ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:2074

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:2074 Gerechtshof Den Haag , 25-10-2022 / 200.285.077/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-10-25

Zaaknummer: 200.285.077/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:2074

---

Zeiljacht is op een rots gevaren. Verzekeraar keert niet uit met een beroep op 'merkelijke schuld' van de schipper. Hof oordeelt dat schipper wel onvoorzichtig is geweest maar geen 'merkelijke schuld' heeft. Verzekeraar moet schade vergoeden.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer hof	: 200.285.077/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/576138 HA ZA 19-698  
     
     
     
     
       
         Arrest van 25 oktober 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. , 
       gevestigd in Den Haag, 
       appellante, 
       advocaat: mr. T. Riyazi, kantoorhoudend in Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       wonende in [woonplaats], 
       verweerder, 
       advocaat: mr. R. Sinke, kantoorhoudend in Rotterdam. 
     
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen NN en [verweerder]. 
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       Deze zaak gaat over de vraag of [verweerder] aanspraak kan maken op dekking onder een watersportverzekering bij NN voor schade die is ontstaan doordat zijn zeiljacht bij het aanlopen van de haven Porto Cervo in Sardinië op een rotspunt is gelopen. NN heeft dekking geweigerd met een beroep op de uitsluiting wegens ‘merkelijke schuld’. [verweerder] is een procedure begonnen tegen NN waarin hij een veroordeling van NN heeft gevorderd tot vergoeding van de schade. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank had het van zorgvuldigheid getuigd als de schipper van het zeiljacht, naast een applicatie van Navionics waarop de desbetreffende ondiepte niet was aangegeven, ook een papieren kaart had geraadpleegd, maar levert dit geen ‘merkelijke schuld’ op. NN is het met dat oordeel niet eens en heeft hoger beroep ingesteld.  
     
     
       1.2 
       Het hof komt in dit arrest tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. 
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 1 oktober 2020, waarmee NN in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 augustus 2020 (hierna ook te noemen: het vonnis); 
         
         
           de memorie van grieven van NN, met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord van [verweerder], met een bijlage. 
         
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       
        [verweerder] is eigenaar van het zeiljacht “K-Force” van het type Swan 45, bouwjaar 2003 (hierna: het zeiljacht). Het zeiljacht heeft een lengte van 13,80 meter, een breedte van 3,85 meter en een diepgang van 2,8 meter (vgl. productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg, een certificaat van het zeiljacht uitgegeven door het Koninklijk Nederlands Watersport Verbond).  
     
     
       3.2 
       
         
          [verweerder] heeft bij een rechtsvoorgangster van NN een verzekering afgesloten 
         voor het schip. Het schip is volledig casco verzekerd tot een bedrag van € 215.000,-. In de  
         polisvoorwaarden is een uitsluiting opgenomen voor schade die is veroorzaakt of ontstaan door, onder meer, ‘merkelijke schuld’. Het begrip ‘merkelijke schuld’ is als volgt gedefinieerd in de polisvoorwaarden: 
       
       
       
         “ U heeft bewust of onbewust schuld aan het ontstaan van de schade. U heeft ‘bewust 
         
           aanmerkelijke schuld’, als u weet dat er een aanmerkelijke kans is op schade, maar 
         
         
           u denkt dat die schade niet zal ontstaan. U heeft 'onbewust aanmerkelijke schuld', 
         
         
           als u er in het geheel niet bij stilstaat dat er een aanmerkelijke kans is op schade ." 
       
     
     
       3.3 
       Het zeiljacht is in opdracht van [verweerder] in september 2018 vanuit Palma de Mallorca overgevaren naar Porto Cervo, Sardinië door een bemanning van vier personen. De schipper was [de schipper] (hierna te noemen: de schipper), een student die regelmatig bemanningslid is geweest op het zeiljacht, een vaarbewijs heeft, ervaring heeft met zeezeilen en vaker een schip op een bestemming heeft afgeleverd in opdracht van de eigenaar. De schipper ontving voor het overvaren van het zeiljacht een dagvergoeding van € 100,- van [verweerder].  
     
     
       3.4 
       
         Vóór aanvang van de overtocht heeft de schipper de route uitgestippeld door het 
         invoeren van waypoints in een applicatie van Navionics (een digitale kaart, hierna: de Navionics app) op een iPad. Hij heeft de Navionics app en de daarin ingevoerde route binnen Navionics gedeeld met zijn iPhone, zodat hij de digitale kaart ook op zijn iPhone kon raadplegen. Tijdens de overtocht heeft de schipper genavigeerd met behulp van een papieren kaart van het gebied en de Navionics app op zijn iPad en iPhone.  
       
     
     
       3.5 
       De Navionics app heeft, voor zover van belang in deze procedure, twee soorten kaarten: een Nautical Chart en een Sonar Chart. De Nautical Chart wordt in het algemeen gebruikt voor navigatiedoeleinden. De Sonar Chart wordt met name door vissers gebruikt. In de Nautical Chart zijn globale dieptelijnen opgenomen, en zijn diepten daarnaast aangegeven met cijfers. In de Sonar Chart zijn veel meer dieptelijnen opgenomen, waardoor nauwkeuriger dan op de Nautical Chart te zien is hoe dieptes toe- en afnemen. Hoe dichter de dieptelijnen op elkaar staan in de Sonar Chart, hoe ondieper het ter plaatse is. Daarnaast zijn ook in de Sonar Chart diepten aangegeven met cijfers, maar de Sonar Chart bevat minder vermeldingen van diepten in cijfers dan de Nautical Chart. Door de afbeelding van de dieptelijnen is de Sonar Chart minder overzichtelijk dan de Nautical Chart. De betonning van een vaargebied is zowel in de Nautical Chart als in de Sonar Chart opgenomen.  
     
     
       3.6 
       De schipper heeft de Sonar Chart gebruikt. Hieronder zijn naast elkaar afbeeldingen van de Sonar Chart en de Nautical Chart van het vaargebied vóór Porto Cervo opgenomen. Links staat de Sonar Chart en rechts de Nautical Chart. Op deze afbeeldingen is te zien dat de Sonar Chart als gevolg van de vele dieptelijnen “drukker” - en daardoor minder overzichtelijk - is dan de Nautical Chart, en dat in de Nautical Chart minder dieptelijnen staan, maar op meer plaatsen de diepte in cijfers is vermeld.  
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
     
       3.7 
       Op beide afbeeldingen is te zien dat het ter plaatse ondiep is. Verder is op beide afbeeldingen rechtsboven een ton aangegeven. Aan de kegels bovenop de ton is te zien dat het een zogenaamde oostcardinaal is (twee kegels op elkaar met de punten van elkaar af, die samen een O vormen). Door in te zoomen op de digitale kaart is dat beter te zien. Het is ook mogelijk om te klikken op de ton in de digitale kaart. Dan wordt in een  pop-up  in meer detail aangegeven wat de kenmerken van de ton zijn (die behalve aan de plaatsing van de kegels ook kunnen worden afgelezen aan de kleuren: een oostcardinaal is aan de bovenkant zwart, in het midden geel en aan de onderkant zwart). Naast oostcardinalen zijn er ook noord-, zuid- en westcardinalen, met andere kenmerken. Samen vormen zij een systeem van betonning waarmee obstakels zoals ondieptes worden aangegeven. Het systeem is vastgesteld door de  International Association of Marine Aids to Navigation and Lighthouse Authorities  en wordt wereldwijd toegepast. Een cardinale ton geeft aan waar het vaarwater veilig is ten opzichte van de ton. Zo markeert een oostcardinaal een obstakel dat zich ten westen van de ton bevindt. Het veilige  vaarwater ligt dan ten oosten van de ton. Het door de desbetreffende oostcardinaal gemarkeerde obstakel (het  Secche del Cervo , Italiaans voor: de ondiepte van Cervo) kan dus veilig worden gepasseerd door bij het invaren van de haven van Porto Cervo aan de oostzijde van de ton te blijven. Zo kan de ondiepte worden vermeden.  
     
     
       3.8 
       Op een digitale kaart zoals de Nautical Chart en de Sonar Chart is ook het schip te zien. Zo kan de gebruiker direct zien waar het schip zich op de kaart bevindt. Dat is anders op een papieren kaart. Daar moet de positie van het schip worden bepaald met behulp van de lengte- en breedtegraden aangegeven op de randen van de kaart. Daarbij zal overigens in het algemeen gebruik worden gemaakt van de positie volgens het G(lobal) P(ositioning) S(ystem), dat ook de basis vormt van de digitale kaarten. Hieronder is een kopie afgebeeld van de papieren kaart die zich aan boord bevond.  
       
         
           
         
       
       
         De hier opgenomen afbeelding is minder scherp dan de originele kaart. Op de grotere schaal van deze kaart is echter te zien hoe het zeiljacht naar Porto Cervo is gevaren. Porto Cervo bevindt zich binnen de blauwe cirkel. Het zeiljacht is om de punt boven Porto Cervo heen gevaren en komende vanuit het noorden naar de haven gevaren. Binnen de blauwe cirkel is dezelfde oostcardinaal te zien, met links ervan (ten westen) de  Secche del Cervo . Aan de witte kleur is te zien dat het ter plaatse ondiep is. (Op deze papieren kaart geeft blauw diep water aan, en wit ondiep water.) Op de papieren kaart zijn ook de lokale (on)dieptes in cijfers aangegeven. Op de originele kaart zijn de ondiepte en deze cijfers beter zichtbaar. Ook op deze kaart is te zien dat de haven van Porto Cervo veilig kan worden bereikt door de oostcardinaal ten oosten te passeren en dan naar de haven te varen.  
       
     
     
       3.9 
       Op de afbeeldingen van alle drie de kaarten is schuin links onder de oostcardinaal de  ondiepe plek te zien waar het zeiljacht op is gelopen. Op de Sonar Chart is op die plek een concentratie van de dieptelijnen te zien, en is de diepte op die plek met cijfers aangegeven. Op de afbeelding van de Sonar Chart staan de cijfers 6, 8 en 9, die aangeven dat het ter plaatse tenminste 6 meter diep is. Op de afbeelding van de Nautical Chart zijn op diezelfde plek andere diepten vermeld, van 2,3 meter en 5 meter. De ondiepe plek van 2,3 meter is ook te zien op de papieren kaart.  
     
     
       3.10 
       De oostcardinaal was niet aanwezig op het moment dat het zeiljacht naar Porto Cervo voer. Alleen de fundering waarop de oostcardinaal heeft gestaan was er nog. Deze stak ongeveer een meter boven het water uit.  
     
     
       3.11 
       Hieronder is een afbeelding opgenomen van de door de schipper met waypoints op de Sonar Chart uitgezette koers naar de haven van Porto Cervo (de blauwe lijn) en de koers die het zeiljacht werkelijk heeft gevaren (de gele lijn). De oostcardinaal is aangegeven met een rode pijl. De ondiepte van 2,3 meter is aangegeven met een rode cirkel. De uitgezette koers loopt ten westen van de oostcardinaal. 
       
         
           
         
       
       
         Op de kaart is te zien dat het zeiljacht aan is komen varen vanuit noordelijke richting, eerst volgens de uitgezette koers. Kort voor de haven is het zeiljacht in oostelijke richting van deze koers afgeweken, om de bemanning in staat te stellen de (voor)zeilen te strijken, met welk doel het een voordewindse koers is gaan varen. Vervolgens is het, op de automatische piloot en alleen onder grootzeil varend, met een snelheid van 7 tot 8 knopen op de ondiepte van 2,3 meter gelopen, die bestond uit een rotspunt onder water. Daarbij is aanzienlijke schade aan het zeiljacht ontstaan, vooral aan de kiel, maar ook aan de romp en het interieur. Na de aanvaring heeft de bemanning van het zeiljacht het grootzeil gestreken en is men naar de haven gevaren. 
       
     
     
       3.12 
       
         De schipper heeft meerdere verklaringen afgelegd over het ongeval. Hij heeft op 8 september 2018 (een dag na het ongeval) onder meer het volgende verklaard:  
         “ (…) Tijdens het opruimen van de zeilen zijn wij vastgelopen voor de haveningang van Porto Cervo. Deze ondiepte stond niet op de kaart die ik op dat moment gebruikte. Ook had er een Cardinaal moeten zijn die er niet stond. Daarom waren we in de veronderstelling dat we daar goed konden varen.  
         
           We zijn uiteindelijk op een voor de windse koers vastgelopen onder grootzeil. Hierbij voeren we 7-8 knopen met een windsnelheid van rond de 20 knopen. Omdat iedereen druk was met het opruimen stond de boot op autopilot. (…) ” 
         In een e-mail verzonden in antwoord op een e-mail van 11 september 2018 heeft de schipper onder meer het volgende verklaard: 
         “ Het gehele stuk van de reis heb ik genavigeerd op zowel de apparatuur binnen, de papieren kaart, als mijn iPhone met Navionics buiten. Dit werkte goed en de data kwam telkens overeen. Dit heeft mij veel vertrouwen gegeven in de Navionics applicatie die handig was om buiten te gebruiken. 
         
           Wanneer we om de laatste punt, Capo Ferro, kwamen vertelde [bemanningslid]  [één van de bemanningsleden, toevoeging hof]  het water te herkennen. Ook dit gaf me extra vertrouwen in het goed bevaarbaar zijn van dit stuk water. Overigens waren overal boten te zien in het stuk waar we uiteindelijk aan de grond gelopen zijn. Op de kaart die ik gebruikte uit Navionics was geen ondiepte te zien in het stuk binnen de kardinaal. Na met een verrekijker te hebben gekeken of er echt geen kardinaal lag, heb ik besloten de makkelijke voordehandse koers uit te zetten om de zeilen te strijken alvorens bij de haven aan zouden komen. Het kardinale baken ligt er niet. Na het vastlopen hebben we de fundering gezien van waar ooit een kardinaal baken gestaan heeft. Deze steekt ongeveer een meter boven het water uit. (…) In de drukte om de zeilen te strijken heb ik blind op de kaart van mijn iPhone vertrouwd en zijn we voor de wind gaan varen om de zeilen te strijken. De ondiepten die wel aangegeven zijn op de papieren kaart aan boord heb ik daardoor over het hoofd gezien. 
         
           Inmiddels ben ik erachter wat de oorzaak is van mijn foutieve kaarten in Navionics. Ik had blijkbaar “Sonar Charts” aan staan. Een kaarttype waarvan ik voor afgelopen zondag nog nooit van had gehoord. Dit stond onbewust aan waardoor ik niet de officiële Navionics kaart gebruikt heb. Ik neem het Navionics best kwalijk hiervan niet duidelijk melding te maken in de applicatie. In mijn ogen leuk voor vissers, maar zoals u ziet, levensgevaarlijk voor andere watersporters. (…). ” 
         In een schriftelijke verklaring van juni 2019 heeft de schipper onder meer het volgende verklaard: 
         
           “(…) Ter voorbereiding hadden wij een digitale route met waypoints uitgestippeld. Daarnaast hebben we een nieuwe papieren zeekaart aangeschaft van Noord Sardinië. Verder hadden we een computer met expedition  [software voor navigatiedoeleinden, toevoeging hof]  beschikbaar en tevens hadden we de meest recente kaarten op de Navionics app op iPad en iPhone (voorafgaand aan vertrek geüpdatet). 
         
           
            [bemanningslid]  [één van de bemanningsleden, toevoeging hof]  had reeds eerder vanuit Porto Cervo aan een wedstrijd meegedaan. Het parcours van de wedstrijd wordt echter zodanig uitgezet dat de ondieptes geen rol spelen. Hij was hier dan ook niet mee bekend. 
         
           In het laatste deel van onze tocht voeren wij op de Navionics navigatie app op onze iPhones en volgden wij voor de wind een aantal andere zeilschepen die richting de toegang tot de haven van Porto Cervo voeren. Op de kaart staat een kardinaal aangegeven. Deze heb ik met een verrekijker gezocht, maar niet gevonden. Ik heb later begrepen dat de kardinaal reeds langere tijd niet aanwezig is. Op de Navionics app op mijn iPhone was geen ondiepte te zien die een probleem zou opleveren. Tot mijn verrassing hebben wij vervolgens toch een rots geraakt. Na deze abrupte gronding hebben we het grootzeil gestreken, een snelle inspectie van het schip gedaan en zijn voorzichtig de haven in gevaren. Op het moment van vastlopen stond alleen nog het grootzeil op. 
         
         
           Wij gingen ervan uit dat de route die wij voeren veilig was. Dat bleek achteraf dus niet zo te zijn. Het bleek dat we zo’n 50 meter ten westen van de kardinaalpositie op een rots zijn gevaren. De kaart van de Navionics app gaf echter geen ondiepte aan die voor de ‘K-FORCE’, met een diepte van 2,9 meter, een gevaar zou opleveren. Pas toen ik terug was in Nederland bleek dat de Navionics app op de functie SonarChart stond in plaats van de functie Navionics. SonarChart is de beginstand van de app. Ik had mij dit niet gerealiseerd. 
         
         
           Hoewel de SonarChart een nauwkeurige weergave zou moeten zijn van dieptes en ondieptes, aangezien deze met name door vissersschepen regelmatig worden ge-update, bleek er een aanzienlijk verschil met de weergave van de ondieptes op de Navionics kaart. Volgens de SonarChart kaart was de diepte op de plek van vastlopen 5,5 meter. Indien dit juist was geweest, dan had de ‘K-FORCE’ de rots niet geraakt. Volgens de Navionics kaart is de diepte aldaar echter 2,3 meter. Nadere bestudering van de kaart wees uit dat dit de enige rots is waarop we hadden kunnen vastlopen. De rots heeft zo’n 3 meter doorsnede. Het is dus een zeer lokale en plotselinge ondiepte. 
         
         
           Naar mijn mening was het een geval van ongelooflijke pech. Als je zeilend met opzet zou proberen om deze rots te raken, dan lukt het je waarschijnlijk niet. Er was dan ook meer dan genoeg ruimte om ten westen van de kardinaal richting de toegang van de haven te varen.(…)” 
         
       
     
     
       3.13 
       
         
          [verweerder] heeft de schade gemeld bij NN. Kersten Experts heeft in opdracht van NN een voorlopig rapport van expertise opgesteld. In dit rapport concludeert Kersten Expertise het volgende:  
         “ alhier is sprake van onvoldoende navigatie. Het gebruik van een elektronische zeekaart op een iPhone kan enkel ondersteunend zijn, voor detail navigatie is dit onvoldoende. De schermgrootte is beperkt, zelfs bij gebruik van een iPad.  
         
           Er waren papieren kaarten aan boord maar werden alleen voor “binnen” navigatie gebruikt.  
         
         
           Naar onze mening had de grondberoering voorkomen kunnen worden door: 
         
       
       
         
           
             niet te vertrouwen op een iPhone als navigatiemiddel, 
           
         
         
           
             het scherm was (onbedoeld) ingesteld op Sonar Charts waardoor details verloren ging , 
         
         
           
             ondanks het feit dat de O-kardinaal niet aanwezig was had de rotsformatie gerespecteerd moeten worden, dit was met de iPhone zelfs mogelijk . 
         
         
           
             er werd vertrouwd op lokale kennis aan boord en de aanwezigheid van schepen op de plaats van de vastvaring (naar later bleek). ” 
         
       
       Kersten Experts heeft NN geadviseerd, vrijblijvend en onder voorbehoud, een reservering aan te houden voor de schade van in totaal € 87.000,-.  
     
     
       3.14 
       Bij e-mail van 28 november 2018 heeft NN het standpunt ingenomen dat de schade niet door de verzekering werd gedekt. In deze e-mail staat onder meer het volgende: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Situatie  
         
       
       
       
         
           Uit het rapport en de verklaring van de schipper blijkt het volgende. 
         
       
       
       
         
           Het vaartuig van verzekerde was onderweg van Mallorca naar Porto Cervo. 
         
         
           Volgens de verklaring van de schipper ([de schipper]) werd er genavigeerd met 
         
         
           zowel papieren kaarten (binnen) als met de Navonics App (Iphone) voor buiten. 
         
         
           Na het passeren van Cape Ferro is koers gezet in een rechte lijn naar Porto Cervo. 
         
         
           Volgens de schipper was dit veilig vanwege een opvarende met lokale kennis en 
         
         
           men zag verschillende schepen varen op de plek waar de boot uiteindelijk aan de 
         
         
           grond is gelopen. Uit de track van de gevaren route blijkt dat het schip op een 
         
         
           lokale ondiepte is gelopen op een diepte van 2,3 meter. Deze ondiepte ligt bij een 
         
         
           steenformatie waarop volgens de kaart een O-kardinaal merkteken staat. Deze 
         
         
           ondiepte staat op de papieren kaarten als ook op de Navionics aangegeven. De 
         
         
           schipper gaf als verklaring aan dat hij de ondiepte niet op zijn Iphone Navionics 
         
         
           App had gezien omdat hij de Sonar Charts aan had staan maar dat hij wel heeft 
         
         
           gezocht naar het kardinale merkteken zodat hij wist of behoorde te weten dat ter 
         
         
           plaatse een gevaar bestond. Niettemin is doorgevaren en de gronding gebeurde 
         
         
           tijdens het strijken van de zeilen en er werd gevaren op de automatische piloot. 
         
       
       
       
       
         
           Waarom geen schadevergoeding? 
         
       
       
       
         
           Wij zijn van mening dat hier sprake is van merkelijke schuld. [de schipper] is een 
         
         
           ervaren schipper. De schipper heeft zich onvoldoende voorbereid op de tocht door 
         
         
           dit gevaarlijke gebied. Hij heeft met een verrekijker gezocht naar het merkteken en 
         
         
           onvoldoende gebruik gemaakt van de aanwezige papieren kaarten waarvoor juist 
         
         
           op dat moment te meer aanleiding was. Hij heeft gebruik gemaakt van zijn Iphone 
         
         
           die onjuiste informatie heeft verstrekt. Hierbij heeft hij gezien de gevaarlijke 
         
         
           situatie onvoldoende preventie gepleegd. Gezien het bovenstaande is er geen 
         
         
           sprake van normale voorzichtigheid die nodig is voor polisdekking. 
         
         
           (…) ” 
       
       
     
     
       3.15 
       NN heeft vanbaars Expert pleziervaartuigen (hierna te noemen: vanbaars) verzocht antwoord te geven op de vraag: “ kunt u iets zeggen over de vraag of een zeiler in dergelijke wateren alleen maar mag vertrouwen op een digitale kaart die op Sonar View staat? ” vanbaars heeft in haar brief van 9 december 2020 onder meer het volgende geschreven:  
       
       
       
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Wij hebben u geïnformeerd dat wij een technisch onderzoeksbureau zijn voor pleziervaartuigen en dat de vraag betreffende bovengenoemde casus niet geheel binnen onze bedrijfsmatige expertise valt.  
         
       
       
       
         
           Desondanks kan ik u wel aangeven dat wij gezien onze vooropleidingen als stuurman handelsvaart (…) en onze werkervaring als stuurman op de handelsvaart wel een mening hebben over het handelen van de schipper aan boord van zeiljacht K-Force vooraf gaand aan het aan de grond lopen. 
         
       
       
       
         
           Hiervoor hebben wij de door u toegezonden stukken aandachtig bestudeerd en stellen vast dat: 
         
         
           Schipper op de hoogte was van het baken “Oost Cardinaal. BYB ” [Black-Yellow-Black, de kleuren van een oostcardinaal, toevoeging hof] . Hij heeft hier immers naar gezocht met een verrekijker. 
         
           De schipper op de hoogte was dat Sonar kaarten een sterk oplopende kustlijn toont (diepte lijnen dicht op elkaar.) 
         
         
           De schipper een gedetailleerde kaart (…) aan boord had. 
         
         
           Dat de papieren kaart niet is geraadpleegd. 
         
         
           Dat ook de navigatie app van Navionics aangeeft dat er onvoldoende water staat op de locatie van de grond beroering en dat ook dit navigatiemiddel is niet gebruikt bij het bestuderen van de uitgezette koers en bij het aanlopen van de haven. 
         
       
       
       
         
           Verder lees ik in de stukken dat de bemanning bij het aan de grond lopen bezig was de zeilen te strijken en dat op de automatische piloot werd gevaren.  
         
       
       
       
         
           Hieruit kan ik niet anders concluderen dan dat er naar mijn mening hier geen spraken is van goed zeemanschap.  
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           De schipper wist nota bene dat er een sterk oplopende kustlijn is, hij wist dat er een Oost Cardinaal hoorde te staan hij wist ook dat hij deze bebakening aan de verkeerde kant passeerde des ondanks heeft hij geen verder onderzoek gedaan of gebruik gemaakt van overige navigatie middelen zoals de papieren kaart of een ander GPS systeem zoals de gewone Navionics app. 
         
         
           Men heeft koers gezet achter andere schepen aan zonder deze schapen via radio verkeer te vragen naar hun diepgang en heeft besloten op de autopiloot verder te varen en de zeilen te gaan strijken. 
         
         
           Goed zeemanschap is onder anderen als schipper op onbekend water zich zeer goed voor te bereiden op een reis. Alle beschikbare navigatie middelen dienen daarbij gebruikt te worden met name bijgewerkte waterkaarten (…), een deugdelijke up to date digitaal navigatie systeem. 
         
         
           Als men besluit een reis op onbekend water te gaan maken dient men te allen tijde de veiligheid van opvarende en het vaartuig zelf als hoogte prioriteit te hebben. 
         
         
           En in beginsel dus de vaarweg markering aan de juiste zijde te passeren en ook tijdens de reis de waterkaarten te bestuderen. 
         
         
           Het varen uitsluitend op de Sonar view kaarten van Navionics Kan naar mijn mening niet worden aangemerkt als “goed zeemanschap ”.” 
       
     
     
       3.16 
       
         De  terms of use  van Navionics bevatten de volgende waarschuwing (in hoofdletters): 
         “ NAVIONICS ELECTRONIC CHARTS, BASED ON OFFICIAL DATA AS WELL AS ON OTHER SOURCES, PROVIDE ASSISTANCE FOR NAVIGATION AND ARE DESIGNED TO FACILITATE THE USE OF OFFICIAL NAUTICAL CHARTS AND  NOT TO REPLACE THEM. ONLY OFFICIAL NAUTICAL CHARTS AND NOTICES FOR NAVIGATORS CONTAIN ALL THE INFORMATION NECESSARY FOR SAFE NAVIGATION AND, AS ALWAYS, THE CAPTAIN IS RESPONSIBLE FOR PROPER USE OF SAME ”.   
       
     
     
       3.17 
       
         NN heeft verder verwezen naar de volgende uitleg van de wijze waarop de Sonar Chart tot stand komt: 
         “ The difference between Statistics and Big Data is that statistics are about achieving accuracy from the smallest possible sample of accurate data, whereas Big Data are about achieving accuracy by processing the largest possible amount of data, although they are all known to be randomly wrong. If you apply this to hydrography, the classic way was to use as few soundings as possible, measured with very precise skills by very skilled hydrographers, and at a very high price. The new way is based on getting orders of magnitude more soundings, all randomly wrong, which once processed through sophisticated mathematical algorithms (not just an elementary average) that take into account the tide and the offset (without relying on what the user says), achieve a level of accuracy that is not only superior to that of each instrument used in the process, but also superior to the single soundings taken the old way. 
         
           	The caveat is that to use the Big Data approach you need a lot of soundings. The strength of crowd sourcing is in the massive volume of data that we can receive and aggregate: the more data is collected, the more accurate the chart becomes. Currently Navionics is collecting in a day about 3x the number of soundings that an average national hydrographic office collects in one year, and the disparity is growing exponentially. 
         
       
       
       
         
           So, we know we are on the right track, and over time the SonarChart will become (if it is not already) the most accurate chart available, but it all must be taken with a lot of care: while the shape of the bottom structure becomes accurate with relatively few soundings, the depth is a different story: do not expect to use any chart, including the SonarChart, to get safely through “thin waters” where you expect to have few inches of clearance.(…) ” 
       
       
       
         
           So the “bottom line” continues to be that every generation of new tools, including GPS and the SonarChart, improve a lot over the previous generation, but using them blindly is a recipe for disaster. The prudent mariners must continue to update. ”  
       
     
     
       3.18 
       De totale kosten van transport en herstel van het zeiljacht bedragen € 129.880,-. NN heeft geweigerd deze kosten te vergoeden. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       
        [verweerder] heeft NN gedagvaard en gevorderd NN te veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 129.880,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en kosten. 
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft in het vonnis NN veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 127.380,- (het bedrag van € 129.880,- verminderd met een eigen risico van € 2.500,-) te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De overwegingen van de rechtbank kunnen als volgt kort worden samengevat. De ondiepte waar het schip op is gevaren was niet aangegeven met een cardinale markering. Het feit dat de schipper zich niet meer heeft bekommerd om de precieze locatie van de cardinaal toen hij deze niet kon vinden met zijn verrekijker, heeft dus niet reeds geleid tot de aanvaring. Om gevaar te vermijden had de cardinaal aan de oostkant moeten worden gepasseerd. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de cardinaal niet aan de westkant mocht worden gepasseerd. Dat hangt af van de diepgang van het zeiljacht. Een schipper die een oostcardinaal aan de westkant wil passeren, zal moeten nagaan of dit voor zijn schip op veilige wijze kan. Volgens de Sonar Chart waren er op de voorgenomen voordewindse koers geen ondieptes. De ondiepte van 2,3 meter waar het schip een rots heeft geschampt was volgens de Sonar Chart namelijk 5 meter diep. De ondiepte was wel te zien op de papieren kaart en de reguliere kaart van de Navionics app. Hoewel het van zorgvuldigheid had getuigd als de schipper ook de papieren kaart had geraadpleegd, levert dit nalaten niet een ernstige mate van schuld op. Het is geen feit van algemene bekendheid dat een elektronische zeekaart alleen ondersteunend kan zijn. Dat leveranciers van digitale kaarten in hun voorwaarden een waarschuwing hebben opgenomen dat hun kaarten in aanvulling op de papieren kaart moeten worden gebruikt, is daarvoor niet voldoende. Dat de schipper heeft gekeken op de Sonar Chart in plaats van op de reguliere kaart van de Navionics app is niet onvoorzichtig. NN heeft aangevoerd dat de Sonar Chart niets anders is dan een “extra overlay” waarop de diepte zeer nauwkeurig te zien is. Dat die “extra overlay” tot stand komt op grond van informatie van derden brengt niet mee dat deze informatie onbetrouwbaar is. Het kan de schipper niet worden verweten dat hij op de automatische piloot is gaan varen. Voordat hij dat heeft gedaan heeft hij immers op de Sonar Chart gekeken, waarop hij heeft gezien dat er geen gevaarlijke ondieptes waren aangegeven op de voordewindse koers die hij wilde varen. 
     
   
   
     
       5 Vordering in hoger beroep 
     
       5.1 
       NN is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. NN vordert vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van [verweerder], met een veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [verweerder] tot terugbetaling van een bedrag van € 136.843,64 (de hoofdsom van € 127.380,- plus wettelijke rente), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment waarop dit bedrag aan [verweerder] is betaald.   
     
     
       5.2 
       NN heeft negen bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. Deze grieven zijn gericht tegen de overwegingen op grond waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van ‘merkelijke schuld’ van de schipper. Samengevat heeft de schipper volgens NN om de volgende redenen ‘merkelijke schuld’ aan het ongeval: 
       
         
           i) de schipper is de oostcardinaal aan de verkeerde zijde gepasseerd; 
         
         
           ii) de schipper is zonder noodzaak afgeweken van de uitgezette route en heeft de verlegging van de koers niet deugdelijk voorbereid; 
         
         
           iii) het schip stond op de automatische piloot ten tijde van de aanvaring; 
         
         
           iv) er stond ten tijde van de aanvaring niemand op de uitkijk; iedereen was bezig met het opruimen van het schip; 
         
         
           v) de schipper heeft geen gebruik gemaakt van alle beschikbare navigatiemiddelen; hij heeft vertrouwd op zicht en op een digitale applicatie op zijn iPhone die hij niet goed kende en die minder betrouwbaar is, terwijl hij de beschikking had over een gedetailleerde papieren kaart; 
         
         
           vi) de schipper heeft geen rekening gehouden met het feit dat hij voer in een voor hem onbekend en rotsachtig gebied, met een sterk oplopende kustlijn; die omstandigheden hadden voor hem reden moeten zijn om de papieren kaart erbij te pakken.  
         
       
       De handelwijze van de schipper is volgens NN een schoolvoorbeeld van nalatigheid en getuigt niet van goed zeemanschap. Gezien deze omstandigheden wist dan wel behoorde de schipper te weten dat door zijn handelwijze naar objectieve maatstaven een aanmerkelijke kans bestond dat deze tot schade zou leiden. 
     
     
       5.3 
       
        [verweerder] voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van NN in de kosten van beide instanties.  
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     De definitie van ‘merkelijke schuld’ 
     
       6.1 
       
         Bij zijn beoordeling of sprake is van ‘merkelijke schuld’ neemt het hof naast de definitie van dit begrip in de polisvoorwaarden tot uitgangspunt het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF2831). In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: 
         “ Aan art. 294 K.  ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld (…). Met het begrip merkelijke schuld in art. 294 K. wordt een ernstige mate van schuld aangeduid. Bij lichtere graden van schuld blijft de verplichting tot uitkering van de (brand)verzekeraar in stand, omdat minder ernstige vormen van nalatigheid en onvoorzichtigheid nu juist zijn te rekenen tot de gevaren waartegen de verzekering dekking biedt. Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, kan als uitgangspunt gelden dat van de verzekerde mag worden verwacht, dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld in de zin van art. 294 K. is derhalve ook sprake, indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade ”.   
       
     
     
       6.2 
       Uitgaande van deze betekenis van ‘merkelijke schuld’ zal het hof hierna de in 5.2 genoemde bezwaren van NN tegen het vonnis beoordelen.  
       
       
         
           Passeren van de oostcardinaal aan de westzijde 
         
       
     
     
       6.3 
       Een oostcardinaal geeft aan dat zich ten westen van de cardinaal een obstakel bevindt. Het is niet verboden om een cardinale ton te passeren aan de zijde waar zich het obstakel bevindt. Er bestaat in de Italiaanse wateren, evenmin als in de Nederlandse wateren, een verplichting voor een zeiljacht van deze lengte om een cardinale ton aan de zijde van de naam van  de ton te passeren. Wel dient een schipper zich ervan te vergewissen dat het obstakel gemarkeerd door de cardinale ton voor zijn schip geen gevaar oplevert. Als een cardinale ton een ondiepte markeert, dan kan de ton aan de zijde van de ondiepte worden gepasseerd, als het schip gelet op zijn diepgang veilig over die ondiepte kan varen.  
     
     
       6.4 
       De stelling van NN dat de zijde van een cardinale ton waar zich het obstakel bevindt “ als niet bevaarbaar moet worden beschouwd ”, is dus niet juist. Dat volgt ook niet uit de door NN aangehaalde IALA Recommendation. Daarin staat dat cardinale tonnen kunnen worden gebruikt, onder meer, “ to indicate that the deepest water is on the named side of the mark ”, en “ to indicate the safe side on which to pass a danger ”. In die zin moet ook de bepaling in de IALA Recommendation worden gelezen dat “ the name of a Cardinal indicates that it should be passed on the named side of the mark ”. Die bepaling is een onderdeel van de definitie van een cardinaal baken. Zij geeft aan dat het veilig is om de ton aan de zijde van de naam ervan te passeren. Dat maakt het vaarwater aan de andere zijde van de ton echter niet voor ieder schip onveilig.  
     
     
       6.5 
       De schipper heeft dus geen ‘merkelijke schuld’ aan het ongeval reeds omdat hij de oostcardinaal - althans de plaats waar de oostcardinaal volgens de kaart had moeten staan - aan de westzijde is gepasseerd. De schipper kon dat doen na zich ervan te hebben vergewist dat het door de oostcardinaal gemarkeerde obstakel voor het zeiljacht geen gevaar opleverde. Dat heeft de schipper gedaan door de Sonar Chart op zijn iPhone te raadplegen. Daarop was ten westen van de oostcardinaal geen ondiepte van minder dan 4,5 meter te zien (vgl. de linkerafbeelding in 3.6 van dit arrest). Voor een schip met een diepgang van 2,8 meter was het vaarwater aan de westzijde van de ton dus niet zonder meer onveilig. Op de vraag of de schipper mocht afgaan op de Sonar Chart op zijn iPhone zal het hof hierna ingaan.  
       
       
         
           Afwijken van de uitgezette route zonder noodzaak/zonder deugdelijke voorbereiding 
         
       
     
     
       6.6 
       De schipper is van de uitgezette route afgeweken omdat hij een voordewindse koers wilde gaan varen om de (voor) zeilen te kunnen strijken. Het kan dus niet worden gezegd dat hij zonder noodzaak van de uitgezette route is afgeweken, nog los van het feit dat de schipper in beginsel vrij was om te varen waar hij wilde en daarbij niet gebonden was aan eerder uitgezette routes. Wel diende de schipper, toen hij van de eerder uitgezette route afweek, zich ervan te vergewissen dat dat mogelijk was. Dat heeft hij gedaan, door de Sonar Chart op zijn iPhone te raadplegen. Hierna zal het hof ingaan op de vraag of de schipper daarmee kon volstaan.  
       
       
         
           Zeiljacht stond op de automatische piloot 
         
       
     
     
       6.7 
       De stelling van NN dat het feit dat het zeiljacht op de automatische piloot stond ten tijde van het ongeval, het gedrag van de schipper “ des te kwalijker ” en “ volstrekt laakbaar ” maakt (memorie van grieven, 37) is onbegrijpelijk. Het valt niet in te zien wat er kwalijk of laakbaar is aan het varen op de automatische piloot in deze omstandigheden. Een automatische piloot kan zo worden ingesteld dat een veilige koers wordt gevaren. Het had bovendien geen verschil gemaakt als de schipper of een ander bemanningslid met de hand was blijven sturen. De rotspunt waar het zeiljacht op is gevaren en de andere ondiepe plekken ten westen van de oostcardinaal bevonden zich immers onder water. De bemanning had deze ondiepten dus ook niet kunnen waarnemen en bij kunnen sturen als er met de hand was gestuurd.  
       
       
         
           Er stond niemand op de uitkijk 
         
       
     
     
       6.8 
       Hiervoor geldt hetzelfde als voor het varen op de automatische piloot: er viel niets te zien omdat de ondiepten zich onder water bevonden. Bovendien sluit het feit dat alle bemanningsleden bezig waren met het strijken van de (voor)zeilen niet uit dat zij uitkijk zijn blijven houden. Met een kleine bemanning is het onvermijdelijk dat het strijken van zeilen en uitkijk blijven houden samen gaan.  
       
       
         
           Geen gebruik gemaakt van alle navigatiemiddelen/geen rekening gehouden met de omstandigheden ter plaatse  
         
       
     
     
       6.9 
       
         De Nautical Chart van de Navionics app is makkelijker af te lezen en geschikter voor navigatiedoeleinden dan de Sonar Chart. De Sonar Chart kan echter ook als navigatie-instrument worden gebruikt. Ondiepten zijn ook op een Sonar Chart afleesbaar, zowel aan de hand van de concentratie van dieptelijnen als aan de hand van de cijfers waarmee de diepte is aangegeven, die ook in een Sonar Chart zijn opgenomen. Verder is het niet ongebruikelijk op kleinere schepen om buiten de kajuit gebruik te maken van een digitale kaart op een iPhone.  Zeker als het gaat om een klein gebied, is dat op een iPhone goed te overzien. Zo nodig kan worden ingezoomd. De dieptelijnen op een Sonar Chart en de cijfers waarmee de diepte is aangegeven zijn dan goed af te lezen. Het is ook niet juist dat een papieren kaart per definitie betrouwbaarder is dan een digitale kaart, en dat een schipper een onaanvaardbaar risico neemt door niet steeds ook een papieren kaart te raadplegen. Digitale kaarten bevatten dezelfde informatie als papieren kaarten, en bieden het voordeel dat ook de positie van het schip zichtbaar is. Bij het gebruik van een papieren kaart moet die positie op de kaart worden afgemeten aan de hand van de lengte- en breedtegraad, die worden ontleend aan dezelfde GPS data die ten grondslag liggen aan de digitale kaart. Bij het aflezen van die GPS data en het afmeten van de positie op de kaart kunnen fouten worden gemaakt. Het ligt anders wanneer een merkteken kan worden waargenomen. Aan de hand van dat merkteken kan dan eenvoudig de positie van het schip op de papieren kaart worden bepaald. In dit geval was dat echter niet mogelijk, omdat de oostcardinaal ontbrak. Dit is niet anders wanneer wordt gevaren in onbekend en rotsachtig gebied. Dat is een reden om extra voorzichtig te zijn, maar niet een reden om een papieren kaart leidend te laten zijn bij de navigatie. Juist in een onbekend en rotsachtig gebied is het voordelig dat op een digitale kaart direct de positie van het schip kan worden afgelezen. Dat neemt niet weg dat de schipper het ongeval had kunnen voorkomen als hij niet alleen was afgegaan op de Sonar Chart op zijn iPhone. Als de schipper, toen hij de oostcardinaal niet kon vinden, terug was gegaan naar de papieren kaart, had hij kunnen zien dat aan de westzijde van de oostcardinaal een gevaarlijke ondiepe plek lag, waar hij met een diepgang van 2,8 meter niet overheen kon. Hij had dat ook kunnen vaststellen met behulp van het navigatieprogramma op de computer. Een voorzichtig opererende schipper had dan niet het risico genomen om de oostcardinaal aan de westzijde te passeren, zonder zich ervan te vergewissen dat hij die ondiepe plek zou kunnen vermijden.  
         
            Eindoordeel 
         
       
     
     
       6.10 
       Alles afwegende komt het hof tot het volgende oordeel. De schipper  heeft onvoorzichtig gehandeld door, toen hij de oostcardinaal niet kon vinden, uitsluitend aan de hand van de Sonar Chart op zijn iPhone een koers te bepalen die over ondiepten leidde, mede gezien het feit dat werd gevaren in een voor hem onbekend en rotsachtig gebied en de mogelijkheid om een veilige koers ten oosten van de (op de digitale kaart zichtbare) cardinaal te kiezen. Het criterium aan de hand waarvan moet worden bepaald of de schade onder de polis is gedekt is echter niet of de schipper onvoorzichtig is geweest, maar of hij ‘merkelijke schuld’ had aan het ongeval. De onvoorzichtigheid van de schipper levert geen ‘merkelijke schuld’ op. De schipper heeft zich in de situatie verdiept nadat hij de oostcardinaal niet kon vinden. Hij heeft aan de hand van de Sonar Chart een koers bepaald die volgens de Sonar Chart veilig was. Hij had dus geen ‘onbewust aanmerkelijke schuld’ in de zin van de polisvoorwaarden (hij heeft er niet “ in het geheel niet bij stilgestaan dat er een aanmerkelijke kans [was] op schade ”, vgl. 3.2 van dit arrest). Hij had ook geen ‘bewust aanmerkelijke schuld’ (hij wist niet dat er “ een aanmerkelijke kans [was] op schade, maar (…) [dacht] dat die schade niet [zou] ontstaan ”). Hij behoefde immers niet te weten dat de desbetreffende ondiepte op de Sonar Chart niet juist was weergegeven. De schipper is dus niet in ernstige mate tekortgeschoten in zorg ter voorkoming van schade.  
     
     
       6.11 
       De conclusie is dat de grieven van NN falen en het hoger beroep van NN niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal NN als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 augustus 2020; 
     
     - veroordeelt NN in de proceskosten van het hoger beroep, die aan de zijde van [verweerder] worden begroot op € 1.727,- aan griffierecht en € 3.278,- aan salaris voor de advocaat; 
     
     - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, J.J. van der Helm en B.J. Lenselink en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier. 
     
   
   
      Artikel 294 Wetboek van Koophandel (oud): “ De verzekeraar is ontslagen van de verpligting tot voldoening der schade indien hij bewijst dat de brand door merkelijke schuld of nalatigheid van den verzekerde zelven veroorzaakt is ”.