ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:5121

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:5121 Rechtbank Amsterdam , 12-07-2013 / AMS 09-4000

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-07-12

Zaaknummer: AMS 09-4000

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:5121

---

AW; einduitspraak; herroeping ontslagbesluit; art. 20 Zavo

RECHTBANK AMSTERDAM 
     Bestuursrecht 
     
     
       zaaknummer: AMS 09/4000 
     
     
     einduitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen 
     
     
      [eiser], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       gemachtigde mr. G.P. Dayala, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de Stichting [Stichting], rechtsopvolgster van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Nieuw-West van de gemeente Amsterdam , 
       verweerder, 
       gemachtigde mr. H.J. Brouwer. 
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 9 maart 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser, in overeenstemming met het op 11 februari 2008 aan eiser kenbaar gemaakte voornemen daartoe, met ingang van 11 maart 2009 eervol ontslag verleend. 
     
     
     
       Bij besluit van 9 juli 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 september 2010. Eiser en zijn gemachtigde zijn niet verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde en door J.W.M.C. den Ouden.  
     
     
     
       De rechtbank heeft, na heropening van het onderzoek, de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 20 oktober 2010. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde en door J.W.M.C. den Ouden.  
     
     
     
       De rechtbank heeft het onderzoek opnieuw heropend om aan verweerder nadere vragen te stellen over de bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit.  
     
     
     
       Nadat partijen over en weer op elkaars standpunten hebben gereageerd en voorts toestemming hebben gegeven als bedoeld in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) om zonder nadere zitting uitspraak te doen, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.  
     
     
     
       Op 5 oktober 2011 heeft de rechtbank in deze zaak tussenuitspraak gedaan, welke in kopie aan deze einduitspraak is gehecht. De inhoud van deze tussenuitspraak wordt geacht hier te zijn ingelast. 
     
     
     
       Bij brief van 27 december 2011 heeft verweerder op de tussenuitspraak gereageerd. Bij brief van 24 februari 2012 heeft eiser op de reactie van verweerder gereageerd. Verweerder heeft hierop weer gereageerd bij brief van 16 mei 2012. Bij brief van 3 september 2012 heeft de rechtbank een nadere vraag aan verweerder gesteld. Verweerder heeft bij brief van 27 september 2012 gereageerd. Eiser heeft hierop bij brief van 8 november 2012 gereageerd.  
     
     
     
       Nadat partijen toestemming hebben verleend, als bedoeld in artikel 8:57 van de Awb, om zonder nadere zitting uitspraak te doen, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.  
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       1. 
       In de tussenuitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder niet, zoals het zevende lid van artikel 20 van de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs (Zavo) vereist, door middel van een zorgvuldig onderzoek heeft aangetoond dat er voor eiser bij verweerder geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn (geweest). De rechtbank heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om dit gebrek in het bestreden besluit te herstellen door zich nader uit te laten over de vraag of er bij verweerder voor eiser reële herplaatsingsmogelijkheden waren/zijn, om daarmee alsnog aan de eis van zorgvuldig onderzoek te voldoen. 
       
     
     
       2. 
       Bij brief van 14 oktober 2011 heeft verweerder te kennen gegeven gebruik te willen maken van de geboden mogelijkheid om het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Bij brief van 27 december 2011 heeft verweerder een nadere motivering van het bestreden besluit gegeven. Bij brief van 24 februari 2012 heeft eiser gereageerd op verweerders brief van 27 december 2011. Verweerder heeft het re-integratietraject volgens eiser niet bevorderd. Voorts heeft eiser een verzoek om schadevergoeding gedaan wegens onrechtmatig gedrag van verweerder. Bij brief van 16 mei 2012 heeft verweerder gereageerd op de brief van eiser. Volgens verweerder is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 9.b.3 onder 6 van de CAO VO en artikel 20 van de Zavo ten aanzien van het ontslag van eiser.  
       
     
     
       3. 
       Bij brief van 3 september 2012 heeft de rechtbank de nadere vraag gesteld aan verweerder of er tussen 24 april 2007, het moment waarop eiser zijn eigen werk niet meer kon verrichten, en 28 oktober 2008, het moment waarop eiser recht op een WIA-uitkering heeft, reële herplaatsingsmogelijkheden waren voor eiser.  
       
     
     
       4. 
       
         Bij brief van 27 september 2012 heeft verweerder aangegeven dat er in voornoemde periode geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn geweest voor eiser. Er is tot 8 januari 2008 een onduidelijk medisch beeld geweest, bij gebreke aan medische informatie van de cardioloog over eisers hartfunctie. Om deze informatie was al in april 2007 verzocht. Tot  
         7 januari 2008, de datum waarop de bedrijfsarts over de uitslagen van de cardioloog beschikte, heeft verweerder geen enkel risico met betrekking tot de gezondheid van eiser willen nemen. Volgens verweerder is dit een terecht standpunt geweest, zoals ook later blijkt wanneer eiser volledig arbeidsongeschikt wordt geacht. Ook vanaf 7 januari 2008 is de inzetbaarheid van eiser volgens verweerder wisselend gering en nihil. Op basis van de bevindingen van de bedrijfsarts zijn er slechts mogelijkheden om in het voorjaar van 2008 voor hooguit één dag per week gedurende een beperkte periode eigen werkzaamheden te hervatten. Vanwege de forse beperkingen van eiser zijn er geen functies bij verweerder voorhanden waarin eiser herplaatst had kunnen worden, nog los van het feit dat er geen passende vacatures waren. Verweerder heeft voorts aangegeven dat voor een herplaatsing nimmer aanleiding was en dat het medisch en arbeidskundig beeld van eiser niet stabiel is. Er worden nimmer duurzaam benutbare mogelijkheden aangegeven en deze blijken er uiteindelijk ook niet te zijn. Het UWV oordeelde volgens verweerder dat re-integratie niet tot de mogelijkheden behoorde. Bovendien heeft eiser zelf ook niet gereflecteerd op enige functie bij verweerder en zelf sinds januari 2007 aangegeven tot geen enkele werkzaamheid in staat te zijn. Verweerder is met eiser in een arbeidsconflict geraakt en er is sprake van een vertrouwensbreuk. Onderhandelingen over een vertrekregeling hebben niet tot overeenstemming geleid. Verweerder heeft ondanks de tegenwerking van eiser getracht het poortwachtertraject te doorlopen. Dat heeft geleid tot de uitkomst dat eiser volledig arbeidsongeschikt wordt geacht en herplaatsing niet aan de orde is. Verweerder heeft tot slot opgemerkt dat het UWV geen loonsanctie heeft opgelegd en dat naar de mening van het UWV verweerder onder de gegeven omstandigheden voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Verweerder heeft in de brief van 27 september 2012 een overzicht gegeven van het ziektetraject van eiser in de periode april 2007 tot en met oktober 2008 en bij de brief een aantal bijlagen gevoegd die betrekking hebben op dit traject.  
       
       
     
     
       5. 
       Bij brief van 8 november 2012 heeft eiser het standpunt van verweerder weerlegd en gesteld dat de vraag welke re-integratie-inspanningen zijn geleverd, niet is beantwoord. Uit de brief van 27 september 2012 blijkt volgens eiser dat verweerder  de re-integratiemogelijkheden niet heeft beoordeeld, omdat verweerder stelt dat voor herplaatsing nimmer aanleiding was. Eiser stelt dat hij in de periode januari 2008 tot en met halverwege augustus 2008 20% en vervolgens 40% arbeidsgeschikt was verklaard. Verweerder heeft niet aangegeven dat er en op welke wijze is beoordeeld of er mogelijkheden waren in die periode. Dat wringt, nu juist in het plan van aanpak van september 2008 duidelijk is aangegeven dat er een periode is geweest dat de arbeidsongeschiktheid van eiser niet 100% is geweest. Er bestond dus in die periode een verplichting tot re-integratie-inspanningen. De verstoorde arbeidsverhoudingen die in die periode door verweerder worden genoemd kunnen de re-integratie niet in de weg hebben gestaan. Eiser wilde wel re-integratie in die periode waarin hij niet 100% arbeidsongeschikt was. Verweerder had echter niet de insteek om tot enige re-integratie te komen. Eiser concludeert dan ook dat verweerder zich niet heeft gehouden aan de verplichtingen die op hem rusten en verweerder niet in staat is gebleken om aan te tonen dat er geen reële herplaatsingsmogelijkheden waren in de periode april 2007 tot oktober 2008.  
       
     
     
       6. 
       De rechtbank overweegt dat in de te beoordelen periode van 24 april 2007 tot 28 oktober 2008, er in ieder geval van 24 april 2007 tot 7 januari 2008 onduidelijkheid was over de medische situatie van eiser en de bedrijfsarts eiser tot die datum volledig arbeidsongeschikt heeft geacht. De onderzoeken van de behandelend cardioloog en de uitslagen daarvan werden afgewacht, zoals blijkt uit de verschillende rapportages van de bedrijfsarts van 18 april 2007, 15 mei 2007, 21 juni 2007, 5 juli 2007, en 20 augustus 2007. In het rapport van de bedrijfsarts van 24 oktober 2007 wordt aangegeven dat eiser op 2 oktober 2007 is onderzocht door de cardioloog en dat hij de uitslag van het onderzoek op 5 december 2007 krijgt. Vervolgens wordt in het rapport van de bedrijfsarts van 11 december 2007 aangegeven dat eiser op 10 december 2007 nog een controle heeft ondergaan bij de cardioloog en daarvan op 19 december 2007 uitslag krijgt. De bedrijfsarts heeft tevens aangegeven dat als er geen verandering heeft plaatsgevonden eiser na de kerstvakantie voor 20% kan gaan re-integreren. In het rapport van 14 januari 2008 heeft de bedrijfsarts vervolgens bevestigd dat eiser per 7 januari voor 20% arbeidsgeschikt kan worden geacht. Tot die datum wordt eiser, blijkens de rapporten, door de bedrijfsarts steeds volledig arbeidsongeschiktheid geacht. Verweerder heeft daaraan de conclusie verbonden dat eiser tot die datum niet kon starten met re-integreren en  dat daarom in de periode van 24 april 2007 tot 7 januari 2008 geen onderzoek naar herplaatsing gedaan hoefde te worden. Dit komt de rechtbank niet onredelijk voor. Pas in januari 2008 is er duidelijkheid over de conditie van de hartfunctie en vanaf dat moment heeft de bedrijfsarts eiser niet meer volledig arbeidsongeschikt geacht. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd waarom over de periode 24 april 2007 tot 7 januari 2008 is afgezien van onderzoek naar herplaatsing. Eiser heeft niet weerlegd dat hij tot 7 januari 2008 volledig arbeidsongeschikt werd geacht en daarom niet kon re-integreren. In zijn brief van 8 november 2012 heeft eiser bovendien opgemerkt dat het traject dat volgens de Wet poortwachter moet worden gevolgd, voorop stelt dat de mogelijkheden van herplaatsing moeten worden beoordeeld op het moment dat sprake is van arbeidsgeschiktheid bij de werknemer. Vervolgens heeft hij opgemerkt dat toen hij in januari 2008 20% en vervolgens 40% arbeidsgeschikt werd verklaard, geen re-integratieverplichtingen zijn gepleegd door verweerder. Eiser is dus kennelijk ook uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid tot 7 januari 2008.  
       
     
     
       7. 
       
         De rechtbank overweegt voorts dat, blijkens het e-mailbericht van 7 januari 2008 en het rapport van 14 januari 2008  van de bedrijfsarts, eiser – na ontvangst van informatie van de cardioloog – 20% arbeidsgeschikt werd geacht per 7 januari 2008. Vervolgens, blijkens de rapportage van de bedrijfsarts van 6 mei 2008, is dit percentage 20% gebleven en vervolgens, blijkens de rapportage van de bedrijfsarts van 5 juni 2008, is het percentage verhoogd naar 40%. In het door het UWV verrichte deskundigenoordeel van 13 augustus 2008 wordt eiser 100% arbeidsongeschikt geacht. Hij wordt vooralsnog niet in staat geacht te hervatten in eigen of ander werk. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit dit deskundigenoordeel niet dat dit oordeel tevens ziet op de arbeidsongeschiktheid van eiser in de voorliggende periode en dat het oordeel met terugwerkende kracht zou gelden. Eiser moet pas weer volledig arbeidsongeschikt worden geacht per datum deskundigenoordeel. In de periode van 7 januari 2008 tot 13 augustus 2008 moet eiser dus gedeeltelijk arbeidsgeschikt worden geacht en verweerder had daarom in die periode zorgvuldig onderzoek moeten doen naar mogelijkheden voor eiser met betrekking tot herplaatsing. De rechtbank is van oordeel dat uit de aanvullende motivering in de brief van 27 september 2012 niet alsnog is gebleken dat verweerder dit heeft gedaan. Voor zover verweerder heeft aangevoerd dat de rechtvaardiging om in die periode geen re-integratie-inspanningen te verrichten, althans onderzoek naar mogelijkheden daartoe te doen, is gelegen in het ontstane arbeidsconflict tussen eiser en verweerder, overweegt de rechtbank dat dit verweerder niet ontslaat van de verplichting re-integratie te bevorderen. Dat verweerder met eiser ook zou hebben gesproken over mogelijkheden voor herplaatsing buiten de organisatie is onvoldoende onderbouwd. De vermelding in de eindevaluatie plan van aanpak van 19 september 2008, onder vraag 10 dat diverse voorstellen van werkgever zijn afgewezen (outplacement), is daartoe niet voldoende.  
         Het feit dat het UWV verweerder geen loonsanctie heeft opgelegd, maakt niet dat daaruit moet worden afgeleid dat verweerder onder de gegeven omstandigheden voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het gaat bij een loonsanctiebeoordeling om een ander toetsingskader. Uit het feit dat geen loonsanctie is opgelegd kan niet direct de gevolgtrekking worden verbonden dat dus ook aan het vereiste van zorgvuldig onderzoek in het kader van een ontslagbesluit, zoals voorgeschreven in artikel 20, zevende lid, van de Zavo, is voldaan.  
         De rechtbank overweegt tot slot dat verweerder mocht uitgaan van het deskundigenoordeel van 13 augustus 2008, waarin eiser – zoals hierboven al is geoordeeld – per die datum 100% arbeidsongeschikt werd geacht. Vanaf die datum tot 28 oktober 2008 mocht verweerder naar het oordeel van de rechtbank uitgaan van eisers volledige arbeidsongeschiktheid en kon onderzoek naar herplaatsing in die periode dan ook achterwege blijven, nu eiser om medische redenen niet kon worden geacht te re-integreren.  
       
       
     
     
       8. 
       De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding te concluderen dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd waarom in de periode van 24 april 2007 tot 7 januari 2008 en in de periode van 13 augustus 2008 tot 28 oktober 2008 geen onderzoek is gedaan naar reële herplaatsingsmogelijkheden voor eiser. De rechtbank concludeert voorts dat verweerder echter niet door middel van zorgvuldig onderzoek heeft aangetoond dat er in de periode van 7 januari 2008 tot 13 augustus 2008 geen reële herplaatsingsmogelijkheden voor eiser waren en dat verweerder daarmee niet heeft voldaan aan de eis in artikel 20, zevende lid, van het Zavo. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek in het bestreden besluit niet volledig heeft hersteld. Het bestreden besluit zal daarom worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet aanleiding om gebruik te maken van de in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb (zoals dat luidde ten tijde in geding) neergelegde bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien. Het primaire besluit zal worden herroepen, nu dit besluit op dezelfde ondeugdelijke grondslag berust als het bestreden besluit. De rechtbank bepaalt vervolgens dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 
       
     
     
       9. 
       Eiser heeft in de brief van 24 februari 2012 verzocht om schadevergoeding in verband met het onrechtmatige gedrag van verweerder. De rechtbank overweegt dat met toepassing van artikel 8:73 van de Awb moet worden beslist omtrent het verzoek van eiser om schadevergoeding. Omdat de rechtbank de omvang van de schadevergoeding niet kan vaststellen, zal de rechtbank ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover het onderzoek op grond van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb heropenen en onder een nieuw procedurenummer voortzetten. De rechtbank zal bepalen dat het vooronderzoek wordt heropend om eiser in de gelegenheid te stellen om zijn verzoek nader te specificeren en te onderbouwen. De rechtbank zal eiser hiertoe in die nieuwe procedure een termijn stellen, waarbinnen hij dat kan doen. 
       
     
     
       10. 
       Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, het door eiser betaalde griffierecht aan hem te vergoeden. Voorts bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep, welke met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden begroot op € 1.416,- (een punt voor het beroepschrift, een punt voor het verschijnen ter zitting van 20 oktober 2010, twee halve punten voor een nadere schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus, € 472,- per punt, wegingsfactor 1). 
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank  
     
     
       
         verklaart het beroep gegrond; 
       
       
         vernietigt het bestreden besluit; 
       
       
         herroept het primaire besluit van 9 maart 2009; 
       
       
         bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 
       
     
     
     
       
         bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 150,- (zegge: honderd en vijftig) vergoedt; 
       
       
         veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.416,- (zegge: duizend vierhonderd en zestien euro), te betalen aan eiser. 
       
     
     
     
       
         bepaalt dat het onderzoek onder een nieuw procedurenummer wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek om schadevergoeding; 
       
       
         bepaalt dat het vooronderzoek wordt heropend om eiser in de gelegenheid te stellen om zijn verzoek om schadevergoeding nader te specificeren en te onderbouwen. 
       
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Polak, rechter, in aanwezigheid van  
       mr. J.M. Breimer, griffier .  De beslissing is in het openbaar uitgesproken 12 juli 2013. 
     
     
     
       de griffier 
       	de rechter 
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. 
     
     
       Afschrift verzonden op: 
       D: B 
       SB