ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2020:10040

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2020:10040 Rechtbank Den Haag , 07-10-2020 / 8694036 EJ VERZ 20-85428

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2020-10-07

Zaaknummer: 8694036 EJ VERZ 20-85428

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:10040

---

Ontbinding arbeidsovereenkomst disfunctioneren – Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren, een verstoorde arbeidsverhouding of een combinatie van deze twee gronden. De ontbinding wordt toegewezen wegens disfunctioneren.

RECHTBANK DEN HAAG 
     Zittingsplaats Leiden 
     
     
       MZ 
       Rep.nr.:  8694036 \ EJ VERZ  20-85428 
       Datum: 7 oktober 2020 
     
     
     
       
         Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: 
       
       
         
          [werkgever]
            
       statutair gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats] ,  
       verzoekende partij in de zaak van het verzoek,  
       verwerende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. F. Damen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [werknemer]
         ,  
       wonende te [plaats] , 
       verwerende partij in de zaak van het verzoek,  
       verzoekende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. A.W. Brantjes. 
     
     
     
       Partijen worden aangeduid als “ [werknemer] ” en “ [werkgever] ”. 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende gedingstukken: 
     
       
         het verzoekschrift met producties van [werkgever] , ter griffie ingekomen op 7 augustus 2020; 
       
       
         het verweerschrift en het (voorwaardelijk) tegenverzoek met producties van [werknemer] ; 
       
     
     
     
       Op 22 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [werknemer] en [werkgever] nog stukken toegezonden.  
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek 
     
       2.1. 
       
        [werkgever] -groep is een producent en groothandel van banden, voor auto’s, motoren, trucks, etc. De Belgische vennootschap [bedrijf] heeft een vestiging in [plaats] , Nederland. [werkgever] vormt onderdeel van een wereldwijde groep. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 december 2009 in dienst getreden bij [werkgever] . Het huidige salaris bedraagt € 6.093,12 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [werknemer] vervult sinds 1 juli 2011 de functie van Sales Area Manager. In deze functie is [werknemer] verantwoordelijk voor het bereiken van verkoop en winst targets voor consumenten producten in de banden en autowielenbranche op de Nederlandse markt. Dit houdt in dat onder meer wordt verwacht dat er een strategie wordt ontwikkeld met behulp van budgetten, verkoopbudgetten worden gehaald, er op de middel en lange termijn strategieën worden ontwikkeld en er interne afstemming plaatsvindt, er klantencontact plaatsvindt, er concurrentie-informatie wordt ingewonnen en hij zijn salesteam aanstuurt. [werknemer] geeft leiding aan twee Sales Representatives.  
       
     
     
       2.4. 
       Op de arbeidsovereenkomst is de cao Banden en Wielenbranche van toepassing.  
       
     
     
       2.5. 
       In het jaar 2016, 2017 en 2018 heeft [werknemer] een beoordeling “Needs Improvement” gekregen.  
       
     
     
       2.6. 
       Uit de beoordeling 2016 komen de volgende punten aan bod: (i) het verbeteren van het contact door [werknemer] met de rest van de organisatie, (ii) er worden zorgen geuit over het functioneren van het team in Nederland en (iii) de verkoopresultaten zijn onder de verwachting. 
       
     
     
       2.7. 
       In de beoordeling 2017 komen vergelijkbare punten ter sprake. Er wordt door de leidinggevende gesignaleerd dat Nederland een lastige markt is, dat een wisseling in het team impact heeft gehad en er wordt waardering uitgesproken voor de strijdlust van [werknemer] . Er komen verbeterpunten ter sprake, namelijk dat [werknemer] onvoldoende zichtbaar is, dat er weinig pro-activiteit is en er sterker moet worden leidinggegeven. 
       
     
     
       2.8. 
       Gedurende 2018 hebben meerdere 1-op-1 gesprekken plaatsgevonden tussen [werknemer] en zijn leidinggevende [leidinggevende] . Deze gesprekken hebben plaatsgevonden op 7 juni 2018, 31 augustus 2018 en 9 oktober 2018. Tijdens het eerste gesprek werd een actieplan besproken gericht op vier punten: (1) contact en kwaliteit van het contact met de klant, (2) pro actieve aanpak, (3) vertalen van deze aanpak naar het team, (4) het markeren van team PC4 NL binnen de BSWR (Frankrijk en de Benelux) regio.  
       
     
     
       2.9. 
       De beoordeling van 2018 vermeldt dat de sales resultaten onder het gewenste niveau liggen en andere verbeterpunten aandacht behoeven. 
       
     
     
       2.10. 
       
         Op 1 april 2019 ontving [werknemer] een Prestatieverbeteringsplan (hierna: het verbeterplan) voor in het tweede kwartaal van 2019 (duur van 90 dagen). In dat plan valt het volgende te lezen: 
         
           “Het doel van dit prestatieplan is om 
         
       
       
         
           
             u op de hoogte te brengen dat uw werkprestatie in recente eerdere jaren en in 2018 niet het niveau heeft dat vooropgesteld is voor de functie Sales Area manager; 
           
         
         
           
             ernstige punten in uw werkprestaties te identificeren, verwachtingen te benoemen en de kans te geven om verbetering en betrokkenheid bij uw werkprestaties aan te tonen. 
           
         
       
       
         Aandachtspunten: 
       
       
         
           
             Situationeel leiderschap en doorzetten naar strategische resultaten om groei van [werkgever] in Nederland te bewerkstelligen. 
           
         
         
           
             Prioriteitenstelling en opvolging. 
           
         
         
           
             Verkoopresultaten. 
           
         
         
           
             In BSWR de focus voor Nederland dynamiseren/op de kaart zetten en interactie met de interne backoffice bewerkstelligen.” 
           
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
        [werknemer] heeft input geleverd op het verbeterplan. De tekst is aan het verbeterplan toegevoegd. Op 17 mei 2019 heeft [werknemer] het stuk ‘voor gezien’ getekend.  
       
     
     
       2.12. 
       Op 13 september 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] , [leidinggevende] en [Team Leader] (HR Operarions Team Leader). Gesproken is over de tussentijdse beoordeling, de Mid Year Review 2019, en de voortgang van het ingezette verbeterplan. Terugkerende verbeterpunten blijven onder andere het proactiever en meer autonoom benaderen van (potentiële) klanten, het beter aansturen van het team en de noodzaak tot het formuleren van een strategie voor de Nederlandse markt. Het verbeterplan wordt verlengd. 
       
     
     
       2.13. 
       
         De verlenging van het verbeterplan wordt bevestigd aan [werknemer] in de brief van 16 september 2019. In deze brief is uiteengezet op welke punten [werknemer] niet voldoet aan de functie-eisen en worden er aanvullende afspraken ten aanzien van het verbeterplan vastgelegd. [werknemer] wordt verzocht een plan van aanpak op te stellen hoe hij aan drie specifieke punten gaat werken: (i) hoe hij de direct business voor de Nederlandse markt voor de rest van het kalenderjaar en 2020 wil gaan ontwikkelen, (ii) hoe hij het team gaat begeleiden/coachen en (iii) de wijze waarop hij aan zijn leidinggevende gaat rapporteren. In deze brief valt verder het volgende te lezen: 
         
           “Ik wijs je er echter op dat indien er in de komende periode geen verbetering optreedt dat het niet langer mogelijk is om je te handhaven in je functie van Sales Area Manager. Dit betekent dat indien er geen/onvoldoende verbetering optreedt dat er binnen de organisatie zal worden gezocht naar een andere passende functie. Indien er geen passende functie aanwezig mocht zijn, is [werkgever] genoodzaakt om de arbeidsovereenkomst met je te beëindigen.” 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 6 oktober 2019 heeft [werknemer] het plan van aanpak aangeleverd bij [leidinggevende] . Bij e-mailbericht van 8 oktober 2019 heeft [leidinggevende] laten weten dat het plan van aanpak niet voldoende concreet is. Op 16 oktober 2019 heeft [werknemer] het aangepaste plan van aanpak naar [leidinggevende] gestuurd. Het tweede plan van aanpak is op 25 oktober met [werknemer] besproken. [werknemer] diende voor uiterlijk 12 november 2019 een nieuwe versie van het plan in te leveren. Op 14 november 2019 heeft [leidinggevende] hierover een gesprek gevoerd met [werknemer] . Vervolgens heeft [werknemer] het verbeterplan ingeleverd.  
       
     
     
       2.15. 
       
         Op 9 december 2019 vond een gesprek plaats tussen [leidinggevende] en [werknemer] . Bij e-mailbericht van 9 december 2029 heeft [leidinggevende] het gesprek bevestigd. In het emailbericht valt het volgende te lezen:  
         
           “Ik gaf aan dat de volgende 4 à 5 weken cruciaal worden. Ik heb je medegedeeld dat er tot op heden onvoldoende groei in je functioneren zichtbaar is en om hier nu echt aan te werken. Inmiddels is de laatste maand van het verbetertraject ingegaan. (…)” 
         
         
          [werknemer] heeft per e-mail van 11 december 2019 laten weten het niet eens te zijn met de weergave van het gesprek. 
       
       
     
     
       2.16. 
       Bij brief van 18 december 2019 heeft [werknemer] een reactie gestuurd op de brief van 16 september 2019 van [werkgever] waarmee de verlenging van het verbeterplan was gestart. [werknemer] uit in deze brief zijn onvrede over het verbetertraject.  
       
     
     
       2.17. 
       In januari 2020 heeft [werkgever] [werknemer] uitgenodigd voor een gesprek om de afronding van het verlengde verbetertraject te evalueren, de beoordeling over 2019 te bespreken en overleg te voeren over zijn brief van 18 december 2019.  
       
     
     
       2.18. 
       Op 6 januari 2019 heeft [werknemer] zich ziek gemeld bij [werkgever] . [werknemer] is niet in staat een gesprek aan te gaan met [werkgever] over zijn functioneren. 
       
     
     
       2.19. 
       De bedrijfsarts adviseert in zijn rapportage om laagdrempelig met elkaar te spreken. 
     
     
       2.20. 
       Op 8 mei 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [leidinggevende] , [werknemer] en zijn echtgenote. 
       
     
     
       2.21. 
       Uit de rapportgage van de bedrijfsarts van 10 juni 2020 volgt dat de bedrijfsarts adviseert om contactmomenten te onderhouden op een laagdrempelige manier waarin werk niet op de voorgrond staat.  
       
     
     
       2.22. 
       
        [werkgever] heeft vervolgens [werknemer] uitgenodigd voor een gesprek over het functioneren op 13 of 14 juli 2019. [werkgever] laat [werknemer] weten dat als hij het gesprek over zijn functioneren weigert, het gesprek schriftelijk zal worden afgedaan. Bij e-mailbericht van 8 juli 2020 heeft [werknemer] de uitnodiging afgeslagen. 
       
     
     
       2.23. 
       Bij brief van 16 juli 2020 heeft [werkgever] [werknemer] geïnformeerd over de eindbeoordeling 2019 en de evaluatie van het verbetertraject. Als eindbeoordeling over 2019 ontvangt [werknemer] de score ‘Under Performance’. Ten aanzien van het verbetertraject wordt in die brief geconcludeerd dat [werknemer] niet de benodigde groei heeft laten zien. [werkgever] besluit dat [werknemer] de functie van Sales Area Manager niet langer kan uitoefenen. [werkgever] heeft [werknemer] uitgenodigd voor een gesprek op 23 juli 2020 om de mogelijkheden tot herplaatsing te bespreken. [werknemer] heeft op 22 juli 2020 laten weten dat hij niet in staat is om te reageren op deze uitnodiging.  
       
     
     
       2.24. 
       Op 22 september 2020 heeft [werknemer] aan het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van [werkgever] . Het UWV oordeelt op 22 september 2020 dat [werkgever] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [werknemer] .  
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
       3.1. 
       
        [werkgever] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werkgever] te ontbinden primair op grond van artikel 7:671b van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW (disfunctioneren) dan wel in verbinding met artikel 7:699 lid 3, onderdeel g BW (verstoorde arbeidsrelatie). Subsidiair verzoekt [werkgever] de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel i BW (cumulatiegrond).  
       
     
     
       3.2. 
       Aan dit verzoek legt [werkgever] – kort gezegd - ten grondslag dat [werknemer] ondanks begeleiding vanuit [werkgever] en een verbetertraject structureel niet voldoende functioneert in zijn positie als Sales Area Manager. Door deze aanhoudende situatie en de onderlinge communicatie is de verhouding tussen partijen onherstelbaar verstoord en kan van [werkgever] redelijkerwijs niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
       
     
   
   
     
       4 Het verweer en het tegenverzoek 
     
       4.1. 
       
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. 
       
     
     
       4.2. 
       Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] (subsidiair) bij het bepalen van het tijdstip voor ontbinding rekening te houden met de opzegtermijn van drie maanden plus acht weken – zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking -, alsmede daarbij de navolgende vergoedingen toe te kennen aan [werknemer] : 
       
       
         I. Transitievergoeding: € 24.683,15 bruto; 
         II. Aanvullende transitievergoeding: € 12.341,58 bruto; 
         III. Billijke vergoeding: € 80.000,- bruto; 
         Tevens subsidiair verzoekt [werknemer] te verklaren voor recht dat [werkgever] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW, dan wel subsidiair het concurrentiebeding te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 3, sub b BW. 
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [werknemer] verzoekt [werkgever] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     in de zaak van het verzoek  
     
       5.1. 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] een billijke vergoeding dient te worden toegekend.  
       
     
     
       5.2. 
       De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [werknemer] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. [werknemer] stelt dat het opzegverbod tijdens ziekte de ontbinding in de weg staat. Het ontbindingsverzoek is immers ingediend na zijn ziekmelding, aldus [werknemer] . De kantonrechter verwerpt het betoog van [werknemer] . Het opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW niet in de weg aan toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [werknemer] . Het verzoek is immers gebaseerd op de ongeschiktheid van [werknemer] tot het verrichten van de bedongen arbeid dan wel de verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan. Subsidiair stelt [werkgever] dat er een combinatie is van disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie. Het verzoek staat dus los van de ongeschiktheid wegens ziekte van [werknemer] . Er zijn onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat bij het ontbindingsverzoek van [werkgever] de ziekte van [werknemer] een rol zou hebben gespeeld. Het verlengde verbetertraject was voor de eerste ziektedag van [werknemer] al doorlopen. Ook het verschil van inzicht bestond al voor de ziekmelding. 
       
     
     
       5.3. 
       De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werkgever] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 ( Stcrt.  2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).  
       
     
     
       5.4. 
       
        [werkgever] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werkgever] te ontbinden primair op grond van artikel 7:671b van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW (disfunctioneren) dan wel in verbinding met artikel 7:699 lid 3, onderdeel g BW (verstoorde arbeidsrelatie). Subsidiair verzoekt [werkgever] de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel i, BW (cumulatiegrond).  
       
     
     
       5.5. 
       Aan het ontbindingsverzoek legt [werkgever] – kort gezegd - ten grondslag dat [werknemer] ondanks begeleiding vanuit [werkgever] en een verbetertraject structureel niet voldoende functioneert in zijn positie als Sales Area Manager. Door deze aanhoudende situatie en de onderlinge communicatie is de verhouding tussen partijen onherstelbaar verstoord en kan van [werkgever] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
       
     
     
       5.6. 
       Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [werkgever] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW (disfunctioneren). Daartoe wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       5.7. 
       De rechter kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden, onder meer op grond van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Daarvoor is onder meer vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer. Zie voor een en ander artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder d BW.  
       
     
     
       5.8. 
       
         De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.  
         Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbeteren van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. 
       
       
     
     
       5.9. 
       Uit de beschrijving van de door [werknemer] uitgeoefende functie van Sales Area Manager blijkt dat voor de bedongen arbeid onder meer vereist is dat iemand sterke commerciële, communicatieve en sociale vaardigheden heeft. Ook moet iemand sterk zijn in onderhandelen, zich autonoom opstellen en initiatief nemen, klantgericht zijn, pro-actief en hands-on zijn en goede leidinggevende vaardigheden hebben. Uit de overgelegde stukken, zoals de beoordelingen 2016 - 2018 over het functioneren van [werknemer] , volgt dat de terugkerende aandachtspunten juist zijn gelegen in deze functie-eisen. Daarbij gaat het om het onvoldoende pro-actief en autonoom zijn, het team moet beter worden aangestuurd/gecoached, [werknemer] moet – samen met zijn team – meer zichtbaar zijn in de organisatie en [werknemer] moet meer gerichte acties ondernemen om te streven naar meer marktvolume en niet alleen aangereikte plannen uitvoeren. 
       
     
     
       5.10. 
       De beoordelingen in 2016 – 2018 geven als eindscore ‘Needs Improvement’. Naast deze beoordelingen is [werknemer] in gesprekken met zijn leidinggevende [leidinggevende] aangesproken op verbeterpunten. Het was [werknemer] dus vanaf 2016 voldoende duidelijk dat hij volgens zijn leidinggevende tekortschoot in bepaalde competenties. Vanaf 2018 heeft [werknemer] regelmatig 1-op-1 gesprekken gevoerd met [leidinggevende] . Tijdens een 1-op-1 gesprek op 7 juni 2018 is gesproken over vier verbeterpunten. Per verbeterpunt zijn acties afgesproken en dit is in opvolgende gesprekken geëvalueerd. Het betoog van [werknemer] dat het hem niet duidelijk was wat er concreet van hem werd verwacht verwerpt de kantonrechter dan ook. 
       
     
     
       5.11. 
       Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werkgever] [werknemer] in voldoende mate de gelegenheid tot verbetering gegeven. Daarnaast heeft [werkgever] door middel van gesprekken en feedback vrij intensief begeleid met als doel te komen tot verbetering van het functioneren van [werknemer] . Op 1 april 2019 heeft [werknemer] het verbeterplan ontvangen omdat de benodigde verbetering niet had plaatsgevonden. In het verbeterplan staan vier aandachtspunten aangegeven en in het plan zijn concrete verwachtingen uitgewerkt. Tijdens de Mid Year Review 2019 werd [werknemer] er op gewezen dat de benodigde verbetering er nog niet is. Aan [werknemer] werd een verlenging van het verbetertraject tot eind 2019 geboden. Hierbij werd duidelijk meegegeven aan [werknemer] dat hij niet in zijn functie kan blijven, wanneer de benodigde verbetering niet zou optreden. 
       
     
     
       5.12. 
       In het kader van het verlengde verbetertraject is aan [werknemer] verzocht een plan van aanpak op te stellen hoe hij aan die specifieke punten gaat werken. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat [werknemer] veel moeite had om tot een concreet plan van aanpak te komen. Dit terwijl dit wel mag worden verwacht van [werknemer] gelet op de aard en het niveau van zijn functie. Eerst na schriftelijke feedback van [leidinggevende] op 8 oktober 2019, een gesprek van 2,5 uur op 25 oktober 2019 en nog een gesprek op 15 november 2019 is het verbeterplan afgerond.  
       
     
     
       5.13. 
       Uiteindelijk is [werkgever] tot de conclusie gekomen dat het [werknemer] niet was gelukt te laten zien dat hij aan de functie-eisen voor een Sales Area Manager voldoet zodat hij niet geschikt is voor die functie. Daarbij komt dat [werknemer] in zijn brief van 18  december 2019 zijn onvrede over het verbetertraject heeft geuit. In die brief stelt [werknemer] tal van kritiekpunten met betrekking tot het verbetertraject aan de orde. Uit de brief volgt dat [werknemer] de oorzaak van het disfunctioneren structureel buiten zichzelf blijft zoeken. Ondanks de regelmatige gesprekken ziet [werkgever] geen mogelijkheid om het verschil van inzicht op te lossen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werkgever] [werknemer] voldoende in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. [werknemer] is ruimschoots de tijd en de begeleiding gegeven door [werkgever] om inzicht te tonen in zijn verbeterpunten en daaraan concrete actiepunten te koppelen om tot verbetering te komen. Het betoog van [werknemer] dat hij onvoldoende gelegenheid heeft gehad zijn functioneren te verbeteren gaat dan ook niet op.  
       
     
     
       5.14. 
       De kantonrechter ziet geen reden om te oordelen dat herplaatsing van [werkgever] binnen een redelijke termijn nog mogelijk in de rede ligt.  
       
     
     
       5.15. 
       De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [werknemer] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. 
       
     
     
       5.16. 
       De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 9, onderdeel c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] . Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:  Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier, gelet op het hetgeen hiervoor in 5.13 is overwogen, niet voor.  
       
     
     
       5.17. 
       Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.  
       
       
         
           in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek  
         
       
     
     
       5.18. 
       Nu de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van het tegenverzoek. 
       
     
     
       5.19. 
       
        [werknemer] heeft bij wijze van tegenverzoek gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding. Het verzoek behoeft niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek. 
       
     
     
       5.20. 
       
        [werknemer] heeft een verzoek gedaan om [werkgever] te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [werknemer] is [werkgever] op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 24.683,15 bruto berekend tot 1 maart 2021, dan wel de transitievergoeding berekend tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst. [werkgever] heeft geen nader verweer gevoerd op dit punt zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke transitievergoeding berekend tot 1 december 2020. Het verzoek van [werknemer] tot betaling van een aanvullende transitievergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW zal worden afgewezen, nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden op de i-grond. 
       
     
     
       5.21. 
       Het subsidiaire verzoek van [werknemer] het concurrentiebeding te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW, kan worden toegewezen nu [werkgever] heeft aangegeven dat zij bereid is om het concurrentiebeding genoemd in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst te laten vervallen. 
       
     
     
       5.22. 
       Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       
         in de zaak van het verzoek 
       
     
     
     
       6.1. 
       ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2020; 
       
     
     
       6.2. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 
       
     
     
       6.3. 
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         
           in de zaak van het tegenverzoek 
         
       
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] te betalen de wettelijke transitievergoeding berekend tot 1 december 2020; 
       
     
     
       6.5. 
       vernietigt het concurrentiebeding; 
       
     
     
       6.6. 
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
     
     
       6.7. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 
       
     
     
       6.8. 
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. G.M.A. van Zaltbommel-Uittenbogaard en uitgesproken ter openbare zitting van 7 oktober 2020.