ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1078

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1078 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-04-2014 / HD 200.138.811-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-04-15

Zaaknummer: HD 200.138.811-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1078

---

procesrecht; appellante maakt geen gebruik van de gelegenheid een memorie van grieven in te dienen; rolraadsheer verleent akte van niet-dienen; toch geen niet-ontvankelijkheid in appel, nu grieven kenbaar in appeldagvaarding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.138.811/01 
     
     
     
       
         arrest van 15 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Holland Floors B.V. tevens h.o.d.n. Het Vloerenarsenaal , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.H.A. Vennegoor te Enschede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [parketgroothandel] Parketgroothandel h.o.d.n. [parketleverancier] Parketleverancier, gevestigd te [vestigingsplaats], 
     2.  [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], 
     3.  [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 
     
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. H.Th.A. Nijkamp te Uden, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 maart 2014 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch respectievelijk Oost-Brabant onder zaaknummer 801524/CV EXPL 12-75 gewezen vonnissen van 7 juni 2012 en 5 september 2013. 
     
     
   
   
     
       5 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       5.1. 
       Bij zijn tussenarrest van 4 maart 2014 heeft het hof de vorderingen van Het Vloerenarsenaal in het incident afgewezen en haar in de proceskosten van het incident veroordeeld, en voorts verstaan dat de hoofdzaak op de rol van 4 maart 2014 staat voor memorie van grieven en iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
     
     
       5.2. 
       Op de rol van 4 maart 2014 heeft de rolraadsheer vastgesteld dat het recht van Het Vloerenarsenaal om de memorie van grieven te nemen is vervallen, omdat die proceshandeling niet binnen de daarvoor gestelde termijn is verricht en daarvoor geen nader uitstel is verkregen. De rolraadsheer heeft van dat feit aan de wederpartij akte van niet-dienen verleend en heeft de zaak verwezen naar de rol voor arrest.  
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       Het Vloerenarsenaal heeft binnen de door het hof gestelde termijn geen memorie van grieven genomen. Aan [appellante] is daarom terecht een akte van niet-dienen verleend. 
       
     
     
       6.2. 
       De vraag is nu wat het gevolg moet zijn van het feit dat een memorie van grieven ontbreekt.  
       
     
     
       6.3. 
       
         De omvang van het appel wordt niet alleen bepaald door de memorie van grieven, maar ook door de appeldagvaarding. 
         Het Vloerenarsenaal schrijft in haar appeldagvaarding, na een opsomming van volgens haar relevante omstandigheden, onder nummer 1.9 het volgende: 
       
       
       
         “In rechtsoverweging 2.2 van haar vonnis van 5 september jl. heeft de rechtbank overwogen:  “Naar het oordeel van de kantonrechter is Het Vloerenarsenaal niet geslaagd in dit bewijs. (…). Daaruit leidt de kantonrechter af dat tijdens de bespreking op 29 december 2010 is afgesproken dat de bovenverdieping dezelfde kleur zou krijgen als de benedenverdieping en de trap. Naar het oordeel van de kantonrechter ligt het dan niet in de rede dat [geïntimeerde 1] op diezelfde dag zou hebben toegezegd ook de benedenverdieping en de trap opnieuw uit te voeren in verbande  [verband; hof]  met kleurverschil tussen de verdiepingen.”  
         Naar de mening van Het Vloerenarsenaal miskent de rechtbank daarbij overigens dat zowel [getuige 1.] als ook [getuige 2.] heeft verklaard dat [geïntimeerde 1]  het geheel  opnieuw zou bewerken. Immers, dat sluit ook aan bij hetgeen [getuige 2.] twee keer in zijn verklaring heeft laten opnemen, te weten dat de oorspronkelijk door hem uitgekozen kleur niet kon worden bereikt/haalbaar was, omdat:  “[De vloer] oorspronkelijk zou (…) uitgevoerd worden in een geborstelde grijstint, maar dat is niet meer mogelijk als je een gelegde vloer gaat schuren. Daarom kozen wij  die dag  een kleur uit.” onderstreping advocaat 
       
       
       
         Omdat op dat moment voor [getuige 2.] ook al duidelijk was dat nimmer de oorspronkelijke door hem eerder uitgekozen kleur kon worden bereikt, is er een andere kleur uitgekozen. De vloer in de beneden parterre had deze oorspronkelijk. Deze vloer was voor [getuige 2.] evenmin acceptabel: ook [getuige 1.] heeft verklaard dat: “(…) de rest ook niet in de goede kleur was.” 
         De rechtbank heeft ten onrechte de hiervoor aangehaalde delen van de verklaring van [getuige 2.] en [getuige 1.] niet in haar beoordeling betrokken. Evenmin heeft zij gemotiveerd waarom zij dit niet heeft gedaan.” 
       
       
       
         En onder nummer 1.10 schrijft Het Vloerenarsenaal het volgende: 
         “Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [appellante] zorg zou hebben gedragen voor herstel van de vloer op de boven parterre, terwijl dit evident door Het Vloerenarsenaal is geschied. De daarmee samenhangende kosten ad € 14.882,65 wenste Het Vloerenarsenaal op [appellante] te verhalen. De rechtbank heeft deze vordering in haar tussenvonnis van 7 juni 2012 in rechtsoverweging 3.6 afgewezen met als motivering dat deze factuur onvoldoende is onderbouwd. Dit terwijl evident uit de dagvaarding blijkt dat dit de kosten zijn die Het Vloerenarsenaal heeft gemaakt om de boven parterre en trap te bewerken en zodoende te herstellen: dit herstel door Het Vloerenarsenaal van de evidente wanprestatie van [appellante] wordt ten onrechte door de rechtbank aan [appellante] toegerekend, zodat de rechtbank niet toekomt aan een veroordeling in die kosten aan [appellante]. 
         Ook heeft de rechtbank ten onrechte deze vordering als “niet nader toegelicht” verworpen.”  
       
       
       
         Het Vloerenarsenaal besluit haar appeldagvaarding met de vordering de bestreden vonnissen te vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. geïntimeerden hoofdelijk – des de een betalende de andere zal zijn bevrijd – te veroordelen tot betaling van de bedragen ad € 14.882,65 (kosten van voor rekening van appellante verrichte herstelwerkzaamheden boven parterre en trap) en € 14.675,75 (herstelkosten vloer beneden parterre), derhalve tezamen bedragende € 29.558,40, vermeerderd met de wettelijke [rente; hof] vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander te voldoen binnen zeven dagen na betekening van het arrest; 
         II. geïntimeerden te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 1.190,- dan wel ieder ander bedrag in goede justitie te bepalen; 
         III. geïntimeerden te veroordelen aan appellante te voldoen de kosten die aan deze procedure in beide instanties verbonden zijn, zomede met veroordeling van geïntimeerden in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van deze proceskostenveroordeling niet binnen zeven dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest heeft plaatsgevonden; 
         IV. althans een zodanige uitspraak te doen als het hof juist acht. 
       
       
     
     
       6.4. 
       Naar het oordeel van het hof heeft Het Vloerenarsenaal aldus duidelijk gemaakt dat en op welke gronden zij vernietiging van de bestreden vonnissen wenst en welke uitspraak zij daarvoor in de plaats gesteld wenst te zien. Het ontbreken van een memorie van grieven staat aan de ontvankelijkheid in appel van Het Vloerenarsenaal niet in de weg. Er bestaat geen aanleiding de zaak nu reeds af te doen. 
       
     
     
       6.5. 
       Overigens blijkt uit de antwoordconclusie in incident dat ook [appellante] grieven heeft gelezen in de appeldagvaarding van Het Vloerenarsenaal. [appellante] schrijft daarin immers onder 1. in een latere memorie van antwoord te willen reageren op de huidige en latere stellingen en grieven van Het Vloerenarsenaal. 
       
     
     
       6.6. 
       Uit het voorgaande volgt dat de zaak thans naar de rol verwezen dient te worden voor memorie van antwoord aan de zijde van [appellante]. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 27 mei 2014 voor memorie van antwoord aan de zijde van [appellante]; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2014.