ECLI: ECLI:NL:PHR:1882:1

Titel: ECLI:NL:PHR:1882:1 Parket bij de Hoge Raad , 30-06-1882 / 2192

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1882-06-30

Zaaknummer: 2192

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1882:1

---

Uitgetypte versie van de HR-conclusie in de civiele zaak met HR-zaaknummer 2192 aan de hand van de in W. 4800 opgenomen tekst daarvan. De originele HR-conclusie is niet meer voorhanden.

De adv.-gen. VAN MAANEN heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen: 
   
   
     
       Edel Hoog Achtbare Heeren!  Bij zijn door den dood bekrachtigd testament had [erflater 3] , na het maken van eenige legaten, zijne nalatenschap gemaakt aan de Weldadige Stichting, welke hij verklaarde tevens in het leven te roepen ten behoeve van behoeftigen in de gemeente Venlo, die door ligchaamsgebreken enz. ellendig zijn; hij benoemde de vijf eerste verweerders tot leden van het Bestuur, regelde hunne opvolging en stelde den 6n verw. tot zijn executeur-testamentair aan, laatstgenoemde nam de nalatenschap in bezit en werd daarop met zijne mede-verweerders door de wettige erfgenamen van de overledene gedagvaard, om vorenbedoelde testamentaire dispositie te hooren verklaren nietig, althans niet verbindend, en de goederen van dien boedel aan hen af- en over te geven, rekening en verantwoording te doen enz.  Bij het beklaagde arrest werd de vordering ten aanzien van de vijf eerste verweerders ontzegd, en met opzigt tot den 6n (den executeur), niet-ontvankelijk verklaard.  Tegen die niet-ontvankelijkverklaring is gerigt het eerste cassatiemiddel, hetwelk luidt: schending en verkeerde toepassing van de artt. 881, 1060, 1061 en 1068 B. W., omdat is beslist, dat de hereditatis petitio niet kan worden ingesteld tegen den uitvoerder eener uiterste wilsbeschikking.  Dit middel raakt de eerste overweging van het arrest, waarbij met juistheid wordt overwogen: "dat de vordering tegen den 6n verw. is ingesteld in zijne hoedanigheid van executeur, alzoo tegen iemand, die noch onder den titel van erfgenaam bezit, noch voor zich zelf zonder titel bezit of bezeten heeft. Art. 881 geeft die vordering niet tegen den executeur, die volgens den 13n titel 2e Boek B. W. juist geroepen is om de erfenis te bewaren, om haar voor de erfgenamen te bezitten. Er blijkt, noch dat de opgedragen last nietig of geeindigd was, noch dat de vordering berustte op het positum dat alle legaten waren voldaan. Waar die omstandigheden niet aanwezig zijn, is de erfgenaam verpligt den executeur in het bezit te laten. Nu is wel gezegd, dat deze eischers den termijn van art. 1054 B. W. niet behoeven af te wachten, omdat zij de vernietiging van het testament vorderen, maar zulks is onjuist, want alleen de dispositie ten aanzien der stichting is door hen aangetast, niet het geheele testament. Dit middel acht ik alzoo ongegrond. De drie andere middelen raken de regtsgeldigheid van het in het leven roepen der stichting bij testament.  Het tweede heet: schending en verkeerde toepassing van de artt. 946 en 947 B.W. en artt. 2, 7, 9 en 13 der wet van 28 Junij 1854 ( Stbl . no. 100), tot regeling van het armbestuur, omdat aan een bijzonder persoon het regt is toegekend om eene stichting in het leven te roepen en met regtspersoonlijkheid te bekleeden. Als een erkend feit mag worden aangenomen, dat de stichtingen in onze burgerlijke wetgeving niet geregeld zijn zoo als bij den 24n titel van het 1e boek van het Wetboek van 1820 het geval was, waarbij stichtingen als de onderhavige slechts dan als regtspersonen werden erkend, wanneer zij bestonden met medeweten van het bestuur der plaats waar zij gevestigd zijn (art. 874). De leer van OPZOOMER (Dl. 3, bl. 158 volg.), dat de wetsbepalingen van art. 1690 en volg. B. W. betreffende de zedelijke ligchamen, ook op de stichtingen van toepassing zouden zijn, is algemeen en te regt verworpen. (LANSCHOT, p. 108, VAN NISPEN, p. 47, DIEPHUIS,  Ned. Regtssysteem , Dl. 1 p. 413).  Hun bestaan wordt niettemin op onderscheidene plaatsen van onze burgerlijke wetgeving erkend, o.a. in de als geschonden aangehaalde artt. 946 en 947 B. W. en art. 1717; en nu maak ik al dadelijk de opmerking, hoe zouden stichtingen uit een uitersten wil kunnen genieten, zoo ze geen regtspersoonlijkheid hadden. Al is nu de wijze van het ontstaan en bestaan der stichtingen niet geregeld, zoo volgt daaruit alleen dit, dat aan de hand der geschiedenis hun ontstaan en regt van bestaan moet worden nagegaan, dat moet worden onderzocht wat ten aanzien der piae causae vroeger regtens was, wat alzoo de wetgever ten hunnen aanzien en met opzigt tot hunne verdere wijze van ontstaan heeft willen bestendigen, welken toestand hij heeft willen doen voortduren. Door haar in de wet als voor eigendom vatbare subjecten te noemen, erkende hij stilzwijgend het wettig bestaan der stichtingen. "Die Genehmigung", zegt Savigny, "der höchsten Gewalt im Staate, kan nicht, nur ausdrücklich sondern auch stillschweigend, durch wissentliche Düldung, und thatsachliche Anerkennung ertheilt werden."(Dl. II bl. 275).  Onder het latere Romeinsche regt werd de kerk in het bijzonder begunstigd; de piae causae werden aanvankelijk het eigendom der kerk, die met de armenzorg was belast; later werden ze als op zich zelve staande inrigtingen erkend, maar bleven toch onder het beheer en toezigt der geestelijkheid; er bestond wel een naauw verband tusschen de kerk en die inrigtingen met zelfstandige persoonlijkheid, maar zonder erkenning van het staatsgezag werden ze in het leven geroepen, door den wil van dengene, die zijn vermogen geheel of ten deele tot een weldadig doel bestemde (MODDERMAN,  Handb. voor het Rom. regt , bl. 121, GOUDSMIT I, bl. 75, BRINZ,  Pand. , Dl. II bl. 1070 en 1074, WINDSCHEID,  Pand.,  Dl. I § 60, PATIJN in de  N. Bijdr.  1864, bl. 441 volg.). Alzoo hadden de pia corpora zonder erkenning regtspersoonlijkheid; in hoever zich dat ook uitstrekte tot andere stichtingen, zoo als die van Städel, kan buiten bespreking blijven, omdat de onderhavige stichting een weldadig doel heeft. Wat het oud-Hollandsch regt betreft, er waren placaten van Karel V tegen de doode hand en tegen het maken en erigeren van nieuwe fundatien, maar onder de Republiek werden ze niet nageleefd. De stichtingen, zelfs de Roomsch-Catholieke mits ad pias causas, hadden voorregten; zij waren begunstigd met vrijdom van belasting, aanvaardden zonder beneficie van inventaris, terwijl zij toch niet ultra vires hereditatis gehouden waren, enz.; alleen voor nieuw op te rigten stichtingen moest  vooraf  octrooy van vrijdom worden gevraagd, wilden zij  dat privilegie  bekomen.  Hieruit blijkt duidelijk dat het stichten zelf aan geen banden was gelegd (Zurch. testament § XII, Papiste § XI, Godshuizen § 2 E en D,  Regtsg. Observ. , t. II p. 106, v. LEEUWEN,  Censura forensis , Lib. III cap. 4 no. 44, cap. 8 no. 2, VOET, Lib. 28 tot 5, no. 3 en 4).  De toestand was dus deze, dat de piae causae bestonden en door den wil van private personen ontstonden, alsmede dat zij regtspersoonlijkheid hadden zonder erkend te zijn. Het is niet de vraag, of ze met de placaten in de hand konden worden geweerd, maar wat men destijds waarschijnlijk met het oog op de bepalingen van het Romeinsche regt voor regtens hield, en als hoedanig ze door de toenmalige overheid werden aangemerkt.  Tot de invoering onzer wetgeving in 1838 bleef de feitelijke en regtstoestand dezelfde, want de werking der Fransche wet, volgens welke slechts de hospices civils en bureaux de bienfaisance regtspersoonlijkheid konden verkrijgen en legaten of schenkingen mogten aannemen (artt. 902, 910 en 937 C.C.), werd voor het voormalig Koningrijk Holland geschorst bij art. 49 van het decreet van 18 Oct. 1810 (FORTUYN, Dl. III bl. 191). Uit de beraadslagingen en gewisselde stukken over het Burgerlijk Wetboek blijkt niet, waarom de wetgever het onderwerp der stichtingen niet even als dat der universitates personarum heeft geregeld.  Hij erkende evenwel het bestaan er van, door haar het regt van eigendomsverkrijging toe te kennen; hij erkende ze in den regtstoestand, waarin ze verkeerden en waarin zij door den enkelen wil van degenen, die ze tot stand bragten, waren gekomen; voor en na 1838 zijn dan ook voortdurend langs dien weg de piae causae ontstaan, en is hare regtspersoonlijkheid niet betwist.  De 2e alinea van art. 946 B. W., hoezeer overbodig, was haar oorsprong verschuldigd aan het bezwaar van sommigen, die ten onregte meenden, dat zij die uit de stichting werden bedeeld, erfgenamen waren, zoodat alleen degenen, die na het openvallen der erfenis waren geboren, daaruit zouden kunnen trekken, hetgeen in strijd zou zijn met de bedoeling van weldadige instellingen, die voor altijd waren gesticht. Zij had dus meer de strekking om bezwaren tegen het oprigten van stichtingen op te heffen, dan ze te vermeerderen.  De artt. 946 en 947 B. W. spreken dan ook niet van stichtingen of gesticht,  door het openbaar gezag erkend als regtspersoon , reeds daarom zijn zij niet geschonden of verkeerd toegepast. Die artikelen konden alleen zien op de piae causae, zoo als ze tot dusver waren opgerigt, welke wijze van oprigting door het toekennen van erfregt stilzwijgend werd gehomologeerd. En wanneer men nu al beweert, dat bij gebreke aan regeling hoe stichtingen regtens moeten worden in het leven geroepen, zulks niet kan geschieden door den enkelen wil van een persoon, dan is daarop het antwoord, dat bij gebreke van wetsbepalingen op dit onderwerp, de wet ook niet geschonden kan zijn. Het sustenu dat regtspersoonlijkheid alleen van den Staat, de overheid, den wetgever kan worden verkregen, is meer verdedigd in  jure constituendo  dan in  jure constituto ; hoe die te verkrijgen, wordt nergens aangewezen, en wanneer men ze, waar ook verzocht, zou men zeker met een non-lieu worden afgewezen.  En terwijl onze wetgeving op de stichtingen zich in dien ontredderden toestand bevindt, stelt de wetgevende magt, van terzijde met de piae causae in aanraking komende, deze bepalingen vast: dat zij kent instellingen van weldadigheid door bijzondere personen of door bijzondere niet-kerkelijke vereenigingen  geregeld  en bestuurd; dat deze de bepalingen betreffende de inrigting en het bestuur der instelling door hare bestuurders, aan het bestuur der gemeente, waar zij zijn gevestigd, moeten mededeelen, en dat zij bij gebreke daarvan missen de bevoegdheid tot het aangaan van burgerlijke handelingen, bij art. 1691 B. W. aan zedelijke ligchamen toegekend.  Mij dunkt de zin dezer bepalingen van artt. 2 en 7 der armenwet is duidelijk en ondubbelzinnig deze, dat geene mededeeling of goedkeuring der statuten voor de oprigting van bijzondere stichtingen noodig is; dat de enkele wil voldoende is tot oprigting en geen regtspersoonlijkheid behoeft te worden gevraagd, doch dat deze verloren wordt door de in het vervolg op te rigten piae causae, die hunne statuten niet binnen eene maand hebben medegedeeld, tot zoolang die mededeeling alsnog plaats grijpt. Uit de memorie van beantwoording omtrent de strekking van deze bepaling kan ik opteekenen: "de hier vereischte mededeeling der bepalingen betreffende de inrigting der kerkelijke en bijzondere instellingen van liefdadigheid is een gevolg der verhouding, waarin zij tot den Staat geplaatst zijn; deze heeft regt te weten, welke instellingen als zedelijke ligchamen bestaan, en hoe zij zijn ingerigt en bestuurd", en uit de discussien, dat de heer THORBECKE zeide: "men vraagt niet alleen mededeeling, maar welk gevolg heeft het verzuim? wanneer men niet behoorlijk niet volledig aan de wet voldoet, dan volgt voor de vereeniging de burgerlijke daad."(Mr. DE PINTO in  Themis  1857, bl. 302; BOISSEVAIN,  Armenwet , bl. 30).  Dezelfde schrijver zegt daar ter plaatse: "dat wanneer de wetgever, kennende den bestaanden toestand, waarin stichtingen zich onder de oogen van het openbaar gezag, steeds als regtspersonen gedragen, hare erkenning bij de wet zou hebben gewild, hij dit  uitdrukkelijk  had moeten bepalen."  Dat is niet geschied; de wetgever heeft met het verledene niet gebroken, maar den toestand ook blijkens de armenwet bestendigd. (Vgl. DIEPHUIS, Dl. 4 no. 730, D.  Systeem , Dl. I bl. 414, v. HALL, pag. 124, in anderen zin GOUDSMIT, Dl. I p. 75 no. 2, wiens grond dat de stichting noch valt onder den titel van zedelijke ligchamen, noch onder de wet op de vereenigingen, mij weinig afdoende voorkomt). Ik acht daarom het tweede middel van cassatie ongegrond. Het derde middel luidt: schending en verkeerde toepassing van de bij het tweede middel genoemde artikelen en van de artt. 402, 410, 921 en 922 B. W., omdat de bevoegdheid is aangenomen om bij  testament  eene stichting in het leven te roepen, en met regtspersoonlijkheid te bekleeden. Aangenomen dat de wil van een bijzonder persoon eene stichting kan in het leven roepen, die regtspersoonlijkheid bezit, dan is er geen denkbare reden, waarom zijn uiterste wil niet dezelfde kracht zou hebben, welke alleen daarin verschilt, dat de uitvoering er van aan anderen uit den aard van den toestand moet worden overgelaten. Zeker zijn de artt. 402 en 410 B. W., krachtens welke men zoowel bij testament als bij elke andere authentieke acte, een voogd en raadsman kan benoemen, niet geschonden of verkeerd toegepast, en volgt daaruit argumento a contrario niet, dat men alleen dergelijke beschikkingen, behalve over zijne goederen, waarvan art. 921 spreekt, bij testament zou mogen maken. Van schending van art. 922 B.W. kan evenmin sprake zijn; dat artikel is integendeel zoo algemeen mogelijk; een uiterste wil is eene acte houdende de verklaring van hetgeen iemand wil, dat na zijnen dood zal geschieden, en die door hem kan worden herroepen.   Waar dus geen verbod bestaat om bij die acte, evenals bij elke andere gedurende het leven gemaakte acte, zijn wil te verklaren, kan de geldigheid van zoodanige wilsuitdrukking niet met vrucht worden bestreden. Tusschen beide wilsverklaringen bestaat dan ook enkel en alleen dit onderscheid, dat de laatste eerst van kracht wordt op het oogenblik van het overlijden zelf. Omtrent het 2e en 3e middel moet ik nog deze opmerking maken dat, al mogt de beslissing van het Hof onjuist zijn te achten, zeker geen der bij die middelen aangehaalde artikelen zijn geschonden of verkeerd toegepast, omdat men tot algemeene regtsbeginselen heeft moeten recurreren om de juistheid der beslissing te beoordeelen, en de Nederlandsche wet geenerlei bepaling bevat omtrent het in het leven roepen van stichtingen, de personen door wie en de wijze waarop, dit kan en mag geschieden. Hetzelfde geldt niet voor het laatste middel, rakende de wettigheid der testamentaire institutie, in strijd met art. 946 al. 1 B. W., en hetwelk luidt: schending en verkeerde toepassing van de artt. 883, 921, 922, 946, 947, 1001 en 1002 B. W., omdat bestaanbaar is geacht de instelling tot erfgenaam van de bij hetzelfde testament geschapen stichting. Uit de bij de pleidooijen hinc inde geciteerde talrijke schrijvers is gebleken, dat tot de meest betwiste regtsvragen behoort deze: of men bij uiterste wilsbeschikking eene stichting kan doen ontstaan. De Städelsche stichting gaf aanleiding tot het twistgeschrijf; die erfstelling werd nietig verklaard, maar het verdient opmerking dat, betrekkelijk kort daarna, in 1832, zoodanige making van zekeren Blum te Hildesheim, maar die een  pia causa  ten doel had, werd gehandhaafd (WINDSCHEID, Dl. III bl. 55, noot 3). Een beroep op het Romeinsche regt, en wat volgens hetzelve zou moeten worden beslist, kan te dezer zake naar mijne bescheidene meening weinig afdoende zijn, omdat dit regt de saisine niet kende. Zij die de nietigheid eener dergelijke institutie op grond van art. 946 al. 1 voorstaan, gaan uit van de stelling, dat de stichting eerst na het overlijden van den erflater ontstaat, en dus niet bestaat op het oogenblik van zijn dood, wat volgens gezegd artikel een vereischte is om uit een uitersten wil te kunnen genieten. Naar mijne overtuiging is die stelling onjuist. Kan eene stichting ontstaan enkel door den uitgedrukten wil van een persoon zonder dat daartoe eenige dotatie noodig is, zonder dat zij eenig vermogen bezit, dan wordt deze stichting geacht bestaan te hebben sedert de testateur zijn wil uitdrukte, wanneer het blijkt dat hij dien wil niet herroepen heeft, en dan kan die bestaande stichting bij testament gedoteerd worden.  Maar ik acht deze voorstelling der zaak onjuist, omdat eene stichting zonder vermogen geen reden van bestaan heeft, al moge de instelling zelve de regtspersoon zijn, wijl het vermogen slechts een object van regten kan wezen. Ook de arbitrale uitspraak van 28 Dec. 1865 ( Weekbl . no. 2754) berustte op de overweging, dat eerst na het overlijden de stichting ontstond, en alzoo niet tot erfgenaam ingesteld kon worden. Zulks komt mij onjuist voor; op het oogenblik zelf van het overlijden bleek, dat de laatste wil van den levende was de instelling der stichting; zij ontstond op datzelfde oogenblik met het vermogen, hetwelk haar werd vermaakt en haar reden van bestaan gaf; dat vermogen was de grond, niet het doel van haar ontstaan. Evenals bij het maken eener stichting bij het leven, wordt tegelijk met de oprigting van de instelling het vermogen verstrekt, waardoor ze aan haar doel kan beantwoorden, zonder hetwelk zij een onding is. Er heeft maar ééne handeling plaats, en in den grond der zaak is het maken eener pia causa niets anders dan het bestemmen van een deel van zijn vermogen tot een weldadig doeleinde. Om van die bestemming wettelijk te doen blijken moest een regtsvorm worden gebezigd, en sedert eeuwen heeft men daarvoor gekozen den vorm van eene erfstelling of van eene schenking, omtrent welke laatste men weder het bezwaar zou kunnen opperen, dat de stichting eerst met het vermogen ontstaande, er ook niemand zou zijn om de schenking aan te nemen. Werkelijk men moet hier in subtiliteiten vervallen, en zulks te eerder, omdat het de ontwijfelbare bedoeling van den Nederlandschen wetgever was, dat de stichtingen ook voortaan langs dien weg tot stand zouden komen, gelijk dit van oudsher plag te geschieden.  De aangehaalde plaatsen uit de  Hollandsche consultatien  (Dl. 243 en 437), zijn de eenige die deze materie raken, en daar worden de testamentaire disposities vernietigd, omdat ze gunstige bepalingen voor dissidenten inhielden; andere instellingen werden geeerbiedigd en zelfs begunstigd.  Dat de wetgever hetzelfde wilde bestendigen, blijkt uit art. 946 al. 2 B. W.: had men zich op het oogenblik dat die bepaling werd gewenscht, een heldere voorstelling van eene stichting gemaakt, dan voorzeker zou die alinea vervallen en vervangen zijn door eene die des wetgevers denkbeeld duidelijk uitdrukte. Personen die uit de stichtingen zouden genieten, werden beschouwd als de erfgenamen, in stede van de stichting zelve, en men wilde voorkomen dat tegen dezen art. 946 al. 1 zou worden ingeroepen. De strekking der 2e al. was dus te voorkomen, dat stichtingen door dit artikel zouden worden bemoeijelijkt.  En dat de wetgever van meening was dat een stichting bij testament kon worden gemaakt, blijkt daaruit dat de leden, die de 2e al. van art. 946 verlangden, aan welk verlangen de Regering toegaf, den twijfel opperden, of het vermogen  van een erflater , ten einde  beurzen of stichtingen daar te stellen , door al. 1 zou zijn beperkt. (NOORDZIEK I. I., bl. 799).  Waar nu die bedoeling zoo ondubbelzinnig vaststaat, en waar aan het artikel eene uitlegging kan worden gegeven met die bedoeling in overeenstemming, gelijk bij het aangevallen arrest is gedaan, daar komt het mij voor dat bij die uitspraak de wet niet is geschonden, en dat alzoo ook het 4e cassatiemiddel is ongefundeerd.  Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het ingestelde beroep in cassatie, met veroordeeling van de eischers in de kosten.