ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:356

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:356 Gerechtshof Den Haag , 19-02-2019 / 200.240.473/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-02-19

Zaaknummer: 200.240.473/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:356

---

Geschil tussen de vader en diens kinderen over de afgifte van de asbus(sen) van de (buiten de vader om) gecremeerde moeder. Wet op de lijkbezorging en de verhouding tot de uiterste wil. In het (niet herroepen) testament van de moeder uit 1992 is de vader benoemd als degene die zorg draagt voor de crematie. Hof acht dat doorslaggevend. De kinderen worden veroordeeld mee te werken aan afgifte van de asbus(sen) aan vader.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer			: 200.240.473/01 
     
     
     
       Zaak- rolnummer rechtbank	: C/09/531854 / HA ZA 17-481 
     
     
     
   
   
     Arrest van 19 februari 2019 
     
     
       Inzake 
     
     
     
       
        [de vader]
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant,  
       hierna: de vader, 
       advocaat: mr. L.A. Jansen te Oud-Beijerland, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. [zoon een] , 
     
       wonende [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       niet verschenen, 
     
     2. [zoon twee] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
     
     3. [de dochter] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde,  
     
     4. [zoon drie] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. L.A.M.G. Wellen te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Het verloop van het geding 
     
     
       De vader is op 4 juni 2018 in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 7 maart 2018 van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen. 
     
     
     
       Bij memorie van grieven heeft de vader zeven grieven geformuleerd. 
     
     
     
       Bij memorie van antwoord hebben de geïntimeerden sub 2 tot en met 4 verweer gevoerd tegen de grieven.  
     
     
     
       De vader en geïntimeerden sub 2 tot en met 4 hebben hun procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.  
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
   
   
     Bestreden vonnis  
     
     
       1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis - onder meer en voor zover hier van belang - beslist: 
     
     
     
       5.1 
       verbiedt de kinderen over te gaan tot verstrooiing van de as van de moeder totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak over de rechten van de vader is beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- indien zij met de nakoming van dit verbod in gebreke blijven; 
       
     
     
       5.2 
       compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.3 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
     
   
   
     Vordering vader  
     
     
       2. De vader vordert dat het dit hof behage bij arrest, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen althans nietig te verklaren het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat: 
     
     
     
       
         in conventie : 
       
         
         primair: 
       
       geïntimeerden te veroordelen binnen zeven dagen na betekening van het arrest, althans een termijn zoals het hof juist acht, schriftelijk toestemming aan appellant te verlenen om de asbus(sen) met daarin de gehele as van [de moeder] bij het Crematorium [volgt adres crematorium] op te (laten) halen en mee te nemen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een dwangsom zoals het hof juist acht, voor elke dag dat geïntimeerden in gebreke blijven aan dit bevel te voldoen althans te bepalen dat, wanneer geïntimeerden hieraan niet voldoen, het te wijzen arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waarin geïntimeerden de hiervoor bedoelde toestemming verlenen; 
     
     
     
       
         subsidiair:  
       
       geïntimeerden te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het arrest althans een termijn zoals het hof juist acht, aan appellant af te staan de asbus(sen) met daarin de gehele as van [de moeder] zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een dwangsom zoals het hof juist acht, voor elke dag dat geïntimeerden in gebreke blijven aan dit bevel te voldoen; 
     
     
     
       
         meer subsidiair: 
       
       geïntimeerden te veroordelen de asbus(sen), houdende de gehele as van [de moeder] eenmalig ter beschikking te stellen ten behoeve van een door appellant te houden rouwdienst met daaropvolgend de begrafenis op een door appellant aan te geven locatie, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een dwangsom zoals het of juist acht, voor elke dag dat geïntimeerden in gebreke blijven aan dit bevel te voldoen; 
     
     
     
       
         uiterst subsidiair: 
       
       geïntimeerden te verbieden tot verstrooiing van de as van [de moeder] over te gaan totdat in hoogste instantie in een bodemprocedure over de rechten en aanspraken van appellant zal zijn beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- indien geïntimeerden met de nakoming van dit arrest in gebreke blijven; 
     
     
     
       
         voor zowel primair, subsidiair, als meer subsidiair: 
       
       geïntimeerden te verbieden een deel van de as van [de moeder] achter te houden om bijvoorbeeld daarvan as-sierraden te doen (laten) vervaardigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- indien geïntimeerden met de nakoming van dit arrest in gebreke blijven; 
     
     
     
       
         voor zowel primair en (meer en uiterst) subsidiair: 
       
       alles met veroordeling van geïntimeerden sub 2 tot en met 4 in de kosten van deze procedure en de kosten van het beslag, daaronder begrepen een bedrag aan salaris aan advocaat; 
       met veroordeling van geïntimeerden sub 2 tot en met 4 aan appellant te betalen de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien de kosten van deze procedure niet binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen arrest zijn voldaan. 
     
     
   
   
     Enige relevante feiten 
     
     3. De vader is op [in] 1965 gehuwd met [de moeder]  (verder te noemen: de moeder). De moeder leed sinds 2012 aan vasculaire dementie. Vanaf begin 2014 was er sprake van ernstige dementie. De vader heeft tot 28 oktober 2014 voor de moeder gezorgd. Geïntimeerde sub 3 heeft op voormelde datum haar moeder mee naar haar huis genomen. Een paar maanden nadien is de moeder opgenomen in een verzorgingstehuis. Over deze opname is de vader niet geïnformeerd. Bij beschikking van [datum] van de rechtbank Den Haag is de ondercuratelestelling over de moeder uitgesproken, met benoeming van de stichting CAV tot curator. De vader heeft in juni 2015 tweemaal een bezoek gebracht aan het verzorgingshuis. Op 24 juni 2015 heeft de aan het verzorgingstehuis verbonden psycholoog een bezoekverbod voor de vader geadviseerd. Volgens deze psycholoog was het huwelijk slecht en was er sprake van fysieke en geestelijke mishandeling. Op 3 maart 2016 heeft de vader een toegangsverbod gekregen tot het verzorgingstehuis aangezien dit in het belang werd geacht van de moeder. Bij vonnis van 12 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag het verzoek van de vader tot opheffing van het toegangsverbod afgewezen. Op 15 maart 2017 is de moeder overleden. Op 18 maart 2017 is de moeder gecremeerd in het crematorium [volgt adres crematorium] . De vader is pas na de crematie over het overlijden geïnformeerd door geïntimeerde sub 1, die toevalligerwijs van het overlijden en de crematie op de hoogte raakte en door de andere geïntimeerden hier evenmin over was geïnformeerd. 
     
     4. De moeder heeft op 5 juni 1992 een uiterste wil laten opmaken. In deze uiterste wil is onder meer bepaald: ‘ Ik benoem mijn genoemde echtgenoot tot uitvoerder van mijn uiterste wilsbeschikkingen, beredderaar van mijn nalatenschap en bezorger van mijn begrafenis of crematie (…) ’. De moeder heeft haar uiterste wil niet herroepen.  
     
   
   
     Wet op de lijkbezorging en de verhouding tot de uiterste wil 
     
     5. Het hof stelt het volgende voorop. In art. 18 van de Wet op de lijkbezorging is het volgende bepaald: 1) In de lijkbezorging wordt voorzien door degene, die het in artikel 11 bedoelde verlof aanvraagt, dan wel door degene, die redelijkerwijze geacht kan worden in diens plaats te zijn getreden. De lijkbezorging geschiedt overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden. 2) Onder lijkbezorging wordt voor de toepassing van deze paragraaf begrepen het geven van bestemming aan de as van een gecremeerd lijk. Op grond van art. 19 van de Wet op de lijkbezorging kan een meerderjarige, of hij die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, ook indien hij niet bekwaam is een uiterste wil te maken, hetzij bij notariële akte, hetzij bij een eigenhandig geschreven, gedagtekende en ondertekende verklaring beschikkingen na dode maken ter bezorging van zijn lijk. 
     
     6. De moeder heeft in haar uiterste wil aangegeven dat haar echtgenoot zorg draagt voor haar begrafenis of haar crematie; dit is dus de ‘wens’ van de moeder als bedoeld in art. 19 van de Wet op de lijkbezorging. In beginsel is dus de vader degene die bepaalt op welke wijze uitvoering moet worden gegeven aan de begrafenis en/of crematie. Het feit dat geïntimeerde sub 3 het verlof als bedoeld in art. 11 van de Wet op de lijkbezorging heeft aangevraagd om haar moeder te begraven en op basis daarvan de begrafenisondernemer opdracht heeft geven voor de crematie, heeft niet tot gevolg dat de last die de moeder in haar uiterste wil aan de vader heeft gegeven met betrekking tot haar begrafenis of crematie is komen te vervallen.  
     
   
   
     Welke bestemming dient aan de as te worden gegeven? 
     
     7. De rechtbank heeft in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis overwogen: ‘ Beoordeeld moet worden of er, gegeven alle omstandigheden van het geval, reden is de as te doen begraven op een door de vader aan te wijzen begraafplaats of (geheel of gedeeltelijk) te doen uitstrooien op een door de drie jongste kinderen te bepalen wijze. ’.  
     
     
     8. Het hof is zich er evenals de rechtbank van bewust dat het voor alle betrokkenen een pijnlijke aangelegenheid is om te moeten procederen over de vraag wat er met de as van hun moeder/vrouw moet gebeuren. Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt dat in beginsel de wens van de overledene bepalend is met betrekking tot de bestemming van de as. 
     
   
   
     Grieven 
     
     9. Gezien de onderlinge samenhang lenen de grieven zich voor een gezamenlijke  bespreking. Voorts bespreekt het hof de grieven binnen het hiervoor overwogen juridisch kader. Door de vader is aangegeven dat zijn echtgenote in 2014 ernstig is gaan dementeren en dat hij vanaf die tijd de mantelzorg van zijn echtgenote op zich heeft genomen (MvG, nr. 9). In juli 2014 heeft hij zijn echtgenote aangemeld voor een verzorgingshuis. De vader stelt dat zij vanaf 2014 niet meer haar wil kon bepalen en dat om die reden niet te veel waarde kan worden gehecht aan datgene wat zij nadien heeft gezegd (MvG, nr. 19 e.v.). Zijn echtgenote is op 23 juni 2015 onder curatele gesteld. De vader is van mening dat er voldoende aanwijzingen zijn waaruit volgt dat de as moet worden begraven in het familiegraf. Hij stelt dat zijn voormalige echtgenote niet haar uiterste wil heeft herzien en hij op grond van haar uiterste wil bevoegd is haar begrafenis of crematie te regelen (MvG, nr. 21). Tenslotte twijfelt de vader aan de onafhankelijkheid van de verklaring van de psycholoog van het verzorgingshuis (MvG, nr. 35). 
     
     10. Door de geïntimeerden 2 tot en met 4 wordt betwist dat hun moeder in 2014 al ernstig dementeerde. Vanaf 2016 was er sprake van een ernstige dementie en herkende de moeder haar kinderen niet meer. Geïntimeerden zijn van mening dat de vader hun moeder respectloos heeft behandeld. Door geïntimeerden wordt niet betwist dat hun moeder hun vader had benoemd tot bezorger van haar begrafenis of crematie. De geïntimeerden handhaven hun standpunt dat het de wens van hun moeder was om te worden gecremeerd, gevolgd door uitstrooiing op de begraafplaats waar kort daarvoor de as van haar moeder was uitgestrooid. Vast staat dat geïntimeerde sub 3, mede namens de andere kinderen, de opdracht heeft gegeven en dat zij de nabestaande van haar moeder is. Aan haar dient dus de asbus te worden afgegeven. Het is geïntimeerde sub 3 die dient te bepalen wat er met de as van haar moeder dient te gebeuren.  
     
     11. Het hof overweegt als volgt. Uit de uiterste wil van de moeder volgt dat zij haar echtgenoot heeft aangewezen als degene die verantwoordelijk is voor haar begrafenis of crematie. De uiterste wil van de moeder is in beginsel bepalend voor de vraag wie  bevoegd is de begrafenis of crematie te regelen. Geïntimeerden 2 tot en met 4 stellen dat de moeder in 2014 niet ernstig dementeerde en dat de dementie pas ernstig is geworden in 2016. In de periode tot 2014 en in de periode van 2014 tot 2016 is er voor de moeder klaarblijkelijk geen aanleiding geweest om haar testament te herzien; zij heeft dat niet gedaan. Noch heeft de moeder in enig ander geschrift haar wensen geuit met betrekking tot haar begrafenis of crematie. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de uiterste wil de meeste rechtszekerheid biedt met betrekking tot de wens van de moeder, namelijk dat haar echtgenoot de begrafenis of crematie diende te regelen.  
     
     12. Uit de processtukken volgt dat de verhouding tussen de vader en geïntimeerden sub 2 tot en met 4 volledig is verstoord. Voor het bepalen van de wil van de moeder met betrekking tot haar begrafenis of crematie dient aansluiting te worden gezocht bij objectieve criteria, die in dit geval gevonden moeten worden in de uiterste wil van de moeder.  
     
     13. Het feit dat geïntimeerde sub 3 aan de begrafenisondernemer de opdracht heeft gegeven om de crematie te verzorgen maakt haar in dit geval niet gerechtigd tot de asbus, nu uit de uiterste wil van de moeder volgt dat haar echtgenoot haar begrafenis of crematie diende te regelen.  
     
     14. Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen brengt met zich dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de asbus(sen) aan de vader moet(en) worden afgegeven. Het is dus de vader die bestemt wat er met de asbus(sen) zal gebeuren.  
     
   
   
     Dwangsom 
     
     
       15. Het hof gaat ervan uit dat geïntimeerden uitvoering zullen geven aan dit arrest. Het hof ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom. 
     
     
   
   
     Proceskosten 
     
     
       16. Gezien het feit dat er sprake is van een familieverhouding is het hof van oordeel dat de proceskosten dienen te worden gecompenseerd, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
     
     
   
   
     Uitvoerbaar bij voorraad 
     
     
       17. Gezien de aard van de procedure verklaart het hof dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis van 7 maart 2018 van de rechtbank Den Haag voor zover in conventie tussen partijen gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt geïntimeerden om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest, schriftelijk toestemming aan [de vader] te verlenen om de asbus(sen) met daarin de gehele as van [de moeder] bij crematorium [volgt adres crematorium] op te (laten) halen en mee te nemen; 
     
     
     
     
       compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.  
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, E.A. Mink en F. Ibili en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.