ECLI: ECLI:NL:RBALM:2009:BI5189

Titel: ECLI:NL:RBALM:2009:BI5189 Rechtbank Almelo , 14-05-2009 / 302682

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2009-05-14

Zaaknummer: 302682

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2009:BI5189

---

Kort geding. Standaard CAO is ingegaan in 2008. In deze CAO is bepaald dat werknemers van 55 jaar en ouder geen diensten mogen doen op de uren gelegen tussen 23.00 uur en 07.00 uur. Werkgever en werkneemster zijn eerder, in 2005, een regeling overeengekomen die van deze bepaling afwijkt. De afwijking zit daarin dat de werkneemster alleen wordt ingeroosterd op maandagen tot en met vrijdagen tussen 07.00 en 20.00 uur. Naar aanleiding van de CAO-bepaling komt de werkgever terug op de regeling van 2005. Werkneemster vordert nakoming van de regeling van 2005. Vordering wordt afgewezen. De Standaard CAO biedt daarvoor geen ruimte.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector Kanton 
       Locatie  
     
     
     
       Zaaknummer	: 302682 CV EXPL 3512/09  
       Uitspraak	: 14 mei 2009 
     
     
     
     Vonnis in kort geding in de zaak van: 
     
     
       … 
       wonende te Hengelo (O) 
       eisende partij 
       hierna ook wel te noemen: eiser 
       gemachtigde: mr. B.J. Bloemendaal 
       verbonden aan de D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.  
       te Arnhem 
     
     
     tegen 
     
     
       de stichting Stichting Carint Reggeland Groep. 
       gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (O) 
       gedaagde partij 
       hierna ook wel te noemen: Carint 
       gemachtigde: mr. M.A.M. Oude Breuil 
       advocaat te Enschede 
     
     
     
     1.	De procedure 
     
     
       1.1	Eiser heeft bij dagvaarding van 28 april 2009 Carint opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van woensdag 6 mei 2009 om 13:30 uur.  
       	Ter zitting verschenen eiser, bijgestaan door mr. Bloemendaal en de heer J.W. Brangert namens Carint, bijgestaan door mr. Oude Breuil.  
       Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten toegelicht, waarbij eiser haar vordering tevens heeft vermeerderd en gewijzigd. 
     
     
     1.2	Vonnis is bepaald op heden. 
     
     
     2.	De feiten 
     
     2.1	Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist dan wel zijn erkend, of blijken uit de overgelegde producties. 
     
     2.2	Eiser is op 1 juni 1993 in dienst getreden van Carint in de functie van avond-nacht en weekend functionaris centrale meldpost op basis van 15,6 uren per week. 
     
     2.3	Op 1 januari 1999 is de wekelijkse arbeidsduur verhoogd naar 23,15 uren.  
     
     
       2.4	Op 24 mei 2005 schrijft Carint aan eiser het navolgende, voor zover hier van belang: 
       Hierbij bevestigen wij de gemaakte afspraak m.b.t. de implementatie van artikel 13 uit hoofdstuk 3 CAO Thuiszorg, de zgn.. 55+ regeling. Afgesproken is dat met ingang van [… .] 11 juli a.s. de inconveniënte uren waarop deze regeling van toepassing is niet meer in jouw basisrooster verwerkt zijn. Dit houdt in dat het basisrooster zoals dat nu voor jou gaat gelden is opgebouwd uit diensten waarvan de tijdstippen  vallen op maandag tot en met vrijdag tussen 07.00 uur en 20.00 uur.  
       		Met wederzijds goedvinden is afgesproken dat de contracturen per week m.i.v. 11 juli a.s. 19,50 uur gaan bedragen. [… .]. 
     
     
     2.5		Met ingang van januari 2008 is een nieuwe CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, hierna ook CAO VVT, in werking getreden. In deze CAO is in artikel 5.1 lid 5 de 55+ regeling opgenomen. In deze regeling is bepaald dat aan de werknemer van 55 jaar of ouder geen nachtdienst, bereikbaarheids-, aanwezigheids-, of consignatiedienst wordt opgedragen tussen 23:00 uur en 07:00 uur. 
     
     
       2.5	Bij brief van 10 november 2008 deelt Carint aan eiser het navolgende mede, voor zover hier van belang: 
       [… .] Als managementteam zijn we gehouden aan de CAO en het is ons niet toegestaan om daar een eigen interpretatie aan te geven.  
       In artikel 1.3 van de CAO staat: “Tenzij daarin anders bepaald, is het aan de werkgever niet toegestaan af te wijken van de bepalingen van deze CAO.  
       [... .]. 
       U zult begrijpen dat ik op basis van de CAO, artikel 1.3, uw wens niet honoreer en dat u met ingang van 1 januari 2009 ook ingeroosterd kan worden op alle uren en alle dagen van het jaar met uitzondering van de uren tussen 23.00 uur en 07.00. 
     
     
     3.	Het geschil 
     
     
       3.1	Eiser vordert, na vermeerdering en wijziging van eis, Carint te veroordelen:  
       	a.	haar niet langer in te roosteren op uren gelegen tussen 20.00 uur en 17.00 uur dan wel op zaterdagen, zondagen en feest- en gedenkdagen, althans Carint te verplichten haar in te roosteren conform de tussen partijen gemaakte afspraken zoals weergegeven staan in de brief van Carint aan haar d.d. 24 mei 2005; 
       b.	het reeds gemaakt dienstrooster aan te passen conform punt a.; 
       c.	tot betaling van een dwangsom van € 1.000,--, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen, per dag of dagdeel dat zij wordt ingeroosterd op uren gelegen tussen 20.00 uur en 07.00 uur dan wel ingeroosterd wordt op een zaterdag of zondag dan wel ingeroosterd wordt op een feest- of gedenkdag, alsmede tot betaling van een dwangsom van € 1.000,--, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen, per dag dat gedaagde in gebreke blijft het dienstrooster aan te passen; 
       d.	tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten, gebaseerd op rapport Voorwerk II 
       Eiser legt aan haar vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag en stelt voorts dat partijen in mei 2005 niet enkel zijn overeengekomen dat zij gebruikt maakt van de 55+ regeling zoals neergelegd in de toen geldende CAO, maar dat zij tevens expliciet met Carint is overeengekomen dat zij tussen 20.00 uur en 07.00 uur niet langer zou worden ingeroosterd. Eiser stelt dat er sprake is van een individuele afspraak die onderdeel uitmaakt van de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden. Overeengekomen arbeidsvoorwaarden die voor een werknemer gunstiger uitpakken dan de bepalingen van de CAO VVT, dienen hun werking te behouden. Eiser beroept zich dan ook op het gunstigheidsbeginsel  
       De gemaakte afspraak is daarnaast niet in strijd van de nieuwe CAO zodat geen sprake is van een nietig beding zoals bedoeld in artikel 12 Wet op de CAO. Evenmin is sprake van een afwijking van artikel 5.1 lid 5 van de CAO VVT zoals bedoeld in artikel 1.3 CAO VVT nu de gemaakte afspraken niet inhouden dat Carint wel gerechtigd zou zijn haar tegen haar wil in te roosteren tussen 23.00 en 07.00 uur.  
     
     
     
       3.2	Carint is -zakelijk weergegeven- van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Allereerst beroept Carint zich op de niet ontvankelijkheid van eiser in haar vordering stellende dat de vordering een spoedeisend belang ontbeert. Zij stelt daartoe dat: 
       •	de consequenties van de integratie van de CAO Thuiszorg 2006-2008 in de CAO VVT vanaf 1 januari 2009 voor eiser, reeds lange tijd bij haar bekend waren; 
       •	bij brief van 10 november 2008 eiser op de hoogte is gesteld van het feit dat de werking van de nieuwe 55+ regeling per 1 januari 2009 in werking trad en dat eiser ten gevolge hiervan vanaf die datum op alle dagen en uren, behoudens tussen 23.00 uur ’s avonds en 07.00 ’s ochtends, zou worden ingepland om haar werkzaamheden te verrichten; 
       •	Eiser vanaf 1 januari 2009 ook daadwerkelijk is ingepland op alle dagen en uren;     
       Voor zover eiser ontvankelijk is in haar vordering concludeert Carint tot afwijzing van de vordering. Daartoe voert zij aan dat de in de brief van 24 mei 2005 geformuleerde afspraak niet kan worden gekwalificeerd als een individuele afspraak tussen partijen met betrekking tot de oude 55+ regeling, welke voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst zou blijven gelden, ongeacht eventuele toekomstige Cao-wijzigingen. Carint stelt dat zij in deze brief op dit punt slechts de inhoud van de toenmalige CAO heeft weergegeven. Expliciet wordt in genoemde brief vermeld dat een en ander door Carint wordt bevestigd ingevolge artikel 13 van hoofdstuk 3 van de CAO Thuiszorg. 
       Eiser is gebonden aan de CAO VVT, zijnde een standaard-CAO, op basis van artikel 14 Wet op de CAO en eventueel ingevolge artikel 12/13 Wet op de CAO en de artikelen 1 en 13 van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Op basis van deze CAO is eiser gehouden de werkzaamheden te verrichten conform de huidige 55+ regeling. 
     
     
     
     4.	De beoordeling van het geschil 
     
     4.1	De kantonrechter is van oordeel dat de zaak een voldoende spoedeisend belang heeft om behandeling van de vordering van eiser in kort geding te rechtvaardigen, al was het maar om te voorkomen dat het thans aan de orde zijnde verschil van mening leidt tot een onherstelbare verstoring van een reeds 16 jaren bestaande arbeidsrelatie. 
     
     
     4.2	Veelal staat een CAO een individuele arbeidsvoorwaarde toe die voor een werknemer gunstiger is dan de CAO-bepaling. Echter, indien een CAO, althans het beding dat tussen partijen in debat is, een standaardiserend karakter heeft mag het gunstigheidsbeginsel niet worden toegepast. Dat de CAO VVT in beginsel een standaard CAO is blijkt uit art. 1.3. Daarin staat, dat, tenzij daarin anders is bepaald, het de werkgever niet is toegestaan af te wijken van de bepalingen van de CAO. Evident is dat in de tekst van art. 5.1., lid 5, waarom het in dit geval gaat, de werkgever geen ruimte geboden wordt om een andere regeling toe te passen dan in dit artikel voorgeschreven. Die ruimte zou als uitzondering expliciet gegeven moeten worden omdat art. 1.3. de CAO in beginsel tot een standaard CAO maakt. De conclusie is onontkoombaar, al dient die in het kader van een kort geding procedure voorwaardelijk te zijn, dat Carint verplicht is de werk- en rusttijden regeling van de nieuwe CAO op eiser toe te passen.  
     
     4.3	Duidelijk is dat art. 5.1., lid 5, door het verschuiven van het instemmingsvereiste met diensten als in het artikel genoemd van 20.00 uur naar 23.00 uur een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van eiser tot gevolg heeft. Die verslechtering is echter niet zodanig dat naar redelijkheid en billijkheid eiser niet aan deze bepaling zou kunnen worden gehouden. De kantonrechter heeft ter zitting geopperd - zo eiser dat zou willen - haar voor meer uren in te roosteren omdat zij in verband met de arbeidsvoorwaarde die zij graag gehandhaafd zou zien uren heeft moeten inleveren. Het is aan partijen om te bezien of op er die manier of op andere wijze mogelijkheden zijn om de scherpe kantjes van de in dit vonnis te nemen beslissing weg te nemen om te voorkomen dat de verhoudingen tussen werkgever en werkneemster verzuren.   
     
     4.4	Hoe dit ook zij, gelet op het hiervoor overwogene dient de vordering te worden afgewezen met veroordeling van eiser in de kosten van het geding. 
     	 
     
     5.	De beslissing 
     
     5.1	Wijst de vordering af. 
     
     5.2	Verwijst eiser  in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eisende partij begroot op € 400,-- voor salaris gemachtigde. 
     
     
     
     	Aldus gewezen te Enschede door mr. H. J. Vos, kantonrechter, en op 14 mei 2009 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.