ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:770

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:770 Parket bij de Hoge Raad , 10-05-2019 / 19/01711

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-05-10

Zaaknummer: 19/01711

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:770

---

Art. 80a lid 1 RO. Personen- en familierecht. Vervangende toestemming tot erkenning van kind. Art. 1:204 lid 3 BW. Informatieregeling. Art. 1:377b BW.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/01711 
       
         Zitting  10 mei 2019 
     
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE  
     
     
     
       M.L.C.C. Lückers 
     
     
     
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
     
       
        [de vrouw]
       
     
     
       (hierna: de vrouw), 
       verzoekster in cassatie, 
       advocaat: mr. G.E.M. Later 
       
     
     tegen 
     
     
       
         1. [de man] 
       
       (hierna: de man) 
     
     
       2.  mr. R.A. Schütz, in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over [het kind] 
       (hierna: de bijzondere curator), 
       verweerders in cassatie, 
       niet verschenen. 
     
     1. Deze zaak betreft in cassatie nog het verzoek van de man om vervangende toestemming te verkrijgen tot erkenning op grond van art. 1:204 lid 3 BW van het kind van de vrouw – [het kind] (hierna: het kind), geboren op [geboortedatum] 2014 – van wie hij de verwekker is, en zijn verzoek om een informatieregeling vast te stellen. Het eerste verzoek is door de rechtbank Noord-Nederland bij beschikking van 21 februari 2018 toegewezen; het tweede verzoek is afgewezen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft deze uitspraak bij beschikking van 3 januari 2019 bekrachtigd voor wat betreft de vervangende toestemming tot erkenning en voor het overige vernietigd en, opnieuw rechtdoende, een voorlopige informatieregeling bepaald in die zin dat de vrouw, zo nodig door tussenkomst van derden, de man éénmaal per zes maanden – te beginnen met maart 2019 – schriftelijk informeert over de ontwikkeling en gezondheid van het kind, onder bijvoeging van recente foto’s. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. 
     
     2. De aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat deze klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Dat laat zich als volgt – per onderdeel en in zijn algemeenheid – toelichten. 
     
     3. In cassatie wordt  onder I  geklaagd dat het oordeel van het hof ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning in rov. 5.2, gelet op de stukken die voorhanden zijn en zelfs de reactie van de man ter zitting, onbegrijpelijk is althans het hof, mede gelet op het belang van het kind dat de eerste overweging moet vormen, onvoldoende gemotiveerd heeft waarom die erkenning in de huidige situatie moet plaatsvinden via de vervangende toestemming van de rechter. Ter toelichting op deze klacht wordt ( onder 1.1 ) een opsomming gegeven van de inhoud van het psychodiagnostisch onderzoek van de vrouw van 13 juli 2017 – waaronder het nadrukkelijke advies naar rust voor moeder en kind te streven, hetgeen inhoudt dat afstand wordt gedaan van eisen vanuit vader – waarna wordt geconcludeerd dat wat daarin wordt beschreven wel wat meer omvat dan wat het hof in rov. 5.2 beschrijft en dat niet blijkt dat er met deze klemmende rapportage van specialisten op het gebied van psychologie iets door het hof gedaan is voor de beslissing. Ook wordt ( onder 1.2 ) een reactie van de psycholoog op het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) aangehaald, zonder verdere (inhoudelijke) toelichting.  Onder 1.3  wordt geklaagd dat niet blijkt dat het hof het advies van de bijzondere curator heeft meegenomen in de beoordeling, en is een citaat van de bijzondere curator uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep opgenomen. Ten slotte wordt er ( onder 1.4 ) nogmaals op gewezen dat het belang van het kind de eerste overweging moet vormen bij beslissingen met betrekking tot dat kind, zeker als die beslissing een niet te ontkennen invloed op dat kind heeft. Volgens de klacht staat buiten kijf dat de erkenning invloed zal hebben op verzoeksters situatie en daarmee ook op die van het kind. 
     
       	Met deze klacht wordt in feite slechts aangegeven dat het hof meer (en kenbaar) belang had moeten hechten aan bedoeld psychologisch onderzoek, de reactie van de psycholoog op het rapport van de RvdK dan wel het advies van de bijzondere curator, maar niet waarom het feit dat het dat niet heeft gedaan, onbegrijpelijk is. Het enkele feit dat het hof het advies van de psycholoog of bijzondere curator niet heeft gevolgd, maakt zijn oordeel immers nog niet onbegrijpelijk. In die zin voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Waarom de erkenning in de huidige situatie moet plaatsvinden via de vervangende toestemming van de rechter (los daarvan dat die situatie zijn oorzaak vindt in het feit dat de vrouw de van haar in beginsel vereiste toestemming heeft geweigerd), en wat het belang van het kind daarbij is, heeft het hof uitgebreid behandeld en gemotiveerd in rov. 5.1 en 5.3. Daarop gaat de klacht in het geheel niet in. Welke reactie van de man ter zitting wordt bedoeld, geeft de klacht ook niet aan. 
       	Ten aanzien van het aangehaalde psychologisch onderzoek ( onder 1.1 ) kan nog het volgende worden opgemerkt. Het hof heeft in rov. 5.2 overwogen dat weliswaar is gebleken van omstandigheden die bij de vrouw onrustige gevoelens teweeg brengen waardoor de vrouw (veel) stress ervaart, maar dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat de angst die zij ervaart is terug te voeren op concrete gedragingen van de man en dat als gevolg daarvan sprake is van een “tenzij-situatie” als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW, en het hof deze omstandigheden dan ook onvoldoende acht om te concluderen dat de daarin vermelde risico’s reëel zijn en zich in dit geval zullen voordoen. Ook heeft het hof overwogen dat niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden waaraan na de inmiddels verstreken periode van vier jaren de door de vrouw gestelde verstrekkende gevolgen kunnen worden toegeschreven. Als achtergrond bij deze overwegingen van het hof geldt bovendien dat het door de klacht aangehaalde psychologische onderzoek – zoals ook de rechtbank in rov. 2.9 al had vastgesteld – alleen bestaat uit en is gebaseerd op door de vrouw verstrekte informatie, dat het hier een advies betreft van de behandelend psycholoog ter zake de behandeling van de vrouw en dat dit onderzoek ten slotte klaarblijkelijk niet is geschreven met het oog op (de gevolgen bij) een enkele erkenning van het kind door de man, maar met het oog erop dat met de rechtszaak de vrouw het risico loopt “het kind door haar ex op te laten voeden”. Mede tegen deze achtergrond en in aanmerking nemend dat het hof voor zijn beslissing blijkens rov. 5.2 niet slechts de gevoelens van de vrouw van belang heeft geacht, maar juist ook de vraag of die zijn terug te voeren op concrete gedragingen van de man als gevolg waarvan de in art. 1:204 lid 3 BW vermelde risico’s reëel zijn en zich in dit geval zullen voordoen, kan het feit dat het hof daarbij genoemd advies van de psycholoog niet van doorslaggevend belang heeft geacht (ook) niet (zonder meer) als onbegrijpelijk (of onvoldoende gemotiveerd) worden aangemerkt. Tegen genoemde motivering van het hof (of de rechtsopvatting waarop deze is gegrond) wordt niet opgekomen. In het algemeen kan echter nog worden opgemerkt dat de gevoelens van de vrouw, haar ervaringen met gebeurtenissen uit het verleden en haar verhouding tot de man, hoe heftig ook, weliswaar (enige) invloed op het kind zullen althans kunnen hebben, maar daarmee op zichzelf nog niet vaststaat dat de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind worden geschaad of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. Ook is met het bestaan van dergelijke gevoelens in het algemeen nog niet de vraag beantwoord of deze gevoelens door de enkele (dreigende) erkenning van het kind door de man – zonder dat daarmee nog iets is gezegd over enig contact of omgang tussen man en kind – worden veroorzaakt of verergerd. 
       	Ten aanzien van de ( onder 1.2 ) aangehaalde reactie van de psycholoog op het rapport van de RvdK, geldt voorts nog dat de klacht niet aangeeft waar deze reactie te vinden is, en ook in die zin derhalve niet aan de eisen voldoet. Deze reactie maakt ook voor zover ik zo snel kan zien geen onderdeel uit van het dossier, althans niet van het dossier dat in cassatie is overgelegd. Als gezegd dient de klacht dit aan te geven, bij gebreke waarvan deze reeds niet kan slagen. Inhoudelijk merk ik evenwel nog op dat bedoelde reactie gaat over het opgroeien van het kind zonder of met (geforceerde) kennis van een ouder, en over omgang.  De enkele erkenning van het kind door de man impliceert echter nog geen (geforceerde) kennisgeving van het vaderschap aan het kind, en ook geen omgang. De klacht erkent dat deze reactie niet gaat over erkenning, maar stelt dat er ook geen nadere vragen aan de psycholoog zijn gesteld met betrekking tot de erkenning. Volgens de klacht kan een en ander niet los gezien worden van elkaar. Niet valt in te zien dat als geen vragen zijn gesteld over erkenning, de reactie iets zinvols kan zeggen over een enkele erkenning zonder kennisgeving of omgang. Dat een en ander los gezien kan (en moet) worden van elkaar, blijkt al uit het feit dat erkenning ook zonder kennisgeving of omgang kan plaatsvinden. Daarmee mist de reactie derhalve relevantie en hoefde het hof er niet op in te gaan.  
       	In het citaat van de bijzondere curator dat ( onder 1.3 ) is opgenomen, geeft deze aan dat hij het lastig vindt om te zeggen of erkenning wel of niet in het belang van het kind is en hij onvoldoende actuele en objectieve informatie heeft. Het advies van de psycholoog is gedateerd en er mist een aanvullende verklaring van de psycholoog waaruit blijkt dat hij weet wat erkenning inhoudt en dat op die manier is meegewogen in zijn advies, aldus de curator. Hij kan zich voorstellen dat er daarom misschien een aanvullend advies aan de RvdK wordt gevraagd. Ook geeft hij aan dat moeilijk objectief is vast te stellen wat de situatie is, (ook) omdat de vrouw niet ter zitting is. Volgens hem is het de plicht van de rechter om te onderzoeken wat mogelijk is. Hij suggereert nog een onderzoek door een forensisch psycholoog als alternatief. Het hof heeft echter kennelijk geoordeeld dat het wel degelijk over voldoende informatie beschikte om een beslissing te nemen op het punt van de erkenning; dat is ook aan het hof om te beoordelen. De opvatting van de bijzondere curator hoeft het daarbij niet te volgen, en een situatie als bedoeld in art. 810a Rv. doet zich hier niet voor. Het hof heeft, als gezegd, voor zijn beslissing blijkens rov. 5.2 niet slechts de gevoelens van de vrouw van belang geacht, maar juist ook de vraag of die zijn terug te voeren op concrete gedragingen van de man als gevolg waarvan de in art. 1:204 lid 3 BW vermelde risico’s reëel zijn en zich in dit geval zullen voordoen. Een rapport van een psycholoog of de RvdK zal over het bestaan van dergelijke concrete gedragingen geen uitsluitsel kunnen geven, zodat het advies daartoe van de bijzondere curator in zoverre relevantie mist en het hof hierop niet nadrukkelijk hoefde in te gaan. Ik verwijs hier ook nog naar de algemene opmerkingen die ik over deze kwestie maakte aan het slot van de bespreking van de klacht onder 1.1 hierboven. Ten slotte heeft het hof in rov. 5.3 uitgebreid gemotiveerd waarom het de vervangende toestemming tot erkenning niet aanhoudt in afwachting van nadere informatie, en waarom het de door de moeder gestelde belemmeringen, evenals de RvdK, niet zodanig acht dat vanuit het belang van het kind een contra-indicatie bestaat voor erkenning door de man. Daarop gaat de klacht in het geheel niet in. In zoverre mist de klacht dat het hof op het advies van de bijzondere curator niet ingaat bovendien feitelijke grondslag.  
       
         Onder 1.4  wordt niet aangegeven dat het hof het belang van het kind als eerste overweging heeft miskend, of op welke wijze dat zou zijn gedaan. Mijns inziens heeft het hof dat ook geenszins gedaan. Het heeft in rov. 5.3 ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning juist aan het belang van het kind om (op termijn) statusvoorlichting te krijgen – die op dat moment nog geheel achterwege is gebleven – en een plek voor de man in haar leven, een groter belang gehecht dan aan de belemmeringen bij de vrouw op dit punt en om professionele hulpverlening te aanvaarden en aan haar eigen problematiek te werken. Ook heeft het hof nadrukkelijk overwogen dat het kind een goed ontwikkeld en weerbaar meisje is en er naar het oordeel van het hof geen contra-indicatie bestaat voor erkenning door de man. Ten aanzien van de invloed die een erkenning zal althans kan hebben op verzoeksters situatie en daarmee ook op die van het kind, verwijs ik nogmaals naar de algemene opmerkingen die ik over deze kwestie maakte aan het slot van de bespreking van de klacht onder 1.1 hierboven. 
     
     
     4.	 Onder II  wordt geklaagd over de overwegingen van het hof in rov. 5.3. Die zijn volgens de klacht, gelet op alle informatie die voorhanden is alsmede het advies van de bijzondere curator in het belang van het kind alsmede de bagatelliserende en incriminerende uitlatingen van de man zelf ter zitting, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. De klacht wordt ( onder 2.1 ) toegelicht met een aantal citaten van de man ter zitting, die volgens de klacht zouden afdoen aan de overweging van het hof in rov. 5.3 dat het ter zitting van de man het beeld heeft gekregen van een meewerkende, gemotiveerde en vriendelijke man. Die goede indruk is een subjectieve beoordeling waarvan het de vraag is of die maatgevend moet zijn in een zo belangrijke beslissing als het hof in deze zaak heeft genomen.  Onder 2.2  geeft de klacht als eigen oordeel dat voor statusvoorlichting in gevallen als dit meer tijd moet worden ingeruimd en dat het uitermate belangrijk is dat gedegen onderzoek wordt gedaan en er maar niet te gemakkelijk van wordt uitgegaan dat de vrouw alles maar opzij moet zetten om de man een plek in het leven van hun beider dochter te laten krijgen. Aan de kant van de man zal wat moeten worden gedaan om vertrouwen te kweken, aldus de klacht. De klacht haalt hier het advies van de psycholoog nogmaals aan en wijst erop dat dit niet is opgevolgd.  Onder 2.3  wordt nogmaals gewezen op het advies van de bijzondere curator om nadere informatie aan de psychologen te vragen dan wel een forensisch psychologisch onderzoek te gelasten. Volgens de klacht is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof zonder nader advies de beschikking tot verlening van vervangende toestemming voor de erkenning heeft bekrachtigd. 
     
       	Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen, omdat slechts wordt aangegeven  dat  het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, maar niet aangeeft  waarom  dat het geval is, anders dan door vooral een eigen oordeel over en eigen belangenafweging in de zaak naar voren te brengen en te wijzen op niet opgevolgde adviezen. Een eigen oordeel of advies, van wie ook, maakt als gezegd op zichzelf het aan het hof voorbehouden oordeel echter nog niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voorts houdt het slechts een herhaling van zetten in, die hiervoor al zijn besproken.  
       Ten aanzien van de ( onder 2.1 ) geciteerde uitlatingen van de man – waaronder dat hij de vrouw niet heeft gezien en dat ook niet wil, omdat dat een drama zal zijn voor het kind, dat de vrouw liegt over zijn persoonlijke situatie, en dat zij niet zo gek moet doen, omdat dat niet nodig is en hij geen kind gaat afpakken – voeg ik nog toe dat deze uiting geven aan zijn visie op het geheel. Niet valt in te zien hoe die zouden afdoen aan het beeld van een gemotiveerde en vriendelijke man dat bij het hof ter zitting is ontstaan. Als bagatelliserend of incriminerend zou ik ze ook niet willen kwalificeren, althans niet in zo ernstige mate, dat dit aan het oordeel van het hof in rov. 5.3 afbreuk zou kunnen doen. De goede indruk bij het hof van de man is overigens voor zijn oordeel niet maatgevend geweest. Het hof sluit hiermee slechts aan op de ervaringen van de hulpverlener die de man heeft geaccepteerd en is voorts ook ingebed in nog vele overwegingen over verschillende aspecten die het hof van belang heeft geacht. 
     
     
     5. De klacht  onder III  is gericht tegen rov. 5.10 en 5.11. Die hebben betrekking op het verzoek van de man om een informatieregeling met betrekking tot het kind. Het hof beslist hier dat er aanleiding bestaat om een definitieve beslissing op het verzoek van de man aan te houden en de RvdK te vragen hieromtrent nader te adviseren. Het hof bepaalt wel al een voorlopige informatieregeling in die zin dat de vrouw, zo nodig door tussenkomst van derden, de man éénmaal per zes maanden – te beginnen met maart 2019 – schriftelijk (ten minste op half A4 formaat) informeert over de ontwikkeling en gezondheid van het kind, onder bijvoeging van recente foto’s. Geklaagd wordt dat deze beslissing gelet op al hetgeen is aangevoerd en uit de stukken blijkt, onjuist althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. De toelichting op deze klacht bestaat eruit dat ( onder 3.1 ) erop wordt gewezen dat de RvdK in haar advies schrijft dat het opleggen van een informatieregeling aan de moeder nog niet aan de orde is. Dat er desalniettemin door het hof kennelijk “geëxperimenteerd” gaat worden met een voorlopige informatieregeling, is volgens de klacht voor verzoekster volstrekt onbegrijpelijk.  Onder 3.2  worden nog enkele zeer feitelijke stellingen (en bewijsstukken) van de vrouw aangehaald, die op zichzelf niet veelzeggend zijn en waarbij geen enkele relatie wordt gelegd met (de eventuele onjuistheid of onbegrijpelijkheid van) het oordeel van het hof.  Onder 3.3  wordt ten slotte geklaagd dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat een voorlopige informatieregeling aan de orde is geweest. Mede gelet op het advies van de bijzondere curator om nader onderzoek te doen met betrekking tot de erkenning en het belang van het kind – dat wel eens de toepassing van de uitzondering van art. 377b lid 2 BW noodzakelijk zou kunnen maken – was er ook geen reden om al een voorlopige informatieregeling vast te stellen. Dat zal de noodzakelijke rust voor moeder en kind verstoren. Naar het oordeel van verzoekster zal er toch echt meer informatie van deskundigen moeten zijn om zulke klemmende beslissingen (met veel impact) te nemen, die heel gemakkelijk in strijd met de belangen van het kind kunnen zijn. 
     
       	Ook deze klacht voldoet (volstrekt) niet aan de daaraan te stellen eisen. Ik verwijs verder naar mijn eerdere opmerkingen over het niet opvolgen van adviezen. Ook wijs ik er nog maar even op dat het er in cassatie niet om gaat dat een beslissing voor verzoekster onbegrijpelijk is (dat zal overigens in het overgrote deel van de in het nadeel van verzoekers in cassatie uitvallende beslissingen het geval zijn), maar of een beslissing naar inhoud en motivering in het algemeen (juridisch) onbegrijpelijk is. 
       Ten aanzien van het ( onder 3.1 ) aangehaalde advies van de RvdK merk ik nog op dat dit onderzoek uit eind 2017 stamt en op de aangehaalde plaats slechts vermeldt dat de RvdK,  indien een traject via een jeugdbeschermingsmaatregel wordt ingezet , het opleggen van een informatieregeling aan de moeder  nu nog niet  aan de orde acht,  aangezien het in eerste instantie aan de ouders zelf is om hierover met behulp van de hulpverlening/gezinsvoogd afspraken te maken . Een jeugdbeschermingsmaatregel is echter niet ingezet en tot aan de beschikking van het hof is bovendien alweer ruim een jaar verstreken zonder dat enige afspraak is gemaakt. Het advies van de RvdK heeft daarmee (nog) slechts beperkte relevantie. Overigens is mijns inziens van een ‘experiment’ (met kennelijke negatieve connotatie) geen enkele sprake. Daarbij kan ook worden gewezen op de zeer bescheiden inhoud (en derhalve impact) van de – voorlopige – informatieregeling. 
       Met betrekking tot het  onder 3.3  aangevoerde, vermeld ik nog slechts dat het advies van de curator om nader onderzoek te doen – zoals ook de klacht zelf vermeldt – betrekking had op de erkenning. 
     
     
     6. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat het cassatiemiddel slechts de feitelijke beoordeling die aan het hof is voorbehouden, opnieuw aan de kaak wil stellen, en aldus om een feitelijke herbeoordeling vraagt. Daarvoor is in cassatie echter geen plaats. 
     
     7. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar cassatieberoep op de voet van art. 80a lid 1 RO. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
   
   A-G