ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2009:BK2036

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2009:BK2036 Gerechtshof Leeuwarden , 03-11-2009 / 200.040.795/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2009-11-03

Zaaknummer: 200.040.795/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2009:BK2036

---

Voorwaardelijke ontruiming gehuurde ondanks tegenvordering.

Arrest d.d. 3 november 2009 
       Zaaknummer 200.040.795/01 
     
     
       
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. S.A.G. de Vries, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       XXL Fireworks B.V., 
       gevestigd te [plaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: XXL, 
       advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudende te Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 4 augustus 2009 door de sector kanton, locatie Leeuwarden van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 14 augustus 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van XXL tegen de zitting van 25 augustus 2008. 
     
     
     De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: 
     
     "bij arrest zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
     
     1. 	deze procedure te behandelen als een spoedappèl in kort geding;  
     
     2. 	te vernietigen het vonnis op 4 augustus 2009 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden sector Kanton Locatie Leeuwarden in voorlopige voorziening gewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen, zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden;  
     
     3.	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide procedures." 
     
     Bij memorie van antwoord zijn door XXL producties overgelegd en is verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, locatie Leeuwarden d.d. 4 augustus 2009 tussen partijen gewezen, desnoods onder aanvulling en verbetering van gronden te bekrachtigen, althans de tegen het vonnis aangevoerde grieven ongegrond te verklaren, met veroordeling van [appellant] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dit geding." 
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       Met betrekking tot de feiten: 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. 
       De kantonrechter heeft onder 5.1 als vaststaand aangenomen dat XXL reeds 6 maanden heeft nagelaten te voldoen aan de meest essentiële verplichting van de huurder, voortvloeiende uit de huurovereenkomst, namelijk betaling van de huurpenningen. Nu tegen deze vaststelling op zich geen (incidentele) grief is ontwikkeld, zal het hof ook van dit feit uitgaan. 
     
     
     2. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellant] het bij inleidende dagvaarding onder 3 en 5 gevorderde (betaling van de achterstallige huurtermijnen en verbeurde boetes) ingetrokken. 
     
     
       Met betrekking tot de voor een (geld)vordering in kort geding vereiste spoedeisendheid: 
       3. Voorop staat dat bij de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding (in casu enerzijds een vordering ter zake achterstallige huurpenningen en anderzijds een vordering tot schadevergoeding) de rechter (ook in appel) niet alleen zal dienen te onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang (nog) bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). Bij het onderzoek naar het antwoord op de vraag of de betrokken vordering(en) voldoende aannemelijk zijn, dient te worden opgemerkt dat de aard van de procedure in kort geding zich in de regel verzet tegen bewijslevering door getuigen, zodat aan de bewijsaanbiedingen - zoals die door XXL zijn gedaan - zal worden voorbijgegaan en de hardheid van vordering(en) dient te worden beoordeeld op basis van het bewijsmateriaal zoals dat zich thans in het procesdossier bevindt. 
     
     
     
       Met betrekking tot de grieven: 
       4. De grieven hebben de kennelijke strekking het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen. Ze zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. 
     
     
     5. Niettegenstaande het feit dat [appellant] een onbetwiste vordering op XXL heeft, welke elke maand verder oploopt, heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door [appellant] gevorderde voorlopige voorzieningen dienen te worden afgewezen nu XXL pretendeert een tegenvordering op [appellant] te hebben en  "voldoende aannemelijk is dat XXL die vordering op [appellant] heeft." Het hof kan de kantonrechter in dat oordeel niet volgen. [appellant] heeft de desbetreffende vordering gemotiveerd betwist en op grond van het thans voorliggende (schriftelijke) bewijsmateriaal kan allerminst de conclusie worden getrokken dat sprake is van een vordering die voldoende hard is om in kort geding voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen of een beroep op verrekening te kunnen rechtvaardigen. Van een opeisbare vordering, als bedoeld in artikel 6: 52 BW is geen sprake, zodat XXL niet het recht toekwam en toekomt zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst op te schorten. Het hof laat daarbij nog in het midden of er sprake is van voldoende samenhang tussen beide vorderingen. 
     
     6. In hetgeen hiervoor is overwogen, ligt besloten dat het antwoord op de vraag of de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (met name artikel 18.1) deel uitmaken van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst of dat het door XXL gedane beroep op nietigheid van die bepalingen moet worden gehonoreerd, voor de uitkomst van dit geschil in kort geding verder niet relevant is. 
     
     7. In de aard en (per maand oplopende) omvang van de vordering van [appellant] op XXL ligt het spoedeisend belang van [appellant] al voldoende besloten. Bij huurvorderingen van meer dan drie maanden neemt immers het incassorisico per maand aanmerkelijk toe. Daarenboven is hetgeen [appellant] heeft gesteld ten aanzien van zijn levensonderhoud onvoldoende door XXL bestreden, nu hetgeen XXL in dat verband in haar reactie op grief VII heeft aangevoerd ([appellant] zou overigens ook inkomsten uit verhuur genieten) niet is gekwantificeerd, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat [appellant] overigens voldoende inkomsten geniet om in zijn levensonderhoud te voorzien. Tenslotte is ook het door [appellant] gestelde omtrent het risico van verlies van de vergunning (zie de toelichting op grief VII onder 36) door XXL onbesproken gelaten, zodat ook reeds daarmee het spoedeisend belang voldoende is gegeven.  
     
     
       8. Nu de gevorderde buitengerechtelijke kosten een sequeel zijn van de ingetrokken  vordering ter zake de achterstallige huurtermijnen en/of verbeurde boetes, komen deze thans niet voor toewijzing in aanmerking.   
       Het hof oordeelt geen grond aanwezig om ook de mede gevorderde machtiging op [appellant] om de ontruiming zonodig zelf, met inroeping van de sterke arm, uit te doen voeren, toe te wijzen, nu deze niet op de wet berust.  
       Artikel 556 lid 1 Rv schrijft voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. Onverenigbaar met die regel is dat de rechter niettemin de verhuurder zou machtigen om zelf de ontruiming  te bewerkstelligen; in zoverre derogeert artikel 556 lid 1 Rv bij ontruimingsbeslissingen aan artikel 3:299 BW. De deurwaarder zelf behoeft geen rechterlijke machtiging om bevoegd te zijn de hulp van de sterke arm in te roepen. Die bevoegdheid ontleent hij immers rechtstreeks aan artikel 557 Rv, waarin artikel 444 Rv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. 
     
     
     9. De overige door [appellant] gevorderde voorlopige voorzieningen - welke verder evenmin door XXL zijn betwist - liggen derhalve in beginsel voor toewijzing gereed. 
     
     10. Gelet echter op de bijzondere aard en bestemming van het verhuurde (de verkoop van vuurwerk voorafgaand aan de jaarwisseling) en het feit dat het einde van het jaar met rasse schreden nadert, zodat het voor XXL moeilijk zal worden nog een vervangende bedrijfsruimte te vinden, zal het hof XXL een terme de grace gunnen en de ontruiming in zoverre voorwaardelijk gelasten. 
     
     
       Slotsom 
       11. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De gevorderde voorzieningen zullen alsnog (voorwaardelijk) worden toegewezen, zoals hieronder nader aan te geven. XXL zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep. 
     
     
     
       Beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
       en opnieuw recht doende: 
       stelt XXL in de gelegenheid de achterstallige huurpenningen tot en met heden binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] te voldoen 
       en wijst - indien XXL aan die voorwaarde voldoet - de door [appellant] gevorderde voorlopige voorzieningen af; 
     
     
     voor het geval XXL niet aan de hiervoor geformuleerde voorwaarde voldoet: 
     
     veroordeelt XXL het gehuurde te [plaats aan adres], met wie en wat zich daarin vanwege gedaagde moge bevinden te ontruimen en te verlaten met afgifte van de sleutels ten kantore van mrs. Van der Sluis & Van der Zee Advocaten aan de Willemskade 7 te Leeuwarden, met achterlating van al wat tot het gehuurde behoort in behoorlijke staat en ter vrije en algehele beschikking van eiser, binnen 48 uur na ommekomst van de hiervoor bedoelde termijn van 14 dagen, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat XXL in gebreke blijft, zulks met een maximum van        € 100.000,--; 
     
     
       veroordeelt XXL in de kosten van deze procedure, tot op heden te begroten als volgt: 
       in eerste aanleg een bedrag groot € 293,98 aan proceskosten en € 600,-- aan salaris voor de gemachtigde; 
       in hoger beroep een bedrag groot € 334,25 aan proceskosten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     
     verklaart dit  arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Zandbergen, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 november 2009 in bijzijn van de griffier.