ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2021:1937

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2021:1937 Rechtbank Overijssel , 07-05-2021 / 264004/ KG ZA 21-77

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2021-05-07

Zaaknummer: 264004/ KG ZA 21-77

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2021:1937

---

Executiegeschil. Uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest. Betaling van een geldsom. Geen kennelijke misslag.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     Zittingsplaats Almelo 
     
     
       zaaknummer: 264004/ KG ZA 21-77 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 7 mei 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         
          [eiser] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       hierna ook wel [eiser] te noemen, 
       advocaat: mr. S.A. Wensing te Emmen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap  
       
         
          [gedaagde] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde, 
       hierna ook wel [gedaagde] te noemen,  
       advocaat: mr. L.M. Schelstraete te ’s-Hertogenbosch. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
       
         de dagvaarding van 6 april met producties, 
       
       
         de akte overlegging producties van [gedaagde] , 
       
       
         de pleitaantekeningen tevens akte wijziging van eis van [eiser] , 
       
       
         de pleitaantekeningen van [gedaagde] , 
       
       
         de, vanwege de maatregelen in verband met het Corona-virus, via een Skype verbinding gehouden mondelinge behandeling op 24 april 2021. 
       
     
     
     
       Na de mondelinge behandeling is het vonnis bepaald op vandaag. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 1 april 2017 heeft [gedaagde] van [eiser] een paard (Heavenly Lady) gekocht voor een koopprijs van € 55.000,00. De levering vond plaats op 2 april 2017. [gedaagde] ontdekte kort daarna afwijkend gedrag aan het rechterbeen van het paard. [gedaagde] heeft hierna op 3 mei 2017 een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst respectievelijk op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst op grond van bedrog danwel dwaling.  
       
     
     
       2.2. 
       Partijen hebben hierover geprocedeerd, eerst bij deze rechtbank en in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij tussenarrest van het gerechtshof van 15 september 2020 heeft het gerechtshof geoordeeld dat het beroep op wederzijdse dwaling terecht is gedaan en de koopovereenkomst rechtsgeldig bij brief van 3 mei 2017 buitengerechtelijk is vernietigd. Bij eindarrest van 16 maart 2021 is de verklaring voor recht, die zag op de buitengerechtelijke vernietiging, toegewezen en is [eiser] veroordeeld om de koopprijs en diverse (schade)vergoedingen aan [gedaagde] (terug) te betalen. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij aangetekend schrijven van 23 maart 2021 is aan [eiser] medegedeeld dat de vordering van [gedaagde] is overgedragen aan de heer [X] . 
       
     
     
       2.4. 
       
         De heer [X] heeft hierna op 24 maart 2021 het arrest van het gerechtshof aan [eiser] laten betekenen. De gerechtsdeurwaarder heeft [eiser] daarbij bevolen om, ter voldoening aan het arrest, aan hem te voldoen een bedrag van in totaal € 105.104,74. 
         Daarbij is tevens aangezegd dat het conservatoire beslag op de onroerende zaken d.d. 21 september 2020 van rechtswege executoriaal is geworden en dat, als [eiser] niet of niet volledig aan het bevel voldoet, verdere tenuitvoerlegging zal volgen. [gedaagde] heeft inmiddels ook beslag laten leggen op de bankrekening van [eiser] bij ABN Amro Bank. 
       
       
     
     
       2.5. 
       Het paard Heavenly Lady is op 26 november 2020 overleden, in de periode tussen het wijzen van het tussenarrest van 15 september 2020 en het eindarrest van 16 maart 2021. 
       
     
     
       2.6. 
       Er loopt een procedure tussen partijen bij de kantonrechter van deze rechtbank, waarbij [eiser] in reconventie heeft gevorderd een verklaring voor recht dat [gedaagde] ten aanzien van het paard niet als een goed huisvader heeft gehandeld en daarom geleden schade aan [eiser] moet vergoeden. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] heeft na wijziging van zijn eis gevorderd [gedaagde] te verbieden executoriale maatregelen jegens [eiser] te treffen en het reeds op 1 april 2021 gelegde beslag op de banktegoeden van [eiser] bij ABN Amro Bank op te heffen of [gedaagde] te gebieden dit beslag op te heffen, op straffe van een dwangsom, en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Volgens [eiser] maakt [gedaagde] misbruik van zijn bevoegdheid om het arrest van 16 maart 2021 te executeren. Bij het wijzen van het eindarrest wist het gerechtshof niet dat het paard Heavenly Lady was overleden en dat [gedaagde] daardoor niet kon voldoen aan haar teruggaveverplichting. [eiser] houdt [gedaagde] aansprakelijk voor de schade die [eiser] lijdt: [gedaagde] heeft onjuist gehandeld op 25/26 november 2020 met als gevolg dat het paard is overleden. [eiser] hoeft niet aan zijn verplichtingen uit het arrest te voldoen omdat [gedaagde] ook niet aan haar verplichtingen kan voldoen. In het kader van de belangenafweging heeft [eiser] gewezen op het restitutierisico aan de kant van [gedaagde] . [gedaagde] heeft een verlies geleden van € 64.000,00. Volgens [eiser] heeft hij de juiste wederpartij gedagvaard, [gedaagde] was immers de partij vermeld in het arrest. [gedaagde] is nu bovendien aan het goochelen met een cessie en zij legt allerlei beslagen die als vexatoir kunnen worden gekwalificeerd. Het grootste belang bij de vordering is dat [eiser] niet kan worden gehouden om aan zijn verplichtingen te  voldoen nu een tegenprestatie door [gedaagde] niet verricht zal worden. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] . 
         Het overlijden van het paard is geen nieuw feit dat na de einduitspraak van het gerechtshof bekend is geworden. [eiser] weet al sinds 26 november 2020 van het overlijden van het paard en had het debat in hoger beroep kunnen heropenen. Dat had echter niet voor een andere situatie gezorgd, ook dan zou de vernietiging zijn uitgesproken en ook de geldvordering zou door het gerechtshof gewoon zijn toegewezen. [gedaagde] heeft bovendien voldaan aan zijn zorgplicht en [gedaagde] is niet aansprakelijk voor (de gevolgen van) het overlijden van het paard. Het arrest berust niet op een misslag en er zijn ook geen nieuwe feiten aan het licht gekomen na de einduitspraak. In het kader van de belangenafweging heeft [gedaagde] weersproken dat er sprake is van een restitutierisico. Dat [gedaagde] verlies heeft geleden komt door het niet betalen van deze vordering door [eiser] . De vordering moet bovendien worden afgewezen omdat er sprake is geweest van cessie van de vordering van [gedaagde] aan de heer [X] , terwijl deze vordering is ingesteld tegen [gedaagde] De beslagen kunnen niet als vexatoir worden aangemerkt. Het beslag op de bankrekening heeft doel getroffen en [gedaagde] zegt toe mee te werken aan opheffing van de andere beslagen als de vordering betaald wordt. Daarna kan er bij de kantonrechter doorgeprocedeerd worden over de vraag of [gedaagde] onjuist heeft gehandeld ten tijde van de operatie en het overlijden van het paard, aldus [gedaagde] . 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       De vordering van [eiser] strekt tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 16 maart 2021 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dat arrest is, zij het niet gemotiveerd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
     
       4.2. 
       
         De Hoge Raad heeft voor de beoordeling van dergelijke vorderingen in kort geding de volgende maatstaf gegeven: 
         “Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag” (ECLI:NL:HR:2019:2026). 
       
       
     
     
       4.3. 
       De voorzieningenrechter dient derhalve in beginsel uit te gaan van de bestreden beslissing van het gerechtshof en ook loopt de voorzieningenrechter in deze niet vooruit op een eventueel in te stellen rechtsmiddel of wat de kantonrechter nog gaat beslissen over de door [eiser] ingestelde vordering in reconventie in de nieuwe procedure tussen partijen naar aanleiding van de verzorging en het overlijden van het paard omstreeks november 2020. De voorzieningenrechter ziet, anders dan [eiser] , ook geen misslag in het arrest van het gerechtshof. De beslissingen in het arrest van het gerechtshof gaan niet expliciet over de teruggaveverplichting van het paard door [gedaagde] , de beslissing vermeldt dat [eiser] wordt geboden om, na betaling van de koopsom en de schadevergoeding aan [gedaagde] , het paard weer op te halen bij [gedaagde] en weer in bezit te nemen, op straffe van een dwangsom. De discussie in deze gaat niet over de vraag of [eiser] , door de onmogelijkheid het paard op te halen, dwangsommen verbeurt, maar om de vraag of [gedaagde] het arrest mag executeren voor wat betreft de daarin genoemde geldbedragen. 
       
     
     
       4.4. 
       In het kader van de te maken belangenafweging stelt de voorzieningenrechter voorop dat het belang aan de zijde van [gedaagde] bij tenuitvoerlegging van het arrest in beginsel gegeven is, nu het hier om een veroordeling tot betaling van een geldsom gaat. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het gestelde restitutierisico, gelet op het verweer van [gedaagde] , door [eiser] onvoldoende aannemelijk is gemaakt en dus van onvoldoende gewicht is om tot toewijzing van de vordering te kunnen komen. De stelling van [eiser] dat hij nu aan zijn verplichtingen dient te voldoen terwijl [gedaagde] niet aan zijn teruggaveverplichting kan voldoen, leidt evenmin tot toewijzing van zijn vordering. De financiële verplichtingen van [eiser] jegens [gedaagde] zijn al vastgesteld bij arrest terwijl zijn aanspraken op [gedaagde] door [gedaagde] gemotiveerd zijn betwist en door de kantonrechter van deze rechtbank nog moeten worden beoordeeld. Zoals gezegd dient de voorzieningenrechter de kans van slagen in een (eventuele) cassatieprocedure en de kans van slagen van de vordering in reconventie van [eiser] op [gedaagde] in de nieuwe procedure bij de kantonrechter in beginsel buiten beschouwing laten in de belangenafweging. Nu door [eiser] verder geen bijzondere belangen zijn aangevoerd komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het belang van [gedaagde] , om over de bij het arrest vastgestelde geldbedragen (na het effectueren van de beslagen) te beschikken, prevaleert en de vorderingen van [eiser]  moeten worden afgewezen. 
       
     
     
       4.5. 
       Overigens is de voorzieningenrechter ook van oordeel dat [eiser] de verkeerde partij heeft gedagvaard, nu de vordering van [gedaagde] aan de heer [X] is gecedeerd en [eiser] daarvan op de hoogte is gebracht. [eiser] had derhalve de heer [X] , die de titel ook laat executeren, in rechte moeten betrekken. Ook hierom wordt de vordering afgewezen. 
       
     
     
       4.6. 
       
        [eiser] dient, als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen. [gedaagde] heeft (ook) de wettelijke rente gevorderd over de proceskosten en de nakosten. [eiser] is hierover echter pas wettelijke rente verschuldigd vanaf datum verzuim. De rechtbank zal daarom een termijn van 14 dagen na betekening bepalen voor betaling van deze kosten en beslissen dat de wettelijke rente over deze kosten pas is verschuldigd wanneer betaling binnen deze termijn uitblijft. 
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van [eiser] af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 667,00 griffierecht en € 656,00 salaris advocaat, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [eiser] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [eiser] ook in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [eiser] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten op 7 mei 2021.