ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:1792

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:1792 Gerechtshof Den Haag , 05-10-2021 / 200.263.923/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-10-05

Zaaknummer: 200.263.923/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1792

---

Borgtocht, bestuurdersaansprakelijkheid. Vennootschap waarvoor bestuurder zich in prive borg had gesteld is ten onrechte door middel van turboliquidatie ontbonden.

GERECHTSHOF DEN HAAG    
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.263.923/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/545579 / HA ZA 18-25 
     
     
     
       
         arrest van 5 oktober 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]  (voorheen [appellant (2)] geheten), 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank U.A. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Rabobank, 
       advocaat: mr. D.J. Kramer te Oosterbeek. 
     
     
     
   
   
     
       1 Waar deze zaak over gaat 
     
     
       Rabobank heeft diverse malen krediet verstrekt aan vennootschappen van de Alpa-groep. De vennootschap van [appellant] heeft zich jegens Rabobank borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de Alpa-groep. [appellant] heeft zich op zijn beurt in privé borg gesteld jegens Rabobank voor de nakoming van de verplichtingen van zijn vennootschap. Rond 2017 is de vennootschap van [appellant] door middel van turboliquidatie ontbonden. In deze zaak gaat het erom dat Rabobank [appellant] heeft aangesproken tot betaling van ongeveer 2,5 ton. Volgens Rabobank dient [appellant] dit bedrag te betalen uit hoofde van de borgstelling. Verder is Rabobank van mening dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid omdat de vennootschap van [appellant] volgens Rabobank ten onrechte door middel van turboliquidatie is ontbonden.  
     
     
     
   
   
     
       2 Het verloop van het geding 
     
     
       2.1 
       Bij exploot van 26 juli 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 mei 2019. [appellant] heeft bij memorie van grieven acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.  
       
     
     
       2.2 
       Bij memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk hoger beroep, tevens houdende voorwaardelijk incidentele vordering tot afschrift documenten heeft Rabobank de grieven van [appellant] bestreden en producties overgelegd. In incidenteel hoger beroep heeft Rabobank één grief aangevoerd en toegelicht. 
       
     
     
       2.3 
       Bij memorie van antwoord op de incidentele en voorwaardelijke vordering tot afgifte van documenten heeft [appellant] gereageerd op de voorwaardelijk incidentele vordering van Rabobank. Daarbij heeft [appellant] één productie overgelegd. 
       
     
     
       2.4 
       Verder heeft [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel (en voorwaardelijk) hoger beroep gereageerd op de door Rabobank naar voren gebrachte grief in het voorwaardelijk incidenteel beroep. 
       
     
     
       2.5 
       Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen bepleiten door hun advocaten. 
       
     
     
       2.6 
       Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
       
     
   
   
     
       3 Inleiding 
     
     
     
       3.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
       
     
     
       3.2 
       Het gaat in deze zaak om het volgende.  
       
       
         
           i) [appellant] (tot 14 november 2018 [appellant (2)] geheten) was bestuurder en enig aandeelhouder van [appellant (2)] Beheer B.V. De naam van [appellant (2)] Beheer B.V. is op 7 december 2010 gewijzigd in NL Groeps Beheren B.V. en op 26 september 2016 in [naam 1] Schoonmaakdiensten B.V.  
         
         
           ii) [appellant] is in ieder geval tot begin januari 2016, al dan niet via zijn vennootschap [appellant (2)] Beheer B.V., bij de Alpa-groep betrokken geweest als aandeelhouder en/of bestuurder. Rabobank was de huisbankier van de Alpa-groep. 
         
         
           iii) In mei 2009 heeft Rabobank een krediet van € 250.000,- verstrekt aan Alpa Demontage en Milieutechnieken B.V. [appellant (2)] Beheer B.V. heeft zich jegens Rabobank borg gesteld voor Alpa Demontage en Milieutechnieken B.V. 
         
         
           iv) In november 2010 heeft Rabobank een krediet van € 250.000,- verstrekt aan Alpa Demontage B.V.  
         
         
           v) [appellant (2)] Beheer B.V heeft zich op 5-6 november 2010 jegens Rabobank borg gesteld voor Alpa Demontage B.V. tot een bedrag van € 250.000,-. In de akte van borgtocht staat onder meer het volgende: 
         
       
       
       
         “De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van  
         (…) 
         - verstrekte en/of te verstrekken geldleningen; 
         - verleende of te verlenen kredieten; 
         - ten behoeve van haar gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties; 
         - door haar afgegeven en of af te geven borgtochten en/of (bank)garanties; 
         - (…) 
         - uit welke hoofde dan ook, 
         met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 250.000,00 (…). 
         De borg [appellant (2)] Beheer B.V. verklaart/verklaren: 
          economisch belang te hebben bij het aangaan van deze akte van borgtocht, en  
          dat het aangaan van deze borgstelling past binnen haar statutaire doelomschrijving. 
         (…) 
         Deze akte strekt ter vervanging van de op 30-05-2009 ondertekende akte(n) van borgtocht. 
         (…) 
         De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur. 
         (…) 
         Op deze borgtocht zijn – voor zover niet anders is overeengekomen – van toepassing: 
         a. de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009” 
       
       
       ( vi) [appellant] heeft zich op 5-6 november 2010 jegens Rabobank borg gesteld voor [appellant (2)] Beheer B.V. (de debiteur) tot een bedrag van € 250.000,-. De akte van borgtocht bepaalt onder meer het volgende: 
       
       
         “De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van  
         (…) 
         - verstrekte en/of te verstrekken geldleningen; 
         - verleende of te verlenen kredieten; 
         - ten behoeve van haar gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties; 
         - door haar afgegeven en of af te geven borgtochten en/of (bank)garanties; 
         - (…) 
         - uit welke hoofde dan ook (…) 
         Deze akte strekt ter vervanging van de op 30-05-2009 ondertekende akte(n) van borgtocht. 
         (…) 
         De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur. 
         (…) 
         Op deze borgtocht zijn – voor zover niet anders overeengekomen – van toepassing: 
         a. de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009; 
         b. (…)” 
       
       
       
         
           vii) In juli 2015 heeft Rabobank een krediet verstrekt van € 150.000,- (+ € 13.090,- ter zake van een bankgarantie) aan Alpa Holding B.V., Alpa Demontage B.V. en Alpa Environment B.V. Dit krediet is onder meer aangewend voor het aflossen van het hiervoor onder (iv) genoemde krediet, dat in 2010 aan Alpa Demontage B.V. was verstrekt. 
         
         
           viii) NL Groeps Beheren B.V. (tot 7 december 2010 genaamd [appellant (2)] Beheer B.V.) heeft zich op 7 juli 2015 jegens Rabobank borg gesteld voor Alpa Holding B.V. tot een bedrag van € 250.000,-. De akte van borgtocht vermeldt onder meer: 
         
       
       
       
         “Deze akte strekt ter vervanging van de op 5-6 november 2010 ondertekende akte(n) van borgtocht t.g.v. de debiteur Alpa Demontage B.V.” 
       
       
       ( ix) Op 28 oktober 2015 heeft Rabobank een kredietovereenkomst gesloten met Alpa Holding B.V. en Alpa Environment B.V. met een kredietfaciliteit tot € 250.000,-. Daarmee is het hiervoor onder (vii) genoemde krediet van € 150.000,- afgelost. Het financieringsvoorstel bevat de volgende bepaling: 
       
       
         “Inperking krediet: met ingang van 1 januari 2016 tot en met 1 juli 2016 met € 14.286,- per maand. 
         De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd en strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financieringen.” 
       
       
       
         
           x) Op 12 februari 2016 heeft NL Groeps Beheren B.V. de meerderheid van de certificaten van de aandelen Alpa Holding B.V. (de moedermaatschappij van de Alpa-groep) geleverd aan twee vennootschappen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .  
         
         
           xi) Op 2 augustus 2016 is AP Personeel B.V. (voorheen: Alpa Environment B.V.) gefailleerd. 
         
         
           xii) Rabobank heeft bij brief van 8 augustus 2016 [appellant] aangeschreven in verband met de op 5-6 november 2010 verstrekte borgtocht. Bij brief van 22 augustus 2016 heeft Rabobank [appellant] in verband deze borgstelling verzocht om een bedrag van € 235.954,16 aan haar te betalen. 
         
         
           xiii) [appellant] is in 2017 naar [woonplaats] geëmigreerd. Op 21 september 2017 heeft Rabobank conservatoir beslag gelegd op de onverdeelde helft van de voormalige woning van [appellant] in [plaatsnaam] . 
         
         
           xiv) NL Groeps Beheren B.V. is op enig moment tussen 11 november 2016 en oktober 2017 door middel van een zogeheten “turboliquidatie” ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister. Rabobank is over deze liquidatie niet geïnformeerd. 
         
       
       
     
     
       3.3 
       Rabobank heeft in deze procedure gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 247.297,67 aan hoofdsom en € 3.011,49 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Verder heeft Rabobank een verklaring voor recht gevraagd inhoudend dat het gelegde beslag niet onrechtmatig is. Zij heeft aangevoerd dat de betalingsverplichting van [appellant] voortvloeit uit de overeenkomst van borgtocht van 5-6 november 2010. Verder heeft Rabobank een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid gedaan. Volgens Rabobank heeft er ten onrechte een turboliquidatie plaatsgevonden en heeft [appellant] aldus bewerkstelligd dat NL Groeps Beheren B.V. haar borgtochtverplichting jegens Rabobank niet is nagekomen. 
       
     
     
       3.4 
       De rechtbank is van oordeel dat [appellant] niet in privé als borg jegens Rabobank aansprakelijk is voor de verplichtingen van NL Groeps Beheren B.V. De rechtbank is verder van oordeel dat [appellant] wel op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gehouden is tot betaling van het gevorderde bedrag aan Rabobank. De vordering van Rabobank is dus toegewezen. 
       
     
     
       3.5 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vordering van Rabobank. 
       
     
     
       3.6 
       Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, althans – zo begrijpt het hof – tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met aanvulling van gronden. Rabobank heeft verder – voorwaardelijk – gevorderd dat [appellant] een afschrift van een aantal stukken verstrekt (waaronder belastingaanslagen van NL Groeps Beheren B.V., aandeelhouders en/of bestuursbesluiten en notulen van deze vennootschap). 
       
     
     
       3.7 
       
        [appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele hoger beroep en tot afwijzing van de voorwaardelijke vordering van Rabobank. 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het principale hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Voor de beoordeling van het principale hoger beroep is van belang dat Rabobank in eerste aanleg heeft aangevoerd dat [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van NL Groeps Beheren B.V. onrechtmatig heeft gehandeld door de vennootschap te liquideren zonder de baten van de vennootschap – die er hadden moeten zijn – te vereffenen. De bezittingen van de vennootschap (die op de balans van 31 december 2015 stonden) zijn volgens Rabobank niet te gelde gemaakt, maar zijn weggesluisd, zodat Rabobank zich daarop niet kan verhalen.  
       
     
     
       4.2 
       Rabobank heeft een beroep gedaan op de door de heer [naam 2] RB ten behoeve van NL Groeps Beheren B.V. opgemaakte jaarrekening 2015. In die jaarrekening is de balans per 31 december 2015 opgenomen, waaruit volgens Rabobank blijkt dat er sprake was van de volgende activa: 
        Materiële vaste activa  
       
          Investering onroerend goed in [buitenland] 			   € 926.250 
          Verbouwingskosten onroerend goed [buitenland]		   € 203.618 
          Woonhuis te [plaatsnaam]					   € 115.482 
       
        Vorderingen 
       
          Belastingen							   €     3.737 
          Overig (o.a. rekening-courant [appellant] ad € 164.828)	   	   € 299.669 
       
        Liquide middelen							    €     5.106 -/- 
       TOTAAL	€ 1.543.650 
       
     
     
       4.3 
       Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat niet duidelijk is waar deze activa zijn gebleven. De rechtbank overweegt dat nu [appellant] enig bestuurder en aandeelhouder was van NL Groeps Beheren B.V. en dus volledige zeggenschap over haar had, van hem kan worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat NL Groeps Beheren B.V. niet in staat was Rabobank te betalen. Aangezien op grond van art. 2:19 lid 4 BW als voorwaarde voor een turboliquidatie wordt gesteld dat baten ontbreken, mag van [appellant] , als bestuurder, worden verwacht dat hij inzichtelijk maakt dat op dat moment baten ontbraken. De rechtbank is van oordeel dat [appellant] dat heeft nagelaten. Nu sprake is van betalingsonwil levert dit een onrechtmatige daad van [appellant] jegens Rabobank op, aldus de rechtbank. 
       
     
     
       4.4 
       In  grief VII in principaal appel  voert [appellant] aan dat het causale verband tussen de liquidatie van NL Groeps Beheren B.V. en de schade die Rabobank stelt te hebben geleden, ontbreekt. Wanneer de liquidatie wordt weggedacht, zou het vermogen van NL Groeps Beheren B.V. voornamelijk hebben bestaan uit een vordering op een [buitenlandse] vennootschap, NL Groeps Beheren Ltd. Die vordering was oninbaar, aldus [appellant] . 
       
     
     
       4.5 
       Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met dit betoog – dat hij in eerste aanleg ook al naar voren heeft gebracht – onvoldoende toegelicht dat NL Groeps Beheren B.V., de turboliquidatie weggedacht, over onvoldoende vermogen zou beschikken om aan haar verplichtingen jegens Rabobank te voldoen. Zoals de rechtbank in rov. 4.24 heeft overwogen stond het woonhuis van [appellant] in [plaatsnaam] op 31 december 2015 onder de activa op de balans. [appellant] heeft niet toegelicht wat er met deze post is gebeurd. Verder heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] ook onvoldoende heeft toegelicht wat er met de vordering uit rekening-courant van € 164.828,- op [appellant] is gebeurd. Ook in hoger beroep heeft [appellant] op deze punten geen toelichting gegeven. Het hof kan uit de door [appellant] overgelegde uittreksels van het [buitenlandse] handelsregister en het [buitenlandse] kadaster (producties 45 en 46 bij memorie van grieven) niet opmaken dat NL Groeps Beheren B.V. geen eigenaar was van onroerend goed in [buitenland] . Voor zover al juist zou zijn dat NL Groeps Beheren B.V. niet over onroerend goed in [buitenland] beschikte, maar slechts over een (oninbare) vordering op de [buitenlandse] vennootschap NL Groeps Beheren Ltd., is het hof van oordeel dat daarmee nog niet gegeven is dat NL Groeps Beheren B.V. haar verbintenis uit de borgtocht niet zou kunnen nakomen. Daarbij komt dat [appellant] weliswaar de juistheid van de door Wustenveld opgemaakte jaarrekening heeft betwist, maar heeft nagelaten enig inzicht te geven in de (volgens hem) werkelijke financiële situatie van NL Groeps Beheren B.V. ten tijde van de turboliquidatie. Het hof is dus – met de rechtbank – van oordeel dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij NL Groeps Beheren B.V. sprake was van betalingsonmacht en neemt aan dat sprake was van betalingsonwil. 
       
     
     
       4.6 
       Voor het overige heeft [appellant] geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat (kort gezegd) sprake is van betalingsonwil van NL Groeps Beheren B.V., zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [appellant] is dan ook in beginsel aansprakelijk jegens Rabobank op grond van onrechtmatig handelen. 
       
     
     
       4.7 
       De  eerste grief in het principale appel  heeft geen zelfstandige betekenis. Het hof zal hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd, meenemen in de bespreking van de overige grieven.  
       
     
     
       4.8 
       In  grief II in principaal appel  voert [appellant] aan dat Rabobank ten onrechte niet eerst Alpa Holding B.V. heeft aangesproken tot betaling, hoewel die vennootschap wel in staat is te betalen. Er is geen bewijs van een ingebrekestelling of verzuim van Alpa Holding B.V.  Grief III in principaal appel  houdt in dat de borgstelling een subsidiair karakter heeft, zodat [appellant] niet kan worden aangesproken zolang Alpa Holding B.V. en/of NL Groeps Beheren B.V. niet zijn aangesproken. 
       
     
     
       4.9 
       Deze grieven falen. Rabobank heeft in nr. 62 van de inleidende dagvaarding en de nrs. 78, 124 en 137 van de memorie van antwoord een beroep gedaan op art. 3 van de op de borgtocht toepasselijke ‘Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009’. Dit artikel bepaalt onder meer het volgende: 
       
       
         “Bepalingen die van toepassing zijn indien de borgtocht is gesteld door een zakelijke borg 
         (…) 
       
       2. De zakelijke borg is niet bevoegd om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten. De zakelijke borg is niet bevoegd tot inhouding, korting of verrekening van enige betalingsverplichting. 
       3. De zakelijke borg kan door de bank worden aangesproken, zonder dat mededeling daarvan aan of enige ingebrekestelling van de debiteur is vereist. 
       4. De zakelijke borg is ook gehouden tot nakoming voordat de debiteur in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. 
       5. De bank is niet gehouden de zakelijke borg mededeling te doen van ingebrekestellingen van de debiteur. 
       6. De zakelijke borg kan niet van de bank verlangen dat eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de debiteur worden uitgewonnen voordat de bank de borg kan aanspreken. 
       7. (…)” 
       
     
     
       4.10 
       Op grond van de hiervoor geciteerde bepaling moet worden aangenomen dat Rabobank – in afwijking van het bepaalde in art. 7:855 BW – [appellant] direct kon aanspreken zonder dat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis tekort is geschoten. Rabobank was evenmin verplicht om [appellant] mededeling te doen van een ingebrekestelling van de hoofdschuldenaar. Het hof passeert ook de stelling van [appellant] dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW, hetzij in een beperkende vorm dan wel door middel van een aanvullende werking) onaanvaardbaar is dat de Rabobank direct [appellant] zou kunnen aanspreken. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot een geslaagd beroep op art. 6:248 BW. 
       
     
     
       4.11 
       
         Grief IV in principaal hoger beroep  houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft  nagelaten te beslissen dat indien [appellant] al op basis van onrechtmatig handelen aansprakelijk is jegens Rabobank, de schade met een bedrag van € 85.716,- moet worden verminderd. Volgens [appellant] heeft Rabobank namelijk verzuimd om het krediet van Alpa Holding B.V. in de periode van 1 januari tot 1 juli 2016 in te perken met € 14.286,- per maand. 
       
     
     
       4.12 
       Ook deze grief is ongegrond. De omstandigheid dat Rabobank uiteindelijk ervoor heeft gekozen om het krediet aan Alpa Holding B.V. niet in te perken is niet relevant voor de omvang van de door Rabobank geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant] . NL Groeps Beheren B.V. heeft zich op 7 juli 2015 jegens Rabobank borg gesteld voor Alpa Holding B.V. tot een bedrag van € 250.000,-. Art. 2 lid 2 van de op deze borgstelling toepasselijke ‘Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009’ bepaalt:  
       
       
         “Indien door de bank wijziging wordt gebracht in aflossings- of inperkingschema’s, aflossingen of inperkingen geheel of gedeeltelijk achterwege worden gelaten, de duur van een financiering wordt verlengd, het bedrag van een krediet in rekening-courant (tijdelijk) wordt verhoogd en/of op een bepaalde hoogte of op het oorspronkelijke bedrag wordt teruggebracht, of anderszins wijzigingen en/of aanvullingen worden aangebracht in de voorwaarden waaronder tussen de debiteur en de bank overeenkomsten zijn of worden aangegaan, kan de borg daaraan geen enkel recht ontlenen om zich geheel of gedeeltelijk van zijn borgtocht ontslagen te achten, en blijft hij ten volle aansprakelijk totdat het door de debiteur aan de bank verschuldigde volledig is betaald.” 
       
       
       
         Hieruit volgt dat indien door Rabobank wijziging wordt gebracht in aflossings- of inperkingschema’s dan wel aflossingen of inperkingen geheel of gedeeltelijk achterwege worden gelaten, de borg daaraan geen enkel recht kan ontlenen. NL Groeps Beheren B.V. bleef – met andere woorden – tot een bedrag van € 250.000,- als borg verbonden voor de vorderingen van Rabobank op Alpa Holding B.V., ongeacht de afspraken die Rabobank en Alpa Holding B.V. hebben gemaakt over een eventuele inperking van het krediet. Zoals de rechtbank in rov. 4.21 van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen diende NL Groeps Beheren B.V. rekening te houden met deze borgtochtverplichting, in de zin dat zij nog als borg zou kunnen worden aangesproken, maar heeft zij dat niet gedaan. 
       
       
     
     
       4.13 
       
        [appellant] voert verder aan dat hij uitdrukkelijk met Rabobank is overeengekomen dat sprake zou zijn van kredietinperking in het belang van NL Groeps Beheren B.V. en dat NL Groeps Beheren B.V. daarom uitdrukkelijk toestemming had moeten geven om van deze afspraak af te wijken. Verder is [appellant] van mening dat het jegens NL Groeps Beheren B.V. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank de inperking niet heeft doorgevoerd.  
       
     
     
       4.14 
       Rabobank heeft een aantal gespreksverslagen overgelegd waarin de gang van zaken met betrekking tot de inperking van het krediet is beschreven. 
       
       
         4.14.1 
         Op 28 oktober 2015 heeft [appellant] samen met de adviseur van de Alpa-groep, [naam adviseur] , met Rabobank gesproken over een tijdelijke kredietuitbreiding. In het door Rabobank opgemaakte gespreksverslag staat onder meer: 
         
         
           “EUR 100k uitbreiden tot max 1-7-2016. Inperking starten vanaf 1-1-2016 
         
         
         
           Overname: doel [betrokkene 2] zou MBO doen. Is nu op de achtergrond geraakt. Nu gesprekken met bedrijf Loon op Zand uit Lisserbroek. Vraagprijs is neergelegd, gaat vanaf november verder uitgewerkt worden. [betrokkene 2] kent hen ook. Als hier ontwikkelingen zijn wordt de kredietuitbreiding teruggedraaid.” 
         
         
       
       
         4.14.2 
         Op 17 december 2015 heeft Rabobank telefonisch gesproken met [naam adviseur] . In het door Rabobank opgemaakte gespreksverslag staat het volgende: 
         
         
           “De overname van Alpa Holding BV cs die onderhanden was, gaat vooralsnog niet door. (…) 
           Nu wordt de 50% die Alpa Holding heeft in PK Beton te verkopen aan de andere aandeelhouders van PK. Op deze manier kan sneller over liquide middelen beschikt worden. (…) 
           Door de verkoop zal het extra krediet ad EUR 100k in één keer kunnen worden terugbetaald, zodat Alpa, liquiditeit technisch, weer in normaal vaarwater komt. 
           (…) 
           Verzoek het inperkingsschema 1 maand op te schuiven per 1 januari 2016. Doel is bij verkoop aandelen PK de uitbreiding in 1 keer weer terug te betalen.” 
         
         
       
       
         4.14.3 
         Op 24 februari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank enerzijds en [betrokkene 1] , [appellant] en [naam adviseur] anderzijds. Het doel van het gesprek was de kennismaking met de nieuwe dga ( [betrokkene 1] ) en het doorspreken van de herstructurering. Het door Rabobank opgemaakte gespreksverslag vermeldt onder meer het volgende: 
         
         
           “Ons is gevraagd: 
           - aanhouden krediet met huidige (tijdelijke) uitbreiding tot 1-5-2016” 
         
         
       
     
     
       4.15 
       Uit deze door Rabobank overgelegde gespreksverslagen – die alle zien op de bancaire relatie met de Alpa-groep en niet op de relatie tussen Rabobank en NL Groeps Beheren B.V. – volgt dat [appellant] op 28 oktober 2015 met Rabobank heeft gesproken over een tijdelijke uitbreiding van het krediet ten behoeve van Alpa Holding B.V. en dat deze uitbreiding was gekoppeld aan de voorwaarde dat er een inperking in de eerste helft van 2016 zou plaatsvinden. Verder blijkt uit de gespreksverslagen dat er later afspraken zijn gemaakt om de inperking uit te stellen. Dat de initiële afspraak tot inperking door of ten behoeve van NL Groeps Beheren B.V. is gemaakt, blijkt uit deze gespreksverslagen niet. [appellant] heeft de juistheid van de gespreksverslagen weliswaar betwist, maar het hof gaat daaraan voorbij. Het had op de weg van [appellant] gelegen meer concreet toe te lichten wanneer hij namens of ten behoeve van NL Groeps Beheren B.V. met Rabobank de gestelde afspraken over de inperking van het krediet heeft gemaakt.  
       
     
     
       4.16 
       Het hof acht in dit verband nog het volgende van belang. Bij e-mail van 30 juni 2016 schrijft [naam 3] (Rabobank) het volgende aan [appellant] : 
       
       
         “Zoals zojuist is besproken is de looptijd van de tijdelijke uitbreiding van het krediet op de rekening van AP Personeel ( voorheen: Alpa Environment B.V., hof)  ad. 100.000,-- per morgen verstreken. In principe staat er dan een inperking ad. EUR 14.286,- gepland. Ik wil echter de uitgestelde inperkingen in één keer herstellen waardoor de maximale krediethoogte EUR 150.000,-- wordt. De debetstand is nu ongeveer EUR 235.000,-. 
         Graag je akkoord voor inperking ad. EUR 85.714,-- naar de initiële EUR 150.000,--." 
       
       
       
         Op 1 juli 2016 heeft [appellant] daarop als volgt gereageerd: 
       
       
       
         “Jij vroeg mij gisterenmiddag (…) om akkoord voor de inperking van het krediet van (…). Sinds de overname van de Alpa/ [betrokkene 2] -vennootschappen van januari/maart 2016 ligt de zeggenschap echter niet meer bij mij maar volledig bij [betrokkene 1] / [betrokkene 2] . Ik ben sindsdien geen bestuurder meer en evenmin heb ik als aandeelhouder nog enige zeggenschap. Ik moet je verwijzen naar [betrokkene 1] (…) en [betrokkene 2] (…) 
       
       
       
         Ik wijs er wel op dat  voorafgaand  aan de overgang naar [betrokkene 1] met de Rabobank Leiden was afgesproken dat het krediet met € 14.286,00 per maand zou worden ingeperkt. Om de een of andere reden is dat niet gebeurd. Ik vind dat heel jammer en die inperking is voor mij persoonlijk ook zeer schadelijk, zoals bekend. [betrokkene 1] (…) heeft de volledige zeggenschap over [betrokkene 2] Holding / Ap Personeel B.V. en zoals jij weet heeft hij toegezegd het gehele krediet over te nemen en mij uit al mijn zekerheden te laten ontslaan. Doordat het krediet niet is ingeperkt loop ik nu ten onrechte ineens een groter risico, zonder dat ik in staat ben om hier wat aan te doen. Ik heb er steeds op vertrouwd dat in onderling overleg tussen de Rabobank en [betrokkene 1] ik uit mijn zekerheden zou worden ontslagen, maar ik begrijp gisterenmiddag van jou dat dit nu problematisch wordt. Het is mij niet duidelijk of het nu aan [betrokkene 1] of aan de Rabobank ligt, maar ik moet je zeer dringend verzoeken c.q. van de Rabobank eisen dat de inperking conform de eerdere afspraken alsnog plaatsvindt. Daarnaast moet ik de Rabobank verzoeken en zo nodig sommeren om ervoor te zorgen dat [betrokkene 1] het krediet inderdaad zoals afgesproken overneemt en dat hij zo nodig zelf vervangende zekerheden stelt. Dit is vanaf het begin af aan de afspraak geweest en ik wil niet de dupe worden van vertraging/perikelen.” 
       
       
     
     
       4.17 
       Uit deze e-mailwisseling blijkt dat [appellant] het betreurt dat er geen inperking van het krediet heeft plaatsgevonden, dat hij die gang van zaken schadelijk acht voor zichzelf vanwege de door hem verstrekte zekerheden en dat hij van mening is dat [betrokkene 1] / [betrokkene 2] ervoor zouden zorgen dat hij, [appellant] , uit zijn zekerheden zou worden ontslagen. Uit de e-mails van [appellant] blijkt echter niet dat [appellant] met Rabobank had afgesproken dat Rabobank ten behoeve van NL Groeps Beheren B.V. zou overgaan tot inperking van het krediet aan Alpa Holding B.V.  
       
     
     
       4.18 
       Met  grief V in principaal appel  voert [appellant] aan dat niet vast staat dat Rabobank schade heeft geleden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen. Volgens [appellant] heeft Rabobank eigen schuld aan het verminderen van haar verhaalsmogelijkheden. Ook in  grief VI in principaal appel  voert [appellant] aan dat Rabobank eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade. Kort gezegd is [appellant] van mening dat Rabobank willens en wetens heeft laten gebeuren dat de Alpa-groep na de overname is leeggehaald door [betrokkene 1] , met als gevolg dat Alpa Holding B.V. niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. In  grief VIII in principaal appel  beroept [appellant] zich wederom op eigen schuld van Rabobank. 
       
     
     
       4.19 
       Rabobank heeft de desbetreffende stellingen gemotiveerd weersproken. Volgens Rabobank biedt Alpa Holding B.V. geen verhaal. Rabobank is verder van mening dat [appellant] in de verhouding tot Alpa Holding B.V. geen willekeurige derde is, maar dat hij afspraken met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft gemaakt over de overdracht van de Alpa-groep die anders zijn uitgepakt dan hij had gehoopt. Rabobank kan daarvan geen verwijt worden gemaakt. 
       
     
     
       4.20 
       Het hof overweegt als volgt. Dat Rabobank – mogelijk – ook andere (rechts)personen (bijvoorbeeld [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en/of hun vennootschappen) kan aanspreken ter zake van het aan Alpa Holding B.V. verstrekte krediet, neemt niet weg dat NL Groeps Beheren B.V. haar verplichtingen uit de borgtocht jegens Rabobank had behoren na te komen. [appellant] heeft onrechtmatig gehandeld door NL Groeps Beheren B.V. te liquideren zonder vereffening van baten, waardoor NL Groeps Beheren B.V. niet langer aan haar verplichtingen kon voldoen. De schade die Rabobank lijdt is in beginsel gelijk aan het bedrag dat NL Groeps Beheren B.V. aan Rabobank is verschuldigd.  
       
     
     
       4.21 
       De conclusie is dat het principale hoger beroep niet slaagt. 
       
     
     
       4.22 
       Het hof zal de bewijsaanbiedingen van [appellant] passeren als onvoldoende concreet, althans niet ter zake doende. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.23 
       De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het voorwaardelijke incidentele hoger beroep en de voorwaardelijk ingestelde incidentele vordering van Rabobank behoeven geen bespreking. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het bestreden vonnis;  
     
     - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Rabobank tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.382,- aan verschotten en € 8.128,- voor salaris van de advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;  
     
     - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, A.J.P. Schild en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2021 in aanwezigheid van de griffier.