ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2010:BM2035

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2010:BM2035 Rechtbank Utrecht , 21-04-2010 / 260388 / HA ZA 09-64

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2010-04-21

Zaaknummer: 260388 / HA ZA 09-64

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2010:BM2035

---

ICT-zaak, (mislukte) automatisering. 
         In conventie: aanbieden van third party software door gedaagde op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, levert geen grond voor ontbinding en schadevergoeding op. 
         Aan bewijslevering dat de computerprogrammatuur ter beschikking is gesteld voor bedrijfsmatig gebruik door eiseres, hoeft niet te worden toegekomen. Als aangenomen wordt dat het beoogde doel operationeel gebruik is, dan staat vast dat de programmatuur gebrekkig en non-conform is opgeleverd. Door het aanbieden van alternatieve software is nakoming niet blijvend onmogelijk. Omdat gesteld noch gebleken is dat zich enige uitzondering op art. 6:82 BW voordoet en gedaagde niet in gebreke is gesteld, worden de vorderingen - bij gebreke van verzuim - afgewezen. 
         Voor zover eiseres bedoelt te zeggen dat de haar schade definitief is geleden, dan heeft zij daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. 
         In reconventie: de buitengerechtelijke ontbinding moet worden begrepen als opzegging in de zin van de algemene voorwaarden. De stelling van eiseres dat de onderhoudsovereenkomst stilzwijgend is verlengd, wordt daarom gepasseerd. Omdat de facturen evenwel betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de opzegging, worden de reconventionele vorderingen toegewezen.

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
     
     
     Sector handels- en familierecht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 260388 / HA ZA 09-64 
     
     Vonnis van 21 april 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [eiseres], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. A.J. van de Rakt, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [gedaagde], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. L.A.M.J. Pütz. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 
       
     1. De procedure 
     
     
       1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 15 april 2009; 
       - het proces-verbaal van comparitie van 19 augustus 2009; 
       - het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 27 januari 2010. 
     
     
     1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     2. Feiten 
     
     2.1. [eiseres] en de rechtsvoorgangster van [gedaagde] hebben op 23 november 2001 een overeenkomst gesloten ter zake van de terbeschikkingstelling door [gedaagde] van computerprogrammatuur genaamd “Bouwblokken” voor het tekenen, calculeren en factureren van kozijnen, ramen en deuren. Bouwblokken is programmatuur die onder MS-DOS draait. 
     
     
       2.2. Op 4 november 2003 hebben [eiseres] en [gedaagde] een nieuwe overeenkomst gesloten ter zake van programmatuur genaamd “AEC-Objects” (hierna: Overeenkomst). AEC-Objects is computerprogrammatuur die draait onder Windows en bestaat uit drie modules: “C-Document”, “C-Relatie” en “C-Kozijn”. In de begeleidende brief van dezelfde datum schrijft [gedaagde] onder meer: 
       “De opdracht omvat de overgang van Bouwblokken programmatuur naar de Windowslijn AEC-Objects® van Ingenieursgroep [gedaagde] B.V.” 
     
     
     
       In artikel 1.2.1 van de Overeenkomst (“Beschrijving van de nieuwe situatie programmatuur”) is verder vermeld: 
       “Momenteel maakt u voor het tekenen en calculeren van houten kozijnen, ramen en deuren gebruik van Bouwblok Kozijn. (…) 
     
     
     Bouwblok Kozijn wordt om niet overgezet naar de Windows vervanger C-Kozijn. De modules C-Relatie met C-document zijn onlosmakelijk verbonden aan modules zoals C-Kozijn en dienen door u te worden aangeschaft. (…) 
     
     De module Schuin/Rond wordt u te zijner tijd kosteloos uitgeleverd op het moment dat het vrij gegeven wordt door de afdeling programmering. Een exacte datum daarvoor kan nu nog niet (worden, toevoeging rechtbank) afgegeven.” 
     
     
       Artikel 9 van de Overeenkomst bevat de “Leveringsvoorwaarden”. Artikel 9.1 bepaalt onder meer: 
       “Tevens gelden de Algemene Voorwaarden van Ingenieursgroep [gedaagde] B.V., te Driebergen. Deze voorwaarden zijn gedeponeerd bij de KvK onder nummer GV 4667.” 
     
     
     
       In artikel 10 van de Overeenkomst (“Overeenkomst en voorwaarden voor licentie, onderhoud en telefonische ondersteuning”) is onder meer vermeld: 
       “Het betreft de navolgende licentie(s) van [gedaagde]-programmatuur, [gedaagde]-bestanden dan wel programmatuur van derden. Hierbij staat vermeld het, op het aantal licentie(s) gebaseerde, onderhoud/telefonische ondersteuningsbedrag per programma per jaar. 
     
     
     
       Naam AEC-Objects® Aantal licenties	onderhoud/ 
       telefonische ondersteuning per jaar 
       Huidig onderhoud, factuur 20390837 d.d. 2 januari 2003 
       Hieronder vallen de onderstaande modules 
       Bouwblok Kozijn		1e licentie	 
       Bouwblok Schuin/Rond		1e licentie	 
       Totaal huidig onderhoud		€	614,13 
     
     
     
       Toe te voegen onderhoud per 1 december 2003 
       C-Relatie	1e licentie			€	140,00 
       C-Document	1e licentie			€	Inclusief 
       C-Kozijn overgangsregeling		1e licentie	€	Overgang 
       Totaal toe te voegen onderhoud AEC-Objects®		€	140,00 
     
     		 
     Totaal jaarlijks onderhoud AEC-Objects®		€	754,13 
     
     De overeenkomst d.d. 23 november 2001 (…) met betrekking tot onderhoud- en telefonische ondersteuning op Bouwblokken programmatuur komt door ondertekening van deze overeenkomst te vervallen. 
     
     Het onderhoud op de MS DOS Bouwblokken programmatuur zal 6 maanden na de ingangsdatum van de nieuwe AEC-Objects® onderhoudsovereenkomst komen te vervallen.” 
     
     
       Onderaan aan de Overeenkomst is tot slot onder meer bepaald: 
       “Overeenkomst omvattende: 
       Titelblad 
       Bijlagen: 
       I Licentievoorwaarden 
       II Voorwaarden ten behoeve van onderhoud- en telefonische ondersteuning 
       III Algemene Voorwaarden Ingenieursgroep [gedaagde] B.V.” 
     
     
     2.3. Aan de Overeenkomst zijn als bijlage II gehecht de “Voorwaarden t.b.v. onderhoud- en telefonische ondersteuning” (hierna: Onderhoudsvoorwaarden) en als bijlage III de “Algemene voorwaarden Ingenieursgroep [gedaagde] B.V.” (hierna: Algemene voorwaarden). 
     
     
       In artikel 10 lid 1 van de Algemene voorwaarden is bepaald: 
       “De overeenkomst kan, tenzij partijen anders overeenkomen, uitsluitend worden beëindigd door ontbinding en zulks uitsluitend indien de andere partij, na deugdelijke ingebrekestelling, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst. De ontbinding dient te geschieden bij aangetekende brief; rechterlijke tussenkomst is niet vereist.” 
     
     
     
       Artikel 10 lid 2 van de Algemene voorwaarden luidt: 
       “Indien wederpartij op het moment van de ontbinding reeds prestaties ter uitvoering van de overeenkomst had ontvangen, kan hij de overeenkomst slechts gedeeltelijk ontbinden en wel uitsluitend voor dat gedeelte, dat door [gedaagde] nog niet is uitgevoerd. Bedragen die [gedaagde] voor de ontbinding reeds heeft gefactureerd in verband met hetgeen zij reeds ter uitvoering van de overeenkomst heeft verricht of geleverd, blijven onverminderd verschuldigd en worden op het moment van ontbinding direct opeisbaar.” 
     
     
     
       Artikel 12 lid 2 van de Onderhoudsvoorwaarden luidt: 
       “De onderhoudsovereenkomst wordt aangegaan voor de periode van vijf jaar en wordt telkens stilzwijgend verlengd voor een opvolgende periode van vijf jaar, tenzij één der partijen de onderhoudsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden tegen het einde van een lopende periode bij aangetekende brief heeft opgezegd. (…)” 
     
     
     
       2.4. Met betrekking tot de betaling van de facturen van [gedaagde], bepaalt artikel 2 lid 2 van de Algemene voorwaarden onder meer: 
       “Betaling door wederpartij aan [gedaagde] dient te geschieden conform de op de factuur vermelde betalingsvoorwaarden. Bij gebreke van zulke vermelding dient betaling binnen 14 dagen na factuurdatum te geschieden.” 
     
     
     
       Lid 3 van dit artikel luidt: 
       “Bij te late betaling is wederpartij door het enkele verstrijken van een betalingstermijn in verzuim. Zonder nadere ingebrekestelling zal de wederpartij vanaf die datum een onmiddellijk opeisbare vertragingsrente van 1,5% per maand verschuldigd zijn, waarbij een gedeelte van een maand als hele maand wordt gerekend.” 
     
     
     2.5. Op 2 februari 2004 installeert [gedaagde] de AEC-Objects bij [eiseres]. 
     
     
       2.6. Bij brief van 27 mei 2005 aan [gedaagde] schrijft de heer W.H.G.M. [eiseres] (directeur en aandeelhouder van [eiseres]): 
       “(…) Op 15 juni is Dhr. Joop Nusse echter weer geweest en blijken er grote problemen te zijn. Het een en ander is uitvoerig aan de orde geweest in ons telefoongesprek. 
       (…) 
       Wij vragen U om vóór 30 juli met een voorstel te komen hoe het verder moet. 
       We mogen aannemen dat het een voor ons bedrijf goed voorstel zal zijn, anders zullen wij genoodzaakt zijn om er een zaak van te maken en over te gaan naar een ander programma.” 
     
     
     
       2.7. In haar brief van 22 juli 2005 aan [eiseres] schrijft [gedaagde]: 
       “Wij hebben begrip voor de stelling die u heeft ingenomen in uw brief van 2 juli jongstleden. In ons telefonisch onderhoud heeft u ook aangegeven dat u graag wilt weten op welke termijn de voor uw bedrijf nodige aanpassingen gereed zullen zijn. 
     
     
     In de bijlage bij deze brief vindt u een aantal punten die bij realisatie hiervan er voor zullen zorgen dat u ongehinderd verder kunt met de module Kozijn. De geplande opleverdatum hiervoor is november 2005.” 
     
     
       2.8. Op 28 februari 2008 vindt een voorlichtingsbijeenkomst plaats voor de klanten van [gedaagde], onder wie [eiseres]. Tijdens deze bijeenkomst heeft [gedaagde] haar klanten de mogelijkheid geboden – in plaats van C-Kozijn – gebruik te maken van programmatuur genaamd “MatrixKozijn” van Matrix Software BV (hierna: Matrix). De reden voor het aanbieden van deze third party software is gelegen in het besluit van [gedaagde] de module C-Kozijn niet verder te ontwikkelen. Aan de overgang op MatrixKozijn heeft [gedaagde] de volgende voorwaarden gesteld: 
       - [gedaagde] garandeert niet dat er geen verschillen zijn in de werking en/of functionaliteit van de module C-Kozijn en MatrixKozijn; 
       - Na beëindiging van de overeenkomst met betrekking tot de module C-Kozijn aanvaardt [gedaagde] geen enkele aansprakelijkheid ten aanzien van de werking en/of functionaliteit van deze module. 
     
     
     De klanten werd de mogelijkheid geboden tijdens deze bijeenkomst een exemplaar van MatrixKozijn mee te nemen, waarvan [eiseres] gebruik heeft gemaakt. 
     
     
       2.9. In haar brief aan [gedaagde] van 17 april 2008 schrijft [eiseres] onder meer: 
       “Via deze weg wil ik mijn ongenoegen schrijven omtrent het feit dat ik al sinds 28 februari bezig ben om een afspraak te maken met Dhr Ben Bergstein. 
       (…) 
       Indien er voor donderdag 24 april a.s. geen reactie van uw kant is geweest ben ik genoodzaakt om verdere stappen te gaan ondernemen.” 
     
     
     
       2.10. Nadat [gedaagde] bij brief van 24 april 2008 aankondigde [eiseres] op korte termijn te berichten, stuurt [eiseres] haar op 8 mei 2008 een brief met de volgende inhoud: 
       “(…) Uit alles blijkt dat een en ander steeds weer op de lange baan wordt geschoven. 
     
     
     
       Daarom doen wij u het volgende voorstel: 
       1) U crediteert de ten onrechte aan ons verzonden onderhoudsfacturen. 
       2) U draagt zorg voor de inrichting met uitleg van het Matrix programma. 
       3) Voor onze investeringen in computerapparatuur en manuren betaalt u ons een vergoeding van € 6400,= 
     
     
     (…) 
     
     Mochten wij 14 mei 2008 nog geen reactie uwerzijds hebben ontvangen zien wij ons genoodzaakt het dossier [gedaagde] uit handen te geven.” 
     
     2.11. Bij faxbericht van 15 mei 2008 aan [eiseres] deelt [gedaagde] mee dat zij uiterlijk 19 mei 2008 een reactie op voornoemde brief zal geven. 
     
     
       2.12. Op 28 mei 2008 stuurt de raadsman van [eiseres] een brief aan [gedaagde]. Hierin schrijft hij onder meer: 
       “Gelet op bovenstaande vaststaande feiten kan niet anders dan geconcludeerd worden dan dat u ernstig tekort bent geschoten in uw verplichtingen jegens mijn cliënte. 
       Door u is aan cliënte een ondeugdelijk product geleverd, terwijl de door u geleverde, daarmee samenhangende, diensten geen enkel resultaat hebben opgeleverd. Al het voorgaande is u toe te rekenen. Nu nakoming van uw verbintenissen jegens mijn cliënte kennelijk blijvend onmogelijk is, wenst cliënte de indertijd met u gesloten overeenkomst te ontbinden, hetgeen bij deze geschiedt.” 
     
     
     Vervolgens sommeert de advocaat van [eiseres] [gedaagde] de door [eiseres] betaalde factuurbedragen (in totaal EUR 10.155,09) uiterlijk 18 juni 2008 gerestitueerd alsmede de schade (op dat moment begroot op EUR 6.400,-) betaald te hebben. 
     
     
       2.13. In haar brief van 20 juni 2008 aan de raadsman van [eiseres] schrijft [gedaagde]: 
       “AEC-Objects is bij uw cliënte geïnstalleerd, waarbij de installatie van C-Kozijn problemen heeft opgeleverd. De overige functionaliteiten in combinatie met het programma Bouwblok Kozijn hebben altijd naar behoren gefunctioneerd. 
     
     
     (…) 
     
     De heer [eiseres] heeft na afloop van de demonstratie (rechtstreeks van Matrix) het programma Matrix Kozijn meegenomen en vervolgens bij Matrix rechtstreeks – en buiten medeweten van [gedaagde] – een dag consultancy diensten ten behoeve van Matrix Kozijn afgenomen. 
     
     (…) 
     
     Anders dan u stelt, heeft uw cliënte een werkend programma en heeft zij dat sedert levering gehad. Het feit dat uw cliënte met het onderdeel C-Kozijn, problemen heeft ondervonden maakt die constatering niet anders. 
     
     (…) 
     
     Uw stelling dat [gedaagde] ernstig tekort is geschoten in haar verplichtingen tegenover uw cliënte kan ik gelet op het bovenstaande niet plaatsen evenmin als uw stelling als zou de nakoming van de verplichtingen door [gedaagde] blijvend onmogelijk zijn. Uw cliënte werkt immers met Bouwblok Kozijn en AEC Objects en voor C-Kozijn heeft [gedaagde] uw cliënte een passend en kosteloos alternatief geboden.” 
     
     2.14. In haar brief van 12 augustus 2008 aan de raadsman van [eiseres] stelt [gedaagde] zich wederom op het standpunt dat zij niet tekort is geschoten en voorts dat zij niet bereid is schadevergoeding te betalen. 
     
     2.15. [eiseres] heeft drie onderhoudsfacturen ten bedrage van in totaal EUR 3.036,38 (inclusief BTW) van [gedaagde] niet betaald. 
     
     2.16.  [eiseres] maakt in het kader van haar bedrijfsvoering gebruik van de software van Matrix. 
     
     3. Het geschil 
     
     in conventie 
     
     3.1. [eiseres] vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 10.155,09 (inclusief BTW) en tot betaling van de schade van EUR 7.568,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, beide bedragen vermeerderd met rente vanaf 18 juni 2008, althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening alsmede kosten. 
     
     
       3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat de module C-Kozijn gebrekkig functioneert. Zij stelt daartoe dat zij gebruik maakte van “Bouwblokken Kozijn” en zij met [gedaagde] is overeengekomen dat deze software zou worden vervangen door C-Kozijn, waarbij zij verwijst naar de begeleidende brief bij de Overeenkomst (zie r.o. ?2.2). In verband met de aanschaf van C-Kozijn was zij gehouden eveneens C-Relatie en C-Document af te nemen, hoewel het haar niet om deze laatste modules ging. 
       Ter zitting heeft [eiseres] toegelicht dat C-Kozijn nooit heeft gefunctioneerd en daarom niet voor haar bedrijfsvoering is ingezet. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij onder meer naar haar brief van 27 mei 2005 (zie r.o. ?2.6). De belangrijkste verwijten die zij [gedaagde] maakt, hebben betrekking op het vullen van de bibliotheek en het feit dat de prijzen niet corresponderen met de aantallen en de gebruikte materialen. De modules C-Relatie en C-Document heeft zij nimmer gebruikt, omdat zij daar andere programmatuur voor had, aldus [eiseres]. 
     
     
     3.3. Tijdens de comparitie heeft [eiseres] toegelicht dat MatrixKozijn programmatuur van een derde is en geen reëel alternatief is voor C-Kozijn. Dit geldt volgens haar temeer omdat [gedaagde] onacceptabele voorwaarden stelde aan de overgang op de nieuwe software. Zij kon daarom “uiteraard” niet akkoord gaan met de overgang, aldus [eiseres]. Zij heeft nader toegelicht dat slechts de tweede voorwaarde die [gedaagde] heeft gesteld (zie r.o. ?2.8), voor haar onacceptabel is. 
     
     
       3.4. [eiseres] stelt verder – met verwijzing naar haar brief van 28 mei 2008 (zie r.o. ?2.12) – dat uit het feit dat [gedaagde] heeft meegedeeld dat zij de module C-Kozijn niet verder zal ontwikkelen, blijkt dat nakoming blijvend onmogelijk is, zodat [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren. Gelet hierop was zij gerechtigd de Overeenkomst te ontbinden, welke ontbinding [gedaagde] verplicht tot het terugbetalen van de door [eiseres] betaalde factuurbedragen ten bedrage van EUR 10.155,09 (inclusief BTW). 
       Voorts is [gedaagde] gehouden haar de schade die het gevolg is van haar wanprestatie te vergoeden, aldus [eiseres]. Deze schade bestaat enerzijds uit de kosten voor de aanschaf van hardware met het oog op het gebruik van AEC-Objects ten bedrage van EUR 1.568,- (inclusief BTW) en anderzijds uit interne kosten. Deze laatste kostenpost moet worden begroot op EUR 6.000,-, aldus nog steeds [eiseres]. 
     
     
     
       3.5. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij voert daartoe aan dat [eiseres] de modules C-Relatie en C-Document heeft aangeschaft om deze operationeel te gebruiken. De module C-Kozijn was echter nog niet gereed en deze module is door [eiseres] in haar hoedanigheid van testgebruiker gebruikt. Ter onderbouwing van dit verweer wijst [gedaagde] erop dat in de Overeenkomst is bepaald dat de tot C-Kozijn behorende module Schuin/Rond te zijner tijd wordt opgeleverd (zie r.o. ?2.2). 
       Het was volgens [gedaagde] de bedoeling dat C-Kozijn – mede door input van testgebruikers – verder zou worden ontwikkeld, hetgeen bij haar geen ongebruikelijke manier is om een product “in de markt te zetten”. Vanwege dit testgebruik heeft [eiseres] niet voor C-Kozijn hoeven te betalen, aldus [gedaagde], waarbij zij verwijst naar de financiële afspraken in de Overeenkomst (zie r.o. ?2.2). Het directe voordeel van deze constructie voor [eiseres] was er volgens [gedaagde] in gelegen dat zij direct gebruik kon maken van de modules C-Relatie en C-Document. 
       Omdat [eiseres]’ bedrijfsvoering evenwel niet in gevaar mocht komen, heeft zij het gebruik van de oude tot Bouwblokken behorende module Bouwblokken Kozijn voortgezet en heeft [gedaagde] op haar beurt het onderhoud op deze module – weliswaar niet op grond van de overeenkomst van 23 november 2001, maar op grond van de latere Overeenkomst – eveneens voortgezet (zie r.o. ?2.2). 
     
     
     3.6. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [gedaagde] erkend dat het best zo kan zijn dat er bij [eiseres] problemen waren aan de rekenkant van de software. Volgens haar zijn er medio augustus 2005 problemen opgelost, maar zij weet niet of het de door [eiseres] gestelde problemen betreft (zie r.o. ?3.2). Volgens [gedaagde] is het haar echter niet vreemd dat er problemen waren met C-Kozijn, omdat het een “vers product” was. 
     
     3.7. In reactie hierop heeft [eiseres] tijdens de comparitie betwist dat sprake was van testgebruik. Volgens haar heeft zij de programmatuur aangeschaft om deze in het kader van haar bedrijfsvoering te gebruiken. C-Kozijn zou Bouwblokken Kozijn vervangen en dat is ook de reden waarom het onderhoud op de oude programmatuur na zes maanden komt te vervallen (zie r.o. ?2.2). [gedaagde] had moeten begrijpen dat zij geen testgebruiker was, aldus [eiseres]. 
     
     
       3.8. In reactie op het verwijt van [eiseres] met betrekking tot het aanbieden van MatrixKozijn, heeft [gedaagde] tijdens de comparitie toegelicht dat de programmatuur van Matrix tot de top van de markt hoort. Zij heeft [eiseres] met MatrixKozijn een alternatief aangeboden dat beter is dan C-Kozijn, aldus [gedaagde], waaruit volgt dat nakoming niet blijvend onmogelijk was. [eiseres] maakt feitelijk gebruik van dit alternatief, waarbij [gedaagde] ook wijst op de brief van [eiseres] van 8 mei 2008 (zie r.o. ?2.10). Uit het feit dat zij MatrixKozijn heeft aangeboden, kan volgens [gedaagde] niet worden afgeleid dat nakoming blijvend onmogelijk is. 
       In dit verband wijst zij er tevens op dat partijen geen opleverdatum voor C-Kozijn overeen zijn gekomen. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij naar het feit dat C-Kozijn door het ontbreken van de deelmodule “Schuin/Rond” nog niet compleet was en partijen geen datum hebben afgesproken voor de oplevering van deze module (zie r.o. ?2.2). 
       Volgens [gedaagde] had [eiseres] haar dan ook in gebreke moeten stellen, alvorens zij de Overeenkomst ontbond. 
     
     
     3.9. Met betrekking tot de door [eiseres] gewraakte voorwaarde voert [gedaagde] aan dat het voor zich spreekt dat als het gebruik van C-Kozijn na een overstap op vervangende programmatuur wordt gestaakt en een onderhoudscontract voor deze programmatuur wordt afgesloten, de aansprakelijkheid voor het functioneren van C-Kozijn zal komen te vervallen. 
     
     3.10. Tot slot voert [gedaagde] aan dat de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding van in totaal EUR 7.568,- op grond van artikel 11 van haar Algemene voorwaarden moet worden afgewezen. Daar komt volgens haar bij dat de kosten voor de aanschaf van een computer van EUR 1.568,- (inclusief BTW) geen schade zijn, omdat [eiseres] al jaren van deze computer gebruik maakt. De door [eiseres] gestelde interne uren zijn volgens [gedaagde] niet onderbouwd (zie r.o. ?3.4). 
     
     3.11. In reactie hierop stelt [eiseres] dat de Algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Bovendien zijn de exoneratieclausules in deze voorwaarden onredelijk bezwarend, aldus [eiseres]. 
     
     3.12. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     in reconventie 
     
     3.13. [gedaagde] vordert – samengevat – veroordeling van [eiseres] tot betaling van EUR 4.318,76, bestaande uit de hoofdsom van EUR 3.036,- en de contractuele rente over dit bedrag tot en met 27 maart 2009 van EUR 1.282,76, vermeerderd met de contractuele rente van 18% per jaar over de hoofdsom vanaf 27 maart 2009 tot aan de dag van algehele voldoening alsmede veroordeling van [eiseres] in de kosten. 
     
     
       3.14. [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat de Overeenkomst niet rechtsgeldig door [eiseres] is beëindigd en nog steeds van kracht is. In dit verband verwijst zij – naast hetgeen zij in conventie heeft gesteld – tevens naar artikel 10 lid 1 van haar Algemene voorwaarden (zie r.o. ?2.3). 
       Volgens [gedaagde] heeft dit als gevolg dat de onderhoudsovereenkomst ingevolge artikel 12 lid 2 van de Onderhoudsvoorwaarden is verlengd tot en met 1 december 2013 (zie r.o. ?2.3), zodat [eiseres] gehouden is de uit deze onderhoudsovereenkomst voortvloeiende bedragen te voldoen. De uit deze onderhoudsovereenkomst voortvloeiende bedragen moeten volgens [gedaagde] dan ook door [eiseres] worden betaald. 
       Dit is volgens haar ook het geval als de rechtbank zou oordelen dat [eiseres] de Overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, omdat in dat geval de reeds gefactureerde bedragen ingevolge artikel 10 lid 2 van de Algemene voorwaarden verschuldigd blijven. 
     
     
     3.15. Volgens artikel 2 lid 2 van de Algemene voorwaarden moeten de facturen van [gedaagde] binnen 14 dagen betaald worden (zie r.o. ?2.4). [eiseres] heeft dit echter niet gedaan (zie r.o. ?2.15). Ingevolge artikel 2 lid 3 van de Algemene voorwaarden is [eiseres] over het openstaande bedrag de contractuele rente van 1,5% per maand verschuldigd, aldus [gedaagde]. 
     
     3.16. [eiseres] voert verweer en stelt zich op het standpunt dat [gedaagde]s algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, zodat de verlengingsregeling van artikel 12 lid 2 van de Onderhoudsvoorwaarden niet geldt. 
     
     3.17. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in conventie 
     
     
       4.1. [eiseres] vordert restitutie van de door haar betaalde bedragen (welke vordering veronderstelt dat zij de Overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden) en vergoeding van de door haar geleden schade. 
       In de kern zijn de verwijten van [eiseres] tweeledig: enerzijds stelt zij dat [gedaagde] haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen door computerprogrammatuur van een derde (MatrixKozijn) – onder een onacceptabele voorwaarde – aan te bieden als vervanging van C-Kozijn. De voorwaarde die onacceptabel is, houdt in dat [gedaagde] na beëindiging van de overeenkomst met betrekking tot de module C-Kozijn geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt ten aanzien van de werking en/of functionaliteit van deze module (zie r.o. ?2.8). 
       Anderzijds stelt [eiseres] dat C-Kozijn gebrekkig door [gedaagde] is opgeleverd. Dit verwijt richt zich op de periode voorafgaand aan het aanbieden van MatrixKozijn. 
     
     
     Third party software 
     
     4.2. Voor zover [eiseres] betoogt dat het aanbieden van programmatuur van een derde als alternatief voor C-Kozijn op zichzelf een tekortkoming inhoudt, overweegt de rechtbank dat van een zodanige tekortkoming sprake is als de prestaties van [gedaagde] door het aanbieden van MatrixKozijn ten achter blijven bij hetgeen de verbintenis vergt. 
     
     4.3. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat MatrixKozijn van betere kwaliteit is dan C-Kozijn, omdat deze stelling niet door [eiseres] is weersproken. Vast staat dat [eiseres] na de door [gedaagde] georganiseerde voorlichtingsbijeenkomst operationeel gebruik maakt van MatrixKozijn (zie r.o. ?2.16) en zij [gedaagde] heeft verzocht haar bij de inrichting van deze programmatuur ten dienste te zijn (zie r.o. ?2.10). Hierom moet worden aangenomen dat [eiseres] door tussenkomst van [gedaagde] in het kader van haar bedrijfsvoering gebruik maakt van alternatieve programmatuur die van betere kwaliteit is dan C-Kozijn. Niet valt in te zien dat [gedaagde] door het aanbieden van dergelijke alternatieve programmatuur haar contractuele verplichtingen jegens [eiseres] niet is nagekomen. 
     
     4.4. Het feit dat [gedaagde] een voorwaarde heeft gesteld aan de overgang naar MatrixKozijn maakt dit oordeel niet anders. Hoewel [eiseres] niet heeft toegelicht waarom de door [gedaagde] gestelde voorwaarde onacceptabel is, bedoelt zij hiermee kennelijk te zeggen dat zij door deze voorwaarde onredelijk in haar belangen is geschaad. 
     
     4.5. Blijkens [gedaagde]s toelichting in haar conclusie van antwoord is met de door haar gestelde voorwaarde bedoeld dat haar aansprakelijkheid voor het functioneren van C-Kozijn zal komen te vervallen, als het gebruik van deze module na de overstap op MatrixKozijn wordt gestaakt en tevens een onderhoudscontract voor MatrixKozijn wordt afgesloten (zie r.o. ?3.8). Kennelijk bedoelt [gedaagde] hiermee te zeggen dat zij geen aansprakelijkheid aanvaardt voor het geval [eiseres], ondanks het aanbieden van MatrixKozijn, van C-Kozijn gebruik blijft maken. Deze uitleg veronderstelt niet dat zij haar aansprakelijkheid voor C-Kozijn (in afwijking van de Overeenkomst) uitsluit voor de periode voorafgaand aan de overgang naar MatrixKozijn. 
     
     4.6. [eiseres] heeft nagelaten deze lezing van [gedaagde] te weerspreken. Gelet hierop – en mede gelet op de omstandigheid dat de door [gedaagde] gestelde voorwaarde niet ongebruikelijk is in de ICT-branche – is de rechtbank van oordeel dat de door [gedaagde] gegeven toelichting voor juist moet worden gehouden. Niet valt in te zien waarom [eiseres] door de door [gedaagde] gestelde voorwaarde in haar belangen is geschaad. 
     
     4.7. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het aanbieden van MatrixKozijn op de wijze waarop [gedaagde] dat heeft gedaan, geen grond voor ontbinding van de Overeenkomst door [eiseres] oplevert en evenmin voor schadevergoeding. 
     
     Gebreken 
     
     4.8. Bij de beantwoording van de tweede vraag, namelijk of [gedaagde] – zoals [eiseres] stelt – een gebrekkig product heeft opgeleverd, is beslissend of C-Kozijn de eigenschappen bezit die [eiseres] op grond van de Overeenkomst mocht verwachten, dus of de programmatuur non-conform is of niet. Daarbij is zowel van belang wat feitelijk de eigenschappen (functionaliteiten) zijn van de software, als wat [eiseres] aan eigenschappen mocht verwachten. 
     
     
       4.9. [eiseres] stelt dat zij mocht verwachten dat zij C-Kozijn voor haar bedrijfsvoering zou kunnen gebruiken. Omdat dit beoogde gebruik door de fouten in de programmatuur niet mogelijk bleek, beantwoordt de programmatuur niet aan de Overeenkomst, zodat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten (zie r.o. ?3.2). 
       [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat overeengekomen is dat [eiseres] de software als testgebruiker zou gebruiken en niet voor haar bedrijfsvoering in zou zetten (zie r.o. ?3.5). Kennelijk bedoelt zij hiermee te zeggen dat [eiseres] onder deze omstandigheden niet dezelfde eisen aan C-Kozijn mag stellen als aan programmatuur die operationeel zou worden gebruikt, zodat de onvolkomenheden in deze module niet als gebreken te beschouwen zijn. 
     
     
     4.10. Tijdens de zitting hebben beide partijen zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] het door haar gestelde testgebruik zal moeten bewijzen. Wat er ook van deze standpunten zij, de rechtbank is van oordeel dat het niet tot bewijslevering hoeft te komen en overweegt daartoe als volgt. 
     
     4.11. Als met [eiseres] aangenomen wordt dat zij AEC-Objects, en in het bijzonder de module C-Kozijn, heeft aangeschaft voor bedrijfsmatig gebruik, dan moet haar stelling inhoudende dat C-Kozijn vanwege gebreken niet te gebruiken was, als juist worden aangenomen. Ter zitting heeft [gedaagde] immers erkend dat het zou kunnen dat er problemen waren aan de rekenkant van de software. Zij heeft verder verklaard dat medio augustus 2005 problemen zijn opgelost, maar dat zij weet niet of het de door [eiseres] gestelde problemen betreft (zie r.o. ?3.6). De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] de stelling van [eiseres] dat C-Kozijn fouten bevat hiermee onvoldoende heeft weersproken. 
     
     
       4.12. Uit haar brief van 28 mei 2008 (zie r.o. ?2.12) volgt dat [eiseres] zich op het standpunt stelt dat deugdelijke nakoming van [gedaagde]s contractuele verplichtingen blijvend onmogelijk is geworden vanwege het feit dat zij de ontwikkeling van C-Kozijn heeft gestaakt en MatrixKozijn als alternatief heeft aangeboden. 
       [gedaagde] stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat nakoming niet blijvend onmogelijk is, omdat partijen geen opleverdatum voor C-Kozijn overeen zijn gekomen en zij [eiseres] met MatrixKozijn een alternatief heeft aangeboden dat beter is dan C-Kozijn, welk alternatief ook feitelijk door [eiseres] wordt gebruikt (zie r.o. ?3.8). 
     
     
     4.13. Als [gedaagde] had volstaan met het stopzetten van de ontwikkeling van C-Kozijn, dan was zij naar het oordeel van de rechtbank jegens [eiseres] tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen om programmatuur ter beschikking te stellen die bedrijfsmatig kan worden gebruikt, omdat de gebreken die een dergelijk gebruik in de weg staan, in dat geval niet door haar zouden zijn hersteld. [gedaagde] heeft echter alternatieve software in de vorm van MatrixKozijn aangeboden, waarvan aangenomen moet worden dat deze de door [eiseres] gestelde gebreken niet kent. Vast staat immers dat deze computerprogrammatuur kwalitatief beter is dan C-Kozijn (zie r.o. ?4.3) en ook daadwerkelijk door [eiseres] wordt gebruikt (zie r.o. ?2.16). 
     
     4.14. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat uit de omstandigheid dat [gedaagde] MatrixKozijn heeft aangeboden, niet volgt dat de nakoming van de door [eiseres] gestelde contractuele verplichtingen – namelijk het ter beschikking stellen van computerprogrammatuur voor bedrijfsmatig gebruik – blijvend onmogelijk is geworden. 
     
     4.15. Dit oordeel brengt mee dat voor ontbinding van de Overeenkomst en het recht op schadevergoeding – anders dan [eiseres] stelt – verzuim aan de zijde van [gedaagde] vereist is. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] [gedaagde] niet in gebreke heeft gesteld. Omdat gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin zich enige uitzondering voordoet op de hoofdregel van artikel 6:82 van het Burgerlijk Wetboek, is [gedaagde] door het ontbreken van een ingebrekestelling niet in verzuim komen te verkeren. 
     
     
       4.16. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] – bij gebreke van verzuim aan de zijde van [gedaagde] – zullen worden afgewezen. 
       De vraag of [eiseres] C-Kozijn voor operationele of testdoelen heeft aangeschaft, kan dan ook in het midden blijven. 
     
     
     Definitief geleden schade? 
     
     4.17. Voor zover [eiseres] bedoelt te zeggen dat de tekortkoming niet kan worden hersteld – ook niet door het aanbieden van MatrixKozijn – omdat de door haar geleden schade definitief is geleden, overweegt de rechtbank als volgt. De schade die [eiseres] claimt, bestaat enerzijds uit interne uren en anderzijds uit vergeefs gemaakte kosten voor nieuwe hardware (zie r.o. ?3.4). 
     
     4.18. Om tot de conclusie te kunnen komen dat de door [eiseres] geleden schade, bestaande uit door haar gemaakte interne uren, definitief is geleden, is het nodig dat deze uren gemaakt zijn in de periode voorafgaand aan het aanbieden van MatrixKozijn. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] heeft volstaan met het schatten van het aantal uren en met de stelling dat haar een uurtarief van EUR 10,- redelijk voorkomt, zonder toe te lichten wanneer deze kosten volgens haar gemaakt zijn. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de door haar gemaakte interne uren als definitief geleden schade zijn aan te merken. 
     
     4.19. Met betrekking tot de kosten in verband met de aanschaf van nieuwe hardware geldt het volgende. [gedaagde] heeft als verweer gevoerd dat [eiseres] al jaren gebruik maakt van de door haar aangeschafte computer (zie r.o. ?3.10). Hiermee bedoelt zij kennelijk te zeggen dat de kosten voor deze computer niet vergeefs gemaakt zijn en niet als schade zijn aan te merken. 
     
     4.20. [eiseres] heeft dit verweer niet weersproken. Gelet hierop en mede gelet op de omstandigheid dat het de eigen keuze van [eiseres] is geen gebruik te maken van de modules C-Relatie en C-Document alsmede dat vast staat dat [eiseres] operationeel gebruik maakt van MatrixKozijn, valt zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet in te zien dat de kosten voor de nieuwe hardware als schade zijn aan te merken. 
     
     4.21. Omdat [eiseres] heeft nagelaten haar stellingen nader te onderbouwen, zullen deze als onvoldoende onderbouwd verworpen. [eiseres]’ vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Tot bewijslevering hoeft het niet te komen. 
     
     in reconventie 
     
     4.22. De reconventionele vordering van [gedaagde] betreft betaling van haar jaarlijkse onderhoudsfacturen. Het betreft drie facturen van respectievelijk EUR 993,73, EUR 1.1011,62 en EUR 1.031,03. Alle bedragen zijn inclusief BTW. Volgens [gedaagde] is [eiseres] gehouden deze facturen te betalen, omdat de Overeenkomst niet rechtsgeldig door haar is ontbonden en deze ingevolge artikel 12 lid 2 van de Onderhoudsvoorwaarden stilzwijgend is verlengd tot en met 1 december 2013 (zie r.o. ?3.14). 
     
     
       4.23. Voor zover [eiseres] met haar stelling dat de “algemene voorwaarden” niet van toepassing zijn (zie r.o. ?3.16), het oog heeft op de Onderhoudsvoorwaarden, overweegt de rechtbank als volgt. 
       Weliswaar is in artikel 9 van de Overeenkomst niet met zoveel woorden bepaald dat de Onderhoudsvoorwaarden ook van toepassing zijn, maar de toepasselijkheid van deze voorwaarden blijkt naar het oordeel van de rechtbank wel uit het feit dat onderaan aan de Overeenkomst is vermeld dat de Overeenkomst de Voorwaarden ten behoeve van onderhoud- en telefonische ondersteuning – zijnde de Onderhoudsvoorwaarden – omvat (zie r.o. ?2.2). Deze Onderhoudsvoorwaarden zijn blijkens de tekst van de Overeenkomst een bijlage bij de Overeenkomst. De rechtbank stelt in dit licht vast dat het door [gedaagde] in het geding gebrachte exemplaar van de Overeenkomst ook een bijlage met de Onderhoudsvoorwaarden bevat, welke voorwaarden door [eiseres] zijn geparafeerd. 
     
     
     4.24. Onder deze omstandigheden moet – mede gelet op het feit dat [eiseres] haar verweer niet nader heeft onderbouwd – uitgegaan worden van de juistheid van [gedaagde]s stelling dat de Onderhoudsvoorwaarden deel uitmaken van haar aanbod en dat [eiseres] dit aanbod heeft aanvaard, zodat daarmee vast staat dat de Onderhoudsvoorwaarden deel uitmaken van de Overeenkomst. 
     
     4.25. Hoewel [eiseres] niet het recht toekomt de Overeenkomst te ontbinden (zie r.o. ?4.15), is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] had behoren te begrijpen dat [eiseres] de Overeenkomst, en daarmee ook de daarvan deel uitmakende onderhoudsovereenkomst, met haar brief van 28 mei 2008 wenste te beëindigen (zie r.o. ?2.12). De rechtbank is dan ook van oordeel dat voornoemde brief als een opzegging is te beschouwen in de zin van artikel 12 lid 2 van de Onderhoudsvoorwaarden, zodat [gedaagde]s verweer dat [eiseres] het onderhoud niet heeft opgezegd, wordt gepasseerd. Van stilzwijgende verlenging tot en met 1 december 2013 is, anders dan [gedaagde] betoogt (zie r.o. ?4.22), geen sprake. 
     
     4.26. De rechtbank stelt evenwel vast dat de onderhoudsfacturen waarvan [gedaagde] betaling vordert, dateren van voor de opzegging door [eiseres] en betrekking hebben op de jaren 2006 tot en met 2008. Deze facturen worden dus niet getroffen door [eiseres]’ opzegging en dienen door haar betaald te worden. Voor de volledigheid voegt de rechtbank hieraan toe dat [eiseres] niet gehouden is eventuele onderhoudsfacturen met betrekking tot de periode na 2008 te betalen. 
     
     
       4.27. Voor zover [eiseres] met haar verweer dat zij de modules C-Relatie en C-Document nooit heeft gebruikt, bedoelt te zeggen dat zij nimmer van het onderhoud gebruik heeft gemaakt en daarom geen onderhoudsvergoeding verschuldigd is, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Uit artikel 7 van de Overeenkomst en de Onderhoudsvoorwaarden volgt namelijk dat [eiseres] recht heeft op onderhoud als zij daarvoor heeft betaald. Ter illustratie wijst de rechtbank op het bepaalde in artikel 11 lid 1 van de Onderhoudsvoorwaarden, dat luidt: 
       “[gedaagde] pleegt voortdurend onderhoud aan door haar ontwikkelde en geleverde programmatuur. Gebruiker heeft, met inachtneming van deze overeenkomst, met betrekking tot de programmatuur in zijn licentie(s) recht op de relevante resultaten van dit onderhoud.” 
     
     
     De vraag of [eiseres] daadwerkelijk van dit recht op onderhoud gebruik heeft gemaakt, is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of zij de onderhoudsvergoedingen verschuldigd is. 
     
     4.28. Gelet op het voorgaande zal [gedaagde]s vordering tot betaling van de facturen worden toegewezen. 
     
     4.29. Met betrekking tot de gevorderde rente stelt de rechtbank vast dat op de facturen waarvan [gedaagde] betaling vordert, is vermeld dat “het bedrag binnen 14 dagen automatisch van uw rekening (wordt) afgeschreven”, althans woorden van gelijke strekking bevatten. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat deze facturen niet door [eiseres] zijn betaald, zodat de factuurbedragen kennelijk niet automatisch zijn afgeschreven en aan voornoemde bewoordingen geen gewicht kan worden toegekend. Dit betekent dat de betalingstermijn van artikel 2 lid 2 van de Algemene voorwaarden geldt (zie r.o. ?2.4). Gelet op het feit dat [eiseres] (ook) de Algemene voorwaarden heeft geparafeerd, moet worden aangenomen dat partijen met dit artikel 2 lid 2 een uiterste termijn van betaling en tevens de contractuele rente van artikel 2 lid 3 van de Algemene voorwaarden overeen zijn gekomen. 
     
     4.30. Op grond van het voorgaande zal de vordering van [gedaagde] met betrekking tot de contractuele rente eveneens worden toegewezen. 
     
     in conventie en in reconventie 
     
     
       4.31. [eiseres] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - vast recht		EUR 	303,00 
       - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00) 
       Totaal		EUR 	1.207,00 
     
        
     4.32. [eiseres] zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij eveneens in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde], bestaande uit salaris advocaat, worden begroot op EUR 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × EUR 452,00). 
     
     5. De beslissing 
     
     De rechtbank 
     
     in conventie 
     
     5.1. wijst de vorderingen af, 
     
     5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.207,00, 
     
     5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     in reconventie 
     
     5.4. veroordeelt [eiseres] aan [gedaagde] te betalen een bedrag van EUR 4.318,76 (vierduizend driehonderd achttien euro en zesenzeventig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 18 % per jaar over een bedrag van EUR 3.036,00 vanaf 27 maart 2009 tot de dag van volledige betaling, 
     
     5.5. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 452,00, 
     
     5.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.?