ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:4028

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:4028 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-05-2020 / 200.237.522/01 en 200.237.526/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-05-26

Zaaknummer: 200.237.522/01 en 200.237.526/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:4028

---

Schadestaatprocedure in twee op de rol gevoegde zaken. Niet is aangetoond dat appellante daadwerkelijk schade heeft geleden door de in de hoofdprocedure als onrechtmatig gekwalificeerde gedragingen van geïntimeerden. Aan begroting van schade aan de hand van door geïntimeerden genoten winst wordt niet toegekomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummers gerechtshof 200.237.522/01 en 200.237.526/01 
       (zaaknummers rechtbank Noord-Nederland 144440 en 4223963) 
     
     
     
     
       
         arrest van 26 mei 2020 
       
     
     
     
       in de zaak met nummer 200.237.522/01 van 
     
     
     
       
         Shaw Almex Europe B.V. , 
       gevestigd te Drachten, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  SAE , 
       advocaat: mr. L.J.P. Duijs, kantoorhoudend te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         SMC Industrial B.V. , 
       gevestigd te Leeuwarden, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  SMC , 
       advocaat: mr. E.W. Kingma heeft zich onttrokken. 
     
     
     
       en in de zaak met nummer 200.237.526/01 van: 
     
     
     
       
         Shaw Almex Europe B.V. , 
       gevestigd te Drachten, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  SAE , 
       advocaat: mr. L.J.P. Duijs, kantoorhoudend te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde2]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde2] , 
       advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van beide gedingen in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       
         Het hof neemt de inhoud van de in beide zaken gewezen tussenarresten van  
         6 augustus 2019 hier over. Ter uitvoering van die tussenarresten heeft in beide zaken gelijktijdig maar niet gevoegd een comparitie na memorie van antwoord plaatsgevonden, waarvan één proces-verbaal is opgemaakt. Voorafgaand aan de zitting heeft mr. Kingma, per brief van 25 mei 2019, aan het hof bericht dat hij zich onttrekt als advocaat van SMC, en slechts als advocaat van [geïntimeerde2] naar de zitting zal komen.  
       
       
     
     
       1.2. 
       Partijen hebben na afloop van de comparitie arrest gevraagd, waarna het hof arrest heeft bepaald op de voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossiers, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie. Tot het procesdossier in de zaak van SAE tegen SMC behoort ook de brief van mr. Kingma van 25 november 2019 met bijlagen.  
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten in beide zaken 
     
     
       2.1. 
       Het hof gaat in hoger beroep in beide zaken uit van de volgende feiten.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [geïntimeerde2] was vanaf 2005 werkzaam bij de Shaw Almex Group, een groep van vennootschappen met aan het hoofd de Canadese vennootschap Shaw Almex Industries Limited. Deze Canadese vennootschap produceert zogeheten ‘vulkaniseerpersen’ (persen waarmee transportbanden kunnen worden verlengd of gerepareerd door ze samen te hechten) en laat deze wereldwijd verkopen door de vennootschappen in de Shaw Almex Group.  
       
     
     
       2.3. 
       Per 1 januari 2007 was [geïntimeerde2] in dienst van de toen nieuw opgerichte Nederlandse dochtervennootschap SAE, als statutair directeur van SAE. SAE houdt zich bezig met de verkoop van vulkaniseerpersen en aanverwante producten zoals gereedschap (zgn.  Vulcanizing tools ), lasmaterialen en lijmen. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Shaw Almex India Private Limited maakte tot medio 2018 geen deel uit van de Shaw Almex Group. De aandelen in Shaw Almex India werden voor 80% gehouden door Shaw Almex Overseas, waarvan de aandelen in gelijke delen worden gehouden door de heren  
         
          [B] , [C] en [D] en mevrouw [E] . De heer [B] (hierna: [B] ) is tevens grootaandeelhouder en bestuurder van de hiervoor genoemde Canadese vennootschap Shaw Almex Industries Limited.  
       
       
     
     
       2.5. 
       In 2009 heeft [geïntimeerde2] samen met de heren [F] en [G] , die beiden ook werkzaam waren bij SAE, de vennootschap SMC opgericht. Allen waren ze aandeelhouder en bestuurder van SMC. In september 2012 trad [G] af als bestuurder en droeg hij zijn aandelen over aan [geïntimeerde2] en [F] , waarna beiden 50% van de aandelen in SMC hielden. Met ingang van 27 december 2012 waren [F] en [geïntimeerde2] beiden indirect bestuurder van SMC, via hun vennootschappen [F] Holding B.V. en Meerlust Beheer B.V. SMC leverde diensten en verkocht producten aan onder meer klanten van SAE.  
       
     
     
       2.6. 
       Bij besluit van de algemene vergadering van SAE van 19 april 2013 is [geïntimeerde2] ontslagen als statutair directeur en werknemer van SAE.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij vonnis van 19 december 2014 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op vordering van SAE geoordeeld en voor recht verklaard dat [geïntimeerde2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met SAE en dat hij als bestuurder van SMC heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:9 BW en onrechtmatig heeft gehandeld jegens SAE. Daarbij is [geïntimeerde2] veroordeeld tot vergoeding van de door SAE als gevolg hiervan geleden schade, nader op te maken bij staat. 
       
     
     
       2.8. 
       Bij vonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, eveneens op vordering van SAE geoordeeld en voor recht verklaard dat SMC onrechtmatig jegens SAE heeft gehandeld. Daarbij is SMC veroordeeld tot vergoeding van de door SAE als gevolg hiervan geleden schade, nader op te maken bij staat. 
       
     
     
       2.9. 
       Dit hof heeft beide vonnissen bekrachtigd in haar arrest van 7 februari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:910). Het hof heeft onder meer overwogen dat [geïntimeerde2] zich in zijn handelwijze heeft laten leiden door de belangen van SMC en daarbij de belangen van SAE heeft geschaad, nu SAE hierdoor mogelijk omzet miste. In r.o. 4.33 van genoemd arrest heeft het hof vastgesteld dat [geïntimeerde2] in elk geval: 
       - als bestuurder van SMC verantwoordelijk was voor de levering door SMC van producten die ook door SAE werden geleverd (laggings, beltclamps, vulkaniseerpersen); 
       - op de hoogte was van het feit dat SMC inbreukmakende producten (beltclamps) afnam van Shaw Almex India en daartegen niet is opgetreden; 
       - zijn positie bij SAE heeft gebruikt om SMC te introduceren bij klanten van SAE en daarbij de onjuiste indruk heeft gewekt dat sprake was van een nauwe relatie tussen SAE en SMC, terwijl niet aannemelijk is geworden dat SAE daar enig belang bij had; 
       - op de hoogte was van het feit dat [F] een concurrerende offerte uitbracht aan een klant van SAE en daartegen niet is opgetreden. 
       
     
     
       2.10. 
       SAE heeft op basis van de onder 2.7 en 2.8 vermelde vonnissen een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt, ter vaststelling van de schade die het gevolg is van het door de rechtbank en de kantonrechter vastgestelde onrechtmatig handelen van SMC respectievelijk [geïntimeerde2] . Dit hoger beroep heeft betrekking op deze schadestaatprocedures.   
       
     
     
       2.11. 
       
         SAE heeft ook op grond van artikel 843a Rv een vordering tot inzage in de administratie van SMC ingesteld tegen SMC en [geïntimeerde2] . De rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft deze vordering bij vonnis van 5 oktober 2016 toegewezen, door SMC en [geïntimeerde2] te bevelen om afgifte of inzage te verstrekken in de financiële in- en verkoopadministratie van SMC over de periode van 1 juli 2009 tot  
         19 april 2014, ten aanzien van: 
       
       
         
           alle producten en diensten uit de Fusion Catalogue, onderverdeeld in categorieën, gespecificeerd op  http://almex.com/en/products-fusion/ , 
         
         
           beltclamps, 
         
         
           vulkaniseerpersen als gespecificeerd op  http://almex.com/en/products-vulcanizing/ , 
         
         
           vulkaniseerpersen ingekocht door SMC bij Shaw Almex India, 
         
         
           trainingen inzake gebruik en onderhoud van vulkaniseerpersen al dan niet op locatie, in elektronische vorm dan wel op schrift. 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         
          [F] heeft op enig moment zijn aandelen in SMC overgedragen aan Fonmar Group S.L., een van de dochters van Shaw Almex Industries Limited, die hiermee thans 50% van de aandelen in SMC houdt. [geïntimeerde2] is houder van de andere helft van de aandelen in SMC. 
         
           3.	De vorderingen in de procedures bij de rechtbank en de beslissingen daarop 
         
       
       
     
     
       3.1. 
       SAE heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerde2] en SMC hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 662.122,61, althans tot een winstafdracht van € 662.122,61, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 20 februari 2014, althans vanaf de dag van betekening van de staat van schade en kosten, alsmede [geïntimeerde2] veroordeelt tot vergoeding van € 2.664,28 aan beslagkosten, met veroordeling van SMC en [geïntimeerde2] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij vonnis van 23 september 2015 heeft de kantonrechter de procedure voor zover gericht tegen SMC verwezen naar de kamer voor handelszaken van de rechtbank en de procedure voor zover gericht tegen [geïntimeerde2] aan zich gehouden. 
       
     
     
       3.3. 
       
         In de zaak tegen [geïntimeerde2] heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van  
         4 oktober 2016 SAE opgedragen haar vordering nader te specificeren. Bij eindvonnis van  
         29 augustus 2017 heeft de kantonrechter de vordering van SAE tegen [geïntimeerde2] afgewezen. 
       
       
     
     
       3.4. 
       In de zaak tegen SMC heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 oktober 2016 SAE opgedragen haar vordering nader te specificeren. Bij eindvonnis van 30 augustus 2017 heeft de rechtbank de vordering van SAE tegen SMC afgewezen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De procedure in hoger beroep in beide zaken  
     
     
       4.1. 
       SAE vordert in de procedure tegen SMC dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 30 augustus 2017 vernietigt, en opnieuw rechtdoende SMC veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 662.122,61, althans een door het hof te bepalen bedrag, althans een gehele of gedeeltelijke winstafdracht als bedoeld in artikel 6:104 BW, met wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans de dag van betekening van de staat van schade en kosten, met dien verstande dat indien [geïntimeerde2] enige betaling aan SAE doet ten titel van schadevergoeding in het kader van een veroordelend arrest van dit hof in de zaak tegen [geïntimeerde2] , deze betaling in mindering zal strekken op het door SMC te betalen bedrag.   
       
     
     
       4.2. 
       SAE vordert in de zaak tegen [geïntimeerde2] dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de kantonrechter van 29 augustus 2017 vernietigt, en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde2] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 662.122,61, althans een door het hof te bepalen bedrag, althans een gehele of gedeeltelijke winstafdracht als bedoeld in artikel 6:104 BW, alsmede een bedrag van EUR 2.664,28 uit hoofde en ten laste van [geïntimeerde2] gelegde beslagen, met wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans de dag van betekening van de staat van schade en kosten, met dien verstande dat indien SMC enige betaling aan SAE doet ten titel van schadevergoeding in het kader van een veroordelend arrest van dit hof in de zaak tegen SMC, deze betaling in mindering zal strekken op het door [geïntimeerde2] te betalen bedrag. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vorderingen 
     
     
       5.1. 
       In de zaak tegen SMC heeft SAE drie grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen.  Grief I  is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken dat SAE door het ontbreken van stukken in relevante mate is belemmerd in haar vorderingsmogelijkheden, en dat daarom in het midden kan blijven of SMC al dan niet heeft voldaan aan haar veroordeling uit hoofde van artikel 843a Rv bij vonnis van 5 oktober 2016.  Grief II  is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat SAE niet duidelijk heeft gemaakt dat wat door SMC is geleverd, verkocht of gepresteerd, uit de bedrijfsvoering van SAE is ontnomen. Ten onrechte is daarom aan SAE opgedragen om aan te tonen dat en waarom de leveringen uit productie 3 bij dagvaarding door SAE zouden zijn verricht indien SMC niet onrechtmatig zou hebben gehandeld.  Grief III  is gericht tegen het berekenen van schade aan de hand van door SAE gederfde winst, zoals de rechtbank heeft gedaan, in plaats van aan de hand van de door SMC met de verboden activiteiten gegenereerde winst of een deel daarvan.      
       
     
     
       5.2. 
       In de zaak tegen [geïntimeerde2] heeft SAE drie gelijkluidende grieven opgeworpen, en is als  grief IV  toegevoegd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat [geïntimeerde2] in persoon (naast SMC) enige winst heeft gemaakt.  
       
     
     
       5.3. 
       De grieven in beide zaken zullen afzonderlijk worden behandeld. 
       
       
         
           In de zaak SAE-SMC 
         
       
       
       
         
           Grief II: ontnomen aan de bedrijfsvoering van SAE 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Met grief II stelt SAE dat de rechtbank in het tussenvonnis van 5 oktober 2016 ten onrechte heeft overwogen dat SAE niet duidelijk zou hebben gemaakt dat wat door SMC is geleverd, verkocht of gepresteerd, ontnomen is aan de bedrijfsvoering van SAE. SAE stelt dat de onrechtmatige gedragingen van SMC eruit bestaan dat SMC producten en diensten van SAE heeft verkocht, die anders door SAE zouden zijn verkocht, en dat de onrechtmatige activiteiten daarom wel degelijk tot schade voor SAE hebben geleid. Ook stelt SAE, net als de rechtbank in genoemd tussenvonnis, dat de opsomming van onrechtmatige handelingen in het vonnis van 24 december 2014 niet limitatief is. Uit het als productie 10 in eerste aanleg overgelegde omzetoverzicht blijkt dat SMC producten en diensten heeft verkocht die zijn ontnomen aan de bedrijfsvoering van SAE, omdat het leveringen aan klanten van SAE betreft en het producten en diensten betreft die SAE normaliter levert. Het gaat om alle producten en diensten die SAE verkocht, maar waarvan de verkoop is gerealiseerd door SMC, door misbruik van de naam van SAE, de klantenkring van SAE en de positie van [geïntimeerde2] als bestuurder van SAE, aldus SAE.  
       
     
     
       5.5. 
       SMC heeft als verweer onder meer aangevoerd dat de activiteiten van SMC niet zijn ontnomen aan de bedrijfsvoering van SAE, maar complementair waren aan die van SAE.    
       
     
     
       5.6. 
       
         Het hof stelt voorop dat in deze schadestaatprocedure moet worden beoordeeld welke schade voor SAE is voortgevloeid uit de als onrechtmatig gekwalificeerde gedragingen van SMC. Deze gedragingen zijn reeds vastgesteld door dit hof bij arrest van  
         7 februari 2017 (waarbij de vonnissen van 19 en 24 december 2014 zijn bekrachtigd). De door het hof vastgestelde onrechtmatige gedragingen zijn hiervoor onder 2.9 vermeld. Hierna zullen deze afzonderlijk nader onder de loep worden genomen, in het licht van de hiervoor genoemde stellingen van partijen, waarbij steeds zal worden beoordeeld of SAE erin is 
         geslaagd om aan te tonen dat zij schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen. SAE zal dan ook moeten aantonen dat zij zonder het onrechtmatig handelen van SMC de leveringen van SMC zelf binnen haar toenmalige bedrijfsvoering zou hebben verricht, en dat er in die zin daadwerkelijk leveringen aan haar bedrijfsvoering zijn ontnomen. 
       
       
       
         (i)  de levering door SMC van diensten en producten die ook door SAE werden geleverd  
       
       
     
     
       5.7. 
       Aan de hand van de door SMC opgestelde in- en verkooplijsten, die SAE heeft overgelegd als productie 10 bij akte nadere uitlating in de schadestaatprocedure, tevens houdende akte overlegging producties en akte wijziging eis d.d. 31 januari 2017, stelt SAE te hebben aangetoond dat SMC  vulcanizing services  heeft verleend en welke omzet zij daarmee heeft gemaakt.  
       
     
     
       5.8. 
       SMC heeft aangevoerd dat zij hiermee geen schade heeft berokkend aan SAE, nu SAE volgens SMC alleen vulkaniseerpersen en aanverwante producten verkocht, de enige service die SAE leverde onderhoud aan de vulkaniseerpersen was en de enige training die SAE leverde zag op de instructie voor de bediening ervan (‘vulkanisatietraining’). In de periode 2009 tot april 2013 leverde SMC daarentegen diensten die SAE niet leverde, zoals het vulkaniseerwerk zelf en onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan complete mijninstallaties, met kilometers lange transportbanden.  
       
     
     
       5.9. 
       SAE heeft dit verweer van SMC niet gemotiveerd weersproken, zodat SAE het bestaan van schade op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.  
       
     
     
       5.10. 
       SAE stelt verder met haar schadeopstelling ook te hebben aangetoond dat SMC omzet heeft gegenereerd met het verkopen van producten van SAE (producten uit de  Fusion Catalogue ). Ook daarover heeft SMC aangevoerd dat dit SAE geen schade heeft berokkend, nu zij deze producten verkocht in het kader van zogeheten  turn-key  projecten, waarbij de bestellingen nodig waren voor en daarom slechts voortvloeiden uit de werkzaamheden van SMC. Voor een deel ging het daarbij volgens SMC om producten die niet in de  Fusion Catalogue  stonden en die SAE ook niet verkocht, zoals transportbanden. Voor zover het ging om producten die SAE wel verkocht, stelt SMC deze producten tegen de reguliere prijs bij SAE te hebben afgenomen, zodat SAE daaruit inkomsten genoot, zoals zij dat ook zou hebben gedaan wanneer zij aan andere relaties leverde.  
       
     
     
       5.11. 
       Ook dit gemotiveerde verweer heeft SAE niet weerlegd. Desgevraagd heeft [G] ter comparitie verklaard niet te weten of SAE haar producten met korting aan SMC verkocht, zodat ook in die zin niet aannemelijk is geworden dat SAE door verkoop van haar producten via SMC winst is misgelopen.  
       
     
     
       5.12. 
       Geconcludeerd moet worden dat SAE niet is geslaagd in het onderbouwen van haar stelling dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van de verkoop door SMC van diensten, of van producten uit de  Fusion Catalogue  die SMC bij SAE inkocht.   
       
       
         (ii)  de levering van producten die SMC afnam van Shaw Almex India 
       
       
     
     
       5.13. 
       Niet in het geding is dat SMC wel eens vulkaniseerpersen en  Fusion Catalogue  producten heeft afgenomen van Shaw Almex India. [geïntimeerde2] heeft hierover ter zitting onweersproken verklaard dat het SAE destijds niet was toegestaan door haar Canadese moedervennootschap om producten of vulkaniseerpersen af te nemen van Shaw Almex India. Dit betekent dat ook wanneer vast zou komen te staan dat SMC vulkaniseerpersen of andere producten verkocht die zij van Shaw Almex India afnam, dit op zich niet strijdig was met de bedrijfsvoering van SAE, nu SAE dit zelf niet deed.  
       
     
     
       5.14. 
       Dit laat onverlet dat de verkoop door SMC van producten uit India schadelijk kan zijn geweest voor de bedrijfsvoering van SAE, wanneer SMC haar hiermee de kans ontnam om de betreffende producten zelf te verkopen. Om te beoordelen of dat het geval is geweest, zijn de volgende omstandigheden van belang. SAE heeft ter comparitie erkend dat zij slechts binnen een afgebakend geografisch gebied haar producten verkocht, te weten in Europa, het Midden-Oosten, Rusland en Noord-Afrika. Hieruit volgt dat de verkopen die SMC buiten dat gebied deed reeds daarom niet aan de bedrijfsvoering van SAE kunnen zijn ontnomen, en dat het alleen gaat om verkopen door SMC binnen het geografisch werkgebied van SAE. Op de comparitie is tevens besproken en niet door SAE betwist dat Shaw Almex India de vulkaniseerpersen voor een lagere prijs in de markt zette dan de persen die SAE uit Canada haalde, en dat deze persen uit India een minder lange levertijd hadden, maar dat ze ook van mindere kwaliteit waren. SAE dient derhalve niet alleen aan te tonen dat binnen haar werkgebied producten van Shaw Almex India zijn verkocht, maar ook aan te tonen dat een afnemer van zo’n vulkaniseerpers in staat en bereid zou zijn geweest om de prijs van een pers uit Canada te betalen, met een langere levertermijn. [geïntimeerde2] heeft in dit verband namelijk verklaard dat het voor sommige klanten prijstechnisch geen optie was om de persen uit Canada af te nemen, maar wel uit India.  
       
     
     
       5.15. 
       SAE heeft ter onderbouwing van haar schade als producties 11, 12 en 13 bij akte nadere uitlating in de schadestaatprocedure tevens houdende akte overlegging producties en akte wijziging eis van 31 januari 2017 in- en verkoopfacturen van SMC met betrekking tot vulkaniseerpersen en andere producten overgelegd, en door [geïntimeerde2] aan de hand van die facturen opgestelde overzichten. Het hof maakt hieruit op dat het grootste deel van de verkopen van SMC, zoals SMC ook gesteld heeft, producten betreffen die SMC eerst tegen betaling heeft afgenomen van SAE, en waaruit daarom zoals hiervoor is overwogen geen schade voor SAE heeft kunnen volgen. Voorts is een substantieel deel van de verkopen gedaan aan klanten in gebieden die buiten het werkgebied van SAE vallen, zoals Bahrein, Sierra Leone, Ghana, Zuid-Afrika en India. Ook daaruit heeft geen schade voor SAE kunnen volgen. Het hof heeft uit de facturen en overzichten slechts één doorverkoop kunnen destilleren door SMC van een product afkomstig van Shaw Almex India aan een klant in het werkgebied van SAE. Het betreft de inkoop van een vulkaniseerpers voor cliënt Promtehresurs (Rusland) op 17 juli 2012 bij Shaw Almex India (productie 13 van genoemde akte, drie-na laatste pagina). Blijkens het als productie 14 door SAE bij genoemde akte overgelegde overzicht van de hand van [geïntimeerde2] is deze pers op 25 juli 2012 met factuur 16010 en een winst van € 14.000,- aan Promtehresurs verkocht. Bij memorie van grieven, productie 31, heeft SAE in een overzicht vermeld dat het bij dit factuurnummer 16010 zou zijn gegaan om de verkoop van twee persen, waarbij een winst van € 19.721,- en € 15.979,- zou zijn gemaakt. Van welke informatie moet worden uitgegaan kan vooralsnog in het midden blijven, hoewel SMC er terecht op wijst dat productie 31 – anders dan productie 13 – niet is gestaafd met facturen of andere documenten waaruit de juistheid van de opgesomde bedragen blijkt, en er ook geen verklaring is gegeven voor de andere bedragen bij dit factuurnummer in productie 31. SAE moet om het bestaan van schade aannemelijk te maken, aannemelijk maken dat deze klant, Promtehresurs, een duurdere pers, met een langere levertijd, bij haar zou hebben afgenomen wanneer SMC zou hebben afgezien van de haar verboden gedragingen. SAE heeft hierover echter niets gezegd. Wel is ter comparitie door [geïntimeerde2] in het algemeen verklaard dat SMC een keer heeft geprobeerd om een Shaw Almex distributeur te helpen tegen een concurrent. Hij heeft verklaard:  
       
       
         “Wij hebben een oplossing bedacht met de directie van India door met een goedkopere pers te voorkomen dat de Russische concurrent een voet tussen de deur kreeg. Dat is toen via SMC geleverd omdat dat niet via SAE kon.”  
       
       
     
     
       5.16. 
       Het hof concludeert uit het voorgaande dat van alle door SAE genoemde verkopen er slechts één tot schade kan hebben geleid, maar dat dit voorbeeld niet specifiek door SAE is aangehaald noch uitgewerkt, terwijl SMC één concreet voorbeeld heeft genoemd van een levering in het werkgebied van SAE, waarin zij in overleg met Shaw India heeft geprobeerd om een concurrent van de Shaw Almex Group buiten de deur te houden. Dat SAE daadwerkelijk schade heeft geleden door SMC’s verkoop van producten van Shaw Almex India is dan ook niet aangetoond. 
       
       
         
           iii)  het introduceren van SMC bij klanten van SAE en anderszins gebruiken positie [geïntimeerde2] en  
         
         
           iv)  het uitbrengen van een concurrerende offerte aan een klant van SAE 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       De overige door het hof vastgestelde aansprakelijkheidsgronden betreffen dat SMC de positie van [geïntimeerde2] bij SAE zou hebben gebruikt om SMC te introduceren bij klanten van SAE en daarbij de onjuiste indruk zou hebben gewekt dat sprake was van een nauwe relatie tussen SAE en SMC, terwijl niet aannemelijk is geworden dat SAE daar enig belang bij had, en dat SMC op de hoogte was van het feit dat [F] een concurrerende offerte uitbracht aan een klant van SAE en daartegen niet is opgetreden. SAE heeft met betrekking tot deze gronden niet toegelicht tot welke schade deze voor haar hebben geleid.  
       
     
     
       5.18. 
       De slotconclusie is dat SAE er niet in is geslaagd om aan te tonen dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden door de genoemde onrechtmatige gedragingen. Het hof volgt SAE verder niet in haar stelling dat er in deze schadestaatprocedure nog overige gedragingen als oorzaak van schade aan de in de hoofdprocedure vastgestelde gedragingen toegevoegd kunnen worden, omdat de opsomming door het hof van de onrechtmatige handelingen van [geïntimeerde2] en SMC niet limitatief was. Het moge zo zijn dat het hof voor haar opsomming de woorden ‘in elk geval’ heeft gebruikt, wat erop duidt dat het hof de mogelijkheid open laat dat er nog meer onrechtmatige gedragingen kunnen zijn geweest, maar in die procedure is dat niet komen vast te staan. Dat betekent echter niet dat in deze schadestaatprocedure nog andere gedragingen aan de feitelijke grondslag voor de aansprakelijkheid kunnen worden toegevoegd, waarbij opnieuw moet worden nagegaan of die gedragingen onrechtmatig zijn. Volgens vaste rechtspraak dient de hoofdprocedure ertoe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen, zoals in dit geval de onrechtmatige gedragingen. Dat brengt mee dat in deze schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde onrechtmatige gedragingen.  
       
       
         
           Grief III: winstafdracht 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       Grief III betreft de vordering tot begroting van de schadevergoeding, waarbij SAE stelt dat deze had moeten worden berekend op basis van artikel 6:104 BW. Dit wetsartikel biedt de rechter de discretionaire bevoegdheid om op vordering van de benadeelde partij de schade die een benadeelde heeft geleden te begroten op het bedrag van de winst die de aansprakelijke partij met haar onrechtmatige handeling of wanprestatie heeft gegenereerd, wanneer dit met de aard van de schade in overeenstemming is.  
       
     
     
       5.20. 
       Bij toepassing van deze meer abstracte wijze van schadebegroting behoeft de benadeelde concreet nadeel niet aan te tonen, maar artikel 6:104 BW vereist wel dat aannemelijk is dat door de gedragingen waarvoor de aangesprokene aansprakelijk gesteld wordt, enige (vorm van) schade is ontstaan (HR 18 juni 2000, ECLI:NL:HR:2010:BM0893).   
       
     
     
       5.21. 
       Nu de slotconclusie van hetgeen naar aanleiding van grief II is besproken is dat het bestaan van enige schade niet aannemelijk is gemaakt, is de voor toepassing van artikel 6:104 BW geldende drempel niet gehaald, en wordt aan begroting op grond van artikel 6:104 BW niet toegekomen, en daarmee ook niet aan inhoudelijke bespreking van grief III. Grief III slaagt dan ook niet.   
       
       
         
           Grief I: is voldaan aan vonnis 5 oktober 2016 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       In het kader van grief I heeft SAE nog gesteld dat SMC niet heeft voldaan aan haar veroordeling bij vonnis van 5 oktober 2016 om op grond van artikel 843a Rv stukken in het geding te brengen. Volgens SAE heeft SMC in het overzicht van de producten en diensten die door haar zijn verkocht zaken slechts globaal beschreven zonder opgave van aantallen of hoeveelheden, en heeft zij voorts bepaalde facturen niet overgelegd. SMC heeft gemotiveerd betwist dat zij facturen niet zou hebben overgelegd die zij wel had moeten overleggen, en heeft daartoe aangevoerd dat zij alleen facturen heeft overgelegd die betrekking hadden op de levering van diensten en producten die SAE ook leverde.  
       
     
     
       5.23. 
       In het voorgaande ligt besloten dat het belang is komen te ontvallen aan het door SAE gevorderde overzicht van alle facturen van diensten en producten van SMC. Aan aantallen en hoeveelheden zou pas worden toegekomen wanneer het bestaan van enige schade aannemelijk zou zijn geweest, hetgeen zoals hiervoor is overwogen niet het geval is. Gezien daarnaast de gemotiveerde betwisting door SMC van de stelling dat zij niet zou hebben voldaan aan het dictum van het vonnis, en haar betoog dat zij alle facturen heeft overgelegd die relevant zijn, neemt het hof bij gebreke van aanknopingspunten voor het tegendeel voorts aan dat SMC bij akte die facturen heeft overgelegd waaruit de verkopen blijken van vulkaniseerpersen en/of producten uit de  Fusion Catalogue  die SMC van Shaw Almex India heeft afgenomen en heeft verkocht aan klanten binnen het werkgebied van SAE. SAE heeft niet voldoende gesteld om tot bewijs van het tegendeel te worden toegelaten. Dit betekent dat grief I faalt. 
       
       
         
           In de zaak SAE- [geïntimeerde2] 
         
       
       
     
     
       5.24. 
       In de zaak tegen [geïntimeerde2] leiden de grieven II en III tot dezelfde uitkomst als in de zaak tegen SMC. SMC heeft het bestaan van enige schade niet aannemelijk gemaakt. Aan begroting op grond van artikel 6:104 BW wordt dan ook niet toegekomen. Voor een veroordeling van [geïntimeerde2] tot winstafdracht is bovendien geen plaats, omdat [geïntimeerde2] heeft gehandeld als bestuurder van SMC en daarmee ook op naam en voor rekening van SMC. Nu de eventuele hiermee gemaakte winst niet in het vermogen van [geïntimeerde2] is gekomen, kan [geïntimeerde2] niet tot winstafdracht worden veroordeeld. Voor zover SAE met grief IV betoogt dat dat anders is, volgt het hof haar daarin niet. Voor zover SAE met grief IV betoogt dat [geïntimeerde2] dan maar op andere wijze tot vergoeding van haar schade moet worden veroordeeld, strandt dit op het feit dat SAE er niet in is geslaagd om aan te tonen dat SMC en [geïntimeerde2] daadwerkelijk leveringen hebben ontnomen aan de bedrijfsvoering van SAE, hetgeen betekent dat SAE haar schade niet heeft onderbouwd. De grieven II, III en IV slagen derhalve niet. 
       
     
     
       5.25. 
       Met betrekking tot grief I geldt ook in de procedure tegen [geïntimeerde2] dat het belang is komen te ontvallen aan het door SAE gevorderde overzicht van alle facturen van diensten en producten van SMC. Gezien daarnaast de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde2] van de stelling dat hij niet zou hebben voldaan aan het dictum van het vonnis, en zijn betoog dat hij alle facturen heeft overgelegd die relevant zijn, neemt het hof bij gebreke van aanknopingspunten waaruit het tegendeel blijkt aan dat bij akte reeds alle facturen zijn overgelegd waaruit kan worden opgemaakt welke vulkaniseerpersen en producten uit de  Fusion Catalogue  SMC van Shaw Almex India heeft afgenomen en heeft verkocht aan klanten binnen het werkgebied van SAE. SAE heeft niet voldoende gesteld om tot bewijs van het tegendeel te worden toegelaten. Ook grief I faalt.  
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1. 
       Nu geen van de grieven in de zaak tegen SMC slagen, zal het hof het bestreden vonnis in de zaak tegen SMC bekrachtigen, met veroordeling van SAE in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten aan de zijde van SMC vast op € 5.270,- aan griffierecht en op € 4.678,- aan salaris advocaat (1 punt in tarief VII ad € 4.678,- per punt). 
       
     
     
       6.2. 
       Ook in de zaak tegen [geïntimeerde2] slaagt geen van de grieven en zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en SAE veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde2] vast op € 1.649,- aan griffierecht en op € 9.356,- aan salaris advocaat (2 punten in tarief VII ad € 4.678,- per punt).  
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         in de zaak SAE / SMC  
       
     
     
     - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 augustus 2017;  
     
     - veroordeelt SAE in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van SMC vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 4.678,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
       
         in de zaak SAE / [geïntimeerde2] 
       
     
     
     - bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 augustus 2017;    
     - veroordeelt SAE in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde2] vastgesteld op € 1.649,- voor verschotten en op € 9.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm, D.H. de Witte en  
       M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.