar handelen laten leiden door de nadere gegevens omtrent het object zoals die tot slot van deze overeenkomst zijn opgenomen en meer in het bijzonder door de vraagprijzen van de opdrachtgever, welke vraagprijzen de opdrachtgever tijdens de looptijd van deze overeenkomst slechts in goed overleg met [B] kan verhogen. Ieder jaar zal de vraagprijs automatisch verhoogd worden met het door het C.B.S. vastgestelde prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie. 
       
       
         (…) 
       
       
         4. De opdrachtgever is aan [B] de hierna in sub 6. omschreven courtage verschuldigd, indien tijdens de looptijd van deze opdracht een overeenkomst tot stand komt tussen de opdrachtgever en één of meer derden, ongeacht het feit of deze overeenkomst al dan niet door toedoen van [B] is gerealiseerd. 
       
       
         De courtage is eveneens verschuldigd indien na het beëindigen van de opdracht een overeenkomst tot stand komt geheel of in zeer overwegende mate ten gevolge van de bemiddeling van [B]. 
       
       
         5. De courtage is eveneens verschuldigd indien [B] er in slaagt, tijdens de termijn dat de opdracht loopt, één of meer derden bereid te vinden het object te kopen op de voorwaarden die door de opdrachtgever aan [B] zijn bekend gemaakt (zodat [B] derhalve geheel in haar bemiddelingsopdracht is geslaagd), maar de opdrachtgever dan ondanks de gegeven opdracht toch niet bereid is op deze, door hem zelf gestelde voorwaarden, feitelijk te verkopen. 
       
       
         6. De opdrachtgever is aan [B] courtage verschuldigd van NLG 150.000,=/ € 68.067,03 bij het tot stand komen der verkoopovereenkomst. 
       
       
         (…) 
       
       
         11. Bij beëindiging en/of opzegging van deze overeenkomst door de opdrachtgever, alsmede niet verlenging van de bemiddelingsopdracht door de opdrachtgever, is de opdrachtgever aan [B] een vergoeding verschuldigd van 1% van de vraagprijs van het pand, inventaris, handelsnaam en goodwill, met een minimum van NLG 1.000,=/ € 453,78, exclusief B.T.W. 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Registergoed  
         
         
           (…) 
         
         
           Verkoopprijs NLG 7.500,000,=/ € 3.403.351,60 k.k. 
         
         
           Inventaris, handelsnaam en goodwill 
         
         
           (…) 
         
         
           Vraagprijs NLG 495.000,=/ € 224.621,21 
         
         
           (…) ”.  
         Het in artikel 6 genoemde bedrag van NLG 150.000,-/€ 68.067,03 zal hierna worden aangeduid als de courtage. 
       
       
     
     
       4.2 
       Bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 4 januari 2011 is op [A] de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 6 maart 2012 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) is de schuldsanering beëindigd en heeft de rechtbank verstaan dat [A] in staat van faillissement zal verkeren vanaf het moment dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Verder is [appellant] tot curator benoemd. Bij arrest van 11 juni 2012 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. [A] heeft tegen dat arrest geen cassatieberoep ingesteld.   
       
     
     
       4.3 
       Op 28 oktober 2011 is tussen [geïntimeerde] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] B.V. een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot [C]. Op 6 januari 2012 heeft de eigendomsoverdracht plaatsgevonden. De koopprijs van het registergoed bedroeg € 1.050.000,-. De koopprijs van een aantal roerende zaken bedroeg € 50.000,-. Voorts is overeengekomen dat [D] B.V. een nabetaling van € 670.000,- verschuldigd is, indien zij vóór 1 juli 2016 een omgevingsvergunning heeft verkregen.  
       
     
     
       4.4 
       
         Een verklaring van [A] van 11 juli 2013 (als productie 19 overgelegd in eerste aanleg) luidt als volgt: 
         “ (…) [geïntimeerde] heeft zelf voorgesteld om ter zake de courtage een vaste prijs te hanteren. Hij wilde geen percentage. Hij wilde weten waar hij aan toe was.  
         
           (…) [geïntimeerde] (…) is ook nimmer teruggekomen op de destijds uitdrukkelijk gemaakte afspraak van fl 150.000,-. Pas toen het op betalen en afwikkelen bij de notaris aan kwam is hij via zijn advocaat bezwaar gaan maken. (…)” 
         
       
       
     
     
       4.5 
       
         In een verslag van een gesprek op 10 september 2013 tussen de curator, zijn advocaat en [A] (productie 21, overgelegd bij de memorie van grieven) is als verklaring van [A] het volgende vermeld: 
         
           “(…) Het is op het verzoek van de heer [geïntimeerde] geweest dat een vast bedrag is opgenomen. (…) 
         
         
           Ik heb hem toen ook duidelijk gemaakt dat het best mogelijk zou zijn in de toekomst dat de prijs zou dalen of dat hij achteraf toch zou bewilligen in een lagere prijs en dat in dat geval de courtage ongewijzigd op het vaste bedrag van fl. 150.000 zou blijven. (…) 
         
         
           Die vaste prijsafspraak had overigens nog andere consequenties omdat er normaal gesproken door mij een bedrag in rekening wordt gebracht voor de opstartkosten. Dat wilde [geïntimeerde] niet. (…) 
         
         
           Mijn specialisatie is horeca en meer in het bijzonder hotelontwikkeling. In de meeste gevallen spreek ik een percentage af maar het komt ook wel voor dat ik een vast bedrag afspreek. Overigens is de courtage in het buitenland soms wel 5%. Indien u mij voorhoudt dat [geïntimeerde] verklaard heeft tijdens de zitting dat hij nadien de courtage aan de orde zou hebben gesteld en dat ik gezegd zou hebben dat het 2% zou zijn van de uiteindelijke verkoopprijs, is dat een leugen. 
         
         
           Ik ben inmiddels de mening toegedaan dat de boedel recht heeft op de courtage die ik destijds met [geïntimeerde] Beheer ben overeengekomen. Ik ben bereid deze verklaring onder ede te herhalen.  
         
         
           Desgevraagd bevestig ik nog dat wat mij betreft niet langer sprake is van een geschil met de boedel en dat ik inmiddels de boedel beschouw als degene die gerechtigd is jegens [geïntimeerde] aanspraak te maken op de courtage. (…)”. 
         
       
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld tot betaling van € 80.999,77, vermeerderd met de wettelijke rente over € 68.067,03 vanaf 1 november 2011 en over € 12.932,74 (de BTW) vanaf 14 dagen na toezending door de curator van een factuur van de zijde van [B], alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.455,67, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betekening van de dagvaarding, telkens tot de dag van de algehele voldoening, en in de proceskosten en de nakosten.  
       
     
     
       5.2 
       
         De rechtbank heeft [geïntimeerde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 21.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf  
         1 november 2011, alsmede te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting, het bedrag aan omzetbelasting te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na toezending door de curator van een factuur. Verder heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen. Tegen die afwijzing heeft de curator geen grief gericht. 
       
       
     
     
       5.3 
       Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
       
     
     
       5.4 
       De stelling van de curator dat in artikel 6 van de overeenkomst een vaste courtage is overeengekomen - en geen percentage van de verkoopprijs, zoals de rechtbank heeft aangenomen - en dat [geïntimeerde] dus een bedrag van € 68.000,- (fl. 150.000,-) is verschuldigd, heeft de laatste gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [A] en zij bij het aangaan van de overeenkomst hebben afgesproken dat zij aan [A] een courtage ter hoogte van 2% van de verkoopprijs zou betalen en dat [A] desgevraagd meermalen aan haar heeft bevestigd dat hij vasthield aan een courtage van 2% van de daadwerkelijke verkoopprijs. De curator heeft op zijn beurt het betoog van [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden, onder meer door overlegging van de verklaringen van [A].  
       
     
     
       5.5 
       Gelet op het voorgaande, rust ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) de bewijslast ter zake van de hoogte van de door [geïntimeerde] verschuldigde courtage op de curator, aangezien hij zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat een vast bedrag is overeengekomen.  
       
     
     
       5.6 
       Nu een onderhandse akte als de overeenkomst echter dwingend bewijs als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv. oplevert, ligt het op de weg van [geïntimeerde] dat bewijs te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs. Het hof zal [geïntimeerde] daartoe in de gelegenheid stellen.  
       
     
     
       5.7 
       Slaagt [geïntimeerde] in het tegenbewijs, dan rust, zoals hiervoor onder 5.5 is overwogen, op de curator de bewijslast van zijn stellingen. De curator dient er dan ook op voorhand rekening mee te houden dat hij de gelegenheid heeft om aan zijn bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel.  
       
     
     
       5.8 
       Het hof zal ook een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen, onder meer omtrent de verkrijging van een hotelvergunning door [D] B.V., en voor het beproeven van een schikking. De curator wordt verzocht ervoor te zorgen dat [A] bij de comparitie aanwezig is voor het geven van inlichtingen. 
       
     
     
       5.9 
       Indien een partij bij gelegenheid van de comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient deze partij ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. 
       
     
     
       5.10 
       Verder wordt iedere beslissing aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de inhoud van de overeenkomst op het punt van de hoogte van de courtage;  
     
     
     
       bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I.A. Katz-Soeterboek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de  roldatum  
       
         14 oktober 2014 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 Rv. de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen (de curator in persoon, vergezeld van [A], en [geïntimeerde] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om de partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor of de comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.A. van Rossum en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014.