ECLI: ECLI:NL:PHR:1980:AC6945

Titel: ECLI:NL:PHR:1980:AC6945 Parket bij de Hoge Raad , 16-05-1980 / 5400 req.nr

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1980-05-16

Zaaknummer: 5400 req.nr

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1980:AC6945

---

Alimentatie.

pvh 
   Req.nr. 5400/1509 
   Parket, 16 mei 1980 
   
   
   
   
     
       Mr. ten Kate 
     
     Conclusie inzake: 
     
       
        [de vader]
       
     
     tegen 
     
       
        [de moeder]
       
     
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbare Heren, 
   
   
   
     De vader (verzoeker tot cassatie) heeft bij het dit geding inleidende verzoekschrift van 21 mei 1979 wijziging voor wat betreft zijn alimentatieplicht gevraagd van de beschikking van 18 maart 1976, waarbij de moeder (gerequestreerde in cassatie) tot voogdes over het uit hun vroegere huwelijk geboren kind werd benoemd en waarbij de vader werd veroordeeld ten behoeve van dat kind ƒ 50,-- per maand, vermeerderd met de door hem te ontvangen kinderbijslag, te betalen. 
     Het verzoek de alimentatiebijdrage voor het kind per 1 mei 1979 op nihil te stellen werd door Rechtbank en Hof afgewezen. Anders dan de Rechtbank wees het Hof in appel eveneens af het verzoek de tot 1 mei 1979 verschuldigde bijdrage vast te stellen op het bedrag, dat door de vader tot dat tijdstip in feite was betaald. 
     Ik meen dat  onderdeel I van het cassatiemiddel in zijn drie subonderdelen  tevergeefs tegen deze beschikking van het Hof is voorgesteld. 
     Anders dan in  subonderdeel a  wordt gesteld, heeft het Hof in zijn overwegingen allerlei gegevens betrokken, die voor de bepaling van de financiële positie van de vader, met name ook sedert zijn huidige huwelijk, van belang zijn. Het Hof besluit deze overwegingen met de feitelijke gevolgtrekking ‘’dat onder voormelde omstandigheden ... de vader zowel vóór het huwelijk op 19 januari 1979 als ook daarna in staat was de verschuldigde bijdrage voor het kind te betalen’’. 
     Dat het Hof geen rekening zou hebben gehouden met de financiële omstandigheden van de vader ter bepaling van zijn draagkracht althans daarvan niet voldoende blijk zou hebben gegeven, blijkt derhalve niet. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, terwijl in het subonderdeel geen andere redenen worden aangevoerd, waarom het Hof, ondanks de aan de in het onderdeel bedoelde maatstaven gewijde rechtsoverwegingen, tegen de achtergrond van de stellingen van partijen in zijn beschikking deze wettelijke maatstaven en de bedoelde financiële omstandigheden zou hebben veronachtzaamd. 
     
       De primaire klacht in subonderdeel b  mist doel, omdat het Hof, rekening houdend met het feit dat de huidige echtgenote van de vader uit haar vorig huwelijk vier kinderen meebracht, tegenover deze voor de draagkracht van de vader in rekening gebrachte lastenverzwaring (vgl. de artt. 392, 395 en 404 Boek 1 B.W.) moest verdisconteren dat de vader van deze kinderen voor hen ƒ 642,-- per maand aan alimentatie betaalt. 
     
       De subsidiaire klacht in subonderdeel b  (‘’Met name ......’’) mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers jegens de vader in aanmerking genomen dat genoemde vier kinderen tot zijn huishouden zijn gaan behoren, welke constatering in het verband van de rechtsoverwegingen toch slechts betekenis kan hebben in het licht van de aan deze omstandigheid voor de vader verbonden lastenverzwaring. Het Hof was daarbij niet gehouden deze factor in cijfers te begroten. 
     Het blijkt derhalve niet dat het Hof de werkelijke kosten, verbonden aan verzorging en opvoeding van de vier kinderen, niet tevens in aanmerking genomen heeft of — zo de klacht daarop zou doelen — deze door de alimentatiebijdrage van de vader van de kinderen geheel teniet gedaan heeft geacht. 
     Het Hof heeft de nieuwe last en de daartegenover staande bijdrage beide in aanmerking genomen, zulks naast de overige omstandigheden die gewijzigd waren en door het Hof zijn genoemd. Voor de beantwoording van de vraag, of en in hoeverre de draagkracht van de vader door het bijkomen van deze vier kinderen in zijn gezin werd aangetast, is van belang de factor dat voor deze kinderen een (blijkens subonderdeel b en pleidooi in cassatie — pleitnota p.5 — voor de bestrijding van de kosten gedeeltelijke) bijdrage in de alimentatie wordt ontvangen. Vgl. voor een soortgelijke benadering met betrekking tot de inkomsten van de tweede vrouw onder meer H.R. 10 december 1976, NJ 1977 no. 587 (E.A.A.L.). Het oordeel van het Hof is dan ook niet onbegrijpelijk noch onjuist. 
     
       Subonderdeel c  stelt een motiveringseis die verder gaat dan uit de wet voortvloeit. De afweging der factoren en de daaruit te maken feitelijke gevolgtrekkingen zijn als van feitelijke aard aan het Hof overgelaten en aan toetsing in cassatie onttrokken. 
     Voor zover de klacht gegrond is op de stelling dat de inkomsten van de vader naar de vaststellingen van het Hof vóór en ná zijn nieuwe huwelijk vrijwel gelijk gebleven zijn, mist de klacht feitelijke grondslag. Vóór het huwelijk bedroegen de netto-inkomsten blijkens de beschikking van het Hof ƒ 1220,75 per vier weken, exclusief vakantietoeslag; ná het huwelijk waren deze inkomsten netto ƒ 350,-- per week (of te wel ƒ 1400,-- per vier weken) naast een (naar uit de stukken blijkt: wekelijkse) onkostenvergoeding van ongeveer ƒ 20,--. De afweging tegen de toeneming van de lasten is dan weer feitelijk. 
     Onderdeel I faalt derhalve. Ik kom nu tot  onderdeel II van het cassatiemiddel . 
     In het verzoekschrift in appel heeft de vader onder a, evenals in eerste aanleg (door de Rechtbank toegewezen; vgl. derde overweging van de bestreden beschikking van het Hof), tevens verzocht hem verlof te verlenen te dezer zake kosteloos te procederen. De klacht is dat in de beschikking van het Hof op dit verzoek elke weerslag ontbreekt, zoals ook op het overeenkomstige verzoek in het verweerschrift van de vader tegen het incidentele appel van de moeder. 
     Het is niet waarschijnlijk dat de oorzaak hiervan gezocht zou moeten worden in een mogelijk oordeel van het Hof dat de vader voor zijn verzoek ten onrechte art. 868 Rv. toepaste, nu zowel voor de request als voor de dagvaardingsprocedure inzake vaststelling van alimentatie een afwijkende regeling is getroffen in art. 870 Rv. In dat artikel wordt de gewone gang van zaken als in de artt. 855 e.v. Rv. geregeld van toepassing geacht, behoudens de in het artikel aangegeven uitzonderingen. Vgl. H.R. 2 juni 1939, N.J. 1939, no. 824; conclusie Mr. Minkenhof, p. 590 r.k., eerste alinea voor H.R. 30 maart 1967, N.J. 1967 no. 214; Kluwers losbladige ‘’Rechtsvordering’’ Boek III, aant. 1 bij art. 868, p. 296o en slot aant. 2 (p. 296q) bij art. 870; Hugenholtz Heemskerk (1979), no. 232. p. 246, 247;  anders : Coops-Westerouen van Meeteren en Reinhold (1966), p. 365, die oordelen dat in alimentatiezaken geen voorafgaande procedure tot het verkrijgen van gratis admissie nodig is. Op het incidentele appel van de moeder beschikte het Hof immers wel (en toewijzend) op het op overeenkomstige wijze gedane verzoek tot toelating tot de kosteloze procedure. Bovendien zou ook in dit geval geen weerslag in de beschikking hebben mogen ontbreken, waarin het Hof dit oordeel zou uitspreken. 
     Zodanig oordeel zou ik ook onjuist achten. De invoeging van bedoeld verzoek in het verzoekschrift betrekkelijk tot de hoofdzaak zelf — zoals in casu ook in het verzoekschrift tot cassatie is geschied — wordt in de praktijk dikwijls gevolgd, zoals Heemskerk t.a.p. ook constateert. Vgl. Van den Honert, ‘’Formulierboek’’ (1974), no. 319 noot 3, p. 352. Nu met art. 870 Rv. slechts een vereenvoudigde behandeling van het verzoek tot toelating tot de kosteloze procedures (of tegen verminderd tarief) werd beoogd, behoeft tegen toepassing overigens van art. 868 Rv. in bij request ingeleide alimentatiezaken geen bezwaar te bestaan. Vgl. Kluwers losbladige ‘’Rechtsvordering’’ Boek III. aant. 2 bij art. 870, p 269q. Daaraan doet niet af dat het volgen van deze weg voor de betrokken partij, naar Heemskerk t.a.p. terecht waarschuwt, niet zonder risico is, nu deze eerst achteraf bij de beslissing in de hoofdzaak — dus als de kosten reeds gemaakt zijn — verneemt of de rechter het verzoek kosteloos te procederen toewijst dan wel niet. 
     Wat hiervan ook verder zij, in ieder geval is, gezien art. 870 Rv., in alimentatiezaken ook art. 862 lid 2 Rv. van toepassing te achten. Dit brengt mee dat wie in zodanige procedure in eerste aanleg kosteloos procedeerde, dit ook als verweerder (gerequestreerde) in appel of cassatie zonder meer doet. Voor zover in  onderdeel II  omtrent het ontbreken van een beslissing aangaande het al dan niet kosteloos procederen met betrekking tot het verweerschrift in het incidentele appel wordt geklaagd, zal deze klacht reeds wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk zijn. 
     Resteert de klacht met betrekking tot het ontbreken in de bestreden beschikking van elke weerslag op het verzoek van de vader in het principale appel tot toelating tot de kosteloze procedure. 
     Vooropgesteld zij dat ik met de steller van het middel van mening ben dat inderdaad in de bestreden beschikking iedere weerslag op het desbetreffende verzoek ontbreekt en dat er dus ook niet sprake is van een stilzwijgende afwijzing. 
     Voor het geval dat verzuimd is op een der gedeelten van de eis uitspraak te doen, stelt de verouderde (vgl. mijn ‘’Request-civiel’’, Prft Leiden 1962, p. 309–311; N.J.B. 1963, p. 139–142; Veegens, ‘’Cassatie’’ 1971, p. 97; Hugenholtz-Heemskerk 1979, no. 191, p. 206; Stein, ‘’Compendium van het burgerlijk procesrecht’’ 1977, p. 196/197; Kluwers losbladige ‘’Rechtsvordering’’ Boek 1, aant. 25 bij art. 382, p. 835) bepaling van onder meer art. 382 onder 4° Rv. het request-civiel open. In mijn proefschrift, p. 317 en p. 316 noot 11, mocht ik reeds betogen, dat in zodanig geval herstel via een rechtsmiddel weinig geëigend is. Nu de rechter niets heeft gezegd, waar hij wel spreken moest, haalt geen enkele vernietiging iets uit. Er is geen uitspraak, die in gewijsde kan gaan. Alsnog verlangen van een uitspraak staat dus open. Vgl. Kluwers losbladige ‘’Rechtsvordering’’ Boek I, aant. 27 bij art. 382, p. 837; Van Rossem-Cleveringa I (1972), aant. 7 bij art. 382, p. 932. 
     Ik laat thans daar, in hoeverre de toepasselijkheid van het request-civiel, dat in beginsel in de dagvaardingsprocedure is toegekend, te verdedigen is in het onderhavige geval waar een request-procedure aan de orde is. Vgl. mijn ‘’Request-civiel’’, Prft. Leiden 1962, nrs. 15, 16 en 23 en N.J.B. 1965, p. 394. Voor dit geval geldt immers in ieder geval evenzeer dat er geen sprake is van enig rechterlijk oordeel en zulks niet slechts op een der gedeelten van de eis doch op een aan de hoofdzaak gevoegd te behandelen althans te beslissen afzonderlijk verzoek tot toelating tot de kosteloze procedure. Ik zou menen dat in zodanig geval te meer geldt, dat de belanghebbende partij aan het Hof kan vragen alsnog op dit niet-beantwoorde verzoek te beslissen. 
     Dit doet niets af aan het uitgangspunt dat hier te gelden heeft, namelijk dat de strekking van art. 868 Rv. meebrengt dat uiterlijk in de eindbeschikking op de hoofdzaak de beslissing op het aan de hoofdzaak gevoegde verzoek tot gratis admissie dient te worden genomen. Het is ook de uiterste datum waarop de betrokken partij dit moet weten, mede met het oog op de afwikkeling van de gegeven beschikking in de hoofdzaak. 
     Dit betekent immers niet dat indien dit niettemin door enige vergissing wordt verzuimd, deze fout van de rechter op zichzelf reeds tot gevolg zou hebben dat het gevoerde proces in de betrokken instantie als niet kosteloos gevoerd zou moeten worden aangemerkt, met name nadat de appel of cassatietermijn is verstreken, voor zover aangenomen kan worden dat deze rechtsmiddelen in casu ondanks art. 871 Rv. zouden openstaan. Op dit laatste kom ik nog nader terug. De rechter zal — zo nodig: desgevraagd — alsnog op het oorspronkelijke verzoek, dat als niet afgedaan nog steeds openstaat, hebben te beslissen. Wegens het ontbreken van terugwerkende kracht tot voor de datum van het verzoekschrift, kan de partij niet door een nieuw verzoek in te dienen de begane omissie doen herstellen. 
     Deze oplossing loopt in de pas met het voorschrift van art. 871 Rv., dat hoger beroep en cassatie van beschikkingen aangaande de toelating om kosteloos of tegen verminderd tarief te procederen uitdrukkelijk uitsluit, ook al ben ik van mening dat het artikel, beperkt als het is tot ‘’beschikkingen’’ als bedoeld, niet ziet op het geval dat elke weerslag op het verzoek tot gratis admissie ontbreekt. 
     Gezien art. 96 R.O. en art. 399 Rv., is echter cassatie bij mogelijk herstel in de eerdere instantie uitgesloten.  Het onderdeel II van het cassatiemiddel  is derhalve ook overigens niet-ontvankelijk. De daarin wellicht nog vervatte motiveringsklacht loopt vast op art. 871 Rv. Uw raad zal kunnen volstaan met de vaststelling dat elke beschikking op het verzoek van de vader in het principale appel tot de kosteloze procedure toegelaten te worden ontbreekt en dat op dat verzoek mitsdien nog zal moeten worden beslist. 
     Onderdeel I ongegrond en onderdeel II niet-ontvankelijk oordelende, concludeer ik tot verwerping van het beroep tot cassatie met compensatie van kosten. 
     Het verzoek van de vader te dezer zake in cassatie kosteloos te procederen ware toe te wijzen. De moeder procedeert kosteloos ingevolge art. 862 lid 2 Rv. en de aan haar verleende vergunning kosteloos te procederen in de bestreden beschikking van het Hof van 23 januari 1980. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,