ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2018:333

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2018:333 Rechtbank Amsterdam , 24-01-2018 / AMS 17_7129 en AMS 17_7130

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-01-24

Zaaknummer: AMS 17_7129 en AMS 17_7130

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:333

---

Voorlopige voorziening hangende beroep. Toepassing art. 8:86, eerste lid, Awb. Beroep niet-tijdig prematuur. Een dag na ingebrekestelling ingesteld. Alsnog genomen besluit betreft afwijzing handhavingsverzoek (tegen aanbouw). Niet aannemelijk gemaakt dat de aanbouw niet voldoet aan de vereisten van artikel 3 van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. Welstandstoets nog niet mogelijk, want aanbouw nog niet gerealiseerd. Niet ernstig in strijd met de redelijke eisen van welstand enkel vanwege grote vloeroppervlak.

RECHTBANK AMSTERDAM 
     Bestuursrecht 
     
     
       zaaknummers: AMS 17/7129 en AMS 17/7130 
     
     
     
       
         uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 januari 2018 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen 
       
     
     
     
      [verzoeker], te Amsterdam, verzoeker 
     (gemachtigde: mr. S. Levelt), 
     
     
       en 
     
     
     
       
         het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam,  verweerder 
       (gemachtigde: mr. J. van den Berg). 
     
     
     
       Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: 
       
         
          [vergunninghouder],  te Amsterdam, vergunninghouder 
       (gemachtigde: mr. J.C. Ellerman). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij brief van 12 december 2017 heeft verzoeker verweerder verzocht handhavend op te treden jegens vergunninghouder door aan die laatste een bouwstop op te leggen. 
     
     
     
       Verzoeker heeft op 13 december 2017 beroep ingesteld bij deze rechtbank tegen het uitblijven van een beslissing van verweerder op het handhavingsverzoek. Daarnaast heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 
     
     
     
       Bij besluit van 3 januari 2018 heeft verweerder alsnog een beslissing genomen op het verzoek van verzoeker van 12 december 2017 door dat handhavingsverzoek af te wijzen (het bestreden besluit).    
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 januari 2018. Verzoeker en vergunninghouder zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.  
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     1. Verzoeker heeft bij deze rechtbank twee verzoeken om voorlopige voorziening aanhangig gemaakt. Het eerste verzoek is gedaan hangende het bezwaar tegen een op 18 april 2017 aan vergunninghouder verleende omgevingsvergunning. Op dat verzoek is heden bij afzonderlijke uitspraak beslist (AMS 18/140). Het tweede, onderhavige, verzoek is gedaan hangende het beroep tegen het uitblijven van een beslissing van verweerder op het handhavingsverzoek. Op dat verzoek wordt in deze uitspraak beslist. 
     
     2. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om gebruik te maken van de in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht gegeven bevoegdheid om, nu nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. 
     
     3. Vergunninghouder heeft op 9 december 2016 een aanvraag ingediend voor verlening van een omgevingsvergunning. Het bouwplan van vergunninghouder bestaat er uit dat hij een dakterras wenst te realiseren op het hoogste dak van zijn woning aan de [adres], te Amsterdam, het veranderen van de kozijnen en het inpandig wijzigen van (de indeling van) de verschillende bouwlagen. Op de bouwtekeningen is tevens een aanbouw ingetekend, maar deze is in de bouwtekening grijs gemaakt en in de getekende aanbouw is – voor zover relevant – de volgende tekst opgenomen: “Behoort niet tot de aanvraag. Vergunningsvrije uitbouw volgens: besluit omgevingsrecht, bijlage 2, artikel 2.” Verzoeker heeft hiermee willen aangeven dat de aanvraag niet mede ziet op de aanbouw.  
     
     4. Het perceel waarop het bouwproject zal worden gerealiseerd is gelegen in het bestemmingsplan ‘Willemspark/Van Eeghenstraat 2002’ en heeft de bestemmingen “Woningen en kantoren (W+K)” en “Tuinen (T)”, met de aanduiding “parkeren in tuinen toegestaan” en “gebouwde parkeervoorziening in de tuin toegestaan”. 
     
     5. Verweerder heeft op 18 april 2017, met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2°, van de Wet algemene bepaling omgevingsrecht (Wabo), aan vergunninghouder omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van het souterrain, de beletage en de eerste tot en met de derde verdieping van het gebouw [adres], met behoud van de bestemming daarvan tot één woning, het plaatsen van een dakterras op het bovendak en het wijzigen van de kozijnen in de voorgevel. 
     
     6. Bij brief van 12 december 2017 heeft verzoeker verweerder verzocht handhavend op te treden jegens vergunninghouder door aan hem een bouwstop op te leggen. Vergunninghouder bouwt een aanbouw zonder dat hem daartoe een omgevingsvergunning is verleend. Verzoeker stelt daartoe dat de aanbouw, anders dan vergunninghouder stelt, omgevingsvergunningplichtig is. Verzoeker legt aan die stelling ten grondslag dat op het dak van de aanbouw een dakterras wordt gerealiseerd, er zijn immers op de eerste verdieping deuren in de achter- en zijgevel gebouwd die toegang tot het dak van de aanbouw geven. Daarnaast zouden in de aanbouw werkzaamheden worden verricht ter voorbereiding van de plaatsing van een zwembad. Tot slot is de aanbouw in ernstige mate in strijd met de redelijke eisen van welstand, waardoor ook op die grond handhavend kan worden opgetreden tegen de realisatie van de aanbouw.  
     
     7. Bij brief van 13 december 2017 heeft verzoeker beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het handhavingsverzoek door verweerder. Verzoeker geeft daarbij aan dat van hem niet kan worden verlangd dat hij verweerder in gebreke stelt voorafgaand aan het instellen van een zodanig beroep, omdat de bouwwerkzaamheden aan de uitbouw onverminderd doorgaan. 
     
     8. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het handhavingsverzoek van verzoeker afgewezen. Verweerder stelt in het besluit er (nog) geen sprake is van een overtreding waartegen handhavend kan of mag worden opgetreden. Verweerder baseert zijn standpunt op een inspectie van één van zijn medewerkers op 27 december 2017. Onder verwijzing naar die inspectie, stelt verweerder in het besluit – kort gezegd – dat hem niet is gebleken dat een dakterras op de aanbouw wordt gerealiseerd en dat er geen voorbereidende werkzaamheden worden verricht voor het aanleggen van een zwembad in de aanbouw. Ten aanzien van (het plaatsen van) de deuren in de achtergevel stelt verweerder dat daarvoor geen omgevingsvergunning is vereist op grond van artikel 3, aanhef onder 8, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). 
     
     9. De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling. 
     
     10. De relevante wet- en regelgeving waarop de beoordeling berust, is opgenomen in een bijlage achter deze uitspraak. De bijlage behoort bij deze uitspraak en maakt daarvan deel uit.  
     
     
       
         Het beroep niet-tijdig 
       
     
     
     11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beroep, voor zover het is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, niet-ontvankelijk is. Weliswaar stelt verzoeker terecht dat voor een ontvankelijk beroep een ingebrekestelling aan het bestuursorgaan niet altijd noodzakelijk is, maar dit geldt slechts in situaties dat van een belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij het bestuursorgaan niet in gebreke stelt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de onderhavige zaak van dit laatste niet is gebleken. Het enkele feit dat vergunninghouder onverminderd blijft doorbouwen aan de uitbouw, maakt niet dat van verzoeker niet redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij verweerder in gebreke stelt. Slechts in zeer uitzonderlijke (levensbedreigende) situaties kan na één dag beroep worden ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit, zonder een ingebrekestelling aan het bestuursorgaan te hebben verzonden. In alle andere gevallen dient het al dan niet handhavend optreden door een bestuursorgaan te worden gebaseerd op een deugdelijk onderzoek, voor welk onderzoek tijd moet worden gegund aan het bestuursorgaan. Het beroep is derhalve prematuur ingesteld.  
     
     
       
         Het beroep tegen het bestreden besluit  
       
     
     
     11. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit richt zich van rechtswege ook tegen het alsnog genomen besluit. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het feit dat het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk is (want prematuur), niet in de weg staat aan de beoordeling van het bestreden besluit door de voorzieningenrechter. Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 mei 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE2039. 
     
     12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ten tijde van het bestreden besluit (nog) niet gesproken kon worden van een overtreding op grond van de Wabo of het Bor ten aanzien van de aanbouw die vergunninghouder aan het realiseren is. De bouwwerkzaamheden aan de aanbouw waren op dat moment immers nog niet afgerond. Blijkens de foto’s in het inspectierapport van de medewerker van verweerder, waren enkel de opgaande muren van de aanbouw gerealiseerd en nog niet het dak van de aanbouw. Van een dakterras kon op het moment van het nemen van het bestreden besluit derhalve (nog) niet worden gesproken. Om deze reden kan het beroep van verzoeker op de uitspraak van de Afdeling van 4 februari 2015, met kenmerk ECLI:NL:RVS:2015:259, hem niet baten. In die uitspraak was de aanbouw al gerealiseerd en was het dak van de aanbouw daar ingericht met tegels. Onder die omstandigheden, zo begrijpt de voorzieningenrechter de uitspraak van de Afdeling, kan niet worden gesteld dat er geen sprake meer is van een dakterras door het enkel ontoegankelijk maken van de deuren naar het dakterras. Daarnaast heeft vergunninghouder ter zitting verklaard dat hij de gerealiseerde deuren in de achter- en zijgevel zal vastzetten, dan wel op andere wijze zal zorgdragen dat het onmogelijk wordt om het dak te betreden van de aanbouw via die deuren (bijvoorbeeld door middel van een plexiglas plaat). Verder is de medewerker van verweerder niet gebleken van werkzaamheden in of aan de grond die ter voorbereiding dienen van het realiseren van een zwembad. Vergunninghouder heeft ter zitting ook verklaard dat hij geen plannen heeft om een zwembad te realiseren. Dat vergunninghouder in eerste instantie wel plannen had om een dakterras te realiseren of een zwembad aan te leggen in de uitbouw, doet aan het voorgaande niet af. Vergunninghouder heeft van het realiseren van deze twee plannen afgezien om verzoeker tegemoet te komen en heeft verklaard dat hij weet dat hij, indien hij deze twee projecten wel wenst te realiseren, een omgevingsvergunning dient aan te vragen. Ten aanzien van de hoogte van de uitbouw dient in dit kader, tot slot, te worden overwogen, dat vergunninghouder rekening heeft gehouden met de eis dat, voor zover de uitbouw wordt gerealiseerd op meer dan vier meter van het hoofdgebouw, de uitbouw niet hoger mag zijn dan drie meter. Zoals ter zitting is besproken zal middels een ‘sprongetje’ in de aanbouw de hoogte worden verlaagd van 3,37 meter naar 2,77 meter. Dit geldt ook voor het gedeelte van de uitbouw die aan de zijgevel zal worden gerealiseerd. Tot vier meter uit de gevel zal de hoogte van de uitbouw 3,37 meter zijn en de laatste 20 centimeter van de uitbouw (want de uitbouw zal 4,20 meter uit de zijgevel worden gebouwd) zal 2,77 meter hoog worden. De stelling van verzoeker ter zitting dat er dan geen dak meer op kan worden gezet zonder de maximale bouwhoogte van drie meter te overschrijden, heeft hij op geen enkele wijze onderbouwd. Ook hier geldt dat verweerder dit achteraf het beste kan controleren. Voorts dient in dit verband opgemerkt te worden dat vergunninghouder nu voor eigen rekening en risico aan het bouwen is.  
     
     13. Ter zitting heeft verzoeker nog gesteld dat vergunninghouder in afwijking bouwt van de op 18 april 2017 verleende omgevingsvergunning omdat de deuren in de achtergevel op de eerste verdieping niet vergund zijn. Verzoeker heeft in zijn handhavingsverzoek wel melding gemaakt van de deuren omdat deze toegang geven tot het dak van de aanbouw en hij een bouwstop voor de aanbouw wilde. Hij heeft echter niet verzocht om handhaving omdat de deuren op zichzelf niet vergund zouden zijn. Verweerder heeft voorts terecht verwezen naar artikel 3, aanhef en onder 8, van het Bor om te motiveren dat plaatsing van de deuren niet een omgevingsvergunningplichtig project is. Gelet op het feit dat de deuren reeds geplaatst zijn, zou het opleggen van een bouwstop overigens ten aanzien van de deuren geen gevolg hebben. De beroepsgrond slaagt niet. 
     
     14. Tot slot kan de voorzieningenrechter verzoeker niet volgen in zijn stelling dat verweerder gehouden was handhavend op te treden jegens vergunninghouder, omdat de aanbouw in ernstige mate in strijd is met de redelijke eisen van welstand. Ook hier geldt dat de aanbouw ten tijde van het bestreden besluit nog niet geheel was gerealiseerd. Een toets aan de redelijke eisen van welstand was op dat moment derhalve niet mogelijk. Na voltooiing van de aanbouw kan verweerder via een repressieve beoordeling bezien of de aanbouw ernstig in strijd is met de redelijke eisen van welstand. Vooralsnog is immers niet duidelijk hoe het uiterlijk van de aanbouw eruit zal komen te zien, niet bekend is bijvoorbeeld welke materialen vergunninghouder voor de aanbouw zal gaan gebruiken, hoe het dak op de aanbouw gestalte zal krijgen of hoe de uiteindelijke vorm van de aanbouw zal worden. Het enkele feit dat de aanbouw een groot vloeroppervlak heeft, maakt niet dat de aanbouw reeds om die reden ernstig in strijd is met de redelijke eisen van welstand.  
     
     15. Het beroep, voor zover het is gericht tegen het bestreden besluit, is ongegrond. Aangezien op het beroep is beslist bestaat, geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. 
     
     16. Voor veroordeling van verweerder in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. 
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     - verklaart het beroep, voor zover het is richt tegen het niet tijdig nemen van een besluit, niet-ontvankelijk; 
     - verklaar het beroep, voor zover het is gericht tegen het bestreden besluit, ongegrond; 
     - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.   
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Wal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018. 
     
     
     
     
       griffier							voorzieningenrechter 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     
       Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.  
       Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. 
     
     
     
     
   
   
     Bijlage (toepasselijke wet- en regelgeving) 
     
     
       Op grond van artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijkgesteld: het niet tijdig nemen van een besluit. 
     
     
     
       Op grond van artikel 6:12, eerste lid, van de Awb, voor zover van belang, is het beroep niet aan niet aan een termijn gebonden, indien het beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Op grond van het tweede lid, voor zover van belang, kan het beroepschrift worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen en twee zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is. Op grond van het derde lid kan het beroepschrift, indien redelijkerwijs niet van de belanghebbende kan worden gevergd dat hij het bestuursorgaan in gebreke stelt, worden ingediend zodra het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen. 
     
     
     
       Op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Awb heeft het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt. 
     
     
     
       Op grond van artikel 3, aanhef en onder 8, van het Besluit omgevingsrecht is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet niet vereist indien deze activiteit betrekking heeft op een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan de volgende eisen: 
     
     a. 	geen verandering van de draagconstructie, 
     b. 	geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering, 
     c. 	geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte, en 
     d. 	geen uitbreiding van het bouwvolume.