ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BN6125

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BN6125 Parket bij de Hoge Raad , 26-11-2010 / 09/02199

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-11-26

Zaaknummer: 09/02199

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BN6125

---

Auteursrecht/Procesrecht. Geen regel van procesrecht geschonden door afspraak tussen De Thuiskopie, krachtens art. 16d Auteurswet belast met inning en verdeling van thuiskopievergoeding, en verdelingsorganisatie, als bedoeld in Reparitiereglement van De Thuiskopie, aan te merken als vaststellingsovereenkomst. Gevolgtrekking dat vordering zonder verdere correcties of aanpassingen toewijsbaar is, gelet op in cassatie tot uitgangspunt te nemen stellingen, onjuist.

09/02199 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 3 september 2010  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Stichting De Thuiskopie 
     
     tegen 
     
     Stichting International Rights-Collecting and Distribution Agency (IRDA) 
     
     In dit geding staan tegenover elkaar: de stichting die de `billijke vergoeding' voor de thuiskopie bij derden incasseert en anderzijds een belangenorganisatie voor rechthebbenden. Na beëindiging van de samenwerking tussen beide is een geschil ontstaan over de eindafrekening. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 
       1.1.1. Eiseres tot cassatie, Stichting De Thuiskopie, is belast met de inning en verdeling van de thuiskopievergoeding als bedoeld in art. 16c van de Auteurswet 1912 (Aw) en art. 10 onder e van de Wet op de naburige rechten (WNR)(2). 
       1.1.2. Verweerster in cassatie, IRDA, houdt zich bezig met de exploitatie van rechten van uitvoerende kunstenaars. 
       1.1.3. Bij aanwijzingsbesluit van 1 november 2000 en in een overeenkomst van 31 oktober 2000(3) is IRDA door Stichting De Thuiskopie erkend als een `verdelingsorganisatie' in de zin van art. 1 onder i van het Repartitiereglement van Stichting De Thuiskopie. 
       1.1.4. Op 1 april 2004 heeft Stichting De Thuiskopie besloten dat met ingang van 1 januari 2002 de verdeling van de thuiskopiegelden onder rechthebbende uitvoerende kunstenaars niet langer zal plaatsvinden via IRDA(4). 
       1.1.5. Op 23 juni 2004 hebben partijen een bespreking gehouden, waarbij Stichting De Thuiskopie aan IRDA een document heeft overhandigd met de titel "Totaal recapitulatie inzake de financiering van de aan IRDA toekomende gelden" (hierna kort aangeduid als: de 'Totaal recapitulatie')(5). Dit document is opgesteld door de accountant van Stichting De Thuiskopie, Price Waterhouse Coopers (PWC). 
       1.1.6. Op 12 juli 2004 heeft IRDA van Stichting De Thuiskopie een verslag ontvangen met betrekking tot de op 23 juni 2004 tussen partijen gevoerde bespreking. Bij e-mail van 16 augustus 2004 schreef Stichting De Thuiskopie aan IRDA onder meer: 
       "Voor de repartitie van bedragen aan uitvoerenden van vóór 1 januari 2002 blijven de oude afspraken die Thuiskopie met Norma, Irda en Sena heeft gemaakt van kracht." 
       1.1.7. Bij brief van 7 oktober 2004 heeft Stichting De Thuiskopie aan IRDA onder meer geschreven: 
       "Het bestuur ziet op grond hiervan geen noodzaak af te wijken van de spreadsheets en eerder genomen besluiten met betrekking tot het verdelen van gelden." 
       1.1.8. Op 18 februari 2005 heeft de raadsman van IRDA Stichting De Thuiskopie gesommeerd een bedrag van € 1.098.583,71 over te maken. 
     
     
     1.2. Bij wijze van achtergrondinformatie zij vermeld dat degenen die op grond van een auteursrecht en/of de wetgeving met betrekking tot naburige rechten aanspraak kunnen maken op een vergoeding voor de verveelvoudiging van hun werk zich dikwijls aansluiten bij een belangenorganisatie die hun rechten collectief handhaaft en, na incassering, de ontvangen vergoedingen uitbetaalt aan de desbetreffende rechthebbende(n). De in art. 16c Aw bedoelde 'billijke vergoeding' voor het maken van kopieën voor privégebruik (de zgn. thuiskopieën) wordt in Nederland centraal geïncasseerd door Stichting De Thuiskopie bij importeurs of fabrikanten van blanco gegevensdragers waarop kopieën van beschermde werken kunnen worden gemaakt(6). Voor uitbetaling van de vergoeding kunnen de rechthebbenden zich rechtstreeks tot Stichting De Thuiskopie wenden dan wel, naar keuze, de handhaving van hun rechten overlaten aan de belangenorganisatie waarbij zij zich hebben aangesloten. In dit geval had Stichting De Thuiskopie te maken met verscheidene organisaties van rechthebbenden, die - op grond van lastgeving door de desbetreffende rechthebbende - uitbetaling van vergoedingen konden eisen. Volgtijdelijk moest de Stichting De Thuiskopie eerst een verdeelsleutel maken om de door haar bij derden geïncasseerde thuiskopievergoedingen, na aftrek van de door haar gemaakte kosten, te verdelen over de (belangenorganisaties van) rechthebbenden. Daarna is het aan de desbetreffende belangenorganisatie (zoals NORMA, IRDA of SENA) om het door haar van Stichting De Thuiskopie ontvangen totaalbedrag, na aftrek van de gemaakte kosten, toe te delen en uit te betalen aan de individuele rechthebbende(n). In de gedingstukken wordt dit aangeduid als repartitie of repartition. 
     
     1.3. Op 18 juli 2005 heeft IRDA de Stichting De Thuiskopie gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Haar vordering strekte tot betaling van € 1.098.583,71 in hoofdsom, te vermeerderen met rente. Dit gedeelte van de vordering had betrekking op de door Stichting De Thuiskopie bij derden geïncasseerde 'billijke vergoeding' in de jaren 1993 t/m 2001, voor zover Stichting De Thuiskopie die aan IRDA verschuldigd is. Daarnaast vorderde IRDA betaling van € 114.682,- ter zake van vervallen vertragingsrente over bepaalde nabetalingen(7), ook dit bedrag te vermeerderen met rente. 
     
     1.4. Aan de gevorderde hoofdsom heeft IRDA ten grondslag gelegd dat, ook al was de samenwerking inmiddels beëindigd, op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst nog moet worden afgerekend over de periode vóór 1 januari 2002. Volgens de `Totaal recapitulatie' (zie rubriek 1.1.5 hiervoor) was Stichting De Thuiskopie ter zake van de tot die datum geïncasseerde thuiskopievergoedingen aan IRDA ten minste € 1.566.658,- verschuldigd. Op dit bedrag komt volgens IRDA in mindering een bedrag van € 468.074,29, dat Stichting De Thuiskopie in juli 2004 heeft voldaan ten behoeve van rechthebbenden in de Verenigde Staten die zijn aangesloten bij het (aan IRDA gelieerde) International Rights Bureau (IRB). Per saldo blijft dan in hoofdsom te vorderen: € 1.098.583,71. 
     
     
       1.5. Stichting De Thuiskopie heeft in conventie verweer gevoerd. Zij achtte zich niet gebonden aan de 'Totaal recapitulatie': volgens haar was deze recapitulatie niet meer dan een momentopname. Volgens Stichting De Thuiskopie moet het bedrag in deze recapitulatie worden bijgesteld naar aanleiding van latere ontwikkelingen. De belangrijkste bijstellingen zijn: 
       a. Diverse correcties zoals vermeld in de "Analyse verschillen eindafrekening IRDA"(8). Een groot deel hiervan hield verband met rechthebbenden in Frankrijk die, anders dan in de 'Totaal recapitulatie' was aangenomen, niet door IRDA maar door NORMA werden vertegenwoordigd. 
       b. Volgens Stichting De Thuiskopie was een voor haar en voor de rechthebbenden onaanvaardbare vertraging ontstaan in de uitbetaling van de thuiskopievergoedingen aan de rechthebbenden via IRDA; bovendien bleef IRDA in gebreke met het afleggen van rekening en verantwoording over de afdracht. Stichting De Thuiskopie heeft daarom besloten de vergoedingen aan de rechthebbenden uit te keren via NORMA en SENA, in plaats van via IRDA zoals aanvankelijk de bedoeling was. De langs deze route uitbetaalde bedragen behoeven niet (nogmaals) te worden uitgekeerd aan IRDA. IRDA wordt door de uitbetaling via NORMA en SENA niet geschaad: zij zou de door haar van Stichting De Thuiskopie ontvangen thuiskopievergoedingen, verminderd met de gemaakte kosten, immers moeten doorbetalen aan dezelfde rechthebbenden. De vergoeding voor de kosten van IRDA zelf valt buiten het nettobedrag van € 2.279.865,-, zodat IRDA ook in dat opzicht geen nadeel lijdt. 
       De vordering tot betaling van € 114.682,- aan vervallen rente is volgens Stichting De Thuiskopie niet toewijsbaar omdat de rente al was verdisconteerd in de 'Totaal recapitulatie'.  
     
     
     
       1.6. In reconventie heeft Stichting De Thuiskopie van IRDA (na vermindering van eis) betaling gevorderd van € 985.560,- uit hoofde van onverschuldigde betaling. Blijkens de opstelling in de bovengenoemde "Analyse verschillen eindafrekening IRDA" is dit bedrag als volgt berekend: 
       Door St. De Thuiskopie aan IRDA toegekende rechten 6.589.629 
       AF: betaald aan IRDA 5.159.496 
       AF: betaald via NORMA en/of SENA 2.483.530 
       Teveel betaald door Stichting De Thuiskopie -1.053.397 
       Correctie (CvD conv/CvR reconv.) 67.837 
       Terug te vorderen door St. De Thuiskopie - 985.560. 
     
     
     1.7. Bij tussenvonnis van 6 december 2006 heeft de rechtbank enkele knopen doorgehakt. De rechtbank ging evenals IRDA uit van het bedrag in de 'Totaal recapitulatie', verminderd met de € 468.074,29 die t.b.v. het IRB waren betaald. De rechtbank ging voorbij aan de door Stichting De Thuiskopie (hiervoor: in alinea 1.5 onder a) genoemde bijstellingen, omdat deze onvoldoende door Stichting De Thuiskopie waren onderbouwd (rov. 5.3 Rb). Met betrekking tot de kwestie onder b, of IRDA alsnog aanspraak kan maken op betaling van vergoedingen die Stichting De Thuiskopie stelt al te hebben uitbetaald via NORMA en/of SENA, overwoog de rechtbank dat Stichting De Thuiskopie in ieder geval onrechtmatig jegens IRDA heeft gehandeld door de gelden die bestemd waren voor rechthebbenden aangesloten bij IRDA, uit te keren via NORMA en SENA (rov. 5.10 Rb). De rechtbank verwees de zaak naar de rol voor het verschaffen van inlichtingen over de precies betaalde bedragen. Met betrekking tot de vordering van € 114.682,- wegens vervallen rente gaf de rechtbank een bewijsopdracht aan IRDA. 
     
     1.8. Nadat partijen hun standpunt nader hadden toegelicht, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 oktober 2007 de vordering van IRDA in conventie toegewezen tot het gevorderde bedrag in hoofdsom van € 1.098.583,71, te vermeerderen met wettelijke rente. De nevenvordering van IRDA van € 114.682,- werd afgewezen als onbewezen. Uit de beslissing in conventie volgde dat de rechtbank de op onverschuldigde betaling gebaseerde tegenvordering van Stichting De Thuiskopie afwees. 
     
     1.9. Stichting De Thuiskopie heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot restitutie van het bedrag van € 1.260.069,17 dat zij ter voldoening aan het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - vonnis aan IRDA heeft betaald. IRDA heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar vordering in conventie op een thans niet relevant onderdeel gewijzigd. 
     
     
       1.10. Bij arrest van 17 februari 2009 heeft het hof het principaal hoger beroep verworpen en op het incidenteel hoger beroep de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft zich geconcentreerd op de `Totaal recapitulatie' en het overleg daarover op 23 juni 2004. De in cassatie meest relevante overwegingen luiden: 
       "3.14 Op 23 juni 2004 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. Van deze bespreking is door Thuiskopie een verslag opgemaakt dat bij brief van 12 juli 2004 aan Irda is toegezonden. 
       Tijdens die bespreking is aan IRDA door Thuiskopie het document totaal recapitulatie 23 juni 2004 overhandigd. Dit document houdt in dat op 30 juni 2004 aan IRDA toekomt een bedrag van € 1.566.658,42. 
       Het verslag van de bespreking van 23 juni 2004 houdt onder meer in:  
       '(...) Samenvattend stelt Thuiskopie dat Irda nog recht heeft op € 1.566.658,42 
       Irda geeft aan dat het afhangt van de beantwoording van de vragen door Irda gesteld in de door Mr Bunders op 4 mei jl. gestuurde brieven of zij akkoord kan gaan met de samenstelling van deze bedragen. 
       Puntsgewijs worden deze vragen aan de orde gesteld. De beantwoording is verwoord in de als bijlage bij dit verslag gevoegde brief van [betrokkene 1] d.d. 23 juni 2004.' 
     
     
     
       3.15 Door Thuiskopie is in dit verband geen enkel voorbehoud gemaakt met betrekking tot de 'volledige kostenverantwoording tot en met 31 december 2003' zoals als voorwaarde opgenomen in het besluit van 1 april 2004 terwijl in het verslag van de bespreking van 23 juni 2004 aan deze stelling van Thuiskopie de mededeling van [betrokkene 2] van PWC vooraf gaat dat de jaarrekening van 2003 van IRDA eind juni, begin juli pas gereed zal zijn. 
       Met andere woorden: op het moment dat Thuiskopie stelde dat IRDA nog een bedrag van € 1.566.658,42 van haar tegoed had, wist Thuiskopie dat IRDA nog geen volledige kostenverantwoording tot en met 31 december 2003 had afgelegd. 
       Nu Thuiskopie zonder enig voorbehoud te maken heeft erkend dat IRDA nog recht had op genoemd bedrag en aangenomen moet worden, gelet op de hoofdvordering van IRDA in dit geding, en het feit dat gesteld noch gebleken is dat de beantwoording van de namens IRDA door haar raadsman mr. M. Bunders, in zijn brieven van 4 mei 2004 gestelde vragen welke vragen blijkens het verslag van de bespreking van 23 juni 2004 op die vergadering puntsgewijs zijn besproken, voor IRDA onbevredigend was - IRDA had immers haar instemming met de door Thuiskopie genoemde bedragen afhankelijk gemaakt van de beantwoording van de door haar raadsman bij brieven van 4 mei 2004 gestelde vragen -, moet ervan worden uitgegaan dat partijen het bedrag waarop IRDA ingevolge haar aanwijzing bij besluit van 1 november 2000 als verdelingsorganisatie nog recht heeft, hebben vastgesteld op € 1.566.658,42. 
     
     
     3.16 Door met IRDA deze vaststellingsovereenkomst te sluiten kan Thuiskopie zich er niet meer met vrucht op beroepen dat IRDA geen volledige kostenverantwoording tot en met 31 december 2003 heeft afgelegd." 
     
     1.11. Namens Stichting De Thuiskopie is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. IRDA heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna IRDA heeft gedupliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Het middel onder A heeft betrekking op de vraag of IRDA aanspraak heeft op betaling van die thuiskopievergoedingen waarvan de Stichting De Thuiskopie stelde dat zij reeds zijn uitgekeerd via NORMA en SENA. Het middel onder B is hoofdzakelijk gericht tegen de door het hof aangenomen vaststellingsovereenkomst en de daaraan verbonden consequenties. Het middel onder C klaagt over het passeren van een bewijsaanbod. 
     
     2.2. De klachten onder A lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Onderdeel A.1 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer van Stichting De Thuiskopie dat IRDA geen schade heeft geleden (door het feit dat Stichting De Thuiskopie de thuiskopievergoedingen heeft uitbetaald via NORMA en SENA) en daarom geen belang heeft bij dit gedeelte van haar vordering. Volgens het middelonderdeel valt niet in te zien waarom Stichting De Thuiskopie deze bedragen opnieuw zou moeten uitkeren aan IRDA: IRDA is immers verplicht het door haar te ontvangen bedrag, na aftrek van haar kosten, door te betalen aan de bij haar aangesloten rechthebbenden, die het hen toekomende bedrag langs een andere route (via NORMA en SENA) al hebben ontvangen. Het belang kan evenmin gelegen zijn in de vergoeding van door IRDA zelf gemaakte kosten, omdat Stichting De Thuiskopie in haar berekening daarmee al rekening heeft gehouden. Door aan dit essentiële verweer voorbij te gaan, is de beslissing niet naar behoren met redenen omkleed. Onderdeel A.2 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof in ieder geval is voorbijgegaan aan de essentiële stelling dat de betrokken rechthebbenden - langs een andere route, namelijk via NORMA en SENA - de hen toekomende thuiskopievergoeding al hebben ontvangen en dat IRDA een vergoeding voor haar eigen kosten heeft ontvangen. Onderdeel A.3 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de essentiële stelling dat toewijzing van dit gedeelte van de vordering van IRDA tot een ongerijmde uitkomst leidt. Indien het hof aan die stelling niet is voorbijgegaan, is de bestreden beslissing juist door die ongerijmde uitkomst onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd, aldus onderdeel A.4. 
     
     
       2.3. Het hof heeft het verweer onder ogen gezien. In rov. 3.7 vat het hof het standpunt van Stichting De Thuiskopie hieromtrent samen als volgt: 
       "In de berekening is uitgegaan van bedragen die oorspronkelijk door Thuiskopie aan IRDA ter verdere repartitie zouden worden betaald maar die uiteindelijk door Thuiskopie aan andere verdelingsorganisaties - Norma en Sena - zijn betaald. Dat leidde tot een vermindering met € 2.279.865,- van het IRDA toekomende bedrag." 
     
     
     In de redenering van het hof doet dit verweer van Stichting De Thuiskopie niet af aan (i) het feit dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten(9) waarin zij zijn overeengekomen dat Stichting De Thuiskopie aan IRDA ten minste verschuldigd is: € 1.566.658,42 op de peildatum 30 juni 2004(10), gecombineerd met (ii) de omstandigheid dat Stichting De Thuiskopie "zonder enig voorbehoud te maken heeft erkend dat IRDA nog recht had op genoemd bedrag" (rov. 3.15). Of die redengeving houdbaar is, zal worden besproken bij onderdeel B. De klachten onder A, dat het hof aan het verweer van Stichting De Thuiskopie geheel is voorbijgegaan, missen feitelijke grondslag: in de redenering van het hof hebben partijen dit in een vaststellingsovereenkomst verdisconteerd. 
     
     2.4. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). Indien de rechter aanneemt dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, behoeft hij zich niet meer te verdiepen in de voordien bestaande rechtstoestand tussen partijen. 
     
     2.5. Over de in het middelonderdeel bedoelde 'ongerijmde uitkomst' valt het volgende op te merken. In de opvatting van Stichting De Thuiskopie(11) trad en treedt IRDA op als vertegenwoordiger van rechthebbenden die (een gedeelte van) de hen toekomende thuiskopievergoedingen reeds hebben ontvangen, zij het via NORMA en SENA. In de opvatting van Stichting De Thuiskopie leidt de vordering van IRDA dan ook tot een ongerijmd resultaat, daar waar Stichting De Thuiskopie dezelfde thuiskopievergoeding dubbel zou moeten afdragen ten behoeve van dezelfde rechthebbenden: éénmaal via NORMA of SENA en door toewijzing van deze vordering nogmaals via IRDA. In de redenering van IRDA daarentegen(12) is er geen sprake van een ongerijmde uitkomst. Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst, beschouwd in verbinding met de lastgeving door de rechthebbenden (welke last privatief is, d.w.z. dat de lastgevers hun recht op betaling zelf niet meer kunnen uitoefenen, art. 7:423 BW) heeft IRDA jegens Stichting De Thuiskopie een recht op betaling dat niet afhankelijk is van de aanspraken van de uiteindelijke rechthebbenden. De vordering houdt volgens IRDA in dat Stichting De Thuiskopie aan IRDA moet betalen wat zij op grond van de gesloten samenwerkingsovereenkomst aan IRDA verschuldigd is. Indien een schuldenaar (in dit geval: Stichting De Thuiskopie) aan een ander (in dit geval: NORMA of SENA) heeft betaald wat hij aan de schuldeiser (in dit geval: IRDA) verschuldigd was, is dat voor de schuldenaar geen bevrijdende betaling ten opzichte van de schuldeiser. Dat Stichting De Thuiskopie als gevolg van de toewijzing van de vordering alsnog deze schuld moet betalen aan de werkelijke schuldeiser, IRDA, is het gevolg van haar eigen handelwijze. 
     
     2.6. Het hof is niet toegekomen aan de vraag of de verplichting tot betaling ongerijmd was, omdat - in de redenering van het hof - partijen zelf een regeling hebben getroffen in de vorm van een vaststellingsovereenkomst. Uitgaande van een vaststellingsovereenkomst, behoefde het hof zich niet meer te verdiepen in de voordien bestaande rechtstoestand. Kennelijk heeft het hof aangenomen ("moet ervan worden uitgegaan ..." zegt rov. 3.15) dat de bereikte overeenstemming niet slechts betrekking had op de vaststelling van het bedrag van de thuiskopievergoedingen die Stichting De Thuiskopie over de periode tot 1 januari 2002 had geïncasseerd ten behoeve van rechthebbenden die bij IRDA waren aangesloten en voor repartitie in aanmerking kwamen, maar óók betrekking had op het betaaladres, in die zin dat het vast te stellen bedrag door Stichting De Thuiskopie moest worden uitbetaald aan IRDA. Daarmee kom ik bij de motiveringsklachten onder B. 
     
     2.7. Onderdeel B.1 klaagt dat het hof, door hier een vaststellingsovereenkomst aan te nemen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middelonderdeel is in de feitelijke instanties niet aangevoerd dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Evenmin zou zijn gesteld of gebleken dat het bedrag, genoemd in de `Totaal recapitulatie', óók aan IRDA verschuldigd is voor zover dit van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Bovendien heeft het hof volgens de klacht miskend dat het gaat om een verdeling van thuiskopiegelden, zodat niet aannemelijk is dat partijen hierover een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten: zulk een overeenkomst heeft gevolgen voor de rechthebbenden op de thuiskopievergoeding. Subsidiair is een - niet nader uitgewerkte - motiveringsklacht toegevoegd. 
     
     2.8. Ook als partijen in het debat in feitelijke instanties het woord `vaststellingsovereenkomst' niet hebben gebruikt, behoefde dit voor het hof geen beletsel te zijn om een vaststellingsovereenkomst aan te nemen: de rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan (art. 25 Rv). Op zich is de kwalificatie van het onderhandelingsresultaat als een vaststellingsovereenkomst niet onbegrijpelijk: reeds in eerste aanleg had IRDA gesteld "dat partijen op 23 juni 2004 aan de hand van eerder genoemde 'totaal recapitulatie' zijn overeengekomen, dat Thuiskopie in ieder geval nog een bedrag van € 1.566.658,- aan IRDA dient te betalen en Thuiskopie dit in haar eigen besluitenlijst heeft bevestigd (...)"(13). 
     
     2.9. De vraag of het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, is lastiger. Ik ben geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden. Het geschil in hoger beroep bevatte in wezen twee, hier relevante, componenten: enerzijds de vraag wat de hoogte was van het bedrag dat over de periode tot 1 januari 2002 door Stichting De Thuiskopie was geïncasseerd ten behoeve van uitvoerende kunstenaars die bij IRDA waren aangesloten en voor repartitie via IRDA in aanmerking kwam; anderzijds de rechtsgevolgen van het besluit van het bestuur van Stichting De Thuiskopie d.d. 1 april 2004 om de thuiskopievergoedingen, door haar geïncasseerd ten behoeve van uitvoerende kunstenaars die bij IRDA waren aangesloten, niet langer uit te betalen aan IRDA (in de redenering van Stichting De Thuiskopie: niet langer te laten lopen via IRDA). Stichting De Thuiskopie heeft in hoger beroep onderscheid gemaakt tussen haar aanvankelijke besluit, in april 2004, en haar bevoegdheid om later op dat besluit terug te komen(14).  
     
     2.10. Dat het hof in de stellingen van partijen in eerste aanleg en hoger beroep het - voor een vaststellingsovereenkomst onontbeerlijke - standpunt heeft gelezen dat Stichting De Thuiskopie zich aan de vaststelling op het bedrag van € 1.566.658,42 heeft willen binden, óók voor zover dit mocht afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand, berust op een lezing van de gedingstukken welke is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Op zichzelf is de redengeving niet onbegrijpelijk. Ik teken hierbij aan, dat de berekening die aan het overleg tussen partijen en hun adviseurs ten grondslag heeft gelegen van de zijde van Stichting De Thuiskopie, namelijk van haar accountant PWC, afkomstig was. Door de bereikte overeenstemming over het bedrag van € 1.566.658,42 aan te merken als een vaststellingsovereenkomst heeft het hof de grenzen van het geschil in hoger beroep niet overschreden. Onderdeel B.1 faalt. 
     
     
       2.11. De motiveringsklacht aan het slot van onderdeel B.1 kan tezamen met de motiveringsklachten onder B.2 worden behandeld. Ter weerlegging van het standpunt van Stichting De Thuiskopie heeft het hof stapsgewijs in aanmerking genomen: 
       - dat Stichting De Thuiskopie ter comparitie heeft verklaard dat zij in april 2004 had besloten geen betalingen meer aan IRDA te verrichten voordat IRDA rekening en verantwoording zou hebben afgelegd (rov. 3.13); 
       - dat Stichting De Thuiskopie tijdens de bespreking op 23 juni 2004 aan IRDA de Totaal-recapitulatie heeft overhandigd, welk document inhoudt dat op 30 juni 2004 aan IRDA toekomt een bedrag van € 1.566.658,42 (rov. 3.14); 
       - dat Stichting De Thuiskopie, hoewel zij wist dat IRDA toen nog geen volledige kostenverantwoording tot en met 31 december 2003 had afgelegd, zonder enig voorbehoud te maken heeft erkend dat IRDA nog recht had op genoemd bedrag (rov. 3.15); 
       - dat, door deze vaststellingsovereenkomst met IRDA te sluiten, Stichting De Thuiskopie zich er niet meer met vrucht op kan beroepen dat IRDA geen volledige kostenverantwoording tot en met 31 december 2003 heeft afgelegd (rov. 3.16). 
     
     
     
       2.12. Onderdeel B.2 klaagt dat het oordeel met betrekking tot de door het hof aangenomen vaststellingsovereenkomst onbegrijpelijk is in het licht van de 'Totaal recapitulatie', de bewoordingen van het besprekingsverslag en hetgeen partijen daarover in dit geding hebben aangevoerd. Wat het laatste betreft, wijst het middelonderdeel op de volgende stellingen van Stichting De Thuiskopie: 
       a. dat naderhand bijstellingen zijn aangebracht in de berekening van de 'Totaal recapitulatie'; 
       b. dat Stichting De Thuiskopie slechts tot uitbetaling bereid was als IRDA tijdig en volledig rekening en verantwoording had afgelegd en geen verdere vertraging optrad in de verdeling van de thuiskopiegelden; 
       c. dat de 'Totaal recapitulatie' niet meer was dan een momentopname en dus geen overeenkomst inhield; 
       d. dat (ook) IRDA zich steeds alle rechten heeft voorbehouden; 
       e. dat IRDA nog aanspraak heeft gemaakt op aanvullende (rente-)bedragen, hetgeen volgens het middelonderdeel meebrengt dat (ook) IRDA zélf niet uitging van enige tussen partijen geldende vaststellingsovereenkomst. 
     
     
     2.13. In de redenering van het hof omvat de vaststellingsovereenkomst alle aspecten van het geschil: het totaal van de door Stichting De Thuiskopie geïncasseerde thuiskopievergoedingen over het tijdvak tot 1 januari 2002, voor zover betrekking hebbend op rechthebbenden die bij IRDA waren aangesloten; het totaal van de uitbetalingen door Stichting De Thuiskopie aan IRDA; de uitbetalingen door Stichting De Thuiskopie die hadden plaatsgevonden of nog zouden plaatsvinden via NORMA en SENA ten behoeve van de bij IRDA aangesloten rechthebbenden; eventuele mutaties na 30 juni 2004 (de dag waarop de cijfermatige opstelling van PWC sloot) en het betaaladres voor de uitbetaling van het per saldo resterende bedrag.  
     
     2.14. Het hof concludeert, in rov. 3.16, dat Stichting De Thuiskopie zich niet meer met vrucht erop kan beroepen dat IRDA geen volledige kostenverantwoording heeft afgelegd. Daarmee heeft het hof stelling b behandeld. Het standpunt van Stichting De Thuiskopie in hoger beroep omvatte echter méér dan alleen de stelling dat zij (in april 2004 besloten had dat zij) de betalingen opschortte zolang IRDA geen volledige kostenverantwoording tot en met 31 december 2003 zou hebben afgelegd. Op de stellingen, genoemd in het middelonderdeel onder a en c, is het hof niet uitdrukkelijk ingegaan. Deze lacune in de motivering maakt de beslissing op een voor toe- of afwijzing van de vordering essentieel punt onbegrijpelijk. Om deze reden kan de bestreden beslissing m.i. niet in stand blijven. In de redengeving van het hof speelt een belangrijke rol dat Stichting De Thuiskopie "zonder enig voorbehoud te maken heeft erkend dat IRDA nog recht had op genoemd bedrag". Waarom het op de weg van Stichting De Thuiskopie lag om een voorbehoud te maken, blijkt onvoldoende uit het arrest. In de stellingname van Stichting De Thuiskopie was het juist een vanzelfsprekendheid dat bijstelling van het bedrag (van de Totaal recapitulatie) mogelijk was indien betalingen ten behoeve van bij IRDA aangesloten rechthebbenden plaatsvonden via NORMA en SENA. 
     
     2.15. De stelling van Stichting De Thuiskopie onder d - het door de wederpartij (IRDA) gemaakte voorbehoud - is door het hof besproken in rov. 3.15. Hieruit begrijp ik dat het hof van oordeel is dat de overeenstemming perfect is geworden toen ook aan de laatste wensen van IRDA (namelijk de beantwoording door Stichting De Thuiskopie van bepaalde vragen van IRDA) was voldaan. Nadere motivering behoefde dit feitelijke oordeel niet. 
     
     2.16. De stelling van Stichting De Thuiskopie onder e stond niet in de weg aan het bestreden oordeel. Voor zover dit gedeelte van de klacht berust op de gedachte dat van een vaststellingsovereenkomst slechts sprake kan zijn indien het overeengekomen bedrag van € 1.566.658,42 niet alleen een minimum maar ook het maximumbedrag van het door Stichting De Thuiskopie verschuldigde aangeeft, is daarvoor in het recht geen steun te vinden. Ook in gevallen waarin een verschuldigd bedrag door de betrokken partijen alvast wordt gefixeerd terwijl over het meer verschuldigde wordt dooronderhandeld of doorgeprocedeerd, kan de tot dan toe bereikte overeenstemming in beginsel een vaststellingsovereenkomst opleveren. Sterker nog, een dergelijke overeenkomst kan een geschikt middel zijn om in een hoog opgelopen conflict de kou uit de lucht te halen. Een vaststellingsovereenkomst, ook als zij niet de gehele rechtsverhouding tussen partijen regelt, kan ertoe bijdragen dat het conflict wordt teruggebracht tot overzichtelijke proporties. Dat is ook de gedachte achter de nieuwe deelgeschilprocedure. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat een vaststellingsovereenkomst ook kan bestaan indien de tegemoetkoming slechts van één kant komt(15). In lijn hiermee, gaan de meeste schrijvers ervan uit dat wederzijdse concessies niet vereist zijn om te kunnen spreken van een vaststellingsovereenkomst(16). Van Schaick benadrukt dat de vaststellingsovereenkomst onzekerheid of geschil niet (direct) voorkomt of beëindigt door de wederzijdse tegemoetkomingen, maar door het feit dat - ingevolge die overeenkomst - door partijen een beslissing wordt genomen over wat de rechtsverhouding tussen hen moet zijn(17). 
     
     2.17. Onderdeel B.3 klaagt over een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, omdat in het debat tussen partijen in de procedure bij de rechtbank en het hof de vraag of partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten volgens het middel geen rol heeft gespeeld.  
     
     2.18. In het algemeen is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing sprake indien de rechter de procespartijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en hen verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het debat, geen rekening behoefden te houden(18). Mijns inziens kan niet worden volgehouden dat Stichting De Thuiskopie geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat het hof het resultaat van de bespreking op 23 juni 2004 en de bijbehorende correspondentie zou aanmerken als een vaststellingsovereenkomst. 
     
     2.19. Onderdeel B.3 wijst tot slot op het aanbod van Stichting De Thuiskopie, te bewijzen dat zij met IRDA heeft besproken dat er - in tegenstelling tot het besluit van april 2004 - geen thuiskopievergoedingen meer aan IRDA zouden worden uitbetaald. Het hof zou ten onrechte dit bewijsaanbod hebben gepasseerd. 
     
     2.20. In rov. 3.25 heeft het hof het bewijsaanbod gepasseerd als "niet relevant". De gedachte dat een bewijsaanbod mag worden gepasseerd indien de te bewijzen aangeboden feiten niet tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, vindt steun in art. 166 lid 1 Rv. De te bewijzen aangeboden stelling kan evenwel van belang zijn voor de beslissing, juist omdat zij betrekking had op de tweede component van het geschil. Daarom slaagt onderdeel B.3. 
     
     
       2.21. Onderdeel B.4 bestrijdt het oordeel dat partijen het bedrag waarop IRDA nog recht heeft, hebben vastgesteld op € 1.566.658,42. De klacht houdt in dat dit oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van Stichting De Thuiskopie: 
       (i) dat Stichting De Thuiskopie, op het moment dat zij stelde dat IRDA een bedrag van haar tegoed had, ervan uitging dat de jaarrekening van 2003 alsmede de verantwoording van International Rights Bureau (IRB) eind juni, begin juli 2004 gereed zou zijn; 
       (ii) dat in het besluit van Stichting De Thuiskopie van 1 april 2004 (zie rubriek 1.1.4 hiervoor) en in het door Stichting De Thuiskopie opgestelde verslag van de bespreking op 23 juni 2004 besloten ligt dat IRDA een volledige kostenverantwoording zou maken alsmede de verantwoording van IRB, en dat Stichting De Thuiskopie slechts heeft erkend dat IRDA recht had op het in de `Totaalrecapitulatie van 23 juni 2004' genoemde bedrag op voorwaarde dat IRDA een volledige kostenverantwoording zou maken; in het middelonderdeel verbindt Stichting De Thuiskopie hieraan de gevolgtrekking "dat een voorbehoud op dit punt al in de reeds gemaakte afspraken besloten lag"; 
       (iii) dat, zolang IRDA niet hieraan had voldaan, IRDA er niet op mocht vertrouwen dat Stichting De Thuiskopie het beroep op de punten 11 en 13 van haar besluit van 1 april 2004 niet zou opwerpen, nu partijen op dit punt geen andersluidende afspraak hadden gemaakt(19). 
     
     
     2.22. Indien onderdeel B.2 slaagt, kunnen ook deze stellingen na verwijzing alsnog worden onderzocht. Als partijen langs elkaar heen hebben gepraat, omdat IRDA meende dat het overeengekomen bedrag alsnog aan haar zou worden uitbetaald en Stichting De Thuiskopie meende dat weliswaar de hoogte van het door haar af te rekenen bedrag in een overeenkomst werd vastgesteld, maar daarmee niet was uitgemaakt langs welke weg het verschuldigde bedrag ter beschikking van de desbetreffende uitvoerende kunstenaars komt (wel of niet uitbetaald via IRDA), zou niet de voor een vaststellingsovereenkomst noodzakelijke overeenstemming zijn bereikt. Dat is dan ook hetgeen na vernietiging en verwijzing behoort te worden onderzocht. 
     
     2.23. Onderdeel C klaagt over het passeren van het aanbod van Stichting De Thuiskopie, te bewijzen (i) dat de rechthebbenden alle uitkeringen hebben ontvangen waarop zij aanspraak zouden kunnen maken en (ii) dat IRDA een volledige vergoeding van haar kosten heeft ontvangen. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen afzonderlijke bespreking meer. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 Rov. 3.1 van het bestreden arrest. 
       2 Besluit van de staatssecretaris van Justitie van 20 augustus 1993, Stcrt. 175. 
       3 Prod. 2 resp. prod. 3 bij akte ter rolle van 27 juli 2005. Zie nader over dit besluit: rov. 3.8. 
       4 Prod. 4 bij akte ter rolle van 27 juli 2005. Zie nader over dit besluit: rov. 3.9. 
       5 Prod. 6 bij akte ter rolle van 27 juli 2005. Zie nader over deze bespreking: rov. 3.14. 
       6 Zie over dit onderwerp: de conclusie voor HR 20 november 2009 (LJN: BI6320), NJ 2009, 581. 
       7 Het bedrag van € 114.682,- is gespecificeerd in de inleidende dagvaarding onder 7. 
       8 Prod. 1 bij CvA/CvE reconv. 
       9 Zij het aanvankelijk onder een voorbehoud aan de zijde van IRDA m.b.t. het nog beantwoorden door Stichting De Thuiskopie van bepaalde vragen van IRDA, welke vragen later zijn beantwoord (zie rov. 3.14). 
       10 Ik merk op dat de 'Totaal recapitulatie' uitgaat van het totaal van in de periode 1993-2001 geïncasseerde thuiskopievergoedingen ten behoeve van rechthebbenden die bij IRDA waren aangesloten, zijnde € 6.643.185,24. Dit omvat dus ook de periode vóór 1 november 2000 (zie rov. 3.11). Naast de door Stichting De Thuiskopie verrichte betalingen (in 2001, 2002 en 2003 in totaal € 5.319.207,74) is in deze cijfermatige opstelling gerekend met vertragingsrente, waarna het door Stichting De Thuiskopie per 30 juni 2004 aan IRDA verschuldigde bedrag uitkwam op € 1.566.658,42. 
       11 S.t. namens Stichting De Thuiskopie, punt 23. 
       12 S.t. namens IRDA, punten 3.2 - 3.15. 
       13 CvR conventie onder 8. 
       14 In haar visie stond het Stichting De Thuiskopie vrij, alsnog te beslissen dat (ook wat betreft de bedragen over de periode vóór 1 januari 2002) de repartitie niet langer zou plaatsvinden via IRDA; zie onder meer: MvG onder 4.4; pleitnotitie in appel onder 1.1 en 3.1 - 3.2. 
       15 E.M. Meijers, Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, tekst vierde gedeelte (Boek 7), bew. F.J. de Jong, 1972, blz. 1132 en 1148. 
       16 Van Rossum, Mon. NBW B-80, nr. 4; Broekema-Engelen, T&C BW, titel 7.15, algemene opmerkingen, aant. 3; MacLean en Van den Heuvel, Bijzondere overeenkomsten, losbl. aant. 2 op art. 7:900 BW; Van Zijst, De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend recht, 2001, blz. 49 en 52. In andere zin: Verheij, Bijzondere overeenkomsten, nr. 303.  
       17 Asser/Van Schaick, nr. 254 (zie ook nrs. 267 - 269). Hierover: de s.t. namens Stichting De Thuiskopie, onder 29. 
       18 Zie onder meer: HR 21 december 2001 (LJN: AD3997), NJ 2004, 34 m.nt. DA; HR 17 oktober 2003 (LJN: AI0358), NJ 2004, 39; HR 12 november 2004 (LJN: AP1428), NJ 2005, 24. 
       19 In de besluitenlijst van het bestuur van Stichting De Thuiskopie d.d. 1 april 2004 stond onder 11 en 13 dat IRDA zal worden gesommeerd om een volledige kostenverantwoording tot en met 31 december 2003 af te leggen, dat geen betalingen aan IRDA zullen plaatsvinden zolang hieraan geen gehoor is gegeven en dat, voor zover vertegenwoordigers van de rechthebbende uitvoerende kunstenaars bij het overleg betrokken zijn, dit niet mag leiden tot vertraging van een doelmatige en rechtmatige verdeling van de gelden. (s.t. Stichting De Thuiskopie onder 35).