ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:3608

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:3608 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-08-2016 / 200.169.493_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-08-09

Zaaknummer: 200.169.493_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:3608

---

Door overname is gedaagde N.V. in eerste aanleg opgehouden te bestaan, maar desondanks in hoger beroep gedagvaard. Het hierop gebaseerde niet-ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.169.493/01 
     
     
     
       
         arrest van 9 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Makelaardij] Makelaardij BV , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. F.G.J. van der Kruis te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ABN AMRO Hypothekengroep B.V., 
       
       abusievelijk gedagvaard als  Direktbank NV, 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als Direktbank, 
       advocaat: mr. A.J.H. Peters te Rosmalen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 7 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 januari 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Direktbank alsmede [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (hierna: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3198823\CV EXPL 14-7425) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de akte van [appellante] met producties; 
       
       
         de antwoordakte van Direktbank met één productie; 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Tussen partijen staan de volgende feiten vast. 
       
       
         3.1.1. 
         Amev Praktijkvoorziening N.V. heeft met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, op 7 augustus 2003 een overeenkomst van geldlening gesloten (lening nummer [geldleningsnummer] ) en tot zekerheid voor de nakoming daarvan een recht van hypotheek gevestigd op de woning  aan [adres] in [plaats] (nader te noemen: de woning), eigendom van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Direktbank is door overgang onder algemene titel rechtsopvolger van Amev Praktijkvoorziening N.V.  
         
       
       
         3.1.2. 
         
           
            [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben op 29 december 2011 opdracht verstrekt aan [appellante] om als makelaar te bemiddelen bij de verkoop van de woning. Partijen zijn een courtage overeengekomen van 1,5% inclusief btw. In de overeenkomst van opdracht is onder meer bepaald: 
           
             Het is de opdrachtgever, behoudens andersluidende afspraken, niet toegestaan buiten de makelaar om overeenkomsten tot stand te brengen, onderhandelingen te voeren, gebruik te maken van soortgelijke diensten van anderen en/of activiteiten te ontplooien, die de makelaar bij het vervullen van zijn bemiddelingsopdracht kunnen belemmeren of zijn activiteiten doorkruisen. Indien in strijd met het hier bepaalde een overeenkomst tot stand komt, heeft het NVM-lid recht op courtage. 
           
         
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Na overleg met Direktbank hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – buiten [appellante] om – de woning op 20 juni 2013 verkocht aan een derde voor een koopprijs van € 500.000,-. De hypotheekschuld bedroeg op dat moment € 600.000,-. 
           De eigendomsoverdracht van de woning heeft op 5 september 2013 plaatsgevonden, nadat Direktbank royement had verleend ten aanzien van de gevestigde hypotheek op de woning. 
         
         
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft op courtage in verband met de voormelde verkoop van de woning; zij verwijst in dit verband naar de bepaling in de schriftelijke opdracht die hiervoor onder 3.1.2 is weergegeven. 
         Omdat betaling achterwege bleef heeft [appellante] zowel [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als Direktbank gedagvaard voor de kantonrechter Maastricht. Zij vorderde in eerste aanleg, kort gezegd, de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en Direktbank tot betaling van courtage ten bedrage van € 7.500,-  met wettelijke rente en van een bedrag van € 750,- aan buitengerechtelijke incassokosten. De vordering op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] baseert [appellante] op de hiervoor bedoelde overeenkomst van opdracht. Zij vordert van hen nakoming van hun verplichting tot betaling van courtage. 
         Haar vordering op Direktbank heeft [appellante] primair gebaseerd op nakoming van een tussen [appellante] en Direktbank tot stand gekomen overeenkomst van opdracht; subsidiair heeft zij haar vordering gebaseerd op onrechtmatige daad en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. 
         
          [gedaagde 1] en Direktbank hebben in eerste aanleg verweer gevoerd; [gedaagde 2] is in eerste aanleg niet verschenen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         De kantonrechter heeft, bij vonnis waarvan beroep, de vordering van [appellante] tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten aan de zijde van [appellante] . 
         De vordering tegen Direktbank is door de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten aan de zijde van Direktbank. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellante] kan zich met de afwijzing van haar vordering tegen Direktbank niet verenigen en is in hoger beroep gekomen. Zij heeft vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter. 
       
     
     
       3.5. 
       Direktbank heeft in haar memorie van antwoord het verweer gevoerd dat [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat, ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding, Direktbank niet meer bestond als gevolg van het feit dat Direktbank op 30 juni 2014 is gefuseerd met ABN AMRO Hypothekengroep. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellante] heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid bestreden. Zij stelt dat zij niet wist en ook redelijkerwijs niet kon weten dat Direktbank was opgehouden te bestaan. Zij wijst er in dit verband op dat door Direktbank na de fusie op 30 juni 2014 nog diverse proceshandelingen in eerste aanleg zijn verricht zonder daarbij melding te maken van de plaatsgevonden fusie. 
       
     
     
       3.7. 
       Bij de beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer van Direktbank hanteert het hof de volgende uitgangspunten, die zijn verwoord in HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881: 
       - een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen 
         uit de vorige instantie; 
       - indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen 
       
           partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een 
           vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden; 
       
       - het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt 
       
           dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl art. 122 Rv). 
         Het hof is van oordeel dat voormelde uitgangspunten evenzeer van toepassing zijn in een situatie als de onderhavige waarbij [appellante] het hof heeft verzocht om wijziging van de aanduiding van Direktbank als geïntimeerde omdat Direktbank door een fusie met ABN AMRO Hypothekengroep B.V. op 30 juni 2014 is opgehouden te bestaan en het vermogen van Direktbank onder algemene titel is overgegaan op die vennootschap. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Voor de beoordeling van het verzoek van [appellante] is van belang dat Direktbank tijdens de procedure in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de hier bedoelde overgang onder algemene titel. Integendeel: er is op 1 oktober 2014 verweer gevoerd bij conclusie van antwoord op naam van Direktbank. Direktbank is vervolgens op 2 december 2014 ter terechtzitting verschenen voor een comparitie van partijen. Bij geen van die gelegenheden is melding gemaakt van de fusie per 30 juni 2014. 
       
     
     
       3.9. 
       Van belang is voorts dat de appeldagvaarding, waarbij Direktbank is opgeroepen te verschijnen, op de voet van art. 63 Rv is betekend aan mr. Hamers, zijnde de advocaat van Direktbank in de vorige instantie. Deze zelfde advocaat heeft zich bij H-formulier van 9 april 2015 in deze appelprocedure gesteld namens ABN AMRO Hypothekengroep B.V. (productie 43 bij de akte van [appellante] d.d. 10 november 2015). Hieruit volgt dat ABN AMRO Hypothekengroep B.V. op de hoogte was van de onderhavige procedure en dat zij ook heeft begrepen dat bedoeld werd haar op te roepen in plaats van haar niet meer bestaande rechtsvoorganger.  
       
     
     
       3.10. 
       Ten slotte is van belang dat niet gesteld of gebleken is dat ABN AMRO Hypothekengroep B.V. als rechtsopvolger van Direktbank, door toewijzing van het verzoek van [appellante] onredelijk in haar belangen wordt geschaad. 
       
     
     
       3.11. 
       
         Op grond van het voorgaande is het verzoek van [appellante] toewijsbaar en heeft het hof de tenaamstelling van geïntimeerde in de kop van het arrest verbeterd gelezen. 
         Het niet-ontvankelijkheidsverweer van Direktbank moet worden verworpen.  
       
       
     
     
       3.12. 
       Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen en teneinde de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwerpt het voormelde niet-ontvankelijkheidsverweer van Direktbank; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is en vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. G.A.M. Peper als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.12 vermelde doeleinden; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 23 augustus 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.C.J. van Craaikamp en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer