ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BN1701

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BN1701 Parket bij de Hoge Raad , 05-10-2010 / 08/03367

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-10-05

Zaaknummer: 08/03367

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BN1701

---

Uitdrukkelijk instemming ex art. 288.3 Sv. Nu het p.v. t.t.z. niet inhoudt dat de verdediging o.g.v. art. 288.3 Sv uitdrukkelijk heeft ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de daar niet verschenen getuige, moet het ervoor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof o.g.v. art. 287.3 Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het Hof had daarvan o.g.v. art. 288.1 Sv dan wel o.g.v. art. 418.2 Sv bij een met redenen omklede beslissing af kunnen zien op de in die bepalingen genoemde gronden maar dat heeft het hof nagelaten. Dat verzuim heeft nietigheid tot gevolg.

Nr. 08/03367 
       Mr. Machielse 
       Zitting 29 juni 2010  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 16 juli 2008 veroordeeld wegens 'mishandeling', maar met toepassing van art. 9a Sr bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.  
     
     2. Mr. H.J. Bos, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.  
     
     3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft afgezien van het horen van de niet verschenen getuige [getuige] zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging, terwijl deze beslissing niet met redenen is omkleed. 
     
     3.2. Blijkens de zich bij de stukken van het geding bevindende dagvaarding is de getuige [getuige] gedagvaard om op 2 juli 2008 ter terechtzitting van het Hof te verschijnen. Deze dagvaarding is op 21 mei 2008 uitgereikt aan een door [getuige] schriftelijk gemachtigde. 
     
     3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2008 houdt, voor zover van belang, het volgende in: 
     
     
       "Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. H.J. Bos, advocaat te Amsterdam. 
       (...) 
       De getuige [getuige] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen. 
       (...) 
       De advocaat-generaal verklaart geen behoefte te hebben [getuige] opnieuw als getuige ter terechtzitting op te roepen." 
     
     
     
       3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 juli 2008 houdt niet in dat de verdediging op de voet van art. 288, derde lid, Sv uitdrukkelijk heeft ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de daar niet verschenen getuige [getuige]. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof op grond van het ook in hoger beroep toepasselijke voorschrift van art. 287, derde lid, Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het Hof had daarvan echter op de voet van art. 288, eerste lid, Sv bij een met redenen omklede beslissing kunnen afzien op de in die bepaling genoemde gronden.(1) Nu de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige [getuige] ter terechtzitting van de Politierechter van 26 juli 2006 als getuige is gehoord, had het Hof ingevolge art. 418, tweede lid, Sv hernieuwde oproeping ook kunnen weigeren op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Dergelijke beslissingen ontbreken evenwel. Dat heeft nietigheid tot gevolg. 
       Het middel slaagt.  
     
     
     4.1. Het tweede middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet overeenkomstig het onderzoek ter terechtzitting is opgemaakt, hetgeen zou moeten leiden tot nietigheid van het onderzoek. 
     
     4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in: 
     
     "De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling haar bezwaren tegen het vonnis op te geven. 
     
     Zij zegt dat zij ten onrechte is veroordeeld." 
     
     
       4.3. De steller van het middel heeft gelijk wanneer hij zegt dat deze vermelding niet juist kan zijn. De verdachte is in eerste aanleg immers vrijgesproken. De hiervoor onder 4.2 weergegeven vermelding in het proces-verbaal berust mitsdien kennelijk op een vergissing. Anders dan de steller van het middel ben ik van mening dat dat niet tot nietigheid leidt. Art. 326 Sv schrijft zulks niet voor en bovendien zie ik niet in op welke manier de verdachte door deze vergissing zou kunnen zijn geschaad.(2) 
       Het middel kan niet tot cassatie leiden. 
     
     
     5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.  
     
     6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       1 HR 17 oktober 2006, LJN AY0112, HR 23 oktober 2007, LJN BB3045 en HR 1 juni 2010, LJN BM0145. 
       2 Vgl. HR 16 december 1969, NJ 1970, 148 en HR 22 februari 1977, NJ 1977, 352, m.nt. Van Veen.