ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:5339

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:5339 Gerechtshof Amsterdam , 22-12-2015 / 200.167.425/01 NOT

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-12-22

Zaaknummer: 200.167.425/01 NOT

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:5339

---

Klagers verwijten de notaris dat hij onzorgvuldig is geweest bij het opstellen van de akte van 10 september 2012. De notaris had zijn diensten moeten weigeren; heeft ten onrechte geweigerd gehoor te geven aan het verzoek van klagers om tot executie over te gaan en heeft het concept van de akte pas op 19 september 2012 aan klagers toegezonden. 
         De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard. Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

beslissing    
     ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht 
     
     
     
       zaaknummer	: 200.167.425/01 NOT 
       nummer eerste aanleg	: SHE/2014/75 
     
     
     
       beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 december 2015 
     
     
     
       inzake 
     
     
     1. [klager] , 
     wonend te [plaats] , gemeente [gemeente] , 
     2. [klaagster] , 
     
       gevestigd te [plaats] , gemeente [gemeente] , 
       appellanten, 
       gemachtigde: mr. M.H. den Otter, advocaat te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [notaris] , 
       notaris te [plaats] , 
       geïntimeerde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Appellanten (hierna afzonderlijk: klager en klaagster en tezamen te noemen: klagers) hebben op 1 april 2015 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 2 maart 2015 (ECLI:NL:TNORSHE:2015:20). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.  
       
     
     
       1.2. 
       Klagers hebben op 22 april 2015 een aanvullend beroepschrift ingediend. 
       
     
     
       1.3. 
       De notaris heeft op 28 mei 2015 een verweerschrift - met bijlage - bij het hof ingediend. 
       
     
     
       1.4. 
       De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 oktober 2015. Klager is verschenen, mede in zijn hoedanigheid van bestuurder van klaagster, vergezeld van de gemachtigde. De notaris is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers en de notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 
       
       
     
   
   
     
       2 Stukken van het geding 
     
     
       Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       3.1. 
       Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt in die zin dat volgens hen de hierna te vermelden onderhandse akte niet vóór maar ná het passeren van de hierna te vermelden notariële akte van 20 september 2012 is ondertekend. De notaris heeft aangevoerd dat dit in tegenspraak is met wat klagers in het klaagschrift en op de zitting in eerste aanleg hierover hebben verklaard. Het hof zal met deze standpunten van partijen bij de beoordeling rekening houden. 
       
     
     
       3.2. 
       Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.  
       
       
         3.2.1. 
         Klagers hebben in 2010 overeenkomsten van geldlening gesloten waarbij zij geldleningen hebben verstrekt aan [X] (verder: [X] ) en aan verschillende vennootschappen waarvan [X] (indirect) bestuurder is. Deze overeenkomsten zijn vastgelegd in verschillende notariële akten, verleden door een kantoorgenoot van de notaris, notaris [Z] . 
         
       
       
         3.2.2. 
         
           In verband met de herfinanciering van de zakelijke activiteiten van [X] hebben klagers enerzijds en [X] en de aan hem gelieerde vennootschappen anderzijds een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij klagers een bedrag van  
           € 900.000,00 aan [X] en de aan hem gelieerde vennootschappen hebben geleend. Deze overeenkomst is door de notaris in een notariële akte van 20 september 2012 (verder ook: de akte) vastgelegd.  
           In de akte staat direct na de weergave van de comparerende partijen - voor zover van belang - het volgende vermeld: 
           	“ Inleiding/voorgaande leningen Alle voorgaande geldleningsovereenkomsten tussen [A] , [B] en/of [X] , allen voornoemd, als schuldenaar en [klager] en/of [klaagster] , beide voornoemd, als schuldeiser, komen hierbij te vervallen en worden per vandaag vervangen door één nieuwe geldlening. De verschenen personen, ten deze handelend in hun respectievelijke hoedanigheden, verklaren bij deze dat alle zodanige voorgaande geldleningsovereenkomsten per vandaag vervallen en dat de gemelde partijen ter zake van die geldleningen niets meer van elkaar te vorderen hebben en elkaar bij deze finale kwijting verlenen over en weer.  (…) Negatieve vervreemdingsverklaring 3. 	De hypotheekgever verplicht zich jegens de schuldeiser om de aan de hypotheekgever thans   	toebehorende onroerende zaak en zoals hierna sub 5 vermeld, zonder voorafgaande schriftelijke   	toestemming van de schuldeiser noch geheel, noch gedeeltelijk te verkopen, te ruilen, te schenken, 	in te brengen in een vennootschap of op andere wijze geheel of gedeeltelijk te vervreemden of met 	hypotheek of enig ander beperkt recht te bezwaren. Voor elke schending van deze verplichting 	door de hypotheekgever wordt een onmiddellijk opeisbare boete ten behoeve van de schuldeiser 	verschuldigd groot twee honderd vijftig duizend euro (€ 250.000,00), welke boete zal vervallen, 	indien en zodra ten genoegen van de schuldeiser voldoende hypothecaire zekerheid is gesteld.  
           
             Positieve hypotheekverklaring 
             
             4. 	De hypotheekgever verplicht zich bovendien jegens de schuldeiser om op eerste verzoek van laatst-  
             
              	genoemde een recht van hypotheek met een pandrecht op de roerende zaken beiden  
             tweede in 	rang,  
             groot 
              negenhonderdduizend euro (€ 900.000,00) 
             , te verstrekken aan de schuldeiser tot 	zekerheid voor de nakoming door de schuldenaar/hypotheekgever, die voortvloeien uit voormelde 	overeenkomst van geldlening, vermeerderd met rente over drie jaren en boeten en kosten, welke 	renten, boeten en kosten zullen worden begroot op vijftig procent (50%) van voormeld bedrag van 	negenhonderdduizend euro (€ 900.000,00) ofwel vierhonderdvijftig duizend euro (€ 450.000,00), 	derhalve totaal eenmiljoen driehonderdvijftigduizend euro (€ 1.350.000,00) op de hierna sub 5 	vermelde, aan de hypotheekgever in eigendom toekomende onroerende zaken. 	 
             (…) Voorbelasting  6. 	De hypoheekgever verklaart dat hij de volle eigendom heeft van voormelde onroerende zaak, en 	dat die onroerende zaak (thans nog) is voorbelast als volgt: (…) ” 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         Aan het passeren van de akte ging de volgende e-mailwisseling tussen de notaris en klager vooraf (waarbij ‘ [notaris] ’ de notaris is en ‘ [klager] ’ de klager). 
         
         
           Een e-mail van 19 september 2012 van de notaris aan klager (in kopie aan [X] , zijn adviseur en [E] ) die luidt: 
           “ Beste [klager] , Ik begrijp dat [X] heeft gebeld en dat jij nog even overlegt met [E] .  
           
             Ik ben zelf zo in bespreking, dus stuur even een mail, waarop je makkelijk kan antwoorden.  
             
             In de bijlage is het concept opgenomen voor de vervanging van de huidige geldleningen met [X] , wat een voorwaarde is voor de vestiging van de nieuwe hypotheken door [X] bij de Rabobank West-Brabant Noord.  
           
           
             Daarvoor is voor morgenochtend een afspraak met [X] gemaakt. Als het goed is, weet jij er allemaal van.  
             
             Wij hebben van jou een volmacht liggen op onze medewerkers. Als jij je akkoord wil geven op het bijgevoegd concept, dan hoef je zelf niet te komen en kunnen we de volmacht gebruiken. Anders hoor ik het graag.  
             
             Wil/kun je tijdig op deze mail reageren? 
             
             Groeten, [notaris] ”  
         
         
         
           Diezelfde dag reageert klager per e-mail als volgt: 
           “ Beste [notaris] , ik ben druk bezig om e.e.a. te vergelijken, ik zal voor morgenochtend mijn goedkeuring sturen, is dit tijd genoeg?  Met vriendelijke groet, [klager] ” 
         
         
         
           Hierop reageert de notaris vrijwel direct per e-mail: 
           “ Is goed, graag voor 10.00 uur. 
           
             Met vriendelijke groet, 
           
           
             
              [notaris]
             ” 
         
         
         
           Klager laat de notaris bij e-mail van 20 september 2012 het volgende weten:  “ Beste [notaris] . Ik ga akkoord met de inhoud van de door jullie opgestelde akte.  Met vriendelijke groet, [klager] ” 
         
         
       
       
         3.2.4. 
         Kort na 20 september 2012 heeft de notaris een hypotheekakte verleden waarbij [X] en de aan hem gelieerde vennootschappen op een vijftal onroerende zaken hypotheekrechten ten behoeve van Rabobank hebben gevestigd, alle eerste in rang.  
         
       
       
         3.2.5. 
         
           Op enig moment hebben klagers en [X] en de aan hem gelieerde vennootschappen een onderhandse akte (verder: de onderhandse akte) opgesteld en ondertekend. In deze akte is opgenomen dat de volgende geldleningen door klagers aan [X] en de aan hem gelieerde vennootschappen zijn verstrekt: 
           “ Lening 1) Groot € 900.000,--  zoals beschreven in akte van E&L de datum betekening 20 september ’12. Rente per jaar 5%. Renteverhoging alleen volgens en conform CBS indexatie 
           
             Lening 2) Groot € 500.000,-- zoals beschreven in akte van E&L de datumbetekening 22 oktober 2010- Renteverhoging alleen volgens en conform CBS indexatie 
           
           
             Lening 3) Groot € 100.000,-- Lening verstrekt door [klaagster] 
           
           
             Lening 4) Groot € 746.000,-- Lening verstrekt door [klaagster] inzake goodwill inventaris en voorraden [naam] . ” 
         
         
         
           Verder staat in deze onderhandse akte vermeld: 
           “ Door ondertekening van deze verklaring verklaren [X] , [A] en [B.V.] alsmede alle gelieerde bedrijven zich hoofdelijk garant staan voor de nakoming van alle geldleningen zoals hierboven bedoeld met instandhouding van de in de diverse overeenkomsten van geldlening beschreven zekerheden, met dien verstande dat de verplichtingen van [X] en zijn vennootschappen jegens de Rabobank prevaleren, echter met [klager] als tweede hypotheekhouder boven de verplichtingen van [X] en zijn vennootschappen jegens [klager] respectievelijk [klaagster] ” 
           (…) 
           
             “ [klager] respectievelijk [klaagster] gaan er mee akkoord dat door [X] c.q. zijn vennootschappen jegens de Rabobank op 20 september 2012 verplichtingen worden aangegaan die met de in deze verklaring verwoorde garantie en in de overeenkomsten van geldleningen beschreven zekerheden strijdig zijn”. ” 
         
         
       
       
         3.2.6. 
         
           Klagers hebben de notaris in april 2014 verzocht om op basis van de akte van  
           20 september 2012 een aantal hypotheekrechten te vestigen omdat [X] en de aan hem gelieerde vennootschappen de voor hen uit deze akte voortvloeiende verplichtingen niet waren nagekomen. Op 30 april 2014 heeft de notaris een hypotheekakte verleden. 
         
         
       
       
         3.2.7. 
         De toenmalige advocaat van klagers heeft de notaris bij brief van 22 juli 2014 verzocht om de hiervoor onder 3.2.6. bedoelde hypotheekrechten uit te winnen. Hierop heeft de notaris  voorgesteld dat een andere notaris het executieverzoek ter hand zou nemen, omdat beide partijen vaste klanten van het kantoor van de notaris zijn. 
         
         
       
     
   
   
     
       4 Standpunt van klagers 
     
     
       Klagers verwijten de notaris het volgende. 
     
     
     
       i. 	 Primair . De notaris is onzorgvuldig geweest bij het opstellen van de akte van 20 september 2012. Klagers zijn niet voorgelicht over de gevolgen van de akte en zij zijn niet gewezen op de risico’s die uit de akte voortvloeiden. De notaris wist dat de vordering van klagers op basis van  de eerder verstrekte geldleningen hoger was dan € 900.000,00. De notaris heeft ten onrechte niet gecontroleerd of klagers instemden met het vervallen van de voorgaande leningen en het verlenen van finale kwijting over en weer. De bedoeling was dat de door Rabobank verstrekte financiering aan [X] en de aan hem gelieerde vennootschappen zou worden aangewend voor de terugbetaling van de eerder door klagers verstrekte geldleningen. De notaris heeft zich niet ervan vergewist dat de akte strookte met de bedoelingen van partijen. 
     
     
     
       
         Subsidiair . De notaris had zijn diensten moeten weigeren. Er bestond gegronde reden om te 	twijfelen aan de in de akte opgenomen passage over het vervallen van de eerdere geldleningen 	en de finale kwijting over en weer zonder dat zeker was gesteld dat de financiering van 	Rabobank zou worden aangewend voor de terugbetaling van de eerder door klagers verstrekte 	geldleningen. 
     
     
     
       ii. 	De notaris wist dat ten behoeve van Rabobank en ten laste van [X] en de aan hem 	gelieerde vennootschappen een aantal hypotheekrechten zou worden gevestigd. De notaris 	heeft onzorgvuldig gehandeld door klagers hierover niet te informeren. 
     
     
     
       iii. 	De notaris heeft ten onrechte geweigerd gehoor te geven aan het verzoek van klagers om tot 	executie over te gaan. Verder heeft de notaris niet aan klagers kenbaar gemaakt dat hij 	partijadviseur (van [X] ) was. 
     
     
     
       Op de zitting in eerste aanleg hebben klagers de notaris nog het volgende verwijt gemaakt, waartegen de notaris verweer heeft gevoerd. 
     
     
     
       iv.	De notaris heeft het concept van de akte pas op 19 september 2012 aan klagers 	toegezonden. 
     
     
     
   
   
     
       5 Standpunt van de notaris 
     
     
       De notaris heeft zich - voor zover van belang - als volgt verweerd.  
       De adviseur van [X] heeft de notaris eind juli 2012 verzocht om vast te leggen dat de voorgaande geldleningen werden vervangen door één nieuwe geldlening van € 900.000,00 en de herfinanciering bij Rabobank voor te bereiden. Het was aan partijen en hun adviseurs om uitvoering te geven aan deze herfinanciering. Inhoudelijke afspraken daarover waren de notaris niet bekend. De notaris wist ook niet van de door partijen opgemaakte en ondertekende onderhandse akte. Verder was de notaris er niet mee bekend dat de vordering van klagers hoger was dan  
       € 900.000,00. De notaris is ervan overtuigd dat de inhoud van de akte volstrekt helder was voor partijen. De akte was qua opzet en indeling op dezelfde leest geschoeid als de voorgaande akten. Partijen zijn zakelijke cliënten en werden bijgestaan door adviseurs, klagers door [E] , een accountant. In de praktijk was het zo dat de ene keer de opdracht van [X] kwam en de andere keer van klagers. De notaris had geen reden om te twijfelen aan wat partijen tegenover hem hadden gesteld.  
       In zijn e-mail van 19 september 2012 aan klager staat duidelijk vermeld dat in de conceptakte is opgenomen dat de huidige geldleningen worden vervangen en dat dit een voorwaarde is voor de vestiging van de nieuwe hypotheekrechten door [X] bij Rabobank. Verder is in de akte opgenomen dat de eventueel met hypotheek te bezwaren onroerende zaken ‘thans nog‘ zijn belast met een aantal hypotheekrechten. Uit de onderhandse akte blijkt van de herfinanciering bij Rabobank. Klagers waren dus wel degelijk op de hoogte van de herfinanciering en van strijdigheden met de tussen partijen gemaakte onderhandse afspraken. 
       Het concept van de akte is op 7 augustus 2012 aan de adviseur van [X] gezonden, met het verzoek het concept aan klagers door te sturen. Bij e-mail van 7 september 2012 hebben klagers de conceptakte ontvangen van de adviseur van [X] . Voor de goede orde is op 19 september 2012 het concept van de akte nogmaals aan klagers voorgelegd ter verkrijging van akkoord, omdat klagers bij volmacht zouden compareren in de akte. 
     
     
     
   
   
     
       6 Beoordeling 
     
     
       
         Klachtonderdeel i. 
       
     
     
     
       6.1. 
       Het hof is van oordeel dat in de aan klager (in elk geval) op 19 september 2012 toegezonden conceptakte, direct na de weergave van de comparerende partijen, onder het kopje ‘Inleiding/voorgaande leningen’ in heldere en niet voor misverstand vatbare bewoordingen staat vermeld dat alle voorgaande geldleningsovereenkomsten tussen [X] en de aan hem gelieerde vennootschappen - als schuldenaar - en klager en/of klaagster - als schuldeiser - bij die akte komen te vervallen en worden vervangen door één nieuwe geldlening. Dit staat ook met zoveel woorden in de door de notaris aan klager gezonden e-mail van 19 september 2012. De notaris behoefde dan ook daarnaast niet nog eens bij klagers te informeren of dit wel de bedoeling was. Hierbij is mede van belang dat het hier zakelijke partijen betrof, die regelmatig via het kantoor van de notaris zaken met elkaar deden. Bovendien werden beide partijen bijgestaan door adviseurs. Op de zitting in hoger beroep heeft klager hierover verklaard dat hij naar aanleiding van de e-mail van de notaris van 19 september 2012 diezelfde dag contact heeft gehad met zijn accountant [E] en zijn (toenmalige) advocaat [Q] . Laatstgenoemde heeft klager naar zijn zeggen geadviseerd om niet met de transactie akkoord te gaan. Klager heeft de notaris hierover niet ingelicht en hem ook niet om meer tijd verzocht, maar heeft zonder voorbehoud zijn akkoord aan de inhoud van de akte gegeven. Hiermee heeft klager een risico genomen dat voor zijn rekening heeft te komen. Klager heeft verder aangevoerd dat hij in die periode nog herstellende was van een zwaar auto-ongeluk en hierdoor diverse dingen aan hem voorbij zijn gegaan. Reeds omdat klager deze omstandigheid, wat daar verder van zij, niet aan de notaris heeft medegedeeld, heeft de notaris hiermee geen rekening kunnen houden. Verder is ook in hoger beroep niet gebleken dat de notaris wist of had kunnen weten dat de vordering van klagers op [X] en/of de aan hem gelieerde vennootschappen hoger was dan het in de akte genoemde bedrag van € 900.000,00, zodat ook in zoverre de inhoud van de akte de notaris geen aanleiding behoefde te geven om daarover vragen aan klagers te stellen.  
       
     
     
       6.2. 
       Klagers hebben in hoger beroep verder aangevoerd dat in de akte van 20 september 2012 een aflossingsverplichting ontbreekt, wat ongebruikelijk en onlogisch zou zijn. Het hof stelt voorop dat de akte wel degelijk (in onderdeel 2 onder b tot en met e) een regeling omtrent de aflossing bevat en waarvan de hoofdregel is dat de schuldenaar verplicht is aan het einde van de looptijd de hoofdsom of het restant daarvan af te lossen. Niet valt in te zien welke omstandigheden voor de notaris aanleiding hadden behoren te zijn om daarover vragen aan klagers te stellen of ander nader onderzoek te doen. Het hof overweegt bovendien dat in de akten uit 2010 inzake de voorgaande geldleningen een vergelijkbare regeling was opgenomen, zodat die regeling voor klagers kennelijk niet ongebruikelijk of onlogisch was. Bovendien is in de akte - zoals tussen partijen kennelijk gebruikelijk - ten behoeve van klagers een negatieve vervreemdingsverklaring en een positieve hypotheekverklaring opgenomen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grond is om aan te nemen dat de notaris onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij het opstellen van de akte van 20 september 2012 en/of zijn diensten had moeten weigeren.  
       
     
     
       6.3. 
       Gelet op het voorgaande heeft de kamer klachtonderdeel i. terecht ongegrond verklaard. 
       
       
         
           Klachtonderdelen ii., iii. en iv. 
         
       
       
     
     
       6.4. 
       Met betrekking tot deze klachtonderdelen verenigt het hof zich met hetgeen de kamer in haar beslissing in de rechtsoverwegingen 4.3., 4.4. en 4.5. heeft overwogen en geoordeeld. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gekomen die tot een ander oordeel moeten leiden. 
       
     
     
       6.5. 
       Met betrekking tot klachtonderdeel ii. voegt het hof daaraan toe dat klagers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de onderhandse akte niet vóór maar ná het passeren van de akte op 20 september 2012 zou zijn ondertekend, zoals klagers in hun aanvullend beroepschrift hebben gesteld. De stelling van klagers is in tegenspraak met wat zij hierover in eerste aanleg hebben aangevoerd en waarvan in deze tuchtprocedure steeds uit is gegaan, terwijl klager op de zitting in hoger beroep hierover enkel naar voren heeft gebracht dat de onderhandse akte niet relevant zou zijn voor de beoordeling van de handelwijze van de notaris omdat de notaris ten tijde van het passeren van de akte van 20 september 2012 met die onderhandse akte niet bekend was. Los daarvan staat bovenaan op de onderhandse akte voorgedrukt “ [plaats] . 19 september 2012-09-19”, is deze akte op 20 september 2012 door partijen ondertekend en gaan klagers blijkens de akte ermee akkoord dat door [X] en/of de aan hem gelieerde vennootschappen jegens Rabobank “ op 20 september 2012 verplichtingen worden aangegaan  (onderstreping: hof) die met de in de (onderhandse akte) verwoorde garantie en in de overeenkomsten van geldleningen beschreven zekerheden strijdig zijn”. Dit alles wijst erop dat de onderhandse akte inderdaad vóór het passeren van de akte van 20 september 2012 is ondertekend. 
       
     
     
       6.6. 
       Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 
       
     
     
       6.7. 
       Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 
       
       
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     
     
       Het hof bevestigt de bestreden beslissing. 
     
     
     
     
       Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.H. Lieber en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015 door de rolraadsheer.