ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2014:4325

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2014:4325 Rechtbank Midden-Nederland , 11-08-2014 / UTR 13-1630 en UTR 13-2789

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2014-08-11

Zaaknummer: UTR 13-1630 en UTR 13-2789

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:4325

---

MK, Tussenuitspraak, weigering ontheffing t.b.v. legalisering en exploitatie van reeds gevestigde growshop in Almere, weigering exploitatievergunning t.b.v. growshop, het college wordt in de gelegenheid gesteld het geconstateerde gebrek te herstellen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     Zittingsplaats Lelystad 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummers: UTR 13/1630-T en UTR 13/2789-T 
     
     
     tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 11 augustus 2014 in de zaak tussen 
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tuin Techniek Almere B.V. , te Almere, eiseres, 
       (gemachtigde: mr. V. Platteeuw), 
     
     
     
       en 
     
     
     het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere  
     
       en  de burgemeester van de gemeente Almere , verweerders, 
       (gemachtigde: mr. A.C.S. van Dijk-de Vries). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 28 juli 2011 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere (het college) geweigerd om met toepassing van artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) ontheffing te verlenen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan ten behoeve van de legalisering en de exploitatie van een reeds gevestigde growshop op de locatie De Steiger 148-149 in Almere (het perceel). 
     
     
     
       Bij besluit van 26 augustus 2011 heeft de burgemeester van de gemeente Almere (de burgemeester) op grond van artikel 2:32, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Almere 2011 (APV) geweigerd een exploitatievergunning te verlenen ten behoeve van een growshop op het perceel.   
     
     
     
       Bij besluit van 5 februari 2013 (het bestreden besluit) hebben verweerders de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Het beroep tegen het besluit op bezwaar van het college (weigering ontheffing) is  
       geregistreerd onder zaaknummer UTR 13/1630. Het beroep tegen het besluit op bezwaar  
       van de burgemeester (weigering exploitatievergunning) is geregistreerd onder  
       zaaknummer UTR 13/2789.    
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld van [A]. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, vergezeld van [B]. 
     
     
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       1. 
       
         De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.   
         De gemeenteraad van de gemeente Almere heeft op 11 december 2008 besloten de exploitatie van grow-, head- en smartshops te reguleren. Om die reden is de exploitatie van grow-, head- en smartshops in de APV opgenomen als vergunningplichtig.  
         Op 17 maart 2009 heeft eiseres een aanvraag ingediend ter verkrijging van een dergelijke vergunning voor de uitoefening van een growshop op het perceel. De growshop van eiseres levert benodigdheden ten behoeve van het opzetten, inrichten, onderhouden en aan het zicht onttrekken van kweekruimtes ten behoeve van de teelt van cannabis. 
         Op 22 september 2010 heeft eiseres een aanvraag ingediend ter verkrijging van een ontheffing van het bestemmingsplan “De Steiger” (het bestemmingsplan) op grond van artikel 3.23 van de Wro. Bij besluit van 28 juli 2011 heeft het college deze ontheffing geweigerd, omdat het college de activiteit in strijd acht met het bestemmingsplan en niet bereid is om dergelijke voorzieningen op deze locatie mogelijk te maken. 
         Bij besluit van 26 augustus 2011 heeft de burgemeester geweigerd een exploitatievergunning te verlenen op de grond dat de growshop ter plaatste in strijd is met het bestemmingsplan.  
       
       
       
         2.1. 
         Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerders in het bestreden besluit niet hebben gemotiveerd waarom wordt afgeweken van het advies van de bezwaarschriftencommissie. Dit is in strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aldus eiseres. 
         
       
       
         2.2. 
         
           Verweerders hebben ten behoeve van de beslissing op bezwaar een adviescommissie ingesteld op de voet van artikel 7:13 van de Awb. Op grond van artikel 7:13, zevende lid, van de Awb wordt, indien de beslissing op het bezwaar van het advies van de commissie afwijkt, in de beslissing de reden voor die afwijking vermeld. 
           In dit geval heeft de bezwaarschriftencommissie geadviseerd de aanvraag om ontheffing van het bestemmingsplan buiten behandeling te laten, nu niet vastgesteld kan worden dat het aandeel detailhandel een ondergeschikt bestanddeel is van de totale bedrijfsvoering van eiseres, hetgeen een onderscheidend criterium is voor de vraag of de growshop al dan niet in strijd is met het bestemmingsplan. De commissie is van mening dat het besluit van het college om de ontheffing te weigeren op grond van strijd met het bestemmingsplan niet juist is. Nu niet kan worden vastgesteld of aan de voorwaarden is voldaan, kan ook niet worden vastgesteld of er strijd is met het bestemmingsplan, aldus de commissie.  
           Verweerders hebben vervolgens de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard en de primaire besluiten – met verbetering van motivering – in stand gelaten.  
           De rechtbank stelt vast dat zowel de commissie als verweerders tot de conclusie zijn gekomen dat uit de beschikbare gegevens niet kan worden afgeleid dat sprake is van ondergeschikte detailhandel. De commissie trekt daaruit kennelijk de conclusie dat onvoldoende gegevens beschikbaar waren om op de aanvragen te beslissen. Verweerders zijn in de beslissing op bezwaar gemotiveerd tot een andere conclusie gekomen en hebben een inhoudelijke heroverweging uitgevoerd op basis van de wel beschikbare gegevens. 
           Voor zover verweerders hiermee zijn afgeweken van het advies van de bezwaarschriftencommissie, ziet de rechtbank aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij of andere belanghebbenden zijn benadeeld door het gegeven dat verweerders niet expliciet hebben gemotiveerd waarom zij niet tot het alsnog buiten behandeling stellen van de aanvraag zijn overgegaan. Verweerders hebben een inhoudelijk oordeel gegeven over de zaak in plaats van de aanvragen buiten behandeling te laten. Eiseres heeft in beroep ook niet bepleit dat verweerders tot buiten behandeling stelling van de aanvragen hadden moeten overgaan. Gelet hierop bestaat geen aanleiding voor vernietiging van het bestreden besluit. 
         
         
       
       
         3.1. 
         
           Ten aanzien van het inhoudelijke geschil heeft eiseres aangevoerd dat de detailhandel zoals deze door haar wordt gepleegd als een ondergeschikte nevenactiviteit kan worden aangemerkt en dat de exploitatie van de growshop daarom niet in strijd is met het bestemmingsplan. Om die reden is dus een ontheffing eigenlijk niet vereist en dient de exploitatievergunning verleend te worden.  
           Op de hoorzitting in bezwaar hebben partijen afgesproken dat de omzet van de detailhandel en groothandel administratief gescheiden zou worden om zodoende inzage te geven in de verhouding groothandel en detailhandel. Eiseres is van mening dat zij hieraan heeft voldaan door grootboekmutatiekaarten van de periode 1 juni 2012 tot en met 31 december 2012 over te leggen. Daarnaast is eiseres van mening dat de motivering van het besluit van 28 juli 2011, waarin de ontheffing is geweigerd, te mager is en onvoldoende blijk geeft van een belangenafweging. In het bestreden besluit heeft het college helemaal niet op dit punt gereageerd.   
         
         
         
           
             Ten aanzien van de weigering van de ontheffing 
           
         
         
       
       
         3.2. 
         Op grond van het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming "Bedrijfsdoeleinden (B)”. Ter zitting is aan de hand van de plankaart vastgesteld dat De Steiger 149 in zone II ligt en De Steiger 148 in zone II en III.  
         
         
           In artikel 3, eerste lid, onder f, van het bestemmingsplan is bepaald dat detailhandel en horeca niet zijn toegestaan op de gronden die op de plankaart zijn aangewezen voor “Bedrijfsdoeleinden (B)”. 
         
         
         
           In artikel 1, aanhef en onder p, staat wat wordt verstaan onder detailhandel. Dit is het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit. 
         
         
         
           Op grond van artikel 20, eerste lid, van het bestemmingsplan is het verboden gronden en bouwwerken te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming, de doeleindenomschrijving en de overige voorschriften. 
           In het vierde lid, aanhef en onder c, van dit artikel is bepaald dat onder strijdig gebruik niet wordt verstaan het uitoefenen van detailhandel voor zover dit een normaal en ondergeschikt bestanddeel uitmaakt van de totale bedrijfsuitoefening, zoals ingevolge de voorschriften toegestaan. 
         
         
       
       
         3.3. 
         
           Voor de beoordeling van de vraag of detailhandel een normaal en ondergeschikt bestanddeel uitmaakt van de totale bedrijfsuitoefening heeft het college aansluiting gezocht bij de Beleidsnota Gemeentelijke Visie op het Vestigingsbeleid Almere (de Beleidsnota).  
           Volgens deze Beleidsnota kan detailhandel als ondergeschikte nevenactiviteit worden aangemerkt als de detailhandelsfunctie: 
         
         - aantoonbaar ondergeschikt is aan de hoofdfunctie; 
         - gelieerd is aan de hoofdfunctie; 
         
         - maximaal 20% van het totale bedrijfsvloeroppervlak van de vestiging bedraagt met een 
         maximummaat van 100 m² van het winkeloppervlak; 
         - maximaal 20% van de totale omzet bedraagt. 
         
       
       
         3.4. 
         
           Namens het college is ter zitting verklaard dat niet meer in geschil is dat eiseres detail- en groothandel uitoefent. Doorslaggevend is het antwoord op de vraag wat de verhouding is tussen deze twee. Het college verwijst daartoe in het bestreden besluit op rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtsspraak van de Raad van State (ABRvS) die er op neerkomt dat het percentage van de omzet niet als onderscheidend criterium kan worden gehanteerd, maar dat ook moet worden gekeken naar de aard en inrichting van het pand, hoe geregeld het pand door particulieren wordt bezocht en hoeveel detailhandelstransacties er plaatsvinden.  
           Het college heeft daarom inzicht verlangd in gegevens waaruit kan blijken wat het aantal detailhandelstransacties is en wat in omzetcijfers de verhouding is tussen detailhandel en groothandel. Het college heeft eiseres daartoe in de bezwaarfase verzocht om inzicht te verschaffen in de gevoerde boekhouding van de groot- en detailhandel door middel van het overleggen van facturen. Eiseres heeft bij e-mail van 14 september 2012 grootboekmutatiekaarten van de periode 1 juni 2012 tot en met 31 december 2012 overgelegd. Eiseres heeft geen facturen overgelegd. Het college kan op basis van de grootboekmutatiekaarten niet vaststellen of de gevoerde detailhandel (ruimtelijk) ondergeschikt van aard is, omdat daaruit niet kan worden afgeleid of aan particulieren of aan bedrijven is verkocht. Daarnaast heeft een toezichthouder van de gemeente Almere op 22 en 23 januari 2009 en 23 maart 2012 het pand op het perceel bezocht. De toezichthouder heeft toen vastgesteld hoe het pand is ingedeeld en ingericht. Tijdens de laatste controle heeft de toezichthouder vier personen gezien die de growshop hebben bezocht. Twee personen hebben artikelen gekocht. Hiermee is volgens het college duidelijk dat er op het perceel sprake is van detailhandelsactiviteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan en niet passen binnen de Beleidsnota. 
         
         
       
       
         3.5. 
         
           De rechtbank stelt vast dat het college voor de beoordeling van de vraag of detailhandel een normaal en ondergeschikt bestanddeel uitmaakt van de totale bedrijfsuitoefening van eiseres afhankelijk is van bedrijfsinformatie waarover alleen eiseres beschikt. Daartoe zijn in de bezwaarprocedure afspraken gemaakt. Eiseres heeft echter in plaats van de gevraagde facturen over te leggen, volstaan met twee grootboekmutatiekaarten (“nummer 9002 Verkopen groothandel” en “nummer 9000 Verkopen particulier”) over de periode 1 juni 2012 tot en met 31 december 2012, waaruit de benodigde gegevens volgens haar voldoende blijken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat op basis van deze grootboekmutatiekaarten geen conclusies kunnen worden getrokken voor wat betreft het percentage omzet groothandel/detailhandel noch voor wat betreft het aantal detailhandelstransacties ten opzichte van het totaal. De bij het controlerapport van 27 maart 2012 gevoegde kopieën van aan klanten uitgereikte kwitanties laten zich bovendien niet zonder meer rijmen met de uit de grootboekmutatiekaarten blijkende wijze van administreren. Op geen enkele van deze kwitanties is een adres of naam van de klant vermeld. Het betreft ongeveer vijftien kwitanties, uitgegeven in een periode van enkele dagen in maart 2012. Evenmin is BTW vermeld. Volgens opgave van eiseres ter zitting worden dergelijke kwitanties aan het einde van iedere week in facturen verwerkt. Maar die facturen zijn niet overgelegd. 
           Ter zitting heeft eiseres gesteld dat zij in 2012 nog op een andere wijze administreerde en de boekhouding toen anders inrichtte dan zij thans doet. Wat daar ook van zij, eiseres heeft geen enkele nadere onderbouwing gegeven van haar stelling dat het college op basis van de hem wel ter beschikking gestelde grootboekmutatiekaart tot een onjuiste conclusie is gekomen. Ook in beroep heeft eiseres nagelaten die onderbouwing aan te dragen, hoewel de kern van het geschil overduidelijk draait om de vraag of op basis van de bedrijfsinformatie van eiseres aannemelijk kan worden gemaakt dat sprake is van ondergeschiktheid van de detailhandelsfunctie. De rechtbank is van oordeel dat de gevolgen van het niet overleggen van de facturen, of andere toereikende bedrijfsgegevens, voor rekening en risico van eiseres dienen te komen.  
         
         
       
       
         3.6. 
         Het college heeft dus terecht geconcludeerd dat niet is gebleken dat de detailhandel een normaal en ondergeschikt bestanddeel uitmaakt van de totale bedrijfsuitoefening van eiseres als bedoeld in artikel 20, vierde lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften. Het gebruik van het perceel voor detailhandelsactiviteiten is dus terecht in strijd met het bestemmingsplan geacht.  
         
       
       
         3.7. 
         Ter legalisering van dit gebruik is het college bevoegd tot het verlenen van een ontheffing op de voet van artikel 3.23 van de Wro in samenhang met artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Besluit ruimtelijke ordening. Gelet op de datum van de aanvraag is daarop immers nog het recht van toepassing zoals dat gold voor inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht per 1 oktober 2010. Het college heeft geweigerd toepassing te geven aan deze bevoegdheid.  
         
       
       
         3.8. 
         De beroepsgrond van eiseres dat het bestreden besluit op dit punt niet goed is gemotiveerd slaagt. In het primaire besluit van 28 juli 2011 heeft het college slechts in zeer algemeen gestelde bewoordingen overwogen dat de belangen van eiseres niet van dien aard zijn dat moet worden afgeweken van het bestemmingsplan. Eiseres heeft in bezwaar gewezen op de grote belangen die voor haar gemoeid zijn met het kunnen voortzetten van de huidige bedrijfsvoering. Zij heeft in bezwaar gesteld dat zij ter plaatse de in geding zijnde activiteiten reeds jarenlang uitvoert en dat het weigeren van de ontheffing mogelijk tot bedrijfssluiting zou kunnen leiden. Eiseres beklaagt zich terecht over het feit dat het bestreden besluit in het geheel geen blijk geeft van een afweging van het college over de (ruimtelijke) (on)aanvaardbaarheid van de gevolgen van de vestiging van een growshop op het perceel en hoe daarbij de belangen van eiseres zijn gewogen. Dit had, gelet op de te dien aanzien aangevoerde bezwaargrond, wel dienen te gebeuren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het college hiermee onvoldoende heeft gemotiveerd waarom geen ontheffing op grond van artikel 3.23 van de Wro is verleend. Het besluit om geen ontheffing van het bestemmingsplan te verlenen mist een inzichtelijke en deugdelijke belangenafweging. Dit is in strijd met de artikelen 3:4 en 7:12 van de Awb. Het bestreden besluit komt om deze reden voor wat betreft het onderdeel dat ziet op de weigering van de ontheffing voor vernietiging in aanmerking. 
         
       
     
     
       4. 
       
         Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om het college in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit.  
         Om het gebrek te herstellen, moet het college alsnog een volledige belangenafweging maken waarin wordt ingegaan op de (on)aanvaardbaarheid van de gevolgen van de vestiging van een growshop op het perceel en waarbij het college ook aangeeft hoe hij de belangen van eiseres weegt. Het college moet deze belangenafweging inzichtelijk motiveren. Indien deze belangenafweging leidt tot een andere uitkomst dan in het bestreden besluit neergelegd, zal het college die in een nieuwe beslissing op bezwaar dienen neer te leggen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het college het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak.  
       
       
       
         
           Ten aanzien van de weigering van de exploitatievergunning 
         
       
       
     
     
       5. 
       Eiseres heeft tegen deze weigering geen andere beroepsgronden aangevoerd dan in het kader van de weigering van de ontheffing, stellende – in de kern genomen – dat geen sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan, en zo wel, dat het college de weigering van de ontheffing onvoldoende heeft gemotiveerd. 
       
     
     
       6. 
       Op grond van artikel 2:32, eerste lid, van de APV weigert de burgemeester de exploitatievergunning voor een grow-, head- of smartshop onder meer indien de vestiging en/of de exploitatie van de inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan.  
       
     
     
       7. 
       
         Nu het college, zoals hiervoor is overwogen, terecht heeft geconcludeerd dat de growshopactiviteiten van eiseres in strijd zijn met het bestemmingsplan, heeft de burgemeester bij die stand van zaken op deze grond in beginsel eveneens terecht de exploitatievergunning geweigerd. 
         In het bestreden besluit ontbreekt echter voor wat betreft de weigering van de ontheffing een inzichtelijke en deugdelijke belangenafweging. Het bestreden besluit komt om die reden in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Omdat niet kan worden vooruitgelopen op de uitkomst van de nog uit te voeren belangenafweging kan thans nog niet worden beoordeeld of in het kader van de beslissing op de aanvraag voor een exploitatievergunning de strijdigheid met het bestemmingplan terecht is tegengeworpen.  
         Indien deze belangenafweging alsnog leidt tot het verlenen van de gevraagde ontheffing, zal de burgemeester de gevolgen daarvan voor het weigeren van de exploitatievergunning eveneens opnieuw moeten beoordelen. 
         De rechtbank houdt een verdere beslissing ten aanzien van de rechtmatigheid van dit onderdeel van het bestreden besluit dan ook aan tot de einduitspraak op het beroep. 
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       8. 
       Het college moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of het gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als het college gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat het college de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.  
       
     
     
       9. 
       Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak en hetgeen te dien aanzien in het kader van een herstel door verweerder wordt ingebracht, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877). De rechtbank wijst partijen er voorts nog op dat zij in beginsel niet kan en zal terugkomen op in de tussenuitspraak zonder voorbehoud gegeven eindbeslissingen. Het heeft dus doorgaans voor partijen geen nut om in het vervolg van de procedure hun pijlen op dergelijke beslissingen te richten. 
       
     
     
       10. 
       De rechtbank houdt in beide zaken iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt. 
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     - draagt het college op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of het gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; 
     
     - stelt het college in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. R. in 't Veld, voorzitter, en mr. J.M. Willems en mr. drs. S. Lanshage, leden, in aanwezigheid van mr. M.H. Menger, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2014. 
     
     
     
       griffier							voorzitter 
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.