ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2011:BV0311

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2011:BV0311 Gerechtshof 's-Gravenhage , 06-12-2011 / 200.059.589-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2011-12-06

Zaaknummer: 200.059.589-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BV0311

---

Uitleg van overeenkomst en rechtmatigheid van opzegging; nietigheid op grond van artikel 6 Mededingingswet? Rechtmatigheid in dienst nemen voormalig werknemers contractspartner.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       Zaaknummer		: 200.059.589/01 
       Zaak/nummer Rb	: 332201/HA ZA 09-794 
     
     
     arrest van 6 december 2011  
     
     inzake 
     
     
       1. G4S Training & Safety Solutions B.V.  
       	(rechtsopvolgster van Ricas Safety-Trainingen B.V), 
       	gevestigd te Ede (Gelderland), 
       2. Bedrijfshulpverlening Training & Consultancy B.V., 
       	gevestigd te Maastricht, 
       	appellanten, 
       	hierna gezamenlijk te noemen: Ricas,  
       	advocaat: mr. A.G.M. Lieshout te Utrecht, 
     
     
     tegen  
     
     
       Bouwradius Training & Advies B.V., 
       gevestigd te Zoetermeer, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Bouwradius, 
       advocaat: mr. H. van der Perk te Apeldoorn. 
     
     
     
     Verder verloop van het geding 
     
     Voor het procesverloop tot aan het arrest van 6 april 2010 verwijst het hof naar dat arrest. Bij genoemd arrest is een comparitie na aanbrengen gelast, die op 27 augustus 2010 heeft plaatsgevonden. Bij memorie van grieven heeft Ricas acht grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die door Bouwradius bij memorie van antwoord zijn bestreden.  
     
     Op 27 oktober 2011 hebben partijen de zaak door hun beider advocaten doen bepleiten, aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd.  
     
     Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     Beoordeling van het beroep 
     
     1. De door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
     
     2. Kort gezegd gaat het om het volgende. Tussen partijen heeft van 1 juli 2003 tot 1 juli 2008 een overeenkomst gegolden, krachtens welke Ricas bedrijfshulpverleningscursussen (BHV-cursussen) voor Bouwradius uitvoerde. Daartoe leverde Ricas de docenten en zogenaamde lotussen (personen die tijdens de cursus de rol van slachtoffer vervullen). Nadat partijen aanvankelijk bij annex een verlenging tot 30 juni 2010 waren overeengekomen, heeft Bouwradius Ricas bij brief van 25 maart 2008 laten weten de overeenkomst per 30 juni 2008 te beëindigen. 
     
     
       Tussen partijen is in geschil of Bouwradius gerechtigd was tot voormelde beëindiging. Ricas stelt dat dit niet het geval is en betoogt dat Bouwradius om die reden toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Bovendien stelt Ricas dat Bouwradius niet gerechtigd was na 30 juni 2008 medewerkers van Ricas in dienst te nemen. Ook op die grond betoogt Ricas dat Bouwradius toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, althans dat Bouwradius onrechtmatig, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, danwel in strijd met haar rechtsplicht jegens Ricas heeft gehandeld. Zij vordert een verklaring voor recht en vergoeding van haar schade, die zij begroot op € 1.393.200,- aan gederfde winst en € 50.000,- +  
       € 40.650,- aan kosten gemaakt in verband met het inhuren en inwerken van nieuwe instructeurs. 
     
     
     3. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat de door Bouwradius aan de beëindiging ten grondslag gelegde tekortkomingen door Ricas in meer of mindere mate zijn erkend, dat zij de kern van de overeenkomst raken en dat de beëindiging derhalve rechtsgeldig moet worden geacht. Met betrekking tot het in dienst nemen van voormalig medewerkers van Ricas heeft de rechtbank geoordeeld dat het voorheen tussen partijen geldende beding, inhoudend dat Bouwradius tot drie jaar na de beëindiging van de overeenkomst - behoudens schriftelijke toestemming van Ricas - geen docenten of instructeurs van Ricas in dienst zal nemen, met het van kracht worden van de annex is komen te vervallen en dat, nu Ricas onvoldoende heeft weersproken dat Bouwradius de betreffende instructeurs niet actief heeft benaderd, ook geen sprake is van onrechtmatig handelen of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid of enige andere rechtsplicht. 
     
     4. De grieven van Ricas leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Zij stellen aan de orde: i) de uitleg van de beëindigingshandeling, ii) de uitleg van de overeenkomst wat betreft de verhouding tussen de artikelen 11 en 12 betreffende de mogelijkheden tot beëindiging van de overeenkomst en de daarbij te hanteren maatstaf, iii) de rechtskracht en uitleg van de annex, iv) de vraag of een ingebrekestelling vereist was, v) de geldigheid, betekenis en reikwijdte van de in artikel 2 neergelegde verplichting voor Ricas om in de bedrijfstak bouw geen BHV-cursussen uit te voeren buiten Bouwradius om ("het exclusiviteitsbeding"), vi) de betekenis en reikwijdte van de in artikel 3 door Ricas gegeven capaciteitsgarantie, vii) de vraag of de beëindiging door Bouwradius gerechtvaardigd wordt door de opgegeven gronden, viii) de vraag of Bouwradius een voldoende lange opzegtermijn in acht heeft genomen en ix) de wijze van handelen van Bouwradius met betrekking tot het in dienst nemen van voormalige medewerkers van Ricas. 
     
     5. In haar vierde grief beklaagt Ricas zich erover dat de rechtbank is uitgegaan van ontbinding van de overeenkomst en dat zij aldus de door Bouwradius gehanteerde opzeggingsgronden niet heeft getoetst en evenmin heeft beoordeeld of een redelijke opzegtermijn is gehanteerd. Deze grief is ongegrond. Weliswaar overweegt de rechtbank in rov. 4.1 dat Ricas niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de tekortkomingen onvoldoende waren om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen, maar uit rov. 4.1 als geheel blijkt dat de rechtbank er niet vanuit is gegaan dat Bouwradius de overeenkomst heeft ontbonden, maar tot uitgangspunt heeft genomen dat Bouwradius de overeenkomst heeft opgezegd, en dat de rechtbank de door Bouwradius daarvoor opgegeven redenen wel degelijk heeft onderzocht. In het betoog van Ricas in eerste aanleg heeft de rechtbank kennelijk geen aanleiding gevonden met zoveel woorden te overwegen dat een redelijke opzegtermijn is gehanteerd. Het hof zal daar wel een overweging aan wijden. 
     
     Ad i.: de beëindigingshandeling 
     
     
       6. In haar brief van 25 maart 2008 laat Bouwradius Ricas weten dat zij de overeenkomst per 30 juni 2008 beëindigt en dat zij daarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht neemt. Daaruit blijkt dat Bouwradius de overeenkomst inderdaad heeft willen opzeggen en niet ontbinden. In voormelde brief voert Bouwradius vier redenen aan voor de opzegging. Kort samengevat komen deze erop neer dat Ricas  
       1) niet voldoet aan de kwaliteitseisen, 2) in de maanden november en december 2007 niet aan de vraag van Bouwradius kan voldoen (haar capaciteitsgarantie niet waarmaakt), 3) het exclusiviteitsbeding schendt en 4) niet adequaat reageert op de eerdere signalen van ontevredenheid van Bouwradius. Eerdere besprekingen hebben volgens Bouwradius niet tot de gewenste verbetering geleid. 
     
     
     Ad ii: uitleg van de artikelen 11 en 12; maatstaf  
     
     7. In de artikelen 11 en 12 van de overeenkomst is onder meer bepaald: 
     
     
       "11. (...) Opzegging van dit contract kan ook eenzijdig door Bouwradius geschieden (...), indien door BTC [= Ricas, hof] geleverde diensten meerdere malen en in ernstige mate niet voldoen aan de geldende Bouwradius-kwaliteitseisen. Belangrijk criterium is de waardering van een en ander door de eindgebruiker(s) van het (de) geleverde product(en), voor zover er geen sprake is van incidenten. BTC zal vóór de definitieve opzegging in de gelegenheid worden gesteld de dienstverlening weer op het gewenste niveau te brengen. (...). 
       12. Tussentijds kan de overeenkomst worden verbroken wanneer: 
       - één der partijen de voorwaarden van de overeenkomst niet nakomt, als hierboven omschreven; dan geldt een opzegtermijn van drie maanden. (...)" 
     
     
     
       Het betoog van Ricas in dit verband komt erop neer dat slechts het bepaalde in artikel 11 van belang is. Zij stelt dan ook dat sprake moet zijn van meerdere malen en in ernstige mate tekort schieten in de voldoening aan de kwaliteitseisen, een en ander vanuit het perspectief van de eindgebruiker. Daarvan is volgens haar geen sprake. Het niet voldoen aan de capaciteitsgarantie en het niet nakomen van het exclusiviteitsbeding levert volgens Ricas geen tekortschieten in de zin van artikel 11 op. Zij rekent deze bedingen ook niet tot wat zij noemt "de kernbedingen". Voorts bepleit Ricas met een beroep op rechtspraak van de Hoge Raad inzake duurovereenkomsten, dat voor de opzegging in elk geval een zwaarwegende grond diende te bestaan en daarvan is volgens haar geen sprake.  
       Bouwradius stelt dat zij haar opzegging heeft gebaseerd op artikel 12 van de overeenkomst. Zij betoogt dat artikel 12 een algemene opzeggingsmogelijkheid schept en dat het bepaalde in artikel 11 moet worden aangemerkt als een uitwerking (een specialis) voor een specifieke opzeggingsgrond, te weten het niet voldoen aan de kwaliteitseisen. Bij een andere uitleg zou artikel 12 zonder zin zijn, aldus Bouwradius.  
     
     
     8. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Partijen verschillen niet van mening over de kwalificatie van de overeenkomst als een duurovereenkomst voor bepaalde tijd (met de mogelijkheid van verlenging), waarin is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Wel verschillen zij van mening over de betekenis van artikel 12, in het licht van het bepaalde in artikel 11. Met Bouwradius is het hof van oordeel dat, gelet op de tekst van de artikelen 11 en 12 en de overige inhoud van de overeenkomst, een uitleg waarbij artikel 12 de mogelijkheid van tussentijdse opzegging in ruime zin regelt en artikel 11 een uitwerking daarvan voor een speciaal geval, het meest voor de hand ligt (ook al zou het logischer zijn geweest het bepaalde in artikel 12 voorop te stellen). Artikel 12 zou anders immers, althans voor wat betreft de bepaling dat de overeenkomst tussentijds kan worden verbroken wanneer één van partijen de voorwaarden van de overeenkomst niet nakomt, geen betekenis hebben. Anders dan Ricas lijkt te bepleiten, is daarbij niet aannemelijk dat de woorden in artikel 12 "als hierboven omschreven" uitsluitend zien op het bepaalde in artikel 11. Het daaraan voorafgaande zinsdeel verwijst immers naar de voorwaarden van de overeenkomst. Derhalve moet worden aangenomen dat bedoelde verwijzing betrekking heeft op al hetgeen aan artikel 12 voorafgaat (dus ook het exclusiviteitsbeding en de capaciteitsgarantie in respectievelijk artikel 2 en artikel 3 van de overeenkomst). Ricas heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat partijen met de artikelen 11 en 12 toch een andere bedoeling hebben gehad dan zojuist beschreven. 
     
     
       9. Aldus bezien is de opzegging door Bouwradius, zoals zij ook stelt, gegrond op artikel 12 van de overeenkomst, waarbij geldt dat ten aanzien van de door haar onder 1. genoemde opzeggingsgrond tevens het bepaalde in artikel 11 geldt. Overigens brengt dat niet mee dat de opzegging slechts rechtsgeldig zou zijn wanneer alle door Bouwradius genoemde gronden juist zouden zijn. Daarbij is van belang dat artikel 12 geen eisen stelt aan de zwaarte van de tekortkoming in de nakoming van de voorwaarden van de overeenkomst. En hoewel de bepaling spreekt over "de voorwaarden van de overeenkomst" moet, bij gebreke van een andersluidende stelling van partijen, worden aangenomen dat deze woorden aldus moeten worden begrepen dat ook het niet nakomen van één of meer van de voorwaarden van de overeenkomst grond voor tussentijdse beëindiging kan zijn. Daarbij wordt evenmin onderscheid gemaakt tussen zogenaamde kernbedingen en andere bedingen.  
       Nu partijen voorzien hebben in de mogelijkheid van en voorwaarden voor opzegging, is de rechtspraak over opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd waarin niet in de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging is voorzien niet richtinggevend. Overigens wordt daarin, anders dan Ricas lijkt te bepleiten, niet als algemeen uitgangspunt aanvaard dat steeds een zwaarwegende grond voor opzegging moet bestaan. Of dat het geval is hangt ervan af of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat.  
     
     
     Ad iii.: rechtskracht en uitleg van de annex 
     
     10. In dit verband is voorts van belang of en in hoeverre de annex wijziging heeft gebracht in de rechtsverhouding tussen partijen. Allereerst is tussen partijen in geschil wanneer volledige overeenstemming over de inhoud daarvan bestond en wanneer de annex is getekend. De rechtbank heeft in rov. 4.2 van haar vonnis overwogen dat de annex tussen partijen gold vanaf 27 februari 2008, waarbij zij kennelijk bedoelt: 27 februari 2007. Ricas stelt dat de annex wel is gedateerd op 27 februari 2007, maar toen niet is ondertekend. Voorts stelt zij dat partijen ook in 2008 nog geen overeenstemming hadden, met name over punt 8 van de annex, waarin is bepaald dat artikel 6 van de overeenkomst komt te vervallen. Zij verwijst in dat verband naar een brief van 13 december 2007, waarin onder 6 is vermeld dat Ricas daarover in januari nader van gedachten wil wisselen. Bouwradius heeft daar tegenin gebracht dat de annex op 24 april 2007 door partijen is ondertekend en dat de verwijzing in de brief van 13 december 2007 geen betrekking heeft op artikel 6 van de overeenkomst, maar op punt 6 van de annex (verdere samenwerking). Ricas heeft een en ander niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken, hetgeen te meer klemt in het licht van i) de door Bouwradius als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde kopie van de door beide partijen ondertekende (en van door beide partijen geparafeerde wijzigingen voorziene) annex en ii) de verklaring van de heer [...] ter comparitie van partijen in eerste aanleg, dat het bepaalde onder 6 van de annex aan zijn aandacht was ontsnapt. Daarmee staat vast dat de inhoud van de annex in het voorjaar van 2007 tussen partijen is overeengekomen.  
     
     11. Ricas betoogt voorts dat nu de verlenging niet is doorgegaan, geen betekenis toekomt aan de annex. Dat betoog snijdt geen hout. Gelet op het bepaalde in de eerste zin van artikel 11 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat wijzigingen in het contract alleen na wederzijdse instemming zullen worden opgenomen en schriftelijk zullen worden vastgelegd, de inhoud van de annex (verlenging en wijziging, bekrachtiging respectievelijk vervallenverklaring, en aanvulling van de bepalingen van de overeenkomst) en het bepaalde onder 7 van de annex ("Bouwradius koppelt de Annex aan de nog bestaande overeenkomst (...) tot één geheel"), kan de conclusie geen andere zijn dan dat de annex geldt als een nadere overeenkomst tussen partijen, die, samen met de oorspronkelijke overeenkomst, hun rechtsverhouding nader bepaalt. Bij gebreke van een andersluidende bepaling, moet worden aangenomen dat het bepaalde in de annex "onmiddellijke werking" had, dat wil zeggen: van kracht werd op het moment van overeenkomen, althans ondertekenen van de annex.  
     
     12. Uit het voorgaande vloeit, in het bijzonder gelet op het bepaalde onder 7 van de annex, voort dat de in de overeenkomst voorziene opzeggingsmogelijkheid na het van kracht worden van de annex onverkort gold. Immers, de annex voorziet niet in een wijziging in de artikelen 11 en 12 van de overeenkomst. De stelling van Ricas dat bij haar het vertrouwen is gewekt dat de overeenkomst in elk geval zou voortduren tot 30 juni 2010, is in zoverre ongegrond. Voor zover Ricas zich daarnaast beroept op door Bouwradius gewekte verwachtingen, gaat het hof daaraan voorbij, omdat Ricas niet aangeeft op welke verklaringen of gedragingen van Bouwradius zij de gestelde verwachtingen baseert. Dat had, gelet op de betwisting op dit punt door Bouwradius, wel op haar weg gelegen. Uitgangspunt is derhalve dat de overeenkomst, zoals gewijzigd na het tot stand komen van de annex (mitsdien met een geldingsduur tot 30 juni 2010), evenals voorheen tussentijds kon worden opgezegd op de in de artikelen 11 en 12 voorziene gronden. 
     
     Ad iv.: ingebrekestelling vereist?   
     
     
       13. Ricas wijst er voorts op dat zij door Bouwradius nooit in gebreke is gesteld. Kennelijk bedoelt zij daarmee te betogen dat de opzegging om die reden niet rechtsgeldig kon geschieden. Dit betoog treft geen doel. Het wettelijke vereiste van verzuim en (in het kader daarvan) ingebrekestelling heeft betrekking op de bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding (artikel 6:74, lid 2, BW) en/of ontbinding (artikel 6:265, lid 2, BW). In het onderhavige geval vordert Bouwradius niets en heeft zij ook geen (buitengerechtelijke) ontbinding beoogd, maar gebruik gemaakt van haar contractuele bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen. Noch uit de wet, noch uit de overeenkomst vloeit voort dat Bouwradius Ricas eerst in gebreke diende te stellen. Dat is alleen anders wat betreft de opzegging wegens het niet voldoen aan de kwaliteitseisen (zie de derde zin van artikel 11 van de overeenkomst). Voor zover het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling in zoverre moet worden opgevat als een beroep op bedoelde bepaling, geldt dat, zoals als uit het hierna volgende zal blijken, in het midden kan blijven of die grond (nr. 1 in de brief van 25 maart 2008) de opzegging kon dragen, zodat evenzeer in het midden kan blijven of Bouwradius Ricas in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld de dienstverlening weer op het vereiste niveau te brengen.  
       Voor zover het betoog van Ricas, dat zij niet bedacht hoefde te zijn op beëindiging van de overeenkomst, moet worden opgevat als de stelling dat het gebruik van de opzeggingsbevoegdheid door Bouwradius in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, verwerpt het hof deze. Uit de overgelegde correspondentie, in het bijzonder de brief van 21 januari 2008 van Ricas zelf, volgt dat Ricas wel degelijk beducht diende te zijn voor het gebruik van deze bevoegdheid. 
     
     
     Ad v.: de geldigheid, betekenis en reikwijdte van het exclusiviteitsbeding  
     
     14. Artikel 2 van de overeenkomst bepaalt: 
     
     "Bouwradius geeft BTC het exclusieve recht om haar BHV-cursussen uit te voeren. Daar tegenover verplicht BTC zich om in de bedrijfstak bouw geen cursussen op het gebied van BHV (inclusief EHBO en herhalingscursussen) uit te voeren buiten Bouwradius om." 
     
     De meest verstrekkende stelling van Ricas is dat het bepaalde in artikel 2 van de overeenkomst (het exclusiviteitsbeding) wegens strijd met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) nietig is. Bouwradius bestrijdt dit betoog hoofdzakelijk met de argumenten a) dat het organiseren en geven van BHV-cursussen in de bouwsector geen mededingingsrechtelijk relevante markt oplevert en b) dat Ricas niets heeft gesteld met betrekking tot de vereiste merkbare beperking van de mededinging. Het onder b. vermelde verweer slaagt. Vaste rechtspraak is dat, hoewel artikel 6 Mw niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging, aangenomen moet worden dat art. 6 Mw dit vereiste wel degelijk bevat. Stelplicht en bewijslast terzake rusten op degene die zich op nietigheid op grond van deze bepaling beroept. Ricas heeft echter in het geheel niets gesteld met betrekking tot de merkbaarheid van de beperking. Wel stelt zij dat het exclusiviteitsbeding een zogenaamde "hardcore-restrictie" oplevert, ofwel een doelbeperking. Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid echter niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 en HR 16 september 2011, LJN BQ2213). Ricas heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan voorshands van bedoelde merkbaarheid zou moeten worden uitgegaan, hetgeen zeker na kennisneming van het daarop gerichte verweer van Bouwradius op haar weg had gelegen. Ricas is echter in het geheel niet meer ingegaan op bedoeld verweer. Hierop stuit het beroep op artikel 6 Mw af. 
     
     15. Ricas stelt daarnaast dat het bepaalde in artikel 2 van de overeenkomst haar slechts verbiedt om in de bedrijfstak bouw cursussen op het gebied van BHV uit te voeren, hetgeen zij niet heeft gedaan. Bouwradius bestrijdt dat de bepaling op een dergelijke beperkte wijze moet worden uitgelegd en stelt dat daaronder naar de strekking ook valt het aanbieden van dergelijke cursussen. Het hof is van oordeel dat de door Bouwradius bepleite uitleg het meest voor de hand ligt. Ricas heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat de ratio van de bepaling is dat Ricas van de klanten van Bouwradius (in de bouw) "afblijft", hetgeen meebrengt dat deze ook niet worden benaderd. Voorts heeft Ricas evenmin voldoende bestreden dat in het aanbieden van diensten de intentie om deze ook te leveren besloten ligt.  
     
     Ad vi.: betekenis en reikwijdte van de capaciteitsgarantie 
     
     16. In artikel 3 van de overeenkomst is bepaald: 
     
     "BTC is op de hoogte van het volume aan cursussen waarvoor Bouwradius uitvoering vraagt. BTC garandeert over voldoende capaciteit aan docenten/instructeurs te beschikken, inclusief 'Lotusslachtoffers'." 
     
     Ricas betoogt dat de garantie geldt voor bekende vraag en niet voor een situatie waarin Bouwradius plotseling meer vraagt of een derde plotseling afzegt. Bij pleidooi heeft Ricas daaraan toegevoegd dat de garantie alleen ziet op het volume zoals dat in 2003 was. Bouwradius heeft bezwaar gemaakt tegen het aanvoeren van dit nieuwe argument eerst bij pleidooi. Zij heeft voorts de juistheid daarvan bestreden. Voor het overige stelt zij dat artikel 3 een verplichting voor Bouwradius bevat om Ricas tijdig over het gevraagde volume te informeren en dat Ricas daar tegenover garandeert de benodigde capaciteit te leveren, waarbij afzeggingen van derden voor haar risico komen. 
     
     17. Het hof is met Bouwradius van oordeel dat het in strijd met de goede procesorde is om voor het eerst bij pleidooi aan te voeren dat de in artikel 3 gegeven garantie gekoppeld is aan het volume in 2003. Ten overvloede overweegt het hof dat een dergelijke beperkte uitleg gelet op de tekst en verdere inhoud van de overeenkomst, alsmede de duur daarvan, niet aannemelijk is en dat Ricas onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat partijen desalniettemin een dergelijke uitleg hebben beoogd. Ricas betwist (begrijpelijkerwijs) niet dat de bepaling voor Bouwradius de verplichting inhoudt haar tijdig van het gevraagde volume op de hoogte te stellen. Indien daaraan voldaan wordt is van een "plotselinge" meervraag geen sprake. In zoverre strookt de door Bouwradius bepleite uitleg van de bepaling dus met die van Ricas. De bepaling bevat echter geen aanwijzing dat het plotseling afzeggen door derden (waarmee bedoeld wordt: lotussen) nìet voor rekening van Ricas komt. Uit het karakter van de verplichting - een garantie - vloeit in beginsel voort dat dit risico juist wel voor rekening van Ricas komt. Ricas heeft ook op dit punt onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat tussen partijen van een andere uitleg moet worden uitgegaan.  
     
     Ad vii.: opzegging gerechtvaardigd? 
     
     18. Ten aanzien van het exclusiviteitsbeding heeft Bouwradius in de brief van 25 maart 2008 aangegeven dat (haar is gebleken dat) Ricas actief acquireert onder de klanten van Bouwradius. In haar brief van 20 september 2007 noemt zij in dat verband BAM. In haar memorie van antwoord noemt Bouwradius tevens het Opleidingscentrum Doetinchem. Bouwradius stelt voorts dat Ricas heeft aangegeven het exclusiviteitsbeding  niet langer te zullen nakomen.  
     
     19. Ricas erkent dat zij eenmaal, op verzoek van BAM (een klant van Bouwradius) getenderd heeft voor een opdracht tot het geven van BHV-cursussen. Zij betwist niet dat het gaat om de bouwsector. Haar betoog dat zij de opdracht niet heeft gekregen en dus het beding niet heeft overtreden faalt op de hiervoor, in rov. 15, vermelde gronden. Het gestelde aanbod aan Opleidingscentrum Doetinchem heeft Ricas niet weersproken. Haar stelling bij pleidooi dat Bouwradius deze overtreding bij pleidooi voor het eerst noemt is niet juist. Aldus staan twee overtredingen vast. Voorts staat vast dat Ricas meerdere malen te kennen heeft gegeven het exclusiviteitsbeding niet langer te willen en kunnen nakomen, enerzijds omdat zij het zich niet (meer) kan veroorloven niet in de bouwsector te acquireren en anderzijds omdat zij het beding in strijd acht met artikel 6 Mw (zie bijvoorbeeld de brief van Ricas van 13 december 2007 en de verklaring van de heer [...] ter comparitie van partijen in eerste aanleg). Het beroep op strijd met artikel 6 Mw is in het voorgaande verworpen. Hiermee staat de tekortkoming in de nakoming van het exclusiviteitsbeding vast. 
     
     20. Hoewel het hof van oordeel is dat reeds deze tekortkoming de opzegging rechtvaardigt, zal het ook enkele overwegingen wijden aan de gestelde tekortkoming ten aanzien van de capaciteitsgarantie. Ricas erkent dat zij niet steeds 100% van het gevraagde volume heeft kunnen leveren en ook dat er cursussen zijn gegeven waarbij geen lotus beschikbaar was. Zij stelt dat echter sprake is van incidenten en dat Bouwradius in het verleden steeds genoegen heeft genomen met een maximale inspanning, ook al lukte het niet altijd om 100% te bieden. Pas in het najaar van 2007 is Bouwradius, zoals Ricas het noemt, "op haar strepen gaan staan".  Daarbij ging Bouwradius volgens Ricas steeds meer capaciteit vragen. Ricas biedt aan een en ander nader te bewijzen.  
     
     21. Zoals volgt uit de door het hof aanvaarde uitleg van artikel 3 van de overeenkomst, leidt het vragen van steeds meer capaciteit op zichzelf niet tot de conclusie dat de gegeven capaciteitsgarantie niet meer geldt. Ricas heeft tot aan het pleidooi niet gesteld dat Bouwradius niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan (zie rov. 17), althans onvoldoende onderbouwd dat Bouwradius "plotseling" meer capaciteit is gaan vragen. Evenmin heeft zij voorafgaand aan het pleidooi gesteld dat de situatie in het najaar van 2007 substantieel verschilde van die in het najaar van voorgaande jaren. Eerst bij pleidooi heeft zij daaromtrent (voornamelijk in een reactie op de stelling van Bouwradius dat de situatie in het najaar van 2007 níet anders was dan daarvoor) iets gesteld. Dat is tardief en bovendien niet onderbouwd. Nu vaststaat dat Ricas niet steeds voldeed, c.q. kon voldoen aan de capaciteitsgarantie, staat daarmee de tekortkoming ook op dat punt vast. De omstandigheid dat Bouwradius in het verleden in het niet leveren van 100% capaciteit geen of onvoldoende reden heeft gezien tot beëindiging van de overeenkomst, doet daaraan niet af. Evenmin leidt dat tot de door Ricas bepleite conclusie dat het beroep op het niet (steeds) voldoen aan de capaciteitsgarantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op dit alles zijn de door Ricas gedane bewijsaanbiedingen niet terzake dienend. 
     
     22. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat Bouwradius - ook los van de juistheid van de, in de brief van 25 maart 2008 onder 1 en 4 genoemde tekortkomingen - gerechtigd was de overeenkomst op te zeggen.  
     
     Ad viii.: de lengte van de opzegtermijn 
     
     23. Niet in geschil is dat Bouwradius de opzegtermijn heeft gehanteerd die tussen partijen is overeengekomen. Ricas stelt dat deze niettemin niet redelijk was, a) gezien de duur van de overeenkomst en de door Bouwradius gewekte verwachting dat de overeenkomst zou doorlopen en b) omdat de gehanteerde termijn de schade niet dekt. Voor zover Ricas daarmee zou bedoelen dat het beroep op de overeengekomen opzegtermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt dat betoog. Wat betreft het onder a) weergegeven argument verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor, in rov. 12 heeft overwogen. Met betrekking tot het onder b) genoemde argument geldt dat dat op zichzelf nog niet de conclusie rechtvaardigt dat het beroep op de contractuele opzegtermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien heeft Bouwradius de gestelde omvang van de schade gemotiveerd betwist en heeft Ricas deze niet verder onderbouwd. Het aanbod "de hoogte van de schadevergoedingsvorderingen" en "de onderbouwing daarvan" door getuigen te bewijzen is in dat verband onvoldoende gespecificeerd. Om dezelfde reden faalt het betoog dat de redelijkheid en billijkheid in elk geval meebrengen dat Bouwradius Ricas schadevergoeding verschuldigd is. 
     
     Ad ix.: het in dienst nemen van medewerkers 
     
     24. Ricas stelt dat Bouwradius tien instructeurs en twee andere werknemers van Ricas in dienst heeft genomen en dat dat haar niet vrijstond. Bouwradius erkent dat zij in de periode na het einde van de overeenkomst tien voormalige instructeurs van Ricas heeft aangenomen, doch betwist dat ten aanzien van de twee andere functionarissen. Ter onderbouwing van haar stelling dat dit Bouwradius niet vrijstond doet Ricas allereerst een beroep op artikel 6 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat de docenten/instructeurs van BTC (= Ricas) gedurende de contractperiode en tot drie jaar na beëindiging van het contract niet door Bouwradius in dienst worden genomen of anderszins worden ingezet zonder schriftelijke toestemming van BTC. Ricas stelt dat deze bepaling is blijven gelden, nu de verlenging van de overeenkomst feitelijk niet is doorgegaan en het vervallen van artikel 6, zoals voorzien in de annex, dus ook niet. Voorts stelt zij dat het "niet redelijk en billijk" is dat Bouwradius de verlenging niet hoefde na te komen en wel van artikel 6 af was.  
     
     25. Het hof verwijst naar hetgeen het in rov. 11 en 12 heeft overwogen. Daaruit volgt dat de annex vóór de oorspronkelijk in de overeenkomst voorziene einddatum rechtskracht heeft gekregen en tezamen met de overeenkomst de rechtsverhouding tussen partijen is gaan bepalen. Dat betekent enerzijds dat de in de overeenkomst voorziene beëindigingsmogelijkheden in stand bleven en anderzijds dat artikel 6 van de overeenkomst kwam te vervallen. Voor zover Ricas met haar beroep op de redelijkheid en billijkheid bedoelt te betogen dat het beroep op het vervallen van artikel 6 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Ricas daarmee heeft ingestemd vanuit de veronderstelling dat de overeenkomst tot 30 juni 2010 zou voortduren, verwerpt het hof dat. In de eerste plaats spoort deze stelling niet met de verklaring van de heer [...] ter comparitie van partijen in eerste aanleg dat het vervallen van artikel 6 aan zijn aandacht is ontsnapt, hetgeen overigens voor risico van Ricas komt. Voorts diende Ricas zich er wel degelijk van bewust te zijn dat de artikelen 11 en 12 van de overeenkomst in stand bleven. Onder deze omstandigheden kan van onaanvaardbaarheid van het beroep op het vervallen van artikel 6 geen sprake zijn. 
     
     26. Ter onderbouwing van haar stelling dat het in dienst nemen van haar voormalige werknemers bovendien onrechtmatig en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of met de rechtsplicht van Bouwradius was voert Ricas in hoger beroep niet meer aan dan het reeds verworpen argument dat het niet redelijk en billijk is dat Bouwradius de verlenging niet hoefde na te komen en wel van artikel 6 af was. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gebleken die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Bouwradius onrechtmatig, in strijd met de redelijkheid en billijkheid of enige rechtsplicht heeft gehandeld. Zo heeft Bouwradius onderbouwd met schriftelijke verklaringen aangevoerd dat zij de betrokken werknemers niet actief benaderd heeft, maar dat deze zich uit eigen beweging bij haar hebben gemeld naar aanleiding van een door Bouwradius geplaatste advertentie. Ricas heeft dat niet weersproken. Voor zover zij geacht moet worden tevens haar stelling uit de eerste aanleg, dat Bouwradius door de timing van de advertentie en door de berichten die zij heeft verspreid of laten verspreiden heeft bewerkstelligd dat de instructeurs naar haar zijn overgestapt (brief van 30 september 2009 aan de rechtbank, onder 1) te hebben gehandhaafd, geldt dat zij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. 
     
     Conclusie 
     
     27. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven falen. Ricas heeft geen bewijsaanbiedingen gedaan die tot een andere conclusie kunnen leiden en voldoende gespecificeerd zijn. Derhalve dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. Ricas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft - HR 19 maart 2010, NJ 2011, 237). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt appellanten in de kosten van geding in hoger beroep, aan de zijde van Bouwradius tot op heden begroot op € 6.190,- aan verschotten en € 18.320,- aan salaris; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs.  T.H. Tanja-van den Broek, R.C. Schlingemann en  
       S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2011 in aanwezigheid van de griffier.