ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:1248

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:1248 Gerechtshof Amsterdam , 20-05-2020 / 200.271.961/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-05-20

Zaaknummer: 200.271.961/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1248

---

OK; enquête; afwijzing verzoek

beschikking 
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.271.961/01 OK 
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 20 mei 2020 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [A]
         , 
       gevestigd te [....] ,  
       
         VERZOEKSTER , 
       advocaat:  mr. M.L.F.J. Schyns , kantoorhoudende te Utrecht, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ITHEC ICT B.V. ,  
       gevestigd te Utrecht, 
       
         VERWEERSTER , 
       advocaat:  mr. R.W. de Pater , kantoorhoudende te Breda, 
     
     
     
     
       e n  t e g e n  
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [B]
         , 
       gevestigd te [....] , 
       
         BELANGHEBBENDE , 
       advocaat:  mr. R.W. de Pater , kantoorhoudende te Breda. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid als [A] en verweerster als ITHEC. Belanghebbende zal worden aangeduid als [B] 
       
     
     
       1.2 
       
         
          [A] heeft bij op 8 januari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ITHEC over de periode vanaf 1 september 2016, alsmede te bepalen dat bij vastgesteld wanbeleid [B] zal worden ontslagen als bestuurder. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding,  
         
           primair  
          [B] te schorsen als bestuurder van ITHEC en, in afwijking van artikel 12 van de statuten van ITHEC, een derde persoon te benoemen tot bestuurder van ITHEC,  
         
           subsidiair  naast [B] een derde persoon te benoemen tot bestuurder van ITHEC die onderzoek verricht naar de (bestuurlijke) gang van zaken bij ITHEC vanaf september 2016 en de financiële situatie, met name wat betreft de winsten en winstbestemming vanaf 2015, en  
         
           meer subsidiair  een rapporteur aan te stellen bij ITHEC die onderzoek verricht naar en rapporteert over de (bestuurlijke) gang van zaken bij ITHEC vanaf september 2016 en de financiële situatie, met name wat betreft de winsten en winstbestemming vanaf 2015, alsmede (primair, subsidiair en meer subsidiair) om ITHEC te veroordelen in de kosten van het geding. 
       
       
     
     
       1.3 
       ITHEC en [B] hebben bij op 18 februari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en rente.  
       
     
     
       1.4 
       Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 maart 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Schyns betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 
     
     
     
       2.1 
       ITHEC is op 16 mei 2012 opgericht. Bij oprichting heeft [B] haar onderneming ITHEC ICT De Meern B.V. gedeeltelijk in ITHEC ingebracht. Deze inbreng is opgenomen als agioreserve en voorbehouden aan de houder van aandelen A (zie hierna 2.5).  
       
     
     
       2.2 
       ITHEC drijft een onderneming die zich bezig houdt met diensten op het gebied van informatietechnologie, waaronder detachering, werving en selectie, projectmanagement, consultancy, implementatie en in- en verkoop van apparatuur voor de ICT-branche.   
       
     
     
       2.3 
       Enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A] is [C] .  
       
     
     
       2.4 
       Enig aandeelhouder van [B] is Stichting Administratiekantoor Aandelen Crayé. Enig bestuurder van [B] is [D] .  
       
     
     
       2.5 
       
         Tot 28 december 2012 was [B] enig aandeelhouder van ITHEC. Op die datum zijn de statuten van ITHEC gewijzigd waarbij het aandelenkapitaal is verdeeld in stemrechtloze aandelen A (hierna: aandelen A), stremrechtloze aandelen B (hierna: aandelen B) en stemgerechtigde aandelen C (hierna: aandelen C). Aan de stemrechtloze aandelen A en B is een beperkt winstrecht verbonden. Aan de stemgerechtigde aandelen C is geen winstrecht verbonden (zie hierna artikel 22 van de statuten van ITHEC). [A] houdt 100% van de aandelen B in het geplaatste kapitaal van ITHEC. [B] houdt 100% van de aandelen A en C in het geplaatste kapitaal van ITHEC. De statuten van ITHEC luiden voor zover van belang:  
         
           “Artikel 12. 
         
         
           Bestuur. 
         
         
           1. De Vennootschap heeft een Bestuur bestaande uit één of meer leden A en evenveel leden B. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 13. 
         
         
           Taak en bevoegdheden. 
         
         
           (…) 
         
         
           Het bestuur besluit, zowel in als buiten vergadering, met volstrekte meerderheid van stemmen van alle in functie zijnde bestuurders. Geldige besluiten kunnen slechts worden genomen als tenminste één bestuurder A bij de besluitvorming betrokken is.  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 14.  
         
         
           Vertegenwoordiging. 
         
         
           1. Het Bestuur alsmede iedere Bestuurder A vertegenwoordigt de Vennootschap. Iedere bestuurder B kan slechts gezamenlijk met bestuurder A de Vennootschap vertegenwoordigen.  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 15 
         
         
           Algemene Vergaderingen 
         
         
           (…) 
         
         
           5. De bijeenroeping van Vergadergerechtigden geschiedt (…) aan de adressen van de Vergadergerechtigden, zoals deze zijn vermeld in het register van Aandeelhouders, (…). De oproeping kan, indien de Vergadergerechtigde hiermee instemt, geschieden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door de Vergadergerechtigde voor dit doel Schriftelijk aan de Vennootschap is bekend gemaakt.  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 17. 
         
         
           (…) 
         
         
           9. Het Bestuur houdt van de genomen besluiten aantekening. 
         
         
           De aantekeningen liggen ten kantore van de Vennootschap ter inzage van de Vergadergerechtigden. 
         
         
           Aan ieder van dezen wordt desgevraagd afschrift of uittreksel van deze aantekeningen verstrekt tegen ten hoogste de kostprijs.  
         
         
           Artikel 21. 
         
         
           Boekjaar en jaarrekening 
         
         
           (…) 
         
         
           3. De Vennootschap zorgt ervoor dat de opgemaakte Jaarrekening, het jaarverslag (…) vanaf de oproep tot de Algemene Vergadering, bestemd tot hun behandeling, te haren kantore aanwezig zijn. De Vergadergerechtigden kunnen deze stukken aldaar inzien en er kosteloos een afschrift van verkrijgen. 
         
         
           (…)   
         
         
           Artikel 22. 
         
         
           Winstverdeling. 
         
         
           1. De uitkeerbare winst staat ter vrije beschikking van de Algemene Vergadering voor uitkering van dividend, reservering of zodanige andere doeleinden binnen het doel van de Vennootschap als dat orgaan zal besluiten. De Algemene Vergadering is hierbij gebonden aan de volgende regels: 
         
         
           a. De Aandelen A delen ieder boekjaar in de winst tot een bij of krachtens de Aandeelhoudersovereenkomst vast te stellen bedrag (hierna te noemen: “het drempelbedrag”); zij delen voor vijftig procent (50%) in de winst vanaf het drempelbedrag; en 
         
         
           b. de Aandelen B delen ieder boekjaar voor vijftig procent (50%) in de winst vanaf het drempelbedrag; en 
         
         
           c. de Aandelen C delen niet in de winst.” 
         
       
       
     
     
       2.6 
       
         Eveneens op 28 december 2012 is tussen [B] en [D] enerzijds en [A] en [C] anderzijds een aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen, waarbij ook ITHEC partij is. In de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen dat partijen zich committeren een samenwerking van zeven jaar aan te gaan, ingaande op 1 januari 2013. Artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst luidt voor zover van belang: 
         
           “Het in artikel 5 en artikel 6 bepaalde is van toepassing op de Partijen  [ [B] ]  en  [ [A] ]  indien: 
         
           (1) de Managementovereenkomst tussen de respectievelijke Partij  [ [B] ]  of  [ [A] ]  en de Vennootschap op initiatief van de Vennootschap wordt beëindigd als gevolg van:  
         i.  ontslag van een bestuurder van de Vennootschap op grond van een dwingende reden als omschreven in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek (waaronder mede begrepen misdragingen, grove veronachtzaming en diefstal); 
         ii.  opzegging of het niet verlengen van de Managementovereenkomst door de Vennootschap, waarbij de oorzaak voor opzegging of het niet verlengen hoofdzakelijk is toe te rekenen aan een Partij zoals genoemd onder  [ [B] ]  of  [ [A] ] ; 
         iii.  toepasbaarheid van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek waarbij de oorzaak voor toepasbaarheid hoofdzakelijk is toe te rekenen aan de Partij (…)  [ [B] ]  of  [ [A] ] ; 
         
           (2) een Aandeelhouder vrijwillig zijn Managementovereenkomst met de Vennootschap beëindigt, behalve in het geval van het (i) bereiken van de (wettelijke) pensioenleeftijd, (ii) permanente invaliditeit, of (iii) overlijden van de Aandeelhouder; 
         
         
           (…) op grond waarvan de desbetreffende partij zal worden beschouwd als een “Bad Leaver”.” 
         
       
       
       
         Artikel 4 van de aandeelhoudersovereenkomst bevat een bepaling over de “ good leaver ”, die gerechtigd is de aandelen tegen de werkelijke waarde aan te bieden. Uit artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst volgt dat een aandeelhouder die als  bad leaver  wordt aangemerkt de door hem gehouden aandelen in ITHEC tegen de nominale waarde te koop dient aan te bieden. In artikel 9 van de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen dat geschillen die ontstaan naar aanleiding van de aandeelhoudersovereenkomst of overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, beslecht worden overeenkomstig het Arbitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut.  
       
       
     
     
       2.7 
       Ook is op 28 december 2012 een managementovereenkomst tot stand gekomen tussen ITHEC, [A] en [C] , op basis van welke overeenkomst [A] vanaf 1 januari 2013 naast [B] als bestuurder van ITHEC werkzaamheden verricht. [A] is daarbij als bestuurder B aangemerkt. [B] is bestuurder A. In de managementovereenkomst is voorts een relatie- en non-concurrentiebeding opgenomen, versterkt met een boetebeding. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen een beëindiging van de management overeenkomst als “ good leaver ” en als “ bad leaver ”. 
       
     
     
       2.8 
       Op 28 april 2016 is SanMelior ICT B.V. (hierna: SanMelior) opgericht. Deze vennootschap houdt zich, volgens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bezig met dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie, waaronder beheeractiviteiten, het leveren van ICT diensten en het leveren van hard- en software, de in- en verhuur van personeel, ICT consulting en automatiseringsadvies. Enig aandeelhouder en bestuurder is [E] , de echtgenote van [C] . 
       
     
     
       2.9 
       Vanaf juni 2017 hebben partijen onderhandeld over de overdracht van aandelen en het beëindigen van de managementovereenkomst waarbij kwesties als het onderscheid tussen  good leaver  en  bad leaver  aan de orde zijn geweest, evenals het hierboven genoemde relatie- en non-concurrentiebeding. In juli 2016 is over en weer onderhandeld over een laatste voorstel waarbij de aandelen B door [A] vóór 1 september 2016 aan [B] zouden worden overgedragen voor € 300.000.  
       
     
     
       2.10 
       
         Bij e-mail van 26 augustus 2016 heeft [C] aan [D] bericht: 
         
           “In het kader van een nette overdracht heb ik al de volgende klanten onsite bezocht en doorgegeven dat ik per 1 september 2016 uit ITHEC stap en dat jij dan vervolgens het stokje overneemt. (…)”  
         
       
       
     
     
       2.11 
       De overdracht van de aandelen B van [A] aan [B] heeft niet plaatsgevonden. Op 1 september 2016 is [A] als statutair bestuurder van ITHEC uitgeschreven uit het handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Vanaf dat moment verricht [A] , althans [C] , werkzaamheden in opdracht van SanMelior voor het Erasmus Universitair Medisch Centrum Rotterdam. Tot 16 november 2016 werden vanuit ITHEC werkzaamheden voor het Erasmus Universitair Medisch Centrum Rotterdam verricht. 
       
     
     
       2.12 
       Op 27 september 2016 heeft [A] conservatoir beslag gelegd onder [B] en ITHEC, waarna zij [B] en ITHEC heeft gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij [A] hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 303.275 van [B] en ITHEC heeft gevorderd. Aan haar vordering heeft [A] ten grondslag gelegd dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij [B] en/of ITHEC aandelen in ITHEC zou kopen tegen betaling aan [A] van € 300.000. Ook zijn buitengerechtelijke kosten gevorderd. [B] en ITHEC hebben aangevoerd dat de rechtbank Midden-Nederland onbevoegd is gelet op het arbitragebeding in artikel 9 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.6). Ook hebben zij bij wijze van provisionele maatregel gevorderd dat de rechtbank het door [A] gelegde conservatoire beslag zal opheffen. In voorwaardelijke reconventie, voor het geval de provisionele eis niet zou worden toegewezen, hebben [B] en ITHEC – voor zover in deze zaak relevant – een verklaring voor recht gevorderd dat [A] een  bad leaver  is in de zin van artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.6) en dat de in de managementovereenkomst opgenomen relatie-, concurrentie- en geheimhoudingsbedingen op [A] van toepassing zijn. 
       
     
     
       2.13 
       Bij e-mail van 9 januari 2017 heeft [A] bij [B] de jaarstukken van ITHEC over 2015 opgevraagd. 
       
     
     
       2.14 
       Bij e-mail en aangetekende brief van 13 januari 2017 heeft [B] de aandeelhouders van ITHEC opgeroepen voor een algemene vergadering te houden op 24 januari 2017. In de oproepingsbrief is opgenomen dat de jaarrekening over 2015 ten kantore van ITHEC ter inzage ligt.  
       
     
     
       2.15 
       Op 23 januari 2017 is de concept-jaarrekening over 2015 aan [A] toegezonden.  
       
     
     
       2.16 
       Bij e-mail van 24 januari 2017 heeft [A] haar opmerkingen op de concept-jaarrekening aan [B] kenbaar gemaakt. [A] heeft daarbij onder andere kenbaar gemaakt bezwaar te maken tegen de in het concept opgenomen winstbestemming.  
       
     
     
       2.17 
       Op 24 januari 2017 heeft de algemene vergadering van ITHEC plaatsgevonden, waarbij [A] niet vertegenwoordigd was. Tijdens deze vergadering is de jaarrekening over 2015 conform het concept vastgesteld. Ook is besloten het resultaat na belastingen over 2015 toe te voegen aan de overige reserves aandelen A.  
       
     
     
       2.18 
       Op 6 februari 2017 heeft [B] de notulen van de algemene vergadering van 24 januari 2017 aan [A] doen toekomen. 
       
     
     
       2.19 
       Bij vonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland zich in conventie  onbevoegd verklaard omdat het geschil moet worden voorgelegd aan arbiters en [B] niet ontvankelijk verklaard in haar provisionele vordering. In reconventie heeft de rechtbank Midden-Nederland – na enkele tussenvonnissen – bij tussenvonnis van 11 september 2019 beslist dat het antwoord op de vraag of [A] als  bad leaver  in de zin van de aandeelhoudersovereenkomst aangemerkt dient te worden, mede afhangt van de vraag die in de nog aanhangig te maken arbitrage voorligt, namelijk of door partijen in het kader van de onderhandelingen andere afspraken zijn gemaakt rond het uiteengaan en de overdracht van aandelen, bijvoorbeeld om de verwijten die over en weer werden gemaakt te passeren en de kwalificatie  good leaver  of  bad leaver  achterwege te laten. De zaak is vervolgens verwezen naar de rolzitting van 26 februari 2020 voor uitlating van partijen. Op die datum hebben [B] en ITHEC vonnis gevraagd. 
       
     
     
       2.20 
       Bij e-mail en aangetekende brief van 17 januari 2018 heeft [B] de aandeelhouders van ITHEC opgeroepen voor een algemene vergadering te houden op 31 januari 2018. In de oproepingsbrief is opgenomen dat de jaarrekening over 2016 ten kantore van ITHEC ter inzage ligt.  
       
     
     
       2.21 
       Bij e-mail en brief van 19 december 2018 heeft [B] de aandeelhouders van ITHEC opgeroepen voor een algemene vergadering te houden op 28 december 2018. In de oproepingsbrief is opgenomen dat de jaarrekening over 2017 ten kantore van ITHEC ter inzage ligt.  
       
     
     
       2.22 
       Bij e-mail van 13 november 2019 heeft [B] de aandeelhouders van ITHEC opgeroepen voor een algemene vergadering te houden op 21 november 2019. Bij e-mail van 15 november 2019 heeft [A] kenbaar gemaakt dat deze oproeping niet rechtsgeldig zou zijn. Daarbij heeft [A] verhinderdata doorgegeven en verzocht daarmee rekening te houden. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [B] [A] verzocht het aantal verhinderingen te beperken. Op dit verzoek heeft [A] niet gereageerd, waarna de aandeelhouders van ITHEC bij e-mail en aangetekende brief van 21 november 2019 zijn opgeroepen voor een algemene vergadering te houden op 29 november 2019, zijnde een datum waarop [A] kenbaar had gemaakt verhinderd te zijn. In de oproepingsbrief is opgenomen dat de jaarrekening over 2018 ten kantore van ITHEC ter inzage ligt. [A] heeft verzocht de algemene vergadering nogmaals te verplaatsen. Aan dit verzoek heeft [B] geen gehoor gegeven. [A] heeft de algemene vergadering niet bijgewoond.  
       
     
     
       2.23 
       Bij e-mail van 13 december 2019 heeft [A] [B] de notulen van de algemene vergadering van 29 november 2019 opgevraagd, alsook de jaarrekeningen over 2016, 2017 en 2018. Daarbij heeft [A] verzocht kenbaar te maken welke winstbestemming/dividenduitkering aan aandeelhouders tijdens de algemene vergadering van 29 november 2019 is bepaald.  
       
     
     
       2.24 
       Bij e-mail van 20 december 2019 heeft [B] de notulen van de algemene vergadering aan [A] doen toekomen.  
       
     
     
       2.25 
       Een arbitrageprocedure is niet aanhangig gemaakt.  
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ITHEC en dat gelet op de toestand van de vennootschap een onmiddellijke voorziening getroffen dient te worden. Volgens [A] vervult [B] haar bestuurlijke taken op onbehoorlijke wijze. Ter toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht. ITHEC kent, gelet op artikel 12 lid 1 van de statuten waarin is bepaald dat het bestuur bestaat uit “…  één of meer leden A en evenveel leden B… ”, sinds 1 september 2016 geen rechtsgeldig bestuur, nu [A] per die datum bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel is uitgeschreven als statutair bestuurder. Van belang daarbij is dat partijen artikel 12 lid 1 van de statuten bewust aldus hebben opgenomen, omdat [A] als houder van aandelen B niet stemgerechtigd is, maar als mede-eigenaar wel enige zeggenschap in de vennootschap wilde verkrijgen. [B] heeft als bestuurder van ITHEC geen nieuwe bestuurder B aangetrokken. Het bestuur kan geen rechtsgeldige besluiten nemen, nu artikel 13.5 van de statuten bepaalt dat alle besluiten met volstrekte meerderheid van stemmen dienen te worden genomen. Ook heeft [B] als bestuurder van ITHEC de algemene vergadering niet, althans niet in overeenstemming met de statutaire en wettelijke voorschriften, bijeengeroepen en daardoor [A] als medeaandeelhouder stelselmatig buitenspel gezet. [A] heeft de jaarrekening over 2015 te laat en de jaarrekeningen over 2016, 2017 en 2018 in het geheel niet ontvangen. Ook heeft [A] de notulen van algemene vergaderingen niet ontvangen of anderszins een redelijke verantwoording over de gang van zaken tijdens de algemene vergaderingen gekregen. Tot slot heeft [A] gesteld dat de financiële situatie in de vennootschap mistig is en wordt gehouden en dat [B] gelden wegsluist ten nadele van [A] . Ter zitting heeft zij in dat verband gesteld dat [B] € 693.793 uit de vennootschap heeft weggesluisd door middel van een dividenduitkering aan de houder van aandelen A, hetgeen zou blijken uit de jaarrekening over 2016, en uit overige jaarstukken, die [A] eerst bij ontvangst van het verweerschrift ter beschikking heeft gekregen.  
       
     
     
       3.2 
       ITHEC en [B] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 
       
     
     
       3.3 
       De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.4 
       Partijen hebben in 2016 getracht hun samenwerking te beëindigen (zie 2.9). Zij zijn daarin niet geslaagd. De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen dient volgens de rechtbank Midden-Nederland te worden voorgelegd aan arbiters. Een arbitragezaak is niet aanhangig gemaakt. Sinds 1 september 2016 is [A] teruggetreden als bestuurder van ITHEC. Dat zij daartoe door [B] gedwongen is, zoals [A] heeft aangevoerd, is niet gebleken. [B] is sinds 1 september 2016 enig statutair bestuurder van ITHEC. Dat [B] , zijnde een bestuurder A, vanaf dat moment geen rechtsgeldige besluiten kan nemen en de vennootschap niet rechtsgeldig kan vertegenwoordigen, is niet juist. De bevoegdheid van het bestuur om besluiten te nemen is niet afhankelijk van de voltalligheid van het bestuur, tenzij de statuten anders bepalen. Uit de statuten volgt dat het bestuur besluiten kan nemen met volstrekte meerderheid van stemmen van alle in functie zijnde bestuurders, waarbij tenminste één bestuurder A betrokken is en dat het bestuur alsmede iedere bestuurder A ITHEC kan vertegenwoordigen (zie 2.5). Dat [B] , gelet op de door [A] gestelde partijbedoeling (zie 3.1), niet heeft voorzien in een opvolgend bestuurder B maakt dit niet anders. De Ondernemingskamer constateert daarbij dat in de statuten van ITHEC niet is bepaald dat de vergadering van houders van aandelen B gerechtigd is een opvolgend bestuurder B te benoemen, zodat het voorshands niet aannemelijk is dat partijen daadwerkelijk bedoeld hebben dat [A] te allen tijde een zekere zeggenschap in de vennootschap zou behouden. Daarbij heeft [A] tegenover de betwisting van [B] niet voldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij eerder dan in het kader van deze procedure de benoeming van een opvolgend bestuurder B bij het bestuur van ITHEC heeft aangekaart, zodat dit geen grondslag kan zijn voor het gelasten van een onderzoek. Een en ander levert dan ook geen gegronde reden op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van ITHEC te twijfelen.  
       
     
     
       3.5 
       
        [A] heeft gesteld dat [B] als bestuurder van ITHEC de algemene vergadering niet in overeenstemming met de statutaire en wettelijke voorschriften heeft opgeroepen. Daarvan is de Ondernemingskamer niet gebleken. [B] heeft alle oproepingsbrieven overgelegd van de gehouden algemene vergaderingen. Het betoog van [A] dat zij deze brieven, die zowel per e-mail als (aangetekende) post aan haar zijn verstuurd, niet heeft ontvangen wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd. Ter zitting heeft [A] bevestigd dat het e-mailadres waarnaar de oproepingsbrieven zijn verstuurd het juiste e-mailadres is. Daarbij heeft zij meermalen vanuit dit e-mailadres op berichten van [B] gereageerd (zie 2.22). Ook is niet gesteld of gebleken dat het postadres waarnaar de oproepingsbrieven zijn verstuurd onjuist is. De oproeping van de aandeelhouders voor de algemene vergaderingen van ITHEC is daarmee geschied in overeenstemming met wat daarover in de statuten is opgenomen (zie 2.5). Hetzelfde geldt voor de notulen van de vergaderingen die op grond van artikel 17.9 van de statuten (zie 2.5) eveneens ten kantore van ITHEC ter inzage liggen en die [B] op eerste verzoek per e-mail aan [A] heeft doen toekomen (zie 2.23 en 2.24). Dat [A] als aandeelhouder op enige wijze bewust buitenspel is gezet, is evenmin gebleken. Ter zitting heeft [C] aangevoerd dat hij zich niet vrij voelde de algemene vergaderingen bij te wonen vanwege het hoogopgelopen meningsverschil met [D] . Wat daar ook van zij, [A] had kunnen kiezen namens haar een gemachtigde de vergaderingen te laten bijwonen en deze tevens kunnen verzoeken de jaarrekeningen van de vennootschap in te zien, waarvan in overeenstemming met artikel 21 van de statuten (zie 2.5) kenbaar was gemaakt dat deze ter inzage lagen bij de vennootschap. Dat [B] de jaarrekening over 2015 op een laat moment en de jaarrekeningen over 2016, 2017 en 2018 niet in kopie aan [A] heeft doen toekomen getuigt wellicht niet van een erg welwillende opstelling, maar levert daarmee nog geen gegronde reden op om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van ITHEC te twijfelen.   
       
     
     
       3.6 
       De Ondernemingskamer verwerpt als onvoldoende concreet onderbouwd de stelling van [A] dat gelden aan de vennootschap zijn onttrokken en dat de jaarrekeningen dienaangaande onregelmatigheden bevatten. ITHEC en [B] hebben ter zitting toegelicht dat de dividenduitkering van € 693.793 volledig ten laste is gebracht van de agioreserve die is voorbehouden aan de houder van aandelen A (zie 2.1), hetgeen ook volgt uit de jaarrekening over 2016. Ter zitting heeft [A] desgevraagd bevestigd dat zij bekend was met deze constructie.     
       
     
     
       3.7 
       De slotsom is dat de door [A] aangevoerde bezwaren geen gegronde redenen opleveren voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van ITHEC. De overige door [A] aangevoerde argumenten zien steeds op het vermogensrechtelijk geschil dat partijen verdeeld houdt en waarop de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland betrekking heeft. Het verzoek tot het gelasten van een enquête wordt afgewezen. Voor het treffen van een onmiddellijke voorziening bestaat dan geen grond. De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       wijst het verzoek van [A] af; 
     
     
     
       veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van ITHEC ICT B.V. en [B] begroot op € 3.982, en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2020.