ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:1033

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:1033 Parket bij de Hoge Raad , 11-11-2022 / 21/05267

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-11-11

Zaaknummer: 21/05267

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:1033

---

Aanneming van werk. Cassatie na verwijzing. Plasvorming op bestrating. Alternatieve oplossing? Waarschuwingsplicht m.b.t. geschiktheid voor zwaar wegverkeer. Eigen schuld?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/05267 
       
         Zitting  11 november 2022 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       S.D. Lindenbergh 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     v.o.f. [eiseres] 
     
     tegen 
     
     
      [verweerster] B.V. 
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als  [eiseres] respectievelijk [verweerster] .  
     
   
   
     
       1 Inleiding  
     Deze zaak, die al meer dan tien jaar loopt, heeft betrekking op gebreken in de door een aannemer uitgevoerde bestratingswerkzaamheden op een bedrijfsterrein van de opdrachtgever. De opdrachtgever stelt onder meer dat sprake is van plasvorming en heeft een deel van het door de aannemer in rekening gebrachte bedrag onbetaald gelaten.   Rechtbank en hof volgen een deskundigenrapport, waarin de deskundige de in verband met plasvorming noodzakelijk geachte herstelwerkzaamheden heeft begroot op een bedrag van € 33.535,--. De Hoge Raad vernietigt het arrest, omdat onbegrijpelijk is op welke grond het hof is voorbijgegaan aan het verweer dat de plasvorming zich buiten het door de aannemer bestrate gebied heeft voltrokken. Het verwijzingshof constateert vervolgens dat op een enkel punt onduidelijkheid is ontstaan over de reikwijdte en betekenis van het deskundigenrapport en acht een nadere toelichting door de deskundige op de voet van art. 194 lid 5 Rv noodzakelijk. Het verwijzingshof leidt uit het deskundigenrapport en de toelichting daarop af dat de oorzaken van de plasvorming zich ten dele hebben voorgedaan op terrein waar de aannemer heeft gewerkt en ten dele op terrein waar de aannemer niet heeft gewerkt. Voor zover de oorzaken van de plasvorming geen verband houden met de aan de aannemer opgedragen werkzaamheden kan van schending van de waarschuwingsplicht of een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst geen sprake zijn. De deskundige heeft na verwijzing de kosten voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van het terrein waar de aannemer moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is, begroot op € 13.735,--. Het verwijzingshof komt tot het oordeel dat € 13.735,-- (in plaats van €  33.535,--) aan herstelkosten in mindering moet worden gebracht op de aanneemsom. Dat zou betekenen dat de opdrachtgever nog een deel van het onbetaald gelaten bedrag zou moeten betalen. Het verwijzingshof ziet aanleiding om overige kwesties die nog tussen partijen in geschil zijn aan de orde te stellen. Een van deze kwesties is dat de opdrachtgever ook ongeschiktheid van het straatwerk voor zwaar wegverkeer als tekortkoming heeft gesteld. De deskundige heeft de kosten van herstel van het straatwerk op een wijze dat dit wel geschikt is voor zwaar wegverkeer begroot op € 32.108,--. Het verwijzingshof overweegt dat de aannemer haar waarschuwingsplicht op dit punt heeft geschonden, dat op dit punt sprake is van een tekortkoming en dat ook het bedrag van € 32.108,-- in mindering komt op de nog resterende aanneemsom, waaruit volgt dat de opdrachtgever niets meer verschuldigd is en overige geschilpunten geen beoordeling meer behoeven.  Het cassatieberoep tegen het arrest van het verwijzingshof treft m.i. geen doel.  
   
   
     
       2 Feiten  
     In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 3.1.1, onder a t/m d, van het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 augustus 2020. 
     
       2.1 
       
         Op 12 september 2011 is tussen [verweerster] en Platon Nederland B.V. (hierna:  Platon ) een overeenkomst  tot stand gekomen tot uitvoering door Platon van bestratingswerkzaamheden op het bedrijfsterrein van [verweerster] aan de [a-straat] te [plaats] .  
         De opdracht hield onder meer in dat rond het bedrijfsgebouw aan de noord-, west-, en zuidzijde de bestrating deels zou worden herbestraat en dat aan de zuidzijde een gedeelte nieuw zou worden ingericht als parkeerterrein.  
         Tot de gedeeltes waar door Platon geen werkzaamheden zouden worden verricht, behoorde een langs de keermuur en het hekwerk aan de westzijde van het terrein (over de gehele lengte) gelegen strook bestrating van 6 meter breed. 
       
     
     
       2.2 
       Voor de werkzaamheden werd een aanneemsom van € 170.500,-- exclusief btw overeengekomen. Door Platon is verder nog meerwerk verricht. 
     
     
       2.3 
       
         In een rapport opname straatwerk van 23 december 2011  heeft [verweerster] enkele nog uit te voeren punten genoemd. In dit rapport is als punt 3 vermeld: 
          “Het water op het terrein dient overal afgevoerd te worden zonder het ontstaan van plassen t.g.v. onzorgvuldig aangelegd straatwerk. Bij controle bestaan plassen aan de noordzijde, zuidzijde en de hoeken noord-west en zuid-west.” 
         In dit rapport noemde [verweerster] verder nog de vereiste geschiktheid van de bestrating voor zwaar verkeer, deuken en dellen in de bestrating, en randafwerkingen in het gehele terrein. 
       
     
     
       2.4 
       
         Bij factuur van 15 april 2012  heeft Platon als eindafrekening in rekening gebracht:  € 218.455,50 (€ 170.500,-- + € 47.955,50 meerwerk), te verminderen met een reeds gefactureerd en betaald bedrag van € 185.000,--, resulterend in een nog te betalen bedrag van € 39.812,05 (€ 33.455,50 + € 6.356,55 btw).  
         
          [verweerster] heeft dit bedrag onbetaald gelaten.  
       
     
   
   
     
       3 Procesverloop 
     
       3.1 
       
         Deze zaak loopt al meer dan tien jaar. Na vier vonnissen in eerste aanleg,  twee arresten in hoger beroep,  een arrest in cassatie  en drie arresten na cassatie en verwijzing,  komt de zaak nu voor de tweede keer bij de Hoge Raad. Voor het procesverloop tot de procedure na verwijzing volsta ik hierna met een verkorte weergave, die grotendeels is ontleend aan r.o. 3.1.2 t/m 3.2.5 van het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 4 augustus 2020.  
         
           In eerste aanleg 
         
       
     
     
       3.2 
       
         In het geding in eerste aanleg vorderde Platon in conventie betaling van een bedrag van € 41.091,88 (het onder 2.4 hiervoor vermelde bedrag van € 39.812,05, wettelijke handelsrente ten bedrage van € 121,83 en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van € 1.158,--), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 39.812,05 vanaf de dag der dagvaarding.  
         In reconventie vorderde [verweerster] primair: (I) een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst en de aanvullende meerwerkovereenkomst op 16 april 2012 partieel heeft ontbonden, althans ontbinding van de overeenkomst op de voet van art. 6:267 lid 2 BW, met bepaling dat Platon aan haar een bedrag van € 66.791,-- als onverschuldigd dient terug te betalen, (II) een bedrag van € 99.014,-- aan schadevergoeding en (III) een bedrag van € 9.405,-- aan schadevergoeding. Subsidiair vorderde [verweerster] hetzelfde, met dien verstande dat zij een verklaring voor recht vorderde dat zij de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst op de voet van art. 7:764 BW heeft beëindigd c.q. dat deze overeenkomst en aanvullende overeenkomst alsnog op de voet van art. 7:764 BW worden beëindigd.  
         Platon en [verweerster] hebben de vorderingen in conventie en in reconventie over en weer betwist. 
       
     
     
       3.3 
       
         De rechtbank Midden-Nederland (hierna: de  rechtbank ) heeft bij tussenvonnis van 19 juni 2013 onder meer overwogen:  
         - dat het door Platon uit te voeren werk op 23 december 2011 is opgeleverd en [verweerster] Platon alleen aansprakelijk kan stellen voor tekortkomingen die op 23 december 2011 al waren vastgesteld en voor gebreken die [verweerster] op 23 december 2011 redelijkerwijs niet kon kennen (r.o. 4.2 tussenvonnis 19 juni 2013);  
         - dat voor het aangenomen meerwerk een bedrag van € 37.338,-- tot uitgangspunt wordt genomen (r.o. 4.3 tussenvonnis 19 juni 2013);  
         - dat Platon voor de door [verweerster] genoemde gebreken als gerelateerd in r.o. 4.5, onder c en e, van het tussenvonnis van 19 juni 2013 (klinkers in fraaier verband en de stelling van diverse putten) niet meer aansprakelijk kan worden gesteld;  
         - dat Platon wel aansprakelijk kan worden gesteld voor de gebreken gerelateerd in r.o. 4.5, onder a en b en onder d (straatwerk aan de zuidzijde en de geschiktheid van het straatwerk voor zwaar vrachtverkeer, straatwerk vooral aan de noord- en westzijde ongeschikt gebleken voor zwaar verkeer, en stoepranden verkeerd om gelegd);  
         - dat de rechtbank een deskundigenonderzoek wenselijk acht, met name over de vraag of sprake was van een goed functionerende waterafvoer, of er teveel kuilen, dellen en andere onregelmatigheden in het straatwerk waren, of de randafwerkingen in orde waren en of het straatwerk geschikt was voor zwaar verkeer (r.o. 4.6 tussenvonnis 19 juni 2013). 
       
     
     
       3.4 
       De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 juni 2013 Platon en [verweerster] in de gelegenheid gesteld om zich over het voorgenomen deskundigenonderzoek uit te laten. Bij tussenvonnis van 22 januari 2014 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen naar de in r.o. 2.6 van dat tussenvonnis geformuleerde vragen. De rechtbank heeft ing. A.R. Bergsma van Royal HaskoningDHV benoemd tot deskundige (hierna: de  deskundige ). 
     
     
       3.5 
       
         De deskundige heeft bij rapport van 9 januari 2015 verslag gedaan van zijn onderzoek en de bevindingen waartoe hij is gekomen. Over de vraag naar plasvorming bij regenval (vraag 4 rechtbank) concludeerde de deskundige, kort samengevat:  
         - geen plasvorming op het parkeerterrein (zuidzijde) en lokale plasvorming aan de noordzijde die op soortgelijke terreinen vaker wordt waargenomen en niet als ernstig kan worden gekwalificeerd (deskundigenrapport p. 12 en 13);  
         - wel plasvorming zuid/westzijde en noord/westzijde; aan de westzijde gaat het om één lange strook over de gehele lengte waar zich plasvorming voordoet (deskundigenrapport p. 13). 
       
       
       
         In zijn antwoord stelt de deskundige dat de plasvorming aan de westzijde twee oorzaken, heeft:  
       
       “I. In de noordzijde is er teveel verhardingsoppervlak aangesloten op drie kolken. Door de wijze waarop het regenwater afstroomt, komt bijna al het water (...) bij 1 kolk (…) de kolk langs de keerwand (…); 
       
          II. In de 0,5 m langs de keerwand blijft water staan doordat er in de lengterichting van noord naar zuid geen afschot aanwezig is. Het water stroomt wel van het gebouw af naar de keerwand, maar stroomt vervolgens niet af richting kolken.”  
         De deskundige heeft verder op vraag 4b) – Herstel geantwoord:  
       
       “Herstel is alleen nodig aan de west- en noord/westzijde, dit herstel dient te bestaan uit:  
       
          I. het aanpassen van de afwatering door middel van herstraten zodat het regenwater beter wordt verdeeld over de aanwezige kolken;  
          II. voor het verbeteren van de afwatering aan de westzijde binnen de eerste 3m langs de keerwand zal dit deel moeten worden herstraat en een molgoot aangebracht dienen te worden. Door het aanbrengen van een 5 streks molgoot kan ervoor worden gezorgd dat het water niet blijft staan, maar naar de kolken stroomt.” 
         De met deze werkzaamheden gemoeide kosten zijn door de deskundige begroot op € 33.535,-- excl. btw (deskundigenrapport p. 14). 
         In zijn verslag van het locatiebezoek van 18 juni 2014 heeft de deskundige over de westzijde verder opgemerkt (p. 4 verslag): 
       
       “Aan de gehele westzijde loopt een strook van zo'n 6 m waar geen werkzaamheden zijn verricht, deze bestrating heeft een afschot van < 1%. Het afschot vanaf de loading-docks tot aan het deel wat niet is aangepast bedraagt zo’n 2%. In de lengterichting van noord naar zuid ligt dit deel nagenoeg vlak. De kolken bevinden zich nabij de keerwand aan de westzijde. (...)” 
     
     
       3.6 
       Bij eindvonnis van 15 juli 2015, gewezen tussen de curator in het faillissement van Platon en [verweerster] , is de rechtbank op grond van de bevindingen van de deskundige tot het oordeel gekomen dat Platon op een aantal punten is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen en dat dit ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt (eindvonnis 15 juli 2015, r.o. 2.12). De rechtbank kwam op een waardevermindering ten gevolge van de tekortkomingen van € 36.630,-- excl. btw (€ 33.535,-- voor het opheffen van de plasvorming langs de keerwand aan de westzijde, € 250,-- voor herstel van een te laag aangebrachte kolk, € 622,-- voor herstel trottoirbanden en € 2.223,-- voor alsnog te verkrijgen revisietekeningen). De rechtbank heeft dit bedrag in mindering gebracht op het totaal van de aanneemsom en het meerwerk van € 207.838,--, waardoor de waarde van de prestatie van Platon op € 171.208,-- werd bepaald. Dit leidde, gezien de betaling door [verweerster] van het bedrag van € 185.000,--, tot een door [verweerster] teveel betaald bedrag van € 13.792,-- excl. btw. De rechtbank ontbond in conventie en in reconventie de tussen partijen gesloten overeenkomst, veroordeelde Platon tot betaling aan [verweerster] van voormeld bedrag van € 13.792,-- en veroordeelde Platon in de proceskosten, met dien verstande dat de kosten van de deskundige tussen beide partijen zijn verdeeld. 
     
     
       3.7 
       
         De curator in het faillissement van Platon heeft de vordering van Platon op [verweerster] aan [eiseres] gecedeerd. 
         
           In hoger beroep 
         
       
     
     
       3.8 
       
        [eiseres] is van de vonnissen in eerste aanleg in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. [eiseres] heeft in het principale hoger beroep 26 grieven (genummerd 1 t/m 25, waaronder tweemaal een grief 21) aangevoerd tegen de tussenvonnissen van 19 juni 2013 en 22 januari 2014 en het eindvonnis van 15 juli 2015. [eiseres] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen en toewijzing alsnog van haar vorderingen in conventie en afwijzing alsnog van de vorderingen van [verweerster] in reconventie. 
     
     
       3.9 
       
        [verweerster] heeft de grieven in het principale hoger beroep bestreden en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 15 juli 2015. [verweerster] heeft in het incidentele hoger beroep vier grieven aangevoerd, die zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van schadevergoeding voor dellen en onregelmatigheden in het straatwerk en ongeschiktheid van de verharding voor zwaar wegverkeer, tegen de door de rechtbank vastgestelde waardevermindering en tegen de verdeling van de kosten van het deskundigenonderzoek (r.o. 2.26 eindvonnis 15 juli 2015). 
     
     
       3.10 
       Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij eindarrest van 13 februari 2018 [verweerster] ontvankelijk geacht in het incidentele hoger beroep, voor zover dit vorderingen betrof die [verweerster] met de –  aan [eiseres] gecedeerde – vordering van Platon zou kunnen verrekenen. Omdat, gezien de beslissing in het principale hoger beroep, verrekening niet aan de orde kwam, heeft het hof het incidentele hoger beroep buiten behandeling gelaten. Het hof heeft in het principale hoger beroep [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 19 september 2012 en heeft de vonnissen van de rechtbank van 19 juni 2013, 22 januari 2014 en 15 juli 2015 bekrachtigd. 
     
     
       3.11 
       
         In het principale hoger beroep is het hof Arnhem-Leeuwarden tot onder meer de volgende oordelen gekomen:  
         - grief 2 is in zoverre gegrond dat het meerwerk moet worden verhoogd met € 1.600,--. zodat de totale aanspraak van Platon € 209.438,-- bedraagt in plaats van € 207.838,-- (r.o. 5.11 arrest 13 februari 2018), voor de uitkomst van de procedure maakt dat echter geen verschil omdat [verweerster] een hogere tegenvordering heeft die zij kan verrekenen met hetgeen zij nog aan Platon zou moeten betalen; 
         - de grieven tegen de korting van een bedrag van € 33.535,-- excl. btw voor de door de deskundige in verband met plasvorming noodzakelijk geachte werkzaamheden worden verworpen (r.o. 5.12 t/m 5.22 arrest 13 februari 2018).  
       
       
       
         
           In cassatie  
         
       
     
     
       3.12 
       
        [eiseres] heeft het oordeel bij het laatste gedachtestreepje onder 3.11 hiervoor in cassatie bestreden. Onderdeel I van het cassatiemiddel behelsde de klacht dat onbegrijpelijk is hoe het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 5.14 van zijn arrest heeft kunnen concluderen dat de plasvorming op de westelijke strook zich voordoet op straatwerk dat door Platon is aangelegd.  
     
     
       3.13 
       
         De Hoge Raad achtte die klacht in zijn arrest van 14 juni 2019 gegrond, overwoog dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoefden, vernietigde het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 en verwees het geding naar het hof ’s-Hertogenbosch (hierna ook: het  verwijzingshof ) voor verdere behandeling en beslissing. 
         
           Na cassatie en verwijzing  
         
       
     
     
       3.14 
       
        [eiseres] heeft een memorie na cassatie en verwijzing, tevens houdende vermeerdering van eis, ingediend, waarop door [verweerster] bij memorie van antwoord na verwijzing is gereageerd. 
     
     
       3.15 
       
         Bij tussenarrest van 4 augustus 2020 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de zaak naar de rol verwezen voor akte van beide partijen tegelijk en is iedere verdere beslissing aangehouden.  Het verwijzingshof gaat in dat tussenarrest in op de ingevolge het arrest van de Hoge Raad “nader te beoordelen vraag of de plasvorming aan de westelijke zijde van het perceel al dan niet aan een tekortkoming van Platon in de nakoming van de tussen [verweerster] en haar gesloten aannemingsovereenkomst is te wijten” en het verwijzingshof overweegt voorts dat “[v]oor zover het antwoord op die vraag consequenties heeft voor andere rechtsoverwegingen in het vernietigde arrest of door de devolutieve werking van het appel tot bespreking van in eerste aanleg buiten beschouwing gebleven en in hoger beroep gehandhaafde stellingen leidt, het hof ook daarop [zal] ingaan.” (r.o. 3.2.6)  In dit tussenarrest geeft het verwijzingshof vervolgens de volgende verdere beoordeling van het hoger beroep: 
          “3.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat langs de gehele westzijde van het bedrijfsterrein van [verweerster] , van noord naar zuid, een strook grond van zes meter breed langs de keerwand buiten de aannemingsovereenkomst met Platon is gelaten. Voor die strook grond werden aan Platon geen bestratingswerkzaamheden opgedragen. 
       
       
         
         
           
             3.3.2. Uit het deskundigenonderzoek (zie de hiervoor in r.o. 3.1.5 geciteerde passages [weergegeven onder 3.5 hiervoor, A-G]) blijkt dat de plasvorming zich voordoet op die strook grond. De plasvorming doet zich voor over de gehele lengte van de westzijde, waar het water blijft staan in de 0,5 m langs de keerwand. In 2.2.4 van het rapport hanteert de deskundige wel het opschrift ‘Plassen zuid/westzijde en noord/westzijde’ doch uit de tekst onder dat opschrift blijkt dat het hierbij gaat om de hiervoor omschreven plasvorming, plasvorming in de strook direct langs de keerwand. Bij zijn visie over de oorzaken van de plasvorming noemt de deskundige deze plasvorming – naast de niet als ernstig te kwalificeren plasvorming aan de noordzijde – ‘de plasvorming aan de westzijde’. Door [verweerster] wordt ook niet betwist dat de betreffende plasvorming zich voordoet op de strook bestrating van 0,5 m langs de keerwand aan de westzijde en dat Platon op die strook geen werkzaamheden heeft verricht. 
           
         
       
       
         3.3.3. [eiseres] voert aan dat deze plasvorming met de door Platon verrichte werkzaamheden niet van doen heeft en dat Platon ter zake de onvoldoende afvoer langs de westzijde geen tekortkoming kan worden verweten. 
       
       
         
         
           
             3.3.4. [verweerster] stelt dat de plasvorming aan de westzijde direct langs de keerwand een direct gevolg [is] van de (tekortschietende) werkzaamheden van Platon op overige delen van het terrein (memorie na verwijzing, 10). 
           
         
       
       
         3.3.5. Het hof wijst op:  
         
           
              het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, ro. 5.12 tot en met 5.14 (ECLI:NL:GHARL:2018:1424);  
           
           
              de conclusie van de Advocaat-Generaal in de procedure bij de Hoge Raad, onder 3.10 tot en met 3.14 (ECLI:NL:PHR:2019:632);  
           
           
              het arrest van de Hoge Raad, ro. 3.3.2 (ECLI:NL:HR:2019:928).  
           
           
             Op een enkel punt is onduidelijkheid ontstaan over de reikwijdte en betekenis van het rapport van de deskundige. 
           
         
       
       
         3.3.6. Het hof acht bij deze stand van zaken een nadere mondelinge en schriftelijke toelichting door de deskundige noodzakelijk (art. 194 lid 5 Rv). Het hof wenst beter te begrijpen welke problemen en oplossingen aan de orde zijn, wie voor die problemen (in feitelijke en technische zin) verantwoordelijk is en welke maatregelen tegen welke kosten het meest bijdragen aan de oplossing.  
         
            Het hof wenst van de deskundige te vernemen:  
            (1) waar op het terrein:  
            (a) de “plasvorming aan de westzijde” plaatsvindt (rapport blz. 13, antwoord 4b) onder I),  
            (b) de oorzaken van die plasvorming zijn (waar komt het water vandaan?),  
            (c) het herstel volgens de deskundige moet worden uitgevoerd,  
            (2) of de plasvorming aan de westzijde wordt veroorzaakt door de werkzaamheden van Platon (en zo ja, in welke mate) (in aanmerking genomen dat Platon niet heeft gewerkt op de strook aan de westzijde langs de keerwand), 
            (3) welk bedrag aan herstelkosten gemoeid is met:  
            (a) “het verbeteren van de afwatering door herstraten noord/westzijde” (rapport, blz. 14 bovenaan), 
            (b) “verbeteren afwatering door aanbrengen molgoot” (rapport, blz. 14 bovenaan),  
            (4) eventuele andere punten die de deskundige in dit stadium van belang acht. 
         
       
       
         3.3.7. Een comparitie komt het hof geraden voor, met de volgende werkwijze:  
         
           
              drie weken voor de comparitie: de deskundige stuurt het hof en partijen een korte aantekening (ongeveer één bladzijde) met zijn nadere toelichting (hij hoort partijen in dit stadium niet en maakt geen rapportage op),  
           
           
              de deskundige voegt bij zijn korte aantekening een plattegrond ter illustratie met cirkels of andere figuren die de relevante plaatsen aangeven (vragen 1 (a)-(c) hiervoor),  
           
           
              een week voor de comparitie: partijen dienen een korte reactie (ongeveer één bladzijde) in, 
           
           
              hof hoort de deskundige en partijen tijdens een enkelvoudige comparitie […]. 
           
         
       
       
         
           3.3.8. Partijen kunnen zich bij akte over de voorgenomen vragen en de werkwijze (3.3.6 en 3.3.7 hiervoor) uitlaten. 
           
         
       
     
     
       3.4. 
       Het hof meldt dat de volgende kwesties nog aan de orde kunnen komen afhankelijk van de nadere voorlichting door de deskundige en de beoordeling daarvan:  
       
         
            de kolk: € 250,=,  
         
         
            de trottoirbanden: € 622,=,  
         
         
            revisietekeningen: € 2.223,=,  
         
         
            de ontbinding van de overeenkomst,  
         
         
            waardevermindering voor dellen en onregelmatigheden in het straatwerk (grief 1 incidenteel appel),  
         
         
            geschiktheid voor zwaar wegverkeer (grief 2 in incidenteel appel),  
         
         
            de vordering van [eiseres] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.” 
         
       
       Het verwijzingshof overweegt in dit tussenarrest verder nog dat het de vermeerdering van eis van [eiseres] (die betrekking heeft op betaling bij wege van schadevergoeding van de werkelijke proceskosten, verminderd met de uitgesproken proceskostenveroordeling, nader op te maken bij staat, in verband met strijd met de waarheidsplicht van art 21 Rv) buiten beschouwing laat, omdat die eisvermeerdering in dit stadium van de procedure in strijd is met de eisen van een goede procesorde (r.o. 3.5).  
     
     
       3.16 
       Beide partijen hebben zich bij akte na tussenarrest uitgelaten over de door het verwijzingshof voorgestelde werkwijze en hebben aangegeven dat zij zich in die werkwijze en in de door het verwijzingshof geformuleerde vragen aan de deskundige kunnen vinden.  
     
     
       3.17 
       Bij tussenarrest van 2 februari 2021 verzoekt het verwijzingshof de deskundige zijn deskundigenrapport nader toe te lichten op de in r.o. 6.3 van dit tussenarrest genoemde punten en op de in r.o. 6.4 van dit tussenarrest genoemde wijze. Hetgeen het verwijzingshof blijkens r.o. 6.3 van dit tussenarrest van de deskundige wenst te vernemen, stemt inhoudelijk overeen met de vragen uit r.o. 3.3.6 van het tussenarrest van 4 augustus 2020, met de volgende door [eiseres] voorgestelde aanvulling bij vraag 1(b): “en waar op foto 00400 en figuur 6 en 7 zich de in antwoord 4b) onder I genoemde kolk bevindt”. De overige door [eiseres] voorgestelde aanvullingen kunnen zo nodig op de comparitie aan de orde komen (r.o. 6.2). De door het verwijzingshof in r.o. 6.4 van dit tussenarrest voorgestelde werkwijze stemt ook inhoudelijk overeen met de werkwijze als uiteengezet in r.o. 3.3.7 van het tussenarrest van 4 augustus 2020.  
     
     
       3.18 
       Op 14 juni 2021 heeft de deskundige zijn aantekeningen met toelichting voor de comparitie ingediend, waarop beide partijen bij akte hebben gereageerd.  
     
     
       3.19 
       Op 24 juni 2021 heeft een comparitie van partijen tevens deskundigenverhoor plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Het proces-verbaal bevat als bijlage een door de deskundige aangeleverde plattegrond van het bedrijfsterrein waarin de bestratingswerkzaamheden zijn ingetekend. 
     
     
       3.20 
       De deskundige heeft vervolgens een gewijzigde kostenraming ingediend, waarna zowel [eiseres] als [verweerster] een conclusie na deskundigenbericht heeft genomen.  
     
     
       3.21 
       
         Op 21 september 2021 heeft het hof ’s-Hertogenbosch eindarrest gewezen. Het verwijzingshof beslist in het principale en incidentele hoger beroep: dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 september 2012; dat de vonnissen van de rechtbank van 19 juni 2013, 22 januari 2014 en 15 juli 2015 worden bekrachtigd; dat [eiseres] wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, met uitzondering van de deskundigenkosten in hoger beroep, dat de proceskosten worden vastgesteld op € 12.092,-- en dat de deskundigenkosten in hoger beroep worden gecompenseerd in de zin dat deze door [eiseres] en [verweerster] gelijkelijk worden gedragen; dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad is; en dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.   
         Aan deze beslissing van het verwijzingshof ligt de volgende beoordeling ten grondslag.  
         - Na een inleiding (r.o. 9.1) overweegt het verwijzingshof onder het kopje “plasvorming” als volgt: 
       
       “9.2.1. Het hof leidt uit het rapport en de toelichting van de deskundige af dat de plasvorming aan de westzijde van het terrein van [verweerster] (zoals genoemd in het deskundigenrapport van 9 januari 2015, bij antwoord 4b onder “oorzaken”, tweede punt) zich volledig voordoet op de strook langs de keerzijde aan de westzijde waar Platon geen werkzaamheden heeft verricht (zie aantekening deskundige van 14 juni 2021, antwoord la). Zoals reeds overwogen in het tussenarrest van 4 augustus 2020 (rov. 3.3.1) zijn voor deze strook aan Platon geen werkzaamheden opgedragen. 
       
         
         
           9.2.2. Het hof leidt uit het rapport en de toelichting van de deskundige verder af dat deze plasvorming twee oorzaken heeft:  
         
            i) Het ontbreken van voldoende afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het terrein. Dit gedeelte van het terrein, met onvoldoende afschot, is op de tekening van de deskundige aangegeven met een blauw vierkant (bijlage bij het proces-verbaal van 24 juni 2021). De kolk is op deze tekening aangegeven met een blauwe pijl en de tekst “Kolk Noordwest-hoek”. Het gaat hier om de oorzaak geïdentificeerd onder “Antwoord 4b) – oorzaken” onder 1 van het deskundigenrapport van 9 januari 2015 en onder punt 2) van de aantekening van 14 juni 2021. Doordat het afschot naar deze kolk op de noordwesthoek onvoldoende is, stroomt er te veel water richting een andere kolk; dit is de kolk gelegen aan de westzijde die op bijlage A bij de aantekening van 14 juni 2021 is aangeduid met “Ib”.  
            ii) Het ontbreken van voldoende afschot in de noord/zuid-lengterichting van de strook langs de keerwand aan de westzijde, en oneffenheden in het straatwerk van deze strook. Dit is de oorzaak geïdentificeerd onder punt 4b) onder II van het deskundigenrapport van 9 januari 2015 en onder punt lb) van de aantekening van 14 juni 2021. 
         
       
       
         
         
           
             9.2.3. Het ontbreken van voldoende afschot op de noordwesthoek (de eerste oorzaak) doet zich voor op het deel van het terrein dat op de tekening is aangegeven met het blauwe vierkant. Dit omvat deels terrein waar Platon niet heeft gewerkt en dat op de tekening roze is gemarkeerd, en deels terrein waar Platon wel heeft gewerkt en dat op de tekening geel is gemarkeerd. Het gaat bij deze werkzaamheden volgens de overeenkomst om het “ophogen en herstraten met klinkers en betonplaten, waarbij rekening gehouden wordt met een afschot van 2% en goed functionerende waterafvoer” (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Gelet op de bevindingen van de deskundige gaat het aan de westzijde van het terrein om veel plasvorming die afwijkt ten opzichte van wat op soortgelijke terreinen wordt waargenomen (rapport, Antwoord 4b onder “vergelijkbare terreinen”). Het hof is van oordeel dat [verweerster] dergelijke plasvorming niet hoefde te verwachten gelet op het bepaalde in de overeenkomst. Platon is daarom in zoverre op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.  
            Hieraan doet niet af dat de deskundige, in reactie op een vraag van [eiseres] (reactie [eiseres] op aantekening deskundige, punt 6), op de comparitie heeft aangegeven dat als de kolk op de noordwesthoek op enig moment is verhoogd, dit het probleem van het onvoldoende afschot kan hebben vergroot. De gestelde verhoging van deze kolk, wat door [eiseres] wordt gesteld en door [verweerster] wordt betwist, laat immers onverlet dat het afschot onvoldoende is, en dat het probleem van het onvoldoende afschot niet kan worden opgelost door het enkel verlagen van deze kolk (zie gewijzigde kostenraming deskundige, laatste punt). 
         
       
       
         
         
           
             9.2.4. Voor het overige, namelijk i) onvoldoende afschot in het deel van de noordwesthoek van het terrein dat niet door Platon is herbestraat en ii) onvoldoende afschot in de strook langs de keerwand aan de westzijde, geldt dat deze oorzaken van de plasvorming geen verband houden met de aan Platon opgedragen werkzaamheden. Van het schenden van een waarschuwingsplicht door Platon of van een tekortkoming van Platon in de nakoming van de overeenkomst is daarom in dit opzicht geen sprake. In zoverre slaagt grief 21 (althans de tweede als grief 21 aangeduide grief) van het principaal hoger beroep. 
           
         
       
       
         9.2.5. De tekortkoming van de onvoldoende waterafvoer in de noordwesthoek van het terrein is vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, punt 3). In zoverre falen grieven 4 en 5 van het principaal hoger beroep. Mede op grond van deze tekortkoming is het beroep van [verweerster] op ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank terecht aanvaard. Het hof verenigt zich met de overwegingen 5.23 (rechtvaardiging ontbinding) en 5.25 (verzuim) van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, welke in cassatie overigens niet zijn bestreden. 
       
       
         
         
           
             9.2.6. Vervolgens dient, in het kader van het bepalen van de waardevergoeding, zoals uiteengezet in rov. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 waartegen in zoverre geen kenbare grief is gericht, het bedrag te worden begroot dat destijds nodig zou zijn geweest voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van de noordwesthoek waar Platon moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is. De deskundige heeft deze kosten begroot op € 13.735,- exclusief btw. Dit is inclusief een post voor het aanbrengen van een laag menggranulaat voor de noodzakelijke fundering. Ook deze post behoort tot de herstelkosten die voor het bepalen van de waardevergoeding relevant zijn. Het hof verenigt zich op dit punt met overwegingen 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 13 februari 2018, welke in cassatie overigens niet zijn bestreden. 
           
         
       
       
         9.2.7. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank (rov. 2.20 eindvonnis) ten onrechte een bedrag van € 33.535,- exclusief btw aan herstelkosten in mindering heeft gebracht op de aanneemsom. Dit had een bedrag van € 13.735,- exclusief btw moeten zijn. 
         Uitgaande van de aanneemsom waarop Platon recht had, namelijk € 209.438,- exclusief btw, zoals in rov. 5.11. van het arrest van 13 februari 2018 is vastgesteld en in cassatie niet is bestreden, en het bedrag van € 185.000,- dat [verweerster] al aan Platon heeft betaald, zou [verweerster] nog een bedrag moeten betalen van € 10.703,-.” 
         
           - Het verwijzingshof concludeert in r.o. 9.2.8 uit het voorgaande dat de overige kwesties die nog tussen partijen in geschil zijn, voor zover relevant, aan de orde zullen moeten komen en verwijst daarbij naar r.o. 3.4 van het tussenarrest van 4 augustus 2020 (zie onder 3.15 hiervoor). Het verwijzingshof ziet aanleiding het punt van de geschiktheid van de bestrating voor zwaar wegverkeer als eerste te behandelen en verwijst daarbij naar r.o. 2.19 van het eindvonnis van 15 juli 2015. 
           - Over geschiktheid voor zwaar wegverkeer overweegt het verwijzingshof als volgt: 
         
         “9.3.1. Tussen partijen staat als niet danwel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat Platon bij het aannemen van de opdracht ermee bekend was dat het terrein van [verweerster] werd gebruikt, en in gebruik zou blijven, voor de logistieke onderneming van [verweerster] en dat daarop met vrachtwagens werd gereden. Het hof is van oordeel dat [verweerster] redelijkerwijs mocht verwachten dat het door Platon aan te leggen straatwerk geschikt zou zijn voor zwaar wegverkeer. 
       
       
         
           9.3.2. Het hof overweegt dat de deskundige, in zijn rapport van 9 januari 2015, heeft geconcludeerd dat de verharding op het terrein van [verweerster] niet geschikt is voor zwaar wegverkeer, met als meest waarschijnlijke oorzaak dat onvoldoende draagkrachtig materiaal gebruikt is voor de ophoging (rapport deskundige, blz. 11, antwoord 3d – Mate en 3d – Oorzaken). Dit is naar alle waarschijnlijkheid de oorzaak van de spoorvorming op het terrein, aldus de deskundige. De deskundige heeft hierbij toegelicht dat waar enkel op zand is gefundeerd, al dan niet met bijmenging van puin, onvoldoende draagkracht aanwezig is. Door gebruik te maken van een fundering van menggranulaat ontstaat een voldoende stevige laag (rapport, blz. 10-11, antwoord 3c). 
           
         
       
       
         9.3.3. Het hof overweegt dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat het oordeel van de deskundige over de geschiktheid van het terrein betrekking heeft op de delen van het terrein waar Platon haar straatwerkzaamheden heeft verricht (rapport, blz. 10, antwoord 3), eerste punt: blz. 11, antwoord 3d – Mate, en bijlagen 4 en 5). [verweerster] heeft gesteld dat Platon slechts een klein deel van het terrein heeft voorzien van een funderingslaag, namelijk het blauw gemarkeerde deel op de tekening die voor het deskundigenrapport is gebruikt (rapport, bijlage 3). Voor het overige heeft Platon alleen met zand gewerkt, aldus [verweerster] (toelichting op grief 2 incidenteel hoger beroep). Dit heeft [eiseres] bevestigd, althans niet weersproken (memorie van antwoord incidenteel hoger beroep, blz. 18). De deskundige heeft over het gedeelte waar Platon wel fundering heeft aangebracht, overwogen dat het hierbij niet gaat om een geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag maar om funderingsmateriaal vermengd met zand (rapport, blz 10, antwoord 3c, tweede punt). Dit is onvoldoende draagkrachtig, gelet op de overige bevindingen van de deskundige.  
         
            Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat uit de bevindingen van de deskundige voldoende blijkt dat het straatwerk dat Platon heeft aangelegd niet geschikt is voor gebruik van het terrein door zwaar wegverkeer doordat onvoldoende draagkrachtig materiaal is gebruikt voor de ophoging. 9.3.4. Hieraan doet niet af dat de deskundige in zijn rapport ook heeft overwogen dat de geschiktheid van het terrein voor zwaar wegverkeer een gevoelsmatige inschatting blijft (rapport, blz 10, antwoord 3c). Deze opmerking van de deskundige heeft betrekking op drie omstandigheden:  
            - De mogelijke invloed van de grondwaterstand op de draagkracht van de fundering. Over deze mogelijke invloed op de draagkracht overweegt de deskundige echter verderop in het rapport gemotiveerd dat deze naar verwachting minimaal zal zijn (blz. 20).  
            - De afwezigheid van informatie over diepere grondlagen; ondanks een goede fundering kan een slechte diepere ondergrond toch voor verzakkingen/spoorvorming zorgen, aldus de deskundige. Het hof overweegt dat de aanwezigheid van slechtere diepere onderlagen niet kan worden uitgesloten, maar dat er geen aanwijzingen zijn dat daarvan sprake is. Het is slechts een mogelijkheid, die de deskundige – gelet op diens conclusie over de oorzaken (blz. 11, antwoord 3d) – niet waarschijnlijk acht.  
            - Gebrek aan duidelijke vastlegging waar exact welk type fundering is toegepast en welke kwaliteit deze fundering heeft. Het hof overweegt op dit punt dat vaststaat dat nergens op het terrein door Platon de door de deskundige als geschikt geoordeelde wijze van fundering is gekozen.  
            Gelet op het voorgaande doet de opmerking van de deskundige over de gevoelsmatige inschatting niet af aan diens duidelijke conclusie en de daaraan ten grondslag liggende motivering dat het aangelegde straatwerk niet geschikt is voor zwaar wegverkeer. Platon is daarom op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarom slagen grief 2 en grief 3 (deels) van het incidenteel hoger beroep. 
         
       
       
         
         
           
             9.3.5. Aan het voorgaande doet evenmin af dat partijen zouden zijn overeengekomen dat Platon een deel zou herstraten (zonder fundering) en een deel zou bestraten (met fundering), zoals Platon stelt (grieven 6 en 14 principaal hoger beroep). Het had immers hoe dan ook op de weg van Platon gelegen om [verweerster] te waarschuwen voor ongeschiktheid van de grond voor de wijze van uitvoering van het straatwerk (zonder fundering), gelet op het voorziene gebruik van het terrein zoals Platon bekend was. Platon behoorde dit probleem als ter zake deskundige partij te onderkennen. Het feit dat [verweerster] zijn terrein al vaker had laten verharden en dat een werknemer van [verweerster] ook over (enige) deskundigheid beschikte, zoals Platon stelt, ontslaat Platon niet van deze verplichting. Hetzelfde geldt voor het feit dat het terrein van [verweerster] al jaren dezelfde functie had en de herindeling van het terrein voor wat betreft het straatwerk daarin geen verandering zou brengen, zoals Platon stelt. Het feit dat van het terrein al vele jaren gebruik werd gemaakt door vrachtverkeer, verhoogt niet de stabiliteit van de ondergrond, en ook in een dergelijke situatie zal spoorvorming optreden bij gebruik van een fundering van zand, aldus de deskundige (rapport, blz 10). Het hof is van oordeel dat, ondanks het bestaande gebruik van het terrein, Platon op de hoogte had moeten zijn van de funderingseisen van het straatwerk gelet op het gebruik van het terrein, en dat zij [verweerster] daarover had moeten informeren. [verweerster] doet in dit verband daarom terecht een beroep op schending door Platon van de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW. Platon heeft ten slotte onvoldoende onderbouwd waarom, ondanks het voorgaande, sprake zou zijn van eigen schuld van [verweerster] zodat het beroep hierop – voor zover relevant – faalt. 
           
         
       
       
         9.3.6. De tekortkoming van de ongeschiktheid van het straatwerk voor zwaar wegverkeer is vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, punt 2 “Het (...) rijpad vrachtauto's dient geschikt te zijn voor zwaar verkeer”). Bovendien is ook op 23 maart 2012 door [verweerster] hiervan melding gemaakt, waarbij nader is ingegaan op het straatwerk aan de noord-, west- en zuidzijde (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie). Platon heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat het hierbij zou gaan om gebreken die [verweerster] bij de oplevering in december 2011 niet heeft gemeld maar wel al had moeten ontdekken, mede gelet op het feit dat in het opnameverslag van 23 december 2011 is voorzien in nadere controle in de daaropvolgende maanden. In zoverre faalt grief 7 van het principaal hoger beroep. Ook op grond van deze tekortkoming, heeft [verweerster] terecht een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst. Het hof verenigt zich met de overwegingen 5.23 (rechtvaardiging ontbinding) en 5.25 (verzuim) van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018. 
       
       
         
         
           
             9.3.7. De deskundige heeft de kosten van herstel van het straatwerk op een wijze dat dit wel geschikt is voor zwaar wegverkeer begroot op € 32.108,- exclusief btw. In het kader van het bepalen van de waardevergoeding en de hoogte van de vorderingen van partijen, dient dit bedrag in minder te worden gebracht op de resterende aanneemsom. Aangezien daarvan nog slechts € 10.703,- exclusief btw resteert, is [verweerster] – na aftrek van het bedrag van € 32.108,- exclusief btw – niets meer verschuldigd. Een beoordeling van de overige posten die [eiseres] aan de orde heeft gesteld, namelijk de kolk (€ 250,- exclusief btw, grief 20), de trottoirbanden (€ 622,-, grieven 8 en 21) en de revisietekeningen (€ 2.223,- exclusief btw, grief 22), kunnen daarin geen verandering brengen. Ook voor het overige heeft [eiseres] geen belang bij (verdere) behandeling van haar grieven, met uitzondering van grief 24 (deskundigenkosten, zie hierna). Gelet op wat is overwogen in rov. 4.1-4.5 heeft [verweerster] geen belang bij (verdere) behandeling van haar grieven, met uitzondering van grief 4 (deskundigenkosten, zie hierna).” 
           - Het verwijzingshof komt dan tot volgende conclusie: 
         
         “9.4.1. Zoals al werd geoordeeld in rov. 7.1 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 dient [eiseres] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2012. Verder volgt uit het voorgaande dat de grieven van het principaal en incidenteel hoger beroep niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Wat betreft de deskundigenkosten in eerste aanleg is het hof van oordeel dat, ondanks dat het hof anders oordeelt over het punt van de geschiktheid voor zwaar wegverkeer, partijen op grond van het deskundigenbericht over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zodat partijen de kosten van de deskundige dienen te delen, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Daarmee falen grief 24 (principaal hoger beroep) en grief 4 (incidenteel hoger beroep). Het hof ziet evenmin aanleiding om ten aanzien van de proceskostenveroordeling voor het overige anders te oordelen dan de rechtbank gedaan heeft. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd, voor zover zij aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.” 
         - Het verwijzingshof oordeelt tot slot als volgt over de proceskosten en deskundigenkosten in hoger beroep: 
         
            “9.4.2. Gelet op het feit dat het principaal en incidenteel hoger beroep in dit geval bijzonder nauw met elkaar zijn verweven, ziet het hof aanleiding om voor het principaal en incidenteel hoger beroep één proceskostenveroordeling uit te spreken. Daarbij dient [eiseres] te worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] , met uitzondering van kosten van de deskundige in hoger beroep. Wat betreft de deskundigenkosten in hoger beroep is het hof van oordeel dat partijen op grond van het deskundigenbericht over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. De deskundigenkosten in hoger beroep zullen daarom tussen partijen worden gecompenseerd in de zin dat partijen deze gelijkelijk dienen te delen.  
            De overige kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerster] worden begroot op: 
           - griffierecht		€   1.937.00 
            - salaris advocaat 
           5 punten x tarief IV	 € 10.155,00 
            - totaal			€ 12.092,00.” 
         
         
           Opnieuw in cassatie 
         
       
     
     
       3.22 
       Bij procesinleiding van 21 december 2021 – en dus tijdig – heeft [eiseres] bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 21 september 2021 van het hof ’s-Hertogenbosch. [verweerster] heeft een verweerschrift met voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. [eiseres] heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog van repliek heeft gediend.  
     
   
   
     
       4 Bespreking van het cassatiemiddel 
     In het principale cassatieberoep 
     
       4.1 
       
         Het principale cassatiemiddel van [eiseres] is opgebouwd uit acht onderdelen. De onderdelen 1, 4, 5 en 6 vallen uiteen in met hoofdletters aangeduide subonderdelen. De onderdelen 1, 2 en 3 hebben betrekking op het oordeel van het verwijzingshof over plasvorming in r.o. 9.2.1 t/m 9.2.7. De onderdelen 4, 5 en 6 hebben betrekking op het oordeel van het verwijzingshof over de geschiktheid voor zwaar wegverkeer in r.o. 9.3.1 t/m 9.3.7. Onderdeel 7 heeft betrekking op het oordeel van het verwijzingshof over de proceskosten in r.o. 9.4.2. Onderdeel 8 ten slotte betreft een voortbouwklacht tegen met name r.o. 9.4.1 t/m 10.  
         
           Onderdeel 1: plasvorming; alternatieve oplossing 
         
       
     
     
       4.2 
       Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. 
     
     
       4.3 
       
         Subonderdeel 1A  is gericht tegen het oordeel over plasvorming, in het bijzonder tegen r.o. 9.2.3 (waar het verwijzingshof ingaat op een andere mogelijke oplossing) en r.o. 9.2.6 (waar het verwijzingshof de herstelkosten begroot). Het subonderdeel stelt (onder 2 ) dat het verwijzingshof ongemotiveerd voorbijgaat aan de stelling van [eiseres] in zijn conclusie na deskundigenbericht dat het probleem van het onvoldoende afschot, althans de plasvorming, eenvoudig kan worden opgelost door het plaatsen van een kolk met een grotere doorvoercapaciteit of een extra kolk ter plaatse van de kolk waar teveel water naartoe stroomt.  Het subonderdeel stelt dat het verwijzingshof daarmee de regel uit HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279 miskent. Het subonderdeel stelt voorts (onder 3) dat mocht het verwijzingshof van mening zijn geweest dat de stelling van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd of niet relevant was, dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op de onderbouwing met een rapportage van een door [eiseres] ingeschakelde deskundige en gelet op het grote verschil in de begrote herstelkosten (€ 1.500,-- t.o.v. € 13.735,--). Het verwijzingshof had volgens het subonderdeel (onder 4) moeten toetsen of er aanleiding bestaat van de conclusies van de deskundige inzake de noodzakelijke herstelmaatregelen en de kosten daarvan af te wijken. Het subonderdeel stelt verder (onder 5) dat, gelet op het voorgaande, het oordeel in r.o. 9.2.6, inhoudende dat “vervolgens” het bedrag dient te worden begroot dat destijds nodig zou zijn geweest voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van de noordwesthoek waar Platon moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is, ook niet in stand kan blijven. Indien het verwijzingshof dat oordeel baseert op (de onherroepelijkheid van) r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, dan is dat volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Het subonderdeel stelt ten slotte (onder 6) dat bij het slagen van dit subonderdeel ook de verdere voortbouwende overwegingen niet in stand kunnen blijven, waaronder r.o. 9.2.7 en 9.3.7 t/m 10.  
     
     
       4.4 
       Ik zet eerst een stap terug naar hetgeen aan dit oordeel van het verwijzingshof over plasvorming is voorafgegaan. Voor het probleem van de plasvorming had de deskundige in zijn rapport van 9 januari 2015 de herstelwerkzaamheden begroot op € 33.535,-- excl. btw (zie ook onder 3.5 hiervoor). Het hof Arnhem-Leeuwarden kwam in zijn arrest van 13 februari 2018, in navolging van de rechtbank, in het kader van ontbinding van de aannemingsovereenkomst ook tot een waardevermindering ten gevolge van deze tekortkoming van € 33.535,-- excl. btw (zie onder 3.6 en 3.11 hiervoor). De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 14 juni 2019 dat onbegrijpelijk is op welke grond het hof Arnhem-Leeuwarden is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseres] dat de plasvorming zich buiten het door Platon bestrate gebied heeft voltrokken (zie ook onder 3.12-3.13 hiervoor). Onderdeel 1 van het cassatiemiddel van [eiseres] slaagde daarmee en de overige klachten van het middel behoefden naar het oordeel van de Hoge Raad geen behandeling. Onderdeel 1 van het middel richtte motiveringsklachten tegen r.o. 5.14 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, waarin kort gezegd werd overwogen dat buiten twijfel is dat de bedoelde plasvorming op straatwerk van Platon plaatsvond. In de procesinleiding waarmee het arrest van 13 februari 2018 werd bestreden, onder 9, welk randnummer deel uitmaakt van onderdeel 1 van dat middel, lees ik, voor zover hier relevant:  
       “9. Bij het slagen van de klachten in dit onderdeel kunnen ook de daarop voortbouwende overwegingen en conclusies van het Hof niet in stand blijven. Dat betreft onder meer (i) de conclusie in r.o. 5.12 dat de desbetreffende korting in verband met gebrekkige afwatering gegrond is, (ii) de in r.o. 5.15 t/m 5.19 getrokken conclusie dat sprake is van een tekortkoming van Platon doordat ter plaatse van de keerwand aan de (noord-)westzijde van het terrein sprake was van onvoldoende deugdelijke waterafvoer, (iii) het oordeel van het Hof in r.o. 5.18 dat de aan de deskundige verstrekte informatie achteraf juist is gebleken, (iv)  de begroting van de waardevermindering c.q. de herstelkosten in r.o. 5.20 t/m 5.22 , (v) het oordeel dat de gebreken (parti[ë]le) ontbinding rechtvaardigen in r.o. 5.23, (vi) het oordeel dat sprake is van verzuim in r.o. 5.25, (vii) de slotconclusies in r.o. 6 en 7 en (viii) het dictum.” 
       
         [mijn cursivering, A-G] 
       In de conclusie van A-G Timmerman voor het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2019 lees ik over deze klacht onder 9 van de procesinleiding: 
       “3.17. Deze klacht betreft een zogenoemde voortbouwklacht. Nu de klacht  in randnummer 6. van de procesinleiding  volgens mij moet slagen, slaagt deze klacht ook met betrekking tot de oordelen van het hof over wanprestatie door plasvorming (rov. 5.12-5.19),  de begroting van de waardevermindering (rov. 5.20-5.22) , de gebreken die een (partiële) ontbinding rechtvaardigen (rov. 5.23), het verzuim (rov. 5.25), de nadere beoordeling in het incidenteel hoger beroep (rov. 6), de slotsom (rov. 7) en het dictum.” 
       [onderstreping in origineel, mijn cursivering, A-G] 
       Deze oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden worden in zoverre dus ook geraakt door het slagen van onderdeel 1.  In r.o. 5.20 t/m 5.22 had het hof Arnhem-Leeuwarden het volgende overwogen: 
       
         “ begroting van de waardevermindering  5.20 Bij de begroting van de herstelkosten heeft de deskundige blijkens de tekst van het rapport (p. 14 bovenaan) rekening gehouden met het herstraten van een terreingedeelte aan de noord/westzijde en het aanbrengen van een molgoot. Deelraming 4, onderdeel van bijlage 7 bij het rapport, bevat een nadere specificatie van de werkzaamheden en de voor elk onderdeel daarvan begrote kosten.  
         
          [eiseres] heeft betoogd dat  herstraten  inhoudt dat er wordt bestraat op bestaande fundering, en dat zij daarom jegens [verweerster] niet verplicht was om ter plaatse van de plasvorming onder het terrein nieuwe fundering aan te brengen. De deskundige spreekt ook van herstraten, maar volgens [eiseres] heeft de deskundige daarbij wel rekening gehouden met (de kosten van) het aanleggen van fundering.  
         Volgens [eiseres] (§ 156 memorie van grieven) moest het door Platon te leveren straatwerk geschikt zijn voor het doel, waarvoor het wordt gebruikt. In § 113 van de memorie van grieven ontkent zij dat het daarbij kan gaan om geschiktheid voor zwaar wegverkeer. 5.21 De belastbaarheidseisen die [verweerster] volgens de overeenkomst mag stellen aan de door Platon te leggen bestrating staan in het contract van 12 september 2011 niet genoemd. Het gaat hier wederom om uitleg van de overeenkomst, wat aan de hand van het Haviltex-criterium moet gebeuren en waarbij de tekst alleen niet zonder meer bepalend is. Nu duidelijk is dat het gedeelte van het terrein aan de westzijde, waar de bovenmatige plasvorming zich voordeed, wordt gebruikt door vrachtwagens (de laadplatforms bevinden zich daar, zodat daar met vrachtwagens wordt gemanoeuvreerd), mocht [verweerster] aan het straatwerk de eis stellen dat dit gebruik niet tot beschadiging van het straatwerk zou leiden. [verweerster] heeft gesteld dat het verschil tussen bestraten en herstraten haar ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk was en Platon noch [eiseres] heeft toegelicht waaruit blijkt dat zij er destijds van uit mocht gaan dat [verweerster] , die immers een logistiek centrum drijft en geen bouwonderneming, dit wel wist. Partijen hebben ook onderscheid gemaakt tussen de eisen die [verweerster] mocht stellen aan de parkeerplaats (waar vrachtwagens niet kunnen komen) en het rijspoor, waarover vrachtwagens naar en van de laadplatforms rijden. In het contract (voorlaatste bullet op pagina 2) is met  het logistieke proces  verwezen naar het gebruik dat [verweerster] van het terrein maakt door daar vrachtwagens de laten komen en gaan. Ondanks het feit dat het daarbij kennelijk gaat om overlast tijdens de uitvoering van het werk en ondanks het feit dat het contract geen nadere mededelingen inhoudt over de kwaliteit van het straatwerk, mocht [verweerster] in het licht van deze feitelijke omstandigheden redelijkerwijs verwachten dat het rijspoor na het door Platon te leveren straatwerk voor gebruik door (op bepaalde plaatsen manoeuvrerende) vrachtwagens geschikt zou zijn. Onweersproken is dat het daarbij ook om zwaar vrachtverkeer gaat, zoals bedoeld door de deskundige in diens antwoord op vraag 3b (2e bullet). Zie in dit verband ook het antwoord van de deskundige op vraag 3a (2e bullet).  Platon is gelet op artikel 7:760 lid 2 BW niet aansprakelijk voor gevolgen van een eventueel gebrek in de fundering, maar [eiseres] heeft niet aangevoerd dat Platon niet op de hoogte was, noch had moeten zijn van een funderingsgebrek (indien daarvan al sprake was). Zij miskent dat Platon, als professioneel bestrater, [verweerster] voor een dergelijke ongeschiktheid had moeten waarschuwen (zie artikel 7:754 BW). 5.22 Op grond van het vorenstaande gaat het hof er bij gebreke van een nadere toelichting van de zijde van [eiseres] vanuit dat de deskundige in zijn begroting van de kosten van herstel van de bovenmatige plasvorming terecht rekening heeft gehouden met het ontgraven tot een diepte van 48 cm en het vullen met menggranulaat. Dat partijen met elkaar voor het herstraten een lagere prijs hebben afgesproken doet hieraan niet af, alleen al omdat het hier gaat om de herstelkosten.” [vet- en cursief gedrukt in origineel, A-G] 
       
       Nu het hieraan voorafgaande oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat Platon is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst met [verweerster] in verband met onvoldoende deugdelijke waterafvoer op het straatwerk van Platon is gecasseerd, omdat dat hof is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseres] dat de plasvorming zich buiten het door Platon bestrate gebied heeft voltrokken, kan ook het daarop voortbouwende oordeel over de begroting van de waardevermindering als gevolg van deze tekortkoming niet in stand blijven. Het verwijzingshof is in zoverre dus niet gebonden aan het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden over de begroting van de waardevermindering c.q. de herstelkosten in r.o. 5.20 t/m 5.22 in het arrest van 13 februari 2018 (zie ook onder 3.11-3.15 hiervoor, ontleend aan r.o. 3.2.4-3.2.6 van het tussenarrest van 4 augustus 2020 van het verwijzingshof). Het gaat hier anders gezegd om een beslissing die voortbouwt op of onverbrekelijk samenhangt met een beslissing waarover in cassatie met succes is geklaagd.  Dat wordt m.i. bevestigd in het tussenarrest van 4 augustus 2020 van het verwijzingshof, waarin het in r.o. 3.3.6 overweegt dat het “beter [wenst] te begrijpen welke problemen en oplossingen aan de orde zijn, wie voor die problemen (in feitelijke en technische zin) verantwoordelijk is en welke maatregelen tegen welke kosten het meest bijdragen aan de oplossing.” (zie onder 3.15 hiervoor). Dit tussenarrest wordt in het onderhavige cassatieberoep niet bestreden. Ik wijs in dit verband verder op r.o. 9.2.6 van het bestreden arrest, waarin het verwijzingshof overweegt dat het “zich op dit punt [dat het aanbrengen van een laag menggranulaat voor de noodzakelijke fundering behoort tot de herstelkosten die voor het bepalen van de waardevergoeding relevant zijn, A-G] [verenigt] met overwegingen 5.20-5.22 ( waarschuwingsplicht ) van het arrest van 13 februari 2018, welke in cassatie overigens niet zijn bestreden.” [mijn onderstreping, A-G] Het verwijzingshof doelt hier op de waarschuwingsplicht van art. 7:754 BW, waarover het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 5.21 van zijn arrest van 13 februari 2018 (hiervoor geciteerd), kort gezegd, heeft geoordeeld dat Platon, als professioneel bestrater, [verweerster] had moeten waarschuwen voor ongeschiktheid van het straatwerk voor zwaar wegverkeer. Dat oordeel is in zoverre in het eerste cassatieberoep inderdaad niet bestreden. Het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 5.21 van zijn arrest van 13 februari 2018 heeft ook niet alleen betrekking op de westzijde van het terrein (waarvan de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het onbegrijpelijk is op welke grond het hof is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseres] dat de plasvorming zich buiten het door Platon bestrate gebied heeft voltrokken), maar ook op “het rijspoor, waarover vrachtwagens naar en van de laadplatforms rijden” (welk rijspoor wel deel uitmaakt van terrein waar Platon bestratingswerkzaamheden heeft verricht).   
     
     
       4.5 
       Tegen deze achtergrond bezie ik nu het oordeel van het verwijzingshof over de plasvorming in r.o. 9.2.1 t/m 9.2.7. Het hof oordeelt daarin, kort gezegd, dat Platon is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst met [verweerster] vanwege het ontbreken van voldoende afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het terrein, voor zover Platon op dat deel van het terrein heeft gewerkt. Voor het overige (onvoldoende afschot in het deel van de noordwesthoek van het terrein dat niet door Platon is bestraat en onvoldoende afschot in de strook langs de keerwand aan de westzijde waar Platon niet heeft gewerkt) oordeelt het verwijzingshof dat deze oorzaken van de plasvorming geen verband houden met de aan Platon opgedragen werkzaamheden. Van het schenden van een waarschuwingsplicht door Platon of van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is in dit opzicht geen sprake. Het verwijzingshof begroot het bedrag dat destijds nodig zou zijn geweest voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van de noordwesthoek waar Platon moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is, op € 13.735,-- excl. btw  (in plaats van € 33.535,-- excl. btw, welk bedrag immers mede betrekking had op een deel van het terrein waar Platon niet had gewerkt). Dit bedrag van € 13.735,-- is wel nog steeds inclusief een post voor het aanbrengen van een laag menggranulaat voor de noodzakelijke fundering, omdat het hof zich op dit punt verenigt met de onder 4.4 hiervoor geciteerde r.o. 5.20-5.22 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, die op het punt van de waarschuwingsplicht, waar het verwijzingshof expliciet naar verwijst, niet zijn bestreden.  
     
     
       4.6 
       
         Het subonderdeel treft, mede gelet op het voorgaande, geen doel. Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat het verwijzingshof niet afzonderlijk ingaat op de stelling van [eiseres] in zijn conclusie na deskundigenbericht dat het probleem van het onvoldoende afschot, althans de plasvorming, eenvoudig zou kunnen worden opgelost door het plaatsen van een kolk met een grotere doorvoercapaciteit of een extra kolk ter plaatse van de kolk waar teveel water naartoe stroomt. Uit het arrest blijkt echter duidelijk dat het verwijzingshof de rapportage van de door [eiseres] ingeschakelde deskundige (productie 2 bij de conclusie na deskundigenbericht van 24 augustus 2021 van [eiseres] ) bij zijn oordeel heeft betrokken. In r.o. 8 van het arrest (in cassatie onbestreden), waarin het verwijzingshof weergeeft waaruit het verloop van de procedure blijkt, wordt verwezen naar “de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] , met producties”. In r.o. 9.1 van het arrest (in cassatie onbestreden) overweegt het verwijzingshof ook dat het onder meer deze reactie van [eiseres] bij zijn oordeel heeft betrokken: “Gelet op de door de deskundige gegeven toelichting en  de reacties van partijen daarop , overweegt het hof als volgt.” [mijn onderstreping, A-G] Onder de reacties van partijen heeft het verwijzingshof m.i. ook de desbetreffende conclusie na deskundigenbericht, met producties, begrepen.  Van miskenning van de regel uit HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279 is geen sprake.  In de alternatieve oplossing van [eiseres] wordt immers, gelet op r.o. 9.2.6 met verwijzing naar r.o. 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 18 februari 2018, bij de begroting van de kosten van herstel van de bovenmatige plasvorming geen rekening gehouden met het ontgraven en vullen met menggranulaat in verband met de geschiktheid voor zwaar wegverkeer. De alternatieve oplossing van [eiseres] was in zoverre niet relevant en er bestond dan ook geen aanleiding voor het verwijzingshof om op dit punt van de conclusies van de deskundige inzake de noodzakelijke herstelmaatregelen en de kosten daarvan af te wijken. De reden daarvoor heeft het hof in r.o. 9.2.6 onder verwijzing naar r.o. 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 13 februari 2018, dan ook afdoende (begrijpelijk) gemotiveerd.  In r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank, voor zover relevant, het volgende overwogen: 
          “4.12 […] In de regel geldt bij aanneming van werk – en zo ook hier – dat de geleverde prestatie naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt, zodat voor de geleverde prestatie een waardevergoeding in de plaats komt. De vraag is dan wat de waarde is van de door Platon geleverde imperfecte prestatie. Dat is de aanneemsom inclusief het overeengekomen meerwerk, verminderd met het bedrag dat [verweerster] nog zal moeten uitgeven om alsnog een deugdelijk werk te verkrijgen. Indien grondverbetering noodzakelijk is om alsnog een deugdelijk parkeerterrein te verkrijgen, zal dat hier ook meegenomen dienen te worden. Dat grondverbetering in de overeenkomst tussen partijen niet is overeengekomen, maakt dat niet anders. Indien kan worden vastgesteld dat grondverbetering noodzakelijk is voor een deugdelijk parkeerterrein, en Platon ten onrechte heeft gedacht dat zij zonder grondverbetering een deugdelijk parkeerterrein kon opleveren, komt dit gezien haar deskundigheid als aannemer voor haar risico, ook met het oog op haar waarschuwingsplicht. […] [H]et bedrag dat [verweerster] volgens de deskundige alsnog aan een derde kwijt […] zal zijn om een deugdelijk parkeerterrein te verkrijgen [zal] X worden genoemd. De totale betalingsverplichting die [verweerster] dan jegens Platon heeft is € 207.838,00 - X. Dat bedrag is gelijk aan de waarde van de door Platon geleverde prestatie. Deze waarde zal hierna Y worden genoemd. Indien Y, dus de waarde van het tot nu toe geleverde werk, meer is dan het reeds betaalde € 185.000,00 dient [verweerster] het verschil tussen Y en € 185.000,00 aan Platon te betalen. […] Indien de waarde van het geleverde werk (Y) minder is dan € 185.000,00, dient Platon daarentegen het verschil, te weten € 185.000,00 - Y, aan [verweerster] terug te betalen […]” 
         In r.o. 9.2.6 noemt het verwijzingshof deze overweging: “in het kader van het bepalen van de waardevergoeding, zoals uiteengezet in rov. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, waartegen in zoverre geen kenbare grief is gericht”. Het verwijzingshof heeft daarmee volgens mij het oog op de waarde van ‘X’, het bedrag dat [verweerster] volgens de deskundige kwijt zal zijn om een deugdelijk parkeerterrein te krijgen. Dat het hof in r.o. 9.2.6 een post voor het aanbrengen van een laag menggranulaat voor de noodzakelijke fundering in aanmerking neemt, baseert het hof m.i. niet op deze r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, maar, als gezegd, op r.o. 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 13 februari 2018, waar het hof in r.o. 9.2.6 eveneens naar verwijst. Voor zover het subonderdeel de verwijzing in r.o. 9.2.6 naar r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 anders leest, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.  De voortbouwklacht uit het subonderdeel treft, gelet op het voorgaande, evenmin doel. Hierop stuit het subonderdeel af. 
       
     
     
       4.7 
       
         Subonderdeel 1B  richt (onder 7) een motiveringsklacht tegen de laatste alinea van r.o. 9.2.3. Het subonderdeel stelt (onder 8) dat uit het antwoord in de gewijzigde kostenraming van de deskundige, waar het verwijzingshof naar verwijst,  niet valt op te maken dat het probleem van onvoldoende afschot niet kan worden opgelost door het enkel verlagen van de desbetreffende kolk.  Het subonderdeel stelt voorts dat, indien het verwijzingshof zijn oordeel baseerde op een opmerking van de deskundige ter comparitie,  dat eveneens onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel is het logisch  dat indien de kolk wordt verhoogd of verlaagd het afschot verandert en brengt dit met zich dat de deskundige en het verwijzingshof hadden moeten motiveren waarom verlaging van de desbetreffende kolk het probleem van onvoldoende afschot niet oplost.  Het subonderdeel stelt verder nog (onder 9) dat het verwijzingshof ongemotiveerd voorbijgaat aan de, als essentieel aangemerkte, stelling van [eiseres] dat de deskundige niet heeft gemotiveerd waar hij zijn oordeel op baseert dat sprake is van onvoldoende afschot naar de kolk op de noordwesthoek mede in het licht van de contractuele norm van een afschot van 2%. 
     
     
       4.8 
       Een tegenstrijdigheid in de redenering van de deskundige en het verwijzingshof als door het subonderdeel bedoeld, zie ik niet. Op de vraag van het verwijzingshof of de plasvorming aan de westzijde wordt veroorzaakt door de werkzaamheden van Platon (en zo ja, in welke mate) (in aanmerking genomen dat Platon niet heeft gewerkt aan de westzijde langs de keerwand) antwoordt de deskundige in zijn aantekening van 14 juni 2021, onder meer (op p. 3) dat: 
       “het afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het gebouw onvoldoende [is] om het water richting de kolk te krijgen. Dit betreft wel een aansluitend deel wat door Platon opnieuw is bestraat. De verharding[en] op deze locatie veroorzaken wel dat onnodig water afstroomt naar het gedeelte waar plasvorming is.” 
       In haar reactie op deze aantekening van 24 juni 2021 (onder 6) vraagt [eiseres] of de deskundige kan aangeven of de gestelde problemen door ophoging van de desbetreffende kolk “zijn  veroorzaakt ”. [mijn onderstreping, A-G] Uit het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 juni 2021, tevens deskundigenverhoor blijkt dat de deskundige als volgt op deze vraag van [eiseres] heeft gereageerd (p. 2): 
       
          “De deskundige merkt op dat als de kolk op de noordwesthoek op enig moment is verhoogd, dit het probleem van het onvoldoende afschot kan hebben  vergroot .” 
         [mijn onderstreping, A-G] 
       
       
         In de gewijzigde kostenraming van de deskundige van 12 juli 2021, laatste opmerking, is hierover te lezen: 
         “Het probleem kan  niet , zoals tijdens de zitting aangegeven,  geheel worden opgelost  door alleen de kolk in de noordwest hoek te verlagen.”  
       
       
       
         [mijn onderstreping, A-G] 
         In haar conclusie na deskundigenbericht van 24 augustus 2021 heeft [eiseres] hierover gesteld: 
       
       “4. [eiseres] wijst er op dat de deskundige op de zitting aangaf dat verhoging van de kolk op de noordwesthoek het probleem van onvoldoende afschot, het teveel aan water op de westzijde, kan hebben vergroot.  [eiseres] heeft ter zitting opgemerkt dat een extra put het probleem wel degelijk oplost. De deskundige heeft dit ter zitting in de herinnering van [eiseres] als een mogelijke oplossing erkend, althans niet uitgesloten. Echter, in zijn kostenraming geeft de deskundige aan dat het probleem  niet geheel  kan worden opgelost door alleen de hoek [bedoeld zal zijn: kolk, A-G] in de noordwesthoek te verlagen. Dit antwoord is onbegrijpelijk gelet op zijn uitlating ter zitting dat putophoging het probleem vergroot heeft. Bovendien ontbreekt elke motivering waarom het probleem niet op deze wijze of op een andere manier kan worden opgelost en waarom niet volledig. Het deskundigenbericht voldoet op dit punt niet aan de daaraan te mogen stellen eisen.  Daar komt bij dat op het roze deel van de noordwesthoek niet is gewerkt.”  [cursivering in origineel, de voetnoten zijn in het origineel genummerd als 1 en 2, A-G] 
       Het verwijzingshof overweegt vervolgens in de laatste alinea van r.o. 9.2.3 (zie ook onder 3.21 hiervoor): 
       “Hieraan [dat Platon op het punt van de plasvorming is tekortgeschoten in de overeenkomst met [verweerster] , A-G] doet niet af dat de deskundige, in reactie op een vraag van [eiseres] (reactie [eiseres] op aantekening deskundige, punt 6), op de comparitie heeft aangegeven dat als de kolk op de noordwesthoek op enig moment is verhoogd, dit het probleem van het onvoldoende afschot kan hebben vergroot. De gestelde verhoging van deze kolk, wat door [eiseres] wordt gesteld en door [verweerster] wordt betwist, laat immers onverlet dat het afschot onvoldoende is, en dat het probleem van het onvoldoende afschot niet kan worden opgelost door het enkel verlagen van deze kolk (zie gewijzigde kostenraming deskundige, laatste punt).” 
       De redenering van de deskundige, die het verwijzingshof hier volgt, is m.i. consistent en in zoverre ook begrijpelijk. Het probleem van plasvorming als gevolg van onvoldoende afschot kan zijn  vergroot  door verhoging van de kolk en kan – omgekeerd –  niet geheel  worden opgelost door verlaging van desbetreffende kolk. Dat de plasvorming niet geheel kan worden opgelost door verlaging van de desbetreffende kolk strookt overigens ook met de door de deskundige en het verwijzingshof noodzakelijk geachte fundering met een laag menggranulaat (zie onder 4.5-4.6 hiervoor).  Hierop strandt de eerste klacht van het subonderdeel. 
     
     
       4.9 
       De laatste klacht van het subonderdeel doet een beroep op een andere passage uit de conclusie na deskundigenbericht van 24 augustus 2021 van [eiseres] : 
       “13. De deskundige stelt dat sprake is van een “beperkt” of “onvoldoende afschot”, maar hij motiveert niet waarom dat zo is. Het is niet duidelijk wat zijn toetsingsmaatstaf is. In dat kader is van groot belang dat conform de opdrachtbevestiging Platon een afschot van 2% diende aan te houden, en die 2% dus de toetsingsmaatstaf is die gehanteerd moet worden. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft weliswaar vastgesteld in r.o. 5.16 dat de strook aan de westzijde “ieder afschot” mist, maar dat betreft het deel dat buiten de opdracht viel. Waarom het afschot naar de kolk op de noordwesthoek onvoldoende is wordt niet door de deskundige gemotiveerd, althans niet aan de hand van deze maatstaf. De door [eiseres] ingeschakelde deskundige, Ing. Poolen, spreekt ook niet over een beperkt afschot in zijn brief van 20 augustus 2021 ( Productie 2 ). Het door Platon geleverde werk was goed. De plasvorming is een gevolg van de eigen keuze van [verweerster] .” [vetgedrukt in origineel, A-G] 
       In r.o. 5.16 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 is hierover, voor zover relevant, het volgende overwogen: 
       “De strook aan de westzijde, ter zake waarvan wel een gebrek is vastgesteld, mist in de noord-zuid richting ieder afschot. Dat de in het contract opgenomen norm van 2% afschot niet letterlijk werd genomen, neemt niet weg dat [verweerster] wel heeft mogen verwachten dat er voldoende afschot zou zijn om regenwater behoorlijk af te voeren.” 
       Het verwijzingshof noemt in r.o. 9.2.3 eveneens deze contractuele norm van 2% (zie ook onder 3.21 hiervoor):  
       “Het gaat bij deze werkzaamheden volgens de overeenkomst om het “ophogen en herstraten met klinkers en betonplaten, waarbij rekening gehouden wordt met een afschot van 2% en goed functionerende waterafvoer (productie 1 bij inleidende dagvaarding).” 
       Het verwijzingshof overweegt hierop aansluitend in r.o. 9.2.3 (zie ook onder 3.21 hiervoor): 
       “Gelet op de bevindingen van de deskundige gaat het aan de westzijde van het terrein om veel plasvorming die afwijkt ten opzichte van wat op soortgelijke terreinen wordt waargenomen (rapport, Antwoord 4b onder “vergelijkbare terreinen”). Het hof is van oordeel dat [verweerster] dergelijke plasvorming niet hoefde te verwachten gelet op het bepaalde in de overeenkomst. Platon is daarom in zoverre op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.” 
       
         Het verwijzingshof heeft de contractuele norm van 2% dus ook niet letterlijk genomen, maar waar het in zijn oordeel om gaat, is dat [verweerster] op grond van de overeenkomst, waarin niet alleen een afschot van 2% is genoemd, maar ook een goed functionerende waterafvoer, heeft mogen verwachten dat er voldoende afschot zou zijn om regenwater behoorlijk af te voeren. Daarmee sluit het verwijzingshof aan bij de bevindingen van de deskundige in zijn aantekening met toelichting van 14 juni 2021, onder 2, dat “het afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het gebouw onvoldoende [is] om het water richting de kolk te krijgen” (zie ook onder 4.8 hiervoor).  Hierop strandt ook de laatste klacht van het subonderdeel. Het onderdeel is ongegrond.  
         
           Onderdeel 2: afschot 
         
       
     
     
       4.10 
       Onderdeel 2 stelt (onder 10) dat voor zover het verwijzingshof in r.o. 9.2.3 en 9.2.5 van oordeel was dat het ontbreken van voldoende afschot reeds voldoende is voor het aannemen van de tekortkoming, dat ook overigens onjuist en onbegrijpelijk is.  
     
     
       4.11 
       
         Dit onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het verwijzingshof is immers niet van oordeel dat onvoldoende afschot reeds voldoende is voor het aannemen van de tekortkoming van Platon ( [eiseres] ), maar relateert dat steeds aan plasvorming door onvoldoende waterafvoer.  
         
           Onderdeel 3: opnameverslag 
         
       
     
     
       4.12 
       Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in r.o. 9.2.5 dat de tekortkoming van de onvoldoende waterafvoer in de  noordwesthoek  van het terrein is vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011. Het onderdeel stelt (onder 11) dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat na verwijzing niet deze tekortkoming in het geding is, maar de plasvorming aan de  westzijde .  Het subonderdeel stelt voorts (onder 12) dat zonder nadere motivering niet valt te begrijpen waarom het verwijzingshof de locatie waar de plasvorming zich volgens de deskundige voordoet, aanmerkt als de noordwesthoek.  Het hof had volgens het onderdeel moeten beoordelen of in het opnameverslag melding is gemaakt van plasvorming aan de westzijde. Mocht het hof hebben gemeend dat met de noordwesthoek ook de plasvorming aan de westzijde is bedoeld, dan is dat volgens het onderdeel onbegrijpelijk. 
     
     
       4.13 
       In r.o. 5.24 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 is het volgende overwogen: 
       “ gemeld bij oplevering d.d. 23 december 2011?  
     
     
       5.24 Met de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep stelt [eiseres] aan de orde dat in de bestreden vonnissen is gelet op andere gebreken dan in het opnameverslag van 23 december 2011 staan vermeld. Dit geldt echter niet voor de plasvorming. In punt 3 van het opnameverslag staat namelijk:  
       
           Het water op het terrein dient overal afgevoerd te worden zonder het ontstaan van plassen t.g.v. onzorgvuldig aangelegd straatwerk. Bij controle bestaan plassen aan de noordzijde, zuidzijde en de hoeken noord-west en zuid-west. ” 
          [vet- en cursiefgedrukt en inspringing in origineel, A-G] 
       
       Met onderdeel 4 van haar procesinleiding kwam [eiseres] tegen dit oordeel op. Dat onderdeel stelt dat het hof Arnhem-Leeuwarden heeft miskend dat de geciteerde passage uit het opnameverslag alleen de hoeken noordwest en zuidwest noemt, maar niet de plasvorming aan westzijde (waarvan het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 5.14 van zijn arrest – waarover onderdeel 1, zie ook onder 4.4 hiervoor – heeft geoordeeld dat de plasvorming op de westelijke strook plaatsvond op straatwerk dat door Platon is gelegd) en dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom de geciteerde passage tevens betrekking zou hebben op de plasvorming aan de strook langs de westzijde.  Dit onderdeel 4 is in het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2019 onbehandeld gelaten (zie ook onder 4.4 hiervoor). Intussen staat vast dat de plasvorming aan de westzijde van het terrein van [verweerster] zich volledig voordoet op de strook langs de keerwand aan de westzijde waar Platon geen werkzaamheden heeft verricht (zie r.o. 9.2.1, onder verwijzing naar r.o. 3.3.1 van het tussenarrest van het verwijzingshof van 4 augustus 2020). De tekortkoming die Platon kan worden verweten, heeft dan ook uitsluitend betrekking op plasvorming als gevolg van het ontbreken van voldoende afschot op de noordwesthoek, voor zover Platon op dat deel van het terrein (wel) werkzaamheden heeft verricht (r.o. 9.2.2-9.2.4). Met “[d]e tekortkoming van de onvoldoende waterafvoer in de noordwesthoek van het terrein” in r.o. 9.2.5 doelt het verwijzingshof m.i. op “[h]et ontbreken van voldoende afschot op de noordwesthoek (de eerste oorzaak)” als bedoeld in r.o. 9.2.3 oftewel “[h]et ontbreken van voldoende afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het terrein” als bedoeld in r.o. 9.2.2. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat het verwijzingshof daaraan in r.o. 9.2.5 toevoegt dat die tekortkoming is vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011. Ik breng in herinnering wat het verwijzingshof hierover al heeft overwogen in het (in cassatie onbestreden) tussenarrest van 4 augustus 2020. Zie met name r.o. 3.3.2 van dat tussenarrest (weergegeven onder 3.15 hiervoor). Met de plasvorming in de hoeken noordwest en zuidwest wordt (ook) bedoeld de plasvorming in de strook direct langs de keerwand aan de westzijde.  Hierop stuit het onderdeel af.  
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
     
     
       4.14 
       
         Nu de onderdelen 1, 2 en 3, die zijn gericht tegen het oordeel van het verwijzingshof over de plasvorming, m.i. falen, kom ik toe aan de onderdelen 4, 5 en 6, die zijn gericht tegen het oordeel van het verwijzingshof over de geschiktheid voor zwaar wegverkeer (zie ook r.o. 9.2.8, waarover onder 3.21 hiervoor).  
         
           Onderdeel 4: zwaar wegverkeer 
         
       
     
     
       4.15 
       Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. 
     
     
       4.16 
       
         Subonderdeel 4A  richt een motiveringsklacht tegen r.o. 9.3.3. Het subonderdeel stelt (onder 14) dat het oordeel in r.o. 9.3.3 over het (kleine) deel waar Platon wel fundering heeft aangebracht, onvoldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel wijst erop dat de rechtbank in r.o. 2.19 van het eindvonnis van 15 juli 2015 had geoordeeld dat het oordeel van de deskundige wat betreft het gedeelte waar fundering zou zijn aangebracht, is gebaseerd op foto’s die [verweerster] in het geding heeft gebracht, dat Platon die foto’s volgens de rechtbank gemotiveerd had betwist, en dat die betwisting in hoger beroep is gehandhaafd.  Volgens het subonderdeel is het oordeel van de deskundige waar het verwijzingshof in r.o. 9.3.3 naar verwijst wat betreft het gedeelte waar fundering zou zijn aangebracht nog steeds gebaseerd op dezelfde foto’s  en is zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het verwijzingshof tot een ander oordeel komt dan de rechtbank.  Het subonderdeel stelt voorts (onder 15) dat die motivering niet kan worden gebaseerd op de in r.o. 9.3.3 genoemde bevestiging althans het onvoldoende weerspreken van de stelling dat Platon voor het overige terrein alleen met zand heeft gewerkt. Dit ziet volgens het subonderdeel niet op het daarop volgende oordeel over het gedeelte waar fundering zou zijn aangebracht.  
     
     
       4.17 
       Het verwijzingshof overweegt in r.o. 9.3.3 over het (kleine) deel waar Platon wel fundering heeft aangebracht het volgende (zie ook onder 3.21 hiervoor): 
       “De deskundige heeft over het gedeelte waar Platon wel fundering heeft aangebracht, overwogen dat het hierbij niet gaat om een geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag maar om funderingsmateriaal vermengd met zand (rapport, blz 10, antwoord 3c, tweede punt). Dit is onvoldoende draagkrachtig, gelet op de overige bevindingen van de deskundige.” 
       In het deskundigenbericht van 9 januari 2015, p. 10, antwoord 3c, derde  punt lees ik het volgende: 
       “Zoals zichtbaar in de foto’s zoals toegevoegd aan “Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie dd. 29 augustus 2012 met producties 1-9 ( [verweerster] )” is echter ter plaatse van het gedeelte waar fundering zou zijn aangebracht geen […] geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag aangebracht. Er zijn hier enkel sporen van funderingsmateriaal vermengd met zand waargenomen.” 
       Voor hetgeen de rechtbank hieromtrent in r.o. 2.19 van het eindvonnis van 15 juli 2015 heeft overwogen, verwijs ik naar noot 10 hiervoor. Tegen dit oordeel van de rechtbank is de incidentele grief 2 van [verweerster] gericht. Deze incidentele grief is toegelicht onder 148-153 van de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel van [verweerster] , waarin ik – toegespitst op het gedeelte van het terrein waar door Platon wel een funderingslaag is aangebracht – het volgende lees: 
       
          “149. Uit de beantwoording van vraag 3c blijkt dat de deskundige zijn oordeel motiveert op basis van de volgende omstandigheden: 
          - Hij heeft al het straatwerk rondom het gebouw, behalve het parkeerterrein voor personenauto’s visueel onderzocht; - Er is gekeken naar die delen van het terrein waar er door Platon een fundering is aangebracht en die delen waar dat niet is gebeurd. Hiervoor is de door [verweerster] verstrekte tekening aangehouden, waarvan Platon bij MvG herhaaldelijk erkent dat die haar werkzaamheden correct aangeeft; - Er is gekeken naar foto’s die door [verweerster] zijn verstrekt ter beoordeling van de funderingslaag;  
          […] 152. Er is dan ook niet alleen op basis van aannames of eenzijdige foto’s door de deskundige gerapporteerd. Bovendien is door Platon ook niet betwist dat zij alleen grof puin met zand heeft gemengd op het blauw gemarkeerde deel van het terrein op de tekening. Daarmee staat naar de mening van [verweerster] vast dat óók het deel van het terrein waar door Platon een funderingslaag is aangebracht (blauw gemarkeerd) niet voldoet voor zwaar wegverkeer, gelet op de overwegingen van de deskundige op pagina 10 van zijn rapport.”  
       
       In de memorie van antwoord in incidenteel appel van [eiseres] , onder 37, wordt hierop als volgt gereageerd: 
       “37. Ook voor wat betreft deze reactie, zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de randnummers van de memorie van [verweerster] . Ook dit is een letterlijke weergave van de reactie van Platon. […] 149: het parkeer terrein heeft de deskundige ook visueel onderzocht. [verweerster] erkent dat de deskundige de betwiste foto’s heeft aangehouden, die zoals Platon gemotiveerd heeft aangeven naar haar mening niet op waarheid kunnen berusten. Zie levering steenkorrel van [verweerster] 639 ton met certificaat. Foto’s komen uit productie 1 t/m 9 van [verweerster] , de betrouwbaarheid van deze foto’s wordt weerlegd in offerte Dusseldorp: terrein rijweg vrachtverkeer voorzijde groot 1.760 m2. in 1ste optie: 1.700 m2 verdichten en repac egaliseren, (die bij boring niet aanwezig was. Parkeerterrein groene stuk: zegt Dusseldorp: 1.495 m2 herstraten €36.989,17 Deskundige rechtbank: 8 m2 : €2143,00 Alle boringen zijn in het te herstraten gedeelte gedaan. […] 152: Platon heeft wel geprotesteerd in de vorm van: korrel door [verweerster] geleverd met certificaat ,zoals vrachtbonnen aangeven is dat 0.315 zelfde afmeting als die de deskundige voorschrijft, weegbonnen tonen dat aan. Waarmee ook aangegeven word dat in het blauwe stuk geen boringen kan gedaan zijn. D e overweging van de deskundige van pagina 10 is zoals hij onder 3c- P3 gebaseerd op betwiste inbreng Productie 1-9 [verweerster] .” 
     
     
       4.18 
       
         Tegen deze achtergrond bezien, kon het verwijzingshof op dit punt tot een ander oordeel komen dan de rechtbank. [verweerster] heeft immers aangevoerd dat de deskundige zich niet uitsluitend op (de door [eiseres] betwiste) foto’s heeft gebaseerd en dat [eiseres] niet heeft betwist dat Platon op het deel van het terrein waar door Platon een funderingslaag is aangebracht alleen grof puin met zand heeft gemengd. Dat laatste is althans door [eiseres] in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel onvoldoende (gemotiveerd) betwist. [eiseres] brengt daarin immers wel naar voren dat er is gewerkt met een bepaalde steenkorrel, maar betwist niet de vermenging met zand, zodat het hof het oordeel van de deskundige op dit punt kon volgen dat niet is gewerkt met een geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag maar met funderingsmateriaal vermengd met zand. Het verwijzingshof acht dat vervolgens onvoldoende draagkrachtig, gelet op de overige bevindingen van de deskundige. Met deze overige bevindingen heeft het verwijzingshof kennelijk en niet onbegrijpelijk (zie ook de onder 4.17 hiervoor geciteerde passage uit de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende grieven in incidenteel appel van [verweerster] , onder 152) het oog op de volgende passage uit het deskundigenbericht van 9 januari 2015, p. 10: 
          “Daar waar enkel op zand is gefundeerd, al dan niet met bijmenging van grof puin zal onvoldoende draagkracht aanwezig zijn. Alleen zand geeft te weinig stabiliteit voor gebruik door “zwaar wegverkeer”. Zeker wanneer het hierbij gaat om manoeuvrerend, afremmend en optrekkend vrachtverkeer. Door gebruik te maken van een fundering met menggranulaat ontstaat een stijvere/stabiele laag met haakweerstand. Het feit dat al vele jaren van het terrein gebruik is gemaakt door vrachtverkeer, verhoogt niet de stabiliteit van de ondergrond, er zal hier bij een fundering van zand, al dan niet met bijmenging van puin, dus spoorvorming op blijven treden.” 
         Hierop stuit het subonderdeel af.  
       
     
     
       4.19 
       
         Subonderdeel 4B  stelt (onder 16) dat het verwijzingshof verder voorbijgaat aan het gemotiveerde verweer van Platon dat het door de deskundige als onvoldoende draagkrachtig beoordeelde materiaal volgens dezelfde deskundige reeds voor de uitvoering van de werkzaamheden is gebruikt voor de ophoging.  Het subonderdeel wijst erop dat Platon heeft aangevoerd dat de ophoging niet onder de opdracht viel, omdat deze daar al lag voordat Platon begon met haar werkzaamheden.  Het subonderdeel wijst verder op het proces-verbaal van de zitting bij het hof Arnhem-Leeuwarden, waaruit volgens het subonderdeel blijkt dat onbetwist is gesteld dat het zand op de oude fundering is gelegd.  Het subonderdeel stelt dat het hof gemotiveerd op dit verweer had moeten ingaan.  Volgens het subonderdeel (onder 17) heeft dit ook tot gevolg dat het oordeel in r.o. 9.3.4 niet in stand kan blijven. 
     
     
       4.20 
       
         In r.o. 9.3.3 concludeert het hof dat uit de bevindingen van de deskundige voldoende blijkt dat het straatwerk dat Platon heeft aangelegd niet geschikt is voor gebruik van het terrein door zwaar wegverkeer doordat onvoldoende draagkrachtig materiaal is gebruikt voor de ophoging. Het verweer als bedoeld door het subonderdeel heeft het hof m.i. in r.o. 9.3.5 onder ogen gezien en voldoende begrijpelijk gemotiveerd verworpen (zie ook onder 3.21 hiervoor):  
          “Aan het voorgaande [de hiervoor vermelde conclusie uit r.o. 9.3.3, A-G] doet evenmin af dat partijen zouden zijn overeengekomen dat Platon een deel zou herstraten (zonder fundering) en een deel zou bestraten (met fundering), zoals Platon stelt (grieven 6 en 14 principaal hoger beroep). Het had immers hoe dan ook op de weg van Platon gelegen om [verweerster] te waarschuwen voor ongeschiktheid van de grond voor de wijze van uitvoering van het straatwerk (zonder fundering), gelet op het voorziene gebruik van het terrein zoals Platon bekend was. Platon behoorde dit probleem als ter zake deskundige partij te onderkennen.” 
         Hierop stuit het subonderdeel af.  
         
           Onderdeel 5: waarschuwingsplicht, eigen schuld en bewijs 
         
       
     
     
       4.21 
       Onderdeel 5 valt uiteen in vier subonderdelen. 
     
     
       4.22 
       
         Subonderdeel 5A  is gericht tegen het oordeel in r.o. 9.3.5 dat het op de weg van Platon had gelegen om [verweerster] te waarschuwen voor ongeschiktheid van de grond voor de wijze van uitvoering van het straatwerk (zonder fundering), gelet op het voorziene gebruik van het terrein zoals dat Platon bekend was. Volgens het subonderdeel (onder 19) is dit oordeel onbegrijpelijk, nu het voortbouwt op de in subonderdeel 4B bestreden aanname dat de desbetreffende ophoging onder de opdracht viel. Het subonderdeel stelt daarnaast (onder 20) dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat het verwijzingshof geheel is voorbijgegaan aan de, als essentieel aangemerkte, stellingen van Platon dat de ondergrond sinds 1980 goed functioneerde, dat [verweerster] zelf aangaf dat het terrein voorheen al geschikt was voor zwaar wegverkeer, dat [verweerster] in overleg grondverbetering niet in de opdracht heeft opgenomen en als hij dat wel had gedaan daar bijna dubbele kosten mee gemoeid waren. Om die reden waren partijen volgens het subonderdeel juist bewust herbestrating overeengekomen. Volgens het subonderdeel heeft [verweerster] erkend dat zij niet bereid was deze aanzienlijke meerkosten, die zij overigens niet heeft betwist, te betalen.  Het subonderdeel stelt (onder 21) dat het verwijzingshof gemotiveerd op deze stellingen had moeten ingaan.  
     
     
       4.23 
       Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het oordeel in r.o. 9.3.5 is gebaseerd op de aanname dat de desbetreffende ophoging onder de opdracht viel. Het hof oordeelt in r.o. 9.3.5 juist dat het  hoe dan ook  op de weg van Platon had gelegen om [verweerster] te waarschuwen voor ongeschiktheid voor zwaar wegverkeer (zie ook onder 4.20 hiervoor). Van voortbouwen op de in subonderdeel 4B bestreden aanname is dus geen sprake.  In het  KPI/Leba -arrest heeft de Hoge Raad een richtinggevende uitspraak gedaan over de vraag welke rol bij de opdrachtgever aanwezige deskundigheid mag spelen bij de beoordeling van de waarschuwingsplicht van de aannemer: 
       “3.4 […] Voor een overeenkomst van aanneming geldt –  voor zover te dezen van belang – dat op de aannemer de verplichting rust de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, die hij kent of behoort te kennen (HR 25 november 1994,  NJ  1995, 154). Het onderdeel betoogt terecht dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de opdrachtgever (lees: opdrachtnemer;  red. ) niet ontslaat van zijn verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in die specificaties, zeker niet indien, zoals hier, de opdrachtnemer stelt die onjuistheden te hebben onderkend. Wèl kan de omstandigheid dat de opdrachtgever ter zake deskundig is, aanleiding geven tot toepassing van art. 6:101 lid 1 BW.” 
       Uit dit arrest kan worden afgeleid dat op het niveau van de vestiging van de aansprakelijkheid bij de opdrachtgever aanwezige deskundigheid in beginsel geen rol speelt (zie de voorlaatste zin van r.o. 3.4), maar dat de eventuele deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever vervolgens wel mag meewegen bij de bepaling van de omvang van de door de aannemer te vergoeden schade (zie de laatste zin van r.o. 3.4). Het eerste geldt in beginsel, het is dus niet zo dat bij de opdrachtgever aanwezige wetenschap en deskundigheid nooit een rol kan spelen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de aannemer. Van den Berg schrijft hierover: 
       “Mogelijk is […] dat opdrachtgever en aannemer – bijvoorbeeld uit kostenoverwegingen – in onderling overleg kiezen voor een riskante werkwijze, doch beiden over dezelfde wetenschap en deskundigheid beschikken om de aan die werkwijze verbonden risico’s te kunnen inschatten. Een dergelijke situatie heeft zich voorgedaan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest  NSC/ […]  […]. In die context heeft de Hoge Raad wel termen aanwezig geacht om reeds op het niveau van de vaststelling van de aansprakelijkheid ten gunste van de aannemer rekening te houden met de bij de opdrachtgever aanwezige wetenschap en deskundigheid. Dat is ook alleszins redelijk want zou men die uitzondering op de regel niet aanvaarden dan zou die regel onbillijk kunnen uitwerken. Het zou dan mogelijk zijn dat de opdrachtgever de aannemer er eerst toe […] brengt een met risico’s behepte, maar goedkopere of sneller uit te voeren werkwijze te volgen, om dan vervolgens wanneer de kwade kansen daarvan zich onverhoopt toch manifesteren, de aannemer voor de gevolgen te laten opdraaien op de grond dat hij niet zou hebben gewaarschuwd voor de mogelijke risico’s. Zie A-G Verkade in zijn conclusie voor dit arrest onder punt 3.6.” 
       Met de door het subonderdeel naar voren gebrachte stellingen lijkt een beroep op deze uitzondering te worden gedaan. Uit r.o. 9.3.5 blijkt echter duidelijk dat [verweerster] niet over dezelfde wetenschap en deskundigheid beschikte om de aan de gekozen bestratingswijze verbonden risico’s te kunnen inschatten. Platon heeft [verweerster] immers niet over de risico’s in verband met geschiktheid voor zwaar wegverkeer geïnformeerd en van [verweerster] (die een logistiek centrum dreef) kon ook niet worden verwacht dat zij die risico’s zelf had moeten onderkennen. Het verwijzingshof heeft in r.o. 9.3.5 in dit verband expliciet overwogen dat “[h]et feit dat [… ] een werknemer van [verweerster] ook over (enige) deskundigheid beschikte, zoals Platon stelt, Platon niet van deze [waarschuwings]verplichting [ontslaat].” Tegen die achtergrond kunnen de door het subonderdeel naar voren gebrachte stellingen m.i. niet afdoen aan de begrijpelijkheid (en juistheid) van het oordeel van het verwijzingshof over schending van de waarschuwingsplicht door Platon.   Hierop stuit het subonderdeel af.   
     
     
       4.24 
       
         Subonderdeel 5B  stelt (onder 22) dat het bovendien onbegrijpelijk is waarom het verwijzingshof in r.o. 9.3.5 oordeelt dat het hoe dan ook op de weg van Platon had gelegen om [verweerster] te waarschuwen over de ongeschiktheid van de grond voor de wijze van uitvoering van het straatwerk (zonder fundering) gelet op het voorziene gebruik van het terrein zoals Platon bekend was, alsmede dat Platon dit probleem als ter zake deskundige had moeten onderkennen. Het subonderdeel verwijst terug naar de in het vorige subonderdeel genoemde stellingen.  Volgens het subonderdeel (onder 23) had het verwijzingshof moeten motiveren waarom Platon tegen deze achtergrond [verweerster] had moeten waarschuwen, althans waarom Platon bekend was of redelijkerwijs bekend had moeten zijn met de ongeschiktheid van de grond (fundering) in de zin van art. 7:754 BW. Het subonderdeel verwijst terug naar subonderdeel 4B.  Het subonderdeel stelt verder (onder 24) dat het verwijzingshof bovendien niet motiveert waarom de waarschuwingsplicht zover zou reiken dat het van Platon verwacht mocht worden om (spontaan) een onderzoek te doen naar de reeds aanwezige fundering. Mocht het verwijzingshof hebben gemeend dat dit van Platon verwacht mocht worden, dan is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel (onder 25) doet aan het voorgaande niet af dat de deskundige in zijn rapport heeft gesteld dat van het terrein al vele jaren gebruik werd gemaakt door vrachtverkeer, dat dat niet de stabiliteit van de ondergrond vergroot en dat ook in een dergelijke situatie spoorvorming zal optreden bij gebruik van een fundering van zand. Het subonderdeel stelt dat het verwijzingshof er onbegrijpelijk aan voorbijgaat dat Platon niet enkel met zand heeft gefundeerd. Volgens het subonderdeel heeft Platon in overleg met een zandlaag aangesloten op het reeds aanwezige funderingsmateriaal, omdat de ondergrond sinds 1980 goed functioneerde en in al die jaren nauwelijks spoorvorming was ontstaan. 
     
     
       4.25 
       De eerste klacht van het subonderdeel deelt in het lot van het vorige subonderdeel. Dat behoeft geen nadere toelichting. De tweede klacht van het subonderdeel bouwt voort op de eerste en deelt bovendien in het lot van subonderdeel 4B. Ook dat behoeft geen nadere toelichting. De derde klacht van het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het verwijzingshof en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het verwijzingshof neemt immers geen spontane onderzoeksplicht naar de aanwezige fundering aan en die ligt evenmin besloten in het oordeel van het verwijzingshof.  De schending van de waarschuwingsplicht van Platon is er naar het oordeel van het verwijzingshof op gestoeld dat zij op de hoogte had moeten zijn van de funderingseisen van het straatwerk gelet op het gebruik van het terrein (voor zwaar wegverkeer) en dat zij [verweerster] over die funderingseisen had moeten informeren (zodat [verweerster] op dat moment een weloverwegen keuze had kunnen maken om al dan niet voor een adequate fundering te kiezen). Met die funderingseisen doelt het verwijzingshof, mede gelet op de verwijzing in r.o. 9.3.5 naar het deskundigenrapport van 9 januari 2015, p. 10, onmiskenbaar op een fundering met menggranulaat waardoor volgens de deskundige een stijvere/stabiele laag met haakweerstand ontstaat (zie de aangehaalde passage uit p. 10 van het deskundigenrapport, onder 4.18 hiervoor). Het moet voor Platon duidelijk zijn geweest dat een dergelijke fundering met menggranulaat niet aanwezig was. Hierop stuit ook de vierde klacht van het subonderdeel af.  
     
     
       4.26 
       
         Subonderdeel 5C  stelt (onder 26) dat Platon heeft geadviseerd om bij het herstraten puin te gebruiken. Volgens het subonderdeel heeft [eiseres] , althans Platon, onbetwist gesteld dat [verweerster] zelf de bestellingen deed voor het menggranulaat, waarbij [verweerster] zich liet bijstaan door een eigen deskundige, [deskundige 1] , die bij [verweerster] in dienst was “voor extra begeleiding op de bouwplaats” en heeft [verweerster] er zelf voor gekozen om desondanks alleen voor het blauwe althans paarse deel menggranulaat te bestellen.  Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof dat Platon de waarschuwingsplicht heeft geschonden gelet op deze stellingen onbegrijpelijk is.  Volgens het subonderdeel (onder 27) is in dit licht ook het oordeel aan het slot van r.o. 9.3.5, dat Platon onvoldoende heeft onderbouwd waarom sprake zou zijn van eigen schuld van [verweerster] , onjuist of onbegrijpelijk. Het subonderdeel wijst erop dat voor het bepalen van de omvang van de aansprakelijkheid van de aannemer de deskundigheid van de opdrachtgever aanleiding kan geven tot toepassing van het leerstuk van eigen schuld.  Volgens het subonderdeel heeft Platon door te stellen dat [verweerster] beschikte over een eigen deskundige die continu aanwezig was en continu toezicht hield en dat [verweerster] zelf de bestellingen van de materialen verzorgde maar – om haar moverende redenen – heeft afgezien van het bestellen van menggranulaat voor het overgrote deel van het terrein, voldoende onderbouwd waarom sprake is van eigen schuld van [verweerster] . Het subonderdeel stelt (onder 28) verder nog dat in dit verband ook onbegrijpelijk is, zoals het hof in r.o. 9.3.4 heeft overwogen, dat vaststaat dat nergens op het terrein door Platon de door de deskundige als geschikt beoordeelde wijze van fundering is gekozen. Het subonderdeel wijst erop dat Platon, althans [eiseres] , heeft gesteld dat [verweerster] voor het blauw gemarkeerde deel wel het desbetreffende menggranulaat heeft besteld en gebruikt, terwijl het oordeel van de deskundige dat dit materiaal onvoldoende draagkrachtig is louter berust op de in subonderdeel 4A genoemde betwiste foto’s.  
     
     
       4.27 
       
         Dat Platon zou hebben geadviseerd om bij het herstraten puin te gebruiken, baseert het subonderdeel op een passage uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, waar ik op p. 3 onder meer het volgende lees:  
          “Namens [verweerster] wordt verklaard: […] 3) […] De kuilen zijn waarschijnlijk ontstaan door de slechte ondergrond en dat is waar de discussie eigenlijk over gaat. Omdat ik ( [deskundige 1] ) in de veronderstelling was dat het gebruik van doek noodzakelijk was, had ik dit alvast in de conceptovereenkomst vastgelegd. Piet [eiseres] zei toen dat vanwege de klinkerbestrating doek niet nodig was, maar puin. […] Door Platon is telkens zand en repac besteld op onze naam. […] Je kunt duidelijk zien dat er een dikke laag zand onder de bestrating ligt. Platon had dit anders moeten doen, als deskundige had hij bestrating moeten leggen die geschikt was voor zwaar vrachtverkeer, zoals de opdracht was.” 
         Het gaat in deze passage over het gebruik van puin ten opzichte van doek. Dat hiermee door Platon zou zijn geadviseerd om een fundering met een laag menggranulaat aan te brengen, zoals bedoeld door de deskundige in zijn rapport uit 2015, p. 10 (geciteerd onder 4.18 hiervoor), had het verwijzingshof hieruit m.i. niet hoeven af te leiden. Er wordt in deze passage immers ook gesproken over zand, waarvan de deskundige in zijn rapport heeft opgemerkt dat puin vermengd met zand onvoldoende draagkrachtig is. Dat de desbetreffende medewerker van [verweerster] ( [deskundige 1] ) kennelijk dacht dat doek nodig was, illustreert bovendien nog eens de begrijpelijkheid van het oordeel van het verwijzingshof in r.o. 9.3.5 dat “[h]et feit dat […] een werknemer van [verweerster] ook over (enige) deskundigheid beschikte, zoals Platon stelt, Platon niet van deze [waarschuwings]verplichting [ontslaat].” Uit de geciteerde passage uit het proces-verbaal blijkt ook dat niet onbetwist is gesteld dat [verweerster] zelf de bestellingen deed voor het menggranulaat. Namens [verweerster] wordt immers gesteld dat Platon de materialen bestelde op naam van [verweerster] . Van een onbegrijpelijk oordeel over schending van de waarschuwingsplicht is gelet hierop geen sprake. 
       
     
     
       4.28 
       Het subonderdeel brengt op zichzelf terecht naar voren dat aan de zijde van de opdrachtgever aanwezige deskundigheid aanleiding zou kunnen geven tot toepassing van art. 6:101 BW (zie r.o. 3.4, laatste zin, van het  KPI/Leba -arrest, aangehaald onder 4.23 hiervoor). Het beroep van [eiseres] op eigen schuld van [verweerster] blijkt m.i. voldoende duidelijk uit de gedingstukken. Ik wijs met name op de memorie van grieven van [eiseres] , onder 179, waarop het subonderdeel zich heeft beroepen en waar in de toelichting op grief 14 onder meer het volgende is opgemerkt: 
       “179. Maar als die schade en dat causaal verband er wel zou zijn geweest, quod non, dan had die schade op grond van eigen schuld aan de zijde van [verweerster] nog steeds op grond van alle feiten en omstandigheden (zie randnummer 176 [waarin onder meer als omstandigheid wordt genoemd de deskundigheid van [verweerster] zelf, A-G] voor rekening van [verweerster] gekomen.” 
       
        [verweerster] heeft zich in haar memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel appel onder meer als volgt tegen dit beroep op eigen schuld van [eiseres] verweerd: 
       “85. [verweerster] merkt nog op dat zij weliswaar een deskundig transporteur is, maar geen stratenmaker. Platon kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat [verweerster] zelf een deskundige partij in deze is. Zij [kan] haar ondeugdelijke werk niet op haar klant afschuiven. De bovendien herhaalde stelling omtrent het vermeende onderscheid tussen herstraten/bestraten wijst [verweerster] wederom als ongefundeerd van de hand. 86. Platon gaat er met haar grief aan voorbij dat zij verantwoordelijk was voor een deugdelijke oplevering van het werk. Indien dat alleen maar kon met (gedeeltelijke) grondverbetering, dan had Platon dat moeten melden aan [verweerster] om een situatie als onderhavige te voorkomen. De grief is ongegrond.” 
       De verwerping van het beroep op eigen schuld van [verweerster] door het verwijzingshof is gelet hierop niet onjuist of onbegrijpelijk. Het verwijzingshof verwijst bij zijn oordeel dat het beroep op eigen schuld onvoldoende is onderbouwd aan het slot van r.o. 9.3.5 terug naar het daaraan voorafgaande oordeel (“ondanks het voorgaande”). Daaruit blijkt afdoende begrijpelijk dat het verwijzingshof bij het laten falen van het eigen schuld-verweer van [eiseres] ook “[h]et feit dat […] een werknemer van [verweerster] ook over (enige) deskundigheid beschikte, zoals Platon stelt”, heeft betrokken. Het verwijzingshof heeft de aan de zijde van [verweerster] aanwezige deskundigheid dus anders gewaardeerd dan [eiseres] . Dat is, verweven als het is met waardering van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk (zie ook onder 4.27 hiervoor). Ik merk in dat verband nog op dat in bijvoorbeeld de  Hartol/Global Stone -uitspraak,  waarin de rechtbank Den Haag op grond van art. 6:101 BW een deel van de schade (30%) voor rekening van de opdrachtgever liet, de opdrachtgever zelf ook een aannemer was.  Dat ligt in de onderhavige zaak anders. [verweerster] drijft een logistieke onderneming (zie bijv. r.o. 9.3.1) en aan een van haar medewerkers kan niet meer dan “(enige) deskundigheid” ter zake van bestratingswerkzaamheden worden toegedicht (zie r.o. 9.3.5).    Hierop stuiten de eerste twee klachten van het subonderdeel af.  
     
     
       4.29 
       De laatste klacht van het subonderdeel deelt in het lot van onderdeel 4. Dat voor een deel van het terrein wel menggranulaat is besteld en gebruikt, doet m.i. niets af aan de begrijpelijkheid van het oordeel in r.o. 9.3.4 dat “vaststaat dat nergens op het terrein door Platon de door de deskundige als geschikt geoordeelde wijze van fundering is gekozen”. Dat strookt immers met het daaraan voorafgaande oordeel in r.o. 9.3.3 waar het verwijzingshof, onder verwijzing naar het rapport van de deskundige, opmerkt dat over het gedeelte waar Platon wel fundering heeft aangebracht “het hierbij niet gaat om een geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag maar om funderingsmateriaal vermengd met zand” hetgeen door het verwijzingshof, gelet op de overige bevindingen van de deskundige, als onvoldoende draagkrachtig is geoordeeld.  Hierop strandt het subonderdeel. 
     
     
       4.30 
       
         Subonderdeel 5D  stelt (onder 29), na een herhaling van zetten onder verwijzing naar de voorgaande subonderdelen, dat het verwijzingshof [eiseres] had moeten toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs dat [verweerster] wel degelijk gewaarschuwd was. 
     
     
       4.31 
       
         Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, deelt het in het lot daarvan. Het verwijzingshof had [eiseres] ook niet hoeven toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs dat [verweerster] wel degelijk gewaarschuwd was. Het verwijzingshof heeft in r.o. 9.3.5 geoordeeld dat Platon op de hoogte had moeten zijn van de funderingseisen van het straatwerk en dat zij [verweerster] daarover had moeten informeren. Daarmee doelt het verwijzingshof in verband met geschiktheid voor zwaar wegverkeer op het aanbrengen van een funderingslaag van bijvoorbeeld menggranulaat. Platon/ [eiseres] heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat zij van deze funderingseisen op de hoogte was en dat zij [verweerster] over deze funderingseisen heeft geïnformeerd. Het verwijzingshof kwam daarmee aan de fase van bewijslevering niet toe.  Hierop stuit het subonderdeel af.  
         
           Onderdeel 6: herstelkosten 
         
       
     
     
       4.32 
       Onderdeel 6 valt uiteen in twee subonderdelen. 
     
     
       4.33 
       
         Subonderdeel 6A  is gericht tegen r.o. 9.3.7, voor zover het verwijzingshof daarin de kosten van herstel van het straatwerk op een wijze dat dit wel geschikt is voor zwaar wegverkeer in mindering brengt op de resterende aanneemsom. Het subonderdeel stelt (onder 31) dat het hof daarmee passeert de, als essentieel aangemerkte, stelling van Platon dat [verweerster] een ongerechtvaardigd voordeel verkrijgt wanneer Platon de kosten van grondverbetering voor zijn rekening had moeten nemen, terwijl dat onderdeel buiten de opdracht viel.  Volgens het subonderdeel had het verwijzingshof in het kader van de devolutieve werking gemotiveerd op deze stelling moeten ingaan. De stelling is volgens het subonderdeel essentieel, omdat indien wordt geoordeeld dat sprake is van een ongerechtvaardigd voordeel het oordeel over de waardevermindering anders kan uitvallen. 
     
     
       4.34 
       Het verwijzingshof brengt in r.o. 9.3.7 in het kader van het bepalen van de waardevergoeding en de hoogte van de vorderingen van partijen een bedrag van € 32.108,-- excl. btw in mindering op de resterende aanneemsom van € 10.703,-- excl. btw, waardoor [verweerster] niets meer verschuldigd is aan [eiseres] . Dit bedrag van € 32.108,-- excl. btw heeft betrekking op de kosten van herstel van het straatwerk op een wijze dat dit wel geschikt is voor zwaar wegverkeer, zoals begroot door de deskundige in zijn rapport van 9 januari 2015. In het desbetreffende deskundigenrapport lees ik hierover het volgende: 
       “ Antwoord 3d) – Herstel ● Omdat de kans groot is dat spoorvorming in de toekomst verergert zou ik de plaatsen waar nu spoorvorming is waargenomen, zie bijlage 4, als volgt herstellen: I. verwijderen van de verharding; II. verwijderen van huidige fundering tot een diepte van circa 0,48 m; 
        III. aanbrengen en verdichten van 0,20 m zand voor zandbed; IV. Aanbrengen en verdichten 0,25 m menggranulaat 0/31,5; V. aanbrengen en verdichten 0,03 m straatlaag; VI. terugbrengen van verhardingsmaterialen.  Antwoord 3d) – Kosten ● Kosten volgen uit SSK-kostenraming zoals weergegeven in de bijlage 7. ● Gecalculeerde kosten voor het herstellen ter plaatse van spoorvorming zoals beschreven onder het vorige punt: 
       
         € 32.108,-- ( € 32.108,-- (bouwkosten exclusief B.T.W.)” 
         € 32.108,-- (  [onderstreping en vetgedrukt in origineel, A-G] 
       
       In de door het subonderdeel aangehaalde passages uit de antwoordakte na deskundigenrapportage van 8 april 2015 (p. 23 en p. 34, onderaan) wordt hierover het volgende opgemerkt: 
       “Daarover [over Antwoord 3d) – Herstel, A-G] […] was aan de deskundige de volgende vraag gesteld: Kunt u aangeven welke kosten zijn verbonden aan de punten III tot en met V? Het antwoord van de deskundige was dat hij dit niet deed, omdat dit niet onder de opdracht zou vallen. En dat terwijl die vraag zeer relevant is. Immers, hoewel de deskundige gezien zijn beantwoording niet heeft geoordeeld dat Platon tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, hield de vraag aan de deskundige in dat ALS grondverbetering overeengekomen dan wel noodzakelijk zou zijn geweest, quod non, […] de aanneemsom daarbij enorm veel hoger [zou] zijn geweest. Vandaar ook dat [verweerster] destijds bewust aan Platon heeft aangegeven dat zij eigenlijk alleen herbestrating wilde. Als de ondergrond ook moest worden verwijderd/verbeterd zouden de kosten voor [verweerster] natuurlijk veel hoger zijn geweest, wat [verweerster] natuurlijk ook wel wist. Het kan dan ook niet zo zijn dat [verweerster] nu via een omweg (de stelling dat Platon tekort zou zijn geschoten in de nakoming) wel een compleet nieuwe ondergrond kan krijgen en dat tegen 0 euro. Als er ook grondverbetering zou zijn gedaan voor het terrein waarvoor Platon alleen de strikte opdracht had gehad om her te bestraten, dan zou de aanneemsom overigens verhoogd zijn met ongeveer € 250.000,--. De deskundige geeft in de ramingen namelijk aan dat grondverbetering € 42,-- [per] m2 (excl. zand e.d.) [kost]. […] Opvallend is overigens dat [verweerster] er in zijn conclusie na deskundigenbericht vanuit gaat dat Platon gehouden zou kunnen worden om complete grondverbetering voor het gehele terrein te doen. Opvallend, omdat (hoewel de deskundige ten onrecht[e] dit onderscheid niet heeft gemaakt) de opdracht bestond uit herbestraten en niet meer althans slechts voor een klein deel aanbrengen van compleet nieuwe bestrating. Als zodanig is de overeenkomst ook door Platon uitgevoerd. [verweerster] had die onderverdeling juist gemaakt, omdat compleet nieuwe bestrating met ondergrond ook volgens de deskundige een zeer groot verschil had gemaakt in de aanneemsom. Wat [verweerster] dus nu ten onrechte vordert is dat Platon de kosten van algehele grondverbetering voor zijn rekening neemt, terwijl zij daarvoor niets meent te hoeven betalen. Dat kan niet zo[…] zijn en zou [verweerster] ook een onrechtvaardig voordeel opleveren gelijk aan de kosten van het alsnog verbeteren van de grond (als dat noodzakelijk zou zijn geweest wat [Platon] betwist en als dat onder de opdracht zou zijn gevallen, wat Platon ook betwist).” 
       Het ongerechtvaardigde voordeel waar in deze passage door [eiseres] op wordt gedoeld, ziet dus op het aanbrengen van een compleet nieuwe ondergrond voor het gehele terrein voor een bedrag van ongeveer € 250.000,--. Dat zou inderdaad een ongerechtvaardigd voordeel voor [verweerster] zijn. Het door de deskundige begrote bedrag en door het verwijzingshof in aanmerking genomen bedrag van € 32.108,-- excl. btw ziet echter alleen op die delen van het terrein waar spoorvorming is waargenomen. In zoverre is geen sprake van een ongerechtvaardigd voordeel en is ook niet relevant of grondverbetering onder de opdracht viel (zie r.o. 9.3.1-9.3.6). [verweerster] mocht immers wel redelijkerwijs verwachten dat het door Platon aan te leggen straatwerk geschikt zou zijn voor zwaar wegverkeer, het door Platon aangelegde straatwerk is hiervoor niet geschikt, hieraan doet niet af dat partijen zouden zijn overeengekomen dat een deel zou worden herstraat (zonder fundering), Platon had op de hoogte moeten zijn van de funderingseisen en had [verweerster] daarover moeten informeren, Platon heeft in dat opzicht haar waarschuwingsplicht ex art. 7:754 BW geschonden, de tekortkoming van ongeschiktheid van het straatwerk voor zwaar wegverkeer is al vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011 (“Het (…) rijpad vrachtauto’s dient geschikt te zijn voor zwaar verkeer”; zie ook onder 2.3 hiervoor) en [verweerster] heeft ook op grond van deze tekortkoming terecht een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst. Het verwijzingshof was dan ook niet gehouden nader op de door het subonderdeel bedoelde stelling over een ongerechtvaardigd voordeel voor [verweerster] in te gaan, nu uit het arrest afdoende blijkt dat met betrekking tot het bedrag van € 32.108,-- (dat ziet op een fundering van het rijpad voor zover daarop spoorvorming is waargenomen) geen sprake is van een ongerechtvaardigd voordeel.  Hierop loopt het subonderdeel spaak.  
     
     
       4.35 
       
         Subonderdeel 6B  stelt (onder 32) dat dit oordeel in r.o. 9.3.7 bovendien getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu de kosten van herstel niet vallen onder de vergoeding zoals bedoeld in art. 6:272 lid 2 BW. Dit oordeel is volgens het subonderdeel althans onbegrijpelijk nu het verwijzingshof niet toelicht waarom deze kosten daaronder vallen. Het subonderdeel wijst erop dat naast de stelling van Platon dat de grondverbetering bewust buiten de opdracht is gehouden,  de rechtbank in r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 de vordering tot aanvullende schadevergoeding bovendien had afgewezen. Volgens het subonderdeel vloeit uit het antwoord op vraag 3d in het deskundigenrapport voort dat niet de hele prestatie waardeloos is maar alleen de plekken waar spoorvorming is waargenomen.  Het subonderdeel stelt dat het hof derhalve overeenkomstig de maatstaf van art. 6:272 lid 2 BW de waarde van dat deel van de prestatie moet bepalen zonder rekening te houden met de kosten van herstel. Het subonderdeel wijst erop dat [verweerster] deze post in het incidentele appel aan de orde heeft gesteld en het verwijzingshof had daar volgens het subonderdeel in het kader van de devolutieve werking over moeten oordelen. Dat [eiseres] in zijn principale appel geen kenbare grief zou hebben gericht tegen het door de rechtbank in r.o. 4.12 uiteengezette kader voor het bepalen van de waardevergoeding maakt dat volgens het subonderdeel niet anders, omdat dit een ander onderdeel van het vonnis (de plasvorming) betreft, waarbij Platon in het ongelijk was gesteld.  
     
     
       4.36 
       Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 5 deelt het in het lot van dat onderdeel.  Voor zover het subonderdeel is gebaseerd op r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 geldt het volgende. Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat de rechtbank de vordering tot aanvullende schadevergoeding had afgewezen: 
       “Een aanvullende schadevergoeding als bedoeld in artikel [6]:277 BW, is dan niet aan de orde. Dit zou anders zijn als [verweerster] had gesteld dat zij als direct gevolg van de ontbinding ook nog schade had geleden, bijvoorbeeld vertragingsschade, maar dergelijke schade is gesteld noch gebleken.” 
       Het verwijzingshof heeft in r.o. 9.3.7 het bedrag van € 32.108,-- excl. btw ook niet toegewezen als aanvullende schadevergoeding. De verwijzing van het subonderdeel naar r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 mist in zoverre dus feitelijke grondslag.  Het verwijzingshof heeft in r.o. 9.2.6, bij het oordeel over de plasvorming, reeds verwezen naar r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 (zie ook onder 4.6 hiervoor): 
       “Vervolgens dient, in het kader van het bepalen van de waardevergoeding, zoals uiteengezet in rov. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 waartegen in zoverre geen kenbare grief is gericht, het bedrag te worden begroot dat destijds nodig zou zijn geweest voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van de noordwesthoek waar Platon moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is.” 
       
         Anders dan het subonderdeel stelt, heeft r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 niet betrekking op het oordeel over plasvorming. R.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 is blijkens r.o. 4.11 van dat tussenvonnis gegeven “indien en voor zover aan de hand van het deskundigenonderzoek geoordeeld zal worden dat Platon tekort is geschoten in haar werkzaamheden en de overeenkomst dientengevolge zal worden ontbonden”. Gelet op het voorgaande en op r.o. 9.3.6, waarin het verwijzingshof tot het oordeel is gekomen dat [verweerster] met betrekking tot de tekortkoming van de ongeschiktheid voor zwaar wegverkeer terecht een beroep op ontbinding van de overeenkomst heeft gedaan, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het verwijzingshof in r.o. 9.3.7, in lijn met r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, ook het bedrag van € 32.108,-- in mindering heeft gebracht op de nog resterende aanneemsom. Het bedrag van € 32.108,-- valt onder de “X” als bedoeld in r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, oftewel het bedrag dat [verweerster] volgens de deskundige alsnog aan een derde kwijt zal zijn om een deugdelijk parkeerterrein (geschikt voor zwaar wegverkeer) te verkrijgen. Daarmee is niet gezegd dat de gehele prestatie van Platon waardeloos is. Het bedrag van € 32.108,-- ziet immers ook uitsluitend op het aanbrengen van een fundering ter plaatse van spoorvorming (zie onder 4.34 hiervoor).  Het subonderdeel is ongegrond. 
         
           Onderdeel 7: proceskosten 
         
       
     
     
       4.37 
       Het onderdeel stelt (onder 33) dat het verwijzingshof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of een onbegrijpelijke motivering hanteert, omdat het in r.o. 9.4.2 uitgaat van liquidatietarief IV, terwijl het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 7.2 had overwogen dat liquidatietarief II van toepassing was. Nu in cassatie niet is geklaagd over toepassing van liquidatietarief II was het verwijzingshof volgens het onderdeel niet meer vrij om een hoger liquidatietarief toe te passen.  Voor zover dit het hof nog wel vrijstond, is zijn oordeel een hoger liquidatietarief toe te passen, terwijl de eisen over en weer niet zijn veranderd, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. 
     
     
       4.38 
       Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 13 februari 2018, voor zover relevant, het volgende overwogen over de proceskostenveroordeling (zie ook onder 3.10 hiervoor): 
       “7.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [eiseres] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Aan de zijde van [verweerster] gaat het in het principaal hoger beroep om […] een vergoeding wegens het salaris van de advocaat, die overeenkomstig het liquidatietarief zal worden begroot op € 1.788 (2 punten tarief II). […] 7.3 Het incidenteel hoger beroep blijft buiten behandeling. Het hof zal daarom geen beslissing geven over de proceskosten in het incidenteel hoger beroep.” 
       
         Het verwijzingshof heeft, voor zover relevant, het volgende overwogen over de proceskostenveroordeling (zie ook onder 3.21 hiervoor): 
         “9.4.2. Gelet op het feit dat het principaal en incidenteel hoger beroep in dit geval bijzonder nauw met elkaar zijn verweven, ziet het hof aanleiding om voor het principaal en incidenteel hoger beroep één proceskostenveroordeling uit te spreken. Daarbij dient [eiseres] te worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] […] 
       
       
          De overige kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerster] worden begroot op: 
          […] 
          - salaris advocaat 
          5 punten x tarief IV	 € 10.155,00 
          […].” 
       
       Het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven wordt gepubliceerd op rechtspraak.nl.  De gehanteerde liquidatietarieven zijn gebaseerd op de geldswaarde van de desbetreffende zaak; tarief II is van toepassing op zaken met een geldswaarde van € 10.000,-- tot € 20.000,-- en tarief IV geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde van € 40.000,-- tot € 98.000,--. Gelet op de geldswaarde van de onderhavige zaak (zie onder 3.2 en 3.8-3.9 hiervoor) is het m.i. niet onbegrijpelijk dat het verwijzingshof tarief IV heeft toegepast. Ik merk overigens op dat de begroting van de proceskosten een feitelijke beslissing is, die geen motivering behoeft en dat het liquidatietarief geen recht in de zin van art. 79 RO is, maar (slechts) een niet-bindende richtlijn.  Ik merk verder op dat het verwijzingshof is gehouden de proceskosten van het hoger beroep opnieuw te begroten, zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing zijn verricht.  In het onderhavige geval had het hof Arnhem-Leeuwarden overigens ook nog geen beslissing gegeven over de proceskosten in het incidentele hoger beroep. Bij het opnieuw begroten is het verwijzingshof hoe dan ook niet gebonden aan het door het hof voor cassatie gehanteerde liquidatietarief. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.   
       
       
         
           Onderdeel 8: voortbouwklacht 
         
       
     
     
       4.39 
       Onderdeel 8 stelt (onder 34) dat bij het slagen van één of meer klachten uit de voorgaande onderdelen de daarop voortbouwende of daarmee nauw samenhangende overwegingen en oordelen niet in stand kunnen blijven, waaronder r.o. 9.4.1 t/m 10. 
     
     
       4.40 
       
         Deze voortbouwklacht treft, gelet op het falen van alle voorgaande (sub)onderdelen, geen doel. Dat behoeft geen nadere toelichting.    
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       4.41 
       
         De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt. 
         
           In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 
         
       
     
     
       4.42 
       Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep is ingesteld voor het geval enig onderdeel van het principale cassatiemiddel doel mocht treffen. Nu m.i. niet aan die voorwaarde wordt voldaan, kies ik ervoor om het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep niet te bespreken.   
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 4 augustus 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2474. 
   
   
      	Het hof verwijst naar productie 1 (Opdrachtverstrekking d.d. 12 september 2011) bij de inleidende dagvaarding van Platon van 5 juni 2012.  
   
   
      	Het hof verwijst naar bijlage 3 (Verslag locatiebezoek met reactie van beide partijen) bij het deskundigenbericht van ing. A.R. Bergsma van 9 januari 2015.  
   
   
      	Het hof verwijst naar productie 2 (Rapport opname straatwerk V1.0 van 23 december 2011) bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van [verweerster] .   
   
   
      	Het hof verwijst naar productie 3 (Factuur d.d. 15 april 2012) bij de inleidende dagvaarding van Platon van 5 juni 2012.  
   
   
      	Rb. Utrecht 19 september 2012, rb. Midden-Nederland (locatie Utrecht) 19 juni 2013, rb. Midden-Nederland (locatie Utrecht) 22 januari 2014 en rb. Midden-Nederland (locatie Utrecht) 15 juli 2015, zaak-/rolnr.: 327235/HA ZA 12-943 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).  
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 28 februari 2017, zaaknr.: 200.178.164 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) en hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 13 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1424.  
   
   
      	HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:928,  RvdW  2019/715,  JIN  2019/147, m.nt. R.A.G de Vaan, met conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:632). De Vaan merkt in nr. 13 van zijn annotatie op: “Gelukkig treedt de Hoge Raad corrigerend op; voor deze procespartijen valt wel te hopen dat het verwijzingshof nu – bijna acht jaar na oplevering van het werk – alsnog in staat zal zijn correct te toetsen of er aanleiding bestaat de plasvorming toe te rekenen aan de werkzaamheden van de aannemer.” 
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 4 augustus 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2474, hof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:290 en hof ’s-Hertogenbosch 21 september 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2897.  
   
   
      	De rechtbank heeft aldaar onder het kopje “vraag 3: geschiktheid voor zwaar wegverkeer” het volgende overwogen: “2.19 De deskundige heeft geconcludeerd dat de verharding niet geschikt is voor zwaar wegverkeer. De meest waarschijnlijke oorzaak hiervan is onvoldoende draagkracht in de ondergrond. De herstelkosten raamt de deskundige op € 32.108,00 exclusief BTW. De rechtbank neemt deze conclusie niet over, omdat er te veel onzekerheden besloten liggen in de motivering van de deskundige. De deskundige heeft namelijk op basis van foto’s die [verweerster] in het geding heeft gebracht, geconcludeerd dat ter plaatse van het gedeelte waar fundering zou zijn aangebracht, geen uit geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag is aangebracht. Deze foto’s zijn echter eerder in deze procedure gemotiveerd door Platon betwist, zodat aannames die op deze foto’s zijn gebaseerd mogelijk onterecht zijn. Daar komt bij dat de deskundige zelf heeft aangegeven dat hij onvoldoende informatie had (geen informatie over grondwaterstanden, over draagkracht/opbouw diepere ondergrond en over waar exact welk type fundering is toegepast) en dat het voor hem een gevoelsmatige inschatting is of het terrein wel of niet geschikt is voor zwaar wegverkeer. Dat de deskundige zijn conclusies op bepaalde aannames heeft gebaseerd en niet op feiten en omstandigheden, volgt ook uit de bewoordingen van de zinsnede: “ daar waar enkel op zand is gefundeerd, al dan niet met bijmenging van grof puin zal onvoldoende draagkracht aanwezig zijn. ” Naar het oordeel is dit alles te speculatief om aansprakelijkheid van Platon voor dit gebrek te kunnen vaststellen. Dit gebrek leidt dan ook niet tot een waardevermindering van de door Platon geleverde prestatie.” [cursivering in origineel, A-G] 
     
   
   
      	Ik verwijs bij mijn verkorte weergave van de (sub)onderdelen steeds naar de randnummers in de procesinleiding. Niet-genoemde randnummers, zoals randnummer 1, bevatten geen klachten.  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (onder 1 en in noot 1 van de procesinleiding) naar de conclusie na deskundigenbericht van 24 augustus 2021 van [eiseres] , nr. 5-6 en producties 1 en 2 bij deze conclusie.  
   
   
      	Gedingstuk 30 in het A-dossier (in het B-dossier zijn de gedingstukken ongenummerd).  
   
   
      	Gedingstuk 32 in het A-dossier (in het B-dossier zijn de gedingstukken ongenummerd). Zie ook noot 8 hiervoor. 
   
   
      	De overige onderdelen van het middel – 2, 3 en 4 – zijn specifiek gericht tegen r.o. 5.16 t/m 5.19 en 5.24 van het arrest van 13 februari 2018. Onderdeel 3 (onder 16 van de procesinleiding) bevat overigens ook een voortbouwklacht gericht tegen r.o. 5.20 t/m 5.22 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018: “Indien aan de westzijde geen gebrek bestaat (althans deze strook zich op het niet bewerkte terrein bevindt) dan heeft dat consequenties voor de begroting van de herstelkosten/ waardevermindering (in welke begroting immers beide onderdelen zijn verdisconteerd). De r.o. 5.20 t/m 5.22 kunnen dan niet in stand blijven nu het Hof daarin het deskundigenrapport heeft gevolgd en de deskundige uitgaat van herstel van zowel de west- als van de noordwestzijde.” [zonder voetnoten uit origineel, A-G] 
   
   
      	Zie bijv. ook HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739,  JBPr  2015/2, m.nt. R.L. Bakels, r.o. 3.6.2 (waarover ook bij onderdeel 7 hierna).  
   
   
      	Het subonderdeel doelt kennelijk op HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279,  RvdW  2017/261, r.o. 3.4.3: “Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599).”  Zie hierover ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:632) voor HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:928,  RvdW  2019/715,  JIN  2019/147, m.nt. R.A.G de Vaan, onder 3.2, met verdere verwijzingen.  
   
   
      	Het subonderdeel citeert (onder 8) uit de gewijzigde kostenraming van de deskundige van 12 juli 2021, laatste punt. 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (onder 8) naar de conclusie na deskundigenbericht van 24 augustus 2021 van [eiseres] , onder 4.  
   
   
      	Het subonderdeel citeert (onder 8) uit het proces-verbaal van de comparitie van 24 juni 2021, tevens deskundigenverhoor, p. 2. 
   
   
      	Het subonderdeel beroept zich (in noot 9 van de procesinleiding) op een feit van algemene bekendheid dat indien op een terrein een punt wordt verhoogd of verlaagd dat tot een helling leidt. 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 10 van de procesinleiding) naar de conclusie na deskundigenbericht van 24 augustus 2021 van [eiseres] , onder 13, productie 1 (Opdrachtverstrekking d.d. 12 september 2011) bij de inleidende dagvaarding van Platon van 5 juni 2012, onder 1, en r.o. 5.16 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018.  
   
   
      	De conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] verwijst naar het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 juni 2021, tevens deskundigenverhoor, p. 2 (hiervoor geciteerd).  
   
   
      	De conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] verwijst naar HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279 (zie ook bij noot 17 hiervoor).  
   
   
      	Het subonderdeel stelt (in noot 13 van de procesinleiding) dat [eiseres] in cassatie een klacht had gericht tegen r.o. 5.24 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 over het opnameverslag en dat deze klacht na verwijzing nog open ligt, omdat de Hoge Raad die klacht onbehandeld heeft gelaten. Het subonderdeel verwijst verder (in noot 15 van de procesinleiding) terug naar onderdeel 2.  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 19 van de procesinleiding) naar de memorie na verwijzing van [eiseres] , onder 19 en de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] , onder 22.  
   
   
      	Deze procesinleiding is opgenomen als gedingsstuk 30 in het A-dossier (in het B-dossier zijn de gedingstukken ongenummerd). Onderdeel 4 (onder 17 van deze procesinleiding) luidt als volgt: “In r.o. 5.24 oordeelt het hof Hof dat de plasvorming is vermeld in punt 3 van het opnameverslag, daarmee het op art. 7:758 BW gebaseerde beroep van [eiseres] passerend. Het hof miskent echter dat de geciteerde passage uit het opnameverslag van 23 december 2011 alleen de  hoeken  noordwest en zuidwest noemt, maar niet de plasvorming aan de strook langs de westzijde zelf waarvan het Hof in r.o. 5.14 – ten onrechte – heeft geoordeeld dat deze plaatsvond op het straatwerk dat door Platon is gelegd en waarvoor een post in de begroting van de herstelkosten/waardevermindering is opgenomen zoals aangegeven in het voorgaande onderdeel 3. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom de geciteerde passage tevens betrekking zou hebben op de plasvorming aan de westzijde. Dat klemt temeer daar uit r.o. 5.25 blijkt dat de klacht over “ slecht afschot ” pas per brief van 11 april 2012 is gedaan”. [cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G] 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 22 van de procesinleiding) naar het eindvonnis van de rechtbank van 15 juli 2015, r.o. 2.6, de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Platon, p. 18 en 24, de memorie van grieven van [eiseres] , onder 111 en de memorie van antwoord in incidenteel appel van [eiseres] , p. 18 en nr. 149 en 159.  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 23 van de procesinleiding) naar het deskundigenrapport van 9 januari 2015,  p. 10, antwoord 3c, tweede punt, waar volgens het subonderdeel wordt verwezen naar de producties 1-9 bij de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van [verweerster] .  
   
   
      	Het tweede punt aldaar gaat over iets anders: “Hierbij heeft het maken van een onderverdeling tussen verharding, welke is herstraat en waarbij volgens de tekening uit bijlage 3 verharding inclusief fundering is aangebracht alleen zin wanneer dit daadwerkelijk zo is aangebracht.” 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 24 van de procesinleiding) naar de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Platon, p. 22 en 24.  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 25 van de procesinleiding) naar de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Platon, p. 24 en 34 (onderaan), naar de memorie van grieven van [eiseres] , onder 211, 214, 217 en 240 en naar de memorie van antwoord in incidenteel appel van [eiseres] , p. 8, 19-20, onder 150 en onder 48, punt 12. 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 26 van de procesinleiding) naar het proces-verbaal van de zitting van 5 juli 2017, p. 6 (2e citaat [eiseres] en 1e antwoord [deskundige 1] over de oude fundering).  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst in noten 28-30 van de procesinleiding naar vindplaatsen in de gedingstukken.  
   
   
      	HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2705 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl),  NJ  1998/818 ( KPI/Leba ), r.o. 3.4. 
   
   
      	M.A.M.C. van den Berg in nr. 4 van zijn annotatie in  TBR  2009/130 bij rb. Den Haag 22 oktober 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG4175 ( Hartol/Global Stone ), onder verwijzing naar HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0954,  NJ  2005/52 ( NSC/ […] ). A-G Verkade schrijft onder 3.6 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2004:AP0954) voor het  NSC/ […] -arrest: “Onverminderd het – billijke – uitgangspunt van de in het [ KPI/Leba -]arrest bedoelde waarschuwingsplicht, zelfs jegens een deskundige opdrachtgever, is het niet zo dat de opdrachtgever daarop een beroep kan doen, indien de aannemer een opdracht uitvoert waarbij de opdrachtgever de desbetreffende, hem bekende risico's bewust heeft ingecalculeerd, of wanneer de aannemer daarvan mocht uitgaan. Een andere opvatting zou in andere richting onbillijk zijn. Dan zou immers de opdrachtgever de mogelijkheid hebben om eerst de aannemer ertoe te brengen de met risico's behepte, maar goedkoper en/of sneller te realiseren opdracht uit te voeren; en vervolgens, als de kwade kansen daarvan zich onverhoopt (toch) manifesteren, de aannemer alsnog aansprakelijk te stellen wegens waarschuwingsgebrek. Daarmee zou de opdrachtgever het door hem genomen risico alsnog –  ten onrechte – op de aannemer kunnen afwentelen. Voor de beantwoording van de vraag óf in een gegeven geval de opdrachtgever de risico's van riskante opdracht bewust heeft ingecalculeerd, resp. dat de aannemer daarvan mocht uitgaan, dient het bekende Haviltex-criterium zich aan.” [zonder voetnoten uit origineel, A-G]  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 33 van de procesinleiding) naar het proces-verbaal van 21 januari 2013 (verklaring van de heer [eiseres] , nr. 3).  
   
   
      	Zie ook de repliek van [eiseres] , onder 15.  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst in noten 33-40 van de procesinleiding naar vindplaatsen in de gedingstukken.  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 41 van de procesinleiding) naar H.P.C.W. Strang,  GS Bijzondere overeenkomsten , [plaats] : Wolters Kluwer 2020 (bijgewerkt t/m 10 januari 2020), art. 7:754 BW, aant. 4.2, met verwijzing naar het  KPI/Leba -arrest (zie ook noot 35 hiervoor).  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 42 van de procesinleiding) naar de memorie van grieven van [eiseres] , onder 21, 176, 179 en 217, de conclusie van antwoord in reconventie van Platon, onder 20 en de memorie van antwoord in incidenteel appel van [eiseres] , p. 11.  
   
   
      	Zie noot 36 hiervoor. Deze uitspraak wordt bijv. ook aangehaald door Strang 2020, art. 7:754, aant. 4.2 (zie noot 40 hiervoor).   
   
   
      	Zie hierover bijv. ook M.A.M.C van den Berg in nr. 1 bij  TBR  2009/130.  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 44 van de procesinleiding) naar vindplaatsen in de gedingstukken van [eiseres] .  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 45 van de procesinleiding) naar de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Platon van 8 april 2015, p. 23 en 34 (onderaan).  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 47 van de procesinleiding) naar de conclusie van A-G Verkade (ECLI:NL:PHR:2004:AP0954) voor HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0954,  NJ  2005/52 ( NSC/ […] ), onder 3.6 (zie noot 36 hiervoor).  
   
   
      	Zie verder ook op p. 34, bovenaan: “Als Platon niet de opdracht zou hebben gekregen om her te bestraten, maar om een compleet nieuwe bestrating met ondergrond aan te leggen, dan zou de aanneemsom ook veel hoger zijn geweest. Het kan dan ook niet zo zijn dat Platon thans op eigen kosten de hele ondergrond moet verwijderen en verbeteren terwijl dat niet eens overeengekomen was. Dat zou leiden tot een aanzienlijk voordeel voor [verweerster] , namelijk ongeveer € 250.000,--.” 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst terug naar subonderdelen 5A t/m 5C.  
   
   
      	Het subonderdeel verwijst (in noot 49 van de procesinleiding) naar de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Platon, p. 21.  
   
   
      	Het onderdeel verwijst (in noot 50 van de procesinleiding) naar HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739.  
   
   
      	Zie  www.rechtspraak.nl/Voor-advocaten-en-juristen/Reglementen-procedures-en-formulieren/Civiel/tarieven-kosten-vergoedingen/Paginas/default.aspx .  
   
   
      	Zie aldus HR 3 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2621,  NJ  1998/571 ( Lindeboom/Beusmans ), r.o. 3.3.  
   
   
      	Zie HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728,  NJ  2019/127, m.nt. A.I.M. van Mierlo, r.o. 3.3.2. Zie hierover bijv. ook Winters,  T&C Rv , commentaar op art. 424 Rv, aant. 3, onder c (bijgewerkt t/m 1 januari 2022): “Daarmee lijkt de Hoge Raad te zijn teruggekomen op eerdere rechtspraak op dit punt”, mede onder verwijzing naar het arrest waarop het onderdeel zich beroept: HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739,  JBPr  2015/2, m.nt. R.L. Bakels.  
   
   
      	Zie in deze zin bijv. ook reeds Bakels in nr. 10 van haar annotatie in  JBPr  2015/2: “Opvallend is ten slotte nog dat de klacht dat het hof ook de proceskostenveroordeling in appel ten onrechte heeft gecompenseerd, met toepassing van art. 81 RO wordt verworpen. […] Waar de proceskostenveroordeling in appel dus deels ziet op de voor de verwijzingsrechter gevoerde procedure, ligt het voor de hand dat deze niet kan worden gebonden door een eerder oordeel over die kosten dat gegeven is nog voordat de betreffende instantie is beëindigd.”