ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:701

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:701 Parket bij de Hoge Raad , 26-07-2013 / 12/04640

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-07-26

Zaaknummer: 12/04640

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:701

---

Deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet VPB), schijnhandeling, zelfstandige fiscale kwalificatie van een geldverstrekking. Is de vergoeding die een bankensyndicaat op een geldverstrekking heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsvoordeel of is het een (belaste) rentebate? 
       
       Feiten: de aanvankelijk in de vorm van een geldlening door bankensyndicaat A verstrekte financiering van een openbare overname is later omgezet in een cumpref-B-aandelenparticipatie door (het deels hetzelfde samengestelde) bankensyndicaat B omdat de overnameholding de rente niet tegen winst kon afzetten terwijl die rente bij de banken wel belast was. De nieuwe financiering is onder zodanige vennootschapsrechtelijke en contractuele voorwaarden geschied dat zij economisch lijkt op een geldlening voor drie jaar tegen een vaste rente. De belanghebbende is een bankvehikel. 
       
       In geschil is of de vergoeding die het bankensyndicaat op de nieuwe financiering heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsdividend is of een (belaste) rentebate.  
       
       De Rechtbank heeft de feiten zelfstandig (abstraherend van de civielrechtelijke kwalificatie) fiscaalrechtelijk gekwalificeerd: hoewel de belanghebbende haars inziens civielrechtelijk aandelen hield en daarop dividenden ontving, heeft zij die kapitaaldeelname fiscaalrechtelijk als geldlening aangemerkt en de dividenden als (belastbare) rentebaten.  
       
       Het Hof kwam tot hetzelfde resultaat (belaste rente), maar op andere gronden: zijns inziens was de omzetting van vreemd in eigen vermogen een (relatieve) schijnhandeling die genegeerd moet worden. Volgens het Hof is de belanghebbende ook civielrechtelijk ook na de herfinanciering in werkelijkheid geen aandeelhouder, maar crediteur.  
       
       In cassatie stelt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er een discrepantie is tussen de civielrechtelijke vorm en de materiële werkelijkheid (middel (i)). Bovendien heeft het Hof ten onrechte de grieven tegen het rechtbankoordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, ongegrond verklaard (middel (ii)).  
       
       
         De A.-G. Wattel acht niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd ‘s Hofs oordeel dat de partijen niet zouden hebben gewild hetgeen zij zijn overeengekomen. Hij meent voorts dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel juist wél gewild hebben hetgeen zij zijn overeengekomen. 
         Dat laat echter de mogelijkheid open dat hetgeen de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel tot stand gebracht hebben, fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden met het oog op het andere doel en de andere strekking van de belastingnorm, zoals de Rechtbank gedaan heeft. De A.-G. destilleert uit HR BNB 2000/126 drie criteria voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten en rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht: (i) de op grond van civielrechtelijke kwalificatie aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen zijn onaanvaardbaar; (ii) gezien het economische resultaat, (iii) in het licht van de strekking van de belastingwet.  
         De Staatssecretaris acht onaanvaardbaar dat zijns inziens belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt.  
         A.-G. Wattel ziet echter op zichzelf niets onaanvaardbaars in ondernemingsfinanciering door middel van eigen vermogen in plaats van door middel van vreemd vermogen, ook niet als de financier-aandeelhouder net als de financier-uitlener zijn risico’s op zeperds tracht te minimaliseren. Dat kan anders zijn als de geldverstrekker zijn vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname zodanig obligatoir omgeeft met contractuele bedingen dat hij bij voortijdig faillissement van de vennootschap feitelijk niet ten achter staat bij alle crediteuren. De A.-G. meent dat aan het (zonder mismatch, dus volledig) overstappen van het vreemd-vermogensregime naar het eigen-vermogensregime, zoals in casu, slechts dan de fiscale gevolgen van het fiscale eigen-vermogensregime kunnen worden onthouden als vanuit de fiscaalrechtelijke norm bezien in wezen niet van eigen vermogen kan worden gesproken. Dat geval doet zich zijns inziens pas voor als de geldverstrekker bij (voortijdig) faillissement van de vennootschap feitelijk of rechtens niet ná alle schuldeisers in de rij staat. Dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin is sprake van een circulair samenstel van transacties waarbij de eindsituatie identiek is aan de beginsituatie: er is niet ‘niks gebeurd’.  
       
       
       Conclusie: vernietiging en verwijzing voor onderzoek naar de economische betekenis van de (samenhang tussen de) civielrechtelijke rechtshandelingen, met name naar de vraag waar de belanghebbende ten opzichte van alle soorten crediteuren rechtens en feitelijk staat in geval van voortijdig faillissement van de vennootschap.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
       
         mr. P.J. Wattel 
       
       
         									Advocaat-Generaal 
       
     
     
     
       
         Conclusie  van 26 juli 2013 inzake: 
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               Nr. 12/04640 
             
             
               
                 
                  [X] B.V. 
               
             
           
           
             
               Nr. Rechtbank: AWB 10/9097 
               Nr. Gerechtshof: BK-11/00969 
             
             
               
             
           
           
             
               Derde Kamer A  
             
             
               
                 tegen 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Vennootschapsbelasting 2007 
               
             
             
               
                 Staatssecretaris van Financiën 
               
             
           
         
       
     
     
   
   
     
       1 Overzicht 
     
     
       1.1 
       Deze zaak betreft de vraag of de vergoeding die een bankensyndicaat op een geldverstrekking heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsvoordeel is of een (belaste) rentebate. Rechtbank en Hof hebben de door de belanghebbende als ‘dividend’ aangemerkte beloningen op haar cumulatief-preferente aandelen in [G] (die resulteerden uit een financiële herstructurering van een geldverstrekking die oorspronkelijk een geldlening was) niet als dividend beschouwd en daarom niet vrijgesteld. De Rechtbank heeft daarbij de feiten zelfstandig (abstraherend van de civielrechtelijke kwalificatie) fiscaalrechtelijk gekwalificeerd: hoewel de belanghebbende haars inziens civielrechtelijk aandelen in [G] hield en daarop dividenden ontving, heeft de rechtbank die kapitaaldeelname fiscaalrechtelijk als geldlening aangemerkt en de dividenden (dus) als (belastbare) rentebaten. Het Hof kwam tot hetzelfde resultaat (belaste rente), maar op andere gronden: zijns inziens was de omzetting van vreemd in eigen vermogen een (relatieve) schijnhandeling die genegeerd moet worden. Volgens het Hof is de belanghebbende ook civielrechtelijk ook na de herfinanciering in werkelijkheid geen aandeelhouder, maar crediteur.  
       
     
     
       1.2 
       Volgens de Belanghebbende in cassatie heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat hier sprake is een discrepantie tussen de civielrechtelijke vorm en de materiële werkelijkheid (middel (i)). Bovendien heeft het Hof ten onrechte de grieven tegen het rechtbankoordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, ongegrond verklaard (middel (ii)).  
       
     
     
       1.3 
       Ik meen dat niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is ‘s Hofs oordeel dat de partijen niet zouden hebben gewild hetgeen zij zijn overeengekomen. Ik meen daarom dat middel (i) doel treft. Ik meen voorts dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel juist wél gewild hebben hetgeen zij zijn overeengekomen. 
       
     
     
       1.4 
       Dat laat echter de mogelijkheid open dat hetgeen de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel tot stand gebracht hebben, fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden met het oog op het andere doel en de andere strekking van het belastingrecht. Ik destilleer uit HR BNB 2000/126 drie criteria voor zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten en rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht: (i) de op grond van civielrechtelijke kwalificatie aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen zijn onaanvaardbaar; (ii) gezien het economische resultaat ervan, (iii) in het licht van de strekking van de belastingwet.  
       
     
     
       1.5 
       Het onaanvaardbare dat de Staatssecretaris in casu ziet is dat zijns inziens belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt.  
       
     
     
       1.6 
       Ik zie echter op zichzelf niets onaanvaardbaars in ondernemingsfinanciering door middel van eigen vermogen in plaats van door middel van vreemd vermogen, ook niet als de financier-aandeelhouder net als de financier-uitlener zijn risico’s op zeperds tracht te minimaliseren. Dat kan anders zijn als de kapitaaldeelnemer zijn vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname zodanig obligatoir heeft omgeven met contractuele bedingen dat hij bij voortijdig faillissement van de vennootschap  feitelijk  niet ten achter staat bij alle crediteuren. Ik meen aan het (zonder  mismatch , dus volledig) overstappen van het vreemd-vermogensregime naar het eigen-vermogensregime slechts dan de fiscale gevolgen van het fiscale eigen-vermogensregime kunnen worden onthouden als vanuit de fiscaalrechtelijke norm bezien in wezen niet van eigen vermogen kan worden gesproken. Dat geval doet zich mijns inziens pas voor als de geldverstrekker bij (voortijdig) faillissement van de vennootschap feitelijk of rechtens niet ná alle schuldeisers in de rij staat. Dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin is sprake van een circulair samenstel van transacties waarbij de eindsituatie identiek is aan de beginsituatie: er is niet ‘niks gebeurd’.  
       
     
     
       1.7	’ 
       s Hofs uitspraak kan daarom mijns inziens niet in stand gelaten worden. Verwezen moet worden voor onderzoek naar de economische betekenis van de (samenhang tussen de) civielrechtelijke rechtshandelingen, met name naar de vraag waar de belanghebbende ten opzichte van alle soorten crediteuren rechtens en feitelijk staat in geval van voortijdig faillissement van [G]. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten en het geding in feitelijke instantie 
     
     
       2.1 
       
        [B] Holding NV ([B]) heeft in 2005 na een openbaar bod aandelen verworven in [C] NV ([C]) die fiscaalrechtelijk een deelneming vormen waarvoor de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) geldt. [B]’s belang in [C] was na de overname circa 68%. De overname is voor een belangrijk deel gefinancierd met een lening ad € 500 miljoen, verstrekt door een syndicaat van zes banken, waaronder [F]. In het najaar van 2007 was die lening na aflossingen geslonken tot ongeveer € 375 miljoen euro. In 2007 hebben [B] en de banken overlegd over een andere financieringswijze door een nieuw samengesteld bankensyndicaat, waarvan [F] nog steeds deel uitmaakte.  De achtergrond van de herfinanciering was dat de door [B] betaalde rente weliswaar aftrekbaar was, maar [B] geen fiscale winst had om die betalingen van af te trekken, nu de door [B] ontvangen voordelen uit haar deelneming in [C] onder de deelnemingsvrijstelling vielen. Bij de ontvangende banken was de rente daarentegen wel belast. Dat was fiscaal geen aantrekkelijke situatie. De herfinanciering was dus ingegeven door fiscale motieven.   
       
     
     
       2.2 
       
        [B] heeft haar deelneming [C] ingebracht (zie 2.4 onder) in een nieuw opgerichte tussenhoudster, [G] B.V. ([G]) tegen aandelen A en B in [G]. De aandelen B in [G] zijn daarna door [B] voor circa € 375 miljoen verkocht aan een besloten fonds voor gemene rekening, Equity Investment Fund (het Fonds).  In dat fonds participeerden uitsluitend de drie banken van het financierende syndicaat. De door [B] ontvangen koopsom ad €  375 heeft zij gebruikt om de oude geldlening aan het oude syndicaat af te lossen. Om in het fonds te participeren, heeft [F] op 9 november 2007 de belanghebbende opgericht, die vanaf 15 november in het fonds participeerde en op 21 november 2007 in een fiscale eenheid is gevoegd  met [F] als moedermaatschappij.  
       
     
     
       2.3 
       
         De oprichtingsakte van [G] vermeldt onder meer: 
         " Artikel 1. Begripsbepalingen 
       
     
     
       1.1 
       
         In deze statuten wordt verstaan onder: 
         a. "Basis Rekenbedrag A": een bedrag gelijk aan het totaal van de nominale waarde van de aandelen A en de op de aandelen A gestorte agio (...); 
         b "Basis Rekenbedrag B": een bedrag gelijk aan het totaal van de nominale waarde van de aandelen B en de op de aandelen B gestorte agio (...) 
         (...) 
       
       
       
         
           Artikel 20. Winst en uitkeringen. 
         
       
     
     
       20.1 
       Voor elk van de soorten aandelen wordt uitsluitend ten behoeve van de houders van die aandelen een separate dividendreserve aangehouden en separate agioreserve aangehouden (een dergelijke separate dividendreserve en een dergelijke separate agioreserve: hiena zowel gezamenlijk als afzonderlijk: een "Soortreserve") welke Soortreserve uitsluitend ten goede komt aan de houders van de desbetreffende soort aandelen, onverminderd het bepaalde in artikel 20.7 (...) 
     
     
       20.6 
       
         Na vaststelling van de jaarrekening voor een bepaald boekjaar door de algemene vergadering (...) zal uit die winst een primair dividend worden uitgekeerd op de aandelen B gelijk aan het totaal van het per ieder respectievelijk Kwartaal van dat betreffende jaar te berekenen bedrag, welke bedragen met de volgende formule zullen worden berekend: 
         (Euribor + MB) * (T-(P * Belastingtarief)) * BAB; Waarbij  
         - MB is: één honderd veertig basis punten (140 bp); 
         - T is: één honderd procent (100%); 
         - P is: drie en dertig en drie en dertig/honderdste procent (33,33%); 
         - BAB is: is het Basis Rekenbedrag B per de eerste dag van het betreffende Kwartaal. 
       
     
     
       20.7 
       Indien in enig boekjaar geen winst is behaald of de winst onvoldoende is voor de uitkeringen overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.6 (het bedrag wat de vennootschap niet kan betalen hierdoor hierna te noemen: het "Tekort") zal het Tekort, voor zover toelaatbaar onder Nederlands recht worden uitgekeerd aan de aandelen B (...) ten laste van de Soortreserve A dividendreserve en voor zover in enig boekjaar het saldo van de Soortreserve A — dividendreserve niet toereikend is, wordt het Tekort ten laste van het Basisrekenbedrag A (....) zal het bedrag van het Tekort met hetzelfde bedrag worden verminderd. 
     
     
       20.8 
       De gezamenlijke houders van aandelen A zijn gerechtigd tot negenennegentig en negenennegentighonderdste procent (99,99%) van de winst die resteert na toepassing van het bepaalde in artikel 20.6 en de gezamenlijke houders van aandelen B alsdan gerechtigd zullen zijn tot één honderdste procent (00,01%) van deze winst. (....) 
     
     
       20.10 
       De algemene vergadering kan besluiten tot het doen van tussentijdse uitkeringen op aandelen (...) 
       
       
         
           Artikel 26. Onderwerpen waar versterkte meerderheid voor vereist is. 
         
         Besluiten van de algemene vergadering over een van de volgende onderwerpen, kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van twee/derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waar ten minste tweederde van het geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is:  
         (…) 
         b. het doen van uitkeringen (tussentijdse uitkeringen als bedoeld in artikel 20.10 daaronder mede begrepen) door de vennootschap, andere dan:  
         (i) uitkeringen van dividend overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.6 (voor alle duidelijkheid: daaronder zijn niet begrepen tussentijdse uitkeringen als bedoeld in artikel 20.10); 
         (ii) uitkeringen ten laste van de Soortreserve A - agio overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.7; 
         (iii) uitkeringen overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.11; 
         (iv) uitkeringen overeenkomstig het bepaalde in artikel 20.12, 
         (welke geen besluit van de algemene vergadering vereisen); 
         (....) 
       
       
       
         
           Artikel 31. Ontbinding en vereffening. 
         
         (…) 
       
     
     
       31.4 
       
         Uit hetgeen na voldoening van de schulden van de ontbonden vennootschap is overgebleven, wordt eerst aan iedere aandeelhouder een bedrag gelijk aan de nominale waarde van diens aandelen overgedragen; 
         ten tweede zal (...), 
         ten derde zal van hetgeen na het hierboven genoemde resteert, het bedrag van de Soortreserve B en nog niet uitgekeerd dividend te berekenen overeenkomstig artikel 20.6 (voor dit doeleinde te berekenen over de periode eindigend op de dag dat dit bedrag betaalbaar wordt) worden uitgekeerd aan de houders van aandelen B; 
         (...)." 
       
       
     
     
       2.4 
       
        [B] heeft als agio 28.764.039 aandelen [C] (35,69% van het uitstaande aandelenkapitaal [C]) in [G] ingebracht. De beurswaarde van die aandelen was toen € 1.537.170.244. Van dat agio werd € 375.151.200 toegedeeld aan de soortreserve B, behorend bij de aandelen B in [G]. [G] heeft [B] een optie verstrekt met een looptijd van drie jaren (aflopend op 15 november 2010) tot koop van de door [G] gehouden aandelen [C] met als uitoefenprijs de waarde van die aandelen in het economische verkeer. Zou [B] deze calloptie uitoefenen, dan zou zij de koopprijs deels kunnen voldoen door zich de agio- en winstreserves te laten uitkeren verbonden aan de door haar gehouden aandelen A. Voor een restantbedrag van maximaal € 400 miljoen kreeg [B] een kredietfaciliteit voor uitgestelde betaling, verzekerd door een uitgesteld pandrecht op de aandelen [C].  
       
     
     
       2.5 
       
         Op 15 november 2007 hebben het fonds, [B] en [G] een  aandeelhoudersovereenkomst gesloten. [B] en [G] verplichtten zich onder meer jegens het fonds om een boete ad € 3.000.000 te betalen als [B] de calloptie binnen een jaar zou uitoefenen. Voorts zou [B] na uitoefening van de calloptie de aandelen A aanbieden aan het fonds tegen nominale waarde. De overeenkomst bevat tenslotte de volgende bepalingen: 
         "7.1.1 Subject to earlier termination in accordance with Clause 7.1.2 hereof, [[G]] will be dissolved (and all of its assets will be liquidated) upon first request of [het fonds] at a general meeting of shareholders of [[G]], which request may not be made prior tot the third anniversary of the Completion date. 
       
       
         7.1.2. [ 
         
           
            [G]] will be dissolved upon First request of [het fonds] at a general meeting of Shareholders prior to the third anniversary of the Completion date upon the occurrence and continuation of one or more of the following events (each an "Early Liquidation Event"): 
           (a) (…) 
           (b) an important reason (gewichtige reden); the existence of an important reason is to be determined at the sole discretion of [het fonds]. (...) 
           (...).” 
         
         
       
     
     
       2.6 
       De belanghebbende heeft in 2007 een bedrag ad € 104.690 ten titel van dividend ontvangen op de door haar gehouden aandelen [G] De Inspecteur heeft dat bedrag belast als rente in plaats van de door de belanghebbende gewenste deelnemingsvrijstelling toe te passen. Belanghebbendes daartegen gerichte bezwaar is door de Inspecteur afgewezen, waarna de belanghebbende beroep heeft ingesteld bij de Rechtbank Den Haag. 
       
       
         
           3. 	De Rechtbank 
           
         
       
       
     
     
       3.1 
       De Rechtbank achtte de voordelen die de belanghebbende op de B-aandelen ontving niet vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling, maar belast als rente, zulks op grond van de volgende overwegingen: 
     
     
       4.2. 
       Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de vastgestelde feiten dat er civielrechtelijk een verkoop van de aandelen B aan eiseres [belanghebbende, PJW] heeft plaatsgevonden en dat eiseres in het onderhavige jaar eigenaar was van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in [[G]; PJW]. Dit brengt mee dat op de voordelen uit de aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Dit ligt anders indien, zoals verweerder stelt, voor de toepassing van de vennootschapsbelasting deze transactie als het aangaan van een geldlening moet worden aangemerkt. Voor een dergelijke fiscale (her)kwalificatie van de door partijen gekozen rechtsvorm met als consequentie andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet (zie Hoge Raad 15 december 1999, 33 830, LJN: AA3862, BNB 2001/126 [bedoeld zal zijn: BNB 2000/126; PJW]). 
     
     
       4.3. 
       Naar het oordeel van de rechtbank zijn de aan de door eiseres gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen, te weten toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen die eiseres uit haar B-aandelen ontvangt, niet aanvaardbaar gezien het economische resultaat van die gekozen rechtsvorm en gelet op de strekking van de Wet Vpb 1969. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. 
       
         4.3.1. 
         
           Op grond van hetgeen eiseres over het verband tussen de onder de feiten vermelde contracten heeft verklaard, is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een samenstel van transacties waarvan het economische resultaat is dat eiseres met betrekking tot de B-aandelen de zekerheid had (behoudens een kredietrisico dat zij net als 'gewone' crediteuren loopt) dat zij het door haar in die aandelen geïnvesteerde bedrag van € 375.161.000 na een bepaalde tijd terug zou ontvangen. Met het samenstel van transacties wordt bewerkstelligd dat eiseres in de vorm van opbrengsten van B-aandelen rente op de door haar verstrekte geldlening ontving. De rechtbank neemt bij deze oordelen het volgende in aanmerking: - hoewel [[B]; PJW] niet de verplichting had om de aandelen B terug te kopen en uit de contracten evenmin volgt dat [[B]; PJW] verplicht was de optie uit te oefenen (en daarmee de [[C]-; PJW] aandelen terug te kopen) of dat er sprake was van enige andere vorm van terugbetalingsverplichting jegens het fonds, was het samenstel van transacties er op gericht dat eiseres na ommekomst van drie jaar weer over het door haar verstrekte bedrag van € 375.161.000 kon beschikken. Dan zou het gehele bedrag zijn terugbetaald of in handen van het fonds zijn waaruit eiseres het bedrag vrijelijk zou kunnen opnemen. Dat dit het met het samenstel van transacties beoogde resultaat was, volgt uit de (…) artikelen 7.1.1, 7.1.2 en 7.1.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. Op grond daarvan was [[B]; PJW] verplicht, na uitoefening van de call optie, de aandelen A aan het fonds aan te bieden. Voorts moest [[B], PJW] op alle mogelijke manieren meewerken aan ontbinding en liquidatie van [[G], PJW] als het fonds dat zou wensen. Het feit dat het op de B-aandelen gestorte kapitaal feitelijk nagenoeg geheel uit agio bestond (…), maakte voorts dat eiseres civielrechtelijk eenvoudiger over de door haar geïnvesteerde geldsom kon beschikken. 
           - de euribor met opslag gerelateerde vergoeding die eiseres op de B-aandelen ontving (over een bedrag van € 375.161.000) is gelijk aan de rente die door banken op leningen plegen [pleegt; PJW] te worden berekend aan vergelijkbare debiteuren;  
           - de vergoeding was niet afhankelijk van de winst van [[G]; PJW] en zou ook worden betaald indien [[G]; PJW] verlies zou leiden [ sic ; PJW]. Dus liep eiseres geen aandeelhoudersrisico's (waaronder een koersrisico) maar slechts een kredietrisico en waren de andere aandeelhouders (in casu enkel de aandeelhouder van de aandelen A nu geen aandelen C zijn uitgegeven) achtergesteld bij de houders van de B-aandelen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [[G], PJW] schuldeisers had. Het gaat hier derhalve naar het oordeel van de rechtbank feitelijk niet om een winstverdeling (de beloning voor de terbeschikkingstelling van vermogen dat fiscaalrechtelijk als eigen vermogen geldt); 
           - er is ten gunste van het fonds een pandrecht op de aandelen [[C]] en de A-aandelen van [[G]; PJW] gevestigd ter verzekering van de verplichtingen van [[B]; PJW] onder de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.5); 
           - [[B]; PJW] diende, bij uitoefening van de call optie (aankoop van de [[C]]-aandelen) binnen een jaar na 15 november 2007, aan het fonds een boete van € 3.000.000 te betalen (zie 2.5).  
           De rechtbank heeft voorts in aanmerking genomen dat [[G]; PJW] tussentijds een belangrijk deel van de agio op de aandelen B heeft terugbetaald, [[B]; PJW] de call-optie heeft uitgeoefend, [[B]; PJW] de aandelen A heeft overgedragen aan het fonds en dat onmiddellijk na de uitoefening van de optie (afgerond) € 94 miljoen is geleend door [[G], PJW] aan het fonds ter algehele aflossing van de door het fonds van de drie in haar participerende banken geleende gelden. Hiermee is de situatie niet anders dan als een (bank)lening zou zijn verstrekt die geheel binnen drie jaar wordt afgelost. Het feit dat het fonds om haar moverende redenen niet het besluit heeft genomen [[G], PJW] te ontbinden en te liquideren, wat zij als 100% aandeelhouder wel zou hebben kunnen doen, waarmee als sluitstuk van de transacties het fonds zou zijn verlost van haar schuld, doet aan voorgaande niet af. 
         
       
       
         4.3.2. 
         De Wet Vpb 1969 beoogt winsten (het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming), behaald door belastingplichtige lichamen zoals eiseres te belasten. De deelnemingsvrijstelling is een objectieve vrijstelling van vennootschapsbelasting. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd komen met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 - en specifiek met de deelnemingsvrijstelling - om voordelen die feitelijk en economisch bezien de kenmerken van rente hebben vrij te stellen van vennootschapsbelasting. De stelling van eiseres dat met de structuur van een aparte B.V. in de vorm van [[G]; PJW] en gebruikmaking van de deelnemingsvrijstelling beoogd wordt te voorkomen dat er door renteaftrek mogelijk onverrekenbare verliezen ontstaan in die aparte B.V. [[G], PJW] doet hieraan niet af. Doel van de deelnemingsvrijstelling is immers dubbele belastingheffing in deelnemingssituaties te voorkomen en niet om verliezen, die volgens de desbetreffende wettelijke bepalingen niet voor verrekening in aanmerking komen alsnog verrekenbaar te maken. De stellingen van eiseres dat zij niet heeft beoogd oude, voor 15 november 2007 ontstane verliezen in [[B]; PJW] alsnog te verrekenen en dat die oude verliezen tot op heden nog niet zijn verrekend, leiden niet tot een ander oordeel nu artikel 13 van de Wet Vpb 1969 niet ziet op verliesverrekening.” 
         
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard. 
       
       
         
           4. 	Het Hof 
           
         
       
       
     
     
       4.1 
       
         Op het hogere beroep van de belanghebbende tegen deze uitspraak kwam het Hof ’s-Gravenhage tot hetzelfde resultaat, maar op andere gronden. Hij oordeelde dat uit de vastgestelde feiten een discrepantie blijkt tussen hetgeen de partijen met de deelneming in [G] hebben vormgegeven en hetgeen zij in werkelijkheid hebben beoogd. Volgens het Hof hebben de partijen met het samenstel van hun rechtshandelingen in werkelijkheid beoogd de lening die door het bankensyndicaat aan [B] was verstrekt te herfinancieren en aldus in andere vorm voort te zetten. Het hof oordeelde daarom dat de geldverstrekking als geldlening moet worden aangemerkt en dat belanghebbendes ontvangsten als rente op die geldlening moeten worden aangemerkt: 
         “7.1. Belanghebbende houdt, tezamen met [E] N.V. en [EE] Holding B.V., vanaf 15 november 2007 via het Fonds alle aandelen B in [G]. Het aan belanghebbende toe te rekenen belang in [G] is groter dan 5 percent. Samengevat stelt zij zich op het standpunt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de voordelen die zij heeft behaald met de aandelen B, omdat zij een deelneming heeft in [G]. De Inspecteur bestrijdt dat sprake is van een deelneming en stelt dat beoogd is een geldlening tot stand te brengen, welke civielrechtelijk is vorm gegeven door onder meer een kapitaalverstrekking. 
       
     
     
       7.2. 
       Vooropgesteld dient te worden dat naar vaste rechtspraak ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een (informele) kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt onder meer uitzondering indien naar de schijn sprake is van een kapitaalverstrekking, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een geldlening tot stand te brengen, welke zij als kapitaalverstrekking hebben vormgegeven (HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, LJN AB3238, BNB 2001/364). 
     
     
       7.3. 
       De aandeelhoudersovereenkomst moet worden bezien in samenhang met de onder 3.14 genoemde vrijwel tegelijkertijd tussen partijen in het kader van de vormgeving van de nieuwe geldverstrekking gesloten overeenkomsten, met de statuten van [G], met de onder 3.13 geciteerde artikelen 7.1.1, 7.1.2 en 7.1.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en met de onder 3.3 tot en met 3.9 geciteerde communicatie omtrent de totstandkoming van de nieuwe geldverstrekking. Daaruit blijkt naar het oordeel van het Hof een discrepantie tussen hetgeen partijen met de deelneming in [G] hebben vormgegeven en hetgeen zij metterdaad in werkelijkheid hebben beoogd.  
     
     
       7.4. 
       Naar uit de vastgestelde feiten volgt, heeft belanghebbende, nadat [G] door [C] [[C]; PJW] met eigen vermogen was gekapitaliseerd, een deelneming in de vorm van aandelen B in [G] verworven, waardoor zij in 2007 meer dan vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal van [G] bezit, maar hebben partijen, waaronder belanghebbende, deze civielrechtelijk tussen hen geschapen rechtsverhoudingen niet daadwerkelijk beoogd. De vaststaande feiten vermeld in onderdeel 3.2 tot en met 3.9 leiden het Hof tot geen andere conclusie dan dat partijen, waaronder belanghebbende, met het samenstel van de door hen verrichte rechtshandelingen in werkelijkheid hebben beoogd herfinanciering te bewerkstelligen van de lening die door het bankensyndicaat geleid door [D] en [E] N.V. aan [B] was verstrekt. De daartoe door partijen, waaronder belanghebbende, geconstrueerde structuur borgt met onder meer pandrechten op de aandelen A en de aandelen [C] [[C]; PJW]– afgezien van het kredietrisico dat iedere crediteur bij insolventie van de schuldenaar loopt - de volledige terugbetaling van het door het nieuw gevormde bankensyndicaat, waaronder belanghebbende, aan [G] verstrekte bedrag van € 375.000.000. Ten aanzien van dit bedrag lopen de drie banken geen koersrisico. Voorts kan het bedrag door de drie banken in ieder geval na drie jaren worden teruggevorderd en staat de vergoeding voor de verstrekking van het bedrag vast en is derhalve niet van de winst afhankelijk. 
     
     
       7.5. 
       Het in 7.4 overwogene, gevoegd bij de vaststelling dat de door partijen civielrechtelijk tot stand gebrachte rechtshandelingen de belangen van derden niet hebben beïnvloed, leidt het Hof tot de conclusie dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil ervan moet worden uitgegaan dat de geldverstrekking door de drie banken moet worden aangemerkt als een geldlening en hetgeen zij uit hoofde van het belang in [G] ontvangen heeft te gelden als rente en terugbetaling op de geldlening. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het aannemen van een geldlening verhinderen. Al hetgeen belanghebbende overigens aan stellingen heeft aangedragen leidt het Hof niet tot een andere conclusie. 
     
     
       7.6. 
       Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling geen plaats is, wat er zij van de daartoe door haar gebezigde gronden. De Inspecteur heeft het ter zake van de (mede) door belanghebbende verstrekte geldlening aan de periode van 9 tot en met 20 november 2007 toe te rekenen voordeel van € 104.690 terecht tot de belastbare winst gerekend. Het hoger beroep is derhalve ongegrond.” 
       
     
     
       4.2 
       
         De Hofuitspraak is in NTFR 2013/70 als volgt becommentarieerd door Bruijsten: 
         “Over de civielrechtelijke vorm bestaat in casu naar mijn idee geen twijfel: er zijn aandelen B uitgegeven en overgedragen aan belanghebbende. Dit zal vast wel netjes via de notaris zijn gegaan en in akten zijn vastgelegd. Als we het formele criterium zouden aanhouden, zou belanghebbende dus een kapitaaldeelname hebben in de overnameholding. Zowel de rechtbank als het hof komen aan de hand van de feiten echter tot de conclusie dat sprake is van een geldlening. De rechtbank gaat daarbij uit van een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie. Het hof lijkt daarentegen aan te sluiten bij het leerstuk van schijn en wezen. Volgens het hof blijkt uit de feiten namelijk dat er een discrepantie bestaat tussen hetgeen partijen met de deelneming hebben vormgegeven en hetgeen zij metterdaad in werkelijkheid hebben beoogd. Het hof verwijst daarbij naar de overeenkomsten en de communicatie tussen partijen. Van belang is dat de geconstrueerde structuur (inclusief pandrecht op de aandelen A) de volledige terugbetaling borgt (afgezien van het normale kredietrisico). Het bedrag kan in ieder geval na drie jaren worden teruggevorderd. Daarnaast staat de vergoeding voor de verstrekking van het bedrag vast en is deze niet van de winst afhankelijk. Ik laat in het midden of het hof aan de hand van de feiten terecht tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een geldlening. (Het hof haalt veel feiten aan, maar de stap naar een herkwalificatie wordt makkelijk genomen.) Ik acht het wel terecht dat de vraag wordt gesteld of er in casu sprake is van een geldlening en acht een herkwalificatie van kapitaalverstrekking naar geldlening zeker niet uitgesloten, ook niet als er daadwerkelijk aandelen zijn uitgegeven. Ik ben benieuwd hoe de Hoge Raad hierover denkt.” 
       
       
     
     
       4.3 
       
         De redactie van Vakstudie Nieuws tekende aan (V-N 2012/54.10): 
         “Opvallend aan de hofuitspraak is nog dat het hof op basis van de door hem vastgestelde bedoeling van partijen tot een van de vorm afwijkende kwalificatie komt. In onderhavige geval is dat een vrij vergaande stap, nu het niet slechts de kwalificatie van één enkel instrument tussen twee partijen betreft, maar het feitelijk de kwalificatie betreft van een complete structuur met verscheidene rechtspersonen en verscheidene tussen verschillende rechtspersonen bestaande rechtsverhoudingen. Het hof houdt het er kortweg op dat de geldverstrekking als lening moet worden beschouwd en de opbrengst als rente, maar het hof laat ons achter met vraagtekens in welke mate ’s hofs benadering feitelijk ook invloed heeft op de overige rechtsverhoudingen, zoals het bestaan van F bv, en/of de vraag aan wie de geldlening die het hof onderkent, dan eigenlijk is verstrekt. Bijvoorbeeld direct aan de oorspronkelijke debiteur A nv die werd geherfinancierd, of aan F bv en dat die F bv dan is gaan doorlenen aan A nv? Het is ons niet duidelijk. Wij vragen ons af of het hof niet te gemakkelijk op grond van de door het hof vastgestelde bedoeling van partijen tot een van de vorm afwijkende kwalificatie komt. Wij zien meer in de benaderingswijze van de rechtbank waarbij langs de weg van fiscale (her)kwalificatie door de rechtbank tot de conclusie van belastbaarheid wordt gekomen. Dit zonder daarmee te willen zeggen dat wij de conclusie van de rechtbank geheel onderschrijven, maar die benaderingswijze spreekt ons meer aan. De conclusie van belastbaarheid was wellicht ook mogelijk langs de weg van fraus legis te bereiken geweest, waarbij het hof naast het aspect van strijd met doel en strekking, ook aandacht had moeten besteden aan de vraag of belastingverijdeling het doorslaggevende motief van de betrokken partijen was.” 
       
       
     
   
   
     
       5 Het geschil in cassatie 
     
       5.1 
       
         De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat: 
         (i) schending van art. 13 Wet Vpb en art. 8:77 Awb doordat het Hof het begrip schijnhandeling verkeerd opvat dan wel zijn desbetreffende oordeel onvoldoende motiveert door ten onrechte te oordelen (a) dat een discrepantie zou blijken tussen hetgeen de partijen hebben vormgegeven en hetgeen zij in werkelijkheid hebben beoogd (r.o. 7.3); (b) dat de partijen, waaronder de belanghebbende, de civielrechtelijk door hen geschapen deelneming B in [G] niet daadwerkelijk hebben beoogd (r.o. 7.4); (c) dat de partijen, waaronder de belanghebbende, in werkelijkheid herfinanciering beoogden van de lening die door het oorspronkelijke bankensyndicaat aan [B] was verstrekt (r.o. 7.4); (d) dat de geconstrueerde structuur volledige terugbetaling van de aan [G] verstrekte € 375.000.000 borgt afgezien van een normaal crediteursrisico, dat dit bedrag door de banken in elk geval na drie jaar kan worden teruggevorderd, en dat de vergoeding winstonafhankelijk is (r.o. 7.4); en (e) dat een en ander, gevoegd bij de overweging dat het overeengekomene geen belangen van derden heeft beïnvloed, tot de conclusie leidt dat de geldverstrekking een lening is en de vergoeding rente (r.o. 7.5); 
         (ii) schending van art. 13 Wet Vpb en art. 8:77 Awb doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 7.6) dat de Rechtbank de deelnemingsvrijstelling terecht niet toepasselijk oordeelde, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden, omdat het Hof belanghebbendes grieven tegen dat oordeel gegrond had behoren te bevinden. 
       
       
     
     
       5.2 
       Uit belanghebbendes toelichting blijkt dat haar voornaamste grieven zijn (i) dat van schijnhandelingen geen sprake kan zijn, nu de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de belanghebbende en de banken wel degelijk – al dan niet juist met het oog op de fiscale gevolgen - kapitaaldeelname wilden bewerkstelligen en dat de gekozen civiele rechtshandelingen met die bedoeling overeenstemmen; (ii) dat het Hof de partijbedoelingen bij de rechtshandelingen en mogelijke achterliggende motieven bij één of beide partijen door elkaar haalt (HR 12 april 1985, NJ 1986, 806); (iii) dat het Hof volstrekt onvoldoende aangeeft welke rechtshandeling of -handelingen dan schijn zou(den) zijn en in welk opzicht, zodat zijn oordeel onbegrijpelijk of minstens onvoldoende gemotiveerd is, en (iv) dat het Hof de benadering van de Rechtbank (zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie) had moeten verwerpen. 
       
     
     
       5.3 
       Bij  verweer wijst de Staatssecretaris er onder meer op dat het niet zo kan zijn dat belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt. Hij benadrukt dat zowel de terugbetaling van de geldverstrekking als de betaling van de vergoeding gezekerd zijn. 
       
     
     
       5.4 
       De belanghebbende wijst er bij schriftelijke toelichting onder meer op dat er niets uitzonderlijks (meer) is aan financiering van ondernemingen door banken door middel van cumulatief-preferente kapitaaldeelname en risicobeperking, zoals een bank ook bij schuldfinanciering zijn risico’s zoveel mogelijk beperkt. Zij bestrijdt voorts de stelling van de Staatssecretaris dat de feitenrechters een terugbetalingsverplichting zouden hebben vastgesteld en betoogt dat uit het procesdossier onmiskenbaar blijkt dat belanghebbendes aandelen B ten achter staan bij alle crediteuren van [G] en geen vaste looptijd hebben. Volgens haar bestaat geen garantie dat terugbetaald zal worden, noch dat de vergoeding betaald zal worden. 
       
     
     
       5.5 
       De Staatssecretaris betoogt bij schriftelijke toelichting onder meer dat de geldverstrekking veel, zo niet alle kenmerken van een lening vertoont, niet deelneemt in het ondernemingsrisico van [G] en geen garantie voor crediteuren van [G] biedt, ook niet in faillissement, omdat de geldverstrekking, hoewel formeel niet opeisbaar in faillissement, door het pandrecht ten gunste van de banken zelfs feitelijk met voorrang terugbetaald moet worden boven aanspraken van concurrente en achtergestelde crediteuren van [G]. 
       
     
     
       5.6 
       De partijen hebben op elkaars schriftelijke toelichtingen gereageerd. De belanghebbende betoogt dat de Staatssecretaris standpunten van de fiscus als feiten presenteert die niet als feiten door het Hof zijn vastgesteld en dat hij onjuiste juridische kwalificaties geeft aan die vermeende feiten. De Staatssecretaris betoogt dat de belanghebbende stelselmatig de door het Hof terecht beslissend geoordeelde samenhang tussen de geldverstrekking en de andere rechtshandelingen (optieverlening, pandrechtverlening, aandeelhoudersovereenkomst, etc.) veronachtzaamt. 
       
       
         
           6. 	Fiscale kwalificatie van de geldverstrekking; overeenkomsten en verschillen met de aanhangige zaak 12/03540 
         
       
       
     
     
       6.1 
       
         De boven geschetste feiten kunnen juridisch naar vier maatstaven gekwalificeerd worden, twee civielrechtelijke en twee fiscaalrechtelijke: 
         
           Civielrechtelijk: 
         
       
       - vennootschapsrechtelijk kwalificeert de geldverstrekking als aandelenkapitaal en er is geen reden om daarvan fiscaalrechtelijk af te wijken (aldus de belanghebbende); 
       - de herfinanciering met cumulatief-preferente aandelen en bijbehorende call optie, zekerheden en aandeelhoudersovereenkomst is - ook civielrechtelijk - een complex van (relatieve) schijnhandelingen dat vervangen moet worden door de civielrechtelijke rechtshandeling(en) die de partijen wél materieel wensten overeen te komen, nl. een geldlening van de banken (aan [B] of aan [G]; dat is de hele procedure door enigszins schimmig gebleven) met vaste marktrente en zekerheden voor een termijn van drie jaar (aldus het Hof); 
       
         Fiscaalrechtelijk:  
       
       - civielrechtelijk moge het om aandelenkapitaal gaan, maar zelfstandige kwalificatie van de feiten op basis van de fiscaalrechtelijke norm (de fiscaal verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen) leidt tot de gevolgtrekking dat het in casu fiscaalrechtelijk om vreemd vermogen gaat (aldus de Rechtbank); 
       - met het samenstel van herfinancieringshandelingen hebben de betrokkenen gehandeld  in fraudem legis ; de kapitaaldeelname c.a. moet gesubstitueerd worden door de naast bij gelegen rechtshandeling c.a.: een geldlening met zekerheden voor bepaalde tijd, nl. drie jaar (aldus het subsidiaire standpunt van de Inspecteur in feitelijke instanties). 
       
     
     
       6.2 
       Voor de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan een vennootschap fiscaalrechtelijk als vreemd of eigen vermogen wordt aangemerkt, acht u als uitgangspunt beslissend de civielrechtelijke kwalificatie van die geldverstrekking.  Ik zie geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken indien de geldverstrekker, zoals in casu, geen aandeelhouder maar onafhankelijk is van de geldontvanger.  
       
       
         
           Geldlening als kapitaal  
         
       
       
     
     
       6.3 
       
         Als een geldverstrekking zich civielrechtelijk als geldlening aandient, worden daar, althans in gelieerde verhoudingen, fiscaalrechtelijk slechts drie uitzonderingen op gemaakt, leidende tot fiscale kwalificatie van de geldverstrekking als (informele) kapitaalstorting. Die drie fiscaalrechtelijke uitzonderingen op het burgerlijke recht blijkt er bij nadere beschouwing overigens maar één te zijn, nu de eerste twee in wezen geen afwijking van het burgerlijke recht inhouden: 
         (i) niet als lening wordt erkend een schijnlening; dit is geen uitzondering op het burgerlijke recht, want als een lening slechts in schijn bestaat, is zij ook civielrechtelijk geen lening;  
         (ii) niet als lening wordt erkend een civielrechtelijk als lening gepresenteerde geldverstrekking waarvan reeds op het verstrekkingsmoment voor de verstrekker nagenoeg vast staat dat zij niet terugbetaald zal (kunnen) worden; ook van deze categorie moet men zich afvragen of het civielrechtelijk wel om leningen gaat, nu de werkelijke partijbedoeling kennelijk is permanente verliesfinanciering zonder terugbetalingsverplichting, welk ontbreken in beginsel in de weg staat aan civielrechtelijke kwalificatie als lening; 
         (iii) fiscaalrechtelijk wordt niet als lening erkend de civielrechtelijke geldlening waarmee de verstrekker als gevolg van haar bijzondere kenmerken (vergoeding winstafhankelijk; achterstelling bij alle crediteuren, geen aflossingsverplichting binnen 50 jaar) méér dan als crediteur deelneemt in het ondernemersrisico van de geldontvanger (deelnemerschapslening; de enige echte uitzondering op het burgerlijke recht).   
       
       
       
         
           Kapitaal als geldlening 
         
       
       
     
     
       6.4 
       
         In uw genoemde vaste rechtspraak gaat het steeds om de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een (gelieerde) geldverstrekking die zich civielrechtelijk als lening aandient. In casu gaat het echter om het - aanmerkelijk zeldzamere - omgekeerde geval: de verstrekking dient zich vennootschapsrechtelijk aan als (cumulatief-preferent) aandelenkapitaal, maar de fiscus ziet een geldlening. Ook in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 12/03540, waarin ik op 9 januari 2013 concludeerde, gaat het om een dergelijk omgekeerd geval, nl. een kapitaaldeelname door een Nederlandse vennootschap in een Australische dochter in de vorm van  redeemable preference shares  waarin de fiscus echter een voortzetting in ander omhulsel ziet van de daaraan voorafgegane lening van de Nederlandse aan de Australische vennootschap. Wel zijn er de volgende verschillen tussen de twee zaken:  
         (i) in zaak 12/03540 werd gebruik gemaakt van een dispariteit tussen het Australische belastingrecht (aftrekbaar dividend) en het Nederlandse belastingrecht (deelnemingsvrijstelling); daarvan is thans geen sprake; het gaat om een puur internrechtelijk geval; 
         (ii) in zaak 12/03540 ging het om (de herstructurering van) een gelieerde geldverstrekking; thans gaat het om ongelieerde, per definitie marktconform met elkaar handelende partijen;  
         (iii) in zaak 12/03540 speelt buitenlands (Australisch) burgerlijk recht (vennootschaps- en faillissementsrecht) een belangrijke rol bij de Nederlandse fiscaalrechtelijke kwalificatie van de desbetreffende  redeemable preference shares ; in casu gaat het uitsluitend om de toepassing van Nederlands burgerlijk en belastingrecht;  
         (iv) in zaak 12/03540 gaat het vooral om de geldverstrekking op zichzelf (om vooral vennootschapsrechtelijke vragen); in casu gaat het niet alleen om (de herstructurering van) een geldverstrekking die na de herstructurering opnieuw vennootschapsrechtelijk geduid moet worden, maar ook om een daarmee samenhangend complex van obligatoire rechtshandelingen, zoals de verlening van een calloptie aan [B], een boetebeding bij voortijdige uitoefening daarvan, een aandeelhoudersovereenkomst en een pandrecht tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst; dat complex van omringende rechtshandelingen bepaalt in casu mede de fiscale kwalificatie van de geldverstrekking. 
       
       
       
         
           Het kwalificatiecriterium: de plaats in de rij der geldgevers 
         
       
       
     
     
       6.5 
       In zowel deze zaak als zaak 12/03540 neemt de belastingdienst wezenlijk het standpunt in dat de geldverstrekking (c.a.) ofwel (i) óók vennootschapsrechtelijk geen kapitaaldeelname is (dit standpunt impliceert dat het gaat om relatieve schijnhandelingen), ofwel (ii) vennootschapsrechtelijk weliswaar een kapitaaldeelname is, maar op grond van de strekking van de fiscaalrechtelijke norm (het verschil in fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen) fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden, nl. als (mijn aanduidingen) ‘informele geldlening’ (het omgekeerde van informeel kapitaal) c.q. ‘materiële geldlening’ (het omgekeerde van een deelnemerschapslening in de zin van HR BNB 1998/208 ). Het met dit standpunt beoogde doel is uitschakeling van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet Vpb) voor de vergoedingen die de geldverstrekker ontvangt omdat het alsdan wezenlijk niet om dividend, maar om rente gaat. Denkelijk minder beoogde gevolgen van dit standpunt zijn dat verliezen op de geldverstrekking voor de verstrekker aftrekbaar zijn en dat de door de geldontvanger betaalde vergoedingen voor de geldverstrekking als rente aftrekbaar zijn.  
       
     
     
       6.6 
       De genoemde vaste jurisprudentie over kwalificatie van leningen als kapitaal - meest recent HR BNB 2012/37  - werpt mijns inziens weinig licht op de vraag onder welke voorwaarden, andersom, kapitaal als een lening kan worden aangemerkt. Ik zie geen ruimte voor spiegelbeeldige toepassing van het genoemde arrest HR BNB 1998/208 over de deelnemerschapslening omdat de verstrekker van kapitaal in vennootschapsrechtelijke zin  altijd  in zekere mate deelneemt in het bedrijfsrisico, nu kenmerk van vennootschapsrechtelijk kapitaal is – ook van cumulatief-preferent, losbaar, omwisselbaar, afkoopbaar en intrekbaar kapitaal – dat het niet als schuldvordering opeisbaar is in geval van voortijdig faillissement, surséance van betaling of liquidatie van het belastingplichtige lichaam, hoezeer de geldverstrekking ook (op een ná faillissement gelegen tijdstip) terugbetaalbaar zou zijn geworden, zodat het tot dat tijdstip garantievermogen vormt voor de crediteuren, ook voor achtergestelde crediteuren. Dat neemt niet weg dat het mogelijk is dat een – vennootschapsrechtelijke – kapitaaldeelname obligatoir omgeven wordt met contractuele bedingen die fiscaalrechtelijk in de weg kunnen staan aan de kwalificatie ‘eigen vermogen.’ 
       
     
     
       6.7 
       In de conclusie in de bij u aanhangige zaak 12/03540 betoogde ik dat in deelnemerschapslening-spiegelbeeldige gevallen, zoals het litigieuze, beslissend is uw jurisprudentie over het fiscaalrechtelijke kapitaalbegrip bij (aanvankelijk) coöperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen,  die u (later) ook gebruikte voor het fiscaalrechtelijke kapitaalbegrip bij NV’s en BV’s.  Uit die vaste rechtspraak volgt dat de beoordelingsmaatstaf is of de geldverstrekking al dan niet gaat behoren tot het voor de schulden van het ontvangende lichaam aansprakelijke en in diens bedrijfsrisico delende vermogen zonder dat daartegenover voor de verstrekker aanspraken ontstaan die met vorderingen van schuldeisers op één lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast. De criteria zijn dus: ‘aansprakelijk voor schulden en delend in het bedrijfsrisico’ en ‘aantastbaar door verliezen’. Daaruit volgt mijns inziens dat uiteindelijk één criterium beslissend is: waar staat de geldverstrekker in de rij in geval van voortijdig  faillissement van de geldontvanger? Ná alle – concurrente en achtergestelde – crediteuren (‘postconcurrent’ dus, zoals Maeijer, Westbroek, Van der Grinten en Scholten  het uitdrukken)? Of is hij voor de curator van de vennootschap een (al dan niet achtergestelde) te verifiëren crediteur? 
       
     
     
       6.8 
       
         De fiscaalrechtelijk literatuur gaat er van uit dat de fiscale afwijkingen van het burgerlijke recht bij de kwalificatie van financiering als eigen of vreemd vermogen maar één kant op werken: een geldverstrekking die vennootschapsrechtelijk kapitaal is, wordt volgens de literatuur fiscaalrechtelijk niet gekwalificeerd tot vreemd vermogen.  Ik merk daarbij op dat een schijnkapitaalverstrekking wel degelijk als lening (of schenking) zal worden gekwalificeerd, maar dat in geval van schijnhandelingen het civiele en fiscale recht, zoals opgemerkt, hoe dan ook al niet uiteen lopen. Ik acht echter niet uitgesloten dat een vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname fiscaalrechtelijk als lening gekwalificeerd moet worden (de derde mogelijkheid genoemd in 6.1 hierboven), in twee gevallen:  
         	(i) het vennootschapsrecht dat de kapitaaldeelname beheerst is buitenlands recht en naar het buitenlandse vennootschaps- en/of faillissementsrecht staat de deelnemer in geval van voortijdig faillissement van de geldontvanger  juridisch  niet ten achter van alle – ook de achtergestelde – schuldeisers (hierop moet mijns inziens de verwijzingsopdracht zien in de aanhangige zaak 12/03540 van de Australische  redeemable preference shares ) of  
         	(ii) de kapitaaldeelnemer heeft zijn vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname zodanig obligatoir omgeven met contractuele bedingen dat hij bij voortijdig faillissement van de vennootschap  feitelijk  niet ten achter staat bij alle crediteuren (dat is het standpunt van de fiscus in de thans te beoordelen zaak). 
       
       
     
     
       6.9 
       De criteria ‘terugbetalingsverplichting’, ‘markt- of koersrisico’ en ‘winstonafhankelijke’ vergoeding op interestniveau, waar de Staatssecretaris in casu op wijst, lijken mij niet beslissend, want onvoldoende discriminatoir. Weliswaar is voor het aannemen van een lening vereist dat een terugbetalingsverplichting vigeert, maar andersom hoeft het bestaan van een terugbetalingsverplichting op termijn (zoals bij de  redeemable shares  in zaak 12/03540), geenszins te betekenen dat het vennootschapsrechtelijk of fiscaalrechtelijk om vreemd vermogen gaat. De omstandigheid dat aanspraak bestaat op terugbetaling van  redeemable  kapitaal of op intrekking van aandelen over een aantal jaren als het kapitaal er dan nog is, sluit immers geenszins uit dat dat kapitaal tot aan dat toekomstige moment risico draagt en totdien als garantie dient voor de vreemd-vermogensverstrekkers van de vennootschap. Onder het nieuwe flex-BV-recht kunnen overigens wellicht ook naar Nederlands vennootschapsrecht inmiddels  redeemable -achtige aandelen gecreëerd worden. Onder het oude BV-recht kon reeds vóór of bij de uitgifte van een bepaalde soort (voor de hand liggen cumpref) aandelen statutair bepaald worden dat zij intrekbaar zijn met terugbetaling. Weliswaar was – en lijkt nog steeds – een besluit tot kapitaalvermindering nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders dat niet reeds bij voorbaat (reeds bij emissie) genomen kan worden, maar voor de BV is de verzetmogelijkheid voor crediteuren tegen dat besluit afgeschaft  en niet valt in te zien waarom geen aandeelhoudersovereenkomst gesloten zou kunnen worden strekkende tot het op een vast toekomstig tijdstip nemen van een intrekkingsbesluit met terugbetaling ter zake van een bepaalde soort tevoren als zodanig statutair aangeduide aandelen (mits met inachtneming van art. 2:208(6) juncto art. 2:216(2)-(4) BW: de opeisbare schulden moeten het toelaten).  Sommige auteurs betoogden overigens reeds onder het oude BV-recht dat statutair vooraf bepaalde intrekking - of emissie onder ontbindende voorwaarde - mogelijk zou zijn.  Koersrisico’s, vervolgens, zijn eenvoudig af te dekken met daarvoor geëigende financiële derivaten en zijn ook bij cumulatief-preferente aandelen met een in beginsel vast dividendpercentage niet of nauwelijks groter dan bij obligaties. Wat de vaste vergoeding betreft: ook op cumprefs kan - binnen de grenzen van art. 2:216 BW  - een statutair bepaalde vaste vergoeding betaald worden die ook na verlies alsnog met voorrang boven gewone aandeelhouders uitbetaald wordt als er weer winst is of uit een toereikende winstreserve geput wordt, die althans niet winstafhankelijk is, maar eerder afhankelijk van reeds aanwezige winstreserves. Ook in casu wordt in geval van een “Tekort” het dividend geput uit een soort-winstreserve “voor zover toelaatbaar onder Nederlands recht” (zie onderdeel 20.7 van de oprichtingsakte van [G], geciteerd in 2.3 hierboven).  
       
     
     
       6.10 
       De Rechtbank heeft zich voorts mede gebaseerd op de omstandigheden dat de vennootschap geen (andere) schuldeisers heeft en het Hof op de omstandigheid dat geen belangen van derden beïnvloed zijn. Beide omstandigheden lijkt mij ofwel niet relevant (nl. als de Rechtbank of het Hof, als er wél schuldeisers of derden waren geweest, toch niet anders beslist zou hebben), ofwel ontoelaatbare gelegenheidsrechtsvinding (nl. als de Rechtbank of het Hof, als er toevallig wél schuldeisers of derden waren geweest, om die reden tegengesteld beslist zou hebben). Relevant is niet of er schuldeisers of derden zijn, maar welke hun positie ten opzichte van de belanghebbende geweest zou zijn in faillissement van de vennootschap als zij er wél waren geweest en het faillissement van de vennootschap hadden aangevraagd. Ik merk op dat het Hof zich tegen lijkt te spreken: het acht immers wél de belangen van een derde beïnvloed door het - in schijn of in werkelijkheid - overeengekomene, nl. die van de fiscus. 
       
     
     
       6.11 
       Nu in casu, anders dan in de zaak 12/03540, geen  mismatch  tussen Nederlands en buitenlands vennootschapsrecht of belastingrecht aan de orde kan zijn (en overigens ook nationaalrechtelijk geen sprake is van een  mismatch ; integendeel: de partijen streven juist naar een fiscale  match : niet-belastbaarheid tegenover effectieve niet-aftrekbaarheid), doet zich slechts de tweede in 6.8 genoemde mogelijkheid tot fiscaal van het civiele recht afwijkende kwalificatie voor. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat zich een (complex van) schijnhandeling(en) heeft voorgedaan. De rechtbank heeft die fiscaal afwijkende kwalificatie gekozen; het Hof heeft het civiele en het belastingrecht bijeen gehouden door een (complex van) schijnhandeling(en) aanwezig te oordelen. Ik onderzoek eerst ’s Hofs motivering voor het oordeel ‘schijnhandeling’, die door de belanghebbende in middel (i) als onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd wordt bestreden. 
       
     
   
   
     
       7 Schijnhandeling? (middel (i)) 
     
     
       7.1 
       
         Een juridische schijnhandeling ( simulatio ) doet zich voor als de jegens derden gepresenteerde rechtshandeling bewust niet overeenkomt met hetgeen de partijen bij die rechtshandeling werkelijk beogen. Bij  simulatio  bestaat  
         “een tegenstrijdigheid tussen de wil van de partijen en haar naar buiten blijkende, voor derden waarneembare verklaring. Simulatie heeft plaats, wanneer iemand bewust een handeling stelt welke niet overeenstemt met de werkelijkheid (…).’ 
       
       
     
     
       7.2 
       
         U overwoog in HR BNB 1954/357  dat: 
         “Als regel geldt dat niet beslissend is de schijn dat is de naam waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij is gegoten, doch dat het aankomt  op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaat”. 
       
       
       
         En in BNB 1973/187  dat: 
         “het voor de toepassing van de belastingwetten aankomt op de werkelijke verhoudingen en niet op de voorstelling, die de daarbij betrokkenen in afwijking van de feiten geven.” 
       
       
     
     
       7.3 
       
         Áls in casu sprake is van schijnhandelingen, gaat het om relatieve schijnhandelingen.  Het verschil tussen absolute en relatieve schijnhandeling is het volgende: 
         ‘Absolute simulatie houdt in dat de belastingplichtige een rechtshandeling presenteert waar in werkelijkheid (naar de werkelijke bedoeling van de partijen) niets is. Bij relatieve simulatie gaat het om een reële rechtshandeling, die echter als een andere rechtshandeling gepresenteerd wordt dan de werkelijk gewilde (bijvoorbeeld lening in plaats storting of andersom). Schijnhandelingen dienen hoe dan ook (dus niet alleen fiscaalrechtelijk, maar ook civielrechtelijk) genegeerd te worden omdat alleen de werkelijke bedoelingen van de partijen tellen.’  
       
       
     
     
       7.4 
       
         De motieven die de afzonderlijke partijen mogelijk hebben voor het sluiten van een overeenkomst moeten worden onderscheiden van hun partijbedoeling bij de inhoud van de overeenkomst. Standaardvoorbeeld is de koop in een winkel van een mes door een man die van plan is daarmee zijn vrouw te vermoorden. Dat achterliggende motief verandert niets aan de geldigheid van de koop en neemt niet weg dat beide partijen werkelijk wilden hetgeen zij overeenkwamen, nl. de koop van een mes. In zijn noot bij HR 31 mei 1978, nr. 18.853, BNB 1978/297, schrijft Scheltens: 
         '(…) Er is steeds weer een verwarring tussen de civielrechtelijke geldigheid van de rechtshandeling zelf enerzijds en de aanwezigheid van meer of minder verwerpelijke motieven voor de handeling anderzijds. Vgl. het verbintenisrechtelijke vraagstuk van oorzaak van en motief voor een overeenkomst.' 
       
       
     
     
       7.5 
       
         HR BNB 1998/108  (Repo-arrest) betrof een belanghebbende die een aandeel C had gekocht voor f 75.000 waarbij hem was toegezegd dat het na drie jaren voor f 125.000 zou worden teruggekocht. In geschil was de vraag: onbelaste vermogenswinst of belaste vrucht van vermogen (inkomst)? U oordeelde als volgt: 
         ‘-3.8. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in wezen een geldsom groot f 75 000 ter beschikking heeft gesteld aan C BV voor een periode van drie jaren met een gegarandeerd rendement na ommekomst van deze periode van f 50 000. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat het van de overeenkomst met C BV opgemaakte contract niets inhoudt omtrent een verplichting van belanghebbende een aanbod tot terugbetaling van C BV te accepteren. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof met juistheid het verschil tussen f 125 000 en f 75 000 als opbrengst van vermogen aangemerkt. Ook het tweede middel faalt derhalve.’ 
       
       
     
     
       7.6 
       
         HR BNB 2012/239  betrof een onroerende-zaakvennootschap die preferente aandelen had uitgegeven om te voorkomen dat verkrijgers van de gewone aandelen overdrachtsbelasting verschuldigd zouden worden. Na vastgesteld te hebben dat werkelijk preferente aandelen waren uitgegeven, concludeerde ik over de mogelijkheid van relatieve schijnhandeling (plaatsing bij een andere persoon dan gepresenteerd): 
         "Daarmee is een absolute schijnhandeling uitgesloten. Een relatieve schijnhandeling kan mijns inziens op basis van de vaststellingen in feitelijke instanties evenmin aangenomen worden omdat feitelijk eerder het tegendeel is komen vast te staan, nl. (...) dat de partijen - juist vanwege de fiscale gevolgen - de preferente aandelen wél bij J en vooral niet bij de belanghebbende wilden plaatsen." 
       
       
       
         U oordeelde: 
         “3.3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van het fiscale recht niet gedaan kan worden alsof deze preferente aandelen niet bestaan. Het Hof heeft hiermee kennelijk geoordeeld dat J ook voor de toepassing van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet BRV als aandeelhouder moet worden aangemerkt. Aldus opgevat geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd in het licht van de voor het Hof vaststaande omstandigheden van het geval.” 
       
       
     
     
       7.7 
       In casu heeft het Hof een relatieve schijnhandeling (geldlening in plaats van een voorgespiegelde kapitaaldeelname) aangenomen op grond van de volgende overwegingen:  
       (i) (r.o. 7.3) de aandeelhoudersovereenkomst moet worden bezien in samenhang met de vrijwel tegelijkertijd tussen de partijen in het kader van de vormgeving van de nieuwe geldverstrekking gesloten overeenkomsten, met de statuten van [G], met de art. 7.1.1, 7.1.2 en 7.1.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en met de door het Hof geciteerde (email)communicatie omtrent de totstandkoming van de nieuwe geldverstrekking; 
       
         (ii) (r.o. 7.4) “de vaststaande feiten vermeld in onderdeel 3.2 tot en met 3.9”; 
         (iii) (r.o. 7.4)  de door de partijen geconstrueerde structuur borgt met onder meer pandrechten op de aandelen – afgezien van het kredietrisico dat elke crediteur bij insolventie van de schuldenaar loopt - volledige terugbetaling van de aan [G] verstrekte € 375.000.000.  
         (iv) (r.o. 7.4) De drie banken lopen geen koersrisico. Zij kunnen in elk geval na drie jaren terugvorderen. Hun vergoeding staat vast en is niet van de winst afhankelijk. 
       
       (v) (r.o. 7.5) De door partijen civielrechtelijk tot stand gebrachte rechtshandelingen hebben de belangen van derden niet beïnvloed; 
       (vi) (r.o. 7.5) Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het aannemen van een geldlening verhinderen. 
       
     
     
       7.8 
       
         Ad (i): dat de aandeelhoudersovereenkomst in samenhang met zijn eigen bepalingen moet worden bezien, laat zich horen, maar dat lijkt mij hier noch daar. Uit de bevinding dat zij in samenhang moet worden bezien met de genoemde statuten en het genoemde emailverkeer, kan niet afgeleid worden dat de partijen vennootschapsrechtelijk of contractueel iets anders hebben gewild dan zij zijn overeengekomen; te minder wélke handeling(en) dan schijn zou(den) zijn op grond van welke andersluidende partijbedoeling(en) bij die handeling(en). Uit de genoemde documenten blijkt veeleer dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel wél hebben gewild wat zij zijn overeengekomen, en wel met het oog op twee achterliggende motieven: voor de geldnemer andere fiscale gevolgen dan voorheen en voor de geldverstrekkers een iets groter voordeel en behoud van vergelijkbare zekerheid; 
         Ad (ii): in de onderdelen 3.2 tot en met 3.9 citeert het Hof voornamelijk de genoemde (email)communicatie, waaruit veeleer blijkt dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel wél hebben gewild wat zij zijn overeengekomen, met het oog op de twee genoemde achterliggende motieven; 
         Ad (iii): dat zekerheid gezocht is voor terugbetaling op termijn van de geldverstrekking impliceert op geen enkele wijze dat iets anders zou zijn overeengekomen dan die zekerheid, noch dat vennootschapsrechtelijk geen kapitaal gestort zou zijn (zie ook 6.9 hierboven); 
         Ad (iv): dat de banken geen koersrisico lopen, na drie jaar beéindiging kunnen bewerkstelligen en een min of meer vastliggende vergoeding ontvangen impliceert op geen enkele wijze dat de partijen in werkelijkheid civielrechtelijk  niet  precies dát zijn overeengekomen: minimalisering van het koersrisico; creatie van de mogelijkheid om na drie jaar de geldverstrekking te beëindigen; en een zo constant mogelijke vergoeding. Integendeel, zou ik zeggen. Deze gegevens evenmin dat zij vennootschappelijk iets anders zijn overeengekomen dan uitgifte van B-aandelen tegen storting door inbreng van aandelen [C], gevolgd door koop en verkoop van die B-aandelen. Een aandeelhouder kan heel wel zijn koersrisico beter afgedekt hebben dan een crediteur zijn debiteurenrisico, zonder om die reden vennootschapsrechtelijk als schijnaandeelhouder aangemerkt te hoeven worden; hij kan heel wel statutair een vastere vergoeding genieten dan een crediteur van een winstdelende lening zonder vennootschapsrechtelijk als schijnaandeelhouder aangemerkt te hoeven worden; aandelen kunnen heel wel feitelijk na bepaalde tijd  redeemable  zijn of ingetrokken worden zonder vennootschapsrechtelijk hun kapitaalkarakter te verliezen (zie ook 6.9 hierboven en mijn conclusie in de zaak 12/03540); 
         Ad (v) uit de omstandigheid dat een samenstel van overeenkomsten geen invloed heeft op belangen van anderen dan de bij die overeenkomsten betrokken partijen, volgt op geen enkele wijze dat die partijen iets anders gewild hebben dan zij zijn overeengekomen; bovendien gaat het Hof er van uit dat het – in schijn of in werkelijkheid - overeengekomene juist wél verregaande invloed heeft op de belangen van de fiscus (zie ook 6.10 hierboven); 
         Ad (vi) dit is een raadselachtige overweging; zij biedt in geen geval grond voor het oordeel dat de partijen iets anders wilden overeenkomen dan uit de statuten en de contracten blijkt. Zij lijkt een ontoelaatbare omkering van de bewijslast. Nu de fiscus stelt dat de partijen in afwijking van de statuten en de contracten civielrechtelijk een geldlening wilden, zal de fiscus die gestelde afwijkende werkelijke civielrechtelijke wil moeten bewijzen.  
       
       
     
     
       7.9 
       Uit 7.8 blijkt dat ik met de belanghebbende meen dat niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is ‘s Hofs oordeel dat de partijen niet zouden hebben gewild hetgeen zij zijn overeengekomen. Ik meen daarom dat middel (i) doel treft. Ik meen voorts dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel juist wél gewild hebben hetgeen zij zijn overeengekomen. Ik acht ‘s Hofs oordeel in strijd met de burgerrechtelijke contractsvrijheid.  
       
     
     
       7.10 
       Dat laat echter de mogelijkheid open dat hetgeen de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel tot stand gebracht hebben, fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden met het oog op het andere doel en de andere strekking van de belastingnorm; dat de civielrechtelijke werkelijkheid voor belastingheffingsdoeleinden moet wijken voor de fiscaalrechtelijke werkelijkheid. Daarmee komen het oordeel van de Rechtbank en middel (ii) aan snee. 
       
     
   
   
     
       8 Zelfstandige fiscale kwalificatie? (middel (ii)) 
     
     
       8.1 
       Zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht onderscheidt zich van het aannemen van schijnhandelingen doordat  niet getornd wordt aan de civielrechtelijke kwalificaties, maar andere fiscale gevolgen worden verbonden aan die kwalificaties dan men op grond van die civiele kwalificaties zou verwachten omdat de uit de civiele kwalificaties voortvloeiende fiscale gevolgen onverenigbaar zijn met doel en strekking van de belastingwet. Zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie onderscheidt zich van toepassing van  fraus legis  doordat (i) voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten mogelijk antifiscale bedoelingen niet ter zake doen; en (ii)  fraus legis  verder gaat dan fiscale kwalificatie omdat zowel feiten als rechtshandelingen zowel genegeerd als gesubstitueerd kunnen worden. Juist omdat  fraus legis  verder gaat, wordt de eis van antifiscale bedoelingen gesteld: alleen wie opzettelijk antifiscaal kaatst, moet de frauslegiaanse bal verwachten en dus niet klagen over aantasting van zijn rechtszekerheid en van het fiscale legaliteitsbeginsel. Zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten kan, andersom, ook in het  voordeel  van de belastingplichtige werken (zie bijvoorbeeld de  Prêt participatif  zaak in 8.9 hieronder). 
       
     
     
       8.2 
       De bekendste voorbeelden van zelfstandige fiscale kwalificatie van feiten in afwijking van het vennootschapsrecht zijn de informele kapitaalstorting, waaronder de deelnemerschapslening (zie onderdeel 6.3 hierboven) en de verkapte winstuitdeling.  
       
     
     
       8.3 
       
         In de zaak HR BNB 2000/126  gaf u een omschrijving van zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten. De zaak betrof een belanghebbende die zijn kapitaalverzekering met lijfrenteclausule via tussenpersonen (onbelast) had verkocht aan een binnenlandse belastingplichtige met compensabele verliezen, die de polis terstond (feitelijk onbelast) af had laten kopen om daarmee de koopprijs van de polis te betalen en er iets aan over te houden. Het hof verwierp de stellingen van de inspecteur dat sprake zou zijn van een schijnhandeling of van  fraus legis , en zag evenmin grond voor fiscale kwalificatie in afwijking van de civiele kwalificatie van de feiten. U overwoog in abstracto: 
         “3.4. Voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Voor een zodanige kwalificatie is niet noodzakelijk dat de betrokken belastingplichtige partij is geweest bij of anderszins heeft deelgenomen aan alle handelingen die tot dat resultaat hebben geleid.” 
       
       
       
         Uiteindelijk zag ook u in deze zaak geen grond voor zelfstandige kwalificatie. 
       
       
     
     
       8.4 
       Ik destilleer uit het laatstgeciteerde arrest drie criteria voor zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van (complexen van) feiten en rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht: (i) de op grond van civielrechtelijke kwalificatie aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen zijn onaanvaardbaar; (ii) op grond van het economische resultaat ervan, (iii) in het licht van de strekking van de belastingwet. 
       
     
     
       8.5 
       
         Ik herhaal voorts het jurisprudentie-overzicht uit de conclusie voor HR BNB 2007/350: 
         “5.8	Zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van in-elkaar-schuifbare of circulaire civielrechtelijke transacties (“samenhangende en van elkaar afhankelijke rechtshandelingen;” zie uw arrest BNB 1984/235) heeft u vaak toegepast, zij het vooral in de directe belastingen. Ik geef een bloemlezing. HR 21 maart 1984, BNB 1984/235, met noot Van Dijck, betrof een vennootschap waarvan de aandelen voor 50% in handen waren van natuurlijke personen en voor 50% in handen van een deelnemingsvrijstellingsgerechtigde rechtspersoon. De rechtspersoon verkocht zijn deelneming aan de vennootschap (inkoop) onder dekking van de deelnemingsvrijstelling en kocht op dezelfde dag de helft van het pakket van de natuurlijke personen. Per saldo ontstond aldus geen wijziging in winstgerechtigdheid of zeggenschap. Economisch was het resultaat belastingvrije inkoop van de helft van alle aandelen. Het samenstel van rechtshandelingen werd door u voor de heffing van de inkomstenbelasting gekwalificeerd tot inkoop van aandelen van de natuurlijke personen. U overwoog:  
         “O. (…) dat het Hof daaraan de gevolgtrekking heeft verbonden dat in feite tussen belanghebbende en A enerzijds en tussen A en de betrokken leden van de beide families X anderzijds geen overeenkomsten van koop en verkoop en tot levering van aandelen tot stand zijn gekomen, doch dat - afgezien van de scheiding en deling van de in de beide nalatenschappen begrepen aandelen tussen de betrokken deelgerechtigden - tussen belanghebbende en haar aandeelhouders met de samenhangende en van elkaar afhankelijke rechtshandelingen slechts werd beoogd en tot stand gebracht de inkoop van de helft van de geplaatste aandelen van de aandeelhouders, waarmee het Hof klaarblijkelijk heeft bedoeld: de inkoop door belanghebbende van de helft van de door ieder der aandeelhouders gehouden aandelen; 
         dat in deze gevolgtrekking liggen besloten de oordelen dat de overeenkomsten van 22 december 1978, anders dan in de daarvan opgemaakte akten is neergelegd, in feite inhielden dat 270 aandelen, welke in het bezit waren van A, niet door belanghebbende werden ingekocht en dat 270 aandelen, welke in het bezit waren van leden van de beide families X niet door A werden gekocht doch door belanghebbende werden ingekocht; 
         dat deze oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst.” 
       
       
       
         HR 28 juni 1989, BNB 1990/45, met noot Hoogendoorn, betrof een dividenduitkering door een Nederlandse vennootschap aan een Canadese vennootschap waar op het laatste moment een Antilliaanse tussenhoudster tussengeschoven werd om de Nederlandse dividendbelasting te ontwijken. U merkte – in afwijking van de civielrechtelijke werkelijkheid - de Canadees en niet de Antilliaan aan als dividendgenieter: 
         “4.2. De Hoge Raad verstaat de (…) vaststelling van het Hof aldus dat N (de Canadees; PJW) het dividend (…) - uit de winst van A BV (de Nederlander; PJW) over een tijdvak gelegen voor de oprichting van belanghebbende (de Antilliaan; PJW) - nadat A BV tot uitkering ervan had besloten, weliswaar aan belanghebbende in plaats van aan zichzelf heeft doen uitkeren, maar dat zij haar belang bij dit dividend - dat haar deels als aandeelhoudster in belanghebbende,deels door middel van een transactie met F ten goede bleef komen - geenszins had prijsgegeven, en dat het met betrekking tot dat dividend tussenschakelen door haar van belanghebbende derhalve praktisch belang miste en uitsluitend was ingegeven door fiscale motieven, te weten het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting, en eventueel Canadese belasting. Deze vaststelling, die het Hof heeft doen steunen op de onder 3 in zijn bestreden uitspraak weergegeven feiten, is (…) op toereikende wijze met redenen omkleed. 
         (…) 
       
     
     
       4.4. 
       Uitgaande van zijn (…) onder 4.2 weergegeven vaststelling heeft het Hof geoordeeld dat doel en strekking van de Wet op de dividendbelasting 1965 en van artikel 11, lid 3, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) zouden worden miskend indien het onderhavige dividend zou worden aangemerkt als te zijn genoten door belanghebbende en de ingehouden dividendbelasting aan haar zou worden gerestitueerd. (…) 
     
     
       4.6. (…) 
       
         Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof weliswaar oordeelt dat het onderhavige dividend niet aangemerkt kan worden als door belanghebbende te zijn genoten, maar niet aangeeft door welk lichaam het dan wel zou zijn genoten, mist het feitelijke grondslag, aangezien in 's Hofs hiervoor onder 4.2 weergegeven vaststelling besloten ligt dat N degene is die geacht moet worden dat dividend te hebben genoten. 
         (…).” 
       
       
       
         HR 23 december 1992 (CDK-arrest), BNB 1993/75, met conclusie Van Soest en noot Van Dijck (eindarrest HR 19 maart 1997, BNB 1997/148, met noot Van Dijck), ging over kunstmatige creatie van blote eigendommen waarvan de bedoeling was dat zij onbelast zouden vollopen bij gegadigde natuurlijke personen. U kwalificeerde de civielrechtelijke handelingen (uitgifte door CDK van spaarbiljetten aan een BV, gevolgd door vooruitbetaling van de volledige rente door CDK aan BV en verkoop van de resterende blote eigendom door BV aan particulieren) fiscaalrechtelijk als uitgifte van toonderpapieren met disagio:  
         “4.2. Blijkens de stukken van het geding is tussen partijen niet in geschil dat CDK-bank telkens (…) pas spaarbiljetten uitgaf nadat A BV (…) gegadigden voor die biljetten had gevonden. Het Hof heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen belanghebbende en A BV is gedateerd 13 juli 1984, dat op de spaarbiljetten is vermeld dat zij zijn uitgegeven op 9 juli 1984, en dat de rente over de volle looptijd van de lening op 16 juli 1984 aan A BV is uitbetaald. Onder deze omstandigheden is indien CDK-bank reeds bij de uitgifte van de spaarbiljetten wist, althans ervan uitging, dat de rente vrijwel aanstonds na de uitgifte moest worden uitbetaald aan A BV, voor de heffing van de inkomstenbelasting niet de vorm die CDK-bank, A BV en belanghebbende aan hun rechtshandelingen hebben gegeven beslissend, maar dient ervan te worden uitgegaan dat CDK-bank geen spaarbiljetten heeft uitgegeven waarop rente over de daarin vermelde hoofdsom is betaald, maar toonderpapieren met disagio, welke elk slechts recht gaven op een in annuiteiten te betalen bedrag van f 10 000, waarbij in iedere termijn een vergoeding van rente is begrepen over het bedrag dat CDK-bank per saldo - dat wil zeggen na aftrek van het ten titel van rente door haar betaalde bedrag - als storting voor het biljet heeft ontvangen, en welke toonderpapieren door A BV aan belanghebbende in volle eigendom zijn overgedragen.” 
       
       
     
     
       5.9 
       
         Ik merk op dat (in) het laatst geciteerde arrest (…) de fiscaalrechtelijke kwalificatie mede afhankelijk was van nog te verrichten handelingen van de betrokkenen die op het moment van contracteren niet vast stonden, althans waarvan uit de stukken niet bleek dat zij zouden plaatsvinden (de vrijwel onmiddellijke vooruitbetaling van de rente over de volle looptijd). Ook in HR 14 december 2001, BNB 2002/208, met conclusie Van Kalmthout en noot R.J. de Vries, werd voor de fiscale duiding van de feiten betekenis toegekend aan de  verwachting  dat een bepaalde handeling verricht zou worden (aan de waarschijnlijkheid dat de betrokkenen uitgingen van het plaatsvinden van die handeling). De zaak betrof pensioenclaim-export door middel van verplaatsing van de feitelijke leiding van de pensioenvennootschap naar de Antillen, die gevolgd zou worden door het antifiscaal prijsgeven van pensioenaanspraken door de pensioengerechtigde, welke te verwachten prijsgeving echter op het moment van emigreren niet met zekerheid vast stond. U overwoog:  
         “-3.6. Het Hof heeft vastgesteld dat de verplaatsing van de feitelijke leiding naar de Nederlandse Antillen en het zeer spoedig daarna afzien van de pensioenrechten onderdeel uitmaakten van een taxplanningroute, (…) en dat ten tijde van de verplaatsing van de feitelijke leiding (…) nagenoeg vaststond dat A van zijn pensioenrechten zou afzien. In dit oordeel ligt besloten dat het afzien van de pensioenrechten door A en de verplaatsing van de feitelijke leiding (…) onderdelen vormden van een samenhangend geheel van rechtshandelingen gericht op het vermijden van de heffing van Nederlandse belasting over de vrijval van de pensioenverplichting van belanghebbende. Gelet op deze samenhang komt voor de toepassing van artikel 16 van de Wet geen zelfstandige betekenis toe aan het feit dat het afzien van pensioenrechten door A eerst na de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende is geschied. Derhalve diende in dit geval bij de waardering van de activa en passiva rekening te worden gehouden met de vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende bestaande verwachting dat A zou afzien van zijn rechten op pensioenbetalingen, waarbij moest worden meegewogen de kans dat het voornemen van A niet tot uitvoering zou komen. Het Hof heeft deze kans vastgesteld op 10%. Op grond van het bovenstaande is het voordeel voor het restant toerekenbaar aan de periode voorafgaand aan de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende uit Nederland en valt dit voordeel voor dat gedeelte in de op grond van artikel 16 van de Wet te belasten winst. (…).” 
         	(…)” 
       
       
     
     
       8.6 
       
         Op 17 januari 2013 greep een symposium plaats tot viering van ‘25 jaar constructie-bestrijding’. Pieterse  rapporteerde als volgt over de bijdrage van Snijders (Belastingdienst): 
         “Waar het bij het wezen van de transacties om draait, illustreerde hij [Snijders, PJW] met een passage uit het werk van H.J. Hofstra: het gaat in het belastingrecht (veelal) “om een waardering van de (economische) werkelijkheid naar haar betekenis die zij voor de belastingheffing heeft: om een fiscaal relevante realiteit, die niet altijd door haar civielrechtelijke kleed wordt gedekt”.  Snijders betoogde dat deze — in de doctrine gehuldigde — opvatting is terug te vinden in het geldende recht, namelijk in enkele arresten van de Hoge Raad. Zo oordeelde de Hoge Raad dat er plaats kan zijn voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie (van de feiten) “indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet”.  Deze benadering is ook te vinden in een (“waanzinnig belangrijk”) arrest dat de Hoge Raad eind jaren negentig heeft gewezen  [zie voor dat arrest onderdeel 7.5 hierboven; PJW]. Uit de lagere rechtspraak volgt evenzeer dat de rechter oog heeft voor het wezen van de transacties, bijvoorbeeld in een recente zaak over een erfpachtconstructie in de inkomstenbelasting.  Ook in deze zaak oordeelde de rechter dat de fiscale gevolgen (de jaarlijkse aftrek van de erfpachtcanon) niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat en gelet op doel en strekking van — in dit geval — de eigenwoningregeling. In een zaak over de kwalificatie van de financiering van een vennootschap met preferente aandelen, leert de lagere rechtspraak eveneens dat de feitelijke en economische werkelijkheid bepalend kan zijn voor de rechtsgevolgen van een rechtsfiguur. ” 
       
       
     
     
       8.7 
       
         De bedoelde zaak over een erfpachtconstructie voor de Rechtbank ’s-Gravenhage betrof het ‘MeesPierson Grondwaardeplan’. De belanghebbende had de eigendom van de grond waarop zijn woning verkocht aan (een dochter van) MeesPierson, die ten behoeve van de belanghebbende een erfpachtrecht en een opstalrecht vestigde. De belanghebbende betaalde de eerste 10 jaar € 98 717 per jaar aan erfpachtcanon en wilde dat bedrag jaarlijks aftrekken van zijn box 1 inkomen. Volgens het Grondwaardeplan had (de dochter van) MeesPierson het recht om de blote eigendom van de grond na tien jaar na het sluiten van de basisovereenkomst te koop aan te bieden aan de belanghebbende tegen een vooraf vastgestelde optiekoopprijs en de eiser was verplicht om dat aanbod te aanvaarden. De Rechtbank overwoog: 
         “2.24. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser [de belanghebbende; PJW] met de voormelde rechtshandelingen heeft beoogd om niet aftrekbare renten en aflossingen om te zetten in aftrekbare erfpachtcanons. De fiscale gevolgen daarvan zijn naar het oordeel van de rechtbank niet aanvaardbaar gezien het economische resultaat en gelet op doel en strekking van de eigenwoningregeling. Dit noopt tot een zelfstandige fiscale kwalificatie van het samenstel van de onder de feiten genoemde transacties. Deze zelfstandige fiscale kwalificatie houdt in dat voor de heffing van de inkomstenbelasting eiser en zijn echtgenote met GWplan een overeenkomst van geldlening hebben gesloten. De door GWplan betaalde koopprijs dient voor de heffing van de inkomstenbelasting dan ook te worden beschouwd als het ter beschikking stellen van een geldsom. De door eiser betaalde erfpachtcanons moeten voor de heffing van de inkomstenbelasting worden beschouwd deels als aflossingen en deels als rentebetalingen. De aflossingen zijn zonder meer niet aftrekbaar. Renten en kosten van geldleningen zijn alleen aftrekbaar indien de geldlening is aangewend voor de eigen woning. Tussen partijen is niet in geschil dat de verkoopopbrengst van de grond niet is aangewend voor de eigen woning. De rentebetalingen zijn derhalve evenmin aftrekbaar.” 
       
       
     
     
       8.8 
       
         De Redactie van Vakstudie Nieuws tekende bij deze uitspraak aan ( V-N  2011/38.12): 
         “Het geheel van samenhangende overeenkomsten en op grond daarvan gevestigde rechten van erfpacht en opstal tussen belanghebbende, MP en GWplan leert dat het economische belang bij de woning - (onder)grond en opstal - volledig bij belanghebbende blijft rusten. Zodra er een negatieve waardeontwikkeling dreigt, zijn GWplan en op de achtergrond MP in staat zich uit de gehele opzet los te maken. De opzet is gericht om niet-aftrekbare rente bij een hypothecaire lening op de grond (naastliggende rechtshandeling) om te zetten in fiscaal wel aftrekbare erfpachtcanons. Daarbij is de horizon bepaald op een looptijd van tien jaar. De mogelijk langere duur van de samenhangende overeenkomst mist wezenlijke betekenis, hetgeen wordt ingescherpt doordat de optiekoopprijs van € 306 103 daarna constant blijft.  
         Ook in het geval belanghebbende en/of zijn echtgenote gedurende de looptijd van de overeenkomsten komt te overlijden, kunnen GWplan en MP zich zonder economisch risico van alle verplichtingen bevrijden. De in r.o. 2.4 tot en met 2.9 aangehaalde artikelen uit de basisovereenkomst maken dat volstrekt helder.”  
       
       
     
     
       8.9 
       
         Uw  Prêt participatif -arrest HR BNB 2006/82  betrof, net als de thans bij u aanhangige zaak 12/03540, een  mismatch  tussen twee soevereine rechtsstelsels bij de fiscale kwalificatie van de vergoeding op een geldverstrekking. De belanghebbende had een participerende lening verstrekt aan haar in Frankrijk gevestigde 99,99%-dochtervennootschap, de rentebetalingen waarop naar Frans belastingrecht aftrekbaar waren. In Nederland wenste de belanghebbende toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de door haar ontvangen rente op grond van uw deelnemerschapsleningarrest HR BNB 1998/208. U kwalificeerde de winstdelende lening inderdaad fiscaalrechtelijk als eigen vermogen op grond van de economische kenmerken van de lening in het licht van de strekking van de deelnemingsvrijstelling: 
         “3.2. Het tweede middel (…) treft doel. Het rendement op de langstlopende staatsleningen beliep ten tijde van het afsluiten van de onderhavige lening ruim 8 percent per jaar. Daarvan uitgaande en voorts van de veronderstelling dat partijen, zo zij niet zouden hebben beoogd dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, een aan dat rendement tenminste gelijkwaardige vergoeding voor de lening zouden zijn overeengekomen, moet worden geconcludeerd dat de vergoeding voor de onderhavige lening, zulks conform het kennelijke oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, vrijwel geheel winstafhankelijk is en daarmee voldoet aan de desbetreffende eis. Voorts is de looptijd van de lening zodanig lang - meer dan 50 jaar - dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd heeft van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Deze opvatting strookt ook met die welke door de gemeenschapswetgever wordt gehuldigd (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 3.19). Het moet er derhalve voor worden gehouden dat aan de eis dat de lening geen vaste looptijd heeft, is voldaan.  
         -3.3. De onderhavige prêt participatif is een deelnemerschapslening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Onder de voordelen uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vallen ook voordelen als de onderhavige.”  
       
       
     
     
       8.10 
       Zoals civielrechtelijk contractsvrijheid bestaat, bestaat fiscaalrechtelijk financierings-vrijheid en ondernemersbeleidsvrijheid: de fiscus heeft zich – behoudens excessieve Cessna’s, renpaarden en Bentleys - niet te bemoeien met het ondernemersbeleid en dus ook niet met het ondernemingsfinancieringsbeleid, noch aan de kant van de financier, noch aan de kant van de gefinancierde, maar zich te voegen naar de door die partijen gekozen (werkelijke) financiering. Bij eigen vermogen hoort vennootschapsbelasting-rechtelijk de deelnemingsvrijstelling bij de ontvanger en niet-aftrekbaarheid bij de betaler van de vergoeding (het dividend). Bij vreemd vermogen hoort, omgekeerd, aftrekbaarheid en belastbaarheid. De voornaamste sport in de vennootschapsbelasting is dan ook het creëren van  mismatches  tussen die twee regimes, zoals in het geciteerde  Prêt participatif  arrest en in de aanhangige zaak over de Australische  Redeemable preference shares  zaak.  
       
     
     
       8.11 
       In casu is geen sprake van een  mismatch . Integendeel; de partijen wensten juist een  feitelijke mismatch  (geen aftrek bij de betaler, wel belasting bij de ontvanger) op te heffen door het ene fiscale regime (dat van de vreemd-vermogenfinanciering: aftrekbaarheid en belastbaarheid) volledig te verwisselen voor het andere (dat van de eigen-vermogenfinanciering: niet-aftrekbaarheid en niet-belastbaarheid). Niet in geschil is (dus) dat in casu geherfinancierd is om deze fiscale reden. Dat is echter voor zelfstandige fiscale kwalificatie niet relevant (wél voor toepassing van  fraus legis ). Beoordeeld moet worden (zie 8.4) of de aan de civielrechtelijke kwalificatie van de rechtshandelingen verbonden fiscale gevolgen in casu onaanvaardbaar zijn op grond van het economische resultaat ervan in het licht van de strekking van de belastingwet.  
       
     
     
       8.12 
       Het onaanvaardbare dat de Staatssecretaris in casu ziet is dat zijns inziens belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt. Ik zie echter op zichzelf niets onaanvaardbaars in ondernemingsfinanciering door middel van eigen vermogen in plaats van door middel van vreemd vermogen, ook niet als de financier-aandeelhouder net als de financier-uitlener zijn risico’s op zeperds tracht te minimaliseren. Onaanvaardbaar lijkt mij pas het verbinden van de fiscale eigen-vermogen-kwalificaties aan kunstgrepen die in de fiscale werkelijkheid bewerkstelligen dat niet van eigen vermogen gesproken kan worden, hetgeen mijns inziens bepaald wordt (zie 6.7 hierboven) door de positie die de geldverstrekker feitelijk en rechtens inneemt ten opzichte van alle schuldeisers van de vennootschap bij voortijdig faillissement van de vennootschap. 
       
     
     
       8.13 
       De Rechtbank heeft de aan de civielrechtelijke kwalificatie van de rechtshandelingen verbonden fiscale gevolgen in casu onaanvaardbaar geacht op grond van het economische resultaat ervan in het licht van de strekking van de belastingwet en heeft zulks uitgebreid gemotiveerd (zie onderdeel 3.1 hierboven). ‘s Rechtbanks beoordeling van het ‘economische resultaat’ van de civielrechtelijke rechtshandelingen is in cassatie slechts beperkt toetsbaar, nu die beoordeling bepaald wordt door de uitleg van de aandelenuitgifte, de aandelenkoop, de aandeelhoudersovereenkomst, de verleende pandrechten, de verleende bijkomende kredieten, het verleende optierecht, etc., alsmede van de samenhang daartussen. Niettemin meen ik dat haar oordeel geen stand houdt, nu zij mijns inziens niet de juiste maatstaf heeft aangelegd, gezien de gezichtspunten en beoordelingscriteria uiteengezet in onderdeel 6 hierboven. De belastingwet maakt fundamenteel onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Ik meen dat aan het (zonder  mismatch , dus volledig) overstappen van het vreemd-vermogensregime naar het eigen-vermogensregime slechts dan de fiscale gevolgen van het fiscale eigen-vermogensregime kunnen worden onthouden als vanuit de fiscaalrechtelijke norm bezien in wezen niet van eigen vermogen kan worden gesproken. Dat geval doet zich, zoals bleek, mijns inziens pas voor als de geldverstrekker bij voortijdig faillissement van de vennootschap feitelijk of rechtens niet ná alle schuldeisers in de rij staat. Dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin is sprake van een circulair samenstel van transacties waarbij de eindsituatie identiek is aan de beginsituatie: er is bepaald niet ‘niks gebeurd’.  
       
     
     
       8.14 	’ 
       s Hofs uitspraak kan dus niet in stand gelaten worden op andere gronden. Verwezen moet mijns inziens worden naar een ander Hof voor onderzoek naar de economische betekenis van de (samenhang tussen de) civielrechtelijke rechtshandelingen, met name naar de vraag waar de belanghebbende ten opzichte van alle soorten crediteuren rechtens en feitelijk staat in geval van voortijdig faillissement van [G].  
       
     
   
   
     
       9 Conclusie 
     
     
       Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.  
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
     
   
   
     Onder de toenmalige wettekst stond het hebben van een ‘deelneming’ gelijk aan het toepassen van de deelnemingsvrijstelling. Sinds 2007 is dit met invoering van de laagbelaste beleggingsdeelneming (thans (sinds 2010): niet-kwalificerende beleggingsdeelneming)  niet zonder meer het geval.  
   
   
      Het nieuwe bankensyndicaat zou uiteindelijk bestaan uit [F], [E] en [FF] (via de 100% dochter [EE] Holding B.V. die in een fiscale eenheid was gevoegd met haar moedermaatschappij). [FF] was geen onderdeel van het eerdere syndicaat van zes banken.   
   
   
      Vanwege de beslotenheid is dat fonds transparant voor de vennootschapsbelasting.   
   
   
     Als ik het goed begrijp is de belanghebbende, in overleg met de andere banken en de Belastingdienst, gedurende twaalf dagen zelfstandig belastingplichtig gehouden om snel een zuivere casus aan de rechter voor te kunnen leggen (zie ook het beroepschrift bij de rechtbank).  
   
   
      Rechtbank ‘s Gravenhage 21 november 2011, nr. AWB 10/9097, LJN BU8478.   
   
   
     Hof ’s Gravenhage 14 augustus 2012, nr. BK-11/00969, LJN BX7506, NTFR 2013/70 met commentaar Bruijsten, V-N 2012/54.10.  
   
   
      Vaste jurisprudentie, recent bevestigd in onder meer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, na conclusie Wattel, LJN BN3442, BNB 2012/37 met noot Albert, NTFR 2011/2722 met aantekening Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres, V-N 2011/63.10. 
   
   
     Vergelijk O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, diss. 2005 (FM 113), Kluwer, Deventer: 2008, blz. 16-17. 
   
   
      HR 11 maart 1998, nr. 32 240, LJN AA2453 na conclusie Van Soest, BNB 1998/208 met noot Slot, FED 1998/272 met aantekening Brandsma, V-N 1998/15.26. 
   
   
      HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, na conclusie van Wattel, BNB 2012/37 met noot Albert, NTFR 2011/2722 met aantekening Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres, V-N 2011/63.10. 
   
   
     Met name uw arresten HR 18 oktober 1950, B. 8843, HR 7 februari 1950, B. 8773, HR 2 april 1952, B. 9209 en HR 19 december 1956, nr. 12 991, LJN AY1522, BNB 1957/39 (zie de onderdelen 6.2 e.v. van die conclusie). Zie ook HR 1 oktober 1997, nr. 32 209, LJN AA3285, BNB 1998/7, met noot Zwemmer, V-N 1997, blz. 3716, FED 1997/719 en HR 17 maart 1999, nr. 33 673, LJN AA2696, na conclusie van Soest, BNB 1999/230, met noot R.J. de Vries, V-N 1999/17.14, FED 1999/232. 
   
   
     Dat blijkt uit HR 8 oktober 1952, nr. 11 023, B. 9259 (zie onderdeel 6.6 van de conclusie in zaak 12/03540), HR 4 juli 1961, nr. 14 566,  LJN AX8240, BNB 1961/285, met noot Van Soest (zie onderdeel 6.4 van de conclusie in zaak 12/03540) en uit de parlementaire behandeling van de Wet op de vennootschapsbelasting (onderdeel 6.7 van de conclusie in zaak 12/03540). Ook de literatuur gaat ervan uit dat uw coöp- en onderlinge-jurisprudentie ook geldt voor NV’s en BV’s; zie onder meer D. Juch, ‘ De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ’, Fiscale brochures FED; Vpb. 4.3, Deventer 1985: FED, blz. 66; J.H.M. Arts, ‘ Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting ’, Lelystad: Koninklijke Vermande 1997, blz. 136; en J.N. Bouwman, ‘ Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting ’, Fiscale geschriften: FED, Amersfoort: Sdu 2002, blz. 19. 
   
   
     Met ‘voortijdig’ bedoel ik: vóór het moment waarop de geldverstrekking beëindigd zou worden, bijvoorbeeld door intrekking van, met terugbetaling op, de aandelen.  
   
   
     Maeijer, Westbroek, Van der Grinten en Scholten, ‘Het vennootschapsrecht en de Tweede E.E.G.-Richtlijn’, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden-Instituut (deel 18), Kluwer, Deventer: 1979. 
   
   
      Zie met name P.G.H. Albert, ‘ Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen ’, Fiscale geschriften; FED, Amersfoort: Sdu 2001, blz. 17; W. Bon en R.P.C. Cornelisse, ‘ Aandelen kunnen feitelijk [fiscaal] niet functioneren als vreemd vermogen ’, WFR 2008/137; en R. Snoeij, ‘ De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm ’, WFR 2009/1582. Zie ook R. Snoeij en G.K. Fibbe, ‘ De fiscale kwalificatie van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente (“perpetual”) ’, WFR 2010/644, onderdeel 5. 
   
   
     Zie Asser-Van Solinge-Nieuwe Weme; Rechtspersonenrecht, deel IIa, Deventer; 2013, tekstblok 248. Voor dat verzet is voor de BV in de plaats gekomen een uitkeringstest (art. 2:208(6) juncto art. 2:216(2)-(4) BW), die inhoudt dat het bestuur op straffe van aansprakelijkheid (en de aandeelhouders op straffe van terugstortingsplicht) moet bezien of kapitaalterugbetaling verantwoord is met het oog op de opeisbare schulden van de vennootschap. Deze bepaling staat – net als de verzetprocedure die nog voor de NV geldt – volgens velen in de weg aan het aannemen van de mogelijkheid van uitgifte van een soort (reeds bij emissie)  redeemable  aandelen naar Nederlands vennootschapsrecht. 
   
   
     Ik merk op dat het Hof Amsterdam in de bij u aanhangige zaak met nr 12/03540 over de Australische  redeemable preference shares  als volgt heeft overwogen: 
     ‘4.12. Het Nederlandse vennootschapsrecht staat toe dat een naamloze of besloten vennootschap rechtsgeldig cumulatief preferente aandelen uitgeeft welke ingevolge een bij de overeenkomst tot uitgifte van die aandelen gemaakt beding op een vooraf vastgestelde termijn zullen worden ingetrokken tegen terugbetaling van het daarop gestorte bedrag (voor zover de regels van kapitaalbescherming dat toestaan), terwijl het Nederlandse vennootschapsrecht tevens toestaat aan die cumulatief preferente aandelen beperkte stemrechten te verbinden. Met dergelijke aandelen – die ook voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet als aandelen worden aangemerkt – vertonen de {Australische; PJW] shares zodanig grote overeenkomsten dat ook zij naar ’s Hofs oordeel voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet zijn aan te merken als ‘aandelen’. Voor zover het in Annexure 1 bepaalde omtrent ‘redemption’ van de ‘Issue Price’ afwijkt van hetgeen naar Nederlands vennootschapsrecht heeft te gelden bij vooraf overeengekomen intrekking van aandelen, acht het Hof dat verschil te gering om tot een andere kwalificatie te leiden.’ 
   
   
     Zie H. Ten Voorde, ‘Deponering, publicatie en verzet’ (diss.), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Kluwer, Deventer: 2006, p. 55-56. 
   
   
     Art. 2:216 BW luidt als volgt:  
     1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. 
     2. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 
     3. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening. 
     4. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van lid 3 gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. 
     5. Bij de berekening van iedere uitkering tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, niet mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald. 
     6. Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. 
     7. Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. 
     8. Voor een statutaire regeling als bedoeld in lid 6 of lid 7 is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet. 
     9. De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is alsdan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder. 
     10. De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd. 
     11. Lid 3 is niet van toepassing op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen.” 
   
   
     A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh,  Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht. Algemeen overeenkomstenrecht, 6.III* , Deventer: Kluwer 2010, nr. 153, p. 124. 
   
   
     HR 3 november 1954, nr. 11 928, LJN AY3410, BNB 1954/357.  
   
   
     Zie HR 27 juni 1973, nr. 17 146, LJN AX4640, BNB 1973/187. 
   
   
     Den Boer, Koopman en Wattel,  Algemeen Belastingrecht. Fiscaal Commentaar , Deventer: Kluwer 1999, p. 60. Zie ook A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh,  Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht. Algemeen overeenkomstenrecht, 6.III* , Deventer: Kluwer 2010, nr. 154, p. 125, en R.E.C.M. Niessen,  Inleiding tot het Nederlands belastingrecht , Deventer: Kluwer 2010, p. 187. 
   
   
      HR 29 augustus 1997, nr. 32 367, LJN AA2235, BNB 1998/108 met noot Niessen, FED 1997/782 met commentaar Arts, V-N 1997, blz. 3110. 
   
   
     HR 15 juni 2012, nr. 11/02194, LJN BV1922 , BNB 2012/239 met noot Van Straaten, V-N 2012/19.26 , NTFR 2012/1632 met commentaar Rozendal, FED 2012/83 met aantekening Zwemmer. 
   
   
      HR 15 december 1999, nr. 33 830, na conclusie Van den Berge, LJN AA3862 (http://www.ljn.nl/AA3862), BNB 2000/126  (https://hybrid.kluwer.nl/docview?link=/delegate/scion/document/html/id7d205303387b41a78322aba11430c05d?v=f&h1=%28bnb%29%2C%282000%2F126%2C%29%2C%28wattel%29&idp=https%3A%2F%2Flogin.rechtsorde.nl%2Fsso&cfu=default&provider=Kluwer32&type=document&provider=Kluwer32&idp=https://login.rechtsorde.nl/sso), met noot Van Dijck, NTFR 2000/22, met noot Alink, V-N 1999/58.15. 
   
   
     Omdat in de parlementaire geschiedenis expliciet aan de orde was gekomen dat heffing bij de verkoper niet nodig was als de koper in de heffing werd betrokken. Dat de koper compensabele verliezen had, deed daar niet aan af. 
   
   
     HR 30 november 2007, nr. 37 646, conclusie Wattel, LJN BA7189, BNB 2007/250, met noot Zadelhoff, NTFR 2007/1089, met noot Nieuwenhuizen, V-N 2007/57.21.  
   
   
      L.J.A. Pieterse, ‘Constructiebestrijding, een jubileum’, WFR 2013/640.  
   
   
      Voetnoot in origineel: “Onder meer te vinden in: H.J. Hofstra,  Inleiding tot het Nederlands belastingrecht , Deventer: Kluwer 1992, p. 161.” 
   
   
      Voetnoot in origineel: “HR 15 december 1999, nr. 33 830,  BNB  2000/126 . Zie voor een beschouwing over deze leer: M. Mees, ‘Zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie als alternatief antimisbruikwapen’,  TFB  2012/6, p. 18 e.v. 
   
   
     HR 29 augustus 1997, nr. 32 367,  BNB  1998/108 , het zogenoemde repo-arrest.” 
   
   
      Voetnoot in origineel: “Rb. ’s-Gravenhage 13 april 2011, nr. 09/5057,  V-N  2011/38.12.” 
   
   
      Voetnoot in origineel: “Zie over deze bij de Hoge Raad aanhangige zaak de Opinie van S. Wolvers, ‘Hernieuwde discussie over fiscale kwalificatie van civielrechtelijke geldleningen?’,  NTFR  2013/486, p. 1-3.” 
   
   
     Rechtbank ’s-Gravenhage 13 april 2011, nr. 09/5057, V-N 2011/38.12, NTFR 2011/2495 met commentaar Elbert. 
   
   
     HR 25 november 2005, nr. 40989, LJN AT5958, na conclusie Overgaauw, BNB 2006/82 met noot Juch, FED 2006, blz. 29 met commentaar Merks, NTFR 2005/1594 met aantekening De Jonge. Zie ook HR 25 november 2005, nr. 40991, LJN AT5968, na conclusie Overgaauw, BNB 2006/83 met noot Juch, FED 2006, blz. 29 met commentaar Merks, NTFR 2005/1594 met aantekening De Jonge.