ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:8023

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:8023 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 06-10-2020 / 200.248.519

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-10-06

Zaaknummer: 200.248.519

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:8023

---

Erfrecht, uitleg testament. Wijziging legaat vanwege schenkingen?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.248.519 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland 318176) 
     
     
     
       
         arrest van 6 oktober 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         ,  
       wonende te [A] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. J.J.M. van Driel, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [B] , 
       geïntimeerde, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.W. Damstra. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 juli 2017, 24 januari 2018, 27 juni 2018 (eindvonnis) en 11 juli 2018 (herstelvonnis) die de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) heeft gewezen.  
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 18 september 2018, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep (met productie), 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties), 
       - de pleidooien van 11 augustus 2020 overeenkomstig de pleitnotities. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellante] vordert in het (principaal) hoger beroep na wijziging van haar eis – samengevat – , zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       - vernietiging van de voormelde vonnissen; 
       - alsnog de vordering van [geïntimeerde] (gedeeltelijk) af te wijzen; 
       - [geïntimeerde] tot terugbetaling aan haar te veroordelen van primair € 18.709,90, subsidiair  
       € 16.916,15 en meer subsidiair € 3.316,78; 
       - de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 2018; 
       - veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
       
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep – samengevat – , zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       - gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van 27 juni 2018; 
       - [appellante] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van  
       € 1.214,- en de kosten van beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       Partijen zijn broer en zuster van elkaar. Hun zuster [erflaatster] (hierna: erflaatster) is overleden [in] 2010. 
       
     
     
       3.2 
       Erflaatster heeft bij testament over haar nalatenschap beschikt. Dit testament (hierna: het testament) bevat de volgende passages: 
       
       
         
           “B.	LEGATEN 
         
         Ik legateer: 
       
       1. aan mijn broer de heer [geïntimeerde] (…) 
       
         -	een bedrag in contanten gelijk aan het één vierde deel van het saldo op mijn rendementrekening ten tijde van mijn overlijden; 
         -	de helft van mijn onverdeelde aandeel in het tot mijn nalatenschap behorende registergoed te weten een PERCEEL WEILAND (…) 
       
       2. aan de heer [C] (…) de tot mijn nalatenschap behorende effecten; 
       
       
         
           C.	ERFSTELLING 
         
         	Ik benoem mijn zuster, mevrouw [appellante] (…) tot mijn enig erfgename. 
         
           D.	EXECUTEUR 
         
         Ik benoem tot executeur mr. G.W.W. Schwankhaus (…), voor welke benoeming de volgende bepalingen gelden: 
         (…) 
         
           Boedelbeschrijving 
         
         De executeur moet binnen drie maanden na mijn overlijden een boedelbeschrijving, met inbegrip van een voorlopige staat van schulden van de nalatenschap opmaken en de bij hem bekende schuldeisers oproepen om hun vorderingen bij hem of bij de boedelnotaris in te dienen. Aan de erfgenamen wordt een afschrift van de boedelbeschrijving ter beschikking gesteld.” 
       
       
     
     
       3.3 
       
        [appellante] heeft de nalatenschap zuiver aanvaard. 
       
     
     
       3.4 
       
         Bij brief van 10 december 2010 heeft de belastingdienst aan  de  executeur,  meegedeeld dat uit gegevens van de belastingdienst blijkt dat er op 31 december 2009 een bedrag was aan spaartegoeden van erflaatster van € 237.507,-, en per overlijdensdatum  
         € 159.713,-, en inlichtingen over deze vermogensachteruitgang gevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft in augustus 2012 een gesprek tussen de belastingdienst en de executeur en [appellante] plaatsgevonden. De belastingdienst heeft naar aanleiding daarvan een aanslag schenkbelasting vastgesteld, waartegen [appellante] bezwaar heeft gemaakt. Naar aanleiding daarvan heeft de belastingdienst op 7 oktober 2013 (prod. 6 cva eerste aanleg) het recht van schenking respectievelijk de schenkbelasting over een schenking door erflaatster aan onbekende verkrijger van € 33.750,- in 2009 en € 66.250,- in 2010 vastgesteld op respectievelijk € 27.374,- en € 27.535,-, en heeft hij deze belastingen op de voet van artikel 46 Invorderingswet 1990 (hoofdelijke aansprakelijkheid van de erfgenaam) bij [appellante] in rekening gebracht.  
         De erfbelasting is voor [appellante] vastgesteld op € 17.962,- (waarbij de belastingdienst is uitgegaan van een verkrijging van € 61.876,-). 
         Aan [geïntimeerde] is door de belastingdienst, na een eerdere aanslag van € 27.465,-, waartegen hij bezwaar heeft gemaakt, op 22 oktober 2013 een verminderde aanslag erfbelasting opgelegd van € 12.578,- (waarbij de belastingdienst is uitgegaan van een verkrijging van € 43.928,-) 
       
       
     
     
       3.5 
       Op enig moment heeft de executeur het gehele tot de nalatenschap behorende bedrag dat zij onder zich had, overgeboekt naar [appellante] . 
       
     
     
       3.6 
       Op 31 maart 2014 is het perceel weiland voor € 11.000,- verkocht en geleverd aan een derde. Partijen hebben ieder het hun krachtens het testament toekomende een derde aandeel (minus kosten) daarin van € 3.595,38 ontvangen. 
       
     
     
       3.7 
       
        [geïntimeerde] heeft de executeur en de maatschap waarin zij als notaris werkzaam was en haar medevennoot en de maatschap in rechte betrokken en gevorderd hen te veroordelen aan hem € 43.928,- te betalen. Die vordering is afgewezen (vonnis van 18 mei 2016 van de rechtbank Gelderland) en [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. 
       
     
     
       3.8 
       
        [appellante] heeft in oktober 2016 € 16.000,- aan [geïntimeerde] betaald, en voorts het bedrag waartoe zij ingevolge het vonnis van 27 juni 2018 zoals hersteld bij het vonnis van 11 juli 2018 is veroordeeld (rov. 4.2). 
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 27.928,-, subsidiair € 16.258,90, meer subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten. [appellante] heeft daartegen verweer gevoerd. 
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 27 juni 2018, hersteld bij vonnis van 11 juli 2018 [appellante] veroordeeld tot betaling van € 23.928,25, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 maart 2017 tot de dag der voldoening, uitvoerbaar bij voorraad en met compensatie van de proceskosten. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Partijen verschillen van mening omtrent de waarde van het legaat voor [geïntimeerde] . [appellante] vindt dat de rechtbank deze te hoog heeft vastgesteld. 
       
       
         
           Uitleg testament, bedoeling erflaatster (grieven 2 en 3) 
         
       
       
     
     
       5.2 
       
         Volgens [appellante] heeft de rechtbank het testament niet goed uitgelegd. De rechtbank had rekening moeten houden met de bedoeling van erflaatster, zoals die ook volgt uit daden en verklaringen van haar buiten het testament. Zoals het testament nu door de rechtbank is uitgelegd, is sprake van een discrepantie tussen de uitwerking van haar bedoeling in het testament en de bedoeling van erflaatster. Volgens [appellante] wilde erflaatster haar meer geven dan haar broer, uit waardering, omdat zij een groot deel van de zorg voor erflaatster, en ook voor haar ouders in hun laatste levensfase op zich had genomen. De zorg voor erflaatster voor een aantal dagen per week heeft een inkomstenderving voor [appellante] meegebracht, omdat zij dan niet in haar tandartspraktijk kon werken. Erflaatster was zich daarvan bewust. Het was haar bedoeling dat [appellante] daarom meer zou krijgen dan [geïntimeerde] , waarbij zij drie vierde deel van het saldo van de nalatenschap zou krijgen en [geïntimeerde] een vierde deel. Zij beroept zich ook op de verklaringen van een vriendin en de ex-partner van erflaatster; ook daaruit zou de bedoeling van erflaatster blijken.  
         Doordat de belastingdienst naast erfbelasting aan [appellante] als erfgename ook aanzienlijke aanslagen schenkbelasting wegens giften aan onbekende verkrijger heeft opgelegd, komt de uitwerking van het testament niet overeen met de bedoeling van erflaatster; [appellante] houdt nu minder dan drie vierde van het saldo van de nalatenschap over. Het legaat van 1/4e van het saldo van de rendementrekening moet daarom zo worden uitgelegd dat erflaatster aan [geïntimeerde] heeft willen vermaken het 1/4e deel van het saldo van de nalatenschap met uitzondering van het aandeel in het perceel weiland en haar effecten. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       5.3 
       Om te kunnen vaststellen op welk rechtsgevolg de uiterste wilsbeschikkingen van erflaatster , in het bijzonder het legaat aan [geïntimeerde] van een geldbedrag gelijk aan 1/4e deel van het saldo op de rendementrekening, zijn gericht is uitleg nodig. Op grond van artikel 4:46 lid 1 BW dient bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen (zie rov. 5.5 hierna), en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (zie rov. 5.4 hierna). Feiten en omstandigheden van na het maken van het testament kunnen alleen meedoen bij de uitleg als de erflaatster daarop bij het maken van haar testament is vooruitgelopen. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een beschikking worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. 
       
     
     
       5.4 
       
         Wat zijn die omstandigheden?  
         Erflaatster bleek in de zomer van 2009 ernstig ziek te zijn, en voorzag dat zij binnen vrij korte tijd zou komen te overlijden. Zij wilde graag in haar eigen omgeving haar laatste periode doorbrengen omringd en verzorgd door vertrouwde personen. Zij had een goede band met haar zus [appellante] , en vond het fijn om haar veel om zich heen te hebben. [appellante] heeft een groot deel van de zorg voor erflaatster in de laatste maanden voor haar overlijden op zich genomen. Erflaatster had waardering voor de zorg door [appellante] en was zich ervan bewust dat haar zus door de zorg voor haar inkomsten in haar praktijk miste.  
         Verder had erflaatster de opbrengst van haar huis op een internetspaarrekening gestald, en had zij daarnaast een betaalrekening, een kleine effectenportefeuille en een aandeel (2/3e) in een perceel weiland, waarin haar ex-partner ook een aandeel (1/3e) had. Zij wilde dat haar zus een groter deel van haar nalatenschap kreeg dan haar broer, die wel ook wat moest krijgen. Zij wilde voor elk van haar vermogensbestanddelen een bepaalde bestemming. 
         Erflaatster heeft op 10 november 2009 haar testament bij de notaris ondertekend en is op 26 januari 2010 overleden. Toen ze haar testament maakte had ze twee bankrekeningen bij de ABN AMRO Bank, een internet spaarrekening en een betaalrekening ( [00000] ). Op dat moment stond er op de internet spaarrekening een bedrag van ongeveer € 245.000. Op het moment van het overlijden van erflaatster stond op de internet spaarrekening een bedrag van € 146.777,- en op de betaalrekening € 12.936,-. 
         In de laatste maanden voor het overlijden heeft erflaatster nog een aantal bedragen van haar internetspaarrekening (via haar betaalrekening) opgenomen en in elk geval een gedeelte daarvan aan [appellante] gegeven en een gedeelte aan verschillende familieleden, vrienden en/of bekenden. Het is niet bekend wat zij daarbij precies aan ieder heeft gegeven. 
       
       
     
     
       5.5 
       
         Welke verhoudingen wilde erflaatster kennelijk regelen?  
         Lezing van het testament leert dat zij wilde dat [appellante] haar enige erfgename zou zijn en dat [geïntimeerde] een vierde deel van het saldo op haar rendementrekening ten tijde van haar overlijden, en de helft van haar onverdeelde aandeel in het weiland zou krijgen en haar ex-partner de effecten.  
       
       
     
     
       5.6 
       
         Gelet op voormelde verhoudingen en omstandigheden vindt het hof geen aanleiding de uitleg van [appellante] te volgen. Erflaatster heeft aan [geïntimeerde] met zoveel woorden een bedrag gelegateerd dat gelijk is aan 1/4e van het saldo op de rendementrekening. De bewoordingen waarin zij dit legaat heeft gemaakt ondersteunen de uitleg van [appellante] niet, integendeel zij wijzen eerder op de onjuistheid van die uitleg. Zou het de bedoeling van erflaatster zijn geweest dat [geïntimeerde] het 1/4e deel van het saldo van de nalatenschap van erflaatster (minus het aandeel in het weiland en de effecten) zou krijgen, dan had het voor de hand gelegen dat zij dat met zoveel woorden in haar testament had bepaald of dat zij ervoor zou hebben gekozen [geïntimeerde] voor 1/4e deel tot haar erfgenaam te benoemen, zodat hij op die wijze uiteindelijk 1/4e van het saldo van haar nalatenschap (minus de effecten) zou hebben gekregen. Doordat erflaatster na het maken van het testament schenkingen heeft gedaan ten laste van de internetspaarrekening zijn het legaat van [geïntimeerde] en de verkrijging van [appellante] als enig erfgenamen kleiner dan zij zouden zijn geweest zonder die schenkingen. Door die schenkingen zijn de verkrijgers daarvan recht van schenking (2009) en schenkbelasting (2010) verschuldigd, waarvoor erflaatster, nu de verkrijgers onbekend zijn gebleven, hoofdelijk aansprakelijk is. Door haar overlijden zijn de verplichtingen uit die hoofdelijke aansprakelijkheid onder algemene titel overgegaan op [appellante] als enig erfgename. Dit zijn feiten van na het maken van het testament. Die kunnen alleen meedoen bij de uitleg van het legaat als erflaatster daarop bij het maken van haar testament op is vooruitgelopen. Dat is echter niet het geval. Zij rept in haar testament met geen woord over schenkingen die zij zou kunnen doen ten laste van haar bankrekeningen, laat staan dat zij de gevolgen daarvan op enigerlei wijze regelt in de zin die [appellante] voor ogen heeft. Ook kan niet worden gezegd dat de uiterste wilsbeschikkingen in het testament – hetzij de erfstelling, hetzij het legaat aan [geïntimeerde] – geen duidelijke zin hebben. Het hof komt daarom niet toe aan het bij de uitleg betrekken van verklaringen of gedragingen van erflaatster buiten het testament.  
         Voor wat betreft de omstandigheden wat betreft de heffing van schenkbelasting en erfbelasting verwijst het hof naar hetgeen hierna bij 5.14 en volgende wordt overwogen. 
         De tweede en derde grief falen. 
       
       
       
         
           Uitleg testament, rendementrekening (grief 1) 
         
       
       
     
     
       5.7 
       
        [appellante] is het er (subsidiair, naar het hof begrijpt) niet mee eens dat de rechtbank beide bankrekeningen ten name van erflaatster heeft aangemerkt als de in het legaat vermelde rendementrekening en betrokken in de berekening van de vordering van [geïntimeerde] uit het legaat. [geïntimeerde] voert verweer. 
       
     
     
       5.8 
       Erflaatster had twee bankrekeningen. De ene was een spaarrekening “internet spaarrekening” en de andere was een betaalrekening “privé rekening”. Tegen het aanmerken van de internet spaarrekening als rendementrekening zijn geen duidelijke grieven naar voren gebracht. Partijen zijn het er in hoger beroep over eens dat met de aanduiding “rendementrekening” in het legaat in elk geval de internetspaarrekening moet zijn bedoeld. Duidelijk is geworden dat erflaatster geen rekening had onder de benaming “rendementrekening”, en dat met die term de rekening moet zijn bedoeld waarop de opbrengst van het huis van erflaatster was gestort teneinde enig rendement op te brengen. Met de term “rendementrekening” is, mede gelet op hetgeen hiervoor over de uitleg van het testament is overwogen, ook naar het oordeel van het hof de internet spaarrekening bedoeld.  
       
     
     
       5.9 
       Het hof begrijpt onder “rendementrekening” niet de betaalrekening. Tussen partijen is niet in geschil dat hiervan de lopende rekeningen werden betaald, en dat daarvan eveneens de uitvaartkosten en laatste rekeningen na het overlijden van erflaatster dienden te worden betaald. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om te veronderstellen dat de lopende rekening geen rendementrekening is. Het saldo op de betaalrekening na het overlijden van erflaatster is naar het oordeel van het hof echter niet zodanig hoog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om dit niet toe te rekenen aan het saldo van de rendementrekening. De omstandigheid dat vijf dagen voor het overlijden van erflaatster nog € 19.950,- is opgenomen van de spaarrekening maakt dat niet anders. [appellante] heeft uitgelegd dat erflaatster aan haar en aan anderen geldbedragen heeft gegeven, en rekening hield met kosten voor de begrafenis. [geïntimeerde] gelooft dat niet, maar heeft geen bewijs van zijn stellingen aangeboden. 
       
     
     
       5.10 
       
         Aan [geïntimeerde] komt aldus als legaat een vierde deel toe van € 146.777,53, zijnde  
         € 36.694,38. [appellante] had in oktober 2016 € 16.000,- daarvan betaald. [geïntimeerde] had dus nog recht op € 20.694,38. [appellante] betaalde na het eindvonnis van de rechtbank € 23.928,25 aan hem, zodat [geïntimeerde] € 3.233,87 dient terug te betalen. De bij de dagvaarding in hoger beroep gevorderde wettelijke rente hierover is toewijsbaar vanaf 6 juli 2018 tot de dag der voldoening (HR 19 mei 2000, NJ 2000,603). 
       
       
       
         
           Artikel 4:123 BW (grief 4) 
         
       
       
     
     
       5.11 
       In hoger beroep heeft [appellante] de grondslag van haar verweer nog vermeerderd. Zij doet een beroep op artikel 4:123 BW. Na het overlijden van erflaatster zijn aanslagen erfbelasting van € 54.909 aan haar opgelegd. De aanslagen recht van schenking respectievelijk schenkbelasting onbekende verkrijger die naast de erfbelasting aan haar zijn opgelegd bedragen ongeveer 1/3 van het saldo van de nalatenschap. Deze vermindering van de omvang van de nalatenschap is zo aanzienlijk, in combinatie met het feit dat erflaatster elk van de onderdelen van haar vermogen een specifieke bestemming heeft willen geven, dat dit moet leiden tot gedeeltelijke opheffing van de verplichting tot uitbetaling van het legaat voor zover het meer bedraagt dan € 21.674,- resp. € 23.424,-. Dit zijn omstandigheden die van dien aard zijn dat [geïntimeerde] ongewijzigde instandhouding van de verbintenissen uit het legaat niet mag verwachten. Zij beroept zich hierbij op de parlementaire geschiedenis, waaruit blijkt dat art. 4:123 BW is bedoeld om ook te voorzien in wijziging als na overlijden de financiële positie van legataris en erfgenamen wijzigt (kamerstukken vaststelling Boek 4, 3771, Verslag mondeling overleg nr 8, blz. 55/56, tevens als productie overgelegd bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep). 
       
     
     
       5.12 
       
        [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist en bovendien bezwaar gemaakt tegen de nieuwe grondslag van het verweer van [appellante] , nu hij niet de mogelijkheid heeft tegen een toewijzing daarvan in hoger beroep te komen. 
       
     
     
       5.13 
       Op grond van artikel 130 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv is een partij ook in hoger beroep bevoegd zijn eis of verweer of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen, zij het met inachtneming van de zogeheten tweeconclusieregel. Hoger beroep is mede bedoeld om omissies uit de eerste aanleg te herstellen. Het staat appellant daarom vrij om in hoger beroep nieuwe gronden aan te voeren bij memorie van grieven. Appellante heeft de grondslag van  haar verweer uitgebreid, en geïntimeerde heeft daarop bij zijn memorie van antwoord kunnen reageren en dat ook gedaan. De enkele omstandigheid dat het dan bij deze nieuwe grondslag voor geïntimeerde niet mogelijk is om die nog in een tweede feitelijke instantie door een rechter te laten beoordelen maakt niet dat deze verandering/vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal ook de vierde grief beoordelen. 
       
     
     
       5.14 
       Artikel 4:123 BW bepaalt dat de rechter op verzoek van de legataris of van hem die met het legaat belast is, de verbintenissen uit een legaat kan wijzigen of geheel of gedeeltelijk opheffen op grond van na het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die verbintenissen niet mag verwachten. Bij een wijziging of opheffing neemt de rechter zoveel mogelijk de bedoeling van de erflater in acht. De artikelen 6:258 lid en 1, tweede zin, 2 en 3 en 6:260 leden 1 en 2 zijn van overeenkomstige toepassing. 
       
     
     
       5.15 
       Het hof stelt voorop dat de schenkingen alsmede de heffing van recht van schenking respectievelijk schenkbelasting wegens schenkingen door erflaatster voor haar overlijden gedaan in beginsel niet beschouwd kan worden als  na  het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheden. Doordat bedragen zijn geschonken die niet onder een vrijstelling vallen wordt over die schenkingen belasting geheven. Dat is algemeen bekend en daarmee moet ook erflaatster ten tijde van de schenkingen bekend worden geacht. Dat de schenker hoofdelijk aansprakelijk is voor de schenkbelasting verschuldigd door de begiftigde staat in de wet (artikel 46 lid 3 Invorderingswet 1990). De aanslagen voor het recht van schenking en de schenkbelasting zijn pas opgelegd na het overlijden van erflaatster, maar dat doet niet eraan af dat de schenkingen en het ontstaan van de fiscale verplichtingen van vóór het overlijden van erflaatster dateren. Artikel 4:123 BW vindt hier geen toepassing bij gebreke van daarvoor relevante omstandigheden van na het overlijden van erflaatster.  
       
     
     
       5.16 
       Zelfs als hier toch relevante omstandigheden zouden zijn die na het overlijden van erflaatster zou zijn ingetreden, is er geen aanleiding voor een wijziging van het legaat. Hier zijn ook lid 2 en 3 van artikel 6:258 BW van toepassing. Daarin staat dat een wijziging niet wordt uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst/rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. [appellante] is als enig erfgenaam van erflaatster haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dat betekent dat zij haar in alle goederen en schulden is opgevolgd. [geïntimeerde] is slechts legataris. Dat betekent dat hij alleen een vorderingsrecht heeft op de nalatenschap. Die posities maken dat het naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [appellante] als enig erfgenaam komt indien de fiscus een beroep doet op de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schenkbelasting aan onbekend gebleven verkrijger(s). Zij is immers als rechtsopvolgster onder algemene titel in staat om bij de fiscus bezwaar te maken tegen die schenkbelasting, en [geïntimeerde] is dat niet. De omstandigheid dat [appellante] mogelijk de draagplicht van de onbekend gebleven verkrijger(s) van de schenkingen niet geldend kan maken, maakt op zichzelf nog niet dat dan het legaat van [geïntimeerde] dient te worden verminderd. Een deel van de verkrijgers is overigens bij [appellante] wel bekend. Ook zelf is zij een van die verkrijgers. Hier had zij bij de belastingdienst melding van kunnen maken door bezwaar te maken tegen de opgelegde aanslagen schenkbelasting. 
       
     
     
       5.17 
       
         Tussen partijen bestaat verschil van mening aan wie door erflaatster geschonken is. Volgens [appellante] is dat voor ongeveer € 20.000,- aan haar geweest, voor € 18.000,- aan [geïntimeerde] , voor enkele kleinere bedragen in de orde van € 5.000,- en € 1.000,- aan vrienden en bekenden aan wie erflaatster iets gunde. Voor het restant is het haar niet bekend omdat erflaatster zeer zelfstandig te werk ging; zij gaf alleen opdracht om geld te pinnen en contant bij haar neer te leggen en bepaalde zelf verder wat ermee gebeurde. Volgens [geïntimeerde] heeft erflaatster aan hem niks geschonken - waarbij hij zichzelf overigens lijkt tegen te spreken, gelet op punt 31 van de dagvaarding in eerste aanleg - en is vermoedelijk het overgrote deel van het volgens de fiscus geschonken bedrag aan [appellante] ten goede gekomen. Wat hiervan ook zij, het hof constateert dat kennelijk genoegen is genomen met de gewijzigde aanslagen van de fiscus, en dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in 2009 en/of 2010 een zodanig grote schenking heeft gehad van erflaatster dat hij naar redelijkheid en billijkheid uit zijn legaat zou moeten bijdragen aan de bij [appellante] geheven schenkbelasting voor zover deze niet de schenking aan [appellante] zelf betreft. [appellante] - op haar rust de bewijslast van haar stellingen - heeft ook geen bewijsaanbod van haar stellingen gedaan. 
         Grief 4 faalt. 
       
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten (grief 1 incidenteel hoger beroep) 
         
       
       
     
     
       5.18 
       
        [geïntimeerde] stelt dat hij [appellante] meermalen gesommeerd tot uitkering van het legaat over te gaan en uitvoerig met haar gemachtigde heeft gecorrespondeerd. [appellante] betwist de buitengerechtelijke incassokosten gemotiveerd. 
       
     
     
       5.19 
       
        [geïntimeerde] stelt dat hij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in artikel 6:96 BW, anders dan die kosten die in de proceskosten worden geacht te zijn inbegrepen. Hij onderbouwt dat verder niet. Zijn vordering op dit punt is daarom niet voor toewijzing vatbaar. De grief faalt. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       Grief 1 slaagt en de overige grieven falen. De bestreden vonnissen zullen in het principaal hoger beroep worden vernietigd en het hof zal opnieuw recht doen. Het hof zal het incidenteel hoger beroep verwerpen. 
       
       
         
           Proceskosten (grief 1 incidenteel hoger beroep en principaal hoger beroep) 
         
       
       
     
     
       6.2 
       Partijen vragen in het principaal hoger beroep over en weer veroordeling van elkaar in de proceskosten van beide instanties. In het incidenteel hoger beroep vraagt [geïntimeerde] veroordeling van [appellante] in de proceskosten en [appellante] compensatie daarvan. 
       
     
     
       6.3 
       Artikel 237 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. [appellante] is zowel in eerste aanleg als in het principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld. [geïntimeerde] is in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gesteld. Het hof zal [appellante] daarom in de kosten van [geïntimeerde] in de procedure bij de rechtbank en in het principaal hoger beroep veroordelen. Het hof zal [geïntimeerde] in de kosten van Annamarie in het incidenteel hoger beroep veroordelen. 
       
     
     
       6.4 
       De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       - explootkosten		€ 101,05 
       - griffierecht		€ 883,- 
       totaal verschotten		€ 984,05 
       - salaris advocaat		€ 2.085,- (3 punten x tarief III, € 695,-) 
       
       
         De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€    726,- 
       - salaris advocaat		€ 3.222,- (3 punten x tarief II HB, € 1.074,-) 
       
       
         De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op salaris advocaat € 1.611,- (1/2 x 3 x tarief II HB).  
       
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in: 
     
     
     
       
         het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       7.1 
       vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 27 juni 2018 en 11 juli 2018, behoudens voor zover daarbij [appellante] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van meer dan € 23.928,25 en bekrachtigt deze vonnissen, onder aanvulling van de gronden daarvan, in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht; 
       
     
     
       7.2 
       veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van € 3.233,87, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 6 juli 2018 tot de dag der voldoening; 
       
     
     
       7.3 
       
         veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 984,05 voor verschotten en op € 2.085,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op  
         € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         
           het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
       
         verwerpt het hoger beroep; 
       
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] in d kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, J.H. Lieber en L. Hamer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.