ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:3081

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:3081 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-07-2016 / 200 157 107_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-07-19

Zaaknummer: 200 157 107_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:3081

---

Schadestaatprocedure.  
         Schade als gevolg van onrechtmatig besluit van gemeente waarbij beperkingen aan gebruik mestbassin werden gesteld.  
         Causaal verband onrechtmatig besluit en gestelde schade. Bewijsopdrachten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH                    
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.157.107/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Gemeente Goes , 
       zetelend te Goes, 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de gemeente, 
       advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de maatschap [de maatschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     en haar vennoten 
     2.  [de vennoot 1] , wonende te [woonplaats] , 
     3.  [de vennoot 2] , wonende te [woonplaats] , 
     4.  [de vennoot 3] , 
     
       wonende te [woonplaats] 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als de maatschap, 
       advocaat: mr. M. Trouwborst te Middelharnis, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 juni 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg gewezen tussen de gemeente als gedaagde en de maatschap als eiseres. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/267253/HA ZA 13-566) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven van 20 januari 2015; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 31 maart 2015 met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 16 juni 2015; 
       
       
         de akte van de maatschap in principaal/incidenteel hoger beroep van 25 augustus 2015; 
       
       
         de antwoordakte van de gemeente in principaal/incidenteel hoger beroep van 22 september 2015. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1.1. 
       
         Deze zaak betreft een schadestaatprocedure. In de aan deze procedure voorafgaande aansprakelijkheidsprocedure (waarvan de gedingstukken deel uitmaken van het procesdossier in deze schadestaatprocedure) heeft het hof Den Haag bij arrest van 18 augustus 2009 (met zaaknummer 200.014.549, ECLI:NL:GHSGR:2009:BL0835), kort samengevat, aansprakelijkheid van de gemeente vastgesteld en de gemeente tot schadevergoeding veroordeeld, op te maken bij staat. Het hof heeft in die procedure onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld waarvan in die procedure is uitgegaan. Deze feiten, die overeenkomen met de door de rechtbank in het bestreden vonnis in deze schadestaatprocedure onder 2.1 tot en met 2.4 vastgestelde feiten en die in dit thans aan de orde zijnde hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang.  
         Het gaat om het volgende. 
       
       
     
     
       3.1.2. 
       De maatschap exploiteert een akkerbouwbedrijf (teelt van aardappelen) in [plaats] , deels op eigen gronden en deels op gronden die zij van derden in pacht, huur of anderszins in gebruik heeft gekregen. Op een door de maatschap op 16 oktober 1995 aan [koper] verkocht en overgedragen perceel grond, gelegen in [plaats] , heeft [koper] voornoemd c.q. Gebroeders [mestdistributie] Mestdistributie BV (hierna gezamenlijk te noemen: [koper] ) ten behoeve van de maatschap een mestbassin met een capaciteit van 2.500 m³ aangelegd (hierna: “het mestbassin”), in verband waarmee een overeenkomst voor het gebruik daarvan is gesloten. Daarin kwamen [koper] en de maatschap onder meer overeen: 
       
       
         “ 2. [koper] zal jaarlijks aan [de maatschap]  (hof: de maatschap)  een zodanige hoeveelheid mest ter beschikking stellen als door [de maatschap] benodigd voor het uitrijden op de bij [de maatschap] thans in gebruik zijnde gronden. 
       
       
         3. [koper] stelt ten behoeve van de opslag van genoemde mest aan [de maatschap] het door [koper] geplaatste mestbassin geheel ter beschikking. 
       
       
         4. [de maatschap] stelt aan [koper] de door [de maatschap] niet benutte overcapaciteit van genoemd mestbassin als vergoeding voor het onder 2 en 3 gestelde ter beschikking.”  
         
       
     
     
       3.1.3. 
       De gemeente heeft het gebruik van het mestbassin door of ten behoeve van anderen dan de maatschap willen tegengaan en heeft daartoe een aantal besluiten genomen, deels gericht tegen [koper] , deels tegen de maatschap.  
       
     
     
       3.1.4. 
       De maatschap heeft in dit verband ten eerste gewezen op twee besluiten van burgemeester en wethouders (hierna: b&w) van 7 oktober 1996. Bij het ene besluit hebben b&w [koper] , onder oplegging van een dwangsom, aangeschreven om het gebruik van het mestbassin voor mestopslag- en mestdistributie-activiteiten ten behoeve van derden binnen één week te staken. Bij het andere besluit (hierna:  besluit I ) hebben b&w de maatschap onder oplegging van een dwangsom aangeschreven om het gebruik van het mestbassin voor dat doel te laten staken. Na bezwaar en beroep heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bij een uitspraak van 21 januari 1999 het hoger beroep van de maatschap gegrond verklaard en besluit I herroepen. Het hoger beroep van [koper] heeft de Afdeling ongegrond geacht om reden dat het gebruik van het mestbassin voor handel en opslag ten behoeve van derden in strijd is met de aan de grond gegeven bestemming en dus verboden is. 
       
     
     
       3.1.5. 
       De maatschap heeft verder gewezen op twee besluiten van b&w van 21 juli 1997. Bij het ene besluit hebben b&w [koper] , onder oplegging van een dwangsom, gelast de aanvoer van mest naar het mestbassin en het (doen) uitrijden van mest vanuit het bassin naar landbouwgronden te staken. Onder oplegging van een separate dwangsom hebben zij bij dat besluit [koper] bovendien gelast het mestbassin te verwijderen. Bij het andere besluit hebben b&w de maatschap onder oplegging van een dwangsom geboden niet meer toe te staan dat het perceel waarop het mestbassin ligt wordt gebruikt voor mestopslag en mestdistributie-activiteiten en om het mestbassin te (laten) vullen met meer dan 1.250 m³ mest en/of de aanwezigheid van een grotere hoeveelheid dan 1.250 m³. Onder oplegging van een separate dwangsom hebben zij bij dat besluit de maatschap eveneens gelast het mestbassin te verwijderen. Bij besluit van 24 december 1997 (hierna:  besluit II ) hebben b&w het tegen deze besluiten door [koper] en de maatschap gezamenlijk gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en, onder herroeping in zoverre van hun besluiten van 21 juli 1997, de maatschap – kort weergegeven – verboden vanaf 1 oktober 1997 toe te staan het mestbassin te (laten) vullen met meer dan 1.250 m³ mest en/of de aanwezigheid van een grotere hoeveelheid dan 1.250 m³ toe te staan en voorts [koper] en de maatschap gelast het mestbassin hetzij te verwijderen hetzij zodanig aan te passen dat de inhoud daarvan niet groter zal zijn dan 1.250 m³. In beroep heeft de rechtbank te Middelburg besluit II vernietigd en aan b&w opgedragen een nieuw besluit te nemen. Tegen deze uitspraak hebben [koper] en de maatschap hoger beroep ingesteld bij de Afdeling. Bij besluit van 12 februari 2002 hebben b&w reeds een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Bij uitspraak van 4 december 2002 heeft de Afdeling geoordeeld dat het mestbassin door de maatschap gebruikt wordt in overeenstemming met de vigerende bestemming en dat in de bestemmingsplanvoorschriften geen eisen gesteld worden aan de inhoud of omvang van het mestbassin. De nieuwe beslissing op bezwaar werd daarom vernietigd. De Afdeling handhaafde haar eerdere oordeel ten aanzien van het gebruik van het mestbassin voor handel en opslag ten behoeve van derden. 
       
     
     
       3.1.6. 
       Vervolgens heeft de maatschap gewezen op het besluit van 20 december 2001 (hierna:  besluit III ), waarbij de gemeenteraad van Goes het bestemmingsplan ‘Landelijk gebied’ gewijzigd heeft vastgesteld. Voor het perceel waarop het mestbassin is gelegen is hierbij – kort gezegd – bepaald, dat mestopslag is uitgesloten. Het raadsbesluit is door gedeputeerde staten van Zeeland bij besluit van 2 juli 2002 goedgekeurd. Bij een uitspraak van 29 april 2003 heeft de Afdeling het tegen laatstgenoemd besluit door de maatschap ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit voor zover het betreft het onderhavige perceel vernietigd. 
       
     
     
       3.1.7. 
       Tot slot heeft de maatschap erop gewezen dat de gemeente aan [koper] een dwangbevel van 3 januari 1997 heeft laten betekenen in verband met het uitrijden van mest vanuit het mestbassin – volgens de gemeente ten behoeve van derden – op 19 november 1996. Het daartegen door [koper] gedane verzet is uiteindelijk door het hof Den Haag bij een arrest van 5 september 2002 gegrond verklaard, omdat [koper] kon aantonen dat het perceel waarnaar mest was uitgereden, door de maatschap ten behoeve van haar landbouwbedrijf werd gebruikt, krachtens een huurovereenkomst met de pachter van dat perceel, [pachter] , die pachtte van AMEV. 
       
     
     
       3.1.8. 
       Op 5 augustus 2004 heeft de maatschap schriftelijk aan de gemeente bevestigd dat zij met de gemeente is overeengekomen het mestbassin niet meer te zullen gebruiken. De maatschap bevestigde daarbij voorts dat zij haar schadeclaim, onderbouwd met een schaderapport van ZLTO van 15 september 2003, handhaaft. 
       
     
     
       3.1.9. 
       De maatschap heeft zich in de aansprakelijkheidsprocedure op het standpunt gesteld, dat de gemeente door voornoemde besluiten en de in verband met de handhaving daarvan verrichte feitelijke handelingen het aan de maatschap gedurende lange tijd en uiteindelijk blijvend onmogelijk heeft gemaakt het mestbassin op een bestemmingsplanconforme wijze te gebruiken en dat de gemeente daardoor jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Op grond daarvan heeft zij gevorderd, dat de gemeente wordt veroordeeld om de daaruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente te vergoeden. 
       
     
     
       3.1.10. 
       De gemeente heeft verweer gevoerd, behoudens ten aanzien van de vordering betreffende  het ten onrechte opgelegde verbod om het mestbassin met meer dan 1.500 c.q. 1.250 m³ mest te vullen.  Als onderdeel van haar verweer heeft de gemeente een beroep op verjaring gedaan. 
       
     
     
       3.1.11. 
       Bij het eindvonnis in de aansprakelijkheidsprocedure van 11 juni 2008 heeft de rechtbank op grond van de uitspraken van de Afdeling de besluiten I, II en III onrechtmatig jegens de maatschap geoordeeld en de gemeente veroordeeld om aan de maatschap te vergoeden de door haar als gevolg van die besluiten geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de gemeente is in de proceskosten aan de zijde van de maatschap veroordeeld. 
       
     
     
       3.1.12. 
       In het hoger beroep in de aansprakelijkheidsprocedure heeft het hof (Den Haag) bij arrest van 18 augustus 2009 onder meer als volgt geoordeeld: 
       - de gemeente heeft zich ten aanzien van haar aansprakelijkheid uit hoofde van besluit I terecht erop beroepen dat de vordering van de maatschap is verjaard (rov. 3.3); 
       - niet valt in te zien dat besluit III zelfstandige schadelijke gevolgen heeft gehad, die niet al het gevolg waren van (een) ander(e) besluit(en) van de gemeente waarin werd miskend dat mestopslag niet in strijd was met de vigerende bestemming. De maatschap heeft onvoldoende gesteld welke schade zij heeft geleden door besluit III (rov. 4.4); 
       - nu het niet uitgesloten is te achten dat uit besluit II voor de maatschap nadeel is voortgevloeid doordat het daarbij opgelegde verbod haar beperkt kan hebben in de mogelijkheden haar akkerbouwareaal te verzorgen met mest uit het mestbassin, is voldaan aan de voor de toewijzing van de vordering geldende voorwaarde dat de mogelijkheid van schade aanwezig is (rov. 5.4); 
       Het hof heeft vervolgens het eindvonnis in de aansprakelijkheidsprocedure vernietigd en de gemeente veroordeeld “ aan de maatschap te vergoeden de door de maatschap geleden en nog te lijden schade als gevolg van het door burgemeester en wethouders van de gemeente op 24 december 1997 jegens de maatschap genomen besluit  (hof: Besluit II) , welke schade zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet. ” 
       
     
     
       3.2.1. 
       In de onderhavige (schadestaat)procedure vordert de maatschap veroordeling van de gemeente tot betaling van een schadevergoeding van € 101.858,-- per jaar over de periode 1998 - 4 december 2002, te vermeerderen met advieskosten en belastingschade, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 december 1997, althans van de dag van de inleidende dagvaarding in de aansprakelijkheidsprocedure (4 juni 2007) en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2.2. 
       Aan deze vordering heeft de maatschap, kort samengevat, het in de aansprakelijkheidsprocedure door het hof Den Haag gegeven eindoordeel ten grondslag gelegd. Zij heeft wat de gevorderde schade betreft verwezen naar een door ing. [bedrijfsadviseur akkerbouw ZLTO Advies] , bedrijfsadviseur akkerbouw en verbonden aan ZLTO Advies, opgemaakt rapport (hierna: het ZLTO-advies). In dat advies worden naast renteschade en als p.m. post opgevoerde advieskosten en belastingschade de volgende schadeposten per jaar genoemd: 
       
       
         
           aardappelmarge € 69.671   (schadepost 1) 
         
           drijfmestmarge  € 22.675    (schadepost 2) 
         
           kunstmest          €   9.212     (schadepost 3) 
       
       
       
         Totaal is dat € 101.558,-- per jaar. Mogelijk is abusievelijk als schade per jaar een bedrag van € 101.858,-- gevorderd. 
       
       
     
     
       3.2.3. 
       De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
       
     
     
       3.3.1. 
       
         In het bestreden eindvonnis van 4 juni 2014 heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld om aan de maatschap een bedrag van € 56.685,50 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2007. Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten werden gecompenseerd en het meer of anders gevorderde werd afgewezen.  
         De rechtbank oordeelde daartoe als volgt. De gevorderde omzetschade van € 69.671,-- per jaar (schadepost 1), gedurende vijf jaar, wordt afgewezen, omdat deze niet het gevolg is geweest van Besluit II. De schade van € 22.675,-- per jaar in verband met het niet hebben ontvangen van een marge per m³ mest (schadepost 2), gedurende vijf jaar, wordt voor de helft toegewezen. De rechtbank achtte geen causaal verband aanwezig tussen de gestelde schade en Besluit II voor zover het de eerste 1.250 m³ van het mestbassin betrof, omdat Besluit II de maatschap wel vrij liet in het benutten van die capaciteit. Dat lag wat de rechtbank betreft anders ten aanzien van de resterende capaciteit (ook 1.250 m³) van het mestbassin. Ten slotte oordeelde de rechtbank dat de maatschap onvoldoende had gesteld waarom zij, terwijl zij over 1.250 m³ dierlijke mest kon beschikken, toch als gevolg van Besluit II kunstmest (schadepost 3) tot de in de schadeberekening opgenomen hoeveelheid nodig had. 
       
       
     
     
       3.4.1. 
       
         De gemeente heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de maatschap en tot veroordeling van de maatschap tot terugbetaling van het ter uitvoering van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 75.306,14, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2014, met veroordeling in de proceskosten en nakosten, met rente.  
         Beide grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het causaal verband tussen Besluit II en de gestelde gederfde drijfmestmarge voor wat betreft de resterende capaciteit van 1.250 m³ (boven op de wel toegestane eerste 1.250 m³). 
       
       
     
     
       3.4.2. 
       
         De maatschap heeft incidenteel appel ingesteld. Zij heeft daarin geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij haar vordering ter zake van gederfde drijfmestmarge was toegewezen, zij het met vermeerdering met de wettelijke rente vanaf 24 december 1997, althans 4 december 2002, althans 4 juni 2007, althans een door het hof te bepalen datum, en voorts, tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij haar vorderingen tot vergoeding van omzetschade, gederfde mestbijdrage en kosten kunstmest zijn afgewezen en tot toewijzing alsnog van het gevorderde schadebedrag van 
         € 101.858,-- (hof: mogelijk wordt bedoeld te vorderen € 101.558,--; rov. 3.2.2) per jaar over vijf jaar (1998-4/12/02), te vermeerderen met advieskosten en belastingschade en met de wettelijke rente vanaf 24 december 1997, althans 4 december 2002, althans 4 juni 2007, althans een door het hof te bepalen datum, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente en met aftrek van het reeds door de gemeente ter uitvoering van het bestreden vonnis betaalde bedrag en, ten slotte, tot veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.4.3. 
       
         De maatschap heeft vijf (incidentele) grieven aangevoerd. 
         De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen Besluit II en de gevorderde omzetschade. 
         Met de tweede grief maakt de maatschap bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de maatschap onvoldoende heeft gesteld dat Besluit II haar noopte ook de wel toegestane capaciteit van het mestbassin buiten gebruik te laten. 
         Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de maatschap onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat zij naast de capaciteit van 1.250 m³ waarover zij kon beschikken ten gevolge van Besluit II nog kunstmest voor haar percelen nodig had. 
         De vierde grief is gericht tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wettelijke rente over het toegewezen schadebedrag. 
         Met grief 5 maakt de maatschap bezwaar tegen de in eerste aanleg uitgesproken compensatie van de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.5.1. 
       De principale grieven en de eerste drie incidentele grieven stellen het (ontbreken van het) causaal verband tussen Besluit II en de gestelde schade aan de orde. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
       
       
     
     
       3.5.2. 
       
         De gemeente heeft het bestaan van causaal verband tussen Besluit II en de gestelde schade betwist. Zij voert daartoe, samengevat, het volgende aan. 
         Medio 1997 was meer dan 1.250 m³ mest in het mestbassin aanwezig. In oktober 1997 reed de maatschap ca. 800 m³ mest uit. Eind oktober 1997 was nog ongeveer 800 m³ mest in het mestbassin aanwezig. Er is daarna geen mest meer uitgereden. De aanvoer van mest was al gestaakt. Als Besluit II niet zou zijn genomen, zou de maatschap het mestbassin evenmin tot 2500 m³ hebben gevuld; zij benutte immers ook al niet de eerste, wel toegestane 1250 m³. De oorzaak daarvan lag in Besluit I (rov. 3.1.4), de afwijzing door de voorzieningenrechter van de gevorderde schorsing van dat besluit, het volgen door de gemeente van de mesttransporten op 19 november en 10 december 1996 en acties van de plaatselijke bewoners. In de pleitnota van de (advocaat van de) maatschap van 10 september 2001 wordt volgens de gemeente bevestigd dat de maatschap het gebruik van het mestbassin heeft beëindigd als gevolg van genoemde afwijzing door de voorzieningenrechter van de gevorderde schorsing. De handhaving van Besluit II betrof niet de transporten maar de inhoud van het mestbassin. Dat heeft de maatschap niet in haar bedrijfsvoering gehinderd. Na Besluit II heeft de gemeente overigens geen mesttransporten meer gevolgd, maar zelfs indien dat anders zou zijn geweest, zou dat ter uitvoering van het rechtmatig jegens [koper] in 1996 genomen besluit zijn. Dat grondeigenaren/pachters als [pachter] op enig moment niet meer bereid waren om grond in gebruik aan de maatschap te geven werd niet veroorzaakt door Besluit II. Voor zover het Besluit II ook inhield een last tot verwijdering van het mestbassin c.q. tot aanpassing daarvan tot een inhoud van maximaal 1.250 m³ hoefde daaraan pas gevolg te worden gegeven nadat Besluit II formele rechtskracht had gekregen. Na de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2002 (rov. 3.1.5) is de exploitatie van het mestbassin niet hervat omdat de maatschap en de gemeente dat op 5 augustus 2004 overeen zijn gekomen (rov. 3.1.8). Het is aan de maatschap om te stellen en te bewijzen dat er causaal verband is tussen Besluit II en de gestelde schade. De rechtbank heeft dat ten onrechte omgekeerd. Reeds uit het feit dat de eerste, wel toegestane 1.250 m³ niet door de maatschap werd benut blijkt dat de resterende capaciteit van 1.250 m³ ook niet zou zijn benut. Al vóór Besluit II was er geen mestdistribiteur meer die nog mest naar en uit het mestbassin wilde rijden. Dat kwam door het optreden van de plaatselijke bewoners. Verder betwist de gemeente dat de maatschap ruim 2.500 m³ mest nodig had voor bemesting van de bij haar in gebruik zijnde gronden. Reeds uit de met [koper] gesloten overeenkomst blijkt dat er hoe dan ook een overcapaciteit zou zijn en dat die door [koper] zou worden benut. Ook daaruit blijkt dat Besluit II niet het gebruik van de overcapaciteit (hof: resterende capaciteit boven de wel toegestane 1.250 m³) heeft belet; de maatschap had daarover hoe dan ook niet de beschikking gelet op de door haar met [koper] gesloten overeenkomst. De gemeente betwist de omvang van de bij de maatschap in gebruik zijnde gronden. De in Besluit II toegestane 1.250 m³ was berekend op basis van de hoeveelheid grond die de maatschap in eigendom had dan wel in gebruik had op basis van pachtcontracten, anders dan een éénjarige verhuur door een pachter als [pachter] . De maatschap heeft nooit een grotere bedrijfsbehoefte onderbouwd willen aantonen. Voor zover de gemeente in Besluit II van een onjuiste bedrijfsomvang is uitgegaan, is dat de eigen schuld van de maatschap. De gemeente heeft verder gewezen op een door de verzekeraar van de gemeente, [verzekeraar van de gemeente] , (ter uitvoering van een opdracht van de gemeente van 28 oktober 2003) opgemaakt stuk waarin is vermeld dat de maatschap als verklaring voor het niet benutten van de wel toegestane capaciteit van 1.250 m³ aan de expert van [verzekeraar van de gemeente] heeft laten weten dat aan het mestbassin diverse malen vernielingen zijn toegebracht, vermoedelijk door plaatselijke bewoners, dat diverse keren mestauto’s zijn geblokkeerd door (auto’s van) plaatselijke bewoners, dat ieder mesttransport hinderlijk door die bewoners werd gevolgd en dat de maatschap en [koper] zich daardoor zo bedreigd hebben gevoeld dat ze het mestbassin hangende de diverse juridische procedures niet meer hebben gebruikt. Volgens de gemeente volgt ten slotte ook uit de eigen stellingen van de maatschap (de gemeente noemt onder meer randnrs. 12 en 25 cvr in de aansprakelijkheidsprocedure) dat reeds vóór Besluit II het gebruik van het mestbassin volgens de maatschap onmogelijk was geworden. De gestelde schade is dus niet het gevolg van Besluit II, aldus de gemeente. 
       
       
     
     
       3.5.3. 
       
         De maatschap heeft, samengevat, het volgende betoogd. 
         De gemeente heeft zich ten onrechte aanvankelijk op het standpunt gesteld dat door de maatschap van derden gehuurd land niet kon worden aangemerkt als door de maatschap ten behoeve van haar akkerbouwactiviteiten gebruikt land. Daardoor kon de maatschap op veel minder ha grond telen. Omdat de gemeente alleen rekening hield met gronden in eigendom bij de maatschap of die zij in pacht had, maar niet met gronden die de maatschap op basis van tijdelijke huurcontracten in gebruik had, is de gemeente bij Besluit II van een onjuiste bedrijfsomvang van de maatschap uitgegaan en heeft zij ten onrechte vastgesteld dat de maatschap slechts maximaal 1.250 m³ mest voor haar akkerbouwbedrijf nodig had. De maatschap had medio 1997 ruim 60 ha landbouwgrond in eigendom en huurde daarnaast ongeveer 13 ha van [pachter] en 9,5 ha van andere agrariërs, zodat zij toen over ongeveer 83 ha beschikte. Daarvoor had de maatschap meer dan 1.250 m³ mest nodig. In 2000 bedroeg de bedrijfsomvang ongeveer 90 ha en in 2002 ongeveer 134 ha. Het gebruik van het mestbassin was niet reeds eind 1996/begin 1997 beëindigd. In februari 1997 werd voor het laatst mest aangevoerd. Ook in de jaren daarvóór werd na februari geen mest meer aangevoerd. In oktober 1997 werd nog 800 m³ mest uitgereden. Ook in de jaren daarvóór werd er pas in oktober/november mest uitgereden. De maatschap heeft het gebruik van het mestbassin eind 1997 beëindigd. Ook na Besluit II werden mesttransporten gecontroleerd. De onrust laaide toen weer op en [pachter] en andere agrariërs weigerden nog langer gronden aan de maatschap in gebruik te geven. Daardoor was het gedurende een reeks jaren niet mogelijk het mestbassin te gebruiken. Als gevolg van de controles door de gemeente kwam de bedrijfsvoering van de maatschap steeds stil te liggen. Zonder Besluit II had de maatschap het mestbassin volledig benut. Besluit II was de genadeslag voor de maatschap. De plaatselijke bewoners werden steeds feller en de handelwijze van de gemeente was daaraan debet. De vernielingen aan het mestbassin zijn pas na Besluit II aangebracht. Na Besluit II kon van de maatschap in redelijkheid niet worden verwacht dat zij het gebruik van het mestbassin voort zou zetten. Dat [pachter] niet meer 13 ha grond aan de maatschap wilde verhuren is het gevolg van Besluit II. In dat verband legt de maatschap een verklaring van [pachter] jr. over. De gemeente heeft zich diverse malen op het standpunt gesteld dat de maatschap Besluit II had overtreden en dwangsommen had verbeurd. Ook daardoor werd de exploitatie van het mestbassin bemoeilijkt zo niet onmogelijk gemaakt. Op grond van Besluit II werd de maatschap ook gelast het mestbassin te verwijderen dan wel aan te passen tot een omvang van 1.250 m³. Daarop heeft de maatschap besloten het mestbassin niet met nieuwe mest te vullen, zolang de rechter niet onherroepelijk omtrent Besluit II een beslissing had genomen. 
         Subsidiair is de gemeente op grond van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid tot schadevergoeding gehouden, aldus de maatschap. 
       
       
     
     
       3.6.1. 
       
         Het hof oordeelt als volgt.  
         Tussen partijen is niet in geschil dat het in deze procedure gaat om schade die de maatschap heeft geleden als gevolg van Besluit II (mvg p. 4, vierde alinea en mva/mvg randnr. 3.1). 
       
       
     
     
       3.6.2. 
       De maatschap stelt dat er causaal verband bestaat tussen Besluit II en de door haar gevorderde schade. De gemeente heeft dat causaal verband gemotiveerd betwist. Op de maatschap, die zich beroept op de rechtsgevolgen (verplichting gemeente tot vergoeding schade) van de door de maatschap gestelde feiten en rechten (waaronder genoemd causaal verband), rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van dat causaal verband. 
       
     
     
       3.6.3. 
       Naar het oordeel van het hof kan het causaal verband tussen Besluit II en de diverse gevorderde schades in dit stadium niet als vaststaand worden aangenomen. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
       
     
     
       3.6.4. 
       De maatschap vordert voor wat betreft schadepost 1 (aardappelmarge) enkel de schade ten gevolge van het niet kunnen huren van gronden van [pachter] (inl dv. 29). Van belang is dus of kan worden vastgesteld dat dat niet meer van [pachter] kunnen huren is veroorzaakt door Besluit II. De gedingstukken bevatten aanwijzingen dat [pachter] reeds vóór Besluit II had besloten geen grond meer aan de maatschap in gebruik te geven, althans de discussie tussen de gemeente enerzijds en de maatschap (en [koper] ) anderzijds omtrent het perceel grond dat de maatschap van [pachter] huurde, welk perceel [pachter] van AMEV pachtte, ontstond naar aanleiding van een mesttransport naar dat perceel op 19 november 1996 (zie bijvoorbeeld cvr 5 in de aansprakelijkheidsprocedure). [de vennoot 3] , één van de vennoten van de maatschap (en incidenteel appellant sub 4), verklaarde op 12 juni 2001 (prod. 7 inl. dv.) als getuige in de procedure tussen [koper] en de gemeente (zie rov. 3.1.7) dat de maatschap in drie achtereenvolgende jaren percelen van [pachter] had gehuurd, dat het in het laatste jaar ging om 13,5 ha, dat dat het perceel betrof dat onderwerp was van de procedure tussen [koper] en de gemeente (hof: waarnaar op 19 november 1996 mest was uitgereden) en dat de maatschap en [pachter] na dat laatste jaar zijn gestopt omdat AMEV er achter was gekomen dat [pachter] grond aan de maatschap verhuurde en dat dat niet van AMEV mocht. De door de maatschap in dit hoger beroep overgelegde verklaring van [pachter] jr. van 16 februari 2015 strookt op sommige onderdelen niet met eerder genoemde verklaring van [de vennoot 3] , maar is in ieder geval op zichzelf genomen onvoldoende om aan te nemen dat [pachter] ten gevolge van Besluit II geen grond meer aan de maatschap wilde verhuren. Dat wordt niet anders door het enkele feit dat [pachter] na de uitspraak van de Afdeling op 4 december 2002 wel weer gronden aan de maatschap is gaan verhuren. De maatschap wordt tot bewijslevering toegelaten. 
       
     
     
       3.6.5. 
       In verband met de schadeposten 2 en 3 (drijfmestmarge en kosten kunstmest) is hetgeen partijen aanvoeren omtrent het niet (kunnen) benutten van de wel toegestane hoeveelheid van 1.250 m³ en van de resterende hoeveelheid van 1.250 m³ van belang. 
       
     
     
       3.6.6. 
       De gemeente heeft met Besluit II de maatschap verboden het mestbassin met meer dan 1.250 m³ mest te (laten) vullen en/of meer dan die hoeveelheid mest in het mestbassin aanwezig te hebben. Was Besluit II er niet geweest, dan had de maatschap op zichzelf genomen dus ook de resterende capaciteit van 1.250 m³ kunnen benutten. De gemeente heeft echter gemotiveerd aangevoerd dat en waarom de maatschap die resterende capaciteit hoe dan ook niet zou hebben benut en dat dit niet het gevolg is van Besluit II (rov. 3.5.2).  
       
     
     
       3.6.7. 
       Voor zover de gemeente heeft betoogd dat de resterende capaciteit van 1.250 m³ niet kon worden benut omdat de door de maatschap met [koper] gesloten overeenkomst daaraan in de weg stond, volgt het hof de gemeente daarin vooralsnog niet. De maatschap heeft die stelling van de gemeente gemotiveerd betwist en in de tekst van die overeenkomst (rov. 3.1.2) is de door de gemeente gestelde contractuele beperking niet te lezen. Het enkele feit dat in artikel 2 wordt gerept van “ bij [de maatschap] thans in gebruik zijnde gronden ” is in ieder geval onvoldoende om zo’n contractuele beperking aan te nemen, temeer nu in artikel 3 uitdrukkelijk is bepaald dat [koper] het mestbassin aan de maatschap “ geheel ter beschikking stelt ”. Uitleg op de voet van de Haviltexjurisprudentie (onderzoek naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten) is niet aan de orde, nu de gemeente geen partij is bij deze overeenkomst. Wel zal de gemeente tegenbewijs mogen leveren tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat de door de maatschap met [koper] gesloten overeenkomst niet in de weg stond aan het benutten van de (bovenop de eerste 1.250 m³) resterende capaciteit van 1.250 m³. 
       
     
     
       3.6.8. 
       Voor het overige leidt het door de gemeente gevoerde verweer (dat en waarom de maatschap de resterende capaciteit van 1.250 m³ hoe dan ook niet zou hebben benut en dat dit niet het gevolg is van Besluit II) er toe dat de juistheid van de door de maatschap aangevoerde, andersluidende stellingen in dit stadium niet vast staan, ook niet voorshands.  
       
     
     
       3.6.9. 
       Besluit II hield ook in dat het mestbassin moest worden verwijderd, althans moest worden aangepast tot een inhoud van maximaal 1.250 m³. De stelling van de maatschap dat het mestbassin voor verwijdering c.q. aanpassing leeg zou moeten zijn wordt niet door de gemeente betwist. Tussen partijen staat echter als niet betwist tevens vast dat de op dit deel van Besluit II betrekking hebbende last pas hoefde te worden uitgevoerd nadat Besluit II formele rechtskracht had gekregen. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat (ook) dat deel van Besluit II tot gevolg heeft gehad dat de maatschap ook de wel toegestane capaciteit van 1.250 m³ besloot niet te gebruiken, is dat vooralsnog onvoldoende om een causaal verband tussen Besluit II en het niet benutten van de wel toegestane 1.250 m³ aan te nemen. Vaststaat immers dat Besluit II op zichzelf genomen niet in de weg stond aan het benutten van die capaciteit en de aanwending daarvan voor de eigen bedrijfsvoering van de maatschap, zonder risico van dwangsomverbeuring. 
       
     
     
       3.6.10. 
       In verband met de schadeposten 2 en 3 is voorts van belang dat de hoeveelheid door de maatschap in de jaren 1998 tot en met 2002 benodigde mest vast komt te staan. 
       
     
     
       3.7.1. 
       
         Het voorgaande leidt er toe dat de maatschap, die een voldoende concreet en relevant bewijsaanbod heeft gedaan, toe wordt gelaten tot bewijslevering van het gestelde maar betwiste causale verband, zoals hierna in het probandum is opgenomen. 
         Tevens zal de gemeente worden toegelaten tot tegenbewijslevering. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar rov. 3.6.7. 
       
       
     
     
       3.7.2. 
       Voorshands is het hof van oordeel dat, indien de maatschap slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, een deskundigenbericht noodzakelijk zal zijn op (onder meer) de volgende punten:  
       - wat was de jaarlijkse mestbehoefte van de maatschap in de jaren 1998 tot en met 2002; 
       - had de maatschap in de jaren 1998 tot en met 2002 voor haar akkerbouwbedrijf kunstmest nodig voor bemesting van de door haar bewerkte akkerbouwgronden in de situatie waarin zij ook over 1.250 m³ dierlijke mest kon beschikken, althans in de situatie waarin zij niet over dierlijke mest kon beschikken en zo ja, wat zouden de daarmee gepaard gaande kosten zijn geweest? 
       - en mogelijk ook ten aanzien van overige schadebegroting. 
       Partijen kunnen zich hieromtrent uitlaten in de memorie na enquête. 
       
     
     
       3.7.3. 
       Het voorgaande laat partijen uiteraard vrij om, ter besparing van kosten van bewijslevering en deskundigenonderzoek en verdere proceskosten en met het oog op het aan beide zijden bestaande procesrisico, te trachten de zaak door middel van een minnelijke regeling te beëindigen. Indien partijen daartoe een comparitie op prijs zouden stellen, kunnen zij dat –  mits per eenstemmig verzoek en met vermelding verhinderdata  – op de eerstvolgende roldatum (in plaats van de opgave van getuigen) kenbaar maken. 
       
     
     
       3.8. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         I laat de maatschap toe  te bewijzen dat: 
     
     
     1. de door haar in deze procedure gevorderde schade het gevolg is van Besluit II; 
     en meer in het bijzonder dat: 
     2. zij vanaf oktober 1997 de eerste 1.250 m³ van het mestbassin niet heeft benut ten gevolge van Besluit II; 
     3. het feit dat de maatschap in de jaren 1998 tot en met 2002 geen gronden van [pachter] kon huren is veroorzaakt door Besluit II;  
     
     
       
         II laat de gemeente toe  tegenbewijs te leveren tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat de door de maatschap met [koper] gesloten overeenkomst niet in de weg stond aan het benutten van de (bovenop de eerste 1.250 m³) resterende capaciteit van 1.250 m³; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H.A. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 2 augustus 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J.H.A. Venner-Lijten en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer