ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:831

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:831 Parket bij de Hoge Raad , 27-08-2019 / 18/04583

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-08-27

Zaaknummer: 18/04583

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:831

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Middelen over 1) toepassing van artikel 36e, derde lid (oud) Sr of artikel 36e, derde lid (nieuw) Sr; 2) hoofdelijke aansprakelijkheid; 3) redelijke termijn. De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     
       BIJ DE 
     
   
   
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
   
   
     
       Nummer	 18/04583 
     
       Zitting  27 augustus 2019 
   
   
     
       CONCLUSIE 
     
   
   
     
       D.J.C. Aben 
     
   
   
     In de zaak 
   
   
     
      [betrokkene] , 
     geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, 
     hierna: de betrokkene. 
   
   1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 juni 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 450.640,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de  hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.  
   2. Er bestaat samenhang met de zaak 17/02998. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
   3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. 
   4. Het  eerste middel  valt uiteen in drie deelklachten.  
   5. Allereerst wordt betoogd dat uit het arrest niet kan volgen wanneer de strafbare feiten waaruit het wederrechtelijk voordeel zou zijn verkregen zijn gepleegd, als gevolg waarvan niet kan worden vastgesteld of het hof de juiste wettelijke bepalingen aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd c.q. welke bepalingen het daaraan ten grondslag had moeten leggen; artikel 36e (oud) Sr of artikel 36e Sr. Ten tweede heeft het hof in het midden gelaten welke van deze bepalingen het aan zijn ontnemingsbeslissing feitelijk ten grondslag heeft gelegd en heeft verzuimd – in zoverre het geacht moet worden artikel 36e, derde lid, (oud) Sv aan zijn beslissing ten grondslag te hebben gelegd – vast te stellen of aan de vereiste toepassingsvoorwaarden is voldaan. Ten slotte wordt geklaagd dat onvoldoende blijkt dat het hof aan de hand van de juiste maatstaf tot het oordeel is gekomen dat andere strafbare feiten betrokken kunnen worden bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
   6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in: 
   
     “ Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
     
     
       Beoordeling  
     
     
     
       
         De veroordeelde is blijkens het arrest van 11 januari 2017 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd, en is vrijgesproken van - kort gezegd - het telen van hennep in de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 september 2013. Deze vrijspraak wegens het exploiteren van twee hennepkwekerijen staat niet in de weg aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere strafbare feiten. Anders dan door de verdediging gesteld, staat de onschuldpresumptie die is vervat in artikel 6, tweede lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden immers niet aan een ontneming van uit die andere feiten voortgevloeid voordeel in de weg. In de onderhavige zaak, waarin bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de methode van kasopstelling is toegepast, is geen verband gelegd tussen het feit waarvan de verdachte is vrijgesproken en het geconstateerde voordeel. De vrijspraak vormt derhalve geen beletsel voor oplegging van een ontnemingsmaatregel die is gebaseerd op andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e, derde lid, Wetboek van Strafrecht (Sr). Het verweer wordt dan ook verworpen. 
       
     
     
     
       
         Het hof zal de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van een eenvoudige kasopstelling en stelt in dat verband het volgende voorop. Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr is vereist dat (1) de veroordeelde in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en (2) gelet op het tegen hem - als verdachte van dat misdrijf – ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek, aannemelijk is dat ook dat feit óf andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 
       
     
     
     
       
         Bij een kasopstelling als berekeningsmethode worden over een periode de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante inkomsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten van onbekende herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van (een) andere, onbekende - contante - inkomstenbron(nen). 
       
     
     
     
       
         Schematisch weergegeven is deze wijze van berekening als volgt: 
       
     
     
       
         I. Beginsaldo contant geld. 
       
     
     
       
         II. Legale contante ontvangsten. 
       
     
     
       
         III. Eindsaldo (aangetroffen) contant geld. 
       
     
     
       
         IV. Feitelijke contante uitgaven. 
       
       
       
         
           In het op 5 maart 2014 door de rapporteur [verbalisant] opgemaakte proces-verbaal kasopstelling is uiteengezet dat de uitgaven van de veroordeelde in de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 september 2013 een aanzienlijk surplus vertonen ten opzichte van haar legale inkomsten. Dit levert, behoudens contra-indicaties, het vermoeden op dat dit surplus afkomstig is uit de opbrengst van andere strafbare feiten dan de misdrijven waarvoor zij is veroordeeld. Nu de veroordeelde niet aannemelijk heeft kunnen maken dat en waarom de vastgestelde vermogensstijging niet geheel of gedeeltelijk kan gelden als wederrechtelijk verkregen voordeel, is dientengevolge niet aannemelijk geworden dat zij bedoeld surplus op legale wijze heeft verworven. Het kan onder die omstandigheden niet anders zijn dan dat door de veroordeelde en/of (een) ander gepleegd(e) strafba(a)r(e) feit(en) wederrechtelijk voordeel is verkregen, tenminste ten belope van deze (illegale) inkomsten. 
         
       
       
       
         
           Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel 
         
         
           Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 450.640,40 heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat - met de advocaat-generaal - uit van de volgende berekening: 
         
       
       
         
         
           
             
           
         
       
       
     
   
   
     
       Verplichting tot betaling aan de Staat 
     
     
       
       Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de hoofdelijke verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 450.640,00. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde en haar voormalige levenspartner gedurende de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 september 2013 een economische eenheid hebben gevormd en een gezamenlijke huishouding voerden. Derhalve ziet het hof aanleiding het wederrechtelijk verkregen voordeel als gezamenlijk voordeel aan te merken waarover beide veroordeelden ieder voor zich konden beschikken of hebben kunnen beschikken.” 
     
     
     7. Artikel 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr luidde tot 1 juli 2011 als volgt:  
     
     
       
         “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       
       
         2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. 
       
       
         3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” 
       
       
         Met ingang van 1 juli 2011  luidt artikel 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr als volgt:  
       
         
         “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       
       
         2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 
       
       
         3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…)” 
       
     
     
     8. Uit het arrest volgt dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat aan de hand van een eenvoudige kasopstelling over de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 september 2013. Hieruit blijkt echter niet of de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld zijn begaan vóór of na de wetswijziging van 1 juli 2011. Het arrest van de strafzaak van 11 januari 2017 bevindt zich niet bij de op de voet van artikel 434 Sv aan de Hoge Raad toezonden stukken en het hof heeft de pleegdatum dan wel pleegperiode van deze misdrijven evenmin vermeld in zijn arrest. Het middel klaagt dan ook terecht dat niet kan worden vastgesteld wanneer de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld zijn gepleegd, terwijl dit van belang is voor de vraag of artikel 36e (oud) Sr of artikel 36e Sr van toepassing is. Ik meen evenwel dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden gelet op het volgende.  
     
     9. Uit de vooropstelling bij de beoordeling volgt genoegzaam dat het hof artikel 36e (oud) Sr heeft toegepast. Het hof verwijst immers uitdrukkelijk naar die (vervallen) wetsbepaling. Dit artikel bevatte in het derde lid het extra vereiste dat tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek moest zijn ingesteld. De inwerkingtreding van artikel 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm, waarin dit vereiste is komen te vervallen, houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht.  Aldus heeft het hof de voor de betrokkene meest gunstige bepaling aan zijn beslissing ten grondslag gelegd, waardoor voldoende belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt ontbreekt.  
     
     10. In de tweede deelklacht wordt betoogd dat het hof in het midden heeft gelaten welke bepaling het aan zijn ontnemingsbeslissing ten grondslag heeft gelegd en heeft verzuimd – voor zover het hof artikel 36e, derde lid, (oud) Sv voor ogen stond – vast te stellen dat aan de vereiste toepassingsvoorwaarden is voldaan. Gesteld wordt dat aan deze voorwaarden niet is voldaan.  
     
     11. Zoals hiervoor overwogen volgt uit de vooropstelling dat het hof artikel 36e (oud) Sr heeft toegepast. In zoverre faalt de klacht dan ook. Op grond van artikel 36e, derde lid, (oud) Sr was ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel slechts mogelijk indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld en indien, gelet op dat onderzoek, aannemelijk was geworden dat het feit waarvoor de betrokkene was veroordeeld of andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel had verkregen.  
     
     12. Voor zover de klacht verder gestoeld is op de opvatting dat ‘andere strafbare feiten’ in de zin van artikel 36e, derde lid, (oud) Sr moeten zijn begaan door de betrokkene zelf faalt het ook, nu dit een eis is die de wet niet kent. Voor ontneming op grond van artikel 36e, derde lid, (oud) Sr is niet vereist dat de ‘andere strafbare feiten’ – de niet tenlastegelegde feiten die op enigerlei wijze tot voordeelsverkrijging hebben geleid – door de betrokkene zelf zijn begaan noch hoeft duidelijk te zijn om welke strafbare feiten het gaat.  Slechts vereist is dat aannemelijk is dat strafbare feiten hebben geleid tot de verkrijging van wederrechtelijk verkregen voordeel.  Deze aannemelijkheid kan bijvoorbeeld volgen uit het gegeven dat de betrokkene op grotere voet leeft dan zijn legale inkomen kan rechtvaardigen.  Het hof heeft overwogen dat uit de kasopstelling volgt dat de uitgaven van de betrokkene in de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 september 2013 een aanzienlijk surplus vertonen ten opzichte van haar legale inkomsten. Nu de betrokkene niet aannemelijk heeft kunnen maken dat en waarom de vermogensstijging niet geheel of gedeeltelijk kan gelden als wederrechtelijk verkregen voordeel, is niet aannemelijk geworden dat zij bedoeld surplus op legale wijze heeft verworven. Ik acht dit oordeel niet onbegrijpelijk en voorts toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre faalt het middel derhalve.  
     
     13. Het hof heeft evenwel niet vastgesteld dat aan de in artikel 36e, derde lid, (oud) Sr gestelde toepassingsvoorwaarde dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld is voldaan. Het middel klaagt hierover terecht.  Een blik over de papieren muur maakt echter duidelijk dat wel degelijk een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich namelijk een machtiging van de rechter-commissaris van 4 september 2013 tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Aldus is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e, derde lid, (oud) Sr.  
     
     14. Ook de tweede deelklacht faalt.  
     
     15. Voor zover de steller van het middel er ten slotte over klaagt dat onvoldoende blijkt dat het hof aan de hand van de juiste maatstaf tot het oordeel is gekomen dat ‘andere feiten’ betrokken kunnen worden bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nu het hof heeft nagelaten uitdrukkelijk te overwegen dat ten aanzien van de ‘andere feiten’ ‘voldoende aanwijzingen bestaan’ dat zij door de betrokkene zijn begaan, faalt het, nu dit vereiste enkel geldt voor artikel 36e, tweede lid, Sr en het hof 36e, derde lid, (oud) Sr aan zijn ontnemingsbeslissing ten grondslag heeft gelegd.  
     
     16. Het  tweede middel  keert zich tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid en valt uiteen in drie deelklachten.  
     
     17. Allereerst wordt betoogd dat een pondspondsgewijze verdeling meer voor de hand ligt. Ten tweede wordt aangevoerd dat, zo de wettelijke grondslag voor de ontnemingsbeslissing is gelegen in artikel 36e (oud) Sr, de ontnemingsbeslissing aan nietigheid lijdt, nu een hoofdelijke verplichting volgens die wetgeving niet kon worden opgelegd. Ten slotte wordt betoogd dat het oordeel dat ‘gemeenschappelijk voordeel’ zou bestaan onbegrijpelijk is en onvoldoende met redenen omkleed.  
     
     18. Ik zie aanleiding de tweede deelklacht als eerste te behandelen. Sinds 1 juli 2011 is het mogelijk de ontnemingsmaatregel hoofdelijk op te leggen.  Het zevende lid van artikel 36e Sr luidt sinds dat moment als volgt:  
     
     
       
         “7. Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.” 
       
     
     
     19. Nu het hof artikel 36e, derde lid, (oud) Sr heeft toegepast, was het opleggen van een hoofdelijke verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet mogelijk. Hoofdelijke aansprakelijkheid kan immers slechts worden opgelegd bij de ontneming van voordeel uit strafbare feiten die na 1 juli 2011 zijn gepleegd. Overigens merk ik op dat ook indien het hof artikel 36e, derde lid, Sr had toegepast, hoofdelijke aansprakelijkheid niet mogelijk was, nu artikel 36e, zevende lid, Sr bepaalt dat hoofdelijke aansprakelijkheid slechts kan worden opgelegd bij ontneming op grond van het eerste en tweede lid van dit artikel. Het middel slaagt in zoverre. Dat betekent dat de overige deelklachten geen bespreking behoeven.  
     
     20. Het middel slaagt. 
     
     21. Het  derde middel  behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.  
     
     22. Namens de betrokkene is op 20 juni 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 16 oktober 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de hier geldende inzendtermijn van acht maanden met bijna acht maanden is overschreden. De Hoge Raad zal bovendien uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken.  
     
     23. Het voorgaande brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen. 
     
     24. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Het derde middel kan buiten bespreking blijven.  
     
     25. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
     
     26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.  
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
     
   
   
      Op 1 juli 2011 is de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming van 31 maart 2011 in werking getreden ( Stb.  2011, 171).  
   
   
      HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714,  NJ  2017/105. 
   
   
      D. Emmelkamp, T. Felix & N.G.H. Verschaeren,  De ontnemingsmaatregel,  Deventer: Kluwer 2016, p. 6-7 en 52.  
   
   
      W.S. de Zanger,  De ontnemingsmaatregel toegepast,  Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 66. 
   
   
      H.G. Punt,  Praktijkboek Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel,  Den Haag: SDU 2011, p. 37-38. 
   
   
      Vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714,  NJ  2017/105; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414,  NJ  2017/151 en HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2345.  
   
   
      Op 1 juli 2011 is de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming van 31 maart 2011 in werking getreden ( Stb.  2011, 171). Deze wetswijziging heeft geen terugwerkende kracht. 
   
   
      HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,  NJ  2008/358, m.nt. Mevis, r.o. 3.5.3.