ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:395

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:395 Gerechtshof Amsterdam , 06-02-2018 / 200.178.290/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-02-06

Zaaknummer: 200.178.290/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:395

---

auteursrecht; drie brieven Otto Frank auteursrechtelijk beschermd; Anne Frank Fonds auteursrechthebbende; het feit dat de Stichting het eigendomsrecht op de drie brieven heeft, impliceert niet dat zij daarmee ook het recht heeft deze tentoon te mogen stellen; het aan breed publiek tegelijkertijd tentoonstellen van drie brieven is openbaarmaking; de tentoonstellingsexceptie van artikel 23 Aw ziet niet op een geval als dit, waarin brieven ter lezing worden aangeboden; belang bij uitoefening van vrijheid van informatie van Anne Frank Stichting weegt niet zwaarder dan belang Anne Frank Fonds bij handhaving auteursrecht; Stichting had vooraf om toestemming kunnen vragen; verbod (zonder dwangsom) om de drie brieven opnieuw tentoon te stellen alsnog toegewezen; vonnis in zoverre vernietigd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                           
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I                                         
     
     
     
       zaaknummer 		    : 200.178.290/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/573582/ HA ZA 14-957  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  6 februari 2018 
       
     
     
     
       inzake  
     
     
     
       de stichting naar Nederlands recht 
       
         ANNE FRANK STICHTING , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante in principaal appel,  
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. T. Cohen Jehoram te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting naar Zwitsers recht 
       
         ANNE FRANK-FONDS,  
       
       gevestigd te Bazel (Zwitserland),  
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel,   
       advocaat: mr. K.J. Koelman te Amsterdam.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna de Stichting en het Fonds genoemd.   
     
     
     
       De Stichting is bij dagvaarding van 9 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 juni 2015, onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen het Fonds als eiseres en de Stichting als gedaagde (hierna: het vonnis).  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:  
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met 
        producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 april 2017 doen bepleiten, de Stichting door mr. Cohen Jehoram voornoemd en mr. S.A.P. Poot, advocaat te Amsterdam en het Fonds door mr. Koelman voornoemd, elk aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben partijen nog producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       De Stichting heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen, de vorderingen van het Fonds zal afwijzen en het Fonds zal veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten ad € 20.000 tot betaling waarvan zij bij vonnis in eerste aanleg was veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Het Fonds heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank de vorderingen van het Fonds heeft toegewezen en in incidenteel appel tot vernietiging, voor zover de rechtbank de vorderingen van het Fonds heeft afgewezen, met alsnog toewijzing van die vorderingen, met beslissing over de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       De Stichting heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing, met beslissing over de proceskosten conform artikel 1019h Rv en nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.  
       
       
         3.1.1 
         Het Fonds is een stichting naar Zwitsers recht. Het Fonds is in 1963 opgericht door de vader van Anne Frank, Otto Heinrich Frank (hierna: Otto Frank). Het Fonds heeft tot doel om een sociale en culturele rol te spelen in de geest van Anne Frank. Bij testament van 15 december 1978 heeft Otto Frank het Fonds aangewezen als zijn enig erfgenaam. Otto Frank is in 1980 overleden. Door de aanwijzing tot enig erfgenaam is het Fonds rechthebbende geworden op alle aan Otto Frank toekomende auteursrechten op zijn werken. 
         
       
       
         3.1.2 
         
           De Stichting is opgericht in 1957. Blijkens het uittreksel uit het register van de 
           Kamer van Koophandel is het doel van de Stichting: 
           “Het instand houden van het Perceel Prinsengracht 263 te Amsterdam - het Anne Frank Huis - en speciaal van het daartoe behorende Achterhuis, alsmede het uitdragen van de idealen, aan de wereld nagelaten in het dagboek van Anne Frank. De stichting beheert het Anne Frank Huis als een voor publiek toegankelijk museum, met het Achterhuis als belangrijkste onderdeel van de museale collectie” 
         
         
       
       
         3.1.3 
         
           Joseph Schildkraut (hierna: Schildkraut ) was een Amerikaanse acteur, die in de 
           Amerikaanse versie van de toneel- en filmbewerking van “Het dagboek van Anne Frank” de rol van Otto Frank heeft gespeeld. Schildkraut heeft onder meer over deze rol met Otto Frank gecorrespondeerd. 
         
         
       
       
         3.1.4 
         In 2012 verwierf de Stichting een collectie brieven en documenten uit de nalatenschap van Schildkraut (hierna: de Schildkrant -collectie). De Schildkraut -collectie bevat circa 50 brieven van Otto Frank aan Schildkraut . 
         
       
       
         3.1.5 
         
           Bij brief van 20 november 2012 heeft het bestuur van het Fonds zich tot de Stichting gewend. De brief houdt voor zover van belang in: 
           “ Schildkraut Archive 
           Dear Mr Leopold [directeur van de Stichting, hof], 
           We have learned that you acquired the Schildkraut Archive. Parts of this Archive are letters and other documents created by Otto Frank and also photos made by him. As you know, Anne Frank Fonds is the owner of the copyright to all of Otto Frank’s creations. This means that the AFF’s permission is needed for any lawful publication, exhibition, copying, creation of the derivative works, quotation etc. of the works of Otto Frank that you recently acquired. To avoid any possible misunderstandings in the future, will you please acknowledge this to us.” 
           Deze brief is door de Stichting niet beantwoord. 
         
         
       
       
         3.1.6 
         
           De Stichting heeft een tijdelijke tentoonstelling georganiseerd in het Anne Frank Huis onder de titel “Dit toneelstuk is een deel van mijn leven”. De tentoonstelling is gehouden van 15 oktober 2013 tot en met 15 april 2014. 
           In de tentoonstelling waren drie geschriften in de Engelse taal opgenomen van de hand van Otto Frank (hierna: de drie brieven), afkomstig uit de Schildkraut -collectie: 
         
         - een brief van 4 februari 1955 van Otto Frank aan Schildkraut 
         - een brief van 3 april 1955 van Otto Frank aan Schildkraut 
         - een brief van oktober 1955 van Otto Frank met de aanhef: “TO ALL 
         
           CONNECTED WITH THE PLAY:”. 
           De drie brieven hebben alle drie betrekking op de opvoering c.q. de première van het 
           toneelstuk “The Diary of Anne Frank”. 
         
         
       
       
         3.1.7 
         
           Bij brief van 27 december 2013 heeft het Fonds de Stichting als volgt geschreven: 
           “We have established that the Anne Frank House exhibits three letters by Otto Frank that were part of the so-called Schildkraut collection that you acquired last year. 
           As you know, the Anne Frank Fonds is the sole heir of Otto Frank, and in that capacity is the copyright holder to all of Otto Frank’s works, including the three letters. As the Anne Frank Stichting should know, and was made aware of by our letter of November 2012 to the Anne Frank Stichting, our permission is needed to make Otto Frank’s works, and in particular the mentioned letters, available to the public, for instance, by exhibiting thern. To this aformentioned letter we received no reply. 
           The Anne Frank Stichting did not acquire our permission. The exhibition of the letters therefore is a straightforward infringement of the Anne Frank Fonds’ copyrights. The making available to the public of the letters that were never made public before, additionally deprives the Anne Frank Fonds in its capacity of copyright holder, of its right to decide when and whether the letters are made public at all. 
           Will you therefore please confirm that you will remove the said letters from your exhibition by the  6th January, 2014. 
           We hope that on this occasion the Anne Frank Stichting will respect the rights of the Anne Frank Fonds. 
           (...)” 
         
         
       
       
         3.1.8 
         
           Op de sommatie om de drie brieven uit de tentoonstelling te verwijderen is door de Stichting bij brief van 6 januari 2014 als volgt geantwoord: 
           “(…) 
           First and foremost, we undertake all our projects with great care to ensure that rights of third parties are respected. (...) 
           In this particular matter, I note that the Anne Frank Stichting is the rightful owner of the three letters you refer to in your aforesaid letter. As such, and also under the Dutch Copyright Act, we are entitled to exhibit these three letters. We therefore do not believe that exhibiting these letters interferes with any rights of the Anne Frank Fonds. 
           Considering the above, we cannot provide you with the confirmation you have requested.” 
         
         
       
     
     
       3.2 
       Het Fonds heeft gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. voor recht verklaart dat de Stichting inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van 
       het Fonds en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Fonds, door de drie brieven ten toon te stellen zonder daarvoor toestemming te hebben van het Fonds; 
       2. de Stichting verbiedt inbreuk te maken op de auteursrechten van het Fonds; 
       3. meer in het bijzonder, de Stichting verbiedt om: 
       a. objecten waarin werken zijn belichaamd ten aanzien waarvan het Fonds 
       
         auteursrechthebbende is en welke niet vallen onder de werktypen “teken-, schilder-, 
         bouw- of beeldhouwwerk of werk van toegepaste kunst” als opgesomd in artikel 23 
         Auteurswet (Aw), zonder toestemming van het Fonds ten toon te stellen; 
       
       b. dergelijke werken ten aanzien waarvan de Stichting rechthebbende is, anderszins openbaar te maken en/of te verveelvoudigen voor openbare tentoonstelling; 
       4. de Stichting veroordeelt tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van           € 25.000,-- per overtreding van een van de bovengenoemde verboden, en, ter keuze van het Fonds, per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt; 
       5. de Stichting, op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, veroordeelt in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft de vordering van het Fonds onder 1 toegewezen, de vorderingen onder 2 tot en met 4 afgewezen en de Stichting veroordeeld in de kosten op de voet van art. 1019 h Rv, die zij heeft begroot op een bedrag van € 20.000,--. 
       
     
     
       3.4 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Stichting in principaal appel op met zeven grieven en het Fonds in incidenteel appel met twee grieven.  
       
     
     
       3.5 
       Ook in hoger beroep gaat het om het antwoord op de vraag of het Fonds aan de Stichting het auteursrecht kon tegenwerpen om het tentoonstellen van de drie brieven door de Stichting tegen te gaan en of het Fonds de Stichting op straffe van een dwangsom kan (doen) verbieden inbreuk te maken op de aan het Fonds toekomende auteursrechten. Daarbij stelt het hof vast dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat de drie brieven werken zijn in de zin van artikel 1 Aw, Otto Frank de maker is van de drie brieven en het Fonds als erfgenaam van Otto Frank auteursrechthebbende is op de drie brieven. 
       
       
         
           Principaal appel 
         
       
       
     
     
       3.6 
       In rov 4.7 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen tentoonstellen te bestempelen als een in beginsel aan de maker voorbehouden vorm van openbaar maken. Hiertegen is  grief 1  gericht. Voorts heeft de rechtbank, naar aanleiding van het standpunt van de Stichting dat artikel 23 Aw een beperking van het auteursrecht bevat die erin voorziet dat eigenaren van werken deze kunnen tentoonstellen, zonder toestemming van de auteursrechthebbende, in rov 4.8 overwogen dat de beperking van artikel 23 Aw geen betrekking heeft op (de tentoonstelling van) andere dan artistieke werken. Hierop ziet  grief 2 . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
       
         3.6.1 
         Ter toelichting voert de Stichting aan dat het tentoonstellen van geschriften niet een aan de maker voorbehouden vorm van openbaarmaking en dus geen auteursrechtelijk relevante handeling is. De Auteursrechtrichtlijn bevat geen tentoonstellingsrecht en laat geen ruimte voor nationaal tentoonstellingsrecht, terwijl een eventueel nationaal tentoonstellingsrecht alleen betrekking heeft op artistieke werken en niet op geschriften/brieven, waarvan het tentoonstellen gelijk staat aan raadpleging ter plaatse. Het noemen van “een werk van letterkunde” in artikel 12 lid 1 Aw vormt geen aanwijzing dat het tentoonstellen van brieven een openbaarmaking is, immers ten aanzien van ieder soort werk moet worden aangeknoopt bij de natuurlijke betekenis van het begrip openbaarmaking. Bij tentoonstellen gaat het om een neerzetten of ophangen om het voor het publiek mogelijk te maken een artistiek werk te bekijken en niet om het tentoonstellen van een werk van letterkunde. Indien het tentoonstellen van geschriften auteursrechtelijk relevant is, betekent dit dat de beperking van artikel 23 Aw ook op geschriften/brieven van toepassing is. Anders zou dit tot de merkwaardige consequentie leiden dat een museum wel schilderijen en tekeningen tentoon mag stellen maar geen brieven. De wetgever heeft in 2004 geen bewuste keuze gemaakt om geschriften niet onder de beperking van artikel 23 Aw te scharen, aldus de Stichting.       
         
       
       
         3.6.2 
         
           Zoals de rechtbank in rov 4.4 op goede gronden heeft overwogen, geeft de Aw in artikel 12 lid 1 geen uitputtende opsomming van wat onder openbaarmaking moet worden verstaan (“Onder de openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt  mede  verstaan (…).” [cursivering hof])   
           Tentoonstellen is een openbaarmaking in de zin van de Aw, hetgeen bevestiging vindt in artikel 12 lid 4 waarin het begrip tentoonstellen expliciet wordt vermeld: 
           “Onder een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar wordt mede begrepen die in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring, en voor de toegang tot de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt.  Hetzelfde geldt voor een tentoonstelling .” [cursivering hof] 
           Hieruit volgt dat de tentoonstelling tegen betaling in niet-besloten kring, zoals die zich in dit geval, naar vast staat, voordeed, een openbaarmaking inhoudt. Het tentoonstellen van geschriften, in dit geval de drie brieven, kan niet, zoals de Stichting aanvoert, gelijk worden gesteld met het aan individuele bezoekers ter beschikking stellen van deze werken voor raadpleging ter plaatse. Openbaarmaking is een centraal begrip en de wetgever (zowel op nationaal als op Unieniveau) heeft gekozen voor een ruime omschrijving daarvan.  Voor de vraag of het gaat om een openbaarmaking is van belang, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de verwijzing naar de besloten kring in art. 12 lid 4 Aw, dat het gaat om een onbepaalde, in beginsel onbeperkte, groep personen.  Het gaat in dit geval om het aan een breed publiek tegelijkertijd tentoonstellen van de drie brieven en niet om het aan een individuele bezoeker ter beschikking stellen van een enkel exemplaar voor bestudering ter plaatse.  
           De tentoonstelling als in deze zaak aan de orde is derhalve een openbaarmaking in de zin van de Aw.  
         
         
       
       
         3.6.3 
         Ook deelt het hof het oordeel van de rechtbank in rov 4.5 dat tentoonstellen niet beperkt is tot teken-, schilder-, bouw- of beeldhouwwerken of werken van toegepaste kunst (hierna ook: artistieke werken). Tot de wijziging in 2004 van artikel 23 Aw (ingevolge de implementatie van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, hierna: de Auteursrechtrichtlijn) was op grond van dit artikel de eigenaar van artistieke werken gerechtigd  deze in het openbaar tentoon te stellen. De toestemming van de maker was daarvoor niet vereist. Een dergelijke beperking van het auteursrecht (ten gunste van de eigenaar/niet auteursrechthebbende) zou overbodig zijn geweest indien krachtens de Aw het tentoonstellen van werken, ook die niet als artistieke werken kwalificeren, niet als een in beginsel aan de maker voorbehouden wijze van openbaar maken zou worden aangemerkt. Het tentoonstellen van de drie brieven is dus (in beginsel) een aan de auteursrechthebbende voorbehouden wijze van openbaar maken.   
         
       
       
         3.6.4 
         
           De vraag of de tentoonstellingsexceptie van artikel 23 Aw zich mede uitstrekt tot de drie brieven moet ontkennend worden beantwoord. Het hof stelt voorop dat de Auteursrechtrichtlijn, die in 2004 in Nederland is geïmplementeerd, een hoog niveau van bescherming beoogt te bieden aan auteursrechthebbenden. Dit brengt met zich dat beperkingen van het auteursrecht, zoals artikel 23 Aw, eng moeten worden uitgelegd en niet ruim, zoals door de Stichting bepleit. In dat opzicht is de tekst van artikel 23 Aw: 
           “ Tenzij anders overeengekomen, is de eigenaar, bezitter of houder van  een teken-, schilder-, bouw- of beeldhouwwerk of een werk van toegepaste kunst  bevoegd dat werk te verveelvoudigen of  openbaar te maken  voor zover dat noodzakelijk is voor  openbare tentoonstelling  (…).” [cursivering hof] 
           duidelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar en kan daarin niet worden gelezen dat geschriften zoals brieven daar ook onder vallen. Dat dit, zoals de Stichting aanvoert, tot de merkwaardige consequentie leidt dat een museum (zonder toestemming van de auteursrechthebbende) wel schilderijen en tekeningen tentoon mag stellen maar geen brieven, brengt het hof niet tot een ander oordeel. In dat verband verdient opmerking dat het kennisnemen van een ter lezing aangeboden tekst, wat de bij de openbaarmaking daarvan betrokken belangen betreft, te zeer verschilt van de aanschouwing van de in artikel 23 Aw genoemde vormen van kunst om daarmee op dit punt gelijkgesteld te worden. Daaraan doet niet af dat het hier, in de visie van de Stichting, vooral gaat om het tonen van de authentieke stukken. 
         
         
       
       
         3.6.5 
         De grieven 1 en 2 falen. 
         
       
     
     
       3.7 
       
         De rechtbank heeft het beroep van de Stichting op het citaatrecht als voorzien in artikel 15a Aw afgewezen. Hiertegen komt de Stichting op met  grief 3 .   
         Ter toelichting voert de Stichting aan dat de brieven aan het publiek werden getoond in het kader van een tentoonstelling over de toneel- en filmbewerking van het dagboek van Anne Frank (de Wisseltentoonstelling) met een duidelijk educatief doel. Voorts zijn de brieven rechtmatig openbaar gemaakt, is de omvang (twee brieven beslaan slechts een pagina, een brief nog geen anderhalve pagina) gerechtvaardigd door het educatieve doel van de tentoonstelling en zijn de morele rechten van de maker in acht genomen door vermelding van de naam van Otto Frank bij de tentoongestelde brieven. 
       
       
       
         3.7.1 
         
           Niet in geschil is dat de drie brieven geheel (en niet deels) openbaar zijn gemaakt. Dat betekent dat het aan de Stichting is om te stellen en te onderbouwen dat en waarom er desondanks sprake is van citaten in de zin van art. 15 a Aw. Zoals hiervoor onder 3.6.5 overwogen, moeten beperkingen van het auteursrecht, derhalve ook het citaatrecht van artikel 15a Aw, beperkt worden uitgelegd. Tevens dient aan alle (cumulatieve) voorwaarden van dit artikel te zijn voldaan. Evenmin als in eerste aanleg heeft de Stichting in hoger beroep toegelicht waarom, zoals de voorwaarde van artikel 15a Aw lid 1 aanhef sub 2 bepaalt:  
           “(...) aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd”.  
           De enkele stelling dat de omvang van de drie brieven beperkt is tot hooguit anderhalve pagina per brief is daartoe onvoldoende. Dit geldt temeer nu het Fonds gemotiveerd heeft betwist dat de drie brieven onder het citaatrecht vallen, onder meer door te wijzen op de tijdens de tentoonstelling bij de brieven geplaatste bordjes die slechts een of twee regels per brief en daarmee het “echte” citaat bevatten.  
           Nu de Stichting ook in hoger beroep niet aan haar stelplicht heeft voldaan, behoeft het hof niet na te gaan of de overige voorwaarden voor een beroep op het citaatrecht zijn vervuld. Ook het beroep van de Stichting op uitputting kan niet slagen. Het enkele feit dat de drie brieven bij verzending of bij de veiling in het verkeer zijn gebracht, betekent niet dat daarmee het auteursrecht is uitgeput. Het feit dat de ontvanger van een brief het stoffelijk exemplaar mag verkopen, impliceert niet dat hij bevoegd is deze brief openbaar te maken, in dit geval: tentoon te stellen op zodanige wijze dat het publiek van de inhoud daarvan kan kennisnemen. De grief heeft geen succes.    
         
         
       
     
     
       3.8 
       
         De rechtbank heeft het beroep van de Stichting op de afweging van grondrechten en de vrijheid van meningsuiting afgewezen en daartoe overwogen, samengevat, dat de Stichting zich slechts heeft beperkt tot vermelding van het algemene, (historische, 
         culturele en educatieve) publieke belang bij het tentoonstellen van origineel historisch 
         materiaal en niet heeft weersproken dat zij het Fonds vooraf om toestemming had kunnen vragen. Hiertegen is  grief 4  van de Stichting gericht.  
       
       
         3.8.1 
         Met een beroep op het concrete belang van het algemene publiek bij de tentoonstelling van de drie brieven voert de Stichting aan dat, gelet op de verstrekkende gevolgen van de vorderingen van het Fonds, de aantasting van dit belang groot is, nu het door de Stichting geëxploiteerde museum veelvuldig in het kader van het onderwijs wordt bezocht en tentoonstelling van de daadwerkelijke, authentieke brieven noodzakelijk is, onder meer in het kader van de beschikbaarheid van informatie over de holocaust en het bestaan van holocaust-ontkenners. Voor wat betreft de mogelijkheid van het vragen van toestemming  geldt dat de vraag die voorligt is óf er toestemming nodig is. Daar komt bij dat gezien de consistente weigering van het Fonds in overleg te treden het van weinig realiteitszin getuigt  van de Stichting te verlangen dat zij het Fonds vooraf om toestemming vraagt,  aldus de Stichting. 
         
       
       
         3.8.2 
         Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Ook in hoger beroep heeft de Stichting onvoldoende onderbouwd waarom haar belang bij de uitoefening van de vrijheid van informatie zwaarder dient te wegen dan het belang van het Fonds bij handhaving van zijn auteursrecht op de drie brieven. Daarbij acht het hof van belang dat het hier niet gaat om brieven die dateren uit de Tweede Wereldoorlog, maar slechts om brieven van Otto Frank uit 1955 aan een acteur respectievelijk het grote publiek. Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen, volgt dat voor het tentoonstellen van de drie brieven voorafgaande toestemming van het Fonds nodig was. Overigens is ook in beroep niet, althans onvoldoende komen vast te staan dat het Fonds niet bereid is/was met de Stichting in overleg te treden; dat het Fonds in het kader van dat overleg eigen wensen heeft geformuleerd volstaat daartoe niet. De grief faalt.    
         
       
     
     
       3.9 
       
         In rov 4.12 heeft de rechtbank overwogen dat het Fonds er een rechtmatig belang bij heeft dat wordt vastgesteld dat het zonder zijn toestemming tentoonstellen van de drie brieven een inbreuk op zijn auteursrecht is en dat de Stichting aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Van misbruik van bevoegdheid of strijd met de redelijkheid is dan ook geen sprake. Daaraan doet niet af dat het Fonds in het verleden vaak toestemming heeft verleend in situaties waarin hem door de Stichting om toestemming werd gevraagd en dat aannemelijk is dat, zoals namens het Fonds ter comparitie is verklaard, hij zijn toestemming desgevraagd ook deze keer zou hebben verleend. Dat onderstreept in plaats daarvan dat de Stichting geen (voldoende) belang had om (voorafgaand) overleg met het Fonds over het gebruik van de drie brieven uit de weg te gaan, aldus de rechtbank.  
         Hiertegen is  grief 5  gericht.  
       
       
       
         3.9.1 
         De Stichting voert aan dat het Fonds onvoldoende belang heeft bij zijn vordering en uitsluitend heeft gesteld dat er eerdere rechtszaken tussen partijen hebben gespeeld. Dit is een onvoldoende concreet belang in de zin van artikel 3:303 BW. De gevorderde verklaring voor recht is bovendien onvoldoende concreet omschreven en houdt geen rekening met de omstandigheden van het geval. 
         
       
       
         3.9.2 
         Dat het Fonds een processueel belang heeft (gelet op de proceskostenveroordeling) staat als zodanig niet ter discussie. Het gaat erom of het Fonds ook een materieel/inhoudelijk belang heeft bij de gevorderde verboden en/of verklaring voor recht.  Als uitgangspunt heeft te gelden dat indien sprake is van auteursrechtinbreuk een partij in beginsel geacht wordt voldoende belang te hebben bij een gevorderd verbod en dat de rechter terughoudend dient te zijn met het afwijzen van een vordering tot een verklaring voor recht op de grond dat er onvoldoende belang in de zin van art. 3:303 BW bestaat. Zoals de rechtbank in rov 4.12 op goede gronden heeft overwogen, heeft het Fonds er belang bij dat wordt vastgesteld dat het zonder zijn toestemming tentoonstellen van de drie brieven op de wijze zoals gedaan een inbreuk op zijn auteursrecht is en de Stichting aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Fonds. Daaraan wordt nog toegevoegd dat, zoals het Fonds  bij pleidooi nader heeft uitgewerkt, door de handelwijze van de Stichting aan het Fonds ook de mogelijkheid is ontnomen om voorwaarden (bijvoorbeeld van financiële aard) te stellen, terwijl de Stichting de brieven tegen betaling aan een zeer grote groep belangstellenden heeft getoond. Ook daarin ligt een voldoende belang van het Fonds besloten. Dit geldt temeer nu de Stichting ook in beroep het standpunt huldigt dat zij niet om toestemming behoeft te vragen. De grief slaagt niet.   
         
       
     
     
       3.10 
       Met  grief 6  betoogt de Stichting dat de rechtbank niet in haar overwegingen heeft betrokken dat de vorderingen van het Fonds in strijd zijn met het Notariële Testament van Otto Frank en de Stichting op grond van haar gebruiksrecht/duurovereenkomst het recht heeft de drie brieven tentoon te stellen. Ook is de Stichting op grond van haar eigendomsrecht op de drie brieven bevoegd deze tentoon te stellen.  
       
       
         3.10.1 
         Volgens de Stichting blijkt uit het Notariële Testament van Otto Frank de rolverdeling tussen de Stichting en het Fonds: de Stichting krijgt als taak een bijdrage te leveren aan het verspreiden van het gedachtengoed van Anne Frank, terwijl het Fonds een kapitaal-beherende, administratieve rol is toebedeeld. Door te trachten de tentoonstelling van stukken in verband met het toneelstuk in het Anne Frank Huis     tegen te houden, handelt het Fonds in strijd met het Notariële Testament. Voorts bestaat tussen de Stichting, die als museum originele stukken beheert, en het Fonds een 50 jaar durende (stilzwijgende) duurovereenkomst, waarbij de Stichting een langdurig gebruiksrecht (waaronder tentoonstellingsrecht) heeft verworven ten aanzien van foto’s en documenten waarvan het auteursrecht bij het Fonds ligt. Deze duurovereenkomst is niet, althans niet correct opgezegd vóór of tijdens de tentoonstelling van de drie brieven. Ten slotte is volgens de Stichting de tentoonstelling toegestaan op grond van haar eigendomsrechten; de redelijkheid en billijkheid brengen mee dat een museum de stukken waar zij het eigendomsrecht op heeft verkregen, tentoon moet kunnen stellen.   
         
       
       
         3.10.2 
         Het hof stelt voorop dat het Fonds in het Notariële Testament als enig erfgenaam van Otto Frank is aangewezen. Voorts heeft het Fonds gemotiveerd betwist dat uit een of meer van de door de Stichting overgelegde stukken zou blijken  dat er een stilzwijgende doorlopende toestemming van het Fonds bestond om al het materiaal, waarop hij de auteursrechten bezit, in het Anne Frank Huis tentoon te stellen. De Stichting heeft in dat licht haar beroep op  een (stilzwijgende) duurovereenkomst waarbij de Stichting een langdurig gebruiksrecht (waaronder tentoonstellingsrecht) heeft verworven, onvoldoende onderbouwd. Ook het beroep van de Stichting op haar eigendomsrecht faalt, nu de eigendom van de drie brieven nog niet impliceert dat de Stichting daarmee ook beschikt over het recht deze brieven tentoon te mogen stellen op de wijze zoals gedaan. De grief heeft geen succes.  
         
         
           
             Incidenteel appel 
           
         
         
       
     
     
       3.11 
       De vorderingen van het Fonds, zoals hiervoor vermeld onder 3.2 sub 2 en 3, die ertoe strekken – samengevat – de Stichting te verbieden inbreuk te maken op zijn auteursrechten, op straffe van een dwangsom (sub 4), heeft de rechtbank afgewezen. Hiertegen is  grief 1  gericht.  
       
       
         3.11.1 
         Volgens het Fonds is een algemeen verbod zoals gevorderd niet uitgesloten, mits gelet op het beginsel van proportionaliteit niet te zeer afbreuk wordt gedaan aan het door de Stichting ingeroepen belang bij de vrijheid van informatie en haar fysieke eigendomsrecht. In dit geval heeft de Stichting zich structureel schuldig gemaakt aan auteursrechtschending en schending van andere eigendomsrechten van het Fonds, terwijl haar proceshouding in dit geschil illustreert dat de Stichting niet van zins is in de toekomst wel voorafgaande toestemming te vragen voor gebruik van het object van de rechten van het Fonds. Het gevorderde algemene verbod betekent niet dat de Stichting de betreffende werken nooit meer kan gebruiken of tentoonstellen, maar houdt slechts in dat zij dat niet meer kan zonder toestemming en daaraan te stellen voorwaarden van de zijde van het Fonds, aldus het Fonds. 
         
       
       
         3.11.2 
         
           De door het Fonds gevorderde verboden zijn te breed en te onbepaald geformuleerd en bieden geen ruimte voor de, bij verboden als hier gevorderd, noodzakelijke concrete belangenafweging, rekening houdend met de omstandigheden van het geval. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zal bij iedere openbaarmaking – indien een daartoe strekkend verweer wordt gevoerd – een afweging dienen plaats te vinden tussen de belangen van het Fonds bij de handhaving van zijn (intellectuele) eigendomsrechten en de belangen van de Stichting zoals  de vrijheid van informatie en het (fysieke) eigendomsrecht. Dat, in het algemeen, in zaken waarin sprake is van (dreigende) inbreuk op IE-rechten wel soortgelijke, ruim geformuleerde, verboden worden toegewezen doet daaraan niet af; hier doet zich immers de betrekkelijk uitzonderlijke figuur voor dat de auteursrechthebbende en de eigenaar van het fysieke stuk twee verschillende rechtspersonen zijn, terwijl voorts de aard en inhoud van de stukken en het daarvan te maken gebruik evenzeer uitzonderlijk zijn. Daarbij komt dat onvoldoende is komen vast te staan dat de Stichting zich schuldig heeft gemaakt aan eerdere inbreuken waarvan de ernst en omvang dergelijke verstrekkende verboden rechtvaardigen.  
           Voor zover het Fonds heeft verzocht om een minder verstrekkend verbod op te leggen, dat in het gevorderde besloten ligt, acht het hof de vordering toewijsbaar in de zin dat de Stichting zal worden verboden de onderhavige drie brieven opnieuw op soortgelijke wijze, dat wil zeggen: in leesbare vorm, tentoon te stellen. Dat de Stichting dat eenmaal, gedurende meerdere maanden, heeft gedaan staat vast, dat zij daarmee onrechtmatig handelde evenzeer en over de wederzijdse belangen is in deze procedure uitvoerig gedebatteerd, welke stellingen het hof in de voorgaande overwegingen heeft betrokken. Dit verbod doet er overigens niet aan af dat, in het kader van een executiegeschil naar aanleiding van een overtreding, andere belangen kunnen worden aangevoerd. Het is vaste rechtspraak dat een dergelijke, thans niet voorzienbare, mogelijkheid aan een verbod niet in de weg hoeft te staan.  De vorderingen komen slechts in zoverre voor toewijzing in aanmerking. Voor een dwangsom ziet het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen,  geen aanleiding. De grief slaagt ten dele. 
         
         
       
     
     
       3.12 
       De conclusie is dat (daargelaten de hierna te behandelen grieven tegen de proceskostenveroordeling) het principaal appel faalt en grief 1 in incidenteel appel deels slaagt. Bij deze uitkomst heeft het Fonds geen belang meer bij een bespreking van zijn beroep op het droit de publication.  
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
       
         3.13.1 
         Aangezien de toegewezen vordering sub 1 van het Fonds als hoofdvordering is te beschouwen en ook de nevenvordering sub 2 (zij het in aangepaste vorm) in hoger beroep zal worden toegewezen, heeft de Stichting zowel in eerste aanleg als in principaal appel als overwegend in het ongelijk gestelde partij te gelden en dient zij de kosten daarvan te dragen. De rechtbank heeft deze kosten terecht en op goede gronden begroot op € 20.000--. Daarmee zijn  grief 7 in principaal appel  en  grief 2 in incidenteel appel  behandeld en verworpen.  
         
       
       
         3.13.2 
         Het hof begroot op de voet van artikel 1019h Rv de advocaatkosten in hoger beroep aan de hand van het (thans geldende) indicatietarief op € 20.000,--. De indicatietarieven zijn bedoeld om een zeker houvast te bieden voor het oordeel of het gaat om redelijke en evenredige kosten en voor beide partijen voorspelbaarheid ten aanzien van de kostenveroordeling te bevorderen. In de United Video-beslissing heeft het HvJEU toepassing van dergelijke tarieven niet in strijd met de Handhavingsrichtlijn geacht. De onderhavige zaak, die in de kern ziet op een relatief beperkte inbreuk door het tentoonstellen van drie brieven, is niet te kenschetsen als eenvoudig, maar ook niet als bijzonder complex of uitgebreid. Hoewel de gemaakte kosten volgens het Fonds  hoger zijn, acht het hof voornoemd bedrag redelijk en evenredig.  
         
       
       
         3.13.3 
         
           Aangezien voor de toepassing van de tarieven (daaronder begrepen de categorie indeling) principaal en incidenteel beroep als één procedure gelden, acht het hof een kostenverdeling in de verhouding 80 (principaal appel) : 20 (incidenteel appel) redelijk, hetgeen betekent dat de Stichting in principaal appel wordt veroordeeld tot betaling van € 16.000,--.  
           Nu het incidenteel appel deels slaagt, ziet het hof aanleiding de kosten van het incidenteel appel te compenseren.    
         
         
       
     
     
       3.14 
       Het hof passeert de bewijsaanbiedingen omdat deze niet zijn gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In het principaal en in het incidenteel appel  
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 10 juni 2015, voor zover de rechtbank daarbij de vordering van het Fonds tot het aan de Stichting opleggen van een verbod als hiervoor onder 3.2 vermeld, heeft  afgewezen; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verbiedt de Stichting inbreuk te maken op de auteursrechten van het Fonds door de drie brieven opnieuw op soortgelijke wijze, dat wil zeggen: in leesbare vorm,  tentoon te stellen. 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
     
     
     
       
         in het principaal appel  
       
       veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van het Fonds begroot op € 711,-- aan verschotten en € 16.000,-- voor salaris; 
     
     
     
       
         in het incidenteel appel  
       
       compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.