ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2005:AV2646

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2005:AV2646 Gerechtshof 's-Gravenhage , 10-11-2005 / 05/969

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2005-11-10

Zaaknummer: 05/969

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2005:AV2646

---

Art. 5 Tabakswet. Uitleg "reguliere presentatie". Verhouding tot administratieve procedure.

Uitspraak: 10 november 2005  
       Rolnummer: 05/969  
       Rolnr. rechtbank: KG 05/581  
     
     
     HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van  
     
     
       DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedsel- kwaliteit, alsmede het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),  
       wiens zetel is gevestigd te 's-Gravenhage,  
       appellant,  
       hierna te noemen: de Staat,  
       procureur: mr. A.B. van Rijn,  
     
     
     tegen  
     
     
       1. AGIO SIGARENFABRIEKEN N.V.,  
       gevestigd te Duizel,  
       2. BRITISH AMERICAN TOBACCO THE NETHERLANDS B.V.,  
       gevestigd te Amsterdam,  
       3. RITMEESTER B.V.,  
       gevestigd te Veenendaal,  
       4. SWEDISH MATCH CIGARS B. V., 
       gevestigd te Valkenswaard,  
       geïntimeerden,  
       hierna gezamenlijk te noemen: Agio c.s.,  
       procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,  
     
     
     Het geding  
     
     
       Bij exploot van 6 juli 2005 is de Staat in hoger beroep gekomen van het  
       vonnis van 13 juni 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te  
       's-Gravenhage gewezen tussen partijen. De Staat heeft vijf grieven tegen  
       het vonnis aangevoerd. Het hof heeft op verzoek van de Staat besloten het  
       hoger beroep als spoedappel te behandelen.  
     
     
     
       Agio c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden.  
       Partijen hebben vervolgens hun standpunten op de zitting van het hof van  
       26 september 2005 mondeling doen toelichten, de Staat door mr. A.C. de Die,  
       advocaat te 's-Gravenhage en Agio c.s. door mr. drs. K.J. Defares, advocaat te  
       Amsterdam, beiden aan de hand van aan de procesdossiers gevoegde  
       pleitaantekeningen.  
       Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.  
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep  
     
     1. de feiten  
     
     
       1.1 Tegen de vaststelling van de feiten onder 1.De feiten van het vonnis van 13 juni  
       2005 heeft de Staat geen grief aangevoerd. Het hof gaat daarom bij de  
       beoordeling van het  hoger beroep uit van de juistheid van die feiten. 
       Met inachtneming van die feiten gaat deze zaak om het volgende:  
     
     
     
       1.2 Agio c.s. zijn tabaksproducenten, die voor de distributie en verkoop van hun   
       tabaksproducten onder meer gebruik maken van benzinestations.  
       Daartoe hebben zij met de eigenaren van die benzinestations overeenkomsten  
       gesloten op grond waarvan in de tabaksverkooppunten zogenaamde dispensers  
       op de toonbank worden opgesteld, waarin doosjes sigaren worden geplaatst.  
     
     
     
       1.3 De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) heeft bij  
       beschikking van 18 februari 2005 aan een van die eigenaren van benzinestations,  
       [betrokkene], een (administratieve) boete opgelegd van € 4.500,-- wegens  
       overtreding van artikel, 5, lid 1 van de Tabakswet.  
       De minister heeft in die beschikking als reden voor de boeteoplegging opgegeven  
       dat volgens de Tabakswet van het reclame- en sponsorverbod (voor  
       tabaksproducten) weliswaar is uitgezonderd de reguliere (de te doen gebruikelijke)    
       presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten in verkoopschappen in  
       gesloten verpakkingen, maar dat de presentatie In het benzinestation van [betrokkene]  
       met dispensers (ook wet displays genoemd) met sigaren en een  
       omdoos met sigaren op de toonbank niet gebruikelijk is en dat niet is toegestaan dat 
       de presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf reclame of  
       verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen  
       jaren het geval was. [betrokkene] heeft tegen die beschikking tijdig bezwaar gemaakt. De 
       minister heeft het bezwaar bij beslissing van 11 augustus 2005 ongegrond  
       verklaard. [betrokkene] heeft daartegen beroep ingesteld. Op grond van artikel  
       11 h Tabakswet is de werking van de boete door dat bezwaar en beroep van  
       rechtswege geschorst. De bestuursrechter had ten tijde van de pleidooien in hoger beroep en  
       het vragen van arrest nog niet op het beroep beslist.  
     
     
     
       1.4 De minister heeft aan marktpartijen doen weten (onder andere tijdens een  
        bijeenkomst op 22 april 2005 van vertegenwoordigers van de Voedsel en Waren  
       Autoriteit en vertegenwoordigers van de tabaksindustrie, zie prod.vi bij memorie  
       van antwoord) op welke wijze het in de Tabakswet neergelegde begrip "reguliere  
       presentatie" in de praktijk zal worden uitgelegd en toegepast en meer in het  
       bijzonder dat presentatie door middel van displays als niet-reguliere presentatie  
       wordt aangemerkt en niet zal worden toegestaan.  
     
     
     
       2. de procedure in eerste instantie  
       2.1 Agio c.s. hebben voor de voorzieningenrechter gevorderd, samengevat, en  
       voorzover in hoger beroep nog van belang, de Staat te bevelen zijn  
       handhavingspraktijk terzake van artikel  5, lid 3, onder b, van de Tabakswet jegens  
       hen niet toe te passen, voor zover deze praktijk het hun niet toestaat hun tabaksproducten 
       in benzinestations uit te stallen dan wel te doen uitstallen in dispensers, en door zijn  
       ambtenaren niet te doen toepassen in het bijzonder met betrekking tot inspectie, onderzoek,  
       vervolging en sanctionering, totdat daarover door de (bestuurs)rechter onherroepelijk is beslist.  
       Zij hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat de door de minister  
       gehanteerde uitvoeringspraktijk berust op een onjuiste uitleg van artikel 5, lid 3 van  
       de Tabakswet, althans dat de toe passing van die bepaling door de minister in strijd  
       is met het evenredigheidsbeginsel, althans dat het verbod en de handhaving  
       daarvan strijdt met het Europese gemeenschapsrecht, met name met artikel 28 EG.  
     
     
     2.2 De voorzieningenrechter heeft deze vordering van Agio c.s. toegewezen.  
     
     
       2.3 Partijen strijden ook in een bodemprocedure bij de civiele rechter in 's-Gravenhage  
       over de vraag of het verbod van het uitstallen van sigarendoosjes in op  
       toonbanken geplaatste dispensers rechtmatig is. In die procedure was ten tijde 
        van het vragen van arrest evenmin vonnis gewezen.  
     
     
     
       3. spoedeisend belang, grief 1  
       3.1 De Staat stelt in zijn eerste grief dat Agio c.s. geen spoedeisend belang bij hun  
       vordering hadden (en hebben), omdat boetebeschikkingen tegen de  
       eigenaren/exploitanten van benzinestations van rechtswege zijn geschorst totdat  
       - na ingesteld bezwaar en beroep - de bestuursrechter onherroepelijk over de  
       rechtmatigheid van de boeteoplegging zal hebben beslist.  
     
     
     
       3.2 De grief gaat niet op, omdat het in deze zaak niet gaat over het spoedeisend  
       belang van de beboete houders van benzinestations, maar om de belangen van de  
       sigarenproducenten Agio c.s. die klagen dat de door de Staat gevoerde  
       handhavingpraktijk hen belemmert in hun commerciële beleid.  
       Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat de Staat, indien het door  
       de voorzieningenrechter gegeven bevel zal worden vernietigd, de vrijheid wenst te  
       hebben om door te gaan met het optreden tegen in zijn ogen verboden uitstalling  
       op displays en dat pomphouders bij het voortduren van dat optreden niet bereid  
       zijn (althans niet onder dezelfde voorwaarden) de door Agio c.s. geleverde  
       dispensers op te stellen voor de verkoop van hun sigaren. Het hof acht voldoende  
       aannemelijk gemaakt dat pomphouders met wie Agio c.s. een  
       (verkoop)arrangement hebben gesloten door de handhavingspraktijk van de Staat  
       weigeren langer sigaren op de door Agio c.s. gewenste wijze op dispensers uit te  
       stallen omdat ze niet het risico willen lopen daarvoor te worden gesanctioneerd en  
       die verkoop op die wijze slechts willen voortzetten indien Agio c.s. zich verbinden  
       de eventueel door hen te verbeuren boetes te betalen. Mede gezien de omvang  
       die de boetes bij doorgaande verkoop kunnen bereiken, is tevens aannemelijk  
       geworden dat het tengevolge van de handhavingspraktijk van de Staat voor Agio  
       c.s. in de praktijk niet langer verantwoord is sigaren op dispensers te doen  
       uitstallen, dat Agio c.s. daardoor schade lijden en dat zij bij de door hen gevraagde  
       voorzieningen spoedeisend belang hebben.  
     
     
     
       4. voorrang administratieve rechter, grief 2  
       4.1 In de tweede grief betoogt de Staat dat de civiele rechter zich niet bevoegd had  
       moeten verklaren (5.7 dagvaarding in hoger beroep) althans dat hij zijn beslissing  
       had moeten aanhouden totdat de bestuursrechter een onherroepelijke beslissing  
       heeft gegeven (5.8 dagvaarding in hoger beroep).  
     
     
     
       4.2 Nu Agio c.s. zich tot de burgerlijke rechter hebben gewend met een vordering op  
       de grondslag dat de Staat ten opzichte van hen een onrechtmatige daad pleegt is  
       de bevoegdheid van de burgerlijke rechter gegeven.  
       Agio c.s. zijn in hun vordering bij de burgerlijke rechter ook ontvankelijk, omdat zij  
       in de administratiefrechtelijke procedure over de aan pomphouders gerichte  
       boetebeschikkingen niet als belanghebbenden worden aangemerkt en voor hen  
       dus geen andere, met voldoende waarborgen omklede, bijzondere rechtsgang  
       openstaat.  
     
     
     
       4.3 De stelling van Agio c.s. houdt in dat zij schade lijden door het in hun ogen  
       onrechtmatige handhavingsbeleid van de Staat tegen het presenteren van  
       tabaksartikelen op dispensers en dat die schade ook optreedt als aan de  
       pomphouders bij wie de dispensers zijn geplaatst (nog) geen boete is opgelegd  
       of als een opgelegde boete (nog) niet kan worden geïnd. Tegen die gestelde  
       berokkening van schade staat voor hen geen andere toegang tot een (spoedige)  
       rechterlijke voorziening open dan die van het kort geding bij de burgerlijke  
       voorzieningenrechter.  De stelling van de Staat dat de voorzieningenrechter zijn  
       beslissing zou moeten aanhouden totdat in een door anderen (de pomphouders)  
       gevoerde procedure bij de gespecialiseerde rechter een (eind)uitspraak is gedaan  
       over de rechtmatigheid van de boeteoplegging verdraagt zich niet met het stelsel  
       van voorzieningen in kart geding. Dat stelsel laat niet toe dat aan burgers de  
       mogelijkheid wordt onthouden om bij een rechter maatregelen op korte termijn te  
       vorderen tegen vermeend onrechtmatig schadeveroorzakend gedrag.  
     
     
      4.4 De grief faalt.  
     
     
        5. beoordelingsmaatstaf, grief 3  
        5.1 De Staat klaagt in de derde grief dat de voorzieningenrechter een te ruime  
       beoordelingsmaatstaf heeft gehanteerd. Volgens hem zou de burgerlijke kort-  
       gedingrechter de vordering alleen kunnen toewijzen indien hij van oordeel was dat  
       de wettelijke regeling waarop het handhavingsbeleid van de Staat rust kennelijk  
       onverbindend is.  
     
     
     
        5.2 Die grief gaat niet op omdat de door de Staat beoogde beperkte maatstaf  
       betrekking heeft op gevallen waarin aan een vordering de onverbindenheid van de  
       wettelijke regeling wordt ten grondslag gelegd waarop het handelen van de  
       overheid berust. De taakverdeling tussen wetgevende en rechtsprekende macht  
       vergt van de kort-gedingrechter dat hij bij een dergelijke beoordeling  
       terughoudendheid betracht.  
       De primaire grondslag van de onderhavige vordering is echter niet dat de  
       wettelijke regeling onverbindend of onrechtmatig is, maar dat de Staat een op zich  
       juiste wettelijke regeling onjuist uitlegt en op een jegens Agio c.s. onrechtmatige  
       wijze ten uitvoer legt. Voor de beoordeling van dat gestelde onrechtmatig  
       handelen geldt de beperkte maatstaf niet.  
     
     
     
       5.3 De stelling dat het openbaar ministerie bij opsporings- en vervolgingshandelingen ruime  
       beleidsvrijheid heeft die de rechter moet respecteren en in de jurisprudentie ook respecteert  
       baat de Staat niet, omdat (ook bij strafrechtelijke opsporing en vervolging) beleidsvrijheid  
       niet meebrengt dat de wet onjuist mag worden uitgelegd en daardoor in strijd met een  
       wettelijke regeling kan worden gehandeld.  
     
     
     
       5.4 De oplegging van een - administratieve - boete vormt een toepassing van een  
       strafsanctie in materiele zin. Aan een zodanige vorm van handhaving - daaronder  
       begrepen aanschrijvingen met waarschuwingen dat de boetesanctie zal of kan  
       worden opgelegd - moet de eis worden gesteld dat ze berust op een voldoende  
       duidelijk wettelijk verbod. Indien de (kort-geding) rechter van oordeel is dat de  
       handhaving niet berust op een wettelijk verbod zal hij - tenzij bijzondere  
       omstandigheden een andere oplossing vergen - die handhaving moeten  
       verbieden.  
     
     
     
       6. betekenis "reguliere presenatie" in artikel 5, lid 3 onder b Tabakswet, grief 4  
       6.1 Van het in artikel 5, lid 1 van de Tabakswet gegeven algemene verbod van elke  
       vorm van reclame of sponsoring van tabaksproducten zondert artikel 5, lid 3, sub b  
       uit: "de reguliere presentatie van de te koop aangeboden tabaksproducten door middel van 
       het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de  
       normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten (...)"  
       De toelichting bij die bepaling in de Nota van Wijziging van de Tabakswet (kamer-  
       stukken 2000-2001,26472, nr.7, p. 22) luidt, voor zover in deze zaak van belang:  
       "In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen.  
       Die uitzonderingen zijn uit een oogpunt van rechtszekerheid en handhaving zo concreet mogelijk  
       verwoord en spreken als zodanig alle vijf voor zich. (...)  
       De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie  
       van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen 
       te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. "Reguliere presentatie"  
       betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige  
       uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. (...)  
       Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel  
       na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie  
       of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze  
       presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan  
       werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was." (...)  
     
     
     
       6.2 Het hof leest in de bepaling, in samenhang met de daarbij gegeven toelichting,  
       dat niet verboden is tabaksproducten in tabaksverkooppunten te presenteren,  
       indien dat maar geschiedt in een gesloten verpakking, tegen een neutrale  
       achtergrond en met een normale prijsaanduiding, en zolang die presentatie  
       regulier is, dat wil zeggen dat die niet afwijkt van de gebruikelijke presentatie  
       in de afgelopen jaren.  
     
     
     
       6.3 Agio c.s. hebben met door de Staat niet bestreden fotomateriaal van  
       presentaties van sigarendoosjes op dispensers in de periode vóór, zowel als in  
       de periode na de invoering van de nieuwe Tabakswet, voldoende aannemelijk  
       gemaakt dat die vorm van presentatie na de invoering van de wet niet is  
       gewijzigd, zeker niet in de zin dat die wervender zou zijn dan tevoren. De Staat  
       heeft niet gesteld dat het hier gaat om "rare stuntachtige uitstalmethode". Het hof  
       acht daarom het (met materiele strafsancties) handhavend optreden tegen die  
       presentatie in strijd met de Tabakswet en dus onrechtmatig. Grief 4, die van een  
       andere uitleg van de bepaling uitgaat, mist daarom doel.  
     
     
     
       7. belangenafweging, grief 5  
       7.1 De Staat voert in grief 5 aan dat Agio c.s. geen rechtens te beschermen belang  
       hebben bij een oordeel over de handhavingspraktijk tegen de  
       benzinepomphouders. Het reclameverbod van de Tabakswet en de daarop  
       gegeven uitzondering richten zich volgens de Staat - zo begrijpt het hof zijn  
       stelling - niet tegen de fabrikanten,  maar tegen de benzinepomphouders die de  
       tabaksproducten op dispensers uitstallen. Als Agio c.s. wel een rechtens te  
       beschermen belang hadden, zouden zij wel als direct belanghebbende  
       ontvankelijk zijn in een administratief bezwaar of beroep, alsdus de Staat.  
       In de tweede plaats hebben Agio c.s. volgens de Staat geen belang bij een  
       voorziening, omdat de boetebeschikking tegen [betrokkene] is geschorst hangende  
       de door [betrokkene] aangespannen administratiefrechtelijke procedure.  
       In de derde plaats zou het door de Staat met het handhaven van het  
       reclameverbod behartigde belang van de volksgezondheid zwaarder wegen  
       dan een "slechts materieel, eenvoudig op geld te waarderen" belang van Agio c.s. en  
       in de vierde plaats heeft de voorzieningenrechter volgens de Staat ten onrechte  
       meegewogen dat de Staat maar één keer een boete heeft opgelegd op overtreding  
       van artikel 5, lid 3 onder b van de Tabakswet. Volgens de Staat is tweemaal een  
       boete opgelegd en is er verder op andere wijze handhavend opgetreden, namelijk  
       door aan detaillisten duidelijk te maken dat het uitstallen van tabaksproducten op  
       dispensers niet is toegestaan, door steekproeven te houden, schriftelijke  
       waarschuwingen te geven, mededelingen te doen dat bij herhaalde overtreding  
       proces-verbaal wordt opgemaakt etc.  
     
     
     
        7.2 Uit hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat  
       Agio c.s. belang hebben bij de gevorderde voorziening, niet alleen omdat voor hen  
       geen administratieve procedure tegen de boeteoplegging aan benzinehouders  
       openstaat, maar ook omdat zij ook overigens door de met de Tabakswet strijdige  
       handhavingspraktijk schade lijden, welke praktijk, zoals de Staat zelf aangeeft, niet  
       tot het opleggen van boetes is beperkt. Om die reden is dat belang ook niet  
       komen te ontbreken doordat de boeteoplegging aan [betrokkene] is  
       geschorst.  
       Dat het door de Staat behartigde belang van de volksgezondheid zwaar weegt is  
       uiteraard juist maar even vanzelfsprekend is dat de Staat dat belang niet kan  
       behartigen door een handhavingspraktijk die strijdig is met de wet. Een bijzondere omstandigheid 
       die dat anders maakt doet zich hier niet voor. Daarbij merkt het hof in het bijzonder op dat de  
       uitstalling van tabaksproducten wel onderdeel uitmaakt van een keten van volksgezondheid  
       bedreigend handelen, maar niet handelen is dat op zichzelf een acuut gevaar vormt.  
       Ook de vijfde grief gaat niet op.  
     
     
     
       8. conclusie, duurvan de te geven voorziening  
       8.1 Nu geen van de grieven doel treft, behoeft de subsidiaire grondslag van de  
       vordering van Agio c.s. (de Tabakswet is in strijd met het gemeenschapsrecht) niet  
       aan de orde te komen. Het hof zal het in eerste instantie door de  
       voorzieningenrechter gegeven bevel - met de hierna te noemen aanpassing van  
       de termijn waarvoor die is gegeven - in stand laten en de Staat als in het ongelijk gestelde partij  
       veroordelen in de kosten van het hoger beroep.  
     
     
     
        8.2 Onder paragraaf 4 van de dagvaarding in hoger beroep en bij gelegenheid van  
       het pleidooi heeft de Staat aangegeven het niet eens te zijn met de bepaling door  
       de voorzieningenrechter dat het door hem gegeven verbod duurt totdat de  
       (bestuurs)rechter daarover onherroepelijk heeft beslist. Het hof onderschrijft dat  
       bezwaar. Indien een bodemrechter zou oordelen dat het handhavingsbeleid van  
       de Staat tegen de pomphouders geoorloofd is en niet met de Tabakswet in strijd,  
       kan het in dit kort geding gegeven bevel niet meer worden tenuitvoergelegd, in  
       beginsel ook niet indien in die bodemprocedure hoger beroep is ingesteld.  
       Het hof ziet daarom reden de duur van het gegeven bevel te beperken in die zin  
       dat het van kracht blijft totdat de bestuursrechter in een door een pomphouder  
       ingestelde administratieve procedure, of totdat de civiele rechter in de door Agio  
       c.s. aanhangig gemaakte bodemprocedure, beslist of het uitstallen of het doen  
       uitstallen van tabaksprodukten in benzinestations in dispensers, op de wijze zoals  
       in dit geding naar voren gebracht, in strijd is met de Tabakswet en al dan niet valt  
       onder de uitzondering genoemd in artikel 5, lid 3 onder b van die wet.  
     
     
     Beslissing  
     
     Het hof:  
     
     
       -  bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter te s-  
          Gravenhage, behoudens de daarin opgenomen bepaling dat het gegeven  
          bevel duurt totdat daarover door de (bestuurs)rechter onherroepelijk is beslist;  
       -  bepaalt dat het gegeven bevel voortduurt totdat de bestuursrechter in een door een 
          pomphouder aangespannen administratieve procedure, dan wet totdat de civiele 
          bodemrechter in een door Agio C.s. aangespannen procedure, heeft beslist of het 
          uitstallen dan wel het doen uitstallen van tabaksproducten in benzinestations in 
          dispensers in strijd is met de Tabakswet en al dan niet valt onder de uitzondering van 
          artikel 5, lid 3, onder b van die wet;  
       -  veroordeelt de Staat in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de 
           zijde van Agio c.s. vastgesteld op € 291,-- aan vast recht en € 2.682,-- aan salaris voor 
          de procureur.  
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2005 in aanwezigheid van de griffier.