ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA4719

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA4719 Parket bij de Hoge Raad , 04-02-2000 / R98/132HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-02-04

Zaaknummer: R98/132HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA4719

---

-

Rek.nr. R98/132 
       Zitting 12 november 1999 (bij vervroeging) 
     
     
     
     Conclusie mr Spier 
     
     inzake 
     
     
       1. [bestuurder] 
       2. [eigenaar auto] 
     
     
     tegen 
     
     [weduwe van voetganger 1] 
     
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     I.	Feiten en procesverloop 
     
     A.	 Op 8 januari 1991 te omstreeks 22.00 uur heeft zich op de Weg naar Westpunt (Curaçao) een verkeersongeval voorgedaan tussen een personenauto en twee voetgangers, onder wie [voetganger 1]. De personenauto was eigendom van [eigenaar auto] en werd bestuurd door [bestuurder]. [voetganger 1] is ten gevolge van het ongeval overleden (vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA) d.d. 30 september 1991 rov. 3). 
     
     B.	 [Weduwe van voetganger 1], de echtgenote van wijlen [voetganger 1], heeft bij op 13 februari 1991 bij het GEA binnengekomen verzoekschrift gevraagd [bestuurder] en [eigenaar auto] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan haar en haar minderjarige kinderen ten bedrage van Naf. 200.000, althans een schadevergoeding nader op te maken bij staat. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft [weduwe van voetganger 1] aangevoerd dat zij schade hebben geleden en nog zullen lijden door het overlijden van [voetganger 1] als gevolg van het onder 1.1 genoemde ongeval. 
     
     C.	 [bestuurder] en [eigenaar auto] hebben de vordering weersproken en (onder meer) de hoogte van de schade betwist. 
     
     D.	 Nadat getuigenverhoren hebben plaatsgevonden heeft het GEA geconcludeerd dat het ongeval voor 75% aan het hoogst onvoorzichtig rijden van [bestuurder] is te wijten en voor 25% aan de (eigen) schuld van [voetganger 1]. De zaak wordt vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich kunnen uitlaten over de schadeberekening (tussenvonnis d.d. 26 oktober 1992, rov. 2.6, 2.10 en 2.12). Het tegen dit vonnis gerichte hoger beroep leidt tot bevestiging ervan door het Hof. 
     
     
       E.	 Nadat de zaak weer is teruggekeerd bij het GEA is [weduwe van voetganger 1] ingegaan op de door haar en de kinderen geleden schade. Zij voert aan dat zij behoefte heeft aan een bijdrage in het levensonderhoud van Naf. 1.400 per maand. Dit specificeert zij als volgt1: 
       Huurkoop woning	Naf. 325 
       Voedsel	Naf. 500 
       Elektriciteit, water, telefoon	Naf. 200 
       Kleding en schoeisel	Naf. 200 
       Schoolgeld en -behoeften	Naf.  75 
       Onvoorziene uitgaven	Naf. 100 
     
     
     F.	 [Bestuurder] en [eigenaar auto] hebben de door [weduwe van voetganger 1] gestelde omvang van haar behoefte weersproken. Ten aanzien van de post huurkoop merken zij op dat dit geen schadepost is omdat [weduwe van voetganger 1] door betaling van de huurkooppenningen uiteindelijk de eigendom van de woning verkrijgt: "een soort van vermogensaanwas derhalve". 
     
     G.	 Blijkens zijn vonnis d.d. 28 februari 1994 gaat het GEA ervan uit dat [weduwe van voetganger 1] en haar kinderen behoefte hebben aan een bedrag van Naf. 1.400 per maand (rov. 2.7). Dit bedrag dient als uitgangspunt bij de berekening van de totale schadevergoeding. Het GEA wijst een bedrag van Naf. 161.701 toe. 
     
     H.	 [Bestuurder] en [eigenaar auto] zijn in hoger beroep gekomen. Voorzover thans nog relevant voeren zij aan dat de eerste rechter ten onrechte is uitgegaan van een "onkostenpakket" van Naf. 1.400 per maand (grief IV).  
     
     I.	 Zij lichten dit als volgt toe. [Voetganger 1] had een levensverzekering afgesloten bij Ennia ten behoeve van de huurverkoper. Hij betaalde hiervoor maandelijks een bedrag van Naf. 325. Ennia heeft na het overlijden van [voetganger 1] het gehele bedrag dat nog openstond aan de huurverkoper betaald. Hierdoor behoeft [weduwe van voetganger 1] geen termijnen meer te betalen. Er is volgens [bestuurder] en [eigenaar auto] sprake van "vermogensaanwas of voordeelstoerekening". Als [weduwe van voetganger 1] de huurkooptermijnen had moeten blijven betalen zou zij hierdoor vermogen hebben gecreëerd, aldus [bestuurder] en [eigenaar auto]. 
     
     J.	 [Bestuurder] en [eigenaar auto] maken ook bezwaar tegen de hoogte van de posten voor voedsel, elektriciteit, water, telefoongebruik, kleding, schoeisel en schoolgeld c.a.  
     
     
       K.	 Bij mva heeft [weduwe van voetganger 1] aangevoerd dat het bedrag van Naf. 1.400 aan de lage kant is en is gebaseerd op het kostenniveau ten tijde van het overlijden van [voetganger 1]. De kosten van levensonderhoud zijn thans hoger. Zonder rekening te houden met de kosten van huisvesting, komen de huidige maandelijkse kosten volgens haar op een bedrag van Naf. 1.625. Dit bedrag specificeert zij als volgt (blz. 3-5): 
       Kosten Supermarket	Naf. 500 
       Dagelijkse levensmiddelen	Naf. 100 
       Vervoer kinderen school	Naf. 100 
       Zakgeld kinderen	Naf. 100 
       Elektriciteit, water en telefoon	Naf. 200 
       Kleding	Naf. 350 
       Schoeisel	Naf. 150 
       Onvoorziene uitgaven, verjaardagen enz.	Naf.  50 
       Schoolbehoeften	Naf.  75 
     
     
     L.	 [Bestuurder] en [eigenaar auto] benadrukken vervolgens dat de post huurkoop kennelijk is weggevallen (pleitnotities sub 3b; cva na comparitie blz. 2). 
     
     M.	 Bij conclusie na comparitie, tevens akte tot vermeerdering van eis vermeerdert [weduwe van voetganger 1] haar eis tot een bedrag van Naf. 621.970, zulks op basis van een berekening van de actuaris van de Centrale Bank NA (uitlating prod. 6 februari 1996). 
     
     N.	 In zijn tussenvonnis d.d. 10 september 1996 gaat het Hof ervan uit dat [voetganger 1] maandelijks Naf. 1.267 bijdroeg in het onderhoud van [weduwe van voetganger 1] en haar kinderen; dit bedrag komt overeen met hun behoeften. Het bedrag is gebaseerd op 60% van het totale netto-inkomen van de overledene; dit percentage heeft het Hof bepaald aan de hand van ervaringsregels voor gevallen als de onderhavige. Het bedrag van Naf. 1.400 - zijnde ruim 66% van het netto-inkomen - acht het Hof te hoog (rov. 2.7). 
     
     
       O.	 Ten aanzien van de verzekeringssom die door Ennia is uitgekeerd, overweegt het Hof het volgende: 
       "2.9 Voorzover [bestuurder en eigenaar auto] nog bedoeld hebben ook de door Ennia uitgekeerde verzekeringssom ten bedrage van Naf. 43.552,23 als voordeel te verrekenen met het uiteindelijk aan schadevergoeding verschuldigde bedrag, gaat die stelling niet op, omdat het bestaan van de niet door de verzekeraar op hen verhaalbare levensverzekering hen niet aangaat, immers het afsluiten van zodanige verzekering in de huidige maatschappij een aangelegenheid is die tussen hypotheekgever en hypotheeknemer wordt overeengekomen en mitsdien voor [voetganger 1] van persoonlijke aard was." 
     
     
     
       P.	 Met betrekking tot de overige uitgaven overweegt het Hof: 
       "2.10 Gelet op hetgeen in de voorgaande rechtsoverwegingen is overwogen, kan een verdere gedetailleerde bespreking van de door [weduwe van voetganger 1] genoemde uitgavenposten achterwege gelaten worden." 
     
     
     Q.	 Het Hof heeft in zijn tussenvonnis d.d. 28 januari 1997 een deskundige benoemd die op basis van de door het Hof bijeengebrachte gegevens dient berekenen wat de inkomstenderving is van [weduwe van voetganger 1] en haar minderjarige kinderen ten gevolge van het ongeval. 
     
     R.	 In zijn einduitspraak d.d. 30 juni 1998 heeft het Hof het vonnis van het GEA vernietigd en [bestuurder] en [eigenaar auto] veroordeeld tot betaling van een bedrag van Naf. 101.720. Bij de bepaling van dit bedrag is rekening gehouden met de eigen schuld van de overledene. 
     
     S.	 [Bestuurder] en [eigenaar auto] hebben tijdig cassatieberoep aangetekend tegen de vonnissen van het Hof van 10 september 1996, 28 januari 1997, 5 mei 1998 en 30 juni 1998. [Weduwe van voetganger 1] heeft het beroep weersproken. 
     
     1.20 Omdat deze procedure, waarin de nabestaanden van een ernstig verkeersongeval vergoeding van de door hen geleden schade vorderen, inmiddels ruim 8 jaar en 9 maanden (!) aansleept, wordt heden bij vervroeging geconcludeerd. Wel moet mij van het hart dat de wijze van procederen - ook van de kant van de nabestaanden - in zeer belangrijke mate debet is geweest aan deze vertraging. Slechts mondjesmaat zijn, in de loop der jaren, essentiële feiten gesteld. 
     
     II.	. Algemene inleiding 
     
     A.	 Het draait in dit geschil om de vaststelling van de omvang van de schade die [weduwe van voetganger 1] en haar kinderen hebben geleden ten gevolge van het overlijden van [voetganger 1]. De omvang van de schadevergoeding waarop de nabestaanden ingevolge art. 1387 BWNA (= art. 1406 BW (oud)) aanspraak hebben, wordt bepaald aan de hand van de behoeftigheid van de nabestaanden. De schadevergoeding vertoont dus verwantschap met wettelijke alimentatie, maar kan daarmee niet op één lijn gezet worden.2 
     
     B.	 De berekening van de schadevergoeding ex art. 1406 (oud) BW hangt af van de beoordeling van de feiten en kansen en deze beoordeling is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie maken motiveringsklachten slechts kans van slagen indien zij zich richten tegen een kennelijke vergissing of tegen het passeren van een essentiële stelling of indien de motivering geen inzicht verschaft in de vraag hoe de rechter tot de vaststelling van de schadevergoeding is gekomen.3 
     
     C.	 In het algemeen geldt dat als een schade toebrengende gebeurtenis tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel op de schade in mindering dient te worden gebracht.4 Verschil van inzicht bestaat over de vraag of met een uitkering krachtens een sommenverzekering rekening moet worden gehouden. Veelal wordt aangenomen dat hierbij onderscheid moet worden gemaakt tussen letselschade en overlijdensschade.  
     
     D.	 Bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding in geval van letselschade is een eventuele uitkering van een sommenverzekeraar irrelevant; er vindt geen voordeelstoerekening plaats.5  
     
     
       E.	 Daarentegen zijn verzekeringsuitkeringen bij overlijden, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, wel van invloed op de omvang van de schadevergoeding, zij het niet bij wijze van voordeelstoerekening. Doordat bij overlijdensschade ex art. 1406 BW (oud) de behoeftigheid uitgangspunt vormt voor de berekening van de schadevergoeding, bestaat er geen noodzaak tot voordeelstoerekening in het kader van art. 1406 BW / art. 1387 BWNA. Het voordeel wordt reeds verdisconteerd in de behoeftigheid. Dit blijkt onder meer uit het arrest Eagle Star6, waarin de weduwe een bedrag van ƒ 25.000 van de verzekeraar had ontvangen voor de door haar aan de verzekeraar gecedeerde vordering op de aansprakelijke. De Hoge Raad overwoog: 
       "dat (...) het recht op schadevergoeding krachtens [art. 1406] in dier voege is beperkt dat vergoeding van de (...) schade niet kan worden gevorderd voor zover en voor zolang de nabestaande, gezien zijn financiële omstandigheden en de stand waarin hij leeft, ondanks deze schade als niet-behoeftig zal kunnen worden aangemerkt; 
       dat voor het bepalen van de behoeftigheid in beginsel rekening moet worden gehouden met alle feiten die daarop van invloed zijn, ongeacht of die feiten verband houden met zijn overlijden; 
       dat uit dien hoofde - derhalve niet bij wege van voordeelstoerekening ter berekening van de geleden schade - ook rekening moet worden gehouden met bedragen waarop de nabestaande aanspraak kan maken krachtens een overeenkomst van verzekering tegen ongevallen". 
     
     
     F.	 Uit HR 3 april 1970, NJ 1970, 379 GJS volgt dat het irrelevant is met welk doel de verzekering is gesloten en eveneens welke opofferingen degene die de verzekering is aangegaan zich daarvoor heeft getroost. Dit vloeit volgens de Hoge Raad voort uit de omstandigheid dat door de verzekeringsuitkering de behoeftigheid van de nabestaanden vermindert. 
     
     G.	 De vraag in hoeverre de behoeftigheid is verminderd ten gevolge van een verzekeringsuitkering is feitelijk van aard.7 Hetzelfde geldt voor de vraag of betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de nabestaanden over eigen vermogen (komen te) beschikken.8 Een en ander is in cassatie dus slechts in beperkte mate toetsbaar.9 
     
     
       2.8 Bij de beantwoording van de vraag waartoe (het stelsel van) art. 1406 (oud) BW in een concreet geval leidt, moet (uiteraard) onder ogen worden gezien of het resultaat redelijk is.10 
       2.9 De vraag waar het in deze procedure om gaat is of de oude rechtspraak van de Hoge Raad toe is aan heroverweging. Daarbij laat ik vooralsnog rusten of er grond bestaat daarbij verschil te maken tussen Nederland en de Nederlandse Antillen (en Aruba). 
     
     
     2.10 Het overlijden van een persoon met wie de nabestaanden een bijzondere band hadden, behoort tot de meest ingrijpende gebeurtenissen die mensen kunnen overkomen. Nochtans is ons recht zuinig met vorderingen van nabestaanden jegens de laedens. Smartengeld is in beginsel uitgesloten. Bij de bepaling van de inkomensschade geldt dat rekening wordt gehouden met factoren als de vermogenspositie van de nabestaanden e.d.m.11 
     
     2.11 Aldus steekt dit rechtsgebied in zekere zin schril af bij andere. Gedacht kan worden aan vorderingen ter zake vernietigde beschikkingen (ook wanneer de overheid redelijkerwijs geen enkel verwijt treft), smartengeld ter zake van onterechte beslagen, leidingschades en zo veel meer.12  
     
     2.12 Toegespitst op gevallen als de onderhavige brengt de oude rechtspraak het volgende mee. Een vader van drie jonge kinderen, die geen opleiding heeft genoten en daarom weinig kansen heeft op een glanzende carrière wordt op jeugdige leeftijd door een auto-ongeval gedood. De vader reed in een zeer oude auto, die total loss raakt. Ten laste van de schamele gezinsinkomsten had de vader een verzekering gesloten die voorziet in een uitkering ingeval van overlijden. Door de maandelijkse premies heeft het gezin zich vrijwel iedere luxe moeten ontzeggen. De uitkering is zodanig dat deze groter is dan de, op de behoefte van de nabestaanden geënte, inkomensschade. Dat behoeft niet te verbazen, gezien het lage inkomen en de weinig riante vooruitzichten. Bijgevolg zullen de nabestaanden het moeten stellen met een vergoeding ter zake van de beschadigde auto, zeg ƒ 100 (en niet te vergeten de begrafeniskosten13). Is dat redelijk? En: valt het aan benadeelden uit te leggen? 
     
     2.13 In het zojuist gegeven voorbeeld heb ik er niet veel twijfel over dat het antwoord luidt: het is niet redelijk om met de uitkering uit deze verzekering (een sommenverzekering) zodanig rekening te houden dat de aanspraak op vergoeding ter zake van gedorven kosten van levensonderhoud geheel teloor gaat. Ontdaan van alle franje komt een andersluidende opvatting neer op een overwaardering van zaakschade en een onderwaardering van de ernst van dodelijke ongevallen.  
     
     2.14.1 Natuurlijk komt het niet louter en alleen aan op de vraag wat redelijk is. Reeds omdat daarin onvermijdelijk een subjectief element schuilt. Van belang is uiteraard ook of een dergelijk redelijkheidsoordeel aansluit bij het geldende recht. Heeft de wetgever bewust een andere keuze gemaakt, dan kan die omstandigheid van doorslaggevende betekenis zijn. Kán, want alsdan zal onder ogen moeten worden gezien of de wettelijke regeling wellicht is achterhaald door een verandering van de maatschappelijke opvattingen, hetgeen onder meer hieruit zou kunnen blijken dat de wettelijke regeling in de praktijk een dode letter is geworden. 
     
     2.14.2 Over de vraag op welke wijze "de praktijk" met deze kwestie omgaat heb ik geen voldoende houvast biedende gegevens kunnen vinden, zeker niet voor de Nederlandse Antillen. In 1984 heeft L. Mok erop gewezen dat een aantal verzekeraars in het kader van minnelijke regelingen "eigen voorzieningen" slechts beperkt "verrekenen". Naar hij oppert wellicht mede omdat anders een belangrijk argument ten gunste van het sluiten van levensverzekeringen etq komt te vervallen. Mok wijst er evenwel op dat "een beleidslijn" in casu ontbreekt.14 
     
     2.15 Ook aan eerdere rechtspraak, vooral van de Hoge Raad, moet vanzelfsprekend groot belang worden gehecht. Reeds de rechtszekerheid eist dat niet te gemakkelijk wordt afgeweken van gevestigde jurisprudentie, zeker niet in gevallen waarin de praktijk zich daarnaar richt. Maar rechtspraak heeft, evenmin als wetgeving, eeuwigheidswaarde. De rechtspraak van Uw Raad is daarvan doordrongen. Naarmate de inzichten veranderen, slaat ook Uw Raad nieuwe richtingen in. Op bepaalde terreinen is die ontwikkeling significant. Er is een onmiskenbare trend - die op zeer brede steun kan bogen - om ruimer oog te hebben voor de gevolgen van dood en letsel dat door anderen is berokkend.  
     
     2.16 De vraag rijst dan: is er voldoende reden om, tegen de achtergrond van deze trend, de eerdere rechtspraak te heroverwegen? Of bestaan er al met al voldoende klemmende redenen om het recht ter zake van de aanspraken van nabestaanden een onbegroeide enclave te laten zijn in een landschap waarin slachtoffers met letsel - weliswaar met hun handicap - in relatief gezegende omstandigheden verkeren? 
     
     3. De uiteenlopende opvattingen over het huidige stelsel  
     
     
       "Leven is niet te vergoeden, noch in geld waardeerbaar. 
       Zo ontstaat het wonderlijk verschijnsel dat, zoals in Rome het doden van een slaaf een duurder zaak was dan het doden van een vrije, thans nog veel zwaardere schadeloosstellingen worden toegekend wegens verminking dan ter zake van dood door schuld."15 
     
     
     3.1 De vraag die ons hier bezighoudt en meer in het algemeen de vraag of in het kader van de berekening van de schade ter zake van letsel of overlijden rekening moet worden gehouden met uitkeringen krachtens sommenverzekeringen is zeer omstreden.16  
     
     3.2 Hierna zal aandacht worden besteed aan zowel de doctrine als de roerige wetsgeschiedenis. Dat ook de wetsgeschiedenis aan bod komt behoeft hier enige rechtvaardiging nu het hier toepasselijke Antilliaanse recht overeenkomt met het oude art. 1406 BW. De reden dat ik er aandacht aan schenk is gelegen in de omstandigheid dat de wetgever diepgaand over deze kwestie heeft gedebatteerd. Het is niet zozeer de uiteindelijke regeling (die trouwens niet - wezenlijk - afwijkt van de oude) die van belang is maar het zijn de over een weer aangevoerde argumenten. Deze weerspiegelen een zekere kentering in de opvattingen over deze kwestie. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel zal - mede in het licht van het Concordantiebeginsel - moeten worden aangenomen dat deze ook voor de overzeese delen van het Koninkrijk van belang zijn. 
     
     De woelige discussie in het parlementaire debat 
     
     3.3 Door de minister werd onderkend dat het verschil in behandeling van schade die viel onder art. 1406 resp. art. 1407 (oud) BW niet gemakkelijk te rechtvaardigen was. Daarom werd de hoofdregel voorgesteld dat met alle voordelen uit een verzekeringsovereenkomst "die geacht moeten worden een door de gekwetste als gevolg van zijn letsel geleden schade te hebben verminderd" rekening moest worden gehouden. Zij het dat de rechter de vrijheid had om in een concreet geval anders te oordelen. In dat verband werd erop gewezen dat het aantal risico-aansprakelijkheden wordt uitgebreid en dat in dergelijke gevallen niet valt in te zien waarom met dergelijke uitkeringen geen rekening zou moeten worden gehouden.17 
     
     3.4 De voorgestelde regeling leidde tot een amendement van de heren Van der Burg en Korthals. Blijkens de toelichting strekte dat ertoe deze kwestie aan de rechter over te laten.18 De heer Korthals merkte op dat uitkeringen krachtens sommenverzekeringen in beginsel buiten beschouwing moeten worden gelaten.19 
     
     3.5 In de discussie over dit argument is door de Regerings-Commissaris (Mr Snijders) nogmaals beklemtoond dat de aanvankelijk beoogde regeling zag op verzekeringen die worden geacht de schade te verminderen. Is de strekking van de uitkering een soort "genoegdoening", dan komt "voordeelstoerekening" niet aan de orde.20 
     
     3.6 Het amendement is met algemene stemmen aangenomen.21 In de MvA Inv. I heeft de minister betoogd dat zulks ertoe leidt dat de zaak is overgelaten aan het oordeel van de rechter. Hij rekent op voortzetting van de jurisprudentie inzake art. 1406 (oud) BW.22 Mede in het licht van uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht (door de invoering van een aantal risico-aansprakelijkheden) vraagt hij zich af of de rechter zich niet tot een vergelijkbare benadering zal bekeren ingeval van letselschade.23 De bewindsman vindt het maken van onderscheid tussen beide situaties moeilijk te rechtvaardigen.24 
     
     De opvattingen in de doctrine 
     
     3.7 In de doctrine - die uitstijgt boven een beschrijving van de rechtspraak van de Hoge Raad - bestaat, als ik het goed zie, geen overheersende opvatting. 
     
     3.8 Kernstelling van degenen die een volledige "verrekening" voorstaan is dat de benadeelde niet beter mag worden van de gebeurtenis die de schade heeft berokkend.25 Deze opvatting is onmiskenbaar belangrijk. Het schieten van gaten in dit uitgangspunt behoeft stellig een klemmende rechtvaardiging. 
     
     3.9 Bij bedoeld uitgangspunt kan als kanttekening worden geplaatst dat het een wel erg juridische invalshoek kiest. Een ernstig gewond slachtoffer of de nabestaanden van een gedood slachtoffer zullen niet licht van mening zijn dat hun een voordeel in de schoot is gevallen wanneer zij naast vergoeding van hun schade ook een verzekeringsuitkering ontvangen. Zij blijven sowieso zitten met het leed en de pijn.26  
     
     3.10 Men werpe niet tegen dat de onder 3.8 verwoorde, op de voordeelgedachte geënte, gedachtegang miskent dat het in art. 1406 (oud) BW niet gaat om voordeelstoerekening maar om verdiscontering in de behoefte. Een dergelijke tegenwerping berust op een cirkelredenering. Het gaat zowel bij art. 1406 als bij art. 1407 (oud) BW om de vraag of met de verzekeringsuitkering rekening moet worden gehouden. In het kader van art. 1407 BW is die vraag ontkennend beantwoord. Trekt men die lijn door naar art. 1406 BW, dan blijft de uitkering buiten beeld. Iets wat buiten aanmerking blijft beinvloedt luce clarius de behoeftigheid niet. 
     
     3.11 Ik kom aldus op een van de bezwaren tegen het huidige stelsel: het hinkt op twee gedachten. Er is, los van starre dogmatiek - die niet meer past in de huidige tijd - geen overtuigende reden waarom gevallen van dood en letselschade zo fundamenteel verschillend zouden moeten worden behandeld.27 Uit het voorafgaande moge volgen dat ik deze opvatting onderschrijf. Daarmee is intussen nog niet gezegd welke keuze moet worden gemaakt: het stelsel van art. 1406 of dat van art. 1407 (oud) BW. 
     
     3.12 Naar de kern genomen komen alle opvattingen die strekken tot het niet in aanmerking nemen van sommenverzekeringen er op neer dat de laedens niets met dergelijke verzekeringen te maken heeft. Ze zijn niet in zijn belang afgesloten; het ligt niet in de rede dat hij zou profiteren van opofferingen die de benadeelde (of zijn nabestaanden) zich hebben getroost.28 Een redenering die opmerkelijke overeenkomst vertoont met hetgeen de Hoge Raad overwoog in het hiervoor geciteerde arrest IBC/Derkx. 
     
     3.13 Voorts wordt aangedrongen dat schadeafwikkeling, gebaseerd als zij noodgedwongen is op talloze schattingen en aannames, al licht onjuist kan blijken. Bij die stand van zaken valt er het nodige voor te zeggen dat de nabestaanden, voor dat deel van de niet vergoede schade, in beginsel kunnen terugvallen op verzekeringen die zij zelf hebben afgesloten.29 Als ik het goed zie, dan klinkt hierin de opvatting door dat dergelijke verzekeringen mede met het oog op dergelijke onzekerheden worden afgesloten. 
     
     3.14 Zowel in de doctrine als in sommige rechterlijke uitspraken is (dan ook) getracht aan het keurslijf van art. 1406 (oud) BW te ontkomen door te oordelen dat de verzekering niet ertoe strekte om schade te vergoeden.30 In dat verband wordt er wel op gewezen dat, wat ook de ratio van de verzekering moge zijn geweest, de verzekeringnemer nimmer zal hebben beoogd deze aan te gaan ten faveure van de laedens.31 
     
     
       3.15 Meer specifiek breken sommigen er een lans voor om voorbij te zien aan verzekeringen die na overlijden een hypotheek o.i.d. aflossen.32 
       3.16 Köster heeft een - door H. Drion "prettig heterodox" genoemd33 - tussenvoorstel gedaan: 50% van de sommen-verzekering wordt in aanmerking genomen, de andere 50% niet.34 Hij heeft dit nader toegelicht met de stelling dat - we schrijven anno 1959 - het hele schadevergoedingsrecht "eigenlijk" twee stromingen kent: een pro slachtoffer en een pro schadevergoedingsplichtige. Deze stromingen zijn niet te verenigen. De 50% regel probeert dat toch te doen.35 De NJV-vergadering was verdeeld. In elk geval keerde een "grote meerderheid" zich tegen volledige "verrekening" van de uitkering krachtens een ongevallenverzekering.36 
     
     
     Voorlopige slotsom 
     
     3.17 Ik kom tot een afronding. Er pleiten m.i. sterke argumenten voor heroverweging van de leer van de onder 2.5 genoemde rechtspraak. Toch ben ik beducht om thans een lans te breken voor een "omgaan". In de eerste plaats omdat ik de consequenties daarvan niet kan overzien, zeker niet wanneer dat met terugwerkende kracht zou gebeuren. Het lijkt plausibel dat daarbij zeer grote bedragen op het spel staan. Zeker voor verzekeraars, die allicht hebben gerekend op bestendiging van bedoelde jurisprudentie is dat - afhankelijk van de bedragen die op het spel staan - wellicht een te abrupte stap.  
     
     3.18 Ik zeg niet zonder reden wellicht. De hiervoor besproken discussie tussen kabinet en parlement en in de literatuur kan verzekeraars niet onbekend zijn. Het is daarom aan twijfel onderhevig of zij niet ten minste rekening hebben moeten houden met een jurisprudentiële kentering. 
     
     
       3.19 Mede omdat de vraag of de "oude" rechtspraak moet worden verlaten in deze zaak niet behoeft te worden beantwoord37, geef ik er de voorkeur aan te wijzen op de mogelijkheid dat heroverweging zou kunnen leiden tot het inslaan van een nieuwe koers. Daarbij valt in het bijzonder nog te wijzen op het navolgende: 
       1. klaarblijkelijk bestond er tussen de Tweede Kamer en de minister een brede consensus dat onvoldoende rechtvaardiging valt te bedenken voor het maken van onderscheid tussen gevallen van letsel- en overlijdensschade. 
       2. het ligt, mede tegen de achtergrond van de hiervoor gememoreerde trend in de rechtspraak, niet voor de hand dat de jurisprudentie zal kenteren in dier voege dat op ruimere schaal dan thans het geval is rekening zal worden gehouden met sommenverzekeringen in het kader van art. 6:107 BW. Dat zou ook moeilijk zijn te rechtvaardigen nu door de Tweede Kamer met algemene stemmen een amendement is aangenomen dat een dergelijk automatisme tegengaat. 
       3. wil men aldus de door de artikelen 6:107 en 6:108 BW bestreken gevallen gelijkschakelen, dan kan dat alleen door terug te komen op de rechtspraak nopens art. 1406 (oud) BW. 
     
     
     3.20 Bij deze stand van zaken is mijns inziens het meest aangewezen om voorlopig een meer op het voorliggende geval toegesneden benadering te kiezen. Zulks heeft stellig de schaduwzijde van de onzekerheid. Er kleeft ook het bezwaar aan dat procedures worden aangewakkerd.38 Die prijs is hoog, maar minder hoog dan het ineens omgaan met alle onoverzienbare gevolgen vandien. 
     
     3.21 Bij een op het concrete geval toegesneden benadering kan m.i. worden gelet op de navolgende factoren: 
     
     
       1) de vraag wie de premie heeft betaald; 
       2) de omvang van de behoefte en van de verzekeringsuitkering in relatie tot de betaalde premie; 
       3) de aard van de aansprakelijkheid en de mate van schuld van de laedens;  
       4) doel en strekking van de verzekering. 
     
     
     3.22 Ik werk dit kort nader uit. Is de premie bijvoorbeeld betaald door een derde, dan zal de "oude regel" zelden tot onbillijke uitkomsten leiden.39 Is de behoefte zéér groot (omdat de overledene en de nabestaanden op zeer ruime voet leefden), dan kan daarin een reden worden gevonden om acht te slaan op een sommenverzekering. Gaat het om een beperkte premie (hetzij omdat deze op zich beperkt is, dan wel omdat het ongeval korte tijd na het afsluiten van de verzekering plaatsvond) dan is eveneens twijfelachtig of er klemmende gronden van billijkheid bestaan om een nieuwe koers te gaan varen. 
     
     3.23 De aard van de aansprakelijkheid lijkt mij evenzeer van belang. Hij speelt op allerlei terreinen (zoals de omvang van de toerekening krachtens art. 6:98 BW, de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW en de rechterlijke matiging van art. 6:109 BW) een rol. Bij een risico-aansprakelijkheid kan m.i. goed worden verdedigd dat voor benadeelden voldoende is gedaan door aansprakelijkheid in het leven te roepen. Voor een verdergaande bescherming (het oprekken van de toerekening, het voorbijzien aan sommenverzekeringen e.d.m.) is dan niet aanstonds plaats.40 Deze opvatting is, zoals hiervoor onder 3.3 en 3.6 bleek, in overeenstemming met die van de ontwerpers van het huidig BW. Aan de andere kant van het spectrum (de laedens valt een ernstig verwijt te maken) geldt het tegenovergestelde. Dan is er alle reden voor bijzondere compassie met en bescherming van de benadeelden.  
     
     3.24 Het verdisconteren van doel en strekking van de verzekeringsovereenkomst is eveneens in overeenstemming met de gedachten die aan het huidig BW ten grondslag liggen en die in de doctrine worden voorgestaan; zie hiervoor onder 3.5 en 3.15. 
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     4.1 Onderdeel 1 bevat een inleiding. Hieruit blijkt dat centraal staan de rov. 2.9 en 2.10 van het vonnis van 10 september 1996.  
     
     4.2 De kern van het middel is de in onderdeel 3 aan de orde gestelde vraag of ten deze al dan niet met de onderhavige verzekering rekening moet worden gehouden. Het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof zulks ten onrechte heeft gedaan. Zie ik het goed, dan gaat het onderdeel ervan uit dat het Hof de regel heeft gehanteerd dat aan een uitkering krachtens een sommenverzekering in het kader van art. 1406 (oud) BW ipso iure voorbij moet worden gezien. 
     
     4.3 De algemene stelling die eisers tot cassatie in het bestreden vonnis lezen is, ook bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling, mogelijk onjuist. Die vraag behoeft thans evenwel geen beantwoording. Het komt aan op de vraag wat rechtens was in 1991. Toen immers vond het ongeval plaats. Omdat de Hoge Raad nog in 1989 de onder 2.5 besproken regel heeft geformuleerd, ligt niet in de rede dat reeds in 1991 een diametraal tegenovergestelde regel bestond. 
     
     4.4 Om de hiervoor onder 3.19 en 3.20 genoemde redenen is een op het onderhavige geval toegespitste benadering m.i. wenselijk. Onder ogen moet dan worden gezien of het Hof ook aldus tewerk is gegaan. 
     
     
       4.5 Hoewel de motivering van het bestreden vonnis (van 10 september 1996) sober is, valt uit het vonnis, in zijn geheel bezien, de volgende redengeving af te leiden: 
       * het gaat ten deze om een levensverzekering die - zakelijk weergegeven - ertoe strekt dat een woning van hypotheek wordt bevrijd; 
       * het inkomen dat de nabestaanden genieten wanneer op basis van de behoeftigheid én met verdiscontering van hetgeen zij ontvangen van de Sociale Verzekeringsbank zomede bedoelde verzekeringen wordt afgerekend, is zeer beperkt; (mede) met het oog daarop - om de nabestaanden de gelegenheid te geven ingeval van overlijden hun leven aan de ingrijpend nieuwe situatie aan te passen - is deze verzekering aangegaan. 
     
     
     4.6 Bij zijn oordeel heeft het Hof kennelijk mede in aanmerking genomen de feitelijke situatie op Curaçao, waarbij het - naar in de rede ligt - het oog heeft gehad op onzekerheden over de inflatie, mogelijke ingrepen in de sociale uitkeringen (van belang in verband met de onder 4.5 vermelde uitkering) en hetgeen op het stuk van de verzorging van nabestaanden ter plaatse gebruikelijk is en noodzakelijk wordt geacht. Ik leid dat af uit de verwijzing naar de "huidige maatschappij" (zie de hiervoor onder 1.15 geciteerde rov. van het Hof). 
     
     4.7 Hoewel niet blijkt dat het Hof er acht op heeft geslagen dat ten deze sprake is van een ernstige mate van schuld (zie hiervoor onder 1.4), is ook deze omstandigheid een factor die in aanmerking had mogen (en m.i. zelfs moeten) worden genomen ten voordele van de nabestaanden.  
     
     4.8 's Hofs vonnis, gelezen als onder 4.5 en 4.6 weergegeven, berust niet op een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige zozeer verweven met een waardering van de feiten dat het zich slechts in beperkte mate leent voor toetsing in cassatie. Onbegrijpelijk is het zeker niet. Ik moge verwijzen naar hetgeen onder 3 te dezer zake is opgemerkt. 
     
     4.9 Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat het Hof de stellingen van [bestuurder] en [eigenaar auto] aldus heeft opgevat dat zij zich ten aanzien van de Ennia-uitkering uitsluitend op voordeelsverrekening hebben beroepen. Het onderdeel betoogt dat het Hof aldus een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan deze stellingen en dat het zijn vonnis gebrekkig heeft gemotiveerd. Uit de toelichting bij grief IV blijkt volgens [bestuurder] en [eigenaar auto] dat zij zich tevens hebben beroepen op "vermogensaanwas" waardoor de onkosten en de behoeftigheid van [weduwe van voetganger 1] zijn verminderd. 
     
     4.10 Op zich is juist dat de - intussen weinig duidelijke - stellingen van [bestuurder] en [eigenaar auto] niet alleen tamboereren op voordeelstoerekening, maar tevens de kwestie der behoeftigheid lijken aan te roeren. Ook is juist de stelling dat het Hof zich niet geheel gelukkig heeft uitgedrukt door te reppen van voordeelstoerekening. Het Hof heeft klaarblijkelijk gemeend dat het zwaartepunt van hun betoog lag in de voordeelstoerekening, omdat het op "vermogensaanwas" gegronde verweer rechtens moeilijk was te plaatsen. Aldus moet rov. 2.9 ook worden begrepen. Daarin respondeert het Hof op het gehele betoog van [bestuurder] en [eigenaar auto]; het vat hun verweer samen onder het hoofdje voordeelstoerekening. Doch dat neemt niet weg dat het college daarmee tevens oog heeft op de invloed die de uitkering heeft op de behoeftigheid. Het onderdeel loopt hierop stuk. 
     
     4.11 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat het Hof de kwestie alleen heeft bezien door de bril van de voordeelstoerekening behoeft dat niet te leiden tot een ander resultaat. Op de keper beschouwd gaat het in beide gevallen immers om dezelfde vraag: moet rekening worden gehouden met de uitkering? Luidt het antwoord ontkennend (zoals in 's Hofs vonnis), dan wordt het niet als voordeel in mindering gebracht en beïnvloedt het de behoeftigheid evenmin (zie onder 3.10).  
     
     4.12 De onderdelen 4 en 5 berusten op de veronderstelling dat onderdeel 3 gegrond is. Nu ik die opvatting niet onderschrijf, kom ik aan deze onderdelen niet toe. 
     
     4.13 Voor het geval Uw Raad aan de onderdelen wél toekomt nog een enkele opmerking. 
     
     4.14 Onderdeel 4 klaagt erover dat het Hof in rov. 2.10 ten onrechte ervan heeft afgezien de door [weduwe van voetganger 1] genoemde uitgavenposten afzonderlijk te bespreken. Volgens het onderdeel had het Hof in ieder geval de post huurkoop afzonderlijk dienen te bespreken. Waarom het Hof dat had moeten doen, komt niet uit de verf; ook de s.t. werpt daarop geen licht. Het is daarom twijfelachtig of het onderdeel voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 
     
     4.15 Opmerking verdient nog dat het Hof, in het licht van de weinig aanknopingspunten biedende discussie in feitelijke aanleg niet onbegrijpelijk, de volgende gedachtegang heeft gevolgd: in casu was 60% van het gezinsinkomen bestemd voor het levensonderhoud van de (thans) nabestaanden.41 Aldus heeft het Hof zich losgemaakt van de door de nabestaanden gestelde uitgaven. In deze benadering doet de door het onderdeel bedoelde post niet ter zake. Het onderdeel bestrijdt 's Hofs gedachtegang niet, doordien de daarin afgevuurde pijlen langs 's Hofs redenering heenschieten. Het onderdeel faalt derhalve. 
     
     4.16 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat - gelet op de voorgaande onderdelen - de vonnissen van 28 januari 1997, 5 mei 1998 en 30 juni 1998 evenmin in stand kunnen blijven voorzover deze voortbouwen op het vonnis van 10 september 1996. 
     
     4.17 In zijn vonnis d.d. 28 januari 1997 heeft het Hof een deskundige benoemd die aan de hand van de gegevens in rov. 2.1 en 2.2 van dat vonnis de omvang van de schadevergoeding dient te berekenen. In rov. 2.1 van dat vonnis stelt het Hof vast dat [weduwe van voetganger 1] een maandelijkse inkomensderving van Naf. 1.267 heeft. Dit vonnis kan - als onderdeel 3 gegrond is - niet in stand blijven. 
     
     4.18 Het vonnis d.d. 5 mei 1998 betreft slechts een het gelasten van een inlichtingencomparitie. Welke bezwaren tegen dit vonnis bestaan is niet goed duidelijk. Voor vernietiging bestaat geen enkele grond. 
     
     4.19 In het vonnis d.d. 30 juni 1998 veroordeelt het Hof [bestuurder] en [eigenaar auto] tot het betalen van een schadevergoeding van Naf. 101.720. Dit bedrag is mede vastgesteld op grond van het gegeven dat [weduwe van voetganger 1] en haar kinderen behoefte hebben aan een maandelijks bedrag van Naf. 1.267 aan levensonderhoud. Ook dit vonnis dient te worden vernietigd, zou onderdeel 3 slagen. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
        Dit stuk bevindt zich niet in het A-dossier; wel in dat van het Hof. 
       2 HR 5 juni 1981, NJ 1982, 221 CJHB rov. 2; Asser-Hartkamp 4-I (1996), nrs. 481/482. Zie voor kritiek op het behoeftigheidsvereiste A.T. Bolt, Voordeelstoerekening (1989), blz. 57-64. De vraag of behoeftigheid onder de vigeur van art. 6:108 BW nog steeds een rol speelt is in deze procedure zonder belang. Met Asser-Hartkamp I nr 482 beantwoord ik deze vraag intussen bevestigend; zie nader Schadevergoeding art. 108 (Bolt) aant. 23 met verdere verwijzingen. 
       3 HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73. 
       4 Aldus art. 6:100 BW. Het oude BW kende geen vergelijkbare bepaling; ook onder het oude recht was het leerstuk bekend; zie T&C Art. 100, aant. 7 (Oosterveen)). 
       5 HR 28 november 1969, NJ 1970, 172 GJS (IBC/Derkx): "dat het bestaan van een sommenverzekering een aangelegenheid is die de schuldige aan het ongeval niet aangaat (...)". Zie hierover: Schadevergoeding, art. 107 (Bolt) aant. 31/32; Bolt, Voordeelstoerekening blz. 48-57. 
       6 HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380 GJS. Zo ook HR 8 maart 1963, NJ 1963, 317 HB; HR 3 april 1970, NJ 1970, 379; HR 28 februari 1986, NJ 1987, 100 (rov. 3.2); HR 28 april 1989, NJ 1990, 703 JCS rov 3.5. Schadevergoeding, Art. 6:108 (Bolt) aant. 39 en 41; Bouman & Tilanus-van Wassenaer, Schadevergoeding personenschade, Mon. NBW B37, tweede druk (1998), nr. 35; Asser-Hartkamp 4-I (1996), nr. 477. 
       7 HR 3 april 1970, NJ 1970, 379 GJS. 
       8 HR 19 november 1943, NJ 1944, 21; Schadevergoeding art. 108 aant. 40. 
       9 A-G Ten Kate (t.a.v. middel 11) voor HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73 GJS.  
       10 Vgl. HR 28 februari 1986, NJ 1987, 100 rov. 3.4. 
       11 Zie uitvoerig Schadevergoeding (Bolt) art. 108 aant. 24 en 32 e.v. en Asser-Hartkamp I nr 481. 
       12 Ik veroorloof mij te verwijzen naar mijn: Een nieuwe dageraad voor het aansprakelijkheidsrecht? 
       13 Of dat ook geldt voor de Nederlandse Antillen en Aruba laat ik thans rusten. 
       14 VA 1984 blz. 345/346. 
       15 P.J. Verdam, preadv. NJV 1959 blz. 177. 
       16 Asser-Hartkamp I nr 477. Zie voor een fraai overzicht met name A.T. Bolt, Voordeelstoerekening blz. 49 e.v. 
       17 PG boek 6 Inv. blz. 1287 en voor nadere uitwerking blz. 1291 zomede 1298. 
       18 PG boek 6 Inv. blz. 1295. 
       19 Idem blz. 1297. 
       20 Idem blz. 1301. 
       21 Idem blz. 1307. 
       22 Idem blz. 1308. 
       23 Idem blz. 1308/1309. 
       24 Idem blz. 1309. 
       25 Bv: A.R. Bloembergen, Schadebergoeding bij onrechtmatige daad nr 259 e.v. 
       26 Zie nader P.A. Kottenhagen-Edzes, in In volle verzekerdheid (Van Wassenaer-bundel) blz. 314/315 en Asser-Hartkamp I nr 478. In vergelijkbare zin, maar minder stellig: A.J.O. van Wassenaer-van Catwijck, Begroting van schade (LSA-bundel 1994) blz. 19. 
       27 Asser-Hartkamp I nr 477; L.H. Pals, Onrechtmatige doodslag blz. 94; A.J.O. van Wassenaer-van Catwijck, Begroting van schade (LSA-bundel 1994) blz. 15; H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer, mon. Nieuw BW B37 (1998) blz. 69. 
       28 Bijv. Bolt, a.w. blz. 49, L. Mok, VA 1984 blz. 345, J.M. Tromp, Personenschade in de praktijk blz. 125. Volgens Köster is de omstandigheid dat de laedens van een uitkering uit zo'n verzekering profiteert een "normaal gevolg" van concrete schadeberekening: preadvies NJV 1959 blz. 235; hij wijst er intussen op dat in de ons omringende landen anders wordt geoordeeld (blz. 236). 
       29 H.K. Köster, preadvies NJV 1959 blz. 237; H. Drion, HNJV 1959 II blz. 55; J.M. Tromp, a.w. blz. 125. Volgens Bloembergen is dit betoog "voor de overgrote meerderheid van gevallen" in strijd met de realiteit, a.w. nr 262. Bloembergen heeft daarin stellig gelijk wanneer het gaat om ongevallenverzekeringen van personen die niet vallen onder de sociale verzekeringen (gevallen die hij specifiek noemt). Voor andere gevallen is dat m.i. veel minder evident. 
       30 In die zin: Bloembergen, a.w. nr 259 en 262 (voor een beperkt aantal situaties); J.P. Bordes, WPNR 5791 blz. 450; A.T. Bolt, Handboek personenschade 3130-18; T.A. Knoop Pathuis, (Nieuw) BW en personenschade (LSA-bundel 1992) blz. 50; J.M. Tromp, Personenschade in de praktijk blz. 124. Zie voor verdere gegevens Schadevergoeding art. 108 aant. 41. 
       31 Pals, a.w. blz. 95. 
       32 O.m. J.P. Bordes, WPNR 5791 blz. 419 l.k.; Asser-Hartkamp I nr 486. In deze zin ook MvA Inv. II, PG boek 6 Inv. blz. 1291, Nota II Inv. blz. 1293/1294 en L.v.Antw. II Inv. blz. 1302. 
       33 HNJV 1959 II blz. 54. 
       34 A.w. blz. 237/239; HNJV 1959 II blz. 72 e.v. Met name is hij niet geporteerd van het "verrekenen" van de premies omdat deze veelal laag zijn: 1959 I blz. 236 en II blz. 76. 
       35 HNJV 1959 II blz. 75. 
       36 HNJV 1959 II blz. 82. De vraag was toegespitst op "schade wegens lichamelijk letsel". Een op schade die het gevolg is van het overlijden van het slachtoffer gerichte vraag ontbrak. 
       37 Zie nader onder 4.3. 
       38 Zie reeds Bloembergen, a.w. nr 261. 
       39 Asser-Hartkamp I nr 478; vgl. PG boek 6 blz. 350.  
       40 Vgl. Asser-Hartkamp I nr 478. 
       41 Zie rov. 2.7 van het vonnis van 10 september 1996, waarop wordt voortgebouwd in rov. 2.1 en 2.4 van het vonnis van 28 januari 1997 en rov. 2.2 van het eindvonnis.