ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:118

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:118 Parket bij de Hoge Raad , 12-07-2013 / 13/01715

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-07-12

Zaaknummer: 13/01715

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:118

---

Art. 81 lid 1 RO. Faillissementsaanvraag VoF en vennoten. Nog geen advocaat bekend. Producties rechtstreeks naar VoF verzonden. Hoor en wederhoor.

13/01715	 
     				Mr. F.F. Langemeijer 
     12 juli 2013  
     
     					Conclusie inzake: 
     
     						1. V.o.F. Hofje van Noman 
     						2. [eiser 2] 
     						3. [eiseres 3] 
     
     						tegen 
     
     1. Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Bakkersbedrijf 
     2. Stichting Sociaal Fonds Bakkersbedrijf 
     
     
       In deze zaak is het faillissement uitgesproken. In cassatie wordt geklaagd dat de beslissing is gegrond op stukken waarover de thans gefailleerde zich niet heeft kunnen uitlaten. 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Verzoekers tot cassatie onder 2 en 3 zijn vennoten van de vennootschap onder firma ‘Hofje van Noman’. Deze v.o.f. exploiteert een banketbakkersbedrijf. Verweersters in cassatie (hierna: het Bedrijfspensioenfonds c.s.) hebben bij de rechtbank Den Haag een verzoek ingediend om de vennootschap onder firma en haar vennoten in staat van faillissement te verklaren. 
       
     
     
       1.2. 
       De v.o.f. en haar vennoten hebben in persoon verweer gevoerd en betwist dat zij in de toestand als bedoeld in art. 1 lid 1 Fw verkeren. In het bijzonder hebben zij aangegeven dat, mede als gevolg van premieteruggaaf en toerekening van betalingen, onduidelijkheid bestaat welk bedrag zij nu aan het Bedrijfspensioenfonds c.s. verschuldigd zijn. Bij beschikking van 12 februari 2013 heeft de rechtbank het faillissementsverzoek afgewezen, omdat niet summierlijk is gebleken dat de schuldenaren in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. Volgens de rechtbank zijn ook geen steunvorderingen van derden overgelegd. 
       
     
     
       1.3. 
       Het Bedrijfspensioenfonds c.s. heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 19 maart 2013. De advocaat van het Bedrijfspensioenfonds c.s. heeft voorafgaand aan die mondelinge behandeling (aanvullende) producties aan het hof overgelegd. Daartoe behoren kopieën van premienota’s met specificatie, een betalingsoverzicht, correspondentie tussen partijen en een schrijven van de Ontvanger van de Belastingdienst d.d. 14 maart 2013. Hierin bevestigt de Ontvanger dat zijn vordering ten bedrage van € 33.664,- (exclusief rente en kosten) als steunvordering mag worden gebruikt. 
       
     
     
       1.4. 
       
         Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, voor zover hier van belang, houdt het volgende in: 
         “(…) 
         Mr. Stol [de advocaat van de schuldenaar, noot A-G] bepleit dat er geen sprake is van pluraliteit, nu alle facturen van Sociaal Fonds zijn voldaan. Mr. Stol geeft aan dat de stukken met betrekking tot de vordering aan de Belastingdienst niet in zijn bezit zijn. [eiser 2] [thans verzoeker in cassatie onder 2, noot A-G] verklaart met betrekking tot deze schuld dat een betalingsregeling is getroffen en dat deze regeling wordt nagekomen. (p.-v. blz. 2) 
         (…) 
       
       
       
         Mr. Stol meldt dat de producties bij het beroepschrift niet zijn ontvangen en dat hij daardoor niet goed op deze stukken kan reageren. Mr. Trimbach [de advocaat van het Bedrijfspensioenfonds c.s., noot A-G] voert aan dat de producties aan geïntimeerden zijn toegezonden omdat nog niet bekend was dat mr. Stol hen zou bijstaan. 
       
       
       
         Na een korte schorsing, waarin geïntimeerden in staat zijn gesteld de producties te bestuderen, verklaart mr. Stol dat, gelet op het overzicht van de betalingen over 2011, sprake is van een misverstand. Blijkbaar werden de betalingen van geïntimeerden afgeboekt op oude facturen die nog open zouden staan. Deze informatie is nieuw en hierop kan niet zo snel een goede reactie worden gegeven, aldus mr. Stol. Productie twee betreft een specificatie van de vordering. Mr. Stol stelt zich op het standpunt dat zo snel niet kan worden nagegaan of deze specificatie juist is en dat de boekhouder dit zal moeten controleren. De zaak ligt volgens mr. Stol anders dan waar vanuit werd gegaan. 
       
       
       
         Mr. Trimbach verklaart vervolgens dat de facturen zijn gebaseerd op de stukken die geïntimeerden hebben aangeleverd. De specificaties zijn bovendien digitaal beschikbaar. Mr. Trimbach wijst erop dat de factuur van maart 2012 erkend wordt en dat aangetoond is waarop deze betrekking heeft. De laatste 12 maanden hebben geïntimeerden slechts € 500 voldaan, aldus mr. Trimbach.” (p.-v. blz. 3/4).  
       
       
     
     
       1.5. 
       Bij arrest van 26 maart 2013 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en de v.o.f. en haar beide vennoten alsnog in staat van faillissement verklaard. Volgens het hof is op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting summierlijk gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaren in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. Het hof achtte een opeisbare vordering van het Bedrijfspensioenfonds aanwezig (een onbetaalde premienota van 13 maart 2012 ten bedrage van € 12.544,18). Voor zover al sprake zou zijn van onduidelijkheid m.b.t. deze factuur, brengt dat niet mee dat de v.o.f. en haar vennoten hun overige betalingsverplichtingen hebben mogen opschorten. Volgens het hof staat vast dat de schuldenaren al geruime tijd niet aan hun betalingsverplichtingen jegens het Bedrijfspensioenfonds voldaan en dat zij ter zake ruim € 6.000,- verschuldigd zijn. Uit de stukken blijkt ook een vordering van € 2.088,66 uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst d.d. 20 augustus 2012). Daarnaast is sprake van een vordering van de Belastingdienst. De omstandigheid dat voor deze laatste vordering een betalingsregeling is getroffen, neemt niet weg dat zij als steunvordering kan dienen (rov. 4.1 – 4.2). 
       
     
     
       1.6. 
       De v.o.f. en haar vennoten hebben – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beslissing ter zitting van 19 maart 2013 en tegen het arrest van 26 maart 2013 . Het Bedrijfspensioenfonds c.s. heeft verzocht het beroep te verwerpen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna het Bedrijfspensioenfonds c.s. heeft gedupliceerd. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. 
       Het cassatiemiddel vangt aan met een inleiding. Daarin stellen de v.o.f. en haar vennoten dat hun advocaat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bezwaar heeft gemaakt tegen het overleggen door het Bedrijfspensioenfonds c.s. van (nadere) producties en aanhouding van de zaak heeft verzocht op de grond dat hij niet over deze stukken beschikte. Het hof heeft vervolgens gezegd een korte leespauze in te lassen. Volgens het cassatierekest is het daarvan niet meer gekomen omdat hun advocaat te kennen gaf dat het hem onmogelijk was, deze producties in korte tijd inhoudelijk te beoordelen. De in het cassatierekest geformuleerde klachten moeten tegen deze achtergrond worden gelezen. In het middel wordt opgekomen tegen de zo-even geschetste gang van zaken bij gelegenheid van de mondelinge behandeling en tegen de faillissementsuitspraak omdat deze in belangrijke mate zou zijn gegrond op deze producties waarover de v.o.f. en haar vennoten zich niet behoorlijk hebben kunnen uitlaten . 
       
     
     
       2.2. 
       
         Onderdeel I klaagt over schending van het Procesreglement, onderdeel II over schending van het beginsel van hoor en wederhoor en onderdeel III is gericht tegen de beslissing tot faillietverklaring zelf. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij houden in dat het hof heeft miskend dat het Bedrijfspensioenfonds c.s. in strijd heeft gehandeld met art. 3.1.4 (oud) van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven, welk artikel bepaalt dat partijen van alle aan het hof gerichte berichten en stukken een kopie aan de overige belanghebbenden sturen . Volgens de klacht had het hof, ambtshalve, aan deze schending consequenties moeten verbinden ofwel door de (nadere) producties van het Bedrijfspensioenfonds c.s. buiten beschouwing te laten, ofwel door de behandeling in hoger beroep aan te houden teneinde de v.o.f. en haar vennoten voldoende gelegenheid te geven zich daarover te kunnen uitlaten (de klacht  onder I.1 ). In het verlengde daarvan klagen de v.o.f. en haar vennoten dat het hof art. 19 Rv en art. 6 EVRM heeft geschonden, omdat aan hen onvoldoende gelegenheid is geboden zich over deze producties uit te laten ( onder II en III ). 
         	Voor het geval dat het hof van oordeel is geweest dat de v.o.f. en haar vennoten voldoende gelegenheid hebben gehad om zich over de (nadere) producties van het Bedrijfspensioenfonds uit te laten, klaagt het middel subsidiair dat zulks niet kan worden afgeleid uit het feit dat zij inhoudelijk op de producties hebben gereageerd (de klacht  onder IV ). In ieder geval achten zij het oordeel van het hof in dat geval onbegrijpelijk in het licht van de volgende omstandigheden: dat de omvangrijke producties in een eerder stadium hadden kunnen worden overgelegd; dat zij bezwaar hebben gemaakt tegen de niet-tijdige overlegging van de producties; dat zij erop hebben gewezen dat een korte leespauze niet volstaat om de producties inhoudelijk te beoordelen en dat het hier gaat om producties die tot een voor de vennootschap en haar vennoten nadelig oordeel kunnen leiden ( onder I.2 en III.1.3 ). Een gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten brengt volgens de v.o.f. en haar vennoten mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, nu het daarin vervatte oordeel mede op deze nadere producties is gegrond ( onder I.3 en III ). 
       
       
     
     
       2.3. 
       De genoemde klachten missen feitelijke grondslag. Zoals de v.o.f. en haar vennoten in hun schriftelijke toelichting zelf al constateren, komt uit het nu beschikbare proces-verbaal van de mondelinge behandeling een ander beeld naar voren dan in het cassatiemiddel werd geschetst. Uit dit proces-verbaal blijkt dat niet betwist is dat het Bedrijfspensioenfonds c.s. voorafgaand aan de mondelinge behandeling in appel de (nadere) producties rechtstreeks heeft toegezonden aan de v.o.f. en haar vennoten en niet aan hun advocaat, omdat toen nog niet bekend was door welke advocaat de v.o.f. en haar vennoten - in eerste aanleg verschenen zonder advocaat – zich zouden laten bijstaan. Aldus kan in cassatie niet ervan worden uitgegaan dat het Bedrijfspensioenfonds c.s. op dit punt in strijd met het Procesreglement heeft gehandeld. Uitgaande van een toezending vooraf aan de v.o.f. en haar vennoten, kan niet worden gezegd dat zij onvoldoende gelegenheid hebben gehad om zich over deze producties uit te laten. Van een schending van art. 19 Rv of van 6 EVRM is om dezelfde reden geen sprake. Het lag op de weg van de vennootschap en haar vennoten om de door haar ontvangen producties aan de door haar aangezochte advocaat ter beschikking te stellen. 
       
     
     
       2.4. 
       Anders dan het middel aangeeft, blijkt uit het proces-verbaal dat de mondelinge behandeling wel degelijk is geschorst om de advocaat van de v.o.f. en haar vennoten gelegenheid te geven om de overgelegde producties te bestuderen. De v.o.f. en haar advocaat hebben zich tijdens de mondelinge behandeling ook inhoudelijk over de producties uitgelaten. Dat door de advocaat van de v.o.f. bezwaar is gemaakt tegen overlegging van de producties en om aanhouding is verzocht, zoals het middel veronderstelt, blijkt niet uit het proces-verbaal of uit de bestreden beschikking . Uit het proces-verbaal volgt slechts dat de advocaat zich op het standpunt heeft gesteld dat de informatie in het overzicht van betalingen nieuw is, dat daarop zo snel geen goede reactie kan worden gegeven en dat de specificatie van de vordering zo snel niet kan worden nagegaan. Gezien de aard en omvang van de producties heeft het hof mogen aannemen dat een korte leespauze volstond om van de inhoud daarvan kennis te nemen. De slotsom is dat de klachten alle falen. 
       
     
     
       2.5. 
       Ten slotte verdient opmerking dat uit de overgelegde facturen volgt dat de v.o.f. uit hoofde van de lopende verplichtingen nog ruim € 6.000,- aan het Bedrijfspensioenfonds c.s. is verschuldigd. De v.o.f. en haar vennoten hebben erkend dat de v.o.f. niet aan de lopende niet betwiste betalingsverplichtingen jegens het Bedrijfspensioenfonds c.s. voldoet . Naar het oordeel van het hof hebben zij hun betalingen niet mogen opschorten. De v.o.f. en haar vennoten hebben erkend dat de ook de Belastingdienst een vordering op haar heeft. Naar het − in zoverre in cassatie onbestreden − oordeel van het hof kan deze als steunvordering dienen, ook indien een betalingsregeling is getroffen. Deze beide omstandigheden, tezamen met de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de v.o.f. en haar vennoten op korte termijn over voldoende middelen kunnen beschikken om deze vorderingen te voldoen, kunnen het oordeel dragen dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de v.o.f. en haar vennoten verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en van het vorderingsrecht van het Bedrijfspensioenfonds c.s. De vraag of de v.o.f. en haar vennoten voldoende kennis hebben kunnen nemen van de overige overgelegde producties - in het bijzonder het in het proces-verbaal genoemde overzicht van betalingen en de specificatie van de vorderingen - mist dan belang. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
         
       									a. – g. 
     
     
   
   
      	Binnen 8 dagen; zie art. 12 Fw. De kennisgeving als bedoeld in art. 8 lid 4 in verbinding met art. 12 lid 2 Fw heeft tijdig plaatsgevonden. Van het voorbehoud op blz. 2 van het cassatierekest (tot aanvulling van het middel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling) is geen gebruik gemaakt. 
   
   
      	Anders dan de v.o.f. en haar vennoten in hun ‘prealabele opmerkingen’ stellen, strekt de beslissing om kort vóór of tijdens een terechtzitting overgelegde producties toe te laten en een met het oog daarop gedaan verzoek om aanhouding af te wijzen ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang. Een dergelijke beslissing moet dan ook worden aangemerkt als een rolbeslissing die niet - ook niet onder aanvoering van een zgn. ‘doorbrekingsgrond’ - voor hogere voorziening vatbaar is. Vgl. A-G Wesseling-Van Gent in haar conclusie voor HR 10 februari 2006 (LJN: AU6519), NJ 2006/405, m.nt. G.R. Rutgers; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 42. Er bestaat ook geen belang bij een dergelijke hogere voorziening, waar onder omstandigheden tegen het vervolgens gewezen arrest kan worden opgekomen op de grond dat dit met schending van het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen. 
   
   
      	Zie thans art. 3.1.8 van het ingaande 2 april 2013 gewijzigde Procesreglement. 
   
   
     Heeft de wederpartij bezwaren tegen toelating van een stuk, dan zal zij erop moeten toezien dat haar bezwaren op juiste wijze in het proces-verbaal worden opgenomen, bij gebreke waarvan de stelling dat tegen die toelating bezwaren zijn geuit feitelijke grondslag mist. Vgl. HR 18 april 2003 (LJN: AF2161), NJ 2003/286 m.nt. Ma; HR 17 februari 2006 (LJN: AU4616), JBPr 2006/75 m.nt. A. Knigge; E.M. Wesseling-Van Gent, in; Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, art. 19 Rv, aant. 3. Indien geen bezwaren zijn geuit zal de rechter ambtshalve moeten onderzoeken of aard en omvang van overgelegde stukken geen beletsel zijn om daarvan kennis te nemen en daartegen verweer te voeren. Vgl. HR 27 juni 1997, NJ 1998/328 m.nt. HJS; HR 29 november 2002 (LJN: AF1210), NJ 2004/172 m.nt. HJS, JBPr 2003/22 m.nt. M.A.J.G. Janssen. 
   
   
      	Vgl. het verweerschrift in hoger beroep onder 5.