ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:1462

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:1462 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 21-02-2017 / 200.169.860

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-02-21

Zaaknummer: 200.169.860

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:1462

---

Na 1e aanleg vindt cessie van vordering plaats. Is cedent bevoegd te appelleren zowel tegen vonnis in conventie als in reconventie ?  
         Vgl HR 8 juni 1073 inzake Nauta.Staat (ECLI:NL:HR:1973:AC0384)

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.169.860 
       (zaaknummer rechtbank 356165) 
     
     
     
       
         arrest van 21 februari 2017  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Next Stage Investment B.V. ,  
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       hierna: Next Stage, 
       advocaat: mr. M. Weij, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         BMC Software Distribution B.V. , 
       gevestigd te Nieuwegein, 
       geïntimeerde, 
       hierna: BMC, 
       advocaat: mr. L. Grijpma. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 juni 2016 (hierna: het tussenarrest) hier over. 
     
     
       1.2 
       In het tussenarrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Next Stage. Op 12 juli 2016 heeft Next Stage deze akte genomen. Ook heeft Next Stage op die datum het originele gewaarmerkte uittreksel van de notariële akte van cessie van 13 juni 2014 (in het tussenarrest en hierna aangeduid als: de notariële akte) ter griffie gedeponeerd; van dat depot is een akte opgemaakt. BMC heeft op 9 augustus 2016 een antwoordakte genomen. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 Verdere beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep  
     
     
       2.1 
       
         Next Stage heeft in de appeldagvaarding en in de memorie van grieven aangevoerd dat zij rechtsopvolgster onder bijzondere titel is van WideXS (de vennootschap die in eerste aanleg procespartij was) en dat zij daarom dus hoger beroep kan instellen tegen het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 4 februari 2015 (hierna: het bestreden vonnis). Next Stage heeft daarbij toegelicht dat WideXS bij koopovereenkomst van 6 juni 2014 (hierna: de koopovereenkomst) is verkocht aan IS Group B.V. (hierna: IS Group).  
         Na verweer van BMC, die heeft aangevoerd dat Next Stage niet ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep, heeft het hof de zaak aangehouden om Next Stage in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat zij op 13 juni 2014 als bestuurder van WideXS bevoegd was tot de in de akte van koop en cessie van die datum omschreven cessie alsmede dat zij gerechtigd was om te appelleren tegen het bestreden vonnis voor zover daarin de vordering in reconventie is toegewezen. 
       
       
     
     
       2.2 
       
         Next Stage heeft in haar akte het volgende aangevoerd.  
         De koopovereenkomst is weliswaar op 6 juni 2014 gesloten, maar de bestuurswissel, waarbij Next Stage aftreedt als bestuurder en IS Group als bestuurder wordt aangesteld, is niet gekoppeld aan het sluiten van de koopovereenkomst, maar aan het verlijden van de akte van levering van de aandelen. Dit blijkt uit een stuk overgelegd als productie 64 bij de akte van Next Stage (hierna te noemen: het aandeelhoudersbesluit), dat onder meer luidt als volgt: 
       
       
       
         
           “Bijlage 5.1.e bij de Koopovereenkomst 
         
       
       
       
         
           AANDEELHOUDERSBESLUIT BUITEN VERGADERING WIDEXS B.V. 
         
       
       
       
         
           DE ONDERGETEKENDE: 
         
       
       
       
         
           NextStage Investment B.V. (….) (hierna te noemen: de “Aandeelhouder”); 
         
       
       
       
         
           te dezen handelend als enig aandeelhouder van WideXS B.V. (…), hierna te noemen: de “Vennootschap”; 
         
       
       
       
         
           NEEMT HET VOLGENDE IN AANMERKING 
         
         
           (…) 
         
         
           D. de Aandeelhouder, als verkoper, op 5 juni 2014 IS Group B.V., als koper, een overeenkomst (“Koopovereenkomst”) is aangegaan inzake de koop en verkoop van alle geplaatste aandelen in het aandelenkapitaal van de Vennootschap (“Transactie”); 
         
       
       
       
         
           E. in het kader van de Transactie heeft de statutaire bestuurder van de vennootschap, te weten NextStage Investment B.V., met onmiddellijke ingang haar ontslag aangeboden, welk ontslag de aandeelhouder van de Vennootschap hierbij accepteert (…)  
         
       
       
       
         
           F. de Aandeelhouder benoemt hierbij IS Group B.V. als opvolgend statutair bestuurder van de Vennootschap; 
         
       
       
       
         
           BESLUIT ALS VOLGT: 
         
       
       
       
         
           1. NextStage Investment B.V. als statutair bestuurder van de Vennootschap ontslag te verlenen en haar décharge te verlenen voor het door haar als statutair bestuurder van de vennootschap gevoerde beleid, voor zover het gevoerde beleid blijkt uit de Overdrachtsbalans; en 
         
       
       
       
         
           2.IS Group B.V. te benoemen als opvolgend statutair bestuurder van de Vennootschap, zelfstandig bevoegd; 
         
       
       
       
         
           Deze besluiten nemen effect indien en zodra de Akte van Levering (zoals gedefinieerd in de Koopovereenkomst) is verleden. (…)”.	 
         
       
       
       
         Next Stage heeft toegelicht dat de akte waarbij de aandelen zijn geleverd is verleden op 13 juni 2014, op dezelfde dag als de notariële akte van cessie is verleden. Uit het protocol van de destijds betrokken notaris blijkt dat de notariële akte van cessie is gepasseerd op 13 juni 2014 om 10.30 uur (met als repertorium nummer 329) en dat de notariële akte van levering van aandelen is gepasseerd op 13 juni 2014 om 10.40 uur (met als repertorium nummer 330). Een en ander wordt bevestigd door het feit dat Next Stage op 13 juni 2014 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is uitgeschreven als bestuurder van WideXS. De cessie van rechten en vorderingen door WideXS aan Next Stage heeft dus plaats gevonden vóór de levering van aandelen, zijnde de datum waarop het besluit tot aftreden van Next Stage als bestuurder van WideXS effect heeft gekregen.  
         Uit het voorgaande blijkt volgens Next Stage dat zij ten tijde van de cessie bestuurder was van WideXS en dus bevoegd om de vorderingen en rechten uit de procedure tegen BMC aan zichzelf te cederen. Daarmee was Next Stage tevens bevoegd om hoger beroep in te stellen tegen het bestreden vonnis. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         BMC blijft zich op het standpunt stellen dat Next Stage niet bevoegd was tot cessie van de vordering op BMC op het moment dat die cessie heeft plaatsgevonden. BMC heeft daartoe het volgende aangevoerd. 
         Uit de inhoud van het aandeelhoudersbesluit blijkt dat dit besluit op 5 of 6 juni 2014 moet zijn genomen. Gelet op overweging E van het besluit heeft Next Stage dus toen haar ontslag aangeboden en is dat ook geaccepteerd door de aandeelhoudersvergadering op 5 of 6 juni 2014. BMC stelt dat uit wet en jurisprudentie blijkt dat een bestuurder ontslag kan nemen door het doen van een verklaring die aan de vennootschap is gericht; voor de effectuering van dit ontslag is enkel vereist dat deze verklaring de vennootschap heeft bereikt. In dit geval heeft de verklaring van Next Stage, gedaan op 5 of 6 juni 2014, de vennootschap op diezelfde datum bereikt en was Next Stage dus ook per die datum geen bestuurder meer. Dat de aandeelhoudersvergadering heeft besloten dat dit pas effectief zou zijn indien en zodra de akte van levering van aandelen zou zijn verleden, doet hieraan niet af. Op 13 juni 2014 was Next Stage geen bestuurder meer van WideXS en kon haar dus ook niet meer vertegenwoordigen ten tijde van de cessie. 
       
       
     
     
       2.4 
       
         Het hof is van oordeel dat uit de door Next Stage overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat Next Stage ten tijde van de cessie nog bestuurder was van WideXS en dus bevoegd was om namens WideXS de vorderingen en rechten uit de procedure tegen BMC aan zichzelf te cederen.  
         Ook als ervan uitgegaan moet worden dat het aandeelhoudersbesluit is genomen op 5 of 6 juni 2014, dan nog geldt dat uit de tekst daarvan (met name de laatste alinea) blijkt dat het besluit om ontslag te verlenen aan Next Stage als bestuurder pas effect krijgt indien en zodra de akte van de levering van de aandelen van WideXS is verleden. Blijkens het protocol van de betrokken notaris is die akte verleden op 13 juni 2014 om 10.40 en heeft op diezelfde datum voordien, om 10.30 uur, de cessie plaatsgevonden. De door BMC bedoelde en genoemde jurisprudentie ziet op de situatie dat een bestuurder éénzijdig ontslag neemt, waarna een geschil met (de aandeelhouders van) de vennootschap volgt over dat ontslag; in dat geval ligt het voor de hand aan te nemen dat voor de inwerkingtreding van het ontslag enkel vereist wordt dat de verklaring van de bestuurder omtrent het ontslag de vennootschap heeft bereikt. In het onderhavige geval is geen sprake van een bestuurder die ontslag neemt zonder dat de (aandeelhouder van de) vennootschap daarmee instemt, maar van een wisseling van bestuurder in onderling overleg tussen bestuurder en vennootschap in verband met de verkoop van de vennootschap. Er bestaat daarom geen aanleiding voor het defungeren van Next Stage als bestuurder uit te gaan van een andere datum dan genoemd in de laatste alinea van het aandeelhoudersbesluit, te weten datum en tijdstip van het verlijden van de akte van levering van aandelen, 13 juni 2014 om 10.40. Dit betekent dat Next Stage op 13 juni 2014 om 10.30 nog bevoegd was tot de cessie in haar hoedanigheid van bestuurder van WideXS en door die cessie het vorderingsrecht heeft verkregen ter zake de vordering in conventie.  
         Uit het voorgaande volgt dat Next Stage, als rechtsopvolger onder bijzondere titel van WideXS, ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het in conventie gewezen vonnis. 
       
       
     
     
       2.5 
       In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat ook indien komt vast te staan dat Next Stage door cessie het vorderingsrecht heeft verkregen ter zake de vordering in conventie, dit nog niet betekent dat zij tevens bevoegd is te appelleren tegen het bestreden vonnis, voor zover daarin de vordering in reconventie is toegewezen, nu Next Stage daarmee immers niet in plaats van WideXS de wederpartij van BMC wordt in het geschil in reconventie.  
       
     
     
       2.6 
       Next Stage is in de gelegenheid gesteld zich op dit punt uit te laten. Zij heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 1973 inzake Nauta/Staat (ECLI:NL:HR:1973:AC0384) en de daarop volgende vaste jurisprudentie, waaruit volgens haar blijkt dat Next Stage naast WideXS (thans IS Group) zelfstandig als procespartij in hoger beroep kan optreden. Next Stage stelt dat daarbij geen onderscheid gemaakt moet worden tussen de vordering in conventie en in reconventie. Met de notariële akte van cessie is bedoeld de gehele BMC procedure/claim over te dragen, zowel de vordering in conventie als in reconventie. Dit blijkt tevens uit de onderhandse akte van cessie, waarin, voor zover juridisch nog vereist, ook het vorderingsrecht (uit hoofde van onverschuldigde betaling) ter zake van de door Next Stage aan BMC betaalde bedragen is overgedragen. De vorderingen in conventie en in reconventie vloeien bovendien voort uit hetzelfde rechtsgeschil en zijn gebaseerd op dezelfde overeenkomst. 
       
     
     
       2.7 
       BMC heeft de stellingen van Next Stage op dit punt weersproken. Zij voert aan dat, zelfs als aangenomen moet worden dat Next Stage het vorderingsrecht ter zake van de in reconventie toegewezen eis van BMC correct gecedeerd heeft gekregen, Next Stage nog steeds geen rechtsvordering heeft ter zake van die vordering. Met de notariële akte van cessie (gedateerd 13 juni 2014) kan de rechtsvordering niet zijn overgedragen, aangezien het bestreden vonnis (gedateerd 4 februari 2015) toen nog niet gewezen was. Er was op dat moment enkel een schuld aan BMC. Voor schuldoverneming op grond van artikel 6:155 BW is toestemming van BMC als crediteur nodig, die noch gevraagd noch gegeven is. De onderhandse akte van cessie is slechts bedoeld om het vorderingsrecht van Next Stage in reconventie nader te duiden, zoals Next Stage zelf heeft erkend, en gaat niet in op de overdracht van de rechtsvordering.    
       
     
     
       2.8 
       
         Het hof oordeelt als volgt.  
         Uitgangspunt is dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld door en tegen de processuele wederpartij uit de vorige instantie. De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor genoemde arrest van 8 juni 1973 inzake Nauta/Staat het partijbegrip uitgebreid om de cessionaris van een vordering de mogelijkheid te geven een rechtsmiddel aan te wenden tegen de in eerste aanleg genomen beslissing. De ratio hiervan is dat de werkelijk belanghebbende partij aan het proces kan deelnemen, zodat deze niet wordt gebonden aan een beslissing waarop hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Op grond hiervan heeft het hof Next Stage ontvankelijk verklaard om hoger beroep in te stellen tegen het bestreden vonnis in conventie (waarin over de gecedeerde vordering is beslist). Niet in te zien valt echter dat hieruit volgt dat Next Stage ook bevoegd is om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in reconventie, dat immers niet de gecedeerde vordering, maar de vordering van BMC op WideXS betreft. Dat sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW is niet gesteld door Next Stage en blijkt ook niet uit de notariële akte van cessie van 13 juni 2014, nog afgezien van het feit dat het bestreden vonnis met de toewijzing in reconventie op dat moment nog niet gewezen was. Dit blijkt ook niet uit de onderhandse akte van cessie van 29 april 2015, waarin IS Group aan Next Stage, zo begrijpt het hof, de vordering overdraagt die, in de visie van Next Stage, uit onverschuldigde betaling is ontstaan doordat WideXS heeft voldaan aan de veroordeling in reconventie. Deze overdracht maakt Next Stage immers niet tot wederpartij van BMC in deze procedure. Voor schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW tenslotte is de toestemming van BMC als crediteur nodig; vast staat dat die niet gegeven is. Dat de vorderingen in conventie en in reconventie uit hetzelfde rechtsgeschil voortvloeien en zijn gebaseerd op dezelfde overeenkomst is juist, maar vormt op zich beschouwd geen rechtsgrond voor het verkrijgen van de bevoegdheid door Next Stage om hoger beroep in te stellen tegen de veroordeling in reconventie.  
         De conclusie luidt dat Next Stage niet-ontvankelijk zal worden verklaard voor zover haar beroep zich richt tegen het bestreden vonnis in reconventie. Het hof komt daarmee niet toe aan de behandeling van grief 10. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       
         De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen (r.ov) 2.1 tot en met 2.45 van  
         het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Het hof neemt deze feiten over, behalve voor zover daar bezwaar tegen is gemaakt in de grieven 1 en 2. 
       
       
     
     
       3.2 
       De bezwaren van Next Stage verwoord in grief 1, richten zich in de eerste plaats op de vaststelling door de rechtbank in r.ov 2.7, 2e volzin dat de (verantwoordelijkheid voor de) implementatie van de door WideXS afgenomen producten op WideXS rustte (en dus niet op BMC) en dat BMC slechts verantwoordelijk zou zijn voor analyse en ontwerp. In de tweede plaats maakt Next Stage  bezwaar tegen de vaststelling in r.ov 2.32 dat BMC WideXS zou hebben geadviseerd eerst “live te gaan” met een eerdere versie van het CLM-systeem (versie 2.1).  Nu Next Stage deze beide constateringen heeft betwist staan deze niet vast. Voor zover nodig zal hierna bij de beoordeling nog ingegaan worden op deze onderwerpen.  
       
     
     
       3.3 
       Met grief 2 maakt Next Stage er bezwaar tegen dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de stelling dat er geen operationeel werkend software-systeem is opgeleverd en, zo begrijpt het hof, dit niet als vaststaand heeft aangenomen. Partijen zijn het er over eens dat er geen operationeel werkend systeem is opgeleverd. Dit kan dus als vaststaand worden aangenomen, maar die vaststelling is in zoverre niet van belang, aangezien partijen nu juist twisten over de vraag wie daarvoor verantwoordelijk is. Deze vraag zal hierna worden beoordeeld.		 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       
         Het geschil betreft een overeenkomst tot levering door BMC aan WideXS van een software-pakket (Cloud Lifecycle Management genoemd, hierna: de CLM-software). Wide XS is een hosting-bedrijf met vele duizenden zakelijke afnemers en wilde de CLM-software gebruiken om die afnemers een online omgeving te bieden (hosting genoemd), waardoor de applicaties en websites van die afnemers voor hun klanten vindbaar en zichtbaar waren.  
         Wide XS heeft in eerste aanleg gesteld dat deze CLM-software, met name ten aanzien van twee functionaliteiten, niet voldeed aan hetgeen zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. WideXS heeft zich primair beroepen op dwaling en op grond daarvan in conventie -samengevat- vernietiging van de overeenkomst gevorderd, terugbetaling van hetgeen WideXS op grond van de overeenkomst heeft betaald en schadevergoeding. Subsidiair heeft WideXS gesteld dat BMC toerekenbaar tekortgekomen is en op grond daarvan gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden dan wel de overeenkomst te ontbinden, met terugbetaling van hetgeen WideXS op grond van de overeenkomst heeft betaald en schadevergoeding. Verder heeft WideXS vergoeding gevorderd van de volledige proceskosten (ad € 30.000,-) en expertisekosten (ad € 17.000,-). 
         BMC heeft in reconventie betaling gevorderd van de op grond van de overeenkomst nog openstaande facturen (tot een bedrag van € 42.082,-), gemaakte expertisekosten (€ 17.000,-) en volledige proceskosten (tot en met de eerste aanleg vastgesteld op € 30.000,-).			 
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft de vordering in conventie op beide grondslagen afgewezen en heeft de vordering in reconventie toegewezen. Tegen deze oordelen heeft Next Stage 17 grieven aangevoerd. 
       
     
     
       4.3 
       
         Het hof ziet aanleiding allereerst grief 4 te behandelen. Met deze grief klaagt Next Stage dat de rechtbank (in r.ov 4.3 van het bestreden vonnis) voorbij is gegaan aan de stelling van Next Stage dat de CLM-software onvolwassen was en dat het (daardoor) niet mogelijk was voor WideXS de software zelf te implementeren. 
         Voor de beoordeling van deze grief is het van belang vast te stellen wat partijen hebben afgesproken over de implementatie van de CLM-software. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens Next Stage door [statutair bestuurder] (statutair bestuurder van Next Stage, hierna te noemen: [statutair bestuurder] ) verklaard dat WideXS voorafgaand aan de koop van de software uitgebreid vooronderzoek heeft gedaan en tot de conclusie is gekomen dat zij de implementatie zelf zou kunnen doen. WideXS had namelijk goede, ervaren ingenieurs en ervaring met eerdere implementatie van andere software. Namens BMC heeft [servicemanager] (servicemanager, hierna te noemen: [servicemanager] ) bevestigd dat er uitgebreid vooronderzoek is gedaan, en dat zij meerdere mensen bij WideXS heeft geïnterviewd. Het doel van deze interviews was om in kaart te brengen welke efficiencydoelen  met de nieuwe software zouden  kunnen worden behaald. Tevens heeft hij verklaard dat BMC normaliter aanbiedt om de implementatie voor de klant te doen, maar dat WideXS de keuze heeft gemaakt om dit zelf te doen. Omdat WideXS IT als core business had en zich goed had geïnformeerd, was de verwachting dat zij de implementatie zelf aan zou kunnen; achteraf gezien heeft WideXS de complexiteit van de software onderschat, aldus [servicemanager] . Uit het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt verder dat de verantwoordelijkheid voor de implementatie uiteindelijk is overgenomen door BMC ten tijde van het opstellen van het Recovery Plan in april 2012; dit wordt door [statutair bestuurder] verklaard en bevestigd door [servicemanager] . De stelling die Next Stage heeft ingenomen in de memorie van grieven (randnummer 32) dat BMC al eerder (te weten ten tijde van het Go-Forward-Proposal van juni 2011) de verantwoordelijkheid voor de implementatie zou hebben overgenomen wordt daarmee kennelijk niet gehandhaafd.  
         Het hof concludeert uit het voorgaande dat WideXS bij het aangaan van de overeenkomst bewust de keuze heeft gemaakt de implementatie zelf te doen en dat de verantwoordelijkheid voor een goede implementatie van de software daarmee tot april 2012 op WideXS rustte. Onvoldoende gesteld of bewezen is dat BMC WideXS heeft geadviseerd om de implementatie zelf te doen, noch dat zij anderszins een verplichting zou hebben (mede gezien de eigen kennis en kunde van WideXS) om WideXS ervan te weerhouden zelf de implementatie op zich te nemen. 
       
       
     
     
       4.4 
       
         BMC heeft voorts in eerste aanleg gemotiveerd en onderbouwd met stukken aangevoerd dat WideXS bij aanschaf wist dat de CLM-software een relatief nieuw product was en dat zij ten aanzien van de versie 2.0 specifiek heeft verzocht om de software te mogen gebruiken vóórdat deze algemeen beschikbaar werd (niet op basis van General Availability, maar op basis van Controlled Availability). WideXS was zich er daarmee van bewust (of had moeten zijn) dat deze versie meer kinderziektes zou kunnen hebben dan de latere versies. Next Stage heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft erkend dat zij (volgens haar noodgedwongen) akkoord is gegaan met het gebruik van de versie CLM 2.0 op basis van Controlled Availability, maar heeft haar stelling dat daardoor de implementatie onmogelijk werd onvoldoende onderbouwd. Hetgeen de door WideXS ingeschakelde deskundige [deskundige 1] daarover verklaart (in zijn rapport van 6 oktober 2013, genoemd in r.ov 2.44 bestreden vonnis) wordt weersproken door de door BMC in de arm genomen deskundige [deskundige 2] (in zijn rapport van 27 januari 2014, genoemd in r.ov 2.45 bestreden vonnis). Die laatste heeft verklaard (op basis van referentiemateriaal van andere klanten waar CLM-projecten succesvol zijn uitgevoerd in dezelfde periode als waarin het project bij WideXS heeft gelopen) dat de technologie geen belemmering hoefde te zijn voor een succesvolle implementatie en dat CLM (zowel versie 1 als 2) voldoende “volwassen” was om binnen WideXS geïmplementeerd te kunnen worden. Next Stage heeft in hoger beroep vervolgens haar stellingen slechts herhaald met verwijzing naar haar deskundige [deskundige 1] en zonder in te gaan op hetgeen de deskundige [deskundige 2] daarover heeft verklaard.  
         Next Stage heeft voorts nog aangevoerd dat implementatie niet mogelijk was wegens onvoldoende toegang tot informatie over het CLM-systeem en incomplete handleidingen, maar deze stellingen worden evenzeer betwist door BMC, die heeft aangevoerd dat alle relevante documentatie beschikbaar was voor WideXS in een online portal. Next Stage heeft vervolgens niet gespecificeerd welke documentatie ontbrak. Ook het algemeen verwoorde verwijt aan BMC dat haar personeel niet over voldoende know how beschikte en dat daardoor implementatie niet mogelijk was, is niet of onvoldoende onderbouwd. 
       
       
     
     
       4.5 
       De conclusie luidt dat grief 4 niet opgaat en grief 1, voor zover gericht tegen de oordelen van de rechtbank inzake de overeengekomen verantwoordelijkheid voor de implementatie, evenmin. 
       
     
     
       4.6 
       
         Met grief 7 valt Next Stage het in r.ov 4.11 van het bestreden vonnis vervatte oordeel aan dat Wide XS in redelijkheid niet aan BMC kan tegenwerpen dat de zogenaamde pay per use-functionaliteit niet aan haar verwachtingen voldeed. 
         Als toelichting op deze grief heeft Next Stage het volgende aangevoerd. Van een pay per use-functionaliteit mag verwacht worden dat deze het mogelijk maakt om op basis van het verbruik van klanten af te rekenen. Daarom is essentieel dat de prijs per tijdseenheid én het verbruik van de klant bekend is om een rapportage van de totale kosten van het verbruik van die klant te kunnen verkrijgen. De enkele mogelijkheid om een prijs per uur in te voeren (zoals voorzien in de CLM-software) kan daarom niet worden aangemerkt als een pay per use-functionaliteit. 
       
       
     
     
       4.7 
       
         BMC heeft als verweer tegen deze grief het volgende aangevoerd. 
         De CLM-software bevat een functionaliteit die de kosten van het gebruik van een server en/of het gebruik van opslagcapaciteit laat zien en het mogelijk maakt deze gegevens op te slaan. Hoewel het niet mogelijk is om door middel van een standaard rapport de exacte kosten van servergebruik en/of gebruik van opslagcapaciteit te berekenen, is deze informatie wel aanwezig in de database en kan deze opgehaald worden door middel van een zogenaamd custom report. Dit rapport kan met vrij weinig inspanning worden opgesteld door de klant zelf. Omdat een dergelijke rapportagemogelijkheid sterk afhankelijk is van de wensen van de klant en veel klanten deze functie niet nodig hebben, heeft BMC dit niet standaard in haar software opgenomen. De hiervoor beschreven functionaliteit is de functie die BMC aan WideXS heeft toegezegd en heeft geleverd. Achteraf is gebleken dat WideXS een andere functionaliteit voor ogen had, maar deze specifieke wensen heeft zij niet duidelijk gemaakt aan BMC voorafgaand aan de overeenkomst. Ook daarna heeft WideXS daarover niet tijdig en duidelijk geklaagd en heeft zij deze wensen in ieder geval met of na het Recovery Plan laten varen. Noch in het Recovery Plan (hof: genoemd en geciteerd in r.ov 2.24 bestreden vonnis), noch in de Statement of Work (hof: genoemd en geciteerd in r.ov 2.25 bestreden vonnis en hierna te noemen: SOW) is de door WideXS gewenste rapportagemogelijkheid opgenomen. 
       
       
     
     
       4.8 
       
         Het hof oordeelt als volgt. 
         BMC heeft aangevoerd dat de CLM-software een functionaliteit bevat die de kosten van het gebruik van een server en/of het gebruik van opslagcapaciteit laat zien en het mogelijk maakt deze gegevens op te slaan. Next Stage heeft niet betwist dat de software deze functionaliteit bevat, maar stelt dat deze niet compleet is, omdat de mogelijkheid ontbreekt om het verbruik per klant gerapporteerd te krijgen. Beoordeeld moet dus worden of ook overeengekomen is tussen WideXS en BMC dat de CLM-software deze mogelijkheid zou bevatten, dat wil zeggen dat WideXS door middel van een standaard rapportage de exacte kosten van servergebruik en/of gebruik van opslagcapaciteit per klant gerapporteerd zou kunnen krijgen om met de klant naar gebruik te kunnen afrekenen. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen op dit punt mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
       
     
     
       4.9 
       
         Next Stage heeft in de toelichting op grief 7 aangevoerd dat de pay per use-functionaliteit inclusief rapportagemogelijkheid expliciet is aangeboden bij de eerste presentatie van het CLM-systeem. Zij heeft daarbij verwezen naar een presentatie, gevoegd bij een mail van 16 december 2010 van BMC aan WideXS (overgelegd als productie 7 bij inleidende dagvaarding) en wel specifiek naar slide 5 van die presentatie. Daarin staat te lezen:  
         
           “Extra sinds vorige aanbieding (…) 
         
           Rapportage Oplossing voor overzicht van gebruikte resourcing, zie volgende slides (…)”. 
         Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit deze enkele vermelding niet op te maken dat BMC hiermee heeft aangeboden dat exacte kosten van servergebruik en/of gebruik van opslagcapaciteit per klant gerapporteerd zou worden door middel van een standaard rapportage zoals Next Stage bedoelt. Dit valt ook niet op te maken uit de volgende slides van die presentatie, waarnaar slide 5 verwijst. Daarin worden diverse rapportagemogelijkheden genoemd die er vooral op lijken te zijn gericht voor intern gebruik inzichtelijk te maken welke resources door klanten zijn gebruikt. 
       
       
     
     
       4.10 
       
         Next Stage heeft voorts aangevoerd dat WideXS ten tijde van het opstellen van het Recovery Plan heeft aangegeven dat de pay per use-functionaliteit ontbreekt en dat het herstel van dit gebrek is opgenomen in het Recovery Plan. Next Stage heeft daartoe verwezen naar een e-mailbericht van 12 januari 2012 van WideXS aan BMC en een bijlage bij die mail (de relevante passages zijn geciteerd in r.ov 2.21 bestreden vonnis) en stelt dat die stukken en hetgeen besproken is op een bijeenkomst op 2 maart 2012 (deels weergegeven in r.ov 2.22 bestreden vonnis) aanleiding en basis zijn voor het opstellen van het Recovery Plan. Next Stage heeft voorts verwezen naar een passage uit de SOW (geciteerd in r.ov 2.25 bestreden vonnis). 
         Uit al deze passages kan weliswaar worden afgeleid dat WideXS haar wensen op dit punt aan de orde heeft gesteld, maar niet dat partijen bij gelegenheid van het Recovery Plan of de SOW zijn overeengekomen dat aan de wens van WideXS tot een standaard rapportage van klantverbruikgegevens tegemoet gekomen zou worden. BMC heeft zulks gemotiveerd betwist en heeft gesteld dat WideXS verrast was dat deze functionaliteit geen onderdeel vormde van de CLM-software, maar dat dit voor haar niet zodanig prangend was dat zij niet zou kunnen wachten op volgende releases, waar deze functionaliteit wel in zou worden opgenomen. Met het Recovery Plan en de SOW zijn partijen overeengekomen dat WideXS genoegen zou nemen met het feit dat de pay per use-functie pas bij latere versies van de software in het systeem zou worden opgenomen. De passage in de SOW waarnaar Next Stage verwijst, ziet volgens BMC niet op de door Next Stage bedoelde rapportagemogelijkheid maar op iets anders (namelijk dat er informatie uit het financiële systeem kan worden opgehaald vóór het aanmaken en installeren van een nieuwe server). 
         Tegenover deze gemotiveerde betwisting door BMC heeft Next Stage onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat partijen voorafgaand aan of in het Recovery Plan/SOW zijn overeengekomen dat WideXS door middel van een standaard rapportage de exacte kosten van servergebruik en/of van gebruik van opslagcapaciteit per klant gerapporteerd zou kunnen krijgen. In het licht van de niet betwiste stelling van BMC dat de bedoelde informatie wel aanwezig is in de database en met vrij weinig inspanning opgehaald kan worden door middel van een zogenaamd custom report, heeft Next Stage tevens onvoldoende gesteld om aan te nemen dat WideXS de functionaliteit van standaard rapportage van klantverbruikgegevens had mogen verwachten zonder dat dit expliciet was bedongen.  
         De conclusie luidt dat grief 7 faalt. 
       
       
     
     
       4.11 
       
         De grieven 8 en 9 betreffen de tweede functionaliteit die volgens Next Stage in de geleverde CLM-software ontbrak, te weten ter zake de OOTB (Out of the Box)-workflows. Met grief 8 voert Next Stage aan dat de rechtbank ten onrechte in r.ov 4.14 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat WideXS het gebrek inzake de OOTB-workflows niet naar voren heeft gebracht ten tijde van het opstellen van het Recovery Plan en de daarbij behorende SOW. Grief 9 valt het oordeel van de rechtbank in r.ov 4.15 bestreden vonnis aan dat WideXS zich ten tijde van het Recovery Plan had moeten realiseren dat de workflows bij een upgrade van de software opnieuw zouden moeten worden ingevoerd. 
         Next Stage heeft in de toelichting op die grieven samengevat het volgende aangevoerd. 
         WideXS verkeerde in de veronderstelling dat de OOTB-workflows onderdeel uitmaakten van de functionaliteiten die geleverd zouden worden onder de overeenkomst. Beloofd was door BMC dat de workflows in de CLM-software gemakkelijk toegankelijk zouden zijn en eenvoudig aan te passen naar de wensen van WideXS. Wide XS was er niet mee bekend dat de workflows bij een upgrade opnieuw ingevoerd zouden moeten worden; zo is de OOTB-functionaliteit niet gepresenteerd. Uit een passage uit de bij het Recovery Plan behorende SOW (op p. 2 : “BMC will implement CLM Solution with OOTB-functionality”) kan worden afgeleid dat het leveren van OOTB-workflows behoorde tot de werkzaamheden in het kader van het Recovery Plan. Daaruit kan worden afgeleid dat WideXS de gebreken aan de workflows wel degelijk kenbaar heeft gemaakt aan BMC bij het opstellen van het Recovery Plan. Ook nadien heeft WideXS bij herhaling gewezen op deze tekortkoming. 
       
       
     
     
       4.12 
       BMC heeft als verweer tegen deze stellingen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het volgende aangevoerd. WideXS heeft op 6 juli 2011 voor het eerst opgemerkt dat de workflows in de CLM-versie 2.0 niet (meer) handmatig konden worden ingesteld. Daarna heeft WideXS gekozen voor de versie 2.0/2.1 van de CLM-software, waarin de workflows niet (meer) handmatig konden worden ingesteld. Dit blijkt uit het feit dat WideXS akkoord is gegaan met het Recovery Plan, dat uitging van die versie van de CLM-software. Van eerdere toezeggingen van BMC dat de workflows handmatig zouden kunnen worden ingesteld was geen sprake. De door WideXS genoemde passage uit de SOW betekent niet dat WideXS alsnog de workflows handmatig zou kunnen instellen, maar slechts dat BMC een CLM-oplossing zou implementeren met standaard OOTB-functionaliteiten, die dus juist niet handmatig konden worden ingesteld.  
       
     
     
       4.13 
       
         Het hof oordeelt dat Next Stage, tegenover de gemotiveerde en onderbouwde betwisting van BMC, onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat WideXS voorafgaand aan de overeenkomst of ten tijde van het Recovery Plan duidelijk heeft gemaakt aan BMC dat het essentieel voor haar was om de workflows handmatig te kunnen aanpassen. Weliswaar staat vast dat WideXS op 6 juli 2011 heeft opgemerkt dat de workflows in de CLM-versie 2.0 niet meer handmatig konden worden ingesteld, maar niet is gebleken dat BMC met het Recovery Plan en de SOW heeft aangeboden de software op dit punt aan te passen. BMC heeft aangevoerd dat dit ook niet mogelijk was in de CLM-versie 2.0/2.1 en dat WideXS zich dat had moeten realiseren toen zij koos voor die versie van de software. Op deze laatste stelling heeft Next Stage in de toelichting op de grief 9 niet gereageerd anders dan door te stellen dat handmatig aan te passen workflows deel uitmaakten van de oorspronkelijke overeenkomst (dat erkent BMC) en dat WideXS er niet mee bekend was dat het geen onderdeel van de business case was (dus voorafgaand aan de overeenkomst) dat extra kosten in rekening zouden worden gebracht voor het bij upgrades opnieuw invoeren van workflows (dit vormt geen reactie op het verweer van BMC dat WideXS zich dit had moeten realiseren toen zij koos voor CLM-versie 2.0/2.1). 
         De conclusie luidt dan ook dat de grieven 8 en 9 falen.	 
       
       
     
     
       4.14 
       Uit het voorgaande volgt dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat de verwijten van Next Stage aan het adres van BMC (ter zake de implementatie, de pay per use-functionaliteit en het handmatig kunnen aanpassen van de workflows) niet opgaan. Daarmee komt de grondslag te ontvallen aan de vorderingen, die gebaseerd zijn op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Grief 3, die de vraag betreft of de overeenkomst wel of niet buitengerechtelijk is ontbonden, behoeft daarmee geen behandeling. Tegen het oordeel dat met het voorgaande ook de grondslag aan de op dwaling gebaseerde vorderingen ontvalt, heeft Next Stage geen specifieke grieven gericht. Het hof komt voorts ook niet toe aan de vraag (die in de grieven 5 en 6 wordt voorgelegd) of het Recovery Plan moet worden gezien als een vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       4.15 
       
         Met de grieven 16 en 17 voert Next Stage aan dat BMC ook toerekenbaar tekortgekomen is omdat zij het Recovery Plan niet heeft uitgevoerd en uiteindelijk niet een werkend CLM-systeem heeft opgeleverd. BMC heeft daarop als volgt gereageerd. Vanwege het feit dat WideXS niet tevreden was is het Recovery Plan opgesteld en uitgevoerd, waarna nog twee issues overbleven (de pay per use functie en de OOTB-workflows). Op 12 december 2012 heeft WideXS een SOW getekend voor de werkzaamheden met betrekking tot het live gaan van het systeem; op dat moment was de eindstreep van het project in zicht. Vervolgens heeft WideXS het project zelf beëindigd. 
         Deze gang van zaken is door Next Stage niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Met name heeft zij niet betwist dat het Recovery Pan is uitgevoerd, op de genoemde twee issues na. Zoals hiervoor is overwogen leveren deze beide klachten geen toerekenbare tekortkoning van BMC op. Hiermee falen ook de grieven 16 en 17.   
       
       
     
     
       4.16 
       Next Stage heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Zij heeft ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan (zij heeft met een algemeen bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding volstaan). Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. Grief 13, die is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod van Wide XS, treft dus geen doel. 
       
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       
         De grieven 4, 7, 8, 9, 13, 16 en 17 falen. De grieven 1 tot en met 3, 5 en 6 behoeven geen (verdere) behandeling. Aan behandeling van grief 10 komt het hof niet toe vanwege het feit dat Next Stage niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het beroep voor zover dit zich richt tegen het bestreden vonnis in reconventie. Grief 11 faalt, nu Wide XS blijkens het voorgaande terecht als in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld in de proceskosten. De grieven 12, 14 en 15 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom verder geen bespreking; zij delen het lot van de voorgaande grieven.  
         Dit betekent dat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd. 
       
       
     
     
       5.2 
       Next Stage zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Partijen zijn het er over eens dat op grond van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen veroordeling in de volledige proceskosten kan plaatsvinden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van Next Stage aangevoerd dat BMC geen beroep meer op die clausule uit het onderliggende contract zou toekomen, indien het hof het Recovery Plan als vaststellingsovereenkomst zou aanmerken. Indien het hof hier niet vanuit zou gaan, geldt volgens Next Stage de afspraak ter zake volledige proceskostenveroordeling onverkort. Nog afgezien van de vraag of Next Stage hiermee tardief een nieuwe grief heeft opgeworpen, geldt dat het hof niet toegekomen is aan de vraag of het Recovery Plan moet worden gezien als een vaststellingsovereenkomst. Voor zover Next Stage met dit standpunt opkomt tegen de beslissing van de rechtbank over de gevorderde volledige proceskostenvergoeding, geldt dat het hier gaat om een nieuwe grief die niet pas in dit stadium van de procedure kan worden aangevoerd. Een geval waarin een uitzondering op deze regel is gerechtvaardigd, doet zich hier niet voor. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de oorspronkelijke overeenkomst zijn volledige betekenis heeft verloren, enkel omdat het Recovery Plan zou moeten worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de tussen partijen gerezen geschillen over de te leveren software. Next Stage dient dan ook de volledige proceskosten van BMC, ook in hoger beroep, te dragen. 
       
     
     
       5.3 
       BMC heeft in de producties 48, 49 en 50 bij memorie van antwoord haar proceskosten tot op dat moment gespecificeerd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft BMC verzocht zich nog te mogen uitlaten over de door haar gemaakte kosten tot en met de zitting. BMC zal daarom in staat worden gesteld bij akte haar proceskosten in hoger beroep nader te specificeren tot en met het moment van het nemen van de akte, waarna Next Stage daarop kan reageren. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol voor akte, eerst aan de zijde van BMC, daarna voor antwoordakte van Next Stage. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van  7 maart 2017  voor het nemen van een akte zoals bedoeld in r.ov 5.3, eerst aan de zijde van BMC en daarna aan de zijde van Next Stage; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan; 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.L. Wattel en M. van Hooijdonk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.