ECLI: ECLI:NL:RBALK:2009:BH4168

Titel: ECLI:NL:RBALK:2009:BH4168 Rechtbank Alkmaar , 26-02-2009 / 107390

Gerecht: Rechtbank Alkmaar

Datum uitspraak: 2009-02-26

Zaaknummer: 107390

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALK:2009:BH4168

---

Eiseres vordert veroordeling van gedaagden om een koop-/aannemingsovereenkomst na te komen. De vordering wordt afgewezen, nu onvoldoende gebleken is dat eiseres een spoedeisend belang heeft bij haar vordering en omdat onvoldoende zeker is of die vordering in een bodemprocedure zou kunnen worden toegewezen.

RECHTBANK TE ALKMAAR 
     
     
       Sector civiel recht 
       FV/HW 
     
     
     
       KG nummer: 107390/KG ZA 09-3  
       datum: 26 februari 2009 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding 
     
     in de zaak van: 
     
     
       de stichting STICHTING WOONDIENSTEN ENKHUIZEN, 
       gevestigd te Enkhuizen, 
       EISERES IN CONVENTIE IN KORT GEDING bij dagvaarding van 6 februari 2009, 
       VERWEERSTER IN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE IN KORT GEDING, 
       advocaat mr. J.J. de Boer te Hoorn, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. gedaagde sub 1, 
       2. gedaagde sub 2, 
       beiden wonende te woonplaats, 
       GEDAAGDEN IN CONVENTIE IN KORT GEDING, 
       EISERS IN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE IN KORT GEDING, 
       advocaat mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar. 
     
     
     Partijen zullen verder worden genoemd "de stichting" respectievelijk "Gedaagden". 
     
     1. HET VERLOOP VAN HET GEDING 
     
     Ter terechtzitting van 16 februari 2009 heeft de stichting in conventie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.  
     
     Gedaagden heeft de vordering bestreden en een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. De stichting heeft tegen die vordering verweer gevoerd. 
     
     Vervolgens is de zitting enige tijd geschorst, ten einde partijen in de gelegenheid te stellen alsnog een regeling met elkaar te treffen. Een dergelijke regeling is echter niet tot stand gekomen. 
     
     Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van de stichting een kopie van de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd. 
     
     De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd. 
     
     2. DE UITGANGSPUNTEN 
     
     in conventie en in reconventie 
     
     
       2.1 Op 25 mei 2007 hebben partijen met elkaar een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten, met betrekking tot het appartement met bouwnummer 32 in het project De Fruittuinen te Enkhuizen. Dit project is door de stichting gerealiseerd. In de overeenkomst wordt de stichting aangeduid als de ondernemer en Gedaagden als de verkrijger. In de overeenkomst is bepaald dat de totale koop-/aannemingssom  
       euro 239.500,-- bedraagt. 
     
       
     2.2 De inhoud van de overeenkomst luidt, voor zover in dit kort geding van belang, als volgt:  
     
     
       "Artikel 1 
       1.  De levering van het/de appartementsrecht(en) zal:  
       a. wanneer vaststaat dat deze overeenkomst niet meer op een van de  gronden genoemd in artikel 7 van deze akte kan worden ontbonden;   alsmede 
       b. wanneer is begonnen met de bouw in de zin van artikel 14 lid 2 van de   algemene voorwaarden;	geschieden bij akte (...) zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier weken na het laatste van de hiervoor onder sub a en b bedoelde tijdstippen. 
     
     
     
       Artikel 7 
       1.Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de bij niet-vervulling ontbindende voorwaarden: 
       - dat de verkrijger binnen twee maanden na diens ondertekening van deze akte voor de financiering van het appartementsrecht een hypothecaire  geldlening verkrijgt tot een totale hoofdsom van tenminste de koopsom  verhoogd met de verwervings- en financieringskosten, zulks onder bij de  grote geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en   bepalingen. 
       (...) 
     
     
     
       3.Indien de hiervoor sub 1. vermelde voorwaarde niet wordt vervuld, heeft de verkijger het recht (...) uiterlijk binnen acht dagen na afloop van de voor de 	vervulling van de betreffende voorwaarde geldende termijn, de ontbinding van de koop-/aannemingsovereenkomst in te roepen, waardoor de overeenkomst tussen partijen van rechtswege ontbonden zal zijn. 
       (...) 
     
     
     
       6.Partijen verplichten zich over en weer al het nodige te doen, wat tot vervulling van de in de leden 1 en 2 van dit artikel vermelde voorwaarde(n) kan leiden en na te laten wat de vervulling zou kunnen verhinderen.  Indien aan het inroepen van ontbinding als bedoeld in lid 3 het niet nakomen van de hierboven vermelde verplichtingen ten grondslag ligt, zal de koop- 
        aannemingsovereenkomst van rechtswege zijn ontbonden en zal de in gebreke zijnde partij aan de andere als boete een bedrag verschuldigd zijn ter grootte van 10 % van de koop-/aanneemsom. (...) 
     
     
     
       Artikel 16 
       1. (...) 
       2. De verkrijger zal ter verkrijging van de financiering al het hem mogelijke verrichten en kan op de ontbindende voorwaarde van artikel 7 lid 1 uitsluitend een beroep doen door de ondernemer tenminste twee schriftelijke afwijzingen te bezorgen. 
       (...)" 
     
      	 
     
       2.3 Bij brief van 13 november 2007 heeft Gedaagden voormelde overeenkomst ontbonden. Op 11 december 2007 heeft Gedaagden een e-mail van GMAC d.d. 30 oktober 2007 aan de stichting verstrekt. GMAC is de onderneming waar Gedaagden getracht heeft  financiering voor de aankoop van het appartement te verkrijgen. In deze e-mail schrijft GMAC onder meer het volgende: "De aktepassering kan niet geschieden met de volgende motivatie:  
       - Bouwvergunning is niet rond 
       - Op het nieuwbouwproject is geen nieuwbouwgarantie (GIW) van  toepassing." 
     
     
     2.4 De stichting heeft schriftelijk via haar advocaat aan de notaris - in diens hoedanigheid van gemachtigde van Gedaagden - bericht dat er volgens haar geen grondslag was voor ontbinding van de overeenkomst en dat Gedaagden verplicht is om het appartement af te nemen. 
     
     2.5 Gedaagden hebben op 7 januari 2008 met een derde een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een appartement te Hoorn. Dit appartement is op 13 maart 2008 aan Gedaagden geleverd. 
     
     
     3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
     in conventie en in reconventie 
     
     3.1 De stichting vordert in conventie, verkort weergegeven, veroordeling van Gedaagden om zijn verplichting uit hoofde van de overeenkomst van 25 mei 2007 na te komen, inhoudende afname van het appartementsrecht tegen betaling van de koopsom, primair onder de bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte indien Gedaagden niet aan deze veroordeling voldoet, subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 5.000,-- per dag of dagdeel dat Gedaagden niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van euro 150.000,--. Tevens vordert de stichting dat Gedaagden veroordeeld wordt om de kosten van deze procedure te vergoeden. 
     
     3.2 In (voorwaardelijke) reconventie vordert Gedaagden, samengevat en zoals ter zitting verminderd, veroordeling van de stichting tot betaling van schade-vergoeding ad euro 2.485,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2007, althans vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van de stichting in de kosten van het geding, bij non-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis. 
       
     
       3.3 Ter onderbouwing van haar vordering en als verweer tegen de vordering van Gedaagden voert de stichting het volgende aan. Op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst is Gedaagden gehouden om het appartement af te nemen. Gedaagden heeft voorafgaand aan deze procedure te kennen gegeven de overeenkomst te ontbinden, nu er ten tijde van die ontbinding nog geen onherroepelijke bouwvergunning was verleend en omdat Gedaagden geen  
       financiering had weten te verkrijgen.  
       Met betrekking tot de bouwvergunning geldt dat de bouwvergunning ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was verleend, dat de stichting bereid was om de levering uit te stellen en dat zij aan Gedaagden bericht heeft dat zij de kans dat het besluit om de bouwvergunning te verlenen zou worden vernietigd, zeer klein achtte. Bovendien heeft de stichting geen garanties gegeven over de onherroepelijkheid van de verleende vergunning. De stichting is op dit punt niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover  
       Gedaagden. Ten aanzien van het ontbreken van financiering geldt dat Gedaagden heeft nagelaten twee afwijzingen te verstrekken en dat Gedaagden niet tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 7 van de overeenkomst heeft gedaan. Bovendien was de stichting bereid om zich eventueel garant te stellen, indien een financier dit zou wensen.  
       Omdat het appartement thans leeg staat en is aangepast aan de specifieke wensen van Gedaagden dient de stichting het appartement voor hem beschikbaar te houden. Dit terwijl er ieder moment een koper 'op de stoep kan staan'. Daarom wil de stichting snel duidelijkheid of zij het appartement moet vrijhouden voor Gedaagden of niet. Het voorgaande maakt dat de stichting een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, alles aldus de stichting.  
     
     
     
       3.4 Gedaagden stelt zich ter onderbouwing van zijn (voorwaardelijke) vordering en als verweer tegen de vordering van de stichting op het volgende standpunt. De stichting heeft ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bewust verzwegen dat er toen nog geen onherroepelijke bouwvergunning was verleend. Zonder een dergelijke vergunning kan er geen financiering worden verkregen. Toen bekend werd dat een onherroepelijke vergunning ontbrak, heeft de door Gedaagden aangezochte financier de offerte direct ingetrokken. Vanwege het ontbreken van financiering kon Gedaagden niet afnemen. Daarbij komt dat op de oorspronkelijke datum van overdracht - zijnde 25 augustus 2007 - de bouwvergunning ook niet onherroepelijk was. De stichting was op die datum dus in verzuim. Vanwege het schenden van de mededelingsplicht door de stichting schoot zij tekort in de nakoming van haar verplichtingen. Daarom heeft Gedaagden de overeenkomst ontbonden. De stichting heeft berust in die ontbinding. 
       De stichting is gehouden om de schade te vergoeden die Gedaagden lijdt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de stichting. De schade betreft kosten van de notaris, makelaar en advocaat. De eis in reconventie wordt ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van de stichting wordt afgewezen, alles aldus Gedaagden. 
     
     
     3.5 Partijen hebben hun wederzijdse standpunten nader uiteengezet onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Voor zover nodig voor de beslissing zal daarop hierna afzonderlijk en uitdrukkelijk worden ingegaan. 
     
     4DE GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
     in conventie  
     
     
       4.1 Voor het kunnen toewijzen van de vordering van de stichting bij wijze van voorlopige voorziening, dient de stichting onder meer aannemelijk te maken dat zij bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.  
       Ter zitting is van de zijde van de stichting verklaard dat het complex waarvan het appartement deel uitmaakt, in totaal 13 appartementen omvat en dat er daarvan thans 7 te koop staan. Niet gesteld of gebleken is dat er zich voor het onderhavige appartement daadwerkelijk een gegadigde heeft gemeld. Een spoedeisend belang kan daarin derhalve niet worden gevonden. De stelling dat de stichting er belang bij heeft duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of zij het appartement vrij moet houden voor Gedaagden of niet, is in het licht van het vorenstaande niet voldoende. Daarbij komt nog dat vast staat dat het appartement reeds in oktober 2008 aan de stichting is opgeleverd. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom de uitkomst van een eventueel te voeren bodemprocedure niet zou kunnen worden afgewacht. 
     
     
     4.2 Daarbij komt dat thans onvoldoende zeker is of de vordering tot nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomst in een bodemprocedure zou kunnen worden toegewezen. Artikel 7.6 van de overeenkomst zou aldus kunnen worden uitgelegd dat indien Gedaagden de ontbinding van de overeenkomst inroept terwijl hij niet voldaan heeft aan zijn verplichting om zich voldoende in te spannen om zorg te dragen voor financiering van de aankoop van het appartement, de overeenkomst van rechtswege is ontbonden en dat de stichting in dat geval slechts aanspraak zou kunnen maken op schadevergoeding in de vorm van een boete ter hoogte van 10 % van de koop-/aanneemsom. Deze uitleg zou kunnen leiden tot het oordeel dat de  gevorderde nakoming op het voorgaande afstuit.  
     
     4.3 Op grond van al het voorgaande wordt de vordering van de stichting afgewezen. De stichting wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding. 
     
     in (voorwaardelijke) reconventie 
     
     4.4 Gedaagden heeft aan het instellen van de eis in reconventie de voorwaarde verbonden dat de vordering van de stichting wordt afgewezen. Deze voorwaarde is vervuld, zodat de reconventionele vordering nadere bespreking behoeft. 
     
     
       4.5 Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding slechts plaats indien het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl in de afweging van belangen van partijen mede betrokken dient te worden het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling. 
       Gedaagden is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat hij een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening. Daarom wordt de vordering van Gedaagden afgewezen.  
     
     
     4.6 Gedaagden wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding. 
     
     
     5. DE BESLISSING 
     
     De voorzieningenrechter:  
     
     in conventie 
     
     - weigert de gevorderde voorziening; 
     
     - veroordeelt de stichting in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Gedaagden begroot op euro 262,-- aan verschotten en op euro 816,-- aan salaris advocaat; 
     
     in reconventie 
     
     - weigert de gevorderde voorziening; 
     
     - veroordeelt Gedaagden  in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de stichting begroot op nihil aan verschotten en op euro 408,-- aan salaris advocaat. 
     
     Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2009 in tegenwoordigheid van mr. F. Vermeij, griffier.