ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:1929

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:1929 Gerechtshof Den Haag , 18-08-2020 / 200.259.868/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-08-18

Zaaknummer: 200.259.868/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:1929

---

compensatie proceskosten in afgewezen art. 843a Rv-incident. Wanneer kan van verhuurder worden gevergd dat een gebrek wordt hersteld?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.259.868/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 6738535 CV EXPL 18-1144 
     
     
   
   
     Arrest van 18 augustus 2020  
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant] , handelend onder de naam [handelsnaam] ,  
     
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Altera Vastgoed N.V., 
     
       gevestigd te Amstelveen, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Altera (vrouwelijk enkelvoud), 
       advocaat: mr. A.J.H. Peters te Rosmalen. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar de tussenarresten van 11 juni 2019 en 4 februari 2020. In dit laatste tussenarrest (ECLI:NL:GHDHA:2020:203; hierna: het tussenarrest) is een meervoudige comparitie van partijen gelast in de hoofdzaak en in het door [appellant] opgeworpen artikel 843a Rv-incident. Op 12 mei 2020 heeft Altera haar memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering van eis genomen. De meervoudige comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 3 juli 2020. Van deze comparitie is proces-verbaal gemaakt. Gedurende deze zitting heeft Altera haar eisvermeerdering (en daarmee haar incidentele appel) ingetrokken.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en er is arrest bepaald.  
     
     
   
   
     De feiten  
     1. Met ingang van 22 april 2005 heeft [appellant] een casco bedrijfsruimte aan het Rijnplein […] te Alphen aan den Rijn gehuurd van (thans) Altera. In deze bedrijfsruimte (hierna ook: het gehuurde) exploiteerde hij het restaurant [handelsnaam] (hierna: het restaurant). De oppervlakte van het gehuurde was circa 299 m², waarvan circa 140 m² op de entresol en 159 m² op het onder het maaiveld gelegen souterrain). Onder het souterrain bevindt zich een kelder (circa 11 m²) met daarin een vetput (circa 7,8 m²). 
     
     2. Het gehuurde is gelegen in het winkelcentrum Rijnplein te Alphen aan den Rijn dat in 2004 is gebouwd (met op de onderste verdieping overwegend bedrijfsruimtes en daarboven woonruimtes). Het gehuurde maakt aldus onderdeel uit van een in appartementsrechten gesplitst gebouw (hierna: het complex), met een Vereniging van Eigenaren (hierna de VvE).  
     3. Naast het gehuurde bevindt zich een bedrijfsruimte die eveneens door Altera (casco) wordt verhuurd, en wel aan Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V. (hierna: Grolsch), die het (in ieder geval deels) heeft onderverhuurd aan Grand Café De Zaak B.V (hierna: De Zaak). De (voormalige) exploitant van De Zaak heeft bij aanvang van zijn huurovereenkomst een ‘inbouwpakket’ in de door hem gehuurde bedrijfsruimte gemonteerd in de vorm van een bar en toebehoren (hierna: het inbouwpakket).  
     4. Altera heeft het dagelijkse beheer van (onder meer) het gehuurde en De Zaak uitbesteed aan CBRE B.V. (hierna: CBRE). 
     5. In de huurovereenkomst tussen [appellant] en (de rechtsvoorganger van) Altera ter zake het gehuurde (hierna: de huurovereenkomst) zijn “ ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW ” van toepassing verklaard (hierna: de algemene bepalingen). In de algemene bepalingen zijn, voor zover thans van belang, de volgende artikelen opgenomen: 
     
     
       “ 7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen 
       
         specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden 
       
       
         schade de verbeurde boete overtreft.  
         
         (…) 
       
     
     
       11.6 
       
         
           Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, (…). 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       13.1 
       
         
           Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van de hierna in 13.3 weergegeven onderhouds-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde.(…) 
         
         
           (…) 
           
           18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat 
         
         
           bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand. ” 
       
       
       6. In het souterrain van het complex is lange tijd sprake geweest van vocht- en wateroverlast. Ook [appellant] heeft als gevolg hiervan in het gehuurde problemen ondervonden. Aanvankelijk was er (enkel) sprake van vochtigheid in de vetput in de kelder van het gehuurde. Later werden ook de muren van de bedrijfsruimte vochtig en ontstond een stankgeur. Op enig moment heeft [appellant] hierover (meermalen) geklaagd bij Altera. 
       7. Vanaf 1 januari 2016 heeft [appellant] niet meer tijdig de volledige huur betaald. Met ingang van 1 november 2017 heeft [appellant] in het geheel geen huur meer betaald.   
       
       8. In de periode vanaf eind oktober 2016 zijn er diverse onderzoeken uitgevoerd naar de oorzaken van de vocht- en wateroverlast in het gehuurde (zie hierover uitgebreid rechtsoverwegingen 7 t/m 12 van het tussenarrest). 
       9. Op 18 november 2016 heeft [appellant] Altera schriftelijk aansprakelijk gesteld voor door hem (gestelde) geleden schade als gevolg van de vochtoverlast. In deze brief staat onder meer het volgende: 
       
       
         “ Naar aanleiding van de wateroverlast van de afgelopen vier jaar wil ik Altera Vastgoed N.V. aansprakelijk stellen voor de geleden schade naar aanleiding van de wateroverlast in het pand van [handelsnaam] (…). 
         
           Sinds begin van het jaar 2012 heb ik continu te maken met wateroverlast en 
         
         
           waterschade op de gehele begane grond van [handelsnaam] , met name in de kelderruimte, waar de vetput en een klein magazijn zich bevindt. In al die jaren heb ik meerdere malen op moeten treden (tientallen keren legen van de kleder en een keer de vervanging van een gedeelte van de vloer en een keer vervanging van de gehele vloer). Al die oplossingen bleken achteraf voor niets te zijn geweest. Want elke keer liep de kelder weer vol en de schade aan de binnenmuren, buizen, deuren en verschillende kleine materialen op de begane grond werd steeds groter. (Schimmels, roesten en verrotting.) 
           
           Daarnaast is het voor mijn onderneming een belemmering geweest om op normale wijze aan de hygiënenormen te voldoen (…) 
         
         
           Nog een bijkomende zaak was en is de stankoverlast, die in mijn restaurant elke keer dat het waterpeil steeg toenam. (…) 
         
         
           Begin van dit jaar, nadat ik al vanaf 2013 het probleem bij de verhuurder heb gemeld, hebt u een bezoek aan [handelsnaam] gebracht en is er gestart met een onderzoek naar de oorzaak. Het resultaat van dit betreffende onderzoek is medio november 2016 (vorige week), volgens de heer [naam aannemer] , aannemer, aan u bekend gemaakt. Graag zou ik willen vernemen wat de conclusies hiervan zijn en een kopie van het rapport willen ontvangen. 
         
         
           Ik stel u aansprakelijk voor de geleden schade en verzoek u om het probleem voor de 
         
         
           aankomende feestdagen (binnen 4 weken) op te lossen. (…) ” 
       
       10. [appellant] heeft op 12 december 2016 een brief aan CBRE gezonden waarin hij schrijft de betaling van de huur op te schorten in verband met de wateroverlast in het gehuurde: 
       
       
         “ Zoals reeds eerder aangegeven, hebben wij last van wateroverlast en daarmee gepaard gaande schade in het pand van [handelsnaam] . Deze wateroverlast is aangetoond, door gebreken in het pand ontstaan. Dit heeft zware financiële gevolgen voor het restaurant veroorzaakt, omdat ik steeds heb gezocht naar oplossingen en mogelijkheden om van het water af te komen en de daarmee gepaard gaande stank, schimmels en vervanging van materiele zaken.  Ik wil het betalen van de huur uitstellen, totdat de problemen zijn opgelost of tenminste wachten op een tegemoetkoming door de eigenaar van het pand Altera Vastgoed B.V. 
         
           Ik heb inmiddels op 18 november jl. Altera Vastgoed B.V. aansprakelijk gesteld (…) met als enige resultaat dat er een kleine pomp in de kelder is geplaatst, die de problemen absoluut niet heeft verholpen. Er wordt aan mij gevraagd om mijn schulden in te lopen en tijdig de huur te betalen, wat niet meer dan normaal zou zijn, maar aan de kant wordt geen actie ondernomen. Er komt pas een reactie na drie weken, nadat ik er minstens VIJF keer achteraan heb gebeld. 
         
         
           Niet onbelangrijk te vermelden is dat het probleem al jaren speelt.  
           
           (…) 
         
         
           Ik wil graag aan mijn verplichtingen voldoen en de huur van een gezond pand betalen, wat nu zeker niet het geval is.  
           
           Graag wil ik tot een oplossing komen en verwacht een reactie van jullie kant ” 
       
       
       
         11. Namens Altera is op 15 december 2017 een brief aan [appellant] verzonden. In deze brief wordt [appellant] gesommeerd om de achterstallige huur over het jaar 2017 te voldoen (verhoogd met buitengerechtelijk incassokosten, rente, etc.). 
         12. [appellant] heeft de exploitatie van het restaurant per 14 februari 2018 gestaakt en Altera op 9 maart 2018 een verklaring gestuurd dat hij de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt. Altera heeft deze buitengerechtelijke ontbinding bestreden. 
         13. [appellant] heeft na verzending van de ontbindingsverklaring de sleutel van het gehuurde niet bij Altera ingeleverd, noch heeft hij het gehuurde ontruimd en in cascostaat teruggebracht. 
         14. CBRE heeft op 30 maart 2018 aan (onder andere) [appellant] in een e-mail geschreven dat is ontdekt dat de lekkage in het souterrain van het gehuurde vermoedelijk werd veroorzaakt door een lekkende (afgebroken) (vuilwaterafvoer)leiding en dat deze leiding direct is hersteld:  
       
     
   
   
     “Lekkage gevelconstructie De Zaak, [handelsnaam] , kelderboxen 
     
       
         Begin deze week zijn de werkzaamheden aangevangen zoals omschreven in onze email van 14-3-2018 (zie bijlage). Tijdens het graven kwamen we er vrij snel achter dat het water niet van buiten naar binnen stroomt maar andersom en dat de fundering zelf droog was (…) 
         
         Tegelijkertijd heeft Dhr. [exploitant De Zaak]  [exploitant De Zaak, toevoeging hof]  in zijn zaak verder onderzoek gepleegd naar de waterdichtheid van zijn leidingwerk. Na het openen van een koof stuitte hij op een afvoerleiding vanaf zijn bar op de eerste verdieping naar de souterrain verdieping welke halverwege afgebroken was. De afgebroken leiding zorgde voor een ophoping van vocht in deze koof en dit liep langzaam de constructievloer op. Dit is waarschijnlijk de oorzaak geweest van de lekkageproblemen bij De Zaak, [handelsnaam] en de kelderboxen. Deze breuk is uiteraard direct hersteld (zie afbeeldingen 4, 5 en 6). (…) ” 
       15. Gedurende de meervoudige comparitie van partijen in hoger beroep heeft de heer [werknemer CBRE] , werkzaam bij CBRE (hierna: [werknemer CBRE] ), verklaard dat het gehuurde inmiddels is ontruimd en volledig ‘droog’ is, waarbij alle vochtproblemen zijn verholpen. Uit recent onderzoek is volgens hem gebleken dat de hemelwaterafvoer van het complex geen vochtoverlast in het gehuurde heeft veroorzaakt. De vochtproblemen in het gehuurde waren volgens [werknemer CBRE] alle veroorzaakt door het inbouwpakket. Volgens hem is achteraf gebleken dat ‘in’ dit inbouwpakket niet alleen enige tijd sprake was van een gebroken (lekkende) (afvoer)leiding (zie hiervoor, overweging 14), maar eveneens van verschillende ‘koppelingen’ die in de vloer lekten en een afvoerpijp van de vaatwasser die defect was. 
     
     
   
   
     De vorderingen van partijen en de beslissingen van de kantonrechter  
     
       16. [appellant] heeft – in conventie – in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort gezegd, een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst op 9 maart 2018 buitengerechtelijk is ontbonden en veroordeling gevorderd van Altera tot betaling van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade. 
       17. [appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij in het gehuurde enige jaren te kampen heeft gehad met vocht- en wateroverlast wegens (constructieve) gebreken. Altera heeft volgens [appellant] ten onrechte nagelaten deze gebreken (tijdig) te herstellen, waardoor overlast door stank en ongedierte is ontstaan. Hierdoor was het gehuurde in de visie van [appellant] gedurende langere tijd niet volledig en goed te exploiteren en is het aantal klanten in het restaurant sterk teruggelopen.  
       18. In reconventie heeft Altera (samengevat) ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, ontruiming van het gehuurde en veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag wegens achterstallige huurpenningen, buitengerechtelijke kosten en boeterente. Tevens heeft Altera € 7.190,53 per maand huur gevorderd vanaf 1 oktober 2018 tot de dag der algehele ontruiming met vermeerdering van contractuele rente van 2%. Ten slotte heeft Altera veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een contractuele boete vanwege de schending van de exploitatieplicht en een maandelijkse schadevergoeding, totdat zij erin slaagt het gehuurde opnieuw te verhuren. 
       19. Altera heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] op ernstige wijze tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Zo heeft [appellant] een forse huurachterstand en had hij de exploitatie van zijn restaurant op grond van de huurovereenkomst niet mogen staken. Op grond van de algemene bepalingen was [appellant] in de visie van Altera niet gerechtigd de huur op te schorten en is hij contractuele (boete)rente, boete en buitengerechtelijke kosten verschuldigd.  
     
     
     20. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot afwijzing van elkaars vorderingen. 
     
     
       21. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 7 maart 2019 (hierna: het bestreden vonnis) de vorderingen van [appellant] afgewezen en die van Altera (grotendeels) toegewezen. 
       22. Hij heeft hiertoe (samengevat) als volgt overwogen. Er is in de (kleine) kelder van het gehuurde sprake van vochtoverlast. Het water dat deze kelder binnendringt, kan echter middels een eind 2016 geplaatste pomp worden afgevoerd. Dat [appellant] hierdoor schade lijdt, heeft hij niet voldoende onderbouwd. Daarnaast is als gevolg van een – naar achteraf is gebleken – lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding overlast ontstaan in het souterrain van het gehuurde. De lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding kwalificeert als een ‘feitelijke stoornis’ als bedoeld in art. 7:204 lid 3 BW die niet bestond toen de huurovereenkomst door partijen werd aangegaan en evenmin door toedoen van Altera is ontstaan. Hiervoor is Altera niet aansprakelijk, tenzij zij, nu zij ook verhuurster is van het naastgelegen café, toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting om adequaat op te treden. Het is aannemelijk dat de overlast vanaf oktober 2016 dusdanig serieus was dat vanaf dat moment op Altera de verplichting kwam te liggen om hiertegen maatregelen te treffen. Altera heeft aan deze verplichting adequaat uitvoering gegeven door een deskundige (Trition) in te schakelen teneinde de oorzaak te onderzoeken. Altera is daarom niet toerekenbaar tekort geschoten en niet aansprakelijk voor de schade. Op grond van artikel 13 van de Algemene Bepalingen moet Altera nog wel voor herstel van het gehuurde (stucwerk en steenstrips ad € 7.000,--) zorgen. Nu Altera niet aansprakelijk is voor de schade die [appellant] geleden kan hebben als gevolg van de lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding treft het beroep van [appellant] op ontbinding geen doel en was [appellant] niet bevoegd betaling van de huurpenningen op te schorten. Tot en met januari 2019 is € 132.214,45 onbetaald gebleven. Door het onbetaald laten van dit bedrag is [appellant] dusdanig tekortgeschoten in de nakoming van zijn huurbetalingsverplichting dat dit een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. 
     
     
   
   
     De vorderingen in hoger beroep 
     
     23. [appellant] heeft in appel zijn eis vermeerderd. [appellant] vordert nu (samengevat), uitvoerbaar bij voorraad, naast vernietiging van het bestreden vonnis en een proceskostenveroordeling in beide instanties: 
     
       -  in het incident (ex art. 843a Rv) :  
       Altera te veroordelen om bepaalde onderzoeksrapporten betreffende het complex en De Zaak in het geding te brengen; 
       -  in de hoofdzaak : 
        primair en subsidiair: 
       o een verklaring voor recht dat Altera jegens [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en zij aansprakelijk is voor de hierdoor door [appellant] geleden en te lijden schade; 
       o een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst op 9 maart 2018 buitengerechtelijk is ontbonden; 
        primair: 
       o Altera te veroordelen tot betaling van € 50.000,-- ter zake van schade aan inventaris en huurdersbelang, € 124.659,-- ter zake van bedrijfsschade, € 207.765,--, ter zake van goodwill, € 50.000,-- aan (im)materiële schade, € 17.850,-- ter zake van kosten accountant en belastingadviseur en een bedrag nader op te maken bij staat aan afwikkelingskosten van de onderneming; 
        subsidiair: 
       o Altera te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.  
     
     
   
   
     De grieven 
     
     24. De grieven laten zich als volgt samenvatten.  
     
       
         Grief I  is gericht tegen de in het bestreden vonnis vastgestelde omvang van de kelder van het gehuurde. Daarnaast komt de grief op tegen het oordeel dat de vochtoverlast in het souterrain van het gehuurde (enkel) is veroorzaakt door een lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding in De Zaak. Volgens [appellant] wordt de vochtoverlast veroorzaakt door constructieve gebreken en kan deze niet met behulp van een door Altera geplaatst pompje worden opgelost. Deze wateroverlast duurt thans nog voort en heeft een veel grotere schade veroorzaakt dan de schade aan het stucwerk en de steenstrips. Grief II  komt op tegen het oordeel dat de overlast als gevolg van de lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding in De Zaak kwalificeert als een feitelijke stoornis als bedoeld in artikel 7:204 lid 3 BW. Volgens [appellant] is de wateroverlast na het aangaan van de huurovereenkomst ontstaan en wordt deze niet (alleen) veroorzaakt door een ‘derde’ (De Zaak), maar eveneens door constructieve gebreken.  Grief IV (Grief III ontbreekt)  is gericht tegen het oordeel dat Altera, als gevolg van de onderzoeken die zij in het complex en gehuurde heeft geïnitieerd, adequaat heeft gehandeld, waardoor zij niet toerekenbaar tekort is geschoten. Volgens [appellant] had Altera direct (herstel)maatregelen moeten treffen om de overlast te beëindigen. [appellant] verzet zich daarnaast tegen de overweging dat voor een huurverlaging (ex art. 7:207 BW) de tekortkoming ‘toerekenbaar’ moet zijn; [appellant] had immers niet het bij aanvang van de huurovereenkomst overeengekomen huurgenot.. 
       
         Grief V  komt op tegen het oordeel dat vochtoverlast in het gehuurde niet heeft geleid tot een (wezenlijke) aantasting van het huurgenot. 
       
         Grief VI  is gericht tegen het oordeel dat [appellant] niet gerechtigd was om zijn betalingsverplichtingen op te schorten en de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Daarnaast richt de grief zich tegen de overweging dat de omvang van de door [appellant] onbetaald gelaten huurpenningen in redelijkheid niet in verhouding staat tot het financiële belang dat bij herstel van de gebreken is betrokken (volgens de kantonrechter € 7.000,--; volgens [appellant] vele malen meer, reeds vanwege zijn door vocht aangetaste meubilair). 
       
         Grief VII  komt op tegen de toewijzing van de door Altera gevorderde contractuele boetes. 
       
         Grief VIII  is gericht tegen de proceskostenveroordeling.  
     
     
     25. Zoals hiervoor weergegeven, had Altera in hoger beroep aanvankelijk eveneens haar eis vermeerderd. Nu zij deze eisvermeerdering gedurende de meervoudige comparitie van partijen heeft ingetrokken, is van een incidenteel appel thans geen sprake meer. Altera heeft in hoger beroep daarom enkel de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de (vermeerderde) vorderingen van [appellant] met een proceskostenveroordeling.  
     
   
   
     De beoordeling van de incidentele vordering  
     26. Het hof heeft mede naar aanleiding van het door [appellant] opgeworpen incident, in het tussenarrest aan Altera opgedragen (op grond van artikel 22 Rv) bepaalde stukken inzake de lekkages in het geding te brengen. Altera heeft hieraan voldaan en zij heeft ook ter comparitie (meer) duidelijkheid gegeven. In zoverre was de exhibitievordering van [appellant] niet nodeloos. Het hof wijst de artikel 843a Rv-vordering nu af, omdat Altera in haar verweer hiertegen – onbestreden – heeft aangevoerd dat alle beschikbare relevante onderzoeksrapporten ter zake het complex en/of het gehuurde thans in de procedure zijn overgelegd en [appellant] , gelet op het navolgende, geen belang heeft bij overlegging van nog meer stukken.  
     
     27. Nu beide partijen in het incident de facto over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof zal de proceskosten in het incident compenseren, aldus dat ieder de eigen kosten daarvan draagt. 
     
   
   
     De beoordeling van de grieven en vorderingen in de hoofdzaak 
     28. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 
     
     
       29. [appellant] vordert in deze procedure kort gezegd een verklaring voor recht dat (i) Altera is tekortgeschoten in haar verplichtingen onder de huurovereenkomst en aansprakelijk is voor de hierdoor door [appellant] geleden schade en (ii) hij de huurovereenkomst op 9 maart 2018 rechtsgeldig heeft ontbonden (ex art. 6:265 BW dan wel art. 7:210 BW). Daarnaast maakt hij aanspraak op (aanvullende) schadevergoeding (ex art. 7:208 BW) en huurprijsvermindering (ex art. 7:207 BW).   
       30. [appellant] stelt hiertoe dat Altera tekort is geschoten in het nakomen van de huurovereenkomst. Volgens [appellant] heeft hij vanaf de aanvang van de huur last gehad van wateroverlast, die (mede) wordt veroorzaakt door constructieve gebreken in het complex/gehuurde. In hoger beroep heeft [appellant] bij memorie van grieven en gedurende de meervoudige comparitie aangevoerd dat hij hierover in ieder geval vanaf december 2015 heeft geklaagd bij Altera. Omstreeks de zomer van 2016 was de vochtproblematiek volgens hem dermate ernstig dat de gasten in het restaurant – naast de stankgeur – ook zichtbaar de problemen aan het gehuurde konden waarnemen, terwijl in november 2016 het gehele souterrain niet meer bruikbaar was om gasten te ontvangen. Altera heeft in de visie van [appellant] lange tijd niet (adequaat) op de klachten van [appellant] gereageerd, waardoor hij aanzienlijke schade heeft geleden. Als gevolg van het inadequate handelen van Altera heeft [appellant] zich genoodzaakt gezien de betalingen van de huurpenningen op te schorten en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Altera zich in deze procedure wenst te beroepen op de exoneraties uit de algemene bepalingen, althans moeten in ieder geval de gevorderde boete(rentes) worden gematigd.  
       31. Altera betwist dat zij tekort is geschoten in haar verplichtingen onder de huurovereenkomst. Daarnaast meent Altera niet voor een eventueel gebrek verantwoordelijk te zijn, omdat zij haar aansprakelijkheid ter zake contractueel heeft uitgesloten. Bovendien heeft [appellant] niet als gevolg van de vochtproblematiek nadeel ondervonden of de gestelde schade geleden.  
     
     
       
       Vóór oktober 2016 gebreken als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW in het gehuurde? 
     
     
     
       32. [appellant] stelt dat hij al vanaf de aanvang van de huur, althans vanaf 2012, met vochtoverlast in het gehuurde te kampen heeft. Gedurende de meervoudige comparitie in hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat hij hierover in ieder geval vanaf eind 2015 bij Altera (mondeling) heeft geklaagd.  
       33. Altera erkent weliswaar dat gedurende langere tijd sprake is geweest van (marginale) vochtoverlast in de kelder van het gehuurde, maar betwist dat sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 BW en dat [appellant] hierover in het verleden (stelselmatig) heeft geklaagd.  
       34. Het hof overweegt als volgt. In het bestreden vonnis is in overweging 2.11 geoordeeld dat aannemelijk is dat [appellant] vóór november 2016 (schriftelijke aansprakelijkstelling, zie hiervoor overweging 10) bij Altera over de wateroverlast in het gehuurde heeft geklaagd. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken waaruit kan worden afgeleid wat daarvan het patroon is geweest. Nu het onderzoek van Trition dateert van november 2016, heeft de kantonrechter daaruit afgeleid dat het in de rede ligt dat de wateroverlast vanaf oktober 2016 zo ernstig is geweest dat Altera in actie moest komen. [appellant] heeft zijn stellingen dat hij op een eerder moment dan oktober 2016 bij Altera heeft geklaagd en last heeft gehad van rechtens relevante vochtoverlast – dus méér water dan in de kelder bij de vetput – (ook in hoger beroep) niet concreet (dus onvoldoende) onderbouwd. Ook het hof oordeelt daarom dat er niet vóór oktober 2016 wateroverlast was die een relevante belemmering vormde voor adequaat gebruik van het gehuurde, en waarover toen al is geklaagd. 
     
     
       Het gebrek 
       
     
     
       35. Het hof stelt het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat de lekkende afvoerleiding bij De Zaak en mogelijk nog meer problemen met het inbouwpakket bij De Zaak (zie overweging 15 verklaring [werknemer CBRE] ) ervoor hebben gezorgd dat de scheidsmuur tussen De Zaak en het gehuurde vochtig is geraakt en dat dit zodanig ernstig is geworden dat de steenstrips en het stucwerk in het gehuurde los kwamen. De muur was door een jarenlange lekkage bij de buren doordrenkt geraakt met afvoerwater. Het hof oordeelt dat een dermate vochtige (volgens [appellant] zelfs ‘stinkende’) muur in het gehuurde wel kwalificeert als een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW. De bedrijfsruimte was immers casco verhuurd als horecaruimte, de muur behoort tot het casco en de natheid van de muur belemmerde het genot dat [appellant] van het gehuurde (een nieuw gebouwde bedrijfsruimte die geschikt was voor een restaurant) mocht verwachten. Dat dit gebrek het gevolg is van een langdurige lekkage in de naastgelegen De Zaak doet hieraan niet af. Deze omstandigheid is immers [appellant] als huurder niet toe te rekenen (de maatstaf van artikel 7:204 lid 2 BW). 
       36. Het hof oordeelt verder dat [appellant] zijn stelling, dat naast de (wateroverlast als gevolg van de) lekkages vanuit De Zaak nog andere (constructieve) gebreken in het gehuurde/complex aanwezig zijn, onvoldoende heeft onderbouwd. De verwijzing naar de conclusies van One Expertise is hiervoor onvoldoende. One Expertise baseert haar conclusies dat sprake is van constructieve gebreken (slechts) op een visuele inspectie en conclusies uit een eerder rapport van de door Altera ingeschakelde (partij)deskundige Trition (zie overwegingen 7 en 8 van het tussenarrest), waarop laatstgenoemde inmiddels (gemotiveerd) is teruggekomen (zie overweging 10 van het tussenarrest). In hoger beroep heeft [appellant] op grond van overgelegde (ongedateerde) “ recente foto’s ” gesteld dat het gehuurde nog steeds vochtig is. Deze stelling wordt verworpen. Het gehuurde is medio 2019 ontruimd en Altera heeft gedurende de meervoudige comparitie in hoger beroep onbestreden aangevoerd dat het gehuurde (inclusief de kelder) inmiddels volledig ‘droog’ is (zie hiervoor, overweging 15).  
     
     
     
       
         Tekortkoming? Altera schadeplichtig? 
       
     
     
     37. [appellant] stelt dat Altera tekort is geschoten in de op haar rustende verbintenis onder de huurovereenkomst om – in weerwil van diverse verzoeken en ingebrekestellingen – (adequaat) handelend op te treden teneinde het gebrek (alle schadeveroorzakende water- met stankoverlast) te verhelpen.  
     
     
       38. Het hof overweegt als volgt. Hiervóór heeft het hof geoordeeld dat het gebrek in oktober 2016 voor Altera kenbaar werd. Vanaf dat moment ontstond er voor Altera een herstelverplichting (op grond van artikel 7:206 lid 1 BW). Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het vanaf dat moment lang heeft geduurd alvorens de vochtoverlast door Altera (volledig) werd hersteld. Dit enkele gegeven is echter onvoldoende om te oordelen dat Altera jegens [appellant] ook schadeplichtig is geworden, hetgeen [appellant] naar het hof begrijpt betoogt. Het hof zal dit aspect later uitgebreider bespreken. Eerst zal het hof ingaan op het verwijt van [appellant] dat Altera haar herstelverplichting niet is nagekomen. 
       39. De plicht van de verhuurder om gebreken aan het gehuurde te herstellen, kan in beginsel worden gekwalificeerd als een resultaatverbintenis. Succesvol herstel kan echter pas van de verhuurder gevergd worden op het moment dat – zo nodig na deugdelijk onderzoek – de oorzaken van een gebrek bekend zijn geworden. Tussen partijen is niet in geschil dat het gebrek tijdig,  na de ontdekking van de juiste oorzaak , direct is hersteld. De vraag die voorligt is daarom of Altera tekort is geschoten in haar verplichting tot deugdelijk en tijdig onderzoek om de oorzaak van het gebrek te ontdekken. Het hof overweegt dat Altera niet tekort is geschoten in laatstbedoelde verplichting. Het hof verwijst in dit verband naar (i) de sinds oktober 2016 in opdracht van Altera uitgevoerde (destructieve) onderzoeken, (ii) de uitgevoerde preventieve- en herstelwerkzaamheden, (iii) de uitgevoerde controle en reiniging van leidingen in het complex, (iv) de geplaatste (en later gecontroleerde/gereinigde) pomp in de kelder van het gehuurde, (v) de opgevraagde offertes en (het noodzakelijk) gevoerde overleg met de VvE, (vi) de aangevraagde vergunningen voor nader onderzoek en andere inspanningen (als genoemd in overwegingen 7, 9 t/m 12 van het tussenarrest en beschreven in de memorie van antwoord, nrs. 81 t/m 103). Hierbij is relevant dat sprake was van een moeilijk traceerbare lekkage in een groot complex én dat door alle ingeschakelde deskundigen – inclusief de door [appellant] ingeschakelde deskundige – (aanvankelijk) werd gerapporteerd dat sprake was van andere (constructieve) oorzaken dan gebroken leidingen in en andere complicaties met het inbouwpakket van De Zaak. Pas veel later is gebleken dat de wateroverlast in het gehuurde enkel afkomstig was uit dat inbouwpakket. Het kan onder die omstandigheden Altera niet worden verweten dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om de oorzaak van de wateroverlast aan het licht te brengen en te verhelpen. 
     
     
     40. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat Altera wel is tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, doordat het gehuurde in de periode van oktober 2016 tot juni 2018 (moment herstel (afvoer)leiding en dergelijke) was behept met een gebrek. Altera is echter niet  toerekenbaar  tekort geschoten in haar herstelverplichting aangezien zij blijkens het voorgaande voldoende adequaat op het gebrek heeft gereageerd, nadat zij door [appellant] op de overlast was gewezen. 
     
     
       
         De schadevorderingen van [appellant] en de gevorderde verklaring voor recht terzake. 
         
       
     
     41. Uit het voorgaande vloeit voort dat Altera niet aansprakelijk is voor de volgens [appellant] door het gebrek geleden schade, aangezien Altera  niet toerekenbaar  is tekortgekomen en de situatie van artikel 6:74 BW (en die van artikel 7:208 BW) zich niet voordoet. De schadevorderingen van [appellant] missen daarom een deugdelijke grondslag en moeten worden afgewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde verklaring voor recht, die als strekking heeft de schadeplichtigheid van Altera wegens een toerekenbare tekortkoming. 
     
       De door Altera gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst op 9 maart 2018 buitengerechtelijk is ontbonden.  
       
     
     42. Deze vordering zal eveneens worden afgewezen, reeds omdat deze in strijd is met de algemene bepalingen, die tussen partijen van toepassing zijn. Het beroep hierop door Altera is niet onaanvaardbaar, zoals hierna zal worden toegelicht.  
     De algemene bepalingen  
     
     
       43. Altera heeft zich (ook) tegen de vorderingen van [appellant] verweerd met een beroep op de algemene bepalingen. Hierin is het beroep van de huurder op ontbinding, huurprijsvermindering en schadevergoeding vanwege schade aan personen en goederen uitgesloten – in het geval van vermindering van huurgenot als gevolg van een gebrek (art. 11.6 algemene bepalingen, zie hiervoor, overweging 5). 
       44. [appellant] stelt dat het beroep van Altera op deze “ exoneratieclausules ” in de algemene bepalingen “ in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op  [gaat]”. Volgens [appellant] is Altera, als (hoofd)verhuurder, verantwoordelijk voor de schade als gevolg van de lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding. Altera had daarom in de visie van [appellant] tegen De Zaak en/of Grolsch, de overlastgevende (onder)huurders, moeten optreden. 
     
     
     45. Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor in overweging 39 uiteengezet, heeft Altera zich adequaat ingespannen om de oorzaken van de waterschade in het gehuurde en het complex te onderzoeken. Daarbij werden door (alle) deskundigen andere oorzaken dan het inbouwpakket als mogelijke oorzaken aangewezen. Deze mogelijke oorzaken (lekkende regenwaterafvoeren, lekkages in sanitair van de woningen, grondwater van buiten) heeft Altera alle laten onderzoeken. Op het moment dat de lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding in het inbouwpakket werd ontdekt, is deze direct hersteld. Onder die omstandigheden is het  niet  naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Altera jegens [appellant] een beroep doet op de algemene bepalingen. Altera mag dus wel een beroep doen op artikel 11.6 van de algemene bepalingen en dit beroep staat, zoals gezegd, in de weg aan ontbinding en overigens (ook) schadevergoeding. Dit betekent dat [appellant] de overeenkomst op 9 maart 2018 niet rechtsgeldig (gedeeltelijk) buitengerechtelijk  heeft ontbonden. [appellant] kan ook hierom evenmin aanspraak kan maken op (immateriële en materiele) schadevergoeding en huurprijsvermindering. 
     Beroep op contractuele boete(rentes)  
     
     
       46. [appellant] heeft ter zake van de contractuele boete en boeterente uit de algemene bepalingen (zie hiervoor, overweging 5) onder meer betoogd dat een beroep op deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Samengevat heeft [appellant] in dit verband (onder meer) aangevoerd dat Altera de wateroverlast traag heeft behandeld. In ieder geval dient een eventueel toegewezen boete te worden verrekend met het bedrag van € 1.350,-- dat [appellant] bij aanvang van de huurovereenkomst (als voorschot) aan Altera heeft betaald. 
       47.  Het hof overweegt als volgt. Hiervoor is vastgesteld dat als gevolg van de lekkages vanaf De Zaak enige jaren sprake is geweest van een gebrek van het gehuurde. Alhoewel hiervoor is vastgesteld dat Altera niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] , oordeelt het hof wel dat het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij zich jegens [appellant] beroept op de boetebepalingen uit de huurovereenkomst (contractuele rente en boetes). Vast staat immers dat (i) [appellant] gedurende langere tijd niet het volledige huurgenot heeft genoten, mede als gevolg van langdurig onderzoek, terwijl (ii) Altera wel succesvol aanspraak maakt op betaling van de volledige huurpenningen en (iii) het gebrek in het gehuurde niet aan [appellant] was te wijten, maar (iv) juist binnen de herstelverplichting van Altera viel en (v) partijen sinds de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding reeds definitief uit elkaar zijn, waardoor van een boetebeding als prikkel tot nakoming geen sprake meer kan zijn. 
       48. Nu  grief VII  (gedeeltelijk) slaagt en Altera zich, anders dan de kantonrechter oordeelde, niet op de boetebepalingen kan beroepen, zal het hof het bestreden vonnis op dit punt vernietigen.  
     
   
   
     Conclusie en slot  
     
     49. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele vordering wordt afgewezen,  grief VII  (gedeeltelijk) slaagt en de overige grieven falen dan wel dat [appellant] bij de (verdere) behandeling hiervan geen belang meer heeft. Ten aanzien van Grief I, die ziet op de door de rechtbank vastgestelde feiten, geldt dat [appellant] hier (in het bijzonder) geen belang bij heeft, omdat het hof hiervoor zelf de feiten heeft vastgesteld. Voor bewijslevering bestaat geen aanleiding omdat geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.  
     
     50. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in het hoger beroep en in het incident te compenseren nu het bestreden vonnis weliswaar grotendeels wordt bekrachtigd, maar beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Beslist zal worden zoals hierna vermeld. 
   
   
     Beslissing in het incident  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         wijst de incidentele vordering van [appellant] af; 
       
       
         compenseert de kosten van incident, des dat partijen ieder de eigen kosten dragen. 
       
     
     
   
   
     Beslissing in de hoofdzaak 
     
     
       Het hof: 
     
     
       
         vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot het betalen van contractuele boete en boeterentes (onderdelen 6.a (gedeeltelijk), 6.b, 6.c (gedeeltelijk), 6.d en 6.e van het dictum van het bestreden vonnis), en wijst de daarop betrekking hebbende vorderingen af; 
       
       
         bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
       
       
         compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, des dat partijen ieder de eigen kosten dragen. 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en  H.C. Grootveld en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 18 augustus 2020.