ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4547

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4547 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-12-2019 / 200.238.825_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-12-17

Zaaknummer: 200.238.825_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4547

---

Iedere werknemer heeft recht op verlof met behoud van loon. Voor de berekening van dat loon moet in deze zaak rekening gehouden worden met de onregelmatigheidstoeslag die deze werkneemster ontving voor de nachtdiensten die zij werkte. Zie: Hof van Justitie van de Europese Unie, 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.238.825/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 december 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als  [appellante] , 
       advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Stichting Savant Zorg, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als  Savant , 
       advocaat: mr. B.M.W. Hunnekens te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 9 april 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 12 oktober 2017 en 15 februari 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Savant als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5971483 17-4453) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellante] is op 1 februari 2012 in dienst getreden bij de zorginstelling Savant als verzorgende.  
       
     
     
       3.3. 
       De vacaturetekst waarop [appellante] reageerde hield (voor zover hier relevant) in: 
       
       
         
           Verzorgende niveau 3 voor 20-28 uren per week (bij voorkeur in de nachten)  […] 
       
       
       
         
           De werktijden worden na overleg vastgesteld, er wordt gewerkt in wisselende diensten. 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       De toepasselijke cao’s VVT, welke in periodes van december 2011 tot en met maart 2016 algemeen verbindend zijn verklaard hebben een standaard karakter (in de cao is bepaald dat de werkgever niet mag afwijken van de bepalingen van de cao, tenzij in een van de bepalingen van de cao is aangegeven dat dit wel mogelijk is) en houden (voor zover hier relevant) in: 
       
       
         [artikel 1.1.13:] 
         
           Salaris: het salaris dat je maandelijks of per vier weken ontvangt van je werkgever, zoals vermeld in de salaristabel in Hoofdstuk 3. Het salaris is een bruto bedrag waarop de werkgever sociale premies en belastingen inhoudt. Dit is exclusief toeslagen, bijdragen, uitkeringen, vergoedingen en tegemoetkoming op basis van deze cao.  […] 
       
       
       
         [artikel 5.1.5:] 
         
           Als je 55 jaar of ouder bent dan word je niet ingeroosterd voor een nacht-, bereikbaarheids-, aanwezigheids- (waaronder slaapdienst) of consignatiedienst tussen 23.00 en 07.00, tenzij je daar geen bezwaar tegen hebt.  […] 
       
       
       
         [artikel 5.19.2:] 
         
           Als je bent ingedeeld in functiegroep 65 of lager heb je recht op een toeslag als je een onregelmatige dienst werkt. De toeslag wordt berekend op basis van je geldende uurloon waarbij als maximum het uurloon afgeleid van nummer 20 van de inpassingstabel geldt. De hoogte van de toeslag is afhankelijk van het moment waarop je de onregelmatige dienst werkt en op basis van de volgende percentages: 
         
         
           -22%: tussen 06.00 en 07.00 uur en tussen 20.00 en 22.00 uur op maandag tot en met vrijdag; 
         
         
           -38%: tussen 06.00 en 08.00 uur en tussen 12.00 en 22.00 uur op zaterdag; 
         
         
           -44%: tussen 00.00 en 06.00 uur en tussen 22.00 en 24.00 uur op maandag tot en met vrijdag; 
         
         
           -49%: tussen 00.00 en 06.00 uur en tussen 22.00 en 24.00 uur op zaterdag; 
         
         
           -60%: tussen 00.00 en 24.00 uur op zon- en feestdagen en tussen 18.00 en 24.00 uur op 24 en 31 december . 
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellante] werkte structureel nachtdiensten. 
       
     
     
       3.6. 
       Bij brief van 31 januari 2017 heeft [appellante] Savant geschreven dat het aan haar betaalde loon in de periode vanaf 1 februari 2012 voor vakantie-uren te laag is vastgesteld, omdat geen rekening is gehouden met de onregelmatigheidstoeslagen. In haar brief maakt zij aanspraak op uitbetaling van een hoger loon. 
       
     
     
       3.7. 
       Bij brief van 21 maart 2017 is door FNV namens [appellante] aanspraak gemaakt op betaling van een (bruto)bedrag van € 6.104,50. Een door Savant gedaan schikkingsvoorstel van (bruto) € 3.334,49 is in die brief van de hand gewezen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       De kantonrechter heeft de loonvordering van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten en nakosten. 
       
     
     
       4.2. 
       In de onderhavige procedure vordert [appellante] na wijziging van eis in hoger beroep: 
       - te verklaren voor recht: 
       A. dat [appellante] recht heeft op betaling van onregelmatigheidstoeslagen in de zin van art. 5.19 CAO over haar wettelijke en bovenwettelijke verlofuren; 
       - alsmede om Savant te veroordelen tot betaling aan [appellante] van: 
       
         B. een bedrag van € 6.036,03 bruto als niet ontvangen onregelmatigheidstoeslagen over genoten wettelijke en bovenwettelijke verlofuren in de periode van 1 februari 2012 tot en met 31 december 2016; 
         C. een bedrag van € 3.018,00 als de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, gesteld op 50% van de vordering onder petitum sub B; 
         D. de wettelijke rente over de vorderingen onder petitum sub B en C vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening; 
         E. een bedrag van € 200,00 inclusief btw aan de buitengerechtelijke incassokosten; 
         F. een bedrag van € 850,00 als de ten onrechte ten laste van [appellante] toegewezen 
         proceskosten in eerste aanleg; 
         G. de proceskosten in eerste aanleg en de proceskosten in hoger beroep, waaronder 
         het salaris van de gemachtigden van [appellante] . 
       
       
     
     
       4.3. 
       Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Zij heeft recht op vakantieverlof met behoud van loon. De cao-bepaling die “salaris” definieert als “ een bruto bedrag  […]  exclusief toeslagen, bijdragen, uitkeringen, vergoedingen en tegemoetkoming op basis van deze cao. ” is in strijd met het dwingendrechtelijke, richtlijn conform uitgelegde loonbegrip en daarom nietig. 
       
     
     
       4.4. 
       Savant heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Tegen de eiswijziging is geen bezwaar gemaakt, zodat het hof op de gewijzigde eis zal beslissen. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1. 
       De kern van het geschil is of [appellante] in de periode 2012-2017 recht had op betaling van de onregelmatigheidstoeslag als onderdeel van het loon dat zij ontving voor opgenomen verlofuren.  
       
     
     
       5.2. 
       Het recht op loon tijdens verlof volgt uit (onder meer) de Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) heeft in haar arrest van 15 september 2011 (ECLI:EU:C:2011:588) overwogen (r.o. 20): “ het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes  [cit. om.]” en beslist “ dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt  […].” 
       
     
     
       5.3. 
       De kantonrechter heeft overwogen dat niet is gebleken dat de nachtdiensten intrinsiek waren aan de taken die [appellante] op basis van haar arbeidsovereenkomst verrichtte en heeft de vordering op die grond afgewezen. 
       
     
     
       5.4. 
       Terecht komt [appellante] met grieven 2 en 3 op tegen die redenering. Beslissend is immers dat de looncomponent (in dit geval: de onregelmatigheidstoeslag) intrinsiek samenhangt met de taken die [appellante] zijn opgedragen. Anders dan de Nederlandse tekst van het arrest van het Hof van Justitie mogelijk doet vermoeden, blijkt uit de authentieke Engelse tekst dat het gaat om alle componenten van het loon voor (alle) taken die zijn opgedragen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst (“ the tasks which he is required to carry out under his contract of employment ”) en niet alleen om loon voor de taken vermeld in de functieomschrijving. De concrete nachtdiensten die [appellante] heeft gewerkt zijn haar steeds opgedragen door haar werkgever. Dat zij instemde of meebesliste over het rooster of heeft gevraagd om nachtdiensten te (mogen) draaien, is niet relevant. Daarom is ook niet relevant dat [appellante] – gelet op haar leeftijd – alleen ingeroosterd werd op nachtdiensten indien zij daartegen geen bezwaar had. Er is uiteraard overleg geweest en overeenstemming bereikt over de werktijden, maar [appellante] is vervolgens – uit hoofde van de arbeidsovereenkomst – opgedragen die uren te werken. Een en ander geldt te meer aangezien [appellante] structureel de nachtdiensten werkte. 
       
     
     
       5.5. 
       De onregelmatigheidstoeslag die zij ontving hield rechtstreeks verband met het werken van die nachtdiensten. Daaruit volgt dat die onregelmatigheidstoeslag deel uitmaakt van het loon waarop [appellante] recht heeft voor opgenomen verlofuren. Dat geldt ook voor (extra) bovenwettelijke verlofuren en de zogenaamde “PBL”-uren, aangezien door Savant onvoldoende is onderbouwd waarom voor die verlofuren een ander loonbegrip zou moeten gelden tussen [appellante] en Savant. Een en ander strookt ook met het ruim loonbegrip en dwingendrechtelijk karakter daarvan naar Nederlands recht. Daarop stuit ook het verweer van Savant af dat sprake is van een cao met een standaard karakter. Een andersluidende afspraak tussen werkgever en werknemer (ook op grond van een algemeen verbindend verklaarde cao) kan er niet toe leiden dat een lager loonbegrip wordt gehanteerd dan dwingendrechtelijk geldt. 
       
     
     
       5.6. 
       Savant voert nog aan dat [appellante] “dubbel” zou verdienen, doordat zij in de maanden dat zij vakantie opnam ook onregelmatige diensten overnam van collega’s. Dat een werkneemster meer uren of nachtdiensten heeft gewerkt in dezelfde maand dat zij ook verlof heeft opgenomen, kan niet van invloed zijn op het te hanteren loonbegrip, zodat dit verweer niet kan slagen. 
       
     
     
       5.7. 
       Naar aanleiding van het in eerste aanleg gevoerde verweer tegen de berekening van de hoogte van de vordering, heeft [appellante] erkend dat bij de berekening moet worden uitgegaan van de daadwerkelijk gewerkte uren. Zij heeft op die grond haar eis verminderd. Savant heeft in reactie op de eisvermindering niet aangevoerd dat het nu gevorderde bedrag (nog steeds) onjuist is. Tegen de door [appellante] gehanteerde berekening en de hoogte van het gevorderde bedrag is, behoudens het hiervoor verworpen verweer ten aanzien van de bovenwettelijke vakantie-uren, verder geen gemotiveerd verweer gevoerd, zodat het gevorderde bedrag van € 6.036,03 (bruto) toewijsbaar is. 
       
     
     
       5.8. 
       
         
          [appellante] heeft naast betaling van de achterstallige onregelmatigheidstoeslag tevens gevorderd dit bedrag te verhogen op grond van het bepaalde in artikel 7:625 BW (verder: de wettelijke verhoging). Savant heeft verzocht om deze verhoging te matigen tot nihil, omdat er bij haar geen sprake was van betalingsonwil, maar zij gebonden was aan de toepasselijke cao’s.  
         Het hof overweegt als volgt. De wettelijke verhoging is een zware sanctie die als doel heeft om de werkgever te bewegen zijn verplichting tot loonbetaling na te komen, juist omdat de werknemer met dat loon in het algemeen moet voorzien in voortdurende, dagelijkse kosten van levensonderhoud. Savant is, geconfronteerd met de in deze zaak aan de orde zijnde problematiek, in overleg getreden met vakbonden en heeft daarover een regeling bereikt en aan die regeling daadwerkelijk gevolg gegeven. Partijen hebben in redelijkheid hun standpunten bepleit en kunnen bepleiten. Daarbij is geen sprake geweest van betalingsonwil van Savant. Om die reden ziet het hof aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. 
       
       
     
     
       5.9. 
       
        [appellante] vordert ook de wettelijke rente over de achterstallige onregelmatigheidstoeslag en de wettelijke verhoging “ vanaf de vervaldata ”. De wettelijke rente is toewijsbaar. Savant verweert zich door erop te wijzen dat zij uit hoofde van de cao de gevorderde bedragen niet mocht voldoen, zodat zij een redelijke termijn moet krijgen om aan de veroordeling te voldoen. Anders dan zij stelt, is de betalingsverplichting wel eerder ontstaan, omdat de cao-bepaling waar zij zich op beroept, strijdig is met dwingend recht. Voor zover zij zich beroept op het ontbreken van verzuim, geldt dat de betalingsmomenten van het loon (op grond van artikel 7:265 BW) “voor voldoening bepaalde termijnen” zijn, zodat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. 
       
     
     
       5.10. 
       De buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd. Het hof stelt vast dat [appellante] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat namens haar, door haar vakbond, buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal als forfaitaire vergoeding worden toegewezen, op grond van de Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. 
       
     
     
       5.11. 
       De conclusie is dat de grieven tegen het bestreden vonnis slagen en dat het vonnis vernietigd zal worden. De in eerste aanleg gevoerde verweren die het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, heeft beoordeeld, slagen niet. De vorderingen van [appellante] zullen daarom worden toegewezen. 
       
     
     
       5.12. 
       Savant is in het ongelijk gesteld en zal in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Ook de vordering tot terugbetaling van de proceskosten die uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter zijn betaald, is toewijsbaar. 
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 12 oktober 2017 en 15 februari 2018 en doet opnieuw recht; 
     
     - verklaart voor recht dat [appellante] recht heeft op betaling van onregelmatigheidstoeslagen in de zin van art. 5.19 CAO over haar wettelijke en bovenwettelijke verlofuren in de periode van februari 2012 tot en met 31 december 2016; 
     
     - veroordeelt Savant tot betaling aan [appellante] van: 
     
       - een bedrag van € 6.036,03 bruto als niet ontvangen onregelmatigheidstoeslagen over genoten wettelijke en bovenwettelijke verlofuren in de periode van 1 februari 2012 tot en met 31 december 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldata; 
       - een bedrag van € 200,00 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten; 
       - een bedrag van € 850,00 aan onrechte toegewezen proceskosten (inclusief nakosten) in eerste aanleg; 
     
     
     - veroordeelt Savant in de kosten in beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 223,00 voor verschotten en op € 750,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 318,00 voor verschotten en op € 759,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer