ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2024:6817

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2024:6817 Rechtbank Gelderland , 25-09-2024 / C/05/426231 / HA ZA 23-449

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2024-09-25

Zaaknummer: C/05/426231 / HA ZA 23-449

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2024:6817

---

Verbintenissenrecht. Beroepsaaansprakelijkheid Belgische dierenarts. Na opreatie onder algeheel narcose loopt paard bij het ontwaken een beenbreuk op. In geschil is of mondeling is afgesprken dat niet onder algehele narcose zou worden geopereerd. Volgt bewijsopdracht voor de eigenaar van het paard.

RECHTBANK Gelderland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       Zaaknummer: C/05/426231 / HA ZA 23-449 
     
     
     
       
         Vonnis van 25 september 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eis in conv/verw in reconv]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [eis in conv/verw in reconv] , 
       advocaat: mr. S.A. Wensing, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de rechtspersoon naar Belgisch recht 
       
         
          [ged in conv/eis in reconv]
         ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [ged in conv/eis in reconv] , 
       advocaat: mr. L.M. Schelstraete. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 31 januari 2024 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 juni 2024. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [ged in conv/eis in reconv] exploiteert in België een diergeneeskundige praktijk.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [naam 1] , een op [datum] 2005 geboren ruin, is op tweejarige leeftijd geopereerd vanwege een verlamming van de linker stemband (cornage). Bij een dergelijke  tie back  operatie kan een prothese worden ingebracht. Vanaf 2016 heeft [eis in conv/verw in reconv] met [naam 1] successen geboekt in internationale dressuurwedstrijden. 
       
     
     
       2.3. 
       In mei 2021 heeft [naam 1] een infectie aan de luchtwegen opgelopen, ademde hij zwaar en hoestte hij bij het rijden en tijdens het opnemen van voer. [eis in conv/verw in reconv] heeft [ged in conv/eis in reconv] hierover benaderd. Op 2 juni 2021 is [naam 1] bij [ged in conv/eis in reconv] gezien, waar de gezondheidsproblemen werden toegeschreven aan problemen bij het slikken vanwege de eerdere operatie aan de stembanden, als gevolg waarvan chronisch voedsel wordt ingeademd. Er werd medicatie voorgeschreven en geadviseerd om het paard van de grond te laten eten.  
       
     
     
       2.4. 
       Nadat deze behandeling onvoldoende verbetering bleek te brengen en het paard bij de training bovenmatig begon te zweten heeft [eis in conv/verw in reconv] [naam 1] op 14 juni 2021 naar [ged in conv/eis in reconv] gebracht voor een operatie aan de keel. Uit angst voor complicaties van een algehele narcose heeft zij erop heeft aangedrongen dat de operatie staand onder lokale verdoving zou worden uitgevoerd. [eis in conv/verw in reconv] heeft een zogenoemd hospitalisatieformulier ondertekend, ter bevestiging van de overeenkomst tot het uitvoeren van de operatie. Daarin heeft zij zich akkoord verklaard met de hospitalisatievoorwaarden, waarin het volgende staat: 
       - Geen enkel individueel lid van de medische staf of van het personeel van [ged in conv/eis in reconv] kan verantwoordelijk gesteld worden voor elk verlies, beschadiging/verwonding van de toevertrouwde patiënt, al of niet het gevolg zijnde van nalatigheid, behandeling of andere. 
       - [ged in conv/eis in reconv] houdt zich het recht voor indien nodig alle andere onderzoeken, behandelingen en/of operaties uit te voeren die nodig mochten blijken. De ondertekenende aanvaardt uitdrukkelijk en geeft aldus volledige toelating voor alle onderzoeken, behandelingen en/of operaties, al dan niet voorafgaandelijk beschreven. 
       - De ondertekenende geeft de toelating tot sedatie en/of algemene anesthesie en is ervan op de hoogte dat elke vorm van anesthesie of (chirurgische)behandeling een zeker risico kan vormen voor de patiënt. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 15 juni 2021 heeft [naam 2] , verbonden aan [ged in conv/eis in reconv] , de operatie uitgevoerd. Aanvankelijk is hij [naam 1] staand gaan opereren, onder plaatselijke anesthesie. Het paard was echter te beweeglijk en is daarom onder algehele narcose gebracht en liggend verder geopereerd. Na de operatie, die zonder complicaties is verlopen, is [naam 1] naar een recovery box gegaan om uit de narcose te ontwaken. Na het ontwaken is gebleken dat een bot in het linker voorbeen van [naam 1] was gebroken. Nadien is het paard niet meer in internationale dressuurwedstrijden uitgekomen. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [eis in conv/verw in reconv] laat de rekening van [ged in conv/eis in reconv] voor de operatie ad € 3.223,85 onbetaald.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         
          [eis in conv/verw in reconv] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
         1)	voor recht zal verklaren dat [ged in conv/eis in reconv] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, 
         2)	[ged in conv/eis in reconv] zal veroordelen tot betaling van de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en 
         3)	[ged in conv/eis in reconv] zal veroordelen tot betaling van een bedrag zoals de rechtbank in goede Justitie moge behagen, 
         met veroordeling van [ged in conv/eis in reconv] in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Aan haar vorderingen legt [eis in conv/verw in reconv] ten grondslag dat [ged in conv/eis in reconv] bij de uitvoering van de opdracht haar zorgplichten heeft geschonden. [ged in conv/eis in reconv] heeft haar niet geïnformeerd over de risico’s en complicaties van de voorgenomen operatie, heeft [naam 1] zonder haar toestemming niet staand geopereerd maar onder algehele narcose gebracht en heeft haar de mogelijkheid onthouden om zich tegen de risico’s van de narcose te verzekeren. Verder acht zij de operatie onnodig, omdat [naam 1] geen prothese had. Zonder deze schending zou [naam 1] niet onder narcose zijn gebracht, zou het been tijdens de recovery niet zijn gebroken en zou [naam 1] niet kreupel zijn geraakt, althans zou de schade door de verzekering zijn gedekt, aldus [eis in conv/verw in reconv] . Met de vordering sub 3) beoogt zij een voorschot op schadevergoeding te vorderen, zo heeft zij ter zitting laten weten. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [ged in conv/eis in reconv] voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eis in conv/verw in reconv] , dan wel tot afwijzing van haar vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eis in conv/verw in reconv] in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [ged in conv/eis in reconv] vordert - samengevat - veroordeling van [eis in conv/verw in reconv] tot betaling van € 3.223,85, vermeerderd met rente en de proceskosten. 
       
     
     
       3.6. 
       De vordering is gebaseerd op nakoming van de betalingsverplichting uit de overeenkomst van opdracht voor de operatie van [naam 1] . 
       
     
     
       3.7. 
       
        [eis in conv/verw in reconv] voert verweer. Volgens haar is de operatie niet uitgevoerd, waarmee zij blijkens het verhandelde ter zitting bedoelt dat er geen prothese was om te verwijderen, en is de vordering verjaard. Bovendien is zij niet tot betaling gehouden omdat sprake is van wanprestatie en komt haar een recht op verrekening toe met de in conventie gevorderde schadevergoeding. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [ged in conv/eis in reconv] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [ged in conv/eis in reconv] in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       
         Rechtsmacht en toepasselijk recht 
       
     
     
     
       4.1. 
       In deze procedure met internationale aspecten heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 29 augustus 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:7310) deze rechtbank bevoegd verklaard om van het gevorderde kennis te nemen. 
       
     
     
       4.2. 
       Dat Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is volgt volgens [eis in conv/verw in reconv] uit art. 6 lid 1 van de Rome-I Verordening (nr. 593/2008), nu sprake is van een consumentenovereenkomst, [ged in conv/eis in reconv] zijn commerciële of beroepsactiviteiten onder meer richt op Nederland, waar [eis in conv/verw in reconv] haar gewone verblijfplaats heeft en de overeenkomst onder die activiteiten valt (zoals het gerechtshof heeft beslist in het kader van rechtsmacht). Het gaat hier echter om een overeenkomst tot verstrekking van diensten die uitsluitend moeten worden verstrekt in België, namelijk het opereren van [naam 1] . Gelet op art. 6 lid 4 aanhef en onder a van de Rome-I Verordening is lid 1 dan niet van toepassing, zodat moet worden teruggevallen op de algemene regeling in art. 3 en 4 van de Rome-I Verordening. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [eis in conv/verw in reconv] heeft het gevorderde puur gebaseerd op Nederlands recht, onder verwijzing naar verschillende concrete bepalingen in boek 6 en 7 BW, behalve ter zake van haar anticipatie op een eventueel beroep op de exoneratieclausule in de hospitalisatie-voorwaarden (randnummer 31 van de dagvaarding). [ged in conv/eis in reconv] heeft haar verweer ook puur gebaseerd op Nederlands recht en geeft aan niet te begrijpen waarom [eis in conv/verw in reconv] ter zake van de exoneratie verwijst naar Belgisch recht (randnummer 66 van de conclusie van antwoord). Ter zitting zijn partijen ook uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht en is [eis in conv/verw in reconv] niet meer teruggekomen op het recht dat de exoneratie beheerst. Uit deze omstandigheden van het geval blijkt duidelijk dat de partijen op de voet van art. 3 lid 1 van de Rome-I Verordening stilzwijgend hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Van deze toepasselijkheid wordt dan ook uitgegaan. 
       
       
         
           Geen belang? 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Volgens [ged in conv/eis in reconv] is [eis in conv/verw in reconv] niet de eigenaar van [naam 1] , leidt zij door een eventuele tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst dus geen schade en heeft zij daarom geen belang bij haar vorderingen in de zin van art. 3:303 BW. [ged in conv/eis in reconv] leidt dit af uit de aankoop van het paard door de moeder van [eis in conv/verw in reconv] , de registratie van het paard op naam van de moeder bij de Fédération Équestre Internationale (FEI), het niet dragen van de kosten van [naam 1] door [eis in conv/verw in reconv] en de vermelding van haar moeder als eigenaar in het rapport van Equine Diagnostics Centre. Dit zijn echter slechts indirecte aanknopingspunten voor haar standpunt, die over de eigendom geen uitsluitsel geven, terwijl [ged in conv/eis in reconv] niet concreet heeft weersproken dat de moeder van [eis in conv/verw in reconv] [naam 1] voor [eis in conv/verw in reconv] heeft gekocht en dat het paard aan [eis in conv/verw in reconv] in eigendom is overgedragen, zoals [eis in conv/verw in reconv] ter zitting heeft gesteld. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat [eis in conv/verw in reconv] onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen. 
       
       
         
           Exoneratie? 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Volgens [ged in conv/eis in reconv] geldt de in de hospitalisatievoorwaarden opgenomen uitsluiting van aansprakelijkheid voor individuele leden van de medische staf en het personeel van [ged in conv/eis in reconv] , zoals geciteerd in 2.4., ook voor [ged in conv/eis in reconv] zelf. Die uitleg kan de rechtbank niet volgen. [eis in conv/verw in reconv] heeft met [ged in conv/eis in reconv] gecontracteerd. Voor fouten van personen die met de uitvoering van het contract zijn belast is [ged in conv/eis in reconv] aansprakelijk op de voet van art. 6:76 BW. De exoneratie strekt klaarblijkelijk ertoe dat deze personen zelf niet kunnen worden aangesproken. Daarmee is echter nog niet de eventuele aansprakelijkheid van [ged in conv/eis in reconv] uitgesloten. Als dat de bedoeling was geweest ligt in de rede dat dit ook ondubbelzinnig in de voorwaarden zou zijn opgenomen. Een dergelijke algehele en ongeclausuleerde uitsluiting van aansprakelijkheid zou jegens een consument als [eis in conv/verw in reconv] bovendien vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Zie art. 6:237 aanhef en onder f BW. Het exoneratiebeding in de hospitalisatievoorwaarden staat dus niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg. 
       
     
     
       4.6. 
       Dan is aan de orde of [ged in conv/eis in reconv] is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende verbintenis uit de overeenkomst van opdracht tussen partijen, zoals [eis in conv/verw in reconv] stelt en [ged in conv/eis in reconv] betwist. 
       
       
         
           Was de operatie onnodig? 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Volgens [eis in conv/verw in reconv] was de operatie overbodig c.q. volstrekt nodeloos, omdat deze ertoe strekte een prothese te verwijderen die niet aanwezig was. [ged in conv/eis in reconv] heeft dit betwist en deze betwisting uitgebreid toegelicht en onderbouwd met een schriftelijke verklaring van [naam 3] , verbonden aan de faculteit diergeneeskunde van de universiteit Gent. [ged in conv/eis in reconv] werpt op dat bij een  tie back  operatie wel vaak maar niet altijd een prothese wordt ingebracht, dat sommige protheses bovendien met de tijd vergaan of oplossen, dat de aanwezigheid van een prothese niet zichtbaar is op foto’s of scans, dat een  tie back  operatie ook vaak verklevingen tot gevolg heeft die tot de gezondheidsklachten van [naam 1] aanleiding kunnen geven en dat deze verklevingen bij de operatie zijn losgemaakt, zodat de operatie hoe dan ook was aangewezen. Niet in geschil is dat [naam 1] na de operatie niet meer lijdt aan de gezondheidsklachten die hij ten tijde van de operatie had. Waarom de operatie toch overbodig was heeft [eis in conv/verw in reconv] niet meer nader uiteengezet. Bij deze stand van zaken heeft zij aldus onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [ged in conv/eis in reconv] is tekortgeschoten door te opereren.  
       
       
         
           Niet gewezen op risico’s en complicaties? 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       
        [eis in conv/verw in reconv] verwijt [ged in conv/eis in reconv] dat zij haar niet heeft gewezen op ‘de’ c.q. ‘alle’ risico’s en complicaties van de voorgenomen operatie. [eis in conv/verw in reconv] heeft niet expliciet gemaakt welke risico’s en complicaties zij concreet op het oog heeft. Klaarblijkelijk gaat het haar om het risico op een botbreuk bij algehele narcose, welk risico zich hier heeft verwezenlijkt. Daargelaten of [ged in conv/eis in reconv] voor dit concrete gevaar wel of niet heeft gewaarschuwd en of zij gehouden was tot een dergelijke specifieke waarschuwing, geldt dat [eis in conv/verw in reconv] de risico’s van algehele narcose kende en juist met het oog daarop erop heeft aangedrongen dat de ingreep staand onder plaatselijke verdoving zou worden uitgevoerd. Voorlichting door [ged in conv/eis in reconv] in dit verband was dus niet nodig. De gestelde omissie is dan geen tekortkoming.  
       
       
         
           Afhouden van verzekering? 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Vaststaat dat [ged in conv/eis in reconv] [eis in conv/verw in reconv] niet heeft gewezen op de mogelijkheid van een anesthesieverzekering. [ged in conv/eis in reconv] betwist dat zij daartoe contractueel gehouden was en heeft gewezen op de schriftelijke verklaring van [naam 3] , waarin staat dat dierenartsen geen informatieplicht over verzekeringen hebben en deze informatie alleen desgevraagd verstrekken. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heef [eis in conv/verw in reconv] niet meer voldoende toegelicht dat de opdracht aan [ged in conv/eis in reconv] mede inhield dat op de mogelijkheid van verzekering tegen de risico’s van algehele narcose moest worden gewezen. Deze norm komt dan niet vast te staan. Het verwijt dat de norm is overtreden treft dan geen doel. Hier komt bij dat [eis in conv/verw in reconv] juist vanwege de extra risico’s van algehele narcose erop heeft aangedrongen de operatie staand onder plaatselijke verdoving uit te voeren en ter zitting heeft verklaard dat meerdere paarden van haar familie onder narcose zijn geopereerd en in sommige gevallen een anesthesieverzekering was afgesloten. [eis in conv/verw in reconv] was dus bekend met zowel de risico’s van algehele narcose als de mogelijkheid zich daartegen te verzekeren. Ook voorlichting over een anesthesieverzekering door [ged in conv/eis in reconv] was dus niet nodig. 
       
     
     
       4.10. 
       Iets anders is dat [eis in conv/verw in reconv] , door zoals zij stelt met [ged in conv/eis in reconv] af te spreken dat niet onder algehele narcose zou worden geopereerd, de daarmee gepaard gaande risico’s niet hoefde te verwachten en haar in zoverre dus de mogelijkheid tot verzekeren kan zijn onthouden. Dit verwijt gaat echter op in het hierna te bespreken bredere verwijt dat [ged in conv/eis in reconv] het paard niet onder algehele narcose had mogen brengen. Gesteld noch gebleken is dat het onthouden van de mogelijkheid tot verzekering tot meer of andere schade zou leiden dan het hierna vanaf 4.11. te bespreken verwijt. In zoverre kan dit verwijt daarom verder onbesproken blijven. 
       
       
         
           Algehele narcose niet overeengekomen? 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       
        [eis in conv/verw in reconv] stelt in de dagvaarding dat [ged in conv/eis in reconv] [naam 1] zonder toestemming onder algehele narcose heeft gebracht. De toepasselijke hospitalisatievoorwaarden, waarmee [eis in conv/verw in reconv] zich akkoord heeft verklaard, vermelden echter expliciet dat dergelijke toestemming wordt verleend. Ter zitting heeft zij haar standpunt verduidelijkt, in die zin dat zij stelt dat met [ged in conv/eis in reconv] is overeengekomen dat de operatie uitsluitend staand zou worden uitgevoerd en het risico op een botbreuk vanwege algehele narcose dus niet zou worden gelopen, zodat haar toestemming daarvoor niet relevant is. Ter zake van de gestelde overeenstemming op dit punt is het volgende van belang. 
       
     
     
       4.12. 
       Volgens [eis in conv/verw in reconv] heeft zij bij het gesprek op 14 juni 2021 tegen [naam 2] gezegd dat zij geen narcose wilde en alleen een staande operatie onder plaatselijke verdoving en dat zij geen operatie wilde als er op algehele narcose zou kunnen worden overgeschakeld. Van de zijde van [ged in conv/eis in reconv] is toen wel op de mogelijkheid van algehele narcose gewezen, maar is er gezegd dat algehele narcose niet noodzakelijk was als de operatie niet staand kon worden uitgevoerd. Er is toen mondeling afgesproken dat er alleen staand geopereerd zou worden en niet onder algehele narcose, aldus [eis in conv/verw in reconv] . 
       
     
     
       4.13. 
       
        [ged in conv/eis in reconv] erkent dat [eis in conv/verw in reconv] in het gesprek op 14 juni 2021 uit angst voor de risico’s van algehele narcose heeft aangedrongen op een staande operatie. Betwist wordt echter dat toen is gezegd dat algehele narcose niet noodzakelijk was als de operatie niet staand kon worden uitgevoerd en dat toen mondeling is afgesproken dat er alleen staand geopereerd zou worden en niet onder algehele narcose. Volgens [ged in conv/eis in reconv] heeft [naam 2] destijds gezegd dat hij wilde tegemoetkomen aan de wens van [eis in conv/verw in reconv] en de operatie daarom staande zou beginnen, maar dat hij, mocht het op die manier niet lukken, het paard onder algehele narcose zou brengen. Het gesprek is geëindigd met een duidelijke bevestiging van [eis in conv/verw in reconv] dat zij ermee instemde dat zo nodig algehele narcose zou worden toegepast, zonder dat [eis in conv/verw in reconv] daarover tijdens de operatie nog zou worden geïnformeerd. Zonder een dergelijke toestemming zou er überhaupt niet zijn geopereerd, althans zou op het hospitalisatieformulier met een handtekening voor akkoord zijn aangetekend dat de gevolgen van niet verder behandelen in het geval van een complicatie werden aanvaard, aldus [ged in conv/eis in reconv] . 
       
     
     
       4.14. 
       Als juist is dat partijen hebben afgesproken dat hoe dan ook niet onder algehele narcose zou worden geopereerd, dan is [ged in conv/eis in reconv] in die verplichting tekortgeschoten door toch onder algehele narcose te opereren. Bij de hierboven weergegeven stand van zaken kan het bestaan van deze verplichting zonder bewijslevering echter niet worden vastgesteld. Het is aan [eis in conv/verw in reconv] om dit bewijs te leveren. Zij stelt immers dat de overeenkomst deze verbintenis omvat en beroept zich op de rechtsgevolgen van het tekortschieten in de nakoming ervan, namelijk dat [ged in conv/eis in reconv] jegens haar schadeplichtig is. De rechtbank zal [eis in conv/verw in reconv] in de gelegenheid stellen om het bewijs te leveren. Mocht zij daarin niet slagen, dan is het gevorderde niet toewijsbaar. 
       
       
         
           Causaal verband? 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Mocht de [eis in conv/verw in reconv] wel erin slagen het bewijs te leveren, dan is aan de orde of de schade door het tekortschieten van [ged in conv/eis in reconv] is veroorzaakt. [eis in conv/verw in reconv] stelt dat het linker voorbeen van [naam 1] niet zou zijn gebroken als het paard niet onder algehele narcose zou zijn gebracht. De schadelijke gevolgen van deze breuk zouden dus volgens haar niet zijn ingetreden als [ged in conv/eis in reconv] niet zou zijn tekortgeschoten in haar verbintenis om alleen staand te opereren en niet onder algehele narcose. [ged in conv/eis in reconv] betwist dat dit causaal verband bestaat. Daartoe werpt zij op dat [eis in conv/verw in reconv] , ware zij wel goed geïnformeerd, toch voor de operatie, zo nodig onder algehele narcose, zou hebben gekozen en het verloop daarom niet anders zou zijn geweest als de tekortkoming wordt weggedacht. Het verwijt dat [ged in conv/eis in reconv] [eis in conv/verw in reconv] onvoldoende heeft geïnformeerd heeft de rechtbank hiervoor onder 4.8. echter niet gevolgd. Het verwijt waar het nu nog om gaat is dat [ged in conv/eis in reconv] , anders dan was overeengekomen, toch onder algehele narcose is gaan opereren. Dat het been niet gebroken zou zijn als dit laatste niet was gebeurd, heeft [ged in conv/eis in reconv] terecht niet betwist, zodat daarvan nu wordt uitgegaan. 
       
       
         
           Schade? 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Of de mogelijkheid van schade aannemelijk is en of een voorschot op de schadevergoeding op zijn plaats is, kan pas goed worden beoordeeld als over de tekortkoming is beslist. 
       
     
     
       4.17. 
       In afwachting van bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
       
         
           Rechtsmacht en toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       De vordering van [ged in conv/eis in reconv] spruit voort uit de overeenkomst waarop de vordering van [eis in conv/verw in reconv] is gegrond. Rechtsmacht van deze rechtbank in deze procedure volgt dan uit art. 8 lid 3 van een Herschikte EEX-Verordening (nr. 1215/2012). 
       
     
     
       4.19. 
       Ook ter zake van de gevorderde nakoming van de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst beroepen beide partijen zich puur op Nederlands recht en op concrete bepalingen uit boek 6 en 7 BW. Op de hiervoor in 4.3. genoemde grondslag wordt dan ook in deze procedure van de toepasselijkheid van Nederlands recht uitgegaan. 
       
       
       
       
         
           Inhoudelijk 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Vaststaat dat partijen een operatie zijn overeengekomen en dat [eis in conv/verw in reconv] in beginsel daarvoor het door [ged in conv/eis in reconv] gefactureerde bedrag van € 3.223,85 verschuldigd is. 
       
     
     
       4.21. 
       
        [eis in conv/verw in reconv] acht zich niet gebonden aan de overeenkomst, althans vernietigt deze overeenkomst, omdat [ged in conv/eis in reconv] haar niet op de voet van art. 6:230m BW heeft geïnformeerd over de voorgenomen narcose, over de mogelijkheid hiervoor een verzekering af te sluiten en over de mogelijkheid dat geen prothese zou worden verwijderd, zodat in haar ogen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk die de overeenkomst vernietigbaar maakt, gelet op art. 6:193j lid 3 BW. Art. 6:230m BW ziet echter alleen op een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, zoals gedefinieerd in art. 6:230g lid 1 BW. Van een van deze overeenkomsten is hier geen sprake. Het verweer wordt verworpen. 
       
     
     
       4.22. 
       
        [eis in conv/verw in reconv] beroept zich verder op verjaring, op de voet van art. 7:28 BW. Deze bepaling geldt alleen voor consumentenkoop en daarvan is hier ook geen sprake. Dit zelfstandige verweer slaagt evenmin. 
       
     
     
       4.23. 
       Dat [ged in conv/eis in reconv] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst is, ook indien juist, op zichzelf onvoldoende om aan de betalingsverplichting te ontkomen. Het beroep van [eis in conv/verw in reconv] op verrekening met een vordering tot schadevergoeding slaagt mogelijk wel, afhankelijk ervan of een dergelijke vordering in conventie al dan niet wordt vastgesteld. Dat in conventie verwijzing naar de schadestaat is gevorderd en geen concreet bedrag aan schadevergoeding, staat hieraan niet in de weg. Vergelijk HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, r.o. 4.5–4.7. Bovendien heeft [eis in conv/verw in reconv] ook een voorschot op die schadevergoeding gevorderd. 
       
     
     
       4.24. 
       Nu in conventie bewijs zal worden opgedragen zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Mocht [eis in conv/verw in reconv] niet erin slagen het bewijs te leveren, dan is het gevorderde in reconventie toewijsbaar. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       draagt [eis in conv/verw in reconv] op te bewijzen, feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen tijdens een gesprek op 14 juni 2021 mondeling hebben afgesproken dat er alleen staand geopereerd zou worden en niet onder algehele narcose, 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat, voor zover [eis in conv/verw in reconv] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. K. van Vlimmeren-van Ommen in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  9 oktober 2024  voor het opgeven door [eis in conv/verw in reconv] van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden november 2024 tot en met maart 2025, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.4. 
       verwijst voor het geval [eis in conv/verw in reconv] op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of,  maar alleen indien [eis in conv/verw in reconv] daarom op de onder 5.3. bedoelde roldatum heeft verzocht,  naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [eis in conv/verw in reconv] , waarbij zij desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,  
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, 
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben, 
       
     
     
       5.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2024.