ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BV3896

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BV3896 Gerechtshof Amsterdam , 20-12-2011 / 200.082.541/01 NOT

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-12-20

Zaaknummer: 200.082.541/01 NOT

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BV3896

---

Het hof overweegt – alles overziend – dat de notaris in het onderhavige geval niet de vereiste extra oplettendheid heeft betracht. In dit verband is met name van belang dat: 
         - in relatief korte tijd op 9 december 2009 in het ziekenhuis het testament van erflater is besproken, toegelicht en ondertekend; 
         - de notaris geen nader overleg heeft gevoerd met zijn associé; 
         - de notaris niet heeft kunnen aantonen dat hij beschikte over een medische verklaring van een arts of verpleegkundige aangaande de geestelijke gesteldheid van erflater. 
         Naar het oordeel van het hof had de notaris in de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding moeten zien  aan de wilsbekwaamheid van erflater te twijfelen. Het hof rekent het de notaris dan ook aan dat hij geen – aantoonbaar – nader onderzoek naar deze wilsbekwaamheid heeft ingesteld.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     Beslissing van 20 december 2011 in de zaak van: 
     
     
       .	[namen], 
       	beiden wonende te [plaats], 
       APPELLANTEN, 
       gemachtigde: mr. A.C. Kool, advocaat te Amsterdam, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       MR. [naam] 
       notaris te [plaats] 
       GEÏNTIMEERDE, 
       gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam. 
     
     
     
     1.	Het geding in hoger beroep 
     
     1.1. Van de zijde van appellanten, verder klagers, is bij een op 18 februari 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te [plaats], verder de kamer, van 25 januari 2011, waarbij de kamer de klacht van klagers tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard. 
     
     1.2. Van de zijde van de notaris is op 11 april 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 
     
     1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 september 2011. De klagers en de notaris met hun gemachtigden zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 
     
     2.	De stukken van het geding 
     
     Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 
     
     3.	De feiten 
     
     Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
     
     4.	Het standpunt van klagers 
     
     4.1. Klagers verwijten de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de totstandkoming van het testament van hun vader,  verder erflater, op 9 december 2009 en voeren hiertoe het volgende aan. 
     
     4.2. Erflater was ten tijde van het opstellen van zijn testament niet meer in staat zijn wil te bepalen. Erflater scoorde op een aantal indicatoren van het “Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening”, verder het Stappenplan, hetgeen voor de notaris aanleiding had moeten zijn het Stappenplan toe te passen voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater. Als de notaris het Stappenplan zou hebben gevolgd, dan was hem duidelijk geworden dat erflater niet meer in staat was zijn wil te bepalen en zou hij het testament niet hebben kunnen passen. 
     
     4.3. Gezien de situatie van erflater was er meer dan voldoende aanleiding voor de notaris om de wilsbekwaamheid van erflater nader te onderzoeken en hierbij het Stappenplan toe te passen. Nu de notaris het Stappenplan niet heeft toegepast en het testament van erflater zonder nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflater heeft gepasseerd, heeft hij klachtwaardig gehandeld. 
     
     5.	Het standpunt van de notaris 
     
     5.1. De notaris heeft de stellingen van klagers betwist en zich als volgt verweerd. 
     
     5.2. Bij het opstellen van het testament van erflater is hij, de notaris, wel zorgvuldig te werk gegaan en heeft hij terecht geen aanleiding  gezien om het Stappenplan toe te passen. In beginsel moet ervan worden uitgegaan, aldus de notaris, dat cliënten hun wil onafhankelijk en zonder beïnvloeding van derden kunnen bepalen en uiten. Pas wanneer een cliënt ongebruikelijk reageert en er op grond van de omstandigheden aanleiding is tot nader onderzoek van diens wilsbekwaamheid, dient het Stappenplan toegepast te worden. 
     
     5.3. In het geval van erflater waren er volgens de notaris geen omstandigheden die aanleiding gaven tot nader onderzoek van diens wilsbekwaamheid. Bij het bezoek van de notaris aan erflater op 9 december 2009 maakte erflater weliswaar een vermoeide indruk, maar hij oogde geenszins verward. Hij sprak langzaam maar duidelijk en wist waarvoor de notaris kwam. De notaris heeft onder vier ogen met erflater gesproken en daarbij gaf erflater aan dat hij snel zijn testament wilde ondertekenen. Erflater gaf ook aan dat hij zich realiseerde dat zijn kinderen ten gevolge van dit testament minder zouden erven, maar desgevraagd heeft hij nogmaals aan de notaris bevestigd dat hij het zo wilde.  
     
     5.4. Om elke twijfel weg te nemen – die misschien was ontstaan na het bezoek van zijn associé een week eerder, waarbij erflater te verward en onvoldoende in staat was de inhoud van het testament te bespreken – heeft de notaris voorafgaand aan het passeren van het testament een hoofdverpleegkundige gesproken. Zij vertelde dat de toediening van de medicijnen die erflater de week ervoor nog kreeg inmiddels was gestopt en dat daarmee ook een einde was gekomen aan de eerdere verwardheid. Bij de notaris bestond er derhalve terecht geen enkele twijfel over dat erflater op 9 december 2009 wel begreep waarom het ging en dat hij wilsbekwaam was. De notaris heeft in deze voldoende zorgvuldig gehandeld en er was geen aanleiding om het Stappenplan toe te passen. 
     
     6.	De beoordeling 
     
     
       6.1. In het kader van de hiervoor onder 4. omschreven klacht hebben klagers het volgende aangevoerd: 
       - erflater kreeg ten gevolge van een verslechterde nierfunctie psychische klachten waarvoor hij op 24 juli 2009 is opgenomen op de afdeling psychiatrie van het ziekenhuis Overvecht; 
       - de gezondheid van erflater is na augustus 2009 snel achteruit gegaan, waarna wederom opname in het ziekenhuis volgde. Op 9 december 2009 – de dag van passeren van het testament – kreeg erflater verschillende medicijnen toegediend, waaronder Haldol – een antipsychoticum – omdat erflater in een toestand van delier verkeerde en in de war was; 
       - uit het medisch dossier van erflater blijkt dat hij regelmatig en gedurende bepaalde periodes continu in de war was; 
       - in het schriftje dat de familie bijhield, staat dat erflater op 9 december 2009 rare dingen bleef zeggen; 
       - de notaris heeft op 9 december 2009 amper 5 minuten met erflater gesproken. In die 5 minuten is het testament ook nog getekend, terwijl het wel 6 pagina’s besloeg. De notaris heeft in die 5 minuten geen goede beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater kunnen krijgen en de inhoud van testament niet voldoende kunnen toelichten. 
     
     
     6.2. Naar het oordeel van het hof leidt de aanwezigheid van vorenstaande feiten en omstandigheden niet zonder meer tot de conclusie dat erflater bij het opstellen van zijn testament niet volledig wilsbekwaam kan zijn geweest. Onder deze omstandigheden dient de instrumenterend notaris wel bijzonder alert te zijn bij het vaststellen dat de door hem, notaris, in het testament van de erflater opgenomen uiterste wilsbeschikking ook werkelijk overeenstemt met diens in vrijheid bepaalde wil. Daarbij kan het Stappenplan een leidende rol spelen, doch het enkele niet hanteren door de notaris van het Stappenplan leidt niet automatisch tot een klachtwaardig handelen. 
     
     6.3. In dit verband acht het hof van belang dat de associé van de notaris op 1 december 2009 onverrichter zaken naar kantoor terug was gekomen omdat erflater op dat moment te verward bleek om zijn testament te ondertekenen. Toen het kantoor van de notaris op 9 december 2009 wederom benaderd werd met het verzoek het testament van erflater te passeren, is de notaris diezelfde dag – zonder verder overleg met zijn associé – naar het ziekenhuis gegaan en heeft hij daar het testament van erflater gepasseerd. De notaris heeft weliswaar gesteld dat hij voorafgaand aan het ondertekenen van het testament overleg heeft gevoerd met een hoofdverpleegkundige, maar het hof zal dit verweer passeren nu niet onweersproken is vast komen te staan dat dit overleg daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat de hoofdverpleegkundige heeft verklaard dat – nu erflater bepaalde medicijnen niet meer kreeg toegediend – de eerder geconstateerde verwardheid over was. 
     
     
       6.4. Het hof overweegt – alles overziend – dat de notaris in het onderhavige geval niet de vereiste extra oplettendheid heeft betracht. In dit verband is met name van belang dat: 
       - in relatief korte tijd op 9 december 2009 in het ziekenhuis het testament van erflater is besproken, toegelicht en ondertekend; 
       - de notaris geen nader overleg heeft gevoerd met zijn associé; 
       - de notaris niet heeft kunnen aantonen dat hij beschikte over een medische verklaring van een arts of verpleegkundige aangaande de geestelijke gesteldheid van erflater. 
       Naar het oordeel van het hof had de notaris in de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding moeten zien  aan de wilsbekwaamheid van erflater te twijfelen. Het hof rekent het de notaris dan ook aan dat hij geen – aantoonbaar – nader onderzoek naar deze wilsbekwaamheid heeft ingesteld. 
     
     
     6.5. Anders dan de kamer komt het hof op grond van vorenstaande  tot het oordeel dat de klacht gegrond is en dat het opleggen van na te noemen maatregel passend en geboden is. 
     
     6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven. 
     
     6.7. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing. 
     
     7.	De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     -	vernietigt de bestreden beslissing; 
     
     -	verklaart de klacht van klagers gegrond; 
     
     -	legt de notaris de maatregel van waarschuwing op. 
     
     
     Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 december 2011 door de rolraadsheer. 
     
     
     KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT UTRECHT 
     
     
       BESLISSING van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht op de  
       [namen] 
       beiden wonende te Utrecht,  
       klagers, 
       advocaat: mr. A.C. Kool te Amsterdam, 
     
     
     -t e g e n- 
     
     
       mr. [naam],  
       notaris te [plaats] 
       beklaagde, 
       advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam. 
     
     
     
        De procedure 
     
     Bij brief van 29 april 2010, met bijlagen, hebben klagers (hierna: de kinderen [naam]) zich tot deze Kamer gewend met een klacht over notaris mr. [naam], hierna: de notaris. 
     
     De notaris heeft bij brief van 22 juni 2010 op de klachten geantwoord. 
     
     
       De klacht is op 14 december 2010 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen: 
       -	de kinderen[naam], vergezeld van mr. Kool voornoemd, en   
       -	de notaris, vergezeld van mr. Van Oijen voornoemd.  
     
     
     De kinderen [naam] hebben hun klacht doen toelichten en de notaris heeft daarop, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, zijn standpunt uiteengezet. 
     
     Na voortgezet debat heeft de Kamer de uitspraak bepaald op 25 januari 2011. 
     
        De feiten 
     
     
       2.1.	   Op 16 december 2009 is [n[naam], geboren op 4 november 1950, (hierna: 
       erflater) overleden. De notaris heeft op 9 december 2009 het laatste testament van erflater gepasseerd. Daarbij is het door erflater op 15 maart 2002 opgemaakte testament herroepen. 
     
     
     2.2.   Erflater was vanaf 5 november 2009 opgenomen in het St. Antonius ziekenhuis te [plaats].   
     
     2.3.   Het testament van 9 december 2009 behelst -kort weergegeven- dat klagers beiden voor 1/4e gedeelte tot erfgenaam zijn benoemd en dat de drie broers en een vriend van erflater ieder voor 1/8e gedeelte tot erfgenaam zijn benoemd. Op grond van het herroepen testament van 15 maart 2002 zouden klagers de enige erfgenamen van erflater zijn geweest.  
     
     2.4.   Het dossier inzake het testament is aanvankelijk, aan de hand van een op 1 december 2009 binnengekomen verzoek, in behandeling genomen door mr. [naam] de associé van de notaris. Deze was benaderd door de heer [naam], één van de broers van erflater. De betreffende broer had medegedeeld dat erflater terminaal kankerpatiënt was en hem de opdracht had verstrekt een notaris aan te zoeken teneinde zijn testament te wijzigen en dat erflater die wijzigingen met hem had besproken.  
     
     2.5.    De betreffende wijzigingen, met name de toevoeging van een aantal personen en de aanwijzing van de heer  [naam] als executeur, zijn door de heer [naam] schriftelijk aan het notariskantoor doorgegeven. Aan de hand van dit concept zou een bespreking met de heer  [naam] plaatsvinden alvorens het door erflater getekend zou worden. 
     
     2.6.    Mr. [naam] voornoemd heeft erflater op 1 december 2009 in het ziekenhuis bezocht alwaar hij constateerde dat erflater in de war was en onvoldoende in staat was om de inhoud van het testament te bespreken. Om die reden heeft mr. [naam] het ziekenhuis weer verlaten. Met de heer [naam] is vervolgens afgesproken dat het dossier voorlopig zou worden gesloten.  
     
     
       2.7.    Op 9 december 2009 heeft zowel de heer  [naam] als een schoonzuster van erflater  contact opgenomen met het notariskantoor met het verzoek of de notaris een bezoek aan erflater kon brengen. De heer [naam] heeft daarbij medegedeeld dat zijn broer inmiddels een stuk beter was en weer om een notaris had gevraagd. De notaris heeft daarop, wegens afwezigheid van mr. [naam] diezelfde middag een bezoek aan erflater gebracht.   
       De notaris heeft erflater in het bijzijn van een schoonzus gesproken. De notaris heeft vervolgens een hoofdverpleegkundige gesproken. Daarna heeft de notaris de schoonzus verzocht de kamer te verlaten en heeft hij met erflater onder vier ogen gesproken waarna het testament is ondertekend.  
     
     
     2.8.   De kinderen [naam] hebben de drie broers en de vriend van erflater doen dagvaarden voor deze rechtbank teneinde een verklaring voor recht te verkrijgen dat het testament van 9 december 2009 vernietigbaar dan wel nietig is en dat zij de enige twee erfgenamen van erflater zijn.  
     
        De klacht, het verweer en de beoordeling 
     
     
       3.1.   Klagers verwijten de notaris onzorgvuldig optreden bij de totstandkoming van het testament van 9 december 2009 omdat de notaris niet het protocol zoals neergelegd in het “Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening van de KNB” (hierna: het Stappenplan) heeft gevolgd en slechts enkele minuten met erflater heeft gesproken. Klagers betwisten dat de wil van erflater in dit testament is vastgelegd omdat hij volgens hen, ten tijde van het opstellen van dit testament, niet meer in staat was zijn wil op te maken.  
       Klagers voeren daartoe het volgende aan:  
       Erflater kreeg tengevolge van een verslechterde nierfunctie psychische klachten. Daarvoor is hij op 24 juli 2009 opgenomen op de afdeling psychiatrie van het ziekenhuis Overvecht.  Erflater werd ook behandeld voor zijn nierfalen en zijn diabetes en werd, toen in augustus 2009 ook nog longkanker werd vastgesteld, bestraald. Zijn gezondheid is daarna snel achteruit gegaan, waarna de opname in het ziekenhuis volgde. Erflater kreeg op 9 december 2009 medicijnen, onder meer Haldol (een antipsychoticum), omdat hij in een toestand van delier en in de war was. Enige dagen later is in overleg met de behandelende arts(en) met de nierdialyse is gestopt, waarna hij op 16 december 2009 is overleden. Uit het medisch dossier van erflater blijkt dat hij regelmatig en gedurende bepaalde periodes continu in de war was. In het weekend van 28 en 29 november 2009 waren klagers enkele dagen afwezig. Juist in dat weekend heeft een schoonzus van erflater geopperd om een notaris in te schakelen. Bij het eerstvolgende bezoek van klagers in het ziekenhuis meldde een verpleegster dat er een notaris was geweest en dat er dingen achter hun rug om gebeurden. In het schriftje dat de familie bijhield staat dat erflater op 9 december -de dag waarom de akte is gepasseerd- rare dingen bleef zeggen.  
       De notaris heeft amper 5 minuten contact met erflater gehad en heeft onvoldoende kunnen vaststellen of erflater in staat was zijn wil te bepalen. Ook heeft de notaris zich er niet van kunnen vergewissen in hoeverre er sprake was van beïnvloeding door derden. Het testament is in die 5 minuten ook nog getekend terwijl het wel 6 pagina’s besloeg. Daaruit blijkt al dat de inhoud daarvan amper is besproken. Als de notaris het daarvoor bedoelde Stappenplan zou hebben gevolgd dan had het hem duidelijk moeten zijn dat erflater niet meer in staat was zijn wil te bepalen.  Op 11 december 2010 heeft de behandelend psychiater geoordeeld dat erflater onvoldoende in staat was om beslissingen te nemen, niet meer aanspreekbaar was en delirant.   Door de situatie was er meer dan voldoende aanleiding voor de notaris om de wilsbekwaam-heid van erflater te onderzoeken. Dit heeft hij nagelaten. Erflater is zijn leven lang bezig geweest om alles goed voor zijn kinderen te regelen. Dit heeft hij niet gewild. 
     
     
     
       3.2.   De notaris acht de klacht ongegrond. Daartoe voert hij aan dat hij zelfstandig heeft geconstateerd dat erflater in staat was zijn wil te bepalen zodat er voor hem geen aanleiding was om een onderzoek naar de geestesgesteldheid van erflater te laten verrichten en er ook geen aanleiding was om het testament niet te passeren. 
       De notaris heeft daartoe -verkort weergegeven - het volgende aangevoerd: 
       Erflater maakte weliswaar een vermoeide maar geenszins verwarde indruk toen ik kwam. Erflater stond op en liep op mij toe, gaf mij een hand en gaf aan dat hij wist waarvoor ik kwam. Hij sprak zacht, langzaam maar duidelijk. Wegens het bezoek van mr. Sutter de week er voor, heb ik als extra zekerheid een hoofdverpleegkundige gesproken. Zij vertelde mij dat de medicijnen die erflater de week ervoor nog kreeg toegediend, nu niet meer werden verstrekt en dat daardoor de eerdere verwardheid over was. Ik heb erflater onder vier ogen gesproken en hij wilde snel zijn testament ondertekenen. Ik heb eerst kort met hem de opge-geven wijzigingen in het testament besproken. Erflater gaf aan dat hij zijn broer opdracht had gegeven om de inhoud van het testament met mij te regelen. Ook gaf hij aan dat zijn broers en zijn vriend veel voor hem hadden gedaan en dat zij samen evenveel moesten krijgen als zijn kinderen. Erflater gaf ook aan dat hij zich realiseerde dat zijn kinderen tengevolge van deze wijziging minder zouden erven. Na een verkorte voorlezing van het testament heeft erflater nogmaals bevestigd dat hij het zo wilde. Gedurende het contact met erflater heb ik geen twijfel gehad of hij wel begreep waar het allemaal om ging en of hij het zo zelf wilde. Daarom was er geen twijfel of hij wel wilsbekwaam was. Zowel open als gesloten vragen kon hij duidelijk en zonder aarzeling beantwoorden.  
     
     
     
       3.3.    De Kamer stelt voorop dat de notaris op grond van zijn eigen waarneming mocht vast-stellen of erflater wilsbekwaam was. Eerst indien aanleiding bestond om aan wilsbekwaam-heid te twijfelen had een nader onderzoek aan de hand van het Stappenplan moeten plaats-vinden. De notaris heeft gemotiveerd aangevoerd dat hij heeft vastgesteld dat erflater, een  
       59-jarige man die leed aan longkanker, ten tijde van het bespreken en tekenen van het testament op 9 december 2009 wilsbekwaam was en een goede inschatting kon maken van de gevolgen van het nieuwe testament. Naar het oordeel van de Kamer blijkt uit de omstandigheden van het geval niet dat de notaris aan wilsbekwaamheid had moeten twijfelen en dat de notaris na het gesprek met de hoofdverpleegkundige nader onderzoek had moeten doen. De Kamer neemt daartoe met name in aanmerking dat erflater niet verward op de notaris overkwam en dat de hoofdverpleegkundige de notaris had meegedeeld dat (een deel van) de aanvankelijk toegediende medicijnen niet langer werd toegediend waardoor de eerder geconstateerde verwardheid over was. De ministerieplicht van de notaris bracht mee dat hij moest meewerken aan de wens van erflater om diens testament te wijzigen. De Kamer oordeelt dan ook dat de notaris voldoende zorgvuldig heeft gehandeld.     
     
     
     3.4.   Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klacht ongegrond wordt verklaard.  
     
     De beslissing: 
     
     De Kamer van Toezicht: 
     
     Verklaart de klacht ongegrond.  
     
     
     
     
       Gewezen te [plaats] door mr. H.A.M. Pinckaers, wnd. voorzitter, mrs. B.J.M. Gehlen, W.C. Stein, R.J.M. van den Heuvel en P. Krepel, leden, bijgestaan door  
       mr. M.E. Hoogendorp, secretaris, en uitgesproken op 25 januari 2011. 
     
     
     
     De secretaris							De wnd. voorzitter 
     
     
     
     
     
     
     
     
     Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de verzenddatum daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Civiele Griffie, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. 
     
     Aan partijen toegezonden op: