ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7782

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7782 Gerechtshof Amsterdam , 15-09-2005 / 930/05 SKG

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2005-09-15

Zaaknummer: 930/05 SKG

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7782

---

Het niet-naleven van de voorschriften brengt niet zonder meer mee dat ondershandse verkoop niet geldt als het uitoefenen van rechten door de hypotheekhouder (behoudens dat geen zuivering en rangregeling kan volgen). Toestemming van de hypotheekgever is wel vereist. Curator dient mede gezien publieke functie mee te werken aan juridische levering.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
       Mr. Jacob TANGER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Q] B.V., statutair gevestigd te [plaats], 
       kantoorhoudende te Velsen-Zuid, gemeente Velsen, 
       APPELLANT, 
       procureur: mr. A. Volders, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       1. de naamloze vennootschap FINATA BANK N.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       GEÏNTIMEERDE,  
       procureur: mr. J.W. Rijswijk, 
       2. [X], 
       wonende te [woonplaats], 
       3. [Y], 
       wonende te [woonplaats], 
       GEÏNTIMEERDEN, 
       procureur: mr. P.J.A.M. Voeten. 
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     De partijen worden hierna onderscheidenlijk genoemd de curator en Finata c.s. of laatstgenoemden ieder apart  Finata, [X] en [Y]. 
     
     Bij dagvaardingen van 11 mei 2005 is de curator in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem van 13 april 2005, in deze zaak onder zaaknummer 110881/KG ZA 05-112 gewezen tussen de curator als eiser in conventie en verweerder in reconventie en Finata c.s. als gedaagden in conventie en – voor zover [Y] betreffende - als eiser in reconventie. Het appèlexploot bevat de grieven en een bewijsaanbod. 
     
     
       Bij memorie van grieven heeft de curator overeenkomstig het appèlexploot vijf grieven (genummerd grief 1, 2, 3, 4 en 4) tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, kort gezegd, bij zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende: 
       in conventie, geïntimeerden hoofdelijk althans ieder voor zich zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van de uitspraak het houten motorjacht, genaamd “C.C.” en thans genaamd “Iris”, met brandmerk: 19651 Z R 2000, bouwjaar 1984, als in dit geding bedoeld te ontruimen en ontruimd te houden, alsmede  
       feitelijk ter beschikking te stellen van de curator door overdracht van de sleutels alsmede de relevante bescheiden, zulks onder verbeurte van een dwangsom ter grootte van € 5.000,- met een maximum van € 250.000,-, voor iedere dag, of gedeelte daarvan, waarmee geïntimeerden gezamenlijk dan wel ieder voor zich in gebreke blijven aan de genoemde veroordeling te voldoen, 
       en in reconventie de vordering van geïntimeerde sub 3 alsnog af zal wijzen, met veroordeling van Finata c.s. in de kosten van beide instanties. 
     
     
     Bij afzonderlijke memories van antwoord heeft Finata respectievelijk hebben [X] en [Y] de grieven bestreden, hebben de laatstgenoemden producties in het geding gebracht en hebben zij allen geconcludeerd dat het hof, kort gezegd, het vonnis waarvan  beroep zal bekrachtigen, eventueel met aanvulling of wijziging van gronden, met veroordeling van de curator bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     Tenslotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de gedingstukken in beide instanties. De inhoud van die stukken geldt als hier ingelast. 
     
     3. Waar het hof van uitgaat 
     
     De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 2 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geschil, zodat ook het hof van dat een en ander zal uitgaan. 
     
     4. Behandeling van het hoger beroep. 
     
     4.1. De zaak draait om het volgende.  
     
     4.2. [Q] B.V. is op 3 april 2002 gefailleerd; tot de boedel behoorde een registergoed, te weten het motorschip thans genaamd Iris. De Iris was ten tijde van het faillissement belast met een eerste hypotheek ter grootte van € 444.705,- ten gunste van Finata tot zekerheid voor de terugbetaling van een lening aan een derde ([R]) ter grootte van ongeveer € 314.000,-.  
     
     4.3. Bij brief van 13 maart 2003 heeft de curator aan (een vertegenwoordiger van) Finata bericht belang te hebben bij een spoedige executie en aan Finata een termijn gesteld van twee maanden om over te gaan tot, kort gezegd, het gebruik maken van haar recht als separatist in het faillissement.  
     
     4.4. Daarop heeft Finata aan de rechter-commissaris in het faillissement bij brief van 9 april 2003 het volgende geschreven: 
     
     “Betreft overeenkomst Finata Bank nr 7118.73798 (...) 
     
     Geachte mevrouw, mijnheer, 
     
     Met betrekking tot bovengenoemde overeenkomst verzoeken wij U uitstel te verlenen van 6 maanden op grond van artikel 58 Fw. 
     
     (…) termijn hebben wij nodig om tot ondershandse verkoop over te kunnen gaan. 
     
     Dit alles in overleg met de curator mr. J. Tanger en de behandelaar van de Finata Bank de heer J.C. v. Schaik.(...)” 
     
     4.5. De rechter-commissaris heeft, nadat hij de inhoud van deze brief ter kennis van de curator had gebracht, daarop een beschikking, gedateerd 15 mei 2003, gegeven en daarbij “gezien het verzoek d.d. 9 april 2003 ex artikel 58 Faillissementswet (….)” en “gezien de brief d.d. 2 mei 2003 van de curator (…) houdende de mededeling geen bezwaar te hebben tegen termijnverlenging van zes maanden” overwogen dat “het gedane verzoek voor toewijzing vatbaar is“ en in het dictum  “het verzoek” toegewezen. 
     
     4.6. Finata heeft vervolgens de Iris binnen de termijn van zes maanden via een internet-veiling verkocht aan [X], die de boot heeft opgeknapt en tegen een fors hogere prijs heeft doorverkocht aan [Y].  
     
     4.7. Niet in geschil is dat de Iris ten tijde van de internet-veiling onvoldoende zou hebben kunnen opbrengen om na voldoening van de eerste hypotheekhouder nog enig batig saldo voor de boedel op te leveren. 
     
     4.8. Toen de curator later bleek dat er geen sprake was geweest van een veiling met inachtneming van de bepalingen voor de executie van hypotheken (3:268 BW) doch van een internet-veiling die niet aan die eisen voldeed en daarom in feite (in zijn opinie) met een ondershandse verkoop kon worden gelijkgesteld, heeft hij zich tegenover Finata c.s. op het standpunt gesteld dat  Finata niet binnen de gestelde termijn van zes maanden daadwerkelijk van haar executierecht als separatist had gebruik gemaakt (immers niet notarieel had geveild maar ondershands had verkocht) en dat daarom het recht van Finata om buiten de boedel om separaat te executeren was vervallen en het goed daardoor in de boedel was teruggevallen. Om die reden vordert de curator in dit geding de Iris terug van zowel Finata als van [X] en [Y]. 
     
     4.9. [Y] gebruikt het schip, houdt het als eigenaar, houdt het verzekerd en zorgt voor het onderhoud. De curator kan zich met die situatie verenigen mits de door [Y] aan [X] betaalde koopsom nogmaals, door [Y] maar dan aan hem, de curator, wordt betaald, bij gebreke waarvan hij de Iris als eigendom terugvordert. 
     
     4.10. Het geding heeft zich toegespitst op de vraag of de wijze waarop Finata van het recht om als separatist te executeren gebruik heeft gemaakt, aan de eisen van de wet voldoet. 
     
     4.11. De voorzieningenrechter heeft die vraag in positieve zin beantwoord en daartegen richten zich de eerste vier grieven van de curator. 
     
     4.12. De grieven tegen de afwijzing van de vordering met betrekking tot Finata en [X] - wat daar ook van zij - falen reeds op grond dat, zoals van de zijde van deze partijen aangevoerd – naar het hof hun stellingen begrijpt – zij nu eenmaal niet (meer) het bezit van de Iris hebben en het ook niet in hun macht hebben dat bezit aan de curator te verschaffen. Van de juistheid van die stellingen kan blijkens de eigen stellingen van de curator worden uitgegaan, hoewel de curator na de memorie van antwoord niet meer aan het woord is geweest. 
     
     4.13. Wat de vordering tegen [Y] betreft, is niet voldoende gemotiveerd door de curator weersproken (mede in het licht van voormelde brief van 9 april 2003 waarin dat punt met zoveel woorden wordt vermeld) dat tevoren over een door Finata te verrichten ondershandse verkoop tussen de curator en Finata contact is geweest. Ook is van de zijde van de curator – die eerder zelf een poging had gedaan de Iris ondershands van de hand te doen met toestemming van Finata – onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de curator bij dat contact de eis had gesteld dat er eerst een taxatie zou moeten plaatsvinden, dat die taxatie voorts ook in opdracht van Finata is geschied en dat het resultaat daarvan vervolgens bij brief van 27 februari 2003 aan de curator is toegezonden. Dat de internetveiling een aanzienlijk lager bedrag opleverde dan die taxatie is, gelet op de periode die tussen de taxatie en de verkoop viel gedurende welke de boot blijkbaar aan diefstal en gebrekkig onderhoud onderworpen is geweest, niet onbegrijpelijk, maar dit punt is in het betoog van de curator niet redengevend. De curator stelt ook niet dat de boot op dat moment meer had moeten of kunnen opbrengen. 
     
     4.14. Voor zover de grieven zich richten tegen de overweging van de voorzieningenrechter onder 6.5 dat het niet-naleven van artikel 3:268 BW - dat voorschriften geeft voor het geval de executerende hypotheekhouder ondershands wil verkopen – niet zonder meer meebrengt dat een ondershandse verkoop niet geldt als het uitoefenen van rechten door de hypotheekhouder (behoudens dat geen zuivering en rangregeling kan volgen), falen deze grieven. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dienaangaande. Daarbij ware met betrekking tot het punt dat wel toestemming van de hypotheekgever vereist is, nog het volgende in aanmerking te nemen. 
     
     4.15.1. De curator kan als “hypotheekgever” aan de eerste hypotheekhouder volmacht geven om de zaak namens hem te verkopen en zijn vordering geheel op de opbrengst daarvan te verhalen zonder met enig deel daarvan in de boedelkosten bij te dragen. Van de zijde van Finata c.s. wordt - zie memorie van antwoord Finata sub 25 - gesuggereerd dat de feitelijke gang van zaken subsidiair zo moet worden geïnterpreteerd, hoewel Finata primair lijkt aan te sturen op de stelling dat zij zelf met toestemming van de curator als separatist heeft verkocht. In dat (subsidiaire) geval was de curator als verkoper verplicht aan de juridische overdracht mee te werken.  
     
     4.15.2. Primair stellen Finata c.s. zich echter op het standpunt dat er sprake is geweest van een verkoop door de hypotheekhouder, met toestemming van de curator ondershands doch wel als separatist, waardoor de zaak uiteindelijk geheel buiten de boedel is gebleven en de curator daarop thans geen rechten meer kan doen gelden. 
     
     4.15.3. De vraag welke kwalificatie uiteindelijk in de hoofdzaak aan de onderhavige verkoop moet worden gegeven is in zoverre voor de beoordeling van dit kort geding niet relevant, dat de gehele feitelijke gang van zaken zoals door de voorzieningenrechter nog eens onder rechtsoverweging 6.7 van diens vonnis uiteengezet in ieder geval voor Finata – en in haar kielzog de eerste en tweede koper zodra deze van de gang van zaken op de hoogte werden gesteld – het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen en mogen wekken dat de curator zijn rechtens relevante (machtiging dan wel) toestemming in de hiervoor bedoelde zin voor de verkoop had gegeven. De vordering van de curator is dan ook terecht afgewezen en de tegen dat oordeel gerichte grieven falen derhalve. 
     
     4.16. De vijfde grief (in de appeldagvaarding vermeld als de tweede “grief 4”) richt zich tegen de toewijzing van de vordering van [Y] tegen de curator, neerkomende op een veroordeling om mee te werken aan de juridische levering van de Iris aan hem. 
     
     4.17.1. Hoewel de curator formeel het gelijk aan zijn zijde heeft met zijn stelling dat er geen contractuele band bestaat tussen de curator enerzijds en de tweede koper, [Y], anderzijds, krachtens welke de curator verplicht zou kunnen worden aan die levering mee te werken, leest het hof de stellingen van [Y] aldus, dat alleen Finata belanghebbende was bij de prijsvorming en dat de curator in de omstandigheden van het geval als hiervoor overwogen en zeker nadat hij geacht moest worden met de gang van zaken te hebben ingestemd, geen in rechte te respecteren belang meer heeft bij zijn thans ingenomen formele standpunt en onrechtmatig handelt jegens betrokkene(n) door zijn medewerking aan de juridische afwikkeling van de transactie ten behoeve van de wederpartij van Finata (of diens rechtsopvolger)  te weigeren en in plaats daarvan het jacht op te eisen. 
     
     4.17.2. Het hof volgt [Y] hierin, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat de curator, gezien diens publieke functie, ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van schuldeisers als Finata en met die van kopers uit de boedel zoals [X]. 
     
     4.18. Derhalve faalt ook deze grief. De vordering in reconventie is terecht toegewezen.  
     
     4.19. Aan het bewijsaanbod van de curator moet worden voorbijgegaan, reeds omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden. 
     
     5. Samenvatting en slotsom  
     
     5.1. Alle grieven falen. 
     
     5.2. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en de curator dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep te worden verwezen. 
     
     6. Beslissing 
     
     het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis in conventie en in reconventie van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem van 13 april 2005, waarvan beroep; 
     
     veroordeelt appellant, de curator, in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de geïntimeerden, Finata, [X] en [Y], begroot op € 1.922,- (Finata) en   € 2.213,-- ([X] en [Y]); 
     
     verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     Gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, J.M.H. van Staveren en H.G. Hermans en uitgesproken in het openbaar op 15 september 2005.