ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:186

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:186 Parket bij de Hoge Raad , 02-03-2021 / 20/02289

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-03-02

Zaaknummer: 20/02289

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:186

---

Conclusie AG. OM-cassatie. Ontvankelijkheid cassatieberoep tegen beschikking ex art. 552a Sv, art. 445 en 552d lid 2 Sv. O.b.v. van de mededelingen van het OM en de stukken van het geding kan volgens de AG worden vastgesteld dat tegen de beschikking van de rechtbank het niet openstaande rechtsmiddel van hoger beroep is aangewend. Omdat onjuiste rechtsmiddelen ingesteld door het OM niet leiden tot conversie (ECLI:NL:HR:2010:BK9728) stelt de AG zich op het standpunt dat het OM niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/02289 B  
       
         Zitting 		2 maart 2021  
     
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       T.N.B.M. Spronken  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [klaagster] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       hierna: de klaagster. 
     
     
   
   
     
       1 Het cassatieberoep 
     
       1.1. 
       De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 30 juni 2020 het klaagschrift van de klaagster op de voet van art. 552a Sv gegrond verklaard. 
     
     
       1.2. 
       Het cassatieberoep is ingesteld door de officier van justitie en mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Namens de klaagster heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende tegenspraak ingediend. 
     
   
   
     
       2 Ontvankelijkheid 
     
       2.1. 
       
         Zowel de inleidende opmerking in de schriftuur van het openbaar ministerie als de reactie daarop in de schriftuur houdende tegenspraak van de klaagster geven mij aanleiding in te gaan op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.  
         
           Standpunt openbaar ministerie 
         
       
     
     
       2.2. 
       
         Het openbaar ministerie merkt op dat de officier van justitie op 10 juli 2020 ter griffie van de rechtbank Den Haag “beroep” heeft ingesteld tegen de bestreden beschikking. Tevens wordt in de schriftuur gemeld dat, nadat de officier van justitie de betreffende akte heeft ondertekend, op de akte zonder medeweten van de officier van justitie het woord 'beroep' handmatig is gewijzigd in 'Cassatie'. Het openbaar ministerie hecht eraan dat hierover duidelijkheid bestaat, maar is van oordeel dat het feit dat 'beroep' is ingesteld tegen de bestreden beschikking geen consequenties heeft voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, nu overduidelijk is dat de officier van justitie daarmee – tijdig en rechtsgeldig – cassatieberoep heeft ingesteld. 
         
           Standpunt klaagster 
         
       
     
     
       2.3. 
       Namens de klaagster wordt in de schriftuur houdende tegenspraak aangevoerd dat de akte rechtsmiddel die zich in het dossier bevindt niet rechtsgeldig is nu blijkt dat in die akte, na het opmaken daarvan, wijzigingen zijn aangebracht. Daarom en vanwege het feit dat de officier van justitie nooit een akte tot het instellen van cassatieberoep heeft ondertekend en het niet alleen ten tijde van het opmaken van de akte maar ook nadien, gelet op de door hem op 21 juli 2020 ingediende appelmemorie, kennelijk zijn intentie was om tegen de beschikking het niet openstaande rechtsmiddel van hoger beroep in te stellen, dient het openbaar ministerie in de visie van klaagster niet-ontvankelijk in het cassatieberoep te worden verklaard. Daarbij wijst de klaagster op het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9728 waarin de Hoge Raad kort gezegd heeft bepaald dat een door het openbaar ministerie onjuist ingesteld rechtsmiddel niet voor conversie in aanmerking komt en het openbaar ministerie dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard door de rechter die door dat (onjuiste) rechtsmiddel is ingeroepen. 
     
     
       2.4. 
       
         Daarnaast meent klaagster dat, daargelaten dat op basis van de schriftuur van het openbaar ministerie niet is vast te stellen dat in de akte rechtsmiddel onder het woord ‘Cassatie’ eerder het woord ‘beroep’ heeft gestaan, ook wanneer dit wel zo zijn geweest, daaronder niets anders dan 'hoger beroep’ kan worden verstaan en dus niet (ook) ‘cassatieberoep’. Volgens klaagster moet geconcludeerd worden dat, gelet op de in dit opzicht beslissende inhoud van de oorspronkelijke akte rechtsmiddel, de officier van justitie tegen de beschikking van de rechtbank Den Haag ex art. 552a Sv een niet-openstaand rechtsmiddel heeft ingesteld. Op basis van de (oorspronkelijke) formulering in de akte (‘beroep’) en de nadien ter griffie van de rechtbank ingediende appelmemorie kan bovendien worden aangenomen dat er geen sprake is geweest van een kennelijke verschrijving. De fout is evenmin door of vanwege de officier van justitie (binnen de termijn voor het indienen van cassatie) rechtsgeldig hersteld. Er bevindt zich in het dossier geen akte waarbij tegen de beschikking van de rechtbank cassatieberoep is aangetekend. Klaagster meent dan ook dat, gezien art. 552d lid 1 Sv, de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het (cassatie)beroep. 
         
           De feiten 
         
       
     
     
       2.5. 
       Wat betreft de hier van belang zijnde feiten heb ik het volgende kunnen vaststellen. Van de processtukken maakt deel uit een akte rechtsmiddel afkomstig van de strafgriffie van de rechtbank Den Haag. Die akte vermeldt, voor zover hier van belang, dat officier van justitie M.C. Stolk op 10 juli 2020 ter griffie van de rechtbank kwam en verklaarde in de zaak tegen [klaagster] cassatie in te stellen tegen de beschikking van de raadkamer van de rechtbank genomen op 30 juni 2020. De akte is ondertekend door de comparant en de griffier. De tekst op deze akte rechtsmiddel is in zwarte letters getypt/gedrukt, met uitzondering van het woord ‘Cassatie’: dat woord is, met blauwe pen, handgeschreven. Onder de handgeschreven tekst bevindt zich, zoals ook de advocaat van klaagster in de schriftuur houdende tegenspraak stelt , Tipp-Ex. De tekst die oorspronkelijk in de akte stond is daarmee weggelakt en daarvoor in de plaats gekomen is het handgeschreven woord ‘cassatie’. Desalniettemin is, als men de akte tegen het licht houdt, goed zichtbaar welk woord er oorspronkelijk heeft gestaan en zich nu achter de Tipp-Ex bevindt: namelijk het woord ‘Beroep’.  Naar mijn mening kan dan ook worden vastgesteld dat in de akte rechtsmiddel onder het woord ‘Cassatie’ eerder het woord ‘Beroep’ heeft gestaan. Gelet hierop kan naar mijn mening worden aangenomen dat, zoals het openbaar ministerie in zijn schriftuur stelt, de officier van justitie de akte heeft ondertekend en na die ondertekening op een onbekend tijdstip het woord ‘beroep’ is gewijzigd in ‘cassatie’. 
     
     
       2.6. 
       In het dossier bevindt zich eveneens een door de officier van justitie Stolk ingediende appelmemorie gedateerd 21 juli 2020, die volgens de stempel daarop diezelfde dag is ontvangen door de centrale balie van het Paleis van Justitie te Den Haag. Gelet op de dagtekening van de bestreden beschikking (30 juni 2020) kan daarmee worden vastgesteld dat deze appelmemorie buiten de termijn voor cassatie, maar binnen de termijn voor het indienen van een appelschriftuur (te weten veertien dagen na het aantekenen van hoger beroep, art. 410 lid 1 Sv) is ingediend. 
     
     
       2.7. 
       
         Tot slot is het het vermelden waard dat de stukken door de strafgriffie van de rechtbank Den Haag aan de Hoge Raad zijn toegezonden, met daarbij een zogenaamde aanbiedingsbrief die op 7 september 2020 is gedateerd. 
         
           Beoordeling van de ontvankelijkheid 
         
       
     
     
       2.8. 
       Het gaat in deze zaak om een beschikking op de voet van art. 552a Sv. Volgens art. 445 Sv staat geen hoger beroep of cassatie open tegen beschikkingen dan in de gevallen bij de wet bepaald. Art. 552d lid 2 Sv houdt in dat tegen beschikkingen ex art. 552a Sv door het openbaar ministerie cassatie kan worden ingesteld binnen veertien dagen na de dagtekening van de beschikking (en door klager binnen veertien dagen na betekening). Met andere woorden tegen een beschikking ex art. 552a Sv staat geen hoger beroep maar wel cassatie open. 
     
     
       2.9. 
       Een procespartij of haar raadsman die tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel instelt, moet in het algemeen geacht worden het conform de wet openstaande rechtsmiddel te hebben willen aanwenden, bijzondere omstandigheden daargelaten.  Is het verkeerde rechtsmiddel aangewend dan vindt conversie plaats en wordt het dossier naar het bevoegde gerecht doorgezonden.  Deze coulance geldt echter niet voor het openbaar ministerie die volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad alleen ontvankelijk is indien het juiste rechtsmiddel is ingesteld. Indien een niet volgens de wet openstaand rechtsmiddel is aangewend door het openbaar ministerie volgt dus geen conversie maar niet-ontvankelijkheid. 
     
     
       2.10. 
       Bij een door het openbaar ministerie ingesteld rechtsmiddel dient de rechter dan ook uitsluitend de vraag te beantwoorden welk rechtsmiddel  feitelijk is aangewend . Normaal gesproken kan dit worden vastgesteld aan de hand van de inhoud van de akte, die in beginsel leidend is. Hier doet zich echter de bijzondere situatie voor dat de akte na het opstellen en ondertekenen daarvan zonder medeweten van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld, is gewijzigd.  
     
     
       2.11. 
       Ik meen dat op grond van de bovenstaande geschetste feiten en omstandigheden, in het bijzonder (de mededeling in de schriftuur) dat de officier van justitie (aanvankelijk) ‘beroep’ heeft ingesteld en het feit dat door de officier van justitie nadien nog een appelmemorie is ingediend, niet anders kan worden geconcludeerd dat het rechtsmiddel van hoger beroep is aangewend. Daarbij neem ik tevens in aanmerking dat niet is gebleken dat de officier van justitie op enig moment binnen de cassatietermijn heeft aangegeven cassatieberoep te willen instellen en de inhoud van de akte bovendien op een niet bekend moment zonder medeweten van de officier van justitie is gewijzigd. 
     
     
       2.12. 
       De vraag is wat voor consequenties dit dient te hebben. Daarbij is van belang dat het hier niet gaat om een geval waarbij ten onrechte het rechtsmiddel van cassatie is ingesteld, hetgeen, indien geen conversie mogelijk is, leidt tot niet-ontvankelijkheid, maar om de omgekeerde situatie. In het onderhavige geval is de zaak weliswaar bij de juiste rechter beland, de Hoge Raad, maar is het verkeerde rechtsmiddel aangewend.  
     
     
       2.13. 
       Maakt het in dat geval nog uit dat de zaak door de rechtbank naar de Hoge Raad is toegezonden? Volgens Van Dorst 2018 kan ook zonder tussenkomst van een rechterlijke beslissing conversie plaatsvinden:  
       
         “Daarnaast heeft zich een informele afhandeling van verkeerde rechtsmiddelen ontwikkeld. Die houdt in dat, zodra aan het licht komt dat het verkeerde rechtsmiddel is ingesteld, de griffier het dossier met een begeleidend briefje doorstuurt naar de bevoegde instantie (die ingeval zij ten onrechte is geadieerd, op haar beurt en op dezelfde manier zorgt voor doorgeleiding naar een door haar bevoegd geachte instantie). Het behoeft geen betoog dat deze methode wegens haar eenvoud, soepelheid, snelheid en kostenbesparing de voorkeur verdient boven die waarin de rechter eraan te pas moet komen.” 
     
     
       2.14. 
       
         Ik meen dat de omstandigheid dat de stukken door de rechtbank Den Haag op 7 september 2020 naar de Hoge Raad zijn gezonden in casu niet als conversie kan worden aangemerkt omdat het mijns inziens overduidelijk is dat het verkeerde rechtsmiddel is ingesteld en dit bovendien is gebeurd door het openbaar ministerie.  Dat mag helaas niet door een welwillende griffiemedewerker met Tipp-Ex worden gerepareerd. Indien de Hoge Raad mij hierin volgt, zijn er twee mogelijke consequenties denkbaar: 
         (i) Aangezien het rechtsmiddel dient te worden verstaan als een hoger beroep, kan de Hoge Raad alsnog doen wat de rechtbank had behoren te doen, namelijk de zaak terug- of doorsturen naar het hof, dat vervolgens het beroep niet-ontvankelijk dient te verklaren omdat het verkeerde rechtsmiddel is ingesteld. Dat is mijns inziens formeel gesproken de juiste weg. 
         (ii) De Hoge Raad kan er echter ook voor kiezen het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat er niet tijdig en rechtsgeldig cassatieberoep is ingesteld. Dit is een wat meer praktische en doelmatige weg, aangezien bij terug- of verwijzing geen ander oordeel kan volgen dan dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid is in het ingestelde hoger beroep (en ook niet meer tijdig cassatieberoep kan instellen). 
       
     
     
       2.15. 
       In het geval de Hoge Raad het ingestelde rechtsmiddel niet zou verstaan als hoger beroep, dan meen ik dat het rechtsmiddel van cassatie vanwege de kennelijk later aangebrachte wijziging in de akte niet rechtsgeldig is ingesteld. Het openbaar ministerie kan zich ook niet op verschoonbaarheid van het verzuim beroepen omdat de officier van justitie een appelmemorie heeft ingediend, hetgeen erop wijst dat binnen de cassatietermijn nimmer de intentie aanwezig is geweest cassatieberoep in te stellen. Ook in dat geval dient de Hoge Raad het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren.  
     
     
       2.16. 
       Aan de bespreking van het middel kom ik gelet op het voorgaande niet toe. Indien de Hoge Raad anders mocht oordelen, dan ben ik desgewenst bereid aanvullend te concluderen. 
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
       3.1. 
       Deze conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in het cassatieberoep. 
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
     
   
   
      	De schriftuur houden tegenspraak vermeldt hieromtrent: “Bij inzage in het dossier van uw Raad op 5 oktober 2020 heeft ondergetekende de originele akte bestudeerd en waargenomen dat zich onder de handgeschreven tekst Tipp-Ex bevindt.” 
   
   
      	Vgl. HR 23 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:951. 
   
   
      	Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken (negende druk), Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 43-45. 
   
   
      	HR 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9728. 
   
   
      	In zoverre geldt hier niet dat de (uiteindelijke) inhoud van de akte “in dit opzicht beslissend moet worden geacht”.  HR 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9728, rov. 2.6. 
   
   
      	Van Dorst, a.w. p. 46.	 
   
   
      	Ik verwijs nogmaals naar HR 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9728, waarin de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigde, waarin het hof de conversierechtspraak ten aanzien van de (raadsman van de) verdachte en de officier van justitie gelijk wilde trekken en de officier van justitie ontvankelijk had verklaard, ook al had deze tegen de uitspraak van de rechtbank cassatieberoep ingesteld in plaats van hoger beroep.