ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:3760

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:3760 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-05-2015 / 200.162.518/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-05-26

Zaaknummer: 200.162.518/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:3760

---

Tussen partijen geldt sedert eind 2007 een min/max-arbeidsovereenkomst met een minimum aantal uren van 29 en een maximum aantal uren van 38 uur per week. Werknemer vordert in kort geding het aantal uren op basis van artikel 7:610b BW primair te stellen op 36,4 uur per week en subsidiair op 33,5 uur per week en haar uurloon te verhogen van € 13,01 bruto naar € 13,35 bruto. Bij toepassing van artikel 7:610b BW op een min/max-arbeidsovereenkomst gaat het niet zozeer om het gemiddeld aantal uren te bepalen, maar in het kader van de rechtsverhouding tussen partijen en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven het structureel minimum (en eventueel maximum) aantal uren vast te stellen. De werknemer heeft nagenoeg wekelijks een aantal structurele uren en extra uren wegens ziekte, zwangerschap of vakantie van collega's en wegens extra klusjes. De werkgever houdt rekening met de wens van deze werknemer zoveel mogelijk uren te maken en schakelt geregeld deze werknemer voor de extra klusjes en extra uren in. De werknemer heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de structurele uren 36,4 uur per week is, terwijl de werknemer tenminste steeds 33,5 uur per week heeft gewerkt zodat de werknemer bij de subsidiaire vordering geen spoedeisend belang heeft. Voor de beoordeling van het hoger uurtarief wegens een volgens de werknemer ten onrechte achterwege gelaten loonsverhoging in 2011 is nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk waarvoor de kort geding procedure zich niet leent.  
         De vordering van de werknemer wordt afgewezen met veroordeling van de werknemer in de kosten van het geding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.162.518/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3499592 / MV EXPL 14-228) 
     
     
     
     
       
         arrest in kort geding van de eerste kamer van 26 mei 2015  
       
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna afzonderlijk:  [appellante] , 
       advocaat: mr. M.H.J. Miltenburg, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       gevestigd en kantoorhoudende te Almere, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. M. van der Chijs, kantoorhoudend te Zoetermeer, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 3 december 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, afdeling Civiel recht, locatie Almere (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 december 2014, 
       - de mee betekende memorie van grieven tevens houdende vermindering van eis, 
       - de memorie van antwoord met producties, 
       - het gehouden pleidooi op 23 april 2015, waarbij de advocaten hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. 
     
     
       2.2 
       Na afloop van het pleidooi heeft het hof op het pleitdossier arrest bepaald. 
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellante] luidt:  
         " dat het Gerechtshof (…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht, kamer voor Kantonzaken, locatie Lelystad van 3 december 2014 vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante alsnog toewijst, zulks met uitzondering van het in eerste aanleg gevorderde onder II, onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de beide instanties ". 
       
       
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerde] voert verweer en heeft geconcludeerd het bestreden vonnis te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.   
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 tot en met 2.7. van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht. Evenmin zijn andere bezwaren tegen die feitenvaststelling gerezen. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten op het volgende neer. 
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] is een onderneming die kinderopvang, waaronder ook buitenschoolse opvang, verzorgt.  
       
     
     
       3.3 
       Op 26 november 2007 is de thans 29-jarige (geboren: [geboortedatum]) [appellante] voor bepaalde tijd bij [geïntimeerde] als Groepsleider voor- en naschoolse opvang in dienst getreden. Met ingang van 26 november 2010 is zij voor onbepaalde tijd in dienst.  
       
     
     
       3.4 
       
         In de arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen:  
         “ 3 Arbeidstijd 
       
       a.  a) De werkzaamheden zullen worden verricht in het kader van een parttime dienstverband (29-38 uren per week). De werkzaamheden zijn verspreid over 5 dagen per week.  
       
         b) De werktijden worden in overleg verdeeld. 
       
       
       
         4 Beloning 
       
       
         (…) 
       
       
         h) Eventueel in een maand meer/minder gewerkte uren worden verrekend tegen een bruto uurtarief (…) exclusief toeslagen. 
       
       i.  i) Het salaris van de werknemer wordt, bij voldoende functioneren, jaarlijks verhoogd met één periodiek tot het maximum van de voor zijn functie geldende salarisschaal is bereikt. Deze periodieke verhoging gaat in op de eerste werkdag van de kalendermaand waarin de werknemer bij de werkgever in dienst trad. ” 
       
     
     
       3.5 
       
         Voorts is in artikel 10 sub b van de arbeidsovereenkomst de CAO Branche Kinderopvang (hierna: CAO Kinderopvang) van toepassing verklaard. In de CAO Kinderopvang is onder meer het navolgende opgenomen:  
         “ Artikel 1.1 Begrippen 
         
           (…) 
         
       
       
         x. Plus-uren: aantal uren dat de werknemer méér heeft gewerkt dan de afgesproken gemiddelde arbeidsduur per maand. 
       
       
         y. Min-uren: aantal uren dat de werknemer minder heeft gewerkt dan de afgesproken gemiddelde arbeidsduur per maand.  
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 3.4 Min/max-overeenkomst 
         
         
           In een arbeidsovereenkomst die alleen een minimum aantal of een minimum en een maximum aantal te werken uren per maand vermeldt, mag het verschil tussen het minimum en het maximum niet meer dan 60 uur per maand bedragen. Het is niet mogelijk 20% af te wijken van de gemiddelde arbeidsduur per maand zoals geregeld in artikel 4.3. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 4.3. Jaarurensystematiek 
         
       
       
         1. De werkgever kan een jaarurensystematiek invoeren waarbij sprake is van een variabele arbeidsduur. Per maand kunnen de werktijden van een werknemer maximaal 20% naar boven of 20% naar beneden afwijken van de overeengekomen gemiddelde arbeidsduur per maand. 
       
       
         2. (….) ” 
       
     
     
       3.6 
       Het laatstgenoten salaris bedraagt € 13,01 (bruto) per uur.  
       
     
     
       3.7 
       
         Per e-mail van 11 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] en haar collega [collega] medegedeeld dat zij 2,5 uur per week minder zullen worden ingeroosterd. [geïntimeerde] schrijft onder meer:  
         “ Ik mail jullie maar even, want zie jullie deze week nog niet. Bij deze het rooster. Zoals je ziet heb ik wat uren geminderd, omdat het aantal kids etc weer anders is, [X] weer terug is, etc. (…) 
         
           De laatste tijd hebben jullie er wat uurtjes bijgekregen, maar ik heb jullie ook gezegd “voor zolang het nodig is”, dit waren mooi meegenomen uurtjes. Uiteraard kan het binnenkort ook weer zo zijn dat ik weer wat meer uren heb, maar dat kan ik nu nog niet zien (…). Zoals je ziet heb ik het eerlijk tussen jullie verdeeld. Onderling ruilen/aanpassen mag natuurlijk, dan hoor ik het wel. ” 
       
       
     
     
       3.8 
       
         Eveneens per e-mail heeft [appellante] diezelfde dag op de e-mail van [geïntimeerde] gereageerd. Zij schrijft onder meer:  
         “ Weer uren bij mij en [collega] eraf. Deze uren had ik al voordat [X] met verlof ging en heb helemaal geen extra uren gehad ivm haar verlof. Ik ga hier niet mee akkoord. Ik kan niet minderen in de uren aangezien ik al 200 euro aan benzinegeld in de maand zelf moet betalen om alleen al op mijn werk te komen. (…)  
         
           Nogmaals begin ik over het verworven recht. Als je meer dan 3 maanden hetzelfde rooster hebt is dit je verworven recht. Ik baal hier goed van omdat ik weer moet vechten om mijn uren te behouden. Nogmaals meld ik dat ik geen uren kan missen want ik ga al bijna failliet omdat ik al 200 euro in de maand er achter aan schep om alleen maar bij [geïntimeerde] te komen. Ik kan daarom deze uren ook niet missen en het mag niet. ” 
       
       
     
     
       3.9 
       
         Per e-mail van 13 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] uitvoerig uiteengezet dat zij vanwege haar financiële positie en teruglopend kind-aantal niet anders kan. Voorts wordt in de e-mail gemeld dat [appellante] en [collega] in het verleden er uren bij hebben gekregen en dat daarbij nadrukkelijk door [geïntimeerde] is gezegd dat “ dit zou zijn voor zolang dat nodig was ”. In de e-mail van 1 september 2014 aan de advocaat van [appellante] heeft [geïntimeerde] hieraan onder meer toegevoegd: 
         “ Wat betreft de uren; [appellante] geeft regelmatig aan dat zij graag extra uren wil werken. Als ik inval nodig heb op een bepaalde groep, vraag ik dan ook altijd aan [appellante] of zij deze uren wil vervullen, ik kan deze uren nl. ook aan een ander geven! Deze extra inval-uren zijn dan ook verwerkt in haar urenoverzicht (gewerkte uren) en behoren niet tot haar standaard uren. (…) Bij bepaalde wijzigingen in het standaard rooster, bijv. op dinsdagochtend van 7.00-8.00 op de peutergroep werken, is door mij aangegeven dat dit tijdelijk is, voor zolang het nodig is. (…) Inmiddels is het zo dat [appellante] er per a.s. woensdag 10 september weer 0.5 uur per week bij krijgt, zo snel kan het dus weer wijzigen. ” 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg   
     
     
       4.1 
       
        [appellante] heeft bij dagvaarding in kort geding van 30 oktober 2014 gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot (door)betaling van het loon met ingang van 18 augustus 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd van € 13,35 bruto per uur over primair 36,4 uur per week en subsidiair 33,5 uur per week. In beide gevallen vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. Voorts heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.860,19 bruto wegens achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en de proceskosten met rente.  
       
     
     
       4.2 
       
         Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [geïntimeerde] het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW weerlegd doordat in de arbeidsovereenkomst met [appellante] een minimum en een maximum van de arbeidstijd is overeengekomen en dat bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst partijen van die regeling niet zijn afgeweken. De kantonrechter voegt daaraan toe dat de CAO Kinderopvang een min/max-overeenkomst en een jaarurensystematiek mogelijk maakt.  
         Voorts overweegt de kantonrechter dat [geïntimeerde] de door [appellante] gestelde feitelijke gang van zaken bij het functioneringsgesprek in 2011, waarna aan haar geen loonsverhoging is gegeven, gemotiveerd heeft weersproken, zodat nadere bewijsvoering nodig is waarvoor de kort geding procedure zich niet leent. Voorts ontbreekt volgens de kantonrechter voor het gevorderde hogere uurtarief en het door [appellante] gestelde bedrag aan achterstallig loon het spoedeisend belang.  
         Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [appellante] worden afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep haar vordering verminderd. In hoger beroep vordert [appellante] niet langer betaling van € 1.860,19 bruto wegens achterstallig loon. Het hof zal op de verminderde eis recht doen.   
       
     
     
       5.2 
       
        [appellante] heeft tegen het bestreden vonnis 8 grieven ontwikkeld. De eerste zes grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter dat [geïntimeerde] het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW heeft weerlegd, partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met een minimum en een maximum aantal uren per week en de arbeidsuren van [appellante] binnen deze bandbreedte zijn gebleven. Grief VII klaagt over de beslissing van de kantonrechter dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in 2011 recht had op een loonsverhoging zodat [geïntimeerde] daarna van een te laag uurtarief is uitgegaan. Met grief VIII komt [appellante] op tegen de proceskostenveroordeling.  
       
     
     
       5.3 
       Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Evenals de kantonrechter heeft geoordeeld acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellante] (nog steeds) een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. De door haar aangevoerde financiële situatie en het belang structureel voor een hoger minimum aantal uren te worden ingezet en te worden betaald dan contractueel is overeengekomen brengt mee dat [appellante] spoedeisend belang bij de door haar (primair) verzochte voorzieningen heeft. Of [appellante] voldoende (spoedeisend) belang bij haar subsidiaire vordering heeft, zal hierna worden beslist. 
       
     
     
       5.4 
       Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of [appellante] in het kader van de kort geding procedure aanspraak kan maken op doorbetaling van loon op basis van een dienstverband van tenminste (primair) 36,4 uur, althans (subsidiair) 33,5 uur per week.  
       
     
     
       5.5 
       
         Het hof stelt voorop dat partijen in artikel 3 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen een parttime dienstverband van 29 tot 38 uur per week, waarbij de werktijden in overleg worden verdeeld en over 5 dagen verspreid. Daarmee is sprake van een zogenaamde min/max-arbeidsovereenkomst. Dat is een flexibele arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer in ieder geval recht heeft op het loon over het minimum aantal overeengekomen uren (garantie-uren) en de werknemer verplicht is gehoor te geven aan de oproep van de werkgever voor uren boven het minimum (vergelijk ECLI:NL:GHDHA:2013:3943).  
         Artikel 3 lid 4 van de CAO Kinderopvang staat een min/max-overeenkomst toe voorzover het verschil tussen het minimum en het maximum aantal uren niet meer dan 60 uur per maand bedraagt. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen aan die eis voldoet.  
       
       
     
     
       5.6 
       
        [appellante] merkt in de toelichting bij  grief V  op zichzelf terecht op dat in de CAO Kinderopvang in artikel 4.3, handelend over de jaarurensystematiek, een bepaling is opgenomen over de min- en plusuren en dat in artikel 3.4, handelend over de min/max-overeenkomst, een specifieke bepaling daarover ontbreekt. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter echter niet geoordeeld dat de regeling over de min- en plusuren, zoals opgenomen in artikel 4.3, eveneens geldt voor de min/max-overeenkomst. Het hof verstaat r.ov. 4.5 aldus dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de CAO Kinderopvang regelingen kent waarbij de omvang van de werkzaamheden kunnen fluctueren. Dit kan bij de min/max-overeenkomst (artikel 3.4) en bij de jaarurensystematiek (artikel 4.3). Overigens heeft de kantonrechter aan de regeling over de min- en plusuren voor het geschil tussen [appellante] en [geïntimeerde] geen consequenties verbonden, zodat [appellante] in dit opzicht ook geen belang heeft bij haar grief. Grief V slaagt niet.   
       
     
     
       5.7 
       Het hof verstaat de vordering van [appellante] aldus dat zij met het beroep op artikel 7:610b BW beoogt het contractueel overeengekomen minimum aantal uren per week van 29 op te hogen tot (primair) 36,4 uur, althans (subsidiair) 33,5 uur. De  grieven I t/m IV en VI  zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter waarbij deze verhoging van het (minimum) aantal uren is afgewezen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.  
       
     
     
       5.8 
       
         Het hof stelt voorop dat artikel 7:610b BW inhoudt dat in geval een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Artikel 7:610b BW geeft hiermee een rechtsvermoeden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze bepaling ertoe strekt de werknemer bescherming te bieden 
          “ in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijke overeengekomen arbeidsduur ”  
         (Kamerstukken II, 1996-1997, 25263, nr 3, pag. 22/23).  
       
       
     
     
       5.9 
       
         Het hof is van oordeel dat in het kader van een min/max-overeenkomst het niet zozeer gaat om het gemiddeld aantal uren te bepalen, maar om in het kader van de rechtsverhouding tussen partijen en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven het structureel minimum (en eventueel maximum) aantal uren vast te stellen.  
         In dit geval is in de min/max-overeenkomst met een minimum van 29 uur en een maximum van 38 uur per week de omvang van de arbeid eenduidig overeengekomen, zodat het geschil zich toespitst op de vraag of de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen minimum arbeidsduur. Voorzover de kantonrechter in r.ov. 4.4. heeft overwogen dat [appellante] zou hebben gesteld dat van de contractueel overeengekomen minimum duur niet zou zijn afgeweken, slaagt  grief II .  
       
       
     
     
       5.10 
       
          [appellante] voert aan dat haar arbeidsuren structureel 36,4 uur, althans 33,5 uur, per week zijn. Vanwege het verschil in aanbod van werk tijdens schoolvakanties en schoolweken heeft [appellante] als referentieperiode genomen september 2013 tot en met augustus 2014. In het referentiejaar heeft zij in totaal 1892,8 uur gewerkt. Over 52 weken geeft dat het gemiddeld van 36,4 uur. Ter onderbouwing heeft [appellante] maandelijkse urenlijsten en salarisspecificaties overgelegd.  
         Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat zij volgens een vast werkrooster van (tenminste) 33,5 uur per week heeft gewerkt en dat zij in de afgelopen jaren structureel voor gemiddeld 36,4 uur wordt ingeroosterd.   
         Partijen hebben volgens [appellante] een stabiele arbeidsomvang en een stabiel inkomen nagestreefd. Voor haar is dat ook van belang omdat een salaris behorend bij tenminste 33,5 uur per week zorgt voor een toereikend salaris voor haar maandelijkse uitgaven. 
         
          [appellante] betwist dat zij meer uren heeft gewerkt ten gevolge van zwangerschapsverlof en ziekte van collega’s, terwijl een wisselend kind-aantal volgens haar tot het risico van [geïntimeerde] als werkgever behoort. Voorts is [appellante] van mening dat de extra aan haar gegeven uren structureel zijn en voor het bepalen van het gemiddelde aantal uren per week moeten meetellen.  
       
       
     
     
       5.11 
       
        [geïntimeerde] betwist hetgeen [appellante] heeft aangevoerd. [geïntimeerde] voert samengevat het navolgende aan.  
       
       
         In het schema van [appellante] zit een telfout. Over die periode is niet 1892,75 uur gewerkt, maar 1872,75 uur, waardoor het gemiddelde aantal uren per week ten hoogste 36,01 is. Bovendien zijn door [appellante] uren als gewerkte uren meegenomen, terwijl er niet gewerkt is. [geïntimeerde] heeft meegewerkt aan het verzoek van [appellante] om haar vakantie-uren als werkuren uit te betalen, zodat een lager tarief voor inhouden belasting zou gelden. Die niet gewerkte uren staan wel vermeld in de door [appellante] overgelegde urenstaten en de salarisspecificaties, maar zijn niet gewerkte uren en mogen volgens [geïntimeerde] daardoor ook niet meetellen voor het berekenen van het gemiddelde aantal uren.  
       
       
       
         Voorts heeft [geïntimeerde] een groot belang bij een flexibele arbeidsovereenkomst met haar werknemers. De Wet op de kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen en de daarop gebaseerde regelingen en besluiten verlangen een verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal kinderen dat feitelijk gelijktijdig in een groep aanwezig is. Het aantal kinderen kan in de voor- en naschoolse opvang per week/maand sterk variëren. Zo kunnen er kinderen gedurende het jaar er bij komen of door bijvoorbeeld verhuizing afvallen. Ter ondersteuning heeft [geïntimeerde] een schema van de groepen 102-103, 201 in de periode september 2013 t/m augustus 2014 overgelegd waaruit onder meer blijkt dat het aantal kinderen op maandagochtend varieerde van 11 tot 15, op dinsdagochtend van 15 tot 21 en op donderdagochtend van 8 tot 13. Dit wisselende aantal heeft gevolgen voor de bezettingsgraad van het personeel.  
         Daarnaast heeft [geïntimeerde] bij ziekte, zwangerschapsverlof of een vrije dag van personeel tijdelijk collega’s in te zetten. Dit zijn tijdelijk extra uren die ook aan [appellante] zijn gegund. [appellante] is daarbij steeds (mondeling) op die tijdelijkheid gewezen. In de schoolvakanties is in de regel meer inzet van personeel nodig.  
       
       
       
         Bovendien zijn er extra klusjes die moeten worden verricht, zoals boodschappen doen, auto’s wassen of cadeautjes inpakken. [geïntimeerde] kan daarvoor ieder personeelslid vragen. Vanwege de wens van [appellante] zoveel mogelijk uren te hebben, heeft [geïntimeerde] er geregeld voor gekozen [appellante] voor die extra klusjes te vragen. Dit is bij [appellante] bekend. De uren voor die extra klusjes horen volgens [geïntimeerde] niet bij de berekening van het structureel gemiddeld aantal uren per week.  
       
       
       
         Ten behoeve van de procedure heeft [geïntimeerde] een overzicht gemaakt van het wekelijkse rooster van [appellante] in de periode vanaf september 2013 tot en met augustus 2014. In dat rooster zijn de standaarduren en de extra uren opgenomen. De standaarduren wisselen van 28,25 uur tot 32 uur per week met een enkele uitschieter van 36,25 uur en 42 uur. Voorts geldt in de zomervakantie een werkweek van 34 tot 39 uur. De uren voor extra inval varieert van 0 tot 4,25 uur per week met een enkele keer 7 uur. De wekelijks door [appellante] gemaakte uren voor extra klusjes varieert van 0 uur tot 3,5 uur. Hieruit blijkt volgens [geïntimeerde] dat er niet met een vast werkrooster wordt gewerkt.  
         
          [geïntimeerde] heeft het gemiddeld aantal uren in de periode vanaf 1 september 2013 tot en met              1 september 2014 berekend op 30,87 uur als de 270 extra uren buiten beschouwing worden gelaten.  
         Voorts heeft [geïntimeerde] toegelicht dat de bij e-mail van 11 augustus 2014 aangekondigde verlaging van 2,5 uur per week niet geldt voor de schoolvakanties waarin [appellante] naar eigen zeggen gemiddeld 36 uur per week werkt. Voorts heeft [geïntimeerde] ter zitting verklaard dat kort na de e-mail van 11 augustus 2014 het aantal uren van [appellante] weer is uitgebreid en dat zij nagenoeg altijd tenminste 33,5 uur per week (incl. extra uren) heeft gewerkt.  
       
       
     
     
       5.12 
       
         Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] met de gegeven toelichting en de daaraan ten grondslag gelegde stukken het rechtsvermoeden dat [appellante] (tenminste) 36,4 uur per week werkt toereikend heeft weerlegd. [appellante] heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in het kader van de min/max-overeenkomst het minimum aantal uren op tenminste 36,4 uur dient te worden gesteld en zij op die uren uitbetaald dient te krijgen. Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat de aard van de kort geding procedure met zich meebrengt dat er geen plaats is voor bewijslevering. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.  
         Bij de voorziening tot doorbetaling van het loon op basis van (tenminste) 33,5 uur per week heeft [appellante] geen spoedeisend belang, nu [appellante] onweersproken heeft gelaten dat zij vanaf augustus 2014 nagenoeg iedere week tenminste 33,5 uur heeft gewerkt.  
         Nu de vorderingen worden afgewezen behoeft het hof in het kader van het kort geding niet na te gaan of het structureel minimum aantal uren hoger dient te worden gesteld dan de 29 uur die in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen en zo ja hoeveel uur als minimum heeft te gelden.  
         De grieven I t/m IV en VI slagen niet.  
       
       
     
     
       5.13 
       
         Met  grief VII  komt [appellante] op tegen de beslissing van de kantonrechter dat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] ten onrechte in 2011 geen loonsverhoging heeft toegepast, zodat van een hoger uurtarief moet worden uitgegaan dan [geïntimeerde] thans hanteert.  
         
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in 2011 met [appellante] een functionerings- en beoordelingsgesprek is gevoerd, [appellante] in 2011 niet voldoende en daarmee onvoldoende functioneerde en dat van te voren schriftelijk aan [appellante] is uitgelegd waarom zij geen loonsverhoging zou krijgen.  
         Gelet op deze gemotiveerde betwisting is nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk waarvoor de onderhavige kort geding procedure zich niet leent. Grief VII slaagt hierdoor niet.    
       
       
     
     
       5.14 
       Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter terecht [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld, zodat  grief VIII  evenmin slaagt.  
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       De slotsom is dat grief II weliswaar slaagt, maar er niet toe leidt dat de primaire of subsidiaire vordering van [appellante] alsnog dient te worden toegewezen. Het hof zal het vonnis onder verbetering van gronden bekrachtigen.    
       
     
     
       6.2 
       
        [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De verschotten bedraagt € 704,- en het geliquideerd salaris van de advocaat wordt berekend op basis van 3 punten, tarief II.   
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het gerechtshof:  
     
     
     
       bekrachtigd onder verbetering van gronden het vonnis van de kantonrechter van 3 december 2014;  
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 704,- aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;   
     
     
     
       verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. M.M.A. Wind en mr. M.C.D. Boon-Niks en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 mei 2015.