ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:7959

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:7959 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 22-10-2013 / 200.118.061-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-10-22

Zaaknummer: 200.118.061-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:7959

---

Arbeidsrecht. Loonvordering na uitblijven oproepen bij nulurencontract. Rechtsvermoeden omvang, art. 7:610b BW. Vakantiegeld opgenomen in  uurloon? Wettelijke regeling in Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.118.061/01 
       (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 514891 CV 10-2714) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 22 oktober 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [woonplaats] , 
       advocaat: mr. E.J.M. Brocatus, kantoorhoudend te Apeldoorn, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde],  
       
       voormalig vennoot van Restaurant Pizzeria Maria V.O.F., 
       thans h.o.d.n. Restaurant Pizzeria Maria, 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Pizzeria Maria , 
       advocaat: mr. H.J.F. Dullemond, kantoorhoudend te Zwolle. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 16 december 2010, 16 juni 2011, 17 november 2011 en 9 augustus 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 november 2012, 
       - de memorie van grieven,  
       - de memorie van antwoord, met een productie. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       In het procesdossier van Pizzeria Maria ontbreekt de tweede bladzijde van het vonnis van 17 november 2011, terwijl ook het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 29 februari 2012 incompleet is. Het hof heeft daarvoor geput uit het procesdossier van [woonplaats]. 
       
     
     
       2.4 
       
         De vordering van [woonplaats] luidt: 
          "om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis (…) op 9 augustus 2012 (…) gewezen en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen: 
         I.	het gemiddelde nettoloon per week ad € 150,- over de periode van 5 november 2009 tot 1 juni 2010, dan wel een zodanig loonbedrag als uw Hof in goede justitie vermeent te moeten bepalen; 
         II.	het nettoloon over de ziekteperiode in de maand juni 2009 ad € 168,- dan wel een zodanig loonbedrag als uw Hof in goede justitie vermeent te moeten bepalen; 
         III.	het nettoloon per week ad € 150,- voor iedere week vanaf 1 juni 2010, steeds op het moment dat het loon verschuldigd is tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn, danwel een zodanig loonbedrag als uw Hof in goede justitie vermeent te moeten bepalen; 
         IV.	de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen, vanaf de dag der opeisbaarheid op iedere afzonderlijke betaaldag, tot de dag der algehele voldoening; 
         V.	de wettelijke vakantiebijslag over het loon vanaf datum indiensttreding; 
         VI.	de wettelijke rente over de som van de genoemde bedragen vanaf het moment dat de bedragen opeisbaar zijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
         VII.	veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis van 16 juni 2011 (onder letters a tot en met g) vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook is niet op andere wijze van bezwaar daartegen gebleken. Samen met wat in hoger beroep als tussen partijen vaststaand heeft te gelden, komen deze feiten op het volgende neer. 
       
     
     
       3.2 
       
        [woonplaats], geboren [in 1989], heeft voor de vennootschap onder firma 'Restaurant Pizzeria Maria' (hierna: de v.o.f.) werkzaamheden verricht als horecamedewerker, aanvankelijk als pizzakoerier en later ook in de keuken.  
       
     
     
       3.3 
       De overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd en loon is steeds contant aan het eind van de werkdag uitbetaald. Partijen zijn het erover eens dat hun overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is. 
       
     
     
       3.4 
       Op 5 november 2009 hebben partijen elkaar gesproken naar aanleiding van een bezoek van een gerechtsdeurwaarder aan de v.o.f. teneinde beslag te leggen op loon van [woonplaats]. Sindsdien heeft [woonplaats] niet meer voor de v.o.f. gewerkt. 
       
     
     
       3.5 
       
         In zijn brief van 24 november 2009 schreef de gemachtigde van [woonplaats] aan de v.o.f.:  
         
           "U heeft cliënt op 5 november jl. op staande voet ontslagen. Als reden heeft u cliënt te kennen gegeven dat een deurwaarder trachtte om beslag op zijn loon te leggen en dat u geen pottenkijkers in uw bedrijf wenste. Cliënt kon vervolgens vertrekken."  
         
         Vervolgens is de nietigheid van het ontslag ingeroepen, meegedeeld dat [woonplaats] zich voor zijn werk beschikbaar hield en is aanspraak gemaakt op loondoorbetaling en afgifte van loonstroken.  
       
       
     
     
       3.6 
       
         Namens de v.o.f. is op 1 december 2009 door haar gemachtigde gereageerd:  
         
           "Tussen onze cliënt (…) en (…) [woonplaats] was er sprake van een z.g. oproepcontract op nul-uren basis. Het ontslag op staande voet (…) heeft nimmer plaatsgevonden. Onze opdrachtgever heeft aan uw cliënt op 5 november 2009 medegedeeld, dat er in de toekomst geen gebruik meer zou worden gemaakt van de tussen partijen overeengekomen oproepmogelijkheid. Gelet op de aard van het oproepcontract (nul-uren) was een ontslagvergunning ook niet noodzakelijk. De redenen voor dit besluit van onze opdrachtgever zijn uw cliënt genoegzaam bekend.  
         
         
           Op grond van de aard van het oproepcontract en de in dat contract door partijen gemaakte afspraken, vind er geen doorbetaling plaats van loon in geval van ziekte en/of vakantie c.q. uitbetaling van vakantiegeld. Dit was uw cliënt bij het aangaan van de overeenkomst genoegzaam bekend. De loonstroken zoals door u opgevraagd zenden wij u bijgaand toe. De door u geuite bewering, dat nimmer salarisstroken werden toegezonden aan uw cliënt is onjuist. Maandelijks werden deze door ons kantoor aan uw opdrachtgever toegezonden."    
         
       
       
     
     
       3.7 
       Over -in ieder geval- de maanden juni 2009 en juli 2009 heeft [woonplaats] loonstroken ontvangen. 
       
     
     
       3.8 
       De v.o.f. heeft aan de Belastingdienst met betrekking tot [woonplaats] over 2007 geen loon aangegeven. Over 2008 is € 3.473,- fiscaal loon doorgegeven en over 2009 € 2.063,-. 
       
     
     
       3.9 
       De v.o.f. was aangesloten bij de Koninklijke Horeca Nederland (hierna: KHN), partij bij de cao voor horeca en aanverwant bedrijf (van 1 april 2008 tot en met 31 maart 2010, en aansluitend van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012). Deze cao’s zijn algemeen verbindend verklaard van respectievelijk 29 juni 2008 tot en met 31 maart 2010 en van 23 oktober 2010 tot en met 31 maart 2012. 
       
     
   
   
     
       4 De vordering en beoordeling in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
         
          [woonplaats] heeft doorbetaling van zijn loon gevorderd vanaf 5 november 2009, waarbij hij uitgaat van een gemiddeld 25-urige werkweek à € 6,- netto per uur tot 1 juni 2010 en  
         à € 7,20 netto per uur vanaf 1 juni 2010, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, vakantiebijslag vanaf indiensttreding. Daarnaast heeft hij betaling gevorderd van € 168,- netto voor loon tijdens ziekte in juni 2009, een en ander te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       De v.o.f. heeft de arbeidsomvang van [woonplaats] gemotiveerd betwist. De kantonrechter heeft partijen de gelegenheid geboden hun stellingen aan te passen aan de (al dan niet via algemeen verbindendverklaring) toepasselijke cao. Daarvan hebben partijen geen gebruik gemaakt. Vervolgens heeft de kantonrechter [woonplaats] toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat hij vanaf 1 december 2007 wekelijks voor de v.o.f. heeft gewerkt, tenminste voor 20 uur per maand en gemiddeld voor 25 uur per week. 
       
     
     
       4.3 
       Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter geoordeeld dat de stelling van [woonplaats] onvoldoende is komen vast te staan. Daarbij heeft de kantonrechter meegewogen dat weliswaar uit het door de v.o.f. overgelegde kasboek kan worden afgeleid dat haar stelling dat [woonplaats] vanaf augustus 2009 niet meer voor haar gewerkt zou hebben, onjuist is, maar daar staat tegenover dat [woonplaats] de juistheid van dat kasboek heeft betwist. Volgens de kantonrechter is geen sprake geweest van structurele arbeid en in die situatie is er geen ruimte voor een beroep op art 7:610b BW. De vorderingen zijn afgewezen met veroordeling van [woonplaats] in de kosten van de procedure.  
       
     
   
   
     
       5 De omvang van het appel 
     
     
       5.1 
       
         Pizzeria Maria heeft opgemerkt dat [woonplaats] niet in hoger beroep is gekomen van de tussenvonnissen in eerste aanleg, zodat van de juistheid van daarin opgenomen feiten dan wel eindoordelen moet worden uitgegaan. 
         Het hof is van oordeel dat deze opvatting niet juist is. Het hof is alleen gebonden aan eindbeslissingen in eerste aanleg, voor zover deze niet zijn aangevallen met een (tijdig ingediende) grief.  
       
       
     
     
       5.2 
       
         
          [woonplaats] heeft aangegeven dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen en dat hij daarvoor verwijst naar al zijn stellingen uit de eerste aanleg.  
         Terecht heeft Pizzeria Maria aangevoerd dat het hoger beroep begrensd wordt door de grieven, die het hof hierna zal bespreken.  
         Voorts merkt het hof op dat [woonplaats] zijn vordering in appel heeft verminderd, nu hij in appel ook vanaf 1 juni 2010 ("slechts") aanspraak maakt op € 150,- netto loon per week.  
       
       
     
   
   
     
       6 Beoordeling van de grieven 
     
     
       6.1 
       
         Volgens [woonplaats] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat van structurele arbeid geen sprake is ( grief 1 ), dat er geen ruimte is voor een beroep op art. 7:610b BW ( grief 2 ) en dat er geen grond is voor de conclusie dat het dienstverband een omvang heeft als door [woonplaats] gesteld en dat er om die reden geen sprake is van achterstallig loon, zodat zijn vordering ten onrechte -geheel- is afgewezen ( grief 3 ). Met  grief 4  keert [woonplaats] zich tegen de afwijzing van loon tijdens ziekte en met  grief 5  tegen de afwijzing van vakantiebijslag. 
         Bij de beoordeling van de grieven zal het hof geen acht slaan op de productie die Pizzeria Maria bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht, nu [woonplaats] op die laatste productie niet heeft kunnen reageren. Overigens lijkt deze productie gelijk aan een al in eerste aanleg in het geding gebracht stuk, zodat Pizzeria Maria van deze beslissing geen nadeel ondervindt.   
       
       
     
     
       6.2 
       Het hof zal de eerste drie grieven gezamenlijk bespreken. Het hof constateert dat Pizzeria Maria (en in eerste aanleg: de v.o.f.) zich consequent op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een nulurencontract waarbij [woonplaats] alleen werd opgeroepen bij (seizoens-)drukte en voor zover hij beschikbaar was. Dit is volgens Pizzeria Maria tussen 1 december 2007 en 5 november 2009 het geval geweest in de volgende maanden: 
       
       
         
           
           
           
             
               
                 December 2007 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 Januari 2008 
               
               
                 Gedurende 13 dagen 63 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Februari 2008 
               
               
                 Gedurende 14 dagen 65 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Maart 2008 
               
               
                 Gedurende 14 dagen 64 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 April 2008 
               
               
                 Gedurende 16 dagen 77 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Mei 2008 
               
               
                 Gedurende 16 dagen 81 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Juni 2008 
               
               
                 Gedurende 12 dagen 59 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Juli 2008 
               
               
                 Gedurende 17 dagen 72 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Augustus 2008 
               
               
                 Gedurende 19 dagen 87 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 September 2008 
               
               
                 Gedurende 4 dagen 22 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Oktober 2008 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 November 2008 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 December 2008 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 Januari 2009 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 Februari 2009 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 Maart 2009 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 April 2009 
               
               
                 Gedurende 1 dag 7 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Mei 2009 
               
               
                 Gedurende 14 dagen 71 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Juni 2009 
               
               
                 Gedurende 16 dagen 98 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Juli 2009 
               
               
                 Gedurende 28 dagen 150 uur gewerkt 
               
             
             
               
                 Augustus 2009 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 September 2009 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 Oktober 2009 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
             
               
                 November 2009 
               
               
                 0 uren gewerkt 
               
             
           
         
       
       
       
         Volgens Pizzeria Maria, en in eerste aanleg: de v.o.f., blijkt hieruit dat er nimmer sprake was van een gemiddelde werkweek van 25 uur. Zij hebben er voorts op gewezen dat [woonplaats] geen aanspraak heeft gemaakt op loonbetaling over de hiervoor vermelde maanden waarin niet is gewerkt, behoudens over de periode vanaf 5 november 2009. 
       
       
     
     
       6.3 
       
        [woonplaats] heeft niet weersproken dat hij indertijd met de v.o.f. een oproepcontract heeft gesloten. Hij heeft ook niet aangevoerd dat er een minimale arbeidsduur is afgesproken, zodat het hof ervan uitgaat dat partijen inderdaad een nulurencontract hebben gesloten. Een dergelijke overeenkomst kenmerkt zich hierdoor dat de arbeidsduur per oproep wordt vastgesteld, afhankelijk van het voorhanden werk, en dat het in het algemeen niet de bedoeling van de werkgever is om loon te betalen over periodes waarin, om welke reden ook, niet is gewerkt. 
       
     
     
       6.4 
       Wanneer, ondanks een nulurencontract, sprake blijkt van structurele oproepen, kan er reden zijn om te oordelen dat de arbeidsrelatie niet meer zo vrijblijvend voor de werkgever is en dat er de facto een arbeidsovereenkomst met een bepaalde minimale omvang is. Daarbij kan het bepaalde in art. 7:610b BW behulpzaam zijn: het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeid. Daarnaast is art. 7:628 BW met ingang van 1 januari 1999 gewijzigd, waardoor een werkgever, die zijn werknemer geen werk aanbiedt, zich sindsdien niet zonder meer kan beroepen op gebrek aan werk ter afwering van een loonvordering. 
       
     
     
       6.5 
       
         Anders dan in eerste aanleg heeft [woonplaats] nu een beroep gedaan op het rechtsvermoeden ten aanzien van de omvang van de arbeid, en als referteperiode genomen de eerste negen maanden in 2008 waarin hij gemiddeld 65,5 uur werkte.   
         Zou het hof mogen uitgaan van de door Pizzeria Maria erkende oproepen en de peildatum van 5 november 2009 als einddatum voor de referteperiode van de voorgaande drie maanden, zoals is vermeld in art. 7:610b BW, dan leidt dat tot de conclusie dat het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW [woonplaats] niet helpt: de omvang van de bedongen arbeid is op grond van dat vermoeden 0. Voor verlenging van die referteperiode met bijvoorbeeld de maanden vanaf april 2009 ziet het hof, uitgaande van de opgave van de werkgever, geen aanleiding, omdat er voorafgaande aan de periode van 4 maanden waarin in 2009 wel gewerkt is door [woonplaats] een periode van een half jaar is geweest waarin hij niet heeft gewerkt. Over dat halve jaar heeft [woonplaats], zo heeft Pizzeria Maria terecht opgemerkt, ook geen aanspraak gemaakt op loondoorbetaling, hetgeen een bevestiging vormt van de juistheid van de opgave van Pizzeria Maria over die maanden.  
         Een arbeidsomvang van gemiddeld 65,5 uur per maand is dan ook het maximum waarop [woonplaats], uitgaande van het overzicht van Pizzeria Maria, met ingang van 5 november 2009 naar het oordeel van het hof aanspraak zou kunnen maken. 
       
       
     
     
       6.6 
       
         
          [woonplaats] heeft echter betwist dat de opgave van de werkgever juist is. De kantonrechter heeft hem toegelaten tot bewijs van de door hem gestelde gemiddelde arbeidsomvang, zoals hiervoor onder 4.2 weergegeven. De kantonrechter heeft [woonplaats] niet in dat bewijs geslaagd geacht. Uit de toelichting op grief 3 blijkt, dat [woonplaats] het niet met die bewijswaardering eens is. Het hof deelt echter het oordeel van de kantonrechter dat er zoveel kanttekeningen zijn te plaatsen bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van [woonplaats] (welke kanttekeningen de kantonrechter in zijn vonnis van 9 augustus 2012 onder randnummers 3.2 tot en met 7 heeft opgesomd en die het hof juist acht), dat die verklaringen afzonderlijk en in onderlinge samenhang onvoldoende bewijs opleveren.  
         
          [woonplaats] heeft de overweging die de kantonrechter aan het kasboek heeft gewijd niet met een duidelijke grief aan de orde gesteld. Hij heeft er in hoger beroep mee volstaan op te merken dat hij volgens dat kasboek in 2008 130 dagen heeft gewerkt en daarvoor € 3.282,20 netto heeft ontvangen, en in 2009 voor 114 dagen een bedrag van € 3.481,-. Hij heeft nagelaten daarvan een overzicht van data (of maanden) en uren te geven en daar een conclusie aan te verbinden, zodat het hof in deze enkele opmerking geen concrete grief tegen het kasboek als tweede element van de bewijswaardering ontwaart.  
         Daarom moet ook de conclusie van het hof zijn dat [woonplaats] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en in zoverre falen de grieven. 
       
       
     
     
       6.7 
       Het hof heeft daarmee ook geen aanleiding om anders te denken over de referteperiode dan is weergegeven onder rechtsoverweging 6.5.  
       
     
     
       6.8 
       
        [woonplaats] heeft zijn stelling thans in hoger beroep aangescherpt: hij beweert nu dat hij van 1 augustus 2009 tot en met 5 november 2009 heeft gewerkt op dinsdag en woensdag van 16.00 tot 24.00 uur, op zaterdag van 15.00 tot 20.00 uur en op zondag van 15.00 tot 24.00 uur, aldus 30 uur per week. Daarvan heeft hij evenwel geen gespecificeerd bewijs aangeboden, zodat het hof deze nieuwe stelling passeert. Voor alle duidelijkheid wijst het hof [woonplaats] erop dat, voor zover hij (ook) zou hebben bedoeld dat hij de in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw zou willen laten horen, hij had moeten aangeven waarom diezelfde getuigen opnieuw gehoord moesten worden (vgl. ECLI:NL:HR:2003:AF7677). 
       
     
     
       6.9 
       Pizzeria Maria heeft geen tegenbewijs geleverd tegen het rechtsvermoeden van een arbeidsomvang van ten hoogste 65,5 uur per maand. Het enkele gegeven dat [woonplaats] in de periode van oktober 2008 tot en met maart 2009 -gelet op het feit dat [woonplaats] over die periode geen salaris heeft gevorderd- kennelijk met wederzijdse instemming niet is opgeroepen, is daarvoor niet voldoende. Ook is de opmerking dat [woonplaats] sterk wisselende inkomsten genoot, niet voldoende als tegenbewijs. Dat is nu eenmaal eigen aan een nulurencontract en vormt ook de achtergrond van de introductie van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. 
     
     
       6.10 
       
        [woonplaats] heeft geen andere kapstok voor zijn vordering aangewezen. Hij heeft in hoger beroep verwezen naar de Horeca-cao’s van KHN, die van toepassing zouden zijn omdat de v.o.f. en (zo begrijpt het hof zijn stelling) ook Pizzeria Maria aangesloten is bij KHN, en hij heeft daaraan toegevoegd dat in die cao geen regeling is opgenomen omtrent de minimale omvang van de arbeidsovereenkomst, zodat deze cao geen gevolgen heeft voor zijn arbeidsovereenkomst. Nu [woonplaats] dit, door Pizzeria Maria onbetwist, zelf aanvoert, behoeft het hof zich niet in die cao te verdiepen en mag het hof er ook van uitgaan dat de cao in dit geval niet krachtens algemeen verbindendverklaring van toepassing is. 
       
     
     
       6.11 
       Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 3 in ieder geval gedeeltelijk gegrond zijn. Gelet op de overgelegde loonstroken gaat het hof uit van een netto uurloon van € 5,50. Uitgaande van gemiddeld 65,5 uur per maand komt dat neer op € 360,25 netto per maand, ingaande 5 november 2009. [woonplaats] heeft niet bewezen dat hij met Pizzeria Maria een hoger loon heeft afgesproken, dan wel dat hij een hoger loon heeft ontvangen. 
       
     
     
       6.12 
       
         Bij memorie van antwoord heeft Pizzeria Maria zich er voor het eerst op beroepen dat [woonplaats] na 5 november 2009 niet voor haar heeft willen werken, tenzij Pizzeria Maria het loonbeslag zou negeren, en dat [woonplaats] na haar weigering aan die voorwaarde te voldoen, te kennen heeft gegeven dat hij dan niet meer opgeroepen wilde worden. Voorts heeft Pizzeria Maria zich op matiging van de loonvordering beroepen. 
         Het hof is van oordeel dat [woonplaats] gelegenheid dient te krijgen zich over deze nieuwe verweren uit te laten.  
         Het komt het hof geraden voor deze kwesties met partijen te bespreken tijdens een inlichtingencomparitie, waarbij partijen in persoon aanwezig zijn. 
       
       
     
     
       6.13 
       Het hof zal de loonvordering over de beweerdelijke ziekteperiode afwijzen, omdat [woonplaats] niet heeft bewezen dat hij ziek was. Grief 4 faalt. 
       
     
     
       6.14 
       
         Met grief 5 komt [woonplaats] op tegen de afwijzing van zijn vordering tot betaling van 8% vakantiebijslag over het ontvangen loon. Daartoe beroept hij zich op art. 15 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm). 
         Volgens Pizzeria Maria was de vakantiebijslag opgenomen in het bruto uurloon, dat netto aan hem is uitbetaald, en is dat ook toegestaan bij nulurencontracten. 
       
       
     
     
       6.15 
       
         Het hof ziet in de salarisspecificaties, die in eerste aanleg zijn overgelegd, geen aanwijzing voor de bewering van Pizzeria Maria dat in het bruto loon al de vakantiebijslag is verdisconteerd. 
         Gelet op art. 17, eerste lid, van de Wmm is de hoofdregel dat de vakantiebijslag in juni wordt uitbetaald over het salaris van de 12 maanden ervoor. Die regel lijdt uitzondering in de situaties van de leden 2 en 3 van dit artikel, alsmede ingeval van vakantiebonnen, art. 18 van de Wmm. In bedoeld tweede lid is bepaald dat afgeweken kan worden van het tijdstip van uitbetaling bij publiekrechtelijke regeling of schriftelijke overeenkomst. Het derde lid zondert de eindafrekening uit van de hoofdregel.  
         Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van Pizzeria Maria om duidelijk te maken op grond waarvan zij mocht afwijken van de hoofdregel van uitbetaling in juni, en om te bewijzen dat zij de vakantiebijslag heeft betaald. 
       
       
     
     
       6.16 
       Zoals reeds onder 6.12 is overwogen, zal het hof een inlichtingencomparitie gelasten waarbij [woonplaats] zich mag uitlaten over de in die overweging vermelde nieuwe verweren, en Pizzeria Maria de hiervoor onder 6.15 gestelde vraag naar de grondslag voor afwijking mag beantwoorden. Indien Pizzeria Maria beschikt over schriftelijk bewijs waaruit volgt dat zij het vakantiegeld over het in 2008 en 2009 betaalde loon ook reeds heeft betaald, dient zij die bewijsstukken voorafgaand aan de comparitie in geding te brengen zoals hierna wordt bepaald. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling, nu het hof heeft geconstateerd dat [woonplaats] geen tewerkstelling heeft gevorderd. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder overweging 6.16 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november en december 2013 zullen opgeven op  dinsdag 5 november 2013 , waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat Pizzeria Maria de eventuele bewijsstukken als bedoeld in overweging 6.16 in het geding dient te brengen en ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen; 
     
     
     
       verstaat dat de advocaat van [woonplaats] uiterlijk  twee weken  voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Pizzeria Maria alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk  één  week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen. 
     
     
     
       houdt de zaak aan voor het overige. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
       15 oktober 2013.