ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AR0196

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AR0196 Parket bij de Hoge Raad , 03-12-2004 / C03/131HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-12-03

Zaaknummer: C03/131HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AR0196

---

3 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/131HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], 3. [Eiser 3], allen wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak. 1. Het geding in feitelijke  instanties...

Rolnummer C03/131HR 
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 3 september 2004 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       1. [eiser 1] 
       2. [eiseres 2] 
       3. [eiser 3] 
     
     
     tegen 
     
     [verweerster] 
     
     Inleiding 
     
     
       1. In deze zaak gaat het om de uitleg van het testament van de op 13 november 1997 overleden erflater [betrokkene 1], en met name om de uitleg van de volgende bepaling, waarin tot enig erfgename werd benoemd thans verweerster in cassatie, verder: [verweerster], met wie erflater destijds ging samenwonen op grond van een samenlevingscontract en met wie erflater inmiddels niet meer samenwoonde nadat het op de samenwoning gevolgde huwelijk door echtscheiding was ontbonden: 
       "ERFSTELLING. 
       Ik benoem tot enige en algehele erfgename van mijn gehele nalatenschap [verweerster], militair, wonende te [woonplaats] - [a-straat 1], geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] negentienhonderdzestig." 
       Het hof heeft bij arrest van 16 januari 2003 geoordeeld dat [verweerster] in het testament tot enig erfgename van de nalatenschap is benoemd, dat de bewoordingen van het testament duidelijk zijn en dat het hof derhalve niet toekomt aan een uitleg van het testament in die zin dat nagegaan dient te worden door welke (mogelijke) bedoeling of bedoelingen erflater zich bij het opmaken van het testament heeft laten leiden; het hof is tot de slotsom gekomen dat de rechtbank terecht de vorderingen van thans eisers tot cassatie, de ouders en de broer van de erflater, verder ook: de familie [eiser c.s.] of de familie, heeft afgewezen. In een eveneens op 16 januari 2003 in deze zaak in reconventie gewezen arrest heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank dan ook terecht heeft toegewezen de reconventionele vordering van [verweerster] tot schadevergoeding wegens - kort gezegd - onrechtmatige beslaglegging. Het cassatieberoep richt zich tegen beide arresten. 
     
     
     
       2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie de rechtsoverwegingen 1 van de bestreden arresten van het hof en rechtsoverweging 1 van het op 24 mei 2000 gewezen vonnis in eerste aanleg): 
       i) Erflater, [betrokkene 1], is op 13 november 1997 ten gevolge van een verkeersongeval overleden. Hij was ten tijde van zijn overlijden ongehuwd en had geen nakomelingen. 
       ii) Erflater heeft een testament d.d. 2 september 1982 nagelaten, waarin hij [verweerster] tot enig en algeheel erfgename van zijn gehele nalatenschap heeft benoemd. 
       iii) Bij testament van dezelfde datum heeft [verweerster] erflater tot haar enige en algehele erfgenaam benoemd. 
       iv) Eveneens op 2 september 1982 zijn erflater en [verweerster] een notarieel samenlevingscontract aangegaan, waarbij zij hebben verklaard dat zij per 1 oktober 1982 gaan samenwonen en dat zij vanaf die datum een gemeenschappelijke huishouding zullen voeren. Daarbij heeft erflater bezittingen aangebracht van ongeveer f 30.000,- en [verweerster] van ongeveer f 15.000,-, beiden in de vorm van auto's, eigen geld en inrichting.  
       v) Op 6 september 1982 hebben erflater en [verweerster] tezamen, ieder voor de onverdeelde helft, een woning in [plaats] in eigendom verkregen. Ze hebben gezamenlijk een hypotheek genomen. 
       vi) Op 11 december 1987 zijn erflater en [verweerster] met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd. Op 7 april 1992 hebben zij de rechtbank verzocht de echtscheiding uit te spreken en de door hen getroffen goederenrechtelijke c.q. vermogensrechtelijke regeling in het vonnis op te nemen. Dit is geschied bij vonnis van 13 april 1992, welk vonnis op 26 mei 1992 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Bodegraven. Op 20 juli 1992 is de notariële verdeling tot stand gebracht, waarbij de woning is toegedeeld aan erflater, onder de verplichting om de hypothecaire schuld voor zijn rekening te nemen. 
       vii) De familie [eiser c.s.] heeft conservatoir beslag laten leggen op de nalatenschap. De voormalige woning van erflater is nadien verkocht; de opbrengst wordt door een notaris in depot gehouden. 
     
     
     
       3. Bij dagvaarding van 25 juni 1998 heeft de familie [eiser c.s.] (zoals gezegd, de ouders en de broer van de erflater) [verweerster] gedaagd voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Deze ouders en broer hebben gevorderd een verklaring voor recht dat zij erfgenaam bij versterf zijn van de erflater; zij hebben tevens een aantal met deze vordering samenhangende vorderingen ingesteld. 
       Ter adstructie van deze vorderingen is door de familie [eiser c.s.] het volgende betoogd. Bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een testament duidelijk zijn in de zin van de artt. 4:932 en 4:933 (oud) BW, gaat het niet om een zuiver grammaticale uitleg; bij de uitleg dient mede te worden gelet op de verhoudingen die de erflater met het testament heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgemaakt, waarbij geldt dat deze omstandigheden niet uit het testament behoeven te blijken. In casu stond bij het opmaken van het testament centraal de omstandigheid dat erflater - zoals blijkt uit het samenlevingscontract - voornemens was met [verweerster] te gaan samenleven in een gezamenlijk door hem en [verweerster] in eigendom te verwerven woning; [verweerster] werd tot erfgename benoemd vanwege de samenwoning met erflater, waarbij kan worden aangetekend dat [verweerster] op haar beurt met het oog op de samenleving een testament heeft opgemaakt waarin zij erflater tot enig en algemeen erfgenaam heeft benoemd. In het licht van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de bewoordingen van het testament onduidelijk zijn in de zin van de artt. 4:932 en 4:933 (oud) BW nu uit deze bewoordingen - gelet op bedoelde omstandigheden en verhoudingen - niet (duidelijk) blijkt of [verweerster] al dan niet uitsluitend als samenwonende partner (dat wil zeggen uitsluitend indien en voorzover zij op het tijdstip van het overlijden van erflater nog met deze samenwoonde) tot erfgename is benoemd. Derhalve dient op de voet van art. 4:933 (oud) BW te worden nagegaan wat de bedoeling van de erflater is geweest. In dit verband is van belang dat erflater na de beëindiging van de samenleving verscheidene begunstigingen in levensverzekeringen, waaronder de in het echtscheidingsconvenant genoemde levensverzekering, heeft gewijzigd in die zin dat hij [verweerster] als begunstigde heeft geschrapt. 
     
     
     4. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft erkend dat het samenlevingscontract en de testamenten destijds zijn gemaakt met het oog op de gezamenlijke aankoop van een woning. Zij heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat het testament duidelijk is nu het in duidelijke bewoordingen is gesteld die niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn zodat niet door uitleg van de bewoordingen mag worden afgeweken; zij heeft in dat verband erop gewezen dat aan de erfstelling geen enkele voorwaarde is verbonden. 
     
     5. [Verweerster] heeft een reconventionele vordering ingesteld, gebaseerd op de stelling dat zij enig erfgename is en dat derhalve onrechtmatig is het door de familie gelegde conservatoire beslag alsmede de weigering van de familie haar toestemming te verlenen gelden uit het depot te onttrekken voor de betaling van successierechten; deze reconventionele vordering strekte tot veroordeling van de familie tot vergoeding van alle schade door haar geleden door de onrechtmatige beslaglegging en door de onrechtmatige weigering, nader op te maken bij staat. De familie heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
       6. Nadat de rechtbank op 1 juni 1999 een tussenvonnis had gewezen waarbij een comparitie werd gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 mei 2000 in conventie de vordering van de familie afgewezen op grond van de volgende overwegingen. Voor de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van het testament duidelijk zijn, dient mede te worden gelet op de verhoudingen die de erflater heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt. De omstandigheden waaronder het testament is gemaakt waren de volgende: erflater en [verweerster] gingen ongehuwd samenwonen, gingen samen een huis kopen, gingen samen een hypothecaire schuld aan en maakten beiden een tesament waarbij zij elkaar tot erfgenaam benoemden. De verhoudingen die erflater (en ook [verweerster]) heeft willen regelen waren naar alle waarschijnlijkheid in ieder geval dat bij het overlijden van de ene partij de andere partij niet alleen de volledige lasten, maar ook de volledige lusten van de woning zou krijgen. Uit de bewoordingen van het testament noch anderszins blijkt evenwel dat erflater de verhoudingen die hij heeft willen regelen heeft willen beperken tot de situatie dat hij en [verweerster] gezamenlijk eigenaar van de woning waren en daarin samenwoonden nu erflater aan de benoeming van [verweerster] tot zijn enige en algehele erfgenaam geen enkele voorwaarde of nadere kwalificatie heeft verbonden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bewoordingen van het testament derhalve niet voor meer dan één uitleg vatbaar. Het belang van de rechtszekerheid verhindert om niettemin te speculeren over de vraag of erflater de erfstelling alleen had willen laten gelden zolang erflater en [verweerster] nog (al dan niet met elkaar getrouwd) zouden samenwonen of zolang zij nog een affectieve (al dan niet als LAT-relatie aan te merken) respectievelijk vriendschappelijke relatie met elkaar zouden hebben. 
       De rechtbank heeft bij genoemd vonnis van 24 mei 2000 in reconventie een (tweede) tussenvonnis gewezen. Zij heeft daarbij overwogen dat de reconventionele vordering strekkende tot schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag moet worden toegewezen nu de conventionele vordering wordt afgewezen; zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating omtrent de exact geleden schade nu zij het om proceseconomische redenen beter achtte de zaak zelf af te doen en niet te volstaan met toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. 
     
     
     
       7. De familie [eiser c.s.] heeft tegen het eerste tussenvonnis van 1 juni 1999 en tegen het vonnis van 24 mei 2000 (eindvonnis in conventie en tweede tussenvonnis in reconventie) appel ingesteld bij het hof te 's-Gravenhage; dit appel is geregistreerd onder rolnummer C00/963. De familie heeft in appel nogmaals benadrukt dat de in het testament gebruikte bewoordingen in het licht van de omstandigheden waaronder het testament is opgemaakt en gegeven de verhoudingen die het testament kennelijk wilde regelen niet duidelijk zijn; zij heeft in dit verband nog een beroep gedaan op het nieuwe art. 4:52 BW en zij heeft voorts uitdrukkelijk bewijs aangeboden. 
       [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, daarbij haar standpunt herhalend dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen van het testament wanneer die bewoordingen - zoals in casu - duidelijk zijn. 
     
     
     8. De rechtbank heeft vervolgens in reconventie op 6 december 2000 een eindvonnis gewezen nadat tegen het tussenvonnis in conventie appel was ingesteld; zij heeft "in verband met dat appel" de reconventionele vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen voorzover deze vordering op onrechtmatige beslaglegging was gegrond. De familie heeft vervolgens ook tegen het eindvonnis van 6 december 2000 appel ingesteld; [verweerster] heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld onder vermeerdering van eis. Dit principale en incidentele appel is geregistreerd onder rolnummer C01/406. 
     
     9. Bij tussenarrest van 15 november 2001 gewezen in beide zaken (rolnrs. C00/963 en C01/406), heeft het hof bepaald dat deze zaken gevoegd zullen worden behandeld. 
     
     
       10. Bij eindarrest van 16 januari 2003 heeft het hof in de zaak met het rolnummer C00/963 - vooropstellend dat het geschil tussen partijen wordt beheerst door de bepalingen van erfrecht volgens het tot 1 januari 2003 geldende vierde boek van het BW - het (tussen)vonnis van 1 juni 1999 en het vonnis van 24 mei 2000 (eindvonnis in conventie en tussenvonnis in reconventie) bekrachtigd, daarbij met betrekking tot de uitleg van het testament overwegende: 
       "9. De bewoordingen van het testament zijn duidelijk. Bovendien kan niet worden gezegd dat de uitvoering van deze erfstelling onmogelijk is, dat de erfstelling geen duidelijke zin heeft of dat de erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van de persoon van [verweerster] heeft vergist, ook al is in het testament de toevoeging vermeld dat [verweerster] militair is terwijl zij op het moment van overlijden van erflater politiebeambte van beroep was. Ook de vermelding van een onjuiste postcode kan niet tot de conclusie leiden dat de erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van de persoon van [verweerster] heeft vergist. 
     
     
     10. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan een uitlegging van het testament in die zin dat nagegaan dient te worden door welke (mogelijke) bedoeling of bedoelingen erflater zich bij het opmaken van het testament heeft laten leiden. 
     
     11. Bovendien - het zij ten overvloede vermeld - leert de ervaring dat het gevoel van verantwoordelijkheid van (voormalige) partners jegens elkaar, die zich in een met erflater en [verweerster] vergelijkbare situatie bevinden, niet onmiddellijk na een echtscheiding of een verbreking van de samenwoning behoeft op te houden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de affectieve of vriendschappelijke relatie tussen erflater en [verweerster] van aanmerkelijke duur is geweest en dat deze relatie ook na de echtscheiding en de verbreking van de samenwoning nog enige jaren is blijven bestaan. 
     
     12. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de rechtbank de vorderingen van de familie in conventie terecht heeft afgewezen (....)." 
     
     11. Bij eveneens op 16 januari 2003 gewezen arrest heeft het hof in de zaak met rolnummer C01/406 de grieven in het principale appel van de familie tegen het eindvonnis in reconventie van 6 december 2000 verworpen en tevens de familie niet-ontvankelijk verklaard voorzover haar beroep betrekking had op het tweede tussenvonnis van 24 mei 2000 met bekrachtiging van het bestreden tweede tussenvonnis. Het hof heeft het incidentele beroep van [verweerster] tegen het eindvonnis van 6 december 2000 gehonoreerd, het bestreden eindvonnis van 6 december 2000 vernietigd en de familie veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, door [verweerster] geleden als gevolg van de in het kader van "dit geschil" door de familie gelegde beslagen, alsmede als gevolg van het niet tijdig en volledig kunnen voldoen aan de verplichting tot de betaling van successiebelasting. 
     
     12. De familie [eiser c.s.] heeft tegen beide arresten van het hof - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft voor antwoord geconcludeerd met conclusie tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna de familie nog heeft gerepliceerd. 
     
     Het cassatiemiddel 
     
     
       13. Middelonderdeel 2 (middelonderdeel 1 bevat geen klacht) komt op tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 9-11 en de daarop voortbouwende rechtsoverweging 12 van het bestreden arrest in de zaak met rolnummer C00/963. Middelonderdeel 2.2 (middelonderdeel 2.1 bevat geen klacht) betoogt dat uit rechtsoverweging 9, gelezen in samenhang met rechtsoverweging 10, blijkt dat het hof een onjuiste, te weten een te enge, maatstaf heeft gehanteerd bij de uitleg van het testament van erflater nu het hof heeft miskend dat de vraag of de testamentaire making "duidelijke zin heeft als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden" mede moet worden beantwoord aan de hand van de objectieve omstandigheden waaronder de uiterste wil is totstandgekomen en de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen. In het verlengde van dit betoog klaagt middelonderdeel 2.2.1 dat het hof niet had mogen voorbijgaan aan de volgende in casu vaststaande feiten, waarop door de familie ook expliciet een beroep is gedaan: het feit dat erflater en [verweerster] ten tijde van het opmaken van het testament van plan waren op zeer korte termijn samen te gaan wonen in een door hen gezamenlijk te verwerven woning (aan welk voornemen zij ook gevolg hebben gegeven) en het feit dat op de dag waarop het testament werd verleden tussen erflater en [verweerster] ook een samenlevingscontract werd opgemaakt; het middelonderdeel klaagt dat het hof door zulks wel te doen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht. 
       Middelonderdeel 2.3, dat uit een aantal subonderdelen bestaat, richt zich met diverse klachten tegen rechtsoverweging 11 voorzover het hof in die overweging de objectieve omstandigheden waaronder de uiterste wil is totstandgekomen en de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen, mede in aanmerking heeft willen nemen. 
       Middelonderdeel 2.4 strekt ten betoge dat het hof had moeten anticiperen op het nieuwe, op 1 januari 2003 in werking getreden art. 4:52 BW, inhoudende dat een beschikking die is getroffen ten voordele van degene met wie de erflater is gehuwd op het moment van het maken van de uiterste wil of met wie reeds trouwbeloften zijn gewisseld, vervalt door een daarna ingetreden echtscheiding of scheiding van tafel en bed tenzij uit de uiterste wil zelf het tegendeel blijkt; in dat verband wordt betoogd dat een redelijke uitleg van deze bepaling, waarop de familie zich in appel expliciet heeft beroepen, meebrengt dat zij ook van toepassing is ingeval geen trouwbeloften zijn gewisseld doch sprake is geweest van samenwonen althans indien zulks gepaard is gegaan met een samenlevingscontract. De eveneens in het middelonderdeel vervatte klacht dat deze bepaling rechtstreeks van toepassing is omdat aan haar onmiddellijke werking toekomt, is in de schriftelijke toelichting kennelijk ingetrokken. 
       Middelonderdeel 2.5 betoogt dat gegrondbevinding van één of meer van de in de voorgaande middelonderdelen geformuleerde klachten ertoe leidt dat ook 's hofs arrest van 16 januari 2003 in de zaak met rolnummer C01/406 niet in stand kan blijven nu toewijzing van de conventionele vordering van de familie de onrechtmatigheid aan het gelegde beslag zal ontnemen en daarmee iedere grond voor schadeplichtigheid van de familie doet vervallen. 
     
     
     14. Vooropgesteld moet worden dat de in dit geding aan de orde gestelde vraag van uitleg van de testamentaire making wordt beheerst door het vóór 1 januari 2003 geldende recht nu de erfenis is opengevallen vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht en het antwoord op bedoelde vraag doorslaggevend is voor de vraag wie de erfgenamen zijn en voorts ook omdat de door het middel bestreden arresten zijn gewezen vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht; zie art. 68a juncto 69 resp. art. 74 lid 3 Overgangswet Nieuw BW. 
     
     15. Vooropgesteld moet worden dat de uitlegkwestie bij alle rechtshandelingen een rol speelt, doch dat bij de verschillende typen rechtshandelingen eigen uitlegregels passen: voor de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, eenzijdige rechtshandelingen die aan de schriftelijke vorm zijn gebonden, gelden andere regels dan voor de uitleg van overeenkomsten, meerzijdige rechtshandelingen die in beginsel vormvrij zijn. Bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen - verklaringen van de erflater omtrent hetgeen hij wil dat na zijn dood met zijn nalatenschap geschiedt - speelt een belangrijke rol dat in verband met de eisen van de rechtszekerheid moet worden voorkomen dat elk testament tot reeksen verwikkelingen kan leiden doordat belanghebbenden vrijelijk de gelegenheid wordt geboden te betogen dat het testament de wil van de erflater niet goed weergeeft. In dat licht moeten de artt. 4:932 en 933 (oud) BW worden bezien, inhoudende dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen in het testament die "duidelijk" zijn en dat slechts in geval van dubbelzinnige bewoordingen mag worden nagegaan wat de bedoeling van de erflater is geweest. 
     
     
       16. Tegen de bepaling van art. 4:932 (oud) BW dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen in het testament die "duidelijk" zijn, is niet alleen het bezwaar aangetekend dat woorden op zichzelf nooit duidelijk zijn; tegen deze bepaling is met name ook het bezwaar aangevoerd dat het dikwijls slechts afhangt van welke gegevens men bij zijn interpretatie gebruik maakt of men de woorden uit een testament voor duidelijk of onduidelijk moet verklaren, zodat het van meer gewicht is in de wet aan te geven welke gegevens men bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen mag gebruiken. Aldus met zoveel woorden de Toel. Meijers bij art. 4.3.1.8 (thans art. 4:46 BW), Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 277. 
       In art. 4.3.1.8, thans art. 4:46 BW, is dan ook duidelijk aangegeven welke gegevens bij de uitleg van testamenten mogen worden gebruikt: in lid 1 wordt bepaald dat bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, en in lid 2 wordt bepaald dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Voorop staat aldus de regel dat men bij de uitleg steeds rekening dient te houden met de verhoudingen die de wil wenst te regelen, dus ook als die verhoudingen uit de wil zelf niet te kennen zijn. Aldus de Toel. Meijers, t.a.p., waar voorts wordt opgemerkt dat uit het eerste lid volgt dat de te regelen verhoudingen steeds bij de uitleg te hulp geroepen mogen worden, doch dat daarentegen daden of verklaringen van de erflater die niet in het testament zelf zijn vervat, slechts voor de uitleg van de uiterste wil gebruikt mogen worden wanneer de uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. 
       In de MvA II is met name benadrukt dat het voor testamenten geldende vormvereiste zich ertegen verzet om iedere willekeurige wilsuiting van de erflater op één lijn te stellen met verklaringen die de erflater in de vereiste vorm heeft afgelegd. Voorts wordt in de MvA nog opgemerkt dat op een omstandigheid waaronder de erflater de uiterste wil heeft gemaakt, moet worden gelet omdat de bij testament verklaarde wil een reactie op die omstandigheid kan zijn. Die wil kan echter - aldus de MvA - niet zijn benvloed door een posterieure gebeurtenis, behalve in die zin dat de erflater het voorvallen van deze, toen nog toekomstige, gebeurtenis kan hebben verwacht, in welk geval deze verwachting als omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt, in aanmerking komt. Met betrekking tot de regel van het tweede lid van art. 4.3.1.8 (thans art. 4:46 BW) wordt opgemerkt dat niet alleen anterieure maar ook posterieure daden en verklaringen van de erflater dienen ter opsporing van zijn bedoelingen die hem bij de verklaring van zijn uiterste wil hebben geleid. In zoverre laat het artikel dus mede toe rekening te houden met een reactie van de erflater op een omstandigheid die pas na het maken van de uiterste wil is ingetreden. Die reactie moet echter, aldus nog steeds de MvA, bestaan in een daad of verklaring; een enkel niet-doen van de erflater, met name een niet-herroepen van de gemaakte uiterste wil, brengt lid 2 niet in aanmerking. Tal van malen komt immers - aldus de MvA - een besluit van de erflater tot herroeping van een gemaakte uiterste wil niet tijdig tot uitvoering. Het enkele feit dat een herroeping niet is geschied, kan dan op de gedachtegang van de overledene, na of ten tijde van het maken van de uiterste wil, niet voldoende licht werpen. (Zie MvA II, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 278 en 279.) 
     
     
     
       17. Inmiddels heeft uw Raad aansluiting gezocht bij art. 3.4.1.8, thans art. 4:46 BW. Ik verwijs naar uw arresten van 22 januari 1965 en van 9 april 1965, NJ 1966, 177 resp. 178, m.nt. JHB waarin uw Raad heeft overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking "duidelijk" zijn, d.w.z. als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden een duidelijke zin hebben, mede dient te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt en voorts dat uitsluitend ingeval de bewoordingen van een uiterste wil niet duidelijk zijn in de hier bedoelde zin, mag worden nagegaan of door onderzoek naar hetgeen aangaande de bedoeling van de erflater buiten de uiterste wil is gebleken, aan die bewoordingen een betekenis kan worden toegekend welke wél zin heeft en aan de bedoeling van de erflater beantwoordt. Zie ook het arrest van uw Raad van 31 januari 1997, NJ 1998, 327, m.nt. Hidma. Naar aanleiding van het arrest van uw Raad van 19 september 1990, NJ 1992, 649, m.nt. WMK, wordt ervan uitgegaan dat het bij "de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt" gaat om omstandigheden die kunnen worden vastgesteld zonder gebruik te maken van verklaringen van de erflater buiten het testament. Zie ook HR 17 november 2000, NJ 2001, 349, m.nt. WMK, waarin uw Raad vergelijkenderwijs (door gebruikmaking van het woord "vgl") verwees naar art. 4.3.1.8 nieuw BW. 
       Aldus kan ook naar oud recht inmiddels ervan worden uitgegaan dat het bij het vaststellen van hetgeen het testament inhoudt steeds gaat om uitleg en dat bij de uitleg niet als maatstaf geldt de "grammaticale methode" - waarbij uitsluitend wordt nagegaan of de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen naar de taalkundige betekenis der woorden een duidelijke zin hebben - doch dat als maatstaf geldt dat moet worden vastgesteld of de bewoordingen van het testament gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, een duidelijke zin hebben, en voorts dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitleg van een uiterste wilsbeschikking slechts mogen worden gebruikt indien deze zonder die verklaringen geen duidelijke zin heeft. 
       Voor wat betreft de toetsing in cassatie is van belang dat het oordeel omtrent de vragen welke betekenis aan de in het testament gebruikte bewoordingen moet worden gehecht en of de bewoordingen een duidelijke zin hebben, een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op zijn juistheid doch uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De vraag of de feitenrechter bij zijn uitleg de juiste maatstaf heeft gehanteerd, is een rechtsvraag. Zie over de uitleg van testamenten naast de hiervoor genoemde arresten ook Uw arresten van 11 januari 1974, NJ 1974, 187, m.nt. GJS en van 16 december 1977, NJ 1978, 616, m.nt. WK. Zie over de uitleg van testamentaire makingen met name: Asser-Perrick, Erfrecht, 2002, nr. 128-137; Schols in: Handboek Nieuw Erfrecht (Van Mourik e.a.), 2002, par. VII; Perrick in de Van Dunné-Bundel, 1997, blz. 319 e.v.; Perrick in WPNR 1997/6275, blz. 419 e.v.; Van Mourik in AA 1997/10 blz. 737 e.v. 
     
     
     
       18. Een specifiek probleem bij de uitleg van testamenten vormt de zgn. "ex-echtgenoten-problematiek" die in de jurisprudentie van uw Raad met name aan de orde is gekomen in het kader van een testamentaire making waarbij in het zicht van een huwelijk of staande huwelijk tot erfgename is benoemd "mijn (aanstaande) echtgenote mevr. X (en haar kinderen Y en Z)"; met name gelet op de omstandigheden waaronder de erfstelling is gemaakt (een aanstaand of bestaand huwelijk) kan worden aangenomen dat de bewoordingen van het testament voor meer dan één uitleg vatbaar zijn (niet duidelijk zijn), nu immers niet duidelijk is of de kwalificatie "mijn (a.s.) echtgenote" al dan niet inhoudt dat mevr. X (en haar kinderen) uitsluitend tot erfgename(n) is (zijn) benoemd voor het geval mevr. X bij het overlijden van de erflater (nog) met deze is gehuwd. Zie het hiervoor genoemde arrest van 31 januari 1997, NJ 1998, 327, m.nt. Hidma en met uitvoerige conclusie van mijn oud-ambtgenoot Asser met veel verdere verwijzingen. 
       Uw Raad sanctioneerde in het zojuist genoemde arrest het oordeel van het hof dat de testamentaire beschikkingen ten gunste van "mijn echtgenote mevr. C.K. en haar twee zonen, de heren A. en J.S" - uitgelegd naar de door het hof uit de woorden "mijn echtgenote" afgeleide bedoeling van de erflater ten tijde van het opmaken van het testament - uitsluitend golden voor de situatie dat hij op het tijdstip van zijn overlijden nog met deze echtgenote gehuwd zou zijn. Uw Raad overwoog dat het hof aldus niet had miskend dat de rechter volgens de art. 4:932 en 4:933 (oud) BW eerst indien de bewoordingen van een testament onduidelijk zijn, de bedoeling van de erflater mag en moet opsporen nu immers in 's hofs overwegingen ligt besloten het oordeel dat de bewoordingen van het onderhavige testament voor meer dan één uitleg vatbaar zijn en het hof aldus bij zijn uitleg - die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst - geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd. 
       De "ex-echtgenoten-problematiek" is ook wel benaderd als een geval van een "valse beweegreden" als bedoeld in art. 4:937 (oud) BW; deze bepaling houdt in dat de vermelding van een valse beweegreden voor niet geschreven wordt gehouden, tenzij uit de uiterste wil blijkt dat de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt indien hij van de valsheid van de beweegreden kennis had gedragen. Uit het gebruik van de bewoordingen "mijn (a.s.) echtgenote" in de erfstelling wordt dan afgeleid dat het testament doet blijken dat voor de erflater de beslissende beweegreden voor de benoeming van de (aanstaande) echtgenote tot erfgename is geweest het huwelijk en de veronderstelling dat dit huwelijk op het tijdstip van zijn dood nog in stand zou zijn; in deze zin HR 5 januari 1962, NJ 1963, 117, m.nt. JHB. 
     
     
     
       19. In het huidige erfrecht is de "ex-echtgenotenkwestie" aldus opgelost dat art. 4:52 BW bepaalt dat een beschikking, getroffen ten voordele van degene met wie de erflater op het tijdstip van het maken van de uiterste wil gehuwd was "of reeds trouwbeloften" gewisseld had, vervalt door een daarna ingetreden echtscheiding of scheiding van tafel en bed, tenzij uit de uiterste wil zelf het tegendeel is gebleken. De regeling wordt gepresenteerd als een specialis van de nieuwe dwalingsregeling van art. 4:43 BW (art. 4.3.1.3 Ontwerp), inhoudende dat een uiterste wilsbeschikking, gemaakt onder invloed van een onjuiste beweegreden, slechts dan vernietigbaar is wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in de uiterste wil is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt indien hij van de onjuistheid dier beschikking had kennis gedragen. Zie de Toel. Meijers (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 304) waarin wordt vermeld dat men deze bepaling (art. 4:52) in diverse nieuwe wetgeving terugvindt en dat onze rechtspraak reeds zoveel mogelijk tracht hetzelfde te bereiken door de toevoeging "echtgenoot" bij de naam van de bevoordeelde als een beslissende beweegreden voor de making te beschouwen. In de MvA II (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 304) wordt deze bepaling waarin in het ontwerp Meijers nog niet werd gesproken van "degene met wie de erflater reeds trouwbeloften gewisseld had" doch van "de verloofde van de erflater", als volgt toegelicht nadat is gerefereerd aan de rechtspraak waarin de toevoeging "echtgenoot" bij de naam van de bevoordeelde als een beslissende beweegreden voor de making wordt beschouwd: 
       "Het voorgestelde artikel bouwt op die ontwikkeling voort. Het beperkt zich niet tot de gevallen dat in de akte van uiterste wil een zodanige aanduiding is opgenomen, zonder welke toepassing van art. 937 B.W., in het ontwerp art. 4.3.1.3, niet mogelijk is. Naar de mening van de ondergetekende behoort het ontbreken van die aanduiding in de uiterste wil ook niet beslissend te zijn; indien de bevoordeelde inderdaad op het tijdstip van het maken van de uiterste wil de verloofde of de echtgenoot van de erflater is, zal die hoedanigheid en de veronderstelling dat het huwelijk bestendig zal zijn, bijna altijd de beweegreden van de erflater zijn. 
       Echter behoort de testamentaire bevoordeling niet te vervallen, wanneer uit de uiterste wil is af te leiden dat de beslissende beweegreden tot het maken van de beschikking niet was gelegen in de veronderstelling dat het huwelijk of het voorgenomen huwelijk van erflater en bevoordeelde bij de dood van de erflater nog in stand zou zijn. (...) 
       Het ontwerp gebruikte de term "verloofde" kennelijk ter aanduiding van het geval dat de erflater op het tijdstip van het maken van de uiterste wilsbeschikking met de daarbij bevoordeelde persoon reeds trouwbeloften gewisseld had. Men kan echter twijfelen of die elders in de wetgeving niet voorkomende term in het gewone spraakgebruik steeds zeer bepaald deze betekenis heeft. Daarom spreekt het gewijzigd ontwerp thans met zoveel woorden van een beschikking, getroffen ten voordele van degene met wie de erflater op het tijdstip van het maken van de uiterste wil gehuwd was of reeds trouwbeloften gewisseld had." 
       In de MvA I (Parl. Gesch. Invoeringswet Erfrecht, p. 307) is naar aanleiding van vragen over het begrip "trouwbeloften" en de naar aanleiding van dit begrip te verwachten (bewijs)-moeilijkheden opgemerkt dat bewijsmoeilijkheden inderdaad denkbaar zijn, maar dat een door trouwbeloften geïnspireerd testament meestal, al dan niet tegelijk met huwelijkse voorwaarden, pas kort voor de huwelijksvoltrekking wordt gemaakt. 
       Strikt genomen valt de samenwonende partner met wie de erflater na het maken van de uiterste wilsbeschikking in het huwelijk is getreden, welk huwelijk vervolgens door echtscheiding wordt ontbonden, niet onder art. 4:52 BW, hoewel dit wel redelijk lijkt; ingeval van strikte interpretatie van art. 4:52 BW zal dan ook via uitleg (art. 4:46 BW) of dwaling in de beweegreden (art. 4:43 lid 2 BW) een oplossing gezocht moeten worden; aldus Mellema-Kranenburg, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, 2004, art. 4:52, aant. 2. In de literatuur wordt verdedigd dat art. 4:52 BW naar haar strekking ook van toepassing is ingeval niet zozeer sprake is van trouwbeloften maar wel van een samenwoning ten tijde van het maken van het testament (of van een a.s. samenwoning met het oog waarop het testament is gemaakt), mits op de samenwoning een huwelijk is gevolgd en vervolgens een echtscheiding of een scheiding van tafel en bed. Zie F. Schols, in; Handboek Nieuw Erfrecht (red. Van Mourik), 2002, p. 186; zie ook Van Mourik, Nieuw erfrecht, 2002, nr. 45. 
     
     
     
       20. Met betrekking tot het cassatiemiddel kan ik, na het hierboven reeds opgemerkte, betrekkelijk kort zijn. 
       Het cassatiemiddel, dat - zoals gezegd - terecht uitgaat van toepasselijkheid van het vóór 1 januari 2003 geldende recht, betoogt in onderdeel 2.4 dat het hof art. 4:52 BW bij wijze van anticipatie had moeten toepassen in een geval als het onderhavige waarin de erflater is overleden vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht; daarbij gaat het middel ervan uit dat art. 4:52 BW naar zijn strekking ook van toepassing is op een geval als het onderhavige waarin het testament is gemaakt met het oog op een samenwoning die is gevolgd door een huwelijk en een echtscheiding. Naar mijn mening faalt dit betoog. Art. 4:52 BW leent zich niet voor anticipatie nu het hier gaat om een nieuwe regeling die erop neerkomt dat de beschikking ten voordele van de echtgenoot vervalt indien uit het testament zelf niet het tegendeel blijkt en die daarmede aan de in het testament gebruikte formuleringen nieuwe eisen stelt waarop de vóór de inwerkingtreding overleden erflater niet bedacht behoefde te zijn. Aan art. 4:52 BW zou door anticipatie een terugwerkend effect worden verleend waarvoor naar mijn oordeel geen rechtvaardiging bestaat. (Zie over anticipatie, de grenzen van anticipatie en de door de Hoge Raad aangereikte vuistregels: Van Buchem-Spapens, Mon. Nieuw BW, A-23, 1986, nr. 21-23; zie voorts G.E. van Maanen, Kwartaalbericht Nieuw BW, 1990/3, p. 69-72.) De kwestie zal in de onderhavige zaak dan ook opgelost moeten worden via uitleg van het testament. Bij die uitleg kan naar mijn oordeel wél meewegen het aan de regeling van art. 4:52 ten grondslag gelegde "ervaringsfeit" dat indien de bevoordeelde inderdaad op het tijdstip van het maken van de uiterste wil de (a.s.) echtgenoot van de erflater is, die hoedanigheid en de veronderstelling dat het huwelijk bestendig zal zijn, bijna altijd de beweegredenen van de erflater zijn; naar mijn oordeel kan in het kader van die uitleg het samenwonen op één lijn gesteld worden met het huwelijk. 
     
     
     21. Terzijde merk ik in dit verband nog het volgende op. Beschouwt men met de Toel. Meijers en de MvA II (hiervoor onder 19 besproken) de regeling van art. 4:52 BW als een specialis van de dwalingsregeling van art. 4:43 lid 2 BW in dier voege dat art. 4:52 een bijzondere bepaling inhoudt die eerder tot "nietigheid" van de erfstelling leidt dan onder het oude recht het geval was, dan lijkt anticipatie ook daarom niet voor de hand te liggen nu art. 79 Overgangswet dan ook in gevallen waarin de erfenis openvalt ná de inwerkingtreding terwijl het testament voordien is verleden, aan toepasselijkheid van art. 4:52 BW in de weg staat; zie hierover de MvT bij wetsvoorstel 26 822, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 822, nr. 3 , p. 10. In dit verband verdient overigens aantekening dat in deze MvT wordt opgemerkt dat de artt. 4.3.1.8 t/m art. 4.3.1.13 (art. 4:46 t/m art. 4:53 BW) regels geven omtrent de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen. 
     
     22. Middelonderdeel 2.2 komt terecht op tegen de hiervoor onder 10 geciteerde rechtsoverwegingen 8-10 van 's hofs arrest in de zaak met rolnummer C00/963. 's Hofs overweging dat de bewoordingen van het testament duidelijk zijn en dat de erfstelling een duidelijke zin heeft, zodat het hof niet toekomt aan uitleg in die zin dat nagegaan dient te worden door welke (mogelijke) bedoeling of bedoelingen erflater zich bij het opmaken van het testament heeft laten leiden, geeft in het licht van het hiervoor betoogde, blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is in het licht van de gedingstukken zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het ervan is uitgegaan dat bij de beantwoording van de vraag of het testament voldoende "duidelijk" is in de zin van art. 4:932 BW een zuiver taalkundige uitleg van de in het testament gebruikte bewoordingen volstaat; in dat geval heeft het hof immers bij de uitleg een onjuiste maatstaf gehanteerd nu ook naar het vóór 1 januari 2003 geldende recht bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, zodat op deze verhoudingen en omstandigheden dient te worden gelet bij de beantwoording van de vraag of de in de uiterste wilsbeschikking gebruikte bewoordingen duidelijk zijn dan wel voor meer dan één uitleg vatbaar zijn, in welk laatste geval mag worden nagegaan of door onderzoek naar hetgeen aangaande de bedoeling van de erflater buiten de uiterste wil is gebleken, aan die bewoordingen een betekenis kan worden toegekend welke wél duidelijke zin heeft en aan de bedoeling van de erflater beantwoordt. Dat het hof inderdaad bij de uitleg van een verkeerde maatstaf is uitgegaan lijkt te volgen uit de door het hof in zijn gewraakte overwegingen gebruikte bewoordingen en met name ook uit zijn rechtsoverwegingen 6 en 7, waarin het hof kennelijk bedoelt aan te geven van welke maatstaf naar zijn oordeel moet worden uitgegaan bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen en waarin het hof ermee volstaat de tekst weer te geven van art. 4:932 (oud) BW en van 4:933 (oud) BW. Voorzover het hof wel van de juiste maatstaf mocht zijn uitgegaan en aldus tot het oordeel is gekomen dat de testamentaire making, gelet op de verhoudingen die de erflater kennelijk heeft willen regelen en de omstandigheden waaronder het testament is opgemaakt, duidelijk is en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, is dat oordeel zonder nadere motivering onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de gedingstukken en het debat van partijen, en met name ook in het licht van de erkenning van de zijde van [verweerster] dat het testament (evenals het samenlevingscontract en haar eigen testament) destijds is opgemaakt met het oog op de gezamenlijke aankoop van een woning (rechtsoverweging 3.3. van het vonnis van de rechtbank van 24 mei 2000); het debat van partijen en de gedingstukken nopen - mede gelet op het aan de regeling van art. 4:52 ten grondslag gelegde "ervaringsfeit" - tot een motivering van het oordeel dat het testament, gegeven de verhoudingen die het kennelijk beoogde te regelen en de omstandigheden waaronder het is opgemaakt, niet de ruimte laat voor een uitleg in die zin dat [verweerster] uitsluitend tot erfgename was benoemd voor het geval zij bij overlijden van de erflater nog steeds met deze zou samenwonen en dat het testament in zoverre dan ook "duidelijk" en niet voor tweerlei uitleg vatbaar is. Nu middelonderdeel 2.2 slaagt, kan 's hofs arrest in de zaak met rolnummer C00/963 niet in stand blijven en zal verwijzing moeten volgen. 
     
     
       23. Middelonderdeel 2.5 betoogt terecht dat gegrondbevinding van het middel voorzover gericht tegen 's hofs arrest in de zaak met rolnummer C00/963 ('s hofs arrest waarin werd bekrachtigd het vonnis van de rechtbank van 24 mei 2000, houdende eindvonnis in conventie en tevens tweede tussenvonnis in reconventie) ertoe leidt dat ook het arrest in de zaak met rolnummer C01/406 (het arrest waarin het hof de grieven van de familie [eiser c.s.] in het principale beroep tegen het eindvonnis in reconventie heeft verworpen en de grieven van [verweerster] tegen dat eindvonnis gegrond heeft verklaard met toewijzing van het grootste deel van de vordering in reconventie) niet in stand kan blijven gezien de samenhang tussen beide arresten. 
       [Verweerster] betoogt in haar schriftelijke toelichting dat de familie [eiser c.s.] geen belang heeft bij het cassatieberoep tegen het eindarrest in de zaak met rolnummer C01/406 dat betrekking heeft op de reconventionele vordering van [verweerster] en voortbouwt op hetgeen het hof in zijn arrest in de zaak met rolnummer C00/963 omtrent de reconventionele vordering heeft overwogen en beslist; [eiser c.s.] heeft immers - aldus [verweerster] - in cassatie geen (zelfstandige) klachten aangevoerd tegen hetgeen het hof in de zaak met rolnummer C00/963 omtrent die reconventionele vordering heeft overwogen en beslist zodat "het eindarrest van 16 januari 2003 in de zaak met rolnummer C00/963 voorzover het de reconventionele vordering van [verweerster] betreft (...) in kracht van gewijsde is gegaan". Dit betoog faalt reeds omdat het cassatiemiddel in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan dat de cassatieklachten gericht tegen hetgeen het hof in de zaak met rolnummer C00/963 omtrent de conventionele vordering heeft overwogen en beslist, zich mede richten tegen hetgeen het hof in dit arrest omtrent de reconventionele vordering heeft overwogen en beslist nu immers het hof aan zijn overwegingen in reconventie in dit arrest ten grondslag heeft gelegd - en in verband met de aard van de vordering in reconventie ook moest leggen - hetgeen het omtrent de vordering in conventie had overwogen en beslist (zoals ook expliciet blijkt uit de rechtsoverwegingen 18 en 21). 
     
     
     24. Middelonderdeel 2.3 behoeft geen behandeling nu het opkomt tegen een overweging ten overvloede. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden