ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BT8641

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BT8641 Parket bij de Hoge Raad , 06-01-2012 / 10/02544

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-01-06

Zaaknummer: 10/02544

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BT8641

---

Koop perceel grond; klacht gericht tegen passeren bewijsaanbod mist feitelijke grondslag, aangezien ’s hofs oordeel inhoudt dat onvoldoende is gesteld om eiser tot bewijslevering toe te laten. Overige klachten: art. 81 RO.

10/02544 
       Mr. E.B. Rank-Berenschot 
       Zitting: 14 oktober 2011 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       Resort Aquastaete B.V., 
       eiseres tot cassatie, 
       verweerster in het incidenteel cassatieberoep, 
       adv.: mr. P.S. Kamminga, 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder 1], 
       [Verweerster 2], 
       verweerders in cassatie,  
       eisers in het incidenteel cassatieberoep, 
       adv.: mr. R.W. Keus. 
     
     
     Het principaal beroep in deze zaak betreft de uitleg van een zogenoemde overmaatbepaling in een koop- en aannemingsovereenkomst. Het incidenteel beroep ziet onder meer op de vraag of het hof een bewijsaanbod mocht passeren op de grond dat dit onvoldoende concreet was.  
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 
       a) Tussen eiseres tot cassatie (hierna: Aquastaete) en verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: [verweerder]) is op 30 maart 2002 een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij [verweerder] van Aquastaete heeft gekocht: 
       "het perceel bouwgrond met daarop de recreatiewoning met aanbehoren in aanbouw, gelegen in fase l van bouwplan Resort AquaStaete te Bruinisse aan de [a-straat] te Bruinisse, gemeente Schouwen-Duiveland, uitmakende een op het terrein kennelijk aangegeven gedeelte ter grootte van ongeveer 459 m2 van het perceel kadastraal bekend gemeente Bruinisse sectie [A] nummer [001], zoals op de aan deze koop- en aannemingsovereenkomst gehechte situatietekening is aangeduid met type B1a bouwnummer 15",  
     
     
     
       waarbij [verweerder] voorts aan Aquastaete opdracht gaf, welke opdracht Aquastaete aanvaardde, om op het verkochte voor rekening van [verweerder] te doen (af)bouwen:  
       "een recreatiewoning met aanhorigheden, overeenkomstig de aan koper bekende technische beschrijving de dato 02-07-2001 en tekening de dato 01-06-2001". 
     
     
     
       b) In de overeenkomst is een zogenoemde over- of ondermaatbepaling (hierna: de overmaatbepaling) opgenomen, luidende:  
       "Artikel 2. Over- of ondermaat verkochte 
       1. Verschil tussen de werkelijke en de opgegeven grootte van het verkochte geeft aan geen van partijen enig ander recht dan het vorderen van vermeerdering of vermindering van de koopprijs, voor zover het verschil minder bedraagt dan vijf procent (5%) van de hiervoor opgegeven grootte. 
       2. Indien en voor zover het verschil na kadastrale uitmeting groter blijkt dan vijf procent (5%), zal het alsdan gebleken verschil worden verrekend op basis van een grondprijs groot f 300,00 (...) of euro l36,13 (...) per centiare, exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, binnen twee maanden nadat de uitkomsten van de kadastrale uitmeting aan ondernemer en verkrijger ter kennis zijn gebracht." 
     
     
     
       c) Met de realisatie van het recreatiepark Aquastaete is in het voorjaar van 2002 begonnen. Tot het voorjaar van 2002 was het terrein waarop dit recreatiepark zou worden gerealiseerd, onbebouwde natuurgrond. Het recreatiepark grenst aan een watergang. 
       d) Op 10 juli 2002 is ter voldoening aan de koop- en aannemingsovereenkomst een notariële akte gepasseerd, strekkende tot levering van het tegen een koopprijs van € 83.896,86 incl. 19% omzetbelasting aan [verweerder] verkochte(2), in de akte omschreven als: 
       "een perceel bouwgrond met de daarop in aanbouw zijnde recreatiewoning met aanbehoren (...), uitmakende een op het terrein kennelijk aangegeven gedeelte ter grootte van ongeveer vier aren negenenvijfig centiaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Bruinisse, sectie [A], nummer [001], zoals op de aan deze minuut gehechte situatietekening is aangeduid met type B1a, bouwnummer 15." 
     
     
     De akte van levering bevat voorts het beding: 
     
     
       "Artikel 2 
       (...) 
       5. Verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte van het verkochte geeft aan geen der partijen enig ander recht dan het vorderen van vermeerdering of vermindering van de koopprijs, voor zover het verschil minder bedraagt dan vijf procent (5%) van de hiervoor opgegeven grootte. 
       Indien en voorzover het verschil na kadastrale uitmeting groter blijkt dan vijf procent (5%), zal het alsdan gebleken verschil tussen verkoper en ondernemer, respectievelijk tussen ondernemer en koper worden verrekend op basis van een grondprijs groot (...) € 136,13 per centiare, exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, binnen twee maanden nadat de uitkomsten van de kadastrale uitmeting aan verkoper, respectievelijk ondernemer en koper ter kennis zijn gebracht." 
     
     
     
       e) De woning is op 2 juni 2003 opgeleverd.(3) Op 9 september 2003 heeft de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers het perceel van [verweerder] gemeten.(4) 
       f) Op 8 september 2004 is een notariële akte van levering gepasseerd, waarin onder meer is vermeld:  
       "(...) dat ter uitvoering van een tussen partijen gesloten koop- en aannemingsovereenkomst de dato dertig maart tweeduizend twee door Aquadelta Beheer (...) aan koper in eigendom is overgedragen:  
       de recreatiewoning met verder aan- en toebehoren en tuin (...) uitmakende een op het terrein kennelijk aangegeven gedeelte ter grootte van ongeveer vier aren negenenvijftig centiaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Bruinisse, sectie [A], nummer [001], zoals op de aan voormelde akte gehechte situatietekening is aangeduid met type B1a, bouwnummer 15,  
       zulks voor de koopprijs van (...) € 83.896,86 inclusief (...) 19%, één en ander zoals blijkt uit een akte van levering op tien juli tweeduizend twee verleden (...)  
       - dat na uitmeting door de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Middelburg is gebleken, dat Aquadelta het voormelde perceel slechts gedeeltelijk in eigendom heeft kunnen leveren aan koper, aangezien Aquadelta met betrekking tot een gedeelte van voormeld perceel ten tijde van de eigendomsoverdracht geen eigenaar was; 
       - dat koper derhalve niet in eigendom geleverd heeft gekregen, datgene dat door hem blijkens voormelde koop- en aannemingsovereenkomst is gekocht;  
       - dat voormeld perceelsgedeelte thans bekend is als:  
       de recreatiewoning met tuin, (...) kadastraal bekend gemeente Bruinisse, sectie [A], nummer [002], groot vier aren twee centiaren; 
       - dat Aquadelta inmiddels krachtens na te melden akte van ruiling eigenaar is geworden van een gedeelte van het kadastrale perceel (...) waartoe het aan koper te leveren perceelsgedeelte behoort; 
       - dat partijen zijn overeengekomen om het hierna breder omschreven perceelsgedeelte aan koper in eigendom te leveren, zodat daarmee aan koper geleverd is hetgeen door hem bij voormelde koopovereenkomst is gekocht. 
       (...) 
       LEVERING 
       Ter nadere uitvoering en voldoening van voormelde koop- en aannemingsovereenkomst draagt Aquadelta hierbij over in eigendom aan koper, die hierbij aanvaardt:  
       een perceel bouwgrond, gelegen in fase I van bouwplan Resort Aquastaete aan de [a-straat] te Bruinisse, gemeente Schouwen-Duiveland, uitmakende een op het terrein kennelijk aangegeven gedeelte ter grootte van ongeveer zevenenvijftig centiaren, danwel ter grootte als na kadastrale uitmeting zal blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Bruinisse, sectie [A], nummer [003], grenzend aan het reeds bij koper in eigendom zijnde kadastrale perceel der gemeente Bruinisse, sectie [A], nummer [002], zoals met schuine streeparcering is aangegeven op de aan deze minuut gehechte situatietekening (...). 
       KOOPPRIJS 
       De koopprijs van het verkochte is begrepen in de voormelde koopprijs, zodat in verband met de onderhavige levering geen tegenprestatie is verschuldigd door de koper.  
       (...) 
       BEDINGEN 
       (...) 
       Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat 
       Artikel 2 
       (...) 
       5. Verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte zal plaatsvinden zoals tussen partijen is overeengekomen in voormelde akte van levering de dato tien juli tweeduizend twee." 
     
     
     g) Het aan [verweerder] verkochte perceel bleek bij uitmeting door het kadaster 514 m2 groot te zijn, derhalve 55 m2 groter dan in de overeenkomst aangegeven. Aquastaete heeft [verweerder] op 9 februari 2005 een nota ten bedrage van € 5.191,93 (incl. BTW) toegezonden wegens overmaat van de verkochte bouwgrond. Zij heeft de boven de afwijking van 5% meer aan [verweerder] geleverde grond in rekening gebracht. [Verweerder] heeft de nota niet voldaan. 
     
     
       1.2 Aquastaete heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van - onder meer(5) - een bedrag van € 5.191,93 wegens overmaat van de verkochte bouwgrond.  
       In reconventie heeft [verweerder], op grond dat Aquastaete de ligging van de woning aan het water onjuist heeft voorgesteld (zowel wat betreft de breedte van het water als het hoogteverschil tussen perceel en water), gevorderd dat Aquastaete wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.047,- ten titel van schadeloosstelling wegens dwaling en/of bedrog.  
     
     
     
       1.3 Bij eindvonnis van 11 oktober 2006 heeft de rechtbank Middelburg in conventie overwogen dat het terrein niet overeenkomstig de ontwerptekening is aangelegd en dat de overmaatbepaling er niet voor bedoeld is om in die omstandigheid de teveel aangebrachte grond tegen de afgesproken grondprijs aan [verweerder] in rekening te brengen (rov. 4.4).  
       In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat te weinig is gesteld voor een geslaagd beroep op dwaling en/of bedrog, en dat een dergelijk beroep niet kan leiden tot schadeloosstelling. De rechtbank is echter onder aanvulling van rechtsgronden tot het oordeel gekomen dat de vordering toewijsbaar is op grond van non-conformiteit (rov. 4.9).  
       Zij heeft de vordering in conventie van Aquastaete afgewezen en de vordering in reconventie van [verweerder] toegewezen.  
     
     
     
       1.4 Aquastaete is van het vonnis van 11 oktober 2006 in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage met conclusie dat, na vernietiging, haar vordering in conventie alsnog wordt toegewezen en de vordering van [verweerder] in reconventie alsnog wordt afgewezen. Met de grieven II en III wordt opgekomen tegen de afwijzing van de conventionele vordering uit overmaat (rov. 4.4). De grieven V t/m XII richten zich tegen de toewijzing van de reconventionele vordering op grond van non-conformiteit (rov. 4.8-4.9).  
       [Verweerder] heeft incidenteel appel ingesteld onder de voorwaarde dat het hof de vordering in reconventie niet toewijsbaar acht op grond van non-conformiteit, met conclusie tot bekrachtiging. [Verweerder] heeft één incidentele grief opgeworpen tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding wegens dwaling en/of bedrog (rov. 4.9), en de grondslag van zijn vordering aangevuld met een beroep op onrechtmatige daad. 
     
     
     
       1.5 Bij eindarrest van 9 maart 2010 heeft het hof (n.a.v. de principale grieven II en III) in conventie op grond van uitleg van de overmaatbepaling geoordeeld dat Aquastaete geen recht heeft op vergoeding van de overmaat (rov. 7, 8). In reconventie heeft het hof (n.a.v. de principale grieven V t/m XII en de incidentele grief) met betrekking tot de breedte van het aan het perceel van [verweerder] grenzende water het bewijsaanbod van [verweerder] gepasseerd en geoordeeld dat [verweerder] te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van bedrog, dwaling dan wel non-conformiteit(6) (rov. 12), geoordeeld dat [verweerder] ter zake van het niveauverschil tussen zijn perceel en het water geen rechtsvordering gegrond op non-conformiteit, dwaling en bedrog toekomt (art. 7:23 BW, rov. 14, 15) en geoordeeld dat de vordering uit onrechtmatige daad evenmin toewijsbaar is (rov. 17).  
       Het hof heeft in conventie - voor zover in cassatie van belang - het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover daarbij de vordering van Aquastaete wegens overmaat is afgewezen. Het in reconventie gewezen vonnis is door het hof vernietigd, waarna de reconventionele vordering van [verweerder] alsnog is afgewezen.  
     
     
     1.6 Aquastaete heeft tegen het arrest tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Aquastaete heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Aquastaete heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd. 
     
     2. Bespreking van het principaal cassatieberoep 
     
     2.1 Het principaal cassatieberoep heeft betrekking op de vordering wegens overmaat. 
     
     
       2.2 Het omvat één middel, dat gericht is tegen de beoordeling van die vordering in rov. 5 t/m 8 en de daarmee samenhangende beslissingen in rov. 26 en in het dictum. In het bijzonder wordt opgekomen tegen rov. 7 en 8, waarin het hof overwoog: 
       "7. (...) Op grond van artikel 2 van de koop- en aannemingsovereenkomst heeft Aquastaete recht op een meerprijs indien aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het verschil meer dan 5% bedragen en ten tweede moet dit verschil bestaan tussen de werkelijke en de opgegeven grootte van het verkochte perceel. Aan de tweede voorwaarde is niet voldaan. Een uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf brengt mee dat Aquastaete geen aanspraak op een meerprijs heeft indien zij op 30 maart 2002 een perceel dat zij in de week van 11 tot 15 maart 2002 gemodelleerd en op hoogte heeft gebracht tot een perceel van 514 m², heeft verkocht als een perceel van ongeveer 459 m². [Verweerder] heeft er op mogen vertrouwen dat het perceel dat hij bij de koopovereenkomst van 30 maart 2002 kocht, overeenkwam met de in die overeenkomst vermelde grootte. Dit geldt temeer waar Aquastaete stelt dat het park is aangelegd overeenkomstig de ontwerptekening, dat [verweerder] het perceel heeft gekocht aan de hand van de ontwerptekening en dat, voor zover er al verschillen zijn tussen de ontwerptekening en het gerealiseerde terrein, deze verschillen miniem zijn. Uit het vorenstaande volgt dat er conform doel en strekking van de overmaatbepaling geen sprake is van een verschil tussen de werkelijke en de opgegeven grootte van het verkochte perceel. Bovendien is in de akte van levering van 8 september 2004 vermeld dat partijen met betrekking tot het deel waarvan Aquastaete ten tijde van de eerste levering, op 10 juli 2002, nog geen eigenaar was, overeengekomen zijn dit deel aan [verweerder] in eigendom te leveren "zodat daarmee aan koper geleverd is hetgeen door hem bij voormelde koopovereenkomst is gekocht". 
     
     
     8. Grief II en III treffen derhalve geen doel." 
     
     2.3 Het middel valt uiteen in vier onderdelen ('klachten'), genummerd a tot en met d.  
     
     2.4 De eerste drie onderdelen (a t/m c) zijn gericht tegen de overweging "[verweerder] heeft er op mogen vertrouwen dat het perceel dat hij bij de koopovereenkomst van 30 maart 2002 kocht, overeenkwam met de in die overeenkomst vermelde grootte."  
     
     2.5 Onderdeel a bevat de rechtsklacht dat het hof met deze overweging de artikelen 24 en 25 Rv heeft geschonden. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerder] niet aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd dat hij, zoals het hof overweegt, er op heeft mogen vertrouwen dat het door hem gekochte perceel overeenkwam met de in de koopovereenkomst vermelde grootte (verwezen wordt naar de stellingen in CvA sub 9-10 en MvA sub 2). De onderdelen b en c (gelezen in verband met cassatiedagvaarding onder 5) klagen in de kern, zo begrijp ik, dat het geciteerde oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat partijen tot drie maal toe een overmaatbepaling zijn overeengekomen (in de koopakte, in de leveringsakte van 10 juli 2002 en in de aanvullende leveringsakte van 8 september 2004), waaraan geen andere conclusie valt te verbinden dan dat zij steeds rekening hielden met over- of ondermaat van het geleverde perceelsgedeelte. Op die grond kan, aldus onderdeel c voorts, ook de slotzin van rov. 7 (waarin het hof overweegt dat blijkens de aanvullende akte beoogd is te leveren hetgeen [verweerder] heeft gekocht) niet dienen ter motivering van de beslissing van het hof. 
     
     2.6 De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij dienen naar mijn mening te falen, nu zij er kennelijk aan voorbij zien dat de bestreden overweging het sluitstuk vormt van een uitleg van art. 2 van de koopovereenkomst. Ik licht dit als volgt toe. 
     
     2.7 Aquastaete heeft in eerste aanleg haar vordering tot vergoeding van overmaat gebaseerd op de overmaatbepaling in art. 2 van de koopovereenkomst (inl. dagv. sub 7). [Verweerder] heeft zich tegen die vordering verweerd met de stelling dat Aquastaete een fout heeft gemaakt door teveel grond in het water te storten c.q. zelf de kavel te groot te maken, en dat de overmaatbepaling voor die situatie niet bedoeld is (CvA sub 9-10; vgl. proces-verbaal d.d. 7 februari 2006, p. 2, en antwoordakte d.d. 22 maart 2006, sub 6), welk standpunt de rechtbank heeft gehonoreerd (vgl. de onbestreden weergave in rov. 6 van het arrest). In haar tegen die beslissing opgeworpen grief II heeft Aquastaete zich op het standpunt gesteld dat de bedoeling van art. 2 in de koopovereenkomst (onder meer) is de verkoper het recht te geven de koopprijs te vermeerderen indien er meer grond wordt geleverd dan is overeengekomen (MvG sub 34; zie ook de weergave in rov. 6 van het arrest). In reactie op deze grief heeft [verweerder] zijn in eerste aanleg gevoerde verweer gehandhaafd (MvA sub 2).  
     
     2.8 Tegen de achtergrond van dit debat zag het hof zich genoodzaakt uitleg te geven aan de overmaatbepaling, en wel aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 7, 5e volzin). Zoals bekend, gaat het volgens deze maatstaf bij de uitleg van een contractuele bepaling niet enkel om de zuiver taalkundige uitleg van de bepaling, maar komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat, met andere woorden, om gerechtvaardigd vertrouwen over en weer, waarbij de rechter dat vertrouwen moet beoordelen aan de hand van de door ieder van partijen ter adstructie van de door haar voorgestane uitleg aangevoerde omstandigheden.  
     
     2.9 De bestreden overweging - dat [verweerder] er op heeft mogen vertrouwen dat het bij koopovereenkomst van 30 maart 2002 gekochte perceel overeenkwam met de in die overeenkomst vermelde grootte - moet in dit licht kennelijk worden begrepen als de uitkomst van een uitleg van de overmaatbepaling aan de hand van de Haviltex-maatstaf en niet, zoals onderdeel a lijkt te veronderstellen, als een (vermeende) door [verweerder] ten behoeve van die uitleg aangevoerde omstandigheid.  
     
     2.10 De bestreden overweging moet daarbij kennelijk worden begrepen in het licht van de eraan voorafgaande overweging, luidende "Een uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf brengt mee dat Aquastaete geen aanspraak heeft op een meerprijs indien zij op 30 maart 2002 een perceel dat zij in de week van 11 tot 15 maart 2002 gemodelleerd en op hoogte heeft gebracht tot een perceel van 514 m², heeft verkocht als een perceel van ongeveer 459m²." Het hof gaat hierbij uit van de eigen - maar door [verweerder] bestreden - stelling van Aquastaete dat het perceel al voor de verkoop geheel gemodelleerd was.(8) Uit de samenhang van deze twee overwegingen valt af te leiden dat het oordeel c.q. de uitleg van het hof er op neer komt dat ([verweerder] er op heeft mogen vertrouwen dat) de bij koopovereenkomst van 30 maart 2002 overeengekomen overmaatbepaling niet van toepassing zou zijn op een op dat moment reeds door Aquastaete te groot vormgegeven perceel. Met andere woorden: tegenover de door Aquastaete voorgestane, ongeclausuleerde uitleg krachtens welke de overmaatbepaling betrekking heeft op alle gevallen waarin meer grond is geleverd dan aangegeven enerzijds, en de door [verweerder] voorgestane uitleg dat de bepaling geen betrekking heeft op door eigen fouten veroorzaakte overmaat anderzijds, stelt het hof de zojuist weergegeven beperkte uitleg. Daarmee is het hof noch buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, noch overgegaan tot ongeoorloofde aanvulling van rechtsgronden.  
     
     2.11 Uit het bovenstaande volgt tevens dat de klachten b en c feitelijke grondslag missen voor zover zij er vanuit gaan dat het hof bij zijn aangevallen overweging de overeengekomen overmaatbepaling uit het oog heeft verloren. Deze vormt immers zelf het onderwerp van uitleg.  
     
     2.12 Uit het voorgaande volgt tevens dat de onderdelen b en c falen voor zover daarmee bedoeld is te klagen dat het hof niet (tevens) uitleg heeft gegeven aan de in de twee leveringsakten opgenomen overmaatbepalingen. Het partijdebat gaf daartoe geen aanleiding. 
     
     2.13 Terzijde merk ik op dat de door het hof gegeven uitleg op het eerste gezicht wellicht verwondering kan wekken. Over- en ondermaatbepalingen als de onderhavige zijn immers juist zeer gebruikelijk in het kader van nieuwbouwprojecten als de onderhavige, waarbij de percelen ten tijde van de verkoop van de woningen vaak nog niet zijn uitgezet. Dikwijls wordt pas begonnen met het uitzetten van de percelen als een bepaald percentage van de woningen is verkocht. Pas na de definitieve oplevering vindt opmeting door het Kadaster plaats waaruit het exacte aantal geleverde meters blijkt. Opmeting vooraf stuit op het probleem dat tijdens het bouwproces nog veranderingen kunnen plaatsvinden, bijvoorbaald als gevolg van de aanleg van wegen en waterpartijen.(9) Het valt te begrijpen dat de verkoper in voorkomende gevallen aanspraak wil kunnen maken op vergoeding van overmaat voor alle ten tijde van de verkoop nog niet opgemeten percelen, ongeacht of deze ten tijde van de verkoop al dan niet waren uitgezet. Daar staat tegenover dat in de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage gevallen bekend zijn waarin wel degelijk rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat ten tijde van de verkoop de bouw reeds was uitgezet, zodat al aan de verkoper bekend kon zijn dat het terrein een andere omvang had dan in de koopovereenkomst aangegeven; voorts met de omstandigheid dat het afwijkende oppervlak voortvloeide uit een door de ondernemer gemaakte fout. Deze jurisprudentie ziet veelal op bedingen tot uitsluiting van verrekening van boven- en ondermaat en staat in de sleutel van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.(10) In het thans bestreden arrest heeft het hof een dergelijke nuancering, waaraan wellicht (ook) een 'kantharos'-achtige benadering ten grondslag heeft gelegen(11), aangebracht via de uitleg van het overmaatbeding. In cassatie wordt hiertegen echter niet opgekomen.  
     
     2.14 Onderdeel d richt zich tegen rov. 8 en klaagt dat het hof zijn oordeel dat grief III geen doel treft niet heeft gemotiveerd. Met grief III was Aquastaete opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat haar beroep op een door de rechtbank gewezen vonnis d.d. 1 februari 2006 met rolnummer 350/05 (overgelegd als prod. 11 bij MvG), waarin een koper van een ander perceelsgedeelte wel tot vergoeding van overmaat werd veroordeeld, moet worden verworpen omdat die zaak, gelet op het door de gedaagde gevoerde verweer, niet met de onderhavige vergelijkbaar is (vonnis, rov. 4.4). Met de grief was betoogd dat de stellingen van partijen in de andere zaak dezelfde waren als in onderhavige zaak, en dat uit een oogpunt van rechtseenheid niet terecht is dat de rechtbank de zaken niet vergelijkbaar oordeelt.  
     
     2.15 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het gehouden was de onderhavige zaak zelfstandig en op haar eigen merites te beoordelen, zonder tevens gehouden te zijn om te onderzoeken of onderhavige zaak vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot het toewijzend rechtbankvonnis met rolnr. 350/05. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering.  
     
     3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 
     
     3.1 Het incidenteel cassatieberoep heeft betrekking op de reconventionele vordering van [verweerder] tot schadevergoeding wegens dwaling, bedrog, dan wel non-conformiteit, en wel uitsluitend voor zover deze vordering gegrond is op de volgens [verweerder] aan hem voorgespiegelde respectievelijk door hem gerechtvaardigd te verwachten breedte van het aan het perceel grenzende water.  
     
     
       3.2 Het incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen rov. 12 van het arrest. Deze en de daaraan voorafgaande rov. 11 luiden als volgt: 
       "11. Ten aanzien van de watergang stelt [verweerder] dat deze ter plaatse van zijn woning aanzienlijk smaller is geworden door de zandstorting en dat er ten tijde van de ondertekening van de transportakte op 10 juli 2002 nog een breed water achter zijn perceel lag.  
     
     
     12. [Verweerder] heeft echter niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat er na de ondertekening van de koop- en aannemingsovereenkomst geen grond is gestort in de watergang teneinde het perceel te vergroten. [Verweerder] heeft weliswaar betoogd dat de grond op enig moment na 10 juli 2002 is aangebracht, maar daaraan toegevoegd dat hij niet weet wanneer dit het geval was. Op de door [verweerder] bij akte van 29 november 2007 overgelegde foto's is de kavel van [verweerder] niet zichtbaar en bovendien blijkt niet zonder meer uit deze productie dat in april/mei 2003, toen deze foto's zouden zijn gemaakt, door een hoeveelheid gestort zand het water aanzienlijk smaller is geworden. Voor bewijslevering door [verweerder] ziet het hof geen plaats, nu het bewijsaanbod op dit punt onvoldoende concreet is. Uit het vorenstaande volgt dat [verweerder] in zoverre onvoldoende feiten heeft gesteld om te kunnen concluderen dat er sprake is van bedrog, dwaling dan wel [non-conformiteit(12)]."  
     
     3.3 Het middel valt uiteen in drie onderdelen, genummerd a tot en met c.  
     
     
       3.4 De onderdelen a en b bestrijden als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van het hof (rov. 12, eerste volzin) dat [verweerder] "niet, althans niet voldoende gemotiveerd, (heeft) betwist dat er na de ondertekening van de koop- en aannemingsovereenkomst geen grond is gestort in de watergang teneinde het perceel te vergroten." Daartoe wordt verwezen naar het door [verweerder] dienaangaande gestelde(13) (onderdeel a), de vaststelling van het hof (rov. 12, tweede volzin) dat [verweerder] heeft betoogd dat op enig moment na 10 juli 2002 grond is gestort, alsmede de overweging van het hof (rov. 12, derde volzin) betreffende de bij akte van 29 november 2007 overgelegde foto's (onderdeel b).  
       De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
     
     
     3.5 Zij moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de discussie tussen partijen over de feitelijke gang van zaken bij de aanleg van het perceel van [verweerder]. Aquastaete heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat dat perceel al voor de verkoop, namelijk in de week van 11-15 maart 2002, door Ballast Nedam is gemodelleerd en op hoogte gebracht, waarbij de bestaande waterschapssloot is gehandhaafd en ongewijzigd is gebleven. Langs deze sloot zou slechts beschoeiing zijn aangebracht en het bestaande talud zou waar nodig zijn uitgevuld.(14) Van dit perceel zou het (in de bijbehorende situatietekening) gearceerd aangegeven gedeelte alsnog juridisch zijn geleverd bij akte van 8 september 2004. [Verweerder] stelt zich echter op het standpunt dat na de verkoop, te weten tussen 10 juli 2002 (transport) en 2 juni 2003 (oplevering) in het aanvankelijk nog brede water grond is gestort teneinde het perceel te vergroten. Het gearceerd aangegeven gedeelte is volgens hem het bijgestorte deel.(15)  
     
     3.6 De rechtsklacht faalt, aangezien deze is gericht tegen een feitelijk oordeel. 
     
     3.7 De motiveringsklacht treft evenmin doel. Zoals het hof heeft vastgesteld (rov. 10), heeft Aquastaete zich op het standpunt gesteld dat in de bestaande watergang langs het perceel van [verweerder] na de ondertekening van de koop- en aannemingsovereenkomst geen grond is gestort om het perceel te vergroten, zodat nadien de breedte van die watergang niet is gewijzigd. Het oordeel dat deze - met documenten onderbouwde(16) - stelling niet voldoende gemotiveerd is betwist met het enkele betoog dat op 'enig' ([verweerder] onbekend) moment na 10 juli 2002 grond is aangebracht en met het overleggen van foto's van de situatie in april/mei 2003 (welke volgens Aquastaete zien op een ander deel van het project waarvan het grondwerk later is uitgevoerd(17)), nu daaruit niet blijkt dat het water achter het perceel van [verweerder] smaller is geworden dan het tijdens de verkoop was, is niet onbegrijpelijk. De in de klacht genoemde stellingen van [verweerder] maken dit niet anders. Zij houden geen concrete stortingsdatum in, terwijl ook de (ongedateerde) luchtfoto van het nog onbebouwde terrein, overgelegd als prod. 1 bij MvA, niet duidelijk maakt dat deze ook de situatie ten tijde van de verkoop aan [verweerder] weergeeft.  
     
     3.8 Onderdeel c bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk de overweging (rov. 12, voorlaatste zin) dat het hof voor bewijslevering door [verweerder] geen plaats ziet, nu het bewijsaanbod op dit punt onvoldoende concreet is. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerder] met zijn bewijsaanbod in MvA sub 34 op dit punt wel degelijk specifiek bewijs heeft aangeboden.  
     
     
       3.9 Bedoeld bewijsaanbod luidt als volgt (met door mij aangebrachte cursiveringen):  
       "34. [Verweerder] biedt aan zonodig verder bewijs te leveren in de vorm van getuigenverklaringen. [Betrokkene 1] kan verklaren hetgeen tijdens de verkoopgesprekken is besproken: ook een aantal andere bewoners van huizen waarvan de tuin grenst aan dezelfde smalle sloot met steil talud kan bevestigen dat ook aan hen is toegezegd dat zij zouden komen wonen aan een brede waterpartij met gering niveauverschil met de tuin zoals blijkt uit de videobeelden terwijl dat bij hen zoals bij [verweerder] niet het geval is. 
       Tevens kunnen deze bewoners bevestigen dat het zand ten tijde van de levering op 10 juli 2002 nog niet was gestort."  
     
     
     3.10 Ik begrijp de overwegingen van het hof aldus dat [verweerder], op wie in het kader van zijn beroep op wilsgebreken en non-conformiteit de stelplicht en eventuele bewijslast rust van zijn stelling dat de watergang (na de koop) aanzienlijk smaller is geworden door zandstorting en dat er ten tijde van de ondertekening van de transportakte op 10 juli 2002 nog een breed water achter zijn perceel lag(18) (rov. 11), gelet op zijn onvoldoende gemotiveerde betwisting van het verweer van Aquastaete dat er na de koop geen grond is gestort om het perceel te vergroten(19), niet aan zijn stelplicht heeft voldaan (rov. 12). Reeds op die grond was, zo dunkt mij, voor bewijslevering geen plaats.  
     
     
       3.11 Het hof heeft niettemin overwogen voor bewijslevering geen plaats te zien op de grond dat het bewijsaanbod op dit punt - ter zake van de in rov. 11 bedoelde stelling - onvoldoende concreet is. In het licht van het arrest van Uw Raad van 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005, 270 m.nt. DA(20) is dit oordeel, naar het mij voorkomt, zonder nadere toelichting niet begrijpelijk. Het bewijsaanbod geeft immers concreet aan op welke stelling het betrekking heeft, nu het aanbod te bewijzen "dat het zand ten tijde van de levering op 10 juli 2002 nog niet was gestort" onmiskenbaar de strekking heeft bewijs te leveren van de stelling "dat er ten tijde van de ondertekening van de transportakte op 10 juli 2002 nog een breed water achter zijn perceel lag." Voorts wordt aangegeven wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. In dit verband merk ik volledigheidshalve op dat in eerste aanleg geen getuigen zijn gehoord, zodat het hof om die reden ook geen strengere eisen mocht stellen aan het bewijsaanbod in appel.  
       Onderdeel c slaagt derhalve. 
     
     
     4. Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt:  
       - in het principaal cassatieberoep tot verwerping, en 
       - in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.  
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Ontleend aan rov. 1 en 2 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 9 maart 2010 i.v.m. rov. 2.1-2.3 en 2.7 van het vonnis van de rechtbank Middelburg van 11 oktober 2006, alsmede de leveringsakten van 10 juli 2002 (prod. 1 bij CvA) en 8 september 2004 (prod. 2 bij inl. dagv.), tenzij anders vermeld. 
       2 Blijkens de akte is het perceelsgedeelte verkocht door Aquadelta Beheer BV ('verkoper') aan Resort Aquastaete BV ('ondernemer'), en vervolgens door deze laatste aan [verweerder] ('koper'). De rechtstreekse levering door Aquadelta Beheer BV aan [verweerder] strekt tot voldoening aan beide koopovereenkomsten. 
       3 Ontleend aan MvG sub 87 en MvA inc. sub 4, 7, 10, 13  i.v.m. MvA sub 19, 21; rov. 13 van het arrest van het hof i.v.m. proces-verbaal van oplevering d.d. 2 juni 2003 (prod. 8 bij inl. dagv.).  
       4 Ontleend aan MvG sub 72 i.v.m. MvA sub 19. 
       5 De vordering tot betaling van in totaal ca € 5.000 ter zake van parkretributie, nutsvoorzieningen en verontreinigingsheffing is in cassatie niet meer aan de orde.  
       6 Het hof spreekt in rov. 12, laatste zin, kennelijk abusievelijk van onrechtmatige daad. Deze vordering is eerst in rov. 16 e.v. aan de orde.  
       7 De cassatiedagvaarding is op 7 juni 2010 uitgebracht. 
       8 Zie o.m. MvG sub 26-27, 31. 
       9 E.M. Bruggeman, Te weinig geleverde grond: aansprakelijkheid en schadevergoeding, BR 2006, p. 514 e.v. (onder 4.3); M.F.M. van den Berg en N. Lavrijssen, Artikel 2 modelcontract GIW: een luchtkasteel!, TvC 2004/5, p. 172 e.v.; W.R. Meijer, Over- en ondermaat bij verkoop van onroerend goed, in: Een kapitein Twee schepen (Luijten-bundel), 1984, p. 241-242. Zie ook MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 127.  
       10 Zie E.M. Bruggeman, De koop-/aannemingsovereenkomst in breed perspectief, diss. 2010, par. 8.5.3; E. Venekatte, De Raad van Arbitrage en de koop-/aannemingsoveereenkomst, BR 2001, p. 407 e.v.; F.R.A. Schaaf en Y.M. Swennenhuis, Ondermaat bij nieuwbouwwoningen, BR 1990/4, p. 261, allen met vermelding van jurisprudentie.  
       11 Naar de in HR 19 juni 1959, NJ 1960, 59 (Kantharos van Stevensweert) in het kader van het dwalingsleerstuk  gegeven regel dat de verkoper die een zaak tegen een overeengekomen contraprestatie van de hand doet, daarmee de kans prijsgeeft dat de zaak achteraf zal blijken onvermoede hoedanigheden te bezitten. 
       12 Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: onrechtmatige daad.  
       13 Verwezen wordt naar MvA/inc. appel sub 5-6, 18-19, 22, en 34; Akte d.d. 29 november 2007; Antwoordakte na comparitie d.d. 22 maart 2006, sub 8; P-v comparitie d.d. 7 februari 2006, p. 2, regels 15-19.  
       14 Zie o.m. MvG 26-27, 31. 
       15 Zie o.m. MvA sub 18, 19. 
       16 Zie de brief en het weekrapport van Ballast Nedam, overgelegd als prod. 2 resp. 4 bij MvG. 
       17 Antwoordakte d.d. 10 januari 2008. 
       18 MvA sub 11; zie ook MvA sub 3, 5 en 22. 
       19 MvG sub 31-32. 
       20 Zie ook HR 11 maart 2011, LJN BO9624, NJ 2011, 123.