ECLI: ECLI:NL:HR:2009:BI3938

Titel: ECLI:NL:HR:2009:BI3938 Hoge Raad , 07-07-2009 / 07/12309

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-07-07

Zaaknummer: 07/12309

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2009:BI3938

---

1. Gebruik als bewijs. 2. Denaturering. Ad 1. Het bezigen tot bewijs van een tapgesprek en van een deel van de verklaring van een medeverdachte is in strijd met ’s Hofs overwegingen dat dat afgeluisterde telefoongesprek en dat deel van die verklaring  niet tot bewijs zullen worden gebezigd. Ad 2. Het Hof heeft een als bewijsmiddel gebezigd pv weergegeven als (o.m.) inhoudend dat aangever X bij het tonen van politiefoto PL139905021371, verklaart:  “Deze jongen herken ik als één van  mijn berovers” . Dat pv houdt dat echter niet in zodat het het Hof niet was toegestaan het relaas van de verbalisanten t.a.v. de verklaring van X weer te geven op de wijze als vermeld.

7 juli 2009 
       Strafkamer 
       Nr. 07/12309 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     
       op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 oktober 2007, nummer 23/002195-06, in de strafzaak tegen: 
       [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De Schie" te Rotterdam.  
     
     
     1. Geding in cassatie 
     
     
       Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W. Drummen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.  
       De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest zoals in de conclusie beschreven, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te Amsterdam en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
     2. Beoordeling van het eerste middel 
     
     2.1. Het middel klaagt dat de motivering van de bewezenverklaring van het in zaak A onder 2 tenlastegelegde onbegrijpelijk is nu het Hof een van het bewijs uitgesloten tapgesprek voor het bewijs heeft gebezigd. 
     
     
       2.2.1. Ten laste van de verdachte is in zaak A onder 2 bewezenverklaard dat: 
       "hij op 11 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een horloge, toebehorende aan een ander dan aan verdachte en zijn mededader, welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die ander, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat verdachte en zijn mededader met die ander zijn gaan vechten en een pistool aan die ander hebben getoond." 
     
     
     
       2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het verslag van een afgeluisterd telefoongesprek (bewijsmiddel 15), voor zover inhoudende: 
       "Datum: 11 juli 2005 
       Tijdstip: 00:58 uur 
       Gespreknummer: 00107 
       Getapt persoon : [verdachte] (de Hoge Raad begrijpt: de verdachte) 
       In-/Uitgaand: ingaand. 
     
     
     [verdachte] wgd [betrokkene 1]. 
     
     
       [Verdachte]: Ik heb in mijn eentje een man te pakken genomen, gewoon. 
       [Betrokkene 1]: O? 
       [Verdachte]: Ik jok, [betrokkene 3] en ik hebben de man ervan langs gegeven. 
       [Betrokkene 1]: O? 
       [Verdachte]: We hebben met hem gevochten, toch. 
       [Betrokkene 1]: O? 
       [Verdachte]: We hebben hem gewoon ervan langs gegeven, echt waar, gewoon geslagen.. 
       [Betrokkene 1]: Ja. 
       [Verdachte]: ..ntv..geslagen...ntv.. 
       [Betrokkene 1]: O? Jullie hebben hem gevonden en te pakken genomen. 
       [Verdachte]: Wij hebben hem geslagen, hem een opdonder gegeven in zijn gezicht.. 
       [Betrokkene 1]: Jullie hebben hem beroofd (of: vastgehouden). 
       [Verdachte]: Wij hebben hem beroofd. Maar we hebben niet het hele ding gevonden, maar we hebben hem echt ervan langs gegeven...wat ik hier heb gevonden, wat ik heb gevonden, desnoods een andere Pakistaan. 
       [Betrokkene 1]: Eh? 
       [Verdachte]: Maak je niet druk, tot later." 
     
     
     
       2.3. De bestreden uitspraak houdt in: 
       "Met betrekking tot het in zaak A onder 2 tenlastegelegde zal het hof het afgeluisterde telefoongesprek van 11 juli 2005 te 00:58 uur tussen de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] (alias [betrokkene 1]) van het bewijs uitsluiten aangezien zich tot de stukken van het geding geen machtiging van de rechter-commissaris ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering bevindt en het afgeluisterde telefoongesprek derhalve onrechtmatig is verkregen. 
       Nu evenwel, zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt, overigens voldoende bewijs aanwezig is, behoeft uitsluiting van dit bewijsmateriaal niet te leiden tot de door de raadsvrouw bepleite vrijspraak van het in zaak A onder 2 (...) tenlastegelegde." 
     
     
     2.4. Het middel klaagt terecht dat het bezigen als bewijsmiddel van het tapgesprek van 11 juli 2005 te 00.58 uur in strijd is met de hiervoor onder 2.3 weergegeven overweging van het Hof dat het afgeluisterde telefoongesprek van 11 juli 2005 te 00:58 uur van het bewijs zal worden uitgesloten. 
     
     3. Beoordeling van het tweede middel 
     
     3.1. Het middel klaagt over denaturering door het Hof van een door [slachtoffer 1] tegenover de politie afgelegde verklaring, welke verklaring het Hof voor het bewijs van het in zaak A onder 2 tenlastegelegde feit heeft gebezigd. 
     
     3.2.1. Ten laste van de verdachte is in zaak A onder 2 bewezenverklaard hetgeen hiervoor onder 2.2.1 is opgenomen. 
     
     
       3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], inhoudende het relaas van de verbalisanten dan wel een van hen ten aanzien van een door [slachtoffer 1] afgelegde verklaring, dat door het Hof als volgt is weergegeven: 
       "Op maandag 18 juli 2005 bezochten wij, verbalisanten, de aangever [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats], wonende [a-straat 1] te [woonplaats], teneinde hem politiefoto's te tonen van zijn mogelijke berovers. 
       Ik, eerste verbalisant, toonde [slachtoffer 1], twee politiefoto's onder nummer PL139905021377 en PL139905021371, zijnde de verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte]. 
       Bij het tonen van politiefoto PL139905021371 verklaarde de aangever: "Deze jongen herken ik als één van mijn berovers"." 
     
     
     
       3.3. Voormeld proces-verbaal, dat zich bevindt bij de op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken, houdt als relaas van de verbalisanten ten aanzien van een door [slachtoffer 1] afgelegde verklaring het volgende in: 
       "Op maandag 18 juli 2005 bezochten wij, verbalisanten, de aangever [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats], wonende [a-straat 1] te [woonplaats], teneinde hem politiefoto's te tonen van zijn mogelijke berovers. 
       Ik eerste verbalisant, toonde [slachtoffer 1] twee politiefoto's onder nummer PL139905021377 en PL139905021371, zijnde de verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte]. 
       Bij het tonen van politiefoto PL139905021377 verklaarde de aangever:  
       "Deze jongen herken ik als één van mijn berovers. Hij droeg alleen op de dag van de beroving een pet of muts. Het was een pet of muts zonder klep." 
       Bij het tonen van politiefoto PL139905021371 verklaarde de aangever: 
       "Deze man herken ik niet. Ik kan mij hem niet herinneren." 
     
     
     3.4. Het hiervoor onder 3.3 weergegeven proces-verbaal houdt niet in dat [slachtoffer 1] degene die is afgebeeld op politiefoto PL139905021371, herkent als een van zijn berovers. Gelet hierop was het het Hof niet toegestaan het relaas van de verbalisanten ten aanzien van de verklaring van [slachtoffer 1] weer te geven op de wijze als hiervoor onder 3.2.2 vermeld. Dit brengt mee dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 
     
     3.5. Het middel is gegrond. 
     
     4. Beoordeling van het vierde middel 
     
     4.1. Het middel klaagt dat de motivering van de bewezenverklaring van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde onbegrijpelijk is.  
     
     
       4.2.1. Ten laste van de verdachte is in zaak B onder 1 bewezenverklaard dat: 
       "hij op 14 juni 2005 te Amsterdam, op een openbare weg, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een bedrag aan geld en een mobiele telefoon (merk Samsung), toebehorende aan [slachtoffer 2], welke diefstal werd vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat hij, verdachte, en zijn mededaders een vuurwapen hebben gericht op die [slachtoffer 2] en die [slachtoffer 2] hebben geduwd naar een verderop staande container." 
     
     
     
       4.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de op 14 juli 2005 afgelegde verklaring van [medeverdachte 1]: 
       "U vertelt mij dat ik verdachte word van een beroving op 14 juni 2005 van een Pakistaanse man.  
       Deze beroving is gepleegd met "[betrokkene 1]", [verdachte] en een onbekende jongen. Ik noem deze jongen "[betrokkene 2]". 
       Ik moest toen de auto besturen. Het was een grijze Volkswagen Polo. Het is een huurauto. Ik moest vanaf Holendrecht een Pakistaanse man volgen. 
       Ik heb [verdachte], "[betrokkene 1]" en de "[betrokkene 2]" naar Holendrecht gereden. [Verdachte], "[betrokkene 1]" en "[betrokkene 2]" zijn toen naar een belhuis gegaan. Op een gegeven moment kwamen ze terug. Ik zag dat er een Pakistaanse man in een busje stapte en wegreed. [Verdachte], "[betrokkene 1]" en "[betrokkene 2]" stapten bij me in en ik moest het busje van de Pakistaanse man volgen. 
       Ik heb toen achter het busje aangereden. Het busje stopte en ik moest ook stoppen. [Verdachte], "[betrokkene 1]" en "[betrokkene 2]" stapten uit en hebben toen de Pakistaanse man beroofd. 
       [Verdachte], "[betrokkene 1]" en "[betrokkene 2]" zijn toen terug naar de Volkswagen gerend waarin ik zat te wachten en ze stapten in. Ik moest toen om de hoek rijden en toen zijn [verdachte], "[betrokkene 1]" en "[betrokkene 2]" uitgestapt en moest ik alleen teruggaan naar de Bijlmer. Als de politie zou komen zou ik namelijk alleen in de auto zitten, voor het geval de Pakistaanse man de nummerplaten had kunnen zien van de Volkswagen. 
       Ik weet niet wat er die avond is buitgemaakt tijdens de beroving van de Pakistaanse man, maar ik heb 100 euro gekregen. Ik weet dat er ook een GSM is buitgemaakt door "[betrokkene 1]" die hem daarna aan [verdachte] heeft gegeven." 
     
     
     
       4.3. De bestreden uitspraak houdt in:  
       "Voorts heeft de raadsvrouw met betrekking tot het in zaak B onder 1 tenlastegelegde onder meer aangevoerd dat de verklaring die medeverdachte [medeverdachte 1] op 14 juli 2005 (omstreeks 11:45 uur) heeft afgelegd van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien medeverdachte [medeverdachte 1] niet in een door hem begrijpelijke taal is gehoord. 
       (...) 
       Ten aanzien van hetgeen de raadsvrouw met betrekking tot de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] in zaak B onder 1 tenlastegelegde heeft gesteld zal het hof geen oordeel hoeven geven, omdat het hof dit deel van de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] niet voor het bewijs met betrekking tot het in zaak B onder 1 tenlastegelegde zal bezigen." 
     
     
     4.4. Het onder 4.2.2 vermelde proces-verbaal, dat zich bevindt bij de op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken, houdt in dat de onder 4.2.2 weergegeven verklaring op 14 juli 2005 omstreeks 11.45 uur is afgelegd. 
     
     4.5. Het middel klaagt terecht dat het bezigen als bewijsmiddel van de verklaring die de medeverdachte [medeverdachte 1] op 14 juli 2005 omstreeks 11.45 uur heeft afgelegd, in strijd is met de hiervoor onder 4.3 weergegeven overweging van het Hof dat dit deel van de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] niet voor het bewijs met betrekking tot het in zaak B onder 1 tenlastegelegde zal worden gebezigd. 
     
     5. Slotsom 
     
     Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 
     
     6. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in zaak A onder 2 en in zaak B onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; 
       wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; 
       verwerpt het beroep voor het overige. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Spinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 7 juli 2009.