ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:2261

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:2261 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-06-2019 / 200.209.307_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-06-25

Zaaknummer: 200.209.307_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:2261

---

bestuurdersaansprakelijkheid ten aanzien van het verdwijnen van (op commerciële basis) in bewaring gegeven goederen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.209.307/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 juni 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [beheer] Beheer B.V., 
     hierna te noemen: [beheer] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     2.  [handel] Handel B.V. , 
     hierna te noemen: [handel] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     3.  [materieel] Materieel B.V. , 
     hierna te noemen: [materieel] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     4.     [appellant 4] , 
     
       hierna te noemen: [appellant 4] , 
              wonende te [woonplaats] , 
       gezamenlijk ook aan te duiden als [beheer] c.s.,  
       advocaat: mr. J.O. de Wilde te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       en 
     
     
   
   
     
       5  [appellant 5] , 
     
               hierna te noemen: [appellant 5] , 
               wonende te [woonplaats] , 
       6.      [appellant 6] , 
               hierna te noemen: [appellant 6] , 
               wonende te [woonplaats] , 
       gezamenlijk ook aan te duiden als [appellant 5 en 6] 
       advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, 
     
     
     
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [RBM] LTD., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , Essex, Verenigd Koninkrijk, 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als RBM, 
       advocaat: mr. Y.E.J. Geradts te Amsterdam, 
     
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 30 december 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 4 mei 2016 en 5 oktober 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6]  als gedaagden en RBM als eiseres. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/299443/HAZA 15-695) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 13 januari 2016. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven van [beheer] c.s. met twee producties; 
       
       
         de memorie van grieven van [appellant 5 en 6] met drie producties; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met zeven producties en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [beheer] c.s.; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant 5 en 6] ; 
       
       
         de akte van RBM; 
       
       
         de antwoordakte van [beheer] c.s.; 
       
       
         de antwoordakte van [appellant 5 en 6] . 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.0 
       RBM is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, zodat het geschil internationale aspecten heeft. De rechtbank is terecht en onbestreden uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en van toepasselijkheid van Nederlands recht. 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         RBM  houdt zich bezig met inkoop en verkoop van (grote) partijen A-label producten die bestemd zijn voor verkoop aan particulieren in zogenaamde discountwinkels. Statutair bestuurder van RBM is de heer [statutair bestuurder van RBM]  
         
       
       
         3.1.2. 
         De heer [werknemer bij RBM Nederland] begaf zich met zijn besloten vennootschap Topmarks B.V. op de Nederlandse markt van restgoederen. [statutair bestuurder van RBM] en [werknemer bij RBM Nederland] zijn op enig moment met elkaar in contact gekomen. [werknemer bij RBM Nederland] heeft vanaf september 2007 voor de opgerichte vennootschap RBM Nederland B.V. gewerkt.  
         
       
       
         3.1.3. 
         
           
            [appellant 4] is enig aandeelhouder en bestuurder van [beheer] . 
           
            [materieel] is enig aandeelhouder van [handel] . Het bestuur van [handel] wordt gevormd door [materieel] , [appellant 6] en [appellant 5] . De ondernemingen van [handel] en [materieel] zijn gespecialiseerd in opslag en overslag van food en non-foodproducten.  
         
         
       
       
         3.1.4. 
         S.A.M. Services B.V. (hierna: SAM) is in 2005 opgericht door [beheer] en [handel] . [beheer] en [handel] hebben tot 9 november 2012 de aandelen gehouden in het kapitaal van SAM. Tot die datum waren [beheer] en [handel] ook bestuurder van SAM. De onderneming hield zich bezig met het ontpakken, inpakken, verpakken en ompakken van producten (food en non-food).  
         
       
       
         3.1.5. 
         SAM heeft diensten verricht voor RBM. De samenwerking is tot stand gekomen via RBM Nederland in de persoon van [werknemer bij RBM Nederland] . Via [werknemer bij RBM Nederland] werden pallets goederen (onder meer voor RBM) bij SAM opgeslagen. Medio september 2008 heeft RBM aan SAM in opslag gegeven een partij van 91 pallets (110.937 spuitbussen) ‘Piz Buin cooling spray (150 ml)’ (hierna: partij Piz Buin) met een inkoopwaarde van € 240.733,29.  
         
       
       
         3.1.6. 
         Begin oktober 2008 is tussen [statutair bestuurder van RBM] en [werknemer bij RBM Nederland] een conflict ontstaan. [statutair bestuurder van RBM] heeft begin oktober 2008 bij de politie in [plaats] aangifte gedaan van oplichting en fraude door [werknemer bij RBM Nederland] .  
         
       
       
         3.1.7. 
         Medio oktober 2008 heeft RBM aan SAM verzocht de partij Piz Buin vrij te geven en voor de verrichte werkzaamheden een factuur te sturen. Over de vervolgens verzonden factuur ad € 75.000,-- is tussen RBM en SAM een geschil ontstaan. Nadat RBM zich op het standpunt had gesteld dat zij het gefactureerde bedrag van € 75.000,-- niet zou gaan betalen, heeft SAM zich beroepen op haar retentierecht en geweigerd om de partij Piz Buin vrij te geven.  
         
       
       
         3.1.8. 
         
           Het geschil tussen RBM en SAM heeft geleid tot meerdere gerechtelijke procedures. Medio 2009 heeft RBM SAM gedagvaard en onder meer afgifte gevorderd van de partij Piz Buin. In reconventie heeft SAM betaling van RBM gevorderd van een bedrag van ruim  
           € 98.000,-- wegens, volgens SAM, openstaande facturen voor transport en opslag van verschillende producten, waaronder de partij Piz Buin.  
           Bij eindvonnis van 28 september 2011 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de vordering van RBM in conventie afgewezen en RBM in reconventie veroordeeld tot betaling aan SAM van een totaalbedrag van € 9.434,75 met wettelijke rente. 
         
         
       
       
         3.1.9. 
         SAM is op 2 december 2011 van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen.  
         
       
       
         3.1.10. 
         
           SAM heeft (conservatoir) beslag gelegd op de goederen die zij in opslag had, waaronder de partij Piz Buin. RBM heeft in kort geding opheffing van dit beslag en vrijgave van de (beslagen) pallets gevorderd.  
           Bij eindvonnis van 22 december 2011 in kort geding heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat SAM gehouden is het door haar gelegde beslag op te heffen en de pallets Piz Buin vrij te geven nadat RBM zekerheid zou hebben gesteld voor het door SAM gevorderde bedrag ad € 130.000,-- waarvoor door SAM beslag was gelegd.  
         
         
       
       
         3.1.11. 
         Om haar moverende redenen heeft RBM geen zekerheid gesteld. De pallets Piz Buin zijn door SAM daarom niet vrijgegeven.  
         
       
       
         3.1.12. 
         Op 9 november 2012, hangende de procedure in hoger beroep, hebben [beheer] en [handel] de aandelen in het kapitaal in SAM overgedragen aan de heer [getuige 1] . De afspraken tussen SAM en [getuige 1] zijn vastgelegd in een door partijen op 8 respectievelijk 9 november 2012 getekende ‘Koopovereenkomst Aandelen’ (productie 4 conclusie van antwoord). De koopprijs van de aandelen bedroeg € 103.000,-, te vermeerderen met € 5.000,- als vergoeding voor kosten in verband met het aangaan en uitvoeren van de overeenkomst. Op de dag van de overdracht werd tevens de statutaire naam van SAM gewijzigd in [vennootschap] B.V. (hierna: [vennootschap] ).  
         
       
       
         3.1.13. 
         
          [vennootschap] heeft Transportbedrijf [transportbedrijf] ingeschakeld en de pallets Piz Buin op 9 november 2012 in verband met de voorgenomen beëindiging van de huurovereenkomst betreffende de ruimte waarin deze goederen waren opgeslagen naar een andere locatie vervoerd. RBM is niet op de hoogte gebracht van het transport en zij weet niet waar de partij Piz Buin naartoe is gebracht. Volgens RBM heeft [getuige 1] de partij Piz Buin aan [werknemer bij RBM Nederland] meegegeven en is de partij vervolgens verdwenen.  
         
       
       
         3.1.14. 
         
          [vennootschap] is in maart 2014 op verzoek van de aandeelhouder op de voet van artikel 2:19 lid 4 BW ontbonden wegens het ontbreken van baten.  
         
       
       
         3.1.15. 
         
           RBM heeft de procedure in hoger beroep tegen SAM/ [vennootschap] , hiervoor genoemd onder 3.1.9, voortgezet. Bij eindarrest van 21 april 2015 heeft het gerechtshof  
           ’s-Hertogenbosch de vorderingen van RBM toegewezen en de vorderingen van SAM/ [vennootschap] afgewezen.  
         
         
       
     
     
       3.2. 
       
         RBM stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat de partij Piz Buin op onrechtmatige wijze is verdwenen en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Zij stelt dat [beheer] en [handel] , alsmede hun (toenmalige) bestuursleden [appellant 4] , respectievelijk [materieel] en [appellant 5 en 6] daarvoor aansprakelijk zijn.  
         Zij vorderde in eerste aanleg (zakelijk weergegeven) dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] , voor wat a. en b. betreft hoofdelijk, zal veroordelen: 
       
       a. a) de schade te voldoen die RBM heeft geleden als gevolg van het verdwijnen van de partij Piz Buin, te weten een bedrag van € 482.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 november 2012 tot aan de dag der voldoening; 
       b) tot betaling van de schade die RBM heeft geleden als gevolg van onnodig gemaakte proceskosten, zijnde € 53.190,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       c) tot betaling van de proceskosten met inbegrip van de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.  
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft bij eindvonnis van 5 oktober 2016 [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] veroordeeld om aan RBM een bedrag te betalen van € 240.733,29 met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 november 2012 tot de dag der volledige betaling. De rechtbank heeft vorderingen van RBM voor het overige afgewezen. De rechtbank heeft [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] in de proceskosten veroordeeld. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] kunnen zich niet verenigen met het eindvonnis van 5 oktober 2016 en met het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 mei 2016 en zij zijn in hoger beroep gekomen. [beheer] c.s. hebben in hoger beroep 8 grieven aangevoerd en [appellant 5 en 6] 13 grieven. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van RBM in haar vorderingen, dan wel die vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van RBM in de proceskosten in beide instanties. [beheer] c.s. vorderen tevens terugbetaling aan hen van al hetgeen zij naar aanleiding van de vonnissen van 4 mei 2016 en 5 oktober 2016 aan RBM hebben betaald. 
       
       
         3.5.1. 
         
           Het hof onderscheidt in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van RBM een tweetal grieven, enerzijds gericht tegen de hoogte van het door de rechtbank toegewezen schadebedrag en anderzijds tegen het niet opnemen van de hoofdelijkheidsclausule in het dictum van het eindvonnis. Zij heeft tevens in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans de hoofdelijke veroordeling vordert van [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] tot betaling van de aan haar toekomende schadevergoeding. Het gevorderde schadebedrag is door haar vermeerderd: zij vordert thans primair een bedrag van € 620.000,- en subsidiair € 485.504,26 of zoveel het hof in goede justitie bepaalt, met wettelijke rente vanaf 31 oktober 2008, subsidiair vanaf 9 november 2012. 
           RBM heeft tevens de grondslag van haar vordering jegens [beheer] en [handel] uitgebreid in die zin dat zij haar vordering jegens deze partijen mede baseert op bestuurdersaansprakelijkheid. 
         
         
       
       
         3.5.2. 
         Tegen voormelde eiswijzigingen is geen bezwaar gemaakt. Ze zijn toelaatbaar. Het hof zal in hoger beroep beslissen op basis van de gewijzigde vorderingen van RBM. 
         
       
     
     
       3.6. 
       
         De grieven 1 tot en met 6 van [beheer] c.s. en 1, 2, 6, 7 en 8 van [appellant 5 en 6] hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank omtrent hun aansprakelijkheid voor de door RBM geleden schade. 
         De grieven 7 en 8 van [beheer] c.s. en 3, 4, 5, 9 en 10 van [appellant 5 en 6] hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank omtrent de hoogte van het schadebedrag. Ook de eerste incidentele grief van RBM heeft hierop betrekking. 
         Grief 11 van [appellant 5 en 6] richt zich tegen de toegewezen wettelijke rente, hun 12e grief tegen de proceskostenveroordeling en hun 13e grief, alsmede de tweede grief in het incidenteel hoger beroep, tegen het dictum in het eindvonnis. 
       
       
       
         3.7.1. 
         Het hof zal eerst de grieven beoordelen die betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank omtrent de aansprakelijkheid voor de door RBM gelden schade. 
         
       
       
         3.7.2. 
         
           Bij deze beoordeling stelt het hof voorop dat evident is dat SAM/ [vennootschap] in ieder geval na de aandelenoverdracht op 9 november 2012, onrechtmatig jegens RBM heeft gehandeld. Immers: SAM/ [vennootschap] heeft de partij Piz Buin die RBM bij haar had opgeslagen, laten verdwijnen. [getuige 1] , die vanaf 9 november 2012 enig aandeelhouder en bestuurder van SAM/ [vennootschap] was heeft als getuige bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard: 
           
             “Het klopt dat er een partij Piz Buin aanwezig was. (…) In overleg met de heren [appellant 5 en 6] en [appellant 4] zijn die spullen in opdracht van mij als bestuurder afgevoerd. De uitvoering daarvan heeft de heer [werknemer bij RBM Nederland] voor mij gedaan. (…) Op uw vraag waar de partij Piz Buin naar toe is gegaan zeg ik u dat ik daar geen flauw idee van heb. (…) In overleg met [werknemer bij RBM Nederland] is opdracht gegeven tot het vervoer van de flesjes. [werknemer bij RBM Nederland] heeft de vervoerder betaald. De transporteur [transportbedrijf] kende ik niet.” 
           
           Naar het oordeel van het hof heeft RBM met de overlegging van de producties 27, 28 en 29 bij inleidende dagvaarding, in samenhang met de voormelde getuigenverklaring van [getuige 1] , in voldoende mate aangetoond dat [getuige 1] heeft gefungeerd als zogenaamde katvanger voor [werknemer bij RBM Nederland] , die niet alleen de koopsom voor de aandelen SAM/ [vennootschap] heeft betaald, maar ook de partij Piz Buin heeft laten afvoeren naar een voor RBM onbekende (en in deze procedure onbekend gebleven) bestemming, met behulp van een door hem, [werknemer bij RBM Nederland] , daartoe aangezochte vervoerder, die ook door [werknemer bij RBM Nederland] is betaald.  
         
         
       
       
         3.7.3. 
         
          [appellant 5 en 6] hebben betwist dat RBM eigenaar was van de partij Piz Buin, maar naar het oordeel van het hof moet aan die betwisting, als onvoldoende gemotiveerd, voorbij worden gegaan, dit gelet op de door RBM overgelegde bewijsstukken, te weten: de aankoopnota’s (productie 4 bij inleidende dagvaarding) en de schriftelijke bevestiging d.d. 9 oktober 2012 namens SAM dat zij 91 pallets Piz Buin van RBM in opslag had (productie 5 bij inleidende dagvaarding). 
         
       
       
         3.7.4. 
         Met het voorgaande staat vast dat SAM/ [vennootschap] onrechtmatig jegens RBM heeft gehandeld. 
         
       
       
         3.7.5. 
         
           RBM stelt zich op het standpunt dat [beheer] en [handel] , die tot 9 november 2012 bestuurders/aandeelhouders van SAM waren, (mede) aansprakelijk zijn voor de (gevolgen van de) verdwijning van de partij Piz Buin, aangezien hun ten aanzien van die verdwijning een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, respectievelijk omdat zij zich bij hun handelen niets hebben aangetrokken van de redelijke belangen van RBM. 
           
            [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] hebben dit standpunt van RBM bestreden. 
         
         
       
       
         3.7.6. 
         Het hof is van oordeel dat, gelet op de feiten en omstandigheden die ook reeds zijn vermeld onder 4.9 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 4 mei 2016,  de conclusie gerechtvaardigd is dat aan [beheer] en [handel] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het feit dat zij met [getuige 1] in zee zijn gegaan en ten aanzien van het feit dat de partij Piz Buin vervolgens is verdwenen. Deze feiten en omstandigheden zijn: 
         
           
             
              [beheer] en [handel] hebben geen onderzoek gedaan naar de betrouwbaarheid van [getuige 1] . Indien zij dat wel hadden gedaan zou, zoals uit de producties 27, 28 en 29 bij inleidende dagvaarding en uit de getuigenverklaring van [getuige 1] kan worden afgeleid, eenvoudig te achterhalen zijn geweest dat [getuige 1] slechts katvanger was voor [werknemer bij RBM Nederland] , die [getuige 1] naar voren had geschoven als nieuwe aandeelhouder/bestuurder van SAM/ [vennootschap] en die de partij Piz Buin heeft laten verdwijnen. Voor een onderzoek bestond temeer reden omdat [beheer] en [handel] op de hoogte waren (zoals door hen is erkend onder 2.4.4 van hun conclusie van antwoord) van het feit dat sprake was van een conflict tussen RBM en [werknemer bij RBM Nederland] . [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] stellen weliswaar dat zij wel degelijk een onderzoek hebben ingesteld alvorens met [getuige 1] in zee te gaan, maar een deugdelijke onderbouwing van die stelling ontbreekt, zodat het hof hieraan voorbij gaat; 
           
           
             de hoogte van de koopsom die voor de aandelen SAM is betaald (een bedrag van  
           
         
         
           € 110.000,-) moet redelijkerwijs voor [beheer] en [handel] een aanwijzing zijn geweest dat het [getuige 1] (in feite: [werknemer bij RBM Nederland] ) niet om de aandelen was te doen maar om de partij Piz Buin, dit gelet op het volgende. 
           Als vaststaand moet worden aangenomen dat in SAM in 2012 geen activiteiten meer plaatsvonden, behalve dat er goederen in opslag werden gehouden. [appellant 6]  heeft als getuige bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard: 
           
             “In SAM Service B.V. vonden geen activiteiten meer plaats behalve dan dat er nog goederen in opslag werden gehouden. (…) De kosten liepen alleen maar op. Wij ontvingen geen geld daarvoor. Het betrof bederfelijke waren en ik was er bang voor dat wij ook nog veel geld zouden moeten gaan betalen om het straks allemaal te vernietigen.” 
           
           
            [appellant 4] heeft als getuige bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard: 
           
             “Mijn vennootschap had 50% van de aandelen SAM Service B.V. Deze B.V. had op een gegeven ogenblik geen andere activiteit meer dan het in bewaring houden van die opgeslagen goederen. Dat kostte elke dag geld. We hadden de ruimte immers gehuurd. De opslag duurde vele jaren en er werd nooit voor betaald. De kwestie hing als een molensteen om onze nek.”  
           
           Van belang is voorts dat – blijkens de jaarrekening van SAM per 30 september 2012 (gevoegd als bijlage 1 bij de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen, productie 4 bij CvA) de activa van SAM slechts bestonden uit een vordering ter zake van belasting en premies ten bedrage van € 8.235,- en een vordering op RBM ten bedrage van € 102.439,-. Het moet aan [beheer] en aan [handel] duidelijk zijn geweest dat deze laatste vordering betwist was, aangezien de vordering mede betrekking had op (bederfelijke) waren die door [werknemer bij RBM Nederland] , al dan niet in zijn hoedanigheid van werknemer van RBM Nederland B.V., waren opgeslagen. De rechtbank had de hier bedoelde vordering op RBM (bij vonnis van 28 september 2011, dus al een jaar vóór de verkoop van SAM Service B.V.) slechts toegewezen tot een bedrag van in totaal € 9.434,75 met wettelijke rente. 
           Hierbij komt nog dat de kosten van transport en opslag (niet alleen van de 91 pallets Piz Buin maar ook van de ruim 200 overige pallets) en van vernietiging van de bederfelijke waar, voor rekening van [getuige 1] (in feite: van [werknemer bij RBM Nederland] ) kwamen. 
           Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de koopprijs van de aandelen niet in verhouding stond tot de waarde van de aandelen; 
         
          RBM had in oktober 2012 aanwijzingen dat de partij Piz Buin ter verkoop werd aangeboden. Om die reden heeft de advocaat van RBM aan de advocaat van SAM op 17 oktober 2012 een e-mail gestuurd (productie 13 bij inleidende dagvaarding) met de volgende inhoud: 
         
           
             “Kunt u mij met spoed bellen. 
           
           
             Het  gaat om 91 pallets Piz Buin. Volgens geruchten zouden die ter verkoop worden aangeboden? Kunt u mij berichten dat deze nog steeds in opslag staan?” 
           
           De advocaat van SAM stuurt, in rectie op voormelde e-mail, op 6 november 2012 de volgende e-mail aan de advocaat van RBM: 
           
             “Cliënte informeert mij dat de goederen er nog gewoon staan, geen enkele reden voor ongerustheid. Ik voel mij verder niet genoodzaakt om te reageren op “geruchten” die uw cliënte kennelijk ergens heeft gehoord aan een borreltafel. Als dat niet concreet wordt onderbouwd zult u het met deze mededeling moeten doen.” 
           
           Aannemelijk is dat [beheer] en [handel] toen al wisten dat de aandelenoverdracht en de verhuizing van de partij Piz Buin naar een onbekende bestemming aanstaande waren. Van de verplaatsing van de goederen is immers sprake in artikel 8, lid 1, onder d van de overeenkomst waarbij de aandelen van SAM worden verkocht, Door die verplaatsing, althans het voornemen daartoe, te verzwijgen hebben zij RBM misleid. Door bij de verkoop van de aandelen in te stemmen met die verplaatsing hebben zij onder de gegeven omstandigheden (mede) bewerkstelligd dat SAM/ [vennootschap] haar contractuele verplichtingen tegenover RBM niet meer zou kunnen nakomen. 
         
         
       
       
         3.7.7. 
         Het voorgaande betekent dat aan [beheer] en [handel] een zodanig ernstig verwijt ten aanzien van de verdwijning van de partij Piz Buin kan worden gemaakt dat zij hoofdelijk aansprakelijk moeten worden geacht voor de schade die RBM als gevolg van die verdwijning heeft geleden. 
         
       
       
         3.7.8. 
         Voormelde aansprakelijk rust tevens hoofdelijk op de bestuurders van [beheer] en [handel] , te weten [appellant 4] respectievelijk [materieel] en [appellant 5 en 6] . Voor hen geldt niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt en zo nodig bewijst dat ook aan hen als bestuurders (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt, met dien verstande dat zij deze aansprakelijkheid kunnen voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hen (persoonlijk) géén ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van [beheer] en [handel] is gebaseerd (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). 
         
       
       
         3.7.9. 
         
           Naar het oordeel van het hof hebben [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat aan [appellant 4] alsmede [materieel] en [appellant 5 en 6] (persoonlijk) géén ernstig verwijt kan worden gemaakt als hiervoor bedoeld. 
           
            [appellant 5 en 6] hebben erop gewezen dat zij met betrekking tot de aandelenoverdracht en de voorgenomen verplaatsing van de partij Piz Buin juridisch advies hebben ingewonnen, maar naar het oordeel van het hof kan dit niet als een toereikende onderbouwing als hiervoor bedoeld worden aangemerkt. 
           Dit laatste geldt ook voor de stelling van [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] dat [getuige 1] zich contractueel (in de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen) had verbonden om de pallets Piz Buin opgeslagen te houden en goed te beheren. Gelet op het door RBM al in oktober 2012 aan de advocaat van SAM kenbaar gemaakte vermoeden dat de partij Piz Buin mogelijk verkocht zou gaan worden had het op hun weg gelegen om meer zekerheid te bedingen dat de 91 pallets ter beschikking van RBM zouden blijven. Overigens is ook in hoger beroep niet gesteld of gebleken dat [beheer] c.s. en/of [appellant 5 en 6] , althans één van hen, enig onderzoek heeft uitgevoerd naar de betrouwbaarheid van [getuige 1] of [werknemer bij RBM Nederland] . 
         
         
       
       
         3.7.10. 
         De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 6 van [beheer] c.s. en de grieven 1, 2, 6, 7 en 8 van [appellant 5 en 6] falen. 
         
       
       
         3.8.1. 
         
           
            [appellant 5 en 6] stellen zich op het standpunt dat de vordering van RBM niet toewijsbaar is omdat RBM – in strijd met artikel 21 Rv – in de procedure in eerste aanleg aanvankelijk geen melding heeft gemaakt van het feit dat zij een schadeverzekering had afgesloten ter dekking van schade als de onderhavige. 
           Door de rechtbank is dit verweer verworpen met de overweging dat onvoldoende gebleken is dat RBM voor de beslissing relevante feiten (bewust) heeft achtergehouden. 
           
            [appellant 5 en 6] zijn het niet eens met dit oordeel van de rechtbank; hun vierde grief heeft hierop betrekking. Zij stellen zich op het standpunt dat RBM wel degelijk in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld door pas bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg melding te maken van het feit dat er een schadeverzekering was. 
         
         
       
       
         3.8.2. 
         
           Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Tussen partijen staat vast dat de verzekeraar van RBM aanvankelijk uitkering in verband met de verdwijning van de partij Piz Buin weigerde en dat RBM en haar verzekeraar pas in oktober 2016 een schade-uitkering van (omgerekend) € 99.569,- zijn overeengekomen. 
           Naar het oordeel van het hof leidt het enkele feit dat RBM pas bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft gemeld dat sprake was van een schadeverzekering, niet tot de conclusie dat sprake is geweest van handelen van RBM in strijd met artikel 21 Rv dat zou moeten leiden tot consequenties ten aanzien van de beoordeling van haar vordering. Van bijkomende feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden is niet gebleken. 
           Dit betekent dat de vierde grief van [appellant 5 en 6] faalt. 
         
         
       
       
         3.9.1. 
         Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de (overige) grieven die betrekking hebben op de omvang van de door RBM geleden schade. 
         
       
       
         3.9.2. 
         
           De rechtbank heeft geoordeeld dat de door RBM geleden schade gelijk is aan de waarde van de partij Piz Buin op 9 november 2012.  
           De tegen dit oordeel gerichte grief van [appellant 5 en 6] faalt. Vast staat immers dat de partij Piz Buin op 9 november 2012 is onttrokken aan het vermogen van RBM; de schade die op dat moment is ontstaan komt voor vergoeding in aanmerking. 
           De omstandigheid dat op dat moment nog een conservatoir beslag op de partij Piz Buin lag, doet aan het voorgaande niet af. 
         
         
       
       
         3.9.3. 
         
           De rechtbank heeft de waarde van de partij Piz Buin op 9 november 2012 begroot op  
           € 240.733,29, zijnde de inkoopwaarde van de partij. De rechtbank achtte, gelet op de ouderdom van de partij, onvoldoende aannemelijk gemaakt door RBM dat zij ook nog winst had kunnen maken op de verkoop ervan. 
         
         
       
       
         3.9.4. 
         
          [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] zijn het oneens met voormelde beslissing van de rechtbank. Zij stellen zich op het standpunt dat de partij Piz Buin - geproduceerd tussen 2006 en 2008 – slechts een houdbaarheid (shelf life) had van twee à drie jaar, zodat de waarde van de partij Piz Buin op 9 november 2012 nihil was. Ten bewijze van hun stelling hebben zij verwezen naar hun producties 9 tot en met 12 die bij CvA zijn overgelegd, en naar het rapport [rapport] dat zij bij hun memories van grieven in hoger beroep hebben overgelegd. 
         
       
       
         3.9.5. 
         RBM kan zich evenmin vinden in het schadebedrag zoals begroot door de rechtbank. Volgens RBM geldt voor de onderhavige partij Piz Buin geen houdbaarheidsdatum. Zij verwijst in dit verband naar de schriftelijke verklaring d.d. 1 juni 2016 van [getuige 2] , de producent van de partij Piz Buin (productie 51 bij akte van RBM d.d. 29 juni 2016). Volgens RBM bestaat haar schade mede uit winstderving. Zij begroot haar schade op € 620.000,- en zij verwijst hiertoe naar het arrest van dit hof d.d. 21 april 2015, gewezen tussen SAM/ [vennootschap] en RBM, in welk arrest SAM/ [vennootschap] is veroordeeld om aan RBM een bedrag aan schadevergoeding te betalen van € 620.000,-. 
         
       
       
         3.9.6. 
         
           Het hof overweegt hieromtrent dat het arrest van het hof d.d. 21 april 2015 niet bindend is tussen partijen in de onderhavige procedure, temeer nu door SAM/ [vennootschap] geen verweer was gevoerd ten aanzien van de hoogte van het schadebedrag dat door RBM in die procedure was gevorderd. 
           Het hof merkt hierbij op dat partijen in de onderhavige procedure ervan uitgaan dat SAM/ [vennootschap] niets heeft betaald aan RBM en dat van SAM/ [vennootschap] , welke vennootschap wegens gebrek aan baten is ontbonden, geen betaling is te verwachten. Ook het hof zal hiervan uitgaan.  
         
         
       
       
         3.9.7. 
         
           Naar het oordeel van het hof kan het standpunt van [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] dat de waarde van de partij Piz Buin nihil is omdat de houdbaarheidsdatum is verstreken, niet worden aanvaard. De verwijzing naar hun producties 9 tot en met 12 bij CvA gaat niet op, omdat die producties betrekking hebben op de houdbaarheid van zonnebrandcrème, terwijl het hof uit de verklaring van [statutair bestuurder van RBM] bij gelegenheid van de comparitie d.d. 10 maart 2016 afleidt dat het in casu gaat om spuitbussen aftersun: coolingspray met een beschermingsfactor. 
           Van belang is verder dat op de spuitbussen zelf geen houdbaarheidsdatum is vermeld. 
           Het rapport [rapport] dat door [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] in hoger beroep is overgelegd acht het hof ontoereikend om te kunnen concluderen dat de partij Piz Buin waardeloos was op 9 november 2012. 
         
         
       
       
         3.9.8. 
         Het voorgaande neemt niet weg dat het hof, net als de rechtbank, van oordeel is dat de waarde van de partij Piz Buin is verminderd als gevolg van het feit dat de partij op 9 november 2012 tussen de 4 en 6 jaren oud was. Het hof baseert zich hierbij op de e-mail van [getuige 2] d.d. 15 december 2014 (overgelegd als productie 13 bij antwoordakte van [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6]  d.d. 27 juli 2016, onder meer inhoudende:  “wij kunnen na 6 jaar de stabiliteit van het product niet garanderen en het gebruik niet aanbevelen”)  alsmede op de expiratiedata die op de bijlagen bij de aankoopnota’s (productie 4 bij inleidende dagvaarding) zijn vermeld. 
         
       
       
         3.9.9. 
         Taxatie van de waarde van de partij Piz Buin is niet meer mogelijk aangezien de partij is verdwenen. Het hof zal, net als de rechtbank, de waarde van de partij per 9 november 2012 in redelijkheid begroten op de inkoopwaarde, zijnde € 240.733,29. 
         
       
       
         3.9.10. 
         
          [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] stellen zich op het standpunt dat ten aanzien van het ontstaan van de schade (deels) sprake is van “eigen schuld” van RBM in de zin van artikel 6:101 BW. Zij voeren hiertoe aan dat RBM op basis van het KG-vonnis d.d. 22 december 2011 afgifte van de partij Piz Buin had kunnen eisen. Verder stellen zij dat RBM door eigen toedoen slechts een deel van haar schade van haar verzekeraar vergoed heeft gekregen, doordat zij (aanvankelijk) tegenover haar verzekeraar had gezwegen over de lopende gerechtelijke procedure tussen haar en SAM/ [vennootschap] . 
         
       
       
         3.9.11. 
         
           Het hof is van oordeel dat [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] met de door hen gestelde feiten onvoldoende hebben onderbouwd dat de door RBM geleden schade (mede) is veroorzaakt door omstandigheden die aan RBM zelf zijn toe te rekenen. 
           Weliswaar had RBM, op grond van het KG-vonnis d.d. 22 december 2011 de mogelijkheid om de partij Piz Buin bij SAM (tegen zekerheidstelling) op te eisen, maar het feit dat zij dat niet heeft gedaan kan haar moeilijk worden verweten: zij hoefde er immers geen rekening me te houden dat de partij zou worden “weggesluisd”. 
           Dat de beperking van de schade-uitkering van de verzekeraar van RBM moet worden toegerekend aan het handelen van RBM is naar het oordeel van het hof door [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] niet, of in ieder geval onvoldoende, onderbouwd. Het doet bovendien niets af aan de omvang van de schade. Voor zover die niet is gedekt door een verzekering, blijven [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] daarvoor aansprakelijk. 
         
         
       
       
         3.9.12. 
         Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat er een causaal verband is tussen de door RBM geleden schade en het omschreven ernstige verwijt dat aan [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] kan worden gemaakt. De betwisting van het causaal verband door [beheer] c.s.  moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. 
         
       
       
         3.9.13. 
         
           
            [beheer] c.s. stellen zich op het standpunt dat de schade-uitkering ten bedrage van € 99.569,12 die RBM van haar verzekeraar heeft ontvangen, in mindering moet worden gebracht op het toe te wijzen schadebedrag, dit op grond van het bepaalde in artikel 6:100 BW. 
           RBM heeft dit standpunt bestreden. Zij stelt, onder verwijzing naar haar productie 59 bij MvA tevens MvG in incidenteel appel, dat zij is gesubrogeerd in de rechten van haar verzekeraar. Subsidiair wijst zij erop dat zij kosten heeft moeten maken ter verkrijging van de schade-uitkering; zij begroot die kosten op € 10.000,-. 
         
         
       
       
         3.9.14. 
         
           Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
           Niet in geschil is dat RBM van haar verzekeraar in verband met de verdwijning van de partij Piz Buin een schade-uitkering heeft ontvangen van € 99.569,12. Het hof begrijpt dat RBM met haar verzekeraar – in het kader van een schikking over deze zaak – is overeengekomen dat RBM wordt gesubrogeerd in de rechten die de verzekeraar in verband met de door haar gedane schade-uitkering zou kunnen doen gelden. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat de verzekeraar het aan RBM uitgekeerde bedrag niet zal verhalen op het bedrag dat RBM op basis van het in deze te wijzen arrest van [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] zal ontvangen. In zoverre moet de schade-uitkering van de verzekeraar in redelijkheid worden aangemerkt als “genoten voordeel” in de zin van artikel 6:100 BW. 
         
         
       
       
         3.9.15. 
         
           Een redelijke begroting van de door RBM gelden schade brengt tevens mee dat de kosten die zij heeft moeten maken ter verkrijging van de schade-uitkering van de verzekeraar, in mindering moeten worden gebracht op het genoten voordeel. Niet in geschil is dat die kosten circa € 10.000,- hebben bedragen.  
           Dat die kosten door toedoen van RBM zelf noodzakelijk zijn geworden, zoals [beheer] c.s. stellen, acht het hof onvoldoende onderbouwd. 
         
         
       
       
         3.9.16. 
         RBM stelt dat ook de door haar gemaakte kosten in verband met de procedure tussen haar en SAM/ [vennootschap] in mindering moeten worden gebracht op het door haar genoten voordeel, maar naar het oordeel van het hof kan dat standpunt in redelijkheid niet worden aanvaard. Die kosten zijn immers verdisconteerd in de proceskostenbeslissing van het hof in het arrest d.d. 21 april 2015. 
         
       
       
         3.9.17. 
         
           Op grond van het hiervoor overwogene kan het door RBM genoten voordeel ter zake van de verdwijning van de partij Piz Buin worden berekend op (€ 99.569,12 min  
           € 10.000,- =) € 89.569,12. Hieruit volgt dat de vordering van RBM toewijsbaar is tot een bedrag van (€ 240.733,29 min € 89.569,12 =) € 151.164,17. In zoverre slagen de grieven van [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] die betrekking hebben op de hoogte van de aan RBM te betalen schadevergoeding. Voor het overige falen die grieven. Dit laatste geldt ook voor de incidentele grief van RBM. 
         
         
       
       
         3.10.1. 
         De elfde grief van [appellant 5 en 6] houdt in dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente over de hoofdsom heeft toegewezen vanaf 9 november 2012. [appellant 5 en 6] stellen zich op het standpunt dat RBM niet eerder schade heeft geleden dan op 22 april 2015, dit is de datum waarop het hof arrest heeft gewezen in de zaak tussen RDM en SAM/ [vennootschap] , zodat de wettelijke rente pas vanaf die datum verschuldigd kan zijn. 
         
       
       
         3.10.2. 
         Deze grief treft geen doel. Zoals in het voorgaande is overwogen, is de schade voor RBM ontstaan op 9 november 2012, toen de partij Piz Buin aan haar vermogen werd onttrokken.  
         
       
     
     
       3.11. 
       
         De twaalfde grief van [appellant 5 en 6] , gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt eveneens: [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] zijn als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, door de rechtbank terecht in de proceskosten veroordeeld. 
         Het hof zal hen, om dezelfde reden, ook in de proceskosten in hoger beroep veroordelen. 
       
       
     
     
       3.12. 
       De dertiende grief van [appellant 5 en 6] heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft, na het voorgaande, geen bespreking meer. 
       
     
     
       3.13. 
       RBM heeft in het incidenteel hoger beroep ook nog geklaagd over het feit dat de rechtbank in haar dictum onder het eindvonnis heeft verzuimd [beheer] en [appellant 5 en 6] hoofdelijk te veroordelen. Deze klacht slaagt. [beheer] en [appellant 5 en 6] hebben noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep verweer gevoerd tegen de hoofdelijkheid van hun aansprakelijkheid en gronden om een hoofdelijke veroordeling af te wijzen zijn het hof niet gebleken. Het hof zal één en ander in het dictum van dit arrest corrigeren. 
       
     
     
       3.14. 
       Partijen hebben bewijs  van hun stellingen aangeboden. Een voldoende concreet bewijs van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel van het hof zouden kunnen leiden, ontbreekt echter, zodat het hof aan het bewijsaanbod van partijen voorbijgaat. 
       
     
     
       3.15. 
       Het hof zal het eindvonnis d.d. 5 oktober 2016 vernietigen en, opnieuw rechtdoende, beslissen zoals hierna in het dictum zal worden vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het tussenvonnis waarvan beroep d.d. 4 mei 2016; 
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis waarvan beroep d.d. 5 oktober 2016; 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] hoofdelijk om aan RBM  een bedrag te betalen van € 151.164,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 november 2012 tot aan de dag van volledige betaling; 
     
     
     
       veroordeelt [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van RBM ten bedrage van € 8.981,50; 
     
     
     
       veroordeelt [beheer] c.s. en [appellant 5 en 6] in kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van RBM op € 5.213,- voor griffierecht en op € 7.017,= voor salaris van de advocaat; 
     
     
     
       verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, R.J.M. Cremers en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer