ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:10868

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:10868 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-12-2020 / 200.266.530

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-12-29

Zaaknummer: 200.266.530

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:10868

---

Kort geding, 611d Rv-vordering, totstandkoming vaststellingsovereenkomst: overeenstemming over essentialia of niet. Uitleg: netto of bruto-vergoeding overeengekomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.266.530 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 483960) 
     
     
     
       
         arrest in kort geding van 29 december 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ritzenhoff B.V., 
     
       gevestigd te Utrecht, 
       2. de rechtspersoon naar Duits recht 
       
         Ritzenhoff AG , 
       gevestigd te Marsberg (Duitsland),  
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
     
     
     
       advocaat: mr. K. Harmsen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Neele International B.V., 
     
       (laatstelijk) gevestigd te IJsselstein,  
       2.  [geïntimeerde2] , 
       wonende te [A] ,  
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: geïntimeerde sub 1 als eiseres, 
       advocaat: mr. M.J.M. Derks.  
     
     
     
       Appellanten (tevens geïntimeerden in het incidenteel appel) zullen hierna ieder afzonderlijk Ritzenhoff BV en Ritzenhoff AG en gezamenlijk Ritzenhoff c.s. worden genoemd. Geïntimeerden (tevens appellanten in het incidenteel appel) zullen hierna ieder afzonderlijk Neele International en [geïntimeerde2] en gezamenlijk Neele c.s. worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Voor het verloop van de procedure in hoger beroep verwijst het hof naar de tussenarresten in deze zaak van 30 juni 2020 (arrest in incident ex artikel 235 Rv) en 15 september 2020. In laatstgenoemd arrest is een comparitie van partijen bepaald op 11 november 2020. Het verdere verloop blijkt uit:  
       
         
           de incidentele vordering ex artikel 611d Rv van 27 oktober 2020 aan de zijde van Neele c.s. met acht producties (overgelegd als productie 32, tezamen met een notitie van BDO van 28 oktober 2020 (productie 33) 
         
         
           de brief van 9 november 2020 met de producties 56 t/m 61 van de zijde van Ritzenhoff c.s.; 
         
         
           de brief van 10 november 2020 met productie 34 van de zijde van Neele c.s.; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 11 november 2020. 
         
       
     
     
       1.2 
       Aan het slot van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald op 29 december 2020, tenzij partijen uiterlijk op 1 december 2020 het hof gezamenlijk schriftelijk berichten dat zij met het oog op een minnelijke regeling de zaak willen aanhouden of doorhalen. Bij brief van 20 november 2020 hebben de advocaten aan de zijde van Ritzenhoff c.s. bericht dat partijen arrest vragen.  
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Ritzenhoff AG is marktleider op het gebied van glaswerk en porcelein. De heer [B] maakt al jaren onderdeel uit van het bestuur van Ritzenhoff AG. De heer [C] is sinds 2018 mede-bestuurder van deze rechtspersoon.  
       
     
     
       2.2 
       Ritzenhoff B.V. is - onder meer - de distributeur van Ritzenhoff-producten in de Benelux.  
       
     
     
       2.3 
       
        [geïntimeerde2] maakt sinds 2004 -via zijn besloten vennootschap Neele International- deel uit van het statutaire bestuur van Ritzenhoff BV samen met [B] . Inmiddels zijn [C] en [B] samen bestuurder van Ritzenhoff BV.  
       
     
     
       2.4 
       Tot 28 augustus 2019 hield Neele International 25% van de aandelen in Ritzenhoff B.V. Ritzenhoff AG was 75% aandeelhouder. 
       
     
     
       2.5 
       Neele c.s. en Ritzenhoff c.s. zijn in maart 2019 in onderhandeling getreden over  een vertrek van [geïntimeerde2] als bestuurder en overdracht van zijn aandelen. 
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 17 mei 2019 heeft [geïntimeerde2] namens Ritzenhoff BV aan Ritzenhoff AG bericht dat Ritzenhoff AG jarenlang exclusiviteitsafspraken heeft geschonden, waardoor omzet aan de BV is onthouden. In de brief wordt verzocht om door de accountant gecontroleerde gegevens over de verkopen door AG in de Benelux vanaf 19 december 2003.  
       
     
     
       2.7 
       Op 22 mei 2019 heeft Ritzenhoff BV op verzoek van haar 75% aandeelhouder Rizenhoff AG een aandeelhoudersvergadering gehouden, waarbij het gehele geplaatste kapitaal en alle bestuurders aanwezig waren. Op die AvA stemde Ritzenhoff AG (bij meerderheid) vóór het ontslag per 28 mei 2019 van Neele International en (zekerheidshalve) van [geïntimeerde2] in persoon. [geïntimeerde2] en Neele International hebben op die vergadering formele bezwaren aangetekend tegen deze ontslagbesluiten, omdat – kort gezegd – [B] als bestuurder van Ritzenhoff BV een tegenstrijdig belang had bij het oproepen van de AvA.  
       
     
     
       2.8 
       In e-mailberichten van 23, 24 en 27 mei 2019 hebben partijen onderhandeld over de voorwaarden om tot een regeling te komen. Na mei 2019 hebben partijen diverse concept-vaststellingsovereenkomsten met elkaar uitgewisseld. 
       
     
     
       2.9 
       Bij e-mailbericht van 15 juli 2019 heeft (de advocaat van) Neele c.s. aan Ritzenhoff c.s. verzocht om in de  revised draft  in te voegen  that payments will be made without set-off or deduction  en dat het adres van Neele International is gewijzigd, met verwijzing naar het als bijlage bijgesloten uittreksel uit het handelsregister van de KvK, waaruit Ritzenhoff c.s. heeft afgeleid dat Neele International naar Thailand was verhuisd en geen ingezetene meer was van Nederland.   
       
     
     
       2.10 
       In zijn memo van 15 augustus 2019 bericht mr. [D] aan Ritzenhoff c.s. het volgende:  
       
       
         “Based on all facts and circumstances, Ritzenhoff B.V. will be regarded as the withholding agent in relation to all remuneration paid to Mr. [geïntimeerde2] and/or Neele International B.V. This is also applicable to the severance payment. As of the re-location of Neele International B.V. to Thailand, it is no longer possible to transfer the withholding obligation to Neele International B.V. Therefore, we strongly advise Ritzenhoff B.V. to withhold 51.75% wage tax on the severance payment and to apply the wage tax table on the monthly management remuneration. Mr. [geïntimeerde2] can file an objection against the withholding of wage tax if he disagrees with the withholding. 
         Only in case Neele International B.V. or Mr. [geïntimeerde2] hand over a written statement from 
         the tax authorities that payment can be made without the withholding of wage tax, we 
         advise you not to withhold wage tax. Only in that case Ritzenhoff B.V. does not bear any 
         risk.”  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       Neele International heeft Ritzenhoff c.s. op 9 augustus 2019 in kort geding gedagvaard en na eiswijziging in eerste aanleg in conventie gevorderd: 
       
       
         
           Primair 
         
       
       - de vaststellingsovereenkomst zoals overgelegd bij productie 9 te ondertekenen en binnen 3 dagen na het vonnis aan Neele c.s. te verstrekken; en op dezelfde datum:  
       - het aandeelhoudersbesluit te ondertekenen;  
       - de leveringsakte te doen passeren;  
       - een bankgarantie te doen stellen.  
       
       
         althans Ritzenhoff c.s. te veroordelen tot nakoming van de in de mail van 27 mei 2019 verwoorde en bevestigde afspraken;  
       
       
       
         alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 7.500 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag per onderdeel waarvan nakoming wordt gevorderd en per dag dat Ritzenhoff c.s. in gebreke blijven aan het vonnis te voldoen;  
       
       
       
         
           Subsidiair 
         
       
       - binnen twee weken na het vonnis aan Neele c.s. te verschaffen de door een accountant gecontroleerde omzetcijfers van Ritzenhoff AG betreffende verkopen aan en betalingen door klanten in de Benelux over de periode vanaf 19 december 2003 tot heden, op straffe van een dwangsom van € 7.500 per dag dat gedaagden in gebreke blijven aan het vonnis te voldoen.  
       
       
         Met veroordeling van Ritzenhoff c.s. in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente. 
       
     
     
       3.2 
       De  voorzieningenrechter heeft bij mondelinge uitspraak van 20 augustus 2019 het primair gevorderde uitvoerbaar bij voorraad toegewezen, aldus dat Ritzenhoff c.s. op straffe van de dwangsom als gevorderd, gehouden was binnen zeven dagen na het vonnis de als productie 9 overgelegde vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, tegelijk met het aandeelhoudersbesluit en de leveringsakte en de bankgarantie te stellen, met veroordeling van Ritzenhoff c.s. in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft Ritzenhoff c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vorderingen, omdat deze te laat waren ingediend.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       
         Omvang van het geschil (ontvankelijkheid) 
       
     
     
       4.1 
       Neele International heeft in haar inleidende dagvaarding van 9 augustus 2019 Ritzenhoff BV en AG gedagvaard. In de akte houdende eiswijziging van 19 augustus 2019 stelt Neele International dat de heer [geïntimeerde2] eveneens als eiser optreed in deze procedure. De rechtbank heeft blijkens het (bestreden) vonnis van 20 augustus 2019 [geïntimeerde2] niet als procespartij aangemerkt. Op grond van artikel 332 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan in beginsel alleen door en tegen de processuele (weder)partij(en) in eerste aanleg, hoger beroep worden ingesteld. Nu [geïntimeerde2] in eerste aanleg geen partij was, kan hij niet als geïntimeerde in het principaal hoger beroep worden betrokken. Ritzenhoff c.s. is daarom niet-ontvankelijk in haar principaal hoger beroep tegen [geïntimeerde2] . Om dezelfde reden is [geïntimeerde2] niet bevoegd om hoger beroep in te stellen tegen het (bestreden) vonnis van de rechtbank van 20 augustus 2019. Het hof zal [geïntimeerde2] dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn incidenteel hoger beroep. Daarmee is alleen Neele International partij in dit hoger beroep.  
       
     
     
       4.2 
       Ritzenhoff c.s. heeft in het principaal hoger beroep zes grieven gericht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en gevorderd – kort gezegd – primair wijziging of vervanging van de vaststellingsovereenkomst van partijen, aldus dat daaruit blijkt dat het door Ritzenhoff c.s. aan Neele International te betalen bedrag van € 2 miljoen een bruto- en geen nettobedrag is, als ook: veroordeling van Neele c.s. te gehengen en gedogen dat Ritzenhoff BV een bedrag van € 439.875 aan de Belastingdienst zal afdragen en medewerking van Neele c.s. aan het wijzigen van de door Ritzenhoff c.s. gestelde bankgarantie naar het netto equivalent van € 2 miljoen, onder oplegging van een dwangsom. Subsidiair en meer subsidiair wordt naast wijziging of vervanging van de vaststellingsovereenkomst een bankgarantie gevorderd van Neele c.s. voor een bedrag van respectievelijk € 700.000 of € 439.85, telkens onder oplegging van een dwangsom.  
       
     
     
       4.3 
       Ritzenhoff c.s. heeft, zoals zij op de zitting in hoger beroep heeft bevestigd, geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar vordering in reconventie te laat had ingesteld en daarom niet-ontvankelijk is. Dat brengt mee dat de vorderingen van Ritzenhoff c.s. voor het eerst in hoger beroep aan de orde worden gesteld. Nu artikel 353 lid 1 Rv niet toestaat dat in hoger beroep voor het eerst door de oorspronkelijk gedaagde een reconventionele vordering wordt ingesteld, is Ritzenhoff c.s. in zoverre niet-ontvankelijk.  
       
       
         
           Nieuwe feiten/handelingen na het vonnis  
           4.4	Nadat de voorzieningenrechter op 20 augustus 2020 vonnis wees, heeft het volgende tussen partijen plaatsgehad:  
       
       
     
     
       4.5 
       Neele International heeft het vonnis van de voorzieningenrechter op 27 augustus 2019 betekend aan Ritzenhoff c.s.  
       
     
     
       4.6 
       Door partijen zijn op 28 augustus 2019 de navolgende documenten getekend:  
       
         
           een  settlement agreement  tussen Neele International B.V., Ritzenhoff BV, Ritzenhoff AG en [geïntimeerde2] ;  
         
         
           een aandeelhoudersbesluit, waarbij met instemming van Ritzenhoff AG en Neele International, [geïntimeerde2] wordt ontslagen als bestuurder;  
         
         
           een aandeelhoudersbesluit waarbij wordt bepaald dat Neele International haar aandelen zal overdragen aan Ritzenhoff AG;  
         
         
           Een verklaring waarin Neele International en [geïntimeerde2] ontslag nemen als statutair bestuurders van Ritzenhoff BV; 
         
         
           Een bankgarantie ten behoeve van Neele International en [geïntimeerde2] van Ritzenhoff c.s. ten bedrage van € 2 miljoen; 
         
         
           Een koop- en leveringsakte met betrekking tot overdracht van de aandelen van Neele International naar Ritzenhoff AG tegen een koopsom van € 1.150.000.  
         
       
       
     
     
       4.7 
       Bij exploot van 28 augustus 2019 heeft Neele International aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen van in totaal € 30.000. Ritzenhoff c.s. heeft dit bedrag voldaan.  
       
     
     
       4.8 
       Ritzenhoff  c.s. heeft een bedrag van afgerond € 1,17 miljoen voldaan; thans resteert op grond van de door partijen naar aanleiding van het vonnis ondertekende vaststellingsovereenkomst nog een door haar te betalen bedrag van € 833.333. Zij heeft voor dat bedrag een bankgarantie gesteld die in januari 2021 afloopt. Partijen hebben afgesproken dat deze bankgarantie zal worden verlengd.  
       
     
     
       4.9 
       Daarnaast zijn door partijen nadat de voorzieningenrechter vonnis wees, de navolgende procedures aanhangig gemaakt: 
       - een geschil over de hoogte van de door Ritzenhoff c.s. aan Neele International te vergoeden advocaatkosten bij de kantonrechter in Amsterdam;  
       - een verzoek van Neele International tot het openstellen van tussentijdse cassatie op de voet van artikel 401a lid 2 Rv, althans tot herstel ex artikel 31 Rv van het door dit hof op 30 juni  2020 gewezen incidenteel arrest, waarop het hof op 4 augustus 2020 afwijzend heeft beslist;  
       - een cassatieprocedure tegen het incidenteel arrest van dit hof van 30 juni 2020;  
       - een kort geding tot staking van de executie en opheffing van door Ritzenhoff c.s. gelegde executoriale beslagen.  
       Partijen hebben in onderling overleg de behandeling van deze procedures aangehouden. 
       
       
         
           Incidentele vordering ex artikel 611d Rv 
         
       
       
     
     
       4.10 
       
         
           
             
               
             
           
           
             
               
             
           Neele International heeft tot slot in de onderhavige procedure bij akte van 27 oktober 2020 een incidentele vordering ingediend. Aanleiding daarvoor is (opnieuw) het incidenteel arrest van 30 juni 2020 waarin door dit hof een dwangsom is opgelegd aan Neele International van € 15.000 voor elke dag dat [geïntimeerde2] niet binnen zeven dagen in de vorm van een Nederlandse bankgarantie zekerheid zou stellen voor een bedrag van € 833.333, met een maximum van € 250.000. Neele International vordert opheffing van deze dwangsom(men) althans nihilstelling of vermindering. Ritzenhoff c.s. heeft de vordering op materiële gronden bestreden en er geen bezwaar tegen gemaakt dat die vordering in het debat wordt betrokken. 
         
           
             
               
             
           Het hof acht– alhoewel deze kortgedingprocedure formeel geen mogelijkheid van een incident als dit kent – de vordering op grond van artikel 611d Rv als een vermeerdering van eis toelaatbaar. Het hof oordeelt als volgt. 
       
       
         
           
         
       
     
     
       4.11 
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         Ritzenhoff c.s. heeft – na het instellen van hoger beroep tegen haar veroordeling door de voorzieningenrechter – een incident ex artikel 235 Rv opgeworpen. Het hof bepaalde in zijn arrest van 30 juni 2020 dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter alsnog de voorwaarde werd verbonden dat [geïntimeerde2] zekerheid dient te stellen in de vorm van een bankgarantie. Doel en strekking van de veroordeling zijn dus gelegen in het voorkomen van onmogelijkheid van verhaal door Ritzenhoff c.s. op Neele International in geval van (verdere) tenuitvoerlegging van het (bestreden) vonnis, althans het verder incasseren van bedragen die op grond van de in het vonnis bevolen vaststellingsovereenkomst verschuldigd zijn.  
       
     
     
       4.12 
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         Tussen partijen staat vast dat Ritzenhoff c.s. betaling van het resterende bedrag ad € 833.333 achterwege heeft gelaten en dit bedrag zich nog onder haar bevindt. Bij e-mailbericht van 24 juli 2020 heeft [geïntimeerde2] verzocht om de executiemaatregelen van partijen over en weer te bevriezen en bericht dat hij voorlopig geen aanspraak zal maken op betaling van de resterende hoofdsom van € 833.333.  
       
     
     
       4.13 
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         Daaruit volgt dat de tenuitvoerlegging van het (bestreden) vonnis voor het (beperkte) bedrag waar – volgens het arrest van 30 juni 2020 – het bevel in het incident op ziet, althans de incasso van de resterende hoofdsom die op grond van de in het vonnis bevolen vaststellingsovereenkomst nog verschuldigd was, dus niet heeft plaatsgehad. Wel is op grond van het vonnis op 28 augustus 2019 een bankgarantie aan Neele International en [geïntimeerde2] verstrekt, die op eerste schriftelijk verzoek en bevestiging dat Ritzenhoff c.s. niet voldoen aan hun verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, door Neele International en [geïntimeerde2] bij de bank kan worden ingeroepen tot het gewenste bedrag. Een redelijke uitleg van het arrest van 30 juni 2020 brengt naar het oordeel van het hof mee dat pas als daarop aanspraak zou worden gemaakt, of als de resterende hoofdsom op een andere manier zou worden geïncasseerd, dwangsommen worden verbeurd. De veroordeling strekt namelijk niet verder dan tot het daarmee beoogde doel.  
       
     
     
       4.14 
       De vraag naar de uitleg van de veroordeling is echter niet aan het hof voorgelegd, maar aan de executierechter, in een afzonderlijk executiegeschil. Voor zover in dat executiegeschil mocht worden geoordeeld dat het hiervoor omschreven handelen verbeurte van dwangsommen heeft meegebracht, heft het hof die dwangsommen op, op grond van artikel 611d Rv. Naar het oordeel van het hof mag namelijk van Neele (International) niet meer inspanning en zorgvuldigheid worden verwacht dan zij aan de dag heeft gelegd om aan de in het incidenteel arrest uitgesproken veroordeling te voldoen. Redelijkerwijs was het besluit van Neele (International) om de resterende hoofdsom niet verder te incasseren in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder gelet op de onduidelijkheden omtrent de in het arrest van 30 juni 2020 voorgeschreven tekst van de bankgarantie, een voldoende zorgvuldig gekozen alternatief.  
       
     
     
       4.15 
       De vraag of (onder de gegeven omstandigheden) het hof een dwangsom aan de zekerheidstelling heeft kunnen verbinden, ligt, naar Neele International heeft toegelicht, voor in cassatie. Het hof zal zich daarover in deze procedure niet uitlaten. 
       
       
         
           Principaal hoger beroep 
         
       
       
       
         
           Het geschil van partijen  
         
       
       
     
     
       4.16 
       De kern van het geschil van partijen is de vraag of Neele International recht heeft op betaling van € 2 miljoen netto (standpunt Neele International) of € 2 miljoen bruto (standpunt Ritzenhoff c.s.). Neele International heeft daartoe aangevoerd dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst van die strekking is gesloten en daarvan nakoming gevorderd. Ritzenhoff c.s. heeft zes grieven gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Ritzenhoff c.s. uitvoering moet geven aan de volgens Neele International gesloten vaststellingsovereenkomst. Ritzenhoff c.s. heeft primair het verweer gevoerd dat niet een netto-bedrag maar een bruto-bedrag is overeengekomen (grieven I-III) en subsidiair dat tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is, omdat de afspraken onder voorbehoud van  tax advice  zijn gemaakt, hetgeen – nu over de fiscale afwikkeling geen overeenstemming is bereikt – aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in de weg staat (grief IV). De grieven V en VI bestrijden de in het verlengde van het voorgaande liggende oordelen van de voorzieningenrechter tot oplegging van dwangsommen, het karakter van de maatregel en veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg.  
       
       
         
           Uitgangspunten 
         
       
     
     
       4.17 
       Bij de beoordeling van dit geschil stelt het hof voorop dat tussen partijen vast staat – en ook niet in debat is – dat het hof bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil en dat sprake is van een spoedeisend belang. 
       
     
     
       4.18 
       Als uitgangspunt geldt voorts dat de beslissing in kort geding geen definitieve vaststelling van de rechtsverhouding van de partijen kan bewerkstelligen. Het hof zal zich hierna een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.  
       
       
         
           Inhoud overeenkomst 
         
       
     
     
       4.19 
       Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (6:217 lid 1 BW). Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt op grond van artikel 6:225 BW, als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. Uitzondering hierop vormt lid 2. Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt het antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. Het zal dan moeten gaan om afwijkingen van het aanbod waarvan de wederpartij redelijkerwijs mag veronderstellen dat de aanbieder er geen bezwaar tegen zal hebben. De inhoud van het aanbod dient te worden bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer (artikel 3:33 en 3:35 BW).  
       
     
     
       4.20 
       Het voorstel dat Ritzenhoff c.s. aan Neele International heeft toegezonden in haar e-mailbericht van 23 mei 2019 moet naar het voorlopig oordeel van het hof worden aangemerkt als een aanbod in de zin van artikel 6:217 BW. Neele International heeft blijkens de wijzigingen die zij op 24 mei 2019 in rode letters aan het aanbod heeft toegevoegd, dit aanbod niet zonder meer aanvaard, maar is daarvan afgeweken, waarop [B] op 27 mei 2019 – met groene letters – heeft gereageerd. Daaruit kan worden afgeleid dat door [B] is aanvaard en partijen, veronderstellenderwijs aangenomen dat [B] bevoegd was namens Ritzenhoff c.s. op te treden of althans op diens onbevoegdheid geen beroep kan worden gedaan, derhalve overeenstemming bereikten over: het aftreden van [geïntimeerde2] en Neele International als statutair bestuurders van Ritzenhoff BV, het non-concurrentiebeding, het geheimhoudingsbeding, het verlenen van decharge en de afspraak dat Ritzenhoff BV de advocaat- en notariskosten zou dragen. 
       
     
     
       4.21 
       Op het oorspronkelijk aanbod van Ritzenhoff c.s. om € 1 miljoen te betalen als  severance payment , met de uitleg dat  the severance payment is an all-in payment (including but not limited to the management fees for the aforementioned notice period, your client’s alleged claims, any fixed and variable incentives etc.)  en de vermelding dat Ritzenhoff BV dit bedrag binnen vier weken kan overmaken, reageert [geïntimeerde2] met de zin:  please see the feedback regarding this item under the next bullet . Daarna volgt het aanbod van Ritzenhoff c.s. dat Neele International het 25%-aandeel zal aanbieden en overdragen tegen het door Ritzenhoff AG te betalen bedrag van € 1 miljoen. En direct daaronder de toevoeging van [geïntimeerde2] in rode letters: 
       
       
         
           Two million as a total package payment is agreed, provided that the manner such amount is allocated among the termination of the management agreement and the shares is discussed and agreed among, the accountant/tax advisor of Ritzenhoff B.V.; Mr. [geïntimeerde2] and Mr. [B] . Payment can take place after the migration of Mr. [geïntimeerde2] /Neele International. If a partial deferred payment is being made there should be sufficient security payment such as payment in an escrow account and a joint and several payment obligation of Ritzenhoff AG and Ritzenhoff B.V. 
         
       
       
       
         Na deze tekst heeft [B] in groene letters toegevoegd: 
       
       
       
         
           Mr. [geïntimeerde2] needs a little more time to talk to his accountant. May be the amount will be less for the shares and the other amount higher. We will pay max. € 1 Mio for the shares. If [geïntimeerde2] needs securities for a later payment, I confirmed, that this is no problem. 
         
       
       
       
         Uit het voorgaande volgt dat het aanbod van Ritzenhoff c.s. om € 2 miljoen te betalen is aanvaard door Neele International, maar dat hij een aantal afwijkende punten vermeldt. Het eerste afwijkende punt heeft betrekking op de verdeling van het bedrag aan € 2 miljoen over de beëindigingsvergoeding of de koopprijs van de aandelen. Uit de reactie van [B] blijkt dat hij dat zo ook heeft opgevat en daar onder voorwaarden mee akkoord gaat. In de processtukken van partijen en op de zitting is toegelicht dat deze allocatie voor Neele International relevant is en was, omdat de titel waaronder het bedrag wordt verstrekt, tot een gunstiger of minder gunstig fiscaal regime voor [geïntimeerde2] leidt. In essentie is Neele International echter niet afgeweken van het totaal te betalen bedrag. Het tweede afwijkende punt betreft de regel:  Payment can take place after the migration of Mr. [geïntimeerde2] /Neele International . Volgens Ritzenhoff c.s. werd daarmee bedoeld dat betaling later, namelijk na migratie, kon plaatsvinden. Het hof acht dit voldoende aannemelijk, vanwege de reactie van [B] waarin hij instemt met  later payment  en met het daaraan gekoppelde verzoek van Neele International om zekerheden te verstrekken. Dat partijen, althans Ritzenhoff c.s. dit heeft opgevat en mogen opvatten als een verzoek om latere betaling vindt ook steun in het feit dat de opmerking van Neele International aansluit bij het oorspronkelijke aanbod van Ritzenhoff c.s. om binnen vier weken te betalen. Het hof acht het niet voldoende aannemelijk dat Neele International met de hier geciteerde zinsnede heeft bedoeld om af te wijken van het aanbod door hiermee tot uitdrukking te brengen dat zij de belastingdruk of het fiscaal risico dat als gevolg van de migratie zou kunnen ontstaan, bij Ritzenhoff c.s. legde. Uit de toegevoegde tekst over de allocatie van de gelden over de koopprijs en de beëindigingsvergoeding volgt eerder dat Neele International, zoals tussen partijen steeds het geval is geweest bij betaling van managementvergoedingen, de fiscale afwikkeling en afdracht tot haar taak rekent; de tekst vermeldt ook niet dat Neele International de migratie inzet met het oog op de fiscale gevolgen daarvan. Uit de reactie van [B] blijkt ook niet van de bereidheid van Ritzenhoff c.s. om de fiscale consequenties als gevolg van de migratie te aanvaarden. Het hof acht evenmin voldoende aannemelijk geworden dat Neele International aan de e-mailberichten van mei 2019 een gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat Ritzenhoff c.s. geen bezwaar zou hebben tegen deze – als de opvatting van Neele International wordt gevolgd – forse en niet expliciet vermelde afwijking van het oorspronkelijk aanbod.  
       
       
     
     
       4.22 
       Daarnaast ligt de vraag voor of Neele International voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het oorspronkelijk aanbod van Ritzenhoff c.s. inhield dat het bedrag van € 2 miljoen aan Neele International zou worden betaald, ongeacht of de belastingdruk bij Neele International of bij Ritzenhof c.s. zou komen te liggen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Ritzenhoff c.s. door te verwijzen naar de jarenlange praktijk van partijen (vanaf 2003) om maandelijks een managementvergoeding inclusief btw over te maken aan Neele International, waarna deze als inhoudingsplichtige ingevolge de doorbetaald-loonregeling van artikel 32d Wet LB de over dat bedrag verschuldigde loonbelasting afdroeg, als ook de omstandigheid dat Neele International in Nederland statutair gevestigd was en de aangekondigde  migration  niet automatisch betekent dat de vennootschap haar statutaire zetel verplaatst, voldoende aannemelijk gemaakt dat niet kan worden uitgegaan van de stelling van Neele International dat betaling van het bedrag van € 2 miljoen impliceerde dat Ritzenhoff c.s. aanbood ook de belasting bovenop het overeengekomen bedrag van € 2 miljoen te voldoen, als zij die (in verband met de verhuizing naar Thailand van Neele (International) verschuldigd zou worden en [geïntimeerde2] die verschuldigde belasting niet zou voldoen. 
       
     
     
       4.23 
       Het voorgaande voert tot de conclusie dat naar het voorlopig oordeel van het hof de door Neele International bepleite overeenstemming over de inhoud van de overeenkomst onvoldoende aannemelijk is geworden. Het hof vindt daarentegen meer aannemelijk dat in mei 2019 partijen overeenstemming bereikten over de vaststellingsovereenkomst van partijen en dat partijen daarbij tot uitgangspunt namen, althans over en weer hadden moeten begrijpen en mochten verwachten, dat na betaling door Ritzenhoff c.s. aan Neele International van het bedrag van € 2 miljoen, Neele International zorg zou dragen voor de fiscale afwikkeling en afdracht. Het verzoek van (de advocaat van) Neele International op 15 juli 2019 om in de  revised draft  in te voegen  that payments will be made without set-off or deduction  met vermelding dat het adres van Neele International is gewijzigd naar – zoals het hof begrijpt – Thailand en geen ingezetene meer was van Nederland, is in dat geval aan te merken als een afwijking van hetgeen partijen waren overeengekomen. De grieven I-III slagen.  
       
     
     
       4.24 
       Het slagen van de grieven brengt mee dat het vonnis van de voorzieningenrechter niet in stand kan blijven, omdat het vonnis voorziet in de ondertekening van een vaststellingsovereenkomst waarin wordt uitgegaan van een netto-betaling van € 2 miljoen aan Neele International in plaats van een betaling door Ritzenhoff c.s. van € 2 miljoen, onder de voorwaarde dat het fiscaal risico wordt gedragen door Neele International. Grief IV behoeft geen bespreking meer. 
     
     
       4.25 
       
         Zoals hiervoor onder 4.2 – 4.3 uiteengezet stuiten de verzoeken van Ritzenhoff c.s. tot wijziging of vervanging van de vaststellingsovereenkomst en enige vorm van garantstelling af op formele gronden. Het hof ziet in het door Neele International in eerste aanleg gestelde petitum evenmin grond voor toewijzing van enig deel van het gevorderde. Daaraan draagt bij dat de door Neele International gevraagde voorzieningen een weinig voorlopig karakter dragen, terwijl uit de stellingen van partijen over en weer volgt dat het debat over hetgeen tussen hen rechtens geldt nog geenszins is uitgekristalliseerd. Zo heeft enerzijds Ritzenhoff c.s. subsidiair naar voren gebracht dat vanwege het gemaakte voorbehoud van  tax advice  en het ontbreken van wilsovereenstemming (op dit punt) geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, terwijl anderzijds Neele International op de zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht dat zij een vaste inrichting in Nederland heeft en bovendien nog wél statutair in Nederland is gevestigd, hetgeen zou meebrengen dat de doorbetaald-loonregeling van artikel 32d Wet LB (alsnog) van toepassing is en Neele International als inhoudingsplichtige heeft te gelden. Op de zitting heeft Neele International daarnaast naar voren gebracht dat bij een juiste allocatie en kwalificatie van de ontvangen gelden, de fiscale afdracht sterk kan worden verminderd, mogelijk zelfs tot nihilstelling kan leiden. Het gevolg van één en ander kan daarom zijn dat de vaststellingsovereenkomst alsnog kan worden afgewikkeld zonder dat daarin een fiscaal risico voor Ritzenhoff c.s. schuilt. Zoals ter zitting met partijen is besproken, is daartoe wel de instemming van de belastinginspecteur en medewerking van Neele International vereist om tot vaststelling van de allocatie en kwalificatie van de gelden te komen.  
         Om deze redenen ziet het hof, mede in aanmerking genomen het voorlopig karakter van zijn oordeel omtrent de tussen partijen geldende rechtsverhouding, onvoldoende grond voor toewijzing van (een deel van) de door Neele International gevraagde maatregelen. Het hof acht de primaire vordering van Neele International daarom niet toewijsbaar. 
       
       
       
         
           Incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.26 
       Neele International heeft in haar voorwaardelijk ingesteld incidenteel hoger beroep naar voren gebracht dat als het hof tot het oordeel zou komen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over het door Ritzenhoff c.s. te betalen bedrag, alle verrichte (rechts)handelingen weer ongedaan zouden moeten worden gemaakt en dat de vergoeding aan Neele International vanwege het vertrek van [geïntimeerde2] , bestaande uit de beëindigingsvergoeding, de koopprijs van de aandelen en de door Neele International gestelde, maar door Ritzenhoff c.s. betwiste, schade wegens schending van exclusiviteitsafspraken, dan opnieuw moet worden becijferd en geregeld. In verband daarmee vraagt Neele International, door middel van het voorwaardelijk incidenteel appel opnieuw aandacht voor haar subsidiaire vordering in eerste aanleg. Die vordering houdt in (zie hiervoor onder 3.1) dat Ritzenhoff AG zal worden veroordeeld om haar – door een accountant gecontroleerde – omzetcijfers in de Benelux aan Neele International te verstrekken, zodat zij een berekening kan maken van haar schade wegens vermeende schendingen van exclusiviteitsafspraken.  
       
     
     
       4.27 
       Het incidenteel hoger beroep van Neele International faalt. In de eerste plaats omdat ingevolge het hiervoor uiteengezette voorlopig oordeel van het hof over de rechtsverhouding van partijen de voorwaarde dat geen overeenstemming zou zijn bereikt tussen partijen, niet wordt vervuld. Volgens het hof is wel overeenstemming bereikt over de (inhoud van de) vaststellingsovereenkomst, maar in andere zin dan door Neele International betoogd. In de tweede plaats omdat, anders dan Neele (International) in de processtukken en op de zitting heeft betoogd, de vernietiging van het vonnis niet zonder meer met zich brengt dat geen enkele betekenis meer toekomt aan hetgeen partijen tijdens de onderhandelingen met elkaar hebben besproken. Door met elkaar in onderhandeling te treden, zijn partijen immers tot elkaar komen te staan in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, die meebrengt dat zij hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen moeten laten bepalen. Tegen die achtergrond en in aanmerking genomen de punten waarover partijen zoals zij beiden in deze procedure hebben betoogd wel overeenstemming hadden bereikt als ook het feit dat niet in geschil is tussen partijen dat in het door partijen bepaalde bedrag van € 2 miljoen een schikkingsbedrag was inbegrepen (zie onder 4.21:  your client’s alleged claims ), is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende rechtsgrond gebleken voor het bestaan van een vordering die hetgeen door Neele International subsidiair is gevorderd kan rechtvaardigen. Voorshands moet daarom worden aangenomen dat een rechtmatig belang daarbij ontbreekt, terwijl het voorgaande ook meebrengt dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Ook om die reden ligt de subsidiaire vordering van Neele International voor afwijzing gereed.  
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       
         In het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       5.1 
       De grieven I-III slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Dat heeft ook tot gevolg dat de dwangsom waarmee de veroordeling werd versterkt, teniet gaat en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De grieven V en VI slagen derhalve eveneens; de vordering tot terugbetaling van de proceskosten die Ritzenhoff c.s. op basis van het vonnis aan Neele International heeft voldaan, is toewijsbaar. 
       
     
     
       5.2 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Neele International veroordelen in de kosten van beide instanties. 
       
       
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Ritzenhoff c.s. worden begroot op € 4.030 aan verschotten en op € 980 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
       
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ritzenhoff c.s. worden begroot op € 5.463,83 aan verschotten (€ 81,83 voor dagvaarding en € 5.382 voor griffierecht) en op €  11.002 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief VIII).  
       
       
     
     
       5.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
       
         
           In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.4 
       Nu aan de voorwaarde voor het instellen van het incidenteel hoger beroep niet is voldaan en ook overigens de hierin opgenomen grieven falen, zal het hof dit beroep verwerpen. 
       
     
     
       5.5 
       Nu Neele International hetgeen zij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal beroep had kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: 
     
     
     
       
         In het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart Ritzenhoff c.s. niet-ontvankelijk voor zover dit hoger beroep is ingesteld tegen [geïntimeerde2] in persoon;  
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 augustus 2019 en doet opnieuw recht:  
     
     
     
       heft op de door Ritzenhoff c.s. jegens Neele International aangezegde dwangsommen uit het arrest in kort geding van 30 juni 2020, onder de voorwaarde zoals hiervoor in 4.14 overwogen;  
     
     
     
       wijst de overige vorderingen van Neele International af;  
     
     
     
       veroordeelt Neele International in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Ritzenhoff c.s. wat betreft de eerste aanleg begroot op € 4.030 voor verschotten en op € 980 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 5.463,83 aan verschotten en op € 11.002 aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Neele International in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Neele International niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
     
     
     
       veroordeelt Neele International tot terugbetaling van de proceskosten zoals deze op basis van het vernietigde vonnis door Ritzenhoff c.s. aan Neele International zijn voldaan;  
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       
         In het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart [geïntimeerde2] in persoon niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;  
     
     
     
       verwerpt het incidenteel hoger beroep, ingesteld door Neele International.  
     
     
     
       
         En voorts 
       
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, M.B. Beekhoven van den Boezem en A. van Dongen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 december 2020.