ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2012:BY5362

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2012:BY5362 Gerechtshof Leeuwarden , 04-12-2012 / 200.099.823/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2012-12-04

Zaaknummer: 200.099.823/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BY5362

---

Betalingsperikelen rond afdracht van pensioenpremie. Bewijslast i.v.m. beroep op verrekening met beweerdelijk teveel betaalde door rechtsvoorganger.

Arrest d.d. 4 december 2012 
       Zaaknummer 200.099.823/01 
       (zaaknummer rechtbank: 491589 \ CV EXPL 11-1188) 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       Mar'Casa Interieur Architectuur B.V. , 
       gevestigd te Groningen, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Mar'Casa, 
       advocaat: mr. M. Schuring, kantoorhoudende te Groningen, 
     
     
     
     
     tegen 
     
     
     
     
       1.	Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering, 
       	gevestigd te Zoetermeer, 
       	hierna aangeduid als: het Pensioenfonds, 
       2.	Stichting Sociaal Fonds voor het Horecabedrijf, 
       	gevestigd te Zoetermeer, 
       	hierna aangeduid als: SSF, 
       3.	Stichting Overgangsregeling vervroegd uittreden voor het Horecabedrijf, 
       	gevestigd te Zoetermeer, 
       	verder aangeduid als: SOH, 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen: de stichtingen, 
       advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen, kantoorhoudende te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 augustus 2011 en 24 november 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 21 december 2011 is door Mar'Casa hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van de stichtingen tegen de zitting van 17 januari 2012. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de tussen partijen gewezen vonnissen (…) en, opnieuw rechtdoende, de Stichtingen niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen dan wel die vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van de stichtingen in de kosten van de gedingen in beide instanties." 
     
     Bij memorie van antwoord is door de stichtingen verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "appellante bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans de vonnissen (…) te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van dit geding." 
     
     Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en daartoe allebei de stukken overgelegd. 
     
     
       De grieven 
       Mar'Casa heeft vijf grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De feiten 
       1.	Tussen partijen staan, als gesteld en erkend, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, de volgende feiten vast. 
       1.1	Horeca-onderneming "De Golden Arm" te Groningen werd van 1 januari 2007 tot 31 mei 2007 als eenmanszaak geëxploiteerd door [exploitant 1] Sedert 31 mei 2007 wordt de onderneming gedreven door Mar'Casa, van welke vennootschap [exploitant 1] (middellijk) bestuurder is, of, zoals [exploitant 1] in zijn als productie 6 bij conclusie van antwoord overgelegde mail van 11 maart 2010 schrijft: "vanaf 31 mei 2007 ben ik een B.V., en geen eenmanszaak meer!" 
       1.2	De onderneming valt onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds Horeca & Catering (het Pensioenfonds). Mar'Casa is op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hierna: de Wet Bpf 2000) verplicht deelnemer en dient de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het Pensioenfonds na te leven en tijdig de verschuldigde premies voor haar werknemers te betalen.  
       1.3	Het loonheffingsnummer van de eenmanszaak was 107703191L02. Het nummer van Mar'Casa is  8182075116L01. 
       1.4	De administrateur van de stichtingen is bevoegd aan het begin van het heffingsjaar een voorschotnota te sturen, die in vier kwartaaltermijnen mag worden voldaan. Art. 2.1 van het uitvoeringsreglement bepaalt dat de werkgever die de premie niet tijdig betaalt, door het enkele verloop van de termijn in verzuim is en wettelijke rente verschuldigd is, terwijl het bestuur het verschuldigde premiebedrag mag verhogen met een boete van maximaal 10%. 
       1.5	De administrateur heeft Mar'Casa diverse betalingsherinneringen en sommaties gestuurd, waarop geen betaling is gevolgd. 
       1.6	Mar'Casa heeft op haar beurt diverse (aangetekende) brieven verstuurd waarin zij om opheldering heeft gevraagd, waarop geen inhoudelijke reactie is gekomen.  
       1.7	Mar'Casa heeft een aantal bewijzen van betaling aan het Pensioenfonds in geding gebracht, waaronder: 
       	- een rekeningafschrift van de Friesland Bank d.d. 25 juni 2007, rekeninghouder De Golden Arm te Groningen, waarbij € 2.056,14 is betaald onder vermelding van het loonheffingsnummer van de eenmanszaak; 
       	- een afschrift van de Postbank d.d. 19 september 2007, rekeninghouder [exploitant 1], waarbij zonder aanduiding € 1.370,76 is overgemaakt; 
       	- rekeningafschriften van de Friesland Bank d.d. 21 november 2007 en 19 december 2007, rekeninghouder De Golden Arm te Groningen, waarbij respectievelijk € 1.370,76 en € 2.056,14 is betaald zonder een van de onder 1.3 vermelde nummers, maar wel met een ander nummer. 
       1.8	Bij brief van 14 oktober 2009 met kenmerk 107703191L02 heeft de administrateur aan De Golden Arm meegedeeld dat is geconstateerd dat over het heffingsjaar 2008 + 2009 teveel premie is afgedragen. Voor terugstorting van het  bedrag van € 12.231,04 dient een bankrekeningnummer met de juiste tenaamstelling te worden doorgegeven.  
       1.9	[exploitant 1] heeft op 3 december 2009 telefonisch verzocht om de door hem teveel betaalde, te crediteren bedragen aan te merken als betaling door Mar'Casa op haar loonheffingsnummer. De administrateur heeft dit op 28 december 2009 verwerkt. 
       	Nadien is geen betaling van Mar'Casa meer ontvangen.  
     
     
     
       	Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 
       2.	Over de jaren 2007, 2009 en 2010 heeft het Pensioenfonds betaling gevorderd van € 14.721,67 aan achterstallige premie, boete en rente, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 januari 2011 en met € 442,35 aan wettelijke rente van 1 maart 2010 tot 4 januari 2011, alsmede met € 952,- wegens statutair of reglementair verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten. 
       	SSF heeft over genoemde jaren € 246,85 gevorderd en SOH € 1.326,40, in beide gevallen met wettelijke rente vanaf 4 januari 2011 tot voldoening. 
       3.	De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 11 augustus 2011 nadere vragen gesteld aan partijen. Vervolgens heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis van 24 november 2011 de vordering van het Pensioenfonds toegewezen met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten, de vordering van SSF toegewezen met dien verstande dat de wettelijke rente is toegewezen over € 236,30, en de vordering van SOH integraal toegewezen, onder veroordeling van Mar'Casa in de proceskosten. 
     
     
     
       	Ontvankelijkheid in hoger beroep 
       4.	SSF en SOH hebben, onder verwijzing naar de appelgrens in art. 332 lid 1 Rv, terecht opgemerkt dat Mar'Casa niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen de toewijzing van hun vorderingen. 
       In geval meerdere eisers bij één dagvaarding elk afzonderlijk een vordering hebben ingesteld tegen de gedaagde (subjectieve cumulatie) mogen voor de beoordeling van de vraag of het vonnis, waarbij deze vorderingen zijn afgedaan, vatbaar is voor hoger beroep, die vorderingen niet bij elkaar worden opgeteld (vergelijk Hoge Raad 25 maart 1994, LJN: AD2072).  
       Mar'Casa kan derhalve niet worden ontvangen in haar hoger beroep tegen SSF en SOH. 
     
     
     
       Bespreking van de grieven  
       5.	Het hof zal de grieven, gelet op het voorgaande, slechts bespreken voor zover zij betrekking hebben op het Pensioenfonds.  
     
     
     6.	Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft Mar'Casa geen belang meer bij haar grieven I en II, waarmee zij opkomt tegen overwegingen omtrent haars inziens onjuiste feiten in het tussenvonnis en het eindvonnis. Voor zover de toelichting op die grieven van belang is voor de overige grieven, komt het hof daarop hieronder terug.  
     
     
       7.	Met de grieven III, IV en V stelt Mar'Casa aan de orde dat zij, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, wel degelijk de juistheid van de in rekening gebrachte premies heeft betwist, en dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom, boete en wettelijke rente. 
       	Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 
     
     
     8.	Volgens Mar'Casa is het Pensioenfonds ook na 31 mei 2007 blijven factureren aan de eenmanszaak van [exploitant 1], en daarnaast aan Mar'casa. [exploitant 1] heeft een aanzienlijk bedrag tegoed, en daarom is Mar'casa niets meer verschuldigd, dus ook geen boete. Subsidiair stelt zij dat het opleggen van boetes, gelet op de onduidelijke situatie en het uitblijven van een reactie op haar verzoeken om opheldering, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 
     
     
       9.	Het Pensioenfonds heeft niet betwist dat zij mogelijk ten onrechte nog premie in rekening heeft gebracht aan [exploitant 1]. De onder 1.7 vermelde betalingen heeft zij indertijd geboekt als ontvangen van [exploitant 1], omdat verwijzingen naar het loonheffingsnummer van Mar'Casa ontbraken. 
       	De premie die zij van Mar'Casa vordert, is de premie vanaf de overgang van de onderneming, verminderd met hetgeen daarop is betaald, waaronder het door [exploitant 1] teveel betaalde bedrag.  
     
     
     10.	Het hof constateert dat Mar'Casa de juistheid van de aan haar gerichte facturen ook in appel niet betwist. In feite stelt zij dat haar een beroep op verrekening toekomt met betalingen op aan [exploitant 1] gerichte facturen. De bewijslast van de aan dit verweer ten grondslag liggende feiten rust op Mar'Casa. Het hof stelt voorts vast dat niet is gebleken van meer betalingen door Mar'Casa dan de betalingen waarmee het Pensioenfonds rekening heeft gehouden bij berekening van de premieachterstand. Het hof onderschrijft derhalve de aangevallen overweging van de kantonrechter dat Mar'Casa de juistheid van die achterstand verder niet heeft betwist. Het is het hof overigens ook niet gebleken dat [exploitant 1] nog meer tegoed had dan het onder 1.8 vermelde bedrag, nog daargelaten dat, als dit al het geval was, daarmee niet automatisch de betalingsverplichting van Mar'Casa zou verminderen, zoals zij lijkt te veronderstellen. Mar'Casa heeft in haar toelichting op grief III terecht zelf opgemerkt dat zij een andere entiteit is dan [exploitant 1]. Zij heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat het Pensioenfonds deze entiteiten moest vereenzelvigen.  
     
     
       11.	Aan Mar'Casa moet worden toegegeven dat de beantwoording van haar brieven zeer te wensen heeft overgelaten en dat het Pensioenfonds daarmee -minst genomen: mede- debet is aan de ontstane onduidelijkheid. Anderzijds dient Mar'Casa ook de hand in eigen boezem te steken. Zij had de aan haar gerichte nota's moeten betalen, en het aan [exploitant 1] over moeten laten om ten onrechte aan hem gerichte facturen te betwisten. Voor zover Mar'Casa de onder 1.7 vermelde betalingen had willen aanmerken als ter delging van haar schuld, had zij haar loonheffingsnummer moeten vermelden.  
       	Het hof constateert voorts dat het in rekening gebrachte boetebedrag beperkt is tot € 369,31, hetgeen ongeveer 5,5 % is van de onbetaald gelaten premie over 2010. 
       	Voor het niet voldoen van die premie, na de overheveling van het door [exploitant 1] teveel betaalde naar het openstaande saldo van Mar'Casa, heeft Mar'Casa onvoldoende steekhoudende redenen opgegeven. Het hof is van oordeel dat de omvang van deze boete, gelet op alle omstandigheden van dit geval, alleszins redelijk is.  
     
     
     12.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven, voor zover gericht tegen het Pensioenfonds, doel missen.  
     
     
       	De slotsom 
       13.	Mar'Casa dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep tegen SSF en SOH. De vonnissen waarvan beroep kunnen met betrekking tot het Pensioenfonds worden bekrachtigd, onder veroordeling van Mar'Casa, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep (salaris advocaat volgens liquidatietarief 1 punt, tarief II). 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     -	verklaart Mar'Casa niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen SSF en SOH; 
     
     -	bekrachtigt de vonnissen, waarvan beroep, ten aanzien van het Pensioenfonds; 
     
     -	veroordeelt Mar'Casa in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de stichtingen tot aan deze uitspraak op € 666,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     -	verklaart dit arrest voor zover het de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     -	wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
           
     Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 december 2012 in bijzijn van de griffier.