ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:5254

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:5254 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-07-2013 / 200.120.450-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-07-16

Zaaknummer: 200.120.450-01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:5254

---

Kort geding nakoming zorgregeling. Beoordeling ex nunc.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.120.450/01 
       (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 123101 / KG ZA 12-285) 
     
     
     
     
       
         arrest in kort geding van de eerste kamer van 16 juli 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  de man , 
       advocaat: mr. H.A. de Boer, kantoorhoudend te Sneek, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  de vrouw , 
       niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 19 december 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 januari 2013; 
         
         
           de memorie van grieven (met producties). 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft de man de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van de man luidt: 
         " (…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder aanvulling of verbetering van grond 1) te vernietigen het vonnis d.d. 19 december 2012 van de Edelachtbare Heer Voorzieningenrechter te Leeuwarden tussen partijen gewezen. 2) alsnog de vordering van [geïntimeerde] af te wijzen. 3) met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit geding." 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1 
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met de feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.   
     
     
       3.2 
       Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is op [geboortedag] de thans nog meerderjarige [de minderjarige] (hiera: [de minderjarige]) geboren. 
     
     
       3.3 
       Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige], die zijn hoofdverblijfplaats bij de man heeft.  
     
     
       3.4 
       Bij beschikking van 9 november 2011 heeft de rechtbank een zorgregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw vastgesteld. Deze regeling houdt - kort weergegeven - in dat [de minderjarige] één dag per weekend van 10:00 tot 17:00 uur bij de vrouw verblijft. 
     
     
       3.5 
       Bij beschikking van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank het verzoek van de man om de zorgregeling te beëindigen, afgewezen. De man heeft van deze beslissing hoger beroep ingesteld. 
     
     
       3.6 
       Sinds 24 oktober 2012 wordt de zorgregeling niet langer volledig tussen partijen nageleefd.  
     
     
       3.7 
       Bij beschikking van dit hof van 2 april 2013 is het recht van de vrouw op omgang met [de minderjarige] met ingang van diezelfde datum voor de duur van een jaar geschorst, waarbij - in geval van toewijzing van het verzoek tot ondertoezichtstelling - het aan de gezinsvoogd is overgelaten om tijdens die periode de omgang weer op te starten wanneer dat verantwoord en in het belang van [de minderjarige] wordt geacht. 
     
     
       3.8 
       Blijkens ambtshalve navraag van het hof bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, is [de minderjarige] bij beschikking van 27 maart 2013 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld.  
     
   
   
     
       4 De vordering en de beslissing daarop in eerste aanleg 
     
       4.1 
       De vrouw heeft in eerste aanleg op de bij de inleidende dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter: a. de man veroordeelt om onmiddellijk na betekening van het vonnis mee te werken aan de zorgregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw, zoals die door de rechtbank Leeuwarden bij beschikking van 9 november 2011 is vastgesteld, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat de man in gebreke blijft om aan voormelde zorgregeling te voldoen; b. de man veroordeelt in de kosten van de procedure. 
     
     
       4.2 
       De man heeft verweer gevoerd. 
     
     
       4.3 
       De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de man veroordeeld om onmiddellijk na betekening van het vonnis mee te werken aan de zorgregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw, zoals die door de rechtbank Leeuwarden bij beschikking van 9 november 2011 is vastgesteld. Daarbij heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de man aan de vrouw een dwangsom verbeurt van € 250,- voor elke dag dat hij in gebreke blijft uitvoering te geven aan de hiervoor genoemde veroordeling, tot een maximum van € 5.000,-. De voorzieningenrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
       5.1 
       De man heeft  één grief  opgeworpen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter welke, gelet op de daarop gegeven toelichting, het geschil in volle omvang aan het hof voorlegt.  
     
     
       5.2 
       Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vergelijk HR 30 juni 2000,  LJN : AA6341 en  HR 31 mei 2002,  LJN : AE3437). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd. Daarbij geldt voorts dat, in geval de bodemrechter reeds een uitspraak heeft gedaan, de voorzieningenrechter - waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat oordeel ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of het dictum (HR 19 mei 2000,  LJN : AA5870).  
     
     
       5.3 
       Bij beschikking van dit hof van 2 april 2013 is het recht van de vrouw op omgang met [de minderjarige] met ingang van diezelfde datum voor de duur van een jaar geschorst, waarbij - ingeval het verzoek tot ondertoezichtstelling werd toegewezen - het aan de gezinsvoogd is overgelaten om tijdens die periode de omgang weer op te starten wanneer dat verantwoord en in het belang van [de minderjarige] wordt geacht. Aldus heeft de bodemrechter bij voornoemde beschikking geoordeeld dat de omgangsregeling zoals deze voordien tussen partijen heeft gegolden, niet langer behoefde te worden nagekomen. Dit brengt in dit geval met zich dat het bestreden kort gedingvonnis niet kan worden bekrachtigd voor zover het ziet op de periode na 2 april 2013. 
     
     
       5.4 
       Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent echter niet zonder meer dat de beslissing van de voorzieningenrechter volledig vernietigd dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser, in dit geval de vrouw, een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in appel, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan samenhangen met de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden. 
     
     
       5.5 
       Bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zijn de dwangsommen, als gevolg van het karakter van de vernietiging in appel, niet langer verschuldigd. Indien de oorspronkelijke gedaagde zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden, niet aan de veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou hij alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden, geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is naar het oordeel van het hof niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel gerechtvaardigd en spoedeisend was, maar op grond van later ingetreden omstandigheden inmiddels niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van haar effectiviteit beroofd worden en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was, gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen (HR 30 januari 2009,  LJN : BG2238), en zo ja, tot welk moment.  
     
     
       5.6 
       Het hof is, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat een door de rechtbank of het gerechtshof vastgestelde zorgregeling in beginsel onverkort dient te worden nageleefd, en dat dit pas anders is indien sprake is van zwaarwegende en klemmende redenen op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de nakoming van de vastgestelde zorgregeling niet langer in het belang van de minderjarige is.  
     
     
       5.7 
       De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) heeft ter zitting van de voorzieningenrechter in eerste aanleg aangegeven dat het Algemeen Meldpunt Kindermishandeling (AMK) op dat moment een onderzoek had ingesteld naar een incident dat zich in juni 2012 tussen de vrouw en haar (voormalige) partner de heer [X] heeft voorgedaan. Tijdens die zitting heeft de raad voorts aangegeven dat er zorgen bestonden over de thuissituatie van de vrouw. In het verleden heeft zij [de minderjarige] in gevaarlijke situaties gebracht en bij de raad bestond het vermoeden dat er nog altijd sprake was van een reëel gevaar. Op grond van het vorenstaande heeft de raad ter zitting bij de voorzieningenrechter geadviseerd om de omgang tussen [de minderjarige] en de vrouw voorlopig enkel onder begeleiding te laten plaatsvinden.  Uit de rapportage van de raad d.d. 6 december 2010 alsmede uit de schoolverslagen over de periode 22 januari 2010 tot 19 november 2012, welke in eerste aanleg door de man zijn overgelegd, blijkt eveneens dat in het verleden reeds ernstige zorgen bestonden over met name de veiligheid van [de minderjarige] wanneer hij bij de vrouw verbleef. In de thuissituatie van de vrouw was sprake van huiselijk geweld en de partner van de vrouw handelde in drugs. Uit de verslagen van de school van [de minderjarige] kan worden afgeleid dat [de minderjarige] na omgangsmomenten met de vrouw gedragsproblemen op school vertoonde. Voorts blijkt uit deze verslagen dat met name het incident dat zich in juni 2012 heeft voorgedaan, waarbij de vrouw de politie naar de woning van de man heeft gestuurd omdat haar partner had gedreigd haar daar op te wachten en haar te vermoorden, tot grote ontzetting bij [de minderjarige] heeft geleid. De vrouw heeft ter zitting van de voorzieningenrechter weliswaar verklaard dat haar relatie met de heer [X] op dat moment sinds twee maanden was verbroken, maar dit betrof (in ieder geval destijds) nog een zeer prille ontwikkeling.  
     
     
       5.8 
       Gelet op het vorenstaande was naar het oordeel van het hof reeds ten tijde van het wijzen van het vonnis in kort geding in eerste aanleg sprake van zodanig zwaarwegende omstandigheden dat (onverkorte) nakoming van de zorgregeling niet in het belang van [de minderjarige] kon worden geacht. Zodoende is het hof van oordeel dat de veroordeling ook over de periode vanaf 19 december 2012 tot 2 april 2013 niet in stand kan blijven. De slotsom 
     
     
       5.9 
       Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van de vrouw zal alsnog worden afgewezen. 
     
     
       5.10 
       Het hof ziet in de omstandigheid dat partijen een affectieve relatie hebben gehad en dat de onderhavige procedure hun uit deze relatie geboren minderjarig kind betreft, reden om de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren als na te melden.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       
         en opnieuw rechtdoende:  
       
     
     
     
       wijst de vordering van de vrouw alsnog af;  
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;  
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 juli 2013 in bijzijn van de griffier.