ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ2101

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ2101 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-06-2009 / HD 103.005.892

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-06-30

Zaaknummer: HD 103.005.892

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ2101

---

Ontbindende voorwaarde in koopovereenkomst.

zaaknr. HD 103.005.892 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       tweede kamer, van 30 juni 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [APPELLANT], 
       wonende te [plaats 1], 
       appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 14 november 2007,  
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [GEINTIMEERDE], 
       wonende te [plaats 2], 
       geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, 
       appellant in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 2 augustus 2006, 21 februari 2007 en 15 augustus 2007 (verbeterd op 5 september 2007) tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer / rolnummer 162758 HA ZA 06-1221)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier producties overgelegd, grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing van de vorderingen van [appellant] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.  
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. [geïntimeerde] heeft verder incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bevestiging, zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, van de vonnissen van 21 februari 2007 en 15 augustus 2007, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep vermeerderd met de wettelijke rente.  
     
     2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord. 
     
     2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de exacte inhoud van de grieven in principaal appel verwijst het hof naar de memorie van grieven van [appellant]. Voor de exacte inhoud van de grieven in incidenteel appel verwijst het hof naar de memorie van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde]. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in principaal en incidenteel appel 
     
     4.1. In overweging 3.1 van het vonnis van 21 februari 2007 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Deze feiten komen, samengevat en op onderdelen aangevuld, neer op het volgende.  
     
     
       - Tussen partijen is op of omstreeks 7 april 2003 een koopovereenkomst gesloten waarbij [appellant] aan [geïntimeerde] heeft verkocht het woonhuis met ondergrond en erf, plaatselijk bekend [adres] te [plaats 1]. De koopsom bedroeg € 124.789,56 k.k.  
       - In de koopovereenkomst (prod. 1 bij inl. dagvaarding) is onder meer bepaald dat de levering uiterlijk op 1 september 2003 zal plaatsvinden en dat [geïntimeerde] tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichting onder de notaris een waarborgsom zal storten van € 12.500,--. Verder luiden art. 10 en art. 14 als volgt:  
     
     
     
       'Artikel 10. Ingebrekestelling, ontbinding 
       10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige. 
       10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 12.500,= ... verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.  
       De notaris wordt bij dezen verplicht, en voorzover nodig door partijen onherroepelijk gemachtigd, om:  
       a. indien koper in gebreke blijft, het bedrag der door hem verbeurde boete uit de bij deze notaris gestorte waarborgsom dan wel het aan deze notaris uitgekeerde bedrag van de garantie aan verkoper te betalen; 
       ... 
     
     
     
       Artikel 14. Ontbindende voorwaarden 
       14.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien hij:  
       a. op 1 september 2003 in verband met het door hem te realiseren bouwplan van winkel met vier bovenliggende lagen appartementen geen benodigde bouwvergunning, alsmede eventueel (aanvullende) milieubeheervergunning zal hebben ontvangen. Het genoemde bouwplan is partijen genoegzaam bekend en zij verklaren daaromtrent geen nadere omschrijving.  
       14.2. Koper verplicht zich al het redelijk mogelijk te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning(en) en/of financiering en/of toezegging(en) en /of andere zaken te verkrijgen. Hij zal al het nodige in het werk stellen om de benodigde gegevens te verkrijgen, teneinde te kunnen concluderen of de door hem benodigde vergunning kan worden verkregen. Indien één van de voorwaarden onder het eerste, tweede of derde lid wordt vervuld, heeft de koper het recht om op grond daarvan de ontbinding van deze overeenkomst in te roepen. Dit recht heeft tevens de verkoper wanneer zich het geval in lid drie voordoet. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 8e werkdag na de datum waarvan in de ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij aangetekende brief met bericht van ontvangst of telefaxbericht met verzendbevestiging. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd. Degenen die deze stortingen onder zich hebben worden daartoe bij deze verplicht, en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd.'  
     
     
     
       - De hiervoor genoemde waarborgsom is door [geïntimeerde] op aanwijzing van [appellant] gestort onder notariskantoor De Hair & Maris te Oisterwijk.  
       - Per brief van 29 augustus 2003 (prod. 2 bij inl. dagvaarding) bericht [geïntimeerde] aan [persoon 1] van Naber Makelaardij dat hij nog geen bouwvergunning heeft van de gemeente [gemeente] en dat hij derhalve gebruik maakt van de mogelijkheid om de overeenkomst met [appellant] te ontbinden. Hij deelt verder mede dat hij nog steeds bereid is de onroerende zaak te kopen tegen de afgesproken condities, indien [appellant] hem uitstel verleent voor de levering tot hij een vergunning heeft.  
       - Per brief van 26 februari 2004 bericht de toenmalige advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] dat het beroep van [geïntimeerde] op ontbinding niet gerechtvaardigd is, omdat is gebleken dat [geïntimeerde] geen aanvraag voor een bouwvergunning bij de gemeente [gemeente] heeft ingediend en dat [geïntimeerde] niet aan de in art. 14 lid 2 van de koopovereenkomst voorgeschreven inspanningsverplichting heeft voldaan. De koopovereenkomst wordt ontbonden en [geïntimeerde] wordt gesommeerd om de in de overeenkomst voorziene boete te betalen (prod. 3 bij inl. dagvaarding). 
       - Bij brief van 2 augustus 2005 (prod. 2 bij conclusie van antwoord in conventie) bericht de gemeente [gemeente] aan Alstede Makelaardij, voor zover van belang, dat zij na het principeverzoek van [appellant] geen officiële bouwaanvraag heeft ontvangen en dat een bouwvergunning thans zou worden geweigerd wegens strijd met de stedenbouwkundige voorschriften van de bouwverordening.  
       - Bij brief van 29 november 2005 aan [geïntimeerde] zet [appellant] uiteen waarom [geïntimeerde] volgens hem geen recht heeft om de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen en sommeert hij [geïntimeerde] om de boete uiterlijk op 15 december 2005 te voldoen (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie). 
     
     
     
       4.2. [geïntimeerde] heeft gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank: 
       1. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] terecht op 29 augustus 2003 de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst tussen partijen heeft ingeroepen en dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 is ontbonden; 
       2. primair: [appellant] veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van € 12.500,--, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met rente; 
       subsidiair: [appellant] veroordeelt om de notaris te instrueren de waarborgsom van € 12.500,--, vermeerderd met rente, uit te betalen aan [geïntimeerde], op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       3. [appellant] veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.  
     
     
     
       4.3. [appellant] heeft de vordering weersproken. Hij heeft in reconventie gevorderd, zakelijk weergegeven:  
       1. een verklaring van recht dat [geïntimeerde] op 29 augustus 2003 onterecht de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst heeft ingeroepen en dat [appellant] hiermee aanspraak maakt op de boete van € 12.500,--; 
       2. primair: veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 12.500,--, te vermeerderen met rente;  
       subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde] om de notaris te instrueren de waarborgsom van € 12.500,--, vermeerderd met de wettelijke rente, uit te betalen aan [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.  
     
     
     4.4. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie. 
     
     4.5. De rechtbank overwoog in het vonnis van 21 februari 2007 in r.o. 3.3 dat partijen het risico van het niet kunnen verkrijgen van de voor de realisering van het bouwplan noodzakelijke vergunningen in art. 14 van de koopovereenkomst uitdrukkelijk bij [appellant] als verkoper hebben neergelegd. De rechtbank verwierp in r.o. 3.4 het verweer van [appellant] dat de ontbindende voorwaarde niet kan worden ingeroepen omdat [geïntimeerde] nooit een bouwvergunning heeft aangevraagd. Indien na voldoende inspanningen van de kant van [geïntimeerde] komt vast te staan dat het aanvragen van een bouwvergunning op grond van de geldende voorschriften zinloos was, volstaat dit volgens de rechtbank om met succes een beroep op deze voorwaarde te doen. De rechtbank heeft [geïntimeerde] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat hij al het redelijk mogelijke heeft gedaan om de betreffende vergunning(en) te verkrijgen teneinde te kunnen concluderen of de door hem benodigde vergunningen konden worden verkregen.  
     
     4.6. In het vonnis van 15 augustus 2007 (verbeterd op 5 september 2007) heeft de rechtbank [geïntimeerde] geslaagd geacht in zijn bewijsopdracht. De rechtbank overwoog onder meer dat van [geïntimeerde] in redelijkheid niet verwacht kon worden het risico op zich te nemen een negatieve beslissing van de gemeente te krijgen op een tijdstip waarop hij de ontbindende voorwaarde in het contract niet meer kon inroepen (r.o. 2.4). De rechtbank heeft, kort gezegd, in conventie de vordering onder 1, de primaire vordering onder 2 grotendeels en de vordering onder 3 toegewezen, het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie het gevorderde afgewezen, [appellant] veroordeeld in de proceskosten en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
     
     4.7. Nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen het vonnis van 2 augustus 2006, zal hij in zijn principaal appel niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover dat mede is ingesteld tegen dit vonnis. 
     
     4.8. [geïntimeerde] stelt in het incidenteel appel de bewijslastverdeling aan de orde. Volgens [geïntimeerde] staat in casu vast dat de ontbindende voorwaarde is vervuld aangezien hij op 1 september 2003 niet over een bouwvergunning beschikte en hij bij brief van 29 augustus 2003 de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen. [geïntimeerde] stelt dat het ingevolge het bepaalde in art. 150 Rv aan [appellant] is om te bewijzen dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om zich voldoende in te spannen voor het tijdig verkrijgen van een bouwvergunning.  
     
     4.9. Nu deze grief van de verste strekking is, zal het hof eerst deze grief behandelen. 
     
     4.10. [geïntimeerde] beroept zich op de rechtsgevolgen die verbonden zijn aan een succesvol beroep op de hier aan de orde zijnde ontbindende voorwaarde. Op [geïntimeerde] rust dan ook de stelplicht en de bewijslast ter zake van feiten die het intreden van deze ontbindende voorwaarde en een geslaagd beroep daarop meebrengen. Dit betreft ook de stelling van [geïntimeerde] dat hij ondanks de redelijkerwijs van hem daarvoor te verlangen inspanningen niet tijdig de vereiste vergunningen heeft verkregen c.q. heeft kunnen verkrijgen. De verplichting voor [geïntimeerde] om al het redelijk mogelijke te doen om de benodigde vergunningen te verkrijgen moet krachtens de eerste twee zinnen van art. 14.2 van de koopovereenkomst geacht worden onderdeel uit te maken van de voorwaarde op grond waarvan [geïntimeerde] de overeenkomst kon ontbinden. Het voorgaande is een toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank de bewijslast terecht bij [geïntimeerde] heeft neergelegd.  
     
     4.11. Het incidenteel appel faalt derhalve. Het vonnis van 21 februari 2007 zal worden bekrachtigd.  
     
     
       4.12. In de memorie van grieven in principaal appel onder 2.1 - 2.8 worden, naar het hof begrijpt en zoals ook [geïntimeerde] heeft begrepen (zie de memorie van antwoord in principaal appel onder 11), in essentie de volgende bezwaren tegen de vonnissen waarvan beroep naar voren gebracht:  
       1. [geïntimeerde] moet aantonen dat hij al het redelijk mogelijke heeft gedaan om de in art. 14 van de koopovereenkomst bedoelde vergunningen te verkrijgen.  
       2. De rechtbank heeft [geïntimeerde] ten onrechte geslaagd geacht in het bewijs dat hij al het redelijk mogelijke heeft gedaan om de bouwvergunning te verkrijgen.  
       3. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde] geen aanvraag voor een bouwvergunning heeft ingediend volgt dat hij niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan.  
       4. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op ontbinding vertoont een aantal gebreken: De betreffende mededeling is niet aan [appellant] verzonden terwijl [persoon 1] niet als makelaar voor [appellant] optrad, de mededeling is niet tijdig gedaan en bovendien is deze niet goed gedocumenteerd.  
     
     
     4.13. Het hof overweegt als volgt.  
     
     4.14. Ingevolge art. 14 van de koopovereenkomst was [geïntimeerde] bevoegd de overeenkomst tussen partijen te ontbinden indien hij op 1 september 2003 in verband met het door hem te realiseren bouwplan van winkel met vier bovenliggende lagen appartementen geen benodigde bouwvergunning en eventueel (aanvullende) milieubeheervergunning zou hebben verkregen. [geïntimeerde] was wel gehouden al het redelijk mogelijke te doen om deze vergunningen te verkrijgen en hij diende al het nodige in het werk te stellen om de benodigde gegevens te verkrijgen teneinde te kunnen concluderen of de vergunningen konden worden verkregen. 
     
     4.15. Het hof heeft in verband met het incidenteel appel al overwogen dat [geïntimeerde] feiten en omstandigheden diende te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat hij ondanks de redelijkerwijs van hem te verlangen inspanningen niet tijdig (uiterlijk 1 september 2003) de vereiste vergunningen heeft verkregen c.q. heeft kunnen verkrijgen.  
     
     4.16. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in dat bewijs niet is geslaagd. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.  
     
     4.17. [geïntimeerde] heeft er in casu voor gekozen om geen bouwvergunning aan te vragen omdat deze, naar hij beweert, niet (tijdig) zou kunnen worden verkregen. [geïntimeerde] heeft dan ook geen aanvraag voor een bouwvergunning en een (negatieve) beslissing daarop van de gemeente kunnen overleggen.  
     
     4.18. Om desondanks aan zijn bewijsopdracht te kunnen voldoen heeft [geïntimeerde] onder meer zichzelf als getuige doen horen. Zijn getuigenverklaring is op bepaalde punten echter vaag. Zo heeft [geïntimeerde] als getuige niet concreet verklaard over de data waarop hij contact met de gemeente zou hebben gehad of over de persoon bij de gemeente met wie hij zou hebben gesproken. Daar komt bij dat [geïntimeerde] partij is in het geding en belast met het leveren van bewijs, zodat de door hem als getuige afgelegde verklaring ingevolge het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv alleen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.  
     
     4.19. Naar het oordeel van het hof ontbreekt dergelijk aanvullende bewijs. [geïntimeerde] heeft geen schriftelijke stukken in het geding gebracht die de door hem gestelde gang van zaken omtrent de contacten met de gemeente over de bouwvergunning of omtrent het overleg met [appellant] (via [persoon 1]) over verlenging van de termijn onderschrijven. Verder wordt in de brief van 29 augustus 2003 van [geïntimeerde] aan [persoon 1] geen melding gemaakt van eerdere verzoeken aan [appellant] tot verlenging van de termijn. In verband met een eventueel beroep van [geïntimeerde] op de ontbindende voorwaarde en in verband met het vereiste in art. 14.2 van de koopovereenkomst, inhoudende dat de mededeling waarbij de ontbinding zou worden ingeroepen goed gedocumenteerd diende te zijn, had het voor de hand gelegen dat [geïntimeerde] een en ander schriftelijk had vastgelegd.  
     
     4.20. Het hof is van oordeel dat de getuigenverklaring van [persoon 1] niet het op grond van art. 164 lid 2 Rv vereiste aanvullende bewijs oplevert. Voor zover [persoon 1] heeft verklaard dat de gemeente aangaf dat de tekeningen vanwege een nieuw Bouwbesluit niet meer voldeden, heeft hij zich naar eigen zeggen gebaseerd op van [geïntimeerde] verkregen informatie. Volgens de verklaring van [persoon 1] waren de nieuwe tekeningen in juni 2003 klaar, moesten deze nog gewijzigd worden en waren de gewijzigde, uiteindelijke tekeningen in augustus 2003 klaar. De verklaring van [persoon 1] vindt op dit punt geen steun in de getuigenverklaring van [geïntimeerde] zelf. Over een andermaal gewijzigd moeten worden van de - volgens [persoon 1] in juni gereed zijnde - nieuwe tekeningen wordt door [geïntimeerde] in het geheel niet gerept. Door [persoon 1] is bovendien niet aangegeven waarom de tekeningen nog moesten worden gewijzigd. 
     
     4.21. Het hof wijst er tot slot op dat [appellant] gemotiveerd heeft gesteld dat het door hem in 2002 ingediende principeverzoek (de aanvraag bouwvergunning eerste fase) was getoetst aan het op dat moment geldende bestemmingsplan en dat [geïntimeerde] er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst mee bekend was dat hij een bouwvergunning tweede fase diende aan te vragen. Volgens [appellant] zouden hiervoor in ieder geval nieuwe, uitgebreidere, bouwtekeningen moeten worden vervaardigd. Deze aanvraag bouwvergunning tweede fase zou aan het Bouwbesluit worden getoetst, aldus [appellant]. [geïntimeerde] heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken. [appellant] stelt terecht dat het op de weg van [geïntimeerde] lag om tijdig zorg te dragen voor nieuwe tekeningen ten behoeve van een - gelet op de tussen partijen overeengekomen termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde - tijdige aanvraag van een bouwvergunning tweede fase. Gelet op het door [geïntimeerde] niet betwiste feit dat de nieuwe tekeningen op 2 juni 2003 gereed waren, valt zonder nadere, door [geïntimeerde] niet gegeven toelichting, niet in te zien waarom bij een voortvarend handelen van [geïntimeerde] op een aanvraag voor een bouwvergunning tweede fase niet vóór 1 september 2003 zou kunnen zijn beslist.  
     
     4.22. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof aan de door [geïntimeerde] in hoger beroep gedane gespecificeerde bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend voorbijgaan. 
     
     4.23. Het hof komt tot de slotsom dat [geïntimeerde] geen beroep toekomt op de ontbindende voorwaarde van art. 14.1 van de koopovereenkomst. Het principaal appel slaagt derhalve.  
     
     4.24. Het slagen van de grieven in principaal appel brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde gronden (in conventie) en weren (in reconventie) van [geïntimeerde] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw c.q. alsnog dient te beoordelen, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vorderingen in conventie en in reconventie opnieuw aan de orde stelt. 
     
     4.25. Nu de grondslag aan de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie is komen te ontvallen, zal het in conventie gevorderde alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.  
     
     4.26. Naar het hof begrijpt heeft [appellant] aan zijn vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde], nu hij niet kan worden geacht de koopovereenkomst te hebben ontbonden, is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichting tot afname van het gekochte en betaling van de restantkoopsom. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] de grondslag van de vordering van [appellant] aldus moeten begrijpen.  
     
     4.27. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om op 1 september 2003 de onroerende zaak af te nemen en de resterende koopsom te betalen. [geïntimeerde] heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij in gebreke is gesteld. De toenmalige gemachtigde van [appellant] heeft bij brief van 26 februari 2004 op grond van art. 10 de overeenkomst met [geïntimeerde] ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 12.500,--. Partijen zijn voor deze situatie overeengekomen dat de notaris het bedrag van de boete uit de onder hem gestorte waarborgsom aan [appellant] zal betalen (zie art. 10.2 sub a van de koopovereenkomst) en dat, indien de notaris onvoldoende kan beoordelen aan wie de boete toekomt, hij de waarborgsom onder zich houdt totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist aan wie hij deze moet afdragen (zie art. 10.2 sub d van de koopovereenkomst). 
     
     4.28. Het hof zal in reconventie voor recht verklaren dat [geïntimeerde] op 29 augustus 2003 ten onrechte de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst heeft ingeroepen én [geïntimeerde] veroordelen om de notaris te instrueren de waarborgsom van € 12.500,--, vermeerderd met de daarover op de rekening van de notaris verkregen rente, aan [appellant] af te dragen. Voor zover door [appellant] wettelijke rente over het door de notaris af te dragen bedrag is gevorderd, zal zijn vordering worden afgewezen. Het hof zal aan deze veroordeling een dwangsom verbinden. Het hof zal aan de in totaal te verbeuren dwangsommen een maximum verbinden als in het dictum vermeld. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.  
     
     4.29. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. In het incidenteel appel zal het hof een kostenveroordeling achterwege laten nu hetgeen door [geïntimeerde] in het incidenteel appel aan de orde is gesteld ook reeds op grond van de devolutieve werking van het principaal appel door het hof zou moeten zijn beoordeeld. Conform het verzoek van [appellant] zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het hof ziet geen aanleiding hieraan de voorwaarde te verbinden dat door [appellant] zekerheid wordt gesteld.  
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     op het principaal en incidenteel appel: 
     
     verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het principaal appel voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 2 augustus 2006;  
     
     bekrachtigt het vonnis van 21 februari 2007; 
     
     vernietigt het vonnis van 15 augustus 2007, verbeterd op 5 september 2007, en, opnieuw rechtdoende: 
     
     in conventie:  
     
     wijst het gevorderde af;  
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 248,-- aan verschotten en € 1.582,-- aan salaris advocaat; 
     
     in reconventie: 
     
     verklaart voor recht dat [geïntimeerde] ten onrechte op 29 augustus 2003 de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst tussen partijen heeft ingeroepen; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] om notariskantoor De Hair & Maris te Oisterwijk binnen twee dagen na betekening van dit arrest te instrueren om de waarborgsom van € 12.500,--, vermeerderd met de onder de notaris daarover aangewassen rente, uit te betalen aan [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] weigert om aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat het totaal van de door [geïntimeerde] te verbeuren dwangsommen als gevolg van het niet voldoen aan het hiervoor bepaalde niet meer dan € 20.000,-- zal kunnen bedragen; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 791,-- aan salaris advocaat; 
     
     verder in hoger beroep: 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 489,31 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman,  
       Fikkers en Hilverda en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2009.