ECLI: ECLI:NL:RBROT:2017:6076

Titel: ECLI:NL:RBROT:2017:6076 Rechtbank Rotterdam , 01-08-2017 / 6010495

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2017-08-01

Zaaknummer: 6010495

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2017:6076

---

afwijzing wedertewerkstelling en betaling loon gelet op oordeel in verzoekschriftprocedure 6057237

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 6010495 \ VV EXPL  17-198 
     
     
     
       uitspraak: 1 augustus 2017 
     
     
     
       
         vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam , 
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres]
         , 
       wonende te [plaatsnaam], 
       eiseres,  
       gemachtigde: mr. R.E. Schoenmakers, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ThuisZorgzeker B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. A.M.R. de Vaal. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “ThuisZorgzeker”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: 
       
         
           het exploot van dagvaarding van 1 juni 2017 met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord met producties (tevens zijnde verweerschrift), ontvangen op 3 juli 2017; 
         
         
           de door [eiseres] nagezonden producties 14 tot en met 20; 
         
         
           de door ThuisZorgzeker nagezonden producties 28 en 29, en 
         
         
           de pleitnotitie van ThuisZorgzeker. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 juli 2017. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld van haar partner en een vriendin en bijgestaan door mr. Schoenmakers. Namens ThuisZorgzeker zijn verschenen de heer [B.] (vaste huisjurist van ThuisZorgzeker), mevrouw [E.], directeur/leidinggevende en mevrouw [O.], medewerkster. ThuisZorgzeker is bijgestaan door mr. De Vaal. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. Gelijktijdig met deze zaak is de verzoekschriftprocedure tussen partijen met zaaknummer 6057237 \ VZ VERZ 17-15680 behandeld.  
       
     
     
       1.3 
       De datum voor de uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op heden. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast. 
     
     
     
       2.1 
       Per 1 maart 2016 is ThuisZorgzeker met [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1961, een proefplaatsingsovereenkomst aangegaan in het kader van de Participatiewet (Social Return). De proefplaatsing is op 1 april 2016 geëindigd. 
       
     
     
       2.2 
       
        [eiseres] is op 4 april 2016 voor de bepaalde tijd van 12 maanden bij ThuisZorgzeker in dienst getreden in de functie van ‘helpende plus’ voor minimaal 24 uur en maximaal 32 uur per week tegen een bruto salaris van € 11,69 exclusief 8% vakantiegeld per uur. De overeenkomst bepaalt dat zij van rechtswege eindigt op 3 april 2017. Daarnaast is tussen partijen op 11 april 2016 een studie/leerovereenkomst gesloten. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
     
       3.1 
       
        [eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening, ThuisZorgzeker te veroordelen: 
       
       
         
           om [eiseres] binnen 48 uur na betekening van het vonnis toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten, indien en voor zover [eiseres] arbeidsgeschikt is, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag en een gelijk bedrag voor iedere dag dat ThuisZorgzeker niet aan deze verplichting voldoet, met een maximum van € 50.000,00; 
         
         
           tot het betalen van het aan [eiseres] toekomende loon, over de periode vanaf 
         
       
       1 april 2017, en haar betalingsverplichtingen na te komen conform de wet en de toepasselijke CAO Verpleging, Verzorging en Thuiszorg, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd; 
       
          tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na de betekening van het vonnis; 
          tot betaling van de nakosten, te begroten op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na de betekening van het vonnis. 
       
       
     
     
       3.2 
       Aan haar vordering legt [eiseres] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag dat aan haar op 24 maart 2017 is medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst met nog eens 12 maanden zou worden verlengd vanwege haar uitstekende functioneren. Dat blijkt volgens haar ook uit haar inroostering voor de maand april 2017 en de goedkeuring van haar verlofaanvragen voor de periode 26 tot en met 27 mei 2017 en de periode 10 juli tot en met 23 juli 2017. [eiseres] stelt dat zij in grote financiële problemen dreigt te komen doordat ThuisZorgzeker haar loon niet betaalt.  
       
     
     
       3.3 
       
        [eiseres] voert verder aan dat aan haar pas na de einddatum van 3 april 2017 is medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, als gevolg waarvan ThuisZorgzeker niet heeft voldaan aan haar aanzegverplichting op grond van artikel 7:668 lid 1 BW. Volgens [eiseres] is er op grond van artikel 7:668 lid 4 sub a BW sprake van een stilzwijgende verlenging en heeft zij op grond van artikel 7:628 BW recht op doorbetaling van haar loon. Vanwege een peesontsteking in haar arm heeft zij zich op 28 maart 2017 ziek gemeld bij ThuisZorgzeker en als gevolg daarvan heeft zij op 3 april 2017 aangepaste werkzaamheden verricht, aldus [eiseres]. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       ThuisZorgzeker betwist de vordering. Daartoe voert zij aan dat zij in een gesprek op 
       28 februari 2017 aan [eiseres] heeft medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Aan het einde van het gesprek is de aanzegbrief van 28 februari 2017 persoonlijk aan [eiseres] overhandigd door mevrouw [E.]. ThuisZorgzeker voert aan dat zij niet tevreden was over het functioneren van [eiseres] en dat in meerdere gesprekken met haar heeft besproken, waarvan gespreks- en functioneringsverslagen zijn opgemaakt. [eiseres] heeft na 3 april 2017 geen werkzaamheden bij ThuisZorgzeker verricht.  
     
     
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1 
       Artikel 254 Rv bepaalt dat in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is, de voorzieningenrechter bevoegd is deze te geven. Het beoordelingskader wordt gevormd door de vraag naar de urgentie van en de prognose ten aanzien van de gevraagde voorzieningen, in samenhang bezien met de afweging van de belangen van partijen.  
       
     
     
       5.2 
       
         ThuisZorgzeker betwist het spoedeisend belang van [eiseres] bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen. [eiseres] verklaart desgevraagd dat ze van het UWV € 204,00 per week aan Ziektewetuitkering ontvangt. Uit de loonstroken die door 
         
          [eiseres] in het geding zijn gebracht blijkt dat ze voor week 1-4 van 2017 netto 
         € 1.026,52 aan salaris uitbetaald heeft gekregen, voor week 5-8 € 1.105,97, voor week 9-12 € 1.143,96 (inclusief  € 118,00 bruto aan reiskostenvergoeding), aldus een gemiddeld loon in die drie maanden van iets minder dan € 1.100,00. Het verschil met de inkomsten van [eiseres] op basis van haar Ziektewetuitkering is ongeveer € 300,00. Dat is weliswaar geen zeer hoog bedrag, maar wel een vermindering van het inkomen tot ongeveer drie kwart van het laatst genoten loon. Dat laat onverlet dat [eiseres] de spoedeisendheid van haar vordering in reactie op de betwisting daarvan door ThuisZorgzeker niet (nader) heeft onderbouwd. Zij voert aan dat zij door het uitblijven van de loonbetaling door ThuisZorgzeker niet meer in staat is om haar maandelijkse huurpenningen te voldoen, maar zij laat na om een kopie van haar huurovereenkomst in het geding te brengen waaruit de hoogte van die penningen blijkt, hetgeen wel van haar had mogen worden verwacht. Dat neemt niet weg dat het goed mogelijk is dat [eiseres] door voornoemd verschil in inkomsten van € 300,00 per maand in de financiële problemen komt, maar enige onderbouwing daarvan is achterwege gebleven, hoewel dat wel op haar weg had gelegen. 
       
       
     
     
       5.3 
       In het kader van dit kort geding is van belang wat de kantonrechter heeft geoordeeld in de verzoekschriftprocedure die bekend is onder zaaknummer 6057237 \ VZ VERZ 17-15680: 
       
       
         
           ‘(….) 5.1 [eiseres] verzoekt om de door haar gestelde opzegging van de arbeidsovereenkomst door ThuisZorgzeker op 5 april 2017 te vernietigen, omdat ThuisZorgzeker heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Om tot een oordeel over de rechtsgeldigheid van de opzegging te komen, dient – gelet op het verweer van ThuisZorgzeker – eerst beoordeeld te worden of er op 5 april 2017 nog een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond. 
         
       
       
     
     
       5.2 
       
         
           ThuisZorgzeker heeft aangevoerd dat zij op 28 februari 2017 aan [eiseres] zowel mondeling als schriftelijk te kennen heeft gegeven dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst op 3 april 2017 van rechtswege is geëindigd. [eiseres] betwist dat zij op 28 februari 2017 een gesprek heeft gehad met ThuisZorgzeker en dat zij de aanzegbrief (op die datum/tijdig) heeft ontvangen. Tijdens de mondeling behandeling heeft mevrouw [O.], medewerkster van ThuisZorgzeker, verklaard dat zij niet bij het gesprek (toevoeging kantonrechter: op 28 februari 2017) aanwezig was, maar dat zij wel aanwezig was bij het overhandigen van de brief (toevoeging kantonrechter: de aanzegbrief van 28 februari 2017). Het betrof de brief die mevrouw [O.] had opgemaakt en die bij de stukken zit met als inhoud dat het contract van [eiseres] niet zou worden verlengd, aldus mevrouw [O.]. 
         
         
           Volgens [eiseres] is deze ter zitting gegeven verklaring in strijd met hetgeen mevrouw [O.] schriftelijk heeft verklaard. Anders dan [eiseres] kwalificeert de kantonrechter de schriftelijke verklaring van mevrouw [O.] echter niet als een de-auditu verklaring (een verklaring “van horen zeggen”). De inhoud en strekking van beide verklaringen komen naar het oordeel van de kantonrechter overeen en geven bovendien een plausibele verklaring voor het feit dat de brief van 
         
         
           28 februari 2017 niet aangetekend is verstuurd (maar persoonlijk is overhandigd). Door 
         
         
           
            [eiseres] is ter onderbouwing van haar standpunt dat zij op 28 februari 2017 geen gesprek met ThuisZorgzeker op het kantoor heeft gehad tijdens de mondelinge behandeling haar agenda/dagboek aan de kantonrechter en aan de wederpartij getoond. Daarin heeft zij bij de datum 28 februari 2017 genoteerd dat zij om 14:40 uur een afspraak had bij de dokter, hetgeen volgens haar – in samenhang met haar stelling dat zij die dag zo ziek was dat zij de hele dag thuis was – aantoont dat het gesprek van 28 februari niet heeft plaatsgevonden. Naast het ontbreken van een doktersverklaring, waarvan verwacht mocht worden dat die reeds bij de stukken zou zitten, miskent [eiseres] dat ThuisZorgzeker onbetwist heeft gesteld dat het gesprek van 09:30 uur tot 10:30 uur heeft plaatsgevonden. Een bezoek aan de dokter op dezelfde dag, maar enkele uren later, staat dus niet in de weg aan de mogelijkheid dat [eiseres] ’s ochtends bij ThuisZorgzeker op kantoor is geweest voor een functioneringsgesprek. 
         
       
       
     
     
       5.3 
       
         Van belang is verder dat ThuisZorgzeker aanvoert dat [eiseres] zich op 7 april 2017 heeft aangemeld bij het UWV met de mededeling dat haar dienstverband was geëindigd. [eiseres] betwist dat zij zich (op 7 april 2017) heeft aangemeld bij het UWV, althans dat -als zij dat zou hebben gedaan- zij dat dan alleen heeft gedaan omdat ze bang was om zonder inkomsten te zitten. De stellingname van [eiseres] op dit punt is niet eenduidig te noemen. Bovendien staat vast dat zij thans een Ziektewetuitkering krijgt. Niet is gesteld of gebleken dat ThuisZorgzeker die voor haar heeft aangevraagd bij het UWV. ThuisZorgzeker voert juist aan dat zij in reactie op een schriftelijk verzoek van het UWV wel contact heeft gehad met het UWV, maar alleen om aan te geven dat [eiseres] reeds uit dienst was op het moment van ziekmelding. ThuisZorgzeker wijst er verder (onbetwist) op dat zij geen boete van het UWV heeft gehad, hetgeen erop duidt dat het UWV voornoemde mededeling van ThuisZorgzeker juist achtte. Dat leidt tot de logische redenering dat het aannemelijk is dat [eiseres] de melding zelf moet hebben gedaan en er dus (ook) vanuit ging dat haar dienstverband op 3 april 2017 tot een einde was gekomen. Nog een aanwijzing daarvoor is dat [eiseres] haar werkkleding op 20 april 2017 heeft ingeleverd. Haar weerwoord dat zij dat alleen heeft gedaan omdat ThuisZorgzeker in de brief van 6 april 2017 had gedreigd met een boete gaat niet op, omdat uit die brief niets blijkt van de aanzegging van een boete.  
       
       
     
     
       5.4 
       
         
           Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 5 april 2017, de datum van de vermeende niet-rechtsgeldige opzegging, nog bestond. In dat licht wordt aan een beoordeling van de stelling van [eiseres] dat haar arbeidsovereenkomst stilzwijgend, op grond van het bepaalde in artikel 7:668 lid 4 aanhef en onder a, is verlengd, niet toegekomen. [eiseres] heeft in dat verband aangevoerd dat zij uit gedragingen en mededelingen van ThuisZorgzeker heeft mogen afleiden dat haar contract zou worden verlengd. Daartoe heeft zij onder andere gewezen op een gesprek met de heer [E.] dat volgens haar op 24 maart 2017 10:00 uur zou hebben plaatsgevonden en waarin aan haar door hem is toegezegd dat haar contract zou worden verlengd vanwege haar uitstekende functioneren. Door ThuisZorgzeker wordt betwist dat op die datum een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden, alsook dat [E.], of een ander, ooit een mededeling van die strekking aan [eiseres] heeft gedaan. [eiseres] onderbouwt haar stelling op dit punt door het tonen van haar agenda/dagboek, waarin zij bij deze datum heeft genoteerd dat zij een gesprek had met meneer [E.], onder vermelding van de mededeling dat haar contract is verlengd. [eiseres] voert aan dat zij de agenda als een soort dagboek gebruikt en daar altijd van alles in schrijft. Naast het feit dat het op haar weg had gelegen om een kopie van de betreffende pagina bij de stukken te voegen, betwijfelt ThuisZorgzeker de betrouwbaarheid van de notities in de agenda. Vaststaat dat het tijdstip op de betreffende dag niet is genoteerd. Daardoor ontneemt [eiseres] ThuisZorgzeker de mogelijkheid om aan te tonen dat meneer [E.] (mogelijk) op het tijdstip van de gestelde bespreking een andere afspraak had. Dat komt voor risico van [eiseres]. Ook heeft de kantonrechter bemerkt dat op het eerste gezicht (tijdens de mondelinge behandeling) slechts enkele pagina’s van de agenda waren beschreven. Dat maakt het te meer opmerkelijk dat juist op de pagina’s waarop [eiseres] zich in deze procedure beroept wel uitgebreid staat beschreven welke afspraken ze heeft, achteraf voorzien van een omschrijving van de inhoud (‘contract verlengd’) en wat ze die dag allemaal heeft gedaan (‘de hele dag ziek thuis’). Verder voert [eiseres] aan dat zij door haar inroostering voor de maand april 2017 en de goedkeuring van haarverlofaanvragen voor data na 3 april 2017 erop heeft mogen vertrouwen dat haar contract zou worden verlengd. ThuisZorgzeker heeft daar tegenin gebracht dat het betreffende rooster een conceptrooster betrof. Ook indien het wel een definitief rooster zou betreffen, heeft te gelden dat het is opgemaakt door mevrouw [R.] en die is als roostermaker niet bevoegd om te beslissen over contractverlengingen, zodat een mededeling of gedraging van haar door [eiseres] niet had mogen worden opgevat als een namens ThuisZorgzeker bevoegd gedane toezegging.   
         
         
           Wat er ook zij van de juistheid van de door [eiseres] ingeroepen omstandigheden: deze kunnen niet leiden tot de vaststelling dat haar arbeidsovereenkomst stilzwijgend is verlengd. Immers, zij had, ondanks mogelijk tegenstrijdige signalen afkomstig van (medewerkers van) de werkgever, uit de aanzegging door ThuisZorgzeker op 28 februari 2017 moeten begrijpen dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen op 3 april 2017.  
         
       
       
     
     
       5.5 
       
         Het voorgaande leidt ertoe dat alle verzoeken van [eiseres], zowel primair als subsidiair, zullen worden afgewezen.’ 
       
       
       
         
          [eiseres] had – samengevat weergegeven – verzocht om de door haar gestelde opzegging van de arbeidsovereenkomst door ThuisZorgzeker op 5 april 2017 te vernietigen, haar toe te laten tot haar werkzaamheden en ThuisZorgzeker te veroordelen tot betaling van loon vanaf 1 april 2017 en een vergoeding op grond van artikel 7:668 lid 1 BW. 
       
       
     
     
       5.4 
       Gelet op het voorgaande is het, in het licht van de urgentie van en de prognose ten aanzien van de gevorderde voorzieningen, in samenhang bezien met de afweging van de belangen van partijen, niet aannemelijk dat de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. De door [eiseres] gevraagde voorlopige voorzieningen zullen dan ook niet worden verleend. 
       
     
     
       5.5 
       
        [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       bij wege van voorlopige voorziening,  
     
     
     
       wijst de vorderingen van [eiseres] af; 
     
     
     
       veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ThuisZorgzeker vastgesteld op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       703