ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:182

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:182 Parket bij de Hoge Raad , 12-01-2021 / 17/04928

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-01-12

Zaaknummer: 17/04928

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:182

---

Ontbrekende pleitnota. De ttz. in h.b. overgelegde pleitnota ontbreekt bij de aan de HR gezonden stukken. N.a.v. een door de raadsman o.g.v. art. 4.3.6.3 Procesreglement HR gedaan verzoek is bij het hof nadere informatie ingewonnen. O.g.v. die informatie moet worden aangenomen dat die pleitnota niet meer beschikbaar zal komen. Dit onherstelbare verzuim brengt nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak mee. Volgt vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 17/04928  
       
         Zitting 		12 januari 2021  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       D.J.C. Aben 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 26 september 2017 de verdachte wegens feit 1 “ medeplegen van het feitelijke leiding geven aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, door een rechtspersoon begaan, meermalen gepleegd ”, feit 2 “ medeplegen van valsheid in geschrift ” en feit 3 “ medeplegen van oplichting ” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. 
     
     2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur in totaal vijf middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het  vijfde middel  klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2017 nietig is, aangezien de door de raadsman bij die gelegenheid aan het hof overgelegde pleitnotities zich niet (meer) bij de stukken bevinden. Ik zal het middel verbeterd lezen in de zin dat het klaagt over het ontbreken van de pleitnotities die op de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2017 zijn overgelegd. 
     
     4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2017 is aldaar door de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities die door hem aan het hof zijn overgelegd.  
     
     5. De in dit proces-verbaal vermelde pleitnotities ontbreken bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Overeenkomstig het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden heeft de raadsman van de verdachte bij faxbericht van 7 januari 2019 tijdig aan de rolraadsheer verzocht alsnog in het bezit te worden gesteld van een afschrift van de pleitnotities die volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zijn overgelegd. Desgevraagd heeft de voorzitter van de betrokken strafkamer van het hof bij brief van 24 januari 2019 de Hoge Raad bericht dat deze pleitnotities niet meer kunnen worden aangeleverd. 
     
     6. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Het proces-verbaal van de terechtzitting is de (enige) kenbron van verzoeken die de verdediging ter terechtzitting heeft gedaan, van verweren die de verdediging ter terechtzitting heeft gevoerd en van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die de verdediging aldaar heeft ingenomen.  Bij de beantwoording van de vraag of ter terechtzitting door of namens de verdachte een verzoek is gedaan, een verweer is gevoerd of een standpunt is ingenomen, is dus beslissend wat daarover is opgetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting. Ingeval het proces-verbaal van de terechtzitting daartoe verwijst naar de op die zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, geldt deze regel dus eveneens voor de pleitnota, die dan immers geacht wordt onderdeel te zijn van het proces-verbaal van de terechtzitting. Het proces-verbaal van de terechtzitting en de pleitnota – indien en voor zover het proces-verbaal daarnaar verwijst – verschaffen daarmee de feitelijke grondslag voor een cassatiemiddel over het niet (genoegzaam) responderen op een verzoek, op een verweer of op een standpunt waarvan ingevolge artikel 359 lid 2 Sv slechts gemotiveerd mag worden afgeweken. 
     
     7. Er kunnen zich gevallen voordoen waarin een pleitnota in het ongerede is geraakt en dit verzuim volgens bij het hof ingewonnen informatie onherstelbaar is. Indien als gevolg daarvan in cassatie niet valt na te gaan of ter terechtzitting in hoger beroep verzoeken zijn gedaan, verweren zijn gevoerd of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht, is dit zozeer in strijd met de behoorlijke procesorde dat het – naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad – de nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt. 
     
     8. Op grond van deze vaste rechtspraak slaagt het middel. 
     
     9. Ten overvloede wil ik de Hoge Raad wijzen op het volgende. In de jurisprudentie van de Hoge Raad valt toch nog wel een zekere nuancering van deze, onder 7 weergegeven hoofdregel te bespeuren. In HR 13 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8903, overwoog de Hoge Raad bijvoorbeeld dat cassatie achterwege kon blijven ondanks het ontbreken (onder de processtukken) van een door de raadsman ter terechtzitting overgelegd schriftelijk stuk. De Hoge Raad overwoog: 
     
       
        “ In het onderhavige geval kan cassatie achterwege blijven, in aanmerking genomen dat: 
       
         - het proces-verbaal van 23 juni 2000 verscheidene beslissingen van het Hof inhoudt die geacht moeten worden te zijn gegeven op verzoek van de raadsman, gedaan aan de hand van het in het ongerede geraakte schriftelijk stuk; 
       
       
         - het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 juni 2000 noch de processen-verbaal van daarop volgende terechtzittingen inhouden, dat de verdediging heeft geklaagd over het uitblijven van een beslissing van het Hof op een door de raadsman ter terechtzitting van 23 juni 2000 aan de hand van dit stuk gevoerd verweer of gedaan verzoek en ook in cassatie niet wordt geklaagd over de onvolledigheid of onjuistheid van de beslissingen, terwijl mr. Hamer zowel op na 23 juni 2000 gehouden terechtzittingen in hoger beroep waarop de zaak inhoudelijk is behandeld als in cassatie als raadsman is opgetreden. 
       
       
       
         Onder deze omstandigheden moet er in cassatie van worden uitgegaan dat het Hof geen verweren of verzoeken die een uitdrukkelijk antwoord behoefden onbeantwoord heeft gelaten, zodat zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet valt in te zien in welk concreet belang de verdachte door het verzuim is geschaad .” 
     
     10. Hoewel de voorliggende zaak niet helemaal vergelijkbaar is met de gevallen die aan de orde waren in de hiervoor genoemde jurisprudentie, wijs ik erop dat ook in de voorliggende zaak niet geheel onverdedigbaar is dat cassatie achterwege kan blijven wegens gebrek aan enig rechtens te respecteren belang bij de vernietiging van het bestreden arrest en bij een herbeoordeling van de zaak.  
     
     11. Als concreet belang bij cassatie is in de toelichting op het middel slechts de noodzaak van  controle  genoemd. Echter, zonder dat daarover in cassatie wordt geklaagd, zal de Hoge Raad in de regel niet controleren of het hof niet, dan wel onbegrijpelijk of onvolledig heeft gereageerd op een ter terechtzitting gedaan verzoek, een gevoerd verweer of een aldaar ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.  Met andere woorden, de controletaak rust in eerste instantie op de cassatieadvocaat. 
     
     12. De steller van het middel is zelf op de beide terechtzittingen in hoger beroep als raadsman opgetreden. Bij gebrek aan zijn mededeling van het tegendeel, mag dus worden aangenomen (1) dat hij beschikt over de pleitnota, en in elk geval (2) dat hij op de hoogte is van (eventueel) door hem in hoger beroep gedane verzoeken, gevoerde verweren en/of ingenomen standpunten waarvan (alleen) de pleitnota blijk geeft. In cassatie heeft hij echter niet geklaagd over een verzuim om te reageren op een ter terechtzitting gedaan verzoek, een aldaar gevoerd verweer of een aldaar ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De eerste drie middelen komen met (uitsluitend) motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaring van de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten. Het vierde middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.  
     
     13. Onder deze omstandigheden is dus niet onverdedigbaar dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat het hof geen responsieplichtige verzoeken, verweren of standpunten onbeantwoord heeft gelaten. Daardoor kan ook het standpunt worden verdedigd dat niet valt in te zien in welk concreet belang de verdachte is geschaad vanwege het enkele ontbreken van de pleitnota onder de processtukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden.  
     
     14. Niettemin, als de Hoge Raad vasthoudt aan de onder 7 weergegeven hoofdregel, en dat verwacht ik, dan slaagt het middel en behoeven de overige middelen geen bespreking. Mocht de Hoge Raad daarentegen oordelen dat het vijfde middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie hoeft te leiden, dan ben ik uiteraard bereid om aanvullend te concluderen. 
     
     15. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. De redelijke termijn in cassatie zal derhalve worden overschreden. Na terugwijzing kan dit tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak bij het hof aan de orde worden gesteld. 
     
     16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
   
   AG 
   
      Bij brief van 30 januari 2019 heeft de rolraadsheer een nadere termijn tot en met 6 februari 2019 verleend voor het wijzigen of aanvullen van de ingediende schriftuur dan wel één of meerdere middelen in te trekken. Bij brief van 30 januari 2019 heeft de steller van het middel het vijfde, bij aanvullende schriftuur van 10 januari 2019 voorgestelde, middel gewijzigd. 
   
   
      Het vijfde middel klaagt dat “ ontbreken bij de stukken de schriftelijke pleitnotities van de raadsman die volgens bladzijde 5 van het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 september 2017 door hem aan het hof zijn overgelegd ”. Nu op 26 september 2017 de uitspraak heeft plaatsgevonden en het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2017 op p. 5 inhoudt dat de raadsman aldaar het woord heeft gevoerd “ aan de hand van zijn pleitnotities, die door hem aan het hof worden overgelegd ”, ga ik ervan uit dat de in het middel genoemde datum van 26 september 2017 een kennelijke misslag betreft die gelezen moet worden als 12 september 2017. 
   
   
      HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1993,  NJ  2006/219. 
   
   
      A.J.A. van Dorst,  Cassatie in strafzaken , Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 175-176, 184. 
   
   
      Vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8142; HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1766; HR 19 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:80; HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:737; HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:556; HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1964. 
   
   
      Vgl. ook HR 18 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7366, en de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg (ECLI:NL:PHR:2013:2054) voorafgaand aan HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:229. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.  
   
   
      Zie HR 11 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2288, waarin in cassatie  niet  werd geklaagd over het ontbreken van de pleitnota (opgesteld door een kantoorgenoot van de cassatieadvocaat), waarin in cassatie wél werd geklaagd over de onbegrijpelijkheid van een respons op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (naar mag worden aangenomen: opgenomen in de pleitnota), en waarin mijn ambtgenoot Bleichrodt voorstelde om aan het ontbreken van de pleitnota voorbij te gaan op de grond dat de inhoud van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt naar zijn oordeel genoegzaam kon worden afgeleid uit het proces-verbaal ter terechtzitting. HR: art. 81 lid 1 RO. Evenzo in de samenhangende zaak: HR 11 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2293. 
   
   
      Zie – ook met betrekking tot het vierde middel dat klaagt over schending van de inzendingstermijn – HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,  NJ  2008/358, rov. 3.5.3.