ECLI: ECLI:NL:RBDOR:2010:BU2164

Titel: ECLI:NL:RBDOR:2010:BU2164 Rechtbank Dordrecht , 28-07-2010 / 84359 / HA ZA 09-2883

Gerecht: Rechtbank Dordrecht

Datum uitspraak: 2010-07-28

Zaaknummer: 84359 / HA ZA 09-2883

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDOR:2010:BU2164

---

Gedaagde heeft in strijd met de contractuele verplichtingen zonder toestemming eiseres tekeningen gebruikt.

vonnis 
       RECHTBANK DORDRECHT 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 84359 / HA ZA 09-2883 
     
     Vonnis van  28 juli 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       FINNHOUSE HOUTBOUW B.V., 
       gevestigd te Gorinchem, 
       eiseres, 
       advocaat mr. R.G. Degenaar, 
     
     
     tegen 
     
     
       [Gedaagde] 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. S. Schuurman. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Finnhouse en [gedaagde] genoemd worden. 
       
     
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       ?	het tussenvonnis van 24 februari 2010, 
       ?	het proces-verbaal van comparitie van 19 mei 2010 en de daarin genoemde stukken. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	Finnhouse en [gedaagde] hebben op 22 juni 2007 een overeenkomst tot opdracht gesloten met betrekking tot het vervaardigen van een schetsontwerp betreffende de aanbouw/verbouw van de woning van [gedaagde] aan de [adres] te [woonplaats], alsmede het door Finnhouse ten behoeve van [gedaagde] aanvragen van een welstandsgoedkeuring.  
     
     
     2.2.	Op 16 augustus 2007 hebben Finnhouse en [gedaagde] een overeenkomst gesloten, inhoudende het vervaardigen van bestektekeningen, werktekeningen en houtlijsten en het aanvragen van de bouwvergunning ten behoeve van de aanbouw/verbouwing van de woning alsmede tot het vervaardigen van werktekeningen en houtlijsten op basis van bestektekening 3385 door Finnhouse. 
     
     
       2.3.	In beide voornoemde overeenkomsten is - onder meer - opgenomen: 
       Op al onze aanbiedingen, aanvaardingen en leveringen zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Deze zijn gedeponeerd onder aktenummer 16.947 bij de griffie van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht op 14 februari 1994 en weergegeven op de achterzijde van deze overeenkomst.  
       De opdrachtgever verplicht zich het betreffende ontwerp slechts te gebruiken t.b.v. de bouw van een bouwwerk met toepassing van een door Finnhouse Houtbouw B.V. aan  opdrachtgever verkocht en geleverd houtpakket.   
     
     
     2.4.	In artikel 11 van de Algemene Voorwaarden van Finnhouse Houtbouw B.V. is bepaald: 
     
     
       C. VERKOOP- EN BETALINGSVOORWAARDEN 
       11. Auteursrechten 
       a.	Finnhouse behoudt zich het auteursrecht voor van alle aan wederpartij verstrekte ontwerpen, afbeeldingen en tekeningen, schetsen en offertes. Deze stukken blijven eigendom van Finnhouse en mogen zonder haar uitdrukkelijke toestemming niet anders worden gebruikt dan ten behoeve van een bouwwerk met toepassing van een door Finnhouse aan der wederpartij verkocht en geleverd houtpakket.  
       b.	Bij overtreding van laatstgenoemd lid zal de wederpartij aan Finnhouse een niet voor mindering vatbare boete verschuldigd zijn ter grootte 10 % van de eventuele bouwsom bij realisering van het getekende bouwwerk, onverminderd de verplichting van de wederpartij de dientengevolge bij Finnhouse ontstane schade te vergoeden. 
       c.	Gegevens in drukwerken verstrekt door Finnhouse zijn aan wijzigingen onderhevig zonder voorgaand bericht. Zij binden Finnhouse niet.  
     
     
     2.5.	Finnhouse heeft bestektekeningen en een toelichting bouwaanvraag vervaardigd. Op 20 mei 2008 is de aanvraag bouwvergunning met definitieve tekeningen bij Gemeente Zaltbommel aangevraagd. Op de aanvraag bouwvergunning staat vermeld dat de aanvraag voor de bouwvergunning door een gemachtigde, te weten A.J. de Haas van Finnhouse, wordt verzorgd.  
     
     2.6.	Op 15 augustus 2008 stuurde Finnhouse een brief aan [gedaagde] met daarbij gevoegd een bijlage waarin en totaaloverzicht wordt gegeven van de door Finnhouse gewerkte uren. Het daarin genoemde urentotaal bedraagt 169 uur.  
     
     
       2.7.	In een brief van Finnhouse aan [gedaagde] d.d.18 augustus 2008 staat – onder meer-  vermeld: 
       In bijgaand overzicht vinden jullie de definitieve opgave van de totaal aan het 3385 project bestede uren (totaal 169 uur). (…). Wij sturen jullie hierbij een factuur voor 50 % van 169 uur van € 70,-- zijnde € 5.915,-- excl BTW en daarna over een maand € 5.915,-- excl BTW, zoals overeengekomen. Wij zien de betaling binnen 14 dagen graag tegemoet.  
     
     
     
       2.8.	Finnhouse heeft bij brief van haar advocaat van 15 september 2008 de verschuldigde tekenkosten van € 14.077,70 inclusief BTW bij [gedaagde] in rekening gebracht. [gedaagde] heeft dit bedrag niet betaald.  
       2.9.	De ingediende bouwvergunningaanvraag heeft geresulteerd in een op 22 september 2008 door het college van burgermeester en wethouders van de gemeente Zaltbommel aan [gedaagde] verleende bouwvergunning.  
     
     
     2.10.	[gedaagde] heeft op 29 oktober 2008 bij het college van burgermeester en wethouders van Zaltbommel een aanvraag ingediend tot wijziging van de eerder verleende bouwvergunning. Deze aanvraag heeft geleid tot een op 16 december 2008 aan gedaagde verleende wijzigingsvergunning.  
     
     2.11.	[gedaagde] heeft besloten de bestaande woning geheel te slopen en een nieuwbouwwoning te realiseren in plaats van de bestaande woning te verbouwen dan wel een aanbouw te realiseren. [gedaagde] heeft Bouw- en aannemingsbedrijf Chr. [X] en Zonen BV (hierna: [X]) opdracht gegeven  nieuwe tekeningen te vervaardigen alsook nieuwe constructietekeningen en berekeningen te laten uitvoeren.  
     
     
       2.12.	In een brief van 9 juli 2009 heeft de advocaat van Finnhouse aan [gedaagde] meegedeeld: 
       Dit betekent dat u aan cliënte de overeengekomen boete van 10% van de stichtingskosten, zijnde een bedrag van € 31.382,70 verschuldigd bent, dit bedrag te vermeerderen met de gemaakte tekenkosten ad € 11.830,- exclusief BTW, zijnde € 14.077,70 inclusief BTW, derhalve een totaalbedrag van  
       € 45.460,40.  
     
     
     
       Voor en namens cliënte verzoek ik u en voor zoveel nodig sommeer ik u laatstgemeld bedrag binnen veertien dagen na vandaag te voldoen (…). Bij gebreke van betaling binnen gestelde termijn acht cliënte zich vrij om onverwijld en zonder nadere waarschuwing over te gaan tot het nemen van rechtmaatregelen.  
       Cliënte maakt met ingang van veertien dagen na vandaag aanspraak op de wettelijke rente.  
     
     
     
       2.13.	Op de internetsite van Finnhouse staat vermeld: 
       Over het algemeen mag u ervan uitgaan dat een door Finnhouse sleutelklaar opgeleverde houten woning ongeveer tien procent goedkoper is dan een onder architectuur gebouwde traditionele stenen woning van vergelijkbare kwaliteit.  
     
     
     Uiteraard is de uiteindelijke prijs afhankelijk van locatie, bereikbaarheid, grootte, funderingsmethode, bouwstijl, details, luxe en afwerking. Gedurende het ontwerpproces maken wij voor u een schatting, een kostenraming of een vaste prijs voor de levering van het bouwpakket of voor de gehele complete, woning, afhankelijk van de ons bekende gegevens.  
     
     
     
       3.	Het geschil 
       3.1.	Finnhouse vordert   samengevat - dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld om aan Finnhouse te betalen:  
       ?	een bedrag van € 45.460,40, vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 23 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening; 
       ?	de kosten van deze procedure. 
       3.2.	Finnhouse legt aan deze vordering nakoming van de onder rechtsoverweging 2.1 en 2.2. genoemde overeenkomsten ten grondslag. Ten aanzien van de overeenkomst d.d. 22 juni 2007 dient [gedaagde] de tekenkosten ad € 14.077,70 aan Finnhouse te vergoeden. Daarnaast heeft [gedaagde] het door Finnhouse vervaardigde, eigendom van Finnhouse zijnde, ontwerp gerealiseerd, zonder toepassing van een door Finnhouse aan [gedaagde] verkocht en geleverd houtpakket. Dat is in strijd met artikel 11 van de algemene voorwaarden, die onderdeel uitmaken van de tussen Finnhouse en [gedaagde] gesloten overeenkomst. Uit hoofde van dit artikel is [gedaagde] aan Finnhouse de overeengekomen boete verschuldigd van 10 % van de bouwsom (10 % van € 313.827,00), zijnde een bedrag van  
       € 31.382,70.   
     
     
     3.3.	[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Finnhouse in de kosten van deze procedure.  
     
     
       3.4.	[gedaagde] heeft de stellingen van Finnhouse gemotiveerd betwist en voert het volgende als verweer aan: 
       ?	Finnhouse is toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht door het overeengekomen maximale bouwbudget ad € 268.000,00 te overschrijden.  
       ?	Finnhouse verkeert in schuldeisersverzuim ex artikel 6:59 BW doordat zij nalaat een afdoende gespecificeerde urenspecificatie ten aanzien van de gevorderde tekenkosten ter hand te stellen.  
       ?	De overeenkomst dient te worden vernietigd wegens dwaling ex artikel 6:228 BW.  
       ?	Door betaling van de door Finnhouse gestuurde factuur d.d. 4 maart 2008 ad  
       € 785,40 ten aanzien van de tekenuren van Finnhouse zijn reeds 17 van de door Finnhouse in rekening gebrachte uren door [gedaagde] voldaan.  
       ?	Voor zover er al sprake mocht zijn van een inbreuk op  een aan Finnhouse toekomend auteursrecht: Artikel 11 b van de algemene voorwaarden heeft een onredelijk bezwarend karakter en dient ingevolge artikel 6:233 sub a BW vernietigd te worden.  
       ?	Mocht [gedaagde] een boete verschuldigd zijn, dan dient de boete overeenkomstig hetgeen is bepaald in artikel 6:94 lid 1 BW te worden gematigd, nu de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.  
     
     
     
     
       4.	De beoordeling 
       Toerekenbare tekortkoming 
       4.1.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat partijen een maximaal bouwbudget ad  
       € 268.000,00 zijn overeengekomen en dat de kostenraming van Finnhouse d.d. 9 juli 2008 ad € 313.827,00 (productie 9 bij conclusie van antwoord) boven voornoemd maximum bouwbudget is vastgesteld. Het ontwerp is volgens [gedaagde] dan ook financieel niet uitvoerbaar, zodat Finnhouse geen honorarium ter zake de overeenkomst d.d. 16 augustus 2007 toekomt en de vordering dient te worden afgewezen.  
     
     
     
       4.2.	Finnhouse betwist dat er een maximaal bouwbudget ad € 268.000,00 is overeengekomen. Voorts heeft Finnhouse aangevoerd dat [gedaagde] niet afwijzend heeft gereageerd op de begroting van € 300.000,00 van 20 maart 2008 (productie 14 eiser) en dat er meerwerk is overeengekomen in juli 2008 (productie 12 eiser, alsmede productie 9 conclusie van antwoord). 
       4.3.	[gedaagde] verbindt aan haar stelling dat het overeengekomen maximale bouwbudget is overschreden geen juridische consequenties, zoals ontbinding (artikel 6: 265 BW), opschorting (artikel 6:52 BW) of verrekening met schadevergoeding (artikel 6:127 BW), zodat deze stelling niet tot afwijzing van de vordering kan leiden. Ten overvloede wordt als volgt overwogen.  
     
     
     4.4.	De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
     
     4.5.	Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat het klopt dat hij op 20 maart 2008 een begroting van drie ton van Finnhouse heeft gekregen en dat hij mondeling tegen een medewerker van Finnhouse heeft gezegd dat drie ton teveel was. Voorts heeft [gedaagde] ter zitting verklaard dat toen hij de meerprijs in juli 2008 van Finnhouse doorkreeg dacht: “Laat maar zitten, we zijn al bezig met andere aannemers en we moeten de details nog  bespreken.” en dat hij de werkzaamheden van Finnhouse met betrekking tot de bouwvergunning door heeft laten gaan omdat hij haast had.  
     
     
       4.6.	Op grond van voorgaande hoefde Finnhouse niet te begrijpen dat partijen een bouwbudget van maximaal € 268.000,00 waren overeengekomen. Indien [gedaagde] meende dat het door Finnhouse in de kostenraming van 9 juli 2008 opgenomen bedrag van  
       € 313.827,00 te hoog was, had het op zijn weg gelegen dit duidelijk te maken aan Finnhouse en te reageren op het door Finnhouse in juli 2008 opgegeven meerwerk. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten hoefde Finnhouse er redelijkerwijs niet vanuit te gaan dat een maximaal bouwbudget van € 268.000,00 was overeengekomen. Van een toerekenbare tekortkoming is dan ook geen sprake.  
     
     
     
       Schuldeisersverzuim 
       4.7.	[gedaagde] heeft aangevoerd er sprake was van schuldeisersverzuim, omdat Finnhouse niet aan haar verplichting tot het verstrekken van een deugdelijke onderbouwde urenspecificatie heeft voldaan. Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat Finnhouse niet duidelijk maakte wat [gedaagde] nog verschuldigd was en [gedaagde] derhalve niet kon betalen, zodat zij niet in verzuim is gekomen.   
     
     
     4.8.	Voor het intreden van schuldeisersverzuim (6:58 BW) is vereist dat de schuldenaar bereid en in staat is om na te komen en zijnerzijds daartoe het nodige heeft gedaan. De partij die zich beroept op schuldeisersverzuim dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de nakoming van haar verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt.  
     
     4.9.	Uitgaande van de juistheid van de stelling [gedaagde] dat Finnhouse geen deugdelijk onderbouwde urenspecificatie heeft verstrekt, hetgeen Finnhouse betwist, geldt dat dit geen verhindering van de nakoming op als bedoeld in artikel 6:58 BW oplevert.  
     
     4.10.	Nu niet valt in te zien waarom de nakoming van haar verbintenis verhinderd werd doordat Finnhouse de daartoe noodzakelijke medewerking niet heeft verleend en ook niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] het nodige heeft gedaan om na te komen is niet voldaan aan de vereisten voor het intreden van schuldeisersverzuim en is er derhalve geen sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Finnhouse.  
     
     
       Dwaling 
       4.11.	Partijen verschillen van mening over de uitleg die moet worden gegeven aan de onder rechtsoverweging 2.13 vermelde tekst op de internetsite van Finnhouse.  
     
     
     4.12.	Volgens [gedaagde] behelst de tekst een garantie van Finnhouse dat zij 10 % goedkoper is dan een bouwbedrijf met traditionele stenenbouw. Nu de bouw in onderhavige geval volgens [gedaagde] ruim 28 % duurder is, zijn de mededelingen van Finnhouse op haar website onjuist en heeft [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomsten van opdracht een onjuiste voorstelling van zaken gehad. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij bij een juiste voorstelling van zaken nooit deze overeenkomsten met Finnhouse zou hebben gesloten en beroept zich derhalve op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling ex artikel 6:228 BW.  
     
     4.13.	Finnhouse stelt zich op het standpunt dat de tekst op de website geen garantie is en geen grondslag biedt voor dwaling.  
     
     4.14.	Of de tekst op de internetsite van Finnhouse een garantie inhoudt, moet worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
     
     4.15.	Op de internetsite van Finnhouse staat vermeld dat er over het algemeen vanuit mag worden gegaan dat een door Finnhouse sleutelklaar opgeleverde houten woning ongeveer tien procent goedkoper is dan een onder architectuur gebouwde traditionele stenen woning van vergelijkbare kwaliteit. Daarnaast heeft Finnhouse in de tekst op haar site een aantal voorbehouden gemaakt ten aanzien van de uiteindelijke prijs, door op te nemen dat deze afhankelijk is van de locatie, bereikbaarheid, grootte, funderingsmethode, bouwstijl, details, luxe en afwerking. Uit een dergelijke formulering kan de lezer niet opmaken dat er sprake is van een garantie dat Finnhouse altijd 10 % goedkoper is. Nu voor het overige door [gedaagde] geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen blijken dat door Finnhouse een dergelijke garantie is gegeven, treft dit verweer geen doel.  
     
     
       Urenaantal 
       4.16.	Finnhouse heeft gesteld dat zij 169 uur heeft gewerkt aan de werkzaamheden voortvloeiende uit de onder rechtsoverweging 2.1 en 2.2 genoemde overeenkomsten. Zij heeft haar stelling onderbouwd met de in productie 21 overgelegde urenspecificatie. Ter zitting heeft Finnhouse verklaard dat deze uren onder meer zijn besteed aan tekenwerk, het indienen van de bouwvergunning en het voeren van gesprekken met instanties.  
     
     
     4.17.	[gedaagde] heeft de juistheid van de door Finnhouse overgelegde urenspecificatie betwist en stelt dat de kosten niet in verhouding staan tot het door Finnhouse uitgevoerde werk en de in rekening gebrachte kosten en derhalve in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat hij veel zelf heeft gedaan, waaronder het onderhouden van de contacten met Welstand en de publieke instellingen. [gedaagde] heeft echter niet betwist dat Finnhouse zich (eveneens) heeft bezig gehouden met tekenwerk, het indienen van de bouwvergunning en het voeren van gesprekken met instanties. Nu Finnhouse de door haar gevorderde uren heeft onderbouwd met een urenspecificatie en [gedaagde] heeft nagelaten haar betwisting nader te onderbouwen met feiten en omstandigheden waaruit – indien bewezen – zou blijken waarom de door Finnhouse gestelde 169 uur niet juist dan wel in strijd met het proportionaliteitsbeginsel zouden zijn heeft [gedaagde] haar betwisting derhalve onvoldoende onderbouwd.  
     
     
       Betaling 17 uur 
       4.18.	Ter zitting is vast komen te staan dat 17 van de door Finnhouse gevorderde uren zijn opgenomen in de factuur van 4 maart 2008 ad € 785,40 en door [gedaagde] zijn betaald. Dit bedrag dient derhalve in mindering te worden gebracht op de vordering, hetgeen resulteert in een gevorderd bedrag van € 13.292,30 (€ 14.077,70  - € 785,40).   
     
     
     4.19.	Gelet op voorgaande zullen de gevorderde tekenkosten worden toegewezen tot een bedrag van € 13.292,30. 
     
     4.20.	De brief van de raadsman van Finnhouse d.d. 9 juli 2009 behelst een ingebrekestelling. De gevorderde wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen vanaf 23 juli 2009, tot aan de dag der algehele voldoening.  
     
     
       Boete 
       4.21.	Partijen verschillen van mening over de vraag of [gedaagde] een boete verschuldigd is aan Finnhouse op grond van artikel 11 van de Algemene Voorwaarden van Finnhouse Houtbouw B.V. (hierna: de algemene voorwaarden). Beide partijen geven een andere uitleg aan artikel 11 sub a van de algemene voorwaarden.  
     
     
     4.22.	Finnhouse heeft gesteld dat er een inbreuk is gemaakt op haar auteursrecht en dat haar tekeningen door [gedaagde] zijn gebruikt bij de realisatie van de woning van [gedaagde] zonder gebruikmaking van een door Finnhouse aan [gedaagde] verkocht en geleverd houtpakket. Om beide redenen is [gedaagde] volgens Finnhouse op grond van artikel 11 van de algemene voorwaarden een boete verschuldigd.  
     
     4.23.	[gedaagde] geeft een andere uitleg aan artikel 11 van de algemene voorwaarden en voert aan dat het artikel bepaalt dat er hooguit een boete verschuldigd kan zijn als er tekeningen van Finnhouse waarop auteursrecht rust gebruikt zijn, hetgeen [gedaagde] eveneens betwist.   
     
     4.24.	De vraag hoe een schriftelijke contractsbepaling dient te worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
     
     4.25.	Een taalkundige uitleg van artikel 11 houdt (samengevat) in dat Finnhouse eigenaar blijft van al haar tekeningen en dat zij een boete van 10 % van de eventuele bouwsom bij realisering van het getekende bouwwerk kan opleggen indien de tekeningen zonder haar uitdrukkelijke toestemming worden gebruikt ten behoeve van een bouwwerk waarbij niet wordt gewerkt met een door Finnhouse verkocht en geleverd houtpakket. Daarnaast rust op alle door Finnhouse verstrekte stukken een auteursrecht. De door [gedaagde] aan artikel 11 van de algemene voorwaarden gegeven uitleg is niet uit de tekst van het artikel te herleiden.  
     
     4.26.	Gelet op het voorgaande had Finnhouse met artikel 11 van de algemene voorwaarden kennelijk de bedoeling om met [gedaagde] overeen te komen dat, indien [gedaagde] zonder uitdrukkelijke toestemming van Finnhouse haar tekeningen gebruikt, anders dan ten behoeve van een bouwwerk met toepassing van een door Finnhouse aan de wederpartij verkocht en geleverd houtpakket, er een niet voor mindering vatbare boete verschuldigd is ter grootte van 10 % van de eventuele bouwsom bij realisering van het getekende bouwwerk. Dat [gedaagde] de strekking van artikel 11 van de algemene voorwaarden ook op deze manier heeft begrepen, blijkt uit de ter zitting door van [gedaagde] afgelegde verklaring dat hij wist dat het werk van anderen niet zomaar gebruikt mag worden.  
     
     4.27.	Gelet op bovenstaande uitleg van artikel 11 van de algemene voorwaarden dient vervolgens vastgesteld te worden of [gedaagde] de door Finnhouse vervaardigde tekeningen heeft gebruikt bij de bouw van zijn woning.  
     
     4.28.	Finnhouse stelt dat [gedaagde] het door Finnhouse vervaardigde (en tot zijn eigendom behorende) ontwerp heeft gerealiseerd, dan wel dat het - gelet op de talloze overeenkomsten tussen de tekeningen van Finnhouse en de tekeningen van [X] – niet anders kan, dan dat de tekeningen van Finnhouse door [X] zijn gebruikt.  
     
     4.29.	[gedaagde] betwist dat er gebruik is gemaakt van de tekeningen van Finnhouse en heeft ter zitting verklaard dat [X] de tekeningen nooit van [gedaagde] heeft gekregen, omdat hij wist dat het werk van anderen niet zomaar gebruikt mag worden. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat bij de aanvraag tot wijziging van de bouwvergunning het ontwerp van [X] is gebruikt. Volgens [gedaagde] is het uiteindelijk gerealiseerde huis vooral functioneel bepaald op grond van haar wensen en de eisen van Welstandcommissie.  
     
     4.30.	Indien de als productie 21 bij conclusie van antwoord overgelegde foto’s van de gerealiseerde woning worden vergeleken met de door Finnhouse vervaardigde tekeningen blijkt dat de gerealiseerde woning grote gelijkenissen vertoont met het door Finnhouse vervaardigde ontwerp. De gerealiseerde woning en de tekeningen vertonen op essentiële, niet door het te gebruiken materiaal ingegeven punten, zoals de omvang, de indeling en de aanblik een dermate treffende gelijkenis dat het op grond van deze gelijkenis voorshands bewezen wordt geacht dat de tekeningen van Finnhouse zijn gebruikt bij de realisatie van de woning van [gedaagde], dan wel dat de tekeningen van Finnhouse ten grondslag hebben gelegen aan de door [X] opgestelde tekeningen.  
     
     4.31.	[gedaagde] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.  
     
     4.32.	Indien [gedaagde] er in slaagt het tegenbewijs te leveren is niet vast komen te staan dat de tekeningen van Finnhouse zijn gebruikt bij de realisatie van de woning. [gedaagde] is dan geen boete verschuldigd op grond van artikel 11 van de algemene voorwaarden. Ten aanzien van de stelling van Finnhouse dat er een inbreuk is gemaakt op haar auteursrecht valt niet in te zien waarom een boete zoals gevorderd is verschuldigd. Finnhouse zal derhalve in een later stadium in de gelegenheid worden gesteld om haar vordering nader te onderbouwen.  
     
     4.33.	Indien [gedaagde] er niet in slaagt het tegenbewijs te leveren komt vast te staan dat de tekeningen van Finnhouse zijn gebruikt bij de realisatie van de woning. In dat geval dient te worden getoetst of het [gedaagde] in artikel 11 van de algemene voorwaarden tegengeworpen boetebeding onredelijk bezwarend is. Nu het boetebeding als zodanig niet voorkomt op de grijze of zwarte lijst (artikel 6:236 en 6:237 BW) en in dat kader op zich niet onredelijk bezwarend is, dient toetsing van het onderhavige boetebeding plaats te vinden via de open norm van artikel 6:233 sub a BW. Nu vast staat dat het boetebeding op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW niet onredelijk bezwarend is, leidt toetsing van het beding aan voormelde norm niet tot het oordeel dat het vernietigt dient te worden. Het gevolg van het beding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter wel onredelijk bezwarend zijn indien de hoogte van de boete, afgezet tegen de hoofdsom, buiten proportioneel is.  
     
     4.34.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat een boete van 10 % te hoog is voor een consument en onredelijk bezwarend is. [gedaagde] heeft niet gesteld dat de overeengekomen boete buitenproportioneel is dan wel dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk bezwarend is. Evenmin heeft hij de stelling dat de overeengekomen boete onredelijk bezwarend is onderbouwd met feiten en omstandigheden waaruit blijkt waarom dit het geval is. Dit verweer zal derhalve worden gepasseerd.  
     
     4.35.	Nu niet is vast komen te staan dat de hoogte van de boete buitenproportioneel is en in artikel 11 van de algemene voorwaarden is opgenomen dat het een niet voor mindering vatbare boete betreft zal het verzoek tot matiging van de boete worden afgewezen.  
     
     4.36.	Ten aanzien van de hoogte van de boete en de - daarmee verband houdende - eventuele bouwsom van de het getekende bouwwerk zullen partijen in een later stadium in de gelegenheid worden gesteld om hun standpunten nader te onderbouwen.   
     
     4.37.	Iedere nadere beslissing zal worden aangehouden.  
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     5.1.	laat [gedaagde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de tekeningen van Finnhouse zijn gebruikt bij de realisatie van de woning van [gedaagde] dan wel dat de tekening van Finnhouse ten grondslag heeft gelegen aan de door [X] opgestelde tekeningen,  
     
     5.2.	verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 augustus 2010 om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en / of namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen, 
     
     5.3.	bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. J.C. Halk, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht, 
     
     5.4.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2010.?