ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2012:BY1776

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2012:BY1776 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 11-07-2012 / 179615

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2012-07-11

Zaaknummer: 179615

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2012:BY1776

---

Problemen met geleverde trekkers. 
         Nakoming niet blijvend onmogelijk. Geen verzuim. 
         Deskundigenbericht maar alleen voor wat betreft de schade die niet meer door nakoming ongedaan kan worden gemaakt.

vonnis 
     RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
   
   
   Sector civiel recht 
   
   Locatie Zwolle 
   
   zaaknummer / rolnummer: 179615 / HZ ZA 10-1725 
   
   Vonnis van 11 juli 2012 
   
   in de zaak van 
   
   
     de besloten vennootschap 
     HOLVO LETTELE B.V., 
     gevestigd te Lettele, 
     eiseres in conventie, 
     verweerster in reconventie, 
     advocaat mr. A. Klaver te Zwolle, 
   
   
   tegen 
   
   
     1.	de vennootschap onder firma 
     FIRMA SEKO BOS- EN BOOMVERZORGING, 
     gevestigd te Raalte, 
     2.	[gedaagde sub 2], 
     vennoot van gedaagde sub 1, 
     wonende te [woonplaats 1], 
     3.	[gedaagde sub 3], 
     vennoot van gedaagde sub 1, 
     wonende te [woonplaats 2], 
     gedaagden in conventie, 
     eisers in reconventie, 
     advocaat mr. A.P. Maes te Apeldoorn. 
   
   
   
   Partijen zullen hierna Holvo en Seko genoemd worden. 
     
   
   
     1.	De procedure 
     1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     - het vonnis in het vrijwaringsincident van 6 april 2011 
     - de brief d.d. 23 september 2011 met één productie ten behoeve van de comparitie van de zijde van Seko 
     - het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2011 
     - de akte overlegging producties, tevens akte wijziging eis van de zijde van Seko 
     - de antwoordakte van de zijde van Holvo. 
   
   
   
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     2.	De feiten 
     2.1.	Holvo is gespecialiseerd in landbouwmechanisatie; zij verkoopt landbouwwerktuigen en verricht daaraan technische werkzaamheden. 
   
   
   2.2.	Seko houdt zich sinds 1981 bezig met bos- en boomverzorging, landschapsonderhoud en groenwerken. 
   
   2.3.	Holvo en Seko doen al 15 jaar zaken met elkaar.  
   
   2.4.	In juni 2006 heeft Seko een trekker type Valtra S280, hierna kortweg te noemen: de S1, van Holvo gekocht voor een koopprijs van EUR 134.000,-- exclusief btw. Levering van de trekker vond plaats in december 2006. In maart 2007 heeft Seko een tweede trekker, type Valtra S280, hierna kortweg te noemen: de S2, van Holvo gekocht voor een koopprijs van eveneens EUR 134.000,-- exclusief btw. Deze trekker is geleverd in november 2007.  
   
   2.5.	Seko heeft de S1 op eigen initiatief en kosten van bosbouwbescherming doen voorzien door landbouwmechanisatiebedrijf [naam firma]. De hiermee gemoeide kosten bedroegen EUR 10.000,-- exclusief btw. Op de S2 is eveneens in opdracht en voor rekening van Seko bosbouwbescherming aangebracht, ditmaal door Holvo, daarbij geassisteerd door Fa. W. van den Brink. De hiermee gemoeide kosten bedroegen EUR 20.000,-- exclusief btw. In mei 2008 zijn ten behoeve van de S1 en de S2 nog een extra reservewiel en velg geleverd ten bedrage van EUR 3.269,50 exclusief btw. 
   
   2.6.	Seko is eigenaresse van nog twee andere trekkers, te weten een Valtra T190, hierna kortweg te noemen: de T190, en nog een Valtra S280, hierna kortweg te noemen: de S3. 
   
   2.7.	Holvo heeft meerdere reparaties verricht aan de S1 en S2 waarop in april 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden bij Seko in Raalte. Bij dit gesprek waren medewerkers van Holvo, Valtra - de fabrikant van de trekkers - en Seko aanwezig. Seko heeft een gespreksverslag gemaakt van deze bespreking. In juni 2009 heeft er een tweede gesprek plaatsgevonden in Zweden tussen Seko, Holvo en Valtra. Van dit gesprek heeft Seko eveneens een gespreksverslag gemaakt. Mede als uitkomst van de besprekingen heeft Holvo in september 2009 de S1 omgebouwd in verband met terugkerende ventielproblemen. De S2 is niet omgebouwd.  
   
   2.8.	In opdracht van Seko heeft de heer ing. W. Visser, registerexpert, van Eelsing Expertises en Taxaties te Rotterdam, een expertiserapport opgesteld d.d. 7 juni 2010. De conclusie luidt - voor zover van belang - als volgt: 
   
   "Geconcludeerd kan worden dat er aan de beide Valtra tractoren een bovengemiddeld aantal problemen zijn ontstaan. Voor een aantal problemen is geen adequate oplossing geboden, waardoor Seko tot op heden nog steeds met tractoren werkt die niet aan de wensen van Seko voldoen. 
   
   
     De meeste problemen zijn al in de garantietermijn ontstaan, waarbij een aantal keer is gerepareerd, zonder de feitelijke oorzaak van de schade weg te nemen. Hierdoor zijn er meer reparaties uitgevoerd dan eigenlijk nodig zou moeten zijn. Dit heeft bij Seko geleid tot meer stilstand en transportkosten dan nodig zou moeten zijn. 
     Er zijn aan Seko kosten in rekening gebracht die feitelijk niet berekend hadden mogen worden, omdat de storingen veroorzaakt zijn door aan het product verwijtbare mankementen en de storingen reeds in de fabrieksgarantietermijn zijn ontstaan. Alle kosten die nodig zijn om de storing te verhelpen en de oorzaak van de storing weg te nemen, ook al valt een deel van de kosten buiten de fabrieksgarantietermijn, behoren ons inziens thuis onder de fabrieksgarantie. 
   
   
   (...)" 
     
   2.9.	Bij brief d.d. 22 juli 2010 heeft Seko de ontbinding ingeroepen van de koopovereenkomsten aangaande de S1 en de S2 en de overeenkomsten in verband met de levering van een reservewiel en velg en het aanbrengen van bosbouwbescherming op de S2. 
   
   2.10.	Door ing. Visser is d.d. 20 oktober 2011 een aanvullend onderzoek verricht naar de S1 en de S2. De resultaten hiervan zijn vastgelegd in een rapport d.d. 14 november 2011. De trekkers zijn met name op het gebied van het hydraulische systeem onderzocht. De conclusie luidt - voor zover van belang - als volgt: 
   
   "(...) 
   
   Van de hydraulische installaties die op de beide tractoren gemonteerd zijn, kan gesteld worden dat de hydrauliekpompen niet meer de drukken en de opbrengst leveren dan er van deze systemen mag worden verwacht." 
   
   2.11.	Holvo heeft reparatie- en onderhoudswerkzaamheden verricht aan de S3 en de T190 en werkzaamheden aan de S1 en de S2, waarvoor zij facturen heeft verstuurd. Deze facturen zijn door Seko onbetaald gelaten. 
   
   
     3.	De vordering in conventie 
     3.1.	Holvo vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Seko tot: 
     I	betaling aan Holvo van een bedrag van EUR 54.273,16 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de verschillende vervaldata, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
     II 	betaling aan Holvo van de buitengerechtelijke incassokosten, op basis van het rapport Voorwerk II vast te stellen op een bedrag van EUR 1.500,--, althans een ter zake ex aequo et bono te bepalen bedrag; 
     III	in de kosten van dit geding, te voldoen binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening binnen voornoemde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf bedoelde termijn, alsmede voor nakosten met een bedrag van EUR 131,--, dan wel, indien  betekening van dit vonnis plaatsvindt, met EUR 199,--. 
   
   	 
   3.2.	Seko voert verweer en concludeert tot integrale afwijzing van de vordering bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in verband met het door Seko gedane beroep op verrekening. 
   
   3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
   
   
     4.	De vordering in reconventie 
     4.1.	Seko vordert - na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair - indien het beroep op verrekening wordt gehonoreerd - veroordeling van Holvo tot betaling aan Seko van EUR 399.126,38 en subsidiair - indien het beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd - veroordeling van Holvo tot betaling aan Seko van EUR 440.555,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2010 tot aan de dag van voldoening en de kosten van dit geding waaronder de nakosten. 
   
   
   4.2.	Holvo voert verweer. 
   
   4.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
   
   
     5.	De beoordeling 
     5.1.	Holvo heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, zodat de rechtbank bij de beoordeling uit zal gaan van de vermeerderde eis van Seko, nu deze ook overigens niet in strijd is met de goede procesorde. 
   
   
   
     in conventie 
     5.2.	In conventie vordert Holvo betaling van diverse openstaande facturen van in totaal EUR 54.273,16 inclusief btw. Holvo legt hieraan de door haar in opdracht van Seko verrichte (onderhouds-)werkzaamheden aan de S1, de S2, de T190 en de S3 ten grondslag. Seko voert verweer tegen de vordering in dier voege dat een bedrag van EUR 12.843,79 inclusief btw van de totale vordering ziet op herstel van gebreken aan de S1 en de S2. Die kosten worden ten onrechte bij Seko in rekening gebracht. Dit deel van de vordering is dan ook niet toewijsbaar, aldus Seko.  
   
   
   
     5.3.	Het vorenstaande brengt met zich dat Seko een deel van de vordering, groot  
     EUR 41.429,37 inclusief btw, niet betwist. Dit deel van de vordering van Holvo is in beginsel toewijsbaar behoudens het slagen van het door Seko gedane beroep op opschorting dan wel verrekening, waarop de rechtbank later in dit vonnis zal terugkomen.  
   
   
   
     5.4.	De rechtbank zal eerst het verweer van Seko ten aanzien van het bedrag van  
     EUR 12.843,79 inclusief btw beoordelen. Het ligt op de weg van Seko om haar stelling dat de uitgevoerde werkzaamheden vallen onder de garantie, te onderbouwen. Ter nadere onderbouwing heeft Seko aangegeven dat onderdelen van de facturen met de nummers 801549, 900040, 900254, 900417, 900630, 900772 en 100091 onder de garantie vallen, aangezien het herstel van gebreken betreft. Holvo heeft op haar beurt betwist dat het gaat om werkzaamheden die onder de garantie vallen. Het tussen partijen gevoerde debat geeft geen uitsluitsel als het gaat om het bestaan en de precieze aard en omvang van de door Seko gestelde problemen. Pas wanneer hier duidelijkheid over bestaat kan de rechtbank het verweer van Seko ten aanzien van de facturen beoordelen (rechtsoverweging 5.33.). De beoordeling van het verweer van Seko zal daarom worden aangehouden in afwachting van het hierna aan de orde komende deskundigenrapport. 
   
   
   5.5.	Aan de orde is thans de opschorting door Seko van haar betalingsverplichting jegens Holvo aangezien Holvo tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomsten.  
   
   5.6.	Holvo heeft zich verzet tegen het door Seko ingeroepen opschortingsrecht stellende dat er tussen vordering en verbintenis onvoldoende samenhang bestaat. Deze stelling wordt door de rechtbank verworpen. De gestelde vordering van Seko vloeit voort uit de met Holvo gesloten koopovereenkomst ter zake van de S1 en de S2 en de verbintenis tot betaling vloeit voort uit diverse opdrachten van Seko om werkzaamheden aan de S1, de S2, de T190 en de S3 te verrichten, zodat vordering en verbintenis niet voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. Artikel 6:52 BW geeft evenwel aan in welke gevallen voldoende samenhang kan worden aangenomen. Van voldoende samenhang kan ook sprake zijn indien partijen regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan. Daarvan is in de gegeven situatie sprake. Niet in dispuut is dat partijen al 15 jaar zaken met elkaar doen zodat er een zekere mate van continuïteit in de relatie bestaat. Bovendien vertonen de verschillende overeenkomsten een sterke samenhang. 
   
   5.7.	De vraag die thans ter beantwoording voorligt, is of het door Seko ingeroepen opschortingsrecht legitiem is. Om die vraag te kunnen beantwoorden zal de rechtbank moeten beoordelen of Seko een opeisbare vordering heeft op Holvo. Nadat hierover duidelijkheid is verkregen, kan antwoord worden gegeven op de vraag of, en zo ja in welke mate Seko een beroep toekomt op een opschortingsrecht. Alsdan kan ook het beroep van Seko op verrekening worden beoordeeld alsmede de reconventionele vordering die Seko heeft ingesteld. Hier lopen de conventie en de reconventie in elkaar over; de reconventionele vordering van Seko betreft immers de beweerdelijk opeisbare verbintenis op grond waarvan Seko een opschortingsrecht inroept. De rechtbank zal de verdere beoordeling in conventie dan ook aanhouden totdat over de reconventionele vordering is beslist. 
   
   
     in reconventie 
     5.8.	De vordering in reconventie valt uiteen in twee onderdelen; het ene deel van de vordering heeft betrekking op ongedaanmakingsverbintenissen in verband met de door Seko ingeroepen buitengerechtelijke ontbindingen, het andere deel van de vordering heeft betrekking op de door Seko gestelde geleden schade. 
   
   
   
     algemene voorwaarden 
     5.9.	De rechtbank zal eerst nagaan of de door Holvo gehanteerde algemene voorwaarden op de met Seko gesloten koopovereenkomsten van toepassing zijn.  
   
   
   5.10.	Holvo beroept zich ter afwering van haar aansprakelijkheid op de artikelen 13, 14.7, 15 en 17.4 van de door haar gehanteerde Metaalunievoorwaarden waarnaar is verwezen op de uitgebrachte offertes in verband met de verkoop van de S1 en de S2.  
   
   5.11.	Seko heeft daartegen allereerst aangevoerd dat in de stukken naar verschillende algemene voorwaarden wordt verwezen zodat reeds vanwege de daardoor veroorzaakte onduidelijkheid geen van de beide gehanteerde sets algemene voorwaarden van toepassing zijn. Holvo heeft op haar beurt - onbetwist - gesteld dat op de koopovereenkomsten ter zake van de S1 en de S2 de Metaalunievoorwaarden en op de overeenkomst ter zake van de geleverde bosbouwbescherming de COMvoorwaarden van toepassing zijn. Het verweer van Seko wordt door de rechtbank verworpen aangezien, gelet op het vorenstaande, van verwarring geen sprake is nu voor verschillende typen overeenkomsten verschillende algemene voorwaarden gelden. 
   
   5.12.	Vervolgens heeft Seko, voor het geval de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, van deze algemene voorwaarden de vernietigbaarheid ingeroepen, nu Holvo haar geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen. Het is weliswaar juist dat partijen regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan, maar dat brengt niet automatisch met zich dat dus aan de informatieverplichting is voldaan. Daartoe is vereist dat de algemene voorwaarden op enig moment aan Seko ter hand zijn gesteld (HR 1 oktober 1999, JOR 2000, 21), hetgeen niet is gebeurd, aldus Seko, in haar nadere toelichting.  
   
   5.13.	In het door Seko aangehaalde arrest van de Hoge Raad staat kort gezegd "dat er geen beroep op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan worden gedaan wanneer de gebruiker ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn".  
   
   5.14.	Holvo heeft ten verwere aangevoerd dat Seko nooit heeft gevraagd om toezending van de Metaalunievoorwaarden en dat alle herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd op basis van de garantieregeling in de Metaalunievoowaarden. Door acceptatie van de garantiewerkzaamheden heeft Holvo de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden erkend, aldus Holvo.  
   
   5.15.	Anders dan Holvo meent, kan op basis van deze feiten geen bekendheid met de Metaalunievoorwaarden worden geconstrueerd. Nu Holvo niet heeft weersproken dat de Metaalunievoorwaarden nooit aan haar ter hand zijn gesteld en dat zij ook niet uit andere hoofde bekend was met de inhoud van de Metaalunievoorwaarden (onbetwist is dat Seko zelf geen gebruik maakt van de Metaalunievoorwaarden), staat vast dat Holvo niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan. Voor zover Holvo met het vorenstaande heeft bedoeld te stellen dat een beroep van Seko op artikel 6:233, sub b BW en artikel 234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kunnen de aangevoerde feiten een dergelijk beroep niet dragen. 
   
   5.16.	Gelet hierop heeft Seko terecht de vernietigbaarheid van de Metaalunievoorwaarden ingeroepen. Dit leidt tot de conclusie dat de Metaalunievoorwaarden geen rol spelen bij de verdere beoordeling.  
   
   
     Ontbinding en schadevergoeding 
     5.17.	Een vereiste voor het ontstaan van het recht op schadevergoeding alsook voor het recht op ontbinding is, dat er sprake is van een tekortkoming. Is nakoming van de verbintenis niet reeds blijvend onmogelijk, dan moet de schuldenaar eerst in verzuim worden gebracht alvorens sprake is van een niet-nakoming die recht geeft op schadevergoeding of ontbinding. Bovendien dient de schuldeiser tijdig te protesteren tegen een gebrekkige nakoming. 
   
   
   5.18.	Gelet op de inhoud van het verweer van Holvo, zal de rechtbank eerst beoordelen of Seko tijdig heeft geklaagd.  
   
   5.19.	Holvo heeft aangevoerd dat Seko niet binnen bekwame tijd nadat zij de gebreken heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken Holvo daarvan in kennis heeft gesteld, als gevolg waarvan haar rechten zijn vervallen. Seko voert als verweer aan dat er diverse gesprekken zijn gevoerd, waarvan gespreksverslagen zijn opgesteld, dat Holvo diverse werkzaamheden aan de trekkers heeft verricht en dat tussen partijen is gecorrespondeerd. Holvo heeft vervolgens slechts gereageerd met de stelling dat uit het aanvullende rapport van ing. Visser nieuwe gebreken blijken waarover niet eerder is geklaagd door Seko.  
   
   5.20.	Vast staat dat Holvo werkzaamheden/reparaties aan de trekkers heeft verricht, dat er twee uitvoerige gesprekken hebben plaatsgevonden en dat naar aanleiding daarvan één machine is omgebouwd. Holvo kan dan ook niet volhouden dat zij niet op de hoogte was van de klachten van Seko. Naar het oordeel van de rechtbank kan worden aangenomen dat daarbij is gesproken over de gestelde gebreken die in de procedure aan de orde zijn. Het aanvullende rapport van ing. Visser betreft een onderzoek naar de hydraulische systemen en hoewel niet is gebleken dat Seko eerder klachten heeft geuit over het hydraulische systeem als zodanig, zien veel van de door Seko geuite klachten wel op het hydraulische systeem. In zoverre heeft Seko dan ook aan haar klachtplicht voldaan.  
   
   5.21.	Vervolgens geldt dat zowel voor het recht op ontbinding als voor het recht op schadevergoeding er sprake moet zijn van verzuim. Verzuim is slechts dan niet nodig indien nakoming blijvend onmogelijk is.  
   
   5.22.	De eerste vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of nakoming blijvend onmogelijk is, nu dit door Seko is aangevoerd. Ter toelichting heeft Seko aangevoerd dat ondanks de diverse door Holvo uitgevoerde reparaties de problemen zich bleven voordoen. De rechtbank begrijpt de stelling van Seko aldus dat de gebreken aan de trekkers onherstelbaar zijn en nakoming derhalve blijvend onmogelijk is. Holvo heeft betwist dat nakoming blijvend onmogelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Seko onvoldoende onderbouwd dat de gestelde gebreken niet meer zijn te herstellen. Het enkele feit dat de gestelde problemen zich bleven voordoen is daartoe onvoldoende.  
   
   5.23.	Door Seko is voorts met een beroep op Hoge Raad 22 juni 2007, NJ 2007, 343 aangevoerd dat er sprake is van een voortdurende verplichting - de verplichting van Holvo om een nieuwe machine tijdens een bepaalde periode zonder gebreken te laten functioneren - die Holvo niet is nagekomen, waardoor in het verleden liggende tekortkomingen niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden door alsnog na te komen.  
   
   5.24.	Het is juist dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan kan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim (Hoge Raad 20 januari 2006, NJ 2006/80). Van een voortdurende verbintenis is in het onderhavige geval van een koopovereenkomst evenwel geen sprake. Er bestaat niet zoiets als een continue verbintenis tot het leveren van een in alle opzichten perfecte trekker. Dit is anders indien tussen partijen zou zijn overeengekomen dat de trekker gedurende een bepaalde tijd volstrekt probleemloos zou functioneren, doch zulks is niet gesteld.  
   
   5.25.	Kortom, niet gezegd kan worden dat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit betekent dat verzuim vereist is. In dit kader dient vooropgesteld te worden dat de in artikel 6:82 lid 1 BW gestelde eis van een ingebrekestelling als voorwaarde voor het ontstaan van verzuim van de schuldenaar als hoofdregel heeft te gelden. Artikel 6:83 BW regelt vervolgens een drietal gevallen waarbij het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.   
   
   5.26.	Holvo heeft betwist dat Seko haar een ingebrekestelling heeft gestuurd in de zin van artikel 6:82 BW. De door Seko aangehaalde correspondentie bevat geen duidelijke termijn voor nakoming en ook is niet duidelijk gemaakt welke gebreken hersteld dienden te worden. Met Holvo is de rechtbank van oordeel dat de door Seko aangehaalde correspondentie (6 juli 2009, 22 maart 2010 en 21 april 2010) niet voldoet aan de eisen die de wet aan een ingebrekestelling stelt. Het verzuim is dan ook niet ingetreden door een ingebrekestelling. Niet gesteld is voorts dat het verzuim zich op één van de in artikel 6:83 BW genoemde gronden heeft voorgedaan.  
   
   5.27.	Seko heeft aangevoerd dat op grond van de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 geoordeeld dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Voorts is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om "het verzuim vast te stellen", doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, NJ 1996, 748).  
   
   
     5.28.	De stelling van Seko (vergelijk akte overlegging producties, tevens akte wijziging van eis van de zijde van Seko) komt er in de kern op neer dat zij meermalen met Holvo over de gebreken heeft gesproken en dat Holvo de problemen ook heeft erkend en heeft getracht op te lossen. De rechtbank begrijpt de stelling van Seko vervolgens aldus dat het in een dergelijke situatie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid alsnog een ingebrekestelling te verlangen. Holvo heeft hiertegen aangevoerd dat het weliswaar juist is dat partijen over de gebreken hebben gesproken en dat zij naar aanleiding daarvan ook werkzaamheden heeft verricht, maar dat Holvo er vervolgens vanuit is gegaan dat de problemen waren opgelost, nu zij niets meer van Seko heeft gehoord. Seko heeft niet betwist dat zij na april 2010 niets meer van zich heeft laten horen en dat zij niet meer voor reparatiewerkzaamheden bij Holvo is geweest. In een dergelijke situatie waarbij Holvo niet wist dat er nog problemen waren omdat die niet meer werden gemeld, had Seko nog een ingebrekestelling moeten sturen om Holvo een laatste kans te geven en een termijn moeten stellen, zodat duidelijk zou zijn tot welk tijdstip Holvo de gebreken kon herstellen. Thans wordt Holvo geconfronteerd met problemen waarvan zij dacht dat die waren opgelost en ten aanzien waarvan haar de kans is ontnomen deze te herstellen. Kortom, Holvo is niet in verzuim geraakt. Dit betekent dat er ten onrechte buitengerechtelijk is ontbonden omdat niet aan de voorwaarden is voldaan.  
     5.29.	Hetzelfde lot treft de vordering tot schadevergoeding voor zover de schade niet door nakoming ongedaan kan worden gemaakt. Immers, indien nakoming nog mogelijk is, is pas sprake van een recht op schadevergoeding indien de schuldenaar in verzuim is gebracht. Indien de nakoming blijvend onmogelijk is - dat wil zeggen niet door een nadere nakoming kan worden geheeld - is verzuim niet vereist. Betreft het bijvoorbeeld productie- of stagnatieschade dan is geen verzuim vereist omdat de schade definitief is geleden. Alvorens te beoordelen in welke schadecategorie de verschillende door Seko gevorderde schadeposten vallen, zal de rechtbank eerst beoordelen of er sprake is van gebreken (niet-nakoming door Holvo). 
   
   
   5.30.	Ter onderbouwing van de gebreken verwijst Seko naar de twee besprekingen welke plaatsvonden op 28 april 2009 respectievelijk 4 juni 2009, de ombouw van de S1 door Holvo, de namens Holvo door de Metaalunie begin 2010 gezonden brieven waarin de problemen zijn erkend en het deskundigenonderzoek van ing. Visser.  
   
   5.31.	Holvo heeft verweer gevoerd en in dat kader verschillende argumenten aangevoerd, welke hieronder afzonderlijk zullen worden besproken.  
   
   5.32.	Om te kunnen beoordelen of er sprake is van gebreken, ook met het oog op de gevorderde schade, is noodzakelijk dat duidelijk wordt om welke specifieke gebreken het gaat. De enkele stelling van Seko dat zij met vele gebreken is geconfronteerd zonder deze nader te onderbouwen, is onvoldoende. Wel wordt in de conclusie van antwoord nader ingegaan op een zevental gebreken. Een deel van deze gebreken wordt ook besproken in het door Seko overgelegde rapport van ing. Visser. De rechtbank begrijpt de stelling van Seko dan ook aldus dat zij zich beroept op de zeven concreet genoemde gebreken zoals verwoord in de conclusie van antwoord en het hydraulische systeem zoals aan de orde gekomen in het aanvullende onderzoek van ing. Visser. Deze zeven gebreken zijn ook onderwerp van dispuut geweest tussen partijen in de onderhavige procedure. De rechtbank zal in het navolgende de zeven gebreken bespreken. 
   
   
     Ventielen 
     Seko heeft aangevoerd dat slechts vier van de zeven ventielen zijn aangepast bij de ombouw van de S1 en dat het probleem nog steeds niet is opgelost waardoor Seko verstoken blijft van relevante functionaliteit van de trekkers. Holvo heeft het vorenstaande betwist en aangevoerd dat alle zeven ventielen zijn vervangen en dat Seko alle zeven ventielen kan gebruiken. 
   
   
   
     Hydraulische drukfilters 
     Hoewel door Holvo een veiligheidsventiel om het filter is gebouwd, is er begin 2010 opnieuw een drukfilter gebarsten (zie factuur d.d. 1 februari 2010), aldus Seko. Holvo heeft hiertegen aangevoerd dat met het aanbrengen van het veiligheidsventiel het probleem met het barsten van de filterhuizen is verholpen. Holvo heeft sindsdien ook geen filterhuizen meer vervangen en Seko heeft nog slechts eenmaal een filterhuis besteld. Kortom, tussen januari 2010 en februari 2011 waren er geen problemen, aldus Holvo. 
   
   
   
     Remmen 
     De beperkte remwerking vormt een dagelijks (veiligheids-)gebrek en de vergelijking die Holvo maakt met de Fendt trekker gaat niet op; deze trekker is lichter en kan maximaal 40 km per uur rijden, zo luidt het standpunt van Seko. Holvo betwist dat de remmen te licht zijn. Wel is het zo dat de remmen goed moeten worden afgesteld. De beremming van de trekkers is door fabrikant en keuringsinstanties zeer ruim berekend. 
   
   
   
     Motorkoeling 
     Seko stelt zich op het standpunt dat dit probleem zich nog steeds voordoet. Holvo betwist dat er sprake is van een gebrek. Twee jaar geleden zijn op dit punt reparaties verricht en sindsdien heeft zij er niets meer van gehoord. 
   
   
   
     Aftakaskoppeling 
     Het probleem met de aftakaskoppeling is niet opgelost en zorgt voor zeer gevaarlijke situaties indien de aftakaskoppeling gaat slippen (draaien). De aftakaskoppeling van de S2 is door de problemen inmiddels aan vervanging toe, aldus Seko. Holvo geeft daarentegen aan dat slechts eenmaal een reparatie aan de aftakaskoppeling is verricht en wel op 8 juni 2009. Indien het aftakaspakket nu al moet worden vervangen dan komt dat door een onjuist gebruik. 
   
   
   
     Hefmechaniek 
     De problemen met het hefmechaniek worden niet veroorzaakt door een onoordeelkundig gebruik door Seko, aldus Seko. Haar werknemers gaan op een juiste wijze met het materiaal om. Holvo heeft op haar beurt aangevoerd dat als het hefmechaniek onvoldoende stabiel is, dit het gevolg is van een te zware belasting, waaruit volgt dat de werkwijze van Seko niet juist is. 
   
   
   
     Volgwagenrem 
     Ter zitting is gebleken dat dit probleem inmiddels is opgelost.  
   
   
   5.33.	Het tussen partijen gevoerde debat geeft geen uitsluitsel als het gaat om het bestaan en de precieze aard en omvang van de door Seko ervaren problemen met de trekkers. Ook het deskundigenrapport van ing. Visser biedt geen uitkomst. Holvo heeft terecht opgemerkt dat het rapport van ing. Visser slechts een weergave van de door Seko aangevoerde problemen betreft en geen onderzoek naar de trekkers zelf. Ook heeft Holvo terecht opgemerkt dat zij niet bij de opstelling van het rapport is betrokken, hetgeen ook geldt voor het aanvullende rapport. Het partijdeskundigenrapport van ing. Visser kan, gelet op de bezwaren van Holvo, derhalve niet als uitgangspunt worden gebruikt. Gelet hierop acht de rechtbank het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n), de persoon van de deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Partijen wordt in overweging gegeven hierover met elkaar in overleg te treden, waarna zij de rechtbank het resultaat daarvan bij akte dienen te laten weten. Indien partijen niet tot overeenstemming komen, dienen zij dit de rechtbank evens bij akte te berichten, waarbij zij dienen aan te geven met welke deskundige(n) zij kunnen instemmen, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. 
   
   
     5.34.	De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. De rechtbank acht het in ieder geval noodzakelijk de navolgende vragen voor te leggen: 
     1. Kunt u vaststellen of de volgende onderdelen van de S1 en de S2 naar behoren functioneren: ventielen, hydraulische drukfilters, remmen, motorkoeling, aftakaskoppeling, hefmechaniek en hydraulisch systeem? Indien dit niet het geval is, kunt u dan aangeven wat voor problemen er zijn? Kunt u aangeven wat het effect is geweest van de ombouw van de S1? 
     2. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 
   
   
   5.35.	Aangezien op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van de gebreken bij Seko ligt, dient zij het voorschot te betalen. 
   
   
     6.	De beslissing 
     De rechtbank 
   
   
   
     in conventie 
     6.1.	houdt iedere verdere beslissing aan, 
   
   
   
     in reconventie 
     6.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 juli 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, 
   
   
   6.3.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
   
   Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, mr. J.N. Bartels en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.