ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:3968

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:3968 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-10-2019 / 200.263.161_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-10-29

Zaaknummer: 200.263.161_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:3968

---

kort geding; vordering te gelde maken echtelijke woning (art. 3:174 BW); onverdeeldheid geen grond voor toewijzing vordering

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Familie- en Jeugdrecht 
     
     
       zaaknummer 200.263.161/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 oktober 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. N.P.M. Planthof te Goes, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       tegen wie verstek is verleend, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 juni 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/358235 / KG ZA 19-251) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven 
       
       
         het tegen de man verleende verstek.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Partijen zijn op 14 juni 2001 gehuwd in gemeenschap van goederen. Op 29 juni 2015 is het verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 2 maart 2016 is de echtscheiding van partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 13 september 2016 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.  
         
       
       
         3.1.2. 
         Tot de (inmiddels ontbonden) huwelijksgemeenschap van partijen behoort de woning, staande en gelegen aan de [adres] , [postcode] te [plaats] (hierna: de woning). 
         
       
       
         3.1.3. 
         De man is na het uiteengaan van partijen in de woning blijven wonen.  
         
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert de vrouw bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren: 
         
           
             haar te machtigingen tot het te gelde maken van de woning, met alles wat daartoe nodig en noodzakelijk is; 
           
           
             te bepalen dat het vonnis in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring van de man tot het in de verkoop geven van de woning bij een door de vrouw in te schakelen makelaar; 
           
           
             te bepalen dat het vonnis in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht van de woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man; 
           
           
             de man te veroordelen tot medewerking, in de ruimste zin van het woord, waaronder onder meer begrepen afgifte van een sleutel aan de door de vrouw in te schakelen makelaar voor de bezichtiging door potentiële kopers en het leeg en schoon opleveren van de woning met aanhorigheden bij levering van de woning, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per keer dat hij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,--; 
           
           
             de man te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen het salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft de vrouw kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           Zij betaalt sinds 13 september 2016 de helft van de aan de woning verbonden eigenaarslasten met een totale hoogte van bijna € 500,-- per maand. Eerst wilde de man de woning “overnemen”, vervolgens heeft hij aangegeven dat de woning moet worden verkocht. De man werkt de verkoop echter tegen (hij heeft de woning tegen een niet marktconforme prijs aangeboden, door zijn handelen is een potentiële koper afgehaakt, hij heeft diverse bezichtigingen geannuleerd en aangegeven de woning niet te willen verkopen) en hij overlegt niet met de vrouw of de verkoop dan wel “overname” van de woning.  
           Zij heeft een spoedeisend belang dat de woning, na twee jaar, op korte termijn zal worden verkocht zodat zij niet meer hoeft bij te dragen in de kosten hiervan. Zij wil dat beide partijen zonder schuld uit de verkoop van de woning komen; in de reeds aanhangige verdelingsprocedure kunnen alle gemaakte en te maken verkoopkosten worden meegenomen. Zij heeft geen vertrouwen meer in de mondelinge toezeggingen van de man – hij komt deze niet na – en wil daarom de verkoop zelf bewerkstelligen. Bovendien zegt de man zijn aandeel in de aan de woning verbonden lasten niet meer te willen betalen. De woning kan niet langer onverdeeld blijven. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft aan alle verkoopverplichtingen jegens de makelaar voldaan en diens verkoopadviezen opgevolgd. Als dit anders was geweest, zou de makelaar de verkoopopdracht kunnen teruggeven en dat is niet gebeurd. De potentiële koper bleek onbetrouwbaar te zijn; hij wil de woning overnemen voor verhuur in plaats van eigen bewoning. De vrouw werkt de verkoop tegen (zij draagt niet bij in de onderhoudskosten, reageert pas laat op voorstellen van de man tot “overname” van de woning en de door de hem gehanteerde verkoopprijs). Hij heeft er geen bezwaar tegen als de vrouw zelf de verkoop ter hand neemt en wil haar daartoe een volmacht geven. Hij zal meewerken aan de bezichtigingen. De verkoop moet plaatsvinden tegen een marktconforme prijs. De reeds door hem gemaakte verkoopkosten moeten worden meegenomen bij de nog te maken verkoopkosten.  
         
       
       
         3.2.4. 
         De  voorzieningenrechter  heeft de vorderingen sub 1 en 3 afgewezen en de vorderingen sub 2 en 4 toegewezen. Hij heeft daartoe als volgt overwogen (rov. 4.3. en 4.4.): 
         
         
           “Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de vrouw onvoldoende gewichtige redenen gesteld die een machtiging tot te gelden maken rechtvaardigen en slechts als randvoorwaarde gesteld dat een verkoopprijs gehanteerd dient te worden waarbij na aflossing van de hypothecaire geldlening, rekening houdende met de waarde van de daaraan gekoppelde verzekeringen en aftrek van alle verkoopkosten, partijen geen restschuld overhouden: dit is onvoldoende. Onder meer is niet gebleken van een reëel executiegevaar waardoor de medewerking van de man niet kan worden afgewacht. Wel heeft de vrouw, gelet op het voortduren van de door haar te betalen helft van de eigenaarslasten, voldoende onderbouwd dat zij belang heeft bij zeer spoedige verkoop van die woning. Uit de onvoldoende weersproken stellingen van de vrouw volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende dat de man tot op heden onvoldoende medewerking heeft verleend aan de verkoop van de woning. Zo heeft de man, zonder daar zelf belang bij te hebben, aan een eerdere koper zodanige voorwaarden gesteld, dat hierdoor de verkoop niet is doorgegaan. De enkele toezegging van de man de vrouw een verkoopvolmacht te zullen geven kan niet tot een ander oordeel leiden. De vrouw heeft in dat licht voldoende onderbouwd gesteld dat het overleg met de man moeizaam verloopt, er moeilijk afspraken kunnen worden gemaakt en als deze afspraken wel worden gemaakt dat de man daar in een later stadium op terugkomt.” 
         
         
         
           Aan de veroordeling onder 4 heeft de voorzieningenrechter een dwangsom verbonden van € 500,-- voor iedere keer de man weigert zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning. De dwangsom is gemaximeerd tot een bedrag van € 12.500,--. De proceskosten zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
         
         
       
       
         3.3.1. 
         De  vrouw  is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd tot, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter en opnieuw rechtdoende: 
         
           
             de vrouw te machtigen tot het te gelde maken van de woning met alles wat daartoe nodig en noodzakelijk is; 
           
           
             te bepalen dat het arrest in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring van de man tot het in de verkoop geven van de woning bij een door de vrouw in te schakelen makelaar; 
           
           
             te bepalen dat het arrest in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht van de woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man; 
           
           
             de man te veroordelen tot medewerking, in de ruimste zin van het woord, waaronder onder meer begrepen afgifte van een sleutel aan de door de vrouw in te schakelen makelaar voor de bezichtiging door potentiële kopers en het leeg en schoon opleveren van de woning met aanhorigheden bij levering van de woning, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere keer dat de man niet aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 25.000,-- 
           
           
             veroordeling van de man in de kosten van beide instanties. 
           
         
         
         
           De vrouw heeft hiertoe drie grieven aangevoerd. De grieven gaan over: 
         
         1. de machtiging te gelde maken (grief 1); 
         2. de afwijzing van de vorderingen onder 1 en 3 (grief 2) 
         3. de compensatie van de proceskosten (grief 3). 
         De eerste en tweede grief zullen gelet op hun onderlinge samenhang gezamenlijk worden besproken.  
         
       
       
         3.3.2. 
         Tegen de man is verstek verleend.  
         
         
           
             Spoedeisend belang 
           
         
         
       
     
     
       3.4. 
       
         Het hof stelt, alvorens te komen tot beoordeling van de grieven, het volgende voorop. 
         Het hof dient ambtshalve vast te stellen dat aan de zijde van de vrouw in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders). 
       
       
       
         De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde (HR 29 november 2002, LJN AE4553). 
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat uit de aard van de vordering een spoedeisend belang voor de vrouw volgt.  
       
       
       
         
           Machtiging te gelde maken (grief 1 en grief 2) 
         
       
       
       
         3.5.1. 
         
           In haar eerste grief betoogt de  vrouw  allereerst dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij onvoldoende gewichtige redenen heeft die een machtiging tot het te gelde maken van de woning rechtvaardigen. Zij voert hiertoe het volgende aan. 
           Sinds de echtscheiding in 2016 bestaat tussen partijen een geschil over de afwikkeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in haar beschikking van 11 oktober 2016 (zaaknummer C/02/312280 FA RK 16-1247) overwogen dat partijen de woning – in verband met verkoop – zullen laten taxeren door een in gezamenlijk overleg in te schakelen makelaar. De man heeft zich echter zonder overleg tot de makelaar gewend. De makelaar heeft de indicatieve waarde van de woning vastgesteld op € 179.000,-- maar de woning is eind april 2017 door de man, zonder overleg met de vrouw, via de makelaar in de verkoop gezet met een vraagprijs van € 193.000,--. Gedurende een jaar ontving zij van de man noch de makelaar enige informatie. De makelaar gaf aan alleen te communiceren met de man. Door tussenkomst van de advocaten van partijen is de man verzocht de makelaar toestemming te geven de vrouw bij het verkooptraject te betrekken en de vraagprijs te verlagen naar een marktconforme prijs. Vanaf dat moment kon zij beschikken over informatie omtrent het verkooptraject. In de tussenliggende periode schommelde de vraagprijs. Overleg met de man is niet mogelijk en hij was niet bereid mee te werken aan de door haar voorgestelde taxatie in juni/juli 2018. Hij heeft de verkoop van de woning in oktober 2018 tegengewerkt  en niet kan worden verwacht dat hij in de toekomst wel zijn medewerking zal verlenen aan die verkoop. De woning staat al twee jaar te koop en moet zo spoedig mogelijk worden verkocht. De afwijzing van de vorderingen sub 1 en 3 strookt niet met de toewijzing van de vordering sub 4. 
         
         
         
           De voorzieningenrechter heeft ook ten onrechte geoordeeld dat de door de vrouw gestelde randvoorwaarde onvoldoende is voor toepassing van art. 3:174 BW. Het stellen van een dergelijke randvoorwaarde (een bodemprijs) is niet noodzakelijk om haar te machtigen tot het te gelde maken van de woning (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 7 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA0285). Het is niet in haar belang om een restschuld te accepteren. 
         
         
         
           Ten slotte heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat niet gebleken is van een reëel executiegevaar. De man heeft ter zitting verklaard dat hij het betalen van (zijn aandeel in) de eigenaarslasten laat afhangen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Dit bevestigt dat de man enkel doet waar hij zin in heeft en niet met de vrouw overlegt en niet aan haar belangen denkt. Indien de man daadwerkelijk niet meer de eigenaarslasten voldoet, heeft dat grote negatieve gevolgen voor de vrouw.  
         
         
       
       
         3.5.2. 
         De man heeft de grieven niet weersproken. Tegen hem is in hoger beroep verstek verleend.  
         
       
       
         3.5.3. 
         Het  hof  oordeelt als volgt. 
         
         
           3.5.3.1.	Op de voet van het in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde artikel 139 Rv dient het hof de vorderingen van de vrouw jegens de man (de niet verschenen geïntimeerde), tegen wie in hoger beroep verstek is verleend, toe te wijzen, tenzij deze hem (ambtshalve) onrechtmatig of ongegrond voorkomen (zie HR 11 juni 2010 LJN BL8504).  
           Het hof zal thans, met inachtneming van het voorgaande, de grieven beoordelen.  
         
         
         
           3.5.3.2.	Op grond van artikel 3:174 lid 1 BW kan de rechter die ter zake van een vordering tot verdeling van een gemeenschappelijk goed bevoegd zou zijn of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is, een deelgenoot op diens verzoek machtigen tot het te gelde maken van dat goed ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen. 
           De krachtens art. 3:174 lid 1 BW door de rechter verleende machtiging maakt de deelgenoot bevoegd tot het verrichten van handelingen, waartoe hij anders uitsluitend tezamen met de deelgenoten bevoegd is. Door de verleende machtiging wordt de deelgenoot, de vrouw, zelfstandig bevoegd jegens derden. 
         
         
         
           3.5.3.3.	Het hof stelt allereerst vast dat hij moet worden aangemerkt als de rechter die ter zake de vordering tot verdeling bevoegd zou zijn. Voorts stelt het hof vast dat ook in kort geding een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed kan worden verleend (HR 21 juni 2002, NJ 2002, 420).  
         
         
         
           3.5.3.4.	Het door de rechter afgeven van de in art. 3:174 lid 1 BW bedoelde machtiging is een discretionaire bevoegdheid. Teneinde van die bevoegdheid gebruik te kunnen maken dient sprake te zijn van “de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld  of  (curs. hof) om andere gewichtige redenen”.  
           De vrouw betoogt met haar grief, samengevat, dat sprake is van gewichtige redenen die nopen tot toewijzing van haar vordering. De wens van de vrouw om de bedoelde machtiging te verkrijgen om een einde te maken aan de onverdeeldheid waarin partijen verkeren omdat, kort gezegd, de man hieraan zijn medewerking niet verleent, is echter geen gewichtige reden zoals bedoeld in art. 3:174 lid 1 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van die wetsbepaling (MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 596) volgt immers dat de noodzaak tot een behoorlijke verdeling te geraken niet als een gewichtige reden kan worden aangemerkt en dat voor die situatie art. 3:185 BW (het door de rechter laten vaststellen van de verdeling) van toepassing is. In zoverre falen de grieven 1 en 2 van de vrouw. Dit laatste geldt ook voor zover de vrouw zich op het standpunt zou stellen dat de hypotheekschuld een “een voor rekening van de gemeenschap komende schuld” zou zijn in de zin van art. 3:174 BW. Het is de vrouw, blijkens de toelichting van haar verzoek om de machtiging, te doen om het beëindigen van de onverdeeldheid (waarvoor art. 3:185 BW een remedie biedt) en niet om de het voldoen van die schuld. Dat de hypotheekschuld zelf aanleiding zou zijn voor de machtiging, bijvoorbeeld omdat deze thans of binnen afzienbare tijd moet worden afgelost of eventuele rentetermijnen niet betaald kunnen worden, is gesteld noch gebleken. 
         
         
         
           De vrouw heeft voorts een beroep gedaan op het bestaan van een reëel executiegevaar dat volgens haar ook een gewichtige reden vormt. Ter onderbouwing daarvan heeft zij gewezen op een e-mail van de man aan haar van 14 mei 2019 (“Ik heb inmiddels een volgend besluit genomen: betalingen voor de woning aan de bank, gemeente en waterschap zijn vanaf heden beëindigd”) en gesteld dat de man tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding heeft aangegeven dat hij het betalen van de eigenaarslasten laat afhangen van het vonnis van de voorzieningenrechter.  
           Het hof stelt vast dat de vrouw enkel verwijst naar die e-mail (het proces-verbaal van de zitting heeft zij niet overgelegd zodat het hof niet kan vaststellen wat de man ter zitting heeft verklaard) maar dat stukken waaruit blijkt dat hij ook daadwerkelijk de betalingen voor de woning (overigens is ongewis over welke betalingen het gaat) heeft gestaakt, ontbreken. Voorts ontbreken stukken op grond waarvan kan worden vastgesteld dat sprake is van een – door nalaten van de man – ontstane achterstand in hypotheekbetalingen (het is het hof ook niet duidelijk of het gaat om een mogelijke achterstand in betalingen van hypotheekrente dan wel aflossingen) alsmede informatie op grond waarvan ook kan worden vastgesteld dat sprake is van een (dreigende) executieverkoop van de woning. Om te kunnen beoordelen of – kort gezegd – sprake is van een reëel executiegevaar zal derhalve nader onderzoek moeten plaatsvinden. Een kort geding leent zich niet voor een dergelijk feitenonderzoek.  
         
         
         
           De grieven 1 en 2 falen aldus.  
         
         
         
           
             Proceskosten (grief 3) 
           
         
         
       
     
     
       3.6. 
       Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. In het door de vrouw aangevoerde (de man heeft geen belang om geen medewerking te verlenen aan de verkoop, hij komt de gemaakte afspraken niet na en de woning had reeds verkocht kunnen zijn) ziet het hof geen aanleiding om de man in de proceskosten te veroordelen. Grief 3 faalt.  
       
     
     
       3.7. 
       Nu de grieven niet slagen zal het hof, zij het op andere gronden, het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 24 juni 2019; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, C.D.M. Lamers en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer