ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2213

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2213 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-07-2014 / HD 200.114.304_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-22

Zaaknummer: HD 200.114.304_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2213

---

Profiteren van wanprestatie?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.114.304/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Woningbouwvereniging Compaen, [plaatsnaam] partner in wonen, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.G. Gebel te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [Projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
     
       2.  [Vastgoed] Vastgoed B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans geheten rechtbank Oost-Brabant) gewezen vonnis van 27 juni 2012 tussen appellante – Compaen – als gedaagde (naast [Bouwgroep] Bouwgroep B.V., Vesta Projectontwikkeling B.V. en Vestalin Vastgoed B.V. als medegedaagden) en geïntimeerden – [geïntimeerden] – als eiseressen. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  224575/HA ZA 11-82) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met producties 1 t/m 10; 
     - de memorie van antwoord met één productie. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.  
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1.1. 
       In overweging 3.1 tot en met 3.10 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
       
     
     
       4.1.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       a. Blijkens een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 14 maart 2007 (prod. 1 mva) heeft 
       
         De Molen Bunders B.V. (hierna: DMB) aan Compaen verkocht de (toekomstige) appartementsrechten die recht geven op het uitsluitend gebruik van 70 woningen met parkeerplaatsen en bergingen in [vestigingsplaats 1] (het zogenaamde project ‘ [projectnaam] ’), tegen een koopprijs van € 4.611.750,--. 
         Voor zover relevant is in artikel 3 van deze koopovereenkomst bepaald dat het object door Compaen ter beschikking wordt gesteld aan een door DMB aan te wijzen  ‘bouwbedrijf (thans als prefered partner wordt vooralsnog genoemd Bouwbedrijf [A.] B.V. …) ter realisatie van de bouw van 70 … appartementswoningen…’ . 
         Verder is in artikel 6.II onder a bepaald dat Compaen deze koopovereenkomst kan ontbinden als er uiterlijk op 1 februari 2008 niet minimaal 20 appartementen zijn verkocht. 
       
       Op 21 december 2007 heeft DMB een overeenkomst gesloten met [geïntimeerden] met het doel om te bewerkstelligen dat Compaen de hiervoor onder a vermelde ontbindende voorwaarde niet zou kunnen inroepen (prod. 1 inl. dagv.). 
       
         In deze overeenkomst hebben [geïntimeerden] zich verplicht om op eerste afroep van DMB maximaal 20 appartementsrechten van Compaen te kopen tegen de in die overeenkomst genoemde koop-/aanneemsommen. In totaal beliepen deze koop/aanneemsommen een bedrag van € 5.001.500,--. 
         In artikel 8 van de overeenkomst is bepaald dat als bovengenoemde koopovereenkomst tussen Compaen en DMB om welke reden dan ook wordt ontbonden, de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] gelijktijdig wordt ontbonden. 
         In artikel 9 van de overeenkomst is onder meer bepaald: 
         
           ‘Garantiesom 
         
         
           DMB en [geïntimeerde 1] zijn overeengekomen, dat DMB aan [geïntimeerde 1] een bedrag betaalt van 
         
         
           € 15.000,-- … voor elk appartementsrecht (met een maximum van 20), dat uiteindelijk niet door [geïntimeerde 1] behoeft te worden gekocht en afgenomen. Betaling van voormeld bedrag van € 15.000,-- per woning vindt plaats bij levering van de grondcomponent door De Molen Bunders B.V. aan Woningbouwvereniging Compaen. 
         
         
           Kortingsrecht 
         
         
           
            [geïntimeerde 1] ontvangt een korting van € 45.000,-- … voor elk appartementsrecht, dat wel door [geïntimeerde 1] van Woningbouwvereniging Compaen wordt gekocht en afgenomen, doch uitsluitend indien en voor zover [geïntimeerde 1] daartoe door DMB wordt verplicht. (…) 
         
         
           Partijen komen verder overeen dat, indien en voor zover Woningbouwvereniging Compaen geen gebruik meer wenst te maken van de in de overeenkomst DMB-Compaen genoemde ontbindende voorwaarde (artikel 6 lid II sub a), omdat het minimaal door Compaen in de ontbindende voorwaarde gestelde aantal verkochte woningen is gerealiseerd (…) de overeenkomst met betrekking tot aankoop van de in deze overeenkomst gemelde appartementsrechten niet zal worden geëffectueerd en derhalve in dat geval aan [geïntimeerde 1] uitsluitend de vergoeding ad. € 15.000,-- per woning (gerekend over 20 woningen), als vergoeding voor de zekerheidsstelling, wordt uitgekeerd.’ 
         
       
       
          Compaen heeft bovenbedoelde ontbindende voorwaarde niet ingeroepen en DMB heeft [geïntimeerden] niet verplicht om appartementsrechten te kopen. 
          Op 3 juli 2009 hebben DMB, Compaen en [Bouwgroep] Bouwgroep B.V. (hierna: [Bouwgroep] ) in een intentieverklaring (prod. 4 inl. dagv.) betreffende  ‘ [projectnaam] 1ste fase: Herschikking Contractsposities Compaen – Molen Bunders’  onder andere het volgende afgesproken. De koopovereenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 wordt ontbonden en er worden (behoudens een paar aanpassingen) gelijkluidende koopovereenkomsten gesloten tussen DMB en [Bouwgroep] en tussen [Bouwgroep] en Compaen. In die koopovereenkomsten wordt als ontbindende voorwaarde opgenomen dat uiterlijk 1 december 2009 23 van de 33 koopappartementen moeten zijn verkocht (aan particulieren). Daarnaast is afgesproken dat een aannemingsovereenkomst wordt gesloten tussen [Bouwgroep] en Compaen waarbij aan Compaen een korting van € 300.000,-- op de aanneemsom wordt verleend. In de intentieverklaring staat verder vermeld dat Compaen [en [Bouwgroep] ] in de positie van SNS treedt per 1 december 2009. Voorts is afgesproken dat de tussen DMB en [geïntimeerden] gesloten overeenkomst d.d. 21 december 2007 wordt ontbonden. Verder staat in de intentieverklaring onder het kopje ‘Side-letter [Bouwgroep] 
       
       
         – Compaen – DMB’ onder meer vermeld: 
         
           ‘De financiële risico’s, verbonden aan het ontbinden van de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerde 1] / [B.] [hof: [geïntimeerden] ], gemaximeerd op een bedrag van € 300.000,-, worden gelijkelijk (ieder één derde) door [Bouwgroep] , DMB en Compaen gedragen, zonder dat hiervan naar buiten mag blijken. Indien onverhoopt het financiële risico mocht intreden heeft dit tot gevolg dat in plaats van € 300.000,-, € 200.000 exclusief BTW aan korting op de aanneemsom (…) wordt verstrekt. Het meerdere boven het financiële risico van € 300.000,- komt voor rekening van DMB.’ 
         
       
       
          Eveneens op 3 juli 2009 hebben DMB en Compaen een vaststellingsovereenkomst met elkaar gesloten waarin zij (onder e) in aanmerking nemen dat de marktomstandigheden dusdanig zijn verslechterd dat het project onder de vastgestelde voorwaarden is gedoemd te mislukken. Verder overwegen zij (onder f) dat volgens Compaen de ongewijzigde uitvoering van de koopovereenkomst van 14 maart 2007 desastreuze gevolgen zal hebben qua bezettingsgraad van de te bouwen appartementen en (onder j) dat Compaen de eis heeft gesteld dat enerzijds de koopovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en anderzijds, onder gewijzigde voorwaarden, en onder toevoeging van een derde partij, een nieuwe driepartijenovereenkomst wordt gesloten. Vervolgens verklaren DMB en Compaen in artikel 1 dat zij zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst d.d. 14 maart 2007 met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en in artikel 4 dat zij jegens derden absolute geheimhouding betrachten omtrent de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. 
          Bij brief van 3 juli 2009 (prod. 2 inl. dagv.) heeft DMB aan [geïntimeerden] medegedeeld dat de koopovereenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 per 3 juli 2009 is ontbonden en dat dit tot gevolg heeft dat per die datum ook de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] van 21 december 2007 is ontbonden. 
          Bij akte van cessie d.d. 3 juli 2009 (prod. 5 inl. dagv.) heeft SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS) de vordering die zij uit hoofde van een hypothecaire geldlening had op DMB en haar aandeelhouders, verkocht aan Compaen tegen een door Compaen uiterlijk op 1 december 2009 te betalen koopprijs die gelijk is aan de vordering van SNS op DMB en haar aandeelhouders, per 1 december 2009, met een maximum van € 2.500.000,--. Vervolgens heeft SNS haar vordering op DMB en haar aandeelhouders geleverd aan Compaen waardoor de bij die vordering behorende hypotheekrechten mee zijn overgegaan op Compaen. 
          Op 4 mei 2010 is DMB op verzoek van Compaen in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       4.2.1. 
       
         
          [geïntimeerden] hebben naast Compaen onder meer [Bouwgroep] in rechte betrokken en gevorderd, samengevat, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van  
         € 607.000,-- vermeerderd met rente en tot betaling van een bedrag van € 5.160,-- aan buitengerechtelijke kosten, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten. 
       
       
     
     
       4.2.2. 
       
         
          [geïntimeerden] hebben aan hun vordering jegens Compaen onder meer ten grondslag gelegd dat Compaen onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door – samen met [Bouwgroep] – uit te lokken dat DMB wanprestatie zou plegen jegens [geïntimeerden] althans door te profiteren van deze wanprestatie. Daartoe hebben [geïntimeerden] gesteld dat uit de intentieverklaring van 
         3 juli 2009 blijkt dat er geen (rechts)grond bestond voor de ontbinding van de overeenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 en voor de daarop volgende ontbinding van de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] d.d. 21 december 2007. Dit is slechts ‘een opzetje’ van Compaen en [Bouwgroep] geweest met als enige bedoeling om [geïntimeerden] ‘uit het project te werken’. Uit de intentieverklaring en de daarin opgenomen side-letter blijkt dat Compaen en [Bouwgroep] wisten dat DMB een overeenkomst met [geïntimeerden] had gesloten op grond waarvan DMB te allen tijde een bedrag van € 300.000,00 aan [geïntimeerden] verschuldigd was. Verder wisten Compaen en [Bouwgroep] dat DMB, door met hen te handelen, deze afspraak met [geïntimeerden] zou schenden en dat [geïntimeerden] daardoor aanmerkelijk nadeel zou leiden. Compaen heeft van deze wanprestatie van DMB geprofiteerd doordat zij nu een korting van 
         € 300.000,00 kreeg, welke korting verband lijkt te houden met de tussen DMB en [geïntimeerden] overeengekomen garantiesom van € 300.000,00, dit alles aldus [geïntimeerden]  
         Nu Compaen onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, is Compaen aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerden] daardoor hebben geleden. Deze schade bestaat uit het positieve contractsbelang van [geïntimeerden] ad € 357.000,-- inclusief btw en uit een in de overeenkomst van 21 december 2007 opgenomen contractuele boete van € 250.000,--, dit alles aldus [geïntimeerden] 
       
       
     
     
       4.2.3. 
       Compaen heeft de vordering gemotiveerd bestreden. 
       
     
     
       4.2.4. 
       Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, zeer kort samengevat, geoordeeld dat Compaen en [Bouwgroep] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] hebben gehandeld, zodat zij aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerden] daardoor hebben geleden bestaande uit het positieve contractsbelang van [geïntimeerden] ad € 300.000,-- (zonder btw). De rechtbank heeft Compaen en [Bouwgroep] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 300.000,-- vermeerderd met rente, en ieder van hen veroordeeld in de helft van de proceskosten. Voor het overige heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] ad € 607.000,-- afgewezen, evenals de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 
       
     
     
       4.3. 
       Bij memorie van grieven heeft Compaen 21 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd, samengevat, tot vernietiging van dit vonnis en tot het alsnog volledig afwijzen van de vordering van [geïntimeerden] , met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties waaronder de door Compaen gemaakte beslagkosten. 
       
     
     
       4.4. 
       
         De onderhavige zaak is op de voet van artikel 222 Rv gevoegd met de bij dit hof onder zaaknummer HD 200.114.689/01 aanhangige zaak tussen [Bouwgroep] als appellante en [geïntimeerden] als geïntimeerden. [geïntimeerden] hebben in alinea nr. 5 van hun memorie van antwoord in de procedure HD 200. 114.689/01 opgemerkt dat al hetgeen zij hebben gesteld in deze bij dit hof eveneens aanhangige hoger beroepsprocedure tussen [Bouwgroep] en [geïntimeerden] als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd in hun memorie van antwoord in de onderhavige zaak tussen Compaen en [geïntimeerden] Hiermee zien zij er echter aan voorbij dat de voeging van deze zaken niet wegneemt dat in wezen sprake blijft van twee verschillende zaken met ieder hun eigen zelfstandigheid. Nu [geïntimeerden] niet op voor Compaen en het hof duidelijke wijze hebben aangegeven welke feiten uit de (memorie van antwoord in de) hoger beroepsprocedure tussen [Bouwgroep] en [geïntimeerden] als (nadere) grondslag voor haar stellingen en of verweer tegen de grieven van Compaen heeft te gelden - de betreffende memorie uit de procedure [Bouwgroep] tegen [geïntimeerden] is zelfs niet in de onderhavige procedure als productie overgelegd - zal het hof daarom bij de beoordeling van de onderhavige zaak geen acht slaan op hetgeen [geïntimeerden] in hoger beroep hebben gesteld in de zaak tegen [Bouwgroep] en evenmin op hetgeen [Bouwgroep] in hoger beroep heeft gesteld. Overigens zal het hof ook geen acht slaan op hetgeen in de procedure in eerste aanleg over en weer is gesteld in de zaak tussen [geïntimeerden] en [Bouwgroep] en in de zaken tussen [geïntimeerden] en de medegedaagden Vesta Projectontwikkeling B.V. en Vestalin Vastgoed B.V., voor zover deze stellingen wat 
         
          [geïntimeerden] betreft zich niet (mede) richten op de positie van Compaen. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         
          [geïntimeerden] hebben het hof verzocht om – voor zover noodzakelijk geacht – Compaen op de voet van artikel 22 Rv te bevelen om een goed leesbaar exemplaar van de intentieverklaring van 3 juli 2009 en alle hieruit voorvloeiende (uitwerkings)documenten over te leggen, alsmede een goed leesbaar exemplaar van de tussen DMB en Compaen gesloten overeenkomst d.d. 14 maart 2007. 
         Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Laatstgenoemde overeenkomst hebben [geïntimeerden] zelf al overgelegd bij memorie van antwoord en zij hebben zich op de inhoud daarvan beroepen. Het hof constateert dat het hier een leesbaar exemplaar betreft. Dat de overeenkomst (deels) niet leesbaar zou zijn, is door [geïntimeerden] ook niet gesteld. 
         Verder hebben [geïntimeerden] zelf de intentieverklaring reeds bij inleidende dagvaarding overgelegd en ook op de inhoud daarvan hebben zij zich beroepen. Weliswaar hebben [geïntimeerden] gesteld dat zij slechts gedeeltelijk hebben kunnen citeren uit de intentieverklaring en dat deze verklaring wellicht nog meer relevante bepalingen bevat, maar zij hebben daarbij niet aangegeven welk gedeelte van de intentieverklaring voor hen niet leesbaar zou zijn. Het hof constateert in ieder geval dat ook de overgelegde intentieverklaring leesbaar is. 
         Voorts acht het hof het voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet noodzakelijk om kennis te nemen van eventuele documenten die zijn opgesteld ter uitwerking van de in de intentieverklaring van 3 juli 2009 neergelegde afspraken, nu de afspraken als zodanig en in het bijzonder hetgeen is afgesproken middels de side-letter klip en klaar uit de intentieverklaring blijken. 
       
       
       
         4.6.1. 
         Met de grieven 1 en 2, en ten dele ook met grief 11, klaagt Compaen erover dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of Compaen onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. 
         
       
       
         4.6.2. 
         
           Uit het overwogene in r.o. 6.9 en 6.10 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank op basis van de rechtsregel, die de Hoge Raad heeft geformuleerd in o.a.  
           HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, heeft geoordeeld dat Compaen onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. Deze rechtsregel houdt onder meer het volgende in. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die genoemde derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Of dat zo is hangt af van de omstandigheden van het geval. 
         
         
       
       
         4.6.3. 
         Deze rechtsregel komt er op neer dat de wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens een onrechtmatige daad jegens een derde kan opleveren. In het onderhavige geval mist deze rechtsregel echter toepassing, reeds omdat er niet van kan worden uitgegaan dat Compaen tekort is geschoten in de nakoming van de tussen haar en DMB gesloten overeenkomst van 14 maart 2007 waarmee de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] van 21 december 2007 nauw samenhing. DMB en Compaen hebben hun overeenkomst van 14 maart 2007 met wederzijds goedvinden beëindigd. De enkele door [geïntimeerden] aangevoerde omstandigheid, kort gezegd inhoudende dat Compaen heeft afgedwongen dat DMB zou instemmen met het beëindigen van deze overeenkomst (zie mva, nr. 56), maakt niet dat Compaen jegens DMB tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst. Overige omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat Compaen jegens DMB tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst d.d. 14 maart 2007, zijn gesteld noch gebleken. 
         
         
           De grieven 1 en 2 slagen dus en grief 11 slaagt gedeeltelijk. 
         
         
       
     
     
       4.7. 
       Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden als door [geïntimeerden] aan hun vordering ten grondslag gelegd en die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. 
       
     
     
       4.8. 
       
         In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] onder meer betoogd dat op basis van de hierboven in r.o. 4.1.2 onder d geciteerde afspraak (als vermeld onder het kopje ‘Side-letter [Bouwgroep] – Compaen – DMB’) hun vordering in ieder geval tot een bedrag van € 100.000,00 voor directe toewijzing gereed ligt (zie cvr, nr. 36).  
         Het hof verwerpt dit betoog. [geïntimeerden] hebben zich in hoger beroep niet nader beroepen op concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat de onderlinge – beoogd geheime – afspraak tussen DMB, Compaen en [Bouwgroep] aangaande de (mogelijke) financiële risico ’s verbonden aan beëindiging van de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] en het in dat kader bijdragen door Compaen en [Bouwgroep] richting DMB aan een mogelijk door DMB aan [geïntimeerden] verschuldigd bedrag (gemaximeerd op 
          € 300.000,00), een derdenbeding betreft, derhalve een beding waarvan de strekking is (zie artikel 6:253 lid 1 BW) dat [geïntimeerden] daaraan rechtstreeks rechten kunnen ontlenen jegens Compaen. Dit had echter wel op de weg van [geïntimeerden] gelegen gelet op het door [geïntimeerden] op dit punt bij conclusie van dupliek (nr. 34) gevoerde verweer. 
       
       
       
         4.9.1. 
         
          [geïntimeerden] hebben verder aan hun vordering jegens Compaen ten grondslag gelegd dat Compaen onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de wanprestatie van DMB jegens [geïntimeerden] uit te lokken althans daarvan te profiteren. 
         
       
       
         4.9.2. 
         Compaen heeft hiertegen onder meer als verweer gevoerd – mede herhaald in het kader van haar grief 3, onderdeel 27 mvg – dat in de onderhavige procedure niet kan worden vastgesteld of DMB wanprestatie heeft gepleegd jegens [geïntimeerden] , omdat DMB geen partij is in deze procedure. Dat DMB wanprestatie heeft gepleegd staat niet vast, nu een procedure tussen [geïntimeerden] en DMB is geschorst vanwege het faillissement van DMB, aldus Compaen. 
       
       
         4.9.3. 
         
           Dit verweer faalt, evenals de hierop betrekking hebbende grieven 3 en 4. Daargelaten dat de uitkomst van een procedure tussen [geïntimeerden] en DMB geen gezag van gewijsde heeft in de onderhavige procedure tussen [geïntimeerden] en Compaen, dient het hof zelf te beoordelen of Compaen onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, ook al komt bij die beoordeling het handelen van DMB mede aan de orde. Nu het gaat om een vordering van [geïntimeerden] jegens Compaen, is het niet nodig dat DMB tevens als partij in de procedure is betrokken. 
           Overigens is het wel zo, zoals Compaen heeft betoogd, dat als in de onderhavige procedure zou worden aangenomen dat DMB de overeenkomst met [geïntimeerden] op goede gronden heeft ontbonden, dat dan in ieder geval niet geconcludeerd kan worden dat Compaen onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. 
         
         
       
       
         4.9.4. 
         Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze laatste door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie o.a. HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084 en vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740).  
         
       
       
         4.9.5. 
         Het hof laat vooralsnog in het midden of DMB de overeenkomst met [geïntimeerden] op goede gronden heeft ontbonden en of DMB aldus wanprestatie heeft gepleegd. 
         
       
       
         4.9.6. 
         In de onderhavige zaak staat als onbetwist vast dat Compaen (anders dan [Bouwgroep] ) ten tijde van het sluiten  van de intentieovereenkomst met DMB en Compaen op 3 juli 2009 wist van de hierboven in r.o. 4.1.2. onder b geciteerde afspraak tussen DMB en [geïntimeerden] over een ‘garantiesom’ van € 300.000,00. 
         
       
       
         4.9.7. 
         Het hof neemt voorts in ogenschouw dat Compaen van begin af aan betrokken is geweest bij het project [projectnaam] en hierover al voor het sluiten van de intentieovereenkomst van 3 juli 2009 een overeenkomst had gesloten met DMB.  
         
       
       
         4.9.8. 
         Verder neemt het hof in aanmerking dat Compaen er, gelet op de afspraak die in de intentieovereenkomst tussen DMB, Compaen en [Bouwgroep] was gemaakt met betrekking tot de tussen DMB en [geïntimeerden] overeengekomen garantiesom van € 300.000,00, van mocht uitgaan dat als zou blijken dat DMB niet op goede gronden de ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerden] zou hebben ingeroepen, DMB dan € 300.000,00 aan [geïntimeerden] zou gaan betalen en dat Compaen en [Bouwgroep] daaraan dan ieder richting DMB voor een bedrag van € 100.000,00 zouden bijdragen. 
         
       
       
         4.9.9. 
         
           Daarnaast zijn de volgende feiten van belang die in de onderhavige zaak als onbetwist vaststaan. Voor het sluiten van de intentieovereenkomst d.d. 3 juli 2009 verkeerde DMB in grote financiële problemen en de financier van het project, SNS, weigerde de tot 
           31 mei 2009 lopende financiering te verlengen. SNS was alleen nog bereid om de (al enige malen verlengde) projectfinanciering aan DMB, die op het randje van faillissement stond, te verlengen indien Compaen de rechten en verplichtingen uit hoofde van de projectfinanciering uiterlijk per 1 december 2009 zou overnemen. Compaen heeft zich daartoe bereid verklaard, zij heeft de rechten en verplichtingen uit hoofde van de projectfinanciering overgenomen en daarmee voorkomen dat DMB reeds in de zomer van 2009 failliet is gegaan (zie o.a. cva, nr. 12 en mvg, nr. 14). 
         
       
       
         4.9.10. 
         
           Bij memorie van antwoord (nr. 37) hebben [geïntimeerden] echter aangevoerd dat de financiële situatie van DMB en de weigering van SNS om de financiering voort te zetten, geen noodzaak opleverde voor de ‘herschikking van contractsposities’ in de intentieovereenkomst. Daartoe hebben [geïntimeerden] het volgende aangevoerd. De overeenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 bevatte in artikel 10 de bevoegdheid voor DMB om de juridische levering te vervroegen, indien  ‘reeds vóór 
           
             1 februari 2008 de in artikel 6 onder sub II vermelde twintig woningen zijn verkocht. De juridische levering zal in dat geval plaatsvinden uiterlijk één maand nadat de twintigste woning is verkocht’ . DMB had [geïntimeerden] op grond van de overeenkomst van 21 december 2007 kunnen dwingen om tot koop van deze 20 woningen over te gaan, en daarmee had zij dan de vervroegde levering aan Compaen kunnen afdwingen. Ingevolge artikel 4 van de overeenkomst d.d. 14 maart 2007 had Compaen dan op de datum van het notarieel transport de koopsom van € 4.611.750,00 moeten betalen. Dit bedrag zou meer dan voldoende zijn geweest om de financiering van SNS af te lossen.  
         
         
       
       
         4.9.11. 
         Compaen heeft nog niet kunnen reageren op voormelde stellingen die [geïntimeerden] in alinea nr. 37 van hun memorie van antwoord hebben ingenomen. Het hof zal Compaen in de gelegenheid stellen om dit bij akte alsnog te doen, waarna [geïntimeerden] bij antwoordakte zullen mogen reageren. 
         
       
     
     
       4.10. 
       Na de aktewisseling zal het hof beoordelen of Compaen onder bovengenoemde omstandigheden en de overige omstandigheden van dit geval onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] 
       
     
     
       4.11. 
       In afwachting van de aktewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2014 voor akte aan de zijde van Compaen met de hiervoor in 4.9.11 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerden] in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, D.A.E.M. Hulskes en W.A. van Veen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.