ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1834

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1834 Gerechtshof Arnhem , 19-05-2009 / 104.004.274

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-05-19

Zaaknummer: 104.004.274

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1834

---

Dwangsom; moet de bij dwangbevel opgelegde dwangsom aan gemeente worden voldaan?Is er sprake van verjaring?

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 104.004.274 
       (zaaknummer / rolnummer rechtbank : 77690 / HA ZA 06-486) 
     
        
     arrest van de eerste civiele kamer van 19 mei 2009  
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr J.W. Kobossen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       Gemeente [plaats gemeente], 
       zetelende te [zetelplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr A.T. Bolt. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 november 2006 (tussenvonnis) en 20 juni 2007 (eindvonnis) die de rechtbank Zutphen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in het verzet en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde in het verzet heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellant] heeft bij exploot van 5 september 2007 de Gemeente aangezegd van voornoemd vonnis van 20 juni 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Gemeente voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft onder handhaving van de standpunten in eerste aanleg en ook het in eerste aanleg gedane aanvullende bewijsaanbod gevorderd dat het hof op door [appellant] aangedragen gronden de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 29 november 2006 en 20 juni 2007 zal vernietigen en daarbij opnieuw rechtdoende, alsnog zijn vorderingen integraal - dan wel gedeeltelijk door bijstelling van de verbeurde dwangsom - zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van [appellant] zal verwerpen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.  
     
     2.4	Vervolgens heeft alleen de Gemeente de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof op één dossier arrest bepaald. 
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 juni 2007 onder 2.1 tot en met 2.3 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	Tegen het tussenvonnis van 29 november 2006 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep. 
     
     4.2	In deze procedure gaat het om de vraag of [appellant] gehouden is de bij dwangbevel van 7 februari 2006 opgelegde dwangsom van € 50.000,-, vermeerderd met de invorderingskosten en de wettelijke rente, aan de Gemeente te voldoen. [appellant] meent van niet en voert daartoe in de toelichting op zijn grief aan dat (i) in dit geval een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden gemaakt, omdat de aanschrijving slechts betrekking heeft op een klein gedeelte van een gebouwtje dat eerder vergund is geweest en waarvan hij in een later stadium te horen heeft gekregen dat het (althans aanvankelijk) kon worden behouden; (ii) hij - na overleg met de Gemeente - wél heeft voldaan aan de dwangsombeschikking van (het hof leest:) 11 mei 2004; (iii) het bedrag van €  50.000,- aan verbeurde dwangsom - kort gezegd - buitenproportioneel is en bovendien strijdig met de sanctiestrategie van de Gemeente, zoals die in 2005-2006 tot stand is gekomen; (iv) de bevoegdheid van de Gemeente tot invordering van de verbeurde dwangsom is verjaard, nu hij een beweerdelijk verzonden brief van de Gemeente van 19 augustus 2005, waaruit stuiting van de verjaring zou moeten volgen, niet heeft ontvangen; (v) de Gemeente geen buitengerechtelijke kosten in rekening kan brengen en (vi) hij geen wettelijke rente verschuldigd is. 
     
     formele rechtskracht 
     
     
       4.3	Het hof stelt het volgende voorop. Bij besluit van 11 mei 2004 (productie 1 conclusie van antwoord) is aan [appellant] de last onder dwangsom opgelegd om de illegale uitbreiding van zijn wagenloods te verwijderen. Het door [appellant] ingestelde bezwaar is door de Gemeente bij besluit van 29 september 2004 (productie 2 conclusie van antwoord) ongegrond verklaard. Het door [appellant] tegen het besluit op bezwaar ingestelde beroep is door de rechtbank Zutphen op 7 november 2005 (productie 3 conclusie van antwoord) ongegrond verklaard. Ten slotte staat vast dat deze uitspraak door de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State op 23 augustus 2006 is bevestigd.  
       Het beginsel van formele rechtkracht brengt mee dat nu tegen het besluit van 11 mei 2004 een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang niet tot vernietiging van dit besluit heeft geleid, het hof ervan dient uit te gaan dat dat besluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. 
     
     
     
       4.4	[appellant] voert, zoals vermeld, aan dat in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van formele rechtskracht.  
       Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het beginsel van de formele rechtskracht slechts in zeer klemmende gevallen uitzondering kan lijden. Bij het aanvaarden van zulke uitzonderingen moet terughoudendheid worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het genoemde beginsel worden gediend. De omstandigheden die [appellant] naar voren heeft gebracht - zoals vermeld in rechtsoverweging 4.2 onder (i) en (iii) - rechtvaardigen naar het oordeel van het hof niet dat in dit geval een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden gemaakt. Voorop staat dat zowel de oppervlakte van de wagenloods als de hoogte van de dwangsom onderwerp van behandeling in de bestuursrechtelijke procedure is geweest, althans dat deze in de daarvoor geëigende procedure naar voren gebracht hadden kunnen worden. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd aangegeven waarom deze omstandigheden thans van zo klemmende aard zijn dat zij een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht zouden opleveren. Het hof verwerpt daarom dit verweer. Hetzelfde geldt voor hetgeen [appellant] over de sanctiestrategie van de Gemeente naar voren heeft gebracht. Volgens [appellant] had de Gemeente in de bestuursrechtelijke procedure moeten aangeven dat een sanctiebeleid tot stand werd gebracht. De Gemeente heeft evenwel gemotiveerd betwist dat zij genoemd beleid zou hebben verzwegen en bovendien toegelicht waarom zij dit bedrag passend vond nadat gebleken was dat een eerdere (verjaarde) dwangsomoplegging niet tot het gewenste resultaat had geleid. Van een klemmend bezwaar waarom een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht op zijn plaats is, is dan ook niet gebleken. 
     
     
     voldaan aan de last 
     
     4.5	De toetsing van deze verzetprocedure dient zich dan ook te beperken tot de vraag of [appellant] de aan hem bij besluit van 11 mei 2004 opgelegde last heeft uitgevoerd. Deze vraag dient te worden beantwoord door enerzijds uitleg van de opgelegde last, waarbij doel en strekking daarvan tot richtsnoer genomen dienen te worden, en anderzijds toetsing van de ter uitvoering van de opgelegde last verrichte handelingen aan de inhoud van die last. 
     
     
       4.6	De aan [appellant] opgelegde last onder dwangsom luidt, voor zover thans van belang, als volgt: 
       “(…) In 1995 heeft u een bouwvergunning gekregen voor het bouwen van een wagenloods met een oppervlakte van 117 m2 op grond van de oude saneringsregeling. Door de illegale uitbreiding van de wagenloods heeft deze nu een oppervlakte van circa 198 m2. 
       Wij sommeren u de volgende maatregel te treffen: 
       - het verwijderen van de illegale uitbreiding van de wagenloods (circa 81 m2). 
       Deze maatregel moet uiterlijk vóór 1 juli 2004 zijn getroffen. Indien na deze datum de overtreding niet is beëindigd, verbeurt u een dwangsom van € 50.000,- ineens en zullen wij direct overgaan tot inning.” 
       [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij, na overleg met de Gemeente, aan bovenvermelde last heeft voldaan, maar legt niet uit waaruit dat zou blijken. De Gemeente daarentegen heeft gemotiveerd aangevoerd dat van een tijdig voldoen aan de last van 11 mei 2004 geen sprake is. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij de illegale uitbreiding van zijn wagenloods vóór afloop van de begunstigingstermijn - 1 juli 2004 - heeft verwijderd. Het betoog van [appellant] thans in hoger beroep dat hij wel aan de last zoals neergelegd in het besluit van 11 mei 2004 zou hebben voldaan, wordt dan ook verworpen. 
     
     
     verjaring 
     
     
       4.7	[appellant] stelt zich verder op het standpunt dat de Gemeente niet meer tot invordering van de dwangsom mag overgaan, nu deze bevoegdheid is verjaard. Hiertoe voert [appellant] aan dat hij een beweerdelijk verzonden brief van de Gemeente van 19 augustus 2005, waaruit stuiting van de verjaring zou moeten volgen, niet heeft ontvangen. De door hem aan de Gemeente retour gezonden ontvangstbevestiging, voorzien van zijn handtekening met als datum 22 juli 2005 heeft niets met de brief van 19 augustus 2005 te maken. De Gemeente heeft daartegen naar voren gebracht dat er op 19 augustus 2005 een stuk met betrekking tot de invordering van de dwangsom aan [appellant] is verzonden, dat er geen stuk rond 22 juli 2005 aan [appellant] is gestuurd, dat de dagtekeningstempel op de ontvangstbevestiging aangeeft dat de brief op 19 augustus 2005 is verzonden ( “19 VIII 2005” productie bij akte aan de zijde van de Gemeente) en dat [appellant] deze op 22 augustus 2005 heeft ontvangen en daarbij voor ontvangst heeft getekend, waarbij hij abusievelijk 22 juli 2005 in plaats van 22 augustus 2005 bij zijn handtekening heeft gezet.  
       Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling dat hij niet op 22 augustus 2005 en  juist wel op 22 juli 2005 iets van de Gemeente heeft ontvangen (en daarmee zijn betwisting) onvoldoende onderbouwd door niet concreet te stellen (en te onderbouwen) om welke zending het dan op 22 juli 2005 ging, zodat ook niet aan bewijslevering kan worden toegekomen. Het voorgaande houdt in dat een beroep op verjaring faalt. 
     
     
     buitengerechtelijke kosten  
     
     
       4.8	[appellant] brengt in dit verband naar voren dat de Gemeente de buitengerechtelijke kosten niet in rekening mag brengen, omdat dat in strijd is met het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel en omdat er geen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die vervolgens nog eens begroot kunnen worden op € 1000,-. 
       [appellant] heeft ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel weliswaar gesteld dat in de “kwestie [kwestie] etc” door de Gemeente geen buitengerechtelijke kosten in rekening zijn gebracht, maar onderbouwt dit, mede gelet op de betwisting door de Gemeente, onvoldoende. Het enkele overleggen van een dwangbevel en een betekeningexploot gericht aan een andere burger van de Gemeente ([burger 1]) waarin geen buitengerechtelijke kosten in rekening zijn gebracht, rechtvaardigt niet de stelling dat de Gemeente is strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, reeds omdat [appellant] niet heeft aangegeven of in het verloop van de procedure tegen [burger 1] nog steeds geen aanspraak is gemaakt op de invorderingskosten. Ten aanzien van strijd met het vertrouwensbeginsel geldt dat [appellant] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld op welke wijze de Gemeente bij hem het vertrouwen zou hebben gewekt dat jegens hem geen buitengerechtelijke kosten in rekening zouden worden gebracht. Ook dit beroep van [appellant] faalt derhalve. 
       Wat betreft het tweede verweer oordeelt het hof als volgt. Volgens artikel 5:33 lid 1 Awb kan het bestuursorgaan bij dwangbevel het verschuldigde bedrag, verhoogd met de op de invordering gemaakte kosten, invorderen.Volgens artikel 5:25 lid 1 Awb is de overtreder in beginsel de kosten verbonden aan - in dit geval - de invordering van dwangsommen verschuldigd. Het moet dan wel gaan om kosten die zijn gemaakt na het verstrijken van de begunstigingstermijn, in dit geval 1 juli 2004. De Gemeente heeft genoegzaam aangetoond dat zij dergelijke invorderingskosten heeft moeten maken, zodat de stelling van [appellant] dat de Gemeente geen buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht en derhalve geen kosten in rekening kan brengen, wordt verworpen. 
       De rechtbank heeft de door de Gemeente gemaakte kosten in de rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14 in redelijkheid begroot op € 1000,-. Het hof kan zich vinden in de uitkomst van de schatting van deze kosten door de rechtbank en maakt deze tot de zijne.  
     
     
      wettelijke rente 
     
     4.9	Ten slotte heeft [appellant] naar voren gebracht dat de Algemene wet bestuursrecht de Gemeente geen mogelijkheid biedt om een “spaarpotje” te creëren en te wachten met het uitbrengen van een dwangbevel totdat een bedrag aan rente is verschuldigd. Het hof verwerpt ook dit verweer. Vanaf het moment waarop [appellant] in verzuim was het bedrag van €  50.000,- aan de Gemeente te voldoen, is hij de wettelijke rente verschuldigd. Door niet te betalen heeft [appellant] zelf het risico van het doorlopen van deze rente genomen en is het verwijt dat hij de Gemeente met betrekking tot het wachten met het uitbrengen van het dwangbevel dus niet terecht.  
     
     Slotsom 
     
     De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     5.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 29 november 2006; 
     
     bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 20 juni 2007; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente  begroot op € 1.631,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 300,- voor griffierecht; 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en A.A. van Rossum  en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2009.