ECLI: ECLI:NL:PHR:1976:AC5835

Titel: ECLI:NL:PHR:1976:AC5835 Parket bij de Hoge Raad , 05-11-1976 / 11.032

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1976-11-05

Zaaknummer: 11.032

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1976:AC5835

---

Totstandkoming en uitleg van overeenkomst. Misverstand. Gezag van gewijsde.

L. 
   Nr. 11.032 
   Zitting 5 november 1976. 
   
   
   
   
     
       Mr. ten Kate. 
     
     Conclusie inzake: 
     Gemeente Bunde, 
     tegen: 
     
       
        [verweerder 1] en diens echtgenote. 
     
   
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbare Heren, 
   
   
   
     De rechtsoverwegingen van het bestreden arrest heb ik genummerd van 1–19, terwijl ik de met ‘’dat’’ aanvangende alinea's per overweging alfabetisch van letters heb voorzien. 
     Na de uitvoerige uiteenzetting van hetgeen tussen partijen is voorgevallen, in middel I van het cassatieberoep, meen ik hier met een verwijzing daarheen te mogen volstaan en dadelijk tot een bespreking van de cassatieklachten te mogen overgaan. 
     In  middel I, in hoofdzaak in onderdeel a en b , heeft de Gemeente (eiseres in cassatie) zich erover beklaagd dat het Hof haar beroep op gezag van gewijsde van het eerder tussen partijen gewezen arrest van 29 januari 1973 ten onrechte niet heeft gehonoreerd. Ik meen dat deze klacht ongegrond is. 
     Vooropgesteld zij dat het burgerlijk (proces)recht in beginsel geen verbod van herhaling (ne bis in idem) kent. Ons burgerlijk recht kent slechts de positieve regel dat hetgeen eens tussen partijen bij gewijsde beslist is, tussen hen voor waar wordt gehouden. Hierbij zij dadelijk aangetekend dat deze regel in zoverre grond voor het aannemen van een herhalingsverbod geeft, dat wegens deze positieve regel bij herhaling belang kan ontbreken met het gevolg dat de tweede vordering niet-ontvankelijk geoordeeld moet worden. Vgl. over dit een en ander: van Rossem-Cleveringa I (1972), p. 303, 304; Star Busmann-Rutten-Ariëns (1972), no. 393, p. 389, e.v.; Veegens in ‘’Het gezag van gewijsde’’ (1972), p. 30 e.v. en ‘’De Praktijkgids’’ 1974, p. 215; H.R. 12 juni 1970, N.J. 1970 no. 375; H.R. 25 april 1975, N.J. 1975 no. 415 (Th.W.v.V.), A.B. 1975 no. 194 (St.), waarbij mijn concl. p. 1276/7 resp. p. 483, 484; H.R. 9 februari 1968, N.J. 1968 no. 282 (H.D.). 
     In dit beginsel steekt m.i. de betekenis van het laatstelijk gewezen arrest H.R. 16 mei 1975, N.J. 1976 no. 465 (W.H.H.). Aangezien in dat geschil in het eerst gevoerde geding tussen partijen tevergeefs de geldigheid van de overeenkomst was aangevochten en de koper tot betaling van de koopprijs was veroordeeld, stond het de partij niet meer vrij tegenover een beroep op gezag van gewijsde andermaal deze overeenkomst aan te vechten met een beroep op het ontbreken van bepaalde eigenschappen van de geleverde waar, ook al ging het daarbij om andere eigenschappen dan in het eerste geding, en aldus wederom te trachten zich aan betaling van de koopprijs te onttrekken. Voor wat betreft beweerdelijk gepleegd bedrog of misleiding achtte Uw Raad nog wel een vordering tot vergoeding van schade mogelijk ‘’voor zover deze toewijzing niet onverenigbaar is met het in stand houden van de rechtsgevolgen van de koopovereenkomst’’. Vgl. in dit verband nog mijn ‘’Request-Civiel’’, Prf. Leiden 1962, p. 226 e.v. 
     In het onderhavige geval is geen sprake van enige beslissing in het eerste geding, waarbij de geldigheid van de thans omstreden overeenkomst zou zijn aangenomen. Integendeel, de aanvankelijke vordering tot nakoming van het beding, gelezen in de zin die [verweerder 1] (verweerders in cassatie) daaraan gaf, liep vast op het oordeel van het Hof (3e r.o.) dat geen der getuigen iets heeft kunnen verklaren omtrent daadwerkelijk ten tijde van de voorlopige koopakte bestaande wilsovereenstemming van beide partijen, krachtens welke de gehele inkomstenbelasting, door [verweerder 1] verschuldigd over de overeengekomen en uitbetaalde bedrijfsschadevergoeding, door de Gemeente aan [verweerder 1] zou worden vergoed. Beide partijen waren — naar het Hof aannemelijk achtte — bij het bezigen van de term ‘’belastingschade’’ van een geheel verschillend begrip uitgegaan. 
     Dit eenmaal aangenomen, is de stelling in het onderhavige geding dat partijen dan niet tot overeenstemming zijn gekomen met de eis zulks voor recht te verklaren, te beschouwen als een voortbouwen op het vorige geding. Van een andermaal ter discussie stellen van besliste zaken, ook al zou dit vanuit een andere gezichtshoek geschieden en met een vordering van andere strekking, is naar mijn inzien dan ook geen sprake. 
     Dat — zoals in  onderdeel b aanhef  is gesteld — beide partijen, met name ook [verweerder 1] , in dit geding ervan zouden zijn uitgegaan dat het Hof in zijn in het eerste geding gewezen arrest zou hebben beslist dat in de overeenkomst met ‘’belastingschade’’ het begrip zou zijn bedoeld zoals gehanteerd in het onteigeningsrecht, acht ik onjuist. [verweerder 1] stelt in zijn mem.v.gr. p. 5, alinea 7, uitsluitend dat, nu in de door hem ondertekende akte blijkbaar volgens het eerdere arrest het begrip belastingschade in die zin is neergelegd en hij ( [verweerder 1] ) anderzijds bij zijn ondertekening met dat begrip bedoelde de vergoeding van de gehele som aan inkomstenbelasting, hij in dwaling heeft getekend. Erkenning van zodanige inhoud van de  overeenkomst  — wel te onderscheiden van ‘’akte’’ — is uit zodanige context niet te halen. Men zij er bovendien op bedacht dat [verweerder 1] deze stelling brengt in het kader van zijn subsidiair beroep op dwaling, namelijk voor het geval ontbreken van algehele wilsovereenstemming door het Hof niet zou worden aanvaard. 
     Deze klachten acht ik derhalve ongegrond. 
     De overige cassatieklachten vallen uiteen in twee hoofdstromen. Uitgangspunt is dat het Hof feitelijk en in cassatie onaantastbaar heeft vastgesteld, dat partijen, de term ‘’belastingschade’’ bezigende, elkaar op een essentieel punt hebben gemist. Immers [verweerder 1] bedoelde daarmee vergoeding van alle inkomstenbelasting die geheven zou worden over de hem toegekende inkomstenschadevergoeding. De Gemeente doelde op het begrip zoals in het onteigeningsrecht ontwikkeld, dus enkel de schade hierdoor veroorzaakt dat eerder of mogelijk meer aan inkomstenbelasting zou moeten worden betaald door de omstandigheid dat het inkomen thans gekapitaliseerd in een schadeloosstelling zou worden ontvangen in plaats van in het ongestoord voortgaande bedrijf. Gezien het grote verschil van vergoeding van slechts ƒ 2151,50 in plaats van de gehele verschuldigde inkomstenbelasting ad ƒ 50.840,-- bij een totale koopprijs van ƒ 175.500,--, is niet onbegrijpelijk dat het Hof alleszins aannemelijk achtte (r.o. 15d) ‘’dat appellanten ( [verweerder 1] ) de koopovereenkomst niet zouden hebben gesloten, indien hun bij de ondertekening van de actes duidelijk was geweest, dat tussen partijen op dit onderdeel van de transactie een misverstand aanwezig was’’. [verweerder 1] stelt dat hij met de koopprijs van ƒ 175.500,-- geen genoegen zou hebben genomen als hij geweten had dat hij deze prijs niet netto zou ontvangen (onder meer mem.v.gr. in het eerste geding, p. 3). Dit feitelijke oordeel wordt derhalve tevergeefs bestreden in  middel II onderdeel a . De gehele koopprijs kwam ter discussie te staan. Vgl. H.R. 14 juni 1968, N.J. 1968 no. 331. Dat het hier een bestendig en gebruikelijk beding zou betreffen, is overigens geen novum, zoals [verweerder 1] bij pleidooi heeft doen zeggen, gezien mem.v.antw. p. 19 midden en pleidooi voor het Hof van de zijde van gemeente (p. 15 midden). 
     In cassatie wordt nu, uitgaand van voormeld misverstand, aangevoerd dat — zulks in hoofdzaak in  middel I  — het beroep op dit misverstand en het aldus ontbreken van een overeenkomst [verweerder 1] in de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw niet (meer) toekomt. Anderzijds wordt geklaagd, dit in hoofdzaak in  middel II , dat ondanks dit misverstand in de gegeven omstandigheden een overeenkomst tot stand is gekomen. De gegeven motivering zou in ieder geval onvoldoende zijn. 
     Ik ga nu eerst in op de tweede klacht. 
     In rechtsoverweging 11 c  (p. 23 grosse) lees ik de gedachte dat in casu, nu partijen een voor misverstand vatbare uitdrukking ‘’belastingschade’’ bezigden, [verweerder 1] door een overeenkomst met die term aan te gaan nog geen handeling heeft verricht die bij de gemeente het gerechtvaardigde vertrouwen zou hebben gewekt of zou hebben kunnen wekken, dat hij het begrip ‘’belastingschade’’ zou hebben opgevat in de door de Gemeente bedoelde zin. Het Hof vergde naast de gedraging bestaande in de toetreding tot het contract uitlatingen of andere gedragingen die een zodanig vertrouwen zouden wettigen, en stelde vast dat daaromtrent niets was gesteld. 
     Ik mag hierbij aantekenen dat [verweerder 1] niet heeft aangevoerd en dat ook niet anderszins uit de stukken blijkt dat hij zijn verlangen op dit punt vergoeding van de totaal door hem verschuldigde inkomstenbelasting te verkrijgen met zoveel woorden heeft geuit althans jegens de Gemeente. Van zodanige uiting blijkt ook niet toen hij na overleg met de [getuige] , die het onderscheid wel kende (zie r.o. 14 onder 6 van het bestreden arrest), naar de gemeentesecretaris [betrokkene 1] ging met de vraag of vergoeding van ‘’belastingschade vallende op de bedrijfsschadevergoeding’’ niet vervangen diende te worden door vergoeding van ‘’tengevolge van deze aan- en verkoop door [verweerder 1] meer verschuldigde inkomstenbelasting’’. [betrokkene 1] meende dat deze clausule hetzelfde zou betekenen. Daar niet duidelijk was waarop dit ‘’meer’’ sloeg, woekerde het misverstand voort. 
     Het begrip ‘’belastingschade’’ als door de Gemeente bedoeld was reeds destijds (1961) een in onteigeningskringen bekend begrip. Vgl. H.R. 26 april 1950, N.J. 1950 no. 823, N.J.B. 1950 p. 293 (no. 56) en p. 365 (no. 65), op welk arrest b.v. gewezen werd in de ‘’Handleiding voor de berekening van de vergoedingen toe te kennen bij onteigeningen ten behoeve van de wederopbouw’’ 1950, opgesteld door de Centrale Commissie voor de onteigeningsvergoedingen, p. 34. Telders, ‘’Schadeloosstelling voor onteigening’’ (1968), no. 555 (p. 121) vermeldt dat het de normale gang van zaken bij minnelijk accoord van art. 17 O.W. — waarom het in casu ook gaat — is, dat vergoeding van belastingschade in deze zin en nader uitgewerkt in H.R. 31 oktober 1956, N.J. 1956 no. 672; H.R. 25 juni 1958, N.J. 1958 no. 419; H.R. 7 januari 1970, N.J. 1972 no. 185 (W. Blackstone); van Wijmen, losbladig ‘’Onteigeningsrecht’’ II, p. 424 e.v. wordt aangeboden tot het bedrag dat door de Inspecteur of door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken zal worden vastgesteld. Linssen, die aan het eerste en derde van de vier uitgebrachte taxatierapporten (overgelegd bij c.v.dupl.) als deskundige meewerkte, heeft dan ook blijkens het desbetreffend proces-verbaal van getuigenverhoor voor het Hof van 18 september 1969 als getuige verklaard, op welke verklaring de Gemeente zich bij mem.v.antw. p. 8 heeft beroepen, dat Abels en hij daarmede bedoelden tot vergoeding te doen brengen ‘’het verschil tussen de door [verweerder 1] te betalen belasting over de som ineens en de belasting, welke [verweerder 1] bij niet-verkoop gedurende de volgende circa 15 jaren zou hebben moeten betalen over zijn bedrijfsinkomen uit deze gronden en opstanden’’. Deze clausule kwam in 1961 in alle dergelijke taxatierapporten van de Stichting voor het Taxatiewezen in Limburg voor. In 1950, aldus nog steeds deze getuige, bestond dit begrip belastingschade al. 
     Na het eerste rapport heeft [verweerder 1] drie deskundigen benoemd, die op hun beurt rapport uitbrachten. Na het derde rapport hebben zij wederom gerapporteerd. Over de post belastingschade, opgenomen in het eerste en derde rapport, hebben zij niets gezegd. Op het feit dat deze deskundigen, al waren zij niet raadslieden van [verweerder 1] , zijn opgetreden, heeft de Gemeente in allerlei wendingen een beroep gedaan (onder meer c.v.dupl. p. 5, 7, 8, 12; mem.v.antw. p. 8). Het Hof heeft hierop slechts gereageerd in verband met de vraag of [verweerder 1] de Gemeente metterdaad heeft misverstaan. Het Hof overweegt (r.o. 12b) dat de inhoud van de rapporten geen afbreuk doet aan de stellingen van [verweerder 1] en dat de door [verweerder 1] geraadpleegde deskundigen hem niet hebben duidelijk gemaakt, dat in de taxatierapporten van 5 augustus 1960 en 6 mei 1961 (het hierboven bedoelde eerste en derde rapport) met ‘’belastingschade’’ gedoeld werd op het hier eerder omschreven enge begrip. 
     Hiermede heeft het Hof echter, zulks in verband met zijn hier besproken r.o. 11c, de stellingen van de Gemeente te kort gedaan, welke klacht naar mijn mening in  onderdeel c van middel II  begrepen is. 
     Uit de reeks arresten van Uw Raad naar aanleiding van verklaringen die om enigerlei reden niet als overeenkomstig gewild mochten worden beschouwd (laatstelijk H.R. 27 juni 1975, N.J. 1976 no. 128; H.R. 5 december 1975, N.J. 1976 no. 223, m.nt. G.J.S.; H.R. 29 november 1974, N.J. 1975 no. 211 m.nt. G.J.S.) moge ik in dit verband op de navolgende de bijzondere aandacht vestigen. Allereerst H.R. 10 februari 1967, N.J. 1967 no. 212 (G.J.S.), waarin Uw Raad o.m. overwoog: ‘’dat het mogelijk is, dat een rechthebbende bij wie kennis van het bestaan van zijn recht ontbreekt, nochtans door zijn gedragingen bij de wederpartij het vertrouwen wekt dat hij dat recht prijsgeeft, en dit vertrouwen mede hierdoor gerechtvaardigd kan zijn dat de wederpartij geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat de rechthebbende dat recht niet kende; dat alsdan onder omstandigheden, zoals indien de wederpartij door hetgeen hij op grond van dat vertrouwen heeft gedaan in ongunstiger toestand is gekomen dan hij zonder dien zou zijn geweest, de goede trouw de rechthebbende in zijn beroep op dat recht kan beperken’’. Vgl. overigens hierbij H.R. 19 december 1975, R.v.d.W. 1976 no. 12 (p. 39). In dit geding betreft het een misverstaan van een door de Gemeente gebezigde technische term ‘’belastingschade’’. Nu de schade door deskundigen van de zijde van [verweerder 1] , ook al waren deze niet zijn raadslieden, is hertaxeerd en daarbij over de belastingschade niet is gerept, behoefde de Gemeente er geen rekening mee te houden dat [verweerder 1] dit begrip mogelijkerwijs verkeerd zou (kunnen) opvatten, ook al voerde [verweerder 1] de onderhandelingen zelf met de Gemeente. Dat de Gemeente op grond van haar vertrouwen is voortgegaan en daardoor in een ongunstiger toestand is gekomen, heeft zij bij akte van 16 september 1975, overgelegd aan het Hof, doen aanvoeren. Er heeft wegaanleg plaats gevonden en er is grond aan derden verkocht ten behoeve van woningbouw. 
     Hierop sluit aan H.R. 22 februari 1974, N.J. 1975 no. 381 (A.R.B.): ‘’dat, indien het College daarbij van een onjuiste opvatting ten aanzien van de juiste uitlegging van art. 83 is uitgegaan, daarin geen grond kan worden gevonden de gemeente aan de toezeggingen van het College niet gebonden te achten, nu de Vereniging die toezeggingen had aanvaard in het door het College zelf opgewekte vertrouwen dat art. 83 voor die toezeggingen de ruimte bood; dat de wijze waarop dit artikel moest worden uitgelegd immers niet zo voor de hand lag dat de Vereniging had moeten begrijpen dat het College bij zijn toezeggingen van een onjuiste opvatting uitging en het onredelijk zou zijn de onzekerheid ten aanzien van de uitlegging van dit artikel voor rekening van de Vereniging te brengen; dat zulks mogelijk anders zou zijn, indien de Vereniging door genoemde toezeggingen zonder redelijke grond zou zijn bevoordeeld, doch daarvan geen sprake is, nu het hier gaat om de vergoeding van kosten, voortvloeiende uit de aanvaarding van voogdijen, welke de Vereniging juist in vertrouwen op de toezeggingen van de, inmiddels door de gemeente opgeheven, Instelling en van het College op zich had genomen’’. Ook hier zal weer kunnen gelden dat de door de Gemeente op zichzelf juist gebezigde technische term ‘’belastingschade’’ voor van de zijde van [verweerder 1] benoemde deskundigen geen aanleiding is geweest daarop aanmerking te maken dan wel te dien aanzien speciale voorwaarden te stellen in het beeld van de door hen geadviseerde koopprijs (schadeloosstelling). Dat partijen in abstracto anders zouden hebben kunnen bedingen, doet hier aan niet af; evenmin dat [verweerder 1] zelf de werkelijke betekenis hiervan niet begreep en wellicht een andere bedoeling had. Er is, nu hij de zaak door deskundigen van zijn zijde heeft doen bezien met wier rapport rekening is gehouden bij de uiteindelijk overeengekomen koopprijs, sprake van een hapering aan zijn zijde. 
     Ik meen dat ik hiermee ook binnen de grenzen van art. 3.2.3 N.B.W. (G.O.) blijf: ‘’Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil’’. Vgl. M.v.A. p. 47 bovenaan en de eerste alinea. 
     Zou Uw Raad zich met dit oordeel verenigen, dan doet zich de vraag voor of Uw Raad de zaak ten principale zou kunnen afdoen. Ik zou menen dat een verwijzing zou moeten volgen, opdat de feitelijke rechter met dit gegeven en tegen deze achtergrond met name de positie die de deskundigen in feite hebben ingenomen, nader onderzoekt (vgl. r.o. 13a van het bestreden arrest) en een en ander opnieuw afweegt. 
     Voor het geval Uw Raad omtrent een en ander anders mocht oordelen, b.v. omdat bij voormelde beschouwing onvoldoende accent zou zijn gegeven aan de omstandigheid dat [verweerder 1] wellicht de gebezigde term niet als technische term heeft onderkend — ofschoon hij zich over de strekking daarvan toch wel zorgen heeft gemaakt —, kom ik tot de eerste groep klachten, waarbij — kort gezegd — wordt aangevoerd dat [verweerder 1] onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw beroep op het misverstand en het daardoor ontbreken van een titel voor rechtsovergang van de grond niet (meer) toekomt. 
     De enkele klacht in  onderdeel a van middel I  dat [verweerder 1] na eerst nakoming verlangd te hebben, niet meer kan stellen dat partijen elkaar hadden misverstaan, zodat een overeenkomst ontbreekt, komt mij onvoldoende voor. In casu kwam immers vast te staan dat het geschil van partijen niet stak in de enkele uitleg van een beding, waarop het eerste geding gegrond was, doch in een van de aanvang af bestaand fundamenteel verschil van inzicht omtrent de betekenis van de clausule, waarin zij elkaar gevonden meenden te hebben. Vgl. r.o. 15 c  van het bestreden arrest. Op deze grond steunde in feite de afwijzing van de oorspronkelijke vordering van [verweerder 1] , die zich dan ook in zoverre (daarna) op het standpunt kon stellen dat deze overeenkomst er niet was. Vgl. hetgeen hier eerder werd aangetekend naar aanleiding van het beroep op gezag van gewijsde. De vraag, of [verweerder 1] in die richting tijdig activiteiten ontwikkelde, acht ik verder feitelijk, terwijl hetgeen het Hof te dien aanzien overwoog mij geenszins onbegrijpelijk voorkomt. Uit de stukken blijkt trouwens niet — het is met name niet gesteld — dat de positie van de gemeente zou zijn verzwaard door het tijdsverloop sedert 16 februari 1965, op welke dag aan [verweerder 1] voor het eerst duidelijk is geworden — naar het Hof (r.o. 2a) feitelijk vaststelde en waartegen  onderdeel e van middel I  tevergeefs met een motiveringsklacht opkomt, betreffende dit een feitelijke afweging die aan de rechter die over de feiten oordeelt, is overgelaten — dat tussen partijen een aanzienlijk verschil van mening bestond over de vergoeding van de belastingschade, en vanaf welke dag eerst actie van de zijde van [verweerder 1] verwacht mocht worden. Voor factoren die hierbij kunnen spelen en betreffende gegevens moge ik verder verwijzen naar mijn conclusie in de zaken van Flink tegen de Nijs en Biesterbos onder rolno. 10.966/7 naar aanleiding van het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel. 
     Voor de beoordeling van de verdere klachten is een nadere uiteenzetting over de feiten noodzakelijk. De onderhavige koop-verkoop kwam tot stand ter voorkoming van een onteigeningsprocedure. Het betrof de uitvoering van het goedgekeurde uitbreidingsplan in onderdelen ‘’Bunderveld’’, dat de betreffende grond bestemde voor wegaanleg en woningbouw (vgl. onder meer c.v.dupl. p. 2 in dit geding en mem.v.antw. p. 2 in het eerste geding; de procesdossiers uit het eerste geding behoren tot de processtukken van het thans te berechten geding). De Gemeente wilde spoedig over de grond kunnen beschikken (vgl. onder meer c.v.dupl. p. 4 in het eerste geding). Crombach, gehoord door het Hof als getuige (Proces-verbaal van 10 juni 1969, p. 6), verklaarde onder meer: ‘’De gemeente had destijds wel grote haast bij deze aankoop want de litigieuze gronden van [verweerder 1] waren het laatste essentiele deel wat de gemeente nodig had om bepaalde wegen aan te leggen en te bouwen. Nu ik partij [verweerder 1] hier hoor verklaren dat er zelfs al met huizenbouw op het door hem verkochte terrein begonnen was vóór het definitief transport van de grond, verklaar ik dat dit wel mogelijk kan zijn, al weet ik dit thans niet zeker. Ik neem echter aan dat dit heeft betroffen de panden aan de latere Prunislaan’’. 
     Bij de aan de thans omstreden koop-verkoop voorafgaande onderhandelingen ging het dan ook niet in de eerste plaats om de vraag of de grond wel overgedragen zou worden aan de Gemeente, doch of dit via een willige verkoping dan wel via onteigening zou moeten geschieden (vgl. r.o. 15b van het bestreden arrest). Onteigening zou echter veel meer tijd vergen. 
     Partijen meenden elkaar gevonden te hebben op een prijs van ƒ 175.500,-- verhoogd met vergoeding van de belastingschade. Zij tekenden derhalve eerst een koopcontract op 21 juni 1971 en vervolgens de notariële transportakte van 15 september 1971, waarvan het textuele verschil met het koopcontract als in der partijen geschil irrelevant werd aangemerkt door het Hof in zijn arrest van 29 januari 1973, grosse p. 4–6, doch waarop het Hof in het bestreden arrest in de veertiende rechtsoverweging onder 8 (p. 26) toch een beroep schijnt te doen. Hierop is kennelijk overschrijving in de registers gevolgd. De Gemeente (voor het Hof genomen akte van 16 september 1975) heeft de grond ‘’ten dele .... aangewend voor wegaanleg en ten dele .... doorverkocht aan derden ten behoeve van woningbouw’’, zulks in vertrouwen op de toetreding van [verweerder 1] tot het contract en zijn medewerking aan het transport. 
     Dit bijeengenomen rechtvaardigt de conclusie dat partijen thans ter zake niet meer vrij van elkaar staan. Door alles wat zij ter voorkoming van onteigening jegens elkaar verricht hebben zijn zij, ook al ontbeert de vermeende overeenkomst rechtskracht, in een verhouding tot elkaar komen te staan, waarin zij zich naar de goede trouw hebben te gedragen. 
     Daarbij zal in aanmerking genomen moeten worden, dat de Gemeente voor de noodzaak stond het uitbreidingsplan ‘’Bunderveld’’ te verwezenlijken, hetgeen de Gemeente, menende de grond verkregen te hebben, intussen ter hand heeft genomen, zodat de Gemeente, indien het tot teruggave zou moeten komen — niet alleen van de grond door de Gemeente, doch ook van de koopprijs door [verweerder 1] —, terstond een onteigeningsprocedure zou moeten inleiden om aldus de gronden wederom ter beschikking te krijgen. 
     Het gerechtvaardigde belang van de onderhavige vordering kan dan ook slechts hierin steken dat [verweerder 1] vergoed krijgt, wat hij door het bestaande misverstand in de koopprijs in feite te kort zou zijn gekomen. 
     Ik zou dan ook menen dat [verweerder 1] in strijd met de goede trouw zou handelen, indien hij bij de ongeldigheid van de overeenkomst en de overdracht zou persisteren in het geval de Gemeente van haar zijde aan hem een vergoeding zou blijken te hebben aangeboden en betaald dan wel alsnog zou aanbieden, die gelijk is aan hetgeen hij zou hebben ontvangen, wanneer door opheldering destijds het misverstand aan het licht was gekomen. Het betreft dus een bedrag dat de Gemeente in dat geval destijds redelijkerwijs zou hebben aangeboden, mede gelet op de urgentie voor haar de grond te verkrijgen, dan wel dat via een onteigeningsgeding tot vergoeding zou zijn gebracht, gerekend naar het tijdstip waarop zodanig beslissing zou zijn verkregen, dus rekening houdende met de termijn die voor de afwikkeling van deze procedure redelijkerwijs nodig zou zijn geweest. 
     Bij dit een en ander heb ik mij georienteerd op het arrest van Uw Raad: H.R. 17 maart 1967, N.J. 1967 no. 213 (G.J.S.). 
     Nu de Gemeente steeds gesteld heeft in dit geding, dat [verweerder 1] tenminste in zijn koopprijs heeft ontvangen, wat hem naar de maatstaven van het onteigeningsrecht zou toekomen en de Gemeente uit een oogpunt van gelijke rechtsbedeling een vergoeding van de gehele over de inkomstenschadevergoeding verschuldigde inkomstenbelasting nimmer zou hebben kunnen toezeggen, de juistheid van welke stellingen in dit geding niet zijn onderzocht, meen ik dat dit een en ander tot gegrondbevinding van  onderdeel c gelezen in verband met onderdeel a van middel I  (waarbij gelet op  onderdeel h en i van middel II ) en tot vernietiging van het bestreden arrest zou moeten leiden. 
     Ik meen mij bij deze stand van zaken ontslagen te mogen achten op de verder in de middelen ontwikkelde klachten in te gaan. 
   
   
   
     Gelet op dit een en ander, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest, door het Hof te 's Hertogenbosch op 11 november 1975 tussen partijen gewezen, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde deze met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest te behandelen en te beslissen. Ik meen dat er aanleiding is de kosten op het beroep in cassatie gevallen, tussen partijen te compenseren, met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,