ECLI: ECLI:NL:GHARN:2005:AS7935

Titel: ECLI:NL:GHARN:2005:AS7935 Gerechtshof Arnhem , 15-02-2005 / 2003/769

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2005-02-15

Zaaknummer: 2003/769

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2005:AS7935

---

Ter bepaling van de omvang van het appel zal het hof eerst langslopen wat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, heeft overwogen en beslist, alsmede of, en zo ja door wie van partijen, daartegen is gegriefd. Faber heeft de gelding van de algemene voorwaarden van Cobb aanvaard (rov. 5.4). Hiertegen komt Faber op in haar grief A in het incidenteel appel. Cobb dient te bewijzen dat de algemene voorwaarden waarop zij in deze procedure een beroep doet, dezelfde zijn als de door Faber aanvaarde en in de overeenkomst tussen partijen vermelde algemene voorwaarden (rov. 5.6 en dictum). Cobb komt hiertegen op in haar grief IV in het principaal appel. Faber is geen grote wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW (rov. 5.3). Tegen dit oordeel komt Cobb op in haar grief I in het principaal appel. Cobb dient te bewijzen dat zij de litigieuze algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen aan Faber heeft ter hand gesteld (art. 6:233 aanhef en onder b juncto art. 6:234 lid 1 BW) (rov. 5.6 en dictum). Hiertegen komt Cobb op in haar grieven II en III in het principaal appel. Ingeval Cobb in haar bewijs slaagt, aldus de rechtbank, heeft te gelden dat de volledige exoneratie (kennelijk die van artikel 13 lid 2 van de algemene voorwaarden: “Voor zover het betreft de levering van levende have of broedeieren is Cobb nimmer aansprakelijk”) niet jegens Faber onredelijk bezwarend is (art. 6:233 aanhef en onder a BW) (rov. 5.7). Faber komt hiertegen op in haar grief B in het voorwaardelijk incidenteel appel. Toepassing van de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW leidt volgens de rechtbank evenmin tot een voor Faber gunstig resultaat (rov. 5.8). Tegen dit oordeel komt Faber op in haar grief C in het voorwaardelijk incidenteel appel. Met grief V in het principaal komt ook Cobb op tegen een overweging van de rechtbank in dit kader.

15 februari 2005 
       eerste civiele kamer 
       rolnummer 2003/769 
     
     
     
     
                             G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M 
     
                                                             Arrest 
     
                             in de zaak van: 
     
     
                             de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
                             Cobb Europe B.V., 
     
                             gevestigd te Putten, 
     
                             appellante in het principaal appel, 
     
                             geïntimeerde in het incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel, 
     
                             procureur: mr. J.M. Bosnak, 
     
     
     
                             tegen: 
     
     
     
                             de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
                             Faber Pluimveehouderij Duiven B.V., 
     
                             gevestigd te Duiven, 
     
                             geïntimeerde in het principaal appel, 
     
                             appellante in het incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel, 
     
                             procureur: mr. K.V. van Weert. 
     
     
     1 Het geding in eerste aanleg 
     
     De rechtbank Zutphen heeft op 19 maart 2003 een beschikking en op 25 juni 2003 een vonnis uitgesproken in het geschil tussen principaal appellante, hierna te noemen Cobb, als gedaagde en principaal geïntimeerde, hierna te noemen Faber, als eiseres. Een kopie van dat vonnis van 25 juni 2003  is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2 Het geding in hoger beroep 
     
     2.1 Bij exploot van 7 juli 2003 heeft Cobb Faber aangezegd in hoger beroep te komen van vermeld vonnis, met gelijktijdige dagvaarding van Faber voor dit hof. 
     
     2.2 Bij memorie van grieven heeft Cobb vijf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Faber in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar zal ontzeggen, met veroordeling van Faber in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3 Bij memorie van antwoord heeft Faber de grieven van Cobb bestreden, bij wege van incidenteel appel één grief tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht en bij wege van voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof in het principaal appel dat vonnis – voorzover het de rov. 5.3 en 5.6 betreft – zal bekrachtigen, in het incidenteel appel dat vonnis – voorzover het rov. 5.4 betreft – zal vernietigen en in het voorwaardelijk incidenteel appel dat vonnis zal vernietigen voorzover het de rov. 5.7 en 5.8 betreft, met veroordeling van Cobb in de kosten van de procedure in beide instanties. 
     
     2.4 Bij memorie van antwoord in incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel heeft Cobb de grieven van Faber bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel en het voorwaardelijk incidenteel appel, met veroordeling van Faber in de kosten van (lees:) deze appellen. 
     
     2.5 Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
     3 De vaststaande feiten 
     
     Tegen de vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 is geen grief gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     
     4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     4.1 Ter bepaling van de omvang van het appel zal het hof eerst langslopen wat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, heeft overwogen en beslist, alsmede of, en zo ja door wie van partijen, daartegen is gegriefd. Faber heeft de gelding van de algemene voorwaarden van Cobb aanvaard (rov. 5.4). Hiertegen komt Faber op in haar grief A in het incidenteel appel. Cobb dient te bewijzen dat de algemene voorwaarden waarop zij in deze procedure een beroep doet, dezelfde zijn als de door Faber aanvaarde en in de overeenkomst tussen partijen vermelde algemene voorwaarden (rov. 5.6 en dictum). Cobb komt hiertegen op in haar grief IV in het principaal appel. Faber is geen grote wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW (rov. 5.3). Tegen dit oordeel komt Cobb op in haar grief I in het principaal appel. Cobb dient te bewijzen dat zij de litigieuze algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen aan Faber heeft ter hand gesteld (art. 6:233 aanhef en onder b juncto art. 6:234 lid 1 BW) (rov. 5.6 en dictum). Hiertegen komt Cobb op in haar grieven II en III in het principaal appel. Ingeval Cobb in haar bewijs slaagt, aldus de rechtbank, heeft te gelden dat de volledige exoneratie (kennelijk die van artikel 13 lid 2 van de algemene voorwaarden: “Voor zover het betreft de levering van levende have of broedeieren is Cobb nimmer aansprakelijk”) niet jegens Faber onredelijk bezwarend is (art. 6:233 aanhef en onder a BW) (rov. 5.7). Faber komt hiertegen op in haar grief B in het voorwaardelijk incidenteel appel. Toepassing van de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW leidt volgens de rechtbank evenmin tot een voor Faber gunstig resultaat (rov. 5.8). Tegen dit oordeel komt Faber op in haar grief C in het voorwaardelijk incidenteel appel. Met grief V in het principaal komt ook Cobb op tegen een overweging van de rechtbank in dit kader. 
     
     De aanvaarding van de gelding 
     
     4.2 Partijen hebben een koopovereenkomst getekend op 20 maart 2000 (productie 1 bij conclusie van antwoord en productie 7 bij conclusie van repliek). Boven de handtekening van partijen staat o.m. de voorgedrukte tekst: ‘Op deze overeenkomst zijn de verkoop- en leveringsvoorwaarden van de verkoper van toepassing’. Met deze tekst heeft Cobb aan Faber kennis gegeven dat zij die algemene voorwaarden (ook) voor de onderhavige overeenkomst wenste te hanteren. Gelet op de ondertekening door Faber van die koopovereenkomst moet het ervoor worden gehouden dat zij die verwijzingstekst heeft gelezen, althans heeft kunnen lezen. Door die ondertekening door Faber, zonder enig protest tegen die verwijzing naar de algemene voorwaarden van Cobb, heeft Faber de gelding van die voorwaarden uitdrukkelijk aanvaard (art. 6:231 aanhef en onder c juncto 3:33 juncto 6:232 BW). Dat Faber, zoals zij in de toelichting bij haar grief A in het incidenteel appel aanvoert, niet afzonderlijk heeft getekend voor de ontvangst van die voorwaarden, is voor de aanvaardingsvraag niet van betekenis. Indien Faber als wederpartij van Cobb als gebruiker van die voorwaarden ten tijde van de ondertekening van die overeenkomst niet bekend was met de inhoud van die voorwaarden, kan zulks immers geen beletsel vormen om aanvaarding aan te nemen (art. 6:232 BW). Om dezelfde reden zijn te dezen niet relevant de stellingen van Faber dat zij niet eerder een dergelijke omvangrijke koopovereenkomst heeft gesloten, dat zij als ondeskundige partij ‘op dit gebied’ (het hof leest: op het gebied van het gebruik van algemene voorwaarden) heeft te gelden, alsmede dat de voorwaarden van Cobb tussen partijen geen onderwerp van afzonderlijke bespreking zijn geweest. Grief A in het incidenteel appel is mitsdien tevergeefs voorgedragen. 
     
     Is Faber een grote wederpartij? 
     
     4.3 Nu de gelding van de algemene voorwaarden van Cobb door Faber is aanvaard, komt Faber in beginsel een beroep toe op de vernietigingsgronden van art. 6:233 BW, tenzij Faber een grote wederpartij is als bedoeld in art. 6:235 lid 1 BW. 
     
     4.4 De rechtbank heeft in rov. 5.3 van het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat Faber niet kan worden aangemerkt als een grote wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW. Cobb komt hiertegen op in haar grief I in het principaal appel. 
     
     4.5 Cobb heeft niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank (in rov. 5.3) dat Faber niet kan worden aangemerkt als een grote wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 aanhef en onder b BW, omdat onweersproken was gebleven dat Faber slechts twee personeelsleden in dienst heeft. 
     
     4.6 Cobb keert zich in haar grief I tegen het oordeel van de rechtbank (t.a.p.), dat art. 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW beperkt moet worden opgevat in die zin dat onder het criterium van dat artikelonderdeel alleen valt een rechtspersoon bedoeld in art. 2:360 BW, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn gehele jaarrekening heeft moeten openbaar maken. Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank niet. Naar ’s hofs oordeel valt uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikelonderdeel af te leiden dat naar de bedoeling van de wetgever onder dat criterium alleen valt een rechtspersoon bedoeld in art. 2:360 BW, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst daadwerkelijk laatstelijk zijn gehele jaarrekening heeft gepubliceerd; verg. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1631, en vooral blz. 1642 en 1644.  
     
     4.7 De vraag is dan vervolgens of Faber ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst d.d. 20 maart 2000 haar volledige jaarrekening had gepubliceerd. Cobb stelt zich in nr. 2.4 van haar memorie van grieven en in de toelichting bij deze grief op het standpunt dat uit de door haar in het geding gebrachte fax van 16 oktober 2003 van de kamer van koophandel Centraal Gelderland (productie 1 bij memorie van grieven) en uit telefonisch bij die kamer van koophandel ingewonnen inlichtingen volgt dat Faber ten tijde van de overeenkomst tussen partijen de jaarstukken betreffende het boekjaar 1998, waaronder ‘in ieder geval de gehele jaarrekening’, had openbaar gemaakt. Faber betwist dit, stellende dat zij reeds in eerste aanleg, namelijk bij conclusie van repliek onder 9, onder verwijzing naar haar brieven aan de kamer van koophandel en fabrieken te Arnhem van 25 maart 1999 en 12 juli 2000 (productie 8 bij die conclusie), had aannemelijk gemaakt dat zij als ‘kleine’ vennootschap heeft te gelden, die krachtens de artt. 2:360 juncto 2:396 BW de bevoegdheid heeft een beperkte balans te publiceren en geen volledige jaarrekening als bedoeld in art. 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW. Uit de gegevens van de vermelde productie 8 zou blijken dat Faber ten tijde van de litigieuze overeenkomst tussen partijen van 20 maart 2000 een beperkte balans en toelichting als bedoeld in art. 2:396 leden 3 en 7 BW heeft openbaar gemaakt. Nu op Cobb te dezen de bewijslast rust en zij uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, zal het hof Cobb toelaten tot het bewijs van haar stelling dat Faber ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen wel een volledige jaarrekening had gepubliceerd.  
     
     4.8 Voor het geval Cobb in deze bewijsopdracht niet mocht slagen, zal moeten worden geoordeeld dat Faber niet kan worden aangemerkt als een grote wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW en dat haar in beginsel een beroep toekomt op de vernietigingsgronden van art. 6:233 BW. Het hof zal reeds thans de na te melden onderwerpen bespreken. 
     
     De wettelijke informatieplicht 
     
     4.9 De rechtbank heeft in rov. 5.6 van het vonnis waarvan beroep kort gezegd geoordeeld dat niet vast staat dat Cobb jegens Faber heeft voldaan aan de wettelijke informatieplicht als bedoeld in de artt. 6:233 aanhef en onder b juncto 6:234 lid 1 BW. De rechtbank heeft daarop Cobb in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij de in de koopovereenkomst benoemde algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van die overeenkomst aan Faber heeft ter hand gesteld. Voorts dient Cobb te bewijzen dat die voorwaarden dezelfde zijn als die welke zij in deze procedure in het geding heeft gebracht. 
     
     4.10 Cobb komt tegen dat oordeel en de eerstvermelde bewijsopdracht op in haar grieven II en III in het principaal appel. Tegen de laatstvermelde bewijsopdracht komt Cobb op in haar vierde grief. Het hof zal deze kwestie geheel opnieuw beoordelen. 
     
     4.11 Maatgevend is te dezen het systeem van de artt. 6:233 aanhef en onder b juncto 6:234 lid 1 BW, met inachtneming van de uitwerking van deze bepalingen als vermeld in HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 inzake Geurtzen/Kampstaal. 
     
     4.12 Dat Faber ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst tussen partijen reeds bekend was met de inhoud van de door Cobb gehanteerde algemene voorwaarden of geacht kon worden daarmee bekend te zijn, in welk geval aan de strekking van de regeling van art. 6:234 lid 1 BW zou zijn voldaan, is niet gebleken. Daartoe is in elk geval onvoldoende (zie conclusie van dupliek onder 6 en de toelichting bij grief III) dat de koopovereenkomst een uitdrukkelijke en ook goed zichtbare vermelding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Cobb bevat, dat Faber er niet op heeft mogen vertrouwen dat de tekst van de koopovereenkomst reeds een volledige opgave van de condities van de overeenkomst met Cobb bevat, dan wel dat aan Faber bekend was dat Cobb een groot, internationaal opererend bedrijf is bij wie het zeer gebruikelijk is om aan een overeenkomst als de onderhavige algemene voorwaarden te verbinden waarin de verdere koopcondities worden geregeld. Grief III in het principaal appel is mitsdien tevergeefs voorgesteld. 
     
     4.13 Nu er niet van kan worden uitgegaan dat Faber de inhoud van de door Cobb gehanteerde algemene voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen reeds kende of daarmee geacht kon worden bekend te zijn en gesteld noch gebleken is dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was (zie art. 6:234 lid 1, aanhef en onder b BW), had Cobb een exemplaar van de algemene voorwaarden, waarnaar zij in de koopovereenkomst verwees, voor of bij het sluiten van die overeenkomst aan Faber moeten ter hand stellen.  
     
     4.14 Cobb stelt dat zij de door haar gehanteerde algemene voorwaarden voorafgaande aan de ondertekening van de overeenkomst aan Faber heeft ter hand gesteld. Faber heeft zulks betwist. Cobb stelt zich vervolgens op het standpunt dat het bewijs van die terhandstelling, gelet op het bepaalde in art. 157 lid 2 Rv, behoudens tegenbewijs door Faber, is gegeven met de tekst van de koopovereenkomst kort boven de handtekeningen van partijen op die overeenkomst, luidende ‘De koper verklaart daarvan (van die algemene voorwaarden, toevoeging hof) een exemplaar van verkoper te hebben ontvangen’. 
     
     4.15 Cobb wordt in dit standpunt niet gevolgd. De geciteerde tekst op de koopovereenkomst is voorgedrukt. Cobb heeft die voorgedrukte tekst op het contractsformulier doen opnemen op enig moment vóórdat partijen zelfs maar met elkaar in contact waren gekomen ten einde een koopovereenkomst met elkaar te sluiten. Faber staat daar geheel buiten. Vanuit de positie van Faber bezien betreft het mitsdien een verklaringsfictie, waaraan niet de betekenis van ‘verklaring van een partij’ (lees: partij Faber als koper) in de zin van art. 157 lid 2 Rv kan worden gegeven, zoals Cobb lijkt te verdedigen. Anders zou geoordeeld moeten worden, indien die tekst op de koopovereenkomst door Faber zelf, of zelfs door Cobb, uitdrukkelijk was bijgeschreven, doch daarvan is geen sprake. Gesteld noch gebleken is bovendien dat de tekst van de algemene voorwaarden van Cobb op de achterzijde van de koopovereenkomst was afgedrukt.  
     
     4.16 Daarnaast dient geoordeeld te worden dat de bewijslast betreffende het ter hand stellen in het systeem van art. 6:233 aanhef en onder b juncto 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW, anders dan Cobb aanvoert, op haar als gebruiker van de algemene voorwaarden rust. Gelet op dit uitgangspunt heeft de vermelde door Cobb opgestelde tekst op de koopovereenkomst de kennelijke strekking die bewijslast ten nadele van Faber als wederpartij van Cobb te keren, hetwelk, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in strijd is met de beschermingsgedachte die aan vermeld wettelijk systeem ten grondslag ligt, zodat het beroep van Cobb op het bepaalde op art. 157 lid 2 Rv haar ook om die reden niet kan baten.  
     
     4.17 Ten derde, maar dit ten overvloede, zou de in rov. 4.14 geciteerde tekst op het contractsformulier rechtens aangemerkt moeten worden als een beding in algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW, waar toch die (voorgedrukte schriftelijke) tekst kennelijk is opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Deze tekst dient naar ’s hofs oordeel als beding in algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend te worden aangemerkt op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW, gelet op de kennelijke strekking van die tekst om de wettelijke bewijslast ten aanzien van de wettelijke informatieplicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden ten nadele van de wederpartij te keren en daarmee in strijd komt met de beschermingsgedachte die aan dat wettelijk systeem ten grondslag ligt. Uitgezonderd van dat wettelijk systeem zijn immers alleen de grote wederpartijen als bedoeld in art. 6:235 lid 1 BW.  Vergelijk voor dit rechtsdenken Hof Arnhem 3 februari 1998, NJ 2002, 246 inzake Poppeliers/Veenstra, Hof Arnhem 11 juni 2002, NJKort 2002, 50 inzake Exakta Benelux/Scheepmaker en Adriaans, en Hof Leeuwarden 19 december 2001, NJKort 2002, 9, alsmede de Duitse wetgeving, die mede model heeft gestaan voor de vaststelling van afdeling 6.5.3 BW door de Nederlandse wetgever, waar ten aanzien van ‘fingierte Erklärungen’ een met bovenstaande overwegingen vergelijkbaar rechtsdenken te vinden is. Zie daaromtrent bijvoorbeeld Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, Kommentar, München 1989, blz. 851 e.v. ad § 10 Nr. 5 AGB-Gesetz; thans opgenomen als § 308 Nr. 5 Bürgerliches Gesetzbuch.    
     
     4.18 Hieruit volgt tevens dat, anders dan Cobb voorstaat (memorie van grieven onder 2.2), de vermelde tekst niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat het beroep van Faber op de vernietigingsgrond van art. 6:233 aanhef en onder b BW (juncto art. 6:234 lid 1 BW) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar zou zijn. Evenmin zijn andere omstandigheden gesteld die tot dat oordeel zouden kunnen leiden. 
     
     4.19 Uit het vorenoverwogene volgt dat de rechtbank terecht Cobb heeft belast met het bewijs dat zij haar algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de litigieuze overeenkomst aan Faber heeft ter hand gesteld. Grief II in het principaal appel faalt. 
     
     4.20 Faber heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de door Cobb in het geding gebrachte algemene voorwaarden (productie 1 bij conclusie van antwoord) de voorwaarden zijn waarvan Faber de gelding heeft aanvaard en ten aanzien waarvan Cobb dient te bewijzen dat deze door haar aan Faber voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst zijn ter hand gesteld. De rechtbank heeft geoordeeld en beslist (rov. 5.6 en dictum) dat Cobb zulks dient te bewijzen. Cobb komt hiertegen op in haar grief IV in het principaal appel. Cobb stelt in de toelichting bij die grief dat de door haar overgelegde versie van de algemene voorwaarden de versie is van 7 januari 2000, welke algemene voorwaarden nadien niet meer zijn gewijzigd en sindsdien zijn gehanteerd, zodat voor zich spreekt, zo stelt Cobb, dat naar die voorwaarden is verwezen bij het sluiten van de koopovereenkomst op 20 maart 2000. Het hof kan zonder nadere gegevens uit het overgelegde exemplaar van de algemene voorwaarden niet afleiden dat het een versie van 7 januari 2000 betreft. Mede omdat het voor de komende inhoudelijke beoordeling van de exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden van Cobb van belang is dat komt vast te staan dat de door Cobb in het geding gebrachte algemene voorwaarden de juiste versie betreft, zal het hof een comparitie van partijen bepalen, opdat Cobb zulks aannemelijk kan maken met een schriftelijke verklaring van de kamer van koophandel betreffende de vraag welke algemene voorwaarden van Cobb aldaar op 20 maart 2000 waren gedeponeerd.  
     
     Inhoudelijke beoordeling van de exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden van Cobb 
     
     4.21 Cobb heeft ten processe een beroep gedaan op de artikelen 10 lid 1 (overmachtsbeding) en 13 lid 1 (beperking van aansprakelijkheid) en lid 2 (algehele uitsluiting van aansprakelijkheid voor zover het betreft de levering van levende have of broedeieren). Faber heeft (bij conclusie van repliek onder 8) een beroep gedaan op de vernietigingsgronden van art. 6:233 BW. Met artikel 10 lid 3 zal Faber t.a.p. waarschijnlijk artikel 10 lid 1 bedoelen. De volledige exoneratie is, zo stelt Faber t.a.p., mede gezien de hoogte en de omvang van de geleden schade, onredelijk bezwarend. Daarbij doet Faber een beroep op de reflexwerking van de artikelen 6:236 en 6:237 BW. Faber heeft zich tevens beroepen op de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW. 
     
     4.22 De rechtbank heeft over die kwestie(s), voor het geval Cobb mocht slagen in het haar opgedragen bewijs, in rov. 5.7 van het vonnis waarvan beroep onder meer geoordeeld dat de volledige exoneratie van (kennelijk) artikel 13 lid 2 van de algemene voorwaarden van Cobb niet onredelijk bezwarend is en in rov. 5.8 onder meer dat Cobb naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op haar exoneratiebeding(en) indien Cobb vóór of bij de levering van de kippen wist dat deze een virus of ziekte hadden. Tegen het laatste oordeel komt Cobb op in haar grief V in het principaal appel en tegen de beide oordelen komt Faber op in de grieven B en C in het voorwaardelijk incidenteel appel. Dit onderdeel van de procedure roept vele vragen op, waarover het hof nader met partijen ter comparitie wenst te spreken. Onduidelijk is onder meer of a) alle drie voormelde bedingen voorwerp van inhoudelijke toetsing dienen te zijn, b) of Faber heeft bedoeld ook de exoneratie van artikel 13 lid 1 te vernietigen, c) de vraag of de aansprakelijkheidsverzekering van Cobb als bedoeld in artikel 13 lid 1 van haar voorwaarden ook dekking geeft voor schade als gevolg van levering van non-conforme ‘levende have’ als bedoeld in artikel 13 lid 2, waarbij dan weer, waar toch Cobb niet heeft betwist de stelling van Faber dat Cobb zich vrijwel alleen maar bezig houdt met de levering van levende have, de vraag rijst d) waarom Cobb dan in artikel 13 lid 2 een volledige exoneratie hanteert, e) de vraag waarom Faber aan haar grieven B en C een voorwaardelijk karakter heeft gegeven, nu toch de rov. 5.7 en 5.8 in het vonnis waarvan beroep, waaronder het oordeel dat de exoneratie van artikel 13 lid 2 niet onredelijk bezwarend jegens Faber is, bindende eindbeslissingen zijn, als ook de vraag f) welk belang Cobb heeft bij behandeling van haar grief V in het principaal appel, waar toch Faber niet lijkt te stellen dat Cobb wèl wetenschap had als bedoeld in het slot van rov. 5.8 van het vonnis waarvan beroep.  
     
                       Slotsom 
     
     4.23 Het hof zal Cobb tot bewijslevering toelaten als vermeld in rov. 4.7 en een comparitie van partijen bepalen ter fine als vermeld in de rov. 4.20 en 4.22. Deze comparitie zal tevens worden gebruikt ten einde te onderzoeken of partijen tot een minnelijke regeling komen kunnen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     5 Beslissing 
     
     Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
                       laat Cobb toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Faber ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen een volledige jaarrekening had gepubliceerd; 
     
                       bepaalt dat, indien Cobb dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het te dezen tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.J. Rijken, die daartoe zitting zal houden in één der vertrekken van het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door hem vast te stellen dag en tijdstip; 
     
                       bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden april tot en met juli 2005 zullen worden opgegeven ter rolzitting van dit hof van 15 maart 2005, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien deze opgave van één of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend; 
     
                        bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor de vermelde raadsheer-commissaris, die dag en uur van deze comparitie in nader overleg met partijen zal vaststellen, zulks ter fine als vermeld in rov. 4.23 van dit arrest; 
     
                        bepaalt dat Cobb de schriftelijke verklaring als bedoeld in rov. 4.20 en overigens partijen de bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken voor de dag der comparitie in kopie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris toe te zenden; 
     
                          houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Smeeïng-van Hees en Hilverda en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 15 februari 2005.