ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4224

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4224 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-11-2019 / 200.226.908_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-11-19

Zaaknummer: 200.226.908_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4224

---

aanneming van werk; verzuim; toerekenbare tekortkoming?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.226.908/01 
       (zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch C/01/279475) 
     
     
     
       
         arrest van 19 november 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [Kunststoffen] Kunststoffen B.V. ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         mr. Jan Paul Davids in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
       hierna: de curator, 
       advocaat: mr. J.P Davids. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 mei 2016 en 9 augustus 2017 die de rechtbank Oost-Brabant te ‘s-Hertogenbosch heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] , 
       - de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis (met producties), 
       - de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens houdende reactie wijziging van eis, tevens houdende uitlating producties. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1. 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [de vennootschap] , verder ook te noemen [de vennootschap] , is op 3 september 2013 gefailleerd met aanstelling van Davids q.q. tot curator. [de vennootschap] ontplooide activiteiten op het gebied van het ontwerpen, het ontwikkelen en het fabriceren van (spuitgiet)matrijzen en andere gietvormen. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellante] produceert diverse industriële producten van kunststof in opdracht van haar klanten. De productie vindt hoofdzakelijk plaats door middel van spuitgietmachines, waarbij vloeibare kunststof wordt ingespoten in matrijzen. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellante] heeft met enige regelmaat opdrachten tot het vervaardigen van spuitgietmatrijzen voor specifieke projecten aan [de vennootschap] verstrekt.  
       
     
     
       3.5. 
       
         Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de betaling van de volgende projecten: 
         I Project Table 
         II Project Hapro 
         III Project Flexfloor 
         IV Project TPO 
         V Project Waterfilter 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       De curator heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd betaling van € 77.115,72, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.190,-, met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten van de procedure. 
       
     
     
       4.2. 
       Bij verstekvonnis van 23 april 2014 is [appellante] veroordeeld tot betaling aan de curator van € 85.179,37, vermeerderd met rente en kosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
     
       4.3. 
       
        [appellante] heeft tegen dit verstekvonnis verzet ingesteld. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 2014 bepaald dat aan de in het verstekvonnis van 23 april 2014 uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaring de voorwaarde wordt verbonden dat door de curator zekerheid wordt gesteld door middel van een onvoorwaardelijke bankgarantie. De rechtbank heeft de zaak in hoofdzaak weer op de rol geplaatst. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [appellante] heeft vervolgens een conventionele vordering ingesteld tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen [appellante] en [de vennootschap] met betrekking tot de projecten Table, Flexfloor en Waterfilter in die zin dat de betalingsverplichting van [appellante] wordt verminderd in die mate dat de curator niets meer van [appellante] te vorderen heeft, en afgifte van de tekeningpakketten in digitale vorm, onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de curator in de (na)kosten van de procedure.  
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 mei 2016 [appellante] opgedragen te bewijzen dat ter zake van het project TPO tussen partijen is afgesproken dat het volle bedrag van € 30.000,- gecrediteerd zou worden en dat [de vennootschap] de functionaliteit van de matrijzen van het project Waterfilter heeft toegezegd. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank heeft bij eindvonnis van 9 augustus 2017 het tussen partijen gewezen verstekvonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende, in conventie [appellante] veroordeelt tot betaling aan de curator ter zake van het project Table € 18.755,00, terzake van het project Hapro € 11.170,72 en terzake van het project Flexfloor € 31.720,15, dit alles vermeerderd met de wettelijke handelsrente en veroordeling van [appellante] in de kosten van die procedure tot aan het verstekvonnis en compensatie van de proceskosten voor het overige. In reconventie heeft de rechtbank de curator veroordeeld tot afgifte van de ontbrekende tekenpakketten op straffe van een dwangsom en [appellante] veroordeeld in de kosten van die procedure. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
       5.1. 
       
         
          [appellante] is met negen grieven in principaal hoger beroep gekomen en heeft haar eis gewijzigd. De grieven richten zich zowel tegen het tussenvonnis van 4 mei 2016 als tegen het eindvonnis van 9 augustus 2017. [appellante] vordert vernietiging van de vonnissen en, opnieuw rechtdoende, afwijzing van de vordering van de curator in conventie en in reconventie partiële ontbinding van het project Waterfilter, “inhoudende dat vanwege de niet geleverde 3K-matrijs althans gebrekkige 3K-matrijs voor de oorspronkelijke variant van de Compensator de betalingsverplichting van [appellante] wordt verminderd in die mate dat Davids q.q. uit hoofde van de bewuste overeenkomst gehouden is tot een ongedaanmakingsverplichting strekkende tot terugbetaling van de koopprijs van de 3K-matrijs ad € 45.000,- (excl. Btw)”.   
         De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn vordering in hoger beroep gewijzigd in die zin dat hij over de nog openstaande facturen van [de vennootschap] aan [appellante] niet langer aanspraak maakt op de wettelijke handelsrente, maar de contractuele rente zoals neergelegd in artikel 16.6 van de MDI-voorwaarden.  
       
       
     
     
       5.2. 
       Artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv staat toe dat de oorspronkelijk eiser bevoegd is zijn in eerste aanleg ingestelde vordering en de gronden daarvan in hoger beroep te veranderen of te vermeerderen. De eisvermeerdering van zowel [appellante] als van de curator is gedaan bij de eerste memorie in hoger beroep en is daarmee op tijd. Dat deze eiswijzigingen in strijd komen met een goede procesorde is niet gebleken. Het hof zal op de voet van de eis zoals geformuleerd in de memorie van antwoord in principaal appel onder 1.4 beslissen.  
       
     
     
       5.3. 
       Ten eerste ligt de vraag voor wat de aard is van de overeenkomsten die [appellante] en [de vennootschap] met elkaar hebben gesloten en welke voorwaarden op die overeenkomsten van toepassing zijn. De curator stelt dat sprake is van aanneming van werk (art. 7:750 BW) en dat op de overeenkomsten de MDI-voorwaarden van toepassing zijn terwijl [appellante] stelt dat de overeenkomst zowel eigenschappen van aanneming van werk als koop (art. 7:1 BW) in zich heeft en dat daarop de PVT-voorwaarden van toepassing zijn.  
       
       
         
           De aard van de overeenkomst  
         
       
     
     
       5.4. 
       Het hof stelt het volgende voorop. Art. 7:750 lid 1 BW bepaalt dat aanneming van werk de overeenkomst is waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Art. 7:1 BW bepaalt dat koop de overeenkomst is waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen.  
       
     
     
       5.5. 
       Als enerzijds gemotiveerd gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan. [de vennootschap] heeft in opdracht van [appellante] in het kader van de projecten Table, Hapro, Flexfloor, TPO en Waterfilter één of meer matrijzen geproduceerd en vervaardigd. Een matrijs is een model waarmee een door de uiteindelijke afnemer gewenst product vervaardigd kan worden. De projecten hebben betrekking op matrijzen voor producten die nog niet eerder zijn gemaakt. Aan het maken van de matrijs gaat een fase van tekenen en ontwerpen van de matrijs aan de hand van een productfile vooraf. Deze (2D- en 3D-) productfile met technische specificaties van het met de matrijs te vervaardigen product, is afkomstig van de ontwikkelaar van dat product en werd door [appellante] verstrekt aan [de vennootschap] . Hiervan werd door [de vennootschap] een matrijsconstructietekening gemaakt die vervolgens ter controle aan [appellante] werd overhandigd. Deze tekening werd door partijen besproken. Op- en aanmerkingen van [appellante] werden in voorkomende gevallen in de tekening verwerkt. Pas als de tekeningen waren goedgekeurd, werd de matrijs geproduceerd.  
       
     
     
       5.6. 
       
        [appellante] heeft gesteld dat wanneer de ontwikkelaar niet tevreden is met het product, hoewel dit overeenkomstig de specificaties is geproduceerd (en dan dus ook de matrijs overeenkomstig die specificaties is gemaakt), de ontwikkelaar kan besluiten tot wijziging van die specificaties. In veel gevallen zullen dergelijke wijzigingen nopen tot aanpassingen aan de matrijs of tot het vervaardigen van additionele wisseldelen. [appellante] verstrekt dan een aanvullende opdracht aan de maker van de matrijs (in dit geval [de vennootschap] ). 
       
     
     
       5.7. 
       Uit een en ander blijkt voldoende dat, zoals ook de curator onder 2.11 van de memorie van antwoord samenvattend heeft gesteld, op [de vennootschap] de kernverbintenis rustte om een matrijs te vervaardigen die voldoet aan de specificaties die de ontwikkelaar/klant van [appellante] als onderdeel van een productfile aan [appellante] verstrekt en eventueel tijdens het wordingsproces van de ideale matrijs kunnen worden aangepast. Daarmee zijn naar het oordeel van het hof de overeenkomsten tussen [de vennootschap] en [appellante] uitsluitend te kwalificeren als aanneming van werk.  
       
       
         
           Algemene voorwaarden 
         
       
     
     
       5.8. 
       
        [appellante] heeft gesteld dat op het eerste project (TPO) en alle daaropvolgende projecten/overeenkomsten tussen [de vennootschap] en [appellante] de PVT-voorwaarden van toepassing zijn. Voordat [appellante] voor het eerst een contractuele relatie met [de vennootschap] is aangegaan heeft [appellante] op 30 maart 2011 een offerte-uitvraag, de zogenoemde “Request for quotation”, aan [de vennootschap] gestuurd met de door de klant van [appellante] opgemaakte productfile. Op pagina 6 van de “Reguest for quotation” zijn door [appellante] de PVT-voorwaarden van toepassing verklaard. De curator betwist dat [de vennootschap] de toepasselijkheid van de PVT-voorwaarden heeft aanvaard en heeft verder een beroep gedaan op vernietiging van de PVT-voorwaarden op grond van art. 6:233 onder b BW, stellende dat deze niet aan [de vennootschap] ter hand zijn gesteld. Daarbij merkt de curator op dat [statutair bestuurder van appellante] van [appellante] dit tijdens de comparitie van 29 oktober 2014 ook heeft verklaard. Hiermee erkent [appellante] dat zij niet heeft voldaan aan de uit de wet voortvloeiende hoofdverplichting van artikel 6:234 BW. Wat de aanvaarding door [de vennootschap] van de toepasselijkheid van deze voorwaarden betreft voert de curator nog aan dat het de vraag is of [de vennootschap] moest begrijpen dat de PVT-voorwaarden van toepassing waren op de overeenkomst aangezien het geen inkoopvoorwaarden zijn, maar voorwaarden die zien op de relatie tussen [appellante] en de eindklant van [appellante] .  
       
     
     
       5.9. 
       Op 10 april 2012 heeft [de vennootschap] aan [appellante] een opdrachtbevestiging gestuurd. Daarin heeft [de vennootschap] de MDI-voorwaarden op de overeenkomst en (zo volgt uit art. 1.1 van de MDI-voorwaarden) op alle toekomstige overeenkomsten tussen [de vennootschap] en [appellante] van toepassing verklaard. Op deze opdrachtbevestiging, die door [statutair bestuurder van appellante] van [appellante] is ondertekend, staat: “Wij hanteren de MDI voorwaarden, die zijn meegezonden”. Door ondertekening van de opdrachtbevestiging heeft [appellante] de MDI-voorwaarden aanvaard en tevens de ontvangst van de MDI-voorwaarden erkend. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat zij met [de vennootschap] later alsnog de toepasselijkheid van de PVT-voorwaarden is overeengekomen.  
       
     
     
       5.10. 
       Op grond van het voorgaande falen de  grieven 1 en 2 in principaal appel  .  
       
       
         
           Project Table 
         
       
     
     
       5.11. 
       
         
           Grief 3 in principaal appel  ziet op de vraag of [de vennootschap] met betrekking tot project Table in verzuim is geraakt en of dientengevolge de bevoegdheid tot ontbinding zijdens [appellante] ontbreekt en daarnaast ook de vordering tot vervangende schadevergoeding niet toewijsbaar is. 
         
          [appellante] stelt dat [de vennootschap] ten aanzien van dit project op verschillende punten tekort is geschoten: 
       
       
         
           de levering van de matrijzen aan de hand van de oorspronkelijke opdracht heeft pas na de overeengekomen leverdata van 14 en 29 januari 2013 plaatsgevonden; 
         
         
           de levering van de matrijzen na de aanvullende opdracht heeft niet plaatsgevonden in week 24 zoals partijen overeengekomen waren, maar pas eind van week 27; 
         
         
           de matrijzen zijn geleverd zonder de wisseldelen; 
         
         
           de matrijzen zijn geleverd met te kleine vulschijven waardoor [appellante] schade heeft geleden; 
         
         
           de achterribben hebben een onjuiste positionering.  
         
       
       
       
         
           Fatale termijn (i en ii)? 
         
       
     
     
       5.12. 
       Het hof zal eerst de punten i en ii bespreken. Daar gaat het om de vraag of partijen een (als fataal aan te merken) leveringstermijn zijn overeengekomen. Volgens art. 6:83 onder a BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Het hof stelt hierbij voorop dat het bij de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
       
     
     
       5.13. 
       
         In oktober 2012 is door [appellante] aan [de vennootschap] de opdracht tot het vervaardigen van de matrijzen in het project Table gegeven. Het project Table ziet op de vervaardiging van een drietal matrijzen (te weten de  tabletop , de  secureplate  en de  legs ). In dat kader stuurt [appellante] op 15 januari 2013 de volgende e-mail:  
         
           “ [roepnaam 1] 
         
         
           Onderstaand de afspraken die wij gemaakt hebben 
         
         
           Tafel 
         
         
           Matrijs poot -14-01 bij [Kunststoffen]  
         
         
           Matrijs Top - 29-01 bij [Kunststoffen]  
         
         
           Matrijs Plate - 29-01 bij [Kunststoffen] 
         
         
           (…)” 
         
         Op 28 januari 2013 heeft [de vennootschap] per e-mail te kennen gegeven  “Zeker nog 1 week werk”  te hebben. Kennelijk zijn de matrijzen daarna alsnog geleverd.  
         Vervolgens bleek na de proefspuitingen dat de eindklant van [appellante] niet tevreden was over het product. Op basis van de gewijzigde productspecificaties is op 2 mei 2013 een aanvullende opdracht aan [de vennootschap] gegeven. In de e-mail van 2 mei 2013 schrijft [appellante] ten aanzien van de planning het volgende:  “Planning: We hebben hier zelf een sterke voorkeur qua verloop van het project en ik hoop dat dit mogelijk is”.  Daarbij noemt [appellante] voor de levering van de matrijzen van de  cover  en  secureplate  als datum 3 juni 2013 en voor de  secureplate  met  steel-safe  de datum 10 juni 2013. [de vennootschap] heeft bij e-mail van 6 mei 2013 op deze e-mail gereageerd: 
         
           "Zoals je weet zitten wij in [vestigingsplaats] bom vol zeker tot en met WK21. Dit gaat dan ook in de gevraagde CQ opgelegde levertijd niet passen (...) 
         
         
           Pin me dus niet vast op 3 juni, want ik weet nu al dat ze dan zeker nog niet helemaal klaar zijn. 
         
         
           Nogmaals, Leg geen probleem. 
         
         
           Table top compleet in [vestigingsplaats] aangepast, kan dit niet uitbesteden 
         
         
           Secureplate, ga ik uitbesteden, kan op dit moment geen vaste levertijd hiervoor opgeven om dat de tekeningen nog niet klaar zijn. 
         
         
           Neem aan dat als je dit nu al weer, je vast wel een weekje kan doorschuiven” 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       Uit deze e-mails leidt het hof niet af dat de door partijen genoemde data fatale termijnen betreffen. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] na de e-mail van 28 januari 2013 waarin [de vennootschap] te kennen geeft “ Zeker nog 1 week werk ” te hebben, heeft geprotesteerd tegen een latere levering van de matrijzen. Bovendien geeft [appellante] na deze eerste opdracht een aanvullende opdracht. Uit de e-mail van 2 mei 2013 blijkt niet dat de door [appellante] voorgestelde termijnen voor levering van de aangepaste matrijzen door [de vennootschap] zijn aanvaard. [appellante] laat immers weten dat ze een sterke voorkeur heeft voor een bepaalde planning en [de vennootschap] reageert daarop dat ze voor de  secureplate  geen vaste levertijd kan opgeven en dat het  “vast wel een weekje kan doorschuiven”.  Bovendien blijkt uit de e-mails van 24 juni 2013, waarin partijen onder andere corresponderen over de voortgang van het project Table, niet dat [appellante] consequenties verbindt aan het niet binnen de leveringstermijn leveren van de matrijzen. Nu [appellante] na het verstrijken van deze data [de vennootschap] niet in gebreke heeft gesteld om [de vennootschap] de mogelijkheid te gegeven alsnog binnen een redelijke termijn na te komen, is [de vennootschap] niet in verzuim komen te verkeren.  
       
     
     
       5.15. 
       
         Daarbij komt nog het volgende. De curator heeft onweersproken gesteld dat [appellante] bij de aanvullende overeenkomst steeds nieuwe productfiles en/of nieuwe tekeningen aan [de vennootschap] verstrekte. De curator doet daarbij een beroep op artikel 5.3 van de MDI-voorwaarden. Dit artikel bepaalt het volgende: 
         
           “5.3 De levertijd gaat in wanneer over alle technische details overeenstemming is bereikt, alle noodzakelijke gegevens definitieve tekeningen enz. in het bezit van opdrachtnemer de overeengekomen (termijn)betaling is ontvangen en aan de noodzakelijke voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht is voldaan.” 
         
         
          [appellante] heeft niet betwist dat er na de aanvullende opdracht aan [de vennootschap] nieuwe productspecificaties zijn verstrekt met betrekking tot de  secureplate  en  legs . [appellante] kan dan op grond van de hiervoor weergegeven bepaling uit de MDI-voorwaarden niet vasthouden aan de vooraf overeengekomen leveringsdatum, mocht daarvan al sprake zijn. Op grond van de MDI-voorwaarden schuift de tussen partijen overeengekomen levertijd immers evenredig op met het aantal dagen vanaf het moment dat [appellante] alle noodzakelijke gegevens voor uitvoering van de opdracht heeft verstrekt. Ook op grond van deze bepaling leidt het hof daarom af dat – mochten de termijnen al tussen partijen zijn overeengekomen – die data op die datum niet meteen fataal zijn, zodat [de vennootschap] deze termijnen niet kunnen worden tegengeworpen. Het feit dat de gewijzigde productspecificaties pas na de door partijen genoemde data zijn verstrekt, maakt dit niet anders. 
         De stellingen van [appellante] dat [de vennootschap] zonder ingebrekestelling in verzuim verkeert doordat de matrijzen niet tijdig zijn geleverd (i en ii) verwerpt het hof dan ook. 
       
       
     
     
       5.16. 
       
        [appellante] heeft daarnaast (iii tot en met v) gesteld dat [de vennootschap] toerekenbaar tekort is geschoten in de deugdelijke nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] . De matrijzen die [de vennootschap] naar aanleiding van de gewijzigde opdracht aan [appellante] heeft geleverd zouden onvolledig (de wisseldelen waren niet meegeleverd) dan wel ondeugdelijk (te kleine vulschijven en onjuiste positionering van de ribben) zijn. 
       
     
     
       5.17. 
       Het hof overweegt als volgt. Nog daargelaten dat de curator de tekortkomingen heeft betwist, heeft de curator gesteld dat [de vennootschap] niet in verzuim is geraakt omdat zij van [appellante] nooit de gelegenheid heeft gehad om de verplichtingen uit de overeenkomst alsnog (deugdelijk) na te komen. Deze stelling is door [appellante] niet voldoende weersproken. De stellingen van [appellante] dat [de vennootschap] al in verzuim verkeerde omdat de matrijzen te laat zijn geleverd, stuiten immers af op het hiervoor onder 5.13 en 5.15 overwogene.   
       
     
     
       5.18. 
       Ook het beroep van [appellante] op art. 6:83 onder c BW gaat niet op. Uit de sms-wisseling tussen de heer [medewerker van de vennootschap] van [de vennootschap] en de heer [hoofd van de projectafdeling van appellante] van [appellante] kan het hof niet een mededeling van [de vennootschap] distilleren waaruit [appellante] mocht afleiden dat [de vennootschap] niet meer zou nakomen. Op het bericht van de heer [medewerker van de vennootschap] “ [roepnaam 2] , geen idee sorry, bel [roepnaam 3] anders even. Ik ben echt leeg en een beetje weg kwijt. Sorry.” komt vervolgens de bevestiging van de heer [hoofd van de projectafdeling van appellante] dat hij [roepnaam 3] heeft gesproken en “voldoende weet”. Zonder nadere toelichting die niet is gegeven, valt hieruit niet een mededeling als hiervoor bedoeld af te leiden. Ook het beroep van [appellante] op de toestemming van mevrouw [medewerker van de vennootschap] op 7 augustus 2013 dat [appellante] een derde zou inschakelen voor het onderzoek naar de oorzaak van het overspuiten, kan gezien de gemotiveerde betwisting van de curator niet als een zodanige mededeling gelden. Daarbij komt dat de curator heeft gesteld dat een mededeling van mevrouw [medewerker van de vennootschap] , die een administratieve functie had, niet gezien kan worden als een mededeling van [de vennootschap] . De conclusie van het voorgaande is dat [de vennootschap] niet in verzuim is geraakt. De door [appellante] gevorderde schade komt dan niet voor vergoeding in aanmerking. Ook komt [appellante] niet de bevoegdheid toe de overeenkomst (partieel) te ontbinden. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellante] aangezien het niet ter zake dienend is. Grief 3 in principaal appel faalt dan ook.   
       
       
         
           Project Flexfloor 
         
       
     
     
       5.19. 
       
         Grief 4 in principaal appel  ziet op het project Flexfloor. [appellante] stelt dat [de vennootschap] haar verplichtingen uit de overeenkomst voor dit project niet is nagekomen door: 
       
         
           de matrijs niet binnen de afgesproken termijn te leveren; 
         
         
           een matrijs te leveren die niet past op de spuitgietmachine;  
         
         
           de wisseldelen die bij de matrijs horen niet te leveren; 
         
         
           een matrijs te leveren met problemen met de ontluchtingsbanen en pennen van de matrijs.  
         
       
       
       
         
           Tijdige levering (i)? 
         
       
     
     
       5.20. 
       Tussen partijen staat het volgende vast. [appellante] heeft op 8 februari 2013 per e-mail opdracht gegeven voor de aanmaak van de matrijs voor dit project. In voornoemd emailbericht is vermeld:  "De uiterlijke levertijd is 3 mei 2013 geleverd bij [appellante] Kunststoffen. Deze levertijd is ook bevestigd naar onze klant en is dus een fatale levertijd."  Op 22 februari 2013 heeft [appellante] nog een formele bevestiging aan [de vennootschap] gezonden van de opdracht (productie 9b). In die bevestiging is vermeld dat de matrijs geleverd dient te worden "Week 19-2013. Uiterlijk 6 mei 2013". [de vennootschap] heeft de matrijs op 31 mei 2013 geleverd.  
       
     
     
       5.21. 
       De curator heeft de stelling van [appellante] dat de matrijs niet tijdig is geleverd betwist. De curator verwijst daarvoor naar de e-mail van 21 maart 2013 waaruit blijkt dat de klant van [appellante] nog enkele wijzigingen doorgevoerd wilde hebben ten aanzien van het project Flexfloor. Dit is na de opdrachtbevestiging van 22 februari 2013. De curator heeft een beroep gedaan op artikel 5.3 van de MDI-voorwaarden. Volgens dat artikel schuift de levertijd op indien niet alle specificaties aanwezig zijn om de matrijs te maken. Tussen de laatste wijziging en de opdrachtbevestiging zit vier weken. De matrijs zou op 6 mei 2013 geleverd worden maar is uiteindelijk op 31 mei 2013 geleverd. Dat is minder dan vier weken later. Van een te late levering is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.  
       
       
         
           Toerekenbare tekortkoming (ii, iii en iv)? 
         
       
     
     
       5.22. 
       Ten aanzien van de punt ii verwijt [appellante] [de vennootschap] dat zij een matrijs op basis van een Europees gatenpatroon heeft geleverd in plaats van het voorgeschreven JIS gatenpatroon. De curator heeft de stellingen van [appellante] betwist en onder andere aangevoerd dat [de vennootschap] nooit in verzuim heeft verkeerd omdat [appellante] haar niet in gebreke heeft gesteld. In de memorie van grieven (onder 164) erkent [appellante] ook dat [de vennootschap] niet in gebreke is gesteld en dat de matrijs door een derde is hersteld. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen doet een situatie zoals onder art. 6:83 onder a BW zich hier niet voor. [appellante] had [de vennootschap] dus eerst de mogelijkheid moeten geven de gebreken te herstellen alvorens zij een derde inschakelde. [de vennootschap] verkeerde dus niet in verzuim, waardoor het hof de kosten die [appellante] aan een derde heeft betaald voor het alsnog passend maken van de matrijs voor de spuitgietmachine met het JIS-gatenpatroon afwijst. 
       
     
     
       5.23. 
       Wat punt iii betreft verwijt [appellante] [de vennootschap] dat zij alleen de wisseldelen voor de variant van de Flexfloor met haak heeft geleverd en niet ook de wisseldelen voor de variant zonder haak, waarbij de wisseldelen voor de variant met haak ook niet goed bleken te zijn. De curator heeft betwist dat zij niet alle wisseldelen niet heeft geleverd. Hoe dit verder ook zij, [appellante] vordert de kosten voor het vervaardigen van de wisseldelen zonder [de vennootschap] eerst in gebreke te hebben gesteld. Mocht al komen vast te staan dat niet alle wisseldelen zijn geleverd dan nog kan [appellante] de kosten niet op [de vennootschap] verhalen omdat geen sprake is van verzuim aan de zijde van [de vennootschap] . De stelling van [appellante] dat [de vennootschap] al in verzuim was, omdat [de vennootschap] een fatale termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW heeft overschreden, faalt. De curator erkent dat de levering van de wisseldelen niet op 6 of 31 mei 2013 heeft plaatsgevonden, maar op 10 augustus 2013. De late levering zou het gevolg zijn van een fout in de tekening, waardoor de productfile moest worden aangepast. Op grond van de MDI-voorwaarde schoof de levertijd daarmee ook op. Ook de kosten die [appellante] heeft moeten maken om de wisseldelen aan te laten passen, wijst het hof af aangezien niet gebleken is dat [appellante] [de vennootschap] de gelegenheid heeft gegeven de gebreken te herstellen. Van verzuim aan de zijde van [de vennootschap] is dus ook geen sprake.  
       
     
     
       5.24. 
       
        [de vennootschap] heeft ten aanzien van de ontluchtingsstreepjes (punt iv) aangevoerd dat [appellante] de montage hiervan zelf zou uitvoeren en naar eigen inzicht en behoefte de ontluchtingsstreepjes zou aanbrengen op de matrijs. [appellante] heeft dit betwist. Hoe dit verder ook zij, [appellante] heeft [de vennootschap] niet in de gelegenheid gesteld de problemen met de ontluchtingsbanen en ontluchtingspennen te verhelpen. [de vennootschap] verkeerde dan ook niet in verzuim.  
       
     
     
       5.25. 
       In het licht van het bovenstaande, overweegt het hof dat [de vennootschap] niet gehouden is de kosten die [appellante] heeft gemaakt, te vergoeden. Ook de vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst wijst het hof af. Grief 4 in principaal appel faalt. 
       
       
         
           Project Waterfilter 
         
       
     
     
       5.26. 
       De  grieven 5 en 6 in principaal appel  zien op de 3K matrijs in het kader van het project Waterfilter. [appellante] betoogt dat [de vennootschap] geen recht heeft op betaling van de koopprijs voor die matrijs van € 45.000,- aangezien [de vennootschap] geen functionele 3K matrijs heeft opgeleverd.  
       
     
     
       5.27. 
       Het hof stelt het volgende voorop. Zoals hiervoor onder 5.7 overwogen rust op [de vennootschap] de kernverbintenis om een matrijs te vervaardigen die voldoet aan de specificaties van de door [appellante] aangeleverde, door de klant van [appellante] opgemaakte productfile en zijn op de overeenkomst tussen [appellante] en [de vennootschap] de regels van aanneming van werk van toepassing. Art. 7:758 lid 1 BW bepaalt dat indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, de opdrachtgever geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.  
       
     
     
       5.28. 
       
         Tussen partijen is niet in geschil dat [de vennootschap] een 3K matrijs ten behoeve van het project Waterfilter heeft vervaardigd volgens de door [appellante] aangeleverde productfile. [appellante] heeft gesteld – en door [de vennootschap] is betwist – dat voor dit project met [de vennootschap] een afwijkende afspraak is gemaakt in die zin dat [de vennootschap] de functionaliteit van de 3K matrijs zou hebben gegarandeerd. De rechtbank heeft [appellante] met het bewijs van haar stelling belast, maar geoordeeld dat [appellante] niet in het bewijs daarvan is geslaagd. Ook het hof komt tot dit oordeel. Uit de verklaring van [statutair bestuurder van appellante] blijkt immers dat hij de opdracht aan [de vennootschap] heeft gegeven en niet uitdrukkelijk een garantie voor de functionaliteit heeft bedongen. De verklaring van [getuige] dat na de opdrachtbevestiging door [de vennootschap] is toegezegd dat de matrijs zou functioneren, vindt geen steun in het dossier. De stelling van [appellante] is daarmee niet komen vast te staan. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of de matrijs ook aan [appellante] is opgeleverd. Vast staat dat op 9 oktober 2012 [de vennootschap] verschillende proefspuitingen heeft uitgevoerd. Op dat moment was duidelijk dat de 3K matrijs niet in staat bleek om de compensator te produceren. Op 19 november 2012 heeft Jos [getuige] van [appellante] een e-mail aan [de vennootschap] gestuurd met de volgende inhoud: 
         
           “We hebben van de klant begrepen dat 3 van de 4 producten van het “Waterfilter” project goed zijn. Nu willen wij alle 4 de matrijzen inclusief kunststof materiaal en de producten naar [vestigingsplaats] halen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Aan de Compensator matrijs [nummer] behoeven geen werkzaamheden te worden verricht.” 
         
         Vervolgens heeft [de vennootschap] de matrijzen in december 2012 naar [appellante] getransporteerd. [appellante] heeft de compensator in ontvangst genomen en de factuur van [de vennootschap] voldaan. Uit de e-mail van 19 november 2012 mocht [de vennootschap] afleiden dat [appellante] de matrijs zonder voorbehoud aanvaardde. [de vennootschap] hoefde daaraan immers geen werkzaamheden meer uit te voeren. Dat [appellante] later, op 8 februari 2013 per e-mail heeft laten weten dat: “de matrijs voor de 3K compensator niet doet wat er van verwacht wordt”, doet daar niets aan af. [appellante] heeft verder onvoldoende gesteld om daaraan het oordeel te kunnen verbinden dat [de vennootschap] een verplichting uit de overeenkomst heeft geschonden, waardoor haar geen betaling toe zou komen. [de vennootschap] is dan ook niet gehouden het bedrag van € 45.000,- aan [appellante] terug te betalen. De grieven 5 en 6 in principaal appel falen dan ook.  
       
       
     
     
       5.29. 
       Op grond van het bovenstaande falen ook de  grieven 7 en 8 in principaal appel  aangezien de rechtbank de verweren tegen de vorderingen van de curator alsmede de reconventionele vorderingen van [appellante] terecht heeft afgewezen.  
       
     
     
       5.30. 
       
         Grief 9 in principaal appel  is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [appellante] in eerste aanleg. Nu alle grieven falen, blijft het oordeel over de proceskosten in stand.   
       
     
     
       5.31. 
       
         Grief 1 incidenteel appel  is gericht tegen de bewijswaardering van de rechtbank onder 2.2 van het vonnis van 9 augustus 2017. In de kern betoogt de curator dat [statutair bestuurder van appellante] en [hoofd van de projectafdeling van appellante] zijn aan te merken als partijgetuigen wier verklaringen beperkte bewijskracht hebben en niet kunnen dienen als bewijs voor de stelling van [appellante] dat [de vennootschap] zou hebben toegezegd dat ten aanzien van het project TPO € 30.000,- gecrediteerd zou worden.  
       
     
     
       5.32. 
       Art. 164 lid 2 Rv bepaalt dat indien een partij als getuige is gehoord, haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Partijgetuige in de zin van art. 164 lid 1 Rv is de natuurlijke persoon die ten tijde van het verhoor bestuurder van de rechtspersoon is, of anderszins tot gerechtelijke vertegenwoordiging van de formele of materiële procespartij bevoegd is. 
       
     
     
       5.33. 
       In de onderhavige zaak hebben de heer [statutair bestuurder van appellante] , statutair bestuurder van [appellante] , en de heer [hoofd van de projectafdeling van appellante] , hoofd van de projectafdeling van [appellante] , in het voordeel van [appellante] verklaringen afgelegd ten aanzien van de creditering van € 30.000,- in het kader van het project TPO. Het hof is het niet eens met het standpunt van de curator voor zover dit inhoudt dat [hoofd van de projectafdeling van appellante] partijgetuige is. [hoofd van de projectafdeling van appellante] is immers enkel hoofd projectleiding. Niet is gebleken dat hij ook bevoegd is [appellante] in rechte te vertegenwoordigen. In zoverre faalt de grief. De verklaring van de heer [statutair bestuurder van appellante] strekt ter aanvulling van de verklaring van de heer [hoofd van de projectafdeling van appellante] en de e-mailcorrespondentie van 22 maart 2013. Daartegenover staat de verklaring van [medewerker van de vennootschap] . De stelling van de curator dat [medewerker van de vennootschap] bij de bespreking duidelijk heeft aangegeven dat [de vennootschap] niet in staat zou zijn om te crediteren, vindt geen steun in de verklaring van [medewerker van de vennootschap] en het feit dat na de bespreking geen aanmaning meer is gezonden en de factuur niet meer genoemd wordt in de mail van mevrouw [medewerker van de vennootschap] . De curator heeft de stellingen van [appellante] dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist. De grief faalt.  
       
     
     
       5.34. 
       Grief 2 in incidenteel appel bouwt voort op de voorgaande grief. Nu deze faalt, faalt ook deze grief. 
       
       
         
           Wijziging van eis 
         
       
     
     
       5.35. 
       Zoals onder 5.1 reeds overwogen heeft de curator in hoger beroep zijn eis gewijzigd. In eerste aanleg vorderde de curator betaling van de door hem genoemde facturen vermeerderd met de wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW en in hoger beroep vordert de curator uitsluitend de contractuele rente zoals die voortvloeit uit art. 16.6 van de MDI-voorwaarden.  
       
     
     
       5.36. 
       
         Artikel 16.6 van de MDI-voorwaarden luidt als volgt:  
         
           “Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 10% per jaar, maar is gelijk aan de wettelijke rente als deze hoger is. Bij de renteberekening wordt een gedeelte van de maand gezien als een volle maand.” 
         
       
       
     
     
       5.37. 
       Zoals hiervoor onder 5.7 is overwogen, is het hof van oordeel dat op de overeenkomst tussen [appellante] en [de vennootschap] de MDI-voorwaarden van toepassing zijn. Nu deze rentevordering voor het overige niet is betwist, kan de curator ook aanspraak maken op de rente zoals overeengekomen in artikel 16.6 van de MDI-voorwaarden.  
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1. 
       De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd voor zover aan hoger beroep onderworpen, behoudens de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente over de in conventie toegewezen bedragen over de projecten Table, Hapro en Flexfloor. Het hof zal het vonnis op dat punt vernietigen en de wettelijke rente zoals overeengekomen in artikel 16.6 van de MDI-voorwaarden toewijzen. Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt gepasseerd reeds omdat dit niet voldoet aan de eisen in hoger beroep. 
       
     
     
       6.2. 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep en de curator in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 716,- 
       - salaris advocaat		€ 1.959,- (1 punt x tarief IV € 1.959,-) 
       De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: 
       - salaris advocaat		€ 979,50 (1/2 punt x tarief IV € 1.959,-)  
       
     
     
       6.3. 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       7.1. 
       bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 4 mei 2016 en 9 augustus 2017 voor zover aan hoger beroep onderworpen, behoudens ten aanzien van rente over de toegewezen bedragen in conventie , en doet in zoverre opnieuw recht:  
       
     
     
       7.2. 
       
         veroordeelt [appellante] aan de curator te betalen de rente zoals overeengekomen in artikel 16.6 van de MDI voorwaarden over:  
         a. een bedrag van € 18.755,00 vanaf 30 juli 2013 tot de dag van volledige betaling; 
         b. een bedrag van € 11.170,72 waarvan de rente over € 2.032,80 begint te lopen vanaf 23 maart 2013 tot de dag van volledige betaling en over € 9.137,92 vanaf 30 juli 2013 tot de dag van volledige betaling; 
         c. een bedrag van € 31.720,15 vanaf 27 juli 2013 tot de dag van volledige betaling; 
       
       
     
     
       7.3. 
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.959,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       
     
     
       7.4. 
       veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
       
     
     
       7.5. 
       verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen van 7.2 tot en met 7.4 uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat door de curator zekerheid wordt gesteld voor alle van [appellante] te ontvangen betalingen ter voldoening van dit arrest, welke zekerheid dient te bestaan uit een onvoorwaardelijke bankgarantie die op eerste afroep door [appellante] tot uitkering zal komen en waarvan een origineel aan [appellante] is verstrekt. 
       
     
     
       7.6. 
       veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 979,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       
     
     
       7.7. 
       veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
       
     
     
       7.8. 
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de veroordelingen onder 7.6. en 7.7.; 
       
     
     
       7.9. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en G.M. Menon, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019.