ECLI: ECLI:NL:OGHNAA:2009:BJ8125

Titel: ECLI:NL:OGHNAA:2009:BJ8125 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba , 01-09-2009 / H 468/08

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba

Datum uitspraak: 2009-09-01

Zaaknummer: H 468/08

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHNAA:2009:BJ8125

---

Efronix heeft cheque aangeboden aan de MCB, deze heeft het bedrag in eerste instantie op de rekening gestort en daarna weer teruggestort. 
         De MCB Bank beroept zich op art. 17 van de algemene voorwaarden. Creditering geschiedt onder voorbehoud, en nu de cheque niet gedekt is heeft de bank het geld gedebiteerd. Het Hof oordeelt dat de formulering van art. 17 AV niet zo ruim is dat dit beding onredelijk bezwarend moet worden geacht. In het internationale handelsverkeer is een normaal bedrijfsrisico voor de leverancier dat de afnemer niet betaalt. Het is niet onredelijk dat MCB dit risico niet van Efronix wenste over te nemen. Efronix stelt dat zij uit verklaringen en gedragingen van MCB mocht begrijpen dat de cheque ‘gecleared’ was. Dit kan meebrengen dat een beroep van de MCB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De bewijslast van deze verklaringen rust op Efronix omdat zij zich op de rechtsgevolgen beroept. Het Hof oordeelt dat Efronix in hoger beroep niet voldaan heeft aan de bewijsplicht en beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. De zorgplicht van MCB bracht mee dat zij het bericht dat de cheque niet gedekt was met bekwame spoed aan Efronix zou mededelen. De bewijslast van de betwiste stelling dat MCB deze zorgplicht heeft geschonden rust op Efronix. Voorts rust op Efronix de bewijslast dat zij door die gestelde schending schade heeft geleden. Hof houdt beslissing aan om Efronix in de gelegenheid te stellen dit te bewijzen.

Registratienummers: AR 2/06 en 160/06 - H 468/08 
       Uitspraak: 1 september 2009 
     
     
     
       GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE   
       VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA 
     
     
     Vonnis in de zaak van: 
     
     
       de naamloze vennootschap 
       MADURO & CURIEL'S BANK N.V., 
       gevestigd op Curaçao, 
       oorspronkelijk eiseres in de zaak AR 2/06 en gedaagde in de zaak AR 160/06, 
       thans appellante,  
       gemachtigde: mr. G.B. Steward, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       de naamloze vennootschap 
       EFRONIX N.V., 
       gevestigd op Curaçao, 
       oorspronkelijk gedaagde in de zaak AR 2/06 en eiseres in de zaak AR 160/06,  
       thans geïntimeerde,  
       gemachtigde: mr. D.D. Zahavi. 
     
       
     Partijen worden hierna "MCB" en "Efronix" genoemd. 
     
     
     1. Het verloop van de procedure 
     
     1.1 Op 3 april 2006, 18 juni 2007 en 26 mei 2008 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: GEA), tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA wordt verwezen naar die vonnissen. 
     
     1.2 MCB is in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 26 mei 2008 door op 27 juni 2008 een akte van hoger beroep in te dienen. Bij op 8 augustus 2008 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij zes grieven tegen de vonnissen van 18 juni 2007 en 26 mei 2008 aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis van 26 mei 2008 zal vernietigen en haar vordering alsnog zal toewijzen en die van Efronix alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Efronix in de proceskosten in beide instanties. 
     
     1.3 Efronix heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen, met veroordeling van MCB in de proceskosten in beide instanties. 
       
     1.4 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities overgelegd. Aan de pleitnotities van MCB zijn producties gehecht die vooraf waren toegezonden. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.  
     
     
     2. De grieven 
     
     Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
     3. De beoordeling 
     
     
       3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist staan tussen partijen de volgende feiten vast: 
       a. Op 17 augustus 2001 heeft Efronix een cheque aangeboden aan MCB. 
       De cheque vermeldt als trekker: Charter Construction Management Co., Inc. te Auburn, Alabama (U.S.A.), als betrokken bank: South Trust Bank te Auburn, Alabama (U.S.A.), als te betalen bedrag: US$ 48.000,00 en als nemer (begunstigde): Efronix. 
       b. Op 17 augustus 2001 heeft MCB de bankrekening van Efronix gecrediteerd met NAF. 85.440,00 (de tegenwaarde van US$ 48.000,00).  
       c. Op 17 september 2001 heeft MCB de cheque doen toekomen aan Efronix en de bankrekening van Efronix gedebiteerd met NAF. 85.485,00. Efronix heeft daartegen geprotesteerd. 
       d. Artikel 17 van de algemene voorwaarden van MCB (hierna: AV) bepaalt onder meer: 
     
     
     &lt;small&gt;"Elke creditering geschiedt onder het voorbehoud dat, indien de Bank daartegen van of voor de client enigerlei tegenwaarde moet ontvangen, deze tijdig en behoorlijk in haar bezit komt, bij gebreke waarvan de Bank bevoegd is tot gehele of gedeeltelijke terugboeking dezer creditering over te gaan."&lt;/small&gt; 
     
     
       3.2 In dit geding heeft MCB veroordeling van Efronix gevorderd tot betaling van US$ 48.000,00, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands-Antilliaans courant, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 
       Efronix heeft veroordeling van MCB gevorderd tot betaling van NAF. 85.484,00, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
       Het GEA heeft de vordering van MCB afgewezen en die van Efronix toegewezen, behoudens de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. 
       Het hoger beroep van MCB strekt ertoe dat het Hof beslist zoals hiervoor onder 1.2 is vermeld. 
     
     
     
       3.3 Niet is betwist dat artikel 17 AV tussen partijen is overeengekomen. 
       Volgens Efronix is de bepaling niet van toepassing, omdat geen sprake is van de situatie dat MCB "van of voor de client enigerlei tegenwaarde moet ontvangen". Dit verweer wordt verworpen. Weliswaar moest MCB geen tegenwaarde ontvangen van Efronix, maar zij moest wel tegenwaarde ontvangen voor Efronix doordat zij betaling van het op de cheque vermelde bedrag moest verkrijgen. Artikel 17 AV is redelijkerwijs niet voor een andere uitleg vatbaar. Dit brengt tevens mee dat de afgifte van de cheque door Efronix aan MCB niet moet worden aangemerkt als een onvoorwaardelijk endossement waardoor het risico van non-betaling op MCB is overgegaan, maar als een aanbieding ter incasso onder voorbehoud van de goede afloop. Een dergelijke gang van zaken is niet in strijd met enige dwingende wetsbepaling. 
     
     
     3.4 De formulering van artikel 17 AV is niet zo ruim dat dit het beding onredelijk bezwarend zou maken. Ook overigens is het beding naar zijn strekking niet onredelijk bezwarend. In het internationale handelsverkeer is een normaal bedrijfsrisico voor de leverancier dat de afnemer niet betaalt. In dit geval liep Efronix dit risico. Het is niet onredelijk dat MCB dit risico niet van Efronix wenste over te nemen. 
     
     
       3.5 In het betoog van Efronix ligt de stelling besloten dat zij uit verklaringen en gedragingen van MCB redelijkerwijs mocht begrijpen dat de cheque "gecleared" was. Het Hof begrijpt deze stelling aldus dat Efronix meent te hebben mogen begrijpen dat MCB de in artikel 17 AV bedoelde tegenwaarde had ontvangen, zodat het daar bedoelde voorbehoud was uitgewerkt.  
       Indien Efronix dat uit verklaringen en gedragingen van MCB redelijkerwijs mocht begrijpen en daarop is afgegaan bij haar beslissing om de bestelde goederen te verschepen naar Nigeria, kan dat meebrengen dat het beroep van MCB op artikel 17 AV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
     
     
     
       3.6 Volgens Efronix, zoals toegelicht door haar directeur [directeur] in zijn getuigenverklaring, heeft [account manager], account manager bij MCB, op de vraag of de cheque sneller gecleared kon worden, medegedeeld dat het OK was en dat het geld op de rekening stond. Verder zou [administratief medewerkster], destijds administratief medewerkster bij MCB, aan [administratief medewerkster], destijds administratief medewerkster bij Efronix, hebben medegedeeld dat het geld op de rekening stond en dat de cheque dus gecleared was. 
       MCB heeft betwist dat deze uitlatingen zijn gedaan. De bewijslast ervan rust op Efronix, omdat zij zich op de rechtsgevolgen beroept. Uit de getuigenverklaringen kan niet volgen dat deze stellingen (voorshands) zijn bewezen. Efronix heeft in hoger beroep niet aangeboden deze uitlatingen (nader) te bewijzen. Efronix diende bedacht te zijn op het mogelijke oordeel dat zij de bewijslast van deze stellingen zou dragen, nu grief 3 daarop is gericht. Het kan dus niet worden aangenomen dat de uitlatingen zijn gedaan. 
       Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt daarom. 
     
     
     3.7 In het midden kan blijven of Efronix om een "immediate credit" heeft verzocht. Ook indien zij dat niet heeft gedaan, doet dat er niet aan af dat de afgifte van de cheque moet worden aangemerkt als een aanbieding ter incasso onder voorbehoud van de goede afloop, en dat Efronix uit de creditering niet mocht afleiden dat deze zonder voorbehoud geschiedde en evenmin dat het voorbehoud was uitgewerkt. 
     
     3.8 Welke verplichtingen de zorgplicht van een bank jegens een cliënt meebrengt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het zou beter zijn geweest als MCB bij de creditering uitdrukkelijk te kennen had gegeven dat deze geschiedde onder voorbehoud van de goede afloop (zoals wel is gebeurd in de door MCB aangehaalde zaak HR 7 december 2007, LJN BB5078), maar het enkele feit dat deze uitdrukkelijke vermelding achterwege is gebleven, brengt, gelet op het voorgaande, niet mee, dat Efronix ervan mocht uitgaan dat dit voorbehoud niet gold, en het brengt evenmin mee dat MCB een zorgplicht heeft geschonden en daardoor schadeplichtig is geworden. Voorzover Efronix zich erop heeft willen beroepen dat MCB een zorgplicht heeft geschonden doordat zij de hiervoor bedoelde uitlatingen heeft gedaan, faalt dat beroep omdat niet kan worden aangenomen dat de uitlatingen zijn gedaan. Voorzover Efronix zich erop heeft willen beroepen dat MCB een zorgplicht heeft geschonden doordat zij zonder deugdelijke documentering is overgegaan tot het verlenen van een ongevraagd "immediate credit", faalt dat beroep omdat, wat daar ook van zij, de gestelde schade daardoor niet is veroorzaakt, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen. 
     
     
       3.9 MCB heeft bij grief 6 gesteld dat zij op 30 augustus 2001 bericht van American Express Bank heeft ontvangen dat de cheque niet gedekt was. Dit is niet betwist.  
       De zorgplicht van MCB bracht mee dat zij dit met bekwame spoed aan Efronix zou mededelen. De bewijslast van de betwiste stelling dat MCB deze zorgplicht heeft geschonden, rust op Efronix (vergelijk: HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 en  
       HR 11 juli 2008, LJN BC8967). Hierbij verdient aantekening dat niet is betwist dat MCB op enig moment Efronix telefonisch ervan op de hoogte heeft gesteld dat de cheque niet gedekt was (hetgeen ook is aangetekend op het bericht van de debitering van  
       17 september 2001).  
       Voorts rust op Efronix de bewijslast van de stelling dat zij door die gestelde schending schade heeft geleden, hetgeen in dit geval meebrengt dat zij dient te bewijzen dat zij de goederen niet zou hebben verscheept, indien MCB aan de zorgplicht had voldaan. Hiervoor is in elk geval nodig dat komt vast te staan dat zij de goederen pas na 30 augustus 2001 heeft verscheept. Ter vermijding van verrassingsbeslissingen zal het Hof Efronix in de gelegenheid stellen bij akte kenbaar te maken of zij tot bewijs van deze stellingen wenst te worden toegelaten en zo ja, hoe zij de stellingen wenst te bewijzen. 
     
     
     3.10 Efronix heeft zich subsidiair op dwaling beroepen. Dit beroep faalt, omdat de hiervoor onder 3.6 bedoelde uitlatingen daaraan ten grondslag zijn gelegd en niet kan worden aangenomen dat die uitlatingen zijn gedaan. 
     
     3.11 Indien komt vast te staan dat MCB de debitering van 17 september 2001 mocht doen en dat MCB niet schadeplichtig is, brengt dat op zichzelf nog niet mee dat de vordering van MCB moet worden toegewezen. Zij heeft de bankrekening van Efronix immers al gedebiteerd. Een verklaring voor recht of een vordering tot aanzuivering van een ongeoorloofde debetstand zou toewijsbaar kunnen zijn. MCB zal na de eventuele bewijslevering in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag of een ongeoorloofde debetstand bestaat, en zo ja, hoe hoog die is. In beginsel zal haar worden toegestaan haar vordering daaraan aan te passen. 
       
     BESLISSING: 
     
     Het Hof, alvorens verder te beslissen, verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 29 september 2009 om Efronix in de gelegenheid te stellen bij akte kenbaar te maken of zij tot bewijs van de hiervoor onder rov. 3.9 bedoelde stellingen wenst te worden toegelaten en zo ja, hoe zij die stellingen wenst te bewijzen, waarna MCB in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, F.J.P. Lock en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 1 september 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.