ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:2412

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:2412 Gerechtshof Den Haag , 18-09-2018 / 200.244.224/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-09-18

Zaaknummer: 200.244.224/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:2412

---

Hoger beroep tegen vonnis van faillietverklaring. Ex nunc toetsing.

GERECHTSHOF DEN HAAG    
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.244.224/01 
     
     
     
       Rekestnummer rechtbank	: C/09/552602/FT RK 18/839  
     
     
   
   
     arrest van 18 september 2018 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Familia Maxima B.V., handelend onder de naam Julia Kinderopvang, 
     
       gevestigd te Den Haag, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Familia Maxima, 
       advocaat: mr. A.G.J. van Rinsum te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PFZW), 
     
       gevestigd te Utrecht, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: PZFW, 
       advocaat: mr. G. Janssen te Den Haag. 
     
     
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 augustus 2018 is Familia Maxima op verzoek van PFZW in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. G.M.H. Smelt tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. K.C. Mensink, advocaat te Den Haag, als curator.  
       Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 14 augustus 2018, is Familia Maxima van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen.  
       De curator heeft bij brief van 7 september 2018 schriftelijk verslag uitgebracht aan het hof. 
       Bij brief van 10 september 2018 heeft Familia Maxima nog stukken overgelegd.  
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 september 2018. Verschenen zijn: 
     
     
       
         namens Familia Maxima: [bestuurder] (hierna: [bestuurder]), bestuurder, bijgestaan door mr. Van Rinsum voornoemd; 
       
       
         namens PFZW: mr. A.M. van Heest, advocaat te Rotterdam;  
       
       
         namens de curator: mr. M.M. Dellebeke, advocaat te Den Haag en kantoorgenoot van de curator. 
       
     
     Mr. Van Rinsum heeft de zaak bepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. 
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van PZFW en van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat Familia Maxima in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Op deze grond heeft zij vervolgens het faillissement van Familia Maxima uitgesproken. 
     
     2. Familia Maxima verzoekt het hof deze faillietverklaring te vernietigen. Zij voert daartoe twee grieven aan. Strekking van deze grieven is dat bij de door het hof in hoger beroep  ex nunc  uit te voeren toetsing zal blijken dat Familia Maxima niet, althans niet langer verkeert in de toestand van artikel 1 lid 1 Fw, omdat er voldoende gelden zullen binnenkomen om alle schuldeisers te voldoen, althans daarmee een regeling te treffen.  
     
     3. Samengevat weergegeven, heeft Familia Maxima daartoe onder verwijzing naar diverse producties het volgende aangevoerd:  
     
       
         Familia Maxima exploiteerde voor datum faillietverklaring een kinderdagverblijf op twee locaties: de Havenkade 8 en de Bosbesstraat 20, beide te Den Haag. De curator heeft de bedrijfsactiviteiten van de locatie Bosbesstraat op 7 augustus 2018 verkocht en overgedragen aan Kindergarden Nederland B.V. (hierna: Kindergarden). De koopprijs bestaat uit een vast en een variabel gedeelte. De curator verwacht dat de totale kooprijs kan oplopen tot circa € 190.000,-. De directeur van Kindergarden heeft Familia Maxima echter laten weten dat zij verwacht dat de koopprijs minimaal € 200.000,- zal bedragen en dat deze kan oplopen tot circa € 270.000,-.  
       
       
         Volgens Familia Maxima is ook van belang dat de exploitatie van de locatie Bosbesstraat op dit moment wordt onderzocht door GGD Haaglanden en de gemeente Den Haag. De uitkomst van dit onderzoek zal wellicht ook resulteren in een opbrengst voor de boedel. Verder voert [bestuurder] op dit moment overleg met een derde over een overname van de locatie Havenkade, die niet tot de failliete boedel behoort. De opbrengst van deze overname zal circa € 15.000,- bedragen, welk bedrag [bestuurder] aan Familia Maxima ten goede wil laten komen.  
       
       
         Ten aanzien van de inmiddels bij de curator ingediende vorderingen heeft Familia Maxima aangevoerd dat de Belastingdienst eerder met [bestuurder] de afspraak heeft gemaakt geen aanspraak te zullen maken op (eventuele) vorderingen op (vennootschappen van ) [bestuurder]. Dit gelet op een vordering van [bestuurder] in privé op de Staat der Nederlanden van ruim € 13 miljoen in verband met het SNS-debacle. [bestuurder] heeft de Belastingdienst verzocht om een spoedoverleg. Naar verwachting van Familia Maxima zal de uitkomst van dit overleg zijn dat de vordering van de Belastingdienst niet € 191.843,- maar € 13.658,- zal bedragen. De vordering van Dijkxhoorn Groep B.V. op grond van een huurovereenkomst wordt door Familia Maxima betwist op de grond dat er ten onrechte vanuit wordt gegaan dat zij de huurster is  
       
     
     Dit alles betekent volgens Familia Maxima dat de daadwerkelijke schuldenpositie (inclusief de boedelkosten en het salaris curator) hooguit € 171.936,95 bedraagt, terwijl de boedel op korte termijn over een bedrag van tenminste aan € 285.000,- kan beschikken. Teneinde deze situatie te kunnen realiseren, heeft zij het hof tijdens de mondelinge behandeling verzocht om een aanhouding van tenminste acht weken. 
     
     4. Ter zitting van het hof hebben PFZW en de curator hun standpunten toegelicht. Beide verzetten zich tegen de verzochte aanhouding.  
     
     5. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Indien, zoals hier aan de orde, door een derde een verzoek tot faillietverklaring wordt ingediend, kan het faillissement slechts worden uitgesproken indien summierlijk blijkt van (1) de deugdelijkheid van het vorderingsrecht van de aanvrager, van (2) het bestaan van één of meer andere schulden naast de vordering van de aanvrager (pluraliteit) en van (3) feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de schuldenaar zijn schuldeisers niet langer kan betalen. Of aan deze voorwaarden is voldaan, dient door de rechter steeds te worden beoordeeld aan de hand van de gegevens die gelden ten tijde van het geven van zijn beslissing, derhalve ex nunc. Dit geldt ook in hoger beroep, zij het met de nuancering dat een eenmaal bevoegdelijk uitgelokte faillissementstoestand de rechtspositie van alle schuldeisers bepaalt en niet meer ter vrije beschikking van de aanvrager staat. Dit brengt mee dat in hoger beroep de latere voldoening van de (deugdelijke) vordering van de aanvrager niet relevant is en dat de appelrechter ook niet gebonden is aan de standpunten van de aanvrager en de schuldenaar over de vraag of laatstgenoemde (nog) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (vgl. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473). 
     
     5. Tegen deze achtergrond stelt het hof op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting vast dat Familia Maxima de vordering van PFZW als zodanig niet betwist – zodat het vorderingsrecht van PFZW vaststaat – en dat Familia Maxima daarnaast nog diverse andere schuldeisers heeft. Naar Familia Maxima niet heeft weersproken, behoren tot deze schuldeisers op dit moment in elk geval het UWV, dat de salarisverplichtingen van Familia Maxima over de opzegtermijn heeft overgenomen, de curator, Lutje Potje (verhuur babyhuisjes) en Schoonmaakbedrijf Unidos. Daarnaast is naar het oordeel van het hof in het kader van deze faillissementsprocedure voldoende komen vast te staan dat de Belastingdienst een vordering op Familia Maxima heeft. Het hof ziet daarbij geen aanleiding deze vordering, zoals door Familia Maxima is aangevoerd, te verminderen met een bedrag van € 191.843,-- omdat in het verleden door de Belastingdienst aan de heer [bestuurder] zou zijn toegezegd dat in afwachting van de vaststelling van diens beweerdelijke privé-claim op de Staat (voorlopig) geen aanspraak zou worden gemaakt op betaling van vorderingen op vennootschappen van [bestuurder]. Ieder bewijs van deze toezegging ontbreekt.  
     
     6. Uit het door de curator verstrekte overzicht van de stand van de boedel blijkt dat de thans bekende schuldenlast van Familia Maxima (tenminste) € 362.423,-- bedraagt. Ook als Familia Maxima wordt gevolgd in haar stelling dat hierin ten onrechte een vordering van de verhuurder van de locatie Bosbesstraat is opgenomen, stelt het hof vast dat Familia Maxima thans niet in staat is haar schuldeisers te voldoen. De schuldenlast bedraagt dan immers nog altijd ruim € 217.000,-, exclusief de nog te verwachten vordering van het UWV. Met de verkoop van de locatie Bosbesstraat zijn er geen inkomsten uit de bedrijfsvoering meer, terwijl na die verkoop op de boedelrekening vooralsnog hooguit  € 50.000,-- beschikbaar is. Nu ook niet gesteld of gebleken dat er op dit moment reeds concrete afspraken over betalingsregelingen zijn gemaakt en evenmin dat er derden zijn die bereid zijn het ontbrekende bedrag terstond of op zeer korte termijn op tafel te leggen, moet de conclusie dan ook zijn dat (nog steeds) sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
     
     7. Dat op grond van de door de curator met Kindergarden Nederland B.V. gemaakte afspraken over het variabele deel van de koopprijs voor de locatie Bosbesstraat in de toekomst nog substantiële betalingen vallen te verwachten doet aan het voorgaande niet af. Maatgevend is of Familia Maxima op dit moment in staat is haar schuldeisers te bevredigen. Dat is zij als gezegd niet. De omstandigheid dat de curator door de verkoop van boedelbestanddelen op termijn een fors actief zal weten te vergaren, is bij die stand zaken dan ook hooguit van belang voor de wijze waarop het faillissement kan worden afgewikkeld (een akkoord of wellicht 100% uitdeling), maar rechtvaardigt geen vernietiging. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om, zoals door Familia Maxima is verzocht, de behandeling van de zaak aan te houden. 
     
     8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 augustus 2018. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, D. Aarts en E. Bauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.