ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:5208

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:5208 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-11-2016 / 200.167.897_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-11-22

Zaaknummer: 200.167.897_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5208

---

Levering tank en olie ten behoeve van woning en/of bedrijf, waarbij lekkage optreedt. Geen beroep op verrekening van facturen met schade door lekkage. Geen rechtsverwerking door enkel tijdsverloop tot sommatie tot betaling van openstaande facturen.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer  200.167.897/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 november 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       verder: [appellant] , 
       advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [Olie] Olie B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal appel,  
       appellante in het incidenteel appel, 
       verder: [Olie] ,	 
       advocaat: mr. D.E.M.P.J. Reijnart te Weert, 
     
     
     
       als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 26 mei 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter te Roermond van de rechtbank Limburg onder zaaknummer/rolnummer 3160863\CV EXPL 14-6876 tussen partijen gewezen vonnis van 24 december 2014. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 26 mei 2015; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 7 juli 2015, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt, met drie foto’s en een akte van depot; 
       
       
         de memorie van grieven van [appellant] van 29 september 2015 met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het  incidenteel appel van [Olie] van 8 december 2015 met producties; 
       
     
     
       
         de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant] van 16 februari 2016; 
       
       
         de akte van [Olie] van 29 maart 2016 met een productie; 
       
       
         de antwoordakte van [appellant] van 26 april 2016. 
       
     
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 26 mei 2015 en de stukken van de eerste aanleg. In het roljournaal is vermeld dat de memorie van antwoord in het incidenteel appel niet is genomen vanwege het ambtshalve verlenen van akte niet dienen; deze vermelding berust op een administratieve vergissing. 
     
     6.	De gronden van het hoger beroep 
     
     
       
         In het principaal appel en in het incidenteel appel  
       
     
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven. 
     
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       
         In het principaal appel en in het incidenteel appel  
       
     
     
     
       7.1 
       De vaststelling van de feiten in het vonnis van 24 december 2014 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en de hiervoor vermelde aanduiding van partijen): 
       
         
           
            [Olie] heeft in juni 2011 aan [appellant] een tank met toebehoren verkocht en geleverd. Eind december 2011 heeft [Olie] huisbrandolie en gasolie aan [appellant] geleverd. 
         
         
           Tevens hebben partijen een overeenkomst van aanneming van werk gesloten waarbij [Olie] de verplichting op zich heeft genomen om de olietank op een deugdelijke manier te installeren.  
         
         
           
            [Olie] heeft ten aanzien van de tank en installatie daarvan een factuur van € 8.680,13 inclusief btw gestuurd aan [appellant] . Voor de geleverde huisbrandolie en gasolie is eveneens een factuur verstuurd ter hoogte van € 6.530,28 inclusief btw. 
         
         
           
            [Olie] heeft vervolgens ook nog een creditnota ter hoogte van € 176,72 gezonden, zodat zij in totaal nog € 15.033,69 vorderde.  
         
         
           
            [appellant] heeft de facturen niet betaald. 
         
       
       Bij dagvaarding van 10 juni 2014 heeft [Olie] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. 
       
     
     
       7.2 
       In deze procedure stelt [Olie] dat zij volgens afspraak de tank heeft geleverd en geïnstalleerd en de olie heeft geleverd. [appellant] dient de facturen die zij daarvoor heeft toegezonden te betalen. [appellant] heeft dat echter ondanks betalingsherinneringen en sommaties nagelaten. Op grond daarvan vordert [Olie] in conventie, samengevat, veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 15.033,69, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente en met € 927,10 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met nakosten. 
       
     
     
       7.3 
       
        [appellant] heeft de vorderingen van [Olie] bestreden, onder meer met een beroep op rechtsverwerking. Verder stelt [appellant] dat de door [Olie] geleverde tank in januari 2012 lekte en dat deze daarnaast de volgende gebreken vertoonde: 
       - er ontbreekt een niveaumeting op de olietank; 
       - de aanzuiging van de verwarming zit veel te hoog, waardoor de verwarming uitvalt; 
       - de aanzuiging van de tank is veel te laag geplaatst; 
       - de leidingen zijn niet afgeperst, waardoor een olielekkage is ontstaan. 
       
         
          [appellant] stelt dat hij [Olie] in de gelegenheid gesteld om deze gebreken te herstellen, maar dat zij daar geen gehoor aan heeft gegeven, waarop [appellant] een derde opdracht tot herstel heeft gegeven. De kosten hiervan dienen volgens [appellant] voor rekening van [Olie] te komen. Op grond hiervan vordert [appellant] in reconventie, samengevat, te verklaren voor recht dat [Olie] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en aansprakelijk is voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden, met veroordeling van [Olie] tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, en met veroordeling van [Olie] tot betaling van € 500,= aan buitengerechtelijke kosten met wettelijke rente en van de proceskosten met nakosten. 
         
          [Olie] heeft op haar beurt de vorderingen van [appellant] bestreden. 
       
       
     
     
       7.4 
       De kantonrechter heeft een comparitie van partijen bepaald, die op 29 oktober 2014 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 24 december 2014 heeft de kantonrechter aan de zijde van [Olie] geen tekortkoming in de nakoming, op grond waarvan zij schadeplichtig jegens [appellant] zou zijn, aanwezig geoordeeld (r.o. 4.10). Op grond daarvan heeft de kantonrechter de reconventionele vorderingen van [appellant] afgewezen. In conventie heeft de kantonrechter het beroep van [appellant] op rechtsverwerking aan de zijde van [Olie] en op verrekening met zijn vordering in reconventie verworpen (r.o. 4.11 - 4.12). In conventie heeft de kantonrechter de gevorderde hoofdsom van € 15.033,69 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 3 februari 2014. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie; het meer of anders gevorderde is afgewezen.   
       
     
     
       7.5 
       In het principaal appel komt [appellant] op tegen deze overwegingen en de daarop gebaseerde beslissingen van de kantonrechter. Het incidenteel appel van [Olie] betreft de afwijzing van de door haar gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en de buitengerechtelijke incassokosten. 
       
     
     
       7.6 
       Het hof stelt vast dat de inhoud en de hoogte van de facturen van [Olie] niet in geschil zijn. Het gaat hierbij om een factuur van 30 juni 2011 ten bedrage van € 8.680,13 inclusief btw inzake de levering en installatie van de tank, een factuur van 31 december 2011 ten bedrage van € 6.530,28 inclusief btw inzake de levering van huisbrandolie en gasolie en een creditfactuur van 28 februari 2012 ten bedrage van € 176,72 inclusief btw inzake het aansluiten van de CV. Sindsdien staat het bedrag van in totaal € 15.033,69 open. Bij brief van 20 januari 2014 heeft de advocaat van [Olie] [appellant] gesommeerd om binnen veertien dagen tot betaling van dit bedrag (met rente) over te gaan. [appellant] heeft daar geen gehoor aan gegeven.  
       
     
     
       7.7 
       De overeenkomsten die tussen partijen zijn gesloten tot levering en installatie van de tank en tot levering van huisbrandolie en gasolie zijn niet ontbonden, zodat [appellant] in beginsel gehouden is zijn verplichtingen uit die overeenkomsten na te komen en het openstaande factuurbedrag aan [Olie] te betalen. Dit is slechts anders indien het beroep van [appellant] op rechtsverwerking dan wel verrekening zou opgaan. Dat is evenwel niet het geval.  
       
     
     
       7.8 
       Ter onderbouwing van zijn beroep op rechtsverwerking stelt [appellant] dat [Olie] tot aan de brief van haar advocaat van 20 januari 2014 geen aanspraak heeft gemaakt op betaling. Volgens [Olie] is deze stelling onjuist aangezien zij een groot aantal malen op betaling heeft aangedrongen; als productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie zijn zestien opeenvolgende betalingsherinneringen uit de periode van begin 2012 tot en met eind 2013 overgelegd. [appellant] stelt dat hij deze aanmaningen niet heeft ontvangen, maar dat baat hem niet aangezien ook indien de aanmaningen hem niet hebben bereikt, zijn beroep op rechtsverwerking niet opgaat. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking van [appellant] is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat in dit geval sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden is door [appellant] niet voldoende onderbouwd. Diens veronderstelling dat na de lekkage begin 2012 geen aanspraak op betaling van de facturen gemaakt zou worden is daartoe in ieder geval onvoldoende, aangezien deze veronderstelling op zich genomen niet is aan te merken als een toereikende basis voor een  gerechtvaardigd  vertrouwen. Andere omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.  
       
     
     
       7.9 
       Bij het beroep op verrekening gaat het om de stelling van [appellant] dat [Olie] gehouden is aan hem de schade te vergoeden die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van [Olie] doordat zij de tank op ondeugdelijke wijze heeft geïnstalleerd waardoor olielekkage en verdere schade is ontstaan. [Olie] heeft gemotiveerd betwist dat hiervan sprake is. Deze betwisting vindt in hoger beroep overigens steun in de brief van Kiwa Nederland BV (verder: Kiwa) van 27 juli 2015 die [appellant] bij zijn memorie van grieven heeft overgelegd. Deze brief bevat een reactie op een klacht die [appellant] medio 2015 aan Kiwa heeft gericht en die blijkens de brief inhield dat ‘de installatie die, onder verantwoordelijkheid van [Olie] BV, werd aangelegd, niet voldeed en voldoet aan de Kiwa voorschriften waaraan die moest voldoen’. In de brief wordt vermeld dat een bezoek is gebracht aan de installatie en aan [Olie] voor dossieronderzoek. In de brief van Kiwa wordt geconcludeerd ‘dat er  geen  aanwijzingen zijn dat de installatie bij afgifte van het certificaat d.d. 29 juni 2011  niet  voldeed aan de BRL-K903 voorschriften waaraan deze moest voldoen.’ Volgens [appellant] zijn de conclusies van Kiwa onjuist en heeft hij zijn ongenoegen over de zijns inziens partijdige opstelling van Kiwa aan de directie van Kiwa kenbaar gemaakt. Feitelijke gegevens daarover en over het resultaat van zijn klacht over de afhandeling van zijn klacht heeft [appellant] in het geheel niet verstrekt, zodat de rapportage van Kiwa niet is achterhaald. Ook voor het overige is de feitelijke juistheid van deze - door [appellant] zelf in het geding gebrachte - rapportage onvoldoende gemotiveerd betwist.  
       
     
     
       7.10 
       Het hof stelt bij de beoordeling van deze kwestie voorop dat de bevoegdheid om schade te vorderen wegens een tekortkoming ontstaat, voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, eerst indien de schuldenaar in verzuim is. Dat die uitzondering zich hier voordoet, is niet gesteld of gebleken. Verzuim ontstaat door een schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, waarna nakoming binnen die termijn uitblijft. Ingevolge artikel 6:83 BW kan verzuim, onder de in dat artikel opgesomde omstandigheden ook zonder ingebrekestelling intreden. Dit artikel bevat geen limitatieve opsomming; onder omstandigheden kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, of brengen de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven, en raakt de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim. Dat dergelijke omstandigheden zich in dit geval voordoen is niet voldoende gesteld of gebleken. De enkele opmerking van [appellant] dat medewerker [medewerker van Olie] van [Olie] heeft erkend dat er de installatie niet deugdelijk was uitgevoerd is door [Olie] gemotiveerd betwist en door [appellant] tegenover die betwisting niet genoegzaam met feitelijke gegevens onderbouwd. Dit betekent dat voor het intreden van verzuim aan de zijde van [Olie] een schriftelijke ingebrekestelling was vereist. Een ingebrekestelling is evenwel niet uitgegaan, zodat [Olie] niet in verzuim is komen te verkeren en de reconventionele vorderingen van [appellant] reeds hierop stranden. Bij deze stand van zaken komt bewijslevering als door [appellant] aangeboden niet aan de orde. 
     
     
       7.11 
       Een en ander leidt tot de conclusie dat de reconventionele vorderingen van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komen en dat zijn verweer tegen de vordering van [Olie] tot betaling van het openstaande factuurbedrag niet opgaat. De grieven van [appellant] in het principaal appel worden daarom verworpen. Deze grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. 
       
     
     
       7.12 
       
         In het incidenteel appel voert [Olie] met grief I aan dat de kantonrechter ten onrechte niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW heeft toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat uit de adressering van de offerte en de factuur niet kan worden afgeleid dat er niet met [appellant] als natuurlijk persoon zou zijn gecontracteerd maar met [appellant] in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en dat daarom sprake zou zijn van een handelsovereenkomst. Alleen bij handelsovereenkomsten is artikel 6:119a BW van toepassing.  
         In haar toelichting op deze grief voert [Olie] aan dat 
       
       
         
           op de locatie waar de tank is geplaatst bedrijfsmatige activiteiten worden ontplooid; 
         
         
           de omvang van de tank wijst op bedrijfsmatig gebruik en niet op privégebruik; 
         
         
           in de offerte wordt verwezen naar de regelgeving die van toepassing is op  het bedrijf  van [appellant] ; 
         
         
           vanuit de tank een leiding loopt naar een tankpunt bestemd voor voertuigen en machines van het bedrijf van [appellant] . 
         
       
       
        [appellant] heeft betwist dat hij de overeenkomsten met [Olie] heeft gesloten in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. De tank is bedoeld voor de verwarming van zijn woning en de aangebouwde woning van zijn dochter en schoonzoon aangezien in het buitengebied waar [appellant] woont voor verwarming geen aardgas beschikbaar is.  
       
     
     
       7.13 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de situatieschets die behoort bij het door [Olie] overgelegde logboek blijkt dat de locatie waar de tank is geplaatst bestaat uit zowel een woning als bedrijfsgebouwen en dat de tank twee functies heeft: enerzijds de CV van de woning en anderzijds het tankpunt. Voor de eerste functie is het privékarakter duidelijk; voor de tweede functie is een bedrijfsmatig karakter mogelijk. De tenaamstelling van de offerte, de facturen en de aanmaningen biedt geen uitsluitsel over de hoedanigheid van [appellant] aangezien de (handels)naam van zijn eenmanszaak dezelfde is als zijn eigen naam, zoals blijkt uit het door [Olie] overgelegde uittreksel uit het Handelsregister. De vermelding van het bedrijf van [appellant] in de offerte is niet doorslaggevend, aangezien de enkele aanwezigheid van het bedrijf - ook bij een particuliere opdrachtgever - de desbetreffende zinsnede reeds verklaart. De omvang van de tank kan een aanwijzing vormen voor het gebruik dat ervan wordt gemaakt, maar dat is niet bepalend voor de hoedanigheid van de partij die deze laat plaatsen. Het hof houdt het erop dat de tank in ieder geval mede is geplaatst met het oog op de verwarming van de woning die door [appellant] wordt bewoond zodat hij wat dat betreft als privépersoon is opgetreden. Dat hij daarnaast (mogelijk) tevens ten behoeve van zijn bedrijf is opgetreden, brengt in dit geval niet mee dat hij ten aanzien van de gehele overeenkomst heeft te gelden handelend in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Dat betekent dat de overeenkomst tussen partijen niet kan worden aangemerkt als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, zodat de vordering tot toewijzing van de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is. Grief I in het incidenteel appel wordt daarom verworpen. 
       
     
     
       7.14 
       
         Grief II in het incidenteel appel betreft de door [Olie] gevorderde maar niet toegewezen buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 927,10. De kantonrechter heeft dit onderdeel van de vordering van [Olie] niet afzonderlijk besproken.  
         
          [appellant] betwist gemotiveerd dat hij dit bedrag is verschuldigd. 
       
       
     
     
       7.15 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Voor zover [Olie] zich beroept op haar algemene voorwaarden gaat dit niet op aangezien nergens uit blijkt dat deze voorwaarden op de overeenkomsten van toepassing zijn geworden. Voor zover [Olie] zich beroept op het bepaalde in artikel 6:96 BW gaat dit om de volgende redenen niet op. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [Olie] heeft niet voldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [Olie] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Grief II in het incidenteel appel wordt daarom verworpen. 
       
     
     
       7.16 
       Nu alle grieven zijn verworpen, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, wordt het vonnis van 24 december 2014 bekrachtigd. [appellant] wordt in het principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten daarvan. In het incidenteel appel geldt dat voor [Olie] . De aktewisseling wordt toegerekend aan het incidenteel appel. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal appel en in het incidenteel appel  
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 24 december 2014 waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal appel tot op deze uitspraak aan de zijde van [Olie] begroot op € 1.937,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       veroordeelt [Olie] in de kosten van het geding in het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 670,50 aan salaris advocaat, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening; 
       verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2016. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer