ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:979

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:979 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-04-2014 / HD 200.110.076-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-04-08

Zaaknummer: HD 200.110.076-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:979

---

Zorgbehoevende die beschikt over persoonsgebonden budget heeft zorgovereenkomst gesloten met hulpverleenster, die gedurende enkele uren per week huishoudelijke hulp en persoonlijke verzorging verricht. Is dit een arbeidsovereenkomst? Ja; er is loon, persoonlijke dienstverrichting en gezagsverhouding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.110.076/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       advocaat: mr. E.G.W. Hendriks te Kerkrade, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. R.R.J.W. Delsing te Kerkrade, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, van 25 april 2012, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 430945, rolnummer 11-5268) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 25 januari 2012. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de akte uitlaten comparitie na aanbrengen van [appellant] met twee producties; 
     - de memorie van grieven van [appellant] met tweeproducties; 
     - de memorie van antwoord van [geïntimeerde]; 
     - de akte van [appellant] met twee producties; 
     - de antwoordakte van [geïntimeerde]. 
     
     
       De partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [appellant] is vanwege een aantal gezondheidsproblemen hulpbehoevend. [appellant] heeft in verband daarmee de beschikking gekregen over een persoonsgebonden budget, waarmee hij bepaalde zorg kan inkopen.  
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft vanaf 1 april 2009 tegen betaling gedurende enkele uren per week werkzaamheden voor [appellant] verricht (huishoudelijke werkzaamheden en persoonlijke verzorging). 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding een zwartwitkopie overgelegd van een overeenkomst, die bovenaan blz. 1 is aangeduid als “Zorgovereenkomst”. [appellant] heeft als prod. 2 bij de memorie van grieven een kleurenkopie overgelegd van dezelfde overeenkomst. Het betreft een voorgedrukt formulier van de Sociale Verzekeringsbank. [appellant] heeft zijn persoonsgegevens ingevuld bij onderdeel 1: “De budgethouder” en [geïntimeerde] heeft haar persoonsgegevens ingevuld bij onderdeel 3: “De zorgverlener”. Bovenaan blz. 1 staat onder meer voorgedrukt: 
         
       
       
         
           “Dit is een arbeidsovereenkomst tussen twee partijen: 
         
           de budgethouder. Dit is de werkgever. 
           de zorgverlener. Dit is de werknemer, iemand die u helpt of verzorgt.” 
         Bij onderdeel 5 “Looptijd van de overeenkomst” is als ingangsdatum “01-04-2009” ingevuld en als einddatum “12-04-2015”. 
         Bij onderdeel 14 “Ondertekening” staat als datum “04 02 2011” ingevuld. De overeenkomst is ondertekend door [appellant] en door [geïntimeerde].  
       
       
          [appellant] heeft [geïntimeerde] op 10 februari 2011 op staande voet ontslagen, althans aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij geen gebruik meer zou maken van haar diensten. 
          Bij brief van 22 februari 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld: 
       
       
         
           “Ik (…) ben het niet eens met mijn ontslag per 10-2-2011 
         
         
           Ik heb een contract getekend tot 12-4-2015 en een paar dagen later laat u mij per sms weten dat ik ontslagen ben zonder ook maar een geldige reden te geven voor het ontslag. Daarom houdt ik mij ook beschikbaar voor mijn oude functie. 
         
         
           En eis ook door betaling van loon.” 
         
       
       
        [appellant] heeft [geïntimeerde] op of omstreeks 24 februari 2011 een brief doen toekomen waarin onder meer het volgende staat: 
       
         
           “Hallo [roepnaam geintimeerde], 
         
         
           Jij dreigt mij met een advocaat..en jij wil weer komen werken. 
         
         
           jij denkt toch niet dat ik mijn nog kan laten helpen van iemand die mij met en advocaat dreigt!! (…)” 
         
       
       
        [appellant] heeft [geïntimeerde] op of omstreeks 24 februari 2011 een brief doen toekomen met de volgende tekst: 
       
         
           “donderdag 24 februari 2011 
         
         
           Naar aanleiding van Uw brief. U moet zich binnen 24 uur melden bij de heer [appellant] 
         
         
           is de tijd verstreken..of U geeft geen gehoor aan deze oproep, 
         
         
           dan is er geen alternatief meer 
         
         
           Met de meeste hoogachting 
         
         
           de heer [appellant]” 
         
       
       Hierna heeft nog correspondentie plaatsgevonden tussen de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] en de toenmalige advocaat van [appellant]. 
       
       
         4.2.1. 
         In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld, voor zover thans van belang, dat zij vanaf 1 april 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht en dat [appellant] haar ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Zij heeft in verband daarmee, voor zover thans van belang, een verklaring voor recht gevorderd en doorbetaling van loon. 
         
       
       
         4.2.2. 
         
          [appellant] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         4.3.1. 
         In het tussenvonnis van 25 januari 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, te houden op het woonadres van [appellant]. 
         
       
       
         4.3.2. 
         
           De comparitie van partijen heeft op 14 maart 2012 plaatsgevonden, niet op het woonadres van [appellant] maar bij het kantongerecht te Heerlen. [appellant] is bij de comparitie niet in persoon maar vertegenwoordigd door een gemachtigde verschenen. 
           In het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal staat onder meer het volgende: 
           
             “De kantonrechter stelt vast dat hij al een aantal beslissingen kan nemen: er is wél sprake van een arbeidsovereenkomst tussen partijen; het ontslag op staande voet is onterecht gegeven; het debat over de kwaliteit van het werk van eiseres is niet relevant voor de beoordeling van de zaak. Het gaat nog slechts om de vraag of eiseres recht heeft op (…) doorbetaling van salaris ná het ontslag op staande voet.  
           
           
             (…) 
           
           
             Op grond van het BBA is geen vergunning vereist om een overeenkomst als deze op te zeggen. Het is redelijk om in de brieven van gedaagde te lezen dat hij de arbeidsverhouding met eiseres wilde beëindigen, en rekening houdend met een opzegtermijn van een maand, is het dan redelijk om ervan uit te gaan dat bedoeld is om op te zeggen tegen 31 maart 2011. Eiseres heeft dus recht op doorbetaling tot die datum.” 
           
         
         
       
       
         4.3.3. 
         In het eindvonnis van 25 april 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld, zakelijk weergegeven: 
         
            dat de kantonrechter bij de comparitie van partijen al heeft uitgelegd hoe hij over de zaak denkt; 
            dat een ontslagvergunning in dit geval gelet op artikel 2 van het BBA niet vereist was, zodat het voor [appellant] mogelijk was om de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn op te zeggen; 
            dat er geen geldige dringende reden ten grondslag heeft gelegen aan het op 10 februari 2011 gegeven ontslag op staande voet; 
            dat [appellant] daarom schadeplichtig is en aan [geïntimeerde] het in geld vastgestelde loon moet voldoen voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, zijnde tot en met 31 maart 2011. 
         
         Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in het dictum van het vonnis: 
         
            voor recht verklaard dat [appellant] schadeplichtig is geworden jegens [geïntimeerde] als gevolg van het op 10 februari 2011 door [appellant] onterecht aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet; 
            [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 1.324,66 te betalen (over de periode van 10 februari 2011 tot en met 31 maart 2011) vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2011; 
         
         Verder heeft de kantonrechter [appellant] in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
         
         
           
             Ten aanzien van het hoger beroep tegen “beslissingen in het proces-verbaal van de comparitie van partijen” 
           
         
         
       
       
         4.4.1. 
         
          [appellant] heeft zijn hoger beroep mede gericht tegen een aantal door hem nader aangeduide “beslissingen in het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 maart 2012”.  
         
       
       
         4.4.2. 
         Volgens artikel 232 lid 2 sub a Rv kan de rechter bij gelegenheid van een comparitie van partijen waar partijen zijn verschenen, een mondeling tussenvonnis wijzen. Een dergelijk mondeling tussenvonnis kan bijvoorbeeld een bewijsopdracht inhouden. Zo’n mondeling tussenvonnis is bij gelegenheid van de in de onderhavige zaak gehouden comparitie van partijen echter niet gewezen. De kantonrechter heeft in het proces-verbaal wel enkele overwegingen over het geschil neergelegd, maar dat een mondeling tussenvonnis met enig dictum is gewezen blijkt nergens uit. Het proces-verbaal besluit slechts met een gebruikelijke rolverwijzing. Dat is onvoldoende om te kunnen spreken van een mondeling tussenvonnis zoals bedoeld in artikel 232 lid 2 sub a Rv. Het instellen van hoger beroep tegen passages uit een proces-verbaal van een comparitie van partijen is niet mogelijk. Het hof zal [appellant] daarom niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de door hem nader aangeduide “beslissingen in het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 maart 2012”.  
         
       
       
         4.4.3. 
         De grieven die [appellant] tegen die “beslissingen” heeft gericht (de grieven 1 en 2), kunnen geacht worden te zijn gericht tegen het eindvonnis. De betreffende beslissingen moeten immers geacht worden te zijn opgenomen in het eindvonnis. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief 6 
           
         
         
       
       
         4.5.1. 
         
          [appellant] heeft in zijn memorie van grieven zes grieven aangevoerd. Het hof zal eerst grief 6 behandelen. Door middel van die grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter de comparitie van partijen ten onrechte heeft gehouden in het gerechtsgebouw te Heerlen in plaats van bij [appellant] thuis. Volgens [appellant] heeft hij daardoor, vanwege zijn medische beperkingen, de comparitie niet kunnen bijwonen en is hij in zijn belangen geschaad. 
         
       
       
         4.5.2. 
         Uit de gedingstukken blijkt niet waarom de kantonrechter heeft besloten om de comparitie van partijen, die volgens het tussenvonnis van 25 januari 2012 zou plaatsvinden bij [appellant] thuis, toch te laten plaatsvinden in het kantongerecht te Heerlen. Tot een vernietiging van het eindvonnis van 25 april 2012 kan dit op zichzelf echter niet leiden. [appellant] heeft immers in zijn memorie van grieven kunnen reageren op de inhoud van het proces-verbaal van de comparitie. In zoverre is het beginsel van hoor en wederhoor niet langer geschonden. Of het eindvonnis in stand kan blijven hangt af van de andere grieven, die het hof hierna zal bespreken. Grief 6 is hiermee voldoende besproken. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief 1 
           
         
         
       
       
         4.6.1. 
         Grief 1 is gericht tegen het in het eindvonnis vervatte oordeel dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomt van opdracht. Volgens [appellant] heeft hij die overeenkomst van opdracht op grond van artikel 7:408 BW op 10 februari 2011 zonder opzegtermijn mogen opzeggen. 
         
       
       
         4.6.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft de grief bestreden. Volgens haar is tussen partijen wel degelijk een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. 
         
       
       
         4.6.3. 
         Volgens artikel 7:610 BW is sprake van een arbeidsovereenkomst als de ene partij (de werknemer) zich verbindt in dienst van de andere partij (de werkgever) tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Volgens vaste rechtspraak moet op grond van deze wettelijke omschrijving aan drie voorwaarden zijn voldaan, wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Er moet: 
         
           
             tegen betaling,  
           
           
             in een gezagsverhouding (“in dienst van”); 
           
           
             persoonlijk arbeid wordt verricht.  
           
         
         Dat de arbeid volgens de wettekst “gedurende zekere tijd” moet worden verricht speelt in de praktijk doorgaans geen rol. Bij de beoordeling of aan de drie genoemde voorwaarden voldaan is, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar moet ook worden bezien op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 
         
       
       
         4.6.4. 
         Dat er in het onderhavige geval aan de eerste voorwaarde (tegen betaling) is voldaan, is door [appellant] niet betwist.  
         
       
       
         4.6.5. 
         
          [appellant] heeft ook niet betwist dat [geïntimeerde] de overeengekomen arbeid persoonlijk moest verrichten (het derde criterium) en dat zij zich niet naar believen door iemand anders mocht laten vervangen. De overeenkomst tussen partijen moet dus niet worden gekwalificeerd als aanneming van werk (in welk geval in beginsel niet van belang is wie de overeengekomen werkzaamheden verricht). 
         
       
       
         4.6.6. 
         Bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding komt het erop aan of de ene partij (de werkgever) de bevoegdheid heeft om de andere partij (de werknemer) bij de uitvoering van het werk instructies of aanwijzingen te geven. Die bevoegdheid om aanwijzingen te geven hoeft geen betrekking te hebben op de inhoud van de bedongen arbeid. De aard van de werkzaamheden kan meebrengen dat degene die de arbeid verricht, bij de uitvoering daarvan een bepaalde mate van vrijheid en zelfstandigheid geniet. Ook indien dat het geval is, kan sprake zijn van een gezagsverhouding. Dat zal het geval zijn als de werkgever bevoegd is om aanwijzingen te geven ter bevordering van de goede orde binnen, kort gezegd, het werkverband.  
         
       
       
         4.6.7. 
         Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval ook aan deze derde voorwaarde (gezagsverhouding) voldaan. Een vermoeden dat dit het geval is, moet reeds worden aangenomen op grond van het wettelijke vermoeden van artikel 7:610a BW. Daar komt bij dat [appellant] zich er zelf in de gedingstukken op heeft beroepen dat hij aan [geïntimeerde] bepaalde aanwijzingen kon geven. De feiten en omstandigheden duiden naar het oordeel van het hof zonder meer op de aanwezigheid van een gezagsverhouding in de zin van artikel 7:610 BW. Het hof concludeert daarom evenals de kantonrechter dat [geïntimeerde] bij [appellant] werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. 
         
       
       
         4.6.8. 
         Dat de arbeid slechts op een beperkt aantal uren per week werd verricht doet niet af aan de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Ook de stelling van [appellant] dat hij [geïntimeerde] naar believen opriep voor werkzaamheden, voert niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst aanvankelijk niet op schrift was gesteld. Het beroep van [appellant] op vernietiging van de schriftelijke zorgovereenkomst kan hem dus in het kader van grief 1 niet baten. Bovendien staat het bepaalde in artikel 3:44 lid 5 BW aan dat beroep op vernietiging (vanwege beweerdelijk door de gemeente uitgeoefende druk om de overeenkomst te ondertekenen) in de weg. 
         
       
       
         4.6.9. 
         Hetgeen [appellant] overigens nog heeft aangevoerd kan evenmin tot de conclusie leiden dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het hof verwerpt daarom grief 1. 
         
         
           
             Naar aanleiding van de grieven 2 en 3 
           
         
         
       
       
         4.7.1. 
         Het hof zal de grieven 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] dat hij [geïntimeerde] op (of omstreeks) 10 februari 2011 op rechtsgeldige wijze op staande voet heeft ontslagen op grond van een dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:678 lid 1 BW.  
         
       
       
         4.7.2. 
         Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. De reden moet naar objectieve maatstaven gemeten dringend zijn, maar ook subjectief (voor de werkgever) dringend zijn. Een dringende reden kan bijvoorbeeld aanwezig zijn in situaties waarin sprake is van diefstal of verduistering, mishandeling, bedreiging of belediging, en werkweigering. Het hof zal in het onderstaande beoordelen of de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden een dringende reden voor het ontslag van [geïntimeerde] kunnen opleveren. 
         
       
       
         4.7.3. 
         Door [appellant] is allereerst aangevoerd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden niet goed uitvoerde en dat daarin geen verbetering optrad nadat [geïntimeerde] erop werd aangesproken. Naar het oordeel van het hof kan dat in dit geval geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag al bijna twee jaar werkzaamheden voor [appellant] had verricht. Als de wijze waarop [geïntimeerde] haar werkzaamheden verrichtte, in de beleving van [appellant] daadwerkelijk zo slecht was (subjectieve dringendheid) dan valt niet in te zien waarom [appellant] het dienstverband bijna twee jaar heeft laten voortduren. Daar komt bij dat [appellant] niet de stelling van [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] in het najaar van 2010 voor [geïntimeerde] een “mantelzorgcompliment” heeft aangevraagd op grond waarvan [geïntimeerde] op 10 november 2010 € 250,-- heeft ontvangen. Ook dit laat zich niet goed verenigen met de door [appellant] gestelde onvrede over de wijze waarop [geïntimeerde] haar werkzaamheden verrichtte. Mede gelet op deze feiten heeft [appellant] ook onvoldoende concreet gesteld dat hij op voldoende duidelijke wijze bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de wijze waarop zij haar werkzaamheden deed. Naar het oordeel van het hof kan bij gebreke van dergelijke voldoende duidelijke waarschuwingen een ontslag op staande voet niet gebaseerd worden op het beweerdelijk niet goed uitvoeren van de werkzaamheden. Het hof tekent hierbij aan dat een ontslag op staande voet een ingrijpend middel is. Het hof concludeert dat het beweerdelijk niet goed uitvoeren van de werkzaamheden het gegeven ontslag niet kan dragen. 
         
       
       
         4.7.4. 
         
          [appellant] heeft [geïntimeerde] in de toelichting op de grieven ook het verwijt gemaakt dat ze bij aanvang van het dienstverband heeft doen voorkomen dat zij een auto had, terwijl vervolgens bleek dat zij geen auto had. Dit kan echter niet als dringende reden gelden, reeds omdat het ontslag niet op deze grond gegeven is en deze reden bovendien niet dringend is. [appellant] heeft immers gedurende bijna twee jaar de arbeidsovereenkomst laten voortduren terwijl hij wist dat [geïntimeerde] niet over een auto kon beschikken. 
         
       
       
         4.7.5. 
         
          [appellant] heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde] op een bepaalde dag heeft geweigerd om paracetamol te halen en die dag een uur eerder naar huis is gegaan. [geïntimeerde] heeft deze verwijten al in eerste aanleg (conclusie van repliek sub 3) gemotiveerd betwist. Een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod van de zijde van [appellant] op dit punt ontbreekt zodat dit verwijt niet is komen vast te staan. Daar komt bij dat een eenmalig incident als dit op zichzelf geen ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. 
         
       
       
         4.7.6. 
         
          [appellant] heeft [geïntimeerde] in de toelichting op de grieven nog enkele andere verwijten gemaakt, onder meer dat zij niet beschikte over bepaalde diploma’s. Ook die verwijten kunnen niet leiden tot de conclusie dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. [appellant] heeft immers niet duidelijk gemaakt wanneer hij deze kwesties heeft ontdekt en hij heeft niet gesteld dat bij het ontslag deze kwesties als dringende redenen aan [geïntimeerde] zijn meegedeeld.  
         
       
       
         4.7.7. 
         Op grond van het bovenstaande verwerpt het hof de grieven 2 en 3. Het hof komt evenals de kantonrechter tot de slotsom dat het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven is en dat [appellant] dus schadeplichtig is op de voet van artikel 677 lid 2 BW. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief 4 
           
         
         
       
     
     
       4.8. 
       Grief 4 heeft naast de grieven 2 en 3 en de hierna de behandelen grief 5 geen zelfstandige betekenis. Grief 4 hoeft daarom niet afzonderlijk besproken te worden. 
       
       
         
           Naar aanleiding van grief 5 
         
       
       
       
         4.9.1. 
         Met grief 5 komt [appellant] op tegen de beslissing van de kantonrechter om de door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling over de periode van 10 februari 2011 tot en met 31 maart 2011 te begroten op € 1.324,66. In de toelichting op de grief voert [appellant] allereerst aan dat [geïntimeerde] na het ontslag pas op 22 februari 2011 haar arbeid weer heeft aangeboden. Volgens [appellant] moet de schadevergoeding daarom niet worden begroot over de periode van 10 februari 2011 tot en met 31 maart 2011 maar over de periode van 22 februari 2011 tot en met 31 maart 2011.  
         
       
       
         4.9.2. 
         Dit betoog gaat niet op. Volgens artikel 7:628 BW behoudt de werknemer zijn aanspraak op loon als hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van het hof sprake vanaf het moment van het ontslag op staande voet. Dat [geïntimeerde] enige dagen heeft genomen om zich op haar rechtspositie te beraden doet daar niet aan af. Dat de dagen vanaf 10 februari 2011 bij de schadevergoeding in aanmerking moeten worden genomen volgt bovendien ook uit artikel 7:677 lid 4 BW in verband met 7:680 lid 1 BW. 
         
       
       
         4.9.3. 
         
          [appellant] heeft in de toelichting op grief 5 verder aangevoerd dat hij in maart en april 2011 diverse betalingen heeft verricht tot in totaal € 482,35. Volgens [appellant] moet dat totaalbedrag in mindering worden gebracht op hetgeen [geïntimeerde] over de periode van 10 februari 2011 tot en met 31 maart 2011 te vorderen heeft. 
         
       
       
         4.9.4. 
         Ook dit betoog gaat niet op. Uit stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg volgt dat die betalingen zien op achterstallig loon over de periode vóór 10 februari 2011. [appellant] heeft dat niet gemotiveerd betwist. [appellant] heeft zich bovendien expliciet op het standpunt gesteld dat hij over de periode na het ontslag op staande voet geen loon meer aan [geïntimeerde] verschuldigd was. Ook om die reden valt niet aan te nemen dat [appellant] de betalingen van maart en april 2011 heeft gedaan met betrekking tot de periode van 10 februari 2011 tot en met 31 maart 2011. 
         
       
       
         4.9.5. 
         In het kader van grief 5 stelt [appellant] ten slotte nog het geschil aan de orde dat tussen partijen bestaat over het aantal uren per maand waarin [geïntimeerde] werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht en over het daarbij te hanteren uurloon. Het hof overweegt daarover het volgende. 
         
       
       
         4.9.6. 
         Als een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, moet op grond van artikel 7:610b BW de bedongen arbeid in enige maand vermoed worden een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Op grond van het door [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht van de bijschrijvingen op haar bankrekening staat naar het oordeel van het hof vast dat [geïntimeerde] over november 2010 een salaris heeft ontvangen van € 741,59 en over december 2010 een salaris van € 400,--. De bedragen die ten aanzien van deze maanden genoemd zijn op de door [appellant] bij conclusie van antwoord overgelegde PGB‑declaratieformulieren wijken daar niet of nauwelijks vanaf. Verder gaat het hof er op grond van het door [appellant] overgelegde PGB-declaratieformulier over de maand januari 2011 vanuit dat [geïntimeerde] over die maand een loon van € 657,25 heeft ontvangen. Als [geïntimeerde] dat gemotiveerd had willen betwisten, had zij door middel van een bankafschrift moeten aantonen dat zij een ander bedrag heeft ontvangen en dat heeft zij nagelaten. 
         
       
       
         4.9.7. 
         
           Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de arbeid die [geïntimeerde] in de drie kalendermaanden voor het ontslag gemiddeld per maand heeft verricht, een loon van € 599,61 per maand rechtvaardigde (€ 1.798,84 gedeeld door 3). Nu de partijen geen overtuigende argumenten hebben genoemd voor een andere begroting, zal het hof er op de voet van artikel 7:610b BW vanuit gaan dat de aan [geïntimeerde] toekomende schadevergoeding over de periode van 10 februari 2011 tot en met eind maart 2011 moet worden begroot op basis van een loon van € 599,61 per kalendermaand. 
           Over februari 2011 is dan 18/28 maal € 559,61 toewijsbaar, hetgeen neerkomt op € 359,75. Dit bedrag dient nog vermeerderd te worden met € 559,61 ter zake maart 2011 zodat de totale schadevergoeding moet worden begroot op € 919,36. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij een hoger bedrag is toegewezen. Grief 5 heeft dus ten dele doel getroffen. 
         
         
         
           
             Conclusie en verdere afwikkeling 
           
         
         
       
     
     
       4.10. 
       Uit het voorgaande volgt dat het vonnis deels vernietigd moet worden en dat op de na te melden wijze opnieuw recht moet worden gedaan. Gelet op deze uitkomst blijft [appellant] de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal de veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg daarom bekrachtigen. Verder zal het hof [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de door hem nader aangeduide “beslissingen in het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 maart 2012”; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 25 april 2012 voor zover bij dat vonnis: 
     
     
        voor recht is verklaard dat [appellant] schadeplichtig is jegens [geïntimeerde] als gevolg van het door [appellant] onterecht aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet op 10 februari 2011; 
        [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 25 april 2012 voor zover [appellant] bij dat vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 1.324,66 te betalen vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2011 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] € 919,36 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2011, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 291,-- aan vast recht en op € 948,-- aan salaris advocaat;  
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en M.J.H.A. Venner-Lijten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 april 2014.