ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:2823

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:2823 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-06-2013 / HD 200.105.588 E

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-06-25

Zaaknummer: HD 200.105.588 E

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:2823

---

Opstalrecht m.b.t. onbemand tankstation op perceel. Tevens huurovereenkomst met betrekking tot het perceel. De huurovereenkomst ziet niet op de opstallen. Opzegging van de huurovereenkomst. Ongeldige opzegging van het opstalrecht wordt op de voet van artikel 3:42 BW geconverteerd in geldige opzegging van het opstalrecht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer HD 200.105.588/01 
   
   
     
       arrest van 25 juni 2013 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       TinQ Nederland B.V. (tot 22 september 2009 genaamd TinQ B.V.) ,  
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     appellante, 
     hierna aan te duiden als TinQ, 
     advocaat: mr. B. Martens te 's-Hertogenbosch, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       Garage [garage] V.O.F., 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     geïntimeerde, 
     hierna aan te duiden als Garage [garage], 
     advocaat: mr. S. Kocken te Nijmegen, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 februari 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, Team Kanton Bergen op Zoom, onder zaaknummer 642402/CV EXPL 11-727 gewezen vonnissen van 31 augustus 2011 en 1 februari 2012. 
   
   
     
       6 Het tussenarrest van 26 februari 2013 
     
     
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof: 
     
     
       
         de incidentele vordering van TinQ tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 1 februari 2012 afgewezen; 
       
       
         TinQ in de kosten van het incident veroordeeld; 
       
       
         de hoofdzaak naar de rol verwezen voor beraad aan de zijde van beide partijen.	 
       
     
     
   
   
     
       7 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       TinQ heeft pleidooi gevraagd. 
     
     
     
       De partijen hebben hun standpunten vervolgens doen bepleiten ter zitting van 3 mei 2013. Namens TinQ is het woord gevoerd door mr. Martens voornoemd. Namens Garage [garage] is het woord gevoerd door mr. T. IJsenbrandt, advocaat te Nijmegen. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s. 
     
     
     
       Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd. 
     
     
   
   
     
       8 De beoordeling in de hoofdzaak 
     
     
       8.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       a. [garagehouder], garagehouder, en zijn echtgenote [echtgenote van garagehouder] hebben als eigenaren van een perceel grond gelegen aan de [perceel]in [vestigingsplaats], bij notariële akte van 28 september 1989 aan [Olie 1.] Olie B.V. verleend: 
       
         
           “het zakelijk recht van opstal voor het aanleggen, gebruiken, inspecteren, onderhouden en zo nodig geheel of gedeeltelijk vernieuwen van grondtanks, leidingen, pompeilanden, pomp- en meetapparatuur en verdere uitrusting ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen en andere vloeibare aardolieprodukten in en op het voorterrein van genoemd complex aan de [perceel] te [vestigingsplaats] (…)”. 
         
         In de akte zijn aan het opstalrecht onder meer de volgende bepalingen verbonden: 
       
       
         
           
             Het recht van opstal wordt verleend voor een tijdvak van vijftien jaren, ingaande op de dag waarop na te melden “credit-card” tanksysteem in gebruik wordt gesteld, welke datum tussen partijen nader schriftelijk zal worden vastgesteld. Na het verstrijken van deze termijn duurt het recht van opstal telkens van jaar tot jaar voort onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als in de onderhavige akte vervat, tenzij deze overeenkomst door de ene partij aan de andere partij bij deurwaardersexploit of aangetekende brief is opgezegd met een termijn van tenminste zes maanden tevoren. (…). 
           
         
         
           
             Bij het einde van het opstalrecht zal de besloten vennootschap de gehele bovengrondse installatie die tot het “credit-card” tanksysteem behoort, verwijderen en desgevraagd het terrein in de oorspronkelijke staat terugbrengen, alles op haar kosten. De grondeigenaren treden alsdan van rechtswege in de eigendom van de grondtanks en de overige ondergrondse werken zonder deswege aan de gewezen opstalhoudster enige vergoeding verschuldigd te worden. (…)  
           
         
         
           In 1996 hebben [garagehouder] en [echtgenote van garagehouder] het garagebedrijf en de daarbij behorende onroerende zaken, waaronder het perceel grond waarop het opstalrecht is gevestigd, in eigendom overgedragen aan Garage [garage]. 
         
         
           Het gehele vermogen van [Olie 1.] Olie B.V. – waaronder ook voornoemd opstalrecht – is eind 1999 na enige fusies verkregen door WLB-[WLB] B.V. (productie 1 bij memorie van grieven, 5e vervolgblad, onder 11). 
         
         
           Medio 2004 zijn WLB-[WLB] B.V. en TinQ in overleg getreden over de overname door TinQ van een aantal opstalrechten van – onder meer – WLB-[WLB] B.V., waaronder het opstalrecht met betrekking tot het perceel aan de [perceel] te [vestigingsplaats].  
         
         
           Op initiatief van TinQ is tussen Garage [garage] als verhuurder en TinQ als huurder op 3 augustus 2004 een door TinQ opgestelde huurovereenkomst gesloten. In deze huurovereenkomst staat onder meer het volgende: 
         
       
       
         
           “IN AANMERKING NEMENDE: 
         
         
           dat verhuurder in eigendom heeft een perceel grond, sectie [sectieletter] nr [sectienummer 1.] gelegen aan de [perceel] [postcode] te [vestigingsplaats]; 
         
         
           dat op het onderhavige perceel grond het zakelijk recht van opstal rust; 
         
         
           dat verhuurder overeenkomstig artikel 2 van de akte van opstal van rechtstwege in eigendom treedt van de grondtanks en de overige ondergrondse werken bij het einde van het opstalrecht; 
         
         
           dat verhuurder dit perceel grond met de daarop gelegen opstallen aan huurder wenst te verhuren, gelijk huurder dit van verhuurder wenst te huren; 
         
         
           KOMEN OVEREEN ALS VOLGT: 
         
         
           Verhuurder verhuurt aan huurder, gelijk deze van verhuurder huurt, het in de aanhef van deze overeenkomst omschreven perceel grond met de daarop gelegen opstallen kadastraal bekend als (…) als meer in het bijzonder aangeduid op (…), hierna te noemen “het gehuurde” en wel onder de navolgende voorwaarden en bepalingen: (…)” 
         
       
     
     
       2.1. 
       
         Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaren, ingaande op 1 januari 2005 (…) en eindigend derhalve op 31 december 2009 (…) 
       
     
     
       2.2. 
       
         
           Zowel verhuurder als huurder zijn gerechtigd deze overeenkomst tegen het einde van de overeengekomen duur op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar. (…) Vindt geen opzegging plaats dan loopt deze overeenkomst vervolgens voor 5 jaar door. (…)” 
         
         Onderaan alle pagina’s van de huurovereenkomst staat vermeld:  
         
           “Huurovereenkomst grond [perceel] te [vestigingsplaats]” 
         
       
       Bij brief van 22 oktober 2004 heeft de notaris ten overstaan van wie de na te melden akte van 16 november 2004 is verleden onder meer het volgende geschreven aan Garage [garage]: 
       
         
           “Op dit moment heeft de vennootschap WLB [WLB] B.V. het opstalrecht op het perceel grond aan de [perceel] te [vestigingsplaats] (waar uw bedrijf is gevestigd). Het opstalrecht betreft een TinQ-tankstation. WLB [WLB] B.V. is zoals aangekondigd voornemens om op korte termijn over te gaan tot overdracht van het opstalrecht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: TinQ B.V. 
         
         
           Conform het bepaalde in de akte houdende vestiging van het recht van opstal (…) kan een dergelijke overdracht slechts plaatsvinden met toestemming van de grondeigenaar/grondeigenaren, derhalve met uw beider toestemming. Namens WLB [WLB] B.V. en TinQ B.V. verzoek ik u daarom om mij te berichten of u die toestemming verleent. Indien u die toestemming inderdaad verleent, verzoek ik u vriendelijk om beiden deze brief voor akkoord getekend aan mij terug te zenden. (…)”  
         
       
       
          Bij notariële akte van 16 november 2004 – dus vóór de ingang van de in de huurovereenkomst van 3 augustus 2004 overeengekomen huurperiode – hebben [Olie 2.] Olie B.V. en WLB-[WLB] B.V. als verkopers aan TinQ als koper een aantal opstalrechten verkocht en geleverd, waaronder het opstalrecht met betrekking tot het perceel aan de [perceel] te [vestigingsplaats]. 
          Bij aangetekende brief van 17 december 2008 met bericht van ontvangst heeft Garage [garage] aan TinQ onder meer het volgende meegedeeld: 
       
       
         “Middels deze brief delen wij u mede dat wij de huurovereenkomst, zoals wij deze per 1 januari 2005 met TinQ BV zijn overeengekomen, per eerstvolgende einddatum 31 december 2009 (art. 2.1. en 2.2.) beëindigen” 
       
       i. Bij aangetekende brief van 3 augustus 2009 met bericht van ontvangst heeft Garage [garage] aan TinQ onder meer het volgende meegedeeld: 
       
         “Zoals u reeds gemeld, hebben wij de huurovereenkomst, zoals tussen Tinq BV en Garage [garage] Vof dd 3 augustus 2004 afgesloten ten aanzien van het perceel grond en opstallen aan de [perceel] te [vestigingsplaats], opgezegd per 31 december 2009. Middels dit schrijven zeggen wij in dat kader eveneens het opstalrecht op, nu de grond daaraan komt te vervallen met ingang van voormelde datum. (…)”  
       
       Bij aangetekende brief van 26 augustus 2010 met bericht van ontvangst heeft de advocaat van Garage [garage] namens Garage [garage] het volgende meegedeeld aan TinQ:  
       
         
           “Garage [garage] heeft op 17 december 2008 de bestaande huurovereenkomst en op 3 augustus 2009 het bestaande opstalrecht opgezegd. 
         
         
           Namens Garage [garage] zeg ik u aan dat u het gehuurde uiterlijk per 16 september 2010 verlaten dient te hebben.” 
         
       
       
          Garage [garage] heeft deze brief van 26 augustus 2010 bij deurwaardersexploot van 3 september 2010 aan TinQ laten betekenen. 
          TinQ heeft tot op heden geweigerd het gehuurde te ontruimen. 
       
       
       
         8.2.1. 
         In de onderhavige procedure vorderde Garage [garage] in eerste aanleg, kort weergegeven:  
         
           
             een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het stuk grond gelegen te [vestigingsplaats] aan de [perceel], kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie [sectieletter] nr. [sectienummer 2.], met ingang van 16 september 2010 is geëindigd; 
           
           
             een verklaring voor recht dat het recht van opstal tussen partijen met betrekking tot genoemd stuk grond met ingang van 31 augustus 2010 is geëindigd; 
           
           
             veroordeling van TinQ om binnen 21 dagen na betekening van het te wijzen vonnis genoemd het stuk grond met al die en wat zich daarop van de zijde van TinQ bevindt, te ontruimen en te verlaten en het stuk grond schoon ter vrije en algehele beschikking van Garage [garage] te stellen en te laten; 
           
         
         met veroordeling van TinQ in de proceskosten. 
         
       
       
         8.2.2. 
         Aan deze vordering heeft Garage [garage] ten grondslag gelegd dat zij de huurovereenkomst en het opstalrecht op rechtsgeldige wijze heeft opgezegd zodat TinQ het perceel moet ontruimen. 
         
       
       
         8.2.3. 
         TinQ heeft meerdere verweren gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende behandeld worden. 
         
       
       
         8.3.1. 
         In het tussenvonnis van 31 augustus 2011 heeft de kantonrechter, kort samengevat en voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld. 
         
           
             De op en in het perceel aanwezige zaken behoorden op grond van het opstalrecht toe aan [Olie 1.] Olie B.V. en nadien aan TinQ. Deze zaken zijn nooit eigendom van Garage [garage] geweest. De tussen Garage [garage] en TinQ gesloten huurovereenkomst heeft alleen de grond als huurobject. Deze huurovereenkomst is op rechtsgeldige wijze opgezegd. 
           
           
             Volgens artikel 166 Overgangswet NBW en de artikelen 5:104 juncto 5:88 lid 1 BW had opzegging van het opstalrecht moeten plaatsvinden door middel van een deurwaardersexploot. Daarbij had, mede gelet op artikel 167 Overgangswet NBW, de contractueel bepaalde opzegtermijn van zes maanden in acht moeten worden genomen. De opzegging van het opstalrecht door Garage [garage] voldoet niet aan deze regels. 
           
         
         De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat hij voornemens is om de nietige opzegging van het opstalrecht op de voet van artikel 3:42 BW als een geldige opzegging van het opstalrecht tegen 1 januari 2011 aan te merken. De kantonrechter heeft de partijen in de gelegenheid gesteld zich over die voorgenomen beslissing uit te laten. 
         
       
       
         8.3.2. 
         In het eindvonnis van 1 februari 2012 heeft de kantonrechter een aantal bezwaren van TinQ tegen de voorgenomen conversie van de ongeldige opzegging van het opstalrecht in een geldige opzegging besproken en verworpen. De kantonrechter heeft vervolgens in het dictum van het eindvonnis, kort gezegd: 
         
           
             voor recht verklaard dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het stuk grond gelegen te [vestigingsplaats] aan de [perceel], kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie [sectieletter]nr. [sectienummer 2.], met ingang van 16 september 2010 is geëindigd; 
           
           
             voor recht verklaard dat het recht van opstal tussen partijen met betrekking tot het stuk grond met ingang van 1 januari 2011 is geëindigd; 
           
           
             TinQ veroordeeld om het stuk grond binnen 21 dagen na betekening van het vonnis met al die en wat zich daarop van de zijde van TinQ bevindt te ontruimen en te verlaten en het stuk grond schoon ter vrije en algehele beschikking van Garage [garage] te stellen en te laten. 
           
         
         De kantonrechter heeft TinQ in de proceskosten veroordeeld en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         
       
       
         8.3.3. 
         TinQ heeft het stuk grond nog niet ontruimd. Garage [garage] heeft bij gelegenheid van het pleidooi meegedeeld dat zij het onderhavige arrest afwacht alvorens tot executie van de veroordeling tot ontruiming over te gaan. 
         
         
           
             Grief I: welke bv is gedaagde partij? 
           
         
         
       
       
         8.4.1. 
         Het hof zal eerst grief I behandelen. Door middel van deze grief voert appellante het volgende aan: 
         
           
             De in geding zijnde huurovereenkomst is door Garage [garage] gesloten met TinQ B.V., sinds 22 december 2009 genaamd TinQ Nederland B.V. 
           
           
             De inleidende dagvaarding in eerste aanleg van 25 januari 2011 (Toen de oude TinQ B.V. al TinQ Nederland B.V. heette) is gericht tegen TinQ B.V. De besloten vennootschap die ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding die naam droeg, heette in 2004 (ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst en de overdracht van het opstalrecht) Demarol Damwoude B.V. en draagt sinds 30 december 2009 de naam TinQ B.V. 
           
           
             De inleidende dagvaarding is dus gericht tegen een rechtspersoon die geen partij is bij de huurovereenkomst en die geen partij is bij het opstalrecht. Bij het beroepen vonnis is dus de verkeerde rechtspersoon veroordeeld. 
           
         
         
       
       
         8.4.2. 
         
           Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende.  
           Volgens de door appellante bij de memorie van grieven overgelegde stukken uit het handelsregister zijn de zojuist in rechtsoverweging 8.4.1 onder a. bedoelde rechtspersoon (die in dit arrest als TinQ wordt aangeduid) en de onder b bedoelde rechtspersoon (hierna aan te duiden als Demarol-TinQ) gevestigd op hetzelfde adres en hebben zij hetzelfde telefoonnummer. Van de zijde van appellante is bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd bevestigd dat beide rechtspersonen tot hetzelfde concern behoren. Op al de in eerste aanleg door de gedaagde partij genomen processtukken (conclusie van antwoord, conclusie van dupliek en antwoordakte na tussenvonnis) is als gedaagde partij steeds “TinQ Nederland B.V.” vermeld. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat TinQ heeft begrepen: 
         
         
           
             dat de inleidende dagvaarding was gericht tegen haar, zijnde de partij bij de huurovereenkomst en de bezitter van het opstalrecht; 
           
           
             dat de vermelding van Demarol-TinQ als gedaagde partij in de dagvaarding op een evidente vergissing berustte, die kennelijk mede ingegeven was door het feit dat TinQ en Demarol-TinQ hun namen hebben gewijzigd nádat Garage [garage] de huurovereenkomst en het opstalrecht bij brieven van 17 december 2008 en 3 augustus 2009 had opgezegd.  
           
         
         TinQ heeft in eerste aanleg van deze kennelijke vergissing geen probleem gemaakt, maar haar inmiddels gewijzigde juiste naam op haar processtukken vermeld. 
         
       
       
         8.4.3. 
         Ook Garage [garage] heeft vervolgens bij haar conclusie van repliek en bij haar akte na tussenvonnis de gedaagde partij aangeduid als “TinQ Nederland B.V.” Dit kan worden beschouwd als een rectificatie van de naar de letter genomen niet juiste aanduiding van de gedaagde partij in de inleidende dagvaarding. Tussen beide partijen stond in eerste aanleg dus vast dat TinQ (en niet Demarol-TinQ) als gedaagde partij in het geding was betrokken. De beroepen vonnissen bevatten geen enkel aanknopingspunt waaruit af te leiden is dat de kantonrechter op grond van enige bewuste overweging partijen niet in deze uitleg van de inleidende dagvaarding heeft willen volgen. De rechtspraak van de Hoge Raad biedt voor gevallen als dit de mogelijkheid (beter gezegd: de verplichting) om de inleidende dagvaarding en de beroepen vonnissen op grond van art. 3:59 juncto de art. 3:33 en 3:35 BW aldus uit te leggen dat TinQ als gedaagde partij heeft te gelden (HR 14-12-2007, BB4765, HR 11-9-2009, BI4198, HR 17-2-2012, BU6550). TinQ wordt hierdoor niet in een rechtens te respecteren belang geschaad. Het hof zal de inleidende dagvaarding en de beroepen vonnissen daarom op die wijze uitleggen. Dienovereenkomstig moeten ook de appeldagvaarding en het tussenarrest van 26 februari 2013 aldus worden uitgelegd dat daarin niet Demarol-TinQ maar TinQ (TinQ Nederland B.V.) als appellante heeft te gelden. Daarom heeft het hof in de kop van het onderhavige arrest TinQ en niet Demarol-TinQ als appellante genoemd. 
         
       
       
         8.4.4. 
         Volledigheidshalve merkt het hof op dat, als Demarol-TinQ als appellante zou worden beschouwd, zij niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in haar hoger beroep omdat de beroepen vonnissen overeenkomstig bovenstaande uitleg geacht moeten worden te zijn gewezen tegen TinQ en niet tegen Demarol-TinQ. 
         
       
       
         8.4.4. 
         Grief I wordt op grond van het bovenstaande verworpen. 
         
         
           
             Grieven IV en V: opzegging huurovereenkomst 
           
         
         
       
       
         8.5.1. 
         De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 31 augustus 2011 geoordeeld: 
         
           
             dat de op en in het perceel aanwezige zaken op grond van het opstalrecht toebehoorden aan [Olie 1.] Olie B.V. en nadien aan TinQ, zodat deze zaken nooit eigendom van Garage [garage] zijn geweest, dat dit bij beide partijen bekend was en dat ieder mocht verwachten dat de ander dit ook wist; 
           
           
             dat de tussen Garage [garage] en TinQ gesloten huurovereenkomst mede om deze reden alleen de grond als huurobject heeft, zodat de door TinQ ingeroepen artikelen 7:290 en verder BW niet van toepassing zijn; 
           
           
             dat het verweer van TinQ dat de huuropzegging nietig is wegens schending van artikelen 7:293 en 7:294 BW dus niet kan worden gehonoreerd. 
           
         
         
       
       
         8.5.2. 
         TinQ is tegen deze oordelen opgekomen met grief IV. In het kader van deze grief betoogt TinQ dat het Garage [garage] en TinQ ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen stond dat TinQ niet alleen de grond maar ook de daarin en daarop aanwezige zaken zou huren van Garage [garage]. Ter onderbouwing van deze stelling voert TinQ allereerst aan dat partijen in 2004, ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst, in de veronderstelling verkeerden dat het opstalrecht van [Olie 1.] Olie B.V. (inmiddels: WLB-[WLB]) geëindigd was. Het hof verwerpt dat argument omdat het niet te verenigen is met het feit dat in de aanhef van de huurovereenkomst met zoveel woorden staat dat op het gehuurde een recht van opstal rust. TinQ heeft verder haar stelling dat partijen ervan uitgingen dat het opstalrecht teniet was gegaan op geen enkele wijze concreet onderbouwd. TinQ heeft bovendien bij gelegenheid van het pleidooi erkend dat ze al vóór het sluiten huurovereenkomst van 3 augustus 2004 met WLB-[WLB] in onderhandeling was getreden over overname van het opstalrecht, en dat daarover ook al een principe-overeenstemming was bereikt. 
         
       
       
         8.5.3. 
         
           TinQ heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij niet alleen de grond maar ook de daarop en daarin aanwezig zaken is gaan huren ten tweede aangevoerd dat de door partijen overeengekomen huurprijs (€ 0,0113 per liter verkochte brandstof) door haar veelvuldig wordt gehanteerd voor het huren van reeds bebouwde tankstationlocaties. Volgens TinQ bedraagt de gebruikelijke huurprijs voor een vergelijkbare locatie waar enkel de (onderbouwde) grond wordt gehuurd ongeveer € 0,0075 per liter verkochte brandstof. 
           Het hof volgt TinQ niet in deze redenering. Garage [garage] heeft er bij conclusie van repliek (punt 18) op gewezen dat in de akte waarbij het opstalrecht in 1989 is verleend, een vergoeding van fl. 0,025 per verkochte liter brandstof is overeengekomen. Die vergoeding, bedoeld als tegenprestatie voor het beschikbaar stellen van enkel de grond, stemt overeen met de in de huurovereenkomst genoemde huurprijs van € 0,0113 per liter verkochte brandstof. Daarom is uit die huurprijs, die ten tijde van de vestiging van het opstalrecht enkel een tegenprestatie vormde voor het beschikbaar stellen van de grond, niet af te leiden dat door Garage [garage] ook de aanwezige zaken zijn meeverhuurd, althans bedoeld waren om te worden meeverhuurd. 
         
         
       
       
         8.5.4. 
         TinQ heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij niet alleen de grond maar ook de daarop en daarin aanwezig zaken is gaan huren ten derde gewezen op enkele passages uit de huurovereenkomst en uit de akte waarbij het opstalrecht is gevestigd. Volgens TinQ volgt uit die passages dat in elk geval een deel van de in en op het perceel aanwezig zaken niet onder het opstalrecht vielen en dus door Garage [garage] werden meeverhuurd aan TinQ. 
         
       
       
         8.5.5. 
         Naar het oordeel van het hof kan aan de door TinQ genoemde passages geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Er staan in de huurovereenkomst evenzeer passages die erop duiden dat door Garage [garage] uitsluitend de grond aan TinQ werd verhuurd. Bovendien volgt datzelfde uit de akte waarbij het opstalrecht in 1989 is verleend en uit de akte waarbij het opstalrecht in 2004 door WLB-[WLB] aan TinQ is overgedragen. 
         
       
       
         8.5.6. 
         
           Het hof wijst in dit kader allereerst op de omschrijving van het opstalrecht in de akte uit 1989: 
           
             “(…)het zakelijk recht van opstal voor het aanleggen, gebruiken, inspecteren, onderhouden en zo nodig geheel of gedeeltelijk vernieuwen van grondtanks, leidingen, pompeilanden, pomp- en meetapparatuur  
             en verdere uitrusting ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen 
              en andere vloeibare aardolieprodukten  
             in en op 
              het voorterrein van genoemd complex.”  (onderstrepingen hof).  
           Gelet op deze formulering kan het hof TinQ niet volgen in haar (overigens pas bij gelegenheid van het pleidooi gehouden) betoog dat bepaalde onderdelen van de op het perceel aanwezige zaken, zoals de lichtbak (door TinQ bij gelegenheid van het pleidooi luifel genoemd) niet onder het aan [Olie 1.] Olie B.V. verleende en vervolgens aan TinQ overgedragen opstalrecht zouden vallen. 
         
         
       
       
         8.5.7. 
         
           Het hof wijst er voorts op dat in de akte van 16 november 2004, waarbij het opstalrecht (vóór het ingaan van de huurperiode) door WLB-[WLB] aan TinQ is overgedragen, op het tweede vervolgblad onder 11 dezelfde bewoordingen worden gebruikt voor de omschrijving van het opstalrecht, waarna die akte vervolgt met de woorden:  “op het perceel grond (…)   met de daarop door of voor rekening van de opstaller aangebrachte benzinepomp en overige werken  (…)”  (onderstreping hof). 
           Ook uit deze bewoordingen is in het geheel niet af te leiden dat – zoals door TinQ bij pleidooi is betoogd – bepaalde onderdelen van de onbemande benzinepomp buiten (de overdracht van) het opstalrecht zouden zijn gehouden. 
         
         
       
       
         8.5.8. 
         Voor wat betreft de tekst van de huurovereenkomst valt evenzeer te wijzen op passages die erop duiden dat alleen de grond en niet de daarin en daarop aanwezig zaken werden verhuurd. Het hof constateert allereerst dat in de aanhef van de huurovereenkomst expliciet is vastgesteld dat op het perceel grond het zakelijk recht van opstal rust. Gelet op hetgeen hiervoor over de inhoud van het opstalrecht is overwogen, brengt dit al mee dat de door de opstaller aangebrachte werken eigendom waren van de gerechtigde tot het opstalrecht en niet van Garage [garage]. Dit feit is niet te verenigen met verhuur van de betreffende zaken door Garage [garage] aan TinQ. Ten tweede staat onderaan elke bladzijde van de huurovereenkomst als voettekst de woorden “Huurovereenkomst grond [perceel] te [vestigingsplaats]”. Ook dit duidt erop dat alleen de grond en niet de daarop aanwezige zaken onder de huurovereenkomst vielen.  
         
       
       
         8.5.9. 
         In de huurovereenkomst staan inderdaad ook bewoordingen die erop zouden kunnen duiden dat niet alleen de grond maar ook de daarop aanwezig opstallen werden verhuurd. Dat betreft met name de wijze waarop het gehuurde op blz. 1 tot tweemaal toe is omschreven: “perceel grond met de daarop gelegen opstallen”. Deze bewoordingen kunnen in het licht van de overige omstandigheden van het geval echter niet anders begrepen worden dan als: “perceel grond waarop opstallen aanwezig zijn”, in die zin dat alleen het perceel onder de huurovereenkomst viel en dat de mededeling dat op het perceel opstallen aanwezig waren daaraan niets veranderde. TinQ heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Garage [garage] de tegenstrijdige bewoordingen van de door TinQ opgestelde huurovereenkomst in de gegeven omstandigheden anders had moeten begrijpen. 
         
       
       
         8.5.10. 
         Het hof concludeert dat TinQ in het licht van de feiten en omstandigheden van dit geval haar standpunt dat partijen voor ogen stond dat Garage [garage] niet alleen de grond maar ook de daarop en daarin aanwezige zaken aan TinQ zou verhuren onvoldoende heeft onderbouwd.  
         
       
       
         8.5.11. 
         Omdat het onbemande benzinestation gelet op het bovenstaande niet aan te merken is als een verhuurde (bedrijfs)ruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW, is het door TinQ van Garage [garage] gehuurde perceel grond ook niet aan te merken als ‘de bij het een en ander behorende grond’ in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW. Het standpunt van TinQ dat bij de opzegging van de huurovereenkomst de regeling van artikel 7:290 en verder BW is geschonden, gaat dus niet op.  
         
       
       
         8.5.12. 
         Bij pleidooi heeft TinQ nog aangevoerd dat, voor zover de huurovereenkomst door Garage [garage] rechtsgeldig is opgezegd, gebruikmaking van die opzeggingsbevoegdheid in de gegeven omstandigheden in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien de opzegging van de huurovereenkomst plaatsvindt tegen een datum die gelegen is vóór de datum van beëindiging van het opstalrecht. Volgens TinQ heeft Garage [garage] dan geen belang bij opzegging van de huurovereenkomst omdat TinQ dan de op het perceel aanwezige zaken op grond van het opstalrecht mag blijven gebruiken. 
         
       
       
         8.5.13. 
         Dit nadere verweer van TinQ kan om meerdere redenen geen doel treffen. Het verweer is allereerst te laat naar voren gebracht. Argumenten op grond waarvan naar de mening van TinQ de beroepen vonnissen moet worden vernietigd horen thuis in de memorie van grieven. Er zijn in dit geval geen redenen aanwezig om van dit uitgangspunt af te wijken. Garage [garage] heeft de rechtsstrijd op dit punt niet uitdrukkelijk aanvaard. 
         
       
       
         8.5.14. 
         Bovendien acht het hof de opzegging van de huurovereenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zoals TinQ zelf aanvoert kan zij gebruik maken van de op het perceel aanwezige zaken zolang het opstalrecht niet is geëindigd. In de periode waarin [Olie 1.] Olie B.V. (later genaamd WLB-[WLB] B.V.) het opstalrecht bezat, was dat niet anders. De daarvoor verschuldigde vergoeding is ook even hoog (fl. 2,50 per 100 liter verkochte brandstof op grond van het opstalrecht en € 1,13 per 100 liter verkochte brandstof op grond van de huurovereenkomst). Tussen partijen staat vast dat deze vergoeding, ook in de periode waarin opstalrecht en huurovereenkomst naast elkaar hebben bestaan slechts éénmaal verschuldigd was en niet dubbel (dus niet fl. 2,50 én € 1,13 per 100 liter verkochte brandstof). Geconcludeerd moet daarom worden dat het sluiten van de huurovereenkomst in zoverre overbodig was en dat de belangen van TinQ door de opzegging van de huurovereenkomst niet worden geschaad. Het hof volgt TinQ daarom niet in haar betoog dat de opzegging van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
         
       
       
         8.5.15. 
         Grief IV kan op grond van het bovenstaande geen doel treffen. Grief V heeft naast grief IV geen zelfstandige betekenis en wordt daarom eveneens verworpen. 
         
         
           
             Grieven II en III: opzegging opstalrecht 
           
         
         
       
       
         8.6.1. 
         Garage [garage] heeft bij brief van 3 augustus 2009 aan TinQ, kort gezegd, het opstalrecht opgezegd per 31 december 2009, de datum waartegen zij eerder ook de huurovereenkomst met betrekking tot de grond had opgezegd. Bij aangetekende brief van 26 augustus 2010 met bericht van ontvangst heeft de advocaat van Garage [garage] vervolgens, onder verwijzing naar de opzegging van de huurovereenkomst en de opzegging van het opstalrecht, TinQ aangezegd het gehuurde uiterlijk per 16 september 2010 te ontruimen. Garage [garage] heeft deze brief van 26 augustus 2010 bij deurwaardersexploot van 3 september 2010 aan TinQ laten betekenen. 
         
       
       
         8.6.2. 
         Tussen partijen is niet in geschil dat de opzegging van het opstalrecht volgens artikel 5:104 juncto 5:88 lid 1 BW had moeten geschieden door een deurwaardersexploot. Om deze reden kan de brief van 3 augustus 2009 niet als een geldige opzegging van het opstalrecht worden aangemerkt. Tussen partijen is verder niet in geschil dat in dit geval, mede gelet op artikel 167 Overgangswet NBW, de in de akte van 1989 genoemde opzegtermijn van zes maanden had moeten worden gehanteerd. Die termijn is in de brief van 3 augustus 2009 niet in acht genomen en evenmin in de brief van 26 augustus 2010 die door middel van het exploot van 3 september 2010 aan TinQ is betekend. De opzegging van het opstalrecht door Garage [garage] is dus strikt genomen nietig. 
         
       
       
         8.6.3. 
         
           Op grond van in het tussenvonnis en het eindvonnis neergelegde overwegingen heeft de kantonrechter in het eindvonnis de nietige opzegging van het opstalrecht op de voet van artikel 3:42 BW als een geldige opzegging van het opstalrecht tegen 1 januari 2011 aangemerkt en dienovereenkomstig voor recht verklaard dat het recht van opstal tussen partijen met betrekking tot het stuk grond met ingang van 1 januari 2011 is geëindigd. 
           TinQ komt daartegen op met de grieven II en III. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
         
         
       
       
         8.6.4. 
         Artikel 3:42 BW luidt als volgt: “Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt.” 
         
       
       
         8.6.5. 
         Naar het oordeel van het hof moet de brief van de advocaat van Garage [garage] aan TinQ van 26 augustus 2010 redelijkerwijs als een opzegging van het opstalrecht worden uitgelegd. In deze brief wordt TinQ immers aangezegd, onder verwijzing naar de eerdere opzeggingen van de huurovereenkomst en het opstalrecht, dat zij het perceel uiterlijk per 16 september 2010 verlaten moet hebben. TinQ heeft uit deze brief moeten begrijpen dat Garage [garage] haar vanaf 16 september 2010 niet langer het opstalrecht wilden laten uitoefenen, zodat de brief, gelezen in samenhang met de eerder gezonden brieven, moet worden opgevat als een opzegging van het opstalrecht per 16 september 2010.  
         
       
       
         8.6.6. 
         Garage [garage] heeft deze brief van 26 augustus 2010 op 3 september 2010 aan TinQ laten betekenen. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat in zoverre voldaan is aan het vormvereisten van artikel 5:104 lid 2 juncto 5:88 lid 1 BW (opzegging bij exploot). 
         
       
       
         8.6.6. 
         TinQ heeft bij gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat het opstalrecht is ingegaan op 24 januari 1990. Ter onderbouwing van deze stelling heeft TinQ verwezen naar de als productie 1 bij de memorie van grieven overgelegde akte (2e vervolgblad onder 11). Volgens TinQ volgt daaruit dat opzegging van het opstalrecht tegen 24 januari van enig jaar had moeten plaatsvinden. Garage [garage] heeft dat bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd niet betwist. Dit brengt mee dat het beroepen eindvonnis, waarin met toepassing van artikel 3:42 BW voor recht is verklaard dat het opstalrecht op 1 januari 2011 is geëindigd, in zoverre niet in stand kan blijven. Als de contractuele opzegtermijn van zes maanden en de mogelijkheid van opzegging tegen 24 januari van enig jaar wordt gehanteerd, had de opzegging van het opstalrecht bij het exploot van 3 september 2010 pas kunnen plaatsvinden tegen 24 januari 2012. Het hof acht het aannemelijk dat Garage [garage], als zij op de hoogte zou zijn geweest van de voorschriften die zij bij de opzegging in acht had moeten nemen, bij het deurwaardersexploot van 3 september 2010 het opstalrecht zou hebben opgezegd tegen 24 januari 2012. 
         
       
       
         8.6.7. 
         Het hof volgt TinQ niet in haar stelling dat conversie van een te korte opzegtermijn in een wettelijk geoorloofde termijn per definitie niet toelaatbaar is. De wet kent zelf voorbeelden waarin een dergelijke conversie van rechtswege plaatsvindt (zie bijvoorbeeld artikel 7:271 lid 6 BW). Niet valt in te zien waarom een dergelijke conversie in het kader van de opzegging van een opstalrecht per definitie niet toelaatbaar zou zijn. Het hof acht in het onderhavige geval van belang dat het TinQ al sinds december 2008 door de opzegging van de huurovereenkomst redelijkerwijs duidelijk heeft moeten zijn dat Garage [garage] haar al vanaf 2010 niet langer het gebruik van het perceel wilde toestaan. 
         
       
       
         8.6.8. 
         Het betoog van TinQ dat conversie in dit geval in strijd zou zijn met de eisen van rechtszekerheid en met de belangen van derden voert niet tot een andere uitkomst. TinQ heeft niet onderbouwd welke belangen van derden in dit geval zouden zijn geschonden. Ook de door TinQ genoemde omstandigheid dat de beëindiging van het opstalrecht in de registers moet kunnen worden ingeschreven voert niet tot een ander oordeel. Voor zover nodig kan onderhavige arrest immers op de voet van artikel 3:17 lid 1 sub e BW in de registers worden ingeschreven. 
         
       
       
         8.6.9. 
         Het hof zal om bovenstaande redenen aan de nietige opzegging (bij brief van 3 augustus 2009, gevolgd door een brief van 26 augustus 2010 en een betekening op 3 september 2010) de werking toekennen van een geldige opzegging van het opstalrecht tegen 24 januari 2012. Naar het oordeel van het hof worden de belangen van TinQ hierdoor niet onredelijk geschaad. Zij heeft zich immers al geruime tijd op het einde van het opstalrecht kunnen instellen en zij krijgt nog een termijn om het perceel te ontruimen.  
         
       
       
         8.6.10. 
         Uit artikel 3:81 lid 2 sub d BW volgt dat de conversie van de opzegging in een opzegging tegen 24 januari 2012 meebrengt dat het opstalrecht op 24 januari 2012 is geëindigd. Het hof zal het beroepen eindvonnis daarom vernietigen voor zover daarbij voor recht is verklaard dat het recht van opstal met ingang van 1 januari 2011 is geëindigd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepalen dat het recht van opstal met ingang van 24 januari 2012 is geëindigd. De grieven II en III zijn dus slechts op een klein onderdeel terecht voorgedragen. 
         
         
           
             Grief VI en verdere afdoening in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         8.7.1. 
         Grief VI is gericht tegen de veroordeling van TinQ om het gehuurde binnen 21 dagen na betekening van het vonnis te ontruimen en tegen de veroordeling van TinQ in de kosten van het geding in eerste aanleg. Het hof zal het beroepen eindvonnis bekrachtigen voor zover TinQ bij dat vonnis in de proceskosten is veroordeeld. Het hof zal de veroordeling tot ontruiming opnieuw formuleren, met een termijn van 21 dagen te rekenen vanaf de datum van de betekening van dit arrest. 
         
       
       
         8.7.2. 
         Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep is TinQ in hoger beroep de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal TinQ daarom veroordelen in de kosten van het hoger beroep.  
         
       
       
         8.7.3. 
         Het hof zal de in dit arrest uit te spreken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Een verklaring voor recht leent zich niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
         
       
     
   
   
     
       9 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verstaat dat de door rechtbank Breda, Team Kanton Bergen op Zoom, onder zaaknummer 642402/CV EXPL 11-727 tussen partijen gewezen vonnissen van 31 augustus 2011 en 1 februari 2012, waarvan beroep, geacht moeten worden gewezen te zijn tussen Garage [garage] als eiseres en TinQ Nederland B.V., tot 22 december 2009 genaamd TinQ B.V., hierna kort aan te duiden als TinQ, als gedaagde; 
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis van 1 februari 2012, doch uitsluitend voor zover bij dat vonnis: 
     
     
       
         voor recht is verklaard dat het recht van opstal (inclusief het recht van overpad) tussen partijen met betrekking tot het stuk grond gelegen te [vestigingsplaats] aan de [perceel], kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie [sectieletter] nr. [sectienummer 2.], met ingang van 1 januari 2011 is geëindigd; 
       
       
         TinQ is veroordeeld om binnen 21 dagen na betekening van het vonnis het stuk grond gelegen te [vestigingsplaats] aan de [perceel], kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie [sectieletter] nr. [sectienummer 2.] met al die en wat zich daarop van de zijde van TinQ mag bevinden te ontruimen en te verlaten en het stuk grond schoon ter vrije en algehele beschikking van Garage [garage] te stellen en te laten en het stuk grond, na ontruiming en verlating niet wederom zonder toestemming van Garage [garage] te betredenen/of geheel of gedeeltelijk in gebruik te nemen; 
       
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
       
         verklaart voor recht dat het recht van opstal (inclusief het recht van overpad) tussen partijen met betrekking tot het stuk grond gelegen te [vestigingsplaats] aan de [perceel], kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie [sectieletter] nr. [sectienummer 2.], met ingang van 24 januari 2012 is geëindigd; 
       
       
         veroordeelt TinQ om binnen 21 dagen na betekening van dit arrest het stuk grond gelegen te [vestigingsplaats] aan de [perceel], kadastraal bekend gemeente Woensdrecht, sectie [sectieletter] nr. [sectienummer 2.] met al die en wat zich daarop van de zijde van TinQ mag bevinden te ontruimen en te verlaten en het stuk grond schoon ter vrije en algehele beschikking van Garage [garage] te stellen en te laten en het stuk grond, na ontruiming en verlating niet wederom zonder toestemming van Garage [garage] te betredenen/of geheel of gedeeltelijk in gebruik te nemen; 
       
     
     
     
       bekrachtigt de beroepen vonnissen voor het overige;  
     
     
     
       veroordeelt TinQ in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Garage [garage] tot op heden begroot op € 666,-- aan vast recht en op € 2.682,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en mr. J.H.H. Theuws en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2013.