ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:1038

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:1038 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-02-2019 / 200.123.542

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-02-05

Zaaknummer: 200.123.542

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:1038

---

Uitleg Koopovereenkomst; is er sprake van een toerekenbare tekortkoming; is er sprake van economische overdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.123.542 
       (zaaknummer rechtbank 219680) 
     
     
     
       
         arrest van 5 februari 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Mr. H.C.M. Hendriks  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid   Promez Communicatie Management B.V.  (hierna: PCM), 
       kantoor houdende te Utrecht, 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       hierna: de curator, 
       advocaat: mr. G.J. Verduijn, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Intres B.V., 
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Euretco B.V. , 
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Euretco Financial Services B.V. , 
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Intres II B.V. , 
     
       alle gevestigd te Hoevelaken, 
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. P.J. Soede. 
     
     
     
       Geïntimeerde sub 1 zal hierna Intres, geïntimeerde sub 2 Euretco, geïntimeerde sub 3 Euretco Financial Services, geïntimeerde sub 4 Intres II en geïntimeerden gezamenlijk zullen Intres c.s. worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het arrest van 15 augustus 2017 hier over. 
     
     
       1.2 
       Ingevolge dit arrest heeft er een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben Intres c.s. productie 46 in het geding gebracht en hebben partijen de zaak, mede aan de hand van spreekaantekeningen van mr. Verduijn enerzijds en mrs. Soede en R.J.G. van Brakel anderzijds, nader toegelicht. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten: 
     
     
     
       2.1 
       PCM hield zich bezig met het structureren en inrichten van het marketingcommunicatieproces van bedrijven. PRS verricht diensten en verleent adviezen op het gebied van retail marketing services. Intres was een retailserviceorganisatie voor de non-food detailhandel in Nederland.  
       
     
     
       2.2 
       In september/oktober 2009 is een mondelinge koopovereenkomst tot stand gekomen tussen Intres als verkoper en PCM, althans een door haar aan te wijzen vennootschap, als koper (hierna: de koopovereenkomst).  
       
     
     
       2.3 
       
         De overeenstemming is verwoord in een aantal notulen van 14 september 2009,  
         5 oktober 2009 en 15 oktober 2009 (productie 4 bij inleidende dagvaarding).  
       
       
     
     
       2.4 
       
         In de notulen van 14 september 2009 staat onder meer vermeld:  
         
           “(…) Afgelopen donderdag bespraken de mogelijke overgang van de Intres-RMS-activiteiten naar een entiteit, die wordt gehouden en beheerst door Promez, daarbij zijn de navolgende onderwerpen aan bod gekomen: 
         
         
           (…) 
         
       
       
         15. Vanuit de formules gaan werken om mede de nieuwe werkwijze op de rails te krijgen, wordt door Intres beaamd/onderschreven. 
       
       
         (…) 
       
       
         17. [Bestuurder Intres] [ [Bestuurder Intres] , destijds bestuurder van Intres – het hof] gaat zich persoonlijk sterk maken, dat alle klanten waarop hij invloed heeft tot 2011 (dus voor het jaar 2010) hun business met Promez blijven/gaan doen.(…)”  
       
       
     
     
       2.5 
       
         In de notulen van 5 oktober 2009 staat vermeld:  
         
           “Woensdag 30 september j.l. zijn Intres en Promez overeengekomen de navolgende uitgangspunten te hanteren voor de overgang van RMS-activiteiten van Intres aan een entiteit van Promez (Promez RMS):  
         
       
       
         1.           De overnamevergoeding bedraagt € 800.000,-- (...) 
       
       
         (…)  
       
       
         3.	Overgang van de RMS-activiteiten zal al gaandeweg in dit kwartaal geschieden. Over de financiering van de (balans)posten die daarmee overgaan naar Promez RMS zullen partijen nader overleggen en beslissen, nadat de aard en de omvang van deze posten bekend zijn. 
       
       
       
         4.	Intres - [Bestuurder Intres] in persoon - maakt zich naar de huidige afnemers (formules en andere interne klanten) sterk, dat deze gedurende 2010 hun RMS-activiteiten aan Promez RMS gunnen, bij gelijkblijvende kwaliteit. 
       
       
         (…)” 
       
       
     
     
       2.6 
       
         In de notulen van 15 oktober 2009 staat vermeld:  
         
           “Afgelopen maandag bespraken we de navolgende actiepunten inzake de overgang van de RMS-activiteiten naar Promez RMS:  
         
       
       
         1.     De overgang geschiedt “on-going”, al werkende weg dus, de voorkeur gaat uit naar een economische overgang per 1 oktober jl., mede gelet de aansluiting op de cijferafsluiting per 30 september jl. 
       
       
         (…) 
       
       
         5. Formules/klanten van RMS zullen door [Bestuurder Intres] worden geïnformeerd. In overleg met [Persoon 1] zullen “relevante” formules/klanten door [Bestuurder Intres] tezamen met [Persoon 1] persoonlijk bezocht worden. 
       
       
         (…) 
       
       
         9.  Deze week zal [Bestuurder Intres] de O.R. van Intres en de RvC gaan informeren en om advies/instemming verzoeken, het plan is dat maandag de 19e a.s. [Persoon 1] aan de medewerkers van Intres kan worden voorgesteld en dat [Persoon 1] ook per die datum zal optreden als “acting” general manager/algemeen directeur van Promez RMS. (…)” 
       
       
     
     
       2.7 
       
         Ter vastlegging van de overeenstemming heeft (de advocaat van) PCM een concept ‘Heads of Agreement’ (hierna: HOA) opgesteld (productie 15 bij antwoord in conventie/eis in reconventie), die zij op 26 november 2009 heeft toegestuurd aan Intres en die onder meer luidt als volgt: 
         
           “ 
           In aanmerking nemende dat 
           : 
         
       
       
         a. Verkoper een onderneming drijft bestaande uit diverse zelfstandige business units. Een van deze units is Retail Marketing Services (hierna te noemen: “RMS”); 
       
       
         b. Koper interesse heeft getoond in de overname van de activiteiten van RMS (hierna te noemen “RMS-activiteiten” van Verkoper; 
       
       
         c. Partijen gesprekken hebben gevoerd, o.a. op 10 en 30 september alsmede op 12 oktober 2009 (…) over een overname door Koper van deze RMS-activiteiten; 
       
       
         d. Partijen overeenstemming hebben bereikt op hoofdlijnen met betrekking tot de koop/verkoop van de RMS-activiteiten aan Koper, althans een door Koper aan te wijzen andere vennootschap, welke overeenstemming zij in deze overeenkomst wensen vast te leggen (…). 
       
       
     
     
       2.8 
       Intres heeft het concept-HOA met voorgestelde wijzigingen teruggestuurd aan PCM. Daarna zijn er tussen partijen nog diverse concept-HOA’s gewisseld. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de uiteindelijke HOA. Ook een mediationtraject heeft niet tot resultaat geleid.  
       
     
     
       2.9 
       PCM is werkzaamheden op het gebied van RMS gaan verrichten. 
       
     
     
       2.10 
       PCM heeft in verband met deze werkzaamheden facturen gestuurd, aanvankelijk aan ‘Promez RMS B.V.’ en vanaf  7 april 2011 aan ‘Intres B.V./Promez Retail Solutions’. De facturen zijn door Intres geadministreerd en tot 10 februari 2011 ook door haar betaald.  
       
     
     
       2.11 
       
         Productie 16 bij inleidende dagvaarding betreft een stuk dat onder meer luidt als volgt: 
         
           “ 
           Virtuele balans RMS - SPECIFICATIE REKENING COURANT POSITIE 
         
       
       
       
         
           Debet 		BALANS RMS = per 31/12/2009 (x € 1.000)	 	Credit 
         
         
           […]				[…]				[…] 
         
       
       
       
         
           				Overige schulden 
         
         
           				Nog te ontvangen facturen Promez uren 211” 
         
       
       
     
     
       2.12 
       
         Bij e-mail van 4 maart 2011 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft [Medewerker PCM] (PCM) aan [Medewerker Intres] (Intres) onder meer geschreven: 
         
           “(…) De door jou bedoelde notulen van de bespreking van 10 september 2009 vermelden (o.a.) dat met betrekking tot de leden (c.q. formules, ondernemersgroepen) geen sprake zou moeten zijn van contracten en gedwongen winkelnering. Het is dan ook zo, dat nadien vervolgens is afgesproken en vastgelegd (…) dat Intres zich met betrekking tot de bedoelde binding van de leden zou (letterlijk) “sterkmaken” (…). 
         
         
           Ook heb ik [Persoon 2] per mail bevestigd dat het van enige (gestructureerde) activiteit om met de leden/ondernemersgroepen in overleg te treden, tezamen met Promez, helaas steeds niets terecht kwam. Ik heb [Persoon 2] gemeld dat het de hoogste tijd is dat die afgesproken stap alsnog genomen gaat worden. (…) 
         
         
           Met alle respect, maar het is ongepast nu Promez onder druk te zetten met een door Intres zelf veroorzaakt en door haarzelf op te lossen probleem. Beter en constructiever is, als Intres nu eindelijk eens werk maakt van dit wezenlijke onderdeel van de afspraken en haar verzuim zuivert. Promez stelt daarbij hierbij ultimo april als eindtermijn, een volstrekt redelijke termijn om volledige duidelijkheid omtrent de business te verkrijgen en om overeenkomsten aan te gaan met de te onderscheiden formules/ondernemersgroepen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.13 
       
         Bij e-mail van 12 april 2011 (productie 15 bij inleidende dagvaarding) heeft [Medewerker Intres] aan [Medewerker PCM] onder meer geschreven: 
         
           “(…) Daarnaast zal Intres geen doorbelastingen van PCM of facturen van relaties van [Persoon 1] betalen, tenzij vooraf goedkeuring voor het gebruik maken van anderen dan de medewerkers van RMS is gegeven door Intres. De opdracht aan [Persoon 1] beschouwt Intres per 1 april 2011 als beëindigd. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.14 
       
         Bij e-mail van 15 maart 2011 (productie 62 bij memorie van grieven) heeft [Medewerker Intres] aan [Medewerker PCM] onder meer geschreven:  
         
           “(…) Dit betekent dat wij a.s. donderdag volledige helderheid willen verkrijgen met betrekking tot de overname door Promez van de verkochte RMS-activiteiten. Ofwel Promez zegt toe de afspraken van eind 2009 volledig na te leven, de activiteiten vanaf 1 april 2011 binnen haar eigen juridische entiteit uit te voeren, de koopsom te voldoen en de resultaten vanaf eind 2009 voor haar rekening te nemen en te betalen. Ofwel wij gaan uit van de veronderstelling dat er geen overeenstemming tussen ons is bereikt en Intres herneemt met onmiddellijke ingang de zeggenschap over de RMS-activiteiten.  
         
         
           (…) 
         
         
           Het bovenstaande laat onverlet dat Intres nog steeds de RMS-activiteiten aan Promez wenst over te dragen, in de zin zoals bedoeld eind 2009, waarbij zoals ik heb uiteengezet, de nadere eisen en wensen met betrekking tot garanties en exclusiviteit niet zullen worden verstrekt. Intres wenst onverkort vast te houden aan de verkoop van de RMS-activiteiten volgens de afspraken van september/oktober 2009. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.15 
       Bij exploot van 28 april 2011 heeft PCM Intres gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en, kort gezegd, betaling gevorderd van haar facturen vanaf 10 februari 2011 tot en met 18 april 2011, in totaal € 325.020,99 inclusief btw. Bij vonnis van 25 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter de vordering van PCM afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang. De vordering in reconventie van Intres tot, onder meer, vergoeding van het exploitatieverlies van de RMS-afdeling is om diezelfde reden eveneens afgewezen.  
       
     
     
       2.16 
       
         In een poging om tot elkaar te komen zijn tussen partijen gesprekken gevoerd. Bij e-mail van 1 juni 2011 heeft [Medewerker Intres] (Intres) de bespreking van 30 mei 2011 onder meer als volgt aan [Medewerker PCM] (PCM) bevestigd (productie 30 bij antwoord in conventie/eis in reconventie): 
         
           “(…) Beide partijen zijn het er over eens dat geen overeenstemming bereikt kan worden over het object van de overeenkomst met betrekking tot de verkoop door Intres van RMS aan Promez Communicatie Management. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.17 
       Bij brief van 6 juni 2011 heeft (de advocaat van) PCM van Intres nakoming van de koopovereenkomst gevorderd. 
       
     
     
       2.18 
       Op 8 juli 2011 heeft PCM, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter, ten laste van Intres conservatoir beslag gelegd onder een aantal derden. Intres heeft in kort geding opheffing van deze beslagen gevorderd. Bij vonnis van 26 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter de beslagen opgeheven.  
       
     
     
       2.19 
       Bij brief van 19 juli 2011 (productie 21 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) Intres aan PCM onder meer meegedeeld dat zij, voor zover rechtens nog noodzakelijk omdat PCM op grond van artikel 6:83 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) in verzuim is, de koopovereenkomst ontbindt en dat zij PCM aansprakelijk stelt voor de geleden en nog te lijden schade, die zij begroot op € 2.218.250,00.  
       
     
     
       2.20 
       Op 28 juli 2011 heeft Intres, na daartoe verkregen verlof, ten laste van PCM conservatoir derdenbeslag gelegd onder Rabobank Utrecht en Omstreken U.A. en ABN AMRO Bank N.V. 
       
     
     
       2.21 
       Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 26 oktober 2011 is PCM in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.C.M. Hendriks tot curator. Intres heeft de curator opgeroepen tegen de rolzitting van 25 januari 2012. Bij die gelegenheid heeft de curator de onderhavige procedure zowel in conventie als in reconventie aan de zijde van PCM overgenomen.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       
         PCM heeft in eerste aanleg (in conventie) een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld. Deze incidentele vordering is bij vonnis in het incident van 23 november 2011 afgewezen.  
         In de hoofdzaak in conventie heeft PCM samengevat gevorderd: 
       
       a. a) veroordeling van Intres tot betaling aan haar van het bedrag aan openstaande facturen ter hoogte van € 577.691,83 exclusief btw, te vermeerderen met rente; 
       b) veroordeling van Intres tot betaling aan haar van de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.500,--; 
       c) veroordeling van Intres in de beslagkosten; 
       d) veroordeling van Intres tot nakoming jegens haar van de koopovereenkomst en in verband daarmee het verrichten van alle noodzakelijke (rechts)handelingen en het verlenen van alle medewerking, waaronder mede begrepen de verplichting tot sterkmaking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Intres nalaat uitvoering te geven aan het vonnis, met een maximum van € 5.000.000,--; 
       e) verklaring voor recht dat Intres tegenover PCM wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst (subsidiair: wegens onrechtmatige daad) aansprakelijk is en dat Intres de dientengevolge geleden en mogelijk nog te lijden schade moet vergoeden (aanvullende schadevergoeding, en voor zover niet kan worden nagekomen vervangende schadevergoeding), schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       f) subsidiair: veroordeling van Intres om aan PCM de per saldo met al haar RMS-activiteiten gemaakte winst, vanaf 1 oktober 2009 tot aan datum nakoming van de koopovereenkomst door Intres, af te dragen, vermeerderd met rente; 
       g) veroordeling van Intres in de proceskosten van PCM. 
       
     
     
       3.2 
       Intres heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd veroordeling van PCM tot betaling aan haar van: 
       a. a) € 1.711.000,-- inzake de voorgeschoten exploitatiekosten, vermeerderd met rente; 
       b) de voorgeschoten exploitatiekosten vanaf 28 mei 2011 tot 7 juni 2011, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       c) de exploitatieverliezen vanaf 7 juni 2011, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       d) € 800.000,-- inzake de koopprijs, vermeerderd met rente; 
       e) € 2.250,-- inzake de mediationfee, vermeerderd met rente; 
       f) € 6.422,-- inzake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente; 
       g) de proceskosten, waaronder beslagkosten, te vermeerderen met nakosten, vermeerderd met rente.  
       
     
     
       3.3 
       
         De rechtbank heeft in r.o. 5.5 van het bestreden vonnis van 14 november 2012 bepaald dat (vanwege het faillissement van PCM) de procedure in reconventie tussen Intres en PCM is geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist.  
         In conventie heeft de rechtbank in de r.o. 5.1 – 5.4 de vorderingen van PCM (en PRS) afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het bestreden vonnis.    
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen gaan er vanuit dat zij in september/oktober 2009 een koopovereenkomst hebben gesloten. Zij hebben deze koopovereenkomst in een drietal notulen, geciteerd onder r.o. 2.4 tot en met 2.6, op schrift gesteld. In de notulen wordt onder meer melding gemaakt van de overname dan wel van de overgang van “de RMS-activiteiten” van Intres aan “een entiteit van Promez (Promez RMS)” voor een koopsom van € 800.000,--. Met betrekking tot de overgang van de RMS-activiteiten is bepaald dat deze gaandeweg (“on-going”) in het laatste kwartaal van 2009 zal geschieden, bij voorkeur per 1 oktober 2009 en dat het plan is dat [Persoon 1] op 19 oktober 2009 aan de medewerkers van Intres kan worden voorgesteld als de nieuwe manager/algemeen directeur van Promez. Tussen partijen is niet in geschil dat [Persoon 1] per 19 oktober 2009 daadwerkelijk aan de slag is gegaan als manager waarbij hij op de RMS-afdeling namens PCM werkzaamheden op het gebied van RMS is gaan verrichten. Grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel treft daarmee doel. 
       
     
     
       4.2 
       
         Het was de bedoeling dat de ondertekening van de definitieve koopovereenkomst (ook wel  HOA) en de juridische overdracht snel daarna zouden plaatsvinden. Het ondertekenen van de HOA en de juridische overdracht lieten echter op zich wachten omdat er gaandeweg geschilpunten tussen partijen waren ontstaan over wat zij in september/oktober 2009 hadden afgesproken. Zij konden het daardoor niet eens worden over de tekst van de HOA. De HOA is tot op heden niet getekend en de juridische overdracht heeft evenmin plaatsgevonden. 
         Over en weer beschuldigden (en beschuldigen) partijen elkaar in deze procedure ervan de in september/oktober 2009 gesloten overeenkomst niet goed of niet volledig na te (zijn  
         ge-)komen en/of te willen nakomen. Over en weer stellen zij zich op het standpunt dat de ander in verzuim is en schadeplichtig is en/of vorderen zij nakoming. 
         Complicerende factoren in de onderhavige procedure vormen daarbij het feit dat PCM per 26 oktober 2011 in staat van faillissement verkeert en dat Intres inmiddels is gefuseerd. De oorspronkelijke partijen bij de koopovereenkomst zijn aldus geen partij meer in deze procedure. 
       
       
     
     
       4.3 
       
         Vanwege de schorsing van de procedure in reconventie ligt in hoger beroep alleen de beslissing van de rechtbank in de procedure in conventie tussen partijen ter beoordeling voor.  
         De grieven in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep leggen het geschil in conventie in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal de verschillende geschilpunten tussen partijen in een zo logisch mogelijke volgorde bespreken en in het kader van die bespreking de afzonderlijke grieven (al dan niet geclusterd) beoordelen. 
       
       
       
         
           Partijen in hoger beroep  
         
       
       
     
     
       4.4 
       
         In de memorie van grieven (randnummer 1) heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat geïntimeerden sub 2 tot en met 4 rechtsopvolgers onder algemene titel zijn van Intres ten gevolge van een (zuivere) splitsing die met ingang van 13 februari 2013 van kracht is geworden. Het is de curator niet bekend in het vermogen van welke van de geïntimeerden sub 2 tot en met 4 de rechtsverhouding tussen PCM en Intres is overgegaan, zodat hij zekerheidshalve alle rechtsopvolgers in dit hoger beroep heeft betrokken.  
         In de memorie van antwoord (randnummer 1.1) en ter zitting in hoger beroep hebben Intres c.s. gesteld dat (alleen) Euretco de rechtsopvolgster van Intres is. De curator heeft zich in reactie daarop op het standpunt gesteld dat uit het gedeponeerde splitsingsvoorstel niet blijkt dat alles is overgegaan op Euretco en dat dat in zoverre ook niet relevant is omdat Euretco Financial Services en Intres II op grond van artikel 2:334t Burgerlijk Wetboek (BW) jegens PCM aansprakelijk zijn (gebleven) voor de nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing.  
         Nu het vermelde splitsingsvoorstel niet bij het hof is gedeponeerd en het hof in de onderhavige procedure onder de stukken ook geen splitsingsvoorstel heeft aangetroffen, zal het Intres c.s. in de gelegenheid stellen om het splitsingsvoorstel bij akte in het geding te brengen en daarbij toe te lichten waaruit blijkt dat ten aanzien van de rechtsverhouding tussen PCM en Intres alleen Euretco als rechtsopvolgster van Intres kan worden beschouwd. 
         De curator zal bij antwoordakte kunnen reageren. 
       
       
       
         
           De inhoud van de koopovereenkomst  
         
       
       
     
     
       4.5 
       Hoewel eraan getwijfeld kan worden of tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, omdat zij geen overeenstemming lijken te hebben (gehad) over  het object van de koop (zijnde één van de essentialia van een koopovereenkomst), stellen partijen zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep eensgezind en uitdrukkelijk op het standpunt dat er tussen hen een koopovereenkomst is gesloten. De rechtbank gaat daar in haar vonnis ook vanuit en daar is geen grief tegen aangevoerd, zodat het hof dit bij zijn beoordeling ook tot uitgangspunt zal dienen te nemen. De geschilpunten over de inhoud van de koopovereenkomst zullen om die reden door middel van uitleg dienen te worden beslecht. 
       
       
         
           Object van de koop 
         
       
       
     
     
       4.6 
       De curator stelt dat PCM de RMS-activiteiten heeft gekocht, terwijl Intres c.s. stellen dat PCM de RMS-unit heeft gekocht. Het is niet in geschil dat de RMS-activiteiten meer omvatten dan de RMS-unit. Buiten de RMS-unit binnen Intres hielden nog 10,6 fte medewerkers zich bezig met RMS-werkzaamheden (de zogenaamde tweede lijn). Zoals de curator ter zitting in hoger beroep nog nader heeft toegelicht genereerden deze medewerkers omzet die buiten de RMS-afdeling bleef. Die werkzaamheden behoorden volgens de curator ook tot de overgenomen RMS-activiteiten. Dat blijkt volgens de curator (blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg) ook uit de notulen van 14 september 2009, punt 15, waarin wordt vermeld:  “Vanuit de formules gaan werken om mede de nieuwe werkwijze op de rails te krijgen, wordt door Intres beaamd/onderschreven.” . Volgens Intres c.s. is daarentegen alleen de RMS-afdeling gekocht.  
       
     
     
       4.7 
       
         Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Uit de arresten van de Hoge Raad van onder meer HR 19 januari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ3178), HR 29 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA4909), HR 29 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW1981) ,  HR 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8101) en uit de conclusie van AG Timmerman bij Hoge Raad 16 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2112) volgt dat ook bij de uitleg van commerciële overeenkomsten niet de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen voorop staat, maar dat de Haviltex-maatstaf beslissend blijft. Dit brengt mee dat de vraag wat partijen ten aanzien van het object van de koop zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar dat het ook hier aankomt - overeenkomstig de artikel 3:33 en 3:35 BW - op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
         Uitgaande van deze maatstaf is het hof van oordeel dat PCM de RMS-activiteiten heeft gekocht van Intres. 
         Daarbij acht het hof van belang dat in de notulen van 14 september 2009, 5 oktober 2009 en 15 oktober 2009 consequent wordt gesproken over de overname van de “RMS-activiteiten” van Intres naar PCM, en niet over overname van de RMS-afdeling. Uitgaande van de stelling van partijen dat de koopovereenkomst in september/oktober 2009 tot stand is gekomen en in de notulen is verwoord, moet er van worden uitgegaan dat partijen beoogden om de RMS-activiteiten, en niet alleen de RMS-afdeling te verkopen. 
         Verder acht het hof van belang dat een overname van de RMS-activiteiten ook logisch lijkt, gelet op hetgeen op de zitting is gebleken met betrekking tot de medewerkers die bij de formules werkzaam waren. Deze medewerkers waren in dienst van Intres, maar waren gestationeerd bij (één van) de formules, zoals bijvoorbeeld Intersport of Livera. De medewerkers werden ook betaald door de formules. Tussen partijen is in geschil of Intres daarbij omzet genereerde, doordat zij aan de formules meer in rekening bracht dan dat zij zelf aan loon kwijt was. Het hof acht het evenwel niet aannemelijk dat Intres geen enkel voordeel zou hebben behaald met deze, door de curator onbetwist genoemde, “insourcing”. Ter zitting heeft PCM overtuigend toegelicht dat mensen bij de formules bij de RMS-activiteiten hoorden en dat hun opbrengst ten goede kwam aan Intres. Als deze activiteiten niet in de koop begrepen zouden zijn, zou PCM na overname beconcurreerd worden door de tweede lijn medewerkers van Intres, hetgeen zich niet goed verhoudt met het in de concept-HOA opgenomen/tussen partijen besproken non-concurrentiebeding.  
         Dat het de bedoeling was om de RMS-activiteiten over te nemen past ook bij de - op zichzelf door Intres c.s. niet betwiste – reorganisatie- en centralisatieplannen van Intres. 
         Uit een persbericht van Intres van 21 april 2010 blijkt verder dat er 43 arbeidsplaatsen gemoeid waren met de verkoop van de reclame-activiteiten, nu in het persbericht wordt vermeld:  “Vanwege de onzekere economische situatie en het nog altijd tanende consumentenvertrouwen zag Intres zich genoodzaakt aanvullende maatregelen te nemen. Eind 2009 is een reorganisatie doorgevoerd en zijn de reclameactiviteiten verkocht. De organisatie slankte daardoor af met 43 arbeidsplaatsen.” 
         Dit persbericht ondersteunt ook de stelling van de curator dat alle RMS-activiteiten in de koop waren betrokken, nu in het persbericht wordt gesproken over de “reclameactiviteiten” en PCM onbetwist heeft gesteld (conclusie van antwoord in reconventie, punt 12) dat het de bedoeling van Intres was om alle met de RMS-activiteiten verband houdende arbeidsplaatsen te kunnen laten vervallen. Dat dat laatste de bedoeling was blijkt ook uit  de adviesaanvraag d.d. 13 oktober 2009 van Intres aan de Ondernemingsraad met betrekking tot de geplande overname. In deze adviesaanvraag wordt vermeld dat Intres de Ondernemingsraad al eerder  (in een adviesaanvraag van 24 september 2009) om advies had gevraagd over het voorgenomen besluit om de activiteiten van RMS per 1 januari 2010 te staken. In de adviesaanvraag van 13 oktober 2009 met betrekking tot het besluit tot overname (welke aanvraag blijkens zijn tekst moet worden gezien als een aanvulling op het voorgenomen besluit tot staken) wordt niet gesproken over een specifiek afgebakende RMS-afdeling, maar wordt gesproken over het staken van de activiteiten dan wel de bedrijfsactiviteiten van RMS binnen Intres en over de overname van die activiteiten door PCM. Ook blijkt uit de adviesaanvraag niet dat er nog RMS-activiteiten bij Intres zouden achter blijven. Er wordt vermeld: “De overname betreft alle medewerkers van RMS, met uitzondering van de manager”. 
       
       
     
     
       4.8 
       
         Het kan aan Intres c.s. worden toegegeven dat de tekst van de verschillende versies van de HOA’s er op zou kunnen duiden dat het, in weerwil van de tekst van de notulen, de bedoeling was dat alleen de RMS-afdeling is overgenomen. In de HOA’s staat namelijk: 
         
           “a. Verkoper een onderneming drijft bestaande uit diverse zelfstandige business units. Een van deze business units is Retail Marketing Services (hierna te noemen “RMS”); 
         
         
           b. Koper interesse heeft getoond in de overname van de activiteiten van RMS (hierna te noemen “ 
           RMS-activiteiten 
           ””) van Verkoper; 
         
         
           (…)” 
         
         De HOA’s kunnen zo worden gelezen dat de RMS-unit met “RMS” wordt aangeduid, zodat met “RMS-activiteiten” dan wordt bedoeld: de activiteiten van de RMS-unit. Intres c.s. stellen zich op dit standpunt. 
         Nu de HOA’s uiteindelijk niet zijn ondertekend en gelet op hetgeen het hof onder 4.7 heeft overwogen, is het hof van oordeel dat dient te worden aangenomen dat de RMS-activiteiten zijn verkocht en dat PCM dat zo heeft mogen begrijpen.  
       
       
       
         
           De verplichting tot sterkmaking 
         
       
       
     
     
       4.9 
       
         De curator stelt dat Intres niet heeft voldaan aan haar verplichting tot sterkmaking. 
         Uit de stellingen van partijen volgt dat beide partijen de sterkmakingverplichting als een inspanningsverplichting kwalificeren. Het hof is echter van oordeel dat, anders dan Intres c.s. stellen (in de conclusie van antwoord, randnummer 3.55 en de memorie van antwoord, randnummer 5.10), Intres niet (volledig) aan haar sterkmakingsverplichting heeft voldaan  
         door de bezoeken van alleen [Bestuurder Intres] aan de leden, groepen en/of formules en de bij die gelegenheid gemaakte afspraken over de gegarandeerde afname bij Promez/RMS, zoals deze blijken uit de overgelegde handtekeningenlijstjes (producties 19a en 19b bij conclusie van antwoord). Het hof overweegt daartoe het volgende. 
         In de notulen van 14 september 2009 wordt in punt 17 vermeld:  “ [Bestuurder Intres]  [ [Bestuurder Intres] , destijds bestuurder van Intres, het hof]   gaat zich persoonlijk sterk maken dat alle klanten waarop hij invloed heeft tot 2011 (dus voor het jaar 2010) hun business met Promez blijven/gaan doen.” 
         In de notulen van 15 oktober 2009 staat in punt 5 echter ook vermeld:  “’Formules/klanten van RMS zullen door [Bestuurder Intres]  [ [Bestuurder Intres] , het hof]  worden geïnformeerd. In overleg met [Persoon 1]  [ [Persoon 1] , het hof]   zullen “relevante”’ formules/klanten door [Bestuurder Intres] tezamen met [Persoon 1] persoonlijk worden bezocht worden .”   
         Het hof is van oordeel dat onderdeel van het “sterk maken” blijkens de notulen van 15 oktober 2009 ook inhield dat Promez tezamen met Intres de formules/klanten van Intres zou bezoeken. Dat deze afspraak tussen partijen werd gemaakt is ook logisch te achten, zoals de curator in de memorie van grieven (randnummer 15) heeft toegelicht:  “PCM wilde niet terug naar het systeem van gedwongen winkelnering, omdat haar ondernemingsmodel was gebaseerd op het door kwalitatief hoogwaardige dienstverlening tevreden houden van klanten. Daarvoor zou ze echter wel eerst een redelijke kans moeten krijgen om zich bij de leden/formules ook bekend te maken als een partij die goede kwaliteit levert (voor een redelijke prijs). Men moest, met andere woorden, eerst bij de klanten kunnen binnenkomen. (..)”  De curator heeft dit belang ter zitting in hoger beroep nog eens nader toegelicht. Hij heeft gesteld dat als je een onderneming koopt met klantenbestand, je dan ook de goodwill overdraagt. Dat doe je door de klanten te introduceren bij de overnemer. Dat proces moet samen gebeuren. Het ging erom dat PCM in beeld zou komen bij de klanten, meer specifiek de formules van Intres.  
         Promez heeft Intres verschillende keren erop aangesproken om deze gezamenlijke actie te ondernemen en zij heeft Intres er (in een mail van 4 maart 2011) op gewezen dat dit een wezenlijk onderdeel was van de afspraken.  
       
       
     
     
       4.10 
       
         Uit verschillende stukken blijkt dat voor de gezamenlijke bezoeken nodig was dat bekend was wat de budgetten waren van de formules. Dat volgt onder andere uit een intern e-mailbericht van december 2009 waarin [Persoon 1] schrijft: “ Op het moment dat we weten wat de budgetten zijn van de formules / in de loop van de weken / kan [Bestuurder Intres] met ons hiermee langs de business. Hij heeft vorige week nog aangegeven dat hij harde handtekeningen gaat halen ter bevestiging van de afspraken per formule. Op dit moment echter hebben we deze info nog niet. (…)”  Dat inzicht in de budgetten nodig was volgt ook uit de e-mail van 4 maart 2011 (hiervoor onder 2.12 geciteerd) en uit de e-mail van 8 maart 2010 (productie 6 bij inleidende dagvaarding), waarin [Persoon 1] aan [Bestuurder Intres] schrijft:  “(…) We hebben afgesproken dat Intres-formules en andere interne klanten - gedurende 2010 hun retail marketing service-activiteiten aan Promez gunnen, bij gelijkblijvende kwaliteit .(…) 
         
           Om een betrouwbaar inzicht te krijgen in de te verwachten workload behoor ik de MarCom-plannen  [bedoeld is: de marketing communicatieplannen]  van de business-units te kennen, momenteel heb ik dat inzicht nog niet. (…)” 
       
       
     
     
       4.11 
       Uit de stukken kan niet worden afgeleid dat (volledige) inzage in de budgetten heeft plaatsgevonden. In maart 2011 was dat kennelijk nog niet gebeurd, terwijl gesteld noch gebleken is dat dit inzicht daarna nog is verschaft. In ieder geval hebben [Persoon 1] en [Bestuurder Intres] niet gezamenlijk de formules/klanten bezocht. Ter zitting in hoger beroep hebben Intres c.s. desgevraagd niet betwist dat er geen gezamenlijke bezoeken aan de formules/klanten hebben plaatsgevonden. Op dit punt heeft Intres naar het oordeel dan ook niet voldaan aan de op grond van de koopovereenkomst op haar rustende verplichtingen. Grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt op deze gronden. Grief 4 in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep faalt op deze gronden. 
       
       
         
           De vordering tot betaling van de facturen  
         
       
       
     
     
       4.12 
       
         De curator vordert betaling van de tussen 10 februari 2011 en 6 juli 2011 door PCM aan Promez-RMS dan wel Intres/RMS gezonden/gerichte facturen. De curator stelt dat de vordering ter zake de facturen is gebaseerd op een mondelinge overeenkomst van opdracht op grond waarvan PCM de RMS-activiteiten van Intres zou managen tot aan de levering van die RMS-activiteiten. Op die grond heeft PCM werkzaamheden voor Intres verricht die zij aan Intres heeft gefactureerd. Tot 10 februari 2011 heeft Intres deze facturen betaald. Daarna heeft zij dat nagelaten. 
         Intres c.s. stellen zich daarentegen op het standpunt dat Intres de RMS-afdeling (per 1 oktober 2009) economisch aan PCM heeft overgedragen, dat Intres de kosten van Promez heeft voorgefinancierd, en dat er dus geen sprake was van opdracht. Op die grond stellen zij dat Intres niet gehouden was om de voormelde facturen te betalen. 
       
       
     
     
       4.13 
       De grieven 7 tot en met 11 in het principaal hoger beroep richten zich tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat de RMS-afdeling in oktober 2009 feitelijk en economisch is overgedragen en tegen het oordeel van de rechtbank dat het bestaan van de door PCM gestelde opdracht niet kan worden aangenomen. 
       
     
     
       4.14 
       Economische eigendom is geen in het Burgerlijk Wetboek geregeld begrip. Er bestaat echter wel consensus over dat de economisch eigenaar feitelijk de beschikking heeft/krijgt over het object waarvan hij economisch eigenaar is/wordt, dat hij per datum van de economische overgang de lusten en lasten daarvan draagt en dat de “vervreemder” de zeggenschap over het object verliest. Dat ook partijen dit met economische overdracht beoogden blijkt uit de pleitaantekeningen, punt 23, namens Intres in het op 11 mei 2011 gehouden kort geding. Daarin stelt Intres dat zij de afdeling feitelijk en economisch heeft overgedragen door middel van bezitsverschaffing van alle activa van de RMS-afdeling, zoals het personeel, de bureaus, de computers, de software, de folders, de goodwill, de IT-faciliteiten etc. Volgens Intres is sinds 1 oktober 2009 de feitelijke macht en leiding over de voormalige Intres-afdeling in handen van Promez en had Intres daarover geen zeggenschap meer. 
       
     
     
       4.15 
       Uit de notulen van september en oktober 2009 blijkt dat het de bedoeling was dat de RMS-activiteiten gaandeweg – “on-going” – zouden worden overgedragen, waarbij (blijkens de notulen van 15 oktober 2009) de voorkeur uitging naar een economische overgang per 1 oktober 2009. Desgevraagd hebben partijen ter zitting in hoger beroep verklaard dat er enige haast was bij de overdracht omdat Intres aanvankelijk het plan had om de RMS-afdeling te sluiten. Over deze beoogde sluiting was, zoals hiervoor al is vermeld, eerder al advies gevraagd aan de Ondernemingsraad. De werknemers van de afdeling verkeerden daardoor al enige tijd in onzekerheid en Intres wilde hun graag snel duidelijkheid geven over hun positie.  
       
     
     
       4.16 
       Het hof is echter van oordeel dat PCM, anders dan Intres c.s. stellen, niet per 1 oktober 2009 noch op een later moment, de volledige beschikking en zeggenschap over de RMS-activiteiten heeft gekregen. Het hof baseert dit oordeel op de navolgende feiten en omstandigheden: 
       - [Persoon 1] is per 19 oktober 2009 de RMS-afdeling als “acting general manager” gaan leiden; 
       - Op 16 december 2009 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarbij (in ieder geval toen) is afgesproken dat PCM alle bestede uren één op één kon doorberekenen aan Intres. Dat blijkt uit de – op zichzelf niet betwiste – interne e-mail van [Medewerker PCM] aan [Medewerker 3] en [Persoon 1] . Daarin wordt ook vermeld:  “Actie: [Persoon 1] : Vanaf 19 oktober jl. nagaan en zo nodig herstellen urenverantwoording per persoon; uren naar projecten respectievelijk Intresklanten/-formules”.  Daaruit kan worden afgeleid dat PCM vanaf 19 oktober 2009 alle bestede uren kon doorberekenen aan Intres;  
       - Intres heeft de facturen over de gemaakte uren tot februari 2011 steeds aan PCM voldaan; 
       - [Persoon 1] had in zijn functie als “acting-manager” slechts beperkt toegang tot relevante bestanden. Zo kon hij - naar PCM in de stukken en ter zitting in hoger beroep onbetwist heeft gesteld - niet bij het personeelssysteem noch bij het boekhoudsysteem en werden alle facturen door een controller van Intres gecontroleerd; 
       - PCM zou pas bij ondertekening van de koopovereenkomst toegang krijgen tot het personeelssysteem, zoals blijkt uit het volgende e- mailbericht van de business controler [Business controler van Intres] van Intres van 19 november 2009 aan [Persoon 1] :  “(…)Verder is er nog een verzoek mijn kant opgekomen voor toegang tot PSO. Dit kunnen we pas toestaan als het contract getekend is. (…)” 
       - In een e-mail van 19 november 2009 wijst [Business controler van Intres] [Persoon 1] erop dat het juridisch niet mogelijk is om het logo van Promez op origineel factuurpapier van Intres te plaatsen; 
       - Uit een e-mail van 29 maart 2010 (productie 36 bij de conclusie van antwoord in reconventie) blijkt dat [Business controler van Intres] instructie geeft over de codering die gehanteerd diende te worden bij de administratieve verwerking van boekingen; 
       - PCM had in maart 2010 geen inzicht in volledige en juiste gegevens per activiteit en formule/label/klant van de omzetten en marges over de twee reeds verstreken 2010-perioden. In een e-mailbericht van 8 maart 2010 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) schrijft [Persoon 1] daarover:  “Om een betrouwbaar inzicht te krijgen in de te verwachten workload behoor ik de MarComplannen van de business-units te kennen, momenteel heb ik dat inzicht nog niet ; 
       - Het Due Diligence-onderzoek was begin 2010 nog gaande, zoals blijkt onder meer uit productie 18 bij inleidende dagvaarding;  
       - Er is op 16 oktober 2009 een persbericht uitgegaan waarin onder meer werd vermeld:  
       
         
           “Promez Communicatie Management en Intres Retail Marketing hebben besloten te gaan samenwerken. 
         
         
           (..) 
         
         
           RMS zal voor 100% onderdeel uitmaken van Promez en zich presenteren onder de naam Promez/Retail Marketing Solutions. De onafhankelijke positie van Promez/RMS ten opzichte van Intres wordt hierdoor onderstreept. Promez/RMS zal vanuit Hoevelaken opereren.” 
         
         In dit persbericht wordt aangekondigd dat PCM en Intres zullen gaan samenwerken en dat RMS voor 100% deel zal gaan uitmaken van PCM. Dit alles moet op dat moment nog zijn beslag krijgen; 
       
       - In een e-mailbericht van 6 november 2009 (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie) wordt verwezen naar een op instigatie van [Persoon 1] in november 2009 te beleggen bijeenkomst voor het personeel, waarbij, met het oog daarop een brief voor het personeel is opgesteld met “frequently asked questions”. Daarin is onder meer  vermeld dat nog niet bekend is wanneer de salarisbetaling door de nieuwe werkgever – bedoeld is PCM - zal worden overgenomen. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen verklaard dat die salarisbetaling nooit door PCM is overgenomen en het personeel nooit in dienst is gekomen van PCM; 
       - In verschillende HOA concepten is geen datum van de economische overdracht vermeld, terwijl [Persoon 2] van Intres in een e-mailbericht van 18 december 2009 aan PCM een concept van de HOA stuurt waarin door de jurist van Intres wordt vermeld dat onduidelijk is wat wordt overgenomen. 
       
     
     
       4.17 
       
         Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden leidt het hof af dat de feitelijke bezitsverschaffing aan PCM van alle RMS-activiteiten per 1 oktober 2009 nog niet had plaatsgevonden, zodat er op dat moment nog geen sprake was van de gestelde economische overdracht per die datum. Nu gesteld noch is gebleken dat in de voormelde omstandigheden op enig later moment verandering is gekomen, gaat het hof ervan uit dat de economische overdracht ook niet op een later moment heeft plaatsgevonden. 
         Dat [Persoon 1] in een e-mailbericht van 23 november 2009 opmerkt dat Promez het bedrijfseconomisch risico loopt maakt dit niet anders. Partijen hadden blijkens de notulen van 5 oktober 2009 afgesproken dat de overgang van de RMS-activiteiten gaandeweg dat kwartaal zou geschieden en dat partijen over de financiering van de (balans)posten die daarmee overgaan naar Promez/RMS nader zouden overleggen en beslissen nadat de aard en de omvang van deze posten bekend zouden zijn. Ook uit andere stukken blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat een en ander bij de juridische overdracht zou worden “rechtgetrokken”. In het interne bespreekverslag van 14 januari 2010 staat immers vermeld:  “ [Bestuurder Intres] heeft aangegeven dat wij volledig bevoegd zijn te handelen en dat alles geïmplementeerd moet worden binnen de huidige Intres RMS structuur. Hij ziet de overgangsfase als een vorm van uitbesteding van ons naar hem hetgeen we uiteindelijk bij de definitieve overname weer recht trekken. Aan de hand van het bovenstaande aangegeven dat wij vanuit Promez alle uren doorfactureren naar RMS (in het kader van de transparantie) en dat de eerste facturen reeds bij Intres binnen zijn. [Bestuurder Intres] gaf aan het eens te zijn met de handelswijze.”  Ten slotte stellen Intres c.s. in de memorie van antwoord (punt 3.25) dat de resultaten van Promez/RMS, positief of negatief, bij ondertekening van de HOA verrekend zouden worden.  
       
       
     
     
       4.18 
       Op grond van de afspraak dat PCM haar uren zou factureren aan Intres en dat een en ander bij de juridische overdracht zou worden “rechtgetrokken” en/of “verrekend”, had PCM tot aan de juridische overdracht recht op betaling van haar facturen. Nu er geen sprake is (geweest) van een juridische en economische overdracht van de RMS-activiteiten, PCM werkzaamheden heeft verricht voor de RMS-afdeling van Intres, zij deze uren aan Intres factureerde en daarvoor door Intres betaald werd, kan de verhouding tussen PCM en Intres worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Of, en zo ja, op welke manier, er zou moeten worden “rechtgetrokken” of verrekend in het geval de juridische overdracht niet zou plaatsvinden, is niet in de notulen en/of concepten van de HOA’s vermeld. Nu partijen niet in deze situatie hebben voorzien, is er ook geen grond voor verrekening waar Intres c.s. zich in conventie op hebben beroepen, althans is een eventuele tegenvordering in de zin van artikel 6:136 BW illiquide aan te merken.  
       
     
     
       4.19 
       Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van PCM ter zake van haar facturen toewijsbaar is. Op deze gronden slagen de grieven 7 tot en met 11.  
       
       
         
           Zijn partijen jegens elkaar tekortgeschoten/tot nakoming gehouden/schadeplichtig? 
         
       
       
     
     
       4.20 
       
         Zoals het hof eerder al heeft overwogen verwijten partijen elkaar dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Het hof heeft al geoordeeld dat Intres niet heeft voldaan aan haar sterkmakingsverplichting. Aangezien dat sterk maken betrekking had op het jaar 2010 was Intres, zoals de curator in de MvG, punt 22 e.v. terecht stelt, na verstrijking van dat jaar zonder ingebrekestelling in verzuim nu nakoming van die verplichting blijvend onmogelijk was geworden.  
         Daarnaast gaat het hof er van uit dat PCM de RMS-activiteiten, en niet alleen de RMS-afdeling, had gekocht. Uit de stellingname van Intres (zoals in de e-mail van [Medewerker Intres] van 15 maart 2011) dat alleen de RMS-unit is gekocht en dat zij de koopovereenkomst heeft willen ontbinden, kan worden afgeleid dat zij niet van plan was om alle RMS-activiteiten te leveren, zodat zij ook op dit punt zonder ingebrekestelling in verzuim was. De grieven 2 tot en met 5 in het principaal hoger beroep treffen daarmee doel. 
         Om die reden kon PCM niet meer in verzuim raken en kon Intres de koopovereenkomst ook niet ontbinden. Op dit punt deelt het hof het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.7. Grief 3 in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep faalt op deze gronden. 
         Nu Intres - zonder ingebrekestelling - jegens PCM in verzuim was, is Intres in beginsel schadeplichtig jegens PCM. 
       
       
     
     
       4.21 
       De curator vordert zowel i) veroordeling van Intres c.s. tot nakoming van de koopovereenkomst als ii) een verklaring voor recht dat Intres c.s. tegenover PCM wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst (subsidiair: wegens onrechtmatige daad) aansprakelijk is en dat Intres c.s. de dientengevolge geleden en mogelijk nog te lijden schade moet vergoeden (aanvullende schadevergoeding, en voor zover niet kan worden nagekomen vervangende schadevergoeding), schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
       
     
     
       4.22 
       De gevorderde nakoming wordt afgewezen. De curator stelt dat PCM belang heeft bij nakoming omdat PCM de RMS-activiteiten aan PRS heeft doorverkocht en PRS jegens PCM aanspraak maakt op nakoming. Ter zitting in hoger beroep hebben Intres c.s. echter verklaard dat nakoming niet meer mogelijk is, omdat Intres inmiddels is gefuseerd met Euretco en de RMS-afdeling in het proces van die fusie uit elkaar is gevallen en als zodanig niet meer bestaat en dus ook niet meer kan worden geleverd. De curator heeft deze stellingen niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. De enkele opmerking (voor het eerst op zitting in hoger beroep gedaan naar aanleiding van een vraag van het hof) dat er nog wel ergens websites moeten zijn, acht het hof daartoe een te vage en te weinig concrete betwisting.  
       
     
     
       4.23 
       
         Nu Intres jegens PCM is tekortgeschoten en zij inmiddels ook niet meer kan nakomen kan PCM jegens Intres in beginsel op grond van artikel 6:74 lid 1 BW aanspraak maken op (vervangende) schadevergoeding. Het hof is van oordeel dat Intres c.s. tegenover de betwisting door PCM en de curator onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat tussen PCM en Intres overeenstemming bestond over het afzien van de koopovereenkomst en de ontvlechting van de Promez/RMS-afdeling. Volgens Intres c.s. heeft [Medewerker Intres] de gemaakte afspraken bevestigd in zijn e-mail van 1 juni 2011 aan [Medewerker PCM] (overgelegd als productie 30 bij conclusie van antwoord). Niet alleen heeft de curator (in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, randnummer 92) erop gewezen dat [Medewerker PCM] in zijn mail van 1 juni 2011 (productie 75 bij voormelde memorie) de inhoud van de mail van [Medewerker Intres] volledig heeft afgewezen, ook uit de proceshouding van Intres c.s. blijkt niet van het bestaan van de gestelde afspraak. Intres c.s. hebben tegenover de vordering van PCM tot nakoming niet als verweer aangevoerd dat er overeenstemming bestond over het afzien van de koopovereenkomst en de ontvlechting van de Promez/RMS-afdeling, terwijl zij ook bij hun reconventionele vordering niet uitgaan van het bestaan van overeenstemming op dit punt. Intres c.s. vorderen (in reconventie) immers onvoorwaardelijk en niet-subsidiair onder meer betaling van de koopprijs. 
         Daarmee hebben Intres c.s. hun stelling over het bestaan van de gestelde afspraak onvoldoende gemotiveerd onderbouwd en is er geen grond voor een bewijsopdracht op dit punt.  
         Het hof is daarom van oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht dat Intres jegens PCM wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst aansprakelijk is en dat Intres de dientengevolge geleden schade dient te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, toewijsbaar is.  
         Grief 6 slaagt daarmee ook. 
         De beslissing wie van (de overige) geïntimeerden jegens PCM aansprakelijk is zal het hof tot na de aktewisseling aanhouden. 
       
       
     
     
       4.24 
       
         Alle overige beslissingen zullen eveneens worden aangehouden. 
         
           5.	De slotsom 
         
       
       
     
     
       5.1 
       Het hof zal Intres c.s. in de gelegenheid stellen om  de in r.o. 4.4 vermelde akte te nemen. 
       
     
     
       5.2 
       Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       6.1 
       verwijst de zaak naar de roldatum  19 maart 2019  voor het nemen van de in r.o. 4.4 vermelde akte door Intres c.s.; 
       
     
     
       6.2 
       houdt verder iedere beslissing aan. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, C.J.H.G. Bronzwaer en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.