ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2019:10427

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2019:10427 Rechtbank Den Haag , 02-10-2019 / C/09/557676 / HA ZA 18-867

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2019-10-02

Zaaknummer: C/09/557676 / HA ZA 18-867

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:10427

---

verzuim zonder ingebrekestelling, artikel 6:83 a BW; uitleg mededeling schuldenaar.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/557676 / HA ZA 18-867 
     
     
     
       
         Vonnis van 2 oktober 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       te [plaats] , 
       eiser, 
       advocaat mr. M.J. Meijer te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
          , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R. van der Hooft te Hoorn, Noord-Holland. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 27 juli 2018 met producties 1 t/m 10; 
         
         
           de conclusie van antwoord van 24 oktober 2018 met producties 1 t/m 6; 
         
         
           het tussenvonnis van 21 november 2018; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 25 maart 2019, met de daarin genoemde stukken en de aangehechte zittingsaantekeningen van partijen; 
         
         
           de akte na comparitie van [eiser] van 24 april 2019 met producties 24 tot en met 27; 
         
         
           de antwoordakte van [gedaagde] van 22 mei 2019. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het met hun toestemming buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal van comparitie. [eiser] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 15 april 2019. [gedaagde] heeft daarvan gebruik gemaakt bij brief van 4 april 2019. Deze brieven zijn aan het dossier gevoegd. Het dossier wordt met inachtneming van deze brieven gelezen.  
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is een (nadere) datum voor vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser] is eigenaar van de woning aan het [adres] (de woning). 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] is aannemer en heeft opdracht gekregen van [eiser] om de woning te verbouwen. De opdracht is vastgelegd in een opdrachtbevestiging van 23 augustus 2017 met kenmerk 170030 (de overeenkomst). In de opdrachtbevestiging is een aanneemsom genoemd van € 191.621,65 inclusief btw (€ 158.365 exclusief btw en na verrekening van een korting). In de overeenkomst zijn voor een aantal onderdelen, sanitair, tegels en radiatoren, stelposten opgenomen. 
       
     
     
       2.3. 
       De werkzaamheden zijn op 25 augustus 2017 begonnen. 
       
     
     
       2.4. 
       Gedurende de uitvoering van de werkzaamheden zijn wijzigingen c.q. meer- en minderwerk overeengekomen. Zo zijn vloerafwerkingen en schilderwerk van houtwerk geschrapt, en is de uitbreiding van een aanbouw van de keuken als meerwerk overeengekomen. De leverantie van tegels en sanitair is uit de overeenkomst gehaald en door [eiser] aan een derde opgedragen. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Op het briefpapier van [gedaagde] is een overzicht van werkzaamheden opgesteld waaronder ‘ werkzaamheden nog uit te voeren van opdracht 170030 ’ .  
         Op bladzijde 5 van dit overzicht staat onder meer: 
         
           ‘Zoals besproken in de mail van 28-11 ( het fakturen overzicht): 
         
         
           Nog te betalen: € 28.359,22. 
         
         
           Inloopkasten en boekenkasten eruit: € 9.800 ex =€ 11.858,00 incl. btw (de 10% korting halen we er niet af)  
         
         
           Resterend: te betalen: €28.359,22 -€ 11.858,00= € 16.501,22 incl. btw 
         
         
           Reeds € 16.000,00 betaald in 2018 (fakt 1700056, 1700054, 1700053) 
         
         
           Nog te betalen: € 501,22 incl btw. 
         
         
           Prijs bovenstaand meerwerk: € 23.330,00 incl. btw 
         
       
       
       
         
           Totaal € 23.831,22 incl. btw 
         
         
           Op de meeste onderdelen is al akkoord gegeven, maar graag om misverstanden te voorkomen indien u akkoord bent met deze lijst, deze ondertekenen en retourneren naar  
           
            [email-adres]
           
            zodat wij de benodigde spullen kunnen bestellen enz.’ 
         
       
       
       
         Bij het bedrag van € 23.330,00 staat handgeschreven:  ‘- 3.580 Hartsteen ’. 
         Voorts staat onder deze tekst de handtekening van [eiser] en de datum 18-01-2018. 
       
       
     
     
       2.6. 
       
        [gedaagde] heeft een eerste termijn van 50% van genoemd bedrag van € 23.330 en de restpost van € 501,22 (€ 11.915,61) gefactureerd op 19 januari 2018. Van dit bedrag heeft [eiser] € 6.000 betaald. Voorts heeft [gedaagde] voor het minder werk (hardsteen) een kredietfactuur verzonden van € 4.331,80 inclusief btw. 
       
     
     
       2.7. 
       
        [eiser] heeft mevrouw [A] ( [A] ) opdracht gegeven hem te begeleiden in de laatste fase van de verbouwing van de woning. Bij e-mailbericht van 2 februari 2018 heeft zij lijsten van nog uit te voeren werkzaamheden aan onder meer [gedaagde] toegezonden en voorgesteld dat partijen een planning maken voor de oplevering. 
       
     
     
       2.8. 
       
         Bij e-mailbericht van 13 februari 2018 heeft [A] aan [gedaagde] geschreven: 
         
           ‘We hebben elkaar net gesproken waarin aangegeven is dat alles op alles gezet wordt om het bouwkundige deel van de verbouwing af te ronden  
           vóór 
            19 februari. […] gaat maandag 19 februari beginnen met het bepalen van het tegel patroon in de master badkamer en het leidingwerk aangeven, zodat ook hier bouwkundig een slag gemaakt kan worden. 
         
         
           Doelstelling is dat  
           vrijdag 2 maart het project door jou wordt opgeleverd aan [eiser] 
           , zodat de schilder en de vloerenlegger erin kunnen om alles af te ronden. Ik heb met [eiser] gesproken over de meerwerkpunten en dat deze niet gerealiseerd kunnen worden voor 19 februari, de mij bekend zijn de meerwerkpunten die hieronder vallen zijn: 
         
       
       
         - tegelwerkkeuken (jou bekend) 
       
       
         - stukwerk bijkeuken (jou bekend) 
       
       
         - tegelwerk bijkeuken 
       
       
         - plafondversteviging hal 1e etage t.b.v. plafondlamp +/- 15 kg (nieuw) 
       
       
         - plafondversteviging kleine hoek links woonkamer t.b.v. plafondlamp +/- 15 kg (nieuw) 
       
       
         Graag ontvang ik van jou een prijsindicatie van deze werkzaamheden en een tijdlijn waarin je verwacht dat deze werkzaamheden uitgevoerd kunnen worden. Graag hierin rekening houdende met  
         de opleverdatum van 2 maart 
         !’ 
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 15 februari 2018 heeft [gedaagde] een ‘ factuur voor de tweede termijn verzonden van 25%‘  van € 5.957,81.  In deze factuur wordt een betaaltermijn van vijf dagen genoemd. Deze factuur heeft [eiser] onbetaald gelaten. 
       
     
     
       2.10. 
       
         Op 16 februari 2018 heeft er een woordenwisseling plaatsgevonden tussen [eiser] en [gedaagde] . [gedaagde] heeft daarop het werk verlaten. Zijn secretaresse heeft [A] diezelfde middag een e-mailbericht gestuurd waarin zij onder meer schrijft:  
         ‘ Hierbij zoals afgesproken de opleverlijst, nu nagenoeg klaar. Tevens ook meteen aangegeven op de lijst wat voor ons nog meerwerk is. (…)  
         
           We willen per direct dit mede met de samenwerking met u tot een goed einde brengen. Het lijkt ons verstandig dat wij onze werkzaamheden niet eerder hervatten voordat er overleg is geweest ’. 
       
       
     
     
       2.11. 
       
         
          [A] heeft [eiser] bij e-mailbericht van 20 februari 2018 om 15:03 uur het volgende geschreven: 
         
           ‘Vanmorgen hebben we met [gedaagde] om de tafel gezeten om alles te bespreken en zoals ook al bij jou bekend is de relatie ernstig gebrouilleerd.  
         
         
           
            [gedaagde] heeft een voorstel gemaakt om op een redelijke wijze uit elkaar te kunnen gaan en de niet uitgevoerde posten in mindering te brengen op de nog openstaande facturen.  
         
         
           Hij maakt een aantal bouwtechnische onderdelen van het huis af, zodat jij met je eigen partijen de esthetische punten verder kan oppakken.  
         
         
           Voorwaarden hiervoor is wel dat 50% van de reeds gefactureerde meerwerkkosten wordt voldaan, een bedrag va € 4.000,-  
         
         
           Wel met de eis dat na oplevering eind volgende week jij een finale kwijting tekent samen met [B ] dat het project is afgerond tussen jullie beiden.  
         
         
           Met de kanttekening dat wanneer het vriest er niet buiten gewerkt kan worden, omdat de materialen er niet tegen kunnen. 
         
       
       
       
         
           Ook heeft [B ] aangegeven na jou akkoord meteen de werkzaamheden te hervatten en voor eind komende week alles klaar te hebben zoals hieronder omschreven: 
         
         
           Het komt in het kort neer op: 
         
       
       
       
         
           VOORSTEL [B ] 
         
       
       
       
         
           WERKZAAMHEDEN UITGEVOERD 
         
         
           Reeds gefactureerd meerwerk		€ 6.000,00 
         
         
           Reeds gefactureerd meerwerk		€ 2.000,00 
         
         
           Te facturen meerwerk			€ 6.000,00 
         
         
           Eindfactuur basis offerte			€ 1.500,00 
         
       
       
       
         
           Totaal openstaand			€15.500,00 
         
       
       
       
         
           WERKZAAMHEDEN NIET UITGEVOERD 
         
         
           Platje bij uitbouwen			€ (1.720,00) 
         
         
           Hekwerk op uitbouwen			€ (2.802,00) 
         
         
           Muur metselen tussen 2 uitbouwen		€ (2.018,00) 
         
         
           Betegelen keukenvloer en bijkeuken		€ (3.220,00) 
         
       
       
       
         
           Totaal te verrekenen			€ (9.778,00) 
         
       
       
       
         
           Composiet en hardsteen is al verrekend met vorige factuur 
         
         
           					€ 3.580,00 
         
       
       
       
         
           Totaal openstaand			€ 15.500,00 
         
         
           Totaal inmindering			€  (9.778,00) 
         
         
           Openstaand				€   5.722,00 
         
       
       
       
         
           Aanbetaling				€   4.000,00 
         
       
       
       
         
           tegen finale kwijting: 
         
         
           Iets afspreken ‘ter finale kwijting’ wil zeggen, dat er na het uitvoeren van die uitspraak niets meer over en weer te vorderen is. (…)’ 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         
          [eiser] heeft op 20 februari 2018 bij e-mailbericht van 16:07 uur aan [gedaagde] geschreven: 
         ‘ Onderwerp: Sleutels en toegangsverbod 
         
           Geachte heer [B ] , 
         
         
           Ik ga niet akkoord met uw voorstel. U mag mijn huis niet meer binnenkomen. Ik wil graag dat u mijn sleutels in de komende 36 uur bij mevrouw [A] inlevert. Als u uw gereedschappen op wilt halen kunt u een tijdstip afspreken wanneer ikzelf aanwezig ben. Hoogachtend 
         
         
           
            [eiser] ’ 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 27 februari 2018 heeft [BV I] ( [BV I] ) in opdracht van [eiser] een inspectie uitgevoerd in de woning. [gedaagde] was bij deze inspectie niet aanwezig. De bevindingen van [BV I] zijn vastgelegd in een bouwkundig expertiserapport van 20 april 2018.  
       
     
     
       2.14. 
       
         Bij brief van 2 maart 2018 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:  
         
           ‘Op dinsdagmiddag ontving cliënte via mevrouw [A] wel een voorstel van u waarbij u tegen finale kwijting aanbood enkele resterende bouwtechnische onderdelen af te maken en de niet-uitgevoerde posten in mindering te brengen op de openstaande facturen. Al met al zou cliënt u nog € 4.000,- moeten betalen. 
         
         
           (..) Gezien de stand en de staat van het werk schoot uw voorstel bij cliënt in het verkeerde keelgat. (..) ’  
         Voort schrijft deze advocaat dat [gedaagde] in verzuim is geraakt ‘ door op 16 februari 2018 het werk neer te leggen nadat cliënt had geklaagd over de kwaliteit en voortgang van het werk (…). De inhoud van het nadien door u toegestuurde voorstel is voor cliënt een bevestiging dat u het werk niet naar behoren (vrij van gebreken en onder herstel van de door cliënt  geconstateerde schade) zou opleveren. Cliënt houdt u derhalve aansprakelijk voor alle geleden en nog te lijden schade alsmede voor de kosten van het herstellen van gebreken aan het opgeleverde werk.(…) Om tot een correcte afrekening van het overeengekomen werk te komen is afgelopen dinsdag een deskundige ingeschakeld om de stand van het werk, de gebreken en de schade aan de geleverde producten nauwkeurig in kaart te brengen. Cliënt zal u een afschrift van dit rapport toesturen inclusief een afrekening en ene nadere onderbouwing van zijn schade.’  
         De advocaat heeft [gedaagde] in dezelfde brief tot 9 maart 2018 in de gelegenheid gesteld om zelf de stand van het werk op te nemen. 
       
       
     
     
       2.15. 
       
        [eiser] heeft in totaal € 194.930.55 inclusief btw op facturen van [gedaagde] betaald.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van  
         I Primair: € 119.241,75 ten titel van vervangende schadevergoeding;  
         Subsidiair: een zelfde bedrag maar daarvan een bedrag van (naar de rechtbank begrijpt) €104.180,55 ten titel van ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling en een bedrag van € 15.061,20 ten titel van vervangende schadevergoeding; 
         Meer subsidiair: het primair genoemde bedrag op grond van toerekenbare tekortkoming als passende schadeloosstelling. 
         II buitengerechtelijke kosten van € 2.380,57 
         III kosten van de deskundigen van € 5.626,50 op grond van artikel 6:96 BW 
         IV een bedrag van € 19.200 voor gemaakte extra huurkosten gedurende zes maanden 
         V genoemde kosten te vermeerderen met rente vanaf 9 maart 2019 dan wel datum dagvaarding en kosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. [gedaagde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst. [gedaagde] heeft het werk niet tijdig afgerond. De uitvoering is op vele punten gebrekkig geweest. De kosten voor herstel (vervangende schadevergoeding) bedragen € 119.241,75.  
         
          [eiser] verwijst voor de onderbouwing van die kosten naar het rapport van [BV I] . De werkzaamheden die [gedaagde] wel heeft uitgevoerd kunnen worden gewaardeerd op een bedrag van € 90.750. [gedaagde] heeft zich ten onrechte verrijkt met een bedrag van € 104.180,55. [eiser] heeft dit bedrag onverschuldigd betaald. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Hij is niet in verzuim gekomen. Nadat er op 16 februari 2018 een conflict is gerezen tussen hem en [eiser] heeft [gedaagde] via [A] , die voor [eiser] de bouw begeleidde een voorstel tot afronding van de werkzaamheden gedaan, dat door [eiser] bij e-mailbericht van 20 februari 2018 is afgewezen. [eiser] heeft daarbij de overeenkomst aan [gedaagde] opgezegd. Hij heeft [gedaagde] daarbij elke toegang tot het werk ontzegd en daarmee aan [gedaagde] ook geen gelegenheid geboden het werk af te maken en eventuele gebreken te herstellen. [gedaagde] betwist de gevorderde herstelkosten, die [eiser] niet heeft gespecificeerd. Het werk kon op 2 maart 2018 opgeleverd worden en was nagenoeg gereed.     
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Verzuim? 
     
       4.1. 
       
        [eiser] vordert primair schadevergoeding ex artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor een geslaagd beroep op schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW dient vast komen te staan dat [gedaagde] als schuldenaar in verzuim is geraakt. Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde] niet in verzuim geraakt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Hoofdregel is dat verzuim intreedt door een ingebrekestelling (artikel 6:81 BW). [eiser] heeft in dit verband gewezen op een e-mailbericht van hem aan [gedaagde] van  
         29 januari 2018 (productie 19 van [eiser] ). [eiser] schrijft in dat bericht dat hij graag wil dat het werk wordt afgerond en dat zijn geduld op is, en stelt voor dat partijen bij elkaar moeten komen om een concrete einddatum te bespreken. Daargelaten dat [gedaagde] de ontvangst van dit e-mailbericht betwist, voldoet het e-mailbericht niet aan de vereisten van een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW, omdat geen concrete termijn wordt gesteld waarbinnen [gedaagde] dient na te komen.  
       
       
     
     
       4.3. 
       Op grond van artikel 6:83 BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling, onder meer in  
       a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft; 
       c)    wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [eiser] doet een vergeefs beroep op artikel 6:83 aanhef en onder a BW. Hij stelt  dat [gedaagde] in verzuim is geraakt doordat deze het werk op 16 februari 2018 heeft neergelegd, voordat hij dit - conform afspraak uiterlijk 19 februari 2018 - heeft opgeleverd, Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat een termijn, zoals bedoeld in artikel 6:83 onder a BW, is overeengekomen en is verstreken. Uit het e-mailbericht van [A] van 13 februari 2018 (2.8.) volgt niet eenduidig dat partijen 19 februari 2018 als - fatale - opleverdatum zijn overeengekomen, omdat in datzelfde bericht ook 2 maart 2018 als opleverdatum wordt genoemd.   
       
     
     
       4.5. 
       Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de situatie als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder c BW zich heeft voorgedaan. De secretaresse van [gedaagde] heeft op 16 februari 2018 aan [A] geschreven (2.10.) dat [gedaagde] het werk opschort voor overleg. Uit dat e-mailbericht kan de rechtbank, anders dan [eiser] , niet afleiden dat [gedaagde] het werk op 16 februari 2018 definitief heeft neergelegd. Aan het oordeel dat [gedaagde] de werkzaamheden heeft opgeschort doet niet af dat [gedaagde] , zoals [eiser] stelt en [gedaagde] betwist, op 16 februari 2018 bouwmaterialen uit de woning zou hebben meegenomen. 
       
     
     
       4.6. 
       Vervolgens beoordeelt de rechtbank of [eiser] uit het e-mailbericht van [A] van 20 februari 2018 (2.11) mocht en moest afleiden dat [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichtingen tekort zou schieten. [eiser] beroept zich op de rechtsgevolgen van verzuim. Het is het aan hem om zijn stellingen op dit punt met concrete feiten te onderbouwen.  
       
     
     
       4.7. 
       De rechtbank houdt het er voor dat (in ieder geval de voorgestelde financiële afwikkeling in) het e-mailbericht van [A] als een voorstel c.q. mededeling van [gedaagde] moet worden beschouwd, nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat [A] zich niet bemoeide met de financiële aspecten van de verbouwing.  
       
     
     
       4.8. 
       
         Volgens [eiser] is in het voorstel van [gedaagde] ten onrechte het standpunt ingenomen dat nog een flink bedrag aan niet betaalde facturen open zou staan en dat [eiser] nog geld aan [gedaagde] verschuldigd was; [gedaagde] vorderde ten onrechte extra betaling. Het voorstel van [gedaagde] is onder meer om die reden bij [eiser]  ‘in het verkeerde keelgat geschoten’. In de akte na comparitie heeft [eiser] hierop een toelichting gegeven. [eiser] rekent voor dat hij op 20 februari 2018 al  
         € 16.840,00 te veel aan [gedaagde] betaald had, doordat werkzaamheden waren geannuleerd. [eiser] stelt in dat verband voorop dat de berekening van [gedaagde] in het document van 18 januari 2018 (2.5) naar aanleiding van afspraken over meerwerk en nog openstaande bedragen niet juist is.  
       
       
     
     
       4.9. 
       De stelling van [eiser] dat de berekening van [gedaagde] in het document van 18 januari 2018 niet klopt kan [eiser] naar het oordeel van de rechtbank niet baten. Wat er ook zij van de door [eiser] gestelde foutieve berekeningen daarin, vast staat dat [eiser] dat document voor akkoord heeft ondertekend. Het had op de weg van [eiser] gelegen om eventuele fouten vóór zijn ondertekening op 18 januari 2018 aan de orde te stellen bij [gedaagde] . Dat heeft [eiser] (kennelijk) nagelaten en onder die omstandigheid heeft [gedaagde] in beginsel mogen veronderstellen dat hij ook in het voorstel van 20 februari 2018 kon rekenen met de cijfers waarvoor [eiser] op 18 januari 2018 had getekend. De stelling van [eiser] dat [gedaagde] weigerde om achteraf over de foutieve berekeningen in  het document van 18 januari 2018 te spreken heeft [eiser] niet met concrete feiten onderbouwd. Die stelling van [eiser] brengt ook niet mee dat tussen partijen toch andersluidende afspraken (zijn gaan) gelden. Voor zover [gedaagde] in het voorstel van 20 februari 2018 de afrekening in het document van 18 januari 2018 als uitgangspunt heeft genomen voor de nog resterende openstaande bedragen en het meer- en minderwerk, kan daaruit niet worden afgeleid dat [gedaagde] tekort zou schieten in zijn verplichtingen.  
       
     
     
       4.10. 
       Wel merkt [eiser] terecht op dat in het e-mailbericht van 20 februari 2018 de afspraken uit het document van 18 januari 2018 over nog verschuldigde bedragen niet  correct zijn weergegeven. Volgens het e-mailbericht van 20 februari 2018 zou van de eindfactuur basis offerte nog een bedrag van € 1.500 openstaan, terwijl in het document van 18 januari 2018 een bedrag van € 501,22 wordt genoemd. Ook wordt in het voorstel van 20 februari 2018 gerekend met termijnbedragen van € 6.000, waar dit € 5.825 moet zijn. In het voorstel van 20 februari 2018 wordt ook bij andere bedragen in het voordeel van [gedaagde] afgerond. De verrekende post ‘hekwerk op uitbouwen’ wordt gesteld op € 2.820, terwijl dit in de offerte een bedrag van € 3.400 ex btw betreft. Voorts heeft [eiser] er terecht op gewezen dat uit het voorstel van 20 februari 2018 niet blijkt of en hoe [gedaagde] de betaling van € 3.666,30 door [eiser] op 24 januari 2018 van de factuur LBV eindigend op 0004 van 17 januari 2018 voor meerwerk (plafond bijkeuken, vloerverwarming keuken, elektra oude keuken) in de nog openstaande bedragen heeft verwerkt.   
       
     
     
       4.11. 
       Hoewel de ergernis van [eiser] over het voorstel van 20 februari 2018 gelet op het voorgaande begrijpelijk is, maakt dat nog niet dat [eiser] uit dit voorstel mocht en moest afleiden dat [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichtingen tekort zou schieten en niet zou nakomen, nu het een voorstel betrof en er nog onderhandelingsruimte was. [eiser] had inhoudelijk op de berekening in het voorstel van 20 februari 2018 kunnen reageren.   
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiser] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat uit het voorstel van [gedaagde] bleek dat hij definitief weigerde overeengekomen werkzaamheden uit te voeren. Zonder gedetailleerde toelichting, die ontbreekt, kan de rechtbank niet in dit standpunt meegaan. Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat [eiser] zich niet te snel op het standpunt heeft mogen stellen dat [gedaagde] met zijn voorstel bedoeld heeft definitief afstand te doen van zijn recht om contractuele verplichtingen na te komen en om herstelwerk te verrichten. Het was immers een voorstel en om dit toch als een definitieve weigering op te vatten zou  (onvoorziene) nadelige financiële consequenties voor [gedaagde] hebben.   
       
       
         
           tussenconclusie verzuim 
         
       
     
     
       4.13. 
       Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] niet in verzuim is gekomen. Dat brengt met zich dat de vordering van [eiser] voor vervangende schadevergoeding niet kan worden toegewezen.   
       
     
     
       4.14. 
       De vordering die gebaseerd is op onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking ligt niet voor toewijzing gereed, gelet op het hierna volgende.  
       
       
         
           Opzegging 20 februari 2018 
         
       
     
     
       4.15. 
       Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat het e-mailbericht van [eiser] van 20 februari 2018 (2.12.) heeft te gelden als een opzegging, als bedoeld in artikel 7:764 BW. De rechtbank gaat na wat hiervan de rechtsgevolgen zijn.  
       
     
     
       4.16. 
       
         Op grond van artikel 7:764 BW is [eiser] als opdrachtgever te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Uit artikel 7:764 BW volgt dat hij, nu hij heeft opgezegd, de voor het gehele werk geldende prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die voor [gedaagde] als aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door [gedaagde] van het reeds voltooide werk.  
         Indien vast komt te staan dat [eiser] meer heeft betaald dan de voor het werk geldende prijs minus de besparingen van [gedaagde] , dan heeft [eiser] het meerdere onverschuldigd betaald en kan hij dit op die door hem aangevoerde grondslag van [gedaagde] terugvorderen. 
       
       
     
     
       4.17. 
       De rechtbank stelt vast dat de door [eiser] gevorderde bedragen niet gebaseerd zijn op door [gedaagde] genoten besparingen. In het rapport van [BV I] , dat [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, wordt gerekend met offertes en facturen van derden aan wie herstelwerk is of wordt opgedragen. Eventuele door [gedaagde] bespaarde kosten van materialen en arbeid en een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico zijn in dat rapport niet becijferd. 
       
     
     
       4.18. 
       Zoals ter zitting besproken zal de rechtbank [eiser] in de gelegenheid stellen om, indien hij dit wenst, de opbouw en onderbouwing van zijn vorderingen aan te passen aan hetgeen hiervoor in 4.16 en 4.17 is overwogen. [gedaagde] dient zich op zijn beurt te realiseren dat hij verplicht is duidelijkheid te verschaffen over door hem genoten besparingen. 
       
     
     
       4.19. 
       De procedure zal worden verwezen naar de rol, zodat [eiser] zich kan uitlaten over het verdere verloop van deze procedure. Ook [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het verdere verloop van deze procedure.   
       
     
     
       4.20. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.     
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank; 
     
     
       5.1. 
       verwijst de procedure naar de rol van 30 oktober 2019 voor uitlating door partijen zoals onder 4.18- 4.19 is overwogen; 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019.