ECLI: ECLI:NL:RBROT:2015:9803

Titel: ECLI:NL:RBROT:2015:9803 Rechtbank Rotterdam , 23-12-2015 / KTN-4301246_23122015

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2015-12-23

Zaaknummer: KTN-4301246_23122015

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2015:9803

---

Beschikking ex artikel 27 lid 6 WOR. Verklaring voor recht dat de OR ten onrechte een beroep heeft gedaan op nietigheid van besluiten tot opzegging van uitvoeringsovereenkomst en tot aangaan van gewijzigde uitvoeringsovereenkomst.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 4301246 VZ VERZ 15-15258 
     
     
     
       uitspraak: 23 december 2015 
     
     
     
       
         beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
       
         Aon Groep Nederland B.V., 
       
       gevestigd te Rotterdam, 
       verzoekster, 
       gemachtigde: prof. dr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
         de Ondernemingsraad van Aon Groep Nederland B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       verweerster, 
       gemachtigden: mr. E.A. van Win, advocaat te Leiden, en mr. M.W.J. Swalef, pensioenjurist te Woerden. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “Aon” en “de OR”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: 
       
         
           het verzoekschrift ex artikel 27 lid 6 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) d.d. 9 juli 2015, met producties; 
         
         
           het verweerschrift, met producties.  
         
       
       
     
     
       1.2 
       
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2015. Aon heeft zich laten vertegenwoordigen door prof. dr. E. Lutjens, bijgestaan door [W.],  
         Directeur Human Resources bij Aon. De OR heeft zich laten vertegenwoordigen door  
         mr. E.A. van Win en mr. M.W.J. Swalef, bijgestaan door [P.] (voorzitter van de OR) en [H.] en [R.], namens de OR. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities.  
       
       
     
     
       1.3 
       De datum van de uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden.  
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast. 
     
     
       2.1 
       Aon is een verzekeringsmakelaar en consultancy organisatie. Het bedrijf maakt deel uit van Aon plc, dat gevestigd is te Londen, Verenigd Koninkrijk. 
       
     
     
       2.2 
       Aon heeft voor haar werknemers diverse pensioenregelingen getroffen.  
       
     
     
       2.3 
       Een deel van de pensioenregelingen, te weten de eindloonregeling en de  middelloonregeling, betreffen zogenoemde Defined Benefit-regelingen, waarbij de hoogte van de pensioenuitkering vooraf vastligt. Deze regelingen werden tot 1 januari 2014 uitgevoerd door de Stichting Pensioenfonds Aon Groep Nederland (hierna: Pensioenfonds Aon) op grond van een tussen Aon en het Pensioenfonds Aon op 9 juni 2011 gesloten uitvoeringsovereenkomst. Bij die uitvoeringsovereenkomst zat een addendum met herstelplannen voor de toen bestaande reserve- en dekkingstekorten. Tevens is er een addendum van 10 februari 2012 met een herstelplan voor het toen bestaande dekkingstekort. Kort gezegd, komen de herstelplannen erop neer dat Aon jaarlijks een extra bijdrage aan het fonds betaalde teneinde de tekorten op te heffen. 
       
     
     
       2.4 
       Op 4 juni 2013 heeft Aon, conform artikel 27 lid 1 WOR, de OR verzocht om in te stemmen met het voorgenomen besluit tot wijziging per 1 januari 2014 van de bestaande pensioenregelingen in één beschikbare premieregeling, ook wel Defined Contribution-regeling (hierna: DC-regeling) genoemd, waarbij de hoogte van de pensioenuitkering niet vooraf vast ligt.  
       
     
     
       2.5 
       In de brief van 4 juni 2013 ter begeleiding van het instemmingsverzoek is onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         
           “(…) Op dit moment zijn binnen Aon Groep Nederland 5 groepen medewerkers te onderscheiden, die ieder een eigen pensioentoezegging kennen. (…) Het is onwenselijk om in één organisatie een veelheid aan pensioentoezeggingen te hanteren. Aon hanteert een uniform beloningsbeleid. De pensioentoezegging maakt hiervan deel uit. In de huidige situatie zijn de pensioenlasten onevenwichtig verdeeld over overigens vergelijkbare groepen medewerkers. Deze situatie zal zich versterken in de toekomst ondermeer als gevolg van een stijgende levensverwachting. Omdat de door het Aon pensioenfonds uitgevoerde regelingen ‘Defined Benefit’ regelingen zijn, zijn de pensioenlasten moeilijk voorspelbaar en worden deze in hoge mate beïnvloed door de rentestand en de toenemende levensverwachting. Het huidige economische klimaat en de lage rentestand hebben geleid tot onderdekking van de verplichtingen. Op basis van de door de DNB geformuleerde eisen is het fonds genoodzaakt om met de werkgever tot een herstelplan te komen met substantiële herstelbetalingen tot gevolg. (…) In deze periode is totaal dus een bedrag van EUR 53M door de werkgever additioneel bijgedragen. Deze bijdragen zijn niet ten laste van de SPTI (Segment Pre Tax Income) van Aon Groep Nederland gebracht. Feitelijk ontstaat daarmee een niet getrouwe weergave van ons resultaat. Wanneer de herstelbetalingen ten laste van het SPTI resultaat gebracht zouden worden, zou een aanzienlijk lager resultaat ontstaan met een substantiële verlaging van daarop gebaseerde variabele beloningsuitkeringen. Aon Plc heeft aangegeven deze situatie niet langer te willen continueren en verwacht dat Aon Groep Nederland komt tot een aanpassing van de pensioentoezeggingen waarmee een toekomst bestendige situatie ontstaat. 
         
       
       
       
         
           Naast de hoogte van de verplichtingen ten opzichte van de dekking speelt ook de volatiliteit een belangrijke rol. De wisselende rentestand heeft grote invloed op de waardering van de verplichtingen. Dit komt niet alleen tot uiting in de verslaglegging van het fonds, maar vooral ook in die van Aon Plc. De hoogte en de volatiliteit van de pensioenverplichtingen wordt door Aon Plc. als een organisatiebreed probleem gezien. Organisatiebreed wordt dan ook gezocht naar oplossingen. Gelet op de pensioenverplichting van Aon Groep Nederland (ruim 500M) wordt Aon Groep Nederland geacht hierin een actieve rol te spelen. 
         
       
       
       
         
           De uitvoering van de pensioenregelingen via 2 pensioenfondsen en een 
         
         
           verzekeringsovereenkomst is voor een organisatie van onze omvang omslachtig. Dit leidt tot hoge uitvoeringskosten, inefficiënties in communicatie en onnodig gecompliceerde governance. Een bundeling van uitvoering en een uniforme toezegging zal leiden tot een verlaging van de werkdruk, een effectievere en efficiëntere besturing en governance en tevens zorgen voor een afname van de uitvoeringskosten. 
         
       
       
       
         
           Gewenste situatie 
         
         
           Aon Groep Nederland wil komen tot één uniforme regeling voor al haar medewerkers per 1 januari 2014. Deze regeling moet voldoen aan de volgende criteria: 
         
         
           • Evenwichtige verdeling van het pensioenbudget over de medewerkers; 
         
         
           • Zekerheid ten aanzien van kostenontwikkeling in de toekomst; 
         
         
           • Premiestabilisatie; 
         
         
           • Beperking invloed op Winst & Verliesrekening Aon Plc. (zie hierna); 
         
         
           • Vereenvoudiging uitvoering resulterend in lagere uitvoeringskosten. (…) 
         
       
       
       
         
           Uitwerking 
         
         
           • Alle medewerkers zullen per 1 januari 2014 toetreden tot de nieuwe beschikbare 
         
         
           premieregeling Aon DC 2014; 
         
         
           • De opgebouwde rechten in de bestaande DB regelingen zullen gehandhaafd blijven. De rechten zullen in de toekomst geïndexeerd worden met het gestelde in het van toepassing zijnde reglement, zolang als het dienstverband voortduurt; 
         
         
           • Verwachte pensioenuitkomsten op pensioenleeftijd 67 zullen vergeleken worden met de verwachte pensioenuitkomsten op leeftijd 67 onder de bestaande regelingen; 
         
         
           • Op individueel niveau zullen berekeningen gemaakt worden op basis van vooraf vast te stellen algemene uitgangspunten; 
         
         
           • Indien de vergelijking negatief voor de medewerker uitpakt, zal het verschil uitgedrukt worden in een maandelijks uit te keren bruto compensatietoeslag. Deze toeslag vormt geen basis voor de berekening van andere arbeidsvoorwaardelijke componenten en is niet pensioendragend. De toeslag wordt uitgekeerd zolang als het dienstverband voortduurt en is verbonden met de pensioentoezegging per 1 januari 2014. Bij een eventuele wijziging van de pensioentoezegging in de toekomst is het mogelijk dat de toeslag in deze wijziging betrokken wordt. 
         
       
       
       
         
           Uitvoering 
         
         
           De nieuwe pensioenregeling zal uitgevoerd worden door een PPI of verzekeraar. Wij zijn inmiddels gestart met het tenderproces. Een separaat Instemmingsverzoek zal aan de Ondernemingsraad gezonden worden wanneer het tenderproces een ver genoeg stadium heeft bereikt. 
         
       
       
       
         
           Pan Europees Pensioenfonds 
         
         
           Aon Plc. streeft er naar om de pensioenverplichtingen op Europees niveau te bundelen. Hiertoe wordt het bestaande Belgische Hewitt OFP omgevormd tot een Belgische Pan Europees OFP. Aon Groep Nederland staat positief tegenover deze mogelijkheid en verleent haar medewerking bij de vormgeving van dit Pan Europese pensioenfonds. Nadere toelichting op de opzet van een Institution for Occupational Retirement Provisions (IORP) staan in de bijlage. (…) Afhankelijk van de toekomstige situatie zullen wij de Ondernemingsraad indien nodig een apart Instemmingsverzoek doen toekomen voor de overdracht van de reeds opgebouwde verplichtingen naar de IORP. Daarnaast zijn de beide pensioenfondsbesturen belangrijke, zelfstandige besluitvormers: zij beslissen - in het belang van alle stakeholders - uiteindelijk over een eventuele collectieve waardeoverdracht naar de IORP en de liquidatie van de pensioenfondsen. (…) 
         
       
       
       
         
           Uitvoeringsovereenkomsten 
         
         
           Als gevolg van bovenstaand wijzigen de situatie van de fondsen en de relatie met de werkgever aanzienlijk. Op grond hiervan zullen wij de huidige overeenkomsten opzeggen en in overleg treden over de invulling van de toekomstige situatie. Wij zullen de Ondernemingsraad een kopie zenden van de opzegging van de respectievelijke overeenkomsten. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 26 juni 2013, waarvan een afschrift ter informatie aan de OR is gezonden, heeft Aon aan het Pensioenfonds Aon onder meer medegedeeld: 
       
       
         
           “(...)Wij constateren dat medewerkers, die naast elkaar werken, met verschillende pensioenregelingen te maken kunnen hebben. Wij zijn tot de conclusie gekomen dat het voortbestaan van 5 gescheiden regelingen niet langer gewenst is. Naast het inhoudelijke verschil in de regelingen hebben wij ook te maken met 3 verschillende uitvoerders, te weten uw fonds, het Hewitt pensioenfonds en Nationale Nederlanden. Daarvan zijn wij van mening dat een consolidatie (en schaalvergroting) alsmede een vereenvoudiging van de governance-structuur gewenst is. 
         
       
       
       
         
           Op grond van bovenstaande constateringen/conclusies informeren wij u over het volgende: 
         
         
           • Aon Groep Nederland is voornemens om per 1 januari 2014 een nieuwe pensioenregeling in te voeren op basis van een beschikbaar premie systeem (Aon DC Plan 2014). Het voornemen zal ter instemming aan de Ondernemingsraad worden voorgelegd. 
         
         
           • Deze nieuwe regeling zal voor alle medewerkers gaan gelden. Dat houdt in dat de 
         
         
           medewerkers, die deelnemer zijn aan uw fonds, per 1 januari a.s. geen pensioen meer zullen opbouwen binnen de voor hen van toepassing zijnde pensioenregeling die door uw fonds wordt uitgevoerd. (…) 
         
       
       
       
         
           Het bovengenoemde voornemen is impactvol voor uw fonds. Nadat uw fonds in 2009 is gesloten voor nieuwe deelnemers, volgt nu een substantiële vermindering van de opbouw en financiering van pensioenaanspraken. Het karakter van uw fonds is daarmee versneld van een actief in een slapend fonds gewijzigd. 
         
       
       
       
         
           Op basis van bovenstaand, zeggen wij op grond van artikel 12 van de huidige 
         
         
           uitvoeringsovereenkomst, getekend op 9 juni 2011, de uitvoeringsovereenkomst, met in begrip van het addendum, getekend op 10 februari 2012, op, onder het voorbehoud van de totstandkoming van de nieuwe pensioenregeling of de overgang naar het Belgisch OFP. Dit betekent dat de werking van de huidige uitvoeringsovereenkomst (met inbegrip van het addendum) eindigt op 31 december 2013 om 24.00 uur. 
         
       
       
       
         
           In dit kader informeren wij u ook over het feit dat Aon Plc heeft besloten een Europees Pensioenfonds in België op te richten, overeenkomstig de mogelijkheden en bepalingen van de IORP-richtlijn. Dit fonds (een zgn. OFP¹) valt volledig onder het toezichtregiem van de Belgische Overheid. Het streven van Aon is om tot bundeling van alle Europese pensioenregelingen in één pensioenfonds te komen. Ook de pensioenregelingen van uw fonds behoren tot deze groep van mogelijk te bundelen regelingen. Een overgang van de pensioenregeling naar dit pensioenfonds houdt een overdracht van de aanspraken en rechten van de (ex)deelnemers en gepensioneerden, alsmede de daaraan gekoppelde beleggingen in. Na overgang blijven de Nederlandse wet- en regelgeving van toepassing op de inhoud van de pensioenregeling en de pensioenovereenkomst met de medewerkers. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Per 1 januari 2014 zijn de pensioenregelingen van Aon gewijzigd en geldt voor alle vanaf die datum op te bouwen pensioenen de nieuwe DC-regeling. Het besluit tot vaststelling van de DC-regeling is genomen met instemming van de OR. 
       
     
     
       2.8 
       Genoemde DC-regeling is vanaf 1 januari 2014 ter uitvoering ondergebracht bij Delta Lloyd. Daartoe heeft Aon, met instemming van de OR, een uitvoeringsovereenkomst gesloten met Delta Lloyd.  
       
     
     
       2.9 
       
         In verband met de op 26 juni 2013 opgezegde uitvoeringsovereenkomst is Aon op  
         20 maart 2014 een andersluidende uitvoeringsovereenkomst overeengekomen met Pensioenfonds Aon, met werking vanaf 1 januari 2014, zoals vermeld onder 2.3. In die uitvoeringsovereenkomst is niet voorzien in de betaling van een extra bijdrage aan het fonds om tekorten op te heffen (de bijstortingsverplichting).  
       
       
     
     
       2.10 
       
         Op 17 april 2014 is de OR geïnformeerd over de uitvoeringsovereenkomst van  
         20 maart 2014, waarbij de tekst daarvan is toegezonden.  
       
       
     
     
       2.11 
       Op 8 mei 2014 heeft Aon aan de OR laten weten voornemens te zijn om de uitvoering van de gesloten DB-regelingen onder te brengen in het in België gevestigde Aon European Pension Fund (hierna: AEPF), hetgeen een liquidatie van het Aon Pensioenfonds en een collectieve waardeoverdracht aan het AEPF met zich brengt alsmede de uitvoering van de pensioenovereenkomst door dat AEPF te laten verrichten. De OR is verzocht om hiermee in te stemmen.  
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 13 mei 2014 heeft de OR de nietigheid ingeroepen van “het laten vervallen van de bijstortingsverplichting.”  
       
     
     
       2.13 
       Tussen partijen is vervolgens veelvuldig overleg gevoerd en gecorrespondeerd, waarbij de OR de te verlenen instemming met het onder 2.11 vermelde voorgenomen besluit afhankelijk heeft gesteld van - zakelijk weergegeven - de aanwezigheid van een bijstortingsverplichting, afscherming van het pensioenvermogen van Nederlandse deelnemers voor risico’s van elders, de mogelijkheid van een opt out voor (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden, en van voldoende waarborgen voor de (medezeggenschap binnen de) governance. Bij brief 18 september 2015 heeft de OR medegedeeld geen instemming te verlenen met het onder 2.11 vermelde voorgenomen besluit. 
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
       3.1 
       Aon verzoekt voor recht te verklaren, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           primair  
         
         dat de OR ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit van Aon tot opzegging van de uitvoeringsovereenkomst op 26 juni 2013 en tevens ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit van Aon tot het aangaan van een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst op 20 maart 2014, nu deze besluiten niet instemmingsplichtig zijn in de zin van artikel 27 WOR en/of artikel 23 lid 4 Pensioenwet en/of tevens voor recht te verklaren dat het opzeggen en aangaan van de uitvoeringsovereenkomst niet is aan te merken als het intrekken en/of vaststellen van de pensioenovereenkomst; 
       
       
       
         
           subsidiair  
         
         dat de OR de nietigheid van het besluit van Aon tot opzegging van de uitvoeringsovereenkomst op 26 juni 2013 niet binnen de uiterste termijn heeft 
         ingeroepen die artikel 27 lid 5 WOR daarvoor stelt, 
       
       
       
         zodat (zowel voor het primaire en subsidiaire verzoek) Aon gerechtigd is verder uitvoering te geven aan de besluiten inzake opzegging en aangaan van een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst. 
       
       
     
     
       3.2 
       De onderbouwing van het verzoek wordt voor zover nodig bij de beoordeling nader besproken. 
       
     
   
   
     
       4 Het verweer, tevens tegenverzoek 
     
       4.1 
       De OR verzoekt:  
       
       
         
           primair 
         
         het oordeel in deze kwestie aan te houden tot het moment dat Aon duidelijkheid heeft gegeven over haar voorgenomen besluit ten aanzien van de onderbrenging van de pensioenovereenkomst bij een Belgische IORP; 
       
       
       
         
           subsidiair 
         
         A. de vorderingen van Aon af te wijzen en Aon te veroordelen zich onverkort te houden aan haar verplichtingen uit de met betrekking tot de pensioenen gemaakte afspraken in de - tot in ieder geval 31 december 2013 geldende - uitvoerings- en pensioenovereenkomsten, tot 
         duidelijkheid is verkregen over het geheel van voorgenomen wijzigingen en deze voorgenomen wijzigingen tot instemming van de OR hebben geleid, dan wel tot het moment dat de rechtbank toestemming heeft gegeven om deze voorgenomen besluiten tot uitvoering te brengen. 
       
       
       
         B. Aon te veroordelen zich te onthouden van iedere uitvoeringshandeling die tot wijziging van de uitvoerings- en pensioenovereenkomst en of aantasting van de daaruit vloeiende rechten leidt, tot duidelijkheid is verkregen over het geheel van voorgenomen wijzigingen en deze voorgenomen wijzigingen tot instemming van de OR hebben geleid, dan wel tot het moment dat de rechtbank toestemming heeft gegeven om deze voorgenomen besluiten tot uitvoering te brengen.  
       
       
     
     
       4.2 
       
         De OR voert (hiertoe) - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aan dat  
         de onder 2.6 vermelde (voorgenomen) opzegging van de uitvoeringsovereenkomst alsmede het sluiten van de onder 2.10 vermelde nieuwe uitvoeringsovereenkomst tussen Aon en het Aon Pensioenfonds, dienen te worden aangemerkt als een intrekking respectievelijk vaststelling van een pensioenovereenkomst ten aanzien waarvan de OR op de voet van  artikel 27 lid 7, aanhef en onder a, van de WOR om instemming had moeten worden gevraagd. In dit verband wordt aangevoerd dat de uitvoeringsovereenkomst en de pensioenovereenkomst niet los staan van elkaar, maar (op onderdelen) elkaar raken. Dat deze twee overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, blijkt ten aanzien van de bijstortingsverplichting. Het in de uitvoeringsovereenkomst niet meer opnemen van de bijstortingsverplichting, kan tot vermindering van pensioenaanspraken leiden en raakt dus de pensioenovereenkomst.  
       
       
       
         Subsidiair voert de OR aan dat hem een bovenwettelijk instemmingsrecht toekomt als bedoeld in artikel 32 WOR nu hem ten aanzien van de nieuwe uitvoeringsovereenkomst met Delta Loyd om instemming is verzocht en hij ervan uit mocht gaan dat hetzelfde zou gebeuren met de uitvoeringsovereenkomst met het pensioenfonds. 
       
       
     
     
       4.3 
       De onderbouwing van het tegenverzoek en het verweer wordt voor zover nodig bij de beoordeling nader besproken. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling  
     ten aanzien van het primaire tegenverzoek 
     
       5.1 
       De OR wil duidelijkheid over het voorgenomen besluit ten aanzien van de onderbrenging van de pensioenovereenkomst bij een Belgische IORP en verzoekt om aanhouding van het verzoek van Aon, totdat Aon hierover duidelijkheid heeft gegeven.  
       
     
     
       5.2 
       De kantonrechter kan de OR hierin niet volgen. Zoals de zaken er thans voorstaan is er immers duidelijkheid over het voorgenomen besluit als vermeld onder 2.11. Die duidelijkheid heeft de OR zelf gecreëerd door op 18 september 2015 aan Aon mede te delen dat hij hiermee niet instemt. Daardoor kan Aon het beoogde besluit op dit moment niet nemen. Van de zijde van Aon heeft dit (nog) niet geleid tot een verzoek aan de kantonrechter om toestemming om het besluit te mogen nemen op de voet van artikel 27 lid 4 WOR.   
       
     
     
       5.3 
       Een gegronde reden om nu geen beslissing in de zaak te nemen, is niet gesteld. Daarentegen heeft Aon, met het oog op de veranderingen die zij wenst door te voeren ten aanzien van de uitvoering van de gesloten DB-regelingen en de consequenties daarvan voor het Aon Pensioenfonds er belang bij om vastgesteld te krijgen of de nietigheid die de OR bij brief van 13 mei 2014 heeft ingeroepen stand houdt. Dat kan van invloed zijn op verder te nemen stappen om haar plannen te realiseren.  
       
     
     
       5.4 
       Het verzoek om aanhouding wordt dan ook niet gehonoreerd.  
       
       
         
           ten aanzien van het primaire verzoek 
         
       
     
     
       5.5 
       Zoals vermeld onder 2.12 heeft de OR de nietigheid ingeroepen van “het laten vervallen van de bijstortingsverplichting.”  
       
     
     
       5.6 
       Gezien de omstandigheid dat met genoemde bijstortingsverplichting gedoeld wordt op de onder 2.3 vermelde herstelplannen opgenomen in de addenda van de uitvoeringsovereenkomst met het Pensioenfonds Aon van 9 juni 2011 en de omstandigheid dat die overeenkomst opgezegd is bij brief van 26 juni 2013 en vervangen is door de onder 2.10 vermelde uitvoeringsovereenkomst van 20 maart 2014, heeft Aon de ingeroepen nietigheid kunnen aanmerken als zijnde gericht tegen het besluit tot opzegging van de uitvoeringsovereenkomst van 9 juni 2011 en tegen het besluit tot het aangaan van de gewijzigde uitvoeringsovereenkomst van 20 maart 2014.  
       
     
     
       5.6. 
       
         Anders dan de OR heeft aangevoerd, doet het feit dat de opzegging is gedaan onder voorbehoud van de totstandkoming van de overgang naar de Belgische Organisatie ter Financiering van Pensioenen (OFP) er niet aan af dat het besluit tot opzegging is genomen en op 26 juni 2013 is medegedeeld aan de OR. Die overgang is echter niet gerealiseerd op  
         1 januari 2014, zodat nadien de uitvoeringsovereenkomst van 9 juni 2011 van toepassing is gebleven. Dat is het geval geweest tot de totstandkoming van de uitvoeringsovereenkomst van 20 maart 2014, die met terugwerkende kracht van toepassing is verklaard vanaf  
         1 januari 2014. Zodoende is er continu sprake geweest van een uitvoeringsovereenkomst en in die zin kan de uitvoeringsovereenkomst van 20 maart 2014 als een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst worden beschouwd. 
       
       
     
     
       5.7 
       
         Ter beoordeling staat of de OR ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit van Aon tot opzegging van de uitvoeringsovereenkomst op 26 juni 2013 en van het besluit van Aon tot het aangaan van de gewijzigde uitvoeringsovereenkomst op  
         20 maart 2014. De kantonrechter overweegt hierover als volgt.  
       
       
     
     
       5.8 
       De Pensioenwet (hierna: PW) geeft regels over inhoud en uitvoering van een pensioenregeling die een werkgever voor zijn werknemers heeft getroffen.  
       
     
     
       5.9 
       Ingevolge artikel 1 PW wordt voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder: 
       - pensioenovereenkomst: hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen;  
       - pensioenuitvoerder: een ondernemingspensioenfonds, een bedrijfstakpensioenfonds, of een premiepensioeninstelling of verzekeraar die zetel heeft in Nederland; 
       - uitvoeringsovereenkomst: de overeenkomst tussen een werkgever en een pensioenuitvoerder over de uitvoering van een of meer pensioenovereenkomsten.  
       
     
     
       5.10 
       Ingevolge artikel 23 lid 1 PW  brengt de werkgever een pensioenovereenkomst, uiterlijk wanneer een werknemer pensioenaanspraken verwerft, onder door onmiddellijk een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten met en in stand te houden bij - onder andere - een pensioenuitvoerder.  
       
     
     
       5.11 
       Ingevolge artikel 32 PW heeft een pensioenuitvoerder tot taak een pensioenovereenkomst uit te voeren op basis van een uitvoeringsovereenkomst of een uitvoeringsreglement. 
       
     
     
       5.12 
       Uit deze bepalingen volgt dat de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst twee te onderscheiden overeenkomsten betreffen, waarbij verschillende partijen betrokken zijn. 
       
     
     
       5.13 
       In artikel 27 lid 1 WOR is bepaald dat de ondernemer de instemming behoeft van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering. Met het woord “pensioenverzekering” heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de OR instemmingsrecht heeft ten aanzien van een pensioenregeling die wordt uitgevoerd door een verzekeraar, maar niet ten aanzien van een pensioenregeling die wordt uitgevoerd door een pensioenfonds, zoals in dit geval het Pensioenfonds Aon. Aan artikel 27 lid 1 WOR kan de OR dus geen recht op instemming ontlenen.  
       
     
     
       5.14 
       Bij de Wet van 10 juli 2013 tot wijziging van de Pensioenwet en enige andere wetten in verband met versterking van het bestuur bij pensioenfondsen en enige andere wijzigingen (Wet versterking bestuur pensioenfondsen) is aan artikel 27 WOR een zevende lid  toegevoegd, dat op 7 augustus 2013 in werking is getreden.  
       
     
     
       5.15 
       Op grond van artikel 27 lid 7 WOR - voor zover van belang - behoeft de ondernemer de instemming van de OR voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling of intrekking van een pensioenovereenkomst die wordt ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet.  
       
     
     
       5.16 
       De tekst van artikel 27 lid 7 WOR is duidelijk. Op grond daarvan heeft de OR instemmingsrecht ten aanzien van een voorgenomen besluit tot vaststelling of intrekking van een  pensioenovereenkomst  en niet ten aanzien van een  uitvoeringsovereenkomst . Met voormelde wetswijziging is ook niet beoogd om de OR instemmingsrecht te geven ten aanzien van een voorgenomen besluit tot vaststelling of intrekking van een uitvoeringsovereenkomst. Daarvoor biedt steun de brief van Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 21 mei 2013 naar aanleiding van vragen van de Kamer ten aanzien van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Daarin is de volgende passage opgenomen: 
       
       
         
           Essentieel bij de pensioenovereenkomst is de koppeling aan de arbeidsovereenkomst en daarmee aan de pensioenafspraak tussen werkgever en werknemer. Binnen die context moet, zoals hierboven uiteen gezet, het instemmingsrecht van de OR worden geplaatst. Een uitvoeringsovereenkomst wordt evenwel aangegaan tussen de pensioenuitvoerder en werkgever en onttrekt zich daarmee aan het toepassingsgebied van de WOR en de invloedsfeer van de OR. 
         
       
       
     
     
       5.17 
       Op verzoek van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft de sociaaleconomische Raad (hierna: SER) het advies Instemmingsrecht OR inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen uitgebracht, dat bij bief van 14 oktober 2014 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer aangeboden is. Op basis van dit advies is een concept wetsvoorstel uitgebracht. (Verwezen wordt naar: Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 33 182, nrs. 56 en 57.) Noch het SER-advies, noch het concept wetsvoorstel voorziet in het geven van instemmingsrecht aan de OR ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst. 
       
     
     
       5.18 
       
         Het gaat de rechtsvormende taak van de kantonrechter te buiten om daar waar de wetgever dat niet heeft gewild de OR instemmingsrecht toe te kennen ten aanzien van  
         de uitvoeringsovereenkomst. 
       
       
     
     
       5.19 
       Dit noopt tevens tot terughoudendheid bij het op grond van feitelijkheden gelijkstellen van een intrekking of vaststelling van een uitvoeringsovereenkomst met een intrekking of vaststelling van een pensioenovereenkomst, zoals de OR voorstaat. 
       
     
     
       5.20 
       
         Het standpunt van de OR dat de uitvoeringsovereenkomst en de pensioenovereenkomst niet los staan van elkaar, maar elkaar (op onderdelen) raken, kan in zoverre worden onderschreven dat het in de uitvoeringsovereenkomst van 20 maart 2014 niet opnemen van een herstelplan - zoals eerder wel het geval was in de addenda van de uitvoeringsovereenkomst van 9 juni 2011 - in geval van tekorten ertoe kan leiden dat die niet aangevuld worden, waardoor andere maatregelen nodig zijn om de tekorten op te vangen, bijvoorbeeld aan de uitgavenkant wat betreft de hoogte van de pensioenen. Dat laat echter onverlet dat de uitvoeringsovereenkomst en de pensioenovereenkomst ook in dit geval juridisch gezien twee te onderscheiden overeenkomsten blijven. De tekst van pensioenovereenkomst is immers niet gewijzigd door de uitvoeringsovereenkomst van 
         20 maart 2014. Daar waar wijzigingen van de pensioenovereenkomst hebben plaatsgevonden, zijn die ter instemming aan de OR voorgelegd. Als vermeld onder 2.8 heeft de OR ingestemd met de DC-regeling. Die instemming heeft geen gevolgen gehad voor de tot 1 januari 2014 bij het Pensioenfonds Aon opgebouwde aanspraken, waarop de tot die tijd geldende pensioenreglementen van toepassing zijn gebleven.  
       
       
     
     
       5.21 
       Dat de pensioenovereenkomst een garantie bevat op een te allen tijde waardevast pensioen, waarvoor een toereikende voorziening in de uitvoeringsovereenkomst getroffen moet worden, is gesteld noch gebleken. Hoewel Aon in de onder 2.5 geciteerde brief van 4 juni 2013 uitvoerig toelicht waarom zij zich genoodzaakt ziet haar bijstortingsplicht voor eventuele toekomstige tekorten te laten vervallen is de achtergrond van het indertijd opnemen van de bijstortingsverplichting in de uitvoeringsovereenkomst in deze procedure onderbelicht gebleven.  
       
     
     
       5.22 
       Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de gewijzigde uitvoeringsovereenkomst van 20 maart 2014 en de opzegging van de uitvoeringsovereen-komst van 9 juni 2011 niet gelijk gesteld kunnen worden met een vaststelling, wijziging of intrekking van de pensioenovereenkomst waarvoor de ondernemer instemming van de OR behoeft. Nog daargelaten dat die opzegging heeft plaatsgevonden op 26 juni 2013, toen lid 7 van artikel 27 WOR nog niet in werking was getreden.  
       
     
     
       5.23 
       Evenmin betreft voormelde wijziging en opzegging een onderbrenging van de pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 23 lid 4 PW waarop artikel 27 WOR van toepassing is verklaard.  
       
     
     
       5.24 
       Voor het toekennen van een bovenwettelijk instemmingsrecht, zoals door de OR subsidiair bepleit is de medewerking van Aon vereist en die ontbreekt. De OR op het gehele pensioendossier (en dus op alle onderdelen ervan) instemmingsrecht geven, zoals door hem is bepleit, gaat Aon blijkbaar te ver en zolang de wetgever zich over een dergelijke uitbreiding van medezeggenschap niet heeft uitgesproken kan niet gezegd worden dat Aon hierdoor in haar zorgplicht de medezeggenschap goed te laten werken te kort is geschoten. Anderzijds zou het de verhoudingen ten goede komen als het overleg tussen Aon en de OR niet beperkt blijft tot hetgeen wettelijk vereist is zodat de OR zich niet, zoals thans, overvallen voelt door het vervallen van de bijstortingsverplichting zonder dat zij daar op welke wijze dan ook in is gekend. 
       
     
     
       5.25 
       
         Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de OR ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit van Aon tot opzegging van de uitvoeringsovereenkomst op  
         26 juni 2013 en van het besluit van Aon tot het aangaan van een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst op 20 maart 2014 ex artikel 27 lid 7 gelezen in samenhang met lid 5 WOR. 
       
       
     
     
       5.26 
       Daarom wordt de primair verzochte verklaring voor recht toegewezen op de wijze zoals hieronder vermeld. 
       
       
         
           ten aanzien van het subsidiaire tegenverzoek 
         
       
     
     
       5.27 
       Het voorgaande maakt dat het subsidiaire tegenverzoek voor afwijzing gereed ligt.  
       
     
     
       5.28 
       De OR wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, aan de zijde van Aon vastgesteld op € 116,00 aan griffierecht en € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde.   
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       verklaart voor recht:  
     
     
     
       dat de OR ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit van Aon tot opzegging van de uitvoeringsovereenkomst op 26 juni 2013 en tevens ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit van Aon tot het aangaan van een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst op 20 maart 2014, nu deze besluiten niet instemmingsplichtig zijn in de zin van artikel 27 WOR en/of artikel 23 lid 4 PW en dat het opzeggen en aangaan van de uitvoeringsovereenkomst niet is aan te merken als het intrekken en/of vaststellen van de pensioenovereenkomst; 
     
     
     
       veroordeelt de OR in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aon vastgesteld op € 116,00 aan verschotten en € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       465