ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:5251

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:5251 Gerechtshof Amsterdam , 15-12-2015 / 200.161.241/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-12-15

Zaaknummer: 200.161.241/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:5251

---

Artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Toestemming tot het zich verbinden door echtgenoot als hoofdelijk medeschuldenaar jegens de bank moet in het onderhavige geval geacht worden te zijn verleend door medeondertekening van een kredietovereenkomst die is gesloten uitsluitend met het oog op een mogelijk uit die hoofdelijke verbondenheid jegens de bank voortvloeiende betalingsverplichting.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF 
     
     
     
       zaaknummer: 200.161.241/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank: C/13/544991/HA ZA 13-724 (Amsterdam) 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2015  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         ABN AMRO BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. Uijen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellante wordt hierna ABN Amro genoemd, geïntimeerde wordt [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       ABN Amro is bij dagvaarding van 13 november 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2014, onder bovenvermeld zaak- /rolnummer gewezen tussen ABN Amro als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 5 juni 2015 doen bepleiten, ABN Amro door mrs. R.L. Ubels en E.S. Sijmons, beiden advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Uijen voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 
       Door ABN Amro zijn nadere producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       ABN Amro heeft geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg door ABN Amro aan hem is voldaan, en beslissing over de proceskosten met rente en nakosten. 
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad - het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met dien verstande dat jegens ABN Amro het in de petitum van haar memorie van antwoord onder II en III gevorderde zal worden toegewezen, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, zij worden in rechtsoverweging weergegeven. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
       ( i) Tot 22 juni 2010 was [geïntimeerde] bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Energy Research B.V. (hierna: Energy Research). Energy Research hield zich onder meer bezig met het (laten) vervaardigen en importeren van door haar in Nederland te verhandelen energiebesparende verlichting. 
       
         (ii) Bij de invoer van haar producten bediende Energy Research zich van douane-expediteur Damco Netherlands B.V. (hierna: Damco). 
         (iii) In mei 2004 heeft de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) een inval gedaan in het woonhuis van [geïntimeerde] en zijn echtgenote, [echtgenote] (hierna: [echtgenote] ), en het kantoor van Energy Research. Aanleiding voor de inval was het vermoeden dat door Energy Research geïmporteerde spaarlampen in China werden geproduceerd en via Vietnam werden omgeleid om anti-dumpingheffingen op spaarlampen te ontlopen. De FIOD heeft op hetzelfde moment ook een inval gedaan bij Damco. 
         (iv) Vervolgens ontving Damco van de douane verschillende “Uitnodigingen tot Betaling” voor afdracht van anti-dumpingheffingen (UTB’s). 
       
       ( v) In november 2004 heeft Damco diverse conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Energy Research. Op 26 mei 2005 heeft Damco beslag gelegd op het woonhuis van [geïntimeerde] en zijn echtgenote en heeft Damco een procedure aanhangig gemaakt tegen Energy Research en [geïntimeerde] . Inzet van de procedure was de (vermeende) aansprakelijkheid van Energy Research en [geïntimeerde] voor eventuele betalingsverplichtingen van Damco aan de Nederlandse douane ter zake van invoerrechten en anti-dumpingheffingen. 
       
         (vi) Op 1 juni 2005 hebben Energy Research, [geïntimeerde] en Damco een vaststellingsovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomst zijn partijen, voor zover van belang, het volgende overeengekomen: 
         
           “(…) 
         
       
       
         2. Energy Research zal ter verzekering van de vorderingen van Damco betreffende de (…) UTB’s een bankgarantie doen stellen ten gunste van Damco op Rotterdams formulier tot een bedrag van € 150.000 ((…) “de Garantie”), waaronder Damco zal kunnen trekken voorzover Damco zal hebben betaald aan de douane ter zake van de (…) UTB’s, nadat in de bezwaarprocedure tegen de (…) UTB’s (…) onherroepelijk zal zijn beslist dat Damco aansprakelijk is onder de (…) UTB’s, en in de Bodemprocedure onherroepelijk zal zijn bepaald dat Energy Research terzake jegens Damco aansprakelijk is. 
       
       
         
           (…)” 
         
         Verder zijn partijen overeengekomen dat Damco na ontvangst van de garantie de ten laste van [geïntimeerde] en Energy Research gelegde conservatoire beslagen zal opheffen en dat Damco afstand doet van ieder vorderingsrecht tegen [geïntimeerde] . 
         (vii) Op 9 juni 2005 is [geïntimeerde] met ABN Amro een kredietovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 150.000,- (hierna: de kredietovereenkomst). In de kredietovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald: 
         
           “(…) 
         
         
           Het obligokrediet dient ter garantiestelling ten goede van Damco. 
         
         
           (…) 
         
         
           Zekerheden en verklaringen 
         
       
       -  Krediethypotheek ad EUR 150.000,- in hoofdsom (…) op [het woonhuis van [geïntimeerde] en zijn echtgenote] (…)”. 
       
         Onderaan de kredietovereenkomst staat (handgeschreven): 
         
           “voor accoord  
         
         
           mevrouw [echtgenote] ”, 
         
         gevolgd door de handtekening van [echtgenote] . 
         (viii) Op 14 juni heeft ABN Amro zich middels een borgtocht met nummer NR.GAR/ [nummer] ) ten behoeve van Damco (“de gewaarborgde”) tot borg gesteld voor Energy Research (“de hoofdschuldenares”) tot meerdere zekerheid van de nakoming door Energy Research van – kort gezegd – de vaststellingsovereenkomst tot een bedrag van maximaal € 150.000,- (hierna: de bankgarantie). In de bankgarantie is verder, voor zover van belang, de volgende bepaling opgenomen: 
         
           “In geval van faillissement van (…) de hoofdschuldenares (…) is de gewaarborgde gerechtigd in een procedure tegen ondergetekende de betalingsverplichting van de hoofdschuldenares te laten vaststellen in welk geval de ondergetekende aan de gewaarborgde zal betalen hetgeen de hoofdschuldenares zal blijken verplicht te zijn (…)”. 
         
         (ix) Op 16 juni 2005 is ten behoeve van ABN Amro een tweede hypotheek gevestigd op het woonhuis van [geïntimeerde] en [echtgenote] . Deze hypotheek strekt volgens de hypotheekakte tot zekerheid van al hetgeen [geïntimeerde]  
         
           “nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de Bank en de Schuldenaar  [ [geïntimeerde] , hof]  (…), van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit een overeenkomst de dato negen juni tweeduizend vijf (…)”. 
       
       ( x) Op 17 juni 2005 heeft [geïntimeerde] ten gunste van ABN Amro een zogeheten “Akte van vrijwaring” ondertekend (hierna: de vrijwaring). In deze vrijwaring is bepaald dat [geïntimeerde] de bank vrijwaart (en jegens de bank aansprakelijk is) voor al hetgeen de bank uit hoofde van of vanwege het doen stellen van de bankgarantie zal moeten betalen aan Damco. Onderaan de akte van vrijwaring staat het volgende vermeld: 
       
         
           “Indien deze akte wordt ondertekend door een natuurlijk persoon, voor de verplichtingen van een derde, dient de echtgeno(o)t(te) /geregistreerd partner deze akte mede te ondertekenen.” 
         
         De vrijwaring is evenwel niet door [echtgenote] ondertekend. 
         (xi) Energy Research is op 21 februari 2006 failliet verklaard. 
         (xii) Bij brief van 18 december 2008 aan ABN Amro heeft [echtgenote] de bankgarantie en de vrijwaring met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub c BW vernietigd. Zij schrijft in de brief onder meer het volgende: 
         
           “Onlangs werd ik geconfronteerd met een door mijn echtgenoot (…) ondertekende akte van vrijwaring (…). Deze akte van vrijwaring hoort bij een bankgarantie (door u borgtocht genoemd) (…). Krachtens de akte van vrijwaring komt deze garantstelling voor rekening en risico van mijn echtgenoot. Feitelijk verbindt hij zich hierbij voor de schuld van een derde (namelijk Energy Research (…)). 
         
         
           Ingevolge art. 1:88 lid 1 sub c behoeft mijn echtgenoot voor het aangaan van dergelijke rechtshandelingen mijn toestemming. Die toestemming heb ik nimmer gegeven. (…)”. 
         
         (xiii) Bij brief van 16 januari 2009 heeft ABN Amro [echtgenote] bericht van mening te zijn dat de in artikel 1:88 BW bedoelde toestemming niet vereist zou zijn voor ondertekening van de vrijwaring en dat de rechtsvordering tot vernietiging inmiddels zou zijn verjaard. 
         (xiv) Bij brief van 30 januari 2009 heeft [echtgenote] ABN Amro bericht dat zij haar beroep op vernietiging handhaaft en dat verjaring niet aan de orde is. Op deze brief heeft de bank niet gereageerd. 
         (xv) Bij brief van 3 februari 2009 heeft (de toenmalige advocaat van) [geïntimeerde] de bank gevraagd kenbaar te maken of Damco om uitbetaling onder de bankgarantie had gevraagd en erop aangedrongen dat de bank de hulp van [geïntimeerde] zou inroepen bij het voorbereiden van het verweer tegen Damco. Ook op deze brief heeft de bank niet gereageerd. 
         (xvi) Bij vonnis van 1 juli 2009 heeft rechtbank Amsterdam op vordering van Damco in een tegen ABN Amro ingestelde procedure voor recht verklaard dat Energy Research uit hoofde van de UTB’s ten opzichte van Damco een betalingsverplichting heeft tot een bedrag van € 543.537,86. In deze procedure heeft ABN Amro geen verweer gevoerd, maar zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. 
         (xvii) Op 15 oktober 2009 heeft ABN Amro [geïntimeerde] op de hoogte gebracht van de beslissing van rechtbank Amsterdam en aangekondigd dat zijn bankrekening voor een bedrag van € 150.000,- zou worden gedebiteerd. [geïntimeerde] heeft de bank nog dezelfde dag laten weten dat hij hiermee niet akkoord ging. 
         (xviii) Op 16 oktober 2009 heeft ABN Amro een bedrag van € 150.000,- in mindering gebracht op het saldo van de bankrekening van [geïntimeerde] bij de bank met nummer [banknummer] . Op 20 oktober 2009 heeft de bank [geïntimeerde] het aanbod gedaan de daardoor veroorzaakte “ongeregelde debetstand” via een financiering op te lossen. 
         (xix) Op 18 december 2009 heeft ABN Amro [geïntimeerde] een nieuwe kredietovereenkomst toegestuurd. Deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] onder voorbehoud van rechten ondertekend. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of ABN Amro gerechtigd was het bedrag van € 150.000,-, dat zij uit hoofde van de voor Energy Research jegens Damco gestelde bankgarantie aan Damco heeft uitgekeerd, op [geïntimeerde] - die zich heeft verbonden om ABN Amro ter zake te vrijwaren - te verhalen, dan wel dit recht aan ABN Amro moet worden ontzegd omdat de vrijwaring rechtsgeldig is vernietigd door [echtgenote] op de grond dat zij tot die vrijwaring geen toestemming heeft gegeven. 
       
     
     
       3.3. 
       
         De rechtbank heeft in laatst vermelde zin beslist en ABN Amro veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 150.000,- waarmee zij de bankrekening van [geïntimeerde] heeft gedebiteerd, te vermeerderen met rente. 
         Tegen deze beslissing en de daaraan te grondslag gelegde motivering komt ABN Amro in hoger beroep met zes grieven op. Deze lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Uit het hiervoor onder 3.1 weergegeven feitenmateriaal volgt dat Damco een vordering pretendeerde op zowel Energy Research als [geïntimeerde] in privé en tot zekerheid voor het verhaal daarvan diverse beslagen heeft gelegd, waaronder (op 26 mei 2005) een conservatoir beslag op het aan [geïntimeerde] en [echtgenote] toebehorende woonhuis. Damco, Energy Research en [geïntimeerde] hebben vervolgens op 1 juni 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten die onder meer inhield dat Energy Research ten gunste van Damco een bankgarantie zou doen stellen tot een bedrag van € 150.000,- en dat Damco, na ontvangst van die garantie, de ten laste van [geïntimeerde] en Energy Research gelegde conservatoire beslagen zou opheffen en afstand zou doen van ieder vorderingsrecht tegen [geïntimeerde] . 
         Vast staat dat [geïntimeerde] ABN Amro heeft verzocht om deze bankgarantie te stellen en dat [geïntimeerde] met het oog daarop op 9 juni 2005 met ABN Amro een kredietovereenkomst heeft gesloten voor een bedrag van € 150.000,- (waarbij als zekerheid ten behoeve van ABN Amro voor de nakoming door [geïntimeerde] van de daaruit voortvloeiende verplichtingen is bedongen een tweede hypotheek op het aan [geïntimeerde] en [echtgenote] toebehorende woonhuis.) 
         In de kredietovereenkomst is bepaald dat “het obligokrediet dient ter garantstelling ten goede van Damco”. [echtgenote] heeft de kredietovereenkomst voor akkoord ondertekend en heeft vervolgens meegewerkt aan de vestiging van een tweede hypotheek op het eerder bedoelde woonhuis. 
         Blijkens een door ABN Amro bij memorie van grieven overgelegde notariële akte van 16 juni 2005 (productie 20) is het woonhuis toebedeeld aan [echtgenote] en verkreeg zij daarmee de volledige eigendom daarvan. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [echtgenote] - gelet op de in de kredietovereenkomst opgenomen omschrijving van het doel van het krediet - in de gegeven omstandigheden (het was [geïntimeerde] en met name ook [echtgenote] er op dat moment vooral om te doen om het door Damco gelegd beslag op hun woonhuis opgeheven te krijgen, zie in dit verband onder meer het gestelde in de inleidende dagvaarding onder 10 slot), in redelijkheid moet hebben begrepen dat het krediet werd verleend opdat dit zou kunnen worden benut ter voldoening van een betalingsverplichting die op [geïntimeerde] zou komen te rusten indien ABN Amro een bankgarantie ten gunste van Damco zou verstrekken en Damco tot het trekken onder die bankgarantie zou overgaan. 
         Dat uit bedoelde omschrijving niet valt op te maken of de bankgarantie voor een verplichting van Energy Research of voor een eigen verplichting van [geïntimeerde] zou worden verstrekt, en derhalve daaruit niet op te maken viel of de betalingsverplichting van [geïntimeerde] jegens ABN Amro zou voortvloeien uit hoofdelijk medeschuldenaarschap (naast Energy Research) of uit artikel 7:866 BW (regres van de borg - zijnde ABN Amro - op de hoofdschuldenaar), doet in dit geval niet ter zake. Voor [echtgenote] moet (voldoende) duidelijk zijn geweest dat er als gevolg van een garantstelling ten behoeve van Damco (mogelijk) een privé aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens ABN Amro zou ontstaan, waarmee zij zich door het ondertekenen van de kredietovereenkomst akkoord verklaarde. Voor zover artikel 1:88 lid 1 sub c BW van toepassing was heeft zij daarmee de vereiste toestemming gegeven. 
         Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] voor zover dat inhoudt dat [echtgenote] de strekking van de door haar verleende toestemming niet heeft begrepen. Indien dat het geval is geweest (ABN Amro bestrijdt dit gemotiveerd) komt dat in de gegeven omstandigheden voor haar risico.  
       
       
     
     
       3.6. 
       
         In het voorgaande ligt besloten dat [geïntimeerde] zich door het aangaan van de kredietovereenkomst jegens ABN Amro tot vrijwaring verbond. De vrijwaringsakte van 17 juni 2005 was, zoals ABN Amro ook aanvoert, derhalve in feite overbodig. Dit brengt mee dat door de kredietovereenkomst voor akkoord te ondertekenen [echtgenote] voor het aangaan van de vrijwaringsverplichting door [geïntimeerde] toestemming heeft verleend en dat aan het feit dat zij niet ook de door [geïntimeerde] op 17 juni 2005 ondertekende (vrijwarings)akte heeft ondertekend geen relevante betekenis toekomt. De vernietiging van de bankgarantie en de vrijwaring bij brief van 18 december 2008  
         heeft rechtens geen effect gesorteerd. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Dit brengt mee dat de derde grief van ABN Amro slaagt. In het midden kan blijven in hoeverre de bevoegdheid tot vernietiging van [echtgenote] op 18 december 2008 reeds was verjaard, terwijl ook de grieven 1 en 2, waarin wordt betoogd dat in het onderhavige geval geen toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW was vereist, verder geen behandeling behoeven. 
       
     
     
       3.8. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat ABN Amro een jegens hem in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden door hem niet tijdig en adequaat te informeren toen zij (in rechte) door Damco werd aangesproken tot uitbetaling van de bankgarantie en dat de schade die hij daardoor heeft geleden ten minste het door ABN Amro onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag betreft. Dit betoog faalt reeds omdat in het feitenmateriaal geen basis is te vinden voor de gevolgtrekking dat een interventie van [geïntimeerde] in de tussen Damco en ABN Amro gevoerde procedure er toe zou hebben geleid dat aan Damco het recht om voor het volledige bedrag onder de bankgarantie te trekken zou zijn ontzegd. Het hof wijst in dit verband met name op hetgeen ABN Amro in de memorie van grieven (onder 2.26) onbestreden heeft aangevoerd met betrekking tot het onherroepelijk vast staan van de betalingsverplichting van Damco uit hoofde van de UTB’s. 
       
     
     
       3.9. 
       Nu [geïntimeerde] geen (voldoende concrete) feiten heeft gesteld en gespecificeerd te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het door hem in hoger beroep gedaan bewijsaanbod worden gepasseerd. 
       
     
     
       3.10. 
       
         Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief 3 van ABN Amro slaagt en de vordering van [geïntimeerde] alsnog dient te worden afgewezen. De vorderingen geformuleerd in het dictum van de memorie van antwoord onder II en III zijn niet toewijsbaar. 
         De overige grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere of afzonderlijke bespreking. 
         Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om hetgeen door ABN Amro aan hem uit hoofde van het bestreden vonnis is betaald aan deze terug te betalen, te vermeerderen met rente vanaf het tijdstip van de betaling door ABN Amro.  
         
          [geïntimeerde] dient als in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in beide instanties te dragen. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen door ABN Amro uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente sedert het tijdstip van voldoening tot aan dat van de terugbetaling; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van ABN Amro begroot op € 3.715,- aan verschotten en op € 5.684,- voor salaris in eerste aanleg en tot op heden op € 5.207,80 aan verschotten en op € 7.896,- voor salaris in hoger beroep en voorts op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, in geval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit arrest dan wel (indien later gelegen) na de datum waarop betaling had dienen plaats te vinden;  
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het door [geïntimeerde] in hoger beroep anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Hoekzema en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.