ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9296

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9296 Gerechtshof Amsterdam , 24-06-2010 / 23-003932-07 (promis)

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2010-06-24

Zaaknummer: 23-003932-07 (promis)

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9296

---

Huisbezoek ontvanger bijstanduitkering.   
         
       
         Schending van huisrecht (artikel 8 EVRM) in bestuursrechtelijke fase wegens ontbreken van "informed consent" kán schending van artikel 6 EVRM in strafrechtelijke procedure opleveren. 
         Van belang of de verdachte het (onrechtmatig) verkregen bewijs ter discussie heeft kunnen stellen en heeft kunnen toetsen.  
         In dit geval geen schending van de waarborgen van artikel 6 EVRM.  
         Terugwijzing naar de rechtbank (artikel 423 Sv) die het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had verklaard.

parketnummer:		23-003932-07 (promis)  
       datum uitspraak: 		24 juni 2010  
     
     
     TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw) 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
     
     
     
     gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2007 in de strafzaak onder parketnummer 13-480358-06 tegen 
     
     
       G.J. 
       geboren te [geboorteplaats + geboortedatum],  
       adres: [straat + woonplaats]. 
     
     
     
     
     Onderzoek van de zaak 
     
     Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 juni 2007 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 27 oktober 2009 en 10 juni 2010. 
     
     Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht. 
     
     Tenlastelegging 
     
     Aan de verdachte is ten laste gelegd dat 
     
     
       hij in de periode vanaf 1 december 2000 tot en met 31 augustus 2005 en/of vanaf 20 oktober 2005 tot en met 31 mei 2006 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, in elk geval alleen, in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift (te weten artikel 65 van de Algemene Bijstandswet en/of artikel 17 van de Wet Werk en Bijstand) opgelegde verplichting, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken aan de Gemeentelijke Sociale Dienst Amsterdam en/of de Dienst Werk en Inkomen van de Gemeente Amsterdam, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededader, te weten [medeverdachte] (in die periode en op die plaats) geheel en of gedeeltelijk voor genoemde dienst verzwegen  
       -dat hij, verdachte, niet op het uitkeringsadres verbleef en/of verbleven had en/of  
       -dat hij en/of zijn mededader samenwoonde(n) en/of had(den) samengewoond en/of een gezamenlijke huishouding voerde(n) en/of had(den) gevoerd en/of  
       -dat zijn mededader werkzaamheden verrichtte en/of had verricht en/of inkomsten ontving en/of had ontvangen  
     
     
     zijnde dit gegeven(s) waarvan hij en/of zijn mededader wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dit/deze gegeven(s) van belang was/waren voor de vaststelling van het recht op een verstrekking of tegemoetkoming - namelijk een uitkering krachtens de Algemene Bijstandswet en/of de Wet Werk en Bijstand dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, zulks terwijl die feit kon strekken en/of had kunnen strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander. 
     
     
     Standpunt van de advocaat-generaal 
     
     
       De advocaat-generaal heeft zich, aan de hand van haar aan het hof overgelegde schriftelijke requisitoir, op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie door de politierechter ten onrechte niet-ontvankelijk in de vervolging is verklaard. Zij heeft daartoe aangevoerd, kort samengevat en zakelijk weergegeven, dat de huisbezoeken van 18 en 22 augustus 2005 geen schending van het huisrecht opleveren.  
       Voorts heeft zij gesteld dat een situatie zoals bedoeld in artikel 423, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet aan de orde is, zodat de zaak, niettegenstaande het verzoek van de verdediging tot terugwijzing naar de eerste rechter, door het hof inhoudelijk kan worden afgedaan. 
     
     
     
     Standpunt van de verdediging 
     
     
       De raadsvrouw van de verdachte heeft zich aan de hand van haar aan het hof overgelegde pleitnotitie op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie opnieuw niet-ontvankelijk moet worden verklaard.  
       Primair heeft zij daartoe aangevoerd, kort samengevat en zakelijk weergegeven, dat de  bij de aanvang van het bestuursrechtelijk respectievelijk strafrechtelijk onderzoek het huisrecht en het consultatierecht zijn geschonden, welke vormverzuimen niet meer kunnen worden hersteld, zodat de zaak niet meer aan de beginselen van de behoorlijke procesorde voldoet. 
       De raadsvrouw heeft subsidiair gesteld dat sprake is van een schending van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) hetgeen de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg moet hebben. Het hof begrijpt dit aldus dat de raadsvrouw, evenals bij het primaire standpunt, wederom heeft beoogd te betogen dat het huisrecht van de verdachte is geschonden en dat dit gesanctioneerd dient te worden met een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. 
       Voorts heeft de raadsvrouw te kennen gegeven dat, indien het hof het openbaar ministerie toch ontvankelijk in de vervolging acht, zij terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam verlangt. 
     
     
     
     Het oordeel van het hof 
     
     Strekking van de verweren 
     
     Ten aanzien van de standpunten van de verdediging en van de advocaat-generaal overweegt het hof als volgt. 
     
     
       Het hof stelt allereerst vast dat de tenlastelegging betrekking heeft op twee verschillende perioden. De raadsvrouw heeft in haar verweren geen onderscheid gemaakt ten aanzien van de door haar bepleite rechtsgevolgen tussen de twee perioden (periode 1 van 1 december 2000 tot en met 31 augustus 2005 en periode 2 van 20 oktober 2005 tot en met 31 mei 2006). Haar klachten concentreren zich, wat de handelingen van de sociale dienst Amsterdam betreft, evenwel geheel op wat er is gebeurd tijdens de eerste ten laste gelegde periode. Aan de tweede periode in de tenlastelegging is een nieuwe aanvraag van de verdachte voor een uitkering voorafgegaan. Dit brengt met zich dat zonder nadere toelichting van de zijde van de verdediging, welke ontbreekt, niet zonder meer valt in te zien dat de verdediging heeft beoogd te stellen dat er ook causaal verband bestaat tussen de aangevochten huisbezoeken van 18 en 22 augustus 2005 en het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie ten aanzien van de tweede periode. 
       Het hof begrijpt het verweer van de raadsvrouw aldus, nu zij ongedifferentieerd de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging heeft bepleit, zij dit verband wel heeft willen stellen. Het hof zal daarom het verweer in zijn meest verstrekkende vorm beoordelen, waarbij geen onderscheid zal worden gemaakt tussen de twee verschillende ten laste gelegde periodes. 
     
     
     Vormverzuimen in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering 
     
     
       Het hof stelt voorop dat het onaangekondigde huisbezoek van 18 augustus 2005 en het aangekondigde huisbezoek van 22 augustus 2005, alsmede de bevindingen naar aanleiding van die twee huisbezoeken hebben plaatsgevonden vanwege een bestuursorgaan (het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam), in het kader van een aan dat bestuursorgaan in de Algemene wet bestuursrecht en de, toentertijd toepasselijke, Algemene Bijstandswet toegekende controlebevoegdheid.  
       Op onrechtmatigheden die tijdens de uitvoering van deze controlebevoegdheid hebben plaatsgehad in het kader van bestuurlijke handhaving, is naar vaste jurisprudentie artikel 359a Sv niet van toepassing. Met het begrip “voorbereidend onderzoek” in het eerste lid van deze bepaling wordt slechts het strafvorderlijk onderzoek bedoeld.  
       Mogelijke vormverzuimen, opgetreden tijdens de toepassing van deze bestuurlijke controle- en handhavingsbevoegdheden, kunnen derhalve niet worden opgevat als vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv, welke als zodanig gesanctioneerd kunnen worden met één van de in die bepaling opgenomen beslissingen van de strafrechter. 
       Het voorgaande sluit echter niet uit dat, onder omstandigheden, de strafrechter tot het oordeel komt dat vormverzuimen bij bestuurlijke controle en handhaving een zodanige schending van de in artikel 6 EVRM gewaarborgde rechten op een eerlijk strafproces opleveren dat op die grond de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te worden uitgesproken.  
     
     
     Het hof zal daarom onderzoeken of de door de verdediging gestelde schending van artikel 8 EVRM een dergelijke schending van artikel 6 EVRM oplevert. 
     
     
     Schending van artikel 8 EVRM? 
     
     Het hof zal, gelet op het verweer van de raadsvrouw, allereerst onderzoeken of tijdens het bestuursrechtelijk onderzoek sprake is geweest van een schending van het huisrecht, zoals beschermd door artikel 8 EVRM. 
     
     
       Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de feitelijke gang van zaken als volgt was: 
       -	op 18 augustus 2005 hebben de handhavingsspecialisten van de toenmalige Sociale Dienst Amsterdam,  [handhavingsspecialist 1] en [handhavingsspecialist 2], in het kader van ‘Klant In Beeld Regio Zuidoost’ een onaangekondigd huisbezoek afgelegd op het door de verdachte bij de Sociale Dienst opgegeven woonadres [woonadres 1]; 
       -	de verdachte werd niet aangetroffen op dat adres; 
       -	[betrokkene 1] (16 jaar oud) en [betrokkene 2] (13 jaar oud) antwoordden op de vraag of [verdachte] (de verdachte) thuis was, dat zij hem ook wel opa noemden en dat hij niet op dat adres woonde; 
       -	[handhavingsspecialist 1] heeft daarop een brief aan hen overhandigd met het verzoek deze aan [verdachte] te overhandigen, hetgeen zij hebben toegezegd te doen; 
       -	de twee minderjarigen hebben de handhavingspecialisten binnengelaten in de woning en zijn daar door hen nader gehoord gedurende ongeveer een kwartier; 
       -	in voormelde brief werd de verdachte verzocht om op 22 augustus 2005 op de [woonadres 1] aanwezig te zijn; 
       -	[handhavingsspecialist 1] en [handhavingsspecialist 3] hebben vervolgens op 22 augustus 2005, zoals in de brief aangekondigd, een tweede huisbezoek afgelegd; 
       -	de verdachte werd toen wel op de [woonadres 1] aangetroffen; 
       -	[handhavingsspecialist 1] en [handhavingsspecialist 3] zijn het huis zijn binnengegaan nadat zij zich hadden gelegitimeerd, het doel van hun komst hadden uitgelegd en nadat de verdachte had verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben; 
       -	de verdachte heeft toen verklaard dat hij al enige tijd niet op dat adres [woonadres 1] woonde, maar daar wel stond ingeschreven. 
     
     
     Voor de huisbezoeken als de onderhavige hanteerde de gemeente Amsterdam een beleidslijn welke inhoudt dat het huisbezoek onaangekondigd geschiedt, wordt afgelegd door twee medewerkers die zich beiden legitimeren, dat ook de uitkeringsgerechtigde zich legitimeert, het doel van het huisbezoek aan de uitkeringsgerechtigde kenbaar wordt gemaakt, er toestemming wordt gevraagd voor het huisbezoek en er tevens toestemming wordt gevraagd om in alle kamers en/of kasten te kijken. Dit blijkt uit de zich in het dossier bevindende kopie van de folder “Huisbezoek bij klanten van de Sociale Dienst Amsterdam” van de toenmalige Gemeentelijke Sociale Dienst van Amsterdam van april 2005. 
     
     
       Voor de beantwoording van de vraag of het huisrecht is geschonden is het toetsingskader als volgt. 
       Uit de stukken noch uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de besluiten tot beëindiging van de uitkering van de verdachte aan de bestuursrechter zijn voorgelegd, hetgeen met zich brengt dat ook de gang van zaken tijdens de huisbezoeken niet in een bestuursrechtelijke rechtsgang op zijn rechtmatigheid is getoetst.  
       Dit betekent naar vaste rechtspraak dat het hof in de onderhavige strafzaak in antwoord op de gevoerde verweren zelf tot deze beoordeling zal dienen over te gaan. Indien de bestuursrechter deze beoordeling wel zou hebben gegeven had het hof, in het licht van de door de Hoge Raad bepaalde taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter, het oordeel van de bestuursrechter als uitgangspunt moeten nemen en de formele rechtskracht hiervan dienen te respecteren.  
       Het hof stelt vast dat de Centrale Raad van Beroep, de hoogste nationale rechter in sociale zekerheidszaken, een kader heeft ontwikkeld dat in vergelijkbare zaken telkens wordt gehanteerd. Daarom zal het hof hier aansluiting bij zoeken en dit beoordelingskader toepassen bij de beoordeling van de verweren van de verdediging. 
       Dit beoordelingskader houdt gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 april 2007, en voor zover in deze zaak van belang, het volgende in (LJN BA241, ontleend aan r.o. 3):  
     
     
     Bij het verlenen van toestemming tot binnentreden in een woning bij een huisbezoek in het kader van handhaving van de Algemene Bijstandswet, respectievelijk de Wet Werk en Bijstand dient sprake te zijn van “informed consent”. Dit houdt in dat de toestemming van de belanghebbende gebaseerd moet zijn op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek. Voor een geval waar voorafgaand aan het huisbezoek geen aanleiding bestond om redelijkerwijs te twijfelen aan de juistheid of de volledigheid van de door betrokkene voor het vaststellen van het recht op bijstand verstrekte gegevens, moet hem duidelijk zijn gemaakt dat het niet geven van toestemming zonder (directe) consequenties zal blijven voor de verlening van de bijstand. Bestaat daarentegen voorafgaande aan het huisbezoek wèl aanleiding redelijkerwijs te twijfelen aan de juistheid of de volledigheid van de voor het vaststellen van het recht op bijstand verstrekte gegevens en wordt om die reden tot het afleggen van een huisbezoek besloten, dan is het bestuursorgaan bij het vragen om medewerking aan dat huisbezoek niet gehouden betrokkene mee te delen dat het weigeren van de toestemming tot binnentreden zonder (directe) gevolgen voor de uitkering zal blijven.  
     
     
       De bewijslast ten aanzien van het “informed consent” bij binnentreden berust bij het bestuursorgaan. Bij de beoordeling of een inbreuk op het huisrecht heeft plaatsgevonden, is niet van belang of het huisbezoek van tevoren al dan niet is aangekondigd.  
       Naast het huisrecht kunnen ook andere aspecten van het privé-leven van betrokkene aan de orde zijn, waarop door de schending van het huisrecht inbreuk kan worden gemaakt. Daarvoor geldt het vereiste van “informed consent” evenzeer. 
     
       
     
       Voor de beoordeling zijn de volgende feiten en omstandigheden bij de gang van zaken rondom de betwiste huisbezoeken van belang. 
       Allereerst blijkt uit de stukken van het dossier dat de handhavers op 18 augustus 2005, weliswaar nadat zij zich hadden gelegitimeerd en het doel van hun bezoek hadden uitgelegd, van [betrokkene 1] (16 jaar) en [betrokkene 2] (13 jaar) toestemming hadden gekregen om het huis binnen te gaan. Nadat zij de woning zijn binnengegaan zijn aan de jongens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vragen gesteld over de personen welke op het adres woonden. Daargelaten de vraag of het verschaffen van nadere informatie aan de minderjarigen enige betekenis zou hebben gehad (zij zijn immers niet de belanghebbenden bij de uitkering), stelt het hof vast dat niet blijkt dat de handhavers de minderjarigen op enigerlei wijze nader hebben geïnformeerd over het doel van hun bezoek en de gevolgen van hun beslissing tot het verlenen van toestemming het huis te betreden. 
     
     
     
       De handhavers hebben de jongens vervolgens een brief overhandigd met het verzoek deze aan de verdachte te overhandigen. Deze brief bevindt zich niet in het dossier, zodat op geen enkele manier duidelijk wordt of en in welke mate de verdachte is geïnformeerd over het doel van het op 22 augustus 2005 af te leggen huisbezoek en over de gevolgen van een weigering om medewerking te verlenen.  
       Vervolgens blijkt dat de verdachte op 22 augustus 2005 aan de handhavers toestemming heeft gegeven het huis te betreden.  
     
       
     Aangezien de verdachte ingeschreven stond op de [woonadres 1] en de verdachte bij het huisbezoek niet een eensluidende verklaring heeft afgelegd over zijn feitelijke verblijfplaats, gaat het hof er voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een inbreuk op het huisrecht, in het voordeel van de verdachte van uit dat de verdachte in meer of mindere mate feitelijk verblijf op dit adres had en dat derhalve het vereiste van informed consent ook op de door de verdachte te geven toestemming van toepassing was.  
     
     Voor zover de advocaat-generaal heeft betoogd dat het vereiste van informed consent ten tijde van het tweede huisbezoek op 22 augustus 2005 niet meer op de verdachte van toepassing was, volgt het hof haar daarin niet. De advocaat-generaal heeft gesteld dat de mededelingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] er toe hadden geleid dat jegens de verdachte een fraudevermoeden was gerezen, maar het hof overweegt dat uit de stukken niet blijkt dat op basis van een dergelijk fraudevermoeden is gehandeld.  
     
     
       Hoewel uit de rapportage (p. 209 e.v.) blijkt dat vóór het binnentreden op 22 augustus 2005 het doel van het bezoek is medegedeeld en dat aan de verdachte tijdens het huisbezoek een brochure “huisbezoek” is overhandigd, is niet gebleken dat de verdachte deze tijdens het huisbezoek heeft kunnen lezen. Daarom kan niet worden vastgesteld dat bij het verrichten van dit huisbezoek is voldaan aan het vereiste van informed consent. Tevens is van geen omstandigheid gebleken die rechtvaardigt dat aan deze informatieplicht niet behoefde te worden voldaan.  
       Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de op 18 en 22 augustus 2005 afgelegde huisbezoeken onrechtmatig zijn geweest jegens de verdachte en daarmee het recht op eerbiediging van het privé-leven als bedoeld in artikel 8 EVRM is geschonden.  
     
     
     
       Het hof voegt daaraan toe dat uit de stukken blijkt dat bij geen van beide huisbezoeken sprake is geweest van een systematisch en uitgebreid rondkijken, bijvoorbeeld in de vorm van het openen van kasten en het betreden van alle vertrekken. De huisbezoeken hadden primair het karakter van een verhoorsituatie in de woning. Op 18 augustus 2005 zijn uitsluitend vragen gesteld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]; op 22 augustus 2005 zijn vragen gesteld aan [verdachte]. Behoudens via de inhoud van de afgelegde verklaringen is niet op een andere wijze bewijs van uitkeringsfraude verkregen. Sterker nog, uit de rapportage ‘Klant in Beeld’ opgesteld door [handhavingsspecialist 1] op 23 augustus 2005, blijkt dat de verdachte op 22 augustus 2005 alleen de logeerkamer heeft getoond, waarbij hij heeft gezegd dat hij hier de voorgaande nachten had geslapen. 
       In dit opzicht onderscheiden deze huisbezoeken zich van de huisbezoeken waarbij door de Centrale Raad van Beroep een verdragsschending is aangenomen en waaraan dit rechtscollege de consequentie verbond dat de resultaten niet mochten worden betrokken bij het vaststellen van het recht op bijstand.  
       Dit leidt het hof tot de slotsom dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte slechts in beperkte mate is geschonden.  
     
     
     
     Schending van artikel 6 EVRM? 
     
     
       Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens volgt dat een geconstateerde schending van artikel 8 EVRM niet zonder meer dient te leiden tot de slotsom dat in zijn geheel bezien geen sprake is geweest van een eerlijke strafrechtelijke procedure zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Het hof verwijst daartoe naar de uitspraak in de zaak Khan tegen het Verenigd Koninkrijk van 12 mei 2000 (NJ 2002, 180). 
       Bij de beoordeling hiervan is van belang of de verdachte het (onrechtmatig) verkregen bewijsmateriaal ter discussie heeft kunnen stellen en heeft kunnen toetsen. 
     
     
     Het hof stelt vast dat als gevolg van de huisbezoeken, welke in beperkte mate een schending van artikel 8 EVRM hebben opgeleverd, de verdenking van uitkeringsfraude jegens de verdachte is ontstaan en dat de bevindingen naar aanleiding van de huisbezoeken het startpunt zijn geweest voor een strafrechtelijk vervolgonderzoek.  
     
     
       Bij deze stand van zaken staat het hof voor de vraag of deze beperkte schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in samenhang met andere door de verdediging gestelde schendingen van het recht op een eerlijk proces, een zodanige schending van artikel 6 EVRM met zich brengt, dat met toepassing van het bepaalde in artikel 359a, eerste lid onder c, Sv, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 
       Het hof overweegt daaromtrent het volgende. 
     
     
     
       Het eerste verhoor van de verdachte vond plaats in de woning aan [woonadres 1] op 22 augustus 2005 in het kader van bestuurlijk toezicht. Tijdens dit verhoor heeft de verdachte gezegd dat hij alleen de laatste 8 tot 12 maanden niet op dit adres had gewoond. 
       Het hof overweegt dat het recht geen steun biedt voor de stelling dat voorafgaand aan een verhoor in het kader van bestuurlijke handhaving de cautie wordt gegeven. Deze verplichting wordt alleen aangenomen indien de betrokkene wordt gehoord in het kader van een aan hem op te leggen bestraffende bestuurlijke sanctie, hetgeen in het onderhavige geval niet het geval was.  
     
     
     
       De verdachte heeft op 30 mei 2006, nadat hem de cautie was gegeven, opnieuw een verklaring afgelegd over zijn verblijfadressen. 
       De verdediging heeft aangevoerd dat op grond van het bepaalde in het Salduz- arrest de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, nu deze onrechtmatig zijn verkregen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de verdachte bij zijn verhoor voorafgaand aan zijn inverzekeringstelling niet is gewezen op zijn recht een raadsman te raadplegen. 
     
     
     
       Het hof overweegt als volgt. 
       De Hoge Raad heeft in een arrest van 30 juni 2009 (LJN: BH3079) – kort samengevat – geconcludeerd dat indien de aangehouden verdachte niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dit in beginsel een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert. Behoudens de omstandigheid dat de verdachte afstand heeft gedaan van dit recht zal, na een daartoe strekkend verweer, de rechter hebben te beoordelen of aan dit verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden, rekening houdend met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Schending van dit vormverzuim zal in de regel dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaringen die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in artikel 29, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. 
     
     
     
       Het hof overweegt dat het verweer van de verdachte in de sleutel staat van de namens hem bepleite niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Gelet op de rechtsgevolgen die de rechter op grond van voornoemd arrest van de Hoge Raad aan schending van de “Salduz-norm” dient te verbinden, is niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in beginsel niet de aangewezen sanctie. Vooralsnog zal de rechter in voorkomende gevallen dienen te beslissen tot bewijsuitsluiting. Echter, nu het rechtsgeding thans beperkt is tot het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie kan het hof over een dergelijke sanctionering geen uitspraak doen. 
       In het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging overweegt het hof het volgende ten aanzien van het verweer. 
     
     
     
       De verdachte is op 30 mei 2005 in verzekering gesteld. Uit het proces-verbaal van verhoor bij die in verzekeringstelling om 8:00 uur (pag. 124) blijkt dat aan de verdachte is medegedeeld dat hij zich bij het verhoor kan laten bijstaan door een advocaat. Tevens blijkt uit voormeld proces-verbaal dat hem de cautie is gegeven. Vervolgens is de verdachte verder verhoord vanaf 10:00 uur waarbij hem wederom de cautie is gegeven. 
       De verklaringen van de verdachte zijn derhalve afgelegd nadat aan de verdachte gelegenheid is geboden tot het raadplegen van een advocaat en nadat de verdachte de cautie is gegeven. 
     
     
     Voorts stelt het hof vast dat de verdediging ook in de gelegenheid is geweest om de getuigen [handhavingsspecialist 1] en [handhavingsspecialist 2] op 26 mei 2010 bij de raadsheer-commissaris te ondervragen.  
     
     
       Onder deze omstandigheden, in hun onderlinge verband en samenhang bezien, bestaat geen grond voor het oordeel dat het strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte in zijn geheel niet aan de eisen van ‘fairness’ heeft voldaan. Er is derhalve geen sprake van een procedure waarin de waarborgen als bedoeld in artikel 6 EVRM niet zijn geboden. 
       Dit leidt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zoals bedoeld in artikel 359a, eerste lid, onder c, Sv. 
       Het openbaar ministerie is daarom naar het oordeel van het hof ontvankelijk in de vervolging. 
     
     
     Terugwijzing 
     
     
       Aangezien de raadsvrouw van de verdachte te kennen heeft gegeven terugwijzing van de zaak te verlangen indien het openbaar ministerie door het hof ontvankelijk wordt verklaard, zal het hof, gelet op het bepaalde in artikel 423, tweede lid Sv, nu op de zaak door de rechtbank niet inhoudelijk is beslist, de zaak naar de eerste rechter terugwijzen.  
       De advocaat-generaal heeft zich hiertegen verzet stellend dat hiervan alleen sprake hoeft te zijn ingeval van nietigheid van de inleidende dagvaarding op grond van een ander dan een inhoudelijk gebrek. Het hof volgt de advocaat-generaal daarin niet. Voor het geval waar zij op doelt is de regeling van artikel 422a Sv gegeven. Echter, nu de verdediging uitdrukkelijk om  terugwijzing heeft verzocht, bestaat, gelet op de bewoordingen van artikel 423, tweede lid, Sv, - evenals bij de toepassing van artikel 422 a Sv, geen ruimte om het verzoek af te wijzen.  
     
     
     
     Vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven. Het zal daarom worden vernietigd.  
       Nu de eerste rechter ten onrechte niet is toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak zal deze worden teruggewezen naar de rechtbank te Amsterdam, teneinde deze, met inachtneming van deze uitspraak, opnieuw te berechten en af te doen.  
     
     
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. 
     
     Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. 
     
     Wijst de zaak terug naar de rechtbank te Amsterdam, ten einde deze met inachtneming van deze uitspraak af te doen. 
     
     Dit arrest is gewezen door de eerste meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. W.M.C. Tilleman, mr. M.J.L. Mastboom en mr. R.M. Steinhaus, in tegenwoordigheid van mr. S.A.M. Borg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 24 juni 2010.