ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4390

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4390 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-12-2019 / 200.235.344_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-12-03

Zaaknummer: 200.235.344_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4390

---

In eerste aanleg vordering op grond van uitleg van overeenkomst afgewezen. Geen grief tegen vonnis eerste aanleg, wel wijziging van eis (primair: misverstand, leemte die moet worden opgevuld, subsidiair: dwaling). Staat beslissing eerste aanleg in de weg aan de gewijzigde vorderingen omdat redelijkheid en billijkheid al een rol spelen bij de in eerste aanleg gehanteerde grondslag?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.235.344/01 
     
     
     
       
         arrest van 3 december 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [management] Management B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [holdings] Holdings B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. F. Eikelboom te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 18 november 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 september 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/316365/HA ZA 17-24) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven (met producties en eiswijziging); 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1.1. 	In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 
     
     
       
         
          [appellante] hield tezamen met de heer [mede-aandeelhouder in Nova Data B.V.] (verder: [mede-aandeelhouder in Nova Data B.V.] ) de aandelen in Nova Data B.V. (verder: Nova Data), een bedrijf dat zich bezig hield met dienstverlening en handelsactiviteiten op het gebied van ICT. De heer [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] (verder: [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante] .  
       
       
         
          [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde] Benelux B.V. welke vennootschap actief is als provider van zakelijke communicatie-oplossingen. Statutair bestuurder van [geïntimeerde] is de heer [statutair bestuurder van geintimeerde] (verder: [statutair bestuurder van geintimeerde] ). CEO en grootaandeelhouder van de Britse moedermaatschappij van de [de group] Group is de heer [CEO en grootaandeelhouder van de group] (verder: [CEO en grootaandeelhouder van de group] ). CFO van de [de group] Group is de heer [CFO van de group] (verder: [CFO van de group] ).  
       
       
         Op 11 april 2014 is tussen [appellante] en [mede-aandeelhouder in Nova Data B.V.] als verkopers en [geïntimeerde] als koper een overeenkomst (“ agreement for the acquisition of 100% of the issued share capital of Nova Data B.V. ”, hierna: SPA) (prod. 4 inl. dagv.) gesloten tot verkoop van alle aandelen in Nova Data. 
       
       
         De door [geïntimeerde] op grond van de SPA verschuldigde koopprijs bestond uit drie onderdelen:  (i) een vast bedrag van € 2.600.000,= dat bij de overdracht van de aandelen diende te worden betaald ( Primary Cash Payment ),  (ii) drie uitgestelde bedragen van in totaal € 800.000,=, te betalen in de jaren 2015, 2016 en 2017 ( Deferred Cash Payment ), en  (iii) een drietal bedragen van in totaal € 1.500.000,-- waarvan de betaling is gerelateerd aan het na overdracht van de aandelen behalen van specifieke financiële doelen door Nova Data en [geïntimeerde] ( Earn-out Payment ).  
       
       
         In artikel 3.5. van de SPA is ten aanzien van de Earn-out Payment het volgende bepaald:  
       
     
     
       
         “The maximum aggregate Earn-out Payment amounts to € 1,500,000,- (..) in total, which amount will, subject to the Earn-out Conditions being fulfilled in the relevant year, be payable in three annual Instalments, being in total: 
       
       
         (I) for the financial year 2015 an instalment not exceeding € 225,000.- (..); 
       
       
         (II) for the financial year 2016 an amount not exceeding € 525,000.- (…); and 
       
       
         (III) for the financial year 2017 an amount not exceeding € 750,000.- (..) 
         
       
       
         The Earn-out Payment is subject to the principle of cumulative payments relating to any previous year being possible in case any shortages to achieve the agreed targets over such previous year is (entirely or partly) recovered in any relevant subsequent year, whereby the total amount of any such cumulative Earn-out Payment will never exceed the aggregate annual thresholds for the relevant years as referred to above. 
       
       
         
         The actual amount of each such annual instalment of the Earn-out Payment will be calculated in accordance with the principles as set out in  
         Schedule 5 
         . Payment of each annual instalment of the Earn-out Payment is subject to the payment principles as set out in clause 3.4.” 
       
     
     
        De targets voor de drie periodes zijn weergegeven in r.o. 2.5 van het vonnis waarvan beroep. Deze bedragen € 5.469.591 voor de eerste periode ( [tijdvak 1] + [tijdvak 2] ), € 6.954.852 voor de tweede ( [tijdvak 3] ) en € 8.440.500 voor de derde ( [tijdvak 4] ), cumulatief € 20.864.943.  
        Na de overname van de aandelen van Nova Data door [geïntimeerde] is [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van commercieel directeur tot 1 oktober 2015. Vanaf medio september 2014 vervulde [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] tevens de functie van algemeen directeur.  
        [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] heeft de target voor de eerste periode niet binnen die periode gehaald. Dit heeft tot discussie geleid tussen partijen over de vraag in hoeverre het cumulatieve aspect van de Earn-out regeling er toe leidt of moet leiden dat de in de volgende periode gerealiseerde omzet ter aanvulling kan strekken op het tekort van de eerste periode.  
     
     
     
       3.1.2.	In het geding in eerste aanleg vorderde [appellante] primair: 
     
     - ( A) een verklaring voor recht dat (het cumulatief aspect van) de Earn-out regeling zo moet worden uitgelegd dat bij het niet halen van een target binnen de daaraan gekoppelde tijdsperiode, de daaraan verbonden Earn-out opeisbaar wordt indien de target in de daaropvolgende periode(s) alsnog wordt behaald, zonder dat daarnaast ook de aan die periode(s) verbonden target(s) behoren te worden behaald; 
     - ( B) veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de Earn-out regeling uit de SPA, waarbij vaststaat dat target 1 is behaald en deze aldus aan [appellante] moet worden betaald, vermeerderd met wettelijke vertragingsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening. 
     
       Subsidiair vorderde [appellante] (C) schadevergoeding ten bedrage van € 1.500.000,=, te vermeerderen met wettelijke rente. 
       
        [appellante] vorderde daarnaast veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
     
     
     
       3.1.3.	De rechtbank wees bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellante] af en veroordeelde [appellante] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. 
       De rechtbank overwoog, kort samengevat, onder meer: 
     
     - dat op [appellante] de bewijslast rust van de door haar gestelde uitleg van art. 3.5. van de SPA (r.o. 4.3.1 vs); 
     - dat die uitleg naar de zgn. Haviltex-maatstaf dient te geschieden (r.o. 4.3.2 vs);    
     - dat enkele gebruikte termen, zoals ‘ recovered ’ en ‘ cumulative Earn-out Payment ’ zich beter laten verklaren in het door [geïntimeerde] verdedigde surplusprincipe dan binnen het door [appellante] bepleite peilbuisprincipe (r.o. 4.3.3 vs);  
     - dat uit de verklaringen van de bij het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen niet kan worden geconcludeerd dat [appellante] uit uitlatingen van [geïntimeerde] heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] eenzelfde uitleg van de Earn-outregeling voor ogen had als [appellante] (peilbuisprincipe) (r.o. 4.3.6 vs);    
     - dat ook bij de door [geïntimeerde] gegeven uitleg het cumulatieprincipe (aanvulling van een tekort in een eerdere periode door een surplus in de volgende periode) een versoepeling inhoudt van een Earn-out regeling zonder dat principe (r.o. 4.3.8 en r.o. 4.3.9 vs); 
     - dat de primaire vorderingen A en B daarom worden afgewezen (r.o. 4.3.10 vs); 
     - dat de subsidiaire vordering moet worden afgewezen omdat [appellante] de gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] tegenover het door [geïntimeerde] gevoerde verweer onvoldoende heeft onderbouwd. 
     
     
       3.2.1.	 [appellante] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij stelt dat het vonnis geen recht doet aan de feiten en omstandigheden en de rechtsverhouding tussen partijen (alinea 58 mvg) en daarom vernietigd dient te worden. [appellante] voert geen concrete bezwaren aan tegen overwegingen in het vonnis. Zij benut het hoger beroep om haar vorderingen te wijzigen. Zij vordert thans: 
       Primair:  
     
     ( i) een verklaring voor recht dat tussen haar en [geïntimeerde] geen overeenstemming heeft bestaan over het earn-out mechanisme en in het bijzonder niet over de werking van het cumulatieve aspect daarvan; 
     
       (ii) een verklaring voor recht dat een redelijke invulling van de earn-out regeling in de SPA in de gegeven omstandigheden met zich brengt dat [appellante] voor de behaalde omzet binnen de totale earn-out periode die liep tot eind 2017 een earn-out betaling toekomt; 
       (iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de earn-out regeling overeenkomstig de door het Gerechtshof gegeven invulling door betaling aan [appellante] van een earn-out bedrag dat overeenstemt met de regeling zoals deze door het Gerechtshof is vastgesteld, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2016, althans vanaf een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum. 
       Subsidiair: 
       (iv) een verklaring voor recht dat de overeenkomst met betrekking tot de earn-out regeling vernietigbaar is op grond van dwaling; 
     
     ( v) wijziging van de gevolgen van de overeenkomst met betrekking tot de earn-out regeling ter opheffing van het door [appellante] geleden nadeel (..); 
     
       Zowel primair als subsidiair: 
       (vi) met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente; 
       (vii) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.    
     
     
     
       3.2.2.	[appellante] legt aan de wijziging van eis het nadere standpunt ten grondslag dat [geïntimeerde] en zij de in artikel 3.5 van de SPA opgenomen bepaling van het cumulatieprincipe niet op een eensluidende wijze hebben begrepen. Over de reikwijdte van de bepaling bestaat, zo stelt [appellante] , tussen partijen een misverstand. De tussen partijen gemaakte afspraak bevat daarmee een leemte die dient te worden opgevuld.  
       Voor het geval dat standpunt door het hof niet zou worden gedeeld, beroept [appellante] zich subsidiair op dwaling harerzijds ten aanzien van de reikwijdte van de cumulatiebepaling. 
       
        [appellante] stelt dat zij in hoger beroep haar gewijzigde vorderingen in volle omvang opnieuw ter beoordeling aan het hof wil voorleggen.   
     
     
     
       
         de primaire gewijzigde vorderingen 
       
     
     
     
       3.3.1.	Het hof overweegt allereerst dat het standpunt van [appellante] in eerste aanleg - geen leemte in de overeenkomst, de bepaling over het cumulatieprincipe moet worden uitgelegd in de door haar gestelde zin - niet in de weg staat aan haar nadere standpunt in hoger beroep dat de bepaling een leemte bevat. Ook het feit dat [appellante] , zonder enige concrete grief tegen het vonnis in prima te richten, met haar gewijzigde vorderingen eenzelfde resultaat beoogt te verkrijgen als met haar in eerste aanleg afgewezen vorderingen, brengt niet zonder meer mee dat de gewijzigde vorderingen geen kans van slagen kunnen hebben. Het hof merkt in dit verband op dat de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen omdat [appellante] niet geslaagd werd geacht in het door haar te leveren bewijs dat de kwestieuze bepaling op de door haar aangegeven wijze moest worden uitgelegd. De rechtbank achtte, de Haviltex maatstaf toepassende, niet bewezen dat [appellante]  op grond van uitlatingen van [geïntimeerde]  de desbetreffende bepaling heeft mogen begrijpen in de door haar gestelde zin. Dat oordeel sluit niet uit het nadere standpunt van [appellante] , dat de concrete situatie waarop haar vorderingen betrekking hebben, in de bepaling over het cumulatieprincipe niet is voorzien. Dat redelijkheid en billijkheid zowel bij toepassing van de Haviltex maatstaf (omdat het daarbij gaat om de zin die partijen over en weer  redelijkerwijs  aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij  redelijkerwijs  van elkaar mochten verwachten) als bij opvulling van een leemte een rol spelen, maakt dat, gezien de grond waarop het eerdere standpunt van [appellante] is afgewezen, niet anders.     
     
     
     
       3.3.2.	Of de overeenkomst een leemte bevat, moet eveneens aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden beoordeeld.  Het hof overweegt hierover als volgt. Naar uit de verklaringen van de bij het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen en de overgelegde producties blijkt, is over het earn-out deel van de koopsom tussen partijen uitvoerig onderhandeld en gecorrespondeerd. Van meet af aan is uitgegaan van een drietal tijdvakken ( [tijdvak 1] : [tijdvak 2] , [tijdvak 3] ) doch de voor de tijdvakken te stellen targets, de verdeling van de totale earn-out vergoeding over de verschillende tijdvakken en het systeem van de earn-out zijn onderwerp van discussie geweest. Dat blijkt onder meer uit een email van 21 januari 2014 (prod. 8 inl. dagv.) aan [CEO en grootaandeelhouder van de group] , waarin [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] aangeeft hoe hij de uitleg van het earn-out mechanisme – op dat moment nog met targets en ‘thresholds’ waarboven [appellante] aanspraak op een earn-out vergoeding zou kunnen maken - heeft begrepen en aan de hand van een voorbeeld aangeeft hoe het volgens hem werkt en uit een email van 22 januari 2014 waarin  [CEO en grootaandeelhouder van de group] de email van [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] retourneert met opmerkingen zijnerzijds in de tekst van de email van [appellante] . In zijn email schrijft [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] bijvoorbeeld : ”(..) Target is € 6.799.702, and Threshold is € 5.600.000. Suppose I reach exactly € 5.6m, the EO will then be the full € 500k. Is this correct?” , waarbij door [CEO en grootaandeelhouder van de group] de opmerking is geplaatst:  “No. It will be 5.6/6.799 = 82.365% of €500k or €411,825.” 
     
     
     
       3.3.3.	[geïntimeerde] is vervolgens met een voorstel gekomen waarbij van het systeem van targets en thresholds is afgestapt en is overgegaan op alleen targets per periode en daarnaast cumulative targets. In zijn verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor gaf [statutair bestuurder van geintimeerde] , die indertijd van de zijde van [geïntimeerde] bij de onderhandelingen was betrokken, als toelichting dat [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] de enkele doelstelling per jaar ‘te eng’ vond. Volgens [statutair bestuurder van geintimeerde] noemde [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] als bezwaar dat hij een eventueel surplus over het eerste jaar niet zou kunnen gebruiken voor een volgende periode en was het ook in het belang van [geïntimeerde] zelf om [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] bij een eerder bereiken van de target of een nog niet bereikt hebben van een target gemotiveerd te houden. De cumulatie clausule strekte er, naar [statutair bestuurder van geintimeerde] als getuige verder verklaarde, toe dat enerzijds hetgeen in enige periode meer dan de target werd gerealiseerd, werd meegenomen naar een volgende periode en anderzijds een tekort in een eerdere periode in een volgende periode zou kunnen worden aangevuld.   
     
     
     
       3.3.4.	Op 7 februari 2014 heeft een lunchbijeenkomst plaatsgevonden tussen [managing director van geintimeerde] ( [geïntimeerde] ) en [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] waarin over het nieuwe voorstel van [geïntimeerde] is gesproken. [appellante] heeft het nieuwe voorstel besproken met haar adviseur [adviseur van appellante] (verder: [adviseur van appellante] ), die een concept-reactie voor [appellante] heeft opgesteld (prod. 20 inl. dagv., getuigenverklaring [adviseur van appellante] en bijlage bij p-v voorlopig getuigenverhoor). [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] heeft die reactie bij email van 7 februari 2014 18:53 aan [CEO en grootaandeelhouder van de group] doen toekomen. [appellante] schrijft  in die email over de Earn-out (EO): “ Early this morning, [roepnaam adviseur van appellante] [ toev. hof: [adviseur van appellante] ]  came up with a very clear, smart and defensible solution to meet [geïntimeerde] ’s objections on esp. the first EO year and the impact on [geïntimeerde] ’s financial ratios (..), but your team was already working on this solution as written down in today’s Key Issues List.  [roepnaam adviseur van appellante] ’s solution was to accept the lower EO amounts (of 225, 525 en 750k respectively), and in turn have the headroom increase over the time (20/25/30% of Target), in order to lower the risk of not achieving the Threshold in year 2 and 3, and thus missing an even higher amount of money than previously (was 500k each year). Since no less than 50% of the total EO is in Year 3 now, a headroom of 30 % was giving me more comfort towards the risk of losing this full amount. Now, in today’s solution the Treshold has disappeared altogether, and is replaced bij the ‘cumulative mechanism’. From my point of view, this has both advantages and disadvantages. The advantage is that I can ‘catch up for lagging behind’ in this construction, the clear disadvantage is that the Threshold has disappeared, and that I have to go fort he full Targets… To go short, both solutions are acceptable for me. Perhaps you want to consider [roepnaam adviseur van appellante] ’s suggestion please?? Having a slight preference for [roepnaam adviseur van appellante] ’s solution, I can live with both versions, and have more than enough confidence in myself and our combined Sales Team that the Targets can be met. 
       
         Therefore, I am ok with the Key Issues List and agree to the details put into it.”  
       
     
     
     
       3.3.5.	In de ‘ KEY ISSUES – 20 January 2014, updated 7 february 2014’  (prod. 21 inl. dagv.) is over het Earn-out mechanisme het volgende opgenomen: “(..)  - The target periods are [tijdvak 1] + [tijdvak 2] , [tijdvak 3] and [tijdvak 4] The targets are taken from the forecasts excluding Facilicom, and a discount factor is applied to make them achievable. The target must be achieved for any payout to occur after each target period as this is based on existing revenues as well as future revenues. 
       
         The cumulative realization will be set off against the target.   
       
       
         Any result over the target results in a 100% payout for the period. 
       
       
         (…)”. 
       
       Deze aangepaste ‘key issues list’ is, naar [appellante] zelf stelt (inl. dagv. 88) aan haar toegezonden na de bespreking tussen [managing director van geintimeerde] en [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] op 7 februari 2014 maar voor de aanvaarding van het voorstel van [geïntimeerde] door [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] bij diens in r.o. 3.3.4 gerelateerde email. Deze uiteenzetting heeft bij [appellante] niet tot nadere vragen geleid. In de periode tussen 7 februari 2014 en de ondertekening van de SPA op 11 april 2014 heeft de earn-out afspraak tussen partijen niet meer ter discussie gestaan.   
     
     
     
       3.3.6.	Naar het oordeel van het hof geeft de hiervoor gerelateerde uiteenzetting van het earn-out mechanisme op basis van drie periode-targets en een cumulatieve target een duidelijke en niet dubbelzinnige omschrijving van het door [geïntimeerde] voorgestelde cumulatieve systeem. Doordat aan het einde van een periode niet alleen naar de target voor die periode wordt gekeken maar mede naar de cumulatieve target, kan een in de eerste periode niet behaalde target alsnog tot uitkering komen als na de tweede periode de cumulatieve target wordt bereikt en geldt omgekeerd hetzelfde als de target voor de tweede periode niet is bereikt maar – dank zij een surplus van de eerste periode – de cumulatieve target wel. Aldus wordt bewerkstelligd dat enerzijds een tekort in de eerste periode in de tweede periode kan worden rechtgetrokken en anderzijds een overschot in de eerste periode kan strekken tot aanvulling op een mogelijk tekort in de tweede periode. De zinsnede in de Key Issue List: ‘ In the event the cumulative target is met the earn out payment will include the earn out value of prior period(s) assuming that these payments were not granted before.’  is naar het oordeel van het hof niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Uit de instemming van [appellante] met dit mechanisme heeft [geïntimeerde] dan ook mogen begrijpen dat de wil van [appellante] eveneens was gericht op dit mechanisme zoals nader uiteengezet in de op 7 februari 2014 aangepaste Key Issues lijst. Dit geldt temeer nu [appellante] aan die instemming toevoegde dat het systeem voor haar voor- en nadelen had en dat het voordeel daarin was gelegen ‘ that I can ‘catch up for lagging behind. ’  
     
     
     
       3.3.7.	Gelet op het hiervoor overwogene verwerpt het hof het standpunt van [appellante] dat bij gebreke van wilsovereenstemming de earn-out clausule een leemte bevat die dient te worden opgevuld. Voor zover [appellante] wil betogen dat de clausule een leemte bevat omdat daarin niet de situatie is voorzien dat de target voor de eerste periode niet is gehaald en die voor de tweede periode evenmin maar in de tweede periode wel een zodanig resultaat is geboekt dat in de beide periodes tezamen de target voor de eerste periode is behaald, moge uit het hiervoor overwogene duidelijk zijn dat het hof dit standpunt van [appellante] niet deelt. Zo [appellante] wel in dat standpunt zou worden gevolgd, kan dat haar niet baten. Gezien het hiervoor overwogene, brengt naar het oordeel van het hof de strekking van het earn-out mechanisme dan evenmin met zich dat een redelijke invulling van het cumulatieve aspect van de earn-out regeling zou dienen te geschieden in de door [appellante] voorgestane zin. In tegendeel. Het cumulatieve systeem laat de targets per tijdvak onverlet. Het cumulatieve systeem biedt door de toevoeging van een cumulatieve target slechts de extra mogelijkheid dat het niet halen van een target in de ene of andere periode niet ten koste van de earn-out vergoeding voor die periode hoeft te gaan indien wel de gecumuleerde targets van de desbetreffende tijdvakken tezamen worden behaald.  
     
     
     
       3.3.8.	De primaire gewijzigde vorderingen dienen derhalve te worden afgewezen. 
     
     
     
       
         de subsidiaire gewijzigde vorderingen  
       
     
     
     
       3.4.1.	Aan deze vorderingen legt [appellante] ten grondslag dat zij op grond van een inlichting van [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald ten aanzien van de overeengekomen earn-out regeling. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] ’s managing director [managing director van geintimeerde] bij diens bespreking met [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] op 7 februari 2014 tegen [de bestuurder en enig aandeelhouder van appellante] heeft gezegd:  “Het moet wel heel raar lopen wil jij over de komende 3,5 jaar niet target 1 en 2 kunnen behalen” . Daaruit heeft [appellante] , naar zij stelt, mogen begrijpen dat zij een earn-out vergoeding zou krijgen voor elke target die in de totale periode van 3,5 jaar zou worden bereikt. 
     
     
     
       3.4.2.	[geïntimeerde] stelt terecht dat deze vorderingen reeds afstuiten op het feit dat de partijen in art. 17.11 van de SPA een beroep op de bepalingen van de artikelen 6:228. 6:230 en 6:265 BW hebben uitgesloten. Art. 17.11 van de SPA luidt:  “The Parties waive their right to nullify, modify or rescind this Agreement pursuant to articles 6:228, 6:230 or 6:265 of the Dutch Civil Code.”   
     
     
     
       3.4.3.	De subsidiaire vorderingen stuiten bovendien af op het in het kader van de primaire grieven al gegeven oordeel van het hof, dat [geïntimeerde] in de bijgewerkte versie van het earn-out mechanisme geen verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven over de werking van het cumulatieve systeem. Naar [geïntimeerde] terecht opmerkt, is voorts door de rechtbank in r.o. 4.3.4 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de uitlatingen van [managing director van geintimeerde] waarop [appellante] zich beroept (waaronder de in r.o. 3.4.1 genoemde uitlating) door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn betwist en door [appellante] niet zijn bewezen. Tegen dat oordeel is door [appellante] geen concrete grief aangevoerd. Aan de gestelde uitlating die niet in rechte is komen vast te staan, kan ook daarom geen betekenis worden toegekend als grondslag voor de subsidiaire gewijzigde vorderingen.  
     
     
     
       3.4.4.	De gewijzigde subsidiaire vorderingen dienen eveneens te worden afgewezen.     
     
     
     
       
         verder 
       
     
     
     
       3.5.1.	Het voorgaande betekent dat de grief van [appellante] tegen de beslissing in eerste aanleg faalt, het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na deze uitspraak zal worden toegewezen. Voor begroting van de proceskosten op andere wijze dan op basis van het forfaitaire liquidatietarief, is geen grond. Wel zal het hof uitgaan van een materieel belang van de vordering van € 225.000,= (de earn-out vergoeding voor de target in het eerste tijdvak) en voor het salaris advocaat tarief IV van het liquidatietarief. 
     
     
     
       3.5.2.	Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [appellante] tot het nader horen van [appellante] , [adviseur van appellante] en [getuige] als getuigen. Het hof acht dit aanbod onvoldoende specifiek nu deze getuigen allen al zijn gehoord en door [appellante] geen reden is opgegeven waarom deze getuigen opnieuw zouden moeten worden gehoord. Ook haar in algemene bewoordingen gedaan aanbod tot bewijs van al haar stellingen wordt om diezelfde reden gepasseerd. 
     
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst de door [appellante] in hoger beroep gewijzigde vorderingen af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden worden begroot op € 5.200 aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       bepaalt dat aan de kostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over die kosten de wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer