ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2017:6793

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2017:6793 Rechtbank Midden-Nederland , 29-12-2017 / 6541874 UV EXPL  17-364

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2017-12-29

Zaaknummer: 6541874 UV EXPL  17-364

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2017:6793

---

verpilchting tot afgifte op straffe van dwangsom; onmogelijkheid; dwangsom; niet punitief karakter;

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 6541874 UV EXPL  17-364 JO/33619 
     
     
     
       
         Kort geding vonnis van 29 december 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         
          [eiseres] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verder ook te noemen [eiseres] , 
       eisende partij, 
       gemachtigde: mr. R.S. Schouten, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     1. de vennootschap onder firma 
     
       
         
          [gedaagde sub 1]
          h.o.d.n. [handelsnaam] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] 
     
     2.  [gedaagde sub 2] , 
     wonende te [woonplaats] 
     3.  [gedaagde sub 3] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gezamenlijk verder ook te noemen [gedaagde sub 1] c.s., 
       gedaagde partij, 
       procederend in persoon. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 21 december 2017 
         
         
           de mondelinge behandeling van 29 december 2017 
         
         
           de pleitnota van [eiseres] 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde sub 1] c.s. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
     
       1.3. 
       In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 29 december 2017 vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking en is op 11 januari 2018 vastgesteld. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eiseres] is franchisegever van een formule voor instituten voor gewichtsbeheersing en figuurcorrectie. [gedaagde sub 1] c.s. exploiteert als franchisenemer twee [naam eiseres] -vestigingen.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde sub 1] c.s. heeft rond 2009 voor de vestiging in [vestigingsplaats] van [eiseres] de apparatuur gekocht die zij verplicht was om te gebruiken. Het gaat om vijf SR cabines, vier TDE cabines en twee FA meetzuilen (hierna  de [naam eiseres] -apparatuur).  
       
     
     
       2.3. 
       Op 7 augustus 2017 zijn partijen overeengekomen dat de franchiseovereenkomst met betrekking tot de vestiging in Apeldoorn (hierna: de franchiseovereenkomst) zal eindigen per 31 december 2017.  
       
     
     
       2.4. 
       De franchiseovereenkomst bepaalt over de [naam eiseres] -apparatuur, voor zover relevant, het volgende: 
       
       
         
           Artikel 16 	Geheimhouding – concurrentiebeding 
         
         
           […] 
         
         
           4. De TDE en SR units alsmede de FA meetzuilen, de [naam eiseres] software en de LKD maken een belangrijk en essentieel deel uit van de [naam eiseres] formule en mogen derhalve onder geen enkele voorwaarde aan derden worden overgedragen of ter beschikking worden gesteld zonder schriftelijke toestemming van gever. 
         
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Artikel 28 	Verplichtingen bij beëindiging van de overeenkomst 
         
         
           Indien deze overeenkomst op enigerlei wijze zou eindigen verplicht nemer zich tot: 
         
         
           […] 
         
         
           5. Ingeval en voor zover de eigendom van de [naam eiseres] apparatuur bij de nemer berust; het binnen acht dagen na beëindiging van de overeenkomst aanbieden en ter beschikking stellen aan gever van de in de considerans genoemde [naam eiseres] apparatuur te weten de SR cabines, de TDE cabines en de FA meetzuilen voor 70% van de oorspronkelijke verkrijgingsprijs na het verstrijken van 1 jaar na aankoop en vervolgens met een afschrijvingspercentage van 1% van de oorspronkelijke verkrijgingsprijs per maand tot een restwaarde van 5% van de verkrijgingsprijs. […] 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [gedaagde sub 1] c.s. heeft een op 1 april 2017 gedateerde overeenkomst in het geding gebracht, die inhoudt dat gedaagde sub 3 de [naam eiseres] -apparatuur voor € 7.500,-- verkoopt aan de broer van gedaagde sub 2, [A] (hierna  [A] ), dat de [naam eiseres] -apparatuur zou blijven staan op de vestiging in [vestigingsplaats] , dat de koper die direct weer terugverhuurt aan de verkoper voor € 2.400,-- per jaar en dat levering plaatsvindt door de overeenkomst. 
       
     
     
       2.6. 
       In een e-mail van 17 november 2017 schrijft [gedaagde sub 1] c.s. aan [eiseres] : 
       
       
         
           “De betreffende apparatuur is ons eigendom. De [naam eiseres] formule is niet uniek en niet beschermd. Daarnaast is de apparatuur vrij in de markt verkrijgbaar en derhalve geen gevaar voor de continuïteit van de [naam eiseres] formule.  
         
         
           De geldende koopprijs in geval van [handelsnaam] zou nihil zijn en dit vertegenwoordigt niet de werkelijke (markt)waarde. Indien franchisegever wel waarde hecht aan het verkrijgen van de apparatuur dan kan deze voor een realistische prijs worden overgenomen. […] De clausule met betrekking tot de waardering van de apparatuur is in een aantal franchiseovereenkomsten overigens niet opgenomen. Er lijkt hier sprake van willekeur.”  
         
         
           3.	Het geschil en de beoordeling daarvan 
         
       
       
     
     
       3.1. 
       
        [eiseres] vordert als voorlopige voorziening dat [gedaagde sub 1] c.s. bij uitvoerbaar bij voorbaat verklaard vonnis hoofdelijk wordt veroordeeld om alle bij de franchiseovereenkomst horende [naam eiseres] -apparatuur: 
       
         
           primair: achter te laten bij de oplevering van de bedrijfsruimte van de vestiging in [vestigingsplaats] op 31 december 2017 dan wel 
         
         
           subsidiair: uiterlijk op 7 januari 2018 aan [eiseres] ter beschikking te stellen, 
         
       
       op straffe van een dwangsom van € 3.000,-- per dag met een maximum van € 24.000,--. [eiseres] vordert daarnaast de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiseres] vordert nakoming van artikel 28 lid 5 van de franchiseovereenkomst, welk artikel [gedaagde sub 1] c.s. zou verplichten om de [naam eiseres] -apparatuur achter te laten dan wel ter beschikking te stellen. Zij stelt dat het van belang is dat zij op korte termijn kan beschikken over de [naam eiseres] -apparatuur omdat de opvolgende franchisenemer in dezelfde bedrijfslocatie als de onderhavige vestiging in [vestigingsplaats] op 8 januari 2018 een feestelijke opening heeft gepland.  
       
     
     
       3.3. 
       Het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. komt erop neer dat zij onmogelijk aan die verplichting kan voldoen omdat de [naam eiseres] -apparatuur is verkocht aan [A] . Zij lijkt ook te betogen dat zij niet kan worden gehouden aan een verplichting om de [naam eiseres] -apparatuur weer aan [eiseres] te verkopen omdat de apparatuur vrij verkrijgbaar is, en niet is beschermd met een recht van intellectueel eigendom.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat die verkoop een schijnhandeling was, uitsluitend bedoeld om de rechten van [eiseres] te frustreren en de positie van [gedaagde sub 1] c.s. bij de onderhandelingen over de beëindiging te verbeteren. Ook zou de verkoop in strijd zijn met artikel 16 lid 4 van de franchiseovereenkomst. 
       
     
     
       3.5. 
       Met de vaststelling dat de franchiseovereenkomst per 31 december 2017 eindigt, dat [eiseres] de [naam eiseres] -apparatuur op korte termijn wil gebruiken en dat [gedaagde sub 1] c.s. heeft aangegeven dat zij deze niet ter beschikking zal stellen, is een voldoende spoedeisend belang van [eiseres] gegeven. 
       
     
     
       3.6. 
       De kantonrechter acht het aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat [gedaagde sub 1] c.s. op grond van artikel 28 lid 5 van de franchiseovereenkomst de [naam eiseres] -apparatuur uiterlijk op 7 januari 2018 ter beschikking moet stellen aan [eiseres] . Partijen zijn dat in dat artikel met zoveel woorden overeengekomen. Dat geldt niet voor de verplichting om de [naam eiseres] -apparatuur achter te laten bij het opleveren van de bedrijfsruimte van de vestiging in [vestigingsplaats] op 31 december 2017.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [eiseres] heeft haar vorderingen niet gebaseerd op rechten van intellectuele eigendom, maar op de franchiseovereenkomst. Een betoog van [gedaagde sub 1] c.s. dat [eiseres] geen rechten van intellectuele eigendom heeft op de [naam eiseres] -apparatuur kan daarom niet tot afwijzing leiden, zelfs al zou de juistheid daarvan vaststaan. Dit betekent dat de subsidiaire vordering om de [naam eiseres] -apparatuur uiterlijk op 7 januari 2018 ter beschikking te stellen in beginsel kan worden toegewezen. 
       
     
     
       3.8. 
       Dit kan anders zijn indien [gedaagde sub 1] c.s. de [naam eiseres] -apparatuur heeft verkocht aan een derde (te goeder trouw) waardoor zij niet in staat zou zijn om aan haar verplichting te voldoen. In dat geval zou [gedaagde sub 1] c.s. (in een bodemprocedure) slechts veroordeeld kunnen worden tot vervangende schadevergoeding. De kantonrechter is echter voorshands van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van onmogelijkheid in genoemde zin. Het is aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden beslist dat geen daadwerkelijke (geldige) verkoop van de [naam eiseres] -apparatuur heeft plaatsgevonden. Hierbij zijn de volgende omstandigheden van belang: 
       
         
           de koper is de broer van gedaagde sub 2, die zelf niet werkt of belangen heeft in deze branche; 
         
         
           
            [gedaagde sub 1] c.s. is de [naam eiseres] -apparatuur blijven gebruiken; 
         
         
           
            [gedaagde sub 1] c.s. heeft niet aangetoond dat de koopprijs en de huurpenningen daadwerkelijk zijn betaald;  
         
         
           
            [gedaagde sub 1] c.s. heeft op 17 november 2017, zeven maanden na de gestelde verkoop, aan [eiseres] geschreven dat zij eigenaar is van de [naam eiseres] -apparatuur en dat zij die wel voor een redelijk bedrag terug wil verkopen, maar niet voor € 1.700,--, het bedrag dat uit de franchiseovereenkomst zou volgen; 
         
         
           
            [gedaagde sub 1] c.s. heeft pas op 19 december 2017 aan [eiseres] gemeld dat de vermeende verkoop had plaatsgevonden, maar heeft toen geen verdere details willen geven; 
         
         
           
            [gedaagde sub 1] c.s. heeft de overeenkomst wel op voorhand aan de kantonrechter gezonden, maar niet aan [eiseres] , zodat voor [eiseres] pas op de zitting bekend werd wie de koper was en welke kenmerken de verkoop had.  
         
         
           deze week is volgens [gedaagde sub 1] c.s. de apparatuur verplaatst, en wel naar de locatie waar [gedaagde sub 1] c.s. haar nieuwe (vergelijkbare) bedrijf gaat beginnen; 
         
         
           voor dat nieuwe bedrijf heeft [gedaagde sub 1] c.s. vergelijkbare, niet aan [eiseres] verbonden apparatuur besteld, die naar verwachting in februari 2018 wordt geleverd. 
         
       
       
        [eiseres] heeft met het stellen van deze omstandigheden, die niet of onvoldoende zijn betwist door [gedaagde sub 1] c.s., aannemelijk gemaakt dat een (geldige) verkoop niet werkelijk heeft plaatsgevonden, maar slechts wordt tegengeworpen om bevrijd te zijn uit de verplichting tot teruglevering die de franchiseovereenkomst aan [gedaagde sub 1] c.s. oplegt. 
       
     
     
       3.9. 
       Ook als in een bodemprocedure komt vast te staan dat daadwerkelijk een koopovereenkomst zou zijn gesloten en dat die koopovereenkomst in stand blijft, dan staat dat nu niet aan een toewijzend vonnis in kort geding in de weg. [gedaagde sub 1] c.s. heeft op de zitting verklaard dat zij en [A] , als dat echt nodig zou zijn, “er wel uit zouden komen”, waaruit de kantonrechter afleidt dat [gedaagde sub 1] c.s. – al dan niet na betaling aan [A] – in staat is om op korte termijn de [naam eiseres] -apparatuur ter beschikking te stellen. Van [gedaagde sub 1] c.s. mag ook worden verwacht dat zij doet wat redelijkerwijs mogelijk is om dat te bewerkstelligen. Zij heeft immers zichzelf in deze positie gebracht door, in strijd met de overeenkomst (immers zonder toestemming van [eiseres] ), te verkopen wat zij aan het eind van de overeenkomst moest teruggeven. 
       
     
     
       3.10. 
       De slotsom is dat de subsidiaire gevorderde veroordeling en de dwangsom zullen worden toegewezen zoals in het dictum bepaald.  
       
     
     
       3.11. 
       
        [gedaagde sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: 
       
         
           
           
           
           
             
               
                 - explootkosten 
               
               
                 €	88,21 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 €	600,00 
               
               
                 (1 punt x tarief € 600,00) 
               
             
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 €	117,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 €	805,21 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       4.1. 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, in die zin, dat wanneer de een voldoet, de ander zal zijn bevrijd, om uiterlijk 7 januari 2018 aan [eiseres] ter beschikking te stellen alle tot de franchiseovereenkomst behorende [naam eiseres] -apparatuur.  
       
     
     
       4.2. 
       bepaalt dat [gedaagde sub 1] c.s., hoofdelijk, in die zin, dat wanneer de een voldoet, de ander zal zijn bevrijd, aan [eiseres] een dwangsom verbeurt van € 3.000,-- (drieduizend euro) voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] c.s. in gebreke blijft aan het onder 4.1. bepaalde te voldoen, tot een maximum van € 24.000,-- (vierentwintigduizend euro); 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s., hoofdelijk, in die zin, dat wanneer de een voldoet, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot deze uitspraak begroot op € 805,21, waarin begrepen € 600,-- aan salaris gemachtigde; 
       
     
     
       4.4 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s., hoofdelijk, in die zin, dat wanneer de een voldoet, de ander zal zijn bevrijd, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:  
       - € 100,-- aan salaris gemachtigde;  
       - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; 
       
     
     
       4.5 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.6 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 december 2017.