ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:494

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:494 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-02-2021 / 200.287.508_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-02-18

Zaaknummer: 200.287.508_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:494

---

geen dringend belang 223 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Familie- en jeugdrecht 
     
     
     
       zaaknummer	: 200.287.508/01 
       zaaknummer rechtbank	: C/03/283612 / FA RK 20-3784 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 18 februari 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat mr. I.F.H. Nelissen te Valkenburg Lb, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vrouw, 
       advocaat mr. R.F. Cohen te Sittard. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 17 november 2020 betreffende voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), uitgesproken onder het hierboven genoemde zaaknummer. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       De man is op 23 december 2020 in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking van 17 november 2020. 
       
     
     
       2.2. 
       De vrouw heeft op 20 januari 2021 een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 30 november 2020; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 22 januari 2021 met bijlagen, ingekomen op 22 januari 2021. 
       
     
     
       2.4. 
       
         De mondelinge behandeling heeft op 26 januari 2021 plaatsgevonden.  
         Verschenen zijn: 
       
       - de advocaat van de man, 
       - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. 
       De man is met bericht van kennisgeving niet ter mondelinge behandeling verschenen. 
       
         3.	De feiten 
       
       
     
     
       3.1. 
       Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 
       
     
     
       3.2. 
       Partijen zijn op 21 juni 1984 gehuwd. Uit het huwelijk zijn geen thans nog minderjarige kinderen geboren.  
       
     
     
       3.3. 
       
         Bij beschikking van 10 juli 2013 heeft de rechtbank Limburg. zittingsplaats Maastricht, 
         tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 27 september 2013 is 
         ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw (hierna ook te noemen: partneralimentatie) is door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, bij beschikking van 9 juli 2014 met ingang van (eveneens) 9 juli 2014 bepaald op € 4.896,00 per maand. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Bij beschikking van dit hof van 24 september 2015 heeft het hof de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie vastgesteld op € 5.370,- per maand met ingang van 9 juli 2014. 
       
     
     
       3.5. 
       
         Bij beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 12 november 2018 is de beschikking van dit hof van 24 september 2015 gewijzigd en is bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2018 een partneralimentatie aan de vrouw moet betalen  
         van € 4.888.- per maand. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Bij beschikking van dit hof van 5 maart 2020 is de hiervoor genoemde beschikking van 12 november 2018 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, vernietigd en is de beschikking van dit hof van 24 september 2015 gewijzigd en is bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2018 een partneralimentatie aan de vrouw heeft te betalen van € 7.796,- per maand, met ingang van 1 januari 2019 van € 7.951,92 per maand en met ingang van 1 januari 2020 van € 8.150,72 per maand. 
       
     
     
       3.7. 
       
         Op 30 juni 2020 heeft de man bij de rechtbank Limburg (Maastricht) een verzoek tot wijziging van de partneralimentatie ingediend en verzocht, kort samengevat, de partneralimentatie met ingang van 1 juli 2020 te bepalen op een bedrag van € 2.225,- per maand, althans op een partneralimentatie lager dan € 8.150,72 per maand en met ingang van 1 november 2023 een nog nader te bepalen partneralimentatie te bepalen.  
         Deze (bodem)procedure is op het moment van deze beslissing nog bij de rechtbank in behandeling. 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1. 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de man vanaf 1 juli 2020 een voorlopige partneralimentatie van € 2.225,- per maand moet betalen, althans een lagere partneralimentatie dan € 8.150,72 per maand tot het moment waarop de rechtbank in de bodemzaak heeft beslist. 
       
       
         4.2.1. 
         De grieven van de man zien, kort samengevat, op de overweging van de rechtbank dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat van hem niet gevergd mag worden – mede nu hij zelf de keuze heeft gemaakt om na het arrest van het hof van 5 maart 2020 zijn bedrijfsstructuur te wijzigen – dat hij de uitkomst van de bodemzaak afwacht. 
         
       
       
         4.2.2. 
         De man heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat hij vanaf 1 juli 2020 voorlopig een bedrag van € 2.225,- per maand, althans een lager bedrag dan het per 1 januari 2021 geïndexeerde bedrag van € 8.395,25 per maand in het levensonderhoud van de vrouw blijft voldoen, tot het moment dat de rechtbank in de bodemprocedure heeft beslist. 
         
       
     
     
       4.3. 
       De vrouw heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling van de gronden. 
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1.1. 
       
         De man heeft, kort samengevat, het navolgende aangevoerd. De man is ondernemer, hij heeft een slagerij. Per 1 maart 2020 is de eenmanszaak van de man omgezet naar een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV). Deze herstructurering was noodzakelijk. Over drie jaar bereikt de man de pensioengerechtigde leeftijd en zal hij dan naar verwachting zijn bedrijf staken. Door de herstructurering wordt de fiscale afrekening over de stille reserves en opheffing van de fiscale oudedagsvoorziening in de eenmanszaak omgezet in een fiscaal gefaciliteerde lijfrente in de BV. De verwachte stakingsheffing is daardoor niet verschuldigd en de ingebrachte lijfrente kan bij pensionering dienen voor lijfrente-uitkeringen aan de man. Sinds 1 maart 2020 ontvangt de man als directeur-grootaandeelhouder een salaris van € 6.000,- bruto per maand. De man is met dat salaris en mede gelet op het feit dat de slagerij behoort tot een van de door de maatregelen in verband met Covid 19 getroffen sectoren, niet meer in staat de vastgestelde partneralimentatie te betalen. Vanaf 1 juli 2020 betaalt de man een partneralimentatie van € 2.225,- per maand, tot meer is hij financieel niet in staat. Daarbij komt nog dat de vrouw nimmer heeft aangetoond dat zij geen verdiencapaciteit heeft.  
         In afwachting van de beslissing in de bodemprocedure heeft de man voldoende dringend belang bij de verzochte voorziening. De man is gedwongen geweest een noodkrediet aan te gaan, waaruit hij in mei 2020 totaal € 83.000,- ter zake achterstallige partneralimentatie aan de vrouw heeft voldaan. Verder heeft de man een belastingschuld van € 45.000,- en heeft de vrouw het LBIO ingeschakeld om de sinds 1 juli 2020 achterstallig partneralimentatie te incasseren. De man heeft geen liquiditeitsbuffer en er moet nu iets gebeuren om erger te voorkomen. 
       
       
     
     
       5.1.2. 
       De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Zij heeft, kort samengevat, het navolgende gesteld. De man heeft zelf en vrijwillig de keuze gemaakt om zijn bedrijf te herstructureren, maar de keuze van de man mag niet ten nadele werken van de vrouw. Ook met haar gerechtvaardigde belangen moet rekening worden gehouden. De vrouw heeft in de laatste procedure bij het hof voldoende onderbouwd dat zij geen verdiencapaciteit heeft. De vrouw betwist de noodzaak tot herstructurering. De cijfermatige onderbouwing ervan ontbreekt. De herstructurering is uitsluitend gebaseerd op aannames en prognoses. De man weigert adequate financiële gegevens te overleggen. Als directeur-grootaandeelhouder bepaalt de man zelf de hoogte van zijn salaris en de onderneming maakt mogelijk voldoende winst om daarnaast dividend uit te keren. Recente stukken ontbreken en onder meer ook de aangifte- en de aanslag Inkomstenbelasting 2018 en de jaarstukken van de eenmanszaak over 2018 en 2019. Er is kort overleg geweest tussen de accountants van partijen en daaruit zijn zijdens de vrouw vragen opgekomen die tot heden door de man niet zijn beantwoord. Zo blijkt, aldus de vrouw tijdens de mondelinge behandeling, uit de concept aangifte Inkomstenbelasting 2019 dat de man in 2019 privé-opnamen heeft gedaan van € 211.777,- waarvan een bedrag van € 163.424,- in het geheel niet is verantwoord, ook niet na vragen daarover van de accountant van de vrouw. De vrouw betwist verder dat de slagerij negatieve gevolgen van Covid 19heeft ondervonden. De omzetten in de slagersbranche zijn juist in de corona-tijd geëxplodeerd. De man heeft een balans en winst- en verlies rekening overgelegd, waaruit  (gelet op de handmatige verbetering op die productie) over de periode 2020/03 t/m 2020/09, voor die periode alleen al een omzet blijkt van € 822.548,46. De vrouw betwist dat de man een noodkrediet is aangegaan, afschriften daarvan ontbreken. De man beschikt over onroerend goed. Hij bezit weilanden en heeft meerdere (verhuurde) panden waaruit hij ook inkomsten genereert, en hij beschikt over spaargeld. Mede gelet daarop ontbreekt ook de noodzaak tot het aangaan van een noodkrediet. Van voldoende dringend belang aan de zijde van de man is in het geheel niet gebleken. 
       
     
     
       5.1.3. 
       
         Het hof stelt voorop dat een provisioneel verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 Rv pas kan worden verzocht indien en nadat een bodemprocedure aanhangig is gemaakt (i); voorts is vereist, dat er samenhang bestaat tussen hetgeen bij wijze van voorlopige voorziening wordt verzocht en het verzochte in de bodemprocedure (ii) en dat de verzoekende partij een voldoende belang heeft bij zijn verzoek in die zin dat van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht (iii). Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarden onder i) en ii) is voldaan.  
         De vraag die beantwoord moet worden is, of de verzochte voorlopige voorziening zodanig dringend is dat niet kan worden gevergd dat de man de uitkomst van de door hem aangespannen bodemprocedure afwacht. De man heeft daartoe gesteld dat hij in een noodsituatie komt te verkeren als hij de door het hof bij beschikking van 5 maart 2020 vastgestelde partneralimentatie, thans € 8.395,25 per maand, moet blijven betalen. De vrouw heeft die stelling gemotiveerd weersproken. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw heeft de man, ook thans in hoger beroep, onvoldoende onderbouwd dat de gevraagde voorziening zodanig dringend is dat van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht.  
         Het enkele gegeven dat de man in 2020 zijn eenmanszaak (naar zijn zeggen tijdens de procedure bij de rechtbank: met terugwerkende kracht) heeft omgezet in een BV is daartoe volstrekt onvoldoende, temeer nu de man heeft nagelaten voldoende verifieerbare financiële gegevens in het geding te brengen, zoals (voorlopige) jaarstukken 2020 of aangiften omzetbelasting Uit de - enkel- overgelegde balans en winst- en verliesrekening 2020 (van maart t/m september) valt de door de man gestelde omzetdaling niet af te leiden. Desgevraagd ter mondelinge behandeling heeft de advocaat van de man niet kunnen aangeven van welke jaaromzet in 2020 moet worden uitgegaan en waaruit de gestelde omzetdaling blijkt. De man heeft de noodzaak van de herstructurering van zijn onderneming evenmin voldoende onderbouwd.. Daarbij heeft de man nagelaten om met voldoende feiten te onderbouwen dat de vastgestelde partneralimentatie door de herstructurering niet meer kan worden betaald. Verder heeft de vrouw gemotiveerd gesteld dat van de privé-opnamen van de man in 2019 een bedrag van ruim € 163.000,- niet is verantwoord. De man heeft tot heden daar geen verklaring voor gegeven. De man heeft slechts een concept aangifte 2019 IB/premie volksverzekeringen overgelegd, hetgeen onvoldoende is als weerlegging van het verweer van de vrouw dat hij over voldoende spaargeld beschikt. In het licht van dit alles heeft de man zijn stelling dat hij sinds maart 2020 onvoldoende liquiditeiten heeft en hij een noodkrediet heeft moeten afsluiten, onvoldoende onderbouwd, hetgeen gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw wel op zijn weg had gelegen. Met de stelling van man dat de beschikking van het hof van 5 maart 2020 op onjuiste en onvolledige gegevens berust waar het de verdiencapaciteit van de vrouw betreft, onderbouwt de man niet, wat daarvan overigens ook zij, dat er sprake is van een noodtoestand. 
         Gelet op het voorgaande in onderlinge samenhang bezien dient het verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv te worden afgewezen nu voldoende dringend belang ontbreekt en niet is voldaan aan de hiervoor onder iii genoemde voorwaarde. 
       
     
     
       5.2. 
       Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 17 november 2020; 
     
     
     
       wijst alsnog af het oorspronkelijk verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige voorzieningen op grond van artikel 223 Rv. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.D.M. Lamers en  
       J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en is door mr. H. van Winkel op 18 februari 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.