ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AO3233

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AO3233 Parket bij de Hoge Raad , 12-10-2004 / 01393/03

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-10-12

Zaaknummer: 01393/03

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AO3233

---

1. Indien de strafrechter een last geeft ex art. 37.1 Sr tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis ingeval ten aanzien van de verdachte reeds een plaatsing ingevolge de Wet BOPZ van kracht is, eindigt laatstgenoemde plaatsing door het onherroepelijk worden van de last van de strafrechter zodat aan de strafrechtelijke last dan voorrang toekomt. 2. Schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr niet mogelijk bij ontslag van alle rechtsvervolging en plaatsing in psychiatrisch ziekenhuis. Daaraan kan niet afdoen dat een civiele vordering ex art. 361.2 Sv kan worden toegewezen indien de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging maar hem een maatregel is opgelegd.

Nr. 01393/03 
       Mr. Jörg 
       Zitting 25 mei 2004 
     
     
     Aanvullende conclusie inzake: 
     
     [verzoeker=verdachte] 
     
     1. In deze zaak heb ik op 3 februari 2004 geconcludeerd. Thans zal ik ambtshalve in een aanvullende conclusie op verzoek van Uw Raad de vraag onderzoeken of aan een verdachte die is ontslagen van alle rechtsvervolging en aan wie de maatregel tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis is opgelegd een schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr kan worden opgelegd. 
     
     2. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker terzake van poging tot doodslag niet strafbaar verklaard omdat het feit hem niet kan worden toegerekend en hem ontslagen van alle rechtsvervolging. Daarbij heeft het hof gelast dat verzoeker voor de duur van één jaar zal worden geplaatst in een psychiatrisch ziekenhuis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting ex. art. 36f Sr opgelegd.  
     
     
       3. Het arrest houdt ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel het volgende in:  
       "In de bijzondere omstandigheden van deze zaak ziet het hof aanleiding om de op grond van artikel 36f, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht, juncto artikel 24c, eerste lid, van dat wetboek op te leggen vervangende hechtenis te bepalen op één dag. Analoog aan de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2002, zaaknummer 00986/01P (LJN-nummer AE2762), moet worden aangenomen dat de vervangende hechtenis als bedoeld in artikel 24c van het Wetboek van Strafrecht de strekking heeft de veroordeelde te dwingen aan zijn door de rechter opgelegde betalingsverplichting te voldoen. Dwang in de vorm van het ondergaan van vervangende hechtenis in het geval van een verdachte aan wie het feit op grond van zijn psychische gesteldheid niet kan worden toegerekend en die op grond daarvan met toepassing van artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht in een psychiatrisch ziekenhuis wordt geplaatst, kan echter in redelijkheid niet worden opgelegd. Nu artikel 24c van het Wetboek van Strafrecht vervangende hechtenis niettemin dwingend voorschrijft, zal het hof de kortst mogelijke vervangende hechtenis opleggen." 
     
     
     4. Mijns inziens gaat het om drie vragen. Ten eerste of aan een verdachte die is ontslagen van alle rechtsvervolging en aan wie een maatregel als bedoeld in art. 37 Sr (plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis) is opgelegd überhaupt een schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd. Ten tweede, of de vervangende hechtenis die bij de schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd als 'straf' dient te worden aangemerkt; en zo ja (en ten derde), hoe zich dit dan verdraagt met het feit dat de strafrechter een ontoerekeningsvatbare verdachte juist geen straf heeft willen opleggen? 
     
     
       5. Ik zal beginnen met de eerste vraag. Van belang hierbij is om vast te stellen wanneer een schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr kan worden opgelegd. Art. 36f Sr luidt als volgt:  
       "1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een som geld ten behoeve van het slachtoffer. De staat keert een ontvangen bedrag onverwijld uit aan het slachtoffer. 
       2. De rechter kan de maatregel opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. 
       3. De maatregel kan te zamen met straffen en andere maatregelen worden opgelegd. 
       4. De artikelen 24a en 24b, eerste tot en met vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de verhoging van het ingevolge de maatregel verschuldigde bedrag vervalt aan de staat. 
       5. Betalingen door de veroordeelde aan de staat verricht, strekken in de eerste plaats tot voldoening van de maatregel en vervolgens tot voldoening van de krachtens het vierde lid ingetreden verhogingen. 
       6. De artikelen 24c en 77l, tweede tot en met zesde lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis of vervangende jeugddetentie de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet opheft." 
     
     
     6. Een schadevergoedingsmaatregel kan derhalve worden opgelegd wanneer een verdachte "wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld" (eerste lid). Wat onder een veroordeling in de zin van dit artikel moet worden verstaan wordt uit de wetsgeschiedenis van de Wet Terwee (Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 29), waarbij art. 36f aan het Wetboek van Strafrecht is toegevoegd, niet duidelijk. De formulering doet, in samenhang beschouwd met art. 350 en 351 Sv, vermoeden dat de maatregel pas kan worden opgelegd, als de eerste drie vragen van art. 350 positief zijn beantwoord: het tenlastegelegde feit kan bewezenverklaard worden, het feit is strafbaar en de verdachte is strafbaar. Pas dan komt de strafrechter immers aan de oplegging van een straf of maatregel toe. Vgl. T. Kooijmans, Op maat geregeld?, diss. EUR, 2002, p. 113. Dat zou betekenen dat de schadevergoedingsmaatregel niet kan worden opgelegd in geval van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging. Bij vrijspraak van de schadeveroorzakende gedraging verbaast dit niet, maar bij ontslag van rechtsvervolging, na bewezenverklaring van de schadeveroorzakende gedraging dus, ligt dit anders.  
     
     7. Kooijmans wijst evenwel op de grondslag van de schadevergoedingsmaatregel, te weten de ongewenste situatie dat een persoon schade lijdt, die is ontstaan door toedoen van een ander. Verdedigbaar zou dan zijn dat het publieke belang van vergoeding van die schade prevaleert boven de systematiek van artikel 350 Sv. Vgl. Kooijmans, o.c., p. 115, die een vergelijking maakt met de maatregel van onttrekking aan het verkeer: het publieke belang dat gevaarlijke voorwerpen niet ongecontroleerd in het maatschappelijk verkeer verkeren zet het stelsel van art. 350 en 351 Sv opzij, waardoor ook bij vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging de maatregel van onttrekking aan het verkeer kan worden opgelegd (art. 36b, eerste lid, sub 3° Sr). 
     
     
       8. Kooijmans is van mening dat de aard van de maatregel zich niet verzet tegen oplegging in geval van ontslag van alle rechtsvervolging wegens een schulduitsluitingsgrond als de onderhavige. In dat geval is immers het bewezen feit wel strafbaar, maar alleen de verdachte niet. Een parallel met de maatregel van art. 36b Sr, de onttrekking aan het verkeer, dient zich opnieuw aan. Vgl. Hofstee in T&C, 4e, aant. 4f op art. 36b Sr: ook de onttrekking aan het verkeer kan worden opgelegd indien de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het feit hem niet kan worden toegerekend. Dat de aard van de maatregel zich niet tegen oplegging ervan verzet in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte volledig ontoerekeningsvatbaar is als gevolg van een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens, is des te aannemelijker, wanneer bedacht wordt dat een dergelijke ontoerekeningsvatbaarheid naar civiel recht geen beletsel (meer) is om een onrechtmatige daad aan degene die haar verricht toe te rekenen. Vgl. Kooijmans, o.c., p. 119. Art. 6:165, eerste lid, BW luidt immers als volgt:  
       "De omstandigheid dat een als een doen te beschouwen gedraging van een persoon van veertien jaren of ouder verricht is onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, is geen beletsel haar als een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen." 
     
     
     9. In aanmerking genomen dat de schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd "indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht" (tweede lid) lijkt oplegging van een schadevergoedingsmaatregel in een situatie als de onderhavige dan ook mogelijk. Daarbij onderscheid ik niet een 'kaal' ontslag van rechtsvervolging van een ontslag van rechtsvervolging met oplegging van de maatregel van plaatsing in een psychiatrische inrichting (art. 37 Sr) of van terbeschikkingstelling (art. 37a).  
     
     10. Hofstee heeft voor de vraag wat onder een veroordeling in de zin van het eerste lid van art. 36f Sr moet worden verstaan aansluiting gezocht bij art. 361, tweede lid, sub a Sv, dat - voor zover hier van belang - bepaalt dat een benadeelde slechts ontvankelijk is in haar vordering indien "de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd." Vgl. T&C, 4e, aant. 5 op art. 36f Sr. In HR 23 juni 1998, NJ 1998, 860 heeft de Hoge Raad dit artikel aldus uitgelegd dat de benadeelde partij ook ontvankelijk is als de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het feit hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend. Hofstee betoogt, in navolging hiervan, dat de schadevergoedingsmaatregel niet toepasselijk is in geval van vrijspraak (dan is immers niet "enige straf of maatregel" opgelegd), maar wel kan worden opgelegd als de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging als gevolg van volledige ontoerekeningsvatbaarheid. Gelet op de achtergrond van zowel de regeling omtrent de benadeelde partij als de schadevergoedingsmaatregel ligt deze vergelijking ook wel voor de hand. Beide regelingen zijn immers in het leven geroepen om de positie van het slachtoffer van een strafbaar feit te versterken. Vgl. bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1989-1990, 21 345, nr. 3 (MvT), p. 4. Het zou tegen deze achtergrond niet logisch zijn wel de benadeelde partij ontvankelijk te verklaren en haar vordering toe te wijzen, omdat de verdachte naar civiel recht ook aansprakelijk zou zijn voor de geleden schade, maar de weg van de schadevergoedingsmaatregel af te sluiten.  
     
     11. De wettekst van art. 36f Sr sluit dus niet uit dat de schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd in het geval van ontslag van alle rechtsvervolging. In het derde lid van art. 36f Sr is bepaald dat de schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd "te zamen met straffen en andere maatregelen". De wetgever heeft zich bij de totstandkoming van de Wet Terwee niet expliciet uitgelaten over de vraag met welke straffen en maatregelen de schadevergoedingsmaatregel kan worden gecombineerd. De mogelijkheid om een schadevergoedingsmaatregel ook op te leggen in het geval van ontslag van rechtsvervolging is, anders dan bijvoorbeeld in het (volgens Hofstee opmerkelijke) geval van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, in ieder geval niet expliciet uitgesloten (o.c., aant. 6d op art. 36e). De Memorie van Toelichting van de Wet Terwee lijkt eerder op het tegendeel te wijzen. Zo wordt in de Memorie van Toelichting gesteld dat het karakter van de schadevergoedingsmaatregel met zich mee brengt dat deze niet gerelateerd behoeft te worden aan (onder meer) de verwijtbaarheid van het gedrag (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 345, nr. 3 (MvT), p. 5). Het feit dat de verdachte in beginsel niets verweten kan worden omdat deze als gevolg van een gebrekkige geestestoestand volledig ontoerekeningsvatbaar is, behoeft aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel dus niet in de weg te staan.  
     
     12. Overigens merk ik nog op dat indien de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging wegens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, oplegging van de schadevergoedingsmaatregel wel uitgesloten lijkt. Een rechtvaardigingsgrond ontneemt immers het strafbare karakter aan het feit zelf. Een vergelijking met de maatregel van onttrekking aan het verkeer ligt ook hier voor de hand: onttrekking aan het verkeer is niet mogelijk indien het feit niet strafbaar is. Zie hierover Hofstee, o.c., aant. 4 op art. 36b Sr en de daar aangehaalde jurisprudentie, en Kooijmans, o.c., p. 118. Voor de overige schulduitsluitingsgronden uit Boek 1, Titel III van het Wetboek van Strafrecht (psychische overmacht, noodweerexces en onbevoegd gegeven ambtelijk bevel), en ook voor de ongeschreven strafuitsluitingsgronden geldt tenslotte dat deze in beginsel civielrechtelijke aansprakelijkheid uitsluiten (omdat toerekening in zulke gevallen achterwege blijft - behalve indien verkeersopvattingen anders dicteren). Zie hierover Kooijmans, o.c., p. 119. Om deze reden moet oplegging van een schadevergoedingsmaatregel in dergelijke gevallen in beginsel achterwege blijven. 
     
     13. Ik kom dan ook tot de conclusie dat noch de wettekst, noch de wetsgeschiedenis, noch de aard van de schadevergoedingsmaatregel zich ertegen verzetten dat deze maatregel wordt opgelegd indien de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging wegens volledige ontoerekeningsvatbaarheid en aan hem de maatregel tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis is opgelegd. Vergelijking met de regeling voor de benadeelde partij en conformiteit met het civiele recht sterken mij in deze overtuiging. Vandaar dat ik - een stap verder gaand dan de onderhavige casus vergt - niet beslissend vind of bij het ontslag van rechtsvervolging al dan niet de maatregel van art. 37 of 37a Sr is opgelegd. 
     
     14. De eerste vraag, te weten: kan in een geval als het onderhavige überhaupt een schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd, is daarmee dus positief beantwoord. 
     
     15. Dat brengt mij bij de tweede vraag: dient de vervangende hechtenis die terzake van een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd te worden aangemerkt als een 'straf'? Of - maar nu loop ik al iets vooruit op wat ik nog ga behandelen - is hier sprake van lijfsdwang? 
     
     16. Vooropgesteld zij dat, anders dan tot voor kort het geval was bij de vervangende hechtenis ex art. 24d (oud) Sr (de vervangende hechtenis terzake van de betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel), de vervangende hechtenis voor de schadevergoedingsmaatregel niet werkelijk 'vervangend' is. In het zesde lid van art. 36f Sr is bepaald dat weliswaar art. 24c Sr van overeenkomstige toepassing is, maar dat de toepassing van de vervangende hechtenis de verplichting tot vergoeding van de schade ten behoeve van het slachtoffer niet opheft. Kooijmans wijst er terecht op dat de aard van de maatregel zich tegen daadwerkelijke vervanging van de schadevergoedingsmaatregel door de vervangende hechtenis verzet. Niet-betaling door de veroordeelde mag er niet toe leiden dat het slachtoffer in de kou blijft staan. Kooijmans, o.c., p. 107. 
     
     17. De Minister van Justitie noemt de vervangende hechtenis voor de schadevergoedingsmaatregel in de Memorie van Toelichting bij de Wet Terwee een "dwangmiddel" en een "een daadwerkelijke stimulans voor de betalingsbereidheid van de veroordeelde, temeer waar het zesde lid van dit artikel bepaalt dat de toepassing van de vervangende hechtenis de verplichting ingevolgde de maatregel tot voldoening van de schadevergoeding aan het slachtoffer niet opheft" (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 345, nr. 3 (MvT), p. 20). 
     
     18. Ter ondersteuning van het standpunt dat de vervangende hechtenis opgelegd terzake van een schadevergoedingsmaatregel als een 'straf' dient te worden aangemerkt, zou kunnen worden aangevoerd dat het EHRM de vervangende hechtenis als een "penalty" in de zin van art. 7 EVRM beschouwt. Vgl. onder meer EHRM 8 juni 1995, NJ 1996, 1. Voorts wijst Kooijmans erop dat de Hoge Raad de vervangende hechtenis ex art. 24c Sr in zijn Rijnvaartjurisprudentie (onder meer HR 9 juni 1998, NJ 1998, 858) bij herhaling "een punitieve sanctie" heeft genoemd (vgl. Kooijmans, o.c., p. 108). 
     
     
       19. Naar vaste jurisprudentie dient de vervangende hechtenis die op grond van art. 36e Sr jo art. 24d (oud) Sr tot voor kort werd opgelegd terzake van een opgelegde ontnemingsmaatregel vanwege zijn bezwarende karakter te worden aangemerkt als 'straf' in de zin van art. 359, zevende lid Sv. Vgl. HR 18 juni 1996, NJ 1996, 735. Uw standpunt ten aanzien van de vervangende hechtenis van art. 24c is misschien nog niet geheel uitgekristalliseerd. In mijn conclusie voor HR 1 december 1998, NJ 1999, 310 heb ik als mijn oordeel gegeven - onder verwijzing naar verschillende bronnen - dat ook deze vervangende hechtenis als straf dient te worden gezien; Uw Raad beperkte echter zijn oordeel tot de daar voorliggende rechtsvraag of van een tot motivering verplichtende zwaardere straf dan gevorderd sprake was. Uw Raad overwoog in dat arrest:  
       "Weliswaar kan de vervangende hechtenis van art. 24c Sr leiden tot vrijheidsbeneming (vgl. HR 9 juni 1998, DD 98.319), maar indien deze wordt opgelegd, is zij, anders dan bij toepassing van art. 24d Sr, in geval de hechtenis van art. 24c Sr op een langere duur uitkomt dan is gevorderd, niet van een zodanig bezwarend karakter dat de uitspraak noopt tot vermelding in het bijzonder van de redenen die tot die oplegging hebben geleid, zoals bedoeld in het zevende lid van art. 359 Sv."  
       Open blijft dus de vraag of de vervangende hechtenis van art. 24c Sr in ander opzicht wel als straf dient te worden aangemerkt. 
     
     
     20. Nu in het zesde lid van art. 36f Sr expliciet naar art. 24c Sr wordt verwezen, zou ten aanzien van vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel analogisch aan die bij de geldboete kunnen worden geredeneerd.  
     
     
       21. Daarbij dient evenwel in ogenschouw te worden genomen waaróm de Hoge Raad een onderscheid heeft gemaakt tussen de vervangende hechtenis ex art. 24c enerzijds en 24d (oud) Sr anderzijds. Het verschil in waardering van de vervangende hechtenis ex art. 24c en 24d (oud) Sr door de Hoge Raad lijkt te zijn ingegeven door de volgende factoren: 
       - i) de vervangende hechtenis van art. 24c Sr kan maximaal één jaar duren, de vervangende hechtenis van art. 24d (oud) Sr kon maximaal zes jaar duren; 
       - ii) de vervangende hechtenis van art. 24c Sr is direct gerelateerd aan de hoogte van de geldboete (per € 25,- maximaal één dag hechtenis), terwijl in art. 24d (oud) Sr een dergelijke maatstaf ontbrak; 
       - iii) op grond van art. 24c, vierde lid, Sr wordt de vervangende hechtenis naar evenredigheid verminderd wanneer een gedeelte van de openstaande geldboete wordt voldaan. Art. 24d, tweede lid (oud) Sr bepaalde daarentegen dat de duur van de vervangende hechtenis bij ontneming niet werd verminderd door het voldoen van slechts een gedeelte van het verschuldigde bedrag. 
     
     
     
       22. Transponering van deze factoren naar de vervangende hechtenis die terzake van de schadevergoedingsmaatregel wordt opgeleverd, levert het volgende beeld op: 
       ad i) Ook voor de schadevergoedingsmaatregel kan ingevolge de verwijzing naar art. 24c Sr maximaal één jaar vervangende hechtenis worden opgelegd; 
       ad ii) overeenkomstige toepassing van art. 24c Sr brengt met zich mee dat ook voor de schadevergoedingsmaatregel de maatstaf van één dag per € 25 geldt; 
       ad iii) Op grond van art. 36f, zesde lid Sr heft de (gedeeltelijke) toepassing van voorlopige hechtenis de betalingsplicht niet op.  
     
     
     23. Tegen deze achtergrond ligt een analoge toepassing van de art. 24c Sr-jurisprudentie bij de vervangende hechtenis opgelegd terzake van een schadevergoedingsmaatregel voor de hand. De vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f jo 24c Sr heeft grotendeels hetzelfde karakter als de vervangende hechtenis opgelegd terzake van een geldboete. Weliswaar is de vervangende hechtenis terzake van de schadevergoedingsmaatregel niet vervangend in de zin dat daardoor de schadevergoedingsplicht wordt opgeheven, maar die enkele constructie maakt nog niet dat de vervangende hechtenis ex art. 36f jo 24c Sr wèl als straf moet worden aangemerkt. Ik wijs er op dat de lijfsdwang die inmiddels de vervangende hechtenis bij de ontnemingsmaatregel heeft vervangen evenmin de betalingsplicht ex art. 36e Sr opheft en toch expliciet tot maatregel is bestempeld (art. 36e, achtste lid, Sr). Daarbij dient tevens te worden opgemerkt dat de reden om aan de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis te koppelen en geen lijfsdwang, zoals thans bij de ontnemingsmaatregel is gebeurd, gelegen is in het feit dat de Minister van Justitie de executie van de schadevergoedingsmaatregel in handen van het OM wilde houden om te voorkomen dat het slachtoffer daarmee zou worden belast (vgl. Kamerstukken II, 1989-1990, 21 345, nr. 3 (MvT), p. 18). De Minister heeft daarbij wel toegegeven dat de civielrechtelijke gijzeling, zoals onder meer voorgesteld door Groenhuijsen (M.S. Groenhuijsen, 'De rode draad: goed nieuws voor slachtoffers van delicten', in: Ars Aequi 38 (1989) p. 740-751) "vanuit juridisch dogmatisch oogpunt" wel fraaier zou zijn (Kamerstukken II, 1990-1991, 21 345, nr. 5 (MvA), p. 15). 
     
     24. Kooijmans lijkt de vervangende hechtenis ex art. 36f Sr evenmin als 'straf' te beschouwen. Hij stelt dat de vervangende hechtenis terzake van de schadevergoedingsmaatregel slechts zou moeten worden voorbehouden voor die gevallen waarin de veroordeelde wel kan maar niet wil betalen (vgl. Kooijmans, o.c., p. 108-109). Het zou in strijd met de doelstelling van de schadevergoedingsmaatregel zijn (het beëindigen van de ongewenste situatie dat een persoon schade heeft door toedoen van een ander), om de veroordeelde in hechtenis te nemen in geval van betalingsonmacht. Vanuit dit perspectief ligt het zijns inziens meer voor de hand om het rechtskarakter van de vervangende hechtenis te benaderen langs de lijn van het rechtskarakter van de sanctie in plaats waarvan de vervangende hechtenis treedt. Ook Bleichrodt wijst erop dat de vervangende hechtenis terzake van de schadevergoedingsmaatregel meer het karakter van de civielrechtelijke lijfsdwang heeft. Vgl. F.W. Bleichrodt, 'Gevangen tussen twee sporen', in: Sancties 2000, p. 143-145.  
     
     25. Al met al meen ik dat de vervangende hechtenis die ex art. 36f jo 24c Sr wordt opgelegd niet als een 'straf' dient te worden beschouwd. Ik kom zodoende niet aan de derde vraag (zie boven, punt 4) toe. 
     
     26. Gesteld evenwel dat de vervangende hechtenis wèl als straf zou moeten worden beschouwd, hoe verhoudt zich dit dan met de omstandigheid dat de verdachte volledig ontoerekeningsvatbaar is? Met andere woorden: verdraagt de oplegging van vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel zich met de omstandigheid dat de verdachte ontoerekeningsvatbaar is wegens een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens of een ziekelijke stoornis, als bedoeld in art. 39 Sr? 
     
     
       27. Allereerst moet worden opgemerkt dat volledige ontoerekeningsvatbaarheid van een verdachte ten tijde van het strafbare feit niets zegt over de geestestoestand van diezelfde verdachte op het moment dat de vervangende hechtenis (eventueel) ten uitvoer wordt gelegd. Een verdachte kan jaren later volledig of voldoende hersteld zijn om wel vervangende hechtenis als straf te kunnen ondergaan. Het OM kan ingevolge art. 561 Sv uitstel van betaling verlenen, zodat het totale opgelegde bedrag eerst twee jaar en drie maanden nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden betaald dient te zijn. In casu zou dat naar alle waarschijnlijkheid eind 2007 zijn, terwijl het feit in 1999 is gepleegd.  
       Ik wijs hier op de discussie die in het verleden regelmatig is gevoerd omtrent de meest gewenste executievolgorde van zogenaamde combinatievonnissen: gevangenisstraf plus terbeschikkingstelling. Bepleit is toen wel om - anders dan gebruikelijk - te beginnen met behandeling zodat door de behandeling de later te ondergane straf appelleert aan de (of: voldoende) mentale gezondheid en aan de (rest)verantwoordelijkheid voor het strafbare gedrag dat tot het combinatievonnis heeft geleid. 
     
     
     28. Verder wijs ik op het bepaalde in art. 562, eerste lid, jo 563, tweede lid, Sv: indien vóór de tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest, waarbij vervangende hechtenis is opgelegd, de veroordeelde is gaan lijden aan een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens, kan het gerecht dat het vonnis of arrest heeft uitgesproken, de opschorting van de tenuitvoerlegging bevelen. Mocht de verdachte dus ten tijde van de executie nog steeds lijdende zijn is aan een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens, dan behoeft de vervangende hechtenis voorlopig niet ten uitvoer worden gelegd. 
     
     29. Ook wil ik er op wijzen dat onzeker is of vervangende hechtenis ook daadwerkelijk ten uitvoer zal worden gelegd. In de eerste plaats hangt het van de bereidheid van de veroordeelde om te betalen af of de op grond van art. 36f jo 24c Sr bevolen vervangende hechtenis ten uitvoer gelegd wordt. Een terbeschikkinggestelde die meer dan twaalf maanden als passant in een huis van bewaring doorbrengt in afwachting van zijn plaatsing in een kliniek ontvangt een tegemoetkoming voor die onrechtmatig geoordeelde langere duur van € 600 per maand, per drie maanden langer wachten te verhogen met € 125 per maand. Voor zover niet reeds aanwezig kan zelfs in het gevangeniswezen draagkracht ontstaan.  
     
     30. Het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) blijkt zeer terughoudend te zijn met de executie van vervangende hechtenis terzake van de schadevergoedingsmaatregel en eerst op alle mogelijke andere manieren te proberen het geld binnen te krijgen. Tevens zal doorgaans niet geëxecuteerd worden bij betalingsonmacht. Vgl. R. Kool en M. Moerings, De Wet Terwee, Evaluatie van juridische knelpunten, Deventer, 2001, p. 59-60. 
     
     31. Resumerend ben ik van oordeel dat de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr ook kan worden opgelegd aan de verdachte die wegens de gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens of een ziekelijke stoornis volledig ontoerekeningsvatbaar is en aan wie de maatregel tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis is opgelegd. De vervangende hechtenis die ex art. 36f, zesde lid, jo 24c Sr terzake van die schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd dient niet als 'straf' te worden aangemerkt, maar mocht Uw Raad anders oordelen dan is er mijns inziens geen principiële reden om het opleggen van vervangende hechtenis uit te sluiten: men zal van geval tot geval moeten beoordelen of tot executie van de vervangende hechtenis dient te worden overgegaan. Datzelfde geldt overigens ook voor het geval de vervangende hechtenis niet als straf dient te worden beschouwd.  
     
     32. Met het oordeel van het gerechthof dat aan de ontoerekeningsvatbaar verklaarde verzoeker in redelijkheid geen vervangende hechtenis van enige substantiële duur kan worden opgelegd (meer dan één dag) kan ik ambtshalve niet instemmen. Nu het hier een ambtshalve aan de orde gesteld rechtspunt betreft waardoor de positie van verzoeker daadwerkelijk zou kunnen verslechteren, meen ik dat Uw Raad enerzijds de onjuistheid van 's hofs oordeel zou moeten vaststellen, maar anderzijds niet zou moeten overgaan tot toepassing van de maatstaf van art. 24c Sr. De weg waarlangs dit gestalte kan krijgen is die van een obiter dictum. Daartoe nodig ik Uw Raad uit. 
     
     33. Deze aanvullende conclusie handhaaft uiteindelijk de oorspronkelijke slotsom: verwerping van het beroep.  
     
     AG 
     
     
     
       Nr. 01393/03 
       Mr Jörg 
       Zitting 3 februari 2004 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verzoeker=verdachte] 
     
     1. Bij arrest van 3 december 2002 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch terzake van 1. primair "poging tot doodslag" niet strafbaar verklaard en ontslagen van alle rechtsvervolging. Daarbij heeft het hof gelast dat verzoeker voor de duur van één jaar zal worden geplaatst in een psychiatrisch ziekenhuis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld. 
     
     2. Namens verzoeker heeft mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
       3. De middelen richten zich alle tegen de opgelegde plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis. Het arrest houdt in dit verband het volgende in: 
       "De strafbaarheid van de verdachte 
       Met instemming van de advocaat-generaal en de gemachtigde van de verdachte zal het hof gebruik maken van de zich in het dossier bevindende rapporten van de psychiater dr. L.H.W.M. Kaiser van 24 december 1999 en 2 mei 2001 en van de rapporten van de psycholoog drs. A. de Groot van 25 mei 2000 en 2 mei 2001. 
       Gelet op de in het beroepen vonnis neergelegde conclusies van genoemde rapporteurs, welke het hof overneemt en tot de zijne maakt, verenigt het hof zich met het oordeel van de eerste rechter dat het tenlastegelegde en hiervoor bewezenverklaarde de verdachte niet kan worden toegerekend. De verdachte is derhalve niet strafbaar en het hof zal de verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging. 
       De redengeving van de op te leggen maatregelen 
       Bij de bepaling van de op te leggen maatregelen is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. 
       De beide hiervoor genoemde gedragsdeskundigen adviseren de verdachte te plaatsen in een psychiatrisch ziekenhuis. Het hof zal dit advies overnemen en de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis gelasten voor de duur van één jaar. 
       Door de gemachtigde van de verdachte is in hoger beroep bepleit de maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis achterwege te laten, omdat deze geen toegevoegde waarde heeft nu de verdachte reeds met een civielrechtelijke rechterlijke machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen. 
       Het hof passeert dit standpunt. De verdachte zal geen nadeel ondervinden van de strafrechtelijke plaatsing, omdat deze vanaf de opname in een psychiatrisch ziekenhuis - welke in het onderhavige geval inmiddels is geëffectueerd - wordt beheerst door de bepalingen van de Wet bijzondere opneming in psychiatrische ziekenhuizen (Wet BOPZ), zodat een eventueel ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis en de eventuele verlenging van de opname gelijke tred houden met de plaatsing op basis van de civielrechtelijke machtiging, waarvan kennelijk sprake is." 
     
     
     4. In het eerste middel wordt erover geklaagd dat deze motivering onvoldoende met redenen omkleed is, nu zij noch aan de daaraan door het EHRM gestelde eisen, noch aan de uit art. 359, zesde lid, Sv voortvloeiende nadere motiveringseis zou voldoen. 
     
     5. Het middel miskent dat het hof door middel van de verwijzing naar de diverse psychiatrische en psychologische rapporten de inhoud van die rapporten tot de zijne heeft gemaakt. In die rapporten wordt onder meer uiteengezet dat verzoeker lijdende is aan een zich ontwikkelende schizofrenie met paranoïde psychotische kenmerken, dat hij zonder adequate behandeling opnieuw tot "delictgedrag" - verzoeker heeft een willekeurige voorbijganger met een bierfles op zijn hoofd/gezicht geslagen - kan komen, dat ter indamming van het delictgevaar "een minder vrijblijvende klinische behandeling geïndiceerd" is en dat het meest geëigende kader daarvoor plaatsing ex art. 37 Sr in een psychiatrisch ziekenhuis is.(1)  
     
     6. Aldus heeft het hof de opgelegde maatregel voldoende gemotiveerd. Het heeft uiteengezet dat en waarom aan de voorwaarden voor toepassing van art. 37 Sr is voldaan. Aan de motiveringseis van art. 359, zesde lid, Sv is eveneens voldaan. Uit 's hofs overwegingen volgt bovendien dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de in het middel opgevoerde 'Europese' eisen. 
     
     7. Het middel faalt dus. 
     
     8. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis heeft gelast zonder te beschikken over een recente medische rapportage waaruit bleek dat die plaatsing noodzakelijk was, althans dat het hof nader had moeten motiveren waarom ten tijde van het wijzen van het arrest zo'n plaatsing nog noodzakelijk was. 
     
     9. Het middel stuit af op de omstandigheid dat de verdediging er, blijkens het proces-verbaal terechtzitting, mee heeft ingestemd dat het hof gebruik zou maken van de rapporten van psychiater Kaiser en psycholoog De Groot, ondanks het feit dat deze rapporten op de dag van de terechtzitting in hoger beroep meer dan een jaar oud waren. Het gaat niet aan om nu vervolgens in cassatie het hof te verwijten dat het inderdaad van deze rapporten gebruik heeft gemaakt. 
     
     10. Overigens zal een rechter ook in het geval hij zich baseert op een deskundigenrapport dat minder dan een jaar eerder is opgesteld, zich voor hetzelfde probleem gesteld zien, namelijk dat dit een situatiebeschrijving is die niet per definitie ten tijde van het wijzen van de uitspraak nog behoeft te gelden. Doorgaans zal evenwel de problematiek wel van dien aard zijn dat deze op het moment van het wijzen van de uitspraak nog voortduurt. Mocht dit anders zijn, dan lijkt het mij op de weg van de verdediging te liggen om dit - voor zover dit niet evident is - naar voren te brengen. In casu is evenwel het tegendeel gebeurd. Verzoekers raadsvrouw heeft immers ter zitting verklaard dat verzoeker op het moment van de zitting met een rechterlijke machtiging op de gesloten afdeling van een psychiatrisch ziekenhuis verbleef en dat het "niet erg goed" met hem ging. Dat het hof kennelijk van oordeel was dat de geestelijke toestand van verzoeker ook toen nog van dien aard was dat plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis noodzakelijk was en dat de rapporten van Kaiser en De Groot in zoverre niet achterhaald waren, kan dan ook weinig verbazing wekken. 
     
     11. Voor zover in het middel wordt betoogd dat de mogelijkheid om in te stemmen met het gebruik van oude rapportages ex art. 37, tweede lid, Sr "zo een eigensoortige bevoegdheid van de verdachte is dat deze niet uitgeoefend kan worden door een gevolmachtigd raadsman" faalt het eveneens. De raadsman die heeft verklaard dat hij uitdrukkelijk gemachtigd is tot de verdediging kan alle aan de verdachte in dat kader bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden uitoefenen (vgl. HR 8 januari 2002, LJN: AD594). In datzelfde arrest is meer specifiek bepaald dat een gemachtigd raadsman namens de verdachte een aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte kan doen. Waarom de bevoegdheid om in te stemmen met het gebruik van minder recente rapportages als bedoeld in art. 37, tweede lid, Sr dermate bijzonder is dat deze niet door een gemachtigd raadsman (i.c. raadsvrouw) zou kunnen worden uitgeoefend, wordt in het middel niet duidelijk gemaakt. Ik zie voor het maken van een onderscheid, gelet op bovengenoemde jurisprudentie, ook geen reden. 
     
     12. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 
     
     13. In het derde middel wordt geklaagd over de verwerping van het ter terechtzitting gevoerde verweer dat plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis overbodig is omdat verzoeker ten tijde van de zitting reeds op grond van een civiele rechterlijke machtiging, kennelijk op basis van art. 2 van de Wet bijzondere opneming in psychiatrische ziekenhuizen (Wet BOPZ), in een psychiatrisch ziekenhuis verbleef. 
     
     16. Voor zover in het middel wordt betoogd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, faalt het. In 's hofs overwegingen, zoals hierboven weergegeven, komt, gelet op de inhoud van de deskundigenrapporten waarnaar het hof verwijst, als zijn kennelijke oordeel tot uitdrukking dat een strafrechtelijke plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis noodzakelijk is omdat verzoeker als gevolg van zijn stoornis een gevaar voor zichzelf en anderen oplevert. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd. 
     
     14. Vooropgesteld zij voorts dat de wet het opleggen van een last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis ex. art. 37 Sr in het geval reeds een rechterlijke machtiging op grond van art. 2 Wet BOPZ bestaat, niet uitsluit. Aan de mogelijke samenloop van twee rechterlijke bevelen wordt noch in het Wetboek van Strafrecht noch in de Wet BOPZ aandacht besteed. In het Wetboek van Strafrecht is slechts art. 38l, tweede lid, te vinden dat bepaalt dat een last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis vervalt bij het onherroepelijk worden van een rechterlijke uitspraak waarbij ten aanzien van dezelfde persoon wederom een last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis is gegeven. Dit artikel lijkt evenwel slechts op twee opvolgende strafrechtelijke plaatsingen te zien. Ik kom hier later op terug. 
     
     15. In de civiele jurisprudentie is de vraag of de rechter een civiele machtiging op grond van de Wet BOPZ (of de oude Krankzinnigenwet) kan gelasten wanneer de strafrechter reeds een last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis of een bevel tot ter beschikking stelling heeft gegeven een aantal malen aan de orde geweest. Uit HR 25 november 1988, NJ 1989, 261 volgt dat de rechter in ieder geval moet motiveren waarom naast een plaatsing art. 37 (oud) Sr ook een plaatsing ex. art. 22 en 23 Krankzinnigenwet (thans art. 2 BOPZ) noodzakelijk is. In HR 18 april 2003, LJN: AF5555 overwoog de Hoge Raad dat als uitgangspunt heeft te gelden dat voorrang wordt verleend aan de in het kader van de terbeschikkingstelling genomen beslissingen en dat de burgerlijke rechter ter voorkoming van ongewenste doorkruising van beslissingen ervoor dient te zorgen dat tijdens een lopende terbeschikkingstelling niet tegelijkertijd een machtiging ingevolge de Wet BOPZ gaat gelden.  
     
     16. Dit betreft evenwel steeds de situatie dat er reeds een strafrechtelijke beslissing ligt en de civiele machtiging daar bovenop wordt gegeven. In casu is het andersom; er bestaat (kennelijk) reeds een civiele machtiging, waarbij het hof thans ook een strafrechtelijke last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis heeft gegeven.  
     
     
       17. De vraag rijst of ten aanzien van deze laatste situatie gezegd kan worden dat het bestaan van een machtiging op grond van art. 2 van de Wet BOPZ de oplegging van een strafrechtelijke last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis overbodig maakt. Mijn ambtgenoot A-G Langemeijer overweegt in zijn conclusie voor genoemd arrest van 18 april 2003 dat "niet (valt) in te zien waarom de lopende Bopz-machtiging in de weg zou staan aan het opleggen van een t.b.s." Datzelfde geldt mijns inziens, mutatis mutandis, voor een last ex. art. 37 Sr. Daarbij neem ik in aanmerking dat, zoals uit genoemd arrest van april 2003 volgt, het strafrechtelijke traject in dezen blijkbaar voorrang geniet boven het civiele traject. Dat uitgangspunt is verklaarbaar uitgaande van de achtergrond van beide type plaatsingen: de civiele plaatsing is doorgaans een preventieve plaatsing, terwijl de strafrechtelijke plaatsing een reactie is op een gepleegd strafbaar feit. Het mogelijke gevaar dat de betrokkene als gevolg van zijn stoornis moet veroorzaken en op grond waarvan een BOPZ-plaatsing geïndiceerd is (art. 2, tweede lid onder a Wet BOPZ), heeft zich dan inmiddels gemanifesteerd. Vgl. TK 1979-1980, 11 270, nr. 12, p. 28:  
       "Het voltooid zijn van het strafbare feit geeft een nieuwe dimensie aan het gevaar, voortvloeiend uit de stoornis. Is bij preventief ingrijpen in wezen altijd sprake van een aan de hand van feitelijke gedragingen uitgesproken verwachting, bij de terbeschikkinggestelden staat werkelijk in volle omvang voor ogen welke inhoud het gevaar blijkt te hebben." 
       Datzelfde geldt mutatis mutandis voor de op grond van art. 37 Sr in een psychiatrisch ziekenhuis geplaatsten. De vraag of iemand civielrechtelijk dan wel strafrechtelijk geplaatst is in een psychiatrisch ziekenhuis is naar mijn smaak dan ook zeker relevant. Ik kan mij bovendien voorstellen dat de behandeling van de betrokkene zal kunnen verschillen, al naar gelang het 'gevaar' zich reeds heeft gerealiseerd in een strafbaar feit. 
     
     
     18. Met Langemeijer ben ik bovendien van oordeel dat kan worden verdedigd dat met overeenkomstige toepassing van art. 38l, tweede lid, Sr de BOPZ-machtiging van rechtswege vervalt wanneer een strafrechtelijke plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis wordt gelast. Hoewel dit artikel slechts op strafrechtelijke plaatsing lijkt te zien,(2) ligt analoge toepassing naar mijn smaak voor de hand. De tekst van de wet verzet zich hier in ieder geval niet tegen. 
     
     19. Echter, ook als dat standpunt niet wordt gevolgd dan behoeft een cumulatie van een bestaande civiele machtiging en een strafrechtelijke last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis in beginsel geen (logistieke) problemen op te leveren. De betrokkene verblijft reeds in het psychiatrisch ziekenhuis - plaatsing in hetzelfde ziekenhuis ligt uiteraard voor de hand - en zijn rechtspositie wijzigt zich niet, nu deze in beide gevallen door de Wet BOPZ wordt beheerst. In die zin moet kennelijk ook de overweging van het hof dat verzoeker geen nadeel van de strafrechtelijke plaatsing zal ondervinden worden begrepen. Het ligt evenwel voor de hand dat de civiele machtiging in een dergelijk geval, omwille van de helderheid, wordt beëindigd op het moment dat de strafrechtelijke last aanvangt. Zo nodig kan de geneesheer-directeur ontslag verlenen (art. 48, eerste lid onder a Wet BOPZ). Zie over een dergelijke cumulatie ook Widdershoven in: De Wet Bopz, Artikelsgewijs commentaar, aant. 2 op art. 51 (suppl. augustus 2000).  
     
     20. Er is dus geen reden om in zijn algemeenheid aan te nemen dat een strafrechtelijke plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis overbodig (of in de woorden van verzoekers raadsvrouw: ten overvloede) is in het geval reeds een rechterlijke machtiging ex. art. 2 Wet BOPZ is afgegeven. In zoverre geeft 's hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     21. 's Hofs kennelijke oordeel dat in casu in ieder geval geen sprake is van een ten overvloede opgelegde last ex. art. 37 Sr is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat ter zitting door verzoekers raadsvrouw slechts is verklaard dat verzoeker thans op grond van een civiele rechterlijke machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft. Het aangevoerde is niet nader gespecificeerd; niet is aangegeven wanneer verzoeker op die titel in dat ziekenhuis is opgenomen en tot wanneer deze machtiging loopt, laat staan dat enig document is overgelegd waaruit zou kunnen volgen dát een dergelijke machtiging inderdaad is afgegeven. Het hof spreekt in zijn overwegingen niet voor niets van een "civielrechtelijke machtiging, waarvan kennelijk (curs.v.NJ) sprake is." 
     
     22. Onder deze omstandigheden kon het hof oordelen, gelijk het heeft gedaan, dat ondanks het kennelijke bestaan van een rechterlijke machtiging op grond van de Wet BOPZ een strafrechtelijke last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis geïndiceerd was. Dat oordeel is, als gezegd, voldoende met redenen omkleed. 
     
     23. Het middel faalt. 
     
     24. Het eerste en tweede middel lenen zich voor de zogenaamde art. 81 RO-afdoening. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. 
     
     25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 De geciteerde overwegingen zijn afkomstig uit het rapport van psycholoog De Groot d.d. 25 mei 2000. De overige rapporten behelzen soortgelijke conclusies. 
       2 De wetsgeschiedenis geeft hierover geen uitsluitsel.