ECLI: ECLI:NL:RBARN:2009:BJ1040

Titel: ECLI:NL:RBARN:2009:BJ1040 Rechtbank Arnhem , 09-06-2009 / 184220

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2009-06-09

Zaaknummer: 184220

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2009:BJ1040

---

partijen strijden over de reikwijdte van artikel 7:629a BW. Dat geschil hoort thuis in de hoger beroepsprocedure waarin Popa Van Ewijk heeft gedagvaard en niet in een executieprocedure als het onderhavige kort geding dat, gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader, geen verkapt appèl mag zijn. Het is dus aan de hoger beroepsinstantie en niet aan de voorzieningenrechter om uit te maken of Popa in de zaak waarin het kantonvonnis is gewezen een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW had moeten overleggen. Dat de kantonrechter artikel 7:629a BW heeft toegepast, betekent in dit kort geding daarom niet dat het kantonvonnis berust op een klaarblijkelijke juridische misslag.

vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 184220 / KG ZA 09-269 
     
     Vonnis in kort geding van 9 juni 2009 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser] 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       advocaat mr. H. Pasman te Nijmegen, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       INTERNATIONAL TRANSPORTBEDRIJF [...] B.V., 
       gevestigd te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R. de Lange te Zevenaar. 
     
     
     Partijen zullen hierna [eiser ] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding 
       -	de mondelinge behandeling 
       -	de pleitnota van [gedaagde]. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	[eiser ] is op 2 januari 2007 als chauffeur in dienst getreden bij [gedaagde]. 
     
     
     2.2.	In februari 2007 heeft [eiser ] zich ziek gemeld bij [gedaagde]. Naar aanleiding daarvan is [gedaagde] gestopt met loonbetaling aan [eiser ]. 
     
     2.3.	De arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser ] is geëindigd op 15 juni 2007 door opzegging daarvan door [eiser ].   
     
     
       2.4.	Op 19 september 2007 is door de kantonrechter te Nijmegen op vordering van [eiser ] een voorlopige voorziening gegeven, inhoudende - samengevat - dat [gedaagde] 
       het salaris over de periode van 26 februari 2007 tot 15 juni 2007 aan [eiser ] moet betalen. [gedaagde] heeft uitvoering gegeven aan de voorlopige voorziening. 
     
     
     
       2.5.	[gedaagde] heeft [eiser ] gedagvaard in een procedure voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen (zaakgegevens 540966\ CV EXPL 08-2068) tot betaling van (onder meer) een bedrag van € 11.685,28, stellende dat zij terecht de loonbetaling aan [eiser ] heeft opgeschort omdat [eiser ] geen arbeid heeft verricht. In die zaak is [eiser ] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 25 juli 2008 (hierna: het kantonvonnis) onder meer veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] een bedrag van 
       € 11.685,28 te betalen. In het kantonvonnis is daartoe overwogen: 
     
     
     
       “De beoordeling 
       In deze procedure staat vast dat [eiser ] door de bedrijfsarts met ingang van 6 maart 2007, met inachtneming van beperkingen, arbeidsgeschikt wordt geacht en dat de desbetreffende bedrijfsarts dat ook met hem heeft besproken. 
     
     
     Aan een loonvordering dient op grond van artikel 629a van het Burgerlijk Wetboek (BW) een verklaring te worden gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. In kort geding geldt dat vereiste niet. In de bodemprocedure gaat het om de vraag of [eiser ] al dan niet loon toekomt over de periode 6 maart 2007 tot 15 juni 2007 wegens arbeidsongeschiktheid. [eiser ] had op grond van artikel 629a BW de verklaring van een deskundige van het UWV in het geding moeten brengen. Dat geldt alleen niet indien de werkgever de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, niet betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. 
     
     
       De eerste uitzondering gaat niet op, want [gedaagde] betwist de verhindering wel. De tweede uitzondering gaat ook niet op. Uit de overgelegde stukken blijkt slechts dat het UWV de aanvraag om een deskundigenoordeel niet in behandeling kon nemen omdat er stukken ontbraken. Daarmee is echter niet vastgesteld dat het overleggen van zo’n verklaring in redelijkheid niet van [eiser ] kon worden gevergd. 
       [eiser ] heeft aangevoerd dat de verklaring van de huisarts als deskundigenoordeel heeft te gelden over de periode van maart tot en met juni 2007. De enkele mededeling van de huisarts dat [eiser ] zich op 2 maart 2007 heeft gemeld met een dreigende overspannenheid en op 7 maart 2007 vanwege een overspannen toestand, voldoet in geen enkel opzicht aan een deskundigenoordeel zoals hier bedoeld.  
     
     
     Nu [eiser ] meer dan voldoende gelegenheid heeft gehad een deskundigenoordeel aan te vragen, het hem ook in een vroeg stadium volstrekt duidelijk is geweest dat [gedaagde] over de loonvordering een bodemprocedure zou beginnen, betekent het ontbreken van de deskundigenverklaring dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser ] vooralsnog over de periode maart 2007 tot 15 juni 2007 geen loon toekomt. 
     
     De vordering van [gedaagde] zal dus worden toegewezen voor zover het betreft de loonvordering.”    
     
     2.6.	[eiser ] is van het kantonvonnis in hoger beroep gekomen. In het hoger beroep is de comparitie van partijen bepaald op 16 juni 2009. 
     
     
       2.7.	Ter uitvoering van het kantonvonnis heeft [gedaagde] ten laste van [eiser ] 
       op 28 maart 2009 executoriaal derdenbeslag gelegd onder [betrokkene] Tanktransport B.V., de werkgeefster bij wie [eiser ] in dienst is getreden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde], en op 13 mei 2009 onder Coöperatieve Rabobank Rijk Nijmegen U.A.  
     
     
     
     
     
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	[eiser ] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
     
     I.	de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen d.d. 25 juli 2008, procedurenummer 540966/CV EXPL, 08-2068/198 te schorsen, althans [gedaagde] te verbieden dit vonnis ten uitvoer te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding, totdat het gerechtshof te Arnhem in hoger beroep arrest heeft gewezen in de zaak met zaaknummer 200.024.508/01, 
     
     
       II.	[gedaagde] te bevelen om de executie van het genoemde vonnis van 25 juli 2008 te staken en gestaakt te houden én de reeds gelegde beslagen op 28 maart 2009 onder [betrokkene] Tanktransport B.V. en op 3 mei 2009 (bedoeld zal zijn: 13 mei 2009, vzr) onder Coöperatieve Rabobank Rijk van Nijmegen U.A. op te heffen, op straffe van een dwangsom van 
       € 500,00 voor elke dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, 
     
     
     III.	van Ewijk te veroordelen in de proceskosten. 
     
     3.2.	[eiser ] legt aan de vorderingen ten grondslag dat het kantonvonnis een juridische misslag bevat. Hij stelt daartoe dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:629a BW heeft toegepast, nu [eiser ] in die procedure geen vordering tot betaling van loon had ingesteld omdat [eiser ] daarin geen eisende partij was. Voorts stelt [eiser ] dat er een noodtoestand aan zijn zijde zal ontstaan als het kantonvonnis ten uitvoer wordt gelegd. [eiser ] voert daarvoor aan dat hij dan niet meer in het levensonderhoud van hem en zijn gezin kan voorzien.  
     
     3.3.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant   mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
     
     
     4.2.	Niet in geding is dat in de procedure waarin het kantonvonnis is gewezen de vraag voorlag of [gedaagde] over de periode van 26 februari tot 15 juni 2007 onverschuldigd salaris heeft betaald aan [eiser ]. De achterliggende vraag daarbij was of [eiser ] in die periode recht had op doorbetaling van salaris en in dat verband of [eiser ] in die periode al dan niet arbeidsongeschikt was. Strikt genomen lijkt de vordering van [gedaagde] in de kantonprocedure, tot terugbetaling van loon, geen loonvordering te zijn in de zin van artikel 7:629a BW. [gedaagde] stelt zich evenwel op het standpunt dat artikel 7:629a BW van toepassing is omdat anders een werknemer die een loonvordering wil instellen omdat zijn werkgever de betaling van loon heeft opgeschort wegens betwisting van de arbeids-ongeschiktheid van de werknemer, de verplichting in artikel 7:629a BW om bij zijn loonvordering een deskundigenverklaring als bedoeld in dat artikel over te leggen omtrent zijn verhindering om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, kan omzeilen door de loonvordering in te stellen bij wijze van een voorlopige voorziening, in welke procedure de werknemer niet verplicht is om bij zijn loonvordering de bedoelde deskundigenverklaring te voegen. Als vervolgens de voorlopige voorziening tot doorbetaling van loon is getroffen, aldus [gedaagde], zal de werkgever daaraan uitvoering moeten geven en pas daarna in een bodemprocedure de terugbetaling van het doorbetaalde loon kunnen vorderen. Volgens [gedaagde] heeft die bodemprocedure, zoals de procedure waarin het kantonvonnis is gewezen, dan in feite betrekking op de loonvordering van de werknemer en heeft de werknemer daarom de verplichting om in die procedure een deskundigenverklaring over te leggen als bedoeld in artikel 7:629a BW.  
     
     4.3.	Uit het vorenstaande volgt dat partijen strijden over de reikwijdte van artikel 7:629a BW. Dat geschil hoort thuis in de hoger beroepsprocedure waarin [eiser ] [gedaagde] heeft gedagvaard en niet in een executieprocedure als het onderhavige kort geding dat, gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader, geen verkapt appèl mag zijn. Het is dus aan de hoger beroepsinstantie en niet aan de voorzieningenrechter om uit te maken of [eiser ] in de zaak waarin het kantonvonnis is gewezen een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW had moeten overleggen. Dat de kantonrechter artikel 7:629a BW heeft toegepast, betekent in dit kort geding daarom niet dat het kantonvonnis berust op een klaarblijkelijke juridische misslag.    
     
     4.4.	Dat tenuitvoerlegging van het kantonvonnis een noodtoestand zal doen ontstaan aan zijn zijde omdat hij dan niet meer kan voorzien in zijn eigen levensonderhoud en dat van zijn gezin, is een stelling die [eiser ] niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd in het licht van zijn eigen verklaring dat hij een netto-inkomen heeft van ruim € 2.500,00 per maand.      
     
     4.5.	De conclusie uit het vorenstaande is dat er geen plaats is voor schorsing dan wel staking van de tenuitvoerlegging van het kantonvonnis. De ingestelde vorderingen zullen daarom worden afgewezen.      
     
     
       4.6.	[eiser ] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - vast recht		€ 	262,00 
       - salaris advocaat		816,00 
       Totaal		€ 	1.078,00 
     
     
        
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	wijst de vorderingen af, 
     
     5.2.	veroordeelt [eiser ] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.078,00, 
     
     5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 9 juni 2009.