ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2024:17

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2024:17 Gerechtshof Den Haag , 09-01-2024 / 200.308.559/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2024-01-09

Zaaknummer: 200.308.559/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2024:17

---

Werkgever en werknemer, thans ex-echtgenote van de DGA, hebben indertijd een arbeidsovereenkomst opgemaakt in verband met een letselschadeprocedure. Werknemer vordert uit hoofde daarvan doorbetaling van loon tijdens tweede ziektejaar. Hof acht aannemelijk dat zij in een eerdere ziekteperiode ook in het tweede ziektejaar 100% loon kreeg doorbetaald bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en erop mocht vertrouwen dat in een tweede ziekteperiode, conform de arbeidsovereenkomst, ook 100% tijdens het tweede ziektejaar zou worden betaald. Na getuigenverhoor is niet komen vast te staan dat partijen een pensioenvoorziening met terugwerkende kracht hebben afgesproken. Die vordering wordt afgewezen.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Civiel recht 
     Team Handel 
     
     
       Zaaknummer hof	: 200.308.559/01 
       Zaaknummer rechtbank	: 8252822 CV EXPL 20-59  
     
     
     
     
       
         Arrest van 9 januari 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [naam]
         , 
       wonend in [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. M.A. Breewel-Witteveen, kantoorhoudend in Goes, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [naam] B.V. , 
       gevestigd in [vestigingsplaats], 
       verweerster, 
       advocaat: mr. E.M.Y. Sørensen, kantoorhoudend in Rotterdam. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en [verweerster] 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       Deze zaak betreft een arbeidsgeschil. De werkneemster is gehuwd geweest met de dga van de werkgever. De werkneemster maakt aanspraak op loondoorbetaling gedurende het tweede ziektejaar. Verder stelt zij zich op het standpunt dat is overeengekomen dat zij vanaf de aanvang van het dienstverband zou kunnen deelnemen aan een pensioenregeling. De werkneemster vordert nakoming van die overeenkomst.  
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:  
       
         
           de dagvaarding van 15 maart 2022, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen tegen – naar het hof begrijpt - het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 16 december 2021; 
         
         
           het arrest van dit hof van 10 mei 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;  
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 juni 2022; 
         
         
           de memorie van grieven van [appellante], met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord van [verweerster], met bijlagen; 
         
         
           de akte in gedingbrenging producties van [verweerster]; 
         
         
           de antwoordakte tevens houdende akte inbrengen productie van [appellante]. 
         
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 21 januari 2021 onder 2.2 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 
     
     
       3.2 
       
        [appellante] is getrouwd geweest met [ex-echtgenoot] (hierna: [ex-echtgenoot]). Zij hebben samen vier kinderen. [ex-echtgenoot] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster]  
     
     
       3.3 
       Op 1 juli 2005 is [appellante] als werknemer in dienst getreden van [verweerster] [appellante] deed onder meer de boekhouding. Partijen hebben de tussen hen gemaakte afspraken - voor zover hier van belang – in 2009 op schrift gesteld met als datum van ondertekening 30 juni 2005: 
       
       
         
           " 
           Artikel 2: functie  
         
       
     
     
       2.1 
       
         De werknemer treedt in dienst in de functie van directeur.  
       
       
       
         
           Artikel 7: Salaris  
         
       
     
     
       7.1 
       
         Het salaris bedraagt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst € 3.750,00 (zegge: drieduizendenzevenhonder[d]vijftig euro) bruto per maand."  
       
     
     
       3.4 
       
        [appellante] heeft op 7 april 2011 een ernstig skiongeluk gehad in Oostenrijk. Zij heeft na het ongeval een advocaat ingeschakeld die de veroorzaker van het ongeval aansprakelijk heeft gesteld. Om de door [appellante] geleden schade te onderbouwen, diende naar het oordeel van partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst te worden opgesteld. In 2014 hebben partijen daarom een arbeidsovereenkomst opgesteld, die zij hebben gedateerd op 27 april 2009. In deze overeenkomst staat - voor zover hier van belang - het volgende:  
       
       
         
           "In aanmerking nemende dat betrokkene sinds 1 juli 2005 in dienst is bij bovengenoemde vennootschap en partijen de geldende afspraken schriftelijk wensen vast te leggen, verklaren het volgende te zijn overeengekomen:  
         
       
       
       
         
           Artikel 1: Indiensttreding: 
         
         
           Werknemer is sinds 1 juli 2005 bij werkgever in dienst in de functie van directeur.  
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 5: Werktijden 
         
         
           1.	De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor gemiddeld 32 uur per week.  
         
         
           2.	De werktijden zijn van maandag tot en met vrijdag en worden in onderling overleg tussen werkgever en werknemer vastgesteld.  
         
       
       
       
         
           Artikel 6: Salaris  
         
         
           Werknemer ontvangt een brutosalaris van € 3.750, -- per maand op basis van het in artikel 5 genoemde aantal uren. (…) 
         
         
           (...)  
         
       
       
       
         
           Artikel 9: Pensioen  
         
         
           1.	Op werknemer is een pensioenregeling van toepassing. Werknemer wordt daarin opgenomen als deze voldoet aan de criteria in het pensioenreglement. De pensioenregeling betreft een middelloonregeling waarbij de premie volledig ten laste van de werkgever komt. (…) 
         
         
           2.	Voor zover de werknemer niet aan de pensioenregeling wenst deel te nemen, dient werknemer de afstandsverklaring te ondertekenen.  
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 11: Ziekte of arbeidsongeschiktheid  
         
         
           (…) 
         
         
           3.	Gedurende de ziekte of arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zal de werkgever aan de werknemer maximaal 104 weken een percentage van het bruto loon doorbetalen. Tijdens de eerste 52 weken bedraagt de loondoorbetaling 100%, met als minimum het voor de werknemer geldende wettelijk bruto minimum (jeugd)loon. Aansluitend bedraagt de loondoorbetaling 100% van het bruto uurloon.” 
         
       
     
     
       3.5 
       In 2011 hebben [appellante] en [ex-echtgenoot] hun huwelijkse voorwaarden aangepast waarbij is opgenomen uitsluiting van de Wet Verevening Pensioenen.  
     
     
       3.6 
       
        [appellante] en [ex-echtgenoot] zijn in 2015 verwikkeld geraakt in een echtscheidingsprocedure die jarenlang heeft geduurd. Het huwelijk is inmiddels ontbonden. 
     
     
       3.7 
       Per 1 januari 2015 heeft [verweerster] een pensioenvoorziening voor [appellante] afgesloten bij Nationale-Nederlanden onder polisnummer [nummer] en heeft [verweerster] premie afgedragen. 
     
     
       3.8 
       Per 19 maart 2018 heeft [appellante] zich arbeidsongeschikt gemeld en sindsdien heeft zij geen werkzaamheden meer verricht voor [verweerster] Gedurende het tweede ziektejaar - van 19 maart 2019 tot haar betermelding per 1 maart 2020 - heeft [verweerster] 70% van het loon aan [appellante] betaald.  
     
     
       3.9 
       De kantonrechter te Rotterdam heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2020 ontbonden.  
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       
        [appellante] heeft [verweerster] gedagvaard en na vermindering van eis, gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, en samengevat, 
       
         
           betaling van een bedrag van € 9.751,77 bruto aan achterstallig salaris over de periode maart 2019 tot en met november 2019, onder verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties, en een bedrag van € 4.875,89 aan wettelijke verhoging, te vermeerderen met wettelijke rente;  
         
         
           betaling van het salaris vanaf december 2019 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtmatig is geëindigd, van € 3.750,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten, met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente;  
         
         
           afstorting van het volledige bedrag dat voor [appellante] aan Nationale-Nederlanden dient te worden voldaan ten behoeve van de pensioenvoorziening van [appellante] onder contractnummer [nummer], zijnde een bedrag van € 112.847,97 voor de periode van 1 juli 2005 tot 1 januari 2015, vermeerderd met de actuariële indexatie tot het huidig prijspeil (te bepalen door Nationale-Nederlanden) en de jaarlijkse afstorting vanaf 1 januari 2015 totdat de arbeidsovereenkomst rechtmatig is geëindigd;  
         
         
           betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.205,- en de proceskosten, waaronder de nakosten. 
         
       
     
     
       4.2 
       
        [verweerster] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.  
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de kosten veroordeeld. 
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       
        [appellante] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven. [appellante] vordert - zo begrijpt het hof - vernietiging van het eindvonnis van 16 december 2021 en toewijzing van de hiervoor onder 4.1 weergegeven vorderingen uit de eerste aanleg, waarbij 1 juli 2020 geldt als de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en onder ii. wordt toegevoegd “onder aftrek van hetgeen door [ex-echtgenoot] aan [appellante] over deze periode is betaald”, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in hoger beroep.  
     
     
       5.2 
       
        [verweerster] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     
       6.1 
       
         De procedure tussen partijen ziet in hoofdzaak op twee geschilpunten. Het eerste geschilpunt is de loonvordering van [appellante], waarbij zij zich op het standpunt stelt dat zij over het tweede ziektejaar na de ziekmelding per 19 maart 2018, recht heeft op 100% in plaats van 70% doorbetaling van salaris (grieven 1 tot en met 3). Het tweede geschilpunt betreft de pensioenvoorziening. [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij ook in de periode 1 juli 2005 tot 1 januari 2015 (toen voor haar een pensioenvoorziening bij Nationale-Nederlanden is getroffen) recht heeft op een pensioenvoorziening (grieven 4 en 5).  
         
           100% loondoorbetaling  
         
       
     
     
       6.2 
       Ten aanzien van de loondoorbetaling beroept [appellante] zich op de door partijen ondertekende en geantedateerde arbeidsovereenkomst uit 2014 (zie hierboven onder 3.4) waar in artikel 11 lid 3 is bepaald dat ook na 52 weken ziekte de loondoorbetaling 100% van het bruto uurloon bedraagt. [verweerster] heeft betwist dat aan die bepaling enige betekenis moet toekomen. [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst is opgemaakt na het skiongeval van [appellante], op verzoek van de letselschadeadvocaat en uitsluitend met het oog op de letselschadeprocedure in Oostenrijk. Verder heeft hij aangevoerd dat weliswaar aan [appellante] ook na 52 weken na het skiongeval 100% van het loon is betaald, maar dat dit kwam doordat [appellante] toen niet langer arbeidsongeschikt was. [appellante] werkte voor haar uitval twee, hooguit drie dagen per week, en in haar rol van directeur – en echtgenote van de eigenaar – genoot zij veel vrijheid en deelde zij haar tijd zelf in, werkte ze vanuit huis, en kwam en ging zij tijdens schooltijden zodat zij nadien thuis was voor de kinderen. 
     
     
       6.3 
       Zoals gezegd staat in de door [verweerster] ondertekende arbeidsovereenkomst de verplichting om aan [appellante] ook gedurende het tweede ziektejaar 100% van het loon door te betalen. Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst uit 2011 is opgesteld met het oog op de Oostenrijkse procedure, waarin niet alleen de schade die [appellante] had geleden, moest worden aangetoond, maar ook de schade van haar werkgever, [verweerster] Er moet dan ook rekening mee worden gehouden dat de arbeidsovereenkomst niet op alle punten helemaal overeenstemt met wat partijen in werkelijkheid zijn overeengekomen. Wat hier ook van zij, volgens [appellante] hebben partijen destijds weldegelijk afgesproken dat bij ziekte gedurende twee jaar 100% van het loon zou worden doorbetaald, althans dat zij hierop mocht vertrouwen. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat zij na het skiongeval twee jaar (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geweest en in die tijd volledig (100%) is doorbetaald, waaruit volgens haar volgt dat partijen het bepaalde in de arbeidsovereenkomst over doorbetaling bij ziekte hebben nageleefd. [verweerster] heeft die stelling betwist.  
     
     
       6.4 
       Dat [appellante] als gevolg van het skiongeval arbeidsongeschikt is geraakt, is niet in geschil. Blijkens de overgelegde medische stukken had [appellante] een gebroken rechterschouder en een bekkenfractuur en is zij vanaf 15 augustus 2011, vier maanden na het skiongeval, geleidelijk werk gaan hervatten. Uit de brief van de medisch adviseur M.R. Coehoorn, arts/RGA van MediThemis van 5 april 2012 (dus na ommekomst van 52 weken na het ongeval) blijkt dat de huisarts J.J. van der Putten in zijn medisch controlerapport van 9 maart 2012 heeft geschreven dat [appellante] ten aanzien van het werk (dat wordt omschreven als computerwerk) vooralsnog voor 75% arbeidsongeschikt wordt bevonden tot juli 2012. Ook de verzekeringsgeneeskundige (deskundigen)rapportage van mr. G.J. Kruithof, verzekeringsarts/medisch adviseur R.G.A., van 23 november 2013 gaat uit van een arbeidsongeschiktheidspercentage van [appellante] over de periode van 1 april 2012 (aanvang tweede ziektejaar) tot 1 februari 2013 van 25-35% en vanaf 1 februari 2013 van minder dan 25%. Hij schrijft dat [appellante] vanaf 1 april 2012 ongeveer drie dagen per week is gaan werken en vanaf 1 februari 2013 weer vier dagen per week, zijnde het voor het ongeval aanwezige arbeidspatroon. Uit deze stukken volgt dat [appellante] in het tweede ziektejaar na het skiongeval nog niet geheel hersteld was. 
     
     
       6.5 
       
        [ex-echtgenoot] heeft in 2014 in de Oostenrijkse procedure bovendien onder ede verklaard dat [verweerster] 100% van het loon heeft betaald over de periode dat [appellante] als gevolg van het ongeval niet in staat was om te werken. Hij is als getuige gehoord in die procedure ter onderbouwing van de schadevordering gebaseerd op de stelling dat [appellante] arbeidsongeschikt was vanaf 7 april 2011 (100%) tot 1 februari 2013 (25%), zodat moet worden aangenomen dat zijn verklaring ook ziet op de doorbetaling van 100% van het loon na april 2012, dus over (een deel van) het tweede ziektejaar toen zij nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt was.  
     
     
       6.6 
       Ten aanzien van de medische stukken en de door [ex-echtgenoot] afgelegde verklaring heeft [verweerster] aangevoerd dat een en ander “bezien moeten worden in het licht van de letselschadeprocedure”, dat er sprake is van oneigenlijk gebruik en dat “de informatie betreffende de volledige arbeidsongeschiktheid” niet juist is, maar zij heeft dat onvoldoende onderbouwd. Ook de zakelijke e-mails van [appellante] die [verweerster] heeft overgelegd, waaruit blijkt dat zij ook na het skiongeval werkzaamheden verrichtte en de omstandigheid dat er geen vervanging voor haar geregeld was, leiden niet tot een andere conclusie dan die uit de medische stukken volgt. Niet in geschil is dat [appellante] werkzaamheden verrichtte na haar skiongeval en dat zij een grote mate van vrijheid had ten aanzien van het verrichten van die werkzaamheden. Uit de overgelegde e-mails volgt echter niet dat zij bij aanvang dan wel gedurende het tweede jaar na het skiongeval (eerder dan 1 februari 2013) volledig hersteld was. Ook het feit dat andere werknemers van [ex-echtgenoot] B.V gewoonlijk 70% tijdens het tweede ziektejaar krijgen doorbetaald, legt onvoldoende gewicht in de schaal, gelet op de bijzondere positie die [appellante] had als echtgenote van de eigenaar van [verweerster]  
     
     
       6.7 
       Tot slot acht het hof nog het volgende van belang. Schriftelijke stukken waaruit blijkt van de ziekmelding bij of begeleiding door de bedrijfsarts of arbodienst door [verweerster], zoals voorgeschreven op grond van de Wet verbetering poortwachter, heeft [verweerster] echter niet overgelegd. Ook een hersteldmelding ontbreekt. Dat hierdoor geen objectief advies van de bedrijfs- of arboarts voorhanden is over de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellante] na het ongeval, is naar het oordeel van het hof een omstandigheid die voor rekening en risico van [verweerster] behoort te komen. 
     
     
       6.8 
       Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] na ommekomst van 52 weken na het skiongeval nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Aan haar is tijdens het tweede ziektejaar (tot 1 februari 2013) niettemin het volledige loon betaald. Wat er ook zij van het argument van [verweerster] dat de arbeidsovereenkomst uit 2014 alleen maar was opgesteld voor de schadevergoedingsprocedure in Oostenrijk, partijen hebben zich in de periode na het skiongeval in de jaren 2011 en 2012 feitelijk gedragen overeenkomstig het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en [appellante] mocht er dan ook op vertrouwen dat het bepaalde in de overeenkomst overeenstemde met wat partijen op dit punt voor ogen stond. Het hof is daarom van oordeel dat [appellante] er eveneens op mocht vertrouwen dat zij ook gedurende het tweede ziektejaar van haar  tweede  ziekteperiode, derhalve over de periode van 19 maart 2019 tot haar betermelding per 1 maart 2020, aanspraak had op 100% doorbetaling van haar loon.  
     
     
       6.9 
       
         Dit betekent dat de grieven 1 tot en met 3 slagen. Het hof zal daarom de vordering van [appellante] tot betaling van € 9.751,77 bruto aan achterstallig salaris over de periode maart 2019 (vanaf het tweede ziektejaar) tot en met november 2019 toewijzen. Dat geldt ook voor de vordering tot betaling van het salaris over de periode van december 2019 tot (zoals gevorderd) 1 juli 2020, onder aftrek van hetgeen door [verweerster] aan [appellante] over deze periode is betaald. Het hof acht termen aanwezig om de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. Ook de wettelijke rente over voornoemde bedragen zal worden toegewezen.  
         
           Pensioen 
         
       
     
     
       6.10 
       De grieven 4 en 5 richten zich tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] inzake de afdracht ten behoeve van de pensioenvoorziening voor [appellante] bij Nationale-Nederlanden vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst, te weten vanaf 1 juli 2005 tot 1 januari 2015, de datum waarop voor [appellante] daadwerkelijk een pensioenvoorziening is getroffen. De grieven richten zich in het bijzonder tegen de overweging van de rechtbank over de afkoopsom die sinds 2013 als voorziening in de jaarrekening was opgenomen en dat dit niet vreemd was in verband met een mogelijk fiscaal voordeel (rov 2.8) en de overweging dat niet kan worden geoordeeld dat bij [appellante] een gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat op enig moment een bedrag zou worden afgestort ten behoeve van een pensioenvoorziening voor haar over de periode vóór 1 januari 2015 (eveneens rov 2.8). 
     
     
       6.11 
       
        [appellante] beroept zich op het feit dat blijkens de jaarrekening van [verweerster] sinds 2013 op de balans een voorziening is opgenomen voor de afkoopsom die nodig is om met terugwerkende kracht tot 1 juli 2005 een pensioenvoorziening voor haar te treffen. Dit is op grond van administratieve en fiscale regelgeving alleen toegestaan als er sprake is van een stellig voornemen en zij heeft aan de voorziening dan ook het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat de pensioenvoorziening voor haar (met terugwerkende kracht) zou worden afgesloten, aldus [appellante].  
     
     
       6.12 
       
        [verweerster] heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om de pensioenvoorziening met terugwerkende kracht te treffen. Partijen hebben wel gesproken over pensioenopbouw met terugwerkende kracht maar daarover is nooit overeenstemming bereikt. Er zijn verschillende offertes opgevraagd maar die bleken te duur en zijn daarom niet aanvaard. Uitsluitend omdat er mogelijk wel voldoende financiële middelen zouden zijn voor een dergelijke pensioenvoorziening in de toekomst en de kans bestond dat een dergelijke pensioenvoorziening zou worden getroffen, is sinds 2013 een voorziening op de balans van [verweerster] opgenomen, aldus [verweerster] 
     
     
       6.13 
       Vaststaat dat er vanaf de jaarrekening 2013 een voorziening is getroffen voor een eenmalige koopsom over de periode vanaf 1 juli 2005. In 2013 voor een bedrag van € 64.000,-, in 2014 voor € 74.000,-, in 2015 voor € 91.050,-, in 2016 voor € 105.099,- en in 2017 voor € 118.122,-. De vraag ligt voor of [appellante] hieraan het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat aan haar een pensioentoezegging met terugwerkende kracht tot 2005 is gedaan. [appellante] draagt hiervan de bewijslast. Het hof is van oordeel dat [appellante] een dergelijk vertrouwen niet gerechtvaardigd aan het opnemen van de voorziening heeft kunnen ontlenen, op basis van de hierna te bespreken – ten overstaan van de kantonrechter afgelegde - getuigenverklaringen en feiten en omstandigheden.  
       
         
           a) [appellante] heeft als getuige verklaard dat er vanaf het begin af aan over een pensioenregeling is gesproken, dat dat afhankelijk was van de financiële situatie van de B.V. en dat partijen daar als het ware de tijd voor hebben genomen. De voorziening voor een pensioen met terugwerkende kracht is in 2013 voor € 64.000,- opgenomen en is na 2013 blijven terugkomen, telkens voor een iets hoger bedrag. De eerste indexatie heeft [appellante] zelf berekend. Op enig moment kwam er een nieuwe offerte van Nationale-Nederlanden voor een bedrag van € 112.000,- maar het was onverstandig om dat bedrag in een keer op de winst in mindering te brengen, want dan zou er zelfs verlies worden gedraaid. Om die reden is het bedrag geleidelijk hoger geworden tot uiteindelijk € 118.000,-. De accountant heeft hier naar gekeken. Vanuit haar bedrijfseconomische achtergrond heeft [appellante] verklaard dat een voorziening slechts mag worden opgenomen indien die realistisch is en dat de voorziening elk jaar opnieuw moet worden besproken om te bezien of deze nog actueel is.  
         
         
           b) [fiscalist], fiscalist bij het kantoor Visser & Visser, heeft als getuige verklaard dat hij aanwezig is geweest bij een gesprek waarbij zij het over het optimaliseren van het gezinsinkomen hebben gehad. [fiscalist] heeft verklaard dat er een onderbouwing voor de voorziening was, namelijk de offerte van de verzekeringsmaatschappij. Verder heeft hij verklaard dat het in algemene zin zo is dat het opnemen van een voorziening betekent dat je rekening houdt met de mogelijkheid dat een bepaalde gebeurtenis zich zou kunnen voordoen. Er waren volgens [fiscalist] destijds te weinig liquide middelen in de B.V. om een bedrag bij een pensioenverzekeraar te kunnen afstorten. [fiscalist] heeft bevestigd dat in zijn e-mail van 4 maart 2020 aan [ex-echtgenoot] over een bespreking op 19 mei 2015 de aantekening staat: “de positie zoals nu is opgenomen in de cijfers is vooralsnog akkoord. er wordt nu niet afgestort vanwege een lage rente. er wordt in goed overleg een later moment vastgesteld om tot afstorting over te gaan”. [fiscalist] heeft verklaard dat hieruit moet worden afgeleid dat het slechts een mogelijkheid betrof dat op een later moment tot afstorting zou worden overgegaan en dat dat dus geen zekerheid was. Ook heeft [fiscalist] verklaard dat het enkele feit dat er een rechtszaak loopt over de voorziening al rechtvaardigt dat deze in de jaarcijfers is opgenomen, omdat er altijd een mogelijkheid is dat de vordering zal worden toegewezen en dan is de voorziening nodig en terecht.  
         
         
           c) [werknemer Visser& Visser] heeft als getuige verklaard dat hij zich bezighield met relatiebeheer bij het kantoor Visser & Visser en betrokken was bij het tot stand komen van de jaarcijfers van [verweerster] Hij heeft verder verklaard dat hij wist dat men bezig was met het opvragen van offertes over de pensioenvoorziening. Hij heeft nooit een getekende offerte ontvangen. Als hij daar naar informeerde vertelde [appellante] dat ze er mee bezig waren. Tijdens de jaarrekeninggesprekken met [ex-echtgenoot] en [appellante] kwam aan de orde dat er nog geen getekende offerte was voor de pensioenvoorziening. Daaruit heeft [werknemer Visser& Visser] afgeleid dat men het daar kennelijk niet over eens was. Het criterium voor de voorziening is dat er een gerede kans bestaat dat het bedrag moet worden uitgegeven. In overleg met [ex-echtgenoot] en [appellante] is de voorziening gehandhaafd. De bedragen waren gerelateerd aan niet ondertekende offertes. Het klopt dat er is besproken dat er nog niet werd afgestort vanwege een lage rente. Je kunt dit volgens [werknemer Visser& Visser] stellig interpreteren in de zin van dat op enig moment zeker tot afstorting zou worden overgegaan en je zou dit ook kunnen interpreteren in de zin van dat er een gerede kans bestond dat dit zou gebeuren. [werknemer Visser& Visser] bedoelde dat niet zo stellig en al helemaal niet omdat het punt van die koopsom al jaren speelde.  
         
         
           d) [ex-echtgenoot] heeft als getuige verklaard dat er regelmatig is gesproken over een pensioenvoorziening maar dat zij besloten hadden nog geen pensioenvoorziening te treffen vanwege de beperkte financiële middelen. [appellante] en [ex-echtgenoot] haalden hun inkomen uit [verweerster] zodat de financiële middelen van [verweerster] ook de financiële middelen bepaalden die hij en [appellante] tot hun beschikking hadden. [appellante] had al eens gezegd dat zij een pensioenregeling wilde treffen, bij voorkeur niet alleen voor de toekomst, maar ook met terugwerkende kracht tot de datum van indiensttreding. Ten aanzien van de getroffen voorziening heeft [ex-echtgenoot] verklaard dat het op dat moment duidelijk was dat een pensioen met terugwerkende kracht niet aan de orde was, maar als dit in de toekomst mogelijk nog anders zou worden, bijvoorbeeld als er meer geld voor zou zijn binnen [verweerster], dan kon volgens de accountant de voorziening in de jaarrekening worden opgenomen. Een tweede reden waarom de voorziening gehandhaafd bleef was omdat [appellante] de wens van een pensioenregeling met terugwerkende kracht had ingebracht in de echtscheidingsprocedure. Eind 2014 besloten ze uit elkaar te gaan. Op 1 maart 2015 heeft [ex-echtgenoot] het pand verlaten. De onderhandelingen in het kader van de echtscheiding liepen van begin 2015 tot eind 2019. Ten slotte heeft [ex-echtgenoot] verklaard dat de aankoop van de door [appellante] gewenste pensioenregeling op geen enkel moment in al die jaren mogelijk is geweest.  
         
       
     
     
       6.14 
       
         Uit het voorgaande is aannemelijk geworden dat er veelvuldig en ten minste jaarlijks vanaf 2013 over een pensioenvoorziening met terugwerkende kracht is gesproken. Er zijn offertes aangevraagd, ook voor het verleden en deze zijn besproken, maar tot een definitieve afspraak heeft dit niet geleid omdat dit afhankelijk was van de financiële situatie van [verweerster] en er onvoldoende financiële middelen waren voor een dergelijke afstorting. Uiteindelijk is alleen de offerte voor de pensioenvoorziening voor [appellante] vanaf 1 januari 2015 getekend. Wel is er vanaf 2013 een voorziening voor een bedrag voor de aankoop van een pensioen met terugwerkende kracht in de jaarstukken opgenomen. Gelet op de hiervoor geschetste achtergrond en gelet ook op de bijzondere positie van [appellante] – die immers geen gewone werknemer was – als vrouw van de eigenaar van [verweerster] heeft zij aan het opnemen van die voorziening niet het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat aan haar een (definitieve) pensioentoezegging met terugwerkende kracht was gedaan. Partijen hebben eind 2014 besloten om uit elkaar te gaan, [ex-echtgenoot] heeft in het voorjaar van 2015 de echtelijke woning verlaten en [appellante] heeft zich eveneens in dat jaar (zie de aantekening in de e-mail van [fiscalist] aan [ex-echtgenoot] d.d. 4 maart 2020) op het standpunt gesteld dat zij aanspraak had op een pensioenvoorziening met terugwerkende kracht. Het is dan ook aannemelijk dat de voorziening in de jaarstukken is blijven staan totdat daarover duidelijkheid zou worden verkregen. Aan het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden in boekhoudkundige of fiscaal juridische zin een voorziening mag of moet worden opgenomen in de jaarrekening kent het hof hier geen doorslaggevend gewicht toe. Uit de verklaringen van de medewerkers van Visser & Visser volgt immers dat zij in dit geval de voorziening gerechtvaardigde achtten vanwege het feit dat er een offerte was opgevraagd en (later) vanwege het feit dat [appellante] in deze procedure aanspraak maakt op een pensioenvoorziening met terugwerkende kracht. 
         
           Conclusie en proceskosten 
         
       
     
     
       6.15 
       De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [appellante] heeft haar vordering slechts onderbouwd met de stelling dat [verweerster] niet wil betalen en dat daarom de onderhavige procedure aanhangig is gemaakt. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij meer en andere kosten heeft gemaakt dan die tot de onderhavige procedure behoren (artikel 241 Rv). Grief 6 faalt daarom. 
     
     
       6.16 
       De conclusie is dat het hoger beroep van [appellante] gedeeltelijk slaagt. Daarom zal het hof het eindvonnis vernietigen en de vordering tot doorbetaling van loon gedurende het tweede ziektejaar alsnog toewijzen. De vordering tot nakoming van de pensioentoezegging en de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten komen niet voor toewijzing in aanmerking en zullen worden afgewezen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn partijen over en weer op punten in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom de proceskosten in beide instanties compenseren. In zoverre slaagt grief 7. 
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
       
         vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 16 december 2021; 
       
       
         veroordeelt [verweerster] tot betaling van een bedrag van € 9.751,77 bruto aan achterstallig salaris over de periode maart 2019 tot en met november 2019, onder verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties, te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging en wettelijke rente;  
       
       
         veroordeelt [verweerster] tot betaling van het salaris vanaf december 2019 tot 1 juli 2020 van € 3.750,- bruto per maand, alsmede het vakantiegeld en overige emolumenten, onder aftrek van hetgeen door [ex-echtgenoot] aan [appellante] over deze periode is betaald, te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging en wettelijke rente;  
       
       
         compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst de vorderingen voor het overige af. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, C.A. Joustra en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.