ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2024:1423

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2024:1423 Gerechtshof Den Haag , 27-08-2024 / 200.316.962/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2024-08-27

Zaaknummer: 200.316.962/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2024:1423

---

overeenkomst tot stand gekomen? ingetrokken tender, vormvereisten, gewekt vertrouwen, essentialia

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.316.962/01 
       Rolnummer rechtbank		: C/10/622694/HA ZA 21-654 
     
     
   
   
     arrest van 27 augustus 2024 
     
     
       inzake	 
     
     
   
   
     Media Markt Saturn Holding Nederland B.V. 
     
       gevestigd te Rotterdam,  
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: Mediamarkt, 
       advocaat: mr. L.T van der Sluis te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Mondeno Benelux B.V., 
     
       gevestigd te Nieuwegein, 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: Mondeno, 
       advocaat: mr. R.F.K. Visser te Utrecht. 
     
     
   
   
     De zaak in het kort  
     Partijen hebben jarenlang samengewerkt op basis van een distributieovereenkomst. Zij hebben onderhandeld over een zogenoemde ‘two supplier strategie’, waarbij Mondeno en een ander bedrijf volgens een 50/50-verdeling bepaalde producten zouden gaan leveren aan Mediamarkt. In geschil is of partijen overeenstemming hebben bereikt over een zodanige wijziging van hun distributierelatie en, zo ja, of Mediamarkt in de nakoming daarvan toerekenbaar is tekortgeschoten. Het hof oordeelt, evenals de rechtbank, dat dit het geval is en dat Mediamarkt daarom schadeplichtig is jegens Mondeno. De hoogte van de schadevergoeding moet in een schadestaatprocedure worden vastgesteld. 
   
   
     Het geding in hoger beroep  
     
     1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
     
     
       
         de dagvaarding van 28 september 2022 waarmee Mediamarkt in hoger beroep is gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 3 augustus 2022 (hierna: het bestreden vonnis); 
       
       
         de memorie van grieven in principaal hoger beroep van Mediamarkt (met producties); 
       
       
         de memorie van antwoord in principaal hoger beroep van Mondeno, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties); 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Mediamarkt; 
       
       
         de akte van Mondeno van 30 januari 2024 met producties. 
       
     
     2. Op 9 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn bijgestaan door hun advocaten. De advocaten hebben het standpunt van hun cliënt toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal gemaakt. 
   
   
     Feiten 
     
     3. Met  de  principale grief 1  betoogt Mediamarkt dat de e-mail van 3 januari 2019 niet volledig is weergegeven. Dat is hierna in r.o. 4.19 aangepast. 
     4. Het gaat in deze zaak om de volgende feiten. 
     
       4.1 
       Mondeno is een groothandel die zich bezighoudt met het importeren, exporteren en distribueren van audio- en videoaccessoires met toebehoren. Algemeen directeur van Mondeno is [Directeur] (hierna: [Directeur] ). 
     
     
       4.2 
       Mediamarkt is een beheermaatschappij van circa 50 dochterondernemingen in Nederland die alle onder de naam Mediamarkt een winkel drijven waar onder meer audio- en videoaccessoires met toebehoren worden verkocht. 
     
     
       4.3 
       Partijen doen zaken met elkaar sinds (ongeveer) 1999. 
       
     
     
       4.4 
       Partijen hebben in 1999 een (in de Duitse taal gestelde) raamovereenkomst gesloten ( "Rahmenvereinbarung" , hierna: de distributieovereenkomst). Mondeno heeft de distributieovereenkomst schriftelijk aan Mediamarkt bevestigd in een brief gedateerd  "december 1999" .  
       
     
     
       4.5 
       Partijen maken gewoonlijk jaarafspraken. Daarbij worden afspraken (opnieuw) vastgelegd met betrekking tot onder meer de bonus die Mondeno aan Mediamarkt verschuldigd is en worden (her)openingsbijdragen (opnieuw) vastgelegd. Op de distributierelatie tussen Mondeno en Mediamarkt zijn daarnaast de  "Algemene Bepalingen bij de jaarafspraak voor Distributeurs"  (hierna de "Algemene Bepalingen") van toepassing. Op grond van art. 02 van de Algemene Bepalingen loopt een jaarafspraak door tot ofwel een nieuwe jaarafspraak wordt gemaakt ofwel de bestaande jaarafspraak door een van beide partijen wordt opgezegd per aangetekend schrijven met een opzegtermijn van 3 maanden. 
       
     
     
       4.6 
       Mediamarkt houdt geen voorraden aan buiten haar winkelvoorraden. Leveranciers, waaronder Mondeno, dienen de schappen in de winkels van Mediamarkt te beheren en wekelijks aan te vullen. Mondeno hield tot medio 2021 personeel aan om te zorgen dat de schappen in de winkels van Mediamarkt periodiek konden worden aangevuld. Mondeno hield ten behoeve van Mediamarkt een voorraad aan met een grootte van twee à drie maanden gemiddelde verkoop. Het totaalbedrag van de door Mondeno aan Mediamarkt geleverde goederen bedroeg: € 3.129.089 in 2019 en € 3.150.083 in 2020. 
       
     
     
       4.7 
       Mediamarkt heeft begin juli 2018 een ‘tender’ (aanbesteding) uitgeschreven voor de levering van elektronische kabels, met als titel  “Request for Quotation -Cables”  (hierna: de RFQ). Implementatie van de overeenkomst die mogelijk uit de tender zou voortvloeien was oorspronkelijk voorzien in 2019. De bedoeling van de tender was het aangaan van een distributierelatie – een  “preferred supplier agreement” : een niet exclusieve distributieovereenkomst die specifiek zou zien op de belevering van kabels en daaraan gerelateerde producten – voor een periode van tenminste twee jaar, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging.  
     
     
       4.8 
       De RFQ vermeldt over het bereiken van wilsovereenstemming: 
       
       
         
           "To avoid any misunderstanding regarding the legal effect of preliminary negations on the quotations, or any subsequent response, please note that all negotiations, understandings, correspondence and agreements regarding the quotation are preliminary. This document does not constitute an offer or commitment of any kind to contract with any supplier and may not be construed as legally binding obligations of MediaMarkt or any of its subsidiaries. MediaMarkt has no obligation to contract with any supplier or reimburse it for cost incurred by it in 
         
         
           the selection process." 
         
       
       
     
     
       4.9 
       Ook staat in de RFQ: 
       
       
         
           "A purchasing agreement (draft to be provided by MediaMarkt) between supplier and MediaMarkt (the "Parties") will be signed upon the notification of the final decision [.. . ]." 
         
       
       
     
     
       4.10 
       Mondeno heeft, na uitnodiging daartoe van Mediamarkt, op 13 juli 2018 ingeschreven op deze tender, met een  “Voorstel Kabels & Stroom Tender” . Naar aanleiding van de tender zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden. 
     
     
       4.11 
       Op 17 oktober 2018 heeft [Category manager] , Categorymanager van Mediamarkt (hierna: [Category manager] ), aan [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           "Beste [Directeur] , 
         
         
           
           Naar aanleiding van het telefonisch gesprek met [werknemer]  met betrekking tot de kabel tender, stuur ik je de inkoopwaarde voor de onderstaande groepen voor de komende 3 jaren. Zoals besproken is deze inkoopwaarde gebaseerd op de volgende uitgangspunten: 
         
       
       
       
           Instap zal door eigen merk ingevuld worden 
           Antenne kabels zal door Hirschmann in elke winkel gevoerd worden 
           Avinity (uitstap AV kabels) zal in elke winkel gevoerd worden 
           50-50 verdeling Mondeno – HAMA 
           OEM brands & specialisten (zoals bijvoorbeeld Apple, Powercube) zijn uitgezonderd 
           Rekening houdend met een dalende markt 2-3% (=aanname). 
       
       
       
         
           Voor de komende 3 jaren zal de streefomzet op kabels zijn: 
         
       
       
       
         [hof: er volgt een matrix met bedragen] 
       
       
       
         
           Tevens is besproken dat er vanuit Mondeno een Economic Offering betaald zal worden van in totaal € 500.000 te verdelen over 4 x 125.000,- 
         
       
       
       
         
           We bereiden de komende dagen een board-presentatie voor en zien graag jouw bevestiging op bovenstaande samenvatting tegemoet.” 
         
       
       
     
     
       4.12 
       
         In zijn e-mail van diezelfde dag 17 oktober 2018 heeft [Directeur] aangegeven dat de streefomzetten gebaseerd zijn op het bestaande pricingmodel en dat die er anders uit zouden gaan zien indien uitgegaan zou moeten worden van ‘conditieloze’ prijzen zoals die voor het tendervoorstel golden. Zo staat in de  e-mail: 
         
           "Zoals besproken kunnen we niet zoveel met onderstaande streefomzetten 
         
         
           omdat deze gebaseerd zijn op het huidige pricing model waardoor het erg dicht tegen de actualiteit (2017/2018) aanzit. O.b.v. aangepaste "conditieloze" prijzen gaan de omzetbedragen er uiteraard heel anders uit zien waarbij we nog wel moeten kijken hoe we o.a. omgaan met logistieke- en merchandisingkosten."  
           
         
       
     
     
       4.13 
       
         Op 22 en 24 oktober 2018 vond er nog e-mailcorrespondentie plaats tussen [Category manager] en [Directeur] over de  “pricing” . Op 24 oktober 2018 heeft [Category manager] geschreven: 
         
           “We zouden graag van jou willen weten wat de economic offering is voor 3 jaar op basis van onderstaande 50-50 verdeling in kabels en stroom (dus zonder overige ACC categorieën) en op basis van de huidige prijzen en conditiestructuur, dus geen NNN pricing [hof: kale netto prijzen], maar bruto.”  
           
         
       
     
     
       4.14 
       
        [werknemer] , een werknemer van Mediamarkt (hierna: [werknemer] ), heeft bij e-mail van 30 oktober 2018 aan [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           " [Directeur] , 
         
         
           we gaan akkoord met een lange termijn samenwerking in lijn met jouw voorstel. De exacte invulling en funding zullen we bespreken in de komende twee weken, zoals vandaag ook telefonisch afgestemd. 
         
         
           Deze mail is dus een garantie van de continuering van onze samenwerking in de komende jaren. 
         
         
           Uitgangspunten zijn: 
         
           Een 2 supplier strategie (zoals besproken met je) 
           Een uniform winkelbeeld /duidelijk planogram per store over alle merken heen 
           Een effectieve winkel executie over alle merken heen 
         
           Dank voor jouw vertrouwen, 
         
         
           Hgr, 
         
         
           
            [werknemer] " 
         
       
       
     
     
       4.15 
       Mediamarkt heeft in november 2018 besloten de tender niet voort te zetten. Nadien hebben partijen wel verder onderhandeld over een herziening van hun bestaande samenwerking, waarbij de insteek veranderde van een ‘ preferred supplier -’ naar een ‘ two supplier -strategie’. 
       
     
     
       4.16 
       Op 14 november 2018 heeft [Category manager] aan [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           "Beste [Directeur] , 
         
         
           Als voorbereiding op onze meeting heb ik de volgende documenten gemaakt. De verdeling van de merken, zoals besproken en de opzet voor de winkelmeters per cluster. 
         
         
           We zouden graag de volgende punten met jullie willen bespreken: 
         
           Assortimentsinvulling, schappenplan en signing 
           Uitrol en uitfasering 
           Pricing en financiële afspraken” 
       
       
     
     
       4.17 
       Op 19 november 2018 heeft [Category manager] aan [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           "Beste [Directeur] , 
         
         
           Dank voor je mail. Zoals al even besproken is het uitgangspunt om jullie merken in alle winkels te voeren en een zo goed mogelijke verdeling tussen jullie en HAMA te maken - op basis van de 
         
         
           gemaakte afspraken.[…] Het doel van a.s. woensdag is om een basis van de nieuwe samenwerking te leggen.” 
         
       
       
     
     
       4.18 
       Op 21 november 2018 heeft [Category manager] aan [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           "Beste [Directeur] , 
         
         
           Op basis van ons gesprek van vandaag en het gesprek met HAMA hebben we de verdeling van de merken aangepast. De nieuwe verdeling vind je in de bijlage. De uitwerking qua cluster bespreken we graag in een volgende meeting.” 
         
       
       
     
     
       4.19 
       Op 3 januari 2019 heeft [Category manager] aan onder meer [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           "Beste [Directeur] , [… 1] , 
         
         
           Zoals besproken, zullen we de volgende fase in gaan van de centralisatie van kabels en stroom binnen MediaMarkt Nederland. 
         
         
           Binnen het centrale formule segment hebben jullie een belangrijk aandeel, dat we verder met jullie merken en producten willen gaan invullen, volgens onderstaande verdeling. 
         
       
       
       
         
           
         
       
       
         
           
           Bij deze mail zijn de volgende documenten bijgevoegd: 
         
           Assortimentslijst per cluster (graag voorstel in te vullen) 
           Schapruimte per cluster en subcategorie, modulair opgebouwd in lage schappen (gondola's) en de hoge schappen (achterwanden) 
         
           Hierbij het verzoek om op basis van de beschikbare schapruimte per cluster een assortimentsvoorstel per cluster te doen in bijgaande assortimentslijst. De eigen merk artikelen zijn hier al ingevuld om te voorkomen dat er doublures in het assortiment komen. Tevens stem ik in de loop van de komende weken de verdere planning met jullie af. 
         
       
       
       
         
           Indien er vragen zijn, dan kun je contact met mij opnemen." 
         
       
       
     
     
       4.20 
       Vervolgens heeft er overleg plaatsgevonden over het assortiment en schapruimte tussen [Category manager] en [werknemer Mondeno] van Mondeno (hierna: [werknemer Mondeno] ). [werknemer Mondeno] heeft vervolgens op 19 februari 2019 aan [Category manager] de twee hierboven bedoelde documenten (een document over de schapruimte en een artikellijst kabels) ingevuld toegestuurd. 
     
     
       4.21 
       Op 21 februari 2019 liet [Category manager] aan [werknemer Mondeno] weten dat zijn functie zou vervallen en dat [director buying] , destijds werkzaam als  “director buying”  bij Mediamarkt (hierna: [director buying] ), het traject zou vervolgen. 
     
     
       4.22 
       
         
          [director buying] heeft op 30 juli 2019 intern binnen Mediamarkt gevraagd een afspraak met [Directeur] in te plannen, als volgt: 
         
           “Hi [… 2] , 
         
       
       
       
         
           Kan jij met [Directeur] [hof: [Directeur] ] een afspraak inplannen in september. 
         
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Agendapunten zijn o.a: 
         
       
       
       
           Strategie: welke keuze wordt er gemaakt en hoe gaan wij hierop sturen 
           Pilot IT/Telecom: opzet testwinkels voor concept en assortimentsvoorstel 
           […] 
           Payment terms: commercieel in voorstel en plannen verwerken 
           Kansen en mogelijkheden 
           […] 
       
       
       
         
           Alvast bedankt.”  
           
         
       
     
     
       4.23 
       
         Op 12 september 2019 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Bij  e-mail van die datum heeft [Directeur] aan [director buying] geschreven: 
         
           “Onderstaand stuur ik je een mail van 3 januari jl. [hof: de mail van  
           
           3 januari 2019 van [Category manager] ; r.o. 4.19] waarin een bepaalde verdeling is gemaakt voor de kabel- en stroomgroepen (de informatie die destijds werd aangevraagd is allemaal gestuurd maar hier is verder niets mee gedaan zoals je weet). 
         
       
       
       
         
           Zoals besproken zouden wij het waarderen als onderstaand schema gehanteerd wordt voor de inrichting van de nieuwe winkel waarbij; 
         
         
           […]  
         
         -  wij adviseren dat hama een zeer beperkt antenne assortiment voert zodat de focus op Hirschmann komt te liggen voor de categorie TV. Hirschmann gaat veel verder dan een paar antennekabels en is een merk waar nog veel potentie in zit gelet op de ontwikkelingen bij Ziggo e.d. Het mooiste zou zijn dat het Hirschmann assortiment in de buurt van Ziggo wordt gepresenteerd, deze medewerkers worden getraind (er is een actieve samenwerking op technisch gebied tussen Ziggo en Hirschmann) en zijn bekend met de materie die steeds beter maar daarmee ook steeds complexer wordt. Op gebied van klanttevredenheid, gemiddelde verkoopprijs evenals absolute marge biedt Hirschmann [e]en veel betere propositie dan hama en/of Vivanco (hier schakelen wij zelf uiteraard ook op). 
       
       
       
         
           Kort samengevat betekent dit dat Mondeno dan met onderstaande merken de volgende (sub-) categorieën in zou vullen: 
           
         
         
           Hirschmann: TV bekabeling, versterkers, in-home netwerken 
         
         
           Vivanco: IT kabels 
         
         
           Deltac: Stroom instap (stekkerdozen, verlengkabels, reisadapters enz.) 
         
       
       
       
         
           Dit zou naast de telecom merken dan ook het enige zijn dat we aan assortimenten in de nieuwe winkel [Hof: de in oktober 2019 te openen vestiging in Leidschendam] doen en wat dan mogelijk tevens de basis zou kunnen worden in alle winkels in de loop van volgend jaar.”  
           
         
       
     
     
       4.24 
       
        [director buying] heeft in een e-mail van 25 september 2019 aan [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           "Beste [Directeur] , 
         
         
           Zoals tijdens ons gesprek van 12 september besproken moeten wij verdere invulling geven aan de openstaande topics. 
         
         
           Met name de concrete invulling van de tenderdeal (geïnitieerd 2018), moet worden geëxecuteerd over alle vestingen. Zoals aangegeven heeft door de transitie en wijzigingen binnen onze organisatie dit stil gelegen, maar moet dit vanaf het komende boekjaar worden ingevuld. Kort samengevat betekent dit dat Mondeno met onderstaande merken de volgende (sub-) categorieën in kan gaan vullen; 
         
       
       
       
           Hirschmann: TV bekabeling, versterkers, in-home netwerken 
           Vivanco: IT kabels 
           Deltac: Stroom instap (stekkerdozen, verlengkabels, reisadapters enz.) 
         
           Bovenstaande zullen wij in de komende meeting nog bespreken om hieraan een concrete invulling en stappenplan te koppelen. 
         
         
           [... ] 
         
         
           In de bijlage het jaarcontract van 2018, voor 2019 willen wij dezelfde condities toepassen met uitzondering van het betalingstermijn. Voor het betalingstermijn zullen wij de wettelijke richtlijn in acht nemen! 
         
         
           MediaMarkt 20jaar bijdrage/one off: besproken is de bijdrage (te boeken in September) van € 250.000 onder de noemer van MediaMarkt 20 jaar bijdrage. 
         
         
           Graag nemen wij bovenstaande punten door in onze afspraak van 26 september en willen wij ook direct het contract en bijdrage afhandelen. 
         
       
       
       
         
           Indien er hierover nog vragen zijn, laat het mij dan weten." 
         
       
       
     
     
       4.25 
       Mondeno en Mediamarkt hebben op 26 september 2019 wederom met elkaar gesproken. [director buying] heeft in een e-mail van 26 september 2019 (16:30 uur) aan [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           "Beste [Directeur] , 
         
         
           Zoals net besproken. 
         
         
           Hierbij de bevestiging van onderstaande afspraken: 
         
       
       
       
           Uitrol tenderdeal> concreet maken van het stappenplan (November), uitrol Q2 (Maart/April 2020) in alle vestigingen 
           Swap Telecom acc.: Moshi en Incipo > voorstel oktober naar CaseMate (interne check, akkoord om dit zsm uit te rollen) 
           Jaarafspraak: Marketingvergoeding kan komen te vervallen, is in de afgelopen jaren niet op deze wijze ingevuld (wel kunnen wij bij activatie hierop plannen maken). Overige aanpassingen zijn besproken. 
           Leidschendam: Planning inlaad in Q4, wordt zsm door ons opgepakt. 
           Nieuwe merken: insteek en test met Amsterdam Arena en Utrecht HC (is akkoord en besproken). Specifiek op Apple accessoires > aanvraag loopt via FrankMedia Markt 20 jaar campagne:  € 250.000 > te boeken in september, facturatie maart 2020. Graag je bevestiging voor akkoord voor deze boeking. 
       
       
       
         
           Indien hierover nog vragen zijn, laat het mij dan weten." 
         
       
       
     
     
       4.26 
       
        [director buying] heeft in een e-mail van 26 september 2019 (17:41 uur) aan  [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           "Beste [Directeur] , 
         
         
           In de bijlage het aangepaste contract [Hof: het jaarcontract 2019]. 
         
         
           Graag deze morgen getekend retour." 
         
       
       
     
     
       4.27 
       
        [Directeur] heeft in een e-mail van 26 september 2019 (21.35 uur) aan  [director buying] en [Product Group Head] , als  “Product Group Head”  en later als  “Category Group Head”  werkzaam bij Mediamarkt, geschreven: 
       
       
         
           "Beste [director buying] en [Product Group Head] , 
         
         
           Bedankt voor jullie tijd vanmiddag. 
         
       
       
       
         
           Het contract in de bijlage is akkoord, helaas zit ik thuis met een niet goed werkende scanner en morgen ben ik de hele dag in Luxemburg dus ik zorg dat jullie maandagochtend een getekend exemplaar ontvangen. Eventueel kan Roland morgen vanuit Mondeno alvast een getekend exemplaar sturen als dat gewenst is. Verder zijn alle punten uit onderstaande samenvatting van het gesprek akkoord wat mij betreft. 
         
       
       
       
         
           Van mijn kant volgt spoedig aanvullende info over Case Mate, Apple accessoires, diverse gadget merken (zonder Cozmo), Deltac (service) en stand van zaken/ afwikkeling lokale afspraken. 
         
       
       
       
         
           Uiteraard vernemen wij graag z.s.m. hoe we kunnen gaan schakelen met de "opvolger" van Vision (zie vorige mail over dit onderwerp). 
         
       
       
       
         
           Als jullie iets missen of van mij nog iets nodig hebben dan hoor ik het graag!" 
         
       
       
     
     
       4.28 
       Op 30 september 2019 (11.12 uur) heeft [Directeur] het aangepaste jaarcontract 2019 ondertekend retour gezonden aan [director buying] . 
     
     
       4.29 
       In februari/maart 2020 is de COVID-19 pandemie uitgebroken. Dit heeft vanwege de zogenoemde lock-downs tot beperking van het winkelbezoek geleid, ook bij Mediamarkt. 
       
     
     
       4.30 
       
        [Directeur] heeft in een e-mail van 20 april 2020 aan [director buying] geschreven: 
       
       
         
           "Een van de belangrijkste redenen waarom ik je probeerde te bellen is omdat we oorspronkelijk gepland hadden om gedurende deze periode concrete stappen te zetten in de uitrol van de kabel- en stroomgroepen zoals eerder overeengekomen (zie ook alle eerdere communicatie hierover). Uiteraard hebben wij er volledig begrip voor dat 
         
         
           dit nu niet de hoogste prioriteit heeft maar misschien kunnen we deze periode wel alvast gebruiken om een aantal vervolgstappen verder voor te bereiden zoals bijv. het definitief bepalen van assortimenten, schappen plannen en het actualiseren van het online aanbod. 
         
       
       
       
         
           Voor de merken/groepen die wij in blijven vullen (Vivanco IT kabels, Hirschmann en Deltac) kunnen wij op elk gewenst moment schakelen omdat wij hier voorraad technisch geanticipeerd hebben op de oorspronkelijke planning (maart/april 2020). Dit geldt vooral voor Vivanco (Hirschmann en Deltac zijn immers al in bijna alle 
         
         
           winkels aanwezig dus de impact is minder groot). Alle afgegeven bestellingen en forecasts richting onze leveranciers zijn gebaseerd op de nieuwe situatie en verder zien wij momenteel nauwelijks een terugval in 
         
         
           verkopen bij jullie binnen deze categorieën ondanks de huidige situatie (m.u.v. reisstekkers wat uiteraard verklaarbaar is....). 
         
         
           Voor Vivanco A/V kabels en stroom producten zijn wij erop ingesteld dat we voorraden geleidelijk af kunnen bouwen vanaf het moment dat ombouwen gaan plaats vinden, aan onze inkoopkant plannen we hier nu steeds ca. 2-3 maanden vooruit dus we gaan ook niet in de problemen komen met beschikbaarheid als ombouwoperaties aan jullie kant verder doorgeschoven zouden worden. 
         
         
           
            [… 3] hebben wij conform afspraak afgebouwd o.b.v. jullie keuze om hier mee te willen stoppen, wij bevoorraden de winkels nog wel maar inmiddels is dit gereduceerd tot een beperkt assortiment goed roterende 
         
         
           producten die bij jullie binnen enkele maanden zijn uitverkocht (in een normale situatie) als de bevoorrading compleet zou stoppen. Zoals afgesproken zijn de assortimenten van reisstekkers in alle bijna alle 
         
         
           winkels inmiddels vervangen door Deltac. Wij hebben de firma [… 3] nog niet op de hoogte gebracht van jullie beslissing maar zullen dit zeer binnenkort wel doen dus er bestaat een kans dat ze jullie rechtstreeks gaan benaderen gelet op de voorgeschiedenis... (ook dat wilde ik bij jou alvast telefonisch aankondigen). 
         
       
       
       
         
           In het kader van de gemaakte afspraken in september m.b.t. bovenstaande merken heeft facturatie van de 2020 condities (o.b.v. de afgesproken vooruitbetaling van € 250.000) die gepland stond voor maart 2020 van jullie kant nog niet plaats gevonden, bijgaand ontvang je een omzet overzicht incl. de opgebouwde stand t/m Q1 (met omzet Q1 2019 ter vergelijking). Jullie gehele afname in Q1 was hoger dan vorig jaar dus we zien gelukkig weer een positieve ontwikkeling alhoewel de huidige situatie natuurlijk mogelijk een negatieve invloed heeft op Q2. 
         
         
           Latere facturatie van de condities is voor ons geen probleem uiteraard. 
         
       
       
       
         
           Graag vernemen wij hoe de planning m.b.t. bovenstaande eruit gaat zien de komende tijd, ook graag een bericht als er inmiddels besloten zou zijn om dit jaar helemaal niet te gaan schakelen zodat wij hier ook rekening mee kunnen houden." 
         
       
       
     
     
       4.31 
       Op 29 september 2020 hebben partijen het jaarcontract 2020 ( “annual agreement”  2020) getekend. Deze is nagenoeg identiek aan de jaarafspraak 2019 en de in het Nederlands gestelde jaarafspraak 2018. In de aanhef van de tekst van de jaarafspraak 2020 staat: 
       
     
   
   
     "TAKING INTO CONSIDERATION THAT: 
     MediaMarkt and Supplier, as of 1-1-2020, will handle all included agreements within the Annual Agreement in accordance with the "General Terms and conditions 2017" of MediaMarkt. All prior conditional agreements will expire with the start of this agreement, provided that all current obligations were met by both parties." 
     
     
       4.32 
       Mediamarkt heeft in november 2020 aan Mondeno medegedeeld dat implementatie van de afspraken voortvloeiende uit de tender voor wat betreft Mondeno niet doorging omdat het aan Mondeno toegekende deel aan HAMA (een andere leverancier) was toegekend. 
       
     
     
       4.33 
       Op 17 november 2020 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen  [werknemer Mediamarkt] van Mediamarkt (hierna: [werknemer Mediamarkt] ) en [Directeur] waarin de eerste een voorstel voor de samenwerking tussen partijen in 2021 heeft gedaan. Mondeno heeft dit voorstel afgewezen en op 7 december 2020 heeft  [Directeur] geschreven: 
       
       
         
           “In basis hebben jullie echter aangegeven de afspraken die wij gemaakt hebben m.b.t. de merken Vivanco en Deltac helaas niet te willen respecteren. Wij betreuren dit ten zeerste en zijn hierover erg verbaasd gelet op het langdurige en zorgvuldige proces wat vooraf is gegaan aan het maken van assortimentskeuzes o.b.v. alle gestelde criteria en wat uiteindelijk heeft geleid tot vastlegging van de afspraken in september 2019 met als uitgangspunt een contractperiode van 2 jaar na implementatie voor Vivanco IT kabels en het Deltac 220V 
         
         
           assortiment." 
         
       
       
     
     
       4.34 
       Mondeno heeft Mediamarkt bij brief van 22 maart 2021 gesommeerd om haar verplichtingen uit hoofde van de door Mondeno als  "tenderovereenkomst"  aangeduide afspraken na te komen. Mediamarkt heeft bij brief van 19 april 2021 geantwoord dit te weigeren omdat er geen tenderovereenkomst bestaat. 
     
     
       4.35 
       Mondeno heeft een kort geding aangespannen tegen Mediamarkt, met vorderingen strekkende 1) tot nakoming van de bestaande distributieovereenkomst en 2) tot een verbod aan Mediamarkt om in een deel van haar winkels producten van concurrent HAMA ter verkoop aan te bieden voor zover Mondeno die producten zelf nog in voorraad heeft. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft deze vorderingen afgewezen bij vonnis van 23 juli 2021 . 
       
     
     
       4.36 
       Op 15 december 2021 ontving Mondeno een e-mail van de afdeling contract management van Mediamarkt met de volgende tekst: 
       
       
         
           "Dear Mr. [Directeur] , 
         
       
       
       
         
           This is an automatic e-mail generated to inform you about the prolongation of the commercial contract signed between MediaMarkt Netherlands and Mondeno Benelux BV in 2020. 
         
         
           In order to complete Media Markt Netherlands' year-end audit procedures, we are asking for your e-mail confirmation to prolong the attached contract until 31.12.2021. 
         
         
           We appreciate your timely confirmation by returning this e-mail. In case of questions, please approach: 
         
         
           
            [Commercial Operations Director]
           
         
         
           Commercial Operations Director" 
         
       
       
     
   
   
     Procedure in eerste aanleg 
     5. In eerste aanleg heeft Mondeno gevorderd, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:  
     
       primair: te verklaren voor recht, dat Mediamarkt toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen haar en Mondeno bestaande tenderovereenkomst en daarom aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade, en Mediamarkt te veroordelen om aan Mondeno die geleden en nog te lijden schade te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente; 
     
     
       subsidiair: identiek aan de primaire vordering, met dit verschil dat de tekortkoming ziet op de nakoming van de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst; 
     
     
       
         Mediamarkt te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente. 
         6. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de primaire vordering toegewezen en Mediamarkt veroordeeld in de proceskosten. De door Mondeno gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad is, voor wat betreft de gevorderde verklaring voor recht en de veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, door de rechtbank afgewezen en toegewezen voor wat de proceskostenveroordeling betreft.  
       
     
   
   
     Vorderingen in het principaal en incidenteel hoger beroep  
     7. In  principaal hoger beroep  vordert Mediamarkt (samengevat) het bestreden vonnis te vernietigen en alsnog rechtdoende Mondeno niet ontvankelijk te verklaren, dan wel haar vorderingen af te wijzen en Mondeno te veroordelen in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. Daarnaast vordert Mediamarkt terugbetaling van de door haar betaalde proceskosten van de eerste aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente. 
     8. In  incidenteel hoger beroep  vordert Mondeno dat het bestreden vonnis wordt vernietigd uitsluitend op het punt van het niet uitvoerbaar verklaren van de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en dat die veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 
   
   
     De beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep  
     9. Met de  principale grieven 1 tot en met 4  betoogt Mediamarkt dat er tussen partijen geen overeenkomst op basis van de RFQ (r.o. 4.7 tot en met 4.9 hiervoor) is bereikt – een “tenderovereenkomst” of “tender deal” –, noch een andere overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens Mediamarkt zijn partijen wel aan elkaar gebonden gebleven via de jaarafspraken die gewoonlijk werden gemaakt (r.o. 4.5 hiervoor), maar zijn er geen nieuwe afspraken gemaakt. Mediamarkt is volgens de geldende jaarafspraken blijven handelen en daarom is zij niet tekortgeschoten ( principale grieven 5 tot en met 9 ). 
     10. Deze grieven falen. Dat wordt als volgt toegelicht. 
     
       Geen “tenderovereenkomst” 
       
     
     11. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat er tussen partijen op basis van de RFQ geen “tenderovereenkomst” of “tender deal” is gesloten. Het voortgezette gebruik van deze woorden in de processtukken is in andere zin bedoeld. Het debat spitst zich namelijk toe op de vraag of partijen – toen zij na de RFQ met elkaar in overleg zijn gegaan en na het intrekken van de RFQ in overleg zijn gebleven – bindende afspraken hebben gemaakt over een gewijzigde samenwerking, in de nakoming waarvan Mediamarkt toerekenbaar tekort is geschoten. Dit zal het hof beoordelen. Daarbij tekent het hof aan dat Mondeno zich niet op het standpunt stelt dat Mediamarkt schadeplichtig de onderhandelingen over nieuwe afspraken heeft afgebroken. Dat zal het hof dan ook niet beoordelen. 
     
       Geen vormvoorschrift 
       
     
     
       12. Het hof stelt voorop dat een overeenkomst als hier aan de orde vormvrij is. Dit is van belang omdat Mediamarkt aanvoert dat volgens de RFQ pas sprake zou kunnen zijn van bindende afspraken na ondertekening van een schriftelijke, door Mediamarkt opgestelde overeenkomst (een  “Purchasing Agreement” ; zie r.o. 4.8-4.9 hiervoor). Een overeenkomst op deze basis is hier echter niet aan de orde, omdat de tender, zo is tussen partijen niet in geschil, is ingetrokken. Dat Mondeno daar destijds niet van op de hoogte was, zoals door Mediamarkt is gesteld, kan niet worden aangenomen. Mondeno heeft verduidelijkt dat zij weliswaar niet formeel door Mediamarkt op de hoogte is gesteld van de intrekking van de tender, maar dat het in de verdere onderhandelingen wel duidelijk was dat de tender was beëindigd, omdat de insteek van de onderhandelingen veranderde van een ‘ preferred supplier -strategie’ naar een ‘ two supplier -strategie’ (r.o. 4.15 hiervoor). Overigens heeft Mediamarkt zelf in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat de deelnemers aan de tender zijn geïnformeerd over het niet voortzetten daarvan. 
       12. Het hof verwerpt het standpunt van Mediamarkt dat partijen ook na het intrekken van de tender in november 2018 met elkaar zijn blijven onderhandelen onder de in de RFQ opgenomen voorwaarden. Mondeno heeft dit standpunt gemotiveerd betwist met de stellingname dat de onderhandelingen na intrekking van de tender verder zijn gevoerd op basis van de lopende jaarafspraken met een aangepast assortiment en afzet. Deze stellingname wordt bevestigd door het feit dat de insteek van de onderhandelingen vanaf november 2018 veranderde van een ‘ preferred supplier -strategie’ (waarvan de tender uitging) naar een ‘ two supplier -strategie’. In het licht hiervan heeft Mediamarkt onvoldoende onderbouwd waarom Mondeno had kunnen en moeten begrijpen dat de voorwaarden van de ingetrokken RFQ gedurende het verdere onderhandelingsproces van kracht bleven. Er is dus geen feitelijke grondslag om aan te nemen dat partijen op basis van de voorwaarden van de ingetrokken RFQ verder hebben onderhandeld. Dit betekent dat ook alle overige verweren die Mediamarkt heeft gebaseerd op de RFQ en de daarin genoemde voorwaarden niet kunnen slagen. Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat, zelfs als partijen verder hadden onderhandeld onder de in de RFQ opgenomen voorwaarden, dit nog niet betekent dat Mediamarkt niet op basis van door haar gewekt vertrouwen gebonden zou kunnen raken jegens Mondeno. 
       12. Mediamarkt betoogt verder ( principale grief 8 ) dat als de inhoud van de RFQ niet in de beoordeling wordt betrokken, ook alle correspondentie en documentatie tot het moment van de intrekking van de tender buiten beschouwing moeten blijven bij de beoordeling of er tussen partijen overeenstemming is bereikt. Het hof verwerpt dit standpunt. In deze stellingname van Mondeno ligt besloten dat de onderhandelingen die begonnen zijn met de RFQ (vanuit een ‘ preferred supplier -strategie’), vanaf november 2018 een andere wending hebben genomen (richting een ‘ two supplier -strategie’). Tegen deze achtergrond valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien waarom correspondentie en documentatie daterend van vóór de intrekking van de RFQ niet in de beoordeling zouden mogen worden betrokken. Ook hier geldt dat als Mediamarkt dat voor ogen zou hebben gehad, van haar verwacht had mogen worden dat zij Mondeno hierop gewezen had.  
       12. Verder heeft Mediamarkt aangevoerd dat Mondeno – ongeacht op welke wijze is (door)onderhandeld – bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst die alle essentialia bevatte, er niet van uit mocht gaan dat partijen over een wijziging/nieuwe situatie enig akkoord zouden hebben bereikt. Het hof verwerpt ook dit standpunt omdat het, gelet op de tussen partijen bestaande distributierelatie, de manier waarop die zich sinds 1999 heeft ontwikkeld en de correspondentie daterend van ná de intrekking van de RFQ (r.o. 18 e.v. hierna), onvoldoende is onderbouwd. Juist omdat partijen al jarenlang samenwerkten op basis van de distributieovereenkomst en in dat kader telkens nieuwe jaarafspraken maakten (r.o. 4.4 e.v. hiervoor), mocht Mondeno erop vertrouwen dat de bestaande samenwerking na intrekking van de RFQ kon worden herzien zonder vastlegging van alle essentialia in een nieuwe schriftelijke overeenkomst. Voor zover Mediamarkt betoogt dat Mondeno hierop niet mocht vertrouwen, omdat ook de jaarafspraken telkens schriftelijk werden vastgelegd, verwerpt het hof dit standpunt. Dit vastleggen betekent niet automatisch dat er geen verplichtingen kunnen zijn zonder deze vastlegging. Dat het in dit geval wel zo was en Mondeno daarom moest begrijpen dat deze eis ook voor de in het geding zijnde afspraken zou gelden, is eveneens niet voldoende onderbouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Mondeno bij de mondelinge behandeling in hoger beroep  onweersproken heeft gesteld dat partijen in de praktijk vaker wijzigingen in hun samenwerking doorvoerden buiten de distributieovereenkomst en de jaarafspraken om (mondeling of per e-mail), bijvoorbeeld waar het de assortimentskeuze betrof. 
       12. Gesteld noch gebleken is verder dat Mediamarkt op enig moment (anders dan in de later ingetrokken RFQ) jegens Mondeno heeft uitgesproken, dan wel anderszins kenbaar heeft gemaakt dat er geen bindende afspraken zouden zijn zolang deze niet zouden worden vastgelegd in een getekende schriftelijke overeenkomst.  
       12. Nu een getekende schriftelijke overeenkomst als door Mediamarkt bedoeld ontbreekt, spitst de beoordeling zich toe op het antwoord op de vraag of de totstandkoming van bindende afspraken over een gewijzigde samenwerking kan worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de verklaringen en gedragingen van partijen in de loop van het onderhandelingsproces en wat partijen daaruit hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.   
     
     
       Bindende afspraken over gewijzigde samenwerking  
       
     
     18. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.5, 4.6 en 4.11 van het bestreden vonnis) dat tussen partijen is overeengekomen dat (1) Mondeno in beginsel vanaf maart/april 2020 en voor een langere termijn kabels in een aantal subcategorieën zou leveren aan alle vestigingen van Mediamarkt, volgens de zogenoemde ‘ two supplier -strategie’, waarbij (2) de bestaande afspraken onder de distributieovereenkomst van kracht zouden blijven (de jaarafspraak 2018, die met uitzondering van de betalingscondities ongewijzigd was overgenomen in de jaarafspraak 2019), terwijl (3) ook over inkoopprijzen, transportkosten en merchandising overeenstemming is bereikt. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht. 
     
       18.1. 
       
        [Category manager] heeft in zijn e-mail van 17 oktober 2018 (r.o. 4.11 hiervoor) namens Mediamarkt aan [Directeur] de uitgangspunten voor de inkoopwaarde van het in het geding zijnde assortiment in kaart gebracht. Tot die uitgangspunten behoorde een “ 50-50 verdeling ” tussen Mondeno en (de andere supplier) HAMA. Ook heeft [Category manager] in deze e-mail de daarmee gemoeide streefomzet voor de komende 3 jaren berekend.  
     
     
       18.2. 
       Nadien is er tussen partijen gesproken over het pricingmodel, waarbij [Directeur] heeft aangegeven dat de bedoelde streefomzetten zijn gebaseerd  “op het huidige pricing model”,  maar dat de omzetbedragen er op basis van de door Mediamarkt gewenste  “conditieloze prijzen”  – dat wil zeggen: netto prijzen – er heel anders uit gaan zien  “waarbij we nog wel moeten kijken hoe we o.a. omgaan met logistieke- en merchandisingkosten”  (r.o. 4.12 hiervoor). Daarop heeft [Category manager] gevraagd om het aanbod – de  “economic offering”  – “ voor 3 jaar op basis van onderstaande 50-50 verdeling in kabels en stroom (dus zonder overige ACC categorieën) en op basis van de huidige prijzen en conditiestructuur, dus geen NNN pricing [hof: kale netto prijzen], maar bruto.”  (r.o. 4.13 hiervoor).  
     
     
       18.3. 
       
        [werknemer] heeft namens Mediamarkt vervolgens in zijn e-mail van  30 oktober 2018 (r.o. 4.14 hiervoor) aan [Directeur] van Mondeno geschreven:  “we gaan akkoord met een lange termijn samenwerking in lijn met jouw voorstel” . Wel staat er in de e-mail:  “De exacte invulling en funding zullen we bespreken in de komende twee weken” . Dat doet kennelijk niet af aan het feit dat er in ieder geval op hoofdlijnen tussen partijen een akkoord is bereikt over deze langetermijnsamenwerking. Zo staat in deze e-mail ook:  “Deze mail is dus een garantie van de continuering van onze samenwerking in de komende jaren” . Hierop volgt een opsomming van de “ uitgangspunten ” van de overeengekomen samenwerking, waaronder “ een 2 supplier strategie (zoals besproken met je) ”. 
     
     
       18.4. 
       Uit de hierop volgende e-mails van 14, 19 en 21 november 2018 (r.o. 4.16 tot en met 4.18 hiervoor) van [Category manager] aan [Directeur] blijkt dat partijen voortgaan op het uitgangspunt dat Mondeno met haar merken alle winkels van Mediamarkt zal bedienen en dat volgens de  two supplier -strategie een 50/50-verdeling van merken tussen Mondeno en (de andere supplier) HAMA zal plaatsvinden. Kennelijk deed de intrekking van de RFQ rond diezelfde tijd geen afbreuk aan de beoogde lange termijn samenwerking (met een  two supplier -strategie als uitgangspunt, in plaats van de  preferred supplier -strategie die aan de tender ten grondslag lag). 
     
     
       18.5. 
       In de e-mail van 3 januari 2019 (r.o. 4.19 hiervoor) heeft [Category manager] namens Mediamarkt aan [Directeur] van Mondeno geschreven:  “Zoals besproken zullen we de volgende fase in gaan van de centralisatie van kabels en stroom binnen MediaMarkt Nederland” , waarbij Mondeno  “een belangrijk aandeel [heeft] dat we verder willen gaan invullen, volgens onderstaande verdeling” . Vervolgens is in een matrix aangegeven welke merken van Mondeno en welke merken van HAMA gekozen zijn, en welke marktsegmenten door die merken bediend zullen gaan worden. De kop boven deze matrix vermeldt dat sprake is van een “ 50-50 Share ”. Volgens deze matrix zal Mondeno alle stroomkabels gaan leveren in het entry-segment (Deltac), alle IT-kabels in het mainstream-segment (Vivanco) en alle audio- en videokabels in het specialist-segment (Hirschmann). Daarmee is nader geconcretiseerd wat de tussen partijen overeengekomen ‘ two supplier -strategie’ met 50/50-verdeling inhoudt. Verderop in de mail is gevraagd om implementatievoorstellen ten aanzien van een  “Assortimentslijst per cluster” .  
     
     
       18.6. 
       Vervolgens heeft er overleg plaatsgevonden over het assortiment en de schapruimte en is door Mondeno op 19 februari 2019 aan [Category manager] een tweetal documenten toegestuurd, een document over de schapruimte en een artikellijst kabels (r.o. 4.20 hiervoor). Mondeno heeft gesteld,  en Mediamarkt heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat uit het verschaffen van de assortimentslijst – aangeleverd op het door Mediamarkt aangeleverde format – bekend is om welke artikelen het precies gaat, welke prijzen er van toepassing zijn en dat met overeenstemming over deze lijst er tevens akkoord is op specifiek artikel- en prijsniveau.  
       
     
     
       18.7. 
       Gesteld noch gebleken is dat er vervolgens nog discussie heeft plaatsgevonden over de schapruimte en/of over deze assortimentslijst met de daarin vermelde prijzen. Kennelijk hadden partijen ook in zoverre overeenstemming bereikt. 
     
     
       18.8. 
       Na het vertrek van [Category manager] en de overdracht aan [director buying] (r.o. 4.21 e.v. hiervoor) heeft op 12 september 2019 weer een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. In de e-mail van [director buying] van die datum is nogmaals gerefereerd aan de eerder gemaakte verdeling voor de kabel- en stroomgroepen (r.o. 4.23 hiervoor). In zijn e-mail van 25 september 2019 (r.o. 4.24 hiervoor) heeft [director buying] vervolgens geschreven dat partijen “verdere invulling [moeten] geven aan de openstaande topics”, en dat“[m]et name de concrete invulling van de tenderdeal (geïnitieerd 2018) moet worden geëxecuteerd over alle vestigingen”. In deze e-mail is ook vermeld dat Mondeno de volgende (sub-)categorieën “in kan gaan vullen”: “Hirschmann: TV bekabeling, versterkers, in-home netwerken”, “Vivanco: IT kabels” en “Deltac: Stroom instap (stekkerdozen, verlengkabels, reisadapters enz.)". Verder is vermeld: “Bovenstaande zullen wij in de komende meeting nog bespreken om hieraan een concrete invulling en stappenplan te koppelen”. De bewoordingen van deze e-mail maken duidelijk dat beide partijen er op dat moment van uitgingen dat uitvoering moest en zou worden gegeven aan de overeengekomen two supplier-strategie met een 50/50-verdeling over alle vestigingen. Mediamarkt heeft niet toegelicht waarom Mondeno deze e-mail, mede in het licht van de daaraan voorafgegane correspondentie, anders heeft kunnen en moeten begrijpen.  
       
     
     
       18.9. 
       In de e-mail van [director buying] van 25 september 2019 wordt gemeld dat Mediamarkt dezelfde betalingscondities wil toepassen als in het jaarcontract van 2018, met uitzondering van de betalingstermijn, waarvoor de  “de wettelijke richtlijn”  zou moeten gelden. Er is verwezen naar de bespreking die 26 september 2019 zou moeten plaatsvinden:  “Graag nemen wij bovenstaande punten door in onze afspraak van 26 september 2019 en willen wij ook direct het contract en bijlage afhandelen” .  
     
     
       18.10. 
       In de bespreking van 26 september 2019 is nog wat concreter gesproken over het uitrollen van de ‘tenderdeal’ – voor de duiding van het gebruik van deze term zie r.o. 11 hiervoor – in maart/april 2020 en hoe een en ander financieel moet worden ingevuld in het kader van de nieuw te maken jaarafspraak. Over dit laatste is vermeld:  “Jaarafspraak: Marketingvergoeding kan komen te vervallen, is de afgelopen jaren niet op deze wijze ingevuld (wel kunnen wij bij de activatie hierop plannen maken). Overige aanpassingen zijn besproken” . Deze overeenstemming is door [director buying] bevestigd in zijn e-mails van diezelfde datum, waarin hij [Directeur] onder meer vroeg om ondertekening van het aangepaste jaarcontract 2019 (r.o. 4.25 en 4.26 hiervoor). [Directeur] heeft diezelfde dag per e-mail gereageerd, waarin hij zich akkoord verklaarde met het aangepaste jaarcontract en met de samenvatting van het gesprek van 26 september 2019 (r.o. 4.27 hiervoor). Op 30 september heeft [Directeur] het aangepaste jaarcontract ondertekend retour gezonden aan [director buying] (r.o. 4.28 hiervoor). 
     
     
       18.11. 
       Bij deze stand van zaken is naar het oordeel van het hof over de essentialia van de gewijzigde overeenkomst wilsovereenstemming bereikt, namelijk: het leveren van specifieke producten (kabels van Hirschmann, Vivanco en Deltac) tegen bepaalde prijzen en transportkosten door Mondeno gedurende een langere termijn (van in beginsel drie jaar) aan alle vestigingen van Mediamarkt vanaf in beginsel maart/april 2020, volgens de zogenoemde  two supplier -strategie met een 50/50-verdeling tussen Mondeno en HAMA. De overeenkomst hield geen minimumafnameverplichting voor Mediamarkt in, maar haar bestellingen bij Mondeno zouden gericht zijn op het aanvullen van de verkochte artikelen in haar winkels, zoals partijen al jarenlang gewoon waren. Uit het feit dat partijen in vervolg op hun bespreking van 26 september 2019 een nieuw jaarcontract hebben getekend met dezelfde condities als het bestaande jaarcontract (afgezien van gewijzigde betaalcondities, zie r.o. 4.25 e.v. hiervoor) blijkt dat het ging om een gewijzigde samenwerking onder de bestaande distributieovereenkomst, zoals ook de rechtbank in r.o. 4.6 (in zoverre onbestreden in appel) tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen die achtergrond is niet van belang dat partijen op sommige punten nader invulling moesten geven aan hun samenwerking (zoals een concrete invulling van het stappenplan, zie rov. 4.24 e.v.). Partijen werkten immers al jaren met elkaar samen en waren gewoon hun samenwerking regelmatig te herzien, zowel in de jaarafspraken als daarbuiten (zie r.o. 15 hiervoor). Partijen dienden de gemaakte afspraken uit te voeren met inachtneming van de tussen hen gegroeide gewoonten en overigens met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW).   
       19. De principale grieven 1 tot en met 4 falen en leiden niet tot een ander oordeel dan hiervoor in r.o. 11 tot en met 18 weergeven, omdat het betoog van Mediamarkt in overwegende mate neerkomt op een andere interpretatie en duiding van de contacten tussen partijen, dan die van de rechtbank en het hof. Het hof gaat nog wel kort in op de kwesties van de betekenis van het jaarplan 2020 en het nader te regelen schappenplan. 
       
         Jaarplan 2020 
         
       
       20. Het argument dat met het aangaan van de jaarafspraak 2020 de ‘tenderovereenkomst’ zou zijn vervallen overtuigt niet. Er is onvoldoende onderbouwd dat de gemaakte afspraken, nadat daar lang en uitgebreid over is onderhandeld, met het aangaan van de jaarafspraak 2020 zouden (zijn) vervallen. Het had gezien de uitgebreide onderhandelingen en de overeenstemming voor de hand gelegen – zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld – dat als dit verval de bedoeling was, daar over zou zijn gesproken of gecorrespondeerd. Dat dit is gebeurd is gesteld noch gebleken. Overigens leidde de jaarafspraak 2020 slechts tot verval van voorgaande overeenkomsten indien de verplichtingen daaronder waren nagekomen. Mediamarkt heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.12 van het bestreden vonnis dat aan die voorwaarde niet is voldaan. 
       
         Schappenplan 
         
       
       
         21. Het schappenplan is naar het oordeel van het hof – net zoals de rechtbank heeft geoordeeld – een kwestie van de concrete uitvoering van de reeds gemaakte afspraken, en niet iets wat concreet had moeten worden ingevuld voordat van een overeenkomst als door Mondeno gesteld kan worden gesproken.  
         21. Dit schappenplan houdt onder meer in dat in de winkels van Mediamarkt het door Mondeno geleverde en te leveren assortiment moest worden aangepast aan de gemaakte afspraken, aldus dat artikelen die niet meer tot Mondeno's assortiment zouden behoren uit de winkels dienden te worden verwijderd, schapruimte zo nodig moest worden aangepast en het nieuwe assortiment zou worden afgeleverd en in de schappen geplaatst, waarbij van belang is dat bij Mediamarkt van Mondeno precies bekend was welke artikelen in de schappen geplaatst dienden te worden en welke dienden te worden verwijderd. Deze voorstelling van zaken van Mondeno is door Mediamarkt onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof memoreert in dit verband ten overvloede dat Mondeno op 19 februari een document over de schapsruimte heeft toegestuurd aan Mediamarkt (r.o. 4.20 hiervoor), en dat gesteld noch gebleken is dat er vervolgens nog discussie heeft plaatsgevonden over de schapruimte (r.o. 18.7 hiervoor). 
       
       
         Toerekenbare tekortkoming Mediamarkt 
         
       
       
         23. Met de  primaire grief 5  betoogt Mediamarkt dat uit r.o. 4.11 van het bestreden vonnis niet concreet duidelijk wordt welke verplichting(en) zij heeft geschonden. Deze grief faalt, om de volgende redenen. 
         23. De rechtbank heeft als volgt geoordeeld. De tekortkoming in de nakoming van de gemaakte afspraken bestaat eruit dat Mediamarkt heeft geweigerd de overeengekomen taakverdeling tussen Mondeno en HAMA – bijvoorbeeld met het schappenplan – te implementeren en in plaats daarvan de afspraken abrupt heeft beëindigd. Dat Mediamarkt in de periode daarna nog wel in geringe omvang goederen heeft afgenomen van Mondeno doet daaraan niet af. Door deze afname is de schade van Mondeno hooguit iets lager gebleven.  
         23. Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust. Daarbij is ook nog van belang dat tussen partijen vaststaat dat Mediamarkt in november 2020 aan Mondeno heeft meegedeeld dat HAMA het aanvankelijk aan Mondeno toegekende deel gegund heeft gekregen (zie r.o. 4.32 hiervoor). Hiermee staat vast dat Mediamarkt (ook naar eigen zeggen) de overeengekomen taakverdeling tussen Mondeno en HAMA heeft geschonden, wat dus een tekortkoming impliceert. Daarnaast heeft Mediamarkt ook de stelling van Mondeno niet weersproken dat HAMA de aan Mondeno toegekende schappen daadwerkelijk heeft volgehangen met HAMA artikelen. Ook hieruit blijkt dat Mediamarkt zich niet aan de met Mondeno gemaakte afspraken heeft gehouden en toerekenbaar tekortgeschoten is.  
       
       
         Schuldeisersverzuim en eigen schuld 
         
       
       26. Mediamarkt voert aan dat er sprake is van schuldeisersverzuim of eigen schuld van Mondeno omdat deze ondanks herhaald verzoek de tekortkomingen van Mediamarkt niet heeft geduid, niet is ingegaan op door Mediamarkt gedane minnelijke voorstellen en door niet aan schadebeperking te doen. Het hof verwerpt dit standpunt. Voldoende duidelijk is waarop de gestelde tekortkomingen van Mediamarkt zien. Deze behoefden niet nader te worden toegelicht. Mondeno is in beginsel niet gehouden de schikkingsvoorstellen van Mediamarkt te aanvaarden. Waarom het in dit geval anders zou zijn is niet onderbouwd. De kwestie van schadebeperking kan in de schadestaatprocedure een rol spelen. 
       
         Coronacrisis 
         
       
       27. Mediamarkt betoogt verder dat de coronacrisis er de oorzaak van is  “dat de (verwachtingen van de ) samenwerking werden aangepast”  en dat zij de Jaarafspraak 2020 niet heeft opgezegd dan wel met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. Volgens Mediamarkt was er ook sprake van een overmachtssituatie vanwege de coronacrisis. Het hof verwerpt dit standpunt omdat het onvoldoende is onderbouwd. Op dit punt is van belang dat Mondeno onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld, en met stukken concreet heeft onderbouwd, dat er binnen de Mediamarkt-organisatie een verbod is uitgesproken om nog langer zaken te doen met Mondeno, de omzet van Mondeno nog maar een fractie was van wat voorheen gebruikelijk was en de omzetten van Mediamarkt in de betreffende periode heel behoorlijk was, zodat alleen de coronacrisis daar zeker geen verklaring voor kan zijn. Ten overvloede memoreert het hof in dit verband dat Mediamarkt zelf aan Mondeno heeft medegedeeld dat zij het aan Mondeno toegekende deel aan HAMA heeft gegund (r.o. 4.32 hiervoor). Kennelijk was dit een bewuste keuze van Mediamarkt en niet een onbedoeld gevolg van de coronacrisis.  
       
         Verzuim 
         
       
       28. Met de  primaire grief 10  betoogt Mediamarkt dat er van haar kant geen sprake is van verzuim. Ook deze grief faalt. De rechtbank heeft in r.o. 4.13 geoordeeld dat het verzuim in ieder geval is ingetreden toen Mediamarkt bij brief van 19 april 2021 aan Mondeno meedeelde dat zij de gestelde verplichtingen uit hoofde van de gemaakte afspraken niet na zou komen. Het hof deelt dit oordeel. Mediamarkt geeft in die brief aan dat zij betwist dat de gestelde afspraken zijn gemaakt. Mondeno mocht daaruit afleiden dat Mediamarkt vanwege die betwisting niet zou nakomen  (art. 6:83 onderdeel c BW). 
       
         Schadeplichtigheid 
         
       
       29. Met de  primaire grief 11  betoogt Mediamarkt dat er van schadeplichtigheid geen sprake is en verwijzing naar de schadestaatprocedure niet aan de orde is. Deze grief faalt omdat de mogelijkheid van schade aannemelijk is en dit reeds voldoende is voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat .  
       
         Slotsom 
         
       
       
         30. Het principale hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Met de  incidentele grief  betoogt Mondeno dat de veroordeling van Mediamarkt tot schadevergoeding op te maken bij staat (5.2 in het bestreden vonnis) uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Deze grief slaagt. Het hof ziet geen reden om deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dat zal het hof alsnog doen. 
         30. Bij deze uitkomst past dat Mediamarkt als in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep wordt veroordeeld. De proceskostenveroordelingen zullen ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.  
       
     
   
   
     Beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van  3 augustus 2022, met uitzondering van de beslissing in 5.4 van het dictum betreffende het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat; 
       
       
         veroordeelt Mediamarkt in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Mondeno tot op heden begroot op € 783,-- aan griffierecht en € 3.642,--  (3 punten, tarief II) aan salaris advocaat; 
       
       
         verklaart dit arrest en daarmee ook de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M. Verkerk en K.J.O. Jansen en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van  27 augustus 2024 in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
   
   
      ECLI:NL:RBROT:2021:7278. 
   
   
      HR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:328, r.o. 3.2.