ECLI: ECLI:NL:HR:2017:876

Titel: ECLI:NL:HR:2017:876 Hoge Raad , 28-02-2017 / 16/04801

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-02-28

Zaaknummer: 16/04801

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2017:876

---

Publicatie arresten Hoge Raad die zijn afgedaan met art. 80a RO, inclusief schriftuur n.a.v. een wetenschappelijk onderzoek. Zie NJB 2018/301, afl. 6, p. 404-412.

28 februari 2017 
     Strafkamer 
     nr. S 16/04801 
     DFL 
     
     
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       Arrest 
     
     
       
       op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 februari 2016, nummer 20/000621-15, in de strafzaak tegen: 
     
     
       
        [verdachte]
       , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952. 
     
   
   
     
       1 Geding in cassatie 
     
     
       	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 
     
     
       	De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. 
       	De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.  
     
   
   
     
       3.	Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  28 februari 2017 . 
     
     
     
     
       
         SCHRIFTUUR HOUDENDE EEN MIDDEL VAN CASSATIE 
       
       inzake: 
       
        [verdachte], geboren d.d. [geboortedatum] 1952, requirant van cassatie van het te zijnen laste door het Gerechtshof Den Bosch op 16 februari 2016 onder parketnummer 20/000621-15 gewezen arrest. 
       
         MIDDEL I 
       
       Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder van artikel 285b Wetboek van Strafrecht (Sr) en/of artikel 359 lid 2 jo. 415 Wetboek van Strafvordering (Sv), doordat het oordeel van het Hof dat requirant (stelselmatig) inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster - in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd omtrent de wederkerigheid van het contact tussen beiden — getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is. Het bestreden arrest kan hierdoor niet in stand blijven. 
       Toelichting: 
     
     
       I. Requirant wordt in de onderhavige zaak vervolgd wegens (onder meer) belaging van zijn zus, door haar - kort gezegd - stelselmatig per brief en telefoon te benaderen. 
       2. Ten aanzien van deze verdenking heeft de verdediging in hoger beroep het verweer gevoerd dat het handelen van requirant geen wederrechtelijk karakter had, zodat hij moet worden vrijgesproken. Ik citeer in dit verband de relevante passages uit de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota: 
       “ontbreken bestanddeel ‘wederrechtelijk’ 
       11. Volgens de MvT bij art 285b Sr betekent wederrechtelijk in dit verband dat de verdachte zonder eigen, door het recht erkend, subjectief belang heeft gehandeld. 
       Client heeft gehandeld vanuit zijn belang contact te hebben en te onderhouden met zijn moeder. Hij had de stellige overtuiging dat aangeefster tussen hem en in zijn moeder instond (...) De berichten die gezonden zijn hebben een duidelijke rode draad: ik wil contact met mijn moeder en ik wil dat jij dit contact niet belemmerd. 
       12. Aan de ene kant ontbreekt het wederrechtelijk karakter aan de berichten nu cliënt handelde vanuit een eigen, door het recht erkend subjectief belang. Aan de andere kant geldt dat het wederrechtelijk karakter ontbreekt doordat aangeefster zelf geregeld contact opnam met cliënt zij heeft hem in drie maanden tijd 16 keer gebeld en 32 sms-berichten gestuurd. Vgl. ECU:NLGHARL20I3:BZ9376, in welk arrest werd overwogen dat het wederrechtelijk karakter aan de verzonden berichten ontbrak omdat het initiatief tot contact bij beide partijen lag. Aangeefster heeft niet alleen telefonisch contact met cliënt opgenomen, maar ook met hem afgesproken bij hotel Movenpick. Bovendien geeft ze zelf aan dat ze contact met hem opnam omdat ze hem wilde helpen met zijn uitkering, ze hem aan een bewindvoerder wilde helpen en dat hij het beste naar Groningen of Amsterdam kon verhuizen (aangeefster bij de r-c en in de aangifte). 
       Tevens geldt dat het cliënt niet duidelijk is geweest dat aangeefster geen contact met hem wilde: aangeefster geeft steeds aan dat hun moeder geen contact meer wenst en niet ondubbelzinnig dat zij dat niet wenst reeds deze omstandigheid zou tot vrijspraak moeten leiden (vgl. ECLI:NL:RBMAA:2007:BB2 704)" 
       3. De raadsman in hoger beroep heeft aldus gemotiveerd aan de orde gesteld dat sprake was van een wederzijds contact (in ieder geval gedurende een periode van drie maanden), waarbij regelmatig het initiatief van aangeefster uitging. Daarin ligt besloten dat dit contact op toestemming van beide partijen kon rekenen. Dit leidt er volgens de raadsman toe dat het handelen van requirant geen wederrechtelijk karakter heeft gehad. 
       4. Daarmee heeft de raadsman een punt aangesneden dat ook in parlementaire geschiedenis nadrukkelijk ter sprake is gekomen. Het is een klassiek strafrechtelijk beginsel dat onder bepaalde omstandigheden een gedraging, die verder alle kenmerken vertoont van een strafbaar feit, desalniettemin haar strafbaar karakter mist wanneer voor die gedraging toestemming is verkregen ‘van hem wiens rechtsbelang onmiddellijk bij het feit betrokken is’.(1) Tijdens de mondelinge beraadslaging en in de memorie van antwoord, geven de indieners van het wetsvoorstel aan dit ook geldt voor het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in het belagingsdelict van artikel 285b Sr.(2) Dittrich zegt hier desgevraagd over: “Wij hebben het bestanddeel "wederrechtelijk" opgenomen om duidelijk te maken dat het stelselmatige karakter van de gedragingen ook wederrechtelijk moet zijn. Er moet dus geen toestemming van het slachtoffer zijn om een inbreuk te maken. ”(3) 
       5. Echter blijkt elders in de parlementaire geschiedenis dat onder ‘toestemming’ in relatie tot het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ moet worden verstaan: “dat de dader zonder eigen, door het stellige recht erkend, subjectief recht handelt."(4) Op grond van dat criterium vloeit het ontbreken van wederrechtelijkheid niet zozeer voort uit door het ‘slachtoffer’ gegeven toestemming, maar uit een rechtskundige uitleg van dit bestanddeel: het recht geeft de ‘belager’ in feite toestemming om inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer van de ander, hetgeen ook zonder instemming van die ander kan geschieden. Machielse noemt in dit verband het voorbeeld van de man die contact opnam met zijn ex echtgenote, om haar te sommeren de woning te verlaten die bij echtscheiding aan hem was toebedeeld en daarom in zijn recht stond contact met haar op te nemen.(5) 
       6. Het ‘toestemmingaspect’ komt in de parlementaire geschiedenis evenwel ook ter sprake in relatie tot het bestanddeel ‘inbreuk maken’. In dat bestanddeel ligt besloten, zo stellen de indieners van het wetsvoorstel, dat de privacy-gerechtigde de storing in zijn persoonlijke levenssfeer niet wenst. Vindt iemand een storing niet ongewenst, dan is er dus geen sprake van ‘inbreuk maken’. Een inbreuk is immers een schending tegen de wil van de ander.(6) Daarbij wordt het voorbeeld geschetst van de hijger die een ander ’s nachts ongevraagd en stelselmatig opbelt. Indien het ‘slachtoffer’ hiervan geniet en dat laat blijken, dan kan er niet gesteld worden dat er van een strafrechtelijk relevante inbreuk sprake is: “Wie impliciet of uitgesproken toestemming geeft tot een daad, die anders strafrechtelijk relevant zou zijn, heeft strafrechtelijk niets te klagen. Hier geldt het juridische adagium “volenti non fit iniuria”. Het opzet moet gericht zijn op het ontbreken van toestemming. Het moet dus voor de belager kenbaar zijn geweest dat het slachtoffer met zijn gedrag niet instemde. Of, in een voorwaardelijke opzet-constructie, de belager moet bewust de aanmerkelijke kans aanvaard hebben dat het ‘slachtoffer’ de inbreuk van de belager ongewenst vond. ”(7) 
       7. Gelet op het voorgaande heeft de raadsman aldus inhoudelijk een terecht punt aangesneden, zij dat daaraan de verkeerde conclusie verbonden is (‘ontbreken wederrechtelijkheid’ in plaats van ‘niet opzettelijk inbreuk gemaakt’). Daarbij is de raadsman kennelijk op het verkeerde been gezet door de volgende overweging uit het in de pleitnota genoemde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden, zp. Leeuwarden (ECLI:NLGHARL:2013:BZ9376): 
       "Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat verdachte vanaf 2004 telefonisch, sms- en chatcontact heeft gehad met [slachtoffer]. Dit contact was aanvankelijk zeer intensief en kende ook een intieme inhoud. Later waren er ook periodes waarin geen contact was tussen verdachte en [slachtoffer]. Het initiatief tot het opnemen van contact ging dan van een van beiden uit, waarna weer contact tot stand kwam. Als het initiatief bij verdachte lag, beantwoordde [slachtoffer] dit contact. Niet is komen vast te staan dat in die periode sprake is geweest van door verdachte gezocht contact waaraan een wederrechtelijk karakter moet worden toegekend.” 
       8. Ook het Hof baseert hier het ontbreken van wederrechtelijkheid aldus op de vaststelling dat sprake was van wederkerig contact, waarbij het initiatief van beide personen uitging. Wellicht is het Hof op zijn beurt weer op het verkeerde been gezet door de onder .4 geciteerde opmerkingen van Dittrich tijdens de mondelinge beraadslagingen over het wetsvoorstel van ‘belaging’. 
       9. Voor het onderhavige middel maakt die - kennelijk wijdverbreide - misvatting over het gevolg van ‘toestemming’ evenwel niet uit. Uit hetgeen onder .6 van de schriftuur is opgenomen, volgt immers dat in het bestanddeel ‘inbreuk maken’ besloten ligt dat de privacy-gerechtigde de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer niet wenst. Om tot een bewezenverklaring van belaging te kunnen komen, zal derhalve vastgesteld moeten worden dat de tenlastegelegde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ongewenst is geweest - daarvoor door het ‘slachtoffer’ dus geen (impliciete) toestemming is gegeven - en de ongewenstheid van de inbreuk voor de ‘belager’ ook kenbaar was. 
       10. Het Hof heeft de bewezenverklaring in de onderhavige zaak als volgt gemotiveerd: 
       
         “Voor een bewezenverklaring van belaging moeten de door de verdachte verrichte handelingen aangemerkt kunnen worden als een wederrechtelijke, stelselmatige en opzettelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van zijn zus, aangeefster A.E. van Gent. Voor de beoordeling van het bestanddeel 'stelselmatig’ zijn van belang de aard, de duur, de frequentie en intensiteit van de gedragingen van verdachte, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijke leven en de persoonlijke vrijheid van aangeefster. 
         Uit de (...) verklaringen van aangeefster Van Gent en de processen-verbaal van bevindingen volgt dat de verdachte in een periode van ongeveer zeven maanden herhaaldelijk naar aangeefster heeft gebeld en haar meerdere malen sms- berichten en brieven heeft gestuurd. Naar het oordeel van het Hof heeft verdachte - getoetst aan objectieve maatstaven - daarmee stelselmatig inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van zijn zus. (...) Deze stelselmatige inbreuk is bovendien opzettelijk en wederrechtelijk geweest De stelling van de verdediging dat verdachte een door het recht erkend subjectief belang zou hebben wordt naar het oordeel van het Hof weerlegd door de inhoud van de berichten en brieven, zoals uit de bewijsmiddelen volgt, zodat het verweer van de verdediging feitelijke grondslag mist. 
         Hetgeen overigens nog door de verdediging is aangevoerd doet aan het vorenstaande niet af." 
         11. Aldus heeft het Hof er blijk van gegeven hetgeen door de verdediging is aangevoerd over - kort gezegd - de aard en het wederzijdse karakter van het contact, te hebben betrokken bij de vraag of requirant een wederrechtelijke, stelselmatige en opzettelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster heeft gemaakt. Naar het oordeel van het Hof doet hetgeen de verdediging in dit verband heeft aangevoerd niet af aan het bestaan van een dergelijke inbreuk. 
       
       12. Voor zover in dit oordeel besloten ligt dat ‘toestemming’ niet aan het aannemen van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in de weg staat, is gelet op de hiervoor besproken parlementaire geschiedenis sprake van een onjuiste rechtsopvatting. Immers moet de (impliciete) toestemming van de belaagde hebben ontbroken, om van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te kunnen spreken. 
       13. Voor zover het Hof in zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat geen sprake is geweest van ‘toestemming’ voor het door requirant met aangeefster gezochte contact, is dat oordeel - gelet op hetgeen de verdediging hieromtrent heeft aangevoerd - niet zonder meer begrijpelijk. Aangeefster zou in drie maanden tijd 48 keer telefonisch contact met requirant hebben opgenomen (tegenover 78 contacten door requirant in diezelfde periode), zij is verschenen op een afspraak met requirant bij een hotel, en aangeefster heeft verklaard dat zij contact met requirant opnam omdat zij hem wilde helpen bij het krijgen van een uitkering en bewindvoering. Uit die omstandigheden - de aard en frequentie van het contact - kan zonder meer (impliciete) toestemming voor wederzijds contact worden afgeleid. 
       14. Enigszins ten overvloede merk ik hier nog op dat de bewezenverklaring een periode van zeven maanden bestrijkt, maar dat uit de bewijsmiddelen slechts blijkt van stelselmatig contact voor een periode van drie maanden. Immers heeft het (stelselmatige) telefoon- en sms-contact plaatsgehad tussen 8 februari 2014 en 10 mei 2014 (bewijsmiddel 2 en 3) - voor het overige zijn er op 28 juli, 31 juli en 8 augustus 2014 slechts nog brieven geschreven (bewijsmiddel 4). In dat verband is het opvallend dat uit bewijsmiddel I kan worden afgeleid dat aangeefster op 10 mei 2014 aan requirant zou hebben medegedeeld geen telefonisch contact meer met hem te wensen. Kennelijk heeft telefonisch contact na die datum ook niet meer plaatsgehad en is het gebleven bij de drie brieven als bedoeld in bewijsmiddel 3. In dat opzicht heeft requirant een duidelijk belang bij de onderhavige klacht; indien immers gedurende de periode van 2 februari 2014 tot en met 10 mei 2014 geen inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster, moet het ervoor gehouden worden dat vanaf 10 mei 2014 geen sprake is geweest van een stelselmatige inbreuk. Aldus zal voor feit I vrijspraak moeten volgen. 
       15. Het bestreden arrest kan gezien het voorgaande niet in stand blijven. 
       
       1. T&C Strafrecht, commentaar op titel III Sr, inleidende opmerkingen, aant. 11. 
       2 Handelingen II, 1999-2000, p; 98-5696, I september 1999; Kamerstukken I, 1999-2000, 25 768, nr. 67a, p. 3, p. 9. 
       3 Kamerstukken I, 1999-2000, 25 768, nr. 67a, p. 9. 
       4 Kamerstukken II 1997/98, 25 768, nr. 5H, p. 14, 
       5 Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, artikel 285b Sr, aanL 3. 
       6 Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, artikel 285b Sr, aant. 4. 
       7 Kamerstukken II, 1997-1998, 25768, nr. 5, p. 16.