ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BR2408

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BR2408 Gerechtshof Arnhem , 19-07-2011 / 200.074.857/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-07-19

Zaaknummer: 200.074.857/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BR2408

---

De vraag of de bevoegdheid van de gemeente tot invordering van dwangsommen is verjaard o.g.v. art. 5:35 lid 1 Alg. wet bestuursrecht (Awb) kan in het midden blijven, nu partijen inmiddels een regeling hebben getroffen m.b.t. de betaling van de verbeurde dwangsomen. Op deze overeenkomst zijn de gewone regels van verjaring van toepassing.

Arrest d.d. 19 juli 2011 
       Zaaknummer 200.074.857/01 
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       1.	[appellant], 
       	wonende te [woonplaats], 
       hierna te noemen: [appellant], 
       2.	[appellante], 
       	wonende te [woonplaats], 
       hierna te noemen: [appellante], 
     
     
     
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudende te Apeldoorn, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       de Gemeente Raalte, 
       zetelende te Raalte, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: de gemeente, 
       advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudende te Zwolle. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 15 september 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 23 september 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 14 december 2010. 
     
     
     Bij exploot van anticipatie van 30 september 2010 heeft de gemeente [appellanten] opgeroepen te verschijnen tegen de zitting van 12 oktober 2010 
     
     
       De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
       "het aangevallen vonnis te vernietigen en alsnog hetgeen door [appellanten] is gevorderd integraal toe te wijzen met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedures in beide instanties." 
     
     
     
       Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie: 
       "de vorderingen van OM dienen afgewezen te worden, met veroordeling van OM in de kosten van deze procedure, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest."  
     
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellanten] hebben één grief opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De feiten 
       1.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.11. een aantal feiten als vaststaand aangemerkt.  
     
     
     
       2.	[appellanten] hebben in de memorie van grieven onder punt 5 naar voren gebracht zich niet gegriefd te voelen door hetgeen de rechtbank in de overwegingen 2.1. tot en met 2.11. heeft overwogen. Vervolgens hebben zij onder punt 6 aangevoerd "dat bij de door de Rechtbank van belang geachte feiten (r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.11) de Rechtbank ten onrechte - te pas en te onpas - data aanhaalt en dan weer data weglaat, hetgeen tot gevolg heeft dat - mede daardoor - een onjuiste benadering tot stand is gekomen op grondslag waarvan de Rechtbank tot een onjuist Oordeel en aldus tot een voor vernietiging in aanmerking komend vonnis is gekomen."  
       3.	Het hof stelt vast dat hetgeen [appellanten] onder de punten 5 en 6 hebben aangevoerd niet met elkaar strookt. Naar het oordeel van het hof moet het betoog onder punt 6 worden aangemerkt als een verholen grief tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Aangezien deze grief door [appellanten] in zeer algemene bewoordingen is geformuleerd en niet concreet is aangegeven op welke onderdelen de vaststelling van de feiten door de rechtbank niet juist is, moet deze grief echter worden gepasseerd.  
     
     
     4.	Het hof zal daarom uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, aangevuld met een enkel door het hof zelf, als onweersproken, althans onvoldoende betwist, vastgesteld feit. Samengevat komen die feiten op het volgende neer. 
     
     4.1	[appellant] en [appellante] zijn vennoten van de vennootschap onder firma Omni Mobilae. 
     
     4.2	Op 11 maart 2003 heeft de gemeente een dwangbevel uitgevaardigd tegen Omni Mobilae ter zake van door Omni Mobilae aan de gemeente verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 13.623,40 (fl. 30.000,-). 
     
     4.3	Omni Mobilae is tegen het dwangbevel in verzet gekomen bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, die het verzet bij vonnis van 28 juli 2004 ongegrond heeft verklaard. Omni Mobilae heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.  
     
     4.4	Het hof Arnhem heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 29 november 2005 bekrachtigd. 
     
     4.5	De gemeente heeft executoriaal beslag doen leggen ten laste van Omni Mobilae. 
     
     
       4.6	Op 28 juni 2006 heeft [appellant] een gesprek gehad met de toenmalige burgemeester A. Bolhuis over de betaling van de dwangsommen. In een brief van [appellant] van dezelfde datum is onder meer vermeld: 
       "Na aanleiding van ons positieve gesprek van vandaag stuur ik u bij deze een voorstel betreffende een regeling voor de betaling van het restant van de dwangsom. 
       Het verkopen van de inboedel van Omni Mobilae via een executoriale verkoop is mijns inziens geen optie. Omni Mobilae zal niet meer kunnen functioneren zonder inboedel en zodoende geen inkomsten genereren waarmee de dwangsom afgelost kan worden. 
       Door de vele processen en advocaatkosten is Omni Mobilae niet in staat het openstaande bedrag ineens te betalen. Derhalve het volgende voorstel: 
       Een aflossing van € 500,- per maand, ingaande 1 juli 2006, ervan uitgaande dat er over deze betalingsregeling geen rente wordt geheven. 
       Omni Mobilae betaalt dus de dwangsom af en u neemt contact op met Hanze Gerechtsdeurwaarders om de verkoop van de inboedel van Omni Mobilae te stoppen." 
     
     
     4.7	De gemeente heeft afgezien van de executoriale verkoop van de inboedel van Omni Mobilae. 
     
     
       4.8	Bij brief van 9 november 2006 hebben burgemeester en wethouders aan [appellanten] onder meer medegedeeld: 
       "Kort voor de zomervakantie heeft u een gesprek gehad met burgemeester Bolhuis. Een van de onderwerpen, die tijdens dat gesprek aan de orde zijn gekomen, betreft het betalen van de door u aan de gemeente Raalte verschuldigde dwangsommen. Er zijn afspraken gemaakt over de wijze van betalen. 
       We hebben getracht de afspraken vast te leggen in een overeenkomst. (…) Wij verzoeken u de overeenkomst goed door te nemen en, indien u kunt instemmen met de inhoud ervan, één exemplaar mede te ondertekenen en aan ons te retourneren." 
     
     
     
     
     
       4.9	Bij brief van 12 december 2006 hebben [appellanten] de gemeente het volgende bericht: 
       "Fijn dat u de overeenkomst die ik gesloten heb met de heer Bolhuis op woensdag 28 juni j.l. toegestuurd hebt. (…) Wat mijn verbazing schetst is dat deze overeenkomst slechts gaat over een punt waar we het over hebben gehad en wel: een oplossing voor de restantschuld. Alle andere besproken punten zie ik helaas niet staan. Ik kan daarom deze overeenkomst zo niet ondertekenen." 
     
     
     4.10	[appellanten] hebben de hen door burgemeester en wethouders bij brief van 9 november 2006 toegezonden overeenkomst niet ondertekend. 
     
     
       Het geschil in eerste aanleg 
       5.	[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat de bevoegdheid van de gemeente tot inning van dwangsommen op basis van het besluit van 12 april 2000 ingevolge het bepaalde in artikel 5:35 Algemene wet bestuursrecht (Awb) is verjaard, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure. 
     
     
     5.1	De gemeente heeft verweer gevoerd. 
     
     5.2	De rechtbank heeft bij vonnis van 15 september 2010 de vordering van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld tot betaling aan de gemeente van € 1.166,- aan proceskosten. 
     
     
       Het van toepassing zijnde recht 
       6.	Het hof stelt vast dat op grond van artikel IV, eerste lid, Vierde tranche Awb, op het onderhavige geschil het recht van toepassing is zoals dat gold tot 1 juli 2009, de datum waarop de vierde tranche van de Awb inzake bestuurlijke geldschulden in werking is getreden, aangezien de overtredingen waar het hier kennelijk om gaat vóór die datum hebben plaatsgevonden. 
     
     
     7.	Op grond van artikel 5:33 Awb kan het desbetreffende bestuursorgaan verbeurde dwangsommen zonodig invorderen bij dwangbevel. Daarbij is artikel 5:26 tweede tot en met vierde lid Awb van toepassing verklaard. Op grond van artikel 5:26 vierde lid Awb schorst het verzet tegen het dwangbevel de tenuitvoerlegging daarvan.  
     
     8.	Op grond van artikel 5:35 lid 1 Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd.  
     
     9.	In de Awb is geen regeling opgenomen met betrekking tot de stuiting van de verjaring. Naar het oordeel van het hof dient op dat punt te worden aangesloten bij hetgeen in Boek 3 titel 11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met betrekking tot de stuiting van de verjaring is bepaald (vgl. Hoge Raad 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003, 676). 
     
     10.	Ingevolge artikel 3:316 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt.  
     
     
       De (verdere) beoordeling van de grieven 
       11.	Naast de hiervoor besproken verholen grief hebben [appellanten] één grief naar voren gebracht, waarmee zij het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling hebben voorgelegd. 
     
     
     12.	Kern van het betoog van [appellanten] vormt de stelling dat de bevoegdheid van de gemeente tot invordering van de onderhavige dwangsommen is verjaard op grond van artikel 5:35 lid 1 Awb.  
     
     13.	De gemeente van haar kant heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellanten] en de gemeente, daarbij vertegenwoordigd door de burgemeester, op 28 juni 2006 een overeenkomst hebben gesloten waarbij [appellanten] zich hebben verplicht het nog openstaande bedrag aan verbeurde dwangsommen in termijnen van € 500,- aan de gemeente te zullen betalen. Volgens de gemeente brengt het feit dat deze overeenkomst is gesloten met zich dat de vraag of de bevoegdheid tot het invorderen van de dwangsommen op grond van artikel 5:35 lid 1 Awb is verjaard, niet meer aan de orde is. Vanaf het moment waarop de overeenkomst tot stand is gekomen is de enige relevante verjaringstermijn de termijn van artikel 3:307 lid1 BW.  
     
     14.	Het hof stelt voorop dat [appellanten], ondanks het feit dat de gemeente heeft bestreden dat de bevoegdheid is verjaard, geen stukken hebben overgelegd, zoals het dwangbevel, de verzetdagvaarding, de uitspraak op het verzet van de rechtbank, de appeldagvaarding inzake het verzet en het arrest van het hof, op grond waarvan in deze procedure kan worden vastgesteld wanneer de onderhavige dwangsom is verbeurd en of de termijn van zes maanden als bedoeld in artikel 5:35 lid 1 Awb al dan niet is verstreken. Dit valt evenmin af te leiden uit de door de rechtbank vastgestelde feiten. [appellanten] hebben dan ook niet voldaan aan de in artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) neergelegde verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen zal het hof daar echter geen gevolgen aan verbinden.  
     
     
       15.	Het hof onderschrijft namelijk het standpunt van de gemeente dat de vraag of de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd op grond van artikel 5:35 lid 1 Awb is verjaard in het midden kan blijven. Immers, ook al zou deze termijn destijds zijn verstreken en de bevoegdheid zijn verjaard dan stond dat niet in de weg aan het sluiten van een overeenkomst tussen de gemeente en [appellanten] tot het treffen van een regeling met betrekking tot de betaling van de verbeurde dwangsommen. Verjaring van de bevoegdheid zou slechts hebben betekend dat na verloop van de periode van zes maanden de mogelijkheid om de verbeurde dwangsommen in rechte op te vorderen teniet zou zijn gegaan, niet het recht van de gemeente op de verbeurde dwangsommen, noch de verplichting van [appellanten] tot betaling. Het blijft de schuldenaar vrijstaan zich in een dergelijke situatie op basis van een in rechte af te dwingen overeenkomst opnieuw te verplichten tot betaling van de verbeurde dwangsommen. Dat is precies wat [appellanten] tegenover de gemeente heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof is tussen [appellanten] en de gemeente een overeenkomst tot stand gekomen die strekt tot betaling van de verbeurde dwangsommen. Het hof leidt dit af uit de brieven van [appellanten] van 28 juni 2006 en 12 december 2006, de brief van de gemeente van 9 november 2006, alsmede uit het feit dat de gemeente naar aanleiding van de brief van [appellanten] het executoriale beslag op de inboedel van Omni Mobilae heeft opgeheven.  
       Met betrekking tot deze overeenkomst geldt de verjaringstermijn voor de reguliere vorderingen genoemd in artikel 3:16 lid 1 BW.  
     
     
     16.	Het verweer van [appellanten] dat de gemeente niet duidelijk is geweest over hun juridische positie en misbruik heeft gemaakt van het feit dat zij niet werden bijgestaan door een raadsman tijdens de bespreking op 28 juni 2006 treft geen doel. Het is de keuze geweest van [appellanten] zelf om zich tijdens die bespreking niet te laten begeleiden door een raadsman.  
     
     17.	Het bewijsaanbod van [appellanten] zal het hof passeren nu dat betrekking heeft op een punt dat, zoals hiervoor is overwogen, niet van belang is voor de uitkomst van dit geschil. 
     
     
       Slotsom 
       18.	De grieven slagen niet en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Het geliquideerde salaris van de advocaat van de gemeente wordt begroot op € 894,- (1 punt, tarief II, € 894,- per punt, 1). 
     
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op  € 314,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; 
     
     verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juli 2011 in bijzijn van de griffier.