ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:8570

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:8570 Rechtbank Rotterdam , 09-11-2016 / C/10/486512 / HA ZA 15-1042

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-11-09

Zaaknummer: C/10/486512 / HA ZA 15-1042

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:8570

---

Vraag of gedaagde sub 2 (een natuurlijk persoon) zich jegens eiseres ertoe heeft verbonden/heeft toegezegd dat hij gedaagde sub 1 (een BV) in staat zou stellen de declaraties van eiseres voor de door eiseres verrichte werkzaamheden te voldoen. Borgtocht? Artt. 7:850, 851, 855, 857, 858, 863 BW.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel   
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/486512 / HA ZA 15-1042 
     
     
     
       
         Vonnis van 9 november 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  BORSBOOM & HAMM N.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  TRIKAN B.V., voorheen genaamd [gedaagde 1] , 
     gevestigd te Zwijndrecht, 
     2.	 [gedaagde 2] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden, 
       advocaat mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem. 
     
     
     
     
       Eiseres zal hierna B&H genoemd worden, gedaagden gezamenlijk [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2] .  
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het incidenteel vonnis van 20 april 2016 alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken; 
         
         
           de conclusie van antwoord; 
         
         
           het vonnis (de brief) van 22 juni 2016 waarin partijen zijn opgeroepen voor een comparitie; 
         
         
           het proces-verbaal van de comparitie van 12 september 2016. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
       2.1. 
       B&H is een advocatenkantoor dat op verzoek van [gedaagde 2] juridische en andere adviezen heeft verstrekt aan [gedaagde 2] zelf, zijn kinderen [dochter gedaagde 2] en [zoon gedaagde 2] en aan Eagle Corporate S.A. en [gedaagde 1] B&H heeft laatstgenoemde vier partijen ook bijgestaan in een of meer juridische procedures. B&H heeft voor deze werkzaamheden op verzoek van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] declaraties gezonden die tot € 166.942,44 onbetaald zijn gebleven.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde 2] heeft geen formele rol, bijvoorbeeld die van bestuurder, binnen [gedaagde 1] 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       B&H vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:  
       a. [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van € 166.942,44, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende facturen tot aan de dag van de algehele voldoening,  
       b. [gedaagde 2] zal veroordelen om [gedaagde 1] financieel in staat te stellen om de veroordeling als bedoeld onder a. na te leven en om het ertoe te leiden dat [gedaagde 1] ook daadwerkelijk aan deze veroordeling zal voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag dat [gedaagde 2] daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft,  
       c. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van B&H in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3. 
       De standpunten van partijen komen voor zover relevant bij de beoordeling aan de orde. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     de vordering tegen [gedaagde 1] 
     
     
       4.1. 
       In de zaak tegen [gedaagde 1] doen zich onvoldoende internationale aspecten voor om vragen van internationaal privaatrecht op te roepen. Deze rechtbank is bevoegd en op de vordering tot betaling van aan [gedaagde 1] gerichte declaraties van B&H is Nederlands recht van toepassing. Dit is ook niet in geschil. 
       
     
     
       4.2. 
       Dat B&H werkzaamheden heeft verricht en daarvoor declaraties heeft gezonden aan [gedaagde 1] staat vast. Ook staat tussen partijen vast dat [gedaagde 1] als (enige) schuldenaar van die declaraties moet worden beschouwd. Evenmin is in geschil dat een bedrag van € 166.942,44 onbetaald is gebleven.  
       
     
     
       4.3. 
       
         
          [gedaagde 1] heeft bij conclusie van antwoord omtrent haar eigen positie betoogd dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat (i) B&H in de procesvoering ernstig tekort is geschoten, waardoor [gedaagde 1] schade heeft geleden en zij gerechtigd is de overeenkomst van opdracht met B&H te ontbinden, en (ii) de omvang van de declaraties excessief is.  
         De conclusie van antwoord bevat echter geen enkele toelichting op of feitelijke uitwerking van deze verweren. Het lag wel op de weg van [gedaagde 1] om de gestelde ernstige tekortkoming en het excessieve karakter van de declaraties in toetsbare feitelijke stellingen uit te werken en deze met stukken te onderbouwen en om indien gewenst een concreet beroep op ontbinding van de overeenkomst te doen en daaraan rechtsgevolgen te verbinden. Dit heeft [gedaagde 1] echter niet gedaan.  
         Hierop strandt het verweer. De rechtbank verwerpt dit verweer als onvoldoende gemotiveerd. 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Dit heeft tot consequentie dat de vordering tegen [gedaagde 1] toewijsbaar is tot het gevorderde bedrag. Ook de onbestreden wettelijke handelsrente daarover zal worden toegewezen als gevorderd.  
         De vordering tot veroordeling in de proceskosten wordt in r.o. 4.24 hieronder beoordeeld. 
       
       
       
         
           de vordering tegen [gedaagde 2] 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Nu [gedaagde 2] in Monaco woont, heeft de vordering van B&H tegen [gedaagde 2] een internationaal aspect. Dat deze rechtbank internationaal bevoegd is van deze vordering kennis te nemen is in het bevoegdheidsincident bij vonnis van 20 april 2016 beslist.  
         Welk recht van toepassing is op deze vordering moet echter nog worden beoordeeld. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Op de comparitiezitting hebben partijen een rechtskeuze voor Nederlands recht uitgebracht die voldoet aan de vereisten van artikel 3 Rome I-Vo (Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst). Nederlands recht is derhalve van toepassing op de - volgens de stellingen van B&H - vrijwillig door [gedaagde 2] aangegane verbintenis jegens B&H. 
       
     
     
       4.7. 
       In geschil is of [gedaagde 2] zich jegens B&H heeft verbonden om [gedaagde 1] in staat te stellen de declaraties van B&H voor de verrichte werkzaamheden te voldoen. 
       
     
     
       4.8. 
       
         B&H heeft in de dagvaarding het volgende aangevoerd.  
         B&H heeft met [gedaagde 2] , toen [gedaagde 2] B&H had gevraagd om de declaraties voor haar werkzaamheden voor de diverse betrokken personen en vennootschappen aan [gedaagde 1] te richten, afgesproken dat [gedaagde 2] voor zover nodig [gedaagde 1] in staat zou stellen die declaraties te betalen. [gedaagde 2] heeft zich tot en met een declaratie van 27 juni 2012 aan die afspraak gehouden.  
         Het lag ook niet voor de hand om voor [gedaagde 1] op te treden zonder het vragen van zekerheid voor de voldoening van declaraties, aangezien de vennootschap zelf nauwelijks financiële middelen had en de vennootschap deze middelen ook niet met enige zekerheid tegemoet kon zien. Dit gold nog sterker voor het werk van B&H voor andere personen en vennootschappen waarvoor [gedaagde 1] de declaraties aanvaardde. B&H was alleen bereid zonder het stellen van financiële zekerheid te werken op grond van de afspraak met [gedaagde 2] dat hij er voor zover nodig voor zou zorgen dat [gedaagde 1] de declaraties zou kunnen voldoen.  
       
       
     
     
       4.9. 
       B&H heeft ter onderbouwing van deze stellingen verschillende stukken overgelegd: 
       
         
           een schrijven van [gedaagde 2] aan haar d.d. 20 oktober 2011: “ Financieel is er ook een hoop vertraging geweest van betalen aan de B.V. waardoor er naar jullie toe ook vertraging ontstond (...) ik dek dat wel naar jullie toe dat weet je ” (productie 3 bij dagvaarding); 
         
         
           correspondentie waarin [gedaagde 2] erover klaagt dat hij als ‘cash cow’ wordt behandeld en dat hij steeds heeft betaald (productie 2 bij dagvaarding); 
         
         
           correspondentie waarin B&H aan [gedaagde 2] verzoekt om te betalen (productie 10 bij dagvaarding); 
         
         
           correspondentie waarin [gedaagde 2] aan B&H verzoekt om bepaalde bedragen te verrekenen en het nadien resterende naar zijn privérekening over te boeken (productie 11 bij dagvaarding);  
         
         
           correspondentie waaruit [gedaagde 2] ’ bemoeienis met de declaraties van B&H en Houthoff Buruma blijkt (productie 12 bij dagvaarding) en  
         
         
           correspondentie waaruit blijkt van betalingen door [gedaagde 2] ten behoeve van B&H (productie 13 bij dagvaarding).  
         
       
       
     
     
       4.10. 
       
         
          [gedaagde 2] heeft in zijn conclusie van antwoord betwist dat hij de gestelde toezegging heeft gedaan. Hij voert aan dat daarvan ook geen schriftelijke vastlegging is overgelegd, terwijl voor de hand zou hebben gelegen dat B&H als advocatenkantoor over die schriftelijke vastlegging beschikte indien de toezegging daadwerkelijk was gedaan. [gedaagde 2] betwist dat de stukken waarop B&H zich beroept bewijs leveren van de gestelde toezegging en betoogt dat deze stukken uit hun context zijn gelicht. Een enkele betalingstoezegging ten aanzien van een oudere - inmiddels betaalde - declaratie kan niet de conclusie dragen dat een toezegging voor alle toekomstige declaraties is gedaan. [gedaagde 2] heeft geen aansprakelijkheid in privé voor de declaraties van B&H aanvaard. Dat [gedaagde 2] als aanspreekpunt heeft gefungeerd maakt dat niet anders, aldus nog steeds [gedaagde 2] . 
         Zou een dergelijke toezegging wél zijn gedaan, dan nog zou de vordering afstuiten op het bepaalde in artikel 7:859 BW in verbinding met artikel 7:863 BW, uit welke bepalingen volgt dat voor een borgstelling door [gedaagde 2] voor de verplichtingen van [gedaagde 1] , of anderszins voor een verbintenis van [gedaagde 2] om te presteren als [gedaagde 1] dit nalaat, een door [gedaagde 2] ondertekend geschrift is vereist als bewijs van die borgstelling respectievelijk verbintenis. Ook vloeit uit artikel 7:858 lid 1 BW voort dat een borgstelling of analoge verbintenis slechts geldig is, voor zover een in geld uitgedrukt maximum bedrag is overeengekomen. Nu dit geschrift en deze maximering ontbreken, is hier derhalve sprake geweest van een ongeldige borgstelling, aldus nog steeds [gedaagde 2] . 
       
       
     
     
       4.11. 
       Voor het bestaan van de door B&H gestelde overeenkomst met [gedaagde 2] zijn krachtens artikel 6:217 BW vereist een aanbod en een aanvaarding daarvan. B&H stelt zich op het standpunt dat [gedaagde 2] in dezen het initiatief heeft genomen en een toezegging heeft gedaan waarmee B&H akkoord is gegaan. Volgens B&H is door [gedaagde 2] dus een aanbod in de zin van artikel 6:217 BW gedaan, dat door B&H is aanvaard. [gedaagde 2] betwist dat hij een dergelijk aanbod (de toezegging) heeft gedaan. Komt dit aanbod van [gedaagde 2] aan B&H vast te staan, dan zal de rechtbank als verder onweersproken aannemen dat dit aanbod door B&H is aanvaard. 
       
     
     
       4.12. 
       Op B&H rust de stelplicht en de bewijslast van deze overeenkomst. Na de betwisting door [gedaagde 2] van de gestelde toezegging lag het op de weg van B&H om ter comparitie uit te werken hoe en wanneer deze toezegging door [gedaagde 2] zou zijn gedaan.  
       
       
     
     
       4.13. 
       Ter comparitie heeft B&H onder meer het volgende verklaard: 
       
       
         
           “Ik, mr. Borsboom, werkte vanaf 2004 voor [gedaagde 2] en zijn bedrijven. Er speelde destijds een faillissement waarbij ook ongeveer tien andere vennootschappen van [gedaagde 2] betrokken waren. Wij hebben voor al die vennootschappen gewerkt. [gedaagde 2] zei steeds: ‘Stuur de factuur naar vennootschap X’ – welke dit was, kon per geval verschillen – ‘en ik zal dan betalen.’ Rond 2010, 2011 kwam dit probleem met Muermans op. [gedaagde 2] kwam bij mij en hij zei me: ‘Maak je nergens zorgen over, ik zorg dat er betaald wordt door de vennootschap.’ Zo was het altijd gegaan en deze afspraak is ook altijd nagekomen. Soms liet de betaling even op zich wachten, totdat er bijvoorbeeld bezittingen in Monaco waren vrijgevallen, maar [gedaagde 2] regelde altijd dat er betaald werd door de BV. 
         
         
           Als u mij vraagt waar en wanneer die afspraak precies is gemaakt, zeg ik dat dit was nadat de vennootschap door Muermans was gedagvaard. De vennootschap had zelf geen geld, dat was bekend. [gedaagde 2] wilde de goede naam van zijn zoon en zijn bedrijf niet beschadigen en hij zat er ook met eigen belangen in omdat hij zich borg had gesteld of andere zekerheden had verstrekt. Direct aan het begin van dit dossier kwam het onderwerp op tafel, hoe we het gingen doen met declareren. [gedaagde 2] zei: ‘Stuur de rekening aan de vennootschap en ik zorg ervoor dat wordt betaald.’ Dat is altijd zo gebleven, er is altijd zo afgewikkeld en [gedaagde 2] is hier nooit op teruggekrabbeld. Als er iets lang open stond, zei hij: ‘Je weet toch dat het in orde komt.’ 
         
         
           Ik, mr. Berkhout, vraag nog uw aandacht voor een e-mail van 14 oktober 2011, die deel uitmaakt van het overgelegde kantoordossier in verhuisdozen. Daarin schrijft [gedaagde 2] aan mij dat hij [zoon gedaagde 2] zal helpen, ook met mijn kosten, maar dat hij verder geen geld in het dossier stopt.” 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Hiertegenover is namens [gedaagde 2] verklaard, voor zover relevant:  
       
       
         “ Helaas is [gedaagde 2] niet aanwezig. Ik heb hem wel al eerder gevraagd wat hij over de gestelde toezegging wist. Hij heeft mij gezegd: ‘Nee, dat heb ik niet toegezegd.’ Meer details kan ik niet geven, maar ik bied, voor zover nodig, tegenbewijs aan. 
         
           (...) 
         
         
           De e-mail van 14 oktober 2011 lees ik niet als een ‘in-staat-stel-toezegging’. Er staat alleen dat [gedaagde 2] [zoon gedaagde 2] zal helpen. ”  
       
       
     
     
       4.15. 
       
         De advocaat van [gedaagde 2] heeft medegedeeld dat [gedaagde 2] ter zitting afwezig was als gevolg van een miscommunicatie tussen hen beiden. Deze omstandigheid, hoe ongelukkig ook, komt voor risico van [gedaagde 2] . Zeker gelet op de overwegingen in het incidenteel vonnis over de invloed die [gedaagde 2] op de financiën van [gedaagde 1] ogenschijnlijk had zonder een formele positie in die vennootschap te hebben, mocht van [gedaagde 2] worden verwacht dat hij ter zitting zou verschijnen of dat namens hem ter zitting in ieder geval gedetailleerd kon worden verklaard over de achtergronden van zijn bemoeienis met [gedaagde 1] en de financiële afspraken met B&H, zodat door of namens hem voldoende tegenwicht kon worden geboden tegen de stellingen en stukken van B&H. 
         Dit heeft [gedaagde 2] nagelaten. Hij kan tegenover het uitgewerkte en met (inhoudelijk onbestreden) stukken onderbouwde standpunt van B&H niet volstaan met de enkele, niet-uitgewerkte ontkenning dat hij de gestelde toezegging heeft gedaan.  
         Bij gebrek aan een voldoende gemotiveerd verweer komt de rechtbank niet toe aan het gedane aanbod om tegenbewijs te leveren. 
       
       
     
     
       4.16. 
       De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat [gedaagde 2] zich jegens B&H heeft verbonden om [gedaagde 1] in staat te stellen de declaraties van B&H voor de verrichte werkzaamheden te voldoen, nu dit enerzijds gemotiveerd is gesteld en ondersteund met stukken en anderzijds onvoldoende is betwist. 
       
     
     
       4.17. 
       
         Indien deze toezegging echter moet worden aangemerkt als een borgtocht, of als een verbintenis waarop de regels inzake borgtocht analoog moeten worden toegepast (als bedoeld in artikel artikel 7:863 BW), is deze ongeldig omdat een door [gedaagde 2] ondertekend geschrift ontbreekt terwijl dit ingevolge artikel 7:859 lid 1 BW noodzakelijk is voor het bewijs van de borgtocht respectievelijk de verbintenis. Dat dit geschrift ontbreekt, is niet in geschil. 
         De rechtbank moet daarom beoordelen of de toezegging van [gedaagde 2] aan B&H aangemerkt moet worden als een borgtocht in de zin van artikel 7:850 BW of als verbintenis als bedoeld in artikel 7:863 BW.  
       
       
     
     
       4.18. 
       De relevante wetsbepalingen luiden als volgt: 
       
       
         
           Artikel 850 
         
       
       1.  Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. 
       
         […] 
       
       
       
         
           Artikel 851 
         
       
       1.  De borgtocht is afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan. 
       
         […] 
       
       
       
         
           Artikel 855 
         
       
       1.  De borg is niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis tekort is geschoten. 
       
         […] 
       
       
       
         
           Artikel 857 
         
         
           De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurder de meerderheid der aandelen heeft. 
         
       
       
       
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Artikel 858 
         
       
       1.  Indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, is de borgtocht slechts geldig, voor zover een in geld uitgedrukt maximum bedrag is overeengekomen. 
       
         […] 
       
       
       
       
         
           Artikel 863 
         
         
           De bepalingen van deze afdeling zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten, waarbij iemand als bedoeld in artikel 857 zich verbindt tot een bepaalde prestatie voor het geval een derde een bepaalde verbintenis met een andere inhoud tegen de schuldeiser niet nakomt. 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       
         Het belangrijkste kenmerk van borgtocht is, zo volgt uit de definitie ervan in lid 1 van artikel 7:850 BW, dat de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal verkrijgen.  
         Het bijzondere in dit geval is dat [gedaagde 2] niet zozeer als ‘achtervanger’ voor de hoofdschuldenaar bij de diverse dossiers betrokken is geraakt, maar dat het [gedaagde 2] zelf was die - naar vaststaat - B&H steeds verzocht om werkzaamheden ten behoeve van de verschillende familieleden en vennootschappen te verrichten en die B&H instrueerde omtrent de tenaamstelling van de declaraties. Ook uit de in zoverre onweersproken verklaring van B&H ter comparitie komt naar voren komt dat [gedaagde 2] zelf bepaalde wie B&H als haar schuldenaar moest beschouwen.  
         De verbintenis van [gedaagde 2] is naar zijn aard niet identiek aan de verbintenis van [gedaagde 1] De vastgestelde toezegging van [gedaagde 2] strekte ertoe dat hij niet rechtstreeks aan B&H zou betalen, maar gelden aan [gedaagde 1] zou verschaffen waarmee de facturen die B&H aan [gedaagde 1] zond door deze betaald zouden kunnen worden. 
         Daarbij komt dat in lid 1 van artikel 7:855 BW is neergelegd dat de borg niet hoeft na te komen, voordat de hoofdschuldenaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser (het zogeheten ‘subsidiaire’ karakter van de borgstelling). [gedaagde 2] was echter, gelet op de strekking van zijn verbintenis, gehouden te presteren voordat [gedaagde 1] in de nakoming tekort zou (kunnen) schieten.  
         Gelet op de hierboven geciteerde wettelijke bepalingen en de hiervoor weergegeven omstandigheden kwalificeert de rechtbank de verbintenis van [gedaagde 2] aan B&H niet als borgtocht in de zin van artikel 7:850 e.v. BW. 
       
       
     
     
       4.20. 
       
         Vervolgens moet worden beoordeeld of zich het geval van artikel 7:863 BW voordoet, namelijk dat sprake is van een overeenkomst waarbij iemand als bedoeld in artikel 857 - kortweg: een particulier - zich verbindt tot een bepaalde prestatie voor het geval een derde een bepaalde verbintenis met een andere inhoud tegen de schuldeiser niet nakomt. Ook in deze door de wet gegeven omschrijving van de verbintenis ligt een subsidiair karakter besloten: de verbintenis van [gedaagde 2] moet, wil deze aan de voorwaarden van artikel 7:863 BW voldoen, ontstaan in het geval dat [gedaagde 1] niet haar verbintenis (tot betaling) nakomt. Dit geval doet zich hier niet voor, zodat aan de eisen van deze wetsbepaling strikt genomen niet is voldaan.  
         Ten overvloede geldt het volgende. De toezegging om - in wezen - ervoor in te staan dat [gedaagde 1] de facturen van B&H kan betalen, vertoont wel gelijkenis met de gevallen bestreken door artikel 7:863 BW. De rechtbank ziet in de omstandigheden van dit geval echter onvoldoende aanleiding om, bijvoorbeeld op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, aan [gedaagde 2] een gelijke bescherming te doen toekomen als die welke artikel 7:863 BW biedt aan degene, die lichtvaardig instaat voor een derde die als hoofdschuldenaar risico’s op zich heeft genomen. Daarvoor is vooral redengevend hetgeen in r.o. 4.19 is overwogen over de sturende rol van [gedaagde 2] bij de inrichting van de financiële betrekkingen tussen partijen.  
         De conclusie is dat artikel 7:859 BW in dit geval niet van toepassing is, zodat het daarop gegronde beroep van [gedaagde 2] op de ongeldigheid van zijn verbintenis niet kan slagen. 
         Het eveneens ingeroepen artikel 7:858 BW mist op dezelfde grond toepassing. 
       
       
     
     
       4.21. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat de vordering tegen [gedaagde 2] kan worden toegewezen voor zover deze ertoe strekt dat hij [gedaagde 1] in staat stelt om de veroordeling van [gedaagde 2] jegens B&H na te leven.  
         
          [gedaagde 2] betwist dat hij daarnaast kan worden veroordeeld om het ertoe te leiden dat [gedaagde 1] ook daadwerkelijk aan de veroordeling jegens B&H zal voldoen, zoals B&H vordert.  
         Terecht heeft de advocaat van [gedaagde 2] er ter comparitie op gewezen dat B&H zelf heeft verklaard dat [gedaagde 2] deugdelijk kan nakomen door te zorgen dat de vennootschap voldoende geld heeft, waarna het niet uitmaakt of de B.V. de declaraties betaalt. Letterlijk heeft B&H ter comparitie verklaard: “ Hij moest daartoe middelen aan de vennootschap ter beschikking stellen, en als de vennootschap die dan niet aan ons zou betalen, dan regardeert dat [gedaagde 2] niet maar blijft er een geschil over tussen de vennootschap en ons kantoor. ” 
         Gelet op dit uitdrukkelijk ingenomen standpunt van B&H bestaat onvoldoende grondslag om [gedaagde 2] te veroordelen om het ertoe te leiden dat [gedaagde 1] ook daadwerkelijk aan haar veroordeling jegens B&H zal voldoen, zodat dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.  
       
       
     
     
       4.22. 
       De rechtbank zal aan de veroordeling van [gedaagde 2] geen dwangsom verbinden, zoals B&H heeft gevorderd. Zonder motivering, die ontbreekt, is onvoldoende duidelijk dat en waarom voor oplegging van een dwangsom voldoende grond bestaat.  
       
     
     
       4.23. 
       De vordering tot vergoeding van de proceskosten komt hierna aan de orde. 
       
       
         
           de vorderingen tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot vergoeding van de proceskosten  
         
       
       
     
     
       4.24. 
       
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Zij zullen daartoe hoofdelijk worden veroordeeld, nu dit is gevorderd en niet bestreden.  
         De proceskosten aan de zijde van B&H worden begroot op € 6.861,68 (€ 3.864 voor vast recht, € 155,68 voor verschotten (betekening dagvaardingen), en € 2.842 voor salaris van de advocaat (twee punten à € 1.421)).  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan B&H van € 166.942,44, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende facturen tot aan de dag van de algehele voldoening,  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde 2] om [gedaagde 1] financieel in staat te stellen om de in 5.1 neergelegde veroordeling na te leven, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van B&H tot op heden begroot op € 6.861,68, indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet op eerste vordering de veroordelingen nakomen te vermeerderen met de nakosten ad € 131, althans € 199 indien het vonnis wordt betekend, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016. 
         901/1885