ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5107

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5107 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-11-2017 / 200.169.701_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-11-21

Zaaknummer: 200.169.701_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5107

---

vervolg op tussenarrest 6 december 2016 (internationale koop; toepasselijkheid Weens Koopverdrag uitdrukkelijk uitgesloten);

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer 200.169.701/01 
   
   
     
       arrest van 21 november 2017 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [vennootschap naar Duits recht]
       , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     appellante, 
     hierna aan te duiden als [vennootschap naar Duits recht] , 
     advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [de vennootschap] , 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     geïntimeerde, 
     hierna aan te duiden als [de vennootschap] , 
     advocaat: mr. V.G.G. Veldhuis te Roosendaal, 
   
   
     als vervolg op het tussenarrest van 6 december 2016 in het hoger beroep van het vonnis van 8 april 2015 (zaak-/rolnummer 3790154 CV EXPL 15-345) van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [vennootschap naar Duits recht] als eiseres en [de vennootschap] als gedaagde. 
   
   
     
       5 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 6 december 2016;  
       
       
         de processen-verbaal van getuigenverhoor van respectievelijk 2 februari 2017 en 25 juli 2017;  
       
       
         de memorie na getuigenverhoor van [vennootschap naar Duits recht] van 22 augustus 2017; 
       
       
         de antwoord-memorie na enquête van 19 september 2017 van [de vennootschap] (met een productie). 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.  
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1.1. 	Bij het tussenarrest van 6 december 2016 heeft het hof [vennootschap naar Duits recht] toegelaten tot bewijs van haar stelling dat de in het geding zijnde shovel (de door [vennootschap naar Duits recht] van [de vennootschap] gekochte tweedehands shovel Komatsu WA430-6EO) bij de aflevering op 6 februari 2014 reeds behept was geweest met de gebreken die [de servicemonteur] daaraan op 17 maart 2014 heeft geconstateerd.  
       Het hof liet [vennootschap naar Duits recht] , voor het geval zij in dat bewijs zou slagen, tevens reeds toe tot bewijs van de kosten van een herstel van die gebreken, uitgaande van een herstel in overeenstemming met de omstandigheid dat het een gebruikte shovel betrof van het bouwjaar 2008 met 6.734 draaiuren op de teller.   
     
     
     
       6.1.2.	Uit de – hierna nader te bespreken – getuigenverklaring van [de servicemonteur] is duidelijk geworden (zoals overigens door [vennootschap naar Duits recht] in de inleidende dagvaarding sub 5 jo. sub 8 ook gesteld) dat de nota van € 19.661,78 excl. btw waarvan [vennootschap naar Duits recht] in deze procedure betaling vordert, uitsluitend het gebrek van de vooras betreft. De andere door [de servicemonteur] geconstateerde gebreken zijn bij de uitgevoerde inspectie door [de servicemonteur] zelf gerepareerd. Het hof begrijpt dat de kosten daarvan zijn begrepen in de kosten voor die inspectie van  
       € 1.000,= die geen onderdeel uitmaken van de in dit geding ingestelde vordering. Het hof concludeert dat daarmee voor de bewijsvoering alleen het gebrek aan de vooras relevant is. Het hof zal zich bij de bespreking van de bewijsvoering daarom tot dat gebrek beperken.  
     
     
     
       6.2.1.	[vennootschap naar Duits recht] heeft ter voldoening aan de eerste bewijsopdracht de volgende drie getuigen doen horen: 
     
     - [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] , vader van [diecteur van de vennootschap naar Duits recht] (directeur [vennootschap naar Duits recht] ), werkzaam in het bedrijf; 
     - [stagiair] , in de periode van 6 februari 2014 tot eind april 2014 als stagiair werkzaam in het bedrijf; 
     - [de servicemonteur] , de servicemonteur van Komatsu die op 17 maart 2014 de shovel heeft geïnspecteerd. 
     
      [de vennootschap] heeft in contra-enquête als getuige doen horen: [medebestuurder van de vennootschap] (het hof leest, gezien het uittreksel KvK {prod 1 inl. dagv.}: [medebestuurder van de vennootschap] ) [naam van de medebestuurder van de vennootschap] , medebestuurder van [de vennootschap] .  
     
     
       6.2.2.	[de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] en [stagiair] hebben beiden verklaard dat zij in de periode van 6 februari 2014 tot 17 maart 2014 (praktisch) elke dag hebben gewerkt in de hal van het bedrijf van [vennootschap naar Duits recht] waar de shovel na aankomst is neergezet. Beide getuigen verklaarden dat de shovel in die periode alleen heeft stilgestaan. [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] heeft daaraan toegevoegd dat zij machines als de onderhavige shovel alleen in de steengroeven gebruikten en dat het in voormelde periode winterpauze was. [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] heeft uiteengezet dat zijn werk in de hal inhield dat hij daar stenen kapot sloeg.  
       
        [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] verklaarde verder dat hij de dag nadat de shovel in de hal was geplaatst al had gezien dat er olie lekte. Dat was, als hij voor de shovel stond, voor hem linksvoor. Volgens [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] heeft hij dat toen tegen zijn zoon gezegd en heeft zijn zoon een servicemonteur van Komatsu ingeschakeld. 
       
        [stagiair] verklaarde verder nog dat hij in de hal aanwezig was toen de shovel werd geïnspecteerd. Hij voegde daaraan toe dat hij van de baas had gehoord dat er aan de shovel iets kapot was en dat er daarom iemand kwam. Wat het defect was en wanneer hij dit van de baas hoorde, kon [stagiair] zich niet herinneren. 
     
     
     
       6.2.3.	[de servicemonteur] (verder: [de servicemonteur] ) verklaarde dat hij op 17 maart 2014 voor Komatsu de inspectie aan de shovel heeft uitgevoerd. Volgens [de servicemonteur] was het zijn opdracht om instructies te geven van de werking van de machine en een algemene machinecheck uit te voeren. [de servicemonteur] bevestigde als getuige zijn – in r.o. 3.4.2 van het tussenarrest van 6 december 2016 gerelateerde - schriftelijke verklaring van 11 maart 2015. Bij zijn verhoor als getuige heeft [de servicemonteur] het probleem van de vooras nader toegelicht en verklaard dat de offerte van 22 april 2014 en de rekening van 19 mei 2014 uitsluitend zien op de reparatie van die vooras. Die vooras is, naar hij zei, bij Komatsu op de werkplaats gerepareerd. De andere gebreken heeft hij zelf tijdens de inspectie gerepareerd. [de servicemonteur] verklaarde dat, als een as vol olie zit, dit erop duidt dat de rem kapot is of ondicht. [de servicemonteur] kon niet zeggen hoe lang dat gebrek er al moet zijn geweest. Hij kon wel zeggen dat het probleem niet bij stilstand kan ontstaan en dat er normaal gesproken geen andere oorzaak voor het defect is dan extreme overbelasting. Ten aanzien van de poetslappen waarover hij in zijn schriftelijke verklaring sprak, heeft [de servicemonteur] toegelicht dat deze boven de vooras om de ondichte plekken waren gebonden en dat je die lappen niet zag als je om de shovel heenliep.  
     
     
     
       6.2.4.	Het hof acht voormelde verklaringen, ook in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende voor het door [vennootschap naar Duits recht] te leveren bewijs. [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] en [stagiair] hebben  weliswaar verklaard dat de shovel in de hal uitsluitend heeft stilgestaan, in welke situatie volgens de getuige [de servicemonteur] het gebrek niet kan ontstaan, doch over de tijdspanne tussen het moment van aflevering van de shovel op het bedrijf van [de vennootschap] en over de plaatsing van de shovel in de hal van [vennootschap naar Duits recht] hebben [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] en [stagiair] niets kunnen verklaren. [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] en [stagiair] verklaarden beiden dat zij bij die plaatsing niet aanwezig zijn geweest en dat zij de shovel voor het eerst hebben gezien nadat deze al in de hal was geplaatst. Bij dit alles komt dat [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] met zijn verklaring over een al daags na aankomst van de shovel waargenomen olielekkage aan de linker voorzijde van de shovel een ander beeld heeft gegeven dan door [vennootschap naar Duits recht] ten processe is gesteld (te weten: dat de directeur [diecteur van de vennootschap naar Duits recht] op 14 maart 2014 bij de voorbereidingen voor de inbedrijfneming van de shovel op de vloer van de bedrijfshal een olielekkage van het ‘Wandlergetriebe’ heeft waargenomen waarvoor hij Komatsu heeft ingeschakeld en dat [de servicemonteur] op 17 maart 2014 bij zijn inspectie de olielekkage aan de vooras heeft ontdekt). Bij een gang van zaken in de door [de vader van de directeur van de vennootschap naar Duits recht] verklaarde zin is het evenzeer mogelijk dat [vennootschap naar Duits recht] zelf de vooras heeft opengemaakt en een lekkage met poetslappen heeft proberen te stelpen alvorens de hulp van Komatsu in te roepen. Bij een dergelijke gang van zaken kan in elk geval niet zonder meer aannemelijk worden geacht dat de shovel in die staat is afgeleverd op het bedrijf van [de vennootschap] . Nu voorts [de servicemonteur] niets heeft kunnen verklaren over een tijdstip waarop het gebrek moet zijn ontstaan, kan in de verklaringen van de getuigen geen aanknopingspunt worden gevonden voor de stelling van [vennootschap naar Duits recht] dat het gebrek al bij de aflevering op 6 februari 2014 op het adres van [de vennootschap] aanwezig moet zijn geweest.  
     
     
     
       6.2.5.	Het voorgaande klemt temeer nu anderzijds door de in contra-enquête gehoorde getuige [naam van de medebestuurder van de vennootschap] is verklaard dat het hoofd werkplaats van [de vennootschap] en hij zelf een rondje met de machine hebben gereden, hij zelf ten behoeve van een filmpje dat van de machine is gemaakt, dat de machine daarna buiten op het terrein is geparkeerd en dat hij nooit enige olielekkage heeft gezien. De getuige [naam van de medebestuurder van de vennootschap] voegde daaraan toe dat, als er olielekkage zou zijn geweest, zij dat wel zouden hebben opgemerkt omdat [de vennootschap] jongens hebben rondlopen op het terrein om daarop bedacht te zijn in verband met de milieuwetgeving. Het hoofd werkplaats, [hoofd werkplaats] , verklaarde in zijn in r.o. 3.4.4 van het tussenarrest van 6 december 2016 gerelateerde schriftelijke verklaring hetzelfde.   
     
     
     
       6.3.1.	Het hof concludeert derhalve dat [vennootschap naar Duits recht] het aan haar opgedragen bewijs - dat het gestelde gebrek reeds ten tijde van de aflevering aanwezig was – niet heeft geleverd. Daarmee is de tweede bewijsopdracht verder niet meer relevant, zodat aan het daarvoor door [vennootschap naar Duits recht] nog aangeboden bewijs voorbij wordt gegaan.     
     
     
     
       6.3.2.	Het voorgaande betekent dat, hoewel de grief van [vennootschap naar Duits recht] tegen het vonnis van de kantonrechter gegrond was, die grief niettemin geen doel kan treffen. Het vonnis waarvan beroep zal, onder aanvulling en verbetering van gronden, worden bekrachtigd. [vennootschap naar Duits recht] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. 
       Op vordering van [de vennootschap] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
     
     
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt, onder verbetering en aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [vennootschap naar Duits recht] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] worden begroot op € 1.937,= aan verschotten en op € 2.316,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.I.M.W. Bartelds en  T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer