ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2024:824

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2024:824 Gerechtshof Amsterdam , 02-04-2024 / 200.309.636/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2024-04-02

Zaaknummer: 200.309.636/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2024:824

---

Had de curator in zijn hoedanigheid de plicht na afloop van de huur van een door de gefailleerde vennootschap gehuurd terrein de zich daarop bevindende containers (met negatieve waarde) te verwijderen, ook als die containers onroerend zouden zijn geworden (een keerwal)?

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.309.636/01 
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/308933/HA ZA 20-680 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  [geïntimeerde 1] Metalen B.V. , 
       appellant, 
       advocaat: mr.  P.A. Dijkstra te Hoofddorp, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     wonende te [plaats A] , 
     2. [geïntimeerde 2] , 
     wonende te [plaats A] , 
     3. [geïntimeerde 3] , 
     
       wonende te [plaats B] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. A.G. Moeijes te Velsen-Zuid.  
     
     
     
     
       Appellant wordt hierna de curator genoemd en geïntimeerden worden gezamenlijk [geïntimeerden C.S.] . genoemd. Afzonderlijk worden geïntimeerden [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] genoemd.  
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       Op een door de gefailleerde vennootschap [geïntimeerde 1] Metalen B.V. gehuurd terrein bevonden zich circa 110 containers. Het gaat in deze zaak om de vraag of de vordering van de verhuurder (die is gecedeerd aan [geïntimeerden C.S.] .) ad  € 879.750,- ter zake van verwijdering en sanering van die containers, die de curator na opzegging van de huur heeft laten staan, een concurrente vordering in het faillissement is of een boedelvordering. In dat verband is aan de orde of ter beantwoording van die vraag een rol speelt of de containers onroerend zijn geworden (een keerwal). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       De curator is bij dagvaarding van 7 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 19 januari 2022 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden C.S.] . als eisers en de curator als gedaagde. [geïntimeerden C.S.] . hebben op 12 april 2022 een anticipatie-exploot laten uitbrengen. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 22 november 2023 door hun hiervoor genoemde advocaten laten toelichten, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden C.S.] . alsnog zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerden C.S.] . in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en veroordeling van [geïntimeerden C.S.] . tot terugbetaling van hetgeen door de curator op grond van het bestreden vonnis is betaald, te voldoen binnen veertien dagen na dit arrest. 
     
     
     
       
        [geïntimeerden C.S.] . hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met –  uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de curator in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft onder 3 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.  
     
     
     
       Met  grief 2  heeft de curator een klacht gericht tegen de formulering van het feit onder 3.5. Deze grief faalt. Onder 3.5 wordt een feitelijke situatie beschreven. Dat die beschrijving niet klopt baseert de curator op de stelling dat het hier geen losse containers betreft, maar een bouwwerk (keerwal). Ook als dit zo is neemt dit niet weg dat het bouwwerk uit containers bestaat. De functie van de containers wordt bovendien in de omschrijving vermeld. Het hof zal de beschrijving derhalve overnemen, waarmee nog niets wordt gezegd over de kwalificatie van de geplaatste containers. In het vorenstaande ligt besloten dat ook  grief 1  faalt, die zich richt tegen de vermelding van ‘containers’ in  de korte omschrijving van de zaak onder 1.1 van het bestreden vonnis.  
     
     
     
       Met  grief 3  is de curator opgekomen tegen de vaststelling onder 3.14 dat de kosten van de sanering zijn betaald door Banq Groep B.V. , een vennootschap van [geïntimeerden C.S.] . Ook deze grief faalt. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden C.S.] . bankrekeningafschriften overgelegd van L8 Investment & Finance B.V. (de huidige naam van Banq Groep B.V. , zoals volgt uit het overgelegde uittreksel van de KvK) waaruit blijkt van betaling van saneringskosten van € 849.497,50 inclusief btw aan Braam Projecten B.V . Daarbovenop is een van een derde afkomstig bedrag van € 215.000,- inclusief btw betaald via hun advocaat. Deze laatste betaling blijkt uit een overgelegd afschrift van de derdenrekening van Tanger Advocaten. Totaal bedragen de betalingen € 1.064.497,50 inclusief btw, derhalve € 879.750,- exclusief btw (het bedrag dat in de onderhavige procedure wordt gevorderd). Uit het uittreksel KvK volgt voorts dat [geïntimeerde 3] , van wie de curator heeft betwist dat hij als aandeelhouder iets met Banq Groep B.V. te maken had, tussen 23 juli 2020 en 28 februari 2022 bestuurder was van Banq Groep B.V. [geïntimeerden C.S.] . hebben aangevoerd dat [geïntimeerde 3] in die periode tevens aandeelhouder was en dat de samenwerking in Banq Groep B.V. begin 2022 in goed overleg is beëindigd. Zij hebben voorts aangevoerd dat de saneringskosten volledig zijn geboekt in de rekening-courant verhoudingen als gevolg waarvan deze lasten volledig voor rekening van [geïntimeerden C.S.] . zijn gekomen. De curator heeft en ander bij de mondelinge behandeling niet verder betwist. Het hof zal de vaststelling onder 3.14 derhalve overnemen en daaraan toevoegen dat de betaling tevens door een derde is geschied.  
     
     
     
       Voor het overige is in hoger beroep niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat (met dien verstande dat in 3.10 ‘ Braam Recycling B.V. is gewijzigd in ‘ Braam Projecten B.V .’) . Dit zijn, voor zover hier van belang, de volgende feiten.  
     
     
     
       3.1. 
       Middelkoop Beheer is onderdeel van een transportbedrijf en gevestigd in het havengebied van [plaats A] . 
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde 1] Metalen B.V. (hierna: [geïntimeerde 1] Metalen ) was een vennootschap uit dezelfde omgeving die zich bezighield met de recycling van metalen. Indirect bestuurders en aandeelhouders van [geïntimeerde 1] Metalen waren [naam ] en [geïntimeerde 1] . 
       
     
     
       3.3. 
       Middelkoop Beheer en [geïntimeerde 1] Metalen waren buren. In 2012 zijn zij een aantal overeenkomsten aangegaan. De afspraken kwamen er – samengevat – op neer dat zij elkaars percelen zouden huren tot 2021, dat de huurprijs periodiek verrekend zou worden en dat zij de percelen in 2021 zouden ruilen. Per 1 januari 2012 heeft [geïntimeerde 1] Metalen het terrein van Middelkoop Beheer in dit verband in gebruik genomen. 
       
     
     
       3.4. 
       De afspraken met betrekking tot de door [geïntimeerde 1] Metalen van Middelkoop Beheer te huren percelen zijn vastgelegd in de volgende overeenkomsten: 
       a. een huurovereenkomst bedrijfsterrein met loods betreffende een hal van 472 m2 aan de [A straat] te [plaats A] . De huurprijs bedroeg bij aanvang € 23.375,- per jaar; 
       b. een huurovereenkomst bedrijfsterrein betreffende twee bedrijfsterreinen aan de [B straat ] te [plaats C] en [A straat] te [plaats A] . De huurprijs bedroeg bij aanvang € 240.000,- per jaar; 
       c. een huurovereenkomst kantoorruimte betreffende bedrijfsterreinen met opstallen gelegen aan de [B straat ] te [plaats C] . De huurprijs bedroeg bij aanvang € 185.907,50 per jaar. 
       Op deze huurovereenkomsten zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (ROZ juli 2003) van toepassing verklaard. De Algemene Bepalingen huurovereenkomsten bepalen in artikel 5.1. dat [geïntimeerde 1] Metalen bij het einde van de huurovereenkomst als huurder verplicht is om alle zaken die door hem in, aan of op het gehuurde zijn aangebracht op eigen kosten te verwijderen. 
       
     
     
       3.5. 
       Op het terrein van Middelkoop Beheer is door [geïntimeerde 1] Metalen voorraad gestort en zijn (circa) 110 containers met inhoud (schroot, schroothoudend materiaal en schroothoudend zand) geplaatst die door [geïntimeerde 1] Metalen onder meer gebruikt werden voor het verdelen van dit terrein in compartimenten en voor het omheinen van het terrein. 
       
     
     
       3.6. 
       Op 10 december 2015 is [geïntimeerde 1] Metalen failliet verklaard, met aanstelling van mr. [appellant] voornoemd tot curator. 
       
     
     
       3.7. 
       Per 29 maart 2016 zijn de activiteiten van [geïntimeerde 1] Metalen door de curator overgedragen aan Riwald Beheer B.V . (hierna: Riwald ). De curator heeft hierbij ook de voorraad verkocht aan Riwald . Op de koopsom is een totaalbedrag van € 600.000,- in mindering gebracht voor het afvoeren van vervuild zand en overige saneringskosten. 
       
     
     
       3.8. 
       De curator heeft de huurovereenkomsten tussen Middelkoop Beheer en [geïntimeerde 1] Metalen bij brief van 21 december 2017 per 31 december 2017 opgezegd op de voet van artikel 39 Fw met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, derhalve tegen 31 maart 2018. In deze brief heeft de curator voorts bericht dat het terrein aan de [B straat ] uiterlijk 31 december 2017 leeg en bezemschoon zal zijn en dat hij ernaar streeft de oplevering op vrijdag 30 maart 2018 plaats te laten vinden. 
       
     
     
       3.9. 
       Na enige discussie tussen (de advocaat van) Middelkoop Beheer en de curator heeft laatstgenoemde het terrein van Middelkoop Beheer eind februari 2018 laten ontruimen, op de (circa) 110 containers met inhoud na. De curator heeft aan de advocaat van Middelkoop Beheer meegedeeld dat het laten afvoeren van de containers circa € 700.000,- gaat kosten en dat hij hier geen zorg voor zal dragen. 
       
     
     
       3.10. 
       Middelkoop Beheer heeft vervolgens zelf onderzoek laten doen naar de inhoud van de containers en de curator op 27 juni 2018 een offerte gezonden van Braam Projecten B.V . voor het saneren en verwijderen van de containers op het terrein van Middelkoop Beheer ad € 177.500,- (excl. btw). 
       
     
     
       3.11. 
       In mei/juni 2019 is tussen de curator, de financierende banken, de bestuurders van [geïntimeerde 1] Metalen en enkele andere betrokken partijen een regeling tot stand gekomen. Onderdeel van deze regeling was dat met betrekking tot een ander perceel ( [C-Straat] , eigendom van de oom van [geïntimeerde 1] ) de boedel een bedrag van € 360.000,- zou betalen voor de sanering van 62 containers. 
       
     
     
       3.12. 
       Nadat enige tijd was verstreken met vergeefse onderhandelingen tussen de curator en derde partijen (waaronder de bank als pandhouder) over een kostenbijdrage om de containers te verwijderen, heeft de curator bij brief van 5 juli 2019 aan Middelkoop Beheer laten weten dat de vorderingen van Middelkoop Beheer met betrekking tot de ontruiming van de containers geen boedelvorderingen zijn, maar dat het vorderingen zijn tot herstellen van het terrein in de oude toestand die slechts kwalificeren als concurrente faillissementsvordering. 
       
     
     
       3.13. 
       Op 24 augustus 2020 heeft Middelkoop Beheer de curator gesommeerd om de 110 containers met inhoud te verwijderen, althans te bevestigen dat hij daar voor zorgdraagt. De curator heeft niet aan die sommatie voldaan. Middelkoop Beheer heeft vervolgens opdracht gegeven om tot sanering van deze containers met inhoud over te gaan. De kosten van deze sanering hebben (uiteindelijk) in totaal € 879.750,- (exclusief btw) bedragen. 
       
     
     
       3.14. 
       De kosten van de sanering zijn betaald door Banq Groep B.V. , een vennootschap van [geïntimeerden C.S.] . en – voor een bedrag van € 177.685,95 exclusief btw – door een derde.  
       
     
     
       3.15. 
       Middelkoop Beheer heeft haar vorderingen op de curator gecedeerd aan [geïntimeerden C.S.] . en daarvan mededeling aan de curator gedaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 Eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       
        [geïntimeerden C.S.] . hebben in eerste aanleg, na vermeerdering van eis en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator te veroordelen tot betaling aan hen van het bedrag van € 879.750,- (exclusief btw), met wettelijke rente, ter zake van schadevergoeding en tot betaling aan hen van het bedrag van € 28.567,72, met wettelijke rente, ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en voorts voor recht te verklaren dat deze vorderingen kwalificeren als boedelvordering in het faillissement van [geïntimeerde 1] Metalen B.V. en onmiddellijk en integraal moeten worden voldaan zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelschuldeisers, een en ander met veroordeling van de curator in de kosten van het geding met nakosten en wettelijke rente. 
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank heeft de vordering toegewezen (met dien verstande dat zij de buitengerechtelijke incassokosten conform de gebruikelijke staffel op € 6.775,- heeft gesteld en dat zij het tweede gedeelte van de gevorderde verklaring voor recht niet in het dictum heeft opgenomen). Zij heeft, kort gezegd, geoordeeld dat in het midden kan blijven of de containers al dan niet onroerend zijn geworden en dat ook als de containers onroerend zijn (geworden) de curator jegens de eigenaar van het terrein op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt de verplichting had om deze containers te verwijderen. Door de containers met negatieve waarde niet weg te halen maakt de curator inbreuk op het eigendom en het exclusieve gebruiksrecht van Middelkoop Beheer , wat onrechtmatig is. De curator was jegens Middelkoop Beheer dus verplicht de containers met inhoud te verwijderen. Dat betekent dat de daarmee gemoeide kosten kwalificeren als boedelvordering, aldus de rechtbank. Omdat ook de overige weren van de curator (ontbreken goede trouw, strijd met redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht) werden verworpen, wees de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerden C.S.] . toe. De in eerste aanleg ook ingestelde vordering van [geïntimeerden C.S.] . tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 538.086,- over de periode 1 april 2018 tot 1 juli 2010 heeft de rechtbank afgewezen. Deze vordering is in hoger beroep niet meer aan de orde.  
       
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling 
     
     
       5.1. 
       De curator heeft in hoger beroep 12 grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank.  
       
     
     
       5.2. 
       De grieven 1 (tegen de korte omschrijving van de zaak onder 1.1), 2 (tegen de feitenvaststelling onder 3.5) en 3 (tegen de feitenvaststelling onder 3.14) zijn hiervoor onder 3. al besproken. De opvatting over de containers waarvan in de grieven 1 en 2 wordt uitgegaan, komt ook weer aan de orde in de grieven 4 en 6.  Grief 4, eerste gedeelte  (tegen rechtsoverweging 5.1) en de centrale  grief 6  (tegen rechtsoverweging 5.5) bevatten, tezamen genomen, het betoog dat de rechtbank heeft miskend dat het niet gewoon om ‘containers’ ging maar om een keerwal en dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, voor de vraag of sprake is van een concurrente vordering op grond van de huurovereenkomst dan wel van een onrechtmatig handelen door de curator wel relevant is of de keerwal roerend of onroerend is. De curator heeft gemotiveerd betoogd dat de keerwal, waar de verzwaarde containers onderdeel van zijn gaan uitmaken, een onroerende zaak is en dat Middelkoop Beheer hiervan als eigenaar van de grond door natrekking eigenaar is geworden. Volgens de curator valt of staat de verwijderingsplicht ( actio negatoria ) met de vaststelling dat een zaak aan een ander toebehoort en niet aan de grondeigenaar/rechthebbende zelf. In dat laatste geval kan deze de zaak immers zelf verwijderen en is er geen inbreuk op het eigendomsrecht. De overweging van de rechtbank dat de curator in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld door de keerwal op het terrein achter te laten, miskent dat de curator met betrekking tot de nagetrokken keerwal geen bevoegdheid had omdat de zaken niet tot de boedel behoren. Er is een niet nagekomen verplichting tot herstel in de oude toestand, maar dat is een concurrente vordering, aldus de curator.  
       
     
     
       5.3. 
       Zoals ook de rechtbank voorop heeft gesteld geldt op grond van het arrest HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.) dat boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Aan het slot van dit arrest heeft de Hoge Raad (met verwijzing naar eerdere rechtspraak) overwogen dat de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert en dat deze verplichting op de curator in zijn hoedanigheid rust en derhalve een boedelschuld is. De rechtbank heeft voorts het arrest HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563 (Vossenberg/Curatoren Aldel) deels geciteerd, waarin de Hoge Raad deze verplichting tevens heeft aangenomen jegens een wederpartij die geen eigenaar was van het gebouw of terrein waarop zich nog zaken die tot de boedel behoren bevonden, maar daarvan een exclusief gebruiksrecht had.  
       
     
     
       5.4. 
       In het navolgende zal het hof de vraag beantwoorden of, indien de containers onroerend zijn geworden en derhalve geen tot de boedel behorende zaken zijn, er desondanks een verplichting van de curator in zijn hoedanigheid bestond tot verwijdering van de containers. Evenals de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. 
       
     
     
       5.5. 
       Nadat de curator (die aanvankelijk onbekend was met de huurovereenkomsten met Middelkoop Beheer ) de huurovereenkomsten op de voet van artikel 39 Fw had opgezegd, heeft hij het terrein van Middelkoop Beheer ontruimd, met uitzondering van de containers met inhoud (zie 3.8 en 3.9). Inmiddels was hem duidelijk geworden dat het afvoeren van de containers kostbaar zou zijn en dat dit te maken had met de reststoffen waarmee de containers waren gevuld. In het licht van de onder 5.3 vermelde rechtspraak staat niet ter niet discussie dat de curator gehouden zou zijn geweest de containers te verwijderen als deze als roerende zaken zouden kunnen worden gekwalificeerd. Middelkoop Beheer kan zich in dat geval op grond van haar eigendomsrecht van het terrein verzetten tegen storing in het genot van dat recht en van de curator verwijdering van de containers – in dat geval tot de boedel behorende zaken – verlangen.  
       
     
     
       5.6. 
       Als de containers onroerend zijn geworden, gaat het niet (meer) om tot de boedel behorende zaken. Omdat het dan gaat om zaken die door natrekking eigendom van Middelkoop Beheer zijn geworden, heeft zij in dat geval geen (zuiver) goederenrechtelijke actie die strekt tot verwijdering. Van inbreuk op haar eigendomsrecht is na voltooiing van de inbreukmakende handeling strikt genomen geen sprake meer. Haar eigendomsrecht omvat dan ook de containers. Het achterlaten van de containers heeft echter tot gevolg gehad dat Middelkoop Beheer bij het einde van de huur tegen haar wil is achtergebleven met een terrein waaraan een zaak met een aanzienlijke negatieve waarde is toegevoegd. De vraag is of de curator in dat geval een op de betamelijkheidsnorm van artikel 6:162 BW gebaseerde rechtsplicht heeft tot het verwijderen van de containers.  
       
     
     
       5.7. 
       Bij beantwoording van die vraag dient in aanmerking te worden genomen dat het plaatsen van de containers voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgehad en het, als de containers onroerend zijn geworden, niet meer tot de boedel behorende zaken betreft. Aan de andere kant kan worden geconstateerd dat de onderhavige situatie, waarbij de verhuurder/eigenaar bij het einde van de huur wordt geconfronteerd met een onwenselijke situatie die zijn oorspronkelijke eigendomsrecht heeft aangetast en die is veroorzaakt door achterlating van aanvankelijk roerende zaken met een negatieve waarde, een dermate grote gelijkenis vertoont met de situatie waarin roerende zaken met negatieve waarde zijn achtergelaten dat er geen goede grond is hier voor wat de gevolgen betreft een onderscheid te maken.  
       
     
     
       5.8. 
       Op de curator rust in zijn hoedanigheid de plicht bij zijn handelen de zorgvuldigheid in acht te nemen die jegens een ander betaamt. Dat brengt in het onderhavige geval mee dat het, in het licht van wat zou gelden als de containers roerend zouden zijn gebleven, in strijd met de jegens Middelkoop Beheer vereiste zorgvuldigheid moet worden geacht het terrein na het einde van de huur met een beroep op het onroerend karakter van de containers achter te laten met die containers, die een aanzienlijke negatieve waarde hebben.  
       
     
     
       5.9. 
       Uit het voorgaande volgt dat grieven 4, eerste gedeelte, en 6 falen. Terecht heeft de rechtbank een eigen verplichting van de curator tot verwijdering van de containers aangenomen. De (van Middelkoop Beheer overgenomen) vordering van [geïntimeerden C.S.] . is daarmee een boedelvordering.  
       
     
     
       5.10. 
       De  grieven 4, tweede gedeelte en 5  (beide gericht tegen rechtsoverweging 5.1)  en 9  (tegen rechtsoverweging 5.13) houden kort gezegd de volgende klachten in. Nergens blijkt van een door Middelkoop Beheer gegeven opdracht (die is ook onwaarschijnlijk want zij kon naar eigen stelling de eerdere lagere kosten al niet betalen) en niet is gebleken dat de overgelegde facturen zijn voldaan. De opbrengst van de containers – die een positieve (schroot)waarde hebben – had bovendien in aftrek moeten worden genomen (het probleem waren de saneringskosten van het zand dat een negatieve waarde vertegenwoordigde). Niet blijkt dat dat is gebeurd.  
       
     
     
       5.11. 
       De kwestie van de opdracht en de betaling van de facturen is uitgelegd bij memorie van antwoord en nader onderbouwd met de overgelegde producties (de onder 3 in het kader van de bespreking van grief 3 vermelde producties en een door Middelkoop Beheer ondertekende opdrachtbevestiging, waaraan [geïntimeerden C.S.] . toevoegen dat niet zozeer relevant is wie de opdracht heeft gegeven maar wie de schade heeft geleden). Tegen de hoogte van de facturen zijn geen concrete grieven geformuleerd. [geïntimeerden C.S.] . hebben voorts aangevoerd dat de opbrengst van de containers op de saneringskosten in mindering zijn gebracht, omdat onderdeel van de afspraak met de saneerder was dat de containers in eigendom over zouden gaan. Zij hebben de opdrachtovereenkomst overgelegd, waarin dit staat, De curator is op een en ander niet verder op teruggekomen. De grieven 4, tweede gedeelte, 5 en 9 falen derhalve.   
       
     
     
       5.12. 
       Met de  grieven 7  (tegen rechtsoverweging 5.7),  8  (tegen rechtsoverweging 5.9)  en 10  (tegen rechtsoverweging 5.16) klaagt de curator erover dat de rechtbank niet heeft meegewogen dat de schade niet is beperkt. Hij betoogt, kort gezegd, het volgende. De curator is aanvankelijk onwetend gelaten over het bestaan van de huurovereenkomst en toen de opgave van de reinigingskosten aanvankelijk € 117.500,- bedroeg bleef Middelkoop Beheer stilzitten en liet haar schade oplopen. Bij eerdere wetenschap van de curator was een regeling mogelijk geweest. De kosten waren toen beduidend lager en de doorstarter Riwald was bereid de huur voort te zetten. De curator was dan in ieder geval in de gelegenheid geweest bij de doorstartende partij het verwijderen van de keerwand te bedingen.  
       
     
     
       5.13. 
       Ook de grieven 7, 8 en 10 falen. Het beroep op schadebeperking gaat niet op. Voor wat betreft de late melding van de huurovereenkomsten staat voorop dat het hier een vordering van Middelkoop Beheer betreft, die [geïntimeerden C.S.] . door cessie hebben verkregen. Aan de bestuurders van [geïntimeerde 1] Metalen kan worden verweten dat zij de huurovereenkomst niet onmiddellijk hebben gemeld. Dat Middelkoop Beheer dit niet zelf aan de curator heeft gemeld, roept wellicht vragen op, maar het verband met een mogelijke besparing voor de boedel door het treffen door de curator van een regeling met de potentiële overnemer is te ongewis. Zo is het terrein naderhand niet alsnog door Middelkoop Beheer aan Riwald verhuurd en heeft Middelkoop Beheer nog gewezen op de uitlating van de curator bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg dat de keerwal niet aan de eisen van Riwald voldeed.  
       
     
     
       5.14. 
       Ook de stelling dat Middelkoop Beheer kan worden verweten zelf niet eerder tot verwijdering te zijn overgegaan, treft geen doel. Middelkoop Beheer heeft er  – al in eerste aanleg en onbetwist – op gewezen dat de curator haar in de periode waarin de eerste offerte van Braam Projecten B.V . van 27 juni 2018 liep, verzocht pas op de plaats te maken omdat hij met diverse partijen in onderhandeling was over een regeling. Over de status van haar vordering is discussie ontstaan en Middelkoop Beheer meende goede gronden te hebben de curator tot verwijdering te kunnen aanspreken. Daarnaast heeft zij – eveneens onbetwist –aangevoerd dat zij zelf ook niet over de financiële middelen beschikte de sanering te betalen en dat deze alleen heeft kunnen plaatsvinden door de cessie van haar vordering.  
       
     
     
       5.15. 
       
         Grief 11  (tegen 5.18 en 6.1 – het dictum) houdt in dat de rechtbank ondanks de overweging dat de vordering tot onmiddellijke en integrale veroordeling niet toewijsbaar is, deze vordering toch heeft toegewezen. 
       
     
     
       5.16. 
       Grief 11 slaagt op zichzelf. Hier is inderdaad een tegenstrijdigheid te signaleren. Het slagen van de grief heeft echter geen direct gevolg, nu onvoldoende inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of een reële verwachting dat de boedel negatief zal zijn. Het hof zal aan onderdeel 6.1 van het vonnis (de veroordeling in het dictum) echter toevoegen dat het bedrag (dat door de curator reeds is betaald, zoals [geïntimeerden C.S.] . hebben vermeld) dient te worden terugbetaald voor zover de boedel niet toereikend blijkt te zijn. 
       
     
     
       5.17. 
       
         Grief 12  (tegen rechtsoverwegingen 5.20 en 5.21) keert zich tegen de toegewezen buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis. Nu de curator als in het overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden dient de veroordeling tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten in stand te blijven.  
       
     
     
       5.18. 
       Slotsom van het vorenstaande is dat alleen grief 11 slaagt en de overige grieven geen doel treffen. Aan de veroordeling onder 6.1 zal een toevoeging worden gekoppeld als hiervoor vermeld in 5.16. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. De curator is in het hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: 
       
       - griffierecht		€ 5.689,- 
       - salaris advocaat		€ 15.858,- (tarief VII, 3  punten) 
       totaal					€ 21.547,- 
       
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       voegt aan de veroordeling onder 6.1 van het vonnis waarvan beroep het volgende toe: 
     
     
     
       en veroordeelt [geïntimeerden C.S.] . om (een deel van) dit bedrag aan de curator terug te betalen indien en voor zover de boedel van [geïntimeerde 1] Metalen niet toereikend blijkt te zijn om alle boedelvorderingen te voldoen; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden C.S.] . vastgesteld op € 21.547,- en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, W.A.H. Melissen en E. Schmieman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.