ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:2334

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:2334 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-07-2019 / 200.198.926_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-07-02

Zaaknummer: 200.198.926_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:2334

---

Gevolgen pauliana / natrekking voor huurovereenkomst. 
         Zie voorts ECLI:NL:GHSHE:2018:4602 (tussenbeslissing dd. 6 november 2018).  
         Tevens wordt verwezen naar het eindarrest van 22 januari 2019 in de gelieerde zaak ECLI:NL:GHSHE:2019:173 (eindbeslissing dd. 22 januari 2019 in 200.215.264_01)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.198.926/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 juli 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Stichting tot Bevordering van Internationaal Onderwijs in Zuidwest Nederland , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als ISB, 
       advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als VEB, 
       advocaat: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 december 2017 en 6 november 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 4580806 CV EXPL 15-6470 gewezen vonnis van 8 juni 2016. 
     
     
   
   
     
       8 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 6 november 2018; 
       
       
         een akte van ISB met productie 27; 
       
       
         een akte van VEB met producties 51 tot en met 56; 
       
       
         een antwoordakte van ISB met producties 28 en 29; 
       
       
         een antwoordakte van VEB. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       9.1. 
       
         Bij tussenarrest van 6 november 2018 heeft het hof VEB opgedragen om de koopovereenkomst van 3 april 2013 in het geding te brengen en een toelichting daarop te geven. Verder heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over hetgeen het hof in dat tussenarrest heeft overwogen. 
         
           koopovereenkomst 
         
       
       
     
     
       9.2. 
       Het hof heeft VEB opgedragen een nadere toelichting te geven op de verhouding tussen VSU en Deteck en de vraag wie (afgezien van het probleem van de natrekking en/of pauliana) de eigendom had van het gehuurde toen VEB het gehuurde kocht. Het hof heeft in dat verband VEB opgedragen (in ieder geval) de volledige koopovereenkomst in het geding te brengen (zie 6.6 t/m 6.8 van genoemd tussenarrest). 
       
     
     
       9.3. 
       VEB heeft enkele documenten (waaronder een document met de titel overeenkomst van koop) in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat zij het gehuurde heeft gekocht. Verder heeft zij aangevoerd dat sprake is geweest van een concernrelatie - en een herstructurering daarvan - , en van een driepartijen overeenkomst tussen VSU, Deteck en haar. Dat verklaart volgens VEB dat VSU huurpenningen incasseerde terwijl Deteck het gehuurde had gekocht.  
       
     
     
       9.4. 
       ISB heeft twijfels geuit over de authenticiteit van het document dat VEB als koopovereenkomst heeft overgelegd. ISB heeft op ongerijmdheden gewezen, zoals de stelling van VEB dat de gebouwen in 2012 door Deteck werden verworven van VSU, terwijl VSU toen nog de eigendom had volgens de door VEB overgelegde koopovereenkomst. Volgens ISB neemt VEB steeds wisselende en tegenstrijdige standpunten in van wie zij heeft gekocht. Aangezien de standpunten van VEB niet met elkaar verenigbaar zijn en volstrekt ongeloofwaardig, kan op dit punt niet tot nadere bewijslevering worden toegekomen, aldus ISB. Het hof begrijpt dat ISB (subsidiair) heeft bedoeld aan te voeren dat VEB bewijs dient te leveren dat het gehuurde roerend is, dat VEB de eigendom heeft verkregen van het gehuurde en dat VO heeft ingestemd met VEB als nieuwe verhuurder. Volgens ISB handelt VEB in strijd met artikel 21 Rv. 
       
     
     
       9.5. 
       Het hof zal niet tot een bewijsopdracht overgaan, maar om andere dan de door ISB genoemde redenen. Het hof zal dat nader uiteenzetten in 9.13 en 9.14. 
       
     
     
       9.6. 
       Voor de goede orde zal het hof eerst nog ingaan op het betoog van ISB in haar antwoordakte, dat VEB tot aan het pleidooi in de onderhavige zaak diende te bewijzen dat VEB rechtsgeldig had gekocht van VSU. Waarop ISB dit standpunt baseert, is het hof niet duidelijk. Dit was slechts haar eigen verweer, niet een beslissing van het hof. Het hof heeft in de onderhavige zaak vóór het pleidooi geen enkele beslissing genomen, dus ook niet over bewijslevering. Overigens heeft het hof in genoemd tussenarrest ná pleidooi ook geen beslissing genomen over bewijslevering. Het hof heeft slechts gebruik gemaakt van zijn in art. 22 Rv neergelegde bevoegdheid om stellingen nader te laten toelichten en bescheiden over te leggen. Daarmee is geen beslissing genomen over de bewijslastverdeling over dit onderwerp. 
       
       
         
           pauliana 
         
       
       
     
     
       9.7. 
       Het hof heeft in genoemd tussenarrest overwogen:  
     
     
       6.9. 
       Volgens ISB zal de curator naar alle waarschijnlijkheid de koopovereenkomst vernietigen. Het hof constateert dat dit (ondanks de in 6.1.12 genoemde brief van de curator) ter gelegenheid van het pleidooi nog niet was gebeurd, althans dat is niet gebleken. Los daarvan ziet het hof voorshands niet in dat een vernietiging van de koopovereenkomst door de curator enig gevolg heeft voor de vorderingen die in deze procedure aan de orde zijn. Uit artikel 51 Fw volgt dat de vernietiging op grond van de pauliana leidt tot relatieve nietigheid. De vernietiging van de koopovereenkomst door de curator zou gevolgen kunnen hebben voor VEB voor wat betreft de door ISB aan haar betaalde huur. Mogelijk zal de curator menen dat het gehuurde in de boedel valt of dat VEB de ontvangen huurpenningen aan de boedel dient af te dragen. Op welke wijze ISB daardoor wordt of kan worden getroffen is het hof, voor wat de in dit geding aan de orde zijnde periode, vooralsnog niet duidelijk. De curator heeft aan ISB laten weten dat niet meer bevrijdend kan worden betaald aan VEB, maar het geschil in hoger beroep heeft betrekking op een eerdere periode (tot 1 september 2016, de datum waarop de huurovereenkomst is geëindigd). Dat laatste heeft VEB ter gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk aangevoerd en is door ISB desgevraagd bevestigd. ISB heeft daarop verklaard dat het haar gaat om een principiële vraag. Uit haar toelichting op  grief 3  blijkt dat ISB wenst dat het hof de overweging over dit onderwerp in het bestreden vonnis vernietigt vanwege haar belang bij een oordeel daarover voor wat betreft de periode na 31 augustus 2016. Het hof kan en zal echter slechts een oordeel geven over het in dit hoger beroep aan de orde zijnde vorderingen.  
       
     
     
       9.8. 
       ISB heeft aangevoerd dat de pauliana al op 26 juli 2017 is ingeroepen door de curator. Volgens ISB is, anders dan het hof heeft overwogen zoals hiervoor in 9.7 herhaald, de periode na 31 augustus 2016 wél van belang omdat over die periode wordt geprocedeerd bij de kantonrechter, zodat het belang van ISB niet beperkt is tot de periode waarover in deze procedure wordt geprocedeerd. Verder heeft ISB aangevoerd dat de ingeroepen pauliana VEB bemoeilijkt in het bewijs dat zij rechtsgeldig van VSU heeft gekocht.  
       
     
     
       9.9. 
       VEB heeft erkend dat de curator een beroep op de pauliana heeft gedaan, maar het hof ziet (nog steeds) niet in wat de relevantie is van dit betoog van ISB. Zoals het hof al in 6.9 van genoemd tussenarrest heeft overwogen gaat het in deze procedure slechts om de huur tot 1 september 2016 en kan en zal het hof geen oordeel geven over een periode die niet aan dit hof voorligt. Het hof kan geen oordeel geven over een door een andere instantie te nemen beslissing over een vordering die niet in deze procedure aanhangig is. Het hof zal een oordeel geven over de vraag of ISB tot 1 september 2016 huur verschuldigd was aan VEB. Het feit dat de curator op 26 juli 2017 de pauliana heeft ingeroepen doet daaraan niet toe of af. Het hof blijft bij hetgeen hierover is overwogen in 6.9 van genoemd tussenarrest.   
       
       
         
           natrekking en opschorting 
         
       
       
     
     
       9.10. 
       Het hof heeft in genoemd tussenarrest overwogen:  
     
     
       6.10. 
       Volgens  grief 4  heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat er geen andere scenario’s zijn gebleken waaruit kan worden afgeleid dat ISB niet bevrijdend kan betalen aan VEB. Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief dat ISB meent dat zij recht had op opschorting van haar betalingsverplichtingen, omdat onduidelijk was (en is) of VEB recht had op de huur in verband met natrekking.  
     
     
       6.11. 
       Het hof begrijpt dat ISB bedoelt aan te voeren dat wanneer sprake is geweest van natrekking, het gevolg daarvan is dat VSU en/of Deteck nimmer beschikkingsbevoegd is geweest om het gehuurde aan VEB te verkopen. De grondslag van de huurbetalingsverplichting is gebaseerd op artikel 7:226 BW en dus op de koopovereenkomst, zodat dit meebrengt dat VEB niet haar verhuurster is geworden.  
     
     
       6.12. 
       Gesteld dat sprake is van natrekking, waardoor VO de eigendom heeft van het gehuurde, dan is het nog maar de vraag of dat tot gevolg heeft dat ISB tot opschorting van haar huurbetaling gerechtigd was. Daartoe geeft het hof partijen het volgende in overweging. 
     
     
       6.13. 
       
         De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:284) kort gezegd gememoreerd dat voor de geldigheid van een huurovereenkomst niet vereist is dat de verhuurder de eigenaar van het gehuurde is of uit anderen hoofde in staat is aan de huurder het gebruik van het gehuurde te doen hebben. In dit verband is van belang dat het gehuurde blijkbaar door VSU aan ISB is opgeleverd en aan ISB in gebruik is gegeven waartoe sleutels zijn overhandigd.  
         Voorts is door de Hoge Raad in voornoemd arrest overwogen dat van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder, eerst sprake is indien, kort gezegd, een derde tegenover de huurder een beter recht pretendeert te hebben en het bovendien als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik komt. Het hof begrijpt uit voornoemd arrest dat de huurder zijn betalingsverplichting kan opschorten met het oog op een dreigende tekortkoming, dus wanneer de situatie dreigt te ontstaan dat die feitelijke stoornis zich zal gaan voordoen.  
       
     
     
       6.14. 
       Het hof begrijpt het standpunt van ISB aldus dat zij meent dat VO door natrekking recht heeft op de huurpenningen. Waarom dat het gevolg zou zijn van natrekking, ontgaat het hof vooralsnog. Als sprake is van natrekking dan heeft VO de eigendom van het gehuurde, maar dat enkele feit maakt haar nog niet tot verhuurder. ISB heeft dat niet uitgelegd en het hof ziet vooralsnog niet in waarom natrekking ertoe zou leiden dat de verbintenissen uit de huurovereenkomst over zouden kunnen gaan op VO. Afgezien van deze voor het hof niet duidelijke juridische gevolgtrekking die ISB maakt uit natrekking, acht het hof ook nog het volgende van belang.  
     
     
       6.15. 
       VSU en/of Deteck hebben een schoolgebouw gebouwd en geplaatst op de grond van VO. Het gaat om een kostbaar gebouw (VEB stelt dat zij daarvoor heeft moeten betalen aan VSU/Deteck). VO was vanaf aanvang betrokken bij de totstandkoming van zowel de opdracht tot bouwen, als de huurovereenkomst. ISB heeft het gebouw in gebruik genomen en gebruikt het (in ieder geval tot en met de dag van het pleidooi) nog steeds. Dát ISB voor dat gebruik moet betalen is onomstreden; het gaat er slechts om aan wíe ISB moet betalen. Wanneer uitgegaan moet worden van natrekking, dan zou VO feitelijk een kostbaar gebouw hebben gekregen zonder dat zij daar zelf enige investering in heeft moeten doen. Waarom VO dan ook nog de huuropbrengst zou mogen ontvangen, is het hof vooralsnog niet duidelijk.  
     
     
       6.16. 
       Vooralsnog valt ook niet goed in te zien waarom er sprake is geweest van een situatie dat VO tegenover ISB een beter recht pretendeerde te hebben en het als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik is gekomen of dreigt te komen. Er is geen sprake van een situatie dat VO opeens heeft ontdekt dat op haar grond een gebouw was gerealiseerd en dat zij een dergelijke inbreuk op haar eigendomsrecht niet duldde. Integendeel. Er is sprake geweest van een situatie dat VO heeft ingestemd met, en zelfs actief betrokken is geweest bij de plaatsing van het gebouw op haar grond hetgeen haar in economisch opzicht niets heeft gekost terwijl het haar, indirect, wel oplevert.  
     
     
       6.17. 
       
         ISB beroept zich op artikel 6:37 BW. Het voorgaande is van belang in het kader van de vraag of zij vanaf 21 april 2015, gelet op de toen door VO aan haar gestuurde brief (zie 6.1.9) redelijke gronden had om te twijfelen aan wie zij de huur moest betalen. Volgens ISB had zij eerder ook al twijfel of zij bevrijdend aan VEB kon betalen. ISB heeft op 13 januari 2015 VEB verzocht om schriftelijk te bevestigen dat alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst integraal, onvoorwaardelijk en onherroepelijk zijn overgegaan van VSU op VEB. Indien dit zou plaatsvinden, zou de toenmalige gemachtigde van ISB een allonge bij de huurovereenkomst opstellen. Per e-mailbericht van 16 januari 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van VEB die bevestiging gegeven. Een allonge is nooit opgesteld, maar de bestuurder van ISB heeft op 16 januari 2015 opdracht gegeven achterstallige huurbetalingen alsnog te voldoen.    
         Het hof blijft bij deze overwegingen. 
       
       
     
     
       9.11. 
       ISB heeft het arrest van dit hof van 22 januari 2019 in de zaak met nummer 200.215.264/01 bij antwoordakte in het geding gebracht. Met dat arrest heeft het hof geoordeeld dat VO door natrekking de eigendom heeft gekregen van het gehuurde. VEB heeft daarop niet meer kunnen reageren, maar dat is ook niet nodig gelet op de uitkomst van deze procedure zoals hierna zal blijken. 
       
     
     
       9.12. 
       Het hof heeft in de hiervoor weergegeven overwegingen in genoemd tussenarrest al overwogen dat niet valt in te zien dat of waarom VO door natrekking verhuurder is geworden van het gehuurde. ISB heeft opgemerkt dat VO haar aanvankelijke standpunt dat zij door natrekking tevens verhuurder van het schoolgebouw is geworden, niet langer heeft gehandhaafd. Het hof begrijpt uit hetgeen ISB heeft aangevoerd in haar akte en haar antwoordakte, dat ook zij haar standpunt dat VO door natrekking verhuurder is geworden, heeft laten varen, althans tot de datum waarop de vorderingen in deze procedure betrekking hebben. Dat betekent in ieder geval dat ISB tot de in dit geschil aan de orde zijnde datum (1 september 2016) geen huur verschuldigd is geweest aan VO. 
       
     
     
       9.13. 
       Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien waarom ISB de huur niet verschuldigd is aan VEB omdat: 
       - VSU het gehuurde aan ISB heeft opgeleverd en in gebruik heeft gegeven; 
       - ISB het genot heeft gehad van het gehuurde; 
       - het (in de in dit geding aan de orde zijnde periode) niet is gekomen tot een stoornis in het genot van het gebruik van het gehuurde; VO heeft niet geëist dat het gehuurde werd verwijderd; het gehuurde bleef aan ISB verschaft en er is geen sprake geweest van een dreiging dat de feitelijke stoornis in het gebruik van het gehuurde zich zou gaan voordoen; 
       - VSU heeft laten weten dat de huur aan VEB moest worden betaald en feitelijk ook aan VEB is betaald (zie verder hierover in 9.14); 
       - er (in de in deze procedure aan de orde zijnde periode) geen onduidelijkheid is geweest over de vraag of de huur - in weerwil van de mededeling van VSU dat aan VEB moest worden betaald - toch betaald moest worden aan VSU; 
       - er geen sprake is geweest van onzekerheid over een andere partij aan wie eventueel huur verschuldigd zou zijn, het ging uitsluitend om VO; 
       - VO nimmer de positie van verhuurder heeft kunnen verkrijgen door natrekking.  
       In deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat ISB ten onrechte een beroep heeft gedaan op opschorting. 
       
       
         
           de gevolgen van het voorgaande voor de grieven en de vorderingen 
         
       
       
     
     
       9.14. 
       
         VEB heeft niet alleen betaling gevorderd van de achterstallige huur. VEB heeft ook betaling gevorderd van boetes en rente onder verwijzing naar de door VSU met ISB gesloten huurovereenkomst. Nu VEB een beroep doet op die huurovereenkomst, dient te worden beoordeeld of sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW. Voor contractsoverneming in bedoelde zin is medewerking nodig van de wederpartij, zijnde ISB. Volgens ISB had daartoe een akte opgemaakt moeten worden, hetgeen niet is gebeurd, en had ook VO daarbij betrokken moeten worden, hetgeen evenmin is gebeurd.  
         Het hof is van oordeel dat de medewerking aan contractsoverneming in voornoemde zin vormvrij is en dat in dit geval ervan uit moet worden gegaan dat die medewerking door ISB is verleend. ISB heeft de brief van VEB van 4 april 2013 ontvangen waarin werd vermeld dat de huur overging op VEB. Zij heeft de huur overgemaakt aan VEB, dus op een ander bankrekeningnummer dan voorheen en onder een gewijzigde tenaamstelling. ISB heeft aangevoerd dat zij dat heeft gedaan omdat deze brief op haar administratie verkeerd is geïnterpreteerd en is verwerkt. Daarbij is het echter niet gebleven. In december 2014 is door de advocaat van VEB gecorrespondeerd met de advocaat van ISB over achterstallige huur en in deze correspondentie is uitdrukkelijk aan de orde gesteld dat VEB een koopovereenkomst had gesloten met VSU en dat dit de reden was waarom VEB aanspraak maakt op de huur. Hoewel de toen afgesproken allonge op de huurovereenkomst niet is opgemaakt, heeft ISB in reactie op deze correspondentie uitdrukkelijk opdracht gegeven de huur aan VEB te betalen en dat heeft zij op die manier aan VEB per mail medegedeeld. (producties 23 en 32 tot en met 34 van VEB). Dat VO de eigendom had van de grond, maakte niet dat VO ook partij was bij de huurovereenkomst, zodat het in beginsel niet nodig was dat ook VO haar medewerking verleende. Het hof onderkent dat VO niet als partij, maar wel feitelijk nauw betrokken was bij de huurovereenkomst. Dat kan op zich een omstandigheid vormen waarmee VSU en VEB rekening dienden te houden en een reden om niet alleen ISB maar ook VO bij hun overeenkomst te betrekken of VO op de hoogte te stellen. Het hof ziet echter niet in waarom dat in dit geval zou moeten leiden tot het oordeel dat de medewerking van VO nodig was, omdat ISB niet, althans onvoldoende heeft toegelicht waarom of met welke belangen van VO rekening moest worden gehouden toen VSU, VEB en Deteck hun overeenkomst sloten. Feitelijk veranderde er voor ISB weinig tot niets en voor VO ook niet (behalve aan wie de huur moest worden betaald). Daarbij komt het volgende. Gelet op de onderlinge verhouding tussen ISB en VO, valt zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet in te zien dat VO op de achtergrond niet betrokken is geweest bij genoemde correspondentie tussen VEB en ISB, althans waarom ISB VO daar niet bij heeft betrokken. Hoe precies de rechtsverhouding is tussen VSU, VEB en Deteck acht het hof in dit verband van onvoldoende belang; voldoende is dat het de bedoeling was van VSU en VEB dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst zouden overgaan op VEB en dat ISB haar medewerking daaraan is gaan verlenen. Gelet op al het voorgaande gaat het niet aan dat ISB zich beroept op formaliteiten om aan haar verplichtingen op grond van de huurovereenkomst uit te komen. 
       
       
     
     
       9.15. 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 in het principaal hoger beroep van ISB niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. ISB heeft in haar toelichting op grief 5 een beroep gedaan op matiging van een contractuele boete. Daarop zal hierna nader worden ingegaan. 
       
     
     
       9.16. 
       VEB heeft één grief in incidenteel hoger beroep aangevoerd. Ook deze grief heeft betrekking op matiging van een contractuele boete. VEB heeft opnieuw berekend hoeveel ISB volgens haar verschuldigd is aan boetes en haar vordering met die bedragen vermeerderd. Anders dan ISB heeft aangevoerd, heeft VEB wel degelijk de eis vermeerderd. Dat blijkt uit het petitum en ISB heeft dat blijkens de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ook zo begrepen. 
       
     
     
       9.17. 
       Het hof stelt het volgende voorop. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).  
       
     
     
       9.18. 
       ISB heeft in haar toelichting op grief 5 aangevoerd dat zij van oordeel is dat de boete van € 250,00 per kalenderdag vanaf 24 april 2015 tot de datum van het vonnis (8 juni 2016) voor aanzienlijke matiging in aanmerking komt. VEB heeft daaruit afgeleid dat de grief van ISB ziet op de boete op het niet verstrekken van een bankgarantie ex artikel 12 AV en dat de grief géén betrekking heeft op de boete van 2% over de ontijdige betaling van huurpenningen ex artikel 18.2 AV. Het hof is van oordeel dat de toelichting op de grief niet anders kan worden verstaan dan een bezwaar tegen de boete op het niet verstrekken van de bankgarantie en niet op de boete van 2% op te late betaling. 
       
     
     
       9.19. 
       
         ISB heeft ter onderbouwing van haar verzoek tot matiging aangevoerd dat zij een gerechtvaardigd belang had bij duidelijkheid over de vraag aan wie zij moest betalen, dat zij zich volgens de voorzieningenrechter terecht heeft beroepen op opschorting (vonnis in kort geding van 23 juli 2015) en dat de hoogte van het bedrag misplaatst en excessief is.  
         Het hof is van oordeel dat de grief faalt. Volgens ISB zijn de boetes opgelopen tot € 102.750,00. Dat is een fors bedrag, maar duidelijk is dat en waarom VEB belang had bij een bankgarantie. De onbetaald gebleven huur bedraagt € 550.830,44 (zie 3.12 vonnis van 8 juni 2016). De boete moet worden beschouwd als een prikkel om na te komen. ISB had op een relatief eenvoudige wijze kunnen voorkomen dat zij de boete verschuldigd werd door een bankgarantie te stellen. ISB kon niet op basis van de uitkomst van het kort geding menen dat zij geen bankgarantie hoefde te stellen. VEB is immers van dat kort geding in hoger beroep gekomen en afgezien daarvan had ISB zich dienen te realiseren dat de voorzieningenrechter slechts een voorlopig oordeel kon geven. Uit dit arrest blijkt dat ISB zich ten onrechte heeft beroepen op opschorting. Dit komt in de gegeven omstandigheden geheel voor haar rekening en risico. 
       
       
     
     
       9.20. 
       Het incidenteel hoger beroep van VEB heeft betrekking op de boete van 2% over de ontijdige betaling van huurpenningen ex artikel 18.2 AV. De kantonrechter heeft hierover het volgende overwogen:  
     
     
       3.18. 
       
         De gevorderde boete is gegrond op artikel 18.2 van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden. VEB interpreteren de boetebepaling zo dat bij het berekenen van de boete per maand ook de boete over de achterstand van de betreffende maand voorafgaande maanden wordt opgeteld. Zodoende hebben VEB voor iedere afzonderlijke openstaande maand huur de boete van € 610,41 in rekening gebracht en deze ook voor de toekomstige maanden op deze wijze gevorderd. In september 2014 heeft de kring van kantonrechters echter een aanbeveling gedaan, waarin wordt geconstateerd dat je artikel 18.2 van de algemene voorwaarden op verschillende manieren kan lezen en dat het beding, nu deze is aangedragen door VEB, ex artikel 6:238 lid 2 BW ten gunste van de wederpartij dient te worden uitgelegd. (…) 
         Het hof is van oordeel dat de boete is bedoeld als prikkel tot betaling van de huur. De door de kantonrechter gegeven uitleg heeft tot gevolg dat de boete geen, althans onvoldoende prikkel biedt om achterstallige huur te betalen. ISB heeft ook onvoldoende onderbouwd dat die uitleg aan deze bepaling dient te worden gegeven. De door de kantonrechter gegeven uitleg strookt ook niet met de bewoordingen van artikel 18.2 AV. Het hof ziet in de hoedanigheid van partijen geen aanleiding om de contra proferentem-regel toe te passen. Onvoldoende is gebleken dat over de uitleg van deze bepalingen tussen partijen onduidelijkheid bestond. In zoverre slaagt de grief.  
       
       
     
     
       9.21. 
       VEB heeft opnieuw uitgerekend welke bedragen verschuldigd zijn geworden aan boetes ex artikel 18.2 AV. In het vonnis van 8 juni 2016 is er immers geen rekening mee gehouden dat de boetes in de loop der tijd hoger zijn geworden omdat de huurprijs per 1 januari 2016 is geïndexeerd. In totaal is ISB volgens VEB aan boetes (ex artikel 18.2 AV) € 91.751,41 verschuldigd geworden. ISB heeft de hoogte van dat bedrag niet bestreden. ISB heeft het hof in het incidenteel hoger beroep verzocht om tot matiging over te gaan. Dat verzoek kan gelet op het ontbreken van een grief van ISB tegen de toewijzing van 2% aan boete ex artikel 18.2 AV uitsluitend zien op hetgeen meer wordt gevorderd dan het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 12.191,80. Het gaat om een aanzienlijk hoger bedrag dan de kantonrechter heeft toegewezen. Daarbij dient wel te worden bedacht dat het bedrag aan onbetaald gebleven huur ook aanzienlijk is. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in 9.19 is overwogen. Dat de Raad voor Onroerende Zaken de contractuele boete inmiddels heeft teruggebracht tot 1% en dat de financiële middelen van ISB bedoeld zijn om onderwijs te geven, acht het hof onvoldoende om tot matiging over te gaan. Het hof acht van groot belang dat het voor ISB niet volledig onduidelijk was aan wie zij de huur verschuldigd was. Het was niet zo dat zij in onzekerheid verkeerde of zij nog huur moest voldoen aan VSU of aan een willekeurige derde. ISB heeft zich van meet af aan op het onjuiste en onbegrijpelijke standpunt gesteld dat zij huur moest voldoen aan VO, terwijl VO van meet af aan betrokken was bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. In dit verband verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in 6.14 tot en met 6.16 van het tussenarrest van 6 november 2018. Van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat is geen sprake, zodat voor toepassing van artikel 6:94 lid 1 BW geen plaats is. Het hof zal hetgeen VEB aan boetes heeft gevorderd toewijzen.  
       
     
     
       9.22. 
       VEB heeft geconcludeerd dat het hof (samengevat) het bestreden vonnis uitsluitend zal vernietigen voor zover de boete van 2% per maand niet cumulatief is toegewezen. Voorts heeft VEB gevorderd dat het hof ISB zal veroordelen tot betaling van € 91.751,41 aan boete onder aftrek van de reeds op grond van het bestreden vonnis betaalde boete van € 12.191,80, derhalve tot € 79.569,61 (het hof begrijpt: € 79.559,61 zoals VEB zelf heeft berekend), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de datum van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, althans vanaf de datum van het te wijzen arrest, althans vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest, tot de datum van voldoening, met veroordeling van ISB in de proceskosten, rente en nakosten daaronder begrepen.  
       
     
     
       9.23. 
       Het hof acht deze vordering van VEB toewijsbaar, behoudens de wettelijke (handels)rente. In rov. 3.17 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevorderde wettelijke handelsrente afgewezen. VEB heeft geen grief gericht tegen die beslissing. Evenmin heeft VEB een grief gericht tegen rov. 3.20 van het bestreden vonnis waarin ook de wettelijke rente over de contractuele boetes is afgewezen.   
       
     
     
       9.24. 
       ISB heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 8 juni 2016 en tot (kort gezegd) afwijzing van de vorderingen van VEB en tot veroordeling van VEB conform de eis in reconventie, met veroordeling van VEB in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen. Daarbij heeft ISB akte verzocht van haar vermeerdering van eis. Wat die eisvermeerdering inhoudt, blijkt echter niet uit de memorie van grieven. Het hof gaat er daarom vanuit dat ISB heeft bedoeld dat het hof de door haar in eerste aanleg in reconventie geformuleerde vorderingen alsnog toewijst. Uit het voorgaande volgt echter dat het hof die vorderingen niet toewijsbaar acht.  
       
     
     
       9.25. 
       Gelet op het voorgaande zal het hof ISB veroordelen in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep. De nakosten zullen worden toegewezen overeenkomstig het liquidatietarief. 
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover ISB is veroordeeld om € 12.191,80 aan VEB te betalen ter zake boetebedragen ex artikel 18.2 AV 
       en in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     
       veroordeelt ISB tot betaling van € 91.751,41 ter zake boetebedragen ex artikel 18.2 AV, onder aftrek van het door ISB op basis van het vonnis reeds voldane bedrag van € 12.191,80 dus tot € 79.559,61; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt ISB in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van VEB  
       in het principaal hoger beroep op € 314,- aan griffierecht en op € 18.712,- aan salaris advocaat,  
       in het incidenteel hoger beroep op € 9.356,- aan salaris advocaat, 
       voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de betekeningsdatum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       wijst hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M. van Ham en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2019. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer