ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:612

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:612 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-02-2024 / 200.316.773_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-02-27

Zaaknummer: 200.316.773_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:612

---

koop van een woonhuis met bedrijfsruimte ten behoeve van houthandel. Asbest in de bodem van het perceel. Non-conformiteit? Onderzoeksplicht. Uitleg koopovereenkomst. Opheffing conservatoir beslag. Schadevergoeding als gevolg van onrechtmatig beslag.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.316.773/01 
     
     
     
       
         arrest van 27 februari 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Benik Houthandel en Zagerij V.O.F. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: Benik, 
       advocaat: mr. H.B. Voskamp te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 april 2023 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/368373 / HA ZA 21-144 gewezen vonnissen van 19 mei 2021 en 25 mei 2022. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 11 april 2023 waarbij is beslist in het incident; 
       
       
         de akte na tussenarrest van Benik; 
       
       
         de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel tevens vermeerdering van eis, met producties 11 tot en met 15; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel & antwoord eisvermeerdering; 
       
       
         de mondelinge behandeling, waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling in de hoofzaak 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     
       6.1. 
       In rov. 3.1 tot en met 3.10 van het vonnis van 25 mei 2022 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna, als rov. 6.1.1 tot en met 6.1.10, weergeven. 
       
       
         6.1.1. 
         
          [geïntimeerde] is gehuwd geweest met [persoon A] (hierna: “ [persoon A] ”). De ouders van [persoon A] exploiteerden tot medio 1999 een houthandel aan de [adres] te [woonplaats] . Op 22 december 2000 heeft [persoon A] de houthandel en de onroerende zaak in eigendom verkregen. [geïntimeerde] en [persoon A] leerden elkaar rond 2009 kennen en eind 2017 is [geïntimeerde] bij [persoon A] gaan wonen. [persoon A] overleed in mei 2018. Als enig erfgenaam van [persoon A] heeft [geïntimeerde] de eigendom van de onroerende zaak en de houthandel gekregen. 
         
       
       
         6.1.2. 
         In 2020 heeft [geïntimeerde] aan Benik verkocht de eigendom van de onroerende zaak. Partijen hebben daarvoor op 15 oktober 2020 een koopovereenkomst getekend. In de koopovereenkomst zijn, voor zover relevant, de volgende bepalingen opgenomen: 
         
         
           
             “ 
             Artikel 6 – staat van de onroerende zaak, gebruik 
           
           6.1 
           
             De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. 
           
           
             (…) 
           
           6.3 
           
             De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als:  
             woonhuis met bedrijfsruimten ten behoeve van houthandel 
              (…) 
           
           
             Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. 
           
           
             (…) 
           
           
             Artikel 16 – ontbindende voorwaarden 
           
           
             (…) 
           
           16.2 
           
             Koper wordt in de gelegenheid gesteld om op zijn kosten een onderzoek naar 
           
           
             bodemverontreiniging te verrichten. Indien verontreiniging wordt geconstateerd welke is aan te merken als ernstige verontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming en die hinderlijk is voor een normaal gebruik van het verkochte zoals omschreven in artikel 6.3, kunnen zowel koper als verkoper deze overeenkomst tot uiterlijk 1 november 2020 zonder kostenverrekening ontbinden. Koper vrijwaart verkoper vanaf datum van eigendomsoverdracht van alle aansprakelijkheid voor eventuele verontreiniging die niet door, in opdracht of met medeweten van verkoper is veroorzaakt. 
           
           
             (…) 
           
           
             Artikel 19 – nadere afspraken 
           
           
             (…) 
           
           19.3 
           
             Asbest 
           
           
             Aan koper is bekend dat er in het verkochte asbesthoudende materialen zijn verwerkt. Koper zal volledig zorgdragen voor de eventuele opruiming hiervan. Verkoper is niet aansprakelijk voor eventuele kosten dienaangaande en koper vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in de onroerende zaak kan voortvloeien. Het voorgaande is niet van toepassing op asbest dat in de bodem aangetroffen wordt.” 
           
         
         
       
       
         6.1.3. 
         De overdracht van de onroerende zaak heeft op 31 december 2020 plaatsgevonden. 
         
       
       
         6.1.4. 
         Op 8 januari 2021 heeft [persoon B] (milieu-inspecteur van de Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant) de onroerende zaak bezocht, omdat bij de gemeente Gemert-Bakel een melding was binnengekomen over asbestplaten die zich in de bodem van de onroerende zaak zouden bevinden. Naar aanleiding van dit bezoek heeft [persoon B] diezelfde dag een e-mail gestuurd aan Benik, waarin onder meer het volgende is vermeld: 
         
         
           “ Er is een e-mail bij de gemeente Gemert-Bakel binnen gekomen met de mededeling dat er aan de [adres] asbestplaten in de grond waren gestopt c.q. begraven. Er zouden een aantal oude schuren zijn afgebroken en een groot aantal stapels asbest golfplaten in het terrein zijn begraven. Een groot deel hiervan zit onder de boomgaard voor de laatst gebouwde hal en tussen de werf aldus.” 
         
         
       
       
         6.1.5. 
         Op 15 januari 2021 heeft mr. Voskamp namens Benik een brief aan [geïntimeerde] gestuurd, waarin [geïntimeerde] aansprakelijk wordt gesteld voor de eventuele financiële gevolgen die kunnen ontstaan als gevolg van asbest. 
         
       
       
         6.1.6. 
         Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft Benik op 19 januari 2021 conservatoir derdenbeslag gelegd onder Rabobank ten laste van [geïntimeerde] . 
         
       
       
         6.1.7. 
         Op 26 januari 2021 had mr. Tacx namens [geïntimeerde] telefonisch contact met de hiervoor sub 6.1.4 genoemde [persoon B] . [persoon B] bevestigde dat hij de onroerende zaak heeft bezocht. Daarnaast vertelde [persoon B] dat hij niets kon vaststellen en dat er niets aan de hand was zolang er geen grondwerkzaamheden plaatsvonden en de boomgaard bleef zoals deze zich ten tijde van zijn bezoek bevond. 
         
       
       
         6.1.8. 
         Op 28 januari 2021 heeft mr. Voskamp namens Benik een ingebrekestelling aan [geïntimeerde] toegezonden. 
         
       
       
         6.1.9. 
         Op 10 februari 2021 heeft mr. Tacx namens [geïntimeerde] aan Benik bericht dat [geïntimeerde] elke aansprakelijkheid betwist. Daarnaast is Benik aansprakelijk gesteld voor de schade die [geïntimeerde] lijdt als gevolg van het conservatoir beslag. 
         
       
       
         6.1.10. 
         
          [X consult B.V.] (hierna: “ [X consult B.V.] ”) heeft in opdracht van Benik op 1 juni 2021 een verkennend asbest bodemonderzoek uitgevoerd. [X consult B.V.] heeft verdeeld over de onderzoekslocatie asbestverdachte materialen aangetroffen, waarbij sprake is van zowel hechtgebonden als niet-hechtgebonden asbest. 
         
         
           
             Geschil in eerste aanleg 
           
         
         
       
     
     
       6.2. 
       In eerste aanleg vorderde Benik in conventie, kort gezegd, primair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de door Benik geleden en nog te lijden schade als gevolg van asbest in de bodem in het door Benik van [geïntimeerde] gekochte perceel. Subsidiair vorderde Benik een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] de door Benik geleden en nog te lijden schade moet vergoeden met verwijzing naar de schadestaatprocedure. Zowel primair als subsidiair vorderde Benik de proceskosten, de kosten van het conservatoir beslag en de kosten van de schadestaatprocedure. 
       
       
         6.2.2. 
         
           In reconventie vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg: 
           I. te verklaren voor recht dat Benik jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank en door dat beslag op een bedrag van € 100.000,00 te handhaven althans dat bedrag te (laten) blokkeren; 
           II. Benik te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, welke schade kan worden vastgesteld op de wettelijke rente over het bedrag van € 100.000,00 vanaf 19 januari 2021 tot de dag van opheffing van het beslag althans vrijgave daarvan, althans de schade te begroten dan wel Benik te veroordelen tot betaling van de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
           III. [geïntimeerde] te machtigen om het beslag op een bedrag van € 100.000,00 onder de Rabobank, althans het geblokkeerde bedrag van € 100.000,00 onder de Rabobank op te laten heffen althans vrij te laten geven, met nadrukkelijke bepaling dat het in eerste aanleg te wijzen vonnis in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en wilsverklaring van Benik tot opheffing dan wel vrijgave van het bedrag van € 100.000,00 onder de Rabobank; 
           IV. Benik te veroordelen om binnen 1 week na het in eerste aanleg te wijzen vonnis het vrijwaringsbewijs van de vrachtauto (merk Renault met het [kentekennummer] ) aan [geïntimeerde] te hebben afgegeven, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 150,00 per dag voor elke dag (waaronder medebegrepen een gedeelte van een dag) dat Benik nalaat aan het in eerste aanleg te wijzen vonnis te voldoen; 
           V. de kosten van dit geding, waaronder de nakosten, en de wettelijke rente hierover. 
         
         
       
       
         6.2.3. 
         Bij het vonnis van 25 mei 2022 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van Benik in de proceskosten. Voorts heeft de rechtbank de vorderingen onder I en IV in reconventie toegewezen, in die zin dat de rechtbank voor recht heeft verklaard dat Benik jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank en door dat beslag op een bedrag van € 100.000,00 te handhaven alsmede Benik heeft veroordeeld om binnen één week na het vonnis het vrijwaringsbewijs van de vrachtauto (merk Renault met het [kentekennummer] ) aan [geïntimeerde] af te geven, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 150,00 voor iedere dag (waaronder mede begrepen een gedeelte van een dag) dat Benik niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van in totaal € 5.000,00 is bereikt. De vorderingen onder II en III in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft Benik ook in reconventie veroordeeld in de proceskosten. 
         
         
           
             Geschil in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         6.3.1. 
         Benik heeft in (principaal) hoger beroep zeven grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Benik concludeert dat het hof het vonnis van 25 mei 2022 zal vernietigen en zal verklaren voor recht indien en voor zover vereist en [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Benik te voldoen het bedrag van € 89.595,00 zijnde het bedrag dat door het asbestsaneringsbureau is vastgesteld ter sanering van de asbestvervuiling, althans [geïntimeerde] te veroordelen dat bedrag ter sanering van de asbestvervuiling aan Benik te betalen zoals door het hof in goede justitie moge worden vastgesteld en/of [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten in conventie en reconventie. 
         
       
       
         6.3.2. 
         In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] drie grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [geïntimeerde] concludeert dat het hof het vonnis van 25 mei 2022 in conventie zal bekrachtigen en dit vonnis in reconventie voor wat betreft de vorderingen onder II en III zal vernietigen en deze vorderingen zoals gewijzigd alsnog zal toewijzen, en voor het overige dat vonnis zal bekrachtigen. [geïntimeerde] heeft de vordering onder II aldus gewijzigd dat de schade primair wordt vastgesteld op de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en subsidiair op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Meer subsidiair vordert [geïntimeerde] dat het hof de schade begroot dan wel de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure. De vordering onder III heeft [geïntimeerde] aldus gewijzigd dat zij vordert haar te machtigen om het beslag op een bedrag van € 100.000,00 onder de Rabobank, althans het geblokkeerde bedrag van € 100.000,00 onder de Rabobank op te laten heffen althans vrij te laten geven, met nadrukkelijke bepaling dat het te wijzen arrest in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en wilsverklaring van Benik tot opheffing dan wel vrijgave van het bedrag van € 100.000,00 onder de Rabobank, althans een en ander zodanig te bepalen zoals het hof in goede justitie mag vermenen te bepalen. 
         
       
       
         6.3.3. 
         Partijen hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen over en weer als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding deze eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling zal daarom worden uitgegaan van de gewijzigde vorderingen. 
         
         
           
             Niet-ontvankelijk 
           
         
         
       
     
     
       6.4. 
       Gezien het petitum van de dagvaarding in hoger beroep heeft Benik hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 mei 2021. Dit vonnis betreft een tussenvonnis, waarbij de rechtbank een mondelinge behandeling heeft bepaald. Tegen dit tussenvonnis heeft Benik geen grieven gericht. Gelet op het voorgaande zal Benik niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van 19 mei 2021. 
       
       
         
           Plan van aanpak 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 5 van Benik in principaal hoger beroep behandelen. Deze grieven hebben betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen in conventie in het vonnis van 25 mei 2022. Daarna zal het hof ingaan op de drie grieven van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep alsmede op grief 6 van Benik in principaal hoger beroep, welke grieven alle de reconventionele vorderingen betreffen. Grief 7 van Benik in principaal hoger beroep heeft geen zelfstandige betekenis en hoeft dus niet afzonderlijk besproken te worden. 
       
       
         
           De vorderingen in conventie 
         
       
       
       
         6.6.1. 
         De grieven 1 en 2 van Benik lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De rechtbank heeft in het vonnis van 25 mei 2022 geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het normale gebruik van het perceel als woning met houthandel wordt aangetast en dat het gekochte daarom non-conform was. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de omstandigheid dat asbestdeeltjes zijn aangetroffen in de boomgaard nog niet betekent dat het normale gebruik van de onroerende zaak wordt aangetast, dat nergens uit blijkt dat het gekochte niet geschikt was voor het normale gebruik als woning of houthandel en dat niet is komen vast te staan dat er een saneringsnoodzaak bestaat wanneer het terrein inclusief boomgaard blijft zoals hij is. De onderhavige grieven zijn gericht tegen dit oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. 
         
       
       
         6.6.2. 
         Naar het oordeel van het hof falen deze grieven. Ook in hoger beroep is niet vast komen te staan dat het gekochte non-conform was. Het normaal gebruik, zoals dat in de koopovereenkomst is vastgelegd (artikel 6.3), is omschreven als woonhuis met bedrijfsruimten ten behoeve van de houthandel. Benik heeft onvoldoende onderbouwd dat het perceel bij de overdracht, op 31 december 2020, daartoe niet geschikt was. Mede gelet op de uitlatingen van [persoon C] , vennoot van Benik, tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep wordt het perceel ook als zodanig gebruikt. 
         
       
       
         6.6.3. 
         
           Ter motivering van het oordeel dat Benik onvoldoende heeft onderbouwd dat het perceel bij de overdracht niet geschikt was voor normaal gebruik, overweegt het hof in het bijzonder het volgende. 
           Benik wil ingang doen vinden dat de boomgaard waarin asbestdeeltjes zijn aangetroffen tot de tuin van het woonhuis behoort, en dat de aanwezigheid van asbestdeeltjes het normaal gebruik van de boomgaard – gezien de functie daarvan als tuin – in de weg staat. Het hof volgt Benik hierin niet. Gezien de situatie ter plaatse behoort de boomgaard niet tot de tuin. Het gaat om een boomgaard waar fruitbomen staan en waar enkele dieren worden gehouden. Het is niet een tuin waarin kan worden gezeten en waarin tuinierswerkzaamheden (onder meer aan beplantingen) worden verricht. De boomgaard bevindt zich ook niet bij het woonhuis. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat bij normaal gebruik van de boomgaard de bodem niet wordt geroerd. 
           Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] staat niet vast dat, zoals Benik stelt, er een saneringsnoodzaak bestaat. Benik beroept zich in dit verband op het rapport van [X consult B.V.] . [geïntimeerde] heeft echter gedocumenteerd en gemotiveerd gesteld dat als er geen grondwerkwerkzaamheden worden verricht, er geen saneringsnoodzaak bestaat (zie met name de spreekaantekeningen zijdens [geïntimeerde] , randnummer 10). 
           Voor zover Benik stelt dat zij een nieuwe loods wil bouwen op het perceel, heeft dit te gelden als een bijzonder gebruik van het perceel. [persoon C] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht dat hij een gedeelte van het perceel wil verharden. Dit valt evenmin onder het normaal gebruik van het gekochte. 
           Tot slot merkt het hof op dat er een melding is geweest bij de gemeente Gemert-Bakel dat er aan de [adres] asbesthoudende platen in de grond zijn gestopt c.q. begraven (zie hiervoor rov. 6.1.4). Dat dit daadwerkelijk het geval is geweest, is echter niet gebleken. Dit volgt ook niet uit het rapport van [X consult B.V.] . 
         
         
       
     
     
       6.7. 
       
         Grief 3 van Benik is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Benik haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Ook deze grief faalt. Zoals de rechtbank heeft overwogen, had Benik zelf nader onderzoek moeten (laten) doen naar de staat van de bodem en kan zij zich, bij gebreke daarvan, er niet op beroepen dat de geleverde zaak in dat opzicht niet aan de overeenkomst voldoet. 
         Het hof voegt hier het volgende aan toe. In artikel 16.2 van de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen. Volgens deze bepaling wordt Benik, kort gezegd, in de gelegenheid gesteld onderzoek naar bodemverontreiniging te verrichten en kan Benik, indien ernstige verontreiniging wordt vastgesteld, de overeenkomst ontbinden. Voor zover Benik stelt dat de termijn voor het onderzoek te kort was, kan haar dat niet baten. Benik is deze termijn zelf met [geïntimeerde] overeengekomen. Voorts heeft Benik bij [geïntimeerde] geen verzoek tot uitstel van de overdracht gedaan, om nog onderzoek naar bodemverontreiniging te kunnen laten verrichten. 
         Gezien de verklaring van de betrokken makelaar, [persoon D] , (productie 10 bij de conclusie van antwoord) heeft Benik voorafgaand aan de koop gevraagd om een “schone grond” verklaring, maar was die er niet. Kennelijk was dit een belangrijk onderwerp voor Benik. Benik heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij erop mocht vertrouwen dat er geen asbest in de grond aanwezig zou zijn. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk vertrouwen door [geïntimeerde] is gewekt. 
         Niet gebleken is dat [geïntimeerde] wist dat er asbest in de grond aanwezig was. Dat, naar Benik stelt, de ex-schoonfamilie van [geïntimeerde] die in dienst was van [persoon A] wel wist dat er asbest in de grond aanwezig was, leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft, ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, betwist dat zij daarvan wist. Ook heeft zij, onbestreden door Benik, naar voren gebracht dat zij hierover nooit iets van [persoon A] heeft gehoord. 
         Bij de hiervoor beschreven stand van zaken lag het op de weg van Benik om onderzoek te doen naar de staat van de bodem voorafgaand aan de overdracht. Dat zij dat niet heeft gedaan, komt dan ook voor haar rekening en risico. Grief 3 van Benik faalt dan ook. 
       
       
       
         6.8.1. 
         De grieven 4 en 5 van Benik lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] met succes een beroep kan doen op de vrijwaringsbepaling voor verontreiniging in artikel 16.2 van de koopovereenkomst omdat Benik niet heeft betwist dat de verontreiniging niet door, in opdracht of met medeweten van [geïntimeerde] is veroorzaakt. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het betoog van Benik dat door vererving elke wetenschap van asbest in de grond door [persoon A] aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, kant noch wal raakt en dat van vererving van ‘elke wetenschap’ geen sprake is, noch daargelaten de vraag of [persoon A] (zie hiervoor rov. 6.1.1) überhaupt wist van de asbest in de grond. De grieven 4 en 5 zijn gericht tegen dit oordeel van de rechtbank en deze overwegingen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft (de advocaat van) Benik nader toegelicht dat Benik zich primair op het standpunt stelt dat de afwezigheid van asbest in de garantie is komen te vallen, en subsidiair dat sprake is van schending van de beperkte garantie ex artikel 16.2 althans van een normale resultaatsverbintenis waarvan schending ex artikel 6:74 BW leidt tot aansprakelijkheid. 
         
       
       
         6.8.2. 
         
           Met toepassing van de Haviltex-maatstaf, stelt het hof vast dat voor de door Benik voorgestane uitleg van de koopovereenkomst geen althans onvoldoende steun is te vinden in de tekst van de koopovereenkomst noch anderszins. 
           Naar het oordeel van het hof moet de koopovereenkomst aldus worden uitgelegd dat in het geval er asbest in de grond aanwezig zou zijn, [geïntimeerde] juist niet aansprakelijk zou zijn. Benik mocht de bepalingen in de koopovereenkomst over asbest (artikel 16.2 en artikel 19.3) niet opvatten als een garantie van [geïntimeerde] dat er geen asbest in de grond aanwezig was. [geïntimeerde] hoefde er redelijkerwijze ook geen rekening mee te houden dat Benik die bepalingen in die zin zou opvatten. Voor zover er kennis bij [persoon A] bestond over asbest in de grond – hetgeen [geïntimeerde] betwist, zodat dit niet vast staat – kan die kennis niet zonder meer worden toegerekend aan [geïntimeerde] . 
           Voor een andersluidend oordeel heeft Benik geen althans onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld. Integendeel, nu Benik een “schone grond” verklaring wilde, maar die er niet was en er voor het geval er sprake is van ernstige verontreiniging een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst is opgenomen, moet worden aangenomen dat het voor beide partijen duidelijk was dat er niet vanuit kon worden gegaan dat er geen asbest in de grond aanwezig was. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] in dit verband ook verwezen naar het bepaalde in de artikelen 6.1 en 6.3 van de koopovereenkomst, met name dat het perceel wordt verkocht zoals het er bij ligt en dat het wordt geleverd met alle zichtbare en onzichtbare gebreken. 
           Het hof gaat voorbij aan het betoog van Benik dat artikel 16.2 nietig althans vernietigbaar is. Voor dat betoog heeft Benik feitelijk noch juridisch een toereikende onderbouwing gegeven. Ook valt zonder nadere toelichting van Benik, die ontbreekt, niet in te zien dat het beroep op artikel 16.2 van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn, zoals Benik (subsidiair) betoogt. Het hof herinnert eraan dat Benik onderzoek had kunnen laten doen naar bodemverontreiniging, maar dit niet heeft gedaan (zie hiervoor rov. 6.7). 
           Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 4 en 5 van Benik ook falen. 
         
         
       
     
     
       6.9. 
       
         Benik heeft in haar memorie van grieven de gronden van haar vorderingen aangevuld. Primair beroept zij zich op wanprestatie door [geïntimeerde] en vordert zij op grond daarvan schadevergoeding, subsidiair beroept zij zich op partiële ontbinding, meer subsidiair beroept zij zich op partiële vernietiging op grond van dwaling (artikel 6:228 lid 1c BW) althans opheffen nadeel (artikel 6:230 BW) en uiterst subsidiair beroept zij zich op nakoming. 
         De uitkomst van deze procedure is dat geen sprake is van wanprestatie van [geïntimeerde] , in de zin dat niet is vast komen te staan dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, zodat de vorderingen van Benik niet op de primair en subsidiair aangevoerde gronden toewijsbaar zijn. Ook is gelet op hetgeen al hiervoor is overwogen de koopovereenkomst door [geïntimeerde] correct nagekomen, zodat er geen ruimte is om de vorderingen op grond van nakoming (de uiterst subsidiaire grond) toe te wijzen. 
         De meer subsidiaire grond – wederzijdse dwaling – moet worden verworpen omdat niet aan de vereisten van artikel 6:228 lid 1c BW is voldaan. Immers, partijen zijn niet bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling uitgegaan. In de redenering van Benik zou die veronderstelling moeten zijn dat er geen asbest in de grond aanwezig was. Die veronderstelling was echter niet bij partijen aanwezig. Zij wisten immers niet of er asbest in de grond aanwezig was. In elk geval gold dit voor [geïntimeerde] . Dat dit anders was, is – zoals hiervoor is overwogen (rov. 6.7) – niet gebleken. Juist voor het geval er wel asbest in de grond aanwezig was, hebben partijen bepalingen in de koopovereenkomst opgenomen (artikel 16.2 en artikel 19.3). 
       
       
     
     
       6.10. 
       Kortom, de grieven 1 tot en met 5 van Benik falen alle. Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank de vorderingen in conventie van Benik terecht heeft afgewezen. Aan bewijslevering komt het hof gelet op het voorgaande niet toe. Benik heeft overigens ook geen bewijsaanbod gedaan. 
       
       
         
           De vorderingen in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.11. 
       Zoals hiervoor is overwogen, heeft de rechtbank de vordering onder I in reconventie toegewezen. Dat wil zeggen dat de rechtbank voor recht heeft verklaard dat Benik jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank en door dat beslag op een bedrag van € 100.000,00 te handhaven. Gelet op de uitkomst van deze procedure heeft rechtbank dit met juistheid gedaan. 
       
     
     
       6.12. 
       Bij de grieven 1 tot en met 3 klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank haar reconventionele vordering onder III niet heeft toegewezen. Deze vordering heeft [geïntimeerde] in hoger beroep aldus gewijzigd dat daaronder mede kan worden verstaan dat [geïntimeerde] vordert dat het hof het beslag opheft, zoals tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (de advocaat van) [geïntimeerde] heeft toegelicht en (de advocaat van) Benik ook heeft begrepen. Naar het hof begrijpt, sorteert opheffing van het beslag het door [geïntimeerde] beoogde effect, namelijk dat zij kan beschikken over het ‘geblokkeerde’ bedrag van € 100.000,00. In aanmerking genomen dat het hof tot de conclusie is gekomen dat de rechtbank de vorderingen in conventie terecht heeft afgewezen, acht het hof de onderhavige vordering van [geïntimeerde] aldus verstaan toewijsbaar. Benik heeft niets aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden. Het hof zal dan ook het beslag opheffen zoals hierna in het dictum is vermeld. In zoverre slagen de grieven 1 tot en met 3 van [geïntimeerde] dus. 
       
     
     
       6.13. 
       Bij de grieven 1 tot en met 3 klaagt [geïntimeerde] er ook over dat de rechtbank haar reconventionele vordering onder II niet heeft toegewezen. Het hof acht deze vordering zoals gewijzigd in hoger beroep in zoverre toewijsbaar dat de zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen. Daarvoor hoeft immers slechts de mogelijkheid van schade als gevolg van het beslag aannemelijk te zijn. Naar het oordeel van het hof is dat het geval, nu beslag op een bedrag van € 100.000,00 is gelegd op 19 januari 2021 en dit pas op de datum van dit arrest wordt opgeheven. In de tussentijd heeft [geïntimeerde] niet de beschikking gehad over dit geld – zij heeft aangevoerd dat feitelijk de koopprijs door Benik vertraagd is voldaan – (terwijl de rente mogelijk negatief is geweest). De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin [geïntimeerde] als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd (zie HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1823, rov. 3.3, laatste zin). Het hof ziet dan ook geen ruimte om de schade te fixeren op de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente (vgl. rechtbank Rotterdam 20 oktober 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13347, rov. 4.13). Ook zijn geen althans onvoldoende gegevens verschaft aan het hof om de schade in deze procedure concreet te begroten. De verwijzing naar de schadestaatprocedure zal plaatsvinden zoals hier na in het dictum is vermeld. Ook in zoverre slagen de grieven 1 tot en met 3 van [geïntimeerde] dus. 
       
     
     
       6.14. 
       Zoals hiervoor is overwogen, heeft de rechtbank Benik veroordeeld om het vrijwaringsbewijs van de vrachtauto (merk Renault met het [kentekennummer] ) aan [geïntimeerde] af te geven, op straffe van een dwangsom (de vordering onder IV in reconventie). Grief 6 van Benik gaat over dit geschilpunt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft (de advocaat van) Benik te kennen gegeven dat deze kwestie inmiddels is afgewikkeld en dat het hof in deze niet (meer) hoeft te beslissen. Daarmee heeft Benik ook haar vordering van € 563,- als dekking van kosten vanwege deze vordering prijsgegeven. Het hof passeert grief 6 van Benik dan ook bij gebrek aan belang. 
       
       
         
           Slotsom en afwikkeling 
         
       
       
     
     
       6.15. 
       De slotsom is dat het principaal hoger beroep van Benik ongegrond is, en het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] gegrond. Bewijslevering is niet aan de orde. 
       
     
     
       6.16. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van 25 mei 2022 gewezen in conventie dient te worden bekrachtigd. Het vonnis van 25 mei 2022 gewezen in reconventie dient te worden vernietigd en de vorderingen onder II en III van [geïntimeerde] zoals gewijzigd in hoger beroep dienen alsnog te worden toegewezen zoals hierna in het dictum is vermeld. Voor het overige dient het vonnis van 25 mei 2022 te worden bekrachtigd. Gelet op de uitkomst van de procedure dient de vordering van Benik tot terugbetaling van de proceskosten in conventie en reconventie te worden afgewezen. 
       
     
     
       6.17. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal Benik worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep en in het incident. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Benik zullen vastgesteld worden op: 
       
         
           Griffierechten			€ 343,- 
         
         
           Salaris advocaat		€ 6.854,- (2 punten x tarief IV in het principaal hoger beroep, 1 punt x tarief II in het incidenteel hoger beroep en 1 punt x tarief II in het incident) 
         
         
           Nakosten			€ 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
         
       
       
         Totaal				€ 7.375,- 
         De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals hierna in het dictum is vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart Benik niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 19 mei 2021; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 25 mei 2022 gewezen in conventie; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 25 mei 2022 gewezen in reconventie voor zover de vorderingen onder II en III zijn afgewezen; 
     
     
     
       in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     
       heft het door Benik ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank voor een bedrag van € 100.000,00 op; 
     
     
     
       veroordeelt Benik tot betaling van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van dit conservatoir beslag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 25 mei 2022 gewezen in reconventie voor het overige; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       veroordeelt Benik in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident, en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 7.375,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Benik niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet Benik € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; 
     
     
     
       veroordeelt Benik in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, A.C. van Campen en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2024. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer