ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF0444

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF0444 Parket bij de Hoge Raad , 07-02-2003 / R02/027HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-02-07

Zaaknummer: R02/027HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF0444

---

-

R 02/027 HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 15 november 2002 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De vrouw] 
     
     tegen 
     
     
       1. [De man] 
       2. Mr. G.R. Dorhout-Tielken q.q. 
     
     
     Dit geding betreft de aanvang van de vervaltermijn voor een ontkenning van het vaderschap. Daarnaast gaat het om de vraag of het aanzetten tot prostitutie valt onder de uitzondering "indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad" in art. 1:200 lid 3 BW. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1): 
     
     1.1.1. Partijen zijn op 15 oktober 1997 in [...] met elkaar gehuwd.  
     
     1.1.2. Op 18 november 1998 heeft verweerder in cassatie (hierna: de man) aan een ambtenaar van politie verklaard dat verzoekster in cassatie (hierna: de vrouw) begin november 1998 hem heeft verteld dat zij zwanger was van een andere man(2). 
     
     1.1.3. Op 10 februari 1999 is de vrouw bevallen van een zoon, genaamd [het kind]. De vrouw heeft aangifte gedaan van de geboorte. Ingevolge art. 1:199 onder a BW geldt de man voor de wet als de vader van [het kind]. 
     
     1.1.4. De man wist niet wanneer de bevalling zou plaatsvinden en is daarbij niet aanwezig geweest. De man heeft eerst op 11 maart 1999 van de geboorte van [het kind] vernomen door kennisname van een persoonlijst van de gemeente Soest waarop hij als vader van [het kind] stond vermeld. 
     
     1.1.5. Het huwelijk van partijen is op 4 mei 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.  
     
     1.1.6. Uit DNA-onderzoek is inmiddels gebleken dat de man niet de biologische vader van [het kind] is. 
     
     1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 14 februari 2000, ter griffie ingekomen op 16 februari 2000, heeft de man aan de rechtbank te Utrecht verzocht zijn ontkenning van het vaderschap van de zoon gegrond te verklaren. 
     
     1.3. De vrouw heeft aangevoerd dat de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk is omdat het te laat is ingediend. Ingevolge het bepaalde in art. 1:200 lid 5 BW had de man het verzoek moeten indienen binnen één jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. Aangezien de man op 18 november 1998 heeft verklaard dat de vrouw hem kort tevoren had gezegd dat zij zwanger was van een ander, is de termijn voor indiening van het verzoek in elk geval gaan lopen op 18 november 1998 en dus verstreken op 18 november 1999. Zou de termijn van één jaar worden gerekend vanaf de geboorte van [het kind], dan is deze verstreken op 10 februari 2000. Ook dan is het verzoek te laat ingediend. Subsidiair heeft de vrouw aangevoerd dat de man in zijn verzoek niet kan worden ontvangen omdat hij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad: volgens de vrouw heeft de man haar aangezet tot prostitutie(3). Tenslotte heeft de vrouw ontkend dat [het kind] het kind van een andere man is. 
     
     1.4. De belangen van [het kind] zijn in de procedure behartigd door mr. G.R. Dorhout-Tielken, die op de voet van art. 1:212 BW tot bijzonder curator is benoemd. Zij heeft een DNA-onderzoek voorgesteld. 
     
     
       1.5. Bij beschikking van 19 juli 2000 heeft de rechtbank de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. De relevante overwegingen luiden: 
       "De termijn van 1 jaar gesteld bij artikel 1:200 lid 5 BW nieuw berust op een door de wetgever gemaakte afweging van belangen, waaronder enerzijds het belang van het kind, dat omtrent zijn afstamming niet lang onzekerheid bestaat, en anderzijds het belang van de wettige vader die voldoende gelegenheid moet hebben een door hem in te dienen verzoek tot ontkenning voor te bereiden. De afweging van de belangen van het kind en de wettige vader is voorbehouden aan de wetgever en leent zich dan ook niet voor heroverweging door de rechter. 
     
     
     Nu het mogelijk is een vrucht te erkennen en de rechtshandeling van de erkenning op grond van artikel 1:203 lid 2 BW gevolg heeft vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan en vanaf de geboorte van het kind familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en de erkenner bestaan, is de rechtbank naar analogie van de wettelijke regeling van oordeel dat de wetenschap van de man direkt na de geboorte van het kind een aanvang heeft genomen. 
     
     De man was reeds begin november 1998 bekend met het feit dat de vrouw zwanger was. Het kind is op 10 februari 1999 geboren, terwijl de man eerst op 16 februari 2000 zijn verzoekschrift tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap heeft ingediend. Het verzoek tot gegrondverklaring is derhalve na het verstrijken van de wettelijke termijn ingediend. 
     
     De rechtbank zal ambtshalve beoordelen of de man, ondanks overschrijding van de wettelijke termijn van indiening van zijn verzoekschrift, op grond van artikel 8 lid 2 EVRM in zijn verzoek kan worden ontvangen. 
     
     Het binden van de indiening van het verzoekschrift tot ontkenning aan de bij artikel 1:200 lid 5 BW gestelde termijn van 1 jaar betekent een inmenging in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. Nochtans kon de wetgever het stellen van die termijn, die bovendien aanzienlijk ruimer is dan de op grond van het oude recht geldende termijn van zes maanden, redelijkerwijs aanmerken als in een democratische samenleving noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te dezen te waarborgen en de belangen van het kind te beschermen." 
     
     1.6. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenbeschikking van 10 mei 2001 (FJR 2001, 48) heeft het hof, anders dan de rechtbank, de man ontvankelijk geacht in zijn verzoek. Het hof overwoog dat een redelijke uitleg van art. 1:200 lid 5 BW meebrengt dat de termijn voor de man niet eerder aanvangt dan op de dag van de geboorte van het kind. Het criterium "bekend geworden" moet subjectief worden opgevat, in die zin dat de man wist van de geboorte van het kind, zodat de bedoelde termijn aanvangt op de dag van zijn bekendheid met de geboorte van het kind (rov. 4.5). Aangezien vaststaat dat de man eerst op 11 maart 1999 bekend is geworden met de geboorte van [het kind], verstrijkt de termijn op 11 maart 2000 en is het verzoek dus tijdig ingediend. 
     
     1.7. Vervolgens heeft het hof een DNA-onderzoek gelast. Nadat uit dit onderzoek was gebleken dat de man niet de biologische vader van [het kind] kan zijn, heeft het hof bij eindbeschikking van 24 januari 2002 de desbetreffende stelling van de vrouw verworpen. De man heeft ontkend dat hij de vrouw tot prostitutie heeft aangezet. Hij heeft gesteld dat de vrouw kort na haar aankomst in Nederland(4) iedere avond wegging met een [...] vriend en na enkele weken de echtelijke woning verliet; de man heeft de indruk dat de vrouw alleen maar met hem getrouwd is om een verblijfsvergunning te kunnen krijgen(5). De vrouw heeft vervolgens bewijs aangeboden van haar stelling dat de man haar tot prostitutie heeft aangezet. Het hof heeft dit bewijsaanbod verworpen in rov. 4.5 van zijn eindbeschikking, de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de man tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap alsnog toegewezen. 
     
     1.8. De vrouw heeft tegen beide beschikkingen van het hof tijdig(6) cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De bijzonder curator van [het kind] is, hoewel opgeroepen, in cassatie niet verschenen. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1. Middel 1 is gericht tegen de tussenbeschikking en betreft de aanvang van de termijn als bedoeld in art. 1:200 lid 5 BW. Middel 2 is gericht tegen de eindbeschikking en richt zich tegen de verwerping van het verweer dat de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 
     
     2.2. In de toelichting op middel 1 wordt terecht gesteld dat de termijn als bedoeld in art. 1:200 lid 5 BW van openbare orde is. Deze termijn berust op een door de wetgever gemaakte afweging van belangen, waaronder enerzijds het belang van het kind, dat omtrent zijn afstamming niet lang onzekerheid bestaat, en anderzijds het belang van de wettige vader om voldoende gelegenheid te hebben tot het voorbereiden van de door hem in te stellen rechtsvordering tot ontkenning. Deze afweging is voorbehouden aan de wetgever en leent zich dan ook niet voor een heroverweging door de rechter. Weliswaar kan het binden van de rechtsvordering tot ontkenning aan een dergelijke termijn worden beschouwd als een inmenging in de zin van art. 8 lid 2 EVRM, maar de wetgever heeft het stellen van die termijn redelijkerwijs kunnen aanmerken als in een democratische samenleving noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te dezen te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind(7). 
     
     2.3. Middel 1 valt uiteen in twee rechtsklachten. Allereerst wordt geklaagd over het oordeel dat de termijn, niettegenstaande het feit dat de man reeds vóór de geboorte van het kind vermoedde dat hij niet de biologische vader was, geen aanvang neemt vóór de geboorte van het kind (onderdeel 1.5). Subsidiair wordt geklaagd dat het hof de termijn zelfs niet doet aanvangen op de geboortedatum, maar eerst op 11 maart 1999, toen de man de geboorte van het kind vernam. Klaagster is bereid, met het hof, aan te nemen dat de wetgever met de term "bekend is geworden" in art. 1:200 lid 5 BW een subjectief criterium voor ogen heeft gehad, maar stelt dat het hof uit het oog heeft verloren dat de vereiste (subjectieve) wetenschap betrekking heeft op het al dan niet zijn van biologische vader van het kind; niet op de geboorte van het kind (onderdeel 1.6). 
     
     
       2.4. Het vroegere recht (art. 1:203, eerste lid BW) bepaalde: 
       "De man kan de rechtsvordering [tot ontkenning, noot A-G] slechts instellen binnen zes maanden, nadat te zijner kennis is gekomen dat de moeder het kind ter wereld heeft gebracht." 
     
     
     
       Onder vigeur van deze bepaling ving de termijn dus nimmer vóór de geboorte aan. In 1988 is bij de Tweede Kamer een voorstel tot herziening van het afstammingsrecht ingediend(8), waarin de relevante bepaling luidde: 
       "Het verzoek moet worden ingediend binnen zes maanden na de geboorte van het kind of, indien de man niet aanstonds bekend was met het feit van de geboorte van het kind, binnen zes maanden nadat dit te zijner kennis is gekomen". 
     
     
     
       Het voorstel is in 1993 ingetrokken. In 1995 is een nieuw voorstel van wet om advies aan de Raad van State voorgelegd, waarin art. 1:200 luidde: 
       "5. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de vader of de moeder bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind of, indien de vader niet bekend was met het feit van de geboorte van het kind, binnen een jaar nadat dit te zijner kennis is gekomen. 
       6. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door het kind bij de rechtbank ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. (...)." 
     
     
     
       De Raad van State deelde het standpunt van de regering dat, uit een oogpunt van rechtszekerheid, aan de ontkenning van het vaderschap termijnen gesteld moeten worden. Hij merkte echter op: 
       "Voor het kind en de "bedrogen" echtgenoot kent het wetsvoorstel verschillende momenten waarop die termijnen aanvangen. Met een beroep op de rechtszekerheid wordt dit verschil naar de mening van de Raad onvoldoende gemotiveerd, omdat artikel 202 daarin reeds genoegzaam voorziet. Het college adviseert het verschil op te heffen zodat voor de vader de termijn aanvangt op het moment dat hij het vermoeden kan hebben niet de verwekker van het kind te zijn."(9) 
     
     
     
       Vervolgens is in 1996 een voorstel van wet ingediend dat de huidige tekst van art. 1:200 lid 5 BW bevat. De memorie van toelichting vermeldt: 
       "Uit een oogpunt van rechtszekerheid zijn er aan de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap termijnen gesteld. De bestaande termijn van zes maanden voor de vader is verdubbeld tot een jaar. (...) Voorgesteld wordt het aanvangstijdstip voor de termijn die voor de vader geldt, dezelfde te doen zijn als voor het kind: het moment dat de vader bekend wordt met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is. Er is geen goede reden om tussen vader en kind in dit opzicht verschil te maken. Voor de moeder loopt de termijn vanaf de geboorte tot een jaar nadien."(10) 
     
     
     In de verdere parlementaire behandeling is ruim aandacht besteed aan de termijnen in het voorgestelde artikel(11), maar is niet meer gedebatteerd over de dag waarop de vervaltermijn voor een ontkenning door de wettige vader aanvangt. In de toelichting op de desbetreffende overgangsbepaling (art. III lid 4) wordt nog eens bevestigd dat in de nieuwe wet een ander aanvangstijdstip geldt(12). 
     
     
       2.5. De vakliteratuur geeft de regel van art. 1:200 lid 5 BW weer, maar gaat niet specifiek in op het vraagstuk dat het cassatiemiddel thans aan de orde stelt. Wel wordt door enkele schrijvers kritische aandacht besteed aan het feit dat voor een ontkenning door de moeder een andere aanvangsdatum van de termijn geldt dan voor een ontkenning door de wettige vader(13). In zijn conclusie (2.4.6), voorafgaand aan HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 96 m.nt. JdB, - een geval waarin art. 1:203 lid 1 (oud) BW nog van toepassing was, maar waarin de vraag opkwam of anticipatie op het voorgestelde art. 1:200 BW mogelijk was - bepleitte mijn ambtgenoot Moltmaker een anticipatie op het wetsvoorstel. Hij vervolgde: 
       "Het doen aanvangen van de termijn op het moment van de ontdekking (niet van de geboorte, maar van het niet zijn van de biologische vader) lijkt mij redelijk en logisch. Dit is naar mijn mening de meest voor de hand liggende (en daarom vermoedelijk niet eens uitdrukkelijk uitgesproken) verklaring waarom het wetsvoorstel daarvoor kiest (en dan - uiteraard - zowel geldend in geval van ontkenning door de vader als in geval van ontkenning door het kind). De enige kritiek daarop (afgezien van het feit, dat de lengte van een termijn altijd arbitrair is) zou m.i. kunnen behelzen, dat ook voor de moeder een gelijk aanvangstijdstip zou moeten gelden (...)". 
     
     
     De Hoge Raad aanvaardde in die zaak "dat de termijn van art. 1:203 in omstandigheden als hier aan de orde zijn gesteld, niet gaat lopen voordat de betrokken echtgenoot kennis heeft gekregen van het feit dat hij van het tijdens het huwelijk geboren kind vermoedelijk niet de biologische vader is" (rov. 3.5). Voor een goed begrip zij herhaald dat de termijn van art. 1:203 (oud) BW niet ging lopen vóór de geboorte. De A-G en de Hoge Raad hadden dus een verlenging van de termijn voor ogen. Deze verruiming werd door de Hoge Raad gerechtvaardigd met een beroep op art. 8 EVRM in verbinding met EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m.nt. JdB. 
     
     2.6. Op het eerste gezicht laat de tekst van art. 1:200 lid 5 BW ruimte voor de opvatting die in het middel primair wordt verdedigd, nl. dat wanneer de man vóór de geboorte bekend wordt met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het (nog ongeboren) kind, de vervaltermijn voor een ontkenning door de man reeds een aanvang neemt. Mijns inziens is dat echter niet de bedoeling van de wetswijziging geweest. Met de wet van 24 december 1997, Stb. 772, werd een verruiming ten opzichte van het vroegere recht beoogd. In art. 1:203 lid 1 (oud) BW begon de vervaltermijn voor een ontkenning van het vaderschap door de wettige vader immers te lopen zodra te zijner kennis was gekomen dat de moeder het kind ter wereld had gebracht. Wanneer de man later dan zes maanden na kennisneming van de geboorte erachter kwam dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van het kind is, was het inmiddels te laat om het vaderschap te ontkennen. Daar heeft de wetgever, op advies van de Raad van State, iets aan willen doen. Er is toen voor gekozen de vervaltermijn niet te laten aanvangen bij de kennisneming van de geboorte, maar (evenals bij een ontkenning door het kind zelf, die per definitie eerst kan plaatsvinden ná de geboorte) te laten aanvangen op het moment waarop de wettige vader bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is. Noch het advies van de Raad van State noch de verdere parlementaire behandeling wijst erop dat het de bedoeling is geweest de aanvang van de termijn, in vergelijking met het vroegere recht, naar voren te halen. Op deze grond deel ik de opvatting van het hof, dat de vervaltermijn voor een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap door de wettige vader niet aanvangt vóórdat het kind geboren is. 
     
     2.7. Onderdeel 1.6 berust kennelijk subsidiair op de gedachte dat, ook indien wordt aangenomen dat de vervaltermijn op zijn vroegst kan aanvangen bij de geboorte van het kind, zulks niet wegneemt dat een gebeurtenis vóór de geboorte (in casu: de bekendheid van de man op 18 november 1998 met het vermoeden dat zijn echtgenote zwanger was van een ander) tot gevolg kan hebben dat de vervaltermijn gaat lopen vanaf de dag van de geboorte, ongeacht of de wettige vader wel of niet bekend is met het feit van de geboorte.  
     
     2.8. De rechtbank heeft, bij wege van analogie, gekeken naar de regeling voor erkenning. Een erkenning is mogelijk vóór de geboorte en heeft, indien het kind levend ter wereld komt, gevolgen vanaf de dag van de geboorte(14). De rechtbank oordeelde dat de bekendheid (met het vermoeden dat de vrouw zwanger was van een ander) de vervaltermijn heeft doen aanvangen vanaf de dag van de geboorte. Het hof heeft zijn andersluidend standpunt gemotiveerd met een verwijzing naar HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 m.nt. HJS onder nr. 384. Dat lag niet onmiddellijk voor de hand: het aangehaalde arrest, een van de asbestzaken, gaat alleen over de verjaring van het recht op schadevergoeding als bedoeld in art. 3:310, eerste lid, BW. Nog daargelaten dat een verjaringstermijn niet van openbare orde is, kunnen uit art. 3:310 BW geen consequenties worden getrokken voor de uitleg van art. 1:200 lid 5 BW. Ik vermoed dan ook dat het hof hiermee iets anders heeft bedoeld, namelijk dat het niet aangaat een vervaltermijn te laten aanvangen zonder dat de vorderingsgerechtigde dit weet. Heel sterk is dat argument niet. Het argument spreekt vooral in die gevallen waarin de vorderingsgerechtigde door onbekendheid met zijn vorderingsrecht vóór het verstrijken van de vervaltermijn nimmer een reële kans heeft gehad om een vordering in te stellen. In dit geval was de man niet verstoken van de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap: hij heeft tussen 11 maart 1999 en 10 februari 2000 daarvoor de gelegenheid gehad. 
     
     2.9. Voor een keuze, zoals het hof hier heeft gemaakt, lijkt mij een eenvoudiger motivering mogelijk. De in art. 1:200 lid 5 BW bedoelde bekendheid van de man heeft inderdaad alleen betrekking op het feit dat de man vermoedelijk niet de biologische vader is. Maar dat is niet los te denken van het feit van de geboorte. Een vaderschap veronderstelt - per definitie - het bestaan van het kind. Tijdens de zwangerschap kan hoogstens worden gesproken van iemand die vader hoopt te worden(15). De vereiste bekendheid "met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is" impliceert naar mijn mening een bekendheid met de geboorte van het kind. De juridische fictie van art. 1:2 BW doet hieraan niet af. Het gaat in art. 1:2 om de objectieve regel dat het kind waarvan een vrouw zwanger is als reeds geboren wordt aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. In art. 1:200 BW gaat het, zoals ook het middel tot uitgangspunt neemt, om de subjectieve wetenschap van de wettige vader. Wel is juist dat deze subjectieve wetenschap stukje bij beetje tot stand kan komen, bijv. doordat op de ene dag aan de man bekend wordt dat zijn echtgenote zwanger is van een ander en hem op een andere (eerder of later gelegen) dag bekend wordt dat het kind is geboren. Als bijkomend argument noem ik, dat het bericht van de zwangerschap voor de man nog geen aanleiding behoeft te zijn om actie te ondernemen. Pas nadat hem de geboorte van een levend kind bekend is geworden heeft hij reden om stappen te zetten tot ontkenning van het vaderschap. 
     
     2.10. In mijn zienswijze treft middel 1 geen doel. Mocht de Hoge Raad hierover anders oordelen, dan zou hij de zaak zelf kunnen afdoen door de beschikkingen van het hof te vernietigen en de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. 
     
     2.11. Middel 2 bestrijdt het oordeel in de eindbeschikking dat, óók indien sprake is van het (door de vrouw gestelde en te bewijzen aangeboden) aanzetten door de man tot prostitutie in het conceptietijdvak, dit nog geen instemming inhoudt met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben (art. 1:200 lid 3 BW). De klacht wordt in het cassatieverzoekschrift uitgebreid toegelicht. 
     
     
       2.12. Art. 1:201, eerste lid, (oud) BW luidde aanvankelijk: 
       "De rechtsvordering tot ontkenning kan niet worden toegewezen, indien de man toestemming heeft gegeven tot een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad." 
     
     
     Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat bij het woord "daad" is gedacht zowel aan geslachtsgemeenschap van de echtgenote met een andere man, als aan kunstmatige (donor-)inseminatie. De wet spreekt van een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Dit betekent enerzijds dat een daad, gepleegd buiten het tijdvak waarin (medisch beschouwd) de conceptie moet hebben plaatsgevonden, voor de toepassing van deze bepaling niet relevant is. Anderzijds wordt niet de eis gesteld dat de man toestemming heeft gegeven tot een daad die de verwekking van het kind tot gevolg hééft gehad; dat zou zelden of nooit te bewijzen zijn(16).  
     
     
       2.13. In de parlementaire behandeling van deze bepaling is aan de hand van gevarieerde casuïstiek onderzocht waar de grens ligt. Enige leden opperden de mogelijkheid dat een man (bijv. een langdurig gedetineerde) ermee instemt dat zijn echtgenote samenleeft met een andere man onder het voorbehoud dat zij vermijdt dat er kinderen van komen. Zou er dan toch een kind worden geboren, dan zou de echtgenoot de mogelijkheid moeten hebben het vaderschap te ontkennen. Anderzijds, aldus deze leden, "zou het niet mogelijk moeten zijn, dat een souteneur de wettigheid ontkent van een kind dat door een derde is verwekt bij zijn echtgenote, die zich voor hem prostitueert". Andere leden waren hiervan niet onder de indruk: als de echtgenoot zich op een dergelijk standpunt stelt, dan dient hij de gevolgen daarvan te dragen; hem behoort geen mogelijkheid te worden gegeven aan het kind de wettigheid te ontnemen(17). De regering sloot zich bij dit laatste standpunt aan:  
       "(...) behoort een toestemming om overspel te plegen in de weg te staan aan een rechtsvordering tot ontkenning van het vaderschap van een kind dat uit dat overspel kan zijn geboren. In een misrekening dat de vrouw wel niet zwanger zal worden of een uitdrukkelijke of stilzwijgende conditie dat de vrouw hiertegen moet waken, is geen rechtvaardiging te zien om het kind zijn status van wettig kind te ontnemen." 
     
     
     
       Van de zijde van de kamercommissie werd aangevoerd dat de bepaling in deze vorm te ruim was: er zijn veel situaties denkbaar waarin gezegd zou kunnen worden dat de man toestemming heeft gegeven tot een handeling die voor de vrouw overspel mogelijk heeft gemaakt, bijv. in het geval de man zijn vrouw heeft toegestaan met een derde op reis te gaan. Van de zijde van de regering werd hierop geantwoord: 
       "(...) dat dit niet voldoende zou zijn. Er moet toch een causaal verband kunnen bestaan tussen daad en verwekking, in die zin dat verwekking van een kind met voldoende graad van waarschijnlijkheid te voorzien was als mogelijk gevolg van de daad waartoe de man toestemming gaf." 
     
     
     
       Het Kamerlid Goudsmit bleef aandringen. Zij achtte het te vaag dat de verwekking het gevolg geweest kàn zijn van de toestemming en bepleitte dat de regel zó wordt opgevat "dat het naar ervaringsregels te verwachten gevolg van de toestemming de daad en van de daad de verwekking is"(18). Minister Polak wees dit standpunt af: 
       "Bijna nooit kan men immers van overspel, van het hebben van gemeenschap, zeggen dat het redelijkerwijs te verwachten gevolg de geboorte van een kind heeft. Wil de bepaling enige reële betekenis hebben dan moet voldoende zijn, dat de man toestemming geeft tot een daad, die verwekking van een kind tot gevolg kàn hebben, dat wil zeggen, die geschikt is om tot verwekking te leiden. Toestemming tot overspel valt onder de bepaling, ook al bindt de man daaraan de door de geachte afgevaardigde zo duidelijk geschetste voorwaarden. Toestemming tot bezoek met een vriend aan een bioscoop valt echter niet onder de bepaling, omdat gezamenlijk kijken naar een film geen kinderen geboren doet worden en die toestemming zich gewoonlijk niet zal uitstrekken tot het nog eens naspelen van alle toepasselijke scènes uit de film."(19).  
     
     
     Bij gebreke van een amendement is de opvatting van mw. Goudsmit c.s. niet in stemming gebracht(20). De discussie leert in elk geval dat het belang van het kind bij het behoud van zijn juridische status als wettig kind hoog werd geacht en dat, zelfs in de opvatting van de "rekkelijke" Kamerleden, een man die zijn echtgenote tot prostitutie aanzet niet de mogelijkheid zou behoren te krijgen om het vaderschap te ontkennen(21). 
     
     
       2.14. In wetsvoorstel 26 649 zijn de termen "wettig", "onwettig" en "natuurlijk" kind vervallen. Daarvoor in de plaats treedt het al dan niet in familierechtelijke betrekking staan tot een ouder(22). De memorie van toelichting op het nieuwe art. 1:200 lid 3 BW vermeldt: 
       "Ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap is mogelijk op de grond dat de echtgenoot niet de biologische vader is van het kind. Zonder nadere regeling zou ook in geval van KID of in geval van in vitro fertilisatie met zaad van een donor dan wel in geval de echtgenoot de moeder toestemming heeft gegeven tot geslachtsgemeenschap met een andere man, het vaderschap door de vader, moeder en door het kind kunnen worden ontkend. In het belang van het kind dient de wet niet toe te laten dat op een later moment - als de vrouw al zwanger is of het kind al is geboren - door de vader of moeder wordt teruggekomen op de beslissing tot kunstmatige bevruchting die zij eerder hebben genomen."(23) 
     
     
     De wettige vader is als zodanig onderhoudsplichtig (art. 1:392 BW). De man die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad is, als ware hij ouder, verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind (art. 1:394 BW). Op dezelfde grond kan, op verzoek van de moeder of van het kind, het vaderschap van de verwekker gerechtelijk worden vastgesteld (art. 1:207 lid 1 BW). 
     
     2.15. In reactie op de vraag vanuit de PvdA, wanneer er sprake is van "instemming" en of de instemming schriftelijk moet worden vastgelegd, antwoordde de regering dat de instemming juridisch relevant is "indien zij ziet op het doel waarvoor zij gegeven wordt, namelijk de verwekking van een kind met het zaad van een andere man dan de echtgenoot of levensgezel dan [lees: van] de moeder". De instemming behoeft niet op schrift te zijn gesteld(24). In het verdere debat in de Tweede Kamer ging de aandacht vooral uit naar de nieuwe, maar voor dit geding niet relevante, mogelijkheid van ontkenning van het vaderschap door het kind zelf.  
     
     2.16. Het hof citeert in rov. 4.5 van zijn eindbeschikking een gedeelte uit het debat in de Eerste Kamer. Dat debat heeft in het cassatiemiddel dan ook de aandacht gekregen. Ik zal niet alles herhalen; de relevante passages worden in het middel (onder 2.7 - 2.8) correct weergegeven. Met de auteur van het middel (onder 2.9), ben ik van mening dat het aangehaalde antwoord van de staatssecretaris alleen iets zegt over de vraag over het causaal verband die haar in de Eerste Kamer werd voorgelegd, nl. in de situatie dat een man aan zijn echtgenote toestemming heeft gegeven om zich te laten bevruchten door middel van KID, waarna die echtgenote zich op de natuurlijke wijze laat bevruchten. In zo'n geval mag aan de man niet worden tegengeworpen dat hij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Daarover gaat het in dit geding niet. 
     
     2.17. Met het ecarteren van het citaat uit rov. 4.5 is nog niet gegeven dat het vervolg van rov. 4.5 op een onjuiste rechtsopvatting berust. Het cassatiemiddel verdedigt (onder 2.4 en 2.10) de opvatting dat in art. 1:200 lid 3 BW de term "heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad" op dezelfde wijze moet worden begrepen als in art. 1:201, eerste lid, (oud) BW. M.i. denkt het hof daar niet anders over(25). In rov. 4.5 heeft het hof immers overwogen dat in geval van gedwongen prostitutie geen sprake is van causaal verband tussen de instemming met de daad en de verwekking "in die zin dat verwekking met een voldoende graad van waarschijnlijkheid te voorzien was als mogelijk gevolg van de daad waartoe werd aangezet". Dit criterium sluit aan bij het antwoord van de regering, geciteerd in alinea 2.13 van deze conclusie. 
     
     2.18. Onder 2.10 en 2.11 verwijt het cassatiemiddel aan het hof, dat het in rov. 4.5 lippendienst bewijst aan het juiste criterium, maar vervolgens toch toetst of de instemming van de man gericht was op de verwekking van het kind. Dit laatste zou, indien door het hof als maatstaf gebezigd, m.i. inderdaad blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is in veel gevallen (zoals KID) de toestemming gericht op de verwekking, maar de vroegere noch de huidige wet stelt de eis dat de toestemming is gericht op de verwekking. Voldoende is de instemming met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. De in alinea 2.15 hiervoor aangehaalde passage uit de Nota n.a.v. het verslag doet aan de tekst van de bepaling niet af. 
     
     2.19. Het hof overweegt dat van algemene bekendheid is dat personen die vrouwen tot prostitutie aanzetten en op deze wijze hun geld verdienen daarmee niet beogen die vrouwen te laten bevruchten en vervolgens te laten baren. Dit vormt een eerste aanwijzing dat het hof het instemmingsvereiste rechtstreeks betrekt op de verwekking van het kind, in plaats van op een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Een tweede aanwijzing dat het hof niet de juiste maatstaf toepast is dat het hof in rov. 4.5 een beroep doet op kamerstukken waaruit zou blijken "dat bij de totstandkoming van de wet gedacht is aan de situatie waarin de man met bevruchting heeft ingestemd". In zoverre is de klacht gegrond: instemming met de bevruchting is niet vereist; instemming met de geslachtsgemeenschap in het conceptietijdvak is voldoende. Reden tot twijfel zou kunnen zijn dat het hof aan het slot van rov. 4.5 toch weer een juist criterium noemt ("een daad die met voldoende graad van waarschijnlijkheid de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben"). Maar de wijze waarop het hof het slot van rov. 4.5 motiveert duidt erop dat het hof een zekere mate van instemming van de man met de verwekking als criterium voor ogen heeft gehad: als de vrouw de beschikbare anticonceptiva niet heeft gebruikt en de man het niet kan helpen dat zij zwanger geworden is, zou het aanzetten tot prostitutie in de visie van het hof niet langer relevant zijn.  
     
     2.20. Tenslotte kan de vraag worden gesteld of voor de uitleg van dit artikellid thans nog veel betekenis toekomt aan een parlementair debat uit de jaren '60 van de vorige eeuw. Door het wegvallen van het onderscheid tussen "wettige" en "onwettige" kinderen - één van de doelstellingen van wetsvoorstel 24 649 - en de toegenomen maatschappelijke acceptatie van buitenechtelijke geboorten is het belang van het kind, dat de man tijdens wiens huwelijk met de moeder het kind wordt geboren voor de wet als de vader wordt aangemerkt, minder zwaarwegend dan voorheen. Is dat geen reden om het vereiste van instemming met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad thans zo beperkt mogelijk uit te leggen? Men zou kunnen zeggen dat het standpunt, dat de vrouw in dit geding heeft verdedigd, slechts een vaderschap bestendigt dat niet op de biologische werkelijkheid berust. Ik acht deze veronderstelde tegenwerping niet doorslaggevend. Respect for family life requires that biological and social reality prevail over a legal presumption which, as in the present case, flies in the face of both established fact and the wishes of those concerned without actually benefiting anyone(26). In het onderhavige geval heeft de moeder door haar verweer (in eerste aanleg: tezamen met de bijzondere curator die voor het kind optrad) bewust gekozen voor het voortduren van een vaderschap dat niet op de biologische werkelijkheid berust(27). Er is dus geen sprake van een situatie waarin de fictie van art. 1:199 onder a BW in strijd komt met the wishes of those concerned, without actually benefiting anyone.  
     
     2.21. De slotsom van het voorgaande is dat middel 2 doel treft. Na vernietiging en verwijzing zal alsnog op het verweer van de vrouw op grond van art. 1:200 lid 3 BW - en op het daarbij behorende bewijsaanbod - moeten worden ingegaan. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep, voor zover gericht tegen de bestreden tussenbeschikking van 10 mei 2001, tot vernietiging van de bestreden eindbeschikking van 24 januari 2002 en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Zie rov. 2.1-2.8 van de tussenbeschikking resp. 2.1 van de eindbeschikking van het hof, hier verkort weergegeven. 
       2 De verklaring is vastgelegd in een proces-verbaal (prod. 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg). De tekst luidt, voor zover thans van belang: "Mijn marokkaanse vrouw heeft in augustus 1998, de preciese datum weet ik niet, de woning verlaten. Tevens vertelde zij mij in het begin van deze maand, november 1998, dat zij zwanger was van een ander. Voor mij bestaat het huwelijk niet meer en ik heb een advocaat in de arm genomen om een scheiding voor mij te regelen." 
       3 Het hof (eindbeschikking rov. 4.5) vat dit verweer op als: aangezet tot prostitutie in het conceptietijdvak.  
       4 Het hof heeft de datum van aankomst niet vastgesteld; volgens het verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg (blz. 2) is zij op 23 april 1998 Nederland binnengekomen. 
       5 Pleitnotities zijdens de man in eerste aanleg, blz. 2. 
       6 Ingevolge art. 426 lid 1 Rv, zoals deze bepaling sedert 1 januari 2002 luidt, bedraagt de cassatietermijn drie maanden. Zie art. VII van de wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580 (herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken). Uit de MvT op die bepaling (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 196): "Uit artikel VII, eerste lid, volgt dat als het rechtsmiddel wordt aangewend voor die datum [de datum van inwerkingtreding: 1 januari 2002, noot A-G] het oude procesrecht van toepassing blijft en, a contrario, dat als het rechtsmiddel wordt aangewend op of na die datum het nieuwe procesrecht van toepassing is." 
       7 HR 17 september 1993, NJ 1994, 372, m.nt. WH-S en EAA onder nr. 373. De Hoge Raad verwijst t.a.p. naar EHRM 28 november 1984, NJ 1986, 4. De uitspraak had betrekking op art. 1:203 lid 1 (oud) BW, maar kan m.i. ook als norm gelden voor het huidige art. 1:200 BW. Laatstgenoemd artikel is ingevoerd bij de wet van 24 december 1997, Stb. 772, in werking getreden op 1 april 1998. 
       8 Kamerstukken II 1987/88, 20 626, nrs. 1-2, ontwerp-artikel 1:205 BW. Zie ook de MvT, 20 626, nr. 3, blz. 29: "ófwel vanaf de geboorte van het kind ófwel, voor het geval de man niet direkt op de hoogte is van de geboorte, vanaf het tijdstip waarop deze hem bekend is geworden". 
       9 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, B, blz. 1. 
       10 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 17. 
       11 Een amendement Doelman-Pel (24 469 nr. 14) stelde voor de termijn van één jaar te verlengen tot vijf jaren. Na een rechtsvergelijkend overzicht (24 469 nr. 28 blz. 5-6), heeft de regering zich verzet tegen het amendement (wetgevingsoverleg 24 649 en 25 189 nr. 35, blz. 11), waarna het amendement werd ingetrokken (24 649 en 25 189 nr. 35, blz. 26). In de Eerste Kamer heeft senator Le Poole gevraagd of art. 200, mede in het licht van art. 8 EVRM, niet uitgebreid zou moeten worden met een hardheidsclausule "voor die gevallen waarin geen enkel belang gediend is met het stellen van de termijn van een jaar" (Kamerstukken I 1997/98, 24 649, nr. 11f; Hand. I 22 december 1997, blz. 13-586). De regering beantwoordde deze vraag ontkennend (Hand. I 23 december 1997, blz. 14-620/621). 
       12 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 7, blz. 5. 
       13 Van de literatuur noem ik: Asser-De Boer (1998) nr. 785h; S.F.M. Wortmann, FJR 1996, blz. 126-131, i.h.b. blz. 129; V.M. Smits, Nemesis 1997, blz. 27-31;; P. Vlaardingerbroek, WPNR 6319 (1998), blz. 403 e.v., i.h.b. blz. 405, en in NJCM-bull. 1999, blz. 712-735, i.h.b. blz. 723; dezelfde in: losbl. Personen- en Familierecht (aant. 7 op art. 1:200 BW); T&C BW, aant. 5 op art. 1:200 (Broekhuijsen-Molenaar 2002) verwijst naar de thans bestreden beschikking. 
       14 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 18. Zie ook art. 1:2 BW. 
       15 Dat in het dagelijks spraakgebruik al vóór de bevalling wordt gevraagd: "Wie is de vader?" doet hieraan niet af. 
       16 MvT, Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1301. 
       17 VV II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1303; zie voor het antwoord van de regering blz. 1307 resp. blz. 1309/1310. 
       18 Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1313. 
       19 Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1317. 
       20 Een amendement Van Schaik c.s. werd ingetrokken; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1318. Zie voorts de reactie van mw. Goudsmit op blz. 1320. 
       21 Vgl. M.J.C. Koens e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 1995, blz. 149: "Het ontkenningsverzoek ex art. 201 lid 1 BW is niet mogelijk indien de man toestemming heeft gegeven tot seksueel verkeer van zijn vrouw met andere mannen. Daarbij kan worden gedacht aan partnerruil (ook als door de man het voorbehoud is gemaakt, dat uit die overspelsituatie geen zwangerschap mag ontstaan) en prostitutie." 
       22 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 1. 
       23 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 8-9; zie ook blz. 17. 
       24 NV II, Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, blz. 10-11. 
       25 Ook in T&C BW, aant. 3 op art. 1:200 BW (Broekhuijsen-Molenaar) wordt ter explicatie van deze maatstaf de parlementaire geschiedenis van art. 1:201 (oud) aangehaald. 
       26 Vgl. EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m.nt. JdB, rov. 40.  
       27 Wat haar motief is (een verwachte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding; consequenties op het gebied van de Vreemdelingenwetgeving; erfrecht etc.) blijkt uit de stukken niet en is m.i. ook niet beslissend. Uit de gedingstukken blijkt overigens niet dat een ander zich als (biologische) vader heeft gemeld.