ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:11070

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:11070 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-11-2021 / 200.299.539/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-11-30

Zaaknummer: 200.299.539/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:11070

---

Kort geding. Geschil tussen de eigenaar van de grond waarop een windmolen moet worden geplaatst en de (toekomstige) exploitant van de windmolen, die deel uitmaakt van een windmolenpark. Vanwege Europese rechtspraak en recente bestuursrechtelijke rechtspraak over de SMB-richtlijn is het de vraag of de verleende (definitieve) vergunningen voor het windpark wel onaantastbaar zijn. Wat betekent dat voor de overeenkomst tussen partijen? Kan de exploitant de grondeigenaar aan de overeenkomst houden aan de overeenkomst? Is sprake van onrechtmatige hinder door de geplande bouw van de windmolen?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.299.539/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 525722 en 525814) 
     
     
     
     
       
         arrest in (spoed) kort geding van 30 november 2021  
         
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, bij de voorzieningenrechter: eiser in de zaak met nummer 525814 en gedaagde in de zaak met nummer 525722, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. P.A. de Lange, die kantoor houdt te Barendrecht, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 Swifterwint B.V., 
     
       gevestigd te Swifterbant, 
       hierna:  Swifterwint , 
       
         2. Swifertwint op  Land B.V. , 
       gevestigd te Swifterbant, 
       hierna:  Swifterwint op Land , 
       geïntimeerden, 
       bij de voorzieningenrechter: gedaagden in de zaak met nummer 525814 en eisers in de zaak met nummer 525722, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  Swifterwint c.s. ,  
       advocaat: mr. H.A. Bijkerk, die kantoor houdt te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure bij de voorzieningenrechter  
     
     
       Voor de procedure bij de voorzieningenrechter verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 31 augustus 2021  dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen. 
     
   
   
     
       2 De procedure bij het hof 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 september 2021(met daarin de grieven), met producties, 
       - het herstelexploot van 7 september 2021, 
       - de memorie van antwoord. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft op 2 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het proces-verbaal van deze mondelinge behandeling, met daaraan gehecht de notities van de advocaten van partijen, bevindt zich bij de processtukken. Aan het einde van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest vastgesteld.    
     
     
       2.3 
       
        [appellant] vordert - samengevat - dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd en dat de vorderingen van Swifterwint c.s. alsnog worden afgewezen en dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen, met veroordeling van Swifterwint c.s. in de kosten van de procedure bij de voorzieningenrechter en het hof.  
       
     
   
   
     
       3 
       3.	Waar gaat deze zaak over? 
     
     
       3.1 
       Het gaat in dit kort geding, in de kern, om de vraag of [appellant] , op grond van met Swifterwint c.s. gesloten overeenkomsten, zijn medewerking moet verlenen aan de bouw door Swifterwint c.s. van een windmolen op zijn perceel als onderdeel van een nieuw te ontwikkelen windmolenpark en aan de verwijdering van een op zijn terrein aanwezige windmolen. Daarnaast gaat het  om de vraag of Swifterwint c.s. de executie van dwangsommen op grond van een eerder tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter moeten staken. Achter deze vragen ligt de vraag welk effect Europese rechtspraak en recente rechtspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de vergunningverlening voor windparken heeft voor de overeenkomsten tussen partijen.  
       
     
     
       3.2 
       De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze rechtspraak niet afdoet aan de verplichtingen die [appellant] heeft uit de gesloten overeenkomsten en heeft de tot nakoming strekkende vorderingen van Swifterwint c.s. toegewezen en de vorderingen van [appellant] - onder meer tot staking van de uitvoering van de overeenkomsten en tot staking van de executie van dwangsommen - afgewezen. Het hof komt tot een vergelijkbaar oordeel en zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Dat oordeel zal hierna worden toegelicht. Het hof zal eerst de relevante feiten vermelden en zal vervolgens - in het hoofdstuk ‘de beoordeling van het geschil’- de vorderingen van partijen bespreken. Het zal in dat verband ook ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. 
       
     
   
   
     
       4 
       4.	De relevante feiten en de beslissing van de voorzieningenrechter 
     
     
       4.1 
       Swifterwint c.s. zijn initiatiefnemer en exploitant van een in de gemeenten Dronten en Lelystad te realiseren windmolenpark “Windplanblauw” (hierna: het project) bestaande uit de sanering van 74 bestaande windmolens gekoppeld aan de realisatie van 61 nieuwe, grotere windmolens met meer vermogen. [appellant] is grond- en woningeigenaar in het gebied waar het project gerealiseerd zal worden. Op zijn grond stond één van de bestaande windmolens en zal één van de nieuwe windmolens (aangeduid als RD-11) op 260 meter van zijn woning worden gebouwd. In de buurt van zijn grond, op ongeveer 375 meter afstand van de woning, wordt een andere molen (aangeduid als RD-10) gebouwd. Deze beide molens hebben een masthoogte van 135 meter en een tiphoogte van 235 meter. De bestaande molen, die inmiddels verwijderd is, stond op 200 meter van de woning en had een masthoogte van 70 meter en een tiphoogte van 100 meter.  
     
     
       4.2 
       Ten behoeve van het project is de Vereniging Swifterwint (hierna: de vereniging) opgericht met het doel om het gebied te verenigen, te organiseren en draagvlak voor het project te creëren. Op 24 april 2017 is [appellant] lid geworden van de vereniging.  4.3 [appellant] en de vereniging hebben op 15 juni 2017 een overeenkomst gesloten, waarin [appellant] zich heeft verplicht om medewerking te verlenen aan de realisatie van het project. Op grond van deze overeenkomst zal [appellant] onder meer meewerken aan  de vestiging op zijn gronden van de noodzakelijke zakelijke rechten, de tijdige sanering van de oude bestaande windmolen op zijn perceel en aan werkzaamheden op zijn gronden ten behoeve van de realisatie van het project (hierna: de overeenkomst). De rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst zijn door de vereniging overgedragen aan Swifterwint c.s. [appellant] had daar al bij voorbaat mee ingestemd.  
       
     
     
       4.4 
       In de loop van 2018 is een verschil van inzicht ontstaan tussen partijen, onder meer over de situering van RD-10 en RD-11 en over het bestemmen van de woning [appellant] tot molenaarswoning. Indien een woning is bestemd tot molenaarswoning wordt deze planologisch onderdeel van het windpark/project waardoor ter plaatse niet meer hoeft te worden getoetst of de woning voldoet aan de normen van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Abm) en de bijbehorende Activiteitenregeling milieubeheer (Abr), die bepalingen hebben over het in werking hebben van een windturbine of een combinatie van windturbines. Partijen werden het niet eens. [appellant] heeft daarop aangekondigd een zienswijze te zullen indienen tegen diverse besluiten die het project mogelijk moeten maken (het ontwerp Rijksinpassingsplan, de ontwerpwijziging van de Verordening fysieke leefomgeving Flevoland en de ontwerpbesluiten Windplan Blauw). Swifterwint c.s. hebben aangegeven dat het indienen van een zienswijze een schending oplevert van artikel 6 van de overeenkomst en aangekondigd dat zij in dat geval aanspraak zouden maken op de daarin opgenomen contractuele boete. [appellant] heeft vervolgens een kort geding aangezegd. De behandeling van dat kort geding zou plaatsvinden op 4 oktober 2018. 
       
     
     
       4.5 
       Partijen hebben onder leiding van een bemiddelaar op 21 september 2018 een minnelijke regeling bereikt, die schriftelijk is vastgelegd (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Zij zijn daarin onder meer overeengekomen dat de woning van [appellant] , tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding (bestaande uit een vast deel van  € 10.000,- en een variabel deel van € 5.000,-) en een eenmalige vergoeding van € 20.000,- ter verbetering van de woning gericht op het verminderen van geluidshinder, zal worden bestemd als molenaarswoning en dat RD 11 ’s-nachts zal stilstaan. Verder is overeengekomen dat [appellant] zijn zienswijze zal intrekken, dat partijen over en weer (naar het hof begrijpt: voor het verleden) geen aanspraak zullen maken op schadevergoeding en/of verschuldigde boetes en dat [appellant] het kort geding zal intrekken.  In artikel 13 Van de vaststellingsovereenkomst is bepaald: “ Partijen zijn niet onder druk gezet om deze Overeenkomst aan te gaan, zij hebben voldoende tijd gehad om de gevolgen daarvan te overdenken en zij hebben zich laten adviseren door juridische specialisten. Partijen doen afstand van het recht om deze Overeenkomst te (doen) vernietigen en/of te ontbinden. ” 
       
     
     
       4.6 
       Op 4 oktober 2018 is het Rijksinpassingsbesluit “Windplan Blauw” vastgesteld en de dag daarop zijn omgevingsvergunningen verleend voor het bouwen, oprichten en in werking hebben van de windturbines die deel uitmaken van het project. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft in een uitspraak van  6 november 2019  de door diverse (rechts)personen tegen deze besluiten ingestelde beroepen niet-ontvankelijk of ongegrond verklaard. 
     
     
       4.7 
       
         
          [appellant] heeft geweigerd mee te werken aan nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Die weigering heeft geleid tot een tweetal eerdere procedures in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland te Lelystad.  
         Bij vonnis in kort geding van 27 november 2020 (kort geding 1)  is [appellant] veroordeeld om medewerking te verlenen aan de vestiging van de voor het project benodigde zakelijke rechten.  Bij vonnis in kort geding van 9 april 2021 (kort geding 2)  is [appellant] veroordeeld om de bestaande windmolen, inclusief bijbehorende werken en fundering, uiterlijk op 30 juni 2021, verwijderd te hebben en verwijderd te houden. Daarnaast is [appellant] veroordeeld om alle noodzakelijke (rechts)handelingen te verrichten, vergunningen en ontheffingen aan te vragen en leges en heffingen te voldoen om te bewerkstelligen dat de bestaande windmolen uiterlijk op 30 juni 2021 kan worden verwijderd. Verder is bepaald dat [appellant] de noodzakelijke vergunningen hiervoor uiterlijk voor 1 mei 2021 dient te hebben aangevraagd en dat de bestaande windmolen binnen zeven dagen na de betekening van dat vonnis bij Liander wordt afgemeld. Ten slotte is [appellant] veroordeeld om onvoorwaardelijke medewerking te verlenen en te blijven verlenen aan de in opdracht van Swifterwint c.s. ten behoeve van het project nieuw te plaatsen windmolen (RD-11) te verrichten werkzaamheden, door onder meer toegang te verlenen tot zijn percelen en werkzaamheden op zijn percelen toe te staan. Deze veroordelingen zijn gekoppeld aan een dwangsomveroordeling van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant] niet aan deze veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt.  
       
       
     
     
       4.8 
       
        [appellant] is bij dit hof in hoger beroep gegaan van de hiervoor genoemde vonnissen. De mondelinge behandeling van het hoger beroep in beide zaken staat gepland voor 14 maart 2022. 
     
     
       4.9 
       Bij e-mail van 19 april 2021 heeft (de advocaat van) [appellant] aan Swifterwint c.s. laten weten dat [appellant] (zij het onder protest en onder voorbehoud van alle rechten en weren) medewerking zal geven aan de uitvoering van het vonnis van 9 april 2021. Op  5 mei 2021 heeft [appellant] bij de gemeente Dronten een aanvraag gedaan voor een omgevingsvergunning voor het saneren van de bestaande windmolen. Op 12 mei 2021 heeft [appellant] melding gedaan bij de Omgevingsdienst in verband met het slopen van de bestaande windmolen. 
     
     
       4.10 
       In een uitspraak van de ABRvS van 30 juni 2021  in een procedure over vergunningen voor een ander windturbinepark (windpark Delfzijl Zuid) is geoordeeld dat de algemene regels voor windturbines in het Abm en de Abr voor windturbineparken (windturbinebepalingen) buiten toepassing moeten worden gelaten, omdat niet de juiste procedure is gevolgd. Volgens een Europese richtlijn (de SMB-richtlijn) had een planmilieueffectrapportage (plan-MER) moeten worden gemaakt.  
     
     
       4.11 
       
         In een brief van 6 juli 2021 van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat en Energie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal is de Tweede Kamer geïnformeerd over de gevolgen van de uitspraak van de ABRvS van  30 juni 2021 over de milieubeoordeling voor windturbinenormen. In deze brief is, voor zover relevant, het volgende vermeld: 
         “  (…) Dit heeft tot gevolg dat bij het vaststellen van bestemmingsplannen en het verlenen van omgevingsvergunningen niet meer van deze algemene regels kan worden uitgegaan, totdat voor de windturbinebepalingen in het Abm en de Arm een plan-MER is verricht en op basis daarvan de algemene regels worden gehandhaafd of aangepast. (…). 
         Bestaande windturbineparken Ik ga er op basis van de uitspraak van de Raad van State vanuit dat bestaande windturbineparken in bedrijf kunnen blijven. De uitspraak heeft niet tot gevolg dat bestaande vergunningen of bestemmingsplannen niet meer geldig zijn. De uitspraak leidt er immers niet toe dat vergunningen of bestemmingsplannen van rechtswege komen te vervallen. 
         
           (…). ”  
       
     
     
       4.12 
       In een brief van 22 juli 2021 heeft (de advocaat van) Swifterwint c.s. aan (de advocaat van) [appellant] , kort gezegd, voorgelegd dat ófwel [appellant] bevestigt dat hij in week 35 voor verwijdering van de windturbine zal zorgdragen en hij dat ook doet in week 35 ófwel dat hij Swifterwint c.s. deze bevestiging niet geeft, waarna in een kort geding verwijdering op de kortst mogelijke termijn wordt afgedwongen.  
       
     
     
       4.13 
       
         In een e-mail van 26 juli 2021 heeft (de advocaat van) [appellant] aan Swifterwint c.s. meegedeeld dat de uitvoering van de werkzaamheden in strijd is met het Unierecht en dat hij een verbod voor de uitvoering van de werkzaamheden verlangt.  
         In e-mails van 13 en 16 augustus 2021 heeft (de advocaat van) [appellant] meegedeeld dat [appellant] zijn medewerking aan de uitvoering van het vonnis van 9 april 2021 heeft opgeschort. 
       
       
       
     
     
       4.14 
       In een deurwaardersexploot van 2 augustus 2021 hebben Swifterwint c.s. aanspraak gemaakt op € 100.000,- aan verschuldigde dwangsommen op grond van het vonnis in kort geding 2.  
       
     
     
       4.15 
       Op 12 augustus 2021 heeft [appellant] Swifterwint c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Lelystad. Hij heeft gevorderd: - Swifterwint c.s. te veroordelen de aanleg, bouw en exploitatie van het project te staken; - Swifterwint c.s. te veroordelen de door of namens haar aangebrachte of veroorzaakte milieuverontreiniging op of in de directe omgeving van zijn perceel te verwijderen; - Swifterwint c.s. te verbieden de dwangsommen te executeren. 
       
     
     
       4.16 
       Op 16 augustus 2021 hebben Swifterwint c.s. [appellant] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Lelystad. Zij hebben gevorderd: - hen te machtigen om de percelen van [appellant] te (doen) betreden en (a) zelf over te gaan tot het (laten) afsluiten van het elektriciteitsnet van de bestaande windmolen en het (laten) verwijderen van die windmolen, inclusief bijbehorende werken en fundering en (b) de noodzakelijke werkzaamheden te verrichten in het kader van het project en de nieuw te plaatsen windmolen RD 11, waaronder begrepen het realiseren van RD 11; - [appellant] te veroordelen deze werkzaamheden te gedogen en zijn percelen daarvoor te ontruimen; - [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de door Swifterwint c.s. op basis van de machtiging te maken kosten.  
       
     
     
       4.17 
       De beide procedures zijn gevoegd behandeld en hebben geleid tot het eerder genoemde vonnis van 31 augustus 2021. In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en die van Swifterwint toegewezen. Zij heeft   veroordeeld in de proceskosten.  
       
     
     
       4.18 
       Inmiddels hebben Swifterwint c.s. op grond van  de hun verleende machtiging de bestaande windmolen afgekoppeld van het elektriciteitsnet en verwijderd. De windmolen is opgeslagen bij een derde. Ook hebben zij werkzaamheden verricht op het perceel van  [appellant] en staan er in de nabije toekomst andere werkzaamheden gepland. 
       
     
     
       4.19 
       Swifterwint c.s. hebben executoriaal beslag gelegd op de verwijderde windmolen en op de woning/het perceel van [appellant] voor hun vordering op grond van de verbeurde dwangsommen en de kosten van het verwijderen en opslaan van de windmolen van   .  
       
     
     
       4.20 
       
        [appellant] heeft onlangs, onder protest, de door Swifterwint c.s. gevorderde dwangsommen betaald.  
       
     
   
   
     
       5 
       5.	De beoordeling van het geschil 
     
     
       
         Vermeerdering van eis  
         5.1 [appellant] heeft in hoger beroep niet alleen gevorderd wat hij bij de voorzieningenrechter al had gevorderd (zie onder 4.15), maar ook dat Swifterwint c.s. veroordeeld worden om de op grond van  de machtiging verrichte werkzaamheden ongedaan te maken en om de afgekoppelde windmolen opnieuw aan te sluiten . Swifterwint c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Het hof ziet ook geen reden de eisvermeerdering - die tijdig is gedaan en bovendien neerkomt op ongedaan making van wat is verricht op grond van het vonnis dat ter discussie staat - buiten beschouwing te laten en zal dan ook beslissen op de vermeerderde eis. 
     
     
     
       
         Belang bij het executiegeschil 
         5.2	[appellant] heeft onder meer schorsing van de executie van de dwangsommen gevorderd. Omdat [appellant] de volgens Swifterwint c.s. verschuldigde dwangsommen inmiddels heeft betaald, is de executie van die dwangsommen afgerond. [appellant] heeft dan ook geen belang meer bij schorsing van deze (beëindigde) executie. Deze vordering van [appellant] is, wat ook de uitkomst is van het inhoudelijk debat tussen partijen, niet toewijsbaar. 
     
     
     
       
         Spoedeisend belang 
         5.3	De (overige) vorderingen van partijen zijn, gelet op hun aard en inhoud, spoedeisend. Dat geldt ook voor de vordering van Swifterwint c.s. hun te machtigen de windmolen af te sluiten en te verwijderen. De windmolen is weliswaar inmiddels afgesloten en verwijderd, maar als het hof de vordering alsnog zou afwijzen wegens het in hoger beroep ontbreken van een spoedeisend belang zou daarmee de rechtsgrond onder de verwijdering komen te ontvallen, zou [appellant] aanspraak hebben op herstel van de oude situatie en zouden Swifterwint c.s. daardoor opnieuw een spoedeisend belang verkrijgen bij deze vordering.  
     
     
     
       
         Toetsingskader 
         5.4	Het hof dient in deze zaak - en partijen lijken dat wat te vergeten - te beslissen in een procedure in kort geding. De vorderingen die partijen hebben ingesteld zijn om die reden, mits voldoende spoedeisend, alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter ze ook zal toewijzen. De aard van de kortgeding procedure brengt mee dat in beginsel voor bewijslevering geen plaats is. 
     
     
     
       5.5 
       Tussen partijen staat niet ter discussie dat indien de overeenkomst en de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig en onaantastbaar zijn de vorderingen van Swifterwint c.s. toewijsbaar zijn en die van [appellant] niet. De vorderingen van Swifterwint c.s. komen er immers op neer dat [appellant] wordt gehouden aan zijn verplichtingen uit die overeenkomsten. In een eventuele bodemprocedure zal dàt dan ook het uitgangspunt zijn. Het is dan aan [appellant] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat en waarom Swifterwint c.s. hem toch niet aan zijn verplichtingen uit deze overeenkomsten kunnen houden. Pas als hij daarin slaagt, zijn de vorderingen van Swifterwint c.s., die neerkomen op een veroordeling tot nakoming, niet toewijsbaar en zijn de eigen vorderingen van   toewijsbaar.  
       
     
     
       5.6 
       Dat betekent dat in deze procedure de vorderingen van Swifterwint c.s. alleen niet en die van [appellant] alleen wel toewijsbaar zijn indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat Swifterwint c.s. [appellant] niet aan zijn verplichtingen uit beide overeenkomsten kunnen houden.  
       
     
     
       5.7 
       Van belang is dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en daarin uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van het recht om die overeenkomst te vernietigen of te ontbinden. Bij het sluiten van de overeenkomst werd [appellant] bijgestaan door een advocaat (overigens niet zijn huidige raadsman). [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat die overeenkomst door misbruik van omstandigheden, onder dwang, is tot stand gekomen. Dat [appellant] een forse (contractuele) boete boven het hoofd hing, moge zo zijn, maar daar staat tegenover dat Swifterwint c.s. er groot belang bij hadden dat hij ermee zou instemmen dat zijn woning bestemd werd tot molenaarswoning en dat hij bovendien een kort geding aanhangig had gemaakt. Beide partijen hadden dan ook de nodige juridische ijzers in het vuur, zodat niet valt in te zien dat de afspraken die vervolgens, na onderhandelingen, onder leiding van een bemiddelaar, zijn gemaakt onder invloed van misbruik van omstandigheden tot stand zijn  gekomen. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat die afspraken elementen bevatten die voordelig voor [appellant] zijn, zoals de jaarlijkse vergoeding voor het bestemmen van zijn woning tot molenaarswoning. In deze procedure gaat het hof er dan ook vanuit dat de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken in een eventuele bodemprocedure niet met succes zullen worden aangetast. 
       
       
         
           De gevolgen van de SMB-richtlijn voor de overeenkomsten tussen partijen 
           5.8	Volgens [appellant] zijn de vergunningen voor het project ten onrechte afgegeven zonder de op grond van de SMB-richtlijn  voorgeschreven milieubeoordeling. De overeenkomsten tot realisatie van het project, waaronder de overeenkomsten tussen partijen, vormen zonder die milieubeoordeling een inbreuk op het Unierecht. Om die reden kunnen Swifterwint c.s. geen nakoming van die overeenkomsten afdwingen. Indien zij dat wel zouden kunnen, zou daarmee het Unierecht worden ondergraven, aldus [appellant] . 
       
       
     
     
       5.9 
       Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog het volgende voorop: - Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat, gelet op het Nevele-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) van 25 juni 2020 , bij de vergunningverlening voor het project ten onrechte, want in strijd met de SBM-richtlijn, geen plan-MER is gemaakt, zoals de ABRvS ook heeft beslist in de zaken betreffende de windparken Delfzijl Zuid en Goyerbrug Houten. - Uit dat arrest volgt ook dat de strijdigheid met de SMB-richtlijn ook gevolgen kan hebben voor al verleende en onherroepelijke vergunningen. Het Hof van Justitie overwoog op dit punt onder meer: “83	Volgens het in artikel 4, lid 3, VWEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking zijn de lidstaten verplicht de onwettige gevolgen van een dergelijke schending van het Unierecht ongedaan te maken. Hieruit volgt dat de bevoegde nationale autoriteiten, inclusief de nationale rechterlijke instanties waarbij beroep is ingesteld tegen een nationale handeling die in strijd met het Unierecht is vastgesteld, verplicht zijn om in het kader van hun bevoegdheden alle noodzakelijke maatregelen te treffen om het verzuim van een milieubeoordeling te herstellen. Dit kan er, voor een „plan” of „programma” dat is vastgesteld zonder rekening te houden met de verplichting een milieubeoordeling te verrichten, bijvoorbeeld in bestaan dat maatregelen tot opschorting of nietigverklaring van dit plan of programma worden vastgesteld (zie in die zin arrest van 28 juli 2016, Association France Nature Environnement, C379/15, EU:C:2016:603, punten 31 en 32) en dat een reeds verleende vergunning wordt ingetrokken of opgeschort teneinde een dergelijke beoordeling alsnog te verrichten [zie in die zin arrest van 12 november 2019, Commissie/Ierland (Windturbinepark te Derrybrien), C261/18, EU:C:2019:955, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. (…) 89	Die nietigverklaring zou volgens de in punt 83 van het onderhavige arrest aangehaalde beginselen ook moeten plaatsvinden indien blijkt dat de uitvoering van het windturbineparkproject al is gestart of zelfs al is afgerond.” - Gelet op het voorgaande kan er niet van worden uitgegaan dat de voor het project verleende vergunningen onherroepelijk en onaantastbaar zijn. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is gebleken dat ook Swifterwint c.s. daar ook niet vanuit gaan. Een van hun advocaten heeft toen verklaard dat er naar verwachting een herstelvergunning zal komen.  - Dat de verleende vergunningen voor het project hersteld of aangevuld zullen worden, betekent niet, en zeker niet zonder meer, dat de inhoudelijke normen in die vergunningen (substantieel) zullen afwijken van die van de verleende vergunningen. De procedure die gevolgd is om tot de vergunningen te komen, voldoet niet aan de SMB-richtlijn, omdat geen plan-MER is gemaakt, maar dat betekent nog niet dat indien alsnog een plan-MER wordt gemaakt dat resulteert in andere, strengere normen. [appellant] heeft dat wel gesteld, maar in het licht van het gemotiveerde verweer van Swifterwint c.s. onvoldoende onderbouwd. Het hof kan daar in het kader van dit kort geding niet vanuit gaan.   
       
     
     
       5.10 
       De vraag is wat de strijdigheid van de voor het project verleende - publiekrechtelijke - vergunningen voor het project met de SBM-richtlijn betekent voor de - privaatrechtelijke - overeenkomsten tussen partijen. Het hof volgt [appellant] niet in het betoog dat de overeenkomsten per definitie het lot delen van de vergunningen, in die zin dat indien de vergunningen niet rechtsgeldig zijn verleend daarmee ook de overeenkomsten nietig zouden zijn. In dit verband wijst het hof erop dat de door [appellant] aangehaalde uitspraken van het Hof van Justitie alle zien op de vergunningverlening en op de verplichting van de lidstaten om zich bij het verlenen van vergunningen aan de SMB-richtlijn te houden en om indien  dat niet is gebeurd dit te corrigeren, desnoods door een al verleende vergunning in te trekken , en niet op overeenkomsten die particulieren hebben gesloten in het kader van een project waarvan de vergunningverlening de Unierechtelijke toets der kritiek niet kan doorstaan. De SMB-richtlijn schept, overigens evenmin als andere richtlijnen, geen verplichtingen jegens particulieren onderling . 
       
     
     
       5.11 
       Indien [appellant] al heeft willen betogen dat de overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met de wet, of door inhoud of strekking in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde - helemaal duidelijk is dat niet - heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd. Allereerst is een Europese richtlijn als de SBM-richtlijn geen dwingende wetsbepaling in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW en valt bovendien niet in te zien dat een overeenkomst waarbij partijen over en weer verplichtingen aangaan in het kader van het oprichten, bouwen en exploiteren van windmolens waarvoor nog een vergunning moet worden verleend in strijd is met deze richtlijn. Vervolgens valt niet in te zien dat een dergelijke overeenkomst een inhoud of strekking heeft die in strijd is met de goede zeden of openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW indien, zoals hier, het ten tijde van het aangaan van de overeenkomst - en dat tijdstip is doorslaggevend  - de bedoeling was om de voor de te bouwen en te exploiteren windmolens noodzakelijke vergunningen aan te vragen.  
       
     
     
       5.12 
       De voorzieningenrechter heeft de stelling van [appellant] dat de tussen hem en Swifterwint c.s. gesloten overeenkomsten in strijd zijn met materiële normen strekkende tot bescherming of verbetering van gezondheid en het milieu die deel uitmaken van het Handvest, het VWEU en het Verdrag van Aarhus verworpen, omdat [appellant] niet heeft onderbouwd waarom de door hem aangehaalde bepalingen horizontale werking hebben. [appellant] komt weliswaar op tegen dit oordeel, maar heeft ook in hoger beroep nagelaten zijn, door Swifterwint c.s. uitvoerig bestreden, stelling op dit punt te onderbouwen. [appellant] heeft ook in hoger beroep niet duidelijk gemaakt dat de door hem ingeroepen bepalingen een nauwkeurige, duidelijke en onvoorwaardelijke verplichting inhouden, die niet op nationaal of Europees niveau moet worden uitgewerkt . Dat is alleen anders voor het beroep van [appellant] op artikel 47 Handvest, maar niet valt in te zien waarom die bepaling - over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte - eraan in de weg staat dat Swifterwint c.s. [appellant] aan de tussen partijen gesloten overeenkomsten houdt.  
       
       
         
           Is sprake van onaanvaardbare hinder? 
           5.13	Volgens [appellant] zal hij onaanvaardbare hinder ondervinden van de in de directe omgeving van zijn woning te plaatsen windmolens. Hij wijst erop dat steeds meer bekend wordt over het verband tussen windturbines/molens en gezondheidsschade. Indien Swifterwint c.s. hem dwingen de overeenkomsten te effectueren, wordt hij blootgesteld aan onaanvaardbare hinder, met een groot risico op gezondheidsschade. [appellant] wijst er daarbij op dat de milieueffectrapportage die is gebruikt bij de vergunningverlening niet voldoet aan de vereiste plan-MER, zodat daar geen betekenis aan toekomt bij het antwoord op de vraag of sprake zal zijn van onaanvaardbare hinder.  
       
       
     
     
       5.14 
       Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Daargelaten dat het windpark volgens de planning pas in het voorjaar van 2023 in bedrijf zal worden genomen zodat van hinder wegens geluid en slagschaduw tot die tijd geen sprake zal zijn, heeft [appellant] zijn stelling dat sprake zal zijn van ontoelaatbare hinder in deze procedure onvoldoende onderbouwd. Daarbij is het volgende van belang: - Allereerst is van belang dat [appellant] niet een willekeurige omwonende is die, geheel tegen zijn wil, wordt geconfronteerd met de plaatsing van zeer grote windmolens in de onmiddellijke omgeving van zijn woning. [appellant] is, zoals hiervoor is vastgesteld, lid geworden van de vereniging en heeft met de vereniging een overeenkomst gesloten over de bouw en plaatsing van windmolens op zijn terrein. Nadien heeft hij met Swifterwint c.s. een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin nadere afspraken zijn gemaakt over de bouw en plaatsing van die windmolens. Op grond van deze overeenkomsten ontvangt [appellant] een vergoeding voor de plaatsing van windmolens op zijn perceel en in de onmiddellijke omgeving van zijn perceel. Tegenover de hinder die de windmolens voor [appellant] meebrengen staat dan ook een vergoeding, die bepaald geen symbolisch karakter heeft. Bovendien zijn in de vaststellingsovereenkomst afspraken gemaakt - onder meer over het buiten bedrijf stellen van RD-11 in de nachtelijke uren en het isoleren van de woning van [appellant] - om hinder te verminderen. Gelet op deze context - [appellant] heeft niet alleen ‘lasten maar ook ‘lusten’ van de in de omgeving van zijn woning te plaatsen windmolens en er zijn concrete afspraken met hem gemaakt over het verminderen van de hinder - ligt het niet voor de hand dat de bodemrechter zal oordelen dat de (overeengekomen) plaatsing van de windmolens voor [appellant] ontoelaatbare, onrechtmatige, hinder oplevert.  - Bovendien ligt aan het Rijksinrichtingsplan een milieueffectrapportage ten grondslag, waarin ook onderzoek is gedaan naar de effecten van de windmolens zoals geluidsoverlast en slagschaduw en waarin ook aandacht is besteed aan de gezondheidseffecten. Dit onderzoek voldoet weliswaar niet aan de eisen die de SBM-richtlijn stelt, maar [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat indien wel een onderzoek wordt verricht dat aan de SBM-richtlijn voldoet de uitkomsten daarvan voor de relevante aspecten zullen verschillen van de uitkomsten van de milieueffectrapportage. Er kan dan ook niet voorshands van worden uitgegaan dat uit dat onderzoek naar voren zal komen dat sprake is van onaanvaardbare gezondheidseffecten. [appellant] heeft dat ook niet aannemelijk gemaakt met de door hem overgelegde informatie over gezondheidseffecten van windmolens. Die informatie heeft een algemeen karakter en is niet toegespitst op de situatie van [appellant] . 
       
     
     
       5.15 
       De slotsom is dat het beroep op onaanvaardbare hinder van [appellant] in deze procedure in kort geding niet slaagt. 
       
       
         
           Voldoende belang als vergunning tenietgaat? 
           5.16	De vraag rijst - en is ook wel te lezen in de stellingen van [appellant] in hoger  beroep - of Swifterwint c.s. wel voldoende belang hebben bij hun vordering tot nakoming van de overeenkomsten nu de vergunningen voor het project (mogelijk) op losse schroeven staan, in elk geval minder onaantastbaar lijken dan normaal het geval is bij vergunningen waartegen geen rechtsmiddel meer kan worden aangewend. Indien het project er, mogelijk, uiteindelijk toch niet (overeenkomstig de nu geldende plannen) komt, is twijfelachtig of Swifterwint c.s. wel voldoende belang hebben bij het op korte termijn verrichten van bouwwerkzaamheden ter uitvoering van die plannen. 
       
       
     
     
       5.17 
       Naar het oordeel van het hof is voorshands onvoldoende aannemelijk dat het project niet gerealiseerd wordt, dan wel zodanig zal moeten worden aangepast dat de geplande werkzaamheden op en in de omgeving van het perceel van [appellant] niet zullen hoeven plaats te vinden. [appellant] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat indien alsnog een plan-MER zal worden gemaakt het project niet (zonder ingrijpende aanpassingen) aan de daaruit voortvloeiende normen zal kunnen voldoen en, daarmee, dat het aantal en de locatie van de in het project voorziene windmolens, waaronder de RD-10 en RD-11, op losse schroeven staan.  
       
     
     
       5.18 
       Swifterwint c.s. hebben onder verwijzing naar de planning van de werkzaamheden ter uitvoering van het project voldoende aannemelijk gemaakt dat zij werkzaamheden op het perceel van [appellant] dienen te verrichten om het windmolenpark in maart 2023 in bedrijf te hebben. Niet ter discussie staat dat Swifterwint c.s. haar (zeer aanzienlijke) SDE-subsidies zal verliezen indien die datum niet wordt gehaald.  
       
     
     
       5.19 
       De problematiek rond de SBM-richtlijn betekent dan ook niet dat Swifterwint c.s. geen belang hebben bij het verrichten van de bouwwerkzaamheden ter realisering van het project. 
       
       
         
           Is de oude molen terecht verwijderd? 
           5.20	Volgens [appellant] is het voor de voortgang van de bouwwerkzaamheden niet noodzakelijk om de oude molen al af te koppelen en te verwijderen. De molen ligt op 140 meter van de plaats waar RD-11 komt te staan. Volgens [appellant] mogen andere bestaande molens in het gebied van het project wel blijven staan. Bovendien is gebleken dat, anders dan Swifterwint c.s. eerder hebben aangevoerd, de aan te leggen kabels niet onder de bestaande molen zijn gelegd maar op een andere plaats, aldus [appellant] .   
       
       
     
     
       5.21 
       Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is gebleken dat de bestaande molen van [appellant] in één lijn stond met enkele andere molens en dat al deze molens zijn verwijderd. Voor zover [appellant] heeft gesteld dat alleen zijn molen verwijderd is, is deze stelling onjuist. Met de eigenaren van de andere molens hebben Swifterwint c.s. een zogenaamde vroegsaneringsovereenkomst gesloten, die onder meer voorzag in een vergoeding voor het verwijderen van de molen. Met [appellant] is deze overeenkomst niet gesloten. Ter zitting is echter gebleken dat Swifterwint c.s. [appellant] wel heeft aangeboden om deze overeenkomst ook met hem te sluiten, maar dat [appellant] dat heeft geweigerd. Indien [appellant] - ondanks zijn bezwaren tegen het project - een dergelijke overeenkomst alsnog had willen sluiten, had het op zijn weg gelegen om daartoe het initiatief te nemen. Dat de overeenkomst niet met hem gesloten is, kan hij Swifterwint c.s. in redelijkheid niet verwijten.  
       
     
     
       5.22 
       Swifterwint c.s. hebben gesteld dat de bestaande molen van [appellant] op grond van de geldende veiligheidsvoorschriften verwijderd moest worden om de voor de realisering van het project noodzakelijke (grond)werkzaamheden te kunnen verrichten en dat het feit dat de kabels uiteindelijk niet precies op de plaats van de bestaande molen zijn gelegd daaraan niet af doet. [appellant] heeft dat betoog van Swifterwint c.s. niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid ervan uitgaat.   
       
     
     
       5.23 
       De conclusie is dat Swifterwint c.s. het belang bij de afkoppeling en verwijdering van de bestaande windmolen van [appellant] voldoende aannemelijk hebben gemaakt. Alleen al om die reden is de vordering van [appellant] tot terugplaatsing van de windmolen niet aan de orde, zodat het voorshands aannemelijke betoog van Swifterwint c.s. dat deze terugplaatsing ook op onoverkomelijke  planologische problemen stuit onbesproken kan blijven.  Verontreiniging 5.24	Volgens [appellant] hebben Swifterwint c.s. op de inrit die leidt naar zijn akker verharding aangebracht. In de verharding zijn stoffen aanwezig die schadelijk zijn voor de gezondheid. Swifterwint c.s. dienen de verharding te verwijderen, omdat het aanbrengen ervan niet alleen in strijd is met het Unierecht maar vanwege de aanwezigheid van schadelijke stoffen ook onrechtmatig is jegens [appellant] .  
       
     
     
       5.25 
       Omdat [appellant] niet heeft weersproken dat het aanbrengen van de verharding heeft plaatsgevonden in het kader van de werkzaamheden ter uitvoering van het project en hiervoor al (voorshands) is overwogen dat Swifterwint c.s. op grond van de overeenkomsten met [appellant] het recht hebben om deze werkzaamheden te verrichten, gaat het betoog van [appellant] dat het aanbrengen van de verharding in strijd is met het Unierecht niet op. Dat de verharding niet voldoet aan de daarvoor geldende normen en schadelijk is voor de gezondheid heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt. Swifterwint c.s. hebben zijn stellingen op dit punt in eerste aanleg al afdoende weerlegd, allereerst door erop te wijzen dat het zeer de vraag is of de wijze waarop [appellant] (zelf) monsters heeft genomen, die vervolgens zijn geanalyseerd wel voldoet aan de daaraan te stellen eisen en vervolgens door zelf rapporten over te leggen over de milieu hygiënische kwaliteit van het voor de parkwegen in het project te gebruiken materiaal. Swifterwint c.s. hebben, niet (voldoende) weersproken door [appellant] , gesteld dat deze rapporten voldoen aan de daaraan te stellen eisen en dat uit deze laatste rapporten volgt dat bij het voor de verharding te gebruiken materiaal geen overschrijdingen van de parameters van het Besluit bodemkwaliteit zijn geconstateerd.   
       
     
     
       5.26 
       
         De vordering van [appellant] om de door Swifterwint c.s. aangebrachte milieuverontreiniging op of bij zijn perceel te verwijderen, is dan ook niet toewijsbaar.  
         
           
           Prejudiciële vragen? 
           5.27	Volgens [appellant] dient het hof, als het hem niet op voorhand volgt in zijn betoog over de implicaties van de jurisprudentie van het Hof van Justitie voor de vorderingen van partijen prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Gelet op wat hiervoor is overwogen ziet het hof geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen, nog daargelaten dat onduidelijk is hoe de tijd die gemoeid zal zijn met het stellen (en beantwoorden) van prejudiciële vragen zich verhoudt tot het spoedeisende karakter van de procedure in hoger beroep; [appellant] heeft niet voor niets verzocht om een spoedappel.  
       
       
       
         
           Balans: de vorderingen van [appellant] zijn niet toewijsbaar, die van Swifterwint c.s. wel 
           5.28	Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de bezwaren van [appellant] tegen het vonnis van de voorzieningenrechter niet opgaan en dat de vorderingen van Swifterwint c.s.  - kort gezegd tot nakoming door [appellant] van de overeenkomsten - toewijsbaar zijn, en die van [appellant] - kort gezegd: tot staking van de executie van het eerdere vonnis in kort geding, tot staking van de bouwwerkzaamheden voor het project en tot ongedaanmaking van wat al is gedaan - niet.  
       
       
     
     
       5.29 
       Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook bekrachtigen, ook voor wat betreft de proceskostenveroordeling, omdat [appellant] door de voorzieningenrechter terecht in het ongelijk is gesteld. Dat betekent dat [appellant] ook bij het hof in het ongelijk wordt gesteld. Om die reden zal het hof hem veroordelen in de kosten van de procedure bij het hof (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II), te vermeerderen met nasalaris.  
       
     
   
   
     
       6 
       6.	De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Lelystad van 31 augustus 2021; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure bij het hof en stelt deze kosten vast op € 772,- aan verschotten en op € 2.228,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 163,- aan nasalaris, verhoogd met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;  
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J. Smit en K.M. Makkinga en is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.  
     
     
     
   
   
      ECLI:NL:RBMNE:2021:419 
   
   
      ECLI:NL:RVS:2019:3760. 
   
   
      ECLI:NL:RBMNE:2020:5181. 
   
   
      ECLI:NL:RBMNE:2021:1411. 
   
   
     ECLI:NL:RVS:2021:1395, herhaald in de uitspraak van 28 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1679 (Goyerbrug Houten). 
   
   
      Richtlijn 2001/42/EG.  
   
   
      ECLI:EU:C:2020:503. 
   
   
      Zie ook de arresten van 28 februari 2012, ECLI:EU:C:2012:103 (Inter-Environnement Wallonie en Terre wallone) en 12 november 2019, ECLI:EU:C:2019:493 (Commissie/Ierland). 
   
   
      Zie HvJ EU 6 november 2019, ECLI:EU:C:2018:874 en ECLI:EU:C:2018:871.   
   
   
      Vgl. HR 11 december 2015, ECLI:NL:2015:3568 rov. 3.7. 
   
   
      Dat is voor de horizontale werking van zo’n bepaling wel noodzakelijk, zie onder meer HvJ EU 17 april 2018, ECLI:NL:EU:C:2018:257.