ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:3616

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:3616 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-08-2016 / 200.174.566_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-08-09

Zaaknummer: 200.174.566_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:3616

---

aanneming van werk, fatale termijn?, verzuim van rechtswege?, beroep op opschorting, tekortkoming

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.174.566/01 
     
     
     
       
         arrest van 9 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         AANNEMERSBEDRIJF [Aannemersbedrijf] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       
         niet verschenen , 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 april 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/281650 / HA ZA 14-539) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de op verzoek van het hof door [appellant] nagezonden producties, die ontbraken in het door hem overgelegde dossier van de eerste aanleg. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       a. a)	[appellant] heeft op of omstreeks 10 februari 2008 met [geïntimeerde] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de verbouwing van de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning), als omschreven in de calculatie van [geïntimeerde] (prod. 2 dv iea). 
       b)	[geïntimeerde] is op 23 februari 2008 gestart met de werkzaamheden. 
       c)	Na het sluiten van de aannemingsovereenkomst is gebleken dat [appellant] niet in staat was om de opgedragen werkzaamheden te betalen. Op 16 maart 2008 heeft dienaangaande een gesprek plaatsgevonden, dat door [geïntimeerde] bij brief van 17 maart 2008 (prod. 4 cva) is bevestigd. De brief is door [appellant] ondertekend en houdt, onder meer, het volgende in: 
       
         
           ‘(…) 
           
           Gezien uw omstandigheden betreffende de verhuisdatum van 5 mei a.s., en uw budget op dit moment, zijn wij bereid geweest met u mee te denken, en hebben met u het volgende afgesproken: 
           
           Uw budget is momenteel niet toereikend voor de realisatie van de totale verbouwing zoals door ons gecalculeerd. 
           
           (…) 
           
           (…), hebben wij ons bereid verklaard om u uitstel van betaling te verlenen voor de noodzakelijke werkzaamheden welke verricht dienen te worden om goed te kunnen wonen (…). 
           
           Derhalve wordt onder onze voorwaarden uitstel van betaling verleend volgens bijgaand overzicht. 
           
           (…). 
           
           Na realisatie van de door ons toegezegde werkzaamheden, zal de woning voor 1 mei a.s. bezemschoon worden opgeleverd zodat de woning bewoonbaar is voor u. 
           
           Voorwaarden uitstel van betaling: 
           
           - Onze facturen tesamen met een totaalbedrag van € 24.146,29, dienen per omgaande te worden voldaan. 
           
           - Uitstel van betaling voor de overige werkzaamheden welke door ons uitgevoerd worden, zal zijn tot en met 15 mei 2008, 
         
         ( …). Ondergetekende verklaart hierbij dat bovengenoemde op 16 maart j.l. besproken is zoals hierboven omschreven. Ondergetekende verklaart kennis te hebben genomen van, en akkoord te gaan met onze voorwaarden zoals hierboven omschreven. Opdrachtgever Dhr. [opdrachtgever] [handtekening [opdrachtgever] ]’ d)	Op 29 maart en 16 april 2008 heeft [appellant] aanvullende opdrachten verstrekt inzake de plaatsing van een toilet (prod. 5 en 6 cva), de aanpassing van een balustrade en de plaatsing van ramen (prod. 7 cva) en de badkamer op de tweede verdieping  (prod. 8 cva). Ook is er door [geïntimeerde] op 16 april 2008 een prijsopgave met tekening voor een vlonder dakterras aan [appellant] uitgebracht (prod. 9 cva). e)	In de periode van 28 april 2008 tot en met 5 mei 2008 hebben partijen per brief en per e-mail standpunten uitgewisseld over de voortgang van de werkzaamheden en de door [geïntimeerde] gefactureerde bedragen c.q. opgestelde specificaties en financiële overzichten. f)	In dit kader heeft [appellant] [geïntimeerde] op 1 mei 2008 per e-mail (prod. 12 cva), onder meer, als volgt bericht: ‘Wij zijn zeer teleurgesteld over de weinige voortgang die in 2 weken werd gemaakt, dat nooit met architect [directievoerder van appellant] contact op werd genomen (achteraf wel te begrijpen want er was niets te rapporteren, er was bijna niet gewerkt) en hoe de werkers (…) het huis achterlieten. De werkwijze van de afgelopen 2 weken hebben bij ons het grote vertrouwen dat we hadden dat alles snel en goed klaar zou zijn de grond ingeboord. (…) De vertraging komt alleen omdat jullie voorrang gaven aan een project in [projectplaats] i.p.v. zoals afgesproken bij ons volop te werken.’ g)	Bij brief van 2 mei 2008 (prod. 13 cva) aan [appellant] heeft [geïntimeerde] gereageerd. De brief bevat de volgende passages: ‘Zoals overeengekomen zijn wij u, onder bepaalde voorwaarden, tegemoet gekomen met uitstel van betaling voor het restant van de aanneemsom tot en met 15 mei 2008. Echter, hierin is niet het meerwerk opgenomen (was immers toen nog niet bekend). Tevens hebben wij u toegezegd wel alvast de volgende werkzaamheden uit te voeren zodat de woning enigszins bewoonbaar is: - Vervangen van c.v.-ketel - Toilet 2e verdieping - Overstucen van traphal (i.v.m. nieuwe trap) Deze werkzaamheden zijn, ondanks de tussengevoegde meerwerken in uw opdracht, nagenoeg gereed. (…) Wij hebben met u gesproken over de planken t.b.v. het balkon, welke uit het noorden betrokken zullen worden. Dit materiaal zal naar alle waarschijnlijkheid bij levering betaald moeten worden. U heeft hiervan aangegeven dat dit dan maar even moet wachten. Nadat de opdracht door u bevestigd is, zal pas de bestelling in gang gezet worden. (…) U schrijft vertraging geheel aan ons toe. Dit is niet terecht. We hebben immers in de loop van de werkzaamheden in de kelder en in de woonkamer in uw opdracht wijzigingen doorgevoerd. De tegels en het sanitair zijn, nadat u uw keuze hierin heeft gemaakt en ons opdracht heeft verstrekt, meteen door ons besteld. Gezien de materialen niet standaard op voorraad liggen, zit hier enige levertijd op. Op deze factoren hebben wij geen invloed. Het project in [projectplaats] staat in zijn geheel buiten het werk in de [adres] . Normaals; hetgeen wij afgesproken hebben, is nagenoeg gereed. Maandag kunt u de verhuizers zoals afgesproken met hun, gewoon laten komen. 
         
           (…) 
         
         
           Wel even voor de duidelijkheid: In onze planning is geen schilderwerk opgenomen. De woning zou door ons bezemschoon worden opgeleverd. Dat er tot die tijd een schilder bezig is, is geheel uw eigen verantwoording. (…)’. 
           h)	Bij e-mailbericht van 4 mei 2008 (prod. 14 cva) heeft [geïntimeerde] (in de persoon van [echtgenote van de bestuurder van aannemersbedrijf] ) [appellant] , onder meer, als volgt bericht: ‘(…) Hierbij doen wij u toekomen: onze opleverstaat betreffende [adres] (zie bijlage). Graag uw aandacht hiervoor. Zoals u kunt waarnemen vallen de werkzaamheden nog best mee. Dit vooral omdat er in uw opdracht veel extra werkzaamheden bij gekomen zijn, en de moeilijke tijd met alle feestdagen voor leveringen en zo ook uitvoeringen. (…)’ i)	De opleverstaat bevat een opsomming van nog te verrichten werkzaamheden en tevens een financieel overzicht per 3 mei 2008, dat uitmondt in een te betalen bedrag wegens verrichte werkzaamheden groot € 45.389,72 (inclusief BTW). j)	Bij brief van 5 mei 2008 (prod. 16 cva) heeft [geïntimeerde] [appellant] , onder meer, als volgt bericht: ‘(…) Uiteraard was op 3 mei nog niet alles gereed. Zie onze opleverstaat (…). (…) Door de extra opdrachten welke door u verstrekt zijn in de loop van de werkzaamheden welke wij zouden uitvoeren voor 1 mei 2008, is het ondanks alle inspanningen niet gelukt om, alvorens de verhuizers vandaag kwamen, alles finaal af te ronden. Echter, wij vinden dat wij uw verzoeken tot diverse aanpassingen, op een zo goed mogelijke manier ingepast hebben in ons werk. Het spijt ons dat u toch uw ongenoegen hierover heeft uitgesproken en onze wijze van meedenken en meewerken (uw financiële situatie) niet heeft kunnen waarderen. Wij hebben immers veel meer opdrachten uitgevoerd binnen dezelfde termijn, dan daadwerkelijk was overeengekomen op 16 maart j.l. (…) Vlonder dakterras: Wij zijn voor u naar Rotterdam gereisd om te bekijken wat u aangaf mooi te vinden. Hierop hebben wij op 16 april een offerte uitgebracht. Een door u getekende opdrachtbevestiging in deze, hebben wij echter nog niet in ons dossier.’ k)	 Bij e-mailbericht van 13 mei 2008 (prod. 19 cva) heeft [geïntimeerde] [appellant] , onder meer, als volgt meegedeeld: ‘Heden-ochtend hebben wij u gesproken over de, te hoog, opgelopen posten. (…) De uiterste datum (15 mei 2008) voor het restant van de aanneemsom nadert. Er is ook al 2 maanden niet meer door u betaald op de reeds verrichte werkzaamheden. U heeft ons toegezegd dat uiterlijk vorige week vrijdag door u betaald kon worden. Dit is niet gebeurd. Wij wensen niet meer verder voor te financieren. Heden-ochtend hebben wij u dan ook medegedeeld dat wij pas weer komen werken als er door u in ieder geval een flinke betaling is gedaan. Wij gaan nu, zoals u telefonisch medegedeeld, weer verder zodra u € 35.000,00 op onze bankrekening heeft over laten schrijven (…).’ l)	Bij e-mailbericht van 19 mei 2008 (prod. 21 cva) heeft [geïntimeerde] [appellant] , onder meer, als volgt meegedeeld: ‘(…) Ondanks dat wij n.a.v. ons telefoongesprekje en onze brief d.d. 13 mei j.l. slechts € 11.514,96 van u hebben ontvangen (…), zijn wij op uw verzoek toch weer verder gegaan met de werkzaamheden. Vrijdag j.l. zou u contact opnemen met uw notaris. (…) Wij verzoeken u met klem VANDAAG de zaak toch echt te regelen en ons PER OMGAANDE uitsluitsel te geven over de betalingen. (…)’ m)	  Bij e-mailbericht van 21 mei 2008 aan [directievoerder van appellant] , die namens [appellant] enige tijd was opgetreden als directievoerder, en bij brief van 21 mei 2008 aan [appellant] (prod. 22 resp. 23 cva) heeft [geïntimeerde] een beroep op opschorting van de werkzaamheden gedaan, in verband met de omstandigheid dat [appellant] tot dan toe facturen tot een bedrag van in totaal € 36.054,45 niet had betaald. n)	Een brief van 10 juni 2008 (prod. 3 dv iea) van de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] bevat onder meer de volgende passages: ‘Namens cliënt stel ik u hierbij in gebreke. De verbouwing was op 5 mei 2008 niet gereed en cliënt is daarnaast ook in het geheel niet tevreden over de door u verrichte werkzaamheden en de hoogte van uw facturen’. o)	Een brief van 8 juli 2008 (prod. 4 dv iea) van de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] bevat de volgende passage: ‘cliënt (is) van mening dat uw cliënte thans in verzuim is getreden, nu uw cliënte (…) niet uiterlijk 20 juni 2008 de diverse gebreken heeft hersteld. Uw cliënte is dan ook definitief in verzuim getreden en namens cliënt ontbind ik hierbij de overeenkomst. Cliënt zal zich tot derden wenden om de verbouwing thans zo spoedig mogelijk af te ronden. Cliënt zit immers al ruim 2 maanden langer dan de oorspronkelijk met uw cliënt overeengekomen opleverdatum van 5 mei 2008 in de rotzooi. Ook in dat kader is uw cliënt ernstig tekortgeschoten terwijl cliënt in totaal al € 43.003,97 aan uw cliënte heeft betaald. Het feit dat voormelde opleverdatum niet is gehaald is overigens niet te wijten aan de meerwerkopdrachten van cliënt, maar aan de beslissing van uw cliënte om geheel tegen de afspraak in, in [projectplaats] elders werk aan te nemen tegen directe contante betaling, zodat uw cliënte financieel gezien niet in nog zwaarder weer terecht zou komen.’ p)	De door [appellant] als deskundige ingeschakelde heer [deskundige] (hierna: [deskundige] ) heeft in een rapport van 12 maart 2010 (prod. 8 dv iea) en in een aanvullend rapport van 4 mei 2012 (prod. 9 dv iea) gerapporteerd inzake de kwaliteit van het door [geïntimeerde] verrichte werk. [deskundige] concludeert in maart 2010 dat de uitvoering van de aannemingsovereenkomst door [geïntimeerde] bij [appellant] tot een  ‘bouwkundige schade’  groot   42.391,93 (exclusief BTW) heeft geleid. In het rapport van mei 2012 concludeert [deskundige] tot een aanvullende schade groot € 9.622,32 (inclusief BTW en rapportagekosten). q)	De op verzoek van [appellant] door de rechtbank benoemde deskundige J.C.M. van Heeswijk (hierna: Van Heeswijk) heeft in een deskundigenbericht van 24 april 2014 (prod. 17 dv iea) gerapporteerd inzake de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. Van Heeswijk concludeert dat sprake is van niet-afgemaakt werk (volgens offertes groot € 18.425,73 exclusief BTW) en foutief aangebrachte onderdelen (met herstelkosten groot € 12.766,44 exclusief BTW).   r)	Op 15 december 2011 is [appellant] gedagvaard door mw. [echtgenote van de bestuurder van aannemersbedrijf] (echtgenote van de bestuurder van [geïntimeerde] , [bestuurder van aannemersbedrijf] ). [echtgenote van de bestuurder van aannemersbedrijf] vorderde betaling van € 48.525,67, stellende dat [geïntimeerde] de vordering op [appellant] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst aan haar had gecedeerd. s)	Bij deelvonnis van 24 juli 2013 (prod. 13 dv iea) en eindvonnis van 18 december 2013 (prod. 16 dv iea) is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 36.469,24 met rente en kosten aan [echtgenote van de bestuurder van aannemersbedrijf] .  t)	De woning is door [appellant] op 1 november 2013 verkocht en op 1 april 2014 geleverd aan derden. u)	Op 3 april 2014 heeft [appellant] een bedrag van € 49.902,55 betaald aan [echtgenote van de bestuurder van aannemersbedrijf] . In het betaalde was inbegrepen de op grond van het vonnis van 24 juli 2013 verschuldigde hoofdsom. v)	Bij arrest van dit hof van 13 januari 2015 (prod. 4 mvg) is [appellant] in het hoger beroep van voornoemd vonnis veroordeeld tot betaling van € 28.443,21 met rente en kosten aan [echtgenote van de bestuurder van aannemersbedrijf] . Bij arrest houdende verbetering in de zin van art. 31 Rv van dit hof van 12 mei 2015 is [echtgenote van de bestuurder van aannemersbedrijf] veroordeeld tot terugbetaling van € 8.017,03 met rente aan [appellant] . 
       
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert [appellant] na vermeerdering van eis, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 55.417,13 met rente en kosten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [appellant] legt aan deze vordering ten grondslag, samengevat, dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst, doordat de overeengekomen werkzaamheden niet zijn afgemaakt dan wel ondeugdelijk zijn verricht, en dat deze tekortkomingen - ter zake waarvan [geïntimeerde] in verzuim is geraakt - hebben geleid tot schade bij [appellant] tot het door hem gevorderde bedrag. 
       
       
         3.2.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd. 
         
       
       
         3.3.1. 
         In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
         
       
       
         3.3.2. 
         De rechtbank heeft daartoe overwogen, samengevat, (1) dat partijen inzake de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden, anders dan door [appellant] gesteld, geen fatale termijn zijn overeengekomen en dat [geïntimeerde] daarom niet op 1 mei 2008 in verzuim is geraakt, (2) dat [appellant] vervolgens niet op de overeengekomen datum, te weten: 15 mei 2008, het toen verschuldigde deel van de aanneemsom heeft betaald, (3) dat [geïntimeerde] naar aanleiding daarvan op juiste gronden op 21 mei 2008 de nakoming van háár verplichtingen heeft opgeschort, zodat zij ter zake niet in verzuim is gekomen, en (4) dat [appellant] , gelet op dit alles, jegens [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van een schadevergoeding zoals gevorderd.  
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
       
     
     
       3.5. 
       
         Het hof zal allereerst de grieven 1 en 2 behandelen. 
         Grief 1 betreft de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. Door middel van deze grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (1) dat partijen inzake deze werkzaamheden geen fatale termijn - te weten: oplevering op 1 mei 2008 - zijn overeengekomen en (2) dat [geïntimeerde] daarom - toen de werkzaamheden op 1 mei 2008 niet gereed waren - niet is tekortgeschoten en niet van rechtswege in verzuim is geraakt. 
         Grief 2 betreft de door [appellant] te verrichten betalingen en met name de op 15 mei 2008 te verrichten deelbetaling (zie r.o. 3.1. onder c). Door middel van deze grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van deze betalingsverplichting. 
       
       
       
         3.6.1. 
         Grief 2 heeft een ruime strekking en wordt daarom als eerste behandeld. Zoals ook uit de toelichting blijkt, heeft de grief betrekking op twee geheel verschillende situaties. 
         
       
       
         3.6.2. 
         
           Dat is in de eerste plaats de situatie waarin tot uitgangspunt moet worden genomen dat partijen in verband met de werkzaamheden van [geïntimeerde]  niet  de fatale termijn van 1 mei 2008 zijn overeengekomen. [appellant] betoogt dat hij (ook) in die situatie bevoegd was om de op 15 mei 2008 te verrichten betaling op te schorten.  
           Het hof deelt deze opvatting niet. Ervan uitgaande dat partijen inzake de werkzaamheden van [geïntimeerde] niet de door [appellant] gestelde termijnafspraak hebben gemaakt, was het aan [geïntimeerde] om haar werkzaamheden voortvarend te verrichten, rekening houdend met de beschikbaarheid van arbeid en materialen. Bij gebreke van andere termijnafspraken, waaromtrent niets is gesteld of gebleken, leverde het enkele feit dat de werkzaamheden niet gereed waren op 15 mei 2008 geen tekortkoming van [geïntimeerde] op. Dit betekent dat er voor [appellant] geen aanleiding was om, naar aanleiding van de stand van het werk op dat moment, de op 15 mei 2008 te verrichten deelbetaling op te schorten. 
           Tussen partijen staat vast dat deze betaling niet tijdig heeft plaatsgevonden en dat het daardoor ontstane verzuim pas in april 2014 is gezuiverd (zie r.o. 3.1. onder u). Dat [appellant] in mei 2008 een gedeelte van het overeengekomen bedrag heeft betaald (zie r.o. 3.1. onder l), doet hieraan niet af. Datzelfde geldt voor de ingebrekestelling van [geïntimeerde] (zie r.o. 3.1. onder n), nu die - zo is hier althans het uitgangspunt - is geschied op een moment dat [appellant] zelf in verzuim was. [geïntimeerde] kon in de niet-betaling op 15 mei 2008 aanleiding zien om harerzijds over te gaan tot opschorting, welke opschorting vervolgens in de weg staat aan de toewijzing van [appellant] schadevergoedingsvordering. Het oordeel luidt daarom dat grief 2 faalt, uitgaande van de eerste door [appellant] bedoelde situatie. 
         
         
       
       
         3.6.3. 
         De tweede situatie is die, waarin in dit hoger beroep tot uitgangspunt moet worden genomen dat partijen in verband met de werkzaamheden van [geïntimeerde]  wel  de fatale termijn van 1 mei 2008 zijn overeengekomen. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet op 1 mei 2008 had afgerond. Volgens [appellant] heeft dit tot gevolg dat [geïntimeerde] op 1 mei 2008 van rechtswege in verzuim is geraakt, zodat [appellant] bevoegd was om zijn op 15 mei 2008 te verrichten betaling op te schorten. Deze conclusie kan juist zijn als komt vast te staan dat partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] de werkzaamheden uiterlijk op 1 mei 2008 zou opleveren. Of dat het geval is, zal het hof hierna eerst onderzoeken. 
         
       
       
         3.7.1. 
         
           Met grief 1 voert [appellant] aan dat uit de correspondentie van partijen blijkt dat partijen wel degelijk een fatale termijn in de zin van artikel 6:83, aanhef en sub a BW waren overeengekomen en dat [geïntimeerde] ook wist dat deze termijn noodzakelijk was gezien de situatie van [appellant] . [appellant] verwijst in dit verband allereerst naar de brief van [geïntimeerde] van 17 maart 2008 (zie r.o. 3.1. onder c.), waarin als verhuisdatum 5 mei wordt genoemd en waarin wordt toegezegd dat de woning op 1 mei bezemschoon zal worden opgeleverd. 
           
            [appellant] stelt verder dat [geïntimeerde] in een later stadium zelfs zou hebben toegezegd dat de werkzaamheden klaar zouden zijn op 27 april 2008, als [appellant] zou terugkeren van een familiebezoek in Israël. Toen [appellant] , terug uit Israël, op 28 april 2008 naar de woning ging kijken, was het werk nauwelijks opgeschoten en verklaarden werknemers van [geïntimeerde] dat zij nog maar net waren begonnen met het werk in de woning, omdat een ander project voorrang had gekregen. 
           Ook de correspondentie van ná 1 mei 2008 bevestigt volgens [appellant] dat partijen een fatale termijn waren overeengekomen. [appellant] verwijst in dit verband naar de opleverstaat van 3 mei 2008 (zie r.o. 3.1. onder i.) en de brief van 5 mei 2008 (zie r.o. 3.1. onder k.), waarin [geïntimeerde] schrijft dat zij de werkzaamheden zou uitvoeren voor 
           1 mei 2008 en dat het ondanks alle inspanningen niet was gelukt om alles finaal af te ronden alvorens de verhuizers kwamen. 
           Uit de in het geding gebrachte correspondentie, waaronder de brieven van [appellant] advocaat uit juni en juli 2008 (zie r.o. 3.1. onder n. en o.), blijkt verder aldus [appellant] dat hij zich onmiddellijk na 1 mei 2008 op het niet-presteren voor de afgesproken datum heeft beroepen. De rechtbank heeft daarom volgens [appellant] ten onrechte overwogen dat [appellant] dat pas voor het eerst heeft gedaan ten tijde van de comparitie na antwoord. 
           Verder wijst [appellant] erop dat de betalingsafspraak, inhoudende een gedeeltelijk uitstel van betaling tot 15 mei 2008, niet nodig was geweest als 5 mei 2008 als verhuisdatum niet zo’n harde datum was geweest. Volgens [appellant] zou de haalbaarheid van een volledige oplevering op 1 mei nooit zijn betwijfeld, zou [geïntimeerde] een dergelijke twijfel althans nooit jegens hem hebben geuit. Eventuele levertermijnen van materialen stonden niet in de weg aan het halen van de afgesproken datum, aldus [appellant] . Als [geïntimeerde] voortvarend te werk was gegaan, had zij haar werkzaamheden vóór 1 mei 2008 kunnen voltooien.    
         
       
       
         3.7.2. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de tot dan toe door [appellant] ingenomen stellingen weersproken. In verband met grief 1 is daarvan het volgende van belang. 
           Volgens [geïntimeerde] is het geschil tussen partijen het gevolg van het onvermogen van [appellant] om de overeengekomen aanneemsom tijdig te betalen en is [geïntimeerde] vervolgens erg coulant geweest, door gedeeltelijk uitstel van betaling te verlenen en de overeengekomen werkzaamheden niettemin zo veel als mogelijk voor de verhuisdatum te verrichten. [appellant] is vervolgens niet de gemaakte afspraak inzake de deelbetaling op 15 mei 2008 nagekomen, waarna [geïntimeerde] op goede gronden de uitvoering van haar eigen werkzaamheden heeft opgeschort. Pas nadat de betalingsproblemen waren ontstaan, heeft [appellant] geklaagd over de kwaliteit van het werk. Voordien heeft [appellant] er juist steeds op aangedrongen dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden zou voortzetten. 
           Partijen zijn niet overeengekomen dat [geïntimeerde] al haar werkzaamheden, ook de na 17 maart 2008 nog aangenomen werkzaamheden, (uiterlijk) op 1 mei 2008 zou voltooien. De datum 1 mei 2008 betrof het deel van de in februari gecalculeerde verbouwing, dat nodig was om te kunnen wonen en was slechts een intentie. Door het diverse meerwerk is de agenda gewijzigd. Dit blijkt uit de correspondentie tussen partijen. Dat niet alle werkzaamheden volledig af waren op 1 mei 2008 leverde daarom geen tekortkoming van [geïntimeerde] op, die ter zake ook niet in verzuim is geraakt. Door de afspraak inzake de deelbetaling op 15 mei 2008 niet na te komen, is [appellant] wél tekortgeschoten en in verzuim geraakt. Dit verzuim is pas gezuiverd op 3 april 2014. De woning bleek toen door [appellant] te zijn verkocht en geleverd aan derden. Van [geïntimeerde] kon toen niet worden verwacht dat zij alsnog haar werkzaamheden zou afronden. 
           Gelet op dit alles levert de omstandigheid dat [geïntimeerde] de aannemingsovereenkomst niet volledig is nagekomen geen tekortkoming harerzijds op, zodat [geïntimeerde] ter zake ook geen schadevergoeding verschuldigd is aan [appellant] , aldus [geïntimeerde] . 
         
       
       
         3.7.3. 
         
           Het hof is van oordeel dat in elk geval het vervaardigen van een houten vlonderterras op het plat dak niet kan hebben behoord tot de werkzaamheden die uiterlijk op 1 mei 2008 gereed moesten zijn, nu uit de stellingen van partijen en de producties waarnaar zij verwijzen volgt dat de opdracht daartoe pas na 1 mei 2008 (definitief) is gegeven. Het hof verwijst daarbij in het bijzonder naar de brief van 5 mei 2008 van [geïntimeerde] aan [appellant] (zie r.o. 3.1. onder k.), waarin [geïntimeerde] constateert dat hij op dat moment nog niet beschikt over een ondertekende opdrachtbevestiging. 
           Voor wat betreft alle overige werkzaamheden, constateert dat het hof dat [appellant] ’ gemotiveerde stellingen door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn weersproken. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv zal het hof [appellant] daarom, conform zijn voldoende gespecificeerde bewijsaanbod, toelaten tot bewijslevering zoals hierna in het dictum wordt vermeld. 
         
         
       
     
     
       3.8. 
       In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe te bewijzen feiten en omstandigheden die leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] gehouden was om alle vóór 1 mei 2008 overeengekomen werkzaamheden uiterlijk op 1 mei 2008 op te leveren; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 23 augustus 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.C.J. van Craaikamp en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraad