ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3367

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3367 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-07-2017 / 200.199.602_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-07-27

Zaaknummer: 200.199.602_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3367

---

Doorbreken van een niet-wijzigingsbeding. 
       
       De beëindiging van het dienstverband van de man met zijn vorige werkgever en de gevolgen hiervan voor zijn inkomenspositie, kunnen naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als omstandigheden die dienen te leiden tot doorbreking van het overeengekomen niet-wijzigingsbeding.   
       
       De bij de man gediagnostiseerde ziekte ziet het hof (wel) als een omstandigheid die leidt tot doorbreking van het niet-wijzigingsbeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer	: 200.199.602/01 
       zaaknummer rechtbank	: C/02/305915 / FA RK 15-6572 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 27 juli 2017  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [verzoekster]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoekster in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vrouw, 
       advocaat mr. R. Zwamborn te Goes, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder in het principaal hoger beroep, 
       verzoeker in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat mr. D.J.A. Burlet te Oostburg, gemeente Sluis. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 juni 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De vrouw is op 9 september 2016 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 15 juni 2016. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidend verzoek dan wel dat verzoek af te wijzen, kosten rechtens. 
       
     
     
       2.2 
       De man heeft op 3 november 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. Hij verzoekt het hof de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in het principaal hoger beroep dan wel deze verzoeken af te wijzen en zodoende de bestreden beschikking te bekrachtigen. De man verzoekt in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de beschikking van (naar het hof begrijpt:) 15 april 2009 te wijzigen wat betreft de partneralimentatie en de partneralimentatie met ingang van 1 december 2015 vast te stellen op nihil, althans op een bedrag en met een ingangsdatum als het hof juist acht. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vrouw heeft op 16 december 2016 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. Zij verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           primair  de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel zijn verzoeken af te wijzen en haar verzoek in het principaal hoger beroep toe te wijzen; 
         
           subsidiair , indien en voor zover het hof van oordeel is dat er gronden zijn om de bestreden beschikking ten aanzien van de ingangsdatum te vernietigen, de beschikking van (naar het hof begrijpt:) 15 april 2009 te wijzigen in die zin dat de partneralimentatie met ingang van  
         1 juni 2017 op nihil wordt gesteld, dan wel met ingang van een datum als het hof juist acht, kosten rechtens.  
       
       
     
     
       2.4 
       
         Bij het hof is voorts ingekomen: 
         - een journaalbericht van de zijde van de man van 2 juni 2017 met bijlagen (productie 1 tot en met 5), ingekomen op 6 juni 2017. 
       
       
     
     
       2.5 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 juni 2017. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten .  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Partijen zijn gehuwd op 28 november 1986.  
       
     
     
       3.2 
       
         Bij beschikking van 15 april 2009 heeft de rechtbank Middelburg de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 8 mei 2009 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Aan deze beschikking was gehecht het door partijen op  
         26 maart 2009 ondertekende echtscheidingsconvenant dat deel uitmaakt van die beschikking. 
       
       
     
     
       3.3 
       In het aangehechte echtscheidingsconvenant is, voor zover hier van belang, ten aanzien van de partneralimentatie het volgende opgenomen: 
       
       
         “(…) 
       
       
       
         
           Artikel 1. Partneralimentatie  
         
       
       
     
     
       1.1 
       
         Partijen komen overeen dat per datum ontbinding van hun huwelijk de man tegenover de vrouw gehouden is een bijdrage in haar levensonderhoud te voldoen van € 964,12 bruto per maand tot de dag waarop de echtelijke woning verkocht en geleverd is en de lasten betreffende de echtelijke woning niet meer ten laste van partijen komen. Vanaf laatstbedoelde dag zal de man aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud voldoen van € 1.352,35 bruto per maand. Partijen hebben bij de vaststelling van de partneralimentatie als uitgangspunt gehanteerd dat ieder van hen evenveel vrije ruimte, ‘jus’, dient over te houden. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 2. Regeling inzake niet-wijziging van partneralimentatie 
         
       
       
     
     
       2.1 
       
         Het in artikel 1 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW bepaald .” 
       
     
     
       3.4 
       Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank voormelde beschikking van 15 april 2009 en het daarvan deel uitmakende echtscheidingsconvenant gewijzigd voor zover het de bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw betreft en die bijdrage met ingang van 15 november 2016 vastgesteld op nihil en het meer of anders verzochte afgewezen. 
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       
         De vrouw is met vier grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking.  
         De eerste twee grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van wijziging van omstandigheden. De rechtbank had de man niet mogen ontvangen in zijn verzoeken tot wijziging omdat er geen volkomen wanverhouding is tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst in 2009 voor ogen hadden en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Grief III richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank in rov 4.3 en 4.9 waarin de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat het partijen bij het sluiten van de overeenkomst in 2009 voor ogen heeft gestaan dat ieder evenveel vrije ruimte, ‘jus’, zou overhouden. Grief IV is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van de feitelijke draagkracht van de man, meer in het bijzonder betoogt de vrouw dat de rechtbank bij de vaststelling daarvan ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een door de man te ontvangen erfenis.  
       
       
     
     
       4.2 
       De man heeft zich tegen deze grieven verweerd en heeft met twee grieven incidenteel beroep ingesteld. In zijn verweer heeft de man aangevoerd dat wel sprake is van een wijziging van omstandigheden. Van de man kon niet worden gevergd dat hij het dienstverband zou laten voortduren, gelet op het feit dat zijn positie bij zijn werkgever onmogelijk was geworden. Ook is hij door zijn ziekte vanaf 15 oktober 2015 geheel arbeidsongeschikt en die omstandigheid leidt ook tot het doorbreken van het niet-wijzigingsbeding. Partijen zijn bij de overeenkomst in 2009 wel degelijk uitgegaan van de situatie waarin zij beiden evenveel vrije ruimte zouden overhouden. Tot slot is hij van mening dat de rechtbank terecht geen rekening heeft gehouden met een door hem te ontvangen erfenis. De incidentele grieven van de man zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank met betrekking tot de vaststelling van zijn feitelijke draagkracht. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met kosten die de man had in verband met reserveringen voor zijn pensioen, zijn huwelijks- en zijn vakantiekosten noch met een maandelijkse aflossing van € 100,-.  
       
     
     
       4.3 
       De vrouw heeft zich tegen de verzoeken van de man in het incidenteel appel verweerd. Zij betoogt dat geen rekening moet worden gehouden met de door de man opgevoerde kosten en lasten. Niet is gebleken dat de man deze kosten heeft gehad of heeft betaald. Voor zover de man de kosten en lasten wel heeft gehad en heeft betaald, mag hij de financiële gevolgen daarvan niet op haar afwentelen.  
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         Ontvankelijkheid  
       
     
     
     
       5.1 
       
         Met haar eerste twee grieven betoogt de vrouw dat de rechtbank de man niet in zijn verzoeken had mogen ontvangen omdat er geen wijziging van omstandigheden is en omdat er geen volkomen wanverhouding is tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, in die zin dat het in hoge mate onbillijk zou zijn indien de vrouw de man aan het beding zou houden.  
         De vrouw stelt dat zij, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, met het niet-wijzigingsbeding nu juist zekerheid wenste te verkrijgen over haar inkomsten uit hoofde van partneralimentatie en dat zij aldus het risico van verandering van werkkring van de man bij de man heeft willen leggen, mede gezien het feit dat de man tijdens het huwelijk vele malen van werk is veranderd. In haar ogen beoogde het niet-wijzigingsbeding haar juist tegen de gevolgen van een verandering van werkkring van de man te beschermen.  
         Op deze grond is de vrouw van mening dat de beëindiging van de dienstbetrekking van de man per 1 februari 2015 geen omstandigheid is die kan leiden tot het opzij zetten van het niet-wijzigingsbeding.  
         Zij stelt verder dat de man de inkomensteruggang geheel aan zichzelf heeft te wijten, omdat hij bij de vaststellingsovereenkomst van 24 november 2014 vrijwillig en lichtvaardig met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst heeft ingestemd. Ook de ziekte van de man is geen aanleiding om zijn lagere inkomsten uit de ziektewetuitkering te beschouwen als een reden om het niet-wijzigingsbeding niet van toepassing te achten. Indien de man nog werkzaam zou zijn geweest bij zijn oude werkgever of tijdig ander werk zou hebben gezocht, had hij zijn oude salaris of  daarmee vergelijkbaar salaris ontvangen en was de ziektewetuitkering op dat salaris gebaseerd geweest, en niet –zoals thans – op de lagere WW-uitkering.  
       
       
     
     
       5.2 
       De man stelt dat de rechtbank op goede grond tot haar beslissing is gekomen en hij wijst erop dat hij thans geheel arbeidsongeschikt is. In overleg met het UWV is hij met ingang van 3 oktober 2016 een onbetaalde stage gaan volgen, voor 3 dagen per week gedurende 2 uur per dag. Ter zitting van het hof heeft de man gesteld dat zijn positie bij zijn vorige werkgever onmogelijk was geworden, aangezien de nieuw aangetreden directeur hem niet mocht. De man kreeg allerlei controlerende taken; zo werd van hem verlangd dat hij in het weekend actief toezicht zou houden op ander personeel, ten gevolge waarvan de man het gevoel had als politieagent te moeten optreden. De man had het gevoel dat hij weggepest werd. Dit veroorzaakte bij hem grote spanningen, waardoor hij niet langer bij deze werkgever kon functioneren. Daarom koos hij op een bepaald moment voor zijn eigen gezondheid. Meer inzicht in de redenen van de beëindiging van de dienstbetrekking bij deze werkgever stelt de man niet te mogen geven, aangezien hij gebonden is aan een geheimhoudingsclausule in de beëindigingsovereenkomst.  
       
     
     
       5.3 
       Gezien deze stellingen van partijen, zal het hof allereerst de vraag beoordelen of de man in zijn verzoeken kan worden ontvangen.  
       
     
     
       5.4 
       
         Gezien de jurisprudentie ter zake de toepasselijkheid van artikel 1:159 lid 3 BW geldt voor de verzoeker een zware stelplicht en voor de rechter een zware motiveringsplicht, gezien de betekenis van een dergelijke beslissing. Zie hiertoe onder meer Hoge Raad  
         8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6217.  
         Volgens deze jurisprudentie moet de rechter in een geval als het onderhavige vier criteria bij zijn oordeel betrekken: 
       
       ( a) heeft de vrouw bij het tot stand komen van de echtscheidingsovereenkomst begrepen en mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid dat hij werkloos zou worden voor zijn risico nam; 
       ( b) in hoeverre is de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst van de man geheel of ten dele aan zijn eigen gedragingen te wijten of dient dit anderszins voor zijn risico te komen; 
       ( c) welke samenhang bestond er tussen de overeengekomen alimentatie en de overige voorzieningen in de echtscheidingsovereenkomst met betrekking tot de financiële gevolgen van de echtscheiding en wat van die samenhang de consequenties zijn; 
       ( d) is het feit dat de man na zijn ontslag geen nieuwe werkkring heeft gevonden, en de daaruit voortkomende inkomensteruggang veroorzaakt door zijn eigen keuze geen nieuw werk te zoeken.  
       
     
     
       5.5 
       
         Voor wat betreft de verwachtingen van partijen bij het sluiten van het convenant, stelt de vrouw in haar verzoekschrift in hoger beroep uitdrukkelijk dat zij niet heeft begrepen dat de man het risico van toekomstige verandering van werkkring en eventueel werkloosheid niet op zich wilde nemen. Zij stelt dat zij het niet-wijzigingsbeding juist in het convenant wilde opnemen met het oog op de vele veranderingen van werkkring van de man tijdens hun huwelijk.  
         Het hof stelt vast dat de man tijdens het huwelijk gedurende 23 jaar acht keer van baan is veranderd en dat hij ten tijde van de echtscheiding pas enkele jaren bij zijn laatste werkgever werkte. De man heeft deze stelling van de vrouw ook niet, dan wel onvoldoende weersproken. Het hof is van oordeel dat, mede gezien het feit dat de man tijdens het huwelijk zo vaak van werkkring is veranderd, de vrouw haar stelling voldoende aannemelijk heeft gemaakt.  
       
       
     
     
       5.6 
       Ter zake de beëindiging van de dienstbetrekking van de man, heeft de man zich beroepen op geheimhouding en heeft hij weinig inzicht gegeven in de oorzaak van de beëindiging van zijn dienstverband. Omtrent de door hem gestelde onmogelijke verlangens van zijn werkgever heeft hij alleen tijdens de zitting enigermate inzicht gegeven. In het gehele ‘voortraject’ bij de werkgever – onder meer ook het advies van de door de werkgever ingeschakelde loopbaanadviseur – heeft de man helemaal geen inzicht gegeven. Het hof is van oordeel dat de man aldus niet heeft voldaan aan de op hem rustende zware stelplicht ter zake. 
       
     
     
       5.7 
       Het hof stelt vast dat geen van de partijen heeft gesteld dat de in het convenant getroffen regeling van de partneralimentatie thans nog in samenhang moet worden beschouwd met andere gevolgen van de echtscheiding, en zal dit criterium niet bij het oordeel betrekken. 
       
     
     
       5.8 
       
         Ten aanzien van het feit dat de man niet aansluitend op de beëindiging van zijn dienstverband een nieuwe werkkring heeft gezocht en gevonden, overweegt het hof het volgende. Het hof acht het aannemelijk dat de man er reeds vanaf medio 2014 rekening mee heeft kunnen houden dat zijn baan bij zijn toenmalige werkgever voortijdig zou worden beëindigd. Immers, uit de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst van 24 november 2014 een overlegtraject vooraf is gegaan, onder meer bestaande uit een onderzoek door een loopbaanadviseur naar andere plaatsingsmogelijkheden voor de man bij zijn toenmalige werkgever. Het hof leidt hieruit af dat toen vaststond dat de man in zijn toenmalige functie niet kon worden gehandhaafd, de man er redelijkerwijs rekening mee heeft kunnen houden dat er bij zijn toenmalige werkgever geen andere functie voor hem zou kunnen worden gevonden.  
         Voorts is van belang dat de man bij zijn ontslag per 1 februari 2015 een beëindigingsvergoeding heeft ontvangen van – afgerond – één jaar salaris.  
         Gesteld noch gebleken is dat de man in de maanden vóór en na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst actieve pogingen in het werk heeft gesteld een nieuwe werkkring te vinden, zo min als is gesteld of gebleken dat bijzondere omstandigheden hieraan in de weg stonden. Het hof is van oordeel dat de keuze van de man om in de tweede helft van 2014 en in 2015 niet actief naar een nieuwe werkkring te zoeken en eerst van de beëindigingsvergoeding en de WW-uitkering te leven, een vrijwillige keuze van de man is geweest. De gevolgen van deze keuze kunnen echter niet tot de doorbreking van het niet-wijzigingsbeding leiden.  
       
       
     
     
       5.9 
       Het voorgaande in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat de beëindiging van het dienstverband van de man met zijn vorige werkgever en de gevolgen hiervan voor zijn inkomenspositie, niet kunnen worden beschouwd als omstandigheden die dienen te leiden tot doorbreking van het niet-wijzigingsbeding.  
       
     
     
       5.10 
       De man heeft in zijn verweer tegen de grieven van de vrouw erop gewezen dat hij door zijn ziekte sinds 15 oktober 2015 geheel arbeidsongeschikt is en dat het hieruit voortvloeiende inkomensverlies in ieder geval in aanmerking dient te worden genomen als een omstandigheid die leidt tot de doorbreking van het niet-wijzigingsbeding. De man heeft zich voor het eerst in deze zin uitgelaten in het aanvullend verzoekschrift van 7 april 2016. Hij heeft zijn stellingen onderbouwd door de Eerstejaars Ziektewet-beoordeling van het UWV over te leggen. Deze beoordeling dateert van 7 september 2016 en daaruit blijkt dat hij niet kan werken en dat zijn uitkering op grond van de Ziektewet, die hij sinds 18 januari 2016 ontvangt, ongewijzigd blijft. Het hof acht het aannemelijk dat de man als gevolg van zijn ziekte voorlopig niet meer arbeidsgeschikt zal zijn. De vrouw heeft dit niet weersproken.  
       
     
     
       5.11 
       
         Het hof is van oordeel dat deze ziekte van de man door partijen niet is voorzien bij de ondertekening van het convenant. Ook de vrouw stelt dit niet. 
         Van enige verwijtbaarheid zijdens de man ter zake de bij hem in oktober 2015 gediagnostiseerde ziekte is uiteraard geen sprake. De man heeft voorts voldoende inzicht gegeven in de ziekte en in de gevolgen voor zijn inkomen hiervan. De vrouw heeft deze niet weersproken. Het hof is verder van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat partijen hebben beoogd deze omstandigheid geheel voor risico van de man te laten komen.  
         Het hof is derhalve van oordeel dat de op 15 oktober 2015 bij de man gediagnostiseerde ziekte een omstandigheid is als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW die, gezien de daaraan verbonden inkomensgevolgen voor de man, tot de doorbreking van het niet-wijzigingsbeding leidt.  
       
       
     
     
       5.12 
       De vrouw stelt dat de ziektewetuitkering hoger zou zijn geweest indien de man niet zou hebben ingestemd met het ontslag of met de van hem te verwachten inspanning een nieuwe werkkring zou hebben gezocht. Dan zou de ziektewetuitkering zijn gebaseerd op zijn oude of een daarmee vergelijkbaar inkomen. Zij is van mening dat om deze reden bij de bepaling van de draagkracht van de man van een fictief hoger inkomen dient te worden uitgegaan. 
       
     
     
       5.13 
       Het hof neemt bij de beoordeling hiervan de volgende omstandigheden in aanmerking:  
       ( a) de man kon in redelijkheid ten tijde van zijn ontslag niet voorzien dat hij deze ziekte zou krijgen;  
       ( b) de man kon na zijn ontslag met behoud van zijn draagkracht nog zeer geruime tijd op hetzelfde niveau blijven leven als tijdens zijn dienstverband gezien de beëindigingsvergoeding en het feit dat hij een WW-uitkering genoot;  
       ( c) de vrouw heeft een inkomen van bijna € 40.000,- bruto per jaar; 
       ( d) de huidige ziektewetuitkering van de man bedraagt € 2.272,- netto per maand.  
       
       
         Deze omstandigheden in onderling verband beschouwd, leiden ertoe dat voor de beoordeling van de financiële positie van de man ná 15 oktober 2015 moet worden uitgegaan van de feitelijke ziektewetuitkering van de man en niet van een fictief inkomen. Van de man kan wel worden verlangd dat hij naast zijn maandelijkse WW-uitkering en ziektewetuitkering de beëindigingsvergoeding mede aanwendt tot behoud van zijn draagkracht. Wanneer de beëindigingsvergoeding op deze wijze geheel is verteerd, dient uitsluitend de huidige ziektewetuitkering als inkomen van de man in aanmerking te worden genomen.  
       
       
     
     
       5.14 
       Vervolgens dient (aldus) te worden beoordeeld of de in 2009 overeengekomen partneralimentatie nog aan de wettelijke maatstaven voldoet.  
       
     
     
       5.15 
       Het hof neemt de volgende inkomensgegevens van de man in aanmerking:  
       - de man heeft tot 1 februari 2015 een salaris uit dienstbetrekking ontvangen; 
       
         
           de man heeft bij de beëindiging van zijn dienstverband een ontslagvergoeding ontvangen van € 80.000,- bruto; 
         
         
           de man heeft in de periode van 1 februari 2015 tot medio januari 2016 een WW-uitkering ontvangen van € 1.876,33 netto per maand; 
         
         
           de man heeft met ingang van medio januari 2016 een ZW-uitkering ontvangen van € 2.262,- netto per maand. 
         
       
       
     
     
       5.16 
       
         Naar het oordeel van het hof blijkt uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst van  
         24 november 2014 dat de ontslagvergoeding mede strekte tot dekking van kosten die direct betrekking hadden op de beëindiging van het dienstverband. De man heeft aangevoerd dat hij advocaatkosten heeft gemaakt van in totaal € 907,50 en kosten in verband met loopbaanbegeleiding van € 1.865,-. De man heeft van de advocaatkosten een factuur overgelegd. De vrouw heeft niet weersproken dat de man deze kosten heeft gemaakt. Hoewel de man geen betaalbewijs van deze kosten heeft overgelegd, acht het hof het  aannemelijk dat de man deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Het hof volgt de vrouw in haar stelling dat deze kosten fiscaal aftrekbaar zijn en derhalve in mindering behoren te komen op de bruto ontslagvergoeding, zodat het hof zal uitgaan van een ontslagvergoeding van € 77.227,50 bruto. De vrouw heeft gesteld dat rekening moet worden gehouden met een belastingdruk van 52% en de man heeft niet gesteld dat een ander belastingtarief van toepassing zou zijn, zodat het hof van dit tarief zal uitgaan. Dit betekent dat een netto ontslagvergoeding resteert van € 37.069,20.  
       
       
     
     
       5.17 
       De man heeft in zijn grieven aangevoerd dat het hof naast voormelde kosten rekening dient te houden met reserveringen voor zijn pensioen, huwelijks- en vakantiekosten. De man zou maandelijks een bedrag van € 370,- hebben moeten reserveren in verband met zijn pensioen. Nu de man is geconfronteerd met een levensbedreigende ziekte en aan hem is voorgehouden dat hij zeer geringe overlevingskansen zou hebben, heeft hij, om zijn huidige partner goed verzorgd achter te laten, ervoor gekozen met haar in het huwelijk te treden. Ook heeft de man nog “wat uit het leven willen halen” en daarvoor kosten gemaakt in verband met genoten vakanties. Al met al is de ontslagvergoeding opgesoupeerd. 
       
     
     
       5.18 
       Het hof is van oordeel dat aan de voldoening van deze kosten geen voorrang toekomt boven de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw, hoe begrijpelijk de keuzes van de man in het licht van de omstandigheden ook mogen zijn. Het hof zal bij de vaststelling van de draagkracht van de man met deze kosten dan ook geen rekening houden. 
       
     
     
       5.19 
       
         Het hof berekent de draagkracht van de man dan aldus. Over de periode van 1 februari 2015 tot medio januari 2016 (11,5 maanden) diende de man zijn ontslagvergoeding aan te wenden om zijn WW-uitkering aan te vullen met een bedrag van € 1.590,67 per maand om dezelfde draagkracht te behouden als ten tijde van de echtscheiding (€ 3.467,- minus  
         € 1.876,33). Van de netto ontslagvergoeding van € 37.069,20 resteerde alsdan medio januari 2016 nog een bedrag van € 18.776,50 (11,5 maal € 1.590,67 is € 18.292,71; € 37.069,20 minus € 18.292,71 is € 18.776,50). Vanaf medio januari 2016 diende de man met hetzelfde doel de restant ontslagvergoeding vervolgens aan te wenden met een bedrag van € 1.205,- per maand (€ 3.467 minus € 2.262,-). Daaruit volgt dat de man vanaf medio januari 2016 gedurende een periode van 15,58 maanden (€ 18.776,50 gedeeld door € 1.205,- per maand) met de ontslagvergoeding zijn draagkracht op hetzelfde niveau heeft kunnen houden als ten tijde van de echtscheiding. Het hof is op deze grond van oordeel dat de man tot 1 mei 2017 voldoende draagkracht had om de in 2009 overeengekomen bijdrage ten behoeve van de vrouw te voldoen, zodat er tot die datum geen grond is deze bijdrage te wijzigen.  
         Het hof ziet, de inkomens van partijen in aanmerking nemende vergeleken met hun inkomens ten tijde van het ondertekenen van het convenant, geen aanleiding voor een jusvergelijking voor deze perioden.  
       
       
     
     
       5.20 
       
         Vanaf 1 mei 2017 dient de (feitelijke) draagkracht van de man te worden berekend op basis van zijn ziektewetuitkering.  
         De vrouw heeft in dat kader haar grieven III en IV geformuleerd. Het hof begrijpt grief III aldus dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van de bestreden beschikking bij het vaststellen van de partneralimentatie ten onrechte het verzoek van de man om evenveel gelijke ruimte over te houden heeft gevolgd. Grief IV ziet op het oordeel van de rechtbank om bij het vaststellen van de draagkracht van de man geen rekening te houden met een door hem te ontvangen erfenis. 
       
       
     
     
       5.21 
       Het voorgaande in aanmerking nemende, zal het hof de draagkrachtberekening volgen die de rechtbank in de bestreden beschikking tot uitgangspunt heeft genomen. Dat zijn de berekeningen zoals overlegd als producties 23 en 25 bij het aanvullend verzoekschrift van de man van 8 april 2016. Deze draagkrachtberekeningen zien op de periode tot medio januari 2016, zo blijkt uit het aanvullend verzoekschrift bij randnummer 18. Uit dat verzoekschrift blijkt (randnummer 19) dat de als producties 25 en 26 overgelegde berekeningen gelden voor de periode vanaf medio januari 2016. Het hof neemt die berekeningen tot uitgangspunt bij het beoordelen van de grieven, nu de draagkracht van de man vanaf 1 mei 2017 ter beoordeling voorligt en in de onderhavige procedure recentere financiële gegevens dan die van 2016 ontbreken.  
       
     
     
       5.22 
       
         De vrouw heeft een inkomen van bijna € 40.000,- per jaar. De man heeft in eerste aanleg gesteld dat indien hij gehouden zou worden uit zijn ziektewetuitkering partneralimentatie te betalen, de vrouw in een betere financiële positie zou komen te verkeren dan hij en meer vrij te besteden zou overhouden. Het hof is van oordeel dat, nog daargelaten dat een gelijke jus destijds een uitgangspunt was van partijen bij het convenant, het partijen vrijstaat om bij de nieuwe vaststelling van de partneralimentatie met doorbreking van het niet-wijzigingsbeding een jusvergelijking te verzoeken, en het hof begrijpt uit deze stelling van de man dat hij dit verzoekt. Het hof gaat hierbij uit van de berekening zoals overgelegd als productie 26. Daaruit blijkt dat bij nihilstelling van de alimentatie de vrouw (iets) meer vrij te besteden overhoudt dan de man. Dit in aanmerking nemende, zal het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in het levensonderhoud met ingang van  
         1 mei 2017 op nihil stellen. 
       
       
     
     
       5.23 
       De man heeft gemotiveerd betwist dat hij een aanzienlijke erfenis heeft ontvangen. Hij heeft een jaaroverzicht overgelegd van de ABN Amrobank, waaruit blijkt van een vermogen van zijn moeder op 31 december 2015 van € 10.521,44. De vrouw heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting van de man en de door hem ter zake overgelegde bescheiden haar stelling dat sprake is geweest van een aanzienlijke nalatenschap onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat er dan ook van uit dat de omvang van de nalatenschap gering was en zal daarmee in het kader van de vaststelling van de draagkracht van de man geen rekening houden.  
       
     
     
       5.24 
       Nu het verzoek van de man reeds voor toewijzing gereed ligt, behoeven grief IV van de vrouw en grief 1 van de man (rekening houden met een schuld van € 100,- per maand) geen verdere bespreking meer.  
       
     
     
       5.25 
       
         Ter zitting van het hof heeft de vrouw verklaard dat de man geen achterstand heeft met de betaling van partneralimentatie. Voor zover daarmee is bedoeld dat de man geen achterstand heeft tot en met heden en de man dus hangende het hoger beroep de in 2009 overeengekomen partneralimentatie is blijven doorbetalen, is het hof gelet op de nihilstelling per 1 mei 2017 van oordeel dat de vrouw aan de man moet terugbetalen hetgeen de man méér heeft betaald dan hij tot en met april 2017 is verschuldigd. Het hof acht de vrouw hiertoe in staat omdat het een korte periode betreft en de vrouw gelet op de onderhavige procedure met een mogelijke terugbetalingsverplichting rekening heeft kunnen houden.  
         Voor zover de vrouw met haar verklaring bedoelt dat de man geen achterstand heeft tot en met 15 november 2016, de datum waarop de rechtbank de partneralimentatie op nihil heeft gesteld, bestaat er (per saldo) geen terugbetalingsverplichting van de vrouw jegens de man.  
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       in het principaal en het incidenteel hoger beroep 
     
     
     
       6.1 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt. 
       
     
     
       6.2 
       Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 15 juni 2016 en opnieuw beschikkende: 
     
     
     
       wijzigt de beschikking van de rechtbank Middelburg van 15 april 2009 en het daarvan deel uitmakende convenant ten aanzien van de partneralimentatie als volgt: 
     
     
     
       stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 1 mei 2017 vast op nihil;   
     
     
     
       bepaalt onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.25 dat hetgeen de man aan onderhoudsbijdragen teveel aan de vrouw heeft betaald, door de vrouw aan de man dient te worden terugbetaald; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. Bijleveld - van der Slikke, J.H.J.M. Mertens - Steeghs en J.C.E. Ackermans - Wijn en is op 27 juli 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.