ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:10339

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:10339 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 27-11-2018 / 200.186.438

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-11-27

Zaaknummer: 200.186.438

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:10339

---

Arbeidsrecht. Eindarrest na tussenarrest. In dit geval geen verklaring van UWV in de zin van artikel 7:629a BW vereist. Voor het eerst in hoger beroep betwist dat werknemer ziek was. Dat is te laat.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.186.438/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 4283125) 
     
     
     
       
         arrest van 27 november 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         ,  
       gevestigd te [plaats] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [appellante] ,  
       advocaat mr. J.P.R.C. de Jonge, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat mr. R.J. Stoop, 
     
     
     
       als vervolg op het tussenarrest van 24 juli 2018. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Bij tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich – in verband met de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van zijn loon over de periode vanaf 21 februari 2015 tot 1 oktober 2015 alsmede tot betaling van achterstallig vakantiegeld – uit te laten over de in artikel 7:629a lid 1 BW vereiste verklaring van het UWV.  
       
     
     
       1.2. 
       Daarop heeft [geïntimeerde] een akte genomen (met producties) waarop een antwoordakte van [appellante] is gevolgd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       1 De verdere beoordeling 
     
     
       1.1. 
       De ratio achter het overleggen van een deskundigenoordeel bij een loonvordering bij ziekte is volgens de memorie van toelichting bij artikel 7:629a BW tweeledig. Enerzijds is het een voorportaal voor toegang tot de rechter die de belasting van de rechterlijke macht moet beperken. Anderzijds bevordert het deskundigenoordeel duidelijkheid over het geschil in een zo vroeg mogelijk stadium. De ratio van artikel 7:629a BW is niet gelegen in de bescherming van de belangen van de werkgever. Het doel van de regeling van artikel 7:629a BW is om de werknemer een laagdrempelige, snelle en goedkope manier te geven om toepassing van artikel 7:629 BW (loondoorbetaling bij ziekte) af te dwingen. Dit leidt er toe dat bij een conflict over de arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan een eventuele juridische procedure bij de rechter duidelijkheid is over de ziekte van de werknemer.  
       
     
     
       1.1. 
       In deze zaak stelt [geïntimeerde] zich op 23 februari 2015 ziek te hebben gemeld bij [appellante] (zie ook 4.8. tussenarrest). Gesteld noch gebleken is dat het ziek zijn van [geïntimeerde] destijds door [appellante] in twijfel is getrokken. [appellante] voert aan dat de ziekmelding onbevoegd zou zijn gedaan. Dit verweer treft echter geen doel. Het staat vast dat de ziekmelding [appellante] heeft bereikt. Van een werkgever mag worden verwacht dat zij, indien zij die ziekmelding in twijfel trekt, daarop actie onderneemt. Dat dit is gebeurd is gesteld noch gebleken. Dit komt voor risico van [appellante] .  
       
     
     
       1.1. 
       In het kader van de veelomvattende regeling van partijen en anderen (de koop-vaststellingsovereenkomst van april 2015) is de ziekmelding zoals in die overeenkomst staat te lezen door [geïntimeerde] met terugwerkende kracht ingetrokken (zie 2.11 tussenarrest). Omdat de koop-/vaststellingsovereenkomst vervolgens in juni 2015 werd ontbonden door het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde (zie ook 4.2. tussenarrest), is de oorspronkelijke ziekmelding in stand gebleven. In deze situatie kon [appellante] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [geïntimeerde] werkelijk niet meer ziek was of niet langer ziekgemeld was. Bij twijfel over de ziekte van [geïntimeerde] had [appellante] [geïntimeerde] moeten oproepen bij de bedrijfsarts. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante] tot aan de memorie van antwoord in dit hoger beroep de ziekmelding van [geïntimeerde] niet heeft betwist. [appellante] heeft [geïntimeerde] niet opgeroepen voor de bedrijfsarts. [appellante] heeft aldus voor het eerst in hoger beroep betwist dat [geïntimeerde] ziek is. Dat is te laat. Het voorgaande betekent dat in dit geval de uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW opgaat; de verhindering van [geïntimeerde] om arbeid te verrichten is niet (niet tijdig, want voor het eerst in hoger beroep) betwist door [appellante] .  
       
     
     
       1.1. 
       Bovendien doet ook de tweede uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW zich in dit geval voor. Van [geïntimeerde] kan in redelijkheid niet gevergd worden de verklaring van het UWV te overleggen nu dit feitelijk een  second opinion  betreft ten aanzien van het al dan niet ziek zijn, terwijl door [appellante] de ziekte niet eerder dan in hoger beroep is betwist en er geen  first opinion  in de vorm van een oproep door de bedrijfsarts is ingewonnen.  
       
     
     
       1.1. 
       Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] wegens ziekte geen werkzaamheden heeft verricht zodat ook de  derde en vierde grief  van [appellante] falen.  
       
     
     
       1.1. 
       Met de  vijfde grief  komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor de nietigheid van de (arbeids)overeenkomst onvoldoende argumenten en geen bewijzen zijn aangevoerd. [appellante] biedt bewijs aan van haar stelling dat er sprake zou zijn van een schimmige fiscale constructie. Deze grief faalt op dezelfde gronden als de  tweede grief , zie rechtsoverweging 4.7. van het tussenarrest. Aan het bewijsaanbod van [appellante] gaat het hof als onvoldoende gemotiveerd voorbij, waartoe eveneens wordt verwezen naar rechtsoverweging 4.7. van het tussenarrest.  
       
     
     
       1.1. 
       De  zesde grief  mist doel nu sprake is van een arbeidsovereenkomst die pas is ontbonden door de beschikking van de kantonrechter van 21 september 2015 per 1 oktober 2015 (zie ook 2.19 tussenarrest), zodat [appellante] gehouden is loon door te betalen tot 1 oktober 2015. 
       
     
     
       1.1. 
       De  zevende grief  heeft betrekking op de door de kantonrechter toegewezen vordering in verband met het door [geïntimeerde] gevorderde vakantiegeld 2014 en 2015. [appellante] betoogt dat de vaststellingsovereenkomst – die is ontbonden – van de zijde van [geïntimeerde] een schriftelijke erkenning in de zin van artikel 157 lid 2 Rv behelst dat het vakantiegeld over 2014 reeds is voldaan. Vooropgesteld wordt dat in de vaststellingsovereenkomst geen erkenning van betaling van vakantiegeld valt te lezen. In de vaststellingsovereenkomst is in artikel 3 opgenomen dat de werknemer geen recht heeft op vakantiedagen of uitkering daarvan en in artikel 5 staat dat een gebruikelijke eindafrekening wordt opgemaakt. Hieruit kan het hof geen erkenning van betaling van vakantiegeld voor 2014 en 2015 afleiden. Bovendien is de vaststellingsovereenkomst ontbonden en daarmee zijn ook eventuele afspraken ten aanzien van vakantiegeld vervallen. Die afspraken vormen immers een onlosmakelijk onderdeel van een totaalregeling. Voor zover [appellante] met haar betoog beoogt aan te voeren dat het vakantiegeld daadwerkelijk betaald is, vloeit dat niet voort uit de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en dit is ook overigens niet gesteld of gebleken. Het bewijsaanbod van [appellante] in punt 55 van haar memorie van grieven dat zij “ een bedrag (in hoogte overeenkomend met) “vakantiegeld 2014 ”” zou hebben betaald is te vaag en zal om die reden worden gepasseerd. De  zevende grief  faalt dan ook. 
       
     
     
       1.1. 
       Ook  grief 8  die ziet op de veroordeling in de kosten van het door [geïntimeerde] gelegde beslag, treft geen doel. Het hof onderschrijft wat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.18 op dit punt heeft overwogen. Van een vexatoir of om een andere reden onrechtmatig beslag is, gelet op de toegewezen vordering van [geïntimeerde] op [appellante] , geen sprake. 
       
     
     
       1.1. 
       Nu de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van loon en vakantiegeld voor toewijzing in aanmerking komt, geldt dit eveneens voor de daarover op grond van artikel 7:625 BW gevorderde wettelijke verhoging. De kantonrechter heeft aanleiding gezien om de wettelijke verhoging te matigen tot 15%. [appellante] is van mening dat de wettelijke verhoging verder had dienen te worden gematigd ofwel in het geheel achterwege had moeten worden gelaten. Omstandigheden op grond waarvan dit gerechtvaardigd zou zijn, voert [appellante] evenwel niet aan, zodat het hof geen aanleiding ziet om de wettelijke verhoging verder te matigen dan de kantonrechter al heeft gedaan.  Grief 9  faalt dan ook. 
       
     
     
       1.1. 
       Nu de grieven van [appellante] niet slagen is zij terecht veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] en faalt derhalve ook  grief 10.  
       
     
     
       1.1. 
       De  elfde grief  heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. 
       
     
     
       1.1. 
       Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
       
     
     
       1.1. 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 718,00 
       - salaris advocaat		€ 5.877,00 (3 punten x tarief 1.959,00) 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       3.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Midden-Nederland, locatie Utrecht van 3 februari 2016; 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 718,00 voor verschotten en op € 5.877,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       
     
     
       3.3. 
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P.P.M. Rousseau en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.