ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4501

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:4501 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-10-2018 / 200.210.515_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-10-30

Zaaknummer: 200.210.515_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4501

---

Beroepsfout van advocaat? Pauliana. Werkwijze in ander geding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.210.515/01 
     
     
     
       
         arrest van 30 oktober 2018  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, 
       appellante, 
       advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 2]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. T. Smith-Hussein te Den Haag, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2017 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) gewezen vonnis van 19 oktober 2016 tussen appellante – [appellante] – als eisers en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.  
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/03/216512/HA-ZA 16-71) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven, met producties; 
     - de memorie van antwoord, met producties; 
     - de akte van [appellante] ; 
     - de akte van [geïntimeerde] . 
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast. 
       
       
         
           
            [appellante] heeft als bedrijfsactiviteit onder meer het vervaardigen van beluchtingsinstallaties en woonhuisventilatiesystemen en de verkoop van die producten aan afnemers in Duitsland. Haar bestuurder is [bestuurder] . 
         
         
           Plaatbewerkingsbedrijf [de vennootschap 3] (hierna: PBS) was een zusterbedrijf van [appellante] en gevestigd te [plaats] . Bestuurder van PBS was [de vennootschap 4] . 
         
         
           PBS heeft in 2008 rode kabelbeschermingsbuizen (hierna: buizen) aan [appellante] verkocht. PBS had deze buizen ingekocht bij [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ). PBS is bij vonnis van 10 maart 2009 in staat van faillissement verklaard. PBS is op 3 augustus 2010 ontbonden. 
         
         
           
            [appellante] heeft de buizen doorverkocht aan onder andere [de vennootschap 6] (hierna: [de vennootschap 6] ). [de vennootschap 6] heeft [appellante] op 28 december 2010 gedagvaard voor de Duitse rechter omdat de buizen niet geschikt zouden zijn voor het beoogde gebruik. De Duitse rechter heeft bij vonnis van 11 juli 2012 de vorderingen van [de vennootschap 6] tegen [appellante] toegewezen. 
         
         
           
            [appellante] heeft [de vennootschap 5] bij brief van 10 december 2012 (geschreven door [geïntimeerde] ) aansprakelijk gesteld. [appellante] heeft [de vennootschap 5] bij exploot van 9 april 2013 in rechte betrokken. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 december 2013 de vorderingen van [appellante] tegen [de vennootschap 5] afgewezen. [appellante] (vertegenwoordigd door [geïntimeerde] ) is in hoger beroep gegaan. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 3 november 2015 bekrachtigd. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat – [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 87.175,89, subsidiair € 65.381,92, meer subsidiair € 72.601 en uiterst subsidiair € 47.195,41, te vermeerderen met rente en kosten. 
         Aan deze vorderingen heeft [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt en dat [appellante] daardoor schade heeft geleden. 
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen.  
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van het door haar gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.  
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Grief 1 komt in de kern er op neer dat [geïntimeerde] heeft nagelaten [appellante] te adviseren dat de procedure tegen [de vennootschap 5] kansloos was of geen reële kans van slagen had en in redelijkheid niet mocht worden gevoerd. [appellante] wijst ter toelichting op de argumenten van [geïntimeerde] op basis waarvan [geïntimeerde] in dit geding kort gezegd aanvoert dat [de vennootschap 5] terecht gelijk heeft gekregen. Het hof verwerpt deze stellingen van [appellante] . Niet (voldoende onderbouwd) gesteld is immers dat en waarom [appellante] op basis van de ook toen voorhanden zijnde kennis onjuist of onvoldoende door [geïntimeerde] zou zijn voorgelicht over de (geringe) proceskansen. [geïntimeerde] kijkt nu naar de situatie achteraf. Uit haar stellingen in dit geding volgt niet dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat destijds, met de kennis van toen, anders had moeten adviseren. [appellante] heeft geen concrete feiten naar voren gebracht waaruit een dergelijke conclusie kan worden afgeleid. Grief 1 faalt.  
       
     
     
       3.6. 
       De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellante] stelt ter toelichting van de overige grieven dat [geïntimeerde] drie beroepsfouten heeft gemaakt (vonnis, 3.1.1 tot en met 3.1.3): 
       - [geïntimeerde] heeft nagelaten voorafgaande aan het faillissement van PBS zorg te dragen dat PBS haar vordering op [de vennootschap 5] cedeerde of verpandde aan [appellante] ; 
       - [geïntimeerde] heeft in het geding tegen [de vennootschap 5] onvoldoende bijkomende omstandigheden naar voren gebracht om de gestelde onrechtmatige daad van [de vennootschap 5] jegens [appellante] te onderbouwen en toe te lichten; 
       - [geïntimeerde] heeft er niet voor gewaakt dat de vordering van [appellante] op [de vennootschap 5] niet zou verjaren. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Het hof zal eerst de vraag beoordelen of een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat destijds zou hebben moeten adviseren de vordering van PBS op [de vennootschap 5] te cederen of te verpanden aan [appellante] .  
         
          [geïntimeerde] betoogt dat een dergelijke onverplichte cessie of verpanding tot benadeling van schuldeisers zou hebben geleid en mitsdien door een curator met een beroep op de faillissementspauliana (art. 42 Faillissementswet) vernietigd had kunnen worden. [appellante] heeft niets anders hiertegen ingebracht dan dat zij een vordering had op PBS en dat zij deze vordering mocht verrekenen. [appellante] verbindt aan een verrekening de conclusie dat een cessie of verpanding in dit geval niet zou leiden tot een vermindering van het vermogen van PBS. De schuldeisers van PBS zouden daarom volgens [appellante] daardoor niet worden benadeeld (memorie van grieven, 75). Het hof verwerpt dit betoog van [appellante] . Cessie of verpanding van een degelijke vordering onder de door [appellante] geschetste omstandigheden leidt juist wel tot benadeling van schuldeisers. Een voor verhaal beschikbaar vermogensbestanddeel (de vordering op [de vennootschap 5] ) wordt immers in dat geval onttrokken aan PBS zonder dat een voor verhaal beschikbaar vermogensbestanddeel daarvoor in de plaats komt. [appellante] zou zich dan daarop hebben kunnen verhalen terwijl de andere schuldeisers dit verhaalsmiddel zou zijn ontnomen. [appellante] heeft evenmin gesteld dat en waarom haar wetenschap van deze benadeling van de schuldeisers zou hebben ontbroken. Evenmin is gesteld dat PBS jegens [appellante] verplicht was tot een dergelijke cessie of verpanding. Een cessie of verpanding, als bedoeld door [appellante] , zou dan ook in dit geval ongeoorloofd en vernietigbaar zijn geweest. Het hof is – nog daargelaten het bepaalde in art. 54 Faillissementswet – van oordeel dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarom niet zou hebben geadviseerd de vordering van PBS op [de vennootschap 5] te cederen of te verpanden aan [appellante] . 
       
       
     
     
       3.9. 
       Indien [appellante] met de term “afkopen” (memorie van grieven, 75) heeft bedoeld zich te beroepen op inbetalinggeving van haar vordering op [de vennootschap 5] , baat dit haar evenmin. Een schuldenaar is in beginsel namelijk alleen gehouden zijn schulden in geld te voldoen. Inbetalinggeving is daarom in beginsel een onverplichte rechtshandeling die om voormelde redenen evenzeer voor vernietiging in aanmerking zou zijn gekomen en om die reden destijds door een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat niet zou zijn geadviseerd. 
       
     
     
       3.10. 
       Het volgende geschilpunt betreft de vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in het geding tussen [appellante] en [de vennootschap 5] de volgende aanvullende stellingen naar voren zou moeten hebben gebracht, zoals [appellante] aanvoert (memorie van grieven, 87 en verder): 
       - [de vennootschap 5] wist dat de door haar aan PBS geleverde buizen in Duitsland door [appellante] werden verkocht; 
       - [de vennootschap 5] richtte haar facturen rechtstreeks aan [appellante] ; 
       - [de vennootschap 5] wist dat de buizen in Duitsland ten behoeve van luchtventilatie werden gebruikt; 
       - [de vennootschap 5] heeft in of omstreeks april 2008 een dergelijke installatie bekeken en problemen vastgesteld; 
       - [de vennootschap 5] heeft op 24 november 2008 specifiek voor dit gebruik (voor ventilatiedoeleinden door [appellante] ) een conformiteitsverklaring afgegeven; 
       - [appellante] heeft het woonhuisventilatiesysteem waarvoor de buizen werden gebruikt ontwikkeld. 
       
        [appellante] stelt dat het hof in het geding tegen [de vennootschap 5] , indien al deze stellingen naar voren zouden zijn gebracht, tot het oordeel zou zijn gekomen dat de belangen van [appellante] naar [de vennootschap 5] wist in het geding waren en dat [de vennootschap 5] jegens [appellante] onrechtmatig had gehandeld. [geïntimeerde] heeft volgens [appellante] nagelaten verder te verduidelijken dat [bestuurder] in zijn contacten met [de vennootschap 5] niet namens PBS maar voornamelijk namens [appellante] handelde. [geïntimeerde] voert daartegenover aan dat zij (enkele van) deze stellingen wel naar voren heeft gebracht en dat deze stellingen niet tot een ander resultaat zouden hebben geleid. 
       
     
     
       3.11. 
       Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat deze stellingen niet zouden hebben geleid tot een ander oordeel in het geding tussen [appellante] en [de vennootschap 5] . Indien een verkoper, zoals [de vennootschap 5] , weet dat haar koper, zoals PBS, een inkoopmaatschappij is die de zaken doorlevert aan een gelieerde vennootschap, zoals [appellante] , is de enkele stelling dat de zaken niet beantwoorden aan de overeenkomst onvoldoende om te onderbouwen dat [de vennootschap 5] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] . De stellingen van [appellante] zoals weergegeven onder 3.10 kunnen een dergelijke conclusie evenmin dragen. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat [de vennootschap 5] wist dat de belangen van [appellante] nauw betrokken waren bij haar levering van zaken aan PBS. En ook dat [de vennootschap 5] wist dat [appellante] schade zou (kunnen) lijden als deze zaken niet zouden beantwoorden aan de overeenkomst. De normen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt brengen onder deze omstandigheden echter niet mee dat [de vennootschap 5] de belangen van [appellante] had dienen te ontzien door haar gedrag mede door de belangen van [appellante] te laten bepalen (HR 16-02-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, m.nt. J.M.M. Maeijer (Tuin Beheer); HR 24-09-2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters Versman/Alog)). 
       
     
     
       3.12. 
       Het is immers geheel onduidelijk wat [de vennootschap 5] meer of anders had kunnen of moeten doen indien [de vennootschap 5] (nog meer) rekening had willen houden met de belangen van [appellante] . [appellante] heeft hierover niets gesteld. De belangen van [appellante] zijn niet anders dan de belangen van PBS. Het gaat [appellante] en PBS om het eenvoudige belang dat de zaken beantwoorden aan de overeenkomst. Uit de stellingen van [appellante] is niets anders af te leiden dan dat [de vennootschap 5] er alles aan heeft gedaan om zaken te leveren die beantwoorden aan de overeenkomst, maar dat dit niet is gelukt. Dat op zichzelf is niet onrechtmatig tegenover [appellante] . 
       
     
     
       3.13. 
       De vraag of [geïntimeerde] op het terrein van verjaring anders had moeten handelen kan in het licht van het voorgaande verder onbesproken blijven. 
       
     
     
       3.14. 
       
        [appellante] stelt verder dat [geïntimeerde] voor de verrichte werkzaamheden buitensporig hoge declaraties heeft verzonden, die niet redelijk zijn (memorie van grieven, 100 en verder). Een redelijke vergoeding voor de verrichte werkzaamheden in de zaak tegen [de vennootschap 5] is volgens [appellante] € 15.000. [appellante] stelt € 47.195,41 aan [geïntimeerde] te veel te hebben betaald (inleidende dagvaarding, 47). Het hof verwerpt dit betoog van [appellante] . Tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door [geïntimeerde] heeft [appellante] geen deugdelijke analyse gegeven waarom [geïntimeerde] buitensporig hoog zou hebben gedeclareerd. [appellante] is bijvoorbeeld niet ingegaan op de opdracht die zij aan [geïntimeerde] heeft verstrekt en/of de aard, complexiteit en omvang van het werk dat [geïntimeerde] ter uitvoering van de opdracht (in redelijkheid) heeft gedaan. [appellante] heeft daarom haar stelling dat de aan [geïntimeerde] betaalde vergoeding onredelijk is, niet voldoende onderbouwd. Uit de processtukken van [geïntimeerde] kan, anders dan [appellante] stelt, niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] zou hebben erkend dat haar declaraties onredelijk zijn. 
       
     
     
       3.15. 
       Grieven 2 tot en met 6 falen op grond van het voorgaande. 
       
     
     
       3.16. 
       De conclusie van al het voorgaande is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld (voor salaris advocaat: memorie 1, akte ½, totaal 1,5 punten, tarief IV € 1.959). 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.952 voor vast recht, € 2.938,50 voor salaris advocaat en voor nakosten € 131 indien dit arrest niet wordt betekend dan wel € 199 in geval dit arrest wordt betekend, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de dag van dit arrest tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer