ECLI: ECLI:NL:RBHAA:2009:BH6517

Titel: ECLI:NL:RBHAA:2009:BH6517 Rechtbank Haarlem , 11-03-2009 / 370711 / CV EXPL 08-763

Gerecht: Rechtbank Haarlem

Datum uitspraak: 2009-03-11

Zaaknummer: 370711 / CV EXPL 08-763

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBHAA:2009:BH6517

---

Arbeidszaak. Is arbeidsgeschikt hetzelfde als beroepsgeschikt? Eiser, vlieger in dienst van Transavia, is na langdurige arbeidsongeschiktheid op 20 juni 2002 geschikt verklaard voor alle vliegende functies. Hij is op 3 maart 2003 gestart met een opleiding tot het behalen van de noodzakelijke vliegbrevetten en heeft vanaf 26 mei 2003 zijn werkzaamheden hervat. Eiser vordert over de periode vanaf 20 juni 2002 tot 26 mei 2003 betaling van het volledige salaris. Transavia stelt zich op het standpunt dat het niet langer aanwezig zijn van medische beperkingen voor vliegen niet betekent dat eiser vanaf 20 juni 2002 medisch in staat was de bedongen arbeid (volledig) te verrichten. Daarom moet eiser volgens Transavia ook na 20 juni 2002 als arbeidsongeschikt worden aangemerkt. 
         Ziekte in de zin van artikel 7:629 BW is een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Met de beoordeling door de bedrijfsarts is aldus komen vast te staan dat eiser vanaf 20 juni 2002 niet langer ziek was en dus medisch gezien zijn werk als gezagvoerder weer kon uitvoeren. Het verweer van Transavia wordt verworpen.

RECHTBANK HAARLEM 
       Sector kanton 
     
     
     Locatie Haarlem 
     
     
       zaak/rolnr.: 370711 / CV EXPL 08-763 
       datum uitspraak: 11 maart 2009 
     
     
     VONNIS VAN DE KANTONRECHTER  
     
     inzake 
     
     
       [eiser] 
       te [woonplaats] 
       eisende partij 
       hierna te noemen [eiser] 
       gemachtigde: mr. S.A.M. van Steekelenburg 
     
     
     tegen 
     
     
       de commanditaire vennootschap TRANSAVIA AIRLINES C.V. 
       te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer 
       gedaagde partij 
       hierna te noemen Transavia  
       gemachtigde: mr. P.M. Klinckhamers 
     
     
     De procedure 
     
     
       Voor de inhoud van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd is te beschouwen: 
       -	de dagvaarding van 10 januari 2008, met producties, 
       -	de conclusie van antwoord van Transavia, met producties, 
       -	het tussenvonnis van de kantonrechter van 21 mei 2008 waarin een comparitie van partijen is bepaald, 
       -	de aantekeningen van de griffier van de ingevolge dat vonnis op 14 augustus 2008 gehouden comparitie van partijen, 
       -	de conclusie van repliek, met producties, 
       -	de conclusie van dupliek. 
     
     
     
     De feiten 
     
     
       1.	[eiser], 51 jaar oud,  is van 1 maart 1992 tot 1 november 2007 bij Transavia in dienst geweest, laatstelijk in de functie van gezagvoerder tegen een salaris van € 9.665,74 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. 
       2.	Op de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Transavia is de CAO voor Transavia Cockpitpersoneel althans de CAO Transavia Vliegers van toepassing. 
     
     
     
       3.	De bedrijfsarts heeft op 19 juni 2002 een fax gestuurd aan de Inspectie Verkeer en Waterstaat met de volgende tekst: 
       (…) Vandaag zag ik Hr [eiser] op mijn spreekuur, vlieger van Transavia (.…) 
       Ik acht hem geschikt voor het vliegen, conform JAR.FCL 3.205 en 3.240. 
       (…) 
       4.	Bij brief van 20 juni 2002 schrijft de Inspectie Verkeer en Waterstaat aan [eiser] 	onder meer: 
       (…) U wordt geschikt geacht voor alle vliegende functies. U wordt een medische verklaring klasse 1 verstrekt. 
       (…) 
       5.	De brief van Transavia aan [eiser] van 16 juni 2003 luidt onder meer als volgt: 
       (…) Hierbij bevestigen wij de gemaakte afspraken tijdens het gesprek dat wij met u hadden op 2 mei 2003 (…) ten aanzien van uw re-integratie naar uw eigen functie (Captain 737). 
       Na een periode van langdurige afwezigheid als gevolg van arbeidsongeschiktheid bent u met ingang van 3 maart j.l. gestart met de Boeing 737 Typerating opleiding.  
       Zowel het UWV Gak als de bedrijfsarts van KLM Arbo Services hebben u hieraan voorafgaand volledig arbeidsongeschikt verklaard om uw eigen functie, Captain 737 uit te voeren en om de daarvoor benodigde opleiding te kunnen volgen en afronden. Tijdens deze opleiding heeft u bij uw instructeur W.J. van Gemert aangegeven dat u de functie van Captain 737 op dit moment niet aankunt. U heeft op fysiek en mentaal gebied meer tijd nodig voor re-integratie naar uw eigen functie. 
       (…) 
       Op basis van bovenstaande is tijdens dit gesprek het volgende met u afgesproken: 
       - vanaf 26 mei 2003 wordt u ingezet als First Officer; 
       - Transavia airlines CV hervat de salarisbetaling per 26 mei 2003; 
         (…) 
       - In het vertrouwen dat u op termijn werkzaam zult zijn in uw oorspronkelijke functie,  zijn om sociale redenen per 26 mei 2003 de arbeidsvoorwaarden van uw oorspronkelijke functie van Captain 737 van toepassing; 
       - Wij zullen de SPTV verzoeken per 26 mei 2003 de Bop-uitkering te stoppen; 
       - In de periode september –december 2003 zult u starten met uw “verkorte” command opleiding tot Captain 737. (…)  
       6.	Bij brief van 31 juli 2003 schrijft VNV namens [eiser], lid van deze vereniging, aan Transavia onder meer het volgende:  
       (…) Op 20 juni 2002 is de heer [eiser] na enige tijd van arbeidsongeschiktheid goedgekeurd door de Inspectie Verkeer en waterstaat. Per die datum heeft hij zich beter gemeld bij Transavia, KLM-Arbo Services en het UWV-GAK. Per deze datum was hij daadwerkelijk beschikbaar voor de functie waarin hij voor zijn arbeidsongeschiktheid werkzaam was. 
       VNV is van mening dat de heer [eiser] recht heeft op betaling van zijn salaris met ingang van de datum van beter melden en goedkeuring door IVW. Transavia heeft ook met ingang van die datum gebruik kunnen maken van de door de heer [eiser] aangeboden arbeid. 
       (…) 
       7.	[eiser] heeft een WAO-uitkering ontvangen, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage 80-100, van 14 maart 2000 tot 29 augustus 2002. Per laatstgenoemde datum was de arbeidsongeschiktheid van [eiser] volgens UWV minder dan 15%. 
     
     
     
       8.	Bij emailbericht van 11 augustus 2008 schrijft [eiser] over zijn handelingen na het spreekuurbezoek van de bedrijfsarts op 19 juni 2002 onder meer: 
       (…) Onmiddellijk na mijn goedkeuring door bedrijfsarts De Vries op Schiphol Oost ben ik naar Transavia gereden en ben ik naar vliegdienst gegaan op de eerste verdieping van het Transavia gebouw op Schiphol Centrum. 
       Naar ik mij herinner waren daar aanwezig: chef vlieger Allard Rutter, chef instructeur John van Limburg Stirum en assistent chef vlieger Frans van Dinten. Ik heb hen verteld dat ik eindelijk weer goedgekeurd was en dat ik daar heel blij om was. (…) Vervolgens heb ik gevraagd hoe vanaf dit punt het traject voor het hervatten van mijn beroep eruit zou gaan zien. Dat moest onderzocht worden omdat ik er zo’n lange tijd (dat was op dat moment 3 jaar en 3 maanden) ‘ uit’ was geweest, maar daar zou ik zo snel mogelijk over bericht worden. (…) Duidelijk was op dat moment wel dat ik een officiële opleiding ter verkrijging van mijn B737 typerating zou moeten volgen. (…) had ik ondanks de betermelding bij de afdeling vliegdienst ook nog het verzoek/de opdracht gekregen mij toch ook nog even beter te melden bij het kantoor dat destijds de ziek- en betermeldingen afhandelde, dat kantoortje heette toen Crew Support. Daar heb ik mij vervolgens ook beter gemeld en dat werd direct in de computer geregistreerd. (…) 
       De Regeling Winstdeling Transavia Airlines luidt onder meer: 
       (…) A Inhoud 
       Afhankelijk van het rendement op het gemiddelde kapitaal van Transavia airlines C.V. vindt een variabele uitkering plaats. Basis voor de berekening is de door de administratie op te stellen conceptjaarrekening (…) 
       B Aanspraak 
       De regeling geldt voor: 
       a)	Werknemers die op 31 maart van het aan de uitkering voorafgaande boekjaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hadden met Transavia airlines 
       (…) 
     
     
     
     De vordering 
     
     
       [eiser] vordert (samengevat) te verklaren voor recht dat Transavia over de periode van 20 juni 2002 tot 26 mei 2003 het volledige salaris aan [eiser] verschuldigd is,  
       betaling van het achterstallige salaris over deze periode ten bedrage van € 51.682,65 bruto, te vermeerderen met 7% vakantietoeslag, 0,9% eindejaarsuitkering, de winstdelingsregeling, de wettelijke verhoging, wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.  
     
     
     
       [eiser] stelt daartoe -kort samengevat- het volgende.  
       Transavia heeft in de periode van 20 juni 2002 tot 26 mei 2003 ten onrechte niet het volledige salaris betaald aan [eiser]. De bedrijfsarts heeft [eiser] bij adviesbrief van 19 juni 2002 aan de Inspectie Verkeer & Waterstaat geschikt geacht voor het vliegen. De Inspectie heeft dit advies overgenomen en bij brief van 20 juni 2002 aan [eiser] hem voor alle vliegende functies (arbeids)geschikt verklaard. 
       [eiser] heeft zich vanaf 20 juni 2002 bereid verklaard de bedongen arbeid -dan wel ander aangepast werk- te verrichten. Dat hij tot 26 mei 2003 zijn eigen functie niet kon uitoefenen, is het gevolg geweest van het feit dat hij niet langer beschikte over de noodzakelijke vliegbrevetten. Met de noodzakelijke opleiding kon hij niet direct starten; er waren door de  
       zomervakantieperiode geen opleidingsplaatsen en in het najaar waren de opleidingsplaatsen aan andere vliegers vergeven. Het ligt dan ook in de risicosfeer van Transavia dat [eiser] na zijn herstelverklaring niet direct zijn eigen functie kon uitoefenen. Dit betekent dat [eiser] recht heeft op doorbetaling van zijn volledige salaris over de periode van 20 juni 2002 tot 26 mei 2003. Rekening houdende met de bedragen die Transavia aan [eiser] over deze periode al heeft betaald, resteert een te betalen salarisbedrag van € 51.682,65. 
     
     
     
     Het verweer 
     
     
       Transavia betwist de vordering. Zij voert daartoe -onder meer en kort samengevat- het volgende aan.  
       [eiser] was in de periode van 20 juni 2002 tot 26 mei 2003 arbeidsongeschikt. Uit de brieven van de bedrijfsarts en de Inspectie Verkeer en Waterstaat blijkt slechts dat [eiser] voldeed aan vereisten van de paragrafen 3.205 en 3.240 JAR.FCL, te weten de psychiatrische en psychologische vereisten om te mogen vliegen. [eiser] had, vanwege zijn langdurige arbeidsongeschiktheid, langer dan een jaar niet gevlogen en voldeed daarmee, zonder nadere opleiding, niet langer aan de wettelijke veiligheidseisen. Dit ligt volledig in de risicosfeer van [eiser]. 
       [eiser] heeft zich op 20 juni 2002 niet beter gemeld bij Transavia. In de genoemde periode heeft [eiser] zich ook nooit bereid getoond om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten.  
       Dat [eiser] zichzelf ook niet in staat achtte de bedongen arbeid te verrichten, blijkt uit het feit dat hij een uitkering krachtens zijn beroepsongeschiktheidspensioen (BOP) heeft aangevraagd en gekregen vanaf februari 2002 tot en met 26 mei 2003.  
       [eiser] is door eigen toedoen pas in maart 2003 aan de opleiding begonnen. In een gesprek op 23 oktober 2002 heeft hij immers aan Transavia voorgehouden dat hij de opleiding per 2 december 2002 niet zag zitten en daarom is deze uitgesteld tot 3 maart 2003. Dit uitstel van de opleiding is dan ook het gevolg van de arbeids- c.q. beroepsongeschiktheid van [eiser]. 
       [eiser] heeft geen aanspraak op de winstdelingsregeling, omdat hij tijdens ziekte uitsluitend recht heeft op betaling van het loon voor zover dit afhankelijk is van de te verrichten arbeid. Transavia betwist dat [eiser] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Tot slot is Transavia de wettelijke verhoging en wettelijke rente niet verschuldigd, omdat Transavia niet in verzuim is. 
     
     
     
     De beoordeling van het geschil 
     
     1.	Partijen verschillen van mening over de vraag of Transavia over de periode van 20 juni 2002 tot 26 mei 2003 het volledige loon aan [eiser] verschuldigd is. De door Transavia gevoerde verweren zullen hierna -per onderwerp- worden besproken.  
     
     
       Arbeids(on)geschiktheid 
       2.	[eiser] stelt dat hij vanaf 20 juni 2002 volledig arbeidsgeschikt is, op basis van het hierboven onder de feiten aangehaalde advies van de bedrijfsarts van 19 juni 2002 en de beslissing van de Inspectie Verkeer & Waterstaat van 20 juni 2002 waarin [eiser] geschikt wordt geacht voor alle vliegende functies, en waarbij hem een medische verklaring klasse I wordt verstrekt. Op deze grond maakt hij aanspraak op loondoorbetaling. 
     
     
     3.	Transavia voert het verweer dat uit de brieven van de bedrijfsarts en de Inspectie Verkeer en Waterstaat slechts blijkt dat [eiser] voldeed aan de vereisten van de paragrafen 3.205 en 3.240 JAR.FCL, te weten de psychiatrische en psychologische vereisten om te mogen vliegen. Dat er niet langer medische beperkingen zijn voor ‘vliegen’  betekent niet dat [eiser] medisch in staat is de bedongen arbeid (volledig) te verrichten. Hij moet daarom -ook na 20 juni 2002- dan ook als arbeidsongeschikt worden aangemerkt, aldus Transavia. 
     
     
       4.	Dit verweer faalt. Uit de medische beoordeling door de bedrijfsarts van de gezondheidssituatie van [eiser] op 19 juni 2002, welk oordeel door de Inspectie de volgende dag integraal is overgenomen, kan niet anders worden afgeleid dan dat [eiser] vanaf 20 juni 2002 als arbeidsgeschikt in de zin van het Burgerlijk Wetboek moet worden aangemerkt. Ziekte in de zin van artikel 7:629 BW is een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Met de beoordeling door de bedrijfsarts is aldus komen vast te staan dat [eiser] vanaf 20 juni 2002 niet langer ‘ziek’ was en dus medisch gezien zijn werk als Captain Boeing 737 weer kon uitvoeren. 
       Dit oordeel brengt mee dat het betoog van Transavia dat de beoordeling door de bedrijfsarts nog niet zou betekenen dat [eiser] medisch geschikt is zijn functie van vlieger uit te oefenen, niet gevolgd kan worden.  
     
     
     
       5.	Niet is gesteld of gebleken dat Transavia de geldigheid van het advies van de bedrijfsarts en de daarmee samenhangende beslissing van de Inspectie Verkeer & Waterstaat heeft bestreden in die zin dat Transavia vanwege het feit dat [eiser] een WAO-uitkering genoot, zich uitsluitend aan een beoordeling door het UWV-GAK gebonden achtte. Het staat ook vast dat Transavia geen second opinion aan UWV-GAK heeft gevraagd, waaruit moet worden afgeleid dat Transavia de beslissing van de bedrijfsarts van 19 juni 2002 toen ook heeft aanvaard.  
       Aan de in het verlengde daarvan door de Inspectie genomen beslissing om aan [eiser] een medische verklaring klasse I te verstrekken, is Transavia als werkgever dan ook gebonden. 
     
     
     
       6.	Transavia voert verder aan dat uit de doorbetaling tot 27 augustus 2002 van de volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering volgt dat [eiser] tot die datum dan ook niet in staat kon zijn de bedongen arbeid te verrichten. Ook na  
       27 augustus 2002 zou de arbeidsongeschiktheid volgens Transavia niet geheel geëindigd zijn omdat de WAO-uitkering is ingetrokken vanwege het feit dat [eiser] minder dan 15% arbeidsongeschikt werd geacht, en dus niet omdat het UWV hem arbeidsgeschikt achtte. 
     
     
     7.	Aan Transavia moet worden toegegeven dat in de gegeven situatie waarin de WAO-uitkering na 20 juni 2002 nog doorloopt terwijl de bedrijfsarts [eiser] per die datum arbeidsgeschikt heeft verklaard, een zekere tegenstrijdigheid zit. Dit neemt evenwel niet weg dat hiervoor is geoordeeld dat de beslissing van de bedrijfsarts van 19 juni 2002 op goede gronden is genomen, en dat dit betekent dat [eiser] in de zin van de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek als arbeidsgeschikt moet worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor het verweer dat [eiser] na 27 augustus 2002 nog steeds arbeidsongeschikt is gebleven, ook al is dat minder dan 15%. Deze afschatting staat in dit geding evenmin ter discussie. Deze weren moeten dan ook worden verworpen. 
     
     8.	Ten aanzien van de periode die aanvangt op 17 oktober 2002 voert Transavia aan dat [eiser] op deze datum tegen de bedrijfsarts heeft gezegd dat hij zich niet in staat achtte te vliegen, en dat [eiser] op 23 oktober 2002 tegen de personeelsmanager heeft gezegd dat hij zich niet in staat voelde de opleiding te volgen. In het emailbericht van 11 augustus 2008 bevestigt de bedrijfsarts aan Transavia dat zij [eiser] op het spreekuur van 17 oktober 2002 heeft gezien. Zij bevestigt in deze email dat zij hem op dat moment, dus in oktober 2002, niet volledig inzetbaar voor zijn eigen functie achtte. Volgens Transavia betekent dit dat de bedrijfsarts heeft hem toen arbeidsongeschikt heeft bevonden. [eiser] heeft de beide aan hem toegeschreven uitlatingen betwist, alsook de stelling van Transavia dat de bedrijfsarts hem op 17 oktober 2002 arbeidsongeschikt heeft verklaard.  
     
     
       9.	De kantonrechter is van oordeel dat de schriftelijke bevestiging in 2008 door de bedrijfsarts van de beoordeling die zij bijna 6 jaren eerder over de geschiktheid van [eiser] voor zijn eigen functie zou hebben uitgesproken, onvoldoende het standpunt van Transavia onderbouwt dat [eiser] vanaf 17 oktober 2002 ongeschikt was voor zijn eigen werk. Als de bedrijfsarts had bedoeld [eiser] per 17 oktober 2002 arbeidsongeschikt te verklaren, had zij dit op dat moment schriftelijk, in de vorm van een advies aan de Inspectie Verkeer en Waterstaat moeten meedelen, en in dat geval was Transavia gebonden geweest aan de daaraan door de Inspectie verbonden beslissing.  
       Zo is het niet gegaan, en de conclusie is dan ook dat het verweer dat [eiser] na 17 oktober 2002 arbeidsongeschikt was, niet kan slagen. 
     
     
     10.	De door [eiser] over de in geding zijnde periode aangevraagde uitkering en de aan hem vervolgens vanaf februari 2002 uitgekeerde bedragen uit hoofde van een beroepsongeschiktheidspensioen (BOP) ondersteunen volgens Transavia haar standpunt dat [eiser] zichzelf over deze periode arbeidsongeschikt achtte. Anders had [eiser] deze uitkering immers niet ontvangen, aldus Transavia. [eiser] heeft hiertegenover gesteld dat het initiatief tot aanvraag van een BOP-uitkering van Transavia is uitgegaan, zodat hem de toekenning van die uitkering niet kan worden verweten.  
     
     
       11.	Zoals VNV namens [eiser] aan Transavia bij brief van 16 september 2004 heeft meegedeeld, is het BOP volgens [eiser] oneigenlijk toegepast, moeten de uitgekeerde bedragen (door Transavia) in het fonds worden teruggestort, en moet  
       aan [eiser] over deze periode salaris worden toegekend.  
       Nu Transavia niet (gemotiveerd) heeft betwist dat deze pensioenregeling door of  
       via haar wordt aangevraagd en uitkeringen uit hoofde van het BOP ook aan Transavia worden gedaan, kan uit het feit dat aan [eiser] BOP-uitkeringen zijn toegekend, niet de conclusie worden getrokken dat [eiser] zelf vond dat hij arbeidsongeschikt was.  
       Overigens geldt, zoals eerder is overwogen, dat de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid aan de bedrijfsarts is voorbehouden, en dat de door  
       Transavia vooronderstelde mening van [eiser] zelf over zijn arbeidsgeschiktheid niet van doorslaggevende betekenis kan zijn.  
     
     
     12.	Uit het bovenstaande oordeel volgt dat [eiser] aanspraak op loondoorbetaling heeft vanaf 20 juni 2002, voor zover daarnaast is komen vast te staan dat hij zich bereid heeft getoond om zijn eigen werk -dan wel passende andere arbeid- te verrichten. 
     
     
       Bereidheid tot werk 
       13.	[eiser] stelt dat hij onmiddellijk bereid was, en zich in die zin ook op 19 juni 2002 tegenover Transavia heeft uitgelaten, om zijn werk als captain Boeing 737 te hervatten, zoals blijkt uit zijn schriftelijke verklaring van 11 augustus 2008. [eiser] heeft daarin verklaard dat hij bij de vliegdienst heeft verteld dat hij eindelijk weer goedgekeurd was, en zich ook heeft beter gemeld bij Crew Support. De inhoud van deze verklaring is door Transavia  niet gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid hiervan wordt uitgegaan. [eiser] heeft aldus zijn bereidheid om de bedongen arbeid als vlieger te verrichten aan Transavia getoond.  
     
     
     14.	Voor het recht op loonbetaling is verder vereist dat deze bereidheid tot het uitvoeren van het eigen werk gedurende de gehele in geschil zijnde periode is blijven bestaan. In dit verband heeft Transavia aangevoerd dat de uitlatingen van [eiser] op 17 oktober 2002 tegenover de bedrijfsarts en op 23 oktober 2002 tegenover de personeelsmanager aldus moeten worden begrepen dat hij niet bereid was tot het verrichten van zijn eigen werk omdat hij zich daartoe niet in staat voelde. 
     
     
       15.	Dit verweer kan niet slagen. Zoals hierboven is geoordeeld is niet komen vast te staan dat [eiser] in oktober 2002 heeft kenbaar gemaakt dat hij op dat moment zich niet in staat voelde om als vlieger te werken. 
       Voor het overige is niet gesteld of gebleken dat [eiser] op enig later tijdstip in de in geschil zijnde periode, de bereidheid om zijn eigen werkzaamheden uit te voeren, heeft opgegeven. 
     
     
     
       Risico van het niet-uitvoeren eigen functie 
       16.	Het staat vast dat Transavia als vliegmaatschappij naast de arbeidsrechtelijke verplichtingen volgens het Burgerlijk Wetboek gebonden is aan de in de Luchtvaartwet neergelegde veiligheidseisen. Tussen partijen is niet in geding dat Transavia gerechtigd -en vanwege de genoemde veiligheidseisen ook gehouden- is om [eiser] eerst de opleiding Boeing 737 Typerating met goed gevolg te laten afsluiten voordat hij feitelijk tot het uitvoeren van zijn werk als vlieger wordt toegelaten.  
     
     
     17.	De aard van de onderneming van Transavia brengt dan ook mee dat Transavia in beginsel het risico draagt van de situatie waarin [eiser] wel geschikt is verklaard voor zijn eigen werk, maar in afwachting van een opleidingsplaats, en vervolgens voor de duur van de opleiding zelf, niet feitelijk kon worden tewerkgesteld in de bedongen arbeid.  
     
     
       18.	Uit het voorgaande volgt dat Transavia het loon over de in geding zijnde periode aan [eiser] verschuldigd is, tenzij komt vast te staan dat hij niet direct feitelijk met zijn eigen werkzaamheden is begonnen door omstandigheden die voor rekening en risico van [eiser] komen.  
       In dit verband voert Transavia aan dat het verval van de vliegbevoegdheid van [eiser] het gevolg is van zijn langdurige ziekte, en dat deze omstandigheid voor zijn rekening komt.  
     
     
     19.	Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Gelet op hetgeen hiervoor onder 17. is overwogen valt niet in te zien op welke (redelijke) grond het feit dat [eiser] zijn vliegbevoegdheid is kwijtgeraakt doordat hij vanwege arbeidsongeschiktheid ruim drie jaren niet heeft gevlogen, tot de verschuiving van het risico naar [eiser] zou moeten leiden. Transavia heeft dit verweer ook overigens onvoldoende onderbouwd om hierop verder gemotiveerd te beslissen. 
     
     
       
     
       Emolumenten 
       20.	[eiser] stelt dat hij volgens de winstdelingsregeling van Transavia aanspraak op winstdeling heeft vanwege het enkele feit dat hij voor onbepaalde tijd in dienst van Transavia was. Transavia betwist dat [eiser] aanspraak heeft op de winstdelingsregeling omdat deze afhankelijk is gesteld van de winst van Transavia. 
     
     
     
       21.	Dit verweer slaagt. [eiser] heeft gedurende de in geding zijnde periode, waarin hij zijn werkzaamheden niet heeft verricht, recht op betaling van (uitsluitend) zijn periodieke salaris. Een winstdelingsuitkering die volgens de hierboven aangehaalde regeling afhankelijk is van het rendement op het kapitaal, valt dan ook niet onder het loonbegrip als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 juncto lid 3 BW. 
       [eiser] heeft in de periode van 20 juni 2002 tot 26 mei 2003 dus geen recht op uitkeringen uit de winstdelingsregeling. 
     
     
     22.	De aanspraak van [eiser] op doorbetaling van 7% vakantiegeld en 0,9% eindejaarsuitkering zijn als niet weersproken toewijsbaar. 
     
     
       Salarisberekening 
       23.	De hoogte van het aan [eiser] pro resto toekomende salaris is in zoverre door Transavia betwist dat zij aanvoert dat de periode van 20 juni 2002 tot 26 mei 2003 niet 12 (zoals door [eiser] is berekend) maar 11 maanden omvat.  
     
     
     24.	Op dit punt ligt de waarheid ergens in het midden. De periode waarover Transavia het volledige loon aan [eiser] verschuldigd is omvat nu eenmaal geen volle maanden, zodat Transavia hieronder zal worden veroordeeld tot betaling van het volledige salaris met de daarover verschuldigde emolumenten over de in geding zijnde periode waarop in mindering strekt hetgeen Transavia al uit hoofde van het beroepsongeschiktheidspensioen en/of loon aan [eiser] heeft uitbetaald.  
     
     
       Wettelijke verhoging en wettelijke rente 
       25.	Nu vaststaat dat Transavia de loontermijnen over de betreffende periode te laat aan [eiser] heeft betaald, is Transavia in verzuim en mitsdien wettelijke rente verschuldigd. De rentevordering is dan ook toewijsbaar. 
     
     
     26.	Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging ziet de kantonrechter aanleiding deze te matigen vanwege de door Transavia aangevoerde omstandigheid dat deze verhoging vooral is bedoeld als prikkel aan de werkgever om het loon voortaan op tijd te betalen. Nu de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd, is een dergelijke aanmoediging niet langer opportuun. Vanwege de toerekenbaarheid van de vertraging in de betaling aan Transavia zal de wettelijke verhoging niet tot nihil worden gematigd, zoals door Transavia verzocht, maar op 10% worden bepaald. 
     
     
       Buitengerechtelijke incassokosten  
       27.	[eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd en Transavia  heeft deze vordering (gemotiveerd) betwist. 
       Niet is gesteld of gebleken dat de van de zijde van [eiser] verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet daarom worden afgewezen. 
       Uitvoerbaarheid  bij voorraad 
       28.	Transavia heeft bij dupliek aangevoerd dat een eventuele veroordeling tot betaling door Transavia niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Zij onderbouwt dit standpunt met verwijzing naar het feit dat [eiser] in Zuid-Afrika woont waardoor het onaannemelijk is dat Transavia een vordering tot terugbetaling (nadat zij in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld) door [eiser] in Nederland op hem zal kunnen verhalen. 
     
     
     29.	De kantonrechter acht geen gronden aanwezig om de onderstaande veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Transavia heeft het door haar gestelde restitutierisico onvoldoende onderbouwd, terwijl de enkele omstandigheid dat het gerechtshof in hoger beroep mogelijk anders over de onderhavige vordering zal oordelen, geen reden is om aan de hieronder toe te wijzen vordering de gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad aan [eiser] te ontzeggen. Dit betekent verwerping van dit verweer van Transavia.  
     
     
       Proceskosten 
       30.	De proceskosten komen voor rekening van Transavia omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. 
     
     
     
     Beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     
       - verklaart voor recht dat Transavia over de periode van 20 juni 2002 tot 26 mei 2003 het maandsalaris van € 8.626,92, te vermeerderen met 7% vakantiegeld en 0,9% eindejaarsuitkering, aan [eiser] verschuldigd is en veroordeelt Transavia tot betaling van deze salarisbedragen aan [eiser], waarop in mindering strekt de aan [eiser] uitgekeerde bedragen ter zake van beroepsongeschiktheidspensioen en/of loon,  
       te vermeerderen met de wettelijke verhoging gematigd tot 10% en met de wettelijke rente over het verschuldigde loon en de verhoging vanaf het moment van verschuldigdheid; 
     
     
     
       - veroordeelt Transavia tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de bedragen zoals deze hieronder zijn gespecificeerd: 
       dagvaarding			€      85,44 
       vastrecht			€    199,00 
       salaris gemachtigde		€ 1.800,00 ; 
     
     
     - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Dubois en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.