ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:558

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:558 Parket bij de Hoge Raad , 10-04-2018 / 17/02572

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-04-10

Zaaknummer: 17/02572

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:558

---

Economische zaak. Illegale handel in vogels. Art. 10 en 101a Gezondheids- en welzijnswet voor dieren en deelneming aan criminele organisatie. 1. Beroep op “vijfvogelregeling”. 2. Nadere motivering Hof bepleit nu alle voor invoer van gezelschapsvogels voorgeschreven maatregelen zijn genomen. 3. Oogmerk samenwerking niet gericht op plegen van misdrijven? HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 17/02570 en17/02571 E.

Nr. 17/02572 E 
     
     
   
   
     
       Mr. A.J. Machielse 
     
     
       Zitting: 10 april 2018 (bij vervroeging)	 
       
       		Conclusie inzake: 
       
         
          [verdachte]
         
         
       
     
     
     1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 8 januari 2017 voor 1 subsidiair: medeplegen van opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 10 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd en opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 10 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd, 2: medeplegen van opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 101a van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd en opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 101a van de Gezondheidsen welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd, en 3:  deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand voorwaardelijk en een taakstraf van 180 uur. 
     2. Mr. H.P.H.M. Teunissen, advocaat te Venlo, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. 
     
       3.1. 
       Het  eerste middel  klaagt dat het hof met betrekking tot feit 1 ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd het beroep op de 'vijfvogelregeling' heeft verworpen. 
     
     
       3.2. 
       
         Bewezenverklaard is als feit 1 subsidiair dat: 
         "hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 12 november 2012 in Nederland en/of Duitsland en/of Hongarije en/of elders in Europa en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Oeganda 
         tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen1 
         telkens opzettelijk, vogels in Nederland heeft gebracht, te weten 
         (traject Vijfvogelregeling) 
         – op of omstreeks 8 mei 2012, tien  reuzentoerako’s (Corythaeola cristata) en 
         – in de periode van 7 mei 2012 tot en met 18 mei 2012, vijf ross  toerako’s (Musophaga rossea) en 
         – in de periode van 7 mei 2012 tot en met 18 mei 2012, vijf grijswangneushoornvogels (Bycanistes subcylindricus) en 
         – op of omstreeks 1 november 2011, vijf reuzentoerako’s (Corythaeola cristata) en 
         – op of omstreeks 6 juni 2012, vijf reuzentoerako’s (Corythaeola cristata) en 
         – op of omstreeks 14 augustus 2012, vijf ross  toerako’s (Musophaga rossea), 
         welke vogels zijn verzonden vanuit een lidstaat of een andere staat die partij is bij het EER-Verdrag dan wel vanuit een derde land en via het grondgebied van een lidstaat in Nederland worden gebracht en bestemd zijn voor Nederland, een lidstaat of een andere staat die partij is bij het EER-Verdrag. 
         1. Ten aanzien van de laatste drie gedachtestreepjes genoemd onder zaaksdossier “Vijfvogelregeling” verklaart het hof bewezen dat verdachte als zelfstandig pleger heeft gehandeld." 
       
     
     
       3.3. 
       De verdediging heeft zich op standpunt gesteld dat telkens de vijfvogelregeling van toepassing was. De eigendom van de vogels is telkens overgedragen voordat zij werden getransporteerd en daarmee zijn die vogels gezelschapsvogels geworden. De nieuwe eigenaar heeft immers geen commerciële bedoelingen met de vogels. 
     
     
       3.4. 
       Het hof heeft dienaangaande onder het hoofd "Strafbaarheid van het bewezenverklaarde" het volgende in het arrest overwogen: 
     
   
   
     “Vijfvogelregeling 
     
       
         Standpunt van het openbaar ministerie 
       
       Volgens het openbaar ministerie heeft de verdachte niet aan de vereisten van de vijfvogelregeling voldaan en kan hij zich niet op een vrijstelling beroepen. 
       
         Standpunt van de verdediging 
       
       De raadsman heeft betoogd dat verdachte niet in strijd heeft gehandeld met de vijfvogelregeling ten aanzien van de verschillende in de tenlastelegging genoemde zendingen. Alvorens de vogels werden vervoerd naar de Europese Unie, was de eigendom steeds al overgegaan op de nieuwe eigenaar. Ten tijde van de verwerving van de vogels hadden de nieuwe eigenaren niet de intentie de vogels te verkopen. De nieuwe definitie van het begrip “gezelschapsdier” zoals verwoord in Verordening 576/2013 mag niet worden meegenomen bij de beoordeling van deze zaak. 
       
         Oordeel van het hof 
       
       Op de ten behoeve van de hiervoor bewezenverklaarde vogelzendingen opgemaakte certificaten is steeds ingevuld dat de vogels niet worden verzonden voor commerciële doeleinden. 
     
   
   
     Juridisch kader van de vijfvogelregeling 
     
       Naar het oordeel van het hof is niet aangetoond dat de vogels overeenkomstig de in een lidstaat geldende wetgeving en met inachtneming van de Basisverordening en Uitvoeringsverordening zijn verkregen. Tot deze regelgeving moet worden gerekend Verordening (EG) nr. 318/2007 van 23 maart 2007. Uitgangspunt van deze verordening is dat import van vogels uit derde landen uitsluitend is toegestaan als aan bepaalde in de verordening omschreven voorwaarden wordt voldaan. Deze voorwaarden zijn onder meer dat de vogels: 
       (1) afkomstig moeten zijn van een in een derde land erkend vermeerderingsbedrijf; 
       (2) in gevangenschap zijn gefokt; 
       (3) vóór verzending getest zijn op bepaalde vogelziektes; 
       (4) vergezeld gaan van een gezondheidscertificaat; 
       (5) voorzien zijn van een naadloos gesloten pootring of een microchip en 
       (6) gedurende 30 dagen (op de plaats van bestemming) in quarantaine worden gehouden in een daarvoor erkende voorziening (zie artikelen 4 tot en met 6 en artikel 11 verordening 318/2007). 
       Deze strenge voorwaarden zijn – gelet op de inleidende overwegingen bij de verordening 318/2007 – ingegeven door de wens om vogelziektes, afkomstig van (in het wild gevangen) vogels, en daarmee verband houdende risico’s voor dierenwelzijn, dierengezondheid en besmetting met en verspreiding van virusziekten, zoveel mogelijk te voorkomen. Op de hiervoor omschreven geldende voorwaarden voor import uit derde landen bestaat een uitzondering voor zogenaamde gezelschapsdieren. Deze uitzondering vindt haar oorsprong in verordening (EG) nr. 998/2003 van 26 mei 2003 (verder ook: Verordening 998/2003). In die verordening wordt in artikel 3 een definitie van gezelschapsdieren gegeven, te weten: 
       
         ‘‘dieren (...) die hun eigenaar of een natuurlijk persoon die er namens de eigenaar tijdens het verkeer voor verantwoordelijk is, begeleiden en die niet voor verkoop of eigendomsoverdracht bestemd zijn.” 
       
       De uitzondering voor de import van gezelschapsdieren is verder uitgewerkt in een beschikking van de Commissie 2007/25/EG van 22 december 2006 tot vaststelling van beschermende maatregelen van gezelschapsvogels die hun eigenaar vergezellen (verder ook beschikking 2007/25). In de preambule van deze beschikking wordt onder meer het volgende overwogen: 
       
         “Om duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen in gevangenschap levende vogels die in het wild voor commerciële invoer zijn gevangen en gezelschapsvogels, moet het verkeer van levende gezelschapsvogels onderworpen blijven aan strikte voorwaarden (...) om de status van gezelschapsvogels te waarborgen en de verspreiding van (...) virusziekten te voorkomen.” 
       
       Eén van die strikte voorwaarden houdt in dat het verkeer vanuit derde landen van levende gezelschapsvogels uitsluitend is toegestaan als de zending uit niet meer dan vijf vogels bestaat (zie artikel 1 van beschikking 2007/25). 
       De uitzondering van de vijfvogelregeling is gezien de definitie van het begrip gezelschapsdier, en in het Engels ‘pet”, duidelijk bedoeld voor vogels die hun eigenaar – zij het dat de eigenaar iemand kan machtigen - (als huisdier) van de ene naar de andere plaats vergezellen. Dit volgt ook uit het feit dat de vogels niet bedoeld mogen zijn voor verkoop of eigendomsoverdracht. 
       Onder de groep “gezelschapsvogels” worden dus niet begrepen vogels die vanuit een derde land Europa worden binnengebracht en zich dan pas in Europa bij hun nieuwe eigenaar voegen. In dat geval worden de vogels immers door de vorige eigenaar naar de nieuwe eigenaar verzonden. Ofwel, dan verhuizen de vogels niet met hun eigenaar mee. 
       Verder worden onder gezelschapsdieren in ieder geval uitdrukkelijk met begrepen: vogels die in het wild voor commerciële invoer zijn gevangen. Dit wordt expliciet in de preambule van beschikking 2007/25 overwogen (zie hierboven). Dit brengt onder meer mee dat voor commerciële doeleinden in het wild gevangen vogels nimmer op grond van de vijfvogelregeling vanuit een derde land binnen het grondgebied van de Europese Unie mogen worden gebracht. Dit eigenaarschap brengt immers geen verandering in het feit dat de vogels in kwestie zijn gevangen met het oogmerk die te verkopen en daardoor geen gezelschapsdieren zijn. 
       In verordeningen 2013/576 en 2016/429 zijn de bewoordingen van de vijfvogelregeling veranderd. Gelet op de toelichting is hier naar het oordeel van het hof sprake van een verduidelijking van de bewoordingen en niet van een wijziging in de zin van uitbreiding of beperking van de strekking of de reikwijdte van de regeling. 
     
   
   
     Vrijstelling? 
     
       De hiervoor genoemde – bewezenverklaarde – vogels, waren toen zij vanuit Oeganda dan wel vanuit Dubai werden verzonden, bestemd voor verkoop en eigendomsoverdracht aan een ander, bijvoorbeeld [betrokkene 1]. Reeds hierdoor kan niet gesproken worden van de invoer van gezelschapsdieren in de zin van de vijfvogelregeling (zie juridisch kader hierboven). 
       Door toch onder het mom van deze regeling de strenge regels (Verordening 318/2007) voor invoer van vogels uit derde landen te omzeilen, hebben verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] misbruik gemaakt van de vijfvogelregeling. De gehele logistieke en financiële afhandeling is immers in samenspraak tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] gebeurd. De vogelroute via Oeganda is in zeer nauwe samenwerking met verdachte gegaan, zo volgt uit de vele tapgesprekken. 
       Van “gezelschapsvogels” in de zin van de hiervoor genoemde verordening is geen sprake. 
       Diverse vogels zijn in het wild gevangen en hebben daar nimmer in gezelschap van mensen verkeerd. 
       Verdachte geeft er blijk van de strekking van de regeling – zoals die hiervoor is beschreven – niet te (willen) begrijpen. De vogels die per zending van vijf stuks zijn getransporteerd zijn wel degelijk bestemd voor de handel. Uit tal van tapgesprekken tussen [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en verdachte is af te leiden dat deze vogels voor de verkoop zijn bestemd. [betrokkene 1] is één van de afnemers. Uit aantekeningen is af te leiden dat de winst die met de verkoop van deze vogels wordt gemaakt door drie gedeeld wordt: [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en verdachte. De winst is enorm, zo kost een in het wild gevangen toerako bijna niets en wordt deze verkocht voor 2.000 euro (aan [betrokkene 1]). 
       Het door de verdediging gevoerde verweer dat van commerciële doeleinden geen sprake was omdat (bijvoorbeeld) [betrokkene 1] de vogels al in Dubai of Oeganda heeft gekocht, wordt eveneens verworpen. Dat [betrokkene 1] de vogels al in het buitenland heeft gekocht en hij deze dus als eigenaar zelf (of door middel van een gemachtigde) heeft “ingevoerd” in Nederland blijkt geenszins uit de stukken en uit de diverse tapgesprekken. 
       De verweren worden verworpen. Het feit is strafbaar.” 
       De verdediging heeft dus een beroep op feiten gedaan, te weten dat [betrokkene 1] de vogels al in Dubai of Oeganda heeft gekocht en vervolgens in Nederland heeft ingevoerd, welke, naar in de woorden van het hof besloten ligt, niet aannemelijk zijn geworden. Reeds daarom gaat het middel niet op. 
       Maar ook afgezien hiervan is het middel tevergeefs voorgesteld, omdat het uitgaat van een onjuiste opvatting over wat onder gezelschapsdieren moet worden verstaan. Ik licht dit nader toe. 
     
     
       4.4. 
       
         Artikel 3 van Verordening 998/2003  luidt aldus: 
         "Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: 
         a) gezelschapsdieren: dieren van de op de lijst in bijlage I genoemde soorten die hun eigenaar of een natuurlijke persoon die er namens de eigenaar tijdens het verkeer voor verantwoordelijk is, begeleiden en die niet voor verkoop of eigendomsoverdracht bestemd zijn; 
         b) paspoort: document waarmee het gezelschapsdier duidelijk kan worden geïdentificeerd en dat de overeenkomstig artikel 17, tweede alinea, op te stellen gegevens bevat waarmee in het kader van deze verordening de toestand van het dier kan worden gecontroleerd; 
         c) verkeer: verplaatsing van een gezelschapsdier tussen de lidstaten, het binnenkomen of opnieuw binnenkomen ervan uit een derde land op het grondgebied van de Gemeenschap." 
         Op de Lijst van diersoorten, opgenomen als Bijlage I bij deze Verordening zijn vogels genoemd. Deze Verordening geldt onverminderd Verordening 338/97, de Basisverordening.  Op Verordening 998/2003 is weer Beschikking 2007/25/EG gebaseerd.  Het hof heeft al gememoreerd dat de considerans voor de Beschikking wijst op de uitbraken van vogelgriep en de ernstige gevolgen die deze hebben. De Commissie heeft advies ingewonnen bij deskundigen. Dat advies wijst op de risico's van de verspreiding van virusziekten zoals de vogelgriep en de ziekte van Newcastle via de invoer van andere vogels dan pluimvee. Artikel 1 van de Beschikking betreft het verkeer uit derde landen en luidt aldus: 
         “1. De lidstaten staan het verkeer uit derde landen van levende gezelschapsvogels uitsluitend toe indien de zending uit niet meer dan vijf vogels bestaat en: 
         a) de vogels komen uit een lidstaat van de OIE  die ressorteert onder een in deel A van bijlage I vermelde regionale commissie, of 
         b) de vogels komen uit een lidstaat van de OIE die ressorteert onder een in deel B van bijlage I vermelde regionale commissie, mits de vogels: 
         i) gedurende dertig dagen vóór de uitvoer zijn geïsoleerd op de plaats van vertrek in een derde land dat is opgenomen in deel 1 van bijlage I of deel 1 van bijlage II bij Verordening (EU) nr. 206/2010 van de Commissie (1), of 
         ii) gedurende 30 dagen na de invoer in de lidstaat van bestemming in quarantaine worden geplaatst in een inrichting die overeenkomstig artikel 6, lid 1, van Verordening (EG) nr. 318/2007 van de Commissie (2) is erkend, of 
         iii) in de laatste zes maanden en uiterlijk zestig dagen vóór ver zending uit het derde land zijn ingeënt en ten minste eenmaal zijn heringeënt, overeenkomstig de instructies van de fabrikant, tegen aviaire influenza met een H5-vaccin dat voor de des betreffende diersoort is goedgekeurd, of 
         iv) ten minste tien dagen vóór de uitvoer zijn geïsoleerd en een test hebben ondergaan om het aviaire-influenza-H5N1-antigeen of -genoom aan te tonen zoals beschreven in het hoofdstuk over aviaire influenza van het Manual of Diagnostic Tests and Vaccines for Terrestrial Animals, als regelmatig bijgewerkt door de OIE, aan de hand van een monster dat op zijn vroegst op de derde dag van de isolatie is genomen. 
         2. Een officiële dierenarts in het derde land van verzending verklaart onder gebruikmaking van het modelcertificaat van bijlage II dat aan de voorwaarden van lid 1 is voldaan, wat de voorwaarden van lid 1, onder b), ii), betreft aan de hand van een verklaring van de eigenaar. 
         3. Het veterinaire certificaat wordt aangevuld met een verklaring van de eigenaar of de vertegenwoordiger van de eigenaar overeenkomstig bijlage III.” 
         Volgens artikel 2 moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen om te waarborgen dat gezelschapsdieren die uit een derde land de Gemeenschap worden binnengebracht op de plaatsen van binnenkomst van de reizigers in de gemeenschap een documentencontrole en overeenstemmingscontrole door de bevoegde autoriteiten ondergaan. 
       
     
     
       4.5. 
       Dit samenstel van begrippen en bepalingen kan niet anders worden uitgelegd dan dat onder gezelschapsvogels de vogels worden begrepen die hun eigenaar of een namens de eigenaar verantwoordelijke natuurlijke persoon tijdens de verplaatsing tussen de lidstaten of het binnenkomen van de vogel uit een derde land op het grondgebied van de Gemeenschap begeleiden. De aanduiding 'meeverhuizen' die het hof heeft gebezigd lijkt mij zeer trefzeker te zijn. Als de eigenaar van de dieren niet zelf met zijn dieren meereist moet er een andere natuurlijke personen zijn geïndividualiseerd die opdracht van de eigenaar heeft gekregen en verantwoordelijk voor de dieren is. 
     
     
       4.6. 
       
         De stelling waarvan het middel uitgaat en die erop neerkomt dat iedere buiten de EER-ruimte in het wild gevangen vogel een gezelschapsvogel wordt door het enkele feit dat de vogel is besteld door een particulier en daarom op transport wordt gezet naar Nederland is zo zeer in strijd met de ratio van de Europese en Nederlandse regelgeving dat deze stelling evident de plank misslaat. 
         Het middel faalt. 
       
       5. Het  tweede middel , dat betoogt dat ten aanzien van de vogels in de bewezenverklaring van feit 2, alle voor de invoer van gezelschapsvogels voorgeschreven maatregelen zijn genomen en dat daarom van het hof een nadere motivering mocht worden verwacht, behoeft gelet op mijn bespreking van het eerste middel, geen nadere aandacht meer. 
       6. Het  derde middel  keert zich tegen de veroordeling voor feit 3, het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Ook dit middel gaat er weer van uit dat de vijfvogelregeling van toepassing zou zijn. In dat geval zou het oogmerk van de samenwerking niet gericht zijn op het plegen van misdrijven. Ook dit middel behoeft geen bespreking omdat naar mijn bij de bespreking van het eerste middel uiteengezette mening deze vrijstelling juist niet van toepassing is. 
       
       7. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 
       8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      De zaken met nummer 17/02570 ([medeverdachte 3]), 17/02571 ([medeverdachte 1]) en 17/02572 ([verdachte]) hangen samen. In al deze zaken wordt heden geconcludeerd. 
   
   
      Verordening (EG) Nr. 998/2003  van het Europees parlement en de Raad van 26 mei 2003 inzake veterinairrechtelĳke voorschriften voor het niet-commerciële verkeer van gezelschapsdieren en houdende wĳziging van Richtlĳn 92/65/EEG van de Raad (PB L 146, 13.6.2003, p.1). 
   
   
      Considerans (9). 
   
   
      Beschikking van de Commissie van 22 december 2006 tot vaststelling van bepaalde beschermende maatregelen in verband met hoogpathogene aviaire influenza en het verkeer van gezelschapsvogels die hun eigenaar vergezellen  ( PB L  8 van 13.1.2007, blz. 29). 
   
   
      AM: de Werelddiergezondheidsorganisatie.