ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2008:BH0006

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2008:BH0006 Gerechtshof Leeuwarden , 23-12-2008 / 200.010.830/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2008-12-23

Zaaknummer: 200.010.830/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2008:BH0006

---

Beslag.  
         Misbruik van recht.  
         Strekking bankgarantie.

Arrest d.d. 23 december 2008 
       Zaaknummer 200.010.830/01 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       1.	Fricorp B.V., 
       	gevestigd te 's Gravenhage, 
       2.	de gezamenlijke erven van [betrokkene],  
       	bij leven wonende te [woonplaats betrokkene], zijnde 
       	- [appellant a], 
       	wonende te [woonplaats appellant a], 
       	- [appellant b], 
       	wonende te [woonplaats appellant b], 
       	- [appellant c], 
       	wonende te [woonplaats appellant c], 
       	- [appellant d], 
       	wonende te [appellant d], 
       	- [appellant e], 
       	wonende te [appellant e], 
     
     
     
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen: Fricorp c.s., 
       advocaat thans: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
     
     
     tegen 
     
     
       MultiQuest N.V., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: MultiQuest, 
       advocaat mr. M. Ynzonides, kantoorhoudende te Amserdam. 
     
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 18 juli 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter). 
     
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 25 juli 2008 is door Fricorp c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van MultiQuest tegen de zitting van 6 augustus 2008. 
     
     
     Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende grieven en wijziging van eis, luidt: 
     
     ''bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden van 18 juni 2008 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende: 
     
     
       Primair: 
       Alle ten laste van gedaagde door geïntimeerde gelegde executoriale beslagen op te heffen, met bepaling dat geïntimeerde binnen deze vijf dagen na betekening van het ten  deze te wijzen arrest de beslagen dient door te halen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150.000,-- (zegge: honderdvijftigduizend euro) per beslag, dat niet binnen de gestelde termijn door geïntimeerde is doorgehaald, en voorts de executie van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 16-04-2008 te schorsen, totdat tussen partijen een uitspraak is gedaan, die kracht van gewijsde heeft gekregen; 
     
     
     
       Subsidiair: 
       Voor zover het primair gevorderde niet tot toewijzing kan leiden, geïntimeerde te veroordelen eraan mee te werken, dat er aan het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 16-04-2008 wordt voldaan middels betaling uit het depot ten name van mrs. Ynzonides en Tuinman tegen een door geïntimeerde te stellen bankgarantie van een van de grote Nederlandse banken, ten belope van hetzelfde bedrag ten gunste van appelanten, waarbij de bankgarantie dezelfde voorwaarden heeft als die van de garantie, zoals indertijd door appelanten ten gunste van geïntimeerde gesteld is, 
     
     
     
       Primair en Subsidiair: 
       Veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.'' 
     
     
     Voorts hebben Fricorp c.s. een akte overlegging producties genomen.  
     
     Nadat tegen MultiQuest verstek was veleend, is dat verstek gezuiverd. Bij memorie van antwoord is door MultiQuest vervolgens verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     ''tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, en - in zoverre vordert MultiQuest uitvoerbaarverklaring bij voorraad - met hoofdelijke veroordeling van appellanten in de proceskosten in hoger beroep.'' 
     
     Voorts hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities.  
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       Fricorp c.s. hebben acht grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       Eiswijziging 
       1. Aan de oorspronkelijke vordering hebben Fricorp c.s. een subsidiaire vordering toegevoegd. MultiQuest heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, terwijl ook niet is gebleken dat deze in strijd is met de regels van goede procesorde. Derhalve zal in hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis (grief VII). 
     
     
     
       De feiten 
       2. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 
     
     
     
       Korte omschrijving van het geschil 
       3. In 2002 heeft MultiQuest wijlen [betrokkene] voor de rechtbank Rotterdam doen dagvaarden en heeft zij (primair) gevorderd dat Fricorp en wijlen [betrokkene] worden veroordeeld tot betaling van € 1.934.890,25 met rente, alsmede tot schadevergoeding, op te maken bij staat.  
     
     
     4. de loop van 2004 heeft MultiQuest op aan Fricorp en/of wijlen [betrokkene] toebehorende onroerende zaken conservatoir beslag doen leggen. Ook heeft zij toen enige conservatoire derdenbeslagen onder banken doen leggen. In het verzoek tot het leggen van deze beslagen zijn de hiervoor bedoelde vorderingen van MultiQuest begroot op € 2.500.000,=, met inbegrip van rente en kosten. Deze beslagen zijn opgeheven tegen een door de ING Bank ten gunste van MultiQuest voor Fricorp en wijlen [betrokkene] gestelde bankgarantie groot € 2.500.000,=. De bankgarantie is in oktober 2005 vrijgegeven, waarna € 2.500.000,= op een kwaliteitsrekening is geplaatst ten name van de beide toenmalige raadslieden van deze partijen met de afspraak dat dit bedrag toekomt aan de rechthebbende krachtens een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de lopende procedure, dan wel krachtens een minnelijke regeling tussen partijen, op voorwaarde dat de gekweekte rente over het bedrag wordt bijgeschreven op de kwaliteitsrekening en zodoende eveneens toekomt aan de uiteindelijke gerechtigde. 
     
     5. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 16 april 2008 (hierna kortweg: het eindvonnis) heeft de rechtbank Rotterdam de primaire vorderingen van MultiQuest deels toegewezen, en zijn Fricorp en wijlen [betrokkene] hoofdelijk veroordeeld om aan MultiQuest € 1.931.768,61 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 juli 2002. De vordering tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, is afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Fricorp c.s. hoger beroep ingesteld. In mei 2008 heeft MultiQuest uit kracht van dit vonnis een zevental executoriale beslagen doen leggen ten laste van Fricorp en/of een viertal erven (appellanten sub 2, 3, 4 en 5).  
     
     6. Inzet van dit kort geding is de vordering tot opheffing van deze beslagen en de schorsing van de executie van het eindvonnis. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen. 
     
     
       Spoedeisend belang 
       7. Het hof laat daar of, en zo ja in hoeverre, Fricorp c.s. bij hun vordering een spoedeisend belang hebben aangezien de voorziening hoe dan ook om de navolgende reden zal worden geweigerd. 
     
     
     
       De grieven I, II, III, IV en V 
       8. De kern van de genoemde grieven zoals die bij gelegenheid van de gehouden pleidooien zijn toegelicht, is de stelling dat MultiQuest door de executoriale beslaglegging buiten het depot om misbruik maakt van haar bevoegdheid het vonnis te executeren door daartoe over te gaan met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Zakelijk weergegeven is de redenering van Fricorp c.s. de volgende.  
     
     
     9. Het is MultiQuest er niet om te doen de in de bodemprocedure toegewezen vordering door middel van executoriale maatregelen betaald te krijgen. Wat dat betreft biedt het depot namelijk voldoende zekerheid, en de executoriale beslagen zullen - in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep - volgens MultiQuest zélf slechts worden gebruikt als zekerheid. Bij een dergelijke 'dubbele zekerheidspositie' heeft MultiQuest geen belang; doel van de beslagen is wel om zekerheid te verkrijgen tot voldoening van een andere vordering, te weten de in eerste instantie afgewezen vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Daarvoor is nu juist geen titel verleend. Samenvattend: het recht van executie van een deels toewijzend vonnis strekt niet tot bescherming van het belang dat met het afgewezen deel van de vordering is gemoeid.  
     
     10. Op grond van dezelfde redenering achten Fricorp c.s. de beslagen strijdig met hetgeen partijen in het kader van de bankgarantie en het depot zijn overeengekomen: die afspraken dienden er toe om nieuwe conservatoire beslagen te voorkomen. Daaronder moeten ook de onderhavige beslagen worden begrepen. Zoals gezegd, hebben die immers uiteindelijk toch een conservatoir karakter. 
     
     11. Het hof overweegt als volgt. 
     
     12. De grieven falen voor zover daarmee wordt bedoeld te bestrijden dat, zoals de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.7 heeft overwogen, het depot niet in de weg staat aan executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting in dat opzicht geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Daarmee is ook verworpen het beroep op het feit dat een conservatoir beslag na toewijzing van de desbetreffende vordering overgaat in een executoriaal beslag. In het algemeen staat een bankgarantie of depot als de (het) onderhavige immers niet aan de executie van een toewijzend vonnis in de weg, en niet aannemelijk is geworden dat partijen van dat uitgangspunt hebben willen afwijken toen zij afspraken dat het depot voor die bankgarantie in de plaats zou treden.  
     
     13. Met hun stelling dat MultiQuest met het executoriaal beslag misbruik maakt van recht, miskennen Fricorp c.s. dat de bankgarantie en nadien het depot tot doel hadden zekerheid te verschaffen voor al hetgeen MultiQuest c.s. van Fricorp te vorderen meenden te hebben. Dat die vorderingen indertijd met inbegrip van rente en kosten in totaal op € 2.500.000,= zijn begroot, neemt niet weg dat uiteindelijk (na een schadestaatprocedure, en met inbegrip van rente en kosten) mogelijk een aanmerkelijk hoger bedrag verschuldigd zal blijken te zijn. Het belang van die constatering is gelegen in het feit dat het depot mede strekt tot zekerheid van de door de rechtbank afgewezen vordering, die MultiQuest in hoger beroep heeft gehandhaafd. Hoewel over de hoogte daarvan op grond van de stukken op dit moment weinig valt te zeggen, kan niet worden uitgesloten dat in geval van toewijzing daarvan in het aanhangig gemaakte hoger beroep ter voldoening van deze vordering een substantieel deel van het depot zal moeten worden aangewend. Onjuist is om die reden de veronderstelling dat het depot, dat thans ongeveer € 2.700.000,= beloopt, volledige zekerheid biedt voor al hetgeen MultiQuest te vorderen meent te hebben. Het hof verwijst in dit verband naar artikel 704 lid 2 Rv, waarin is bepaald dat een conservatoir beslag pas van rechtswege vervalt indien de eis in de hoofdzaak is afgewezen, en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. Fricorp c.s. hebben niet gesteld dat bij het maken van de afspraak inzake de bankgarantie en het depot iets anders is overeengekomen, te weten dat het depot reeds zou vervallen na  
     
     14. Gelet op het voorgaande falen de grieven ook in zoverre. 
     
     
       Grief VI  
       15. Met de zesde grief is de door de voorzieningenrechter verworpen stelling gehandhaafd dat sprake is van een evidente misslag in het beroepen vonnis. Bij gelegenheid van de gehouden pleidooien heeft de raadsman van Fricorp c.s. het hof laten weten dat deze grief niet wordt gehandhaafd. De grief behoeft om die reden geen verdere behandeling. 
     
     
     
       Grief VII  
       16. De zevende grief strekt ter onderbouwing van de thans subsidiaire vordering dat aan het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 april 2008 wordt voldaan middels betaling uit het depot tegen een door MultiQuest te stellen bankgarantie. De grief faalt, reeds omdat niet valt in te zien op grond van welke rechtsregel MultiQuest thans gehouden zou zijn haar medewerking te verlenen aan enige betaling uit het depot, gelet op hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen en hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. 
     
     
     
       Grief VIII 
       17. Deze grief heeft naast de hiervoor besproken grieven geen zelfstandige betekenis en kan om die reden verder onbesproken blijven. 
     
     
     
     
     
       Tardieve grief 
       18. Voor het eerst bij gelegenheid van de gehouden pleidooien in dit hoger beroep hebben Fricorp c.s. zich op het standpunt gesteld dat geen verhaal mogelijk is op vermogensbestanddelen van de beneficiair erfgenamen [appellant b], [appellant d], [appellant a] en [appellant c]. 
     
     
     19. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden als grieven aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120). In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag van de appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Dat betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld (HR d.d. 20 juni 2008, RvdW 2008, 649). Fricorp c.s. hebben zich aan deze regel niet gehouden. Nu MultiQuest tegen deze verlate grief uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt, zal het hof er dan ook aan voorbij gaan. 
     
     
       De slotsom 
       20. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Fricorp c.s. als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep II, 3 punten). 
     
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt Fricorp c.s.in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van MultiQuest tot aan deze uitspraak op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 
     
     	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 december 2008 in bijzijn van de griffier.