ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:2400

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:2400 Gerechtshof Amsterdam , 17-08-2020 / 200.280.096/01 en 200.280.096/02

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-08-17

Zaaknummer: 200.280.096/01 en 200.280.096/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:2400

---

Vervangende toestemming verhuizing naar Spanje verleend door rechtbank. Mening van de kinderen is onduidelijk. Als gevolg van “code oranje” (corona) geen uitvoering van zorgregeling mogelijk. Geen behoorlijke communicatie tussen partijen. Hof schorst bestreden beschikking en gelast forensische mediation.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     Afdeling civiel recht en belastingrecht 
     Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
       Zaaknummers: 200.280.096/01 en 200.280.096/02  
       Zaaknummer rechtbank: C/15/300324 / FA RK 20-1157 
     
     
     
       Beschikking van de meervoudige kamer van 17 augustus 2020  
     
     
     
       in de zaken met zaaknummers 200.280.096/01 (hoofdzaak) en 200.280.096/02 (incident tot schorsing) inzake 
     
     
     
     
       
         
          [de vrouw] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoekster in hoger beroep, 
       advocaat: mr. J.E.C. Verhoeff te Den Haag, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de man] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder in hoger beroep, 
       advocaat: mr. L. Berghuis-Knijff te Utrecht, 
     
     
     
     
       In zijn adviserende taak is in de procedure gekend: 
       de Raad voor de Kinderbescherming, 
       locatie: Haarlem, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem; hierna: de rechtbank) van 20 mei 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, zoals hersteld bij beschikking van 28 mei 2020. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       
         De vrouw is op 22 juni 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 20 mei 2020, zoals hersteld bij beschikking van 28 mei 2020 (zaaknummer 200.280.096/01). 
         Zij heeft daarbij een verzoek ingediend strekkende tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking (zaaknummer 200.280.096/02).  
       
       
     
     
       2.2 
       De man heeft op 3 augustus 2020 een verweerschrift in beide zaken ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       Van het dossier in beide zaken maken voorts de volgende stukken deel uit: 
       - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 10 augustus 2020 met bijlagen (producties 27 t/m 29), ingekomen op 14 augustus 2020; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 11 augustus 2020, met bijlage (productie 57), ingekomen op dezelfde dag; 
       - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 13 augustus 2020 met (niet nader genummerde) bijlagen, ingekomen per e-mail op dezelfde dag; 
       - een e-mailbericht van de zijde van de vrouw van 13 augustus 2020; 
       - een e-mailbericht van de zijde van de man van 13 augustus 2020; 
       
     
     
       2.4 
       Het hof heeft de hierna nader aan te duiden minderjarigen [kind A] en [kind B] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben bij op 9 juli 2020 ondertekende formulieren laten weten daarvan geen gebruik te willen maken. 
       
     
     
       2.5 
       De mondelinge behandeling heeft op 17 augustus 2020 plaatsgevonden. De zaken zijn gelijktijdig behandeld. Verschenen zijn:  
       - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; 
       - de man, bijgestaan door zijn advocaat en door mr E.P.J. van Bruggen, advocaat te Utrecht. 
       
         Beide partijen hebben gebruik gemaakt van een tolk in de Spaanse taal. Voor de vrouw is verschenen mw. S. van Hal, voor de man mw. B.P. Smits. 
         De raad is met bericht van verhindering niet verschenen. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten in beide zaken 
     
     
       3.1 
       Uit het [in] 2006 in Granada, Spanje gesloten huwelijk van de man en de vrouw zijn geboren: 
       - [kind A] (hierna: [kind A] ) [in] 2007; 
       - [kind B] (hierna: [kind B] ) [in] 2011; 
       - [kind C] (hierna: [kind C] ) [in] 2020 (hierna gezamenlijk: de kinderen). 
       De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. Zij hebben de Spaanse nationaliteit.  
       
     
     
       3.2 
       In september 2017 is het gezin in verband met het werk van de vrouw vanuit [plaats A] , Spanje naar [plaats B] verhuisd. Sindsdien bezoeken de kinderen de Engelstalige International School [plaats B] . 
       
     
     
       3.2 
       
         De vrouw heeft op 3 oktober 2019 bij de rechtbank een verzoek tot echtscheiding ingediend . 
         Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 20 maart 2020 van de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: de voorzieningenrechter) is een zogeheten  birdnesting -regeling vastgesteld, zoals overeengekomen tussen partijen, inhoudende dat ieder van partijen om de beurt een week de zorg voor de kinderen heeft en dan verblijft in de echtelijke woning in [plaats B] . De ouder die in een week de zorg niet heeft, verblijft dan in een tweede huurappartement.  
         Partijen hebben na voornoemde beschikking in onderling overleg bepaald dat de ouder die de zorg niet heeft in een bepaalde week, in die week op woensdagavond met de kinderen eet. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de zomervakantie van 2020 in onderling overleg bij helfte wordt gedeeld.  
       
       
     
     
       3.3 
       Blijkens een daarvan opgemaakt proces-verbaal heeft de voorzieningenrechter bij mondeling vonnis in kort geding van 3 juli 2020 een nadere vakantieregeling voor de zomer van 2020 bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       
         In de hoofdzaak (zaaknummer 200.280.096/01) 
       
     
     
     
       4.1 
       
         Bij de bestreden beschikking is aan de man vervangende toestemming verleend om met de kinderen naar Spanje te verhuizen, ingaande 22 augustus 2020. Hij had verzocht om die toestemming per 4 juli 2020 te verlenen. 
         Verder is aan de man vervangende toestemming verleend om de kinderen voor het schooljaar 2020-2021 in te schrijven op een school van zijn keuze in [gemeente] , [plaats A] , indien en voor zover de beide ouders op 1 juli 2020 nog geen overeenstemming hebben bereikt over een school van hun gemeenschappelijke voorkeur. 
         Bovengenoemde beslissingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         De verzoeken van de man met betrekking tot de (verdeling van zorg voor de kinderen in de) zomervakantie zijn afgewezen. 
         Het verzoek van de vrouw (in de hoofdzaak en als provisionele voorziening) om de man te verbieden met de kinderen naar Spanje te verhuizen is afgewezen, evenals haar verzoek om te bepalen dat de kinderen door haar zullen worden ingeschreven op de International School [plaats B] . 
       
       
     
     
       4.2 
       De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre: 
       1. haar verzoek met betrekking tot het verbod aan de man om met de kinderen naar Spanje te verhuizen alsmede haar verzoek de kinderen te kunnen inschrijven op de International School [plaats B] alsnog toe te wijzen; 
       2. de raad te verzoeken onderzoek te doen, waarbij vooral dient te worden onderzocht hoe de kinderen op een zo verantwoordelijk mogelijke manier kunnen profiteren van hun primaire hechtingsfiguren, te weten hun ouders, en welke zorgregeling hierbij het beste past en in welk land, voor zover het onder 1. verzochte nog niet mogelijk is; 
       3. de man te gelasten zijn medewerking te verlenen aan cross-border mediation onder leiding van het Centrum Internationale Kinderontvoering in welke situatie gebruikelijk een bijzondere curator wordt benoemd voor de kinderen; 
       4. de kinderen door het hof te laten horen; 
       5. de man te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg, begroot op € 10.000,- alsmede de kosten van de procedure in hoger beroep, begroot op € 12.500,-. 
       
     
     
       4.3 
       De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met veroordeling van de vrouw in de kosten van dit geding. 
       
       
         
           In het incident tot schorsing (zaaknummer 200.280.096/02) 
         
       
       
     
     
       4.4 
       De vrouw verzoekt de werking van de bestreden beschikking te schorsen tot het moment waarop de beschikking van het hof in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. 
       
     
     
       4.5 
       De man verzoekt het verzoek van de vrouw af te wijzen. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         In het incident tot schorsing (zaaknummer 200.280.096/02) 
       
     
     
     
       5.1 
       
         Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, in aanmerking nemend dat in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring is gegeven, gelden de volgende maatstaven (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026): 
         i) uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn;  
         ii) afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan;  
         Bij de afweging van de betrokken belangen ziet het hof aanleiding in dit geval ook de belangen van de kinderen te betrekken;  
         iii) bij de toepassing van de onder i) genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat het hof in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag. 
       
       
     
     
       5.2 
       De vrouw wijst erop dat zij door haar werk gebonden zal blijven aan Nederland. Haar werkgever heeft geen kantoor in Spanje. Voorts wijst de vrouw erop dat nog geen zorgregeling is overeengekomen tussen partijen. Door de toestemming tot verhuizing te verlenen zonder dat partijen hebben getoond gelijkwaardigheid in hun ouderschap te hebben bereikt in een situatie waarin het hoofdverblijf van de kinderen in Spanje wordt bepaald, wordt de kans dat die gelijkwaardigheid alsnog wordt bereikt erg klein, temeer nu de man heeft aangekondigd in Spanje een verzoek tot eenhoofdig gezag te willen indienen. Ten onrechte wordt een onomkeerbare situatie gecreëerd. Daarnaast heeft de vrouw ter zitting gewezen op de omstandigheid dat vanaf 15 augustus 2020 (onder andere) voor [plaats A] “code oranje” geldt als reisadvies van de Nederlandse overheid in het kader de bestrijding van het Coronavirus. 
       
     
     
       5.3 
       
         Volgens de man heeft de vrouw geen belang bij haar schorsingsverzoek nu de behandeling daarvan gelijktijdig plaatsvindt met de behandeling van het hoger beroep. Indien de beslissingen in beide zaken niet gelijktijdig worden genomen, moet het belang van de kinderen bij tenuitvoerlegging zwaarder wegen dan het belang van de vrouw. Zij willen gezien hun eigen verklaringen graag terug naar Spanje. Hun familie en vrienden wonen daar en in Nederland zijn zij niet geworteld; zij leiden een expatleven; zij spreken nauwelijks Nederlands. Het is voor hen van belang dat zij daar, op 7 september a.s., het nieuwe schooljaar kunnen starten. De vrouw kan hen daar om de week een week zien. Volgens de man is de werkgever van de vrouw ermee akkoord dat zij de helft van de tijd in Spanje (thuis) werkt. 
         Ook de man heeft belang bij tenuitvoerlegging; hij mist zijn leven in Spanje en de omzet van zijn Spaanse familierechtelijke advocatenpraktijk loopt terug doordat hij zijn praktijk vanuit Nederland heeft moeten voortzetten en daardoor geen nieuwe cliënten meer heeft kunnen werven. Door de Corona-crisis is die situatie verergerd. De man is voorts van mening dat met de situatie rond het Corona-virus rekening moet worden gehouden, maar dat dit niet in het centrum van het debat tussen partijen behoort te staan. De beslissing moet niet worden gebaseerd op een voorbijgaande situatie.  
       
       
     
     
       5.4 
       
         Het hof overweegt als volgt. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij op 22 augustus 2020 met de kinderen naar [plaats A] wil reizen om zich aldaar te vestigen, gebruikmakend van de hem daartoe bij de bestreden beschikking verleende toestemming. Op grond van de stukken van het geding alsmede hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken, is het hof allereerst van oordeel dat de stem – en het belang - van de kinderen in de procedure in hoger beroep tot op heden onvoldoende tot hun recht zijn gekomen. De rechtbank heeft (onder andere) verwezen naar de – volgens haar authentieke – verklaring van de oudste twee kinderen in raadkamer, dat zij en hun zusje graag terug willen naar Spanje. Die wens valt ook af te leiden uit het verslag van de gezinscoach van het Centrum voor Jeugd en Gezin, die in december 2019 met de kinderen heeft gesproken. Daarbij gaan de kinderen echter steeds ervan uit dat beide ouders ook naar Spanje zullen terugkeren, en niet van de situatie dat de moeder (grotendeels) in Nederland blijft wonen.  
         De moeder stelt zich op het standpunt dat de verklaringen van de kinderen onder druk van de vader tot stand zijn gekomen en dat de kinderen juist graag in Nederland willen blijven, waarbij zij zich (onder andere) beroept op verklaringen van derden. De vader betwist een en ander. De moeder wil dat de kinderen alsnog worden gehoord.  
         Het hof heeft de kinderen zelf niet gesproken. [kind A] en [kind B] hebben bij op 9 juli 2020 ondertekende formulieren het hof laten weten geen gebruik te willen maken van het recht hun mening te geven ten overstaan van het hof, doch de vrouw stelt thans in hoger beroep dat de kinderen wel gehoord willen worden door het hof en een andere mening zijn toegedaan dan zij aan de rechtbank en de gezinscoach hebben geuit. In het licht van het vorengaande is het hof van oordeel dat op dit moment niet goed kan worden vastgesteld wat de mening van de kinderen is.  
       
       
     
     
       5.5 
       
         Zoals het hof ter zitting met partijen heeft besproken, geldt vanaf 15 augustus 2020 in het kader van de maatregelen van de Nederlandse overheid ter beheersing van het Coronavirus “code oranje” voor [plaats A] , wat betekent dat niet-noodzakelijke reizen naar [plaats A] worden afgeraden en dat reizigers die na 15 augustus 2020 vanuit [plaats A] in Nederland arriveren dringend wordt aangeraden om veertien dagen in thuisquarantaine te gaan. Dit betekent dat, indien de man op 22 augustus 2020 met de kinderen afreist naar [plaats A] , onvoldoende garanties voor de vrouw en de kinderen bestaan dat een alsdan geldende zorgregeling tussen de vrouw en de kinderen – de man staat een week-op-week-afregeling voor ogen – kan worden nagekomen. Aan de man kan worden toegegeven dat deze situatie waarschijnlijk van tijdelijke aard zal zijn, maar de duur ervan valt thans niet te overzien. In elk geval zal de komende tijd in Spanje de huidige  birdnesting -regeling of andere vorm van co-ouderschap, dan wel een andere substantiële zorgregeling, als gevolg van de Corona-situatie niet kunnen worden uitgevoerd, zolang de vrouw op en neer moet reizen vanuit Nederland. Met daadwerkelijke voortzetting van de zorgregeling is een zwaarwegend belang van de kinderen gemoeid.  
         Bij dit alles komt nog dat het hof de stellige indruk heeft dat partijen op dit moment niet in staat zijn op een zinvolle manier met elkaar te communiceren, waardoor behoorlijk overleg over een eventuele zorgregeling niet mogelijk lijkt.  
         Onder de hiervoor genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat de belangen van de vrouw en de kinderen bij een voorlopig behoud van de bestaande toestand zwaarder wegen dan de belangen die gediend worden door tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Het hof zal het verzoek van de vrouw tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking dan ook toewijzen, in die zin dat die schorsing in duur wordt beperkt tot de duur van deze instantie. Voor zover de vrouw een langere duur van die schorsing heeft verzocht, vindt dat geen steun in het recht. 
       
       
     
     
       5.6 
       Het hof benadrukt dat de schorsing op geen enkele wijze vooruitloopt op enige in de hoofdzaak te nemen eindbeslissing. 
       
       
         
           In de hoofdzaak (zaaknummer 200.280.096/01) 
         
       
       
     
     
       5.7 
       Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de communicatie tussen partijen is gestagneerd en dat er tussen hen grote belemmeringen bestaan om tot overeenstemming te komen over een allesomvattende ouderschapsregeling rond de kinderen. Zoals het hof met partijen ter zitting heeft besproken, acht het hof het in dit verband noodzakelijk nader onderzoek te laten verrichten in de vorm van forensische mediation (ouderschapsonderzoek). In een dergelijk onderzoek kunnen ook de stemmen van de kinderen tot hun recht komen. Het hof zal daarom, bij afzonderlijke, zo spoedig mogelijk te geven beschikking, zo een onderzoek gelasten. Partijen hebben ter zitting in hoger beroep verklaard de keuze van de forensische mediator(s), bij voorkeur een duo bestaande uit een jurist en een gedragswetenschapper, aan het hof over te laten. 
       
     
     
       5.8 
       Iedere verder beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident tot schorsing (met zaaknummer 200.280.096/02) 
       
     
     
     
       schorst de werking van de bestreden beschikking voor de duur van de procedure in hoger beroep; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak (met zaaknummer 200.280.096/01) 
       
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A.R. Sturhoofd en mr. A.R. van Wieren, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 17 augustus 2020 in het openbaar mondeling uitgesproken door de voorzitter. 
     
     
     
       De schriftelijke uitwerking daarvan is vastgesteld op 20 augustus 2020 en is ondertekend door de voorzitter.