ECLI: ECLI:NL:RBROT:2014:3834

Titel: ECLI:NL:RBROT:2014:3834 Rechtbank Rotterdam , 14-05-2014 / C-10-412226_14052014

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2014-05-14

Zaaknummer: C-10-412226_14052014

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2014:3834

---

De koper van de activa van drie vennootschappen vordert van de indirecte aandeelhouders vergoeding van kosten en claims als opgenomen in de overnameovereenkomst.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       
         Vonnis in gevoegde zaken van 14 mei 2014 
       
     
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/412226 / HA ZA 12-975 van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SERIS HOLDING B.V., 
       
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. E.K. Ditvoorst, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         LOMA INVEST B.V. 
       
       gevestigd te Dordrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.N. Nijman, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         HB BEHEER B.V. 
       
       gevestigd te Dordrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G.M. van den Bergh, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         TVC PENSIOEN B.V. 
       
       gevestigd te Dordrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G.M. van den Bergh, 
     
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ELMÉ BEHEER B.V. 
       
       gevestigd te Dordrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G.M. van den Bergh, 
     
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/406596 / HA ZA 12-666 van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SERIS HOLDING B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. E.K. Ditvoorst, 
     
     
     
       tegen 
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         INTERIM BEWAKING DORDRECHT B.V. , 
       gevestigd te Dordrecht, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         INTERIM BRANDWACHTEN DORDRECHT B.V. , 
       gevestigd te Dordrecht, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         INTERIM TRAINING & ADVIES DORDRECHT B.V. , 
       gevestigd te Dordrecht, 
     
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         INTERIM GROUP HOLDING DORDRECHT B.V. , 
       gevestigd te Dordrecht, 
     
     5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         INTERIM HOLDING DORDRECHT B.V. , 
       gevestigd te Dordrecht, 
       gedaagden sub 1 tot en met 5 niet verschenen. 
     
     6.	 [persoon 1] 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.N. Nijman, 
     
     7.	 [persoon 2] 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G.M. van den Bergh, 
     
     8.	 [persoon 3] 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G.M. van den Bergh, 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Seris, Loma Invest, HB Beheer, TVC Pensioen, Elmé Beheer, Interim Bewaking, Interim Brandwachten, Interim Training & Advies, Interim Group Holding, Interim Holding, [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] genoemd worden.  
       TVC Pensioen en Elmé Beheer zullen hierna gezamenlijk TVC Pensioen c.s. genoemd worden. Interim Bewaking, Interim Brandwachten, Interim Training & Advies, Interim Group Holding en Interim Holding zullen hierna gezamenlijk de Interim vennootschappen genoemd worden.  
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure in de zaak 12-975 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding d.d. 30 oktober 2012, met producties; 
         
         
           het incidentele vonnis van 13 maart 2013 tot voeging met de zaak met het zaaknummer / rolnummer 406596 / HA ZA 12-666 en de daarin genoemde processtukken; 
         
         
           de conclusie van antwoord van Loma Invest; 
         
         
           de conclusie van antwoord van TVC Pensioen c.s. en HB Beheer; 
         
         
           het tussenvonnis van 29 mei 2013, waarbij een comparitie is gelast; 
         
         
           de akte wijziging van eis van Seris (waarbij de vordering ten aanzien van HB Beheer wordt ingetrokken), met producties; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 29 januari 2014. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De procedure in de zaak 12-666 
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 29 juli 2012; 
         
         
           de akte overlegging producties van Seris;  
         
         
           de brief van 10 september 2012 van de rechtbank waarbij is meegedeeld dat de procedure ten aanzien van de Interim vennootschappen. is geschorst ingevolge artikel 29 Faillissementswet; 
         
         
           de conclusie van antwoord van [persoon 1]; 
         
         
           de conclusie van antwoord van [persoon 2] en [persoon 3], met productie;  
         
         
           de akte houdende wijziging van eis van Seris; 
         
         
           de akte houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis van [persoon 1]; 
         
         
           de akte houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis van [persoon 2] en [persoon 3]; 
         
         
           de brief van 22 november 2012 van de rechtbank waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor antwoordconclusie wijziging van eis door [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3]; 
         
         
           de antwoordconclusie wijziging van eis van [persoon 1]; 
         
         
           de conclusie van antwoord na wijziging van eis van [persoon 2] en [persoon 3]; 
         
         
           het tussenvonnis van 29 mei 2013, waarbij een comparitie is gelast; 
         
         
           de akte wijziging van eis van Seris (waarbij de vordering ten aanzien van [persoon 2] wordt ingetrokken), met producties; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 29 januari 2014. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 
     
     
       3.1. 
       Seris is een holdingvennootschap die zich bezig houdt met het deelnemen in, en het geven van service en adviezen aan andere ondernemingen en het beleggen van vermogenswaarden. Haar statutaire naam was tot 22 juli 2011 Perfect Beheer (Perfect Beheer wordt hierna ook Seris genoemd). Seris is onderdeel van de Seris Group. Deze groep houdt zich bezig met bewaking en beveiliging.  
       
     
     
       3.2. 
       Voor 11 maart 2011 was de naam van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies  ANVD Bewaking B.V., ANVD Brandwachten B.V. respectievelijk ANVD Training & Advies B.V. (Deze vennootschapen worden hierna steeds Interim Bewaking, Interim Brandwachten respectievelijk Interim Training & Advies genoemd). 
       
     
     
       3.3. 
       Interim Bewaking houdt zich bezig met particuliere beveiliging. Interim Brandwachten houdt zich bezig met werkzaamheden op het gebied van veiligheid en brandpreventie en het geven van adviezen. Interim Training & Advies houdt zich bezig met het geven van trainingen, opleidingen, adviezen en consultancy op het gebied van beveiliging, brandpreventie en veiligheid.  
       
     
     
       3.4. 
       Tot 11 maart 2011 was [persoon 2] bestuurder van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & advies. Vanaf 11 maart 2011 is [persoon 4] (hierna: [persoon 4]) bestuurder van deze vennootschappen. Interim Holding is medebestuurder van Interim Training & Advies.  
       
     
     
       3.5. 
       Interim Holding is enig aandeelhouder van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies. Interim Group Holding is haar bestuurder en enig aandeelhouder. 
       
     
     
       3.6. 
       Interim Group Holding houdt zich bezig met beheersactiviteiten. [persoon 4] is sinds 11 maart 2011 haar bestuurder. [persoon 2] was tot 11 maart 2011 haar bestuurder.  
       
     
     
       3.7. 
       De aandelen in Interim Group Holding worden gehouden door Loma Invest, HB Beheer en TVC Pensioen. 
       
     
     
       3.8. 
       
        [persoon 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Loma Invest.  
       
     
     
       3.9. 
       
        [persoon 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van HB Beheer.  
       
     
     
       3.10. 
       Elmé Beheer houdt alle aandelen in TVC Pensioen. [persoon 3] is bestuurder van TVC Pensioen. [persoon 3] is ook enig aandeelhouder en bestuurder van Elmé Beheer.  
       
     
     
       3.11. 
       Op 1 maart 2011 heeft Seris - althans twee door haar aan te wijzen vennootschappen - een overeenkomst met Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies gesloten waarbij Seris de activa van deze vennootschappen heeft gekocht (hierna: de overnameovereenkomst). De activa zijn op dezelfde dag aan haar geleverd. In de overnameovereenkomst is bepaald dat de verkopers geen gebruik meer zullen maken van de tot dan toe gehanteerde handelsnamen. In verband daarmee heeft de onder 3.2 genoemde naamswijziging plaats gevonden. Verder staat in de overnameovereenkomst onder meer het volgende: 
       
       
         " Artikel 2 	Koopprijs en betaling  
       
     
     
       2.1 
       De koopprijs van de Activa bedraagt in totaal EUR 1.900.000,00 (zegge: één miljoen negenhonderdduizend euro) hierna te noemen: de "Koopprijs".  
       
     
     
       2.2 	[…] 
       Op de Koopprijs worden ingehouden de mogelijk na te betalen en hierna gedefinieerde Retainer 1 en Retainer 2 van respectievelijk EUR 150.000,00 (zegge: honderdvijftig duizend euro) en EUR 250.000,00 (zegge: tweehonderdvijftig duizend euro), […]. 
       
     
     
       2.3 
       Een bedrag van EUR 150.000,00 […], hierna te noemen: de "Retainer 1", wordt in beginsel voldaan 2 maanden na 1 maart 2012 indien is voldaan aan de volgende voorwaarden: 
       a)	alle kosten en uitgaven gerelateerd aan de werknemers van Verkopers […] zijn tot de Leveringsdatum door Verkopers uitbetaald aan de werknemers of (worden) vergoed aan Kopers door middel van verrekening met de Koopprijs; ten aanzien van de pensioenverplichtingen hebben Verkopers schriftelijk verklaard dat zij alle pensioenverplichtingen zijn nagekomen (Bijlage 9); 
       b)	de bruto marge, zoals gedefinieerd in Bijlage 10, bedraagt 12 maanden na Leveringsdatum 20%. 
       
         […] 
         
           Artikel 4	Werknemers 
         
         […] 
       
     
     
       4.2 
       Alle salarissen en emolumenten van de Werknemers en alle overige kosten met betrekking tot de  Werknemers […] over de periode tot de Leveringsdatum zijn voor rekening van Verkopers. Verkopers, ANVD Holding B.V. en haar (indirect) aandeelhouders, de heren [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] (via respectievelijk Loma B.V., HB Beheer B.V. en TVC Pensioen B.V.) vrijwaren Kopers voor alle schade en kosten die Kopers mochten lijden in verband met claims die in dit verband bij Kopers worden ingediend en die betrekking hebben op de periode tot de Leveringsdatum. […] 
       
     
     
       4.3 
       Verkopers vergoeden de volgende kosten aan Kopers, voor zover Verkopers er niet in zijn geslaagd deze kosten af te rekenen met de Werknemers:  
       a.	het salaris en de daarover verschuldigde werkgeverspremies over een periode gelijk aan de op de Leveringsdatum uitstaande vakantiedagen van elk van de Werknemers;  
       b.	de door de Werknemers tot de Leveringsdatum opgebouwde vakantietoeslag en de daarover verschuldigde werkgeverspremies  
       c.	de aan de Werknemers toekomende claims verband houdende met: betaald verlof, ATV, TVT, overuren, pensioenverplichtingen, enige andere vorm van vergoeding, bonussen, (forfaitaire) onkosten, etc.; 
       
         Partijen hebben deze vergoeding vooralsnog berekend op EUR 250.000,00 (zegge: tweehonderdvijftig duizend euro), hierna te noemen: "Retainer 2". Dit bedrag strekt, voor zover Verkopers er 31 maart 2011 niet in zijn geslaagd deze kosten af te rekenen met de Werknemers, in mindering op de Koopprijs. […] Mochten na 31 maart 2011 nog vorderingen van Werknemers worden ingediend bij Kopers die verband houden met dit artikel, dan zijn Verkopers en hun respectieve (indirect) aandeelhouders gehouden Kopers daarvoor te vrijwaren. 
         […] 
         
           Artikel 5 	Voorstelling van zaken en garanties 
         
         […] 
       
     
     
       5.3 
       
         De totale aansprakelijkheid van Verkopers uit hoofde van de artikelen 5.1 en 5.2 is beperkt tot de Koopprijs. […] 
         
           Artikel 6	Vrijwaring 
         
         […] 
       
     
     
       6.1 
       Verkopers en hun (indirect) aandeelhouders vrijwaren Kopers tegen alle aanspraken van derden ,  waarin niet in de overige bepalingen van deze overeenkomst is voorzien, die voortvloeien uit of zijn veroorzaakt door de bedrijfsvoering van de Onderneming voor de Leveringsdatum. […].  
       
     
     
       6.3 
       
         Onder deze vrijwaring valt eveneens, zonder uitputtend te willen zijn, een claim van een (overgenomen) contractant die te maken heeft met een omstandigheid die zijn oorsprong heeft in de periode voorafgaand aan de Leveringsdatum. 
         […] 
         
           Artikel 8	Overige bepalingen 
         
       
       
     
     
       8.1 
       Voor gebondenheid aan de artikelen 4, 5, 6, 7, en 8 zullen ANVD Holding B.V., ANVD Group Holding B.V. en de heren [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] deze overeenkomst mede ondertekenen. Voor zover nodig zullen voor datzelfde doel ook de echtgenotes van de heren [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] deze overeenkomst mede ondertekenen. 
       
     
     
       3.12. 
       De overnameovereenkomst is ondertekend namens de overeenkomst sluitende partijen, Interim Holding en Interim Group Holding  en door [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] - onder de vermelding "indirect aandeelhouder(s) ANVD" - alsmede door hun echtgenotes. 
       
     
     
       3.13. 
       Op 1 maart 2011 heeft Seris van de koopprijs een bedrag van € 1.481.000,00 voldaan aan Interim Bewaking. Dit is het afgesproken bij levering te betalen bedrag. 
       
     
     
       3.14. 
       Op 10 maart 2011 heeft Seris de vennootschappen Temp Guard B.V. en Temp Fire B.V. opgericht. De namen van deze vennootschappen zijn op 16 maart 2011 gewijzigd in ANVD Bewaking B.V. respectievelijk ANVD Brandwachten B.V. Vervolgens zijn deze namen op 6 juni 2012 respectievelijk 10 juli 2012 gewijzigd in Seris Security B.V. en Seris Safety B.V (Deze vennootschappen worden hierna steeds Seris Security en Seris Safety genoemd.) 
       
     
     
       3.15. 
       Bij akte van 14 maart 2011 heeft Seris Seris Security aangewezen als de partij die de activa van Interim Bewaking en Interim Training & Advies B.V. overneemt en Seris Safety aangewezen als de partij die de activa van Interim Brandwachten overneemt.  
       
     
     
       3.16. 
       Bij brief van 6 december 2011 heeft (de advocaat van) Seris aan Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies meegedeeld dat het in artikel 4.3 van de overnameovereenkomst genoemde bedrag van € 250.000,00 ontoereikend is en dat ook overigens nog verrekenposten openstaan waardoor Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies een bedrag van € 567.651,11 aan Seris verschuldigd zijn waarvan na verrekening een bedrag van € 317.651,11 resteert, te vermeerderen met wettelijke rente. Seris heeft Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies gesommeerd uiterlijk op 20 december 2011 het bedrag van € 317.651,11 te voldoen. Op 7/8 december 2011 is een kopie van deze brief naar [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] gezonden.  
       
     
     
       3.17. 
       Bij brief van 13 januari 2012 heeft (de advocaat van) Seris [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] gesommeerd uiterlijk op 27 januari 2012 een bedrag van € 330.337,00 te voldoen.  
       
     
     
       3.18. 
       Bij brief 24 april 2012 heeft Seris aan Interim Bewaking meegedeeld dat aan haar overgedragen klanten wachten op terugbetaling van creditnota's en dat die nota's betrekking hebben op de periode voor 1 maart 2011 zodat Interim Bewaking op grond van artikel 6.3 van de overnameovereenkomst gehouden is deze betalingen te verrichten. 
       
     
     
       3.19. 
       Bij brief van 27 april 2012 heeft Seris aan Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies laten weten dat de brutomarge over de periode 1 september 2011 tot 1 maart 2012 is vastgesteld op 12,8% en dat zij daarom niet gehouden is het bedrag dat in de overnameovereenkomst is aangeduid als Retainer 1, te voldoen.  
       
     
     
       3.20. 
       Bij brief van 22 mei 2012 heeft Seris aan Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies laten weten dat zij creditnota's ten bedrage van € 27.052,01 en € 2.374,94 heeft voldaan. Zij verlangt dat Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies deze bedragen aan haar voldoet.  
       
     
     
       3.21. 
       Op 27 en 29 juni 2012 heeft Seris aan de adviseur van de Interim Vennootschappen verzocht om toezending van een lijst met betalingen op facturen van één van de Seris vennootschappen op een bankrekening van één van de Interim Vennootschappen.  
       
     
     
       3.22. 
       Op 20 juli 2012 hebben Seris Security en Seris Safety last gegeven aan Seris voor hun rekening doch op eigen naam alle rechten en verplichtingen uit te oefenen die zij uit hoofde van de overnameovereenkomst hebben.  
       
     
     
       3.23. 
       Op 28 augustus 2012 zijn de Interim vennootschappen door rechtbank Dordrecht in staat van faillissement verklaard.  
       
     
     
       3.24. 
       Op 30 augustus 2013 heeft Seris een vaststellingsovereenkomst gesloten met [persoon 2] en HB Beheer. In deze overeenkomst is - onder meer - opgenomen dat (a) Seris de procedure bij de rechtbank te Rotterdam met zaaknummer C/10/406596 en met C/10/412226 ten aanzien van [persoon 2] en HB Beheer zal intrekken (b) Seris aan [persoon 2] en HB Beheer finale kwijting verleent ten aanzien van al hetgeen zij van [persoon 2] en HB Beheer te vorderen heeft of zal krijgen op grond van de overeenkomst van 1 maart 2011 of de uitkomst van beide procedures en (c) Seris [persoon 2] en HB Beheer vrijwaart van alle aanspraken die aan Seris gelieerde vennootschappen hebben of zullen verkrijgen op grond van voornoemde overeenkomst of procedures.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     in de zaak 12-975 
     
       4.1. 
       Seris vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         primair 
         Loma Invest en TVC Pensioen c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: 
       
       a.	een bedrag van € 310.777,63, te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW met ingang van 14 april 2011, althans met ingang van 8 september 2011 tot en met de dag van algehele voldoening; 
       b.	een bedrag van € 23.541,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 22 mei 2012 tot en met de dag van algehele voldoening; 
       
       
         subsidiair 
         Loma Invest en TVC Pensioen c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: 
       
       c.	een bedrag aan schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad (onrechtmatige selectieve betaling en betalingsonwil) van € 334.319,20, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag waarop de dagvaarding is uitgebracht (30 oktober 2012) tot en met de dag van algehele voldoening; 
       
       
         meer subsidiair 
         Loma Invest en TVC Pensioen c.s. naar rato van hun (indirect) aandeelhoudersbelang veroordeelt tot betaling van: 
       
       
          een bedrag van € 388.472,04, te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW met ingang van 14 april 2011, althans met ingang van 8 september 2011 tot en met de dag van algehele voldoening; 
          een bedrag van € 29.426,96, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 22 mei 2012 tot en met de dag van algehele voldoening; 
       
       
       
         uiterst subsidiair 
         Loma Invest en TVC Pensioen c.s. naar rato van hun (indirect) aandeelhoudersbelang veroordeelt tot betaling van: 
       
       een bedrag aan schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad (onrechtmatige selectieve betaling en betalingsonwil) betaling van € 417.899,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag waarop de dagvaarding is uitgebracht (30 oktober 2012) tot en met de dag van algehele voldoening; 
       
       
         primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair 
         Loma Invest en TVC Pensioen c.s. hoofdelijk, althans naar rato van hun aandeelhoudersbelang, veroordeelt tot betaling van: 
       
       een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 4.165,00, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening; 
       
          de kosten van de procedure en de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, die voor wat betreft het salaris van de advocaat forfaitair berekend worden op € 131,00 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd worden met € 68,00 in geval van betekening; 
          wettelijke rente over de kosten van de procedure en nakosten met ingang van de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
         Het verweer van Loma Invest strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Seris om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis de kosten van het geding te voldoen, te vermeerderen met de nakosten. 
         Het verweer van TVC Pensioen c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Seris om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis de kosten van het geding te voldoen, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten indien betaling niet binnen de gestelde termijn heeft plaatsgevonden. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
       
         
           in de zaak 12-666 
         
       
     
     
       4.4. 
       Het door [persoon 1] en [persoon 3] gemaakte bezwaar tegen de wijziging van eis behoeft geen bespreking omdat zij te kennen hebben gegeven dat het bezwaar vervalt als gelegenheid wordt gegeven voor het nemen van een conclusie na eiswijziging en zij die gelegenheid hebben gehad.  
       
     
     
       4.5. 
       Seris vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         primair 
         de Interim vennootschappen veroordeelt tot betaling van: 
       
       
         
           een bedrag van € 388.472,04, te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW met ingang van 14 april 2011, althans met ingang van 8 september 2011 tot en met de dag van algehele voldoening; 
         
         
           een bedrag van € 29.426,96, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 22 mei 2012 tot en met de dag van algehele voldoening; 
         
       
       
       
         
          [persoon 1] en [persoon 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: 
       
       
          een bedrag van € 310.777,63, te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW met ingang van 14 april 2011, althans met ingang van 8 september 2011 tot en met de dag van algehele voldoening; 
          een bedrag van € 23.541,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 22 mei 2012 tot en met de dag van algehele voldoening; 
       
       
       
         subsidiair 
         
          [persoon 1] en [persoon 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: 
       
       een bedrag aan schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad (onrechtmatige selectieve betaling en betalingsonwil) van € 334.319,20, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag waarop de dagvaarding is uitgebracht (20 juli 2012) tot en met de dag van algehele voldoening; 
       
       
         meer subsidiair 
         
          [persoon 1] en [persoon 3] naar rato van hun (indirect) aandeelhoudersbelang veroordeelt tot betaling van: 
       
       
          een bedrag van € 388.472,04,  te vermeerderen met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW met ingang van 14 april 2011, althans met ingang van 8 september 2011 tot en met de dag van algehele voldoening; 
          een bedrag van € 29.426,96, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 22 mei 2012 tot en met de dag van algehele voldoening; 
       
       
       
         uiterst subsidiair 
         
          [persoon 1] en [persoon 3] naar rato van hun (indirect) aandeelhoudersbelang veroordeelt tot betaling van: 
       
       een bedrag aan schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad (onrechtmatige selectieve betaling en betalingsonwil) betaling van € 417.899,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag waarop de dagvaarding is uitgebracht (20 juli 2012) tot en met de dag van algehele voldoening; 
       
       
         primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair 
         de Interim vennootschappen, [persoon 1] en [persoon 3] hoofdelijk (althans ten opzichte van [persoon 1] en [persoon 3], naar rato van hun aandeelhoudersbelang), te veroordelen tot betaling van: 
         I. een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 4.165,00, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening; 
       
       
          de kosten van de procedure en de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, die voor wat betreft het salaris van de advocaat forfaitair berekend worden op € 131,00 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd worden met € 68,00 in geval van betekening; 
          wettelijke rente over de kosten van de procedure en nakosten met ingang van de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening. 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Het verweer van [persoon 1] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Seris om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis de kosten van het geding te voldoen, te vermeerderen met de nakosten. 
         Het verweer van [persoon 3] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Seris om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis de kosten van het geding te voldoen, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten indien betaling niet binnen de gestelde termijn heeft plaatsgevonden. 
       
       
     
     
       4.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       
         in de zaak 12-975 
       
       
         inleiding 
       
     
     
     
       5.1. 
       Seris heeft de vordering op HB Beheer ingetrokken. Hierna komt de positie van HB Beheer daarom alleen aan de orde voor zover dit van belang is bij de bespreking van de vorderingen op Loma Invest en TVC Pensioen c.s.  
       
     
     
       5.2. 
       
         Tussen partijen is in geschil of Loma Invest en/of TVC Pensioen c.s. op grond van de overnameovereenkomst dan wel wegens onrechtmatig handelen gehouden zijn enig bedrag aan Seris te voldoen.  
         Seris stelt dat het in de overnameovereenkomst genoemde bedrag van € 250.000,00 voor Retainer 2 - welk bedrag is ingehouden toen de koopprijs is betaald - niet toereikend is voor de daadwerkelijke kosten en claims. Seris is van mening dat verrekening met Retainer 1 niet aan de orde is omdat de brutomarge lager is dan 15% zodat zij het bedrag van € 150.000,00 niet is verschuldigd. Daarnaast hebben de overgenomen debiteuren volgens Seris na 1 maart 2011 nog betalingen gedaan op bankrekeningnummers van de Interim vennootschappen, terwijl de Interim vennootschappen deze bedragen niet hebben doorbetaald aan Seris Security of Seris Safety en heeft Seris creditfacturen aan klanten/crediteuren voldaan die op grond van de overnameovereenkomst door de Interim vennootschappen voldaan hadden moeten worden. Seris is van mening dat zij daarom op grond van de overnameovereenkomst, althans uit onrechtmatige daad, recht heeft op door Loma Invest en TVC Pensioen c.s. te betalen bedragen van € 310.777,63 en € 23.541,57. In de visie van Seris zijn ook [persoon 1] en [persoon 3] hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van deze bedragen. De Interimvennootschappen zijn vanwege de faillissementen niet in staat om enig bedrag te voldoen, aldus Seris.  
         Loma Invest en TVC Pensioen c.s. bestrijden dat zij aansprakelijk kunnen worden gehouden. Zij zijn van mening dat (1) de overnameovereenkomst niet namens hen is ondertekend en (2) zij niet onrechtmatig hebben gehandeld. Hierna wordt eerst op verweer (1) ingegaan. 
       
       
       
         
           aansprakelijkheid op grond van de overnameovereenkomst 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       TVC Pensioen c.s. hebben aangevoerd dat de overnameovereenkomst niet namens hen is ondertekend. TVC Pensioen wordt in artikel 4.2 slechts genoemd om aan te duiden dat [persoon 3] via haar aandeelhouder is en Elmé Beheer wordt in het geheel niet genoemd. Loma Invest heeft hetzelfde ten aanzien van zichzelf aangevoerd en daaraan toegevoegd dat zij niet als partij en/of ondertekenaar is vermeld noch als drager van enig recht of enige verplichting is genoemd. 
       
     
     
       5.4. 
       Volgens Seris zijn Loma Invest en TVC Pensioen aansprakelijk op grond van het bepaalde in de overnameovereenkomst omdat [persoon 1] en [persoon 3] deze hebben ondertekend en in artikel 4.2 is verduidelijkt dat de bepaling van artikel 8.1 tevens ziet op de vennootschappen waarmee zij de aandelen houden.  
       
     
     
       5.5. 
       
         De rechtbank volgt Seris niet in dit standpunt. Loma Invest en TVC Pensioen hebben de overnameovereenkomst niet medeondertekend. Zij zijn immers niet vermeld bij de handtekeningen van [persoon 1] en [persoon 3]. Daar staat dat zij in hoedanigheid van indirect aandeelhouder(s) van ANVD (thans Interim) tekenen. Daaruit kan niet worden afgeleid dat zij de overnameovereenkomst namens Loma Invest en TVC Pensioen ondertekenden.  
         Verder staat in artikel 8.1 van de overnameovereenkomst dat Interim Holding, Interim Group Holding, [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] mede zullen ondertekenen omdat zij zich binden aan het bepaalde in een aantal artikelen. In deze rij zijn Loma Invest en TVC Pensioen niet opgenomen. Nu Interim Holding en Interim Group Holding wel zijn vermeld, maar Loma Invest en TVC Pensioen (ook vennootschappen) niet, ligt het niet in de rede om aan te nemen dat niettemin bedoeld is ook hen te binden.  
         Ook uit artikel 4.2 is niet af te leiden dat Loma Invest en TVC Pensioen gebonden zijn aan de overnameovereenkomst. Daarin staat alleen dat [persoon 1] via Loma Invest en [persoon 3] via TVC Pensioen indirect aandeelhouder zijn van Interim Holding. Dat [persoon 1] en [persoon 3] via een persoonlijke vennootschap de aandelen in Interim Holding Group houden is onvoldoende om aan te nemen dat Loma Invest en TVC Pensioen gebonden zijn aan de overnameovereenkomst. Dat niet is beoogd Loma Invest en TVC Pensioen te binden is ook af te leiden uit de omstandigheid dat de passage over Loma Invest en TVC Pensioen tussen haakjes is geplaatst. Uiteraard is denkbaar dat partijen iets anders hebben beoogd overeen te komen dan uit de door partijen gekozen bewoordingen blijkt, maar in dat geval had het op de weg van Seris gelegen om dat te stellen en eventueel aan te bieden die stelling te bewijzen. Uit de stellingen van Seris is echter niet af te leiden dat partijen beoogd hebben iets anders overeen te komen dan uit de hiervoor besproken bewoordingen kan worden afgeleid.  
       
       
     
     
       5.6. 
       Seris heeft omtrent Elmé Beheer aangevoerd dat zij als persoonlijke vennootschap van [persoon 3] hoofdelijk aansprakelijk is voor vorderingen op hem. Ook dit standpunt kan niet worden aanvaard. De overnameovereenkomst is niet namens Elmé Beheer ondertekend en zij wordt daarin nergens genoemd. Uit de vermelding dat [persoon 3] als indirect aandeelhouder van ANVD heeft getekend, kan niet worden afgeleid dat Elmé Beheer aan de overeenkomst gebonden is en uit dien hoofde aansprakelijk zou zijn. 
       
     
     
       5.7. 
       Anders dan Seris meent hebben Loma Invest en TVC Pensioen c.s. niet erkend dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bedragen die Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies aan Seris verschuldigd zijn. De brieven van Seris zijn gericht aan de aandeelhouders van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies zonder die aandeelhouders specifiek te noemen. Verder heeft Seris brieven aan [persoon 1] en [persoon 3] gestuurd zonder daarin te vermelden dat zij die brieven in hun hoedanigheid van bestuurder van Loma Invest en TVC Pensioen ontvingen. In de omstandigheid dat niet namens Loma Invest en/of TVC Pensioen werd gereageerd, heeft Seris verder geen aanleiding gezien zich expliciet tot hen te richten. 
       
     
     
       5.8. 
       De rechtbank concludeert op grond van al het voorgaande dat Loma Invest en TVC Pensioen c.s. niet aan de relevante bedingen uit de overnameovereenkomst gebonden zijn. Nu de vorderingen niet op de primaire grondslag toewijsbaar zijn, wordt hierna onderzocht of Loma Invest en TVC Pensioen c.s. aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad. 
       
       
         
           aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad  
         
       
       
     
     
       5.9. 
       Seris is subsidiair van mening dat Loma Invest en TVC Pensioen c.s. onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij ervoor hebben gezorgd dat de Interimvennootschappen hun crediteuren selectief betaalden waarbij de belangen van Seris werden genegeerd en dat daarom sprake is van onrechtmatige selectieve betaling en betalingsonwil. Daarnaast hebben zij ervoor gezorgd dat de door de Interim vennootschappen aangehouden bankrekeningen niet werden opgeheven waardoor zij voor Seris bestemde betalingen hebben ontvangen maar deze niet hebben doorbetaald.  
       
     
     
       5.10. 
       
         Een vennootschap wordt in beginsel vertegenwoordigd door haar bestuur en niet door haar (indirecte) aandeelhouders. Loma Invest noch TVC Pensioen c.s. is bestuurder van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en/of Interim Training & Advies. In de relevante periode was [persoon 2] bestuurder en was Interim Holding ook bestuurder van Interim Training & Advies. Omdat Interim Group Holding bestuurder is van Interim Holding en [persoon 2] in de relevante periode bestuurder was van Interim Group Holding was hij ook middellijk bestuurder van Interim Training & Advies. In de door Seris overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat dat [persoon 2] alleen/zelfstandig bevoegd was Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies te vertegenwoordigen en dat Interim Holding alleen/zelfstandig bevoegd was Interim Training & Advies te vertegenwoordigen. Dat leidt ertoe Loma Invest en TVC Pensioen c.s. in beginsel niet aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad. Dat zou anders kunnen zijn indien zij als feitelijk bestuurder zijn opgetreden, maar daarvoor heeft Seris onvoldoende gesteld.  
         Seris heeft in het kader van haar vordering uit onrechtmatige daad nog aangevoerd dat het faillissement van de Interim vennootschappen door hen is aangevraagd. Zij heeft echter onvoldoende onderbouwd dat Loma Invest en TVC Pensioen c.s. daar bij betrokken waren. Overigens levert het aanvragen van het faillissement van een vennootschap die in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen, in beginsel geen onrechtmatig handelen jegens schuldeisers van een dergelijke vennootschap op. 
       
       
       
         
           conclusie 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       Al het voorgaande leidt ertoe dat Loma Invest en TVC Pensioen c.s. niet op grond van de overnameovereenkomst dan wel wegens onrechtmatig handelen gehouden zijn enig bedrag aan Seris te voldoen. De primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen van Seris op Loma Invest en TVC Pensioen c.s. zullen worden afgewezen.  
       
     
     
       5.12. 
       De vordering tot toewijzing van een bedrag voor buitengerechtelijke kosten zal eveneens worden afgewezen. 
       
     
     
       5.13. 
       Seris zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.  
       
       
         De kosten aan de zijde van Loma Invest worden begroot op: 
       
       - griffierecht	€	3.621,00 
       - salaris advocaat	 	5.160,00  (2,0 punten × tarief € 2.580,00) 
       Totaal	€ 	8.781,00 
       
       
         De kosten aan de zijde van TVC Pensioen en Elmé Beheer worden begroot op: 
       
       - griffierecht	€	2.414,00 (⅔ van € 3.621,00) 
       - salaris advocaat		 4.300,00  (⅔ van 1,0 punt + 1,0 punt × tarief € 2.580,00) 
       
         Totaal	€ 	6.714,00 
         Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een derde van de kosten aan HB Beheer zijn toe te rekenen tot het moment dat de procedure jegens haar is ingetrokken.  
       
       
     
     
       5.14. 
       De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen. 
       
       
       
         
           in de zaak 12-666 
         
         
           inleiding 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       
         Zoals in het proces-verbaal van comparitie is vermeld, heeft de rechtbank geconstateerd dat de procedure voor zover die wordt gevoerd tegen de Interim vennootschappen is geschorst omdat zij in staat van faillissement verkeren.  
         Seris heeft de vordering op [persoon 2] ingetrokken. Hierna komt de positie van [persoon 2] daarom alleen aan de orde voor zover dit van belang is bij de bespreking van de vorderingen op [persoon 1] en [persoon 3].  
       
       
     
     
       5.16. 
       
         Tussen partijen is in geschil of [persoon 1] en/of [persoon 3] op grond van de overnameovereenkomst dan wel wegens onrechtmatig handelen gehouden zijn enig bedrag aan Seris te voldoen.  
         Seris is op de door haar genoemde in de andere zaak onder 5.2 weergegeven gronden van mening dat [persoon 1] en [persoon 3] op grond van de overnameovereenkomst, althans uit onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van € 310.777,63 en van € 23.541,57.  
         
          [persoon 1] en [persoon 3] bestrijden dat zij op één van deze gronden gehouden zijn enig bedrag aan Seris te voldoen. Beiden zijn van mening dat sprake is van particuliere borgtocht. Deze is volgens hen nietig omdat geen maximumbedrag in de overnameovereenkomst is opgenomen. Dit verweer wordt hierna eerst besproken. 
       
       
       
         
           particuliere borgtocht 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       
         De vraag of [persoon 1] en [persoon 3] zich hoofdelijk hebben verbonden dan wel of zij zich borg hebben gesteld dient beantwoord te worden door te onderzoeken of Seris ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst ervan op de hoogte was dat [persoon 1] en [persoon 3] zich verplichtten tot nakoming van een schuld van een derde. De rechtbank is van oordeel dat Seris hiervan op de hoogte was of kon zijn. De overnameovereenkomst betreft immers de koop en overdracht van de activa van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies, terwijl [persoon 1] noch [persoon 3] de verkopende partij is. Verder gaat het in de artikelen 4.2, 4.3 en 6.3 - waarop Seris haar vordering baseert - steeds om kosten en claims die voortvloeien uit de bedrijfsvoering van deze vennootschappen en wordt in artikel 8.1 apart en expliciet bepaald dat [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] moeten tekenen teneinde aan bepalingen in de overnameovereenkomst gebonden te zijn.  
         Anders dan Seris meent komt aan de bedoeling van partijen geen beslissende betekenis toe en evenmin aan de bewoordingen van de overeenkomst. Ook de omstandigheid dat [persoon 1] en [persoon 3] nadien zouden hebben erkend - hetgeen zij hebben betwist - dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn, is daarop niet van overwegende invloed. De deels dwingendrechtelijke bepalingen over borgtocht dienen niet op deze wijze te kunnen worden ontgaan.  
         Nu bij het sluiten van de overnameovereenkomst voor Seris kenbaar was dat [persoon 1] en [persoon 3] zekerheid wilden verschaffen voor schulden van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies, is de rechtsverhouding tussen Seris enerzijds en [persoon 1] en [persoon 3] anderzijds te kwalificeren als borgtocht. 
       
       
     
     
       5.18. 
       De volgende te beantwoorden vraag is of [persoon 1] en [persoon 3] particuliere borgen zijn. Alleen als dat het geval is, is de borgstelling uit de overnameovereenkomst ten aanzien van hen op grond van artikel 7:858 lid 1 BW nietig. Anders dan Seris meent stond het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vast. Weliswaar is in artikel 5.3 van de overnameovereenkomst bepaald dat de aansprakelijkheid is beperkt tot de koopprijs, maar dit ziet uitdrukkelijk enkel op de in artikel 5.1 en 5.2 vermelde verklaringen en garanties terwijl Seris zich beroept op de artikelen 4.2, 4.3 en 6.3 van de overnameovereenkomst. In die overeenkomst is voor aansprakelijkheid uit deze artikelen geen in geld uitgedrukt maximum opgenomen en dat bedrag is evenmin eenvoudig vast te stellen.  
       
     
     
       5.19. 
       
         
          [persoon 1] heeft zijn standpunt dat hij een particuliere borg is gemotiveerd door aan te voeren dat hij niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en dat dit ook is af te leiden uit de omstandigheid dat de echtgenotes van [persoon 2], [persoon 3] en hemzelf de overnameovereenkomst mede hebben ondertekend.  
         
          [persoon 3] heeft dit verweer ook gevoerd en daaraan toegevoegd dat verkoop van de ondernemingen van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies geen normale uitoefening van een bedrijf is.  
       
       
     
     
       5.20. 
       
         Ingevolge artikel 7:857 BW is sprake van een particuliere borgtocht als deze door [persoon 1] en [persoon 3] is aangegaan terwijl zij niet handelden in de uitoefening van hun beroep of bedrijf en evenmin ten behoeve van de normale uitoefening van de bedrijven van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies. Het gaat er daarbij om of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de (normale) bedrijfsuitoefening plegen te worden verricht. 
         
          [persoon 1] en [persoon 3] hebben zich jegens Seris borg gesteld voor de in de overnameovereenkomst aangeduide schulden van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies. Deze borgstelling heeft derhalve plaatsgevonden in het kader van de verkoop van de ondernemingen van deze vennootschappen en is daarmee onlosmakelijk verbonden. Hieruit volgt dat [persoon 1] en [persoon 3] zich niet in het kader van de normale uitoefening van de bedrijven van Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies borg hebben gesteld; daar is een verkoop van alle activa niet toe te rekenen.  
         Seris heeft nog aangevoerd dat het verkopen van ondernemingen tot de taakuitoefening van Loma Invest en TVC Pensioen c.s. behoort. Uit de overnameovereenkomst is echter niet op te maken dat [persoon 1] en [persoon 3] bij het aangaan van de borgtocht namens deze vennootschappen hebben gehandeld. Verder is gesteld noch gebleken dat [persoon 1] en [persoon 3] handelden in het kader van de uitoefening van hun eigen beroep of bedrijf (bijvoorbeeld als eenmanszaak of vennootschap onder firma). 
       
       
     
     
       5.21. 
       Gelet op het voorgaande is de borgstelling door [persoon 1] en [persoon 3] te kwalificeren als particuliere borgtocht. Zoals hiervoor onder 5.18 is overwogen is de overeenkomst van borgtocht nietig omdat in de overeenkomst geen in geld uitgedrukt maximum is opgenomen en het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vast stond.  
       
     
     
       5.22. 
       Nu de vorderingen niet op de primaire grondslag toewijsbaar zijn, wordt hierna onderzocht of [persoon 1] en [persoon 3] aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad. 
       
       
         
           aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad  
         
       
       
     
     
       5.23. 
       Seris is subsidiair van mening dat [persoon 1] en [persoon 3] onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij ervoor hebben gezorgd dat Interim Bewaking, Interim Brandwachten en/of Interim Training & Advies hun crediteuren selectief betaalden waarbij de belangen van Seris werden genegeerd en dat daarom sprake is van onrechtmatige selectieve betaling en betalingsonwil. Daarnaast hebben zij ervoor gezorgd dat de door de die vennootschappen aangehouden bankrekeningen niet werden opgeheven waardoor zij voor Seris bestemde betalingen hebben ontvangen maar deze niet hebben doorbetaald.  
       
     
     
       5.24. 
       
         Een vennootschap wordt in beginsel vertegenwoordigd door haar bestuur en niet door haar (indirecte) aandeelhouders. [persoon 1] noch [persoon 3] is bestuurder van Interim Bewaking, Interim Brandwachten of Interim Training & Advies. Zoals in de andere zaak onder 5.10 is overwogen was [persoon 2] in de relevante periode bestuurder van deze vennootschappen, was Interim Holding medebestuurder van Interim Training & Advies en was [persoon 2] (indirect) alleen/zelfstandig bevoegd Interim Bewaking, Interim Brandwachten en Interim Training & Advies te vertegenwoordigen. Dat leidt ertoe [persoon 1] en [persoon 3] in beginsel niet aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad. Dat zou anders kunnen zijn indien zij als feitelijk bestuurder zijn opgetreden, maar daarvoor heeft Seris onvoldoende gesteld. De door haar aangevoerde omstandigheid dat [persoon 1] en [persoon 3] betalingstoezeggingen hebben gedaan die niet zijn nagekomen, is daarvoor onvoldoende; uit de brieven waarnaar Seris ter onderbouwing van dit standpunt heeft verwezen, blijkt niet dat zij namens de vennootschappen toezeggingen hebben gedaan.  
         Dat het faillissement van de Interim vennootschappen door hen is aangevraagd - zoals Seris stelt - maakt dit oordeel niet anders. Het aanvragen van het faillissement van een vennootschap die in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen levert in beginsel geen onrechtmatig handelen jegens schuldeisers van een dergelijke vennootschap op.  
       
       
       
         
           conclusie 
         
       
       
     
     
       5.25. 
       Al het voorgaande leidt ertoe dat [persoon 1] en [persoon 3] niet op grond van de overnameovereenkomst dan wel wegens onrechtmatig handelen gehouden zijn enig bedrag aan Seris te voldoen. De primaire vorderingen sub C. en D., de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen van Seris op [persoon 1] en [persoon 3] zullen worden afgewezen.  
       
     
     
       5.26. 
       De vordering tot toewijzing van een bedrag voor buitengerechtelijke kosten zal eveneens worden afgewezen. 
       
     
     
       5.27. 
       Seris zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.  
       
       
         De kosten aan de zijde van [persoon 1] worden begroot op: 
       
       - griffierecht	€	1.436,00 
       - salaris advocaat	 	3.225,00  (½ van 2,5 punten × tarief € 2.580,00) 
       
         Totaal	€ 	4.661,00 
         De rechtbank ziet aanleiding voor halvering van de kosten salaris advocaat omdat in beide zaken over vrijwel hetzelfde onderwerp is geprocedeerd. 
       
       
       
         De kosten aan de zijde van [persoon 3] worden begroot op: 
       
       - griffierecht	€	718,00 	(½ van € 1.436,00) 
       - salaris advocaat	 	2.257,50  (¼ van 1,5 punten en ½ van 1,0 punt × tarief € 2.580,00) 
       
         Totaal	€ 	2.975,50 
         De rechtbank ziet aanleiding voor halvering van de kosten salaris advocaat omdat in beide zaken over vrijwel hetzelfde onderwerp is geprocedeerd. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat de helft van de kosten aan [persoon 2] zijn toe te rekenen tot het moment dat de procedure jegens hem is ingetrokken.  
       
       
     
     
       5.28. 
       De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de zaak 12-975 
       
     
     
       6.1. 
       verstaat dat de vordering op HB Beheer is ingetrokken; 
       
     
     
       6.2. 
       wijst de vorderingen op Loma Invest, TVC Pensioen en Elmé Beheer af; 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt Seris in de proceskosten, aan de zijde van Loma Invest tot op heden begroot op € 8.781,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis; 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt Seris in de na dit vonnis ontstane kosten van Loma Invest, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Seris niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;  
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt Seris in de proceskosten, aan de zijde van TVC Pensioen en Elmé Beheer tot op heden begroot op € 6.714,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt Seris in de na dit vonnis ontstane kosten van TVC Pensioen en Elmé Beheer, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Seris niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 
       
     
     
       6.7. 
       verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         
           in de zaak 12-666 
         
       
     
     
       6.8. 
       verstaat dat de procedure tegen de Interim vennootschappen is geschorst; 
       
     
     
       6.9. 
       verstaat dat de vordering op [persoon 2] is ingetrokken; 
       
     
     
       6.10. 
       wijst de vorderingen op [persoon 1] en [persoon 3] af, 
       
     
     
       6.11. 
       veroordeelt Seris in de proceskosten, aan de zijde van [persoon 1] tot op heden begroot op € 4.661,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis; 
       
     
     
       6.12. 
       veroordeelt Seris in de na dit vonnis ontstane kosten van [persoon 1], begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Seris niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
       
     
     
       6.13. 
       veroordeelt Seris in de proceskosten, aan de zijde van [persoon 3] tot op heden begroot op € 2.975,50, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.14. 
       veroordeelt Seris in de na dit vonnis ontstane kosten van [persoon 3], begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Seris niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 
       
     
     
       6.15. 
       verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014. 
         2066/1729