ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:1132

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:1132 Gerechtshof Den Haag , 24-03-2015 / 200.140.482/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-03-24

Zaaknummer: 200.140.482/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:1132

---

perfecte overeenkomst tot levering van kerstbomen?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: 200.140.482/01 
       Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/394255 / HA ZA 11-1495 
     
     
     
     
       
         Arrest d.d. 24 maart 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         sendachristmastree.com b.v. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante in het principale hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidentele hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als Sendachristmastree, 
       advocaten mrs. J. Mouthaan en A. Nagy te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen  
     
     
   
   
     
       1 de vennootschap naar Deens recht  green team group holding a/s, 
     
       2. de vennootschap naar Deens recht  green team europe a/s , 
       beide gevestigd te Sønder Omme (Denemarken), 
       geïntimeerden in het principale hoger beroep, 
       appellanten in het incidentele hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als GT Holding onderscheidenlijk GT Europe, dan wel gezamenlijk als GT Holding c.s., 
       advocaat mr. R.J. Stoop te Alphen aan den Rijn. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       Bij exploot van 1 oktober 2013 is Sendachristmastree in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 juli 2013 dat de rechtbank Den Haag tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft Sendachristmastree tegen dat vonnis drie grieven aangevoerd die GT Holding c.s. bij memorie van antwoord hebben bestreden. Daarbij zijn zij op hun beurt tegen het bestreden vonnis in incidenteel hoger beroep gekomen en hebben zij daartegen een grief aangevoerd, die Sendachristmastree bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest. 
     
     
   
   
     
       2 Vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 
       
     
     
       2.2 
       In 2006 zijn DLS Participatiemaatschappij B.V. en The Power Foon B.V. (hierna gezamenlijk: DLS/PF) een samenwerking aangegaan voor de verkoop van aangeklede kerstbomen in Nederland. In 2007 hebben zij hun samenwerking nader vorm gegeven in een vennootschap onder firma Kerstboomkopen.com.vof (hierna: KBK). De verkoopcampagne in 2007 bleek succesvol. 
       
     
     
       2.3 
       GT Holding is houdstermaatschappij van Green Team Group (hierna: de GT Group), die zich richt op het kweken en verkopen van kerstbomen in heel Europa. GT Holding wordt (indirect) bestuurd door [bestuurder] en is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van een aantal dochtermaatschappijen, waaronder GT Europe en de Nederlandse vennootschap Green Team B.V., die in eerste aanleg medegedaagde is geweest, maar in het hoger beroep niet betrokken is. 
       
     
     
       2.4 
       In april 2008 zijn DLS/PF en de GT Group met elkaar in gesprek geraakt over de mogelijkheden van samenwerking. De besprekingen werden voor DLS/PF gevoerd door  [betrokkene 1] en [betrokkene 2], voor de GT Group door [bestuurder] en [betrokkene 3], een Nederlandse functionaris van de GT Group. Hierin kwamen partijen tot enige uitgangspunten voor de samenwerking zoals zij die beoogden. 
       
     
     
       2.5 
       In juli 2008 heeft KBK een prijsopgave gevraagd voor de levering van kerstbomen teneinde haar business plan te kunnen invullen en [betrokkene 3] heeft namens GT Europe die offerte uitgebracht op 29 juli 2008. 
       
     
     
       2.6 
       Op 21 augustus 2008 heeft een vergadering over de samenwerking plaatsgevonden. Na dit gesprek heeft de advocaat van DLS/PF een concept voor een Letter of Intent opgesteld (hierna: de LoI-I) en op 18 september 2008 aan [bestuurder] toegezonden voor een reactie. 
       
     
     
       2.7 
       Op 21 oktober 2008 heeft een verdere bespreking over de samenwerking plaatsgevonden. Daar is vooral gesproken over het marketingbudget van KBK voor de campagne voor Kerstmis 2008 dat [bestuurder] onnodig hoog vond. Partijen zijn het daarover niet eens geworden en de bespreking is daarop beëindigd. 
       
     
     
       2.8 
       
         Bij mailbericht van 21 november 2008 heeft [betrokkene 2] aan [bestuurder] (op het mailadres van [betrokkene 3]) geschreven: 
         
           Due to the fact we agreed on the empowerment of Green Team to finance kerstboomkopen.com I would kindly ask you to wire the first downpayment of 100.000 of the total prognotised 300.000 euro as of today. 
         
         
           Lise/lawyer is ready to receive or adjust the agreement on details as spoken on during our visit. The supplier of the christmass balls is not ok with a guarantee of Greenteam, I made the first payment ourselves. 
         
         
           Can you please call/mail lise to sign the agreement? 
         
         Bij mailbericht van 24 november 2008 antwoordde [bestuurder]: 
         
           1) Our offer of 29.07.2008 and the terms and conditions related to this, is the base of our business agreement. Signed and sent by [betrokkene 3]. 
         
         
           2) On 21.08.2008 we had a meeting at our adress in Sdr. Omme. At this meeting, we came to no agreement regarding letter of intent, but I confirmed, that Green Team would keep 15.000 trees back as a reserve, for the project "internet sales" 
         
         
           3) 12.11.2008 Green Team receives a summary of the internet sales, In total 2195 pieces, since then, we have received no further information regarding the sales. 
         
         
           4) Should you wish to place an order under the specifications given in our offer and our terms and conditions, this must be received by Green Team no later thans 01.12.2008 at 12.00 o'clock. 
         
       
       
     
     
       2.9 
       
         Op 28 november 2008 berichtte [betrokkene 2] per mail aan [bestuurder] onder meer: 
         
           I understood from my lawyer …, who spoke to you yesterday, that you said that Green Team is not willing to give KBK any credit regardless the LoI. You also seem to have said that GT never committed to making any funds available at all, because "GT is no bank". 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Op 30 november 2008 heeft een telefonische vergadering plaatsgevonden tussen [bestuurder], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. In die bespreking gaf [bestuurder] te kennen dat er bij GT Holding nog steeds een bereidheid was een Letter of Intent te tekenen, maar niet in de vorm van de LoI-I. Hij zou uiterlijk de volgende morgen de door hem gewenste wijzigingen in het concept doorgeven. Tevens werd afgesproken dat [betrokkene 3] diezelfde avond zou doorgeven op welke wijze en onder welke condities de GT Group kon bijdragen aan het bestaande financieringsprobleem. Die avond deelde [betrokkene 3] per mail aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] mee dat de GT Group bereid was tot een bepaalde voorfinanciering, maar onder bepaalde voorwaarden waaronder de onverwijlde verstrekking (uiterlijk op 1 december 2008 te 9.30 uur) van overzichten van de verkopen, van de te ontvangen betalingen en van de openstaande crediteuren. 
       
     
     
       2.11 
       
         De volgende morgen ontving [betrokkene 2] van [bestuurder] per mail een exemplaar van de LoI-I, voorzien van een aantal handgeschreven aantekeningen die aangaven welke wijzigingen [bestuurder] aangebracht wenste te zien (hierna: de LoI-II). Aan het eind van de middag zond de advocaat van DLS/PF aan [bestuurder] een faxbrief, waarin zij meedeelde: 
         
           My clients agree with the proposed conditions and amendments to the LoI mentioned in your e-mail of 30 November 2008 and in the scan copy attached to your e-mail of today 1 December 2008. We will send you an accordingly amended version of the LoI for signature. 
         
         Enkele uren later volgde een faxbrief met de aangekondigde tekst ter tekening (hierna de LoI-III). Daarin waren de handtekeningen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] reeds geplaatst en de door [bestuurder] opgegeven wijzigingen waren verwerkt. Verder was ook de in het mailbericht van [betrokkene 3] van 30 november 2008 uitgesproken bereidheid tot het verstrekken van een bepaalde financiering opgenomen, evenwel zonder dat melding gemaakt werd van de voorwaarde van het verstrekken van de hiervoor genoemde overzichten. 
       
       
     
     
       2.12 
       
         GT Holding deelde de advocaat van DLS/PF bij brief van 1 december 2008 mee: 
         
           Referring to the mail on Friday 28.11.2008 with deadline Monday 01.12.2008 at 12:00 a.m. and the mail on Sunday 30.11.2008 with deadline Monday 01.12.2008 at 09:30 a.m., where we should have been informed of sales figures, time of payment and an overview of the creditors. We have received no reply to any of the above at the agreed deadlines. Accordingly there is no reason to continue the preparation of the letter of intent, and no cooperation agreement or any deliveries with Green Team Group Holding A/S will be concluded. 
         
       
       
     
     
       2.13 
       KBK heeft in het kader van een reorganisatie haar vorderingen op GT Holding c.s. aan Sendachristmastree overgedragen. 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van grief 1 in het principale hoger beroep 
     
     
       3.1 
       In het bestreden vonnis onder 2.4 heeft de rechtbank allereerst de vraag aan de orde gesteld of partijen een perfecte overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot een samenwerking en de levering van kerstbomen zoals dat door Sendachristmastree gesteld was. Hierbij is de rechtbank ervan uitgegaan: 
       
          dat de afspraak dat GT Holding c.s. financiering/krediet beschikbaar zouden stellen, tot de wezenlijke elementen van de door Sendachristmastree gestelde overeenkomst behoorde; 
          dat in haar stellingen besloten lag dat GT Holding c.s. (waartoe in eerste aanleg mede Green Team B.V. was te rekenen) zouden zorgdragen voor de financiering van de activiteiten van KBK voorafgaand aan haar overname. 
       
       Nu hierover naar het oordeel van de rechtbank tussen partijen geen overeenstemming is bereikt, is zij tot de conclusie gekomen dat de door Sendachristmastree gestelde overeenkomst niet tot stand gekomen is. Hiertegen komt Sendachristmastree op met haar grief 1. 
       
     
     
       3.2 
       In de toelichting op deze grief betoogt zij dat haar standpunt door de rechtbank onjuist weergegeven en kennelijk niet goed begrepen is. Anders dan de rechtbank aannam, was en is haar standpunt niet dat de GT Group voorafgaand aan de overname van KBK voor de financiering van de activiteiten van KBK zou zorg dragen. Haar standpunt was dat KBK tot november 2008 zelf voor de financiering zou zorgen en dat de GT Group dat na oktober 2008 zou doen en dat uit het door de rechtbank overgenomen citaat uit het mailbericht van 17 april 2008 blijkt dat dat de afspraak was. 
       
     
     
       3.3 
       Het mailbericht van 17 april 2008 van [betrokkene 3] aan KBK speelt een rol in de betogen van beide partijen omtrent de vraag wat destijds hun gezamenlijke uitgangspunten zouden zijn geweest. Het is door Sendachristmastree overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding. Het mailbericht zelf bevat geen op dit punt relevante inhoud (maar slechts een enkele praktische aanwijzing voor een bezoek aan het kantoor van GT Holding in Denemarken) en de betekenis schuilt in een daarbij gevoegd document dat kennelijk tot stand is gekomen in een gedachtewisseling tussen partijen. De basis bestaat uit een zevental "questions" (het zijn niet echt vragen, maar meer opmerkingen) in de Nederlandse taal van de zijde van DLS/PF. Onder elke opmerking is als "Answer" een reactie in het Engels van de zijde van GT Holding c.s. geplaatst, elk weer gevolgd door een met het teken ">>" aangegeven passage in het Engels, die het hof begrijpt als een nadere reactie te zijn van de zijde van DLS/PF. 
       
     
     
       3.4 
       De financiering komt aan de orde naar aanleiding van question 1 over de rechtsvorm. In het answer daarop delen GT Holding c.s. mee dat zij een nieuwe holding (waarvoor zij als naam "EuroChristmas" suggereren) in het leven willen roepen waarvan KBK, omgezet in een besloten vennootschap naar Nederlands recht, een volle dochter zou moeten worden. GT Holding zou in de nieuwe holding met € 52.000,00 voor 52%, en "your Holding" (waarmee kennelijk op een bestaande of nog op te richten holding van DLS/PF wordt gedoeld) met € 48.000,00 voor 48% moeten deelnemen. Aan een en ander wordt nog toegevoegd " The holding will take care for the financing. ". Als reactie van DLS/PF volgt een passage waarin het helemaal niet over de financiering van de activiteiten van KBK gaat en een zin, luidende " About the financing: KBK has to finance around 700.000 euro upfront till november ". Uit de tekst blijkt niet ondubbelzinnig of het de laatste zin is van de reactie van DLS/PF of mogelijk de laatste zin van het answer van GT Holding c.s. 
       
     
     
       3.5 
       Het hof is van oordeel dat het standpunt van Sendachristmastree, ook het standpunt zoals dat thans verduidelijkt is, omtrent de inhoud van de door haar gestelde overeenkomst en in het bijzonder omtrent het daarvoor wezenlijke element dat GT Holding c.s. in financiering voor KBK zouden voorzien, geen steun kan vinden in het bij het mailbericht van 17 april 2008 gevoegde document. Dat document biedt wel steun aan de stelling dat KBK tot november 2008 zelf in de financiering zou voorzien (" KBK has to finance around 700.000 euro upfront till november "). Het biedt ook steun aan de stelling dat de GT Group (en met name de daartoe behorende, maar nog op te richten holding EuroChristmas) voor de financiering zouden zorgen na de implementatie van de samenwerking (" The holding will take care for the financing "). Het document zegt echter niets over de vraag of GT Holding c.s. verantwoordelijkheid op zich namen voor de financiering in de periode vanaf november 2008 indien dan de samenwerking nog niet geïmplementeerd zou zijn. Dat partijen daarover niets met zoveel woorden regelden of er zelfs maar van gedachten over wisselden, wijst erop dat zij met die mogelijkheid geen rekening hielden en dat zij er in april 2008 nog vast op rekenden dat zij erin zouden slagen het voor die tijd daarheen te leiden dat de samenwerking wel geïmplementeerd kon worden. Dat is echter niet gelukt. 
       
     
     
       3.6 
       
         Er is ook niets anders (dan de mail van 17 april 2008) gesteld of gebleken waaruit afgeleid zou kunnen worden dat deze mogelijkheid aan de orde is geweest voordat DLS/PF de LoI-I lieten opstellen en aan [bestuurder] voorleggen. In dat concept werd voor het eerst zichtbaar met deze mogelijkheid rekening gehouden en werd onder punt 9 voorgesteld te bepalen: 
         
           With immediate effect upon signature of this Letter of Intent, GT shall make funds and credit available to KBK under the following conditions: 
         
         Met dit concept heeft GT Holding echter nooit ingestemd. Dat deed zij ook niet door de wijze waarop zij zich heeft opgesteld en uitgelaten in de bespreking van 21 oktober 2008. Sendachristmastree stelt dat er toen wel kort gesproken is over de Letter of Intent, dat er van de kant van GT Holding geen substantiële bezwaren tegen het concept LoI-I waren en dat er hoofdzakelijk is gesproken over de kosten van het marketingbudget van KBK, waarover partijen het niet eens waren en niet eens konden worden, waarna de bespreking is afgebroken. Die gang van zaken kunnen DLS/PF niet begrepen hebben als instemming met een Letter of Intent waarvan het gevolg was dat GT Holding op zich nam de activiteiten van KBK volgens dat door haar zo bekritiseerde budget te financieren en dat te doen voordat (en dus zonder dat) de onderneming van KBK ingebracht zou zijn in een rechtspersoon waarin zij mede zeggenschap had. 
       
       
     
     
       3.7 
       GT Holding was wel bereid een Letter of Intent overeen te komen en daartoe verklaarde zij zich ook op 30 november 2008 nog bereid, maar niet volgens de tekst van het concept LoI-I. In de ochtend van 1 december 2008 deelde [bestuurder] in de vorm van het concept LoI-II mee hoe GT Holding de Letter of Intent wenste te zien. Toen verklaarde zij zich ook bereid om voorafgaande aan de implementatie enige financiering te verstrekken. DLS/PF lieten weten daarmee in te stemmen, tekenden de LoI-III waarin de aldus bereikte overeenstemming heette te zijn neergelegd en stuurden die ter ondertekening aan [bestuurder] toe. Daaruit bleek echter dat hun instemming niet volledig was want zij hadden in de LoI-III wel de financieringsbereidheid van GT Holding opgenomen, maar onder weglating van een door GT Holding daaraan verbonden voorwaarde en aan die voorwaarde voldeden zij ook niet. Terecht ziet GT Holding in de LoI-III dan ook een aangepaste versie die zij mocht verwerpen en die zij verwierp. Tussen partijen is dus geen wilsovereenstemming bereikt. Een perfecte overeenkomst is niet tot stand gekomen. Grief 1 in het principale hoger beroep faalt. 
       
     
   
   
     
       4 Bespreking van grief 2 in het principale hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Vervolgens heeft de rechtbank de vraag behandeld of GT Holding naar Deens recht onrechtmatig gehandeld heeft. Die onrechtmatigheid zou gelegen zijn in het afbreken van de onderhandelingen door de brief van GT Holding van 1 december 2008 en voortvloeien uit de wijze waarop die onderhandelingen verlopen waren. De rechtbank heeft geoordeeld dat GT Holding niet onrechtmatig gehandeld heeft. Daartegen richt zich grief 2 van Sendachristmastree. 
       
     
     
       4.2 
       In de toelichting op de grief betoogt Sendachristmastree dat aan de onderhandelingen feitelijk een deadline verbonden was omdat Kerstmis zich niet laat uitstellen. Zij spreekt van een termijn en trekt de vergelijking met de bestelling van een bruidsjurk of een bruiloftstaart waarbij uit de feiten voortvloeit dat de gestelde termijn een fatale is. Het gaat daarbij niet alleen om de levering van de kerstbomen zelf, maar ook om de totstandkoming van de joint venture en de financiering daarvan als geheel, die nodig waren om de tijdige levering voor klanten die al kerstbomen besteld hadden, tot stand te kunnen brengen. GT Holding heeft lange tijd de indruk gewekt dat het wel goed zou komen en door dan op 1 december 2008, toen KBK al geen kant meer op kon, de onderhandelingen af te breken, handelde GT Holding onrechtmatig. 
       
     
     
       4.3 
       Het hof verwerpt dit betoog. Partijen hebben in april 2008 het gezamenlijke plan opgevat om een samenwerking na te streven en zij gingen ervan uit dat dat wel voor Kerstmis 2008 zou lukken. Maar de vergelijking met de bruidsjurk of bruiloftstaart gaat in zoverre niet op dat de verkoop van kerstbomen wel een seizoensgebonden activiteit, maar niet een eenmalige gebeurtenis is. Mogelijk zou het niet lukken de joint venture voor Kerstmis 2008 voor elkaar te krijgen, maar daarmee is de zaak nog niet noodzakelijkerwijs van de baan: het wordt volgend jaar weer Kerstmis. 
       
     
     
       4.4 
       In september 2008 was die mogelijkheid al duidelijk aanwezig. Toen (of eerder) kon KBK erop verdacht zijn dat de joint venture niet tijdig rond zou komen en dat zij haar campagne voor 2008 dus op een andere manier moest financieren. Zij probeerde het probleem op te lossen door in de LoI-I op te nemen dat GT Holding dan voor de nodige financiering zou zorgen. Maar GT Holding had nooit de indruk gewekt dat zij daartoe bereid was. Zij stemde er niet mee in en dat werd in het gesprek van 21 oktober 2008 ook al volstrekt duidelijk. Als DLS/PF toen bleven vasthouden aan hun onjuiste en onhoudbare lezing van het hiervoor onder 3.3 en 3.4 bedoelde bij het mailbericht van 17 april 2008 gevoegde document, is dat voor hun eigen rekening en risico. En dat zij tegenover GT Holding bleven pretenderen dat deze zich tot die financiering verbonden had en op 21 november 2008 ("uit het niets" zoals GT Holding dat uiteraard beleefde) overmaking van € 100.000,00 vroeg, kwam het vertrouwen van GT Holding begrijpelijkerwijs niet ten goede. 
       
     
     
       4.5 
       GT Holding weigerde die betaling, maar op 30 november 2008 liet zij zich ervan overtuigen dat KBK in de financiering niet zelfstandig zou kunnen voorzien en verklaarde zij zich toch bereid, zij het onder voorwaarden, tot enige financiering voordat zij zekerheid had dat de overname van KBK (waarvoor nog niet eens een prijs overeengekomen was) tot stand zou komen. Het hof kan er geen grove nalatigheid in zien dat GT Holding de onderhandelingen afbrak, toen aan de door haar gestelde voorwaarden niet punctueel werd voldaan. Grief 2 in het principale hoger beroep faalt daarom. 
       
     
   
   
     
       5 Bespreking van grief 3 in het principale hoger beroep 
     
     
       5.1 
       Onder 2.16 tot en met 2.24 heeft de rechtbank de vraag besproken of GT Holding c.s. toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van een overeenkomst tot levering van kerstbomen. In dat verband staat tussen partijen vast dat GT Europe op 29 juli 2008 een offerte heeft uitgebracht die geldig zou zijn tot 15 augustus. In november 2008 is aan KBK een herziene versie van deze offerte (nog steeds gedateerd op 29 juli 2008) toegestuurd, waarin vermeld wordt dat zij onbeperkt geldig is. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook deze gewijzigde offerte vervallen is toen KBK haar bestelling op 1 december 2008 te 12.00 uur nog niet had geplaatst. Hiertegen is geen grief gericht. 
       
     
     
       5.2 
       Vervolgens heeft GT Europe KBK in de gelegenheid gesteld toch nog bomen te bestellen. Dat is gebeurd en heeft geleid tot de levering van 4000 kerstbomen. De rechtbank heeft de klacht van Sendachristmastree dat deze bomen niet conform de overeenkomst waren, verworpen omdat KBK zich niet heeft gehouden aan het bepaalde in artikel 9 van de toepasselijke algemene voorwaarden, ertoe strekkend dat een koper uiterlijk twee dagen na ontvangst van de kerstbomen eventuele klachten schriftelijk moet indienen bij GT Europe, bij gebreke waarvan geen beroep op non-conformiteit kan worden gedaan. Hiertegen richt zich grief 3 van Sendachristmastree. 
       
     
     
       5.3 
       In de toelichting op deze grief wordt betoogd dat het vereiste in de algemene voorwaarden ertoe strekt dat GT Europe van eventuele non-conforme leveringen op de hoogte wordt gebracht zodat zij de gelegenheid heeft het verzuim te herstellen. In dit geval waren de specificatievereisten van de kerstbomen door partijen uitvoerig besproken en overeengekomen. Het was dus bij voorbaat voor GT Europe al duidelijk dat zij niet conform de specificatievereisten leverde, maar probeerde restpartijen via KBK te verkopen. Dan kan zij zich in redelijkheid niet verschuilen achter de algemene voorwaarden. 
       
     
     
       5.4 
       Bij haar stelling dat de specificatievereisten uitvoerig besproken en overeengekomen waren, voert zij aan dat die vereisten onder meer duidelijk in de offerte van 29 juli 2008 waren opgenomen. Daarmee miskent zij dat over non-conformiteit niet geklaagd kan worden omdat de geleverde eisen niet aan de wensen van de koper voldoen, maar omdat zij niet aan het overeengekomene voldoen. Daarbij speelt de offerte van 29 juli 2008, ook in haar herziene vorm, geen rol. Deze was immers bij gebreke van een tijdige bestelling vervallen. GT Europe heeft daarna meegedeeld dat KBK nog wel bomen kon kopen, maar dat die niet gepunt zouden zijn, dat zij nog slechts twee volle vrachten 150-175 excellent kon aanbieden en andere maten en kwaliteiten zolang de voorraad strekt. Hieruit viel af te leiden dat het inderdaad om restpartijen ging. Van deze mogelijkheid heeft KBK gebruik gemaakt. Onder deze omstandigheden beantwoorden geleverde bomen die niet gepunt of van afwijkende maat of kwaliteit zijn, mogelijk niet aan de wensen van KBK, maar wel aan de overeenkomst. 
       
     
     
       5.5 
       Dat lijdt wellicht uitzondering in het geval de bomen zozeer afwijken dat zij niet meer als kerstboom beschouwd kunnen worden en geheel onbruikbaar zijn, maar dan heeft de leverancier een duidelijk belang de klacht te kunnen constateren en valt niet in te zien waarom niet verlangd kan worden dat de koper aan zijn klachtplicht voldoet. Bovendien waren de bomen niet zo volstrekt onbruikbaar want Sendachristmastree stelt ter verklaring van het feit dat KBK niet reclameerde dat zij zoveel mogelijk aan haar orders moest voldoen door bomen te leveren en het dus niet in haar belang was om te reclameren. Zij heeft de bomen dus kennelijk wel kunnen gebruiken. Grief 3 in het principale hoger beroep faalt daarom. 
       
     
   
   
     
       6 Slotsom 
     
     
       De grieven in het principale hoger beroep falen alle. Nu bij het bestreden vonnis de door Sendachristmastree in eerste aanleg ingestelde vorderingen geheel zijn afgewezen, hebben GT Holding c.s. geen belang meer bij hun incidentele hoger beroep of bij een bespreking van de daarin voorgedragen grief. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd met verwijzing van Sendachristmastree als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. 
     
     
     
       
         Beslissing 
       
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 juli 2013; 
     
     
     
       veroordeelt Sendachristmastree in de kosten van dit hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van GT Holding c.s. gevallen, op € 704,00 voor griffierecht en € 894,00 voor salaris advocaat; vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen van de veertiende dag na deze uitspraak tot de dag van betaling. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en C.J.J.C. van Nispen  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.