ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2015:229

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2015:229 Rechtbank Amsterdam , 15-01-2015 / AMS 13- 5111

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-01-15

Zaaknummer: AMS 13- 5111

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:229

---

Uitleg van artikel 38b, tweede lid van de ZW 
       
       Uitleg van artikel 38b, tweede lid van de ZW: verweerder heeft aan eiseres boetes opgelegd vanwege het niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen van ziekmeldingen. Vast staat dat eiseres haar werknemer niet binnen zes weken na de eerste ziektedag heeft ziek gemeld. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder gegeven uitleg van artikel 38b, tweede lid van de ZW, gelet op de wetsgeschiedenis, juist is. Voor zover eiseres stelt dat zij niet op de hoogte was van de mogelijke aanspraak van de werknemer op toepassing van artikel 29b van de ZW overweegt de rechtbank dat het aan eiseres was om na twee maanden na aanvang van de dienstbetrekking of bij de eerste ziekmelding hiernaar onderzoek te verrichten.

RECHTBANK AMSTERDAM 
     Bestuursrecht 
     
     
       zaaknummer: AMS 13/5111  
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 15 januari 2015 in de zaak tussen 
     
     
      [naam eiseres], te Amsterdam, eiseres 
     (gemachtigde: mr. B. van Bekkum), 
     
     
       en 
     
     
     
       
         de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,  verweerder 
       (gemachtigde: W.R. Bos). 
     
     
     
       Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen: 
       
        [naam werknemer], te Amsterdam, derde-belanghebbende (de werknemer). 
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij drie besluiten van 16 mei 2013 (de primaire besluiten) heeft verweerder eiseres in het kader van de Ziektewet (ZW) boetes opgelegd van € 455,-, € 230,-  en € 70,-.  
     
     
     
       Bij besluit van 22 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.  
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       De werknemer heeft geen toestemming gegeven voor het toezenden van stukken die medische gegevens bevatten aan eiseres. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2014.  
       Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. E. Schipper, werkzaam bij Robidius Adviesgroep B.V. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De werknemer is niet verschenen. 
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       1. De werknemer heeft tot 1 januari 2005 een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering ontvangen(WAO). De werknemer is op 24 maart 2008 bij eiseres in dienst getreden. In verband met de eerder genoten WAO-uitkering had de werknemer ten tijde van belang de status van werknemer met beperkingen op wie artikel 29b van de Ziektewet (ZW) van toepassing was. Op 5 juni 2012, 12 maart 2013 en 19 maart 2013 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Op 8 mei 2013 heeft eiseres de werknemer ziek gemeld bij verweerder.  
     
     
     
       1.1. 
       Bij de primaire besluiten heeft verweerder aan eiseres boetes opgelegd vanwege het niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen van de ziekmeldingen. Verweerder heeft daartoe overwogen dat eiseres de werknemer, uiterlijk binnen zes weken na de eerste ziektedag of binnen vier dagen nadat het eiseres redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat de werknemer aanspraak kon hebben op een ZW-uitkering, had moeten ziekmelden. 
       
       2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft daaraan – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat niet is gebleken dat eiseres aansluitend aan de proeftijd bij de werknemer heeft nagevraagd of hij onder de werking van artikel 29b van de ZW viel. Ook is niet gebleken dat de werknemer eiseres onjuist heeft geïnformeerd over zijn mogelijke aanspraak op een ZW-uitkering.  
       
       3. Eiseres heeft in beroep, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat zij pas op 7 mei 2013 bekend is geworden met de mogelijke aanspraken van de werknemer op een ZW-uitkering en dat zij, nu zij binnen vier dagen daarna de werknemer bij verweerder heeft ziek gemeld, gelet op artikel 38b, tweede lid, van de ZW tijdig verweerder heeft ingelicht. Hierdoor is geen sprake van strafwaardig handelen in de zin van artikel 2b, eerste lid, in samenhang met artikel 2c, eerste lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten. De stelling van verweerder, dat het eiseres al bij het einde van de proeftijd van de werknemer redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat de werknemer aanspraak kon maken op ziektegeld, vindt volgens eiseres geen steun in de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie.   
       
       4. Verweerder heeft zich in beroep, onder verwijzing naar artikel 38b, tweede lid, van de ZW op het standpunt gesteld dat het de werkgever in ieder geval redelijkerwijs duidelijk heeft kunnen zijn dat de werknemer bij ziekte recht heeft op ziekengeld op grond van artikel 29b van de ZW wanneer een periode van twee maanden na aanvang van de dienstbetrekking is verstreken. Ook wanneer de werkgever de werknemer niet meteen na afloop van de eerste twee maanden van de dienstbetrekking vraagt naar zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van de no riskpolis, kan van haar in ieder geval worden verwacht dat hiernaar wordt geïnformeerd bij de eerste ziekmelding na afloop van de eerste twee maanden. Verweerder heeft voor deze uitleg verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (MvT II 30118, nr. 3). Daarin staat dat zich situaties kunnen voordoen waarbij de werkgever eerst op een ander moment op de hoogte komt. Als voorbeeld wordt genoemd de situatie dat de werknemer volstrekt te goeder trouw aan de werkgever heeft gemeld geen aanspraak te kunnen maken op ziekengeld, maar later blijkt dat de werknemer toch aanspraak op ziekengeld kan maken.  
       
     
     
       5.1. 
       
         Ingevolge artikel 38a, derde lid, van de ZW meldt de werkgever aan verweerder, in afwijking van het tweede lid, onderdeel a, van de ZW, de eerste werkdag waarop de verzekerde wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, uiterlijk op de eerste dag na zes weken gerekend vanaf die eerste werkdag, indien de verzekerde aanspraak maakt op ziekengeld op grond van artikel 29, tweede lid, onderdeel e, artikel 29a, eerste lid, of artikel 29b.  
         	Ingevolge artikel 38a, achtste lid, van de ZW legt verweerder een bestuurlijke boete op van ten hoogste € 455 indien de werkgever de verplichting, bedoeld in het tweede, derde, vijfde, zesde of zevende lid, niet of niet behoorlijk is nagekomen. De artikelen 45a, achtste tot en met elfde lid, en 45g, vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing. 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Ingevolge artikel 38b, eerste lid, van de ZW informeert de werknemer op verzoek zijn werkgever over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b of 29d. De eerste zin is niet van toepassing gedurende de eerste twee maanden na aanvang van zijn dienstbetrekking.	 
         	Ingevolge artikel 38b, tweede lid van de ZW meldt de werkgever, indien de werkgever de melding, bedoeld in artikel 38a, tweede of derde lid, niet binnen de in die artikelleden genoemde termijn heeft gedaan doordat niet duidelijk was dat de werknemer aanspraak op ziekengeld kan maken op grond van artikel 29a of 29b, de eerste werkdag waarop die werknemer wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid zo spoedig mogelijk, doch in elk geval niet later dan de vierde dag na het tijdstip waarop het hem redelijkerwijs duidelijk kan zijn dat de werknemer aanspraak op ziekengeld kan maken op grond van artikel 29a of 29b. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kent alsdan het ziekengeld met terugwerkende kracht over de verstreken periode, doch ten hoogste over een jaar, toe. 
         	Ingevolge artikel 38b, vierde lid, van de ZW is artikel 38a, achtste lid, van overeenkomstige toepassing op de melding, bedoeld in het tweede en derde lid. 
       
       
     
     
       5.3. 
       Ingevolge artikel 2c, eerste lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten, voor zover van belang, bedraagt de hoogte van de bestuurlijke boete, bedoeld in de artikelen 38, derde lid, 38a, achtste lid, en 63c van de ZW: 
       a. € 70, indien de aangifte van de ongeschiktheid tot werken minder dan 7 kalenderdagen te laat is gedaan; 
       b. € 230, indien de aangifte van de ongeschiktheid tot werken 7 kalenderdagen of meer doch minder dan 28 kalenderdagen te laat is gedaan; 
       c. € 455, indien de aangifte van de ongeschiktheid tot werken 28 kalenderdagen of meer te laat is gedaan. 
       
       6. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder gegeven uitleg van artikel 38b, tweede lid van de ZW, gelet op de wetsgeschiedenis, juist is. Voor zover eiseres stelt dat zij niet op de hoogte was van de mogelijke aanspraak van de werknemer op toepassing van artikel 29b van de ZW overweegt de rechtbank dat het aan eiseres was om na twee maanden na aanvang van de dienstbetrekking of bij de eerste ziekmelding hiernaar onderzoek te verrichten. 
       Eiseres heeft eerst ter zitting aangevoerd dat zij de werknemer heeft gevraagd of hij aanspraak kon maken op toepassing van artikel 29b van de ZW, maar dat de werknemer hier geen uitsluitsel over kon geven. De rechtbank acht deze stelling niet aannemelijk, nu eiseres dit eerst ter zitting naar voren heeft gebracht en op geen enkele wijze heeft onderbouwd. De rechtbank overweegt verder dat, zelfs als vast zou staan dat eiseres de werknemer hiernaar heeft gevraagd, eiseres in het door de werknemer gegeven antwoord aanleiding had behoren te zien nader onderzoek te doen. Eiseres had in dat geval immers op een andere manier kunnen en moeten achterhalen of er aanspraak op toepassing van artikel 29b van de ZW bestond. Het had eiseres daarom ook in dat geval al voor 8 mei 2013 redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat de werknemer op grond van artikel 29b van de ZW bij ziekte aanspraak kon maken op ziekengeld.  
       
       7. Gelet op het voorgaande had eiseres telkens binnen zes weken na de eerste ziektedag de melding als bedoeld in artikel 38a, derde lid, van de ZW moeten doen. Nu eiseres deze verplichting niet is nagekomen, moest verweerder op grond van artikel 38a, achtste lid, van de ZW een bestuurlijke boete opleggen. De beroepsgrond faalt daarom. 
       
       8. Eiseres heeft subsidiair aangevoerd dat, indien haar handeling strafwaardig zou zijn, verweerder geen dan wel onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het bepaalde in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het opleggen van een boete, dan wel de hoogte van de boete, is disproportioneel omdat eiseres niet op de hoogte was van de mogelijke aanspraken van de werknemer op grond van artikel 29b van de ZW, aldus eiseres. 
       
       9. De rechtbank stelt vast dat het in onderhavig geval gaat om een boete die bij wettelijk voorschrift is vastgesteld en dat er daarom dient te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Ingevolge die bepaling legt het bestuursorgaan, indien de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 7 heeft overwogen, had eiseres redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van de aanspraak van de werknemer op toepassing van artikel 29b van de ZW en was verweerder om die reden bevoegd om tot oplegging van de boetes over te gaan. Nu de wetgever er rekening mee heeft gehouden dat tot boeteoplegging wordt overgegaan als de werkgever niet op de hoogte is van een ZW-aanspraak, maar daarvan redelijkerwijs wel op de hoogte had kunnen zijn, kan die omstandigheid niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook niet om die reden van boeteoplegging af hoeven zien, dan wel een lagere boete hoeven opleggen. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat de boete disproportioneel is.  
       
       10. Eiseres heeft onder verwijzing naar gedingstuk B 32.3-32.4 een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Gedingstuk B 32.3-32.4 bevat een beslissing op bezwaar inzake een andere werknemer van eiseres, waarin verweerder op grond van artikel 38a, tweede lid, van de ZW een ziekmelding binnen vier dagen nadat eiseres door de gegevensdienst van verweerder op de hoogte was gesteld van de mogelijke aanspraak op artikel 29b van de ZW, tijdig heeft geacht. Verweerder heeft ter zitting te kennen gegeven dat in die zaak een fout is gemaakt en dat die fout niet op grond van het gelijkheidsbeginsel herhaald dient te worden. De rechtbank is van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat in het geval van een gemaakte fout, verweerder verplicht is in andere gevallen die fout te herhalen. Deze beroepsgrond slaagt daarom evenmin.  
       
       11. Het beroep is ongegrond.  
       
       12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.  
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzitter, en mr. J.T. Kruis en mr. A. Klap, leden, in aanwezigheid van mr. S. van Douwen, griffier .  De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2015. 
     
     
     
     
       griffier  
       
       
       	         voorzitter 
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.  
       Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.