ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:174

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:174 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-01-2020 / 200.252.908_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-01-21

Zaaknummer: 200.252.908_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:174

---

uitleg echtscheidingsconvenant, Haviltex,

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Familie- en Jeugdrecht 
     
     
       zaaknummer 200.252.908/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 januari 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. A. van den Eshoff te Meerssen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. P.J.W.M. Theunissen te Roermond, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 januari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 oktober 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie en eiser in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6618060 CV EXPL 18-535) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens wijziging van eis; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1.1. 
       In rov. 2  heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in het incidenteel appel wordt deze vaststelling (voor zover het betreft de uitleg van art. 7 van het convenant) bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Deze grief behoeft daarom geen nadere bespreking. 
       
       
         In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
     
     
       3.1.2. 
       Partijen zijn op 24 november 1995 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Op 24 juni 2013 is door partijen bij de rechtbank Limburg een verzoek tot echtscheiding ingediend. De rechtbank heeft bij beschikking van 4 september 2013 (zaaknummer C/04/123761 / FA RK 13-847) de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 16 september 2013 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
       
     
     
       3.1.3. 
       Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld bij convenant. Dit convenant is door partijen ondertekend op 28 mei 2013. In het convenant is het hierna volgende (voor zover in hoger beroep van belang) bepaald: 
       
       
         “  3.2.	PEILDATUM 
       
     
     
       3.2.1. 
       
         Partijen nemen als peildatum voor de samenstelling en waardering van de gemeenschap 15 april 2013. 
         (…) 
       
     
     
       3.5. 
       
         VOORLOPIG GEBRUIKSRECHT ECHTELIJKE WONING 
       
       
         3.5.1. 
         Het gebruiksrecht van de echtelijke woning aan (…), blijft toebedeeld aan beide partijen totdat de woning verkocht en geleverd wordt aan een derde. 
       
       
         3.5.2. 
         
           De lasten die verbonden zijn aan de voormalige echtelijke woning, waaronder de hypotheek (rente en aflossing), overige eigenaarslasten en de gebruikerslasten, worden tot datum verkoop en levering aan een derde door beide partijen gedragen. 
           (…) 
           
             7. 		VOORLOPIGE REGELING 
           
         
       
     
     
       7.1. 
       Partijen komen overeen dat de financiën tot de datum waarop de voormalige echtelijke woning verkocht en geleverd zal worden, op dezelfde wijze zullen worden geregeld als nu het geval is.” 
       
       
         In art. 10 van het ouderschapsplan zijn partijen overeengekomen dat de behoefte van de kinderen (geboren op [geboortedatum 1] 1997, [geboortedatum 2] 1999 en [geboortedatum 3] 2002) € 300,-- per kind per maand bedraagt en dat de man in staat en bereid is om met € 150,-- per kind per maand bij te dragen in de kosten voor verzorging en opvoeding van hen. Voorts is overeengekomen: 
       
       
       
         “De verplichting tot het betalen van kinderalimentatie vangt aan zodra de voormalige echtelijke woning verkocht en geleverd wordt.”  
       
       
       
         3.1.4. 
         Aan de regeling van art. 7 van het convenant is door partijen slechts gedeeltelijk uitvoering gegeven.  
         
       
       
         3.2.1. 
         
           In deze procedure vordert de vrouw (in conventie) betaling van € 16.200,01 vanwege een ten onrechte door de man niet ter beschikking gesteld bedrag overeenkomstig het bepaalde in art. 3.5.2. juncto art. 7 van het convenant. 
           In reconventie vordert de man dat wordt vastgesteld dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de vrouw omdat zij hem de toegang tot de woning heeft ontzegd. Door dit schuldeisersverzuim is hij ontheven van zijn verplichtingen voortvloeiend uit art. 3 van het convenant. Dit betekent dat vrouw hetgeen de man voor meer dan 50% zal blijken te hebben voldaan voor de aan de woning verbonden lasten, aan hem moet terugbetalen.  
         
         
       
       
         3.2.2. 
         Partijen hebben de vorderingen in conventie en reconventie weersproken. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.3. 
         Op 4 juni 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Uit het procesdossier eerste aanleg blijkt niet of van deze comparitie een proces-verbaal is opgemaakt.  
         
       
       
         3.2.4. 
         In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen, kort gezegd omdat de grondslag en omvang van de vorderingen niet kon worden vastgesteld. De proceskosten zijn gecompenseerd. 
         
       
       
         3.3.1. 
         De  vrouw  heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het betreft de vordering van de vrouw in conventie, en opnieuw rechtdoende, veroordeling van de man: 
         
           
             tot betaling, binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest, aan haar van € 16.200,01, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 januari 2018; 
           
           
             in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
           
         
         
         
           De vrouw heeft hiertoe twee grieven aangevoerd. De grieven gaan over: 
         
         
           
             de uitleg van het convenant (grief 1); 
           
           
             de grondslag voor haar vordering (grief 2). 
           
         
         
       
       
         3.3.2. 
         De  man  heeft de grieven in principaal appel weersproken. Hij heeft in  principaal appel  geconcludeerd, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar vorderingen althans afwijzing daarvan, met bekrachtiging van het bestreden vonnis in conventie zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden en veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding.  
         
         
           Verder heeft hij incidenteel appel ingesteld. Hij heeft in  incidenteel appel  geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in reconventie, en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: 
         
         
           
             dat het hof zal bepalen dat hij met ingang van 1 mei 2013 bevrijd zal zijn van zijn verplichting uit hoofde van art. 3.5.2. van het convenant voor wat betreft de gebruikerslasten en art. 7 van het convenant; 
           
           
             veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van hetgeen door hem van 1 mei 2013 tot en met 15 januari 2016 voor de aan de woning verbonden lasten meer is voldaan dan de helft van de gemeenschapsschulden, namelijk € 8.286,27 althans een naar redelijkheid door het hof vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te wijzen arrest; 
           
           
             veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding. 
           
         
         De man heeft hiertoe, naast de in rov. 3.1.1. besproken grief, nog twee grieven aangevoerd. Deze grieven gaan over: 
         
           
             schuldeisersverzuim (grief 2); 
           
           
             zijn vordering tot terugbetaling (grief 3). 
           
         
         
       
       
         3.3.3. 
         De vrouw heeft deze grieven in incidenteel appel weersproken.  
         
       
       
         3.4.1. 
         Het  hof  komt thans toe aan een beoordeling van de grieven. Het hof zal de grieven van de vrouw gezamenlijk bespreken. Alvorens daartoe over te gaan, zal het hof eerst het verweer van de man, gericht tegen beide grieven van de vrouw bespreken. 
         
       
       
         3.4.2. 
         
           De  man  betoogt dat het beroep van de vrouw op het bestaan van haar vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 BW). Hij verwijst daarbij naar de persoonlijke situatie van partijen. Tijdens het sluiten van het convenant, op 15 april 2013, hadden partijen afgesproken dat zij tezamen in de gemeenschappelijke woning zouden blijven wonen, tot verkoop en levering daarvan aan een derde. Ook hadden zij afgesproken dat zij, zoals voorheen, zouden bijdragen aan de kosten van de huishouding. Eind april 2013 deelde de vrouw de man mede dat hij de woning moest verlaten. De man heeft vervolgens de woning verlaten.  
           De vrouw is vervolgens vrij snel daarna gaan samenwonen met haar nieuwe partner in de woning van partijen. De man is op 27 juni 2013 gaan samenwonen (en later gaan trouwen) met de ex-partner van de nieuwe partner van de vrouw. Hij ging er daardoor van uit dat de nieuwe partner van de vrouw (in plaats van de man) zou bijdragen in de woonlasten van de woning. De man heeft bijgedragen in de woonlasten van het pand dat eigendom was van zijn huidige partner en haar ex-man (hof: de nieuwe partner van de vrouw).  
         
         
       
       
         3.4.3. 
         De  vrouw  stelt daar tegenover dat het convenant moet worden nageleefd. De man was aldus gehouden bij te dragen in de lasten verbonden aan de woning en de overige lasten. Hij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat nakoming niet van hem kan worden verlangd. Daarbij is ook van belang dat de man de afspraak welbewust heeft gemaakt, hij nádat hij de woning heeft verlaten op 28 mei 2013 het convenant heeft ondertekend én op 12 november 2014 in zijn brief van (prod. 4 van cva in reconventie) aan een kantoorgenoot van de (huidige) advocaat van de vrouw het bestaan van die afspraak heeft bevestigd. Bovendien waren partijen, juist mede omdat deze afspraak tussen hen was gemaakt, in het convenant (het hof begrijpt: het ouderschapsplan) óók overeengekomen dat de man tot verkoop van de woning geen kinderalimentatie behoefde te voldoen. In die kosten zouden partijen tot aan verkoop van de woning ook voorzien met de bijdrage die eenieder maandelijks op de gemeenschappelijke bankrekening zou storten. 
         
       
       
         3.4.4. 
         
           Het  hof  overweegt als volgt. Teneinde een oordeel te kunnen geven over deze standpunten van partijen, dient het hof het convenant uit te leggen overeenkomstig de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Die maatstaf bepaalt aldus: 
           “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.” 
         
         
         
           Het hof zal, bij de bespreking van de grieven van de vrouw de inhoud van het convenant met in achtneming van de Haviltex-maatstaf uitleggen. Vervolgens zal het hof beoordelen of het beroep van de man op art. 6:248 BW kan slagen.  
         
         
         
           
             Uitleg convenant en grondslag vordering  (grieven 1 en 2 vrouw)  
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         
           De  kantonrechter  overwoog in het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende: 
           “ (..) stelt de kantonrechter (…) voorop dat de hierboven bij de vaststaande feiten bedoelde regeling in het convenant (sub 3) uitsluitend verstaan en begrepen kan worden tegen de achtergrond van het in artikel 1:100 Burgerlijk Wetboek bepaalde” 
         
         
       
       
         3.5.2. 
         
           Tegen dit oordeel richt zich de eerste grief van de  vrouw . Volgens haar is sprake van een misvatting. Zij voert hiertoe het volgende aan.  
           De artikelen 3.5.2. en 7.1. van het convenant gaan niet over de verdeling van de huwelijksgemeenschap, maar over de wijze waarop partijen hun gemeenschappelijke kosten tot aan het moment van levering van de woning aan een derde regelen. Zij hebben in het convenant afspraken gemaakt over de bestrijding van de gemeenschappelijke lasten. Die regeling hield in dat partijen, tot verkoop van de woning, ieder de helft van de aan de woning verbonden lasten zouden dragen (art. 3.5.1.) en de financiën op dezelfde wijze met elkaar zouden regelen als tijdens het ondertekenen van het convenant het geval was (art. 7.1.). Die regeling was aldus dat de man maandelijks € 1.300,-- op de gezamenlijke bankrekening diende te storten als bijdrage in de gemeenschappelijke lasten – waaronder niet alleen de aan de woning verbonden lasten mogen worden verstaan zoals blijkt uit art. 7 van het convenant – en de vrouw € 1.000,--.  
         
         
       
       
         3.5.3. 
         
           De  man  betoogt dat slechts gemeenschapsschulden tot de ontbonden gemeenschap behoren. Dat zijn de schulden die betrekking hebben op de woning. Hiervoor geldt art. 1:100 BW. De ook in art. 3.5.2. opgenomen gebruikerslasten zijn echter geen gemeenschaps-schulden. Ten aanzien daarvan geldt niet art. 1:100 BW maar hetgeen tussen partijen in het convenant is overeengekomen. Uit de onderlinge verhouding tussen art. 3.5.1. en art. 3.5.2. volgt dat de man niet draagplichtig is voor de gebruikerslasten vanaf het moment dat hij niet meer in de woning woont. Zijn gebruiksrecht is eind april, uiterlijk 1 mei 2013 geëindigd. Desondanks heeft hij in de periode van mei 2013 tot februari 2016 € 29.291,73 voldaan.  
           Verder fluctueerde tijdens de samenwoning de door partijen te betalen bijdrage op de gemeenschappelijke rekening. Die bijdrage was afhankelijk van het inkomen van partijen en de hoogte van met name de hypotheekrente. Die rente is tussen 15 april 2013 (€ 1.227,09) en april 2015 met tussenstappen verlaagd naar € 812,50 per maand. Als partijen nog zouden hebben samengewoond, zou de door de man maandelijks te betalen bijdrage zijn verlaagd.  
         
         
       
       
         3.5.4. 
         
           De  kantonrechter  overwoog verder: 
           “De voormalige echtelijke woning heeft kennelijk deel uitgemaakt van een ontbonden huwelijksgoederen-gemeenschap. Blijkens dit artikel 100 moeten eiseres zowel als gedaagde ieder een gelijk aandeel daarin hebben gehad en daarmee ook een gelijk aandeel in deze voormalige echtelijke woning en de daaraan onmiddellijk en rechtstreeks verbonden kosten. De vervolgens uitdrukkelijk als een voorlopige regeling aangemerkte regeling sub 7 in het convenant doet aan het in artikel 1:100 Burgerlijk Wetboek bepaalde niets af. Het gaat in deze regeling sub 7 kennelijk alleen om het ter beschikking stellen/krijgen van financiële middelen ter bestrijding van ook verdere kosten van levensonderhoud, zonder dat de onderlinge draagplicht tussen partijen daarmee alternatief gestalte krijgt (en dan alsnog? in een verhouding van 1 staat tot 1.3). Dit laatste volgt naar het oordeel van de kantonrechter reeds uit de uiteindelijke eindafrekening van de voormalige echtelijke woning na verkoop daarvan. De bij deze verkoop resterende schuld is immers, zoals verondersteld mocht worden, gelijkelijk door partijen gedragen (en dus niet in een verhouding van 1 staat tot 1.3). Tegen deze achtergrond geldt vervolgens het volgende. Ter comparitie van partijen is eiseres nadrukkelijk en met zoveel woorden de gelegenheid geboden om de sedert de zomer van 2013 tot aan januari 2016 (verkoop woning) aan de voormalige echtelijke woning verbonden lasten, zoals sub 3 in het convenant bedoeld, te omlijnen en te adstrueren. Vervolgens zou dan kunnen worden bezien – op voet van artikel 1:100 Burgerlijk Wetboek – welke van partijen, eiseres dan wel gedaagde, wellicht een groter deel van de totale lasten zou hebben gedragen dan overeenstemt met zijn of haar draagplicht tot 50%, zodat er in zoverre een recht op verhaal zou bestaan. Van deze gelegenheid heeft eiseres geen gebruik gemaakt. Kennelijk om reden dat eiseres enkel het bijeen brengen van voldoende financiële middelen (sub 7 in het convenant) voor ogen heeft gehad. Die afspraak (eiseres brengt per maand € 1.000,00 in, gedaagde € 1.300,00) leidt evenwel niet tot een verhaalsrecht, zoals dat uit artikel 1:100 Burgerlijk Wetboek voort zou kunnen vloeien. Uitsluitend aan het enkele bezit van een gemeenschappelijk goed verbonden gemeenschapsschulden doen immers voor het sub 3 bij convenant dan wel het in artikel 1:100 BW bepaalde ter zake. De opsomming door eiseres bij nadere akte van een groot aantal voor haar eigen rekening gekomen kosten (bijvoorbeeld ook kermisgelden, zakgeld, CZ-premie, telefoon abonnement, begrafenispremie, nationale postcodedeelname) moet daarom ter zijde worden geschoven. Dat en welk bedrag er vervolgens ter zake van rechtstreeks en onmiddellijk aan de voormalige echtelijke woning als gemeenschappelijk goed verbonden kosten zou resteren, valt al met al (nog steeds) simpelweg niet te bepalen. Dat geldt overigens ook al voor het totaal van de door gedaagde gevoteerde gelden, zoals die van zijn kant zijn toegelicht en door eiseres in feite niet van commentaar zijn voorzien.  
           Het sub 3 bij convenant geregelde, in verbinding gezien met artikel 1:100 Burgerlijk Wetboek, vormt daarmee geen grondslag voor de vorderingen van eiseres. Zoals reeds aangestipt, geldt dat ook voor het sub 7 bij convenant geregelde. Dat betreft immers uitsluitend het bijeen brengen door partijen van voldoende fondsen (“het vullen van een huishoudpotje” ter financiering van mede ook kosten van - gezamenlijk - levensonderhoud) en geen definitieve regeling van een afwijkende draagplicht tussen partijen. 
           De conventionele vorderingen van eiseres, ook voor zoveel al verminderd tot een bedrag van € 9.212,75 dan wel ook € 8.344,45, komen daarmee niet voor toewijzing in aanmerking.”  
         
         
       
       
         3.5.5. 
         
           De tweede grief van de  vrouw  richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat art. 7 van het convenant geen grondslag vormt voor haar vorderingen, omdat die regeling uitsluitend het door partijen bijeenbrengen van voldoende fondsen zou betreffen en geen definitieve regeling van een afwijkende draagplicht tussen partijen bevat. Zij licht haar grief als volgt toe.  
           De kantonrechter veronderstelt ten onrechte een door haar op basis van art. 1:100 BW ingestelde vordering. Haar vordering is echter gebaseerd op art. 7.1. van het convenant. Zij vordert nakoming van de afspraak dat de man van september 2013 tot en met 15 januari 2016 maandelijks € 1.300,-- zou voldoen. Het doel van de afspraak was het voldoen van de gemeenschappelijke kosten in een verhouding van € 1.000,-- (vrouw): € 1.300,-- (man) en dus niet het vullen van een “huishoudpotje” ter financiering van de kosten van partijen.  
         
         
       
       
         3.5.6. 
         
           De  man  stelt primair dat art. 7.1. van het convenant van rechtswege is vervallen, omdat vanaf 1 mei 2013 sprake was van een gewijzigde situatie. Verder is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als de vrouw hem ook na 1 mei 2013 aan het bepaalde in art. 7.1 houdt.  
           Voorts stelt hij dat de regeling van art. 7.1 uit zijn aard een tijdelijke afspraak was omdat de door partijen te betalen bijdrage fluctueerde. 
         
         
       
     
     
       3.6. 
       Het  hof  stelt vast dat in geschil is of: 
       
         
           art. 1:100 BW de maatstaf is voor de beoordeling van de vordering van de vrouw; 
         
         
           de man krachtens art. 3.5.2. en/of art. 7.1. ook na 1 mei 2013 gehouden was maandelijks € 1.300,-- bij te dragen aan de gebruikerslasten van de woning en de overige gemeenschappelijke lasten. 
         
       
       
       
         
           Toepasselijkheid art. 1:100 BW 
         
       
       
         3.6.1. 
         
           De kantonrechter heeft art. 1:100 BW als maatstaf gehanteerd voor de beoordeling van de vordering in conventie. Daarbij heeft de kantonrechter in het midden gelaten of hij daarbij art. 1:100 oud (zoals geldend tot 1 januari 2018) of nieuw BW heeft toegepast. Partijen hebben zich hierover in hoger beroep evenmin uitgelaten. Het hof overweegt daarover ambtshalve als volgt. 
           Met ingang van 1 januari 2018 (Wet van 24 april 2017,  Stb . 2017, 177) is art. 1:100 lid 2 BW gewijzigd. Hiermee heeft de wetgever beoogd een ruimere uitzonderingsmogelijkheid te creëren op het uitgangspunt van gelijke draagplicht voor gemeenschapsschulden bij ontbinding dan die welke bestond onder art. 1:100 lid 1 (oud) BW. De hiervoor genoemde wet voorziet niet in een bijzondere regel van overgangsrecht voor art. 1:100 lid 2 BW. Aangenomen moet daarom worden dat deze bepaling vanaf 1 januari 2018 van toepassing is op de verdeling van een huwelijksgemeenschap die na die datum wordt ontbonden. Nu de onderhavige gemeenschap is ontbonden vóór 1 januari 2018, is daarop art. 1:100 lid 1 (oud) BW van toepassing (vgl. HR 19 april 2019 ECLI:NL:HR:2019:636). Hieruit volgt dat beoordeeld moet worden of de kantonrechter op juiste gronden art. 1:100 lid 1 oud BW heeft toegepast.  
         
         
         
           Artikel 1:100 lid 1 (oud) BW bepaalde aldus: 
           “De echtgenoten hebben een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij een overeenkomst die tussen de echtgenoten bij schrift is gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding der gemeenschap anders dan door de dood of ten gevolge van opheffing bij huwelijkse voorwaarden.” 
         
         
         
           In dit artikel wordt, kort gezegd, geregeld hoe de ontbonden huwelijksgemeenschap moet worden verdeeld. Voor de ontbinding waren de echtgenoten ieder gerechtigd tot het geheel, na de ontbinding ontstaan er aandelen en is ieder gerechtigd tot de helft.  
         
         
         
           De vrouw betoogt dat de artikelen 3.5.2. en 7.1. van het convenant niet over de verdeling van de huwelijksgemeenschap gaan maar afspraken bevatten over het bestrijden van “de vaste lasten”. Daaruit volgt, aldus de vrouw, dat art. 1:100 lid 1 oud BW toepasselijkheid mist.  
           Naar het oordeel van het hof moet dat standpunt juist worden geacht. Immers, met toepassing van de Haviltex-maatstaf kan er van uit worden gegaan dat de artt. 3.5.2. en 7.1 van het convenant geen betrekking hebben op de verdeling van de huwelijksgemeenschap, maar op de onderlinge draagplicht en bijdrageplicht van partijen voor “de lasten die verbonden zijn aan de echtelijke woning” en “de financiën”. Het hof verwijst hiervoor naar de onderlinge rechtsverhouding van partijen. Sprake was van aanstaande ex-echtgenoten die ten tijde van het sluiten van het convenant nog een gemeenschappelijke huishouding voerden en dat kennelijk ook voor langere tijd beoogden voort te zetten gelet op het bepaalde in art. 3.5.1. Dat die omstandigheid het maken van (schriftelijk vastgelegde) afspraken vereist over de kosten die aan de woning zijn verbonden en “de financiën” is in dat licht bezien zeer voorstelbaar. Bovendien was, zo begrijpt het hof uit de tekst van art. 3.5.2. en 7.1. (begrijpelijkerwijs) sprake van tijdens huwelijk aangegane gemeenschappelijke betalingsverplichtingen die voortduurden na de ontbinding van hun huwelijksgemeenschap. Voor het oordeel dat (en in hoeverre) deze bepalingen betrekking hebben op de reeds tot de gemeenschap behorende opeisbare schulden van partijen die als zodanig, met toepassing van de in art. 1:100 oud BW neergelegde maatstaf, in de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap moeten worden betrokken, bieden de stellingen van partijen geen aanknopingspunten.  
           In zoverre treft de grief dat de kantonrechter ten onrechte art. 1:100 lid 1 oud BW als maatstaf heeft gehanteerd, doel. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of art. 3.5.2. en/of art. 7 van het convenant kan (kunnen) dienen als grondslag voor de door de vrouw ingestelde vordering tot nakoming. Daarvoor dienen deze bepalingen van het convenant te worden uitgelegd met toepassing van de Haviltex-maatstaf.  
         
         
         
           
             gebruikerslasten 
           
           3.6.2.1.	In de kern genomen komt het betoog van de man erop neer dat de op hem, krachtens art. 3.5.2 juncto art. 7.1., rustende bijdrageplicht voor de gebruikerslasten is geëindigd omdat deze lasten per 1 mei 2013 geen gemeenschapsschulden meer zijn en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij vanaf die datum daarvoor nog aansprakelijk en draagplichtig is. De vrouw heeft daar – samengevat – tegenover gesteld dat verbintenissen uit overeenkomst moeten worden nagekomen en de man, terwijl hij de nieuwe situatie kende, desondanks op 28 mei 2013 het convenant – ongewijzigd – heeft getekend.  
         
         
         
           3.6.2.2.	Het  hof  stelt allereerst vast dat het verweer van de man uitsluitend gaat over de gebruikerslasten die zijn verbonden aan de woning omdat dit geen gemeenschapsschulden zouden zijn (memorie van antwoord in principaal appel, randnummers 3.2, 3.3, 3.4, 3.12 en 3.13).  
         
         
         
           3.6.2.3.	Het hof is van oordeel dat art. 3.5.2. (en in onderling verband daarmee ook art. 7.1.) mede over de gebruikerslasten gaat, nu dit uitdrukkelijk in deze bepaling is opgenomen en ook door de man niet is weersproken voor zover het de periode betreft waarin partijen (nog) samenwoonden terwijl hun affectieve relatie was geëindigd.  
           In hoeverre die lasten door hem moeten worden voldaan, ook nadat hij de woning heeft verlaten, moet worden bepaald op basis van de Haviltex-maatstaf zoals hierboven genoemd. 
           Het hof overweegt daarover als volgt. 
           Artikel 3.5.2 moet in onderling verband met art. 3.5.1. worden bezien. Uit dit laatste artikel volgt, onbestreden, dat partijen de bedoeling hadden om ook na de beëindiging van hun affectieve relatie hun samenwoning in de echtelijke woning – tot de verkoop en levering daarvan – voort te zetten. Daarvan, en ook dat is niet in geschil, was sinds mei 2013 geen sprake meer.  
           In het licht van die laatste omstandigheid, doet zich de vraag voor of partijen bij de totstandkoming van het convenant de bedoeling hadden dat, bij wijziging van de uitgangsituatie zoals beschreven in art. 3.5.1., art. 3.5.2. (en in het verlengde daarvan ook art. 7.1.) voor wat de gebruikerslasten ongewijzigd in stand zouden blijven.   
         
         
         
           3.6.2.4.	Het staat vast dat de man op 28 mei 2013 het in april 2013 opgestelde convenant ongewijzigd heeft getekend. Op dat moment deed de uitgangssituatie van art. 3.5.1. zich niet meer voor en de man was er kennelijk ook mee bekend dat de vrouw inmiddels samenwoonde met een andere partner. Uit deze feitelijke gedragingen kan worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was dat ook in de gewijzigde situatie waarin zij niet meer samenwoonden in de gemeenschappelijke woning (en die zich ten tijde van de ondertekening zich voordeed), zij beiden draagplichtig zouden blijven voor de gebruikerslasten.  
           Vervolgens heeft de man, anderhalf jaar na zijn vertrek uit de woning, in zijn brief van 12 november 2014, aan de (voormalige) advocaat van de vrouw het volgende kenbaar heeft gemaakt: 
         
         
         
           “Bij de definitieve scheiding zijn beide partijen mondeling overeengekomen maandelijks een bedrag van  
           € 1.000: [de vrouw] 
           € 1.300: [de man] 
           te storten op een gezamenlijke rekening. Dit bedrag zal gebruikt worden voor betaling van de hypotheek en de kosten van de kinderen. (…) 
           In goed vertrouwen heb ik maandelijks de samen overeengekomen € 1.300,-- overgemaakt, totdat ik onregelmatigheden ontdekte. Van de gezamenlijke rekening werden en worden maandelijks ten onrechte bedragen afgeschreven, te weten: 
           (…)” 
         
         
         
           Hierna volgt een opsomming van maandelijks betaalde bijdragen ten laste van de gezamenlijke bankrekening van partijen aan een schadeverzekering, Ardanta, water, Monuta, Essent, KPN, T-Mobile, Belastingdienst, Nationale Nederlanden, Nationale Postcode Loterij, KPN Internet, Generali schade en Actua Assurantiën).  
           De man heeft hiermee naar het oordeel van het hof, anders dan de vrouw heeft betoogd, bezwaar gemaakt tegen het voldoen van deze, andere dan met de eigendom van de woning samenhangende, kosten ten laste van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen. Kennelijk, zo begrijpt het hof de brief van de man, geeft hij hiermee thans een andere uitleg aan het convenant. Op grond van het convenant zou door hem enkel een bijdrage dienen te worden geleverd aan de hypothecaire lasten en de kosten van de kinderen en niet (meer) aan de door hem opgesomde gebruikerslasten.  
           Die uitleg stemt niet overeen met de eerdere (kennelijke) bedoeling van partijen. Aanknopingspunten dat de in november 2014 door de man gegeven uitleg de, bij nader inzien, daadwerkelijke bedoeling van partijen bij de totstandkoming van het convenant weergaf, ontbreken evenwel. Dat betekent dat er van uit moet worden gegaan dat het de bedoeling van partijen was dat de man steeds, dus ongeacht of hij al dan niet in de woning woonde, een bijdrage diende te leveren aan de gebruikerslasten.  
         
         
         
           3.6.2.5. Vervolgens moet worden beoordeeld of ongewijzigde instandhouding van art. 3.5.2 juncto art. 7.1. van het convenant voor wat betreft de gebruikerslasten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
           Het hof is van oordeel dat dit het geval is, en overweegt hiertoe als volgt.  
         
         
         
           Sinds 1 mei 2013 woonde de vrouw alleen, zonder de man, in de woning. Op 28 mei 2013 hebben partijen het convenant gesloten. Op 24 juni 2013 is, door indiening van het verzoek tot echtscheiding, de huwelijksgemeenschap ontbonden. Gelet op de onderlinge rechtsverhouding van partijen die wordt beheerst door het convenant, zijn de uit het gebruik van de woning voortvloeiende lasten, zoals de man ook heeft betoogd, met ingang van 24 juni 2013 geen gemeenschapsschulden.  
           Ongewijzigde instandhouding van art. 3.5.2. en 7.1. is voor zover het de gebruikerslasten betreft, in zoverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat heeft evenwel niet te gelden voor de eigenaarslasten (zie rov. 3.6.2.2. hiervoor) en de kosten van de kinderen. De man is gelet op het bepaalde in art. 3.5.2. juncto art. 7.1. van het convenant in onderling verband bezien met het ouderschapsplan waarin partijen zijn overeengekomen dat betaling van de alimentatie eerst te laten aanvangen zodra de woning is verkocht en geleverd én de inhoud van zijn brief van 12 december 2014 (“Dit bedrag zal gebruikt worden voor betaling van de hypotheek en de kosten van de kinderen”), ook na ontbinding van de huwelijksgemeenschap, mede draagplichtig voor deze lasten. De man is derhalve gehouden zijn bijdrage voor die twee kostencomponenten ook ná 24 juni 2013 te voldoen. 
         
         
       
       
         3.6.3. 
         
           Gelet daarop zou moeten worden vastgesteld hoe groot de bijdrageplicht van de man op grond van art. 7.1. voor de hypothecaire lasten en de kosten van de kinderen is. In geschil is of dit een vast bedrag of een variabel bedrag is. Een beoordeling van dat geschilpunt kan echter om processuele redenen achterwege worden gelaten. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
           De vrouw heeft betaling door de man van € 16.200,01 (te vermeerderen met wettelijke rente) gevorderd. Die vordering is gebaseerd op een (door haar veronderstelde) betalingsverplichting van de man van € 1.300,-- per maand voor gemeenschappelijke lasten, waaronder niet enkel de aan de woning verbonden lasten mogen worden verstaan. Het hof heeft geoordeeld dat de gebruikerslasten geen gemeenschappelijke lasten zijn. De vrouw heeft echter nagelaten inzichtelijk te maken hoe haar vordering is samengesteld in die zin dat niet gesteld noch is gebleken welk gedeelte van de door de man te betalen bijdrage betrekking heeft op de eigenaarslasten verbonden aan de woning, de kosten van de kinderen, de gebruikerslasten en eventuele andere lasten. Dat klemt temeer nu de kantonrechter de vrouw uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld om de aan de woning verbonden lasten nader te adstrueren en omlijnen. Van die gelegenheid heeft de vrouw geen gebruik gemaakt, anders dan bij akte uitlating – zonder nadere toelichting – door overlegging van rekeningoverzichten van bankrekeningen van haar en de drie kinderen van partijen en de enkele conclusie dat zij van de man nog € 9.212,75 dient te ontvangen wegens de door haar voldane “gezamenlijke kosten”. Hieruit blijkt niet hoe de vordering van de vrouw is opgebouwd. Ook in hoger beroep heeft de vrouw dit nagelaten. Dit betekent dat de vordering van de vrouw voor het hof (en evenmin voor de kantonrechter) niet (voldoende) bepaalbaar is en niet kan worden vastgesteld om welke vordering het – na afwijzing van een gedeelte daarvan (de gebruikerslasten voor de woning) – nog gaat.  
         
         
       
       
         3.6.4. 
         De grieven van de vrouw treffen gelet op het voorgaande geen doel en de vorderingen van de vrouw in hoger beroep zullen worden afgewezen.  
         
         
           
             Schuldeisersverzuim (grief 2 van de man) 
           
         
         
       
     
     
       3.7. 
       
         De  kantonrechter  heeft het beroep van de man op schuldeisersverzuim verworpen, samengevat, omdat de man daar na de comparitie van partijen niet nader aandacht aan heeft besteed.  
         In zijn tweede grief handhaaft de  man  zijn beroep op schuldeisersverzuim indien en voor zover niet reeds op basis van art. 7 van het convenant en de redelijkheid en billijkheid geoordeeld kan worden geoordeeld dat de vrouw de man niet meer aan art. 7 van het convenant kan houden.  
         Het hof begrijpt aldus dat deze grief voorwaardelijk is ingesteld. Gelet op hetgeen is overwogen in rov. 3.6. behoeft deze grief daarom geen nadere bespreking. 
       
       
       
         
           Terugbetaling (grief 3 van de man) 
         
       
       
       
         3.8.1. 
         De derde grief van de  man  richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot terugbetaling van door hem teveel betaalde bijdragen. De kantonrechter overwoog: 
         
         
           “Vervolgens is in reconventie nog terugbetaling aan de orde van – zoals de kantonrechter begrijpt: – (wél al) een groter door gedaagde voor zijn rekening genomen deel van de aan de voormalige echtelijke woning verbonden lasten dan overeen zou komen met zijn 50% aandeel in die woning. Ook zo een groter aandeel is echter in rechte niet bepaalbaar, bij gebreke van een specificatie van deze lasten, zoals gedaagde zelf voor ogen heeft bij de formulering van zijn eis in reconventie. Het vervolgens “simpelweg” bepalen van enig redelijk bedrag is ook niet aan de orde. Het gaat immers ook nu om een verhaalsrecht, zoals dat uit artikel 1:100 Burgerlijk Wetboek voortspruit en niet om de bepaling van enig bedrag dat de kantonrechter om welke reden dan ook redelijk zou voorkomen.” 
         
         
         
           De man licht zijn grief als volgt toe. Hij heeft sinds 1 mei 2013 meer bijgedragen aan de gemeenschapsschulden dan de 50% daarvan die hem aangaat. Hij vordert terugbetaling hiervan door de vrouw. De vrouw heeft, ondanks zijn verzoek en de opdracht van de kantonrechter, geen inzage gegeven in “deze zakelijke lasten”. Op basis van de wel door de vrouw overgelegde bankafschriften komt de man tot de volgende berekening: 
         
         
         
           
             
             
             
               
                 
                   
                     Hypotheekrente  
                   
                   - mei 2013 tot en met april 2014 € 1.227,09 per maand 
                   - mei 2014 tot en met september 2014 € 966,67 per maand 
                   - oktober 2014 tot en met december 2014 € 862,50 per maand 
                   - januari 2015 tot en met maart 2015 € 833,33 per maand 
                   - april 2015 tot en met januari 2016 € 812,50 per maand 
                 
                 
                   € 32.770,92 
                 
               
               
                 
                   
                     Overige lasten 
                   
                   - premie levensverzekering gekoppeld aan hypotheek€ 72,80 per maand 
                   - gemeentelijke belastingen en waterschapheffing circa € 87,-- per maand 
                   - woonhuisverzekering € 78,20 per maand 
                   - geiser circa € 42,-- per maand 
                 
                 
                   € 9.240,-- 
                 
               
               
                 
                   
                     Totaal 
                   
                 
                 
                   
                     € 42.010,92 
                   
                 
               
             
           
         
         
         
           De man is voor de helft hiervan draagplichtig (€ 21.005,46) maar hij heeft in totaal € 29.291,73 voldaan. De vordering op de vrouw bedraagt daarom € 8.286,27. De vrouw heeft de beschikking over de nota’s. Meer bescheiden kan hij daarom niet overleggen. 
           Het door de man berekende bedrag is een reëel bedrag en moet als uitgangspunt worden genomen. Het gaat om een vordering die voortvloeit uit de afwikkeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Partijen dienen daarbij de redelijkheid en billijkheid overeenkomstig art. 3:166 BW juncto art. 6:2 BW in acht te nemen.  
         
         
       
       
         3.8.2. 
         
           De  vrouw  heeft de grief weersproken. Er bestaat geen grondslag voor de vordering van de man. In het convenant zijn partijen de wijze waarop zij in de gemeenschappelijke lasten zouden voorzien, overeengekomen en die lasten waren niet enkel beperkt tot de eigenaarslasten.  
           Indien de man zijn vordering baseert op art. 3:166 BW, moet hij zijn vordering beter onderbouwen. Bovendien heeft de verdeling reeds plaatsgevonden en is dit vastgelegd in het convenant. 
         
         
       
       
         3.8.3. 
         Het  hof  overweegt als volgt.  
         
         
           3.8.3.1.	Het eerste verweer van de vrouw, inhoudende dat de man ook dient bij te dragen aan de gebruikerslasten, treft gelet op het voorgaande in rov. 3.6. geen doel.  
           Ook het verweer dat de verdeling reeds heeft plaatsgevonden kan niet slagen omdat de vordering van de man niet voortvloeit uit de verdeling van de huwelijksgemeenschap, maar betrekking heeft op de draagplicht voor gemeenschappelijke schulden en schulden niet kunnen worden verdeeld. 
           Ten slotte slaagt ook de stelling van de vrouw dat de man zijn beroep art. 3:166 BW beter moet onderbouwen niet. Dit artikel bepaalt wanneer sprake is van een gemeenschap, dat aandelen van de deelgenoten in een gemeenschap gelijk zijn (tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit) en de rechtsverhouding tussen deelgenoten wordt beheerst door eisen van redelijkheid en billijkheid. De vrouw heeft niet duidelijk gemaakt op welke grond dit artikel in de weg staat aan toewijzing van de vordering van de man, welke vordering de man (conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, randnr. 4.2) heeft gebaseerd op onverschuldigde betaling (art. 6:203; betaling door de man zonder rechtsgrond).  
           Nu de verweren van de vrouw (zoals hiervoor weergegeven) tegen de vordering van de man geen doel treffen en de vrouw voor het overige de vordering van de man wegens onverschuldigde betaling niet heeft weersproken, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, leidt dit toewijzing van de vordering van de man. De derde grief van de man slaagt daarom en zijn vordering tot veroordeling van de vrouw tot betaling van € 8.286,27, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest, zal worden toegewezen.  
         
         
       
     
     
       3.9. 
       
         Nu de grieven van de vrouw in principaal appel falen, zal het hof het bestreden vonnis, met verbetering van de gronden, bekrachtigen. Het bestreden vonnis zal, voor wat betreft de vordering in reconventie worden vernietigd en de vordering van de man in reconventie zal alsnog worden toegewezen. 
         Het hof zal, met toepassing van art. 237 jo art. 353 Rv (partijen zijn ex-echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         in principaal hoger beroep 
       
       bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 3 oktober 2018, met verbetering van de gronden, voor zover aan het oordeel van hof is onderworpen; 
     
     
     
       
         in incidenteel hoger beroep 
       
       vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 3 oktober 2018, voor zover aan het oordeel van hof is onderworpen; 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
       - veroordeelt de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling aan de man van € 8.286,27, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het wijzen van dit arrest; 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
     
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer