ECLI: ECLI:NL:RBARN:2005:AU1575

Titel: ECLI:NL:RBARN:2005:AU1575 Rechtbank Arnhem , 30-06-2005 / 127394

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2005-06-30

Zaaknummer: 127394

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2005:AU1575

---

Nu de eerste hypotheekhouders voorrang hebben bij de eventuele executie van de onroerende zaak, biedt het recht van tweede hypotheek aan gedaagde geen enkel verhaal. Het is aannemelijk dat de executie opbrengst ontoereikend zal zijn om de eerste hypotheekhouders te voldoen en dat van deze opbrengst in het geheel niets aan gedaagde zal kunnen toevloeien.  
         Het is derhalve te verwachten dat het recht van tweede hypotheek van gedaagde na executie op grond van artikel 3: 273 BW zal vervallen zonder dat gedaagde enige uitkering zal ontvangen. Voorshands geoordeeld heeft gedaagde dan ook geen enkel belang bij handhaving van het tweede hypotheekrecht. Door dit recht toch te handhaven maakt gedaagde misbruik van zijn bevoegdheid.

Rechtbank Arnhem 	 
       Sector civiel recht 
     
     
     
     
       Zaak-/rolnummer:	127394 / KG ZA 05-328 
       Datum vonnis:		30 juni 2005 
     
     
     
     Vonnis in kort geding  
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser], 
       wonende te Arnhem, 
       eiser, 
       advocaat en procureur mr. J.A.P.M. van Dal te Arnhem, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       AUSTRALIAN HOSPITALITY & LEISURE SOLUTIONS B.V., 
       gevestigd te Wijk bij Duurstede, 
       gedaagde, 
       vertegenwoordigd door mr. Van den Heuvel, 
       advocaat mr. G. Reisenstadt te Amsterdam. 
     
     
     
     Het verloop van de procedure 
     
     
       Eiser heeft gedaagde ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals weergegeven in de dagvaarding. 
       Gedaagde heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. 
       De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. 
       Daarbij zijn producties in het geding gebracht. Met instemming van de advocaat van gedaagde heeft eiser na de zitting nog enkele producties overgelegd.  
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     
     De vaststaande feiten 
     
     1.	Partijen hebben op 29 februari 2004 een geldleningsovereenkomst gesloten, waarbij gedaagde eiser een bedrag van € 186.620,46 heeft geleend. Tot zekerheid van gedaagde is op 16 juni 2004 een recht van tweede hypotheek ingeschreven op de onroerende zaak van eiser, een appartement aan de Amsterdamseweg 158 te Arnhem (kadastraal bekend gemeente Arnhem, sector M, nummer 5002 A2). 
     
     
       2.	Daarna zijn partijen samen zaken gaan doen in Australië onder de naam One Happy Company Pty. Ltd. (hierna: OHC), welke samenwerking is beëindigd . Ter afwikkeling daarvan is op 24 december 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten. 
       Deze vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen [betro[betrokkene 1], APC Holdings BV, OHC en eiser en ondertekend door de wederzijdse Australische advocaten. 
     
     
     
       3.	In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
       2. Upon compliance bij [eiser] (i.c. eiser) with his obligations pursuant to clause 1 hereof: a. OHC shall pay to [eiser] the sum of $15,700.00 in reimbursement of expenses incurred by [eiser] on behalf of OCH;  
     
     
     (...) 
     
     d.  [betrokkene 1] shall release [eiser] of his obligation to repay a loan of approximately 180,000 euros advanced to [eiser] by [betrokkene 1] and will procure the execution in the Netherlands of appropriate documentation in relation thereto. 
     
     4.	[betro[betrokkene 1] is (indirect) bestuurder/enig aandeelhouder van gedaagde en is bestuurder/aandeelhouder van OHC. 
     
     5.	Eiser verkeert in financiële problemen. Hij is genoodzaakt zijn onroerende zaak te verkopen. Hij wil dit onderhands doen, maar wordt daarbij gehinderd door het recht van tweede hypotheek van gedaagde op zijn onroerende zaak. De eerste hypotheekhouders (Rabo Hypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank Arnhem en Omstreken u.a.) hebben de executie van de onroerende zaak vastgesteld op 21 juni 2005. Er is uitstel verleend van vier weken. 
     
     
       6.	Na de zitting heeft eiser, zoals op zitting is aangekondigd en besproken, de volgende stukken overgelegd: 
       - een verzoekschrift van de eerste hypotheekhouders ex artikel 3:264 BW,  
       - de hypotheekakte van 15 november 2002,  
       - de door RoProject, vastgoed consultants te Velp, opgestelde taxatierapporten van 14 maart 2004 en 19 mei 2005,  
       - het exploit van aanzegging aan eiser van 19 mei 2005, 
       - het exploit van aanzegging aan de huurders van 20 mei 2005. 
     
     
     
     Het geschil 
     
     1.	Eiser vordert dat zal worden bepaald dat het te dezen te wijzen kort gedingvonnis in de plaats treedt van de medewerking van gedaagde en dus van de handtekening van de bestuurder van gedaagde, aan respectievelijk onder alle documenten die getekend moeten worden om te komen tot doorhaling van het recht van tweede hypotheek op het appartement van eiser aan de Amsterdamseweg 158 te Arnhem. 
     
     
       2.	Eiser legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij aan zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan. 
       OHC heeft hem op grond van het bepaalde in artikel 2a. van de overeenkomst dan ook $15,700.00 uitbetaald. Hij stelt dat gedaagde thans ook zijn verplichtingen uit die overeenkomst moet nakomen en de tweede hypotheek dient door te halen. Eiser stelt daarbij dat gedaagde weliswaar strikt genomen geen partij bij de overeenkomst was, maar [betrokkene 1], als bestuurder en enig aandeelhouder van gedaagde wel. Eiser stelt dat [betrokkene 1] op grond van (onmiddellijke) vertegenwoordiging, toerekenbare schijn en vereenzelviging AHL direct heeft gebonden, dan wel dat [betrokkene 1] als privé-persoon is gebonden en aan AHL de opdracht moet geven tot doorhaling van het hypotheekrecht.   
       Ter zitting heeft eiser tevens aangevoerd dat gedaagde geen redelijk belang heeft bij handhaving van haar tweede hypotheekrecht omdat de vordering van de eerste hypotheekhouders de executiewaarde van het perceel ruimschoots overtreft.  
     
     
     3.	Gedaagde voert gemotiveerd verweer, welk verweer hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
     
     
     De beoordeling van het geschil 
     
     1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van eiser. 
     	 
     2.	Ter zitting heeft eiser aangevoerd dat gedaagde geen enkel belang heeft bij het handhaven van haar recht van tweede hypotheek en onrechtmatig jegens eiser handelt door dit recht te handhaven, nu de waarde van de onroerende zaak lager is dan de hoogte van de vordering die de eerste hypotheekhouders op hem hebben, terwijl eiser groot belang heeft bij het opheffen van dat beslag omdat de eerste hypotheekhouders hem gelegenheid hebben geboden zijn onroerende zaak onderhands te verkopen, waardoor hij een hogere opbrengst kan genereren. 
     
     3.	Uit de door eiser na de zitting overgelegde stukken blijkt dat de eerste hypotheekhouders op eiser een vordering hebben van                 € 268.987,75. Blijkens de taxatierapporten van 14 maart 2004 en 19 mei 2005 is de onroerende zaak door RoProject als volgt getaxeerd:  
     
     
       Voor de verbouwing: 
       Vrije verkoopwaarde: € 230.000,00 
       Executiewaarde: € 205.000,00 
     
     
     
       Na de verbouwing: 
       Vrije verkoopwaarde: € 245.000,00 
       Executiewaarde: € 220.000,00 
     
     
     
       Verkoopwaarde in verhuurde staat: € 140.000,00 
       Executiewaarde in verhuurde staat: €125.000,00 
     
     
     4.      Deze bedragen wijken niet in belangrijke mate af van de ter zitting door eiser genoemde en door gedaagde niet weersproken bedragen, zodat de voorzieningen er vooralsnog van uitgaat dat deze bedragen reëel zijn.  
     
     5.     Nu de eerste hypotheekhouders voorrang hebben bij de eventuele executie van de onroerende zaak, biedt het recht van tweede hypotheek aan gedaagde geen enkel verhaal. Het is aannemelijk dat de executie opbrengst ontoereikend zal zijn om de eerste hypotheekhouders te voldoen en dat van deze opbrengst in het geheel niets aan gedaagde zal kunnen toevloeien. Het is derhalve te verwachten dat het recht van tweede hypotheek van gedaagde na executie op grond van artikel 3: 273 BW zal vervallen zonder dat gedaagde enige uitkering zal ontvangen. Voorshands geoordeeld heeft gedaagde dan ook geen enkel belang bij handhaving van het tweede hypotheekrecht. Door dit recht toch te handhaven maakt gedaagde misbruik van zijn bevoegdheid. Alleen om deze reden komt het gevorderde voor toewijzing in aanmerking, zodat alle overige inhoudelijke verweren geen bespreking meer behoeven. 
     
     6.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
     
     
     De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter 
     
     1.      bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van gedaagde, en dus van de handtekening van de bestuurder van gedaagde, aan respectievelijk onder alle documenten die getekend moeten worden om te komen tot doorhaling van het recht van de tweede hypotheek op het appartement aan de Amsterdamseweg 158 te Arnhem, kadastraal bekend als gemeente Arnhem, sector M, nummer 5002 A2, gevestigd op 15 juni 2004 om 13.50 uur, ingeschreven in de openbare registers op 16 juni 2004 te 9.00 uur, met machtiging van eiser een afschrift van dit vonnis te doen inschrijven in de openbare registers, 
       
     2.     veroordeelt gedaagde in de proceskosten van deze procedure, aan de zijde van eiser, tot aan de zijde  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2005.