ECLI: ECLI:NL:RBROT:2013:6175

Titel: ECLI:NL:RBROT:2013:6175 Rechtbank Rotterdam , 31-07-2013 / C/10/408834 / HA ZA 12-793

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2013-07-31

Zaaknummer: C/10/408834 / HA ZA 12-793

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2013:6175

---

Renvooiprocedure. Holding is later gefailleerd dan Beheer. Een en dezelfde persoon is curator. Curator van Holding is niet gebonden aan afspraak die curator van Beheer zou hebben gemaakt met schuldeiser tevens middellijk aandeelhouder. Vordering afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/408834 / HA ZA 12-793 
     
     
     
       
         Vonnis van 31 juli 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te Etten-Leur, 
       eiser, 
       advocaat mr. C.L. Berkel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [A], 
       
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       
        [X], 
       kantoorhoudende te Breda, 
       verweerder, 
       advocaat mr. D.J.C. Nuijten. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en de curator genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Deze zaak betreft een renvooiprocedure. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van [X] (hierna: Holding) d.d. 16 augustus 2012 blijkt onder andere het volgende: 
       
       
         
            “De rechter-commissaris beslist dat de nagekomen preferente schuldvordering van de heer [eiser] ad € 90.000,00 kan worden toegestaan en plaatst deze op de lijst van voorlopig betwiste schuldvorderingen. 
         
       
       
       
         
           Voor het overige zijn geen wijzigingen in genoemde lijsten. 
         
       
       
       
         
           De curator heeft verklaard te blijven bij de betwisting van de op de lijst van betwiste schuldvorderingen voorkomende vordering. De rechter-commissaris verwijst partijen daarom naar de terechtzitting van deze rechtbank van woensdag 12 september 2012.” 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Verder heeft de rechtbank kennis genomen van: 
       
       
         
           de conclusie van eis in renvooi met producties van [eiser], 
         
         
           het tussenvonnis van 2 januari 2013 waarin wordt besloten tot toepassing van de hardheidsclausule van artikel 127a lid 3 Rv ten gunste van [eiser], 
         
         
           de conclusie van antwoord in renvooi van de curator met producties, 
         
         
           de conclusie van repliek in renvooi van [eiser], 
         
         
           de conclusie van dupliek in renvooi van de curator met producties. 
         
       
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Bij vonnis van 27 november 2009 is Holding in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Alle aandelen in Holding werden gehouden door SWP Holding B.V. Holding is 100% aandeelhoudster van Partrust Beheer B.V. (verder: Beheer).  
       
     
     
       2.2. 
       Beheer maakte haar bedrijf van het aantrekken van gelden op de openbare markt middels door haar uit te geven obligaties, welke gelden werden belegd in door Beheer geselecteerde ondernemingen.  
       
     
     
       2.3. 
       Tot die beleggingen behoorden een houtplantage in Costa Rica en een bosbouwconcessie in Guyana. Deze beleggingen vonden plaats via een vennootschap in Costa Rica, te weten Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep S.A. (verder: Ecogarant). Ecogarant hield 60% van de aandelen in de Guyaanse vennootschap Forest Enterprise Ltd. (verder: FEL) die de eigenaar is van de bosbouwconcessie. De aandelen van Ecogarant werden ieder voor een derde gedeelte gehouden door de drie bestuurders van Beheer, [eiser], [B] en [C]. Zij zijn, middels hun persoonlijke houdstermaat-schappijen, de drie aandeelhouders in SWP Holding B.V. voormeld. 
       
     
     
       2.4. 
       Tussen Beheer en Ecogarant bestaat de overeenkomst d.d. 19 juli 2006. In de considerans is vermeld dat Ecogarant zich heeft gecommitteerd om leningen aan FEL te verstrekken nadat zij in FEL een aandelenbelang van 60% heeft verworven. Ecogarant heeft Beheer bereid gevonden aan haar financiering te verschaffen alsmede marketingcapaciteit ter beschikking te stellen. Ecogarant zal daarvoor, naast de bepalingen in een leningsovereenkomst, aan Beheer voldoen 50% van de winstrechten die aan haar als 60% aandeelhouder in FEL toekomen.  
       
     
     
       2.5. 
       Beheer is, na intrekking van de aan haar voorlopig verleende surseance van betaling, op 20 mei 2009 in staat van faillissement verklaard. Zij is in beroep gegaan van haar faillietverklaring omdat zij van mening was dat zij haar schuldeisers een bevredigende regeling zou kunnen aanbieden, zodat de rechtbank ten onrechte de surseance heeft omgezet in een faillissement. [A] is een van de curatoren in het faillissement van Beheer. Beheer had meer tijd nodig en toen zijn curatoren hangende het hoger beroep akkoord gegaan met uitstel van de mondelinge behandeling door het gerechtshof, onder de voorwaarde dat ten aanzien van de activa van Beheer en van de met Beheer verbonden vennootschappen, waaronder Ecogarant en FEL, een status quo positie moest worden gehandhaafd (een “stand-still”), zulks om te voorkomen dat vermogensbestanddelen zouden verdwijnen. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 16 juni 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de curator. Aan het gesprek namen deel: [D] (namens de curator van Beheer), [E] (namens de mede-curator van Beheer) en [eiser]. Hij liet zich vergezellen door de heer [F], managing director van Vistra (Netherlands) B.V. Onderwerp van gesprek was of curatoren van Beheer er bezwaar tegen zouden hebben als derden aan [eiser] in privé een financiering zouden verstrekken, zodat [eiser] met geleend geld de houtconcessie in FEL verder zou kunnen exploiteren. Voorgesteld werd of [eiser] het te lenen bedrag aan de externe financiers mocht terugbetalen uit de opbrengst van de aandelen in de tot de “Partrust-groep” behorende vennootschappen DCF en SBS.  
       
     
     
       2.7. 
       In de e-mail van [D] (namens curatoren van Beheer) aan [eiser] d.d. 16 juni 2009 komt de volgende passage voor: 
       
       
         
           “Alhoewel curatoren in formele zin geen zeggenschap hebben over het door u voorgestelde achten zij het in het belang van de boedel om nauw betrokken te blijven bij deze hele operatie. Dat past ook in de nogmaals door u uitgesproken intentie om in goed en nauw overleg met curatoren te komen tot een uiteindelijke oplossing die neerkomt op bevrediging van de crediteuren van failliet. In dat verband het volgende. 
         
       
       
       
         
           
             Naast genoemd winstrecht van de boedel in Ecogarant Bosbouwgroep heeft de boedel per ultimo 2008 een rekening courant vordering op DCF van € 37.500. Ik wijs op het van de heer [C] komende overzicht dat is gehecht aan het verslag van de bewindvoerder van 13 mei jl. Failliet heeft ook een (achtergestelde) lening verstrekt aan DCF van € 609.970. Wij stellen dan ook voor dat als onderdeel van de verkoop van DCF zal hebben te gelden dat de rekening courant schuld van DCF aan de boedel wordt ingelost, alvorens u de verkoopopbrengst kunt aanwenden voor terugbetaling van de lening aan u in privé. 
           
         
         
           
             Vanmorgen is niet ter sprake gekomen de door u voorgenomen verkoop van de teakplantages in Costa Rica, ondergebracht in Ecogarant Nederlandse Exploitatiemij SA. Wij zouden graag met u afspreken dat de verkoopopbrengst daarvan uiteindelijk (mede) zal dienen ter aflossing van de aan u verstrekte lening, waarbij het wat ons betreft geen probleem zal zijn als de lening alvast wordt afgelost indien SBS en/of DCF worden verkocht en waarbij tevens zal hebben te gelden dat de eventuele restant opbrengst van de teakhout plantages – na inlossing van de lening – ook geheel wordt aangewend ten gunste van de crediteuren van failliet, een en ander vanzelfsprekend in nauw overleg met curatoren. 
           
         
         
           
             Ten slotte wensen wij dat er van uw zijde toch een verklaring wordt ondertekend in verband met de komende “stand still” periode tot aan de uitspraak in hoger beroep omtrent intrekking van de surseance. Wij zijn bereid om in dat verband de door u voorgestelde tekst (…) te accepteren, indien daaraan wordt toegevoegd dat het “voortijdig informeren van curatoren” inhoudt dat zulks op een dusdanig tijdstip zal geschieden dat curatoren in staat zullen zijn zich omtrent de handelingen een mening te vormen en zo nodig actie te ondernemen.” 
           
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 17 juni 2009 hebben [eiser], [B] en [C] de volgende verklaring op briefpapier van SWP Holding B.V. ondertekend: 
       
       
         
           “Ondergetekenden verklaren dat curatoren er van uit mogen gaan dat in de periode vanaf heden tot aan de uitspraak omtrent de intrekking van de surseance in hoger beroep, beschikkingshandelingen en beheershandelingen buiten de boedel van ParTrusT Beheer B.V., slechts zullen plaatsvinden voor zover deze ten faveure zijn of komen van de crediteuren van PartrusT Beheer B.V 
         
       
       
       
         
           De curatoren zullen van deze handelingen dusdanig voortijdig op de hoogte gesteld worden zodat zij zich omtrent deze handelingen een mening kunnen vormen en zo nodig actie kunnen ondernemen. 
         
       
       
       
         
           Wij bevestigen onze intentie om in goed en nauw overleg met curatoren te komen tot een uiteindelijke oplossing die neerkomt op bevrediging van de crediteuren en meer specifiek de beleggers in ParTrustT Beheer B.V. 
         
       
       
       
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       In de e-mail van[D] d.d. 19 juni 2009 aan [eiser] komt de volgende passage voor: 
       
       
         
           “Dank voor uw bericht. Naar aanleiding van het door u onder 1. gestelde benadruk ik voor de goede orde dat een eventuele afkoop van de achtergestelde vordering van failliet [Beheer, rechtbank] (…) op DCF, die als gezegd € 609.970 bedraagt, slechts met instemming van curatoren kan geschieden. Ik verneem dan ook graag nadere details over hetgeen in dat verband aan de directie van DCF is voorgesteld en ik ga er vanuit dat de instemming van curatoren ook als voorwaarde door u is genoemd.” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Op 9 juli 2009 heeft [eiser], ondanks bezwaren van curatoren van Beheer, een tweetal overeenkomsten gesloten met Scarlet Caribbean Investments N.V. en SFO Investments Ltd. Blijkens deze “Secured Loan Agreement and Partnership terms” leent [eiser] in privé een tweetal bedragen van € 300.000,00. Deze bedragen zijn daadwerkelijk aan [eiser] ter beschikking gesteld. 
       
     
     
       2.11. 
       Bij beschikking van het gerechtshof Den Haag d.d. 18 augustus 2009 is het beroep tegen de omzetting van de surseance van Beheer naar haar faillissement afgewezen omdat, kort samengevat, niet het vooruitzicht blijkt te bestaan dat Beheer binnen een redelijke termijn haar schuldeisers kan bevredigen. In deze beschikking komt de volgende passage voor onder 7.2.: 
       
       
         
           “In elk geval zijn curatoren niet voortijdig op de hoogte gesteld van de inhoud van de “Secured Loan Agreement and Partnership terms”, waarbij ondermeer aan de financier rechten op de verwerving van een aandelen- dan wel winstbelang in FEL zijn toegekend en overeengekomen is dat aan hem de aandelen in Ecogarant in pand zullen worden gegeven. Zoals hiervoor onder 6.4. werd overwogen heeft Partrust [Beheer, rechtbank] bovendien tegenover het hof ook geen open kaart gespeeld over de gesloten leningen voor de opstart van de houtexploitatie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat door (de bestuurders van) Partrust [Beheer, rechtbank] niet tijdig en volledig voldaan is aan de informatieplicht, als bedoeld in de artikelen 105 en 106 Fw, en aan de door de curatoren gegeven instructies. Partrust [Beheer, rechtbank] heeft derhalve noch ten tijde van de voorlopig verleende surseance, noch tijdens het faillissement, hangende de behandeling van het hoger beroep tegen intrekking van de surseance, voldaan aan het bepaalde in artikel 242 lid 1 aanhef en onder 4 Fw.” 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         
          [eiser] en [B] hebben op 16 maart 2010 de door hen indirect gehouden aandelen in Ecogarant, ten aanzien waarvan de stand still ook gold, verkocht en geleverd aan de onder 2.10. vermelde financiers.  
         
           3.	De vordering 
         
         	De vordering van [eiser] luidt als volgt: 
       
       
       
         
           “Eiser ter verificatie de rechtbank verzoekt te oordelen dat eiser als crediteur kan worden toegelaten tot de lijst der erkende schuldeisers en dat als gevolg daarvan de curator met inachtneming van de rangregeling de tegenwaarde van de vordering van eiser vanuit de boedel van Partrust Holding B.V. moet voldoen, met voldoening van de curator in de kosten van deze procedure zijdens eiser, waaronder de kosten van rechtsbijstand.” 
         
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     	De conclusie van de curator luidt als volgt: 
     
     
       
         “de curator verzoekt uw rechtbank om [eiser] niet ontvankelijk te verklaren in zijn eis tot verificatie althans hem niet toe te laten tot de lijst der erkende crediteuren van Partrust Holding B.V., met veroordeling van [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze renvooiprocedure, een en ander onder de bepaling dat de proceskosten binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis moeten zijn voldoen, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn.” 
       
     
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       
        [eiser] stelt dat de curator het belang van Holding in SBS aan een derde heeft verkocht voor een bedrag van € 90.000,00. Ondanks sommatie weigert de curator deze koopsom aan [eiser] uit te betalen, zodat hij daarmee een deel van de door hem aangegane leningen van in totaal € 600.000,00 zou kunnen uitbetalen. Dit is in strijd met bindende toezeggingen namens de curator van Beheer en klemt temeer omdat de curator aan de rechter-commissaris in zijn brief d.d. 12 april 2012 rept van “de nauwe verwevenheid” tussen Beheer en Holding en “liepen de boedels qua aansprakelijkheid jegens crediteuren door elkaar”, zodat volgens de curator het te rechtvaardigen is dat de boedelopbrengst van Holding ten goede komt aan Beheer met als gevolg dat de openstaande declaraties van de curator inzake Beheer betaald kunnen worden. Gezien deze verwevenheid, zo stelt [eiser], dient de afspraak die curatoren vanuit Beheer in juni 2009 hebben gemaakt ook de curator van Holding te binden, ondanks het gegeven dat Holding in juni 2009 nog niet was gefailleerd. [eiser] verwijst naar een gespreksnotitie van [F] betreffende deze vergadering. Deze afspraak komt erop neer dat de curator aan [eiser] toestemming heeft gegeven om in privé een geldlening aan te gaan en ermee akkoord te gaan dat als Holding haar aandeel in SBS zou kunnen verkopen de opbrengst gebruikt kan worden ter aflossing van de lening van [eiser] in privé. Door dit niet te doen handelt de curator onrechtmatig jegens [eiser], althans maakt hij misbruik van “zijn (gewijzigde) positie”.  
       
     
     
       5.2. 
       De curator voert inhoudelijk verweer. Dit komt in hoofdlijnen weergegeven neer op het volgende: 
       
       
         
           de curator van Beheer heeft nooit enige afspraak gemaakt over de financiering zoals die in de Secured Loan Agreements blijkt te zijn vastgelegd. De curator van Holding heeft dat evenmin gedaan omdat ten tijde van de vermeende afspraken Holding nog niet in staat van faillissement verkeerde zodat haar curator sowieso niet is gebonden aan de vermeende afspraken, 
         
         
           de stand still overeenkomst is door [eiser] geschonden doordat hij de aandelen in Ecogarant heeft verkocht, 
         
         
           de rekening-courant vordering van DCF aan Beheer is niet afgelost, hetgeen in elk geval een voorwaarde was van de curator van Beheer, 
         
         
           ook op andere inhoudelijke gronden wordt de vordering van [eiser] door de curator betwist. Deze blijkt namelijk niet uit de administratie terwijl de curator voorts stelt dat de vordering teniet is gegaan door verrekening.  
         
       
       
     
     
       5.3. 
       De rechtbank constateert dat blijkens de conclusie van repliek [eiser] het argument dat hij een preferente vordering in het faillissement van Holding heeft laat varen. Duidelijk is thans dat hij een concurrente vordering pretendeert. 
       
     
     
       5.4. 
       De rechtbank overweegt als volgt. De dragende stelling van [eiser] is dat [A] als curator van Beheer met hem de afspraak heeft dat de verkoopopbrengst van de aandelen SBS die aan Holding toekwam mag worden aangewend door [eiser] ten behoeve van de delging van zijn schulden aan de beide financiers op grond van de Secured Loan Agreements. Om die reden zou [eiser] gerechtigd zijn tot een vordering in het faillissement van Holding. Deze is door de curator ten onrechte niet geverifieerd. De rechtbank overweegt dat Holding ten tijde van de afspraken van 16 juni 2009 niet failliet was zodat [A] onmogelijk als diens curator, en evenmin als curator van Beheer die een 100%-dochter van Holding is, deze afspraak kan hebben gemaakt. Een en ander zou wellicht anders kunnen zijn indien het faillissement van Holding reeds was aangevraagd en het de stellige verwachting was dat dit binnen enkele dagen zou worden uitgesproken met benoeming van [A] tot haar curator. Het faillissement van Holding is echter vijf maanden na de door [eiser] gestelde afspraken van 16 juni 2009 uitgesproken en gesteld noch gebleken is dat toen sprake was van een dergelijke stellige verwachting. Integendeel; [eiser], [B] en [C] waren druk doende om financiering te regelen gericht op een overlevingsscenario voor de Partrust groep en wilden juist het gerechtshof ervan overtuigen dat de faillietverklaring moest worden teruggedraaid zodat Beheer weer in surseance zou komen te verkeren.  
       
     
     
       5.5. 
       Het feit dat [A] als curator van Beheer en Holding deze boedels als nauw verweven beschouwt en dat hij aan de rechter-commissaris voorstelt deze geconsolideerd af te wikkelen doet hier niet aan af. Feit blijft immers dat Holding ten tijde van de gestelde afspraken nog niet in staat van faillissement verkeerde en dus niet gebonden kan zijn aan de gestelde afspraak. De wijze waarop haar boedel wordt afgewikkeld kan niet met terugwerkende kracht (mede) bepalend zijn voor de argumentatie dat een vermeende vordering in Holding valt. Evenmin is van belang dat de functie van curator van Holding en Beheer door een en dezelfde persoon, [A], wordt uitgeoefend.  
       
     
     
       5.6. 
       Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de curator op een later tijdstip een afspraak met [eiser] heeft gemaakt in de door hem voorgestane zin. 
       
     
     
       5.7. 
       Voormeld oordeel van de rechtbank betekent dat de overige argumenten van partijen niet behoeven te worden behandeld. Duidelijk is immers dat Holding niet is gebonden aan enige afspraak zodat de rechtbank niet in hoeft te gaan op de argumenten die door [eiser] aan de door hem gestelde afspraken worden ontleend. Evenmin is het nodig dat de rechtbank aandacht besteedt aan de vraag of [eiser] de stand still afspraak al dan niet heeft geschonden en aan de andere argumenten van partijen. 
       
     
     
       5.8. 
       
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hierna is vermeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       wijst de vorderingen af, 
     
     
     
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.788,00 aan salaris advocaat en veroordeelt [eiser] tot betaling van de wettelijke rente hierover aan de curator vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag van de algehele voldoening, 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2013. 
       1354/2148