ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:1883

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:1883 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-05-2017 / 200.180.179_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-05-02

Zaaknummer: 200.180.179_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:1883

---

Schuldoverneming en borgtocht.  
         Een aangekondigde fusie gaat niet door.  
         Kan de inmiddels opgerichte fusievennootschap gehouden worden de schuld van de niet overgenomen vennootschap te voldoen?  
         Uitleg toezegging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.180.179/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 mei 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
       
         Nederlandse Vereniging van ondernemingen op het gebied van Koudetechniek en Luchtbehandeling , 
       gevestigd te ' [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als NVKL, 
       advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Installatietechniek] Installatietechniek B.V., 
       
       gevestigd te Waalwijk, 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [Installatietechniek] , 
       advocaat: mr. J.C.T. Papeveld te Waalwijk, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen NVKL als geopposeerde en [Installatietechniek] als opposante. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3876776 CV EXPL 15-1306) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het verstekvonnis van 14 januari 2015 met zaaknummer 3755175 CV EXPL 15-216. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met drie grieven en twee producties; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met één grief en twee producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep; 
       
       
         de antwoordakte van [Installatietechniek] van 28 juni 2016 met een productie; 
       
       
         de akte van NVKL van 26 juli 2016. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         In de periode 2010-2011 is Installatiebedrijf [Installatiebedrijf 1] B.V. (verder [Installatiebedrijf 1] of [Installatiebedrijf 2] ) lid geweest van NVKL. [Installatietechniek] is op 1 september 2010 als vennootschap in oprichting opgericht (prod. 2 bij mvg). [Installatietechniek] was en is geen lid van NVKL. 
         
       
       
         3.1.2. 
         NVKL heeft aan [Installatiebedrijf 1] uit hoofde van het lidmaatschap facturen gestuurd voor contributie en marketing fee. Twee van die facturen zijn, ondanks herhaalde aanmaning, onbetaald gebleven, te weten een factuur van 15 juni 2010 van € 2.900,63 inclusief 19% btw (betreffende het jaar 2010) en een factuur van 22 december 2011 van € 1.450,31 inclusief 19% btw (uit de factuur blijkt op welke periode de factuur betrekking heeft; een opgenomen korting heeft betrekking op het eerste halfjaar 2011). 
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Op 20 april 2011, dus ná de eerste, maar vóór de tweede factuur, heeft [Installatietechniek] aan de toenmalige incassogemachtigde van NVKL een brief gestuurd met onder meer de volgende inhoud: 
           
             “Naar aanleiding van uw brief d.d. 19 april j.l. zenden wij u deze brief. 
           
           
             In deze brief sommeert u Installatiebedrijf [Installatiebedrijf 1] B.V. namens NVKL om de openstaande vordering te voldoen. 
           
           
             Per 1 september 2010 zijn Installatiebedrijf [Installatiebedrijf 2] en [Installaties] Installaties gefuseerd. 
           
           
             Helaas is het een [en] ander met de directieleden van Installatiebedrijf [Installatiebedrijf 2] moeizaam verlopen en daarom hebben dhr. [directielid 1] en dhr. [directielid 2] besloten om samen verder te gaan onder een nieuwe firma, Installatiebedrijf [Installatietechniek] . 
           
           
             Installatiebedrijf [Installatietechniek] B.V. heeft alle openstaande vorderingen overgenomen van Installatiebedrijf [Installatiebedrijf 2] , waaronder uw openstaande nota‘s. 
           
           
             Momenteel zijn wij nog druk bezig om een bankfinanciering rond te krijgen met de bank. 
           
           
             Helaas verwacht de bank in mei het een en ander afgewerkt te hebben en ons deze financiering te kunnen geven. 
           
           
             Deze gehele financiering wordt geregeld door onze accountant, (…) 
           
           
             Wij hopen dat alles zo spoedig mogelijk geregeld zal worden, zodat wij uw openstaande nota’s ook zo spoedig mogelijk met u af kunnen werken. (…)” 
           
         
         
       
       
         3.1.4. 
         
           Op 18 mei 2011 heeft [Installatietechniek] aan de toenmalige incassogemachtigde van NVKL een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: 
           
             “Naar aanleiding van uw e-mail d.d. 18 mei j.l. zend ik u deze e-mail. In deze e-mail geeft u aan nog geen betaling te hebben mogen ontvangen inzake de openstaande vordering van uw cliënt NVKL. 
           
           
             Dit klopt, omdat wij, onze accountant en de Rabobank momenteel nog druk bezig zijn met werkzaamheden om onze financiering rond te krijgen. Wij hebben hierover schriftelijk geïnformeerd op 20 april j.l. en daarop heeft u ons per e-mail een antwoord op verzonden. Beide treft u aan ter informatie als bijlage bij deze e-mail. 
           
           
             Wij hopen hier zo spoedig mogelijk duidelijkheid in te verkrijgen, zodat wij onderstaande vordering voor u af kunnen werken. helaas hebben wij hier momenteel geen zicht op welke datum dit exact zal gaan worden. Uiteraard zullen wij u op de hoogte houden wanneer er vorderingen optreden in bovenstaand proces. Nogmaals hartelijk dank voor uw begrip.” 
           
         
         
       
       
         3.1.5. 
         In een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 februari 2014, gewezen tussen Actief Holding B.V. als eiseres en [Installatietechniek] als gedaagde (productie 1 bij mvg) is onder meer het volgende vastgesteld: 
         
           c.	Vanaf medio 2010 hebben [medewerker] namens [Installatiebedrijf 1] en de heer [directielid 1] namens het op te richten [Installatietechniek] met elkaar onderhandeld teneinde te komen tot een fusie tussen voormelde BV’s.  
         
         
           d.	[Installatietechniek] , de door partijen aangeduide fusie-BV, heeft vanaf 1 september 2010 feitelijk alle bedrijfsactiviteiten van [Installatiebedrijf 1] overgenomen. Partijen hebben een inbrengbalans voor [Installatiebedrijf 1] opgesteld en de fusie-BV heeft met ingang van genoemde datum een aparte boekhouding ten behoeve van de overgenomen bedrijfsactiviteiten gevoerd. 
         
         
           e.	De heer [directielid 2] , aanvankelijk in dienstbetrekking werkzaam bij Actief Holding BV, is met ingang van 1 september 2010 feitelijk werkzaam geweest voor de fusie-BV. 
         
         
           f.	Toen eind 2010 bleek dat een financiering voor de gewenste fusie niet haalbaar was, heeft [Installatiebedrijf 1] met [Installatietechniek] een activa-passivatransactie gesloten. Op 16 mei 2011 is de onderliggende schriftelijke overeenkomst door partijen ondertekend. In de overeenkomst is opgenomen dat [Installatiebedrijf 1] een gedeelte van haar onderneming met ingang van 1 september 2010 wenst over te dragen en dat de koop geschiedt op basis van de waarde van de goederen per 1 september 2010. 
         
         
       
     
     
       3.2. 
       
         Ten aanzien van de feiten overweegt het hof nog als volgt. 
         In de gedingstukken hebben partijen zich niet uitgelaten over een mogelijke (juridische) fusie (in de zin van samensmelten, een overdracht onder algemene titel) tussen [Installatiebedrijf 1] B.V. en [Installaties] Installatietechniek B.V. per 1 september 2010, genoemd in de brief van 20 april 2011. Tot  die  fusie is het kennelijk niet gekomen. 
         Wel blijkt dat zij op enig moment hebben besloten te gaan ‘fuseren’, in die zin dat activiteiten werden gebundeld. Het hof begrijpt dat de heer [directielid 1] van [Installaties] Installatietechniek B.V. en de heer [directielid 2] van Actief Holding (de bestuurder van [Installatiebedrijf 1] , prod. 1 mva) op enig moment het voornemen hebben opgevat om een nieuwe B.V. op te richten en ook hebben opgericht, althans de B.V.i.o. (per 1 september 2010): [Installatietechniek] , met de bedoeling dat de onderneming (bedrijfsactiviteiten) van [Installatiebedrijf 1] B.V. door een overnametransactie, in deze nieuwe vennootschap zou opgaan (dit is geen fusie, want [Installatiebedrijf 1] B.V. bleef voortbestaan). Daaraan is ook (een begin van) uitvoering gegeven, zoals blijkt uit het hiervoor weergegeven citaat uit het vonnis van 5 februari 2014. Tot een volledige integratie is het kennelijk niet gekomen want er werd een afgezonderde boekhouding bijgehouden. Partijen hebben niets gesteld met betrekking tot de positie van [Installaties] Installatietechniek ten opzichte van de nieuw op te richten vennootschap. Het hof heeft niet kunnen vaststellen of de onderneming van [Installaties] Installatietechniek (geheel of gedeeltelijk) is overgegaan op deze nieuwe vennootschap. 
         De ‘fusie’ tussen [Installatiebedrijf 1] en [Installaties] Installaties, dat wil zeggen het overgaan van de (activa en passiva van de) onderneming van [Installatiebedrijf 1] in de nieuwe vennootschap (eventueel die i.o., partijen hebben niet gesteld wanneer de vennootschap is opgericht), is uiteindelijk niet doorgegaan, althans niet voortgezet en afgerond, omdat, zo bleek eind 2010, de financiering niet haalbaar was. Uit de citaten uit de e-mails van 20 april 2011 en 18 mei 2011 blijkt dat ook toen de financieringsperikelen nog niet waren afgerond.  
         Wel is er, op 16 mei 2011, tussen hen een activa/passiva-overeenkomst gesloten waarbij een deel van activa en passiva van [Installatiebedrijf 1] (met terugwerkende kracht tot 1 september 2010) werd overgedragen aan de nieuwe vennootschap (anders gezegd: een deel van de totale overdracht werd teruggedraaid). Dit was vlak voor de e-mail van 18 mei 2011. Dit betreft niet het onderdeel Luchtbehandeling en Koudetechnieken. De e-mail van 18 mei 2011 rept niet over de overeenkomst van 16 mei 2011, en partijen hebben hierop geen toelichting gegeven. 
         De rechtspersoon [Installatiebedrijf 1] is nadien verdwenen als gevolg van fusie per 24 december 2013 met de vennootschap Actief Holding B.V. als verkrijgende vennootschap.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Het geschil 
       
       
         3.3.1. 
         
           Bij inleidende dagvaarding heeft NVKL gevorderd [Installatietechniek] te veroordelen tot betaling van 
           €  4.350,94	hoofdsom, zijnde € 2.900,63 en € 1.450,31 
           €  1.575,60	wettelijke handelsrente tot 11 december 2014 
           € 	p.m.	wettelijke handelsrente nadien 
           €    700,-	incassokosten. 
           NVKL stelde daartoe, met een beroep op de hiervoor geciteerde correspondentie, dat [Installatietechniek] rechtsopvolgster is van [Installatiebedrijf 1] . 
           De vordering is in het verstekvonnis toegewezen. 
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
           In verzet stelt [Installatietechniek] dat zij begrijpt dat NVKL met deze rechtsopvolging doelt op de opvolging vanwege fusie, dan wel op grond van artikel 6:159 BW (randnummer 3.1 dagvaarding in oppositie). [Installatietechniek] betwist beide rechtsgronden en stelt dat niet zij de rechtsopvolgster is van [Installatiebedrijf 1] , maar dat Actief Holding B.V. dat is (vanwege fusie eind 2013). 
           Voorts stelt zij dat haar brief van 20 april 2011 berust op een vergissing. De factuur van 22 december 2011 stond op 20 april 2011 nog niet open, zodat dienaangaande geen mededeling kan zijn gedaan. 
         
         
       
       
         3.3.3. 
         In de conclusie van antwoord in oppositie wijzigt NVKL de grondslag voor haar vordering en stelt primair dat sprake is geweest van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW en subsidiair dat de verklaringen van [Installatietechniek] in haar brieven van 20 april 2011 en 18 mei 2011 gezien moeten worden als garantstelling. Zij beroept zich kennelijk niet langer op de (juridische) fusie of contractsoverneming (in de zin van artikel 6:159 BW). 
         
       
       
         3.3.4. 
         
           De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. 
           Ten aanzien van de rechtsgrond schuldoverneming werd overwogen dat niet is gebleken van een mededeling door [Installatiebedrijf 1] aan NVKL, hetgeen vereist is op grond van artikel 6:155 BW. 
           Ten aanzien van de garantstelling werd overwogen dat begrepen werd dat gedoeld werd op borgtocht in artikel 7:850 BW. Die rechtsfiguur werd niet aangenomen omdat daarvoor vereist is dat de hoofdschuldenaar, [Installatiebedrijf 1] , naast de borg, verbonden zou blijven voor de schuld, hetgeen bij de beoogde fusie (dus de overdracht van de bedrijfsactiviteiten) niet het geval zou zijn. 
         
         
       
       
         3.3.5. 
         In de memorie van grieven handhaaft NVKL haar vorderingen. Grief 1 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de schuldoverneming; grief 2 dat met betrekking tot de borgtocht. In grief 3 worden de redelijkheid en billijkheid en het gerechtvaardigd vertrouwen als rechtsgronden naar voren geschoven en wordt erover geklaagd dat NVKL niet is toegelaten tot bewijslevering. 
         
       
     
     
       3.4. 
       Grief 1, schuldoverneming 
       
       
         3.4.1. 
         
           Artikel 6:155 BW luidt: 
           
             Een schuld gaat van de schuldenaar over op een derde, indien deze haar van de schuldenaar overneemt. De schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser, indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven. 
           
         
         
       
       
         3.4.2. 
         NVKL voert in de toelichting op de grief met betrekking tot de mededelingsplicht van [Installatiebedrijf 1] jegens NVKL aan dat NVKL er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [Installatiebedrijf 1] instemde met de schuldovername en dat uit het vonnis van 5 februari 2014 blijkt van een nauwe samenwerking, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat [Installatiebedrijf 1] op de hoogte was van de schuldoverneming en daarmee instemde. 
         
       
       
         3.4.3. 
         Uit de brieven van 20 april 2011 en 18 mei 2011 blijkt dat de toezegging van [Installatietechniek] om de op dat moment openstaande factuur van 15 juni 2010 van € 2.900,63 inclusief btw (en wellicht ook andere facturen) te gaan betalen was gegrond op een overname van de onderneming (activa en passiva) van [Installatiebedrijf 1] , waaronder de schulden (waarvoor de financiering nog niet rond was met de bank). 
         
       
       
         3.4.4. 
         
           Dat sprake is geweest van een rechtens honoreerbare schuldoverneming (dus van een rechtsopvolging onder bijzondere titel) is het hof niet gebleken. Voor die schuldoverneming is eerst vereist dat  beide  partijen (de oude en de nieuwe schuldenaar) de schuldeiser (NVKL) daarvan in kennis stellen, artikel 6:155 BW en parlementaire geschiedenis, Boek 6, p. 578, slot tweede alinea. 
           Voor zover al aangenomen moet worden dat [Installatietechniek] met voornoemde brieven van 20 april 2011 en 18 mei 2011 mededeling heeft gedaan van een onvoorwaardelijke schuldoverneming, wat door haar wordt weersproken, constateert het hof dat [Installatiebedrijf 1] geen enkele mededeling aan NVKL heeft gedaan (die vennootschap bestond immers nog tot eind 2013). NVKL betwist ook niet dat geen mededeling is gedaan. Dit is wellicht anders als moet worden aangenomen dat de brieven van 20 april en 18 mei 2011 namens [Installatiebedrijf 1] zijn geschreven, maar dat wordt niet gesteld door NVKL. NVKL beroept zich alleen op een gerechtvaardigd vertrouwen op instemming van [Installatiebedrijf 1] . 
         
         
       
       
         3.4.5. 
         Het hof wijst er verder op dat de mededeling door [Installatiebedrijf 1] , de oorspronkelijk schuldenaar, aan NVKL van groot belang is omdat NVKL in het geval van schuldoverneming er mee moet instemmen dat [Installatiebedrijf 1] uit haar betalingsverplichting wordt bevrijd. Dat [Installatietechniek] NVKL schrijft de schuld te betalen, brengt die bevrijding niet mee, ook niet als moet worden aangenomen dat de fusie-BV de brieven van 20 april en 18 mei 2011 geschreven heeft namens [Installatiebedrijf 1] . Dat NVKL [Installatiebedrijf 1] of [Installatietechniek] , als reactie op de kennisgevingen, (tijdig, dat wil zeggen voordat op 16 mei 2011 de samenwerking gedeeltelijk werd teruggedraaid) heeft bericht ermee in stemmen dat [Installatiebedrijf 1] uit haar betalingsverplichting(en) wordt ontslagen, wordt niet gesteld en is ook niet gebleken. Een eventuele schuldoverneming heeft mitsdien geen werking gekregen (laatste zin artikel 6:155 BW).  
       
       
         3.4.6. 
         De grief faalt.  
         
       
     
     
       3.5. 
       Grief 2, de borgtocht 
       
       
         3.5.1. 
         
           In de toelichting op de grief stelt NVKL dat zij zich, anders dan de kantonrechter meende, niet op de rechtsgrond borgtocht heeft beroepen. Met de gestelde ‘garantstelling‘ wordt bedoeld dat [Installatietechniek] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden. 
           Van hoofdelijk medeschuldenaarschap is sprake als uit een rechtshandeling voortvloeit dat de beide schuldenaren ten aanzien van dezelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (artikel 6:6 lid 2 BW). De rechtshandelingen waar NVKL op doelt zijn de betalingstoezeggingen in de brieven van 20 april en 18 mei 2011. 
         
         
       
       
         3.5.2. 
         
           Voor de rechtsgrond hoofdelijk medeschuldenaarschap geldt dat [Installatietechniek] zich dan  naast  [Installatiebedrijf 1] voor de betaling van de schuld moet hebben verbonden. In die gevallen ontstaat er immers een verbintenis voor [Installatietechniek] terwijl de hoofdverplichting van de oorspronkelijk schuldenaar, [Installatiebedrijf 1] , onverminderd blijft bestaan. In dit geval ontstaat voor [Installatietechniek] een nieuwe, eigen verbintenis jegens NVKL, een verbintenis die nog niet bestond en de oorspronkelijke verbintenis van [Installatiebedrijf 1] onberoerd laat.  
           
            [Installatietechniek] heeft dit rechtsgevolg weersproken en uit de tekst van de brieven van 20 april en 18 mei 2011, waarnaar NVKL verwijst, blijkt daar ook niet van. Daaruit blijkt slechts dat [Installatietechniek] de activa en passiva overneemt (fusie genoemd) van [Installatiebedrijf 1] . Bij het overnemen van de onderneming (het geheel van de bedrijfsactiviteiten) past dat ook de schulden van die onderneming overgaan. De betalingstoezeggingen in de brieven hebben aldus de inhoud dat aan dit rechtsgevolg van de ‘fusie’ uitvoering zal worden gegeven. Het gaat aldus niet om een (nieuwe) betalingstoezegging/ verbintenis van [Installatietechniek] , maar om een erkenning van een bestaand recht voor NVKL jegens de overgenomen onderneming, die dan door [Installatietechniek] moet worden uitgevoerd. Niet blijkt dat [Installatietechniek] een nieuwe eigen verbintenis (jegens NVKL) in het leven heeft willen roepen. In het bijzonder wordt niet toegezegd dat NVKL ook zal worden voldaan indien de financiering van de bedrijfsovername niet zou worden afgerond. Daarop heeft NVKL niet mogen vertrouwen, want er werd juist verwezen naar financieringsperikelen. 
         
         
       
       
         3.5.3. 
         Uiteraard was het voor [Installatietechniek] mogelijk om de schuld van [Installatiebedrijf 1] aan NVKL (feitelijk) te betalen op de voet van artikel 6:30 BW (nakoming door een derde) in welk geval de betaling niet onverschuldigd zou zijn gedaan. Deze situatie doet zich niet voor nu door [Installatietechniek] niet is betaald. 
         
       
       
         3.5.4 
         Ook de rechtsgrond hoofdelijk medeschuldenaarschap kan mitsdien niet tot toewijzing van de vordering leiden. 
         
       
     
     
       3.6. 
       Grief 3, de redelijkheid en billijkheid, bewijsopdracht  
       
       
         3.6.1. 
         Naar het oordeel van het hof kan in de redelijkheid en billijkheid geen zelfstandige grond voor toewijzing van een vordering worden gevonden.  
         
       
       
         3.6.2. 
         Aan eventuele afspraken tussen [Installatiebedrijf 1] en [Installatietechniek] kan NVKL geen rechten ontlenen (NVKL stelt ook niet dat sprake is geweest van de rechtsfiguur derdenbeding). Ook aan (de feitenvaststelling in) het vonnis van 5 februari 2014 kan NVKL geen rechtsgrond ontlenen. Zo’n grond kan ook niet worden ontleend aan de mededeling door [Installatietechniek] in die procedure dat zij diverse schulden van [Installatiebedrijf 1] heeft voldaan. NVKL was in die procedure geen partij. 
         
       
       
         3.6.3. 
         
           Nu door NVKL geen rechtsgrond wordt gesteld die tot toewijzing van de vordering aanleiding kan geven, komt het hof niet toe aan een bewijsfase. NVKL biedt te bewijzen aan dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar vordering door Zeegers zou worden voldaan. Dit bewijsaanbod komt niet voor honorering in aanmerking reeds omdat zij betrekking heeft op een kwalificatie, niet op betwiste feiten of omstandigheden.  
           Voor zover NVKL het gerechtvaardigd vertrouwen als nieuwe rechtsgrond voor een betalingsverplichting noemt (anders dan bedoeld in grief 1), dient ook dit beroep te worden afgewezen. Enkel een gerechtvaardigd vertrouwen schept geen betalingsverplichting. 
         
         
       
       
         3.6.4. 
         De grief faalt. 
         
       
     
     
       3.7. 
       Het voorwaardelijk incidenteel appel 
       
       
         3.7.1. 
         Aan (de beoordeling van de grief in) het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel – toewijzing zou naar maatstaven van redelijkheid en onbillijkheid tot een onaanvaardbaar gevolg leiden – komt het hof niet toe, nu aan de voorwaarde (een toewijzing in principaal appel) niet is voldaan. 
         
       
     
     
       3.8. 
       De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd met veroordeling van NVKL in de proceskosten in het principaal appel (1½ punt tariefgroep 1). Over de proceskosten is geen wettelijk handelsrente verschuldigd, maar alleen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt NVKL in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Installatietechniek] op € 711,- aan griffierecht en op € 948,- aan salaris advocaat,  
       en  
       bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
       en  
       voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.C.J. van Craaikamp en M. van Ham, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 mei 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer