ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:1155

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:1155 Parket bij de Hoge Raad , 14-10-2019 / 19/04143

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-10-14

Zaaknummer: 19/04143

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:1155

---

Wet Bopz. Machtiging voortgezet verblijf. Geneeskundige verklaring niet opgesteld door psychiater. Gecombineerde diagnose. Geneeskundige verklaring van arts voor verstandelijk gehandicapten niet voldoende. HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:165.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/04143 
       
         Zitting 	14 oktober 2019 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       M.L.C.C. Lückers 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
       
        [betrokkene], 
       (hierna: betrokkene), 
       verzoeker tot cassatie, 
       advocaat: mr G.E.M. Later, 
     
     
     tegen 
     
     
       De Officier van Justitie bij het arrondissementsparket Rotterdam, 
       verweerder in cassatie, 
     
     
     
     
       In deze Bopz-zaak wordt geklaagd over de geneeskundige verklaring die (mede) opgesteld had moeten worden door een psychiater nu betrokkene een gecombineerde diagnose heeft (een verstandelijke beperking en autismespectrumstoornis), en niet alleen door de arts voor verstandelijk gehandicapten. Voorts wordt geklaagd dat onvoldoende blijkt dat sprake is van een uit de stoornis(sen) voortvloeiend gevaar en dat dit gevaar niet buiten de inrichting kan worden afgewend. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       Bij verzoekschrift van 27 mei 2019 heeft de officier van justitie bij het arrondissementsparket Rotterdam (hierna: de officier van justitie) aan de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) verzocht een machtiging tot voortgezet verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis [A] of enig ander ziekenhuis/verpleeginrichting/zwakzinnigeninrichting in Nederland te verlenen. Bij dit verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd, op 24 april 2019 opgemaakt en ondertekend door geneesheer-directeur [betrokkene 1]. In rubriek 4d van deze verklaring is als diagnose gesteld: “lichte/matige verstandelijke beperking, autismespectrumstoornis, lage sociale ontwikkeling”. De vakjes “stoornissen tot uiting komend in kindertijd/adolescentie, ernstige gedragsstoornissen en verstandelijke handicap” zijn aangekruist, waarbij “verstandelijke handicap” als belangrijkste diagnose is gegeven. Voorts is een “Orthopedagogische onderbouwing ten behoeve van verlenging RM” overgelegd, opgesteld in maart 2019 door [betrokkene 2] en ondertekend door [betrokkene 3], Arts Verstandelijk Gehandicapten. Hieruit blijkt onder meer dat betrokkene sinds 25 april 2014 is opgenomen en sinds 13 december 2014 verblijft in een accommodatie van [A]. 
       
     
     
       1.2 
       Op 17 juni 2019 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld. Zij heeft blijkens het proces-verbaal gehoord: betrokkene, zijn advocaat, [betrokkene 4] (orthopedagoog), [betrokkene 5] (teamleider), [betrokkene 6] (persoonlijk begeleider, verbonden aan stichting [A]), [betrokkene 7] (persoonlijk begeleider dagbesteding, verbonden aan stichting [A]), de moeder van betrokkene en de broer van betrokkene.  
       
     
     
       1.3 
       Bij beschikking van 17 juni 2019 heeft de rechtbank een machtiging tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis verleend tot en met 7 juni 2020. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen: 
       
       
         “2.2. Gelet op de geneeskundige verklaring en hetgeen ter zitting is besproken staat vast dat betrokkene nog steeds lijdt aan een stoornis van de geestvermogens. Bij betrokkene is sprake van een verstandelijke beperking, een autismespectrumstoornis en een lage sociale ontwikkeling. Op basis van de inhoud van de geneeskundige verklaring alsmede hetgeen ter zitting door de orthopedagoog terzake deze stoornis is aangevoerd en toegelicht, acht de rechtbank zich voldoende ingelicht omtrent de aard van de stoornis.  
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Deze stoornis doet betrokkene nog steeds gevaar veroorzaken als bedoeld in artikel 15, tweede lid van de Wet Bopz. Uit de geneeskundige verklaring en het verhandelde ter zitting blijkt dat het gevaar bestaat dat betrokkene maatschappelijk ten onder gaat, dat hij zichzelf ernstig verwaarloost en dat hij door zijn hinderlijk gedrag agressie van anderen tegen zichzelf oproept. 
         Vanuit angst, onbegrip en frustratie – voortvloeiend uit voornoemde stoornis – laat betrokkene nog steeds agressie zien naar derden en goederen. Daarnaast is hij erg beïnvloedbaar en kan hij ongewild in onwenselijke situaties belanden. De orthopedagoog verklaart ter zitting dat het afgelopen jaar heeft laten zien dat betrokkene het lastig vindt om zich aan afspraken te houden wanneer zijn omgeving verandert. Betrokkene heeft constant begeleiding en sturing nodig om zijn dag passend in te vullen en zich aan de regels te houden. Aangezien sprake is van een onveranderd toestandsbeeld, zijn de gevaren zoals hiervoor omschreven onverminderd aanwezig. Een gestructureerde omgeving is volgens de orthopedagoog blijvend noodzakelijk om incidenten en risico’s zoveel mogelijk te beperken. 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         De advocaat van betrokkene stelt ter zitting dat er een alternatief is om het gevaar af te wenden, namelijk door betrokkene te laten verblijven bij zijn moeder. De verloven bij moeder verlopen namelijk altijd goed en er is dan geen sprake van gevaar. Volgens de advocaat is onvoldoende onderzocht of een verblijf bij de moeder met ambulante begeleiding tot de mogelijkheden behoort. 
         De orthopedagoog verklaart dienaangaande dat wanneer betrokkene er niet is, hij zich niet aan afspraken houdt en er geen zicht is op wat hij doet. Zo heeft betrokkene al meerdere boetes gekregen op de momenten dat hij bij moeder verbleef voor onder andere roken op het station en het beledigen van een ambtenaar. Betrokkene heeft zeer intensieve zorg en begeleiding nodig om dit soort incidenten te voorkomen. De rechtbank is daarom van oordeel dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een zwakzinnigeninrichting kan worden afgewend.”  
       
       
     
     
       1.4 
       Namens betrokkene is op 6 september 2019 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen         deze beschikking. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 
       
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel klaagt dat de rechtbank niets heeft overwogen ten aanzien van het verweer van betrokkene met betrekking tot de geneeskundige verklaring. Hierbij wijst het onderdeel op het proces-verbaal  en de bestreden beschikking . Uit de risico kaart blijkt dat betrokkene “kan wisselen in stemmingen of het horen van stemmen in zijn hoofd”, hetgeen tot een andere diagnose zou kunnen leiden. Gelet op deze psychiatrische problematiek van betrokkene, gecombineerd met zijn autismespectrumstoornis, had niet volstaan mogen worden met een geneeskundige verklaring van een arts voor verstandelijk gehandicapten maar had ook een psychiater ingeschakeld moeten worden. In een voetnoot wordt vermeld dat de arts, [betrokkene 1], in het BIG-register geregistreerd staat als arts met als specialisme geneeskunde voor verstandelijk gehandicapten. Het onderdeel wijst op de uitspraken van uw Raad van 1 september 2017 , 2 november 2018 , en 1 februari 2019 . De rechtbank heeft alleen verwezen naar wat de orthopedagoog, die geen medical expert is, ter zitting heeft aangevoerd en is voorbijgegaan aan het verweer met betrekking tot het inschakelen van een psychiater, zonder de reden hiervoor te vermelden. 
       
     
     
       2.2 
       Blijkens artikel 15 in verbinding met artikel 16 lid 1 Wet Bopz moet een geneeskundige verklaring van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin betrokkene is opgenomen worden overgelegd bij een verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf. In de onderhavige zaak is de geneeskundige verklaring ondertekend door de geneesheer-directeur [betrokkene 1]. Ten aanzien van betrokkene is een gecombineerde diagnose gegeven: uit de geneeskundige verklaring blijkt dat sprake is van een verstandelijke beperking, een autismespectrumstoornis en een lage sociale ontwikkeling.  De rechtbank heeft de geneeskundige verklaring, naast hetgeen ter zitting is besproken, als uitgangspunt genomen voor de vaststelling dat betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens,  waarbij zij blijkens de bestreden beschikking zowel de verstandelijke beperking, de autismespectrumstoornis als een lage sociale ontwikkeling ten grondslag heeft gelegd aan de verleende machtiging tot voortgezet verblijf .  
       
     
     
       2.3 
       Uw Raad oordeelde in een uitspraak van 1 september 2017, waarin eveneens sprake was van een gecombineerde diagnose, als volgt: 
       
       
         “Voor het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis diende vóór de invoeging op 15 februari 2014 van art. 1 lid 6 Wet Bopz de betrokkene steeds te zijn onderzocht door een psychiater. Zie art. 16 lid 2 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz, alsmede HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2028, NJ 2012/420 en HR 7 februari 2014, ECLI:L:HR:2014:270, NJ 2014/103. Uit de zojuist genoemde beschikkingen volgt dat het aan de wetgever is hierop een uitzondering te maken, gelet op het grondrecht dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien.  
         Met art. 1 lid 6 Wet Bopz heeft de wetgever – voor zover hier van belang – een arts verstandelijk gehandicapten gelijkgesteld met een psychiater “voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft”. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met deze bepaling is beoogd de arts verstandelijk gehandicapten bevoegd te maken “op zijn eigen deskundigheidsterrein een medisch oordeel [te] vellen over de (gedwongen) opname” (Kamerstukken II 2012/13, 33 507, nr. 6, p. 14). 
       
       
       
         3.4.3 
         In het onderhavige geval is sprake van een geneeskundige verklaring waarin een gecombineerde diagnose is gegeven, bestaande in schizofrenie en een verstandelijke beperking. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, volgt dat aan art. 1 lid 6 Wet Bopz niet de strekking kan worden toegekend dat voor een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden volstaan met een verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten indien de diagnose niet is beperkt tot het ‘eigen deskundigheidsterrein van die arts, maar tevens het deskundigheidsterrein van de psychiater bestrijkt. In een zodanig geval is mede een verklaring van een psychiater vereist.” 
         
       
     
     
       2.4 
       En in een uitspraak van 2 november 2018 oordeelde uw Raad als volgt: 
       
       
         “In het onderhavige geval luidt de diagnose “lichte tot matige verstandelijke beperking en laag sociaal-emotioneel ontwikkelingsniveau (3 jaar). Schizofrenie met paranoïdie en een gedragsstoornis met impulsdoorbraken”. De rechtbank heeft geoordeeld dat kon worden volstaan met een onderzoek door een arts voor verstandelijk gehandicapten omdat de verstandelijke beperking van betrokkene op de voorgrond staat. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 1 september 2017, zoals hiervoor in 3.3.2 weergegeven, geoordeeld, kort gezegd, dat in geval van een gecombineerde diagnose niet kan worden volstaan met een verklaring van een arts voor verstandelijk gehandicapten, maar dat mede een verklaring van een psychiater vereist is. Uit die beschikking kan niet worden afgeleid dat dit anders is wanneer de verstandelijke beperking “op de voorgrond staat”. De klacht is dus terecht voorgesteld. 
       
       
       
         3.3.4 
         Het hiervoor overwogene brengt mee dat een arts voor verstandelijk gehandicapten die constateert dat bij de te onderzoeken patiënt niet alleen sprake is van een verstandelijke handicap maar ook van psychiatrische problematiek, een psychiater dient in te schakelen zodat deze de patiënt eveneens onderzoekt. De arts voor verstandelijk gehandicapten kan ook het onderzoek geheel aan de psychiater overdragen. In een geval als het onderhavige kan immers worden volstaan met een verklaring van een psychiater (zie HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:682).” 
         
       
     
     
       2.5 
       
         Uit de hierboven geciteerde uitspraken van uw Raad  volgt dat als sprake is van zowel een verstandelijke handicap als psychiatrische problematiek – in de onderhavige zaak is betrokkene ook gediagnosticeerd met een autismespectrumstoornis – een psychiater ingeschakeld dient te worden die de patiënt eveneens onderzoekt. Dat een autismespectrumstoornis een stoornis is die relevant kan zijn in de zin van de Wet Bopz, wordt hier verder niet ter discussie gesteld, zodat ik daar niet verder op in ga. Het onderdeel wijst ook op de risico kaart die zich in het dossier bevindt, waaruit blijkt dat betrokkene “kan wisselen in stemmingen of het horen van stemmen in zijn hoofd”, wat tot een andere diagnose zou kunnen leiden. Uit het dossier blijkt niet dat de rechtbank dit bij haar oordeel heeft betrokken, noch dat betrokkene naar aanleiding hiervan reeds een andere diagnose heeft gekregen, zodat dit thans buiten beschouwing kan blijven. 
         Bij betrokkene is aldus sprake van een gecombineerde diagnose: een verstandelijke handicap, waarvoor de arts voor verstandelijk gehandicapten bevoegd is een geneeskundige verklaring op te stellen, en een autismespectrumstoornis, waarvoor een psychiater een geneeskundige verklaring dient op te stellen of in ieder geval betrokkene dient te onderzoeken. In cassatie is meer specifiek geklaagd dat de geneesheer-directeur BIG-geregistreerd is als arts voor verstandelijk gehandicapten, zodat (naast haar verklaring) ook een verklaring van een psychiater had moeten worden gevraagd alvorens de machtiging tot voortgezet verblijf had kunnen worden verleend. Deze klacht slaagt gelet op het hiervoor overwogene. Naast, of in plaats van, de geneesheer-directeur die arts voor verstandelijk gehandicapten is, had een psychiater betrokkene dienen te onderzoeken. Uit het dossier, en meer specifiek de geneeskundige verklaring, blijkt niet dat dit gebeurd is.  
       
       
     
     
       2.6 
       Blijkens het proces-verbaal heeft de advocaat van betrokkene tijdens de zitting bij de rechtbank op 17 juni 2019 betoogd dat de geneeskundige verklaring niet voldoet aan hetgeen de wet voorschrijft. De advocaat van betrokkene heeft daarom verzocht, als het verzoek niet om die reden wordt afgewezen, het verzoek aan te houden om “hetgeen in de geneeskundige verklaring is opgetekend te laten bevestigen door een psychiater.”  Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de rechtbank is ingegaan op dit argument van betrokkene. Gelet op de aard van het verzoek en het hierboven beschreven juridisch kader kon de rechtbank niet volstaan met de overweging dat zij “op basis van de inhoud van de geneeskundige verklaring alsmede hetgeen ter zitting door de orthopedagoog terzake deze stoornis is aangevoerd en toegelicht, […] zich voldoende ingelicht [acht] omtrent de aard van de stoornis.”  De betrokken orthopedagoog, die de geneesheer-directeur blijkens de geneeskundige verklaring heeft geraadpleegd , kwalificeert niet als “medical expert” zoals bedoeld in de rechtspraak van het EHRM . Ik verwijs op dit punt ook naar de hierboven reeds geciteerde uitspraak van uw Raad van 1 september 2017 . Ook deze klacht slaagt derhalve. 
       
     
     
       2.7 
       Het  tweede onderdeel  klaagt dat uit de stukken onvoldoende blijkt dat sprake is van een uit de stoornis(sen) voortvloeiend gevaar en voorts dat dit gevaar niet buiten de inrichting kan worden afgewend. Ter toelichting stelt het onderdeel dat het de vraag is of uit de stukken kan blijken dat de door de rechtbank genoemde gevaren zich voordoen . Voorts heeft de rechtbank onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd waarom het gevaar niet buiten de inrichting kan worden afgewend, te weten door verblijf bij de moeder van betrokkene met ambulante begeleiding. Ter onderbouwing hiervan wijst het onderdeel op het proces-verbaal  en de bestreden beschikking . Het onderdeel stelt dat uit de stukken niet blijkt dat het niet goed gaat als betrokkene bij zijn moeder verblijft, zodat de vraag zich voordoet of een eventueel gevaar niet gerelateerd is aan de inrichting waar betrokkene verblijft.                                                                                                                                         
       
     
     
       2.8 
       De rechtbank heeft voor haar motivering dat de stoornis betrokkene gevaar doet veroorzaken verwezen naar de geneeskundige verklaring en het verhandelde ter zitting.  De rechtbank heeft de gevaren die genoemd worden in de geneeskundige verklaring (onder 5b) opgesomd en uitgelegd. Gelet op de geneeskundige verklaring (onder 5.b) is dit niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Voorts blijkt uit de geneeskundige verklaring dat het gevaar bestaat uit fysieke agressie, vandalisme, criminaliteit en verwaarlozing en onvoldoende zelfzorg. Deze gevaren worden door de stukken in het dossier onderbouwd, onder meer door de ‘Orthopedagogische onderbouwing ten behoeve van verlenging RM’, waaruit blijkt dat betrokkene – onder meer – zeer beïnvloedbaar is, dat zijn gedragingen in het verleden hebben geleid tot een strafblad en opname in een justitiële jeugdinrichting, en dat hij gaat slaan als mensen teveel tegen hem praten of hem proberen bang te maken . Ook uit de Incidentenlijst blijkt dat zich verschillende incidenten hebben voorgedaan, zoals (kort gezegd) fysieke agressie jegens personen en goederen . Uit de stukken blijkt derhalve voldoende dat sprake is van een uit de stoornis(sen) voortvloeiend gevaar, zodat deze klacht faalt. 
       
     
     
       2.9 
       Ter onderbouwing van haar oordeel dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een zwakzinnigeninrichting kan worden afgewend, heeft de rechtbank verwezen naar de verklaring van de orthopedagoog ter zitting, waaruit naar voren komt dat wanneer betrokkene niet in de instelling is, geen zicht is op wat hij doet en hij zich niet aan de afspraken houdt. De rechtbank overweegt vervolgens dat betrokkene zeer intensieve zorg en begeleiding nodig heeft om incidenten zoals het krijgen van boetes voor roken op het station en het beledigen van een ambtenaar te voorkomen . Kennelijk heeft de rechtbank de verklaring van de teamleider ter zitting  danwel de incidentenlijst  en/of geneeskundige verklaring ,   mede aan haar oordeel ten grondslag gelegd, waaruit de genoemde boetes en agressie van betrokkene blijken. Hieruit volgt dat het gevaar niet kan worden afgewend als betrokkene bij zijn moeder verblijft. Dit oordeel van de rechtbank is derhalve, hoewel dunnetjes, niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. Dit leidt ertoe dat onderdeel II faalt. Nu onderdeel I echter slaagt, leidt dit tot de volgende conclusie. 
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 17 juni 2019 en tot terugwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Orthopedagogische onderbouwing ten behoeve van verlenging RM p.1 (bovenaan). 
   
   
      De verweertermijn liep tot en met 30 september 2019. 
   
   
      Proces-verbaal van de zitting van 17 juni 2019, p. 2. (voorlaatste alinea). 
   
   
      Bestreden beschikking van 17 juni 2019, ro. 2.2. 
   
   
      HR 1 september 2017, JGZ 2017 nr. 11, ro. 3.4.2-3.4.3. 
   
   
      HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2044. 
   
   
      HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:165, JGZ 2019/15. 
   
   
      Geneeskundige verklaring van 24 april 2019, nr. 4.d. 
   
   
      Bestreden beschikking van 17 juni 2019, ro. 2.2. 
   
   
      Bestreden beschikking van 17 juni 2019, ro. 2.2. 
   
   
      HR 1 september 2017, NJ 2017/338, ro. 3.4.2-3.4.3. 
   
   
      HR 2 november 2018, RvdW 2018/1204, ro. 3.3.3-3.3.4. 
   
   
      Zie ook: HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:165. 
   
   
      Proces-verbaal van de zitting van 17 juni 2019, p. 2. 
   
   
      Bestreden beschikking van 17 juni 2019, ro. 2.2. 
   
   
      In onderdeel 4.c. van de geneeskundige verklaring staat vermeld dat orthopedagoog [betrokkene 2] gegevens heeft aangeleverd. 
   
   
      EHRM 5 oktober 2000, nr. 31365/96; BJ 2001/36 (Varbanov/Bulgarije), ro. 47. 
   
   
      HR 1 september 2017, NJ 2017/338, ro. 3.4.2: “Voor het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis diende vóór de invoeging op 15 februari 2014 van art. 1 lid 6 Wet Bopz de betrokkene steeds te zijn onderzocht door een  psychiater .” (cursivering A-G). 
   
   
      Hierbij wordt verwezen naar de bestreden beschikking van de rechtbank van 17 juni 2019, ro. 
     2.3. 
   
   
      Proces-verbaal van de zitting van 17 juni 2019, p. 2 (voorlaatste alinea). 
   
   
      Bestreden beschikking van 17 juni 2019, ro. 2.4. 
   
   
      Bestreden beschikking van 17 juni 2019, ro. 2.3. 
   
   
      Orthopedagogische onderbouwing ten behoeve van verlenging RM, p. 2 (verloop van de behandeling), overgelegd als productie 5 bij het verzoekschrift in cassatie. 
   
   
      Incidentenlijst periode juni 2018-maart 2019, overgelegd als productie 6 bij het verzoekschrift in cassatie. 
   
   
      Bestreden beschikking van 17 juni 2019, ro. 2.4. 
   
   
      Proces-verbaal van de zitting van 17 juni 2019, p. 2 (3e alinea). 
   
   
      Incidentenlijst periode juni 2018-maart 2019, overgelegd als productie 6 bij het verzoekschrift in cassatie.  
   
   
      Geneeskundige verklaring van 24 april 2019, nr. 5 a, b, c.