ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2017:5873

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2017:5873 Rechtbank Amsterdam , 02-08-2017 / C/13/574452 / HA ZA 14-1011

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-08-02

Zaaknummer: C/13/574452 / HA ZA 14-1011

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:5873

---

Erfrecht. Verdeling nalatenschap. Teruggekomen beslissingen tussenvonnis (Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800). Quasi-ouderlijke boedelverdeling.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummers / rolnummers:  
       C/13/534239 / HA ZA 13-88 en C/13/574452 / HA ZA 14-1011 
     
     
     
       
         Vonnis van 2 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiseres sub 1] , 
     
       wonende te [plaats] , 
       2.	 [eiseres sub 2] , 
       wonende te [plaats] , 
       eiseressen, 
       advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] , 
     
       wonende te [plaats] , 
       2.	 [gedaagde sub 2] , 
       wonende te [plaats] , 
       gedaagden, 
       advocaat mr. P.P. Otte te Limmen. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna eiseressen en gedaagden worden genoemd. Afzonderlijk zullen de partijen worden aangeduid als [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [gedaagde sub 2] .  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 14 oktober 2015 met de daarin vermelde processtukken, 
         
         
           de akte van de zijde van eiseressen van 18 mei 2016 met producties, 
         
         
           de akte van de zijde van gedaagden van 27 juli 2016, 
         
         
           de e-mail van de rechtbank van 18 oktober 2016 waarin een comparitie van partijen is bepaald, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 22 december 2016 met de daarin vermelde (proces)stukken, 
         
         
           de akte na comparitie van 25 januari 2017 van de zijde van eiseressen, 
         
         
           de antwoordakte van 22 februari 2017 van de zijde van gedaagden met producties, 
         
         
           de akte overlegging producties van 22 februari 2017 van de zijde van eiseressen, 
         
         
           de akte uitlating productie van 15 maart 2017 de zijde van gedaagden. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Ten slotte is vonnis bepaald. 
         
           2.	De verdere beoordeling 
         
       
     
     
       2.1. 
       In het tussenvonnis van 14 oktober 2015 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank beslist dat de zaak zal worden gezet op de parkeerrol in afwachting van de beslissing van de Hoge Raad op het cassatieberoep in de zaak tussen [naam 4] en de erven van [naam 5] ( [naam 5] zal hierna worden aangeduid als erflater). Vervolgens zijn eiseressen in de gelegenheid gesteld om bij akte uiteen te zetten in hoeverre de beslissing van de Hoge Raad op hun vorderingen van invloed is. Gedaagden hebben daarna de gelegenheid gehad bij akte daarop te reageren (zie r.o. 4.12 en 5.1. van het tussenvonnis).  
       
     
     
       2.2. 
       Na het arrest van de Hoge Raad, waarbij het beroep in cassatie van [naam 4] is verworpen, hebben partijen voornoemde akten genomen. Wegens wijziging van de behandelend rechter is opnieuw een comparitie van partijen bepaald die op 22 december 2016 heeft plaatsgevonden. In zijn akte van 18 mei 2016 heeft mr. Van Huet namens eiseressen gemotiveerd gesteld dat de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis dat een aantal vorderingen is verjaard, berust op een onjuiste feitelijke en/of juridische grondslag, en dat de rechtbank deze (bindende eind)beslissingen daarom zou moeten heroverwegen. Voorafgaand aan de comparitie heeft de griffier partijen bericht dat de behandelend rechter na bestudering van deze akte het voorshands niet onaannemelijk acht dat mr. Van Huet (op onderdelen) gelijk heeft en dat zij het debat hierover dan ook wil heropenen zodat voorkomen wordt dat in deze slepende affaire een eindvonnis wordt gewezen dat berust op een onjuiste feitelijke en/of juridische grondslag. Een en ander is vervolgens inderdaad tijdens de comparitie uitvoerig aan de orde geweest. Tijdens die comparitie is voorts bepaald dat eiseressen de gelegenheid krijgen om bij akte hun eis te verduidelijken en (desgewenst) een verzoek tot voeging met de zaak van [naam 1] uit 1997 kunnen doen. Gedaagden hebben vervolgens de gelegenheid gekregen om bij antwoordakte te reageren. Partijen hebben deze akten genomen. Daarna is vonnis bepaald.  
       
       
         
           De gewijzigde vordering 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Eiseressen hebben bij dagvaarding gevorderd – kort gezegd – gedaagden te veroordelen mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap. Voorafgaand aan het tussenvonnis hebben eiseressen hun vordering gewijzigd, althans uitgebreid. Hiertegen hebben gedaagden geen bezwaar gemaakt, althans daarvan blijkt niet uit het tussenvonnis. Bij akte van 18 mei 2016 hebben eiseressen een aantal nieuwe zaken genoemd die volgens hen deel uitmaken van de nalatenschap en dus bij de verdeling van de nalatenschap moeten worden betrokken. Na de comparitie van 22 december 2016 hebben eiseressen bij akte van 25 januari 2017 hun vordering – zoals besproken – verduidelijkt. Gedaagden hebben voor het eerst in hun akte van 27 februari 2017 (derhalve ná de tweede comparitie van partijen op 22 december 2016), naar de rechtbank begrijpt, bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging bij akte van 18 mei 2016. In de akte van 27 februari 2017 leest de rechtbank geen (aanvullende) bezwaren tegen de verduidelijking van de vordering in de akte van eiseressen van 25 januari 2017. Voorts hebben gedaagden ook voor het eerst in hun akte van 27 februari 2017 te kennen gegeven dat zij door de wijziging van eis behoefte hebben aan een reconventionele vordering, maar dat die op grond van artikel 137 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet meer kan worden ingesteld. Volgens gedaagden is dit in strijd met de beginselen van de goede procesorde. Verder hebben gedaagden zich op het standpunt gesteld dat de akte na het tussenvonnis van eiseressen van 18 mei 2016 niet mag worden toegelaten, aangezien die akte conclusies bevat en niet voldoet aan de eisen van het procesreglement. 
       
     
     
       2.4. 
       Voorop wordt gesteld dat op grond van artikel 130 Rv een eiser bevoegd is om, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Aan de bezwaren van gedaagden tegen de wijziging van eis bij akte van 18 mei 2016 wordt voorbij gegaan, omdat het bezwaar tegen deze eiswijziging tardief is en daarmee in strijd met de goede procesorde. Overigens ziet deze eiswijziging nog steeds op de verdeling van de nalatenschap en wordt in de akte slechts duidelijker gemaakt hoe die verdeling volgens eiseressen zou moeten plaatsvinden. Van een ‘echte’ eiswijziging is dan ook geen sprake en bovendien hebben gedaagden zich over het gestelde in die akte tijdens en na de comparitie kunnen uitlaten, zodat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. In hun antwoordakten hebben gedaagden bovendien specifieke punten naar voren gebracht waarmee bij de uitvoering van het testament van erflater rekening dient te worden gehouden. Gelet daarop wordt geoordeeld dat gedaagden geen procedureel nadeel ondervinden door de omstandigheid dat zij thans geen reconventionele vordering meer kunnen indienen. Het gaat immers om de verdeling van de nalatenschap. Een reconventionele vordering is in dat geval niet nodig, want de rechtbank kan met de wensen van gedaagden bij die verdeling rekening houden zonder dat een reconventionele vordering is ingesteld. Voor de goede orde herinnert de rechtbank eiseressen eraan dat tijdens de comparitie is bepaald dat een nadere wijziging of vermeerdering van eis tardief zal zijn en daarmee in strijd met de beginselen van de goede procesorde zal worden geoordeeld. 
       
     
     
       2.5. 
       Na wijziging van eis, vorderen eiseressen thans – enigszins samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. eiseressen alsnog ontvankelijk verklaart in hun vorderingen betreffende hun aanspraak op de nalatenschap van erflater en de overwegingen te dien aanzien in het tussenvonnis heroverweegt, 
         II. de nalatenschap van erflater onder de erfgenamen verdeelt en gedaagden veroordeelt medewerking aan deze verdeling op hieronder aan te geven wijze/met inachtneming van het hier onder gestelde te geven, inclusief het geven van informatie betreffende de activa aanwezig ten tijde van het overlijden van erflater; hier geldt dat alle hieronder genoemde nevenvorderingen door beide eiseressen worden ingesteld met uitzondering van de vordering sub III, 
         III. bepaalt dat [naam 1] als legitimaris gerechtigd is tot de nalatenschap, dat haar vordering te dien aanzien niet is verjaard, dat de door haar gestarte procedure in 1997 onder rolnummer HA ZA 97-1190 door haar op de rol geplaatst kan worden en de onderhavige procedure met die procedure van [naam 1] voegt alsmede de overwegingen hieromtrent in het tussenvonnis heroverweegt, 
         IV.  primair  voor recht verklaart dat het testament van erflater nietig is dan wel dit vernietigt, zijnde het legaat ten gunste van [gedaagde sub 2] , met de last op de overige erven om mee te werken aan een verdeling als betrof het een zogenaamde ouderlijke boedelverdeling in strijd met het toenmalige recht en ten nadele van de legitieme portie van [naam 1] , in welk geval [gedaagde sub 2] geen mede erfgename is,  
         
           subsidiair  voor recht verklaart dat het testament nietig is dan wel dit vernietigt, alleen voor wat betreft het legaat ten gunste van [gedaagde sub 2] , met de last op de overige erfgenamen om mee te werken aan een verdeling als betrof het een zogenaamde ouderlijke boedelverdeling om de in deze alinea genoemde redenen alsmede te heroverwegen dat dit legaat niet ten uitvoer is gelegd, 
         V. voor recht verklaart dat [naam 3] verplicht is een vergoeding te betalen aan de overige erven voor de exploitatie van de rondvaartonderneming [bedrijf] vanaf datum van overlijden tot aan de datum waarop de onderneming is geleverd aan de koper in 2007 en mede in verband daarmee [naam 3] gelast alle financiële en fiscale bescheiden betreffende hemzelf en de besloten vennootschap Canal Cruises B.V., inclusief jaarrekeningen, aangiften en aanslagen, alsook bescheiden aangaande de door het Openbaar Ministerie in de strafzaak tegen hem ingebrachte cijfermatige rapportages met betrekking tot de onderneming, en het strafvonnis te produceren, zulks op straffe van een dwangsom en [naam 3] – nadat deze vergoeding, inclusief rente, in goede justitie is vastgesteld op een van de in de alinea’s 40 tot en met 46 in de akte van 18 mei 2016 aangedragen methoden – veroordeelt tot betaling van deze vergoeding aan de overige erven c.q. de boedel van de nalatenschap althans dit bedrag in te brengen en deze te storten in het depot; dit laatste geldt ook de overige verschuldigde bedragen, 
         VI. [naam 3] veroordeelt het door hem in 2007 opgenomen bedrag van € 700.000,-, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente, te betalen aan de overige erven c.q. de boedel van de nalatenschap dan wel in te brengen en te storten in het depot bij de notaris, 
         VII. [naam 3] en [gedaagde sub 2] veroordeelt tot betaling van de somma van € 310.000,-, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente, aan eiseressen c.q. de boedel van de nalatenschap althans deze in te brengen en te storten in het depot hij de notaris alsmede [gedaagde sub 2] veroordeelt tot een vergoeding voor het gebruik van de woonboot over de periode vanaf het overlijden tot aan de verkoop van de woonboot, in goede justitie vast te stellen, te betalen aan eiseressen c.q. de boedel van de nalatenschap dan wel in te brengen en te storten in het depot bij de notaris, 
         VIII. [naam 3] c.q. [gedaagde sub 2] veroordeelt alle bescheiden aangaande de bankrekening op naam van erflater bij de Commerzbank in Bocholt in te brengen en mededelingen te dien aangaande te doen, zulks op verbeurte van een dwangsom, 
         IX. [naam 3] en [gedaagde sub 2] veroordeelt de somma van het equivalent van ƒ 264.000 in euro’s, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf 7 augustus 1991, aan eiseressen c.q. de boedel van de nalatenschap te betalen, althans deze te storten in het depot bij de notaris, 
         X. [naam 3] veroordeelt de opbrengst van het jacht van erflater, zijnde het equivalent van ƒ 1.000.000,- in euro’s, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente, te betalen aan eiseressen c.q. de boedel van de nalatenschap, althans dit bedrag in te brengen en te storten in het depot bij de notaris, 
         XI. gedaagden veroordeelt in de proceskosten. 
       
       
       
       
         
           De quasi-ouderlijke boedelverdeling 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       In het tussenvonnis van 14 oktober 2015 (hierna: het tussenvonnis) is in rechtsoverweging 4.7. geoordeeld dat de vorderingen wat het inroepen van de nietigheid of vernietigbaarheid van de quasi-ouderlijke boedelverdeling in het testament wegens strijd met de wet betreft zijn verjaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen. Vanaf het moment van overlijden van erflater (7 februari 1992) kon de nietigheid of vernietigbaarheid van het testament worden ingeroepen De dagvaarding dateert van 24 juli 2012 en dus van meer dan twintig jaar (artikel 3:306 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) na het overlijden van erflater. Dat betekent dat de vorderingen zijn verjaard, tenzij die verjaring is gestuit. Dit is echter niet gesteld, noch gebleken (zie r.o. 4.7. van het tussenvonnis). De rechtbank heeft voorts overwogen dat dit oordeel eveneens geldt voor de vordering tot het inroepen van de nietigheid van de bepalingen in het testament en de samenlevingsovereenkomst voor zover zulks goederen betreft die niet aan erflater hebben toebehoort, zodat ook die vordering is verjaard (zie r.o. 4.8. van het tussenvonnis).  
       
     
     
       2.7. 
       Eiseressen vorderen dat de rechtbank haar beslissing hieromtrent heroverweegt. Daartoe hebben eiseressen bij akte na tussenvonnis een brief van hun advocaat mr. Huet aan gedaagden overgelegd. In die brief van 1 februari 2012 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: 
       
       
         “(…) De vordering tot opeising van de nalatenschap zal op 7 februari 2012 verjaren. Om te voorkomen dat mogelijk sprake zou kunnen zijn van verjaring (…) deel ik namens de dames [naam 1] en [naam 6] mee dat zij onverkort aanspraak maken op (verdeling van) de nalatenschap. (…)”. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Gedaagden verzetten zich ertegen dat de rechtbank terugkomt op haar beslissing zoals opgenomen in rechtsoverwegingen 4.7. en 4.8. van het tussenvonnis. 
       
     
     
       2.9. 
       Voorop wordt gesteld dat de beslissingen zoals opgenomen in rechtsoverwegingen 4.7. en 4.8. van het tussenvonnis eindbeslissingen zijn waaraan de rechter – in beginsel – in het verdere verloop van het geding is gebonden. De eisen van een goede procesorde kunnen echter met zich brengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (zie Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800).  
       
     
     
       2.10. 
       Van een dergelijke situatie is in de onderhavige zaak sprake. Zoals reeds in het tussenvonnis is overwogen, zouden de vorderingen van eiseressen twintig jaar na de datum van het overlijden van erflater en dus op 8 februari 2012 verjaren (artikel 3:306 juncto 3:315 BW), tenzij die verjaring daarvoor is gestuit. Uit de inhoud van de hiervoor onder 2.7 opgenomen brief moet worden vastgesteld dat eiseressen die verjaring hebben gestuit. Eiseressen hebben weliswaar deze brief pas na het tussenvonnis overgelegd, maar hebben in dat verband terecht naar voren gebracht dat zij ten onrechte niet eerder in de gelegenheid zijn gesteld aan te tonen dat de verjaring door hen is gestuit. Die stuiting hebben zij ook tijdig gedaan. Uit het door hen overgelegde verzendbewijs blijkt immers dat deze brief op 3 februari 2012 is verstuurd, waardoor er genoegzaam van kan worden uitgegaan dat gedaagden deze brief een dag later op 4 februari 2012 (een zaterdag en dus een dag waarop post wordt bezorgd) hebben ontvangen. Dit is overigens ook niet door gedaagden betwist. Gelet op deze omstandigheden berust de hiervoor in rechtsoverweging 4.7. van het tussenvonnis vervatte eindbeslissing op een onjuiste feitelijke grondslag. Om te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak zal worden gedaan, bestaat aanleiding deze beslissing te heroverwegen in die zin dat de vorderingen van eiseressen wat het inroepen van de nietigheid of vernietigbaarheid van de quasi-ouderlijke boedelverdeling in het testament wegens strijd met de wet betreft niet zijn verjaard. Dit geldt eveneens voor het in rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis opgenomen oordeel ten aanzien van de vordering tot het inroepen van de nietigheid van de bepalingen in het testament en de samenlevingsovereenkomst voor zover zulks goederen betreft die niet aan erflater hebben toebehoord, hoewel dit thans niet meer door eiseressen wordt gevorderd.  
       
     
     
       2.11. 
       Het voorgaande brengt met zich dat op de vordering tot het nietig verklaren dan wel vernietigen van het testament alsnog dient te worden beslist. Gedaagden betwisten dat de quasi-ouderlijke boedelverdeling nietig is en dat dit betekent dat het (hele) testament nietig is of vernietigd moet worden. 
       
     
     
       2.12. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 1167 (oud) BW luidde als volgt: 
       
       
         “De bloedverwanten in de opgaande linie mogen bij uiterste wilsbeschikking, of bij notariële akte, tusschen hunne afkomelingen onderling of tusschen dezen en hun langstlevenden echtgenoot de verdeeling hunner goederen maken.”  
       
       
       
         Deze figuur werd een ouderlijke boedelverdeling genoemd. In het testament is een (door de notaris zo genoemde) “quasi ouderlijke boedelverdeling” opgenomen ten gunste van [gedaagde sub 2] waarin is bepaald: 
       
       
       
         “Ter voldoening aan de op mij rustend verplichting (…) om ook na mijn overlijden mijn partner in staat te stellen in materieel en financieel zodanige omstandigheden te blijven leven als ware ik niet voor haar overleden, leg ik mijn (…) afstammelingen de last op mee te werken aan een scheiding en deling van mijn nalatenschap aldus, dat – als betrof het een zogenaamde ouderlijke boedelverdeling op de voet van artikel 1167 en verder van het derde Boek van het Burgerlijk Wetboek – aan mijn partner worden toegedeeld alle tot mijn nalatenschap behorende zaken, onder de verplichting alle schulden over te nemen, waartegen over ieder van mijn overige erfgenamen verkrijgt een vordering op mijn partner ter grootte van het erfdeel van de betrokken erfgenaam. (…)”. 
       
       
       
         Deze “quasi ouderlijke boedelverdeling” is nietig. Artikel 1167 (oud) BW bepaalde immers uitdrukkelijk dat de in dit artikel bedoelde verdeling alleen mogelijk is tussen afkomelingen (kinderen) onderling of tussen de afkomelingen (kinderen) en de langstlevende echtgenoot. In 1923 is de langstlevende echtgenoot aan het artikel toegevoegd. Uit niets blijkt dat de wetgever (in die tijd) met “echtgenoot” ook de niet-gehuwde partner heeft bedoeld (en ook op grond van latere ontwikkelingen tot 2002 is dat niet af te leiden). 
       
       
     
     
       2.13. 
       Vervolgens moet worden beoordeeld wat het gevolg is van het oordeel dat sprake is van een nietige (quasi-)ouderlijke boedelverdeling. Hiertoe dient eerst het toepasselijke overgangsrecht worden besproken. Het betreft hier een nalatenschap die is opengevallen  vóór 1 januari 2003, de datum van inwerkingtreding van het huidige erfrecht. In beginsel geldt de hoofdregel van het overgangsrecht, neergelegd in artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow), namelijk onmiddellijke werking. Reeds onder het oude recht verkregen rechten worden echter geëerbiedigd op de voet van artikel 69 Ow. De ouderlijke boedelverdeling van artikel 1167 (oud) BW is niet teruggekeerd in het huidige (erf)recht; een onder oud recht (geldig) gemaakte ouderlijke boedelverdeling behoudt echter, op de voet van de artikelen 79 en 127 Ow, in beginsel haar geldigheid. Voor de gelding onder het huidige recht van een onder het oude recht nietige ouderlijke boedelverdeling bevatten de erfrechtelijke overgangsrechtelijke regels van artikelen 125 e.v. Ow geen voorziening. Het uitgangspunt van de meer algemene regels van artikelen 79-81 Ow is, kort gezegd, dat de nietigheden en vernietigbaarheden door het nieuwe, huidige recht worden geregeerd. 
     
     
       2.14. 
       Gelet op artikel 3:59 BW zijn de bepalingen van titel 2 boek 3 BW van overeenkomstige toepassing in deze zaak. Rechtens staat thans vast dat de door erflater gemaakte quasi-ouderlijke boedelverdeling nietig is, hetgeen betekent dat de quasi-ouderlijke boedelverdeling in het testament nimmer tot stand is gekomen. Op grond van artikel 3:42 BW vindt evenwel conversie plaats, indien aangenomen mag worden dat erflater gekozen zou hebben voor een andere, wel geldige rechtshandeling en had afgezien van de nietige quasi-ouderlijke boedelverdeling.  
       
       
         In het testament is ook het volgende legaat opgenomen ten gunste van [gedaagde sub 2] : 
       
       
       
         “Ik legateer aan mijn partner alle tot mijn nalatenschap behorende roerende en onroerende goederen, of mijn aandeel daarin, onder de verplichting tot inbreng in of verrekening met mijn nalatenschap van de waarde daarvan, zoals die waarde zal worden vastgesteld in onderling overleg tussen mijn erfgena(a)m(en / erfgename(n) en de legataris of - bij gebreke van overeenstemming - overeenkomstig de wettelijke voorschriften voor boedelscheidingen waarbij minderjarigen betrokken zijn. De legataris behoeft zich eerst na het haar bekend worden van de waarde van de goederen te verklaren omtrent het al of niet of gedeeltelijk aanvaarden van dit legaat.” 
       
       
       
         Alleen al uit dit legaat volgt dat de strekking van de nietige quasi-ouderlijke boedelverdeling zodanig beantwoordt aan die van dit legaat, dat aangenomen mag worden dat erflater dit legaat zou hebben gehandhaafd. Uit niets blijkt dat het testament voor het overige niet overeenstemt met de wensen van erflater, en dat het testament zonder de quasi-ouderlijke boedelverdeling niet in stand kan blijven, dat deze nietigheid niet meebrengt dat het gehele testament nietig is (er is geen sprake van één ondeelbare rechtshandeling). Dit betekent dat het testament ook voor het overige in stand blijft. 
       
       
     
     
       2.15. 
       Partijen zullen zich bij akte mogen uitlaten wat dit oordeel betekent voor hun in deze procedure ingenomen stellingen ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap.  
       
       
         
           Legitimaris [naam 1] 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       In het tussenvonnis is verder geoordeeld dat de rechten van de legitimarissen naar oud recht niet meer kunnen worden uitgeoefend. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uitoefening van deze rechten in de nalatenschap van erflater wordt beperkt door artikel 128 lid 2 Ow in die zin dat die rechten slechts tot 1 januari 2014 konden worden uitgeoefend (zie r.o. 4.6. van het tussenvonnis). 
       
     
     
       2.17. 
       Van deze beslissing zal eveneens worden teruggekomen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Met de invoering van boek 4 BW op 1 januari 2003 is een van het oude recht afwijkend artikel 4:85 BW in werking getreden. Dit artikel bepaalt dat de bevoegdheid een aanspraak te maken op de legitieme portie vervalt na vijf jaren. Een dergelijke regeling kende het oude recht niet. Onder het oude recht werd daarom aangesloten bij de verjaringstermijn van dertig jaar van artikel 1101 oud BW. Artikel 128 Ow bepaalt de overgang van het oude recht naar het nieuwe en regelt de termijnen waarop legitimarissen van nalatenschappen die onder oud recht zijn opengevallen hun bevoegdheden na de inwerkingtreding van boek 4 BW kunnen uitoefenen. De bepaling van artikel 128 Ow ziet enkel op de bevoegdheid aanspraak te maken op de legitieme portie. Derhalve is het artikel alleen van toepassing op situaties waarin een nalatenschap onder het oude recht is opengevallen, maar bij de inwerkingtreding van boek 4 BW nog geen aanspraak op de legitieme portie is gemaakt. [naam 1] heeft echter bij de dagvaarding van 18 maart 1997 – en dus voor de inwerkingtreding van boek 4 BW – reeds aanspraak op haar legitieme portie gemaakt. Gelet hierop is artikel 128 Ow niet op haar van toepassing. De strekking van artikel 128 Ow houdt immers niet in dat een eenmaal onder het oude recht gemaakte aanspraak op de legitieme portie binnen een jaar na invoering van boek 4 BW zou moeten worden herhaald. Het voorgaande brengt met zich dat de in rechtsoverweging 4.6. van het tussenvonnis vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische grondslag en dient te worden heroverwogen om te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak wordt gedaan. Dit betekent dat wordt geoordeeld [naam 1] als legitimaris naar oud recht haar rechten kan uitoefenen en dat dit deel van het onder III gevorderde zal worden toegewezen. Dit geldt overigens niet voor [naam 2] , aangezien niet is gesteld noch gebleken dat zij een beroep heeft gedaan op haar legitieme portie.  
       
     
     
       2.18. 
       
        [naam 1] zal zich bij akte mogen uitlaten wat dit oordeel betekent voor haar in deze procedure ingenomen stellingen ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap.  
       
       
         
           Voeging met zaak C/13/128713 / HA ZA 97-1490 
         
       
       
     
     
       2.19. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 1] op 18 maart 1997 [gedaagde sub 2] , [naam 3] , [naam 2] en [naam 7] heeft gedagvaard. Die zaak is bekend onder zaak- en rolnummer C/13/128713 HA ZA 97-1490. Eiseressen vorderen dat die zaak zal worden gevoegd met de onderhavige zaak. Gedaagden verzetten zich hiertegen omdat niemand bekend is met de stukken van die procedure en stellen dat daardoor voeging feitelijk niet mogelijk is. Ook vinden gedaagden het in strijd met de beginselen van de goede procesorde dat zij, ondanks verzoek daartoe, de stukken in die zaak nooit hebben ontvangen.  
       
     
     
       2.20. 
       Voeging van zaken kan worden gevorderd in geval voor dezelfde rechter tussen dezelfde partijen en over het zelfde onderwerp tegelijk zaken aanhangig zijn gemaakt, of voor dezelfde rechter verknochte zaken aanhangig zijn gemaakt (artikel 222 Rv). Uit de door eiseressen bij conclusie van repliek overgelegde dagvaarding van [naam 1] van 18 maart 1997 blijkt dat haar vordering eveneens betrekking heeft op de nalatenschap van erflater. Hoewel niet alle stukken van die zaak bij gedaagden en de behandelend rechter bekend zijn, kan hieruit genoegzaam worden afgeleid dat de feitelijke en juridische geschilpunten van die zaak nagenoeg identiek zijn als die in de onderhavige zaak. Derhalve hangt die zaak zodanig nauw samen met de onderhavige zaak dat consistentie van de uitspraken wenselijk is. Vanwege die verknochtheid is het dan ook gewenst dat de onderhavige zaak zal worden gevoegd met de zaak met zaak- en rolnummer C/13/128713 HA ZA 97-1490. Laatstgenoemde zaak is echter ambtshalve doorgehaald, waardoor voeging thans niet mogelijk is. Deze zaak dient door partijen zelf (in dit geval [naam 1] als meest gerede partij) weer te worden opgebracht. Zodra dat is gebeurd, zal die zaak door middel de zogenaamde rolvoeging alsnog met de onderhavige zaak worden ‘gevoegd’.  
       
       
         
           Ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap 
         
       
       
     
     
       2.21. 
       De overige vorderingen van eiseressen alsmede de door gedaagden gevoerde verweren hebben alle betrekking op de verdeling van de nalatenschap. Deze zullen hierna afzonderlijk worden besproken. 
       
       
       
         
           De rondvaartonderneming 
         
       
       
     
     
       2.22. 
       In het tussenvonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.4. beslist dat het legaat betreffende de rondvaartonderneming aan [naam 3] niet is uitgevoerd. Voor zover gedaagden hebben willen betogen dat van deze beslissing dient te worden teruggekomen, zal daaraan worden voorbijgegaan. Gedaagden hebben immers hun stelling dat – naar de rechtbank begrijpt – het legaat niet is uitgevoerd omdat eiseressen en hun moeder de levering van de rondvaartonderneming aan [naam 3] hebben tegengehouden, in het geheel niet onderbouwd. Bovendien ligt deze in het tussenvonnis gegeven beslissing in de lijn met het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 mei 2013 waarin eveneens is beslist dat dit legaat aan [naam 3] niet is uitgevoerd.  
       
     
     
       2.23. 
       Nu het legaat niet is uitgevoerd, is – zoals het Gerechtshof Amsterdam in het arrest van 7 mei 2013 reeds heeft beslist – [naam 3] nimmer eigenaar van de rondvaartonderneming geworden. Dit betekent dat de rondvaartonderneming en daarmee de verkoopopbrengst van die onderneming – door het Gerechtshof Amsterdam vastgesteld op een bedrag van € 3.275.000,- – tot de nalatenschap behoort (zie r.o. 2.4. van het tussenvonnis), voor zover die verkoopopbrengst niet aan [naam 4] toebehoort. Tussen partijen is niet in geschil dat van die verkoopopbrengst een bedrag van € 700.000,- aan [naam 3] is uitgekeerd. Gelet op het voorgaande is [naam 3] dan ook in beginsel gehouden dit bedrag aan de nalatenschap te betalen.  
       
     
     
       2.24. 
       
         Gedaagden hebben in dit kader naar voren gebracht dat [naam 3] in de jaren dat hij de rondvaartboten van erflater huurde, veel onderhoud heeft moeten plegen aan de boten en een nieuwe kassa heeft gebouwd. Gedaagden hebben gesteld dat bij de uitvoering van het testament rekening dient te worden gehouden dat [naam 3] in totaal voor een bedrag van € 818.528,- in de onderneming heeft geïnvesteerd. Gedaagden hebben ter onderbouwing van hun stelling een lijst overgelegd van de door hen gestelde investeringen.  
         De rechtbank begrijpt dat gedaagden daarmee willen betogen dat de betaling aan hem van het bedrag van € 700.000,- dient te worden beschouwd als een vergoeding voor die werkzaamheden.  
       
       
     
     
       2.25. 
       Eiseressen hebben verder met betrekking tot de rondvaartonderneming gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [naam 3] verplicht is aan de overige erven voor de exploitatie van de onderneming een vergoeding te betalen. Eiseressen hebben ten aanzien van de door hen gevorderde vergoeding een berekening gemaakt.  
       
     
     
       2.26. 
       Hier geldt het volgende. [naam 3] heeft jarenlang de rondvaartonderneming geëxploiteerd alsof het zijn eigen onderneming was. De rechtbank neemt zonder meer aan dat hij in die jaren investeringen heeft gedaan in de onderneming en andere kosten heeft gemaakt om de exploitatie mogelijk te maken (en daarmee de waarde van de onderneming te behouden of zelfs te vergroten). De waarde van de onderneming behoort, zoals hiervoor is overwogen, tot de nalatenschap. In de stellingen van eiseressen ligt besloten dat zij menen dat [naam 3] een zodanige winst met de onderneming heeft gemaakt dat hij die winst (ook) aan de nalatenschap moet afdragen en de stellingen van gedaagden komen erop neer dat dat de betaling aan [naam 3] van het bedrag van € 700.000,- dient te worden beschouwd als een vergoeding voor zijn werkzaamheden en de door hem gedane investeringen. De rechtbank volgt eiseressen noch gedaagden in hun betoog. De rechtbank gaat ervan uit dat [naam 3] inderdaad kosten heeft moeten maken en investeringen heeft moeten doen, maar dat die kosten en investeringen aan de exploitatie van de onderneming ten goede zijn gekomen (en dus aan de omzet/winst en dus de waarde hebben bijgedragen) en dat hij zichzelf ook – terecht – voor de door hem verrichte werkzaamheden een redelijk salaris heeft toegekend, nu anderszins niet is gesteld of gebleken. Anderzijds hebben eiseressen niet gemotiveerd dat [naam 3] met de onderneming een zodanige winst heeft gemaakt dat dit zou rechtvaardigen dat hij het in hun berekeningen genoemde astronomische bedrag aan de nalatenschap zou moeten afdragen. Met andere woorden: de rechtbank gaat er, zonder nadere toelichting die ontbreekt, van uit dat de kosten (inclusief een redelijk salaris van [naam 3] ) en de inkomsten van de onderneming redelijk met elkaar in evenwicht zijn geweest, zodat voor een vergoeding aan de nalatenschap of een vergoeding aan [naam 3] , geen aanleiding bestaat.  
       
     
     
       2.27. 
       Verder stellen gedaagden dat eiseressen in de onderhandelingen met betrekking tot de verkoop van de rondvaartonderneming akkoord zijn gegaan met de hoogte van het door [naam 3] opgenomen bedrag en dat zij daaraan verder geen voorwaarden hebben gesteld. Volgens gedaagden kunnen eiseressen hier dan later niet op terugkomen. Ook ten aanzien hiervan hebben gedaagden onvoldoende aangetoond dat een dergelijke afspraak tussen partijen is gemaakt dan wel wat de inhoud van die afspraak was, zodat aan dit verweer eveneens voorbij wordt gegaan.  
       
     
     
       2.28. 
       Voornoemde omstandigheden brengen met zich dat eveneens de vordering van eiseressen tot overlegging van de financiële en fiscale bescheiden van [naam 3] zelf en de besloten vennootschap Canal Cruises B.V. alsmede de bescheiden aangaande de strafzaak tegen [naam 3] zal worden afgewezen. Daarbij hebben eiseressen nagelaten te concretiseren waarom en waarvoor zij deze stukken nodig hebben, zodat ook om die reden dit deel van het onder V gevorderde niet kan worden toegewezen.  
       
     
     
       2.29. 
       Het voorgaande brengt met zich dat [naam 3] is gehouden het bedrag van € 700.000,- in de nalatenschap in te brengen en dat de vordering onder VI zal worden toegewezen. De vordering onder V zal worden afgewezen.  
       
       
         
           De woning in Badhoevedorp 
         
       
       
     
     
       2.30. 
       Partijen zijn het erover eens dat erflater de woning aan de [straat] te [plaats] (hierna: de woning) op 26 juni 1991 in eigendom heeft verkregen. Die woning is vervolgens op 7 augustus 1991 doorgeleverd aan een derde. Onduidelijk is echter wat met die verkoopopbrengst is gebeurd. Volgens eiseressen is die opbrengst op een rekening in Duitsland gestort en dient die opbrengst aan de nalatenschap te worden betaald. Gedaagden hebben echter gesteld dat met de verkoopopbrengst de hypotheek op deze woning is afgelost en dat bovendien [gedaagde sub 2] de aankoop van de woning heeft betaald. Nu vaststaat dat de woning is verkocht, betreft dit verweer van gedaagden een bevrijdend verweer. Zij dienen dan ook als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de stellingen dat met de verkoopopbrengst de hypotheek op de woning is afgelost en dat [gedaagde sub 2] de aankoop van de woning heeft betaald, conform artikel 150 Rv die stellingen te bewijzen. Gedaagden zullen daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte uitlating zijdens gedaagden op welke manier zij het bewijs wensen te leveren.   
       
     
     
       2.31. 
       Eiseressen stellen dat de verkoopopbrengst van de woning is gestort op de bankrekening van erflater bij de Commerzbank in Bocholt, Duitsland. Zij vorderen daarom afgifte van alle bescheiden aangaande die bankrekening. De beslissing op deze vordering is echter afhankelijk van de uitkomst van de hiervoor onder 2.30 gegeven bewijsopdracht. Dat betekent dat deze beslissing in afwachting daarop zal worden aangehouden.  
       
       
         
           Het jacht 
         
       
       
     
     
       2.32. 
       Eiseressen hebben gevorderd dat de opbrengst van de verkoop van het jacht aan de nalatenschap zal worden betaald. Zij hebben echter nagelaten aan te tonen dat erflater eigenaar was van dit jacht zodat dit tot de nalatenschap van erflater zou behoren. Eiseressen hebben weliswaar een verkoopakte van het jacht overgelegd, maar daaruit kan enkel worden afgeleid dat [naam 3] het jacht heeft gekocht en niet dat erflater eigenaar van het jacht was. De vordering onder X zal dan ook worden afgewezen.  
       
       
         
           De woonboot 
         
       
       
     
     
       2.33. 
       Uit de stellingen en de overgelegde stukken van eiseressen kan worden afgeleid dat de naam van de in het geding zijnde woonboot in de loop der jaren is gewijzigd van [woonboot 1] naar [woonboot 2] . Nu dit ook niet door gedaagden is betwist, zal ervan worden uitgegaan dat dit dus dezelfde woonboot betreft. Ten aanzien van die woonboot hebben eiseressen zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde sub 2] daarvan geen mede-eigenaar was en dat deze enkel aan erflater in eigendom toebehoorde. Ter onderbouwing daarvan hebben zij de koopakte van [woonboot 1] overgelegd en een uittreksel uit het kadaster. In die koopakte staat enkel erflater als koper van de woonboot vermeld en in het uittreksel van het kadaster wordt erflater als enig eigenaar genoemd. Gelet op de inhoud van die stukken is de enkele blote betwisting door gedaagden dat de woonboot aan [gedaagde sub 2] toebehoorde en dat op de akte van levering zowel erflater als [gedaagde sub 2] als koper staat vermeld, terwijl zij die akte niet hebben overgelegd, onvoldoende. Bij gebrek aan voldoende stelling door gedaagden wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van eiseressen dat erflater enig eigenaar van de woonboot was. Dit betekent dat die woonboot tot de nalatenschap van erflater behoort.  
       
     
     
       2.34. 
       Eiseressen hebben onbetwist gesteld dat de woonboot op 18 juli 2011 door [naam 3] aan derden is verkocht voor een bedrag van € 310.000,-. Nu de woonboot tot de nalatenschap behoort, geldt dat eveneens voor deze verkoopopbrengst. Gelet op de vordering van eiseressen dat [naam 3] dit bedrag aan de nalatenschap dient te betalen, begrijpt de rechtbank dat zij zich op het standpunt stellen dat [naam 3] dit bedrag aan de nalatenschap heeft onttrokken. Nu vaststaat dat de woonboot na het overlijden van erflater door [naam 3] is verkocht en niet is duidelijk is wat met deze verkoopopbrengst is gebeurd, ligt het op de weg van gedaagden daarover duidelijkheid te verschaffen. Gedaagden zullen daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan hun zijde. Vervolgens krijgen eiseressen de gelegenheid daarop bij antwoordakte te reageren.  
       
     
     
       2.35. 
       Eiseressen vorderen verder dat [gedaagde sub 2] voor het gebruik van de woonboot vanaf het overlijden van erflater tot de datum van de verkoop van de woonboot een vergoeding dient te betalen. Zij hebben echter nagelaten toe te lichten op welke grond [gedaagde sub 2] gehouden zou zijn een dergelijke gebruikersvergoeding te betalen. Gelet daarop zal dat deel van het onder VII gevorderde worden afgewezen.  
       
       
       
       
         
           De successierechten en de proceskosten 
         
       
       
     
     
       2.36. 
       Gedaagden stellen zich op het standpunt dat bij de uitvoering van het testament en dus de verdeling van de nalatenschap rekening dient te worden gehouden met de door [naam 3] ten behoeve van de nalatenschap betaalde successierechten. Ook heeft [naam 3] kosten betaald namens de nalatenschap in de procedures tegen [naam 7] en later [naam 4] . Die kosten hebben gedaagden begroot op een bedrag van € 475.101,49. 
       
     
     
       2.37. 
       Eiseressen betwisten dat [naam 3] namens de nalatenschap heeft geprocedeerd.  
       
     
     
       2.38. 
       Ter onderbouwing van hun standpunt hebben gedaagden een overzicht van de door [naam 3] gemaakte kosten aan advocaten, juridisch advies en een notaris overgelegd. Gedaagden kunnen niet volstaan met het enkel overleggen van een overzicht van de door hen gestelde gemaakte kosten. Het ligt op hun weg om nader uit een te zetten en te onderbouwen waarom deze kosten uit de nalatenschap zouden moeten worden betaald. Dat hebben gedaagden niet gedaan. Uit de processtukken in de andere procedures blijkt ook geenszins dat [naam 3] namens de nalatenschap heeft geprocedeerd. Voorts is niet gebleken dat hij deze kosten – die overigens aanzienlijk zijn – daadwerkelijk heeft gemaakt. Gelet hierop zal aan het hier gestelde van gedaagden voorbij worden gegaan. 
       
     
     
       2.39. 
       Wat de successierechten betreft is onduidelijk wat het bedrag is dat [naam 3] aan successierechten heeft betaald. Uit de door gedaagden overgelegde productie 3 bij de antwoordakte van 22 februari 2017 kan dat bedrag ook niet worden afgeleid. Nu eiseressen ook verder niet op dit punt hebben gereageerd, is het debat hierover thans nog onvoldoende gevoerd. Dit betekent dat gedaagden de gelegenheid krijgen bij akte hun standpunt ten aanzien van de successierechten bij akte nader te onderbouwen, waarna eiseressen bij antwoordakte daarop mogen reageren.  
       
     
     
       2.40. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         ten aanzien van de woning: 
       
     
     
     
       3.1. 
       draagt gedaagden op te bewijzen dat met de verkoopopbrengst de hypotheek op de woning is afgelost en dat [gedaagde sub 2] de aankoop van de woning heeft betaald (zie hiervoor onder 2.30), 
       
     
     
       3.2. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  27 september 2017  voor uitlating door gedaagden of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
       
     
     
       3.3. 
       bepaalt dat gedaagden, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel  bewijsstukken  willen overleggen, die stukken direct (op de rol van 27 september 2017) in het geding moeten brengen, 
       
     
     
       3.4. 
       bepaalt dat gedaagden, indien zij  getuigen  willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december 2017 direct (op de rol van 27 september 2017) moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       3.5. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.A. Dudok van Heel in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220, 
       
     
     
       3.6. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
       
         
           voorts 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  27 september 2017  voor het nemen van een akte door gedaagden over hetgeen is vermeld onder 2.15, 2.34 en 2.39, waarna eiseressen op de rol van vier weken daarna bij antwoordakte kunnen reageren (in deze antwoordakte kan tevens het standpunt van [naam 1] ten aanzien van hetgeen onder 2.17 is geoordeeld worden gegeven), waarna de rechtbank zal beoordelen of gedaagden (op onderdelen) nog in de gelegenheid moeten worden gesteld op deze akte te reageren), 
       
     
     
       3.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. H.D. Coumou, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2017.