ECLI: ECLI:NL:RBROT:2009:BH5982

Titel: ECLI:NL:RBROT:2009:BH5982 Rechtbank Rotterdam , 04-03-2009 / 286886 / HA ZA 07-1619

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2009-03-04

Zaaknummer: 286886 / HA ZA 07-1619

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2009:BH5982

---

Algemene voorwaarden.

Uitspraak 
       
     Rechtbank Rotterdam 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 286886 / HA ZA 07-1619 
     
     Uitspraak: 4 maart 2009 
     
     VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PAYSQUARE B.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. J. Kneppelhout, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D.I.L. ELEKTRONIKA B.V., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. P.H. Ruys. 
     
     
     
     Partijen worden hierna aangeduid als "Paysquare" respectievelijk "DIL". 
     
     
     1 Het verloop van het geding 
     
     
       De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
       dagvaarding d.d. 19 juni 2007 en de door Paysquare overgelegde producties; 
       conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties; 
       tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 29 augustus 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
       proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 29 november 2007. 
     
     
     
     2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie 
     
     Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 
     
     2.1 Paysquare is uitgeefster van creditcards. DIL houdt zich bezig met de verkoop van elektronica. Op 1 mei 2004 heeft DIL met de rechtsvoorganger van Paysquare een zogenaamde aansluitovereenkomst gesloten. Op de overeenkomst zijn de door Paysquare gehanteerde Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie van toepassing (hierna: AVK).  
     
     2.2 De AVK houden onder meer het volgende in:  
     
     
       “7.1.4 Bij Mail Order/Telephone Order en E-Commerce acceptatie dient voor iedere transactie, ongeacht de hoogte van het bedrag, autorisatie te worden aangevraagd bij PaySquare. Een afgegeven autorisatiecode geeft aan dat op het moment van de transactie de kredietwaardigheid van de rechtmatige kaarthouder niet in het geding is en dat de credit card niet als gestolen of verloren is gemeld. Een afgegeven autorisatiecode is geen garantie dat de credit card gegevens door de rechtmatige kaarthouder worden gebruikt. Het bedrijf draagt het risico dat de order niet is geplaatst door de rechtmatige kaarthouder of dat de zaken en/of diensten niet daadwerkelijk aan de rechtmatige kaarthouder zijn geleverd. 
       (…) 
       7.2.2  
       MasterCard en Visa ontwikkelen systemen om misbruik van de betalingssystemen te beperken en te voorkomen. Deze systemen zijn er op gericht om berichtenverkeer te beveiligen en de echtheid van de kaarthouder en/of zijn rekening vast te stellen. PaySquare zal het bedrijf informeren over en zo veel mogelijk ondersteunen bij de implementatie van deze systemen. PaySquare kan nadere instructies en/of voorwaarden stellen met betrekking tot deze systemen die onder meer gevolgen kunnen hebben voor de aansprakelijkheid van het bedrijf voor schade ten gevolge van misbruik.  
       (…) 
       10.7 Indien naar aanleiding van de door het bedrijf en de kaarthouder verstrekte gegevens blijkt dat de rechtmatige kaarthouder de transactie niet heeft verricht, zal PaySquare het betwiste bedrag terugvorderen van het bedrijf of dit verrekenen met andere betalingen. Deze bepaling geldt ook indien het bedrijf ter zake van de betreffende transactie bij PaySquare autorisatie heeft aangevraagd en verkregen. 
     
     
     
       10.8 Afgezien van de op de kaart vermelde gegevens, verstrekt PaySquare nimmer gegevens van de kaarthouder aan het bedrijf.”  
       2.3 DIL heeft via e-mail een koopovereenkomst gesloten met een wederpartij zich noemende William Nolson. DIL heeft op 12 januari 2006 gegevens van de koper ter controle ingevoerd op de internetpagina MO/TO Online van Paysquare. DIL heeft in verband met de transactie tweemaal telefonisch contact opgenomen met de helpdesk van Paysquare naar aanleiding van een melding op de pagina. Haar is medegedeeld dat het in orde was. DIL heeft een autorisatiecode ontvangen. De goederen zijn aan de koper verzonden en geleverd. Paysquare heeft DIL naar aanleiding van de transactie betaald.  
     
     
     2.4 Bij brief van 17 februari 2006 heeft Paysquare aan DIL onder meer bericht dat één van de MasterCard-uitgevende kaartorganisaties te kennen heeft gegeven dat de transactie wordt betwist en DIL verzocht om informatie met betrekking tot de transactie ten behoeve van een onderzoek. 
     
     2.5 Bij brief van 10 maart 2006 heeft Paysquare aan DIL het volgende bericht:  
     
     “In onze brief van 17 februari 2006 hebben wij u geïnformeerd over het onderzoek naar bovengenoemde transactie. Uit dit onderzoek is gebleken dat de door u geleverde informatie niet aantoont dat de order is geplaatst door de rechtmatige kaarthouder. Door de MasterCard uitgevende instantie is de transactie definitief geweigerd.  
     
     Conform artikel 7.2.1 en 10.7 van de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie zijn wij dan ook genoodzaakt het aan u uitbetaalde bedrag bij een volgende uitbetaling, met u te verrekenen. Mocht verrekening niet kunnen plaatsvinden, dan zal PaySquare uw bedrijf voor betaling van het bedrag aanspreken.” 
     
     2.6 Bij brief van 14 maart 2006 heeft DIL aan Paysquare onder meer het volgende bericht: 
     
     
       “Hierbij delen wij u mede NIET akkoord te willen gaan met de (geheel eenzijdige) vaststelling dat er sprake is van frauduleus handelen door DIL Elektronika.  
       Wij hebben voldaan aan alle eisen die gelden voor internet-orders (incl. CVC-code!) en bovendien bij u telefonisch navraag gedaan (niet noodzakelijk, maar gezien het orderbedrag een extra zekerheid) en hierbij uitdrukkelijk toestemming gekregen……” 
     
     
     2.7 Een ondertekend Engelstalig document bevat onder meer de volgende tekst:  
     
     “AFFIDAVIT OF FRAUD 
     
     ADVANTA ACCOUNT NUMBER: 5584180002051186 
     
     DATE OF FIRST NOTIFICATION OF FRAUD: January 24, 2006  
     
     
       I, [persoon 1], declare that as of 01/12/06, the credit card listed above was:  
       (…) Account number used/credit card in possession at time of fraud 
     
     
     Since the date of first notification of fraud I have not used this credit card\account number for the purchase of merchandise, services, cash advances, of for any other purpose. I have not authorized anyone else, orally or in writing, nor have I given consent, nor do I have knowledge of implied consent, to use or to have possession of said credit card\account number. (…) 
     
     I further agree that any information relating to the unauthorized use of this account may be provided tot any investigative or prosecutorial agency. I have examined the following list of transactions and verify all, unless annotated otherwise, are fraudulent:  
     
     
       Transactions:  
       01/13/06 01/12/06 05547036013045094570010 DIL ELECTRONICS ROTTERDAM $6,144.48 
       (…)  
       2-7-06 
       Cardholder Signature Date” 
     
     
     2.8 Een ondertekend Engelstalig document bevat onder meer de volgende tekst:  
     
     “Updated Cardholder Letter  
     
     ADVANTA ACCOUNT NUMBER: 5584180002051186 
     
     (…) 
     
     
       I, [persoon 1] cardholder, have reviewed the documentation supplied by the merchant with regard to the following transaction:  
       Date: Ref Number: Merchant: Amount: 
       01/12/06 05547036013045094570010 DIL ELECTRONICS $ 6,144.48  
       Upon review of the documentation, I still affirm that the transaction is not mine and is fraudulent. I have never received any merchandise or services from the above-mentioned merchant.  
       (…) 3-6-06 
       Cardholder Signature Date” 
     
     
     2.9 Paysquare heeft het bedrag betreffende de onderhavige transactie aan de kaarthouder terugbetaald.  
     
     
     3 De vordering in conventie 
     
     De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad DIL te veroordelen tot betaling van € 6.059,21, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.  
     
     Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Paysquare aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 
     
     3.1 Uit hoofde van de aansluitovereenkomst is DIL aan Paysquare verschuldigd € 4.845,--, alsmede de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 26 mei 2006 en € 700,-- aan buitengerechtelijke kosten. 
     
     3.2 Paysquare heeft ten onrechte aan DIL betaald omdat is gebleken dat van de gegevens van de kaarthouder wederrechtelijk gebruik is gemaakt door de geadresseerde van de door DIL geleverde goederen. Paysquare kan het door haar aan de kaarthouder terugbetaalde bedrag op kaartaccepteerder DIL verhalen. Op grond van artikel 7.1.4 van de AVK draagt DIL het risico dat de order niet is geplaatst door de rechtmatige kaarthouder.  
     
     3.3 DIL is tot betaling gesommeerd, onder andere bij brief van 15 mei 2006 en bij een drietal brieven van het door Paysquare ingeschakelde incassobureau. DIL is op grond van artikel 6:96 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vergoeding van buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Paysquare heeft in haar brief van 15 mei 2006 aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II, alsmede op de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 26 mei 2006.  
     
     
     4 Het verweer in conventie 
     
     Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Paysquare in de kosten van het geding. 
     
     DIL heeft daartoe het volgende aangevoerd: 
     
     4.1 DIL beroept zich op nietigheid van de door Paysquare ingeroepen algemene voorwaarden nu deze onredelijk bezwarend zijn ingevolge artikel 6:233 jo 6:236 sub k en 6:237 sub f BW.  
     
     4.2 Door het bepaalde in artikel 10.7 van de AVK, in samenhang met artikel 10.8 en de betalingsprocedure, wordt DIL in haar bewijspositie benadeeld. Zij kan niet het bewijs leveren dat de transactie wel door of namens de rechtmatige kaarthouder is verricht.  
     
     4.3 Artikel 7.1.4 van de AVK betreft een exoneratie voor schade als gevolg van een tekortkoming van Paysquare. Het betalen van de transactie betreft de kern van de prestatie van Paysquare. Het betaalsysteem van Paysquare is niet betrouwbaar. Paysquare dient bij onbetrouwbaarheid van het systeem de maatregelen te treffen die zij garandeert in artikel 7.2.2 van de AVK. DIL gaat er vanuit dat Paysquare zich heeft verzekerd voor schades als de onderhavige.  
     
     4.4 Paysquare heeft bij de onderhavige transactie de door DIL verstrekte gegevens niet goed gecontroleerd. Zij heeft de transactie wel goedgekeurd en daarvoor elektronisch getekend. Voorts heeft zij DIL telefonisch medegedeeld dat alles in orde was en dat de kleine lettertjes niet van toepassing waren. Door het bedrag bij te schrijven op de rekening van DIL, heeft Paysquare DIL in de waan gebracht dat de transactie was afgerond, waarna DIL de goederen heeft verzonden. Pas vijf weken na de transactie heeft Paysquare DIL medegedeeld dat deze wordt betwist. 
     
     
     5 De vordering in reconventie 
     
     De vordering luidt - verkort weergegeven - om Paysquare te veroordelen tot betaling van € 6.059,21, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.  
     
     Aan deze vordering heeft DIL naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 
     
     
       De betalingsprocedure van Paysquare is niet veilig terwijl zij dat wel pretendeert. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de aansluitovereenkomst. DIL heeft daardoor schade geleden ten bedrage van het in conventie gevorderde bedrag.  
       Indien en voor zover de vordering in conventie wordt toegewezen, wenst DIL dit bedrag door Paysquare vergoed te zien bij wijze van schadevergoeding.  
     
     
     
     6 Het verweer in reconventie 
     
     Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering.  
     
     Naast hetgeen Paysquare in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe aangevoerd: 
     
     Het systeem werkt goed en veilig. DIL moet bewijzen dat sprake is van een tekortkoming en een onveilig systeem. De hoogte van de schade en het causaal verband worden betwist.  
     
     
     
     
     7 De beoordeling 
     
     in conventie 
     
     7.1 Paysquare baseert haar vordering op de artikelen 10.7 en 7.1.4 van de AVK. DIL beroept zich op nietigheid van die artikelen op grond van onredelijke bezwarendheid daarvan ingevolge artikel 6:233 in verbinding met artikel 6:236 sub k en 6:237 sub f BW, welk beroep de rechtbank leest als een beroep op vernietiging. Niet in geschil is dat DIL als rechtspersoon geen rechtstreeks beroep op de artikelen 6:236 en 6:237 BW toekomt, zodat zij feiten en omstandigheden dient te stellen - en bij betwisting bewijzen - ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van onredelijke bezwarendheid.  
     
     7.2 DIL stelt, onder verwijzing naar artikel 6:236 sub k BW, dat artikel 10.7 van de AVK - in samenhang met artikel 10.8 en de betalingsprocedure - onredelijk bezwarend is nu zij daardoor in haar bewijspositie wordt benadeeld, omdat zij niet het bewijs kan leveren dat de transactie wel door de rechtmatige kaarthouder is verricht. De rechtbank stelt voorop - zoals hierna onder 7.5 nader aan de orde zal komen - dat op Paysquare de bewijslast rust van haar stelling dat de rechtmatige kaarthouder de transactie niet heeft verricht. Artikel 10.7 van de AVK brengt geen wijziging van die uit de wet voortvloeiende bewijslastverdeling tussen partijen met zich. Van uitsluiting van de bevoegdheid van DIL om tegenbewijs te leveren, is evenmin sprake. De omstandigheid dat Paysquare DIL op grond van artikel 10.8 geen gegevens van de kaarthouder, anders dan die op de kaart vermeld, verstrekt, houdt niet een zodanige beperking van de (tegen)bewijsmogelijkheden van DIL in, dat dit leidt tot onredelijke bezwarendheid.  
     
     
       7.3 Voorts stelt DIL, onder verwijzing naar artikel 6:237 sub f BW, dat artikel 7.1.4 van de AVK onredelijk bezwarend is nu daarmee aansprakelijkheid van Paysquare voor haar tekortkoming wordt uitgesloten. Voorop dient te worden gesteld dat uitsluiting van aansprakelijkheid, (mede) gelet op het feit dat het in het onderhavige geval gaat om een overeenkomst tussen bedrijfsmatig handelende rechtspersonen, niet per definitie onredelijk bezwarend is.  
       DIL heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de onderhavige exoneratie niettemin onredelijk bezwarend is, allereerst gesteld dat het betalen van de transactie de kern van de prestatie van Paysquare betreft. Nog daargelaten de vraag of betaling van de transactie als hoofdverplichting van Paysquare is aan te merken, kan tussen partijen als de onderhavige de enkele omstandigheid dat aansprakelijkheid ter zake die verplichting wordt uitgesloten, niet zonder meer het oordeel leiden dat sprake is van onredelijke bezwarendheid. Dat geldt te meer nu artikel 7.1.4 geen algehele uitsluiting van aansprakelijkheid van Paysquare voor niet-nakoming inhoudt, maar bepaalt dat Paysquare in een specifiek omschreven geval, te weten - kort gezegd - misbruik van kaartgegevens, niet gehouden is tot betaling.  
       Hetgeen DIL voorts heeft gesteld ter onderbouwing van haar beroep op onredelijke bezwarendheid van artikel 7.1.4 van de AVK, treft geen doel. Haar stelling dat het door Paysquare gehanteerde betalingssysteem onbetrouwbaar is, zal als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd. De omstandigheden die DIL daartoe aanvoert, te weten dat Paysquare niet garant staat voor deugdelijke werking, dat in het onderhavige geval mogelijk sprake is van fraude en dat Paysquare wijzigingen in het systeem heeft aangebracht, kunnen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot het oordeel leiden dat sprake is van een onbetrouwbaar systeem. De stelling dat Paysquare betrouwbaarheid van het betalingssysteem garandeert, zal eveneens worden gepasseerd. Uit de tekst van artikel 7.2.2 van de AVK is niet af te leiden dat sprake is van een garantie van Paysquare voor betrouwbaarheid van het systeem, terwijl DIL geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan een dergelijke garantie kan worden aangenomen. Ten slotte geldt dat de enkele, niet nader onderbouwde stelling van DIL dat zij aanneemt dat Paysquare is verzekerd voor schades als de onderhavige - hetgeen Paysquare betwist - onvoldoende is voor het oordeel dat het uitsluiten van aansprakelijkheid voor die schade onredelijk bezwarend is.  
       Uit het voorgaande volgt dat de stellingen van DIL niet tot het oordeel kunnen leiden dat artikel 7.1.4 van de AVK onredelijk bezwarend is.  
     
     
     
       7.4 Nu de stellingen van DIL niet tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van onredelijke bezwarendheid van de artikelen 10.7 en 7.1.4 van de AVK, kan in het midden blijven of DIL, gelet op het bepaalde in artikel 6:235 lid 1 BW, een beroep kan doen op artikel 6:233 BW. Voorts geldt dat hetgeen DIL heeft gesteld ter onderbouwing van haar beroep op onredelijke bezwarendheid van de artikelen 10.7 en 7.1.4, evenmin tot het oordeel kan leiden dat een beroep op die artikelen gelet op hun inhoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       Van de hiervoor bedoelde toetsing van de inhoud van een beding in algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 BW dan wel 6:248 lid 2 BW, dient echter te worden onderscheiden de vraag of in een concreet geval een beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. DIL heeft naast haar hiervoor besproken stellingen ten aanzien van de inhoud van de artikelen 10.7 en 7.1.4, tevens feiten en omstandigheden aangevoerd die betrekking hebben op het beroep van Paysquare op die artikelen in het onderhavige geval. Dat betreft de hiervoor onder 4.4 weergegeven stellingen. Nu partijen zich daaromtrent nog onvoldoende hebben kunnen uitlaten, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld zich alsnog uit te laten over de vraag of het beroep van Paysquare op de artikelen 7.1.4 en 10.7 van de AVK gelet op alle concrete omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor een conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Paysquare. DIL zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordconclusie na tussenvonnis te reageren.  
     
     
     7.5 Voor zover vast zou komen te staan dat Paysquare zich in de onderhavige procedure kan beroepen op de artikelen 10.7 en 7.1.4 van de AVK, geldt dat haar het recht op terugbetaling door DIL op grond van die artikelen slechts toekomt indien de rechtmatige kaarthouder de transactie niet heeft verricht. Paysquare stelt dat die situatie zich in het onderhavige geval voordoet. In de standpunten van DIL ligt besloten dat zij die stelling betwist, zodat dit in de onderhavige procedure niet vaststaat. Op Paysquare, die zich op de rechtsgevolgen beroept, rust de bewijslast van haar stelling dat de rechtmatige kaarthouder de transactie niet heeft verricht. De rechtbank acht de hiervoor onder 2.7 en 2.8 genoemde documenten, waarin - kort gezegd - een persoon genaamd Michael D. Morgan verklaart de transactie met DIL niet te hebben verricht of doen verrichten, onvoldoende om dat bewijs reeds geleverd te achten. Zo blijkt hieruit niet wie de rechtmatige kaarthouder is. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank Paysquare nu reeds opdragen te bewijzen dat de rechtmatige kaarthouder de transactie niet heeft verricht. Voorzover Paysquare genoemd bewijs aan de hand van schriftelijke bescheiden wenst te leveren, kan zij deze reeds bij conclusie na tussenvonnis in het geding brengen. Voorts kan Paysquare aangeven of zij (tevens) getuigenbewijs wenst te leveren en zo ja, welke getuigen zij wenst voor te brengen. DIL heeft de gelegenheid bij antwoordconclusie na tussenvonnis te reageren.  
     
     
     in conventie en in reconventie 
     
     7.6 Iedere verdere beslissing in conventie en - nu DIL haar vordering in reconventie heeft ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering in conventie wordt toegewezen - in reconventie zal in afwachting van de nadere conclusiewisseling en bewijslevering worden aangehouden.  
     
     
     8 De beslissing 
     
     De rechtbank, 
     
     in conventie 
     
     alvorens verder te beslissen, 
     
     draagt Paysquare op te bewijzen dat de rechtmatige kaarthouder de transactie niet heeft verricht; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van woensdag 1 april 2009 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Paysquare, zoals hiervoor onder 7.4 en 7.5 bedoeld; 
     
     in conventie en in reconventie 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser. 
     
     
     
     
     
     
       Uitgesproken in het openbaar. 
       1884/544