ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:1939

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:1939 Gerechtshof Den Haag , 23-07-2019 / 200.194.431/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-07-23

Zaaknummer: 200.194.431/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1939

---

Geen overtreding van wederindiensttredingsvoorwaarde van UWV na reorganisatieontslag.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 200.194.431/01         
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Rotterdam: 4057791 \ CV EXPL 15-16724 
     
     
     
       
         arrest van 23 juli 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         THE COFFEE FACTORY B.V. , 
       gevestigd te Vlaardingen, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: J.C. Fritse te Dordrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als [appellante] en TCF. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 23 juni 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 25 maart 2016, gewezen tussen haar als eiseres en TCF als gedaagde. 
     
     
     
       Bij arrest van 9 augustus 2016 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie is gehouden op 7 oktober 2016. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben schriftelijk gepleit en daartoe pleitnota’s (met producties) overgelegd. [appellante] heeft daarin een reactie opgenomen op de pleitnota van TCF. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd - zakelijk - dat het hof het genoemde vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, haar (het hof begrijpt: primaire) vordering in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van TCF in de kosten van beide instanties. 
     
     
     
       TCF heeft geconcludeerd - zakelijk - dat het hof het genoemde vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [appellante] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep. 
     
     
     
       Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis van 27 november 2015 (hierna: het tussenvonnis) onder 2 (2.1 t/m 2.14) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In grief I maakt [appellante] bezwaar tegen de vermelding onder 2.3. Zij betoogt dat het daar weergegeven functieprofiel niet past bij de functie waarin zij is aangenomen en dat niet wordt vermeld welke werkzaamheden zij daadwerkelijk vervulde. Het hof komt daarop voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep terug. De overige feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook voor het hof als uitgangspunt. 
     
     
     
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       TCF verkoopt (koffie)machines en de daarvoor benodigde koffie, thee, servies en accessoires aan bedrijven en particulieren. [appellante], geboren op [datum] 1951, is op 7 november 2006 bij TFC in dienst getreden in de functie van [functienaam 1] en [functienaam 2]. Haar laatstverdiende salaris bij TCF bedroeg € 2.613,- bij een werkweek van 40 uur. De [taken] van [appellante] waren (sinds 2011) verbonden met de afdeling Service Factory. In 2014 heeft TCF besloten tot reorganisatie, waarbij (onder meer) de afdeling Service Factory is komen te vervallen en waarbij is besloten gebruik te gaan maken met een extern callcenter voor binnenkomende telefoongesprekken. Op 18 maart 2014 heeft TCF het UWV verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met vier van haar werknemers, onder wie [appellante], wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen. Het UWV heeft bij beslissing van 7 mei 2014 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. Aan het slot van de beslissing van het UWV is het volgende vermeld: 
     
     
     
       “Aan deze toestemming verbinden wij de voorwaarde dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid heeft gesteld die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten.” 
     
     
     
       TCF heeft de arbeidsovereenkomst met [appellante] per 1 juli 2014 opgezegd. Op 8 september 2014 is [X] in dienst getreden bij TCF in de functie van [...]. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit geding vordert [appellante], voor zover in hoger beroep nog van belang, (i) een verklaring voor recht dat het dienstverband met [appellante] niet is geëindigd door de opzegging per 1 juli 2014, maar nog immer voortduurt, (ii) veroordeling van TCF tot betaling aan [appellante] van haar salaris vanaf 1 juli 2014 tot aan het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en (iii) wedertewerkstelling van [appellante] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag. 
       
     
     
       3.2. 
       Aan deze vordering heeft [appellante] bij inleidende dagvaarding, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De werkzaamheden die [X] verricht, betreffen werkzaamheden die [appellante] heeft gedaan en kan doen. De werkzaamheden van [appellante] en [X] betreffen werkzaamheden van dezelfde aard. Binnen 26 weken na bekendmaking van de beschikking van het UWV is een werknemer ([X]) in dienst genomen voor werkzaamheden die [appellante] kan verrichten. De voorwaarden die aan de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen zijn verbonden, zijn derhalve niet vervuld. Dit betekent dat de toestemming ontbreekt en het dienstverband van [appellante] onverminderd voortduurt. 
       
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft deze grondslag bij tussenvonnis ondeugdelijk geoordeeld. Hetgeen hij daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven. Uit de functieomschrijvingen van [appellante] en [X] blijkt duidelijk dat deze niet overeenkomen. Met name zijn de werkzaamheden van [X] van een ander niveau, maar ook zijn de werkzaamheden van een geheel andere aard dan de werkzaamheden die [appellante] verrichtte. Ook wanneer ermee rekening wordt gehouden dat [appellante] ook andere werkzaamheden heeft uitgevoerd dan in haar functieomschrijving vermeld, is nog altijd sprake van werkzaamheden van een geheel andere aard dan de werkzaamheden die blijken uit de functieomschrijving van [X]. Dat [X], mogelijk, een deel van de werkzaamheden van [appellante] uitvoert, maakt niet dat zijn functie er een is die aan die van [appellante] gelijk gesteld kan worden. De voorwaarde die het UWV heeft gesteld, is niet in vervulling gegaan en de toestemming voor het ontslag is daarom niet komen te vervallen. 
       
     
     
       3.4. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [appellante] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt. 
       
     
     
       3.5. 
       De in hoger beroep uitsluitend te beantwoorden vraag is of [X] in 2014 door TCF in dienst is genomen voor werkzaamheden van dezelfde aard als de werkzaamheden die door [appellante] werden verricht. Anders dan [appellante] betoogt, rusten de stelplicht en bewijslast ter zake op haar en niet op TCF. Het is immers [appellante] die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde overtreding door TCF van de indiensttredingsvoorwaarde die het UWV heeft verbonden aan de verleende toestemming voor opzegging. 
       
     
     
       3.6. 
       Bij de beoordeling van de grieven zal het hof er veronderstellenderwijze van uitgaan dat [appellante] bij TCF de werkzaamheden verrichtte die zij in de toelichting op de grieven I en II telkens heeft opgesomd. [appellante] klaagt onder meer dat de kantonrechter heeft overwogen dat tot haar functie niet behoorde dat zij marketingactiviteiten moest ontwikkelen en uitvoeren of marktbehoeften moest peilen en bijhouden en dat van haar niet werd verlangd dat zij een communicatieplan zou opstellen en strategie zou uitdenken en bijstellen. Volgens [appellante] is de eerste foute aanname hierbij dat zij deze werkzaamheden in het geheel niet verrichtte. [appellante] verrichtte, zo stelt zij, wel degelijk marketingwerkzaamheden. In de hiervoor genoemde opsomming van haar werkzaamheden bij TCF komen de hier beschreven marketingwerkzaamheden echter niet of nauwelijks voor, waarbij opmerking verdient dat het verstrekken van flyers en folders aan potentiële klanten in redelijkheid niet als zodanig kan gelden. Het hof acht niet van belang dat [appellante], naar zij stelt, in het verleden in een andere baan marketingwerkzaamheden heeft verricht, en dat zij de desbetreffende vaardigheden zo nodig door een korte cursus had kunnen bijwerken. Het gaat er niet om of de werkzaamheden waarvoor [X] door TCF in dienst is genomen ook voor [appellante] passend zouden kunnen zijn geweest, eventueel met behulp van scholing, maar of die werkzaamheden van dezelfde aard waren als de werkzaamheden die door [appellante] feitelijk werden verricht. 
       
     
     
       3.7. 
       De tweede foute aanname van de kantonrechter is volgens [appellante] dat [X] de genoemde marketingwerkzaamheden wél verrichtte. In de toelichting op grief III heeft [appellante] de werkzaamheden van [X] opgesomd. [appellante] heeft de opsomming en beschrijving hiervan ontleend aan een door haar overgelegde schriftelijke verklaring van [Y] (volgens deze verklaring tot en met 31 juli 2016 in dienst van TCF als [...]). Lezing van deze verklaring leert echter dat deze opsomming en beschrijving niet volledig zijn. In de verklaring valt immers ook te lezen: 
       
       
         “Bij het besluit Marketing werkzaamheden voortaan  intern  uit te voeren, en niet langer in samenwerking met een  extern  Marketing Buro, is niet gedacht aan opleiding en Marketing ervaring van [appellante]. 
       
       
       
         Ten tijde van in dienstneming werd mij inzage gegeven in de CV van [appellante], waarin vermeld haar ervaring op het gebied van Marktonderzoek en het maken van Marketing Plannen bij Unilever. Zij volgde hiertoe cursussen zoals NIMA (marketing) en NIVE. 
       
       
       
         Bij [naam] Warenhuizen BV te Rotterdam verrichtte zij Promotionele activiteiten, in de vorm van het wekelijks aanleveren van advertenties aan de dag/weekbladen, en het maandelijks samenstellen van catalogi ten behoeve van huis aan huis verspreiding. 
       
       
       
         Mijn inziens getuigt bovenstaand van ruime Marketing ervaring. 
         Werkzaamheden van dien aard zijn haar niet voorgelegd, noch is de functie haar aangeboden.” 
       
       
       
         Uit het hier geciteerde gedeelte van deze verklaring moet worden afgeleid dat in de visie van [Y] [appellante] op grond van haar opleiding en arbeidsverleden buiten TCF ten onrechte niet in aanmerking is gekomen voor de vervulling van de nieuwe marketingwerkzaamheden bij TCF die werden verricht door [X]. In het licht hiervan kan [appellante] derhalve niet worden gevolgd in haar betwisting dat marketingwerkzaamheden deel uitmaakten van de werkzaamheden van [X] bij TCF. In eerste aanleg heeft TCF als productie 14 een vrij gedetailleerde beschrijving overgelegd van de werkzaamheden van [X], met vermelding van de perioden waarin de desbetreffende activiteiten zijn verricht en van de personen die daarbij betrokken waren. TCF heeft zich dus niet beperkt tot een beschrijving van “wat hij op papier volgens zijn functieomschrijving zou doen” (proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg). [appellante] is op deze beschrijving niet concreet ingegaan. Een en ander brengt mee dat haar stellingname op dit punt als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. Uit de verklaring van [Y] valt bovendien af te leiden dat [appellante] bij TCF, ook volgens [Y], geen marketingwerkzaamheden verrichtte. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Bij schriftelijk pleidooi is aan de orde gekomen dat [X] in de loop van 2016 is vertrokken bij TCF en elders in dienst is getreden als commercieel medewerker en voorts dat in 2016 een andere werkneemster een aantal maanden bij TCF heeft gewerkt. Het hof laat de discussie hierover verder rusten omdat deze onvoldoende licht werpt op de vraag waarom het in dit hoger beroep nog gaat, namelijk of [X] binnen de in de door UWV gestelde voorwaarde genoemde termijn door TCF in dienst is genomen voor werkzaamheden van dezelfde aard als die van [appellante]. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellante] heeft diverse bewijsaanbiedingen gedaan. Het hof verwerpt deze omdat het deze onvoldoende concreet acht (het bewijsaanbod bij memorie van grieven op blz. 3, 16 en 17, bij schriftelijk pleidooi op blz. 1, 5, 6 en 8) dan wel niet ter zake dienend (het bewijsaanbod bij memorie van grieven op blz. 4, bij schriftelijk pleidooi op blz. 3 en 6). 
       
     
     
       3.10. 
       De voorgaande overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat ook in hoger beroep moet worden geoordeeld dat niet juist is de stelling van [appellante] dat [X] door TCF in dienst is genomen voor werkzaamheden van dezelfde aard als de werkzaamheden die zij verrichtte. Hierop stuiten de grieven, die verder geen afzonderlijke bespreking behoeven, af. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van TCF tot aan deze uitspraak op € 1.957,- wegens verschotten en € 2.148,- wegens salaris; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.A. Joustra en M.B. Kerkhof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.