ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2015:5760

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2015:5760 Rechtbank Overijssel , 29-12-2015 / C/08/179381 / KG ZA 15-380

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2015-12-29

Zaaknummer: C/08/179381 / KG ZA 15-380

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:5760

---

Overtreding van het non-concurrentiebeding. Vereenzelviging. Matiging boete.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/179381 / KG ZA 15-380 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 29 december 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiseres] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [eiser] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers, 
       advocaat mr. A.G. Schouwink te Enschede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. H.G.M. van Zutphen te Almelo. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres] (in vrouwelijk enkelvoud) en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met producties, 
         
         
           de aanvullende productie van [eiseres] , 
         
         
           de producties van [gedaagde] , 
         
         
           de mondelinge behandeling, 
         
         
           de pleitnota van [eiseres] , 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] , fysiotherapeut, exploiteerde een fysiotherapiepraktijk te [plaats] onder de naam Fysiotherapie de Perikhof B.V. (hierna: De Perikhof). Deze praktijk is per  1 januari 2011 overgenomen door [eisers] Partijen hebben op 30 december 2010 een overeenkomst van praktijkoverdracht gesloten (hierna: de overeenkomst). In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen. 
       
       
         
           “  
           De ondergetekenden 
           : 
         
       
       
         1. Fysiotherapiepraktijk De Perikhof BV, gevestigd te [plaats] , aan de 
       
       
         
           
            [adres 4] , vertegenwoordigd door directeur de heer [gedaagde] ; 
         
         
           hierna te noemen partij A 
         
       
       
       
         2. [gedaagde] , fysiotherapeut. wonende te [woonplaats] , aan de [adres 1] ; 
       
       
         hierna te noemen partij B 
       
       
       
         3. [eiseres] , fysiotherapeut, wonende te [woonplaats] , aan de [adres 2] , 
       
       
         hierna te noemen partij C 
       
       
       
         4. [eiser] , fysiotherapeut, wonende te [woonplaats] , aan de [adres 3] ; 
       
       
         hierna te noemen partij D 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 8 
         
       
       
       
         1. 	Partij A verbindt zich gedurende tien jaar, te rekenen vanaf de datum van overdracht van de praktijk, binnen een cirkel met een straal van tien kilometer en met als middelpunt de praktijkruimte geen praktijk als fysiotherapeut te zullen uitoefenen, noch bij de uitoefening van zodanige praktijk rechtstreeks of zijdelings betrokken te zullen worden.  
       
       
         2. 	Het in het vorige lid vermelde laat echter onverlet de bevoegdheid van partij A tot het 
       
       
         verlenen van medische hulp aan degenen de behoren tot zijn familie of zijn huishouden, zowel als zijn plicht medische bijstand te verlenen ter plaatse waar zulks ten gevolg van een ramp of een ongeval onmiddellijk en dringend noodzakelijk is. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 10 
         
         
           De partij, die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de verbintenissen, die voor hem 
         
         
           of haar uit deze overeenkomst voortvloeien, is een boete verschuldigd van vijftig duizend euro (€ 50.000) vermeerderd met tweeduizend euro (€ 2.000) voor iedere dag dat de tekortkoming voortduurt. Deze boetes zijn direct opeisbaar zonder dat enige aanmaning of andere voorafgaande verklaring vereist is. In afwijking van artikel 6:92 BW heeft de andere partij het recht om naast de betaling van de boete nakoming van de uit dit artikel voortvloeiende verbintenissen en/of vervangende en/of aanvullende schadevergoeding te vorderen. 
         
       
       
       
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Op 8 april 2015 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank vonnis gewezen in een procedure tussen partijen met zaaknummer C/08/168837 KG ZA 15-75. In dit vonnis is - voor zover relevant - het volgende overwogen. 
       
       
         
           “(…) 
         
       
       
     
     
       4.19 
       
         Niet  valt in te zien waarom de artikelen van de overeenkomst van praktijkoverdracht terzake non-concurrentie en boetesom, door het aangaan van een arbeids- en huurovereenkomst, niet meer zouden gelden tussen partijen. Die overeenkomst is immers ten minste blijven bestaan voorzover het niet gaat over de verhuur van het praktijkpand of de werkzaamheden van [gedaagde] binnen de praktijk. Aldus oordeelt de voorzieningenrechter vooralsnog dat artikel 8 van bedoelde overeenkomst zijn werking heeft behouden zodat het [gedaagde] niet is toegestaan zijn praktijk als fysiotherapeut uit te oefenen binnen een cirkel van 10 kilometer rond de praktijkruimte als bedoeld in bedoeld artikel van de overeenkomst. Bij het bovenstaande is van belang dat [eiseres] het tussen partijen destijds overeengekomen bedrag voor het overnemen van de goodwill heeft betaald hetgeen het belang bij handhaving van het beding rechtvaardigt.  
       
       
       
         
           (…)” 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiseres] vordert - kort samengevat - om [gedaagde] te veroordelen tot: 
       
         
           Het staken en gestaakt houden van zijn concurrerende activiteiten. 
         
         
           Het laten doorhalen en doorgehaald houden van AGB-code 04/96403. 
         
         
           Betaling van de boete ter hoogte van € 50.000,--. 
         
         
           Betaling van een dwangsom ter hoogte van € 50.000,-- voor elke overtreding, zulks te vermeerderen met € 2.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, indien [gedaagde] na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft te voldoen aan een bij dit vonnis opgelegde veroordeling. 
         
         
           Betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.275,-- of een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen. 
         
         
           Betaling van de kosten van dit geding. 
         
         
           Betaling van de nakosten.  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Aan het gevorderde legt [eiseres] - kort gezegd - het volgende ten grondslag. 
         
          [eiseres] heeft, ondanks eerdere waarschuwingen aan [gedaagde] en het vonnis van  8 april 2015, recentelijk geconstateerd dat [gedaagde] in strijd handelt met het non-concurrentiebeding in artikel 8 van de overeenkomst. [gedaagde] heeft in het afgelopen jaar patiënten behandeld vanuit de [adres 4] te Enschede. Ter onderbouwing wordt - onder meer - verwezen naar de overgelegde declaratie-overzichten, uitdraaien uit het BIG-register en AGB-code-register.  [gedaagde] heeft twee keer een praktijkcode (AGB-code) aangevraagd voor een eigen praktijk aan de [adres 4] te Enschede en heeft contracten afgesloten met zorgverzekeraars. [gedaagde] beschikt over zowel een BIG-registratie als fysiotherapeut als een registratie bij de Kamer van Koophandel. Hij heeft ook enige tijd een website in de lucht gehad, die hij na het voeren van de eerdere kort geding-procedure weer heeft verwijderd. [gedaagde] handelt daarbij onder verschillende (bedrijfs)namen en hanteert verschillende werkadressen aan de [adres 4] . Het lijkt erop dat [gedaagde] het non-concurrentiebeding tracht te omzeilen door zich thans als bewegingstherapeut in plaats van fysiotherapeut te manifesteren. Bewegingstherapie is de belangrijkste pijler van de fysiotherapie. Bovendien dient [gedaagde] als bewegingstherapeut bij het BIG-register ingeschreven te staan als fysiotherapeut en dient hij een AGB-code als fysiotherapeut aan te vragen.    
       
     
     
       3.3. 
       Met betrekking tot de stelling van [gedaagde] dat het concurrentiebeding niet geldt ten opzichte van hem als privépersoon, wijst [eiseres] op het arrest van het Gerechtshof  ’s-Hertogenbosch van 27 oktober 2015 , waarin is bevestigd dat het bij de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.( Haviltex-leer) De uitleg van [gedaagde] van het non-concurrentiebeding ligt objectief gezien niet voor de hand, omdat partij B bij de overeenkomst, te weten [gedaagde] als natuurlijk persoon, dan zonder contractuele betekenis zou zijn. Ten tijde van het opstellen van de overeenkomst hebben partijen uitdrukkelijk de bedoeling gehad dat de heer [gedaagde] in welke hoedanigheid dan ook geen praktijk als fysiotherapeut gaat uitoefenen of bij de uitoefening van een zodanige praktijk betrokken is. Per definitie ligt hierin besloten dat [gedaagde] als natuurlijk persoon niet binnen de grenzen van de gemaakte afspraken zal opereren als fysiotherapeut.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiseres] doet eveneens een beroep op vereenzelviging van partij A met partij B. Het identiteitsverschil tussen partij A en B kan hier worden weggedacht. Er is sprake van een dusdanige enge band tussen partij A en B dat zij met elkaar vereenzelvigd kunnen worden en daarom allebei gebonden zijn aan artikel 8 van de overeenkomst.  In dit verband wordt ook gewezen op een vonnis van de kantonrechter Utrecht van 28 maart 2012 . Partij A moet worden gezien als gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan partij B, zoals in het non-concurrentiebeding bedoeld is. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [eiseres] volgt [gedaagde] niet in zijn stelling dat het non-concurrentiebeding een bijzonder onredelijk beding is. Het beding is beperkt in zijn werkingsgebied. Op iedere andere plek buiten deze geografische afbakening staat het [gedaagde] vrij om al dan niet in dienstverband als fysiotherapeut werkzaam te zijn.  
       
     
     
       3.6. 
       Het mededingingsrecht waarop [gedaagde] zich beroept is, volgens [eiseres] niet van toepassing omdat er geen sprake is van een overeenkomst, besluit of concentratie in de zin van de mededingingsregelgeving.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Hij stelt - samengevat weergegeven - het volgende. [eiseres] heeft de verkeerde partij, namelijk [gedaagde] in persoon in plaats van Fysiotherapie De Perikhof, gedagvaard. Artikel 8 van de overeenkomst is niet op [gedaagde] van toepassing, maar op De Perikhof. [eiseres] is dan ook niet-ontvankelijk in haar vorderingen. 
       
     
     
       3.8. 
       Voor het geval [eiseres] wel ontvankelijk is stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat in casu geen (her)vestiging van de praktijk heeft plaatsgevonden en dat alleen De Perikhof, gezien de taalkundige uitleg van het beding, gebonden is aan dit verbod. De keuze voor de woorden ‘verbod (her)vestiging’ lijkt erop te wijzen dat partijen hiermee hebben beoogd De Perikhof te verbieden opnieuw een onderneming te starten die met de onderneming van [eiseres] concurreert. In de bepaling is niet opgenomen dat het [gedaagde] is verboden om als fysiotherapeut werkzaam te zijn. Uitsluitend is in de bepaling te lezen dat [gedaagde] niet in de praktijk van de vennootschap van de Perikhof concurrerende activiteiten mag ontplooien. Bij de uitleg van de overeenkomst staat de grammaticale uitleg voorop. De rechtspositie van derden , die de bedoeling van partijen niet kennen, is bij de onderhavige discussie omtrent de uitleg niet betrokken. [gedaagde] wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004 . Dit betekent dat de overeenkomst kan en moet worden uitgelegd conform de cao-norm . Er is sprake van een commercieel uit onderhandelde overeenkomst die grammaticaal moet worden uitgelegd . Voor zover [eiseres] bedoelt dat de overeenkomst niet geheel juist is opgesteld en deze moet worden uitgelegd, verwijst [gedaagde] naar het uitgangspunt dat fouten in een overeenkomst niet in het nadeel van de tegenpartij van de partij die een beroep doet op de desbetreffende bepaling mogen worden uitgelegd. [gedaagde] kan niet via een objectieve interpretatie gebonden worden aan de bepaling. Dat is een ongeoorloofde extensieve uitleg van het beding. 
       
     
     
       3.9. 
       Vereenzelviging wordt slechts in hoge uitzondering toegepast in situaties waarbij misbruik wordt gemaakt van identiteitsverwarring. In de onderhavige kwestie is geen sprake van uitzonderlijke omstandigheden . 
       
     
     
       3.10. 
       Een redelijke uitleg van rechtsoverweging 4.19 in het vonnis van 8 april 2015 leidt tot de conclusie dat [gedaagde] niet in de praktijk van de Vennootschap van De Perikhof concurrerende fysiotherapieactiviteiten mag ontplooien. Daar komt bij dat de bepaling waarop [eiseres] een beroep doet nietig is op basis van de Mededingingswet. 
       
     
     
       3.11. 
       Het door [eiseres] ingeroepen boetebeding is niet op [gedaagde] van toepassing, nu het verbod van (her)vestiging alleen geldt voor De Perikhof. Als de overeenkomst wel zou gelden voor [gedaagde] is er sprake van een bijzonder onredelijk beding, omdat het voor hem niet mogelijk is om een inkomen te verdienen waarmee hij zijn totale kosten van levensonderhoud kan dekken. Matiging is aan de orde omdat toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het beding geldt al bijna vijf jaar en zou nog vijf jaar moeten duren, terwijl vaststaat dat een dergelijk beding door Nederlandse en Europese mededingingswetgeving wordt verboden, althans nietig wordt geacht. Tevens is de hoogte van de boete disproportioneel en is de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete volkomen zoek. Ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen zijn aanleiding om het boetebeding tot nihil te matigen.   
       
     
     
       3.12. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Gelet op de aard van de vorderingen is er sprake van een spoedeisend belang. 
       
     
     
       4.2 
       De vorderingen van [eisers] vinden hun basis in de stelling dat [gedaagde] een jegens hen geldend beding van non – concurrentie zoals omschreven in artikel 8 van de tussen partijen op 30 december 2010 ondertekende overeenkomst van praktijkoverdracht, in het jaar 2015 en na het eerder tussen partijen door de voorzieningenrechter in deze rechtbank gewezen vonnis in kort geding van 8 april 2015, heeft overtreden. [gedaagde] betwist niet het feit dat hij beschikt over een AGB – code en dat hij als fysiotherapeut staat ingeschreven in het BIG – register, zoals hij ook niet betwist dat hij onder de naam Praktijk voor Fysiotherapie PENL in augustus en september 2015 behandelingen voor fysiotherapie heeft gedeclareerd bij ziektekostenverzekeraar Menzis. Uit de door [eiseres] overgelegde producties, waaronder met name producties 15 en 16, valt af te leiden dat [gedaagde] de betreffende behandelingen heeft verricht vanuit een pand aan de [adres 4] . Beantwoord moet derhalve worden de vraag of [gedaagde] , door te handelen als gemeld, al dan niet een jegens hem geldend beding schendt. 
       
     
     
       4.3 
       In de overeenkomst van praktijkoverdracht is fysiotherapiepraktijk De Perikhof BV aangeduid als partij A, en is [gedaagde] aangeduid als partij B. Duidelijk is dat in artikel 8 partij A zich heeft verbonden om gedurende 10 jaar binnen een cirkel met een straal van 10 km met als middelpunt de praktijkruimte aan de [adres 4] geen praktijk te zullen uitoefenen. [gedaagde] ontleent aan de uitsluitende vermelding van partij A dat het hem als prive persoon vrij staat om wel onbelemmerd een praktijk als fysiotherapeut binnen de straal van 10 km uit te oefenen. De letterlijke bewoordingen van artikel 8 zijn volgens hem duidelijk zodat er geen ruimte is voor nadere uitleg van hetgeen partijen met de tekst van artikel 8 zouden hebben bedoeld. [gedaagde] wijst onder meer op het aanwijsbaar verschil in de reikwijdte tussen het beding zoals dat voorkwam in de destijds tussen hem en [eisers] gesloten arbeidsovereenkomsten en het beding zoals dat voorkomt in de praktijkovereenkomst. 
       
     
     
       4.4 
       Duidelijk is dat partijen artikel 8 van de praktijkovereenkomst verschillend uitleggen. Nog steeds is van toepassing het Haviltex – criterium dat aangeeft dat het bij de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de praktijkovereenkomst hebben [eisers] van hun werkgeefster de Perikhof BV de fysiotherapiepraktijk overgenomen, meer in concreto bestaande uit het volledige patiëntenbestand (tegen betaling van een goodwillvergoeding ad € 97.500) en roerende zaken (tegen betaling van € 20.000). Partijen verschillen niet van mening over het feit dat [eisers] daartegenover gedurende enige tijd gevrijwaard wilden zijn van concurrentie door de verkopende partij. Waar [gedaagde] hun gesprekspartner was, tot aan de overname hun feitelijk werkgever was en als aandeelhouder van de rechtspersoon besloot tot verkoop van zijn belang aan [eisers] , leidt een redelijke uitleg tot de vaststelling dat zij wilden voorkomen dat [gedaagde] hen als fysiotherapeut zou gaan beconcurreren. 
       
     
     
       4.5 
       Van belang daarbij is dat [gedaagde] privé eigenaar – aandeelhouder was en is van de Perikhof BV. Hij was als fysiotherapeut de belichaming van de in de vorm van een rechtspersoon uitgeoefende fysiotherapiepraktijk. Door de Perikhof BV opgebouwde goodwill was derhalve de door [gedaagde] zelf opgebouwde goodwill. Buiten kijf staat immers dat een rechtspersoon slechts de praktijk kan uitoefenen via de aan haar verbonden fysiotherapeut. Een redelijke uitleg van de overeenkomst van praktijkoverdracht duidt ook op het feit dat partijen de facto geen onderscheid hebben gemaakt tussen de Perikhof BV en [gedaagde] . De verplichting in artikel 8 lid 1 van de vennootschap om geen praktijk als fysiotherapeut( geen gebruik is gemaakt van de bewoordingen “de fysiotherapiepraktijk”) te zullen uitoefenen kan immers slechts betrekking hebben op de natuurlijke persoon die de praktijk daadwerkelijk kan uitoefenen, zijnde [gedaagde] . Datzelfde blijkt uit artikel 8 lid 2 waarin is geregeld dat partij A onder meer wel bevoegd is om medische hulp te verlenen aan degenen die behoren tot zijn familie of huishouden. Dit kan slechts betrekking hebben op een natuurlijk persoon, in casu [gedaagde] . De voorzieningenrechter sluit niet uit dat partijen destijds enigszins verstrikt zijn geraakt in de contracten die zijn opgesteld voor en rond de praktijkovername. Naast de overeenkomst van praktijkovername is immers sprake geweest van een afzonderlijk daarin opgenomen huurovereenkomst, van een overeenkomst tot het verrichten van diensten en van verschillende elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen [eisers] en [gedaagde] . Diverse bepalingen zijn in de verschillende contracten telkens herhaald met ogenschijnlijk evidente vergissingen zoals bijvoorbeeld naar het lijkt in de 5e alinea van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst. Zoals de voorzieningenrechter in het vonnis van 8 april 2015 heeft overwogen is artikel 8 van de overeenkomst van praktijkoverdracht in ieder geval onverminderd in stand gebleven. [gedaagde] heeft zowel namens partij A als namens partij B die overeenkomst ondertekend en zich dus gecommitteerd aan het in de overeenkomst bepaalde. 
       
     
     
       4.6 
       Hoewel de voorzieningenrechter met [gedaagde] instemt dat vereenzelviging van partijen niet te snel mag worden aangenomen, is ten deze dan ook sprake van de uitzondering die de regel bevestigt. Niet is aannemelijk geworden dat het belang van [eisers] als kopers niet zou worden geschaad indien en voorzover [gedaagde] vanuit het praktijkpand aan de [adres 4]  de door hem voorheen aldaar uitgeoefende fysiotherapiepraktijk zou voortzetten onder eigen naam. In zoverre moeten partij A en partij B uit de overeenkomst van praktijkovername dan ook worden vereenzelvigd.  
       
     
     
       4.7 
       De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat [gedaagde] , door over te gaan tot behandeling in het jaar 2015 van de patiënten die hij bij Menzis heeft gedeclareerd, en dat vanuit een pand aan de [adres 4] in Enschede, het beding van non- concurrentie zoals geformuleerd in artikel 8 van de overeenkomst heeft overtreden. Een logisch gevolg van hetgeen hiervoor is overwogen is dat ook de boetebepaling van artikel 10 van de overeenkomst op de positie van [gedaagde] betrekking heeft. 
       
     
     
       4.8 
       
        [gedaagde] heeft verdedigd de stelling dat de onderhavige bepaling van non-concurrentie jegens hem nietig is omdat er sprake is van strijd met de Mededingingswet .De voorzieningenrechter onderschrijft dat niet. Zoals [gedaagde] ter zitting zelf al aanvoerde is het verbod als bepaald in artikel 6 Mededingingswet (verboden zijn overeenkomsten van ondernemingen die ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst) niet van toepassing als sprake is van de minimis-situatie als verwoord in artikel 7 Mededingingswet. Met name sluit artikel 7 lid 2 van de wet de verbodsbepaling uit bij horizontale overeenkomsten waarbij het gezamenlijk marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen binnen hun relevante markt niet groter is dan 10% en de overeenkomst de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden. De voorzieningenrechter oordeelt dat met name op grond van deze bepaling de Mededingingswet geen belemmering vormt voor de toepassing van artikel 8 van de overeenkomst van praktijkoverdracht. 
       
     
     
       4.9 
       Door [gedaagde] is gewezen op het feit dat reeds 5 jaren sedert de praktijkovername zijn verstreken en dat het belang van een beding als het onderhavige dan ook sterk is afgenomen. Ook wijst [gedaagde] er op dat het niet redelijk lijkt dat het beding niet slechts betrekking heeft op de wijken binnen de gemeente Enschede die door de praktijk van [eisers] worden bediend, maar op een cirkel van 10 km rond de [adres 4] , hetgeen in de praktijk een gebied oplevert dat nog aanzienlijk groter is dan de gemeente Enschede. De voorzieningenrechter acht niet onbegrijpelijk dat [gedaagde] deze argumenten opwerpt, maar voegt daar onmiddellijk aan toe dat dit kort geding naar zijn oordeel niet de ruimte biedt om daarover beslissingen te nemen. Van belang daarbij is dat de wetgever voor concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten wel een mogelijkheid voor rechterlijke matiging heeft gecreëerd, maar voor gelijksoortige bedingen buiten de arbeidsovereenkomst, niet expliciet. Kennelijk weegt daarbij mee dat de werknemer veelal in een meer kwetsbare positie verkeert maar een contractpartij als [gedaagde] die willens en wetens tot een overeenkomst als de onderhavige is toegetreden, in het geheel niet. 
       
     
     
       4.10 
       Het beroep van [gedaagde] op het feit dat hij als het ware wordt gekneveld door [eisers] en hij in het geheel niet meer in staat is om aanvullend inkomen te genereren hetgeen, naar hij stelt, in zijn concrete situatie noodzakelijk is, gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op. Niets behoeft [gedaagde] immers te beletten om buiten het geblokkeerde gebied als fysiotherapeut te werken. Ook inhoudelijk overleg met [eisers] over de inperking van het geblokkeerde gebied zou voor [gedaagde] wellicht een begaanbare weg kunnen zijn. 
       
     
     
       4.11 
       De voorzieningenrechter oordeelt derhalve vooralsnog dat [gedaagde] het beding heeft overtreden en dat de boetebepaling op hem van toepassing is. Nadrukkelijk heeft [gedaagde] een beroep gedaan op matiging van de boetesom. Artikel 6: 94 BW geeft de rechter de mogelijkheid om de boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter mag daartoe niet te snel overgaan, maar de omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend. In het onderhavige geval zal de voorzieningenrechter daadwerkelijk tot matiging overgaan. Niet is gebleken dat [gedaagde] tot op heden op grote schaal patiënten heeft behandeld. Aan [gedaagde] kan bovendien worden toegegeven dat partijen destijds enigszins warrig en niet altijd even duidelijk hebben gecontracteerd, hetgeen tot interpretatieverschillen aanleiding heeft kunnen geven, terwijl de voorzieningenrechter niet uitsluit dat bij [gedaagde] de mening had post gevat dat het tijdsverloop  zijn mogelijkheden zou hebben verruimd. De boetesom wordt thans dan ook beperkt tot een bedrag van  € 5.000,00. 
       
     
     
       4.12 
       De vorderingen zoals die bij dagvaarding zijn geformuleerd onder B en onder D zijn niet voor toewijzing vatbaar. Het gaat immers om de werkzaamheden die [gedaagde] uitoefent en niet om de vraag of hij een AGB – code heeft. De dwangsomvordering wordt afgewezen omdat immers de overeenkomst tussen partijen reeds een boetesom bevat. De overige vorderingen worden toegewezen op de wijze als hierna bepaald. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet [gedaagde] de kosten van deze procedure dragen. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       I. Veroordeelt [gedaagde] om binnen een week na betekening van dit vonnis concurrerende activiteiten op de wijze als bepaald in artikel 8 van de overeenkomst van praktijkovername, te staken en gestaakt te houden. 
       
     
     
       II. Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van een boetesom van € 5.000,00 uit hoofde van het bepaalde in artikel 10 van de overeenkomst van praktijkovername. 
       
     
     
       III. Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van buitengerechtelijke kosten tot een omvang van € 1275,- 
       
     
     
       IV. Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, welke kosten aan de zijde van [eisers] worden bepaald op € 1.788,16, waaronder een bedrag van € 816,00 wegens salaris gemachtigde. 
       
     
     
       V. Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van de nakosten tot een omvang van  € 131,00 te vermeederen met € 68,00 voor het betekenen van het vonnis indien [gedaagde] 14 dagen na het verzoek om in der minne aan dit vonnis te voldoen in gebreke blijft. 
       
     
     
       VI. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       VII. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2015. 
       
     
   
   
     
        ECLI:NL:GHSHE:2015:4350. 
     
   
   
     
       JOR 2013, 297. 
     
   
   
     
       NJ 2005, 493 (DSM/Fox). 
     
   
   
     
        Arresten van de HR van 17 september 1994 ( NJ 1994, 173) en 24 september 1994  
       
       (NJ 1994, 174). 
     
   
   
     
       Arrest HR 5 april 2013, LJN: BY8101 . 
   
   
     
       Arrest HR 13 oktober 2000 (NJ 2000, 698). 
     
     
   
   
     type:  
     coll: