ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:2634

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:2634 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-08-2024 / 200.337.793_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-08-20

Zaaknummer: 200.337.793_01

Proceduretype: Verwijzing na Hoge Raad

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:2634

---

arrest na verwijzing. Retentierecht en het inroepen ervan

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.337.793/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 augustus 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. T.T. van Zanten te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [---] Algemeen Bouwbedrijf B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. G. Beekman te Hengelo, 
     
     
     
       als vervolg op het door de Hoge Raad op 23 juni 2023 tussen [geïntimeerde] als eiseres in cassatie en [appellante] als verweerster in cassatie gewezen arrest onder zaaknummer 21/04233, waarbij de Hoge Raad het tussen [appellante] als appellante en [geïntimeerde] als geïntimeerde gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 juli 2021 heeft vernietigd en het geding heeft verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad 
     
     
       Het verloop van het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad blijkt uit: 
     
     
     - het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen met zaaknummer NL18.11702 van 16 januari 2019, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als verweerster, 
     - het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 juli 2021, zaaknummer 200.261.745 (ECLI:NL:GHARL:2021:6758); 
     - het arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:970). 
     
   
   
     
       2 Het geding na verwijzing 
     
     
       Het verloop van het geding na verwijzing blijkt uit de gedingstukken: 
     
     
       
         het oproepingsexploot van 29 januari 2024; 
       
       
         de memorie na verwijzing van [geïntimeerde] van 9 april 2024 met twee producties; 
       
       
         de memorie na verwijzing van [appellante] van 21 mei 2024. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de onder 1 en 2 vermelde stukken. 
     
     
   
   
     
       3 De verdere beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       De Hoge Raad is cassatie uitgegaan van de feiten die in rov. 2.1. van zijn arrest zijn vermeld. Deze feiten dienen in het geding na verwijzing tot uitgangspunt. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de feiten hieronder opnieuw vermelden. 
       
       ( i) In februari 2010 hebben [geïntimeerde] en Innové Vastgoed B.V. (hierna: Vastgoed) een aannemingsovereenkomst met elkaar gesloten met betrekking tot de bouw van een complex met twintig appartementen en commerciële ruimten (hierna: aannemingsovereenkomst complex). 
       
       
         (ii) De broer van [appellante] (hierna: de Broer) was toen enig bestuurder van Vastgoed en [appellante] was in dienst van Vastgoed. 
       
       
       
         (iii) In mei 2010 heeft [appellante] één van de twintig te bouwen appartementen (hierna: het appartement) van Vastgoed gekocht en heeft zij met [geïntimeerde] een aannemingsovereenkomst gesloten voor de (af)bouw van het appartement. In die overeenkomst is bepaald dat de helft van de aanneemsom voor rekening van Vastgoed komt (hierna: aannemingsovereenkomst appartement). 
       
       
       
         (iv) Op 24 juni 2010 heeft Vastgoed het appartement aan [appellante] geleverd. 
       
       
       ( v) Vanaf 5 september 2011 heeft [geïntimeerde] het retentierecht uitgeoefend, zowel op het appartement als op het complex. 
       
       
         (vi) Op 14 oktober 2011 heeft [appellante] het appartement op grond van een vaststellingsovereenkomst met de Broer aan de Broer geleverd. De Broer heeft het appartement vervolgens aan zijn partner geleverd. 
       
       
       
         (vii) Op 20 december 2011 is Vastgoed failliet verklaard. 
       
       
       
         (viii) In ruil voor een borgstelling van de Broer jegens [geïntimeerde] voor hetgeen [geïntimeerde] van Vastgoed en een gelieerde vennootschap (hierna: Immo) te vorderen heeft (hierna: de borgstellingsovereenkomst, heeft [geïntimeerde] in 2012 het retentierecht op de commerciële ruimten van het complex opgeheven. Het retentierecht op het appartement, dat op dat moment het eigendom was van zijn partner, is gehandhaafd. 
       
       
       
         (ix) Bij arbitraal vonnis van 8 mei 2014 is Immo veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 95.442,75 uit hoofde van de aannemingsovereenkomst complex. 
       
       
       ( x) Bij arbitraal vonnis van 15 april 2015 is [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.054,75 uit hoofde van de aannemingsovereenkomst appartement. 
       
       
         (xi) Nadat [appellante] de hiervoor onder (vi) genoemde vaststellingsovereenkomst had ontbonden, hebben de Broer en zijn partner het appartement op 23 november 2016 aan haar teruggeleverd. 
       
       
       
         (xii) In 2018 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] het restantbedrag voldaan dat zij op grond van de aannemingsovereenkomst appartement nog aan [geïntimeerde] verschuldigd was. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Wat tot dusver in het geding aan de orde is geweest 
       
       
       
         3.2.1. 
         
           In eerste aanleg vorderde [appellante] samengevat:  
           I. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] vanaf 15 april 2015 onrechtmatig handelt 
           door afgifte aan [appellante] te weigeren van het appartement, 
           II. [geïntimeerde] te gebieden alle handelingen te verrichten die nodig zijn om (de 
           uitoefening van) het retentierecht niet te laten (voort)bestaan, waaronder het prijsgeven van de feitelijke macht over en het afgeven van de sleutel van het appartement, alsmede het verwijderen en verwijderd houden van alle door haar aanwezige materialen en bouwstoffen in het appartement door deze te ontruimen en waaronder het inschrijven van een 
           waardeloosheidverklaring van de 'Registerverklaring inzake retentierecht' van 15 januari 
           2014 in de openbare registers conform de Kadasterwet, 
           III. [geïntimeerde] te gebieden te hengen en gedogen dat, indien [geïntimeerde] niet binnen 
           de onder II. gestelde termijn heeft voldaan aan het onder II. gevorderde, [appellante] voor 
           rekening en risico van [geïntimeerde] alle handelingen verricht die nodig zijn om (de 
           uitoefening van) het door [geïntimeerde] gepretendeerde retentierecht niet te laten 
           (voort)bestaan, waaronder het onder II genoemde, 
           IV. op straffe van een door [geïntimeerde] aan [appellante] te verbeuren dwangsom. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen onder II en III alsnog toegewezen. De overwegingen van het hof die aan die beslissing ten grondslag liggen heeft de Hoge Raad als volgt samengevat: 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft het retentierecht met betrekking tot de commerciële ruimten en het 
           appartement uitgeoefend vanaf 5 september 2011. Zij heeft niet tijdig aangevoerd dat zij al 
           vanaf maart 2010 het retentierecht heeft uitgeoefend (rov. 4.2). 
           
            [appellante] heeft voldoende duidelijk gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, 
           als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016, moet worden aangemerkt als 
           een derde met een jonger recht dan [geïntimeerde] als retentor ter zake van de aannemingsovereenkomst complex (rov. 4.3 en 4.4). 
           Op 5 september 2011 had [appellante] al een eigendomsrecht op het appartement en zij 
           was toen dus een derde (ten opzichte van de verhouding tussen [geïntimeerde] als schuldeiser 
           en Vastgoed als schuldenaar) met een ouder recht dan [geïntimeerde] (rov. 4.5). 
           De omstandigheid dat [appellante] het appartement in oktober 2011 aan haar broer heeft 
           geleverd en dat het appartement in 2016 aan haar is teruggeleverd, maakt niet dat [appellante] 
            nadien beschouwd moet worden als iemand met een jonger recht. Het past niet in 
           het systeem van de wet dat deze leveringen, met als resultaat dat het appartement weer is 
           beland bij de oorspronkelijk eigenaar [appellante] , die (als derde) een ouder recht had, tot 
           gevolg zouden hebben dat het retentierecht van [geïntimeerde] van kleur zou verschieten en 
           ruimer inroepbaar zou zijn dan voorafgaand daaraan. Het voorgaande betekent dat [appellante] 
            wordt aangemerkt als derde met een ouder recht volgens art. 3:291 lid 2 BW (rov. 
           4.6). 
           Het retentierecht kan jegens een derde met een ouder recht alleen worden uitgeoefend als 
           er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser (hier: [geïntimeerde] ) 
           en de zaak die het betreft. Daarvan is in dit geval geen sprake. [appellante] hoefde, als 
           koopster van één appartement in een complex, waarvoor een afzonderlijke 
           aannemingsovereenkomst was gesloten, en degene met een ouder (eigendoms)recht, er 
           geen rekening mee te houden dat haar appartement gebruikt zou worden voor verhaal van 
           vorderingen van [geïntimeerde] op Vastgoed en/of Immo uit hoofde van de 
           aannemingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Vastgoed, waarbij [appellante] geen partij 
           was. Er bestaat om die reden onvoldoende verband tussen [geïntimeerde] vordering uit die 
           aannemingsovereenkomst en het appartement van [appellante] . Het retentierecht kon 
           daarom ook na 23 november 2016 tegen [appellante] niet worden ingeroepen voor zover 
           het de vordering uit die aannemingsovereenkomst betreft (rov. 4.7). 
           De vordering van [geïntimeerde] hangt voor een bedrag van € 14.550,- samen met de 
           oorspronkelijke verplichting van Vastgoed om 50% van de aanneemsom van de afbouw van 
           het appartement te betalen. Of [geïntimeerde] voor die vordering al dan niet haar retentierecht 
           kan doen gelden, kan in het midden blijven, omdat [appellante] meermalen het aanbod 
           heeft gedaan om € 14.550,- te betalen en het daarom naar maatstaven van redelijkheid en 
           billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] het retentierecht niet heeft opgeheven (rov. 4.8- 
           4.10). 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft cassatieberoep ingesteld. Onderdeel I van het aangevoerde cassatiemiddel was gericht tegen de overweging in rov. 4.3 en 4.4. van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden dat [appellante] voldoende duidelijk heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016, moet worden aangemerkt als een derde met een jonger recht dan [geïntimeerde] als retentor. 
           De Hoge Raad achtte dit onderdeel van het middel gegrond en oordeelde dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] , ten opzichte van [geïntimeerde] als retentor, moet worden aangemerkt als een derde met een jonger recht. [appellante] heeft slechts aangevoerd dat de bij de feiten onder (viii) genoemde transactie tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] jegens [appellante] geen retentierecht kan inroepen, aldus de Hoge Raad. 
           De oordelen van het hof in rov. 4.7 dat geen (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van [geïntimeerde] en de zaak die het betreft en in 4.8 - 4.10 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] het retentierecht niet heeft opgeheven, bouwen voort op het met succes bestreden oordeel van het hof en kunnen volgens de Hoge Raad dus evenmin in stand blijven.  
         
         
       
       
         3.2.4. 
         Tot slot volgt uit het verwerpen van het incidenteel cassatieberoep in combinatie met de bijbehorende conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:1077) dat het oordeel van het hof dat onvoldoende verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser (hier: [geïntimeerde] ) en de zaak die het betreft (rov. 4.7) enkel is gegeven voor de situatie dat [appellante] een ouder recht heeft.   
         
       
     
     
       3.3. 
       
         De grenzen van de rechtsstrijd na de verwijzing 
       
       
       
         3.3.1. 
         In dit stadium van het geding, na verwijzing, is aan de orde de voortzetting van het hoger beroep dat [appellante] heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland. Dit hoger beroep is door de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden onvoltooid gebleken. Verder moet in dit stadium van het geding worden uitgegaan van de eindbeslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. 
         
       
       
         3.3.2. 
         Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] geen vordering meer heeft op [appellante] en dat daarom beoordeeld moet worden of [geïntimeerde] een retentierecht toekomt op grond van (a) een vordering op Immo (dan wel Vastgoed) uit hoofde van de aannemingsovereenkomst complex en/of (b) een vordering op Immo (dan wel Vastgoed) op grond van de aannemingsovereenkomst appartement. Het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat [appellante] een grief heeft gericht tegen het oordeel dat zij een jonger recht heeft wat betreft de aannemingsovereenkomst complex  (rov. 4.4), is in cassatie vernietigd. Bij de verdere beoordeling is dus het uitgangspunt dat [appellante] (ook) ten opzichte van het retentierecht van [geïntimeerde] met betrekking tot de aannemingsovereenkomst complex, moet worden aangemerkt als een derde met een jonger recht.  
         
       
       
         3.3.3. 
         Verder moet worden uitgegaan van de in cassatie tevergeefs bestreden eindbeslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden, dat [geïntimeerde] het retentierecht met betrekking tot de commerciële ruimten en het appartement heeft uitgeoefend vanaf 5 september 2011 en dat zij niet tijdig heeft aangevoerd dat zij al vanaf maart 2010 het retentierecht heeft uitgeoefend (rov. 4.2). 
         
       
       
         3.3.4. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft na betekening van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden door [appellante] , op 16 juli 2021 voldaan aan de veroordeling in het arrest en onder meer de feitelijk macht over het appartement prijsgegeven (onderdeel 7 van de memorie na verwijzing van [geïntimeerde] ). Daarmee is het retentierecht teniet gegaan (artikel 3:294 BW), of anderszins prijsgegeven. [appellante] heeft het appartement vervolgens verkocht en op 21 maart 2022 geleverd aan een derde.  
           Dat betekent dat [appellante] thans geen belang meer heeft bij hetgeen zij onder II tot en met IV heeft gevorderd.    
           In onderdeel 13 van de memorie na verwijzing heeft [geïntimeerde] aangevoerd belang te hebben bij bekrachtiging van het oordeel van de rechtbank Gelderland en de conclusie dat het hoger beroep van [appellante] niet slaagt, omdat dan vaststaat dat [geïntimeerde] in augustus 2021 het retentierecht ten onrechte heeft opgeheven, hetgeen de mogelijkheid biedt om schade door dat verlies van zekerheid vergoed te krijgen, aldus [geïntimeerde] . 
           
            [appellante] heeft in haar memorie na verwijzing niets opgemerkt rond het antwoord op de vraag in hoeverre zij nog belang heeft bij het toewijzen dan wel afwijzen van haar vorderingen. Het hof begrijpt daaruit dat haar standpunt is dat zij nog altijd belang heeft bij haar vorderingen. Met het oog op toekomstige schadevergoedingsacties heeft [appellante] naar het oordeel van het hof voldoende belang bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep in verband met de door haar onder I gevraagde verklaring voor recht.  
         
         
       
     
     
       3.4. 
       
         De te behandelen grieven na verwijzing  
       
       
       
         3.4.1. 
         Met inachtneming van voornoemd kader na verwijzing dient het hof de volgende grieven van [appellante] , genummerd 1 tot en met 8, te behandelen, waarin zij aanvoert dat: 
         
         
           
             er geen sprake is van contractsovername; 
           
           
             de vordering van [geïntimeerde] waarvoor het retentierecht is ingeroepen, door verrekening teniet is gegaan; 
           
           
             er onvoldoende samenhang bestaat tussen de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst complex en de zaak in de zin van artikel 6:52 BW; 
           
           
             het inroepen van het retentierecht misbruik van recht oplevert, althans [geïntimeerde] in redelijkheid daarvan geen gebruik had mogen maken; 
           
           
             door het faillissement van Vastgoed en de turboliquidatie van Immo nakoming blijvend onmogelijk is geworden. 
           
         
         
         
           De grieven 9 en 10 zijn gericht tegen het afwijzen van de vorderingen van [appellante] en de proceskosten veroordeling en bouwen daarmee voort op de uitkomst van de grieven 1 tot en met 8.  
           Het hof ziet aanleiding om eerst de grief van [appellante] te bespreken dat onvoldoende samenhang bestaat tussen de vordering en de zaak in de zin van artikel 6:52 BW voor zover het de vordering uit de aannemingsovereenkomst complex betreft. 
         
         
         
           
             Het retentierecht op grond van de aannemingsovereenkomst complex - samenhang in de zin van artikel 6:52 BW  
           
         
         
       
       
         3.4.2. 
         Voor het ontstaan van een retentierecht vereist artikel 6:52 BW dat tussen de vordering van de retentor en diens verplichting tot afgifte van de zaak voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. Bij een overeenkomst van aanneming van werk bestaat voldoende samenhang tussen de verplichting van de aannemer het door hem tot stand gebrachte werk op te leveren en de verplichting van de opdrachtgever de overeengekomen prijs te betalen (art. 7:750 BW). 
         
       
       
         3.4.3. 
         
           Een vraag die partijen in dit kader verdeeld houdt, is of het retentierecht dat [geïntimeerde] vanaf 5 september 2011 uitoefent op het appartement is gebaseerd op enkel de aannemingsovereenkomst appartement (de lezing van [appellante] ) of op zowel de aannemingsovereenkomst complex als de aannemingsovereenkomst appartement (de lezing van [geïntimeerde] ).  
           Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] op 5 september 2011 alleen een retentierecht op het appartement had op grond van de aannemingsovereenkomst appartement en niet op grond van de aannemingsovereenkomst complex vanwege het volgende. In de op 22 februari 2010 getekende aannemingsovereenkomst complex zijn Vastgoed en [geïntimeerde] overeengekomen dat [geïntimeerde] 20 appartementen en commerciële ruimtes tot stand brengt en dat Vastgoed daarvoor 2,5 miljoen euro exclusief BTW betaalt. In die overeenkomst is bepaald dat de aanneemsom in termijnen wordt betaald, dat die termijnen in rekening worden gebracht voor de nog  niet  verkochte appartementen en winkels en dat [geïntimeerde] bij reeds  wel  verkochte appartementen rechtstreeks aan de koper zal factureren. In mei 2010 heeft [appellante] het appartement gekocht en heeft [geïntimeerde] met haar een aparte aannemingsovereenkomst gesloten (de aannemingsovereenkomst appartement). Daarin hebben [appellante] en Vastgoed zich verplicht om (ieder voor de helft) de volledige aanneemsom van € 194.000,- te betalen. Daarmee was naar het oordeel van het hof het appartement niet langer onderdeel van de aannemingsovereenkomst complex, omdat in de aannemingsovereenkomst appartement daarvoor een aparte opleveringsverplichting en (zoals voorzien in de aannemingsovereenkomst complex) betalingsverplichting zijn overeengekomen. Vanaf dat moment had [geïntimeerde] voor wat betreft het appartement een opleveringsverplichting jegens [appellante] en niet langer jegens Vastgoed en bestond geen betalingsverplichting meer van Vastgoed uit de aannemingsovereenkomst complex ter zake het appartement omdat het appartement was verkocht.  
         
         
       
       
         3.4.4. 
         
           Daarmee bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende samenhang als bedoeld in artikel 6:52 BW tussen de verplichting van [geïntimeerde] om het appartement op te leveren - namelijk: aan [appellante] - en de vordering van [geïntimeerde] op Immo uit de aannemingsovereenkomst complex. Zoals hiervoor overwogen was het appartement op dat moment een afzonderlijk werk met een afzonderlijke betalingsverplichting en zag de vordering van [geïntimeerde] op Immo op een ander werk (het complex minus de verkochte appartementen uit de aannemingsovereenkomst complex). De verbintenis tot oplevering van het appartement aan [appellante] vloeit voort uit de met haar gesloten aannemingsovereenkomst appartement, terwijl de geldvordering van [geïntimeerde] voortvloeit uit de aannemingsovereenkomst complex die is gesloten met een andere partij. Van dezelfde rechtsverhouding is daarmee geen sprake. De kopers van de appartementen, onder wie [appellante] , hebben er geen rekening mee hoeven houden dat hun eigendom zou worden gebruikt voor verhaal van vorderingen van [geïntimeerde] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst complex.  
           Met de tussen de Broer en [geïntimeerde] gemaakte afspraken in 2012 is het retentierecht op de commerciële ruimten opgeheven (en niet verschoven zoals [geïntimeerde] stelt) en het retentierecht op het appartement gehandhaafd. Het retentierecht op het appartement zag daarmee dus nog steeds alleen op de vorderingen uit de aannemingsovereenkomst appartement. 
         
         
       
       
         3.4.5. 
         
           Dat betekent dat de grief van [appellante] - dat de vereiste samenhang tussen de opgeschorte verbintenis van [geïntimeerde] tot afgifte van het appartement en de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst complex ontbreekt - slaagt.  
           Het (door [appellante] gemotiveerd bestreden) verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] als aandeelhouder en bestuurder van een vennootschap in de Innové groep nauw betrokken was bij de activiteiten van de Broer en dus moet hebben geweten dat [geïntimeerde] werd benadeeld, leidt niet tot een ander oordeel. Ook al zou dit feitelijk komen vast te staan, dan nog is daarmee geen retentierecht op het appartement ontstaan uit hoofde van de vordering uit de aannemingsovereenkomst complex van [geïntimeerde] op Vastgoed/Immo. Het retentierecht van [geïntimeerde] op het appartement bestond dus alleen op grond van een vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst appartement. 
         
         
         
           
             Het retentierecht op grond van de aannemingsovereenkomst appartement 
           
         
         
       
       
         3.4.6. 
         
           
            [appellante] heeft in haar grieven aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] het retentierecht niet heeft opgeheven omdat ze meermalen het aanbod heeft gedaan om het restant van de vordering van [geïntimeerde] op Immo uit hoofde van de aannemingsovereenkomst appartement, zijnde € 14.550,- te betalen.  
           
            [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat zij het retentierecht kan inroepen voor de totale vordering op Immo uit de aannemingsovereenkomst complex (waaronder tenminste de in arbitrage toegewezen € 95.442,75). Gezien het hiervoor in rov. 3.4.2 - 3.4.5. overwogene, slaagt dit verweer niet. Ook gaat het hof voorbij aan het betoog dat [geïntimeerde] een retentierecht heeft voor advocaatkosten die [geïntimeerde] heeft moeten maken in verband met door [appellante] gestarte procedures. Deze kosten zijn gemaakt nadat het geschil rond de vraag of het retentierecht op het appartement mag worden ingeroepen vanwege een vordering op Immo (of Vastgoed) was ontstaan en hangen evenmin voldoende samen met de verplichting van [geïntimeerde] tot oplevering van het appartement.  
           Omdat vaststaat dat [appellante] heeft aangeboden het resterende bedrag waarvoor het retentierecht kon worden uitgeoefend te betalen, is het naar maatstaven van redelijkheid en 
           billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] het retentierecht naar aanleiding van dat aanbod niet heeft opgeheven. Dat en waarom daarvoor in dit geval daadwerkelijke betaling dan wel zekerheidstelling nodig zou zijn, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd en dat is in dit geval ook niet vereist (vgl. onderdeel 3.41 uit de conclusie van A-G Rank-Berenschot in deze zaak, ECLI:NL:PHR:2022:1077). Ook deze grief van [appellante] slaagt. 
           
            [appellante] heeft niet geconcretiseerd op welke datum zij voor het eerst heeft aangeboden de nog openstaande € 14.550,- te betalen. Vaststaat dat zij dit aanbod heeft vermeld in de memorie van grieven van 24 september 2019. Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde] in elk geval vanaf die datum het retentierecht op grond van de redelijkheid en billijkheid had moeten opheffen. 
         
         
       
     
     
       3.5 
       
         Slotsom 
       
       
       
         3.5.1. 
         
           De slotsom is dat [geïntimeerde] het retentierecht op het appartement vanaf 24 september 2019 niet meer mocht handhaven. Hetgeen is aangevoerd in de grieven 1 tot en met 8 slaagt in zoverre. Bij behandeling van hetgeen [appellante] verder heeft aangevoerd in de grieven 1 tot en met 8 bestaat daarmee geen belang meer.  
           Het hof zal de vordering van [appellante] om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig handelt door afgifte van het appartement aan [appellante] te weigeren toewijzen, met dien verstande dat dit geldt vanaf 24 september 2019 en niet vanaf 15 april 2015 zoals gevorderd. Verder staat vast dat het appartement inmiddels is afgegeven zodat het hof de verklaring voor recht zo zal formuleren dat die betrekking heeft op het verleden.  Grief 9 slaagt in zoverre. 
           Het hof zal de verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren omdat een verklaring voor recht naar haar aard niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging (vgl. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:BO1815). [appellante] heeft ook niet toegelicht waarom dat in dit geval anders zou zijn. 
         
         
       
       
         3.5.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft geen bewijs aangeboden van feiten die, indien ze zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel leiden.  
         
       
       
         3.5.3. 
         
           Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. Grief 10 slaagt. 
           De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: 
         
         
           
             Explootkosten			€   105,48 
           
           
             Griffierechten			€   291,00 
           
           
             Salaris advocaat		€   922,00 (2 punten x tarief € 461,00) 
           
         
         Totaal				€ 1.318,48 
         
         
           De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen vastgesteld worden op: 
         
         
           
             Explootkosten			€   104,39 
           
           
             Griffierechten			€   324,00 
           
           
             Salaris advocaat		€ 3.642,00 (3 punten x tarief € 1.214,00) 
           
           
             Nakosten			€    178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
           
         
         Totaal				€ 4.248,39 
         
       
       
         3.5.4. 
         De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 
         
         
         
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2019; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde] vanaf 24 september 2019 onrechtmatig heef gehandeld door afgifte van het appartement aan [appellante] te weigeren; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van € 5.566,87, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [geïntimeerde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [geïntimeerde] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 
     
     
     
       wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, M. van der Schoor en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2024. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer