ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:488

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:488 Parket bij de Hoge Raad , 27-03-2018 / 16/02755

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-03-27

Zaaknummer: 16/02755

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:488

---

Profijtontneming, w.v.v. uit hennepteelt. Art. 36e.6 (oud) en 36e.9 Sr. In strafzaak nog niet onherroepelijk toegewezen vordering b.p. niet in mindering gebracht op schatting w.v.v. Ten onrechte toepassing gegeven aan nieuwe regeling van art. 36e.9 Sr i.p.v. t.t.v. feiten geldende oude regeling van art. 36e.6 (oud) Sr? HR: art. 81.1 RO. CAG: Hof had gelet op art. 1.2 Sr voor betrokkene meest gunstige bepaling, te weten art. 36e.6 (oud) Sr, moeten toepassen. Geen cassatie, aangezien Hof o.b.v. oude regeling bevoegd maar niet verplicht was om met vordering b.p. rekening te houden, nu vordering t.t.v. uitspraak Hof nog niet onherroepelijk in rechte was vastgesteld.

Nr. 16/02755 P 
             Zitting: 27 maart 2018 (bij vervroeging) 
             
           
           
             
               Mr. D.J.C. Aben 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   1. Het gerechtshof Den Haag heeft de betrokkene bij arrest van 25 april 2016 de verplichting opgelegd om een bedrag van € 17.350,00 aan de staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
   
   2. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
   
   3. Het  eerste middel  behelst de klacht dat het hof bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte de in de strafzaak aan de benadeelde partij toegekende vordering tot schadevergoeding niet in mindering heeft gebracht. 
   
   4. In de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof bij arrest van 25 april 2016 de betrokkene veroordeeld wegens het opzettelijk telen en opzettelijk aanwezig hebben van hennep (feit 1 en feit 2), alsmede voor diefstal van elektriciteit (feit 3). Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer B.V. (gedeeltelijk) toegewezen tot een bedrag van € 3.238,40. De vordering heeft betrekking op de materiële schade die de benadeelde partij heeft geleden ten gevolge van de onder 3 bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit. De bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd in de periode van 31 augustus 2009 tot en met 1 december 2009. 
   
   5. In het bestreden arrest heeft het hof, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende overwogen: 
   
   
     
       “ 
       De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
     
   
   
   
     
       Anders dan de raadsman van de veroordeelde heeft gesteld, is het hof van oordeel dat uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep naar voren komt dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Nu daarmee het primaire standpunt van de verdediging is verworpen, zal het hof het bedrag vaststellen waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. 
     
     
       (…) 
     
     
       Anders dan de raadsman is het hof met toepassing van artikel 36e, achtste lid van het Wetboek van Strafrecht van oordeel dat de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij, niet op voormeld bedrag in mindering dient te worden gebracht, nu de vordering nog niet door de veroordeelde is voldaan. 
     
   
   
   
     
       Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 17.350,-.” 
     
   
   
   6. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, achtste lid, Sr (waarbij het hof volgens de steller van het middel kennelijk heeft bedoeld art. 36e, negende lid, Sr) in plaats van het ten tijde van de feiten (2009) geldende art. 36e, zesde lid (oud) Sr.  Dit brengt met zich dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte heeft geoordeeld dat de aan de benadeelde partij in de strafzaak toegekende vordering tot schadevergoeding niet in mindering dient te worden gebracht op het ontnemingsbedrag, aldus de steller van het middel. 
   
   7. De eerste vraag die derhalve voorligt, is of het hof terecht toepassing heeft gegeven aan art. 36e, negende lid, Sr. 
   
   8. Tot 1 juli 2011 bepaalde art. 36e, zesde lid (oud), Sr, met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag het volgende: 
   
   
     
       “Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.” 
     
   
   
   
     Deze bepaling was van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 opgenomen in art. 36e, achtste lid (oud), Sr. 
   
   
   9. Bij wet van 26 juni 2013 is de wettelijke regeling met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd, zulks met ingang van 1 januari 2014.  De nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in art. 36e, achtste lid (oud), Sr en vanaf 1 januari 2015 is opgenomen in art. 36e, negende lid, Sr, houdt in dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht “ voor zover die zijn voldaan ”. 
   
   10. De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten die ten grondslag liggen aan de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zijn zoals gezegd gepleegd in de periode van 31 augustus 2009 tot en met 1 december 2009. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Art. 36e, negende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast. Als gevolg van de toevoeging van het vereiste dat de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts is mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan, werkt art. 36e, negende lid, Sr niet ten gunste van de betrokkene. Het hof had de voor de betrokkene meest gunstige bepaling, te weten art. 36e, zesde lid (oud) Sr moeten toepassen.  In zoverre is het middel terecht voorgesteld.  
   
   11. De vraag die vervolgens rijst is of het voorgaande tot cassatie behoeft te leiden. Ingevolge artikel 36e, zesde lid (oud) Sr worden bij de schatting van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. De regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.  Is de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte toegekend, dan is de rechter bevoegd de vordering in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag, maar daartoe is hij niet verplicht. 
   
   12. Hoewel het middel met reden klaagt dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, negende lid, Sr, in plaats van het ten tijde van de feiten geldende art. 36e, zesde lid (oud) Sr, meen ik dat zulks niet tot cassatie hoeft te leiden. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 11 heb opgemerkt, stond het het hof ook op basis van de toepasselijke, oude wettelijke regeling vrij om bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel de vordering van de benadeelde partij (op de door het hof vermelde grond) niet in mindering te brengen. De vordering van de benadeelde partij was immers ten tijde van het bestreden arrest nog niet onherroepelijk in rechte vastgesteld. Het hof was derhalve bevoegd, maar niet verplicht om met die vordering rekening te houden.  
   
   13. Overigens merk ik nog op dat nu de vordering van de benadeelde derde door het intrekken van het beroep in cassatie in de strafzaak op 3 mei 2017 alsnog onherroepelijk in rechte is vastgesteld, de in art. 577b, tweede lid, Sv voorziene procedure voor de betrokkene de mogelijkheid opent zich tot de strafrechter te wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te wijzigen.  
   
   14. Het eerste middel faalt. 
   
   15. Het  tweede middel  klaagt over een schending van de redelijke termijn in de cassatiefase, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 
   
   16. Namens de betrokkene is op 9 mei 2016 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 januari 2017 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de hier geldende inzendtermijn van acht maanden met veertien dagen is overschreden. Nu deze overschrijding van de redelijke termijn niet meer door een voortvarende behandeling van de zaak kan worden gecompenseerd, dient dit in beginsel te leiden tot vermindering van het vastgestelde ontnemingsbedrag. 
   
   17. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is gegrond. 
   
   18. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
   
   19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen. 
   
   
   
   
   
     De procureur-generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Alhoewel de steller van het middel in de toelichting herhaaldelijk verwijst naar art. 36e, derde lid (oud) Sr, begrijp ik de steller van het middel aldus, mede gelet op de overige inhoud van de schriftuur, dat zij heeft bedoeld te betogen dat ten tijde van het plegen van de feiten art. 36e, zesde lid (oud) Sr van toepassing was.  
   
   
      Met de steller van het middel ga ik ervan uit, gelet op de motivering van het hof zoals onder 5 weergegeven, dat het hof kennelijk bedoeld heeft toepassing te geven aan art. 36e, negende lid, Sr. Ik ga ervan uit dat het arrest op dit punt een kennelijke verschrijving bevat. 
   
   
      Zie de wetswijziging bij de wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelontneming ( Stb.  2011, 171 in verbinding met  Stb.  2011, 237), welke (onder meer) tot vernummering van enige leden van artikel 36e Sr heeft geleid.  
   
   
      Zie de wetswijziging bij de wet van 26 juni 2013 ( Stb.  2013, 278 in verbinding met  Stb.  2013, 336). 
   
   
      Zie: HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR 2017:2496,  NJ  2017/401. 
   
   
     Zie: HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5162,  RvdW  2011/331, HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,  NJ  2000/590 m.nt. De Hullu, en HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7108. 
   
   
     Zie: HR 16 november 1999,  JOW  1999/80.