ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1477

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:1477 Parket bij de Hoge Raad , 11-12-2018 / 17/00076

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-12-11

Zaaknummer: 17/00076

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:1477

---

-

Nr. 17/00076 
             Zitting: 11 december 2018 
             
           
           
             
               Mr. A.E. Harteveld 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
     
       Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft de verdachte bij arrest van 28 december 2016 ter zake van “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 dagen hechtenis.  
     
     
       Er bestaat samenhang met de zaak 17/04208. Ook in deze zaak zal ik vandaag concluderen. 
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. K.E. Wielenga, advocaat te Leeuwarden, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  middel  
     
   
   
     4.1. Het middel klaagt dat het hof een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen. 
     4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
     “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.” 
   
   
     4.3. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: 
     “1. Een proces-verbaal van bevindingen, nr. PL0100-2015288754-11, d.d. 13 oktober 2015 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Eenheid Noord-Nederland, - zakelijk weergegeven - inhoudende: 
   
   
     als verklaring van verbalisant: 
     Op 3 oktober 2015 was ik samen met collega [verbalisant 2] gekleed in politie-uniform en rijdend in een opvallend politievoertuig. Wij waren belast met de noodhulpsurveillance. Op genoemde dag is de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) door ons aangehouden ter zake van overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet. Toen ik samen met collega [verbalisant 2] op het politiebureau aan de Rademarkt 12 te Groningen kwam heb ik verdachte [verdachte] uitgelegd dat hij enkele minuten moest wachten voor wij de artikel 8 procedure konden afhandelen en daarom moest wachten in een ophoudkamer. Ik heb [verdachte] kenbaar gemaakt dat hij enkele goederen uit zijn broekzakken moest halen, omdat het niet wenselijk was dat hij deze goederen bij zich had. Ik hoorde en zag dat verdachte [verdachte] zijn medewerking verleende en goederen uit zijn broekzak haalde. Op een bepaald moment zag ik dat verdachte [verdachte] langere tijd met zijn hand in zijn broekzak zat. Toen verdachte [verdachte] zijn hand uit zijn broekzak haalde zag ik dat hij mij een zakje shag overhandigde. Toen ik het zakje shag kreeg zag ik dat het open was en dat daarin een gripzakje met meerdere bolletjes lag. Het is mij ambtshalve bekend dat er in deze bolletjes verdovende middelen zitten. Uit deze omstandigheden ontstonden nieuwe bezwaren tegen verdachte [verdachte], waarop ik hem kenbaar heb gemaakt dat hij verdacht werd van bezit van verdovende middelen. Uit de fouillering is nog een zakje pillen bij verdachte [verdachte] aangetroffen. 
     
     
       2. Een schriftelijk stuk, te weten een kennisgeving van inbeslagneming, 
       nr. PL0100-2015288754-4, opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Eenheid Noord-Nederland, - zakelijk weergegeven - inhoudende: 
     
     
   
   
     als verklaring van verbalisant: 
     Op 3 oktober 2015 te 03:15 uur heb ik onder verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen), onder goednummer PLO 100-2015288754-610590 in beslag genomen 12 bolletjes. 
     
     
       3. Een schriftelijk stuk, te weten een kennisgeving van inbeslagneming, 
       nr. PL0100-2015288754-5, opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Eenheid Noord-Nederland, - zakelijk weergegeven - inhoudende: 
     
     
   
   
     als verklaring van verbalisant: 
     Op 3 oktober 2015 te 03:16 uur heb ik onder verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen), onder goednummer PL0100-2015288754-610591 in beslag genomen 19 XTC pillen. 
     
     
       4. Een proces-verbaal verdovende middelen, nr. PL0100-2015288754-10, d.d. 17 oktober 2015 op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar domein Generieke Opsporing, en [verbalisant 4], brigadier van politie Eenheid Noord-Nederland, - zakelijk weergegeven - inhoudende: 
     
     
   
   
     als verklaring van verbalisanten, dan wel een van hen: 
     Op 12 oktober 2015 ontvingen wij uit handen van het sporenbeheer te Assen een hoeveelheid vermoedelijk verdovende middelen die door mij verbalisant [verbalisant 4] zijn getest. 
     
     
       Het in beslag genomen goednummer PL0100-2015288754-610590, door ons voorzien van SIN-nummer AAIK0033NL, betreft 12 bolletjes met in elk bolletje wit poeder en brokjes. Het nettogewicht van deze bolletje bedraagt 1,469 gram. Deze bolletjes zijn getest met de MMC Cocaïne/Crack test. De kleur-reactietest is een indicatie dat het testmateriaal waarschijnlijk cocaïne bevat. Het monster wordt naar het NFI verzonden. 
     
     
     
       Het in beslag genomen goednummer PL0100-2015288754-610591, door ons voorzien van SIN-nummer AAIK0032NL, betreft 19 pillen. Het nettogewicht van deze pillen bedraagt 4,37 gram. Deze pillen zijn getest met de MMC Crystal meth/XTC test. De kleur-reactietest is een indicatie dat het testmateriaal waarschijnlijk de werkzame stof MDMA (XTC) bevat. Het monster wordt naar het NFI verzonden. 
     
     
     
       5. Een schriftelijk stuk, te weten een door Ing. A.G.A. Sprong, deskundige bij het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), d.d. 29 oktober 2015 opgemaakt rapport identificatie van drugs en precursoren, zaaknr. 2015.10.21.022, politieregistratienr. PL0100-2015288754-10, betreffende de verdachte [verdachte], - zakelijk weergegeven - inhoudende 
     
     
   
   
     als verklaring van genoemde rapporteur: 
     Van het goednummer AAIK0033NL zijn twee bolletjes onderzocht. Het onderzochte bevat cocaïne. 
     
     
       Het goednummer AAIK0032NL is onderzocht en bevat MDMA. 
     
     
     
       Cocaïne en MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) zijn vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet. 
     
     
     
       6. Een proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte, nr. PLO 100-2015288754-6, 
       d.d. 3 oktober 2015 op ambtsbelofte/ambtseed op gemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent, en [verbalisant 6], brigadier, beiden van politie Eenheid Noord-Nederland, - zakelijk weergegeven inhoudende: 
     
     
   
   
     als verklaring van de verdachte, afgelegd op 3 oktober 2015: 
     Ik ben door de politie staande gehouden wegens rijden onder invloed. Ik kwam van een feestje. Ik was vergeten dat ik wat bij me had. Ik ben meegegaan naar het politiebureau. Aldaar in een ophoudkamer moest ik mijn spullen afgeven. Ze hebben iets gevonden. Ik moest dit bewaren van mijn mattie. Ik wist dat ik het bij me had. Er zaten pillen en bolletjes in. Ik weet dat het drugs waren en dat het is verboden. 
     
     
       7. De verklaring van  de verdachte  afgelegd ter zitting van de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland d.d. 5 februari 2016 voor zover hier van belang - zakelijk weergegeven - inhoudende: 
       Ik blijf bij de verklaring die ik heb gegeven bij de politie. De bolletjes die in het pakje shag zijn gevonden moest ik voor een vriend bij mij houden, omdat hij ergens naartoe ging waar hij gefouilleerd zou worden. Ik wist dat het om drugs ging. Ik wist dat ik pillen bij mij had en dat de andere drugs konden worden gesnoven of gerookt. Toen ik het ‘s avonds naar die vriend terug wilde brengen, werd ik aangehouden. Op het politiebureau moest ik wachten in een hokje.” 
     
     
     
       4.4. 
       
         Het hof heeft in de overwegingen met betrekking tot het bewijs het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: 
         “Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman bepleit dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Volgens de raadsman is in onderhavig geval de strafvorderlijke bevoegdheid van fouillering – in de zin van het leeghalen van de broekzakken voordat verdachte in de ophoudkamer kon verblijven - onrechtmatig uitgeoefend nu ten aanzien van verdachte geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. De raadsman verbindt hieraan het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting. Hierdoor ontbreekt het wettig bewijs voor het ten laste gelegde. 
       
       
       
         Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
       
       
       
         Volgens artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering kunnen er rechtsgevolgen (waaronder bewijsuitsluiting) verbonden worden aan gebleken onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. 
         Bij de beoordeling van het verweer gaat het hof uit van de navolgende uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden. 
         Op 3 oktober 2015 wordt verdachte te Groningen aangehouden wegens het rijden onder invloed en overgebracht naar het politiebureau. Daar moet verdachte even wachten voordat de artikel 8 Wegenverkeerswet-procedure afgehandeld kan worden. Verdachte dient te wachten in een ophoudkamer. Eén van de verbalisanten maakt aan hem kenbaar dat hij, voordat hij in de ophoudkamer plaats kan nemen, enkele goederen uit zijn broekzakken moet halen omdat men het niet wenselijk acht dat hij deze bij zich heeft. Verdachte verleent hieraan zijn medewerking. Hij overhandigt een pakje shag en de verbalisant ziet dat daarin een gripzakje met meerdere bolletjes zit. Hierop ontstaan nieuwe bezwaren tegen verdachte. De verbalisant maakt hem kenbaar dat hij verdacht wordt van het bezit van verdovende middelen en hij wordt gewezen op zijn rechten. Verdachte wordt gefouilleerd en er wordt bij hem ook een zakje pillen aangetroffen. 
       
       
       
         Anders dan de verdediging kwalificeert het hof, met de advocaat-generaal, het leegmaken van de broekzakken voordat verdachte in de ophoudkamer plaats kan nemen, niet als een strafvorderlijke bevoegdheid uitgeoefend in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen verdachte. Naar het oordeel van het hof is hier slechts sprake van een ordemaatregel. 
       
       
       
         Nu met vast is komen te staan dat sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek ziet het hof dan ook, anders dan is bepleit, geen aanleiding het verkregen bewijs uit te sluiten. Het verweer wordt verworpen.” 
       
       
     
     
       4.5. 
       Blijkens de toelichting klaagt het middel dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn, nu de vaststelling dat een ordemaatregel als grondslag heeft te gelden voor het doen legen van de broekzakken door de verdachte nergens zou zijn vastgelegd. Het in stand laten van de motivering van het hof zou een situatie creëren waarin van iedere verdachte medewerking kan worden verlangd neerkomend op een fouillering zonder enige verdenking.  
     
     
       4.6. 
       Vooropgesteld dient te worden dat onherstelbare vormverzuimen, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken en die begaan zijn bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, zich lenen voor sanctionering op de voet van art. 359a Sv. Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.  Het is aan de rechter om op basis van de feitelijke gang van zaken te beoordelen of het handelen van opsporingsambtenaren steunde op bevoegdheden waarover zij beschikten. 
     
     
       4.7. 
       
         Het oordeel van het hof slechts sprake was van een ordemaatregel, is kennelijk gebaseerd op het bepaalde in art. 9 lid 3 en 4 Politiewet, in verbinding met art. 28 lid 1 van de Ambtsinstructie voor politie, marechaussee en andere opsporingsambtenaren.  
         Artikel 9 lid 3 en 4 Politiewet luidden destijds: 
         “ 3. In de ambtsinstructie worden regels gesteld ter uitvoering van de artikelen 6 en 7.  
       
       
       
         4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of de veiligheid van anderen.”  
       
       
       
         Art. 28 lid 1 van de Ambtsinstructie werkte dat als volgt uit: 
          “1. De ambtenaar onderzoekt de ingeslotene direct voorafgaand aan de insluiting, door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen.” 
       
       
       
         Het onderzoeken aan de kleding voorafgaand aan de insluiting geschiedt ten behoeve van het waarborgen van de veiligheid in het cellencomplex. Aangezien in de regel niet van tevoren kan worden voorzien welke personen mogelijk een gevaar opleveren voor de veiligheid, wordt het onderzoeken van de kleding als noodzakelijke ordemaatregelen gezien. 
       
     
     
       4.8. 
       Op basis van het voorgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat geen sprake was van de uitoefening van een strafvorderlijke bevoegdheid uitgeoefend in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, maar van een ordemaatregel. Ten overvloede merk ik daarbij op dat strikt genomen nog geen sprake was van de uitoefening van de bevoegdheid zoals voorvloeiend uit art. 28 Ambtsinstructie. In lijn met het bepaalde in art. 7 lid 5 Politiewet heeft de opsporingsambtenaar de uitoefening van die bevoegdheid doen voorafgaan door een minder vergaand alternatief, in de vorm van het verzoek aan de verdachte om zijn zakken zelf leeg te maken. Dat het hof het desalniettemin als ordemaatregel heeft aangemerkt doet aan de begrijpelijkheid van de motivering van het hof niet af.   
     
     
       4.9. 
       Het middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. 
       5. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Namens de verdachte is op 4 januari 2017 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sinds die datum meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM zal worden overschreden. Tot een andere strafoplegging behoeft dat niet te leiden, aangezien de opgelegde taakstraf de duur van 100 uren niet te boven gaat.   
       6. Overigens heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
       
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,  NJ  2004/376, m.nt. Buruma ( Afvoerpijp/Loze hashpijp ), rov. 3.3-3.5.  
   
   
      R. Kuiper,  Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken , Deventer: Kluwer 2014, p. 199.  
   
   
      Zie HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4163,  NJ  2010/624, m.nt. Schalken, rov. 2.5.2 en 2.6.