ECLI: ECLI:NL:RBROT:2015:7101

Titel: ECLI:NL:RBROT:2015:7101 Rechtbank Rotterdam , 04-09-2015 / C/10/480221 / KG ZA 15-766

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2015-09-04

Zaaknummer: C/10/480221 / KG ZA 15-766

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2015:7101

---

vordering tot nakoming overeenkomst afgewezen / beroep op retentierecht niet geslaagd – code van alarmsysteem beschouwd als zaak ex. art. 3:290 juncto 3:2 BW

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team Handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/480221 / KG ZA 15-766 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 4 september 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HOVRA HOLDING B.V. , 
       gevestigd te Den Haag, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. H. Stroeve te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde1]
         , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       gedaagde sub 1 in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. J.E. van der Wolf te Soest, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         PBT INSTALLATIETECHNIEK B.V. , 
       gevestigd te Heerhugowaard, 
       gedaagde sub 2 in conventie, 
       advocaat mr. J.E. van der Wolf te Soest. 
     
     
     
     
       Eiseres zal hierna Hovra genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal als [gedaagde1] en gedaagde  
       sub 2 als PBT aangeduid worden. Gedaagden gezamenlijk zullen [gedaagde1] c.s. genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaardingen d.d. 20 respectievelijk 21 juli 2015 met producties 1 tot en met 3 
         
         
           de door Hovra op 21 en 24 augustus 2015 overgelegde producties 4 tot en met 9 
         
         
           de conclusie van eis in reconventie in kort geding met producties 1 tot en met 17 
         
         
           de mondelinge behandeling d.d. 25 augustus 2015 
         
         
           de pleitnota van Hovra 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde1] c.s.. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Ten slotte is vonnis bepaald. 
         
           2.	De feiten 
         
       
     
     
       2.1. 
       Hovra heeft op 11 april 2014 met [gedaagde1] een overeenkomst tot onderaanneming van werk gesloten (hierna: “de overeenkomst”).   
       
     
     
       2.2. 
       Het project waarop de overeenkomst betrekking heeft betreft een gedeelte van de nieuwbouw van het Wings Hotel op Rotterdam The Hague Airport (hierna: “het hotel”).  
       
     
     
       2.3. 
       
         De overeenkomst heeft in hoofdlijnen betrekking op elektrotechnische, 
         werktuigbouwkundige en sanitaire installaties, de sprinklerinstallatie en het onderhoud 
         van die installaties. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Onder de door [gedaagde1] aangenomen werkzaamheden valt ook de brandmeldinstallatie (hierna te noemen: “BMI”). [gedaagde1] heeft PBT als onderaannemer bij het werk ten aanzien van de BMI betrokken. PBT heeft feitelijk de werkzaamheden aan de BMI uitgevoerd. 
       
     
     
       2.5. 
       Ten aanzien van de elektrotechnische, werktuigbouwkundige en sanitaire installaties maakt van de overeenkomst deel uit dat [gedaagde1] tot 1 mei 2018 het onderhoud uitvoert zoals bepaald in het Uitvoeringsplan Preventief Onderhoud.  
       
     
     
       2.6. 
       Op 27 februari 2015 is door [gedaagde1] aan Hovra een factuur voor de oplevertermijn ad € 175.450,00 (inclusief btw) verzonden. Deze factuur is door Hovra niet voldaan.  
       
     
     
       2.7. 
       Hovra heeft op 16 maart 2015 een bedrag van € 350.000,00 als zekerheid in depot gestort.  
       
     
     
       2.8. 
       Het hotel is op 29 maart 2015 in gebruik genomen. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       Hovra vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         I. [gedaagde1] te gebieden om de overeenkomst ter zake onderhoud en garanties jegens Hovra deugdelijk en onvoorwaardelijk (dus zonder voorschotbetalingen en zonder beroep op enig opschortingsrecht) na te komen (inclusief verstrekking binnen tien dagen na betekening van dit vonnis van de overeengekomen bankgarantie van € 100.000,00); 
         II. [gedaagde1] te gebieden om - bij afwijzing van de vordering sub I - direct bij 
         vonnis en anders op eerste verzoek van Hovra - binnen 24 uur medewerking te verlenen aan een nieuwe door Hovra te presenteren gecertificeerde installateur aan wijziging van de installateurscode (inclusief verstrekking bescheiden en software) en/of iedere andere medewerking te (laten) verlenen, noodzakelijk om de werkzaamheden aan de BMI tegen minimale economische verspilling door een derde te laten overnemen; 
         III. PBT te gebieden om - bij afwijzing van de vordering sub I - direct bij vonnis en anders op eerste verzoek van Hovra - binnen 24 uur medewerking te verlenen aan een nieuwe door Hovra te presenteren gecertificeerde installateur aan wijziging van de ‘installateurscode’ (inclusief verstrekking van bescheiden en software) en/of iedere andere medewerking te verlenen, noodzakelijk om de werkzaamheden aan de BMI tegen minimale economische verspilling door een derde te laten overnemen; 
         IV. [gedaagde1] c.s. te veroordelen in betaling van een dwangsom aan Hovra van € 5.000,00 voor iedere dag dat de betreffende gedaagde weigert om (tijdig) aan één of meer van de gevorderde geboden krachtens veroordelend vonnis te voldoen; 
         V. met veroordeling van [gedaagde1] c.s. in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde1] c.s. voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie zijdens [gedaagde1] 
     
     
       4.1. 
        vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hovra te veroordelen aan [gedaagde1] te betalen een bedrag ad € 284.671,19 met veroordeling van Hovra in de kosten van de reconventie.  
       
     
     
       4.2. 
       Hovra voert verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie 
     
       5.1. 
       Geoordeeld wordt dat het spoedeisend belang voortvloeit uit het door Hovra gestelde in gedrang zijn van de veiligheid van de hotelgasten en het hotelpersoneel wegens het volgens haar niet correct functioneren van de BMI. Hovra is dan ook ontvankelijk in haar vordering.  
       
     
     
       5.2. 
       
         
           Primaire vordering 
         
         Hovra vordert ten aanzien van de BMI primair (deugdelijke en onvoorwaardelijke) nakoming van de overeenkomst ter zake onderhoud en garanties op grond van het (toerekenbaar) tekortschieten door [gedaagde1] in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst. [gedaagde1] heeft gemotiveerd betwist dat zij is tekort geschoten ten aanzien van de BMI.  
       
       
     
     
       5.3. 
       Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [gedaagde1] jegens Hovra tekort is geschoten ten aanzien van de BMI.  
       
     
     
       5.4. 
       Eind maart 2015 is de BMI opgeleverd en is een inspectiecertificaat afgegeven door de Nederlandse Inspectie Maatschappij. Gesteld noch gebleken is dat op dat moment de BMI niet correct functioneerde of een storingsmelding gaf. De stelling van Hovra dat het certificaat door kunstgrepen van de zijde van PBT is verkregen, is stellig door PBT betwist en vervolgens in het geheel niet door Hovra onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. 
       
     
     
       5.5. 
       De BMI heeft vanaf 4 april 2015 ononderbroken “in storing” gestaan, waarbij [gedaagde1] er, ondanks herstelverzoeken van de zijde van Hovra, niet in is geslaagd de BMI correct te laten functioneren, aldus Hovra.  
     
     
       5.6. 
       Hovra heeft evenwel niet gesubstantieerd wat precies met “in storing staan” wordt bedoeld.  
       
       
         
          [gedaagde1] heeft erkend dat na de certificering op een display de melding “storing plena” is verschenen en dat deze melding thans nog te zien is, waarbij tevens een oranje lampje brandt. [gedaagde1] heeft onderbouwd aangevoerd dat het hier gaat om een zogenaamde spookmelding, welke waarschijnlijk wordt veroorzaakt door een spanningsverlies in een leiding en niet om een daadwerkelijke storing. Daarbij komt dat de melding betrekking heeft op de ontruimingsalarminstallatie (hierna: “OAI”) en niet op de BMI. Deze melding heeft volgens [gedaagde1] geen effect op het functioneren van de BMI (en evenmin van de OAI) en heeft tevens niet geleid tot ontruiming van het hotel. De BMI werkt volgens [gedaagde1] , ondanks de melding “storing plena”, correct.  
       
       
       
         Hovra heeft dit verweer vervolgens onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid hiervan zal worden uitgegaan.  
       
       
     
     
       5.7. 
       Indien dit de “constante” storing is die Hovra bedoelt, dan is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter [gedaagde1] door deze “storing plena” niet tekortgeschoten jegens Hovra, nu voldoende aannemelijk is geworden dat ondanks deze spookmelding betreffende de OAI, de BMI correct werkt. 
       
     
     
       5.8. 
       Voorts hebben zich na de certificering meerdere incidenten voorgedaan waarbij het brandalarm in werking is getreden, doch dit waren, naar het zich thans laat aanzien, meldingen veroorzaakt door menselijk handelen -te weten stoom uit een douche, boorstof en een broodrooster- en niet door het niet correct werken van de BMI.  
       
       
         Voorts is de BMI in werking getreden op 1 juli 2015 als gevolg van de hoge buitentemperatuur. Alle betrokken partijen hadden afgesproken dat de betreffende detectielussen op activatie bij een temperatuur van 45º C of meer ingesteld zouden worden. De temperatuur bleek op deze dag op bepaalde plekken evenwel boven 45ºC uit te komen ten gevolge van de extreem hoge buitentemperatuur en instraling van zonlicht. Vervolgens is in gezamenlijk overleg de detectie (tijdelijk) verhoogd naar 55 ºC, waarbij nog steeds voldaan wordt aan de eis dat de BMI in werking treedt voordat de sprinklerinstallatie wordt geactiveerd.  
       
       
       
         Uit deze incidenten kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat sprake is (geweest) van het niet correct werken van de BMI. In de meeste gevallen is juist wel sprake van correcte werking van de BMI. 
       
       
     
     
       5.9. 
       
         Hovra heeft een rapport overgelegd van R2B. In dit rapport is, voor wat de BMI betreft, het volgende opgenomen:  
         
           “6. Er is een storing op de sprinkler/brandmeldcentrale aanwezig, dit betreft een storing in het ontruimingsgedeelte (Plena). Hierdoor worden andere storingen waaronder die aan de sprinklerinstallatie niet doorgemeld. 
         
         
           7. Tijdens de inspectie is op twee dagen de overbrugging van de sturingen in de sprinkler-/brandmeldcentrale spontaan uitgeschakeld waardoor, een deel, van de sturingen werden uitgevoerd. Onbekend is de oorzaak hiervan. Door de gebruiker is gemeld dat er geen acties op het bedieningspaneel bij de receptie werden uitgevoerd. De brandalarmen stonden al enige uren op de centrale”.  
         
         De storing in het ontruimingsgedeelte (Plena) is reeds hiervoor behandeld. [gedaagde1] heeft voldoende onderbouwd aangevoerd dat deze melding geen invloed heeft op de werking van de BMI.  
       
       
       
         De omstandigheid dat de overbrugging van de sturingen spontaan uitgeschakeld werden, is volgens [gedaagde1] veroorzaakt doordat R2B de testen niet juist heeft uitgevoerd hetgeen R2B desgevraagd heeft toegegeven. Dit had niets te maken met een niet goed functioneren van de BMI. Hovra heeft dit verweer vervolgens niet weersproken, zodat van de juistheid hiervan wordt uitgegaan.  
       
       
     
     
       5.10. 
       Voorts heeft Hovra gesteld dat zich in de week voorafgaande aan de zitting vijf incidenten hebben voorgedaan waarbij het brandalarm is afgegaan. Zij heeft evenwel niet onderbouwd dat deze incidenten zijn veroorzaakt door het niet correct functioneren van de BMI.  
       
     
     
       5.11. 
       Niet is gebleken van andere incidenten dan wel van (thans nog voortdurende) storingen ten aanzien van de BMI.  
       
     
     
       5.12. 
       Gezien het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde1] is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst ter zake onderhoud en garanties ten aanzien van de BMI. Hierbij wordt ten overvloede nog opgemerkt dat tevens niet aannemelijk is geworden dat de veiligheid van de hotelgasten en het personeel van het hotel wegens een niet goed functionerende BMI thans in het gedrang is. De primaire vordering wordt dan ook afgewezen.  
       
     
     
       5.13. 
       
         
           Subsidiaire vordering jegens [gedaagde1] 
         
         Subsidiair heeft Hovra -samengevat- gevorderd dat [gedaagde1] wordt geboden om mee te werken aan het wijzigen van de installateurscode (hierna: “de code”), zodat een derde de werkzaamheden aan de BMI kan overnemen.  
       
       
       
         Niet wordt ingezien dat [gedaagde1] in beginsel de code niet aan Hovra zou behoeven te verschaffen. Daarbij komt dat Hovra niet contractueel gehouden is om [gedaagde1] , nu de BMI is opgeleverd, toegang te blijven verlenen tot de BMI, indien Hovra ervoor kiest de werkzaamheden aan de BMI door een derde te laten verrichten.  
       
       
       
         
          [gedaagde1] heeft aangevoerd dat zij bereid is de code aan Hovra ter beschikking te stellen, doch zij heeft daaraan de volgende voorwaarden gesteld: 
       
       
         
           acceptatie van de gevolgen van de overdracht van de code aan een andere installateur door Hovra; 
         
         
           verval van garantie en iedere aansprakelijkheid van [gedaagde1] voor de BMI; 
         
         
           afstand van aansprakelijkheid, korting of verrekening als gevolg van terugzetten code; 
         
         
           finale kwijting ter zake de BMI. 
         
       
       
       
         Het is niet gebleken dat [gedaagde1] deze voorwaarden rechtens mag stellen. Door het stellen van deze voorwaarden wordt [gedaagde1] dan ook geacht een beroep te doen op een retentierecht ten aanzien van de code. Hierbij wordt opgemerkt dat de voorzieningenrechter de code beschouwt als een zaak als genoemd in artikel 3:290 juncto 3:2 BW, nu de code in deze gelijk te stellen aan een fysieke sleutel.  
         Op grond van artikel 14 van de overeenkomst is het [gedaagde1] evenwel niet geoorloofd om zich op een retentierecht te beroepen, zodat dit beroep reeds daarom niet kan slagen. Dit betekent dat [gedaagde1] de code onvoorwaardelijk aan Hovra dient te verschaffen, althans de benodigde medewerking dient te verlenen aan het wijzigen van de huidige code in een andere.  
       
       
       
         De subsidiaire vordering jegens [gedaagde1] zal dan ook als hierna bepaald worden toegewezen.  
         Hierbij zal Hovra er wel voor dienen zorg te dragen dat [gedaagde1] , voordat een nieuwe installateur de code wijzigt, zodanige toegang tot het systeem verkrijgt dat zij haar bewijspositie in verband met het door Hovra gestelde tekortschieten kan zeker stellen. Tevens wijst de voorzieningenrechter Hovra er op dat zij zich dient te vergewissen van de mogelijke complicaties die het verschaffen van de code aan een derde kan opleveren. Vastgesteld is immers dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde1] is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst ter zake onderhoud en garanties ten aanzien van de BMI, zodat vooralsnog aangenomen moet worden dat de verbintenissen tussen Hovra en [gedaagde1] c.s. te dien aanzien over en weer moet worden nagekomen. Te denken valt daarbij onder meer aan het overeengekomen periodieke onderhoud aan de BMI ten behoeve waarvan [gedaagde1] c.s. vermoedelijk (eveneens) over een code dienen te beschikken. 
       
       
     
     
       5.14. 
       De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. 
       
     
     
       5.15. 
       
         
           Subsidiaire vordering jegens PBT 
         
         Gesteld noch gebleken is dat PBT een (contractuele) verplichting jegens Hovra heeft om de code aan haar te verschaffen. De ten aanzien van PBT ingestelde subsidiaire vordering wordt dan ook afgewezen.    
       
       
     
     
       5.16. 
       
         
           Proceskosten 
         
         Nu Hovra en [gedaagde1] beide in het ongelijk zijn gesteld, zullen zij ertoe worden veroordeeld de eigen kosten te dragen.  
       
       
       
         Hovra is ten aanzien van de vordering jegens PBT in het ongelijk gesteld, zodat Hovra in de proceskosten van PBT zal worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PBT worden begroot op: 
       
       - griffierecht	€	   613,00 
       - salaris advocaat	€ 	   816,00 
       Totaal		€ 	1.429,00 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling in reconventie zijdens [gedaagde1] 
     
       6.1. 
       
         Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 
         Nog daargelaten dat [gedaagde1] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vordering, zal, gezien de betwisting van de zijde van Hovra, ten aanzien van deze vordering nader onderzoek en (vermoedelijk) nadere bewijsvoering in een bodemprocedure noodzakelijk zijn om te kunnen bepalen of [gedaagde1] recht heeft op betaling van het door haar gevorderde bedrag. De onderhavige procedure leent zich daar niet voor, hetgeen betekent dat, indien er al een spoedeisend belang zou zijn geweest, de vordering als zijnde thans onvoldoende aannemelijk zou zijn afgewezen.  
       
       
     
     
       6.2. 
       
        [gedaagde1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hovra worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       7.1. 
       gebiedt [gedaagde1] om binnen 24 uur na het presenteren door Hovra van een nieuwe gecertificeerde installateur medewerking te verlenen aan wijziging van de installateurscode (inclusief verstrekking bescheiden en software) en/of iedere andere medewerking te (laten) verlenen, noodzakelijk om de werkzaamheden aan de BMI tegen minimale economische verspilling door een derde te laten overnemen, waarbij [gedaagde1] zodanige toegang tot de BMI dient te verkrijgen dat zij haar bewijspositie voldoende kan zeker stellen; 
       
     
     
       7.2. 
       veroordeelt [gedaagde1] om aan Hovra een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 7.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, 
       
     
     
       7.3. 
       bepaalt dat Hovra en [gedaagde1] de eigen kosten van deze procedure in conventie dragen, 
       
     
     
       7.4. 
       veroordeelt Hovra in de proceskosten aan de zijde van PBT tot op heden begroot op € 1.429,00, 
       
     
     
       7.5. 
       verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       7.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
       
         
           in reconventie zijdens [gedaagde1] 
         
       
     
     
       7.7. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       7.8. 
       veroordeelt [gedaagde1] in de proceskosten, aan de zijde van Hovra tot op heden begroot op € 816,00, 
       
     
     
       7.9. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2015.2026/427