ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:321

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:321 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-02-2022 / 200.270.887/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-02-08

Zaaknummer: 200.270.887/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:321

---

Bewijsrecht. Wordt op een onderdeel door geïntimeerde een bevrijdend verweer gevoerd of niet?

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.270.887/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 februari 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Keytech Personeelsdiensten B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       appellante, 
       verder: Keytech, 
       advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Btech Telecom B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde,	 
       verder: Btech, 
       advocaat: mr. B. Vermeirssen te Kattendijke, gemeente Goes, 
     
     
     
       als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 18 februari 2020 en 26 mei 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer C/03/260464 / HA ZA 19-88 tussen partijen gewezen vonnis van 11 september 2019. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 18 februari 2020, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald, die geen doorgang heeft gevonden; 
       
       
         het tussenarrest van 26 mei 2020; 
       
       
         het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 7 juli 2020, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt; 
       
       
         de memorie van grieven van Keytech van 18 augustus 2020  met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord van Btech van 10 november 2020 met producties; 
       
       
         de akte van Keytech van 5 januari 2021 met producties; 
       
       
         de antwoordakte van Btech van 2 februari 2021. 
       
     
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in de tussenarresten en de stukken van de eerste aanleg 
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
       6.1 
       De rechtbank heeft in het vonnis van 11 september 2019 onder 2. de volgende vaststelling van de feiten opgenomen: 
     
     
       2.1. 
       
         Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel onvoldoende weersproken, staat  
         - voor zover van belang - het navolgende vast. 
       
     
     
       2.2. 
       De bedrijfsactiviteiten van Keytech bestaan (onder meer) uit het aanleggen en onderhouden van mobiele telecomnetwerken en -installaties. De (indirect) bestuurder van Keytech is [persoon A] (hierna: [persoon A] ). 
     
     
       2.3. 
       De bedrijfsactiviteiten van Btech bestaan uit het aanleggen, vervangen en testen van telecominstallaties en GSM-masten. De directeur-grootaandeelhouder van Btech is [persoon B] (hierna: [persoon B] ). 
     
     
       2.4. 
       In 2018 heeft Keytech diverse opdrachten aan Btech verstrekt voor het uitvoeren van werkzaamheden aan verschillende telecominstallaties in (onder meer) Duitsland. De locaties van de verschillende telecominstallaties (hierna: opstelpunten) worden aangeduid met een (voor partijen bekend) nummer. Bij de uitvoering van deze opdrachten maakte Btech gebruik van door haar ingeschakelde derden, waaronder [persoon C] (hierna: [persoon C] ) en [persoon D] (hierna: [persoon D] ). 
     
     
       2.5. 
       
        [persoon E] (hierna: [persoon E] ) was in dienst van Keytech. [persoon F] (hierna: [persoon F] ) was als onderaannemer namens Keytech verantwoordelijk voor de uitvoering van de opdrachten door Btech. 
     
     
       2.6. 
       Btech heeft op 16 maart 2018 een factuur, gedateerd 12 februari 2018, met [factuurnummer] voor een bedrag van € 2.715,09 aan Keytech verzonden. Btech heeft ook op 18 maart 2018 een factuur, gedateerd 12 februari 2018, met [factuurnummer] voor een bedrag van € 5.384,50 aan Keytech verzonden. Keytech heeft op 19 april 2018 de factuur van € 5.384,50 voldaan. Het factuurbedrag van € 2.715,09 is door Keytech onbetaald gelaten. 
     
     
       2.7. 
       Bij de uitvoering van een aantal opdrachten heeft Btech gebruik gemaakt van een aan Keytech toebehorende Site Master, een meetapparaat, geschikt voor het doormeten van telecominstallaties (hierna: de Site Master). 
     
     
       2.8. 
       Keytech heeft Btech de opdracht verstrekt om werkzaamheden bij het opstelpunt 0203 uit te voeren. Onderdeel van die opdracht was dat Btech bepaalde goederen (hierna: het Nokia materiaal) van het magazijn van Keytech in [plaats] , Duitsland, naar het opstelpunt 0203 zou brengen. 
     
     
       2.9. 
       Keytech heeft Btech de opdracht verstrekt om werkzaamheden bij het opstelpunt 2365 uit te voeren. Keytech heeft een kraanwagen ingehuurd voor de uitvoering van die werkzaamheden door Btech. 
     
     
       2.10. 
       Sedert juli 2018 is er tussen partijen discussie ontstaan over de hoogte van door Btech verzonden facturen. 
     
     
       2.11. 
       
         Op 31 oktober 2018 heeft [persoon E] een e-mailbericht gestuurd aan [persoon A] , [persoon F] en [persoon G] , een medewerker van Keytech (hierna: [persoon G] ) met als onderwerp "materiaal ingenomen van [persoon B] ”, waarin onder meer is vermeld: 
         
           “Ik heb net uitgebreid contact gehad met [persoon F] . De site master is door [persoon F] naar ons magazijn in viersen gebracht, nadat hij hel opgehaald heeft bij [persoon H] . [persoon I] zou dit opgeruimd hebben naar een plek die alleen hij wist??? Dit is net besproken! (…) [persoon G] kan jij morgen dit met peter bespreken en dan gericht laten zoeken naar de site master??!" 
         
       
     
     
       2.12. 
       Op 20 november 2018 heeft Btech conservatoir derdenbeslag gelegd onder Rabobank op de aldaar door Keytech aangehouden bankrekening. 
     
     
       2.13. 
       Btech heeft in kort geding betaling tot een bedrag van € 36.253,17 gevorderd. Keytech heeft in dat kort geding in reconventie betaling tot een bedrag van € 43.927,60 gevorderd, alsmede opheffing van door Btech gelegde beslagen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 4 januari 2019, gewezen onder zaak-/rolnummer C/08/225819 KG ZA 18-338, Keytech veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 35.145,77, tot betaling van de proceskosten tot een bedrag van € 3.011,78 en de vordering in reconventie afgewezen (hierna: het vonnis in kort geding). 
     
     
       2.14. 
       Het vonnis in kort geding is op 11 januari 2019 aan Keytech betekend. 
     
     
       2.15. 
       Op 17 januari 2019 om 9.14 uur is namens Keytech conservatoir derdenbeslag gelegd onder de stichting Derdengelden Advocatenkantoor Vermeirssen (hierna: de stichting derdengelden) ten laste van Btech. Keytech heeft, eveneens op 17 januari 2019, een bedrag van € 38.157,55 betaald op de door de stichting derdengelden aangehouden bankrekening. 
     
     
       2.16. 
       Op 17 januari 2019 is namens Btech executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van Keytech onder SPIE Nederland B.V. (hierna: Spie Nederland). 
       
     
     
       6.2 
       Keytech heeft deze vaststelling van de feiten niet bestreden. Btech heeft bij onderdeel 2.5 opgemerkt dat zij niet weet hoe de juridische verhouding tussen Keytech en [persoon F] precies is, en bij onderdeel 2.15 dat de betaling door Keytech later op die dag om 9 uur 18 heeft plaatsgevonden. Het inachtneming van deze opmerkingen gaat het hof ook in hoger beroep uit van de feiten zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld.   
       
       
         
           De procedure in eerste aanleg 
         
       
     
     
       6.3 
       Bij dagvaarding van 31 januari 2019 heeft Keytech de onderhavige procedure tegen Btech aanhangig gemaakt. Hierin stelt Keytech dat Btech haar een aantal bedragen verschuldigd is en dat Btech ten onrechte ten laste van Keytech beslagen heeft gelegd. Het gaat hierbij om de volgende posten: 
       
         
           een bedrag van € 2.633,41 als onverschuldigd betaald op de factuur van Btech van 12 februari 2018, vermeld in onderdeel 2.6 van de feitenvaststelling; 
         
         
           een bedrag van € 5.000,- vanwege het niet teruggeven door Btech van de Site Master, vermeld in onderdeel 2.7 van de feitenvaststelling; 
         
         
           een bedrag van € 40.000,- vanwege het meenemen door Btech van het Nokia materiaal, vermeld in onderdeel 2.8 van de feitenvaststelling; 
         
         
           een bedrag van € 4.645,19 vanwege de nodeloze inhuur van een kraanwagen, vermeld in onderdeel 2.9 van de feitenvaststelling; 
         
         
           een bedrag van € 3.009,78 als te veel betaald bij de betaling van het bedrag van € 38.157,55 op de rekening van de stichting derdengelden, vermeld in onderdeel 2.15 van de feitenvaststelling. 
         
       
       Keytech vorderde in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van Btech tot betaling van deze bedragen met rente en kosten, in totaal € 56.796,56, en een verklaring voor recht dat Btech de beslagen ten onrechte heeft gelegd en daardoor jegens Keytech onrechtmatig heeft gehandeld, met opheffing van de beslagen en met veroordeling van Btech in de proceskosten.  
       
     
     
       6.4 
       Btech heeft de vorderingen van Keytech bestreden. Volgens Btech missen de verschillende onderdelen daarvan iedere grondslag, zoals ook blijkt uit het vonnis in kort geding (vermeld in onderdeel 2.13 van de feitenvaststelling). 
       
     
     
       6.5 
       
         De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald die op 19 juli 2019 heeft plaatsgevonden.  
         Bij vonnis van 11 september 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van Keytech afgewezen met veroordeling van Keytech in de proceskosten. 
       
       
       
         
           De omvang van het hoger beroep 
         
       
     
     
       6.6 
       
         De conclusie van de appeldagvaarding van Keytech van 10 december 2019 luidt als volgt: 
         “Alsdan aldaar namens mijn requirante, als appellante, op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het Uw Gerechtshof behage, te vernietigen het vonnis van 11 september 2019, onder zaaknummer C/03/260464 / HA ZA 19-88 gewezen door de Rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, tussen mijn requirante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, en opnieuw recht doende, bij arrest - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de door appellante ingestelde vorderingen alsnog integraal toe te wijzen, alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding in beide instantiën, te begroten volgens het gebruikelijk tarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede voor nakosten een bedrag van € 157, dan wel, indien betekening van dit arrest plaatsvindt, op € 239.” 
         De conclusie van de memorie van grieven van Keytech van 18 augustus 2020 luidt als volgt: 
         “Keytech de eer heeft te concluderen dat het Uw Gerechtshof behage te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 11 september 2019 onder zaaknummer C/03/260464 / HA ZA 19-88 tussen Keytech als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Btech als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie gewezen en opnieuw recht doende, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van gronden, bij arrest - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de door Keytech ingestelde vorderingen alsnog integraal toe te wijzen en de door Btech ingestelde vorderingen alsnog integraal af te wijzen en voorts Btech te veroordelen om aan Keytech terug te betalen het door Keytech naar aanleiding van het vonnis waarvan appel aan Btech op 17 januari 2018 betaalde bedrag ad € 38.157,55,- (zegge: achtendertigduizend honderdzevenenvijftig euro en vijvenvijftig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, alles met veroordeling van Btech in de kosten van dit geding in beide instantiën, te begroten volgens het gebruikelijk tarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede voor nakosten een bedrag van € 246,-, dan wel, indien  betekening van dit arrest plaatsvindt, op € 328,-.” 
         In haar memorie van antwoord heeft Btech opgemerkt dat zij de conclusie van de memorie van grieven zo begrijpt dat Keytech zowel alsnog toewijzing van haar vorderingen in de bodemprocedure als ongedaanmaking van het kortgedingvonnis vordert (punt 5 memorie van antwoord). Keytech is hier in haar akte van 5 januari 2021 niet op ingegaan. 
       
       
     
     
       6.7 
       Het hof overweegt hierover het volgende. In het algemeen wordt de strekking van het hoger beroep in de conclusie van de appeldagvaarding globaal aangegeven en wordt deze nader omschreven in de conclusie van de memorie van grieven. Bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep dient dan ook uitgegaan te worden van de omschrijving in de conclusie van de memorie van grieven. In dit geval houdt die conclusie naast de vernietiging van het vonnis van 11 september 2019 niet in het alsnog toewijzen van de vorderingen van Keytech in de bodemprocedure, zoals wel het geval is in de appeldagvaarding, maar een vordering die zou passen bij een hoger beroep van het kortgedingvonnis van 4 januari 2019, vermeld in onderdeel 2.13 van de feitenvaststelling. Het onderhavige beroep betreft evenwel uitsluitend het vonnis in de bodemprocedure. Het hof sluit niet uit dat sprake is van een abuis bij de formulering van de conclusie van de memorie van grieven en zal Keytech in de gelegenheid stellen hierover bij akte uitsluitsel te bieden. Het gaat hierbij alleen om de vraag: wat vordert Keytech precies in dit hoger beroep? Btech zal hier bij antwoordakte op kunnen reageren. Voor enig ander doel is deze aktewisseling niet bestemd. 
     
     
       6.8 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 maart 2022 voor akte aan de zijde van Keytech met het hiervoor onder 6.7. vermelde doel, waarna antwoordakte; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.S Frakes, G.J.S. Bouwens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2022. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer