ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2012:BV9615

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2012:BV9615 Gerechtshof 's-Gravenhage , 28-02-2012 / 200.074.592/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2012-02-28

Zaaknummer: 200.074.592/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2012:BV9615

---

Bewijsopdracht werknemer  van diverse omstandigheden van belang bij de afweging of ontslag kennelijk onredelijk is

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
       Sector Civiel recht 
     
     
     Zaaknummer	: 200.074.592/01 
     
     Rolnummer rechtbank	: 826169 \ CV EXPL 09-1123 
     
     arrest d.d. 28 februari 2012 
     
     inzake 
     
     
       [Naam] 
       wonende te [Woonplaats], 
       appellant in het principaal beroep, 
       nader te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr.  S.I. Soekarman te Delft, 
     
     
     tegen: 
     
     
       STICHTING IPSE DE BRUGGEN, 
       statutair gevestigd te Alphen aan den Rijn, kantoor houdende te Zwammerdam, 
       geïntimeerde in het principaal beroep, 
       nader te noemen: Ipse De Bruggen, 
       advocaat: mr. N.E.P. Gustings te 's-Gravenhage. 
     
     
     Het geding 
     
     Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot dan toe naar het tussenarrest van 5 juli 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast, die is gehouden op 22 september 2011. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Beide brieven namens Ipse De Bruggen van 10 november en 2 december 2011 alsmede de brief namens [appellante] van 29 november 2011, welke een reactie vormen naar aanleiding van de inhoud van voornoemd proces-verbaal, respectievelijk naar aanleiding van de aan de reactie voorafgaande brief, zijn aan dit proces-verbaal gehecht.   
     
     De verdere beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. Ten aanzien van de feiten (vervolg): 
       1.1 Tijdens de comparitie is geen regeling in der minne tussen partijen bereikt. 
       1.2 Bij brief van 9 september 2011 is namens Ipse De Bruggen, in verband met de comparitie van partijen van 22 september 2011, onder meer een functiebeschrijving medewerker linnenvoorziening toegezonden, vastgesteld door de Raad van Bestuur op 13 mei 2008. In deze functiebeschrijving wordt onder resultaatsgebieden onder meer vermeld: "het herstellen van kleding van cliënten, zoals nieuwe ritsen inzetten, scheuren repareren" en " het, op afspraak, controleren en merken van kleding". Bij plaats van de functie binnen de dienst worden onder de manager interne dienst niet alleen de medewerker linnenvoorziening en de eerste medewerker linnenvoorziening vermeld, maar ook de verstelnaaister.  
       In de functiebeschrijvingen medewerker linnenvoorziening (prod. 3a bij conclusie van antwoord) en verstelnaaister (prod. 22 bij akte uitlaten van 25 maart 2010), beide (in concept) vastgesteld door de Raad  van Bestuur in oktober 2000, is er voor beide functies nog sprake van verschillende rapportagelijnen en verschillende verantwoordelijkheidsgebieden, linnenvoorziening respectievelijk verstellen van kleding.  
       In de functiebeschrijving medewerker linnenvoorziening van oktober 2000 wordt ook al bij de resultaatgebieden vermeld: "het herstellen van kleding van cliënten, zoals nieuwe ritsen inzetten, scheuren repareren" en " het, op afspraak, controleren en merken van kleding". Tussen partijen is in confesso dat een medewerker linnenvoorziening in principe alleen kleding repareert bij afwezigheid van of het ontbreken van tijd hiervoor bij [appellante]. In de onderhavige procedure verschillen partijen, ook na de comparitie van 22 september 2011, (nog steeds) van mening of tot november 2007, toen besloten werd tot het indelen van de merkwerkzaamheden bij rooster (zie rechtsoverweging 2.10 van het arrest van 5 juli 2011), voor de merkwerkzaamheden hetzelfde gold, waarbij door partijen dienaangaande over en weer wel het nodige gesteld is. 
       1.3 Van de zijde van Ipse De Brugge is bij de comparitie verklaard dat de vouwwerkzaamheden staand moeten worden verricht. Omdat er grote partijen kleding/textiel met geregeld grote kledingstukken en stukken textiel gevouwen moeten worden, is het niet goed mogelijk om dit zittend te doen. De kledingstukken en stukken textiel moeten na te zijn gevouwen in containers gelegd worden, die langs de muren van de vouwruimte staan. Dat kan niet goed zittend gebeuren, want dat geeft onwerkbaar grote/veel stapels op de vouwtafel. Als dat wel zou gebeuren, leidt dat tot productieverlies, alles aldus Ipse De Bruggen. [appellante] stelt tijdens de comparitie hiertegenover dat de vouwwerkzaamheden pas twee jaar (vanaf 2009) staand gebeuren. Voorheen was er een speciale kruk voor de vouwwerkzaamheden, die nu is weggehaald, alles aldus [appellante]. Bij brief van 14 september 2011 is namens [appellante], in verband met de comparitie van partijen van 22 september 2011, onder meer een verklaring van mevrouw […] toegezonden, die bij de linnendienst van (toen nog) Ipse werkzaam is geweest (1999-2008). Mevrouw [...] verklaart onder meer: " (...) en dat we op een gegeven moment vouwtafels, die in de hoogte en de laagte verstelbaar waren, en zadelkrukjes kregen, (...)." 
       1.4 Ter comparitie is van de zijde van Ipse De Bruggen verklaard dat [appellante] het loon over de twaalf uren heeft ontvangen (vanaf 1 augustus 2008) tot 4 maart 2009, terwijl er geen sprake is geweest van verrekening van dit voldane bedrag en er evenmin anderszins loon is ingehouden. Van de zijde van [appellante] is dit niet betwist. 
     
         
     
       2. In zijn tussenarrest van 5 juli 2011 heeft het hof onder meer overwogen: 
       " 3.4 Met de overige in de toelichting bij grief 1 aangevoerde punten zal het hof rekening houden." 
       alsmede: 
       " 4.4 (...), indien [appellante] zittend vouwwerk kan verrichten, hetgeen als rugsparend werk moet worden aangemerkt, zou mogelijk datzelfde vouwwerk, indien zittend verricht, aan medewerkers van de linnenkamer hetzelfde soort "rustmoment" en welkome afwisseling van de verder zware arbeid in de linnenkamer geven als de merk-werkzaamheden. Indien zou komen (vast) te staan dat dit het geval is, zou het goed-werkgeverschap voor Ipse de Bruggen mee kunnen brengen dat zij merk-werkzaamheden aan [appellante] had opgedragen die tot dan in de linnenkamer waren verricht, terwijl het handelen als goed werknemer daartegenover voor de medewerkers in de linnenkamer de verplichting zou hebben meegebracht in plaats van merk-werkzaamheden zittend vouwwerk te verrichten. Door dit niet te doen, indien vast zou komen te staan dat dit wel geheel of gedeeltelijk mogelijk was geweest, zou Ipse de Bruggen hebben gehandeld in strijd met haar goed-werkgeverschap - haar verplichtingen als zodanig niet, althans niet voldoende zijn nagekomen - , waarmee het gegeven ontslag kennelijk onredelijk zou kunnen zijn. 
       4.5 Het bewijs in dezen rust op de werknemer. (...) 
       4.6 Als [appellante] erin slaagt het bewijs te leveren dat Ipse De Bruggen de merkwerkzaamheden zodanig had kunnen herverdelen dat van de medewerkers van de linnenkamer in redelijkheid had kunnen worden gevergd hier aan mee te werken, had [appellante] in redelijkheid de haar aangeboden werkzaamheden bij de receptie en winkel van de locatie De Ruimte kunnen weigeren zonder gevolgen voor - de kennelijke onredelijkheid voor - het haar gegeven ontslag." 
       Mede naar aanleiding van het over en weer door partijen gemotiveerd gestelde bij en naar aanleiding  van de comparitie van partijen zal het hof de formulering van de bewijsopdracht nader bepalen/specificeren, zoals hierna vermeld en toegelicht. 
     
     
     
       3. Het antwoord op de vraag of tot november 2007, toen besloten werd tot het indelen van de merkwerkzaamheden bij rooster, een medewerker linnenvoorziening in principe (in de praktijk) alleen merkwerkzaamheden verrichtte bij afwezigheid van of het ontbreken van (voldoende) tijd hiervoor bij [appellante], niettegenstaande de vermelding in de functiebeschrijving medewerker linnenvoorziening van oktober 2000: " het, op afspraak, controleren en merken van kleding", is een omstandigheid waarmee (mede) rekening dient te worden gehouden bij de beantwoording van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. 
       Immers, indien (een deel van de) merkwerkzaamheden van [appellante] in november 2007 (is)/zijn overgedragen aan medewerkers linnenvoorziening, waarna in februari 2008 aan [appellante], in verband met het structureel ontbreken van voldoende werkzaamheden voor haar, ander passend werk wordt aangeboden, te weten werkzaamheden bij de receptie en winkel van de locatie De Ruimte te Delft voor 12 uur per week, dan is het de vraag of van Ipse De Bruggen als goed werkgever niet had kunnen worden verlangd de merkwerkzaamheden weer zoveel mogelijk bij [appellante] te concentreren, mede gezien haar medische beperkingen/functionele mogelijkheden en niettegenstaande mogelijke re-integratie verplichtingen van Ipse De Bruggen tegenover andere werknemers, ook al zijn de aan [appellante] aangeboden werkzaamheden te Delft op zich passend. 
       [appellante] zal dienen te bewijzen dat zij, kort samengevat, tot november 2007 in principe (afgezien van haar afwezigheid of het ontbreken van voldoende tijd voor het te verrichten merkwerk) alle merkwerkzaamheden verrichtte. 
     
     
     
       4. Uit het verhandelde ter comparitie volgt dat partijen van opvatting verschillen over de vraag of het vouwwerk, zoals door [appellante] verricht, ook door de medewerkers linnenkamer zittend kan worden verricht, zodat datzelfde vouwwerk, indien zittend verricht, aan de medewerkers van de linnenkamer hetzelfde soort "rustmoment" en welkome afwisseling van de verder zware arbeid in de linnenkamer kan geven als de merk-werkzaamheden. ( Dit betreft dus ook de situatie dat niet zou komen vast te staan dat voor november 2007 een medewerker linnenvoorziening in principe (in de praktijk) alleen merkwerkzaamheden verrichtte bij afwezigheid van of het ontbreken van(voldoende) tijd hiervoor bij [appellante]).  
       Van de zijde van Ipse De Bruggen is verklaard dat de vouwwerkzaamheden staand moeten worden verricht, omdat zittend vouwen, zo al praktisch mogelijk, tot productieverlies zou leiden. [appellante] stelt hier gemotiveerd tegenover dat de vouwwerkzaamheden pas twee jaar (vanaf 2009) staand gebeuren, terwijl er daarvoor, derhalve ook in de hier relevante periode, een speciale kruk was voor de vouwwerkzaamheden.  
       [appellante] zal dienen te bewijzen dat voor de medewerkers linnenkamer een soortgelijk rustmoment kon worden gecreëerd, door het zittend laten verrichten van vouwwerkzaamheden, als door het verrichten van merkwerkzaamheden, terwijl het zittend vouwen, ten tijde van het geweigerde aanbod tot het vervullen van de functie te Delft, gebruikelijk was. 
     
     
     5. Gegeven de gemotiveerde betwisting dienaangaande van Ipse De Bruggen, zal [appellante] dienen te bewijzen dat er, met inbegrip van alle bij het filiaal Nootdorp  aanwezige merkwerkzaamheden, voldoende werk voor haar als verstelnaaister aanwezig was en evenmin een daling hiervan op korte termijn te verwachten was, ten tijde van de weigering van de haar door Ipse De Bruggen aangeboden  (vervangende) op zich passende werkzaamheden bij de locatie De Ruimte te Delft. 
     
     
       6. Het alsnog als loon voor 12 uur per week over de periode van 1 augustus 2008 tot 23 december 2008 door Ipse De Bruggen aan [appellante] voldane bedrag (zie de specificatie overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord) betreft in feite de voldoening van de (door partijen berekende) gefixeerde schadevergoeding, wegens de onregelmatige opzegging door Ipse De Bruggen van het gedeelte van 12 uur per week van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
       Het over de periode 23 december 2008 tot en met 4 maart 2009 door Ipse De Bruggen aan [appellante] als loon voor 12 uur per week voldane bedrag (gespecificeerd in productie 14 bij conclusie van antwoord, genomen ter rolle van 12 maart 2009) is slechts voldaan, zo stelt Ipse De Bruggen (voor het eerst) sub 28 van de conclusie van antwoord, niettegenstaande de opzegging, teneinde enige vordering van [appellante] inzake wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten te voorkomen. Verrekening van dit voldane bedrag aan loon heeft niet plaatsgevonden (zie rechtsoverweging 1.4). 
       Bij de beoordeling van de vraag, na eventuele bewijslevering, of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, kan met deze loonbetaling, die in ieder geval pas heeft plaatsgevonden maanden na de datum waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd, geen rekening worden gehouden. Het betreft hier geen omstandigheid (voorziening), die zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag heeft voorgedaan (is getroffen) en evenmin een omstandigheid die een aanwijzing oplevert voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 
     
     
     7. Het hof ziet aanleiding [appellante] tot de bewijslevering als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3, 4 en 5 van dit arrest toelaten, gegeven haar gemotiveerde/onderbouwde betwisting van de stellingen dienaangaande van Ipse De Bruggen. 
     
     8. Iedere verdere beslissing wordt aanhouden. 
     
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - laat [appellante] toe tot het leveren van bewijs als bedoeld in rechtsoverwegingen 3, 4 en 5; 
     
     - bepaalt dat de getuigen verhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage ten overstaan van mr. V. Disselkoen, raadsheer-commissaris, op woensdag 23 mei 2012 om 14.00 uur; 
     
     - bepaalt dat indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april tot en met juni van 2012, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; 
     
     - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. V. Disselkoen, A.A. Schuering en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.