ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7822

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7822 Gerechtshof Amsterdam , 20-10-2005 / 986/05 SKG

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2005-10-20

Zaaknummer: 986/05 SKG

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7822

---

Dochter van echtgenote leent geld aan BV waarvan stiefvader enig bestuurder is, met verpanding van auto tot zekerheid. Is onverplichte rechtshandeling. Met het geld is een concurrente crediteur voldaan. Verschuiving in verhaalspositie levert voor crediteuren nadeel op. Vermoeden van wetenschap van benadeling bij BV en stiefdochter. Dat auto twaalf jaar oud is neemt belang curator bij afgifte niet weg.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
       Theodorus DE WERDT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Q] B.V., 
       kantoorhoudende te IJsselstein, 
       APPELLANT, 
       procureur: mr. W.J. van der Flier, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [geïntimeerde],  
       wonend te [woonplaats], 
       GEÏNTIMEERDE, 
       procureur: mr. I. de Vos. 
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     De partijen worden hierna ook de curator en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     Bij dagvaarding van 27 mei 2005 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 mei 2005 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht, in deze zaak onder nummer KG-nummer 192175/KGZA 05-271/EV gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. De appèldagvaarding bevat de (enige) grief. 
     
     De curator heeft bij memorie, overeenkomstig de appèldagvaarding, één grief aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
     
     Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep, en voorts dat het hof zal bepalen dat de curator een bedrag van € 633,- voldoet alsmede een bedrag aan immateriële schade van € 750,-. 
     
     Ten slotte heeft alleen de curator aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. 
     
     2. Grieven 
     
     Voor de inhoud van de grief wordt verwezen naar de appèldagvaarding. 
     
     3. Feiten 
     
     De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis onder 2.1 t/m 2.6 een aantal feiten in deze zaak tot uitgangspunt genomen. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     4. Beoordeling 
     
     4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [Geïntimeerde] is een stiefdochter van [Q], enig bestuurder van [Q] B.V. (hierna: [Q] B.V.), welke vennootschap bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 20 oktober 2004 in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van appellant tot curator. Op 25 februari 2004 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 8.900 aan [Q] B.V. geleend, tot zekerheid van welke lening [Q] B.V. een auto (merk Nissan, type Terrano met kenteken [...], hierna: de auto) aan [geïntimeerde] heeft verpand. De curator heeft bij brief d.d. 28 december 2004 de nietigheid van de overeenkomst van 25 februari 2004 ingeroepen en de afgifte van de auto door [geïntimeerde] gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de door de curator ingestelde vordering tot afgifte van de auto afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat het pandrecht onverplicht is verstrekt nu het verstrekken van het pandrecht moet worden aangemerkt als een op de overeenkomst van 25 februari 2004 berustende verplichting.  
     
     4.2  In hoger beroep klaagt de curator dat ten onrechte door de voorzieningenrechter is overwogen dat de inpandgeving geen onverplichte handeling is. De grief slaagt. Het aangaan van de lening van 25 februari 2004 door [Q] B.V., met de daaraan gekoppelde verpanding, is een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. Niet valt in te zien dat de stellingen van de curator bij memorie van grieven enige grond geven voor niet-ontvankelijkheid.  
     
     4.3 Alsdan rijst de vraag of voldaan is aan het vereiste van artikel 42 Fw dat de schuldeisers als gevolg van deze rechtshandeling zijn benadeeld. Op dit punt heeft [geïntimeerde] evenwel geen verweer gevoerd, zodat de gestelde benadeling als uitgangspunt kan gelden. Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Met het van [geïntimeerde] geleende geld is door [Q] B.V., zoals volgt uit een brief d.d. 27 december 2004 die namens [geïntimeerde] aan de rechter-commissaris is gestuurd, één van haar crediteuren, te weten ABM Nederland Aandrijftechniek B.V. te Woerden, voldaan. Dat heeft dan ook in de totale schuldenlast van [Q] B.V. geen wijziging gebracht. Wel heeft [geïntimeerde] op de opbrengst van de aan haar verpande auto voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers van [Q] B.V. Het hof begrijpt dat de voldane crediteur - ABM Nederland Aandrijftechniek B.V. - een concurrente crediteur was, zodat moet worden aangenomen dat de resterende schuldeisers van [Q] B.V. te maken hebben gekregen met [geïntimeerde] als preferente medecrediteur in plaats van met ABM Aandrijftechniek B.V. als concurrente medecrediteur. Die verschuiving in verhaalspositie levert voor die resterende crediteuren nadeel op.  
     
     4.4 Vervolgens rijst de vraag of voldaan is aan het vereiste van artikel 42 Fw dat [Q] B.V. en ook [geïntimeerde] wisten of behoorden te weten dat benadeling van de resterende schuldeisers het gevolg zou zijn van de gewraakte rechtshandeling. Deze rechtshandeling is gepleegd door [Q] B.V., een rechtspersoon derhalve, enerzijds en [geïntimeerde], dochter van de echtgenote van de bestuurder van die rechtspersoon, anderzijds. Aldus behoort [geïntimeerde] tot de personen die genoemd zijn in artikel 43 lid 1 sub 4a Fw. Nu de gewraakte rechtshandeling is verricht binnen één jaar vóór de faillietverklaring en [Q] B.V. zich niet reeds vóór de aanvang van deze termijn van één jaar tot het aangaan van de gewraakte rechtshandeling had verplicht, wordt de wetenschap van benadeling vermoed zowel bij [Q] B.V. als bij [geïntimeerde] te bestaan, behoudens tegenbewijs. Van de zijde van [geïntimeerde] is evenwel niets aangevoerd op grond waarvan rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat zij in staat zal zijn tegenbewijs te leveren. Het hof merkt daarbij ten overvloede op dat ook al ten tijde van het aangaan van de gewraakte rechtshandeling [Q] B.V. met een faillissementsaanvrage werd bedreigd, nu door De Werdt onweersproken is gesteld dat het geleende bedrag is aangewend ter afwending van een faillissementsaanvraag. 
     
     4.5 [Geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord nog aangevoerd dat de vraag is welk belang de curator heeft bij zijn vordering en het voortprocederen in deze zaak. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het gaat om een auto van twaalf jaar oud. Deze enkele omstandigheid kan echter niet de conclusie rechtvaardigen dat de curator geen voldoende belang heeft bij zijn vordering, zodat ook dit verweer faalt. 
     
     5. Slotsom en kosten 
     
     Het slagen van de grief brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vordering van De Werdt moet worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. De door [geïntimeerde] (voor het eerst in hoger beroep) ingestelde tegenvordering komt reeds daarom niet aan de orde. Het hof ziet  aanleiding de dwangsom als gevorderd te verlagen tot € 300,- en bovendien deze te maximeren tot € 15.000,-. 
     
     6. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 24 uur na betekening van dit arrest aan de curator af te geven de auto merk Nissan, type Terrano, kenteken [...], met alle sleutels en kentekenbewijzen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 300,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, echter tot een maximum van € 15.000,-; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van De Werdt gevallen, op € 1.131,93 voor de eerste aanleg en op € 1.256,93 voor het hoger beroep; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. N. van Lingen, R.J.F. Thiessen en H.M. de Mol van Otterloo en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2005.