ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP9860

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BP9860 Parket bij de Hoge Raad , 29-04-2011 / 10/02111

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-04-29

Zaaknummer: 10/02111

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BP9860

---

Bewijsrecht; art. 151 lid 2 Rv. Aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd. Het hof heeft dit miskend door te oordelen dat de vrouw haar desbetreffende stelling met concrete bewijsstukken had moeten onderbouwen en op die grond haar aanbod om tegenbewijs te leveren als “onvoldoende concreet gemaakt” te passeren.

Zaaknr. 10/02111 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Parket, 4 februari 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De vrouw] 
     
     tegen 
     
     [De man] 
     
     In deze zaak is de vraag aan de orde of sprake is van grievend gedrag van de vrouw jegens de man op grond waarvan het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie kan worden afgewezen. 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop(2) 
     
     1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 15 september 2001 in de gemeente Maarssen met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk tussen partijen is op [geboortedatum] 2002 [de zoon] geboren. [De zoon] verblijft thans bij de vrouw. 
     
     1.2 Het huwelijk tussen partijen is op 26 januari 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 8 oktober 2008 in de registers van de burgerlijke stand. 
     
     1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 15 augustus 2007 heeft de vrouw - voor zover in cassatie nog van belang(3) - de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat de man aan de vrouw een bedrag van € 372,- per maand aan kinderalimentatie en € 192,- per maand aan partneralimentatie betaalt. 
     
     1.4 De man heeft zich tegen de verzoeken van de vrouw verweerd en heeft daarbij zelfstandige verzoeken gedaan. De vrouw heeft zich daartegen verweerd. 
     
     1.5 Bij beschikking van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de man veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 372,- per maand aan kinderalimentatie met ingang van de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Voorts heeft de rechtbank de man met ingang van de datum van de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand en voor de duur van één jaar veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 43,- per maand aan partneralimentatie en met ingang van één jaar na de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand tot betaling van een bedrag van € 158,- per maand aan partneralimentatie.  
     
     1.6 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, voor zover het de vaststelling van de kinder- en partneralimentatie betreft. Zij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van 8 oktober 2008 deels te vernietigen en, opnieuw beslissende, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vast te stellen op € 300,- per maand en de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie op € 403,- per maand en voor het overige de beschikking ongewijzigd in stand te laten en te bepalen dat partijen ieder de eigen kosten dragen. 
     
     1.7 De man heeft het verzoek bestreden en het hof verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar de verzoeken in appel als ongegrond en onbewezen te ontzeggen. Tevens heeft de man incidenteel beroep ingesteld en daarbij het hof verzocht de kinderalimentatie met ingang van 26 januari 2009(4) op nihil vast te stellen althans een regeling zoals het hof vermeent te behoren, en op een bedrag van € 222,- per maand exclusief fiscaal voordeel zodra de man geen dubbele woonlasten meer heeft als hij de echtelijke woning betrekt, althans een regeling zoals het hof vermeent te behoren. Daarnaast heeft de man het hof verzocht te bepalen dat hij met ingang van 26 januari 2009 niet meer gehouden is de vrouw een bijdrage te voldoen in haar levensonderhoud, althans dit bedrag te matigen tot een zodanige bijdrage met ingang van een datum als het hof zal vermenen te behoren en voorts te bepalen dat de vrouw de teveel betaalde kinder- en partneralimentatie sinds 26 januari 2009 dient terug te betalen aan de man. 
     
     1.8 De vrouw heeft het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.  
     
     
       1.9 De vrouw heeft bij brieven van 1 en 2 oktober 2009 nadere stukken bij het hof ingediend. De man heeft hetzelfde gedaan bij brief van 2 oktober 2009.  
       Vervolgens is het beroep ter zitting van het hof op 15 oktober 2009 in aanwezigheid van de vrouw, de man en hun advocaten behandeld.  
     
     
     1.10 Bij beschikking van 25 februari 2010 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd voor wat betreft de kinder- en partneralimentatie en heeft, in zoverre opnieuw beslissende, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 26 juli 2009 vastgesteld op € 300,- per maand en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen. 
     
     
       1.11 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(5) cassatie ingediend.  
       De man heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (klachten) en diverse subonderdelen. 
     
     2.2 Onderdeel 1(6) is gericht tegen de beslissing van het hof om de door de man op 2 oktober 2009 in het geding gebrachte stukken bij zijn beoordeling te betrekken en klaagt dat het hof deze stukken op grond van de goede procesorde, althans het beginsel van hoor en wederhoor en art. 1.4.3 van het Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven - al dan niet ambtshalve - had moeten weigeren, dan wel de behandeling ter zitting op het verzoek van de vrouw had moeten aanhouden. 
     
     2.3 Het onderdeel betoogt onder meer dat de vrouw om aanhouding van de mondelinge behandeling heeft gevraagd en dat het hier gaat om "een hoeveelheid materiaal" en "een groot aantal documenten" die "vlak voor de zitting zijn overgelegd" en dat "tussen de datum van de brief en de datum van de zitting acht werkdagen lagen." 
     
     2.4 Ik veronderstel dat het onderdeel zich richt tegen de eerste zin van rechtsoverweging 19. Voorts stel ik voorop dat uit het proces-verbaal van de zitting van het hof op 15 oktober 2009 niet blijkt dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling bezwaar heeft gemaakt tegen de in haar ogen te late toezending.  
     
     2.5 Met betrekking tot het door het onderdeel genoemde moment waarop de stukken zijn overgelegd, merk ik op dat de man - evenals overigens de vrouw - bij brief van 2 oktober 2009 stukken naar het hof heeft gestuurd, derhalve dertien kalenderdagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 15 oktober 2009. Dit valt binnen de termijn van het door het onderdeel aangehaalde art. 1.4.3 van het Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven. Dit voorschrift luidt als volgt: 
     
     
       "1.4.3 Indiening nadere stukken voorafgaand aan mondelinge behandeling 
       Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. 
       Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. 
       Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten." 
     
     
     Het gaat in het reglement dus om tien kalenderdagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling en niet om werkdagen. 
     
     2.6 Met betrekking tot de aard van de ingediende stukken (bijlagen 17 tot en met 26) merk ik op dat het voor het grootste deel brieven, e-mails en sms-berichten betreffen die geen complexe, vaktechnische inhoud bevatten. Uit de aard van het verweer ("de man heeft de stukken vervalst") en het proces-verbaal blijkt bovendien dat de vrouw (precies) op de hoogte was van de door de man in het geding gebrachte brieven, e-mails en sms-en, alsook van de overige stukken (verklaringen van derden) en daarop ter zitting ook heeft gereageerd. 
     
     
       2.7 Gezien het procesreglement heeft de man de stukken op tijd ingediend. 
       Dit brengt evenwel niet noodzakelijkerwijs mee dat geen strijd zou kunnen zijn met de goede procesorde. In zijn arrest van 3 december 2010(7) heeft de Hoge Raad dienaangaande als volgt geoordeeld (rov. 3.3.1 en 3.3.2): 
     
     
     
       "3.3.1(...).  
       De procesreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (vgl. HR 29 november 2002, nr. C00/128, LJN AF1210, NJ 2004/172). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd.  
       (...). 
       3.3.2 Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter - naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve - gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer." 
     
     
     
       2.8 Gelet op het feit dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling geen bezwaar heeft gemaakt tegen de in haar ogen te late toezending of om een nadere termijn voor reactie heeft gevraagd, en zij voorts tijdens de mondelinge behandeling inhoudelijk op de producties is ingegaan, is m.i. van strijd met de goede procesorde of van het beginsel van hoor en wederhoor geen sprake. 
       De eerste klacht faalt mitsdien. 
     
     
     2.9 De onderdelen 2 en 3(8) zijn gericht tegen de laatste vier zinnen van rechtsoverweging 19 over de stelplicht en bewijslast, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de daaraan voorafgaande zinnen): 
     
     
       "Het hof stelt vast dat uit de e-mailberichten en brieven, die door de man zijn overgelegd, blijkt dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen. Zij heeft met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen betrokken. Het hof acht de wijze waarop de vrouw dit heeft gedaan zeer grievend. De stelling van de man, dat de vrouw zich grievend jegens hem heeft gedragen, wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man. De vrouw heeft deze informatie onvoldoende weersproken.  
       De stelling van de vrouw, dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst, passeert het hof. Het had op de weg van de vrouw gelegen om deze stelling nader te onderbouwen door middel van concrete bewijsstukken. Dit heeft zij echter nagelaten. Het aanbod van de vrouw om tegenbewijs te leveren, heeft zij onvoldoende concreet gemaakt, zodat het hof haar dit niet zal toestaan." 
     
     
     
       2.10 Volgens onderdeel 2, dat nog nader is toegelicht in het aanvullend cassatieverzoekschrift, getuigt het passeren door het hof van de stelling van de vrouw dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst, van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel neemt daarbij tot uitgangspunt dat de producent van documenten de echtheid daarvan moet aantonen indien dit wordt betwist. Hiervan uitgaande klaagt het onderdeel in het eerste subonderdeel(9) dat indien in het oordeel van het hof besloten ligt dat de vrouw per document de authenticiteit had moeten betwisten, dit oordeel geen rekening houdt met de goede procesorde nu slechts acht werkdagen beschikbaar waren. Volgens het tweede subonderdeel(10) had het hof de vrouw tot tegenbewijs moeten toelaten en heeft het hof miskend dat tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. 
       Onderdeel 3 geeft twee lezingen aan de zevende volzin van rechtsoverweging 19. Indien het hof hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de vrouw slechts tegenbewijs kon leveren door middel van het overleggen van concrete bewijsstukken, dan is dit in strijd met de goede procesorde omdat de vrouw nooit binnen de in het procesreglement gehanteerde termijn nog stukken in het geding had kunnen brengen en is het bovendien een miskenning van het gegeven dat op de man de bewijslast rustte. Mocht het hof bedoelen dat het aanbod van tegenbewijs slechts mogelijk was door middel van het overleggen van concrete bewijsstukken, dan miskent het wederom de eisen die het procesreglement stelt alsmede de regel dat een aanbod van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. 
     
     
     
       2.11 Ik behandel beide onderdelen tezamen. 
       De man heeft in zijn incidenteel appel gesteld dat de vrouw reeds lange tijd dermate grievend gedrag vertoont ten opzichte van hem dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij alimentatie aan haar betaalt. Hij heeft deze stelling aan de hand van verschillende stukken onderbouwd(11).  
       In haar verweerschrift heeft de vrouw deze stelling betwist(12). Zij verwijst wel naar de door de man overgelegde stukken, maar voert niet aan dat deze stukken zijn vervalst. 
       Bij al eerder genoemde brief van 2 oktober 2009 heeft de man extra stukken in het geding gebracht als bewijs voor zijn stelling dat sprake is van grievend gedrag van de vrouw.  
       Vervolgens heeft de vrouw ter zitting op 15 oktober 2009 gesteld(13) dat de stukken zijn vervalst en dat zij "kan aantonen dat de man de inhoud van de brieven en e-mails heeft veranderd en derhalve valsheid in geschrifte heeft gepleegd."  
     
     
     2.12 Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft (de voorzitter van) het hof meegedeeld dat het de vrouw niet zal worden toegestaan tegenbewijs te leveren en vervolgens heeft het hof in zijn beschikking in rechtsoverweging 19 geoordeeld als hiervoor onder 2.9 geciteerd.  
     
     
       2.13 In het door de onderdelen bestreden slot van rechtsoverweging 19 liggen twee oordelen met betrekking tot stelplicht en bewijslast besloten. 
       Allereerst heeft het hof geoordeeld dat op de man de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich grievend jegens hem gedraagt en in de tweede plaats dat de man zijn stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, voldoende heeft bewezen. Tegenbewijs in deze constellatie is het bewijs dat wordt geleverd tegen feiten die de rechter als vaststaand heeft aangenomen(14). 
       Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers feitelijk vastgesteld dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen en dat zij met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen heeft betrokken, hetgeen het hof als zeer grievend beoordeelt en voorts geoordeeld dat de stelling van de man wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man.  
     
     
     
       2.14 Tegenbewijs staat vrij (art. 151 lid 2 Rv.) en het is vaste rechtspraak dat aan het bewijsaanbod terzake tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het voldoende gespecificeerd is(15).  
       Het hof heeft geoordeeld dat de vrouw haar stelling dat de man de stukken heeft vervalst, bij gebreke van concrete stukken, onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat deze wordt gepasseerd en voorts dat de vrouw de informatie van de politie, de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man, onvoldoende heeft weersproken. In deze oordelen ligt het oordeel besloten dat de vrouw de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat zij niet tot het leveren van tegenbewijs wordt toegelaten. Voormeld oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de rechter een partij die te weinig heeft gesteld in het kader van haar verweer niet behoeft toe te laten tot tegenbewijs(16).  
     
     
     2.15 Het oordeel acht ik ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, mede gezien de omvang van zowel het aantal van haar e-mailadres verzonden e-mailberichten als - en met name - de van haar mobiele telefoon afkomstige hoeveelheid sms-berichten, mocht van de vrouw worden verwacht dat zij haar stelling dat een groot deel van die berichten niet van haar afkomstig zijn nader had onderbouwd, hetgeen zij heeft nagelaten. Een geheel niet onderbouwde stellingname, ook nog gedaan in de laatste fase van de procedure, namelijk tijdens het pleidooi in hoger beroep, volstond derhalve niet.  
     
     2.16 Op het voorgaande stuiten de onderdelen 2 en 3 in hun geheel af. Voor zover de onderdelen voortbouwen op onderdeel 1, falen zij op de daar vermelde gronden.  
     
     2.17 De onderdelen 4-6 zijn gericht tegen het eerste gedeelte van rechtsoverweging 19, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     "Het hof stelt vast dat uit de e-mailberichten en brieven, die door de man zijn overgelegd, blijkt dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen. Zij heeft met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen betrokken. Het hof acht de wijze waarop de vrouw dit heeft gedaan zeer grievend. De stelling van de man, dat de vrouw zich grievend jegens hem heeft gedragen, wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man."  
     
     
       2.18 Onderdeel 4 klaagt dat het hof in het licht van de stellingen van de vrouw niet als vaststaand had mogen aannemen dat zij de werkgever van de man in de strijd heeft betrokken, althans dat het hof het bewijsaanbod van de vrouw niet had mogen passeren.  
       Volgens onderdeel 5, dat is aangevuld in het aanvullend verzoekschrift tot cassatie, heeft het door het hof gebruikte "steunbewijs", te weten de informatie uit de verklaringen van politie, de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man geen zelfstandige betekenis meer gelet op hetgeen de vrouw in de vorige onderdelen heeft aangevoerd. Het onderdeel klaagt vervolgens in subonderdeel 5.1 dat het meewegen van de desbetreffende informatie getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en in subonderdeel 5.2 dat het hof de vrouw de gelegenheid had moeten bieden om de stukken van de man gemotiveerd te kunnen weerspreken dan wel haar op dit punt tot tegenbewijs had moeten toelaten. 
       Onderdeel 6 ten slotte klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel in rechtsoverweging 19 nog op andere bewijsmiddelen heeft gebaseerd, het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. 
     
     
     
       2.19 Voor zover de onderdelen 4 en 5 voortbouwen op hetgeen in de onderdelen 1-3 aan de orde is gesteld, falen zij op de daar vermelde gronden. 
       Voorts berusten de vaststellingen van het hof dat uit de door de man overgelegde e-mailberichten en brieven blijkt dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen en zij met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen heeft betrokken, op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van stellingen en bewijs, die in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar is en in ieder geval niet op juistheid(17). 
     
     
     2.20 Overigens merk ik op dat in cassatie geen - duidelijke - klacht wordt gericht tegen het oordeel van het hof dat de stelling van de man, dat de vrouw zich grievend jegens hem heeft gedragen, wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man en dat de vrouw deze informatie onvoldoende heeft weersproken. Te betogen valt dat de stellingen van derden, de schriftelijke stukken weggedacht, het oordeel van het hof met betrekking tot het grievende gedrag van de vrouw zelfstandig kunnen dragen. In dat geval zouden de klachten uit de onderdelen 2 en 3 met betrekking tot de vervalsing van schriftelijke stukken ook bij gebrek aan belang kunnen falen. 
     
     2.21 Onderdeel 6 mist - voorzover het voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. - feitelijke grondslag nu nergens uit blijkt dat het hof andere omstandigheden heeft meegewogen bij zijn beslissing zonder dit te motiveren. De klacht faalt mitsdien. 
     
     2.22 Onderdeel 7, dat uit vier subonderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 20, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     "Het hof karakteriseert de gedragingen van de vrouw als uiterst onbetamelijk en is van oordeel dat zij door deze gedragingen heeft bewerkstelligd dat er geen lotsverbondenheid meer tussen haar en de man bestaat. Nu de onderhoudsverplichting van voormalige echtgenoten jegens elkaar is gebaseerd op het bestaan van lotsverbondenheid tussen hen, zal het hof de betalingsverplichting van de man afwijzen." 
     
     
       2.23 Subonderdeel 7.1 bouwt voort op de hiervoor weergegeven klachten dat er niet voldoende bewijs is om tot het oordeel te komen dat de gedragingen van de vrouw als "uiterst onbetamelijk" zijn te beschouwen. 
       Het subonderdeel faalt op de hiervoor vermelde gronden. 
     
     
     
       2.24 Subonderdeel 7.2 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door de onderhoudsverplichting te baseren op het al dan niet bestaan van lotsverbondenheid tussen partijen.  
       Mocht het hof wel de juiste maatstaf voor ogen hebben gehad dan verwijt subonderdeel 7.3 het hof niet alle feiten en omstandigheden bij de totstandkoming van zijn beslissing te hebben meegewogen, zoals het gegeven "dat sprake is van diskwalificatie door beide partijen, de geestelijke en lichamelijke mishandeling waarop de vrouw in productie 6 met bijlagen bij het verweerschrift in het incidentele appel uitdrukkelijk heeft gewezen, het gegeven dat een einde van de alimentatieplicht onmiskenbaar ook voor het minderjarige kind financieel nadelige gevolgen heeft" en hetgeen de vrouw ter zitting van het hof heeft verklaard(18). Het oordeel van het hof is dan ook volgens het subonderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk. 
       Subonderdeel 7.4 betoogt ten slotte dat het oordeel van het hof de facto betekent dat de vrouw in het geheel geen alimentatie zal ontvangen, zodat, evenals bij limitering van een lopende alimentatie, een verzwaarde motiveringsplicht geldt. 
     
     
     
       2.25 Met betrekking tot de maatstaven voor de vaststelling van partneralimentatie(19) stel ik het volgende voorop. 
       Vaste rechtspraak is dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud: hij kan een uitkering toekennen maar is daartoe niet verplicht. De hoogte van de uitkering tot levensonderhoud wordt meestal gebaseerd op de draagkracht van de alimentatieplichtige en de behoefte van de alimentatiegerechtigde. Echter, de rechter kan ook met niet-financiële factoren rekening houden, zoals de gedragingen van de alimentatiegerechtigde. Onder het oude recht werd wel gesproken van de 'wangedragleer';  
       deze betiteling miskent echter dat de omstandigheden waarmee de rechter rekening mag houden, niet steeds gedragingen zijn en het bovendien niet behoeft te gaan om wangedrag in de zin van slecht, afkeurenswaardig gedrag.  
     
     
     2.26 Het criterium is of er feiten en omstandigheden zijn, in verband waarmee van een gewezen echtgenoot in redelijkheid niet kan worden verlangd tot het levensonderhoud van de ander bij te dragen. In zijn beschikking van 17 maart 1978 heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof, dat de door het huwelijk ontstane lotsverbondenheid een van de voornaamste gronden is voor de alimentatieverplichting, aanvaard. Tevens gaf het oordeel van het hof dat lotsverbondenheid verloren kan gaan door het grievend karakter van het gedrag van de alimentatiegerechtigde volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens Asser-De Boer ligt het veelal voor de hand zich af te vragen of de lotsverbondenheid redelijkerwijs nog aanwezig kan worden geacht en is, als het om gedragingen gaat, beslissend of de gedraging grievend is voor de - in beginsel - alimentatieplichtige. 
     
     2.27 Er wordt onderscheid gemaakt tussen objectieve niet-financiële factoren, zoals de duur van het huwelijk, en subjectieve niet-financiële factoren zoals bijvoorbeeld: lichamelijke mishandeling(20), aantasting van reputatie, eer en goede naam, baan en inkomen(21), stalking(22) en het frustreren van een omgangsregeling(23). 
     
     
       2.28 Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel of er feiten en omstandigheden zijn, in verband waarmee van een gewezen echtgenoot in redelijkheid niet kan worden verlangd tot het levensonderhoud van de ander bij te dragen, alsmede de waardering van alle over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden, is feitelijk. Gelet op de vaststaande feiten, de vaststellingen en de oordelen van het hof daarover behoefde het hof zijn oordeel niet verder te motiveren dan het heeft gedaan. 
       De subonderdelen 7.2, 7.3 en 7.4 falen mitsdien. 
     
     
     2.29 Subonderdeel 7.5 heeft geen zelfstandige betekenis. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Voor zover in cassatie van belang. Zie de beschikking van het hof van 25 februari 2010 onder 3 en 8. 
       2 Zie de beschikking van het hof van 25 februari 2010, p. 1-3. 
       3 Het verzoek en de beslissing betreffende de omgangsregeling en het gebruik van de echtelijke woning, alsmede de andere (kort geding)procedures tussen partijen zijn in deze cassatieprocedure niet van belang en laat ik derhalve buiten beschouwing. 
       4 De datum vanaf wanneer de man bevoegd was tot bewoning van de echtelijke woning en het gebruik van de tot die woning en de inboedel daarvan behorende zaken. Zie het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad in kort geding van 8 mei 2009.  
       5 Het verzoekschrift is op 25 mei 2010 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Het aanvullend verzoekschrift dateert van 16 juni 2010.  
       6 Cassatieverzoekschrift onder 2. 
       7 LJN BO0197 (NJ 2010, 650). 
       8 Cassatieverzoekschrift onder 3 t/m 3.4. 
       9 Cassatieverzoekschrift onder 3.2. 
       10 Cassatieverzoekschrift onder 3.3. 
       11 Verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel hoger beroep, paragraaf 33. 
       12 Verweerschrift incidenteel appel, paragraaf 14. 
       13 Proces-verbaal, p. 2. 
       14 Zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 45. 
       15 Zie Asser, a.w., nr. 48 en de daar aangehaalde jurisprudentie. Zie recent HR 12 juni 2009, LJN BH9283 (NJB 2009, 1215) en HR 22 december 2009, LJN BK2000 (NJB 2010, 105). 
       16 Zie HR 14 november 2003, LJN AK4841, (NJ 2005, 269). 
       17 Zie o.m. HR 5 januari 2001, LJN AA9314 (NJ 2001, 612, m.nt. DA); HR 14 december 2001, LJN AD3967 (NJ 2002, 105); HR 5 december 2003, LJN AN8478 (NJ 2004, 74); Asser, a.w., p. 31; Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, (Rutgers/Flach/Boon 1988), p. 99. 
       18 Zie het aanvullend cassatieverzoekschrift, p. 2. 
       19 Zie daarover o.a. HR 21 november 1913, NJ 1913, 1320; HR 17 maart 1978, LJN AC6215 (NJ 1978, 489); HR 24 oktober 1984, LJN AG4888 (NJ 1985, 545); Asser-De Boer, 2010, nrs. 620, 628 en 629 (met verdere verwijzingen); P. Dorhout, "Niet-financiële factoren bij vaststelling van alimentatie tussen ex-echtgenoten en ex-partners, EB 2001, p. 85-90 en K.J. Pietersen, "Het roer moet om. Nihilstelling van partneralimentatie o.g.v. art. 1:399 BW", EB 2003, p. 174-178. 
       20 Hof Den Haag 13 april 2005, LJN AT4360 (RFR 2005, 122); rb. Haarlem 19 september 2006, LJN BA1734 (NJF 2007, 319). 
       21 Rb. Den Haag 1 juli 2008, LJN BG4857 (RFR 2008, 114). 
       22 Hof Leeuwarden 19 november 2008, LJN BG4804 (JPF 2009, 10). 
       23 Rb. Leeuwarden 9 juli 2008, LJN BD6634 (RFR 2008, 115) en Asser-De Boer, 2010. nr. 629.