ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BO3976

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BO3976 Parket bij de Hoge Raad , 26-04-2011 / 09/00196

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-04-26

Zaaknummer: 09/00196

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BO3976

---

OM-cassatie tegen niet-ontvankelijkverklaring. HR doet de zaak onder verwijzing naar HR LJN BO4015 met 81RO af.

Nr. 09/00196  
       Mr. Vegter 
       Zitting 9 november 2010  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte](1) 
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 december 2008 - met aanvulling van gronden - bevestigd het vonnis van Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 14 april 2008 waarbij het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van verdachte. 
     
     2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H. van der Meijden, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie. 
     
     3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. 
     
     3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 
     
     
       "1. dat hij op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 10 september 2007 tot en met 30 september 2007 te Uden, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (in of nabij een woonwagen gelegen [het hof leest: staande] aan de [a-straat 1]) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, een hoeveelheid/hoeveelheden hennep en/of hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid/hoeveelheden van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 
       2. dat hij op of omstreeks 1 oktober 2007 te Uden (in of nabij een woonwagen gelegen [het hof leest: staande] aan de [a-straat 1]), tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid/hoeveelheden van in totaal ongeveer 6712 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid/hoeveelheden van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet." 
     
     
     3.3. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. De bestreden uitspraak houdt hieromtrent het volgende in: 
     
     "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 
     
     
       Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging van verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
       Hiertoe is aangevoerd, zo begrijpt het hof de verdediging, dat het openbaar ministerie handelt in strijd met het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen gedoogbeleid, door verdachte strafrechtelijk te vervolgen voor het telen c.q. het aanwezig hebben van vijf hennepplanten en het aanwezig hebben van het van die planten afgescheiden hennepproduct. 
     
     
     De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer. 
     
     
       Het hof overweegt als volgt. 
       De verdachte beroept zich, zo begrijpt het hof, op het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen en in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) - zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet d.d. 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) - en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (Stcrt. 2000, 250) neergelegde en in de Staatscourant gepubliceerde "gedoogbeleid" ten aanzien van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten. Het hof zal onderzoeken in hoeverre de verdachte een beroep hierop toekomt. 
     
     
     In dit verband stelt het hof voorop dat in deze zaak vast staat dat de politie op 1 oktober 2007 in speciekuipen nabij de woonwagen van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] drie volgroeide en oogstrijpe hennepplanten heeft aangetroffen. Daarnaast trof de politie in de keuken van die woonwagen in totaal 96 gram geknipte henneptoppen aan en in de zogenoemde natte ruimte van die woonwagen een droogrek met in totaal 160 gram te drogen gelegde henneptoppen. Ten slotte trof de politie in de keuken van de woonwagen nog een hoeveelheid plantafval en verwerkte hennep aan. De hennepplanten, de henneptoppen en het overige hennepmateriaal had een totaalgewicht van 6712 gram. 
     
     
       In het hoofdstuk "Opsporing en vervolging" van de Aanwijzing Opiumwet (hierna: de Aanwijzing) is in onderdeel 2, waarvan het opschrift luidt "Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram" onder meer, voor zover hier van belang, vermeld: 
       Teelt van cannabis. 
       In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen de teelt en de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 onder B van de Opiumwet genoemde handelingen. 
       (...) 
       Niet bedrijfsmatige teelt 
       In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. 
     
     
     In paragraaf 4 van het hoofdstuk Opsporing en vervolging van de Aanwijzing Opiumwet is als algemeen uitgangspunt ten aanzien van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten) verwoord: 
     
     De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de reden in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. 
     
     In de Aanwijzing wordt verder nog overwogen dat de prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt, waarbij onder meer de hoeveelheid planten en het aantal oogsten dat per jaar kan worden gehaald, een rol spelen, en voorts dat het in de rede ligt om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen. 
     
     
       Het hof stelt vast dat de Aanwijzing en de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (hierna: de Richtlijn) ten aanzien van de niet als beroeps- of bedrijfsmatig handelen aan te merken teelt van hennepplanten uitsluitend een getalsmatige limiet stellen aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden en dat deze beleidsregels geen verdere details bevatten betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst. Gelet hierop verstaat het hof de Aanwijzing en Richtlijn aldus dat het telen dan wel het aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten - ongeacht de verdere specificaties van die planten - in beginsel niet strafrechtelijk wordt vervolgd, doch wordt afgedaan middels een (politie-)sepot. 
       Voorwaarde is dan wel, zo leest het hof het bepaalde in onderdeel 2.2.1 van de Aanwijzing onder het opschrift "Niet bedrijfsmatige teelt", dat door degene onder wie niet meer dan vijf hennepplanten worden aangetroffen, aanstonds daarvan afstand doet ter vernietiging. 
     
     
     
       In het onderhavige geval staat vast dat de op 1 oktober 2007 aangetroffen en in de daaraan voorafgaande periode hoeveelheid geteelde hennepplanten binnen het gedooggebied van vijf planten is gebleven. Voorts houdt het hof het er op grond van de inhoud van het relaas van verbalisant [verbalisant 1] (dossierpagina 4) voor dat door de verdachte, die blijkens het proces-verbaal van aanhouding als hoofdbewoner van de woonwagen werd aangemerkt, afstand is gedaan van de in beslag genomen goederen, waaronder, zo begrijpt het hof, de hennepplanten en hennepproducten. Het hof merkt in dit verband overigens op dat het zich in het voordeel van de verdachte aansluit bij het relaas van verbalisant [verbalisant 1], hoewel uit de door de verdachte tegenover de politie afgelegde verklaring volgt dat hij, anders dan door genoemde verbalisant is gesteld, géén afstand van de in beslag genomen goederen heeft gedaan. 
       Nu naar het oordeel van het hof door de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] samen is voldaan aan de daartoe gestelde voorwaarden, dient naar het oordeel van het hof in beginsel als uitgangspunt te worden genomen dat de verdachte er op mocht vertrouwen dat ten aanzien van het telen c.q. het aanwezig hebben van de hennepplanten geen strafrechtelijke vervolging tegen haar zou worden ingesteld. 
     
     
     Door de advocaat-generaal is tegen het gevoerde ontvankelijkheidsverweer onder meer ingebracht, kort gezegd, dat het gedoogbeleid in het onderhavige geval geen toepassing vindt, omdat de verdachte op 1 oktober 2007 niet alleen de hiervoor bedoelde hennepplanten teelde c.q. aanwezig had, maar tevens een andere door de Opiumwet bestreken strafbare gedraging pleegde (te weten het aanwezig hebben van een hoeveelheid losse hennepproducten met een gezamenlijk gewicht van meer dan 30 gram), die niet voldoet aan de in de Aanwijzing en Richtlijn bedoelde gedoogvoorwaarden. 
     
     
       Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
       Uit de verklaringen die de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] tegenover de politie hebben afgelegd, leidt het hof af dat zij kort voor het binnentreden van de politie in de woonwagen (twee) hennepplanten hadden geknipt en de afgeknipte delen van de hennepplanten in de keuken hadden gelegd en dat er nog drie (andere) hennepplanten buiten stonden. Voorts leidt het hof uit die verklaringen af dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte], toen de politie de woonwagen betrad, in de keuken van de woonwagen bezig waren met het knippen van de toppen van de afgeknipte hennepplanten, dat de toppen die in de keuken lagen van één plant afkomstig waren en dat er reeds (andere) toppen te drogen waren gelegd. 
       Naar het oordeel van het hof staat buiten redelijke twijfel vast dat de henneptoppen met een gezamenlijk gewicht van 96 gram, die de politie in de keuken van de woonwagen heeft aangetroffen, afkomstig waren van de hennepplant, die de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] op dat moment aan het knippen waren. Het hof houdt het er voorts voor dat ook de henneptoppen met een gezamenlijk gewicht van 160 gram, die in de "natte ruimte" van de woonwagen werden aangetroffen, afkomstig waren van de vijfde, kort voor het binnentreden van de politie, geoogste hennepplant. Concrete aanwijzingen van het tegendeel ontbreken. Het hof houdt hierbij in het voordeel van de verdachte rekening met het gegeven dat het dossier ten aanzien van de aangetroffen losse henneptoppen op onderdelen inconsistent is. Zo worden de henneptoppen met een gewicht van 160 gram op pagina 12 van het dossier omschreven als "te drogen gelegde" en als "gedroogde" henneptoppen, terwijl deze kwalificatie op pagina 19 van het dossier niet terugkeert. Daarentegen worden op pagina 18 van het dossier de henneptoppen met een gezamenlijk gewicht van 96 gram juist wel als "gedroogde" henneptoppen omschreven, terwijl deze, zoals hiervoor is vastgesteld, kort tevoren waren geoogst en derhalve nog als "nat" of "levend" plantenmateriaal aangemerkt dienen te worden. 
       Ten slotte merkt het hof in dit verband op dat op pagina 12 van het dossier door de politie wordt gesteld dat de drie hennepplanten die achter de woonwagen werden aangetroffen een gezamenlijk "nat" gewicht van 6456 gram hadden, terwijl uit het proces-verbaal op pagina 18 van het dossier blijkt dat een grote witte plastic zak een hoeveelheid in stukken geknipte hennepplanten bevatte met een totaalgewicht van 5716 gram, terwijl een grijze vuilniszak nog een hoeveelheid in stukken geknipte hennepplanten bevatte met een totaalgewicht van 740 gram. Naar het oordeel van het hof moet het er op grond van de bovenste foto op pagina 15 van het dossier voor gehouden worden dat met laatstbedoelde hoeveelheid hennepmateriaal het knipafval bedoeld wordt dat wordt opgevangen in een vuilniszak die is bevestigd aan de onderzijde van het door de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] gebruikte knipapparaat, zodat ook ten aanzien van deze hoeveelheid hennepmateriaal buiten redelijke twijfel aangenomen kan worden dat deze afkomstig is van de twee kort daarvoor gerooide hennepplanten. 
     
     
     
       Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel - in aanmerking nemende, zoals hiervoor overwogen, dat de door het openbaar ministerie opgestelde en openbaar gemaakte beleidsregels geen verdere details bevatten ten aanzien van bijvoorbeeld de omvang van de door het telen van niet meer dan vijf hennepplanten te verkrijgen hoeveelheid afgescheiden 
       hennepproducten - dat een burger, die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, er in redelijkheid ook op mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van diezelfde planten afgescheiden hennepproduct. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat niet valt in te zien, zou het overheidsbeleid op dit punt anders uitgelegd moeten worden, wat voor de burger de toegevoegde waarde zou zijn van het gedogen van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten als niet die planten geoogst zouden mogen worden ten behoeve van het eigen gebruik van het afgescheiden hennepproduct. Hierbij verdient opmerking dat het hof ambtshalve bekend is dat de planten van het geslacht Cannabis nu eenmaal worden geteeld met het oog op de oogst van de toppen die deze planten op een gegeven moment plegen te vormen, welke toppen in de regel het hoogste gehalte aan werkzame stof (THC) bevatten. Voorts verdient opmerking dat reeds in de hiervoor bedoelde, uit het jaar 2000 daterende Aanwijzing is gesteld dat het in de rede ligt om voor de teelt van hennepplanten (toevoeging hof: bedoeld wordt hier de niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt) een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen. 
     
     
     Bijzondere omstandigheden op grond waarvan de verdachte er in dit geval niet op zou mogen vertrouwen dat strafrechtelijk optreden achterwege zou blijven - zoals bijvoorbeeld het gelijktijdig bezit van niet meer dan vijf hennepplanten en het bezit van een hoeveelheid losse hennepproducten met een gewicht boven de gedooggrens van 5 gram, wanneer deze hennepproducten evident niet van diezelfde hennepplanten afkomstig (kunnen) zijn of het bezit van een hoeveelheid of hoeveelheden losse hennepproducten waarvan de aard of omvang aanleiding geven te vermoeden dat sprake is van handelsactiviteiten - zijn niet aannemelijk geworden. 
     
     Gelet op het voorgaande komt het hof, met de verdediging, tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde door, in tegenstelling tot hetgeen in de hiervoor genoemde Aanwijzing en Richtlijn is bepaald, de verdachte te vervolgen voor het telen dan wel het aanwezig hebben van 5 hennepplanten en het aanwezig hebben van een hoeveelheid van diezelfde planten afkomstige hennepproducten. Het openbaar ministerie dient daarom in zijn strafvervolging niet ontvankelijk te worden verklaard. 
     
     Hetgeen door de verdediging verder nog naar voren is gebracht, behoeft op grond van het vorenstaande geen bespreking. 
     
     BESLISSING 
     
     Het hof: 
     
     bevestigt, met aanvulling van de gronden, het vonnis waarvan beroep." 
     
     3.4. Het bevestigde vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 14 april 2008 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
     
     
       "De ontvankelijkheid van de officier van justitie 
       De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de officier van justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien er op de grond van de richtlijnen een beleidssepot opgelegd zou moeten worden, nu sprake was van het hebben van een vijftal hennepplanten. 
     
     
     
       De politierechter is van oordeel dat de officier van justitie achteraf beredeneert. Hetgeen de officier van justitie in zijn requisitoir en repliek naar voren brengt volgt niet uit de beleidslijn.  
       Nu het gaat om vijf planten en er sprake is van een onduidelijke beleidstoepassing verklaart de politierechter de officier van justitie niet ontvankelijk in zijn vervolging." 
     
     
     3.5. De Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, 250), zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) (2), (hierna: de Aanwijzing) houdt onder meer het volgende in: 
     
     
       "2. Cannabisteelt 
       (...) Onder vigeur van de nieuwe wettelijke regeling gaan deze aanwijzing alsmede de richtlijn voor strafvordering Opiumwet softdrugs uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt. 
       Voor de bepaling of van beroeps- of bedrijfsmatig handelen sprake is en de mate daarvan, kan worden aangeknoopt bij een aantal indicatoren. Deze indicatoren zijn genoemd in bijlage 1 bij deze aanwijzing. 
       Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. In die gevallen volgt sepot met afstand, met als motief 'gering feit'. 
     
     
     (...) 
     
     Opsporing en vervolging 
     
     Vanwege de diversiteit aan daders is de aanwijzing ruim gesteld. Dit maakt differentiatie mogelijk. Desalniettemin kunnen er redenen zijn om af te wijken van de aanwijzing. De rol die een verdachte heeft in het geheel, kan daarbij een belangrijke overweging zijn. (...) 
     
     2. Middelen vermeld op lijst II onderdeel b(3) (hennepprodukten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram 
     
     
       De verboden handelingen met middelen vermeld op lijst II, onderdeel b (hennepprodukten), worden in artikel 3, eerste lid (en 3b: openbaarmaking) van de Opiumwet omschreven. Het gaat hierbij om twee groepen strafbare feiten: 
       - Binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen (2.1.) 
       - Vervaardigen en aanwezig hebben en, al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf: telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren. (2.2.) 
     
     
     (...) 
     
     2.2 Vervaardigen en aanwezig hebben en al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf: telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren. 
     
     
       2.2.1. Teelt van cannabis 
       In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt. 
       Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen. 
       (...) 
       Ook bij telen is de hoeveelheidplantmateriaal van belang bij de afwegingen rond opsporing en vervolging. Het ligt in de rede om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen. 
       Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol: 
       - de schaalgrootte van de teelt: 
       . de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5; 
       . het soort perceel waarop geteeld wordt. 
       - indicatoren met betrekking tot belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1); 
       - de rol van de verdachte: is er bijvoorbeeld sprake van het gedurende langere tijd investeren in het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen? 
       Indien wordt voldaan aan meer dan twee punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, gaat de richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs, uit van een hogere beboeting. 
     
     
     
       Niet bedrijfsmatige teelt 
       In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie. 
     
     
     (...) 
     
     4. Een hoeveelheid minder dan 30 gram van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b 
     
     De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepprodukten door de coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepprodukten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie. 
     
     Opsporing: geen gerichte opsporing. 
     
     (...) 
     
     Bijlage 1 
     
     Indicatoren voor bedrijfsmatig handelen met betrekking tot de teelt van cannabis. 
     
     a. hoeveelheid planten meer dan 5. 
     
     b. Professionaliteit 
     
     Professionaliteit laag Hoog 
     
     
       Belichting daglicht kunstlicht op tijdklokken 
       Voeding gieter centraal geregeld bevloeiingssysteem 
       Ruimte balkon, tuin afgescheiden ruimte in huis 
       kas of grote, verdeelde en 
       afgeschermde ruimte 
       Afscherming geen geïsoleerd m.b.t. daglicht en 
       temperatuur 
       Ventilatie geen afzuiging naar buiten 
       Verwarming geen wel 
       Thermostaat gestuurd 
       Bodem aarde, potgrond steenwol, hydrocultuur 
       Ziektebestrijding geen wel 
       Signaleringsvellen,biologisch 
       Verwerking klein in eigen beheer 
       uitbesteed aan manicultuur-bedrijf 
       Plantmateriaal onbekend zaad geselecteerd zaad 
       stekken van eigen planten of extern gekocht 
       CO2-suppletie geen wel gestuurde installatie" 
     
     
     3.6. De Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (Stcrt. 2000, 250)(4) (hierna: de Richtlijn) houdt onder meer het volgende in: 
     
     
       "Beschrijving 
       Deze richtlijn ziet op overtreding van art. 3 in verband met de art. 11 van de Opiumwet. 
       De verboden hebben betrekking op het aanwezig hebben, het verhandelen, het telen, de productie en het grensoverschrijdende transport van softdrugs. Onder softdrugs wordt in deze richtlijn verstaan: middelen van lijst II van de Opiumwet. 
       Bij de beoordeling van de basisdelicten dient, naast het soort handeling, het gewicht van de softdrugs als beoordelingsfactor te worden beschouwd. 
     
     
     (...) 
     
     
       Basisdelicten 
       - Aanwezig hebben, niet beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs 
       - Beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs 
     
     
     (...) 
     
     Basisdelict aanwezig hebben, niet beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs 
     
     
       Beschrijving 
       Dit basisdelict heeft betrekking op het aanwezig hebben van softdrugs en op de niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt er van of handel er in. 
     
     
     (...) 
     
     
       Basisfactoren 
       Gewicht aan softdrugs overige softdrugsdelicten 
       - Schijf 1: het gedeelte tussen 30 en 1000 gram - 1/2 x 0,082 punten per gram 
       - Schijf 2: het gedeelte tussen 1000 gram en 5 kg - 1/2 x 0,023 punten per gram 
       - Schijf 3: het gedeelte tussen 5 en 25 kg - 1/2 x 0,009 punten per gram 
       - Schijf 4: het gedeelte boven 25 kg - 1/2 x 0,003 punten per gram 
     
     
     
       Aantal hennepplanten overige softdrugsdelicten 
       - Schijf 1: het gedeelte tussen 6 en 200 planten - 1/2 x 0,41 punten per plant 
       - Schijf 2: het gedeelte tussen 200 en 1000 planten - 1/2 x 0,115 punten per plant 
       - Schijf 3: het gedeelte tussen 1000 en 5000 planten - 1/2 x 0,045 punten per plant 
       - Schijf 4: het gedeelte boven 5000 planten - 1/2 x 0,015 punten per plant 
     
     
     (...) 
     
     
       Bijzonderheden 
       Gaat het bij dit delict om een hoeveelheid van maximaal 5 gram (zgn. gebruikershoeveelheid) of maximaal 5 planten dan ligt een (politie-)sepot in de rede. 
       Voor de berekening van het gewicht aan softdrugs wordt (bij meer dan 5 planten) 1 hennepplant gelijkgesteld met 5 gram.(5) 
       Het aanwezig hebben tot 30 gram middelen van onderdeel B (hennep) lijst II betreft een overtreding. 
     
     
     (...) 
     
     Basisdelict beroeps- of bedrijfsmatig telen en verhandelen van softdrugs 
     
     
       Beschrijving 
       Dit basisdelict heeft betrekking op het in de uitoefening van een beroep of bedrijf telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, verkopen en/of afleveren van softdrugs. 
     
     
     (...) 
     
     
       Basisfactoren 
       Gewicht aan softdrugs bij invoer/uitvoer en professionele handel/teelt 
       - Schijf 1: het gedeelte tussen 30 en 1000 gram - 0,082 punten per gram 
       - Schijf 2: het gedeelte tussen 1000 gram en 5 kg - 0,023 punten per gram 
       - Schijf 3: het gedeelte tussen 5 en 25 kg - 0,009 punten per gram 
       - Schijf 4: het gedeelte boven 25 kg - 0,003 punten per gram 
     
     
     
       Aantal hennepplanten bij invoer/uitvoer en professionele handel/teelt 
       - Schijf 1: het gedeelte tussen 6 en 200 planten - 0,41 punten per plant 
       - Schijf 2: het gedeelte tussen 200 en 1000 planten - 0,115 punten per plant 
       - Schijf 3: het gedeelte tussen 1000 en 5000 planten - 0,045 punten per plant 
       - Schijf 4: het gedeelte boven 5000 planten - 0,015 punten per plant 
     
     
     (...) 
     
     
       Bijzonderheden 
       Voor de berekening van het gewicht aan softdrugs wordt (bij meer dan 5 planten) 1 hennepplant gelijkgesteld met 5 gram." 
     
     
     
       3.7. Het Nederlands drugsbeleid gaf en geeft nog steeds aanleiding tot veel discussie. Dat komt in deze zaak pregnant naar voren nu zelfs verschillende kamers van het gerechtshof 's-Hertogenbosch (zie 3.17) tot een verschillende uitleg van de inhoud van het drugsbeleid van het Openbaar Ministerie komen voor zover het betreft de aanwezigheid van de van de planten afgescheiden hennep. Het uitgangspunt van het drugsbeleid is het onderscheid dat in de Opiumwet wordt gemaakt tussen verdovende middelen met een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid (harddrugs) en drugs met een geringer risico (softdrugs). Dat onderscheid is gemaakt met het oog op de gebruiksrisico's van de onderscheiden drugs en om een duidelijke scheiding aan te brengen tussen beide markten. De achterliggende gedachte hiervan is dat de cannabisgebruiker uit het veel hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt moet worden gehouden.(6) Praktisch komt dit beleid er op neer dat in het verband van het coffeeshopbeleid en de gebruikersruimten(7) sprake is van het gedogen van strafbare feiten. De grondslag van dit zogenoemde gedoogbeleid ligt in de afweging van belangen waarbij het belang van handhaving moet wijken voor een hoger identificeerbaar algemeen belang, namelijk de volksgezondheid (scheiding der markten) en de openbare orde. Het gaat hier om een positieve beslissing niet op te sporen en te vervolgen, ongeacht de aanwezige capaciteit. In de Aanwijzing wordt voorts op andere genoemde punten een lage opsporingsprioriteit toegekend aan strafbare feiten, zoals aan het aanwezig hebben van een gebruikershoeveelheid drugs. De toekenning van een lage opsporingsprioriteit is in het algemeen gelegen in de relatieve ernst van de strafbare feiten afgezet tegen capacitaire overwegingen.(8)  
       Het is dus niet zo dat sommige overtredingen van de Opiumwet niet strafbaar zijn. Dat zijn ze wel. Maar bepaalde feiten worden gedoogd en andere hebben een lage opsporingsprioriteit. 
     
     
     3.8. Voorts wijs ik er op dat, zoals de steller van het middel terecht opmerkt, de Aanwijzing en de Richtlijn moeten worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO. De Aanwijzing en de Richtlijn zijn op art. 130, vierde lid, RO gebaseerde algemene aanwijzingen betreffende de uitoefening van taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie, welke zich ertoe lenen jegens derden als recht te worden toegepast. Ze bevatten immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het Openbaar Ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het Openbaar Ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. (9) Aan de Aanwijzing en de Richtlijn kunnen derden immers onder meer ontlenen of de door hen verrichtte handelingen met betrekking tot softdrugs daadwerkelijk vervolgd zullen worden of niet.(10) Handelen in strijd met beleidsregels kan tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden.(11) Dat neemt niet weg dat het Openbaar Ministerie gemotiveerd mag afwijken van in aanwijzingen en richtlijnen vastgelegde prioriteiten.(12)  
     
     
       3.9. Het Hof heeft in de onderhavige zaak onder meer de volgende feiten vastgesteld: 
       - nabij de woonwagen van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] zijn in speciekuipen drie volgroeide en oogstrijpe hennepplanten aangetroffen;  
       - in de keuken van de woonwagen werd 96 gram geknipte henneptoppen en een hoeveelheid plantafval en verwerkte hennep aangetroffen. In de zogenoemde natte ruimte van de woonwagen werd een droogrek met in totaal 160 gram te drogen gelegde henneptoppen aangetroffen. Voorts werd in een vuilniszak 740 gram aan knipmateriaal aangetroffen. De hennepplanten, de henneptoppen en het overige hennepmateriaal hadden een totaalgewicht van 6712 gram. Naar het oordeel van het Hof moet als vaststaand worden aangenomen dat de losse hennepproducten afkomstig zijn van twee hennepplanten die zijn geknipt kort voor het binnentreden door de politie;  
       - er is aanstonds afstand gedaan van de hennepplanten en hennepproducten. 
     
     
     3.10. Het middel komt in de eerste plaats op tegen het oordeel van het Hof dat de teler dan wel de bezitter van niet meer dan vijf hennepplanten er op mag vertrouwen dat hij niet strafrechtelijk zal worden vervolgd, ongeacht de hoeveelheid hennep die deze planten produceren. Dit oordeel vloeit volgens de steller van het middel niet voort uit de Aanwijzing en de Richtlijn en is derhalve onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Dat de situatie waarin sprake is van een hoeveelheid van vijf planten (of minder) gelijk wordt behandeld als de situatie waarin sprake is van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, betekent volgens de steller dat - nu een geringe hoeveelheid een hoeveelheid tot en met vijf gram is - een teler alleen dan geen "beroeps- of bedrijfsmatige" teler is indien aannemelijk is dat die vijf planten niet meer produceren dan een geringe hoeveelheid hennep bestemd voor eigen gebruik.  
     
     3.11. De, hiervoor onder 3.5 en 3.6 uitgebreid weergegeven, Aanwijzing en Richtlijn houden in dat onderscheid wordt gemaakt tussen twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroep- of bedrijfsmatige teelt. Voor de bepaling of van beroeps- of bedrijfsmatig handelen sprake is en de mate daarvan, kan worden aangeknoopt bij een aantal indicatoren. Eén van die indicatoren is dat in ieder geval sprake moet zijn van een hoeveelheid van meer dan vijf planten. De Aanwijzing bevat voorts een aantal indicatoren om de mate van professionaliteit vast te stellen. Bij een hoeveelheid van vijf planten of minder wordt aangenomen dat geen sprake is van beroep- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt net zo behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. Van een geringe hoeveelheid is sprake bij een hoeveelheid tot en met vijf gram. In die gevallen volgt politiesepot met afstand. 
     
     
       3.12. Het Hof heeft de Aanwijzing en de Richtlijn aldus geïnterpreteerd dat voor het onderscheid tussen beroeps- of bedrijfsmatige teelt en geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt uitsluitend de hoeveelheid planten van belang is en dat deze beleidsregels geen verdere details bevatten betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst.(13) Die uitleg lijkt mij niet onjuist, en evenmin onbegrijpelijk. Dat geldt niet helemaal voor de uitleg die de steller van het middel geeft. Dat een niet beroeps- of bedrijfsmatige teler ineens omslaat naar een beroeps- en bedrijfsmatige teler als de vijf planten meer produceren dan een geringe hoeveelheid hennep bestemd voor eigen gebruik, vloeit niet voort uit de Aanwijzing en Richtlijn. Zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, stellen de Aanwijzing en de Richtlijn geen nadere eisen aan de vijf planten die gedoogd worden. 
       Daarbij is de uitleg van de steller van het middel (taalkundig) onbegrijpelijk. Dat de situatie waarin sprake is van een hoeveelheid van vijf planten (of minder) gelijk wordt behandeld als de situatie waarin sprake is van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, betekent slechts - zoals er dus letterlijk staat - dat die gevallen gelijk worden behandeld. Dat wil mijns inziens niet meer en niet minder zeggen dan dat kennelijk volgens het College van procureurs-generaal in beide gevallen sprake is van een gering feit dat kan worden afgedaan met een politiesepot. Het betekent niet dat beide situaties gelijk zijn. Het betekent ook niet dat de vijf planten niet meer dan een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik, in de Aanwijzing gesteld op maximaal vijf gram, mogen opleveren. Dat staat er eenvoudigweg niet. Ik heb mij nog afgevraagd of het wel mogelijk is dat gedoeld wordt op vijf planten die samen een gewicht hebben van niet meer dan vijf gram. Indien vijf planten samen slechts een gewicht van vijf gram mogen hebben dan is het kennelijk niet toegestaan om planten van meer dan een gram te telen. Dat betekent dat slechts het voorhanden hebben van vijf (kleine) stekjes niet wordt vervolgd. Die uitleg kan ik niet in de Aanwijzing en Richtlijn lezen. Een dergelijke uitleg lijkt ook strijdig met de overige inhoud van de Aanwijzing. De Aanwijzing houdt immers in het hoofdstuk Opsporing en vervolging, paragraaf 2.2.1, in dat weliswaar ook bij telen de hoeveelheid plantmateriaal van belang is bij de afwegingen rond opsporing en vervolging, maar dat het in de rede ligt bij het telen van planten een toegespitste regeling te hanteren, omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van vijf gram zal overtreffen. Dat kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat die gewichtsgrens van vijf gram niet onverkort geldt bij levend plantenmateriaal. Dat zal dan ook de reden zijn geweest dat bij levend plantmateriaal de grens is gesteld bij vijf planten. Er is dus in het licht hiervan reeds van uitgegaan dat het gewicht van één plant meer dan vijf gram kan zijn. 
     
     
     3.13. Het middel klaagt in de tweede plaats over het oordeel van het Hof dat ook niet strafrechtelijk mag worden opgetreden tegen het aanwezig hebben van die hennepproducten, indien en voor zover die hennepproducten van die vijf hennepplanten zijn afgescheiden. Ook dit oordeel vloeit niet voort uit de genoemde Aanwijzing en Richtlijn en is derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk. Noch de Aanwijzing noch enige andere rechtsregel verzet zich tegen een afzonderlijke strafvervolging terzake het hebben van losse, van niet meer dan vijf hennepplanten afgescheiden, hennepproducten, indien deze de gewichtsgrens van vijf gram ruimschoots overtreffen, aldus de steller van het middel. 
     
     3.14. Het Hof heeft zoals gezegd vastgesteld dat bij de verdachte (gedeeltelijk reeds geoogste) hennep met een totaalgewicht van 6712 gram is aangetroffen. Het Hof heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de losse hennepproducten afkomstig zijn van twee planten die kort voor het binnentreden door de politie zijn geknipt. Het totaalgewicht behoeft wel enige nuancering. In de eerste plaats betreft dit volgens het Hof zoals gezegd al het inbeslaggenomen materiaal, dus ook het knipafval en de plantresten. In de tweede plaats gaat het, voor zover het de daadwerkelijke henneptoppen betreft, om de zogenoemde "natte oogst". Deze toppen moeten nog gedroogd worden. De uiteindelijke hoeveelheid hennep die geschikt is om te worden gerookt, zal mitsdien kleiner zijn dan 6712 gram.(14)  
     
     3.15. Zoals ik bij de bespreking van de eerste klacht al uit een heb gezet, wordt volgens de Aanwijzing in geval van teelt van niet meer dan vijf planten aangenomen dat geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. Bij ontdekking volgt een politiesepot met afstand. Indien de verdachte volwassen is, heeft de niet bedrijfsmatige teelt van een dergelijke geringe hoeveelheid voor eigen gebruik geen prioriteit. Ten aanzien van het bezit van hennepprodukten houdt de Aanwijzing in dat tot en met vijf gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, eveneens een politiesepot wordt toegepast. Wat betreft hoeveelheden tussen de vijf en de dertig gram geldt dat geen gerichte opsporing plaatsvindt, maar dat bij ontdekking wel een strafrechtelijke reactie volgt.(15) De Aanwijzing noch de Richtlijn bevat regels over hoe om te gaan met de opbrengst van de vijf planten.  
     
     
       3.16. Als ik de cassatieprocedure even buiten beschouwing laat, zijn er twee manieren om de opbrengst van de vijf planten te benaderen. Omdat Aanwijzing en Richtlijn geen specifieke regeling bevatten voor de opbrengst van vijf planten kan worden geredeneerd dat voor de opbrengst van de planten geldt wat voor de planten zelf geldt. Daartegenover staat dat juist uit het ontbreken van en specifieke regeling wordt afgeleid dat er geen grondslag is voor het niet vervolgen van het aanwezig hebben van de opbrengst van de planten.  
       De eerste manier is die van het Hof. Een burger die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, mag er in redelijkheid ook op vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van deze planten afgescheiden hennepproduct. Hoewel het niet met zoveel woorden in de Aanwijzing noch de Richtlijn staat, lijkt het niet aannemelijk dat het College van procureurs-generaal heeft bedoeld dat slechts tegen het telen en/of aanwezig hebben van maximaal vijf planten niet strafrechtelijk zal worden opgetreden en dat dat niet geldt voor de oogst van die planten indien die oogst de vijf gram te boven gaat. Indien er van uit wordt gegaan dat mensen hennepplanten over het algemeen niet voor de sier in hun tuin (of woning) hebben staan, valt niet in te zien waarom er anders beleid op dit punt is. Daarbij lijkt de grens van vijf gram in dergelijke gevallen niet hanteerbaar. Zoals ook in de Aanwijzing wordt opgemerkt, zal levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van vijf gram overtreffen. Daarom is de grens wat betreft de teelt gesteld bij vijf planten. Het vergelijken van vijf gram levend plantenmateriaal met vijf gram hennep afkomstig uit een coffeeshop is overigens het vergelijken van appels met peren. De vijf gram hennep uit de coffeeshop bestaat, naar men mag aannemen, uit gedroogde toppen en is geschikt om gerookt te worden. Wat de (onbewerkte) vijf gram levend plantenmateriaal is dat zeer de vraag. Moeilijk in te zien valt waarom er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de niet geoogste hennepplant en de geoogste hennepplant. Is het wel redelijk dat een burger die in de juiste veronderstelling verkeert dat hij vijf hennepplanten mag houden zich aan het risico van strafvervolging blootstelt indien hij de hennep oogst? Een vraag van geheel andere orde is of het wenselijk is een bovengrens te stellen aan de omvang en het gewicht van gedoogde hennepplanten en daarmee dus ook aan de opbrengst van de hennepplant. Nu een dergelijke grens tot op heden ontbreekt, is de lijn van het Hof niet zonder meer onbegrijpelijk.  
     
     
     
       3.17. De tweede benadering leidt tot een tegenovergesteld resultaat. Het telen en/of aanwezig hebben van hennep is een overtreding van de Opiumwet, dus een strafbaar feit. De Aanwijzing en Richtlijn maken daar wat bepaalde feiten betreft een uitzondering op. Het ligt in de rede om die uitzonderingen niet ruim uit te leggen. De Aanwijzing en Richtlijn kunnen mitsdien zo uitgelegd worden dat daarin niet is voorgeschreven dat het opzettelijk aanwezig hebben van ruim zes kilogram hennepplanten en hennepproducten, verkregen door het zelf kweken of telen van die planten, in beginsel moet worden afgedaan met een politiesepot als afstand van de aangetroffen hennep wordt gedaan.(16)  
       Een dergelijke redenering wordt gevolgd in een arrest van het Hof Den Bosch van 5 juli 2010, LJN: BN1460 (in een andere samenstelling dan bij de hier bestreden uitspraak).(17) Het betreft daar overigens een geval waarin zes planten waren aangetroffen en de noodzaak van een oordeel van het Hof over de implicaties van de getalsmatige grens van vijf planten was er dus niet. Desondanks voelde het Hof kennelijk behoefte zich over dit punt uit te laten. Ik citeer: "Anders dan dit hof in eerdere uitspraken heeft geoordeeld (waaronder de uitspraak van dit hof van 17 december 2008, LJN: BG7141) is het hof van oordeel dat op basis van het voorgaande moet worden aangenomen dat de Aanwijzing niet slechts een getalsmatige limiet stelt aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden, maar dat daarbij factoren als de omvang van de hennepplanten en de (te verwachten) oogst eveneens in de overwegingen dienen te worden betrokken. Het hof begrijpt de strekking van de richtlijn aldus dat bij het aantreffen van vijf hennepplanten of minder geen strafrechtelijke reactie volgt, maar dat daaronder niet is begrepen de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. In een zodanig geval kan de verdachte aan de Richtlijn niet de redelijke verwachting ontlenen dat hij niet zal worden vervolgd voor het telen of het bezit van vijf of minder hennepplanten." 
       Voor de duidelijkheid merk ik nog op dat de beslissing waarvan het Hof hier afstand neemt (LJN: BG7141) op dezelfde datum en door dezelfde samenstelling is gewezen als het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest. In BG7141 ging het echter om de aanwezigheid van een iets andere hoeveelheid hennep dan in de onderhavige zaak: 400 gram henneptoppen en 1780 gram knipafval. Het hoger beroep richtte zich daar tegen een veroordeling door de Politierechter te Roermond, terwijl in de hier in cassatie aan de orde zijnde zaak het hoger beroep zich richtte tegen de uitspraak van de Politierechter te 's-Hertogenbosch tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie.  
       In de beslissing van 5 juli 2010 legt het Hof de grens bij de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. Die grens is in het licht van Aanwijzing en Richtlijn niet erg helder. Kennelijk wordt gedoeld op de normale gebruikershoeveelheid van vijf gram. Stel dat van een plant met het niet erg opzienbarende gewicht van 250 gram 45 gram henneptoppen worden geoogst. Stel voorts dat het droge gewicht van die toppen 20 gram is. Volgens de benadering van het Hof op 5 juli 2010 overstijgt dat (ruimschoots) de grens van 5 gram. Dat betekent mijns inziens dat ook het oogsten van een niet grote hennepplant buiten het bereik van strafvervolging valt. En daarbij concentreer ik mij dan op de gedroogde henneptoppen. Immers alle delen van de plant bevatten hennep en de consequentie van de redenering van het Hof zou dus moeten zijn dat het slechts geoorloofd is om vijf planten met een gewicht van een gram aanwezig te hebben Ook hieruit lijkt mij te volgen dat een relatie tussen de vijf planten ter zake waarvan in beginsel geen strafvervolging zal worden ingesteld en de gebruikershoeveelheid van vijf gram niet erg voor de hand ligt.  
     
     
     3.18. In cassatie wordt de bestreden uitspraak tot op zekere hoogte echter slechts beperkt getoetst. Het gaat er om of het oordeel van de rechter wiens uitspraak wordt bestreden onjuist en/of onbegrijpelijk is. Hoewel er wat voor de tweede benadering valt te zeggen, is de benadering van het Hof in de onderhavige zaak naar mijn mening niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Wegens het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel, kan de Aanwijzing aldus worden uitgelegd dat wat betreft de opbrengst van vijf planten hetzelfde geldt als voor het telen van die vijf planten. Als het telen van vijf planten bij afstand wordt afgedaan met een sepot, geldt dat dus ook voor de opbrengst van die teelt. Of dat (crimineel politiek gezien) een wenselijke interpretatie van de Aanwijzing is, moet in het kader van de cassatieprocedure in het midden blijven. Onjuist of zonder meer onbegrijpelijk is het in ieder geval niet. Dat oordeel hangt volledig samen met de wijze waarop Aanwijzing en Richtlijn zijn ingericht. De ruimte die geboden wordt, is door het Hof niet zonder meer ongebruikelijk gebezigd. Het staat het OM uiteraard vrij een weg in te slaan die leidt naar een wijziging van Aanwijzing en Richtlijn.  
     
     3.19. Het middel faalt in al zijn onderdelen. 
     
     4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden. 
     
     5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte] (09/00197), waarin ik ook vandaag concludeer. 
       2 Verlengd tot en met 31 december 2010, vgl. Stcrt. 2004, 246, Stcrt. 2008, 2730 en Stcrt. 2009, 19486. 
       3 PV: Tot 16 maart 2003 bevatte lijst II inderdaad een onderdeel b, inhoudende: "Hennep, waaronder wordt begrepen elk deel van de plant van het geslacht Cannabis, waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden. Gebruikelijke vaste mengsels van hennephars en plantaardige elementen van hennep (zoals hashish, esrar, chiras en djamba), waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd." Sinds 17 maart 2003 is de verdeling in onderdeel a en b echter vervallen. Dit is kennelijk nog niet in de Aanwijzing verwerkt. Gelet op de verdere inhoud is het echter duidelijk dat nog steeds wordt gedoeld op hennepproducten. 
       4 Verlengd tot en met 31 december 2010, vgl. Stcrt. 2004, 246, Stcrt. 2008, 2730 en Stcrt. 2009, 19486. 
       5 PV: ik merk slechts op dat bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram per plant, vgl. onder meer de publicatie Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht uit april 2005 van het Bureau Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie (BOOM) (http://www.om.nl/actueel/publicaties/bureau/@148635/wederrechtelijk/) en de LOVS-afspraken met betrekking tot de berekening van de opbrengst van hennepteelt (http://rechtspraak.bistro.ro.minjus/NR/rdonlyres/A6F3625D-DED4-44BD-8BE4-944DA5715978/0/OrientatiepuntenenafsprakenLOVS.pdf. 
       6 Kamerstukken II, 1974-1975, 13 407, nr. 3. 
       7 Volgens de Aanwijzing zijn dit lokaal ontplooide initiatieven waar, om overlast op straat tegen te gaan, verslaafden gelegenheid wordt geboden hun gebruikershoeveelheid drugs te nemen. Ter plaatse zijn vaak hulpverleners aanwezig. Uitgangspunt is dat het verstrekken en verhandelen - ook van gebruikershoeveelheden drugs - niet is toegestaan en dat daartegen wordt opgetreden. 
       8 Vgl. de Aanwijzing. 
       9 Vgl. HR 28 maart 1990, NJ 1991/118 m.nt. MS; HR 19 juni 1990, NJ 1991/119 m.nt. MS en ThWvV; HR 29 maart 1994, NJ 1994/577 m.nt. Sch. 
       10 Zie bijv. ook http://www.om.nl/vast_menu_blok/contact/vraag_en_antwoord/drugs/.  
       11 Vgl. bijv. HR 24 juni 2003, LJN AF8678. 
       12 HR 18 mei 2010, LJN: BK6942, NJ 2010/439 m.nt. Schalken. 
       13 Of de plaats waar de planten staan en de manier waarop ze geplant zijn, voeg ik daar aan toe. De opbrengst van planten buiten, in de volle grond, kan een andere zijn dan van planten binnen, in een klein bloempotje in de vensterbank. 
       14 Het Hof heeft vastgesteld dat er 256 gram aan henneptoppen is aangetroffen. Afhankelijk van de vochtigheidsgraad zal het gewicht van de gedroogde toppen (aanzienlijk) minder zijn.  
       15 Het aanwezig hebben van minder dan dertig gram hennep is ingevolge art. 11, tweede lid, Opiumwet in verbinding met het zesde en het eerste lid van dat artikel en art. 13, eerste lid, van de Opiumwet een overtreding die gestraft wordt met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.  
       16 Vgl. ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot mr. Wortel voor HR 20 mei 2003, zaaknr. 02216/02 (niet gepubliceerd), HR: 81 RO. Op deze zaak waren de oude Richtlijnen opsporings- en strafvorderingsbeleid strafbare feiten Opiumwet (Stcrt. 1996, 187) van toepassing. Die Richtlijn wijkt echter op de hier relevante punten niet af van de Aanwijzing en de Richtlijn. 
       17 En overigens al eerder bijvoorbeeld door de rechtbank Maastricht in een vonnis van 4 juli 2006, LJN: AY0310. Het ging in die zaak om het aanwezig hebben van 416 gram hennep. Die hennep was afkomstig  van vijf planten in de tuin van verdachte. De officier van justitie wordt ontvankelijk geacht. De redenering is grofweg dat men vijf planten mag hebben, maar dat de vraag hoeveel losse hennep, geoogst per plant, men mag bezitten daarmee niet wordt beantwoord.