ECLI: ECLI:NL:RBROT:2013:6912

Titel: ECLI:NL:RBROT:2013:6912 Rechtbank Rotterdam , 31-07-2013 / C/10/322403 / HA ZA 09-148

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2013-07-31

Zaaknummer: C/10/322403 / HA ZA 09-148

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2013:6912

---

Uitoefening pandrecht tijdens surseance en faillissement. Vervolgvonnis. Vaststelling omvang vordering waarvoor pandrecht bestaat. Aktewisseling, onder meer om een -  voor uitkering van in escrow gehouden gelden - bruikbaar dictum te bewerkstelligen. Tegenvordering wegens onrechtmatige terughouding van verdere goederen als onvoldoende gemotiveerd afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/322403 / HA ZA 09-148 
     
     
     
       
         Vonnis van 31 juli 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         WINCANTON B.V. , 
       gevestigd te 's-Heerenberg, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. B.S. Janssen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1.	 [de curatoren] , in hun hoedanigheid van curatoren benoemd in het faillissement van de [bedrijf 1], 
     
       kantoorhoudende te Groningen respectievelijk Assen,  
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. T.F. de Jong, 
     
     2. [gedaagde 2], 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       niet verschenen. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Wincanton respectievelijk de curatoren en de notaris worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 17 augustus 2011  
         
         
           het verzoek van Wincanton bij brief van 3 november 2011 om alsnog te bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen het tussenvonnis van 17 augustus 2011  
         
         
           de afwijzende reactie van curatoren bij brief van 17 november 2011 
         
         
           het tussenvonnis van 7 december 2011 waarin het verzoek van Wincanton is afgewezen 
         
         
           de akte na tussenvonnis van Wincanton, met producties  
         
         
           de akte na tussenvonnis van de curatoren, met producties  
         
         
           de akte uitlating producties van Wincanton. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     in conventie 
     
       2.1. 
       In het tussenvonnis van 17 augustus 2011 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank: 
       
         
           i) Wincanton verzocht om opheldering te verschaffen over de berekening van haar vordering, en met name hoe daarin een kennelijk ontvangen bedrag van € 230.364,-- is of moet worden verdisconteerd, waarop de curatoren zouden mogen reageren  (r.o. 7.14); 
         
         
           ii) partijen -eerst Wincanton- in de gelegenheid gesteld om zich gemotiveerd uit te laten over de vraag of de curatoren zich c.q. de boedel door artikel 4.2 van de vaststellingsovereenkomst jegens Wincanton hebben verbonden tot vergoeding van de vracht gemoeid met het vervoer door Wincanton van de door de curatoren verkochte zaken (r.o. 7.17); en 
         
         
           iii) partijen -eerst Wincanton- in de gelegenheid gesteld om zich gemotiveerd uit te laten over de hoogte van de opbrengst van de goederen van de zes op 26 juni 2008 door Wincanton in ontvangst genomen zendingen, en daarbij een gemotiveerd standpunt in te nemen over de kosten die de curatoren in dit verband hebben gemaakt en over de vraag of -en zo ja hoe- deze kosten in de verkoopopbrengst zijn of moeten worden verdisconteerd (r.o. 7.31). 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Wincanton heeft over deze onderwerpen uitgelaten bij akte na tussenvonnis, en de curatoren hebben daarop gereageerd bij (antwoord)akte na tussenvonnis. 
       
       
         
           (i) de verwerking van het bedrag van € 230.364,-- in de vordering van Wincanton 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Wincanton heeft -kort samengevat- toegelicht dat het bedrag van € 230.364,-- de verkoopopbrengst van teruggehouden goederen van [bedrijf 2] betreft, en dat deze opbrengst in mindering strekt op haar vordering op [bedrijf 2], welke vordering na vermindering van eis (bij conclusie van repliek) niet langer onderdeel uitmaakt van de onderhavige procedure, omdat Wincanton niet langer van de curatoren (van [bedrijf 3]) betaling vordert van schulden van [bedrijf 2]. 
       
     
     
       2.4. 
       Nu de curatoren deze toelichting niet hebben weersproken, zal ook de rechtbank van de juistheid ervan uitgaan en aannemen dat het bedrag van € 230.364,-- niet in mindering strekt op de hoofdsom die Wincanton van [bedrijf 3] wegens de werkzaamheden vermeld in facturen 587516 tot en met 587519, 587524 tot en met 587528, 587530 en 587532 en het bordereau 5105719904, in totaal groot € 194.417,04 inclusief BTW (r.o. 7.13 en 7.14 van het tussenvonnis).  
       
     
     
       2.5. 
       
         Aan beoordeling van hetgeen Wincanton overigens naar voren brengt over andere dan de hierboven genoemde facturen, en over de kosten van in-, op- en uitslag en demurrage, en aan hetgeen de curatoren naar voren brengen over facturen 587516 tot en met 587519, komt de rechtbank niet toe omdat over die facturen en kosten in het tussenvonnis al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist.  
         Aan deze eindbeslissingen is de rechtbank in het verdere verloop van het geding gebonden, behoudens ingeval zou blijken dat zij berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. In een dergelijk geval kan de rechtbank, partijen gehoord, overgaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak wordt gedaan (HR 25 april 2008, NJ 2008/553). Dat zich hier zodanig geval voordoet, is gesteld noch gebleken. 
         Onvoldoende daarvoor is dat Wincanton -naar uit haar akte na tussenvonnis naar voren komt- achteraf bezien de cijfermatige kant van haar vordering correcter en vollediger wenst toe te lichten en daarbij meer of andere (contracts)bepalingen wenst in te roepen.  
         Evenmin kan worden gezegd, zoals Wincanton lijkt te impliceren, dat het partijdebat onvoldoende was uitgekristalliseerd om een oordeel daarover te rechtvaardigen. Wincanton heeft concrete en toetsbare stellingen ingenomen over de opbouw en omvang van de vorderingen waarvoor zij een pand- en retentierecht inriep, en daartegen is door de curatoren concreet en specifiek verweer gevoerd. Behoudens wanneer de rechtbank voorziet dat de einduitspraak zou komen te berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, welk geval zich hier als gezegd niet voordoet, is het in strijd met de goede procesorde dat partijen in dit late stadium van de procedure een reeds afgesloten deel van hun debat zouden mogen heropenen onder herziening, aanvulling of nadere onderbouwing van -in het tussenvonnis onjuist of onvoldoende gebleken- stellingen. Aan de rechtsstrijd behoort een einde te komen.  
       
       
       
         
           (ii) de vraag of de curatoren zich hebben verbonden tot betaling van de vracht voor het vervoer van de door de curatoren verkochte zaken 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Wincanton heeft in haar akte na tussenvonnis herhaald dat de curatoren zich hebben verbonden tot betaling van de kosten gemoeid met het uitslaan en vervoeren van de zaken van [bedrijf 1] die Wincanton tijdens surseance en faillissement van [bedrijf 1] onder zich had en die in overleg tussen Wincanton en de curatoren zijn verkocht aan derden. Deze verbintenis zijn de curatoren aangegaan niet alleen in de vaststellingsovereenkomst, maar ook afzonderlijk bij brief van 18 september 2008, aldus Wincanton. Voorts voert Wincanton aan dat de curatoren op grond van artikel 68 Fw bevoegd waren om de failliete boedel te beheren en in dat kader Wincanton het verrichten van logistieke diensten op te dragen, zoals hier door middel van de vaststellingsovereenkomst is gebeurd.  
         In hun akte na tussenvonnis hebben de curatoren gesteld dat de brief van hun raadsman van 18 september 2008 een bevestiging is van de reeds in de artikelen 4.2 en 5.1 van de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraak dat de curatoren staan voor de kosten die Wincanton zou maken voor vervoersopdrachten die de curatoren in faillissement zouden geven. 
         Nu de stellingen over en weer op dit punt op elkaar aansluiten, stelt de rechtbank vast dat de curatoren zich inderdaad jegens Wincanton hebben verbonden tot vergoeding van de in r.o. 7.17 van het tussenvonnis bedoelde kosten.  
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Vervolgens dient de hoogte van deze vrachtkosten te worden bepaald.  
         Bij dagvaarding heeft Wincanton gesteld dat zij ter zake haar gebruikelijke tarieven in rekening had gebracht tot in totaal € 18.536,76 en verwezen naar een door haar als productie 13 overgelegd overzicht waaruit deze kosten zouden blijken.  
         Bij conclusie van repliek heeft Wincanton de voor [bedrijf 2] verrichte transporten uit haar berekening geëlimineerd, en gesteld dat na die aftrek nog een vordering op dit punt resteert van € 13.406,02. Daarbij heeft zij aangegeven dat er (nog) geen facturen beschikbaar waren omdat deze kosten na datum surseance zijn ontstaan, maar aangeboden te bewijzen dat de totale vrachtkosten € 13.406,02 zijn.  
         De rechtbank begrijpt dit standpunt aldus dat Wincanton uit haar productie 13 voor dit punt alleen nog relevant acht de posten 18 tot en met 38, 41 en 224, omdat de overige posten als ‘ collection place ’ Obernburg vermelden -welke zendingen volgens Wincanton [bedrijf 2] aangaan- dan wel (posten 17 en 42) transportkosten van € 0,00 vermelden en reeds daarom niet van belang zijn. Uit het feit dat er een aparte kolom ‘ transportkosten ’ in het overzicht is opgenomen, begrijpt de rechtbank -bij gebrek aan nadere toelichting van Wincanton- dat Wincanton beoogt vergoeding te vorderen van de in die kolom bij voornoemde postennummers genoemde kosten. Deze posten bedragen gezamenlijk € 13.406,25, welk bedrag nagenoeg overeenkomt met het door Wincanton genoemde bedrag van € 13.406,02, waartoe zij haar vordering kennelijk beperkt.  
         Bij akte na tussenvonnis heeft Wincanton nog gesteld dat zij ingevolge eerder met [bedrijf 1] gemaakte en door de curatoren geaccordeerde afspraken gerechtigd was haar gebruikelijke tarieven te rekenen en heeft zij aangeboden te bewijzen welke logistieke diensten zij ingevolge de verkoop na faillissement -in nauw overleg met de curatoren- precies heeft verricht.  
       
       
     
     
       2.8. 
       
         De curatoren hebben bij conclusie van antwoord de gestelde omvang van de hier bedoelde vordering betwist, en ook betwist dat deze kan blijken uit het door Wincanton gemaakte en als productie 13 overgelegde overzicht. Bij conclusie van dupliek en pleidooi hebben zij deze vordering verder onbesproken gelaten.  
         In hun akte na tussenvonnis hebben de curatoren niet betwist dat Wincanton de hier relevante transportwerkzaamheden in nauw overleg met henzelf heeft verricht, en evenmin stelling genomen tegen het door Wincanton daarvoor mogen berekenen van haar gebruikelijke tarieven. De rechtbank zal daarom van de juistheid van deze stellingen van Wincanton uitgaan. Nu -zoals uit de voorgaande overweging blijkt- uit de stellingen van Wincanton voldoende duidelijk is welke transportbewegingen zij aan haar vordering ten grondslag legt, terwijl voorts deze kennelijk het resultaat zijn van nauw overleg met de curatoren, moet het de curatoren mogelijk zijn geweest -en lag het op hun weg- om hun in algemene termen gevoerde verweer meer concreet en specifiek uit te werken, bijvoorbeeld door specifieke werkzaamheden of bedragen uit het als productie 13 overgelegde overzicht gemotiveerd te betwisten. Nu zij dit hebben nagelaten -hun verweer op dit punt is gericht tegen de opslagkosten en andere niet-vervoerswerkzaamheden- is hun verweer tegen de omvang van de vordering wegens transportwerkzaamheden onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd en gaat de rechtbank daaraan voorbij. 
       
       
     
     
       2.9. 
       Aldus stelt de rechtbank de omvang van deze vordering van Wincanton vast op € 13.406,02.  
       
       
         
           tussenconclusie ten aanzien van het pandrecht van Wincanton  
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Uit het voorgaande volgt, in verbinding met r.o. 7.15, 7.16 en 7.31 van het tussenvonnis, dat Wincanton van [bedrijf 1] een hoofdsom van € 194.417,04 inclusief BTW te vorderen had, dat over deze hoofdsom wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 31 juli 2008, dat Wincanton wegens het na faillissement verrichten van transportwerkzaamheden voorts € 13.406,02 te vorderen heeft, en dat aan Wincanton voor deze hoofdsom, deze rente en deze vordering wegens transportwerkzaamheden een pandrecht toekomt op de zaken van de zes op 26 juni 2008 in ontvangst genomen zendingen. De vraag of deze vordering een boedelschuld is, en wat de daaraan te verbinden consequenties zijn, is niet aan de rechtbank voorgelegd. 
       
     
     
       2.11. 
       In r.o. 7.20 van het tussenvonnis is aangehouden de vraag of Wincanton recht heeft op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten groot € 6.422,--, mede op grond van artikel 7 lid 3 AVC. Deze bepaling luidt:  
       
       
         “ De vervoerder is gerechtigd om alle noodzakelijk gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten ter incasso van de vracht en andere bedragen, zoals genoemd in leden 1 en 2, aan degene die gehouden is tot betaling van de vracht en andere kosten, in rekening te brengen.  
         
           De buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd vanaf het moment dat de debiteur in verzuim is en de vordering ter incasso uit handen is gegeven. ”. 
       
       
       
         Uit deze bepaling volgt dat Wincanton in ieder geval gemotiveerd moet stellen dat zij haar vordering tot betaling van vracht en andere kosten ter incasso uit handen heeft gegeven en ter zake buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, en dat het maken van die kosten noodzakelijk was. Zodanige stellingen heeft Wincanton echter niet ingenomen. Zij stelt slechts dat haar buitengerechtelijke kosten gezien alle verwikkelingen in het dossier aanzienlijk zijn, en dat zij deze op grond van Rapport Voorwerk II beperkt tot € 6.422,--. Een uitwerking of toelichting, waaruit blijkt dat en tot welk bedrag Wincanton kosten heeft gemaakt, en dat deze kosten niet zien op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, ontbreekt. Ook voor het kennelijk alternatief gedane beroep op artikel 6:96 BW is onvoldoende gesteld om dit te kunnen laten slagen. Voor zover de vordering van Wincanton berust op een aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, moet deze hierom worden afgewezen.  
       
       
       
         
           (iii) de opbrengst van de goederen van de zes op 26 juni 2008 door Wincanton in ontvangst genomen zendingen en (verdiscontering van) de in dit verband door de curatoren gemaakte kosten  
         
       
       
     
     
       2.12. 
       Over de opbrengst van de verkoop van de zaken van de zes op 26 juni 2008 in ontvangst genomen zendingen heeft Wincanton -verkort weergegeven- het volgende gesteld. Het betreft de zendingen met [kenmerken] 80112424, 80112425, 80112614, 80112615, 80112547 en 80112548. De eerstgenoemde vier zendingen zijn verkocht aan Bridgestone voor in totaal € 192.902,85. De laatstgenoemde twee zendingen zijn, voor zover Wincanton kan nagaan, kennelijk verkocht aan Continental AG voor in totaal € 53.773,72. Wincanton verzoekt de curatoren om de verkoopfacturen van deze twee zendingen in het geding te brengen.  
       
     
     
       2.13. 
       De curatoren hebben erkend dat de eerstgenoemde vier zendingen € 192.902,85 hebben opgebracht, iets meer dan hun nettowaarde, en gesteld dat de laatstgenoemde twee zendingen voor zover zij kunnen nagaan precies hun nettowaarde van € 50.301,90 en € 49.110,60 hebben opgebracht.  
       
     
     
       2.14. 
       
         Gelet op de overeenstemmende stellingen staat vast dat voor de eerstgenoemde vier zendingen € 192.902,85 is ontvangen. Voor de opbrengst van de laatstgenoemde twee zendingen zal de rechtbank uitgaan van de juistheid van het door de curatoren genoemde bedragen van € 50.301,90 en € 49.110,60. Uit de standpunten over en weer, en ook uit de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, volgt immers dat de curatoren een beter inzicht dan Wincanton hebben in de administratie van deze verkopen.  
         Aldus stelt de rechtbank vast dat de verkoopopbrengst van de aan Wincanton verpande goederen in totaal € 292.315,35 bedraagt. 
       
       
     
     
       2.15. 
       Vervolgens rijst de vraag welke kosten de curatoren in dit verband hebben gemaakt, en of -en zo ja, hoe- deze kosten in de verkoopopbrengst zijn of moeten worden verdisconteerd.  
       
     
     
       2.16. 
       Wincanton heeft gesteld dat de curatoren ter zake van deze verkopen geen kosten hebben gemaakt, omdat hun bemoeienis beperkt bleef tot het geven van toestemming tot de verkoop en zij niet de (prijs)onderhandelingen en de verkoopoperaties hebben geleid. Mochten de kosten van [persoon 1], die de verkoopoperatie zou leiden, in aanmerking worden genomen, dan dienen ook de door Wincanton gemaakte kosten van de verkoopwerkzaamheden van [persoon 2] worden meegerekend. Voorts geldt dat de curatoren geen recht op voldoening van enige kosten hebben, omdat zij lang getalmd hebben met het instemmen met de verkoop van de goederen, aldus Wincanton.  
       
     
     
       2.17. 
       
         De curatoren hebben aangevoerd dat met betrekking tot de verkoopkosten in artikel 5.2 van de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat de curatoren recht hebben op een vergoeding van vijf procent van de netto verkoopopbrengst. Voor zover dit bedrag nog niet is betaald aan de curatoren, dient het van het saldo op de kwaliteitsrekening te worden afgetrokken voordat tot verdeling van de opbrengst wordt gekomen.  
         Voor zover aan Wincanton een deel van het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris zou toekomen op grond van retentierecht, dan dient zij mee te delen in de algemene omslag van de faillissementskosten, omdat de goederen zijn opgeëist op grond van artikel 60 Fw en in artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd -en in deze procedure is gehandhaafd- dat zal moeten worden afgerekend alsof daadwerkelijk aan hun rechten op grond van artikel 60 Fw uitvoering was gegeven, aldus nog steeds de curatoren.  
         De curatoren hebben voorts gemotiveerd betwist dat zij zouden hebben getalmd zoals gesteld.  
       
       
     
     
       2.18. 
       Hoewel Wincanton onbetwist heeft gesteld dat de curatoren geen (naar de rechtbank begrijpt: specifieke) kosten hebben gemaakt in verband met de verkoop, is dit niet van belang indien het beroep van de curatoren op artikel 5.2 van de vaststellingsovereenkomst opgaat. Deze bepaling gaat immers uit van een forfaitaire kostenvergoeding: 
       
       
         “ De kosten die de Curatoren moeten maken voor het verkopen van de goederen worden forfaitair gesteld op 5% van de bruto verkoopopbrengst exclusief omzetbelasting en komen ten laste van de verkoopopbrengst en ten goede van de boedel. Deze kosten zullen na ontvangst van de koopprijs als bedoeld in artikel 3, per omgaande door de notaris van de onder 3.2 bedoelde kwaliteitsrekening worden overgemaakt op de faillissementsrekening van [bedrijf 1]. ”. 
       
       
       
         Wincanton heeft zich over de toepassing van deze bepaling nog niet uitgelaten, ook niet in hun akte uitlating producties, die zij (op zichzelf conform het procesreglement) uitdrukkelijk heeft beperkt tot de reconventie, nu alleen in het kader van de reconventie nadere stukken waren overgelegd. De rechtbank zal haar in de gelegenheid stellen om dit alsnog, bij -tot dit onderwerp en het in r.o. 2.23 te noemen onderwerp te beperken- akte uitlating, te doen. De curatoren zullen in de gelegenheid worden gesteld om bij -tot genoemde punten te beperken- antwoordakte op deze reactie te reageren. 
       
       
     
     
       2.19. 
       De rechtbank verstaat artikel 5.2 van de vaststellingsovereenkomst voorshands aldus, dat onder “ de bruto verkoopopbrengst exclusief omzetbelasting ” hetzelfde dient te worden verstaan als de in r.o. 2.14 bedoelde verkoopopbrengst, temeer nu de curatoren zelf spreken over een vergoeding van vijf procent van de netto verkoopopbrengst.  
       
     
     
       2.20. 
       De rechtbank gaat er verder bij gebreke van aanwijzingen voor een ander oordeel voorshands van uit dat de in artikel 5.2 van de vaststellingsovereenkomst bedoelde (en gelet op artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst: kort na levering van de verkochte goederen op de faillissementsrekening te betalen) kostenvergoeding in mindering strekt op de gerealiseerde verkoopopbrengst, met als gevolg dat het deel van die opbrengst waarop Wincanton een pandrecht heeft, met vijf procent wordt teruggebracht. 
       
     
     
       2.21. 
       Aan Wincanton komt -voor zover voor deze procedure van belang- toe de in r.o. 2.10 bedoelde hoofdsom van € 194.417,04 inclusief BTW, de wettelijke handelsrente over deze hoofdsom vanaf 31 juli 2008, en voorts € 13.406,02 wegens transportwerkzaamheden na faillissement. Zij mag deze vorderingen verhalen op de verkoopopbrengst van de goederen waarop zij een pandrecht heeft. Deze opbrengst bedraagt € 292.315,35 (100 procent) ingeval de door de curatoren beoogde kostenaftrek niet plaatsvindt en € 277.699,58 (95 procent) ingeval deze aftrek wel plaatsvindt.  
       
     
     
       2.22. 
       
         Het standpunt van de curatoren dat de kostenvergoeding dient te worden afgetrokken van het saldo op de escrowrekening, voor zover dit nog niet aan de curatoren is betaald, behoeft geen beoordeling.  
         Naar de rechtbank begrijpt, strekken de vorderingen van Wincanton er immers toe dat de curatoren respectievelijk de notaris worden veroordeeld tot medewerking aan uitkering respectievelijk uitkering van het door de notaris op de escrowrekening gehouden depot. In het licht van hetgeen reeds in het tussenvonnis is beslist en in dit vonnis is overwogen, moeten de vorderingen aldus worden begrepen dat deze strekken tot het (doen) uitkeren van het aan Wincanton toekomende deel van het depot. Uit de vaststellingsovereenkomst en de (als productie 12 bij dagvaarding overgelegde) escrowovereenkomst tussen partijen en de notaris -in het bijzonder de artikelen 2 leden 5 tot en met 9 en artikel 3 leden 1 en 2 daarvan-leidt de rechtbank af dat na of gelijktijdig met de gedeeltelijke uitkering van het depot aan Wincanton, het alsdan resterende bedrag, vermeerderd met de over het depot gekweekte rente en verminderd met de op het depot drukkende kosten, aan de curatoren zal worden uitgekeerd.  
         Indien al hetgeen na uitkering van het aan Wincanton toekomende ‘overblijft’ aan de curatoren zal worden uitgekeerd, maakt voor hun positie niet uit of meergenoemde kostenvergoeding al eerder van de escrowrekening naar de faillissementsrekening is overgeboekt of niet. In beide gevallen komt deze kostenvergoeding aan de boedel ten goede. De enige relevante vraag is of bij de uitkering aan Wincanton moet worden uitgegaan van 100 dan wel 95 procent van de verkoopopbrengst van de verpande goederen. 
       
       
     
     
       2.23. 
       
         Mochten de vorderingen van Wincanton echter anders dienen te worden opgevat dan in r.o. 2.22 weergegeven, dan wordt van Wincanton verwacht dat zij dit in haar akte vermeldt en duidelijk en gemotiveerd aangeeft hoe -met inachtneming van hetgeen reeds is beslist en overwogen- haar vorderingen dan wel moeten worden begrepen. Van belang daarbij is dat in het petitum onder c en e verklaringen voor recht worden gevorderd waarin ervan wordt uitgegaan dat de gehele verkoopopbrengst (van alle zaken) aan Wincanton toekomt, vermeerderd met de daarover gekweekte rente, en onder f en g wordt uitgegaan van een uitkering van het depot ‘ conform de door de rechtbank te bepalen verdeling ’, terwijl de gevorderde verklaringen voor recht weinig houvast bieden voor een dergelijke uitspraak over de verdeling. Voorts wordt in de vaststellingsovereenkomst en de escrowovereenkomst nog gesproken over rente gekweekt over het depot en notariskosten drukkend op het depot, en partijen hebben zich niet uitgelaten over de wijze waarop daarmee moet worden omgegaan in het geval dat slechts een deel van het depot aan Wincanton moet worden uitgekeerd.  
         Nu in ieder geval een deel van de vordering van Wincanton jegens de curatoren toewijsbaar lijkt, acht de rechtbank het van belang dat het dictum jegens de curatoren, maar ook in de verstekprocedure jegens de notaris, uitvoerbaar is en daardoor geen nieuwe onvoorziene strijdpunten tussen partijen opkomen. 
         Wincanton mag zich hierover in haar akte uitlaten, en de curatoren mogen daarop bij antwoordakte reageren.  
       
       
     
     
       2.24. 
       
         Het standpunt van Wincanton dat aan de curatoren geen beroep op kostenaftrek toekomt omdat zij hebben getalmd met de verkoop van de goederen, hetgeen de rechtbank verstaat als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, wordt als ongegrond verworpen.  
         Zelfs indien -ondanks de betwisting van de curatoren- zou komen vast te staan dat de curatoren lang hebben getalmd zoals door Wincanton betoogd, dan nog valt niet in te zien waarom hieraan de consequentie zou moeten worden verbonden dat zij een hun (mogelijk) toekomend recht op kostenvergoeding niet mogen uitoefenen. Wanneer twee partijen, die beiden aanspraken maken op dezelfde zaken, besluiten samen te werken ter vermijding van schade, ligt in de normale lijn der verwachting dat die samenwerking enigszins stroef zal verlopen en dat men over en weer zal menen dat de andere partij zich niet even redelijk en praktisch opstelt. Dat Wincanton van het gestelde talmen en de gestelde oncoöperatieve houding van de curatoren concrete negatieve consequenties heeft ondervonden, anders dan ergernis, is niet gesteld of gebleken. De zaken waarop zij een pandrecht had, zijn immers zonder verlies verkocht (zie r.o. 2.13). De overige zaken zijn ten onrechte door Wincanton teruggehouden, zodat de uit die terughouding voortvloeiende ergernis en vertraging voor haar eigen rekening moeten blijven. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom het door de curatoren uitoefenen van een eventueel overeengekomen recht op kostenaftrek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  
       
       
     
     
       2.25. 
       
         Aan hetgeen over de kosten van [persoon 2] is gesteld, komt de rechtbank niet toe, omdat zich niet het geval voordoet dat de kosten van [persoon 1] in aanmerking worden genomen. 
         Aan het beroep op artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst komt de rechtbank niet toe omdat dit het subsidiair aangevoerde retentierecht raakt terwijl de vordering, voor zover deze slaagt, slaagt op grond van het primair ingeroepen pandrecht.  
       
       
     
     
       2.26. 
       Ieder verder oordeel, ook over de proceskosten en omtrent de vordering tegen de notaris, wordt aangehouden. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       2.27. 
       In het tussenvonnis heeft de rechtbank de curatoren in de gelegenheid gesteld om concreet en specifiek uit te werken en te onderbouwen welke en hoeveel schade is geleden als gevolg van de terughouding van de goederen door Wincanton, waarbij zij zoveel mogelijk de zes zendingen die op 26 juni 2008 in ontvangst zijn genomen dienden te onderscheiden van de overige zendingen. Wincanton mocht hierop bij antwoordakte na tussenvonnis reageren. 
       
     
     
       2.28. 
       Uit hetgeen in dit vonnis in conventie is geoordeeld volgt dat ten aanzien van de zes zendingen die op 26 juni 2008 zijn teruggehouden niet aan de voorwaarde is voldaan waaronder de vordering in reconventie is ingesteld. Voor de overige teruggehouden goederen vloeit uit het oordeel in conventie voort dat de terughouding ervan door Wincanton niet gerechtvaardigd was, zodat dit een inbreuk op het eigendomsrecht van [bedrijf 1] opleverde en mitsdien de curatoren terecht stellen dat dit handelen onrechtmatig was. 
       
     
     
       2.29. 
       
         De vraag ligt voor of schade is geleden als gevolg van de onrechtmatige terughouding van de hiervoor bedoelde goederen, en zo ja, hoeveel. De in het tussenvonnis (r.o. 7.39) aan de curatoren geboden gelegenheid de geleden schade uit te werken en te onderbouwen was erop gericht dat de rechtbank de gestelde schade zou vaststellen, ook al was primair een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Dit stond de rechtbank vrij.  
         De curatoren hebben over dit onderwerp een akte na tussenvonnis genomen, met producties, waarop Wincanton heeft gereageerd bij akte uitlating producties. 
         De curatoren hebben een niet met onderliggende stukken onderbouwd overzicht geproduceerd (productie 24, tweede blad) waaruit de nettowaarde van de teruggehouden zendingen zou blijken, en gesteld dat de schade kan worden bepaald door deze totale nettowaarde te verminderen met de opbrengst van de verkoop van de zaken, gelijk aan het saldo op de kwaliteitsrekening van de notaris, groot € 649.722,47. Uit beide bedragen hebben de curatoren niet de waarde en de opbrengst van de verpande zendingen geëlimineerd, op de grond dat daarvoor meer dan hun nettowaarde aan opbrengst is gerealiseerd zodat deze zendingen niet hebben bijgedragen aan de schade.  
         Wincanton heeft betoogd dat de schadeberekening nog immer onvoldoende gemotiveerd is. 
       
       
     
     
       2.30. 
       
         Anders dan de curatoren menen, kan niet zonder meer worden uitgegaan van het saldo op de escrowrekening, reeds omdat de opbouw daarvan niet is toegelicht.  
         Onduidelijk is daardoor of alle teruggehouden zendingen tot een opbrengst hebben geleid die in het escrowsaldo is verwerkt. Onduidelijk is ook in hoeverre in het saldo de op de rekening gekweekte rente en door de notaris te maken kosten zijn verdisconteerd, zoals voorzien in de overeenkomst tussen de partijen en de notaris. Onduidelijk is evenzeer in hoeverre ten laste van dat saldo reeds de door de curatoren ingeroepen genoemde kostenvergoeding van vijf procent aan de curatoren is afgedragen.  
       
       
     
     
       2.31. 
       Bij het beantwoorden van de vraag of de boedel schade heeft geleden door de onrechtmatige terughouding van zaken door Wincanton, moet in beginsel de financiële positie waarin de boedel ten gevolge van dit onrechtmatig handelen verkeert worden vergeleken met de positie waarin zij zonder het onrechtmatig handelen zou hebben verkeerd. 
       
     
     
       2.32. 
       
         Voor het bepalen van de huidige financiële positie van de boedel is onder meer van belang hoe partijen zijn omgegaan met de reeds door [bedrijf 1] aangegane leveringsverplichting jegens de oorspronkelijke afnemers. Beide partijen lijken ervan uit te gaan dat alle teruggehouden zendingen in overleg tussen Wincanton en de curatoren aan derden zijn verkocht, en dit impliceert dat geen van de desbetreffende zendingen aan de oorspronkelijke afnemer daarvan is afgeleverd. Ondanks verweer van Wincanton op dit punt hebben de curatoren niet toegelicht voor welke prijs de oorspronkelijke afnemers de betreffende goederen hadden gekocht, en of daarvan al enig deel was of had moeten zijn betaald. Ook heeft Wincanton aangegeven dat -ingeval nogmaals aan de oorspronkelijke kopers is verkocht, tweemaal kan zijn betaald. Ook daarover hebben de curatoren zich niet uitgelaten. Ook de door Wincanton geopperde mogelijkheid van een beroep op verrekening met oudere schulden laten de curatoren onbesproken.  
         Voor zover dekkingsverkopen zijn gesloten ten aanzien van de zaken die niet door de oorspronkelijke afnemers zijn afgenomen, is van belang voor welke prijs dat is gebeurd. Voor zover dekkingskopen zijn gesloten tegen minder dan de nettowaarde, is van belang of dit is toe te rekenen aan de terughouding door Wincanton of -zoals Wincanton suggereert- geheel of ten dele aan de surseance en het daarop volgende faillissement van [bedrijf 1]. Ook hierop hebben de curatoren niet gereageerd. 
       
       
     
     
       2.33. 
       Voor het bepalen van de positie van de boedel zonder onrechtmatig handelen van Wincanton is -onder meer- relevant of Wincanton in dat geval de zaken ondanks de surseance (en het daarop volgende faillissement) van [bedrijf 1] zou hebben afgeleverd aan de afnemers, en of de afnemers van [bedrijf 1] in dat geval ondanks surseance (en faillissement) de betreffende facturen van [bedrijf 1] geheel zouden hebben betaald, dan wel dat de curatoren -of de bank op grond van haar pandrecht- tot verkoop van de zaken zou zijn overgegaan, en wat van dit laatste dan het financiële resultaat zou zijn geweest.  
       
     
     
       2.34. 
       
         Zeker gelet op het uitdrukkelijke en herhaalde verweer van Wincanton dat zij niet deugdelijk kon reageren op een onvoldoende uitgewerkte vordering, lag het op de weg van de curatoren om, nadat hun bij tussenvonnis is gevraagd om de schade concreet en specifiek uit te werken en te onderbouwen, voldoende feitelijke en cijfermatige aanknopingspunten aan te reiken over de verschillende zendingen -en wat daarmee feitelijk en financieel is gebeurd- om een vergelijking tussen de financiële posities met en zonder onrechtmatig handen mogelijk te maken. Daarin zijn zij tekortgeschoten.  
         Met Wincanton acht de rechtbank de vordering van de curatoren onvoldoende gemotiveerd en te summierlijk onderbouwd. Deze zal daarom te zijner tijd worden afgewezen. 
       
       
     
     
       2.35. 
       
         De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij te zijner tijd worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Wincanton. Deze worden voor twee conclusies, een pleidooi en een akte tegen het tarief voor zaken van onbepaalde waarde begroot op: 
         - salaris advocaat	€ 	452,--  (4,5 punten × factor 1,0 × tarief € 452,--) 
         Totaal	€ 	2.304,--. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie  
       
     
     
     
       3.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  11 september 2013  voor het nemen van een akte door Wincanton over hetgeen is vermeld in r.o. 2.18 en 2.23, waarna de curatoren op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kunnen nemen, 
       
       
         
           in conventie en in reconventie  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. van Zelm van Eldik, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2013. 
       
       
       
         1885/10/2148