ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:6365

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:6365 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-08-2013 / KS 21-002536-13 30-8-13

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-08-30

Zaaknummer: KS 21-002536-13 30-8-13

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:6365

---

Voorbereiding van diefstal. Opnemen MSN-gesprekken valt binnen reikwijdte IP-tap. Schutznorm. Observatie niet stelselmatig.

Afdeling strafrecht 
   
     Parketnummer:	21-002536-13  
     Uitspraak d.d.:	30 augustus 2013 
     TEGENSPRAAK 
   
   
     Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken 
     gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 januari 2013 (het hof begrijpt de toenmalige rechtbank Oost-Nederland (thans rechtbank Overijssel), locatie Zwolle) van 10 januari 2013 in de strafzaak met parketnummer 07-663653-11 tegen 
     
   
   
     
      [verdachte], 
     
       geboren te [geboorteplaats] op [1990], 
       wonende te [woonplaats], [adres], 
       thans uit anderen hoofde verblijvende in [verblijfplaats] 
     
     
     
   
   
     Het hoger beroep 
     
     
       De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 5 maart 2013, 9 april 2013, 18 juni 2013 en 16 augustus 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf van 12 maanden. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.  
       Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. V.P.J. Tuma, naar voren is gebracht. 
     
     
     
   
   
     Het vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen. 
     
     
     
     
     
     
   
   
     De tenlastelegging 
     
     
       Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat: 
     
     
     
       hij in of omstreeks de periode van 1 december 2011 tot en met 15 december 2011 te [plaats1] en/of [plaats2] en/of [plaats3] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,  
       ter voorbereiding van het misdrijf  
       diefstal met geweld voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren en/of afpersing,  
       opzettelijk een of meer voorwerp(en) en/of stoffen en/of informatiedrager(s) en/of vervoermiddelen, te weten:  
     
     - twee, althans één, (slagers)messen en/of  
     - handschoenen en/of  
     - een sporttas met kledingstukken en/of  
     - een nylonkous/panty en/of  
     - ( sport)schoenen en/of  
     - ( een) muts(en) en/of  
     - touw en/of  
     - petjes en/of  
     - één rol (ongebruikte) vuilniszakken en/of  
     - één of meer communicatiemiddelen te weten telefoons en/of computers en/of  
     - een personenauto (met kenteken: [kenteken]) waarin hij, verdachte en/of zijn mededader(s) zich bevonden ten tijde van de aanhouding,  
     bestemd tot het (tezamen en in vereniging) begaan van dat/die misdrijf/misdrijven, heeft/hebben verworven en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of voorhanden heeft gehad. 
     
     
     
       Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. 
     
     
     
   
   
     Overweging met betrekking tot het bewijs 
     
     
       Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. 
     
     
     
       
         Vrijspraak medeverdachten 
       
     
     
     
       De raadsman heeft meermalen geciteerd uit vonnissen - dan wel vonnissen van medeverdachten aangehaald - die in eerste aanleg zouden zijn vrijgesproken, waaraan de raadsman de conclusie verbindt dat ook verdachte eveneens dient te worden vrijgesproken.  
     
     
     
       Ten aanzien van dit standpunt overweegt het hof dat de onderhavige zaak in hoger beroep is onderworpen aan een hernieuwde en zelfstandige beoordeling door het hof. De eventuele - al dan niet onherroepelijke - vrijspraak van medeverdachten in eerste aanleg is, mede gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad terzake, niet redengevend voor de onderhavige beoordeling. 
     
     
     
       
         Machtiging bevel opnemen van (tele)communicatie 
       
     
     
     
       De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de MSN-gesprekken buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de gebruikte tap op de MSN-gesprekken onrechtmatig is. 
       Nog daargelaten dat sprake is van een machtiging bevel opnemen van telecommunicatie (tap) op grond van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering op het IP-adres van medeverdachte [medeverdachte], zodat verdachte gelet op de Schutznorm niet in enig belang geschonden kan zijn, mist het verweer van de raadsman ook feitelijke grondslag. Immers nu de bedoelde communicatie van de MSN gesprekken via het getapte IP-adres liep valt de verkrijging van deze MSN gesprekken binnen de reikwijdte van de verleende machtiging tot het leggen van een tap op dit IP-adres. Het hof ziet dan ook geen reden om de MSN-gesprekken, die middels deze tap zijn verkregen, uit te sluiten van het bewijs. Voor zover de raadsman is uitgegaan van de stelling dat het bevel tot "tappen" van het IPadres van een medeverdachte niet is gericht aan een aanbieder van telecommunicatiediensten (waardoor ook de via dat IPadres verlopende MSNgesprekken konden worden geregistreerd), is het niet onderbouwd. 
     
     
     
       
         Chatgesprekken 
       
     
     
     
       De raadsman is van mening dat sprake is van een dusdanige hoeveelheid MSN-gesprekken die qua inhoud algemeen van aard zijn, dat daaruit niet de benodigde concreetheid ten aanzien van tijd, plaats, object en wijze van uitvoering kan worde afgeleid. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat de chatgesprekken die hij zich nog herinnert, bestonden uit grootspraak. Het hof volgt verdachte en zijn raadsman niet in hun stellingen, nu uit de inhoud van de MSN-gesprekken blijkt dat allerlei details worden gerealiseerd, zoals het regelen van een mes, het bellen om een afspraak te maken voor donderdagavond om sieraden te verkopen en het meenemen van een panty en muts. Vervolgens worden bij de aanhouding van verdachte en zijn medeverdachten in de auto onder meer messen, een panty en mutsen aangetroffen. 
     
     
     
       Voorts beziet het hof de chatgesprekken tegen de achtergrond van een soortgelijk delict gepleegd op 24 november 2011, dat het hof bij uitspraak van heden eveneens bewezen verklaard acht (parketnummer 21-002535-13). Ook in die zaak werd door verdachte en zijn medeverdachten vooraf op een soortgelijke manier via MSN gecommuniceerd over de te plegen overval. 
     
     
     
       
         Stelselmatige observatie 
       
     
     
     
       Tevens stelt de raadsman dat er sprake is geweest van stelselmatige observatie, waar geen bevel ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering aan ten grondslag lag. Derhalve dienen – aldus de raadsman – de MSN-gesprekken en de observatiebevindingen op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering uitgesloten te worden.  
     
     
     
       Het hof wijst ook in dat kader wederom op de omstandigheid dat verdachte gelet op de Schutznorm niet in enig belang geschonden kan zijn. 
       Daarnaast wijst het hof erop dat de hiervoor genoemde geplaatste (IP-)taps, niet onder stelselmatige observatie vallen als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering. Voorts stelt het hof vast dat de term ‘stelselmatig’ slaat op die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. Elementen die bij de beoordeling een rol kunnen spelen zijn de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie, het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen en het doel van de observatie. 
       Uit het dossier blijkt dat de observatie van verdachte heeft plaatsgevonden tijdens een beperkt aantal uren, namelijk op 15 december 2011 vanaf 14.30 uur tot het moment van aanhouding omstreeks 18.11 uur op dezelfde dag. Voorts is er geobserveerd vanaf openbare plekken, zonder gebruikmaking van technische hulpmiddelen. Gelet op het voorgaande ontbeert de stelling dat er sprake is geweest van stelselmatige observatie feitelijke grondslag.  
     
     
     
       Het hof verwerpt gelet op het bovenstaande de verweren van de raadsman en acht het feit wettig en overtuigend bewezen. 
     
     
   
   
     Bewezenverklaring 
     
     
       Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
     
     
     
       hij in de periode van 1 december 2011 tot en met 15 december 2011 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen,  
       ter voorbereiding van het met anderen of een ander te plegen misdrijf  
       diefstal met geweld voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren en/of afpersing,  
       opzettelijk voorwerpen en/of vervoermiddelen, te weten:  
     
     - twee messen en  
     - handschoenen en  
     - een sporttas met kledingstukken en  
     - een nylonkous/panty en  
     - schoenen en 
     - mutsen en  
     - touw en  
     - petjes en  
     - één rol (ongebruikte) vuilniszakken en  
     - een personenauto (met kenteken: [kenteken]) waarin hij, verdachte en zijn mededaders zich bevonden ten tijde van de aanhouding,  
     bestemd tot het (tezamen en in vereniging) begaan van dat misdrijf, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad. 
     
     
       Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. 
     
     
   
   
     Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 
     
     
       Het bewezen verklaarde levert op: 
       
         voorbereiding van diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, en om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en/of afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen. 
       
     
     
   
   
     Strafbaarheid van de verdachte 
     
     
       Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. 
     
     
     
   
   
     Oplegging van straf en/of maatregel 
     
     
       De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. 
     
     
     
       Verdachte heeft zich tezamen met anderen, in de periode van 1 tot en met 15 december 2011 schuldig gemaakt aan de voorbereiding van – kort gezegd – een overval. Uit de chat-sessies die verdachte heeft gevoerd met anderen komt de indruk naar voren dat verdachte een belangrijke rol heeft gehad bij de voorbereiding. Hoewel de overval – door ingrijpen van politie – niet daadwerkelijk is uitgevoerd, dragen dergelijke handelingen wel degelijk bij aan gevoelens van angst en onveiligheid in de samenleving.  
     
     
     
       Het hof heeft bij het bepalen van de straf tevens rekening gehouden met het de verdachte betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 23 mei 2013, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder ter zake van soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld. 
     
     
     
       Het hof heeft tevens in aanmerking genomen de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals deze door hem en zijn raadsman ter terechtzitting van het hof naar voren zijn gebracht. 
       Bij de strafoplegging heeft het hof voorts rekening gehouden met de inhoud van de diverse rapporten die omtrent verdachte zijn opgemaakt, waaronder de reclasseringsadviezen van 16 december 2011 en 16 februari 2012, het multidisciplinair rapport van 19 februari 2012 en het de Pro Justitia rapportage van 6 en 9 juli 2012.  
       Uit de reclasseringsadviezen komt naar voren dat het recidiverisico door de reclassering als hoog wordt ingeschat. Gezien de onverschillige houding van verdachte en de uitspraken die hij doet maakt de reclassering zich ernstige zorgen over zijn geestelijke ontwikkeling. 
       Uit de Pro Justitia-rapportage blijkt dat verdachte lijdende is aan een ziekelijke stoornis in de vorm van een dysthyme stoornis, misbruik van alcohol en cannabis en een persoonlijkheid met borderline, antisociale en vermijdende trekken. Deze stoornis was aanwezig in de periode van het tenlastegelegde. Omdat verdachte het tenlastegelegde ontkent kan geen uitspraak worden gedaan over de mate van toerekenbaarheid.  
     
     
     
       Alles afwegende is het hof van oordeel dat slechts een gevangenisstraf, zoals ook door de advocaat-generaal is gevorderd en door de rechtbank is opgelegd, passend en geboden is. 
     
     
     
   
   
     Beslag 
     
     
       Het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is voorbereid met behulp van het hierna te noemen inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerp (Personal Computer). Het behoort de veroordeelde toe. Het zal daarom worden verbeurd verklaard. 
       Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van veroordeelde. 
     
     
     
   
   
     Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     
       Het hof heeft gelet op de artikelen 33, 33a, 46, 63, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     
       Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde. 
     
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
       Veroordeelt de verdachte tot een  gevangenisstraf  voor de duur van  12 (twaalf) maanden . 
     
     
     
       Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. 
     
     
     
       
         Verklaart verbeurd  het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: 
       Personal Computer, code A.01.02.05. 
     
     
     
       Gelast de  teruggave  aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 
       -A.01.06.04: prepaid telefoon mobiel nr. [nummer], pukcode [nummer];  
       -A.01.07.09: plastic zakje met losse papieren mobiele telefoons, pukcode [nummer], mobiel nr. [nummer] en boekje handleiding Prepaid Simpakket T-mobile;  
       -A.01.07.11: mobiele telefoon, merk Samsung, voorzien van simkaart nr. [nummer];  
       -A.01.07.12: mobiele telefoon, merk Samsung, IMEI nr. [nummer];  
       -A.01.07.13: mobiele telefoon, merk Vodafone, IMEI nr. [nummer];  
       -A.01.07.14: mobiele telefoon, paars, merk Nokia met sticker met opschrift [nummer], met simkaart nr. [nummer];  
       -A.01.06.16: Playstation 2, merk Sony, serienr. [nummer];  
       -A.01.06.17: Playstation 3, merk Sony, serienr. [nummer];  
       -A.01.06.18: Playstation 3, merk Sony, serienr. [nummer];  
       -A.01.06.19: een paar schoenen, merk D&G, zwart met zilvergrijs;  
       -A.01.05.21: een viertal witte plastic kaartjes (model pas) met nrs. [nummer]; 
       -A.01.03.30: spelcomputer, merk Xbox, kleur wit, serienr. [nummer];  
       -A.01.03.34: doosje met opschrift Samsung Glossy met handleidingen en kaartjes met mobiele nr. [nummer], pukcode [nummer], mobiele nr. [nummer], simcardnr. [nummer], pukcode [nummer] en briefje T-mobile.. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door 
       mr. J. Dolfing, voorzitter, 
       mr. L.T. Wemes en mr. G. Dam, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van mr. W. Landstra, griffier, 
       en op 30 augustus 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.