ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:6015

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:6015 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 28-07-2020 / 200.265.596/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-07-28

Zaaknummer: 200.265.596/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:6015

---

Arbeidszaak. Vraag of werkgever aansprakelijk is voor het ontstaan van ziekte en loonderving tijdens ziekte.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.265.596/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 119707) 
     
     
     
     
       
         arrest van 28 juli 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [A] , 
       appellant,  
       in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. J.P.N. de Wit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Loading Systems International B.V. , 
       gevestigd te Lelystad, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna:  LSI , 
       advocaat: mr. A.M. Mellema. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van  
       3 oktober  2018, 18 januari 2019 en 20 februari 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 mei 2019;  
       - de memorie van grieven van [appellant] van 19 november 2019, tevens wijziging van eis, met producties; 
       - de memorie van antwoord van LSI van 4 februari 2020 met producties; 
       - de akte uitlating producties van [appellant] van 6 maart 2020. 
       
     
     
       2.2 
       
         Hierna heeft het hof een meervoudige mondelinge behandeling bepaald, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het Wwz-verzoek van [appellant] . Deze comparitie heeft op 1 juli 2020 plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 
         Voorafgaand aan de zitting heeft [appellant] nog de volgende stukken toegestuurd: 
       
       - een brief van 5 maart 2020 met 20 producties; 
       - een brief van 17 juni 2020 met 5 producties, waarvan de laatste na bezwaar is geweigerd. 
       
     
     
       2.3 
       
         
          [appellant] vordert, kort weergegeven, vernietiging van het vonnis van  
         20 februari 2019 en 
         I.	voor recht te verklaren: 
         	-primair dat zijn functie niet per 1 januari 2018 is vervallen,  
         	-subsidiair dat hij herplaatst had moeten worden in de functie van General Manager	 LSN of Benelux,  
         	-meer subsidiair dat hij herplaatst had moeten worden op een andere, concreet door 	hem aangeduide functie, 
         	-en nog meer subsidiair dat de aangeboden functie Geschäftsführer LSD niet passend 	was; 
         II.	LSI te veroordelen tot betaling van ingehouden loon vanaf 20 december 2017 met de 	maximale wettelijke verhoging en met wettelijke rente; 
         III.	voor recht te verklaren dat LSI aansprakelijk is voor: 
         	-loonderving doordat hij als gevolg van (onrechtmatig) handelen van LSI niet sneller 	kon re-integreren, 
         	-materiële en immateriële schade als gevolg van blootstelling aan te hoge werkdruk, 	doordat LSI hem vanaf maart 2015 naast zijn werk als General Manager LSI heeft 	belast met werkzaamheden als Geschäftsführer LSD, 
         	-alle gerechtelijke en buitengerechtelijke proceskosten, althans een deel daarvan, 
         	een en ander op te maken bij staat; 
         IV.	LSI te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten van eerste aanleg, met rente; 
         V.	de reconventionele vordering alsnog af te wijzen, 
         met veroordeling van LSI in de proceskosten van beide instanties. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Waar gaat deze procedure over? 
     
     
       3.1 
       
         Tijdens ziekte van [appellant] heeft LSI haar organisatie gewijzigd waardoor, volgens LSI, de functie van [appellant] (General Manager LSI) is vervallen. [appellant] betwist dat en àls zijn functie al vervallen is, dan was dat volgens hem omdat hij ziek was, althans zonder goede reden. 
         Tussen partijen is discussie ontstaan over herplaatsing, re-integratiewerkzaamheden en adviezen van de bedrijfsarts. Op 11 juli 2018 heeft LSI [appellant] vrijgesteld van werk en hem voorgesteld een beëindigingsovereenkomst te sluiten, anders zou zij een ontbindingsverzoek indienen. Op 13 juli 2018 heeft [appellant] LSI gedagvaard en gevorderd wat onder 2.3 onder I tot en met III staat, waarbij hij ook toelating heeft geëist tot het werk van de onder I primair, dan wel subsidiair en meer subsidiair bedoelde functies. Enkele dagen later heeft LSI een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is uiteindelijk ontbonden met ingang van  
         2 oktober 2019 en [appellant] legt zich, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaarde, bij ontbinding neer. Sinds 18 juni 2019 ontvangt hij een loongerelateerde WGA-uitkering. Het UWV heeft geoordeeld dat hij 80-100% arbeidsongeschikt is.  
       
       
     
     
       3.2 
       
         De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De tegenvordering van LSI tot terugbetaling van teveel betaald loon tijdens ziekte is toegewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.  
         
          [appellant] is het met deze beslissingen niet eens. Hij heeft zijn kritiek daarop vorm gegeven in 21 grieven die het hof aan de hand van het petitum zal bespreken.  
       
       
     
     
       3.3 
       Gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is beëindigd en [appellant] in hoger beroep geen tewerkstelling meer vordert, begrijpt het hof dat de onder 2.3 sub I gevorderde verklaringen voor recht dienen ter onderbouwing van de loonvordering in het petitum onder II en/of de gestelde aansprakelijkheid voor loonderving tijdens ziekte in het petitum onder III en/of de gevorderde vergoeding voor kosten van rechtsbijstand. Het hof zal eerst de door [appellant] gestelde aansprakelijkheid van LSI voor de oorzaak van zijn ziekte bespreken. Daarop ziet grief XVI. Daarna zal het hof de in de grieven opgenomen verwijten aan LSI, waarop [appellant] zijn loonvordering en overige schadeposten baseert, rubriceren en bespreken.  
       
       
     
   
   
     
       4 Werkgever aansprakelijk voor ontstaan ziekte? 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] vindt dat LSI hem heeft blootgesteld aan te hoge werkdruk door hem, naast zijn functie als General Manager LSI, in 2015 ook te belasten met werk als  Geschäftsführer bij het zusterbedrijf LSD in Duitsland. Daarvoor ging hij 1 à 2 dagen per twee weken naar Liederbach, Duitsland. [appellant] stelt dat hij daardoor excessieve werkweken maakte van 60 tot 80 uur per week en om die reden op 20 juni 2017 is uitgevallen met een burn out. Ook stelt [appellant] dat [B] , een van de twee directeuren van LSI, van deze overbelasting wist en hij wijst erop dat hij ook in 2012 al vier maanden was uitgevallen met een burn out.  
       
     
     
       4.2 
       
         LSI erkent dat [appellant] geen ‘9 tot 5 baan’ had, maar daar was zijn salaris van ruim € 10.000,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en bonus ook naar. Zij betwist dat [appellant] 60 - 80 uur per week werkte en wijst erop dat hijzelf in mei 2018 aan arbeidsdeskundige [C] van het UWV heeft opgegeven dat hij ongeveer 58 uur per week werkte. Uit de in eerste aanleg overgelegde analyse van de activiteiten van [appellant] in 2016, aan de hand van de tracker van de bedrijfsauto en de agenda, blijkt echter niet van structureel overwerk.  
         LSI heeft correspondentie overgelegd waaruit naar voren komt dat [appellant] vrijwillig de aansturing van LSD op zich genomen heeft na overleg over zijn vraag “what’s in it for me” en bespreking van wederzijdse verwachtingen. LSI betwist ook dat zij bekend was met de gestelde overbelasting.  
       
       
     
     
       4.3 
       
         De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] op dit onderdeel afgewezen omdat de gestelde overbelasting en het door LSI opleggen van die werkdruk onvoldoende is onderbouwd in het licht van het gemotiveerde verweer van LSI. Ook het beroep van [appellant] op een passage in het rapport van arbeidsdeskundige [D] uit  
         september 2018 baat hem niet omdat die passage slechts een weergave is van de eigen stelling van [appellant] , aldus de kantonrechter. 
       
       
     
     
       4.4 
       
         Het hof stelt voorop dat de op artikel 7:658 BW gebaseerde vordering van [appellant] toewijsbaar is indien  
         (1) bij [appellant] sprake is van gezondheidsklachten die door de blootstelling aan overbelasting bij LSI zijn veroorzaakt, 
         (2) LSI in haar zorgplicht is tekortgeschoten,  
         (3) er sprake is van causaal verband tussen deze zorgplichtschending en de gezondheidsschade van [appellant] en  
         4) [appellant] daardoor schade heeft geleden.  
         Op [appellant] rust de stelplicht en bewijslast van het vereiste onder 1. De werknemer dient dus ook het onder 1. bedoelde verband tussen de klachten en de gestelde oorzaak te bewijzen, waarbij onder omstandigheden de arbeidsrechtelijke omkeringsregel geldt (zie HR 7 juni 2013, ECLI:HR:2013:BZ1721). Daarvoor is geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, aldus de Hoge Raad.   
       
       
     
     
       4.5 
       
         
          [appellant] wijt zijn gezondheidsklachten, aangeduid als burn out, aan overbelasting of werkdruk en hij heeft die begrippen geconcretiseerd door te wijzen op extreem lange werkweken die hij zou maken. LSI heeft gemotiveerd betwist dat daarvan sprake was. Het ligt daarom op de weg van [appellant] om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat van die excessieve werkweken sprake was, en dat hij daardoor de gezondheidsklachten heeft gekregen.  
         In hoger beroep voert [appellant] aan dat er geen reden is om aan te nemen dat arbeidsdeskundige [D] niet heeft gecheckt of zijn bewering dat hij 60 tot 80 uur per week maakte klopte. Hij biedt aan [D] en bedrijfsarts [E] hierover als getuige te horen.  
         Een getuigenverhoor is echter niet bedoeld om veronderstellingen te toetsen of voor een ‘fishing expedition’. [appellant] dient eerst aan zijn stelplicht te voldoen voordat hij tot bewijs kan worden toegelaten. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de verwijzing naar de eigen woorden van [appellant] in het rapport van [D] niet bijdraagt aan de feitelijke onderbouwing van zijn stelling. Die bijdrage levert [appellant] in hoger beroep ook niet met zijn verwijzing naar algemene opmerkingen in bijvoorbeeld een rapport van een tevredenheidsonderzoek onder medewerkers. Het moet gaan om concrete aanwijzingen voor van [appellant] zelf gevergde lange werkweken. Dat is specifieker dan wat [appellant] onder nummer 207 van zijn memorie van grieven te bewijzen aanbiedt, te weten het horen van oud-collega’s die “uit eigen waarneming (kunnen) verklaren dat [appellant] gedurende zeer lange tijd is blootgesteld aan te hoge werkdruk, en dat die werkdruk hem door LSI/Rohaka (de broers [B] ) werd opgelegd.” Dat bewijsaanbod wordt, als onvoldoende specifiek, gepasseerd. 
         Ook uit het feit dat partijen eind 2017 tot de conclusie kwamen dat LSD niet kon volstaan met een parttime Geschäftsführer volgt niet als vanzelfsprekend dat [appellant] voordien dus extreem lange werkweken heeft gemaakt. [appellant] heeft, tegenover de ontkenning van LSI dat hij tussen maart 2015 en 20 juni 2017 aan de bel heeft getrokken omdat het werk hem te zwaar werd, geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, zijn andersluidende standpunt steunen. Gelet op de aard van de functie en de vrijheid waar [appellant] zijn werkzaamheden kon verrichten, kan ook niet worden gezegd dat, àls [appellant] extreem veel uren werkte, LSI dat had moeten opmerken.  
         Het hof komt tot de conclusie dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht van voor bewijslevering vatbare feiten waaruit kan worden afgeleid dat hij in 2017 is uitgevallen als gevolg van extreem lange werkweken.  
       
       
     
     
       4.6 
       
         
          [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij is uitgevallen omdat de werkzaamheden voor LSI en LSD ook zonder excessieve werkweken tot onaanvaardbare werkdruk leidden en feiten en omstandigheden gesteld waaruit dat blijkt. Ook om die reden is het hiervoor weergegeven bewijsaanbod uit nummer 207 van de memorie van grieven niet relevant.      
         Overigens is niet gebleken dat LSI hem de werkzaamheden voor LSD opgedrongen heeft. Tegenover de correspondentie waaruit blijkt dat [appellant] de werkzaamheden in Duitsland vrijwillig en na overleg op zich genomen heeft, voert [appellant] in hoger beroep aan dat de directeuren [B] geen ‘nee’ accepteerden. [appellant] heeft echter niet gemotiveerd gesteld dat hij het aanbod wilde weigeren, maar onder druk van de werkgever heeft geaccepteerd.  
         Grief XVI faalt. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 Loon tijdens ziekte en loondervingsschade 
     
     
       5.1 
       Bij ziekte betaalt LSI de eerste zes maanden 100% van het loon, daarna 85% en vanaf het tweede ziektejaar is dat 70%. [appellant] is ziek geworden op 20 juni 2017. Hij maakt  over de periode nadien aanspraak op zijn volledige loon. Daartoe voert hij aan dat het aan de opstelling van LSI is te wijten dat hij niet eerder is hersteld.  
       
     
     
       5.2 
       
         
          [appellant] heeft zijn vorderingen op dit punt in hoger beroep niet aangepast. Inmiddels is de periode van twee jaar, waarin de werkgever bij ziekte loon moet doorbetalen, met ingang van 18 juni 2019 verstreken zonder dat die termijn door een beslissing van het UWV is verlengd. [appellant] ontvangt sindsdien een WGA-uitkering en de arbeidsovereenkomst is ook formeel geëindigd op 2 oktober 2019. 
         Het hof gaat ervan uit dat de vordering van [appellant] sub II dan ook in tijd is beperkt tot 18 juni 2019. [appellant] heeft niet toegelicht welk belang hij daarnaast nog heeft bij de sub III gevorderde verklaring voor recht betreffende loondervingsschade. Het hof laat dat onderdeel van het petitum daarom verder onbesproken. 
       
       
     
     
       5.3 
       
         
          [appellant] heeft geen concrete grondslag voor zijn vordering sub II genoemd. Het hof zal de verwijten van [appellant] over de opstelling van LSI niettemin bespreken. Die verwijten beginnen met de klacht dat LSI ten onrechte zijn functie vervallen heeft verklaard en een klacht over de wijze waarop dat aan hem is meegedeeld (grieven I tot en met VI en grief X). Als zijn functie wel is vervallen, had LSI  [appellant] moeten herplaatsen na afspiegeling met zijn collega bij de zusterbedrijven LSN en LS België. De functie bij LSD was niet passend (grieven VII tot en met IX). Anders dan de kantonrechter oordeelde hebben LSI en de door haar ingeschakelde bedrijfsartsen, case manager en arbeidsdeskundigen wel onoorbaar gehandeld nadat in juli 2017 re-integratie per november 2017 aan de orde kwam. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat onvoldoende is onderbouwd dat zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd of is verergerd door toedoen van LSI en ten onrechte zijn aanspraken wegens loonderving afgewezen (grieven XI tot en met XV en grief XVII). De kantonrechter had LSI bovendien vanaf 11 juli 2018 moeten veroordelen tot doorbetaling van 100% van het loon, want op die datum is hij vrijgesteld van werk terwijl hij zich pas enkele dagen later weer ziek heeft gemeld, welke ziekmelding als oorzaak had dat hij ten onrechte op non actief was gezet. Hij is ook ten onrechte veroordeeld tot terugbetaling van loon dat hij meer heeft ontvangen dan op basis van de onder 5.1 genoemde percentages   (grieven XVIII en XIX).  
         Het hof zal deze klachten themagewijs bespreken.      
       
       
       
       
       
       
         
           Functie werknemer ten onrechte vervallen verklaard? 
         
       
       
     
     
       5.4 
       
         Met de grieven I tot en met VI betoogt [appellant] dat LSI ten onrechte zijn functie van General Manager LSI per 1 januari 2018 vervallen heeft verklaard.   
         Die grieven falen. LSI heeft onder punten 20 tot en met 23 van haar conclusie van antwoord helder uiteengezet waarom de overheveling van onder andere haar verkoop- en voorraadadministratie naar haar zusterorganisatie en productiebedrijf VWNL ‘om de hoek’ bijdraagt aan een doelmatige bedrijfsvoering. De daarvoor aangevoerde argumenten maken ook duidelijk dat overheveling van deze activiteiten van het productiebedrijf naar LSI, zoals volgens [appellant] ook had gekund, niet doelmatig zou zijn. De verkoopmedewerkers werden bij VWNL gedetacheerd. Gelet op het geringe aantal bij LSI achterblijvende werknemers kon de functie van [appellant] in de tussenlaag vervallen.  
         
          [appellant] betoogt dat daarvoor geen noodzaak was en dat de banken nog geen verbeterplan hadden geëist, maar hij ziet dan over het hoofd dat het een ondernemer vrijstaat efficiencymaatregelen te treffen voordat de bank dat eist. [appellant] heeft overigens niet betwist dat LSI over 2016 verlies heeft geleden en dat daarom geen bonus is uitgekeerd.  
         Het enkele feit dat de bedrijfsvoering na de reorganisatie opstartproblemen kende maakt ook niet dat de reden voor de herstructurering oneigenlijk is, zoals [appellant] suggereert.  
       
       
     
     
       5.5 
       
         
          [appellant] heeft nog aangevoerd dat voor deze wijze van herstructurering is gekozen omdat hij ziek was. Het hof verwerpt dat standpunt. Hiervoor is al aangegeven dat overheveling van alle operationele activiteiten van VWNL naar LSI  niet  tot besparing door het schrappen van een administratie zou leiden. Bovendien is [appellant] al voordat hij zich op 20 juni 2017 ziek meldde in kennis gesteld van de plannen voor concentratie. Dit blijkt uit de uitnodiging van 10 juni 2017 aan [appellant] voor de vergadering van de Stuurgroep van 12 juni 2017 waarop bij de uitnodiging gevoegde stukken besproken zouden worden (productie 4 bij het ontbindingsverzoek). Het hof ziet geen aanknopingspunt voor het door [appellant] veronderstelde verband met zijn ziekte.  
         Anders dan [appellant] in zijn grief X beweert, is hij dan ook niet in oktober 2017 overvallen met het bericht dat zijn functie zou vervallen. Daar komt nog bij dat [B] hierover op 19 juli 2017 per telefoon met [appellant] heeft gesproken en de inhoud van dat gesprek heeft bevestigd in zijn mail aan [appellant] van diezelfde dag (productie 8 bij het verzoekschrift). Daarin staat onder meer dat met [appellant] overleg zal plaatsvinden over andere werkzaamheden.  
       
       
     
     
       5.6 
       De grieven I tot en met VI en grief X zijn daarom ongegrond.  
       
       
         
           Ten onrechte niet afgespiegeld en herplaatst? 
         
       
       
     
     
       5.7 
       
        [appellant] heeft niet onderbouwd dat de onder 5.4 bedoelde reorganisatie ook andere zusterbedrijven raakte en met name SLN en SL België. Dat er binnen de groep waarvan LSI deel uitmaakt ook plannen zijn om de financiële processen te uniformeren en te komen tot een shared service center maakt dat niet anders. De onderhavige reorganisatie bleef beperkt tot LSI en VWNL. LSI diende daarom, bij de vraag of er met de vervallen functie van [appellant] uitwisselbare functies waren (zoals bedoeld in artikel 13 van de Ontslagregeling), uitsluitend te kijken naar functies binnen LSI en VWNL. Gesteld noch gebleken is dat daar uitwisselbare functies waren. Aan afspiegeling (artikel 11 Ontslagregeling) wordt dan ook niet toegekomen.  
       
       
     
     
       5.8 
       
         LSI heeft [appellant] herplaatsing aangeboden in de functie van Geschäftsführer LSD, waarvan zij een fulltime functie wilde maken die een deel van de week in Nederland kon worden uitgeoefend. Volgens [appellant] was deze functie niet passend. Herplaatsing in die functie heeft niet plaatsgevonden. Andere functies waarvoor hij in aanmerking had willen komen (zie petitum onder I, meer subsidiair) vond LSI niet passend, of daarvoor bestond geen vacature. 
         Partijen zijn het, ondanks mediation in het voorjaar van 2018 en overleg over een te voeren artikel 96 Rv-procedure over de vraag of de aangeboden functie passend was, niet eens geworden over herplaatsingsmogelijkheden. Inmiddels is de arbeidsovereenkomst geëindigd en is herplaatsing dus niet meer aan de orde. 
       
       
     
     
       5.9 
       De verwijten van [appellant] in de grieven VII tot en met IX zijn niet terecht. Reeds daarom leiden die verwijten niet tot een hogere loonaanspraak bij ziekte.  
       
       
         
           Onoorbaar handelen tijdens re-integratie 
         
       
       
     
     
       5.10 
       
         Toen [appellant] in november 2017 in staat werd geacht te re-integreren, heeft LSI voorgesteld dat hij, gelet op het aanstaande verval van zijn functie als General Manager, werkzaamheden zou verrichten voor LSD, waarvoor hij al als Geschäftsführer werkzaam was en welke functie LSI wilde uitbouwen tot een fulltime functie waarop [appellant] ook herplaatst kon worden.  
         
          [appellant] verwijt LSI dat zij hem daarmee onder druk heeft gezet om die functie te accepteren en dat hij daardoor weer een terugval heeft gekregen. Ook heeft LSI verkeerd gehandeld door zonder overleg zijn werkkamer af te nemen en zijn toegang tot systemen te blokkeren. 
       
       
     
     
       5.11 
       LSI betwist de gestelde druk. Nadat de bedrijfsarts op 7 november 2017 had aangegeven dat [appellant] niet in staat was ingrijpende beslissingen te nemen, heeft zij de kwestie van herplaatsing in het contact met [appellant] laten rusten. Wel heeft zij gemeend dat [appellant] bij LSD re-integratiewerkzaamheden kon verrichten die passend waren, omdat [appellant] die werkzaamheden ook voor zijn ziekte verrichtte en daartoe leek [appellant] ook bereid. In de praktijk bleef [appellant] echter na 1 januari 2018 zonder overleg werkzaamheden voor LSI uitvoeren, aldus LSI. Daarom heeft zij hem de toegang tot systemen van LI ontzegd. [appellant] had zelf al eerder zijn werkkamer ontruimd, zo blijkt uit zijn mail van 5 oktober 2017 aan diverse collega’s (productie 5 bij het verweerschrift in hoger beroep).  
       
     
     
       5.12 
       
        [appellant] heeft tegenover de weerlegging van zijn hiervoor omschreven klachten door LSI geen feiten gesteld die, indien bewezen, LSI aansprakelijk maken tot doorbetaling van een hoger loon bij ziekte. 
       
     
     
       5.13 
       
         Het Plan van Aanpak ging uit van re-integratie met ingang van november 2017, met geleidelijke opbouw van eerst 2 x 4 uur per week naar 40 uur per week per 1 januari 2018. In februari 2018 constateerde bedrijfsarts [E] een terugval en werd een mediationgesprek op een termijn van vier weken wenselijk geacht. Deze mediation had geen resultaat. Op  
         26 april 2018 constateerde de bedrijfsarts dat de beperkingen van [appellant] door een arbeidsconflict verergerden. Re-integratie in het 2e spoor werd wenselijk geacht. LSI heeft daarvoor arbeidsdeskundige [F] ingeschakeld. 
         Op 10 mei 2018 heeft de bedrijfsarts een functionele mogelijkhedenlijst opgesteld. Daaruit volgt dat [appellant] 8 uur per dag kan werken, maar niet ’s avonds en ’s nachts en zonder deadlines en veelvuldige storingen. 
         Ondertussen had [appellant] op 10 april 2018 aan het UWV gevraagd een deskundigenoordeel te geven over de vraag of LSI voldoende aan zijn re-integratie doet. Het op 29 mei 2018 gegeven oordeel luidde dat LSI onvoldoende doet, maar dat de vraag is wat de actuele belastbaarheid van [appellant] is en of hij ziek is, en waarom hij zijn eigen functie niet in Duitsland zou kunnen verrichten.   
         Op 19 juni 2018 is [appellant] opnieuw bij de bedrijfsarts geweest. Volgens [appellant] is daarbij tegen hem gezegd dat drie dagen werk per week in Duitsland niet passend was, maar dat staat niet in het verslag dat daags daarop aan partijen is verstrekt. Daarin staat wel dat [appellant] volledig inzetbaar is en alleen medische beperkingen heeft in verband met het conflict.  
         Onder druk van een loonsanctie is [appellant] één keer in juli 2018 naar LSD gegaan. 
         Op 11 juli 2018 heeft LSI [appellant] vrijgesteld van werk en een beëindigingsvoorstel gedaan. Als partijen daar niet uit zouden komen, zou LSI een ontbindingsverzoek indienen.  
         
          [appellant] heeft vervolgens op 13 juli 2018 de dagvaarding in de onderhavige zaak laten uitbrengen aan LSI. Vervolgens heeft hij zich op 16 juli 2018 weer ziek gemeld, welke ziekmelding LSI niet heeft geaccepteerd. LSI heeft kort daarop haar ontbindingsverzoek ingediend.  
         
          [appellant] is op 20 juli 2018 gezien door een andere bedrijfsarts, [G] . Deze oordeelde dat [appellant] volledig arbeidsongeschikt was en forse beperkingen had, en dat ervan moest worden uitgegaan dat hij vanaf 20 juni 2017 arbeidsongeschikt was.      
         
          [appellant] heeft op 27 juli 2018 opnieuw een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd, nu over de vraag of het eigen werk bij LSD passend is. Het UWV oordeelde het aangeboden werk voor nu als niet passend. Daarbij baseerde arbeidsdeskundige [C] zich op de door [appellant] opgegeven werktijden en de conclusie van de verzekeringsarts dat sprake is van onafgebroken arbeidsongeschiktheid sinds datum ziekmelding.   
         LSO heeft in januari 2019 een deskundigenoordeel gevraagd over de vraag of zij voldoende heeft gedaan om [appellant] weer aan het werk te helpen. Het UWV vond de inspanningen van LSI voldoende.  
       
       
     
     
       5.14 
       
         
          [appellant] stelt dat hij door toedoen van LSI zwaardere beperkingen kreeg, zoals blijkt uit de door [G] opgemaakte lijst van functionele mogelijkheden. 
         Het hof constateert echter dat LSI steeds de adviezen van de bedrijfsarts heeft opgevolgd. Het mag zo zijn dat de lijn daarin niet steeds even logisch lijkt (wel 2e spoor of niet, wel of niet arbeidsongeschikt door ziekte maar eerst conflict oplossen) maar [appellant] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat zijn herstel daardoor is vertraagd. Ook heeft hij niet gesteld en onderbouwd dat dit is gebeurd door de ene keer dat hij in juli 2018, onder druk van een loonsanctie, naar Duitsland is gegaan, hoewel dat achteraf (‘voor nu’) geen passend werk was. De stelling dat LSI behoorde te weten dat dat werk ‘boven zijn krachten’ ging, gelet op de functionele mogelijkhedenlijst (FML) van 10 mei 2018, volgt het hof niet. Uit niets blijkt dat LSI van [appellant] verwachtte dat hij, in afwijking van die FML, de uren maakte die hij later tegenover arbeidsdeskundige [C] zei te moeten maken (12 uur per dag van maandag tot en met donderdag, 8 uur op vrijdag met daarnaast 10 uur reistijd). 
       
       
     
     
       5.15 
       
         Door [appellant] is nog gesteld dat LSI, Verzuimpoli (het bedrijf waar de door LSI ingeschakelde casemanager werkzaam is), BedrijfsartsPlus (waar o.a. [E] werkt) en directeur [H] daarvan één grote kongsi vormen. Het verslag van het bezoek aan de bedrijfsarts op 19 juni 2018 is valselijk opgemaakt door Verzuimpoli, waarbij gebruik is gemaakt van een valse handtekening van bedrijfsarts [E] . Ook de door LSI ingeschakelde arbeidsdeskundigen handelden op instructie van LSI, aldus [appellant] . 
         
          [appellant] biedt aan al deze personen als getuige te horen. 
         Het hof gaat daaraan voorbij. Wat ook zij van de beschuldigingen van [appellant] , het gaat hier om de vraag of zijn herstel door toedoen van LSI is vertraagd. Daarvoor is niet voldoende dat [appellant] een complot vermoedt. 
       
       
     
     
       5.16 
       De grieven XI tot en met XV en grief XVII falen. 
       
       
         
           Loon vanaf 11 juli 2018 en veroordeling tot terugbetaling van teveel ontvangen loon 
         
       
       
     
     
       5.17 
       
         Met grief XVIII voert [appellant] aan dat hij hersteld was verklaard vanaf  
         19 juni 2018. LSI heeft hem vervolgens op 11 juli 2018 op non actief gesteld en zij dient daarom vanaf 19 juni 2018 (naar het hof begrijpt: totdat de loondoorbetalingstermijn is verstreken)  100% van het salaris door te betalen. Vanaf 11 juli 2018 heeft [appellant] , zo stelt hij, niet gewerkt door een oorzaak die voor rekening van LSI komt. Zijn latere ziekmelding op 16 juli 2018 werd veroorzaakt door de op nonactiefstelling, aldus [appellant] .  
       
       
     
     
       5.18 
       
         Het hof stelt vast dat de ziekmelding op 16 juli 2018, die aanvankelijk door LSI niet werd geaccepteerd, kort daarna door bedrijfsarts [G] terecht is bevonden. Deze arts gaf ook aan dat moest worden uitgegaan van voortdurende arbeidsongeschiktheid vanaf  
         20 juni 2017. Ook het UWV is daarvan uitgegaan, gelet op de ingangsdatum van de WGA-uitkering per 18 juni 2019.  
         Daarmee is uitvoering gegeven aan artikel 7:629 lid 10 BW: de elkaar opvolgende perioden van arbeidsongeschiktheid zijn samengeteld nu de onderbreking korter dan vier weken heeft geduurd. Daarbij is kennelijk geen aanleiding gezien voor de uitzondering in het laatste zinsdeel van dit artikel. Daarin staat dat die samentelling plaatsvindt tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak. 
         
          [appellant] stelt wel dat er een andere oorzaak is, maar hij onderbouwt dat niet.   
         Het hof deelt ook het oordeel van de kantonrechter dat het niet in de rede ligt dat [appellant] wel gewerkt zou hebben zonder dat hij van werk was vrijgesteld. Van niet werken door een oorzaak die voor rekening van LSI komt is geen sprake. 
         Overigens stelt [appellant] ten onrechte dat hij op nonactief is gesteld.  
       
       
     
     
       5.19 
       Grief XVIII gaat niet op. 
       
     
     
       5.20 
       
         Gelet op het voorgaande is niet gebleken van een grond voor toewijzing van méér loon tijdens ziekte dan LSI op grond van haar arbeidsvoorwaarden (zie onder 5.1) moest betalen. Daarmee staat ook vast dat de kantonrechter [appellant] in reconventie terecht veroordeeld heeft tot terugbetaling van het vanaf 1 augustus 2018 teveel betaalde loon. De betaling van het meerdere berustte op een ter zitting in eerste aanleg onder voorbehoud gemaakte afspraak.  
         LSI is in hoger beroep niet opgekomen tegen de afwijzing van het teruggevorderde bedrag dat over de periode van 19 juni 2018 tot 1 augustus 2018 teveel zou zijn betaald. 
       
       
     
     
       5.21 
       Grief XIX gaat ook niet op. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 Kosten van rechtsbijstand 
     
     
       6.1 
       Met grief XX betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn vordering heeft afgewezen om LSI te veroordelen tot betaling van al zijn kosten van rechtsbijstand. De kantonrechter had volgens hem tenminste een deel moeten toewijzen op grond van goed werkgeverschap. De kantonrechter overwoog immers dat hij op advies van LSI rechtsbijstand heeft ingeschakeld voor het dispuut over het verval van zijn functie, en dat daarom van LSI uit oogpunt van goed werkgeverschap een bijdrage in de daarmee samenhangende kosten kan worden verlangd. 
       
     
     
       6.2 
       Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat een werkgever die zijn werknemer in een arbeidsrechtelijk dispuut adviseert rechtsbijstand te zoeken, niet reeds om die reden als goed werkgever verplicht is bij te dragen in de kosten van de werknemer. Gesteld noch gebleken is dat LSI aan [appellant] een bijdrage heeft toegezegd.  
       
     
     
       6.3 
       
        [appellant] is in eerste aanleg, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure. Omdat alle grieven falen is [appellant] ook terecht in die kosten veroordeeld. Grief XXI, waarin [appellant] stelt dat zijn vorderingen ten onrechte zijn afgewezen, mist zelfstandige betekenis. 
       
       
     
   
   
     
       7 De slotsom 
     
     
       7.1 
       Alle grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter wordt zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd, op een enkel onderdeel onder aanpassing van de gronden.  
       
     
     
       7.2 
       
        [appellant] wordt, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van hoger beroep, te stellen op € 741,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).      
       
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     
     
       Het hof beslist in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 20 februari 2019, zowel in conventie als in reconventie, op een enkel onderdeel onder aanpassing van de gronden; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van LSI vastgesteld op € 741,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat volgens liquidatietarief; 
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, O.E. Mulder en J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2020.