ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:469

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:469 Parket bij de Hoge Raad , 14-05-2019 / 17/05343

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-05-14

Zaaknummer: 17/05343

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:469

---

Conclusie plv. AG. Twee middelen. 1. Afwijzing aanhoudingsverzoek. 2. Art. 416.2 Sv. Ad 1. Schending aanwezigheidsrecht verdachte door afwijzing aanhoudingsverzoek zonder belangenafweging? Vergt een aanhoudingsverzoek door een niet-gemachtigd raadsman een uitdrukkelijke instructie van de verdachte? Ad 2. Beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep toereikend gemotiveerd? Strekt tot vernietiging.

Nr. 17/05343 
             Zitting: 14 mei 2019 (bij vervroeging) 
           
           
             
               Mr. D.J.M.W. Paridaens 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
     
       Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 november 2017 het door de verdachte ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.   
     
     
       Namens de verdachte hebben mr. M. Berndsen en mr. K. Canatan, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  eerste middel  klaagt over een schending van verdachtes aanwezigheidsrecht, aangezien het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het aanhoudingsverzoek wegens afwezigheid van de verdachte heeft afgewezen.  
     
     
       Het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 oktober 2017 van het hof houdt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende in:  
     
   
   
     
       “De verdachte  
     
   
   
     
       (…) 
     
   
   
     
       is, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet ter terechtzitting aanwezig. 
     
   
   
     
       (…)  
     
   
   
     
       De raadsvrouw deelt mede: 
     
     
       Ik ben niet gemachtigd om namens cliënt de verdediging te voeren. Niettemin wil ik namens hem een verzoek tot aanhouding van de onderhavige strafzaak doen. Ik heb namelijk nog wel contact met cliënt. Cliënt is zorgverlener en hij heeft de afgelopen tijd zijn handen vol gehad aan deze werkzaamheden. Ik heb gisteren omstreeks 20.08 uur een bericht van hem ontvangen, waarin hij aangaf dat hij op dat moment een cliënt met spoed naar België aan het vervoeren was en dat hij niet in staat zou zijn om vandaag ten overstaan van uw hof te verschijnen, omdat hij voornoemde cliënt niet alleen mag laten. Ik maak hieruit op dat cliënt wegens eerdergenoemde omstandigheden op dit moment niet bij de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak aanwezig kan zijn, maar dat hij wel graag van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. Hoewel ik niet weet of hij de zorg voor zijn cliënt aan een andere hulpverlener kan overdragen, wil ik uw hof toch verzoeken om de onderhavige zaak aan te houden. 
     
     
       U, voorzitter, vraagt mij of ik een bericht van cliënt heb ontvangen waarin hij mij uitdrukkelijk heeft verzocht om een dergelijk aanhoudingsverzoek namens hem te doen. Ik heb een dergelijk bericht niet ontvangen. 
     
   
   
     
       De advocaat-generaal deelt mede: 
     
     
       Ik verzet mij tegen aanhouding van de onderhavige strafzaak, omdat verdachte hier niet uitdrukkelijk om heeft gevraagd. Daarnaast heeft verdachte, hoewel de dagvaarding reeds op 5 september 2017, en derhalve geruime tijd voor de terechtzitting van vandaag, aan een huisgenoot is uitgereikt, nagelaten om in de tussentijd een collega-zorgverlener bereid te vinden om zijn zorgtaken voor deze dag over te nemen. Alles overwegende, zie ik dan ook geen aanleiding om aan het aanhoudingsverzoek te voldoen. 
     
   
   
     
       De raadsvrouw deelt daarop mede: 
     
     
       Cliënt heeft mij meermalen te kennen gegeven dat hij zich in een hele hectische situatie bevindt. Cliënt is om die reden bijvoorbeeld ook niet in staat geweest om te reageren op de door mij ondernomen pogingen om met hem in contact te komen. 
     
   
   
     
       De oudste raadsheer deelt mede dat het vonnis in eerste aanleg blijkens de aantekening van het mondeling vonnis bij verstek is gewezen en dat hieruit volgt dat verdachte evenmin bij de politierechter is verschenen.  
     
   
   
     
       De advocaat-generaal deelt mede dat verdachte blijkbaar 24/7 zorgverlener is en het derhalve onduidelijk blijft wanneer hij wel in staat zal zijn om bij het hof te verschijnen. 
     
   
   
     
       De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. 
     
   
   
     
       De voorzitter hervat het onderzoek. 
     
   
   
     
       De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede: 
     
     
       Het hof is van oordeel dat het aanhoudingsverzoek dient te worden afgewezen, omdat verdachte niet om aanhouding van de onderhavige strafzaak heeft verzocht. Daarnaast heeft verdachte het niet nodig geacht om zijn raadsvrouw te machtigen om namens hem de verdediging ter terechtzitting te voeren, dan wel aan te geven op welke momenten hij wel in staat zal zijn om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken. (…)” 
     
   
   5. Voor de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Op grond van art. 281, eerste lid  j˚ art. 328 Sv kan de behandeling van een strafzaak op verzoek van één van de procespartijen worden aangehouden.  De wet spreekt van  ‘schorsing van het onderzoek voor bepaalde of onbepaalde tijd’ . Eind vorig jaar heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen inzake de beoordeling van aanhoudingsverzoeken die verband houden met het aanwezigheidsrecht van de verdachte.  Op grond daarvan moet – voor zover hier van belang - worden uitgegaan van het navolgende. Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verdachte, kan ter terechtzitting een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting doen voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd. Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden – in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte – of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. De rechter kan het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid evenwel achterwege laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd – ware het juist – bij een afweging van het belang van een behoorlijke strafvordering – welke omvat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn – tegen het belang van de verdacht om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn, niet tot toewijzing van het verzoek leidt. Nadat in voorkomende gevallen wél gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek zonder dat tot een belangenafweging wordt overgegaan, afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting.  Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. 
   6. De steller van het middel klaagt blijkens de toelichting in het bijzonder dat uit ’s hofs motivering van zijn afwijzende beslissing op het aanhoudingsverzoek (i) niet blijkt dat het de vereiste belangenafweging heeft gemaakt en (ii) blijkt dat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting doordat het hof overweegt dat de verdachte niet om aanhouding van de zaak heeft verzocht, terwijl de verdachte daartoe geen expliciete instructie hoeft te geven en het hof zodoende een eis stelt die het recht niet kent. 
   7. De raadsvrouw heeft aan haar aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegd dat de verdachte gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht, maar door zijn werkzaamheden als zorgverlener verhinderd is het onderzoek in zijn zaak bij te wonen nu hij de avond voorafgaand aan de terechtzitting zijn cliënt met spoed naar België heeft vervoerd en hij deze cliënt niet alleen mag laten. Het hof heeft het verzoek afgewezen omdat de verdachte niet om aanhouding heeft verzocht en hij het niet nodig heeft geacht om zijn raadsvrouw te machtigen om namens hem de verdediging ter terechtzitting te voeren, danwel aan te geven op welke momenten hij wél in staat zal zijn om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken.  
   8. Ten aanzien van de eerste deelklacht, inhoudende dat uit ’s hofs motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet blijkt dat het hof de vereiste belangenafweging heeft gemaakt, merk ik het volgende op. Het hof heeft de verdachte niet de gelegenheid geboden het verzoek op een later moment (al dan niet op dezelfde dag van de terechtzitting) van een nadere toelichting te voorzien of bewijsstukken te overleggen. Voorts bestaat er in dit geval onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat in ’s hofs overwegingen omtrent de afwijzing van het verzoek het oordeel besloten ligt dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is.  Gelet hierop en op hetgeen onder randnummer 5 is vooropgesteld, had het hof in zijn motivering er daarom blijk van moeten geven dat het bij de beslissing op het aanhoudingsverzoek een afweging heeft gemaakt tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Nu ‘s hofs motivering geen blijk geeft van een dergelijke belangenafweging, kunnen de door het hof genoemde gronden de afwijzing van het verzoek niet dragen. De eerste deelklacht slaagt. 
   9. In ’s hofs overweging dat dit verzoek moet worden afgewezen,  ‘omdat verdachte niet om aanhouding van de onderhavige strafzaak heeft verzocht’,  ligt de opvatting besloten dat het aanhoudingsverzoek dat door een niet-gemachtigd raadsman namens de niet-verschenen verdachte wordt gedaan, dient te zijn gebaseerd op een uitdrukkelijke instructie van de verdachte. In dit geval heeft zijn raadsvrouw uit het bericht dat zij aan de vooravond van de terechtzitting van het hof van de verdachte had ontvangen, afgeleid dat hij niet in de gelegenheid is om bij de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak aanwezig te zijn, maar wel graag van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. Op grond hiervan heeft zij namens de verdachte het hof verzocht de behandeling van de zaak ter terechtzitting aan te houden. Een advocaat die niet op de voet van art. 279 Sv is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van een niet ter terechtzitting verschenen verdachte, kan het woord voeren ter toelichting van de afwezigheid van verdachte en verzoeken om aanhouding met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van verdachte. Nu uit het ontbreken van een uitdrukkelijke instructie van de verdachte tot het verzoeken om aanhouding van de behandeling ter terechtzitting niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte geen gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht en de raadsvrouw uit het bericht van de verdachte heeft afgeleid dat hij daarvan wél gebruik wenst te maken, moet zij bevoegd worden geacht in het belang van de verdachte een aanhoudingsverzoek te doen. De opvatting dat het doen een dergelijk verzoek afhankelijk zou zijn van een uitdrukkelijke instructie van de verdachte, vindt geen steun in het recht. Daarmee slaagt ook de tweede deelklacht. 
   10. Het middel slaagt in al zijn onderdelen.  
   11. Het  tweede middel  komt op tegen de motivering van de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het door de verdachte ingestelde hoger beroep, gelet op de aan het vonnis in eerste aanleg klevende gebreken.  
   12. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 oktober 2017 houdt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende in:  
   
     “(…) Het hof heeft met betrekking tot de onderhavige strafzaak voorts geconstateerd dat de verdachte geen grieven tegen het vonnis in eerste aanleg heeft ingediend.  
   
   
     
       De advocaat-generaal deelt mede: 
     
     
       	Ik verzoek het hof om de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger 
     
     
       beroep, omdat verdachte nagelaten heeft om grieven tegen het vonnis in eerste aanleg in te dienen en ik daarnaast geen redenen aanwezig acht om alsnog tot een inhoudelijke behandeling van de strafzaak over te gaan. 
     
   
   
     
       De voorzitter deelt mede: 
     
     
       In dat kader wil het hof nog opmerken dat zich in het dossier twee aangiftes van eenvoudige belediging bevinden. Vervolging voor het onderhavige feit heeft blijkens het Wetboek van Strafrecht in beginsel enkel plaats op klacht door degene tegen wie het misdrijf is gepleegd. Het hof heeft echter geconstateerd dat uit het procesdossier niet blijkt dat er klacht is gedaan van het onderhavige feit.  
     
   
   
     
       De advocaat-generaal deelt mede: 
     
     
       Uit beide aangiftes volgt onomstotelijk dat [benadeelde 1] en [benadeelde 2] vervolging voor eenvoudige belediging wensten. Voornoemde personen hebben zich daarnaast immers eveneens als benadeelde partij in het strafproces gevoegd. Dat de politie heeft verzuimd om een klacht op te nemen, mag niet ten nadele van de aangevers komen. Ik verzoek uw hof dan ook om het Openbaar Ministerie ontvankelijk te achten en de verdachte vervolgens niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep. 
     
   
   
     
       De voorzitter deelt mede dat het hof voorgaande mee zal nemen in zijn overweging. 
     
   
   
     
       (…)” 
     
   
   13. Het arrest van het hof van 3 november 2017 vermeldt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende (onderstreept en vetgedrukt in het origineel):  
   
     “Ontvankelijkheid van het hoger beroep 
     
     
       
         Nu de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven of een raadsman heeft gemachtigd dat namens hem te doen noch enig ander rechtens te beschermen belang gediend is met een behandeling van het hoger beroep, zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het hof zal derhalve het namens de verdachte ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.  
       
     
     
   
   
     BESLISSING 
     Het hof: 
     
     
       
         Verklaart het door de verdachte ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk.” 
       
     
     
       14. Het middel klaagt dat het hof de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het door de verdachte ingestelde hoger beroep ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof hoe dan ook verantwoordelijk is voor de juiste beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv en heeft medegedeeld dat de verdachte in eerste aanleg bij verstek is veroordeeld voor het klachtdelict ‘eenvoudige belediging’, terwijl de klacht ontbreekt in het dossier.  
       15. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat indien (namens) de verdachte geen bezwaren tegen het vonnis naar voren zijn gebracht, het hof ingevolge art. 416, tweede lid, Sv het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk kan verklaren. Art. 416 Sv biedt ruimte voor een ambtshalve afweging om zonder grieven de zaak in hoger beroep toch inhoudelijk te behandelen.  Ingevolge art. 422 Sv is het hof slechts gehouden tot de beraadslaging als bedoeld in de art. 348 en 350 Sv indien, voor zover hier van belang, aan het vereiste is voldaan dat "het hoger beroep is ingesteld overeenkomstig de eisen die dit wetboek daaraan stelt." Onder de vraag van art. 422, eerste lid, Sv "of het hoger beroep is ingesteld overeenkomstig de eisen die dit wetboek daaraan stelt" moet mede worden begrepen het in art. 416, tweede lid, Sv beschreven geval.  Noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van art. 416, tweede lid, Sv volgt dat de rechter uitsluitend zonder onderzoek van de zaak zelf de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van de betrokkene kan uitspreken. Een dergelijke beslissing kan dus ook na dat onderzoek worden gegeven. De beslissing als bedoeld in art. 416, tweede lid, Sv is in hoge mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, hetgeen meebrengt dat diens oordeel daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. 
     
     
       16. In het onderhavige geval heeft de verdachte, noch zijn raadsvrouw voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep op enigerlei wijze bezwaren tegen het vonnis in eerste aanleg naar voren gebracht.  
       17. De voorzitter heeft ter terechtzitting van 20 oktober 2017 aangegeven dat het hof de constatering dat uit het procesdossier niet blijkt dat er klacht is gedaan van het te berechten feit en de reactie daarop van de advocaat-generaal zal meenemen in zijn overweging. Vervolgens heeft het hof beslist dat het door de verdachte ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk is. In dit oordeel ligt besloten dat het hof na een ambtshalve afweging tot het oordeel is gekomen dat er geen of onvoldoende grond bestaat om de zaak inhoudelijk te behandelen. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Het oordeel is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.  
       18. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.  
       19. Het eerste middel slaagt en het tweede middel faalt. 
       20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.  
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       plv. AG 
     
     
   
   
      De genoemde artikelen zijn ingevolge art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding in hoger beroep.    
   
   
      Zie: HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJB  2018/2010. Zie ook het artikel van E.T. Luining, ‘Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en de afwijzing daarvan’,  TPWS  2018/2, afl. 26, § 4.3.  
   
   
      In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, dient de rechter - behoudens bijzondere omstandigheden die maken dat het belang van een behoorlijke strafvordering zwaarder moet wegen dan het belang van de verdacht om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn - aan dit verzoek te voldoen. Vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730,  NJ  2002/466 m.nt G. Knigge.  
   
   
      Vgl. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:131, TPWS 2019/31, waarin dat wél werd aangenomen. 
   
   
      Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse vóór HR 12 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ3624. 
   
   
      Vgl. HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3624,  NJ  2013/178 en HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1199, NJ 2016/285. 
   
   
      HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0019. 
   
   
      Vgl. HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0910,  NJ  2010/88 en HR 29 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9208.