ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1243

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1243 Parket bij de Hoge Raad , 25-06-2013 / 11/04258

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-06-25

Zaaknummer: 11/04258

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1243

---

Art. 184.1 Sr. 1. Falende bewijsklacht. 2. Falende strafmotiveringsklacht. 
         Ad 1. Het Hof heeft uit de vastgestelde f&o niet onbegrijpelijk afgeleid dat de civielrechtelijke ontruiming van het pand geschiedde door de deurwaarder die het vonnis van de voorzieningenrechter aan de betrokkenen heeft betekend en dat de deurwaarder ex art. 444 Rv en o.g.v. de door de voorzieningenrechter aan de eisers verleende machtiging de daadwerkelijke ontruiming heeft doen bewerkstelligen ‘met behulp van de sterke arm’. Derhalve is het oordeel van het Hof dat de politieambtenaren bij de ontruiming van het pand handelden “ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift” juist.  
         Ad 2. De strafoplegging is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Blijkens de overwegingen van het Hof heeft de omstandigheid dat verdachte “eerder” is veroordeeld t.z.v. een strafbaar feit, het Hof geen aanleiding gegeven tot strafverzwaring. Cag: anders.

Nr. 11/04258								 
   
     Mr. Vegter 
   
   Zitting 25 juni 2013	 
   
    						Conclusie 											inzake: 
   
   									[verdachte] 
   
     
     
   
   
   
     1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 21 juni 2011 wegens 1. ‘openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen’ en 3 ‘medeplegen van opzettelijk enige handeling, door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belemmeren’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van veertien dagen, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, waarvan tien dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.  
   
   2. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld en mr. Th.J. Kelder, advocaat te ‘s-Gravenhage, heeft bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.  
   
   3. Het  eerste middel  richt zich tegen de motivering van bewezenverklaring van feit 1 en wel in het bijzonder tegen het bewezenverklaarde bestanddeel ‘in vereniging’.  
   
   4. De bewezenverklaring van feit 1 in het bestreden arrest luidt als volgt:  
   
   
     “hij op 30 oktober 2007 te Amsterdam, aan de openbare weg, Damrak 16, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen onder meer 
   
   - een waterwerper en 
   - voertuigen van politieregio Amsterdam-Amstelland en 
   - muren en ramen en 
   - de openbare weg en 
   - tegen politieambtenaren van politieregio Amsterdam-Amstelland, 
   
     welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen tegen en in de richting van voornoemde personen en goederen.” 
   
   
   
   5. Het Hof heeft in reactie op een gevoerd verweer in het bestreden arrest als volgt overwogen:  
   
     “Van het ‘in vereniging’ plegen van geweld als bedoeld in art. 141 Sr is sprake indien de betrokkene een voldoende significante of wezenlijke bijdrage levert aan het geweld, waarbij deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard hoeft te zijn. De enkele omstandigheid dat iemand aanwezig is in een groep die openlijk geweld pleegt is zonder meer niet voldoende om hem te kunnen aanmerken als iemand die ‘in vereniging’ geweld pleegt. Het hof concludeert uit de volgende omstandigheden, op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en de inhoud van het dossier, dat de verdachte een voldoende significante bijdrage aan het openlijk geweld heeft geleverd als hiervoor bedoeld. 
     Uit het proces-verbaal van vordering (proces-verbaalnummer 2007292535), opgemaakt door [verbalisant 1] op 30 oktober 2007, blijkt dat, nadat toestemming was gegeven tot ontruiming van het perceel Damrak 16 te Amsterdam en de verbalisant op 30 oktober 2007 via een dakmegafoon tot twee keer toe had gevorderd het pand onmiddellijk te verlaten, door de bewoners geen gehoor is gegeven aan de vorderingen en dat zij het pand niet hebben verlaten. De verbalisant zag dat de aanwezige personen bleven gooien met zogenaamde verfbommen. Na de vorderingen is de ontruiming van genoemd perceel aangevangen en zijn personen aangetroffen, die vervolgens zijn aangehouden. Uit het proces-verbaal van [verbalisant 2] van 2 november 2007 (procesverbaalnummers 2007292535 en 2007293601) blijkt dat op 30 oktober 2007 acht personen die in het pand aanwezig waren, onder wie de verdachte, zijn aangehouden. 
     Van de groep personen, die zich op 30 oktober 2007 in het pand bevonden, hebben allen zich op die dag op een bepaald moment in verhullende kleding, te weten met witte pakken aan en/of met bivakmutsen op, aan de buitenwereld vertoond, door op het dak en voor de ramen van het pand te gaan staan, zo blijkt uit de stukken van het dossier, waaronder een foto gemaakt door [betrokkene 6] (fotonummer DSC000269). 
     Door personen in het pand zijn op 30 oktober 2007 openlijke geweldshandelingen gepleegd, die onder meer bestonden uit het gooien met verfbommen, zoals hiervoor gerelateerd. 
     Uit het voorgaande blijkt dat zich tijdens de ontruiming op 30 oktober 2007 in het pand tenminste acht personen bevonden, dat de verdachte in die groep van personen aanwezig was, dat personen van die groep openlijke geweldhandelingen, zoals het gooien met verfbommen, hebben gepleegd, dat alle personen verhullende kleding droegen om herkenning van de personen die de verfbommen gooiden te bemoeilijken en dat de verdachte zich op geen enkel moment, ook niet na de vorderingen het pand onmiddellijk te verlaten, van deze geweldshandelingen heeft gedistantieerd. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat de verdachte aldus een voldoende significante bijdrage aan het openlijk geweld heeft geleverd en dat aldus wettig en overtuigend kan worden bewezen hetgeen de verdachte onder 1 is ten laste gelegd. Het hof verwerpt mitsdien het verweer.” 
   
   
   6. De maatstaf die het Hof heeft gekozen voor de vaststelling dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan openlijk geweld in vereniging wordt in de toelichting op het middel terecht niet betwist. Er moet sprake zijn van een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn. De enkele omstandigheid dat iemand aanwezig is in een groep die openlijk geweld pleegt, is dus niet zonder meer voldoende om hem te kunnen aanmerken als iemand die ‘in vereniging’ geweld pleegt.   Evenmin betwist het middel dat voor de invulling van de significante bijdrage het dragen van verhullende kleding van betekenis kan zijn.  
   
   7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de feiten en omstandigheden die in de bewijsoverweging zijn gebezigd redengevend zijn voor het bewijs en dat er moet worden verwezen naar het wettige bewijsmiddel waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Bij de vaststelling dat alle personen van de groep verhullende kleding zouden hebben gedragen kon niet worden volstaan met verwijzing naar de stukken van het dossier. De steller van het middel doet hierbij onder meer een beroep op HR 10 januari 2010, LJN BK2884. De Hoge Raad overwoog:  
   “Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging  (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en  (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend (vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008, 70).” 
   
   8. Bewijsmiddel 8 is een fotokopie van een foto uit de GSM van [betrokkene 6] (fotonummer DSC000269) met als bevinding van het Hof:  “Deze foto, waarop in totaal 11 personen in witte overalls op het dak en voor de geopende ramen van het pand te zien zijn, is aan deze aanvulling gehecht.” Het Hof overweegt op basis van deze bevinding dat alle personen verhullende kleding droegen. In samenhang met de bewijsmiddelen 4 en 5 waarin onder meer wordt gerelateerd dat bivakmutsen werden gedragen, staat op grond van de bewijsmiddelen vast dat 11 personen verhullende kleding droegen. Dat die 11 personen ook alle personen waren is een feitelijke constatering van het Hof en voor verdere toetsing daarvan is in cassatie geen plaats. De steller van het middel moet worden toegegeven dat de gebezigde bewijsmiddelen inderdaad niet met zoveel woorden inhouden dat de 11 personen alle zich in het pand bevindende personen waren, maar de constatering van het Hof dat er niet meer dan 11 personen aanwezig zijn geweest, is niet onbegrijpelijk mede nu hieromtrent in feitelijke aanleg niets is aangevoerd. Overigens leert een blik achter de papieren muur dat het inderdaad om 11 personen ging: 8 werden er aangehouden op 30 oktober 2007 en nog 3 (in de kruipruimte) op 31 oktober 2007. 
   
   9. Ik heb mij nog afgevraagd of de bewijsoverweging van het Hof niet ten overvloede is en dus het middel reeds om die reden geen kans van slagen heeft. De bewijsoverweging strekt er toe te bewijzen dat verdachte een significant aandeel heeft gehad in het geweld (gooien met verfbommen). Een harde aanwijzing dat hij daarbij betrokken is geweest, levert bewijsmiddel 9. Daaruit blijkt namelijk dat (verschillende kleuren) verf is aangetroffen op verdachte: middelvinger en pols rechterhand, duim en wijsvinger linkerhand, rug van shirt, broek en gympen. Nu het hier niet om een enkele verfspat gaat, kan het niet anders dan dat verdachte betrokken is geweest bij het werpen van de verfbommen. Zo bezien is de overweging van het Hof dus ten overvloede. Hoe dan ook faalt het middel. De bewezenverklaring van openlijk geweld in vereniging is toereikend gemotiveerd en de bewijsoverweging stoelt op de gebezigde bewijsmiddelen.  
   
   10. Het  tweede middel  richt zich tegen de motivering van het als feit 3 bewezenverklaarde feit en bestrijdt in het bijzonder dat uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat verdachte de ambtshandeling tezamen en in vereniging met anderen heeft belemmerd.  
   
   11. De bewezenverklaring van feit 3 in het bestreden arrest luidt als volgt:  
   “hij op 30 oktober 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk enige handeling, door ambtenaren van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, namelijk de ontruiming van het pand aan het Damrak 16, ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, heeft belemmerd door het gooien van verfbommen.” 
   
   12. Over het bewijs van medeplegen bij feit 3 is onder 12 van de pleitnotities die als ingevoegd in het proces-verbaal van het Hof van 7 juni 2011 hebben te gelden slechts opgemerkt, dat het ten laste gelegde gooien van een of meer verfbommen bewijsrechtelijk, zoals in het kader van feit 1 bepleit, niet aan verdachte kan worden toegeschreven. Voor zover het Hof al gehouden zou zijn op een dergelijk verweer te reageren, ligt die reactie voldoende besloten in de hierboven reeds geciteerde overwegingen inzake het eerste feit.  
   
   13. Ook overigens lijkt mij het bewijs van het medeplegen toereikend. In dat kader komt het er niet op aan of verdachte zelf met verfbommen heeft gegooid –hetgeen het Hof dus wel heeft aangenomen gelet op de reeds uiteengezette bewijsconstructie van feit 1-, maar of er sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Ik zou mij kunnen voorstellen dat het voor de betrokken krakers haast een belediging zou zijn om de gezamenlijke actie zoals deze uit de gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt niet aan te merken als nauwe en bewuste samenwerking. Ik meen hiermee te kunnen volstaan. Ook het tweede middel faalt.  
   
   14. Het  derde middel  klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 3 voor zover het betreft de woorden ‘ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift’.  
   
   15. Ter zitting van het Hof heeft de raadsman gesteld dat vrijspraak dient te volgen, omdat de politie niet handelde ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift. In reactie daarop heeft het Hof het volgende overwogen:  
   
     “Het hof is met de raadsman van oordeel dat in de onderhavige zaak geen sprake was van een zogenoemde strafrechtelijke ontruiming, maar dat het hier ging om een civielrechtelijke ontruiming. Het hof is van oordeel dat de basis voor deze civielrechtelijke ontruiming kan worden gevonden in het bepaalde in de zesde afdeling van de tweede titel van boek twee juncto artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en baseert dat op de volgende feiten en omstandigheden. 
     In het dossier bevindt zich een vonnis in kort geding van 9 oktober 2007 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, waarin deze hen die verblijven in de onroerende zaak of gedeelten daarvan gelegen aan het Damrak 16 te Amsterdam, veroordeelt om binnen acht dagen na de betekening van dit vonnis met al het hunne en de hunnen het pand aan het Damrak 16 te Amsterdam te ontruimen en ontruimd te houden, en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van eisers te stellen, met machtiging van eisers om, zonodig met behulp van de sterke arm, de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen. 
     Voornoemd ontruimingsvonnis is, zo blijkt uit een fax van gerechtsdeurwaarderskantoor Groot & Evers, op 10 oktober 2007 door J.S. Evers, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, betekend aan hen die verblijven in de onroerende zaak, of een gedeelte daarvan, staande en gelegen te Amsterdam, aan het Damrak 16. In dit betekeningsdespoot [lees: exploit] is aangezegd dat bij niet tijdige voldoening aan de beide bevelen binnen de gestelde termijn van acht dagen, de ten deze betekende executoriale titel zal worden ten uitvoer gelegd door alle middelen rechtens [...], met name door daadwerkelijke ontruiming van voornoemde percelen in oktober 2007. 
     Uit het proces-verbaal van vordering, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] op 30 oktober 2007 (proces-verbaalnummer 2007292535), blijkt dat deze verbalisant door of namens de eigenaar was gemachtigd tot het doen van de vordering om de gekraakte woning te verlaten. Uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 3], inspecteur van politie, van 1 november 2007 (proces-verbaalnummer 2007292535-1) blijkt dat zij op 30 en 31 oktober 2007 was belast met het binnentreden en ontruimen van Damrak 16 te Amsterdam. Blijkens een door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2011 overgelegd en in het dossier gevoegd certificaat van de politieacademie van 11 mei 2005, was [verbalisant 3] voornoemd tevens hulpofficier van justitie. 
     Het hof is op grond van voormelde feiten en omstandigheden van oordeel dat het hier ging om een civielrechtelijke ontruiming, die zijn basis vindt in het bepaalde in de zesde afdeling van de tweede titel van boek twee juncto artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en dat de politie niet heeft gehandeld in strijd met de wet. Het hof verwerpt derhalve het verweer.” 
   
   
   16. De volgende bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van belang:  
   
     “ Artikel 45  
   1. Exploten worden door een daartoe bevoegde deurwaarder gedaan op de wijze in deze afdeling bepaald. 
   2. Een daartoe bevoegde deurwaarder kan, indien de wet dit bepaalt, ook elektronisch exploot doen. 
   3. Het exploot vermeldt ten minste: 
   a. de datum van de betekening; 
   b. de naam, en in het geval van een natuurlijke persoon tevens de voornamen, en de woonplaats van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt; 
   c. de voornamen, de naam en het kantooradres van de deurwaarder; 
   d. de naam en de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd; 
   e. degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten. 
   4. Indien het exploot een vordering tot ontruiming betreft van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan door anderen dan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht, van wie naam en woonplaats in redelijkheid niet kunnen worden achterhaald, behoeft het deze naam en deze woonplaats niet te vermelden, noch de persoon aan wie afschrift van het exploot is gelaten. 
   5. Het exploot en de afschriften daarvan worden door de deurwaarder ondertekend. 
   
   
     Artikel 444 
   
   1. De deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. 
   2. Indien de deuren gesloten zijn, of de opening daarvan geweigerd wordt, gelijk mede indien geweigerd wordt enige kamer of stuk huisraad te openen, alsmede wanneer bij niet-tegenwoordigheid van de geëxecuteerde er niemand gevonden wordt om hem te vertegenwoordigen, zal de deurwaarder zich vervoegen bij de burgemeester der gemeente in wiens tegenwoordigheid de opening van de deuren en van het huisraad zal worden gedaan voor zover dat redelijkerwijs nodig is. De burgemeester kan zich doen vertegenwoordigen door een ambtenaar van politie die tevens hulpofficier van justitie is. Van de tegenwoordigheid van deze ambtenaar en van hetgeen in zijn bijzijn, uit kracht van dit en de volgende drie artikelen, is verricht, zal melding gemaakt worden in het proces-verbaal van beslag. 
   3. Bij het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner zijn de artikelen 10 en 11, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden op het proces-verbaal van beslag van overeenkomstige toepassing. Deze artikelen gelden eveneens in het geval dat na het binnentreden geen beslag wordt gelegd. 
   
   
     Artikel 555  
     De gedwongen ontruiming van onroerende zaken moet worden voorafgegaan door een exploit van een deurwaarder, houdende bevel om binnen drie dagen aan de executoriale titel te voldoen. De artikelen 502 en 503 zijn van overeenkomstige toepassing. 
   
   
   
     Artikel 556 
   
   1. De gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. 
   2. Deze kan zich doen bijstaan door een of twee getuigen, wier naam en woonplaats hij in dat geval in zijn proces-verbaal zal vermelden en die dit stuk mede zullen tekenen.” 
   
   17. In het arrest is het ter zitting in hoger beroep gevoerde verweer nogal summier weergegeven. Het proces-verbaal van de zitting van 7 juni 2011 (p.3) houdt hieromtrent voorts nog in:  
   “De raadsman voert het woord tot verdediging.  De raadsman doet dit aan de hand van zijn pleitnotities , die hij aan het hof overlegt en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. De raadsman voert daarbij verweren als weergegeven in het arrest.” 
   
   
     Nu het Hof inhoud van de pleitnoties invoegt in het proces-verbaal, is de inhoud van de verweren rechtstreeks kenbaar uit de pleitnotities.  
   
   
   18. In de pleitnotities (p. 6) valt onder het kopje ‘Rv bood geen rechtsgeldige basis voor politieoptreden' onder meer te lezen:  
   
     “25. Art. 556 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bepaalt dat gedwongen ontruiming geschiedt door de deurwaarder. Ingevolge art. 557 jo. 444 Rv kan de deurwaarder de burgemeester inschakelen als hij op een dichte deur stuit, en kan op zijn beurt de burgemeester zich laten vertegenwoordigen door de politie. 
     Verder draagt art. 444 Rv de burgemeester of de politie op toezicht uit te oefenen op de feitelijke ontruiming. De gedragingen van de politie behoren zich in dit kader dus te beperken tot handelingen ter uitvoering van de taak van de deurwaarder. 
   
   26. Uit de stukken in deze zaken blijkt op geen enkele wijze van een optreden van de deurwaarder. Laat staan dat de gedragingen van de politie hem/haar 
   ondersteunden. Reden reeds waarom niet rechtsgeldig aan de uitvoering van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering werd voldaan.” 
   
   19. De steller van middel gaat er terecht vanuit dat een civielrechtelijke ontruiming de taak is van de deurwaarder die zich kan laten bijstaan door anderen. Jongbloed en Van den Heuvel zeggen het in T&C Rv  als volgt: “De feitelijke ontruiming geschiedt ingevolge lid 1 door de gerechtsdeurwaarder en niet door de in het gelijk gestelde partij zelf, hetgeen op eigenrichting zou neerkomen. Voorop staat een schadevrije afvoer en bewaring van de aan de geëxecuteerde toebehorende inboedel alsook dat de ontruiming op een behoorlijke wijze plaatsvindt. Met het aanwijzen van de gerechtsdeurwaarder is dit gewaarborgd.”  Voorts gaat het middel er kennelijk vanuit dat in onderdeel 26 van de pleitnotities onmiskenbaar het verweer besloten ligt dat van optreden van de deurwaarder ten tijde van de ontruiming geen sprake is geweest. Een uitdrukkelijke verbijzondering tot het moment van ontruiming ontbreekt echter in de pleitnotities. Het Hof heeft het verweer dus zo kunnen opvatten dat het ontbreken van elke betrokkenheid van de deurwaarder fataal zou zijn. Daarop heeft het Hof gereageerd door uiteen te zetten dat de deurwaarder het vonnis heeft betekend inclusief enkele aanzeggingen.  
   
   20. Het Hof was in het kader van de bewijsconstructie mede in het licht waarop het verweer gevoerd werd niet gehouden te beslissen over de aanwezigheid van de deurwaarder ten tijde van de ontruiming zelf. In cassatie is er geen ruimte om dit verder te onderzoeken nu het hier gaat om een omstandigheid van feitelijke aard. Dit betekent dat ook het derde middel faalt.  
   
   21. Het  vierde middel  klaagt over de ontoereikende weerlegging van een verweer.  
   
   22. In het bestreden arrest is het gevoerde verweer als volgt weergegeven:  
   “De verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu de politie, door te willen ontruimen, onrechtmatig handelde en het gooien van verfbommen geschiedde ter verdediging van het huisrecht van de verdachte.” 
   
   23. Het Hof heeft het verweer in het bestreden arrest als volgt verworpen:  
   
     “Het hof is van oordeel dat, anders dan de raadsman heeft gesteld, het gooien met verfbommen niet noodzakelijk was ter verdediging van het huisrecht van de verdachte, nu dit huisrecht naar het oordeel van het hof is geëindigd vóórdat de daadwerkelijke ontruiming was aangevangen. 
     Het hof baseert dit oordeel op het ontruimingsvonnis van 9 oktober 2007, de betekening daarvan op 10 oktober 2007 en de aanzegging in voormeld vonnis dat het pand aan Damrak 16 in oktober 2007 ontruimd zou worden. Het hof verwerpt het verweer.” 
   
   
   24. In feitelijke instantie noch in cassatie is het verweer in de sleutel van een klassieke strafuitsluitingsgrond geplaatst, althans van een uitdrukkelijke kwalificatie als zodanig heb ik bij lezing van de stukken geen kennis genomen. Er is hier een beroep op geoorloofde verdediging gedaan en natuurlijk is in de vorm van noodweer  verdediging onder omstandigheden toegestaan. Buiten het bereik van noodweer valt echter de verdediging van het huisrecht, nu dat recht niet kan worden aangemerkt als een goed als bedoeld in artikel 41, eerste lid, Sr.  Ik lees het verweer niet zo dat er sprake was van een conflict van plichten in een noodsituatie (art. 40 Sr) en zelfs niet als enigerlei vorm van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid waarbij het huisrecht domineert boven de verplichting om een ontruimingsvonnis na te komen. Die varanten laat ik dus verder voor wat ze waard zijn.  
   
   25. De toelichting op het middel zet vol in op de stelling dat verdachte aanspraak op het ‘huisrecht’ kan maken. Op zich zelf is de vraag of er aanspraak is op een huisrecht vooral een feitelijke kwestie. Verdachte zou daar bijvoorbeeld volgens Mevis aanspraak op kunnen maken, indien de ontruimde woning een plaats is waar (zijn) privé- huiselijk leven plaatsvindt.   Ik citeer in dit verband Noyon/Langemeijer en Remmelink : “Overigens wordt hierover verschillend gedacht in de litteratuur. Van Bemmelen (-Van Hattum) II, p. 164 ziet tussen woning en lokaal ook t.a.v. het usurperen geen verschil. Deze auteur meent dat ook tegenover een eigenmachtige inbezitneming van een lokaal als woning eigenrichting zou zijn toegestaan. Nogmaals: Dit betwijfel ik. Zodra de woning er eenmaal is, de intieme sfeer er is; er ‘gewoond’ wordt, mag men deze vrede niet meer verstoren. Ook Tak (p. 50) wil van de in Noyon-Langemeijer verdedigde opvatting niet weten, hoofdzakelijk met als argument dat de animus habitandi van de occupant niet meetelt, omdat deze te kwader trouw is. Ik meen dat dit criterium niet hanteerbaar is, want dan blijft het huisrecht, strikt genomen, slechts gereserveerd voor degenen die legitiem wonen, althans te goeder trouw mochten denken dat ze dat deden. De ‘grap’ van het huisrecht is nu juist dat de intieme sfeer van de woning wordt beschermd, hoe zwak de rechtsbasis van de bewoning ook is.” 
   
   26. De verwerping van het verweer door het Hof is niet erg gelukkig. Het Hof spreekt namelijk van het eindigen van het huisrecht. Dat impliceert dat het huisrecht van verdachte ooit een aanvang heeft genomen. Waarop het Hof dat baseert is niet duidelijk en arrest en proces-verbaal geven niet zonder meer argumenten voor een privé- huiselijk leven van verdachte. Er is weinig meer bekend dan dat hij met anderen in de woning aanwezig was en verfbommen gooide. Het lijken mij geen kenmerken van een privé- huiselijk leven.  Nu het Hof kennelijk dus is uitgegaan van een bestaand huisrecht van verdachte moet daar in cassatie verder ook vanuit worden uitgegaan en kunnen de verschillende argumenten in de toelichting op het middel buiten bespreking blijven. De vraag die in het middel terecht wordt gesteld is of dat huisrecht ten einde komt door het civiele vonnis. Dat lijkt mij met de steller van het middel niet het geval  nu wederrechtelijk verblijf op zich zelf niet in de weg staat aan een beroep op het huisrecht en in zoverre heeft de steller van middel dan ook een punt. Het huisrecht is anders dan het Hof kennelijk meent niet zonder meer geëindigd door vonnis, betekening en aanzegging.  
   
   27. De vraag is echter of dit tot cassatie moet leiden. Het Hof lijkt zich door het niet in de sleutel van klassieke excepties gezette verweer enigszins op het verkeerde been te hebben laten zetten. De stelling van de verdediging in feitelijk instantie was dat iemand die het huisrecht heeft zich mag verdedigen tegen onrechtmatig optreden ter ontruiming. De steller van het middel besteedt in het kader van dit vierde middel geen afzonderlijke aandacht meer aan de vraag of er van een rechtmatige ontruiming sprake was. In feitelijke aanleg is bij het beroep op het huisrecht voor wat betreft het onrechtmatige karakter van de ontruiming ter onderbouwing daarvan volstaan met verwijzing naar het vierde vrijspraakverweer tegen feit 3 (pleitnotities p. 9). Kortom de ontruiming was onrechtmatig omdat de politie niet handelde ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, omdat er in het geheel geen deurwaarder betrokken was.  
   
   28. Dat verdediging tegen een rechtmatige ontruiming geoorloofd is, betoogt de steller van het middel terecht niet. Nu echter de grondslag aan de vermeende onrechtmatigheid, zoals bij de bespreking van het derde middel naar voren kwam, is ontvallen, meen ik dat in het arrest van het Hof voldoende besloten ligt dat en waarom het beroep op verdediging van het huisrecht hier faalt. Zo bezien behoeft ook het vierde middel, ondanks de minder gelukkige formulering van het Hof, niet tot cassatie te leiden.   
   
   29. Het  vijfde middel  klaagt over de strafmotivering. Het Hof heeft -voor zover voor de beoordeling van het middel van belang- overwogen dat het blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 26 mei 2011 er rekening mee gehouden dat verdachte eerder is veroordeeld en wel door de economische politierechter ter zake van een op 9 mei 2009 gepleegd feit.  
   
   30. Een gelijkluidende overweging was aan de orde in HR 25 maart 2008, LJN BC4274. De Hoge Raad overwoog in r.o 4.4.1: “Gelet op de bewoordingen van de hiervoor onder 4.3 weergegeven overweging moet ’s Hofs overweging zo worden verstaan dat het Hof een eerdere veroordeling ter zake van soortgelijke feiten heeft aangemerkt als een strafverzwarende omstandigheid en aldus strafverhogend heeft geacht dat de verdachte het onderhavige feit heeft gepleegd nadat hij (onherroepelijk) was veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten.” 
   31. Ook hier is het feit waarmee het Hof heeft rekening gehouden gepleegd na de in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feiten en lijkt cassatie onontkoombaar gelet op de uitleg van de bewoordingen door de Hoge Raad. Hoewel met enige lichte  aarzeling over de uitleg van die bewoordingen, zal ik mij hierbij neerleggen. Het middel slaagt.  
   
   32. De middelen 1 t/m 4 falen. Het eerste en tweede middel kunnen in ieder geval met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden verworpen. Het vijfde middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
   
   33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
   
   
   
     						De Procureur-Generaal 
                                                                  bij de Hoge Raad der Nederlanden	 
   
   
   
   
   
   
     	AG 
   
   
   
   
      Deze zaak hangt samen met de zaak onder nummer 11/04254 ([medeverdachte 3]) waarin ik heden eveneens concludeer, alsmede met de zaak onder nummer 11/05254 ([medeverdachte 2]), een peek waarin de Hoge Raad arrest wees op 28 augustus 2012.   
   
   
     Vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BM2474, NJ 2010/560 en HR 8 februari 2011, LJN BO9823, NJ 2011, 82.  
   
   
      Zie het (loop)proces-verbaal nummer 2007292535 en 2007293601 van 2 november 2007. 
   
   
      Tekst en Commentaar Burgerlijke rechtsvordering, aantek. 1 bij art. 556 (bijgewerkt tot 1januari 2012).  In de schriftuur wordt nog gewezen op HR 28 januari 1928, NJ 1928/215 en op Kamerstukken II 1999/2000, 25 929, nr. 313, p. 3.  
   
   
      De steller van het middel ziet dit terecht niet over het hoofd en wijst op HR 27 mei 2008, LJN BC6794, NJ 2008/510 m.nt. Borgers en HR 14 april 1998, LJN ZD1015, NJ 1998, 662 m.nt. ’t Hart. De Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer 2012, p. 307/308 ziet het als een lacune dat de enkele aantasting van de huisvrede niet te rubriceren is onder goed als bedoeld in art. 41 Sr. Het moet dan natuurlijk ook wel gaan om een wederrechtelijke aantasting van huisrecht.  
   
   
      P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen, Arnhem 1989, p. 6.  
   
   
      J.W. Fokkens in aantek. 10 bij art. 138 Sr (bijgewerkt tot 1 mei 2007).  
   
   
      Vgl. HR 28 mei 2013, LJN CA0793. 
   
   
      De steller van het middel heeft zijn standpunt uitvoerig gedocumenteerd: EHRM  13 mei 2008, McCann t. VK, appl. nr. 19009/04, par. 46, EHRM 21 juni 2011, Orlic t. Kroatië, apll. nr. 488833/07, par. 54, HR 28 oktober 2011, LJN BQ9889, r.o. 3.5.7, Rechtbank ’s-Gravenhage 12 augustus 2011, LJN BR 4952, r.o. 4.6 en Kamerstukken II 2008/2009, 31 560, nr. 9, p. 2.