ECLI: ECLI:NL:RBROT:2014:2622

Titel: ECLI:NL:RBROT:2014:2622 Rechtbank Rotterdam , 02-04-2014 / 430219 - HA ZA 13-784

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2014-04-02

Zaaknummer: 430219 - HA ZA 13-784

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2014:2622

---

Aanbestedingszaak. Sprake van een "werk" idzv Bao. Geen beroep op percelenregeling. De Gemeente Dordrecht heeft in strijd met het Bao een opdracht tot het leveren van een audio-installatie voor het Energiehuis niet openbaar aanbesteed. De door eiseres (die niet mee kon doen aan openbare aanbesteding nu deze onderhands is aanbesteed) gevorderde verklaringen voor recht toegewezen. Kans op schade niet aannemelijk gemaakt. I.c. belang bij enkele verklaring voor recht.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/430219 / HA ZA 13-784 
     
     
     
       
         Vonnis van 2 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [Audio Electronics X B.V.]
         , 
       gevestigd te Duivendrecht, 
       eiseres, 
       advocaat mr. J.C. van Vliet, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE DORDRECHT , 
       zetelend te Dordrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. A.J. van de Watering. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [Audio Electronics X B.V.] en de Gemeente genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 10 juli 2013 
         
         
           de conclusie van antwoord 
         
         
           het tussenvonnis van 25 september 2013 en de daarin genoemde stukken 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2013. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [Audio Electronics X B.V.] exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de levering en installatie van professionele audio-installaties aan theaters en andere grote projecten. 
       
     
     
       2.2 
       De Gemeente heeft als aanbestedende dienst op 15 april 2010 Europees aangekondigd een overheidsopdracht voor een werk, betreffende een gebouw voor beeldende en uitvoerende kunst, genaamd “Renovatiebouw Energiehuis te Dordrecht ”.  
       
     
     
       2.3. 
       De aankondiging (productie 1 dagvaarding) vermeldt onder meer: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           II.1.5)	Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen: 
         
         
           Het aan te besteden project betreft de transformatie van een voormalige energiecentrale in Dordrecht tot een centrum voor podiumkunsten, het Energiehuis. 
         
         
           In het complex zal onderdak worden geboden aan een grand café, een zaal voor muziekopvoeringen, 2 theaterzalen, 
         
         
           2 poppodia, een artiestencafé en een poplounge. 
         
         
           Daarnaast zullen ook de kantoorfuncties en opslagruimten van enkele theatergezelschappen en de kantoor- en educatieruimten van een regionale culturele organisatie onderdak vinden in het Energiehuis. Het project omvat in totaal circa 14.000 m² bvo. (…)”  
         
       
       
       
         
           II.1.8)	Verdeling in percelen:  
         
         
           Neen.  
         
       
       
       
         
           IV.1.1)    Type procedure: 
         
         
                         Niet-openbaar. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       De raming van het totale project bedroeg € 32.000.000,--. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 8 mei 2012 is de Gemeente een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gestart voor de theatertechnische werken voor het Energiehuis, waaronder de opdracht voor een audio-installatie. In het kader daarvan heeft de Gemeente drie partijen uitgenodigd een offerte uit te brengen. [Audio Electronics X B.V.] behoorde niet tot die drie partijen. 
       
     
     
       2.6. 
       De werkzaamheden in het kader van de opdracht voor de audio-installatie zijn in het bestek d.d. 8 mei 2012 (productie 17 van [Audio Electronics X B.V.]) – voor zover hier van belang – als volgt omschreven:  
       
       
         
           “(…) 
         
       
     
     
       2.1 
       
         
           Algemene omschrijving 
         
         
           1. 	Voorliggend bestek omschrijft het leveren, monteren, aansluiten en bedrijfsklaar opleveren van de complete theatergeluidinstallaties, in hoofdzaak bestaande uit luidsprekers, versterkers, mengpanelen, microfoons, randapparatuur en bijbehorende bekabeling en toebehoren ten behoeve van Machinehal 3 (M3), alsmede de ToBe Muziekzaal (K1) en de ToBe Theaterzaal (K2) en een optie voor een mengpaneel voor de Popcentrale in het Energiehuis te Dordrecht. 
         
         
           2. (…) 
         
         
           3. 	Tot de levering en werkzaamheden behoren tevens alle niet nader genoemde onderdelen die wel noodzakelijk zijn voor het goed functioneren van de installatie, zoals niet nader gespecificeerde bekabeling, montagematerialen, alsmede ontwerp en engineering. 
         
         
           4. (…) 
         
         
           5. 	Tot de werkzaamheden behoort ook het geven van opleiding en instructie over de theatergeluidsinstallaties aan de medewerkers van het Energiehuis. (…) 
         
         
           (…) 
         
       
       
         2.1.3. 
         
           
             Montage voorzieningen en apparatuur 
           
           
             Van alle vast te monteren voorzieningen, bekabeling en apparatuur in dit bestek zullen de exacte posities en afmetingen op tekening moeten worden verwerkt. (…)  
           
         
         
       
     
     
       2.7. 
       
         De geraamde waarde van de opdracht voor de audio-installatie bedroeg  
         € 700.000,--. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 25 oktober 2012 is door projectleider [betrokkene 1] van de Gemeente een interne memo getiteld ‘Memo met verzoek tot afwijking van het aanbestedingsbeleid’ aan [betrokkene 2] van de Gemeente verzonden (productie 15 bij dagvaarding). In dit verzoek is onder meer vermeld: 
       
       
         
           “(…) Het project renovatie van het energiehuis loopt. Het betreft een gebouwcomplex waarin diverse zalen zullen worden gerealiseerd (…).  
         
       
       
       
         
           Verzoek 
         
         
           De realisatie van het theatertechnisch inbouwpakket is als onderdeel van het totale renovatiewerk van het Energiehuis gezien en kan als zodanig onder de percelenregeling (Bao) 1 op 1 worden gegund aan een marktpartij.  
         
       
       
       
         
           Naast dat rekening gehouden moet worden met het Bao, moet ook rekening gehouden worden met het eigen aanbestedingsbeleid. (…) 
         
       
       
       
         
           Ik verzoek hierbij af te mogen wijken van het aanbestedingsbeleid van de gemeente en voor het perceel theatergeluid een nationale meervoudig onderhandse aanbesteding conform ARW 2005 te mogen uitvoeren (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Als bijlage bij het hiervoor onder 2.8. vermelde verzoek is het ‘Advies afdeling Inkoop over het verzoek tot afwijking van het aanbestedingsbeleid’ van 25 oktober 2012 (productie 16 dagvaarding) gevoegd. In dit advies, ondertekend door [betrokkene 3] (Inkoopadviseur Servicecentrum Drechtsteden), wordt onder meer vermeld: 
       
       
         
           “(…) De te volgen procedures omtrent de theatertechnische aanbestedingen voor het project renovatie Energiehuis te Dordrecht zijn in een projectoverleg in mei 2011 behandeld. Zo is ook de procedure voor het perceel theatergeluid besproken. Op basis van het overleg is besloten om de theatertechnische werken onder de percelenregeling van het Bao te laten vallen, waardoor de werken niet aanbesteed hoeven te worden en 1 op 1 gegund kunnen worden.  
         
         
           (…) 
         
         
           Op advies van inkoop wordt daarom door de projectleider van het energiehuis een afwijkverzoek ingediend. De gemeente wenst een nationale meervoudig onderhandse procedure uit te voeren conform ARW 2005. (…) 
         
       
       
       
         
           De Afdeling Inkoop onderschrijft de keuze om in plaats van direct aan 1 marktpartij te gunnen, meerdere offertes op te vragen. Gezien de complexiteit en planning van het gehele renovatieproject Energiehuis onderschrijft inkoop eveneens, dat de gemeente in plaats van een openbare procedure, een meervoudige onderhandse wil doorlopen. Inkoop adviseert derhalve positief.” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Op 10 december 2012 heeft de Gemeente een besluit genomen genaamd “Besluit met betrekking tot verzoek tot afwijking van het aanbestedingsbeleid” (productie 14 dagvaarding). Het besluit vermeldt onder meer: 
       
       
         
           “(…) Refererend aan het projectoverleg van mei 2011, waarin de aanbestedingssystematiek voor alle theatertechnische werken voor het Energiehuis is afgestemd en als reactie op jouw afwijkverzoek van 25 oktober jongstleden kan ik je formeel informeren over het door mij genomen besluit. 
         
         
           Ik bekrachtig het advies van inkoop aan jou om ten aanzien van de geluidsinstallaties de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure te volgen conform ARW 2005 en stem dan ook in met jouw afwijkverzoek. (…)”  
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
        [Audio Electronics X B.V.] heeft in een kort geding procedure onder meer gevorderd de Gemeente te gebieden de meervoudige aanbestedingsprocedure te staken. Bij kort geding vonnis van deze rechtbank van 7 februari 2013 zijn de vorderingen van [Audio Electronics X B.V.] afgewezen. 
       
     
     
       2.12. 
       Op 13 februari 2013 heeft de Gemeente de audio-installatie opdracht gegund aan één van de drie partijen die mee heeft gedaan aan de onderhandse aanbesteding. Deze opdracht is inmiddels uitgevoerd en het Energiehuis is op 25 juni 2013 opgeleverd.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         
          [Audio Electronics X B.V.] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:  
         I. een verklaring voor recht dat de opdracht voor de levering van de audio-installaties voor het Energiehuis te Dordrecht tot stand is gekomen in strijd met de geldende wet- en regelgeving ten aanzien van de aanbesteding van overheidsopdrachten; 
         II. een verklaring voor recht dat de Gemeente jegens [Audio Electronics X B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld als gevolg van het door de Gemeente schenden van wet- en regelgeving voor de aanbesteding van overheidsopdrachten; 
         III. een verklaring voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door [Audio Electronics X B.V.] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige aanbestedings-procedure nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         IV. veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure alsmede buitengerechtelijke kosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [Audio Electronics X B.V.] stelt daartoe het volgende. 
         Er is sprake van een separate opdracht tot levering van een audio-installatie. De waarde van deze opdracht komt boven de toepasselijke drempelwaarde voor leveringen uit. Om deze reden is de aanbesteding in strijd met het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: Bao) niet openbaar aangekondigd. Primair is de percelenregeling ex artikel 9 lid 6 Bao niet van toepassing omdat geen sprake is van één werk dat is verdeeld in percelen. Subsidiair wordt niet voldaan aan het gelijktijdigheidscriterium. ‘Gelijktijdig’ moet worden opgevat als ‘percelen die gelijktijdig worden gegund’. De Gemeente heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van het splitsingsverbod.  
         Verder heeft de Gemeente gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Zij heeft  voorafgaand aan de aanbesteding niet alle relevante criteria en vereisten aan de deelnemers bekend gemaakt. De interne procedure om af te wijken door middel van de percelenregeling is pas gestart nadat de aanbestedingsprocedure feitelijk al was gestart. Er is sprake van een grensoverschrijdend belang en ook daarom had er openbaar aanbesteed moeten worden. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         De Gemeente voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen.  
         De renovatie en ombouw van het Energiehuis is één werk. Dit standpunt is door [Audio Electronics X B.V.] in de kort geding procedure ook ingenomen en daarvan dient rechtskracht uit te gaan en van die erkenning kan zij niet terugkomen. Het Energiehuis is een eenheid die als zodanig een technische en economische functie vervult. De diverse percelen, waarvan de renovatiebouw en de audio-installatie er twee zijn, maken het geheel mogelijk. De audio-installatie is ook wanneer die separaat zou worden beoordeeld, aan te merken als een werk. De Gemeente komt het recht toe gebruik te maken van de percelenregeling en er wordt voldaan aan het gelijktijdigheidscriterium. Gelijktijdigheid ziet slechts op de berekening van de opdrachtwaarde en niet op de percelenregeling. [Audio Electronics X B.V.] komt geen beroep toe op het transparantiebeginsel, dat is voorbehouden aan partijen die betrokken zijn geweest bij de aanbestedingsprocedure. Daarnaast heeft de Gemeente zich vanaf het begin gedragen overeenkomstig de toepassing van de percelenregeling. [Audio Electronics X B.V.] komt evenmin een beroep toe op het bestaan van een grensoverschrijdend belang, dat kunnen alleen buitenlandse partijen aanvoeren. De Gemeente betwist subsidiair dat er een grensoverschrijdend belang bestaat. [Audio Electronics X B.V.] heeft geen schade geleden en zij heeft geen belang bij de gevorderde verklaringen voor recht.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Sprake van een werk in de zin van het Bao? 
     
       4.1. 
       De kernvraag die partijen verdeeld houdt is of voor de Gemeente ter zake van de audio-installatie een aanbestedingsplicht geldt. Hiervoor is allereerst van belang of de totale renovatie en ombouw van het Energiehuis als een werk kan worden gekwalificeerd, dan wel of de opdracht ter zake van de audio-installatie is aan te merken als een separate opdracht tot levering.  
       
     
     
       4.2. 
       Het verweer van de Gemeente dat [Audio Electronics X B.V.] in kort geding heeft erkend dat sprake is van een werk en dat zij daar niet van terug kan komen faalt. Voor zover sprake zou zijn van een gerechtelijke erkentenis, dan geldt dat die erkentenis ingevolge artikel 154 lid 1 Rv slechts als zodanig geldt in het geding waarin zij is afgelegd (lees: het kort geding). De rechtbank zal de vraag of sprake is van een werk in onderhavige bodemprocedure inhoudelijk beoordelen. De navolgende feiten zijn voor deze beoordeling van belang: 
       
     
     
       4.3. 
       Als onbetwist staat vast dat het totale project ter zake van de renovatie en ombouw van het Energiehuis is onderverdeeld in de volgende opdrachten: 
       
         
           sloop en asbestsanering 
         
         
           renovatiewerkzaamheden (zie 2.2. en 2.3.) 
         
         
           lichtinstallatie 
         
         
           geluidinstallatie 
         
         
           stoffering 
         
         
           tribunes 
         
       
       Alleen de opdracht voor de renovatiewerkzaamheden is Europees aanbesteed.  
       
     
     
       4.4. 
       
         In artikel 1 sub g van het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten 
         (Bao) is een werk gedefinieerd als “ het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen ”. 
       
       
     
     
       4.5. 
       De vraag of verschillende werken als één werk moeten worden aangemerkt, moet volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) worden beantwoord op basis van de economische en technische functie van het resultaat van de werkzaamheden (HvJ EG Spanje/Commissie 11 juli 2013, T-358/08). Deze definitie strekt ertoe te verzekeren dat opdrachten tot bouwwerken niet kunstmatig worden gesplitst, teneinde aan de toepassing van de aanbestedingswetgeving te ontkomen. Van belang is dus het functionele geheel van het gebouw. In het onderhavige geval gaat het om het renoveren en ombouwen van een voormalige energiecentrale tot een centrum voor podiumkunsten. Het nieuw te bouwen Energiehuis kan slechts als zodanig en als één technisch en functioneel geheel functioneren als het gebouw is voorzien van theatertechnische werken, zoals een audio-installatie. De hiervoor vermelde verschillende opdrachten staan dus niet op zichzelf, maar maken alle deel uit van hetzelfde project inzake het Energiehuis. Met de betrokken werkzaamheden werd hetzelfde doel nagestreefd, namelijk de transformatie van een voormalige energiecentrale tot een centrum voor podiumkunsten. Er is aldus sprake van een werk in de zin van het Bao. 
       
       
         
           Percelenregeling van toepassing? 
         
       
     
     
       4.6. 
       Niet in geschil tussen partijen is dat het totaal van de geraamde waarde van de opdrachten de EU-drempelwaarde voor overheidsopdrachten voor een werk overschrijdt. Dit betekent dat elke opdracht Europees openbaar dient te worden aangekondigd, tenzij de opdracht onder een in de Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) en het Bao benoemde uitzondering valt. De Gemeente beroept zich op de zogenoemde percelenregeling in de zin van artikel 9 lid 8 van het Bao. 
       
     
     
       4.7. 
       
         Artikel 9 lid 6 Bao luidt: 
         
           Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten leidt tot overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag.  
         
       
       
       
         Artikel 9 lid 8 Bao luidt: 
         
           Dit besluit is niet van toepassing op percelen, bedoeld in het zesde lid waarvan de geraamde totale waarde, exclusief omzetbelasting: 
         
       
       
         
           
             (…) 
           
         
         
           
             minder dan € 1.000.000 voor overheidsopdrachten voor werken 
           
         
       
       
         mits het totale bedrag van de percelen waarvoor is afgeweken niet meer dan 20 procent van de totale waarde van alle percelen omvat.  
       
       
     
     
       4.8. 
       De handelwijze van de Gemeente is niet in overeenstemming met voormelde wettelijke regeling geweest. Blijkens de aankondiging (zie 2.3.) in april 2010 van het perceel renovatiewerkzaamheden, heeft de Gemeente zich destijds geen rekenschap gegeven van het feit dat (volgens haar) sprake was van een werk dat is verdeeld in percelen. Dat heeft zij ook niet kenbaar gemaakt. In die aankondiging is uitdrukkelijk vermeld dat geen sprake was van verdeling in percelen. Ook overigens is op geen enkele wijze blijk gegeven van een mogelijke verdeling van diverse overheidsopdrachten in percelen, noch dat percelen, zoals de audio-installatie, op een later moment onderhands zouden worden aanbesteed.  
       
     
     
       4.9. 
       
         Het overgelegde verzoek, het advies en het besluit van de Gemeente (zie 2.8. t/m 2.10.) bevestigen dat de Gemeente zich aanvankelijk niet heeft gerealiseerd dat sprake was van een werk. Pas een jaar na de Europese aanbesteding van de renovatiewerkzaamheden is tijdens een intern overleg besloten de audio-installatie als perceel aan te merken zodat deze ‘ 1- op-1 gegund ’ kon worden. Een jaar na dit overleg is de Gemeente de onderhandse aanbestedingsprocedure voor de audio-installatie gestart. Ruim een half jaar daarna  
         – nadat [Audio Electronics X B.V.] middels een zogenoemd ‘WOB-verzoek’ (Wet openbaarheid van bestuur) had getracht informatie te krijgen over de onderhandse aanbesteding en nadat zij een kortgedingprocedure tegen de Gemeente was gestart – heeft de Gemeente achteraf het besluit genomen om de opdracht ter zake de audio-installatie meervoudig onderhands aan te besteden.  
       
       
     
     
       4.10. 
       Nu het ervoor gehouden wordt dat de Gemeente zich aanvankelijk niet heeft gerealiseerd dat sprake was van een werk, kan geen sprake zijn geweest van een raming van een totale waarde door de Gemeente waarbij de kosten van het perceel ter zake de audio- installaties zijn meegerekend.  
       
     
     
       4.11. 
       Dat de Gemeente altijd heeft gehandeld alsof sprake was van een werk verdeeld in percelen, zoals door haar is aangevoerd, kan dus niet worden aangenomen.  
       
     
     
       4.12. 
       Met [Audio Electronics X B.V.] is de rechtbank van oordeel dat de hiervoor omschreven handelwijze van de Gemeente niet transparant is geweest. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en het HvJ EG strekt het transparantiebeginsel in essentie ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het komt erop neer dat aanbestedende diensten bij het begin van een aanbestedingsprocedure een passende mate van openbaarheid moeten betrachten. De aanbestedende dienst moet het voornemen een opdracht te plaatsen openbaar maken. Ook alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure moeten in deze aankondiging (of in een document waar de aankondiging naar verwijst) worden geformuleerd. Dit moet gebeuren op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake geweest. 
       
     
     
       4.13. 
       De Gemeente beroept zich achteraf op de uitzondering ex artikel 9 lid 8 onder b Bao, de zogenoemde percelenregeling. Anders dan de Gemeente aanvoert, is het vereiste van gelijktijdigheid van belang voor de vraag of de Gemeente gebruik mag maken van de percelenregeling. Gelet op de hiervoor geciteerde tekst van artikel 9 Bao, geldt de percelenregeling immers voor percelen als bedoeld in het zesde lid van dit artikel. Het gaat volgens het zesde lid om overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund. Het betoog van de Gemeente dat op basis van de tekst van artikel 9 lid 5 sub a van de Richtlijn 2004/18/EG het woord  “gelijktijdig” in artikel 9 lid 6 Bao slechts ziet op de opdrachtwaarde, en niet op de percelenregeling kan niet worden gevolgd. Het feit dat de derde volzin van artikel 9 lid 5 sub a niet verwijst naar de eerste volzin van dat artikel impliceert niet dat artikel 9 lid  8 Bao anders geduid moet worden dan de tekst daarvan aangeeft. Ook het huidige artikel 2.18 Aanbestedingswet 2012 relateert de percelenregeling aan overheidsopdrachten die “gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst”. 
       
     
     
       4.14. 
       Aangezien de aanbesteding van de renovatiewerkzaamheden in april 2010 zijn aangekondigd, er tijdens een intern overleg in mei 2011 is besloten om de audio-installatie onderhands aan te besteden en de aanbesteding van de audio-installatie vervolgens in mei 2012 heeft plaatsgevonden, kan niet worden gesproken van het gelijktijdig in afzonderlijke percelen gunnen van overheidsopdrachten. Dat de Gemeente heeft gemeend op goede gronden te moeten c.q. mogen wachten met de aanbesteding van de audio-installatie (omdat zij geen installatie wilde die reeds bij het aanbrengen ervan verouderd zou zijn) maakt het voorgaande niet anders. 
       
     
     
       4.15. 
       Het beroep van de Gemeente in dit verband op het arrest Spanje/Commissie (HvJEG 11 juli 2013, T-358/08) en het  Beschluss  van de  Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt  van 27 mei 2011 faalt, nu in deze uitspraken geen oordeel wordt gegeven over het al dan niet gelijktijdig gunnen van overheidsopdrachten in percelen. De door de Gemeente aangehaalde overwegingen die verband houden met een temporeel karakter hebben betrekking op de vraag of sprake is van een werk en die vraag is hiervoor in 4.5. al beantwoord.  
       
     
     
       4.16. 
       Op basis van hetgeen onder 4.13. tot en met 4.15. is overwogen moet de conclusie zijn - anders dan de voorzieningenrechter van deze rechtbank in zijn vonnis van 7 februari 2013 -  dat bij gebreke van een gelijktijdig gunnen van een perceel de gemeente ook hierom geen beroep toekomt op de percelenregeling ex artikel 9 lid 8 Bao. 
       
       
         
           Onrechtmatig handelen 
         
       
     
     
       4.17. 
       Het voorgaande betekent dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de toepasselijke wet- en regelgeving. De Gemeente had de audio-installatie opdracht Europees moeten aanbesteden. Het had [Audio Electronics X B.V.] in dat geval vrij gestaan deel te nemen aan die aanbesteding, hetgeen haar als gevolg van de keuze van de Gemeente om een onderhandse aanbesteding te laten plaatsvinden, onmogelijk is gemaakt. De Gemeente heeft dientengevolge onrechtmatig jegens [Audio Electronics X B.V.] gehandeld.  
       
     
     
       4.18. 
       De gevorderde verklaringen voor recht onder I en II zullen - met inachtneming van hetgeen hierna onder 4.21. wordt overwogen - worden toegewezen. De verklaring voor recht onder I zal in die zin worden toegewezen dat de term “levering” (van de audio-installatie) niet zal worden overgenomen nu geen sprake is van een levering maar van een werk.  
       
       
         
           Kans op schade aannemelijk? 
         
       
     
     
       4.19. 
       
         
          [Audio Electronics X B.V.] vordert vergoeding van schade die zij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige aanbestedingsprocedure, nader op te maken bij staat. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende maar ook noodzakelijk dat het bestaan van schade aannemelijk is gemaakt. [Audio Electronics X B.V.] stelt in dit verband dat sprake is van een gemiste kans op een gegunde opdracht en dat sprake is van gederfde omzet. Voor het bestaan van schade is echter niet doorslaggevend of sprake is van gederfde omzet, maar dient sprake te zijn van (een reële kans op) gederfde winst. [Audio Electronics X B.V.] heeft niet gesteld dat zij, indien de opdracht aan haar gegund was, winst zou hebben gemaakt en hoe hoog die winst geweest zou zijn (uitgedrukt in een bedrag of percentage). 
         Voorts is de kans op gunning niet anders onderbouwd dan met de stelling dat [Audio Electronics X B.V.] één van de vier belangrijkste spelers op de markt is. Dat is onvoldoende, te meer nu de opdracht uiteindelijk aan een andere partij dan de door [Audio Electronics X B.V.] genoemde vier spelers is gegund. 
       
       
     
     
       4.20. 
       Gezien het voorgaande heeft [Audio Electronics X B.V.] de mogelijkheid van het bestaan van schade (dat wil zeggen: een reële kans op gederfde winst) niet aannemelijk gemaakt. De vordering onder III zal daarom worden afgewezen. De gevorderde schade (nader op te maken bij staat) in verband met de gevoerde kortgedingprocedure moet worden geacht te zijn begrepen in de proceskostenveroordeling waartoe de Gemeente in die procedure is veroordeeld.  
       
       
         
           Belang bij een enkele verklaring voor recht 
         
       
     
     
       4.21. 
       De vraag of voldoende belang bestaat bij een vordering die – zoals hier – louter strekt tot het verkrijgen van een of meer verklaringen voor recht, zonder een veroordeling tot vergoeding van schade, moet worden beantwoord door na te gaan wat, gegeven de bijzonderheden van de rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar staan, de eisen van een goede procesorde meebrengen. Het feit dat gevallen waarin de vraag naar de betekenis van het gelijktijdigheidsbeginsel geregeld voorkomen, rechtvaardigen de gevorderde verklaringen voor recht, omdat daardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen dat daarover van geval tot geval moet worden geprocedeerd. [Audio Electronics X B.V.] heeft er daarom bij belang bij om vergelijkbare procedures in vergelijkbare gevallen te voorkomen.  
       
     
     
       4.22. 
       Of sprake is van een grensoverschrijdend belang kan in het midden blijven gelet op het voorgaande.  
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
     
     
       4.23. 
       
        [Audio Electronics X B.V.] heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. De gemaakte kosten hebben betrekking op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier (vgl. Rapport Voorwerk II en p. 20 van het Rapport BGK-integraal). In dit geval is voldaan aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatarief zijnde € 904,00. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.24. 
       De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten die aan de zijde van [Audio Electronics X B.V.] worden begroot op: 
       
         
           kosten dagvaarding	€     76,71 
         
         
           griffierecht		€   589,00 
         
         
           salaris advocaat		 €   904,00  (2 punten x tarief II ad € 452,00 per punt) 
         
       
       € 1.569,71 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat de opdracht ter zake de audio-installatie voor het Energiehuis te Dordrecht tot stand is gekomen in strijd met de geldende wet- en regelgeving ten aanzien van de aanbesteding van overheidsopdrachten; 
       
     
     
       5.2. 
       verklaart voor recht dat de Gemeente jegens [Audio Electronics X B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld als gevolg van het door de Gemeente Dordrecht schenden van wet- en regelgeving voor de aanbesteding van overheidsopdrachten; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt de Gemeente tot betaling van een bedrag van € 904,00 ter zake buitengerechtelijke incassokosten; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [Audio Electronics X B.V.] begroot op een bedrag van € 1.569,71; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. A.F.L. Geerdes, I. Bouter en D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2014. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         676/420/546