ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5470

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5470 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-12-2017 / 200.189.304_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-12-12

Zaaknummer: 200.189.304_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5470

---

huwelijksvermogensrecht / geen toedeling van de woning aan een van partijen, maar verkoop aan een derde (art. 3:185 BW) / draagplicht van partijen (art. 1:100 BW) / opheffen onverdeeldheid (art. 3:178 BW)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.189.304/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 december 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. J.A.B. van Dam te Goes , 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes , 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 december 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie en eiser in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/289304/HA ZA 14-1770) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord met productie. 
       
     
     
     
       Op 19 april 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen zijn daarbij verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
     
     
     
       Partijen zijn door het hof in de gelegenheid gesteld het hof nader te informeren over de gevolgen van het geregistreerd partnerschap van de vrouw en haar nieuwe partner en de gevolgen van het (inmiddels door echtscheiding beëindigde) huwelijk van de man en zijn nieuwe (thans: voormalige) partner. 
       Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen: 
     
     
       
         de akte van appellante d.d. 16 mei 2017 met productie;  
       
       
         de akte van geïntimeerde d.d. 16 mei 2017 met producties.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Partijen zijn op 29 juli 1993 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 27 augustus 2008 is door de rechtbank Middelburg de echtscheiding van partijen uitgesproken. Aan deze echtscheidingsbeschikking is het echtscheidingsconvenant van partijen (hierna: het convenant) d.d. 6 augustus 2008 gehecht. Het huwelijk van partijen is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand op 10 september 2008. 
         
       
       
         3.1.2. 
         In het convenant is de huwelijksgemeenschap van partijen verdeeld. Buiten die verdeling zijn gebleven de echtelijke woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) met de daaraan verbonden hypothecaire geldleningen bij de [bank 1] (met leningnummer [leningnummer] ) (hierna te noemen: de hypotheekschuld) en de daaraan gekoppelde levensverzekering (met polisnummer [polisnummer] ) (hierna te noemen: de levensverzekering). 
         
       
       
         3.1.3. 
         De woning is onverdeeld gebleven in afwachting van verkoop en levering van de woning aan een derde. 
         
       
       
         3.1.4. 
         Sinds 9 augustus 2008 woont de man met uitsluiting van de vrouw in de woning. 
         
       
       
         3.1.5. 
         De hypotheekschuld bedraagt thans € 210.750,--. De premie van de levensverzekering bedraagt maandelijks € 298,30.  
         
       
       
         3.1.6. 
         
           In het convenant zijn partijen, voor zover in hoger beroep relevant, het volgende overeengekomen. 
           “Artikel 2 Verdeling van de huwelijksgemeenschap 
           (…) 
         
       
     
     
       2.3. 
       De onroerende zaak (3) [de woning – hof]  (…) zijn de man en de vrouw overeengekomen in verkoopbemiddeling te geven bij een door hen in goed onderling overleg aan te wijzen makelaar/erkend taxateur opdat deze woning tegen een zo goed mogelijke marktconforme prijs zal worden verkocht. Van de verkoopopbrengst en de uitkering ter zake de overeenkomst van levensverzekering onder polisnummer [polisnummer] , gesloten bij [levensverzekeringsmaatschappij] levensverzekeringsmaatschappij (5) zullen de hypothecaire geldleningen (7&8) ten bedrage van totaal € 218500,00 alsmede het [bank 2] flexibel krediet (9) ten bedrage van € 33.853,60, alsmede de bijkomende (makelaars)kosten zoveel mogelijk worden voldaan. Voor zover vervolgens een verkoopopbrengst resteert, zal deze tussen de vrouw en de man bij helfte worden verdeeld. 
       
       
         Voor zover de verkoopopbrengst onvoldoende mocht blijken te zijn om alle voormeld schulden en kosten af te lossen, zal het restant van deze schulden en kosten, tussen de vrouw en de man bij helfte worden gedeeld en betaald. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Zolang verkoop en notariële levering van voormelde onroerende zaak [de woning – hof] niet heeft plaatsgevonden, zullen de vrouw en de man de premie ter zake de polislevensverzekering [levensverzekeringsmaatschappij] (5) [de levensverzekering – hof] (…) ieder voor de helft betalen dan wel dragen. 
       
       
         Met betrekking tot de maandelijks te betalen hypothecaire rente en overige lasten van de onroerende zaak (zoals onroerend zaakbelasting, premie opstalverzekering, onderhoudslasten, gemeentelijke belastingen e.d.) zijn de vrouw en de man overeengekomen dat de man deze lasten vanaf 9 augustus 2008, zonder verdere verrekening, zal betalen en dragen, zolang hij in de onroerende zaak blijft wonen. Ingeval ook de man deze woning voorgoed mocht verlaten en de woning derhalve leeg komt te staan en onbewoond is, zullen de vrouw en de man ook deze kosten bij helfte betalen en/of dragen. 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       5.1. 
       De partijen verklaren hierbij de tussen hem bestaande huwelijksgemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben verdeeld (…).” 
       
       
         3.1.7. 
         Partijen hebben de woning in verkoopbemiddeling gegeven. De woning staat sinds 2008 te koop. 
         
       
       
         3.1.8. 
         De vrouw is bij brief van 13 november 2012 gesommeerd om de helft van de door De man betaalde premie van de levensverzekering, een bedrag van € 5.364,--, binnen veertien dagen aan de man te voldoen. Betaling hiervan is uitgebleven. 
         
       
       
         3.1.9. 
         Op 20 augustus 2013 is de man gehuwd met zijn nieuwe partner. Bij beschikking van 18 oktober 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zaaknummer [zaaknummer] ) de echtscheiding tussen de man en zijn nieuwe partner uitgesproken.  
         
       
       
         3.1.10. 
         Op 3 april 2014 is de vrouw een geregistreerd partnerschap aangegaan met haar nieuwe partner. De vrouw en haar nieuwe partner hebben partnerschapsvoorwaarden opgesteld.  
         
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert de vrouw in  eerste aanleg  in  conventie , samengevat: 
         
           
             vaststelling van de verdeling van de gemeenschap en toedeling van de woning voor een bedrag van € 150.000,-- aan haar met de bepaling dat de onderwaarde van de woning bij helfte over partijen zal worden verdeeld en dat de man zijn aandeel in de restschuld binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis aan de vrouw betaalt onder de voorwaarde dat zij dan nog over voldoende middelen beschikt om de woning en de daaraan verbonden hypothecaire schuld en levensverzekering over te nemen; 
           
           
             veroordeling van de man om € 24.168,54 aan haar te betalen; 
           
           
             veroordeling van de man om mee te werken aan het overboeken van de opgebouwde waarde van de levensverzekering naar de [bank 1] ; 
           
           
             veroordeling van de man om mee te werken aan de levering van (zijn aandeel in) de woning aan de vrouw; 
           
           
             te bepalen dat, voor zover de man niet voldoet aan de veroordelingen zoals gevorderd onder 3) en 4), dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte en te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van die akte; 
           
           
             veroordeling van de man in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten. 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           De vrouw wenst de nog bestaande huwelijksgemeenschap te verdelen. De woning heeft een waarde van € 150.000,--. De levensverzekering heeft een waarde van € 4.657,12. Bij toedeling van de woning aan de vrouw resteert een restschuld van € 56.092,88 (€ 210.750,-- -/- € 150.000,-- -/- € 4.657,12). De man dient hiervan de helft (€ 28.046,88) te dragen.  
           Na de echtscheiding heeft de vrouw tweemaal de premie van de levensverzekering betaald. In de periode van november 2008 tot en met december 2010 heeft de man de volledige premie voldaan. De vrouw is daarom de helft hiervan, een bedrag van € 3.877,90 (26 x € 298,30 / 2), aan de man verschuldigd, zodat hij nog een bedrag van € 24.168,54 (€ 28.064,44 -/- € 3.877,90) aan de vrouw dient te voldoen. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
           De man heeft de vorderingen betwist en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.  
           Volgens de man is de woning € 157.000,-- waard. De afkoopwaarde van de levensverzekering bedraagt ongeveer € 4.500,--. 
           De man heeft vanwege de door hem van augustus 2008 tot en met juli 2011 (36 maanden) betaalde premie voor de levensverzekering een vordering op de vrouw van € 5.364,--. Zij heeft de helft van die premie niet aan de man betaald, ondanks een sommatie hiertoe bij brief van 13 november 2012. Op 27 november was de vrouw daarom in verzuim. Bij toedeling van de woning aan de vrouw moet het bedrag van € 5.364,-- en de wettelijke rente daarover vanaf 27 november 2012 worden verrekend. 
         
         
       
       
         3.2.4. 
         De man heeft een  vordering in reconventie  ingesteld. Hij vordert, samengevat: 
         
           
             vaststelling van de verdeling van de huwelijksgemeenschap, in die zin dat de woning aan hem wordt toegedeeld tegen een waarde van € 157.000,-- waarbij hij zal zorgdragen voor ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, de afkoopwaarde van de levensverzekering in mindering komt op de hypotheekschuld en de vrouw wegens overbedeling aan hem € 24.625,-- dient te betalen; 
           
           
             de vrouw te bevelen haar medewerking te verlenen aan de overdracht van haar aandeel in de woning aan hem, op straffe van een dwangsom; 
           
           
             veroordeling van de vrouw om aan de man te voldoen een bedrag van € 5.364,--, vermeerderd met de wettelijke rente; 
           
           
             veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 
           
         
         
       
       
         3.2.5. 
         De vrouw heeft de vorderingen betwist en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Het lijkt er volgens de vrouw op dat de man alleen de woning kan overnemen als zij direct haar deel van de onderwaarde aan hem betaalt. Hiertoe is zij niet in staat. Bovendien heeft zij belang bij toedeling van de woning aan haar. De vrouw heeft tweemaal de helft van de premie voor de levensverzekering betaald. De man heeft vervolgens nog 26 maanden de volledige premie betaald. De gevorderde rentevergoeding is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 
         
       
     
     
       3.3. 
       In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de verdeling van de huwelijksgemeenschap aldus vastgesteld dat de woning tegen een waarde van € 157.000,-- aan de man is toegedeeld, onder gehoudenheid van hem om de hypotheekschuld als eigen schuld te voldoen. De waarde van de levensverzekering op het moment van levering van de woning aan de man dient volgens de rechtbank in mindering te komen op de hypotheekschuld. Ook heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw gehouden is de helft van de onderwaarde van de woning te dragen en aan de man moet betalen. De vrouw is bevolen haar medewerking te verlenen aan de overdracht van de woning aan de man. Verder is de vrouw veroordeeld om aan de man te voldoen een bedrag van € 4.176,20 (28 maanden x € 298,30 premie levensverzekering : 2). Ten slotte zijn de proceskosten gecompenseerd.  
       
       
         3.4.1. 
         
           De vrouw heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en haar eis gewijzigd. Hiertoe heeft zij drie grieven aangevoerd.  
           De vrouw vordert thans – samengevat –  primair  toedeling van de woning aan de man waarbij de (eventuele) onderwaarde (na aftrek van de waarde van de levensverzekering) volledig voor rekening komt van de man, onder de opschortende voorwaarde dat de vrouw wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld.  Subsidiair  handhaaft de vrouw haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen.  
           Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van de vrouw toewijsbaar zijn. 
         
         
       
       
         3.4.2. 
         De man heeft de grieven bestreden.  
         
       
       
         3.4.3. 
         
           De grieven hebben betrekking op:  
           - de belangen van partijen bij toedeling van de woning (grief 1); 
           - de draagplicht van partijen voor een (eventuele) onderwaarde (grief 2); 
           - het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid (grief 3). 
           Het hof zal de grieven gelet op hun onderlinge samenhang gezamenlijk bespreken. 
         
         
         
           
             internationale aspecten 
           
         
         
         
           
             Rechtsmacht 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         
           De vrouw heeft zowel de Nederlandse als de Vietnamese nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit.  
           Deze zaak heeft daarom een internationaal karakter zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval. Krachtens het bepaalde in art. 2 Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.  
         
         
         
           
             Toepasselijk recht 
           
         
         
       
       
         3.5.2. 
         De rechtbank heeft bij de beoordeling van het geschil Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen. 
         
         
           
             de onderwaarde van de woning 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         
           Bij de beoordeling van de grieven stelt het  hof  voorop dat de huwelijksgemeenschap van partijen thans nog slechts onverdeelde de woning, de hypotheekschuld en de levensverzekering omvat.  
           In hoger beroep heeft de vrouw haar vordering gewijzigd. Zij vordert thans primair toedeling van de woning aan de man met de bepaling dat een eventuele onderwaarde volledig door hem dient te worden gedragen. Ter comparitie heeft de vrouw verklaard dat deze vordering aldus moet worden begrepen dat slechts sprake kan zijn van toedeling van de woning aan de man, indien wordt bepaald dat de man volledig draagplichtig is voor de onderwaarde van de woning. Subsidiair vordert de vrouw, kort gezegd, toedeling van de woning aan haar voor een bedrag van € 150.000,--  met de bepaling dat beide partijen ieder voor een gelijk deel draagplichtig zijn voor de onderwaarde. De man gaat, in geval van toedeling van de woning aan ongeacht welke partij, uit van een gelijke draagplicht van partijen.  
         
         
       
       
         3.6.2. 
         
           In haar tweede grief stelt de  vrouw  dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat de onderwaarde bij helfte moet worden gedragen. Bijzondere omstandigheden nopen daartoe. De vrouw verwijst naar een drietal uitspraken van rechtbanken en voert daarnaast nog het volgende aan. 
           Allereerst heeft de man de verkoopactiviteiten voor de woning en de afkoop van de polis levensverzekering belemmerd. Door zijn weigerachtige houding is sprake van een hogere onderwaarde van de woning (de woning is in 2008 te koop aangeboden voor € 185.000,--) en een lagere waarde van de polis levensverzekering. De waarde van de polis levensverzekering is gedaald met € 3.000,-- en bedroeg in april 2017 nog slechts € 1.856,33.  
           Voorts kan het in 2014 opgemaakte taxatierapport van de woning niet tot uitgangspunt dienen voor de berekening van de onderwaarde. Recente ontwikkelingen hebben geleid tot een waardestijging van de woning met 5% ten opzichte van de waarde in 2014. Bovendien kan de man pas bij verkoop van de woning aan een derde worden geconfronteerd met een eventuele restschuld. 
           Ten slotte verschilden de inkomens van partijen tijdens het huwelijk aanzienlijk en was geen sprake van een evenredige bijdrage aan de woonlasten. Van de vrouw kan daarom nu niet worden verwacht dat zij de helft van de (vermeende) onderwaarde draagt, temeer nu haar inkomen op dit moment beperkt is tot circa € 1.300,-- per maand en de man mogelijk een aanzienlijk hoger salaris verdient. 
         
         
       
       
         3.6.3. 
         
           
             De man  bestrijdt deze grief. Hij wijst  primair  op het convenant. In art. 2.3. zijn partijen overeengekomen dat een eventuele onderwaarde bij helfte tussen hen moet worden gedeeld en in art. 5 is bepaald dat de verdeling met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is geschied. Toedeling van de volledige onderwaarde aan hem is daarom onredelijk. 
           
             Subsidiair  stelt de man dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden met een beroep op art. 3:185 lid 1 BW kan worden afgeweken van het bepaalde in art. 1:100 BW. Hiervan is geen sprake. De man voert hiervoor het volgende aan. 
           De waardedaling van de woning is niet aan hem, maar aan de kredietcrisis (in oktober 2013 ontvingen partijen een voor beiden onaanvaardbaar bod van € 150.000,--) te wijten. De man betwist dat hij de verkoop heeft tegengewerkt.  
           De vrouw heeft nagelaten aan haar verplichting (art. 2.4. van het convenant) tot betaling van de helft van de premie voor de levensverzekering te voldoen. De polis heeft hierdoor verminderde waarde. Pas na het bestreden vonnis heeft de vrouw, nadat zij daartoe was veroordeeld, een gedeelte van de verschuldigde premie betaald. 
           Ook de omstandigheid dat de man de onderwaarde niet direct dient af te lossen moet niet als uitzonderlijk worden gekwalificeerd.  
           Ten slotte zijn de woningprijzen in Zeeland nauwelijks gestegen en is sprake van achterstallig onderhoud. Uitgaande van informatie van het kadaster zou de waarde van de woning met maximaal 1,8% zijn gestegen. De woning zou dan € 159.784,-- waard zijn. Een nieuwe taxatie – voor zover al door de vrouw bepleit – is overbodig nu de vrouw toedeling van de woning aan de man voor een bedrag van € 157.000,-- heeft gevorderd. 
         
         
         
         
           Het  hof  overweegt als volgt. 
         
         
         
           
             het convenant 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         
           Het  hof  stelt vast dat partijen, teneinde de gevolgen van hun echtscheiding te regelen, een convenant hebben gesloten. Een convenant moet, gelet op de strekking daarvan (zie HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005: AU7728), als een vaststellingsovereenkomst tussen partijen worden beschouwd.  
           Een vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW (http://wetten.overheid.nl/cgi-bin/deeplink/law1/bwbid=BWBR0005289/article=213), ook indien ingevolge het bepaalde in artikel 7:901 BW (http://wetten.overheid.nl/cgi-bin/deeplink/law1/bwbid=BWBR0005290/article=901) voor het tot stand komen van de vaststelling geen nadere (uitvoerings)handelingen zouden zijn vereist (Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 36). Een essentiale van de vaststellingsovereenkomst is dat zij wordt gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil tussen partijen. Hiervan is in deze zaak sprake. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, ook voor zover deze toestand mocht afwijken van de tevoren tussen hen bestaande rechtstoestand (art. 7:900 BW).  
           Partijen zijn in het convenant – dat is opgesteld om de gevolgen van de echtscheiding te regelen – overeengekomen dat zij ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de schulden van de huwelijksgemeenschap. Het hof verwijst hiervoor naar art. 2.3. slot van het convenant (“Voor zover de verkoopopbrengst [van de woning – hof] onvoldoende mocht blijken te zijn om alle voormelde schulden en kosten af te lossen, zal het restant van deze schulden en kosten, tussen de vrouw en de man bij helfte worden gedeeld en betaald”). Gelet op de strekking van een vaststellingsovereenkomst en de rechtszekerheid worden partijen in beginsel geacht gebonden te zijn aan deze afspraak. 
         
         
       
       
         3.7.2. 
         Het hof stelt vast dat het partijen terzake de woning geen uitvoering hebben gegeven aan het convenant. Het convenant heeft derhalve niet geleid tot opheffing van de onverdeeldheid tussen partijen.  
         
         
           
             opheffing van de onverdeeldheid 
           
         
         
       
     
     
       3.8. 
       
         Uitgangspunt is dat niemand tot een onverdeeldheid is gehouden. Het hof verwijst in dat verband op art. 3:178 BW waarin, voor zover relevant, het hiernavolgende is bepaald: 
         “1. Ieder der deelgenoten, alsmede hij die een beperkt recht op een aandeel heeft, kan te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit het in de volgende leden bepaalde anders voortvloeit.”  
         Nu partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het convenant dient het hof met inachtneming van het bepaalde in art. 3:178 BW de verdeling van de nog bestaande huwelijksgemeenschap vast te stellen. 
       
       
       
         
           vaststelling van de verdeling 
         
       
       
       
         3.9.1. 
         
           De vordering die thans ter beoordeling van het hof voorligt, is de vordering tot vaststelling van de verdeling door de rechter zelf (de adjudicatie dus en niet een vordering de verdeling te gelasten (het bevel tot verdeling) zoals bedoeld in art. 3:185 BW. Dit heeft het hof met partijen ter zitting besproken en zij hebben beiden verklaard de mogelijk verstrekkende gevolgen daarvan te hebben begrepen. In dit artikel is het hiernavolgende bepaald: 
           “1. Voor zover de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, (…) stelt hij [de rechter] zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang.  
         
         2. Als wijzen van verdeling komen daarbij in aanmerking:  
         a. toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder der deelgenoten;  
         b. overbedeling van een of meer deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde;  
         c. verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht.  
         3. Zo nodig kan de rechter bepalen dat degene die overbedeeld wordt, de overwaarde geheel of ten dele in termijnen mag voldoen. Hij kan daaraan de voorwaarde verbinden dat zekerheid tot een door hem bepaald bedrag en van een door hem bepaalde aard wordt gesteld.” 
         
       
       
         3.9.2. 
         
           Krachtens vaste jurisprudentie (HR 12 oktober 2001 ECLI:NL:HR:2001:ZC3697) moet bij toepassing van art. 3:185 BW het volgende worden vooropgesteld (zie o.m. HR 17 april 1998, nr. 16.554, C97/039, NJ 1999, 550). 
           De rechter, die, in een geval waarin de deelgenoten geen overeenstemming over de verdeling van een gemeenschap kunnen bereiken, de verdeling daarvan op de voet van art. 3:185 lid 1 BW vaststelt, dient daarbij, zoals in dat artikel is bepaald, naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen en het algemeen belang. Voorts is de rechter die de verdeling vaststelt, bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd (aldus ook de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88). 
           Bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen moet, ter bepaling van hun waarde, in beginsel worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken.  
         
         
       
     
     
       3.10. 
       Met inachtneming van het voorgaande zal het hof, met inachtneming van de grieven, overgaan tot de vaststelling van de verdeling van de woning en de daaraan verbonden hypotheekschuld en levensverzekering.  
       
       
         
           verkoop van de woning aan een derde 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       Het hof zal de verdeling aldus vaststellen dat de woning aan een derde dient te worden verkocht en dat de op het moment van levering gerealiseerde onder- dan wel overwaarde krachtens art. 1:100 BW gelijkelijk tussen partijen dient te worden verdeeld. Deze mogelijkheid van verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft het hof ter zitting, zoals reeds overwogen, met partijen besproken. Uit de nadien door partijen op verzoek van het hof genomen akten volgt dat de vermogensrechtelijke verhouding van partijen met hun nieuwe (ex-)partners hieraan niet in de weg staat. 
       
       
         Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
       
       
       
         3.11.1. 
         
           De rechtbank heeft, kort weergegeven, in rov. 4.7.1. overwogen dat geen aanleiding bestaat af te wijken van het uitgangspunt dat de onderwaarde van de woning door partijen bij helfte moet worden gedragen. In het dictum van het beroepen vonnis heeft de rechtbank in rov. 5.4. bepaald “dat de vrouw de helft van de onderwaarde van de woning als bedoeld in 5.3. aan de man moet betalen”.  
           Het bezwaar van de vrouw tegen het bepaalde in het dictum acht het hof gegrond. De rechtbank heeft immers de omvang van de onderwaarde – een schuld derhalve – gewaardeerd en vervolgens deze schuld verdeeld. Een schuld is echter geen goed maar een verplichting tot betaling en kan derhalve niet worden verdeeld. 
           Als sprake is van een schuld zoals de onderhavige, dan valt deze in de huwelijksgemeenschap (art. 1:80b BW jo. art. 1:94 lid 5 BW). Op grond van art. 1:100 BW hebben beide deelgenoten een gelijk aandeel in die gemeenschap en zijn zij in beginsel gelijk draagplichtig met betrekking tot de gemeenschapsschulden. Afgezien van de in de wet genoemde gevallen, is een afwijking van die regel niet geheel uitgesloten. Zij kan evenwel slechts worden aangenomen in zeer uitzonderlijke omstandigheden, die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene partner zich jegens de andere beroept op verdeling bij helfte van de ontbonden gemeenschap (vgl. HR 22 november 2013 ECLI:NL:HR:2013:1393 en recent HR 22 april 2016 ECLI:NL:HR:2016:723). 
         
         
       
       
         3.11.2. 
         
           Voor de door de vrouw bepleite afwijking van het uitgangspunt van art. 1:100 BW (een gelijke draagplicht van partijen voor gemeenschapsschulden) is in deze zaak echter geen grond. De door haar gestelde feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet zodanig uitzonderlijk dat van verdeling van de draagplicht bij helfte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de vrouw onaanvaardbaar zou zijn.  
           Allereerst treft het beroep van de vrouw op de – gestelde – omstandigheid dat sprake was van een ongelijke inkomenssituatie van partijen tijdens het huwelijk geen doel. Het hof veronderstelt die omstandigheid bij de totstandkoming van het convenant bij partijen als reeds bekend en gaat er daarom van uit dat door partijen die omstandigheid bij de totstandkoming van het convenant in ogenschouw is genomen. Gesteld noch gebleken is dat dit anders is geweest.  
           Verder is het – door de vrouw – gestelde belemmeren van de verkoop van de woning door de man niet onderbouwd en door de man betwist. Ten slotte is ook niet komen vast te staan dat de waardedaling van de polis levensverzekering aan de man te wijten is. Daarbij klemt te meer dat het juist de vrouw is geweest die de verplichte premiebetalingen voor wat betreft het gedeelte dat haar aangaat niet heeft voldaan, ten gevolge waarvan de waardedaling zeer voor de hand ligt. 
         
         
       
       
         3.11.3. 
         Nu geen grond bestaat voor afwijking van het bepaalde in art. 1:100 BW komt de primaire vordering van de vrouw niet voor toewijzing in aanmerking. Die vordering was immers een voorwaardelijke vordering: aan toedeling van de woning aan de man was de voorwaarde van een volledige draagplicht van de man verbonden en daarvan kan in deze zaak geen sprake zijn. 
         
       
       
         3.11.4. 
         Ook de subsidiaire vordering van de vrouw – toedeling van de woning aan haar – komt niet voor toewijzing in aanmerking. De vrouw heeft ter zitting verklaard dat zij een inkomen van € 1.300,-- netto per maand en een gemeenschapsschuld van € 13.000,-- heeft en niet tot aflossing van die schuld in staat is. In het licht daarvan bezien treft haar niet onderbouwde stelling dat zij, zolang sprake is van een restschuld, zij (met hulp van haar huidige partner) een bedrag van € 172.000,-- (zonder een restschuld € 228.000,--) kan financieren, geen doel.	 
         
       
       
         3.11.5. 
         
           Zolang de woning niet wordt verkocht aan een derde, blijft op partijen en op hun onderlinge verhouding een (latente) schuld vanwege een onder- of overwaarde rusten die van zodanige omvang is dat niet kan worden geoordeeld dat een onverdeeldheid (het hof verwijst hiervoor nogmaals naar art. 3:178 BW) is bereikt. 
           Bij verkoop van de woning aan een derde daarentegen zijn beide partijen ontslagen van de op een van hen rustende immer aanwezige onzekerheid voor hun doorlopende draagplicht voor de hypotheekschuld en – mogelijk – een doorlopende hoofdelijke aansprakelijkheid terwijl het woongenot slechts toekomt aan een van partijen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet valt in te zien dat binnen afzienbare termijn het thans bestaande aanmerkelijke verschil tussen de waarde van de woning en de daarop rustende hypotheekschuld aanzienlijk af zal nemen. 
         
         
       
     
     
       3.12. 
       Gelet op het vorenstaande moet het belang en recht van beide partijen bij opheffing van de onverdeeldheid en hun belang om te komen tot een verdeling waarbij naar billijkheid rekening is gehouden met zowel de belangen van partijen als het met het algemeen belang, leiden tot verkoop van de woning aan een derde. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen. In zoverre treffen de grieven doel en zal het hof het beroepen vonnis vernietigen en – opnieuw rechtdoende – bepalen dat de woning dient te worden verkocht en de netto-opbrengst van die verkoop of een gedeelte daarvan bij helfte tussen partijen moet worden verdeeld en, voor zover op het moment van verkoop sprake is van een restschuld, bepalen dat partijen ieder voor de helft draagplichtig zijn voor die restschuld. 
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       Het hof zal met toepassing van artikel 237 jo. artikel 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 16 december 2015;  
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       stelt vast de verdeling van de woning en de daarvan verbonden hypotheekschuld en levensverzekering vast als volgt: 
     
     
       
         bepaalt dat de woning dient te worden verkocht en partijen hieraan hun medewerking dienen te verlenen, door het gezamenlijk geven van een opdracht tot verkoop aan een makelaar waarbij zij zich voor wat betreft de te hanteren vraagprijs naar de adviezen van de makelaar zullen richten en waarbij de man en de vrouw ieder de helft van de verkoopkosten voor hun rekening dienen te nemen;  
       
       
         bepaalt dat de netto-opbrengst van de woning na verkoop en levering van de woning aan derde bij helfte dient te worden verdeeld; 
       
       
         bepaalt dat, indien geen sprake is van een netto-opbrengst van de woning na verkoop en levering van de woning aan een derde, beide partijen voor de daaraan verbonden schuld ieder voor de helft draagplichtig zijn; 
       
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer