ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:135

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:135 Parket bij de Hoge Raad , 16-02-2016 / 14/00636

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-02-16

Zaaknummer: 14/00636

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:135

---

Profijtontneming. HR: art. 81.1 RO en strafvermindering wegens overschrijding redelijke termijn in cassatie.

Nr. 14/00636 P 
             Zitting: 16 februari 2016 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene 4]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 17 januari 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.548.900,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.543.900,00. 
       
     
     
       De onderhavige zaak hangt samen met de zaken met nummers 14/00523 P, 14/00547 P en 15/02033 P, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen. 
       
     
     
       Mr. S.G.E. Koumans, advocaat te Maastricht, heeft namens de betrokkene drie middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
       Het  eerste middel  behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden. 
       
     
     
       Namens de betrokkene is op 28 januari 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 29 april 2015 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit moet leiden tot vermindering van de betalingsverplichting. 
       
     
     
       Het middel slaagt. 
       
     
     
       Het  tweede middel  behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat deze niet berust op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. 
       
     
     
       Het middel berust kennelijk op de veronderstelling dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen heeft volstaan met de vermelding van het financieel rapport. Het middel berust daarmee op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers de schatting doen steunen op 86 bewijsmiddelen en heeft in bewijsoverwegingen de schatting nader gemotiveerd. Tot de bewijsmiddelen behoort eveneens het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 12 december 2006, waarvan de inhoud is weergegeven voor zover deze tot het bewijs is gebezigd (bewijsmiddel 78). 
       
     
     
       Het middel faalt. 
       
     
     
       Het  derde middel  behelst de klacht dat het hof in zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel verondersteld voordeel heeft betrokken uit feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.  
       
     
     
       De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in: 
     
   
   
     “3. Criminele organisatie 
     De veroordeelde is veroordeeld voor het deelnemen aan een criminele organisatie over de periode van 1 januari 2004 tot en met 29 november 2005. In de hoofdzaak is door dit hof bewezen verklaard dat de criminele organisatie tot oogmerk had het bereiden van amfetamine en MDMA, het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en het zich ontdoen van afvalstoffen. 
     Naar het oordeel van het hof is op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden dat de criminele organisatie als zodanig verantwoordelijk moet worden gehouden voor de productie van MDMA en voor het dumpen van het afval uit dit productieproces. Gelet op het feit van algemene bekendheid dat de handel in (het eindproduct vervaardigd uit) MDMA een zeer lucratieve bezigheid kan zijn, is het niet aannemelijk dat de veroordeelde met zijn deelname aan de organisatie het risico van strafrechtelijke vervolging is aangegaan zonder daarvoor een financiële tegenprestatie te ontvangen. Namens veroordeelde is te dier zake niets gesteld, althans zijn te zijner verdediging geen stellingen aangevoerd die zijn geschraagd met verifieerbare feiten of omstandigheden. Daar komt bij dat dit hof in de onherroepelijk geworden hoofdzaak heeft geoordeeld dat ten aanzien van de veroordeelde en zijn medeveroordeelden sprake was van een identieke wijze van afschermen van inkomen en aanwijzingen volgend uit de levensstijl van alle veroordeelden voor de aanwezigheid van een zeer hoog inkomen. Voorts heeft dit hof geoordeeld dat ook de modus operandi van de aanvoer van chemicaliën, opslag en dumpen duidt op een duurzaam samenwerkingsverband tussen gelijkwaardige partners. Het hof is daarom van oordeel dat aannemelijk is dat de veroordeelde heeft gedeeld in de revenuen van de activiteiten van de organisatie. 
     (…) 
     
       4.1. Hoeveelheid geproduceerd MDMA-poeder 
     4.1.1. Standpunt openbaar ministerie 
     De advocaat-generaal heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de criminele organisatie in totaal 10.192 kilogram MDMA-poeder (hierna kortheidshalve aangeduid als MDMA) heeft geproduceerd. Hierbij heeft de advocaat-generaal het oordeel van de rechtbank (11.008 kilogram) tot uitgangspunt genomen en daarop 816 kilogram in aftrek gebracht in verband met het feit dat deze laatst genoemde hoeveelheid betrekking heeft op een dumping (in Apeldoorn op 30 juni 2003) die buiten de bewezenverklaarde periode ligt. 
   
   
   
     4.1.2. Standpunten verdediging 
     De verdediging heeft ten verweer betoogd: 
     - dat ter zake van de dumping in Heerde (21 januari 2004) de aldaar aangetroffen hoeveelheid PMK buiten beschouwing moeten blijven, nu gebleken is dat dit afval betreft dat afkomstig is van de productielocatie Schakkebroek. Veroordeelde is echter vrijgesproken van betrokkenheid bij deze productielocatie. Nu evenmin uit de bewijsmiddelen volgt dat veroordeelde deelde in de opbrengsten van de criminele organisatie waarvan wel betrokkenheid is aangenomen, kan bij veroordeelde ter zake van de met deze dumping samenhangende hoeveelheid MDMA niet worden ontnomen; 
     (…) 
   
   
   
     4.1.3. Oordeel hof 
     Het hof verwerpt het verweer met betrekking tot de dumping in Heerde. Het hof heeft onder “3. Criminele organisatie” geoordeeld dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de criminele organisatie verantwoordelijk moet worden gehouden voor de productie van MDMA en voor het dumpen van het afval van dit productieproces. Het hof heeft daarbij overwogen dat de handel in (het eindproduct vervaardigd uit) MDMA een zeer lucratieve bezigheid kan zijn, en het derhalve niet aannemelijk is dat de veroordeelde met zijn deelname aan de organisatie het risico van strafrechtelijke vervolging is aangegaan zonder daarvoor een financiële tegenprestatie te ontvangen. Het hof heeft deswege geoordeeld dat aannemelijk is dat de veroordeelde heeft gedeeld in de revenuen van de activiteiten van de organisatie. 
     (…) 
   
   
   
     4.1.4. Tussenconclusie 
     Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden en op begrijpelijke wijze de hoeveelheid geproduceerde MDMA heeft bepaald, met uitzondering van de door de advocaat-generaal in hoger beroep aangebrachte correctie van 816 kilogram. Het verweer van de verdediging ten aanzien van de hoeveelheid geproduceerde MDMA wordt, met uitzondering van de hiervoor genoemde correctie van 816 kilogram, in al zijn onderdelen verworpen. Gelet op het voorgaande is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat moet worden uitgegaan van een geschatte hoeveelheid MDMA van in totaal 10.192 kilogram. 
     (…) 
   
   
   
     4.6. Verdeling 
     Het hof heeft onder “3. Criminele organisatie” geoordeeld dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de criminele organisatie verantwoordelijk moet worden gehouden voor de productie van MDMA en het - kort samengevat - dumpen van het afval van dit productieproces en dat er sterke aanwijzingen zijn dat de leden van de organisatie hieruit opbrengsten hebben genoten. 
     Het dossier bevat geen aanknopingspunten ten aanzien van de concrete, feitelijke verdeling van de opbrengst en de veroordeelde zelf heeft daarover niet willen verklaren. Om die reden is het hof van oordeel dat de opbrengst pondspondsgewijs over de veroordeelde en zijn drie medeveroordeelden moet worden verdeeld, hetgeen voor veroordeelde neerkomt op een toedeling van 25% van de netto opbrengst. 
     Het voordeel voor de veroordeelde bedraagt derhalve: 
     25% X € 6.481.407,60 = € 1.620.351,90.” 
   
   
   12. In de bestreden uitspraak wordt vermeld dat de betrokkene onder meer is veroordeeld ter zake van het in de periode van 1 maart 2003 tot en met 29 november 2005 te Schakkebroek tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk bereiden van MDMA en/of amfetamine, meermalen gepleegd. Die vermelding moet als een kennelijke misslag worden aangemerkt. In de aanvulling bewijsmiddelen is de juiste inhoud van het veroordelend arrest als bewijsmiddel 1 opgenomen. Daaruit blijkt dat de betrokkene bij arrest van 26 november 2007 is veroordeeld ter zake van: 
   “- het in de periode van 15 november 2005 tot en met 29 november 2005 te Nederweert-Eind tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk bereiden van een materiaal bevattende MDMA; 
   
     
       het op of omstreeks 21 januari 2004 te Heerde, 21 maart 2005 te Apeldoorn en 16 november 2005 te Kessenich (België) tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk zich ontdoen van afvalstoffen door deze buiten een inrichting te storten; 
     
     
        het in de periode van 1 januari 2004 tot en met 29 november 2005 te Heerlen, Voerendaal, Nederweert-Eind, Hoensbroek, Heerde, Apeldoorn, Schakkebroek, Veldwezelt, Kessenich en Sonsbeck deelnemen aan een organisatie, bestaande uit verdachte, [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en [betrokkene 1] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk: 
     
   
   
            het bereiden van amfetamine en MDMA te Nederweert-Eind en Schakkebroek,  
     het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet te Voerendaal, Hoensbroek, Heerlen en Veldwezelt, en  
     het zich ontdoen van afvalstoffen door deze buiten een inrichting op of in de bodem te brengen.” 
     
   
   
     13. Uit de bewezenverklaring in de hoofdzaak volgt aldus dat de betrokkene is veroordeeld voor het deelnemen aan een criminele organisatie, onder meer te Schakkebroek. Het hof heeft in de hoofdzaak overwogen dat de betrokkene samen met de medeveroordeelden [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en [betrokkene 1] zich in een crimineel samenwerkingsverband heeft bezig gehouden met de productie van synthetische drugs, gevolgd of voorafgegaan door andere strafbare feiten, zoals illegale handel in chemicaliën, voorbereidingshandelingen in de Opiumwet en milieudelicten. Het hof wees op de levensstijl van de deelnemers aan de criminele organisatie, die duidde op een zeer hoog inkomensniveau, terwijl sprake was van een identieke wijze van afscherming van het inkomen. Volgens het hof was van een zekere rolverdeling tussen de deelnemers aan de criminele organisatie sprake. Het hof typeerde de organisatie als een crimineel samenwerkingsverband tussen gelijkwaardige partners. 
       
     14. In het tot het bewijs gebezigde ontnemingsrapport wordt tot uitgangspunt genomen dat de criminele organisatie beschikte over twee productieplaatsen: te Nederweert-Eind en te Schakkebroek. De betrokkene is veroordeeld ter zake van het medeplegen van het opzettelijk bereiden van MDMA te Nederweert-Eind. Daarnaast hebben afvaldumpingen plaatsgevonden die in verband staan met de beide productielocaties. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel vond mede plaats aan de hand van deze afvaldumpingen. De betrokkene is ook veroordeeld ter zake van het medeplegen van het opzettelijk zich ontdoen van afvalstoffen door deze buiten een inrichting te storten. In het ontnemingsrapport wordt gewezen op de overeenkomsten tussen de dumpingen en de productieplaatsen.  
     
     15. Het hof heeft in de onderhavige zaak tot uitgangspunt genomen dat de hiervoor bedoelde criminele organisatie als zodanig verantwoordelijk moet worden gehouden voor de productie van MDMA en voor het dumpen van afval uit dit productieproces. Het hof heeft aannemelijk geacht dat de betrokkene voordeel heeft gegenereerd uit zijn deelname aan de bedoelde criminele organisatie. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het hof de schatting van het voordeel (mede)  heeft gebaseerd op voordeel uit feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
       
     16. De omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, doet voorts niet af aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel. Voor deelneming aan een criminele organisatie is niet vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een dergelijk geval is het voordeel immers aan te merken als verkregen door middel van de deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen. 
     
   
   17. In HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 voegde de Hoge Raad daaraan toe dat dit uitgangspunt niet in strijd is met het oordeel in het arrest van 1 maart 2007 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Geerings tegen Nederland.  , omdat dit niet zonder meer meebrengt dat alsnog de schuld van de betrokkene wordt aangenomen aan de feitelijke, strafbare betrokkenheid bij een strafbaar feit. De Hoge Raad woog in die zaak mee dat uit de daar gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de betrokkene feitelijk deelde in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie uitgevoerde misdrijven.  
   
   18. In de onderhavige zaak heeft het hof aannemelijk geacht dat de betrokkene feitelijk heeft gedeeld in de opbrengsten uit de misdrijven die zijn uitgevoerd in het kader van de criminele organisatie. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat aannemelijk is dat sprake was van een verdelingsmodel waarin de deelname aan de criminele organisatie en niet de vraag wie van de deelnemers in het concrete geval de desbetreffende (criminele) activiteit feitelijk uitvoerden bepalend was. Dat oordeel heeft het hof gemotiveerd. Het heeft daarbij gewezen op het zeer lucratieve karakter van de handel in (het eindproduct vervaardigd uit) MDMA. Deze vaststelling steunt op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.  In zijn hiervoor weergegeven overweging heeft het hof – kennelijk steunend op de overwegingen van het hof in het arrest in de hoofdzaak - gewezen op de aanwezigheid van een op een zeer hoog inkomen duidende leefstijl van de betrokkene en zijn medebetrokkenen als ook op de identieke wijze waarop zij dat inkomen hebben afgeschermd, terwijl uit de modus operandi van de aanvoer van chemicaliën, opslag en dumpen kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een duurzaam samenwerkingsverband tussen gelijkwaardige partners. Opgemerkt is reeds dat ook de bewijsmiddelen duiden op de onderlinge relatie tussen de beide productieplaatsen en het dumpen van afval. Uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de productieplaatsen en de daar begane misdrijven geenszins los van elkaar konden worden gezien en deel uitmaakten van de werkwijze van één criminele organisatie. De betrokkene is als deelnemer aan deze organisatie tevens veroordeeld voor feiten waarvoor de criminele organisatie verantwoordelijk wordt gehouden, zowel ten aanzien van de productie te Nederweert-Eind als ten aanzien van het dumpen van afval van de productielocaties. Het hof heeft overwogen dat niet aannemelijk is dat de betrokkene met zijn deelname aan de criminele organisatie het risico van strafrechtelijk vervolging is aangegaan zonder daarvoor een financiële tegenprestatie te ontvangen. Relevant is in dit verband dat de betrokkene volgens het hof geen openheid van zaken heeft gegeven over de verdeling van de opbrengsten. Onder die omstandigheden acht ik het oordeel van het hof dat de betrokkene heeft gedeeld in de opbrengsten van de (criminele) activiteiten van de organisatie en dat hij daarmee uit de deelneming aan de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gegenereerd niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat hij ter zake van het bereiden van MDMA in de productieplaats Schakkebroek niet is veroordeeld. Daarbij moet worden aangetekend dat uit het arrest in de hoofdzaak blijkt dat de criminele organisatie waarvan de betrokkene deel uitmaakte ook het oogmerk had amfetamine en MDMA te Schakkebroek te bereiden, terwijl ook in de schriftuur ervan wordt uitgegaan dat de betrokkene mede is veroordeeld ter zake van het medeplegen van het zich opzettelijk ontdoen van afvalstoffen afkomstig uit deze productielocatie. Het hof kon zijn oordeel aan de gebezigde bewijsmiddelen ontlenen.  Het oordeel behoefde geen nadere motivering.  
   
   
     19. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat niet reëel is dat het voordeel pondspondsgewijs over de betrokkenen is verdeeld.  
     
     20. Voorop kan worden gesteld dat wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene niet de eis geldt dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.  Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze aan de betrokkenen wordt toegerekend. 
     
   
   
     21. In het ontnemingsrapport, dat als bewijsmiddel 78 is opgenomen, is erop gewezen dat sprake is van een crimineel samenwerkingsverband tussen gelijkwaardige partners. Dat was ook het oordeel van het hof in de hoofdzaak. In het licht van de gelijkwaardigheid tussen de partners en de omstandigheid dat de betrokkene zowel is veroordeeld voor het medeplegen van het opzettelijk bereiden van een materiaal betreffende MDMA als voor het zich opzettelijk ontdoen van afvalstoffen, acht ik het oordeel van het hof ten aanzien van de verdeling niet onbegrijpelijk. Nu de betrokkene de berekening van het openbaar ministerie niet geadstrueerd heeft weersproken en geen openheid van zaken heeft gegeven over de rolverdeling binnen de criminele organisatie en de verdeling van de opbrengsten, behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering.  
     
     22. Het middel faalt. 
     
     23. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Afgezien van de reeds genoemde overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
   
      HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580, NJ 1999/591. Zie voorts HR 23 december 2012, ECLI:NL:HR:2008:BG7939, NJ 2009/31. 
   
   
      NJ 2007/349. In dat arrest werd (samengevat) geoordeeld dat een ontnemingsmaatregel niet kan worden gebaseerd op een feit waarvan de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken. 
   
   
      Vgl. in dit verband ook de arresten van de Hoge Raad van 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878 (NJ 2015/326), 881, 884  (NJ 2015/325) en 886. 
   
   
      Zie ook de aanvullende bewijsoverweging in de aanvulling. 
   
   
      Zie onder meer het ontnemingsrapport (bewijsmiddel 78). 
   
   
      Vgl. HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142, NJ 2010/202 als ook HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426, NJ 2010/407. 
   
   
      Vgl. HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8491, NJ 2006/63 alsook HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19.