ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2014:7051

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2014:7051 Rechtbank Midden-Nederland , 31-12-2014 / C-16-359267 - HA ZA 13-1160

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2014-12-31

Zaaknummer: C-16-359267 - HA ZA 13-1160

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:7051

---

Beoordeling of sprake is van mede schuldenaarschap danwel borgtocht van een (indirect) bestuurder/medeaandeelhouder in privé met betrekking tot een geldlening die is verstrekt aan de vennootschap. Eiser heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat hiervan sprake is, zodat afwijzing van de vordering volgt.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/359267 / HA ZA 13-1160 
     
     
     
       
         Vonnis van 31 december 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg      
       
         
          [eiseres]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       eiseres, 
       advocaat mr. M. Snoek, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.F.H. van Delft. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 12 februari 2014 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2014. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiseres] is een participatiemaatschappij waarvan de heer [A] (hierna: [A]) enig aandeelhouder en sinds 2013 statutair bestuurder is. Tot 2013 trad [A] op als gevolmachtigde voor [eiseres].  
       
     
     
       2.2. 
       Vanaf september 2004 werden de aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) ieder voor 50% gehouden door [bedrijf 2] en [bedrijf 3] (hierna: respectievelijke[bedrijf 2] en [bedrijf 3]).  
       
     
     
       2.3. 
       Vanaf 23 december 2005 waren[bedrijf 2] en [bedrijf 3] de enige twee statutair bestuurders van [bedrijf 1]. Enig aandeelhouder en bestuurder van[bedrijf 2] is [gedaagde]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 3] is de heer [B] (hierna: [B]).  
       
     
     
       2.4. 
       
        [bedrijf 1] was 100% aandeelhouder in het kapitaal van een aantal dochterondernemingen (hierna tezamen: het [bedrijf 1] concern), waarvan de voornaamste activiteit was het uitzenden en detacheren van technisch geschoold personeel.  
       
     
     
       2.5. 
       In 2008 werden de gevolgen van de crisis binnen het [bedrijf 1] concern voelbaar. In 2010 werd door [bedrijf 1] externe financiering gezocht. Zij werd hierbij begeleid door [A] die optrad namens [eiseres]. Er zijn in 2010 onderhandelingen gevoerd met een concurrent van [bedrijf 1], genaamd DIT of althans haar moedermaatschappij Oosteinde Investments IV B.V.. De vrees bestond dat DIT, als een belangrijke concurrent van het [bedrijf 1] concern, belang zou kunnen hebben bij een faillissement van het concern. Reden waarom alternatieven werden onderzocht.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Bij e-mail van 21 mei 2010 heeft [A] aan [gedaagde] geschreven:  
         
           ‘[gedaagde],  
         
         
           Je had het gisteren erover om jouw O.G. Portugal wel als extra zekerheid kan dienen en dat is misschien goed idee.  
         
         
           Heb jij dat in prive of in BV/SA structuur?. Is het volledig onbelast?’ 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Bij e-mail van 24 mei 2010 heeft [gedaagde] aan [A] geschreven:  
         
           ‘prive en volledig onbelast groet [gedaagde] taxatie 10000000 euro’  (toevoeging rechtbank: het betreft een verschrijving, bedoeld is: 1 miljoen euro). 
       
       
     
     
       2.8. 
       Zowel in mei 2010 als in juli 2010 heeft [eiseres] een bedrag van € 200.000,-- beschikbaar gesteld aan [bedrijf 1].  
       
     
     
       2.9. 
       In juni 2010 is een (concept) geldleningovereenkomst opgesteld, met als partijen [eiseres] (als geldverstrekker) en [bedrijf 1] (als geldlener). In deze overeenkomst wordt geen leenbedrag vermeld. Achter het kopje ‘the security’ staat vermeld: ‘known by parties’. De geldleningovereenkomst is niet ondertekend.  
       
     
     
       2.10. 
       Op 9 november 2010 is een notariële akte van levering van aandelen gepasseerd, waarbij door[bedrijf 2] en Van [bedrijf 3] aandelen werden geleverd aan [eiseres], waarna ieder van deze 3 partijen voor 1/3 deel aandelen hield in het kapitaal van [bedrijf 1]. Als koopprijs voor de aandelen vermeldt de akte € 1,--. 
       
     
     
       2.11. 
       
         Bij brief van 10 januari 2011 heeft [eiseres] onder meer het volgende geschreven aan [bedrijf 1]:  
         
           ‘Conform onze gemaakte afspraken eind mei 2010 inzake financiering van [bedrijf 1] geven wij u hierbij een overzicht van de gemaakte afspraken.  
         
       
       
       
         1.  Uitgegeven lening groot 400.000 euro conform bestaande leningovereenkomst waarbij is aangemerkt dat indien dit nodig mocht zijn in het kader van een mogelijk negatief eigen vermogen van [bedrijf 1] deze lening geheel of gedeeltelijk kan worden omgezet in een achtergestelde lening dan wel direct in kapitaal binnen [bedrijf 1].  
       
       
       
         2.  Ter dekking van eventuele extra verliezen binnen [bedrijf 1] een toezegging van [eiseres] aan [bedrijf 1] voor een extra lening van 300.000 euro op afroep van [bedrijf 1].’ 
       
       
     
     
       2.12. 
       In 2011 heeft [eiseres] een bedrag van € 300.000,-- beschikbaar gesteld aan [bedrijf 1].  
       
     
     
       2.13. 
       Op 28 februari 2011 is een tweede geldleningovereenkomst opgesteld, met als partijen [eiseres] als geldverstrekker en [bedrijf 1] als geldlener, die ondertekend is door [eiseres]. Als leenbedrag staat vermeld € 300.000,--. Bij punt 6. op de laatste pagina van de overeenkomst staat:  ‘THE SECURITY: No securities’ . 
       
     
     
       2.14. 
       
         Bij brief van 21 september 2011 heeft [eiseres] onder meer het volgende geschreven aan [bedrijf 1]:  
         
           ‘Wij verwijzen naar de leningovereenkomst van 28 februari 2011.  
         
       
       
       
         
           Naar aanleiding van de bespreking inzake analyse van het eigen vermogen 2011 van [bedrijf 1], geven wij opdracht aan de directie van [bedrijf 1] de bestaande leningovereenkomst ten bedrage van 300.000 euro plus de daarbij behorende opgelopen interesten tot 15 september 2011, per deze datum om te zetten in gestort en geplaatst aandelenkapitaal. De lening dd. 28 februari 2011 van 300.000 euro en interesten komt hiermee te vervallen.  
         
       
       
       
         
           Wij hopen u hiermee van dienst te zijn geweest. Aarzel niet ons te contacteren mocht u nog vragen of opmerkingen hebben.’ 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       
         Op 15 november 2011 heeft de interim financieel manager van een dochtervennootschap van [bedrijf 1], de heer [C], gemaild aan de fiscalist van [bedrijf 1], de heer [E] (in cc de heer [F], de interne controller) en daarbij onder meer geschreven:  
         
           ‘(…) 
         
         
           Inbreng EUR 400k [eiseres] 
         
         
            houdt 33,3% van de aandelen van [bedrijf 1]. De koopprijs bedroeg conform de akte van levering EUR 1,00. Additionele verplichting van [eiseres] was dat zij een bedrag van EUR 700k an liquiditeiten ter beschikking zou stellen.  
         
         
           Ultimo 2010 is reeds een bedrag van EUR 400k door [eiseres] verstrekt aan [bedrijf 1]. In de loop van 2011 is dit bedrag geconverteerd naar aandelen.  
         
         
           De vraag is welke juridische / fiscale implicaties dit heeft.’ 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       Op 23 november 2011 om 11.35 uur is door de fiscalist van [bedrijf 1], de heer [E] (hierna:[E]) aan de heren [F] en [C] (hierna: [F] en [C]) een memo over de achterstelling gemaild. In dit memo schrijft[E] dat de wens bestaat om de lening van € 700.000,-- te beschouwen als eigen vermogen. Vervolgens werkt hij vijf opties uit. Te weten: (1) de lening achter te stellen bij de kredietverlener, (2) de lening om te zetten in aandelenkapitaal, (3) de lening te beschouwen als agio, dat extra op de aandelen wordt gestort, (4) de lening om te zetten in cumulatief preferent aandelenkapitaal en (5) de leningsvoorwaarden dusdanig te wijzigen dat sprake is van informeel kapitaal.[E] sluit het memo af met: ‘ Zoals aangegeven ben ik voorbijgegaan aan de gevolgen voor [eiseres] en zal dit met de Luxemburgse adviseur moeten worden besproken. ’ 
       
     
     
       2.17. 
       Op 23 november 2011 om 12.00 uur mailt [C] in antwoord op de mail van[E] aan[E] (cc [F]): ‘ Dank voor je memo. Inmiddels heeft [A] namens [eiseres] besloten voor optie 3 zonder letter variant te kiezen. ’ 
       
     
     
       2.18. 
       
         Op 23 november 2011 om 12.02 uur mailt[E] aan [C]:  
         
           ‘Let wel: wat [A] gekozen heeft, geeft als implicatie dat de € 700.000 nu toevalt aan alle aandeelhouders en dat bij terugbetaling dus iedere aandeelhouder € 233.333 kan ontvangen. Als dat niet de bedoeling is, dan wel goed regelen. Dan wordt het geen agio, maar automatisch informeel kapitaal. 
         
       
       
       
         
           Agio betekent ook: geen rentevergoeding.’ 
         
       
       
     
     
       2.19. 
       Per 1 januari 2012 is[bedrijf 2] afgetreden als statutair bestuurder van [bedrijf 1]. 
       
     
     
       2.20. 
       In juli 2012 heeft [eiseres] met het oog op de blokkeringsregeling, toestemming verleend aan[bedrijf 2] voor de overdracht van de door deze vennootschap gehouden aandelen in [bedrijf 1]. 
       
     
     
       2.21. 
       In juni 2013 is een van de dochtervennootschappen van [bedrijf 1] failliet verklaard.  
       
     
     
       2.22. 
       
         Op 27 april 2012 en 25 mei 2012 is een bedrag van respectievelijk € 50.000,-- en 
         € 100.000,-- door [eiseres] gestort op een bankrekening op naam van [bedrijf 1].  
       
       
     
     
       2.23. 
       
         Bij e-mail van 31 juli 2013 heeft [A] aan [gedaagde] en [B] geschreven:  
         
           ‘(…) 
         
         
           Heden heb ik vernomen dat [gedaagde]  (waarmee een dochteronderneming van [bedrijf 1] bedoeld is, toevoeging rechtbank)  een doorstart heeft gemaakt, zonder mij dat de winkel dus failliet is en [eiseres]. zijn investering kwijt is ten belopen van 850K.  
       
       
       
         
           Indertijd in 2010 hebben wij op basis van de investering van 700K van [eiseres] in [bedrijf 1] een aantal afspraken gemaakt, waaraan [eiseres] stipt aan gehouden heeft.  
         
       
       
       
         
           Ten tijde van deze investering in juni 2010 hebben jullie beide aan mij zekerheden toegezegd welk ik nu dus zal moeten gaan aanspreken.  
         
       
       
       
         
           Deze zijn:  
         
       
       
         
           
             Pand in Almere in Prae Otium BV  
           
         
         
           
             Aandelen in Polanski BV  
           
         
         
           
             Pand van [gedaagde] in Portugal 
           
         
       
       
       
         
           Graag zou ik van jullie beide op kort termijn willen vernemen, op welke wijze de overdracht van deze bezittingen aan [eiseres] kunnen gaan afwikkelen dan wel de gelden ten belopen van 700K aan [eiseres] gaan terug betalen.’ 
         
       
       
     
     
       2.24. 
       
         Op 1 augustus 2013 heeft [gedaagde] per e-mail aan [A] geantwoord:  
         
           ‘Beste [A],pand in Portugal is niet meer in mijn bezit! Ben persoonlijk failliet!’  
         
       
       
     
     
       2.25. 
       
         Bij e-mail van 2 augustus 2013 heeft [A] aan [gedaagde] gevraagd om documenten waaruit het gestelde bij voornoemde e-mail blijkt. Hierop heeft [gedaagde] bij e-mail van 2 augustus 2013 aan [A] geantwoord:  
         
           ‘Beste [A], je hebt 33% van de aandelen voor jou inbreng tevens medio 2012 met de overdracht van mijn 33% ben ik overal van gevrijwaard!’ 
         
       
       
     
     
       2.26. 
       Bij e-mail van 3 augustus 2013 is door [A] ontkend dat er door [eiseres] een vrijwaring zou zijn afgegeven en is het eerder gedane verzoek om documentatie, herhaald. Vervolgens worden meerdere mails uitgewisseld met herhaling van stellingen, zij het dat door [gedaagde] in aanvulling op zijn eerdere mail wordt geschreven dat hij vanaf 18 januari 2012 geen bestuurder meer was en [A] verwijst naar de huidige bestuurder. [A] antwoordt daarop aan [gedaagde] dat het zijn van bestuurder en de verkoop van aandelen los staat van de gemaakte afspraken in 2010.  
       
     
     
       2.27. 
       Bij brief van 25 oktober 2013 heeft de advocaat van [eiseres] [bedrijf 1] gesommeerd uiterlijk op 1 november 2013 het geleende bedrag ad € 850.000,-- terug te betalen aan [eiseres], onder aanzegging van verzuim bij niet tijdige betaling.  
       
     
     
       2.28. 
       Bij brief van 8 oktober 2013 aan [gedaagde] heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde] onder andere gesommeerd om zijn volledige medewerking te verlenen aan de uitwinning van de door [gedaagde] persoonlijk gestelde zekerheid voor het door [eiseres] aan [bedrijf 1] geleende bedrag van in totaal € 850.000,--, in verband met de toezeggingen die zijn gedaan door [gedaagde] en [B] als hoofdelijk verbonden schuldenaars. Uiterlijk vóór 14 oktober 2013 dient [gedaagde] hiertoe een voorstel te doen, dan wel het genoemde bedrag voor deze datum volledig te betalen. Indien niet aan de sommatie wordt voldaan, wordt aangezegd dat dit tot verzuim leidt en rechtsmaatregelen getroffen zullen worden.  
       
     
     
       2.29. 
       
         Op 22 oktober 2013 heeft [B] een schriftelijke verklaring opgesteld, hierin staat onder meer het volgende geschreven:  
         
           ‘(…)  
         
         
           Samen met mijn toenmalig medebestuurder in [bedrijf 1] , de heer [gedaagde], heb ik gesprekken gevoerd met de heer [A] van [eiseres] Die gesprekken (met [eiseres], toevoeging rechtbank) hebben ertoe geleid dat [eiseres] zich verbond om een bedrag van EUR 700.000 beschikbaar te stellen aan[bedrijf 1]. en haar dochtervennootschappen. Dat is daadwerkelijk gebeurd, en later is daaraan nog een aanvullend bedrag van EUR 150.000 toegevoegd door [eiseres]. Ikzelf en [gedaagde] hebben vanuit privé, zowel samen als afzonderlijk van elkaar, zekerheid gesteld voor de terugbetaling aan [eiseres]. De door mij aangeboden zekerheden betreffen de aandelen in de besloten vennootschap Polanski & Partners B.V., waarvan ik via [bedrijf 3] de enige aandeelhouder en enige bestuurder ben, en mijn aandeel in het pand van Prae-Otium Holding B.V. te Almere aan de Randstad 2137 (1314 BG). Via [bedrijf 3] houd ik 50 procent van de aandelen in Prae-Optium Holding B.V. en ben ik van die vennootschap bestuurder; [gedaagde] is mede-bestuurder. Laatstgenoemde heeft zekerheid gesteld in de vorm van zijn indirecte aandeel in het pand van Prae-Otium Holding B.V. en zijn huis in Portugal.  
         
       
       
       
         
           Namens [eiseres]. heeft de heer [A] mij gevraagd om de zekerheidstellingen te respecteren, aangezien het tot terugbetaling aan [eiseres] niet is gekomen en zal komen. Ik verklaar de bestaande zekerheidstellingen te zullen respecteren en te zullen meewerken aan de uitwinning daarvan.’  
         
       
       
     
     
       2.30. 
       Bij brief van 12 november 2013 heeft [B] namens [bedrijf 1] aan [eiseres] geschreven dat niet aan het verzoek tot betaling zal worden voldaan omdat er onvoldoende vermogen aanwezig is om het van [eiseres] geleende geld terug te betalen.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 850.000,--, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten, te vermeerderen met rente. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiseres] stelt primair dat [gedaagde] (net als [B] via zijn persoonlijke houdstervennootschap) zich hoofdelijk verbonden heeft als medeschuldenaar voor de terugbetalingsverplichting van [bedrijf 1] die voortkomt uit de tussen [eiseres] en [bedrijf 1] gesloten geldleningovereenkomst. In het geval de rechtbank uitgaat van een borgtocht, dan stelt [eiseres] subsidiair dat sprake is van een zakelijke borgtocht waarop de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is. Er heeft geen omzetting van de geldlening in aandelen plaatsgevonden of in een achterstelling en evenmin is het leenbedrag als agio gestort. De door [eiseres] verstuurde brieven over de geldlening, waaronder over een omzetting, zijn verstuurd op instructie van IFN maar geen van partijen heeft opvolging aan de daarin genoemde omzetting gegeven. Er heeft geen emissie van aandelen plaatsgehad. [eiseres] is onbekend met de op 23 november 2011 gewisselde e-mails over de omzetting en het daarbij door[E] verstuurde memo. Er lijkt gemanipuleerd te zijn met deze e-mails omdat het onderwerp is gewijzigd en de tijdsaanduiding in een onderliggende e-mail ontbreekt in de mailthread. De door [gedaagde] overgelegde jaarrekening is niet vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering en [eiseres] is met de inhoud daarvan onbekend. Er is geen verplichting om een hoofdelijke verbondenheid van een derde op te nemen in de jaarrekening. Het verweer van [gedaagde] is innerlijk tegenstrijdig. Van een decharge of vrijwaring na het vertrek van[bedrijf 2] als statutair bestuurder en aandeelhouder is geen sprake, aldus nog steeds [eiseres].  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer met als conclusie dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen, onder veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding.  
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [gedaagde] betwist dat hij zich hoofdelijk aansprakelijkheid heeft gesteld voor de geldlening. [gedaagde] was niet aanwezig bij de gesprekken die gevoerd zijn door [A] en [B] over de financiering door [eiseres] van [bedrijf 1]. Pas in juni 2010 is [gedaagde] op de hoogte gesteld dat [eiseres] in wilde stappen in [bedrijf 1] door middel van het verstrekken van liquide middelen. Uit de jaarrekening 2011 blijkt van een storting door de aandeelhouders in 2010 van een bedrag van € 400.000,-- en in 2011 van een bedrag van  
         € 300.000,--. Van een hoofdelijke aansprakelijkheid of zekerheidstelling van [gedaagde] voor deze bedragen wordt in de jaarrekening niets vermeld, hetgeen bevestigt dat deze niet bestaat. De borgstellingen die door [gedaagde] en [B] zijn aangegaan ten behoeve van IFN voor een bedrag van € 125.000,-- staan immers wel vermeld in de jaarrekening 2011. En ook de borgstellingen die door de dochterondernemingen van [bedrijf 1] zijn afgegeven ten behoeve van IFN, staan in de jaarrekening 2011 vermeld. Bovendien is de geldleningovereenkomst omgezet in aandelenkapitaal, zodat een terugbetalingsverplichting van [gedaagde] (indien die zou bestaan) is komen te vervallen. De geldlening is ingebracht op aandelen en er is derhalve sprake van een agiostorting. Dat sprake is van een omzetting volgt ook uit de looptijd van de geldlening, te weten 1 jaar terwijl geen nieuwe overeenkomst is aangegaan. Met de omzetting is de geldlening van in totaal € 700.000,-- teniet gegaan. In geen geval kan [gedaagde] verplicht zijn tot de terugbetaling van het door [eiseres] aan [bedrijf 1] additioneel verstrekte bedrag van € 150.000,-- in 2012, omdat [gedaagde] per 1 januari 2012 geen indirect statutair bestuurder meer was van [bedrijf 1], aldus nog steeds [gedaagde]. Indien de rechtbank een terugbetalingsverplichting van [gedaagde] aanneemt, dan is sprake van een borgtochtovereenkomst en was [gedaagde] op grond van artikel 1:88 BW niet bevoegd deze aan te gaan. De uitzondering genoemd in dit artikel, gaat niet op omdat het geen zekerheidstelling betrof voor door[bedrijf 2] aangegane verplichting maar door [bedrijf 1]. Daarmee valt deze zekerheidstelling buiten de scope van de uitzonderingsbepaling en is iedere afspraak met betrekking tot zekerheidstelling door [gedaagde], nietig. [gedaagde] geniet voorts de bescherming van een particuliere borg ex artikel 7:857 BW. Er is geen schriftelijke borgtochtovereenkomst opgesteld en evenmin is een maximum bedrag overeengekomen, zodat geen rechtsgeldige borgtocht is aangegaan. De tweede geldleningovereenkomst, vermeldt bovendien dat er geen zekerheden zijn afgegeven. Verder is [gedaagde] met de overdracht van de aandelen in november 2010 en medio 2012 van 1/3 van de aandelen van [gedaagde], overal van gevrijwaard en is aan hem decharge verleend, aldus nog steeds [gedaagde].  
       
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       Rechtsmacht 
       
       4.1.	Nu [eiseres] een rechtspersoon is naar buitenlands recht en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen.  
     
     
       4.2. 
       De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigd en wel op grond van artikel 2 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 “Brussel I”, nu de gedaagde [gedaagde] woonplaats heeft in Nederland.  
       
       
         
           Toepasselijk recht 
         
       
     
     
       4.3. 
       Partijen hebben zich niet expliciet uitgelaten over het toepasselijke recht. De rechtbank begrijpt daaruit, en uit de op het Nederlandse recht gebaseerde stellingen van partijen, dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. 
       
       
         
           Verplichting [gedaagde] 
         
       
     
     
       4.4. 
       Partijen verschillen van mening of [gedaagde] verplicht is tot betaling aan [eiseres] van het door [eiseres] aan [bedrijf 1] geleende bedrag, uit hoofde van een hoofdelijk medeschuldenaarschap dan wel uit een borgtocht en waarbij door [gedaagde] een onroerend goed te Portugal als zekerheidstelling is aangewezen.  
       
     
     
       4.5. 
       Vast staat dat door [eiseres] een bedrag van in totaal € 850.000,-- is verstrekt aan [bedrijf 1], waarvan € 700.000,-- ten tijde van het indirect bestuurderschap van [gedaagde] bij [bedrijf 1]. Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf 1] niet in staat is het van [eiseres] geleende bedrag terug te betalen aan [eiseres].  
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank overweegt dat [eiseres] primair een beroep doet op een met [gedaagde] eind mei 2010 mondeling gemaakte afspraak waarbij [gedaagde] zich (net als [B] via zijn persoonlijke houdstervennootschap) jegens [eiseres] als medeschuldenaar hoofdelijk heeft verbonden tot nakoming van de terugbetalingsverplichtingen van [bedrijf 1] aan [eiseres] uit hoofde van de geldleningovereenkomst, onder welke overeenkomst een totaalbedrag van € 850.000,-- door [eiseres] aan [bedrijf 1] is geleend. Subsidiair heeft [eiseres] gesteld dat de afspraak met [gedaagde] moet worden gekwalificeerd als een zakelijke borgtocht. Door [gedaagde] is gemotiveerd betwist dat hij zich verplicht heeft tot terugbetaling van het aan [bedrijf 1] geleende bedrag, waarbij hij (subsidiair) ook de hoogte van het gevorderde bedrag heeft betwist.  
       
     
     
       4.7. 
       
        [eiseres] draagt de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat [gedaagde] zich jegens haar heeft verplicht tot terugbetaling van het aan [bedrijf 1] geleende bedrag, omdat zij zich op de rechtsgevolgen van deze afspraak beroept. In de dagvaarding heeft [eiseres] volstaan met de blote stelling dat [gedaagde] bereid was om zich naast [bedrijf 1] hoofdelijk te verbinden tot nakoming van terugbetalingsverplichtingen en om in dat verband persoonlijk aan hem toekomende vermogensbestanddelen als uit te winnen zekerheden aan te wijzen. Door [eiseres] zijn daarbij geen feiten en omstandigheden genoemd op grond waarvan [eiseres] dit zo heeft begrepen van [gedaagde].  
       
     
     
       4.8. 
       
         Door [eiseres] is op vragen van de rechter naar feiten en omstandigheden op grond waarvan [eiseres] heeft afgeleid dat sprake was van hoofdelijke medeschuldenaarschap van [gedaagde], op de comparitie het volgende geantwoord. Tijdens een lunch eind mei 2010 met [A], [B] en [gedaagde] is gesproken over de participatie van [eiseres], waarbij door [eiseres] is verwezen naar de onder punt 2.6 en 2.7 van dit vonnis genoemde e-mails van 21 en 24 mei 2010. Tijdens de lunch is in detail gesproken over het huis in Portugal in eigendom van [gedaagde] en heeft [gedaagde] zich net als [B] hoofdelijk verbonden als medeschuldenaar voor de door [eiseres] te verstrekken bedragen. Door [eiseres] is verder ter comparitie verklaard dat op een zondag direct volgend op de lunch eind mei 2010, tussen [A] en [B] een toevallige ontmoeting heeft plaatsgehad, waarbij de financieringsbehoefte van [bedrijf 1] is besproken. In dit gesprek met [B] is afgesproken dat het hierbij zou gaan om een lening van  
         € 700.000,-- en een verkrijging van 1/3 van de aandelen gehouden in het kapitaal van [bedrijf 1], tegen betaling van € 1,--. Hierover is die zondag, aldus nog steeds de verklaring van [eiseres], telefonisch overleg geweest tussen [B] en [gedaagde]. Vervolgens is op de daarop volgende maandag, een bedrag van € 200.000,-- door [eiseres] overgemaakt, zodat het vakantiegeld van de werknemers van [bedrijf 1] kon worden betaald.  
       
       
     
     
       4.9. 
       Door [gedaagde] is gemotiveerd betwist dat hij zich tijdens de door [eiseres] genoemde lunch, hoofdelijk als medeschuldenaar verbonden heeft. [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat er met hem nauwelijks is gesproken over de financiering door [eiseres] en dat hij hiervan pas in juni 2010 heeft gehoord. Alle gesprekken hierover zijn tussen [A] en [B] gevoerd. Volgens [gedaagde] ging het gesprek tijdens de door [eiseres] bedoelde lunch over de mogelijke overname van [bedrijf 1] door DIT (door [gedaagde] ter comparitie aangeduid als H2) en is de financiering door [eiseres] tijdens deze lunch niet besproken. Eind mei 2010 is [gedaagde] gevraagd een bedrag beschikbaar te stellen toen de overname door DIT definitief van de baan was, zodat het vakantiegeld van het personeel van [bedrijf 1] kon worden betaald. Hierop heeft [gedaagde] € 365.000,-- overgemaakt.  
     
     
       4.10. 
       De rechtbank overweegt dat door [gedaagde] betwist is dat hij zich hoofdelijk als medeschuldenaar heeft verplicht tot terugbetaling van de door [eiseres] aan [bedrijf 1] verstrekte bedragen, zodat het op de weg van [eiseres] had gelegen, te stellen op grond van welke uitlatingen van [gedaagde] zij van een hoofdelijk medeschuldenaarschap is uitgegaan. [eiseres] heeft dit nagelaten, ook nadat door de rechter ter comparitie nadrukkelijk op dit punt vragen aan haar zijn gesteld. Zij heeft volstaan met het geven van een juridische kwalificatie, te weten dat sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap, zonder feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zij dit heeft kunnen aannemen. Indien vast zou komen te staan dat tijdens een lunch is gesproken over de (mogelijke) financiering door [eiseres] en door [gedaagde] tijdens deze lunch ter zekerheidstelling is gewezen op zijn huis in Portugal, dan kan dit enkele gegeven niet als onderbouwing dienen van de stelling dat sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap. Om een hoofdelijk medeschuldenaarschap van [gedaagde] aan te kunnen nemen, is meer nodig dan het aanwijzen van een pand ter zekerheidstelling. De schriftelijke verklaring die door [B] is ondertekend op 22 oktober 2013 (zie punt 2.29 van dit vonnis), laat op dit punt evenmin een nadere onderbouwing zien. Ook in deze verklaring wordt immers volstaan met de stelling dat met de aanwijzing van het pand in Portugal zekerheid is gesteld door [gedaagde] voor de terugbetaling aan [eiseres]. Op grond van welke feiten en omstandigheden [eiseres] heeft afgeleid dat [gedaagde] zich hoofdelijk als medeschuldenaar verbond, wordt door [B] evenmin iets verklaard. In het geval [eiseres] de afspraak met betrekking tot het hoofdelijk medeschuldenaarschap van [gedaagde] heeft afgeleid uit het telefoongesprek dat op een zondag volgend op de lunch is gehouden tussen [B] en [gedaagde], dan geldt ook hiervoor dat door [eiseres] volstaan is met de enkele stelling dat dit telefoongesprek tussen [B] en [gedaagde] heeft plaatsgevonden. Doordat de primaire stelling onvoldoende is onderbouwd, wordt aan een bewijsopdracht niet toegekomen.  
       
     
     
       4.11. 
       Subsidiair heeft [eiseres] (ingegeven door het verweer van [gedaagde]) zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een zakelijke borgstelling. Op [eiseres] rust de stelplicht en bewijslast van deze stelling omdat zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. Ook hiervoor geldt dat door [eiseres], in het licht van de betwisting door [gedaagde], onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan zij heeft begrepen dat [gedaagde] zich borg stelde voor de nakoming van de terugbetalingsverplichting van [bedrijf 1]. Omdat door [eiseres] ook voor haar subsidiaire grondslag niet meer is gesteld dan hetgeen hiervoor onder punt 4.7 tot en met 4.10 is weergegeven, deelt de subsidiair aangevoerde grondslag hetzelfde lot als de primair aangevoerde grondslag: bij gebreke van voldoende onderbouwing, kan deze niet tot toewijzing leiden.  
       
     
     
       4.12. 
       De conclusie is dat de vordering van [eiseres] wordt afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - griffierecht	€	1.474,00 
       - salaris advocaat	 	5.160,00  (2,0 punten × tarief € 2.580,00) 
       Totaal	€ 	6.634,00 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.634,00; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2014. 
       
       
       
     
   
   
     type: AK5261 
     coll:PJN4256