ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:5709

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:5709 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-12-2016 / 200.169.695/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-12-22

Zaaknummer: 200.169.695/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5709

---

Artt. 1:413 BW en 1:414 BW; verklaring van rechtsvermoeden van overlijden van een vermiste persoon.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak: 22 december 2016 
       Zaaknummer: 200.169.695/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: C/01/283785 / FA RK 14-5007 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: appellant, 
       advocaat: mr. E.P.E. van Ekelen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 10 februari 2015. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 mei 2015, heeft appellant verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden bestaat van [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats] (Algerije). Kosten rechtens. 
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           appellant, bijgestaan door mr. Van Ekelen; 
         
         
           
            [broer van betrokkene] (hierna: [broer van betrokkene] ), broer van [betrokkene] . 
         
       
       
       
         
          [betrokkene] , die is opgeroepen via de Staatscourant, is niet ter zitting verschenen.  
         
          [zus van betrokkene 1] en [zus van betrokkene 2] , zussen van [betrokkene] , zijn evenmin ter zitting verschenen. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 december 2014. 
       
       
         Na afloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn nog ingekomen: 
       
       
         
           de brief van het Openbaar Ministerie d.d. 10 november 2015, waarin wordt verzocht om uitstel van de termijn om de conclusie van het Openbaar Ministerie te doen toekomen; 
         
         
           de conclusie van het Openbaar Ministerie d.d. 27 november 2015 (hierna: de conclusie van het OM); 
         
         
           het V-formulier met brief van de advocaat van appellant d.d. 16 december 2015, welke brief een reactie op de conclusie van het OM bevat; 
         
         
           het V-formulier van de advocaat van appellant d.d. 16 juni 2016 waarin wordt gevraagd naar de stand van zaken; 
         
         
           het V-formulier met brief van de advocaat van appellant d.d. 29 juli 2016, waarin onder meer wordt vermeld dat naar de mening van appellant plaatsing van een oproep van [betrokkene] het beste kan geschieden in een krant die wordt uitgegeven in de regio [regio] binnen de provincie [provincie] . 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank afgewezen het verzoek van appellant hem te gelasten om [betrokkene] op te roepen op een door de rechtbank vast te stellen dag en uur, teneinde van zijn in leven zijn te doen blijken en, in het geval na oproeping van zijn in leven zijn niet blijkt, te verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden van [betrokkene] bestaat.  
       
     
     
       3.2. 
       Appellant, zijnde de oudste broer van [betrokkene] , kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij stelt in zijn beroepschrift dat het onmogelijk is om onomstotelijk bewijs te leveren van het overlijden van [betrokkene] . Immers, appellant zou zijn verzoek achterwege hebben kunnen laten indien dit bewijs er wel was. Anders dan de rechtbank stelt is het wel zeer waarschijnlijk dat [betrokkene] , van wie sinds 12 oktober 1998 niets meer is vernomen, is overleden. Gelet op de lange termijn dat [betrokkene] reeds wordt vermist, de omstandigheden waaronder hij vermist is geraakt, de onderzoeken door zowel de politie als de ingeschakelde privé detective, de aandacht die vanuit verschillende media aan de kwestie is besteed en het feit dat taal nog teken van [betrokkene] is vernomen, maken het vermoeden dat [betrokkene] van het leven is beroofd als gevolg van een afrekening in het criminele circuit zeer aannemelijk. Uit het feit dat sprake is van een lopend politieonderzoek kan niet de conclusie worden getrokken dat er aanwijzingen zijn dat [betrokkene] nog in leven is. Uit het uittreksel uit de basisregistratie personen (brp) van de gemeente [gemeente] kan verder niet worden geconcludeerd dat [betrokkene] sinds 24 juni 2003 is geëmigreerd naar het buitenland en dus op die datum nog in leven was. De vermelding van emigratie met onbekende bestemming komt, zo blijkt uit de door de gemeente [gemeente] verstrekte informatie, voort uit het feit dat uit onderzoek niet is gebleken dat [betrokkene] nog woonachtig was in [gemeente] en onderzoek evenmin heeft geleid tot een adres van [betrokkene] elders in Nederland. 
       
       
         Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft appellant er nogmaals op gewezen dat de rechtbank het uittreksel uit de brp verkeerd heeft geïnterpreteerd. Er hebben zich na de bestreden beschikking geen andere feiten voorgedaan waaruit zou blijken dat [betrokkene] al dan niet in leven is. Appellant wijst erop dat het inmiddels zeventien jaar geleden is dat [betrokkene] voor het laatst is gezien. Er moet volgens appellant iets zijn gebeurd met [betrokkene] . Hij acht het onwaarschijnlijk dat hij nog in leven is en zich ergens schuilhoudt zonder enig teken van leven te geven aan zijn familie. Hij wijst er in dit verband op dat [betrokkene] , die op het moment van de verdwijning ook bij een van zijn zussen woonde, een goede band had met zijn familie en de familie ook regelmatig in Marokko verblijft, waar zij [betrokkene] voor het laatst hebben gezien. De familie heeft alles in het werk gesteld om te achterhalen of [betrokkene] nog in leven is. Uit niets blijkt dat dit het geval is. In tegendeel, het vermoeden bestaat dat [betrokkene] is vermoord. Bewijzen hiervoor zijn er echter niet. De stukken van de privé detective zijn niet meer te achterhalen. Het politiedossier wordt niet vrijgegeven.  
         Als reden voor onderhavige procedure merkt appellant op dat het hem er met name om gaat dat hij deze pijnlijke en emotionele kwestie wil afsluiten om rust te krijgen.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [broer van betrokkene] heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht dat hij geen hoop meer heeft dat [betrokkene] nog in leven is. Hij wijst erop dat [betrokkene] onder verdachte omstandigheden is verdwenen. Hij acht het ook onwaarschijnlijk dat [betrokkene] het overlijden van hun beider ouders ongemerkt aan zich voorbij had laten gaan. Dat [betrokkene] zou zijn ondergedoken, zijn slechts geruchten.  
         De familie zou graag weten of er nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen over het drugstransport waar [betrokkene] in 1998 bij betrokken zou zijn geweest. Het politiedossier wordt echter niet vrijgegeven. Het gaat er de familie niet om [betrokkene] vrij te pleiten van criminele activiteiten. De familie legt alles op tafel. Zij zien [betrokkene] liever in de gevangenis dan dood.  
         Als reden voor onderhavige procedure wijst [broer van betrokkene] erop dat naast het feit dat de broers en zussen de kwestie in emotioneel opzicht willen afsluiten, zij ook nog zitten met de afhandeling van de nalatenschap van hun ouders die voor problemen zorgt. Ook [betrokkene] is immers een van de erfgenamen.  
       
       
     
     
       3.4. 
       In de conclusie van het OM maakt de Advocaat-Generaal van het ressortsparket, vestiging ’s‑Hertogenbosch , melding van het feit dat er een aantal maal een (vervolg)onderzoek is gestart naar de vermissing van [betrokkene] , maar deze onderzoeken steeds zijn afgesloten wegens een gebrek aan bewijs voor een misdrijf. Er is op dit moment geen sprake van een lopend strafrechtelijk onderzoek. Nieuwe informatie kan echter aanleiding geven tot een vervolgonderzoek. Er zijn, aldus de conclusie van het OM verder, diverse verklaringen over de vermissing van [betrokkene] . Die verklaringen geven echter geen van allen duidelijkheid over de vraag of [betrokkene] overleden is of nog leeft. Uit alle verrichte onderzoeken kan worden geconcludeerd dat niet valt vast te stellen of [betrokkene] wel of niet in leven is. Het enige dat vaststaat is dat niemand sinds 12 oktober 1998 enig teken van leven van [betrokkene] heeft vernomen, aldus de conclusie van het OM.  
       
     
     
       3.5. 
       In de bij V-formulier van 16 december 2015 ingebrachte brief heeft appellant als reactie op de conclusie van het OM opgemerkt dat hieruit en uit al hetgeen namens appellant is aangevoerd en in het geding is gebracht het rechtsvermoeden van overlijden van [betrokkene] objectiveerbaar is geworden. Tevens is komen vast te staan dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte op basis van het uittreksel uit de brp heeft geconcludeerd dat [betrokkene] op 24 juni 2003 is geëmigreerd en aldus op die datum nog in leven was. Nu is voldaan aan de vereisten van artikel 1:413 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verzoekt appellant de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn verzoek in eerste aanleg toe te wijzen, inhoudende te verklaren dat er een rechtsvermoeden van overlijden van [betrokkene] bestaat.  
       
     
     
       3.6. 
       Het hof overweegt het volgende.  
       
     
     
       3.7. 
       
         Ingevolge artikel 1:413 lid 1 BW kunnen belanghebbenden, als het bestaan van een persoon onzeker is en de in lid 2 aangegeven tijdruimte is verlopen, de rechtbank verzoeken dat zij hun zal gelasten de vermiste op te roepen ten einde van zijn in leven zijn te doen blijken, en dat zij, zo hiervan niet blijkt, zal verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat.  
         Ingevolge artikel 1:413 lid 2 BW beloopt de in lid 1 bedoelde tijdruimte vijf jaren, te rekenen van het vertrek van de vermiste of de laatste tijding van zijn leven. De termijn wordt verkort tot een jaar, indien de betrokkene gedurende die periode wordt vermist en de omstandigheden zijn dood waarschijnlijk maken.  
       
       
       
         Ingevolge artikel 1:414 lid 1 BW stelt de rechtbank dag en uur vast, waartegen de vermiste moet worden opgeroepen. De oproep loopt op een termijn van een maand of zoveel langer als de rechtbank mocht bevelen. De oproeping geschiedt overeenkomstig de derde afdeling van de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 
         Ingevolge artikel 1:414 lid 2 BW verklaart de rechtbank, indien de vermiste niet verschijnt, noch iemand voor hem opkomt die behoorlijk van het in leven zijn van de vermiste doet blijken, dat er rechtsvermoeden van overlijden bestaat, onverminderd haar bevoegdheid de beschikking, bedoeld in het eerste lid, eerst nog eenmaal te herhalen alsmede het horen van getuigen en de overlegging van bewijsstukken te gelasten, ten bewijze dat is voldaan aan de vereisten die artikel 1:413 BW stelt. 
         Ingevolge artikel 1:414 lid 3 BW noemt de beschikking, houdende verklaring dat er rechtsvermoeden van overlijden bestaat, de dag waarop de vermiste wordt vermoed te zijn overleden; als zodanig geldt de dag volgende op die van de laatste tijding van zijn leven, tenzij voldoende vermoedens bestaan, dat hij daarna nog enige tijd in leven was. 
       
       
       
         Ingevolge artikel 272 Rv, voor zover hier van belang, geschiedt de oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf onbekend zijn door plaatsing van de oproeping in de Staatscourant. De rechter kan bepalen dat de oproeping tevens op andere wijze geschiedt. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Het hof stelt op basis van de voorgelegde feiten en het wettelijk kader, anders dan de rechtbank, vast dat ter beoordeling voorligt of het bestaan van [betrokkene] onzeker is. Het hof concludeert op basis van de voorhanden zijnde feiten en omstandigheden dat dit het geval is. Het hof verwijst in dit verband met name naar de conclusie van het OM waarin wordt opgemerkt dat uit alle verrichte onderzoeken kan worden geconcludeerd dat niet valt vast te stellen of [betrokkene] wel of niet in leven is. Het enige dat vaststaat is dat niemand sinds 12 oktober 1998 enig teken van leven van [betrokkene] heeft vernomen, aldus de conclusie van het OM. Wat het uittreksel uit de brp betreft overweegt het hof nog dat, zoals appellant terecht opmerkt, hieruit niet kan worden geconcludeerd dat [betrokkene] op 24 juni 2003 is geëmigreerd en dus op die datum nog in leven was. Appellant heeft, middels de overgelegde informatie van de gemeente [gemeente] , genoegzaam aangetoond dat de vermelding van emigratie met onbekende bestemming voortkomt uit het feit dat uit onderzoek niet is gebleken dat [betrokkene] nog woonachtig was in [gemeente] en onderzoek evenmin heeft geleid tot een adres van [betrokkene] elders in Nederland. 
       
     
     
       3.9. 
       Het hof zal, nu het van oordeel is dat het bestaan van [betrokkene] onzeker is, [betrokkene] oproepen voor de in het dictum bepaalde zitting ten einde van zijn in leven zijn te doen blijken. Het hof zal dit doen door plaatsing van de oproeping voor deze zitting in de Staatscourant, de Telegraaf en (via de Nederlandse ambassade in Marokko) een landelijke Marokkaanse krant. Indien [betrokkene] niet verschijnt, noch iemand voor hem opkomt die behoorlijk van het in leven zijn van [betrokkene] doet blijken, dan zal het hof overgaan tot het verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden van [betrokkene] bestaat. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       zal overgaan tot oproeping van [betrokkene] , geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats] (Algerije), voor de mondelinge behandeling bij het hof op 16 februari 2017 om 9.00 uur ten einde van zijn in leven zijn te doen blijken; 
     
     
     
       bepaalt dat deze beschikking voor de overige belanghebbenden, niet zijnde [betrokkene] , als oproeping voor voormelde zitting geldt; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan tot pro forma 16 februari 2017. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, E.A.M. Scheij en A.E. van Solinge en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2016.