ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:27

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:27 Parket bij de Hoge Raad , 10-01-2023 / 21/02022

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-01-10

Zaaknummer: 21/02022

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:27

---

Conclusie AG. Verdachte is onder meer vervolgd voor moord (een liquidatie in Valkenswaard) en brandstichting (een autobrand). In beide feitelijke instanties is hij vrijgesproken van moord. Het beroep in cassatie is beperkt tot de brandstichting. Het eerste middel slaagt nu het hof niet heeft beslist op het verweer dat voor toepassing van art. 126n Sv gelet op het recht van de EU rechterlijke toetsing nodig is (Prokuratuur). De AG geeft de Hoge Raad in overweging te volstaan met de enkele constatering dat de toepassing van de bedoelde bevoegdheid onrechtmatig is geweest. Het tweede middel betreft de strafmotivering en is naar het oordeel van de AG kansloos. De conclusie strekt tot de bedoelde constatering en verder tot verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/02022  
       
         Zitting 	10 januari 2023 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       P.C. Vegter 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, 
       hierna: de verdachte 
     
     
     1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 26 april 2021 voor 2. “opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is”, veroordeeld tot elf maanden gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts zijn de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.  
     Tegen het vonnis van de rechtbank is zowel door de verdachte als door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld. Verdachte is niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, en hij is vervolgens - net als de rechtbank - vrijgesproken van dat feit.  In het hoger beroep voor zover gericht tegen het onder 3 tenlastegelegde is zowel de officier van justitie als de verdachte niet-ontvankelijk verklaard.  
     2. Het namens de verdachte ingestelde cassatieberoep is uitsluitend gericht tegen de veroordeling  voor feit 2 en W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     3. Er bestaat samenhang met de zaak 21/02023. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
     4. In feitelijke aanleg vormde in de onderhavige zaak feit 1 (moord) de hoofdmoot. Het betrof een liquidatie te Valkenswaard op 30 december 2014. In cassatie is thans uitsluitend nog  het in brand steken van een auto (feit 2) aan de orde. 
     5. Het  eerste middel  klaagt over het ontbreken van een beslissing in het arrest van het hof op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat verkregen gegevens (dataverkeer) wegens strijd met het Unierecht  onrechtmatig zijn verkregen en dat die strijdigheid moet leiden tot bewijsuitsluiting of strafvermindering.  
     6. De toelichting op het middel knoopt aan bij het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 2 maart 2021, ECLI:EU:C:2021:152, C-746/18 (Prokuratuur).  De schriftuur van cassatie is ingekomen op 1 december 2021 en daarmee  geruime tijd voordat de Hoge Raad op 4 april 2022 in het kader van cassatie in het belang der wet de betekenis van het arrest van het Luxemburgse Hof voor het Nederlandse strafprocesrecht onder ogen zag.   Volgens de steller van het middel is door de verdediging aangevoerd dat locatiegegevens onrechtmatig zijn verkregen, omdat - kort gezegd -  de officier van justitie niet bevoegd was verstrekking van  telecomgegevens te vorderen, zonder voorafgaande toetsing door een rechter. De toelichting van het eerste middel onder punt 2 luidt: “Het hof heeft in zijn (Promis-) arrest de bewezenverklaring onder meer gebaseerd op historische verkeers- en locatiegegevens over 15 januari 2015 van twee telefoonnummers. Deze telefoonnummers waren, aldus het hof, in gebruik bij verzoeker (zie arrest , pag. 15).”  
     7. In het licht van het gebruik van door de officier van justitie gevorderde verkeers- en locatiegegevens in de bewijsconstructie van feit 2 in het bestreden arrest (zie bewijsmiddel 7) is allereerst de vraag aan de orde of sprake is van een namens verdachte naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dan wel van een (toereikend gemotiveerd) verzoek tot toepassing van  art. 359a Sv. Voor de feitelijke grondslag daarvan verwijst de steller van het middel in de toelichting op het eerste middel onder punt 4 (laatste regel) naar de overgelegde pleitnota op de zitting van het hof van 12 april 2021 (p. 28-31) en het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 en 30 maart 2021 en 12 april 2021 (p. 30-34).  
     8. Ik maak de kanttekening dat er gelet op de voorgaande zin in cassatie terecht niet rechtstreeks wordt verwezen naar de inhoudelijke verweren en standpunten in de pleitnota die ter zitting van 30 maart 2021 aan het hof is overgelegd. Die  pleitnota kent een inhoudsopgave en daarin komt feit 2 vanaf p. 70 aan de orde. Hetgeen voorafgaande aan die pagina over telecomgegevens wordt opgemerkt, kan bezwaarlijk anders worden gezien dan slechts betrekking hebbend op feit 1. Voor zover er terechtzitting naar passages wordt verwezen op de p. 1 t/m 69 van die pleitnota heeft ook dat geen betrekking op feit 2, tenzij expliciet anders blijkt. Van bepalend belang voor het al dan niet slagen van het middel is deze kanttekening niet.   
     9. In de pleitnotities die de verdediging heeft overgelegd op de zittingsdag van 12 april 2021, “dupliek”) wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen feit 1 en feit 2. Ik citeer die pleitnotities, voor zover relevant  (p. 28 e.v.):  
     
     
       “Verzamelde historische telefoongegevens (inzake [verdachte] en [betrokkene 1] ) 
       Arrest H.K. (C-746-18) van de Grote Kamer van het Hof van Justitie 
       De Grote Kamer van het Hof verklaart uiteindelijk voor Recht: (…) 
     
     
     
       Na bestudering wordt vandaag verweer gevoerd ertoe leidend dat: 
       a) Uw hof de processen-verbaal ziende op verzamelde gegevens niet voor het bewijs mag gebruiken omdat die in strijd met Unierecht zijn verzameld; 
       b) Subsidiair uw Hof vanwege deze schending van Unierecht, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet volgen, die onherroepelijk is en waardoor cliënt in zijn belangen (want zijn recht op privacy) is geschaad, komt tot: 
       a. Bewijsuitsluiting 
       b. Strafvermindering van 1/3e (33,33%) 
     
     
     
       Dat bewijsuitsluiting bij een schending van de privacy kan plaatsvinden volgt onder meer uit de arresten van het Hof van Justitie: 
       1. C-623/17 (ECLI:EU:C:2020:790 (Privacy International)) 
       2. C-511/18, 512/18, C-520/18 (ECLI:EU:C:2020:791 
       (La Quadrature du Net e.a) 
     
     
     
       Standpunt verdediging: 
       1. Unierecht heeft rechtstreekse werking in Nederland en elke burger kan er rechten aan ontlenen. 
       2. Het arrest ziet toe op alle verzamelde en bewaarde gegevens, niet alleen die op grond van een wettelijke bewaarplicht zijn bewaard. 
       3. Bovendien was er ook nog na de buitenwerkingstelling van de wet door de kortgedingrechter nog steeds een beperktere bewaarplicht: 
       4. verzamelen en bewaren op de wijze zoals heeft plaatsgevonden is in strijd met Unierecht, mede vanwege de rol van de officier van justitie in het Nederland strafproces: leider van het onderzoek en aanklager ter zitting. Vandaag hebben we vernomen dat de advocaat-generaal die repliceerde, en in eerste aanleg dat ook deed, was zelfs tijdens de doorzoeking aanwezig. 
       5. Daardoor is door de strijd met Unierecht sprake van onrechtmatig verkregen gegevens die daarom moeten leiden tot strafvermindering. 
       6. Subsidiair uw Hof vanwege deze schending van Unierecht, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet volgen, die onherroepelijk is en waardoor cliënt in zijn belangen(want zijn recht op privacy) is geschaad, komt tot: 
       a. Bewijsuitsluiting 
       b. Strafvermindering van 1/3e (33,33%)”
 
     
     10. Voorts houdt het proces-verbaal van de zitting op 12 april 2021 nog in, voor zover hier van belang (p. 30 e.v. van het doorlopende proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep): 
     
     
       “De raadsman pleit verder vanaf pagina 28 ‘Verzamelde historische telefoongegevens (inzake [verdachte] en [betrokkene 1] )’ overeenkomstig de inhoud van de overgelegde dupliek. In aanvulling daarop brengt hij het volgende naar voren. 
       Voorafgaand 
       Ik zie dat gebruik wordt gemaakt van een opnameapparaat. Het verweer dat ik nu ga voeren staat in de stijgers in de dupliek, maar dat ga ik verder toelichten. Ik verzoek uw hof- indien een proces-verbaal nodig is - om dit verweer woordelijk in het proces-verbaal ter terechtzitting op te nemen. 
       U, voorzitter, deelt mede dat het hof daarmee instemt. 
       [Opmerking griffier: vanaf pagina 28 ‘Verzamelde historische telefoongegevens (inzake [verdachte] en [betrokkene 1] ) ’ tot aan pagina 31 ‘Vordering benadeelde partij ’ is hierna woordelijk uitgewerkt.] 
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       En dan komen we, vind ik, op het belangrijkste punt botste ik eigenlijk in mijn eigen hoofd eerst tegenaan, ja maar de Hoge Raad zegt dat een schending van privacy, geparafraseerd het is allemaal wel goed met je maar schending van 6 is het nog niet. Ehm, en ten tweede kent onze rechtspraak ook eigenlijk de terugkijkdoctrine, mijn invulling even, als er toen een aanvraag zou zijn gedaan kunnen wij nu wel marginaal kijken of die zou zijn goedgekeurd en zo ja, dan is het geen vormverzuim althans dan verbinden we er geen conclusies aan. Wat natuurlijk gebeurt wanneer er ten onrechte geen tapmachtiging is verleend. Daarover wordt hier gezegd, bij randnummer 58, dat, zoals de advocaat-generaal had vastgesteld, met een dergelijke latere toetsing niet worden tegemoetgekomen aan het doel van een voorafgaande toetsing, dat erin bestaat te verhinderen dat tot de betrokken gegevens toegang wordt verleend, meer verleent dan strikt noodzakelijk is. En die omstandigheden moeten aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure te leiden en, in een voorkomend geval, in een procedure als aanklager optreed, de bevoegdheid wordt toegekend om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens.  
       Randnummer 59 de slotconclusie van dit arrest. En brengt dat de Grote Kamer komt tot een verklaring voor recht, onder meer wat ik net schets, dat de officier van justitie die bevoegdheid niet heeft. 
       Nu de vertaling naar Nederland. Wij stellen ons op het standpunt dat hieruit volgt, nu de Nederlandse situatie zo overeenkomstig de situatie in Estland is, dat sprake is van schending van unierecht. En dat de schending van unierecht, los van artikel 359a, met zich meebrengt dat de verkregen resultaten die zijn vastgelegd in de processen-verbaal in het dossier, de verkregen resultaten ziende op het verzamelen van bewaarde telecomgegevens, simpel gezegd de histo’s, dat die niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat Nederlandse wetgeving niet voldoet aan het unierecht. De officier van justitie was niet bevoegd dat te vorderen en, niet onbelangrijk, was niet bevoegd om dat te verstrekken aan de politie. Want dat is natuurlijk ook waar de schending deels op toeziet, dat die het Openbaar Ministerie al dan niet de gelegenheid geeft daarvan kennis te nemen.  
       Subsidiair plaats ik het in de sleutel van 359a. Als sprake is van een schending van het unierecht, dan kan dat ook worden gezien als een schending van een vormverzuim. En die kan het Openbaar Ministerie worden aangerekend want dat was in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in 132. De rechtsgevolgen daarvan volgen niet uit de wet. Het is onherstelbaar. Ik ben even aan het nadenken of ik alle vereisten naloop. En zowel [betrokkene 1] als [verdachte] zijn in hun belangen geschaad want bij uitstek, richtlijn 2002/58, beschermt de privacy van elke burger. En wanneer, zoals hier, in strijd met het unierecht, gegevens ziende op die burger worden verzameld, waar hij is, met wie hij belt, hoe lang hij belt et cetera, is dat een schending van diens privacy, is daarmee een schending van het belang gegeven. 
       Dan voeg ik daaraan toe dat dus de normale, Nederlandse rechtspraak waarin kan worden teruggekeken naar of een rechter het zou hebben verleend, het hier het is een moord en de rechter-commissaris zou deze beperkte inbreuk wel gerechtvaardigd hebben. Even voor het proces-verbaal, wat ik nu zeg is niet mijn standpunt maar ik benoem dit alsof het Openbaar Ministerie dat zo zou kunnen noemen. Dat is niet relevant omdat nu juist het Hof van Justitie juist zo nadrukkelijk 
       heeft gezegd datje niet achteraf kan gaan terug redeneren omdat de gegevens dan al zijn verstrekt. 
       Dat brengt met zich mee dat ik van mening ben dat langs 359a dat primair moet te leiden tot een bewijsuitsluiting, subsidiair tot een strafvermindering vanwege die geschonden belangen van één derde. En daarbij nog even in ogenschouw twee facetten die vandaag naar voren zijn gebracht. Ten eerste het Openbaar Ministerie zegt zelf al ja dat dictum van het Hof van Justitie daar kan je twee kanten mee op. 
       Of ze nou bedoelen dat het alleen maar toeziet op conform de wet bewaarde gegevens of niet, wij gaan er maar vanuit dat het daarop wel ziet en omdat het in Nederland buiten werking is gesteld, ehm, geldt het alleen maar voor één facet voor [betrokkene 1] . Daarover wil ik wel opmerken dat wat mij betreft die redenering een doelredenering is die niet opgaat, want het zou betekenen. Nee één stap terug. Het unierecht beschermt iedereen en het zou betekenen dat wanneer een land niet voldoet aan het unierecht en de bewaarplicht niet opneemt in de nationale wetgeving, daardoor de burger geen aanspraak kan maken op dat unierecht, daar geen beroep op kan doen omdat dat dat niet meer ziet dat op grond van de bewaarplicht gegevens zijn bewaard. Dus als het land niet codificeert, om het maar zo te zeggen, wordt de burger gestraft. Ik denk dat over die bewaarplicht heen moet worden gekeken en dat het dictum daar ook niet over spreekt en dat alle gegevens die zijn verzameld, of die zijn bewaard en daarmee verzameld en vervolgens zijn gevorderd en verstrekt en gebruikt, dat al die gegevens, alle vorderingen voor [betrokkene 1] en voor [verdachte] in deze zaak, van alle historische gegevens. En dan is het daarmee een stelselmatigheid. En dan kom ik nu, ik moet zeggen inderdaad, op 19 februari, zeg ik uit mij hoofd, 2013, een arrest van de Hoge Raad waarin hij zegt een schending van privacy is niet zomaar een schending van 6 EVRM. Daarmee zegt de Hoge Raad iets heel belangrijks, namelijk dat het anders kan zijn sprake is van een stelselmatige schending. Als sprake is van een stelselmatige schending, die door de raadsman wordt aangevoerd, dan kan het wel leiden tot een schending van 6 EVRM. En als er iets is wat ik heb laten zien is dat in Nederland sprake is van een stelselmatige schending want alle vorderingen voor histo’s worden gedaan door het Openbaar Ministerie. Dagelijks wordt dus het unierecht geschonden en dan leg ik u dus voordat van die stelselmatigheid sprake is en dat dus voorbij kan worden gegaan aan de hoofdregel van de Hoge Raad. Dat is allemaal subsidiair, wat ik al zei als datgene niet opgaat, maar subsidiair is hij stelselmatig en verzoek ik u te komen tot die strafvermindering.” 
     
     11. Gelet op de inhoud van de citaten in de vorige randnummers moet de conclusie zijn dat van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin,  Sv sprake is. Het standpunt is voorzien van argumenten (verwijzing naar Europese rechtspraak) en voorzien van een conclusie (bewijsuitsluiting of strafvermindering) ter terechtzitting van het hof verwoord.  Nu het hof op dat standpunt in het arrest niet heeft gereageerd, slaagt het middel. Dat de verdediging, voor zover toepassing van art. 359a Sv is bepleit, geen, althans slechts zeer beperkt aandacht heeft besteed aan de afweging van de drie in het tweede lid van art. 359a Sv vermelde factoren die relevant zijn voor het aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg is voor de vraag of er een respons dient te worden gegeven niet (alles) bepalend.  Ik wijs er daarbij op dat in appel in dit kader niet is gepleit voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar gelet op het belang van de EU regelgeving en rechtspraak op bewijsuitsluiting of strafvermindering wegens een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het onderscheid tussen bewijsuitsluiting en strafvermindering is bij het bepalen van rechtsgevolgen van vormverzuimen niet in beton gegoten.          
     12. Een volgende vraag is nu of verdachte gelet op het slagende middel belang heeft bij cassatie. Het door de verdediging ingenomen standpunt is juist nu het hier een vordering op grond van art. 126n Sv betreft en rechterlijke toetsing naar de huidige stand van zaken nodig is. Ik citeer rechtsoverwegingen uit HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475  :  
     
     
       “6.11.4 Met betrekking tot de vraag in welke gevallen de officier van justitie gehouden is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris te vorderen, merkt de Hoge Raad het volgende op. Of het vorderen van verkeers- en locatiegegevens een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker veroorzaakt en, zo ja, of die inmenging in een concreet geval kan worden gerechtvaardigd, moet worden bepaald aan de hand van in het bijzonder de aard van de gegevens, het misdrijf of de misdrijven in verband waarmee de vordering wordt gedaan en de persoon of de personen op wie de te verstrekken gegevens betrekking hebben. Daarbij staat, zoals ook onder 6.8.3 is overwogen, ten tijde van het doen van de vordering niet steeds exact vast of en, zo ja, welke gegevens zullen worden verkregen en wat de inhoud van die gegevens zal zijn. Daarom kan ook niet steeds tevoren worden bepaald of een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven van de gebruiker zal plaatsvinden. 
       De Hoge Raad vindt hierin aanleiding te bepalen dat als de officier van justitie verkeers- en locatiegegevens wil verkrijgen die meer omvatten dan uitsluitend identificerende gegevens, hij gehouden is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris te vorderen voor het vorderen van die gegevens. Praktisch gesproken houdt dit in dat als de officier van justitie toepassing geeft aan de bevoegdheden op grond van artikel 126na, 126ua en 126zi Sv, hij geen schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft. Geeft de officier van justitie daarentegen toepassing aan de bevoegdheden van artikel 126n, 126u en 126zh Sv, aan de bevoegdheden van artikel 126ni, 126ui en 126zja Sv, voor zover de vordering dan is gericht aan de aanbieder van een communicatiedienst, of aan de bevoegdheid van artikel 126zo Sv, dan moet hij – ook al schrijft de wet dat niet voor – een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vorderen.”  
       (…) 
     
     
     
       “6.11.6 Een en ander betekent dat het – anders dan de wetgever bij de totstandkoming van de betreffende bepalingen tot uitgangspunt heeft genomen – voor een richtlijnconforme toepassing van de bevoegdheden van artikel 126n, 126u en 126zh Sv, de bevoegdheden van artikel 126ni, 126ui en 126zja Sv, voor zover de vordering dan is gericht aan de aanbieder van een communicatiedienst, en de bevoegdheid van artikel 126zo Sv, noodzakelijk is dat de rechter-commissaris een toetsende rol vervult. Dat vergt dat aan de gerechten voldoende capaciteit ter beschikking wordt gesteld om hen in staat te stellen de vorderingen die de officier van justitie in dit verband zal doen, te beoordelen.” 
     
     13. Uitgangspunt moet hier nu verder zijn dat naar de stand van het huidige recht het vorderen als bedoeld in art. 126n Sv van (niet louter identificerende) locatie-en/of verkeersgegevens  door een officier van justitie onrechtmatig is. Die vaststelling of constatering van onrechtmatigheid – een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv - moet dus op zijn minst in de zaak van verdachte worden gedaan. Het verbinden van een rechtsgevolg aan de onrechtmatigheid is immers een bevoegdheid en vormt voor de rechter geen verplichting.  Een nu verder nog te beantwoorden vraag is of in de onderhavige zaak mede gelet op de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv een noodzaak geacht kan worden te bestaan om een rechtgevolg aan deze onrechtmatigheid te verbinden dan wel of kan worden volstaan met het minimum: de enkele constatering dat van onrechtmatigheid sprake is.  
     14. Over het rechtgevolg overweegt de Hoge Raad in het hierboven al geciteerde arrest van 5 april 2022 het volgende:  
     
       “6.12.1 Als bij de uitoefening van de onder 5.1 en 5.2 besproken bevoegdheden vormverzuimen worden begaan, rijst de vraag of aan het vormverzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg. Gedacht kan onder meer worden aan het geval waarin het vorderen van verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) heeft plaatsgevonden zonder dat van tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging gelet op wat onder 6.11 is overwogen wel was vereist. Het antwoord op de vraag of aan zo’n verzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden, is in het bijzonder van belang in het licht van het gegeven dat de betekenis van de voorschriften van Richtlijn 2002/58/EG door het Hof van Justitie in opeenvolgende arresten stapsgewijs is verduidelijkt. Daardoor bestaat de mogelijkheid dat zich gevallen hebben voorgedaan of zich voordoen waarin pas nadat de officier van justitie toepassing heeft gegeven aan de onder 5.1 en 5.2 besproken bevoegdheden, blijkt dat die toepassing niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die het Unierecht stelt.” 
       (…) 
       “6.12.3 Vormverzuimen die verband houden met de toepassing van de bevoegdheden die ertoe strekken verkeers- en locatiegegevens te verkrijgen, worden beoordeeld op grond van artikel 359a Sv. De uitgangspunten van de regeling van artikel 359a Sv, zoals deze zijn ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad, sluiten aan bij de onder 6.12.2 geciteerde overwegingen van het Hof van Justitie over de betekenis van met name het doeltreffendheidsbeginsel voor de situatie waarin de toegang tot verkeers- en locatiegegevens in strijd met het Unierecht is verleend. Daarbij is van belang dat, zoals in dit verband ook door het Unierecht wordt vereist, bij de behandeling van de strafzaak de verdediging de gelegenheid heeft – en ook moet krijgen – om zich uit te laten over het bewijsmateriaal en (de rechtmatigheid van) de verkrijging daarvan. 
       6.12.4 Bewijsuitsluiting als aan het vormverzuim te verbinden rechtsgevolg kan allereerst in aanmerking komen als het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM – en het daarmee overeenkomende artikel 47 lid 2 Handvest – te voorkomen. Daarnaast kan bewijsuitsluiting aan de orde zijn bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel; dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. De omstandigheid dat de officier van justitie een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- of locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging gelet op wat onder 6.11.4 is overwogen wel was vereist, levert als zodanig geen grond op voor bewijsuitsluiting.  
       6.12.5 Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen waardoor een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Als de officier van justitie een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- of locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat van tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging gelet op wat onder 6.11.4 is overwogen wel was vereist, en door het doen van die vordering bewijs is verkregen ten laste van de verdachte, kan aanleiding bestaan voor strafvermindering. De vraag of, en de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is geschonden, is daarbij mede bepalend voor de ernst van het verzuim en het door het verzuim daadwerkelijk geleden nadeel. Voor de toepassing van strafvermindering moet het gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Als door het vormverzuim in niet meer dan geringe mate inbreuk is gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, kan de rechter volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim.” 
     
     
       15. Er moet worden voorop gesteld dat het hier gaat om een geval als bedoeld in de geciteerde rechtsoverweging 6.12.1 uit het arrest van 5 april 2022. Pas nadat de officier van justitie toepassing heeft gegeven aan de vordering tot het verstrekken van gegevens als bedoeld in art. 126n Sv, is gebleken dat die toepassing niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die het Unierecht stelt. Bewijsuitsluiting komt als rechtgevolg niet in aanmerking. Immers de omstandigheid dat de officier van justitie een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- of locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging wel was vereist, levert als zodanig geen grond op voor bewijsuitsluiting, aldus de Hoge Raad. 
       16. Dan de eventuele noodzaak van strafvermindering. Welk nadeel verdachte door de vormfout heeft geleden is door de verdediging in feitelijke aanleg niet of niet noemenswaardig onderbouwd. De steller van het middel wijst niet op in feitelijke aanleg gesteld nadeel. Verder moet in aanmerking worden genomen dat de vordering is gedaan in verband met (onder meer) een verdenking van een moord. Bij het vorderen van gegevens ging het dus om opheldering van een van de ernstigste strafbare feiten in het Wetboek van Strafrecht en bovendien was van een speciale verschijningsvorm van moord te weten een liquidatie sprake. In redelijkheid kan worden gezegd dat ook een machtiging door de rechter-commissaris tot het vorderen van de gegevens aan de officier van justitie zou zijn verleend.  Van een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is mijns inziens hier geen sprake. In cassatie wordt over de duur van de toegang tot de gegevens slechts gesteld dat “toegang is gevorderd (en verkregen) tot gegevens over in ieder geval een periode van meer dan twee maanden (…).”  De in feitelijke aanleg gestelde duur van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door het vorderen van gegevens zonder machtiging van de rechter-commissaris is daarmee betrekkelijk kort en deze inbreuk verbleekt verder door de ernst van het feit. Nu zo bezien door het vormverzuim, gelet op alle omstandigheden van dit geval, in niet meer dan een geringe mate inbreuk is gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, terwijl van nadeel niet is gebleken bestond er geen noodzaak voor strafvermindering en kan thans door de Hoge Raad worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. 
     
     
       17. Het  eerste middel  is terecht voorgesteld.  Ik stel mij op het standpunt dat dit bij gebrek aan belang niet tot cassatie behoeft te leiden nu in de onderhavige zaak het voldoende is dat de Hoge Raad zelf het vormverzuim constateert.    
       18. Het  tweede middel  klaagt dat het hof bij het bepalen van de straf heeft meegewogen dat het feit persoonlijk leed en maatschappelijke onrust met zich bracht. 
       19. Het hof heeft de op te leggen straf onder meer als volgt gemotiveerd: 
     
     
     
       “Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan brandstichting van een auto. Hij heeft doelbewust door gebruik van wasbenzine, een gestolen auto in brand gestoken. Verdachte heeft daarbij veel schade veroorzaakt aan de auto die toebehoorde een ander, te weten aan [betrokkene 2] . De in brand gestoken auto stond in een rij tussen andere geparkeerde auto’s en dichtbij een flatgebouw. Bij de brandstichting heeft verdachte daarom ook de geparkeerde andere auto’s in gevaar gebracht. Brandstichting brengt angst- en onrustgevoelens voor mensen in de omgeving van een brand met zich. Verdachte heeft zich van deze gevolgen van zijn daad niets aangetrokken.” 
       (…) 
       “Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof gelet op: 
       • de inhoud van het verdachte betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie  
       d.d. 26 januari 2021, waaruit volgt dat verdachte eerder onherroepelijk is 
       veroordeeld ter zake van strafbare feiten; 
       • de mate waarin het bewezenverklaarde persoonlijk leed en maatschappelijke onrust 
       . teweeg heeft gebracht; 
       • de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals die ter terechtzitting  
       naar voren zijn gebracht.” 
     
     
     
       20. De  toelichting op het middel bestaat uit drie onderdelen: (1) van persoonlijk leed is geen sprake omdat er geen gemeen gevaar voor personen is vastgesteld en omdat over het leed van de eigenaar van de auto niets is vastgesteld; (2) voorts is evenmin het teweegbrengen van maatschappelijke onrust door het hof vastgesteld; (3) voor zover het leed en de onrust zijn gebaseerd op de moord waarvan is vrijgesproken is dit onbegrijpelijk en vormt het een schending van de onschuldpresumptie.    
       21. Onlangs  heeft de Hoge Raad in een zaak waarin het hof overwoog dat het in brand steken van een auto doorgaans dient ter vernietiging van (dader)sporen om zo opsporing te hinderen geoordeeld dat dit niet onbegrijpelijk is.  Dit staat in verband met de ruime straftoemetingsvrijheid van de rechter in feitelijke aanleg. De Hoge Raad verwees naar een kort te voren gewezen arrest: 
     
     
     
       “Dat wil zeggen dat de feitenrechter binnen de grenzen die de wet stelt, vrij is in de keuze van de op te leggen straf – waaronder ook is te verstaan de strafsoort – en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht. De beslissing over de straftoemeting wordt in sterke mate bepaald door de omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte. Mede gelet op de veelheid aan factoren die van belang (kunnen) zijn bij de keuze van de strafsoort en het bepalen van de hoogte van de straf kan de feitenrechter daarbij slechts tot op zekere hoogte inzicht verschaffen in en uitleg geven over de afwegingen die ten grondslag liggen aan zijn straftoemetingsbeslissing. 
       Aan de rechtspraak van de Hoge Raad ligt ten grondslag dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud en de motivering van de straftoemeting in het concrete geval in belangrijke mate bij de feitenrechter ligt. De Hoge Raad stelt zich daarom als cassatierechter terughoudend op bij de beantwoording van de vraag of de motivering van de beslissing over de straftoemeting toereikend is. (Vgl. HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975.)” 
     
     
       22. Het middel heeft alleen al gelet op deze benadering van de Hoge Raad geen kans van slagen. Het persoonlijk leed en de maatschappelijke onrust worden genoemd naast twee andere omstandigheden betreffende de persoon van verdachte en daarnaast bevat het arrest ook nog als motivering (hier niet nader aangeduide) factoren die de ernst van het feit bepalen. Kortom een veelheid van factoren waarbij de weging aan de feitenrechter is. Ik voeg nog het volgende toe. Het is niet onbegrijpelijk dat het in brandsteken van een auto doorgaans persoonlijk leed veroorzaakt. Er zullen altijd wel personen zijn te vinden die aan de betreffende auto zo zijn gehecht dat het tenietgaan daarvan ze pijn doet. Te denken is aan de eigenaar of gebruiker van de auto. Dat was verdachte kennelijk niet. Een autobrand zal bovendien als regel maatschappelijk onrust teweegbrengen. Denk aan de omwonenden of ze nu bejaard zijn of nog kleine kinderen hebben, de eigenaars van andere geparkeerde auto’s in de straat of wijk, al was het maar na berichtgeving over de brand in de lokale media. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, ontbreekt feitelijke grondslag voor de stelling dat de straf mede is gebaseerd op de moord waarvan verdachte is vrijgesproken.      
       23. Het  tweede middel  is kansloos.  
       24. Het  eerste middel  is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie leiden. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 
       25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   AG 
   
      	Het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep in bij akte van 6 oktober 2021 ingetrokken. 
   
   
      	Meer in het bijzonder de uitleg van het Hof van Justitie van de EU van 2 maart 2021 in de zaak Prokuratuur (C-746/18) over o.a. de Richtlijn 2002/58/EG. 
   
   
      	In de schriftuur van cassatie wordt verwezen naar R.M. te Molder, Het bewaren en vorderen van metagegevens ten behoeve van de opsporing: meer duidelijkheid van het HvJ EU gewenst, DD 2021/66 en vervolgens    uitgebreid stil gestaan bij de rechtspraak van het EU-hof. Gelet op de het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2022 kan ik die rechtspraak hier buiten beschouwing laten.   
   
   
      	Vgl. het standaardarrest van HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/293 m.nt. Buruma.  
   
   
      	Zie HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/69 m.nt. Jörg.  
   
   
      	NJ 2022/354 m.nt. Ouwerkerk en zie ook 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:476 en  5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:477, NJ 2022, 355 m.nt. Ouwerkerk. 
   
   
      	Zie HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o. 2.1.3., NJ 2021/69 m.nt. Jörg. 
   
   
      	Zie ook  HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY5321, NJ 2013/308, r.o. 2.7.5. 
   
   
      	De mate waarin in de onderhavige zaak inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer is daarmee van de kant van de verdediging slechts globaal in kaart gebracht. De toelichting op het middel lees ik overigens zeer welwillend. Immers in die toelichting (p. 9/10 onder 25) wordt verwezen naar de pleitnota van 30 maart 2021. Zie daarover randnummer 8 van deze conclusie. Die pleitnota is terecht ‘in het algemeen’ niet aan het middel ten grondslag gelegd nu hetgeen daarin over telecomgegevens wordt opgemerkt feit 1 betreft, maar hier duikt die pleitnota dus opeens wel op ter adstructie van het beroep op de duur van de inbreuk bij feit 2. Erg consistent is het niet. Ik wijs er ten overvloede op dat, voor zover ik zie, in het dossier de inzet van de vordering voor de hier relevante telefoonnummers eindigend op 190 en 287 toereikend is verantwoord. Zie Ordner Einddossier  MAP 2, p. 550 e.v. van het politiedossier. 
   
   
      	Ook de feitenrechtspraak kiest die weg. Zie Hof Den Haag 24 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2389. 
   
   
      HR 18 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1472.