ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:2205

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:2205 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-05-2017 / 200.212.752_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-05-18

Zaaknummer: 200.212.752_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:2205

---

Artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw: appellanten hebben door hun handelwijze voorafgaande aan het faillissement van hun onderneming hun eigen belangen laten prevaleren boven die van hun schuldeisers.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 18 mei 2017 
       Zaaknummer	: 200.212.752/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/315554/FT RK 16.1372 en C/01/315555/FT RK 1373 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , 
     
       
         2. [appellante 2] , 
       
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen: [appellant 1] en [appellante 2] , 
       en afzonderlijk : [appellant 1] respectievelijk [appellante 2] 
       advocaat: mr. M.A.A.M. van Brunschot-van der Sanden te Helmond. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 17 maart 2017. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 maart 2017, hebben [appellant 1] en [appellante 2] ieder voor zich verzocht voormeld vonnis te vernietigen en alsnog de schuldsaneringsregeling op hen van toepassing te verklaren. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken, heeft het hof de beide zaken gevoegd behandeld. 
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 mei 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
         - [appellant 1] en [appellante 2] , bijgestaan door mr. Brunschot-van der Sanden. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 24 februari 2017; 
       - de brief van de advocaat van [appellant 1] en [appellante 2] , gedateerd 23 maart 2017, bij het hof ingekomen op 28 april 2017, met als bijlage het aanvullend beroepschrift met producties. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         
          [appellant 1] en [appellante 2] hebben de rechtbank ieder voor zich verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant 1] en [appellante 2] blijkt een totale schuldenlast van  
         € 381.043,02. 
         Daaronder bevinden zich een preferente belastingschuld van € 13.434,-- en een concurrente schuld aan advocatenkantoor [advocatenkantoor] van € 4.176,34. 
         Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt, omdat niet alle schuldeisers akkoord zijn gegaan. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant 1] en [appellante 2] afgewezen.  
         De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant 1] en [appellante 2] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd.  
         
          [appellant 1] en [appellante 2] hebben reeds eerder op 2 mei 2013 een verzoekschrift ingediend tot omzetting van het op 11 december 2012 op eigen aangifte uitgesproken faillissement in een schuldsaneringsregeling, welk verzoekschrift is behandeld ter terechtzitting van 12 juni 2013. Bij vonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. [appellant 1] en [appellante 2] hebben tegen voornoemd vonnis geen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof.  
         Een hernieuwd verzoek dat, zoals in het onderhavige geval in het licht van gewijzigde omstandigheden, wordt ingediend kort nadat de rechtbank het eerdere verzoek had afgewezen, komt slechts voor toewijzing in aanmerking wanneer er sprake is van gewijzigde omstandigheden van zodanige aard dat er geen gronden meer zijn om het verzoek wederom af te wijzen. Dit kan anders zijn als [appellant 1] en [appellante 2] aannemelijk maken dat zij om verschoonbare redenen de termijn van hoger beroep van de eerdere beslissing niet hebben kunnen benutten. Deze laatste situatie doet zich, gelet op hetgeen [appellant 1] en [appellante 2] ter zitting hebben verklaard, niet voor.  
       
       
       
         3.3.1. 
         De rechtbank is van oordeel dat de gronden, zoals opgenomen in het vonnis van deze rechtbank van 26 juni 2013, nog steeds gelden. [appellant 1] en [appellante 2] hebben weliswaar gesteld dat er sinds de afwijzing op 26 juni 2013 het een en ander in hun situatie is veranderd, doch deze veranderingen zien met name op verkoop van hun woning, arbeidsverleden, inkomen, opleiding van verzoekster en het traject schuldhulpverlening en doen niets af aan het feit dat de afwijzingsgronden in het vonnis van deze rechtbank van 26 juni 2013 thans onverkort nog gelden. Daar komt bij dat [appellant 1] en [appellante 2] ter zitting hebben gesteld dat zij thans gebruik maken van een auto die door de moeder van  [appellant 1] is aangeschaft. [appellant 1] en [appellante 2] hebben voorts gesteld dat zij deze auto exclusief gebruiken en daartoe ook de vaste lasten ten aanzien van deze auto betalen. Nu deze auto wel volledig in gebruik is bij [appellant 1] en [appellante 2] , maar de auto niet op naam van [appellant 1] en [appellante 2] is gesteld, is de rechtbank van oordeel dat [appellant 1] en [appellante 2] hiermee wederom een poging doen om verhaal op deze auto door de schuldeisers te frustreren. [appellant 1] en [appellante 2] hebben met deze gang van zaken geen verbetering getoond in hun houding ten opzichte van hun schuldeisers, aldus de rechtbank.  
         
       
       
         3.3.2. 
         Uit de crediteurenlijst, welke is ingediend bij het verzoekschrift, blijkt een preferente schuld aan de Belastingdienst van € 13.434,-- en een concurrente schuld aan het Advocatenkantoor [advocatenkantoor] van € 4.176,34. Deze schulden zijn door [appellant 1] en [appellante 2] niet nader gespecificeerd en ook onderbouwende stukken ten aanzien van deze twee schulden ontbreken in het dossier. Ook ter zitting hebben [appellant 1] en [appellante 2] geen verklaring gegeven voor het ontstaan van deze schulden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [appellant 1] en [appellante 2] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten aanzien van het laten ontstaan en het onbetaald laten van deze twee schulden te goeder trouw zijn geweest.  
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant 1] en [appellante 2] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant 1] en [appellante 2] hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven – gezamenlijk het volgende aangevoerd.  
       
       
         3.4.1. 
         
           Hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot de auto is niet (geheel) correct.  
           Weliswaar is deze auto door de (schoon)moeder van [appellant 1] en [appellante 2] aangeschaft, maar [appellant 1] en [appellante 2] gebruiken deze auto niet exclusief. Zij gebruiken deze auto om hun (schoon)moeder te vervoeren. De (schoon)moeder van [appellant 1] en [appellante 2] is namelijk zeer slechtziend en kan hierdoor zelf geen auto meer rijden. In ruil voor bovengenoemde 'mantelzorg' mogen [appellant 1] en [appellante 2] de auto verder gebruiken. Van exclusief gebruik van de auto door [appellant 1] en [appellante 2] is dus geen sprake. Bovendien betaalt de (schoon)moeder de vaste lasten van de auto, bestaande uit de wegenbelasting, verzekering en zelfs (grotendeels) de benzine. Mocht al sprake zijn van een eigen auto, hetgeen [appellant 1] en [appellante 2] betwisten, dan is er nog geen sprake van het onttrekken van verhaal voor crediteuren. Mochten [appellant 1] en [appellante 2] worden toegelaten tot de schuldsanering, dan zal door de bewindvoerder bepaald moeten worden of de betreffende auto zal worden verkocht. De waarde ligt echter rond de € 1.000,- en de auto is naast de zorg voor (schoon)moeder tevens noodzakelijk voor het verrichten van betaald werk en sollicitaties. Van een waarde van meer dan € 1.500,-- na drie jaar zal even- min sprake zijn. Vermoedelijk mag de auto dan ook (indien wordt aangenomen dat deze onderdeel uitmaakt van het vermogen van [appellant 1] en [appellante 2] ) behouden blijven, zonder vergoeding van de waarde aan de boedel.  
         
         
       
       
         3.4.2. 
         Ten aanzien van de preferente schuld aan de Belastingdienst ad € 13.434,-- kan uit de specificatie worden opgemaakt dat het reguliere belastingschulden betreffen (niet zijnde ambtshalve aanslagen). Het betreft voornamelijk verschuldigde omzetbelasting over het tweede, derde en vierde kwartaal 2012, zijnde de periode kort voor faillissement. Het was op dat moment niet meer mogelijk de betreffende schulden te voldoen. Van schulden te kwader trouw is in dezen dan ook geen sprake.  
         
       
       
         3.4.3. 
         Ten aanzien van de vordering van Advocatenkantoor [advocatenkantoor] ad € 4.176,34 wordt opgemerkt dat de specificatie wel degelijk bij het verzoekschrift in eerste aanleg was gevoegd.  Deze vordering wordt betwist. Het betreft kosten van juridische bijstand aan een derde, waartegen [appellant 1] een procedure had lopen. In deze procedure is een kostenveroordeling uitgesproken, die door [appellant 1] is voldaan. Vervolgens is daarbovenop gepoogd de aanvullende, door de wederpartij gemaakte juridische kosten, te verhalen door deze gewoonweg bij [appellant 1] in rekening te brengen. Voor het vorderen van deze kosten bestaat geen enkele grondslag. Om die reden zijn de betreffende facturen onbetaald gebleven. Voor de volledigheid is de vordering wel meegenomen in het minnelijke traject. Van een vordering die te kwader trouw is ontstaan of onbetaald gelaten is in dit geval dan ook geen sprake.  
         
       
     
     
       3.5. 
       
         Hieraan is door en namens [appellant 1] en [appellante 2] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd.  
         Vanaf de datum van de aanschaf van de auto door de moeder van [appellant 1] betalen [appellant 1] en [appellante 2] uitsluitend de benzinekosten voor het gebruik van de auto.  
         De belastingschuld wegens verschuldigde omzetbelasting over het jaar 2012 en de schuld aan advocatenkantoor [advocatenkantoor] zijn wel gespecificeerd en bevinden zich in het procesdossier. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling 
       
       
         3.6.1. 
         
           Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.  
           Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. 
         
         
       
       
         3.6.2.	. 
         
           De onderhavige verzoeken tot toelating tot de schuldsaneringsregeling van [appellant 1] en [appellante 2] (van 6 december 2016) betreffen nieuwe verzoekschriften, ingediend geruime tijd nadat de rechtbank bij vonnis van 26 juni 2013 verzoeken van [appellant 1] en [appellante 2] tot omzetting van het op 11 december 2012 op eigen aangifte uitgesproken - en inmiddels op 20 april 2015 beëindigde - faillissement in een schuldsaneringsregeling, had afgewezen. 
           Het hof beoordeelt in hoger beroep deze nieuwe verzoeken derhalve regulier en naar de situatie op dit moment. 
         
         
       
       
         3.6.3. 
         
           Ter beantwoording van de vraag of [appellant 1] en [appellante 2] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van hun schulden van in totaal € 381.043,02 te goeder trouw zijn geweest  overweegt het hof als volgt. 
           Uit het faillissementsverslag van de curator van 23 december 2013 is het hof gebleken dat [appellant 1] en [appellante 2] kort voordat zij op eigen aangifte in staat van faillissement zijn verklaard een vijftal voertuigen hebben overgeschreven aan derden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellant 1] en [appellante 2] desgevraagd verklaard dat zij daarmee een vuistpand hebben willen creëren ten behoeve van familie die nog geld van hen te goed had. Het hof overweegt in dat verband dat door deze handelwijze [appellant 1] en [appellante 2] in beginsel de boedel hebben benadeeld door zaken aan het verhaal ten behoeve van alle schuldeisers te onttrekken op een moment dat het faillissement aanstaande was, zodat op dat punt minst genomen de goede trouw niet aannemelijk is gemaakt. Dat vervolgens een en ander door inspanningen van de curator financieel is gecompenseerd - blijkens het verslag van de curator is op dat punt een minnelijke regeling getroffen -, zoals namens [appellant 1] en [appellante 2] ter zitting is betoogd,  doet aan de omschreven poging tot frustratie van verhaal niet af. 
           Voorts blijkt uit het hierboven vermelde verslag van de curator dat [appellant 1] voorafgaand aan het faillissement reguliere bedrijfsmiddelen heeft verkocht aan een opkoper. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant 1] desgevraagd verklaard dat hij de opbrengst daarvan heeft aangewend voor onder meer levensonderhoud. 
         
         
       
       
         3.6.4. 
         
           Door [appellant 1] en [appellante 2] zijn geen jaarstukken met betrekking tot de laatste drie jaar voorafgaande aan het faillissement van de v.o.f. overgelegd. 
           Het hof kan zich bij gebreke aan verificatoire bescheiden geen zelfstandig beeld vormen wat het reilen en zeilen van de onderneming van [appellant 1] en [appellante 2] en evenmin omtrent de vraag wat de reden is geweest dat [appellant 1] en [appellante 2] over het jaar 2012 geen omzetbelasting hebben afgedragen met als gevolg dat, blijkens de brieven van de belastingdienst van respectievelijk 3 januari 2013 en 26 februari 2013, zij een belastingschuld hebben laten ontstaan. Een dergelijke schuld moet blijkens artikel 5.4.4. van bijlage Landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling bij het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, in beginsel als niet te goeder trouw ontstaan worden aangemerkt. 
            Weliswaar is door [appellant 1] en [appellante 2] tijdens de mondelinge behandeling aangeboden alsnog in dit verband stukken te willen overleggen, maar het hof heeft hen daartoe geen gelegenheid geboden nu dit zou nopen tot een nagenoeg volledige nieuwe behandeling ter zitting en uit het procesreglement evident blijkt dat bij ex-ondernemers bedoelde bescheiden, in het bijzonder jaarstukken dienen te worden overgelegd. 
         
         
       
       
         3.6.5. 
         
           Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang beschouwd, voert het hof tot de slotsom dat genoegzaam is gebleken dat [appellant 1] en [appellante 2] door hun handelwijze voorafgaande aan het faillissement van onderneming hun eigen belangen hebben laten prevaleren boven die van hun schuldeisers. 
           Het hof is op grond van bovenstaande bovendien van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt  dat [appellant 1] en [appellante 2] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest.  
           Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig om afwijzing van de verzoeken tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen. 
         
         
       
       
         3.6.6. 
         
           Met betrekking tot de situatie van [appellant 1] merkt het hof nog op dat hij heeft aangegeven dat hij ‘nog niet toe is aan solliciteren’. De burn-out waarvan sprake was zou sinds een maand onder controle zijn.  
           Noch van het bestaan van de gestelde (gewezen) burn-out, noch van het onder controle zijn daarvan zijn door [appellant 1] stukken in het geding gebracht. 
           Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat [appellant 1] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen - in het bijzonder de sollicitatieverplichting - naar behoren zal (kunnen) nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
         
         
       
       
         3.6.7. 
         
           Voorts is het hof van oordeel dat het beroep van [appellant 1] en [appellante 2] op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw niet kan slagen nu zij onvoldoende inzichtelijk hebben weten te maken welke omstandigheden bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden. Bij gebrek aan duidelijkheid op dat punt is dan ook niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant 1] en [appellante 2] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden thans onder controle hebben gekregen. De door [appellant 1] en [appellante 2] genoemde omstandigheden, dat [appellante 2] 36 uur per week werkt en een opleiding volgt en [appellant 1] in overleg met zijn huisarts sinds een maand is gestopt met het gebruik van medicatie, betreffen in zoverre dan ook geen omstandigheden zoals bedoeld in artikel 288 lid 1 onder b Fw. 
           Tot slot is het hof van oordeel dat [appellant 1] en [appellante 2] de door hen opgeworpen stelling dat thans sprake is van een stabiele situatie onvoldoende deugdelijk is onderbouwd. Zo had het in het geval van [appellant 1] op zijn weg gelegen een verklaring van een behandelaar te overleggen (zie ook hiervoor). 
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Het vonnis waarvan beroep zal  worden bekrachtigd.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en L.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2017.