ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:2643

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:2643 Gerechtshof Amsterdam , 08-10-2020 / 200.278.899/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-10-08

Zaaknummer: 200.278.899/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:2643

---

OK; WOR; afwijzing verzoek

beschikking 
     ___________________________________________________________________  
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer : 200.278.899/01 OK 
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 8 oktober 2020 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
     
       
         DE ONDERNEMINGSRAAD VAN OBA GROUP B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       
         VERZOEKER , 
       advocaat:  mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis , kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         OBA GROUP B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       
         VERWEERSTER , 
       advocaat:  mr. F.C.A. van de Bult , kantoorhoudende te Amsterdam.  
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als OBA. 
       
     
     
       1.2 
       De ondernemingsraad heeft bij op 2 juni 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat OBA in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 30 april 2020 tot reorganisatie van de onderneming conform optie B1 zoals opgenomen in het rapport van adviesbureau Bold Capital Management B.V. (hierna: Bold) (zie hierna onder 2.7) en bij wijze van voorzieningen OBA te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en OBA te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van het besluit. 
       
     
     
       1.3 
       OBA heeft bij op 5 augustus 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 
       
     
     
       1.4 
       Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 augustus 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad zijn verzoek verminderd in die zin dat hij op één van de in het verzoekschrift aangevoerde gronden geen beroep meer doet.  
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten  
     
     
       2.1 
       OBA is een organisatie die zich bezig houdt met op- en overslag van droge bulkgoederen in de haven van Amsterdam. Het overgrote deel van de bij OBA op- en overgeslagen bulk bestaat uit steenkool.  
       
     
     
       2.2 
       H.E.S. Beheer N.V. (hierna: H.E.S.) houdt 74,9% van de aandelen in het kapitaal van OBA. Oxbow Coal B.V. (hierna: Oxbow) houdt (indirect) de overige aandelen. [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) zijn statutair bestuurders van OBA. OBA kent een raad van commissarissen bestaande uit vier personen. Twee commissarissen worden benoemd op bindende voordracht van H.E.S. en twee op bindende voordracht van Oxbow.  
       
     
     
       2.3 
       OBA is enig bestuurder en enig aandeelhouder van B.V. Overslagbedrijf “Amsterdam”.  
       
     
     
       2.4 
       De ondernemingsraad is ingesteld op het niveau van OBA voor de door OBA in stand gehouden onderneming. Bij de door OBA in stand gehouden onderneming zijn 115 fte werknemers in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst. Op de arbeidsovereenkomsten is de cao voor het personeel van OBA van toepassing. Onderdeel van de cao is een sociaal plan met een looptijd van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2023.  
       
     
     
       2.5 
       OBA leverde onder meer kolen voor de Amsterdamse elektriciteitscentrale aan de Hemweg. In december 2019 is deze centrale vervroegd gesloten. In diezelfde periode is bekend geworden dat een grote klant haar overeenkomst met OBA tegen 1 april 2020 beëindigt. Daarnaast heeft gemeente Amsterdam aangekondigd dat de Amsterdamse haven in 2030 kolenvrij dient te zijn. 
       
     
     
       2.6 
       
         In december 2019 heeft OBA de ondernemingsraad en de medewerkers bericht dat gelet op voormelde ontwikkelingen, waardoor OBA in korte tijd geconfronteerd wordt met een omzetverlies van ongeveer 50%, een reorganisatie noodzakelijk is. Op 18 december 2019 heeft de ondernemingsraad een informatieverzoek aan OBA gestuurd waarbij de ondernemingsraad tevens kenbaar heeft gemaakt dat hij een voorgenomen besluit met betrekking tot een reorganisatie zal toetsen aan (onder andere) de volgende punten: 
         
           “1. De reorganisatie kan alleen plaatsvinden in relatie tot een meerjarenperspectief (investeringen en commitment van de aandeelhouder); 
         
         
           2. Kostenreductie wordt in eerste aanleg gevonden door het maximaal terugdringen van de inhuur, contractanten en buitenfirma’s; 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Op 16 januari 2020 heeft OBA Bold verzocht een voorstel voor reorganisatie op te stellen op basis van verschillende opties. Nadat de ondernemingsraad op 14 januari 2020 was geïnformeerd over het inschakelen van Bold, heeft de ondernemingsraad OBA bericht een adviesaanvraag met betrekking tot die inschakeling van Bold te verwachten. Op 17 januari 2020 heeft OBA daarop gereageerd met de mededeling dat naar haar mening het besluit Bold in te schakelen niet adviesplichtig is.  
       
     
     
       2.8 
       
         Op 10 februari 2020 heeft Bold een rapport uitgebracht. In het rapport heeft Bold vijf opties uitgewerkt, waaronder optie B1, die inhoudt dat OBA zich terugtrekt uit Terminal Noord, dat de diversificatie van (een deel van) de activiteiten wordt gecontinueerd en dat in de kosten wordt gesneden. Een zesde optie, geleidelijke afbouw van alle activiteiten en sluiting van OBA, heeft Bold na overleg met de raad van commissarissen in haar rapport buiten beschouwing gelaten. In het rapport is onder meer opgenomen:  
         
           “Main conclusions 
         
           Considering the cash generation in the different options, none of them meets the criterium of a viable business case 
           In none of the analysed options OBA will be able to generate excess cash which could create a substantial buffer for absorbing setbacks and/or finance a controlled close down over time 
           Option A and B1 do offer OBA the opportunity to continue its business in the foreseeable future 
           Of these two options, B1 is most preferable (focus on core business and highest cash contribution): 
           Although tight, current cash position and generated cash flows should be sufficient to cover reorganisation charges, CAPEX and debt repayments during 2020-2022. Also according to a high level five-year cash projection, cash flow should be sufficient until 2024 
           Based on several sensitivities it is clear that there is a very thin line between a cash positive or a cash negative situation; from a cash perspective OBA is “on thin ice” and this is based on the assumption of very tight execution 
           Based on model assumptions cash flow will be negative in 2020 and 2021; 2022 cash flow is slightly positive, headroom in Q1 2021 and onward is very tight – (shareholder) funding might be required 
           To avoid additional cash out, the risks related tot the execution of option B1 will have to be managed adequately 
           More generally OBA’s focus should be on running the business strictly for cash” 
       
       
     
     
       2.9 
       Op 2 maart 2020 heeft OBA het voorgenomen besluit tot personeelsreorganisatie conform optie B1 voorgelegd aan de ondernemingsraad. In de adviesaanvraag is opgenomen dat OBA in nauwe samenspraak met de raad van commissarissen tot de conclusie is gekomen dat optie B1 de voorkeur heeft, omdat deze optie de meest gunstige cashontwikkeling kent en leidt tot minder gedwongen ontslagen. Het aantal werknemers zal met 42,2 fte gereduceerd worden. In de adviesaanvraag is op grond van artikel 20 WOR een geheimhoudingsverplichting aan de ondernemingsraad opgelegd voor hetgeen is opgenomen in de adviesaanvraag en alle gedeelde en nog te delen informatie in verband met het voorgenomen besluit.  
       
     
     
       2.10 
       
         In maart 2020 heeft de ondernemingsraad een deskundige, B. Temming, ingeschakeld om te adviseren over de door OBA voorgenomen personeelsreductie. In zijn advies vermeldt de deskundige onder meer: 
           De rapportage van Bold geeft een gedegen en betrouwbare indruk. De daarbij gehanteerde aannames zijn op basis van mijn inzichten en globale berekeningen reëel.  
           De geprognosticeerde uitkomsten van de doorgerekende scenario’s en in het bijzonder B1 lijken mij valide (…). 
           Het verminderen van de personele formatie is substantieel. Of en in hoeverre de in scenario B1 geplande personeelsformatie (al dan niet aangevuld met externe inhuur) in de toekomst voldoende is kan ik niet beoordelen. (…) 
           Uitvoering geven aan scenario B1 is (evenals de andere scenario’s) onvoldoende voor een gezonde bedrijfsvoering. Niets doen is echter geen optie. (…) 
           De geprognosticeerde uitkomsten zijn zeer gevoelig voor tegenvallers (“het ijs is dun”) (…). 
         
           	Dit alles concluderend brengt mij tot het volgende. Niets doen is geen optie. De richtingen die de OR met zijn advies kan kiezen zijn op basis van de huidige inzichten op hoofdlijnen als volgt te geven: 
         
         
           	Richting A 
         
         
           	Van de meest positieve prognoses blijven uitgaan. De ondernemer adviseren scenario B1 tot uitvoering te brengen. (…) 
         
         
           	Richting B 
         
         
           	Als A, maar met enige mate van scepsis over de prognoses (…). Aanvullend op wat onder richting A is beschreven: Voorwaarde voor het advies onder A is een schriftelijke verklaring van de aandeelhouder dat, mocht de situatie zoals hier geschetst zich voordoen, hij volledig garant staat voor de naleving van het dan geldende sociaal plan.  
         
         
           Richting C 
         
         
           Uitgaande van de niet uit te sluiten risico’s in de prognoses (…), onvoldoende vertrouwen in de commerciële kansen en het ontbreken van het ‘vangnet’ van de aandeelhouder kan de OR de ondernemer adviseren de onderneming op korte termijn te sluiten. Dit kan dan enigszins gecontroleerd plaatsvinden en met nog voldoende middelen tot naleving van het sociaal plan voor elke werknemer.” 
         
       
       
     
     
       2.11 
       Op 10 maart 2020 heeft de ondernemingsraad een aantal vragen gesteld over het voorgenomen besluit. De ondernemingsraad heeft een toelichting op de berekening van het aantal gedwongen ontslagen bij optie B1 gevraagd.   
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 13 maart 2020 heeft OBA de gestelde vragen beantwoord. 
       
     
     
       2.13 
       Op 16, 17, 23 en 24 maart 2020 hebben (formele) overlegvergaderingen plaatsgevonden tussen OBA en de ondernemingsraad over de adviesaanvraag en het voorgenomen besluit.  
       
     
     
       2.14 
       Bij brief van 23 maart 2020 heeft de ondernemingsraad OBA verzocht de opgelegde geheimhouding op te heffen, omdat volgens hem de druk op de ondernemingsraadleden te groot wordt en openheid van zaken moet en ook kan worden gegeven. Naar aanleiding van dat verzoek hebben OBA en de ondernemingsraad in onderling overleg op 26 maart 2020 elk een nieuwsbrief aan het personeel gestuurd waarin globaal de contouren van de reorganisatie en het verloop van het adviestraject werden geschetst en de hoop werd uitgesproken zo snel mogelijk duidelijkheid te kunnen verschaffen.   
       
     
     
       2.15 
       Bij brief van 30 maart 2020 heeft OBA naar aanleiding van de gesprekken met de ondernemingsraad een gewijzigde adviesaanvraag aan de ondernemingsraad gedaan, waarin een wijziging in de personele inrichting is doorgevoerd. 
       
     
     
       2.16 
       
         Bij brief van 3 april 2020 heeft de ondernemingsraad aan de raad van commissarissen van OBA bericht:  
         
           “(…), we gaan een onzekere toekomst tegemoet. Een toekomst waarin veel van de blijvers wordt gevraagd. Zij moeten de extra inspanning leveren, zij moeten maximaal flexibel zijn en zij leven in voortdurende onzekerheid over hun baan en toekomstperspectief. Die onzekerheid kan niet geheel weg worden genomen. Wel kan er zekerheid komen over de wijze waarop de gevolgen worden opgevangen als scenario B1 en gamechanger geen succes worden. De aandeelhouder verwijst ter zake naar het sociaal plan, maar dat is ons te kort door de bocht, in een faillissement situatie bijvoorbeeld is er bij de OBA geen geld voor de nakoming daarvan. Wij stellen voor dat de aandeelhouder gedurende de looptijd van het sociaal plan een garantie verstrekt voor de nakoming daarvan. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.17 
       Bij brief van 7 april 2020 aan de ondernemingsraad heeft het bestuur van OBA gemeld dat de aandeelhouders geen garantie zullen verstrekken zoals gevraagd door de ondernemingsraad.  
       
     
     
       2.18 
       Bij e-mail van 8 april 2020 heeft de ondernemingsraad aan de leden van de raad van commissarissen gemeld teleurgesteld te zijn over het feit dat de raad van commissarissen niet in gesprek wil treden met de ondernemingsraad.  
       
     
     
       2.19 
       
         Bij brief van 9 april 2020 heeft de ondernemingsraad OBA nogmaals verzocht de opgelegde geheimhouding op te heffen. De brief houdt onder meer het volgende in:  
         
           “De OR is nu op een punt gekomen dat hij vindt dat de relevantie van de geheimhouding niet meer te handhaven is. We staan op het punt advies uit te brengen ter zake het voorgenomen besluit personeelsreorganisatie. Gelet op de aanzienlijke gevolgen voor de werknemers evenals de onzekere toekomst van OBA, vinden wij dat openbaarheid en transparantie nu onvermijdelijk is. 
         
         
           (…) Wij willen de achterban op korte termijn raadplegen en betrekken bij de totstandkoming van ons advies. Vasthouden aan de geheimhoudingsplicht hindert ons in deze noodzakelijke raadpleging.  
         
         
           Over de wijze van opheffen en communicatie kunnen we, wat ons betreft, net als vorige keer goede afspraken maken. Maar uiterlijk 14 april willen wij in ieder geval dat de geheimhoudingsplicht vervalt. Die dag zit de OR met onze adviseur en jurist in overleg om ons standpunt ter zake het (concept) advies te gaan formuleren. Kort daarna (…) willen wij een achterbanberaad gaan organiseren en onze bevindingen tot nu toe, met de collega’s gaan delen.” 
         
       
       
     
     
       2.20 
       
         Bij e-mail van eveneens 9 april 2020 heeft OBA aan de ondernemingsraad bericht dat zij de geheimhoudingsplicht niet opheft en dat pas duidelijkheid aan de achterban kan worden verschaft nadat de ondernemingsraad zijn advies heeft uitgebracht. Met betrekking tot het reeds door de ondernemingsraad op 15 april 2020 geplande achterbanberaad heeft OBA opgemerkt: 
         
           “(…) Zou mooi zijn als jullie voor die tijd een advies zouden geven. Dan is er namelijk echts iets om te bespreken. Gelet op de tekst lijkt het er echter op dat jullie deze bijeenkomst willen gebruiken om jullie collega’s om advies te vragen en hen alle antwoorden te geven die er over de reorganisatie leven. Voor mij iig lastig in te schatten hoe een dergelijke bijeenkomst er dan uit gaat zien en hoe dat zou kunnen leiden tot het continueren van de constructieve dialoog tussen de OR en de directie tot nu toe. 
         
         
           Om die reden denk ik dat wij ons als directie beter kunnen aansluiten bij deze bijeenkomsten. Wij zijn graag bereid om ook namens de directie antwoorden te geven en vooral ook om te horen wat er leeft onder de collega’s. Dit kan wellicht ook helpen bij het schetsen van een eerlijk perspectief naar de blijvers. Wij zullen daarbij wel de afspraken van het embargo respecteren en uitsluitend informatie delen welke reeds bekend is. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.21 
       Op 14 april 2020 heeft de ondernemingsraad het op 15 april 2020 geplande achterbanberaad afgelast, en daarvan melding gemaakt via een schriftelijke mededeling aan de werknemers,  omdat OBA vasthield aan de geheimhoudingsplicht en de ondernemingsraad om die reden de adviesaanvraag niet met de werknemers zou kunnen bespreken.  
       
     
     
       2.22 
       Bij e-mail van 16 april 2020 heeft OBA aangeboden een overleg te organiseren waarbij, behalve het bestuur, een vertegenwoordiger van de raad van commissarissen/aandeelhouder aanwezig zou kunnen zijn.  
       
     
     
       2.23 
       
         Bij e-mail van 22 april 2020 heeft OBA de ondernemingsraad gevraagd of hij nog gebruik wenst te maken van het aanbod in overleg te treden met de raad van commissarissen. In reactie op deze e-mail heeft de ondernemingsraad OBA op diezelfde dag bericht: 
         
           “Voor wat betreft het gesprek wat ons betreft wel, als zij tenminste met ons willen praten over de garantstelling van sociaal plan.”  
         
       
       
     
     
       2.24 
       Eveneens op 22 april 2020 heeft OBA aan de ondernemingsraad bericht dat de raad van commissarissen bereid is zijn standpunt met betrekking tot de garantstelling voor het sociaal plan nader toe te lichten maar dat de raad van commissarissen niet voornemens was zijn al eerder kenbaar gemaakte standpunt hierover te wijzigen. 
       
     
     
       2.25 
       Op 24 april 2020 heeft de ondernemingsraad aan OBA bericht dat hij geen behoefte heeft alsnog met de raad van commissarissen in gesprek te treden, nu zijn advies in concept reeds gereed was.  
       
     
     
       2.26 
       
         Bij e-mail van 26 april 2020 bericht OBA aan de ondernemingsraad dat de raad van commissarissen nog steeds open staat voor een gesprek. Op diezelfde dag heeft de ondernemingsraad als volgt gereageerd:  
         
           “De wens van de OR was om in gesprek te gaan met de RVC ruim voor het advies, en inhoudelijk over het voor ons zwaarwegende punt verzekering sociaal plan. Wederom (…) is de deur op voorhand weer voor onze neus dichtgeklapt. Dus we zullen ons advies uitbrengen en als de RVC daarover met ons wil praten horen we het wel.”  
         
       
       
     
     
       2.27 
       
         Bij brief van 28 april 2020 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit. Hij overweegt daartoe onder meer:  
         
           “Voorop moet worden gesteld dat alleen al vanwege het feit dat wij niet met de achterban mogen overleggen, wij de directie adviseren het besluit nu niet te nemen. 
         
         
           (…) 
         
         
           De medewerkers die blijven gaan een buitengewoon onzekere toekomst tegemoet. Wij hebben dit benoemd en de directie gevraagd hoe zij dit ziet. In reactie op deze zorg is door de directie steeds verwezen naar het geldende sociaal plan. Op onze vraag of de blijvers ook zekerheid kunnen krijgen dat het sociaal plan nagekomen wordt als dat nodig mocht zijn, is het antwoord uitgebleven. Aangegeven is slechts dat de aandeelhouder zich voor die nakoming niet garant zal of wil stellen.  
         
         
           (…) 
         
         
           In een bedrijf als OBA zijn vaste storingsmonteurs (mechanisch en elektrotechnisch) noodzakelijk. (…) Net als de elektrotechnische dienst zou de mechanisch technische dienst 24 uur aanwezig moeten zijn. Nu wordt ervan uitgegaan dat laatstgenoemden alleen in de dagdienst aanwezig hoeven te zijn. Dat is naar onze mening een onaanvaardbaar veiligheid- en stilstand risico. (…) Het voorgenomen besluit leidt tot een onveilige en ook onwerkbare situatie in de avond en nacht. Dat is voor ons acceptabel.”  
         
       
       
     
     
       2.28 
       
         Bij e-mail van eveneens 28 april 2020 heeft de ondernemingsraad aan OBA bericht: 
         
           “Als dat ondernemersbesluit niet afwijkt en directie alsnog akkoord gaat met zekerheidstelling sociaal plan, is de OR feitelijk klaar en is het advies alsnog positief, dan kan men gelijk uitvoeren en ook formeel aanzeggen”. 
         
       
       
     
     
       2.29 
       Op 30 april 2020 heeft OBA besloten over te gaan tot reorganisatie conform het ter advisering voorgelegde voorgenomen besluit. 
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat OBA bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het reorganisatiebesluit van 30 april 2020. De ondernemingsraad voert daartoe de volgende vier gronden aan. 
       
         
           De ondernemingsraad acht het onaanvaardbaar dat OBA, ondanks herhaald verzoek daartoe, stelselmatig heeft geweigerd hem van de opgelegde verplichting tot geheimhouding te ontheffen. Daardoor was de ondernemingsraad niet in staat de achterban te raadplegen en afgewogen te adviseren. 
         
         
           OBA heeft gekozen voor het door adviseur Bold geschetste scenario B1. Duidelijk is dat OBA zich ook in deze optie op dun ijs bevindt: het verlies van een klant zou OBA direct in liquiditeitsproblemen kunnen brengen. OBA kiest voor een zeer onzekere toekomst en laat de mogelijkheid van een (financieel) gecontroleerde afbouw bewust buiten beschouwing. Gelet op de door de ondernemingsraad hierover gestelde vragen en uitgesproken zorgen had OBA meer informatie moeten verstrekken over de personele gevolgen en had zij niet kunnen volstaan met een verwijzing naar het sociaal plan. Daarbij is van belang dat OBA nalaat aan te geven wat de positie van de aandeelhouders is als een noodzaak tot externe financiering zich aandient, terwijl de aandeelhouders geen enkele garantie willen geven voor de nakoming van de verplichtingen uit het sociaal plan in de toekomst. 
         
         
           De krimp van 50% in de bezetting van de technisch mechanische dienst leidt tot een onaanvaardbaar veiligheidsrisico. Voor het verhelpen van mechanische storingen – die zich ook buiten de dagdienst kunnen voordoen – zal na de reorganisatie niet steeds een mechanische monteur beschikbaar zijn. Los van de veiligheidsrisico’s zullen zulke storingen, als die niet snel verholpen worden, ook grote financiële gevolgen hebben. 
         
         
           Van een behoorlijke weging van de betrokken belangen is geen sprake. OBA heeft in ieder geval onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij de belangen heeft afgewogen en, met name, op welke wijze zij rekening heeft gehouden met de positie van de ‘blijvers’ (de werknemers die in dienst blijven na de uitvoering van de reorganisatie) en de risico’s waar deze aan bloot zijn gesteld. De keuze die OBA heeft gemaakt is kennelijk onredelijk. 
         
       
       
     
     
       3.2 
       OBA heeft zich verweerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 
       
     
     
       3.3 
       De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.4 
       Omdat consultatie van de achterban een wezenlijk deel is van de taak van de ondernemingsraad, zal de ondernemer voor overleg door de ondernemingsraad met de achterban voorafgaand aan het uitbrengen van advies zoveel mogelijk ruimte moeten bieden. Het “recht” van een ondernemingsraad op achterbanoverleg zonder aan (een opgelegde) geheimhouding gebonden te zijn is niet ongeclausuleerd. Onder omstandigheden kunnen gronden voor voortduring en handhaving van de geheimhouding bestaan. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de ondernemer gehouden is de ruimte te bieden voor achterbanoverleg onder vrijstelling van een voor de ondernemingsraad tot dan toe geldende geheimhoudingsverplichting. De daar bij te hanteren maatstaf is of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot oplegging (en handhaving) van geheimhouding heeft kunnen besluiten.  
       
     
     
       3.5 
       In dit geval is duidelijk dat OBA en de ondernemingsraad, in ieder geval tot 9 april 2020, in goede harmonie zijn opgetrokken in het verstrekken van informatie aan de werknemers. Kenmerkend daarvoor is dat, na een eerste verzoek van de ondernemingsraad om opheffing van de geheimhoudingsplicht op 23 maart 2020, in onderlinge samenspraak twee nieuwsbrieven zijn uitgebracht, een door de ondernemingsraad en een door OBA. De inhoud van die nieuwsbrieven is op voorhand, over en weer, afgestemd. Daar komt nog bij dat, lopende het adviestraject, een discussie is ontstaan over de door OBA beoogde inrichting van de technische dienst, een onderdeel van het voorgenomen besluit. Juist om de ondernemingsraad in staat te stellen (ook) over dat onderwerp zorgvuldig te kunnen adviseren heeft OBA ermee ingestemd dat in een overlegvergadering op 23 maart 2020 enkele collega’s met specifieke kennis over dat onderwerp konden aanschuiven. Hieruit moet worden opgemaakt dat OBA geen starre houding aannam ten aanzien van het informeren van de achterban en het betrekken van de achterban op specifieke onderdelen van het adviestraject. 
       
     
     
       3.6 
       OBA heeft wel een duidelijke grens getrokken toen de ondernemingsraad op 9 april 2020 verlangde dat de geheimhouding geheel zou worden losgelaten; daar heeft zij niet mee ingestemd. Hoewel OBA die vrees op dat moment niet met zoveel woorden heeft uitgesproken was duidelijk dat het risico bestond dat een onbelemmerde informatieverschaffing tijdens het achterbanoverleg ertoe kon leiden dat aan het personeel duidelijk zou worden welke werknemers concreet bij het voorgenomen besluit hun baan gingen verliezen. Dat OBA er belang bij had de reorganisatie op een ordentelijke en zorgvuldige wijze in gang te zetten, en de werknemers die hun baan zouden verliezen daarover zelf te informeren na het nemen van het besluit tot reorganisatie, had ook voor de ondernemingsraad duidelijk moeten zijn. Bovendien heeft OBA – zoals zij eerst in haar verweerschrift heeft benadrukt – rekening te houden met het in het sociaal plan voorgeschreven stappenplan dat bepaalt dat werknemers eerst over het verlies van hun baan worden geïnformeerd nadat het reorganisatiebesluit is genomen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan tegen deze achtergrond niet gezegd worden dat OBA bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om niet mee te werken aan de opheffing van de geheimhoudingsplicht.  
       
     
     
       3.7 
       Daarbij komt dat OBA in de e-mail van 9 april 2020 (zie 2.20) weliswaar afwijzend reageerde op het verzoek om opheffing van de geheimhoudingsplicht, maar dat zij tegelijk ook weer een opening geboden heeft door voor te stellen, met behoud van het embargo, ook de directie tijdens de personeelsbijeenkomst aanwezig te laten zijn om vragen te kunnen beantwoorden. Gezien de betrekkelijk goede verhouding waarin de ondernemingsraad en OBA tot dan toe hadden geopereerd, zou het dan ook op de weg van partijen hebben gelegen andermaal met elkaar in overleg te treden om te bezien op welke wijze alsnog op een voor de ondernemingsraad wenselijke wijze nadere informatie zou kunnen worden verstrekt aan de werknemers, voorafgaand aan het uitbrengen van zijn advies. Dat overleg heeft evenwel niet plaatsgevonden. Daarbij is van belang dat de ondernemingsraad, dadelijk na zijn verzoek aan OBA om opheffing van de geheimhouding, eigener beweging het personeel had opgeroepen voor een bijeenkomst op 15 april 2020, en dat de strekking van die oproep was daar, zonder nog tot geheimhouding verplicht te zijn, het personeel volledig over het voorgenomen reorganisatiebesluit te informeren. De ondernemingsraad heeft daarmee ervoor gekozen direct na het verzoek de geheimhouding op te heffen op 9 april 2020 – zonder een reactie van OBA af te wachten – de werknemers op te roepen voor een achterbanraadpleging. Door op dat moment te volharden in de eis dat de geheimhouding zou worden opgeheven en niet (meer) in overleg te treden met OBA over mogelijkheden binnen zekere grenzen toch een verantwoord achterbanoverleg te kunnen houden, heeft de ondernemingsraad het aan zichzelf te wijten dat de achterbanraadpleging, die hij zelf op 14 april 2020 heeft afgeblazen, niet heeft kunnen plaatsvinden. De omstandigheid dat de geheimhouding niet is opgeheven en dat geen raadpleging van de achterban door de ondernemingsraad heeft plaatsgevonden maakt onder deze omstandigheden dan ook niet dat OBA niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.  
       
     
     
       3.8 
       OBA heeft adviseur Bold ingeschakeld nadat eind 2019 duidelijk was geworden dat de grootste klant van OBA met ingang van 1 april 2020 zou vertrekken. Zonder het nemen van maatregelen zou OBA daardoor in een ernstig verlieslijdende positie belanden. Dat ingrijpen nodig is beaamt de ondernemingsraad. Op basis van het advies van Bold heeft OBA gekozen voor optie B1, waarvan de kern is terugtrekking uit Terminal Noord en het schrappen van een groot aantal arbeidsplaatsen; in deze optie kan OBA verder maar is de continuïteit voor de toekomst niet gegarandeerd. De ondernemingsraad meent dat ten onrechte niet een afbouw van de activiteiten van OBA als serieus alternatief is onderzocht. Daarmee zouden de belangen van de werknemers, door nakoming van de verplichtingen uit het sociaal plan, beter gediend kunnen zijn. 
       
     
     
       3.9 
       Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft OBA in redelijkheid kunnen kiezen voor reorganisatie-optie B1. Het is aan OBA om te bepalen welke koers wordt ingeslagen nadat duidelijk is geworden dat ingrijpende maatregelen getroffen moeten worden om de kans op voortbestaan te vergroten. Dat OBA zich na de reorganisatie bevindt op “thin ice” en een nieuwe tegenvaller ertoe kan leiden dat ze in de rode cijfers belandt betekent geenszins dat de keuze onverantwoord is. OBA wijst er op dat ze op zoek is naar nieuwe mogelijkheden en dat in dat kader het zogenaamde Gamechanger project, waarvoor OBA het externe adviesbureau Fresh Eyes in de arm heeft genomen, nieuwe mogelijkheden kan bieden. De reorganisatie maakt de weg vrij voor nieuwe investeringen en OBA beschikt over externe financiering met voldoende ruimte om eventuele tegenslagen op te vangen. Bovendien biedt de reorganisatie volgens optie B1 vooralsnog voor een groot deel van de werknemers baanbehoud, terwijl OBA er op wijst dat voor afbouw van de activiteiten een veelvoud nodig is van de aan OBA nu ter beschikking staande liquide middelen. Al deze overwegingen leiden tot de slotsom dat OBA een begrijpelijke afweging heeft gemaakt, waarin weliswaar geen garanties op succes en voortbestaan in de toekomst besloten liggen maar de kans op het voortbestaan van OBA na deze reorganisatie reëel is. Dat OBA met deze keuze een onverantwoord risico neemt volgt ook niet uit de bevindingen van deskundige Temming die door de ondernemingsraad is geraadpleegd. Hij constateert onder meer dat een “strakke uitvoering” van de reorganisatie volgens optie B1 de onderneming de tijd kan geven om aan uitbreiding/vernieuwing van omzet te werken, en die bevinding lijkt in lijn te zijn met dat wat OBA voor ogen staat bij de door haar gemaakte keuze. 
       
     
     
       3.10 
       Deskundige Temming heeft de ondernemingsraad, gelet op de risico dat OBA het hoofd uiteindelijk niet boven water kan houden, ook in overweging gegeven een garantie van de aandeelhouders te vragen voor de nakoming van het sociaal plan tegenover de blijvende werknemers. Dat is waar de ondernemingsraad vervolgens ook bij OBA op aangedrongen heeft. De omstandigheid dat de aandeelhouders van OBA die garantie niet willen geven kan OBA niet worden aangerekend, nog daargelaten of het stellen van die eis door de ondernemingsraad redelijk is. Het uitblijven van die garantie leidt er niet toe dat het oordeel over de door OBA voorgestelde reorganisatie anders uitvalt. 
       
     
     
       3.11 
       De ondernemingsraad ziet in de krimp van 50% in de bezetting van de technisch mechanische dienst (in feite: de opheffing van de mechanische storingsdienst) een groot bezwaar omdat daardoor onaanvaardbare veiligheidsrisico’s zullen ontstaan, en stilstand door mechanische storingen grote financiële gevolgen kunnen hebben. OBA heeft overwogen dat door verminderde productiviteit de noodzaak voor continue aanwezigheid van de mechanische storingsdienst ontbreekt en dat er, bij storingen, voldoende uitwijkmogelijkheden zijn. Om de veiligheid van de werknemers – die ook wat OBA betreft nooit in het geding mag zijn – te waarborgen zal er worden gezorgd voor voortdurende aanwezigheid van een elektrotechnische storingsmonteur. Aanvullende instructie of opleiding van deze storingsmonteurs zal ertoe leiden dat deze monteurs taken van mechanisch aard kunnen oppakken. Mocht de kennis bij deze monteurs tekortschieten dan is het gevolg daarvan dat er stilstand zal zijn, maar dat acht OBA een verantwoord bedrijfsrisico. 
       
     
     
       3.12 
       De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze benadering van de gevolgen van de opheffing van de mechanische storingsdienst door OBA niet onverantwoord voorkomt en haar besluit op dit punt dan ook, zeker gelet op de beperkte toetsing in het kader van deze procedure, goed te volgen is. In de benadering van OBA worden de risico’s voor het personeel niet verhoogd en het risico van omzetverlies door stilstand is een door OBA ingecalculeerd – en in haar ogen verantwoord – risico. 
       
     
     
       3.13 
       De ondernemingsraad voert tot slot aan dat OBA geen behoorlijke weging van de betrokken belangen heeft gemaakt en vooral geen rekening heeft gehouden met de positie van de ‘blijvers’ en de risico’s waar deze aan bloot zijn gesteld ingeval de reorganisatie niet het gewenste resultaat zal hebben en bij een eventuele toekomstige teloorgang van OBA uitvoering van het sociaal plan voor het achtergebleven personeel niet bekostigd zal kunnen worden. Zoals hiervoor al aan de orde kwam garandeert de keuze voor optie B1 geen continuïteit voor de onderneming van OBA, maar kan de keuze van OBA de in het kader van artikel 26 lid 4 WOR te hanteren toets der kritiek doorstaan. Voor de blijvers is, tot 31 december 2023, het huidige sociaal plan van kracht. De omstandigheid dat voor de nakoming daarvan geen garantie gegeven wordt door aandeelhouders betekent niet dat OBA geen behoorlijke afweging van de betrokken belangen heeft gemaakt. 
       
     
     
       3.14 
       De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk en ook in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat OBA niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       	wijst de verzoeken af. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2020.