ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2014:2089

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2014:2089 Rechtbank Amsterdam , 22-04-2014 / C/13/561873 / KG ZA 14-387

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-04-22

Zaaknummer: C/13/561873 / KG ZA 14-387

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:2089

---

kort geding; uitleg vaststellingsovereenkomst

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/561873 / KG ZA 14-387 PS/BB 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 22 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats eiseres], 
       eiseres bij dagvaarding van 31 maart 2014, 
       advocaat mr. A.J. Tekstra te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde 1] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1], 
     
     2.	 GER CORNELIS HENDRIK [gedaagde 2] , 
     
       wonende te [vestigingsplaats gedaagde 2], 
       gedaagden, 
       advocaat mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda. 
     
     
     
     
       Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd en gedaagden ook wel ieder afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       Ter terechtzitting van 7 april 2014 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij bij akte wijziging van eis heeft weergegeven op welke bankrekening het banksaldo dat [gedaagde 1] bij de Commerzbank te Duitsland onder zich houdt, dient te worden overgemaakt. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
       Ter zitting waren aanwezig: 
       aan de zijde van [eiseres]: R. Bouwman, bestuurder, met mr. Tekstra, 
       aan de zijde van gedaagden: [gedaagde 2] met mr. Van den Heuvel. 
       Tevens was aanwezig: G. Konings van Rabobank. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiseres] (voorheen [vorige naam eiseres] geheten) exploiteert een gerenommeerde paardenspringstal. Eurocommerce Holding B.V. (hierna [X Holding]), onderdeel uitmakende van de [X Groep], was tot 1 december 2011 enig aandeelhouder en – tezamen met [gedaagde 2] – bestuurder van [eiseres]. 
       
     
     
       2.2. 
       Tot zekerheid van de terugbetaling van een aan de [X Groep] verstrekte financiering heeft [X Holding] ten behoeve van Coöperatieve Rabobank Apeldoorn U.A. (hierna Rabobank) een stil pandrecht gevestigd op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden. Krachtens een tevens aan Rabobank verstrekte volmacht heeft Rabobank dagelijks alle vorderingen van [X Holding] op derden aan zichzelf verpand, waaronder een vordering in rekening-courant van [X Holding] op [eiseres] van € 38.250.000,=. Dit pandrecht is in maart 2012 openbaar geworden. 
       
     
     
       2.3. 
       De genoemde vordering van [X Holding] op [eiseres] is, kort gezegd, op 1 december 2011 door [X Holding] kwijtgescholden. Op 1 december 2011 zijn voorts de aandelen van [X Holding] in [eiseres] verkocht en overgedragen aan [gedaagde 1], waarvan [gedaagde 2] enig bestuurder was en is. Op diezelfde dag is [gedaagde 2] (indirect, via [gedaagde 1]) ook enig bestuurder van [eiseres] geworden. 
       
     
     
       2.4. 
       Na 1 december 2011 is een aantal paarden, waaronder het paard [naam paard], verkocht aan derden. De opbrengst van dit paard is op een rekening van [gedaagde 1] bij de Commerzbank te Duitsland gestort.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 12 juli 2012 is [X Holding] failliet verklaard. Dat faillissement duurt tot op heden voort. 
       
     
     
       2.6. 
       De curatoren in het faillissement van [X Holding] (hierna: de curatoren) hebben in augustus 2012 de kwijtschelding van de vordering van [X Holding] op [eiseres], de aandelentransactie van 1 december 2011 en de in verband daarmee gesloten nadere overeenkomsten als paulianeus buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 42 Faillissementswet. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 29 september 2012 heeft Rabobank ten laste van [gedaagde 1] conservatoir beslag gelegd op het saldo van de bij de Commerzbank aangehouden rekening. Op 10 oktober 2012 heeft Commerzbank een verklaring derdenbeslag afgelegd, waarin zij heeft verklaard dat het saldo op die rekening € 3.511.960,02 bedroeg. Het saldo is sindsdien onveranderd gebleven. 
       
     
     
       2.8. 
       
         
          [eiseres] en [gedaagde 1] hebben op 27 februari 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten, welke voor beide partijen is ondertekend door [gedaagde 2], die op dat moment (al dan niet indirect) enig bestuurder was van beide vennootschappen. 
         In deze vaststellingsovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
         
           ‘ 
           OVERWEGENDE HET VOLGENDE: 
           
           (…) 
           
           
           E.	Op 29 september 2012 heeft Rabobank Apeldoorn ten laste van [gedaagde 1] beslag  
           
            	gelegd onder de Commerzbank te Duitsland op het saldo van een aldaar door [gedaagde 1] 
           
            aangehouden bankrekening, bestaande uit de verkoopopbrengst van het  
           
            	paard [naam paard] en opbrengsten van prijzen- en dekgeld. 
         
         
           F.	Partijen wensen iedere discussie met Rabobank Apeldoorn en/of de curatoren van  
           
            	[X Holding] te vermijden over de eigendom van de niet verkochte Paarden en  
           
            	de gerechtigdheid van [eiseres] op het onder E bedoelde banksaldo (hierna: het  
           
            	“Banksaldo”). 
           
           
           VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: 
         
         
           1.	Vaststelling 
         
       
     
     
       1.1 
       
         Indien en voor zover de eigendom van een of meer van de Paarden zou zijn overgedragen  
         
          	van [eiseres] aan [gedaagde 1] stellen Partijen vast dat de Paarden, behalve de  
         
          	Verkochte paarden, toebehoren aan [eiseres] (…) en zullen zij hiermee zowel  
         
          	onderling als richting Rabobank Apeldoorn en curatoren omgaan als waren de Paarden  
         
          	immer van [eiseres]. Slechts voor zover nodig wordt de overdracht van de Paarden van  
         
          	[gedaagde 1] aan [eiseres] geacht te hebben plaatsgevonden door het  
         
          	ondertekenen van deze overeenkomst en feitelijke terbeschikkingstelling van de Paarden  
         
          	aan [eiseres]. 
       
     
     
       1.2 
       
         Het Banksaldo behoort toe aan [eiseres]. Indien en voor zoveel nodig draagt [gedaagde 1] 
         
          haar vordering op de bank in verband met het Banksaldo over aan [eiseres] 
         
         . Alleen [eiseres] kan mededeling doen van de overdracht. Zodra [gedaagde 1] 
         
          weer over het Banksaldo kan beschikken, zal zij het bedrag overmaken naar  
         
          	een door [eiseres] nader te noemen bankrekening.’ 
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Onder meer de in 2.3 en 2.4 vermelde transacties zijn voor de curatoren en Rabobank aanleiding geweest (onder meer) [eiseres] en [gedaagde 1] te dagvaarden voor de rechtbank Gelderland. De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 5 maart 2014 de onder 2.6 vermelde buitengerechtelijke vernietiging door de curatoren bekrachtigd en daarbij (onder meer) voor recht verklaard dat de aandelen in [eiseres] nimmer zijn overgedragen aan [gedaagde 1] en nog immer aan [X Holding] in eigendom toebehoren. [eiseres] is voorts in dit vonnis veroordeeld om aan Rabobank een bedrag van € 38.250.000,= te betalen. 
         In het vonnis van 5 maart 2014 is tevens voor recht verklaard dat in de periode van 7 augustus 2011 tot en met 8 augustus 2012 geen rechtsgeldige overdracht van paarden door [eiseres] aan [gedaagde 1] heeft plaatsgevonden en dat [eiseres] en [gedaagde 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Rabobank en de boedel van [X Holding] door het paard [naam paard] te verkopen en te leveren aan een derde en daarbij de opbrengst van die verkoop buiten het bereik van de schuldeisers van [X Holding] te brengen door het op de rekening van [gedaagde 1] bij de Duitse Commerzbank te (laten) storten. 
       
       
     
     
       2.10. 
       De curatoren hebben na het vonnis van 5 maart 2014 [gedaagde 2] als (indirect) bestuurder van [eiseres] geschorst en R. Bouwman als bestuurder van [eiseres] benoemd. 
       
     
     
       2.11. 
       
         In voornoemde procedure bij de rechtbank Gelderland is aan de zijde van [eiseres] en [gedaagde 1] bij conclusie van antwoord de onder 2.8 vermelde vaststellingsovereenkomst in het geding gebracht. Bij die conclusie van antwoord is omtrent die overeenkomst door [eiseres] en [gedaagde 1] het volgende gesteld: 
         
           ‘Om elke onduidelijkheid weg te nemen (…) hebben [gedaagde 1] en [eiseres] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In die overeenkomst - gesloten op 27 februari 2013 - wordt duidelijk dat de paarden van [eiseres] nooit aan [gedaagde 1] of enige andere gelieerde vennootschap zijn overgedragen. De opbrengst van verkochte paarden die eigendom waren van [eiseres], komt ook aan die vennootschap toe. Het saldo op een Duitse bankrekening - die door de Rabo beslagen is - komt toe aan [eiseres].’ 
         
         In een kortgedingdagvaarding van 3 april 2013 heeft [eiseres] – van welke vennootschap [gedaagde 2] op dat moment nog enig bestuurder was – het volgende verklaard: 
         
           ‘Op 26 september 2012 heeft de Rabobank lastens [gedaagde 1] (…) conservatoir beslag gelegd op een door haar in Duitsland bij de Commerzbank te Gronau gehouden bankrekening, waarmee een bedrag is getroffen van om en nabij € 3.500.000,00. Dit bedrag komt toe aan [eiseres] nu dit bedrag bestaat uit (1) de verkoopopbrengst van het paard [naam paard], welk paard in eigendom toebehoorde aan [eiseres] en door [gedaagde 1] voor [eiseres] aan een derde is verkocht, en (2) opbrengsten van prijzen- en dekgeld van paarden die in eigendom toebehoren aan [eiseres].’ 
         
         In een brief van 13 maart 2014 die [gedaagde 2] namens [gedaagde 1] aan de curatoren heeft geschreven  – en waarin hij bezwaar maakt tegen het besluit tot schorsing van [gedaagde 1] als bestuurder van [eiseres] – is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
         
           ‘Wat betreft de bankrekening in Duitsland is in bovengenoemde procedure ook verklaard dat die gelden behoren toekomen aan [eiseres].’ 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       Van de in de vaststellingsovereenkomst onder 1.2 vermelde cessie is op 18 maart 2014 door [eiseres] mededeling gedaan aan de Commerzbank. Bij e-mail van 17 maart 2014 heeft R. Bouwman namens [eiseres] aan [gedaagde 1] verzocht mee te werken aan afgifte van het volledige banksaldo aan [eiseres]. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aan dit verzoek geen gehoor gegeven. Als gevolg van de weigerachtige houding van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wil de Commerzbank niet overgaan tot afgifte van het banksaldo aan [eiseres], bijvoorbeeld door middel van overschrijving van het banksaldo op een rekening ten name van [eiseres]. 
       
     
     
       2.13. 
       Rabobank heeft de huidige bestuurder van [eiseres] laten weten ermee in te kunnen stemmen dat het (door Rabobank beslagen) banksaldo – onder handhaving van het beslag – wordt overgemaakt op een bankrekening van [eiseres].  
       
     
     
       2.14. 
       
         Naar aanleiding van het vonnis van 5 maart 2014 van de rechtbank Gelderland heeft de accountant van [eiseres] en [gedaagde 1] op vragen van R. Bouwman op 24 maart 2014 het volgende geschreven: 
         
           ‘De rekening-courant vordering van [eiseres] BV en [gedaagde 1] BV dient met € 4,25 miljoen gecorrigeerd te worden. De agiostorting vn € 5,25 miljoen wordt teruggedraaid, en de € 1 miljoen euro doorbelasting voor de betaling van [eiseres] aan [gedaagde 1] voor het aflossen van de lening voor de aankoop van de aandelen van [eiseres] wordt ook teruggedraaid. Deze betaling van € 1 miljoen dient aangemerkt te worden als aflossing op de lening van [X Holding].’ 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiseres] vordert na eiswijziging – samengevat – gedaagden hoofdelijk te bevelen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis zorg te dragen dat het volledige banksaldo dat [gedaagde 1] thans onder zich houdt bij de Commerzbank is bijgeschreven op de derdengeldenrekening van de advocaat van [eiseres] in Duitsland en gedaagden (hoofdelijk) op straffe van een dwangsom te verplichten daaraan hun onvoorwaardelijke medewerking te verlenen. Ten slotte vordert [eiseres] om gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, waaronder de nakosten, te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat gedaagden – door niet mee te willen werken aan overschrijving van het volledige banksaldo bij de Commerzbank van ruim € 3,5 miljoen naar [eiseres] – in strijd handelen met de op 27 februari 2013 tussen [eiseres] en [gedaagde 1] gesloten vaststellingsovereenkomst. Volgens [eiseres] blijkt uit de vaststellingsovereenkomst niet anders dan dat [eiseres] en [gedaagde 1] de bedoeling hebben gehad vast te leggen dat het gehele banksaldo bij de Commerzbank aan [eiseres] toekomt. Voor zover dat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst al niet het geval zou zijn geweest, heeft [gedaagde 1] in artikel 1.2 van de vaststellingsovereenkomst het banksaldo aan [eiseres] gecedeerd. Dat het gehele banksaldo aan [eiseres] toekomt heeft [gedaagde 2] ook buiten de vaststellingsovereenkomst om tot driemaal toe bevestigd. In dit verband heeft [eiseres] verwezen naar de stukken waarvan de van belang zijnde passages zijn weergegeven onder 2.11.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [eiseres] stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vordering op grond van het volgende. Een groot deel van haar liquide middelen is door de acties van [gedaagde 1] verdwenen. Het geld bij de Commerzbank staat thans nog op naam van [gedaagde 1], maar hoort daar niet thuis. [eiseres] heeft het geld nodig voor haar lopende bedrijfsvoering en heeft bovendien – los van de onderhavige kwestie – op [gedaagde 1] een vordering van ten minste € 4,25 miljoen. Rabobank is bereid een deel van het saldo, nadat het is overgeboekt, vrij te geven om de zaken bij [eiseres] op de juiste wijze af te wikkelen.  
       
     
     
       3.4. 
       Gedaagden hebben verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst niet het volledige banksaldo betreft maar alleen dat deel dat betrekking heeft op de verkoopopbrengst van [naam paard] en prijzen- en dekgelden. De voor [naam paard] ontvangen koopprijs bedraagt € 1.212.000,= (zijnde de verkoopprijs minus commissie BWG Stables). Volgens gedaagden komt het banksaldo voor het overige toe aan [gedaagde 1] omdat het voor het overige betrekking heeft op ontvangen sponsorgelden en gelden verkregen uit een lening, welke gelden aan [gedaagde 1] toekomen. Gedaagden hebben verder aangevoerd dat hun belang bij het thans niet overboeken van het volledige banksaldo zwaarder weegt dan het belang van [eiseres] daar onmiddellijk toe over te gaan. In dit verband hebben gedaagden naar voren gebracht dat [eiseres] bij toewijzing van de vordering door het beslag van de Rabobank slechts de beschikking krijgt over een ‘bevroren’ bankrekening terwijl er aan de zijde van [eiseres] een groot restitutierisico bestaat. Ten slotte hebben gedaagden bestreden dat [gedaagde 2] kan worden aangesproken op enige verplichting van [gedaagde 1].  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       De vordering strekt ertoe de medewerking van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] af te dwingen bij de uitbetaling door Commerzbank van de vordering die in de vaststellingsovereenkomst van 27 februari 2013 tussen [eiseres] en [gedaagde 1] aan [eiseres] is gecedeerd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] willen aan deze uitbetaling niet hun medewerking verlenen omdat zij, anders dan [eiseres], van mening zijn dat niet het gehele banksaldo op de bankrekening van de Commerzbank aan [eiseres] toekomt maar uitsluitend het gedeelte dat betrekking heeft op de verkoopopbrengst van het paard [naam paard] en prijzen- en dekgelden. Als gevolg van de tegenstrijdige uitleg die partijen geven aan de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen cessiebepaling, en dan met name aan de definitie van de gecedeerde vordering, wil de Commerzbank, tot daarover duidelijkheid bestaat, het saldo van de rekening van [gedaagde 1] niet overschrijven op een rekening ten name van [eiseres] (dan wel uitbetalen aan [eiseres]). Indien een naar Nederlands recht gegeven uitleg van de vaststellingsovereenkomst in het voordeel van [eiseres] uitvalt en gedaagden gedwongen worden om aan de door [eiseres] voorgestane uitbetaling van het hele saldo mee te werken, zal de overschrijving van het saldo naar een bankrekening van [eiseres] door de Commerzbank geëffectueerd kunnen worden. 
       
     
     
       4.2. 
       De tegen [gedaagde 1] ingestelde vordering strekt tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Een vordering tot nakoming van een overeenkomst kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. 
       
     
     
       4.3. 
       Ter beantwoording van de vraag welke uitleg van de vaststellingsovereenkomst de juiste is, komt het naast de letterlijke inhoud van de overeenkomst aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan het beding waarvan nakoming wordt gevorderd en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       4.4. 
       Bij de uitleg is onder meer van belang dat [gedaagde 1] en [eiseres] ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst op de hoogte waren van het saldo dat op de rekening van [gedaagde 1] bij de Commerzbank stond, te weten ruim € 3,5 miljoen; en dat, naar zij wisten, ook de curatoren en Rabobank van dat saldo op de hoogte waren. Commerzbank had immers al een verklaring derdenbeslag afgelegd (zie 2.7, hiervoor). Voorts is van belang dat blijkens de considerans van de vaststellingsovereenkomst de strekking daarvan is “iedere discussie met Rabobank (…) en/of de curatoren van[X Holding] te vermijden” over de eigendom van de paarden en de gerechtigdheid van [eiseres] tot het banksaldo. Die discussie werd (onder meer) gevoerd in de hiervoor genoemde procedure bij de rechtbank Gelderland, waarin de curatoren en Rabobank stelden dat [gedaagde 1] paarden op onrechtmatige (en/of paulianeuze wijze) aan het vermogen van [eiseres] had onttrokken en (deels) verkocht en zich de opbrengst daarvan had toegeëigend en onder meer naar haar rekening bij de Commerzbank had weggesluisd. De considerans van de vaststellingsovereenkomst verwijst ook naar deze procedure. De vaststellingsovereenkomst is van de zijde van [eiseres] en [gedaagde 1] ook in die procedure ingebracht en door hen kennelijk van belang geacht voor het geschil met Rabobank en de curatoren. 
       
     
     
       4.5. 
       De in 4.4 genoemde omstandigheden maken dat er voorshands van kan worden uitgegaan dat, als partijen hadden beoogd overeen te komen dat slechts een gedeelte van het banksaldo bij de Commerzbank aan [eiseres] toekwam en aan haar werd gecedeerd, dat uitdrukkelijk zou zijn overeengekomen. Dat is echter niet het geval. De bewoordingen van de bepalingen onder E, F en 1.2 van de vaststellingsovereenkomst, zoals weergegeven onder 2.8, wijzen er niet op dat slechts een gedeelte van het banksaldo aan [eiseres] toekomt en aan haar wordt gecedeerd. Als een splitsing van het banksaldo zou zijn beoogd, was het eenvoudig geweest dat met een paar woorden buiten twijfel te stellen. Dat is echter niet gebeurd. De onder E van de vaststellingsovereenkomst vermelde toevoeging  ‘bestaande uit de verkoopopbrengst van het paard [naam paard] en opbrengsten van prijzen- en dekgeld’  is onvoldoende om aan te nemen dat niet het volledige banksaldo is bedoeld als zijnde het aan [eiseres] toekomende bedrag. Die toevoeging laat zich eerder als een toelichtende dan als een beperkende bijzin lezen. Daar komt bij dat gedaagden weliswaar hebben gesteld dat op de rekening bij de Commerzbank ook aan [gedaagde 1] toebehorende (sponsor)gelden en gelden uit een lening staan maar dat zij dit op geen enkele wijze hebben onderbouwd.  
       
     
     
       4.6. 
       De bewoordingen van de overeenkomst, gelezen tegen de achtergrond van de omstandigheden waarin de overeenkomst is opgesteld, ondersteunen dan ook de uitleg van [eiseres].  
       
     
     
       4.7. 
       
         Daar komt nog bij dat de vaststellingsovereenkomst namens zowel [gedaagde 1] als [eiseres] is aangegaan door [gedaagde 2], en dat [gedaagde 2] in de periode na de vaststellingsovereenkomst en voor het moment dat de nieuwe bestuurder van [eiseres] kort na het vonnis van de rechtbank Gelderland van 5 maart 2014 namens [eiseres] aanspraak maakte op uitbetaling van het saldo, tot driemaal toe in niet mis te verstane bewoordingen heeft verklaard dat het volledige saldo van de bankrekening van [gedaagde 1] bij de Commerzbank aan [eiseres] toekomt. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen onder 2.11 is opgenomen. [gedaagde 2] heeft in de conclusie van antwoord voor de rechtbank Gelderland onder meer laten optekenen namens [eiseres] en [gedaagde 1] dat “het saldo op een Duitse bankrekening – die door de Rabo is beslagen – toekomt aan [eiseres]”. In de kortgedingdagvaarding van 3 april 2013 heeft [gedaagde 2] zelfs laten optekenen dat het door het beslag van Rabobank getroffen bedrag van “om en nabij € 3.500.000” aan [eiseres] toekomt.  
         Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het er alle schijn van dat de uitleg die gedaagden thans aan de vaststellingsovereenkomst geven is ingegeven door een veranderd belang van gedaagden nadat bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 5 maart 2014 is beslist dat [eiseres] geen onderdeel meer uitmaakt van [gedaagde 1] maar van de [X Groep]. Voorshands is dan ook voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het volledige saldo op de bankrekening van [gedaagde 1] bij de Commerzbank aan [eiseres] toekomt. 
       
       
     
     
       4.8. 
       In het kader van de vraag of van [eiseres] kan worden gevergd de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten, hebben gedaagden aangevoerd dat er sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [eiseres]. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat echter niet aannemelijk geworden. In dit verband is van belang dat, gelet op het feit dat [gedaagde 2] tot voor kort (maart 2014) in functie was als bestuurder van [eiseres], van gedaagden verwacht mag worden dat zij hun stelling dat er een risico bestaat dat [eiseres] niet in staat zal zijn het bedrag te restitueren als in een bodemprocedure anders zal worden geoordeeld, met concrete stellingen en gegevens onderbouwen. Dat hebben zij echter nagelaten. Daar komt bij dat voldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] een vordering heeft op [gedaagde 1] van minimaal € 4,25 miljoen. Immers, niet betwist is dat de stand van de rekening-courant tussen [eiseres] en [gedaagde 1], zoals aangetroffen na het aantreden van Bouwman als bestuurder, ongeveer nihil bedroeg en dat deze stand in het voordeel van [eiseres] gecorrigeerd moet worden met ten minste € 4,25 miljoen. Dit laatste heeft [eiseres] onderbouwd met het schrijven van de accountant van [eiseres] en [gedaagde 1] van 24 maart 2014, zoals weergegeven onder 2.14. Overboeking van het volledige saldo op de rekening van de Commerzbank naar [eiseres] zou een gedeeltelijke inlossing van die schuld betekenen. In zoverre doet een restitutierisico zich dan ook niet voor. Rabobank heeft ten slotte ter zitting desgevraagd verklaard dat het zeker niet de bedoeling is om [eiseres] te laten failleren.  
       
     
     
       4.9. 
       
         Tegenover het door [eiseres] gestelde spoedeisende belang bij toewijzing van haar vordering hebben gedaagden voorts aangevoerd dat [eiseres] met toewijzing van de vordering uitsluitend de beschikking krijgt over een ‘bevroren’ want beslagen bankrekening. Ter zitting is echter voldoende aannemelijk geworden – als namens Rabobank ter zitting bevestigd – dat Rabobank na overschrijving van het volledige banksaldo op een bankrekening ten name van [eiseres] een deel van het saldo zal vrijgeven aan [eiseres] om haar lopende bedrijfskosten, zoals de betaling van haar werknemers en de kosten voor onderzoek naar de geldstromen in het kader van de rekening-courantvordering, te voldoen, zodat de bedrijfsvoering van [eiseres] niet in gevaar komt. In die zin heeft [eiseres] er een groot belang bij dat zo spoedig mogelijk tot overschrijving van het banksaldo zal worden overgegaan. 
         Een spoedeisend belang is derhalve gegeven. 
       
       
     
     
       4.10. 
       Gelet op het voorgaande is de vordering jegens [gedaagde 1] als na te melden toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als hierna te melden. 
       
     
     
       4.11. 
       De vordering jegens [gedaagde 2] is gebaseerd op onrechtmatige daad. [eiseres] heeft aangevoerd dat [gedaagde 2] als enig bestuurder van [gedaagde 1] onrechtmatig jegens [eiseres] handelt door ervoor te zorgen dat [gedaagde 1] wanprestatie pleegt jegens [eiseres]. [gedaagde 2] heeft bestreden dat hij persoonlijk onrechtmatig handelt tegenover [eiseres].  
       
     
     
       4.12. 
       Wat er van deze vordering ook zij – een debat daarover is tussen partijen niet of nauwelijks gevoerd –, voorshands is niet aannemelijk geworden dat een aan [gedaagde 1] op te leggen gebod op straffe van een dwangsom onvoldoende afschrikwekkend zal zijn. Een spoedeisend belang van [eiseres] bij een ook aan [gedaagde 2] op te leggen gebod op straffe van een dwangsom kan derhalve niet worden aangenomen. De vordering tegen [gedaagde 2] zal derhalve worden afgewezen.  
       
     
     
       4.13. 
       Nu partijen nagenoeg uitsluitend hebben gedebatteerd over de vordering tegen [gedaagde 1], zal een proceskostenvergoeding ten gunste van [gedaagde 2] achterwege blijven. De proceskosten van [gedaagde 2] kunnen op nihil worden gesteld. 
       
     
     
       4.14. 
       
        [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	 77,52 
       - griffierecht		608,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       
         Totaal	€ 	1.501,52 
         te vermeerderen met de wettelijke rente.   
       
       
     
     
       4.15. 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde 1] binnen drie dagen na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor het bijschrijven van het volledige banksaldo dat [gedaagde 1] thans onder zich houdt bij Commerzbank te Duitsland op bankrekening [rekeningnummer] van CMS Hasche Sigle, de advocaat van [eiseres] te Duitsland, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 10.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 3.500.000,= is bereikt, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.501,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,= voor nasalaris te vermeerderen met € 68,= en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014. 
       
     
   
   
     type: BPWB 
     coll: