ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2023:1702

Titel: ECLI:NL:RBZWB:2023:1702 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 15-03-2023 / 396867_E15032023

Gerecht: Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak: 2023-03-15

Zaaknummer: 396867_E15032023

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:1702

---

Afwikkeling geëindigde franchiseovereenkomst. Boetevordering wegens schending non-concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Breda 
     
     
     
       Zaaknummer: C/02/396867 / HA ZA 22-201 
     
     
     
       
         Vonnis van 15 maart 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser in conventie]
         ,  
       te [plaats 1] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [eiser in conventie] , 
       advocaat: mr. G.M.P. Strang te Herten, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         INTO TELECOM & IT BV ,  
       te Breda, 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: INTO, 
       advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te 's-Gravenhage. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         - het tussenvonnis van 8 juni 2022 met de daarin genoemde stukken;  - de conclusie van antwoord in reconventie;  - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 17 januari 2023. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       INTO is een managed service provider op het gebied van telefonie, internet en de digitale werkomgeving. INTO maakt gebruik van franchisenemers. Deze franchisenemers bemiddelen bij verkoop en dienstverlening op het gebied van telefonie, internet en de digitale werkomgeving voor de zakelijke markt. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 1 september 2010 hebben [eiser in conventie] en INTO een franchiseovereenkomst gesloten voor de duur van vijf jaren. Na afloop van deze termijn is de franchiseovereenkomst tweemaal verlengt met telkens drie jaren. Uiteindelijk is de franchiseovereenkomst geëindigd op 31 augustus 2021.  
     
     
       2.3. 
       De franchiseovereenkomst (productie 1 van [eiser in conventie] ) bevat onder meer de volgende bepalingen: 
       
       
         “ 19.5 Binnen dertig (30) dagen na de einddatum van de overeenkomst, zullen Partijen over en weer aan de andere partij alle noodzakelijke gegevens verstrekken ter zake van de eventuele vergoeding voor de overname door INTO van de klantenportefeuille en Klantdossiers zoals bepaald in de artikelen 17.3 en 19.6, op de einddatum verschuldigd, welke vergoeding binnen veertien (14) dagen na het verstrijken van die dertig (30) dagen termijn zal worden betaald dan wel verrekend. 
       
       
     
     
       19.6 
       
         Per einddatum (expiratiedatum) van de overeenkomst heeft franchisenemer recht op een vergoeding van franchisegever voor de door hem aangebrachte klantenportefeuille, onder de voorwaarden dat: 
       
       
         
           
             de beëindiging van de overeenkomst niet te wijten is aan een tekortkoming van franchisenemer; en/of 
           
         
         
           
             de overeenkomst niet actief is beëindigd door franchisenemer zelf, tenzij deze actieve beëindiging te wijten is aan een toerekenbare tekortkoming van franchisegever; en 
           
         
       
       
           franchisenemer zijn medewerking verleent aan de overdracht van alle bescheiden die betrekking hebben op de klantenportefeuille, waaronder begrepen doch niet beperkt tot adresgegevens, bezoekverslagen, offertes, rapportages et cetera. Onder de klantenportefeuille worden tevens verstaan alle enquêteklanten, afspraakklanten en alle overige (potentiële) opdrachtgevers die franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst heeft benaderd; en 
           franchisenemer, ongeacht een tussen partijen in het kader van deze franchiseovereenkomst overeengekomen non -concurrentie/ relatiebeding, nogmaals expliciet verklaart dat hij, noch een op enige wijze aan franchisenemer gelieerde derde, de klanten zoals opgenomen in de klantenportefeuille gedurende een periode van één jaar na einddatum overeenkomst niet zal benaderen. 
       
       
     
     
       19.7 
       
         
           De hoogte van de in art. 19.6 genoemde financiële vergoeding die franchisegever aan 
         
         
           franchisenemer dient te voldoen inzake de overdracht van de opgebouwde klantenportefeuille is de enige beëindigingsvergoeding waarop franchisenemer aanspraak zal hebben en is afhankelijk van de periode dat franchisenemer binnen het franchiseconcept van de franchisegever actief is geweest en bedraagt: 
         
         
           (…) 
         
         
           c.  
           Looptijd 12 maanden en langer 
           : een bedrag gelijk aan de door franchisegever aan franchisenemer verschuldigde afsluitcommissie, beheervergoeding en bonus voor een periode van 12 maanden, berekend naar het gemiddelde van de laatste 60 maanden of, indien de overeenkomst tussen franchisenemer en franchisegever korter heeft geduurd dan 60 maanden, naar het gemiddelde van de looptijd van de overeenkomst.  
         
       
       
     
     
       19.8 
       
         
           Onder bepaalde omstandigheden kan van franchisegever niet worden gevergd dat de hiervoor opgenomen formule inzake de gefixeerde vergoeding voor de klantenportefeuille onverkort wordt nagekomen. Deze omstandigheden doen zich voor indien: 
         
         
           a. de aan franchisenemer toekomende afsluitcommissie, beheervergoeding en bonus in de 12 maanden voorafgaande aan de beëindiging van de overeenkomst substantieel lager is dan de aan franchisenemer toekomende afsluitcommissie, beheervergoeding en bonus in de periode hiervoor; (…) 
         
       
       
     
     
       19.9 
       
         Indien de omstandigheden van artikel 19.8 zich voordoen zullen Partijen in overleg treden om alsnog in der minne tot een voor beide partijen aanvaardbare (lagere) vergoeding voor de klantenportefeuille te komen. 
       
       
       
         
           Indien Partijen geen minnelijke regeling bereiken, zullen franchisegever en franchisenemer ieder een (externe) accountant (AA of RA) aanwijzen, die gezamenlijk een derde accountant (AA of RA) benoemen. Deze derde accountant zal de hoogte van de te betalen vergoeding voor de klantenportefeuille voor Partijen bindend vaststellen, waarbij als uitgangspunt zal gelden dat de gefixeerde vergoeding voor de klantenportefeuille van artikel 19.7 de maximumvergoeding betreft, waarop met inachtneming van de omstandigheden als genoemd in artikel 19.8 een korting kan worden verleend. Uitgangspunt zal tevens zijn dat de door franchisegever te betalen vergoeding voor de klantenportefeuille gebaseerd is op het mogelijke  
           toekomstige profijt 
            van de franchisegever inzake de klanten die onderdeel uitmaken van deze klantenportefeuille en niet op het  
           nadeel 
            van franchisenemer in verband met het wegvallen van afsluitcommissiebetalingen en beheervergoedingen. 
         
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       20.5 
       
         Franchisenemer zal gedurende één (1) jaar na beëindiging van onderhavige overeenkomst niet direct of indirect, in enige hoedanigheid, in Nederland een onderneming drijven of laten drijven, dan wel adviseren, en/of in of buiten dienstbetrekking werkzaam zijn voor of belangen hebben in een bedrijf waarvan de activiteiten gelijk, gelijksoortig en/of concurrerend zijn aan de activiteiten van de franchiseorganisatie én waarvan de klanten en/of de leveranciers dezelfde ondernemingen en/of organisaties zijn als de ondernemingen en/of organisaties van de klantenportefeuille van franchisenemer en/of de leveranciers van franchisegever. 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       27.2 
       
         In geval van overtreding door franchisenemer van één der bepalingen in de artikelen 13.1, 20.3, 20.4, 20.5, 20.8 en 22.1 verbeurt franchisenemer een door hem aan franchisegever verschuldigde boete van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro) per overtreding en een boete van € 5.000.- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag of dagdeel dat deze overtreding voortduurt. Het vorenstaande laat onverlet de rechten van franchisegever op schadevergoeding en de bevoegdheid van franchisegever om deze overeenkomst ingevolge het bepaalde in artikel 18 tussentijds te beëindigen. ” 
       
     
     
       2.4. 
       
        [eiser in conventie] wenste na het eindigen van de franchiseovereenkomst een samenwerking aan te gaan met [bedrijf 1] . Daarbij ging het om activiteiten die zich richten op het verduurzamen van de energiemarkt. Hij heeft daartoe ook een samenwerkingsovereenkomst gesloten.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [bedrijf 1] is een handelsnaam van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ). [bedrijf 2] heeft zich volgens haar inschrijving in het handelsregister en volgens een printscreen van haar website d.d. 13 september 2021 bezig gehouden met dienstverlening op het gebied van telecom en IT (productie 11 van INTO).  
       
     
     
       2.6. 
       
        [bedrijf 3] B.V. is een dochtervennootschap van [bedrijf 2] . Volgens het handelsregister hanteert [bedrijf 3] B.V. ook de handelsnaam [bedrijf 1] (productie 14 van [eiser in conventie] )  
       
     
     
       2.7. 
       In een addendum op de samenwerkingsovereenkomst gedateerd op 1 september 2021 en gesloten tussen [eiser in conventie] en [bedrijf 2] staat dat overeengekomen is dat alle telecommunicatie gerelateerde diensten niet van toepassing zijn en dat de overeenkomst enkel energie gerelateerde diensten omvat (productie 13 van [eiser in conventie] en productie 4 van INTO). 
       
     
     
       2.8. 
       Per e-mail van 14 september 2021 van INTO aan [eiser in conventie] heeft INTO zich op het standpunt gesteld dat [eiser in conventie] zijn non-concurrentiebeding heeft overtreden. INTO heeft in deze e-mail aanspraak gemaakt op de daarmee verband houdende boete uit de franchiseovereenkomst. [eiser in conventie] heeft dit diezelfde dag betwist (producties 3 en 4 [eiser in conventie] en productie 2 van INTO). 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 27 september 2021 aan INTO heeft [eiser in conventie] zich opnieuw op het standpunt gesteld dat hij het non-concurrentiebeding niet heeft overtreden. Daarnaast heeft hij aanspraak gemaakt op een vergoeding voor de door hem aangebrachte klantenportefeuille ter hoogte van € 59.169,80 en een bedrag van € 16.042,00 aan nog te ontvangen commissies over het derde kwartaal van 2021, openstaande reclamaties en correctie spend maanden (productie 6 van [eiser in conventie] en productie 5 van INTO). 
       
     
     
       2.10. 
       Medio september is de website van [bedrijf 2] , [website 2] , opgehouden te bestaan in die zin dat deze website enkel doorverwijst naar de website van [bedrijf 1] , [website 1] . 
       
     
     
       2.11. 
       
        [bedrijf 2] heeft haar IT & telecomtak inmiddels afgestoten. 
       
     
     
       2.12. 
       
        [eiser in conventie] is volgens een schermafbeelding van zijn LinkedIn-pagina in ieder geval sinds circa januari 2022 niet betrokken bij [bedrijf 1] (productie 8 van INTO). Hij werkt bij een Belgische vennootschap in de duurzame energiebranche.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       
        [eiser in conventie] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           Primair 
         
       
       
         
           Voor recht te verklaren dat [eiser in conventie] niet in strijd heeft gehandeld, dan wel thans nog in strijd handelt, met artikel 20.5 van de franchiseovereenkomst; 
         
         
           INTO te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser in conventie] te betalen een bedrag van € 61.863,20, zoals in het lichaam van de dagvaarding omschreven, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 oktober 2021, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
         
           INTO te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser in conventie] te betalen een bedrag van € 16.042, zoals in het lichaam van de dagvaarding omschreven, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 oktober 2021, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening. 
         
       
       
       
         
           Subsidiair 
         
         INTO te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [eiser in conventie] te verstrekken alle noodzakelijke gegevens voor het berekenen van de vergoeding voor de overname door INTO van de klantenportefeuille, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.500,- voor iedere dag dat INTO niet aan het vonnis voldoet. 
       
       
       
         
           Primair en subsidiair 
         
         INTO te veroordelen tot betaling van de (na)kosten van dit geding, waaronder het salaris van de gemachtigde van eiser, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening, althans betekening, van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
       
       
     
     
       3.2. 
       INTO voert verweer. INTO concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser in conventie] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser in conventie] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser in conventie] in de kosten van deze procedure en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       INTO vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           Voor recht te verklaren dat [verweerder in reconventie] het non-concurrentiebeding uit artikel 20.5 van de Franchiseovereenkomst heeft overtreden; 
         
         
           
            [verweerder in reconventie] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete zoals die is opgenomen in artikel 27 van de Franchiseovereenkomst ten bedrage van € 50.000 betreffende het overtreden van het non-concurrentiebeding zoals neergelegd in artikel 20.5 van de Franchiseovereenkomst; 
         
         
           
            [verweerder in reconventie] te gebieden het non-concurrentiebeding dat is neergelegd in artikel 20.5 van de Franchiseovereenkomst na te komen en elke betrokkenheid bij concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete van € 50.000,- per overtreding en € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat een overtreding voortduurt, zoals neergelegd in artikel 27.2 van de Franchiseovereenkomst, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; 
         
         
           
            [verweerder in reconventie] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten ten bedrage van 50% van één punt van het van toepassing zijnde liquidatietarief onder bepaling dat indien de proces- en nakosten niet binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan aan INTO, vanaf de 15e dag de wettelijke rente over de proces- en nakosten verschuldigd zijn. 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [verweerder in reconventie] voert verweer. [verweerder in reconventie] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van INTO, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van INTO, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van INTO in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
     
       
         Bevoegdheid en toepasselijk recht 
       
     
     
     
       4.1. 
       Aangezien [eiser in conventie] in België woont en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of zij bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Deze vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: Brussel I bis), aangezien het hier gaat om een burgerlijke zaak als bedoeld in artikel 1 lid 1 Brussel I bis. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van art. 4 lid 1 Brussel I bis. INTO is gevestigd in Nederland, waardoor de Nederlandse rechter bevoegd is. 
       
     
     
       4.2. 
       Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. De rechtbank begrijpt daaruit, en uit de op Nederlands recht gebaseerde stellingen en weren van beide partijen, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen ex artikel 3 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Daarnaast merkt de rechtbank op dat de vorderingen in zowel conventie als reconventie zijn gebaseerd op de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst. In artikel 28.5 van de franchiseovereenkomst wordt op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing verklaard. Ook hieruit volgt een rechtskeuze voor Nederlands recht.   
       
       
         
           Waar gaat deze zaak over? 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Deze zaak gaat over de afwikkeling van de tussen partijen geëindigde franchiseovereenkomst. Partijen twisten over drie onderwerpen:  
       
         
           de vraag of het non-concurrentiebeding geschonden is;  
         
         
           de nog openstaande commissies en overige vergoedingen; en 
         
         
           de vergoeding voor de door [eiser in conventie] in het kader van het eindigen van de franchiseovereenkomst overgedragen klantenportefeuilles. 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank zal hierna eerst de vraag of het non-concurrentiebeding geschonden is behandelen. [eiser in conventie] vordert op dit punt in conventie een verklaring voor recht en INTO heeft hierop in conventie een verrekeningsverweer gebaseerd. In reconventie vordert INTO een boete die samenhangt met de door haar gestelde schending van het non-concurrentiebeding. Gelet op de samenhang zal de rechtbank deze vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk behandelen. Daarna zal de rechtbank in conventie achtereenvolgens het tweede en derde onderwerp behandelen. 
       
       
         
           Non-concurrentiebeding 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Uit de tekst van artikel 20.5 van de franchiseovereenkomst volgt dat sprake is van een schending van het non-concurrentiebeding indien de (oud-)franchisenemer “ direct of indirect ” op enigerlei wijze werkzaam is voor of belangen heeft in “ een bedrijf  waarvan de activiteiten gelijk, gelijksoortig en/of concurrerend zijn aan de activiteiten van de franchiseorganisatie én waarvan de klanten en/of de leveranciers dezelfde ondernemingen en/of organisaties zijn als de ondernemingen en/of organisaties van de klantenportefeuille van franchisenemer en/of de leveranciers van franchisegever ” (onderstreping toegevoegd door de rechtbank).  
       
     
     
       4.6. 
       Niet in geschil is dat [eiser in conventie] een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten met [bedrijf 2] dan wel [bedrijf 3] B.V., een dochtervennootschap van [bedrijf 2] . Evenmin is in geschil dat [bedrijf 2] ten tijde van het sluiten van deze samenwerkingsovereenkomst (naast haar activiteiten in de energiesector) nog actief was op het gebied van telecom. INTO stelt dat [bedrijf 2] gebruik maakte van dezelfde leveranciers als INTO, zoals KPN, Vodafone en T-Mobile. [eiser in conventie] heeft dat niet betwist. In zoverre heeft [eiser in conventie] naar de letter van de tekst het non-concurrentiebeding uit artikel 20.5 van de franchiseovereenkomst geschonden. [eiser in conventie] stelt nog dat het non-concurrentiebeding niet van toepassing is, omdat het beding spreekt van een franchiseovereenkomst die is  be ëindigd (actief), terwijl de franchiseovereenkomst in deze zaak is  ge ëindigd (zonder actieve handeling). De rechtbank oordeelt echter dat dit onderscheid gelet op de strekking van het beding kennelijk niet bedoeld is. Dat verweer van [eiser in conventie] slaagt dus niet.  
       
     
     
       4.7. 
       Dat het non-concurrentiebeding naar de letter van de tekst geschonden is, betekent echter niet dat [eiser in conventie] dus ook de door INTO gevorderde boete verschuldigd is. De rechtbank acht de volgende omstandigheden van belang: 
       
         
           Niet betwist is dat [eiser in conventie] geen werkzaamheden heeft verricht of zou gaan verrichten op het gebied van telecom. [eiser in conventie] zou zich enkel gaan richten op de energiesector. 
         
         
           INTO heeft niet gesteld – noch is daarvan gebleken – dat er knowhow is overgedragen. Dat ligt ook niet voor de hand gelet op het feit dat [bedrijf 2] niet lang na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst met [eiser in conventie] , haar telecomtak heeft afgestoten en zich niet langer is gaan richten op telecom. Ook niet nadat [eiser in conventie] de samenwerking met [bedrijf 2] heeft beëindigd. INTO heeft dus geen schade geleden. 
         
         
           Op de franchiseovereenkomst tussen [eiser in conventie] en INTO is de Wet Franchise – die per 1 januari 2021 van kracht is geworden – niet van toepassing. Uit deze wet – meer specifiek artikel 7:920 BW – kan desalniettemin worden afgeleid wat als een redelijk non-concurrentiebeding wordt beschouwd. Het beding dat INTO hanteert is – anders dan zij stelt – ruimer dan volgens de nieuwe wet is toegestaan. Zo is het geografisch bereik van artikel 20.5 van de franchiseovereenkomst heel Nederland en gaat het niet enkel om de vraag of de voormalig franchisenemer zelf werkzaamheden verricht die concurrerend zijn, maar of het bedrijf waarvoor hij werkzaam is activiteiten verricht die gelijkwaardig of concurrerend zijn (ook al ziet de functie van de voormalig franchisenemer op iets heel anders).  
         
         
           Het doel van een non-concurrentiebeding is bescherming van de knowhow van de franchisegever doordat van een dergelijke beding een afschrikkende werking uitgaat. Dat doel is in dit geval bereikt. Volgens [eiser in conventie] is de samenwerking met [bedrijf 2] uiteindelijk nooit van de grond gekomen. Hij heeft, om in zijn inkomen te voorzien, naar eigen zeggen gewerkt als [functie] in [plaats 2] , waarna hij uiteindelijk is gaan werken voor een Belgische vennootschap in de duurzame energiebranche.  
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Gelet op bovenstaande omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het beroep van INTO op het non-concurrentiebeding en de toepassing van het daarbij behorende boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank zal daarom de vordering van INTO in reconventie tot betaling van de boetes afwijzen. Het verrekeningsverweer van INTO in conventie slaagt daardoor evenmin. Gelet op dit oordeel hebben INTO en [eiser in conventie] geen belang meer bij de door hen gevorderde verklaringen van recht. 
       
     
     
       4.9. 
       INTO vordert verder in reconventie dat de rechtbank [eiser in conventie] gebiedt om het non-concurrentiebeding na te komen en elke betrokkenheid bij concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden. De rechtbank overweegt dat het non-concurrentiebeding van artikel 20.5 slechts geldt voor de duur van één jaar na einde van de franchiseovereenkomst. Die termijn is al lang en breed verstreken. Bovendien staat vast dat [eiser in conventie] inmiddels actief is in de energiebranche in België. Van concurrerende activiteiten is daarom geen sprake. De rechtbank zal ook deze vordering van INTO afwijzen. 
       
       
         
           Proceskosten in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       De rechtbank zal de vorderingen van INTO in reconventie afwijzen. INTO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten in reconventie aan de zijde van [eiser in conventie] vastgesteld op € 1.183,00 aan salaris advocaat (2,00 punten × factor 0,5 × € 1.183,00). 
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
       
         
           Nog openstaande commissies en vergoedingen 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Partijen zijn het erover eens dat [eiser in conventie] recht heeft op een aantal vergoedingen bestaande uit nog uit te betalen commissies betreffende het derde kwartaal van 2021, openstaande reclamaties en correctie spendmaanden. Zij verschillen echter van mening over de hoogte van dit bedrag. Volgens [eiser in conventie] heeft hij nog recht op een bedrag van € 16.042,00. INTO betwist dit. Volgens INTO heeft [eiser in conventie] recht op een bedrag van € 12.777,40 dat nog verrekend dient te worden met een bedrag van € 4.535,00. In totaal gaat het daarom slechts over een bedrag van € 8.242,40.    
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiser in conventie] erkent dat hij nog een bedrag van € 4.535,00 is verschuldigd aan INTO en dat dit bedrag verrekend moet worden. Dat betekent dat partijen feitelijk van mening verschillen over het verschil tussen € 16.042,00 en € 12.777,40, een bedrag van € 3.264,60. Het grootste verschil zit volgens INTO in een reclamatie van een incentive uit het verleden. Het gaat dan om een bedrag van circa € 2.000,00. Volgens INTO heeft de klant dit bedrag nooit aan INTO betaald, waardoor INTO op grond van artikel 11.7 van de franchiseovereenkomst geen vergoeding aan [eiser in conventie] verschuldigd is. [eiser in conventie] betwist dit, volgens hem heeft een manager van Tele2 aan hem bevestigd dat de incentive betaald is aan INTO. Die e-mail is echter binnengekomen op het account van [eiser in conventie] bij INTO waar hij nu niet meer bij kan. Volgens [eiser in conventie] heeft hij dit meerdere keren aangegeven bij INTO, maar is de incentive desalniettemin nooit betaald. 
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank overweegt dat de stelplicht en bewijslast rust op [eiser in conventie] . INTO heeft gemotiveerd betwist dat de incentive van circa € 2.000,00 verschuldigd is. Het had op de weg van [eiser in conventie] gelegen om – gelet op deze betwisting – zijn vordering nader te onderbouwen. Nu hij dit heeft nagelaten zal de rechtbank dit deel van de vordering afwijzen.  
       
     
     
       4.14. 
       Hetzelfde geldt voor het restant van het verschil. [eiser in conventie] heeft zijn vordering onderbouwd met een e-mail van de business controller van INTO aan hem (productie 11) en een staatje mede gebaseerd op zijn eigen boekhouding (productie 12). Volgens [eiser in conventie] blijkt hieruit duidelijk dat hij recht heeft op een bedrag van € 16.042,00. De rechtbank is echter van oordeel dat dit niet duidelijk blijkt uit de hiervoor genoemde producties van [eiser in conventie] . Uit de e-mail van de business controller van INTO blijkt niet meer dan dat [eiser in conventie] nog recht heeft op een bedrag van € 6.957,40 aan commissies, een bedrag van € 1.857,00 aan reclamaties en minimaal een bedrag van € 1.497,00 aan correctie spendmaanden, waarbij de business controller aangeeft dat [eiser in conventie] nog recht heeft op een nadere correctie van de spendmaanden voor andere klanten. De vordering van [eiser in conventie] is voor het overige opgebouwd op basis van zijn eigen administratie en berekeningen. Hoe [eiser in conventie] tot de bedragen genoemd in productie 12 is gekomen, is voor de rechtbank onduidelijk. INTO heeft in haar productie 10 nader uiteengezet hoe zij is gekomen tot het bedrag van € 12.777,40. Die berekening is niet strijdig met de e-mail van de business controller. INTO heeft bovendien een vergelijking gemaakt tussen haar berekening en de berekening van [eiser in conventie] , waarin zij aan heeft gegeven welke bedragen volgens haar niet verschuldigd zijn. De rechtbank is van oordeel dat het gelet op deze gemotiveerde betwisting van INTO, op de weg van [eiser in conventie] – op wie de stelplicht en bewijslast rust – had gelegen om zijn vordering nader te onderbouwen. Nu hij dat heeft nagelaten, zal de rechtbank deze vordering slechts toewijzen tot het bedrag dat INTO heeft erkend, dat wil zeggen een bedrag van € 8.242,40 (rekening houdend met de verrekening van het bedrag van € 4.535,00).  
       
       
         
           Vergoeding voor overgedragen klantenportefeuilles 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Uit artikel 19.6 en 19.7 van de franchiseovereenkomst volgt dat [eiser in conventie] bij het einde van de franchiseovereenkomst recht heeft op een vergoeding voor de door hem aan INTO overgedragen klantenportefeuilles. Gelet op de looptijd van de franchiseovereenkomst dient deze vergoeding in beginsel conform artikel 19.7 onder c van de franchiseovereenkomst berekend te worden. Samengevat gaat het dan om een bedrag gelijk aan de vergoedingen over een periode van een jaar berekend naar een gemiddelde van 60 maanden. [eiser in conventie] stelt dat deze berekening neerkomt op een vergoeding van € 61.863,20.  
       
     
     
       4.16. 
       INTO verweert zich met een beroep op de uitzondering in artikel 19.8 onder a van de franchiseovereenkomst. Als de vergoeding berekend over de laatste 12 maanden substantieel lager is dan het gemiddelde van 60 maanden, dan is de lagere vergoeding verschuldigd. Volgens INTO doet deze situatie zich voor. Zij stelt dat de vergoeding gebaseerd op een gemiddelde van 60 maanden uit zou komen op € 58.872,00, terwijl een berekening van de vergoeding op basis van de laatste 12 maanden uitkomt op een bedrag van € 39.092,00. Dit is substantieel lager. Bovendien is de rechtbank volgens INTO op dit punt onbevoegd omdat partijen in artikel 19.9 van de franchiseovereenkomst zijn overeengekomen dat zij – indien zij niet tot overeenstemming komen – een accountant zullen aanstellen die de vergoeding bindend zal vaststellen. Dat is nog niet gebeurd. 
       
     
     
       4.17. 
       
        [eiser in conventie] betwist dat de vergoedingen over de laatste 12 maanden substantieel lager waren dan het gemiddelde van 60 maanden. Volgens [eiser in conventie] klopt de berekening van INTO niet. Ook betwist [eiser in conventie] dat de rechtbank onbevoegd is. Volgens [eiser in conventie] volgt uit de franchiseovereenkomst niet dat een geschil op dit punt enkel bij de accountant kan worden neergelegd.  
       
     
     
       4.18. 
       De rechtbank zal allereerst beoordelen of zij bevoegd is. Artikel 19.9 van de franchiseovereenkomst is een zogenaamde bindend-adviesbepaling waarin partijen zijn overeengekomen een toekomstig geschil te beslechten door middel van bindend advies (artikel 7:900 lid 2). Anders dan een arbitragebeding leidt een dergelijk beding niet tot onbevoegdheid van de burgerlijke rechter. Wel kan een dergelijk beding leiden tot niet-ontvankelijkheid. Door een dergelijk beding overeen te komen doen partijen als het ware afstand van hun recht op toegang tot de overheidsrechter. In beginsel staat dit partijen vrij en levert een dergelijk beding geen strijd op met artikel 6 EVRM. Wel is vereist dat partijen vrijwillig en ondubbelzinnig kiezen voor bindend advies.  
       
     
     
       4.19. 
       Aan laatstgenoemd vereiste is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan. Allereerst wijst de rechtbank erop dat in artikel 28.4 van de franchiseovereenkomst staat dat partijen zich zullen inspannen om geschillen minnelijk te regelen en dat geschillen – wanneer een minnelijke regeling niet mogelijk blijkt – aanhangig zullen worden gemaakt bij de bevoegde rechter in Breda. Onduidelijk is hoe artikel 28.4 zich verhoudt tot artikel 19.9 van de franchiseovereenkomst. Daarnaast begint artikel 19.9 van de franchiseovereenkomst met de woorden: “ Indien de omstandigheden van artikel 19.8 zich voordoen  (…). Hieruit lijkt te volgen dat partijen alleen kiezen voor bindend advies als een van de in artikel 19.8 van de franchiseovereenkomst genoemde omstandigheden zich voordoen. Juist over de aanwezigheid van een van deze omstandigheden verschillen partijen van mening. INTO beroept zich op artikel 19.8 onder a van de franchiseovereenkomst en stelt dat de vergoedingen over de laatste 12 maanden substantieel lager waren dan het gemiddelde van 60 maanden. [eiser in conventie] betwist dit. Een inhoudelijke beoordeling is daarom noodzakelijk om te bepalen of de omstandigheid genoemd in artikel 19.8 onder a van de franchiseovereenkomst zich voordoet.  
       
     
     
       4.20. 
       Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het onbevoegdheids- dan wel niet-ontvankelijkheidsverweer van INTO niet slaagt. De rechtbank komt daarom toe aan een inhoudelijke beoordeling.  
       
     
     
       4.21. 
       Partijen hanteren verschillende cijfers voor de berekening van de vergoeding, waarbij het grootste verschil zit in de cijfers over de laatste 12 maanden. Volgens [eiser in conventie] zouden de cijfers van het laatste jaar uit moeten komen op € 57.106,00 inclusief de nog openstaande vergoedingen. Uitgaande van dit bedrag is volgens [eiser in conventie] geen sprake van een substantieel verschil met het gemiddelde van 60 maanden. [eiser in conventie] baseert zich op de cijfers die hij van zijn accountant heeft gekregen. Van INTO heeft [eiser in conventie] namelijk geen onderbouwing ontvangen.  
       
     
     
       4.22. 
       Als productie 9 heeft INTO een nadere onderbouwing van de door haar berekende vergoeding overgelegd. Deze nadere onderbouwing bestaat uit twee tabellen: een blauwe tabel bestaande uit de vergoedingen per maand over de afgelopen 60 maanden en een oranje tabel bestaande uit de vergoedingen per maand over de afgelopen 12 maanden. Ter zitting heeft [eiser in conventie] er op gewezen dat de cijfers in beide tabellen verschillen. Zo zijn de maandelijkse vergoedingen in 2020/2021 in de blauwe tabel hoger dan de vergoedingen die in diezelfde periode staan in de oranje tabel. Daardoor komt de berekening van de vergoeding over de laatste 12 maanden ook veel lager uit dan de berekening van het gemiddelde van 60 maanden. INTO heeft ter zitting erkend dat de cijfers in beide tabellen verschillen. Zij heeft daarvoor geen goede verklaring kunnen geven. De rechtbank merkt op dat de cijfers uit de blauwe tabel nagenoeg gelijk zijn aan de cijfers waarmee [eiser in conventie] zijn vordering onderbouwt. Uitgaande van de cijfers uit de blauwe tabel van INTO inclusief de volgens productie 9 van INTO nog te ontvangen commissies, reclamaties en de correctie spend maanden – INTO heeft ter zitting erkend dat de nog door [eiser in conventie] te ontvangen vergoedingen in de berekening over de laatste 12 maanden moeten worden meegenomen – komt de rechtbank over de periode september 2020 tot en met augustus 2021 tot een bedrag van ongeveer € 55.000,00.  De rechtbank acht dit bedrag niet substantieel lager dan het door INTO dan wel [eiser in conventie] gestelde gemiddelde van 60 maanden. INTO heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat de uitzondering van artikel 19.8 van de franchiseovereenkomst dient te worden toegepast. 
       
     
     
       4.23. 
       Het voorgaande betekent dat de vergoeding berekend dient te worden overeenkomstig de hoofdregel van artikel 19.7 onder c van de franchiseovereenkomst, dat wil zeggen een bedrag gelijk aan de vergoedingen over een periode van een jaar berekend naar het gemiddelde van 60 maanden. Volgens INTO is dit € 58.872. De rechtbank merkt echter op dat INTO bij de berekening van dit gemiddelde de correctie spendmaanden niet heeft meegenomen. Onduidelijk is waarom dit bedrag niet in de berekening dient te worden meegenomen. [eiser in conventie] stelt dat het gemiddelde van 60 maanden € 61.863,20 bedraagt. [eiser in conventie] heeft dit bedrag onderbouwd met een uitdraai van zijn totale omzet die door zijn accountant is opgesteld (productie 10 van [eiser in conventie] ). INTO heeft deze onderbouwing niet inhoudelijk betwist, maar heeft enkel verwezen naar haar onderbouwing in productie 9, de blauwe en oranje tabellen (waarvan de onderliggende cijfers ontbreken). Gelet op het gebrek aan betwisting van de cijfers van [eiser in conventie] en de hiervoor geconstateerde onduidelijkheden met betrekking tot de door INTO gehanteerde cijfers, zal de rechtbank uitgaan van de door [eiser in conventie] gehanteerde cijfers. De rechtbank merkt op dat [eiser in conventie] het door hem gevorderde bedrag van € 16.042,00 in zijn berekening heeft meegenomen. Hiervoor is al geoordeeld dat van dit bedrag slechts € 12.777,40 - € 4.535,00 =  € 8.242,40 toewijsbaar is. De verrekening van het bedrag van € 4.535,00 buiten beschouwing latende, dient daarom slechts € 12.777,40 in de berekening van het gemiddelde over 60 maanden meegenomen te worden. De rechtbank komt dan uit op een gemiddelde van € 61.210,28.  Dit bedrag zal worden toegewezen. 
       
     
     
       4.24. 
       Omdat de primaire vordering van [eiser in conventie] grotendeels wordt toegewezen, hoeft de subsidiaire vordering van [eiser in conventie] niet behandeld te worden.      
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       Uit het voorgaande volgt dat in totaal in conventie het volgende bedrag zal worden toegewezen: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - vergoeding overname klantenportefeuille   - commissie derde kwartaal 2021  
               
               
                 €  € 
               
               
                 61.210,28  8.242,40  
               
               
                 
               
             
             
               
                 totaal  
               
               
                 € 
               
               
                 69.452,68 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       4.26. 
       
        [eiser in conventie] vordert wettelijke handelsrente over voornoemde bedragen vanaf 14 oktober 2021. Hij baseert de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente op artikel 19.5 van de franchiseovereenkomst. INTO heeft hiertegen geen verweer gevoerd. De rechtbank zal daarom de wettelijke handelsrente als gevorderd toewijzen. 
       
       
         
           Proceskosten in conventie 
         
       
       
     
     
       4.27. 
       INTO is de partij die in conventie grotendeels ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser in conventie] als volgt vastgesteld: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - kosten van de dagvaarding 
               
               
                 € 
               
               
                 103,38 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 952,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 € 
               
               
                 2.366,00 
               
               
                 (2,00 punten × € 1.183,00) 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 € 
               
               
                 3.421,38 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       4.28. 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt INTO om aan [eiser in conventie] te betalen een bedrag van € 69.452,68, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 14 oktober 2021, tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt INTO in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie] tot dit vonnis vastgesteld op € 3.421,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt INTO in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
       - € 173,00 aan salaris advocaat, 
       - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als INTO niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, 
       - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       wijst de vorderingen van INTO af, 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt INTO in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder in reconventie] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.183,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.8. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door Fleskens en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023. 
       
     
   
   
      € 2.280 + € 2.050 + € 5.023 + € 6.583 + € 2.060 + € 2.517 + € 5.570 + € 2.100 + € 6.796 + € 1.841 + € 2.016 + € 2.229 + € 6.957 + € 3.112 + € 3.874 = € 55.008,00.  
   
   
      (€ 309.316 - € 16.042,00 + € 12.777,40) / (60/12) = € 306.051,40 / 5 = € 61.210,28.