ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:316

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:316 Parket bij de Hoge Raad , 05-04-2022 / 21/00457

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-04-05

Zaaknummer: 21/00457

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:316

---

Conclusie AG. Profijtontneming, w.v.v. uit oplichting. Middelen over 1. beslissing hof over in mindering brengen van in strafzaak aan b.p. toegekende schadevergoeding en 2. duur door hof bepaalde gijzeling van 1095 dagen. Alhoewel het eerste middel deels terecht is voorgesteld, kan het middel volgens de AG wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het tweede middel slaagt. De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend v.zv. het de duur van de gijzeling betreft. HR kan duur gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepalen op 1080 dagen. Samenhang met 21/00456.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/00457 P  
       
         Zitting 		5 april 2022  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       D.J.C. Aben  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene ] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     
       Inleiding 
     
     
     1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 2 februari 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 130.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 100.000,- aan de staat. Het hof heeft vervolgens op 5 februari 2021 een herstelarrest gewezen.  
     
     2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (21/00456). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.  
     
     3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het cassatieberoep richt zich zowel tegen het arrest van 2 februari 2021 als tegen het herstelarrest van 5 februari 2021. 
     
     4. Het eerste middel klaagt over de beslissing van het hof over het in mindering brengen van de schadevergoeding die in de strafzaak aan de benadeelde partij is toegekend. Het tweede middel klaagt over de duur van de door het hof opgelegde gijzeling. 
     
       De hoofdzaak 
     
     
     5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof bij arrest van 2 februari 2021 het jegens de betrokkene gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 augustus 2017 onder aanvulling van gronden bevestigd met uitzondering van de strafoplegging. Bij dat vonnis is de betrokkene veroordeeld wegens 1 primair en 3 primair, telkens “ oplichting ”. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] toegewezen tot een bedrag van € 30.000,-. De vordering heeft betrekking op de (materiële) schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onder 1 primair bewezen verklaarde oplichting. Het bewezen verklaarde feit is gepleegd in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 15 november 2010.  
     
       De ontnemingszaak 
     
     
     6. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. De bestreden uitspraak van het hof houdt, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, het volgende in: 
     
       
       
         “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
       
       
       
         De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 februari 2021 (parketnummer 21 -005015-17) ter zake van de onder 1 en 3 bewezenverklaarde oplichting veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met aftrek van de tijd die betrokkene in voorarrest heeft doorgebracht. 
       
       
       
         Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. 
       
       
       
         Uit onder meer de inhoud van de verklaring van betrokkene ter zitting in eerste aanleg van 15 augustus 2017, de aangifte van [betrokkene 1] en de aangifte van [betrokkene 2] volgt dat het door betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel dient te worden geschat op € 130.000,-. 
       
       
       
         De vordering van de benadeelde partij 
       
       
       
         In genoemde strafzaak heeft het hof de vordering van de benadeelde partij ad € 30.000,- toegewezen. Dit bedrag zal - gelet op het bepaalde in artikel 36e, negende lid, van het Wetboek van Strafrecht - in mindering worden gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. 
       
       
       
         De verplichting tot betaling aan de Staat 
       
     
     
     
       
         Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 100.000,-. 
       
       
         (…) 
       
       
       
         BESLISSING 
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
       
       
       
         Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 130.000,00 (honderdduizend euro). 
       
       
       
         Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 100.000,00 (honderdduizend euro). 
       
       
       
         Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1095 dagen.” 
       
     
     7. Bij de stukken van het geding bevindt zich een door het hof op 5 februari 2021 gewezen herstelarrest, inhoudende: 
     
       
       
         "Per abuis is het volgende in het dictum opgenomen ten aanzien van het bedrag waarop het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat: 
       
       
       
         Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 130.000,00 (honderdduizend euro). 
       
       
       
         Het hof herstelt deze omissie, in die zin dat '(honderdduizend euro)' vervangen dient te worden door '(honderddertigduizend euro)' en bepaalt dat het arrest van 2 februari 2021 met inachtneming hiervan moet worden verstaan. Het betreft een onmiddellijk kenbare fout die zich leent voor eenvoudig herstel. Het hof gaat daartoe met dit herstelarrest over.  
       
       
       
         BESLISSING 
       
       
       
         Het hof herstelt zijn arrest van 2 februari 2021 onder parketnummer 21-004655-18, in zoverre dat het dictum ten aanzien van het bedrag waarop het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat als volgt luidt: 
       
       
       
         Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 130.000,00 (honderddertigduizend euro)." 
       
     
     
       Het eerste middel 
     
     
     8. Het eerste middel klaagt over de beslissing van het hof over het in mindering brengen van de schadevergoeding die in de strafzaak aan de benadeelde partij is toegekend. Het middel valt uiteen in verschillende deelklachten: 
     
       (i) de bestreden uitspraak is tegenstrijdig wat betreft de verdiscontering van de in de strafzaak aan de benadeelde partij toegewezen vordering; 
       (ii) het hof heeft ten onrechte de in de strafzaak aan de benadeelde partij toegekende schadevergoeding in mindering gebracht op de betalingsverplichting omdat het hof deze in mindering had moeten brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat; 
       (iii) het hof heeft ten onrechte het dictum hersteld bij herstelarrest. 
     
     De eerste en tweede deelklacht lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
     
     
       
         De eerste en tweede deelklacht 
       
     
     
     9. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is aangezien het hof enerzijds heeft overwogen dat de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij in mindering zal worden gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel  wordt geschat  terwijl het hof vervolgens heeft overwogen dat  de betalingsverplichting  op grond daarvan zal worden verminderd. Volgens de steller van het middel biedt het oorspronkelijke dictum van het arrest van 2 februari 2021 geen duidelijkheid of alleen de betalingsverplichting dan wel ook de hoogte van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat met een bedrag van € 30.000,- is verminderd. Blijkens het herstelarrest van 5 februari 2021 vindt de verdiscontering echter alleen in de betalingsverplichting plaats. Voor zover al acht kan worden geslagen op het herstelarrest, blijft het dictum tegenstrijdig met de overwegingen van het hof. Bovendien heeft het hof de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij ten onrechte betrokken bij het bepalen van de betalingsverplichting terwijl het hof die vordering in mindering had moeten brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aldus de steller van het middel. Tot slot merkt de steller van het middel op dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr.  
     
     10. Het middel werpt verschillende vragen op. Allereerst zal ik ingaan op de vraag of het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr. 
     
     
       
         Artikel 36e lid 9 Sr 
       
     
     
     11. Tot 1 juli 2011 bepaalde artikel 36e lid 6 (oud) Sr, met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag het volgende: 
     
       
       
         "Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht." 
       
     
     
     12. Deze bepaling was van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 opgenomen in artikel 36e lid 8 (oud) Sr. 
     
     13. Bij wet van 26 juni 2013 is de wettelijke regeling met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd, zulks met ingang van 1 januari 2014.  De nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in artikel 36e lid 8 (oud) Sr en vanaf 1 januari 2015 is opgenomen in artikel 36e lid 9 Sr, houdt in dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht “ voor zover die zijn voldaan ”. 
     
     14. De in de strafzaak bewezen verklaarde feiten die ten grondslag liggen aan de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn, zoals gezegd, gepleegd in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 15 november 2010. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Artikel 36e lid 9 Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van artikel 1 lid 2 Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast. Als gevolg van de toevoeging van het vereiste dat de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts is mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan, werkt artikel 36e lid 9 Sr niet ten gunste van de betrokkene. Het hof had de voor de betrokkene meest gunstige bepaling, te weten artikel 36e lid 6 (oud) Sr, moeten toepassen.  In zoverre is het middel terecht voorgesteld. 
     
     15. De betrokkene ontbeert evenwel enig rechtens te respecteren belang bij het slagen van de betreffende klacht, want het hof heeft het bedrag van de aan de benadeelde partij toegekende schadevergoeding daadwerkelijk in mindering gebracht. Welke de wettelijke grondslag daarvoor was, lid 6 (oud), lid 8 (oud) of lid 9 van artikel 36e Sr, doet dan niet ter zake. Voor zover het middel hierover klaagt, kan het niet tot cassatie leiden. 
     
     
       
         In mindering brengen van in rechte toegewezen vorderingen 
       
     
     
     16. Vervolgens rijst de vraag of het hof  op juiste wijze  de aan de benadeelde partij in rechte toegekende schadevergoeding in mindering heeft gebracht.  
     
     17. Ingevolge artikel 36e lid 6 (oud) Sr worden bij de schatting van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. De regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen.  Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegewezen vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.  Is de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte toegewezen, dan is de rechter bevoegd de vordering in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag, maar daartoe is hij niet verplicht. 
     
     18. In de onderhavige zaak heeft het hof, alhoewel daartoe niet verplicht, van zijn bevoegdheid gebruikgemaakt om de vordering van de benadeelde partij in mindering te brengen. De steller van het middel constateert terecht dat sprake is van een tegenstrijdigheid tussen enerzijds de overweging van het hof dat de in de strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij in mindering zal worden gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en anderzijds het dictum van het (herstel)arrest. Gelet op de wijze waarop het hof het dictum heeft hersteld, moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat het hof de vordering van de benadeelde partij uitsluitend in mindering heeft gebracht op de opgelegde betalingsverplichting, en dus niet ook op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.  
     
     19. Evenals de bewoordingen van het vigerende lid 9 van artikel 36e Sr, stipuleren de bewoordingen van het thans toepasselijke lid 6 (oud) van artikel 36e Sr dat de in rechte toegekende vordering van de benadeelde partij in mindering wordt gebracht op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. In zoverre heeft de steller van het middel met zijn klacht het gelijk aan zijn zijde.  
     
     20. Ik meen evenwel dat de ratio van deze bepaling tot een andere uitkomst leidt. Waar het in deze bepaling, zoals gezegd, om gaat is dat de betrokkene niet wordt verplicht om  hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel  tweemaal terug te betalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Anders dan bijvoorbeeld de voor het delict gemaakte kosten, die – zoals dat heet – voor de baat uitgaan (en daarmee de hoogte van de voordeel reduceren), is de verplichting tot schadevergoeding niet onlosmakelijk aan de baat verbonden. De toewijzing van een civiele vordering doet dan ook niet af aan de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zelf. De verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de benadeelde partij regardeert alleen de hoogte van het bedrag dat daarnaast nog verschuldigd is aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     21. Wat mij betreft wint de ratio het van de redactie. In dat geval getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 36e lid 6 (oud) Sr. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.  
     
     22. Overigens zie ik ook hier niet welk rechtens te respecteren belang de betrokkene heeft bij het slagen van de klacht. Voor de omvang van de betalingsverplichting aan de staat maakt het immers niet uit. De cassatieprocedure is er niet om uitsluitend scherp te slijpen. 
     
     23. De derde deelklacht bouwt voort op het succes van de eerste twee deelklachten. Nu die wat mij betreft falen, geldt dat ook voor het gehele middel.  
     
     
       Het tweede middel 
     
     
     24. Het tweede middel klaagt over de duur van de door het hof bepaalde gijzeling. Volgens de steller van het middel overstijgt deze het wettelijk maximum.  
     
     25. Ten tijde van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten luidde artikel 36e lid 8 (oud) Sr: 
     
       
       
         “Lijfsdwang kan met toepassing van artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering door de rechter tot maximaal drie jaar worden bevolen en geldt als maatregel.” 
       
     
     
     26. Vanaf 1 juli 2011 is deze bepaling opgenomen in lid 10 (oud), en vanaf 1 januari 2015 in lid 11 (oud) van artikel 36e Sr. 
     
     27. Artikel 577c (oud) Sv luidde, voor zover hier van belang, als volgt: 
     
       
       
         “Indien de veroordeelde niet aan het vonnis of arrest waarbij de verplichting is opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 op diens vermogen niet mogelijk is gebleken, kan de rechter op vordering van de officier van justitie verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste drie jaar verlenen.” 
       
     
     
     28. Artikel 36e lid 11 Sr is gewijzigd bij de op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (hierna: Wet USB).  Thans luidt artikel 36e lid 11 Sr als volgt: 
     
       
       
         “De rechter bepaalt bij de oplegging van de maatregel de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.” 
       
     
     
     29. Daarnaast is met de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet USB op 1 januari 2020 artikel 577c Sv komen te vervallen en is artikel 6:6:25 Sv ingevoerd. Artikel 6:6:25 Sv luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
     
       
       
         “1. Het openbaar ministerie kan een vordering instellen om te worden gemachtigd het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde toe te passen indien volledig verhaal overeenkomstig de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 niet mogelijk blijkt bij: 
       
       
         (...) 
       
       
         b. een verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       
       
         (...) 
       
       
         4. De rechter bepaalt de duur van de gijzeling, die ten minste één dag beloopt. (...) Bij een vordering bedoeld in het eerste lid, onder b, is de duur ten hoogste hetgeen door de rechter is bepaald bij het opleggen van de maatregel. Voor elke volle € 25 van het bedrag waarvoor verhaal is gezocht, wordt niet meer dan één dag opgelegd. 
       
       
         (…)” 
       
     
     30. Op grond van artikel 36e lid 11 Sr zoals dat sinds 1 januari 2020 geldt, dient de rechter bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel de duur van de gijzeling te bepalen die ten hoogste kan worden gevorderd, met een maximum van drie jaar. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend.  
     
     31. Het hof heeft bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel de duur van de gijzeling niet op drie jaar bepaald maar op 1095 dagen (naar ik begrijp: 3 jaren x 365 dagen). De vraag die voorligt is of het hof bij het bepalen van de (maximale) duur van de gijzeling ten onrechte de (reguliere) duur van een kalenderjaar (365 dagen)  tot uitgangspunt heeft genomen. 
     
     32. Bij inwerkingtreding van de Wet USB op 1 januari 2020 is ook artikel 88 Sr gewijzigd. Artikel 88 Sr luidde vanaf 1 januari 2020 (onderstreping mijnerzijds): 
     
       
       
         “ 
         Onder jaar wordt verstaan een tijd van twaalf maanden 
         , onder maand een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.”  
       
     
     
     33. Als gevolg van deze wijziging bevatte het Wetboek van Strafrecht met ingang van 1 januari 2020, anders dan voorheen, een nadere omschrijving van het begrip ‘jaar’. De periode van ‘een jaar’ behelsde in dat wetboek niet langer naar goed gebruik  een kalenderjaar van 365 dagen, maar een jaar van twaalf maanden van elk dertig dagen (= 360 dagen). Dit gevolg werd door de wetgever echter (op dat moment) onwenselijk geacht omdat het Wetboek van Strafvordering nog niet was gewijzigd.  Uit het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering vloeiden hierdoor uiteenlopende interpretaties van het begrip ‘jaar’ voort. 
     
     34. In artikel I, onder G, Spoedreparatiewet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen  is deze wijziging ongedaan gemaakt. Met ingang van 25 juli 2020 luidt artikel 88 Sr weer zoals vóór 1 januari 2020: 
     
       
       
         “Onder maand wordt verstaan een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.” 
       
     
     Dit heeft tot gevolg dat vanaf 25 juli 2020 in het Wetboek van Strafrecht een jaar weer een kalenderjaar van 365 dagen is. 
     
     35. Mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt is in zijn conclusie voorafgaand aan HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:812, nader ingegaan op de betekenis van deze wetswijziging (en het terugdraaien daarvan). In deze zaak ging het om de toepassing van gijzeling in verband met een door de feitenrechter opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Bleichrodt merkt in zijn conclusie het volgende op (met weglating van voetnoten): 
     
       
       
         “22. Ingevolge art. 1, tweede lid, Sr worden bij veranderingen in wetgeving die in werking treden na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. Dit voorschrift beperkt zich tot lopende vervolgingen. Ook als een verandering van wetgeving in werking treedt nadat de in cassatie bestreden beslissing werd gewezen, kan ten aanzien van die verandering in cassatie nog met vrucht een beroep op art. 1, tweede lid, Sr worden gedaan. De Hoge Raad zal in voorkomende gevallen de gevolgen van een wetswijziging die na de bestreden uitspraak in werking is getreden ambtshalve verdisconteren in de sanctionering. 
       
       
       
         23. Voor regels van sanctierecht geldt een ander regime dan voor andere veranderingen in bijvoorbeeld een delictsomschrijving. Daaraan hebben internationale ontwikkelingen ten aanzien van de uitleg van het legaliteitsbeginsel, zoals dat is vervat in onder meer art. 7 EVRM, art. 15, eerste lid, IVBPR en art. 49, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, ten grondslag gelegen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor regels van sanctierecht geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Daarbij hoeft dus geen toetsing plaats te vinden aan de maatstaf of sprake is van een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, zoals bij andersoortige wijzigingen. Eventuele bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen art. 7 EVRM, art. 15, eerste lid, IVBPR en – voor zover van toepassing – art. 49, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. 
       
       
       
         24. De hier bedoelde sanctieregels waarvoor de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de wetgever niet geldt, kunnen zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels ten aanzien van de sanctieoplegging betreffen. Daarvan is geen sprake indien de veranderde regeling louter betrekking heeft op de executie van een eerder opgelegde sanctie en als zodanig geen wijziging brengt in de aard en maximale duur van die sanctie, of wanneer de wetswijziging in algemene zin naast strafrechtelijke afdoening óók een bestuursrechtelijke afdoening mogelijk maakt. Ook veranderingen die de voorwaarden voor het opleggen van bepaalde sancties in algemene zin beperken of verruimen, en/of die niet rechtstreeks betrekking hebben op de sanctieoplegging maar in de zaak van de verdachte wel bepalend zijn voor de aard en/of maximale duur van de op te leggen sanctie, kunnen worden aangemerkt als sanctieregels in de hier bedoelde zin. 
       
       
       
         25. In de zaak Scoppola tegen Italië waren regels van sanctierecht na het begaan van het feit ten gunste van verdachten gewijzigd. Die wijziging was echter in de loop van de procedure teruggedraaid, waarna de nationale rechter de nieuwe bepalingen toepaste. De Grote Kamer van het EHRM oordeelde dat art. 7 EVRM van toepassing was, omdat het ging om “ a provision of substantive criminal law concerning the length of the sentence to be imposed in the event of conviction (…)”.  Het EHRM kwam tot het oordeel dat art. 7 EVRM was geschonden. Het overwoog daartoe onder meer dat: 
       
         “ the applicant was given a heavier sentence than the one prescribed by the law which, of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment, was most favourable to him .” 
       
       
         26. Uit HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409 volgt dat een wijziging van de aard van de sanctie die bij niet-betaling is verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel een verandering van regels van sanctierecht oplevert. Aangezien de wijziging van art. 88 Sr per 1 januari 2020 in de onderhavige zaak mede bepalend is voor de toepasselijke maximale duur van deze aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden sanctie, moet deze wijziging eveneens worden aangemerkt als een verandering van regels van sanctierecht. De nieuwe regel, die met ingang van 1 januari 2020 gold, is voor de verdachte gunstiger. Dat betekent dat de wijziging van art. 88 Sr per 1 januari 2020 in de onderhavige zaak met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. 
       
       
       
         27. Het voorafgaande brengt mee dat de gijzeling die aan de schadevergoedingsmaatregel is verbonden maximaal 360 dagen beloopt. Hieraan doet niet af dat na de inwerkingtreding van de spoedreparatiewet op 25 juli 2020 de maximale duur van de aan de schadevergoedingsmaatregel te verbinden gijzeling thans weer 365 dagen is. In de onderhavige zaak blijft art. 88 Sr, zoals dat van 1 januari 2020 tot en met 24 juli 2020 van kracht is geweest, van toepassing, omdat deze bepaling voor de verdachte “ of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment ” de meest gunstige is. Ook in dit verband verwijs ik naar het hiervoor genoemde arrest van het EHRM in de zaak Scoppola. ” 
     
     
     36. De Hoge Raad volgde deze conclusie en overwoog dat op grond van de redenen die staan vermeld in de conclusie de duur waarvoor gijzeling kan worden toegepast moet worden bepaald op een jaar en dat in dit verband onder ‘een jaar’ 360 dagen moet worden verstaan.  
     
     37. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9449,  NJ  2012/237 m.nt. Mevis, bepaald dat de in artikel 577c (oud) Sv voorziene maatregel van lijfsdwang heeft te gelden als ‘penalty’ in de zin van artikel 7 lid 1 EVRM. De van de in artikel 577c (oud) Sv iets afwijkende regeling aangaande het dwangmiddel gijzeling in het huidige artikel 6:6:25 Sv geeft geen aanleiding deze kwalificatie daarop niet van toepassing te achten. Nu de wijziging van artikel 88 Sr per 1 januari 2020 bepalend is voor de maximale duur van de gijzeling die kan worden gevorderd en er dus sprake is van een verandering van regels van sanctierecht, dient de wijziging van artikel 88 Sr per 1 januari 2020 op de onderhavige zaak te worden toegepast. Dit betreft immers de bepaling die voor de betrokkene “ of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment ” de meest gunstige is. Dit betekent dat de maximale duur van de gijzeling die bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel kan worden bepaald maximaal (3 jaren x 360 dagen =) 1080 dagen beloopt.  
     
     38. Het tweede middel slaagt. 
     
     
       39. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen bepalen. 
       
         Slotsom 
       
     
     
     40. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging. Het tweede middel slaagt. 
     
     41. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het de duur van de gijzeling betreft. De Hoge Raad kan de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepalen op 1080 dagen. 
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
   
   AG 
   
      Zie de wetswijziging bij de wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelontneming ( Stb.  2011, 171, in verbinding met  Stb.  2011, 237), welke (onder meer) tot vernummering van enige leden van artikel 36e Sr heeft geleid. 
   
   
      Zie de wetswijziging bij de wet van 26 juni 2013 ( Stb.  2013, 278, in verbinding met  Stb.  2013, 336). 
   
   
      De meest recente wetswijzing bij wet van 22 februari 2017 ( Stb.  2017, 82) heeft hierin (met ingang van 1 januari 2020) geen verandering gebracht.  
   
   
     Zie HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496,  NJ  2017/401. 
   
   
      Zie de voetnoot hieronder. Zie ook  Kamerstukken II  1989/90, 21 504, nr. 3, p. 48. 
   
   
      Zie HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5162; HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,  NJ  2000/590 m.nt. De Hullu, en HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7108. 
   
   
      HR 16 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD5996. 
   
   
      Uiteraard realiseer ik mij dat het uiteindelijk aankomt op de uitleg van het begrip ‘(wederrechtelijk verkregen)  voordeel ’. Het is hier niet de plaats om mijn betoog verder toe te lichten, reeds omdat het middel ook faalt bij gebrek aan belang. Ik volsta met te verwijzen naar twee bronnen.  
     Allereerst  Kamerstukken II  1989/90, 21 504, nr. 3, p. 48. Mijn opvatting vindt niet in volle omvang steun in het navolgende citaat, maar wel in een betekenisvolle passage daaruit (onderstreping mijnerzijds): “ Is, voordat het tot vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, reeds tussen dader en benadeelde een restitutie tot stand gekomen, dan wordt het daarmee gemoeide bedrag uiteraard niet tot het voordeel van de dader gerekend. Wanneer het nog niet tot een restitutie is gekomen maar wel in rechte – bijv. in de strafzaak als de benadeelde zich als beledigde (benadeelde) partij heeft gevoegd (…) of uit hoofde van een beslissing van de civiele rechter – het verschuldigde bedrag of de verschuldigde prestatie is vastgesteld,  dan dient de rechter die de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaalt, dat in mindering te brengen op het aan de staat verschuldigde bedrag  (art. 36e, zesde lid, Sr, als voorgesteld). Het kan echter ook zijn dat op dat moment de vordering van de benadeelde derde (nog) niet in rechte is vastgesteld of dat er althans onvoldoende zekerheid bestaat over de omvang of de legitimiteit van diens vordering. Dan behoeft de rechter op het moment waarop hij de omvang van het te ontnemen voordeel schat, daarmee geen rekening te houden. ” De voorgestelde tekst van art. 36e lid 6 Sr luidde overigens gelijk aan de later ingevoerde tekst van die bepaling. 
     In de hoop dat de auteur nog niet van zijn geloof is gevallen, verwijs ik bovendien graag naar M.J. Borgers,  De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht)  (diss. Tilburg), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2001, p. 368-372.  
   
   
     
       Stb.  2017, 82 
   
   
      Schrikkeljaren blijven in dit verband buiten beschouwing. 
   
   
      Voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Wet USB was het begrip ‘jaar’ in het Wetboek van Strafrecht en in het Wetboek van Strafvordering niet wettelijk gedefinieerd. Met het oog op de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties die in jaren zijn uitgedrukt werd in de executiepraktijk voor ieder kalenderjaar een periode van 365 dagen aangehouden (dus ook voor schrikkeljaren). Een gevangenisstraf voor de duur van een jaar (365 dagen) stond dus niet gelijk aan een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden (360 dagen). 
   
   
      Een gelijke definitie van het begrip ‘jaar’ (“ twaalf maanden ”) was in het Wetboek van Strafvordering voorzien met een aanpassing van art. 136 Sv, maar die wetswijziging is niet tegelijkertijd met de hier bedoelde wijziging van art. 88 Sr in werking getreden. Een ‘strafvorderlijk jaar’ behelst dus onverminderd 365 dagen. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2019/20, 35436, nr. 3, p. 10. 
   
   
     
       Stb.  2020, 225. 
   
   
      In mijn conclusie van 15 september 2020 vóór HR 8 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1801, besprak ik deze problematiek zijdelings in voetnoot 8. Op het moment van schrijven van die voetnoot was mij de inwerkingtreding van de Spoed-reparatiewet op 25 juli 2020 ontgaan, in mijn beleving omdat de databank waarmee ik (de wijzigingshistorie van) wetgeving pleeg te raadplegen daarvan op dat moment (nog) geen melding maakte. Bij deze alsnog excuus voor mijn verzuim.  
   
   
      Vgl. ook de conclusie van AG Vegter (ECLI:NL:PHR:2020:840) voorafgaand aan HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1678 (HR: art. 80a RO), en HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1708.  
   
   
      Vgl. M.J.M. Verpalen in  Tekst & Commentaar Strafvordering , Deventer: Kluwer, art. 6:6:25 Sv, aant. 1 (elektronische versie, bijgewerkt t/m 1 januari 2022).