ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ1549

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ1549 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 08-04-2011 / 227112 - KG ZA 11-151

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-04-08

Zaaknummer: 227112 - KG ZA 11-151

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ1549

---

Is de voorzieningenrechter wel bevoegd of is de beoordeling van de vordering op grond van het bepaalde in artikel 69 Fw exclusief aan de rechter-commissaris opgedragen?

vonnis 
       RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 227112 / KG ZA 11-151 
     
     Vonnis in kort geding van 8 april 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. G.H. in 't Veld te [woonplaats], 
     
     
     tegen 
     
     
       MR. STIJN H.F. HOPPENBROUWERS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X], voornoemd, 
       kantoorhoudende te [A], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. B. Poort te [A]. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [X] en de curator genoemd worden. 
       
     1.	De procedure 
     
     
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding d.d. 28 februari 2011 met de producties 1 tot en met 3, 
       -	het herstelexploot d.d. 3 maart 2011, 
       -	de door de curator per brief d.d. 1 maart 2011 aangekondigde voorwaardelijke eis in reconventie en toegezonden producties 1 tot en met 19, 
       -	de mondelinge behandeling op 8 maart 2011, 
       -	de twee pleitnota’s van [[X]], 
       -	de pleitnota van de curator met de producties 20 tot en met 22, 
       -	de voorwaardelijke eis in reconventie. 
     
     
     1.2.	Na de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een regeling in der minne te treffen. 
     
     1.3.	Omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt, heeft de advocaat van [[X]] bij faxbericht van 22 maart 2011 de voorzieningenrechter verzocht om vonnis te wijzen. 
     
     1.4.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     2.	De relevante vaststaande feiten 
     
     2.1.	[[X]] was samen met zijn twee broers aandeelhouder van [P] Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 27 december 2002 is het faillissement van deze vennootschap uitgesproken met benoeming van mr. P.R. Dekker tot curator (hierna te noemen: mr. Dekker q.q.). 
     
     2.2.	Tussen mr. Dekker q.q. en onder andere [[X]] is een geschil ontstaan over de afwikkeling van het faillissement van [P] In de vervolgens door mr. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [P] aanhangig gemaakte procedure heeft deze rechtbank bij tussenvonnis d.d. 10 september 2008 onder meer, met uitzondering van hetgeen ter verduidelijking tussen haakjes [ ] is geplaatst, overwogen: 
     
     “Aansprakelijkheid bestuurders 
     
     10.29.	Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW zijn de bestuurders van [S] [zijnde de afkorting van de vorige naam van [P]] hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort van de boedel. Concreet betekent dat het volgende. 
     
     (…) 
     
     [D en E] is [[X]] (eiser in conventie) in het onderhavige kort geding]  
     
     
       10.31.	Uit wat hiervoor onder 3.6.-3.13. is[D en E] op  
       grond van artikel 2:248 lid 1 jo. 2:11 BW aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. Zij waren immers tot 11 december 2002 bestuurder van [U], dat op haar beurt bestuurder was van [S]. De verweten gedragingen hebben zich voor het overgrote deel voorgedaan in die periode. Ook [D en E] kunnen zich er niet achter verschuilen dat [de heer Q] feitelijk de touwtjes in handen had. Hetzelfde geldt voor de stelling dat niet zij, maar [R] de bestuurder/beleidsbepaler was. Wil een bestuurder zich kunnen disculperen in de in artikel 2:248 lid 3 bedoelde zin, dan zal hij meer moeten stellen dan dat hij slechts in naam bestuurder was en zich verder niet met het [D en E] zich naar eigen zeggen door de kennis, ervaring en zeer dominante persoonlijkheid van [de heer Q] hebben laten degraderen tot onwetende toeschouwers, is een omstandigheid die voor hun rekening en risico komt. 
     
     
     (…) 
     
     Slotsom met betrekking tot de vordering sub F  
     
     10.36.	Het vorenstaande betekent dat de vordering sub F.1 ten aanzien van [D en E] in beginsel toewijsbaar is. Gelet echter op het feit dat het faillissementstekort nog niet vast staat, zal de rechtbank hen, met toepassing van artikel 2:248 lid 5 BW, te zijner tijd hoofdelijk veroordelen tot betaling van het tekort, nader op te maken bij staat. (…)”  
     
     2.3.	Bij vonnis faillietverklaring van deze rechtbank d.d. 3 december 2009 is [[X]] op verzoek van mr. Dekker q.q. in staat van faillissement verklaard en is mr. S.H.F. Hoppenbrouwers, voornoemd, tot curator aangesteld. In dit vonnis faillietverklaring staat onder meer, met uitzondering van hetgeen ter verduidelijking tussen haakjes is geplaatst [ ], vermeld: 
     
     “Vordering van de verzoeker 
     
     2.4.	De vordering van de curator vloeit voort uit door de curator gestelde aansprakelijkheid van [[X]] c.s. als bestuurders (artikel 2:248 BW). De rechtbank heeft de verweren die door [[X]] c.s. tegen deze vordering zijn gevoerd in het hiervoor onder punt 2.1.1. geciteerde tussenvonnis [het tussenvonnis d.d. 10 september 2008] verworpen. De geciteerde beslissingen van de rechtbank zijn bindende eindbeslissingen, waaraan de rechtbank voor het verdere verloop van dat geding (behoudens uitzonderlijke gevallen) gebonden is. Niet gesteld of gebleken is dat de rechtbank in het tussenvonnis van onjuist of onvolledige informatie is uitgegaan. [[X]] c.s. heeft niet aangegeven waarom hij zich niet met het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis zou kunnen verenigen. Onder deze omstandigheden blijkt summierlijk van het bestaan van het vorderingsrecht van de curator. 
     
     2.5.	Anders dan door [[X]] c.s. wordt aangevoerd, is de vordering van de curator reeds nu opeisbaar. Het feit dat de exacte omvang van de vordering nog in rechte moet worden vastgesteld, doet hieraan niet af.” 
     
     Bovendien is er blijkens genoemd vonnis faillietverklaring sprake van pluraliteit van schuldeisers en is voldoende gebleken dat hierdoor de toestand is ontstaan dat [[X]] heeft opgehouden te betalen.  
     
     
       2.4.	Van het vonnis faillietverklaring d.d. 3 december 2009 is [[X]] in hoger beroep gegaan. Bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 20 januari 2010 is genoemd vonnis faillietverklaring (mede onder verwijzing naar het vonnis d.d. 10 september 2008, waaruit naar het oordeel van het gerechtshof toereikend blijkt van het bestaan van een aanzienlijke vordering van mr. Dekker q.q. op [[X]]) echter bekrachtigd. Blijkens dit arrest bedraagt het tekort in het faillissement van [P] € 4.851.477,86. 
       Vervolgens hebben [[X]] en zijn twee broers beroep in cassatie ingesteld tegen onder meer het arrest d.d. 20 januari 2010. Bij arrest van de Hoge Raad d.d. 9 juli 2010 zijn de gebroeders [[X]] niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep. 
     
     
     2.5.	Na het tussenvonnis d.d. 10 september 2008 heeft deze rechtbank bij (eind)vonnis d.d. 3 november 2010, met uitzondering van hetgeen ter verduidelijking tussen haakjes is geplaatst [ ], onder meer het volgende beslist: 
     
     “10.6.1.	veroordeelt [R], [D en E] is [[X]] (eiser in conventie) in het onderhavige kort geding] hoofdelijk tot betaling aan Dekker q.q. van het faillissementstekort [van [P]], dit tekort nader op te maken bij staat;” 
     
     2.6.	[[X]] is van het vonnis d.d. 3 november 2010 inmiddels in hoger beroep gegaan. In de hoger beroepprocedure is nog geen uitspraak gedaan. 
     
     2.7.	[[X]] is eigenaar van de woning gelegen aan de [V] te [woonplaats] (kadastraal bekend als gemeente [W]), hierna te noemen: de woning. De woning is niet met een hypotheekrecht belast. 
     
     2.8.	Bij brief d.d. 8 februari 2010 heeft de curator aan [[X]] een besprekingsverslag gezonden van zijn gesprek met [[X]] op 27 januari 2010. Uit dit besprekingsverslag blijkt dat de curator [[X]] er op heeft gewezen dat zijn woning zal worden verkocht en dat de curator [[X]] heeft geadviseerd om zich alvast in te schrijven bij een woningbouwvereniging. 
     
     2.9.	Bij brief d.d. 2 maart 2010 heeft de curator aan [[X]] te kennen gegeven dat hij - onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris - opdracht heeft gegeven aan [makelaar Z] om de verkoop van de woning ter hand te nemen. 
     
     2.10.	Bij brief d.d. 20 september 2010 heeft de curator het volgende aan [[X]] bericht: 
     
     
       “Zoals u bekend, tracht ik de woning te [woonplaats] aan de [G] onderhands te verkopen. Tot op heden heeft er zich nog geen enkele partij tot mij gewend die interesse heeft in de woning voornoemd. Om deze reden zal de vraagprijs een dezer dagen worden verlaagd van  
       € 649.000,-- kosten koper naar € 599.000,-- kosten koper. Indien en voor zover deze prijsverlaging er niet toe leidt dat de woning vóór 15 maart 2011 is verkocht en geleverd, zal de woning openbaar worden verkocht. U doet er dan ook in elk geval verstandig aan om met grote spoed op zoek te gaan naar vervangende woonruimte.” 
     
     
     2.11.	Bij brief d.d. 28 december 2010 heeft de curator aan [[X]] laten weten: 
     
     “Ondanks het verlagen van de vraagprijs van de woning te [woonplaats] aan de [V], is er tot op heden nog steeds geen enkele interesse in die woning geweest. Ik breng om die reden nogmaals onder uw aandacht dat als de woning voor 15 maart 2011 niet is verkocht en geleverd, de woning door mij openbaar verkocht zal worden. Op 15 maart 2011 zal de woning door u dan ook leeg en veegschoon dienen te worden opgeleverd. Ik raad u dan ook nogmaals nadrukkelijk aan om met grote spoed op zoek te gaan naar vervangende woonruimte.” 
     
     2.12.	Op 19 januari 2011 hebben mr. R.M. [V] en mr. [van A] op verzoek van de curator advies uitgebracht/hun verwachtingen kenbaar gemaakt met betrekking tot de uitkomst van de hiervoor onder 2.6. gemelde hoger beroepprocedure.     
     
     3.	Het geschil in conventie 
     
     
       3.1.	[[X]] vordert (samengevat): 
       1) de curator te verbieden over te gaan tot: 
       - de verkoop en ontruiming van de woning; en  
       - het van [[X]] vorderen dat de woning leeg en veegschoon wordt opgeleverd, totdat het gerechtshof in hoger beroep arrest heeft gewezen ten aanzien van het vonnis d.d. 3 november 2010 en dit arrest in kracht van gewijsde is gegaan; 
       2) de curator te verbieden over te gaan tot openbare verkoop van de woning, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 bij overtreding door de curator van dit verbod voor elke dag of gedeelte van de dag dat de curator in gebreke mocht zijn; 
       3) de curator te veroordelen in de kosten van het geding.  
     
     
     
       3.2.	[[X]] legt hieraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag. 
       3.2.1.	Hij heeft er belang bij dat met de verkoop en levering van zijn woning wordt gewacht, totdat in de hoger beroepprocedure ten aanzien van het vonnis d.d. 3 november 2010 uitspraak is gedaan. Indien [[X]] in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, komen de gronden aan zijn faillissement te ontvallen en is er dus nimmer sprake geweest van een faillissement. 
       3.2.2.	Indien zijn woning wordt verkocht en geleverd, komt [[X]] op straat te staan. [[X]] heeft zich weliswaar ingeschreven bij woningbouwvereniging Volksbelang te [woonplaats], maar er zijn geen betaalbare huurwoningen beschikbaar. Gezien zijn inkomsten is [[X]] ook niet in staat om op de “vrije markt” een woning te huren. 
     
     
     
       3.3.	De curator voert - kort gezegd - de navolgende verweren.  
       3.3.1.	De voorzieningenrechter is in deze zaak niet bevoegd. Op grond van het bepaalde in artikel 69 Fw is de rechter-commissaris uitsluitend bevoegd om over de vorderingen van [[X]] te beslissen. Voor zover dit verweer echter slaagt en tot gevolg zou hebben dat de voorwaardelijke vorderingen in reconventie niet zouden kunnen worden toegewezen, trekt de curator dit verweer in.  
       3.3.2.	De curator is op grond van de Faillissementswet bevoegd en uiteindelijk ook verplicht om de ontruiming van de woning van [[X]] te vorderen. Op grond van het bepaalde in artikel 23 Fw is [[X]] van rechtswege het beheer en de beschikking over zijn vermogen, waaronder zijn woning, verloren. Op grond van artikel 68 Fw is de curator belast met het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel. Voorts is de curator bevoegd om goederen die onder het faillissementsbeslag vallen, te vervreemden en is hij na het intreden van de staat van insolventie in beginsel verplicht tot onmiddellijke vereffening en tegeldemaking van alle baten van de faillissementsboedel (artikel 101 respectievelijk 175 Fw). Alvorens tot tegeldemaking kan worden overgegaan, moet de curator in het belang van de boedel de volledige en vrije beschikking over de baten kunnen uitoefenen, onder andere om de woning te kunnen taxeren en te kunnen aanbieden op basis van de getaxeerde waarde. Dit is, nu het om een bewoonde onroerende zaak gaat, niet mogelijk, indien de curator niet de bevoegdheid zou toekomen het gebruik van de woning door [[X]], zo nodig in het belang van een juiste vereffening, te beëindigen. 
       3.3.3.	[[X]] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep tegen het vonnis d.d. 3 november 2010. Alleen de curator is immers bevoegd tot het instellen van hoger beroep met betrekking tot vonnissen die na het uitspreken van het faillissement zijn gewezen. Los hiervan kan een eventuele uitspraak in hoger beroep geen invloed hebben op de faillissementssituatie waarin [[X]] verkeert. Zowel het gerechtshof ’s-Hertogenbosch als de Hoge Raad hebben het faillissement van [[X]] in hoger beroep respectievelijk in cassatie in stand gelaten.   
       3.3.4.	De curator heeft advies ingewonnen bij mr. [van A] omtrent de door mr. Dekker q.q. gestelde vordering op [[X]]. Mr. [van A] heeft op basis van het volledige procesdossier geconcludeerd dat hij verwacht dat in hoger beroep dan wel in de schadestaat procedure de vordering van mr. Dekker q.q. op [[X]] voor 25% van de hoofdsom in stand zal blijven. 
       3.3.5.	De persoonlijke omstandigheden van [[X]] kunnen niet tot toewijzing van zijn vorderingen leiden. Zo heeft [[X]] zich, tegen het advies van de curator in, pas tien maanden na het uitspreken van het faillissement bij woningbouwvereniging Volksbelang te [woonplaats] ingeschreven, heeft hij nagelaten zich bij de vier andere woningbouwcoöperaties te [woonplaats] in te schrijven, heeft hij zijn zoektocht beperkt tot eengezinswoningen en tot een bepaald rayon in [woonplaats] en heeft hij geen enkele moeite gedaan om urgentie te verkrijgen bij zijn zoektocht. Ten slotte heeft [[X]] gesteld noch aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een noodtoestand, indien ontruiming zal plaatsvinden (anders dan het normaal gebruikelijk ongemak dat een gedwongen vertrek uit een woning met zich brengt). 
     
     
     3.4.	Ten slotte merkt de curator op dat het door [[X]] uitgebrachte exploot van dagvaarding op grond van het bepaalde in artikel 111 lid 2 sub k jo artikel 120 Rv nietig is, omdat dit exploot (en ook het nadien uitgebrachte herstelexploot) niet vermeldt binnen welke termijn het verschuldigde griffierecht door de curator dient te worden betaald. De curator laat dit gebrek in de dagvaarding echter voor wat het is, omdat hij hierdoor naar eigen zeggen niet concreet in zijn belangen is geschaad. 
       
     3.5.	Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     4.	Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1.	De curator vordert, voorwaardelijk, slechts voor zover de vordering in conventie (gedeeltelijk) wordt afgewezen (samengevat): 
       I) [[X]] te veroordelen om binnen vier weken na het sluiten van een koopovereenkomst dan wel na een door of namens de curator gedane aankondiging van een openbare verkoop, waarbij de mededeling dat één van deze omstandigheden zich voordoet per deurwaardersexploot aan [[X]] zal worden betekend en kenbaar worden gemaakt, de woning te verlaten en te ontruimen en verlaten en ontruimd te houden, met medeneming van al de zijnen en al het zijne en al degenen die van zijnentwege in de woning verblijven, met uitzondering van de zaken, welke in de zin van artikel 3:4 BW bestanddeel van de woning zijn of zijn geworden door natrekking in de zin van artikel 5:3 en/of 5:14 BW en deze zaken leeg en ter algehele vrije beschikking van de curator te stellen, onder afgifte van de sleutels; 
       II) [[X]] een verbod op te leggen, inhoudende dat het [[X]] wordt verboden vernielingen aan te richten aan zaken die in de boedel vallen, althans zich te onthouden van gedragingen die ertoe leiden dat zaken in de boedel, waaronder de woning, althans onderdelen daarvan, althans zaken als vermeld onder de eis als opgenomen onder I, worden vernield, beschadigd, althans worden verwijderd alsmede dat het [[X]] wordt verboden medewerking te verlenen aan derde(n), althans te gebieden dat [[X]] deze derde(n) niet zijn medewerking verleent, zowel actief als passief, om de zaken als vermeld onder I uit de woning te ontvreemden, te vernielen of schade toe te brengen; 
       III) [[X]] een gebod en verbod op te leggen, inhoudende [[X]] te gebieden om medewerking te verlenen aan een door de curator aan te wijzen partij, te weten een styliste, welke partij de woning zal aanpassen respectievelijk zal restylen in verband met de verkoop van de woning alsmede dat het [[X]] wordt verboden de door deze partij aangebrachte wijzigingen op welke wijze dan ook aan te tasten; 
       IV) [[X]] een gebod op te leggen, inhoudende [[X]] te gebieden om medewerking te verlenen aan een door de curator aan te wijzen partij, te weten een makelaar, welke partij verkoopactiviteiten zal uitvoeren voor de verkoop van de woning, waarbij onder medewerking in ieder geval wordt verstaan het verlenen van medewerking aan bezichtigingen, het verstrekken van toegang aan aspirant-kopers tot alle vertrekken van de woning en de woning voorafgaand aan elke bezichtiging netjes op te ruimen alsmede dat het [[X]] wordt verboden de door deze partij uit te voeren werkzaamheden op welke wijze dan ook te frustreren in de ruimste zin van het woord; 
       V) te bepalen dat wanneer [[X]] in gebreke blijft aan het bepaalde onder I en/of II en/of III en/of IV te voldoen, [[X]] een dwangsom verbeurt van € 5.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, per keer dat [[X]] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft het bepaalde onder I en/of II en/of III en/of IV na te leven; 
       VI) [[X]] te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de verschuldigde nakosten en de kosten van ontruiming, met bepaling dat [[X]] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten verschuldigd wordt, indien deze kosten niet binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan de curator zijn voldaan. 
     
     
     4.2.	De curator legt hieraan - kort gezegd - ten grondslag hetgeen hij ook reeds in conventie heeft aangevoerd. Voorts voert de curator aan dat [[X]] alles op alles zal zetten om de verkoop van de woning te frustreren. De curator en de gezamenlijke schuldeisers van [[X]] hebben er belang bij dat het faillissement van [[X]] spoedig wordt afgewikkeld. Onderdeel van deze spoedige afwikkeling is de tegeldemaking van de woning. 
     
     4.3.	Voor wat betreft de verweren verwijst [[X]] naar hetgeen hij in reconventie reeds heeft aangevoerd.  
     
     4.4.	Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     5.	De beoordeling in conventie 
     
     5.1.	Aan het feit dat het exploot van dagvaarding en ook het herstelexploot niet aan de door de wet gestelde eisen voldoen, zullen geen gevolgen worden verbonden, nu de curator - ook naar eigen zeggen - door dit gebrek niet is benadeeld.  
     
     
       5.2.	Het verweer van de curator dat de beoordeling van de vordering op grond van het bepaalde in artikel 69 Fw exclusief aan de rechter-commissaris is opgedragen weshalve [[X]] in zijn vordering in dit kort geding niet kan worden ontvangen, faalt.  
       De voorzieningenrechter begrijpt dat [[X]] - in het licht van het bepaalde in artikel 3:13 BW - bedoelt te betogen dat een afweging van zijn belang tegen het belang van de curator bij ontruiming en (openbare) verkoop van de woning van [[X]] een zodanige onevenredigheid oplevert dat de curator in redelijkheid niet tot ontruiming en (openbare) verkoop kan overgaan. Door [[X]] wordt niet betwist dat de curator hiertoe in beginsel wel bevoegd is. 
       Het voorschrift van artikel 69 Fw is gegeven om de daarin genoemden invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te herstellen of voorkomen. Het behoort tot de kerntaak van de curator om ordening aan te brengen in de afwikkeling van een faillissement, waar behartiging van een collectief belang van schuldeisers voorop staat. 
     
     
     5.3.	In zijn arrest van 19 mei 1989, NJ 1989, 784 heeft de Hoge Raad overwogen dat het belang van een vlotte afwikkeling van faillissementen zich ertegen verzet dat met betrekking tot de wijze waarop de boedel wordt beheerd en vereffend en het dienaangaande door curator en R-C gevoerde beleid aan schuldeisers bevoegdheden tot interventie worden toegekend welke niet in de Faillissementswet zijn voorzien. Artikel 69 Fw heeft niet de strekking om degenen die in artikel 69 Fw worden genoemd de mogelijkheid te geven persoonlijke rechten tegenover de boedel geldend te maken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 mei 1985, NJ 1985, 792 ten gunste van de gefailleerde een uitzondering gemaakt omdat het wenselijk is dat in geschillen omtrent de gefailleerde persoonlijk toekomende rechten op eenvoudige, voor de gefailleerde zo min mogelijk kosten met zich brengende wijze kan worden beslist. Omdat de gefailleerde in afwijking van de hoofdregel op grond van artikel 69 Fw persoonlijke rechten jegens de boedel geldend kan maken is artikel 69 Fw voor zover het gaat om het geldend maken van persoonlijke rechten door de gefailleerde niet exclusief. Artikel 69 Fw sluit dan ook niet uit dat de gefailleerde in plaats van de rechter-commissaris te adiëren zich tot de voorzieningenrechter wendt. 
     
     5.4.	 Het betoog van [[X]] dat de curator in redelijkheid niet tot ontruiming en (openbare) verkoop van zijn woning kan overgaan, slaagt niet. Onder de geschetste omstandigheden van het geval kan niet worden aangenomen dat de curator misbruik van bevoegdheid maakt. 
     
     5.5.	Zo is het faillissement van [[X]] onherroepelijk. Het vonnis faillietverklaring van de rechtbank is door het gerechtshof bekrachtigd en in cassatie is [[X]] niet-ontvankelijk verklaard. Een uitspraak in hoger beroep in de zaak tussen onder meer [[X]] en mr. Dekker q.q. kan hierin geen verandering brengen. 
     
     5.6.	Wat hier verder ook van zij, uit hetgeen partijen hebben gesteld en aan producties hebben overgelegd is niet voldoende aannemelijk geworden dat de vonnissen in de zaak tussen onder meer [[X]] en mr. Dekker q.q. van 10 september 2008 en 3 november 2010 op een juridische of feitelijke misslag berusten. Daarbij zij voorop gesteld dat van een kennelijke misslag pas sprake is wanneer naar objectieve maatstaven buiten twijfel staat dat een beslissing evident onjuist is. Het oordeel van de rechtbank is voldoende gemotiveerd, niet onbegrijpelijk en niet in strijd met het recht of de feiten. 
     
     5.7.	Daar komt bij dat het onherroepelijke vonnis faillietverklaring d.d. 3 december 2009 niet enkel en alleen is gebaseerd op de vordering van mr. Dekker q.q. op [[X]], maar ook op vorderingen van andere schuldeisers. [[X]] heeft ter zitting gesteld noch aannemelijk gemaakt dat ook deze vorderingen niet zouden bestaan. 
     
     5.8.	Gelet op het voorgaande is de curator op grond van het bepaalde in artikel 101 jo artikel 175 en 176 Fw bevoegd en zelfs verplicht om tot onmiddellijke vereffening en tegeldemaking van alle baten van de failliete boedel, waaronder verkoop van de woning van [[X]], over te gaan. Het bepaalde in artikel 23 en 68 Fw brengt met zich dat de curator met uitsluiting van ieder ander belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator is dus ook bevoegd tot ontruiming van de woning van [[X]] over te gaan, indien dit in het kader van de vereffening noodzakelijk mocht zijn. 
     
     5.9.	De voorzieningenrechter is voorts niet gebleken dat ontruiming en (openbare) verkoop van de woning aan de zijde van [[X]] een noodtoestand zullen doen ontstaan, die maken dat de vordering van [[X]] zou moeten worden toegewezen. De curator heeft [[X]] er op 27 januari 2010 reeds op gewezen dat zijn woning verkocht zou worden en hem geadviseerd zich bij een woningbouwvereniging in te schrijven. [[X]] heeft niet betwist dat hij zich pas tien maanden later bij slechts één woningbouwvereniging van de vijf woningbouwverenigingen in zijn woonplaats heeft ingeschreven voor één bepaald type woning en voor één rayon. Niet valt in te zien dat het feit dat [[X]] weinig initiatief heeft getoond om vervangende woonruimte te zoeken en te krijgen, niet voor zijn rekening en risico dient te komen. Dat er van vereffening en tegeldemaking van een failliete boedel nadelige gevolgen zijn te verwachten, is bovendien op zich niet zo bijzonder dat uit hoofde daarvan misbruik van bevoegdheid aannemelijk geacht kan worden. 
     
     5.10.	Op grond van het vorenstaande zullen de vorderingen worden afgewezen. 
     
     
       5.11.	[[X]] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: 
       - griffierecht	€	258,00 
       - salaris advocaat		816,00 
       Totaal	€	1.074,00 
     
        
     6.	De beoordeling in reconventie 
     
     6.1.	Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen en daarmee de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, wordt vervuld, zal deze vordering hierna worden besproken. 
     
     6.2.	Uit hetgeen in conventie is overwogen vloeit voort dat de vordering in reconventie zal worden toegewezen. Voldoende aannemelijk is geworden dat de curator en de gezamenlijke schuldeisers van [[X]] er belang bij hebben dat het faillissement spoedig wordt afgewikkeld. Onderdeel van deze spoedige afwikkeling is de ontruiming en tegeldemaking van de woning. De curator heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [[X]] tot nu toe geen medewerking heeft verleend aan een spoedige verkoop van zijn woning. 
     
     6.3.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. 
     
     6.4.	De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. De gevorderde veroordeling in de kosten van de ontruiming is niet toewijsbaar nu deze kosten niet reeds op dit moment kunnen worden begroot. 
     
     6.5.	[[X]] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 408,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 816,00). 
     
     7.	De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter 
     
     
       in conventie 
       7.1.	wijst de vorderingen af; 
     
     
     7.2.	veroordeelt [[X]] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.074,00; 
     
     7.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       in reconventie 
       7.4.	veroordeelt [[X]] om binnen vier weken na het sluiten van een koopovereenkomst dan wel na een door of namens de curator gedane aankondiging van een openbare verkoop, waarbij de mededeling dat één van deze omstandigheden zich voordoet per deurwaardersexploot aan [[X]] dient te worden betekend en kenbaar dient te worden gemaakt, de woning aan de [V] te [woonplaats] (kadastraal bekend als gemeente [W]) te verlaten en te ontruimen en verlaten en ontruimd te houden, met medeneming van al de zijnen en al het zijne en al degenen die van zijnentwege in de woning verblijven, met uitzondering van de zaken, welke in de zin van artikel 3:4 BW bestanddeel van de woning zijn of zijn geworden door natrekking in de zin van artikel 5:3 en/of 5:14 BW en deze zaken leeg en ter algehele vrije beschikking van de curator te stellen, onder afgifte van de sleutels; 
     
     
     7.5.	verbiedt [[X]] vernielingen aan te richten aan zaken die in de faillissementsboedel vallen en gebiedt [[X]] zich te onthouden van gedragingen die ertoe leiden dat zaken in de faillissementsboedel, waaronder de woning aan de [V] te [woonplaats] (kadastraal bekend als gemeente [W]) en/of onderdelen daarvan worden vernield, beschadigd en/of worden verwijderd en verbiedt [[X]] medewerking te verlenen aan derde(n), althans gebiedt [[X]] deze derde(n) niet zijn medewerking te verlenen, zowel actief als passief, om de zaken als vermeld onder 7.4. uit de woning te ontvreemden, te vernielen of schade toe te brengen; 
     
     7.6.	gebiedt [[X]] om medewerking te verlenen aan een door de curator aan te wijzen partij, te weten een styliste, welke partij de woning aan de [V] te [woonplaats] (kadastraal bekend als gemeente [W]) zal aanpassen respectievelijk zal restylen in verband met de verkoop van de woning en verbiedt  [[X]] de door deze partij aangebrachte wijzigingen op welke wijze dan ook aan te tasten; 
     
     7.7.	gebiedt [[X]] om medewerking te verlenen aan een door de curator aan te wijzen partij, te weten een makelaar, welke partij verkoopactiviteiten zal uitvoeren voor de verkoop van de woning aan de [V] te [woonplaats] (kadastraal bekend als gemeente [W]), waarbij onder medewerking in ieder geval wordt verstaan het verlenen van medewerking aan bezichtigingen, het verstrekken van toegang aan aspirant-kopers tot alle vertrekken van de woning en de woning voorafgaand aan elke bezichtiging netjes op te ruimen en verbiedt [[X]] de door deze partij uit te voeren werkzaamheden op welke wijze dan ook te frustreren in de ruimste zin van het woord; 
     
     7.8.	bepaalt dat [[X]] voor iedere keer dat hij niet aan één of meer van de in 7.4., 7.5., 7.6. en 7.7. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet aan de curator een dwangsom verbeurt van € 2.000,00 per overtreding; 
     
     7.9.	veroordeelt [[X]] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de zevende na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
     
     7.10.	veroordeelt [[X]] in de na dit vonnis ontstane nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [[X]] niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan het vonnis heeft voldaan - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat;  
     
     7.11.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     7.12.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2011.