ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BW7115

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BW7115 Gerechtshof Amsterdam , 06-09-2011 / 200.069.679/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-09-06

Zaaknummer: 200.069.679/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BW7115

---

Beroepsfout. Advocaat had kopers van woning duidelijk moeten maken dat indien buitengerechtelijke ontbinding niet zou worden geaccepteerd, contractuele boete van 0,03% PER DAG verschuldigd zou zijn. Kans was reëel gelet op tegenstrijdige bouwtechnische adviezen.

zaaknummer 200.069.679/01 
       6 september 2011 
     
                                                     
     
     
     
       				GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       				DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     								ARREST 
     
     
     							in de zaak van: 
     
     
     
       1. [APPELLANT SUB 1], 
          wonende te [woonplaats], 
       2. de ontbonden maatschap [APPELLANTE SUB 2] 
          ADVOCATEN, 
          gevestigd te Amsterdam, 
       APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPEL, tevens 
       GEÏNTIMEERDEN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     			t e g e n 
     
     
       1.	[GEÏNTIMEERDE SUB 1], 
       2.	[GEÏNTIMEERDE SUB 2], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL, 
       tevens APPELLANTEN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL, 
       advocaat: mr. J.J.W. Lamme te Amsterdam. 
     
     
     
     Appellanten zullen worden aangeduid als [appellant sub 1] en de maatschap en geïntimeerden als [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2].  
     
     
     1. Het procesverloop 
     
     
       1.1	Bij dagvaarding van 20 mei 2010 zijn [appellant sub 1]  
       en de maatschap in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 28 april 2010, gewezen onder num¬mer 435229/HA ZA 09-2527 tussen hen als gedaagden en [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] als eisers.  
     
     
     
       1.2	[appellant sub 1] en de maatschap hebben in het  
       principaal appel van grieven gediend en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] zal afwijzen en hen zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant sub 1] en de maatschap reeds aan hen hebben betaald, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief nakosten. 
     
     
     
       1.3	[geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] hebben in het principaal appel  
       Geantwoord, een productie in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant sub 1] en de maatschap zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met bepaling dat daarover wettelijke rente is verschuldigd indien deze niet binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest zijn betaald. Tevens hebben [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met conclusie, kort gezegd, dat het hof alsnog al hun vorderingen zal toewijzen, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellant sub 1] en de maatschap in de kosten van het incidenteel appel, met bepaling dat daarover wettelijke rente is verschuldigd indien deze niet binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest zijn betaald.  
     
     
     1.4 [appellant sub 1] en de maatschap hebben in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met conclusie tot verwerping, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] in de kosten daarvan, inclusief nakosten. 
     
     	1.5 Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd. 
     
     
     2. De feiten 
     
     
       2.1 Tussen partijen bestaat geen geschil over de juistheid van de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1 tot en met 2.14 als vaststaand aangemerkte feiten, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 
       Voor zover in hoger beroep nog van belang, gaat het om het volgende. 
     
     
     2.2 Op 4 juli 2007 hebben [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] een koopovereenkomst gesloten met [S.], waarbij zij van hem hebben gekocht het recht van erfpacht van een perceel grond met woning c.s., gelegen aan de [adres] te [gemeente], voor een koopprijs van € 580.000,-- (hierna: de koopovereenkomst). De levering van de woning was bepaald op 10 september 2007. 
     
     
       2.3 Artikel VI van de bij de koopovereenkomst behorende algemene bepalingen, luidde alsvolgt: 
       “Tekortkoming (wanprestatie) 
       	(…) 
       Indien één van de partijen, na bij (…) aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen (….) is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de (…) keus tussen: 
       a.	uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of  
       b.	de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs. 
       (…)” 
     
     
     2.3 Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft [S.] een bouwkundig inspectierapport overhandigd aan [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2]. Dit rapport was opgesteld door Keurhuis Nederland BV en vermeldde onder meer dat, op basis van uitsluitend visuele inspectie, geen gebreken zijn geconstateerd in relatie tot de fundering van de woning (hierna: het Keurhuis-rapport). 
     
     2.4 Na het sluiten van de koopovereenkomst, op 30 augustus 2007 heeft ingenieursburo [L.] in opdracht van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] een lintvoeg- en vloerwaterpassing bij de woning uitgevoerd. In het naar aanleiding hiervan op 4 september 2007 uitgebrachte rapport van constructeur [K.] (hierna: het [K.]-rapport) is vermeld dat uit de meting blijkt dat de woning aanziening is verzakt. Dit is ook duidelijk waarneembaar, onder meer aan de hand van dichtgezette en niet dichtgezette scheuren – die zelfs op een foto in het Keurhuis-rapport voorkomen – terwijl de niet dichtgezette scheuren erop kunnen wijzen dat het pand in beweging is, aldus [K.]. 
     
     2.5 Naar aanleiding van het [K.]-rapport hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zich op 3 september 2007 voor het verkrijgen van juridisch advies gewend tot [appellant sub 1], advocaat te Amsterdam bij de maatschap.  
     
     2.6 Op 5 september 2007 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde sub 1]en [appellant sub 1]. 
     
     2.7 Bij brief van 6 september 2007 heeft [appellant sub 1] namens [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] jegens [S.] de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen op grond van dwaling, omdat het het gekochte niet blijkt te beantwoorden aan de overeenkomst, zulks onder verwijzing naar het [K.]-rapport. 
     
     2.8 Op 10 september 2007 heeft ten kantore van [appellant sub 1] overleg plaatsgevonden tussen [geïntimeerde sub 1]en [S.]. Daarbij is overeengekomen dat een onafhankelijk deskundige de fundering van de woning zou beoordelen. 
     
     2.9 De dag hierna is [S.] op deze afspraak teruggekomen. Bij brief van 13 september 2007 heeft de raadsman van [S.] nakoming van de overeenkomst geëist. In de brief is voorts vermeld dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk zullen worden gehouden voor alle geleden en nog te lijden schade, waarna is vermeld: “Ik mag u in dit verband wel verwijzen naar artikel 6 van de Algemene Bepalingen van de overeenkomst”. 
     
     2.10 Op 17 september 2007 heeft [geïntimeerde sub 1] met [appellant sub 1] de brief van 13 september 2007 besproken.  
     
     2.11 Bij brief van 17 september 2007 heeft de raadsman van [S.] [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] gesommeerd om mee te werken aan het transport op de afgesproken datum 24 september 2007.  
     
     
       2.12 Op 17 september 2007 heeft [V.] van [D.] Bouwconstructies B.V. op verzoek van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] een visuele inspectie van de woning uitgevoerd. Hij heeft daarvan verslag gedaan in een e-mailbericht van 17 september 2007 aan [geïntimeerde sub 1]. De inhoud van het e-mailbericht luidt als volgt: 
       	“Op uw verzoek heb ik hedenmiddag een bezoek gebracht aan het hierboven genoemde woonhuis. 
       (…) 
       Om meer zekerheid te krijgen dient er inzicht verkregen te worden over de uitvoering en kwaliteit van de aanwezige fundering door deze op te graven zodat een en ander visueel beoordeeld kan worden. (…) 
       Resumé: De zakkingen en scheuren geven aan dat ontoelaatbare zettingen van de fundering zijn opgetreden, de oorzaak hiervan is pas vast te stellen na visueel onderzoek van de aanwezige fundering.” 
     
     
     2.13 Bij brief van 20 september 2007 heeft [appellant sub 1] namens [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] aan de raadsman van [S.] laten weten dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] nop 24 september 2007 niet zullen verschijnen bij de notaris.  
     
     2.14 Bij brief van 25 september 2007 heeft de raadsman van [S.] laten weten het beroep op non-conformiteit te verwerpen en stelt hij een minnelijke regeling voor, die inhoudt dat een korting van € 15.000,-- op de koopprijs wordt gegeven, tegenover het afzien van aanspraken uit hoofde van non-conformiteit. Voorts kondigt hij aan tot dagvaarding in kort geding te zullen overgaan, indien geen regeling tot stand komt, waarbij behalve de nakoming van de koopovereenkomst ook betaling van de contractuele boete tot aan de dag van transport zal worden gevorderd. 
     
     2.15 Bij brief van 28 september 2007 heeft [appellant sub 1] het voorstel van [S.] afgewezen en heeft hij [S.] gesommeerd mee te werken aan een onderzoek naar de staat van de fundering van de woning. 
     
     2.16 Op 9 oktober 2007 zijn [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] door [S.] gedagvaard in een kortgedingprocedure, waarin [S.] nakoming van de koopovereenkomst en betaling van de contractuele boete van drie promille van de koopsom per dag, gerekend vanaf 21 september 2007, vordert. [appellant sub 1] heeft geen reconventionele vordering ingesteld namens [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2]. 
     
     2.17 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2007 zijn de vorderingen van [S.] toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de fundering van de woning in een dusdanige staat verkeert, dat op dat moment reeds gesproken kan worden van dwaling of non-conformiteit. 
     
     
       2.18 Op 8 november 2007 hebben [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] alsnog de woning afgenomen van [S.]. Daarbij hebben zij naast de koopprijs een contractuele boete van  
       € 83.520,-- voldaan. 
     
     
     
     3.	De beoordeling 
     
     
       3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant sub 1] een beroepsfout gemaakt heeft jegens [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2], door hen bij de perikelen bij de koopovereenkomst die zij met [S.] waren aangegaan, niet te adviseren zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, waardoor zij de contractuele boete van € 83.520,-- aan [S.] hebben moeten voldoen. 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant sub 1] tekort geschoten is bij zijn advisering aan [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] en uit dien hoofde, tezamen met de maatschap, aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] als gevolg daarvan hebben geleden. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richt zich het hoger beroep van [appellant sub 1] en de maatschap. 
     
     
     3.2 Bij grief 1 voeren [appellant sub 1] en de maatschap aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant sub 1] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht, door zijn cliënten niet adequaat voor te lichten over de aard en ernst van het risico op een aan [S.] te verbeuren boete. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [appellant sub 1] [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] had moeten wijzen op het feit dat zij per 21 september 2007 een boete van € 1.740,-- per dag zouden verbeuren tot aan de datum van het transport, welke boete alleen niet verschuldigd zou worden indien de buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding van de koopovereenkomst gerechtvaardigd zou worden geoordeeld. 
     
     
       3.3 In de toelichting op de grief brengen [appellant sub 1] en de maatschap naar voren dat [appellant sub 1] [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] steeds heeft gewezen op de kansen en risico’s die uit het conflict met [S.] zouden kunnen voortvloeien, waarbij ook de verschuldigdheid van de boete op grond van de clausule in de koopovereenkomst aan de orde is geweest. Voorts stellen [appellant sub 1] en de maatschap dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] zich ook bewust waren van het bestaan van het boetebeding en de consequenties daarvan, waarbij zij verwijzen naar de koopovereenkomst zelf, die door [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] is ondertekend; het feit dat het boetebeding een standaardbepaling is; de brief van de raadsman van [S.] van 13 september 2007, waarin aanspraak op de boete wordt gemaakt; de brief van de raadsman van [S.] van 25 september 2007, waarin wordt gesteld dat er gedagvaard zal worden in kort geding als er geen regeling tot stand komt; de brief van [appellant sub 1] van 28 september 2007, waar de contractuele boete expliciet is genoemd en welke brief eerst ter goedkeuring is voorgelegd aan [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2]; de kortgeding-dagvaarding van [S.] en ten slotte de pleitnota in kort geding [appellant sub 1], waarin de boete eveneens aan de orde komt.  
       Voorts stellen [appellant sub 1] en de maatschap dat [appellant sub 1] nimmer tegen [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] heeft gezegd dat er geen risico meer bestaat op het verbeuren van een boete.  
     
     
     
       3.4 Het hof overweegt het volgende. 
       De juridische bijstand die [appellant sub 1] aan [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] moest verlenen, bestond primair uit een advisering over de opstelling die [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] dienden in te nemen tegenover [S.], om te bereiken dat hun rechten uit de koopovereenkomst zoveel mogelijk zeker zouden worden gesteld. Bij een dergelijke advisering, waarbij strategische keuzes gemaakt moeten worden, is het van groot belang dat in de advisering duidelijk naar voren komt welke scenario’s mogelijk zijn en welke kansen en risico’s daaraan kleven. Daarbij dienen zoveel mogelijk alle relevante omstandigheden van het geval, voor zover bekend aan de raadsman, betrokken te worden. 
       Voor het geval dat hier aan de orde is, betekent dit dat [appellant sub 1] aan [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] duidelijk diende te maken dat, indien de buitenrechtelijk ingeroepen ontbinding niet zou worden geaccepteerd c.q. niet in rechte zou worden gehonoreerd, dit voor hen het risico mee zou brengen dat zij de contractuele boete van drie promille per dag, derhalve € 1.740,-- per dag, vanaf de overeengekomen leveringsdatum tot aan het uiteindelijke tijdstip van levering, verschuldigd zouden zijn aan [S.]. Hij had daarbij aan moeten geven dat, gelet op de per dag verschuldigde boete, dit bedrag aanzienlijk kon oplopen. [appellant sub 1] diende hierbij tevens te betrekken dat, gelet op de afwezigheid van eenduidigheid in de aanwezige bouwtechnische adviezen en de aanbeveling dat nader onderzoek moest plaatsvinden, er een reële kans bestond dat het beroep op non-conformiteit of dwaling naar die stand van zaken niet aanvaard zou worden. 
       Voorts diende [appellant sub 1] bij zijn advisering te betrekken dat [S.] klaarblijkelijk niet bereid was mee te werken aan uitstel van de leveringsdatum. Aldus diende [appellant sub 1] [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] te waarschuwen voor de risico’s die kleefden aan de gekozen strategie, te weten het buitengerechtelijk inroepen van de ontbinding van de koopovereenkomst en het weigeren om de woning af te nemen op de afgesproken datum. 
     
     
     3.5 Naar ’s hofs oordeel is niet gebleken dat [appellant sub 1] de hiervoor genoemde risico’s op voldoende duidelijke wijze onder de aandacht van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] heeft gebracht. In ieder geval blijkt niet dat hij in zijn correspondentie met [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] dit op papier of in een e-mailbericht heeft vastgelegd. Dat [appellant sub 1] mondeling – telefonisch - op de bedoelde risico’s heeft gewezen, is niet voldoende aannemelijk geworden, laat staan dat aannemelijk is geworden dat hij dit voldoende duidelijk heeft gedaan. [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] hebben zulks ontkend en de in het geding gebrachte gespreksnotitie van [appellant sub 1] biedt daarvoor onvoldoende bewijs, terwijl [appellant sub 1] op dit punt geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. 
     
     3.6 Dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] zelf bekend konden zijn met het boetebeding en de aanspraak die [S.] maakte op de boete, zoals [appellant sub 1] en de maatschap naar voren hebben gebracht, doet aan het voorgaande niet af. Die veronderstelde kennis ontsloeg [appellant sub 1] immers niet van de waarschuwingsplicht die op hem rustte. 
     
     
       3.7 Doordat [appellant sub 1] heeft nagelaten de bedoelde  risico’s op voldoende duidelijke wijze onder de aandacht van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] te brengen, heeft hij hen niet geadviseerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat gevergd mag worden. Daarmee heeft [appellant sub 1] een beroepsfout gemaakt.  
       Of [appellant sub 1] eveneens een beroepsfout heeft gemaakt door in de kortgedingprocedure geen reconventionele vordering in te stellen, door in de kortgedingprocedure geen matiging van de boete te vorderen en geen appel in te stellen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, kan buiten bespreking blijven. 
       Grief 1 faalt. 
     
     
     
       3.8 Bij grief 2 betwisten [appellant sub 1] en de maatschap dat er causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de schade van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2], namelijk de boete die zij aan [S.] hebben moeten betalen. 
       In de toelichting op de grief wordt daartoe aangevoerd dat ook indien [appellant sub 1] [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] op toereikende wijze zou hebben geïnformeerd, zij niet zouden hebben willen meewerken aan de levering, omdat er teveel onzekerheid bestond over de staat van de fundering en de met herstel gemoeide kosten. 
     
     
     
       3.9 Het hof verwerpt dit verweer. Indien [appellant sub 1] had voldaan aan zijn informatieplicht jegens [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2], als omschreven in r.o. 3.4, is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] in dat geval niet zouden hebben geweigerd om mee te werken aan het transport en het te laten aankomen op een kortgedingprocedure, zoals dat is gebeurd. Het hof acht daartoe van belang dat door [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] naar voren is gebracht dat zij in principe de woning nog steeds wilden afnemen, maar dat zij behoefte hadden aan enige zekerheid omtrent de omvang van de mogelijke problemen rondom de fundering. [appellant sub 1] en de maatschap hebben dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Noch uit de verklaring die [geïntimeerde sub 1] ter comparitie bij de rechtbank heeft afgelegd, noch uit het e-mailbericht van [geïntimeerde sub 1]van 17 september 2007 aan [appellant sub 1] is af te leiden dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] (hoe dan ook) van de koop afwilden, anders dan op advies van [appellant sub 1]. Gelet hierop, moet worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] andere mogelijkheden ten dienste zouden hebben gestaan om weliswaar de woning af te nemen zoals ook in werkelijkheid is gebeurd, maar niettemin hun positie jegens [S.] veilig te stellen, zonder dat dit zou hebben geleid tot het verbeuren van een boete. 
       Aldus staat in voldoende mate vast dat er sprake is van een causaal verband tussen de beroepsfout van [appellant sub 1] en het verbeuren van de boete door [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] aan [S.]. 
       De grief faalt. 
     
     
     
       3.10 Grief 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de schade van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2]  
       € 83.520,-- bedraagt, welke schade de maatschap geheel aan [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] dient te vergoeden. 
       In de toelichting op de grief is aangevoerd dat geenszins is komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] vastzitten aan het boetebedrag van € 83.520,--. Er is een kans dat in een procedure tegen [S.] zal worden vastgesteld dat sprake is van dwaling of non-conformiteit. Om die reden had de rechtbank de procedure moeten aanhouden in afwachting van de uitkomst van de procedure tegen [S.]. 
     
     
     3.11 Naar ’s hofs oordeel voeren [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] terecht aan dat hun schadebeperkingsplicht niet zover gaat, dat in de onderhavige omstandigheden van hen gevergd zou kunnen worden dat zij tegen [S.] gaan procederen over het verschuldigd zijn van de door hen betaalde boete. Hierbij is onder meer van belang dat thans nog steeds geen duidelijkheid bestaat over het al of niet deugdelijk zijn van de fundering van de woning, zoals – onvoldoende betwist door [appellant sub 1] en de maatschap – is aangevoerd door [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2]. Alleen al hierom is onvoldoende zeker wat de uitkomst van een eventuele procedure tegen [S.] zou zijn. Ook overigens is niet aannemelijk dat [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] de betaalde boete zouden kunnen terugvorderen van [S.]. De grief faalt. 
     
     3.12 Bij grief 4 beroepen [appellant sub 1] en de maatschap zich op eigen schuld van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2]. In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat zij niet hebben voldaan aan hun schadebeperkingsplicht door geen procedure tegen [S.] te beginnen. Bovendien hadden [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] de makelaar in rechte kunnen betrekken. 
     
     3.13 Voor wat betreft het procederen tegen [S.] verwijst het hof naar hetgeen is overwogen bij r.o. 3.11. Voor wat betreft het in rechte betrekken van de makelaar door [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] overweegt het hof dat – wat er ook zij van de slagingskans van een dergelijke procedure – mogelijke aansprakelijkheid van derden, niet afdoet aan de eigen aansprakelijkheid van [appellant sub 1] en de maatschap voor de beroepsfout. Reeds hierop stuit de grief af.  
     
     3.14 Bij grief 5 stellen [appellant sub 1] en de maatschap dat hooguit de boete die verbeurd is na 1 november 2007 (€ 73.808,--) als schade aan hen kan worden toegerekend. De boete die verbeurd is in de periode tussen 2 en 8 november 2007 is niet aan het handelen van [appellant sub 1] toe te rekenen, omdat hij geen invloed heeft gehad op de datum waarop de levering van de woning plaatsvond. 
     
     
       3.15 Nu niet gesteld of gebleken is dat [appellant sub 1] na het vonnis van de voorzieningenrechter op 1 november 2007 [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] gewezen heeft op het doortikken van de boete tot aan de dag van levering, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht, is er geen grond om de boete na 1 november 2007 voor eigen rekening van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] te laten. 
       De grief faalt. 
     
     
     3.16 Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. 
     
     3.17 Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, niet is vervuld, komt het hof niet toe aan een behandeling daarvan. 
     
     
       Slotsom 
       3.18 De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant sub 1] en de maatschap in de kosten van het principaal appel. Daarmee faalt ook grief 7. In het voorwaardelijk incidenteel appel zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken, nu het hof niet is toegekomen aan een behandeling daarvan.  
     
     
     
     4. 	Beslissing 
     
     	Het hof: 
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 
       28 april 2010; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant sub 1] en de maatschap in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1]en [geïntimeerde sub 2] op 
       € 1.188,-- aan verschotten en € 632,-- voor salaris; 
     
     
     verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken op 
       6 september 2011 door de rolraadsheer.