ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:8600

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:8600 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-10-2017 / 200.111.273/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-10-03

Zaaknummer: 200.111.273/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:8600

---

Waardering tegenbewijs.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.111.273/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 173752 / HZ ZA 10-970) 
     
     
     
       
         arrest van 3 oktober 2017  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Medcos Financiering en Dienstverlening B.V., 
       
       gevestigd te Naarden, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  MedCos F&D , 
       advocaat: mr. M.A. de Jager, kantoorhoudend te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H.J.W.A. van der Put, kantoorhoudend te Breda. 
     
     
     
       Het hof verwijst naar het tussenarrest van 28 februari 2017. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
       1.1 
       In genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren door getuigen.  Nadat een datum voor de getuigenverhoren was vastgesteld heeft [geïntimeerde] , kort voor de vastgestelde datum, afgezien van het horen van de aangezegde getuigen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte (met drie producties) genomen en heeft MedCos F&D een antwoordakte genomen.  
     
     
       1.2 
       MedCos F&D heeft de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere bespreking van de grief  
     
     
       2.1 
       In genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het door het hof voorshands bewezen geachte feit dat hij op  30 december 2007 een bedrag van € 46.384,68 te vermeerderen met 4% rente vanaf  30 oktober 2007 aan MedCos F&D verschuldigd was.   
       
     
     
       2.2 
       In de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 van genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen waarom het van oordeel was dat genoemd feit voorshands was bewezen. Het hof overwoog daar: " 2.7 	Uitgangspunt is de onderhandse akte van 30 december 2007, waarin is vermeld dat MedCos F&D een bedrag van € 88.478,- aan [geïntimeerde] heeft geleend. Zoals in het tussenarrest van 15 september 2015 is overwogen, heeft deze akte geen dwingende bewijskracht.  In de akte van 30 december 2007 wordt verwezen naar de notariële akte van schuldbekentenis van 10 oktober 2005 tussen Houdstermaatschappij C.R. van der Kamp B.V. (hierna: Van der Kamp B.V.) en [geïntimeerde] , waarin [geïntimeerde] verklaart een bedrag van  € 45.832,18 (€ 44.055,58, te vermeerderen met rente) schuldig te zijn uit hoofde van een aantal in die akte genoemde bij onderhandse akte aangegane geldleningen en zich verplicht dit bedrag, vermeerderd met 6% rente, terug te betalen in maandelijkse termijnen van  € 1.076,37 (inclusief rente). Zoals het hof heeft overwogen in het tussenarrest van  15 september 2015 volgt uit deze akte niet dat MedCos F&D een vordering op [geïntimeerde] heeft. De akte is opgemaakt tussen [geïntimeerde] en Van der Kamp B.V. Wel levert deze (authentieke) akte dwingend bewijs op jegens een ieder van het feit dat [geïntimeerde] op  10 september 2015 een bedrag van € 45.832,18 schuldig was aan Van der Kamp B.V.  Bij onderhandse akte van 29 december 2007 met als aanduiding "overdracht rechten van geldlening d.d. 29 december 2007" tussen "MediFinance Financieringen en Dienstverlening BV", [geïntimeerde] en Van der Kamp B.V. heeft Van der Kamp B.V. haar vorderingen uit hoofde van de notariële akte van 10 oktober 2005 overgedragen aan de eerstgenoemde vennootschap. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat hij deze akte heeft ondertekend. Uit het door MedCos F&D overgelegde uittreksel uit het handelsregister volgt dat "Medi Finance Financieringen en Dienstverlening BV" een van haar handelsnamen is. [geïntimeerde] heeft dat ook niet bestreden. Het hof gaat daar dan ook vanuit. Dat betekent dat Van der Kamp B.V. haar in de notariële akte van 10 oktober 2005 vastgelegde vordering op [geïntimeerde] aan MedCos F&D heeft gecedeerd. Van deze cessie is aan [geïntimeerde] , die de akte van cessie heeft ondertekend, mededeling gedaan.  
     
     
       2.8 
       
         Naar het oordeel van het hof heeft MedCos F&D met de hiervoor besproken stukken voorshands bewezen dat zij op 30 december 2007 een vordering op [geïntimeerde] had voor een bedrag van € 45.832,18 te vermeerderen met 6% rente vanaf 1 september 2005 tot en met  
         
         29 december 2007, derhalve € 45.832,18 + € 552,50 = € 46.384,68, te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 30 december 2007. " 
     
     
       2.3 
       
        [geïntimeerde] heeft enkele stukken overgelegd ter uitvoering van de aan hem verstrekte bewijsopdracht. Het hof zal beoordelen of [geïntimeerde] met deze stukken (in combinatie met de al eerder overgelegde stukken) het tegenbewijs heeft geleverd. Bij het antwoord op de vraag of dat het geval is, stelt het hof voorop dat [geïntimeerde] in de notariële akte van 10 oktober 2005 heeft verklaard € 45.832,18 verschuldigd te zijn aan Van der Kamp B.V. Nu deze verklaring in een authentieke akte is vastgelegd levert zij tussen [geïntimeerde] en MedCos F&D, de rechtsopvolger onder bijzondere titel van Van der Kamp, dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring (vgl. artikel 157 lid 2 Rv). [geïntimeerde] kan het tegenbewijs leveren door het met de notariële akte geleverde bewijs te ontzenuwen. Het hof zal nagaan of [geïntimeerde] daarin is geslaagd. 
       
     
     
       2.4 
       
         
          [geïntimeerde] heeft allereerst een schriftelijke verklaring overgelegd van [B] , die volgens die verklaring " van 8 ?-2007 tot 3-2009 " financieel manager was bij "MedCos". Het hof neemt aan dat [B] doelt op MedCos B.V., een zustervennootschap van MedCos F&D en een dochtervennootschap van MedCos Holding B.V., die op haar beurt een dochtervennootschap is van Houdstermaatschappij C.R. van der Kamp B.V. (hierna: Van der Kamp B.V.) en dat hij verklaart van augustus 2007 tot maart 2009 voor MedCos B.V. te hebben gewerkt. [B] heeft derhalve bijna twee jaar na het passeren van de notariële akte tussen Van der Kamp B.V. en [geïntimeerde] gewerkt voor een vennootschap die behoort tot het concern, waarvan Van der Kamp B.V. de moedervennootschap is. Het ligt tegen die achtergrond niet voor de hand dat [B] uit eigen wetenschap kan verklaren dat de inhoud van de in oktober 2005, dus ruimschoots voor zijn aantreden, opgemaakte authentieke akte, tussen [geïntimeerde] en een andere vennootschap dan de vennootschap waar [B] voor is gaan werken onjuist is. Het hof kent op dit punt aan zijn schriftelijke verklaring dan ook weinig betekenis toe. Het hof heeft de inhoud van deze verklaring niet kritisch kunnen toetsen door [B] erover te bevragen, nu [B] niet als getuige is gehoord. De inhoud van de verklaring is naar het oordeel van het hof weinig helder. Zo verklaart [B] : "Er is mij bekend dat in een notariële overeenkomst is vastgelegd dat een in een voormalige BV van de heer [geïntimeerde] , genaamd MediCompany BV een schuld was overgebleven die boekhoudkundig moest worden verantwoord en weggeschreven." 
         Onduidelijk blijft hoe dat [B] bekend was. Bovendien is onduidelijk om welke notariële akte het gaat. Is het de akte tussen [geïntimeerde] en Van der Kamp B.V. van  
         10 oktober 2005 of een andere akte? Het lijkt erop dat [B] duidt op een andere akte, omdat hij in het vervolg van zijn verklaring melding maakt van de wijze waarop volgens hem aan deze akte uitvoering is gegeven, te weten door [geïntimeerde] een hoger salaris toe te kennen, op welk salaris vervolgens (in de periode waarin [B] financieel manager was) een bedrag  - hij meent € 1.000,- per maand - werd ingehouden in verband met de aflossing van de schuld van [geïntimeerde] . Het ligt niet voor de hand om op deze wijze uitvoering te geven aan de notariële akte van 10 oktober 2005. [geïntimeerde] was in dienst van MedCos B.V., niet van Van der Kamp B.V. en niet valt in te zien waarom pas vanaf (op zijn vroegst) augustus 2007 uitvoering zou zijn gegeven, ook nog eens op een minst genomen weinig voor de hand liggende manier, aan een akte uit oktober 2005. Bovendien roept de verklaring  - onbeantwoorde - vragen op over de relatie die door [B] is gelegd tussen een in MediCompany B.V. achtergebleven schuld van niet nader genoemde omvang en de aflossing daarvan door [geïntimeerde] in privé.    
       
     
     
       2.5 
       
        [geïntimeerde] heeft vervolgens een ongetekend stuk overgelegd met de aanhef "Notulen vennootschap vergadering MediCompany te Naarden op donderdag 14 juli 2005". Uit dat stuk blijkt volgens hem dat [geïntimeerde] en C.R. van der Kamp overeenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van de v.o.f. MediCompany, in die zin dat een dochtervennootschap van Van der Kamp, MediAcademy B.V., de schulden van de v.o.f. voor haar rekening zou nemen en de schuld van (de vennootschap van) [geïntimeerde] van  € 87.803,- in 24 maanden zou worden kwijtgescholden wanneer [geïntimeerde] zou voldoen aan een aantal voorwaarden, waaronder het aangaan van een dienstverband met MedCos B.V.  
     
     
       2.6 
       Nog daargelaten dat MedCos F&D de authenticiteit van dit stuk gemotiveerd heeft betwist, wordt met het stuk het door de notariële akte geleverde bewijs geenszins ontzenuwd.  Allereerst gaat het in het stuk om een vordering van MediAcademy B.V., niet Van der Kamp B.V., op [geïntimeerde] Beauty Group B.V., niet op [geïntimeerde] . Het gaat derhalve om een vordering tussen twee andere partijen. Bovendien betreft de vordering een bedrag van € 87.803,-, niet van € 44.055,58, de hoofdsom van de in de notariële akte vermelde schuld. Een relatie tussen het stuk en de notariële akte van 10 oktober 2005 ontbreekt derhalve. 
     
     
       2.7 
       Wat resteert is de schriftelijke verklaring van [geïntimeerde] zelf. Deze verklaring legt, zonder steun in andere verklaringen of stukken, onvoldoende gewicht in de schaal. In zijn verklaring wijst [geïntimeerde] nog op een samenwerkingsovereenkomst van 1 oktober 2005, inhoudende dat van de aan [geïntimeerde] Beauty Group B.V. toekomende provisie en managementfee maandelijks een bedrag zal worden overgemaakt aan Van der Kamp B.V. in verband met een lening. De relatie tussen deze afspraak en de later in de notariële akte vastgelegde schuld van [geïntimeerde] aan Van der Kamp B.V. wordt door hem echter niet opgehelderd. De in de verklaring opgenomen stelling dat de schuld teniet zou zijn gegaan door middel van verrekening met een vordering ter zake van goodwill die is ontstaan na ontbinding van de vennootschap onder firma MediCompany is door het hof al eerder, namelijk in r.o. 4.3-4.5 van het tussenarrest van 15 september 2015 verworpen. Er is geen aanleiding om op die beslissing terug te komen. 
     
     
       2.8 
       Tegen het betoog van [geïntimeerde] pleit overigens nog dat hij op 29 december 2007 de cessie-akte heeft ondertekend waarbij Van der Kamp B.V. de vordering op hem uit hoofde van de in de notariële akte vermelde schuld heeft overgedragen aan MedCos F&D en op  30 december 2007 een akte waarin hij zich een bedrag van in totaal € 88.478,- schuldig verklaart aan MedCos F&D. In de laatstgenoemde akte is vermeld dat een deel van de schuld van € 88.478,- "betrekking heeft op de notariële schuldbekentenis d.d. 10 oktober 2005". [geïntimeerde] heeft de inhoud van de notariële akte nadien dan ook tweemaal bevestigd.  
     
     
       2.9 
       Het voorgaande voert het hof tot de beslissing dat [geïntimeerde] het met de notariële akte geleverde bewijs dat hij op 10 oktober 2005 een bedrag van € 45.832,18 aan Van der Kamp B.V. verschuldigd was niet heeft ontzenuwd.  
     
     
       2.10 
       In het tussenarrest van 28 februari 2017 heeft het hof overwogen dat uitgaande van een verschuldigde rente van 6% per jaar de in de notariële akte vastgelegde schuld van [geïntimeerde] per 29 december 2007 € 46.384,68 bedroeg en heeft het hof voorshands bewezen geacht dat MedCos F&C per 30 december 2007 dit bedrag, te vermeerderen met 4% rente per jaar (het in de onderhandse akte van die datum genoemde rentepercentage) van [geïntimeerde] te vorderen had. [geïntimeerde] heeft een en ander, zoals hiervoor is overwogen, met de overgelegde stukken niet ontzenuwd. [geïntimeerde] voert aan dat hij vanaf 2005 voor MedCos heeft gewerkt en door inhoudingen op zijn salaris de schuld heeft afgebouwd. Hij verwijst in dit verband naar de door hem overgelegde en hiervoor reeds besproken ‘notulen’. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen ontbreekt een relatie tussen de in de ‘notulen’ vermelde schuld, waarop zou worden afgelost door inhoudingen op de beloning van [geïntimeerde] (of diens vennootschap), en de vordering van Van der Kamp B.V. (en na de cessie MedCos F&D) op [geïntimeerde] , zodat niet valt in te zien dat de inhoudingen in mindering strekten op deze vordering van Van der Kamp B.V. (en later MedCos F&D). Dat geldt ook voor eventuele inhoudingen die na 30 december 2007 hebben plaatsgevonden. Dat [B] heeft vastgesteld dat er in de periode dat hij werkzaam was voor MedCos inhoudingen plaatsvonden op het salaris van [geïntimeerde] betekent dan ook niet dat die inhoudingen in mindering strekten op de onderhavige vordering van MedCos F&D op [geïntimeerde] . Dat ligt zelfs niet voor de hand nu [geïntimeerde] zelf een verband legt tussen deze inhoudingen en de schuld uit zijn betrokkenheid bij MediCompany, welke schuld, zoals hiervoor is overwogen, nu juist niet is vastgelegd in de notariële akte van 10 oktober 2005 (en uiteindelijk is overgedragen aan MedCos F&D).  
     
     
       2.11 
       De slotsom is dat de vordering van MedCos F&D toewijsbaar is tot een bedrag van € 46.384,68, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar vanaf 30 december 2007. Dat betekent dat de grief tegen het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk slaagt. 
     
     
       2.12 
       Het hof zal het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk, voor zover de rechtbank de geldvordering van MedCos F&D op [geïntimeerde] geheel heeft afgewezen, vernietigen en deze vordering toewijzen op de hiervoor vermelde wijze. Het hof zal het vonnis voor het overige, voor zover tussen partijen gewezen (het is overigens niet aan het hof voorgelegd), in stand laten. 
     
     
       2.13 
       Het hof stelt vast dat MedCos F&D weliswaar in het petitum van de memorie van grieven veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties vordert, maar geen grief heeft gericht tegen de compensatie van kosten in het geding in eerste aanleg. Het hof zal het vonnis op dit punt dan ook in stand laten. Los daarvan geldt dat de beslissing van de rechtbank om de proceskosten te compenseren niet alleen betrekking had op het geschil tussen MedCos F&D en [geïntimeerde] , maar ook op de (acht) andere in conventie betrokken partijen, welke partijen niet zijn betrokken in de procedure in hoger beroep. [geïntimeerde] zal als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij wel worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten tarief IV).  
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
       vernietigt het vonnis van de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad van  2 mei 2012 voor zover in conventie de geldvordering van MedCos F& D op [geïntimeerde] volledig is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan MedCos F&D te betalen een bedrag van  € 46.384,68, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar vanaf 30 december 2007; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten vast, voor zover tot op heden aan de zijde van MedCos F&D gevallen, op  € 1.905,64 aan verschotten en op € 4.077,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 2 mei 2012 voor zover tussen partijen gewezen voor het overige;  
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. D.H. de Witte en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2017.