ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE5299

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE5299 Parket bij de Hoge Raad , 06-12-2002 / 37072

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-12-06

Zaaknummer: 37072

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE5299

---

-

Nr. 37.072 
       mr P.J. Wattel 
       Derde Kamer A 
       Vennootschapsbelasting 1991 
       11 juni 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       X BV 
       tegen 
       de staatssecretaris van Financiën  
     
     
     1 Inleiding 
     
     1.1 Deze procedure gaat over de aftrekbaarheid van rente op een schuld, ontstaan bij het binnengroeps verhangen van groepsvennootschappen, ter zake waarvan de schuldvordering in handen komt van een 21 maanden later naar Curaçao verplaatste groepsvennootschap.  
     
     1.2 Deze procedure betreft de debiteur. Ik concludeer heden eveneens in de onder nr. 37.073 bij u aanhangige, maar een ander probleem (grensoverschrijdende fiscale eenheid) betreffende zaak over hetzelfde jaar van de crediteur (B BV), zulks mede omdat het Hof heeft overwogen (r.o. 2.2) dat de stukken die door partijen in de andere zaak zijn overgelegd, ook geacht worden in de onderhavige zaak te zijn overgelegd, en hetgeen door partijen in die andere zaak overigens is aangevoerd, ook geacht wordt in de onderhavige zaak te zijn aangevoerd.  
     
     2 Feiten en loop van het geding 
     
     2.1 X BV (de belanghebbende) is opgericht op 22 november 1989.(1) Vanaf de oprichting werden alle aandelen gehouden door C NV, opgericht naar Antilliaans recht en gevestigd op Sint Maarten, waarvan D enig aandeelhouder was. D was tevens, als enig aandeelhouder van N BV, middellijk houder van alle aandelen in B BV. D was dus indirect enig aandeelhouder van zowel de belanghebbende als B BV. 
     
     2.2 De belanghebbende heeft op 29 december 1989 van B BV de aandelen gekocht in vijf dochtermaatschappijen van B BV die, kort gezegd, flexibele arbeid van hoog opgeleide technici verkochten (hierna te noemen: de K-vennootschappen). Door deze transactie zijn de K-vennootschappen verhangen van de "B BV-poot" naar de "K-poot" van de door D beheerste groep vennootschappen. Per 1 januari 1990 zijn de K-vennootschappen gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de belanghebbende.  
     
     2.3 De belanghebbende is het voor de aankoop van de K-vennootschappen benodigde bedrag schuldig gebleven aan B BV voor een periode van vijf jaar, behoudens verlenging, tegen een rente gelijk aan het promessedisconto van De Nederlandsche Bank plus twee punten. De overeenkomst van geldlening voorziet in de mogelijkheid van boetevrije aflossing. Tot zekerheid heeft B BV pandrecht verkregen op de aandelen in de K-vennootschappen; het stemrecht bleef bij de belanghebbende. 
     
     2.4 De belanghebbende heeft in 1990, 1991 en 1992 steeds tien procent van haar oorspronkelijke schuld afgelost, in 1993 twintig procent en het restant in 1994. De rente voor 1991 (het litigieuze jaar) bedraagt ƒ 2 067 397, waarvan ƒ 518 569 ziet op het tijdvak 1 oktober 1991 (de datum van verplaatsing B BV naar Curaçao) tot en met 31 december 1991. 
     
     2.5 B BV was ten tijde van de verkoop van de aandelen in de K-vennootschappen tevens aandeelhouder in een groep vennootschappen wier bedrijven bestonden uit ingenieursadviesbureaus (hierna: de L-vennootschappen). De aandelen daarin zijn op 30 september 1991 door B BV overgedragen aan een dochtermaatschappij van B BV (M BV).  
     
     2.6 De leiding van de L-vennootschappen en de K-vennootschappen berustte bij D. N BV, waarvan D enig directeur en aandeelhouder was, was directeur van B BV, die op haar beurt de directie voerde over zowel de belanghebbende als M BV. Van 1 december 1992 tot 1 juni 1994 was D op persoonlijke titel directeur van B BV en M BV. 
     
     2.7 Op 1 oktober 1991 is de leiding van B BV verplaatst naar Curaçao, Nederlandse Antillen. Op die datum is N BV afgetreden als directeur van B BV en zijn twee locale directeuren benoemd. Voor de winstbelastingheffing op de Antillen is B BV een zogenoemde off shore-vennootschap: voor de door haar genoten rente-inkomsten geldt het verlaagde tarief van artikel 14/14a van de Landsverordening op de Winstbelasting 1940. De fiscale eenheid tussen B BV en haar dochtervennootschappen is niet verbroken. 
     
     2.8 Bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting 1991 van de belanghebbende heeft het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur) de door de belanghebbende aan B BV verschuldigde rente op de in 2.3 vermelde lening niet in aftrek toegelaten voor zover zij betrekking heeft op de periode vanaf 1 oktober 1991 (de datum van verplaatsing van de leiding van B BV naar Curaçao). Hij heeft daarom het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag met ƒ 518.569 verhoogd tot ƒ 7.685.897. 
     
     2.9 Belanghebbende bezwaar tegen deze correctie is afgewezen door de Inspecteur. Diens daartoe strekkende uitspraak is door het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna : het Hof) bevestigd.(2) 
     
     3 De bestreden uitspraak 
     
     3.1 Tussen de partijen was voor het Hof in geschil of de Inspecteur terecht het bedrag ad ƒ 518.569 aan door de belanghebbende aan B BV betaalde rente niet in aftrek heeft toegelaten.  
     
     3.2 Het Hof heeft overwogen dat de overdracht van de K-vennootschappen door B BV aan de belanghebbende geen wezenlijke verandering heeft gebracht in het belang of de zeggenschap van D binnen de door hem beheerste groep vennootschappen. Het heeft voorts overwogen dat de door B BV aan de belanghebbende verstrekte lening er niet toe strekte bij te dragen aan de financiering van de onderneming van de belanghebbende, dat de daarop verschuldigde rente aldus geen verband hield met de uitoefening van die onderneming, maar dat de rente als gevolg van het bestaan van de fiscale eenheid wel ten laste van de winst van die onderneming zou komen.  
     
     3.2 Volgens het Hof was sprake van een samenstel van rechtshandelingen die dienden tot het totstandbrengen van een structuur waarin op fiscaal zo voordelig mogelijke wijze ten behoeve van de uiteindelijke aandeelhouder (D dus) vermogensbestanddelen zouden worden afgezonderd, en dat onderdeel van dit plan was het verplaatsen van de werkelijke zetel van B BV naar een jurisdictie waar rente-inkomsten tegen een laag tarief worden belast. Dat over die verplaatsing op het tijdstip van de overdracht nog geen volledige zekerheid bestond, is daarbij volgens het Hof niet van belang.  
     
     3.3 Het Hof heeft overwogen dat het door de belanghebbende aangevoerde zakelijke motief voor de handelingen - afzondering van de uitzendpoot van de ingenieursadviespoot van de groep ter voorkoming van mogelijke opgetrokken wenkbrauwen bij (potentiële) clientèle - van ondergeschikt belang was ten opzichte van het antifiscale motief. Uit het geheel van feiten en omstandigheden heeft het Hof afgeleid dat het samenstel was gericht op het verijdelen van de heffing van vennootschapsbelasting, zij het op termijn, nadat de reorganisatie tot uitvoering was gebracht. Het heeft daarbij overwogen dat de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekte ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, niet uitsluit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Het Hof heeft voorts overwogen dat, nu het aangaan van een schuld door de belanghebbende onderdeel was van het plan, terwijl zulks voor het bereiken van de beoogde herstructurering niet noodzakelijk was, strijd is ontstaan met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.  
     
     3.4 Het Hof heeft tenslotte overwogen dat de genoemde strijd zich niet voordoet zolang de rente-inkomsten in Nederland aan belastingheffing zijn onderworpen of aan een buitenlandse heffing die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken. Volgens het Hof voldoet de belastingheffing waaraan de rentebate op de Antillen is onderworpen niet aan deze voorwaarde, hetgeen door de belanghebbende op zichzelf niet wordt bestreden.  
     
     4 Het geding in cassatie 
     
     4.1 De belanghebbende stelt in cassatie drie middelen voor, die door de Staatssecretaris in een verweerschrift worden bestreden. De belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door mr. J.H. Asbreuk. Namens de Staatssecretaris is geen pro forma pleidooi gevoerd. 
     
     
       4.2 Het eerste middel bestrijdt het oordeel van het Hof: 
       "dat aan de rechtshandelingen motieven ten grondslag hebben gelegen die waren gericht op het verijdelen van de heffing van vennootschapsbelasting, zij het op termijn nadat de reorganisatie verder tot uitvoering was gebracht" 
     
     
     met een betoog dat erop neer komt dat er geen verband bestond tussen de reorganisatie en de verplaatsing van belanghebbendes leiding naar de Antillen (het plan waarvoor eerst later opgevat is), zodat ook niet gesproken kan worden van een samenstel van handelingen, laat staan van rechtshandelingen, waarmee belastingverijdeling beoogd zou zijn. Bij pleidooi heeft de belanghebbende zich voorts beroepen op HR 1 oktober 2000, BNB 2001/121 (inzake art. 34, lid 2, BRK), stellende dat het Hof had moeten onderzoeken of B BV's zetel ook zou zijn verplaatst bij afwezigheid van belastingverijdelingsmotieven. 
     
     
       4.3 Het tweede middel bestrijdt het volgende oordeel van het Hof:  
       "Nu het aangaan van een lening door belanghebbende onderdeel was van dit geheel van rechtshandelingen, terwijl voorts deze lening voor het bereiken van de beoogde herstructurering niet noodzakelijk was, is zij hiermee in strijd gekomen met doel en strekking van de Wet. Deze strijdigheid doet zich niet voor, zolang de rente-inkomsten in Nederland aan belastingheffing zijn onderworpen of aan een buitenlandse heffing die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken. De belastingheffing waaraan de rentebate in de Nederlandse Antillen is onderworpen, voldoet, naar door belanghebbende niet wordt bestreden, niet aan deze voorwaarde"  
     
     
     met een betoog dat erop neerkomt dat wèl sprake is van een compenserende heffing nu de crediteur gedurende een groot deel van de looptijd van de lening in Nederland was gevestigd en de gemiddelde belastingdruk op de rente gedurende de looptijd van de lening 16,67% beliep, hetgeen "redelijk" is. Voorts wordt met motiveringsklachten bestreden 's Hofs oordeel dat de schuldverhouding niet noodzakelijk was. 
     
     
       4.3 Het derde middel bestrijdt het oordeel van het Hof: 
       "dat de Inspecteur met recht de rente-aftrek vanaf de dag waarop B BV haar fiscale zetel heeft verplaatst naar de Nederlands Antillen heeft geweigerd" 
     
     
     met verwijzing naar de toelichtingen bij de eerste twee middelen. 
     
     5 Algemene opmerkingen 
     
     
       5.1 Onderdeel 3 van mijn conclusie van 26 juni 2001 voor HR 8 februari 2002, BNB 2002/118 met noot G.T.K. Meussen,(3) behelst een overzicht van de jurisprudentie over de toepassing van fraus legis bij binnengroepse aandelenoverdracht. Ik leidde uit die jurisprudentie af dat bij een interne schuldgefinancierde verhanging rente-aftrek kan worden geweigerd indien: 
       (i) het samenstel van rechtshandelingen geen zakelijk doel dient, althans in dat samenstel antifiscale rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van dat doel niet noodzakelijk zijn en die zouden leiden tot een willekeurige en potentieel voortdurende verijdeling van de belastingheffing. Aanwijzingen dat zulks het geval is, vormen de omstandigheden dat de zeggenschap in en de gerechtigdheid tot de reserves van de verhangen vennootschap wezenlijk ongewijzigd blijven en de gecreëerde schuldverhouding bedrijfseconomisch zinloos is en eerder een kunstgreep is;  
       (ii) de renteaftrek zou leiden tot strijd met doel en strekking van de wet doordat de grondslag van heffing min of meer discretionair door de belastingplichtige zelf bepaald wordt. Daarvan is geen sprake indien de rente (al dan niet middellijk) is belast met (a) Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting, ongeacht of die rente wegvalt tegen compensabele verliezen, mits die verliezen (middellijk) ten laste van de (aandeelhouder van de) crediteur zijn gekomen, of (b) een buitenlandse belasting naar de winst of het inkomen die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ongeacht of daadwerkelijk belasting betaald wordt, mits de buitenlandse heffingsgrondslag c.q. betaalpositie niet wezenlijk beïnvloed is door belastingverijdelende kunstgrepen. 
     
     
     5.2 U stelde voorop dat de vraag of de in het buitenland over de rente geheven belasting (in dat geval de 10% heffing van het Ierse regime voor International Finance Service Centres) naar Nederlandse maatstaven redelijk is, in beginsel moet worden beoordeeld naar de maatstaven die gelden in het jaar waaraan de rente moet worden toegerekend (in dat geval 1989). Niettemin betrok u het op 1 januari 1997 in werking getreden Nederlandse regime voor concernfinancieringsmaatschappijen (art. 15b Wet Vpb 1969) in uw beoordeling van de redelijkheid van de Ierse heffing over rente betaald in 1989. U oordeelde op die grond dat moest worden aangenomen dat een tarief van 7% nog als redelijke heffing geldt over rente ontvangen door buitenlandse financieringsmaatschappijen waarvan de werkzaamheden niet wezenlijk verschillen van een vennootschap die vanaf 1997 onder art. 15 b Wet Vpb 1969 zou vallen.  
     
     5.3 In casu staat vast dat de uiteindelijke zeggenschap in en gerechtigdheid tot de reserves van de verhangen vennootschappen wezenlijk ongewijzigd bij D is gebleven. Geschil bestaat over de vraag of het samenstel van handelingen meer dan bijkomstig zakelijke doelen diende en zo ja, of dan de daarvan deel uitmakende creatie van de schuldverhouding bedrijfseconomisch wel zinvol is. Niet in geschil is dat 2,4 à 3% winstbelasting geen "redelijke" heffing is naar Nederlandse maatstaven.  
     
     6 Het eerste middel: motieven en samenhang van (rechts)handelingen 
     
     
       6.1 Het middel komt er op neer dat het Hof heeft miskend dat ten tijde van de reorganisatie slechts een zakelijk en nog geen belastingverijdelingsmotief bestond, zodat niet uitgegaan kan worden van een samenhang tussen de reorganisatie en de zetelverplaatsing. 
       De reorganisatie was erop gericht om de K-vennootschappen economisch te scheiden van de L-vennootschappen. De K-vennootschappen leenden specialisten uit aan klanten van de L-vennootschappen. Om het vertrouwen van die klanten niet te schaden is tot de scheiding besloten. Zetelverplaatsing van B BV was ten tijde van de reorganisatie niet aan de orde.  
     
     
     6.2 De belanghebbende verwijt het Hof in dit verband in de eerste plaats een onjuiste rechtsopvatting, nu het aangaan van de desbetreffende rechtshandelingen tussen in Nederland gevestigde vennootschappen gekunsteld noch ongebruikelijk is.(4)  
     
     
       6.3 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof is er immers van uitgegaan dat de emigratie van B BV onderdeel van het plan was. Het heeft overwogen: 
       "6.2. Het Hof acht aannemelijk dat vorenstaande rechtshandelingen onderdeel vormden van een samenstel van rechtshandelingen die dienden tot het totstandbrengen van een structuur waarin op fiscaal zo voordelig mogelijke wijze ten behoeve van de uiteindelijke aandeelhouder vermogensbestanddelen zouden worden afgezonderd. In zoverre was het verplaatsen van de werkelijke zetel van A naar een jurisdictie waar rente-inkomsten tegen een laag tarief zouden worden belast, onderdeel van dit plan. Dat hierover op het tijdstip van de overdracht nog geen volledige zekerheid bestond, is daarbij niet van belang. (...)" 
     
     
     Daaruit volgt dat niet moet worden uitgegaan van in Nederland gevestigde vennootschappen. Bovendien heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat in de omstandigheden van de belanghebbende en B BV (100% beheersing door dezelfde natuurlijke persoon; verhanging tegen schuldigerkenning, onttrekking van de crediteur aan de Nederlandse belastingjurisdictie) het geheel van handelingen in elk geval onderdelen bevatte die, zo niet ongebruikelijk, dan toch gekunsteld waren. Dat is een feitelijk oordeel dat, gezien die omstandigheden, niet onbegrijpelijk is. 
     
     6.4 De toelichting op het middel betoogt(5) dat onbegrijpelijk zijn 's Hofs oordelen dat B BV's zetelverplaatsing onderdeel was van het plan en dat niet van belang is dat op het tijdstip van de schuldcreatie nog geen volledige zekerheid over de verplaatsing bestond. De Inspecteur heeft op blz. 5 en 6 van zijn vertoogschrift voor het Hof onder meer aangevoerd dat D - alstoen reeds woonachtig in België - zich reeds in 1988 van een Antilliaanse Holding had voorzien (O NV) en in 1992 ook AA BV naar de Antillen verplaatste, en dat uit het tijdens een bepaalde reorganisatiebespreking niet ter sprake komen van daarop volgende zetelverplaatsing niet kan worden opgemaakt dat zetelverplaatsing niet voorzien werd. Mede gezien de magerte van belanghebbendes verklaring voor de schuldcreatie, is het Hof kennelijk uit het over en weer gestelde en ter adstructie aangevoerde meer overtuigd geraakt van de juistheid van de stellingen van de Inspecteur dan van de juistheid van de stellingen van de belanghebbende. Gezien het over en weer gestelde en tot adstructie aangevoerde, is dat niet onbegrijpelijk. De genoemde oordelen zijn voor het overige voorbehouden aan de feitenrechter en geven geen blijk van een onjuiste opvatting over bewijslastverdeling. 
     
     6.5 Evenmin onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de zakelijke motieven van ondergeschikt belang waren in vergelijking met de fiscale motieven. Dit oordeel kan steunen op de door het Hof vastgestelde omstandigheden dat de uitzend- en adviesactiviteiten ook vóór de herstructurering vanuit separate vennootschappen werden ontplooid, dat de uiteindelijke gerechtigde zowel vóór als na de herstructurering D was, dat de verplaatsing van de feitelijke leiding van B BV deel uitmaakte van het plan en dat de door B BV ontvangen rente na haar verplaatsing laag belast werd, alsmede op de door de Inspecteur bij pleitnota voor het Hof aangevoerde en niet of onvoldoende weersproken(6) omstandigheden dat geen feitelijke scheiding van bevoegdheden plaatsvond en dat alle informatie met betrekking tot de zeggenschap in en het beheer over de uitzend- en adviesvennootschappen ook vóór de reorganisatie openbaar was en dus voor klanten toegankelijk, en (schijn van) belangenverstrengeling niet voorkomen werd.  
     
     6.6 In de schriftelijke toelichting voor de Hoge Raad (punten 6 en 7) betoogt de belanghebbende dat het Hof fraus legis niet had mogen toepassen zonder na te gaan of B BV ook zou zijn verplaatst bij afwezigheid van belastingverijdelingsmotieven, een en ander met verwijzing naar overwegingen uit uw arrest van 11 oktober 2000, BNB 2001/121, met conclusie Wattel en noot Van der Geld. Uw overwegingen in dat arrest hebben mijns inziens echter geen betrekking op de litigieuze situatie omdat de in die zaak toegepaste specifieke anti-ontgaansbepaling (art. 34, lid 2, tweede volzin, BRK) ziet op "kale" verplaatsing van de werkelijke leiding en op de verijdeling van heffing van dividendbelasting, terwijl het in casu gaat om de motieven voor een samenstel van (rechts)handelingen (binnengroepse verhanging en schuldcreatie in samenhang met latere zetelverplaatsing van de crediteur) en om de heffing van de vennootschapsbelasting. Ik merk voorts op dat de klacht mijns inziens feitelijke grondslag mist, nu in de overwegingen van het Hof besloten ligt ("... rechtshandelingen die dienden tot het tot standbrengen van een structuur waarin op fiscaal zo voordelig mogelijke wijze ten behoeve van de uiteindelijke aandeelhouder ....") dat het samenstel van handelingen de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting diende en niet een (combinatie van) meer dan bijkomstige niet-fiscale doeleinden. Met name kan de zetelverplaatsing van B BV niet verklaard worden - ook niet bijkomstig - uit de wens om de uitzend- en adviespoten van de groep optisch te scheiden. 
     
     6.7 Ik merk voorts op dat ook indien de reorganisatie als geheel zou zijn verricht ook los van de fiscale motieven, zulks niet noopt tot de conclusie dat van fraus legis geen sprake zou zijn. Een zakelijk doel sluit op zichzelf een willekeurige en voortdurende verijdeling van vennootschapsbelasting niet uit. Ook indien het doel van een samenstel van (rechts)handelingen zakelijk is (zoals scheiding van uitzend- en adviesactiviteiten), kan wetsontduiking aan de orde zijn indien in dat samenstel een voor dat doel onnodige en antifiscale (rechts)handeling is begrepen, zoals het creëren van een - afgezien van het fiscale motief - disfunctionele interne schuldverhouding. Dit is niet in strijd met het gegeven dat het een belastingplichtige vrijstaat om de fiscaal gunstigste weg te kiezen indien meer wegen openstaan om een zakelijk doel te bereiken (onder meer HR 13 juli 1994, BNB 1994/269 en HR 27 november 1996, BNB 1997/98, met noot Essers). Het staat hem namelijk niet vrij om zijn keuze volstrekt overwegend te laten bepalen door antifiscale overwegingen en haar te effectueren door toepassing van met doel en strekking van de wet strijdige kunstgrepen. Het Hof heeft overwogen dat in de reorganisatie een onnodige rechtshandeling is begrepen (het aangaan van de lening) die, als die voor de heffing van vennootschapsbelasting zou worden aanvaard, tot een willekeurige en voortdurende belastingverijdeling zou leiden. Die overweging draagt het oordeel dat sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, ook in de veronderstelling dat in uitgangspunt aan de reorganisatie als geheel mede meer dan bijkomstige zakelijke motieven ten grondslag hebben gelegen. 
     
     6.8 Voor zover de belanghebbende erover klaagt dat het Hof een onjuist criterium heeft toegepast door te oordelen dat het door de belanghebbende aangevoerde zakelijke motief van ondergeschikt belang was ten opzichte van de fiscale motieven, in plaats van te onderzoeken of  belastingverijdeling het doorslaggevende motief voor de rechtshandelingen was,(7) meen ik dat die klacht faalt. Indien de zakelijke motieven ondergeschikt waren aan de fiscale motieven, dan houdt dat mijns inziens in dat de fiscale motieven meer gewicht in de schaal legden en daarom de doorslag gaven.  
     
     6.9 In punt 2 van de schriftelijke toelichting voor de Hoge Raad merkt de belanghebbende op dat verplaatsing van de feitelijke leiding van een vennootschap geen rechtshandeling is en daarom geen deel kan uitmaken van een samenstel van rechtshandelingen. Daarin heeft zij gelijk. Een rechtshandeling vereist volgens art. 3:33 BW immers een op het rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Verplaatsing van de feitelijke leiding van een vennootschap is echter een feitelijke handeling, zij het met rechtsgevolgen. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat die feitelijke handeling verricht is met het oog op het rechtsgevolg: het buiten de Nederlandse heffingsmacht geraken van B BV. Dat de feitelijke verplaatsing geen rechtshandeling is en daarom geen onderdeel van een samenstel van rechtshandelingen kan zijn, kan de belanghebbende evenwel niet baten. Het Hof heeft overwogen dat de verplaatsing van B BV deel uitmaakte van hetzelfde plan waarvan ook de verhanging en de lening (wél rechtshandelingen) deel uitmaakten. Bovendien blijkt uit het semigrant-arrest (HR 11 juni 1986, BNB 1986/283, met conclusie Van Soest en noot Van Dijck) dat fraus legis ook kan worden toegepast op feitelijke handelingen, dat wil zeggen indien de strijd met doel en strekking van de wet deels afhankelijk is van een feitelijke handeling. In dat arrest ging het om de verkoop van een kapitaalpolis aan een binnenlands belastingplichtige particulier die echter op het punt stond te emigreren. Zonder de feitelijke handeling van de emigratie zou er geen strijd met doel en strekking van de wet bestaan. U oordeelde dat toepassing van richtige heffing (negeren van rechtshandelingen) tot niets zou leiden en dat fraus legis toegepast had moeten worden, ertoe leidende dat de nog-net-binnenlander gelijk gesteld zou worden met een buitenlander.  
     
     6.10 Ik meen dat het eerste middel faalt. 
     
     7 Het tweede middel: redelijke heffing; noodzaak van de lening 
     
     7.1 Dit middel bestaat blijkens zijn toelichting uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geconcludeerd tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969, nu zowel de belanghebbende als B BV ten tijde van de verhanging in Nederland gevestigd waren. Onder die omstandigheden kan volgens de belanghebbende, gelet op de arresten HR 6 september 1995, BNB 1996/4 en HR 10 maart 1993, BNB 1993/194, geen sprake zijn van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969.  
     
     
       7.2 Het middel steunt op het uitgangspunt dat de verhanging los van de verplaatsing van B BV moet worden beoordeeld. Het Hof heeft echter geoordeeld (r.o. 6.2):  
       "6.2. Het Hof acht aannemelijk dat vorenstaande rechtshandelingen onderdeel vormden van een samenstel van rechtshandelingen die dienden tot het totstandbrengen van een structuur waarin op fiscaal zo voordelig mogelijke wijze ten behoeve van de uiteindelijk aandeelhouder vermogensbestanddelen zouden worden afgezonderd. In zoverre was het verplaatsen van de werkelijke zetel van A naar een jurisdictie waar rente-inkomsten tegen een laag tarief zouden worden belast, onderdeel van dit plan. Dat hierover op het tijdstip van de overdracht nog geen volledige zekerheid bestond, is daarbij niet van belang. (...)" 
     
     
     De verplaatsing van B BV maakte volgens het Hof dus deel uit van hetzelfde plan als dat waartoe ook verhanging en lening behoorden. Die verplaatsing moet derhalve in de beoordeling worden betrokken. De omstandigheid dat aanvankelijk zowel debiteur als crediteur in Nederland waren gevestigd, brengt niet mee dat geen sprake zou kunnen zijn van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969. Zou het anders zijn, dan zou elke antifiscale winstdrainagestructuur gevrijwaard zijn van toepassing van fraus legis door de verbonden crediteur aanvankelijk een wijle binnenslands te houden.  
     
     7.3 Het tweede onderdeel houdt in dat het Hof ten onrechte geen compenserende redelijke heffing aanwezig heeft geacht. Het Hof heeft geen rekening heeft gehouden met de belasting in de eerste 21 maanden na de verhanging, toen B BV nog in Nederland in de heffing werd betrokken. Indien die periode wel zou worden meegeteld, dan zou tot een effectieve heffing van gemiddeld 16,67% over de gehele looptijd van de lening geconcludeerd moeten worden. 
     
     7.4 Het Hof heeft geoordeeld dat de emigratie van B BV onderdeel van het plan was. De omstandigheid dat dit onderdeel, dat de structuur voltooide en activeerde, pas later is uitgevoerd, brengt mee dat eerst vanaf dat moment eventuele strijd met doel en strekking van de wet beoordeeld kon worden. Pas vanaf dat moment treedt het plan in werking (heeft het effect) en moet de redelijkheid van de heffing bij de crediteur beoordeeld worden.(8) Zou het anders zijn, dan zou belastingverijdeling kunnen slagen door eerst een (budgettair neutrale) binnenlandse periode in te bouwen tot opbouw van voldoende tariefsmiddelingspotentieel bij de verbonden crediteur, gevolgd door verplaatsing van de crediteur en aflossing binnen een zodanige periode dat het tariefgemiddelde niet al te zeer verwatert. Sinds de zetelverplaatsing van B BV is zij een zogenoemde off shore-vennootschap en geldt voor haar rente-inkomsten het verlaagde tarief van artikel 14/14a van de Landsverordening op de Winstbelasting. Het Hof heeft geoordeeld dat die heffing (2,4%-3%(9)) niet als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing kan worden aangemerkt. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden en lijkt mij overigens juist. 
     
     7.5 Het derde onderdeel is een motiveringsklacht gericht tegen 's Hofs oordeel dat de lening voor de herstructurering niet noodzakelijk is. Deze klacht is in de schriftelijke toelichting (punt 11) aangevuld met een motiveringsklacht tegen het oordeel dat de van B BV ontvangen lening er niet toe strekte bij te dragen aan de financiering van de onderneming van de belanghebbende. 
     
     
       7.6 Op blz. 2 van de uitspraak op het bezwaarschrift en op blz. 5 van het vertoogschrift voor het Hof betoogt de Inspecteur: 
       "Het creëren van een schuld van K aan B BV is (...) geenszins noodzakelijk voor het bereiken van de splitsing van het concern. De lening dient geen enkel doel en strekt slechts tot het creëren van een rentelast bij K. De overdracht had eenvoudiger en vanuit bedrijfseconomisch oogpunt gunstiger kunnen worden bewerkstelligd, indien de aandelen in de Multec-groep zouden zijn gestort op door K uitgegeven aandelen." 
     
     
     
       7.7 Op blz. 5-6 van het beroepschrift voor het Hof betoogt de belanghebbende: 
       "Zou de koopsom betaald zijn geworden, dan zou X B.V. extra geld hebben moeten lenen. Zou de koopsom uit eigen vermogen voldaan hebben moeten worden, dan zou alleen B BV in staat zijn geweest om eigen vermogen te storten in X B.V. Dit laatste zou tot gevolg gehad hebben dat juist een deel van de voorgenomen scheiding teruggenomen zou worden." 
     
     
     7.8 Het Hof heeft overwogen dat de lening niet ertoe strekte bij te dragen aan de financiering van de onderneming van de belanghebbende. De belanghebbende voert aan dat die omstandigheid niets zegt over de noodzakelijkheid van de lening. In de schriftelijke toelichting voor de Hoge Raad (punt 10) betoogt zij voorts dat uit de gedingstukken blijkt dat het aangaan van een lening wel noodzakelijk was, omdat de belanghebbende net was opgericht en niet beschikte over eigen middelen, en met de reorganisatie werd beoogd "dat de L en K vennootschappen niet dezelfde (onmiddellijke) aandeelhouder zouden hebben". Zij betoogt voorts (punt 11) dat onbegrijpelijk is 's Hofs overweging dat de lening niet strekte tot financiering van de onderneming, nu de transacties in casu reële betekenis hadden. De belanghebbende voert daartoe aan dat de overdracht van de aandelen tegen schuldigerkenning een wijziging heeft gebracht in het belang van de oorspronkelijke "(onmiddellijke)" aandeelhouders, dat de lening in 5 jaar is afgelost, en dat de extern optredende feitelijke leiding van B BV en de belanghebbende bestond uit verschillende personen. 
     
     7.9 Ik begin met het laatste onderdeel van de klacht. 's Hofs overweging dat lening niet ertoe strekte bij te dragen aan de financiering van de onderneming, is, zoals de belanghebbende terecht opmerkt, ontleend aan uw jurisprudentie vanaf HR 26 april 1989, BNB 1989/217. In dat arrest oordeelde U dat de lening ter financiering van een binnengroeps verhangen vennootschap (C) niet ertoe strekte bij te dragen aan de financiering van de onderneming van C. Als gevolg van de fiscale eenheid tussen C en de belanghebbende in die zaak, kwam de rente ten laste van de winst van C.(10) Ook in onze zaak komt de rente ten laste van de ondernemingen van de verhangen K-vennootschappen. Het oordeel van het Hof moet mijns inziens zo worden begrepen dat de lening niet diende tot financiering van de binnen de fiscale eenheid gedreven ondernemingen, die immers tot ieders tevredenheid draaiden zonder verhanging en in wier financiering geen verandering is gekomen door de verhanging.(11) Binnen de groep vennootschappen die geheel beheerst wordt door D zijn een schuld en een daar tegenover staande schuld ontstaan die geen betrekking hebben op financiering van enige activiteit op werkvloerniveau, maar slechts een gevolg zijn van een binnengroepsverhanging. Aldus gelezen, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk, mede gelet op de vaststelling dat D middellijk enig aandeelhouder was van zowel de belanghebbende als B BV, en op 's Hofs overweging dat de verhanging van de K-vennootschappen geen wezenlijke verandering bracht in het belang of de zeggenschap van de door D beheerste vennootschappen. Dat de B BV-tak van de groep en de K-tak van de groep niet samenkomen in het vermogen van één rechtspersoon, maar in het vermogen van één natuurlijke persoon (D) en dat dus een wijziging is opgetreden in het onmiddellijke aandelenbezit in de K-vennootschappen, acht ik niet relevant. Doorslaggevend is dat vanuit het perspectief van degene die het beleid van de vennootschappen kan bepalen, geen wezenlijke verandering in zijn belang of zeggenschap optreedt. Dat een lening wordt afgelost, al dan niet in vijf jaar, zegt voorts niets over de vraag wat zij financiert. 
     
     7.10 Ter zake van het eerste onderdeel van de klacht merk ik het volgende op: ook 's Hofs oordeel dat de lening voor het scheiden van uitzendtak en adviestak niet noodzakelijk is, acht ik niet-onbegrijpelijk. Indien een lening niet strekt tot financiering van een onderneming is dat op zijn minst een aanwijzing voor het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak voor die lening. Ook overigens acht ik het oordeel begrijpelijk. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden, die er op neerkomen dat uiteindelijk het volledige belang en de volledige zeggenschap bij alle vennootschappen bij D is blijven berusten, kan worden afgeleid dat D had kunnen bewerkstelligen dat de verhanging zou plaatsvinden zonder het aangaan van een interne lening, bijvoorbeeld door (van kapitaalsbelasting vrijgestelde) inbreng, zoals ook door de Inspecteur werd betoogd (blz. 5 vertoogschrift). Het Hof kon uit de gepresenteerde feiten en omstandigheden de feitelijke en overigens in cassatie niet toetsbare conclusie trekken dat het aangaan van de lening niet noodzakelijk was. Ik merk overigens op dat 's Hofs oordeel op dit punt in zoverre subsidiair is gegeven dat in 's Hofs uitspraak in de eerste plaats besloten ligt dat de lening niet diende om bedrijfstakken te scheiden, maar om een rentelast te creëren voor belastingontwijkingsdoeleinden. Het oordeel dat de lening voor zakelijke (niet-fiscale) doeleinden niet noodzakelijk was, is pas relevant als aangenomen wordt - hetgeen het Hof slechts subsidiair, veronderstellenderwijs heeft gedaan - dat scheiding van bedrijfstakken een meer dan bijkomstig doel van de verhanging was. 
     
     7.11 Ook het tweede middel faalt naar mijn mening. 
     
     8 Het derde middel 
     
     
       8.1 Het derde middel van de belanghebbende bestrijdt het oordeel  
       "dat de Inspecteur met recht de rente-aftrek vanaf de dag waarop B BV haar fiscale zetel heeft verplaatst naar de Nederlands Antillen heeft geweigerd." 
     
     
     8.2 De toelichting houdt slechts een verwijzing in naar de toelichtingen bij de andere middelen. Het derde middel moet het lot van die andere middelen delen. Uit het bovenstaande, met name hetgeen ik onder 7.4 heb betoogd, volgt dat het Hof, uitgaande van zijn feitelijke oordelen, terecht de renteaftrek heeft geweigerd vanaf de datum van de verplaatsing van B BV.  
     
     9 Conclusie 
     
     Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.  
     
     
       De Procureur-generaal bij 
       De Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     (a.-g.) 
     
     
       1 Het Hof vermeldt, kennelijk abusievelijk, 13 december 1989, dat is de datum van inschrijving in het handelsregister. 
       2 Gerechtshof te 's-Gravenhage 30 maart 2001, V-N 2001/29.17, FED 2001/395. 
       3 FED 2002/191 met noot D. Juch, NTFR 2002/237 met noot Romijn, V-N 2002/9.23. 
       4 Onderdeel 6 van het beroepschrift in cassatie. 
       5 Onderdelen 7 en 8 van het beroepschrift in cassatie. 
       6 De belanghebbende heeft wel betoogd dat het day to day management gescheiden is (blz. 3 van de motivering van het beroep). 
       7 U zie onderdeel 8 van de pleitnota. 
       8 Dit zou anders zijn indien het plan reeds eerder effect zou hebben, bijvoorbeeld doordat de nog niet geëmigreerde crediteur in haar binnenlandse periode geen belasting over de ontvangen rente betaalt als gevolg van compensatie van verliezen die niet indirect ten laste van de uiteindelijk gerechtigde zijn gekomen ("aangekochte verliezen"). 
       9 Aldus de aanvulling op het beroepschrift in cassatie, blz. 6, en het verweerschrift, blz. 2. 
       10 Vgl. de onderdelen 3.2 en 3.3 van mijn conclusie voor HR 8 februari 2002, BNB 2002/118 en onderdeel 2.5 van de bijlage bij de conclusies van mijn ambtgenoot Van Kalmthout voor HR 13 juli 2001, BNB 2001/398 en HR 10 augustus 2001, BNB 2001/399 beide met noot E. Aardema. 
       11 Vgl. HR 7 juni 1989, BNB 1990/72, met conclusie Verburg en noot Hoogendoorn, waarin U oordeelde dat in het bestreden hofoordeel besloten lag dat de schuld niet berustte op verstrekking van middelen tot financiering van enige onderneming.