ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:853

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:853 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-03-2015 / HD 200.143.662_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-03-10

Zaaknummer: HD 200.143.662_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:853

---

uitleg boetebeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.143.662/01 
     
     
     
       
         arrest van 10 maart 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], 
     
       2.  [geïntimeerde 2], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       hierna in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde 1], 
       advocaat: mr. T.V.M. ten Berge te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg van 20 november 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde 1] als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/114627/HAZA 12-75) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       6 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de exploten van anticipatie van 21 februari en 10 maart 2014; 
       
       
         de memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         het pleidooi van 2 februari 2015, waarbij [appellant] een pleitnota heeft overgelegd; 
       
       
         de bij bericht van 16 januari 2015 namens [appellant] toegezonden producties, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       7.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       ( i) 	Partijen hebben op 24 maart 2007 een schriftelijke overeenkomst gesloten (prod. 1 inleidende dagvaarding). Bij deze overeenkomst heeft [appellant] aan [geïntimeerde 1] 1.600 m2 slooprechten verkocht voor een bedrag van € 16.000,-. De te slopen gebouwen waren gelegen achter de woning van [appellant] aan [het adres] te [woonplaats].  
       
         In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
         
           “2. Kopers leveren als tegenprestatie: 
         
       
       
         a.  Betaling van de kosten voor het slopen van de bedoelde gebouwen. De kopers zullen daartoe rechtstreeks opdracht geven aan een door hen te bepalen slopersbedrijf. 
       
       
         (..) 
       
       
         7. Alle kosten met betrekking tot de sloop zijn voor rekening van de kopers, inclusief het aanvullen van de putten en de funderingen met zand en teelaarde. 
       
       
         (..) 
       
       
         14. Partijen, kopers en verkopers komen over en weer een niet voor matiging vatbare boete overeen van € 50.000,00 in geval een der partijen in gebreke blijft wat betreft de nakoming van deze overeenkomst. Na in gebreke stelling bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit is de boete direct opeisbaar zonder gerechtelijke tussenkomst.” 
       
       
       
         (ii)	[geïntimeerde 1] heeft [Grondverzet] Grondverzet B.V. (hierna: [Grondverzet]) opdracht gegeven tot het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden. De werkzaamheden zijn aangevangen op 11 februari 2008. Op 18 april 2008 waren de opstallen gesloopt.  
       
       
       
         (iii)	[appellant] heeft [geïntimeerde 1] bij brieven van 8 oktober en 24 december 2008, herhaalde malen nadien in 2009 en laatstelijk op 19 juli 2011 in gebreke gesteld voor (volgens [appellant]) de niet-behoorlijke nakoming van de overeenkomst en aanspraak gemaakt op de overeengekomen boete van € 50.000,- (prod. 2, 3, 5, 6 en 8 inleidende dagvaarding).  
         
          [geïntimeerde 1] heeft volgens [appellant] onvoldoende gehoor gegeven aan deze sommaties. 
       
       
     
     
       7.2 
       
        [appellant] heeft [geïntimeerde 1] in rechte betrokken en veroordeling van [geïntimeerde 1] gevorderd tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 9.000,- ter zake herstelwerkzaamheden en een bedrag van € 150.000,-, zijnde driemaal de overeengekomen boete bij niet-nakoming, althans een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. 
       
     
     
       7.3. 
       Nadat [geïntimeerde 1] gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.  
       
     
     
       7.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.  
       
     
     
       7.5. 
       Partijen verschillen van mening over de uitleg van het boetebeding in artikel 14 van de overeenkomst. De vraag die partijen voorts verdeeld houdt is of [geïntimeerde 1] op grond van de overeenkomst gehouden is de schade die bij de uitvoering van de sloopwerkzaamheden is ontstaan, te herstellen. Tussen partijen is verder in geschil de aard en de omvang van de herstelwerkzaamheden en de kosten van herstel. Met de grieven zijn deze geschilpunten aan het hof ter beoordeling voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
       
         
           het boetebeding 
         
       
       
       
         7.6.1 
         Het hof stelt het volgende voorop. De betekenis van een omstreden bepaling in een schriftelijke overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De taalkundige betekenis van bewoordingen van het omstreden beding zal vaak van groot belang zijn, maar dat wil niet zeggen dat deze doorslaggevend is. De overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere betekenis aan de bepaling moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).  
         
       
       
         7.6.2 
         
           
            [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde 1] met de ondertekening van de overeenkomst heeft beoogd dat hij de zekerheid zou hebben dat [appellant] zich niet zou terugtrekken en dat [appellant] heeft beoogd dat binnen een bepaalde periode de correcte oplevering en de (weder) beschikkingstelling van zijn terrein zou plaatsvinden. Partijen zijn, aldus [appellant], overeengekomen dat de partij die de overeenkomst niet op juiste wijze zou nakomen, een boete van € 50.000,- zou moeten betalen (par. 1.4 memorie van grieven).  
           
            [geïntimeerde 1] heeft gesteld dat de achtergrond van de boetebepaling was dat beide partijen ervan op aan moesten kunnen dat aan de overeenkomst uitvoering zou worden gegeven, in die zin dat een van partijen zich niet op enig moment zou terugtrekken. [geïntimeerde 1] zou in het kader van het wijzigen van het bestemmingsplan en het verkrijgen van een bouwvergunning hoge kosten moeten maken en diverse onderzoeken moeten laten uitvoeren. Voor [appellant] was het van belang dat [geïntimeerde 1] niet op enig moment, voordat de sloop was aangevangen, zou besluiten toch niet aan de Ruimte voor Ruimteregeling deel te nemen. Volgens [geïntimeerde 1] zijn partijen om die reden de boete overeengekomen. [geïntimeerde 1] betwist dat partijen het boetebeding mede hebben opgenomen met het oog op de kennelijke intentie van [appellant] dat binnen een bepaalde periode de correcte oplevering en (weder)beschikkingstelling van zijn terrein zou plaatsvinden. Over die kennelijke intentie van [appellant] hebben partijen niet gesproken, aldus [geïntimeerde 1] (par. 7, 17, 18 en 61 memorie van antwoord). 
         
         
       
       
         7.6.3 
         
           Het hof overweegt als volgt. In artikel 14 van de overeenkomst is neergelegd dat partijen over en weer een boete zijn verschuldigd in het geval een van hen in gebreke blijft met de nakoming van de overeenkomst en dat de boete na ingebrekestelling direct opeisbaar is. Uit deze bewoordingen lijkt te volgen dat de boete is gesteld op de niet-nakoming van de wederzijdse op partijen rustende verbintenissen. In dit artikel is echter niet neergelegd aan welke op partijen rustende verbintenissen de boete was verbonden.  
           Partijen hebben bij pleidooi in hoger beroep verklaard dat [appellant] en [geïntimeerde 1] bij [appellant] thuis over de inhoud van de te sluiten overeenkomst hebben gesproken en toen afspraken hebben gemaakt over onder meer het aantal m2 en de organisatie van de sloop. Tijdens dit mondeling overleg is, naar beiden partijen bij pleidooi hebben verklaard, niet gesproken over een boete. Partijen hebben verklaard dat de door [geïntimeerde 1] ingeschakelde makelaar, de heer [de makelaar], op verzoek van [geïntimeerde 1] de schriftelijke overeenkomst heeft opgesteld en dat [geïntimeerde 1] de overeenkomst vervolgens aan [appellant] heeft voorgelegd. [appellant] heeft verklaard dat hij verbaasd was dat er een boetebeding in de overeenkomst was opgenomen, dat dat voor hem niet nodig was omdat hij van “goeie zin” was, maar dat hij achteraf wel blij is dat een boetebeding is overeengekomen. [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat hij voorafgaande aan de ondertekening van de overeenkomst aan [appellant] heeft uitgelegd dat hij een boetebeding wilde omdat hij veel moest investeren en dat [geïntimeerde 1], omdat [appellant] eerder failliet was gegaan, erop moest kunnen rekenen dat de sloop zou doorgaan. [appellant] heeft bij pleidooi bevestigd dat [geïntimeerde 1] destijds inderdaad had gezegd dat het boetebeding te maken had met het feit dat [appellant] eerder failliet was gegaan en dat de boete een stok achter de deur was als de sloop niet zou doorgaan. 
           Uit het vorenstaande volgt dat, anders dan [appellant] in de memorie van grieven heeft betoogd, de boete op initiatief van [geïntimeerde 1] in de overeenkomst is opgenomen en dat enkel met de bedoeling dat aan de overeenkomst uitvoering zou worden gegeven en de sloop aldus doorgang zou kunnen vinden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], blijkens zijn hiervoor weergegeven verklaring, de strekking van het boetebeding ook in die (beperkte) zin begrepen. [appellant] mocht in de gegeven omstandigheden aan het boetebeding dan ook geen andere betekenis toekennen dan dat het boetebeding enkel kon worden ingeroepen als aan de overeenkomst geen uitvoering zou worden gegeven, in de zin dat de sloop van de opstallen geen doorgang zou vinden, en dat het boetebeding na de sloop zou zijn uitgewerkt. Vaststaat dat de opstallen op 18 april 2008 waren gesloopt. Dit betekent dat voor zover [geïntimeerde 1] tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, in de zin dat hij niet tijdig of niet behoorlijk is nagekomen, deze tekortkomingen niet leiden tot de verschuldigdheid van de boete. De gevorderde boete dient reeds hierom te worden afgewezen. 
         
         
         
           
             de overeengekomen verbintenissen  
           
         
         
       
     
     
       7.7 
       
         Vaststaat dat partijen zijn overeengekomen dat alle kosten die verband hielden met het slopen van de agrarische bedrijfsgebouwen (met uitzondering van de kosten van de sloopvergunning) voor rekening van [geïntimeerde 1] waren en dat [geïntimeerde 1] voor het slopen van de gebouwen rechtstreeks opdracht zou geven aan een slopersbedrijf (artikelen 2 en 7 van de overeenkomst). De overeenkomst houdt naar het oordeel van het hof dan ook niet slechts in dat op [geïntimeerde 1] de verplichting rustte tot betaling van koopsom van de slooprechten, maar tevens dat hij gehouden was tot behoorlijke nakoming van de op hem rustende verplichting tot het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden. Vaststaat dat [geïntimeerde 1] bij de uitvoering van de verplichting tot het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden gebruik heeft gemaakt van de hulp van [Grondverzet], zodat [geïntimeerde 1] op de voet van artikel 6:76 BW voor de gedragingen van [Grondverzet] op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is.  
         Indien en voor zover [Grondverzet] bij de uitvoering van de sloopwerkzaamheden aan het terrein van [appellant] schade heeft toegebracht, en er aldus sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, is [geïntimeerde 1] voor deze gedragingen van [Grondverzet] aansprakelijk. Dat, zoals [geïntimeerde 1] heeft gesteld, [appellant] met [Grondverzet] praktische afspraken heeft gemaakt over de uitvoering van de sloop waarmee [geïntimeerde 1] niet bekend was, leidt niet tot een ander oordeel.   
       
       
       
         
           rechtsverlies door niet-protesteren 
         
       
       
     
     
       7.8 
       
         
          [geïntimeerde 1] heeft eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd  dat [appellant] over de beweerdelijk toegebrachte schade aan het terrein niet tijdig heeft geprotesteerd. 
         Dit standpunt van [geïntimeerde 1] behelst naar het oordeel van het hof een nieuw verweer dan wel een uitbreiding van zijn verweer. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt echter de aan oorspronkelijk gedaagde toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt. Voorts kan in het algemeen een uitbreiding van de verweren na de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de uitbreiding ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van het nieuwe verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 
         Naar het oordeel van het hof staat het [geïntimeerde 1] niet vrij zijn verweer ter zake uit te breiden. [geïntimeerde 1] heeft immers in het geheel geen feiten of omstandigheden aangevoerd als hiervoor bedoeld die een dergelijke uitbreiding na memorie van antwoord toelaatbaar zouden kunnen maken. [appellant] heeft bovendien niet ondubbelzinnig erin toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid. 
       
       
       
         
           de schadeposten 
         
       
       
     
     
       7.9. 
       
         
          [appellant] heeft gesteld dat bij de uitvoering van de sloopwerkzaamheden en/of de door [Grondverzet] en/of [geïntimeerde 1] verrichte herstelwerkzaamheden a. de aanzuigbuis van de waterput is kapot gereden; b. de grond van het terrein van [appellant] (deels) is ingeklonken (en er thans een geul ligt) en het gras niet volledig is ingezaaid; en c. de verwijderde heesters en bomen niet opnieuw zijn aangeplant.  
         
          [geïntimeerde 1] heeft niet weersproken dat hij, ondanks dat hij daartoe herhaalde malen bij schriftelijke aanmaning in gebreke is gesteld (zie rov. 3.1. sub (iii)), de gestelde herstelwerkzaamheden niet volledig heeft uitgevoerd. Dit betekent dat indien en voor zover in rechte voormelde door [appellant] gestelde gebreken komen vast te staan, [geïntimeerde 1] in verzuim verkeert en gehouden is tot vergoeding van de schade die [appellant] als gevolg van niet-behoorlijke nakoming door [geïntimeerde 1] heeft geleden. 
         Aan het door [geïntimeerde 1] ter comparitie in eerste aanleg gedane beroep op de schadebeperkingsplicht van [appellant], zal bij gebreke van een nadere onderbouwing reeds hierom worden voorbijgegaan. 
       
       
       
         
           a. de verzakte oprit en bitumen / aanzuigbuis van de waterput 
         
       
       
       
         7.10.1 
         
           Als niet, althans niet gemotiveerd, weersproken staat vast de stelling van [appellant] dat [Grondverzet] ter uitvoering van de sloopwerkzaamheden niet alleen via de achterkant, maar ook via de voorkant (de oprit) met machines op het terrein van [appellant] heeft gereden.  
           
            [appellant] stelt dat als gevolg daarvan de oprit is verzakt en bitumen kapot zijn gereden. [Grondverzet] heeft bij het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden aan de oprit en bitumen vervolgens de aanzuigbuis van de waterput kapot gereden, aldus [appellant]. 
         
         
       
       
         7.10.2 
         
          [geïntimeerde 1] heeft gemotiveerd betwist dat bij het uitvoeren van sloopwerkzaamheden de oprit is verzakt en bitumen kapot zijn gereden en dat tijdens de door [Grondverzet] uitgevoerde herstelwerkzaamheden de aanzuigbuis van de waterput kapot is gereden. Volgens [geïntimeerde 1] was de oprit reeds voorafgaande aan de sloop verzakt en heeft [Grondverzet] onverplicht, uit coulance, herstelwerkzaamheden verricht. 
         
       
       
         7.10.3 
         
           Op [appellant] rust de stelplicht en bewijslast ter zake. Nu hij op dit punt een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal hij worden toegelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat bij het uitvoeren van sloopwerkzaamheden de oprit is verzakt en bitumen kapot zijn gereden en dat [Grondverzet] tijdens het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de oprit en bitumen de aanzuigbuis van de waterput kapot heeft gereden. 
           Indien [appellant] er niet in slaagt te bewijzen dat bij het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden de oprit is verzakt en de bitumen zijn beschadigd, heeft het volgende te gelden. [Grondverzet] heeft in dat geval, zoals [geïntimeerde 1] ook stelt, kennelijk onverplicht de herstelwerkzaamheden aan de oprit en bitumen verricht. Indien [Grondverzet] tijdens het uitvoeren van deze onverplichte herstelwerkzaamheden schade heeft toegebracht aan de aanzuigbuis van de waterput, kan [appellant] dat niet aan [geïntimeerde 1] tegenwerpen. De herstelwerkzaamheden zijn in dat geval immers niet door (de door [geïntimeerde 1] ingeschakelde hulppersoon) [Grondverzet] verricht ter uitvoering van de op [geïntimeerde 1] rustende verbintenis tot deugdelijke nakoming van de overeenkomst. 
           Het verweer van [geïntimeerde 1] dat een eventuele verzakking van de oprit is te wijten aan [appellant], omdat [appellant] voor een deugdelijke toegang/oprit had moeten zorgen, faalt. [geïntimeerde 1] miskent hiermee dat hij, althans zijn hulppersoon [Grondverzet], zodanige voorzieningen had behoren te treffen dat er bij de uitvoering van de sloopwerkzaamheden geen schade aan het terrein van [appellant] zou worden toegebracht. 
         
         
         
           
             b. aanvullen/ophogen ingeklonken grond en het inzaaien met (sport-)gras. 
           
         
         
       
       
         7.11.1 
         
          [appellant] heeft gesteld dat door het gewicht van de zware machines die zijn gebruikt voor het slopen van de gebouwen de grond is ingezakt. [geïntimeerde 1] heeft aan een zijde van de (herstelde) omheining de grond opgehoogd, aan de andere zijde van de omheining heeft [geïntimeerde 1] de grond niet opgehoogd en ligt er een geul van 10 tot 12 meter bij 2 tot 2,5 meter, aldus [appellant] (par. 3.7 memorie van grieven). [appellant] heeft voorts gesteld dat de machines die voor de sloop zijn ingezet zijn grasveld hebben vernield. [geïntimeerde 1] heeft op enig moment wel gras ingezaaid maar op moelijker te bereiken plaatsen rondom de omheining en bomen en struiken is geen gras ingezaaid, aldus [appellant] (par. 3.8 memorie van grieven). 
         
       
       
         7.11.2 
         
          [geïntimeerde 1] heeft betwist dat de grond (door het gewicht van de machines) is ingezakt, dat de grond aan een zijde van de omheining niet het oorspronkelijke peil heeft en dat het perceel van [appellant] voor aanvang van de sloopwerkzaamheden met (sport-)gras was bedekt. [geïntimeerde 1] heeft voorts gesteld dat hij bereid was om nog extra gras in te zaaien, maar dat [appellant] hem op de afgesproken dag (18 augustus 2009) de toegang tot zijn terrein heeft ontzegd (par. 33 memorie van antwoord).  
         
       
       
         7.11.3 
         
           
            [appellant] heeft bij pleidooi vier kleurenfoto’s overgelegd (die eerder bij de comparitie waren overgelegd) die zijn gemaakt van zijn terrein nadat de sloopwerkzaamheden waren afgerond. [appellant] heeft ter toelichting op deze foto’s verklaard dat de geul die door het inklinken van de grond is ontstaan, bezien vanaf de voorzijde van zijn terrein, rechts van de omheining ligt (op foto’s bezien vanuit de positie van de fotograaf zou het gaan om een geul  aan de linkerzijde van de omheining) en dat deze grond voorheen was bezaaid met sportgras. [appellant] heeft desgevraagd ten pleidooie voorts verklaard dat er rondom de (nog aanwezige) bomen en de aldaar aanwezige en door [Grondverzet] verwijderde groenstrook geen gras lag.  
           Het gaat dan naar het oordeel van hof nog slechts om het inzaaien van gras dat volgens [appellant] voorheen aanwezig was rondom de omheining en de naast de omheining volgens [appellant] ontstane geul. Het verweer van [geïntimeerde 1] dat [appellant] in crediteursverzuim verkeert omdat [geïntimeerde 1] het gras niet kunnen inzaaien doordat [appellant] op 18 augustus 2009 de daartoe noodzakelijke medewerking niet heeft verleend, faalt. [appellant] heeft [geïntimeerde 1] reeds bij brief van 8 oktober 2008 (en ook nadien, zie rov. 7.1 sub (iii)) in gebreke gesteld voor onder meer het aanvullen van de grond. Indien en voor zover in rechte komt vast te staan dat als gevolg van de sloopwerkzaamheden de grond is ingeklonken en bedoelde geul is ontstaan, verkeert [geïntimeerde 1] ter zake deze door hem te verrichten herstelwerkzaamheden in verzuim. [appellant] behoefde [geïntimeerde 1] derhalve geen medewerking te verlenen voor het inzaaien van gras tot het moment dat het verzuim van [geïntimeerde 1] was opgeheven. Het beroep op crediteursverzuim faalt. 
         
         
       
       
         7.11.4 
         Nu [geïntimeerde 1] gemotiveerd heeft betwist dat de grond rechts van de omheining (bezien vanaf de voorzijde van het terrein van [appellant]) bij de uitvoering van de sloopwerkzaamheden (door het gewicht van machines) is ingeklonken en dat aldaar een geul is ontstaan, dat de grond aan die zijde van de omheining niet het oorspronkelijke peil heeft, en dat de grond waar thans de geul ligt voorheen met gras was bezaaid evenals de grond rondom de omheining, zal [appellant] op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rust, worden toegelaten tot bewijslevering van zijn bestreden stelling. 
         
         
           
             c. de verwijderde groenstrook 
           
         
         
       
       
         7.12.1 
         
           Tussen partijen is niet in geschil dat [Grondverzet] in verband met de sloopwerkzaamheden de aan de linker-, rechter- en achterzijde van de (door [Grondverzet]) gesloopte opstallen gelegen groenstrook van vijf tot zes meter breed deels heeft verwijderd (par. 54 memorie van antwoord). [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat [Grondverzet] de aanwezige groenstrook aan de linkerzijde van de oprit was (bezien vanaf de voorzijde van het terrein van [appellant]) (deels) eveneens heeft verwijderd.  
           Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] de eerst in hoger beroep aangevoerde stelling dat [Grondverzet] ook de groenstrook gelegen aan zijn oprit heeft verwijderd, mede bezien in het licht van de inhoud van de door hem in eerste aanleg overgelegde brieven en het door hem in eerste aanleg ingenomen standpunt, onvoldoende onderbouwd. In de brieven van 24 december 2008 en 19 januari 2009 is uitdrukkelijk vermeld dat het slechts zou gaan om een groenstrook van vijf tot zes meter rondom de te slopen objecten. Ook in de nadien namens [appellant] aan [geïntimeerde 1] gestuurd brieven van 14 april 2009 en 19 juli 2011 wordt niet gerept over een verwijderde groenstrook gelegen naast de oprit, maar slechts dat een groenstrook is verwijderd van 160 x 5 m (800 m2) en dat deze groenstrook opnieuw moest worden beplant. Het hof gaat er derhalve vanuit dat [Grondverzet] alleen de groenstrook rondom de gesloopte opstallen (deels) heeft verwijderd.  
         
         
       
       
         7.12.2 
         
           
            [geïntimeerde 1] heeft onder verwijzing naar de brief van [Grondverzet] van 10 april 2012 (prod. 6 conclusie van antwoord) gesteld dat [appellant] geen bezwaar had tegen de verwijdering van de groenstrook als de grote bomen maar bleven staan.  
           Het hof overweegt als volgt. Het feit dat [appellant] in verband met de te verrichten sloopwerkzaamheden heeft ingestemd met verwijdering van de groenstrook rondom de opstallen betekent echter nog, gelijk [appellant] ter comparitie in eerste aanleg heeft gesteld, niet dat deze groenstrook nadien niet behoefde te worden hersteld.  
           Nu [appellant] gemotiveerd heeft betwist dat hij ermee heeft ingestemd dat de door [Grondverzet] verwijderde beplantingen in de groenstrook niet opnieuw moesten worden aangeplant of teruggeplaatst, zal [geïntimeerde 1], op wie de stelplicht en bewijslast rust, worden toegelaten tot bewijslevering ter zake. 
         
         
       
       
         7.12.3 
         Tussen partijen is in geschil de aard en de omvang van de voorheen in de (rondom de gesloopte opstallen gelegen) groenstrook aanwezige bomen, heesters en bodembedekkers alsmede de kosten van herstel. 
         
       
       
         7.12.4 
         
          [appellant], op wie de stelplicht en de bewijslast rust, zal worden toegelaten te bewijzen welke beplanting (bomen, heesters en overige beplanting) in de groenstrook rondom de verwijderde opstallen aanwezig waren, voordat [Grondverzet] tot verwijdering daarvan overging. 
         
         
           
             de hoogte van de schade 
           
         
         
       
       
         7.13.1 
         
           
            [appellant] heeft de schade ter zake de verwijderde groenstrook begroot op € 4.151,90 en ter zake een schadeberekening overgelegd (prod. 3 memorie van grieven).  
           Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat in rechte ervan wordt uitgegaan dat [Grondverzet] alleen de groenstrook rondom de gesloopte opstallen (deels) heeft verwijderd. [appellant] zal bij memorie na enquête de schade ter zake deze post nader dienen te onderbouwen. [appellant] zal daarbij moeten aangeven waarom, zoals is vermeld in de schadeberekening, naast de schade voor de beplanting en het planten tevens aanspraak wordt gemaakt op de onderhoudskosten daarvan gedurende een periode van tien jaren. 
         
         
       
       
         7.13.2 
         
           
            [appellant] heeft de kosten voor aan het ophogen van de geul, het inzaaien van de grond rondom de omheining en in de geul (na ophoging), en de reparatiekosten van de aanzuigbuis van de waterput begroot op een totaalbedrag van € 4.848,10.  
           
            [appellant] heeft dit bedrag niet onderbouwd. Hij zal daartoe bij memorie na enquête in de gelegenheid worden gesteld. 
         
         
       
     
     
       7.14 
       In afwachting van de bewijsvoering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [geïntimeerde 1] toe te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de door [Grondverzet] verwijderde beplanting in de groenstrook rondom de opstallen niet door [geïntimeerde 1] behoefde te worden aangeplant of teruggeplaatst; 
     
     
     
       laat [appellant] toe te bewijzen: 
     
     
       
         dat bij het uitvoeren van sloopwerkzaamheden de oprit is verzakt en bitumen zijn beschadigd en dat tijdens de door [Grondverzet] uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan de oprit en bitumen de aanzuigbuis van de waterput kapot is gereden; 
       
       
         dat de grond rechts van de omheining (bezien vanaf de voorkant van het terrein van [appellant]) bij de uitvoering van de sloopwerkzaamheden (door het gewicht van machines) is ingeklonken en dat aldaar een geul is ontstaan, dat de grond aan die zijde van de omheining niet het oorspronkelijke peil heeft en dat de grond waar thans de geul ligt evenals de grond rondom de omheining voorheen met (sport-)gras was bezaaid;  
       
       
         de omvang en de aard van de verwijderde beplanting (bomen, heesters en overige beplanting) in de groenstrook gelegen rondom de gesloopte opstallen; 
       
     
     
     
       stelt [appellant] voorts in gelegenheid bij memorie na enquête de door hem gestelde kosten ter zake de aanzuigbuis van waterput, het ophogen van de grond in de geul, het inzaaien van de grond rondom de omheining en in de geul (na ophoging) met gras, en de verwijderde beplanting in de groenstrook rondom de gesloopte opstallen, nader aan de hand van bescheiden te onderbouwen; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 28 april 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       
         verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
       
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, L.W. Louwerse en Th. Groenewald, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer