ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2018:252

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2018:252 Rechtbank Limburg , 10-01-2018 / C/03/243530 / KG ZA 17-621

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2018-01-10

Zaaknummer: C/03/243530 / KG ZA 17-621

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2018:252

---

In onderhavig kort geding in conventie kan op basis van de authentieke akte niet worden vastgesteld of  eiser een boete aan gedaagde verschuldigd is en zo ja hoe hoog die boete is, zodat aan de grosse van de notariële akte geen executoriale kracht kan toekomen en gedaagde geen bevoegdheid heeft op grond van die akte executiemaatregelen jegens eiser te treffen. De executie dient om die reden te worden gestaakt en de ten laste van eiser gelegde beslagen dienen te worden opgeheven. 
       
       In kort geding in reconventie wordt een voorschot op de schadevergoeding wegens restitutierisico afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK LIMBURG 
     
     
       Burgerlijk recht 
     
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/03/243530 / KG ZA 17-621 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 10 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser in conventie, gedaagde in reconventie]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       gedaagde in reconventie, 
       advocaat mr. ing. J.E.A. Hendrix, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. S.X.J. Zuidema. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met bijlagen 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie 
         
         
           de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 18 december 2017 
         
         
           de pleitaantekeningen zijdens [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] 
         
         
           de pleitnotitie zijdens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     in conventie en in reconventie 
     
     
       2.1. 
       
         Op 25 januari 2017 heeft [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] als verkoper verkocht gelijk [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als koper heeft gekocht de woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats] voor een bedrag van  
         € 260.000,00 (k.k.). in de koopovereenkomst is (onder meer en voor zover thans van belang) het volgende overeengekomen: 
       
       
       
         “(...)  Artikel 6 Staat van de onroerende zaak. Gebruik. 
         (...) 6.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als:  het woonhuis met garage, ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden . (...) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor  de afwezigheid van gebreken  die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zijn of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (...) 
         
           Artikel 20 
         
         Koper is uitdrukkelijk bekend met de bouwkundige staat van de onderhavige woning en is in de gelegenheid gesteld om een taxatie en/of een bouwkundig rapport en/of inspectie te laten maken. Wat betreft koopsom is er uitdrukkelijk rekening gehouden met de bouwkundige staat en er is dan ook geen garantie en geen verhaal mogelijk. (...)” 
       
       
     
     
       2.2. 
       Op 15 mei 2017 is de notariële akte van levering gepasseerd. Hierin is - voor zover thans van belang - het volgende neergelegd: 
       
       
         “Artikel 2 
         LEVERINGSVERPLICHTING, JURIDISCHE EN FEITELIJKE STAAT 
         (...) 
         3. Het verkochte zal uiterlijk op zesentwintig mei tweeduizend zeventien geheel ontruimd, vrij van huur of pacht of ander gebruiksrecht aan koper worden afgeleverd (feitelijke levering). Indien verkoper op vorenaangeduide datum het verkochte niet zal hebben afgeleverd in de staat alsvoren gemeld, zal verkoper ten behoeve van koper een onmiddellijk opeisbare boete van vijfhonderd euro (€ 500,00) verbeuren voor elke dag dat verkoper terzake in gebreke blijft.  
         Voorts zal koper het recht hebben een ontruiming te bewerkstelligen, een en ander met de grosse van deze akte, zonodig met behulp van de sterke arm, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling zal zijn vereist. Alle kosten door koper te maken ter uitoefening van zijn rechten komen ten laste van verkoper.”  
       
       
     
     
       2.3. 
       Bij brief van 5 juni 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] - kort gezegd - in gebreke gesteld voor door hem ontdekte verborgen gebreken in de woning (te weten, vochtplekken / schimmelvorming, een verzakte riolering en een gebrekkige elektra) en gesommeerd binnen twee weken aan te geven hoe [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] de gebreken zal oplossen, bij gebreke waarvan hij in verzuim komt te verkeren. In de brief staat voorts: “En dan nog eens de rommel wat achter gebleven is met kasten, materialen en andere troep waar wij voor hebben kunnen zorgen dat het in onze container kwam (...)”. 
       
     
     
       2.4. 
       Bij brief van 16 juni 2017 heeft de makelaar van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] - kort gezegd - de aansprakelijkheidsstelling van de hand gewezen onder verwijzing naar artt. 2G, 2H, 6 en 20 van de koopovereenkomst, daarbij laten wetend dat er wat betreft de koopsom uitdrukkelijk rekening is gehouden met de bouwkundige staat, en in de kern medegedeeld dat er geen garantie of verhaal mogelijk is, dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt en hij zich achteraf niet op non-conformiteit kan beroepen.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij exploot van 11 juli 2017 is de grosse van de notariële akte van 15 mei 2017 op verzoek van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] betekend. In het exploot is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen: 
       
       
         “ BETEKEND : 
         De grosse van de notariële akte, verleden voor de in titel vermelde notaris, d.d. 15 mei 2017, in de zaak van requirant(e) als eiser(es) en gerequireerde als gedaagde. 
       
       
       
         Voorts heb ik voornoemde gerequireerde, krachtens de bij deze betekende executoriale titel, 
       
       
       
         
           BEVEL GEDAAN : 
       
       
       
         Om aan de inhoud van voormelde executoriale titel te voldoen en mitsdien  binnen twee dagen na heden  (...) voor en ten behoeve van requirant(e) tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:  
       
       
       
         hoofdsom tot 02/07/2017			€ 18500,00 
         executiekosten				€         1,90 
         verdere termijnen tot 06/07/2017			 €   2000,00 
         te voldoen					€ 20501,90 
         te vermeerderen met kosten van dit exploot		 €       93,64  
         
           Totaal te voldoen 				€ 20595,54 
         
         te vermeerderen met alle verdere gerechts- en executiekosten, alsmede met de na heden te vervallen rente. 
         (...)”    
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Telefonisch contact van de rechtsbijstandverlener van RechtOp Juristen  
         (mr. M. Rahnama’i) van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] met een medewerker van het deurwaarderskantoor AGIN Otten Gerechtsdeurwaarders te Heerlen wees uit dat de vordering zag op verborgen gebreken. Bij e-mailbericht van 12 juli 2017 heeft de deurwaarder (A.J. de Vries) desgevraagd aan de rechtsbijstandverlener - kort gezegd - laten weten dat de vordering betrekking heeft op de oplevering van de woning: in de woning waren nog een aantal goederen aanwezig, die ondanks diverse verzoeken van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , niet waren verwijderd. Op herhaaldelijk verzoek van de rechtshulpverlener van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is vervolgens op 27 juli 2017 zijdens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een lijst met daarop spullen overlegd die volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] waren achtergebleven in de woning. Voorts is aangegeven dat indien [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] niet uiterlijk 28 juli 2017 tot verwijdering van de goederen overgaat, deze door een extern bedrijf zullen worden verwijderd.  
       
       
     
     
       2.7. 
       In september 2017 is het bij de woning behorende appartement deels ingestort.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij exploot van 6 oktober 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] executoriaal derdenbeslag ten laste van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] laten leggen onder de Coöperatieve Rabobank U.A. op het saldo van de bankrekening van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] , welk exploot op 9 oktober 2017 aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is betekend.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij exploot van 6 november 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] executoriaal derdenbeslag ten laste van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] laten leggen onder de Sociale Verzekeringsbank op het inkomen van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] , welk exploot op 7 november 2017 aan  [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is betekend.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] vordert  samengevat - [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te verbieden de grosse (verder) ten uitvoer te  
         leggen en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te veroordelen om met onmiddellijke ingang de genomen executiemaatregelen te staken en gestaakt te  houden en de genomen executiemaatregelen ongedaan te maken, onder meer door opheffing van de gelegde beslagen, zulks op verbeurte van een dwangsom, kosten rechtens.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert - samengevat en na wijziging van eis ter terechtzitting - [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te veroordelen aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te betalen een voorschot op de door hem geleden schade althans een voorschot op de vermindering van de koopsom, groot € 75.000,00, kosten rechtens. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] voert verweer. 
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
     
       4.1. 
       Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft - kort gezegd - gesteld de woning conform afspraak te hebben opgeleverd. Uit de lijst met goederen blijkt niet dat deze goederen eigendom van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zijn en/of dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Primair betwist [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] dat de goederen van hem zijn en stelt hij dat partijen ten aanzien van een aantal spullen afwijkende afspraken hebben gemaakt. Bovendien maakt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aanspraak op de boete vanaf 26 mei 2017 (datum levering) en meent [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat die boete tot heden doorloopt, terwijl hij in zijn brief van 5 juni 2017 heeft aangegeven dat hij alle achtergebleven rommel zelf al heeft verwijderd, aldus [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] . Subsidiair beroept [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zich op matiging van de boete. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] nimmer in kennis gesteld van de achtergebleven spullen en hem geen gelegenheid geboden de spullen alsnog te verwijderen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is rauwelijks het executietraject gestart. Volgens [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] komt aan de grosse van de notariële leveringsakte geen executoriale kracht toe, nu in de akte niet is bepaald dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] een in de akte vastgesteld bedrag aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verschuldigd is. In de akte is volgens [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] immers niet opgenomen hoe tussen partijen bindend kan worden vastgesteld of een boete is verbeurd. Op voorhand staat dus niet vast of, en zo ja, welk bedrag [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verschuldigd is: er is geen maximumbedrag aan de boete gekoppeld en de boete is buitensporig hoog en staat in geen enkele verhouding tot de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gestelde geleden schade. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft hierbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1992 (NJ 1993/449).   
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft - kort gezegd - aangevoerd dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in strijd met hetgeen partijen in de notariële leveringsakte zijn overeengekomen de woning niet op 26 mei 2017 “geheel ontruimd” heeft opgeleverd. Er is een lijst aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] gestuurd waarop de achtergebleven goederen staan. Deze goederen behoren [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] toe. Een aantal goederen heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zelf al in een container gegooid, maar er staan nog steeds goederen (waarvan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] foto’s in het geding heeft gebracht). Volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] kan op basis van de grosse van de notariële akte worden geëxecuteerd, nu de bepaling voldoet aan alle voorwaarden die de Hoge Raad heeft geformuleerd (zie: HR 26 juni 1992, NJ 1993/449): 
       
         
           er gaat een koopovereenkomst vooraf aan de notariële akte, 
         
         
           in de notariële akte is opgenomen dat het gekochte geheel ontruimd dient te worden  
         
       
       	opgeleverd, 
       
         
           het is “zonneklaar” wat geheel ontruimd betekent, 
         
         
           
            [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft niet ingestemd met het achterlaten van spullen, 
         
         
           op 5 juni 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] aangegeven dat hij de door hem achtergelaten  
         
       
       	spullen diende op te halen, 
       - in de notariële akte staat “zonneklaar” het bedrag dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] verschuldigd is aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]  
       	op het moment dat de woning niet geheel ontruimd is opgeleverd, 
       
         
           
            [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft de spullen niet opgehaald, 
         
         
           aldus zijn de boetes verbeurd.  
         
       
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft ten slotte verwezen naar (r.o. 3.4. van) het vonnis van de Rechtbank Utrecht (ECLI:NL:RBUTR:2000:AH8272), waar in een welhaast identieke casus is geoordeeld dat de akte wel duidelijk aangeeft hoe de boete kan worden vastgesteld.  
       
     
     
       4.4. 
       De voorzieningenrechter overweegt als volgt. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft uit hoofde van de grosse van de notariële leveringsakte van 15 mei 2017 ten laste van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] executoriaal (derden)beslag gelegd op het inkomen en het saldo van de bankrekening van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] . Deze akte is in Nederland verleden en vormt een authentieke akte in de zin van art. 430 lid 1 Rv. Volgens vaste jurisprudentie komt aan de grosse van een authentieke akte slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan de in de vorige zin bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigde bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, NJ 1993/449). 
       
     
     
       4.5. 
       De voorzieningenrechter is van oordeel dat thans op basis van de authentieke akte niet kan worden vastgesteld of  [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] een boete aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verschuldigd is en zo ja hoe hoog die boete is. Tussen partijen is immers in geschil welke verplichtingen [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in dat kader precies diende na te komen, met name nu (i) [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft gesteld dat partijen voor een aantal goederen afwijkende afspraken zijn overeengekomen, (ii) het onduidelijk is over welke goederen die gestelde afspraak gaat en (iii) het ook onduidelijk is wanneer de foto’s waarop [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich beroept zijn gemaakt, zodat thans niet kan worden vastgesteld welke goederen van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] al dan niet ten onrechte in de woning zouden zijn achtergebleven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient daarom eerst te worden vastgesteld hoe de overeenkomst dient te worden uitgelegd, waarbij het het meest voor de hand ligt dat dit zal geschieden in een bodemprocedure. Daar komt nog bij dat in de authentieke akte niet (althans onvoldoende duidelijk) is vastgelegd langs welke weg op de voor de schuldenaar bindende wijze wordt vastgesteld dat de schuldenaar is tekortgeschoten en dat de boete verschuldigd is geworden, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. Overigens heeft [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] subsidiair een beroep op matiging van de boete heeft gedaan, waarover in dit kort geding - gelet op de voornoemde onduidelijkheden - evenmin een oordeel kan worden geveld.  
       
     
     
       4.6. 
       Uit het vooroverwogene volgt dat aan de grosse van de notariële akte geen executoriale kracht kan toekomen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft dan ook geen bevoegdheid op grond van die akte executiemaatregelen jegens [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te treffen. De executie dient om die reden te worden gestaakt en de ten laste van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] gelegde beslagen dienen te worden opgeheven. In zoverre ligt het door [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] primair gevorderde voor toewijzing gereed. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom af te wijzen, nu deze te ruim in het petitum is geformuleerd en ook overigens uit niets is af te leiden dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich niet aan de veroordelingen van dit vonnis zal houden. 
       
     
     
       4.7. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] worden begroot op: 
       - kosten dagvaarding 	€ 	97,31 
       - griffierecht	€ 	287,00 
       - salaris advocaat	€  	816,00 
       totaal	€ 	1.200,31 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak, in het bijzonder de gestelde niet-geaardheid van de elektriciteit in de badkamer.  
       
     
     
       4.9. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft - kort gezegd - gesteld een voorschot op de door hem geleden schade te vorderen, primair op grond van wederzijdse dwaling en subsidiair op grond van non-conformiteit. Na levering is gebleken dat de woning op diverse punten ernstige gebreken bevat en niet geschikt is voor normaal gebruik. Ter onderbouwing hiervan heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een op zijn verzoek door Eff Eff Bouwpathologie (Schimmert) opgesteld rapport (productie 6) en een offerte van RIONS Riooltechniek (Maastricht, productie 7) overgelegd. In het bijzonder betreft het de volgende gebreken: 
       
         
           i) in de riolering: verzakkingen, 
         
         
           ii) aan het appartement: ingestort, 
         
         
           iii) aan elektra in de badkamer: niet geaard.   
         
       
       Bij brief van 27 juli 2017 is [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] hiervan op de hoogte gesteld. Bij brief van 11 augustus 2017 heeft [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] hierop verklaard niet op de hoogte van de gebreken te zijn (geweest) en dat het op grond van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geschonden onderzoeksplicht voor diens rekening komt. Bij brief van 3 november 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] aansprakelijk gesteld, waarop [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] bij brief van 13 november 2017 heeft gereageerd. Volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] kan uit deze correspondentie worden geconcludeerd dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst niet op de hoogte was van de gebreken en dat ook [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] aangeeft hiervan niet op de hoogte te zijn geweest. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft de aangevoerd voor € 122.621,49 schade te lijden. Er is volgens hem dan ook sprake van ernstige gebreken met een groot financieel belang. Bij brief van 14 december 2017 heeft (de advocaat van) [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] laten weten de koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling partieel te vernietigen en heeft hij om terugbetaling van een deel van de koopprijs verzocht. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert thans een voorschot op de door hem geleden schade van € 75.000,00. Ter terechtzitting is zijdens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voorts aangevoerd dat hij thans geen € 75.000,00 heeft liggen, terwijl hij nu al wel kosten maakt.  
       
     
     
       4.10. 
       In zijn arrest van 22 januari 1982 (NJ 1982/505 nt. WHH) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat met het oog op het restitutierisico terughoudendheid op zijn plaats is bij de veroordeling in kort geding tot het betalen van een geldsom, zodat van de eisende partij mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. In latere rechtspraak oordeelde de Hoge Raad dat de rechter bij de vraag of een geldvordering in kort geding toewijsbaar is, niet alleen dient te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is (HR 31 maart 1995, NJ 1995/350), maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl de rechter bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico dient te betrekken, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening (zie bijv. HR 29 maart 1985, NJ 1986/84 nt. WLH; HR 8 juli 1992, NJ 1992/714; HR 30 juni 2000, NJ 2001/389 nt. HJS). Het restitutierisico is derhalve een (verplicht) element in de afweging van de belangen van partijen en vormt de reden voor de te betrachten terughoudendheid.  
       
     
     
       4.11. 
       De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beroep van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] op het restitutierisico slaagt. Ter terechtzitting is zijdens [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in dit kader terecht aangevoerd dat vooralsnog onduidelijk is hoe hoog de hypothecaire geldlening is die er op de woning rust: het aankoopbedrag was € 260.000,00 en als de hypotheek die op de woning rust even hoog is, gaat betaling aan de bank voor alles en blijft er niets over. Dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] , zoals zijdens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter terechtzitting is aangevoerd, beslag op de woning zou kunnen (laten) leggen, maakt dit niet anders. Reeds hierom ligt het gevorderde voorschotbedrag voor afwijzing gereed. Daarbij komt dat, zo heeft [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] voorts aangevoerd, bij de vaststelling van het aankoopbedrag al rekening is gehouden met de staat van de woning. Verder heeft [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] (kort gezegd) het zijdens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] overgelegde rapport van Eff Eff Bouwpathologie alsook de offerte van RIONS Riooltechniek betwist: het rapport noch de offerte laat zich volgens hem uit over de oorzaak van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gestelde gebreken. Gelet op al hetgeen als verweer zijdens [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is aangevoerd kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat de vorderingen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in een bodemprocedure in de volle omvang zullen worden toegewezen, hetgeen eveneens aanleiding is het gevorderde voorschotbedrag thans af te wijzen.   
       
     
     
       4.12. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] begroot op € 408,00 (salaris advocaat). 
       
         
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       verbiedt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de grosse (verder) ten uitvoer te leggen,  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om uiterlijk één dag na betekening van dit vonnis de genomen executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden en de genomen executiemaatregelen ongedaan te maken, onder meer - doch niet uitsluitend - door opheffing van de gelegde beslagen,  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in betaling van de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] begroot op € 1.200,31, onder bepaling dat indien betekening van het vonnis nodig is, het bedrag aan nakosten wordt verhoogd met € 68,00,  
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis, met uitzondering van 5.1., uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in betaling van de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] begroot op € 408,00, 
       
     
     
       5.8. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken. 
       
       
       
     
   
   
     type: JC