ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT3486

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AT3486 Parket bij de Hoge Raad , 12-08-2005 / C04/103HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-08-12

Zaaknummer: C04/103HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AT3486

---

12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/103HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], België, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli, t e g e n  [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C04/103HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 1 april 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [de man]  
       (hierna: de man)  
     
     
     tegen: 
     
     
       [de vrouw]  
       (hierna: de vrouw) 
       (niet verschenen)  
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. In cassatie is aan de orde de vraag voor wiens rekening de onderhoudskosten komen van de aan de man in eigendom toebehorende voormalige echtelijke woning, waarvan de vrouw bij echtscheidingsconvenant (uit 1976) het zakelijk recht van bewoning heeft verkregen. Het convenant bevat enige op onderhoudskosten toegespitste bepalingen. Het hof heeft daaraan de voorrang gegeven boven de BW-bepalingen omtrent het zakelijk recht van bewoning, en bij de uitleg van het convenant voorts aansluiting gezocht bij wettelijke bepalingen van het huurrecht.  
     
     1.2. Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het antwoord op de rechtsvraag of tussen partijen afwijking bij overeenkomst van de wettelijke onderhoudskostenregels mogelijk is onder de (oude en nieuwe) wettelijke bepalingen inzake het recht van gebruik en bewoning, moet ongetwijfeld bevestigend luiden.  
     
     2. Feiten 
     
     2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als vastgesteld in rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 26 januari 1999, waarvan het hof blijkens rov. 4.2 van zijn tussenarrest van 6 juni 2002 is uitgegaan. Ik ontleen daaraan het volgende.  
     
     2.2. Partijen zijn in 1961 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Dit huwelijk is op 13 september 1976 ontbonden. Op 6 februari 1976 hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten.  
     
     2.3. Naast bepalingen over onder meer de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie, zijn partijen in het convenant in het kader van de verdeling van de gemeenschap overeengekomen, dat aan de vrouw wordt toebedeeld het zakelijk recht van bewoning van de (voormalige) echtelijke woning, omschreven als 'huis met garages, zwembad en tuin' te [plaats] aan de [a-straat 1] (hierna ook: 'de woning'). Daarbij verkreeg de vrouw het recht de woning gratis te bewonen, totdat zij zou hertrouwen of in concubinaat zou gaan leven.  
     
     2.4. De eigendom van de woning met aanhorigheden is aan de man toegescheiden, onder de bepaling dat hij gehouden was 'alle onderhoudskosten en vaste lasten van dit onroerend goed ... voor zijn rekening te nemen en de vrouw terzake te vrijwaren ten opzichte van derden'. Daarbij is verder bepaald dat de vrouw gehouden was 'opdrachten tot het verrichten van onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan voornoemd onroerend goed vooraf met de man te bespreken, zodat deze opdrachten niet dan na gezamenlijk overleg worden verstrekt. Kleine dagelijkse onderhouds- of reparatiewerkzaamheden zijn voor rekening van de vrouw en daaromtrent behoeft geen overleg met de man te worden gepleegd.'  
     
     3. Procesverloop 
     
     3.1. Nu in cassatie slechts 's hofs beslissingen omtrent de reconventionele vordering van de vrouw ter discussie worden gesteld, zal ik mij bij de weergave van het procesverloop grotendeels daartoe beperken.  
     
     
       3.2. Nadat de man de vrouw bij inleidende dagvaarding van 18 december 1997 voor de rechtbank te Breda had gedagvaard, heeft de vrouw in reconventie gevorderd dat de rechtbank de man zal veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van f 43.190,- met de wettelijke rente en de proceskosten.  
       Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de man zich onttrekt aan zijn op grond van het echtscheidingsconvenant bestaande verplichting om de onderhoudskosten en vaste lasten van de voormalige echtelijke woning voor zijn rekening te nemen.  
     
     
     3.3. De man heeft de reconventionele vordering gemotiveerd bestreden.  
     
     3.4. Over deze reconventionele vordering van de vrouw heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 26 januari 1999 overwogen dat zij daarbij zal uitgaan van hetgeen partijen in het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen, waarbij uitgangspunt is dat de kosten alleen voor rekening van de man komen als opdrachten daarvoor zijn verstrekt na gezamenlijk overleg, doch dat een dringende noodzaak kan rechtvaardigen dat de vrouw tot behoud van de woning opdracht geeft tot reparaties, zonder dat er gelegenheid is geweest tot overleg (rov. 3.11). De rechtbank heeft voorts enkele door de vrouw opgevoerde kostenposten beoordeeld (rov. 3.12-3.24). De rechtbank heeft (in verband met nader gewenste instructie in conventie), zowel in conventie als in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden onder uitsluiting van tussentijds hoger beroep. 
     
     3.5. Na nadere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 april 1999 in conventie een deskundigenbericht gelast, en in conventie en in reconventie wederom iedere verdere beslissing aangehouden, met ook nu uitsluiting van tussentijds hoger beroep.  
     
     3.6. Bij eindvonnis van 18 april 2000 heeft de rechtbank in conventie de vordering van de man afgewezen en in reconventie, aansluiting zoekend bij hetgeen zij hieromtrent in haar tussenvonnis van 26 januari 1999 heeft geoordeeld, de man veroordeeld aan de vrouw te betalen een bedrag van f 6.356,71 met de wettelijke rente en onder compensatie van de proceskosten.  
     
     
       3.7. De vrouw is bij exploot van 5 juni 2000 van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van zes grieven.  
       De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld. De vrouw heeft dit incidentele beroep gemotiveerd weersproken.  
     
     
     
       3.8. Bij tussenarrest van 6 juni 2002 heeft het gerechtshof in conventie en in reconventie, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, voor zover in cassatie van belang, de vrouw toegelaten te bewijzen:  
       - dat partijen in 1993 overeengekomen zijn dat ieder de helft van de keukenrenovatie voor zijn rekening zou nemen;  
       - dat de badkamerrenovatie in 1996 urgent en onvermijdelijk was, mede gezien de gevolgen, die de rioleringsproblemen met zich meebrachten en gezien de staat waarin de oude badkamer zich bevond; 
       - dat zich rondom het zwembad een houten rand bevond, welke in 1996 verrot en dringend aan vervanging toe was. 
     
     
     3.9. Op 16 oktober 2002 heeft de vrouw in enquête vijf getuigen doen horen; de man heeft op 20 januari 2003 in contra-enquête één getuige doen horen.  
     
     
       3.10. Nadat partijen beide een memorie na enquête hadden genomen en nadat de zaak is bepleit, heeft het hof bij eindarrest van 18 november 2003 de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 20 april 1999; de vonnissen van 26 januari 1999 en 18 april 2000 vernietigd voor zover de man in reconventie is veroordeeld om aan de vrouw te betalen een bedrag van f 6.356,71 (€ 2.884,54) met wettelijke rente; in zoverre opnieuw rechtdoende de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen een bedrag van € 12.996,28 te vermeerderen met de wettelijke rente; en de vonnissen waarvan beroep voor het overige bekrachtigd. Het bedrag van € 12.996,28 is, blijkens rov. 3.5, als volgt samengesteld: 
       - de veroordeling in het bestreden vonnis van 18-04-2000 f 6.356,71 
       - renovatie badkamer/herstel gang f 20.910,60 
       - zwembadrand f 730,-- 
       - reparatie (dak, waterleiding, zeswegklep) f 642,73. 
     
     
     3.11. Van het tussenarrest van 6 juni 2002 en het eindarrest van 18 november 2003 is de man - tijdig(1) - in cassatieberoep gekomen. Tegen de vrouw is verstek verleend. Namens de man is de zaak schriftelijk toegelicht.  
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     4.1. Het cassatiemiddel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de beantwoording door het hof van de vraag voor wiens rekening de onderhoudskosten van de woning komen. Ik vat de klachten kort samen.  
     
     4.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte en zonder genoegzame motivering, overeenkomstig het standpunt van de vrouw de vraag naar toerekening van kosten van onderhoud, reparatie en verfraaiing van de woning heeft beantwoord volgens het huurrecht in plaats van volgens de regels inzake het zakelijk recht van gebruik en bewoning (art. 3:226 in verbinding met art. 3:220 BW).  
     
     4.3. Onderdeel 2 betoogt dat de werkzaamheden in de badkamer en de gang overeenkomstig het criterium van art. 3:220 BW door de vrouw hadden moeten worden gedragen. De wijze waarop het hof het standpunt van de man in rov. 3.3.4 van het eindarrest heeft verworpen is volgens het onderdeel onbegrijpelijk.  
     
     4.4. Onderdeel 2a klaagt dat niet begrijpelijk is waarom het hof in de tweede volzin van rov. 3.3.4 onderscheid maakt tussen 'modernisering en aanpassing aan de huidige standaard' enerzijds en 'renovatie' anderzijds, nu met beide begrippen hetzelfde tot uitdrukking wordt gebracht en de kosten in beide gevallen voor rekening komen van de gerechtigde ex art. 3:226 BW.  
     
     4.5. Onderdeel 2b betoogt dat onbegrijpelijk is waarom het hof in rov. 3.3.4 ook nog onderscheid maakt tussen 'verbetering' en 'verfraaiing', terwijl beide begrippen qua kostentoerekening hetzelfde effect hebben, namelijk dat de vruchtgebruiker, althans de gerechtigde ex art. 3:226 BW de daarmee gepaard gaande kosten zelf moet dragen. Onderdeel 2c vervolgt dat de man niet in staat is de beide tweedelingen met elkaar in verband te brengen.  
     
     4.6. Onderdeel 2d gaat uit van de veronderstelling dat het hof het standpunt van de man heeft verworpen omdat het hof van mening was dat er in hoofdzaak geen sprake was van de in art. 3:220 lid 1 BW bedoelde 'gewone lasten en herstellingen' en dat de overige kosten verwaarloosbaar klein zouden zijn. Als dit het geval is, heeft het hof zijn beslissing doen steunen op de door het hof in de derde en vierde volzin van rov. 3.3.4 tot uitdrukking gebrachte omstandigheid dat geen zinvol verschil bestaat tussen de aan de man op 10 december 1991 uitgebrachte offerte enerzijds en het in of omstreeks 1996 aan de vrouw gefactureerde bedrag terzake van de door haar opgedragen werkzaamheden in en aan de badkamer en de gang anderzijds. Het hof had die beslissing volgens het onderdeel echter alleen maar kunnen laten steunen op de niet door het hof tot uitdrukking gebrachte, doch noodzakelijke en door de man voor onjuist gehouden veronderstellingen dat de offerte van 10 december 1991 dezelfde werkzaamheden betrof als de factuur van vijf jaar later én dat in de offerte en de factuur uitsluitend werkzaamheden genoemd werden welke krachtens art. 3:220 BW door de bloot eigenaar gedragen moeten worden. Te dezen ontbreekt echter, aldus het onderdeel, een deugdelijke motivering van het hof.  
     
     4.7. Tot slot voert onderdeel 2e aan dat het hof, nu de man als bloot eigenaar gehouden is het 'onderhoud' in de zin van artt. 3:226 en 3:220 BW te bekostigen, had moeten uitleggen wanneer een verrichting behoort tot het 'onderhoud' als bedoeld in die artikelen, en moeten vaststellen op welke zaken deze bekostigingsplicht geen betrekking heeft. Betoogd wordt dat tot zulk onderhoud slechts datgene behoort dat tijdens de normale levensduur redelijkerwijs gedaan behoort te worden om gedurende die normale levensduur te functioneren, hetgeen het hof heeft miskend, zulks in strijd met artt. 3:226 en 3:220 BW, althans ongenoegzaam gemotiveerd.  
     
     4.8. In zijn tussenarrest heeft het hof enige algemene overwegingen gewijd aan de discussie over de draagplicht van de onderhoudskosten. Deze overwegingen luiden:  
     
     
       '4.12. In haar vonnis van 26 januari 1999 heeft de rechtbank in reconventie in de overwegingen 3.10 tot en met 3.24 geoordeeld over de toewijsbaarheid van de door de vrouw opgevoerde onderhoudskosten. 
       Omdat partijen een verschillende uitleg geven aan het begrip "onderhoud" zullen hierna in algemene zin enkele uitgangspunten worden geformuleerd. Vervolgens zal worden ingegaan op de specifieke onderhoudskosten, waartegen de vrouw grieven heeft aangevoerd. Uit de toelichting op grief II blijkt dat het om de volgende kosten gaat: 
       - renovatie keuken f. 10.000,-- ; 
       - renovatie badkamer f. 20.195,70; 
       - herstelkosten gang f. 714,90; 
       - zwembadrand f. 730,--; 
       - reparatie (dak, waterleiding, zeswegklep) f. 642,73; 
       - tuin en schilderwerk buiten f. 591,50; 
       - inbouwoven en kookplaat f. 2.747,25. 
     
     
     
       4.12.1. Vastgesteld is dat partijen ten aanzien van deze kosten in het echtscheidingsconvenant - kort gezegd - zijn overeengekomen dat de man, met uitzondering van de kleine dagelijkse onderhouds- en reparatiewerkzaamheden, welke door de vrouw moeten worden betaald, alle onderhoudskosten van de woning voor zijn rekening neemt. Verder is de vrouw gehouden opdrachten tot het verrichten van onderhouds- of herstelwerkzaamheden aan de woning vooraf met de man te bespreken, zodat deze opdrachten niet dan na gezamenlijk overleg worden verstrekt. 
       Het hof overweegt dat, ondanks het feit dat de vrouw een zakelijk recht van gebruik en bewoning heeft op het onroerend goed te [plaats], deze verdeling van onderhoudsverplichtingen in grote lijnen overeenkomt met de (wettelijke) regeling van de onderhouds- en reparatieverplichtingen van de verhuurder en de huurder.  
       Bij laatstgenoemde regeling zal het hof dan ook aansluiting zoeken indien het gaat om de interpretatie van het begrip "onderhoud". In concreto betekent dit dat op de man de verplichting rust het door de vrouw bewoonde huis in dezelfde (onderhouds)staat te houden als waarin het zich in 1976 ten tijde van het uiteengaan van partijen bevond en dat hij daartoe alle noodzakelijke reparaties, behalve de kleine en dagelijkse, dient te verrichten. Bij een nadere invulling van het begrip "onderhoud" dient niet alleen te worden gelet op de hoogte van de onderhoudskosten maar ook op de aard daarvan. Verder brengt een redelijke uitleg van het begrip "onderhoud" met zich dat verbeteringen en verfraaiingen van de woning hier niet onder vallen; deze komen voor rekening van de vrouw. Voor zoveel nodig zal op deze uitgangspunten bij de hierna te bespreken onderhoudsposten worden teruggekomen.' 
     
     
     4.9. Hierna heeft het hof, aan de hand van deze algemene uitgangspunten, de verschillende door de vrouw opgevoerde kostenposten onderzocht. Wat betreft de kosten voor de renovatie van de badkamer en de gang heeft het hof geoordeeld:  
     
     
       'De renovatie van de badkamer/herstelkosten gang 
       4.12.3. De rechtbank heeft deze posten afgewezen nu - naar haar oordeel - onvoldoende gebleken is van kosten van onderhoud als bedoeld in het convenant. Verder heeft de rechtbank het van belang geacht dat de man vooraf met de hieraan verbonden werkzaamheden niet heeft ingestemd, zodat evenmin geoordeeld kan worden dat partijen overeengekomen zouden zijn dat die kosten voor rekening van de man zouden komen. 
     
     
     4.12.3.1. De vrouw heeft aangevoerd dat er sprake was van achterstallig onderhoud en ernstige problemen met de leidingen en de afvoer. Er is wel overleg met de man geweest, maar verder dan het vragen van een offerte is de man niet gekomen. De renovatie was onvermijdelijk en zij heeft hiertoe dan ook uiteindelijk zelf in 1996 opdracht gegeven. De herstelkosten van de gang zijn een uitvloeisel van de badkamerrenovatie. Zij heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van de stelling dat de badkamerrenovatie, waaronder begrepen de gang, urgent en onvermijdelijk was; zulks gelet op de gevolgen van de rioleringsproblemen en de staat waarin de oude badkamer zich al jaren bevond. 
     
     4.12.3.2. De man heeft aangevoerd dat de vrouw niet duidelijk heeft aangegeven waarom er wel sprake is van onderhoud als bedoeld in het convenant. Aan de schriftelijke verklaring van de aannemer, die niet onpartijdig is, moet voorbij worden gegaan. De man handhaaft zijn standpunt. Dit geldt ook voor de kosten verbonden aan het herstel van de gang. 
     
     
       4.12.3.3. Het hof is ook ten aanzien van dit onderdeel van mening dat de vrouw dient te worden toegelaten tot het expliciet aangeboden bewijs [van, A-G] haar stelling zoals hierboven weergegeven. Hierbij dient te worden aangetekend dat partijen weliswaar gesproken hebben over de renovatie van de badkamer en dat aannemingsbedrijf [A] op 10 december 1991 aan de man een offerte heeft uitgebracht, maar dat aan de in 1996 feitelijk door de vrouw gegeven opdracht tot renovatie, anders dan het convenant voorschrijft, géén gezamenlijk overleg vooraf is gegaan. Omdat tussen partijen vaststaat dat de badkamerrenovatie volledig "buiten de man om" heeft plaatsgevonden, dringt zich ook hier de vraag op in hoeverre bij de uitvoering van de werkzaamheden en de toepassing van de materialen enkel sprake is (geweest) van onderhoud dan wel van verbetering of verfraaiing van de badkamer. 
       Ook ten aanzien van dit onderdeel behoren partijen zich bij (antwoord)conclusie na enquête nader uit [te, A-G] laten over de vraag in hoeverre het bij de renovatie van de badkamer/gang ging om onderhoud dan wel om een verbetering of een verfraaiing. Indien er daadwerkelijk sprake is van een verbetering of verfraaiing dan dient, zo mogelijk, concreet te worden aangegeven welk bedrag hiermee is gemoeid.'  
     
     
     4.10. In aansluiting hierop heeft het hof, zoals reeds onder 3.8 aangegeven, de vrouw toegelaten te bewijzen dat de badkamerrenovatie in 1996 urgent en onvermijdelijk was, mede gezien de gevolgen die de rioleringsproblemen met zich meebrachten en gezien de staat waarin de oude badkamer zich bevond. Na getuigenverhoren over en weer heeft het hof de vrouw in dit bewijs geslaagd geacht. Ik citeer:  
     
     
       '3.3 De renovatie van de badkamer/herstel van de gang  
       3.3.1 (...)  
     
     
     3.3.2 Het hof is van oordeel dat de vrouw geslaagd is in dit onderdeel van de bewijsopdracht. Daartoe wordt het volgende overwogen. De voormalige echtelijke woning is door partijen, inclusief de litigieuze badkamer, in 1973 aangekocht. Tussen hen staat vast dat, op verzoek van de man, aannemersbedrijf [A] op 10 december 1991 een offerte heeft uitgebracht met betrekking tot de renovatie van de badkamer. Deze offerte, waarin ook was opgenomen dat de scheidingmuur zou worden gesloopt, sluit op een bedrag van f. 15.789,-, exclusief vloer- en wandtegels. De man heeft noch in 1991 noch in de jaren daarna opdracht gegeven tot renovatie van de badkamer. De vrouw heeft de man - in elk geval - bij schrijven van 10 juni 1994 en 13 januari 1996 schriftelijk gewezen op de (onderhouds)toestand waarin de badkamer verkeerde en heeft hem herhaald verzocht opdracht tot renovatie te geven. Uit de partijgetuigenverklaringen van de man en de vrouw blijkt dat de man op brieven van de vrouw niet placht te reageren maar dat hij deze in de regel ongeopend aan zijn advocaat gaf. Tegen deze achtergrond kon van de vrouw in 1996 en mede gelet op de onderhoudstoestand, zoals die hierna zal worden beschreven, in redelijkheid niet (meer) worden verlangd dat zij - overeenkomstig hetgeen het echtscheidingsconvenant op dit punt voorschrijft - haar voornemen om de badkamer te laten renoveren wederom bij de man ter sprake moest brengen en dat zij de opdracht daartoe niet dan na gezamenlijk overleg zou mogen verstrekken. 
     
     3.3.3 Het hof is verder van oordeel dat uit de verklaringen van de getuigen [de vrouw] en [betrokkene 1 t/m 3], bezien in onderling verband en samenhang, is af te leiden dat de litigieuze badkamer in 1996 niet alleen gedateerd was maar dat deze ook (onderhouds)gebreken vertoonde, die structureel en ernstig van aard waren. Zo lekte bijvoorbeeld niet alleen de zich in de muur bevindende waterleiding naar de badkraan, maar was ook de riolering verzakt en met een zekere regelmaat verstopt als gevolg waarvan de inhoud van het toilet in het bad terecht kwam. Het (telkens opnieuw) doorspuiten van de riolering bood op een gegeven moment geen soulaas meer. Verder was er sprake van loszittende tegels en leidingen en was het emaille van het bad beschadigd. Naar het oordeel van het hof is dan ook genoegzaam komen vast te staan dat de badkamerrenovatie in 1996 urgent en onvermijdelijk was. Tenslotte overweegt het hof in dit verband dat aan vorenstaande conclusie, mede gelet op het tijdsverloop niet kan afdoen dat de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2 en 3] niet volledig parallel lopen voor wat betreft de tijdstippen waarop en de volgorde waarin de renovatiewerkzaamheden precies zijn verricht. 
     
     
       3.3.4 Het verweer van de man dat bij de renovatie van de badkamer niet alleen sprake was van onderhoud maar ook van verbetering dan wel verfraaiing wordt door het hof verworpen op de volgende gronden. Niet de omstandigheid dat de badkamer is gemoderniseerd en aangepast aan de huidige standaard maar de kosten verbonden aan de renovatie acht het hof van doorslaggevend belang voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een verbetering dan wel verfraaiing van de badkamer. De op verzoek van de man op 10 december 1991 uitgebrachte offerte bedroeg f. 15.789,- terwijl de renovatie van de badkamer, tezamen met het daarmee samenhangende herstel van de gang, f. 20.910,60 heeft gekost. Het hof is van oordeel dat voormeld prijsverschil, mede gelet op het tijdsverloop (ongeveer 5 jaar) en het feit dat in de offerte van december 1991 de vloer- en wandtegels niet opgenomen waren, niet onredelijk is en geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten biedt voor de aanname dat er naast het verrichten van noodzakelijk onderhoud aan de badkamer sprake is geweest van een (substantiële) verbetering of verfraaiing daarvan. 
       In zoverre slaagt de tweede grief.'  
     
     
     4.11. Het hof heeft de man dan ook veroordeeld tot betaling aan de vrouw van (onder andere) de kosten voor renovatie van de badkamer/gang. 
     
     4.12. Het hier aan de orde zijnde echtscheidingsconvenant dateert van 6 februari 1976. Art. 3 van dit convenant bepaalt onder andere het volgende (cursiveringen van mij, A-G):  
     
     
       '4. De vrouw verkrijgt het zakelijk recht van bewoning op het onroerend goed te [plaats], genoemd onder punt a; (...) 
       (...)  
       6. Het onroerend goed te [plaats], genoemd onder punt a wordt ingevolge het voorgaande artikel aan de man toegescheiden en de man is gehouden alle onderhoudskosten en vaste lasten van dit onroerend goed te [plaats] voor zijn rekening te nemen en de vrouw terzake te vrijwaren ten opzichte van derden; 
       7. De vrouw is gehouden opdrachten tot het verrichten van onderhouds- of herstelwerkzaamheden aan voornoemd onroerend goed vooraf met de man te bespreken, zodat deze opdrachten niet dan na gezamenlijk overleg worden verstrekt.  
       Kleine dagelijkse onderhouds- of reparatiewerkzaamheden zijn voor rekening van de vrouw en daaromtrent behoeft geen overleg met de man te worden gepleegd.' 
     
     
     4.13. Uit deze bepalingen volgt dat de vrouw het zakelijk recht van bewoning heeft verkregen. Dit recht vond in 1976, ten tijde van het opstellen van het convenant, zijn regeling in titel 10 van Boek 3 (artt. 865-875) van het oude BW, getiteld 'van het gebruik en de bewoning'.  
     
     4.14. Art. 875 bevatte een regeling voor de draagplicht van de onderhoudskosten van het aan het recht van bewoning onderworpen goed en bepaalde:  
     
     
       'Indien de gebruiker alle de vruchten van het erf geniet, of het geheele huis bewoont, is hij even als een vruchtgebruiker verpligt de kosten van bebouwing en de herstellingen tot onderhoud, mitsgaders de belastingen en andere lasten te dragen. 
       (...)' 
     
     
     De regeling omtrent het vruchtgebruik in titel 9 van Boek 3 bepaalde in art. 840 het volgende:  
     
     
       'De vruchtgebruiker is alleen verpligt de reparatiën tot onderhoud te doen.  
       De grove reparatiën blijven ten laste van den eigenaar, ten ware dezelve veroorzaakt mogten zijn door verzuim van gewoon onderhoud, sedert den aanvang van het vruchtgebruik, in welk geval, de vruchtgebruiker ook daartoe gehouden is.'  
     
     
     En art. 841 bepaalde in aanvulling hierop: 
     
     
       'Als grove reparatiën worden aangemerkt:  
       Die van zware muren en gewelven;  
       De herstelling van balken en geheele daken;  
       De geheele herstelling van dijken, van winterkaden, gemetselde waterwerken, mitsgaders die van steun- en scheidsmuren.  
       Alle andere reparatiën worden als gewoon onderhoud gerekend.' 
     
     
     4.15. De vraag is of van deze wettelijke (oud BW-)regeling omtrent de draagplicht van de onderhoudskosten kon worden afgeweken. Die mogelijkheid bestond inderdaad.  
     
     
       4.16. Dat blijkt expliciet uit de wettelijke regeling van het recht van gebruik en bewoning zelf. Art. 867 oud BW bepaalde immers dat 'het regt van gebruik en dat van bewoning worden geregeld naar den titel, waarbij dezelve zijn daargesteld; indien bij den titel geene bepalingen omtrent de uitgestrektheid dier regten gemaakt zijn, worden dezelve overeenkomstig de volgende artikelen geregeld'. De mogelijkheid om zelf regels op te stellen moet, met name gelet op de verwijzing naar de volgende artikelen, waaronder ook art. 875 valt, geacht worden tevens te zien op de regeling van de onderhoudskosten. Zo ook Beekhuis, die uit art. 867 afleidde dat van de wettelijke regeling afgeweken kon worden, echter op voorwaarde dat de gemaakte bedingen niet tot gevolg hadden dat de wezenlijke karaktertrekken van het recht verloren gingen.(2)  
       In dit verband is nog van belang dat volgens Houwing en Beekhuis ook van de even genoemde artikelen 840 en 841 oud BW kon worden afgeweken.(3)  
     
     
     
       4.17. Ook van de huidige (nieuw) BW-regeling (in art. 3:226 lid 1 jo. 3:220 BW(4)) wordt aangenomen dat die afwijking toelaat.  
       Zo heeft Lubbers in zijn preadvies uit 1959 over het toekomstige art. 3:220 lid 1, laatste volzin BW (dat de hoofdgerechtigde niet tot het doen van enige herstellingen verplicht is) betoogd dat deze bepaling 'natuurlijk' niet uitsluit dat met de instelling van het vruchtgebruik op de bloot eigenaar een obligatoire verplichting wordt gelegd om dergelijke reparaties wél te doen. Een dergelijke verplichting gaat dan niet over op onder bijzondere titel opvolgende gerechtigden (tenzij sprake is van een kettingbeding).(5) Mellema-Kranenburg meent eveneens dat van de regeling van het recht van vruchtgebruik in beginsel, tenzij de wet het tegendeel bepaalt, bij obligatoire overeenkomst kan worden afgeweken.(6)  
     
     
     4.18. Van Gaalen is dezelfde mening toegedaan. Van Gaalen leidt dit af uit enkele opmerkingen in de Toelichting Meijers bij de Parlementaire Geschiedenis van Boek 5 BW.(7) Daar wordt vooropgesteld dat het zakenrecht een gesloten systeem vormt. Vervolgens valt te lezen(8):  
     
     'Een door partijen geschapen recht zal derhalve alleen een zakelijk recht zijn, indien het kan worden gebracht onder de definitie van een van de in de wet geregelde zakelijke rechten. Is dit het geval, dan kunnen partijen binnen de grenzen van de wettelijke definitie in beginsel aan dat recht inhoud geven die zij wensen, behoudens de volgende restricties.'  
     
     De eerste beperking bestaat daaruit dat deze vrijheid slechts aanwezig is op het gebied waaromtrent de wet zelf geen regeling biedt. Hierbij geldt voorts - de tweede restrictie - dat indien men bevoegdheden en verplichtingen, welke de wet niet regelt, tot de inhoud van het zakelijk recht wil maken, deze een zodanig verband moeten hebben met het zakelijk recht dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is. Partijen zijn voorts vrij om binnen de grenzen van de wettelijke definitie de inhoud van het recht zelf te bepalen in de gevallen waarin de wet een afwijkende regeling uitdrukkelijk toelaat, bijv. door de woorden 'tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald' te gebruiken. De Toelichting vermeldt voorts: 
     
     'Ontbreken deze woorden in een artikel, dan wil dat (...) in beginsel zeggen, dat de betreffende bepaling dwingend de inhoud van het zakelijk recht bepaalt. Dit brengt echter niet mede, dat aan partijen de vrijheid is [ontnomen, A-G] om bij obligatoire overeenkomst hun rechtsverhouding anders te bepalen, eventueel met werking ten aanzien van hun rechtsopvolgers volgens de regels van het contractenrecht. Volgens het beginsel van contractsvrijheid kunnen partijen immers iedere contractuele verhouding scheppen die hun goeddunkt, mits zij niet met de wet, de goede zeden of openbare orde in strijd komen. Indien het ontwerp wil aanduiden, dat het partijen ook niet vrijstaat om bij obligatoire overeenkomst van de artikelen die de inhoud van het zakelijk recht bepalen, af te wijken, geeft het dit aan met woorden als: "Een daarmee strijdig beding is nietig".'(9) 
     
     4.19. Het voorgaande brengt mee dat aangenomen moet worden dat tussen partijen van de onderhavige wettelijke bepalingen (in de vroegere én huidige regeling van het recht van bewoning) omtrent de draagplicht van de onderhoudskosten kan worden afgeweken. De door partijen in het echtscheidingsconvenant opgenomen regeling (zie hiervoor onder nr. 4.12) is tussen hen dan ook werkzaam.  
     
     4.20. Waar het cassatiemiddel (met name in onderdelen 1 en 2) klaagt dat het hof de onderhavige kwestie niet aan de hand van uitleg van de betreffende bepaling uit het door partijen gesloten echtscheidingsconvenant, doch door toepassing van de (oude dan wel nieuwe) wettelijke regeling omtrent het recht van bewoning had moeten beoordelen, stuit het af op het bovenstaande.  
     
     
       4.21. Voor zover het cassatiemiddel klachten richt tegen de door het hof verrichte uitleg stel ik voorop dat deze is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.(10)  
       Waar het middel (met name in onderdeel 1) betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof hierbij aansluiting heeft gezocht bij de wettelijke regeling van het huurrecht, faalt het gelet op 's hofs niet onbegrijpelijke oordeel dat deze wettelijke regeling (in art. 7:240 BW en het Besluit kleine herstellingen, Stb. 2003, 168) een enigszins vergelijkbare verdeling van de onderhoudskosten als het echtscheidingsconvenant bevat. Waar het middel (met name in onderdeel 2) klaagt dat het hof bij de uitleg aansluiting had moeten zoeken bij de wettelijke regels omtrent het recht van bewoning, en met name bij de in art. 3:220 BW gebruikte termen 'gewone lasten en herstellingen' faalt het dan ook.  
     
     
     
       4.22. De onderdelen 2a-2d klagen over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel, in met name rov. 3.3.4 van het eindarrest, dat de renovatiekosten van de badkamer en de gang voor rekening van de man komen. Onderdeel 2a voert vooreerst aan dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.3.4 van het eindarrest onderscheid heeft gemaakt tussen modernisering en aanpassing aan de huidige standaard enerzijds en renovatie anderzijds. Nu het hof dit onderscheid niet heeft gemaakt, faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Onderdeel 2b klaagt over de onbegrijpelijk van het door het hof in rov. 3.3.4 van het eindarrest gemaakte onderscheid tussen verbetering en verfraaiing. Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, dan wel bij gebrek aan belang. Het hof heeft tussen deze begrippen immers geen (relevant) onderscheid gemaakt. Onderdeel 2c bouwt voort op onderdelen 2a en 2b en deelt het lot daarvan.  
       Onderdeel 2d komt op tegen 's hofs beslissing om het standpunt van de man, dat er ook sprake was van verbetering c.q. verfraaiing van de badkamer te verwerpen. Voor zover het onderdeel op de voorgaande klachten voortbouwt, deelt het het lot ervan. Ook voor het overige treft het onderdeel geen doel. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof immers in rov. 3.3.4 geoordeeld dat aangenomen moet worden dat de op verzoek van de man opgestelde offerte zag op kosten die krachtens de bepaling uit het echtscheidingsconvenant voor zijn rekening zouden komen, en dat het prijsverschil tussen de offerte uit 1991 en de uiteindelijke factuur zich laat verklaren door het tijdsverloop en door het feit dat in de offerte de vloer- en wandtegels niet opgenomen waren. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof op grond hiervan het standpunt van de man heeft verworpen. Het hof was ten slotte niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.  
     
     
     4.23. Ten slotte kan ook onderdeel 2e niet tot cassatie leiden. Vooreerst gaat het onderdeel uit van een motiveringplicht van de feitenrechter die geen steun vindt in het recht. Daarnaast moeten de stellingen van de man omtrent het onderscheid tussen onderhoud gedurende de normale levensduur en onderhoud na afloop van deze normale tijdsduur als ongeoorloofde nova in cassatie worden beschouwd.  
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 18 februari 2004.  
       2 Asser/Beekhuis 3-II, Zakenrecht (1977), p. 406.  
       3 Houwing, Rechtsvraag VI, WPNR 1959, 4582 en Asser/Beekhuis 3-II, Zakenrecht, 1977, p. 377. Argumenten worden evenwel niet gegeven.  
       4 Het recht van gebruik en bewoning wordt naar huidig recht gezien als een bijzondere vorm van het recht van vruchtgebruik en niet, zoals in het oude BW, als een bijzonder zakelijk recht. De regels van het vruchtgebruik zijn dan ook grotendeels van toepassing. 
       5 A.G. Lubbers, Vruchtgebruik naar huidig en toekomstig burgerlijke recht, Preadvies Broederschap der Notarissen, 1959, pp. 144-145. 
       6 T.J. Mellema-Kranenburg, Vruchtgebruik algemeen, in: Stubbé/Mellema-Kranenburg e.a., Vruchtgebruik, Preadvies KNB, 1999, p. 16.  
       7 M.S. van Gaalen, Vruchtgebruik (diss. 2001), pp. 177-179.  
       8 Parl. Gesch. Boek 5, pp. 3-4.  
       9 Zie over het verschijnsel dat een bepaling goederenrechtelijk van dwingende aard, doch verbintenisrechtelijk van aanvullende aard is, bijv.: E.H. Hondius, Dwingend recht, in: Van Dam/Hondius (red.), Het Nieuw BW in 400 trefwoorden, 1990, p. 94; A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1999, nr. 43b, p. 40 en M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Mon. NBW A19, 2000, p. 7. En specifiek met betrekking tot de erfpachtregeling: Asser/Van Dam/Mijnssen/Van Velten, 3-II, Goederenrecht, Zakelijke rechten, 2002, nrs. 216-217, pp. 238-242.  
       10 Zie bijv. HR 6 oktober 2000, C99/011, NJ 2001, 147.