ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1267

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1267 Rechtbank 's-Gravenhage , 26-06-2012 / AWB 12/1856

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2012-06-26

Zaaknummer: AWB 12/1856

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1267

---

Verweerder heeft eiser met toepassing van artikel 12a van het Inkomstenbesluit militairen (IBM) een functioneringstoelage toegekend. De functioneringstoelage wordt korter dan vijf jaar toegekend en maakt derhalve geen deel uit van de pensioengrondslag, ook niet als deze toelage door meermalen aaneengesloten te zijn toegekend voor perioden van korter dan vijf jaar, uiteindelijk vijf jaar aaneengesloten is genoten. 
         De rechtbank overweegt dat de mededeling dat de laatstelijk toegekende functioneringstoelage geen deel uitmaakt van de pensioengrondslag in het geval van eiser in lijn is met de bedoeling van de wetgever. 
         Beroep ongegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE 
     
     Sector bestuursrecht 
     
     zaaknummer: AWB 12/1856  
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juni 2012 in de zaak tussen 
     
     
       [eiser], te [plaats], 
       (gemachtigde: M.H. Welter), 
     
     
     en 
     
     
       de Commandant Koninklijke Marechaussee, verweerder 
       (gemachtigde: mr. J.C. van den Boogaard). 
     
     
     
       Procesverloop 
       Bij besluit van 10 mei 2011 heeft verweerder eiser met toepassing van artikel 12a van het Inkomstenbesluit militairen (IBM) een functioneringstoelage toegekend. De hoogte van de toelage is 10% van het voor eiser geldende salaris en wordt maandelijks toegekend van  
       1 april 2011 tot en met 30 juni 2013. De functioneringstoelage wordt korter dan vijf jaar toegekend en maakt derhalve geen deel uit van de pensioengrondslag, ook niet als deze toelage door meermalen aaneengesloten te zijn toegekend voor perioden van korter dan vijf jaar, uiteindelijk vijf jaar aaneengesloten is genoten. 
     
     
     Eiser heeft bij brief van 17 juni 2011 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
     
     Bij besluit van 16 januari 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.  
     
     Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
     
     
       Het beroep is op 10 mei 2012 ter zitting behandeld. 
       Eiser is niet verschenen. De gemachtigde van eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn kantoorgenoot, mr. F.P.D. IJsendorn. 
       Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
     
     
     
       Overwegingen 
       1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze zaak uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
     
     
     1.1. Bij besluit van 17 maart 2008 is eiser, wachtmeester der eerste klasse bij de Koninklijke Marechaussee (KMar), met toepassing van artikel 12a van het IBM een functioneringstoelage toegekend voor de periode van 1 april 2008 tot en met 31 maart 2009. Daarbij is medegedeeld dat deze toelage geen deel uitmaakt van de pensioengrondslag.  
     
     1.2. Bij besluit van 9 juli 2008 is eiser wederom een functioneringstoelage toegekend, ditmaal voor de periode van 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011. Daarbij is medegedeeld dat deze toelage geen deel uitmaakt van de pensioengrondslag. 
     
     
       1.3. Bij het door verweerder gehandhaafde besluit van 10 mei 2011 heeft verweerder eiser nogmaals een functioneringstoelage toegekend voor de periode  
       1 april 2011 tot en met 30 juni 2013. Daarbij is medegedeeld dat deze toelage geen deel uitmaakt van de pensioengrondslag.  
     
     
     
       2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de functioneringstoelage, gelet op het bepaalde in artikel 23a, eerste lid, onderdeel g, van het IBM wordt meegeteld bij de pensioengrondslag indien deze voor ten minste vijf jaren onafgebroken is toegekend. Het uitgangspunt dat het gaat om de toekenning ineens voor de duur van vijf jaar, niet om de daadwerkelijk genoten duur van voornoemde toelage, is bevestigd in de Nota Functioneringstoelage militairen van de Hoofddirecteur Personeel van 16 juli 2009, kenmerk P/2009010588 (hierna: de Nota). 
       Bij eiser is, hoewel hij in totaal een functioneringstoelage heeft genoten gedurende vijf jaar en drie maanden, geen sprake van een toekenning ineens voor een periode van vijf jaar. 
       Daarom wordt voornoemde toelage niet meegenomen in de berekeningsgrondslag voor eisers pensioen. 
     
     
     3. Eiser heeft kan zich niet vinden in verweerders interpretatie van artikel 23a van het IBM op dit punt, zoals is uitgewerkt in de Nota. Eiser verwijst naar artikel 17.3.1, eerste lid, van het Pensioenreglement (PR) van de Stichting Algemeen burgerlijk pensioenfonds (ABP), waaruit volgt dat tot het pensioengevend inkomen het vaste salaris behoort, dat de militair uit hoofde van zijn dienstverhouding bij het ministerie van Defensie ontvangt, en de vaste toelagen, een en ander zoals omschreven in artikel 23a van het IBM en voor zover toegestaan binnen de fiscale wetgeving. In artikel 23a van het IBM is bepaald dat de functioneringstoelage voor vijf jaar onafgebroken moet zijn toegekend. Het woord "onafgebroken" impliceert dat de toelage ook met onderbrekingen kan worden toegekend. De visie van verweerder kan tot gevolg hebben dat de een tien jaar functioneringstoelagen ontvangt, zonder daaraan pensioenrechten te kunnen ontlenen, en dat een ander vanaf de eerste dag van zijn toelage een gewijzigde pensioengrondslag heeft, terwijl diegene uiteindelijk niet blijkt toe te komen aan de vijf jaar. Eiser meent dan ook dat zijn toelage pensioengevend is geworden met ingang van 10 mei 2011, zijnde de datum van het primaire besluit.  
     
     
       4. Artikel 12a van het IBM - voor zover hier van belang - luidt als volgt: 
       "1. Het hoofd defensieonderdeel kan aan een militair die is aangesteld bij het beroepspersoneel en het voor hem geldende maximumsalaris is bereikt, een functioneringstoelage toekennen, indien de wijze van functioneren van die militair daartoe naar het oordeel van het hoofd defensieonderdeel aanleiding geeft. 
       2. De functioneringstoelage wordt toegekend voor de periode van tenminste één jaar." 
     
     
     
       Artikel 23a van het IBM - voor zover hier van belang - luidt als volgt: 
       "1.  Als inkomstenbestanddelen ingevolge dit besluit gelden, bij de berekening van de grondslag voor militair ouderdoms- en nabestaandenpensioen en pensioen ter zake van ziekten of gebreken naar de bij of krachtens de Kaderwet militaire pensioenen vast te stellen regels, uitsluitend: 
       g. de functioneringstoelage, indien deze voor ten minste vijf jaren onafgebroken is toegekend." 
     
     
     5. De rechtbank overweegt als volgt. 
     
     
       5.1. Bij Besluit van 25 januari 2000 tot wijziging van enige besluiten in het kader van de 
       arbeidsvoorwaardenovereenkomst voor de sector Defensie over de periode van 1 juni 1999 tot en met 31 juli 2000,Stb. 2000, 79 (hierna: het Besluit), Hoofdstuk 3 Wijzigingen per  
       1 januari 2000, artikel XII, onder B, is na artikel 12 een nieuw artikel 12a, houdende bepalingen over een functioneringstoelage, toegevoegd. 
     
     
     
       5.2. Bij artikel XIX, onder B, van het Besluit is het destijds geldende Besluit uitvoering 
       Algemene militaire pensioenwet gewijzigd, in die zin dat na artikel 2, onder I, onderdeel een nieuw onderdeel j wordt toegevoegd. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder I, onderdeel j, van het Besluit uitvoering Algemene militaire pensioenwet, wordt bij de vaststelling van de pensioengrondslag, bedoeld in artikel C1 van de pensioenwet, voor zover de pensioengrondslag wordt berekend over diensttijd na 31 december 1965, mede in aanmerking genomen: de functioneringstoelage, bedoeld in artikel 12a van IBM, indien deze voor ten minste vijf jaren onafgebroken is toegekend. 
     
     
     
       5.3. Aan de Nota van Toelichting bij artikel XII, onderdeel B, van het Besluit wordt het volgende ontleend: 
       "Het toekennen van extra diensttijd heeft geen gevolgen voor de militair die reeds het voor hem geldende maximumsalaris heeft bereikt. Voor deze categorie militairen wordt daarom in het nieuwe artikel 12a de mogelijkheid van een functioneringstoelage geïntroduceerd. De functioneringstoelage is een belaste toelage, die niet behoort tot de bezoldiging van de militair. Zie voorts ook de toelichting bij artikel XIX, onderdeel B." 
     
     
     
       5.4. Aan de Nota van Toelichting bij artikel XIX, onderdeel B, van het Besluit wordt het 
       volgende ontleend: 
       "De functioneringstoelage maakt alleen dan deel uit van de pensioengrondslag, indien bij de toekenning is bepaald dat deze voor ten minste vijf jaren onafgebroken zal worden genoten. In dat geval wordt er ook vanaf het begin pensioenpremie op de toelage ingehouden. Indien de toelage voor een kortere duur is toegekend, wordt de pensioenpremie niet ingehouden en maakt de toelage ook geen deel uit van de pensioengrondslag, ook niet als deze door meermalen aaneengesloten te zijn toegekend voor perioden van korter dan vijf jaar, uiteindelijk vijf jaar aaneengesloten is genoten." 
     
     
     
       5.5. Volgens de Nota werden de artikelen 12a en 23 a, eerste lid, aanhef en onder g, van het IBM in de uitvoeringspraktijk niet op eenduidige wijze toegepast. In de Nota zijn daarom nadere uitvoeringsrichtlijnen opgenomen. Beoogd is om de uitvoeringspraktijk af te stemmen op de Nota van Toelichting bij de wijzigingen van het Besluit.  
       De functioneringstoelage wordt op grond van de Functionele Beschrijving Regelgeving ook incidenteel tot de pensioengrondslag gerekend indien later blijkt dat deze - hoewel onafgebroken voor minimaal vijf jaren toegekend - in de praktijk uiteindelijk minder dan vijf jaren is genoten. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de betrokken medewerker komt te overlijden. Deze werkwijze vindt rechtvaardiging omdat pensioengrondslagen op grond van het PR niet met terugwerkende kracht kunnen worden gewijzigd en daarmee het terughalen van teveel betaalde pensioenpremies bij het ABP en restitutie van het werknemersdeel daarvan aanzienlijk wordt bemoeilijkt. Deze uitvoeringspraktijk is echter nergens beleidsmatig verankerd.  
       In het kader van vulling en behoud van de arbeidsparticipatie van oudere werknemers en het materieel recht op nadienen, is het in de praktijk voor de militair van belang gebleken dat de functioneringstoelage dan ook tot de pensioengrondslag wordt gerekend. Daar waar niet aan de vijfjarentermijn is of kan worden voldaan, blijkt dat door defensieonderdelen nogal eens toevlucht te worden gezocht tot creatieve oplossingen, zoals het intrekken van oude toelagen en het met terugwerkende kracht alsnog toekennen van een functioneringstoelage voor minimaal vijf jaar. Daarbij wordt voorbijgegaan aan het feit dat hiervoor niet de vereiste premies zijn ingehouden en afgedragen. 
     
     
     Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de Nota het karakter heeft van een vaste gedragslijn en alleen bekend gemaakt is aan personeel dat zich bezig houdt met besluitvorming. 
     
     
       5.6. De rechtbank overweegt dat de mededeling dat de laatstelijk toegekende functioneringstoelage geen deel uitmaakt van de pensioengrondslag in het geval van eiser in lijn is met de bedoeling van de wetgever, zoals onder rechtsoverweging 5.3 en 5.4 is opgenomen. De Nota houdt in dit kader geen wijziging in, maar geeft juist weer dat de uitvoeringspraktijk ter zake van de functioneringstoelage in lijn moet zijn met de bedoeling van de wetgever. 
       Ter zake van eisers betoog dat zijn functioneringstoelage door het besluit van verweerder van 10 mei 2011 pensioengevend is geworden omdat op dat moment duidelijk werd dat de toelage in totaal voor ten minste vijf jaren aaneengesloten werd toegekend overweegt de rechtbank dat deze benadering zich niet verdraagt met de bedoeling van de wetgever. Hierbij wordt immers, evenals bij de in de Nota genoemde 'creatieve oplossingen', er aan voorbij gegaan dat over de verstreken periode niet de vereiste pensioenpremies zijn ingehouden en afgedragen. 
     
     
     De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het bezwaar van eiser op goede gronden ongegrond heeft verklaard. 
     
     6. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard. 
     
     7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
     
     Beslissing 
     
     De rechtbank 's-Gravenhage verklaart het beroep ongegrond. 
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. E.G. van Roest, rechter, in aanwezigheid van  
       A.J. Faasse - van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op  
       27 juni 2012. 
     
     
     griffier rechter 
     
     Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
       Rechtsmiddel 
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.