ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2020:1714

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2020:1714 Rechtbank Gelderland , 12-03-2020 / C/05/364119 / KG ZA 19-528

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2020-03-12

Zaaknummer: C/05/364119 / KG ZA 19-528

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2020:1714

---

Kort geding. Inbreuk op verpakkingsmerk, art 2.1. BVIE, art 2.20 lid 1 sub b BVIE. Verpakking van Dip & Smeer’m smeerdip maakt globaal beoordeeld dezelfde totaalindruk als de verpakking van de HEKS’NKAAS smeerdip. Sprake van verwarringsgevaar. Beroep op Thomson Life arrest faalt; woordelement Dip & Smeer’m absorbeert verwarringsgevaar niet.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/364119 / KG ZA 19-528 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 12 maart 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HEKSENKAAS B.V., TEVENS H.O.D.N. HEKS'NKAAS , 
       gevestigd te Oldenzaal, 
       eiseres, 
       advocaat mr. S.A. Klos te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar Duits recht 
       
         HEINRICH KÜHLMANN GMBH & CO. KG , 
       gevestigd te Rietberg, Duitsland, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. B. Sujecki te Utrecht. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Heksenkaas B.V. en Kühlmann worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met producties 1 tot en met 17 
         
         
           de aanvullende producties 18 tot en met 20 van Heksenkaas B.V. 
         
         
           de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 8 van Kühlmann 
         
         
           de aanvullende producties 9 tot en met 19 van Kühlmann 
         
         
           de mondelinge behandeling van 3 maart 2020 
         
         
           de pleitnota van Heksenkaas B.V. 
         
         
           de pleitnota van Kühlmann 
         
         
           de ter zitting overgelegde voorbeeldverpakkingen van Heksenkaas B.V. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       In 2007 heeft [de heer X] , een amateurkok uit [woonplaats] , een product in de levensmiddelencategorie dips en smeerbare borrelsnacks gecreëerd dat hij als smeerdip op de Nederlandse markt heeft geïntroduceerd onder de naam HEKSENKAAS. Sinds 2012 wordt de smeerdip door de daarvoor opgerichte onderneming Heksenkaas B.V. onder het merk HEKS’NKAAS op de Nederlandse en Belgische markt verhandeld. Heksenkaas B.V. is houdster van het Benelux woordmerk HEKS’NKAAS.  
       
     
     
       2.2. 
       Kühlmann is een Duitse onderneming die zich richt op de productie van levensmiddelen. Zij exploiteert in dat verband een groot assortiment van kant en klare salades, borrelhapjes, sauzen en desserts voor de detail- en groothandel. Ook produceert Kühlmann halffabrikaten voor gebruik in de levensmiddelenindustrie.  
       
     
     
       2.3. 
       Kühlmann Verkoopkantoor B.V., de Nederlandse dochtervennootschap van Kühlmann, is intensief betrokken geweest bij de productie van de HEKS’NKAAS smeerdip. In dat verband heeft Kühlmann voor Heksenkaas B.V. op exclusieve basis een selderij rauwkostsaus, die een belangrijk ingrediënt van de HEKS’NKAAS smeerdip vormt, geproduceerd en in grote hoeveelheden geleverd.  
       
     
     
       2.4. 
       Voor de HEKS’NKAAS smeerdip is in 2013 een geheel nieuwe verpakking ontwikkeld en op de markt geïntroduceerd. Nadat de verpakking in de jaren daarna op een aantal punten is verfijnd en aangepast, heeft de verpakking voor het 200 grams product sinds januari 2017 het navolgende uiterlijk: 
       
         
           
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
     
       2.5. 
       In 2017 is de samenwerking tussen Heksenkaas B.V. en Kühlmann in verband met de overname van Heksenkaas B.V. door levensmiddelenconcern Salad Signature geëindigd, omdat dit concern de productie van de verschillende ingrediënten van de smeerdip zo veel mogelijk zelf heeft overgenomen.  
       
     
     
       2.6. 
       Kühlmann brengt behalve onder haar eigen merk KÜHLMANN ook producten op de markt onder de huismerken van retailers, waaronder het huismerk van supermarktketen Jumbo (hierna: de Jumbo).  
       
     
     
       2.7. 
       In november 2019 heeft Kühlmann in opdracht van de Jumbo een smeerdip geproduceerd onder de naam “Dip & Smeer’m”. Dit product wordt in alle filialen van de Jumbo verkocht in de navolgende verpakking: 
       
       
       
       
       
         
           
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
     
       2.8. 
       Namens Heksenkaas B.V. is Kühlmann bij brief van 13 december 2019 gesommeerd de productie en verkoop van de Dip & Smeer’m smeerdip in de huidige verpakking te staken, omdat deze verpakking volgens Heksenkaas B.V. inbreuk maakt op haar verpakkingsmerk.  
       
     
     
       2.9. 
       
         Heksenkaas B.V. heeft op 15 december 2019 de HEKS’NKAAS verpakking, met en zonder het woordmerk HEKS’NKAAS daarop weergegeven, in twee afzonderlijke merkaanvragen bij het Benelux merkenbureau gedeponeerd. Dit heeft ertoe geleid dat op  
         17 december 2019 de verpakkingen van het HEKS’NKAAS product zoals weergegeven onder 2.4. zowel met als zonder het woordmerk HEKS’NKAAS daarop weergegeven als merk zijn geregistreerd onder de respectievelijke nummers 1407828 en 1407829. 
       
       
     
     
       2.10. 
       De verkoop van de HEKS’NKAAS smeerdip is de afgelopen jaren toegenomen tot ruim 5,5 miljoen 200 grams verpakkingen in Nederland en België in de eerste elf maanden van 2019.  
       
     
     
       2.11. 
       In opdracht van Heksenkaas B.V. heeft onderzoeksbureau Kien in februari 2020 drie onderzoeken uitgevoerd naar de herkenning van de HEKS’NKAAS verpakking. De vragen die in deze onderzoeken zijn gesteld luiden “Waar denkt u aan bij het zien van deze verpakking?” en “Weet u onder welke merknaam dit product wordt verkocht?”. Bij de eerste twee van de drie onderzoeken werd daarbij vermeld dat het onderzoek ging over dips en smeerbare borrelsnacks. Verder is de verpakking bij het eerste onderzoek zonder woordmerk getoond en bij het tweede en derde onderzoek met een onleesbaar gemaakt woordmerk. De getoonde verpakking riep in het eerste onderzoek bij 50% van de respondenten een associatie op met de HEKS’NKAAS smeerdip, in het tweede onderzoek bij 52% van de respondenten en in het derde onderzoek bij 48% van de respondenten.  
       
     
     
       2.12. 
       Kühlmann heeft de productie en verkoop van de Dip & Smeer’m smeerdip in de huidige verpakking tot op heden niet gestaakt. Deze smeerdip wordt in die verpakking tot op heden door de Jumbo verkocht op (in ieder geval) de Nederlandse markt.  
       
     
     
       2.13. 
       Supermarktketens Lidl en Aldi verkopen in hun Nederlandse filialen al geruime tijd een smeerdip in respectievelijk de volgende verpakkingen:   
       
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         Heksenkaas B.V. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         I	Kühlmann te bevelen, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden iedere verdere handeling waarmee inbreuk wordt gemaakt op de merkrechten met betrekking tot het HEKS’NKAAS verpakkingsmerk, meer in het bijzonder Kühlmann te bevelen te staken en gestaakt te houden ieder verder gebruik - waaronder in ieder geval begrepen het vervaardigen, vullen, op de markt brengen, promoten, adverteren, te koop aanbieden, verkopen, importeren, exporteren en/of het voor deze doeleinden in voorraad houden - van het onder 2.7. afgebeelde product, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) waarop geheel of gedeeltelijk in strijd wordt gehandeld met dit bevel, dan wel - zulks ter keuze van Heksenkaas B.V. - van € 250,00 per individueel exemplaar van een inbreukmakend product waarmee geheel of gedeeltelijk in strijd wordt gehandeld met dit bevel; 
         II	Kühlmann te bevelen om binnen dertig kalenderdagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Heksenkaas B.V., mrs. S.A. Klos en A. Ringnalda, een schriftelijke verklaring te verstrekken, vergezeld van alle relevante documenten ter staving van die verklaring, betreffende: 
       
       
         
           de totale hoeveelheid geproduceerde, gevulde en/of ingekochte inbreukmakende producten, gespecificeerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die zijn verkocht en/of geëxporteerd, gespecificeerd naar verkoopdatum en voorts gespecificeerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die Kühlmann op de datum van betekening van dit vonnis in voorraad heeft, gespecificeerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           e totale hoeveelheid inbreukmakende producten die Kühlmann op de datum van betekening van dit vonnis heeft besteld maar die nog niet aan Kühlmann zijn geleverd, gespecificeerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de inkoopprijs en/of, indien van toepassing, kostprijs, van de inbreukmakende producten, gespecifieerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de verkoopprijs van het inbreukmakende product, gespecifieerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de totale door de verhandeling van het inbreukmakende product gegenereerde bruto-winst, met volledige uiteenzetting van de wijze waarop deze bruto-winst is berekend; 
         
       
       
         één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) waarop geheel of gedeeltelijk in strijd wordt gehandeld met dit bevel; 
         III	Kühlmann te veroordelen in de volledige door Heksenkaas B.V. gemaakte kosten van deze procedure, inclusief advocaatkosten, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten die Heksenkaas B.V. heeft gemaakt als bedoeld in artikel 1019h Rv; 
         IV	de termijn voor het instellen van de bodemprocedure op grond van artikel 1019i Rv te bepalen op zes maanden te rekenen vanaf de dag van betekening van dit vonnis.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Kühlmann voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil  
     
       4.1. 
       Nu Kühlmann in Duitsland is gevestigd, is dit een internationaal geschil. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht op de grond dat schadetoebrengend handelen in Nederland plaatsvindt. Kühlmann heeft haar verweer dat de rechtbank Gelderland niet relatief bevoegd is ter zitting ingetrokken.  
       
     
     
       4.2. 
       
         Heksenkaas B.V. vordert kort gezegd veroordeling van Kühlmann haar inbreukmakend handelen met betrekking tot het HEKS’NKAAS verpakkingsmerk te staken en gestaakt te houden. Heksenkaas B.V. beroept zich er op dat zij door de registraties op  
         17 december 2019 rechtsgeldige merkrechten heeft gekregen op de verpakking van de HEKS’NKAAS smeerdip. Artikel 2.1 van het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE) bepaalt dat merken kunnen worden gevormd door (onder andere) verpakkingen van waren, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden van die van andere ondernemingen en in het register kunnen worden weergegeven op een wijze die de bevoegde autoriteiten en het publiek in staat stelt het voorwerp van de aan de houder ervan verleende bescherming duidelijk en nauwkeurig vast te stellen. Geconcludeerd moet worden dat de HEKS’NKAAS verpakking in het Benelux merkenregister voldoende nauwkeurig is weergegeven om het voorwerp van bescherming te kunnen vaststellen. Daarover verschillen partijen ook niet van mening. Kühlmann meent echter dat de door Heksenkaas B.V. gedeponeerde verpakking zowel met als zonder daarop het woordmerk HEKS’NKAAS weergegeven geen, althans onvoldoende onderscheidend vermogen heeft om als merk in de zin van het BVIE te kunnen functioneren.  
       
       
     
     
       4.3. 
       Geconstateerd moet worden dat de HEKS’NKAAS verpakking bestaat uit een transparante ronde plastic kuip met daarop een deksel met overstekende rand. Om deze kuip gewikkeld bevindt zich een kartonnen strook met een cirkelvormig vlak boven het deksel van de kuip met een diameter die ongeveer gelijk is aan het deksel. Een dergelijke wikkel wordt ook wel banderol genoemd. De onderhavige banderol kenmerkt zich door een witte achtergrond met daarop in frisse kleuren paars en groen weergegeven grafische elementen. Deze elementen bestaan uit in een cartoonachtige stijl getekende afbeeldingen van ingrediënten van de smeerdip, waaronder een in fris paars relatief groot weergegeven knoflookbol en een in fris groen weergegeven preistengel en peterselieblad. Verder kenmerkt de banderol zich door een aantal vijfpuntige sterretjes en de relatief klein in handschriftachtige letters weergegeven woorden “smeerdip met roomkaas & verse kruiden”. Aangenomen moet worden dat aan deze elementen afzonderlijk van elkaar op zichzelf geen onderscheidend vermogen toekomt. Het gebruik van een transparante plastic kuip en van een banderol is op zichzelf als verpakking veel voorkomend en als zodanig niet onderscheidend. Het gebruik van de kleur paars voor de weergave van een knoflookbol en de kleur groen voor de weergave van prei en peterselie, van afbeeldingen van ingrediënten/groenten en korte beschrijvende teksten op verpakkingen van voedingsmiddelen zijn veel voorkomende en op zichzelf niet onderscheidende elementen. Voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen komt het echter aan op de totaalindruk die in dit geval het verpakkingsmerk van Heksenkaas B.V. maakt. Voorshands geoordeeld moet worden aangenomen dat die totaalindruk ertoe leidt dat de verpakking van de HEKS’NKAAS smeerdip als geldig merk kan functioneren. Het samenstel van de verschillende hiervoor genoemde elementen van de verpakking schept een duidelijk herkenbaar beeld van het product dat een duidelijke indruk achterlaat, waarmee de verpakking van de HEKS’NKAAS smeerdip zich duidelijk onderscheidt van andere soortgelijke dip en smeerproducten. Aangenomen moet worden dat door dat beeld en de indruk die het achterlaat het publiek in staat is een duidelijk verband aan te brengen tussen (de verpakking van) de HEKS’NKAAS smeerdip en de onderneming daarachter, Heksenkaas B.V., ter onderscheiding van soortgelijke waren van andere producenten. Daarmee is aan de vereisten van artikel 2.1 BVIE voldaan en is sprake van een geldig verpakkingsmerk.  
       
     
     
       4.4. 
       Heksenkaas B.V. stelt zich op het standpunt dat Kühlmann inbreuk op dat verpakkingsmerk maakt, door de Dip & Smeer’m smeerdip in haar huidige verpakking te produceren en verhandelen. Zij doet in dat verband primair een beroep op (het bepaalde in) artikel 2.20 lid 2 sub b BVIE. Dit artikel bepaalt dat, onverminderd de rechten van houders die vóór de datum van indiening of de datum van voorrang van het ingeschreven merk zijn verkregen en onverminderd de eventuele toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, de houder van een inschreven merk gerechtigd is iedere derde die niet zijn toestemming daartoe heeft verkregen, te verhinderen gebruik te maken van een teken wanneer dit teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt met betrekking tot gelijke of overeenstemmende waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven, indien daardoor bij het publiek gevaar voor verwarring bestaat, ook wanneer die verwarring het gevolg is van associatie met het oudere merk.  
       
     
     
       4.5. 
       In dit kort geding staat in ieder geval vast dat het merk en het door Kühlmann gebruikte teken beiden verpakkingen betreffen van met elkaar overeenstemmende waren, te weten een smeerdip die valt binnen de levensmiddelencategorie dips en smeerbare borrelsnacks. Volgens Heksenkaas B.V. betreft het zelfs een identiek product dat Kühlmann met de door haar in het kader van de vroegere samenwerking verkregen receptuur van HEKS’NKAAS heeft nagemaakt, maar Kühlmann heeft dat betwist en het kan voor de beoordeling van de vorderingen in dit kort geding in het midden blijven. Voor het aannemen van een inbreuk op grond van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE is voorts vereist dat merk en teken met elkaar overeenstemmen. Daarvan is sprake indien in dit geval het verpakkingsmerk van de HEKS’NKAAS smeerdip en de als teken aangemerkte verpakking van de Dip & Smeer’m smeerdip, globaal beoordeeld, naar de totaalindruk die zij maken, visueel, auditief of begripsmatig zodanige gelijkenis vertonen, daarbij onder meer rekening houdend met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen, dat daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij het in aanmerking komende publiek verwarring wordt gewekt tussen het verpakkingsmerk en het teken (directe verwarring), dan wel de indruk wordt gewekt dat enig verband tussen beiden bestaat (indirecte verwarring). Daarbij dient de onderscheidingskracht van in dit geval de verpakking van de HEKS’NKAAS smeerdip in aanmerking te worden genomen (vergelijk HvJ EG 11 november 1997,  NJ  1998/523  (Puma/Sabèl) , HvJ EG 12 juni 2007, C-334/05  (BHIM/Shaker) , HvJ EG 20 september 2007, C-193/06  (Nestlé/Quick) ). Ter beoordeling van de overeenstemming van merk en teken heeft te gelden dat het publiek een merk gewoonlijk waarneemt als één geheel en niet let op de verschillende details ervan (zie bijvoorbeeld het hiervoor reeds genoemde arrest Puma/Sabèl). Daarbij worden de dominerende en onderscheidende kenmerken het gemakkelijkst onthouden. Voorts dient bij de beoordeling van de gelijkenis tussen merk en teken meer gewicht te worden toegekend aan de punten van overeenstemming dan aan die van verschil (HR 16 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2889,  IER  1999  (Bigott-Batco/Doucal) ).  
       
     
     
       4.6. 
       De voorzieningenrechter is van oordeel dat (de onderscheidende en dominerende bestanddelen van) de verpakking van de HEKS’NKAAS smeerdip en de verpakking van de Dip & Smeer’m smeerdip visueel overeenstemmen. Geconstateerd moet worden dat de verpakkingen van de smeerdips beide bestaan uit transparante plastic kuipjes met daarop een deksel met overstekende rand en een kartonnen banderol om de kuipjes heen gewikkeld. De afmetingen van beide kuipjes en banderollen komen nagenoeg overeen. Verder moet worden geconstateerd dat de beide kartonnen banderollen zich kenmerken door in cartoonachtige stijl getekende afbeeldingen van ingrediënten - groenten - van de smeerdip die in de verpakkingen zit. Daarvan maken op de verpakking van HEKS’NKAAS onder meer deel uit een op de bovenzijde geheel links gepositioneerde relatief grote knoflookbol die is weergegeven in fris paarse kleuren en een preistengel en peterselieblad die zijn weergegeven in fris groene kleuren. Op de verpakking van Kühlmann staat - eveneens links - ook een fris paars gekleurde getekende bol die als knoflook kan worden gezien of als een (rode) ui. Verder staat daarop in fris groen getekend een lange groentestengel die lijkt op bleekselderij, maar bij oppervlakkige beschouwing associaties oproept met de preistengel op de HEKS’NKAAS verpakking. Ten slotte staat er op beide verpakkingen een peterselieblad in groen afgebeeld. Op beide verpakkingen staat op de bovenkant van de banderol centraal over de gehele breedte de naam van het product, bij HEKS’NKAAS in groen met daaronder in paars ‘origineel’ en bij de Dip & Smeer’m smeerdip in paars. Beide banderollen bevatten daardoor enkel de kleuren wit, paars en groen voor afbeeldingen en letters in een vergelijkbare stijl. Verder kenmerken de banderollen zich door een aantal vijfpuntige sterretjes daarop weergegeven, die wat betreft de HEKS’NKAAS smeerdip zijn te herleiden naar de op de verpakking weergegeven woorden “met een tikje magie”, en vermelden beide banderollen dat het product in de verpakkingen een smeerdip betreft met roomkaas en kruiden. Op basis van deze overeenstemmende elementen moet worden geconcludeerd dat, globaal beoordeeld, de totaalindruk van beide verpakkingen dezelfde is. Aan Kühlmann moet worden toegegeven dat thans ook enkele andere partijen soortgelijke smeerdips als HEKS’NKAAS op de markt brengen waarvan de verpakkingen (zoals hiervoor weergegeven onder 2.13.) ook bestaan uit transparante plastic kuipjes met daarop weergegeven getekende afbeeldingen van ingrediënten van de dip, maar geconstateerd moet worden dat de totaalindruk die deze verpakkingen maken een heel andere is dan het verpakkingsmerk van Heksenkaas B.V. In die gevallen ontbreken immers de kenmerkende (kartonnen) banderol en ook de kleurstelling van de verpakking en de daarop weergegeven elementen stemmen niet, zoals bij de Dip & Smeer’m verpakking het geval is, sterk overeen met die van de HEKS’NKAAS verpakking.  
       
     
     
       4.7. 
       Op basis van de (globaal beoordeelde) zelfde totaalindruk die merk en teken maken moet worden aangenomen dat bij het in aanmerking komende publiek verwarring tussen beide producten kan ontstaan in die zin dat het winkelend publiek bij de Dip & Smeer’m smeerdip kan menen van doen te hebben met de HEKS’NKAAS smeerdip, althans dat bij dat publiek de indruk kan worden gewekt dat er wat betreft herkomst enig verband tussen beide producten bestaat, mede in aanmerking genomen dat beide producten sterk overeenstemmende waren betreffen. Indien het verpakkingsmerk en het door Kühlmann gebruikte teken in zodanige mate overeenstemmen als in het onderhavige geval, is verwarringsgevaar in beginsel gegeven. Daarbij komt dat het verwarringsgevaar des te groter zal zijn, naarmate het merk een grotere onderscheidende kracht heeft, hetzij van huis uit, hetzij vanwege zijn bekendheid bij het publiek (HvJ EG 11 november 1997,  NJ  1998, 523,  (Puma/Sabèl) ). Heksenkaas B.V. heeft ter onderbouwing van de bekendheid van de HEKS’NKAAS verpakking een drietal marktonderzoeken in het geding gebracht. Uit deze onderzoeken volgt vrij duidelijk dat circa 50% van de respondenten de HEKS’NKAAS verpakking zonder het woordmerk daarop (zichtbaar) weergegeven in eerste of tweede instantie herkent als zijnde de verpakking van de HEKS’NKAAS smeerdip. In het kader van dit kort geding levert dat voldoende onderbouwing op voor de stelling van Heksenkaas B.V. dat de verpakking van de HEKS’NKAAS smeerdip vanwege zijn bekendheid als merk een grotere onderscheidende kracht heeft. Op basis daarvan moet worden aangenomen dat het publiek bij de verpakking van de Dip & Smeer’m smeerdip tussen de smeerbare producten licht kan denken met HEKS’NKAAS te maken te hebben.  
       
     
     
       4.8. 
       Het standpunt van Kühlmann dat het woordelement Dip & Smeer’m op de verpakking zo dominerend is dat de totaalindruk van de verpakking van de Dip & Smeer’m smeerdip totaal anders is dan die van het verpakkingsmerk van HEKS’NKAAS en dat van verwarring tussen beide verpakkingen aldus geen sprake kan zijn, kan niet worden gevolgd. Uit het Thomson Life-arrest (HvJ EG 6 oktober 2005, ECLI:EU:C:2005:594,  IER  2006/21  (Thomson Life) ) moet worden afgeleid dat de totaalindruk die een samengesteld merk bij het relevante publiek achterlaat in bepaalde omstandigheden door één of meerdere bestanddelen ervan kan worden gedomineerd. Kühlmann heeft in het kader van dit kort geding echter onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat zich thans die situatie voordoet met het woordelement Dip & Smeer’m. In de zaak HvJ EG 17 juli 2008, ECLI:EU:C:2008:420,  IER  2008/80  (Aire Limpio) ) is geoordeeld dat als een woordelement deel uitmaakt van een beeldmerk, dat nog niet noodzakelijkerwijs het dominerende bestanddeel van het geheel hoeft te zijn. Aangenomen moet worden dat datzelfde geldt voor een verpakkingsmerk. Om een dergelijke dominerende rol voor het woordelement Dip & Smeer’m te kunnen aannemen, had Kühlmann meer moeten aanvoeren dan zij thans heeft gedaan. Dat geldt te meer nu het woordelement Dip & Smeer’m zuiver beschrijvend moet worden geacht als aanduiding voor een product dat als smeerdip in de markt bekend staat en derhalve niet vanzelfsprekend als dominerend/opvallend element kan worden aangemerkt. Geconcludeerd moet daarom worden dat het woordelement Dip & Smeer’m het aanwezig geachte  verwarringsgevaar tussen beide verpakkingen bij het relevante publiek niet absorbeert. 
       
     
     
       4.9. 
       Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat Kühlmann de grens van het toelaatbare met de verpakking van de Dip & Smeer’m smeerdip heeft overschreden. Aannemelijk is dat dat niet zonder bedoeling zal zijn geweest, omdat Kühlmann betrekkelijk eenvoudig de verschillende elementen van de verpakking van de Dip & Smeer’m smeerdip in een andersoortige kleurstelling en/of op andere wijze grafisch had kunnen weergeven. Daarvoor had Kühlmann ook kunnen kiezen zonder in dat geval afbreuk te doen aan de functionaliteit en aantrekkelijkheid van de verpakking van haar smeerdip. De vordering strekkende tot veroordeling van Kühlmann om kort gezegd iedere handeling waarmee inbreuk wordt gemaakt op het verpakkingsmerk van Heksenkaas B.V. te staken en gestaakt te houden zal om de hiervoor genoemde redenen worden toegewezen. Heksenkaas B.V. heeft bij toewijzing een spoedeisend belang, omdat de verhandeling van de Dip & Smeer ‘m smeerdip in de huidige verpakking aanmerkelijk afbreuk zal kunnen doen aan het bedrijfsdebiet van Heksenkaas B.V. Ook de vordering strekkende tot het verstrekken van informatie over de productie, voorraad, verkoop en bruto-winst van de Dip & Smeer’m verpakking zal als onweersproken worden toegewezen om zo Heksenkaas B.V. in staat te stellen haar eventueel door de inbreuk geleden schade te kunnen bepalen. De gevorderde dwangsommen zullen op de voet van artikel 611a Rv eveneens worden toegewezen.  
       
     
     
       4.10. 
       Kühlmann zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Heksenkaas B.V. heeft op de voet van artikel 1019h Rv vergoeding van de reële gerechtskosten gevorderd. Ter onderbouwing van deze vordering heeft de advocaat van Heksenkaas B.V. een urenspecificatie in het geding gebracht die sluit op een bedrag van € 33.112,80 aan advocaatkosten en € 3.258,75 aan kosten voor de drie uitgevoerde marktonderzoeken. Artikel 1019h Rv bepaalt dat de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd wordt veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Geconstateerd moet worden dat Kühlmann als voormalig producent tot voor kort in opdracht van Heksenkaas B.V. een belangrijk ingrediënt voor de originele HEKS’NKAAS smeerdip heeft geproduceerd en, nadat de samenwerking is geëindigd, met die kennis in handen enkele maanden geleden is overgegaan tot de productie van een soortgelijke smeerdip voor Jumbo. Nu hiervoor reeds is geoordeeld dat de verpakking van die smeerdip inbreuk maakt op het verpakkingsmerk van Heksenkaas B.V., is aannemelijk dat Kühlmann bewust heeft willen profiteren van het succes van de HEKS’NKAAS smeerdip op de markt. Het is redelijk dat de kosten die Heksenkaas B.V. heeft moeten maken in verband met het tegengaan van deze inbreuk voor rekening en risico van Kühlmann als inbreukmakende partij komen. In dat licht bestaat ook geen reden tot matiging van die kosten, mede in aanmerking genomen dat Kühlmann geen verweer tegen de hoogte daarvan heeft gevoerd. Met inachtneming van dit alles worden de proceskosten aan de zijde van Heksenkaas B.V. tot op heden begroot op: 
       
       
       
       
         
           explootkosten		€        83,38 
         
         
           griffierecht		€      656,00 
         
         
           salaris advocaat		€ 33.112,80 
         
         
           overige verschotten	 €   3.258,75 
         
       
       Totaal			€ 37.110,93 
       
     
     
       4.11. 
       De termijn waarbinnen op de voet van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig dient te worden gemaakt zal worden bepaald op zes maanden na de datum van dit vonnis. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt Kühlmann, uiterlijk drie werkdagen na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden iedere verdere handeling waarmee inbreuk wordt gemaakt op de merkrechten van Heksenkaas B.V. met betrekking tot het HEKS’NKAAS verpakkingsmerk, meer in het bijzonder door het staken en gestaakt houden van ieder verder gebruik - waaronder in ieder geval begrepen het vervaardigen, vullen, op de markt brengen, promoten, adverteren, te koop aanbieden, verkopen, importeren, exporteren en/of het voor deze doeleinden in voorraad houden - van het onder 2.7. afgebeelde product, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) waarop geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld, dan wel - zulks ter keuze van Heksenkaas B.V. - van € 250,00 per individueel exemplaar van een inbreukmakend product waarmee geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld, in beide gevallen tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Kühlmann binnen dertig kalenderdagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Heksenkaas B.V., mrs. S.A. Klos en A. Ringnalda, een schriftelijke verklaring te verstrekken, vergezeld van alle relevante documenten ter staving van die verklaring, betreffende: 
       
         
           de totale hoeveelheid geproduceerde, gevulde en/of ingekochte inbreukmakende producten, gespecificeerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die zijn verkocht en/of geëxporteerd, gespecificeerd naar verkoopdatum en voorts gespecificeerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die Kühlmann op de datum van betekening van dit vonnis in voorraad heeft, gespecificeerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de totale hoeveelheid inbreukmakende producten die Kühlmann op de datum van betekening van dit vonnis zijn besteld maar nog niet aan Kühlmann zijn geleverd, gespecificeerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de inkoopprijs en/of, indien van toepassing, kostprijs, van de inbreukmakende producten, gespecifieerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de verkoopprijs van het inbreukmakende product, gespecifieerd naar type product, maatvoering en soort verpakking; 
         
         
           de totale door de verhandeling van de inbreukmakende producten gegenereerde bruto-winst, met volledige uiteenzetting van de wijze waarop deze bruto-winst is berekend; 
         
       
       één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) waarop geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt de termijn voor het instellen van de bodemprocedure op grond van artikel 1019i Rv op zes maanden te rekenen vanaf de datum van dit vonnis, 
       
     
     
       5.4. 
       
         veroordeelt Kühlmann tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Heksenkaas B.V. begroot op € 37.110,93, waarin begrepen  
         € 33.112,80 aan salaris advocaat, 
       
       
     
     
       5.5. 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 12 maart 2020.