ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2009:BK3466

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2009:BK3466 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 12-10-2009 / 161004 - KG ZA 09-396

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2009-10-12

Zaaknummer: 161004 - KG ZA 09-396

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2009:BK3466

---

Executie van hypotheekrecht; huurders.

vonnis 
       RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 161004 / KG ZA 09-396 
     
     Vonnis in verzet in kort geding van 12 oktober 2009 
     
     in de zaak van 
     
     
       de naamloze vennootschap 
       FORTIS HYPOTHEEKBANK N.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       eiseres, 
       gedaagde in het verzet, 
       advocaat mr. R.J.G. Mengelberg te Naarden-Vesting, 
     
     
     tegen 
     
     
       [A], 
       wonende te [plaats], 
       gedaagde, 
       eiser in het verzet, 
       advocaat mr. M.J. Ellenbroek te Deventer. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Fortis en [A] genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het door de voorzieningenrechter op 20 juli 2009 tussen Fortis als eiseres en [A] als gedaagde onder zaaknummer / rolnummer 159135 / KG ZA 09-309 bij verstek gewezen vonnis 
       - de verzetdagvaarding van 10 augustus 2009 met producties  
       - de door mr. Ellenbroek bij brief van 23 september 2009 overgelegde producties 
       - de wijziging van eis 
       - de pleitnota van Fortis 
       - de ter zitting door Fortis overgelegde op 28 april 2009 op www.destentor.nl geplaatste artikelen 
       - de ter zitting door [A] overgelegde foto’s.  
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	De heer [betrokkene B] en mevrouw [betrokkene C] (hierna te noemen: [betrokkene B] en [betrokkene C]) hebben op 1 november 2002 aan Fortis hypotheek verstrekt op de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend Gemeente [plaats], sectie A, [nummer] (hierna: het pand).  
     
     
     
       2.2.	Ten tijde van het vestigen van de hypotheek was het pand niet verhuurd. In artikel 5 van de hypotheekakte is een huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 BW opgenomen met  
       de volgende inhoud: 
       “Behoudens de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van schuldeiseres mag het verbondene niet worden vervreemd, noch geheel, noch gedeeltelijk, en bezwaard met enig recht of enige last. Evenmin mag zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van schuldeiseres het verbondene worden verdeeld, verpacht, verhuurd of een bestaande huur- of pachtverhouding worden gewijzigd (..).” 
     
     
     2.3.	In verband met een ontstane betalingsachterstand heeft Fortis bij exploot van 21 augustus 2008 de executie van het pand aan [betrokkene B] en [betrokkene C] aangezegd. Het exploot van aanzegging is aan [betrokkene B] in persoon betekend op het adres [adres]. Op 23 september 2008 heeft de executieveiling plaatsgevonden waarbij Fortis het pand heeft aangekocht. Gunning van het pand aan Fortis heeft op 25 september 2008 plaatsgevonden. Zowel Fortis als de met de executieveiling belaste notaris hebben toen onderzocht c.q. laten onderzoeken of het pand werd verhuurd. Dat onderzoek wees niet uit dat het pand werd verhuurd. 
     
     2.4.	In de ‘Akte houdende proces-verbaal opbod en afmijning veiling betreffende de [adres]’ is als bijzondere veilingvoorwaarde opgenomen artikel 7 lid 2 onder g, waarin is bepaald dat de uitoefening van de in artikel 3:264 BW vermelde bevoegdheid aan de koper wordt overgelaten.  
     
     2.5.	Na levering van het pand aan Fortis raakte zij bekend met de omstandigheid dat in ieder geval [A] in het pand verblijft.  
     
     2.6.	Fortis heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om verlof om een beroep te doen op het huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 lid 5 en 6 BW. Bij beschikking van 19 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat, kort gezegd, verlof als bedoeld in artikel 3:264 lid 5 BW moet zijn verkregen voordat de koop heeft plaatsgevonden. 
     
     2.7.	Fortis heeft [A] bij brief van 17 juni 2009 gemaand het pand voor 1 juli 2009 te ontruimen. 
     
     2.8.	Bij dagvaarding van 30 juni 2009 heeft Fortis (primair) gevorderd dat de voorzieningenrechter [A] en “Zij die verblijven in de onroerende zaak, of gedeelte daarvan, staande en gelegen aan de [adres] van wie de namen niet konden worden vastgesteld en dientengevolge onbekend zijn” zal veroordelen om het door hen in gebruik genomen pand terstond na betekening van het vonnis te ontruimen met alle daarin aanwezige personen en goederen en dit ter vrije en algehele beschikking van Fortis te stellen, zulks onder afgifte der sleutels, met machtiging van Fortis om deze ontruiming zonodig zelf te doen bewerkstellingen, zonodig met behulp van de sterke arm, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.  
     
     2.9.	Bij (verstek)vonnis van 20 juli 2009 zijn [A] en de overige in 2.9 genoemde gedaagden veroordeeld om binnen een week na de betekening van dit vonnis met al het hunne en de hunnen het pand aan de [adres] te ontruimen en ontruimd te houden, met hoofdelijke veroordeling van [A] en laatstgenoemden in de kosten van de procedure. Het vonnis is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     
     3.	Het geschil 
     
     
       3.1.	[A] verzoekt de voorzieningenrechter van de rechtbank om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       I. [A] te ontheffen van de tegen hem in het vonnis van 20 juli 2009 uitgesproken veroordeling en de vorderingen van Fortis alsnog af te wijzen; 
       II. Fortis te veroordelen in de kosten van het geding. 
     
     
     3.2.	Fortis concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A] en instandlating van het vonnis van de voorzieningenrechter, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding, eventueel – en voorwaardelijk – met de toevoeging dat de huurovereenkomst die [A] ten aanzien van het pand heeft gesloten in het in deze zaak te wijzen vonnis ontbonden wordt. Fortis heeft haar eis dienovereenkomstig gewijzigd. 
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	Gelet op de omstandigheid dat Fortis het pand zo snel mogelijk voor een zo hoog mogelijke prijs wil verkopen, heeft zij een spoedeisend belang bij haar vordering tot ontruiming van het pand. Dit geldt te meer nu, zoals door Fortis is gesteld en door [A] onvoldoende onderbouwd is bestreden, het pand onderhoud behoeft en aangenomen moet worden dat de waarde van het pand - zolang het gewenste onderhoud niet plaatsvindt - steeds verder zal dalen.  
     
     
     4.2.	Fortis heeft aan haar vordering, onder meer, ten grondslag gelegd dat het pand op het moment van aanzegging van de veiling op 21 augustus 2008 niet was verhuurd. Dit geldt, aldus Fortis, evenzeer voor het moment van de veiling zelf. Verlof voor inroeping van het huurbeding is, zo stelt Fortis, onder deze omstandigheden niet vereist. Mocht het al zo zijn dat [A] vanaf 2007 in het pand woont, dan nog is niet aannemelijk dat sprake is van huur. Fortis meent dat de door [A] overgelegde huurovereenkomst tussen hem en [betrokkene B] is opgemaakt na bekendmaking van de veiling en vervolgens is geantedateerd op 20 mei 2008.  
     
     4.3.	[A] stelt dat hij met ingang van medio mei 2007 een kamer huurde in het pand. Hiervan bestaat ook een schriftelijke huurovereenkomst. [betrokkene B] woonde op dat moment nog in de woning. Sinds medio mei 2008 huurt [A] de hele woning van [betrokkene B] conform de huurovereenkomst van 20 mei 2008. [betrokkene B] heeft de woning toen ook verlaten. [A] woont sindsdien, samen met zijn vriendin A.K.N. Braat, in het pand. De heer [A] heeft de huurpenningen altijd contant betaald aan [betrokkene B].  
     
     
       4.4.	De voorzieningenrechter overweegt dat de omstandigheid dat [betrokkene B] op het moment van aanzegging van de executieveiling op 21 augustus 2008 in het pand aanwezig was, niet strookt met de stelling van [A] dat hij sinds 20 mei 2008 het hele pand huurde en dat [betrokkene B] het pand op dat moment heeft verlaten. [A] heeft voor deze kennelijke tegenstrijdigheid geen verklaring gegeven en heeft hierover, door niet in persoon te verschijnen, ook ter zitting geen helderheid kunnen verschaffen. Voorts heeft [A] zijn stelling dat hij maandelijks de huurpenningen ad EUR 400,00 aan de heer [betrokkene B] betaalde en dat in 2007 ook een schriftelijke huurovereenkomst is opgesteld met betrekking tot de kamerhuur, onvoldoende onderbouwd. Aan de schriftelijke verklaring van [A] en zijn partner van 5 augustus 2009, waarin zij aangeven dat zij de huurtermijn altijd contant aan [betrokkene B] hebben voldaan, kan niet die waarde worden toegekend die [A] daaraan gehecht zou willen zien. Het had op de weg van [A] gelegen de door hem gestelde, contante, betalingen te onderbouwen met bijvoorbeeld een verklaring van [betrokkene B], kwitanties en/of bankafschriften waaruit maandelijks contante opnamen blijken van bedragen rond  
       EUR 400,00. Daarnaast had het op weg van [A] gelegen de door hem gestelde huurovereenkomst uit 2007 over te leggen. 
       Het voorgaande in aanmerking genomen is - hoewel aannemelijk is dat [A] en zijn partner reeds voor de aanzegging van de executieveiling op 21 augustus 2008 in de woning verbleven - vooralsnog niet aannemelijk dat voorafgaand aan deze aanzegging ook sprake was van een huurovereenkomst tussen [A] en [betrokkene B]. Aangenomen moet dan ook worden dat de huurovereenkomst van 20 mei 2008 eerst na meergenoemde aanzegging is opgemaakt en vervolgens is geantedateerd, zoals door Fortis is gesteld. 
     
     
     4.5.	Ingevolge artikel 3:264 lid 5 laatste volzin BW is in gevallen waarin de huurovereenkomst tot stand is gekomen na bekendmaking van de executoriale veiling voor inroeping van het huurbeding geen voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter vereist. Dit betekent dat Fortis zonder voorafgaand verlof door middel van het inroepen van het huurbeding de huurovereenkomst tussen [A] en de heer [betrokkene B] kon vernietigen. Uit de brief van Fortis van 17 juni 2009, waarin [A] is gemaand het pand te ontruimen, blijkt dat Fortis van haar bevoegdheid het huurbeding in te roepen gebruik heeft gemaakt en dat de huurovereenkomst door Fortis is vernietigd.  
     
     4.6.	Dit betekent dat [A] het pand zonder recht of titel in gebruik heeft en dat hij daarmee inbreuk maakt op het eigendomsrecht van Fortis. De vordering tot ontruiming zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter - gelet op de mededeling van Fortis ter zitting dat zij bereid is [A] een langere ontruimingstermijn te gunnen - een ontruimingstermijn zal worden gegund van 30 dagen na betekening van dit vonnis.  
     
     4.7.	De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de toe te wijzen vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals door [A] is verzocht. Een kort gedingvonnis zal in zijn algemeenheid steeds uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, daar zij anders het karakter van spoedeisende maatregel zou verliezen. De omstandigheid dat ontruiming van het pand door [A] onomkeerbaar is, is onvoldoende om van dit uitgangspunt af te wijken. Gelet op het in rechtsoverweging 4.1. weergegeven bestaande (spoedeisend) belang aan de zijde van Fortis is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van Fortis die als de in het gelijk gestelde partij de veroordeling verkrijgt, zwaarder moet wegen dan het belang van [A] bij behoud van de bestaande toestand totdat in een eventueel hoger beroep is beslist.  
     
     4.8.	De vordering van [A] in verzet dient, gezien het hiervoor overwogene, te worden afgewezen.  
     
     4.9.	[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze verzetprocedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fortis worden begroot op EUR 904,00 wegens salaris advocaat.  
     
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	wijst de vordering in verzet af en bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 20 juli 2009 (zaaknummer / rolnummer 159135 / KG ZA 09-309) met dien verstande dat de termijn waarbinnen [A] het pand met al het zijne en de zijnen dient te ontruimen en ontruimd te houden, wordt bepaald op 30 dagen na betekening van dit vonnis; 
     
     5.2.	veroordeelt [A] in de kosten van deze verzetprocedure, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op EUR 904,00. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2009.