ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:2455

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:2455 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-07-2023 / 200.297.171_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-07-25

Zaaknummer: 200.297.171_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Europees civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:2455

---

rechtsmacht Nederlandse rechter, Insolventieverordening/herschikte EEX-Verordening, grondslagen faillissementspauliana en onverschuldigde betaling, betaling van een schuld door een derde.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.297.171/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 juli 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te Heerlen, 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. Y.K. Kunze te Kerkrade, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [curator] , handelende in hoedanigheid van curator in het faillissement van Rueckruf Medien GmbH, 
       
       kantoorhoudende te Keulen, Duitsland, 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de curator, 
       advocaat: mr. R.A. Oliemans te Roosendaal, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 november 2021 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 8276631 CV EXPL 20-379 gewezen vonnissen van 3 juni 2020, 8 juli 2020 en 28 april 2021. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 2 november 2021 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 januari 2022; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         de akte van [appellant] ; 
       
       
         de antwoordakte van de curator; 
       
       
         de mondeling behandeling van 3 mei 2023, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         De kern van het geschil 
       
     
     
     
       6.1. 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [appellant] heeft op 9 oktober 2015 een betaling ontvangen van € 20.000,00 van Rueckruf Medien GmbH te Hamburg (hierna: Rueckruf). Deze onderneming is daarna op 26 juli 2016 failliet gegaan, met benoeming van de curator als zodanig. De curator stelt zich op het standpunt dat een rechtsgrond voor deze betaling ontbrak omdat er geen sprake is van een rechtsverhouding tussen [appellant] en Rueckruf waaruit de betaling zou voortvloeien. Omdat door de onverschuldigde betaling de overige schuldeisers in het faillissement worden benadeeld, dient [appellant] dit bedrag volgens de curator terug te betalen. [appellant] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat niet de Nederlandse maar de Duitse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Verder heeft hij onder meer naar voren gebracht dat zowel naar Nederlands recht (lex causae) als naar Duits recht (lex concursus) niet aan de voorwaarden voor vernietiging van de rechtshandeling (de betaling) is voldaan en dat van een onverschuldigde betaling geen sprake is geweest: Rueckruf heeft de schuld van een ander (haar directeur) aan [appellant] voldaan. De kantonrechter heeft zich bevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en heeft de vorderingen van de curator grotendeels toegewezen op de grondslag onverschuldigde betaling.  
       
       
         Het hof beoordeelt de zaak anders dan de kantonrechter. De zaak zal voor wat betreft de primaire grondslag (de faillissementspauliana) dienen te worden beslecht door de Duitse rechter. Voor wat betreft de subsidiaire grondslag (onverschuldigde betaling) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Het hof wijst de vordering op die grondslag echter af. Dat wordt hierna verder toegelicht. 
       
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         6.2.1. 
         
           Tussen [appellant] en [persoon A] (hierna: [persoon A] ), directeur van Rueckruf en Eurotempus GmbH (hierna: Eurotempus) is op 9 oktober 2014 een terugbetalingsovereenkomst (Rückführungsvereinbarung) gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: 
           
             “Der Gläubiger hat dem Debitor ein kurzfristiges Darlehen in Höhe von EUR 360.000,- (in 
           
           
             Worten Euro Dreihundertsechzigtausend) gewahrt. Der vorgenannte Darlehensbetrag 
           
           
             wurde in Teilbeträgen per 10.10.2014 vollständig zugunsten des Debitors bezahlt.  
           
           
             Der Debitor erkent die vorgenannte Forderung des Gläubigers an. (…) 
           
           
             Sollte der Debitor mit der Zahlung mehr als 3 (drei) Kalendertage in Verzug geraten, oder eine sonstige Pflicht oder Obliegenheit aus dieser Vereinbarung nicht oder nicht fristgerecht erfüllen, ist diese Vereinbarung hinfällig und dann bestehende Restforderung in voller Höhe sofort auszugleichen. Es fallen dann Zinsen i.H. v. 8% p.a. an.” 
           
         
         
       
       
         6.2.2. 
         
           Bij brief van 4 juni 2015 schrijft [persoon A] het volgende aan [appellant] : 
           
             “Lieber [appellant] , 
           
           
             wie gestern besprochen, kann ich Dir hiermit bestätigen, dans Ich Anfang der kommenden Woche von einem Mandanten 100.000,-- EUR erhalte. Diesen Betrag werde ich unverzüglich an Dich weiterleiten, so dass das Geld am Donnerstag, den 11. Juni 2015 auf Deinem Konto gutgeschrieben sein wird.” 
           
         
         
       
       
         6.2.3. 
         
          [appellant] heeft op 9 oktober 2015 een betaling ter hoogte van € 20.000,00 van Rueckruf ontvangen, met de omschrijving:  “Abschlagzahlung auf Restzahlung gem. Vereinbarung” . De betaling vond plaats op de Nederlandse bankrekening van [appellant] . 
         
       
       
         6.2.4. 
         Rueckruf is gefailleerd. Op 8 april 2016 is in Duitsland de insolventieprocedure geopend. Bij besluit van het Ambtsgericht Köln van 26 juli 2016 is de curator als curator over het vermogen van Rueckruf aangesteld. 
         
       
       
         6.2.5. 
         
           Bij brief van 18 augustus 2017 van de toenmalige advocaat van de curator is [appellant] onder aanzegging van rente over het bedrag van € 20.000,00 aangeschreven en gemaand tot terugbetaling van het bedrag. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen: 
           
             “Die Zahlungen haben weder einen rechtlichen noch einen wirtschalftlichen Hintergrund. Sie standen in keiner Geschäftsbeziehung zur Rueckruf Medien GmbH. Die Rueckruf Medien 
           
           
             GmbH war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Zahlung an Sie verpflichtet. Die 
           
           
             Zahlungen stellen der Schuldnerin an Sie dar. 
           
           
             Die Rechtslage ist nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere der dort geltenden lnsolvenzordnung (InsO) zu beurteilen. Gemäβ §134 Abs. 1 InsO ist eine 
           
           
             unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar, es sei denn, sie ist früher als 4 Jahre 
           
           
             vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Der Insolvenzantrag wurde am 15.01.2016 gestellt; das Insolvenzverfahren Wurde am 04.04.2016 eröffnet. 
           
           
             Anfechtbar bedeutet, dass Sie die erhaltenen Beträge an den Insolvenzverwalter zurückzahlen müssen, sofem die Insolvenzrechtliche Anfechtung geltend gemacht wird. Mit der Anfechtung soll der zugewandte Gegenstand in die Insolvenzmasse zurückgeführt und zur gleichmäβigen Befriedigung aller Gläubiger verwendet werden. 
           
           
             Das Anfechtungsrecht steht während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur dem Insolvenzverwalter zu. Es wird durch Klageerhebung geltend gemacht. 
           
           
             Wir geben Ihnen Gelegenheit, die Klageerhebung zu vermeiden und fordern Sie auf, den 
           
           
             Betrag von € 20.000,00 bis zum  
           
           
             28, September 2017  
           
           
             auf das Sonderkonto von [curator] in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vemögen der Rueckruf Medien GmbH (…) zu überweisen.” 
           
         
         
       
       
         6.2.6. 
         
          [appellant] heeft niet aan de sommatie voldaan. 
         
         
           
             De vorderingen van partijen en de beslissingen van de kantonrechter 
           
         
         
       
       
         6.3.1. 
         
           In de onderhavige procedure heeft de curator gevorderd om [appellant] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator (terug) te betalen een bedrag van  
           € 23.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 20.000,00 met ingang van 9 oktober 2015, met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding. 
         
         
       
       
         6.3.2. 
         Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De gefailleerde Rueckruf heeft in 2015 een bedrag van € 20.000,00 aan [appellant] betaald, zonder dat daartoe een rechtsgrond bestond. Rueckruf heeft derhalve onverschuldigd betaald en [appellant] is ongerechtvaardigd verrijkt. [appellant] was geen ontvanger te goeder trouw. Ook indien [appellant] zou hebben vertrouwd op de rechtmatigheid van de niet verschuldigde betaling dan komt dit vertrouwen volgens de Duitse insolventiewet niet in bijzondere mate in aanmerking voor rechtsbescherming. Door de onverschuldigde betaling worden de overige schuldeisers in het faillissement van Rueckruf onrechtmatig benadeeld (zowel naar Duits als naar Nederlands recht). Nu [appellant] ondanks sommatie weigert het bedrag terug te betalen, ziet de curator zich genoodzaakt zijn vordering tot vernietiging dan wel terugbetaling van de onverschuldigde betaling in rechte in te dienen. 
         
       
       
         6.3.3. 
         
          [appellant] heeft voor alle weren een exceptie van het ontbreken van rechtsmacht ex artikel 11 Rv opgeworpen en heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         6.3.4. 
         In het vonnis in het incident betreffende de door [appellant] opgeworpen exceptie van het ontbreken van rechtsmacht van 3 juni 2020 heeft de kantonrechter zich bevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident, en heeft de kantonrechter de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusies van repliek en dupliek. 
         
       
       
         6.3.5. 
         In het tussenvonnis van 8 juli 2020 heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] om verlof om tussentijds hoger beroep in te stellen tegen het tussenvonnis van 3 juni 2020 afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het verzoek. 
         
       
       
         6.3.6. 
         
           In het eindvonnis van 28 april 2021 heeft de kantonrechter vastgesteld dat er tussen [appellant] en Rueckruf geen rechtsbetrekking bestond die verplichtte tot de betaling. Hoewel niet in geschil is dat tussen [persoon A] en [appellant] een terugbetalingsverplichting bestaat, uit hoofde waarvan [persoon A] aan [appellant] bedragen verschuldigd is, is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken dat [persoon A] bevoegd was om zijn privéschulden aan [appellant] uit het vermogen van Rueckruf te betalen en is evenmin gebleken van het bestaan van een voldoende duidelijk wil bij Rueckruf ten tijde van de betaling dat zij op de voet van artikel 6:30 BW voor [persoon A] wilde betalen. Ook is niet gebleken van het bestaan van een rekeningcourantverhouding tussen Rueckruf en [persoon A] . Feiten en omstandigheden waaraan [appellant] een gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat de betaling door Rueckruf willens, wetens en bevoegd was verricht voor [persoon A] , zijn naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken. Het beroep op verjaring is verworpen. Datzelfde geldt voor het beroep op rechtsverwerking. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van de curator uit hoofde van onverschuldigde betaling toegewezen tot een bedrag van € 21.179,75 (inclusief buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 20.000,00 vanaf  
           9 oktober 2015, en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
         
           
             Het geschil in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         6.4.1. 
         
          [appellant] heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd. Met de grieven 1 en 2 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis in het incident van 3 juni 2020 ten aanzien van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en met grief 5 stelt [appellant] aan de orde dat de kantonrechter zich in het eindvonnis van 28 april 2021 ten onrechte niet heeft uitgelaten over het toepasselijke recht. De grieven 6 tot en met 11 en grief 14 richten zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis van 28 april 2021 dat de betaling van € 20.000,00 onverschuldigd is gedaan en dat [appellant] zich niet kan beroepen op verjaring dan wel op rechtsverwerking. Ook zijn grieven gericht tegen de toegewezen wettelijke rente (grief 12) en de buitengerechtelijke incassokosten (grief 13). De grieven 3, 4 en 14 stellen de in het vonnis in het incident van 3 juni 2020, het tussenvonnis van 8 juli 2020 en het eindvonnis van 28 april 2021 uitgesproken kostenveroordelingen aan de orde. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog onbevoegd verklaren van de Nederlandse rechter om van de vorderingen van de curator kennis te nemen, althans tot het niet-ontvankelijk verklaren van de curator in zijn vorderingen, althans tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator, zulks met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente. 
         
       
       
         6.4.2. 
         De curator heeft de grieven in hoger beroep bestreden en heeft geconcludeerd tot het bekrachtigen van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
         
         
           
             Bevoegdheid van de Nederlandse rechter 
           
         
         
       
       
         6.5.1. 
         De curator houdt kantoor in Duitsland. Het geschil heeft daarom internationale aspecten, zodat de kantonrechter terecht aandacht heeft geschonken aan de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil. De kantonrechter heeft die vraag bevestigend beantwoord, daartoe overwegende dat de grondslag van de vordering van de curator enkel onverschuldigde betaling is, zodat de vordering niet voortvloeit uit de insolventieprocedure en evenmin daarmee samenhangt. Omdat [appellant] woonachtig is in Nederland, heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij bevoegd is. 
         
       
       
         6.5.2. 
         Met zijn grieven 1 en 2 heeft [appellant] de vraag opgeworpen of de kantonrechter terecht tot dit oordeel is gekomen, welke vraag het hof overigens ook ambtshalve dient te beantwoorden. De regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn immers van openbare orde. Daarbij is het hof gebonden aan de voor deze toetsing relevante feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de gedingstukken uitdrukkelijk en onmiskenbaar volgt dat de curator zich op het bepaalde in de Duitse insolventiewetgeving heeft beroepen en zijn vorderingen daar ook expliciet op heeft gebaseerd. Dat betekent volgens [appellant] dat de Duitse rechter op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000) exclusief bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van de curator. De curator heeft zich ten aanzien van de rechtsmacht gerefereerd aan het oordeel van het hof en heeft gesteld dat het in ieder geval juist is dat de curator zich naar Nederlands recht ook op onverschuldigde betaling heeft beroepen. 
         
       
       
         6.5.3. 
         Het hof leidt uit de gedingstukken af dat de curator zijn vordering tot betaling van het bedrag van € 20.000,00 primair heeft gegrond op § 134 lid 1 van de Insolvenzordnung (InsO) (actio pauliana binnen faillissement) en subsidiair op onverschuldigde betaling. Zowel in de dagvaarding als in de brief van de curator van 18 augustus 2017 wordt uitdrukkelijk verwezen naar de InsO. In randnummer 16 van de dagvaarding heeft de curator gesteld dat de betaling aan [appellant] primair op grond van § 134 lid 1 van de InsO aanvechtbaar is en onder randnummer 17 wordt subsidiair betoogd dat sprake is van onverschuldigde betaling (naar Nederlands recht). In de conclusie in het incident in eerste aanleg heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat juist is dat de vorderingen van de curator uit de Duitse insolventieprocedure voortvloeien. In hoger beroep heeft hij zijn stellingen over de rechtsgronden naar Duits en Nederlands recht herhaald. Desgevraagd heeft de curator tijdens de mondelinge behandeling ook uitdrukkelijk bevestigd dat hij zijn vordering primair grondt op § 134 lid 1 van de InsO en subsidiair op onverschuldigde betaling. 
         
         
         
           
             Werkingssfeer van de EEX-Verordening en de Insolventieverordening 
           
         
         
       
       
         6.6.1. 
         Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak temporeel de Insolventieverordening 1346/2000 van toepassing is, nu de insolventieprocedure vóór 26 juni 2017 is geopend (artikel 84 lid 1 van de herschikte Insolventieverordening nr. 848/2015). Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) moeten de EEX-Verordening en de Insolventieverordening aldus worden uitgelegd dat overlappingen tussen de daarin neergelegde rechtsregels en elk rechtsvacuüm worden vermeden. Vorderingen die volgens artikel 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening niet onder de werkingssfeer van deze verordening vallen, omdat zij het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures betreffen, vallen binnen de werkingssfeer van de Insolventieverordening. Omgekeerd vallen vorderingen die buiten de werkingssfeer van de Insolventieverordening vallen, binnen de werkingssfeer van de EEX-Verordening (HvJEU 4 september 2014, C-157/13, ECLI:EU:C:2014:2145, NJ 2015/89 (Nickel & Goeldner Spedition/Kintra UAB), rov. 21). 
         
       
       
         6.6.2. 
         Nu de Uniewetgever heeft gekozen voor een ruime opvatting van het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in artikel 1 lid 1 EEX-Verordening, dient de werkingssfeer van die verordening ruim te worden uitgelegd. De werkingssfeer van de Insolventieverordening daarentegen mag niet ruim worden uitgelegd. Alleen vorderingen die 1) rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en 2) daar nauw mee samenhangen, vallen buiten de werkingssfeer van de EEX-Verordening (HvJEU 12 februari 2009, C-339/07, ECLI:EU:C:2009:83, NJ 2013/38 (Seagon q.q./Deko Marty), rov. 19; HvJEU 4 september 2014, C-157/13, ECLI:EU:C:2014:2145, NJ 2015/89 (Nickel & Goeldner Spedition/Kintra UAB), rov. 22-23).  
         
       
       
         6.6.3. 
         Om vast te stellen of een vordering voldoet aan het eerste criterium ‘rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien’, heeft het HvJEU in dit laatste arrest bovendien overwogen (rov. 27) dat het doorslaggevende criterium om vast te stellen onder welk gebied een vordering valt, niet de procedurele context van die vordering is, maar de rechtsgrondslag van die vordering. Nagegaan moet worden of het recht of de verbintenis waarop die vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht, dan wel uit specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures. 
         
       
       
         6.6.4. 
         Voor wat betreft het tweede criterium ‘daar nauw mee samenhangen’, is het volgens de rechtspraak van het HvJEU de intensiteit van het verband tussen een vordering in rechte en de insolventieprocedure die bepalend is voor de beslissing of de in artikel 1, lid 2, aanhef en onder b, van de EEX-Verordening genoemde uitsluiting moet worden toegepast (HvJEU 9 november 2017, C-641/16, ECLI:EU:C:2017:847 (Tünkers France c.s./Expert France, rov. 28). 
         
       
       
         6.6.5. 
         Voldoet een vordering aan beide criteria, dan valt die vordering daarmee onder de reikwijdte van de Insolventieverordening. De rechtsmacht van een rechter om een insolventieprocedure te openen op grond van artikel 3 van de Insolventieverordening omvat tevens de rechtsmacht om kennis te nemen van deze vorderingen. De bevoegdheid ex artikel 3 van de Insolventieverordening te oordelen over deze ‘insolventierechtelijke vorderingen’ is bovendien exclusief: slechts de rechter in de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, kan kennisnemen van vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en er nauw mee verband houden (HvJEU 14 november 2018, C-296/17, ECLI:EU:C:2018:902, NJ 2019/235 (Wiemer & Trachte/Zhan Oved Tadzher)). 
         
       
       
         6.6.6. 
         De Insolventieverordening schept geen verdergaande competentie dan de bevoegdheid te oordelen over vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daar nauw mee verband houden (vgl. Rapport Virgós/Schmit, nr. 77). Dit uitgangspunt geldt ook voor vorderingen gebaseerd op het algemene burgerlijke en handelsrecht die nauw samenhangen met insolventierechtelijke vorderingen: deze vallen buiten de materiële werkingssfeer van de Insolventieverordening. De Insolventieverordening kent geen met artikel 6 lid 2 van de herschikte Insolventieverordening vergelijkbare bevoegdheidsregeling in geval van cumulatie van samenhangende vorderingen. 
         
       
       
         6.6.7. 
         Voor wat betreft de primaire grondslag leidt het voorgaande tot de volgende conclusie. Het HvJEU heeft geoordeeld dat artikel 3, lid 1, van de Insolventieverordening aldus moet worden uitgelegd dat de rechterlijke instanties van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die is gericht tegen een in een andere lidstaat woonachtige verweerder (HvJEU 12 februari 2009, C-339/07, ECLI:EU:C:2009:83, NJ 2013/38 (Seagon q.q./Deko Marty), rov. 28). Deze bevoegdheid is exclusief (HvJEU 14 november 2018, ECLI:EU:C:2018:902, NJ 2019/235 (Wiemer & Trachte/Zhan Oved Tadzher), rov. 36). De insolventieprocedure is geopend in Duitsland. Dat betekent dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering op deze grondslag. In zoverre slagen de grieven 1 en 2 en komen de vonnissen waarvan beroep voor vernietiging in aanmerking. Voor verwijzing naar de bevoegde rechter in Duitsland, zoals de curator voorstaat, bestaat geen grondslag. Het hof zal zich in zoverre onbevoegd verklaren. 
         
       
       
         6.6.8. 
         Voor wat betreft de subsidiaire grondslag volgt uit het voorgaande dat de Insolventieverordening geen bevoegdheid schept voor de vordering op deze grondslag. De grondslag van deze vordering is immers niet gelegen in regels die specifiek zijn voor insolventieprocedures (HvJEU 9 november 2017, C-641/17, ECLI:EU:C:2017:847 (Tünckers France c.s./Expert France). De bevoegdheid moet aan de hand van de herschikte Verordening (EG) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de herschikte EEX-Verordening) worden bepaald, nu deze materieel en temporeel van toepassing is. Gelet op de tussen partijen werkelijk bestaande rechtsverhouding is immers sprake van een burgerlijke of handelszaak (artikel 1 herschikte EEX-Verordening) en de vorderingen zijn ingesteld na 10 januari 2010 (artikel 66 herschikte EEX-Verordening). Ingevolge artikel 4 lid 1 van de herschikte EEX-verordening is de hoofdregel dat degenen die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat worden opgeroepen voor een gerecht van die lidstaat. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] zijn woonplaats in Nederland heeft, zodat de Nederlandse rechter op grond van de hoofdregel bevoegd is van vordering op de subsidiaire grondslag kennis te nemen. In zoverre falen de grieven 1 en 2. 
         
         
           
             Het toepasselijke recht 
           
         
         
       
       
         6.7.1. 
         Met grief 5 voert [appellant] aan dat de kantonrechter zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over het toepasselijke recht. Hoewel uit het vonnis kan worden afgeleid dat Nederlands recht is toegepast, treft de grief in zoverre doel dat de kantonrechter daar geen kenbare overweging aan heeft gewijd.  
         
       
       
         6.7.2. 
         Omdat sprake is van een niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit ongerechtvaardigde verrijking, waaronder begrepen onverschuldigde betaling, zoals bedoeld in de EU-Verordening nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II-Verordening, zie de artikelen 1 en 2) en de schadeveroorzakende gebeurtenis zich na 1 januari 2009 (artikel 31 juncto artikel 32 van de Rome II-Verordening) heeft voorgedaan, dient het toepasselijke recht te worden bepaald aan de hand van artikel 10 van de Rome II-Verordening. Op grond van het derde lid van dit artikel geldt dat, nu het toepasselijk recht niet op grond van de leden 1 en 2 kan worden bepaald, de niet-contractuele verbintenis beheerst wordt door het recht van het land waar de onverschuldigde betaling zich voordoet. Omdat in dit geval de betaling in Nederland is ontvangen, op een in Nederland gehouden bankrekening, is in beginsel het Nederlandse recht van toepassing. Uit het geheel der omstandigheden is niet gebleken dat de niet-contractuele verbintenis die uit de onverschuldigde betaling voortvloeit, een kennelijk nauwere band heeft met een ander land (artikel 10, lid 4, Rome II-Verordening). Beide partijen beroepen zich voor wat betreft de grondslag onverschuldigde betaling ook op Nederlands recht. 
         
         
           
             Het beroep op verjaring 
           
         
         
       
       
         6.8.1. 
         Door middel van grief 9 heeft [appellant] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van [appellant] op verjaring niet slaagt. De curator heeft in eerste aanleg het beroep op verjaring onweersproken gelaten en heeft zich ook niet op de stuiting van de verjaring beroepen. De kantonrechter heeft het verweer van [appellant] verworpen door te stellen dat de verjaring is gestuit door de brief van 18 augustus 2017 en daarmee is er volgens [appellant] sprake van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag (artikel 24 Rv). De kantonrechter is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 
         
       
       
         6.8.2. 
         
           Het hof stelt vast dat de curator zich zowel in eerste aanleg (laatste alinea van de akte van 3 februari 2021) als in hoger beroep uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de verjaring is gestuit met de aangetekende en per gewone post verzonden brief van 18 augustus 2017. In die brief is uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op (terug)betaling van het bedrag van  
           € 20.000,00. Bij akte in hoger beroep heeft [appellant] weliswaar gesteld dat hij nooit uitdrukkelijk heeft erkend dat hij die brief heeft ontvangen, maar hij heeft het ook niet of althans niet voldoende gemotiveerd weersproken.  
         
         
       
       
         6.8.3. 
         Daar komt bij dat hier niet de verjaringstermijn van toepassing is die geldt voor een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens benadeling van schuldeisers ex artikel 3:52 lid 1 sub c BW. Een dergelijke rechtsvordering ligt niet voor. De curator vordert immers (subsidiair) betaling van een geldsom op grond van onverschuldigde betaling. De verjaringstermijn van een vordering uit onverschuldigde betaling is volgens artikel 3:309 BW vijf jaar nadat de schuldeiser zowel met het bestaan van de vordering als de persoon van de ontvanger bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan. Artikel 3:316 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis. Artikel 3:317 BW bepaalt dat de verjaring van een vordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. In beide gevallen begint een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar te lopen op de dag na de stuiting (artikel 3:319 lid 1 en 2 BW). Artikel 3:317 lid 2 BW, waar [appellant] zich op beroept, is niet van toepassing. 
         
       
       
         6.8.4. 
         
          [appellant] heeft gesteld dat de curator in april 2016 met het bestaan van de vordering op [appellant] bekend is geworden. De curator heeft dat niet weersproken. Als al zou moeten worden aangenomen dat de brief van 18 augustus 2017 geen stuitende werking zou hebben, dan geldt dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 30 december 2019, derhalve binnen 5 jaar. De verjaring is gestuit. De grief treft geen doel. 
         
         
           
             Het beroep op rechtsverwerking 
           
         
         
       
       
         6.9.1. 
         
          [appellant] betoogt met zijn grief 10 dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep op rechtsverwerking niet slaagt. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de curator zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn vermeende bevoegdheid. Nadat de curator was aangesteld tot curator heeft hij immers meer dan drie jaren laten verstrijken voordat hij [appellant] heeft gedagvaard. Daarmee heeft hij [appellant] in een moeilijke (bewijs)positie gebracht. Bovendien is de betaling ruim 4 jaar voorafgaand aan het instellen van de vordering tot restitutie verricht. 
         
       
       
         6.9.2. 
         Rechtsverwerking kan worden aangenomen indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Tijdsverloop alleen is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2). Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.3). 
         
       
       
         6.9.3. 
         
          [appellant] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot een geslaagd beroep op rechtsverwerking kunnen leiden. Aan [appellant] kan wellicht worden toegegeven dat de curator voortvarender had kunnen handelen, maar in hetgeen [appellant] heeft gesteld zijn geen bijzondere omstandigheden gelegen die bij [appellant] het vertrouwen hebben kunnen wekken dat de curator zijn aanspraak niet meer geldend zou maken. De curator heeft bovendien niet stilgezeten: bij brief van 18 augustus 2017 is [appellant] aangemaand tot betaling. Op welke wijze [appellant] concreet in zijn (bewijs)positie zou zijn geschaad of benadeeld, is niet uitgewerkt. Dat het geld intussen op zou zijn, is daartoe niet voldoende. De grief slaagt niet. 
         
         
           
             Onverschuldigde betaling 
           
         
         
       
       
         6.10.1. 
         Het hof zal de grieven 6 tot en met 8 en 11 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] in de kern dat van onverschuldigde betaling geen sprake is, omdat hij erop mocht vertrouwen dat Rueckruf het bedrag namens [persoon A] aan [appellant] heeft betaald. Het gaat om de rentevergoeding die [persoon A] op grond van de overeenkomst van geldlening over het geleende bedrag van € 360.000,00 aan [appellant] was verschuldigd. [persoon A] was als enig bestuurder (directeur) van Rueckruf bevoegd over het vermogen van Rueckruf te beschikken en betalingen te doen, zodat deze betalingshandeling aan Rueckruf dient te worden toegerekend. [appellant] was daarvan op de hoogte en de betaling is van tevoren telefonisch aangekondigd. Voor deze handeling bestaat derhalve wel degelijk een grondslag, namelijk artikel 6:30 BW. Voor [appellant] bestond geen aanleiding om nader onderzoek te doen naar de betaling. De schuld van [persoon A] aan [appellant] vormt de rechtsgrond van de betaling zodat de betaling niet krachtens artikel 6:203 BW kan worden teruggevorderd. Voor zover de curator zijn vorderingen op deze rechtsgrondslag heeft gebaseerd, dienen deze vorderingen te worden afgewezen, aldus [appellant] . 
         
       
       
         6.10.2. 
         De betaling van de rekening van Rueckruf geschiedde volgens de curator niet door deze onderneming maar slechts van de rekening van Rueckruf. Uit de stukken en besluiten van Rueckruf blijkt op geen enkele wijze van toestemming, instemming of van een besluit, en daarmee dus niet van een bewuste handeling van Rueckruf. De inmiddels vanwege fraude gedetineerde [persoon A] heeft zonder toestemming van Rueckruf grote betalingen verricht van de rekening, die als zodanig geen rechtsgrond hebben. [appellant] had een steekhoudende reden om na te gaan hoe het zat met de betalingen die hij van derden, geen partij zijnde in de door hem gestelde - door de curator betwiste - leningsovereenkomst, ontving. Van deze partijen ontving hij geen enkele bevestiging of bericht van betaling van de schuld van [persoon A] . Hij heeft dat controleren echter nagelaten, zoals terecht door de kantonrechter is geconstateerd. 
         
       
       
         6.10.3. 
         Het hof stelt voorop dat voor het slagen van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond van artikel 6:203 BW vereist is dat de betaling is verricht zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat. Hiervan is sprake als er op het moment van presteren geen rechtsverhouding aanwijsbaar is die het verrichten van de betaling rechtvaardigt. De stelplicht en bewijslast ter zake het ontbreken van een rechtsgrond voor de betaling rusten op de curator, omdat hij zich beroept op de rechtsgevolgen van de onverschuldigde betaling. 
         
       
       
         6.10.4. 
         Op grond van artikel 6:30 lid 1 BW kan een verbintenis door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. De betaling door een derde bevrijdt de schuldenaar, mits de derde haar tot kwijting van de schuldenaar verricht. De derde moet zich er daarbij van bewust zijn dat de verbintenis op een ander dan hemzelf rust en hij moet beogen die verbintenis te voldoen. De nakoming is dan niet onverschuldigd, zodat deze derde de betaling niet als onverschuldigd van de schuldeiser kan terugvorderen of tegenover de schuldeiser ongedaanmaking kan vorderen. Indien de aangesprokene (hier: [appellant] ) zich op het standpunt stelt dat de eiser (hier: Rueckruf, althans de curator) door de betaling de schuld van een derde (hier: [persoon A] ) heeft voldaan, dan is dat een bevrijdend verweer. In die stelling ligt immers besloten de erkenning dat Rueckruf aan [appellant] heeft betaald zonder dat op haar een verbintenis jegens [appellant] rustte. [appellant] roept het uit artikel 6:30 lid 1 BW voortvloeiende rechtsgevolg in dat de betaling van de schuld van een ander niettemin niet onverschuldigd is, zodat op hem dan de stelplicht en bewijslast rusten dat de Rueckruf desbewust is nagekomen ter voldoening van de schuld van [persoon A] . 
         
       
       
         6.10.5. 
         De kantonrechter heeft in rov. 2.3. van het eindvonnis van 28 april 2021 als vaststaand aangenomen dat tussen [persoon A] en [appellant] een terugbetalingsverplichting bestaat uit hoofde waarvan [persoon A] bedragen aan [appellant] verschuldigd is (vgl. productie 1 bij conclusie van antwoord, en zie ook de brief van 4 juni 2015 (productie 3 bij conclusie van dupliek) waarin een betaling wordt aangekondigd). [appellant] heeft tegen dat oordeel geen grieven gericht en de curator heeft niet gemotiveerd die terugbetalingsverplichting bestreden, zodat dit ook voor het hof vast staat. Niet in geschil is dat Rueckruf geen eigen schuld aan [appellant] had. [persoon A] was als enig bestuurder van Rueckruf bevoegd te beschikken over betalingen namens Rueckruf. [persoon A] heeft als bestuurder van Rueckruf van deze bevoegdheid gebruik gemaakt om zijn privé-verplichting jegens [appellant] na te komen en beoogde aldus kennelijk dat Rueckruf zou handelen ter kwijting van [persoon A] (in privé). Deze bedoeling van [persoon A] moet - anders dan de curator stelt - aan Rueckruf worden toegerekend. [persoon A] was immers enig bestuurder van Rueckruf en heeft ten tijde van de betaling, zoals ook niet is betwist, ook als zodanig gehandeld. Rueckruf moet dan ook worden geacht zich bewust te zijn geweest van de verbintenis van haar bestuurder en te hebben beoogd de betalingsverplichtingen van [persoon A] te voldoen. Dat in de stukken van Rueckruf geen bewijs te vinden is van instemming (van een overigens door de curator niet aangeduid (rechts)persoon of orgaan) met de betaling maakt dat niet anders. Datzelfde geldt voor het betoog van de curator dat [persoon A] misbruik van zijn positie bij Rueckruf heeft gemaakt en niet bevoegd zou zijn geweest om betalingen aan derden ten behoeve van zijn eigen gerief te doen. Zou dat zo zijn geweest, dan kan dat niet aan [appellant] worden tegengeworpen. Dat [appellant] geacht mag worden “meer te hebben geweten dan hij nu doet voorkomen”, zoals de curator veronderstelt, blijkt nergens uit. Het aldus onvoldoende onderbouwde verweer van de curator dat Rueckruf zelf niet de bedoeling had om aan [appellant] te betalen en niet op de hoogte was van de rechtsbetrekking tussen [appellant] en [persoon A] , wordt gelet op het voorgaande dan ook verworpen. 
         
       
       
         6.10.6. 
         De bedoeling van artikel 6:30 lid 1 BW is dat de schuldeiser de betaling kan accepteren zonder onderzoek of de derde al dan niet in opdracht of met goedvinden van de schuldenaar handelde, maar alleen indien hij mocht aannemen dat de derde de prestatie heeft verricht ter voldoening van de verbintenis van de schuldenaar. [appellant] heeft er ter onderbouwing van zijn stelling dat hij er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [persoon A] desbewust de schuld van Rueckruf is nagekomen op gewezen dat hij wist dat [persoon A] directeur van Rueckruf was en dat de betaling van de schuld van [persoon A] door deze onderneming vooraf telefonisch is aangekondigd. De omschrijving bij de betaling, (vertaald)  “Voorschot op de laatste betaling volgens afspraak” , onderstreept dat naar het oordeel van het hof ook. In het licht daarvan is de enkele reactie van de curator dat de overeenkomst niet met Rueckruf maar met [persoon A] is gesloten en dat Rueckruf in de overeenkomst ook niet (als partij) is genoemd, zodat [appellant] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Rueckruf bewust aan hem heeft betaald, onvoldoende. Om welke reden in de gegeven omstandigheden nog een afzonderlijk bericht van Rueckruf aan [appellant] nodig zou zijn geweest, is niet duidelijk geworden.  
         
       
       
         6.10.7. 
         Uit het voorgaande volgt dat de curator de stellingen van [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, nog daargelaten dat een bewijsaanbod ontbreekt. De grieven slagen. 
         
       
       
         6.10.8. 
         Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de curator alsnog zal worden afgewezen. De nevenvorderingen (wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten) delen in dat lot, zodat de grieven 12 en 13 geen verdere bespreking behoeven. Datzelfde geldt voor grief 14, nu dit een veeggrief is die geen zelfstandige betekenis heeft. 
         
         
           
             Proceskosten in het incident (verzoek tussentijds hoger beroep) 
           
         
         
       
       
         6.11.1. 
         Door middel van grief 4 betoogt [appellant] dat hij in het tussenvonnis van 8 juli 2020 ten onrechte in de proceskosten van het incident is veroordeeld. Het betreffende verzoek had ook per gewone brief kunnen worden gedaan. Daarbij komt dat het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de rechtsmacht op een feitelijke en juridische misslag berust, zodat om proceseconomische redenen aanleiding bestond voor tussentijds hoger beroep. 
         
       
       
         6.11.2. 
         
          [appellant] heeft bij akte verzocht om verlof om tussentijds hoger beroep in te stellen (artikel 337 lid 2 Rv) en heeft er daarmee zelf voor gekozen om het verzoek via de formele weg in te dienen. Met dit verzoek om een rechtelijke beslissing ten aanzien van een processueel aspect heeft [appellant] een incident als bedoeld in artikel 208 Rv geopend. Er is geen sprake van een gesloten systeem van incidentele vorderingen. De curator heeft een antwoordakte genomen en de kantonrechter heeft bij tussenvonnis op het verzoek beslist. Dat het oordeel omtrent de rechtsmacht - gedeeltelijk - onjuist was, betekent niet dat de beslissing op dat verzoek en de daarmee gepaard gaande kostenveroordeling geen stand kunnen houden. De grief slaagt niet. 
         
         
           
             Conclusie  
           
         
         
       
       
         6.12.1. 
         Het hoger beroep van [appellant] treft doel. Het tussenvonnis van 3 juni 2020 en het eindvonnis van 28 april 2021 zullen worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoen zoals in het dictum is bepaald. 
         
       
       
         6.12.2. 
         De curator zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het hoger beroep, met dien verstande dat de proceskosten in het bevoegdheidsincident dat heeft geleid tot het vonnis van de kantonrechter van 3 juni 2020 zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Beide partijen zijn op dit punt immers over en weer in het gelijk gesteld. In zoverre slaagt grief 3.  
         
       
       
         6.12.3. 
         Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten en de wettelijke rente daarover een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. 
         
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen waarvan beroep van 3 juni 2020 en 28 april 2021; 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vordering van de curator op de primaire grondslag (§ 134 lid 1 InsO); 
     
     
     
       wijst de vordering van de curator op de subsidiaire grondslag (artikel 6:203 BW) af; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 8 juli 2020; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] € 996,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 498,00) in eerste aanleg en op € 119,21 aan dagvaardingskosten, op  
       € 338,00 aan griffierecht en op € 4.593,00 aan salaris advocaat (3 punten x tarief € 1.531,00) voor het hoger beroep; 
     
     
     
       bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.J.M. van Lanen en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2023. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer