ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:6287

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:6287 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 25-07-2023 / 200.278.900

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-07-25

Zaaknummer: 200.278.900

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:6287

---

ATO met ander dan afnemer niet in strijd met Elektriciteitswet. Zie ook ECLI:NL:GHARL:2021:3783 en ECLI:NL:HR:2023:452.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN   
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.278.900 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, NL18.19212)  
     
     
     
       
         arrest van 25 juli 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Buzifac B.V.,  
       
       gevestigd te Budel-Dorplein (gemeente Cranendonck), 
       appellante, 
       in eerste aanleg: verweerster in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna: ‘Buzifac’, 
       advocaat: mr. M.R. het Lam,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Tennet TSO B.V. ,  
       gevestigd te Arnhem, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna: ‘Tennet’, 
       advocaat: mr. A.A. Kleinhout.  
     
     
     
   
   
     
       1 De verdere procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 september 2021 hier over. In dat tussenarrest is een mondelinge behandeling bepaald. De mondelinge behandeling is aangehouden in verband met ingesteld cassatieberoep in de verwante zaak Nyrstar/TenneT (200.243.618).  De zaak is naar de rol verwezen voor beraad partijen. Nadat de Hoge Raad uitspraak had gedaan in genoemde zaak, hebben partijen niet alsnog om een mondelinge behandeling (of het nemen van een akte) verzocht en arrest gevraagd.  
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       1.3 
       Het hof merkt op dat de advocaat van Buzifac bij brief van 26/1/2022 een akte met een productie had toegezonden, met de bedoeling die akte op de zitting te nemen, maar zover is het dus niet gekomen. Daarmee rijst de vraag of bedoelde akte tot de processtukken kan worden gerekend en, zo niet, of Buzifac in de gelegenheid moet worden gesteld bedoelde akte alsnog in het geding te brengen. Uit pragmatisch oogpunt zal het hof de inhoud van de akte met productie vooralsnog in zijn oordeel betrekken. Mocht dat oordeel mede dankzij de akte voor TenneT negatief uitvallen, dan dient alsnog op dit punt beslist te worden.    
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       Deze zaak gaat over de vraag of Buzifac aan TenneT over de periode vanaf 1 juni 2017 een vergoeding verschuldigd is voor door TenneT als beheerder van het landelijk hoogspanningsnet geleverde aansluit- en transportdiensten. TenneT heeft deze diensten geleverd ten behoeve van de aansluiting van de elektrische installatie op een fabrieksterrein te Budel-Dorplein, gemeente Cranendonck. Bij de rechtbank speelde ook nog de vraag of Buzifac recht heeft op volumekorting over de in rekening gebrachte aansluit- en transportkosten. Die vraag is door de rechtbank in het voordeel van Buzifac beantwoord en speelt niet meer in hoger beroep. De zaak is nauw verwant met de zaak Nyrstar/TenneT waarin de Hoge Raad op 24 maart 2023 uitspraak heeft gedaan: ECLI:NL:HR:2023:452.  
     
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Voor zover voor de beslissing relevant staan de volgende feiten tussen partijen vast. 
       
     
     
       3.2 
       Buzifac is een 100%-dochtervennootschap van Nyrstar en vormt daarmee een fiscale eenheid.  
       
     
     
       3.3 
       Nyrstar is een producent van metalen, waaronder zink, tin en lood. Nyrstar exploiteert hiertoe een fabriek en andere bedrijfsgebouwen op een fabrieksterrein aan de Hoofdstraat 1 te Budel-Dorplein, gemeente Cranendonck (verder: het fabrieksterrein).  
       
     
     
       3.4 
       Op het fabrieksterrein bevindt zich een elektrische installatie die loopt van de aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet naar de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen. De elektrische installatie bestaat uit verbindingen voor het transport van elektriciteit en daarmee verbonden hulpmiddelen en dient voor de elektriciteitsvoorziening van de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen. 
       
     
     
       3.5 
       Buzifac is de juridisch eigenaar van de grond van het fabrieksterrein, van de zinkfabriek en van de andere bedrijfsgebouwen. De WOZ-beschikking staat op naam van Buzifac. Nyrstar leaset (huurt) van Buzifac de zinkfabriek en de betreffende bedrijfsgebouwen, waaronder de elektrische installatie.  
       
     
     
       3.6 
       TenneT is de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet in de zin van artikel 10 lid 2 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna ook: de E-wet).  Voor de benodigde aansluit- en transportdiensten had Nyrstar sinds 1 januari 2008 een aansluit- en transportovereenkomst (hierna: ATO) met TenneT. In 2011 heeft TenneT een nieuwe ATO afgesloten met Nyrstar.  
       
     
     
       3.7 
       In de zomer van 2017 is een ATO tussen TenneT en Buzifac tot stand gekomen. Namens TenneT is de ATO ondertekend op 11 september 2017. Namens Buzifac was die al eerder ondertekend. De ATO heeft terugwerkende kracht tot 1 juni 2017. De ATO tussen Nyrstar en TenneT is met ingang van 1 juni 2017 beëindigd.  
       
     
     
       3.8 
       Omdat met ingang van 1 juni 2017 een ATO tussen TenneT en Buzifac tot stand is gekomen heeft TenneT over de periode 1 juni 2017 tot 1 september 2017 een bedrag van € 184.669,03 exclusief btw aan Nyrstar gecrediteerd en terugbetaald.  
       
     
     
       3.9 
       Nyrstar is een procedure begonnen tegen TenneT. In die procedure heeft Nyrstar gevorderd onder meer, primair, dat TenneT wordt veroordeeld tot betaling aan Nyrstar van een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 (hierna: de contractperiode) aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht en, subsidiair, een verklaring voor recht dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld door over de contractperiode aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening te brengen, met veroordeling van TenneT tot betaling aan Nyrstar van een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de contractperiode aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht.  
       
     
     
       3.10 
       De rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2018:1578)  heeft de vorderingen afgewezen. Dit hof (ECLI:NL:GHARL:2021:3783) heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:452) heeft het door Nyrstar ingestelde cassatieberoep verworpen. 
       
     
     
       3.11 
       Na het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Gelderland in de zaak van Nyrstar is Buzifac zich op het standpunt gaan stellen dat zij geen afnemer is in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de E-wet en dat zij daarom de door TenneT in rekening gebrachte kosten niet is verschuldigd. Het deel van wat zij van de daarop betrekking hebbende facturen daarna nog heeft betaald, heeft zij onder protest voldaan. Daarbij ging het wat betreft de transporttarieven om 10% van hetgeen bij haar in rekening werd gebracht. De andere 90% heeft zij niet betaald op grond van haar stelling dat zij in ieder geval als grootverbruiker in de zin van artikel 29 lid 7 e.v. van de E-wet aanspraak heeft op een volumekorting van 90%. 
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen en de beslissing van de rechtbank 
     
     
       4.1 
       TenneT heeft gevorderd dat de rechtbank: 
       
       
         ( a) voor recht verklaart dat Buzifac is gehouden om de betalingsverplichtingen onder de aansluit- en transportovereenkomst van 11 september 2017 te voldoen door de gespecificeerde nota's telkens binnen de termijn zoals gesteld in de genoemde aansluit- en transportovereenkomst te voldoen, te weten binnen dertig dagen na dagtekening van de gespecificeerde nota;  
       
       
       
         ( b) Buzifac gebiedt om binnen veertien dagen na de datum van de uitspraak - althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn - de openstaande bedragen onder de gespecificeerde nota's van in totaal € 7.400.325,89 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling van elke nota afzonderlijk, althans vanaf 14 september 2018;  
       
       
       
         ( c) voor zover de rechtbank de vorderingen onder (a) en/of (b) toewijst, voor recht verklaart dat Buzifac geen aanspraak kan maken op een volumecorrectie (van 90%) op grond van en conform de Elektriciteitswet 1998 voor zover het gaat om transportdiensten verricht door TenneT vóór 1 juni 2017;  
       
       
       
         ( d) Buzifac veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.  
       
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat van het onder a) gevorderde, voor recht zal worden verklaard dat Buzifac is gehouden om aan de betalingsverplichtingen onder de ATO te voldoen. Daarbij is de rechtbank ervan uitgegaan dat, zoals Buzifac onbestreden heeft aangevoerd, de volumekorting gelijk is aan het door Buzifac onbetaald gelaten deel van de facturen. Daaruit volgt de afwijzing van het resterende deel van de onder a) gevorderde verklaring voor recht, afwijzing van de onder b) gevorderde betaling van het openstaande deel van de facturen en afwijzing van de onder c) gevorderde verklaring voor recht dat Buzifac geen aanspraak zou hebben op een volumekorting. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       De inzet van het hoger beroep is dat het toegewezen deel van de vorderingen van TenneT alsnog wordt afgewezen. TenneT heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het afgewezen deel van haar vorderingen. Het oordeel van de rechtbank dat Buzifac recht heeft op de volumekorting staat in hoger beroep daarmee niet ter discussie.  
       
     
     
       5.2 
       De grieven 1 en 4 gaan uit van de opvatting dat Buzifac ondanks de door haar met TenneT gesloten ATO geen aansluit- en transportkosten aan TenneT verschuldigd is indien zij geen afnemer van elektriciteit is in de zin van de E-wet, omdat een overeenkomst tot betaling van bedoelde kosten met een ander dan de afnemer nietig althans ongeldig is.  
       
     
     
       5.3 
       TenneT bestrijdt het standpunt van Buzifac. Het komt volgens TenneT vaker voor dat binnen één groep van ondernemingen de contracterende partij aan de afnemerszijde ofwel de daadwerkelijke verbruiker is ofwel de entiteit die de eigendom houdt van de infrastructuur achter de aansluiting. Het is TenneT om het even, als er maar wordt betaald. Nyrstar en Buzifac verwijzen echter telkens naar elkaar en willen beide niet betalen. Ondertussen worden onbetwist wel aansluit- en transportdiensten genoten. TenneT wijst er op dat het Buzifac zelf was die verzocht heeft om de ATO, dat zowel Nyrstar als Buzifac bij de contractoverzetting betrokken waren en ook dat ten tijde van het sluiten van de ATO op 11 september 2017 alle bestuursleden van Buzifac tevens zitting hadden in het bestuur van Nyrstar. Buzifac heeft zich in de ATO over de periode vanaf 1 juni 2017 tot betaling verbonden en moet daarom betalen, ook als Nyrstar afnemer zou zijn. Dat laatste is overigens onjuist. Buzifac baseert haar standpunt dat zij geen afnemer is kennelijk op het vonnis van de rechtbank in de zaak Nyrstar/TenneT. Buzifac leest dat vonnis dan verkeerd want het oordeel van de rechtbank ziet alleen op de periode tot 1 juni 2017. Vanaf 1 juni 2017 is Buzifac afnemer. Uit de ATO blijkt dat Buzifac de vennootschap is die over de aansluiting beschikt, aldus nog steeds TenneT. Subsidiair en meer subsidiair beroept TenneT zich op onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking.  
       
       
         
           Overeenkomst niet nietig 
         
       
       
     
     
       5.4 
       Het hof verwijst naar zijn beslissing en naar die van de Hoge Raad in de zaak Nyrstar/TenneT waarin dezelfde opvatting van Nyrstar werd verworpen met betrekking tot de geldigheid van de met TenneT gesloten ATO, maar dan die tussen Nyrstar en TenneT.  
       
     
     
       5.5 
       De Hoge Raad overwoog: 
       
       
         “3.2.1  Op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft een netbeheerder onder meer tot taak derden te voorzien van een aansluiting op de netten en ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren (art. 16 lid 1, aanhef en onder e en f, Elektriciteitswet 1998, in verbinding met de art. 23 en 24 Elektriciteitswet 1998). 
         
           De netbeheerder brengt het daarvoor geldende aansluit- en transporttarief in rekening bij iedere afnemer die door de netbeheerder wordt aangesloten op een net dat wordt beheerd door de netbeheerder, respectievelijk elektriciteit ontvangt op een aansluiting op een net dat wordt beheerd door de netbeheerder (art. 28 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 29 lid 2 Elektriciteitswet 1998). 
         
         
           Onder afnemer wordt verstaan: een ieder (…) die beschikt over een aansluiting op een net (art. 1 lid 1, aanhef en onder c, Elektriciteitswet 1998). Onder aansluiting wordt, voor zover hier van belang, verstaan: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in art. 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken (art. 1 lid 1, aanhef en onder b, Elektriciteitswet 1998). Een aansluiting wordt operationeel door het afsluiten van een ATO. Een ATO is volgens de Begrippencode elektriciteit van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) een overeenkomst tussen een aangeslotene en een netbeheerder betreffende de aansluiting op een net en het transport van elektriciteit over dat net.  
         
       
       
       
         3.2.2 
         
           
             In de ATO 2011 – een civielrechtelijke overeenkomst – heeft Nyrstar zich verbonden tot het voldoen van de vergoeding aan TenneT voor aansluit- en transportdiensten die op grond van art. 28 en 29 van de Elektriciteitswet 1998 door TenneT in rekening worden gebracht. Nyrstar heeft belang bij de elektriciteitslevering door TenneT, nu zij onder meer de zinkfabriek en bijbehorende elektrische installatie leaset (huurt) van haar 100% dochtervennootschap Buzifac – waarmee zij een fiscale eenheid vormt – en de geleverde elektriciteit voor het overgrote deel zelf verbruikt. De bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en het in de Elektriciteitswet 1998 verankerde non-discriminatiebeginsel verzetten zich niet ertegen dat een netbeheerder afspraken met betrekking tot de vergoeding voor aansluit- en transportdiensten maakt met een zodanige partij die niet de eigenaar is van de onroerende zaak waar de aansluiting zich bevindt. 
           
           
             Gelet op dit een en ander getuigt het oordeel van het hof dat de ATO 2011 niet in strijd is met de Elektriciteitswet 1998 en het daarin verankerde non-discriminatiebeginsel en dat geen sprake is van een rechtshandeling als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW dan wel van strijd met een dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten falen”.  
           
         
         
       
     
     
       5.6 
       Naar het oordeel van het hof laten die overwegingen zich transponeren naar deze zaak. Ook als Buzifac in de periode na 1 juni 2017 niet zou kwalificeren als afnemer in de zin van de Elektriciteitswet 1968 (omdat Nyrstar afnemer zou zijn), dan laat dat onverlet dat Buzifac zich, in de ATO van 1 juni 2017, heeft verbonden tot het voldoen van de vergoeding aan TenneT voor aansluit- en transportdiensten die op grond van art. 28 en 29 van de Elektriciteitswet 1998 door TenneT in rekening worden gebracht. De bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en het in de Elektriciteitswet 1998 verankerde non-discriminatiebeginsel verzetten zich niet tegen een zodanige overeenkomst en maken die overeenkomst niet nietig. Dat oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond dat Buzifac een 100% dochter is van Nyrstar (met wie zij een fiscale eenheid vormt) en dat de groep waar beide deel van uitmaken er kennelijk voor heeft gekozen de onroerende zaak onder te brengen in Buzifac. Buzifac heeft de zinkfabriek en bijbehorende elektrische installatie in lease gegeven aan Nyrstar, die de geleverde elektriciteit voor het overgrote deel verbruikt. De grieven 1 en 4 falen daarmee.  
       
       
         
           Uitleg 
         
       
       
     
     
       5.7 
       De grieven (in het bijzonder grief 2) houden verder in dat de ATO tussen Buzifac en TenneT zo moet worden uitgelegd dat Buzifac zich alleen heeft verbonden tot betaling van transport- en aansluitkosten voor het geval Buzifac afnemer in de zin van de E-wet blijkt te zijn.  
       
     
     
       5.8 
       Het betoog van Buzifac komt er in essentie op neer dat zij bij het aangaan van de ATO uitging van de veronderstelling dat zij afnemer was. Hetzelfde geldt voor Nyrstar toen zij ermee instemde dat Buzifac de ATO aanging. Eerst dachten Buzifac en Nyrstar dat Nyrstar afnemer was. Toen kwam een ACM beschikking (het zogenoemde ontheffingsbesluit van 26 juni 2014)  waaruit volgens Buzifac volgde dat Nyrstar geen afnemer was. Dat betekende volgens Buzifac en Nyrstar dat Nyrstar geen betaling aan TenneT verschuldigd was en dat kennelijk Buzifac de afnemer was. Om die reden is Buzifac de ATO met TenneT aangegaan en stemde Nyrstar daarmee in. Vervolgens bleek in de zaak Nyrstar/TenneT dat de rechtbank aannam dat Nyrstar wel afnemer was. Sinds dat moment stelt Buzifac zich op het standpunt dat zij (toch) geen afnemer is. 
       
     
     
       5.9 
       Alvorens nader in te gaan op de argumenten waarop Buzifac de door haar gestelde uitleg baseert, zal het hof het standpunt van Buzifac nader duiden. Dit standpunt komt er klaarblijkelijk op neer dat Buzifac zich in de ATO slechts voorwaardelijk tot betaling heeft verbonden (en dat Nyrstar daar voorwaardelijk mee instemde), namelijk voor het geval Buzifac afnemer is. Buzifac stelt echter niet wat partijen dan zijn overeengekomen ten aanzien van de vraag wat beslissend is voor de beantwoording van de vraag wie afnemer is in de zin van de E-wet. Buzifac lijkt er nu van uit te gaan dat het oordeel van de rechtbank in de zaak Nyrstar/TenneT bepalend is. Tegelijkertijd bestrijdt Buzifac echter dat oordeel en betoogt zij onder verwijzing naar rechtspraak van het CBb dat zij wel de afnemer is (o.a. memorie van grieven 621) . Hoe zich een en ander tot elkaar verhoudt legt Buzifac niet uit. Aldus ontbreekt aan de stellingen van Buzifac een deugdelijke onderbouwing.  
       
     
     
       5.10 
       Verder is het zo dat Buzifac vooral lijkt te betogen dat zij bij het aangaan van de ATO is uitgegaan van een verkeerde veronderstelling, namelijk dat zij afnemer is. Ook TenneT (en Nyrstar) ging volgens Buzifac uit van die veronderstelling. Het uitgaan van verkeerde veronderstellingen raakt echter meer aan het leerstuk van dwaling dan aan dat van uitleg. Buzifac heeft geen vordering uit dwaling ingesteld of bij wege van verweer een beroep op vernietiging/aanpassing van de overeenkomst wegens dwaling gedaan.  
       
     
     
       5.11 
       Het hof zal, ondanks de hiervoor vastgestelde incongruentie in de stellingen van Buzifac, ingaan op de argumenten waarop zij de door haar gestelde uitleg van de overeenkomst baseert. Als gezegd komt die uitleg erop neer dat dat Buzifac zich in de ATO slechts voorwaardelijk tot betaling heeft verbonden, namelijk voor het geval zij afnemer is. Deze uitleg is naar het oordeel van het hof op voorhand niet heel aannemelijk, aangezien moeilijk voorstelbaar is waarom TenneT dan de ATO met Nyrstar per 1 juni 2007 onvoorwaardelijk heeft beëindigd.  
       
     
     
       5.12 
       Buzifac baseert de door haar gestelde uitleg op (i) de feiten voorafgaand aan de onderhandelingen over de ATO, (ii) de onderhandelingen over de ATO, (iii) de tekst van de ATO en (iv) de gedragingen van partijen en Nyrstar na de totstandkoming van de ATO. Verder stelt Buzifac (v) dat de andersluidende uitleg van de rechtbank onhoudbaar is gelet op het vonnis zelf en (vi) wijst zij ter ondersteuning naar de zogenoemde NAEN-uitspraak en ZFC-uitspraak van het CBb. 
       
     
     
       5.13 
       Bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen komt het in beginsel aan op hetgeen zij op grond van elkaars uitlatingen en gedragingen redelijkerwijs over en weer mochten begrijpen. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd in de ATO. Volgens Buzifac blijkt nergens uit de tekst dat Buzifac zich ook verplicht tot betaling voor het geval zij niet als afnemer in de zin van de E-wet kwalificeert respectievelijk voor het geval Nyrstar als afnemer heeft te gelden. Daarmee is echter geenszins gezegd dat partijen het omgekeerde hebben bedoeld overeen te komen: dat Buzifac zich alleen tot betaling verbond voor het geval zij (en niet Nyrstar) afnemer is in de zin van de E-wet. De tekst van de ATO biedt nergens steun voor die uitleg.   
       
     
     
       5.14 
       Wat betreft de feiten en onderhandelingen voorafgaand aan de ATO heeft Buzifac uitvoerig een feitenrelaas geschetst. Onder andere legt zij uit hoe Nyrstar eerst dacht dat zij afnemer was maar zij en Buzifac door het ontheffingsbesluit van de AFM van 26 juni 2014 zijn gaan denken dat niet Nyrstar maar Buzifac afnemer is in de zin van de E-wet. Wat betreft de onderhandelingen betoogt Buzifac dat zij TenneT om een ATO heeft verzocht omdat zij op grond van het ontheffingsbesluit van de AFM dacht dat zij afnemer was, terwijl ook TenneT daar volgens Buzifac toen vanuit ging. Ook noemt zij de correspondentie tussen partijen (en legt die over) en noemt ze de besprekingen die hebben plaatsgevonden. Hoe echter die feiten en onderhandelingen tot de door haar gestelde uitleg van de ATO kunnen leiden, onderbouwt Buzifac niet of onvoldoende. Voor zover Buzifac meent dat daaruit blijkt dat het haar bedoeling bij het aangaan van de ATO was om zich alleen tot betaling te verplichten voor het geval zij afnemer zou blijken te zijn, is dat niet voldoende. Het gaat er om dat en waarom TenneT dat heeft moeten begrijpen en uit welke gedragingen of verklaringen van TenneT blijkt dat zij daarmee instemde of Buzifac daar redelijkerwijs op mocht vertrouwen. Buzifac heeft een en ander niet (voldoende) onderbouwd.  
       
     
     
       5.15 
       Ten aanzien van de gedragingen van partijen (en Nyrstar) na het sluiten van de ATO geldt hetzelfde. Buzifac wijst erop dat nergens op de aan haar na 1 juni 2017 verzonden facturen staat vermeld dat het om aansluit- en transporttarieven gaat die Buzifac voor Nyrstar betaalt en dat het ook Buzifac is die de facturen heeft betaald. Ook is Nyrstar op 10 oktober 2017 gecrediteerd over de periode vanaf 1 juni 2017 (de datum waarop de met Buzifac gesloten ATO met terugwerkende kracht is ingegaan). Het hof ziet niet in hoe deze omstandigheden leiden tot de door Buzifac verdedigde uitleg.   
       
     
     
       5.16 
       Buzifac stelt verder dat zij in brieven (van haarzelf of haar advocaat) aanspraak heeft gemaakt op de volumekorting die een afnemer toekomt. Toen uit het vonnis in de zaak Nyrstar/TenneT bleek dat Nyrstar afnemer is, heeft Buzifac aan TenneT geschreven dat zij geen afnemer is en zich primair op het standpunt gesteld dat zij vanaf 1 juni 2017 niets aan TenneT verschuldigd is. Nyrstar heeft zich vanwege het ontheffingsbesluit van de AFM steeds op het standpunt gesteld dat zij geen afnemer is en is van het vonnis van de rechtbank waarin zij wel als afnemer werd beschouwd in hoger beroep gegaan.  
       
     
     
       5.17 
       Het hof ziet niet in wat deze stellingen bijdragen aan de door Buzifac gestelde uitleg. Uit deze stellingen volgt hooguit slechts dat Nyrstar en Buzifac zelf consequent zijn uitgegaan van de verkeerde aanname dat aansluit- en transportdiensten alleen verschuldigd kunnen zijn door een partij die zowel kwalificeert als afnemer in de zin van de E-wet als een ATO heeft gesloten. Dat zij daarin consequent zijn geweest, betekent nog niet dat TenneT heeft moeten begrijpen dat Buzifac zich met de door haar gesloten ATO alleen wenste te verbinden voor het geval zou worden vastgesteld dat zij als afnemer kwalificeert en Buzifac heeft mogen begrijpen dat dit door TenneT werd aanvaard. Die elementaire schakel ontbreekt in het betoog van Buzifac. Het door Buzifac nog genoemde feit dat TenneT in de onderhavige procedure (primair) heeft verdedigd dat Buzifac kwalificeert als afnemer, is daarvoor onvoldoende. Het gegeven dat TenneT mogelijk ook bij het sluiten van de overeenkomst ervan uitging dat Buzifac afnemer was is dat evenmin.  
       
     
     
       5.18 
       In hetgeen Buzifac nog aanvoert onder de kopjes “Uitleg rechtbank ook onhoudbaar gelet op het vonnis zelf” en “Naen-uitspraak en ZFC-uitspraak van het CBb” leest het hof geen steekhoudende argumentatie om tot de door Buzifac gestelde uitleg te komen. In tegendeel. Het komt erop neer dat, anders dan de rechtbank heeft beslist in de zaak Nyrstar/TenneT, op grond van de rechtspraak van het CBb Buzifac als afnemer van de elektriciteit moet worden gezien. Wat dit betekent voor het betoog van Buzifac dat zij niet hoeft te betalen omdat zij juist geen afnemer is, legt zij niet uit, waardoor haar betoog ondeugdelijk is (zie hiervoor onder 5.9) 
       
     
     
       5.19 
       Naast de hiervoor besproken vraag hoe de overeenkomst tussen Buzifac en TenneT moet worden uitgelegd, mist de vraag of Nyrstar met de betalingen door Buzifac heeft ingestemd afzonderlijke relevantie. Daarmee kan grief 3 onbesproken blijven.  
       
     
     
       5.20 
       Uit het voorgaande volgt dat de bewijsaanbiedingen van Buzifac worden gepasseerd, omdat die niet ter zake dienende zijn, respectievelijk Buzifac onvoldoende heeft gesteld om aan bewijslevering te kunnen toekomen.  
       
     
     
       5.21 
       Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Buzifac in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       6.1 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 december 2019;  
       
     
     
       6.2 
       veroordeelt Buzifac tot betaling van de volgende proceskosten van TenneT: 
       
       
         
           € 5.517 aan griffierecht 
         
         
           € 1.183 aan salaris van de advocaat van TenneT (1 procespunt x appeltarief II) 
         
       
       
     
     
       6.3 
       bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
       
     
     
       6.4 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
       
     
     
       6.5 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, M.B. Beekhoven van den Boezem en V. van der Kuil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2023. 
       
       
       
     
   
   
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.