ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:1436

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:1436 Rechtbank Amsterdam , 20-02-2019 / C/13/647082 / HA ZA 18-436

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-02-20

Zaaknummer: C/13/647082 / HA ZA 18-436

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:1436

---

borgtocht, geen dwaling met betrekking tot onderliggende financiering

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/647082 / HA ZA 18-436 
     
     
     
       
         Vonnis van 20 februari 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 2]  , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. M.J. Biesheuvel te Gorinchem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         ABN AMRO BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. A.M. Bekkering te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Eisers worden hier gezamenlijk [Eiser] (in mannelijk enkelvoud) genoemd en afzonderlijk de heer [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 2] en [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] . Gedaagde wordt ABN Amro genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 17 oktober 2018 waarin een comparitie van partijen is bepaald, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2019 met de daarin genoemde gedingstukken en proceshandelingen. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         Op 8 juni 2011 hebben [Eiser] zich tot een bedrag van € 170.000 borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van hun dochter (hierna de dochter) uit hoofde van een door ABN Amro aan de dochter verstrekte financiering. Deze financiering strekte ertoe de dochter in de gelegenheid te stellen [bedrijf 1] in [plaats 1] (hierna: de drogisterij) over te nemen. 
         De door partijen ondertekende borgstelling luidt, voor zover van belang: 
         
           “10. De Borg verklaart bekend te zijn met de financiële positie van de Hoofdschuldenaar en met de inhoud van de verbintenis van de Hoofdschuldenaar jegens de Bank. De Bank heeft aan de Borg doel en strekking van de borgstelling medegedeeld. 
         
         
           De Borg verklaart de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle te beseffen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [Eiser] als borg is op 16 juni 2011 ten gunste van ABN Amro een recht van hypotheek gevestigd op het woonhuis van [Eiser] in [woonplaats] . 
       
     
     
       2.3. 
       Op 18 oktober 2016 is de dochter in staat van faillissement verklaard.  
       
     
     
       2.4. 
       In november 2016 hebben [Eiser] € 111.657,44 aan ABN Amro betaald uit hoofde van de borgstelling. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 21 december 2016 heeft ABN Amro [Eiser] verzocht € 58.342,56, het nog niet onder de borgstelling betaalde bedrag, aan haar te voldoen. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij e-mail van 6 januari 2017 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), verbonden aan [bedrijf 2] en financieel adviseur van [Eiser] , aan de zakelijk adviseur van de dochter, [naam 2] , en aan de toenmalige advocaat van [Eiser] geschreven dat in de financieringsaanvraag van de drogisterij verschillende bedragen ter zake van goodwill worden vermeld. Verder heeft hij in de e-mail vermeld dat in de aanvraag wordt uitgegaan van een hogere minimale omzet dan in de jaren vóór de overname is gerealiseerd. Tenslotte heeft [naam 1] meegedeeld dat de aanvraag is gebaseerd op een gedateerd vestigingsplaatsonderzoek en dat daarin met de verlies- en winstoverzichten een te rooskleurig beeld van de drogisterij wordt geschetst. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Bij brief van 9 januari 2017 heeft de advocaat van [Eiser] aan ABN Amro meegedeeld dat de financiering van de drogisterij is gebaseerd op een ondeugdelijke financieringsaanvraag. Hij heeft in de brief opgenomen al hetgeen in de e-mail van [naam 1] is vermeld zoals hiervoor onder 2.6 is weergegeven en meegedeeld dat [Eiser] heeft gedwaald bij het aangaan van de borgstelling. De brief luidt, voor zover van belang: 
         
           “Hierbij vernietig ik namens cliënten de door hen met de Bank afgesloten overeenkomst van borgtocht. Dientengevolge zijn cliënten het bedrag van € 58.342,56 niet langer verschuldigd en is de Bank gehouden het eerder voldane bedrag van € 111.657,44 te restitueren. 
         
         
           Indien de vernietiging rechtens niet zou gelden, dan stellen cliënten zich op het standpunt dat de Bank toerekenbaar tekortgeschoten is jegens cliënten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens cliënten. Cliënten hebben dientengevolge schade geleden, welke schade gelijk staat aan het bedrag van de door hen verstrekte borgstelling ad € 170.000,-. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Een op 9 juli 2018 gedateerde schriftelijke verklaring van [naam 3] (hierna: [naam 3] ), in 2011 bij ABN Amro werkzaam als relatiemanager bij het lokale kantoor in [plaats 2] , luidt, voor zover van belang: 
         
           “Ik herinner mij dat de ouders van [naam 4] oorspronkelijk een bedrag contant zouden inbrengen in de onderneming van hun dochter (…) 
         
         
           In overleg is toen besloten om in plaats van de geldelijke inbreng een borgstelling te stellen met als zekerheid een hypotheek op het betreffende stuk grond. Ik meen mij te herinneren dat de hoogte van de borgstelling gelijk was aan de oorspronkelijke geldelijke inbreng. 
         
         
           Na interne goedkeuring van bovenstaande wijziging heb ik [naam 4] en haar ouders op het ABN AMRO kantoor in [plaats 2] uitgenodigd om de aangepaste kredietovereenkomst en bijbehorende borgstellingsakten te bespreken en te laten ondertekenen. Uiteindelijk kwamen alleen [naam 4] en haar moeder opdagen. [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] vertelde mij dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 2] zelf ondernemer was en geen tijd had om naar de Bank te komen om de wijziging (lees borgstelling in plaats van geldelijke inbreng) te bespreken en bijbehorende akte te ondertekenen. Ik heb toen de borgstellingsakte en de risico’s van de borgstelling met [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] besproken.  
         
         
           Vervolgens heb ik [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] de akte van borgstelling mee naar huis laten nemen en aangegeven dat zij die met haar man moest bespreken. Ik heb gezegd dat zij en haar man bij vragen contact met mij moesten opnemen. Kort daarna heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] de ondertekende akte persoonlijk aan mij op kantoor afgegeven, waarbij ze aangaf dat zij en haar man geen verdere vragen hadden en dat het hun voldoende duidelijk was.(…)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Bij e-mail van 23 december 2018 heeft [naam 5] (hierna: [naam 5] ), werkzaam als boekhouder bij de voormalige eigenaar van de drogisterij en nadien korte tijd ook bij de dochter, aan de raadsman van [Eiser] geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           “Wij hebben voorafgaand aan de overname van de onderneming contact gehad met de [familie Eiser] . Ze hebben ons kantoor gevraagd om na de overname de administratievoering voort te zetten op dezelfde wijze als wij voor de familie [naam 6] gewend waren. Tevens hebben ze ons  gevraagd om ze te begeleiden en van advies te voorzien tijdens de onderhandelingsfase overname onderneming. Wij hebben destijds te kennen gegeven dat wij de administratievoering wilden voortzetten, maar dat ze voor de begeleiding en advisering tijdens de onderhandelingsfase zich moesten wenden tot een onafhankelijke partij. Hierbij heb ik te kennen gegeven dat de adviseur van de familie [naam 6] niet voldoet aan deze kwalificatie.  
         
         
           Bij aanvang van onze werkzaamheden hebben wij alle gegevens met betrekking de overname en de bedrijfsfinanciering opgevraagd bij de [familie Eiser] . Na ontvangst en bestudering van deze stukken heb ik te kennen gegeven dat de huidige opzet en gevolgen van de bedrijfsfinanciering van dien aard waren dat de continuïteit van de onderneming op kortere termijn in gevaar zouden kunnen komen. De reden hiervoor was de overeengekomen jaarlijkse aflossingsverplichting. Mijns inziens was deze niet op te brengen door ondernemer. Na bestudering van de cijfers welke als grondslag hebben gediend voor de bedrijfsfinanciering heb ik destijds moeten concluderen dat deze absoluut niet haalbaar zouden zijn. Ik ben zelfs van mening dat de adviseur van de [familie Eiser] (dezelfde adviseur als de familie [naam 6] ), dit had moeten weten. Ik ben ook van mening dat de bank dit had kunnen en moeten weten. De financiële onderbouwing was inhoudelijk van dien aard dat deze op zijn minst zeer kritische beoordeeld had moeten worden. Het feit dat de opsteller van dit financiële stuk de adviseur van de verkopende partij was is op zichzelf staand al voldoende voor een kritische blik. Ik wil hiermee niet zeggen dat dit niet is gebeurd, maar ik kan niet anders concluderen.(…)” 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         
          [Eiser] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad  
         
           primair:  
         
       
       
         
           een verklaring voor recht dat ABN Amro haar zorgplicht heeft geschonden, dat [Eiser] daardoor heeft gedwaald bij het afgeven van de borgtocht, dat hun beroep op vernietiging rechtens geldt en dat hij ABN Amro niets meer verschuldigd is, en 
         
         
           veroordeling van ABN Amro om binnen 14 dagen € 111.657,44 aan [Eiser] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, en 
         
       
       
         subsidiair: 
       
       
         
           vernietiging van de borgtocht wegens dwaling aan de zijde van [Eiser] , en 
         
         
           veroordeling van ABN Amro om binnen 14 dagen € 111.657,44 aan [Eiser] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, en 
         
       
       
         meer subsidiair: 
       
       - veroordeling van ABN Amro om binnen 14 dagen € 111.657,44 aan [Eiser] als schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente,  
       met veroordeling van ABN Amro in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Daartoe stelt [Eiser] , samengevat, het volgende. De drogisterij waarvoor de financiering is verstrekt had geen kans van slagen. De financiering die ABN Amro aan de dochter heeft verstrekt was daarom te hoog. Dat was heel duidelijk uit de financieringsaanvraag af te leiden. In de verschillende versies van de aanvraag zijn verschillende bedragen voor goodwill vermeld en is voor de berekening van de goodwill uitgegaan van een te hoge factor. Verder is uitgegaan van een te hoog bedrag aan minimale omzet en wordt een te rooskleurig beeld geschetst. ABN Amro had dit als professionele kredietverstrekker behoren te zien. Daarnaast hebben de dochter en [Eiser] zich bij de overname van de drogisterij laten adviseren door een tussenpersoon, de heer [naam 7] , die ook de verkoper van de drogisterij bijstond. [naam 7] behartigde aldus tegenstrijdige belangen en daardoor zijn de belangen van de dochter bij de koop verwaarloosd. Ook dit was voor ABN Amro kenbaar en zij had voor de nadelen die daaraan zijn verbonden moeten waarschuwen. 
         ABN Amro heeft de borgstelling te gemakkelijk aanvaard en zij heeft zich onvoldoende de belangen van [Eiser] aangetrokken. Daarbij is mede van belang dat sprake is van een particuliere borg hetgeen voor de bank een extra verplichting meebrengt. ABN Amro heeft aldus haar zorgplicht jegens [Eiser] geschonden. Als [Eiser] al het voorgaande had geweten, dan had hij de borgstelling niet afgegeven. Hij heeft dan ook gedwaald bij het aangaan van de borgstelling en deze terecht vernietigd. Hij is daarom niets meer aan ABN Amro verschuldigd onder de borgstelling en ABN Amro is gehouden het zonder rechtsgrond betaalde bedrag van € 111.657,44 terug te betalen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       ABN Amro voert verweer. Zij voert primair aan dat het beroep op dwaling niet slaagt, omdat zij haar mededelingsplicht niet heeft geschonden. Subsidiair voert zij aan dat het beroep op dwaling, gelet op de inhoud van de e-mail van 23 december 2018 van [naam 5] , is verjaard.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       ABN Amro vordert  samengevat en onder verwijzing naar hetgeen zij tegen de vordering in conventie als verweer heeft aangevoerd - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [Eiser] te veroordelen tot betaling van € 58.342,56, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [Eiser] voert verweer.  
       
     
     
       3.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
       4.1. 
       In verband met de onderlinge samenhang worden de vorderingen in conventie en reconventie tezamen besproken. 
       
     
     
       4.2. 
       Tussen partijen staat vast dat de borgstelling een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7:857 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is. In geschil is of ABN Amro haar mededelingsplicht heeft geschonden en [Eiser] daardoor hebben gedwaald bij het aangaan van de borgstelling.  
       
     
     
       4.3. 
       Een borgtochtovereenkomst kan wegens dwaling vernietigbaar zijn, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel over de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Volgens vaste rechtspraak rust op een professionele kredietverstrekker, zoals in deze zaak ABN Amro, tegenover een particuliere borg, zoals in deze zaak [Eiser] , een bijzondere zorgplicht in die zin dat een particuliere borg over de risico’s, van een borgstelling zorgvuldig moet worden ingelicht. Een particuliere borg behoeft immers bescherming tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van een overeenkomst waarvan de financiële gevolgen vooralsnog uitblijven maar die, als zij zich voordoen, een zware last plegen te vormen (zie de MvT bij art. 7:857 BW, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 444). De invulling van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar. Indien tussen deze beiden een persoonlijke relatie bestaat, zal het risico op ondoordachtheid of lichtzinnigheid aan de zijde van de borg in de regel immers groter zijn (vgl. HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543 en HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632).  
       
     
     
       4.4. 
       
         ABN Amro heeft aangevoerd dat [Eiser] is gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan de borgstelling. Zij heeft daartoe gesteld dat [Eiser] voorafgaand aan de borgstelling zijn uitgenodigd voor een gesprek bij de bank en dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] bij dit gesprek is verschenen zonder haar man de heer [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 2] . In de schriftelijke verklaring van de heer [naam 3] zoals weergegeven in 2.8 is vermeld dat de risico’s van de borgstelling tijdens dit gesprek met [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] zijn besproken en dat de akte van borgstelling vervolgens door haar mee naar huis is genomen zodat zij die met haar man zou kunnen bespreken. Bij vragen zou [Eiser] contact met de heer [naam 3] kunnen opnemen. Dit is niet gebeurd. Kort daarna heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] de ondertekende overeenkomst bij ABN Amro afgegeven.  
         
          [Eiser] heeft de door ABN Amro weergegeven gang van zaken niet concreet betwist.  
         Wel heeft [Eiser] gesteld dat ABN Amro er niet mee mocht volstaan dat de heer [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 2] niet zelf door ABN Amro is geïnformeerd. Daarmee gaat hij er evenwel aan voorbij dat het de eigen keuze van de heer [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 2] is geweest om niet bij het gesprek met ABN Amro aanwezig te zijn zodat de eventuele gevolgen daarvan voor zijn eigen rekening en risico komen. Ook geldt dat het enkele feit dat de heer [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 2] niet bij het gesprek met ABN Amro aanwezig was niet betekent dat hij onvoldoende geïnformeerd was over de risico’s die aan de borgstelling kleven. In de overeenkomst van borgtocht, zoals hiervoor in 2.1 weergegeven, die door [Eiser] is ondertekend, is vermeld dat [Eiser] verklaart bekend te zijn met de financiële positie van hun dochter en met de inhoud van haar verbintenis jegens de bank. Daarnaast is vermeld dat ABN Amro hen doel en strekking van de borgstelling heeft medegedeeld en dat zij de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle beseffen. 
       
       
     
     
       4.5. 
       Vervolgens is de vraag of ABN Amro heeft kunnen volstaan met het verstrekken van de hiervoor genoemde algemene informatie, of dat zij, zoals [Eiser] heeft gesteld, hen erop had moeten wijzen dat aan de financieringsaanvraag van de dochter risico’s waren verbonden op de gronden zoals vermeld in 3.2 en dat adviseur [naam 7] een tegenstrijdig belang had bij zijn advisering aan de dochter. Volgens [Eiser] was hij de borgtocht niet aangegaan als hij op deze punten een juiste voorstelling van zaken had gehad, zodat hij de overeenkomst rechtsgeldig op grond van dwaling heeft vernietigd.  
       
     
     
       4.6. 
       In deze zaak is sprake van een familierelatie tussen de borgen, [Eiser] , en de schuldenaar, hun dochter. In een dergelijke situatie kan het voorkomen dat de bank niet kan volstaan met het aanvaarden van de borgstelling zonder dat zij zich verdiept in de onderliggende financiering en de omstandigheden waaronder die financiering wordt verstrekt. Het is niet uitgesloten dat zich dan omstandigheden kunnen voordoen waarin de bank een borg moet waarschuwen voor specifieke risico’s die aan de borgstelling zijn verbonden, bijvoorbeeld als sprake is van overduidelijke fouten in de financieringsaanvraag, zeer onrealistische prognoses en onregelmatigheden rondom de transactie, terwijl de beoogde borg zich van dit alles kennelijk niet bewust is.  
       
     
     
       4.7. 
       
         Dat zich hier een dergelijke situatie heeft voorgedaan, heeft [Eiser] onvoldoende concreet gemotiveerd. In de eerste plaats geldt dat de stellingen van [Eiser] over de ondeugdelijkheid van de financiering zijn gebaseerd op mededelingen van haar eigen financieel adviseur, [naam 1] , en van de voormalige boekhouder van de dochter, [naam 5] . ABN Amro heeft terecht betoogd dat aan hun verklaringen niet de waarde kan worden gehecht die [Eiser] daaraan gehecht wenst te zien, omdat [naam 1] en [naam 5] niet als onpartijdig kunnen worden aangemerkt. Daarnaast heeft ABN Amro gemotiveerd betwist dat de financieringsaanvraag ondeugdelijk was. Zij heeft erop gewezen dat de dochter de financiering van de drogisterij bij ABN Amro heeft aangevraagd zodat zij ook uit dien hoofde inzicht daarin had. Volgens ABN Amro heeft zij bij haar beoordeling van de financieringsaanvraag de daarin opgenomen goodwill als redelijk en niet ongebruikelijk en de prognoses als realistisch aangemerkt. Zij heeft in verband met de verwachte omzetontwikkeling toegelicht dat de dochter, anders dan de verkoper van de drogisterij, dagelijks betrokken zou zijn bij de winkel hetgeen de omzetontwikkeling ten goede zou komen. Ook heeft zij aangevoerd dat de financieringsaanvraag twee keer is beoordeeld door haar afdeling arrangementen en nadien nog twee keer is gefiatteerd. Dat er redenen waren voor ABN Amro om te twijfelen aan de juistheid van de berekening van de goodwill en/of de winstprognose en [Eiser] daarover te informeren is onvoldoende gebleken. Daarbij komt dat [Eiser] desgevraagd op de zitting heeft verklaard dat de dochter tegenover ABN Amro geen beroep heeft gedaan op een schending van de zorgplicht in verband met de verstrekking van de financiering. Bij deze stand van zaken wordt ervan uitgegaan dat de financiering op goede gronden is verstrekt. Het enkele feit dat de dochter in staat van faillissement is verklaard is onvoldoende om (achteraf) de conclusie te rechtvaardigen dat de financiering niet had mogen worden verstrekt. Voor het faillissement kunnen immers nog andere oorzaken hebben bestaan. Gelet op deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat sprake is van een situatie zoals hiervoor in 4.6. bedoeld.  
         Verder geldt dat ABN Amro [Eiser] niet heeft hoeven te waarschuwen voor het feit dat de heer [naam 7] , doordat hij tegelijkertijd adviseur van de verkoper en van de dochter was, mogelijk partijdig was. Uit de e-mail van [naam 5] (zie 2.9) volgt namelijk dat [Eiser] ervan op de hoogte was dat [naam 7] zowel hun dochter als de verkoper adviseerde, terwijl ABN Amro onbetwist heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de keuze voor [naam 7] . Van duidelijke onregelmatigheden in het verkoopproces waarvan ABN Amro wel en [Eiser] niet wist, is niet gebleken. De conclusie is dat ABN Amro haar mededelingsplicht niet heeft geschonden. 
       
       
     
     
       4.8. 
       Verder geldt dat niet is voldaan aan de voor een geslaagd beroep op dwaling vereiste voorwaarde dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet was gesloten. Weliswaar heeft [Eiser] gesteld dat hij de borgstelling niet was aangegaan als hij een en ander had geweten, maar uit de e-mail van [naam 5] (zie 2.9) kan dat niet worden afgeleid. Over de advisering tijdens de onderhandelingsfase heeft [naam 5] immers geschreven dat hij indertijd te kennen heeft gegeven dat de dochter en [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] zich het beste zouden kunnen wenden tot een onafhankelijke partij en dat de adviseur van de voormalige eigenaar van de drogisterij niet voldeed aan deze kwalificatie. Ook heeft [naam 5] in de e-mail geschreven dat hij de gegevens betreffende de overname en de financiering heeft bestudeerd en dat hij te kennen heeft gegeven “dat de huidige opzet en gevolgen van de bedrijfsfinanciering van dien aard waren dat de continuïteit van de onderneming op kortere termijn in gevaar zouden kunnen komen”. Daaruit kan worden afgeleid dat [Eiser] kennelijk door de toenmalige boekhouder van de drogisterij zijn gewaarschuwd dat [naam 7] niet onafhankelijk was en dat de financieringsaanvraag niet voldeed. Desalniettemin is [Eiser] de borgstelling aangegaan.  
       
     
     
       4.9. 
       In het verlengde hiervan wordt geoordeeld dat het subsidiair door ABN Amro gedane beroep op verjaring slaagt. Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart ingeval van dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 onder c BW). Volgens vaste rechtspraak gaat het er daarbij om op welk moment de dwalende daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Een absolute zekerheid omtrent die feiten is niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat (zie onder meer HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068). Uit de door [Eiser] in het geding gebrachte e-mail van [naam 5] (zie 2.9) kan, zoals hiervoor al is overwogen, worden afgeleid dat [Eiser] ten tijde van het aanvragen van de financiering en de borgstelling in 2011 wisten dat de financieringsaanvraag mogelijk risico’s met zich bracht en dat [naam 7] niet kon worden aangemerkt als onafhankelijk. Nu [Eiser] de primair gevorderde verklaring voor recht en subsidiair gevorderde vernietiging van de borgtocht op deze punten heeft gegrond, geldt dat de vorderingen zijn verjaard, omdat niet binnen drie jaar na 2011 een rechtsvordering tot vernietiging is ingesteld. Dat [Eiser] in 2011 niet bekend waren met de juridische kwalificatie van een en ander, maakt dit niet anders. Uit vaste rechtspraak volgt dat het begrip “bekend” feitelijk en niet juridisch moet worden ingevuld (zie HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739). 
       
     
     
       4.10. 
       De conclusie is dat het beroep op dwaling niet slaagt en de overeenkomst van borgtocht niet rechtsgeldig is vernietigd. De primaire en subsidiaire vordering zal worden afgewezen. De meer subsidiaire vordering die gebaseerd is op onrechtmatige daad wordt ook afgewezen. Aan die vordering zijn geen andere feiten ten grondslag gelegd dan hiervoor besproken. Daardoor kan niet worden geoordeeld dat ABN Amro onrechtmatig jegens [Eiser] zou hebben gehandeld door [Eiser] niet op de specifieke risico’s van de borgstelling te wijzen. 
       
     
     
       4.11. 
       De in reconventie gevorderde nakoming van de betalingsverplichting uit de overeenkomst van borgtocht, in de zin dat het nog openstaande bedrag van € 58.342,56  moet worden voldaan, zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente vanaf 5 januari 2017 zal worden toegewezen, omdat daartegen geen verweer is gevoerd en die vordering niet onrechtmatig of ongegrond is. 
       
       
         
           Proceskosten in conventie en in reconventie  
         
       
       
     
     
       4.12. 
       
        [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ABN Amro. Deze kosten worden in conventie tot op heden begroot op € 3.946 voor griffierecht en € 3.414 (2 punten x tarief  € 1.707) voor salaris advocaat. In reconventie worden deze kosten vanwege de samenhang met de conventie op halve puntenvoet berekend en daarom tot op heden begroot op € 1.707 (0,5 x 2 punten x tarief € 1.707) voor salaris advocaat.  
       
     
     
       4.13. 
       De nakosten worden ambtshalve toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing vermeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       wijst het gevorderde af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [Eiser] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 7.360, 
       
       
         
           in reconventie  
         
       
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [Eiser] hoofdelijk om aan ABN Amro € 58.342,56 (zegge achtenvijftigduizend driehonderdtweeënveertig euro en zesenvijftig eurocent) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 5 januari 2017 tot aan de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [Eiser] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 1.707, 
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [Eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [Eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,  
       
     
     
       5.6. 
       verklaart de veroordelingen in 5.2, 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.H. Broesterhuizen en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2019. 
       
     
   
   
     type: EMH 
     coll: MCHB