ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:3248

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:3248 Gerechtshof Amsterdam , 11-08-2015 / 200.110.541/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-08-11

Zaaknummer: 200.110.541/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:3248

---

Uitleg overeenkomst tot koop van een perceel aan de Warmoesstraat te Amsterdam. Waardering getuigenbewijs. Beroep op ontbindende voorwaarde van geïntimeerden faalt. Voorwaarde had niet betrekking op een koopoptie, maar op (de afkoop van) een erfpachtsconstructie.

arrest 
     ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer					: 200.110.541/01 
     
     
     
       zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 477509/HA ZA 10-3918 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 augustus 2015 
       
     
     
     
       inzake  
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         NYSTAETE REAL ESTATE B.V. , 
       gevestigd te Oldenzaal, 
       appellante, 
       advocaat: mr. D.H. Nas te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     1. de stichting 
     
       
         STICHTING ZUSTERS AUGUSTINESSEN VAN SINT MONICA, 
       
       gevestigd te Utrecht, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       en  
     
     
     2. de publiekrechtelijke rechtspersoon 
     
       
         GEMEENTE AMSTERDAM, 
       
       zetelend te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B.D.A. Zwart 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Nystaete, de Zusters en de gemeente genoemd. 
     
     
     
       Nystaete is bij dagvaarding van 2 april 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 januari 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Nystaete als eiseres, de Zusters als gedaagde en de gemeente als interveniënt.  
     
     
     
     
       Op 16 mei 2012 heeft NyStaete een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Bij beschikking van 30 oktober 2012 heeft dit hof het verzoek toegewezen. Vervolgens hebben op  25 februari 2013, 22 mei 2103, 18 september 2013 en 17 januari 2014 getuigenverhoren plaatsgevonden. Het verzoekschrift van NyStaete, het verweerschrift van de Zusters, de beschikking van dit hof en vier processen-verbaal van getuigenverhoor bevinden zich bij de processtukken. 
     
     
     
       Bij arrest van 7 augustus 2012 is een comparitie van partijen na aanbrengen bepaald. Deze comparitie heeft op 25 februari 2013 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van comparitie bevindt zich ook bij de processtukken. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord van de gemeente; 
     - memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, van de Zusters;  
     - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       NyStaete heeft geconcludeerd, onder vermeerdering van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar gewijzigde vorderingen zoals in haar memorie van grieven verwoord zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. 
     
     
     
       De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.  
     
     
     
       De Zusters hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot gegrondverklaring van hun in voorwaardelijk incidenteel appel opgeworpen grief, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten.  
     
     
     
       Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover onderdelen van de grieven zich tegen deze feitenvaststelling richten zal het hof daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende. 
       
       
         2.1.1. 
         
            NyStaete drijft een onderneming die zich bezig houdt met de handel en het 
           investeren in en het bouwen en ontwikkelen van onroerende zaken. De Zusters houden zich bezig met het verlenen van welzijnszorg, waaronder het organiseren van crisisopvang voor vrouwen en kinderen, alsmede dak- en thuislozen. De Zusters ontplooiden deze activiteiten voorheen onder andere vanuit de onroerende zaken staande en gelegen aan de Warmoesstraat 157 tot en met 161 te Amsterdam (hierna: het pand). 
         
         
       
       
         2.1.2. 
          	Artikel 8 van de akte van levering, gedateerd 17 februari 1981, van het pand aan de Zusters bepaalt, onder meer:  
         
         
           
             a. De koper verplicht zich, indien hij tot vervreemding van het gekochte besluit, het gekochte aan de Gemeente Amsterdam als eerste gegadigde te koop aan te bieden Warmoesstraat 157 respectievelijk 159 (...)” 
           
         
         
         
           Dit eerste recht van koop betreft een beperkt gedeelte van het pand.  
         
         
       
       
         2.1.3. 
         
            	In 2009 hebben de Zusters een prijsvraag uitgeschreven met het oog op een 
           nieuwe bestemming van het pand. Deze prijsvraag is gewonnen door Triodos Real Estate Development B.V. (hierna: Triodos) met het concept ‘De Twentse Ambassade’. Triodos verkreeg hierdoor ten opzichte van de Zusters het recht om op exclusieve basis te onderhandelen over de aankoop van het pand. Triodos is vervolgens een samenwerking aangegaan met de Stichting de Twentse Ambassade, NyStaete en de investeringsmaatschappij Haerzathe Investments beheer B.V. (hierna: Haerzathe). Deze 
           partijen worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als “het consortium”. De Zusters 
           werden in de onderhandelingen over het pand vertegenwoordigd door de Stichting Kerkplan en voorts bijgestaan door [X] Adviseurs. 
         
         
       
       
         2.1.4. 
         
            	Bij brief van 29 januari 2010 heeft de heer [A] van de Stichting 
           Kerkplan (hierna: [A] ) aan de gemeente, voor zover hier van belang, onder meer als volgt bericht: 
         
         
         
           
             “(...)Recent is na kadastrale recherche gebleken dat er een juridisch brondocument verbonden is aan het object van de Zusters waarin staat vermeld dat voor het perceel Warmoesstraat 157/159 , onderdeel uitmakende van het totale object (...), er een kettingbeding geldt. Nu hebben wij de mogelijkheid om het totale object op basis van de in de bijgevoegde bieding te vervreemden. Echter kunnen wij dit niet doen conform de passage die aangeeft dat de gemeente Amsterdam voor de percelen Warmoesstraat 157 en 159 recht van eerste koop heeft. (...) Wij hebben deze passage reeds naar het consortium gecommuniceerd. De finale bieding zal aanstaande maandag door het consortium worden gedaan. Deze zal naar alle waarschijnlijkheid aangenomen worden onder voorbehoud van de goedkeuring van de gemeente over de vermeldde passage in het brondocument, juridisch gekoppeld aan de kadastrale gegevens van het object. Met andere woorden, wij kunnen de bieding afwijzen indien u ervoor kiest gebruik te maken van het recht van eerste koop. (…)” 
           
         
         
       
       
         2.1.5. 
          	Ook op 29 januari 2010 heeft [B] van Haerzathe (hierna: [B] ), in een e-mail aan [C] van [X] Adviseurs (hierna: [C] ), voor zover hier van belang als volgt bericht: 
         
         
           
             “(...) Wij zijn voornemens om in consortium met Triodos een openingsbieding uit te brengen (...) Onze voorkeur gaat er echter naar uit om aankomende maandag  [hof: 1 februari 2010]  op locatie na een scan met onze eigen bouwkundig adviseur mondelinge overeenstemming te bereiken over de inhoud van een finaal officieel bod (...). Deze finale bieding zal dan binnen 4 dagen schriftelijk vanuit het consortium gestand worden gedaan. (...)” 
         
         
       
       
         2.1.6. 
          	Bij brief van 5 februari 2010 heeft [D] als CEO van NyStaete (hierna: [D] ) [A] , voor zover hier van belang, als volgt bericht: 
         
         
           
             “Onderwerp Bevestiging afspraken omtrent Klooster Maria’s Bezoek Warmoesstraat 157-161 
           
         
         
         
           
             Geachte heer [A] , 
           
         
         
         
           
             Hierbij bevestigen wij u schriftelijk de gemaakte afspraken van maandag 01-02-2010 en dinsdag 02-02-2010 omtrent de verwerving van het Klooster Maria’s Bezoek gelegen aan de Warmoesstraat 157-161 te Amsterdam . 
           
           
             Koper: 		NyStaete Real Estate B.V. of een nader te noemen vennootschap, ter genoegen van koper, 
           
           
             Verkoper: 		Stichting Zusters Augustinessen van Sint Monica gevestigd te Utrecht 
           
           
             Onroerende zaak: 	De onroerende zaak staande en gelegen aan de Warmoesstraat 157 t/m 161 te Amsterdam . 
           
           
             (...) 
           
           
             Koopsom:		€ 2.500.000,= 
           
           
             (…) 
           
           
             Koop (-levering)akte:  
           
           
             Partijen zullen na het bereiken van onvoorwaardelijke overeenstemming, een nader door de notaris te redigeren koop(levering-)akte ondertekenen, waarin tenminste de voorwaarden en condities staan vermeld zoals in dit koopvoorstel zijn opgenomen. (…) 
           
         
         
         
           
             Ontbindende voorwaarden:  
           
           
             Koper behoudt zich het recht voor de overeenkomst te ontbinden indien het onderzoek naar de fundering niet naar genoegen van de koper wordt afgerond (…) 
           
           
             Verkoper behoudt zich het recht voor de overeenkomst te ontbinden indien de onderhandelingen met de Gemeente Amsterdam omtrent de afkoop van het kettingbeding niet naar genoegen van verkoper worden afgerond. (...) 
           
           
             	(…) 
           
           
             In vertrouwen hiermee de gemaakte afspraken correct te hebben weergegeven, verblijven wij. (…)” 
           
         
         
       
       
         2.1.7. 
          	Per brief van 17 februari 2010 heeft Triodos aan [A] voor zover thans van belang het volgende geschreven: 
         
         
           
             “(…) Triodos Real Estate Development BV is een samenwerking aangegaan met Stichting de Twentse Ambassade, Nystaete Real Estate BV en Haerzathe Invetsments Beheer BV inzake de aankoop en herontwikkeling van het complex Warmoesstraat 159 . Besloten is dat Nystaete Real Estate BV het vastgoed zal gaan verwerven en als zodanig binnen het consortium verantwoordelijk is voor het uitbrengen van een bieding en de verdere afhandeling van de koop indien de bieding door de Zusters wordt geaccepteerd. (...)” 
           
         
         
       
       
         2.1.8. 
         
            	Op 22 februari 2010 heeft [B] in een e-mail aan [C] , voor zover hier 
           van belang, als volgt bericht: 
         
         
         
           
             “(...) Zou jij mij nog kunnen voorzien van informatie omtrent de exacte omschrijving van het 
           
           
             kettingbeding. Op welk strookje grond is dit van toepassing en welk stuk is exact op eigen grond. (...)” 
           
         
         
       
       
         2.1.9. 
         
            	Een dag later, op 23 februari 2010, heeft [B] , in zijn hoedanigheid van 
           investeerder en adviseur voor NyStaete, aan [C] wederom een e-mail gestuurd, waarin voor zover van belang het volgende staat: 
         
         
         
           
             “Jij hebt me gisteren aangegeven dat de Gemeente Amsterdam een eerste recht van koop 
           
           
             heeft. Ik zou toch graag het brondocument zien, om exact op te kunnen maken welke 
           
           
             voorwaarden hieraan verbonden zijn.” 
           
         
         
       
       
         2.1.10. 
         Diezelfde dag heeft [C] aan [B] een email gestuurd met als bijlage het brondocument, zijnde de akte tot levering uit 1981 (zie hiervoor, in rov.  2.1.2.) 
         
       
       
         2.1.11. 
         Een dag later op 24 februari 2010 heeft [B] aan [C] een e-mail gestuurd waarin, voor zover thans van belang, het volgende staat: 
         
         
           
             Ik heb het brondocument liggend onder het perceel (...) nog eens goed doorgenomen. Het kettingbeding dat onder artikel 8 van de akte tot levering is opgenomen, verplicht verkopende partij inderdaad tot het eerst ter verkoop aanbieden de Gemeente Amsterdam. (...) Het bewust negeren van het eerste recht tot koop is natuurlijk nooit een weg die je zou moeten willen lopen. Dat ben ik helemaal met je eens. 
           
         
         
       
       
         2.1.12. 
          Bij brief van 9 maart 2010 heeft [A] aan [D] het volgende bericht: 
         
         
           
             “(…) willen wij u hierbij schriftelijk bevestigen dat wij conform de afspraken beschreven in uw brief van 5 februari jl (…) akkoord gaan namens het bestuur van de Zusters Augustinessen met de formele bieding. (…)” 
           
         
         
       
       
         2.1.13. 
         Bij brief van 15 april 2010 heeft [D] onder meer aan [A] geschreven:  
         
         
           
             “Bij de mondelinge onderhandelingen ter plaatse, waarbij wij koopovereenstemming hebben bereikt, is ons medegedeeld dat er wellicht op een klein deel van de percelen sprake zou kunnen zijn van een erfpachtsconstructie (…)” 
           
         
         
       
       
         2.1.14. 
         Bij brief van 1 oktober 2010 heeft [A] aan [D] onder meer meegedeeld dat op 28 september 2010 de raad van het stadsdeel Centrum van de gemeente de benodigde middelen heeft gevoteerd en dat dat inhoudt, dat de gemeente zal overgaan tot verwerving van het pand, dat de Zusters zich ontslagen weten van de met NyStaete gemaakte afspraken en de ontbinding van de overeenkomst van kracht is.  
         
       
       
         2.1.15. 
         Bij overeenkomst van 14 oktober 2010 hebben de Zusters het pand verkocht aan de gemeente. 
         
       
       
         2.1.16. 
         NyStaete heeft op 5 november 2010 conservatoir beslag tot levering gelegd op het pand.  
         
         
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In dit geding heeft NyStaete vorderingen tegen de Zusters ingesteld die er primair toe strekken dat (a) wordt verklaard voor recht dat de Zusters - samengevat - geen beroep toekomt op de ten gunste van haar opgenomen ontbindende voorwaarde en (b) dat zij worden veroordeeld tot medewerking aan levering van het pand aan NyStaete. De gemeente heeft als tussenkomende partij op haar beurt onder meer gevorderd dat NyStaete, op straffe van verbeurte van dwangsommen, wordt veroordeeld om de levering door de Zusters van het pand aan haar te gedogen. NyStaete heeft geen eis in reconventie tegen de gemeente ingesteld. 
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft de vorderingen van NyStaete afgewezen en de vorderingen van de gemeente (grotendeels) toegewezen. Daartoe werd - samengevat - geoordeeld dat NyStaete op 22 februari 2010 op de hoogte was van het bestaan van een recht van eerste koop ten behoeve van de gemeente en dat daarna, op 9 maart 2010 tussen de Zusters en Nystaete een koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarde is totstandgekomen. De stelling van NyStaete dat de ontbindende voorwaarde geen betrekking heeft op de situatie waarin de Gemeente haar recht van eerste koop zou inroepen, gaat volgens de rechtbank niet op. De term “kettingbeding” in de ontbindende voorwaarde kan uitsluitend betrekking hebben op een recht van eerste koop. Volgens de rechtbank waren er geen gronden waarom het beroep van de Zusters op de ontbindende voorwaarde niet zou mogen slagen; de Zusters hebben zich ingespannen om het kettingbeding met de Gemeente af te kopen, er is geen dwaling door NyStaete of bedrog door de Zusters en het beroep op de ontbindende voorwaarde is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 
       
     
     
       3.3 
       
         Tegen deze oordelen en de grondslagen waarop het berust is het hoger beroep van NyStaete gericht. In dat hoger beroep heeft zij haar eis veranderd en vermeerderd. Zij vordert thans, sterk verkort weergegeven, 
         (1) primair; verklaring voor recht dat de ten gunste van de Zusters opgenomen ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst van 1-2 februari is vervallen, althans dat het beroep daarop van de Zusters niet slaagt, zodat de koopovereenkomst van kracht is gebleven en de Zusters gehouden zijn tot levering van het pand; 
         (2) verklaring voor recht dat de Zusters zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk zijn voor de schade van NyStaete die daaruit voortvloeit; 
         (3) verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig tegenover Nystaete heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade van NyStaete die daaruit voortvloeit; 
         (4) verklaring voor recht dat door de vernietiging van het bestreden vonnis de rechtsgrond van al hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht, is komen te ontvallen; 
         (5) primair; veroordeling van de Zusters en de gemeente om alle rechtshandelingen die zij als gevolg van het bestreden vonnis hebben verricht, ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
         (6) veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat; 
         (7) niet-ontvankelijkverklaring van de Zusters en de gemeente; 
         (8) veroordeling van de Zusters en de gemeente in de proceskosten; 
         (9) indien de vorderingen onder (4) en (5) niet toewijsbaar zijn: veroordeling van de Zusters tot betaling van € 1.110.000,= met rente aan schadevergoeding, althans tot € 4.185,65, althans tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. 
       
       
     
     
       3.4 
       Grief I van NyStaete betreft de vraag wanneer de koopovereenkomst tussen Nystaete en de Zusters is totstandgekomen. Volgens NyStaete was dat - anders dan de rechtbank heeft aangenomen - op 1 dan wel 2 februari 2010, in elk geval vóórdat NyStaete bekend was met het recht van eerste koop van de gemeente. Onder grief II wijst Nystaete erop dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat zij van dat kooprecht sinds 22 februari 2010 op de hoogte was, maar dat betekent volgens NyStaete dat de ontbindende voorwaarde aan de zijde van de Zusters bij de op 1-2 februari 2010 gesloten koopovereenkomst geen betrekking op dat kooprecht kon hebben. Toen was Nystaete daarvan nog immers onkundig. NyStaete heeft ter onderbouwing van haar standpunt naar enkele documenten verwezen, met name de brief van 5 februari 2010 (rov. 2.1.6). Verder heeft zij in het bij het hof geëntameerde voorlopig getuigenverhoor over - onder meer - deze onderwerpen getuigen doen horen. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. 
       
       
         3.4.1. 
          	[B] heeft als getuige onder meer verklaard: 
         
         
           
             Ik ben ingehuurd door Nystaete Real Estate B.V. voor het trekken van het project met betrekking tot het pand van de stichting. Ik ben geen werknemer van Nystaete (…) Op 1 februari 2010 zijn de partijen opnieuw bij elkaar gekomen in het pand. Er was namelijk op 27 januari 2010 afgesproken dat er begin februari een overeenkomst zou moeten zijn zonder voorbehoud, dit was een wens van de stichting. Op 1 februari 2010 waren namens Nystaete [E] en ikzelf aanwezig en namens de stichting [C] en [A] . We hebben elkaar gesproken in de tuinkamer. Op een bepaald moment hebben [C] en [A] de kamer verlaten en hebben [E] en ik telefonisch contact gehad met [D] , de man achter Nystaete over de bieding. Daarna zijn [C] en [A] er weer bij gekomen en is overeenstemming over de koopprijs bereikt: 2,5 miljoen euro. Daarbij is een voorbehoud gemaakt voor de staat van de fundering en een financieringsvoorbehoud van maximaal 24 uur. Namens de zusters is een voorbehoud gemaakt over een erfpachtconstructie met de gemeente. Daarbij werd de toelichting gegeven dat het ging om een oude erfpachtconstructie met betrekking tot een klein deel van de grond en dat er moest worden onderhandeld over de afkoop daarvan. Daarbij is namens de stichting gevraagd om in de schriftelijke vastlegging van de overeenstemming op te nemen dat dit voorbehoud werd gemaakt voor een kettingbeding, de erfpacht zou in de vorm van een kettingbeding zijn vastgelegd. Wij hebben daarover geen vragen gesteld. Nu u mij deze tekst voorleest wil ik daaraan toevoegen dat het, zoals wij begrepen, ging om een futiliteit en het was bovendien aan de stichting om het op te lossen. Er was voor ons daarom geen reden er verdere vragen over te stellen. Mr. Zwart houdt mij voor dat ik in dit verband al het woord bieding heb gebruikt. Het ging mijns inziens om het vastleggen van de overeenstemming.  
           
           
             Aldus is op 1 februari 2010 overeenstemming bereikt doordat ons bod is geaccepteerd en de voorbehouden zijn genoemd. We hebben elkaar de hand geschud, omdat er een deal was.  
           
           
             Op 2 februari is [E] nog langs geweest met de medefinancier [F] , omdat die laatste het pand graag wilde zien. Er is bij de financiering geen bank betrokken, omdat het met een bank niet zouden lukken, omdat binnen 24 uur met de stichting overeenstemming zonder voorbehoud moest worden bereikt. [F] ging akkoord, zodat het financieringsvoorbehoud eraf kon, ik ben erover telefonisch ingelicht door [E] . Vanuit de stichting kwam het verzoek om de schriftelijke vastlegging nog niet definitief te maken, voordat het exclusieve onderhandelingsrecht van Triodos was overgedragen aan Nystaete.  
           
         
         
         
           
             Op 22 februari kwam ik er door een telefoontje van [C] achter dat er een recht van eerste koop was. Ik heb erop gereageerd door te zeggen dat dit anders was dan ons was voorgesteld. Het brondocument waarin dit recht van eerste koop was vastgelegd heb ik op 23 februari per mail ontvangen. Ter voorbereiding op de bijeenkomst van 27 januari heb ik in het kadaster gegevens opgehaald. Ik heb daarin het kettingbeding met daarin het recht van eerste koop van de gemeente niet gevonden, omdat dit document, de leveringsakte aan de stichting, nog niet digitaal toegankelijk was. Ik heb bij het raadplegen van het kadaster de gemeente ook niet als gerechtigde aangetroffen.(…) 
           
         
         
       
       
         3.4.2. 
           [E] heeft als getuige onder meer verklaard: 
         
         
           
             Ik ben door Nystaete in december 2009 betrokken bij de aankoop van het pand van de stichting. Ik heb meegeholpen om de deal voor te bereiden en ik heb in dat kader gesprekken gevoerd met de stichting Kerkplan.  
           
           
             De deal tussen de stichting en Nystaete is op 1 februari 2010 in een bespreking te Amsterdam tot stand gekomen. De overeenstemming hield in dat Nystaete het pand zou kopen voor 2,5 miljoen euro. Aan de zijde van de koper werd een financieringsvoorbehoud gemaakt met een duur van 24 uur en er werd ook een funderingsvoorbehoud gemaakt. Aan de kant van de verkoper werd een voorbehoud gemaakt met betrekking tot een erfpachtconstructie voor een strook grond. De stichting zou dit erfpachtrecht afkopen en daarop was het voorbehoud gericht. Ik herinner mij nog dat de overeenstemming werd bevestigd door een handdruk van [A] die daarmee namens de stichting akkoord ging. Vervolgens ging ik aan de slag om het financieringsvoorbehoud te laten vervallen. In mijn netwerk vond ik een financier, de heer [F] (…) hij ging met de financiering akkoord. Daarop heeft [C] [A] gebeld dat het voorbehoud eraf ging. Ik heb toen [B] gebeld met het nieuws. (…) Ik heb in een veel later stadium gehoord over het bestaan van het kettingbeding en het staat mij niet bij dat ik daar in de door mij gevoerde gesprekken iets over gehoord had. Dit geldt ook voor een eerste recht van koop. 
           
         
         
       
       
         3.4.3. 
          	[C] heeft als getuige onder meer verklaard: 
         
         
           
             Ik was in de periode waar het in deze zaak omgaat werkzaam bij [X] adviseurs. (…) De mondelinge overeenstemming over koop is op 2 of 3 februari 2010 tot stand gekomen. Bij de bespreking daarover in het klooster waren [E] , [B] , [A] en ikzelf aanwezig. Er was sprake van overeenstemming over een koopprijs van 2,5 miljoen euro. De dag voordat [A] de koop sloot was er een bezichtiging met [E] en de financier. De financier ging toen akkoord. Aan het mondeling akkoord van [A] waren voorwaarden verbonden. Er was een financieringsvoorbehoud en er was ook een voorbehoud voor een erfpachtconstructie waarover samenspraak met de gemeente nodig was. De situatie rondom die erfpachtconstructie was nogal complex: eerst was sprake van een erfdienstbaarheid, toen van een overpad, vervolgens erfpacht en uiteindelijk een kettingbeding, waarvan later bleek dat het bestond uit een recht van eerste koop. Er is destijds een afspraak gemaakt voor 15 februari om overleg te voeren over het kettingbeding. Het was bij het maken van die afspraak niet duidelijk wat het kettingbeding inhield, ik had wel steeds begrepen dat er ‘wat onder lag’. Ik heb in die periode aan collega’s gevraagd om een brondocument op te zoeken, maar ik beschikte daar bij het gesprek met de gemeente niet over. [A] zei daarover tijdens die bespreking er zit een kettingbeding op. Tegelijkertijd werd ook gezegd ‘maar we hebben het pand al verkocht’. Ik weet niet meer wie dit gezegd heeft. De gemeente zei dat de verkoop wel kon doorgaan. Bij mij was er euforie, omdat het pand was verkocht. Welk recht er op grond van het kettingbeding onder lag wist ik op dat moment niet. Bij de bespreking heeft de erfpachtdeskundige van de gemeente verteld dat er meer onder lag dan het kettingbeding. Zij heeft toen onder meer verteld dat er een recht van eerste koop was.  
           
         
         
         
           
             Mr. Van der Velden wijst mij op de brief die als productie 7 aan het verzoekschrift van 26 mei 2012 is gehecht. Dat is een brief van 29 januari 2010 aan de gemeente Amsterdam, waarin het kettingbeding wordt vermeld en ook is vermeld dat sprake is van recht van eerste koop, zo houdt mr. Van der Velden mij voor. Het is juist dat ik in de basis die brief ten behoeve van Kerkplan heb opgesteld. Ik heb juist over het kettingbeding tegen een collega gezegd dat hij de brief moest aanvullen en daarin precies moest vermelden wat het kettingbeding inhield. Deze collega was officemanager [G] . Ik heb de brief daarna niet meer gezien en ik wist dus ook niet wat erin stond. Ik ga ervan uit dat [G] de conceptbrief vervolgens naar [A] heeft verzonden. Het ging om een brief die door [A] zou worden verzonden en hij was voor de inhoud ook zelf verantwoordelijk. [A] wijzigde doorgaans zelf in een concept dat ik opstelde. U vraagt mij wat ik over het recht van de gemeente wist ten tijde van de onderhandelingen met Nystaete. Ik antwoord daarop dat het voor mij nooit anders is geweest dan dat er sprake was van een erfpachtconstructie. Ik heb u eerder al wel toegelicht dat het zich ontwikkelde van een erfdienstbaarheid tot een recht van eerste koop, maar voor mij was dat niet zo. Nu u dit dicteert merk ik op dat ik daarmee bedoel dat ten tijde van de koopovereenkomst sprake was van een erfpachtconstructie. Verder was het voor mij een ontwikkeling van erfdienstbaarheid naar recht van eerste koop. Ongeveer een jaar voor de koop werd er bij [X] gesproken over een erfdienstbaarheid met betrekking tot het pand van de stichting. In de aanloop naar de koop verschoof het naar erfpacht. Na de koop werd het vanuit de gemeente een kettingbeding en later werd het vanuit de gemeente een recht van eerste koop. Ik heb het brondocument waarin het recht van eerste koop is vastgelegd half februari ontvangen. Na het gesprek met de gemeente heb ik het doorgestuurd naar Nystaete.  
           
           
             (…) 
           
           
             Mr. Nas vraagt mij of [A] in de gesprekken rond de totstandkoming van de overeenstemming tussen Nystaete en de stichting over erfpacht sprak of over iets anders. Over een recht van eerste koop is nooit gepraat. Ik zou niet weten wat [A] in andere gesprekken daarover gezegd heeft. In mijn bijzijn heeft hij niet over recht van eerste koop en ook niet over een kettingbeding gesproken.   
           
         
         
       
       
         3.4.4. 
          [A] heeft als getuige onder meer verklaard: 
         
         
           
             (…) Ik ben bij deze zaak betrokken als directeur van Kerkplan. (…) De gesprekken met Nystaete werden door [C] gevoerd, [C] was daartoe door Kerkplan ingeschakeld. Ik heb zelf voor het eerst rechtstreeks contact gehad met de heren [E] en [B] op 2 februari 2010 in een bespreking over deze zaak.  
           
         
         
         
           
             Op die datum is gesproken over de hoogte van de koopsom en is besproken dat die koopsom, waarover akkoord bestond, in een conceptovereenkomst zou worden vastgelegd. Ik heb daarbij wel het voorbehoud gemaakt dat er nog instemming van de Zusters moest komen. Die instemming zou de hoogte van de koopsom betreffen, maar ook hetgeen in de conceptovereenkomst zou worden vastgelegd.  
           
         
         
         
           
             In de overeenkomst zou nog moeten worden opgenomen een ontbindende voorwaarde met betrekking tot de rechten van de gemeente uit hoofde van een kettingbeding. Dit kettingbeding is op 2 februari 2010 niet ter sprake geweest. Ik wist wel dat het kettingbeding eerder door [C] aan Nystaete was gecommuniceerd. Ik weet dat, omdat [C] mij destijds heeft verteld dat hij Nystaete daarover informeerde. Ik vermoed dat dat is gebeurd in een gesprek dat [C] had met Nystaete, waarvan ik denk dat het plaatsvond kort voordat over het kettingbeding een brief werd gezonden aan de gemeente, het zal in de tweede helft van januari 2010 zijn geweest. In die brief aan de gemeente werd om een uitspraak over het uitoefenen van het eerste recht van koop gevraagd. Ik heb deze brief ondertekend, terwijl de inhoud door [C] werd opgesteld. Aan zijn concept heb ik niets veranderd. Ik merk nog op dat in die brief ook is vermeld dat Nystaete over het kettingbeding is geïnformeerd. Ik was het met de brief eens omdat er instond wat ik eerder met [C] had besproken.  
           
         
         
         
           
             Nadat ik de conceptovereenkomst ontving van Nystaete heb ik de Zusters daarvan op de hoogte gesteld. Daarna is er een paar weken niets gebeurd omdat ik op voorjaarsvakantie was. Na mijn vakantie heb ik met de Zusters overleg gevoerd over de overeenkomst, zij waren akkoord. Het kettingbeding stond goed vermeld in de overeenkomst. In dezelfde periode maakte de gemeente kenbaar dat zij mogelijk zou terugkomen op haar eerdere gedachte om van aankoop af te zien: de gemeente overwoog toch te verwerven, maar daarover moest nog een beslissing van de deelgemeente genomen worden. Deze verandering kwam op mij vreemd over. Eerder had de gemeente gezegd dat het wel zou loslopen en dat wij verder konden met ons overleg over verkoop aan derden. Ik verklaar het zo dat de gemeente alsnog geïnteresseerd was toen bleek voor welke prijs Nystaete zou kopen. Nadat ik hierover door de gemeente was geïnformeerd verwachtte ik geen probleem, in de conceptovereenkomst was immers een ontbindende voorwaarde opgenomen.  
           
         
         
         
           
             Op vragen van mr. Nas antwoord ik als volgt. 
           
         
         
         
           
             Ik heb zelf in april 2009 (ik heb deze datum in mijn verklaring opgezocht) van de Zusters de akte gekregen waarin ik zag dat er een eerste recht van koop was. Dit is destijds niet aan de geïnteresseerde partijen medegedeeld, omdat de uitnodiging aan hen om een voorstel te doen al was gedaan. Wij hebben toen geconcludeerd dat wij bij een definitieve keuze voor een kandidaat moesten weten of de gemeente het recht van eerste koop wilde uitoefenen. Toen wij eind oktober 2009 Triodos lieten weten dat zij was uitgekozen, hadden wij nog geen uitsluitsel van de gemeente, hoewel wij de vraag al in augustus 2009 aan de gemeente hadden voorgelegd. Omdat wij nog geen uitsluitsel van de gemeente hadden konden wij over de uitkomst ook niets aan Triodos meedelen, maar we hebben destijds wel meegedeeld dat dit addertje onder het gras zat en dat we er nog geen uitsluitsel over hadden. Ik heb later zelf mondeling navraag gedaan bij de gemeente, de heer [H] . De genoemde mededeling aan Triodos is gedaan in het gesprek waarin hen is verteld dat de eerste keus op hen was gevallen, daarbij was ik zelf aanwezig, maar ook [C] en de directeur van Triodos, de heer [I] . [I] maakte er geen probleem van ik had eigenlijk de indruk dat hij er door [C] al over geïnformeerd was.   
           
         
         
         
           
             Ik had van de Zusters geen mandaat, over beslissingen had ik steeds ruggespraak. De definitieve instemming van de Zusters heb ik gevraagd op 2 maart 2010. Dit was in ieder geval in aanwezigheid van Zuster [J] . Ik heb over het gebruik van de term kettingbeding in de conceptovereenkomst geen opmerking gemaakt. Mijns inziens vloeide het gebruik van dit woord voort uit het overleg dat [C] met Nystaete had gevoerd en het leek mij niet nodig daar nog iets over te zeggen. Mijns inziens kon een kettingbeding ook niets anders zijn dan wat het in dit geval was. Nu de raadsheer-commissaris mij daarnaar vraagt, wil ik nog wel toelichten dat ik daarmee bedoel dat het bij een kettingbeding altijd gaat om iets dat aan levering in de weg kan staan. (…) 
           
         
         
       
       
         3.4.5. 
          [D] heeft als getuige onder meer verklaard: 
         
         
           
             Ik ben in december 2009 en januari 2010 geïnteresseerd geraakt in het pand van de stichting. (…)  ik heb mijn medewerker [B] gevraagd om de aankoop verder te begeleiden. Nadat er sprake was van een bieding heeft [B] mij gevraagd of ik daarmee akkoord was. Dit gebeurde op 1 februari 2010. Hij heeft mij toen gebeld en we hebben gesproken over de koopprijs. Die werd uiteindelijk 2,5 miljoen euro. Gelet op dat bedrag zou ik er een financier bij betrekken en die was ook al bekend, dat was de heer [F] . Deze wilde nog wel het pand zien, waarna hij akkoord ging met de financiering. Daarnaast was er sprake van een stukje erfpacht dat door de stichting zou worden afgekocht. Ik heb daarvan verder geen stukken gezien en ik heb het opstellen van de bevestiging van de aankoop overgelaten aan [B] . Ik heb dat stuk wel bekeken en in ieder geval gezien dat de koopprijs klopte. U leest mij voor de tekst uit die bevestigingsbrief van 5 februari 2010 onder het kopje ‘ontbindende voorwaarde’, met betrekking tot het voorbehoud van de stichting. Ik herinner mij die tekst niet en ik herinner mij ook niet dat er een ontbindingsmogelijkheid was. Maar als ik het wel gezien had, dan zou ik erop vertrouwd hebben dat dit door [B] zou worden opgelost. Ik bevestig nog eens dat een onvoorwaardelijke bieding zou worden gedaan en dat de aankoop definitief zou zijn. Ik kan mij uitdrukkelijk niet herinneren dat er een voorbehoud was op grond waarvan de stichting onder de aankoop uit zou kunnen.  
           
         
         
       
       
         3.4.6. 
          	[F] heeft als getuige onder meer verklaard:  
         
         
           
             (…)  [E] benaderde mij over het klooster in de Warmoestraat te Amsterdam . Hij vroeg of ik ernaar wilde kijken om in de aankoop te participeren. De volgende dag heb ik het klooster bekeken en ik ging met de participatie akkoord. Ik heb destijds begrepen dat er sprake was van een erfpachtconstructie, maar dat maakte mij niet zoveel uit, omdat de erfpacht zou worden afgekocht en zodoende voor rekening van de verkoper zou komen. Zou de afkoop niet lukken, dan was het nog geen probleem want dan zou de erfpachtcanon in mindering worden gebracht op de koopprijs.  
           
         
         
         
           
             Over een kettingbeding heb ik destijds niets gehoord. Ik heb wel iets gehoord over een recht van eerste koop van Triodos, dit recht is aan Nystaete overgedragen. Over een recht van eerste koop van de gemeente heb ik niets gehoord. 
           
         
         
         
           
             U leest mij voor uit een brief van 5 februari 2010 van [D] aan [A] onder het kopje ‘ontbindende voorwaarde’ de tekst waarin het woord kettingbeding is genoemd. Ik heb daar destijds niets over gehoord en het voorbehoud en de mogelijkheid tot ontbinding die u mij voorleest kende ik niet en als ik over een kettingbeding zou hebben gehoord, dan zou het een heel ander verhaal worden. Ik wil hieraan nog toevoegen dat ik er voor 300 procent van overtuigd was dat ik een deal had.  
           
         
         
       
     
     
       3.5 
       Uit deze verklaringen volgt dat volgens drie van de vier personen die bij de bespreking op 1-2 februari 2010 waren betrokken, op (een van) die data mondelinge overeenstemming is bereikt over de koop van het pand (dat de getuigen verschillend verklaren over de precieze datum acht het hof van ondergeschikt belang). Weliswaar zijn er aan beide zijden voorbehouden gemaakt, maar uit hetgeen de drie getuigen hebben verklaard leidt het hof af dat het daarbij om ontbindende voorwaarden ging, geen opschortende.  
       
     
     
       3.6 
       
        [A] heeft als getuige verklaard dat de instemming van de Zusters nog nodig was en dat hij dat bij de bespreking van 1-2 februari 2010 heeft meegedeeld. De Zusters hebben met hun grief in voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerd dat op 1-2 februari 2010 geen overeenkomst kan zijn gesloten, omdat een toereikende volmacht daartoe van [A] ontbrak. Zij stellen dat zij zich bij het verkooptraject van het pand weliswaar hebben laten bijstaan door Stichting Kerkplan (in de persoon van [A] ) en [X] Adviseurs (in de persoon van [C] ), maar dat dat niet inhield dat de Stichting Kerkplan ook namens hen een overeenkomst mocht aangaan, hetgeen NyStaete wist. Nystaete heeft betwist van de ontoereikende volmacht op de hoogte te zijn geweest en stelt op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] te hebben vertrouwd. 
       
     
     
       3.7 
       Het hof constateert allereerst dat geen van de betrokkenen bij de bespreking op 1-2 februari 2010 als getuige de verklaring van [A] heeft bevestigd dat hij bij die gelegenheid het voorbehoud heeft gemaakt dat er nog instemming van de Zusters moest komen. Zij verklaren integendeel ervan uit te zijn gegaan, dat met het bereiken van overeenstemming tussen de aanwezigen (bevestigd door de handdruk tussen [A] en [B] ) er een deal was. Het hof kan de Zusters verder niet volgen waar zij ter onderbouwing van hun betoog verwijzen naar de brief van NyStaete van 15 april 2010. Die brief, die NyStaete aan Kerkplan heeft gericht en niet aan de Zusters, heeft naar het oordeel van het hof de kennelijke strekking om de consequenties van niet nakoming van de koopovereenkomst door de Zusters aan Kerkplan te schetsen en ontbeert elementen waaruit kan worden afgeleid dat NyStaete op de hoogte was van de gestelde ontoereikende volmacht van [A] . De Zusters hebben tegen deze achtergrond hun andersluidende stelling onvoldoende concreet toegelicht en onderbouwd. Zij hebben verder geen voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat Nystaete hoe dan ook niet op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] mocht vertrouwen, zodat het hof ervan uit gaat dat NyStaete dat wel mocht. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel van de Zusters faalt daarmee. Aan verdere bewijslevering zoals door de Zusters aangeboden wordt niet toegekomen. 
       
     
     
       3.8 
       Naast de verklaringen van [B] , [C] en [E] volgt ook uit de brief van 5 februari 2010 van [D] (rov. 2.1.6) dat op 1-2 februari 2010 overeenstemming is bereikt. In die brief wordt het onderwerp aangeduid met “bevestiging afspraken”, luidt de aanhef “Hierbij bevestigen wij u schriftelijk de gemaakte afspraken van maandag 1 februari en dinsdag 2 februari” en luidt de slotzin “In vertrouwen de gemaakte afspraken correct te hebben weergegeven”. Blijkens die passages betreft de brief de schriftelijke vastlegging van een overeenkomst, niet van een aanbod. Ook de overige inhoud van de brief wijst daarop, nu het een weergave geeft van de koopprijs en het te kopen object en de belangrijkste voorwaarden. De passage “na het bereiken van onvoorwaardelijke overeenstemming” duidt verder niet noodzakelijkerwijs op het ontbreken van overeenstemming, maar kan in het licht van een overeenkomst worden bezien, nu de overeenkomst is aangegaan onder (hierna te bespreken) ontbindende voorwaarden, die in de brief worden verwoord en ten tijde van de brief nog konden worden vervuld. Dat in de brief eenmalig het woord “koopvoorstel” voorkomt legt tegenover eerdergenoemde passages, de inhoud van de brief en de kennelijke strekking daarvan onvoldoende gewicht in de schaal.  
       
     
     
       3.9 
       De slotsom luidt dat het hof bewezen acht dat de overeenkomst met betrekking tot het pand tussen NyStaete en de Zusters op 1-2 februari 2010 is gesloten. Hieraan doet niet af dat het consortium op 29 januari 2010 heeft gecommuniceerd dat zij voornemens was op 1 februari 2010 een aanbod te doen dat binnen 4 dagen door het consortium gestand zou worden gedaan en evenmin dat zij, toen bleek dat de gemeente de koopoptie wenste uit te oefenen, met de Zusters in overleg is getreden over de ontstane situatie. Gesteld noch gebleken is dat NyStaete daarbij haar rechten uit de overeenkomst van 1-2 februari 2010 heeft willen prijsgeven. 
       
     
     
       3.10 
       Bij die overeenkomst heeft NyStaete (volgens [B] , [C] en [E] ) een financieringsvoorbehoud van 24 uur gemaakt, hetwelk ten tijde van de schriftelijke vastlegging in de brief van 5 februari 2010 al was vervallen, en een voorbehoud gemaakt voor de staat van de fundering (volgens [B] en [E] ). Dat voorbehoud is ook opgenomen in de brief van 5 februari 2010 waarin de gemaakte afspraken zijn bevestigd. 
       
     
     
       3.11 
       Ook aan de zijde van de Zusters was een voorbehoud gemaakt. De vraag is wat daarvan de inhoud was.  
       
       
         3.11.1. 
         Volgens [B] , [E] en [C] betrof het voorbehoud een (door de Zusters af te kopen) erfpachtconstructie met de gemeente. [B] heeft verklaard dat de erfpachtconstructie in de vorm van een kettingbeding moest worden opgenomen; [C] heeft toegevoegd dat het volgens hem ná de koop vanuit de gemeente een kettingbeding werd en nog later een recht van eerste koop.  
         
       
       
         3.11.2. 
         Ook uit de verklaringen aan de zijde van de kopers/financier blijkt dat sprake was van een - door de Zusters af te kopen - erfpachtconstructie. Weliswaar waren zij niet bij de daadwerkelijke onderhandelingen betrokken, maar dat het om een erfpachtsconstructie ging hebben zij, naar eigen zeggen, van de wél betrokkenen vernomen. Daar komt bij dat volgens NyStaete in het voortraject van de koopovereenkomst, en nadat een indicatieve bieding door Triodos was neergelegd, ook alleen over erfpacht werd gesproken. Getuige [I] heeft daarover onder meer verklaard: 
         
         
           
             Toen Triodos met de stichting in gesprek was is kenbaar gemaakt dat op het pand een erfpachtrecht van de gemeente rustte. Triodos heeft daarom bij haar indicatieve bieding een voorbehoud gemaakt voor de afkoop van die erfpacht. (…) 
           
         
         
         
           
             Er zijn geen andere rechten van de gemeente genoemd door de stichting. (…)  
           
         
         
       
       
         3.11.3. 
         Volgens [B] , [E] en [C] is pas na de overeenkomst van 1-2 februari 2010 aan de orde gekomen dat de ontbindende voorwaarde niet op een erfpachtsconstructie zag, maar op een koopoptie. NyStaete heeft erop gewezen dat zij pas op 22 februari 2010 van het bestaan van een koopoptie van de gemeente vernam en op 23 februari 2010 een kopie van het brondocument daarvan verkreeg.  
         
       
     
     
       3.12 
       Tegenover deze bewijsmiddelen staat de verklaring van [A] .  
       
       
         3.12.1. 
         Volgens [A] moest in de overeenkomst nog een ontbindende voorwaarde worden opgenomen ter zake een kettingbeding van de gemeente maar hij heeft ook verklaard, dat het kettingbeding op 1-2 februari 2010 niet ter sprake is geweest. Dit onderdeel van zijn verklaring doet aan de onder 3.11.1 en 3.11.2 genoemde verklaringen dus niet af. 
         
       
       
         3.12.2. 
         
          [A] heeft verder als getuige verklaard dat hij al in april 2009 van de Zusters de akte had gekregen waarin het eerste recht van koop stond, maar dat hij dat toen niet aan het consortium heeft meegedeeld, omdat de uitnodiging om een voorstel te doen al aan het consortium was gedaan en de gemeente nog geen uitsluitsel had gegeven. Twee ambtenaren van de gemeente hebben dat, gehoord als getuige, echter weersproken en verklaard dat de gemeente niet eerder dan op 13 januari 2010 van haar koopoptie op de hoogte raakte.  
         
       
       
         3.12.3. 
         Volgens [A] heeft [C] het consortium vóór de bespreking van 1-2 februari 2010 van de koopoptie op de hoogte gesteld. In zijn getuigenverklaring verwijst [A] daarvoor naar zijn brief van 29 januari 2010 (zie rov. 2.1.4) waarin hij (onder meer) namens de Zusters aan de gemeente meedeelt dat de Zusters het recht van eerste koop met NyStaete hebben besproken. Het hof acht de bewuste brief echter onvoldoende ondersteuning voor de juistheid van de stelling van [A] over de mededeling aan het consortium. Allereerst heeft [A] de brief van 29 januari 2010 aan de gemeente gericht, niet (ook niet in kopie) aan Nystaete. Nystaete heeft daarop dus niet kunnen reageren. Over de achtergrond van de brief heeft [A] als getuige verklaard dat [C] , die het concept voor de brief had geschreven, hem had verteld dat hij NyStaete over de koopoptie van de gemeente had geïnformeerd. [C] heeft als getuige echter afstand genomen van de bewoordingen van de brief en verklaard dat het voor hem nooit anders was dan dat er sprake was van een erfpachtsconstructie, dat het na de koopovereenkomst (blijkbaar: van 1- 2 februari 2010) eerst een kettingbeding werd en nog later, vanuit de gemeente, een recht van eerste koop.  
         
       
       
         3.12.4. 
         Nu hetgeen [A] heeft verklaard geen dan wel onvoldoende ondersteuning vindt in andere bewijsmiddelen en zijn verklaring bovendien op tal van essentiële onderdelen door andere getuigen wordt weersproken, ook getuigen van de gemeente of aan de zijde van de Zusters, weegt zijn - afwijkende - verklaring niet op tegen hetgeen door anderen is verklaard. Uit de eigen verklaringen van [A] blijkt overigens wel dat, hoewel hij - naar eigen zeggen - van aanvang af op de hoogte was van het recht van eerste koop van de gemeente, hij kennelijk geen aanleiding heeft gezien om dat zelf aan NyStaete (of het consortium) mede te delen. Ook als [A] zou moeten worden geloofd waar hij verklaart dat ervan uitging dat [C] NyStaete al had geïnformeerd, is niet duidelijk geworden waarom [A] op 1 of 2 februari 2010, toen de ontbindende voorwaarde ter sprake kwam, de juistheid van zijn uitgangspunt niet heeft geverifieerd. Daartoe bestond immers alle aanleiding, nu alle andere getuigen verklaren dat uitsluitend een ontbindende voorwaarde vanwege een erfpachtsconstructie is besproken, hetgeen niet met een koopoptie gelijk te stellen valt.  
         
       
       
         3.12.5. 
         Gelet op de afgelegde verklaringen van [B] , [E] , [C] , [D] , [F] en [I] en bij gebreke van voldoende overtuigende bewijsmiddelen waaruit het tegendeel volgt, acht het hof bewezen dat de ontbindende voorwaarde zag op een (door de gemeente af te kopen) erfpachtsconstructie en dat NyStaete vóór 1-2 februari 2010 niet wist dat de gemeente in werkelijkheid een koopoptie had. 
         
       
     
     
       3.13 
       De vraag of de overeengekomen ontbindende voorwaarde aan de zijde van de gemeente zo moet worden uitgelegd dat, nu er geen sprake was van een erfpachtsconstructie maar van een koopoptie, de gemeente toch een beroep op die voorwaarde toekwam, beantwoordt het hof ontkennend. De overeenkomst is - slechts - vastgelegd in de brief van 5 februari 2010. Daarin wordt de ontbindende voorwaarde met de term “kettingbeding” aangeduid. Uitleg van die voorwaarde dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van die term, maar mede aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu de getuigen, zoals onder 3.12.5 gerelateerd, allen uitsluitend spreken over een erfpachtsconstructie, [B] daarover verklaart dat de erfpachtsconstructie in de vorm van een kettingbeding was vervat en NyStaete op 5 februari 2010 nog niet van de koopoptie op de hoogte was, moet worden geoordeeld dat met het ‘kettingbeding’ in de brief van 5 februari 2010 werd gedoeld op de erfpachtsconstructie, zodat de ontbindende voorwaarde zag op de afkoop van de erfpachtsconstructie. Daarbij is niet - meer - van belang of van professionele vastgoedhandelaren mag worden verwacht dat zij weten dat met het woord “kettingbeding” geen erfpacht wordt bedoeld. Ook is niet relevant dat NyStaete bij raadpleging van de kadastrale gegevens zelf bekend had kunnen worden met de koopoptie.  
       
     
     
       3.14 
       De conclusie is daarom dat er geen ontbindende voorwaarde is overeengekomen die betrekking heeft op een koopoptie. De Zusters komt op grond van de koopoptie dan ook geen beroep op de ontbindende voorwaarde toe. Het beroep dat zij op de ontbindende voorwaarden hebben gedaan, was ten onrechte. Zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. 
       
     
     
       3.15 
       Bij deze stand van zaken is niet meer van belang of NyStaete, zoals zij subsidiair stelt, bij het aangaan van de overeenkomst is misleid of dat zij heeft gedwaald. Het hof oordeelt immers dat er een overeenkomst in de door haar bepleite zin is tot stand gekomen.  
       
     
     
       3.16 
       Het hiervoor overwogene brengt mee dat de grieven I en II van NyStaete slagen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het hof zal opnieuw beoordelen of de vorderingen van NyStaete voor toewijzing in aanmerking komen. Bij een verdere behandeling van de grieven bestaat geen belang. 
       
     
     
       3.17 
       De onder (1) primair gevraagde verklaring voor recht dat de Zusters geen beroep op de ontbindende voorwaarde toekomt en de koopovereenkomst tussen NyStaete en de Zusters onverminderd van kracht is, kan worden toegewezen. Ook de vordering onder (2) tot verklaring voor recht dat de gemeente is tekortgeschoten jegens NyStaete en schadeplichtig is, is toewijsbaar. De Zusters hebben aangevoerd dat zij de panden op 20 februari 2012 heeft geleverd aan de gemeente, die op haar beurt heeft betoogd dat zij daarop inmiddels een erfpachtsrecht heeft gevestigd. De vernietiging van het vonnis brengt op zichzelf niet mee dat aan die levering door de Zusters gebreken kleven. Nu zij - naar moet worden aangenomen - rechtsgeldig heeft geleverd, ontbreekt een grondslag voor toewijzing van de vorderingen van NyStaete onder (4), (5) en (7) voor zover die strekken tot teruglevering van het pand aan NyStaete. De afwijzing van die vorderingen brengt mee dat de voorwaarde waaronder de vordering onder (9) is ingesteld is vervuld en moet worden moet worden beoordeeld of de vordering van NyStaete tot vergoeding van schade wel voor toewijzing vatbaar is.  
       
     
     
       3.18 
       Het hof is van oordeel dat de schadevordering van NyStaete in dit geding nog slechts beperkt aan bod is gekomen. In dat gegeven, alsmede het feit dat de kans op schade van NyStaete als gevolg van het tekortschieten door de Zusters aannemelijk is, ziet het hof aanleiding om de zaak daarvoor naar de schadestaatprocedure te verwijzen.  
       
     
     
       3.19 
       NyStaete heeft ook vorderingen tegen de gemeente ingesteld. Terecht heeft de gemeente erop gewezen dat NyStaete in eerste aanleg geen eis in reconventie tegen de gemeente heeft ingesteld. Dat kan zij niet voor het eerst in hoger beroep doen. Haar vorderingen kunnen ook niet als sequeel van de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis worden aangemerkt. De vorderingen onder (3), (5) en  (6) zullen daarom worden afgewezen.  
       
     
     
       3.20 
       De slotsom luidt dat de grieven in principaal appel voor zover betrekking hebben op de vordering tegen de Zusters slagen en ter zake de gemeente falen. Het incidenteel hoger beroep wordt verworpen. Het bestreden vonnis in de zaak tussen NyStaete en de Zusters zal worden vernietigd en in de zaak tussen de gemeente, NyStaete en de Zusters worden bekrachtigd. De Zusters zullen de kosten van NyStaete in de zaak tussen NyStaete en de Zusters in eerste aanleg, in principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep moeten dragen. NyStaete zal de kosten van de gemeente in het hoger beroep moeten dragen.  
       
     
     
       3.21 
       Beslist wordt als volgt. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en incidenteel appel: 
     
     
     
       verwerpt het incidenteel appel; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in de zaak tussen NyStaete en de Zusters gewezen; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de Zusters geen beroep toekomt op de ten gunste van de Zusters opgenomen ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst van 1-2 februari 2010, zodat de koopovereenkomst tussen NyStaete en de Zusters onverminderd van kracht is; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de Zusters jegens NyStaete zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst en aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door NyStaete geleden en nog te lijden schade; 
     
     
     
       veroordeelt de Zusters tot vergoeding van de schade die NyStaete als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       veroordeelt de Zusters in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van NyStaete in eerste aanleg in de zaak tussen NyStaete en de Zusters begroot op € 640,74 aan verschotten en € 904,= voor salaris, in principaal hoger beroep op € 4.988,34 aan verschotten en € 9.160,= aan salaris, in incidenteel hoger beroep op € 2.290,= en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover in de zaak tussen de gemeente, NyStaete en de Zusters gewezen; 
     
     
     
       wijst de vorderingen van NyStaete in hoger beroep tegen de gemeente af; 
     
     
     
       veroordeelt NyStaete in de kosten van het geding in hoger beroep van de gemeente, tot op heden begroot op € 666,= voor verschotten en € 1.788,= voor salaris. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.H. de Bock en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2015.