ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:3350

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:3350 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-04-2019 / 200.183.500

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-04-16

Zaaknummer: 200.183.500

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:3350

---

Tekortkoming en ontbinding; stelplicht en bewijslast

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.183.500 
       (zaaknummer rechtbank 372200) 
     
     
     
       
         arrest van 16 april 2019  
         
       
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         
          [Appellante]  
       
       gevestigd te [Vestigingsplaats] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: [Appellante] , 
       advocaat: mr. R.A. Moonen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         
          [Geïntimeerde]   , 
       gevestigd te [Vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [Geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H.C. Bijleveld. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 oktober 2014 en 17 juni 2015 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 15 september 2015, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties), 
       - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de advocaten van partijen. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 27 augustus 2018 door mr. Moonen namens [Appellante] en bij bericht van 29 augustus 2018 door mr. Bijleveld namens [Geïntimeerde] zijn ingebracht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het (bestreden) vonnis van 17 juni 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       In de kern gaat het in deze zaak om het volgende. Partijen hebben op 26 januari 2011 een overeenkomst gesloten, waarbij [Geïntimeerde] zich jegens [Appellante] heeft verplicht om gedurende drie jaar minimaal 2.000 ton runderrollen per jaar af te nemen. [Appellante] is met de levering van runderrollen van start gegaan op 1 februari 2011. Tussen partijen is niet in geschil dat al kort na de start er diverse klachten kwamen over de leveringen van [Appellante] , waarbij de meest voorkomende klacht het aantreffen van metaaldeeltjes in het vlees betrof. De klachten waren afkomstig van verschillende (eigen) vleesverwerkingsbedrijven van [Geïntimeerde] waar de runderrollen van [Appellante] werden afgeleverd. Op 12 april 2012 heeft [Geïntimeerde] aan [Appellante] bericht te stoppen met de inkoop van runderrollen. Op 13 juni 2012 heeft de advocaat van [Appellante] [Geïntimeerde] in gebreke gesteld en gesommeerd de afname van de runderrollen te hervatten. [Geïntimeerde] heeft tot eind 2012 in totaal 1.400 ton afgenomen. 
       
     
     
       4.2 
       
        [Appellante] heeft in eerste aanleg – na eiswijziging – betaling gevorderd door [Geïntimeerde] van een bedrag tot schadevergoeding van € 2.729.377,17 wegens tekortkoming in de nakoming. De schade is gebaseerd op de afnameverplichting van [Geïntimeerde] van jaarlijks minimaal 2.000 ton gedurende een periode van drie jaar. De rechtbank heeft geoordeeld dat [Geïntimeerde] , vanwege de omvang van de tekortkomingen aan de zijde van [Appellante] en de periode waarin deze zich hebben voorgedaan, de overeenkomst op gerechtvaardigde gronden heeft ontbonden en bij vonnis van 17 juni 2015 de vordering van [Appellante] afgewezen. 
       
       
         
           het principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.3 
       
        [Appellante] is met acht grieven opgekomen tegen dit vonnis. De grieven stellen - kort samengevat - de vraag aan de orde of (a) [Geïntimeerde] met haar brief van 12 april 2012 daadwerkelijk heeft beoogd de overeenkomst van partijen te ontbinden en (b) of zij daarvoor voldoende gronden had. [Appellante] voert aan dat de rechtbank ten onrechte de brief van 12 april 2012 geïsoleerd heeft beoordeeld in plaats van deze te plaatsen in de context van hetgeen zich tussen partijen zowel voorafgaand als na de brief van 12 april 2012 heeft afgespeeld (grief I). Daarnaast betoogt zij niet in verzuim te zijn met haar verplichtingen. Volgens [Appellante] had de rechtbank meer en andere feiten in zijn oordeel moeten betrekken (grief II en VII), leiden de klachten niet (zonder meer) tot een tekortkoming (grief III en IV), althans rechtvaardigen de gestelde tekortkomingen de ontbinding niet (grief VI) en is [Appellante] niet in verzuim geraakt (grief VIII). Daarnaast heeft de rechtbank volgens [Appellante] een onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast gehanteerd (grief V). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     
       4.4 
       Bij de beoordeling van het onderhavige geschil stelt het hof voorop dat op [Appellante] de stelplicht en bewijslast rust van de tekortkoming door [Geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst door het in die overeenkomst verplichte minimumgewicht aan runderrollen niet (volledig) af te nemen. Nu [Geïntimeerde] zich ter afwering van de vordering van [Appellante] beroept op haar (buitengerechtelijke) ontbinding van de overeenkomst bij e-mail van 12 april 2012 rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast van de (positieve elementen van deze) ontbinding op haar. De stelplicht en bewijslast dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt rust op de tekortschietende partij, in dit geval op [Appellante] . Ook de rechtbank is van die stelplicht en bewijslastverdeling uitgegaan, blijkens de rechtsoverwegingen 4.4, 4.8 en 4.10. Dat de rechtbank de betwisting door [Appellante] van de gestelde tekortkoming onvoldoende heeft geacht, betekent niet dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de op [Geïntimeerde] op dat punt rustende stelplicht en bewijslast van de door haar gerechtvaardigd geachte ontbinding.  Grief V  dat zich tegen dit (vermeende) oordeel van de rechtbank richt, berust naar het oordeel van het hof dan ook op een onjuiste lezing van het vonnis en faalt om die reden. 
       
       
         
           metaalbesmetting 
         
       
       
     
     
       4.5 
       Blijkens het klachtenoverzicht (overgelegd als productie 29 bij akte overlegging producties van 7 mei 2015 en als productie 24 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) zijn er vanaf de start van de productie in februari 2011 27 klachten aan [Appellante] gemeld. Daarnaast is sprake van, een niet gemelde klacht over rundvlees en vier klachten over andere producten (drie over eierproducten en een over spekblokjes) waarop het onderhavige tussen partijen gesloten contract echter geen betrekking heeft. Deze laatste vier klachten kunnen dan ook geen rol spelen bij de vraag of [Appellante] is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen met betrekking tot de geleverde runderrollen. Verkort en schematisch weergegeven kunnen de 28 klachten als volgt worden onderverdeeld: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 
                   Datum 
                 
               
               
                 
                   Vestiging [Geïntimeerde] 
                 
               
               
                 
                   Aard van de klacht 
                 
               
             
             
               
                 1 
               
               
                 9-2-2011 
               
               
                 
                  [Vestigingsplaats]
                 
               
               
                 Slecht gesneden 
               
             
             
               
                 2 
               
               
                 15-2-2011 
               
               
                 
                  [Vestigingsplaats]
                 
               
               
                 Gruis/mindere kwaliteit 
               
             
             
               
                 3 
               
               
                 21-2-2011 
               
               
                 
                  [Vestigingsplaats]
                 
               
               
                 Slecht gesneden 
               
             
             
               
                 4 
               
               
                 28-3-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal 
               
             
             
               
                 5 
               
               
                 10-3-2011 
               
               
                 België 
               
               
                 Afwijking eiwitgehalte 
               
             
             
               
                 6 
               
               
                 19-4-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Bedorven 
               
             
             
               
                 7 
               
               
                 21-4-2011 
               
               
                 
                  [Vestigingsplaats]
                 
               
               
                 Metaal (metaaldetectiekaart) 
               
             
             
               
                 8 
               
               
                   4-5-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal (draadje) 
               
             
             
               
                 9 
               
               
                 11-5-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal (draadje) 
               
             
             
               
                 10 
               
               
                 11-5-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal  
               
             
             
               
                 11 
               
               
                   9-6-2011 
               
               
                 
                  [Vestigingsplaats]
                 
               
               
                 Veel bloedwater 
               
             
             
               
                 12 
               
               
                 17-6-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal 
               
             
             
               
                 13 
               
               
                 20-7-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal 
               
             
             
               
                 14 
               
               
                 12-8-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Schimmel op verpakking 
               
             
             
               
                 15 
               
               
                 24-8-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Te hoog bindweefseleiwit 
               
             
             
               
                 16 
               
               
                 24-8-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal 
               
             
             
               
                 17 
               
               
                 24-8-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal 
               
             
             
               
                 18 
               
               
                 24-8-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal 
               
             
             
               
                 19 
               
               
                   5-9-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal 
               
             
             
               
                 20 
               
               
                 14-9-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal 
               
             
             
               
                 21 
               
               
                 15-9-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal (volgens [Appellante] niet gemeld) 
               
             
             
               
                 22 
               
               
                 13-10-2011 
               
               
                 België 
               
               
                 Metaal (niet gemeld aan [Appellante] ) 
               
             
             
               
                 23 
               
               
                   2-11-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Kwaliteit niet conform specificatie 
               
             
             
               
                 24 
               
               
                   2-11-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Metaal 
               
             
             
               
                 25 
               
               
                   3-11-2011 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Plastic 
               
             
             
               
                 26 
               
               
                 13-1-2012 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Etiket  
               
             
             
               
                 27 
               
               
                   5-3-2012 
               
               
                 
                  [Vestigingsplaats]
                 
               
               
                 Te hoog vetgehalte 
               
             
             
               
                 28 
               
               
                   9-3-2012 
               
               
                 Duitsland 
               
               
                 Plastic en gebruik diepgevroren vlees 
               
             
           
         
       
       
     
     
       4.6 
       Uit het klachtenoverzicht blijkt dat in de periode van februari t/m september 2011 (8 maanden) er 21 klachten waren, waarvan er 13 betrekking hadden op metaal. Nadien is er tot en met maart 2012 (6 maanden) nog een keer metaal geconstateerd door het filiaal in België, maar dit werd niet gemeld aan [Appellante] , zodat daar geen nader onderzoek naar is verricht. Op 2 november 2011 was de laatste klacht over metaal. In een e-mail van die datum bericht [Appellante] aan [Geïntimeerde] dat zij het vanwege de doorgevoerde procesoptimalisatie, de recent behaalde A-status na een BRC audit, de resultaten van  röntgendetectie en het verwerken van een compleet nieuwe receptuur, de kans dat deze metaaldeeltjes in hun bedrijf vrijkomen nagenoeg uitgesloten acht. Dat wordt per omgaande, eveneens op 2 november 2011, per e-mail bevestigd door [Geïntimeerde] : 
       
       
         “Uiteraard gaan we meewerken aan dit onderzoek en eens goed uitzoeken waar de problemen nu zitten. Ben het met je eens als je kijkt naar de strenge aanpassingen die jullie gedaan hebben in [Vestigingsplaats] dat het bijna onmogelijk is dat er nog iets bij jullie niet in orde zou zijn.” 
       
       
       
         Uit een e-mail van 16 februari 2012 van [Appellante] aan [Geïntimeerde] blijkt dat het metaaldeeltje dat voor brononderzoek werd gestuurd naar de vestiging in [Vestigingsplaats] (Du) van [Geïntimeerde] daarvoor te klein was. Nadien hebben zich geen metaalklachten meer voorgedaan. Wel is op 3 november 2011 plastic gevonden en op 13 januari 2012 – naar wordt vermoed – een stukje etiket. Op 9 maart 2012 is opnieuw plastic aangetroffen.  
       
       
     
     
       4.7 
       Volgens [Geïntimeerde] , in eerste aanleg en in hoger beroep, waren de metaalbesmettingen haar meest ernstige en meest frequente klacht en is de brief van 12 april 2012 gestuurd naar aanleiding van het moeizame verbetertraject en de veelvuldige klachtenstroom. [Geïntimeerde] heeft echter, ook in hoger beroep, verzuimd aan te geven, terwijl zulks wel op haar weg lag, waarom zij eerst op 12 april 2012, nadat de laatste klacht over metaaldeeltjes op 2 november 2011 was geweest, zonder ingebrekestelling tot de gestelde ontbinding wegens metaalbesmettingen is overgegaan. Nu deze besmettingen  meer dan een half jaar eerder plaats hadden en na een onderzoek bij zowel [Geïntimeerde] als [Appellante] waren afgehandeld, had [Appellante] naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder nadere toelichting, hoeven te verwachten dat [Geïntimeerde] in april 2012 in deze in november 2011 afgewikkelde metaalklachten alsnog aanleiding zou zien om de overeenkomst te ontbinden.  
       
       
         
           andere productvreemde voorwerpen 
         
       
       
     
     
       4.8 
       Het hof zal hierna onderzoeken of de resterende klachten ten aanzien van productvreemde voorwerpen (drie in totaal vanaf november 2011) en ten aanzien van de samenstelling van het product (over de gehele periode vanaf 1 februari tot en met maart 2012 zijn er vijf klachten over de bereiding van de runderrollen) zelfstandig of in onderling verband – eventueel ook in samenhang met de metaalklachten – beschouwd een voldoende grond hebben kunnen vormen voor de door [Geïntimeerde] gestelde ontbinding per  12 april 2012. Het hof overweegt in dit verband dat tussen partijen niet duidelijk lijkt overeengekomen wanneer een klacht van zodanige aard is dat sprake is van een tekortkoming. Om de vraag of sprake is van een tekortkoming te kunnen beantwoorden, dient immers vast te staan welke kwaliteitseisen partijen met betrekking tot de runderrollen van [Appellante] zijn overeengekomen. Dat is, nu partijen hierover van mening verschillen, een vraag van uitleg van de overeenkomst die moet worden bepaald aan de hand van het Haviltex-criterium. Het hof overweegt in dit verband het volgende. 
       
     
     
       4.9 
       Voor zover [Geïntimeerde] stelt dat in de runderrollen in het geheel geen productvreemde voorwerpen mogen voorkomen en elke klacht hierover als een tekortkoming in de door [Appellante] te leveren kwaliteit moet worden beschouwd, kan zij daarin niet worden gevolgd. [Appellante] heeft er met juistheid op gewezen dat verontreiniging van het voedsel nooit met 100% kan worden uitgesloten. Dat wordt in de procedure door [Geïntimeerde] ook bevestigd, daar waar zij betoogt dat bij grootproducties als de onderhavige, incidenten onvermijdelijk zijn en door de afnemer moeten worden ingecalculeerd. Eén en ander wordt ook gestaafd door het door beide partijen in het geding gebrachte document van de Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) over productvreemde delen in voedsel. Daarin wordt met verwijzing naar artikel 14 van Verordening (EG), nr. 178/2002  bericht dat de VWA erop toe zal zien dat toegepaste beheersmaatregelen in voedselveiligheidssystemen ten minste gericht zijn op het voorkómen en/of elimineren van vreemde delen die groter dan of gelijk zijn aan 7 mm of, in geval voedsel bestemd is voor kleine kinderen of andere risicogroepen, groter dan of gelijk aan 2 mm, zodat daarmee de risico’s op productvreemde harde delen in levensmiddelen, zoals glas, metaal, plastic, botdeeltjes, steentjes en scherpe stukjes hout, voldoende worden beheerst. Zoals hiervoor reeds overwogen heeft [Appellante] naar aanleiding van de metaalklachten beheersmaatregelen getroffen. Uit haar stellingen blijkt vervolgens niet of en waarom [Geïntimeerde] de resterende klachten over productvreemde voorwerpen als meer dan incidenteel beschouwde en of deze voorwerpen gelet op hun afmeting een onaanvaardbaar risico vormden. Een duidelijke normstelling in de overeenkomst of van [Geïntimeerde] – al dan niet in de vorm van een schriftelijke ingebrekestelling – ontbreekt. De verwijzing door [Geïntimeerde] naar andere leveranciers acht het hof ontoereikend, omdat niet duidelijk is in hoeverre de situatie bij deze leveranciers vergelijkbaar is met die van [Appellante] . Gesteld noch gebleken is voorts dat het [Appellante] voorafgaand aan 12 april 2012 kenbaar is gemaakt dat de resultaten bij andere leveranciers een voor [Geïntimeerde] relevante norm opleverde en dat [Appellante] geacht werd gelijke tred te houden met deze leveranciers. Andere feiten en omstandigheden die aanleiding geven tot de conclusie dat sprake is van schending van een tussen partijen geldende norm ten aanzien van productvreemde elementen in het door [Appellante] geleverde rundvlees heeft [Geïntimeerde] niet gesteld. 
       
       
         
           samenstelling vlees 
         
       
       
     
     
       4.10 
       De klachten over de samenstelling van het vlees zijn van geheel andere aard dan bovengenoemde klachten. [Appellante] heeft ten aanzien van twee klachten erkend dat zij is tekortgeschoten. Het betreft de klacht van 19 april 2011 over bedorven vlees en de klacht van 12 augustus 2011 over schimmel op de verpakking. Volgens [Appellante] zijn deze klachten afgewikkeld conform het bepaalde in de overeenkomst en kunnen zij daarom niet als een tekortkoming worden beschouwd. [Geïntimeerde] heeft op de comparitie in eerste aanleg bevestigd dat het bedorven vlees is teruggenomen. Ter zake de overige vier klachten stelt [Geïntimeerde] dat [Appellante] niet voldeed aan de overeengekomen kwaliteitseisen, omdat er door [Appellante] was afgeweken van de productspecificaties. [Appellante] stelt daarentegen onder verwijzing naar artikel 5.1 van de overeenkomst en artikel 7 van de inkoopvoorwaarden dat [Geïntimeerde] de specificatie(s) voor het product aanleverde en de receptuur bepaalde en dat [Appellante] zich telkens aan de afgesproken specificaties en de daarin door [Geïntimeerde] aangebrachte wijzigingen te hebben gehouden. Volgens [Appellante] werden de klachten veroorzaakt doordat binnen [Geïntimeerde] discrepantie bestond tussen de specificaties die de Nederlandse inkoopafdeling van [Geïntimeerde] met [Appellante] had afgesproken en de specificaties die door andere (Duitse) [Geïntimeerde] afdelingen werden gehanteerd. Beide partijen hebben naar voren gebracht dat op 24 augustus 2011 bij de Duitse vestiging van [Geïntimeerde] het vermoeden rees dat het vlees van [Appellante] een te hoog collageengehalte (bindweefseleiwit) bevatte en daarom onder de Duitse regelgeving niet als vlees kon worden aangemerkt. Na onderzoek werd dit ook bevestigd. Blijkens een email van 8 september 2011 van [Geïntimeerde] aan [Appellante] is daarop afgesproken om de destijds geleverde kwaliteit naar een “verkehrsfähigniveau” te brengen en om de “deluxe” kwaliteit zodanig te ontwerpen dat deze volledig conform specificatie is én Verkerhsfähig. Dat de producten van [Appellante] niet voldeden aan de wetgeving in Duitsland is volgens [Appellante] een intern probleem van [Geïntimeerde] . [Geïntimeerde] bepaalde ook aan welke vestiging (in Nederland, België of Duitsland) de runderrollen werden afgeleverd. [Geïntimeerde] heeft in hoger beroep betoogd dat partijen samen aan een wijziging van de productspecificatie hebben gewerkt en dat ondanks (voorgestelde) wijzigingen het aan [Appellante] is om te blijven voldoen aan haar verplichting om een kwalitatief acceptabel product te leveren en dat [Appellante] in elk geval had moeten melden wanneer dit niet mogelijk bleek in plaats van een gebrekkig (proef)product te leveren. 
       
     
     
       4.11 
       Het hof overweegt dat ook ten aanzien van deze klachten geldt dat tussen partijen niet duidelijk is welke kwaliteitseisen partijen met betrekking tot de samenstelling van de runderrollen zijn overeengekomen. Aan [Appellante] moet immers worden toegegeven dat als [Geïntimeerde] – in haar bewoordingen – in samenspraak met [Appellante] de receptuur van het door [Appellante] te leveren product wijzigt, dat ook een wijziging brengt in de kwaliteitseisen die [Geïntimeerde] aan [Appellante] oplegt. Dat een hernieuwd product niet langer aan de eerder overeengekomen specificaties voldoet, doet dan ook niet, althans niet zonder meer, afbreuk aan de gestelde kwaliteitseisen. Ook ten aanzien van deze klachten geldt derhalve dat zonder duidelijke normstelling (a) in de overeenkomst of (b) door [Geïntimeerde] , al dan niet in de vorm van een schriftelijke ingebrekestelling, de stelling van [Geïntimeerde] dat sprake is van een tekortkoming feitelijke grondslag ontbeert. Dat geldt ook ten aanzien van de klachten in maart 2012 dat in het product diepgevroren vlees in plaats van vers vlees is verwerkt en dat het vlees een kortere houdbaarheid had, nu – ook al omdat de receptuur en/of specificaties door [Geïntimeerde] niet in het geding zijn gebracht – ook daarvan niet duidelijk is dat dit als zodanige kwaliteitseis had te gelden, dat dit – kenbaar voor [Appellante] – als een tekortschieten in de verplichtingen uit de overeenkomst zou hebben te gelden. 
       
     
     
       4.12 
       Het voorgaande voert derhalve tot de slotsom dat onvoldoende (met stukken onderbouwd) is gesteld dat [Appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. De grieven III en IV slagen. 
       
     
     
       4.13 
       Het slagen van de grieven III en IV brengt mee dat het betoog van [Geïntimeerde] dat zij bevoegd was de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden wegens verzuim aan de zijde van [Appellante] faalt. Dat brengt mee dat – nu tussen partijen vast staat dat [Geïntimeerde] niet, althans maar tot 1400 van de in totaal af te nemen 6000 ton over drie jaar, heeft voldaan aan haar afnameverplichting – het betoog van [Appellante] dat [Geïntimeerde] jegens haar is tekortgeschoten slaagt. De overige grieven, die allen voortbouwen op het betoog dat geen sprake is van verzuim aan de zijde van [Appellante] ten aanzien van de gestelde klachten, behoeven geen afzonderlijke bespreking meer.  
       
     
     
       4.14 
       Het vorenstaande brengt mee dat [Geïntimeerde] ingevolge de brief van de advocaat van [Appellante] van 13 juni 2012 met ingang van 17 juni 2012 aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van haar toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de in de overeenkomst opgenomen afnameverplichtingen van partijen. Dat betekent ook dat het hof met het oog op de devolutieve werking van het appel toekomt aan de behandeling van door [Geïntimeerde] in eerste aanleg naar voren gebrachte, maar niet behandelde weren. 
       
     
     
       4.15 
       
        [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als verweer naar voren gebracht dat de door [Appellante] gevorderde schade ad € 2.729.377,17 te hoog, althans niet redelijk is, en daarnaast een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [Appellante] , althans de verplichting van [Appellante] om schadebeperkende maatregelen te treffen. Nu partijen zich over deze onderwerpen slechts summier hebben uitgelaten en het hof behoefte heeft aan nadere inlichtingen hieromtrent, zal het hof een comparitie van partijen bepalen. Doel is om over genoemde onderwerpen inlichtingen in te winnen, de mogelijkheden van mediation te bezien en/of om bewijsvoering of rapportage door deskundigen te bespreken. De comparitie van partijen zal tevens worden benut om een minnelijke regeling te beproeven. 
       
     
     
       4.16 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
         
           het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.17 
       
        [Geïntimeerde] heeft in incidenteel appel vier grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank. Deze grieven (I t/m IV) hebben betrekking op dezelfde klachten als hierboven reeds besproken  en stuiten af op dezelfde overwegingen van het hof in 4.4 tot en met 4.14. De grieven falen. 
       
     
     
       4.18 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen (telkens vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.15 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bepaalt dat advocaten bij deze comparitie elk gedurende maximaal 10 minuten aan de hand van maximaal 2 A4’tjes spreeknotities, het standpunt van partijen mogen toelichten; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met oktober 2019 zullen opgeven op de  roldatum van 30 april 2019 , waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, S.M. Evers en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.