ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BK1612

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BK1612 Parket bij de Hoge Raad , 18-12-2009 / 08/00323

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-12-18

Zaaknummer: 08/00323

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BK1612

---

Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Toerekenbare tekortkoming door hoger beroep niet door te zetten. Causaal verband tussen tekortkoming en gestelde schade? (81 RO).

08/00323  
       Mr L. Strikwerda  
       Zt. 23 okt. 2009  
     
     
     conclusie inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     Stichting Rechtsbijstand Friesland h.o.d.n. Rechtshulp Noord 
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     1. Het gaat in deze zaak om de vraag of thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], schade heeft geleden als gevolg van het feit dat (een rechtsvoorgangster van) thans verweerster in cassatie, hierna: Rechtshulp Noord, is tekortgeschoten in haar aan [eiser] verleende rechtsbijstand doordat zij heeft verzuimd een door [eiser] ingesteld rechtsmiddel door te zetten.  
     
     
       2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank in verbinding met r.o. 2 en 3 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer. 
       (i) Bij verstekvonnis van 22 januari 1997 zijn [eiser] en zijn echtgenote door de rechtbank Leeuwarden hoofdelijk veroordeeld om aan IDM Bank, hierna: IDM, te betalen een bedrag van f 29.050,47, vermeerderd met de overeengekomen vertragingsrente over f 18.889,65 vanaf 14 november 1996 tot de dag van voldoening, zulks met inachtneming van het bepaalde in of bij de Wet op het Consumentenkrediet. 
       (ii) In het op het verzet van [eiser] en diens echtgenote gewezen vonnis van 10 december 1997 heeft de rechtbank Leeuwarden geoordeeld dat de vordering van IDM jegens de echtgenote van [eiser] is verjaard en heeft zij het verstekvonnis in zoverre vernietigd. De rechtbank heeft daarentegen het verstekvonnis voor zover gewezen tussen IDM en [eiser] bekrachtigd. De rechtbank ontzegde aan [eiser] een beroep op verjaring op de grond dat de verjaring jegens hem is gestuit door een aan hem gerichte sommatiebrief van de gerechtsdeurwaarders [A], hierna: [A], van 16 november 1994. Volgens de rechtbank heeft [eiser] niet betwist dat hij deze sommatiebrief als bijlage bij zijn brief van 17 november 1994 aan de Koninklijke Vereniging van Gerechtsdeurwaarders, hierna: KVG, heeft verzonden. 
       (iii) Tussen partijen staat vast dat Rechtshulp Noord jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten door het tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 10 december 1997 ingestelde hoger beroep bij het gerechtshof te Leeuwarden niet door te zetten. 
     
     
     3. Bij exploot van 26 november 2004 heeft [eiser] Rechtshulp Noord gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd (voor zover thans nog van belang) Rechtshulp Noord te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van de door Rechtshulp Noord gemaakte beroepsfout geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat, indien het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 10 december 1997 inhoudelijk zou zijn beoordeeld, zijn beroep op verjaring tegen de vordering van IDM zou zijn gehonoreerd en, met vernietiging van dat vonnis, het verstekvonnis van 22 januari 1997 alsnog zou zijn vernietigd en de vordering van IDM alsnog zou zijn afgewezen.  
     
     4. Rechtshulp Noord heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Zij heeft met een beroep op de stuitende werking van de sommatiebrief van [A] van 16 november 1994 bestreden dat, indien de zaak in hoger beroep inhoudelijk zou zijn beoordeeld, het beroep van [eiser] op verjaring zou zijn geslaagd en dat het hoger beroep tot vernietiging van het vonnis van 10 december 1997 zou hebben geleid. 
     
     5. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 juni 2005 de vordering van [eiser] afgewezen.  
     
     6. De rechtbank was van oordeel dat (onder meer) uit de tekst van de brief van [eiser] van 17 november 1994 aan de KVG kan worden afgeleid dat [eiser] bij die brief de sommatiebrief van [A] van 16 november 1994 als bijlage heeft meegezonden (r.o. 5.4). Op grond hiervan is de rechtbank, nu niet bestreden is dat de brief van 16 november 1994 stuitende werking heeft (r.o. 5.8), tot de conclusie gekomen dat ook het hof, in hoger beroep oordelend, tot de slotsom zou zijn gekomen dat de vordering van IDM jegens [eiser] niet is verjaard en dat daarom het verstekvonnis van 22 januari 1997 terecht is bekrachtigd (r.o. 5.9). 
     
     7. [Eiser] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden, doch tevergeefs: bij arrest van 17 oktober 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.  
     
     8. Het hof heeft vooropgesteld dat het in dit geding erom gaat of, en zo ja in welke mate, [eiser] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat Rechtshulp Noord heeft verzuimd het tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 10 december 1997 ingestelde hoger beroep door te zetten, en dat voor het antwoord op deze vraag in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans dat het te dier zake toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit zou zijn doorgezet, zou hebben gehad (r.o. 5). Voorts heeft het hof vooropgesteld dat de procedure in hoger beroep tussen [eiser] en IDM zich zou hebben toegespitst op de vraag of [eiser] al dan niet de sommatiebrief van [A] van 16 november 1994 als bijlage bij zijn brief van 17 november 1994 aan de KVG heeft gestuurd (r.o. 6).  
     
     9. Ten aanzien van de vraag hoe de appelrechter zou hebben geoordeeld ten aanzien van het door IDM te leveren bewijs dat de brief van 17 november 1994 van [eiser] aan de KVG als bijlage de sommatiebrief van 16 november 1994 bevatte, is het hof tot het oordeel gekomen dat de appelrechter dit bewijs geleverd geacht zou hebben en - tenminste voorshands - bewezen geacht zou hebben dat [eiser] de sommatiebrief van 16 november 1994 had ontvangen (r.o. 7.5).  
     
     10. In verband met dit rechterlijke vermoeden zou [eiser] in beginsel vervolgens zijn toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Naar het oordeel van het hof zou de appelrechter echter de door [eiser] te bewijzen aangeboden feiten niet als een toereikend overtuigende en sluitende weerlegging van de (bewezen geachte) ontvangst door [eiser] van de sommatiebrief hebben geacht (r.o. 10).  
     
     11. In het licht hiervan is het hof tot de conclusie gekomen dat [eiser] geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat er een reële (relevante) kans heeft bestaan dat het hoger beroep, zo dat zou zijn doorgezet, ertoe zou hebben geleid dat [eiser] - zo hij in die niet gevoerde appelprocedure een bewijsaanbod had gedaan gelijkluidend aan het bewijsaanbod dat hij in de onderhavige procedure heeft gedaan - zou zijn toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs en, als dat (tegen)bewijs al zou hebben plaatsgevonden, op grond daarvan zou zijn geoordeeld dat [eiser] zich zou hebben kunnen beroepen verjaring, zodat de door IDM tegen hem ingestelde vordering zou zijn afgewezen. Voor het begroten van enige kansschade ten behoeve van [eiser] is derhalve naar het oordeel van het hof geen plaats, zodat - in de onderhavige procedure - de grond ontbreekt voor het honoreren van het door [eiser] gedane bewijsaanbod (r.o. 11).  
     
     12. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een middel dat drie klachten bevat. Rechtshulp Noord heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door [eiser] ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft Rechtshulp Noord van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met een middel dat twee klachten bevat. [Eiser] heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door Rechtshulp Noord voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep. 
     
     Het principaal beroep 
     
     13. De eerste klacht van het in het principaal beroep voorgestelde middel (cassatiedagvaarding onder 2 sub i) houdt in dat het hof heeft miskend dat het had te beoordelen of de door [eiser] in de onderhavige procedure gestelde feiten en omstandigheden (al dan niet na bewijslevering voldoende) zijn komen vast te staan, en niet, althans niet uitsluitend, of dat naar schatting in de verzuimde appelprocedure zo zou zijn geweest. Het hof had derhalve moeten beoordelen of in deze procedure het zelfstandig verweer van Rechtshulp Noord dat de verjaring zou zijn gestuit al dan niet door middel van een rechtsvermoeden voorshands bewezen zou kunnen worden verklaard en vervolgens in dit geding [eiser] moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs, aldus de klacht. 
     
     14. Zoals het hof - terecht niet bestreden in cassatie - heeft overwogen, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 nt. PAS (Baijings) (zie ook o.m. HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431 nt. ThMdB en JBMV en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63) dat voor het antwoord op de vraag of en, zo ja, in welke mate [eiser] schade heeft geleden als gevolg van het verzuim van Rechtshulp Noord het ingestelde hoger beroep door te zetten, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] in hoger beroep, zo dit ware doorgezet, zou hebben gehad. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de rechtsbijstandverlener voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel c.q. schatting te geraken, is het naar het oordeel van de Hoge Raad wenselijk dat partijen in dat geding - de cliënt en diens voormalige rechtsbijstandverlener - aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen.  
     
     15. In de beroepsaansprakelijkheidsprocedure heeft de rechter derhalve tot taak om met behulp van de hypothetisch in de oorspronkelijke appelprocedure over en weer aangevoerde stellingen en bewijsaanbiedingen te beoordelen wat de uitkomst van die procedure zou zijn geweest, indien de beroepsfout niet was gemaakt en de procedure wel zou zijn gevoerd. Een beslissing over de hypothetische procedure impliceert tevens de beslissing over het aansprakelijkheidsgeschil, ook wat de bewijsbeslissingen betreft. Vgl. de conclusie van A-G Bakels voor het Baijingsarrest onder 3.4. Zie ook I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, 1999, blz. 124. 
     
     16. Gegeven deze uitgangspunten gaat het in de onderhavige procedure om de vraag waartoe het doorzetten van de appelprocedure, gelet op de hypothetisch door [eiser] enerzijds en IDM anderzijds aangevoerde stellingen en bewijsaanbiedingen, zou hebben geleid. Wordt vastgesteld dat het doorzetten van het hoger beroep [eiser] niet zou hebben gebaat, dan moet de in de onderhavige procedure ingestelde schadevordering wegens gebrek aan causaal verband tussen het verzuim van Rechtshulp Noord en de door [eiser] geleden schade worden afgewezen. Wordt daarentegen vastgesteld dat het doorzetten van het hoger beroep [eiser] wel zou hebben gebaat, dan moet de schadevordering worden toegewezen. Is niet met voldoende zekerheid vast te stellen of het doorzetten van het hoger beroep [eiser] wel of niet zou hebben gebaat, dan zou er ruimte kunnen zijn voor vergoeding van kansschade. 
     
     17. Dit alles betekent dat, anders dan de eerste klacht betoogt, het in de onderhavige procedure wel degelijk gaat om een beoordeling van de stellingen en bewijsaanbiedingen die in de niet gevoerde hoger beroepsprocedure door [eiser] tegen IDM naar voren zouden zijn gebracht. In de onderhavige procedure heeft het hof zich derhalve terecht de vraag gesteld hoe de appelrechter op die basis zou hebben geoordeeld ten aanzien van het door IDM te leveren bewijs dat de brief van 17 november 1994 van [eiser] aan de KVG als bijlage de sommatiebrief van 16 november 1994 bevatte (r.o. 7) en vervolgens, nadat het tot het oordeel was gekomen dat de appelrechter vermoedelijk voorshands bewezen zou hebben geacht dat [eiser] de sommatiebrief had ontvangen (r.o. 7.5), zich terecht de vraag gesteld of [eiser] dan door de appelrechter tot het leveren van tegenbewijs zou zijn toegelaten (r.o. 8).  
     
     18. Op grond van zijn oordeel dat de stellingen die [eiser] in de appelprocedure te bewijzen zou hebben aangeboden, niet als een toereikend overtuigende en sluitende weerlegging van de door de appelrechter bewezen geachte ontvangst door [eiser] van de sommatiebrief van 16 november 1994, kunnen worden aangemerkt, is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiser] door de appelrechter niet tot het leveren van tegenbewijs zou zijn toegelaten (r.o. 10 en 11). Derhalve bestond in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure, gelet op de door het hof bij de beoordeling van de causaliteitsvraag in aanmerking te nemen maatstaf, voor het hof evenmin aanleiding om [eiser] ten aanzien van die stellingen tot bewijs toe te laten. De eerste klacht faalt derhalve. 
     
     19. Voor zover in de eerste klacht tevens de klacht besloten ligt dat het hof, door in de onderhavige procedure het bewijsaanbod van [eiser] af te wijzen, zich heeft schuldig gemaakt aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering, kan zij evenmin doel treffen. Het afwijzen van het bewijsaanbod van [eiser] in de onderhavige procedure berust niet op een prognose van de uitkomst van de bewijslevering, maar op het oordeel dat in de appelprocedure [eiser] tot tegenbewijs niet zou zijn toegelaten en dus op het oordeel dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is. 
     
     20. De tweede klacht van het middel (cassatiedagvaarding onder 2 sub ii) houdt in dat het hof met zijn oordeel over de vraag of [eiser] in de appelprocedure zou zijn toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de vraag in welk geval een partij op wie krachtens art. 150 Rv de bewijslast niet rust, kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Zie ik het goed, dan verwijt de klacht het hof in r.o. 8 aan het toelaten tot het leveren van tegenbewijs eisen te hebben gesteld die de wet niet kent, althans zijn oordeel dat de appelrechter [eiser] tot het leveren van tegenbewijs niet zou hebben toegelaten onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.  
     
     21. Het hof heeft in r.o. 8 tot uitgangspunt genomen dat [eiser], na de voorshands bewezen geachte ontvangst van de sommatiebrief van 16 november 1994, in beginsel door de appelrechter in de gelegenheid zou zijn gesteld dit rechterlijke vermoeden te ontkrachten door het leveren van tegenbewijs (r.o. 8). Dit uitgangspunt is juist. Immers, ingevolge art. 151 lid 2 Rv staat het een partij vrij een rechterlijk of feitelijk vermoeden met behulp van tegenbewijs te ontkrachten (vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 45-47). Eveneens is juist het oordeel van het hof dat aan het leveren van tegenbewijs niet de eis van (inhoudelijke) specificatie kan worden gesteld (vaste rechtspraak; zie o.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 637, HR 12 mei 2000, NJ 2000, 673, en HR 22 september 2000, NJ 2001, 348 nt. WMK).  
     
     22. Vervolgens heeft het hof overwogen - en daartegen richt de klacht kennelijk haar pijlen - dat ook een aanbod (in hoger beroep) tot het leveren van tegenbewijs pas gehonoreerd kan worden wanneer de gestelde feiten, mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal, voldoende gemotiveerd betwist zijn, waarbij het hof verwijst naar HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 nt. DA. Deze overweging geeft, anders dan de klacht kennelijk wil betogen, evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook al staat tegenbewijs vrij en behoeft een aanbod daartoe niet te worden gespecificeerd, het aanbod dient wel te voldoen aan de eisen van art. 166 lid 1 Rv. Dit betekent dat ook een aanbod tot het leveren van tegenbewijs ter zake dienend moet zijn en de te bewijzen aangeboden feiten, waartegen een partij tegenbewijs wil leveren, voldoende gemotiveerd betwist moeten zijn. Een partij die in het kader van deze betwisting te weinig heeft gesteld behoeft dan ook door de rechter niet tot tegenbewijs te worden toegelaten (vgl. Asser, a.w., nr. 48; zie voorts HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 nt. MMM). 
     
     23. Voor zover de klacht strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat de (hypothetisch) door [eiser] te bewijzen aangeboden stellingen die het hof in r.o. 9 opsomt en in r.o. 10 bespreekt, onvoldoende twijfel zaaien en de voorshands bewezen geachte verzending van de sommatiebrief van 16 november 1994 als bijlage bij de brief van 17 november 1994 aan de KVG niet kunnen ontzenuwen, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, kan de klacht evenmin doel treffen. Het oordeel berust op een feitelijke waardering die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. De stellingen omtrent het vertrek van [eiser] naar Almere en de postbezorging in de middag sluiten, indien bewezen, immers niet uit dat [eiser] de sommatiebrief (eerder dan in de ochtend van 17 november 1994) heeft ontvangen en als bijlage bij de brief van 17 november 1994 aan de KVG heeft verzonden. 
     
     24. De derde klacht van het middel (cassatiedagvaarding onder 2 sub iii) bouwt voort op de eerdere klachten en zal het lot daarvan moeten delen. 
     
     25. De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgestelde middel in zijn geheel faalt. De vraag of dit middel reeds moet stranden wegens gebrek aan belang, zoals namens Rechtshulp Noord bij gelegenheid van de schriftelijke toelichting is betoogd (schriftelijke toelichting a/z Rechtshulp Noord onder 47 en 48), kan blijven rusten.  
     
     Het incidenteel beroep 
     
     26. Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet is vervuld, behoeft het incidentele beroep geen behandeling. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden,