ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:9596

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:9596 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-11-2016 / 200.195.701/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-11-29

Zaaknummer: 200.195.701/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:9596

---

Executie kort geding in hoger beroep. Spoedeisend belang. Woning is inmiddels verkocht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.195.701/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/415804/KL ZA 16-162) 
     
     
     
     
       
         arrest van 29 november 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [appellant1] , 
     
       wonende te [A] , 
       hierna:  [appellant1] , 
       
         2. [appellante2] , 
       
       wonende te [A] , 
       hierna:  [appellante2] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [appellanten] c.s. ,  
       advocaat: mr. J.W. Kempenaar-van Ittersum, kantoorhoudend te Dronten, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         ABN AMRO Hypotheken Groep B.V., 
       
       gevestigd te Amersfoort, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  ABN AMRO , 
       advocaat: mr. L.C.A. van Bokhoven, kantoorhoudend te Rosmalen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 september 2016 hier over. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - de akte (met producties) van de zijde van ABN AMRO, 
       - de antwoord-akte (met productie) van de zijde van [appellanten] c.s., 
       - de brief d.d. 31 oktober 2016 van de zijde van [appellanten] c.s. naar aanleiding van de antwoord-akte. 
     
     
       1.3 
       
         Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
         2.  De vaststaande feiten 
       
     
     
       2.1 
       Tegen de door de voorzieningenrechter in het vonnis van 21 juni 2016 vastgestelde feiten is geen grief gericht en ook overigens is tegen die vaststelling niet van enig bezwaar gebleken. Deze feiten komen, voor zover van belang en aangevuld met wat voorts vaststaat, op het volgende neer. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellanten] c.s. waren gezamenlijk eigenaar van een woning gelegen aan de [a-straat] 18 te [A] (hierna te noemen: de woning). Ten behoeve van de financiering van die woning heeft ABN AMRO op 1 juli 2004 een hypothecaire geldlening verstrekt, voor een bedrag van € 420.000,-. 
       
     
     
       2.3 
       Bij exploot van 17 februari 2016 heeft ABN AMRO aan [appellanten] c.s. de executoriale verkoop van de woning aangezegd tegen 20 april 2016. 
       
     
     
       2.4 
       De notaris heeft voorafgaande aan de executoriale verkoop twee schriftelijke biedingen ontvangen. ABN AMRO heeft de woning laten taxeren op 31 maart 2016 en het hoogste bod is hoger dan de vermoedelijke opbrengst bij executoriale verkoop.  
       
     
     
       2.5 
       ABN AMRO heeft het hoogste bod aanvaard en met de koper, B&B Beheer B.V., een koopovereenkomst gesloten gedateerd 8 april 2016, waarbij partijen een koopprijs zijn overeengekomen van € 223.200,-. 
       
     
     
       2.6 
       Bij beschikking van 13 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, ingevolge artikel 3:264 lid 6 BW verlof verleend aan ABN AMRO tot het inroepen van het huurbeding, dit in verband met de verhuur door [appellanten] c.s. van een of meer kamers in de woning. 
       
     
     
       2.7 
       Bij beschikking van 21 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, de koopovereenkomst tussen ABN AMRO en de koper d.d. 8 april 2016 goedgekeurd ex artikel 3:268 lid 2 BW. 
       
     
     
       2.8 
       
         De achterstand in de betalingen aan ABN AMRO bedroeg per 8 augustus 2016  
         € 34.613,28. 
       
       
     
     
       2.9 
       De akte van levering van de woning aan koper is op 24 augustus 2016 gepasseerd en is op 25 augustus 2016 ingeschreven in de openbare registers.  
       
     
     
       2.10 
       
         Op 24 september 2015 heeft [appellant1] een 'consultancy agreement' gesloten met 
         Shark Corporation Limited, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna te noemen: Shark). Tussen Shark Human Capital Placement (hierna te noemen: Shark Human) en ING Netherlands Group NV (hierna te noemen: ING) is een ‘project agreement’ gesloten gedateerd 13 juli 2016.   
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       3.1 
       Bij tussenarrest van 20 september 2016 heeft het hof overwogen dat onduidelijk is wat de stand van zaken is omtrent de (executie-)verkoop van de woning en in het verlengde daarvan wat, indien de woning is verkocht en geleverd, (nog) het spoedeisend belang van [appellanten] c.s. is. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld een akte te nemen met betrekking tot het vorenstaande. ABN AMRO heeft bij akte aangegeven dat de woning inmiddels is verkocht en geleverd en dat zij (nog steeds) aanspraak maakt op een proceskostenveroordeling. [appellanten] c.s. hebben in hun antwoordakte aangegeven een inhoudelijke beslissing te willen, ondanks het feit dat de woning inmiddels is geleverd, en  aanspraak te maken op een proceskostenveroordeling.  
       
     
     
       3.2 
       In appel vorderen [appellanten] c.s. vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. De beoordeling van het vereiste spoedeisend belang in appel van een in eerste aanleg gevraagde voorziening in kort geding, geschiedt ex nunc (tussenarrest van 20 september 2016 r.o. 4.1), waarbij de aan te leggen toets is of, de belangen van partijen in aanmerking genomen, een bodemprocedure kan worden afgewacht. Nu de woning inmiddels onderhands is verkocht en geleverd aan de koper, is het spoedeisend belang aan de gevorderde voorziening - kort gezegd, beëindiging althans schorsing van de executie - komen te ontvallen. De executie is immers voltooid waarmee de toewijzing van de vordering in hoger beroep zinledig is geworden. De eis van spoedeisendheid betreft evenwel alleen de gevraagde voorziening en niet de proceskostenveroordeling en het is vaste rechtspraak dat de proceskostenveroordeling in eerste instantie voldoende belang is om in hoger beroep te worden ontvangen, zodat het hof hoe dan ook dient te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).  
       
     
     
       3.3 
       
        [appellanten] c.s. hebben 3 grieven ontwikkeld tegen het vonnis van 21 juni 2016. Met de  eerste grief  komen [appellanten] c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij onvoldoende hebben aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat ABN AMRO geen in redelijkheid te respecteren belang heeft, mede gelet op het belang van [appellanten] c.s. De  tweede grief  komt er op neer dat de voorzieningenrechter in zijn belangenafweging ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat [appellanten] c.s. met een aanzienlijke restschuld blijven zitten terwijl ook ABN AMRO een fors verlies zal lijden. Ten slotte komen [appellanten] c.s. met de  derde grief  op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat ABN AMRO voldoende belang heeft bij de executiemaatregelen en zij geen verdere coulance jegens [appellanten] c.s. in acht hoeft te nemen. Met deze 3 grieven leggen [appellanten] c.s. het geschil in volle omvang voor aan het hof. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk bespreken.    
       
     
     
       3.4 
       Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.5 
       Niet in geschil is dat er sprake is van een betalingsachterstand en dat ABN AMRO als hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 lid 1 BW de bevoegdheid heeft om de woning executoriaal te verkopen. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of ABN AMRO in de gegeven omstandigheden misbruik maakt van haar recht die bevoegdheid uit te oefenen. 
       
     
     
       3.6 
       Aangenomen moet worden dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan. Misbruik van bevoegdheid kan onder meer worden aangenomen indien de hypotheekhouder geen redelijk te respecteren belang heeft bij de parate executie, mede gelet op de belangen aan de zijde van de schuldenaar die door de executie zullen worden geschaad, of als er daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan.  
       
     
     
       3.7 
       Het betoog van [appellanten] c.s. komt er in de kern op neer dat nu er concreet zicht is op het verbeteren van de financiële positie van [appellanten] c.s. waardoor [appellanten] c.s. de verplichtingen jegens de bank zal kunnen nakomen, ABN AMRO niet in redelijkheid tot executie kan overgaan, mede in aanmerking genomen dat [appellanten] c.s. na executie met een enorme restschuld achterblijven.  
       
     
     
       3.8 
       Het hof stelt voorop dat vaststaat dat [appellanten] c.s. al gedurende langere tijd de lopende hypotheektermijnen niet volledig en tijdig betaalden. Uit de door ABN AMRO overgelegde correspondentie volgt dat er al sinds medio 2010 een betalingsachterstand bestaat, die op dat moment ongeveer € 26.000,- bedroeg. Anders dan [appellanten] c.s. stellen, is de betalingsachterstand dan ook niet ontstaan doordat [appellant1] zijn baan is verloren. Daarvoor hadden [appellanten] c.s. al grote moeite de hypotheekverplichtingen na te komen. Uit de overgelegde correspondentie volgt bovendien dat [appellanten] c.s. diverse voorstellen en toezeggingen aan ABN AMRO hebben gedaan om de betalingsachterstand in te lopen, doch dat zij geen van deze voorstellen / toezeggingen zijn nagekomen. Zo zegden [appellanten] c.s. toe vakantiegeld, bonussen, belastinggaven en een lening te zullen gebruiken om de achterstand in te lossen, maar uit de correspondentie blijkt dat dit telkenmale niet is gebeurd. Kenmerkend in dit kader is de e-mail d.d. 12 oktober 2015 aan ABN AMRO waarin [appellant1] schrijft:  “Ik heb definitief akkoord gekregen op een startup krediet (Euro 25.000,-) van mijn ‘business angel’. Ik verwacht dat dit krediet over 4 weken (toegezegd; half november) beschikbaar is gesteld en op mijn rekening staat zodat ik mijn hypotheekachterstand hiermee grotendeels kan voldoen.”  ABN AMRO heeft daarop laten weten (e-mail d.d. 15 oktober 2015) dat zij de geplande veiling van november 2015 zal verplaatsen naar maart 2016. Ondanks het feit dat het krediet zou zijn verleend en de toezegging van [appellanten] c.s. heeft de betaling van € 25.000,- aan ABN AMRO niet plaatsgevonden. Dat was reden voor ABN AMRO om tot executie over te gaan. 
       
     
     
       3.9 
       
         Ter onderbouwing van de stelling dat er concreet zicht is op verbetering van hun financiële positie is door [appellanten] c.s. in eerste aanleg een tussen [appellant1] en Sharp gesloten overeenkomst overgelegd. Op basis van deze overeenkomst kan [appellant1] evenwel geen aanspraak maken op concrete bedragen; het betreft slechts de vastlegging van de samenwerking. In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. een tussen Sharp Human en ING getekende overeenkomst overgelegd. Uit deze overeenkomst zou, aldus [appellanten] c.s., een betalingsaanspraak voor [appellant1] voortvloeien van in totaal € 94.640,-, te voldoen in 3 termijnen. De overeenkomst behelst kort gezegd de opdracht van ING aan Sharp Human om voor 10 vacatures kandidaten aan te leveren. Per geplaatste kandidaat ontvangt Sharp Human € 30.000,- waarmee de overeenkomst in potentie een totale waarde vertegenwoordigt van  
         € 300.000,-. Dat [appellant1] van het bedrag van € 300.000,- daadwerkelijk een bedrag van  
         € 94.640,- ontvangt, zoals door [appellanten] c.s. is becijferd, valt niet te controleren. Zulks valt in ieder geval niet op te maken uit de overeenkomst tussen ING en Sharp Human, maar ook niet uit de overeenkomst tussen Sharp en [appellant1] . Dit klemt te meer nu [appellanten] c.s. steeds met andere berekeningen komen van de door [appellant1] te ontvangen bedragen (vergelijk de inleidende dagvaarding onder punt 10, de e-mail 12 oktober 2015 en de memorie van grieven punt 7). Waarop [appellanten] c.s. de genoemde facturatiemomenten baseren, wordt ook niet onderbouwd. ABN AMRO stelt in dit kader terecht dat uit het contract tussen ING en Sharp Human slechts valt op te maken dat (een deel van) de betaling afhankelijk is van de voortgang van de werkzaamheden. Gelet op het vorenstaande hebben [appellanten] c.s., naar het oordeel van het hof, onvoldoende duidelijkheid weten te scheppen omtrent de betalingen die op korte termijn uit de overeenkomst tussen Sharp Human en ING voor [appellant1] zouden voortvloeien. Dit in aanmerking genomen alsmede het feit dat onduidelijk is of er concrete vervolgopdrachten zijn of op korte termijn te verwachten zijn, is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat de financiële situatie van [appellanten] c.s. op korte termijn zodanig zal verbeteren dat zij de hypotheekachterstand en de termijnbetalingen tijdig kunnen voldoen. 
       
       
     
     
       3.10 
       Tegen deze achtergrond kon ABN AMRO in redelijkheid tot executie overgaan. ABN AMRO heeft jarenlang getracht tot een oplossing te komen met [appellanten] c.s. en daarmee de (be-)nodig(d)e coulance betracht. Nu nog steeds onzeker is of de financiële situatie van [appellanten] c.s. daadwerkelijk (op korte termijn) zal verbeteren, is geen sprake van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van ABN AMRO bij uitoefening van haar recht van executie en het belang van [appellanten] c.s. dat daardoor wordt geschaad, dat ABN AMRO niet in redelijkheid tot executie kan overgaan. Ook niet als uitoefening van het recht van executie betekent dat [appellanten] c.s. met een grote restschuld achterblijven, juist omdat nog steeds onzeker is of de financiële situatie (op korte termijn) zal verbeteren en ABN AMRO al het nodige geduld heeft betracht. Dat executie mogelijkerwijs betekent dat ook ABN AMRO met een groot financieel nadeel wordt geconfronteerd leidt niet tot een ander oordeel. Het staat ABN AMRO als schuldeiser vrij tot executie over te gaan ook als dit betekent dat zij haar vordering niet geheel kan incasseren. Redenen die tot een andere afweging zouden moeten leiden zijn niet gesteld. [appellanten] c.s. hebben voorts nog aangevoerd dat zij als gevolg van de verkoop dakloos raken. Niet gebleken is echter dat [appellanten] c.s. nu de woning reeds is verkocht geen nieuwe woonruimte hebben kunnen vinden, zodat van een zodanige noodtoestand aan de zijde van [appellanten] c.s. dat ABN AMRO in redelijkheid niet tot executie kon overgaan ook niet is gebleken. 
       
     
     
       3.11 
       Het hof is derhalve van oordeel dat van misbruik van bevoegdheid door ABN AMRO geen sprake is. 
       
     
   
   
     
       4 De slotsom 
     
     
       4.1 
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
       
     
     
       4.2 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ABN AMRO zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€   718,- 
       - salaris advocaat		 € 1.341,-  (1,5 punt x tarief II € 894,-) 
       Totaal		€ 2.059,- 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 21 juni 2016 waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van ABN AMRO gevallen op € 718,- aan verschotten en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.M.A. Wind en I.F. mr. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 november 2016.