ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:3896

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:3896 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-09-2014 / HD 200.141.710_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-09-30

Zaaknummer: HD 200.141.710_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:3896

---

Onrechtmatige overheidsdaad. Milieuvergunning. Salderingseis. Formele rechtskracht. Uitzonderingen?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.141.710/01 
     
     
     
       
         arrest van 30 september 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       advocaat: mr. M. Trouwborst te Middelharnis, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de gemeente Gemert-Bakel, 
       
       zetelend te Gemert, 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de Gemeente, 
       advocaat: mr. G.A. van der Veen te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 6 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 9 oktober 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en Gemeente als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  C/01/258082/HA ZA 13-66) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 27 maart 2013 waarbij een comparitie van partijen is bepaald. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord met een productie (procesbesluit); 
     - de akte van [appellant]; 
     - de antwoordakte van de Gemeente met producties. 
     
     
       Het hof heeft arrest bepaald en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       De vaststelling van feiten door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder rov. 2.1 tot en met 2.5 is door partijen in hoger beroep niet bestreden. Het hof geeft hierna de voor de beslissing relevante en tussen partijen vaststaande feiten weer. De vaststelling van feiten in het vonnis waarvan beroep wordt daarbij voor zover relevant weergegeven en aangevuld. 
       
       
         3.1.1. 
         
           
            [appellant] exploiteert een varkenshouderij. Op 3 september 1996 heeft [appellant] een aanvraag ingediend voor een milieuvergunning op grond van artikel 8.4 van de Wet Milieubeheer bij de gemeente. Deze aanvraag betrof in hoofdzaak een uitbreiding van het aantal varkens dat door [appellant] werd gehouden. 
           Voorafgaand aan het indienen van de aanvraag, heeft de Gemeente, desgevraagd, aan [appellant] meegedeeld dat, alvorens de vergunning kon worden verleend, [appellant] eerst ammoniakrechten diende aan te kopen. Hiertoe diende, op grond van het  ammoniakreduktieplan voor Centraal- en Oost-Brabant, elders in het plangebied ammoniakrechten te worden ingetrokken zodat de depositie van ammoniak niet zou toenemen. 
           Op 2 december 1996 publiceerde de Gemeente een ontwerpbesluit waarin de Gemeente overweegt dat de, in bovengenoemd ammoniakreductieplan neergelegde, salderingsmethode op de aanvraag van toepassing was. Voorts wordt overwogen dat [appellant] aan de eisen van de methode voldoet, nu hij schriftelijk heeft toegezegd dat in onmiddellijke samenhang met de vergunningsaanvraag elders in het gebied een milieuvergunning zal worden ingetrokken. 
           
            [appellant] heeft in maart en juni 1997 met het oog op deze intrekking ammoniakrechten verworven en daarvoor in totaal fl. 311.526,72 (€ 153.938,42) betaald. 
         
         
       
       
         3.1.2. 
         
           Bij brief van 28 oktober 1997 (productie 11 in eerste aanleg) schrijft (de toenmalige advocaat van) [appellant] aan de gemeente voor zover relevant: 
           ‘ Terugkomend op de materiële kant van de zaak staat cliënt op het standpunt dat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 oktober 1997, no. E03.95.2055, een langer uitblijven van de milieuvergunning niet rechtvaardigt. Daarnaast is hij ervan overtuigd dat ten onrechte ammoniakrechten zijn gesaldeerd. Hij zal dit onderdeel van de besluitvorming aan de rechter voorleggen. Afhankelijk van het oordeel van de rechter zal van de gemeente vergoeding van de schade worden gevorderd. 
           
             Gelet op het voorgaande verzoek ik u onverwijld tot het nemen van een besluit op de aanvraag over te gaan. Cliënt krijgt in dat geval de beschikking over de benodigde vergunningen, zodat hij zijn bedrijf tijdig kan uitbreiden. Met name voor de VAMIL is dat relevant. ’ 
         
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Bij beschikking van 17 november 1997 heeft de gemeente de gevraagde vergunning aan [appellant] verleend. Op pagina 10 van het besluit schrijft de gemeente: 
           ‘ Op 2 oktober 1997 is door de Raad van State beslist dat gemeenten geen saldering kunnen eisen, indien de veestapel wordt uitgebreid terwijl de ammoniakdepositie niet toeneemt. De Raad van State heeft in deze zaak geoordeeld dat nu de waarde van de ammoniakdepositie van het aantal dieren dat is aangevraagd lager is dan de waarde van de depositie die op grond van de onderliggende vergunning ten hoogste is toegestaan, een vergunning niet kan worden geweigerd. Indien wordt voldaan aan het gestelde in artikel 5, biedt de Interimwet geen mogelijkheid de eis te stellen dat de toegestane toename van het veebestand (waarbij door de emissiebeperkende maatregelen de ammoniakdepositie niet toeneemt) wordt gecompenseerd door afname van het veebestand in een andere veehouderij. 
           
             De achterliggende gedachte van de saldering, zoals opgenomen in het ammoniakreductieplan, wordt door ons onderschreven. Voorkomen moet worden dat door de toepassing van Groen Label stallen de veebezetting van Oost-Brabant wordt vergroot, terwijl de ammoniakdepositie in dit zwaar belaste gebied gelijk blijft. Met de salderingsmethodiek van het ammoniakreductieplan wensen gemeenten in Oost-Brabant te bereiken dat bij bedrijfsontwikkelingen tegelijkertijd door saldering een vermindering van de ammoniakdepositie wordt bereikt. Het plan is in overleg met het landbouwbedrijfsleven, gemeenten en provincie opgesteld en wordt derhalve breed gedragen. Wij verwachten dat de uitspraak [gemeente 1] op korte termijn zal worden vervangen door een uitspraak die de salderingsmethodiek erkend. ’ 
         
         
       
       
         3.1.4. 
         
           Het door [appellant] tegen de beschikking ingesteld beroep is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) op 18 april 2000 niet-ontvankelijk verklaard. De Afdeling heeft daartoe het volgende overwogen: 
           
             ‘2.4. De Afdeling ziet zich, nu appellant zich kan verenigen met het feit dat hem de gevraagde vergunning is verleend, gesteld voor de vraag of het beroep van appellant, wat het processueel belang betreft, ontvankelijk is. Appellant keert zich tegen hetgeen hij aanduidt als de door verweerders opgelegde verplichting tot saldering. Verweerders hebben bij de beoordeling van de vergunningaanvraag als voorwaarde voor vergunningverlening gesteld dat in onmiddellijke samenhang met de uitbreiding van de onderhavige veehouderij elders in het betrokken deelgebied een rechtsgeldige milieuvergunning diende te worden ingetrokken, zodanig, dat de totale ammoniakdepositie en de totale ammoniakemissie in het desbetreffende deelgebied afnemen. Deze voorwaarde is echter niet als opschortende voorwaarde of als vergunningvoorschrift aan het bestreden besluit verbonden (zij was volgens verweerders bij het nemen van het bestreden besluit reeds vervuld). De voorwaarde maakt geen deel uit van het dictum van het bestreden besluit en kan als zodanig dan ook niet in het onderhavige beroep aan de orde worden gesteld. Het bestreden besluit bevat wel een overweging waaruit blijkt dat verweerders van mening zijn dat aan deze voorwaarde moest worden voldaan en is voldaan. Deze overweging is geen op zelfstandig rechtsgevolg gericht onderdeel van het bestreden besluit. Het is niet mogelijk om uitsluitend beroep in te stellen tegen een overweging, indien het dictum van het besluit overeenstemt met de beslissing die men van het bestuursorgaan verlangde. Nu appellant volgens verweerders aan de voorwaarde heeft voldaan en een besluit met het door hem verlangde dictum heeft verkregen, is beroep tegen uitsluitend de overweging dan ook niet mogelijk.’ 
           
         
         
       
       
         3.1.5. 
         
          [appellant] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van onrechtmatig handelen geleden schade, te weten het bedrag waarvoor onnodig ammoniakrechten zijn aangekocht. 
         
       
       
         3.2.1. 
         
           
            [appellant] vorderde in eerste aanleg, bij vonnis voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad: 
           I. veroordeling van de Gemeente aan hem te betalen een bedrag van € 153.938,42, te vermeerderen met wettelijke rente; en 
           II. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de kosten van deze procedure.  
         
         
       
       
         3.2.2. 
         De Gemeente heeft verweer gevoerd.  
         
       
       
         3.2.3. 
         
           Volgens de rechtbank heeft de Gemeente als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de beslissing waarbij aan [appellant] de milieuvergunning is verleend formele rechtskracht heeft gekregen en dat die formele rechtskracht zich ook uitstrekt tot de door de Gemeente gegeven inlichting dat [appellant] ammoniakrechten moest aankopen alvorens de vergunning zou kunnen worden verleend. 
           De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd. Zij heeft overwogen dat het besluit waarbij de vergunning is verleend formele rechtskracht heeft gekregen en dat de formele rechtskracht zich ook uitstrekt tot de salderingseis. De door de Gemeente vooraf verstrekte inlichtingen stemmen overeen met de verleende vergunning. In dat geval hebben de vooraf verstrekte inlichtingen een onzelfstandig karakter en worden zij gedekt door de formele rechtskracht van het besluit. Dat onzelfstandige karakter komt aan die inlichtingen niet te ontvallen doordat de Gemeente in de betreffende beschikking heeft overwogen dat die inlichtingen (èn de daarmee overeenstemmende vergunning) niet stroken met de destijds recent gedane uitspraak van de ABRvS in de zaak  Uden/[Z.] . Dat de ABRvS in de door [appellant] ingestelde beroepsprocedure heeft geoordeeld dat tegen deze overweging in de vergunning over de salderingseis geen beroep openstaat, leidt evenmin tot de conclusie dat die vooraf gestelde voorwaarde een zelfstandig karakter heeft. Het is niet zo dat als de vordering van [appellant] door de burgerlijke rechter niet beoordeeld wordt, het handelen van de Gemeente in het geheel niet door de rechter getoetst kan worden. [appellant] had immers een weigering van de verzochte vergunning kunnen uitlokken door niet aan de salderingseis te voldoen en vervolgens tegen die weigering beroep kunnen instellen. Deze weg was niet onredelijk bezwarend voor [appellant], aldus de rechtbank. 
           Voorts heeft de rechtbank geconcludeerd dat geen sprake is van erkenning van de onrechtmatigheid van de beschikking als zodanig door de Gemeente waardoor een uitzondering op de formele rechtskracht zou moeten worden gemaakt. 
           Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat hier geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een nieuwe uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht vereisen. 
           Dit alles leidt de rechtbank tot de conclusie dat de formele rechtskracht van het besluit van 17 november 1997 zich mede uitstrekt tot de voorafgaand aan die vergunningverlening gestelde salderingseis, zodat de burgerlijke rechter over de rechtmatigheid van die eis geen oordeel kan vellen. 
         
         
       
       
         3.2.4. 
         Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
       
       
         3.4.1. 
         De grieven I tot en met V, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de formele rechtskracht van het besluit waarbij de vergunning is verleend zich ook uitstrekt tot de salderingseis, lenen zich voor gezamenlijk behandeling. 
         
       
       
         3.4.2. 
         
           Naar het oordeel van het hof heeft de Hoge Raad in een vergelijkbaar geval beslist dat de formele rechtskracht van het besluit waarbij de vergunning is verleend zich ook uitstrekt tot de salderingseis (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7774,  [X.]-Valkenswaard ; zie ook HR 23 december 2005, ECLI:HR:2005:AU4526,  [Y.]-Lith ). 
           In  [X.]-Valkenswaard  ging het, kort gezegd, om het geval dat [X.] door de gemeente Valkenswaard schriftelijk was meegedeeld dat hij, alvorens hem een vergunning tot uitbreiding van zijn varkensstal kon worden verleend, elders in de regio ammoniakrechten moest aankopen. Nadat hem de vergunning is verleend, kan uit twee uitspraken van de ABRvS (in de eerdergenoemde zaak  Uden/[Z.]  en in de zaak van de gemeente Sevenum van 8 december 1997) worden afgeleid dat de regelgeving geen basis bood voor de door de gemeente Valkenswaard gestelde eis. In het betreffende geding sprak [X.] de gemeente Valkenswaard aan tot schadevergoeding, stellende dat de gemeente Valkenswaard hem met de brief onjuist en daarmee onrechtmatig heeft geïnformeerd. 
           Het hof had de vordering van [X.] afgewezen op grond van de leer van de formele rechtskracht. 
           De Hoge Raad overwoog onder meer dat ‘ het – om diverse redenen onontbeerlijke – beginsel van de formele rechtskracht […] onaanvaardbaar [zou] worden uitgehold als inlichtingen die door een overheidsorgaan aan een burger worden gegeven met het oog op door dat overheidsorgaan te nemen besluit, steeds of in de regel aan de formele rechtskracht van dat later gevolgde besluit onttrokken zouden worden geacht. Daarom heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 2 februari 1990, NJ 1993, 635 en 7 oktober 1994, NJ 1997, 174, geoordeeld dat een overheidsorgaan slechts aansprakelijk kan zijn op grond van onjuiste of onvolledige inlichtingen die aan een burger zijn gegeven, vooruitlopend op een beschikking die inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen, indien het geven van die inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig is. Inlichtingen die echter zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel echter ‘gedekt’ door de formele rechtskracht van dat besluit ’ (rov. 3.4). 
           Gezien de nauwe samenhang die in het in de zaak van [X.] omschreven geval bestaat tussen de door de gemeente Valkenswaard aan [X.] gegeven inlichtingen en de verleende revisievergunning, heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de vordering, voor zover op deze achteraf onjuist gebleken inlichtingen gebaseerd, geen doel kan treffen, aldus de Hoge Raad. 
         
         
       
       
         3.4.3. 
         
           Het betoog van [appellant] komt erop neer dat er relevante verschillen zijn tussen het onderhavige geval en het geval in  [X.]-Valkenswaard  waardoor de salderingseis in het onderhavige geval een zelfstandig karakter heeft en los kan worden gezien van het door de Gemeente genomen besluit. Ten eerste heeft [appellant] naar voren gebracht dat in het onderhavige geval de reguliere weg in het bestuursrecht (zienswijze en beroep tegen (ontwerp-)beschikking vergunningverlening) over de salderingseis niet tot een ander oordeel zou hebben geleid. Ten tweede kon van [appellant] niet verlangd worden om de andere weg te bewandelen om een oordeel van de bestuursrechter over de salderingseis te verkrijgen, namelijk door het uitlokken van een weigering door niet aan de salderingseis te voldoen. Bovendien was de weg van het uitlokken van een weigering door niet aan de salderingseis te voldoen voor [appellant] afgesloten, nu hij reeds aan de salderingseis had voldaan. 
           Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat er relevante verschillen zijn tussen het onderhavige geval en het geval in  [X.]-Valkenswaard . Zoals er naar het oordeel van de Hoge Raad in het geval van [X.] een nauwe samenhang bestaat tussen de door de gemeente Valkenswaard aan [X.] gegeven inlichtingen en de verleende revisievergunning, hangen de door de Gemeente gegeven inlichtingen over de salderingseis ook in het geval van [appellant] zozeer samen met de vergunning van [appellant], dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen.  
           Voorts geldt dat, evenals de Hoge Raad ten aanzien van [X.] (zie rov. 3.9 van dat arrest van de Hoge Raad) heeft overwogen, [appellant] had kunnen weigeren ammoniakrechten aan te kopen en vervolgens beroep had kunnen instellen tegen de daarop te verwachten weigering van de door hem aangevraagde vergunning. [appellant] heeft daar echter niet voor gekozen. Hij heeft de ammoniakrechten wel aangekocht en heeft, nadat hem de vergunning was verleend, beroep ingesteld bij de ABRvS. Dat dit beroep niet-ontvankelijk is verklaard, laat onverlet dat het destijds mogelijk was de weg van het uitlokken van een weigering van de verzochte vergunning te bewandelen. Dat nadat [appellant] de ammoniakrechten had aangekocht, duidelijk werd dat de Gemeente de salderingseis niet mocht stellen, doet evenmin  af aan het feit dat [appellant], voordat hij de ammoniakrechten aankocht, een weigeringsbesluit had kunnen uitlokken. Dat [appellant] die weg niet heeft gevolgd, kan hij niet aan de Gemeente verwijten. Waar het om gaat is dat is dat de leer van de formele rechtskracht geen ruimte laat voor het oordeel van de burgerlijke rechter dat een besluit (inclusief daarmee samenhangende inlichtingen) onrechtmatig is, indien dat besluit in een volledig doorlopen bestuursrechtelijke procedure heeft standgehouden of indien tegen dat besluit niet bestuursrechtelijk is geageerd, terwijl dat wel mogelijk was. 
           Voorts kan niet worden gezegd dat van [appellant] niet verlangd kon worden om de weg van het uitlokken van een weigering door niet aan de salderingseis te voldoen, te bewandelen. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat die weg voor hem tot een onredelijke vertraging in de realisering van zijn uitbreidingsplannen zou leiden en tot grote schade zou leiden. Dit moet volgens [appellant] worden bezien tegen de achtergrond van de schaalvergroting in de varkenshouderij in de periode 1996 en 1997, waardoor het voor [appellant] noodzakelijk was om zijn bedrijf uit te breiden om te kunnen overleven. Aangenomen kan worden dat er moeilijkheden aan waren verbonden voor [appellant] om zijn gelijk via de bestuursrechter te halen. De Hoge Raad heeft in  [X.]-Valkenswaard  geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat het volgen van de weg van het uitlokken van een weigering zeer forse vertraging in de realisering van de uitbreidingsplannen van [X.] zou hebben geleid, niet rechtvaardigt dat er in zijn geval een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht zou worden gemaakt (rov. 3.9). Ook indien rekening wordt gehouden met de risico’s die een agrariër als [appellant] zou lopen door de voor hem openstaande bestuursrechtelijke weg te volgen, zijn, mede gelet op dit oordeel van de Hoge Raad, deze door [appellant] gestelde omstandigheden onvoldoende zwaarwegend. 
           
            [appellant] heeft nog aangevoerd dat het ook niet redelijk was om van hem te verlangen om de weg van het uitlokken van een weigering te bewandelen, omdat hij én de Gemeente wisten dat de salderingseis niet gesteld mocht worden. Niet valt in te zien waarom de bekendheid met de latere rechtspraak omtrent de salderingseis tot gevolg zou moeten hebben, dat van [appellant] niet kon worden verwacht om (alsnog) een weigeringsbesluit uit te lokken. Dat [appellant] dat “niet redelijk” vond, omdat in zijn optiek de Gemeente tegen beter weten in de salderingseis handhaafde, maakt dat niet anders. 
         
         
       
       
         3.4.4. 
         Gelet op het voorgaande falen de grieven I tot en met V. 
         
       
       
         3.5.1. 
         Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van erkenning van de onrechtmatigheid van de salderingseis door de gemeente waardoor een uitzondering op de formele rechtskracht zou moeten worden gemaakt. [appellant] beroept zich er daarbij op dat de Gemeente in haar besluit expliciet opschrijft dat zij weet dat de voor de verlening van de vergunning toegepaste salderingsmethode afwijkt van de uitspraak van de ABRvS in de zaak  Uden/[Z.] . 
         
       
       
         3.5.2. 
         Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat van uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht sprake kan zijn wanneer de burger en het overheidslichaam erover eens zijn dat de door het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was. Daartoe is voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat, dat voor beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt (HR 18 juni 1993,  NJ  1993, 642;  Sint Oedenrode-[Q.] ).  
         
       
       
         3.5.3. 
         Gezien de brief van (de toenmalige advocaat van) [appellant], hiervoor weergegeven onder rov. 3.1.2, en de toelichting bij de beschikking, hiervoor weergegeven onder rov. 3.1.3, blijkt niet dat [appellant] en de Gemeente het eens zijn dat de beschikking, althans de salderingseis onrechtmatig is. Weliswaar geeft de Gemeente zich rekenschap van de uitspraak van de ABRvS in de zaak  Uden/[Z.] , maar dat houdt op zichzelf geen erkenning in dat de salderingseis onrechtmatig is. Ook mocht [appellant] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet begrijpen dat de Gemeente de onrechtmatigheid erkend heeft, gelet op de zinsnede: ‘ Wij verwachten dat de uitspraak [gemeente 1] op korte termijn zal worden vervangen door een uitspraak die de salderingsmethodiek erkend. ’ Reeds daarom kan op deze grond geen uitzondering op de leer van de formele rechtskracht worden aanvaard. Daarnaast overweegt het hof dat [appellant] zich destijds kennelijk niet op het standpunt stelde dat er sprake was van een erkenning van onrechtmatigheid (waardoor het niet meer noodzakelijk zou zijn om het oordeel van de bestuursrechter in deze te vragen) nu hij in de vergunning op dit punt aanleiding heeft gezien bij de Raad van State beroep in te stellen. Uit de als productie 16 bij memorie van grieven overgelegde beschikking aan de maatschap [maatschap] van 22 december 1997 komt overigens naar voren dat de Gemeente ook na de uitspraak van de ABRvS in de zaak van de gemeente Sevenum nog niet erkende dat de salderingseis niet mocht worden gesteld. Immers merkt de Gemeente in die beschikking slechts op dat er op dit moment daarover onzekerheid bestaat. Grief VI faalt derhalve. 
         
       
       
         3.6.1 
         De grieven VII en VIII zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hier geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een nieuwe uitzondering op de formele rechtskracht vereisen. Redengevend voor het creëren van een uitzondering is volgens [appellant] dat hij de salderingseis, anders dan [X.], niet ter toetsing aan de bestuursrechter heeft kunnen voorleggen; hij heeft dat wel geprobeerd, maar zijn beroep is door de ABRvS niet-ontvankelijk verklaard. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Mede in aanmerking genomen dat het beginsel van formele rechtskracht slechts in zeer klemmende gevallen uitzondering kan lijden en dat bij het aanvaarden van zulke uitzonderingen terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het genoemde beginsel worden gediend ( [X.]-Valkenswaard  rov. 3.9, met verwijzing naar HR 16 mei 1986,  NJ  1986, 723,  Heesch-[M.] ), falen deze grieven. Het hof heeft reeds overwogen (onder rov. 3.4.3) dat [appellant] de weg van het uitlokken van een weigering van de vergunning door niet aan de salderingseis te voldoen, had kunnen bewandelen om op deze wijze de salderingseis ter toetsing aan de bestuursrechter voor te leggen en dat niet kan worden gezegd dat dit van [appellant] niet verlangd kon worden. Daarbij zijn reeds betrokken de omstandigheden dat [appellant] inmiddels had voldaan aan de eis van het opkopen van emissierechten en dat de uitspraak van de ABRvS in de zaak  Uden/[Z.]  reeds was gedaan toen de Gemeente de milieuvergunning aan [appellant] verleende. 
         
       
     
     
       3.7. 
       Grief IX is gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat de formele rechtskracht van het besluit van 17 november 1997 zich mede uitstrekt tot de voorafgaand aan die vergunning gestelde salderingseis, zodat de burgerlijke rechter over de rechtmatigheid van die eis geen oordeel kan vellen, en grief X tegen de proceskostenveroordeling. Gelet op het al het vorenoverwogene falen deze grieven eveneens. 
       
     
     
       3.8. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.114,-- aan vast recht en € 3.948,-- voor salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.A. Wabeke en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 september 2014.