ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2074

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2074 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-07-2014 / HD 200.126.312_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-08

Zaaknummer: HD 200.126.312_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2074

---

vervoer op pallets; mee terugnemen van lege pallets moet apart overeengekomen worden, Haviltex, oneigenlijke vermenging (van pallets) 
         Art. 3:317 BW: overzichten van palletstanden en facturen hebben geen stuitende werking

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.126.312/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante] Handelsmaatschappij B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] Transport & Logistics B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 april 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 27 juli 2011, 14 december 2011 en 20 februari 2013 tussen principaal appellante – [appellante] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/213551/HA ZA 10-1423) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met productie; 
     - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties; 
     - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ; 
     - het schriftelijk pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
     
     
       Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1.1. 
       
         Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft, in een meer dan 15 jaar durende zakelijke relatie, voor [appellante] wegvervoer binnen Nederland en naar verschillende landen in Europa uitgevoerd.  
         In 2008 en 2009 hebben partijen de afspraken over het vervoer naar verschillende landen neergelegd in drie raamovereenkomsten. Op basis daarvan heeft [geïntimeerde] tot en met de maand december 2009 vervoeropdrachten voor [appellante] uitgevoerd. Met ingang van 1 januari 2010 heeft [geïntimeerde] geen vervoer meer voor [appellante] verricht.  
       
       
     
     
       4.1.2. 
       Tussen partijen is een aantal geschillen ontstaan. Dit hoger beroep betreft een geschil over pallets, waarop de door [geïntimeerde] naar Italië te vervoeren zaken door [appellante] waren geladen, en meer in het bijzonder de vragen (1) of lege pallets terug vervoerd (geruild) moesten worden door [geïntimeerde] en (2) of er een maximaal te beladen gewicht van de pallets was overeengekomen.  
     
     
       4.1.3. 
       Uit de overgelegde producties (chronologisch weergegeven) blijkt het volgende. 
       ( a) (prod. 4 inl. dagv.): De lijst (door [geïntimeerde] aangeduid als “offerte” en door [appellante] als “tarievenlijst”) van [geïntimeerde] van 30 mei 2007, vermeldt als kop:  
       “ [appellante] [vestigingsnaam] bv Export Italy 
       
         1 Europallet = max. 800 kgs/FTL  
       
       
         34 Europallets = max 25000 kgs WEGVERVOER 30-mei-07 ” 
       Vervolgens staan de prijzen vermeld (van 1 tot en met 34 pallets) naar verschillende bestemmingen in Italië.  
       ( b) (prod. 5 inl. dagv.): Het contract van 21 mei 2008 dat bestaat uit een brief van [appellante] van 11 maart 2008: “ Hierbij bevestigen wij u onderstaande transport vergoedingen en de condities zoals bij de afsluiting zijn aangegeven 
       
         
           (..) 
         
         
           Inleveren emballage 
         
         
           Emballage dient per volle vracht (min. 450 lege plt) ingeleverd te worden bij leveranciers van [appellante], conform opgave [appellante]. 
         
         
           Vergoeding bij inleveren door uitgaande vervoerders bedraagt 255,75 (prijs geldt voor alle in de retourvracht vermelde leveranciers) (..) 
         
         
           De transporteur verklaart tevens kennis te hebben genomen en in te stemmen met de hieronder vermelde bijlagen, waartoe per bijlage eveneens een paraaf is gezet .” 
         (in de hokjes bij de verschillende bijlagen staat geen paraaf.) 
         Deze brief is ondertekend op 21 mei 2008 door [directeur van geintimeerde], directeur [geïntimeerde], en bevat de navolgende bijlagen: 
         (1) Aanlevervoorwaarden [appellante] [vestigingsnaam], onder meer inhoudende:  
         “ Artikel 6: Aanleveren emballage 
         
           Lege emballage (pallets) kan alleen aangeboden worden als deze per soort/kwaliteit op aparte, rechte stapels zijn geplaatst, maximaal 15 hoog en bij voorkeur voorin de laadruimte .” 
         (2) Algemene inkoopvoorwaarden van (o.a.) [appellante] Handelsmaatschappij B.V. 
         (3) Chauffeursinstructie [appellante] [vestigingsnaam], waarin onder meer opgenomen: 
         “ 5. Controle emballage klanten en leveranciers 
       
     
     
       5.1. 
       
         Emballage moet voldoen aan de volgende eisen, anders weigeren retourname (..) 
       
     
     
       5.4. 
       
         Problemen met klanten met ruilen emballage (..) direct melden bij verkoop binnendienst (..) 
       
     
     
       5.6. 
       
         
           Emballage op magazijn [appellante] aanleveren in rechte stapels (..) ” 
         (4) Transportcondities [appellante] [vestigingsnaam], die onder meer luiden: 
         “ Artikel 8: Emballage 
         
           
            [appellante] [vestigingsnaam] voert de volgende soorten emballage (..) 
         
         
           Elke dinsdag voor 9.30 uur wordt door onze afdeling transport bij de transporteur opgevraagd hoeveel emballage de voorgaande week retour ontvangen is (..) Het retourneren van emballage dient (..) onverwijld uitgevoerd te worden. (..) Voor het inleveren worden geen transportvergoedingen betaald (..) Bij het laden bij een leverancier dient op de leveranciersbon/fabrieksbon het aantal en soort pallets vermeld te worden (..) 
         
         
           Maandelijks sturen wij de transporteur een overzicht van de palletregistratie toe. Afwijkingen kunnen binnen 14 dagen doorgegeven worden (..) Per 1 januari en 1 juli wordt een eindstand toegestuurd. Te weinig ingeleverde pallets kunnen binnen 3 weken worden gecorrigeerd, anders wordt een eindafrekening gefactureerd. Te veel ingeleverde pallets kunnen (..) worden opgehaald. Creditering vindt nooit plaats . ..” 
       
       ( c) (prod. 36 inl. dagv.) Een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 30 juni 2008, met als onderwerp:  Fw: bezoekbericht 26-05-2008 , luidt onder meer: “ Bedankt voor de uitnodiging om de Italy exporten te bespreken. (..) Bij leveringen in Italië moeten pallets geruild worden. Op regelmatige basis moeten de standen van [appellante] en [geïntimeerde] gematcht worden. De verkoop binnendienst zorgt voor een lijst (..) ”. 
       ( d) (prod. 35 inl. dagv.) Een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 13 augustus 2008, met als onderwerp:   [vestigingsnaam] palletruil in Italië , luidt :“ Zojuist heb ik gesproken met [medewerker van de expeditie] van de expeditie bij [appellante] [vestigingsnaam]. 
       
         
           Hij is niet volledig op de hoogte van de afspraken omtrent palletruil in Italië. In het contract betreffende de Benelux zending staat echter dat wij pallets moeten ruilen en eventuele stand bij moeten houden. Indien wij te weinig pallets terugleveren, mag [appellante] ons hiervoor een factuur sturen. 
         
         
           Volgens [X] is het in Italië niet mogelijk om bij alle klanten pallets te ruilen (sommige willen of kunnen dit niet). Kan iemand aangeven waar het wel en waar het niet kan (..) 
         
         
           Morgen moet ik [medewerker van de expeditie] een antwoord geven omtrent onze palletruil in Italië. Svp informatie van jullie kant om een antwoord te kunnen geven .” 
       
       ( e) (prod. 15 inl. dagv.) Een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 12 november 2008 met als onderwerp:  Bezoek , luidt onder meer:  
       
         “ Hartelijk dank voor het gesprek in [vestigingsplaats]. Graag willen wij met [appellante] verder in 2009 en daarvoor zullen we enkele zaken eerst moeten oplijnen. Aan de hand van ons gesprek maak ik een kort verslag. 
         
           1)Transport export Italië 
         
         
           (..) 
         
         
           Het maximale gewicht per pallet os  [is]  800 kg (zie offerte). Momenteel is het gemiddeld gewicht 844 kg, dus 44 kg te zwaar. Oorzaak hiervan zijn een aantal zendingen waarbij het maximale gewicht ver overschreden wordt en naar ratio afgerekend moet worden (zie bijlage)” 
       
       ( f) (prod. 16 inl. dagv.) Een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 5 februari 2009 met als onderwerp:  RE order [ordernummer] , luidt: 
       
         “ De kwestie max 800 kg per pallet hebben wij reeds besproken. In onze offerte hebben wij duidelijk aangegeven dat de tarieven gebaseerd zijn op maximaal 800 kg per pallet. Daar wij reeds aangegeven hebben dat het gemiddeld gewicht per pallet bij [appellante] hier over heen gaat en dat [appellante] hier vervolgens geen gevolg aan geeft, leidt tot deze discussies. 
         
           (..) 
         
         
           Deze zending betreft 18 pallets met een gewicht van 17961 kg ofwel een gemiddeld gewicht van 998 kg per pallet. 
         
         
           Wij hopen dat [appellante] begrijpt dat onze tarieven hier niet op gebaseerd zijn .” 
       
       ( g) (prod. 17 inl. dagv.) Een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 23 april 2009 met als onderwerp:  bezoekbericht [appellante] [vestigingsnaam] 070409 , houdt onder meer in: 
       
         “  (..) Bijgaand een korte samenvatting van ons gesprek 
         
           Palletstanden 
         
       
       
         
           
             Credit voor retour ontvangen pallets (pallets retour bij klanten [appellante] en welke wel/niet teruggeleverd worden in [vestigingsplaats]) goede administratie van chauffeurs bij klanten en [appellante] is vereist 
           
         
         
           
             stand 2008 moet nog afgewerkt worden : afspraak hieromtrent volgt begin mei 
           
         
       
       
         
           Tarieven 
         
         
           (..) 
         
         
           Italië: [appellante] wil tarief met 3,5% verlagen per 1 mei. [geïntimeerde] geeft aan gezien de kosten en het meer laden per pallet (kg), deze daling niet door te voeren. (..) ” 
       
       ( h) (prod. 10 cva). Een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] d.d. 27 april 2009 in reactie op de onder (g) genoemde e-mail:  “(..) dit gespreksverslag is, op de volgende punten, mijns inziens geen juiste afspiegeling van de gemaakte afspraken: (..) Afgesproken is dat de daling van de Italië tarieven met 3,5%, doorgevoerd zal worden m.i.v. 1 mei. Onderstaande opmerking in het gespreksverslag waarin vermeld dat [geïntimeerde] deze daling niet door voert, is niet in het gesprek besproken, evenmin de toelichting over kosten en meer laden per pallet. (..) ” 
       ( i) (prod. 8 inl. dagv.) Een e-mail van 15 mei 2009 van [geïntimeerde] aan [appellante] met als onderwerp:  re: bezoekbericht [appellante] [vestigingsnaam] 070409 :  
       “ Bijgaand ontvang je de herziene Italië tarieven met de afgesproken verlaging .” 
       ( j) (prod. 9 inl. dagv.) De herziene tarieven van [geïntimeerde]. De kop daarvan luidt:  
       
         “ 1 Europallet- max. 800 kgs/ FTL 34 Europallets = max 25000 kgs (..) 
         
           *De prijzen zijn inclusief dieseltoeslag en exclusief palletruil ” 
       
       ( k) (prod. 7 inl. dagv). Contract van 18 mei 2009  
       ( l) (prod. 18 inl. dagv.) Een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d 7 september 2009 met als onderwerp:  Bezoek [appellante] 02-09-09 , inhoudende: 
       
         
           (..) naar aanleiding van een aantal aandachtspunten in de huidige samenwerking, hebben we afgelopen woensdag bij elkaar gezeten om de volgende punten te bespreken: 
         
         
           (..) 
         
       
       
         3. Palletgewichten en tarieven 
       
       
         
           In 2007 heeft [geïntimeerde] een offerte aangeboden met pallettarieven. Uitgangspunten hierbij waren max 25.000 kg laadvermogen en max 800 kg per pallet (..) 
         
         
           Vanaf mei 2008 heeft [geïntimeerde] deze transporten voor [appellante] mogen uitvoeren en een van de bevindingen hierbij is het hoge gemiddelde gewicht per pallet . (..) 
         
         
           Tot op heden heeft [appellante] alleen het aantal pallets betaald en geen rekening gehouden met het overgewicht van de pallets in een groot aantal gevallen. Dit betekent voor [geïntimeerde] een aanzienlijke druk op de tarieven en uiteindelijk een gemis aan opbrengst. (..) Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] vanaf 01-01-2009 nagenoeg € 44.0000,- heeft misgelopen. 
         
       
       
         5. Palletruil 
       
       
         
           Momenteel is de palletruil 2008 en een gedeelte van 2009 niet afgewerkt. Momenteel spreken we nog steeds over verschillen in de [appellante] en [geïntimeerde] telling. [appellante] heeft reeds een correctie gedaan op de ingeleverde pallets. Aangezien dit niet vlekkeloos verloopt, heeft [appellante] intern een project opgestart in samenwerking met ICT op een sluitende palletregistratie te verkrijgen. 
         
         
           De huidige verschillen worden onderzocht en een terugkoppeling zal plaatsvinden .” 
       
       ( m) (prod. 2 cva) Een brief van [appellante] aan [geïntimeerde] van 6 oktober 2009 luidt: “ Naar aanleiding van uw gesprek met dhr [medewerker DECOR] op 01 oktober j.l. zend ik u de palletstand zoals ze bij ons bekend zijn t/m augustus 2009 (..) Wij verzoeken u om de overzichten goed te controleren met uw administratie en eventuele verschillen aan ons te melden binnen 14 dagen na dagtekening brief. Indien u niet tijdig reageert vervalt uw aanspraak op eventuele correctie. (Zie vervoerders condities). ”  
       ( n) (prod. 24 inl. dagv./prod. 4 cva) Een brief van [appellante] aan [geïntimeerde] van 11 januari 2010 luidt: “ Naar aanleiding van de vervoersafspraken; Transportcondities [appellante] [vestigingsnaam] betreffende de opgehaalde en ingeleverde pallets, ontvangt u hierbij de factuur naar aanleiding van de door u eerder ontvangen palletstand. U heeft de volgende soorten en aantallen te veel of te weinig ingeleverd: (..). Uw totale stand, op waarde omgerekend naar aantallen Europallets, leidt tot een eindsaldo van 8719 europallets te weinig ingeleverd op ons magazijn te [vestigingsplaats]. U kunt een tekort aanvullen, waarna een resterend tekort aan u wordt gefactureerd. (..) ” 
       Op 11 februari 2010 werd een nagenoeg identieke brief gezonden, zij het dat het daarin vermelde tekort 8744 europallets bedroeg (prod. 5 cva). 
       ( o) (prod 25 inl. dagv.) Een brief van [geïntimeerde] aan [appellante] d.d. 28 januari 2010 luidt: “ Op 13 januari heb ik van u de palletstanden ontvangen met daarbij bovengenoemde nota. Wij gaan niet akkoord met deze nota om de volgende redenen: (..). Ik verzoek u derhalve per omgaande de factuur te crediteren ” 
       ( p) (prod. 28 inl. dagv./prod. 24 akte na tsvs) In een brief van (de advocaat van) [appellante] aan [geïntimeerde] van 2 februari 2010, wordt [geïntimeerde] tot nakoming gesommeerd ter zake het niet inleveren van 7527 pallets (waarvoor op 31 december 2009 door [appellante] een factuur ter hoogte van € 122.066,-- was gestuurd).  
       ( q) (prod. 29 inl. dagv.) In een brief van (de gemachtigde van) [geïntimeerde] aan (de advocaat van) [appellante] van 10 februari 2010 wordt de claim ter zake de palletruil afgewezen en (onder meer) de vordering ter hoogte van € 87.524,87 ter zake overbelading nogmaals ingediend. 
       ( r) (prod. 30 inl. dagv.) Een brief van [appellante] d.d. 11 februari 2010 die een eerste aanmaning bevat ter zake de palletruil-claim. 
       
       
         4.1.4. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en allereerst betaling gevorderd van een groot aantal openstaande facturen. Die vordering is thans in hoger beroep niet aan de orde: voor een deel heeft de rechtbank bij onherroepelijk geworden deel(eind)vonnis van 27 juli 2011 hierover een beslissing gegeven en voor een kleiner deel is de zaak bij het deel(tussen)vonnis van 20 februari 2013 op dit punt verwezen naar de parkeerrol.  
           Voorts heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd betaling door [appellante] van € 106.505,93 ter zake schadevergoeding vanwege te zware belading van door [appellante] ter vervoer aangeboden pallets. De rechtbank heeft deze vordering van [geïntimeerde] afgewezen (tussenvonnis van 14 december 2011 r.o. 2.3.6. en deel(eind)vonnis van 20 februari 2013). Het incidenteel appel ziet op deze kwestie. 
           In reconventie vorderde [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 122.416,00 vanwege door [geïntimeerde] niet aan [appellante] geretourneerde pallets. De rechtbank heeft deze vordering, na bewijslevering door [appellante], bijna helemaal afgewezen bij het deel(eind)vonnis van 20 februari 2013. Hierop ziet het principaal appel.  
         
         
         
           
             Verjaring 
           
         
       
       
         4.2.1. 
         Zowel [geïntimeerde] als [appellante] hebben een beroep op verjaring gedaan. [geïntimeerde] heeft grief II in incidenteel appel (gedeeltelijk) aan deze kwestie gewijd. [appellante] heeft niet tegen het oordeel van de rechtbank over haar verjaringsberoep grieven aangevoerd, maar via de devolutieve werking van het appel is ook dit beroep op verjaring aan het oordeel van het hof onderworpen. Nu de verjaringsberoepen als meest verstrekkend zijn te beschouwen en het hof het dienstig acht beide verjaringskwesties tegelijk te behandelen, zal het hof hierop thans als eerste ingaan. 
         
       
       
         4.2.2. 
         In de onderhavige zaak is sprake van overeenkomsten tot vervoer over de weg van Nederland naar Italië (en terug). Dwingendrechtelijk is het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, Trb. 1980,155 (hierna : CMR) op dergelijke overeenkomsten van toepassing. Art. 32 lid 1 CMR bepaalt dat de rechtsvorderingen waartoe een aan dit Verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft, verjaren door verloop van één jaar. Dit artikel is van toepassing zowel op vorderingen tegen als op vorderingen door de vervoerder. Naar het oordeel van het hof zijn zowel de vordering van [geïntimeerde] wegens te zware door [appellante] beladen pallets, als de vordering van [appellante] wegens niet geretourneerde pallets vorderingen waartoe het vervoer aanleiding heeft gegeven, nu de daartoe vereiste samenhang met het vervoer aanwezig is, zodat over de beroepen op verjaring dient te worden geoordeeld. 
         
       
       
         4.2.3. 
         
           Het onderhavige vervoer geschiedde onder de vigeur van mantelovereenkomsten, maar naar het oordeel van het hof werden per keer de relevante individuele vervoerovereenkomsten gesloten. Nu daarover niets is gesteld, gaat het hof ervan uit dat deze individuele vervoerovereenkomsten gesloten werden op de dag dat het vervoer in kwestie een aanvang nam. Art. 32 lid 1 sub c CMR bepaalt dat de verjaring in de gevallen die niet zien op verlies, beschadiging of vertraging aanvangt na afloop van een termijn van drie maanden na het sluiten van de vervoerovereenkomst. De stuiting van deze verjaring wordt ingevolge art. 32 lid 3 CMR in deze zaak beheerst door Nederlands recht, te weten de artikelen 3:316-318 BW . Dit betekent dat op de voet van art. 3:317 lid 1 BW een lopende verjaring wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. De in art. 3:317 lid 1 BW omschreven stuitingshandeling strekt er toe dat de schuldenaar voldoende is gewaarschuwd dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking behoudt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijk alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.  
           Schorsing van de verjaring is in casu niet aan de orde, nu het geen ladingschade betreft. 
         
       
       
         
           
             4.2.4.	In  principaal appel  oordeelt het hof als volgt. De door [appellante] aan [geïntimeerde] gezonden schriftelijke overzichten van de palletstanden hebben geen stuitende werking, nu daarmee immers nog geen indicatie is gegeven dat [appellante] mogelijk een vordering zal gaan instellen, zodat deze niet als de in art. 3:317 BW bedoelde waarschuwing kunnen gelden. [appellante] heeft aan [geïntimeerde] gefactureerd ter zake niet geretourneerde pallets op 31 december 2009. Een factuur valt evenmin te beschouwen als de in art. 3:317 lid 1 BW omschreven “schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt”, maar als een eerste verzoek tot betaling. De factuur heeft derhalve ook geen stuitende werking. Bij brief van 2 februari 2010 heeft [appellante] tot nakoming gesommeerd. Deze brief van 2 februari 2010 valt als een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW te beschouwen. Het hof is van oordeel dat de e-mails van [geïntimeerde] aan [appellante] van 7 april 2009 en 17 november 2009 niet zijn te beschouwen als een erkenning van het recht van [appellante] in de zin van art. 3:318 BW, en derhalve geen stuitende werking hebben. 
           Dit betekent dat alle vorderingen wegens niet geretourneerde pallets, die zien op vervoerovereenkomsten gesloten vóór (1 jaar en drie maanden vóór 2 februari 2010=) 2 november 2008 ,  zijn verjaard. Nu [geïntimeerde] zelf echter, ook in appel, uitgaat van  12 november 2008  als datum waarvoor alle vorderingen ter zake palletruil zijn verjaard, zal het hof haar daarin volgen. Op de betekenis hiervan in concreto gaat het hof hierna verder in. 
         
         
       
       
         4.2.5. 
         In  incidenteel appel  heeft het volgende te gelden. [geïntimeerde] heeft aan [appellante] op 14 december 2009 een factuur gestuurd ter zake de gewichtsoverschrijding van de pallets in de jaren 2008 en 2009. Ook deze factuur heeft geen stuitende werking. Op 11 februari 2010 heeft [geïntimeerde] tot betaling aangemaand, welke aanmaning voldoet aan de eisen van art. 3:317 BW. Dit betekent dat alle overbeladingsvorderingen, welke zien op vervoerovereenkomsten die gesloten zijn op en na (1 jaar en drie maanden vóór 11 februari 2010=)  11 november 2008  rechtsgeldig zijn gestuit. De vorderingen die zien op overbelading onder vervoerovereenkomsten die vóór deze datum gesloten zijn, zijn verjaard. 
         
         
           
             Palletruil 
           
         
         
       
       
         4.3.1. 
         
           Grief 1 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 27 juli 2011 dat in de raamovereenkomsten geen steun is te vinden voor de stelling dat [geïntimeerde] verplicht is voor eigen rekening en risico ervoor te zorgen dat alle pallets die zij naar Italië had vervoerd uiteindelijk weer bij [appellante] terugbezorgd werden en dat [appellante] op dit punt onvoldoende had gesteld. Grief 2 in principaal appel ziet kort gezegd op de hoogte van de vordering van [appellante] (i.e. de aantallen niet geretourneerde pallets). 
           Grief 2 in incidenteel appel (voor zover deze grief niet ziet op het oordeel van de rechtbank aangaande de verjaring) ziet op de teruggave van de pallets die [geïntimeerde] nog onder zich heeft.  
         
         
       
       
         4.3.2. 
         In haar toelichting op de eerste grief in principaal appel wijst [appellante] erop dat het systeem “leeg voor vol” – bij elke aflevering van pallets met goederen worden gelijke aantallen lege pallets door de vervoerder mee terug genomen – volstrekt gebruikelijk is in de branche. De praktijk is dat pallets die voor [appellante] worden vervoerd ofwel direct ontdaan werden van de producten, zodat dezelfde pallets direct mee teruggenomen konden worden, of ze werden in een later stadium door de vervoerder opgehaald. Een derde mogelijkheid is dat er voor de vervoerder (een gelijk aantal) andere, lege pallets klaarstaan om mee terug te nemen, aldus [appellante]. Dit systeem zal hierna in navolging van [appellante] worden aangeduid als “palletruil”. Deze palletruil is vooral een administratieve kwestie, aldus [appellante], de aantallen vervoerde en de aantallen teruggebrachte pallets moeten matchen.  
         
       
       
         4.3.3. 
         Het hof merkt allereerst op dat in het door [appellante] beschreven systeem - wat daar verder ook van zij - geen recht bestaat op het terugontvangen van exact dezelfde pallets, maar van een gelijk aantal van dezelfde soort pallets. Hier heeft te gelden dat degene die een hoeveelheid van dit type - gelijksoortige - zaken onder zich houdt, via de gestapelde vermoedens van de artikelen 3:109 en 3:119 lid 1 BW vermoed wordt daarvan de eigenaar te zijn. Deze zgn. “oneigenlijke vermenging” maakt dat in een systeem als door [appellante] beschreven, degene die op een bepaalde moment een bepaalde hoeveelheid, onderling uitwisselbare, pallets onder zich houdt, vermoed wordt daarvan de eigenaar te zijn. Dit vermoeden van eigendom is slechts een bewijskwestie en geeft geen zakelijk recht tot opeising van inmiddels uit het houderschap verdwenen zaken (tenzij een bepaalde pallet als zodanig wordt geïndividualiseerd, hetgeen gesteld noch gebleken is). Onderling hebben de partijen bij een dergelijk systeem, als door [appellante] besproken, dus slechts contractuele vorderingen op elkaar, gebaseerd op hun onderlinge administraties en hun afspraken daarover.  
         
       
       
         4.3.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een gebruikelijke handelwijze in de branche. [geïntimeerde] betwist voorts dat zij met [appellante] een systeem van palletruil heeft afgesproken, en zij betwist dat zij contractueel verplicht is om pallets mee terug te nemen, laat staan dat zij verplicht is een gelijk aantal pallets mee terug te nemen. Zij wijst er daarbij onder meer op dat zij in een dergelijk systeem voor het juist presteren afhankelijk zou zijn van de medewerking van derden, te weten de Italiaanse afnemers, met wie zij geen contractuele relatie heeft.  
         
       
       
         4.4.1. 
         Naar het oordeel van het hof dient het mee terugnemen van retouremballage, zoals de onderhavige pallets, apart tussen partijen te worden overeengekomen en is een vervoerder zonder dergelijke expliciete afspraken niet verplicht om emballage mee terug te nemen. Tussen partijen is in geschil of een dergelijke afspraak is gemaakt. Kort gezegd wijst [geïntimeerde] bij haar betwisting met name op de raamovereenkomsten, waarin deze afspraak niet is neergelegd. [appellante] wijst, naast het gestelde gebruik in de branche, op allerlei andere geschriften, waarin met een zekere vanzelfsprekendheid over het retourneren van emballage wordt gesproken, waaruit zij afleidt dat hieromtrent wel degelijk een overeenkomst met [geïntimeerde] is gesloten. 
         
       
       
         4.4.2. 
         Het hof is het met [geïntimeerde] eens dat in de tekst van de op het vervoer naar Italië betrekking hebbende raamovereenkomsten over 2008 en 2009 geen bepaling over het ruilen van pallets is opgenomen, in tegenstelling tot de raamovereenkomst voor vervoer in de Benelux, waarin wel een expliciete bepaling staat. Bezien zal derhalve moeten worden of partijen toch ook voor het vervoer naar Italië voor beide jaren (of één daarvan) iets zijn overeengekomen. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt dat, ook indien meer of minder gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval op zichzelf reeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze verwachtingen over en weer tussen partijen worden bepaald door wat tussen hen is voorgevallen. E-mails en gespreksverslagen geven vaak een duidelijke aanwijzing van wat in de schriftelijke versie van de overeenkomst wel mocht worden verwacht maar niet of niet duidelijk is verwoord.  
         
       
       
         4.4.3. 
         
           In de overgelegde stukken zijn veel aanwijzingen te lezen voor de juistheid van de stelling van [appellante] dat het overeenkomen van palletruil in de branche een gebruikelijke kwestie is. Het hof wijst op de in r.o. 4.1.2. onder b genoemde Aanlevervoorwaarden [appellante] [vestigingsnaam], de Chauffeursinstructie [appellante] [vestigingsnaam] en de Transportcondities [appellante] [vestigingsnaam] waarin uitvoerig op emballage en het retourneren daarvan wordt ingegaan.  
           
            [geïntimeerde] betwist dat deze voorwaarden van toepassing zijn op haar overeenkomst met [appellante] in 2008, omdat zij deze niet voor akkoord heeft geparafeerd in de daarvoor bestemde hokjes op de laatste bladzijde van het (hoofd)contract. Het hof verwerpt dit standpunt. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de betreffende voorwaarden aan het contract dat zij tekende waren aangehecht, en zij heeft wel expliciet getekend voor de zinsnede “ De transporteur verklaart tevens kennis te hebben genomen en in te stemmen met de hieronder vermelde bijlagen, waartoe per bijlage eveneens een paraaf is gezet .” Dat zij de aparte hokjes niet van haar paraaf heeft voorzien is in dit licht van ondergeschikt belang. 
           Voor 2009 weerspreekt [geïntimeerde] de toepasselijkheid niet. Voor 2009 is in alle hokjes door [geïntimeerde] een paraaf is gezet, hetgeen – zonder toelichting die ontbreekt – het trouwens ook niet waarschijnlijk maakt dat [geïntimeerde] zulks voor 2008 niet zou hebben gewild. 
         
         
       
       
         4.4.4. 
         
           Voor zover het hof uit de overgelegde producties kan afleiden, begint de kwestie rondom het ruilen van pallets voor het vervoer naar Italië (gelijk wel expliciet was overeengekomen voor vervoer in de Benelux) in het jaar 2008 met de e-mail van [geïntimeerde] van 26 mei 2008. Deze e-mail is geschreven naar aanleiding van een bezoek van [geïntimeerde] aan [appellante] om het te verrichten vervoer nader door te spreken. Hierin staat: “ Bedankt voor de uitnodiging om de Italy exporten te bespreken. (..) Bij leveringen in Italië moeten pallets geruild worden. Op regelmatige basis moeten de standen van [appellante] en [geïntimeerde] gematcht worden. De verkoop binnendienst zorgt voor een lijst (..) ” 
           Vervolgens is het kennelijk nog niet allemaal helder, want op 13 augustus 2008 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante]: “ Zojuist heb ik gesproken met [medewerker van de expeditie] van de expeditie bij [appellante] [vestigingsnaam]. 
           
             Hij is niet volledig op de hoogte van de afspraken omtrent palletruil in Italië. In het contract betreffende de Benelux zending staat echter dat wij pallets moeten ruilen en eventuele stand bij moeten houden. Indien wij te weinig pallets terugleveren, mag [appellante] ons hiervoor een factuur sturen. 
           
           
             (..) 
           
           
             Morgen moet ik [medewerker van de expeditie] een antwoord geven omtrent onze palletruil in Italië. Svp informatie van jullie kant om een antwoord te kunnen geven .” 
           De volgende overgelegde e-mail, die over palletruil in 2008 gaat, is van 23 april 2009. [geïntimeerde] bevestigt hierin een bezoek aan [appellante] en vermeldt dat besproken is dat de palletstand 2008 “ nog afgewerkt moet worden ” en dat begin mei daarover een afspraak gemaakt zal worden. Naar aanleiding van dit bezoekverslag stuurt [appellante] een aantal correcties. De vermelding dát de palletruil nog afgewerkt moet worden corrigeert zij niet. 
         
         
       
       
         4.4.5. 
         
           Het raamcontract 2009 (gesloten op 18 mei 2009) vermeldt als gezegd evenmin als het raamcontract over 2008 expliciet iets over palletruil. Dezelfde voorwaarden van [appellante] als welke voor 2008 golden, zijn ook hier weer van toepassing verklaard. Anders dan in 2008 staat in de – op verzoek van [appellante] herziene - tarieven van [geïntimeerde] van 2009, welke tarieven ten grondslag liggen aan het raamcontract 2009:“ *De prijzen zijn inclusief dieseltoeslag en exclusief palletruil ”.  
           Gesteld noch gebleken is overigens dat nog aanvullende prijzen zijn overeengekomen inclusief palletruil, of dat daarover nog gesproken is. 
         
         
       
       
         4.4.6. 
         
           Op 7 september 2009 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer : ”Momenteel is de palletruil 2008 en een gedeelte van 2009 niet afgewerkt. Momenteel spreken we nog steeds over verschillen in de [appellante] en [geïntimeerde] telling. [appellante] heeft reeds een correctie gedaan op de ingeleverde pallets. Aangezien dit niet vlekkeloos verloopt, heeft [appellante] intern een project opgestart in samenwerking met ICT op een sluitende palletregistratie te verkrijgen. 
           
             De huidige verschillen worden onderzocht en een terugkoppeling zal plaatsvinden .” 
           Op 6 oktober 2009 stuurt [appellante] aan [geïntimeerde] de cumulatieve palletstanden tot en met augustus 2009 (zie r.o. 4.1.2. onder m) en op 2 december 2009 stuurt zij de cumulatieve standen tot en met oktober 2009 (prod 3 cva).  
         
         
       
       
         4.4.7. 
         Het hof komt op grond van het bovenstaande voorshands tot de conclusie dat tussen partijen wel was afgesproken dat [geïntimeerde] de vervoerde pallets zou “ruilen”. Niet alleen schrijft [geïntimeerde] dat met zoveel woorden in haar e-mail van 26 mei 2008, maar al haar volgende communicaties gaan uit van de afspraak dat pallets geruild zouden worden en gaan over de uitvoering van deze afspraak. De vermelding in de prijslijst 2009 van [geïntimeerde] dat de prijzen exclusief palletruil zijn maakt dit niet anders, nu nergens uit blijkt dat partijen aan deze vermelding gevolg hebben gegeven door andere prijzen inclusief palletruil af te spreken. De e-mails van [geïntimeerde] gaan vervolgens over het matchen van de palletstanden tussen [geïntimeerde] en [appellante]. Hieruit blijkt dat ook [geïntimeerde] uitgaat van het door [appellante] beschreven systeem (door het hof weergegeven in r.o. 4.3.3.) waarin partijen geen zakelijke, doch slechts contractuele vorderingen op elkaar hebben met betrekking tot de pallets.  
         
       
       
         4.4.8. 
         
          [geïntimeerde] mag, gezien haar aanbod daartoe, tegen deze voorshandse conclusie tegenbewijs leveren als in het dictum vermeld. 
         
       
       
         4.5.1. 
         Het hof gaat in het navolgende voorshands uit van de juistheid van het standpunt van [appellante] dat overeengekomen was dat [geïntimeerde] een gelijk aantal pallets moest retourneren aan [appellante], als zij ten vervoer naar Italie had meegenomen. De grondslag van de vordering van [appellante] is dat [appellante] stelt dat zij (de tegenwaarde van) het aantal door haar aan [geïntimeerde] meegegeven europallets minus (de tegenwaarde van) het aantal door [geïntimeerde] ingeleverde pallets van [geïntimeerde] te vorderen heeft omdat [geïntimeerde] in strijd met de afspraken deze pallets niet heeft geretourneerd en [geïntimeerde] aldus wanprestatie heeft gepleegd.  [appellante] stelt in hoger beroep dat zij aan [geïntimeerde] heeft meegegeven 3405 pallets in 2008 en 5919 pallets in 2009 (mvg nr 64). Daarnaast stelt [appellante] dat zij een tekort had van 8719 (en kennelijk niet van 8744) pallets (mvg nr 66). Dit aantal is op zichzelf door [geïntimeerde] niet betwist en het hof zal daarvan uitgaan. [geïntimeerde] diende derhalve nog 8719 pallets aan [appellante] te retourneren.  
         
       
       
         4.5.2. 
         Als overwogen is de vordering van [appellante] ter zake door [geïntimeerde] naar Italië vervoerde maar niet aan [appellante] geretourneerde pallets van vóór 12 november 2008 verjaard. Uit de becijfering van [geïntimeerde] (pag. 29 mva) - [appellante] heeft zich hier niet over uitgelaten - maakt het hof op dat er 2885 pallets van vóór 12 november 2008 niet zijn geretourneerd. Het hof zal voorlopig van dit aantal uitgaan, hetgeen betekent dat [appellante] een vordering voor de tegenwaarde van (8719 minus 2885=) 5834 pallets als betrekking hebbend op de periode na 12 november 2008 over heeft. Uit de cijfers van [geïntimeerde] (prod. 9 cva) valt af te leiden dat [geïntimeerde] na 12 november 2008 (1595-442=) 1153 pallets ter retournering aan [appellante] onder zich heeft gekregen. Daarvan heeft zij er, zo stelt [geïntimeerde], 1053 geretourneerd en heeft zij nog 100 pallets onder zich die zij alsnog kan retourneren.  
         
       
       
         4.5.3. 
         
           Ten aanzien van de 100 pallets die [geïntimeerde] alsnog wil retourneren heeft het volgende te gelden. Op 11 januari 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een factuur ter zake de niet ingeleverde pallets gezonden. Op 11 februari 2010 volgde een definitieve factuur voor 8744 pallets. In de begeleidende brief schrijft [appellante]: “ Uw totale stand, op waarde omgerekend naar aantallen Europallets, leidt tot een eindsaldo van 8744 europallets te weinig ingeleverd op ons magazijn te [vestigingsplaats]. U kunt een tekort aanvullen, waarna een resterend tekort aan u wordt gefactureerd.”  Anders dan [geïntimeerde] leidt het hof hier niet uit af dat [appellante] toen geen prijs meer stelde op de retournering van de pallets die [geïntimeerde] nog onder zich heeft, integendeel. Vaststaat dat deze 100 pallets toen – of op een later moment – niet aan [appellante] zijn geretourneerd. Bij haar eis in reconventie tot schadevergoeding heeft [appellante] de verbintenis tot teruggave betreffende de 100 pallets omgezet. 
           Hieruit vloeit voort dat de vordering van [appellante] in ieder geval vaststaat voor (de tegenwaarde van) een aantal van (5834 minus 1053=)  4781  pallets. 
         
         
       
       
         4.5.4. 
         
           Als [appellante] deze cijfers – in het bijzonder het door [geïntimeerde] geretourneerde aantal van 1053 pallets – wenst te betwisten, en aldus stelt dat haar vordering hoger is dan (de tegenwaarde van) 4781 pallets, dan zal zij dat moeten bewijzen. Dat bewijs is nog niet geleverd. Duidelijk is slechts dat de administraties van [appellante] en [geïntimeerde] over 2008 (en de lopende periode 2009) in september 2009 nog steeds niet waren “gematcht”. In september 2009 spraken partijen nog steeds over de verschillen in de telling. Pas in oktober 2009 heeft [appellante] voor het eerst een overzicht van alle niet ingeleverde pallets gestuurd. [geïntimeerde] heeft deze cijfers (en ook de latere door [appellante] gezonden overzichten) betwist.  
           Nu [appellante] dit bewijs heeft aangeboden, zal het hof haar daartoe in de gelegenheid stellen.  
         
         
       
       
         4.5.5. 
         Met grief 3 in principaal appel klaagt [appellante] over het oordeel van de rechtbank dat de tegenwaarde per pallet op € 8,00 in plaats van op het door [appellante] gehanteerde emballagetarief van € 14,00 moet worden gesteld. Nu [appellante] echter, anders dan enkele algemeenheden, niet aanvoert op grond waarvan het statiegeldtarief zou moeten worden gehanteerd in plaats van de door de rechtbank gehanteerde schatting van de waarde van de ontbrekende pallets en zij haar betwisting van deze schatting ook niet met concrete feiten heeft onderbouwd, faalt de grief. 
         
       
       
         4.6.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft zich erop beroepen dat haar niet toe te rekenen is dat zij te weinig pallets heeft geretourneerd. Zij stelt, zo begrijpt het hof, dat zij door [appellante] niet in staat gesteld werd om aan haar (voorshands aangenomen) contractuele verplichting tot teruggave van de pallets te voldoen. 
         
       
       
         4.6.2. 
         
           Het hof overweegt dat het aan [geïntimeerde] is om dit (bevrijdende) verweer te bewijzen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] reeds op 13 augustus 2008 er bij [appellante] over geklaagd dat het allemaal niet vlekkeloos verliep met de Italiaanse palletruil en dat niet alleen het eigen personeel van [appellante] (“[medewerker van de expeditie] van de expeditie”) volgens [geïntimeerde] niet wist wat er was afgesproken, maar dat ook de Italiaanse afnemers van [appellante] niet meewerkten (“ Volgens [X] is het in Italië niet mogelijk om bij alle klanten pallets te ruilen (sommige willen of kunnen dit niet). Kan iemand aangeven waar het wel en waar het niet kan”).  Het is echter onder meer niet duidelijk geworden wat de reactie van [appellante] op deze vraag is geweest, of zij in actie richting de Italiaanse afnemers is gekomen en wat partijen hebben afgesproken over de positie van [geïntimeerde] als de Italianen niet meewerken.  
           Het hof zal derhalve [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van haar stelling als in het dictum vermeld. 
         
         
         
           
             Overbelading 
           
         
         
       
       
         4.7.1. 
         Grief I in incidenteel appel ziet op het oordeel van de rechtbank ter zake de overbeladingsvordering van [geïntimeerde], welk oordeel, zo betoogt [geïntimeerde] kennelijk met deze grief – waarin zij de inhoudelijke rechtsoverweging in zijn geheel citeert -, in het geheel onjuist is. 
         
       
       
         4.7.2. 
         
           Het hof deelt dit standpunt ten dele. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
           (i) 	De beide raamovereenkomsten reppen nergens van een maximaal gewicht per pallet. De lijst (tarievenlijst of offerte) van [geïntimeerde] vermeldt echter in de linkerbovenhoek 800 kg per pallet. Gegeven dat in de branche bekend moet zijn dat vrachtwagens een maximaal gewicht hebben, ligt het ook voor de hand dat als vervoer per pallet wordt afgesproken zoals in casu, per pallet wordt gefactureerd en een maximaal aantal pallets per vrachtwagen kan worden geladen, deze te vervoeren pallets een maximaal gewicht hebben. Tezamen met het feit dat 800 kg per pallet wel op de lijsten staat vermeld en daartegen van geen protest van [appellante] is gebleken, zal het hof er in het vervolg vanuit gaan dat een maximaal gewicht van 800 kg tussen partijen is afgesproken. 
           (ii)	Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat er problemen waren met het gewicht van de door [appellante] aangeleverde pallets. [appellante] hield zich regelmatig niet aan genoemde afspraak. Vóór de e-mail van [geïntimeerde] van 2 september 2009 heeft [geïntimeerde] daar echter nooit een cijfermatige vertaling aan gegeven of daar stevige taal, in de zin dat [appellante] werd gewezen op consequenties van een en ander, aan gewijd. Zo schreef zij bijvoorbeeld op 5 februari 2009: “ Wij hopen dat [appellante] begrijpt dat onze tarieven hier niet op gebaseerd zijn”.  Volgens [geïntimeerde] heeft zij tijdens de tariefsonderhandelingen over 2009 wel aandacht voor dit probleem gevraagd maar [appellante] ontkent dat hier toen over gesproken is  .  De enkele opmerking in een e-mail van 17 juli 2009 (prod. 12 dagv.) dat [geïntimeerde] er met het tarief niet uitkwam, is onvoldoende om tot gevolg te hebben dat [appellante] wegens het te zwaar beladen van pallets jegens [geïntimeerde] schadeplichtig werd. 
           Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] door te handelen zoals zij heeft gedaan, de gewichtsoverschrijdingen van [appellante] geaccepteerd, althans heeft zij de indruk gewekt dat zij deze accepteerde (al was het klaarblijkelijk met tegenzin, maar kennelijk uit commerciële overwegingen). Hierop stuit overigens ook de subsidiair gevorderde vergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking ter zake de periode van 11 november 2008 (zie r.o. 4.2.4.) tot 2 september 2009 (zie hierna) af, nu aldus – mede vanwege de contractuele inbedding en opstelling van [geïntimeerde] als geschetst – sprake is geweest van (wel) een redelijke oorzaak als bedoeld in artikel 6:212 lid 1 BW, zo al sprake zou zijn geweest van enige verrijking aan de zijde van [appellante].  
           (iii) 	Dit wordt anders op 2 september 2009. Dan schrijft [geïntimeerde] aan [appellante]:  “(..) Tot op heden heeft [appellante] alleen het aantal pallets betaald en geen rekening gehouden met het overgewicht van de pallets in een groot aantal gevallen. Dit betekent voor [geïntimeerde] een aanzienlijke druk op de tarieven en uiteindelijk een gemis aan opbrengst. (..) Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] vanaf 01-01-2009 nagenoeg € 44.000,- heeft misgelopen.”  
           Alhoewel ook deze formulering nog niet “spijkerhard” is, had [appellante] hieruit toch in redelijkheid moeten begrijpen dat het overbeladen door [appellante] voor [geïntimeerde] zeer ernstige financiële consequenties had (en dat het niet alleen een kwestie was van tarieven die niet op deze overbelading waren gebaseerd). Het was daarna (ook naar maatstaven van redelijkheid die contractspartners jegens elkaar in acht moeten nemen) voor [appellante] niet meer geoorloofd om zonder meer door te gaan met het ten vervoer aanleveren van overbeladen pallets. In dat kader, mede gezien de eerdere klachten van [geïntimeerde], valt de e-mail van 2 september 2009 voor [appellante] als een voldoende duidelijke kennisgeving te beschouwen dat [appellante] in gebreke was ter zake de aanlevering van pallets die maximaal met 800 kg mochten worden beladen en in verzuim zou gaan geraken als zij voortaan pallets van meer dan 800 kg zou blijven aanleveren. 
         
         
       
       
         4.7.3. 
         
           Het hiervoor overwogene brengt mee dat [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof vergoeding kan vorderen van de schade, die zij in de periode tussen 3 september 2009 en 31 december 2009 heeft geleden, omdat [appellante] ook in die periode te zwaar beladen pallets aanleverde. [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] schade heeft geleden door de zwaarder beladen pallets. Zo stelt [appellante] dat niet blijkt dat de vrachtwagens van [geïntimeerde], waarin volgens haar gemiddeld 25 pallets kunnen worden geladen, steeds zo vol beladen waren dat het enkele feit dat de door [appellante] aangeleverde pallets te zwaar beladen waren, maakte dat [geïntimeerde] daardoor schade leed, nu niet gebleken is dat de vrachtwagens van [geïntimeerde] te vol zaten, en [geïntimeerde] vracht heeft moeten weigeren omdat de pallets van [appellante] te zwaar waren. Met andere woorden: het enkele feit dat enkele pallets te zwaar waren, levert niet automatisch op dat [geïntimeerde] daardoor schade leed, aldus [appellante]. 
           Het hof zal [geïntimeerde] in dit verband in de gelegenheid stellen aan te tonen dat zij na 2 september 2009 schade heeft geleden als gevolg van overbelading door [appellante], en wat de hoogte daarvan is.  
         
         
       
     
     
       4.8. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     1. ter zake de palletruil: 
     
     
       1a. laat [appellante] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die tot de conclusie leiden dat haar vordering vanwege niet door [geïntimeerde] geretourneerde pallets hoger is dan 4781 x € 8,- =  
       € 38.248,- (zijnde (de tegenwaarde van) 4781 pallets); 
     
     
     
       1b. laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat tussen partijen was afgesproken dat [geïntimeerde] de vervoerde pallets zou “ruilen” (dat wil zeggen dat zij evenveel pallets mee terug zou nemen uit Italië, als zij daar naar toe had vervoerd);  
     
     
     
       1c. laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat zij door [appellante] niet in staat gesteld werd om aan haar (voorshands bewezen) contractuele verplichting tot palletruil te voldoen; 
     
     
     2. ter zake de overbelading: 
     
     
       laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat zij na 2 september 2009 schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [appellante] pallets aanleverde met een hoger gewicht dan 800 kg per pallet en wat de hoogte is van de door haar ter zake geleden schade; 
     
     
     
     
       bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te  
       's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 5 augustus 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.