ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU5274

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AU5274 Parket bij de Hoge Raad , 13-01-2006 / C04/306HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-01-13

Zaaknummer: C04/306HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AU5274

---

Vervolg op HR 7 september 2001, LJN ZC3642: partijen bij een overeenkomst; bescherming tegen onbevoegdheid pandgever (art. 3:238 BW) (art. 81 RO)

C04/306HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 28 oktober 2005  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. Ewals Cargo Care Holding B.V. 
       2. Ewals Cargo Care B.V. 
       3. Ewals Eurologistics B.V. 
     
     
     tegen 
     
     Mr. S.B.M. Tilman q.q. 
     
     In dit geding, een vervolg op HR 7 september 2001 (C 00/229 HR), gaat het om de vraag wie partij zijn bij de litigieuze duurovereenkomst. Daarnaast is een beroep op art. 3:238 BW (beschikkingsonbevoegdheid pandgever) aan de orde. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. Voor de relevante feiten en het verloop van de procedure tot het arrest van de Hoge Raad van 7 september 2001 wordt verwezen naar dat arrest(1). De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd, na gegrondbevinding van de volgende klachten: 
       - onderdeel 1c, waarin werd geklaagd dat het hof zonder toereikende motivering was voorbijgegaan aan de stelling van Ewals dat de Physical Distribution basisovereenkomst (hierna: de PD-overeenkomst) laatstelijk werd beëindigd met de totstandkoming van de zgn. Trustregeling (rov. 3.4.2); 
       - onderdeel 2a (onder iii), waarin werd geklaagd dat het hof zonder enige motivering was voorbijgegaan aan het aanbod van Ewals te bewijzen dat het niet vermelden van de dochtervennootschappen van Safari Holding B.V. (hierna kortweg: Safari Holding) in de PD-overeenkomst uitsluitend berust op een vergissing en dat dit in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk moet zijn geweest (rov. 3.4.4); 
       - onderdeel 3, dat zich keerde tegen de verwerping van grief IX, die betrekking had op de vraag of Ewals een beroep kon doen op haar goede trouw als bedoeld in art. 3:238 BW (rov. 3.4.7). 
     
     
     
       1.2. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. Bij tussenarrest van 18 maart 2003 heeft dit hof het beroep van Ewals op art. 3:238 BW verworpen (rov. 3.10). Verder heeft het hof Ewals toegelaten tot bewijs: 
       a. dat partijen zijn overeengekomen dat onder "heeft" in art. 14 van de Voorwaarden N.O.B. ook toekomstige vorderingen vallen, dan wel dat het pandrecht mede tot zekerheid strekte voor de (nog niet ontstane) vordering tot schadevergoeding wegens ontijdige beëindiging van de PD-overeenkomst (rov. 3.3); 
       b. dat de PD-overeenkomst voorafgaand aan dan wel door het totstandkomen van de Trustregeling formeel of feitelijk is beëindigd (rov. 3.4) en 
       c. dat het niet vermelden van de dochtervennootschappen van Safari Holding in de PD-overeenkomst op een vergissing berust en dat dit in de gegeven omstandigheden aan beide partijen duidelijk is geweest (rov. 3.8). 
     
     
     1.3. Na getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 29 juni 2004 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof was van oordeel dat het verlangde bewijs niet is geleverd. Het moet ervoor worden gehouden dat de PD-overeenkomst uitsluitend met Safari Holding is gesloten (rov. 2.5 en 2.8-2.9). Omdat tussen partijen vaststaat dat Ewals op de peildatum 15 maart 1996 uitsluitend goederen van de dochtervennootschappen (B.V. Safari en Safari Special Products B.V.) onder zich had, is het hof tot de slotsom gekomen dat Ewals geen pandrecht kan doen gelden op die goederen (rov. 2.6 - 2.7). Derhalve behoeft de vraag of het pandrecht zich mede uitstrekt tot zekerheid voor de gestelde vordering van Ewals tot schadevergoeding wegens ontijdige beëindiging van de overeenkomst - het onderwerp van de eerste bewijsopdracht - geen beantwoording meer (rov. 2.7).  
     
     1.4. Namens Ewals is - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. De curator in het faillissement van de Safari-vennootschappen - mr. Th.P.W.M. Kamphuisen was inmiddels als curator vervangen door mr. S.B.M. Tilman - heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Ewals heeft gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Het geschil heeft betrekking op een in juli 1995 gesloten duurovereenkomst (de PD-overeenkomst). Deze overeenkomst voorziet in de uitbesteding door Safari Holding aan Ewals van onder meer de goederenopslag, fysieke handling, transport en expeditie van haar producten. Op de overeenkomst zijn de N.O.B.-voorwaarden van toepassing. Krachtens art. 14 van deze voorwaarden heeft de physical distributor (Ewals), voor alle vorderingen die hij ten laste van de opdrachtgever of van de eigenaar heeft, een pandrecht op de zaken die hij onder zich heeft. Op 15 maart 1996 is aan Safari Holding en haar dochtervennootschappen voorlopige surséance van betaling verleend. Op deze datum bevond zich het overgrote deel van de voorraden gereed product en verpakkingen in de door Ewals gehuurde dan wel aan Ewals toebehorende loodsen. 
     
     
       2.2. In de procedure na verwijzing waren drie geschilpunten van belang:  
       (i) Is de PD-overeenkomst door Ewals c.s. gesloten met alleen Safari Holding of ook met B.V. Safari en/of Safari Special Products B.V.? 
       (ii) (voor het geval de overeenkomst wordt geacht alleen met Safari Holding te zijn gesloten:) Kan Ewals zich niettemin op het pandrecht beroepen, door art. 3:238 BW beschermd tegen beschikkingsonbevoegdheid van de pandgeefster (Safari Holding)? 
       (iii) Geldt het pandrecht van Ewals tevens tot zekerheid voor de voldoening van haar vordering tot schadevergoeding wegens het voortijdig beëindigen van de PD-overeenkomst? 
       Het hof heeft de vragen onder (i) en (ii) in het nadeel van Ewals beantwoord. Met betrekking tot vraag (iii) heeft het hof een bewijsopdracht gegeven; in het eindarrest is het hof aan de beantwoording van vraag (iii) niet meer toegekomen. De indeling van het cassatiemiddel sluit hierbij aan: onderdeel 1 heeft betrekking op vraag (i), onderdeel 2 op vraag (ii) en onderdeel 3 op de bewijsopdracht met betrekking tot vraag (iii). Onderdeel 4 bouwt voort op de daaraan voorafgaande klachten. 
     
     
     Safari-dochtervennootschappen partij bij de overeenkomst? 
     
     2.3. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.5 - 3.8 in het tussenarrest en tegen rov. 2.4 - 2.5 in het eindarrest, die daarop voortbouwen. In het tussenarrest heeft het hof, zoals gezegd, Ewals toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat het niet vermelden van de dochtervennootschappen van Safari Holding in de PD-overeenkomst op een vergissing berust en dat dit in de gegeven omstandigheden aan beide partijen duidelijk is geweest. De algemene klacht over deze beslissing is uitgewerkt in de subonderdelen 1, 2a en 2b, die afzonderlijk zullen worden besproken.  
     
     2.4. Subonderdeel 1.1 komt neer op de klacht dat het hof, zowel bij de formulering van de bewijsopdracht als bij de toetsing van het bewijs hieraan, de veel ruimere strekking heeft miskend van hetgeen Ewals had aangevoerd met betrekking tot het mede contractspartij zijn van de dochtervennootschappen van Safari Holding. Ewals heeft zich in de feitelijke instanties niet beperkt tot de stelling dat het niet vermelden in de overeenkomst van de dochtervennootschappen als contractspartij op een vergissing berust. Volgens het subonderdeel heeft het hof in het bijzonder nagelaten aan te geven waarom Ewals niet erop heeft mogen vertrouwen dat ook de dochtervennootschappen van Safari Holding partij bij de overeenkomst zouden zijn en waarom dit vertrouwen van Ewals niet duidelijk behoefde te zijn voor Safari Holding en haar dochtervennootschappen. Het hof heeft ook verzuimd te responderen op de stellingen van Ewals over een spreekplicht die op Safari Holding en/of haar dochtervennootschappen rustte. Tot zover de klacht. 
     
     2.5. Voor zover het subonderdeel uitgaat van de veronderstelling dat het hof zich heeft beperkt tot de toetsing of er sprake is geweest van een vergissing in de (opschriftstelling van de) overeenkomst, mist het feitelijke grondslag. In rov. 3.1 van het tussenarrest heeft het hof de te beantwoorden vraag ruim geformuleerd: "is de overeenkomst gesloten met alleen Safari Holding B.V. (...) of tevens met B.V. Safari en/of Safari Special Products B.V."(2). In rov. 3.5 e.v. heeft het hof onderzocht "met wie Ewals de PD-overeenkomst heeft gesloten"(3). In rov. 2.5 van het eindarrest is het hof tot de bevinding gekomen dat de PD-overeenkomst alleen met Safari Holding is gesloten.  
     
     2.6. De uitleg van de PD-overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (NJ 1981, 635). Voor zover Ewals heeft gemeend dat Safari Holding mede optrad namens haar dochtervennootschappen, geldt een vergelijkbare maatstaf. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen: als wederpartij van die ander - is opgetreden dan wel (mede) als vertegenwoordiger van een derde, is afhankelijk van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkanders verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de aard van de desbetreffende overeenkomst en aan hetgeen ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is(4).  
     
     2.7. Hoewel de formulering van de bewijsopdracht inderdaad is toegeschreven op de vraag of sprake was van een vergissing in de tekst van de overeenkomst - een stelling overigens, die Ewals zelf naar voren had gebracht -, bood de bewijsopdracht, gelezen tegen de achtergrond van de door het hof in rov. 3.1 en 3.5 geformuleerde vraagstelling, aan Ewals alle gelegenheid te bewijzen dat partijen hebben beoogd dat ook de dochtervennootschappen van Safari Holding partij bij de overeenkomst zouden zijn, althans - met inachtneming van de in het middel bedoelde (Haviltex-)maatstaf - dat Ewals in de gegeven omstandigheden erop heeft mogen vertrouwen dat ook de dochtervennootschappen contractspartij zouden zijn. 
     
     2.8. In de feitelijke instanties heeft Ewals zich niet met zoveel woorden op een `spreekplicht' van Safari Holding en haar dochtervennootschappen beroepen. Wel heeft zij aangevoerd dat zij, op grond van bepaalde omstandigheden, erop heeft mogen vertrouwen dat ook de dochtervennootschappen van Safari Holding partij bij de overeenkomst zouden zijn, nu van de zijde van de Safari-venootschappen niet op een voor Ewals kenbare wijze het voorbehoud is gemaakt c.q. niet door hen is aangegeven dat het hun bedoeling was dat de dochtervennootschappen van Safari Holding géén contractspartij zouden zijn. Het hof heeft in rov. 3.6 van het tussenarrest een samenvatting gegeven van de belangrijkste omstandigheden die Ewals ter onderbouwing had aangevoerd. Nadat het hof in rov. 3.7 de tegenwerpingen van de curator had besproken heeft het hof in rov. 3.8 geconstateerd dat de door Ewals gestelde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat Ewals het bewijs (voorshands) heeft geleverd. In de context kan dit niet anders betekenen dan: dat het door Ewals gestelde door het hof voorshands (d.w.z.: vooruitlopend op het nog te leveren bewijs) niet toereikend werd geacht om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat Ewals erop heeft mogen vertrouwen dat ook de dochtervennootschappen van Safari Holding partij bij de overeenkomst zouden zijn. Niet met vrucht kan worden beweerd dat het hof dit deel van zijn beslissing niet met redenen heeft omkleed.  
     
     
       2.9. Subonderdeel 1.2a verwijt het hof de stellingen van Ewals onvolledig te hebben weergegeven. In rov. 3.5 - 3.6 is het hof uitdrukkelijk ingegaan op de volgende stellingen: 
       - dat bij alle partijen de bedoeling voorzat om niet alleen de Holding, maar ook de Safari-dochters tot partij te maken; 
       - dat de totstandkoming van de overeenkomst door juridische leken is verzorgd; 
       - dat de Safari-vennootschappen zich als één contractspartij hebben gepresenteerd; 
       - dat technische kwesties met de dochters werden besproken; 
       - dat de gehele inhoud van de overeenkomst de belangen van de dochters betrof; 
       - dat de uitvoering plaatsvond door de dochters; 
       - dat de zekerheid werd bedongen op producten van de dochters. 
       (Daarnaast had Ewals nog een beroep gedaan op een erkenning door de bewindvoerder, maar die erkenning is volgens het hof niet komen vaststaan; daarover hieronder nader.)  
       De klacht houdt in dat het hof de in subonderdeel 1.2.a aangeduide argumenten van Ewals ten onrechte onbesproken heeft gelaten(5). 
     
     
     2.10. De wettelijke motiveringsplicht van de burgerlijke rechter gaat niet zo ver dat alle door een procespartij aangevoerde argumenten in het vonnis moeten worden genoemd en, voor zover de rechter daarvan afwijkt, uitdrukkelijk moeten worden weerlegd. Van een motiveringsgebrek door het onbesproken laten van een stelling is pas sprake indien de rechter zonder opgaaf van redenen voorbijgaat aan een essentiële stelling. In de geijkte formule van het arrest Vredo/Veenhuis behoort een rechterlijke beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoever de motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval(6). 
     
     
       2.11. Ik ga de aangevoerde argumenten even na. 
       - De stelling dat de directie en het kantooradres van de drie Safari-vennootschappen dezelfde waren en dat zij één geconsolideerde balans hebben gepresenteerd (argument 1) ligt besloten in de in rov. 3.6 genoemde stelling dat zij zich als één contractspartij hebben gepresenteerd; zij was niet zó essentieel dat zij daarnaast door het hof als een afzonderlijke stelling behoefde te worden behandeld.  
       - De stellingen dat de besprekingen met de dochtervennootschappen niet beperkt bleven tot technische kwesties en dat de te verrichten PD-diensten uitsluitend betrekking hadden op de eigen producten en belangen van de dochtervennootschappen (argument 2) zijn in rov. 3.6 kennelijk begrepen onder de stelling dat de inhoud van de overeenkomst de dochtervennootschappen van Safari Holding betrof en dat de uitvoering door deze dochtervennootschappen plaatsvond.  
       - De stelling dat de redactie van verscheidene bepalingen(7) in de overeenkomst zich slechts laat begrijpen bij (vertrouwen van Ewals op) het partij zijn van de dochtervennootschappen (argument 3), is in rov. 3.6 inderdaad niet genoemd. Het gaat hier niet om een feit, maar veeleer om een gevolgtrekking van Ewals. Het hof heeft deze gevolgtrekking niet willen overnemen; nadere motivering behoefde dat niet.  
       - De gestelde omstandigheid dat de overeenkomst, overeenkomstig de wederzijdse bedoeling, werd uitgevoerd door de dochtervennootschappen en niet door Safari Holding zelf die daartoe niet in staat was (argument 4) is door het hof in ogenschouw genomen. In rov. 3.6 heeft het hof het aldus samengevat: dat de uitvoering door de dochters plaatsvond.  
       - Het beroep op de omstandigheid dat Ewals meende dat via art. 11 van de PD-overeenkomst door Ewals zekerheid werd bedongen op de producten van de dochtervennootschappen, waaruit Ewals opmaakte dat voor de drie Safari-vennootschappen duidelijk moest zijn geweest dat (behoudens hun andersluidend bericht) Ewals erop vertrouwde dat ook de dochtervennootschappen partij bij de overeenkomst waren (argument 5) is in rov. 3.6 niet genoemd. Het gaat hier om een gevolgtrekking door Ewals, die het hof kennelijk niet heeft willen overnemen(8). 
     
     
     2.12. Subonderdeel 1.2b klaagt over ontoereikendheid van de in rov. 3.7 van het tussenarrest gegeven motivering voor het in rov. 3.8 gegeven oordeel dat de bewijslast op Ewals blijft rusten. Ten aanzien van deze klacht kan allereerst worden opgemerkt dat art. 150 Rv in beginsel meebrengt dat de bewijslast van haar stelling, dat het niet vermelden van de dochtervennootschappen in de overeenkomst op een vergissing berust en dat dit voor alle betrokkenen duidelijk moet zijn geweest (of, als men de bewijsopdracht ruimer leest: van haar stelling dat naast Safari Holding ook de beide dochtervennootschappen partij waren bij de overeenkomst), op Ewals rust tenzij uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslast voortvloeit. Aan een afwijking van de hoofdregel mogen hogere motiveringseisen worden gesteld dan aan een beslissing als deze, die de hoofdregel volgt.  
     
     2.13. Ook bij dit subonderdeel ga ik de aangevoerde argumenten puntsgewijs na. Het in rov. 3.7 vermelde gegeven, dat bij Ewals enig inzicht bestond in het verschil tussen het partij zijn van alleen Safari Holding dan wel tevens van de dochtervennootschappen, doet volgens het subonderdeel niet af aan de overige door Ewals aangevoerde (kort gezegd: aan het Haviltexcriterium ontleende) argumenten. Daar ben ik het in zoverre mee eens dat de wetenschap bij Ewals, dat degene die bij de onderhandelingen aan de andere kant van de tafel zit een holdingmaatschappij met twee dochtervennootschappen is, een argument is dat zowel vóór als tegen het standpunt van Ewals kan worden gebruikt. Los van alle detailargumenten, kan ten voordele van het standpunt van Ewals worden aangevoerd - zoals Ewals ook hééft aangevoerd - dat, wanneer het de bedoeling is dat de PD-overeenkomst feitelijk wordt uitgevoerd door de dochtervennootschappen en betrekking heeft op hun voorraden en afgewerkte producten, het niet vreemd is dat Ewals erop vertrouwde dat zaken werden gedaan met het concern (holding plus dochterondermingen) en niet alleen met de holding. Daartegenover staat echter de door het hof in rov. 3.7 benadrukte omstandigheid dat de PD-overeenkomst uitsluitend op naam is gesteld van Safari Holding terwijl Ewals, die werd bijgestaan door een in dit soort transacties gespecialiseerd bureau, degene is geweest die de overeenkomst heeft opgesteld(9). Bovendien heeft het hof in rov. 3.7 gewezen op het argument van de curator dat, voor zover de dochtervennootschappen in het overleg en bij de uitvoering van de overeenkomst een rol speelden, zulks geschiedde in het kader van afspraken omtrent betaling door een derde. Dat argument kwam niet uit de lucht vallen: het standpunt van de curator was in twee vorige instanties (vonnis rechtbank, arrest hof 's-Hertogenbosch) gehonoreerd en kon, alleen al om die reden, niet als onzinnig terzijde worden geschoven. Wanneer het hof in rov. 3.8, "gelet op (...) voormelde betwisting van een aantal omstandigheden door de curator", Ewals met het bewijs van haar stelling belast is dat een niet onbegrijpelijke redengeving. 
     
     2.14. Het in subonderdeel 1.2b onder 2 aangevoerde argument gaat om dezelfde redenen niet op. Het in dit subonderdeel onder 3 aangevoerde argument (inhoudend dat het hof miskent dat de betwisting door de curator belang mist, temeer nu de gestelde art. 6:30 BW-constructie destijds niet door de Safari-vennootschappen aan Ewals bekend is gemaakt en onverenigbaar is met de stelling van de curator dat alleen de dochtervennootschappen van Safari Holding opdrachtgever en schuldenaar van de PD-diensten waren) verlangt in wezen van de cassatierechter een herwaardering van een oordeel van feitelijke aard. In het algemeen kan immers niet gezegd worden dat de curator geen redelijk belang bij de betwisting had. De verwijzing naar de betwisting door de curator maakt voldoende begrijpelijk waarom het hof het bewijs voorshands niet geleverd achtte en, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv, Ewals met het bewijs van haar stelling heeft belast. 
     
     2.15. Het in subonderdeel 1.2b onder 4 genoemde argument is gericht tegen het slot van rov. 3.7: de verwerping van de in rov. 3.6 genoemde stelling van Ewals, dat de curator heeft erkend dat alle drie de Safari-vennootschappen partij zijn bij de PD-overeenkomst. Het hof doelt kennelijk op hetgeen Ewals bij memorie na cassatie onder 30 had aangevoerd, hetgeen door de curator bij memorie van antwoord na cassatie, i.h.b. op blz. 9-10, is betwist.  
     
     2.16. In eerste aanleg, bij CvA onder 17, had Ewals aangevoerd dat de curator (toen nog: bewindvoerder) het door Ewals gepretendeerde pandrecht "op de feitelijk onder Ewals verblijvende producten van Safari c.s." heeft erkend in de tekst van de Trustregeling, in het bijzonder in punt 1(10). De curator heeft bij CvR, blz. 9, hierop geantwoord dat hij reeds op de eerste dag van zijn bewindvoerderschap in de surséance werd geconfronteerd met Ewals' gepretendeerde pandhouderschap en toen nog niet precies op de hoogte was gesteld van de gang van zaken. De curator heeft zich te dien aanzien op dwaling beroepen. De rechtbank is op dit punt niet ingegaan. In grief VIII maakte Ewals daartegen bezwaar. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft die grief verworpen met het argument dat - voor zover in de Trustregeling al een erkenning namens de drie vennootschappen is te lezen - de curator zich op een verschoonbare dwaling kan beroepen (rov. 4.4). In de eerste cassatieprocedure (toen: onderdeel 2.b) is Ewals vergeefs tegen dat oordeel opgekomen. In het stadium na verwijzing heeft Ewals vervolgens aangevoerd dat, ook al staat nu vast dat deze passage in de Trustregeling niet te beschouwen is als een erkenning van het pandrecht van Ewals op de goederen, in de Trustregeling dan toch in elk geval een erkenning door de curator (toen nog bewindvoerder) kan worden gelezen dat de dochtervennootschappijen mede partij waren bij de PD-overeenkomst. De curator heeft die interpretatie bestreden, zodat zij niet vaststond. Het hof te Arnhem heeft vervolgens beslist dat in de vermelding "Safari c.s." in plaats van "Safari Holding" in de tekst van de Trustregeling niet een erkenning van het mede contractspartij zijn van de dochtervennootschappen kan worden afgeleid. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd en overigens niet onbegrijpelijk. De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt. 
     
     Bescherming tegen onbevoegdheid pandgever? 
     
     2.17. Art. 3:238 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende. Ondanks onbevoegdheid van de pandgever is de vestiging van een pandrecht op een roerende zaak geldig, indien de pandhouder te goeder trouw is op het tijdstip waarop de zaak in zijn macht (of in die van een derde) is gebracht. Deze bepaling, in de afdeling over pandrecht in titel 9 van boek 3 BW, is het equivalent van art. 3:86 lid 1 BW, dat inhoudt dat ondanks de onbevoegdheid van de vervreemder een overdracht van een roerende zaak overeenkomstig artikel 90, 91 of 93 geldig is, mits de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is.  
     
     
       2.18. Ewals heeft in de feitelijke instanties een beroep op deze wettelijke bepaling gedaan. Zij heeft aangevoerd dat zij heeft aangenomen, en ook heeft mogen aannemen, dat Safari Holding in de verhouding tot haar dochtervennootschappen bevoegd was om Ewals een pandrecht te verlenen op de door de dochtervennootschappen aan Ewals te verstrekken roerende zaken(11). Het hof heeft dit beroep op art. 3:238 BW in rov. 3.10 van het tussenarrest verworpen. De motivering omvat twee delen: 
       "Tussen partijen staat vast dat het pandrecht rustte op producten die toebehoorden aan B.V. Safari en/of SSP [lees: Safari Special Products B.V.]. Indien niet komt vast te staan dat de PD-overeenkomst is gesloten met B.V. Safari en/of SSP, is het pandrecht gevestigd door alleen Safari Holding, die daartoe, aangezien zij geen rechthebbende was op de producten, niet beschikkingsbevoegd was. Ewals wordt alleen beschermd door art. 3:238 indien zij, Ewals, aannam en mocht aannemen dat Safari Holding wel beschikkingsbevoegd was. Dit heeft Ewals niet gesteld. Haar stelling dat zij mocht aannemen dat Safari Holding jegens haar dochters bevoegd was om, naar het hof begrijpt, voor dan wel ten behoeve van die dochters een pandrecht te vestigen, is onvoldoende voor bescherming. Ewals stelt immers niet en kan ook niet stellen, omdat zij wist wie eigenaar was, dat zij niet wist noch behoorde te weten dat Safari Holding niet over de producten kon beschikken." 
     
     
     en 
     
     "Voor zover Ewals bedoelt zich te beroepen op een gerechtvaardigd vertrouwen op volmachtverlening door de dochters aan Safari Holding voor het vestigen van het pandrecht, faalt dat beroep omdat daartoe noodzakelijk is dat Safari Holding op naam van de dochters handelde, waaromtrent door Ewals niets is gesteld noch anderszins is gebleken." 
     
     2.19. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof miskent dat het vereiste van beschikkingsbevoegdheid niet per se meebrengt dat degene die een zaak in pand geeft de eigenaar daarvan is of een gevolmachtigde is die namens de eigenaar handelt. Een verpanding kan immers geldig geschieden door een op eigen naam handelende persoon (niet-eigenaar), mits die persoon een daartoe strekkende last of machtiging(12) heeft van de beschikkingsbevoegde (eigenaar). Volgens dit subonderdeel heeft Ewals zich in de feitelijke instanties beroepen op een zodanige, tot verpanding op eigen naam strekkende last of machtiging van de dochtervennootschappen aan Safari Holding. Het subonderdeel concludeert dat het hof hetzij de juridische mogelijkheid van een zodanige last of machtiging tot verpanding op eigen naam heeft miskend, hetzij - indien het hof wél met deze juridische mogelijkheid rekening heeft gehouden - de verwerping van dit standpunt van Ewals ontoereikend heeft gemotiveerd. 
     
     2.20. Op zich is juist dat het hof, in het eerste deel van rov. 3.10 overwegend dat Ewals niet kan stellen dat zij te goeder trouw meende dat Safari Holding beschikkingsbevoegd was, van belang heeft geacht dat Ewals wist dat Safari Holding niet de eigenaar van de litigieuze zaken (de "producten") was en dat het hof in het tweede deel van rov. 3.10 alleen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van een volmacht van de dochtervennootschappen aan Safari Holding om namens hen een pandrecht op de zaken te verlenen. In rov. 3.10 wordt geen rekening gehouden met de mogelijkheid van een last of machtiging van de dochtervennootschappen aan Safari Holding om op eigen naam een pandrecht op zaken van de dochtervennootschappen te verlenen.  
     
     2.21. Anders dan het subonderdeel doet voorkomen, valt in de gedingstukken in de feitelijke instanties niet te lezen dat Ewals zich "expliciet en gemotiveerd" heeft beroepen op - haar vertrouwen op - het bestaan van een last of machtiging van de dochtervennootschappen aan Safari Holding om op eigen naam een pandrecht te verlenen. In de toelichting op dit subonderdeel heeft Ewals verwezen naar een zevental stellingen. Daarin wordt echter niet, in elk geval niet uitdrukkelijk, gezegd dat Ewals heeft vertrouwd op het bestaan van een last of machtiging van de dochtervennootschappen aan Safari Holding om op eigen naam een pandrecht aan Ewals te verlenen. Het hof heeft klaarblijkelijk ("Voor zover Ewals bedoelt ....") geaarzeld hoe de stellingen van Ewals moeten worden begrepen. Het hof heeft deze stellingen uiteindelijk verstaan als een beroep op een gerechtvaardigd vertrouwen op een volmachtverlening door de dochtervennootschappen aan Safari Holding. Deze interpretatie van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als hoogste feitenrechter. 
     
     
       2.22. De strekking van het onderdeel is dat het hof ambtshalve met de derde mogelijkheid rekening had behoren te houden. Dat gaat mij evenwel te ver. In de toelichting op de equivalente bepaling in art. 3:86 BW is, onder meer, opgemerkt dat aan de goede trouw van een verkrijger zware eisen moeten worden gesteld. Daarbij, aldus de toelichting,  
       "... gaat het in de eerste plaats om wat de verkrijger die zich tegenover de stelling van de gedepossedeerde dat hij wegens onbevoegdheid van de vervreemder geen eigenaar is geworden, op goede trouw beroept daartoe dient te stellen. Hier is vooral de bepaling van artikel 3.1.1.12 [lees thans: art. 3:11, A-G] van belang. Uit dit artikel vloeit voort dat hij niet alleen de omstandigheden moet stellen die rechtvaardigen dat hij de vervreemder voor bevoegd mocht houden, maar ook in hoeverre hij heeft voldaan aan de onderzoeksplicht te dier zake, waarvan het artikel uitgaat. Daarbij is een belangrijk punt dat de gestelde omstandigheden ook dienen uit te sluiten, dat de verkrijger reden had aan de bevoegdheid van de vervreemder te twijfelen, ook wanneer de mogelijkheid tot verder onderzoek te dier zake ontbrak. Dit gaat verder dan voor het huidige recht is aangenomen in H.R. 24 november 1967, N.J. 1968, 74. Gehandhaafd is evenwel de regel van het huidige recht dat de bewijslast dat de stellingen van de verkrijger niet juist zijn, op de gedepossedeerde rust; men zie artikel 3.5.12 lid 3 [lees thans: art. 3:118 lid 3, A-G]"(13). 
     
     
     Hieruit maak ik op, dat het in eerste instantie aan degene is, die zich op de bescherming van art. 3:86 BW wil beroepen, feiten en omstandigheden te stellen welke kunnen rechtvaardigen dat hij de vervreemder voor bevoegd mocht houden én dat hij aan de in art. 3:11 BW bedoelde onderzoeksplicht heeft voldaan. Daarna is het aan de gedepossedeerde om te bewijzen dat de goede trouw heeft ontbroken (art. 3:118 BW). Er is geen aanleiding, te veronderstellen dat dit stelsel van stelplicht en bewijslast anders zou moeten worden opgevat wanneer het gaat om toepassing van art. 3:238 BW. Toegepast op het onderhavige geschil, lag het op de weg van Ewals om de nodige feiten en omstandigheden te stellen en niet op de weg van het hof om ambtshalve daarnaar te gaan zoeken.  
     
     2.23. Subonderdeel 2.2 richt zich tegen het tweede deel van de redenering in rov. 3.10, in het bijzonder tegen het oordeel dat omtrent een volmachtverlening door de dochtervennootschappen aan Safari Holding (om namens die dochtervennootschappen een pandrecht aan Ewals te verlenen) "niets is gesteld noch anderszins is gebleken". Geklaagd wordt dat het hof zonder toereikende motivering voorbijgaat aan een aantal in het subonderdeel genoemde stellingen, die Ewals in de feitelijke instanties naar voren had gebracht.  
     
     
       2.24. De tekst van art. 3:238 BW laat geen twijfel erover bestaan, dat deze bepaling slechts een oplossing biedt voor een gebrek ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid. Van de in het subonderdeel aangehaalde stellingen van Ewals zijn er maar twee toegesneden op de in het subonderdeel bedoelde kwestie, namelijk het gestelde bij CvD onder 18: 
       "Ten gevolge van het zonder enig voorbehoud feitelijk overhandigen van de produkten door B.V. Safari en Safari Special Products B.V. werkten zij mee aan de vestiging van het pandrecht, waarmede zij ook het in rechte te beschermen vertrouwen hebben opgeroepen, dat Holding bevoegd was om namens en ten behoeve van hen de P.D.-overeenkomst aan te gaan en het pandrecht te vestigen." 
     
     
     en het gestelde bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota zijdens Ewals onder 13): 
     
     "Voor de vestiging van een rechtsgeldig pandrecht is immers, anders dan de curator kennelijk meent, niet vereist, dat het pandrecht wordt verleend door de eigenaar zelf (...). Het gaat om de bevoegdheid (...) om zodanig pandrecht te vestigen en die kan er ook zijn krachtens stilzwijgende volmacht van de eigenaar. Ewals mocht erop vertrouwen, dat Holding namens de dochters bevoegd is om dit pandrecht op de goederen van de dochters te vestigen voor haar eigen schulden (...) of voor de schulden van haar dochters. Ewals behoefde niet te twijfelen aan de omstandigheid dat Holding die bevoegdheid had, met name ook omdat Holding door dezelfde persoon werd vertegenwoordigd als de directie van de vennootschappen. (...)"(14) 
     
     2.25. Een volmacht kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend (zie art. 3:61 lid 1 BW). Ewals heeft inderdaad niets gesteld over een uitdrukkelijke volmachtverlening. Indien het hof van oordeel zou zijn geweest dat Ewals "niets" heeft gesteld over een stilzwijgende volmachtverlening, zou het hof zich inderdaad te kras hebben uitgedrukt, gelet op de stellingen die in de vorige alinea zijn geciteerd. Niettemin acht ik het gegeven oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof overweegt slechts dat noodzakelijk was dat Safari Holding op naam van de dochters handelde, waaromtrent niets is gesteld of gebleken. Anders gezegd: slechts indien Safari Holding op naam van de dochtervennootschappen heeft gehandeld, komt het hof toe aan de vraag of er omstandigheden zijn waardoor Ewals erop heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen dat de dochters een daartoe toereikende volmacht aan Safari Holding hadden verleend. Dat het hof in de in het middelonderdeel bedoelde stellingen, in het bijzonder de stelling dat Safari Holding door dezelfde persoon werd vertegenwoordigd als de directie van de dochtervennootschappen, niet de stelling heeft gelezen dat Safari Holding op naam van de dochtervennootschappen heeft gehandeld, is niet onbegrijpelijk.  
     
     2.26. Subonderdeel 2.3 komt neer op de klacht dat het hof heeft miskend dat de feitelijke aflevering van de producten door de dochtervennootschappen aan Ewals deze laatste hebben gesterkt in haar opvatting dat de dochtervennootschappen stilzwijgend aan Safari Holding volmacht hadden gegeven om namens hen een pandrecht op deze zaken te verlenen. Na het voorgaande behoeft dit argument geen afzonderlijke bespreking meer. 
     
     2.27. Subonderdeel 2.4 bevat twee motiveringsklachten, welke inhouden dat het hof bij de verwerping van het beroep van Ewals op art. 3:238 BW ten onrechte niet is ingegaan op door Ewals gesignaleerde inconsistenties in het standpunt van de curator. Het in het subonderdeel onder (a) bedoelde gebrek ziet op het betoog van de curator dat partijen bij de totstandkoming van de PD-overeenkomst het oog erop hebben gehad dat de dochtervennootschappen een deel van de verplichtingen van Safari Holding jegens Ewals zouden kunnen nakomen (art. 6:30 lid 1 BW), hetgeen niet te rijmen zou zijn met andere door de curator ingenomen standpunten; het onder (b) bedoelde gebrek houdt in dat onderling tegenstrijdig is dat de curator wél heeft ingestemd met de Trustregeling voor zover Ewals op grond van haar pandrecht een betaling heeft gekregen voor haar openstaande facturen voor de PD-werkzaamheden, maar niet daarmee heeft willen instemmen voor zover Ewals op grond van datzelfde pandrecht een vergoeding verlangt voor de schade door de voortijdige beëindiging van de duurovereenkomst. 
     
     2.28. Naar mijn mening gaat het hier om argumenten van bijkomende aard, die niet zijn aan te merken als essentiële stellingen waarop het hof uitdrukkelijk behoorde te responderen op straffe van vernietiging van zijn beslissing. Het subonderdeel leidt daarom niet tot cassatie. Ten overvloede kan voor wat betreft de klacht onder (a) worden opgemerkt dat Ewals in de feitelijke instanties heeft aangevoerd, kort samengevat, dat de desbetreffende stelling van de curator - in het middel aangeduid als "de art. 6:30-constructie" - een achteraf door de curator bedachte juridische constructie is, terwijl ten tijde van de totstandkoming van de PD-overeenkomst toch duidelijk was dat Safari Holding slechts een holdingmaatschappij is die zelf geen bedrijfsactiviteiten uitvoert en dat de feitelijke transacties en goederenstromen, waarvoor het pandrecht bedoeld was, de dochtervennootschappen (werkmaatschappijen) regardeerden. Wat daarvan zij, het gaat in rov. 3.10 alleen over de vraag of Ewals zich kan beroepen op de bescherming van art. 3:238 BW. Om die vraag te beantwoorden was niet nodig dat het hof inging op de beweerde inconsistenties. Ook het gestelde onder (b) treft geen doel. Zelfs al zou de curator innerlijk tegenstrijdig of zelfs in strijd met zijn wettelijke taak hebben gehandeld, door ten aanzien van de openstaande facturen wel het beroep van Ewals op een pandrecht te respecteren en ten aanzien van de schadeclaim niet, dan is daarmee nog niet gezegd dat het standpunt van de curator - dat Ewals geen pandrecht toekomt tot verhaal van de schadeclaim - onjuist zou zijn. Bovendien: in rov. 3.10 gaat het, zoals gezegd, uitsluitend over de vraag of Ewals zich kan beroepen op de bescherming van art. 3:238 BW.  
     
     Bewijsopdracht met betrekking tot de reikwijdte van het pandrecht 
     
     
       2.29. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.3 - 3.4 van het tussenarrest. In de PD-overeenkomst is art. 14, lid 1 onder b, van de N.O.B.-voorwaarden van toepassing verklaard. Deze bepaling luidde: 
       "Alle goederen, documenten en gelden die de physical distributor uit welken hoofde en met welke bestemming ook onder zich heeft of zal krijgen, strekken hem tot onderpand voor alle vorderingen, die hij ten laste van de opdrachtgever of van de eigenaar heeft." 
     
     
     Tussen partijen was in geschil of het pandrecht mede strekt tot zekerheid van betaling van de vordering tot schadevergoeding, welke Ewals op de drie Safari-vennootschappen pretendeert vanwege geleden verlies (nutteloze investeringen) en gederfde winst door de voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst. De bewijsopdrachten aan het slot van rov. 3.3 en rov. 3.4 in het tussenarrest hebben hierop betrekking. 
     
     2.30. Indien de middelonderdelen 1 en 2 beide worden verworpen, staat vast dat Ewals geen pandrecht op de goederen in de loodsen van de dochtervennootschappen heeft. In dat geval heeft Ewals geen belang meer bij behandeling van de vraag voor welke vorderingen dat pandrecht kan worden uitgeoefend (onderdeel 3). Volledigheidshalve bespreek ik toch dit middelonderdeel, dat uitsluitend motiveringsklachten behelst. 
     
     2.31. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof in rov. 3.3 heeft miskend dat het standpunt van de curator dadelijk had moeten worden verworpen nadat het hof had geoordeeld dat onder het woord "heeft" in art. 14, lid 1 onder b, van de N.O.B.-voorwaarden niet slechts kunnen worden verstaan vorderingen die Ewals reeds op het moment van het sluiten van de overeenkomst had, althans dat het hof niet Ewals, maar de curator met bewijs had moeten belasten. 
     
     
       2.32. Het hof heeft de volgende redenen opgegeven voor de bewijsopdracht: 
       - de hoofdregel van art. 150 Rv ("De bewijslast .... rust op Ewals, die zich daarop heeft beroepen"). 
       - de omvang van de vorderingen waarvoor het pandrecht tot zekerheid strekt kan zowel bij het sluiten van de PD-overeenkomst als bij het sluiten van de Trustregeling (nader) zijn bepaald. Het hof herhaalt de Haviltex-maatstaf en noemt als aspecten van belang: 
       - op welke wijze de voorwaarden N.O.B. tot stand zijn gekomen en deel zijn gaan uitmaken van de PD-overeenkomst; 
       - in hoeverre de inhoud van die voorwaarden tussen partijen is besproken; 
       - of betekenis toekomt aan het verschil in omschrijving in artikel 14 van de goederen waarop het pandrecht rust en van de vorderingen waarvoor de goederen tot onderpand strekken.  
       Deze redengeving is op zichzelf begrijpelijk. Zij kan de bewijsopdracht dragen.  
     
     
     2.33. In de feitelijke instanties had de curator zich op het standpunt gesteld dat het pandrechtbeding geen betrekking kán hebben gehad op een schadeclaim wegens voortijdige beëindiging van de overeenkomst, omdat een dergelijke claim nog niet bestond bij het sluiten van de PD-overeenkomst en ook later, bij de totstandkoming van de Trustregeling, niet een pandrecht is verleend tot zekerheid van betaling van de schadeclaim(15). Ik zie in rov. 3.3 niet een innerlijke tegenstrijdigheid. Het hof heeft in deze overweging niet méér gedaan dan het argument van de curator weerleggen, dat het beroep van Ewals op het pandrecht reeds is uitgesloten door de omstandigheid dat de vordering tot schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst nog niet bestond toen de PD-overeenkomst werd gesloten. Het hof heeft in het tussenarrest niet beslist dat het woord "heeft" alle toekomstige vorderingen met inbegrip van de schadeclaim omvat: in dat geval zou de bewijsopdracht inderdaad overbodig zijn geweest. Het hof overweegt slechts dat het woord "heeft" toekomstige vorderingen kan omvatten. Of zulks inderdaad de bedoeling van partijen is geweest, laat het hof afhangen van (wat het middel noemt:) "Haviltex-achtige criteria". Die beslissing is niet onbegrijpelijk. 
     
     
       2.34. Onderdeel 3.2 heeft betrekking op de bewijsopdracht in rov. 3.4. In subonderdeel 3.2.1 wordt geklaagd dat er geen grond was om Ewals met levering van bewijs te belasten. In rov. 3.4 stelt het hof zich de vraag of de vordering reeds bestond toen de Trustregeling tot stand kwam: 
       "Dit is het geval indien (...) sprake was van een feitelijke voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst, doordat - zoals Ewals heeft gesteld - namens Safari aan Ewals was medegedeeld dat Safari niet in staat was om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen, waarna Ewals haar verplichtingen uit hoofde van de PD-overeenkomst heeft opgeschort en aan Safari heeft laten weten tot uitwinning te zullen overgaan." 
     
     
     De klacht houdt in dat de bewijsopdracht niet nodig was, omdat de curator in eerste en tweede aanleg de zojuist genoemde stellingen van Ewals nimmer heeft betwist. Volgens het middelonderdeel voorzag de Trustregeling in een (de PD-overeenkomst vervangende) onderhandse wijze van executie.  
     
     2.35. De veronderstelling dat de curator deze stellingen niet heeft betwist, mist feitelijke grondslag. Ik verwijs naar de desbetreffende gedingstukken(16). Volgens de curator zou Ewals alleen hebben gedreigd met opschorting van haar werkzaamheden, doch zijn deze na overleg voortgezet. De bewijsopdracht is daarom niet onbegrijpelijk. 
     
     
       2.36. Subonderdeel 3.2.2 is een reactie op de overweging: 
       "Anders dan Ewals stelt is het totstandkomen van de Trustregeling op zichzelf, los van andere omstandigheden, niet voldoende aanwijzing voor het oordeel dat de PD-overeenkomst was beëindigd, omdat vast staat dat Ewals soortgelijke verplichtingen als die voortvloeien uit de PD-overeenkomst is nagekomen tegenover de derde die de activiteiten van Safari heeft overgenomen en de PD-overeenkomst formeel eerst in oktober 1996 door die derde is opgezegd." 
     
     
     De klacht houdt in dat het beroep van Ewals op een feitelijke beëindiging van de PD-overeenkomst niet op zichzelf had mogen worden beoordeeld, maar mede had moeten worden beoordeeld in het licht van de in subonderdeel 3.2.1 bedoelde stellingen en van de, wezenlijk van de PD-overeenkomst afwijkende, inhoud van de Trustregeling. Voorts wordt geklaagd dat - anders dan het hof van oordeel is - niet relevant is dat Ewals voor een derde soortgelijke prestaties heeft geleverd: dat berustte niet op enigerlei contractsovername, maar op een zelfstandig arrangement tussen die partijen. Om dezelfde reden had het hof volgens het middel ook niet mogen aannemen dat de PD-overeenkomst eerst in oktober 1996 formeel is opgezegd.  
     
     2.37. De klacht stelt te zware eisen aan de motivering van de bewijslastverdeling. Dat het hof van oordeel is dat het enkele feit van de totstandkoming van de Trustregeling niet behoeft te betekenen dat de PD-overeenkomst formeel of feitelijk is beëindigd, is geenszins onbegrijpelijk. Het middelonderdeel gaat weliswaar ervan uit dat de Trustregeling de PD-overeenkomst verving, maar dat stond niet tussen partijen vast. De curator zag de Trustregeling meer als een tijdelijke maatregel om de continuïteit van de onderneming mogelijk te maken(17). Hetgeen het hof vervolgens heeft overwogen, betekent slechts dat na de totstandkoming van de Trustregeling de PD-werkzaamheden werden uitgevoerd als voorheen, althans op een soortgelijke wijze. De gedachte van het hof is kennelijk dat, wanneer alle werkzaamheden na de PD-overeenkomst zouden zijn gestaakt, dit een aanwijzing zou hebben kunnen opleveren voor de juistheid van Ewals' standpunt; nu hiervan geen sprake is, ontbreekt een dergelijke aanwijzing en is een bewijsopdracht nodig.  
     
     2.38. Subonderdeel 3.2.3 richt zich tegen rov. 3.3 en 3.4 gezamenlijk. De klacht houdt in dat het hof niet is ingegaan op de stelling van Ewals, dat ook indien de PD-overeenkomst niet reeds voor de totstandkoming van de Trustregeling formeel opgezegd of anderszins beëindigd zou zijn, zulks niet eraan in de weg staat dat aan Ewals op grond van de artikelen 6:74, 80, 83 onder c en 87 BW een vordering tot schadevergoeding toekwam. Deze klacht stuit mijns inziens af op het bepaalde in art. 399 Rv, omdat het hof zo nodig in het eindarrest op die stelling had kunnen ingaan. 
     
     2.39. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis na de voorgaande klachten. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     
       1 Gepubliceerd onder LJN-nr. ZC3642. 
       2 Het geschil in het stadium na verwijzing was niet beperkt tot het gepasseerde bewijsaanbod met betrekking tot de gestelde vergissing (middelonderdeel 2.a onder (iii) in het eerste cassatieberoep, dat door de Hoge Raad in rov. 3.4.4 gegrond werd bevonden), maar omvatte ook de geschilpunten waarop middelonderdeel 2.a (onder i en ii) in het eerste cassatieberoep betrekking had. De gegrondheid daarvan is in het arrest van 7 september 2001 in het midden gelaten. 
       3 Het hof heeft onderkend dat het belang van Ewals niet alleen is gelegen in de mogelijkheid van uitoefening van het gestelde pandrecht, maar ook in de mogelijkheid haar (zonder pandrecht: concurrente) vordering te verhalen op de boedel van de Safari-dochtervennootschappen: zie rov. 3.5. 
       4 Zie onder meer: HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521; HR 8 maart 2005, RvdW 2005, 42 (Baby Kelly), rov. 4.12. Deze maatstaf gelijkt op het Haviltexcriterium, dat wordt gebruikt in geschillen over de uitleg van overeenkomsten, maar vormt een zelfstandige toetsingsgrond. 
       5 Zie de s.t. van Ewals, blz. 9-10, voor de vindplaatsen van deze stellingen in de stukken. 
       6 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV. Zie ook: E. Korthals Altes in: Gemotiveerd gehuldigd (Van Boeschotenbundel, 1993), blz. 89 e.v., i.h.b. blz. 100; Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 124 e.v.; meer in het algemeen over de rechterlijke motiveringsplicht: Asser-Vranken, 1995, nrs. 227 e.v. 
       7 Zie hiervoor de memorie na cassatie zijdens Ewals onder 31. 
       8 Rov. 3.10 tussenarrest; rov. 2.6 - 2.7 eindarrest. 
       9 Dit was kennelijk de weerlegging door het hof van het argument van Ewals dat de totstandkoming van de overeenkomst door juridische leken is begeleid. 
       10 De Trustregeling is overgelegd als prod. 7 bij CvA conventie. 
       11 CvA conventie onder 18; MvG onder 64 (grief IX); memorie na cassatie onder 36-41. 
       12 Een last verplicht de lasthebber tot het verrichten van een of meer rechtshandelingen voor rekening van de lastgever; een machtiging verschaft daartoe de bevoegdheid. 
       13 MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1213-1214.  
       14 Beide aspecten (zowel het argument dat de dochtervennootschappen, bekend met Ewals' eis dat de door haar te 'handlen' producten aan het pandrecht dienden te worden onderworpen, hun producten steeds aan Ewals hebben afgegeven als het argument dat de directie van Safari Holding en haar dochtervennootschappelijk dezelfde was) heeft Ewals in haar memorie na cassatie, punt 39, onder de aandacht van het hof gebracht. 
       15 Zie: CvR 4.4 en 4.5; CvD reconv. 4.5 en 4.6; MvA 9; MvA na cassatie onder 10 - 16. 
       16 Zie: CvR 4.4; pleitnotities curator 15-9-1998 onder 2. 
       17 Zie bijv. CvR blz. 9: "Toen door de directie van Safari werd bevestigd, dat het bedrijf zonder de uitlevering van de zich bij Ewals bevindende produkten reddeloos verloren was, heeft de bewindvoerder eieren voor zijn geld moeten kiezen. Pandrecht of geen pandrecht maakte hem op dat moment weinig uit, gegeven het feit dat de bank zeker wél pandrecht had en Ewals in ieder geval rententierecht voor haar openstaande facturen kon doen gelden."