ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AD9832

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AD9832 Parket bij de Hoge Raad , 21-11-2003 / 36934

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-11-21

Zaaknummer: 36934

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AD9832

---

Nr. 36.934 21 november 2003 SD gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2001, nr. BK-99/1849, betreffende na te melden op aangifte voldaan bedrag aan kapitaalsbelasting. 1. Aangifte, bezwaar en geding voor het Hof...

Nr. 36 934 
       mr. Groeneveld 
       Derde Kamer B 
       Kapitaalsbelasting 1998 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       X B.V. 
       tegen 
       de staatssecretaris van Financiën 
     
     
     3 januari 2002 
     
     1 Loop van het geding en geschil in cassatie 
     
     1.1 X B.V., belanghebbende in cassatie (hierna ook de moeder), is een naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde vennootschap, waarvan alle aandelen worden gehouden door de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap A Ltd. (hierna de grootmoeder). Belanghebbende houdt alle aandelen in de in Duitsland gevestigde vennootschap B GmbH (hierna de dochter). 
     
     1.2 Op 8 december 1997 heeft de grootmoeder informeel kapitaal gestort in de dochter.(1) Van deze informele kapitaalstorting heeft de belanghebbende (de moeder) op 5 januari 1998 aangifte gedaan. Op 7 januari 1998 is het op aangifte verschuldigde bedrag voldaan. Bij de aangifte heeft belanghebbende aangekondigd bezwaar te zullen maken tegen de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting. In Duitsland is ter zake van de meerbedoelde kapitaalstorting geen kapitaalsbelasting van de dochter geheven. Belanghebbende heeft op 13 februari 1998 een bezwaarschrift ingediend tegen het op aangifte voldane bedrag. In de bezwaarfase heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de vrijstelling van art. 37, eerste lid, onderdeel a, juncto art. 37, tweede lid, onderdeel a, Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV) van toepassing is. Voorts heeft belanghebbende zich op de hardheidsclausule beroepen. De inspecteur heeft het bezwaar afgewezen. 
     
     
       1.3 Voor het Hof stelt belanghebbende zich primair op het standpunt dat de vrijstelling van art. 37, eerste, onderdeel a, juncto tweede lid, onderdeel a, Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna Wet BRV) van toepassing is. Subsidiair stelt belanghebbende dat de weigering om de hardheidsclausule toe te passen strijdigheid oplevert met: 
       - het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur; 
       - art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM; 
       - de in het EG-Verdrag(2) verankerde bepalingen inzake de vrijheid van vestiging(3), de vrijheid van kapitaalverkeer(4) en de vrijheid van deelneming(5). 
     
     
     1.4 Het Hof oordeelt dat door de kapitaalstorting van de grootmoeder in de dochter belanghebbende (de moeder) op een wijze als is voorzien in artikel 34, aanhef en onderdeel d, Wet BRV kapitaal van een aandeelhouder heeft verkregen. Aan de voorwaarden van de vrijstelling is niet voldaan. Van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, dan wel de hiervoor aangehaalde verdragsbepalingen is naar 's Hofs oordeel geen sprake. 
     
     1.5 In cassatie heeft belanghebbende haar beroep op de vrijstelling van art. 37 Wet BRV laten varen. Zij voert twee cassatiemiddelen aan, welke door de verweerder gemotiveerd zijn weersproken. Het eerste cassatiemiddel betreft de vraag of de Wet BRV, alsmede de Richtlijn kapitaalsbelasting(6) heffing van kapitaalsbelasting in gevallen als het onderhavige toestaan, meer specifiek of art. 2 van de genoemde Richtlijn kapitaalsbelasting heffing van kapitaalsbelasting in casu verhindert. Het tweede cassatiemiddel betreft de eventuele strijdigheid van de in dit verband relevante Nederlandse regelgeving met art. 43 e.v. EG-Verdrag.(7) 
     
     2 De informele kapitaalstorting als belastbaar feit: opmerkingen van algemene aard(8) 
     
     2.1 Kapitaalsbelasting wordt geheven ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal in in Nederland gevestigde lichamen.(9) Onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal wordt mede begrepen het verkrijgen van kapitaal van een aandeelhouder of een houder van winstbewijzen, oprichtingsbewijzen en dergelijke, zonder uitdrukkelijke toekenning van winstbewijzen, oprichtersbewijzen en dergelijke, die recht geven op een aandeel in de winst of in het bij de ontbinding en vereffening aanwezige overschot.(10) Laatstgenoemde gelijkstelling bewerkstelligt dat formele en informele kapitaalstortingen voor de heffing van kapitaalsbelasting gelijk worden behandeld. In de wetsgeschiedenis is deze gelijkstelling als volgt toegelicht: 
     
     "De kapitaalsbelasting beoogt het samenbrengen van risicodragend aandelenkapitaal in lichamen te belasten. In dit licht dient de kapitaalsbelasting ook te worden geheven bijv. in gevallen van storting à fonds perdu door aandeelhouders (informele kapitaalstorting)."(11) 
     
     2.2 De toepassing van de Nederlandse Wet BRV dient in overeenstemming te zijn met de Richtlijn kapitaalsbelasting. Deze Richtlijn bepaalt onder meer het volgende: 
     
     "Art. 2.1. De aan het kapitaalrecht onderworpen verrichtingen zijn uitsluitend belastbaar in de Lid-Staat op welks grondgebied zich de zetel van de werkelijke leiding van de kapitaalvennootschap(12) bevindt op het ogenblik waarop deze verrichtingen plaatsvinden. (...) 
     
     
       Art. 4.1. (...) 
       2. De volgende verrichtingen kunnen aan het kapitaalrecht worden onderworpen. (...) 
       b. de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot, die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen; (...)"  
     
     
     2.3 De harmonisatie van het kapitaalrecht impliceert:  
     
     " (...) dat de heffingsgrondslag in elke Lid-Staat is te bepalen op basis van objectieve maatstaven die binnen de Gemeenschap een eenvormige draagwijdte hebben en aan de invloedssfeer van de nationale rechtsstelsels zijn onttrokken. (...)"(13) 
     
     Er geldt derhalve een uniforme heffingsgrondslag in de EG-lidstaten, zij het dat deze lidstaten sinds 1985(14) de vrijheid hebben om de in de Richtlijn kapitaalsbelasting bedoelde verrichtingen niet te belasten.(15) 
     
     
       2.4 De in casu relevante vraag is of de storting door de grootmoeder in de dochter  leidt tot  verschuldigdheid van kapitaalsbelasting door de moeder (belanghebbende). De civielrechtelijke hoedanigheid van de onderhavige storting laat ik daarbij in het midden.(16) Voor het aannemen van een informele kapitaalstorting is blijkens art. 4, tweede lid, onderdeel b, Richtlijn kapitaalsbelasting vereist: 
       - een vermeerdering van het vermogen van een kapitaalvennootschap, 
       - door prestaties van een vennoot; 
       - een hierdoor veroorzaakte wijziging van de aandeelhoudersrechten of mogelijke verhoging van de waarde van de aandelen. 
     
     
     2.5 Over de eerste eis heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) zich uitgelaten in het arrest Siegen.(17) Het HvJ EG overwoog: 
     
     "Het vennootschappelijk vermogen omvat alle goederen die de vennoten in gemeenschap hebben gebracht tezamen met de aanwas daarvan. Maakt een vennootschap winst en neemt zij deze in haar reserves op, stijgt haar vennootschappelijk vermogen. Boekt zij daarentegen verlies, daalt haar vennootschappelijk vermogen." 
     
     Het HvJ EG werkte dit aldus uit dat wanneer een vennootschap verlies heeft geleden en een van de vennoten ermee instemt dit verlies over te nemen, die vennoot een prestatie verricht waardoor het vennootschappelijk vermogen toeneemt.(18) In de zaak Trave Schiffahrts-Gesellschaft(19) liet het HvJ EG zich uit over de vraag of het verstrekken van een renteloze lening het vennootschappelijk vermogen van de begunstigde vennootschap doet toenemen. Zulks is volgens het HvJ EG het geval, omdat de vennootschap de beschikking krijgt over kapitaal, zonder de kosten daarvan te moeten dragen. De hieruit voortvloeiende besparing van rente doet het vennootschappelijk vermogen van de begunstigde vennootschap toenemen, doordat zij aldus een uitgaaf kan vermijden die anders wel ten laste van haar was gekomen.  
     
     2.6 Wat de tweede eis betreft, kan worden verwezen naar het arrest HR 25 september 1996, BNB 1996/392. In deze zaak werden alle aandelen in een Nederlandse vennootschap (de belanghebbende) gehouden door een Nederlandse moedervennootschap, wier aandelen werden gehouden door een Engelse vennootschap. De Engelse grootmoeder verstrekte gelden aan de belanghebbende in verband met de door belanghebbende geleden verliezen. Het bedrag werd aangeduid als "gift". De HR oordeelde: 
     
     "Het door het middel bestreden oordeel van het Hof komt erop neer dat de verstrekking door de middellijke aandeelhouder, de grootmoeder, moet worden gelijkgesteld met een verstrekking door de aandeelhouder zelf, de moeder. Dit oordeel is juist. Een uitleg van eerdergenoemde bepaling in overeenstemming met de strekking ervan, in het licht van artikel 4, lid 2, aanhef en onderdeel b van de [Richtlijn kapitaalsbelasting] brengt mee in een geval als dit de prestatie van de middellijke aandeelhouder aan te merken als een prestatie van de aandeelhouder."(20) (21) 
     
     A-G Moltmaker merkte in zijn conclusie voor deze zaak onder meer het volgende op: 
     
     "Het gaat m.i. te ver om, zoals de staatssecretaris in zijn vertoogschrift in cassatie verdedigt, aan te nemen dat er in wezen twee informele kapitaalstortingen hebben plaatsgevonden, één in de moeder en één in de dochter. Wellicht zou daar anders over kunnen worden geoordeeld, als de aandelen in de dochter door de storting in waarde zijn gestegen, maar daarvan is i.c. geen sprake. De aandelen waren en bleven nihil waard.[(22)] Ook zou wellicht van (indirecte) kapitaalstorting in de moeder sprake kunnen zijn indien zij aansprakelijk was voor de verliezen van de dochter, maar dienaangaande is i.c. niets gesteld of gebleken. Voorts zou nog kunnen worden gedacht aan de figuur van het beding ten behoeve van een derde: de moeder bedingt de kapitaalstorting van de grootmoeder ten behoeve van de dochter. In die figuur is het echter de vraag of de moeder de storting ook voor zichzelf had kunnen bedingen. M.i. is dat niet het geval: de grootmoeder zou aan de informele kapitaalstorting in de moeder de voorwaarde hebben verbonden, dat de moeder het bedrag onmiddellijk (als informeel kapitaal) doorgeeft aan de dochter. Dat er dan nog sprake is van een kapitaalstorting in de moeder lijkt mij dubieus."  
     
     2.7 Wat de derde eis betreft, geldt dat in casu relevant is of de waarde van de aandelen door prestaties van een vennoot kan worden verhoogd. Blijkens jurisprudentie van het HvJ EG dient voor de uitleg van deze eis aansluiting te worden gezocht bij het Felicitas-arrest.(23) Daarin overwoog het HvJ EG: 
     
     "(...) dat de aan het geharmoniseerde kapitaalrecht ten grondslag liggende beginselen slechts die verrichtingen aan het kapitaalrecht beogen te onderwerpen, waarin de inbreng van kapitaal juridisch gestalte krijgt, en alleen voor zover de verrichtingen tot versterking van het economisch potentieel van de vennootschap bijdragen (...)" 
     
     2.8 Over de vraag of in gevallen als het onderhavige sprake is van een (informele) kapitaalstorting door de grootmoeder in de moeder heeft noch het HvJ EG, noch de HR zich tot op heden uitgelaten. Hieronder behandel ik dit vraagstuk aan de hand van de drie genoemde vereisten voor een informele kapitaalstorting. 
     
     3 Informele kapitaalstorting door grootmoeder in dochter: heffing bij moeder? 
     
     3.1 Dat het vennootschappelijk vermogen van de dochter in de onderhavige zaak toeneemt is evident. De dochter ontvangt immers gelden van de grootmoeder, terwijl van een door de storting veroorzaakte toename van haar vreemd vermogen geen sprake is. Bij de moeder leidt deze storting in ieder geval tot een toename van de intrinsieke waarde van haar aandelenbezit in de dochter.(24) De relevante vraag luidt echter of een toename van de intrinsieke waarde van de deelneming ook tot een toename van het vennootschappelijk vermogen van de moeder leidt. Deze vraag wordt door mij bevestigend beantwoord. In de door het HvJ EG gegeven uitlegging van het begrip "vennootschappelijk vermogen"(25) lees ik een benadering die gestoeld is op de intrinsieke waarde van dit vermogen. Storting van kapitaal door een grootmoeder in een dochter leidt tot een toename van de intrinsieke waarde van de deelneming van de moeder in de dochter, hetgeen een toename van het vennootschappelijk vermogen in vorenbedoelde zin impliceert.(26) 
     
     3.2 Eveneens is aannemelijk dat sprake is van een prestatie van een vennoot (het tweede vereiste). Men zou echter als volgt kunnen redeneren. De grootmoeder verricht een prestatie aan de dochter. Nu geen rechtstreekse prestatie aan de moeder is verricht, kan van een informele kapitaalstorting in de moeder geen sprake zijn. Een dergelijke redenering miskent echter de omstandigheid dat de moeder een onmisbare schakel vormt voor de onderhavige kapitaalstorting. Voor het storten van informeel kapitaal is mijns inziens namelijk steeds de onmiddellijke aandeelhoudersrelatie de verklarende factor.(27) Ik meen zulks ook te mogen lezen in HR 25 september 1996, BNB 1996/392. De HR oordeelt immers voor een informele kapitaalstorting door een grootmoeder in een dochter doorslaggevend dat de prestatie van de middellijke aandeelhouder (de grootmoeder) moet worden gelijkgesteld met een verstrekking door de aandeelhouder zelf (de moeder). Zonder deze gelijkstelling acht de HR een informele kapitaalstorting door een grootmoeder in een dochter kennelijk niet mogelijk. Een storting van informeel kapitaal door een grootmoeder in een dochter impliceert dan ook dat fiscaalrechtelijk twee prestaties worden verricht: één door de grootmoeder aan de moeder en één door de moeder aan de dochter. De moeder sluist als het ware het in haar gestorte kapitaal door naar de dochter.(28) Zodoende wordt de dochter fiscaalrechtelijk gekapitaliseerd door een vennoot (de moeder). 
     
     
       3.3 Tenslotte is vereist dat de waarde van de aandelen van de vennootschap waarin wordt gestort kan worden verhoogd.(29) Zoals hiervoor onder 2 reeds is uiteengezet volgt het HvJ EG met deze eis een economische koers, door te verlangen dat wordt bijgedragen aan de versterking van het economisch potentieel van de vennootschap (in casu de moeder). Ook aan deze eis wordt in casu voldaan. De onderhavige storting van gelden door grootmoeder in dochter vergroot immers het eigen vermogen van de moeder (zie het voorgaande) en versterkt mitsdien haar economisch potentieel.(30) 
       3.4 Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat een storting van informeel kapitaal door een grootmoeder in een dochter (eveneens) leidt tot een storting van informeel kapitaal door de grootmoeder in de moeder. Een dergelijke uitkomst spoort met de ratio van de kapitaalsbelasting, die aanknoopt bij de kapitalisering van lichamen. De storting van gelden door de grootmoeder in de dochter leidt tot (directe) kapitalisering van de dochter en tot (indirecte) kapitalisering van de moeder. 
     
     
     3.5 Het gevolg van het voorgaande is dat één (rechts-)handeling tweemaal tot heffing van kapitaalsbelasting leidt. Een dergelijke uitkomst kan worden voorkomen door middel van een vrijstelling, dan wel  tegemoetkomend beleid. 
     
     4 Beleid ter voorkoming van dubbele belastingheffing 
     
     4.1 Belanghebbende beroept zich op de strijdigheid van door de belastingadministratie gevoerd beleid ter voorkoming van dubbele heffing van kapitaalsbelasting met de in het EG-Verdrag neergelegde vestigingsvrijheid. Kennelijk is sprake van ongepubliceerde beleid dat is gebaseerd op de ministeriële bevoegdheid tot toepassing van de zogenoemde hardheidsclausule (art. 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen).(31) Uit de gedingstukken(32) en 's Hofs uitspraak kan omtrent de inhoud van dat beleid het volgende worden vastgesteld. In het geval van een kapitaalstorting als de onderhavige wordt ernaar gestreefd éénmaal kapitaalsbelasting te heffen. Dit streven wordt verwezenlijkt door heffing bij de moeder achterwege te laten op grond van de hardheidsclausule. Van heffing van kapitaalsbelasting bij de moeder wordt echter niet afgezien, indien zulks erin zou resulteren dat Nederland in het geheel geen kapitaalsbelasting heft. Dit betekent dat in geval van een storting door grootmoeder in (klein)dochter, slechts de dochter in de heffing van kapitaalsbelasting wordt betrokken. Heffing bij de moeder blijft, op grond van toepassing van de hardheidsclausule, achterwege. Indien de dochter echter in het buitenland is gevestigd en heffing bij haar derhalve onmogelijk is, wordt tot heffing van kapitaalsbelasting bij de in Nederland gevestigde moeder overgegaan. Op die wijze wordt het streven naar éénmalige heffing van kapitaalsbelasting in Nederland bij kapitaalstortingen in concernverband verwezenlijkt.(33) Of er in het buitenland kapitaalsbelasting wordt geheven is in dit verband irrelevant.(34) Of Nederland derhalve tegemoetkomend optreedt, in casu door het achterwege laten van heffing bij de moeder, is afhankelijk van de vestigingsplaats van de dochter. Dit kan overigens vanuit de concernverbandoptiek resulteren in cumulatie van kapitaalsbelasting, namelijk ingeval de dochter is gevestigd in een buitenland dat ook (d.w.z.: net als Nederland) kapitaalsbelasting heft. 
     
     5 Beleidstoepassing in de context van de Europese vestigingsvrijheid 
     
     5.1 De omstandigheid dat bij de dochter wel kapitaalsbelasting wordt geheven indien zij in Nederland is gevestigd en niet indien zij in Duitsland is gevestigd is de resultante van een dispariteit in wetgeving. Duitsland kent immers geen heffing van kapitaalsbelasting meer, terwijl Nederland deze heffing (nog) wel kent. Dispariteiten in belastingwetgeving leveren geen strijdigheid met het gemeenschapsrecht op, tenzij het gemeenschapsrecht terzake een voorziening bevat.(35) In casu is een gemeenschapsregeling aanwezig in de vorm van de Richtlijn kapitaalsbelasting, maar deze Richtlijn biedt geen oplossing voor of een verbod van dispariteiten als de onderhavige. Tot het moment van afschaffing van de heffing van kapitaalsbelasting binnen de EU levert de omstandigheid dat Nederland in casu kapitaalsbelasting zou heffen van de dochter indien zij in Nederland was gevestigd en dat achterwege zou laten in geval van vestiging in Duitsland als zodanig dan ook geen strijdigheid met het EG-Verdrag op.  
     
     5.2 Slechts ingeval de dochter in Nederland is gevestigd, blijft heffing van kapitaalsbelasting bij de moeder achterwege, omdat alsdan bij de dochter reeds (Nederlandse) kapitaalsbelasting wordt geheven. De vraag rijst of dit beleid strijdig is met de in het EG-Verdrag neegelegde vrijheid van vestiging, dan wel strijdig is met de in dat Verdrag neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer.(36) Van deze vrijheden is de vestigingsvrijheid de in casu toepasselijke.(37) Op grond van de vestigingsvrijheid mogen onderdanen van een EG-lidstaat op het grondgebied van een andere EG-lidstaat ondernemingen vestigen en beheren overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor eigen onderdanen zijn vastgesteld.(38) Voorts verbiedt art. 43 EG-Verdrag de EG-lidstaat van herkomst de vestiging van een van zijn onderdanen in een andere EG-lidstaat te bemoeilijken.(39) De vestigingsvrijheid brengt voor vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een EG-lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EG hebben, het recht mee om in de betrokken EG-lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, filiaal of agentschap (het secundaire vestigingsrecht).(40)  
     
     5.3 In casu heeft de in Nederland gevestigde moeder haar secundaire vestigingsrecht benut door oprichting van en/of deelneming in de in Duitsland gevestigde dochter. De informele kapitaalstorting door de grootmoeder in de dochter heeft tot heffing van kapitaalsbelasting bij de moeder geleid. De moeder is niet op grond van de hardheidsclausule vrijgesteld van heffing van kapitaalsbelasting. Het niet toepassen van de hardheidsclausule is gegrond op de omstandigheid dat de dochter niet in Nederland, maar in het buitenland is gevestigd, zodat Nederland bij haar geen heffing kan effectueren. Was de dochter in Nederland gevestigd, dan zou Nederland van heffing bij de moeder hebben afgezien, omdat bij de dochter reeds wordt geheven. Dit beleid belemmert de vrijheid van vestiging binnen de EG. Het kan een remmende invloed uitoefenen op de beslissing van een in Nederland gevestigde moedervennootschap zich buiten Nederland te vestigen door middel van de oprichting van een dochtervennootschap. Een dergelijke belemmering vormt een inbreuk op de in het EG-Verdrag neergelegde vrijheid van vestiging.(41) 
     
     5.4 De verweerder in cassatie stelt dat de inspecteur met een eenmalige heffing van kapitaalsbelasting in concernverband volstaat, ongeacht of zich in die keten binnen, dan wel buiten Nederland gevestigde lichamen bevinden. Voorts is de dochtervennootschap in casu in Duitsland gevestigd en is ter zake van de informele kapitaalstorting aldaar geen kapitaalsbelasting geheven. De verweerder in cassatie vermag niet in te zien dat rechtens dan wel feitelijk wordt gediscrimineerd naar de vestigingsplaats van de desbetreffende vennootschappen van het concern. Voorzover de verweerder betoogt dat van een belemmering van de EG-vestigingsvrijheid geen sprake is, volsta ik met een verwijzing naar hetgeen hiervoor is opgemerkt. Ik voeg daaraan toe dat in casu op concernniveau inderdaad slechts éénmaal kapitaalsbelasting wordt geheven, maar dit is het gevolg van het feit dat Duitsland geen kapitaalsbelasting meer kent. Was de dochter gevestigd in een andere EG-lidstaat, die wel kapitaalsbelasting heft, dan was dubbele belastingheffing een reële mogelijkheid geweest.(42) Indien die andere staat daadwerkelijk kapitaalsbelasting had geheven, was Nederland in ieder geval niet teruggekomen op haar heffing van de moeder. Juist de omstandigheid dat Nederland heffing slechts achterwege laat indien de dochter in Nederland is gevestigd, levert strijdigheid met het EG-recht op. Men zou kunnen stellen dat op concernniveau van een belemmering geen sprake is.(43) Op het enkelvoudige niveau van de belastingplichtige (in casu de moeder) is echter wel degelijk sprake van een belemmering. Voorts kennen wij in de kapitaalsbelasting geen fiscaalrechtelijke concernbenadering, zoals de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. Of sprake is van een belemmering dient dan ook uitsluitend op het niveau van de moeder te worden beoordeeld. Nu het tegemoetkomend optreden van de Nederlandse fiscus ten aanzien van de moeder geheel afhankelijk is van de vestigingsplaats van de dochter, is sprake van een belemmering van de secundaire vestigingsvrijheid van de moeder. 
     
     5.5 Gegeven de belemmering van de EG-vestigingsvrijheid, dient te worden onderzocht of een rechtvaardigingsgrond voor deze belemmering bestaat en, indien zulks het geval is, of de Nederlandse beleidsregel geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken en in zijn belemmerende effecten evenredig is aan het gediende doel.(44) De omstandigheid dat Duitsland in casu geen kapitaalsbelasting heft, kan de belemmering van de EG-vestigingsvrijheid niet opheffen. De dispariteit in wetgevingen van Nederland en Duitsland verklaart slechts waarom bij vestiging van de dochter in Nederland wel en bij vestiging van de dochter in Duitsland geen heffing van kapitaalsbelasting aan de orde is. Evenmin valt in te zien hoe een dergelijke dispariteit een rechtvaardiging voor het Nederlandse beleid kan opleveren. De omstandigheid dat belastingregimes binnen de EG uiteenlopen, kan geen rechtvaardiging vormen voor beleidsregels die ten principale strijdig zijn met het primaire EG-recht.  
     
     5.6 Men zou kunnen betogen dat het Nederlandse hardheidsclausulebeleid voorkomt dat kapitaalsbelasting wordt ontgaan. Zou Nederland immers steeds van heffing bij de moeder afzien, dan zou kapitaalsbelasting kunnen worden ontgaan door vestiging van de dochter in een EG-lidstaat die geen kapitaalsbelasting heft, zoals Duitsland. Een dergelijke beleidsdoelstelling kan echter geen rechtvaardigingsgrond voor de onderhavige belemmering opleveren. Een gemis aan belastingopbrengsten kan immers niet als rechtvaardigingsgrond worden gekwalificeerd.(45)  
     
     5.7 Andere eventuele rechtvaardigingsgronden schieten mij niet te binnen. Het gevoerde hardheidsclausulebeleid is strijdig met de EG-vestigingsvrijheid, zonder dat een deugdelijke rechtvaardigingsgrond voorhanden is. Aan de proportionaliteitstoets komt men dan ook, bij gebreke aan een rechtvaardigingsgrond, niet toe. Ik acht het tweede cassatiemiddel van de belanghebbende derhalve gegrond. 
     
     6 Conclusie 
     
     6.1 Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het cassatieberoep, tot vernietiging van 's Hofs uitspraak, tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot teruggaaf van de op aangifte voldane belasting.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     a-g 
     
     
       1 Vermoedelijk heeft de Ltd. een bedrag aan de GmbH betaald, dat in de boeken van de GmbH tot een mutatie van de agioreserve heeft geleid. De civielrechtelijke vormgeving van de "kapitaalstorting" blijkt niet duidelijk uit de gedingstukken.  
       2 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) van 25 maart 1957, Trb. 1957, 91, laatstelijk gewijzigd 7 februari 1992, Trb. 1992, 74, 25 maart 1993, Trb. 1993, 95, 24 juni 1994, Trb. 1994, 200 jo 1 januari 1995, Trb. 1995, 64, 2 oktober 1997, Trb. 1998, 11 en 13. 
       3 Zie art. 43 tot en met 48 EG-Verdrag. 
       4 Zie art. 56 tot en met 60 EG-Verdrag. 
       5 Zie art. 294 EG-Verdrag. 
       6 Richtlijn van 17 juli 1969 (69/335/EEG) PB EG 1969 nr. L 249 van 3 oktober 1969, gewijzigd bij de Richtlijn van 7 november 1974 (74/553/EEG) PB EG 1974 nr. L 303 van 13 november 1974 en bij de Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303/EEG) PB EG nr. L 156 van 15 juni 1985. 
       7 Belanghebbende beroept zich in cassatie niet langer op het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en evenmin op art. 26 IVPBR en art. 14 EVRM. 
       8 Ik verwijs in dit verband ook naar mijn conclusies d.d. 14 september 2001, zaaknrs. 36 860, 36 861 en 36 862. 
       9 Zie art. 34, eerste lid, Wet BRV. 
       10 Zie art. 34, onderdeel d, Wet BRV.  
       11 MvT TK, vergaderjaar 1969-1970, 10 560, nr. 3, blz. 30. Zie voorts MvA EK, vergaderjaar 1989-1990, 21 031, nr. 6a, blz. 3, alwaar wordt opgemerkt dat uit de systematiek van art. 32 en 34 Wet BRV volgt dat de informele kapitaalstorting op één lijn wordt gesteld met het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal.  
       12 Bedoeld wordt de kapitaalvennootschap waarin kapitaal wordt ingebracht. 
       13 Zie HvJ EG 15 juli 1982, zaak 270/81 (Felicitas), Jur. 1982, blz. 2771. 
       14 Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303/EEG), PB EG nr. L 156. 
       15 Zie art. 7, tweede lid, Richtlijn kapitaalsbelasting. 
       16 Zie het in noot 1 opgemerkte. 
       17 HvJ EG 28 maart 1990, zaak C-38/88 (Siegen), Jur. 1990, blz. I-1447. 
       18 Dit is volgens het HvJ EG anders wanneer de vennoot verliezen overneemt op grond van een verbintenis die hij reeds voor het ontstaan van het verlies had (bedoeld zal zijn: was; ThG) aangegaan. 
       19 HvJ EG 5 februari 1991, zaak C-249/89 (Trave Schiffarhts-Gesellschaft), Jur. 1991, blz. I-0257. 
       20 In casu was in cassatie niet meer in geschil dat de waarde van de aandelen van de belanghebbende door de informele kapitaalstorting werd verhoogd. 
       21 Zie voorts HR 7 oktober 1998, BNB 1999/32. De aandelen van de belanghebbende, een Nederlandse vennootschap, werden via een Duitse vennootschap gehouden door een in Duitsland ter beurze genoteerde vennootschap. Het eigen vermogen van de Nederlandse vennootschap was negatief. Om het eigen vermogen te versterken en de rentelasten te verminderen, besloot de grootmoedermaatschappij een deel van haar vorderingen om te zetten in informeel kapitaal. Ook in casu was sprake van een informele kapitaalstorting door de grootmoeder in de kleindochter. 
       22 Voor mijn afwijkende mening verwijs ik naar de reeds genoemde conclusies van 14 september 2001, zaaknrs. 36 860, 36 861 en 36 862. 
       23 HvJ EG 15 juli 1982, zaak 270/81 (Felicitas), Jur. 1982, blz. 2771. 
       24 Onder de intrinsieke waarde wordt verstaan de waarde van het in de dochter aanwezige vermogen (zie HR 11 mei 1949, B 8644). 
       25 Zie hiervoor onder 2. 
       26 Zie ook de conclusie van A-G Darmon van 13 november 1990, zaak C-249/89 (Trave Schiffahrts-Gesellschaft), Jur. 1991, blz. I-0257. 
       27 Zie in soortgelijke zin E. Bos, Deelnemingsvrijstelling en informeel kapitaal, Weekblad 1994/1030. 
       28 Ook in de vennootschapsbelasting wordt in situaties als de onderhavige van twee informele kapitaalstortingen uitgegaan. 
       29 Van een wijziging van aandeelhoudersrechten is in casu geen sprake, nu de grootmoeder alle aandelen van de moeder bezit en de moeder alle aandelen van de dochter bezit.  
       30 Zie uitgebreider mijn conclusies van 14 september 2001, zaaknrs. 36 860, 36 861, 36 862. 
       31 Belanghebbende beroept zich in de bezwaarfase op uitlatingen van een medewerker van het Ministerie van Financiën.  
       32 Ik verwijs naar belanghebbendes bezwaarschrift, de uitspraak op het bezwaarschrift, het verweerschrift en de conclusie van dupliek. 
       33 Dit is (uiteraard) slechts anders indien geen der schakels van het concern in Nederland is gevestigd. 
       34 In de onderhavige zaak is in Duitsland geen met onze kapitaalsbelasting vergelijkbare belasting geheven. Het concern is  slechts éénmaal met een heffing van belasting ter zake van het bijeenbrengen van kapitaal geconfronteerd. 
       35 Zie HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), Jur. 1998, blz. I-2793. 
       36 Zie art. 56 e.v. EG-Verdrag. 
       37 Zie HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), Jur. 2000, blz. I-2787. De situatie waarin een vennootschap van een EG-lidstaat alle aandelen van een in een andere EG-lidstaat gevestigde vennootschap bezit, valt binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging, aldus het HvJ EG. 
       38 Zie onder meer HvJ EG 28 januari, zaak 270/83 ('Avoir fiscal'), Jur. 1986, blz. 273. 
       39 Zie onder meer HvJ EG 27 september 1988 (Daily Mail and General Trust), zaak 81/87, Jur. 1988, blz. 5483. 
       40 Zie onder meer HvJ EG 28 januari, zaak 270/83 ('Avoir fiscal'), Jur. 1986 blz. 273 en HvJ EG 8 maart 2001, zaken C-397/98 en C-410/98 (Metallgesellschaft Ltd. e.a. en Hoechst), verkort opgenomen in Teksten Internationaal & EG-belastingrecht, samengesteld en bewerkt door C. van Raad, veertiende druk, Kluwer, Deventer, 2001, blz. 2041. 
       41 Zie HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), Jur. 1998, blz. I-4695, HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), Jur. 2000, blz. I-2787, alsmede HR 11 april 2001, BNB 2001/257. 
       42 Of alsdan daadwerkelijk van dubbele belastingheffing sprake zou zijn geweest, is afhankelijk van de exacte vormgeving van de buitenlandse heffing van kapitaalsbelasting. 
       43 Immers, zowel bij vestiging van de dochter in Nederland als bij vestiging van de dochter in Duitsland wordt op concernniveau éénmaal kapitaalsbelasting geheven. 
       44 Zie HvJ EG 31 maart 1993, zaak C-19/92 (Kraus), Jur. 1993, blz. I-1663 en HvJ EG 30 november 1995, zaak C-55/94 (Gebhard), Jur. 1995, blz. I-4165. 
       45 Zie HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), Jur. 1998, blz. I-4695 en HvJ EG 21 september 1999 (Saint-Gobain), Jur. 1999, blz. I-6161.