ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2061

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2061 Gerechtshof Leeuwarden , 31-03-2009 / 107.002.219/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2009-03-31

Zaaknummer: 107.002.219/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2061

---

Afwikkeling v.o.f. en geldlening.

Arrest d.d. 31 maart 2009 
       Zaaknummer 107.002.219/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellante], 
       wonende te [woonplaats appellante], 
       appellante, 
       hierna ook te noemen: [appellante], 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudende te Tynaarlo, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats geïntimeerde], 
       geïntimeerde, 
       hierna ook te noemen: [geïntimeerde], 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 29 augustus 2007 door de rechtbank Assen. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 7 november 2007 is door appellante hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerde tegen de zitting van 21 november 2007. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
       I.	het vonnis door de rechtbank Assen op 29 augustus 2007 met rolnummer  
       6248 HA ZA 07-373 tussen partijen gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, doende wat de bevoegde rechter in eerste instantie had behoren te doen, te weten het volgende: 
     
     
     II.	Geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans de vorderingen af te wijzen althans haar deze te ontzeggen. 
     
     III.	Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 
     
     Bij memorie van antwoord is door geïntimeerde verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest, voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 29 augustus 2007, gewezen onder zaaknummer 62482/HA ZA 07-373, voorzover nodig onder verbetering en/of aanvulling van rechtsgronden, te bekrachtigen en appellante te veroordelen in de kosten van het hoger beroep en deze kostenveroordeling eveneens uitvoerbaar bij voorraad te verklaren." 
     
     Voorts heeft de appellante een akte genomen en heeft de geintimeerde een antwoord-akte genomen. 
     
     Tenslotte heeft geïntimeerde de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       Appellante heeft één grief opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De vaststaande feiten 
       1. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, staan, voor zover van belang, de navolgende feiten tussen partijen vast. 
       1.1. Partijen (naar het hof begrijpt: zusters van elkaar) zijn vennoten geweest van de vennootschap onder firma De Vier Linden (hierna: de vof). Op 11 februari 2000 is [geïntimeerde] als vennoot uitgetreden en is de onderneming door [appellante] als eenmanszaak voortgezet. 
       1.2. Bij notariële akte van verdeling van 10 februari 2005 is aan [appellante] toegedeeld het  bedrijfspand met ondergrond te Papenvoort, alsmede het vermogen van de vof, voor zover dat nog niet aan haar was toegedeeld, zulks onder de verplichting voor haar om voor eigen rekening als schuld te voldoen een hypothecaire geldlening bij de Rabobank en een hypothecaire geldlening aan [betrokkene], die in genoemde akte wordt gesteld op € 170.176,00.  
       1.3. Voorts wordt in deze akte bepaald, samengevat en zakelijk weergegeven: 
       * dat [appellante] aan [geïntimeerde] een overbedelingssom moet betalen van € 90.756,04, waarvan € 45.378,01 reeds is voldaan en waarvan € 45.378,01 wordt omgezet in een geldlening van [geïntimeerde] aan [appellante].  
       * dat de hiervoor bedoelde geldlening wordt verstrekt voor vijf jaren en dat aan het begin van elk kalenderjaar, voor het eerst op 1 januari 2007, een derde deel van de hoofdsom dient te zijn afgelost.  
       * dat de hoofdsom, zonder ingebrekestelling, terstond opeisbaar is bij niet-nakoming door de schuldenaar en dat alle betalingen moeten geschieden zonder korting of compensatie.  
       * dat [appellante] en [geïntimeerde] tot en met 31 december 2002 verantwoordelijk zijn en blijven voor de financiële lusten, lasten en de boekhouding van de onderneming De Vier Linden en dat [geïntimeerde] bevoegd is het eventueel in verband met deze bepaling door haar aan [appellante] verschuldigde te verrekenen met (het hof leest: haar vorderingen uit hoofde van) voormelde lening. 
       1.4. Door [appellante] is per 1 januari 2007 niet de eerste termijn ad (45.378,01 : 3 =) € 15.126,- van de geldlening aan [geïntimeerde] betaald. 
     
     
     
       Het geschil 
       2. Bij inleidende dagvaarding van 4 juni 2007 heeft [geïntimeerde] [appellante] gedagvaard voor de rechtbank Assen. [geïntimeerde] vordert in deze dagvaarding betaling door [appellante] van de hoofdsom van de geldlening ad € 45.378,01, stellende dat dit bedrag opeisbaar is geworden door het niet betalen van de eerste termijn door [appellante] op 1 januari 2007. Daarnaast vordert zij betaling door [appellante] van door haar, [geïntimeerde], betaalde waterschapslasten over 2004 en 2005 ad € 263,73. In mindering op haar vordering  brengt [geïntimeerde] een bedrag van € 10.604,26, zijnde de helft van de aanslagen die het UWV over de jaren 2000 tot en met 2003 aan de vof heeft opgelegd. Voorts vordert zij de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 en buitengerechtelijke incassokosten.  
       2.1. [appellante] heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten en in de kosten van het door [geïntimeerde] gelegde conservatoir beslag. 
     
     
     
       Bespreking van de grief 
       3. De grief strekt ertoe alsnog verweer te voeren tegen de vordering. Dit verweer houdt het volgende in.  
       3.1. [appellante] zag zich na 1 januari 2003 geconfronteerd met diverse vorderingen van de Belastingdienst, het UWV en [betrokkene] met betrekking tot de periode van voor 1 januari 2003. De administratie van de onderneming bleek niet in orde te zijn. [appellante] heeft alles in het werk gesteld de schade zoveel mogelijk te beperken. [appellante] heeft hierin geen medewerking, om niet te zeggen tegenwerking, ondervonden van de zijde van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] weigerde afgifte van de administratie. De accountant van [appellante] heeft alles in het werk moeten stellen om afgifte van de administratie te krijgen. Door het handelen van [geïntimeerde] heeft [appellante] schade geleden ad € 2.995,29, zijnde het bedrag dat haar accountant in rekening heeft gebracht bij factuur van 15 maart 2007. 
       3.2. Naast de hiervoor onder 2 genoemde aanslagen van het UWV, is De Vier Linden ook aangeslagen voor omzetbelasting 2001 ad € 4.810,-, naheffing loonbelasting 2002 ad € 12.490,- vermeerderd met vergrijpboete ad € 3.122,50 en naheffing omzetbelasting 2002 ad € 120,-, vermeerderd met een vergijpboete van 50 %, derhalve € 60,-. De helft van deze bedragen komt op grond van de verdelingsakte voor rekening van [geïntimeerde]. 
       3.3. De renteverplichting over de hypothecaire schuld aan [betrokkene] is niet opgenomen in de jaarrekeningen van de vof over de periode tot en met 31 december 2002. Er is in die periode nimmer rente betaald. [appellante] heeft bedoelde lening inmiddels ingelost en is met [betrokkene] overeengekomen dat de achterstallige rente ad € 72.425, - dient te worden vergoed. Het deel hiervan dat betrekking heeft op de periode tot 1 januari 2003 bedraagt € 44.665,-. De helft hiervan komt voor rekening van [geïntimeerde]. 
       3.4. In totaal komt een bedrag van € 45.225,30 voor rekening van [geïntimeerde]. Op grond daarvan stelt [appellante] primair dat zij (naar het hof begrijpt: door verrekening) indertijd tijdig aan al haar aflossingsverplichtingen heeft voldaan, subsidiair dat zij op grond van verrekening thans niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is en meer subsidiair dat zij bij schrijven van 2 april 2007 de betaling van de eerste termijn rechtsgeldig heeft opgeschort. In de akte na memorie van antwoord heeft zij aan deze verweren toegevoegd een beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW. 
     
     
     
       4. Het hof overweegt als volgt. 
       4.1. De wet regelt in artikel 6:127 BW de mogelijkheid dat een schuldenaar door een beroep op verrekening wederzijdse verbintenissen tussen hem en de schuldeiser tot hun gezamenlijke beloop teniet doet gaan.  
       4.2. Deze bevoegdheid is evenwel van regelend recht: partijen kunnen de bevoegdheid tot verrekenen contractueel uitbreiden, uitsluiten of beperken. In het onderhavige geval is ten aanzien van de verplichtingen die voor [appellante] voortvloeien uit de geldlening de bevoegdheid tot verrekening uitgesloten, nu in de verdelingsakte onder het kopje "lening" onder 7. met zoveel woorden is bepaald dat alle betalingen door de schuldeiser moeten geschieden "zonder korting of compensatie". Op deze bepaling is door [geïntimeerde] ook een beroep gedaan ter bestrijding van het verweer van [appellante]. Voor wat betreft de verplichtingen van [geïntimeerde] uit hoofde van - kort gezegd - het gezamenlijk verantwoordelijk blijven voor de lasten en lusten tot en met 31 december 2002 bepaalt de akte uitdrukkelijk dat [geïntimeerde] deze mag verrekenen met (het hof leest: haar vorderingen uit hoofde van) de geldlening. 
       4.3. Nu aldus een beroep door [appellante] op verrekening contractueel is uitgesloten, stranden haar primaire en subsidiaire verweer.  
     
     
     
       5. Ten aanzien van het verweer van [appellante] dat zij bij schrijven van 2 april 2007 de betaling van de eerste termijn rechtsgeldig heeft opgeschort, overweegt het hof als volgt.  
       5.1. Het hof leest in genoemde brief (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) geen beroep op opschorting. De strekking van de brief is dat [appellante] aan [geïntimeerde] meedeelt dat zij doende is te inventariseren tot welk bedrag zij een tegenvordering heeft op [geïntimeerde] en dat [appellante] zich bij voorbaat beroept op verrekening met die nog vast te stellen tegenvordering. In de een na laatste alinea van bedoelde brief wordt dit als volgt verwoord: 
       "Gezien voornoemde feiten delen wij u hierbij mee dat wij nog niet zullen starten met de aflossing van uw vordering. Eerst zullen wij een berekening maken met de totale kosten van bovenstaande feiten. Uw aandeel in deze kosten zullen wij verrekenen met uw vordering. Zodra wij de totale kosten in beeld hebben zullen wij u hieromtrent nader informeren". 
       5.2. Ook in de brief van 8 mei 2007 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) valt, anders dan [appellante] stelt sub 25 van de memorie van grieven, geen beroep op opschorting te lezen. 
       5.3. Voor zover [appellante] (mede) mocht hebben bedoeld thans een beroep op opschorting te doen, overweegt het hof als volgt. 
       5.4. De tegenvordering waarop [appellante] haar opschortingsbevoegdheid baseert is [geïntimeerde] gedeeltelijk nagekomen door middel van haar beroep op verrekening, namelijk voor zover die tegenvordering betrekking heeft op de naheffingsaanslagen. [geïntimeerde] heeft immers de helft van de daarmee gemoeide bedragen op haar vordering uit hoofde van de geldlening in mindering gebracht. Het hof komt daarop hieronder terug. Nu de tegenvordering van [appellante] dientengevolge in zoverre is voldaan, kan geen sprake meer zijn van opschorting.  
       5.5. De tegenvordering van [appellante] heeft voor het overige betrekking op accountantskosten, de vergrijpboetes en de rente over de hypothecaire geldlening aan [betrokkene]. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar tegenvordering in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Ter nadere motivering hiervan overweegt het hof als volgt. 
       5.6. De tegenvordering van [appellante] heeft allereerst betrekking op schadevergoeding in verband met de administratie van de vof. Uit de stellingen van [appellante] blijkt echter niet voldoende duidelijk waarop deze vordering precies is gebaseerd. Enerzijds wordt [geïntimeerde] verweten dat zij niet heeft meegewerkt aan afgifte van de administratie (memorie van grieven sub 19) , anderzijds dat de boekhouding gebrekkig was (memorie van grieven onder 31). [geïntimeerde] heeft beide verwijten gemotiveerd betwist en ook de gestelde schade bestreden. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft [appellante] de beweerde tegenvordering van [appellante] op [geïntimeerde] in zoverre onvoldoende onderbouwd.  
       5.7. Voorts heeft de tegenvordering van [appellante] op [geïntimeerde] betrekking op de rente over de hypothecaire schuld aan [betrokkene]. Ten aanzien daarvan overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat de renteschuld over deze hypothecaire geldlening niet werd vermeld in de jaarrekeningen tot aan 1 januari 2003 en zij heeft dit gestaafd door overlegging van bedoelde jaarrekeningen. Voorts heeft [geïntimeerde] een afschrift overgelegd van een door beide partijen en [betrokkene] ondertekende schriftelijke overeenkomst d.d. 19 augustus 2003, waarin onder meer wordt vermeld: 
       " [appellante] zal voor 1 januari 2004 uitbetalen aan: 
       [betrokkene] ca. € 45.418,83 (NLG 100.000,-) rente van 2e hypotheek.  
            € 170.32061 (NLG 375.000,-): 2E hypotheekbedrag" 
       In het licht van deze met producties gestaafde stellingen, waar [appellante] in haar akte na memorie van antwoord niet meer op gereageerd heeft, is ook de onderbouwing van dit onderdeel van de tegenvordering van [appellante] zowel in feitelijke als in juridische zin te vaag en onvoldoende.  
       5.8. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] de beide vergrijpboetes verschuldigd is geraakt.  
       Het hof overweegt dat [appellante] ter zake van deze boetes onvoldoende heeft gesteld waaruit kan volgen dat deze boetes daadwerkelijk aan haar zijn opgelegd (uit de overgelegde bescheiden blijkt slechts van een voornemen daartoe).  
       5.9. Het hof komt tot de conclusie dat ook voor zover thans een beroep op opschorting wordt gedaan, dit beroep faalt. Het hof laat dan nog daar of aan alle overige vereisten voor een beroep op opschorting is voldaan. 
     
     
     6. Het beroep op de onzekerheidsexceptie wordt verworpen. Er zijn in het licht van het vorenstaande onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en gebleken die tot de conclusie kunnen leiden dat gegronde vrees bestaat dat [geïntimeerde] een tegenover de verbintenis van [appellante] staande verbintenis niet zal nakomen. 
     
     7. Op grond van het vorenstaande faalt de grief. 
     
     
       8. Ter zake van de naheffingsaanslagen overweegt het hof nader als volgt. [geïntimeerde] heeft reeds in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij de door haar aan [appellante] te vergoeden helft van de naheffingen van het UVW overeenkomstig haar bevoegdheid daartoe verrekent met hetgeen zij uit hoofde van de geldlening van [appellante] te vorderen heeft.  
       8.1. Ten aanzien van de door [appellante] bij de memorie van grieven gestelde en met bescheiden gestaafde naheffingen omzetbelasting 2001 ad € 4.810,-, naheffing loonbelasting 2002 ad € 12.490 en naheffing omzetbelasting 2002 ad € 120,- heeft [geïntimeerde] bij de memorie van antwoord aangegeven dat zij haar gehoudenheid tot vergoeding aan [appellante] van de helft van deze bedragen ad € 8.710,- (17.420 : 2) erkent. Zij heeft aangegeven dat dit bedrag op haar vordering in mindering komt (zie ook onderdeel 67 van de memorie van antwoord). Het hof beschouwt dit dan ook als eisvermindering.  
       8.2. Het vorenstaande brengt mee dat in plaats van een bedrag van € 39.972,89 een bedrag van € 31.262,89 toewijsbaar is. De wettelijke rente is door de rechtbank toegewezen over "het toegewezen bedrag" vanaf 16 mei 2007. Nu hiertegen geen afzonderlijke grief is gericht en partijen hier verder geen beschouwingen aan hebben gewijd, zal ook het hof de wettelijke rente toewijzen over het "toegewezen bedrag", derhalve € 31.262,89, wat er verder ook zij van de beslissing van de rechtbank. [geïntimeerde] blijft de in beide instanties grotendeels in het ongelijk gestelde partij en dient dan ook de kosten van die procedures te dragen (in hoger beroep: 1 1/2 punt in tarief III).  
     
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof 
     
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van het dictum onder 1 
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt appellante om tegen kwijting aan geïntimeerde te betalen een bedrag van € 31.262,89 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 mei 2007 tot aan de voldoening; 
     
     bekrachtigt dit vonnis voor het overige (het dictum onder 2, 3, 4 en 5); 
     
     
       veroordeelt appellante in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde op € 1.135,00 aan verschotten en  
       € 1.737,00  aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     	 
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Onnes-Wind, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 maart 2009 in bijzijn van de griffier.