ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:931

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:931 Gerechtshof Den Haag , 23-05-2023 / 200.288.803/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-05-23

Zaaknummer: 200.288.803/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:931

---

Arbeidsovereenkomst; incorporatie cao; verjaring.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer hof		: 200.288.803/01 Zaaknummer rechtbank		: 8219680 / RL EXPL 19-28169 
     
     
     
       
         Arrest van 23 mei 2023   
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Vitro Westland B.V. , 
       gevestigd te Rijswijk,  
       appellante in principaal beroep, verweerster in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. M.J.I. Assink te Rijswijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna Vitro en [geïntimeerde] noemen. 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       
        [geïntimeerde] en Vitro hebben een overeenkomst met als titel ‘arbeidsovereenkomst voor een vast voltijd of deeltijd dienstverband’ ondertekend. [geïntimeerde] stelt dat hij vorderingen op Vitro heeft uit hoofde van (de afwikkeling van) deze arbeidsovereenkomst. Volgens Vitro was er geen arbeidsovereenkomst tussen hen en was de bedoeling van de overeenkomst uitsluitend om [geïntimeerde] in Nederland verzekerd te laten zijn onder de sociale verzekeringswetten en om pensioen te kunnen opbouwen.   
     
     
       1.2 
       Bij vonnis van 22 oktober 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter) de vorderingen van [geïntimeerde] gedeeltelijk toegewezen. Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter op één punt en bekrachtigt het voor het overige.  
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           het arrest van 16 februari 2021 waarbij een mondelinge behandeling is gelast; 
         
         
           het proces-verbaal van de zitting gehouden op 12 mei 2021; 
         
         
           de memorie van grieven met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep, met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel beroep, met producties; 
         
         
           de akte uitlating producties; 
         
         
           de antwoordakte.  
         
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] is schriftelijke overeenkomsten aangegaan met achtereenvolgens Weflo B.V. (hierna: Weflo), Vitro Warszawa Sp. Z.o.o. te Polen (hierna: Vitro Warszawa) en Vitro. Bij al deze overeenkomsten is betrokken geweest de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) in zijn hoedanigheid van (voormalig) statutair bestuurder van de desbetreffende vennootschappen.  
     
     
       3.2 
       In een werkgeversverklaring gedateerd op 5 december 2000 van Weflo is vermeld: ‘ Hierbij verklaart ondergetekende dat de heer [geïntimeerde] (…) sedert 15 oktober 1990 in vaste loondienst is .’ Ook op een salarisstrook van Weflo over de periode 12-2003 is vermeld dat [geïntimeerde] sedert 15 oktober 1990 in dienst is.  
     
     
       3.3 
       Weflo en [geïntimeerde] zijn op 1 januari 1996 een ‘ aanvullende arbeidsovereenkomst ’ houdende een pensioentoezegging overeengekomen. In de aanhef is vermeld: “ in aanmerking nemende, dat werkgever ten behoeve van de werknemer met ingang van 01 jan 1996 een pensioenregeling heeft getroffen, waardoor de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst dient te worden aangevuld, (…). In artikel 1 lid 2 is bepaald: “V oor de financiering van de pensioenregeling voldoet de werkgever voor de eerste maal een bedrag ad f 5.000,- en vervolgens, met ingang van januari 1997 een bedrag ad f 2.000,- per jaar aan Stad Rotterdam voor de ter uitvoering van de pensioentoezegging gesloten verzekering(en). (…) De kosten van de pensioenregeling komen geheel voor rekening van de werkgever. ” 
     
     
       3.4 
       Vitro Warszawa en [geïntimeerde] zijn vanaf 1998 meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overeengekomen. De functie van [geïntimeerde] bij Vitro Warszawa is laatstelijk omschreven als “ directeur .”  
     
     
       3.5 
       Vitro en [geïntimeerde] hebben op 1 januari 2004 een overeenkomst getekend. In deze overeenkomst is vermeld: “ Met ingang van 01-01-2004 is er een vast dienstverband aangegaan, voor onbepaalde tijd. (…) Het dienstverband betreft een volledige werkweek (voltijd) (…)  Van toepassing zijn de huidige en toekomstige bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst cao voor weefselkweek (…) De werknemer is aangesteld in de functie van bedr.leider Warszawa (…) functiejaren 14 (…) Het brutoloon bedraagt € 2050,91 per maand. De werkgever betaalt, overeenkomstig de van toepassing zijnde CAO, vakantietoeslag en over de in de CAO aangewezen feest-, gedenk- en vakantiedagen loon. (…) ” In de overeenkomst is voor [geïntimeerde] een woonadres in Zoetermeer vermeld. 
     
     
       3.6 
       
         Weflo heeft in een brief van 16 januari 2004 aan Stad Rotterdam geschreven ‘ Wijziging levensverzekering (…)  
         
           In verband met de beëindiging van de dienstbetrekking van de heer [geïntimeerde] bij Weflo b.v. per 31 december 2003 is de verplichting voor deze polis over het 2004 en verder vervallen.  
           
           De nieuwe werkgever van de [geïntimeerde] is akkoord gegaan om de verdere verplichtingen vanaf 1 januari 2004 over te nemen. ’ Als nieuwe werkgever is Vitro vermeld. 
       
     
     
       3.7 
       Vitro heeft aan [geïntimeerde] maandelijks ten titel van salaris betalingen gedaan en heeft [geïntimeerde] loonstroken verstrekt. Daarin zijn onder meer de gewerkte uren vermeld. Per 1 mei 2014 heeft Vitro het salaris van [geïntimeerde] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2014 verlaagd. 
     
     
       3.8 
       Bij brief van 23 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] aan Vitro geschreven: “ Ik heb met u een arbeidsovereenkomst sinds 01-01-2004. Ik bekleed de functie van bedrijfsleider warszawa in vaste voltijd dienstverband. Het salaris over de periode 01-01-2014 tot 30-07-2017 heb ik nog niet volledig van u ontvangen, alsmede de vakantietoeslag van 2015. (…) Hierover hebben wij reeds meerdere malen over gesproken met u en uw mede aandeelhouders in 2014 en latere data’s.  In verband hiermee verzoek ik u – voor zover vereist sommeer ik u – om binnen zeven dagen na dagtekening over te gaan tot betaling (…). Ik maak u er nogmaals op attent dat u mijn salaris onrechtmatig heeft verlaagd in mei 2014 met terugwerkende kracht naar 01-01-2014. (…) ” 
     
     
       3.9 
       
        [geïntimeerde] heeft de onder 3.5 vermelde overeenkomst met Vitro per 1 september 2017 opgezegd.  
     
     
       3.10 
       In de maanden september tot en met november 2017 heeft Vitro aan [geïntimeerde] drie keer € 1.600,- netto (€ 4.800,- netto in totaal) betaald. 
     
     
       3.11 
       Bij brief van 27 februari 2018 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] Vitro geschreven: “ (…) Bij controle van het loon blijkt dit niet correct, op basis van de cao, te zijn uitbetaald. Het verschil ten gunste van cliënt (…) bedraagt €35.479,84 brut. Namens cliënt verzoek ik u (…) om het hiervoor opgenomen bedrag (…) te voldoen. (…) ”. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] heeft gevorderd Vitro bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan hem te betalen onder aftrek van een reeds betaald bedrag van € 4.800,- netto: achterstallig salaris over de periode van 1 februari 2013 tot en met augustus 2017, de onbetaald gebleven vakantietoeslag over die periode en een vergoeding voor 67 opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen met vakantietoeslag daarover, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Vitro in de kosten van de procedure.  
     
     
       4.2 
       De kantonrechter heeft Vitro bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis en onder aftrek van een al betaald bedrag van € 4.800,- netto, veroordeeld om aan [geïntimeerde] te voldoen € 27.252,80 bruto ter zake van achterstallig loon (€ 22.930,92) en vakantietoeslag (€ 4.321,88), te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% en met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot de voldoening, alsmede tot voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten van € 500,-, met veroordeling van Vitro in de proceskosten.  
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       Vitro is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis van de kantonrechter (hierna: het bestreden vonnis). Zij heeft zes genummerde grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen Vitro ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, gecorrigeerd op de in de memorie van grieven in principaal beroep (MvG) onder 4.74 aangegeven wijze, aan Vitro terug te betalen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten en, indien niet binnen veertien dagen na de betekening van het arrest aan de veroordeling is voldaan, vermeerderd met rente. 
     
     
       5.2 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en, onder aanvoering van één grief, incidenteel beroep ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met uitzondering van het oordeel over de verrekening van € 4.800,- netto en het oordeel over de 67 niet-genoten vakantiedagen. [geïntimeerde] stelt dat hem nog toekomt: - € 22.930,92 bruto aan loon over de periode van 1 februari 2013 tot en met augustus 2017; - € 4.321,88 bruto aan vakantietoeslag; en - € 186,47 bruto, zijnde het restant van de eindafrekening, te vermeerderen met de door de kantonrechter toegekende wettelijke verhoging van 20% en de wettelijke rente, met de veroordeling van Vitro in de proceskosten in principaal en incidenteel beroep met nakosten. 
     
     
       5.3 
       Vitro heeft in incidenteel beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van dat beroep, althans tot het in de berekening betrekken van een bedrag van € 4.800,- op de door Vitro in 4.74 van de MvG aangegeven wijze met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel beroep met nakosten. 
     
   
   
     
       6 Beoordeling  Bevoegde rechter. Toepasselijk recht. Arbeidsovereenkomst en cao? 
     
       6.1 
       Het hof stelt vast dat het bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. [geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij met Vitro een arbeidsovereenkomst heeft. In dat geval is het hof bevoegd op grond van art. 21 lid 1 sub a Verordening Brussel I-bis. Overigens zou het hof ook bevoegd zijn als de overeenkomst tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is, namelijk op grond van de hoofdregel van art. 4 lid 1 van dezelfde verordening. 
     
     
       6.2 
       Partijen strijden vervolgens over de vraag of op de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Vitro Nederlands of Pools recht van toepassing is. Vitro heeft, voor het eerst in hoger beroep, aangevoerd dat de overeenkomst beheerst wordt door Pools recht ‘indien beide overeenkomsten aan elkaar verbonden zouden zijn’. Dan geldt volgens hem dat [geïntimeerde] gedurende het bestaan van die overeenkomst permanent in Polen woonde en werkte. Het door [geïntimeerde] gebruikte adres in Nederland is fictief (van zijn zus) en er is geen nauwe band met Nederland, aldus Vitro. [geïntimeerde] daarentegen stelt zich op het standpunt dat een rechtskeuze is gemaakt voor Nederlands recht en Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is. Het hof gaat er van uit dat Vitro een beroep wenst te doen op de toepasselijkheid van Pools recht. Daaromtrent oordeelt het als volgt. Ingevolge art. 3 lid 1 van de Rome I-Verordening moet een rechtskeuze uitdrukkelijk gedaan worden of moet deze blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of omstandigheden van het geval. Het gaat hier om een overeenkomst tussen twee Nederlandse partijen die volgens Vitro de uitdrukkelijke bedoeling heeft om een voortzetting c.q. grondslag te bieden voor pensioen, te zorgen voor afdracht sociale premies in Nederland en/of opbouw van AOW in Nederland voor [geïntimeerde] te bewerkstelligen en/of in stand te houden (4.22 MvG). Verder hebben partijen er voor gekozen een dynamisch incorporatiebeding op te nemen dat ziet op de toepassing van een Nederlandse cao op de overeenkomst. Partijen zijn over deze kwestie in Nederland gaan procederen en pas voor het eerst in hoger beroep heeft Vitro een beroep gedaan op de toepasselijkheid van Pools recht zonder uiteen te zetten wat de gevolgen daarvan zijn voor de rechtsverhouding tussen partijen. Zij neemt, integendeel, in haar processtukken stelling in op basis van het Nederlandse recht. Uit al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat een rechtskeuze is gemaakt voor Nederlands recht. Dit geldt ook als de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van de Rome I-Verordening. Gesteld noch gebleken is namelijk dat [geïntimeerde] bij de rechtskeuze voor Nederlands recht bescherming verliest die hij zou hebben als er geen rechtskeuze was gemaakt zoals bedoeld in art. 8 lid 1 van de Rome I-Verordening. Het hof zal dus het Nederlandse recht toepassen.   
     
     
       6.3 
       Partijen nemen uiteenlopende standpunten in over de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en over de vraag of de cao weefselkweek moet worden toegepast op de verloning van [geïntimeerde] .  
     
     
       6.4 
       Voorop staat dat de overgelegde schriftelijke stukken melding maken van een arbeidsovereenkomst tussen eerst Weflo en [geïntimeerde] en vervolgens per 1 januari 2004 tussen Vitro en [geïntimeerde] . Uit de door Weflo gedane pensioentoezegging die door Vitro is overgenomen (rov 3.3 en 3.6) volgt dat [geïntimeerde] aanvankelijk bij Weflo in dienst is geweest en vervolgens bij Vitro. In de overeenkomst van 1 januari 2004 tussen Vitro en [geïntimeerde] (rov 3.5) wordt expliciet melding gemaakt van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Dat deze overeenkomst op schrift is gesteld met gebruikmaking van een voorgedrukt aanmeldformulier zoals dat destijds werd verstrekt door de voorloper van het Bedrijfspensioenfonds Landbouw, is geen contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dat een aantal van de overgelegde stukken betrekking heeft op een pensioentoezegging is dat evenmin. Een pensioenovereenkomst is hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen. Een pensioentoezegging is dus bij uitstek een kwestie tussen werkgever en werknemer. Pensioen is een arbeidsvoorwaarde. De pensioenovereenkomst is daarmee een onderdeel van de arbeidsovereenkomst. 
     
     
       6.5 
       Vitro voert aan dat de schriftelijke documenten, waaronder de per 1 januari 2004 tussen haar en [geïntimeerde] aangegane overeenkomst, niet overeenstemmen met de daadwerkelijke bedoeling van partijen. Vitro stelt dat de overeenkomsten tussen Weflo en Vitro enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds ‘geen andere strekking had[den-hof] dan een voortzetting c.q. grondslag te bieden voor pensioen, te zorgen voor afdracht van sociale premies in Nederland en/of opbouw van de aow.’ Zij betoogt dus in de kern dat de constructie die partijen hebben gebruikt om dit te realiseren, door hen zelf aangeduid als arbeidsovereenkomst, schijn is.  
     
     
       6.6 
       Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.  Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.  
     
     
       6.7 
       
         Voor de kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen is dus niet van belang of zij, zoals Vitro stelt, de bedoeling hebben gehad om in Nederland oudedagsvoorzieningen (AOW en pensioen) voor [geïntimeerde] te arrangeren zonder een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. 
         
           loon en werkzaamheden gedurende zekere tijd 
         
       
     
     
       6.8 
       Partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerde] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met Vitro Warszawa in zijn hoedanigheid van (titulair) directeur werkzaamheden heeft verricht voor deze werkgever en daarvoor van deze werkgever een beloning ontving (zie ook rov 3.4). Vitro heeft [geïntimeerde] aangesteld als bedrijfsleider Warschau voor dezelfde periode als waarin hij werkte voor Vitro Warszawa (rov 3.5). De werkzaamheden voor Vitro Warszawa en die voor Vitro vielen daarmee samen. Met andere woorden: door zijn werkzaamheden te verrichten in Polen voldeed [geïntimeerde] ook aan zijn verplichtingen jegens Vitro. Blijkens de eigen stellingen van Vitro heeft Vitro [geïntimeerde] geen werkzaamheden in Nederland opgedragen. Het aan [geïntimeerde] opgedragen werk behelst dus (uitsluitend) het werk in Polen. Dat [geïntimeerde] in Polen (ook) voor Vitro Warszawa heeft gewerkt maakt dit niet anders.  [geïntimeerde] is voor zijn werkzaamheden in Polen betaald door Vitro en door Vitro Warszawa. Van Vitro ontving hij maandelijks een brutoloon (waarop blijkens de overgelegde loonstroken belastingen en sociale verzekeringspremies zijn ingehouden). Vitro heeft ook niet gesteld dat [geïntimeerde] ook betaald zou krijgen als hij de werkzaamheden niet zou uitvoeren, zodat vaststaat dat het loon gekoppeld was aan het uitvoeren van de opgedragen werkzaamheden.  Met het voorgaande staat vast dat [geïntimeerde] tegen betaling van loon werkzaamheden voor Vitro heeft verricht. gezagsverhouding 
     
     
       6.9 
       Vitro heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet tot haar in een gezagsverhouding heeft gestaan. Het hof overweegt dat uit rov 6.8 volgt dat [geïntimeerde] aan zijn verplichtingen jegens Vitro heeft voldaan door zijn werkzaamheden in Polen te verrichten. Inherent aan het verrichten van werkzaamheden in het buitenland is, zeker in een situatie waarin ook een buitenlandse werkgever is betrokken, dat er voor Vitro mogelijk minder zicht bestaat op de dagelijkse werkzaamheden van [geïntimeerde] . Ook mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] zijn functie als directeur/ bedrijfsleider met een zekere mate van zelfstandigheid uitoefende. Dat neemt niet weg dat [bestuurder] zowel van Vitro als Vitro Warszawa (indirect) bestuurder en aandeelhouder was en daar waar nodig instructies aan [geïntimeerde] verstrekte. In eerste aanleg heeft Vitro immers wel gesteld dat tussen Vitro Warszawa en [geïntimeerde] sprake was van een gezagsverhouding. In hoger beroep heeft Vitro nog gesteld dat [geïntimeerde] (kennelijk in tegenstelling tot bestuurder [bestuurder]) Pools sprak en de (feitelijke) gang van zaken bepaalde. Zij heeft echter niet toegelicht wat dat precies inhield en evenmin dat dit uitsluit dat [bestuurder] als (indirect) bestuurder zowel namens Vitro Warszawa als namens Vitro aan [geïntimeerde] aanwijzingen kon geven en hem deze ook gaf. 
     
     
       6.10 
       Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat tussen Vitro en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Vitro heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden over het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen Vitro en [geïntimeerde] . Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. 
     
     
       6.11 
       
         Op de arbeidsovereenkomst zijn de huidige en toekomstige bepalingen van de cao voor weefselkweek van toepassing verklaard. Volgens Vitro is de cao desalniettemin niet van toepassing omdat [geïntimeerde] een hogere functie bekleedde dan de functies waarvoor in de definitiebepalingen de toepasselijkheid van de cao voorzien is. Het hof verwerpt dit betoog. De cao verbiedt niet dat partijen de cao door middel van een incorporatiebeding van toepassing verklaren op andere functiegroepen dan in de cao voorzien, ook als het salarisniveau van de betrokken werknemer zou uitkomen boven het salaris van de hoogste functiegroep in de cao. Dit argument faalt dus.  
         
           Rechtsverwerking 
         
       
     
     
       6.12 
       De kantonrechter heeft het betoog van Vitro met als strekking dat [geïntimeerde] zijn recht heeft verwerkt om over de periode van 1 februari 2013 tot en met augustus 2017 nog aanspraak te maken op verloning volgens de cao, verworpen omdat voor een beroep op rechtsverwerking een enkel stilzitten niet volstaat. Door middel van grief 4 stelt Vitro zich op het standpunt dat er geen sprake is van enkel stilzitten. Volgens haar is de onder 3.8 aangehaalde brief onduidelijk omdat deze brief niet de hele klacht betreft en de grondslag van de loonvordering niet duidelijk is gemaakt. Uit een door Vitro overgelegde brief van [geïntimeerde] van 12 april 2018 zou verder volgen dat [geïntimeerde] al (ver) vóór augustus 2017 op de hoogte was van de problematiek rond de cao-verhogingen. [geïntimeerde] heeft bewust niet eerder aan de bel heeft getrokken, aldus steeds Vitro. [geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat hij eerst bij brief van zijn gemachtigde van 27 februari 2018 (rov 3.11) heeft verzocht om betaling van de niet doorgevoerde cao-verhogingen omdat hij daar toen pas van op de hoogte was gesteld door de vakbond. De brief van 23 augustus 2017 ging alleen over een in mei 2014 toegepaste eenzijdige salarisverlaging, aldus [geïntimeerde] .  
     
     
       6.13 
       Het hof stelt voorop dat in de brief van 23 augustus 2017 niet wordt geklaagd over achterwege gelaten cao-verhogingen. De eerste brief die daarop betrekking heeft en waar de aanspraak uit hoofde van de cao uit blijkt is de brief van 27 februari 2018 (rov. 3.11). Niet vereist is dat uit die brief ook de grondslag van de loonvordering blijkt. Vitro heeft geen omstandigheden gesteld op grond waarvan - anders door het enkele tijdverloop - zij er gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] zijn rechten uit hoofde van de toepasselijke cao niet meer geldend zou maken. De enkele omstandigheid dat in eerdere correspondentie daarom niet is verzocht, is daartoe onvoldoende. Vitro betoogt in dit verband nog dat zij door het lange stilzitten van [geïntimeerde] in haar bewijsmogelijkheden is geschaad. Het tijdsverloop is van invloed op het bewijs voor haar stelling dat zij geen arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft en dat mag haar niet worden tegengeworpen, aldus Vitro. Dit verweer heeft Vitro echter onvoldoende onderbouwd. Dit had Vitro wel moeten doen temeer nu [geïntimeerde] kort na het einde van de arbeidsovereenkomst – binnen zes maanden nadien – al aanspraak op het cao-loon heeft gemaakt. Het beroep op rechtsverwerking wordt daarom verworpen.  Verjaring 
     
     
       6.14 
       Vitro betoogt in de eerste plaats dat [geïntimeerde] zijn vordering verkeerd heeft berekend. Hij heeft voor het gedeelte van zijn vordering dat verjaard is (dat betreft de op de cao gebaseerde loonsverhogingen over de periode van 1 januari 2004 tot 1 februari 2013) weliswaar om die reden terecht geen vordering ingesteld, maar heeft ten onrechte de loonsverhogingen over die periode wel meegeteld om zijn vordering vanaf 1 februari 2013 te berekenen. Zo heeft hij het leerstuk van de verjaring onjuist toegepast, aldus Vitro.  
     
     
       6.15 
       Het hof stelt voorop dat de verjaring van een vordering inhoudt dat de vordering niet meer in rechte afgedwongen kan worden, niet dat de vordering niet meer bestaat. Door verjaring gaat slechts een vorderingsrecht teniet, maar de gronden waarop deze vordering steunde houden hun gelding. De vordering ‘verdwijnt’ dus niet. Ook de bevoegdheid tot verrekening eindigt niet door verjaring van een rechtsvordering (art. 6:131 BW) waaruit blijkt dat het recht nog bestaat. Dat betekent dat de wel afdwingbare vordering, te weten de vordering vanaf 1 februari 2013, berekend dient te worden met inachtneming van de vanaf 2004 verschuldigde (maar tot 1 februari 2013 niet in rechte af te dwingen) verhogingen. Verhogingen die Vitro uit eigen beweging - dus zonder dat daartoe nog een nadere handeling of iets dergelijks van [geïntimeerde] voor nodig was - verschuldigd was.  
     
     
       6.16 
       Die verhogingen zijn ook verschuldigd om een andere reden. De vraag welk loon verschuldigd is na afloop van een verjaringstermijn is in feite een vraag van uitleg van het aan een werknemer verschuldigde loon, in dit geval: welk loon komt [geïntimeerde] toe op grond van de toepasselijke cao? Bij toepassing van de cao-norm volgt niet dat deze cao zo moet worden uitgelegd dat in een geval waarin loonvorderingen verjaard zijn, zoals hier aan de orde, het loon gedurende die jaren als het ware ‘bevriest’ op het niveau waarop het zich bevindt bij de aanvang van de verjaring. Uitgangspunt is dus dat dat niet het geval is en dat de verhogingen verschuldigd zijn. Het hof verwijst naar de laatste volzin van rov. 6.15. 
     
     
       6.17 
       De hoogte van het vanaf 1 februari 2013 door Vitro verschuldigde loon omvat dus mede de vanaf 2004 verschuldigde cao-loonsverhogingen. Dat betekent dat [geïntimeerde] zijn vordering juist heeft berekend.  
     
     
       6.18 
       Volgens Vitro is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] voor het vervullen van de functie van directeur/bedrijfsleider in Polen vanaf 1 februari 2013 aanspraak zou kunnen maken op het overeenkomstig rov 6.17 berekende salaris, dus berekend inclusief de verhogingen over de bedragen waarmee het salaris vóór 1 februari 2013 verhoogd had moeten zijn. Zij wijst in dat verband op de omvang van het totale salaris van [geïntimeerde] (inclusief het van Vitro Warszawa afkomstige salaris en emolumenten), de feitelijke situatie in Polen, de bedoeling van partijen, de verjaring en de rechtsverwerking. Deze door Vitro ook in een ander verband aangevoerde verweren zijn hiervoor eerder al verworpen. Niet valt in te zien waarom op basis van deze verworpen verweren, in onderling verband en samenhang bezien, voldaan zou kunnen zijn aan de door de rechter met grote terughoudendheid toe te passen strenge maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dit beroep slaagt dus niet. Overigens heeft Vitro ook op geen enkele wijze inzicht gegeven in het in totaal door [geïntimeerde] ontvangen salaris zodat aan de omvang daarvan ook om die reden geen gevolgen kunnen worden verbonden.  vakantiedagen (incidentele grief) 
     
     
       6.19 
       
        [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat hij, gedurende zijn werkzaamheden in Polen, 67 vakantiedagen niet heeft opgenomen en hij daarvoor gecompenseerd moet worden. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. Tegen die afwijzing richt [geïntimeerde] een incidentele grief die gebaseerd is op zijn in hoger beroep gewijzigde standpunt: [geïntimeerde] stelt nu dat de kantonrechter ten onrechte € 4.800 netto of € 8.040,57 bruto in mindering heeft gebracht op de toegewezen vorderingen strekkende tot betaling van salaris en vakantietoeslag. Volgens hem had dit bedrag daarop niet in mindering moeten worden gebracht omdat inmiddels is gebleken, het er althans voor moet worden gehouden, dat deze uitbetaling ziet op niet genoten vakantiedagen en, voor een stukje, op vakantietoeslag. Dat betekent dat Vitro heeft erkend dat zij voormelde 67 vakantiedagen diende uit te betalen, aldus steeds [geïntimeerde] . Volgens hem leidt dit tot een aanpassing van de eindafrekening. Dat de betaling van € 4.800,- netto betrekking heeft op de vakantiedagen onderbouwt [geïntimeerde] met de stelling dat Vitro de loonvorderingen betwist - volgens haar hoeven de cao-verhogingen niet te worden uitbetaald - en het daarom niet anders kan dan dat zij na het einde van de dienstverband verrichte betalingen wilde aanmerken als betalingen voor de vakantiedagen.  Het hof stelt voorop dat in de overgelegde bruteringen (prod. 14 MvG) geen steun is te vinden voor de stelling dat deze nettobetalingen betrekking hebben op niet opgenomen vakantiedagen. Er is alleen te zien dat het gaat om loonbetalingen en (een stukje) vakantiegeld. Dat in de uitbetaling van € 4.800,- netto een erkenning besloten ligt van de verschuldigdheid van een waarde in geld die correspondeert met 67 vakantiedagen van [geïntimeerde] is daaruit dus niet af te leiden. Integendeel: tot en met dit hoger beroep heeft Vitro bestreden dat [geïntimeerde] nog recht heeft op de uitbetaling van 67 vakantiedagen. Het hof verwerpt dus het (in hoger beroep nieuwe) standpunt van [geïntimeerde] . De vordering die ziet op het volgens [geïntimeerde] resterende bedrag van de eindafrekening wordt dus niet toegewezen. 
     
     
       6.20 
       
         Het hof leest het betoog van [geïntimeerde] in hoger beroep aldus dat hij zich subsidiair op het standpunt blijft stellen dat hij nog recht heeft op de uitbetaling van 67 vakantiedagen. Voorop staat dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak heeft op vakantie, recht heeft op een uitkering in geld. De bewijslast van een tegoed aan vakantiedagen rust op de werknemer, zij het dat de werkgever bij betwisting van dat tegoed zijn betwisting mede zal moeten motiveren aan de hand van gegevens uit zijn administratie. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft [geïntimeerde] een uittreksel overgelegd in de Poolse taal (prod. 6 MvA) waaruit het hof niets kan opmaken. Vitro betwist dat aan dit stuk een gevolgtrekking kan worden verbonden onder andere omdat geen rekening is gehouden met art. 7:640a BW en/of de in de cao opgenomen vervaltermijn zodat het overzicht niet kan kloppen. Ook voert zij aan dat [geïntimeerde] op grond van de cao bij het einde van het dienstverband de niet opgenomen vakantiedagen dient op te nemen, tenzij het bedrijfsbelang zich daartegen verzet. Daarin heeft hij geen inzicht gegeven, aldus Vitro.  Het hof is met Vitro van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat hij nog recht heeft op (67) niet opgenomen vakantiedagen. Het had op zijn weg gelegen om dat nader toe te lichten maar dat heeft hij nagelaten. Dat leidt er toe dat deze vordering, ook in hoger beroep, zal worden afgewezen.  
         
           Wettelijke verhoging 
         
       
     
     
       6.21 
       De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging bepaald op 20%. Vitro meent dat dit te veel is en dat de verhoging verder gematigd had moeten worden. Het hof deelt dit standpunt niet. Het hof is van oordeel dat het standpunt van Vitro, hoewel onjuist bevonden, pleitbaar was. Daarbij acht het hof een wettelijke verhoging van 20% passend. Voor een verdere matiging acht het hof geen gronden aanwezig. Berekening wettelijke verhoging en wettelijke rente 
     
     
       6.22 
       
         In grief 5 voert Vitro nog aan, kort gezegd, dat wettelijke verhoging en wettelijke rente over een te hoog bruto bedrag worden berekend. Haar betoog komt er op neer dat, omdat een bedrag van € 4.800 netto wel betaald is, het bruto equivalent daarvan van het in totaal verschuldigde bedrag moet worden afgetrokken waarna over het resterende bedrag de wettelijke verhoging en wettelijke rente kunnen worden berekend. Nu vaststaat dat € 4.800,- is uitbetaald, en Vitro tegen dit betoog geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd, slaagt deze grief. Omdat partijen het er over eens zijn dat het equivalent van € 4.800,- netto € 8.040,57 bruto is, betekent dit dat voor toewijzing in aanmerking komt € 27.252,80 minus € 8.040,57 is € 19.212,23 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Het hof zal het dictum in die zin aanpassen.  
         
           conclusie en proceskosten 
         
       
     
     
       6.23 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal hoger beroep falen met uitzondering van (een deel van) grief 5, alsook dat de incidentele grief faalt. Het hof zal het bestreden vonnis op één punt vernietigen en voor het overige bekrachtigen voor zover aan zijn oordeel onderworpen. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal Vitro worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep en [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel hoger beroep.  
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
       
         in principaal en incidenteel beroep : 
       vernietigt  het vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 22 oktober 2020 voor wat betreft het toegewezen bedrag vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente en opnieuw rechtdoende op dit punt: 
       veroordeelt Vitro om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 19.212,23 bruto, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 20% en te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag van de algehele voldoening;  
       bekrachtigt het vonnis, zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; 
       veroordeelt Vitro in de kosten van het geding in principaal beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 772,- aan griffierecht en op € 3.062,- aan salaris advocaat; 
       veroordeelt Vitro in de na dit arrest ontstane kosten begroot op € 173,-, nog te verhogen met € 90,-, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van het arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Vitro tot op heden begroot op € 1.531,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de na dit arrest ontstane kosten begroot op € 173,-, nog te verhogen met € 90,-, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van het arrest heeft plaatsgevonden. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, M.D. Ruizeveld en M. Verkerk en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.