ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:5303

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:5303 Gerechtshof Amsterdam , 19-12-2017 / 200.205.019/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-12-19

Zaaknummer: 200.205.019/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:5303

---

De toepasselijke cao bepaalt dat in slaapdienst doorgebrachte uren als halve werkuren moeten worden aangemerkt en dat die uren in tijd moeten worden gecompenseerd tenzij de werknemer om uitbetaling in geld van die uren heeft verzocht. Werkgever heeft enige tijd de desbetreffende uren per abuis  zowel in tijd gecompenseerd als in geld uitbetaald en kondigt na ontdekking van de fout aan voortaan alleen nog in tijd te zullen compenseren en het in het verleden teveel betaalde terug te zullen vorderen.. Vordering tot doorbetaling slaapdienstvergoedingen voor diensten verricht na bedoelde aankondiging afgewezen. Werkgever was gerechtigd slaapdienstvergoeding in geld te beëindigen omdat dubbele vergoeding in strijd is met het bepaalde  de cao. Het terugvorderen van in het verleden (voor de aankondiging) teveel betaalde vergoedingen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar , nu het voor de werknemer niet kenbaar was dat te veel werd betaald.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.205.019/01 
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 4840776 \ CV EXPL 16-1070 
     
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017 
       
     
     
     
     
       inzake: 
     
     
     
     
       
         STICHTING MIES, 
       
       gevestigd te Assendelft, gemeente Zaanstad, 
       appellante,  
       advocaat: mr. A.I. Keur te Amsterdam, 
     
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. S. Faber te Haarlem.. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Partijen worden in het hiernavolgende MIES en [geïntimeerde] genoemd. 
       
     
     
       1.2 
       Bij dagvaarding van 11 november 2016 is MIES in hoger beroep gekomen van het op 15 september 2016 door de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), uitgesproken vonnis (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 
       
     
     
       1.3 
       MIES heeft bij memorie dertien grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te vernietigen en [geïntimeerde] – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest van al hetgeen MIES ter voldoening aan het vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve betaaldata, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten. 
       
     
     
       1.4 
       
        [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van MIES bestreden en geconcludeerd MIES niet ontvankelijk te verklaren in haar appel, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van MIES in de proceskosten in appel. [geïntimeerde] heeft voorts gevorderd om indien het hof zou beslissen dat uitbetaling van de slaapdienstvergoedingen naast het basissalaris beëindigd kan te worden, te bepalen dat het MIES verboden zal zijn reeds betaald slaapdienstvergoedingen terug te vorderen. 
       
     
     
       1.5 
       Partijen hebben de zaak door hun genoemde advocaten laten bepleiten op de zitting van het hof van 6 oktober 2017. Zij hebben zich daarbij bediend van pleitnota’s, die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid vragen van het hof beantwoord. 
       
     
     
       1.6 
       Ten slotte is arrest gevraagd.  
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis onder “De feiten”  (2.1 tot en met 2.10) de feiten vastgesteld die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 tot en met 4 klagen erover dat de kantonrechter onder 2.5, 2.6, 2.8 en 2.10 onjuiste dan wel onvolledige feiten heeft vastgesteld. Met de klachten van MIES over de feitenvaststelling wordt in het hiernavolgende - voor zover voor de beoordeling in appel van belang - rekening gehouden.  Over de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
         Het gaat in deze zaak om het volgende:  
         
          [geïntimeerde] is sinds 1 februari 2011 als Cliënt Begeleider bij MIES werkzaam, thans  krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week. .  In de arbeidsovereenkomst is de CAO Gehandicaptenzorg (hierna de cao) van toepassing verklaard. 
         Gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] zogenoemde slaapdiensten verricht. Artikel 7:19 van de cao bepaalt dat uren doorgebracht in (nacht)aanwezigheids-diensten (partijen zijn het erover eens dat slaapdiensten daaronder vallen) als halve werkuren worden aangemerkt, dat die uren in tijd worden gecompenseerd en dat op verzoek van de werknemer vergoeding in geld (overeenkomstig het geldende uurloon) kan plaatsvinden. MIES heeft in de jaren 2012 en 2013 haar werknemers voor het verrichten van een slaapdienst 3 uur uitbetaald en 3 uur gecompenseerd (dus in het totaal 6 uur vergoed) en vanaf 1 januari 2014 4,5 uur uitbetaald en 4.5 uur gecompenseerd (in het totaal 9 uur). In november 2015 heeft MIES [geïntimeerde] en negentien andere weknemers, die slaapdiensten verrichtten, bericht dat zij een fout had gemaakt bij het honoreren van de slaapdiensten omdat zij de slaapdiensten zowel in geld had uitbetaald als in tijd had gecompenseerd. Met ingang van 1 november 2015 heeft MIES de uitbetaling van de slaapdiensten gestaakt en deze nog alleen in tijd gecompenseerd, [geïntimeerde] een verrekening van in het verleden teveel uitbetaalde salaris in het vooruitzicht gesteld en in december 2015 haar vordering ter zake van voor 1 november 2015 dubbel betaalde slaapdiensten gedeeltelijk verrekend bij de uitbetaling van PBl- en min/max uren. Naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft MIES de wijze van honoreren van slaapdiensten van vóór 1 november 2015 met terugwerkende kracht tot die datum hervat (compenseren én uitbetalen).  
       
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg: 
       a. te bepalen dat het MIES verboden was om de tot 1 november 2015 betaalde slaapdienstvergoedingen te verrekenen en dat reeds verrekende vergoedingen alsnog moeten worden uitgekeerd en  
       b.  primair  MIES te veroordelen tot doorbetaling van het reguliere salaris met de slaapdienstvergoeding vanaf 1 november 2015; 
       c.  subsidiair  MIES te veroordelen tot doorbetaling van het reguliere salaris met de slaapdienstvergoeding vanaf 1 november 2015 met dien verstande dat de slaapdienstvergoeding met ingang van november 2015 jaarlijks met maximaal 25 procent kan worden verlaagd; 
       
         de hiervoor bedoelde veroordelingen te vermeerderen met vijftig procent wettelijke verhoging en wettelijke rente (vorderingen sub d en e). 
         
          [geïntimeerde] vorderde voorts MIES op straffe van verbeurte van een dwangsom te  veroordelen tot het afgeven van correcte salarisspecificaties over 2015 en 2016 en een juiste jaaropgave over 2015 en tot het afleggen van rekening en verantwoording over de sedert de indiensttreding van [geïntimeerde] afgedragen pensioenpremies en de uitbetaalde feestdagentoeslag (vorderingen sub f, g en h).  
         Bij het vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen sub a, b en d tot en met f toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging is beperkt tot twintig procent. Tegen die beslissing  en de gronden waarop die berust, richten zich de grieven 5 tot en met 13 van MIES.  [geïntimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld. Dat betekent dat haar afgewezen vorderingen ter zake van  het afleggen van verantwoording over pensioenpremie en feestdagentoeslag (de vorderingen sub g en h) in appel niet meer aan de orde zijn. 
       
       
     
     
       3.3 
       Het geschil tussen partijen betreft in de eerste plaats de vraag of MIES gehouden is de slaapdiensten van [geïntimeerde] zowel in tijd te compenseren als uit te betalen, zoals [geïntimeerde] stelt maar MIES betwist. Partijen zijn het erover eens dat op grond van artikel 7:19 van de cao de in slaapdienst doorgebrachte uren als halve werkuren moeten worden aangemerkt en dat die uren in tijd dienen te worden gecompenseerd tenzij de werknemer om uitbetaling in geld van die uren heeft verzocht. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] dat verzoek heeft gedaan. Partijen verschillen evenmin van mening over het feit dat de wijze waarop MIES de slaapdiensten tot 1 november 2015 uitbetaalde niet overeenkomstig de cao was en dat MIES de desbetreffende uren, uitgaande van het in de cao opgenomen honoreringssysteem dubbel honoreerde omdat de uren zowel werden gecompenseerd in tijd (zoals de cao voorschrijft) als werden uitbetaald (hetgeen volgens de cao ook mogelijk is in plaats van compensatie indien de werknemer daarom verzoekt).      
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerde] stelt dat partijen bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat zij naast haar reguliere salaris een financiële vergoeding voor slaapdiensten zou ontvangen. Aanvankelijk ontving zij een vergoeding van drie uur salaris per slaapdienst en vanaf 2014, nadat collega’s erover hadden geklaagd dat een vergoeding van drie uur te laag was, viereneenhalf uur. De slaapdienstvergoeding in geld is aldus een vast onderdeel van het salaris van [geïntimeerde] geworden. Volgens [geïntimeerde] is de tussen partijen gemaakte afspraak over de uitbetaling van de slaapdienstvergoeding niet in strijd met de cao omdat die de mogelijkheid kent slaapdiensten in geld uit te betalen.   
       
     
     
       3.5 
       MIES betwist dat partijen bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst of op een later moment zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] naast haar reguliere salaris een vergoeding in geld zou ontvangen voor door haar te verrichten slaapdiensten en tevens in tijd zou worden gecompenseerd en aldus dubbel voor die diensten zou worden beloond (en in geld en in tijd). Die afspraak is niet gemaakt en MIES heeft zich tot oktober 2015 niet gerealiseerd dat zij de slaapdiensten dubbel honoreerde. Partijen hebben uitsluitend afspraken gemaakt over het reguliere salaris van [geïntimeerde] (het uurloon) en zijn voorts overeengekomen dat overigens de cao zou gelden. MIES voert verder aan dat uit de artikelen 13:3 en 17:9 van de cao volgt dat van de regeling in laatstgenoemd artikel niet mag worden afgeweken. De cao is een zogenoemde  standaard cao. Van het bepaalde in de cao mag alleen afgeweken worden indien dat uitdrukkelijk in de cao is bepaald en indien aan de in de cao gestelde voorwaarden om af te wijken is voldaan. Uit de cao volgt niet dat van het bepaalde in artikel 7:19 (de regeling van de vergoeding voor aanwezigheidsdiensten) mag worden afgeweken. Een regeling waarbij die diensten zowel in tijd als in geld worden vergoed, is daarom nietig. MIES wijst er op dat de cao gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst tussen partijen veelvuldig algemeen verbindend was verklaard en ook op die grond op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing was. Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.6 
       Artikel 13:3 lid 1 van de cao bepaalt, zoals MIES terecht heeft aangevoerd, dat de cao een standaard cao is, dat van de bepalingen in de cao alleen mag worden afgeweken indien de cao-regeling dat toestaat en aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan en dat afwijkingen van de cao nietig zijn. De vergoeding voor slaapdiensten (aanwezigheidsdiensten) is in de cao (in artikel 7:19) geregeld  Afwijkingen van die regeling zijn daarom niet toegestaan. Dat betekent dat uren doorgebracht tijdens een slaapdienst overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:19 lid 1 van de cao moeten “worden aangemerkt als halve werkuren”, die uiteraard ook als halve werkuren moeten worden gecompenseerd dan wel gehonoreerd. Het zowel compenseren van de helft van de in een slaapdienst gewerkte uren in tijd als het uitbetalen in geld van de helft van de gewerkte uren, zoals MIES tot 1 november 2015 heeft gedaan, is daarom in strijd met het ter zake in de cao bepaalde. Het feit dat de desbetreffende cao-bepaling de mogelijkheid biedt om (indien de werknemer daarom verzoekt) in plaats van compensatie in tijd, zoals de cao tot uitgangspunt neemt, de helft van de desbetreffende uren uit te betalen, maakt dat niet anders. Niet het feit dat MIES haar werknemers de helft van de door deze in slaapdienst doorgebrachte uren in geld uitbetaalde, maakt dat er sprake was van een honorering in strijd met de cao maar het feit dat de desbetreffende uren dubbel werden vergoed (in tijd en in geld), ten gevolge waarvan er geen sprake meer was van vergoeding van halve uren, leidde tot die strijdigheid. 
       
     
     
       3.7 
       
        [geïntimeerde] heeft niet ontkend dat de cao gedurende een aantal tijdvakken, waarin de arbeidsovereenkomst tussen partijen van kracht was, algemeen verbindend was verklaard en dat partijen in die tijdvakken aan de cao gebonden waren. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] over de tijdvakken dat de cao algemeen verbindend was verklaard geen recht had op een slaapdienstvergoeding die hoger was dan uit het bepaalde in de cao voortvloeit. Een eventuele afspraak tussen partijen voor de slaapdiensten meer te betalen dan de cao bepaalde, was voor die tijdvakken nietig. Voor de tijdvakken dat de cao niet algemeen verbindend was verklaard, geldt dat het partijen mogelijk vrij stond expliciet van de cao afwijkende afspraken te maken over de vergoeding van slaapdiensten (partijen hebben zich in de stukken niet uitgelaten over hun gebondenheid aan de cao buiten de tijdvakken dat deze algemeen verbindend was verklaard). Niet gebleken is evenwel dat zij dat hebben gedaan. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat partijen voorafgaand aan de aanvang van de arbeidsovereenkomst uitsluitend over haar inschaling en het daarbij behorende uurloon hebben onderhandeld en voor het overige hebben afgesproken dat zij de cao zouden volgen, zoals MIES heeft gesteld. Ook uit het feit dat MIES het aantal voor een slaapdienst uit te betalen uren met ingang van 1 januari 2014 heeft verhoogd van drie naar viereneenhalf, kan, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet worden afgeleid dat partijen (alsnog) expliciet een van de cao afwijkende regeling voor de betaling van slaapdiensten zijn overeengekomen in de door [geïntimeerde] gestelde zin. Gesteld noch gebleken is immers dat MIES zich destijds heeft gerealiseerd dat zij voor slaapdiensten dubbel betaalde (in tijd en in geld). Ook over de tijdvakken dat de cao niet algemeen verbindend verklaard was, heeft MIES de slaapdienstvergoeding dus onverschuldigd betaald. 
       
     
     
       3.8 
       Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat MIES gerechtigd was de slaapdienstvergoedingen in geld te beëindigen toen zij ontdekte dat zij dubbel betaalde, zoals zij heeft gedaan. De vordering MIES te veroordelen de slaapdiensten ook na 1 november 2015 te blijven betalen wordt dus alsnog afgewezen (vordering sub b).  
       
     
     
       3.9 
       De subsidiaire vordering te bepalen dat de slaapdienstvergoeding in termijnen moet worden afgebouwd (vordering sub c) is evenmin toewijsbaar. Het niet langer ontvangen van de vergoeding impliceert, zoals [geïntimeerde] ook heeft gesteld, een verlaging van haar besteedbaar inkomen. Dat rechtvaardigt echter niet dat van MIES verlangd zou kunnen worden door te gaan met het dubbel honoreren van de in slaapdienst doorgebrachte uren waardoor zij aan loonkosten meer kwijt is dan andere instellingen in de gehandicaptenzorg terwijl zij daarvoor geen financiering ontvangt, zoals zij ter gelegenheid van de pleidooien in appel heeft verklaard. Dat geldt temeer nu [geïntimeerde] overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:19 van de cao MIES had kunnen verzoeken de slaapdiensten in geld uit te betalen in plaats van in tijd te compenseren, hetgeen er toe geleid zou hebben dat haar inkomen hetzelfde was gebleven. Alleen het aantal uren dat zij had moeten werken was dan toegenomen tot de omvang van haar aanstelling. Afwijzing van de vorderingen sub b en c leidt ook tot afwijzing van de vorderingen d en e (wettelijke verhoging en wettelijke rente) ten aanzien van dat deel van de vordering. 
       
     
     
       3.10 
       De vordering sub a, die een verbod tot terugvordering of verrekening van  vóór 1 november 2015 betaalde slaapdienstvergoeding betreft, is wel toewijsbaar. De desbetreffende vergoedingen zijn weliswaar onverschuldigd betaald (voor zover [geïntimeerde] in het totaal (in tijd en geld) meer heeft ontvangen dan een half uur per in slaapdienst doorgebracht uur) maar het hof acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] hetgeen zij tot 1 november 2015 ter zake van slaapdienstvergoeding heeft ontvangen zou moeten terugbetalen. Het was voor [geïntimeerde] tot 1 november 2015 niet kenbaar dat en waarom zij te veel uitbetaald kreeg en aannemelijk is dat [geïntimeerde] de teveel ontvangen bedragen heeft uitgegeven, zoals zij heeft aangevoerd. Dat zij teveel heeft betaald, dient daarom voor de periode vóór 1 november 2015 voor rekening van MIES te komen. Dat is anders voor het door MIES vanaf 1 november 2015 teveel betaalde ter zake van slaapdiensten. Die betalingen zijn het gevolg van het feit dat [geïntimeerde] het vonnis ten uitvoer heeft gelegd. [geïntimeerde] heeft daarmee bewust het risico gelopen dat zij hetgeen zij uit kracht van het vonnis ontving zou moeten terugbetalen. De vordering van MIES [geïntimeerde] te veroordelen al hetgeen MIES ter voldoening van het vonnis heeft betaald terug te betalen is daarom toewijsbaar. 
       
     
     
       3.11 
       De conclusie is dat de grieven tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis leiden en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen behalve voor zover zij zien op de [geïntimeerde] voor 1 november 2015 betaalde slaapdienstvergoeding. Ter zake van de slaapdienstvergoedingen tot 1 november 2015 wordt het vonnis bekrachtigd. De vordering Van MIES tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis is betaald is toewijsbaar. Omdat beide partijen op enige punten in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in appel draagt. De compensatie van de kosten in eerste aanleg in het vonnis zal worden bekrachtigd.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis met uitzondering van het bepaalde in het dictum onder 6.1 en 6.6 en in zoverre opnieuw rechtdoende:  
     
     
     
       wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af voorzover deze niet in het dictum van het vonnis onder 6.1 zijn toegewezen; 
     
     
     
       veroordeelt MIES tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het salaris dat op grond van het dictum van het vonnis onder 6.1 dient te worden betaald, met dien verstande dat deze wettelijke verhoging wordt gematigd tot 20 procent over het verschuldigde; 
     
     
     
       veroordeelt MIES tot vergoeding van de wettelijke rente over hetgeen op grond van het dictum van het vonnis onder 6.1 verschuldigd is en over de hiervoor bedoelde wettelijke verhoging vanaf de dag dat de bedragen opeisbaar zijn tot aan de dag van de gehele betaling; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor zover het het bepaalde in het dictum onder 6.1 en 6.6 betreft; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen MIES haar op grond van het vonnis (te veel) heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de respectieve betalingen; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in appel betaalt.   
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.