ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2008:BD2970

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2008:BD2970 Gerechtshof Leeuwarden , 16-04-2008 / 0700379

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2008-04-16

Zaaknummer: 0700379

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2008:BD2970

---

Blijkens de toelichting op grief I tracht [appellant] in de eerste plaats de opvatting ingang te doen dat het ontbreken in de uiterste wil van de erflater van een zogenaamde De Visser-Harms clausule tot gevolg zou hebben dat van een nakoming als in r.o. 7 bedoeld geen sprake zou kunnen zijn. [appellant] heeft hierbij de gebruikelijke testamentaire clausule op het oog, inhoudende dat de  beschikkingen van de testateur worden gemaakt (mede) ter voldoening van de op de testateur rustende verzorgingsverplichting jegens zijn echtgenoot.  
         De hiervoor weergegeven opvatting vindt naar het oordeel van het hof evenwel geen steun in het recht. Mede gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (HR 22 januari 1965, NJ 1966, 177 en HR 9 april 1965, NJ 1966, 178), moet de door erflater ten behoeve van [geïntimeerde] gemaakte ouderlijke boedelverdeling waaronder begrepen de bepaling omtrent de opeisbaarheid van de uit hoofde van die verdeling ontstane vorderingen van de overige erfgenamen ten laste van [geïntimeerde], naar het oordeel van het hof worden geacht door de erflater te zijn gemaakt met het oogmerk (mede) te voldoen aan een (eventueel) op hem rustende verzorgingsverplichting jegens [geïntimeerde]. [..] 
         Voorts tracht [appellant] blijkens de toelichting op grief I de opvatting ingang te doen vinden dat nu de erflater in zijn uiterste wil geen aanbod heeft gedaan aan [geïntimeerde] om zijn als een natuurlijke verbintenis aan te merken verzorgingsverplichting jegens haar om te zetten in een civiele verbintenis, geen sprake is van een schuld die voor de berekening van de legitieme portie als een schuld in de zin van art. 4:968 (oud) BW is aan te merken.  
         Deze opvatting vindt naar het oordeel van het hof evenmin steun in het recht. Zij miskent dat in het stelsel van de wet (art. 6: 3 e.v. BW) niet alleen een civiele verbintenis, maar ook een natuurlijke verbintenis een rechtsverbintenis is, die kan worden nagekomen, zij het dat bij de natuurlijke verbintenis het element van de afdwingbaarheid ontbreekt. In het De Visser-Harms arrest werd de mogelijkheid erkend om de als een natuurlijke verbintenis aan te merken verzorgingsverplichting van een gehuwde erflater jegens zijn echtgenoot na te komen, hetzij door een handeling onder de levenden, hetzij bij uiterste wilsbeschikking. Gelijk in r.o. 8 is overwogen, heeft ook de schuld uit een natuurlijke verbintenis waarvan de nakoming bij uiterste wilsbeschikking is geschied, voor de berekening van de legitieme portie als een schuld in de zin van art. 4:968 (oud) BW te gelden. Het vorenstaande brengt mee dat daargelaten kan worden of het karakter van de uiterste wilsbeschikking zich er niet tegen verzet dat bij haar een aan een derde gericht aanbod wordt gedaan.

Arrest d.d. 16 april 2008 
       Rolnummer 0700379 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       procureur: mr. J.B. Dijkema, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente ], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       procureur: mr. S.A. Roodhof. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 november 2006 en 21 maart 2007 door de rechtbank Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 18 juni 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 juni 2007. 
     
     
     Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, tevens behelzende een wijziging van eis, luidt:  
     
     
       "Uw Gerechtshof de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden d.d. 22 november 2006 en 21 maart 2007 (nr. 75184/ HA ZA 06-210) vernietigt en opnieuw rechtdoende:  
       Primair: 
       I.	geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een geldbedrag ad EUR 75.240,38, althans een ander door Uw Gerchtshof te bepalen bedrag aan appellant, zulks binnen 14 dagen na betekening van het arrest, één en ander vermeerderd met een meervoudige rentevergoeding van 6 % per jaar conform het sub D onder 4 van het testament bepaalde te rekenen vanaf 11 april 2001 tot de dag der algehele voldoening, althans vermeerderd met een ander rentevergoeding, althans vanaf een andere datum; 
     
     
     
       Subsidiair: 
       II.	te verklaren voor recht dat de legitieme portie van appellant EUR 75.240,38 bedraagt a	althans een ander door Uw Gerechtshof te bepalen bedrag; 
     
     
     
       Primair en subsidiair: 
       III.	geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep." 
     
     
     In de appeldagvaarding zijn tevens onder overlegging van producties de grieven geformuleerd. 
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest: 
     
     I.	[appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 22 november 2006; 
     
     II.	[appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 21 maart 2007, althans hem de vorderingen te ontzeggen en het vonnis te bekrachtigen; 
     
     
       III.	[appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen binnen twee weken na het te deze te wijzen arrest de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten in eerste aanleg alsmede in hoger beroep, en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaats vindt- te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, vermeerderd met de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de nakosten; 
       IV.	het arrest ad III uitvoerbaar bij voorraad te verklaren." 
     
     
     Voorts heeft [appellant] een akte genomen, waarop [geïntimeerde] met een antwoordakte heeft gereageerd. 
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald  voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft vier grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De ontvankelijkheid in het hoger beroep 
       1. Nu [appellant] geen grieven heeft gericht tegen het genoemde vonnis van 22 november 2006, moet hij in zoverre in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. 
     
     
     
       Wijziging van eis 
       2. [appellant] heeft bij de dagvaarding in hoger beroep tevens zijn vorderingen als oorspronkelijk eiser gewijzigd. [geïntimeerde] heeft daartegen als zodanig geen bezwaar gemaakt. Nu de eisen van een goede procesorde zich tegen de gedane wijziging van eis niet verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellant], zoals die na wijziging van eis luiden. 
     
     
     
       De vaststaande feiten 
       3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 (2.1 tot en met 2.8) van het genoemde vonnis van 22 november 2006 is geen grief opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
     
     
     
       Toepasselijk recht 
       4. Aangezien de nalatenschap is opengevallen vóór 1 januari 2003, is het erfrecht van toepassing, zoals dat tot die dag heeft gegolden 
     
     
     
     
       Met betrekking tot de grieven: 
       5. Alvorens de afzonderlijke grieven te behandelen stelt het hof ter inleiding op die behandeling het volgende voorop. 
     
     
     6. Uit het stelsel van de wet vloeit voort dat zodra een nalatenschap is opengevallen, een legitimaris - in weerwil van schenkingen en uiterste wilsbeschikkingen van de betrokken erflater - aanspraak kan maken op zijn legitieme portie als erfgenaam, en wel behoudens een hierna te omschrijven uitzondering, in goederen van de nalatenschap. Bovendien heeft een legitimaris recht op zijn legitieme portie, vrij en onbezwaard (art. 4:960 e.v. (oud) BW). De hiervoor bedoelde uitzondering op de aanspraak van een legitimaris in goederen vloeit voort uit de mogelijkheid die voor erflaters heeft bestaan om een ouderlijke boedelverdeling als bedoeld in art. 4:1167 (oud) BW te maken. Het maken van een dergelijke beschikking kan meebrengen dat de legitimaris zijn legitieme portie alsdan niet in goederen van de nalatenschap ontvangt (HR 12 mei 1972, NJ 1973, 53; HR 21 december 1973, NJ 1974, 308). 
     
     7. De vervulling van een verzorgingsverplichting van een gehuwde erflater beantwoordt, zo heeft de Hoge Raad in het De Visser-Harms arrest (HR 30 november 1945, NJ 1946, 62) overwogen, "zozeer aan hetgeen de echtgenooten van elkaar mogen verlangen, dat daarmede - voor zover de verzorging, gelet op de omstandigheden waaronder de echtgenooten leefden en de langstlevende achterblijft, het redelijke niet te boven gaat - voldaan wordt aan een verplichting van den eenen echtgenoot jegens de ander, welke als een natuurlijke verbintenis moet worden erkend" en dat daarom, zo vervolgde de Hoge Raad in genoemd arrest, "de nakoming van een zoodanige verzorgingsverplichting - hetzij bij handeling onder de levenden, hetzij bij uiterste wilsbeschikking - is voldoen aan een verbintenis en niet is schenking".  
     
     8. In de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad in het De Visser-Harms arrest ligt besloten dat een uiterste beschikking van de ene echtgenoot ten behoeve van de andere echtgenoot niet voor inkorting op de voet van art. 4:973 (oud) BW vatbaar is, voor zover zij is te beschouwen als de voldoening aan een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot jegens de andere echtgenoot. Het vorenstaande betekent ook dat de schuld uit een natuurlijke verbintenis waarvan de nakoming bij uiterste wilsbeschikking is geschied, voor de berekening van de legitieme portie als een schuld in de zin van art. 4:968 (oud) BW heeft te gelden.  
     
     9. Het hiervoor overwogene betekent dat het beloop van de legitieme portie voor wat de nalatenschap van een gehuwde erflater betreft afhankelijk is van de omvang van de natuurlijke verbintenis als hiervoor bedoeld, indien die verbintenis is nagekomen. Daarentegen is de nakoming van deze verbintenis niet van invloed op het tijdstip waarop een legitimaris zijn aanspraken uit de legitieme portie kan verwezenlijken.  
     
     
       Met betrekking tot grief I: 
       10. Blijkens de toelichting op grief I tracht [appellant] in de eerste plaats de opvatting ingang te doen dat het ontbreken in de uiterste wil van de erflater van een zogenaamde De Visser-Harms clausule tot gevolg zou hebben dat van een nakoming als in r.o. 7 bedoeld geen sprake zou kunnen zijn. [appellant] heeft hierbij de gebruikelijke testamentaire clausule op het oog, inhoudende dat de  beschikkingen van de testateur worden gemaakt (mede) ter voldoening van de op de testateur rustende verzorgingsverplichting jegens zijn echtgenoot.  
     
     
     11. De hiervoor weergegeven opvatting vindt naar het oordeel van het hof evenwel geen steun in het recht. Mede gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (HR 22 januari 1965, NJ 1966, 177 en HR 9 april 1965, NJ 1966, 178), moet de door erflater ten behoeve van [geïntimeerde] gemaakte ouderlijke boedelverdeling waaronder begrepen de bepaling omtrent de opeisbaarheid van de uit hoofde van die verdeling ontstane vorderingen van de overige erfgenamen ten laste van [geïntimeerde], naar het oordeel van het hof worden geacht door de erflater te zijn gemaakt met het oogmerk (mede) te voldoen aan een (eventueel) op hem rustende verzorgingsverplichting jegens [geïntimeerde].  
     
     12. Grief I faalt derhalve in zoverre. 
     
     13. Voorts tracht [appellant] blijkens de toelichting op grief I de opvatting ingang te doen vinden dat nu de erflater in zijn uiterste wil geen aanbod heeft gedaan aan [geïntimeerde] om zijn als een natuurlijke verbintenis aan te merken verzorgingsverplichting jegens haar om te zetten in een civiele verbintenis, geen sprake is van een schuld die voor de berekening van de legitieme portie als een schuld in de zin van art. 4:968 (oud) BW is aan te merken.  
     
     14. Deze opvatting vindt naar het oordeel van het hof evenmin steun in het recht. Zij miskent dat in het stelsel van de wet (art. 6: 3 e.v. BW) niet alleen een civiele verbintenis, maar ook een natuurlijke verbintenis een rechtsverbintenis is, die kan worden nagekomen, zij het dat bij de natuurlijke verbintenis het element van de afdwingbaarheid ontbreekt. In het De Visser-Harms arrest werd de mogelijkheid erkend om de als een natuurlijke verbintenis aan te merken verzorgingsverplichting van een gehuwde erflater jegens zijn echtgenoot na te komen, hetzij door een handeling onder de levenden, hetzij bij uiterste wilsbeschikking. Gelijk in r.o. 8 is overwogen, heeft ook de schuld uit een natuurlijke verbintenis waarvan de nakoming bij uiterste wilsbeschikking is geschied, voor de berekening van de legitieme portie als een schuld in de zin van art. 4:968 (oud) BW te gelden. Het vorenstaande brengt mee dat daargelaten kan worden of het karakter van de uiterste wilsbeschikking zich er niet tegen verzet dat bij haar een aan een derde gericht aanbod wordt gedaan.  
     
     15. Grief I treft daarom ook voor het overige geen doel. 
     
     
       Met betrekking tot de grief II en III: 
       16. Mede in het licht van het vorenstaande wordt door grief II de vraag aan de orde gesteld, of het door [appellant] gedane beroep op de legitieme portie tot gevolg heeft gehad dat hetgeen de erflater heeft bepaald omtrent de opeisbaarheid van de aan [appellant] uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling toekomende vordering ten laste van [geïntimeerde], geheel of ten dele is vernietigd, waardoor bedoelde vordering ten belope van de legitieme portie van [appellant] onmiddellijk opeisbaar zou zijn geworden. In grief III voert [appellant] onder meer aan dat een aantal tot de boedel behorende goederen onjuist zijn gewaardeerd. 
     
     
     17. Voorop gesteld moet worden dat het beloop van de legitieme portie van [appellant] afhankelijk is van het zogenaamde fictieve saldo in de zin van art. 4:968 (oud) BW. Bedoeld saldo is te berekenen naar het tijdstip van overlijden van de erflater. Voor de hoegrootheid van bedoeld saldo is mede bepalend de omvang  van de schuld uit de natuurlijke verbintenis van de erflater jegens [geïntimeerde], waarvan de nakoming bij uiterste wilsbeschikking is geschied (zie r.o. 7). De omvang van die schuld is - zoals in het vorenstaande besloten ligt - te bepalen naar het tijdstip van het overlijden van de erflater. 
     
     18. Ter vaststelling daarvan zal het hof onderzoeken of de door de erflater gemaakte ouderlijke boedelverdeling waaronder begrepen de bepaling omtrent de opeisbaarheid van de uit hoofde van die verdeling ontstane vorderingen van de overige erfgenamen ten laste van [geïntimeerde], als middel tot verzorging van [geïntimeerde], gelet op de omstandigheden waaronder de erflater en [geïntimeerde] hebben geleefd en [geïntimeerde] is achtergebleven, het redelijke te boven gaat.  
     
     19. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet zodanige feiten heeft gesteld dat - mede bezien in het licht van hetgeen [geïntimeerde] in het kader van haar verweer tegen de vorderingen van [appellant] omtrent haar inkomens- en vermogenspositie te dien tijde heeft aangevoerd -, het oordeel gerechtvaardigd zou zijn dat de litigieuze testamentaire beschikking van de erflater het redelijke te boven gaat.  
     
     20. Bij vorenstaand oordeel heeft het hof mede in aanmerking genomen dat in zijn algemeenheid gesproken  als redelijk is te beschouwen dat een erflater zijn echtgenoot in staat stelt op de oude voet voort te leven. Te dezen is niet van feiten gebleken die in casu tot een ander oordeel nopen. Bij de ten gevolge van de ouderlijke boedelverdeling van de erflater door [geïntimeerde] verkregen goederen gaat het, zoals uit de door [appellant] bij inleidende dagvaarding als productie 4 overgelegde notariële akte van (gewijzigde) boedelbeschrijving blijkt, om de voormalige echtelijke woning, de zich daarin bevindende inboedelgoederen, een aantal bank- en girorekeningen met saldi van een geringe omvang, een personenauto en een Kip-caravan. Niet is gesteld of gebleken dat genoemde goederen niet dienstbaar waren aan de samenleving van de erflater met [geïntimeerde]. Evenmin is gesteld of gebleken dat de aard van de goederen zodanig zijn dat zij niet nodig zijn voor het op de voet voortleven van [geïntimeerde]. Hetgeen [appellant] omtrent de waarde heeft aangevoerd, kan hem reeds om de in r.o. 27 tot en met 30 te noemen redenen niet baten, zodat zulks hier geen verdere bespreking behoeft. 
     
     21. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de op de erflater rustende en door hem bij uiterste wilsbeschikking nagekomen natuurlijke verbintenis van een zodanige omvang is dat - nu niet is gesteld of gebleken dat de erflater tijdens leven schenkingen heeft gedaan - het fictieve saldo in de zin van art. 4:969 (oud) BW  en bijgevolg ook het beloop van de legitieme portie van [appellant]  op nihil is te stellen. De erflater heeft immers bij het maken van de litigieuze ouderlijke boedelverdeling over zijn gehele nalatenschap beschikt. 	 
     
     22. Grief II deelt derhalve het lot van grief I. 
     
     23. Mede door hetgeen [appellant] in de toelichting op grief  III aanvoert, dient het hof voor de vraag of grief III doel treft, te onderzoeken of de door de erflater in zijn openbaar testament onder E. gedane in de legitieme stelling tot gevolg heeft dat  - nu [appellant] binnen de door de erflater bepaalde termijn de ouderlijke boedelverdeling niet heeft bekrachtigd - hij niet meer als erfgenaam tot de nalatenschap van de erflater is geroepen, omdat het beloop van zijn legitieme portie op nihil is te stellen.   
     
     24. Voor het antwoord op laatstbedoeld vraag is bepalend of het bij het door de erflater in zijn openbaar testament onder E. gebezigde begrip 'legitieme' gaat om de legitieme portie in de strikte, eigenlijke zin van het woord dan wel om een legitieme portie waarbij geen rekening wordt gehouden met de nakoming van de op de erflater rustende verzorgingsverplichting. Voor de uitleg van het door de erflater in zijn openbaar testament onder E. gehanteerde begrip 'legitieme' moet, zoals ook in r.o. 11 is gedaan, mede te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 
     
     25. Het hof is van oordeel dat het begrip 'legitieme', zoals de erflater dat in het openbaar testament onder E. hanteert, moet worden uitgelegd als de legitieme portie waarbij geen rekening wordt gehouden met de nakoming van de op de erflater rustende verzorgingsverplichting, zodat de in. r.o. 23 bedoelde vraag ontkennend is te beantwoorden. Het hof heeft voor die beantwoording het door de erflater in zijn openbaar testament onder D.6 bepaalde in verbinding met het onder D.7 bepaalde in aanmerking genomen. Blijkens het bepaalde onder D.7 is het onder D.6 bepaalde slechts van toepassing, indien een legitimaris ingevolge het bepaalde onder E in de legitieme is gesteld. In het bepaalde onder D.6 wordt derhalve met de mogelijkheid rekening gehouden dat het erfdeel van [appellant], bestaande in de vordering uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling ten laste van [geïntimeerde], deels opeisbaar, deels niet-opeisbaar is. Zulks ligt naar het oordeel van het hof besloten in het woord 'voor zover' in de zinsnede 'voor zover zijn legitieme portie door deze niet-opeisbaarheid mocht zijn aangetast'. Daartoe is in aanmerking genomen dat - gelijk in r.o. 9 is overwogen - de nakoming van de verzorgingsverplichting van een erflater jegens zijn echtgenoot niet van invloed is op het tijdstip waarop een legitimaris zijn aanspraken uit de legitieme portie kan verwezenlijken. Bij het vorenstaande tekent het hof nog aan dat in de zojuist aangehaalde zinsnede met de bewoordingen 'zijn legitieme portie' de legitieme portie in de strikte zin van het woord moet zijn bedoeld, nu gerept wordt van de aantasting ervan.  
     
     26. Ter vaststelling van bedoelde vordering zal het hof thans ingaan op de waardering van de goederen in de eerder genoemde boedelbeschrijving waartegen [appellant] is opgekomen. 
     
     27. [appellant] heeft de waardering van de activa van de nalatenschap aangevochten. Volgens hem dient het voornaamste activum - het woonhuis - op tenminste € 400.000,-- te worden gewaardeerd in plaats van op € 148.000,--. Het hof constateert dat als waarde ervan in de bedoelde boedelbeschrijving de waarde van de woning ten tijde van het overlijden is vastgesteld aan de hand van een daartoe opgesteld taxatierapport van de makelaar [makelaar]. [appellant] heeft gesteld dat een ander object aan de [straatnaam ] een veel hogere waarde zou hebben, zonder daarbij aan te geven om welke peildatum het gaat. [geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord aangegeven dat het object waarop [appellant] zich heeft beroepen - een woonboerderij op een groot perceel - volstrekt onvergelijkbaar is met het huis in kwestie - een halfvrijstaande woning uit 1974. [appellant] heeft dit verweer niet met kracht van argumenten weerlegd, zodat het hof ook zal uitgaan van een waarde van € 148.000,--. 
     
     28. Ten aanzien van de auto van de erflater constateert het hof dat in de bedoelde boedelbeschrijving de waarde van de auto - na taxatie door een autobedrijf - is gesteld op € 3.500. Ook op dit punt heeft [appellant] geen zodanige gegevens overgelegd op grond waarvan het hof de overtuiging heeft gekregen dat deze waardering onjuist is en de ingeschakelde deskundige niet zou kunnen worden gevolgd.  
     
     29. De schulden uit de hypothecaire geldleningen, inclusief de verschuldigde rente tot de dag van overlijden, dient naar het oordeel van het hof voor het geheel ten laste van de nalatenschap te worden gebracht, aangezien [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de gelden uit de hypothecaire leningen zijn aangewend ten behoeve van de verbouwing en verbetering van het tot de nalatenschap van de erflater behorende woonhuis en [appellant] dit naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. 
     
     30. [geïntimeerde] heeft voorts met recht aangegeven dat ook rekening is te houden met de kosten van de lijkbezorging, voor zover die in overeenstemming waren met de stand en fortuin van de erflater, en de boedelkosten. De kosten van lijkbezorging bedroegen in dit geval € 5.778,86 en tot de  boedelkosten behoren in ieder geval de kosten van taxatie ad € 773,78. 
     
     31. De vordering van [appellant] uit hoofde van ouderlijke boedelverdeling, die gelet op het hiervoor overwogene thans nog niet opeisbaar is, beloopt derhalve ¾ maal ¼ van  € 109.712,82, zijnde het saldo van de nalatenschap, oftewel € 20.571,15. De subsidiaire, voor het eerst in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar als in het dictum van dit arrest is te omschrijven, waarbij het hof aantekent dat hetgeen in het petitum in dit opzicht als de legitieme portie wordt aangeduid , wordt verstaan in de betekenis van het begrip legitieme, zoals de erflater dat naar 's hofs uitleg in zijn openbaar testament onder E. heeft gebezigd. 
     
     32. Grief III treft derhalve ten dele doel. 
     
     
       De slotsom 
       33. Het beroepen vonnis van 21 maart 2007 dient te worden vernietigd behoudens de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling. Het hof zal opnieuw rechtdoende voor recht verklaren dat de vordering van [appellant] uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling ten laste van [appellant] een bedrag van € 20.571,15 beloopt. De kosten van het geding in hoger beroep zullen worden gecompenseerd.  
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen het beroepen vonnis van 22 november 2006;  
     
     vernietigt het beroepen vonnis van 21 maart 2007, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling, welke wordt bekrachtigd; 
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
       verklaart voor recht dat de thans nog niet opeisbare vordering van [appellant] uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling een bedrag van € 20.571,15 beloopt; 
     
     
     compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt; 
     
     	wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Rowel-van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 16 april 2008 in bijzijn van de griffier.