ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:64

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:64 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-01-2017 / 200 195 941_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-01-12

Zaaknummer: 200 195 941_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:64

---

WWZ.  
         Ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren.  
         Ingediend door werkgever?  
         Partijperikelen.  
         Ambtshalve rectificatie door kantonrechter.  
         Deformalisering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 12 januari 2017 
       Zaaknummer	: 200.195.941/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 4944461 AZ VERZ 16-32 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. E.F. Gomes te Bergen op Zoom, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Stichting tanteLouise Zorg, ( voorheen genaamd Stichting tanteLouise-Vivensis Zorg), 
       na rectificatie  Stichting tanteLouise , (voorheen genaamd Stichting tanteLouise-Vivensis) 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster, 
       hierna aan te duiden als tanteLouise Zorg resp. tanteLouise, 
       advocaat: mr. R. van der Stap te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 20 april 2016 (hierna: de beschikking). 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met producties en het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 18 juli 2016; 
         
         
           het verweerschrift van tanteLouise, ingekomen ter griffie op 20 oktober 2016; 
         
       
       - de op 25 november 2016 gehouden mondelinge behandeling waarbij partijen hun zaak hebben doen bepleiten door hun raadslieden, mr. Gomes aan de hand van pleitaantekeningen die door hem zijn overgelegd.  
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       In overweging 2 van zijn beschikking heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven gericht zodat ook het hof van die feiten uitgaat (naast nog enkele andere feiten) met dien verstande dat, anders dan in eerste aanleg, tussen partijen in hoger beroep niet langer in geschil is dat [appellant] laatstelijk in dienst was van tanteLouise. Het gaat in dit geding om het volgende. Het hof hanteert in navolging van partijen de benamingen tanteLouise (in eerste aanleg Stichting Tante Louise genoemd) en tanteLouise Zorg (in eerste instantie Stichting TanteLouise-Vivensis Zorg genoemd). 
       
       
         3.1.1 
         
          [appellant] , geboren [geboortedatum] 1956, is op 1 februari 1987 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van tanteLouise.  
         
       
       
         3.1.2 
         De laatste functie die [appellant] vervulde, was die van Locatiemanager van de zorgcentra De Beukenhof en St. Margaretha, tegen een salaris van € 5.917,81 bruto per maand exclusief emolumenten. 
         
       
       
         3.1.3 
         
           Vanaf 2013 is [appellant] schriftelijk op onvoldoende functioneren aangesproken. Bij brief van 17 mei 2013 heeft [appellant] een officiële waarschuwing ontvangen. De brief houdt onder meer in: 
           “(...) Voor de komende periode wil ik een functioneringstraject met u afspreken waarin wij afspraken maken over uw functioneren. (...)”.  
           Dit verbetertraject is in de periode van juni tot en met december 2013 tussentijds geëvalueerd en afgesloten bij eindgesprek van 9 december 2013, met de mededeling dat in 2014 diverse audits op de locaties van [appellant] zullen plaatsvinden. 
         
         
       
       
         3.1.4 
         Bij brief van 27 februari 2015 heeft [appellant] wederom een officiële waarschuwing ontvangen. 
         
       
       
         3.1.5 
         In 2015 is opnieuw een verbetertraject gestart, welk traject wederom tussentijds is geëvalueerd. Tijdens dit traject is aan [appellant] een alternatieve functie van ‘Teamleider Indische woning’ aangeboden, op welk aanbod [appellant] niet is ingegaan. 
         
       
       
         3.1.6 
         Op 7 september 2015 is een mediationtraject gestart, dat in januari 2016 is beëindigd. 
         
       
       
         3.1.7 
         
           Bij brief van 15 januari 2016 is aan [appellant] een vaststellingsovereenkomst houdende een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangeboden, welk aanbod [appellant] niet heeft aanvaard. De brief luidt als volgt: 
           
             (…) “Onderwerp: Beëindiging Arbeidsovereenkomst 
           
           
             (…)  
           
           
             Zoals op dinsdag 12 januari jl. met u is besproken door uw leidinggevende de heer [leidinggevende] , in het bijzijn van mevrouw [medewerker] , willen wij komen tot beëindiging van uw dienstverband bij tanteLouise. 
           
           
             In de afgelopen periode zijn diverse pogingen gedaan om uw functioneren in uw functie locatiemanager te verbeteren en te brengen tot de gewenste kwaliteit wat bij deze functie hoort. Uw leidinggevende heeft gestructureerd met u overleg gehad over de eisen die gesteld worden aan de functie locatiemanager, conform het bestaande functieprofiel. Er is duidelijk en helder aangegeven op welke punten u niet aan deze eisen voldoet, waar de organisatie door de verminderde kwaliteit een hoog afbreukrisico loopt en hoe u de verbeterstappen kunt aanpakken. U heeft een plan van aanpak gemaakt en bent gecoached door uw leidinggevende om dit plan te kunnen bewerkstelligen. U heeft tevens begeleiding gehad van een coach-on-the-job, mogelijkheden zijn er aangeboden om bij collega’s in de leer te gaan, er is een assessment gedaan en er heeft een mediation-traject gelopen. Deze gesprekken zijn in een regelmatige cyclus ook vastgelegd in gespreksverslagen, welke u heeft ontvangen. Dit alles heeft niet tot het vereiste resultaat geleid en tot onze spijt betekent dit, dat wij u niet langer in uw functie locatiemanager kunnen handhaven. Er is u meerdere malen de functie van teamleider aangeboden maar deze heeft u consequent geweigerd. 
           
           
             Dan rest ons niets anders dan de arbeidsovereenkomst met u te beëindigen op basis van disfunctioneren. 
           
           
             Bijgevoegd vindt u een vaststellingsovereenkomst waarin een en ander is vastgelegd. De ontbindingsvergoeding is gebaseerd op de wettelijk vastgestelde transitievergoeding. Er is met u afgesproken dat u per direct bent vrijgesteld van werkzaamheden. (…)” 
           
         
         
         
       
     
   
   
     
       4 Het verzoek 
     
     
       4.1 
       Bij inleidend verzoekschrift heeft tanteLouise Zorg verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671 b. lid 1 aanhef en onder a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d. BW, onder toekenning van een transitievergoeding groot € 81.066,42 bruto. 
       
     
     
       4.2 
       Aan dit verzoek heeft tanteLouise Zorg samengevat ten grondslag gelegd dat [appellant] disfunctioneert; [appellant] functioneert niet op het vereiste en gewenste niveau zoals dat van een Locatiemanager wordt verwacht. [appellant] is door het verbetertraject in 2013 en 2015 in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Incidenten blijven zich echter voortzetten en zaken worden door [appellant] niet tijdig en op een juiste wijze opgepakt, aldus tanteLouise Zorg in eerste aanleg. 
       
     
     
       4.3 
       
        [appellant] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. [appellant] heeft primair bepleit dat tanteLouise Zorg niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek nu volgens [appellant] niet zíj zijn werkgever is, maar tanteLouise. Nu een andere rechtspersoon dan de werkgever van [appellant] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend, behoort deze volgens [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek. Subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat geen sprake is van een voldragen redelijke ontslaggrond in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d. BW en dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren daarom moet worden afgewezen. 
       
     
     
       4.4 
       
         In zijn beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen tanteLouise en [appellant] ingaande 1 augustus 2016 ontbonden en verstaan dat tanteLouise aan [appellant] de in rov. 4.1 genoemde transitievergoeding verschuldigd is. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft de kantonrechter als volgt overwogen (waarbij het hof de door de kantonrechter gebruikte namen van verzoeksters heeft vermeld overeenkomstig dit arrest): 
         
           “5.2 Vastgesteld dient te worden wie als de werkgever van [appellant] kan worden aangemerkt. 
         
         
           Partijen zijn het eens over het feit dat Stichting TanteLouise Vivensis-Zorg (in deze beschikking ook aangeduid met tanteLouise Zorg, hof), met KvK nummer [KvK-nummer ad 1] en Stichting TanteLouise (in deze beschikking ook aangeduid met tanteLouise , hof), met KvK-nummer [KvK-nummer ad 2] verschillende juridische entiteiten zijn. De door Stichting TanteLouise-Vivensis-Zorg bij productie 2 van haar verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst vermeldt onder meer: 
         
         
           “Ondergetekenden, De Stichting tanteLouise-Vivensis, gevestigd te [vestigingsplaats] , verder te noemen werkgever (...) en (…) [appellant] (...) verder te noemen werknemer, verklaren hierbij dat de arbeidsovereenkomst, aangegaan op 1 februari 1987, met ingang van 1 maart 2013 op het volgende punt zal worden gewijzigd (...)“. 
         
         
           Reeds op basis van de partijbenamingen in de arbeidsovereenkomst, hetgeen de kern van de rechtsverhouding tussen partijen vormt, kan worden geconcludeerd dat Stichting tanteLouise degene is die een arbeidsverhouding met [appellant] is aangegaan. Daarnaast mocht [appellant] , op basis van het handelen van Stichting TanteLouise gerechtvaardigd erop vertrouwen dat Stichting TanteLouise zijn werkgever is. Immers heeft Stichting TanteLouise het initiatief genomen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen en heeft zij dit per brief aan [appellant] kenbaar gemaakt. Uit de gegevens onderaan het hiervoor gebruikte briefpapier staat de partij benaming Stichting TanteLouise vermeld, met voornoemd KvK nummer [KvK-nummer ad 2] . Tot slot staat als partijbenaming in de aan [appellant] aangeboden beëindigingsovereenkomst tevens tanteLouise genoemd als werkgever. Door [appellant] is onbetwist gesteld dat Stichting TanteLouise-Vivensis (zoals vermeld in de arbeidsovereenkomst) per 1 januari 2016 haar naam heeft gewijzigd in Stichting TanteLouise, met behoud van voornoemd KvK-nummer [KvK-nummer ad 2] . De naam van Stichting TanteLouise-Vivensis Zorg is ongewijzigd gebleven. Stichting TanteLouise-Vivensis Zorg voert aan dat zij als werkgever van [appellant] kan worden aangemerkt, nu op de loonstroken die aan [appellant] zijn verstrekt - links bovenaan - haar naam staat vermeld. Het moge zo zijn dat Stichting TanteLouise-Vivensis Zorg de afwikkeling van het salaris van [appellant] verzorgt, maar gelet op de inhoud van de arbeidsovereenkomst en gelet op het handelen van Stichting TanteLouise kan de kantonrechter niet anders dan concluderen dat - de naamswijziging in acht genomen - Stichting TanteLouise als werkgever van [appellant] dient te worden aangemerkt. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat hij het door Stichting TanteLouise-Vivensis Zorg, na de mondelinge behandeling, nagezonden stuk buiten beschouwing zal laten, nu deze niet tijdig is ontvangen en [appellant] hierop niet heeft kunnen reageren. 
         
       
     
     
       5.3. 
       
         Nu het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de onjuiste partij is ingediend, dient Stichting TanteLouise-Vivensis Zorg in beginsel niet-ontvankelijk verklaard te worden in haar verzoek. De kantonrechter overweegt echter dat, gelet op de omstandigheden van dit geval, herstel van de foutieve vermelding zal plaatsvinden, doordat hij het verzoekschrift verbeterd leest. Hiertoe is aanleiding nu voor [appellant] en derden - in een rechtsverhouding van werknemer en werkgever - direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is en [appellant] door de vergissing en rectificatie daarvan niet wordt benadeeld of in zijn verdediging wordt geschaad. De kantonrechter zal derhalve uitgaan van Stichting TanteLouise als verzoekende partij.” 
       
       
     
     
       4.5 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en voorts (samengevat) tanteLouise Zorg alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken af te wijzen en haar, althans tanteLouise, te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 1 augustus 2016, vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts heeft [appellant] verzocht tanteLouise te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met hem te herstellen op straffe van een dwangsom, althans om haar te veroordelen om naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding te betalen. Verder heeft [appellant] verzocht tanteLouise (Zorg) te veroordelen in de proceskosten.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1 
       
         
          [appellant] keert zich in grief I tegen de hiervoor weergegeven rov. 5.2 en 5.3 in de beschikking. Volgens de toelichting blijkt uit de verschillende KvK-nummers dat tanteLouise en tanteLouise Zorg verschillende juridische entiteiten zijn en uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten blijkt dat tanteLouise de werkgever van [appellant] is; de oudere arbeidsovereenkomsten vermelden rechtsvoorgangers van tanteLouise. TanteLouise heeft zich ook als zodanig opgesteld blijkens de brief van 15 januari 2016 (rov. 3.1.7) en de vaststellingsovereenkomst daarbij. De kantonrechter heeft in rov. 5.2 terecht geconstateerd dat tanteLouise de werkgever van [appellant] is.  
         De kantonrechter is vervolgens in strijd met artikel 23 Rv. buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door het verzoekschrift “verbeterd te lezen” en de “vergissing” te rectificeren, zonder dat tanteLouise - die verzoekende noch tussenkomende partij was - daarom had verzocht en er geen sprake was van een vergissing aan de zijde van tanteLouise Zorg die immers het verzoek welbewust had ingediend, stellend werkgever te zijn. Aangezien er geen sprake is van een vergissing heeft de kantonrechter ten onrechte gecorrigeerd. 
         De arbeidsovereenkomst kon niet worden ontbonden nu tanteLouise geen partij in het geding was, aldus nog steeds [appellant] . 
       
       
     
     
       5.2 
       
         Het hof stelt voorop dat, nu tanteLouise Zorg in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat zij en niet tanteLouise werkgever en contractspartij van [appellant] was, de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door desondanks Stichting tanteLouise aan te merken als verzoekster en daarmee als procespartij. Dit leidt in hoger beroep echter niet tot een andere beslissing op grond van het volgende.  
         Het hof stelt allereerst vast dat, overeenkomstig de daartoe strekkende rov. 5.3 van de kantonrechter, tanteLouise in de beschikking als procespartij is aangemerkt. Voor zover het beroepschrift uitleg behoeft, is dat “gericht tegen tanteLouise Zorg, na rectificatie tanteLouise” en keert het zich in (de toelichting op) grief I tegen het door de kantonrechter als verzoekende partij aanmerken van tanteLouise. In het petitum in hoger beroep richt [appellant] verschillende vorderingen tegen tanteLouise. Aldus merkt [appellant] tanteLouise op voet van artikel 359 Rv  aan als verschenen partij in eerste aanleg, zowel als partij bij de beschikking alsmede als procespartij in hoger beroep, vgl. HR 20 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435. Het verweerschrift duidt als “geïntimeerde” aan tanteLouise. Het hof concludeert dat aldus de procedure in hoger beroep wordt gevoerd door partijen tussen wie de beschikking in eerste aanleg is gegeven, vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 rov. 5.5.1. 
         Het hof stelt voorts vast dat tanteLouise in hoger beroep uitdrukkelijk het oordeel van de kantonrechter onderschrijft dat tanteLouise als verzoekende partij in eerste aanleg dient te worden beschouwd. TanteLouise is daarmee in hoger beroep teruggekomen van de aanvankelijke insteek dat tanteLouise Zorg als (verzoekster in eerste aanleg en) werkgever diende te worden aangemerkt, welk uitgangspunt thans in randnummer 3.2 van het verweerschrift gevat wordt onder de categorie “fouten en vergissingen”, een koerswijziging die haar processueel vrij staat. 
         In rov. 5.5.2 van het hiervoor genoemde arrest overweegt de Hoge Raad: “De ratio van de deformaliseringstendens die hieraan ten grondslag ligt, is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Voorts dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil.” 
         In aansluiting hierop overweegt het hof dat het voor [appellant] reeds pre-processueel duidelijk was dat zijn werkgever wenste te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met hem, vgl. de in rov 3.1.7 genoemde brief van 15 januari 2016. Deze brief, gestuurd in aansluiting op een met [appellant] gevoerd gesprek op 12 januari 2016, maakt gewag van volgens werkgever diverse pogingen het functioneren van [appellant] te verbeteren en, bij gebrek aan resultaat, van een op non-actiefstelling met onmiddellijke ingang met beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst. Zoals de kantonrechter met juistheid overweegt is deze brief gestuurd door tanteLouise en merkt de meegezonden vaststellingsovereenkomst háár aan als partij bij de arbeidsovereenkomst. De reactie van (de raadsman van) [appellant] daarop bij brief van 18 februari 2016 bevestigt dat [appellant] heeft begrepen dat zijn werkgever de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen. Dat deze brief ten onrechte is geadresseerd aan tanteLouise Zorg maakt zulks niet anders. Verder is in dit verband van belang dat [appellant] een kort geding aanhangig had gemaakt tegen tanteLouise (met een vordering tot tewerkstelling), zodat ook daaruit blijkt dat hij besefte dat zijn werkgever de arbeidsovereenkomst met hem wilde doen eindigen. De mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek tot ontbinding is gelijktijdig gehouden met de mondelinge behandeling in kort geding. TanteLouise is dus als partij op de mondelinge behandeling verschenen.  
         Het hof neemt voorts in aanmerking dat blijkens de aantekeningen van de zitting in eerste aanleg mr. Van der Stap toen heeft medegedeeld dat “mocht dat zo zijn, dan zou ik dat willen wijzigen per akte” hetgeen, blijkens de overige opmerkingen, kennelijk ziet op de mogelijk onjuiste naam van verzoekster in eerste aanleg (in verband met het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer). [appellant] heeft daartegen bij monde van zijn raadsman bezwaar gemaakt, maar zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is gesteld noch gebleken dat [appellant] bij een eventuele naamswijziging of rectificatie onredelijk in zijn belangen zou worden geschaad (vgl. artikel 122 Rv en het hiervoor genoemde arrest). Tegen de overeenkomstige overweging van de kantonrechter (rov. 5.3) heeft [appellant] ook geen grief gericht. [appellant] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep ook in volle omvang inhoudelijk verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek. Ook gegeven de overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd door de kantonrechter als in aanhef van deze rov. geoordeeld, valt niet in te zien dat [appellant] door de gang van zaken zoals deze is gegaan onredelijk in zijn belangen is geschaad.  
         Hoewel de deformaliseringsjurisprudentie niet ziet op een situatie als de onderhavige, acht het  hof, gelet op het voorgaande, geen termen aanwezig om de werkgever alsnog en voor het eerst in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek omdat zij -naar in hoger beroep is gebleken bij vergissing- in eerste aanleg als verzoekster de benaming Stichting TanteLouise-Vivensis Zorg in plaats van Stichting tanteLouise heeft gehanteerd, welke vergissing door de kantonrechter is gecorrigeerd. De conclusie van het voorgaande is dat grief I faalt. 
       
       
     
     
       5.3 
       
         Grief III faalt eveneens. [appellant] klaagt erover dat een door tanteLouise (Zorg) aan de kantonrechter gezonden brief en “stuk” niet (desgevraagd) aan hem is doorgeleid. Volgens [appellant] heeft hij recht en belang om kennis te hebben van alle documenten die gedurende de gerechtelijke procedure aan de rechtbank zijn toegezonden. Volgens [appellant] is er sprake van schending van “de norm van het Fair trial” en handelt de rechtbank in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor ex artikel 19 Rv.  
         In de woorden van het Mantovanelli-arrest van het EHRM  gaat het erom dat “each party must in principle have an opportunity […] to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court’s decision”). In dit geval gaat het daarom niet: blijkens de laatste zin van rov. 5.2 van de beschikking (zie rov. 4.4) heeft de kantonrechter het hem ontijdig toegezonden stuk terzijde gelegd. Daarmee was dat “stuk” niet geëigend de beslissing van het gerecht te beïnvloeden. Niet-toezending was daarom niet in strijd met het fair trial-beginsel. Ook artikel 19 Rv, dat spreekt over bescheiden en andere gegevens “in de procedure”, is niet geschonden, sterker nog: de kantonrechter heeft zich overeenkomstig artikel 19 Rv bij zijn beslissing terecht niet gebaseerd op het hem bij brief van 6 april 2016 toegezonden “stuk” nu [appellant] zich daarover niet heeft kunnen uitlaten. De brief en het “stuk” worden in de beschikking onder het procesverloop ook niet genoemd onder de stukken die door (één van) partijen zijn ingebracht en die dus door het gerecht in aanmerking worden genomen bij zijn beslissing. De brief en het “stuk” zijn slechts aangemerkt als “toegezonden,” niet als processtuk.     
       
       
     
     
       5.4 
       Grief IV houdt in dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig is. De grief valt in diverse onderdelen uiteen die het hof hierna zal bespreken. 
       
       
         5.4.1 
         Het hof stelt voorop dat tanteLouise (Zorg) in eerste aanleg uitvoerig gemotiveerd en gedocumenteerd heeft gesteld dat er sprake is van langdurig disfunctioneren van [appellant] en zij deswege wenst te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De indruk van [appellant] dat tanteLouise van hem af zou willen omdat hij een dure kracht is en een oudere werknemer, is door tanteLouises directeur Zorg, [leidinggevende] , ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bestreden; slechts de kwaliteit van de zorg was van belang aldus [leidinggevende] . [appellant] heeft zulks ter zitting niet betwist, laat staan dat [appellant] van zijn stelling een nadere onderbouwing heeft gegeven. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] de bij hem gerezen “indruk” onvoldoende concreet gemaakt en onderbouwd om daaraan in dit geding betekenis te kunnen toekennen. 
         
       
       
         5.4.2 
         
           
            [appellant] betwist weliswaar op onderdelen passages in de beschikking onder verwijzing naar door hem overgelegde verklaringen van [getuige 1] en mw. [getuige 2] , maar het hof is met de kantonrechter van oordeel dat aan deze verklaringen onvoldoende betekenis kan worden toegekend. Blijkens [getuige 1] ’ verklaring was hij vanaf 2007 geen lid van de Raad van Bestuur meer en heeft hij tussen 2007 en 2012 weinig contact met [appellant] gehad. Dat [getuige 1] vanuit zijn nieuwe functie (niettemin) wèl zicht op het functioneren van [appellant] als locatiemanager heeft gehad spreekt zonder nadere toelichting van [appellant] - die ontbreekt - niet voor zich. Dat [getuige 1] vanaf 2012 het Mantelzorgpanel ging ondersteunen en daarbij met [appellant] te maken kreeg en later met hem het project Mantelzorg ging trekken gaat inhoudelijk aan de kritiek van tanteLouise op het functioneren van [appellant] als locatiemanager voorbij. [appellant] mag aimabel, loyaal en gericht op samenwerking zijn, dat maakt hem nog niet tot een goede locatiemanager. Hetzelfde geldt voor de door mw. [getuige 2] getekende verklaring: [appellant] mag voor de locale cliëntenraad een “betrouwbare overlegpartner” zijn geweest en communicatie over lastige onderwerpen niet uit de weg zijn gegaan, dat weerlegt niet de kritiek van tanteLouise op zijn functioneren als locatiemanager. De poging van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep het gestelde disfunctioneren te ontkrachten door overlegging van de “prestatiemeter Eindrapportage” is gedoemd te mislukken nu [appellant] op daartoe strekkende vragen van het hof heeft erkend dat dat stuk door hemzelf is opgesteld en hij heeft niet weersproken dat tanteLouise ( [leidinggevende] ) met de inhoud ervan niet akkoord is gegaan. 
           Terecht heeft tanteLouise de door [appellant] in hoger beroep overgelegde brief van “verontruste bewoners woonzorgcentrum Stuijvenburgh” gedateerd genoemd; de brief is van te lang geleden om een betrouwbaar beeld te geven van het functioneren van [appellant] vanaf 2013. De print van de site van de Patiëntenfederatie NPCF, Zorgkaart Nederland, heeft niet de betekenis die [appellant] eraan toegekend wenst te zien. Er spreekt waardering uit van (familieleden van) cliënten/patiënten, niet meer, maar ook niet minder dan dat. Duidelijk moge zijn - en dat is ook niet wat tanteLouise heeft gesteld - dat niet álles fout ging op De Beukenhof en St. Margaretha.   
         
         
       
       
         5.4.3 
         Het enkele feit dat er sprake is van een langdurig dienstverband levert niet op dat (verondersteld moet worden dat) [appellant] ook nu nog naar behoren functioneert. Tussen partijen is niet in geschil dat in een assessment is geconcludeerd dat [appellant] niet geschikt is voor de functie van locatiemanager. De wereld en, naar van algemene bekendheid is de zorgsector, staat niet stil. Er zijn al geruime tijd grote veranderingen gaande in de organisatie van de zorg en dat kan meebrengen dat eisen gesteld worden aan het functioneren van medewerkers, waaronder [appellant] , die daaraan vroeger niet gesteld werden. De suggestie van [appellant] dat zulks strijdig is met goed werkgeverschap ontgaat het hof. Het kan wel meebrengen dat van de werkgever verwacht mag worden werknemers in dergelijke omstandigheden te begeleiden, maar daaraan heeft het geenszins ontbroken. TanteLouise is met [appellant] in de periode 2013 - 2015 verbetertrajecten aangegaan, hij heeft - onweersproken - hulp van interimmanager [interimmanager] gekregen om ‘de boel op orde te krijgen’, hij heeft een coach gekregen en er is mediation voorgesteld. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd waarin tanteLouise tekortgeschoten zou zijn, laat staan dat er sprake is van een uitzonderlijk geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van tanteLouise dat de weg zou kunnen openen naar de door [appellant] verzochte billijke vergoeding, althans een billijke vergoeding.  
         
       
       
         5.4.4 
         Het hof vermag niet in te zien dat “tanteLouise op alle slakken zout legt” waar zelfs de cliëntenzorg in het geding is geweest. Zo was onbetwist de medicatieveiligheid niet voortdurend op orde en er was bij de verhuizing van een cliënt gedoe over een decubitusmatras (voor sommigen essentieel om doorliggen te voorkomen), zaken die naar het hof begrijpt tot de verantwoordelijkheid van [appellant] als locatiemanager behoorden. In zijn eigen brief van 3 maart 2015 (prod. 14b van tanteLouise) onderkent [appellant] zijn tekortschieten als leidinggevende rond de verhuizing van een aantal cliënten/patiënten.    
         
       
       
         5.4.5 
         De opmerking van [appellant] dat toen hij in 2013 locatiemanager werd van De Beukenhof en St. Margaretha het daar niet op orde was, gaat voorbij aan zijn eigen verantwoordelijkheid. Het zijn onweersproken kleine locaties, met (veel) minder cliënten dan waarvoor andere locatiemanagers verantwoordelijkheid dragen. [appellant] zet zichzelf neer als een ervaren kracht die “uitstekend functioneerde” (pleitnota mr. Gomes sub 9). Gesteld noch gebleken is evenwel dat hij voorafgaand aan zijn benoeming heeft aangegeven dat van hem niet verwacht mocht worden de verantwoordelijkheid als locatiemanager voor De Beukenhof en St. Margaretha te kunnen dragen. Daarmee faalt ook het betoog van [appellant] dat het met elkaar onverenigbaar is dat hij niet geschikt zou zijn voor zijn functie, maar wel grote verantwoordelijkheden toebedeeld is blijven krijgen. Die verantwoordelijkheden hoorden nu eenmaal bij de functie en, zoals hiervoor al is vermeld, heeft [appellant] een uitvoerig verbetertraject gekregen. Dat aan hem belangwekkende analyses werden toevertrouwd, wil niet zeggen dat hij als locatiemanager goed functioneerde.  
         
       
       
         5.4.6 
         De kantonrechter heeft geoordeeld dat herplaatsing niet in de rede ligt, omdat [appellant] een andere passende functie (teamleider Indische woning) heeft aangeboden. Volgens [appellant] heeft hij aan tanteLouise te kennen gegeven dat hij de functie van teamleider wilde aanvaarden, maar heeft tanteLouise daaraan voor hem onacceptabele voorwaarden verbonden. Partijen zijn het erover eens dat deze functie een lagere loonwaarde heeft. [appellant] heeft de functie geweigerd te accepteren vanwege de achteruitgang in inkomen. Gelet op het voorgaande had [appellant] die functie echter moeten aanvaarden, althans kan hij tanteLouise niet verwijten dat zij geen passende functie heeft aangeboden. Om dezelfde reden kan tanteLouise evenmin worden verweten dat zij geen andere functie dan die van teamleider heeft aangeboden.  
         
       
       
         5.4.7 
         Het voorgaande impliceert dat [appellant] de stellingen van tanteLouise over zijn disfunctioneren ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst daarom terecht op die grond ontbonden en de verzoeken van [appellant] in hoger beroep behoren te worden afgewezen. Als hiervoor reeds overwogen is er geen sprake van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van tanteLouise dat aanspraak geeft op een billijke vergoeding. Waar tanteLouise onweersproken heeft gesteld dat zij de aan [appellant] als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toekomende transitievergoeding inmiddels aan hem heeft voldaan behoeft dat geen nadere bespreking. 
         
       
     
     
       5.6 
       Rest grief II, waarin [appellant] zich beklaagt over de kostenveroordeling in eerste aanleg. Gegeven de uitkomst in hoger beroep is de kantonrechter terecht tot het oordeel gekomen dat [appellant] als in het ongelijk te stellen partij diende te worden beschouwd, met zijn veroordeling in de proceskosten aan de zijde van tanteLouise. Eenzelfde uitkomst geldt voor het hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst de verzoeken af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van tanteLouise op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2017. 
     
   
   
      EHRM 18.03.1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998, 278