ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:1209

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:1209 Gerechtshof Den Haag , 08-07-2020 / 200.266.267

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-07-08

Zaaknummer: 200.266.267

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:1209

---

Instelling bewind en mentorschap; persoon van de te benoemen bewindvoerder en mentor; betrokkene niet meer in staat uitdrukkelijke voorkeur kenbaar te maken; geen afwijking wettelijke voorkeur; contactherstel na opstellen testament waarin kind werd onterfd.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
     
       zaaknummer	                : 200.266.267/01 
       zaaknummers rechtbank	: 7418019 EJ VERZ 18-78947 en 7418030 EJ VERZ 18-78948 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 8 juli 2020  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [appellante] , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       verzoekster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: verzoekster, 
       advocaat mr. H.C.D. Bos te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
        [geïntimeerde 1] , 
       wonende te [woonplaats 2] , 
       verweerder in hoger beroep, 
       hierna te noemen: verweerder, 
       advocaat mr. B.L. Lok te Zoetermeer, 
     
     
     
       en  
     
     
     
       
        [geïntimeerde 2] , 
       wonende te [woonplaats 3] , 
       verweerder in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de bewindvoerder en/of de mentor; 
       hierna ook gezamenlijk te noemen: verweerders. 
     
     
     
       Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt: 
     
     - [naam 1] , de rechthebbende en/of de betrokkene, 
     hierna te noemen: de rechthebbende; 
     - [naam 2] , hierna ook te noemen: [naam 2] . 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag van 12 juni 2019, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (hierna ook te noemen: de bestreden beschikking). 
     
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Verzoekster is op 10 september 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 
       
     
     
       2.2 
       Verweerders hebben op 4 november 2019 een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       
         Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
         van de zijde van verzoekster: 
       
       - een journaalbericht van 13 maart 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum; 
       - een faxbericht van 9 juni 2020, ingekomen op diezelfde datum. 
       
     
     
       2.4 
       
         De mondelinge behandeling heeft op 10 juni 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
         verzoekster, bijgestaan door mr. D.E.M. Lauran (kantoorgenoot van mr. H.C.D. Bos); 
         verweerders, bijgestaan door mr. B.L. Lok. 
       
       
       
         Het hof heeft bijzondere toegang verleend aan mr. E.H. van Olmen (kantoorgenoot van  mr. D.E.M. Lauran) als toehoorder.  
       
       
       
         
          [naam 2] en de betrokkene zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.  
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       De rechthebbende is geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] .  
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende onder bewind gesteld wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand, is een mentorschap ingesteld ten behoeve van de rechthebbende en is tot bewindvoerder en mentor benoemd [geïntimeerde 2] . 
       
     
     
       4.2 
       
         Verzoekster verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, primair voor wat betreft de benoeming van [geïntimeerde 2] tot bewindvoerder en mentor, en subsidiair voor wat betreft de benoeming van [geïntimeerde 2] tot mentor en alsnog bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en zo nodig onder aanvulling van gronden en met verandering c.q. vermeerdering van het verzoek, te bepalen dat: 
         primair: verzoekster wordt benoemd tot bewindvoerder en mentor van de rechthebbende; 
         subsidiair: verzoekster wordt benoemd tot mentor van de rechthebbende.  
       
       
     
     
       4.3 
       Verweerders hebben verweer gevoerd en verzoeken het hof de verzoeken van verzoekster af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.  
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         Standpunten partijen 
       
     
     
     
       5.1 
       Verzoekster voert - kort samengevat - aan dat de kantonrechter ten onrechte [geïntimeerde 2] heeft benoemd tot bewindvoerder en mentor. Hiertoe heeft de kantonrechter overwogen dat met het feit dat in 2012 een algehele volmacht is gegeven aan de broer van de rechthebbende, [naam 3] , en eveneens in 2012 verzoekster in het testament is onterfd, is komen vast te staan dat het niet de wens is van de rechthebbende dat verzoekster voor zijn vermogensrechtelijke dan wel zijn niet-vermogensrechtelijke belangen zorgt. Verzoekster meent dat deze overweging geen stand kan houden. De kantonrechter heeft zijn oordeel gebaseerd op omstandigheden zoals die in 2012 waren. Verzoekster meent evenwel dat de band tussen haar en de rechthebbende zoals die in 2012 was, niet vergeleken kan worden met de band die sinds 2013 tussen haar en de rechthebbende is opgebouwd. Zeker niet gezien het feit dat verzoekster en de rechthebbende in 2016 hebben besloten een punt te zetten achter het verleden. Tot op heden blijven verzoekster en de rechthebbende investeren in hun band. Dat in 2012 een algehele volmacht is afgegeven aan de heer [naam 3] kan op geen enkele wijze het oordeel rechtvaardigen dat de rechthebbende op dit moment niet de wens zou hebben dat verzoekster voor zijn belangen zorgt, laat staan dat hij liever heeft dat de heer [geïntimeerde 2] zijn belangen behartigt. [geïntimeerde 2] is immers niet de [naam 3] . Ook is de [geïntimeerde 2] geen broer of andere bloedverwant van de rechthebbende en is hun band beperkt van aard. Verzoekster daarentegen is de dochter van de rechthebbende. Verzoekster stelt dat het juist zijn wens zou zijn om haar tot bewindvoerder en mentor te benoemen wanneer hij op dit moment nog in staat zou zijn geweest zijn voorkeur te uiten. Het is tevens de wens van verzoekster om te zorgen voor haar vader. Op dit moment ontvangt verzoekster geen enkele informatie over haar vader, ook niet sinds de beschikking van 12 juni 2019, ondanks de toezegging daarover van de [geïntimeerde 2] ter zitting bij de kantonrechter. Ook mede daarom wenst verzoekster tot bewindvoerder en mentor van de rechthebbende te worden benoemd. Indien en voor zover op haar enige bewijslast rust, biedt verzoekster bewijs aan van al haar stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen. Als getuigen kunnen zo nodig worden gehoord verzoekster zelf en de [naam 4] (de mantelzorger), aldus verzoekster. 
       
     
     
       5.2 
       Verweerders stellen zich op het standpunt dat de band tussen verzoekster en de rechthebbende al sinds 1993 is verstoord. Verzoekster heeft de rechthebbende toen zij negen jaar oud was een brief gestuurd. In deze brief gaf zij aan geen contact meer met hem te willen hebben. Dit was voor de rechthebbende een enorme klap, mede gelet op het feit dat hij eerder al een kind had verloren. Hoewel verzoekster in 1999 - ruim 6 jaar later - probeert om met de rechthebbende in contact te komen, besluit zij daar vanaf te zien. Van enig contact(herstel) tussen verzoekster en de rechthebbende is het derhalve nooit gekomen. Verzoekster heeft nooit (persoonlijk) contact met de rechthebbende gezocht. Op 25 augustus 2013 hebben verzoekster en de rechthebbende elkaar voor het eerst sinds 1999 gezien. Bij de rechthebbende was op dat moment al sprake van beginnende Alzheimer en Parkinson. Dit ziektebeeld heeft zich in de jaren daarna verergerd. In diezelfde jaren dat het ziektebeeld van de rechthebbende verergerde, hebben verzoekster en de rechthebbende enkele keren afgesproken. Dat verzoekster en de rechthebbende op 1 februari 2016, precies één dag voor de verhuizing van de rechthebbende naar (een gesloten afdeling van) een verzorgingstehuis in Den Haag, naar elkaar hebben uitgesproken dat ze het verleden laten rusten, wordt door verweerders betwist. De rechthebbende had op dat moment vanwege Alzheimer immers nog maar een beperkt besef van de realiteit en was erg verward. Dat de rechthebbende in zijn brieven steeds aangeeft dat hij verzoekster mist en graag wil zien, vinden verweerders niet vreemd. De rechthebbende is eerder een kind op jonge leeftijd verloren en had niets liever gewild dan dat het contact met zijn andere kind, verzoekster, weer zou worden hersteld. Dat het contact tussen verzoekster en de rechthebbende daadwerkelijk (volledig) is hersteld, wordt door verweerders echter uitdrukkelijk betwist. Verweerders stellen verder dat het de rechthebbende zelf is geweest die verzoekster eerst in 1994 en later nogmaals in 2012, tijdens de periode waarin verzoekster en de rechthebbende elkaar brieven schreven, heeft onterfd. Hij heeft dit niet herroepen. Ook dit duidt erop dat het contact tussen verzoekster en de rechthebbende nooit (volledig) is hersteld. Aan de verklaring van [naam 4] dat het contact tussen verzoekster en de rechthebbende volledig zou zijn hersteld, kan volgens verweerders geen waarde worden gehecht. [naam 4] was immers niet in de positie om dit te beoordelen. De grief van verzoekster richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter tot benoeming van de bewindvoerder tot bewindvoerder en mentor van de rechthebbende, alsmede de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Verweerders zijn van mening dat de kantonrechter juist heeft geoordeeld en dat hij op goede gronden tot zijn beslissing is gekomen. Verweerders menen dat de bewindvoerder de meest geschikte persoon is om als bewindvoerder en mentor van de rechthebbende c.q. betrokkene te fungeren. Hij heeft een nauwe band met hem en heeft zijn schoonvader, de voormalig gevolmachtigde [naam 3] , reeds jarenlang geholpen de (financiële) belangen van de rechthebbende te behartigen. Voorts is gebleken dat er bezwaren bestaan tegen de benoeming van verzoekster tot bewindvoerder c.q. mentor van de rechthebbende. Dientengevolge menen verweerders dat de verzoeken van verzoekster dienen te worden afgewezen. Verweerders menen dat het door verzoekster gedane bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd dient te worden afgewezen. Ter zitting hebben verweerders zich bereid verklaard om het mentorschap eventueel te delen, maar zij zijn wel bang dat de rechthebbende dan moet verhuizen richting [plaats] . 
       
       
         
           Oordeel hof 
         
       
       
     
     
       5.3 
       In geschil is de persoon van de bewindvoerder en mentor. 
       
     
     
       5.4 
       Op grond van artikel 1:435 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) benoemt de rechter bij het instellen van het bewind of zo spoedig mogelijk daarna een bewindvoerder. Hij vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel over de geschiktheid van de te benoemen persoon. Op grond van artikel 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. In artikel 1:452 BW is voor de benoeming van de persoon van de mentor een overeenkomstige regeling opgenomen. 
       
     
     
       5.5 
       In de gevallen waarin geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende geldt de wettelijke voorkeur zoals opgenomen in het vierde lid van artikel 1:435 BW. Die wettelijke voorkeur gaat in eerste instantie uit naar de echtgenoot (of de partner in ruime zin) van de rechthebbende en in tweede instantie naar, de ouders, de kinderen, de broers of zussen van de rechthebbende. Het staat de rechter vrij om hiervan af te wijken bij gebleken bezwaren tegen benoeming van de wettelijk preferente bewindvoerder (of mentor). Indien de rechter aanleiding ziet om af te wijken van deze in de wet geregelde voorkeur, dient hij die beslissing op dit punt te motiveren (zie Hoge Raad 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1079). 
       
     
     
       5.6 
       Het hof constateert dat partijen het er over eens zijn dat de rechthebbende bij de benoeming van de persoon van de bewindvoerder en mentor vanwege zijn psychische gesteldheid niet meer in staat was zijn uitdrukkelijke voorkeur kenbaar te maken. Het hof heeft derhalve niet kunnen vaststellen dat de rechthebbende een uitdrukkelijke voorkeur heeft ten aanzien van de persoon van de bewindvoerder en mentor, voor zover het verzoekster betreft, noch voor zover het verweerders betreft. Van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende is het hof dan ook niet gebleken. 
       
     
     
       5.7 
       
         Het hof stelt op grond van de stukken en het besprokene ter zitting vast dat de relatie tussen verzoekster en de rechthebbende - mede door de scheiding van de ouders van verzoekster toen zij 7 jaar oud was - in het verleden veel spanningen heeft gekend, zodanig dat er jarenlang sprake is geweest van een contactbreuk. Vanaf 2009 heeft tussen hen voorzichtig contactherstel in kleine stapjes plaatsgevonden in eerste instantie via het schrijven van brieven. In 2016 hebben de rechthebbende en verzoekster, naar haar zeggen, samen besloten het verleden te laten rusten en is hun contact als hersteld te beschouwen.  
         Vast staat dat de rechthebbende in 2012 een algehele volmacht heeft verleend aan zijn broer [naam 3] en dat verzoekster in die tijd nog niet in wezenlijke mate in beeld was bij de rechthebbende. Het hof is evenwel genoegzaam gebleken dat de relatie tussen vader en dochter zoals die in 2012 was in de daarop volgende jaren aan grote (positieve) veranderingen onderhevig is geweest. Anders dan verweerders stellen, is het hof namelijk genoegzaam gebleken dat na 2012 regelmatig contact is ontstaan tussen verzoekster en de rechthebbende en dat in de jaren daarna langzamerhand herstel van het contact tussen hen heeft plaatsgevonden.  
         Verweerders hebben verder aangevoerd dat de rechthebbende verzoekster – tijdens de periode waarin zij en de rechthebbende al wel briefcontact hadden - bij testament van 2012 heeft onterfd en dat dit volgens hen een contra-indicatie is voor toewijzing van het verzoek. Het hof stelt vast dat (de tekst van) het betreffende testament geen deel uitmaakt van het dossier in deze zaak. Niet kan worden nagegaan derhalve of daadwerkelijk sprake is van onterving van verzoekster en zo ja wat het karakter van die onterving is. Bovendien is het testament opgesteld in een periode voordat de hiervoor genoemde wijzigingen in de relatie tussen de rechthebbende en verzoekster hebben plaatsgevonden. 
         Het hof neemt verder in aanmerking dat verzoekster ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij voor haar vader wenst te zorgen en dat zij daartoe de (praktische) mogelijkheden heeft en daarvoor geschikt is. Daarbij is het hof niet gebleken dat verzoekster niet in staat zou zijn voor de vermogensrechtelijke dan wel de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende te zorgen.  
         Het hof is in het licht van bovengenoemde omstandigheden van oordeel dat er geen gegronde redenen zijn die zich verzetten tegen benoeming van verzoekster overeenkomstig de wettelijke voorkeur tot bewindvoerder en mentor. Gelet op de onderlinge verhoudingen tussen verzoekster en verweerders acht het hof het niet in het belang van de rechthebbende om gedeeld mentorschap in te stellen, zoals ter zitting aan de orde is geweest. 
       
       
     
     
       5.8 
       Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het in het belang van de rechthebbende is om niet af te wijken van de wettelijke voorkeur voor de benoeming van het kind van de rechthebbende, verzoekster, tot bewindvoerder en mentor.  
       
     
     
       5.9. 
       Gelet hierop zal het hof de bestreden beschikking vernietigen, voor zover het de persoon van de daarbij benoemde bewindvoerder en mentor betreft, en beslissen als volgt. Het hof zal om een rustige overdracht te bewerkstelligen de benoeming van verzoekster tot bewindvoerder en mentor doen ingaan op na te vermelden datum. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in het hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 12 juni 2019, voor zover deze ziet op de persoon van de daarbij benoemde bewindvoerder en mentor, en in zoverre opnieuw beschikkende:  
     
     
     
       ontslaat met ingang van 22 juli 2020 [geïntimeerde 2] als bewindvoerder en mentor van [naam 1] ;  
     
     
     
       benoemt met ingang van 22 juli 2020 [appellante] , geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 2] , wonende op [adres] , tot nieuwe bewindvoerder en mentor van [naam 1] met ingang van heden; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerde 2] rekening en verantwoording aflegt aan zijn opvolgster zoals bepaald in artikel 1:445 lid 1 BW, zulks met inachtneming van het in art.1:446 e.v. BW bepaalde omtrent afdracht van de onder bewind staande goederen en beloning van de defungerende bewindvoerder; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       draagt de griffier op om op de voet van artikel 1: 391 BW een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de rechtbank Den Haag in verband met aantekening in het Centraal Curatele- en bewindregister. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, A.A.F. Donders en F.A.M. Schoenmaker, bijgestaan door F.L. Lekahena als griffier en is op 8 juli 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.