ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:933

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:933 Parket bij de Hoge Raad , 23-09-2016 / 15/01945

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-09-23

Zaaknummer: 15/01945

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:933

---

Art. 81 lid 1 RO. Contractenrecht. Ruimtelijke ordening. Samenwerkingsovereenkomst tussen gemeente en projectontwikkelaar. Heeft gemeente wanprestatie gepleegd jegens projectontwikkelaar door gebrek in bestemmingsplan?

15/01945	 
     					Mr. F.F. Langemeijer 
     23 september 2016 
     
     					Conclusie inzake: 
     
     							Gemeente Goeree-Overflakkee 
     
     							tegen 
     
     							De Eylaenden B.V. 
     
     
     
     
       In dit geschil tussen een projectontwikkelaar en een gemeente gaat het om de vraag of de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1. 
       In cassatie kan, op één punt na , worden uitgegaan van de feiten die in het vonnis van de rechtbank onder 2.1 – 2.6 en in het bestreden arrest onder 1 – 1.8 en 2.5 zijn vermeld. Deze houden, hier ingekort, het volgende in: 
       
         1.1.1. 
         De Eylaenden B.V. en de toenmalige gemeente Dirksland hebben in mei 2009 een exploitatieovereenkomst/samenwerkingsovereenkomst gesloten betreffende het gebied ‘Spuikolk’ in die gemeente. De overeenkomst strekte ertoe dat De Eylaenden in dat gebied voornamelijk woningen zou gaan bouwen en dat de Gemeente de hiervoor noodzakelijke planologische basis in het leven zou roepen. De bestaande bebouwing – onder meer: bedrijfsgebouwen – zou daartoe (moeten) verdwijnen. 
       
       
         1.1.2. 
         
           In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen : 
           
             “1.3 De Gemeente beoogt de ontwikkeling en realisatie van het project Spuikolk voor haar minimaal budgetneutraal te doen plaatsvinden. (...) 
           
         
         
       
     
     
       3.2 
       
         De Gemeente zal zoveel mogelijk bevorderen dat alle noodzakelijke wijzigingen en uitwerkingen van de vigerende bestemmingsplannen, de vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen en goedkeuringen van overheidswege alsmede de nodige verkeersbesluiten, welke vereist zijn ter uitvoering van deze overeenkomst en andere uit deze overeenkomst voortvloeiende overeenkomsten, verleend, genomen of vastgesteld zullen worden en de daarmee verband houdende procedures zo spoedig mogelijk zullen worden voltooid. (...) 
       
     
     
       3.3 
       
         De Gemeente zal zo spoedig mogelijk het (voor)ontwerpbestemmingsplan Spuikolk in procedure brengen. 
       
       
       
         De overeenkomst bevatte ook een aansprakelijkheidsbeding: 
       
     
     
       3.4 
       
         De Gemeente zal niet aansprakelijk zijn voor de gevolgen in het geval dat zij in haar uitoefening van haar publieke functie besluiten moet nemen, zoals naar aanleiding van te honoreren zienswijzen, besluiten van hogere overheden, gewijzigde wet- en regelgeving, die afwijken van de uitgangspunten in deze overeenkomst en/of die niet ten voordele zijn van De Eylaenden, onverminderd de plicht tot overleg om in voorkomend geval met De Eylaenden tot een oplossing te komen die zo dicht als mogelijk komt bij de bedoeling van partijen met deze overeenkomst. (...) 
       
       
       
         De overeenkomst bevatte voorts een beding voor bijzondere omstandigheden: 
       
       
     
     
       22.1. 
       
         
           Tijdens de duur van deze overeenkomst kunnen bijzondere omstandigheden optreden, waaronder partijen begrijpen: 
         
         
           - aantoonbare stagnatie in de markt voor koopwoningen; (...) 
         
         
           - het geheel of gedeeltelijk uitblijven van vereiste goedkeuringen van, of door ingrijpen van hoger gezag of voor de ontwikkeling en realisatie van het project Spuikolk beperkende uitspraken van de rechter; 
         
         
           - de eventueel gebleken noodzaak om ruimtelijke plannen anders vast te stellen; (...) 
         
       
     
     
       22.2. 
       
         
           Partijen zullen zoveel als mogelijk naar aanleiding van signalen over te verwachten bijzondere omstandigheden in overleg treden en zullen zo nodig de noodzaak tot wijziging van de plannen in dat overleg betrekken. Indien één der partijen desalniettemin een beroep doet op dergelijke omstandigheden, treden partijen onmiddellijk met elkaar in overleg om vast te stellen of het beroep terecht wordt gedaan en zo ja, op welke wijze de gevolgen daarvan zullen en kunnen worden geregeld, waarna zij in redelijkheid zullen beslissen welke van de navolgende mogelijkheden zullen worden aangewend: 
         
         
           - gehele of gedeeltelijke opschorting van de uitvoering en derhalve wijziging van de planning 
         
         
           - wijziging van de overeenkomst of van een gedeelte daarvan 
         
         
           - indien sprake is van blijvende overmacht, gehele of gedeeltelijke beëindiging van de overeenkomst. 
         
       
     
     
       22.3. 
       
         Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de wijze waarop de gevolgen van bijzondere omstandigheden geregeld dienen te worden, is er sprake van een geschil als bedoeld in artikel 25 en dient dit geschil overeenkomstig de in deze overeenkomst opgenomen geschillenregeling te worden behandeld.” 
       
       
       
         1.1.3. 
         Bij besluit van 28 mei 2009 heeft de raad van de gemeente Dirksland het bestemmingsplan ‘Spuikolk’ met bijbehorend exploitatieplan vastgesteld. Tegen dit besluit is onder meer door de Ondernemersvereniging ‘De Spuikolk’ beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS).  
       
       
         1.1.4. 
         
           Bij beslissing van 30 maart 2011 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak voormeld besluit van de gemeenteraad vernietigd, waartoe zij onder meer heeft overwogen : 
           “2.7.4. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is niet uitgesloten dat de woningen in de eerste fase reeds zullen zijn gerealiseerd, terwijl de bedrijfsvoering van Hoekman Systeemplafonds en de Heftruckcentrale ter plaatse nog niet is beëindigd. Uit de eerst na de planvaststelling uitgebrachte akoestische rapporten [...] kan worden afgeleid dat het aan het bestemmingsplan te grondslag liggende uitgangspunt dat deze bedrijven niet in hun bedrijfsvoering verdergaand worden belemmerd dan reeds in de huidige situatie in verband met de bestaande woningen het geval is, niet juist is. Immers, ook uitgaande van de situatie dat beide bedrijven overeenkomstig de voor hen geldende geluidsnormen in bedrijf zijn, zullen nog aanvullende maatregelen moeten worden getroffen om een aanvaardbaar woon- en leefklimaat bij een aantal van de nieuw op te richten woningen te kunnen realiseren. Hieruit volgt dat op grond van de in opdracht van de raad opgemaakte nadere rapporten moet worden geconcludeerd dat zonder het treffen van aanvullende maatregelen geen aanvaardbaar woon- en leefklimaat bij een aantal van de nieuwe woningen kan worden gerealiseerd vanwege de geluiduitstraling van zowel Hoekman Systeemplafonds als de Heftruckcentrale. Nu de raad dit bij de planvaststelling niet heeft onderkend en het plan voor de gronden waarop de nieuwe woningen in de eerste fase zijn voorzien geen bouwvoorschrift bevat, waarin is opgenomen dat de geluidbelasting op de gevels van deze woningen vanwege de geluiduitstraling van de in het plangebied gevestigde bedrijven de wettelijke dan wel vastgestelde hogere grenswaarde niet mag overschrijden, is het bestemmingsplan in zoverre vastgesteld in strijd met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid. " 
         
         
       
       
         1.1.5. 
         Op 21 juni 2011 heeft adviesbureau RBOI voor de Gemeente een concept-memo opgesteld, dat ingaat op de vraag hoe verder te handelen na deze uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak. 
       
       
         1.1.6. 
         Bij brief van 5 juli 2011 heeft de advocaat van De Eylaenden de Gemeente gesommeerd om binnen 14 dagen te bevestigen dat zij haar verplichtingen jegens De Eylaenden zal nakomen en voortvarend de daarvoor noodzakelijke procedures zal voeren. Tevens is de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de door De Eylaenden geleden of nog te lijden schade. 
       
       
         1.1.7. 
         Bij e-mail van 22 augustus 2011 heeft de Gemeente aan De Eylaenden bericht dat zij adviesbureau RBOI heeft verzocht een offerte uit te brengen voor de reparatie van het bestemmingsplan. Bij brief van 27 maart 2012 heeft de Gemeente De Eylaenden geïnformeerd over onderzoek dat de Gemeente had laten uitvoeren teneinde de financiële uitvoerbaarheid van het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan na te gaan.  
       
       
         1.1.8. 
         Partijen hebben hierna enkele malen overleg gevoerd over de ontstane situatie.  
         
       
     
     
       1.2. 
       De Eylaenden heeft op 17 augustus 2012 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van deze overeenkomst. Daarnaast vorderde zij vergoeding van schade, op te maken bij staat.  
       
     
     
       1.3. 
       De Gemeente heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 11 september 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7934) heeft de rechtbank de vordering afgewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat de Gemeente na de uitspraak van de ABRvS voldoende voortvarend te werk is gegaan. De Gemeente was niet gehouden garant te staan voor een tekort bij de exploitatie van het project, zodat geen grond bestaat om te oordelen dat de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van deze overeenkomst. 
       
     
     
       1.4. 
       De Eylaenden is in beroep gekomen van voormeld vonnis. Zij heeft als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan haar primaire stelling dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan ‘Spuikolk’ niet door de ABRvS zou zijn vernietigd indien de Gemeente haar inspanningsverplichting naar behoren zou zijn nagekomen. 
       
     
     
       1.5. 
       De gemeente Goeree-Overflakkee is in de rechten en verplichtingen van de voormalige gemeente Dirksland getreden en heeft in appel verweer gevoerd . Bij arrest van 27 januari 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:759)  heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard “dat de gemeente jegens De Eylaenden toerekenbaar te kort geschoten is in haar verplichtingen uit hoofde van de door partijen gesloten overeenkomst door de vaststelling van het bestemmingsplan ‘Spuikolk’ op zodanige wijze dat de Afdeling grond heeft gezien het desbetreffende besluit te vernietigen”. Het hof achtte aannemelijk dat De Eylaenden als rechtstreeks gevolg van deze tekortkoming van de Gemeente schade heeft geleden. Het beroep van de Gemeente op het aansprakelijkheidsbeding onder 3.4 werd door het hof afgewezen. Het hof heeft de Gemeente veroordeeld tot het vergoeden van de schade, op te maken bij staat.  
       
     
     
       1.6. 
       De Gemeente heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De Eylaenden heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd . 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. 
       Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen de verwerping van het beroep van de Gemeente op het aansprakelijkheidsbeding. De onderdelen 4 en 5 hebben betrekking op de gestelde schade. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Het gaat in dit geschil om een ‘bevoegdhedenovereenkomst’, dat wil zeggen: een overeenkomst over de wijze waarop een publiekrechtelijke rechtspersoon bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden zal uitoefenen. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd privaatrechtelijk/publiekrechtelijk karakter . In HR 8 juli 2011 (Etam/Gemeente Zoetermeer)  is omtrent de rechtsgevolgen van een bevoegdhedenovereenkomst overwogen: 
         “3.6.3. Wenst de wederpartij van de Gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden (in geval van een bestemmingsplan: langs de weg van beroep tegen het goedkeuringsbesluit van een hoger orgaan), als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. In beide gevallen kan de wederpartij door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haars inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt.  
       
       
         3.6.4. 
         Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt ook in het zich hier voordoende geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat. De wederpartij kan weliswaar bij de bestuursrechter vernietiging van een naar aanleiding van de overeenkomst genomen besluit vragen wegens strijd met die overeenkomst, en in geval het beroep bij de bestuursrechter gegrond is, tevens schadevergoeding verzoeken op de voet van art. 8:73 Awb dan wel een schadebesluit van het overheidslichaam uitlokken. Maar deze mogelijkheid brengt niet mee dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd zou zijn kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. De bestuursrechter toetst immers niet of het overheidslichaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van de verplichting die het bij de overeenkomst op zich genomen heeft, maar of er reden is het besluit te vernietigen wegens strijd met de wet of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder (indien de wederpartij beroep op een overeenkomst doet) met name het vertrouwensbeginsel. Die toetsing wordt niet alleen bepaald door een uitleg van de overeenkomst en een daarmee verband houdende beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van een besluit met een bepaalde inhoud, maar ook door regels van publiekrecht en door de in voorkomend geval bij het besluit betrokken belangen van derden en het algemeen belang. De vernietiging door de bestuursrechter verplicht dan ook alleen tot vergoeding van de schade die door de wederpartij door het vernietigde besluit is geleden, niet tot die welke zij door de gestelde wanprestatie lijdt. Bovendien is de gang naar de bestuursrechter voor de wederpartij die schadevergoeding wegens wanprestatie verlangt, zonder zin in die gevallen waarin de bestuursrechter niet toekomt aan een oordeel over de door de wederpartij gestelde strijd met de overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval als de bestuursrechter het besluit vernietigt om een andere reden dan strijd met de overeenkomst, of als er een buiten de overeenkomst gelegen grond bestaat waarom het besluit in stand kan of moet blijven, bijvoorbeeld in verband met de belangen van derden, of met algemene belangen die bij het besluit betrokken zijn. Daarom kan de wederpartij die schadevergoeding wenst wegens de niet-nakoming van een contractuele verplichting als hier aan de orde, zich steeds onmiddellijk tot de burgerlijke rechter wenden.” 
         
       
     
     
       2.3. 
       Na het arrest inzake Etam/Zoetermeer zijn diverse publicaties gevolgd over mogelijke aansprakelijkheid van gemeenten uit hoofde van een tekortkoming in de nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst, met name op het gebied van de ruimtelijke ordening . Naast de – in dit geding actuele – vraag hoe ver de contractuele verplichtingen van een gemeente reiken indien de gemeente niet een bepaald resultaat heeft gegarandeerd, kan ook discussie ontstaan over de betekenis van gewekte verwachtingen of (onbevoegdelijk) gedane toezeggingen, dan wel over een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bij afgebroken onderhandelingen of wanneer door of namens de gemeente inlichtingen zijn verstrekt die achteraf onjuist zijn gebleken . 
       
       
         
           Is de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen? 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         
           Onderdeel 1  richt zich, als gezegd, tegen het oordeel dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Het hof onderschrijft het standpunt van de Gemeente dat uit de overeenkomst slechts een inspanningsverbintenis voor de Gemeente voortvloeit; niet een resultaatsverbintenis. Niettemin is het hof van oordeel dat de onzorgvuldigheid in de besluitvorming van de Gemeente, beschreven in rov. 2.2 - 2.4 en in het dictum, een toerekenbare tekortkoming van de Gemeente oplevert in de nakoming van deze inspanningsverbintenis. In reactie op het verweer van de Gemeente overwoog het hof: 
         “Ook de inspanningen, waartoe zij zich verbonden had, diende zij met de nodige zorgvuldigheid uit te voeren, hetgeen onder meer inhield dat zij eenvoudig te vermijden fouten niet zou maken en dus, toegespitst op het onderhavige geval, tijdig akoestisch onderzoek zou laten doen en een passend bouwvoorschrift zou opnemen in de voorschriften van het bestemmingsplan. Door een en ander na te laten is de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten (…).” (rov. 2.4). 
       
       
       
     
     
       2.5. 
       In  subonderdeel 1.1  klaagt de Gemeente dat het hof heeft miskend dat het aan de hand van de Haviltex-maatstaf had moeten beoordelen of de bepaling, opgenomen in de overeenkomst onder 3.2, voor de Gemeente de verplichting meebracht tijdig akoestisch onderzoek te (laten) doen en, op basis van het resultaat daarvan, een bouwvoorschrift in het bestemmingsplan op te nemen. Ingeval het hof de Haviltex-maatstaf niet heeft miskend, acht het middel het oordeel dat die verplichting voortvloeit uit de overeenkomst onbegrijpelijk, omdat zo’n aanvullend bouwschrift zou hebben geleid tot extra kosten: in de overeenkomst was het uitgangspunt dat de realisatie van het project ‘Spuikolk’ voor de Gemeente ten minste budgetneutraal zou plaatsvinden en De Eylaenden zelf was niet bereid die kosten te dragen. Om die reden zou geen bestemmingsplan zijn opgesteld of door het college van burgemeester en wethouders aan de Gemeenteraad zijn voorgelegd, zelfs al zou de Gemeente zich hebben ingespannen op de door het hof bedoelde wijze. Kortom, voor het uiteindelijke resultaat (te weten: de realisatie van de bouwplannen ter plaatse gaat niet door) maakt de veronderstelde tekortkoming geen enkel verschil. Bovendien is de fasering van de voorgenomen woningbouw, die (in de redenering van de ABRvS) de oorzaak was van de te duchten geluidhinder, in het plan opgenomen op verzoek van De Eylaenden. 
       
     
     
       2.6. 
       Hoewel het hof de Haviltex-maatstaf  niet met zoveel woorden heeft genoemd, is het verwijt dat het hof deze maatstaf over het hoofd zou hebben gezien, niet terecht. Het hof heeft zich bij zijn beoordeling niet beperkt tot de letterlijke tekst van de overeenkomst, maar heeft mede acht geslagen op de strekking ervan (zie rov. 1.1 en 1.2). De Gemeente had in de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep aangevoerd dat op haar geen resultaatsverplichting rustte: zij had zich slechts verbonden zich in te spannen om haar publiekrechtelijke bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat de overeenkomst kon worden uitgevoerd en dat samenwerking zoveel mogelijk zou worden bevorderd . Ook De Eylaenden heeft zich in appel op het standpunt gesteld dat op de Gemeente een inspanningsverplichting rustte. De Eylaenden heeft tevens aangevoerd dat de Gemeente deze verplichting op een redelijk zorgvuldige wijze moest uitvoeren . Dat laatste heeft de Gemeente niet tegengesproken. Bij deze stand van zaken heeft het hof als vaststaand mogen aannemen dat partijen het erover eens waren dat uit de overeenkomst een inspanningsverplichting voor de Gemeente voortvloeide, die meebracht dat de Gemeente deze inspanningen met de nodige zorgvuldigheid diende uit te voeren.  
       
     
     
       2.7. 
       Het hof heeft het begrip ‘zorgvuldig’ nader ingevuld, in die zin dat de bedongen inspanningsverplichting meebracht dat de Gemeente geen eenvoudig te vermijden fouten zou maken. Dit is een cruciaal gedeelte van de redengeving. In deze redenering garandeert de Gemeente niet dat een onherroepelijk bestemmingsplan tot stand komt dat de uitvoering van het voorgenomen bouwproject inderdaad mogelijk maakt: het resultaat van de bestemmingsplanprocedure is nu eenmaal afhankelijk van de democratische besluitvorming in de raad, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog moest volgen, terwijl bovendien aan derden de mogelijkheid wordt geboden om ‘zienswijzen’ in te dienen en in voorkomend geval rechtsmiddelen aan te wenden tegen de vaststelling van het bestemmingsplan. Wel kan, in deze redenering, door elke partij bij deze overeenkomst van de Gemeente worden gevergd dat de procedurestappen die de Gemeente zet ter uitvoering van deze inspanningsverplichting (hier: het voorstel dat het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad doet ter vaststelling van het bestemmingsplan ‘Spuikolk’) geen eenvoudig te vermijden fouten bevatten . Nu de Haviltex-maatstaf inhoudt dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, geeft het bestreden oordeel niet blijk van miskenning van deze maatstaf. Voor het overige gaat het om een waardering van de feiten door het hof. Als het om een eenvoudig te vermijden fout gaat, ligt het te minder in de rede, te verwachten dat partijen een afzonderlijke bepaling daarover in het contract opnemen. De rechtsklacht faalt. 
       
     
     
       2.8. 
       De subsidiaire motiveringsklacht treft evenmin doel. Het hof is van oordeel dat het tijdig laten verrichten van akoestisch onderzoek en, zo nodig, het opnemen van een bouwvoorschrift in verband met mogelijke geluidsoverlast eenvoudig te nemen maatregelen zijn. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk voor de lezer. De vraag of het voor de Gemeente ook eenvoudig was, op tijd eraan te denken dat – vanwege de fasering in de bouw van de woningen – gedurende enige tijd de noodzaak zou bestaan van voorschriften in het bestemmingsplan ter voorkoming van geluidhinder van bedrijven die doorgaat tot ook de tweede fase van de bouw is voltooid, komt aan de orde in de hieronder te bespreken middelonderdelen. 
       
     
     
       2.9. 
       In  onderdeel 1.2  klaagt de Gemeente dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, door in rov. 2.2 belang toe te kennen aan een publicatie van de VNG, ‘Bedrijven en milieuzonering’ ,  op welke publicatie geen van de partijen in dit geding een beroep had gedaan. Volgens de klacht kan (de inhoud van) deze publicatie niet worden aangemerkt als een feit van algemene bekendheid. Het hof had daarom de publicatie niet in zijn oordeel mogen betrekken zonder partijen eerst in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. 
       
     
     
       2.10. 
       Mijns inziens is het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven: grief 1 stelde de reikwijdte van de bedongen inspanningsverbintenis van de Gemeente ter discussie. Na te hebben vastgesteld dat de bedongen inspanningsverplichting onder meer inhield dat de gemeente geen fouten zou maken die eenvoudig te vermijden zijn, stond het hof vervolgens voor de vraag of in dit geval sprake is van een eenvoudig te vermijden fout. Een fout (hier: in het voorstel voor een bestemmingsplan, dat burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad voorleggen) kan feitelijk van aard zijn of berusten op een verkeerde uitleg van het recht (rechtsdwaling). Het gaat hier om het laatste. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 2.2 gebaseerd op de rechtsregel dat niet voldoende is dat maatregelen om mogelijke spanningen op milieugebied tussen bestaande en nieuwe bebouwing weg te nemen achteraf worden getroffen: dit moet reeds in het bestemmingsplan zijn gewaarborgd. Die rechtsregel heeft het hof ontleend aan de jurisprudentie van de bestuursrechter, in het bijzonder aan ABRvS 11 februari 2004 . Het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente met deze regel bekend mocht worden verondersteld. Dit oordeel berustte in de eerste plaats op de regel dat een overheidsorgaan geacht wordt de wet te kennen. De verwijzing naar de VNG-publicatie geschiedde ten overvloede. Dat  normaliter  bepaalde richtafstanden in acht moeten worden genomen om geluidsoverlast te vermijden en, zo nodig, fysieke maatregelen moeten worden voorgeschreven zoals gevelvoorzieningen of geluidsschermen, en dat dit bij de Gemeente reeds bekend was ten tijde van de besluitvorming over het bestemmingsplan, is in dit geding geen punt van geschil geweest; het wordt blijkens middelonderdeel 1.4 ook door de Gemeente ingezien. Onderdeel 1.2 faalt. 
       
     
     
       2.11. 
       De onderdelen 1.3 – 1.5 hangen met elkaar samen.  Onderdeel 1.3  klaagt dat de motivering tekortschiet omdat het hof de uitspraken van de bestuursrechter waarnaar in rov. 2.2 wordt verwezen niet heeft gespecificeerd. Volgens de klacht is op die manier niet duidelijk voor partijen of en, zo ja, in hoeverre de zaken waarop die uitspraken betrekking hadden, vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval, waarin het gaat om een slechts  tijdelijke  geluidsoverlast.  Bedoeld is kennelijk: dat de fasering van de voorgenomen woningbouw tot gevolg zou hebben dat de bewoners van de in de eerste fase opgeleverde woningen tijdelijk geluidshinder kunnen ondervinden van bedrijven in de nabijheid die pas in de tweede fase van dit bouwproject uit dit plangebied moeten verdwijnen. 
       
     
     
       2.12. 
       Het hof is van oordeel dat het zo nodig treffen van maatregelen om de mogelijke spanningen op milieugebied tussen bestaande en nieuwe bebouwing weg te nemen in het bestemmingsplan moet zijn gewaarborgd en dat deze regel al bekend was ten tijde van de besluitvorming over het onderhavige bestemmingsplan. Het hof verwijst in de tweede alinea van rov. 2.2 naar “de jurisprudentie van bestuursrechters” waarin de in de eerste alinea geschetste problematiek is onderkend en waarin veelvoudig naar de genoemde VNG-brochure wordt verwezen. In de derde alinea van rov. 2.2 noemt het hof één uitspraak waarin werd beslist dat het nemen van maatregelen tegen te duchten geluidhinder al in het bestemmingsplan moet zijn gewaarborgd (ABRvS 11 februari 2004, reeds aangehaald). Het hof constateert dat de kern hiervan in vele nadien gewezen uitspraken te vinden is. Het hof was niet gehouden (meer) vindplaatsen van rechtspraak te vermelden. De klacht stuit af op de regel dat een zuiver  rechts oordeel geen nadere motivering behoeft. De klacht faalt.  
       
     
     
       2.13. 
       
         Onderdeel 1.4  sluit hierbij aan met de klacht dat het oordeel in rov. 2.2 en 2.3, dat de Gemeente de noodzaak van (geluidshinder beperkende) maatregelen had moeten onderkennen, rechtens onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat niet, althans niet zonder meer, kan worden aangenomen dat vóór de uitspraak van de Afdeling van 30 maart 2011 m.b.t. het bestemmingsplan ‘Spuikolk’ al duidelijk was dat het tijdelijke karakter van de te duchten geluidhinder geen uitzondering rechtvaardigt op de normaliter gehanteerde richtafstand. In  onderdeel 1.5  klaagt de Gemeente dat ook de vaststelling dat de Gemeente eerst na het vaststellen van het bestemmingsplan milieurapporten heeft laten uitbrengen en kennelijk pas op dat moment de ernst van de situatie heeft ingezien, de beslissing niet kan dragen, nu de Gemeente meende dat – gelet op het tijdelijke karakter van de te duchten geluidhinder − een uitzondering mocht worden gemaakt op de normaliter gehanteerde richtafstand. 
       
     
     
       2.14. 
       In rov. 2.2 staat niet méér dan dat het treffen van maatregelen om mogelijke spanning op milieugebied tussen bestaande en nieuwe bebouwing weg te nemen (gemeten naar de richtafstanden voor geluidhinder), al in het bestemmingsplan moet zijn gewaarborgd en dat deze rechtsregel bekend was ten tijde van de besluitvorming over het bestemmingsplan ‘Spuikolk’. Eerst in rov. 2.3 bespreekt het hof het verweer van de Gemeente dat zij vanwege het tijdelijke karakter van de te duchten geluidhinder destijds ervan mocht uitgaan dat in het onderhavige geval kon worden afgeweken van de gebruikelijke normen (richtafstanden). Het hof heeft dit argument weerlegd door erop te wijzen dat de Gemeente eerst ná de vaststelling van het bestemmingsplan door de gemeenteraad milieurapportage heeft laten uitbrengen; dat de Gemeente onvoldoende aandacht heeft gegeven aan de jurisprudentie; dat de Gemeente zelfs niet is gealarmeerd door de ‘zienswijzen’ die de bedrijven hadden ingediend, hoewel daaruit viel op te maken dat moest worden gevreesd voor serieuze milieuhinder en dat hiervoor tijdig een oplossing moest worden gevonden. Het hof heeft de aanpak van de Gemeente aangemerkt als onzorgvuldig. Dit alles impliceert het oordeel dat de Gemeente niet ervan heeft mogen uitgaan dat het tijdelijke karakter van de te duchten geluidhinder een afwijking van de gebruikelijke normen zou rechtvaardigen. Dat oordeel komt mij, in het licht van de door het hof genoemde omstandigheden, niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk voor. De onderdelen 1.4 en 1.5 falen. 
       
     
     
       2.14. 
       In  onderdeel 1.6  wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 2.3, dat partijen het erover eens zijn dat deze onzorgvuldigheid in het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan betrekkelijk eenvoudig te vermijden zou zijn geweest. In dit verband acht de Gemeente van belang dat De Eylaenden ter zitting van de Afdeling Bestuursrechtspraak heeft aangegeven niet bereid te zijn de hiermee verband houdende extra kosten van € 46.000,- te dragen en (op die grond) zich ertegen heeft verzet dat een dergelijk voorschrift in het bestemmingsplan werd opgenomen .  
       
     
     
       2.15. 
       In de procedure bij het hof heeft de Gemeente zich niet erop beroepen dat De Eylaenden zich zou hebben verzet tegen opname in het bestemmingsplan van een bouwvoorschrift ter voorkoming van de geluidhinder;  althans in de in het middelonderdeel genoemde vindplaatsen kan ik een dergelijke stelling niet terugvinden. Dat de Eylaenden later, ter zitting van de Afdeling Bestuursrechtspraak, zich niet bereid toonde de extra kosten ten bedrage van € 46.000,- te dragen, mist relevantie voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente  ten tijde van de besluitvorming over het bestemmingsplan  een eenvoudig te vermijden fout heeft gemaakt. Het hof heeft immers vastgesteld (i) dat de Gemeente niet vóór de vaststelling van het plan akoestisch onderzoek had moeten laten doen en (ii) dat naar aanleiding van dat onderzoek een eenvoudig bouwvoorschrift in het plan had moeten opnemen. Daarmee is voldoende begrijpelijk hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat hier sprake is van een eenvoudig te vermijden fout. De motiveringsklacht faalt.  
       
     
     
       2.16. 
       In  onderdeel 1.7  klaagt de Gemeente dat indien het oordeel zo moet worden begrepen dat de Gemeente op grond van de overeenkomst zich had moeten inspannen om eenvoudig vermijdbare fouten te voorkomen, zijn beslissing rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het hof dit aan de hand van de Haviltex-maatstaf had moeten beoordelen. Indien het hof deze maatstaf niet heeft miskend, acht de Gemeente de beslissing onbegrijpelijk, omdat De Eylaenden niet bereid bleek de kosten die met een dergelijk bouwvoorschrift zijn gemoeid, op zich te nemen: zonder die bereidheid zou geen voorstel voor het bestemmingsplan zijn opgesteld en/of aan de gemeenteraad zou zijn voorgelegd.  
       
     
     
       2.17. 
       De rechtsklacht faalt om dezelfde reden als de voorgaande middelonderdelen. De motiveringsklacht faalt omdat het hof bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente een eenvoudig te vermijden fout heeft begaan, mocht afgaan op de werkelijkheid waarin een bestemmingsplan zonder zodanig voorschrift voor het weren van geluidsoverlast in procedure was gebracht. Het hof behoefde zich niet hiervan te laten weerhouden door een denkbeeldige situatie zoals in dit middelonderdeel bedoeld. 
       
     
     
       2.18. 
       
         Onderdeel 1.8  heeft betrekking op een van de in rov. 1.7 vastgestelde feiten. Volgens de klacht is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden: de rechtbank had in rov. 4.5 vastgesteld dat sprake zou zijn van een tekort van circa € 4.000.000,-. De Eylaenden heeft geen grief gericht tegen die vaststelling. Daarmee stond vast dat het om een niet-exploitabel project ging. Als het hof dit al niet heeft miskend, is de overweging in rov. 2.3 dat De Eylaenden aan het plan uitvoering zou hebben kunnen geven na een uitspraak van de Afdeling waarbij het bestemmingsplan wel in stand zou zijn gebleven, onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof in rov. 1.7 heeft vastgesteld.  
       
     
     
       2.19. 
       De klacht dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend faalt omdat het hof in rov. 1.7 slechts de inhoud weergeeft van een brief van de Gemeente aan De Eylaenden van 27 maart 2012. Ook om een andere reden gaat deze klacht niet op. In rov. 4.5 heeft de rechtbank niet vastgesteld dat sprake was van een niet-exploitabel project: de rechtbank heeft slechts overwogen dat volgens de aangepaste taxatierapporten rekening moest worden gehouden met een naar verwachting circa € 4.000.000,- lagere opbrengst van de nieuw te bouwen woningen, in vergelijking met het uitgangspunt van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Het hof heeft niet miskend dat De Eylaenden tegen deze vaststelling geen grieven heeft gericht. De veronderstelling dat De Eylaenden de realisering van het bestemmingsplan ter hand zou hebben kunnen nemen indien de Afdeling Bestuursrechtspraak het bestemmingsplan in stand zou hebben gelaten , is niet onbegrijpelijk. Dat had De Eylaenden immers  kunnen  doen. In de redenering van het hof gaat het erom dat, indien het bestemmingsplan in beroep in stand zou zijn gebleven, voor De Eylanden de optie zou hebben opengestaan om het bouwplan in de oorspronkelijke vorm en het oorspronkelijke tempo wel of niet door te zetten (met een lagere opbrengst). De slotsom is dat de klacht faalt.  
       
     
     
       2.20. 
       De  onderdelen 1.9 en 1.10  bouwen voort op de middelonderdelen 1.1 - 1.8. Zij missen zelfstandige betekenis en behoeven geen afzonderlijke bespreking.  
       
     
     
       2.21. 
       In  onderdeel 1.11  klaagt de Gemeente dat het hof (in rov. 4.3) ten onrechte is voorbijgegaan aan het aanbod van de Gemeente te bewijzen dat aanvullende bouwvoorschriften tot extra kosten ten bedrage van € 46.000,- zouden hebben geleid, van welke kosten De Eylaenden niet heeft aangegeven dat zij bereid was die te betalen.  
       
     
     
       2.22. 
       Uit de bespreking van de voorgaande onderdelen  volgt dat – en waarom – de te bewijzen aangeboden stelling door het hof niet beslissend werd geacht. Verder behoeft deze klacht geen bespreking meer. 
       
       
       
         
           Het beroep van de Gemeente op het exoneratiebeding  
         
       
       
     
     
       2.23. 
       Nadat het hof had beslist dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar contractuele inspanningsverplichting, kwam aan de orde het beroep dat de Gemeente heeft gedaan op de aansprakelijkheidsbeperking in punt 3.4 van de overeenkomst (zie rubriek 1.1.2 hiervoor); de rechtbank was aan deze vraag niet toegekomen. Het hof heeft dit verweer verworpen in rov. 2.5.  
       
     
     
       2.24. 
       
         De middelonderdelen 2.1 - 2.3 gaan uit van verschillende mogelijke interpretaties van het arrest van het hof. In  onderdeel 2.1  klaagt de Gemeente dat de beslissing dat zij geen beroep kan doen op het aansprakelijkheidsbeding, rechtens onjuist is: de enkele omstandigheid dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de Gemeente levert geen geldige reden op om het beroep op een exoneratiebeding te verwerpen.  
         Indien rov. 2.5 zo moet worden begrepen dat in de overeenkomst onder 3.4 geen sprake is van een exoneratie (aansprakelijkheidsbeperking), klaagt  onderdeel 2.2  dat dit oordeel onbegrijpelijk is zonder nadere motivering. De Gemeente had immers het standpunt ingenomen dat de overeenkomst in artikel 3.4 een exoneratie inhield voor het uitblijven van het eindresultaat. 
         Indien rov. 2.5 zo moet worden opgevat dat de Gemeente zich weliswaar heeft geëxonereerd voor het geval het bestemmingsplan in  verband met (door derden) ingediende ‘zienswijzen’  zou afwijken van de uitgangspunten van de overeenkomst, maar de Gemeente in dit geval zelf de afwijking heeft veroorzaakt en daarom geen beroep kan doen op de exoneratie, klaagt  onderdeel 2.3  dat deze beslissing rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Een exoneratiebeding is juist bedoeld voor gevallen waarin sprake is van een aan de Gemeente toerekenbare omstandigheid; daarbuiten heeft een aansprakelijkheidsbeperking geen betekenis. De exoneratie in de overeenkomst onder 3.4 ziet dus mede op het geval dat het bestemmingsplan wordt vernietigd naar aanleiding van ingediende ‘zienswijzen’, die het gevolg zijn van een aan de Gemeente toe te rekenen omstandigheid.  
         Indien de beslissing van het hof zo moet worden verstaan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente een beroep doet op deze aansprakelijkheidsbeperking, heeft het hof volgens het middelonderdeel miskend dat de rechter eerst tot dat oordeel kan komen nadat alle relevante omstandigheden van het geval in ogenschouw zijn genomen. In de omstandigheden van dit geval valt, zonder nadere motivering, niet in te zien waarom een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
       
       
     
     
       2.25. 
       De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In hoger beroep heeft de Gemeente zich erop beroepen dat zij op grond van het beding in de overeenkomst onder 3.4 niet aansprakelijk is voor het “eindresultaat” (waarmee kennelijk is bedoeld: een bestemmingsplan dat De Eylaenden toeliet haar bouwplannen uit te voeren). De Gemeente heeft dit aangevoerd in het kader van haar standpunt dat de overeenkomst geen resultaatsverbintenis hield . Het hof heeft geen resultaatsverbintenis aangenomen, maar slechts een inspanningsverplichting. In de redenering van het hof berust de contractuele aansprakelijkheid van de Gemeente niet op de omstandigheid dat het beoogde eindresultaat niet is behaald, maar op de gevolgen van een fout bij de uitvoering van de inspanningsverbintenis (de voorbereiding van het bestemmingsplan).  
       
     
     
       2.26. 
       In de memorie van antwoord is in de punten 36 en 37 gesteld dat artikel 3.4 van de overeenkomst aansprakelijkheid voor het ‘eindresultaat’ uitsluit. In punt 52: dat uit artikel 3.7 (bedoeld is kennelijk: art. 3.4) van de overeenkomst “kan worden afgeleid dat [als] het door van buiten komende zaken als zienswijzen, mis zou kunnen gaan […] dat de Gemeente dan niet aansprakelijk zal zijn.” Voor zover de onderdelen klagen dat punt 3.4 van de overeenkomst zo moet worden begrepen dat het de Gemeente (ook) vrijwaart van aansprakelijkheid voor schade, ontstaan door een aan de Gemeente toerekenbare tekortkoming in een inspanningsverbintenis, bevatten de onderdelen een ontoelaatbaar novum in cassatie.  
       
     
     
       2.27. 
       Overigens moet het oordeel van het hof inderdaad worden begrepen in die zin, dat punt 3.4 van de overeenkomst de Gemeente niet vrijwaart van aansprakelijkheid voor schade die ontstaan is door toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de inspanningsverbintenis van de Gemeente, als gevolg waarvan het bestemmingsplan in beroep wordt vernietigd.  Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de tekortkoming aan het licht gekomen is door het feit dat derden ‘zienswijzen’ hebben ingediend, waarna een procedure bij de bestuursrechter is gevolgd, doet daaraan niet af. Daarbij komt, dat de door de Gemeente voorgestane uitleg van artikel 3.4,  te weten dat dit artikel zo moet worden gelezen dat het de Gemeente (geheel) vrijwaart voor schade die is ontstaan door een toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van haar inspanningsverbintenis, op haar beurt ertoe leidt dat aan die inspanningsverbintenis de werking grotendeels wordt ontnomen . Ten slotte valt niet in te zien hoe het geval dat in rechte het bestemmingsplan wordt vernietigd zou kunnen worden geschaard onder de in artikel 3.4 vermelde situatie waarin de Gemeente een van de overeenkomst afwijkend of anderszins voor De Eylaenden nadelig besluit heeft moeten nemen. De slotsom is dat de onderdelen 2.1 - 2.3 falen.  
       
     
     
       2.28. 
       In  onderdeel 2.4  klaagt de Gemeente dat de vaststelling dat, in het hypothetische geval dat De Eylaenden de realisering van het bestemmingsplan ter hand zou hebben kunnen nemen, tegelijkertijd de beoogde uitplaatsing van de (hinder gevende) bedrijven had kunnen worden uitgevoerd, onbegrijpelijk is: de Gemeente wijst erop dat het verdwijnen van de bedrijven uit dit plangebied gefaseerd zou plaatsvinden.  
       
     
     
       2.29. 
       Deze motiveringsklacht faalt. Het hof reageert in rov. 2.5 slechts op een stelling van de Gemeente over de uitleg van het aansprakelijkheidsbeding. Anders dan de Gemeente had verdedigd, acht het hof voor een geslaagd beroep op dit exoneratiebeding niet voldoende dat een derde een ‘zienswijze’ heeft ingediend en dat het vervolgens ‘mis’ is gegaan (in die zin dat het bouwproject niet kan worden uitgevoerd). Het hof constateert eenvoudigweg dat er niets ‘mis’ behoefde te gaan indien de Gemeente, naar aanleiding van een ingediende ‘zienswijze’, een passend voorschrift in het bestemmingsplan zou hebben opgenomen.  
       
     
     
       2.30. 
       
         Onderdeel 3  bouwt voor op de onderdelen 1 en 2. Uit het falen van de voorgaande middelonderdelen volgt dat ook onderdeel moet worden verworpen. 
       
       
         
           De vaststelling van de schade 
         
       
       
     
     
       2.31. 
       In  onderdeel 4.1  wordt geklaagd dat rov. 2.8 en 2.9 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn, nu de door het hof bedoelde vertragingsschade niet rechtstreeks een gevolg is van de tekortkoming van de Gemeente. De toelichting herhaalt het argument dat, ook al zou de Afdeling Bestuursrechtspraak het bestemmingsplan in stand hebben gelaten, niet valt in te zien dat De Eylaenden aan haar bouwplan uitvoering zou zijn gaan geven, nu er een substantieel tekort was en De Eylaenden had aangegeven niet daaraan te willen bijdragen.  
       
     
     
       2.32. 
       Met deze klacht is kennelijk bedoeld dat tussen de door het hof genoemde vertragingsschade en de tekortkoming van de Gemeente geen oorzakelijk verband bestaat . De Eylaenden heeft in de feitelijke instanties aangevoerd dat zij, rechtstreeks als gevolg van de tekortkoming van de Gemeente, met betrekking tot de planontwikkeling op een dusdanig grote achterstand is gekomen dat zij daardoor substantiële schade heeft geleden . Omdat De Eylaenden vergoeding van schade, op te maken bij staat, vorderde, is over de schade slechts summier gedebatteerd. De Gemeente heeft in de feitelijke instanties niet het verweer gevoerd dat causaal verband ontbreekt tussen de tekortkoming van de Gemeente en de door De Eylaenden gestelde schade. Het middelonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord, onder 39 - waarin de Gemeente betoogt dat de schade niet door De Eylaenden is onderbouwd en dat hoogstens sprake zou kunnen zijn van geleden vertragingsschade  - en naar de memorie van antwoord tevens incidenteel appel onder 57 - 63 en 67, waarin de Gemeente verweer voert tegen de stelling van De Eylaenden dat de Gemeente ook na de uitspraak van de Afdeling niet aan haar inspanningsverplichting zou hebben voldaan. Onder punt 65-67 betoogde de Gemeente, onder verwijzing naar HR 29 april 1994, NJ 1997/396, dat De Eylaenden geen recht heeft op vergoeding van vertragingsschade, omdat daarvoor slechts ruimte is indien na de vernietiging van het besluit door de bestuursrechter alsnog een begunstigend besluit wordt genomen, dat wel overeind blijft. Volgens de Gemeente is een dergelijk onherroepelijk begunstigend besluit er nooit gekomen, omdat De Eylaenden niet langer bereid was de ontwikkeling van het plan ter hand te nemen. In geen van deze stellingen valt het verweer te lezen dat het vereiste oorzakelijk verband ontbreekt tussen de tekortkoming en de gestelde schade door de vertraging. Aldus is in deze klacht sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie . Onderdeel 4.1 faalt.    
       
     
     
       2.28. 
       In  onderdeel 4.2  klaagt de Gemeente dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu De Eylaenden zich niet had beroepen op (de mogelijkheid van) geleden vertragingsschade.  
       
     
     
       2.29. 
       De Eylaenden heeft zich in feitelijke instanties wel beroepen op de mogelijkheid dat haar schade ook vertragingsschade omvat . Ook de Gemeente heeft zich rekenschap gegeven van de mogelijkheid van geleden vertragingsschade; zie alinea 2.27 hiervoor. Er is dus geen sprake van dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of  een verrassingsbeslissing heeft gegeven. De klacht faalt.  Onderdeel 5  bevat slechts een op onderdeel 4 voortbouwende klacht. Ook die klacht faalt.  
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
       									plv. 
     
     
   
   
      	Middelonderdeel 1.8 is gericht tegen de vaststelling onder 1.7 in het bestreden arrest. 
   
   
      	Vgl. vonnis in eerste aanleg onder 2.1. 
   
   
      	ECLI:NL:RVS:2011:BP9579, BR 2011/101 m.nt. H.J. Breeman en R.J.G. Bäcker. 
   
   
      	Het incidenteel appel van De Eylaenden is door het hof als overbodig aangemerkt in rov. 3 en blijft hier onbesproken. 
   
   
      	Het arrest is besproken door L.S. Westendorp en E.M.N. Noordover, Bouwrecht 2016/9. 
   
   
      	Het geding in cassatie is enige tijd geschorst geweest (vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1389). 
   
   
      	Zie daarover: P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst: de overeenkomst over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid, diss. 2012; M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, 2013, blz. 237 - 260. In het bijzonder over de vraag of een regeling van de bevoegdhedenovereenkomst in het publiekrecht wenselijk is:  P.J. Huisman, De huidige en wenselijke plaats van de bevoegdhedenovereenkomst: naar een regeling in de Algemene wet bestuursrecht, NTB 2012/39. 
   
   
      	HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057, NJ 2011/463 m.nt. M.R. Mok.  
   
   
      	Zie: C.N.J. Kortmann en P.M.J.J. Swagemakers, De overheid als contractpartner bij ruimtelijke ontwikkelingen – verzwakt veel beloven het vertrouwen?, BR 2016/9; R.J.J. Aerts, F. Sepmeijer en J.E. van der Werff, Gemeenten en samenwerkingsovereenkomsten in crisistijd, Gst. 2015/9; A. de Snoo, Contracteren over planologie gaat vooral over aansprakelijkheid, Vastgoedrecht 2015/4; P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst: hoe het niet nakomen van een inspanningsverplichting tot een schadevergoeding kan leiden, JBplus 2013/1; B.J. Schueler, De onberekenbare overheid. Aansprakelijkheid bij bevoegdhedenovereenkomsten, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, 2012, i.h.b. blz. 186 – 187 
   
   
      	Zie ook: HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai; HR 19 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309 (rov. 3.11.6). 
   
   
      	Zie voor deze maatstaf: HR 13 maart 1981, NJ 1981/635; Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III 2014 nrs. 354 – 377; C.E. Drion, Memorandum uitlegjurisprudentie van de Hoge Raad, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2016/150. 
   
   
      	Zie: CvA in eerste aanleg onder 25 en 26; MvA onder 35; antwoordakte van de Gemeente d.d. 17 juni 2014, onder 5. 
   
   
      	Memorie van grieven, onder 5.2.1 en 5.2.2.  
   
   
      	Een dergelijke redenering is eerder gevolgd door feitenrechters: zie P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst: hoe het niet nakomen van een inspanningsverplichting tot een schadevergoeding kan leiden, JB plus 2013, reeds aangehaald, i.h.b. par. 5.3 (blz. 12 – 14). 
   
   
      	Vereniging van Nederlandse gemeenten: Bedrijven en milieuzonering, Handreiking voor maatwerk in de gemeentelijke ruimtelijke ordeningspraktijk, SDU 2009. 
   
   
     ECLI:NL:RVS:2004:AO3348, Gst. 2004/193 m.nt. J.M.H.F. Teunissen. 
   
   
      	Zie ook de memorie van antwoord, onder punt 19.  
   
   
      	Of al eerder:  zie punt 2.3.9 van de schriftelijke toelichting zijdens de Gemeente.  
   
   
      	Memorie van antwoord tevens incidenteel appel, onder punten 36 en 37. 
   
   
      	Vgl. Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-1* 2012, nrs. 364 - 369; G.T. de Jong, H.B. Krans en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, 2014, blz. 162-167; Rb. Overijssel 16 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1118, rov. 3.5; Rb. Zwolle 11 februari 2004, ECLI:NL:RBZWO:2004:AO8924; onderdelen 10 e.v. van de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008/480. 
   
   
      	Zie de schriftelijke toelichting namens de Gemeente onder 2.5.2.   
   
   
      	Inleidende dagvaarding, onder punt 2.2; memorie van grieven, onder punt 2.11.  
   
   
      	Zie ook de brief van de Gemeente aan de rechtbank van 29 maart 2013.  
   
   
      	Vgl. HR 24 mei 1991, NJ 1992/246.  
   
   
      	Zie de inleidende dagvaarding, onder punt 2.2 en 4.7 en de memorie van grieven, onder punt 2.11 en 4.2.