ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2015:4923

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2015:4923 Rechtbank Limburg , 10-06-2015 / C-03-182121 - HA ZA 13-272

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2015-06-10

Zaaknummer: C-03-182121 - HA ZA 13-272

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2015:4923

---

exceptio plurium litis consortium, artikel 25 Faillissementswet.

vonnis 
     RECHTBANK LIMBURG 
     
     
       Burgerlijk recht 
     
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
     
       
         Vonnis van 10 juni 2015 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/03/182121 / HA ZA 13-272 van 
     
     
   
   
     
       1 
      [eiser in conventie], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       eiser in conventie, 
       2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       eiseres in conventie, 
       gedaagde in reconventie 
       advocaat mr. [X]. Dronkers, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie 
       advocaat mr. J.P.H. Timmermans, 
       2.	 mr. P.J. SCHAMBERGEN 
       in hoedanigheid van curator in het faillissement [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], 
       kantoorhoudend te Maastricht, 
       gedaagde in conventie, 
       advocaat mr. P.J. Schambergen, 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Na de rolbeschikking van 2 april 2014 blijkt het verdere verloop van de procedures uit: 
       - de conclusie van antwoord in reconventie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] 
       - het vonnis van 28 mei 2014 waarbij een plaatsopneming en bezichtiging, alsmede een comparitie van partijen is bevolen in beide procedures 
       - de brief met aanvullende productie van [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] 
       - het proces-verbaal van descente en van comparitie op 9 juli 2014. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis op heden bepaald in beide procedures. 
       
     
   
   
     
       2 Het geschil 
     
       2.1. 
       De rechtbank merkt het volgende op over de procedure en de positie van de procespartijen. In de procedure die door [eiser in conventie] tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en de curator is geëntameerd, heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vóór alle weren krachtens artikel 118 Rv [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] doen oproepen als derde partij. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] is in geding verschenen en heeft zich in de conclusie van antwoord “(in vrijwaring)” en eis in reconventie (randnummer 33) op het standpunt gesteld dat de vordering (in reconventie), zoals deze door [eiser in conventie] bij dagvaarding is ingesteld en onderbouwd, de hare is. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zich daardoor in conventie voegt aan de zijde van [eiser in conventie], als eisende partij. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vraagt – in de lijn van haar verweer in conventie – in reconventie (enkel) veroordeling van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]. Omdat de vordering conform de dagvaarding en daarin neergelegde feitelijke en juridische onderbouwing één op één is overgenomen door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] is de rechtbank van oordeel dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] ook als eisende partij moet worden aangemerkt inzake de gedaagde curator. 
       
       
         
           In conventie 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] vorderen: 
       1. te verklaren voor recht dat het deel van de schutting en het deel van de serre als weergegeven op de kadastrale tekening over de kadastrale grens is gebouwd; 
       2. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en, voor zover rechtens aangewezen, de curator te veroordelen om binnen een week na betekening van het in deze te wijzen vonnis het perceel van [eiser in conventie] en/of [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] te ontruimen en ontruimd te houden en wel door verwijdering c.q. verplaatsing van het deel van de schutting een het deel van de serre inclusief de deur dat zich op het perceel van [eiser in conventie] en/of [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] bevindt, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte van de dag dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en, voor zover rechtens aangewezen, de curator nalatig blijven aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,00; 
       3. te verklaren voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en, voor zover rechtens aangewezen, de curator verplicht zijn op grond van de erfdienstbaarheid als gevestigd in de akte van 26 juli 1990 om in de vijf ramen in de zijgevel van de woning van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ondoorzichtig glas aan te brengen en te houden; 
       4. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en, voor zover rechtens aangewezen, de curator te veroordelen om binnen een week na betekening van het in deze te wijzen vonnis in de vijf ramen in de zijgevel van de woning van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ondoorzichtig glas aan te brengen en te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte van de dag dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en, voor zover rechtens aangewezen, de curator nalatig blijven aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,00; 
       5. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en, voor zover rechtens aangewezen, de curator te veroordelen tot voldoening aan [eiser in conventie] en/of [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] van de gevorderde buitengerechteljke kosten van  € 1.210,00, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag ter zake de buitengerechtelijke kosten binnen een week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis; 
       6. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en, voor zover rechtens aangewezen, de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [eiser in conventie] en/of [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] daaronder begrepen, aan [eiser in conventie] en/of [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] te voldoen binnen een week na betkening van het in dezen te wijzen vonnis. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] gronden de vordering op de omstandigheid dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de verplichting op grond van de gevestigde erfdienstbaarheid niet nakomt en tevens inbreuk maakt op het eigendomsrecht, omdat zonder toestemming is gebouwd op perceel [perceelnummer 1]. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert verweer. 
       
     
     
       2.5. 
       De curator voert verweer. 
       
     
     
       2.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
         
          [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vordert: 
         primair voor recht te verklaren: 
       
       1. dat de (fundamenten van de ) serre en de schutting geheel op perceel [perceelnummer 2] staan en gelegen zijn; 
       2. dat tot het perceel [perceelnummer 2] mede behoort de in deze dagvaarding genoemde en beschreven strook grond van ongeveer 100cm breedte, lopende van de openbare weg [straatnaam], langs de woning op perceel [perceelnummer 2], via de achterzijde van deze woning, naar de deur in de serre aan de achterzijde van de woning; 
       
         althans subsidiair voor recht te verklaren: 
         dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten gunste van perceel [perceelnummer 2] en ten laste van perceel [perceelnummer 1] om: 1. (een gedeelte van) de serre en de schutting aan de achterzijde van de woning staande op perceel [perceelnummer 2] te hebben en te houden op de grond van perceel [perceelnummer 1], alsmede om 
       
       2. vanuit de serre aan de achterzijde van de woning staande op perceel [perceelnummer 2] via de daarin gesitueerde deur, via een strook grond van ongeveer 100cm breedte op het perceel [perceelnummer 1], gelegen aan de achterzijde en de zijkant van de woning op perceel [perceelnummer 2], te gaan en komen naar de openbare weg [straatnaam]; 
       
         zowel primair als subsidiair 
         de rechthebbende(n) op het perceel [perceelnummer 1] te verbieden de vrije toegang tot en doorgang over de strook grond van ongeveer 100cm breedte, lopende van de openbare weg [straatnaam], langs de woning op perceel [perceelnummer 2], via de achterzijde van deze woning, naar de deur in de serre aan de achterzijde van de woning en vice versa, te frustreren, te bemoeilijken of te verhinderen, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per keer dat genoemde rechthebbende(n) met dit verbod in strijd handel(en)t, tot een maximum van € 10.000,00,  
         een en ander onder veroordeling van [eiser in conventie] en/of [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in de kosten van de procedure. 
       
       
     
     
       2.8. 
       
        [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] legt aan de vordering ten grondslag dat zij door ruil van grond de eigendom heeft van de strook naast en achterlangs de woning op perceel [perceelnummer 2] en dat de fundamenten van de schutting en de serre op perceel [perceelnummer 2] liggen, terwijl in ieder geval toestemming door de eigenaar toentertijd, [naam], is gegeven voor dat gedeelte waar enigszins twijfel over was of sprake was van enkele centimeters overbouw. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt subsidiair dat sprake is van tenietgaan van rechten dan wel verkrijging van rechten door verjaring. 
       
     
     
       2.9. 
       
        [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
         
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     In conventie 
     
     
       
         De ontvankelijkheid van [eiser in conventie] 
       
     
     
     
       3.1. 
       
        [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert aan dat [eiser in conventie] niet-ontvankelijk is, omdat [eiser in conventie] niet de eigendom heeft van perceel [perceelnummer 1]. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] eigenaar is geworden door inbreng en levering bij notariële akte van 28 maart 2008. 
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank stelt vast dat door [eiser in conventie] (ter comparitie) ter zake geen standpunt (meer) is ingenomen en dat uit de door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] geschetste feiten blijkt dat de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt erkend. Omdat niet [eiser in conventie], maar een ander – [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] – de eigendom heeft, komt [eiser in conventie] geen vorderingsrecht (meer) toe, zodat de vordering moet worden afgewezen. Aan afwijzing van de vordering komt de rechtbank echter niet toe, omdat daaraan voorafgaand de ontvankelijkheid van eisers moet worden beoordeeld waartoe het volgende.  
       
       
         
           De ontvankelijkheid van [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]: de exceptio plurium litis consortium 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voert bij conclusie van antwoord – onder meer – aan dat zij slechts mede-eigenaar is van het perceel bekend onder nummer [plaats 1], sectie [X] nummer [perceelnummer 2] (en [perceelnummer 3]), met adres [adres], gemeente [plaats 2]. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat zij mede-eigenaar is van genoemd perceel, omdat zij in gemeenschap van goederen is gehuwd met de heer [naam echtgenoot]. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] beroept zich op de exceptio plurium litis consortium en concludeert dat [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] (lees: [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vorderingen wegens ondeelbaarheid van de rechtsverhouding tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en [naam echtgenoot]. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voert geen inhoudelijk verweer inzake het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] bij conclusie van antwoord gestelde over de ondeelbaarheid van de vordering en de processuele consequenties daarvan. Bij dagvaarding is slechts gewezen op het vonnis van de kantonrechter te Maastricht van 15 augustus 2012 (met kenmerk 471577 EXPL 12-1730). 
       
     
     
       3.5. 
       De rechtbank stelt vast dat bij vonnis van de kantonrechter te Maastricht van 15 augustus 2012 (met kenmerk 471577 EXPL 12-1730) [eiser in conventie] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen tegen de heer [naam echtgenoot], de echtgenoot van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], inzake een vordering die inhoudelijk vergelijkbaar is met de vordering die thans tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is ingesteld. De kantonrechter stelde immers vast dat het woonobject [adres] op naam van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stond blijkens het kadastraal bericht van 22 mei 2012 per datum 21 mei 2012. De kantonrechter overwoog dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] al dan niet als enig eigenaar in plaats van [naam echtgenoot] in rechte betrokken had moeten worden voor de pretense vorderingen van [eiser in conventie], zulks ter voorkoming van uiteenlopende beslissingen ten aanzien van twee gerechtigden/direct betrokkenen inzake de litigieuze onroerende zaak. De rechtbank is voorts niet gebleken dat [eiser in conventie] een rechtsmiddel heeft ingesteld tegen dit vonnis van de kantonrechter, zodat dit kracht van gewijsde heeft. 
       
     
     
       3.6. 
       Het door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gevoerde verweer dat de vordering van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] niet kan worden ontvangen, omdat de vordering niet tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] alleen, maar tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tezamen met haar echtgenoot had moeten worden ingesteld (ook wel de exceptio plurium litis consortium genoemd), slaagt. Het criterium voor toepassing van de exceptio plurium litis consortium is dat de eisende partij meerdere gedaagden in rechte moet betrekken, indien er een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen luidt in dezelfde zin. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake. 
       
     
     
       3.7. 
       De rechtbank is van oordeel dat, omdat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] de stellingen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het kader van de opgeworpen exceptio onbetwist heeft gelaten en bij gebreke van nadere gegevens hieromtrent, het ervoor moet worden gehouden dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en haar echtgenoot [naam echtgenoot] de gezamenlijke eigendom hebben van het perceel bekend onder nummer [plaats 1], sectie [X] nummer [perceelnummer 2] (en [perceelnummer 3]), met adres [adres], gemeente [plaats 2]. 
       
     
     
       3.8. 
       Mede gelet op artikelen 5:50 en 54 van het Burgerlijk Wetboek (vensters en muuropeningen en overbouw) dient [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] de vordering tot nakoming van de verplichting ondoorzichtige vensters te plaatsen in de zijgevel en haar vordering tot verwijdering van de overbouw van de schutting en de serre tegen beide rechthebbende eigenaren ([gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en haar echtgenoot) in te stellen. Dit teneinde het door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] beoogde rechtsgevolg te kunnen bewerkstelligen. Een in deze zaak te wijzen vonnis, waarbij de vordering van [eiser in conventie] jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou worden toegewezen, is onvoldoende effectief, aangezien een dergelijke uitspraak niet zou gelden ten aanzien van de andere (mede)eigenaar en hierdoor niet zou kunnen worden geëffectueerd. Gesteld noch gebleken is voorts dat sprake is van een rechtsgrond waarop [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] een ten aanzien van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geldend veroordelend vonnis, eveneens tegen haar echtgenoot zou kunnen effectueren. Een en ander nog afgezien van de omstandigheid dat, indien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zou voldoen aan een dergelijk uitspraak (het verplicht blinderen van vensters en het verwijderen van de overbouw) er deels een onomkeerbare situatie zou ontstaan, waarbij zij een inbreuk zou moeten maken op het (mede)eigendomsrecht van haar echtgenoot, hetgeen niet op goede grond van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan worden gevergd. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat de echtgenoot van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] – naar blijkt uit de reeds ten overstaan van de kantonrechter gevoerde procedure – heeft aangegeven met dergelijke wijzigingen aan het pand Vliek 17 niet akkoord te zullen gaan. 
       
     
     
       3.9. 
       Omdat enkel [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in rechte is betrokken, leidt een en ander onvermijdelijk tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in de vorderingen jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie], zoals gedaan bij dagvaarding van 19 juni 2013. De rechtbank ziet immers geen aanknopingspunten om in dit stadium van de procedure [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in de gelegenheid te stellen de echtgenoot van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] alsnog in het geding te betrekken op de voet van artikel 118 Rv, omdat [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] om hen moverende redenen de echtgenoot van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet eerder in dit geding hebben betrokken, ondanks dat het vonnis van de kantonrechter van 15 augustus 2012 daartoe voldoende aanleiding geeft.  
       
     
     
       3.10. 
       Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, komt de rechtbank niet meer toe aan de overige door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gevoerde materiele verweren. 
       
     
     
       3.11. 
       
        [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zullen zal als de in het ongelijk gestelde partij in het geding tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] begroot op € 1.082,82 (€ 103,82 kosten exploot van oproeping + griffierecht, te weten € 75,00 + 2 punten tarief II (CvA en comparitie) salaris advocaat, te weten 2 x  € 452,00). 
       
       
         
           De ontvankelijkheid van [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]: artikel 25 Faillissementswet 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       
        [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] stellen uitdrukkelijk dat de vorderingen jegens de curator worden ingesteld op grond van artikel 25 van de Faillissementswet, voor zover bepaald wordt dat deze zich niet tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] richten (randnummer 22 van de dagvaarding). [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] gaan er daarbij vanuit dat de vorderingen de boedel rechtstreeks raken en het niet verifieerbare vorderingen betreft. 
       
     
     
       3.13. 
       
         De curator stelt dat de vorderingen sub 1 tot en met 4 bezitsacties zijn met betrekking tot een pand dat behoort tot de failliete boedel. Dergelijke vorderingen, die niet ter verificatie kunnen worden ingediend, moeten, zo stelt de curator, tegen de curator worden ingesteld, omdat de failliet de beschikking over het beheer van de boedel heeft verloren krachtens artikel 23 Fw. De curator stelt dat, omdat uit artikel 25 lid 2 Fw volgt dat, indien dergelijke vorderingen worden ingesteld tegen de failliet, een eventuele veroordeling van die failliet geen rechtskracht heeft jegens de failliete boedel. De curator stelt dat deze vorderingen niet ook nog daarnaast of daarna tegen de curator kunnen worden ingesteld. 
         De curator stelt voorts dat de vordering onder 5 ziet op de betaling van een geldsom. De curator stelt dat, omdat hier sprake is van een verifieerbare vordering die strekt tot voldoening uit de boedel, deze geldend kan worden gemaakt door een aanmelding ter verificatie. De curator concludeert dat [eiser in conventie] (en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]) om deze redenen niet ontvangen kan (kunnen) worden in zijn (hun) vorderingen. 
       
       
     
     
       3.14. 
       Het door de curator gevoerde verweer dat de vordering jegens hem niet kan worden ontvangen, slaagt. 
       
     
     
       3.15. 
       De rechtbank begrijpt de vordering van [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie], gelet op de bewoordingen van het petitum in het licht van zijn beroep op artikel 25 Fw alsmede gezien hetgeen daaromtrent in randnummer 22 van de dagvaarding wordt opgemerkt, zo dat zij veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wensen en (subsidiair) veroordeling van de curator voor zover die vordering [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet regardeert. De rechtbank stelt evenwel vast dat de vordering tegen de curator gelijktijdig en in dezelfde bewoordingen is ingesteld, zonder dat enige argumentatie wordt gegeven dat de vordering onderscheid maakt of dat de positie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en de curator ook daadwerkelijk verschilt. Het is de rechtbank niet gebleken dat de vordering op enig punt zoals deze naast [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ook tegen de curator is ingesteld, afwijkt van hetgeen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt gevorderd: er is één vordering ingesteld tegen én [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] én de curator. 
       
     
     
       3.16. 
       Tussen partijen is niet in geding dat de vorderingen 1 tot en met 4 bezitsacties zijn met betrekking tot een pand dat onderdeel uitmaakt van de failliete boedel. Het zijn daarmee rechtsvorderingen die rechten of plichten betreffen die direct betrokken zijn bij de boedel, die geen verifieerbare vorderingen zijn. Hiervoor is de procedure van artikel 110 Fw voorgeschreven. Voor dergelijke vorderingen die de boedel betreffen bepaalt artikel 25 lid 1 Fw – als hoofdregel – dat deze rechtsvorderingen worden ingesteld tegen de curator, omdat krachtens artikel 23 Fw de schuldenaar immers van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren. Voorts geldt dat op grond van artikel 25 lid 2 Fw een vordering kan worden ingesteld tegen de gefailleerde in plaats van tegen de curator. Een eventuele veroordeling van de gefailleerde heeft in dat geval echter geen werking tegenover de boedel. 
       
     
     
       3.17. 
       Voor het oordeel van de rechtbank is van belang dat de procedure is geëntameerd ná het uitspreken van het faillissement van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]. Eveneens is van belang dat een schorsing van de procedure met het verzoek aan de curator de procedure tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] over te nemen niet is gevraagd en evenmin is er grond voor een schorsing van rechtswege. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat (dus) uit het systeem van de wet volgt dat het van tweeën één is: artikel 25 Fw dwingt [eiser in conventie] (en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]) te kiezen jegens welke partij zij hun vordering instellen. Ofwel [eiser in conventie] (en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]) volgt de hoofdregel en procedeert tegen de curator, ofwel er wordt gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel 25 lid 2 Fw biedt en uitsluitend tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt geprocedeerd. Omdat de vordering zich in het geheel richt tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en er geen zelfstandige vordering tegen de curator is, kunnen [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] niet ontvangen worden in de vorderingen 1 tot en met 4 jegens de curator. 
       
     
     
       3.18. 
       Onbetwist is dat de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten een rechtsvordering betreft, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, als bedoeld in artikel 26 Fw. Omdat een dergelijke vordering enkel kan worden ingesteld gedurende het faillissement op de wijze zoals neergelegd in artikel 110 Fw, is de rechtbank met de curator van oordeel dat [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] niet ontvangen kunnen worden in deze vordering. 
       
     
     
       3.19. 
       
        [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de curator. Deze worden begroot op € 1.178,00 (griffierecht, te weten € 274,00 + 2 punten tarief II (CvA en descente/comparitie) salaris advocaat, te weten 2 x € 452,00). 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
       
         
           De ontvankelijkheid van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] 
         
       
       
     
     
       3.20. 
       
         Krachtens artikel 23 Fw verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen vanaf het uitspreken van zijn faillissement. De gefailleerde blijft handelingsbekwaam, maar blijft slechts handelingsbevoegd inzake de hem toekomende hoogstpersoonlijke rechten. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is. 
         De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in reconventie ingestelde rechtsvorderingen zijn direct betrokken op de boedel. Krachtens artikel 25 lid 1 Fw moeten dergelijke vorderingen door de curator worden ingesteld. De rechtbank is derhalve van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in beginsel niet ontvangen kan worden in haar reconventionele vordering. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om in dit stadium van de procedure de curator alsnog in de gelegenheid te stellen de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] over te nemen. De curator heeft immers in conventie noch in de reconventie, ofschoon daar voldoende de gelegenheid was zich te stellen in de plaats van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] noch gedurende het verdere verloop van de procedure, ook niet tijdens de descente en comparitie, te kennen gegeven dat hij daartoe genegen of bereid was. 
       
       
     
     
       3.21. 
       
        [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de kosten van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie], tot op heden begroot op € 452,00 (salaris advocaat, te weten 1 punt tarief II). 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       verklaart de vordering niet ontvankelijk, 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [eiser in conventie] en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot op heden begroot op € 1.082,82 en aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.178,00, 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       verklaart de vordering niet-ontvankelijk, 
       
     
     
       4.4. 
       veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] tot op heden begroot op € 452,00, 
       
       
         
           In conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordelingen. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken. 
       
     
   
   
     type: EvB 
     coll: