ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:505

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:505 Parket bij de Hoge Raad , 16-05-2023 / 22/00080

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-05-16

Zaaknummer: 22/00080

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:505

---

Conclusie AG. Slagende klacht over opgave van de gebezigde bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359 Sv lid 3 Sv, terwijl de verdachte zelf vrijspraak heeft bepleit. Conclusie strekt tot vernietiging.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer22/00080  
     
       Zitting 	16 mei 2023 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.C. Aben 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, 
       hierna: de verdachte 
     
     
   
   
     Het cassatieberoep 
     
     1. De verdachte is bij arrest van 29 december 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens  "belaging"  veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, waarvan veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, een en ander als in het arrest vermeld. 
     
     2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen, S. van den Akker en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 
     
   
   
     Het middel 
     
     3. Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat het kon volstaan met een opgave van de gebezigde bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359 Sv lid 3 Sv.  
     
     4. Het hof, dat het mondelinge vonnis van de politierechter om proceseconomische redenen vernietigde, heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat: 
     
     
       “ zij in de periode van 4 augustus 2018 tot en met 26 maart 2019 te Amersfoort en/of Krommenie en/of Gouda en/of Rotterdam, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [aangever] , door die [aangever] en een vriend van die [aangever] en de nieuwe vriendin van die [aangever] en de werkgever van die [aangever] veelvuldig (en na herhaaldelijk en dringend verzoek om daarmee te stoppen) (lange) berichten te sturen waarin zij (onder meer) haar frustratie uitte over het uitgaan van hun relatie en hem betichtte van overspel en/of liegen en/of het plegen van geweld en/of psychische problemen, met het oogmerk die [aangever] , te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en/of vrees aan te jagen .” 
     
     
     5. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in artikel 365a lid 2 Sv houdt in: 
     
     
       “ Gelet op de bekennende verklaring van verdachte volstaat het hof, conform artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, met een opgave van de bewijsmiddelen.  
     
     
     
       
         Deze opgave luidt als volgt:  
       
     
     
     
       1.  een proces-verbaal (nummer PL 1500-2019074538-2) in de wettelijke vorm opgemaakt op 27 maart 2019 door [verbalisant 1] , buitengewoon opsporingsambtenaar (pagina’s 3 tot en met 5), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangever] ;  
     
     
     
       2.  een proces-verbaal (nummer PL 1500-2019074538-3) in de wettelijke vorm opgemaakt op 27 maart 2019 door [verbalisant 2] , inspecteur van politie (pagina’s 6 tot en met 7), voor zover inhoudende als de klacht van aangever [aangever] ;  
     
     
     
       3.  een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een fotokopie van een e-mailbericht van verdachte aan de werkgever van de aangever d.d. 26 maart 2019 (pagina’s 10 tot en met 12);  
     
     
     
       4.  een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een fotokopie van een e-mailbericht van verdachte aan de nieuwe partner van de aangever d.d. 8 oktober 2018 (pagina’s 25 tot en met 28);  
     
     
     
       5.  een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een fotokopie van de e-mailcorrespondentie tussen verdachte en de aangever in de periode 4 augustus 2018 tot en met 11 oktober 2018 (pagina’s 25 tot en met 38);  
     
     
     
       6.  een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een fotokopie van de WhatsApp-correspondentie tussen verdachte en een vriend van de aangever in de periode 4 augustus 2018 tot en met 12 november 2018 (pagina’s 41 tot en met 49);  
     
     
     
       7.  de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 6 juli 2020, voor zover inhoudende:  
     
     
     
       Het verwijt dat door het Openbaar Ministerie gemaakt wordt klopt, maar de gedraging betrof een emotionele uiting van pijn in een labiele periode waarin het op persoonlijk vlak niet goed ging .”  
     
     
     6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2021 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in (onderstrepingen mijnerzijds):  
     
     
       
         “ 
         De verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld 
          en de straf te hoog te vinden.  
       
     
     
     
       
         (…)  
       
     
     
     
       
         U, voorzitter, houdt mij voor dat u gelezen hebt dat ik verklaard heb dat ik weliswaar mails heb gestuurd naar mijn ex, zijn werkgever, zijn vriendin en een vriend, maar dat ik toen in een onwijs emotionele en labiele toestand verkeerde en hartstikke boos was.  
       
       
         (…)  
       
       
         Ik ben het niet eens met de uitspraak van de politierechter. 
          Het klopt dat ik mezelf eigenlijk niet herkende. Ik ben totaal niet zo.  
       
       
         (…)  
       
       
         U houdt mij voor dat, als u kijkt naar de inhoud van de mails die ik verstuurd heb, u niet helemaal begrijpt wat mijn bedoeling was en u vraagt mij of ik hem wilde kwetsen om wat er met mij gebeurd was.  
       
       
         Ik weet niet wat mij in die tijd bezielde. Dit gedrag past totaal niet bij mij.  
       
       
         (…)  
       
       
         Ik wist ook niet waar de strafrechtelijke grenzen lagen van stalking en ik had geen idee wanneer je daarvoor gestraft kunt worden.  
       
       
         (…)  
       
       
         U houdt mij voor dat, als u mijn verklaringen samenvat, het erop neerkomt dat ik zeg dat mijn relatie uitging wat ik niet zag aankomen evenmin als het overspel, dat ik volledig uit mijn dak ben gegaan en dat het klopt dat ik de mails heb gestuurd, maar dat ik toen in een onwijs labiele periode zat en het hof verzoek daar rekening mee te houden.  
       
       
         Ja. Ik wil u ook meegeven dat er nooit sprake is geweest van een structurele dreiging. Ik ben nooit bij hem langs geweest of in de buurt geweest. Ik heb geen spullen vernield, heb hem nooit opgewacht en hem nooit bedreigd. Ik heb ook nooit de intentie gehad hem te bedreigen of angst aan te jagen.  
       
       
         U vraagt mij wat ik wil dat het hof doet, nu u mij wel hoort bekennen wat de politierechter bewezen heeft verklaard.  
         Uiteraard wil ik een vrijspraak.  
       
       
         U houdt mij voor dat ik wel bekend heb de mails te hebben gestuurd. Onder normale omstandigheden zou ik dit nooit gedaan hebben. Die periode was voor mij de heftigste periode in mijn leven.  
       
       
         U vraagt mij waarom die omstandigheden ertoe zouden moeten leiden dat het hof vaststelt dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen wat mij verweten wordt. Op dat moment wist ik niet wat ik aan het doen was.”  
       
     
     
     7. Blijkens hetzelfde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2021 heeft de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een door haar overgelegd schriftelijk slotpleidooi. Dit slotpleidooi houdt onder meer het volgende in (onderstrepingen mijnerzijds): 
     
     
       
         “Hoewel ik verblind was door pijn, verdriet en machteloosheid, ik hierdoor niet meer zuiver de grenzen zag, is het nimmer mijn bedoeling geweest meneer kwaad te doen, laat staan te bedreigen. Sterker nog, er is nooit en te nimmer sprake geweest van structurele dreiging, ik heb nooit eigendommen vernield van meneer, ik heb hem nooit opgewacht en ik ben na de relatiebreuk nooit bij hem in de buurt geweest. Het sturen van de ongewenste berichten is gedrag wat niet bij mij past, niemand kent mij zo, dit is niet de aard van mijn karakter. Ik ben een betrouwbare, eerlijke, degelijke, discrete, hardwerkende vrouw met een carrière van bijna 20 jaar in de bancaire sector waarbij ik mij geen strafblad kan veroorloven.  
         Primair verzoek ik u dan ook om vrijspraak op grond van het bovenstaande. 
          Subsidiair verzoek ik u, als u toch besluit om deze veroordeling in stand te laten, schuldverklaring zonder opleg van strafvervolging conform artikel 9a Wetboek van het Strafrecht.” 
       
     
     
     8. Het bestreden arrest van het hof houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in:  
     
   
   
     “Overweging met betrekking tot het bewijs  
     
     
       
         Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. 
       
     
   
   
     
       Strafbaarheid van de verdachte 
     
     
       
         Verdachte heeft, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat zij verdachte geen vrees heeft willen aanjagen of heeft bedreigd, maar dat zij na het beëindigen van de relatie met aangever verblind was door pijn, verdriet en machteloosheid en dat zij daardoor niet meer helder na kon denken en niet kon overzien waar de grenzen lagen.  
       
     
     
     
       
         Het hof vat dit verweer van verdachte, die zonder advocaat haar verdediging heeft gevoerd, op als een beroep op psychische overmacht.  
       
     
     
     
       
         (…)  
       
     
     
     
       
         Dat verdachte de periode nadat aangever hun relatie had beëindigd als een emotionele periode heeft ervaren, wil het hof aannemen, maar uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van een zodanige van buiten komende drang dat verdachte daaraan geen weerstand kon en hoefde te bieden. Er is ook overigens geen omstandigheid gebleken of aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. 
       
     
     
   
   
     Oplegging van straf en/of maatregel  
     
     
       
         (…) 
       
     
     
     
       
         Verdachte heeft verzocht om bij een veroordeling toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en aan haar geen straf op te leggen. 
       
     
     
     
       
         (…) 
       
     
     
     
       
         In hetgeen de verdachte heeft aangevoerd ziet het hof echter, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde feit geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 9a Sr zoals door haar is verzocht.” 
       
     
     
   
   
     Het juridisch kader  
     
     9. Artikel 359 lid 3 Sv, dat ingevolge artikel 415 lid 1 Sv ook in hoger beroep toepasselijk is, bepaalt:  
     
     
       “ De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit .”  
     
     
     10. In zijn arrest HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2026,  NJ  2017/128 m.nt. Mevis, heeft de Hoge Raad enkele algemene beschouwingen gewijd aan de toepassing van bewijsmotiveringsvoorschriften door het hof in geval van bevestiging, dan wel vernietiging van een mondeling vonnis van de politierechter. Deze beschouwingen houden – voor zover hier relevant – het volgende in: 
     
     
       “ Bevestiging van een mondeling vonnis bij schriftelijk arrest 
     
     
     
       
         (…)  
       
     
     
     
       
         2.3.2. Indien die aantekening mondeling vonnis wat betreft de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen – in overeenstemming met de Regeling – verwijst naar het proces-verbaal van de terechtzitting en/of andere processtukken, is de meervoudige kamer van het hof in geval van bevestiging van het vonnis in beginsel niet gehouden de inhoud van die stukken (alsnog) in zijn arrest op te nemen. Gelet op het bepaalde in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv lijdt dit evenwel uitzondering indien ter terechtzitting van de meervoudige kamer in hoger beroep door de verdachte anders – dat wil zeggen: niet in bekennende zin – is verklaard of door zijn raadsman vrijspraak is bepleit. In dat geval dient bevestiging te geschieden met aanvulling van gronden, dus met opneming van de (uitgewerkte) inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in het arrest. Dat houdt in dat de feiten of omstandigheden die redengevend zijn geacht voor de bewezenverklaring, moeten zijn vervat in de door het hof gebezigde en in zijn arrest weergegeven bewijsmiddelen. Indien zij niet in die bewijsmiddelen zijn vermeld, moet het hof met voldoende mate van nauwkeurigheid (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel of de wettige bewijsmiddelen aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. 
       
     
     
     
       
         (…) 
       
     
     
     
       
         Vernietiging van een mondeling vonnis bij schriftelijk arrest 
       
     
     
     
       
         2.4.1 In geval van vernietiging van een mondeling vonnis dient het arrest van de meervoudige kamer van het hof te voldoen aan de voorschriften van de art. 358 en 359 Sv, waaronder dat van de eerste volzin van het derde lid van art. 359 Sv. Ingevolge die eerste volzin zal het hof indien het – na vernietiging van het vonnis – tot een bewezenverklaring komt, de (uitgewerkte) inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in zijn arrest moeten vermelden, in voege als hiervoor onder 2.3.2 vermeld. Het hof kan in zo een geval wat betreft de bewijsvoering dus niet volstaan met het slechts uit de aantekening mondeling vonnis overnemen van de daarin overeenkomstig de Regeling vervatte verwijzing naar het proces-verbaal van de terechtzitting en/of andere processtukken. 
       
     
     
     
       
         2.4.2 In het geval als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv (bekennende verdachte) kan het hof – na vernietiging van het vonnis – volstaan met een opgave van de gebezigde bewijsmiddelen. Mede gelet op het derde lid van art. 423 Sv kan aan die eis ook worden voldaan door uit de aantekening mondeling vonnis over te nemen de daarin overeenkomstig de Regeling vervatte verwijzing naar het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg en/of andere processtukken.” 
       
     
     
     11. Uit het voorgaande maak ik op dat het hof met enkel een opgave van de bewijsmiddelen kan volstaan indien aan twee voorwaarden wordt voldaan, te weten (i) de verdachte heeft het feit bekend,  en  (ii) hij heeft nadien niet anders verklaard, noch is door hem of zijn raadsman vrijspraak bepleit. 
     
     12. De vraag of het hof met een opgave van de bewijsmiddelen kon volstaan, is de laatste jaren in de rechtspraak van de Hoge Raad meermaals aan de orde geweest. In zijn conclusie van 28 juni 2022, ECLI:NL:PHR:2022:574, heeft mijn ambtgenoot Harteveld dat jurisprudentiële kader uiteengezet. Over de tweede voorwaarde – het nadien ‘anders verklaren’ door de verdachte en/of het bepleiten van vrijspraak door zijn raadsman – merkte Harteveld onder meer het volgende op:   
     
     
       
         “Indien een verdachte zelf om vrijspraak vraagt lijkt er, afgaande op de rechtspraak van de Hoge Raad, weinig tot geen ruimte om met een opgave van de bewijsmiddelen te volstaan. Dit geldt ook wanneer het verzoek om vrijspraak evident niet strookt met de wetten van de logica of uitgaat van een onjuiste (rechts)opvatting. In de zaak voorafgaande aan 6 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ7973) had de verdachte, die terechtstond wegens diefstal, verklaard: “ Het klopt dat ik op de in de dagvaarding genoemde tijdstippen telkens heb getankt zonder te betalen. Ik heb die benzine niet betaald. Ik was ook niet van plan de benzine te betalen ”. In zoverre had hij een kraakheldere bekentenis afgelegd. Hij verklaarde echter ook: “ ik ben geen dief. Ik heb ooit gewerkt voor mijn geld. Ik vind daarom dat ik moet worden vrijgesproken ." De Hoge Raad casseerde omdat het hof, gelet op het feit dat de verdachte vrijspraak had bepleit, niet had mogen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. De rechtspraak laat verder enkele meer evidente gevallen zien waarin de Hoge Raad casseerde omdat de verdachte zelf vrijspraak had bepleit. Zie HR 13 januari 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG4818, NJ 2009, 57) en HR 5 januari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BJ9240, NJ 2010, 638, m.nt. Mevis).” 
     
     
   
   
     Toepassing op de onderhavige zaak  
     
     
       13. In de hiervoor onder randnummer 5 weergegeven overweging van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat de verdachte na haar in eerste aanleg afgelegde verklaring, welke door het hof als bekennend is aangemerkt, niet ‘anders heeft verklaard’. Daarmee heeft het hof het bepaalde in artikel 359 lid 3 Sv miskend. Immers, gelet op het hiervoor door mij uiteengezette kader en in aanmerking genomen de onder randnummer 6 en 7 weergegeven verklaringen van de verdachte in hoger beroep, waarin zij aangeeft ten onrechte te zijn veroordeeld en om vrijspraak verzoekt, had het hof niet mogen volstaan met een enkele opgave van de bewijsmiddelen. 
     
     
   
   
     Slotsom 
     
     14. Het middel slaagt.  
     
     15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       AG 
     
   
   
      Vgl. de conclusie van A.E. Harteveld, die voorafging aan HR 27 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1316, onder randnr. 4.8.  
   
   
      Vgl. HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0618; HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3686,  NJ  2009/260; HR 7 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8901,  NJ  2007/108.