ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7551

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7551 Gerechtshof Leeuwarden , 05-06-2012 / 200.098.471/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2012-06-05

Zaaknummer: 200.098.471/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7551

---

Overheidsbesteding. WMO-hulpmiddelen. Belang ongeldige inschrijver bij procedure. Toepassing Grossman arrest.

Arrest d.d. 5 juni 2012 
       Zaaknummer 200.098.471/01 
       (zaaknummer rechtbank: 114068/KG ZA 11-239) 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     
       Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:  
       1.	Hulpmiddelencentrum Friesland B.V., 
       	gevestigd te Burgum, 
       2.	[appellante 2] Revalidatietechniek B.V., 
       	gevestigd te Leeuwarden, 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud, aan te duiden als: HMC, 
       advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook heeft gepleit, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	Gemeente Achtkarspelen, 
       	zetelend te Buitenpost, 
       2.	Gemeente Ameland, 
       	zetelend te Ballum, 
       3.	Gemeente Dantumadiel, 
       	zetelend te Damwoude, 
       4.	Gemeente Dongeradeel, 
       	zetelend te Dokkum, 
       5.	Gemeente Kollumerland c.a., 
       	zetelend te Kollum, 
       6.	Gemeente Schiermonnikoog, 
       	zetelend te Schiermonnikoog, 
       7.	Gemeente Tytsjerksteradiel, 
       	zetelend te Burgum, 
       geïntimeerden sub 1 tot en met 7, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen: de gemeenten, 
       advocaat: mr. A.B.B. Gelderman, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit, 
     
     
     en tegen  
     
     
       8. 	[geïntimeerde 8] Bank B.V., 
       	gevestigd te 's-Gravenhage, 
       geïntimeerde sub 8, 
       in eerste aanleg: tussenkomende partij, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde 8] Bank, 
       advocaat: mr. G. Verberne, kantoorhoudende te Amsterdam, 
       die ook heeft gepleit, tezamen met mr. M.J. de Meij, eveneens  
       advocaat te Amsterdam. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 5 oktober 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 29 november 2011 is door HMC hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeenten en van [geïntimeerde 8] Bank tegen de zitting van 20 december 2011. 
     
     
     De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: 
     
     
       "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
       I	het vonnis in kort geding van 5 oktober 2011 te vernietigen; 
       II	de Gemeenten te gebieden om de onderhavige opdracht niet aan [geïntimeerde 8] Bank te gunnen; 
       III	de Gemeenten te gebieden om, indien de onderhavige opdracht gegund dient te worden,  
        	dat niet te doen dan na een nieuwe aanbesteding; 
       IV	de vorderingen van [geïntimeerde 8] Bank alsnog af te wijzen; 
       V	met veroordeling van de Gemeenten in de kosten van deze procedure, zowel in hoger  
        	beroep als in eerste aanleg." 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door de gemeenten verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie: 
     
     
       "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren: 
       1.	HMC niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, althans die vorderingen af te  
       wijzen, althans het door HMC bij dagvaarding d.d. 2 november 2011 ingestelde appèl (integraal) af te wijzen; 
       2.	Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 5 oktober  
       2011, gewezen tussen partijen onder zaak-/rolnummer 114068/KG ZA 11-239, te bekrachtigen, voor zover nodig met verbetering van de gronden waarop het berust; 
       3.	HMC te veroordelen in de kosten van beide instanties, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest." 
     
     
     Ook [geïntimeerde 8] Bank heeft een memorie van antwoord genomen, met als conclusie: 
     
     "HMC niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden van 5 oktober 2011 waarvan beroep is ingesteld, te bekrachtigen, zonodig met verbetering van de gronden, met veroordeling van HMC in de kosten van de procedure." 
     
     Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. 
     
     Ten slotte is arrest gevraagd op het door de gemeenten overgelegde pleitdossier. 
     
     
       De grieven 
       HMC heeft vier grieven opgeworpen. 
     
     
     De beoordeling 
     
     
       Ten aanzien van de feiten 
       1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.12) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 
       1.1.	De gemeenten zijn op 23 maart 2011 een - tweede - Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart (onder nummer HM/090511/DO) voor de levering en het beheer van Wmo-hulpmiddelen en de daarbij te verlenen diensten door per afzonderlijke gemeente een raamcontract aan te gaan, elk met één en dezelfde opdrachtnemer. Als gunningcriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving (in het vervolg: emvi) 
       1.2.	Hoofdstuk 1 van het op de aanbesteding betrekking hebbende bestek Wmo hulpmiddelen van maart 2011 luidt, voor zover hier van belang: 
       §.2. Opties gunning van opdracht 
       De gemeenten houden bij deze aanbesteding beide opties, huren en kopen open. Het bestek en de daarvan deeluitmakende bijlagen en opgaveformulieren zijn ingericht voor het inschrijven op beide opties. Het concept raamcontract is zo opgesteld dat deze de uitvoer van beide opties mogelijk maakt.  
       De inschrijver is verplicht in te schrijven voor: 
       a. Het (ver)huren van Wmo hulpmiddelen met bijbehorende dienstverlening; 
       alsook 
       b. Het verkopen en in beheer nemen van Wmo hulpmiddelen, met alle bijbehorende dienstverlening.  
       (…) 
       Eerst bij gunning van de in deze aanbesteding bedoelde opdracht bepaalt elke gemeente individueel om onder de werkingssfeer van het beoogde raamcontract Wmo hulpmiddelen te huren, dan wel de Wmo hulpmiddelen te kopen.  
       (…) 
     
     
     
       §.3. Huidige praktijkvoering 
       De gemeenten Achtkarspelen, Ameland, Dantumadiel, Dongeradeel, Kollumerland c.a., en Schiermonnikoog huren de Wmo hulpmiddelen waarbij het all-in onderhoud is begrepen. In incidentele gevallen worden Wmo hulpmiddelen aangekocht. 
       De gemeente Tytsjerksteradiel koopt de Wmo hulpmiddelen en verkrijgt deze in eigendom. De hulpmiddelen worden in bruikleen aan de cliënt gegeven met uitzondering van eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen, welke in eigendom aan de cliënten worden gegeven. (…)  
     
     
     
       § 5. Verwervingsopties hulpmiddelen na afsluiten raamcontract 
       De gemeenten Achtkarspelen, Ameland, Dantumadiel, Dongeradeel, Kollumerland c.a., en Schiermonnikoog die nu de hulpmiddelen huren, houden bij deze aanbesteding beide opties, huren en kopen open. Zie §2 van dit hoofdstuk. 
       De gemeente Tytsjerksteradiel zal ook onder de werkingsfeer van het af te sluiten raamcontract alsdan de hulpmiddelen kopen en in beheer onderbrengen bij de opdrachtnemer.  
     
     
     
       5.1. Optie kopen en beheer van Wmo hulpmiddelen 
       De gemeente brengt het uitstaande bestand en in depot verkerende hulpmiddelen dat reeds haar eigendom is, of door aankoop van deze hulpmiddelen van de verhuurder wordt verkregen, in beheer bij de opdrachtnemer. Verstrekking van hulpmiddelen aan cliënten vindt plaats in opdracht van de gemeente. Het kan daarbij herverstrekkingen vanuit het depot betreffen, dan wel van koop van nieuwe hulpmiddelen.  
       In opdracht van de gemeente levert de opdrachtnemer de hulpmiddelen aan de cliënt. De gemeente stelt het hulpmiddel voor gebruik daarvan ter beschikking aan de cliënt, met uitzondering van eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen, welke in eigendom aan de cliënten worden gegeven. Uitzondering daarop is in ieder geval de gemeente Dantumadiel die de eenvoudige douche- en toilethulpmiddelen in bruikleen verstrekt zonder deze in beheer te brengen bij de opdrachtgever. De gemeente draagt ook zelf zorg voor het ophalen van deze douche- en toilethulpmiddelen en voor het eventueel herverstrekken voor het betreffende hulpmiddel. De opdrachtnemer heeft na eerste levering daar dan ook geen verdere bemoeienis mee.  
     
     
     
       1.3.	Hoofdstuk 2 van het bestek luidt, voor zover hier relevant: 
       §.9. Meldplicht 
       Dit bestek is met grote zorg samengesteld. Desondanks kan het voorkomen dat u tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden aantreft. U heeft de plicht deze zonder uitstel schriftelijk kenbaar te maken aan de contactpersoon van de gemeenten. Dit met opgaaf van de eventuele gevolgen voor u als inschrijver. 
     
     
     
       1.4.	De leidraad van bijlage 4 van het bestek luidt, voor zover hier van belang: 
       - inschrijver vult alle tabellen volledig in. 
       - inschrijver laat de opmaak en indeling van het document, dat voor een deel een beveiliging op celniveau kent, volledig in tact (…) 
       NOTE:  
       Inschrijver is verplicht bij elke gevraagde opgave een reëel te achten prijs en/of tarief aan te bieden. (…)  
     
     
     
       1.5.	Van bijlage 4 van het bestek maakt verder deel uit de tabel met als opschrift  
       "Beheertarieven per maand uitstaande en in depot verkerende hulpmiddelen zijn uniform; ongeacht kernassortiment/buiten kernassortiment hulpmiddelen". In de kop van die tabel staat als toelichting: "De tarieven omvatten alle kosten voor beheer van hulpmiddelen + alle kosten van alle met de uitvoering van het raamcontract samenhangende en door opdrachtnemer overige te verlenen diensten + alle kosten van na te leven modulaire- dealer- en individuele aanpassingen." Als onderdeel 6 staat in deze tabel: 
       Douche en toilethulpmiddelen  
       Uitsluitend bij separate opdracht daartoe en in ieder geval n.v.t. bij aankoopprijs &lt; € 500,00). 
       1.6.	HMC heeft als combinatie op de aanbesteding ingeschreven. 
       1.7.	De inschrijvers zijn in de gelegenheid geweest om vragen te stellen. In dat kader is op 19 april 2011 een inlichtingenbijeenkomst geweest en zijn er drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd (van 20 april 2011, 29 april 2011 en 4 mei 2011) waarin de vragen van de inschrijvers zijn beantwoord.  
       1.8.	In de eerste Nota van Inlichtingen is onder “3.6.2. Component 2 koop en beheer”-onder meer vermeld: 
       Nr.  			Productgroep				Levering	In beheer 
       (…) 
       6 			Douche en toilethulpmiddelen   
        			Eenvoudige douche en toilet hulpmiddelen	191 
       			onderverdeeld naar;  
       6.a 			toiletstoelen (op poten); 			 41  
       6.b 			badplanken; 					  9  
       6.c 			douche- toiletstoelen met wielen en hoepels	 40  
       6.d 			douchestoel met wielen en hoepels		 40  
       6.e 			douche-toiletstoel op 4 zwenkwielen		 50  
       6.f 			toiletverhogers				 11  
       Douche- toilet hulpmiddelen &gt; € 500,00 netto aanschafprijs 
       en bij opdracht tot in beheer nemen bij &lt; € 500,00 netto  
       aanschafprijs  								40 
       1.9.	Ten aanzien van een door HMC gestelde vraag luidt de eerste Nota van Inlichtingen, voor zover hier van belang: 
       Vraag 
       Blijkens het bestek houden de afzonderlijke gemeenten de keuze voor huur en koop open tot het moment van gunning. Dat betekent dat het voor inschrijvers onduidelijk is hoe de aanbestede opdracht moet worden uitgevoerd; met de optie koop of door middel van een (ver)huurconstructie. Op dit moment is voor de gemeenten, mede aan de hand van de wederom bij de aanbestedingsstukken verstrekte inkoop/terugkooptabellen, te berekenen wat de financiële consequenties zijn van beide systemen. Volgens ons is de opdracht op dit moment onvoldoende bepaald om aanbesteed te worden, gelet op de keuze die de gemeenten zich voorbehouden, terwijl daarvoor geen goede reden is. Wilt u, althans willen de gemeenten, die keuze reeds vooraf maken? 
     
     
     
       Antwoord 
       De opdracht is voldoende bepaald. Het betreft levering en beheer van hulpmiddelen en daarbij te verlenen diensten. Dat is voor de gemeente Tytsjerksteradiel koop en kan voor de overige “huurgemeenten” elk individueel te bepalen koop of huur zijn. De leverancier zal voor alle gemeenten dezelfde zijn. De gemeenten die op dit moment de hulpmiddelen huren maken welbewust eerst bij gunning de afweging voor kopen of huren. Dat is ook logisch omdat de gemeenten - elk individueel – eerst dan kunnen overzien wat de financiële consequenties voor de komende jaren zullen zijn. Derhalve maken de gemeenten niet vooraf een keuze.  
     
     
     
       1.10.	De inschrijvingen zijn op 9 mei 2011 geopend. Van de opening van de inschrijvingen is proces-verbaal opgemaakt. Ingevolge het bepaalde in hoofdstuk 5 van het bestek hebben de gemeenten vervolgens gecontroleerd of alle gevraagde bijlagen, (bewijs)stukken, opgaveformulieren en informatie aanwezig was conform de vraagstelling en instructie zoals opgenomen in het bestek.  
       1.11.	Bij brief van 25 juli 2011 hebben de gemeenten aan HMC laten weten dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt omdat zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend. De brief van 25 juli 2011 luidt, voor zover hier van belang: 
     
     
     Geconstateerd is dat in uw inschrijving in [toevoeging hof, de hiervoor onder 3.5. weergegeven tabel van bijlage 4 van het bestek onder] punt 6, “Douche en toilet hulpmiddelen” het beheertarief ontbreekt (zowel in de schriftelijke als digitale versie). Het ontbreken van het beheertarief staat een één op één vergelijk met andere inschrijvers in de weg en leent zich naar in beginsel aanbestedingsrechtelijk gezien niet voor herstel, op grond waarvan uw inschrijving ter zijde dient te worden gelegd.  
     
     
       1.12.	Bij brief van 25 juli 2011 hebben de gemeenten de opdracht voorlopig gegund aan [geïntimeerde 8] Bank. 
       1.13.	De gemeenten hebben alvorens zij tot definitieve gunning overgaan besloten ook de uitspraak in appel af te wachten. 
       1.14.	Indien HMC niet zou zijn uitgesloten, had haar inschrijving hoogstens tot de tweede plaats kunnen rijken (met 121,39 punten), achter [geïntimeerde 8] Bank (187,41 punten). 
     
     
     
       De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van het geschil 
       2.	HMC heeft in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. de beslissing tot het ter zijde leggen van de inschrijving van HMC vernietigt; 
       2. de gemeenten verbiedt om te gunnen op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure met nummer HM/090511/DO; 
       3. de gemeenten gebiedt om, indien de opdracht alsnog gegund gaat worden, dit niet te doen dan nadat een nieuwe aanbestedingsprocedure is gevoerd; 
       4. de gemeenten veroordeelt in de proceskosten.  
       2.1.	HMC heeft aangevoerd dat haar inschrijving ten onrechte nietig is verklaard. Volgens haar behoefde zij in de bedoelde tabel geen beheertarief in te vullen. De voorzieningenrechter heeft deze stelling verworpen omdat volgens haar onderscheid gemaakt wordt tussen hulpmiddelen boven en onder de € 500,-. In het laatste geval diende de inschrijver een beheerstarief op te geven, hetgeen HMC duidelijk geweest had kunnen zijn. Tegen dit oordeel richt zich grief I. 
       2.2.	Grief II richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de subsidiaire stelling van HMC dat haar een herstelkans geboden had moeten worden. 
       2.3.	De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld (r.o.v. 5.8) dat HMC, ondanks dat haar inschrijving terecht ongeldig is verklaard, wel belang kan hebben om in rechte onregelmatigheden in de aanbesteding aan de kaak te stellen. Een ongeldige inschrijver heeft dat belang als hij aannemelijk weet te maken dat de bestekseis waaraan zijn inschrijving niet voldoet, een schending van het aanbestedingsrecht inhoudt. De rechtbank heeft op basis van dit criterium twee klachten van HMC terzijde gelegd en twee wel beoordeeld. Tegen dit oordeel (r.ov.5.9/5.10) zijn geen grieven gericht en daarom aan een beoordeling door het hof onttrokken. 
       2.4.	Het bezwaar tegen de aanbestedingssystematiek heeft de voorzieningenrechter vervolgens niet inhoudelijk beoordeeld omdat HMC dat volgens haar ten onrechte voor het eerst in kort geding heeft aangevochten. Tegen die beslissing (r.o.v. 5.11 tot 5.13) is grief III geformuleerd.  
       2.5.	Het bezwaar tegen de onvoldoende bepaalbaarheid van de opdracht heeft de voorzieningenrechter verworpen (r.o.v. 5.14) Tegen dit oordeel richt zich grief IV.  
       2.6.	De voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat de gemeente de opdracht aan [geïntimeerde 8] Bank dienen te gunnen, indien de opdracht gegund gaat worden. 
     
     
     
       Ten aanzien van het belang van HMC bij haar vordering 
       3.	Het hof stelt vast dat HMC als zittende leverancier op zich voldoende spoedeisend belang bij haar vordering heeft om de opdracht niet aan [geïntimeerde 8] Bank te gunnen en te bepalen dat een nieuwe aanbesteding moet plaatsvinden alvorens de opdracht wordt gegund. HMC ontbeert evenwel belang om alleen de ongeldigverklaring van haar inschrijving aan de orde te stellen, omdat zij in appel  niet heeft aangevochten het verweer van de gemeenten dat haar inschrijving hoogstens tot de tweede plaats zou kunnen reiken, achter [geïntimeerde 8] Bank, zodat zij op basis van die inschrijving niet voor de opdracht in aanmerking komt (pleitnota 1e aanleg gemeente sub 56/ MvA gemeente sub 10). 
     
     
     
       De beoordeling van de grieven 
       4.	Het hof zal eerst de grieven van HMC tegen de aanbesteding als zodanig behandelen. Het hof onderschrijft het criterium dat de voorzieningenrechter heeft toegepast dat de ongeldige inschrijver op zich geen belang meer heeft bij toetsing van de gehele aanbestedingsprocedure, doch dat zulks uitzondering lijdt voor de bepalingen op grond waarvan zijn inschrijving ongeldig is verklaard. Indien die bepalingen in strijd zijn met het aanbestedingsrecht, dan geldt zulks ook voor de daarop gefundeerde ongeldigheid van de inschrijving. Het hof verwerpt op dit onderdeel dan ook, met de voorzieningenrechter, het in appel gehandhaafde verweer van de gemeenten. 
     
     
     
       5.	Bij de beoordeling van de opgeworpen grieven tegen de systematiek en de omvang van de aangevochten aanbestedingsprocedure zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat HMC geldig heeft ingeschreven. 
       6.	De meest verstrekkende grief is grief III, die er, in de kern, op neerkomt dat volgens HMC de gemeenten de opdracht niet gezamenlijk hadden mogen aanbesteden nu de gemeenten niet allemaal voor de zelfde modaliteit bij het verstrekken van hulpmiddelen hebben gekozen c.q. gaan kiezen. De ene gemeente kan gaan of blijven huren, terwijl een andere gemeente kan of gaan blijven kopen. Volgens HMC behoeft de winnaar van de aanbesteding - die de beste overall aanbieding heeft gedaan voor huren en kopen - niet de economisch meest voordelige aanbieding te hebben gedaan voor uitsluitend kopen of voor uitsluitend huren. 
     
     
     7.	De gemeenten en [geïntimeerde 8] Bank hebben betwist dat HMC thans dit verweer nog toekomt. HMC heeft volgens geïntimeerden dit verweer weliswaar - anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen - reeds eerder gevoerd (ter gelegenheid van de eerste nota van inlichtingen) doch zij heeft het er daarna bij laten zitten, waardoor zij haar rechten op dit punt heeft verwerkt. Inhoudelijk betwisten zij de stelling van HMC en stellen zij dat de gemeenten een grote mate van vrijheid toekomt bij het formuleren van de subcriteria voor de gunnen van de opdracht. 
     
     
       8.	Het hof acht dit verweer, dat geënt is op het Grossmann-arrest (HvJEG,  
       12 februari 2004, C-230/02), terecht voorgedragen. HMC heeft weliswaar vroegtijdig de in haar visie onjuiste aanbestedingssystematiek aan de orde gesteld, doch zij heeft, nadat de gemeenten daarop in de eerste nota van inlichtingen op de onder 1.9 vermelde wijze hadden gereageerd en haar kritiek van de hand hadden gewezen, daarvan verder geen punt meer gemaakt en geen nadere actie ondernomen, doch een inschrijving ingediend en heeft eerst nadat zij niet als winnares uit de bus kwam, dit argument weer in stelling gebracht. 
     
     
     
       Uit genoemd Grossmann arrest, met name de overwegingen 37 tot en met 39, waar het HvJEG overwoog: 
       ‘37 
       Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665. 
     
     
     
       38 
       Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen. 
     
     
     
       39 
       In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665. 
     
     
                 vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige bepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. In dit geval heeft HMC de gunningsbeslissing afgewacht.  
     
     9.       Overigens deelt het hof het standpunt van de geïntimeerden dat de gemeenten bij de vaststelling van de subgunningcriteria een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt en dat - anders dan HMC stelt - juist bij het toepasselijke emvi-criterium   het helemaal niet een verplichting is dat de uitkomst van de aanbesteding moet zijn dat de "huurgemeenten" worden bediend door de goedkoopste verhuurder en de "koopgemeenten" door de goedkoopste leverancier. Juist bij het emvi-criterium mogen ook andere, kwaliteitsaspecten, worden meegewogen. 
     
     10.     Grief III treft geen doel. 
     
     
       11.     In de toelichting op grief IV betoogt HMC dat de opdracht te onbepaald zou zijn doordat zowel huur- als koopopties moeten worden aangeboden, terwijl niet duidelijk is waarop de uiteindelijke keuze zal vallen. Bij de huuroptie dient de inschrijver een grotere investering vooraf te doen, die eerst gedurende de opdracht wordt terugverdiend.  
       Ook hiervoor geldt dat HMC hier bij de eerste nota van inlichtingen wel een punt van heeft gemaakt, doch het er daarna bij heeft laten zitten. Het hof onderschrijft voorts wat de voorzieningenrechter daarover onder 5.14 heeft overwogen. Het hof constateert dat deze bandbreedte in de opdracht HMC niet heeft belemmerd een inschrijving te doen, terwijl ook voorts voldoende concurrenten zich hebben ingeschreven. Als zittende opdrachtnemer wist HMC als geen andere inschrijver van de actuele verhoudingen tussen huur en koop en had zij de investeringen voor de optie verhuur bij die verhouding tussen huur- en koopgemeenten reeds verricht. Van enige benadeling van juist HMC is dan ook niets gebleken. 
     
     
     12.     Ook deze grief treft geen doel. 
     
     13.     Voor zover in grief I besloten ligt dat het bestek en de bijbehorende aanbestedingsdocumenten zodanig onduidelijk waren dat dit de gemeenten noopt om tot heraanbesteding overgaan, overweegt het hof het volgende. In de leidraad van bijlage 4 (hiervoor onder 1.4 geciteerd) is naar 's hofs oordeel voldoende duidelijk aangegeven dat alle tabellen door de inschrijvers volledig moeten worden ingevuld. HMC is de enige inschrijver die zulks niet heeft gedaan. Het hof deelt de uitleg die de voorzieningenrechter aan onderdeel 6 van de tabel van bijlage 4 heeft gegeven in de rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.5, die erop neerkomt dat voor een normaal oplettend inschrijver duidelijk was dat voor douche- en toilethulpmiddelen met een netto aanschafprijs van meer dan € 500,- een maandelijks beheertarief moet worden ingevuld. Het hof maakt die uitleg tot de zijne. Het hof acht dan ook niet door HMC aangetoond dat de gemeenten op dit punt tekort zijn geschoten in hun primaire verplichting om een voldoende begrijpelijk en eenduidig bestek op te stellen. Het hof verwerpt dan ook het betoog dat sprake is van een zodanig onduidelijk bestek op dit onderdeel dat dit redenen oplevert om de gemeenten te gebieden tot een nieuwe aanbesteding over te gaan. 
     
     14.     Bij beoordeling van grief I voor het overige en bij grief II ontbeert HMC belang, gelet op hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen. Deze grieven kunnen niet een andere uitkomst van het geding leiden. 
     
     
       De slotsom 
       15.     Nu geen der grieven slaagt, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en HMC, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, wat betreft het geliquideerde salaris van de advocaten te begroten op drie punten naar tarief II, zowel waar het de gemeenten betreft als waar het [geïntimeerde 8] Bank betreft. 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt HMC in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeenten tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en aan de zijde van [geïntimeerde 8] Bank op € 649,- aan verschotten en eveneens op € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     verklaart de kostenveroordeling ten gunste van de gemeenten uitvoerbaar bij voorraad en bepaalt ten aanzien van die veroordeling voorts dat HMC daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest. 
     
     Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juni 2012 in bijzijn van de griffier.