ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:585

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:585 Parket bij de Hoge Raad , 12-06-2014 / 14/00521

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-06-12

Zaaknummer: 14/00521

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:585

---

Recht van overgang (inmiddels afgeschaft); niet-ingezeten erflater laat onder meer Nederlands onroerend goed na aan niet-ingezeten weduwe; is het onthouden van de partnervrijstelling voor het successierecht in strijd met EU-recht (vrij kapitaalverkeer)? Zaak HvJ EU C-181/12 (Welte): nationale behandeling van de grensoverschrijdende situatie of Schumacker-geval? 
       
       Feiten: in 2008 is in Duitsland, overleden de erflater, die Nederlander was, in Duitsland woonde en Nederland meer dan tien jaar eerder metterwoon had verlaten. De belanghebbende is zijn weduwe en enige erfgename. Tot de nalatenschap behoren onder Nederlandse onroerende zaken die na aftrek van toerekenbare hypothecaire schulden € 270.799 vertegenwoordigen. Dat is 78% van de waarde van de volle verkrijging die in casu gelijk is aan de volle nalatenschap. In Duitsland is de belanghebbende, na toepassing van de daar vigerende echtgenotenvrijstelling, geen erfbelasting verschuldigd.  
       
       Geschil: In geschil is of het niet-toekennen van de partnervrijstelling ex art. 32(1)(4)(a) Sw in strijd is met het vrije kapitaalverkeer in de EU. Vaststaat dat als de erflater in Nederland had gewoond, een hogere vrijstelling dan € 270.799 zou hebben gegolden, óók als de vrijstelling slechts voor 78% zou worden toegekend, zodat geen recht verschuldigd zou zijn geweest. 
       
       De Rechtbank zag geen relevant verschil tussen belanghebbendes geval en dat van de verkrijger in de zaak HvJ EU C-181/12, Welte, waarin het Hof oordeelde dat de vrijheid van kapitaalverkeer geen berekening van erfbelasting toelaat waarin de belastingvrije som bij vererving van binnenlands onroerend goed lager is wanneer de erflater en de verkrijger in een ander land woonden dan de belastingvrije som wanneer minstens één van hen ingezeten zou zijn. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard en de aanslag vernietigd. 
       
       Cassatiemiddel Staatssecretaris: in casu geldt de Schumacker-jurisprudentie van het HvJ EU: het is aan het land van de onbeperkte belastingplicht (Duitsland) om belastingvrije sommen te verlenen en dat is in casu ook gebeurd. Dat het HvJ EU anders oordeelde in de zaak Welte wordt verklaard doordat in Duitsland – anders dan in Nederland – een in Duitsland wonende erfgenaam, ook als Duitsland slechts een deel van de gehele nalatenschap in de heffing betrekt, toch aanspraak kan maken op de volledige echtgenotenvrijstelling. 
       
       A-G Wattel meent dat uit de zaak Welte blijkt dat het enkele verschil tussen beperkte en onbeperkte belastingplicht geen grond is om vrijstelling te weigeren. De Duitse zaak Welte betrof een echtgenotenvrijstelling ad € 500.000 die slechts beschikbaar was als de erflater, de verkrijger of beiden ten tijde van het overlijden in Duitsland woonden (in welk geval de erfgenamen daartegenover echter onbeperkt belastingplichtig waren, dus niet alleen voor situszaken). Het HvJ EU achtte dit een niet-gerechtvaardigde beperking van het kapitaalverkeer. Hij verwierp het op zijn Schumacker-jurisprudentie gebaseerde verweer dat Welte’s geval van beperkte belastingplicht objectief verschilde van het binnenlandgeval met onbeperkte belastingplicht. Omdat de ratio van de echtgenotenvrijstelling niet samenhing met de woonplaats van de verkrijger, maar met de verwantschap tussen verkrijger en erflater, achtte het Hof zijn Schumacker-doctrine (geen belastingvrije sommen voor niet-inwoners, want die moeten door de woonstaat verleend worden) niet van toepassing.  
       
       De (ratio van de) Nederlandse partnervrijstelling is volgens de A-G vergelijkbaar met (die van) de Duitse: vrij vermogen met het oog op verzorging en behoud van maatschappelijke positie op grond van verwantschap (in de zaak Welte: "verzekeren dat een deel van het gezins-vermogen door de vermindering van het totale bedrag van de nalatenschap wordt vrijgesteld."). Die criteria staan los van (niet-)ingezetenschap. Bezien vanuit die criteria bevinden erfgenamen van niet-ingezetenen zich volgens het HvJEU in een vergelijkbare positie als erfgenamen van ingezetenen, zodat de Schumacker-leer niet geldt. 
       
       De A-G acht de redenering van het HvJ EU in de zaak Welte niet begrijpelijk in het licht van zijn Schumacker/De Groot-jurisprudentie voor de inkomstenbelasting, maar aangezien die jurisprudentie volgens de A-G onjuist is en in strijd met EU-recht, juicht hij toe dat het Hof er in de zaken Mattner en Welte afstand van neemt voor de erfbelasting, al is het met een moeilijk te volgen redengeving in strijd met de Schumacker-leer voor de inkomstenbelasting. Voor de erfbelasting wordt door de Mattner/Welte-jurisprudentie wél het correcte resultaat bereikt (nationale behandeling van de grensoverschrijdende situatie), nl. door fractionele (evenredige) belastingheffing van beperkt belastingplichtigen: aan de belanghebbende moet zijns inziens 78% toegekend moeten worden van de partnervrijstelling die berekend zou zijn in een overigens gelijk geval waarin de erflater inwoner was. De A-G meent dat na het arrest Welte niet meer is toegestaan de andere methode voor de bepaling van het referentiebedrag aan belasting dat in een intern geval geheven zou zijn (de binnenlandse-boedelmethode zonder vrijstellingen), zoals door de Hoge Raad toegepast in HR BNB 2009/209. In casu kan de methode echter in het midden blijven, nu kennelijk niet in geschil is dat de waarde van belanghebbendes belastbare verkrijging lager is dan 78% van de vrijstelling die in een overigens gelijk binnenlandgeval toegekend zou zijn. Alsdan is zij hoe dan ook geen recht verschuldigd. 
       
       Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
       
         mr. P.J. Wattel 
       
       
         									Advocaat-Generaal 
       
     
     
     
       
         Conclusie  van 12 juni 2014 inzake: 
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               Nr. Hoge Raad: 14/00521 
             
             
               
                 Staatssecretaris van Financiën 
               
             
           
           
             
               Nr. Rechtbank: AWB 12/4836 
             
             
               
             
           
           
             
               Derde Kamer B  
             
             
               
                 tegen 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Recht van overgang 2008  
             
             
               
                 
                  [X]
                 
               
             
           
         
       
     
     Sprongcassatie 
     
     
   
   
     
       1 Overzicht 
     
       1.1 
       Op 25 november 2008 is in [Z], Duitsland, overleden [A] (de erflater). Hij was Nederlander, woonde in Duitsland en had Nederland meer dan tien jaar eerder metterwoon verlaten. De belanghebbende, [X], is zijn enige erfgename.  
       
     
     
       1.2 
       Tot de nalatenschap behoren Nederlandse onroerende zaken die na aftrek van de toerekenbare hypothecaire schulden een waarde ad € 270.799 vertegenwoordigen. Dat is 78% van de waarde van de volle verkrijging die in casu gelijk is aan de volle nalatenschap. In Duitsland is de belanghebbende over haar verkrijging, na toepassing van een echtgenotenvrijstelling, geen erfbelasting verschuldigd. 
       
     
     
       1.3 
       De Inspecteur heeft de belanghebbende aangeslagen in het recht van overgang. Zij heeft bezwaar gemaakt en na afwijzing daarvan beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Volgens de Successiewet 1956 (Sw) geniet zij geen rechtvrije som. In geschil is of het niet-toekennen van de partnervrijstelling ex art. 32(1)(4)(a) Sw in strijd is met EU-recht, met name het vrije kapitaalverkeer. Vaststaat dat als de erflater in Nederland had gewoond, een hogere vrijstelling dan € 270.799 zou hebben gegolden, óók als de vrijstelling slechts voor 78% zou worden toegekend, zodat geen recht verschuldigd zou zijn geweest. 
       
     
     
       1.4 
       De Rechtbank zag geen relevant verschil tussen belanghebbendes geval en dat van de verkrijger in de zaak C-181/12,  Welte , voor het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU). In die zaak oordeelde dat Hof dat de vrijheid van kapitaalverkeer in de weg staat aan een berekening van erfbelasting waarin de belastingvrije som bij vererving van binnenlands onroerend goed lager is wanneer de erflater en de verkrijger in een ander land woonden dan de belastingvrije som wanneer minstens één van hen ingezeten was geweest. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom gegrond verklaard en de aanslag vernietigd. 
       
     
     
       1.5 
       De Staatssecretaris bestrijdt in sprongcassatie dat het EU-recht de belanghebbende recht geeft op de partnervrijstelling. Volgens hem moet op haar geval de  Schumacker -jurisprudentie van het HvJ EU worden toegepast. Dat het HvJ EU dat niet deed in de zaak  Welte  wordt verklaard doordat in Duitsland – anders dan in Nederland – een in Duitsland wonende erfgenaam, ook als Duitsland slechts een deel van de gehele nalatenschap in de heffing betrekt, aanspraak kan maken op de volledige echtgenotenvrijstelling.  
       
     
     
       1.6 
       In uw einduitspraak in de zaak C-43/07  Arens-Sikken  (HR BNB 2009/209) oordeelde u dat de vrijstellingen van het recht van successie niet toegepast hoeven te worden voor het recht van overgang: u koos voor de bepaling van het successierecht dat in een overigens gelijk binnenlandgeval geheven zou zijn voor de ‘binnenlandse-boedelmethode’ zonder vrijstellingen. Nadien is die niet-toekenning van vrijstellingen in het recht van overgang nogmaals aan u voorgelegd in HR V-N 2012/54.1.8; u verwierp het cassatieberoep van de belanghebbende met toepassing van art. 81 RO. In verband met het nadien, eind 2013, gewezen HvJ EU-arrest in de zaak  Welte  wordt de kwestie thans opnieuw aan u voorgelegd.  
       
     
     
       1.7 
       De zaak  Welte  betrof de Duitse erfbelastingvrije som voor echtgenoten ad € 500.000 die slechts beschikbaar was als de erflater, de verkrijger of beiden ten tijde van het overlijden in Duitsland woonden (in welk geval de erfgenamen daartegenover echter onbeperkt belastingplichtig waren, dus niet alleen voor situszaken). Het HvJ EU achtte dit een niet-gerechtvaardigde beperking van het kapitaalverkeer. Hij verwierp het op zijn  Schumacker -jurisprudentie gebaseerde verweer dat Welte’s geval van beperkte belastingplicht objectief verschilde van het binnenlandgeval met onbeperkte belastingplicht. Uit de zaak  Welte  blijkt dat het enkele verschil tussen beperkte en onbeperkte belastingplicht geen grond is om vrijstelling te weigeren. Omdat de ratio van de echtgenotenvrijstelling niet samenhing met de woonplaats van de verkrijger, maar met de verwantschap tussen verkrijger en erflater, achtte het Hof zijn  Schumacker -doctrine (geen belastingvrije sommen voor niet-inwoners, want die moeten door de woonstaat verleend worden) niet van toepassing.  
       
     
     
       1.8 
       De ratio van de Nederlandse partnervrijstelling lijkt vergelijkbaar met die van de Duitse: vrij vermogen met het oog op verzorging en behoud van maatschappelijke positie op grond van verwantschap (in de zaak  Welte : "verzekeren dat een deel van het gezins-vermogen door de vermindering van het totale bedrag van de nalatenschap wordt vrijgesteld.") Die criteria staan los van (niet-)ingezetenschap. Bezien vanuit die criteria bevinden erfgenamen van niet-ingezetenen zich volgens het HvJEU in een vergelijkbare positie als erfgenamen van ingezetenen, zodat de  Schumacker -leer niet geldt. 
       
     
     
       1.9 
       Ik acht de redenering van het HvJ EU in de zaak  Welte  niet begrijpelijk in het licht van zijn  Schumacker/De Groot -jurisprudentie voor de inkomstenbelasting, maar aangezien ik die jurisprudentie onjuist en in strijd met EU-recht acht, juich ik toe dat het Hof er afstand van neemt voor de erfbelasting, al is het met een moeilijk te volgen en mij niet overtuigende redengeving die onverenigbaar met de  Schumacker -leer lijkt. Er zijn immers vele wél overtuigende redenen om de discriminerende  Schumacker -leer ten grave te dragen. Hopelijk neemt het HvJ EU ook voor de inkomstenbelasting nog eens afscheid van  Schumacker  en  De Groot . Voor de erfbelasting wordt thans wél het correcte resultaat (nationale behandeling van de grensoverschrijdende situatie) bereikt, en wel door fractionele (evenredige) belastingheffing van beperkt belastingplichtigen: aan de belanghebbende moet mijns inziens 78% toegekend worden van de partnervrijstelling die berekend zou zijn in een overigens gelijk geval waarin de erflater inwoner was. Na het arrest  Welte  is mijns inziens niet meer toegestaan de andere methode voor de bepaling van het belastingbedrag dat in een intern geval geheven zou zijn (de binnenlandse-boedelmethode zonder vrijstellingen), zoals door u toegepast in HR BNB 2009/209. Maar de methode kan in casu in het midden blijven, nu kennelijk niet in geschil is dat de waarde van belanghebbendes belastbare verkrijging lager is dan 78% van de vrijstelling die in een overigens gelijk binnenlandgeval toegekend zou zijn. 
       
     
     
       1.10 
       Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten en het geding in feitelijke instantie 
     
       2.1 
       Op 25 november 2008 is te [Z], Duitsland, overleden de erflater, [A]. Hij had ten tijde van zijn overlijden de Nederlandse nationaliteit, woonde in Duitsland en had Nederland meer dan tien jaar eerder metterwoon verlaten. 
       
     
     
       2.2 
       De erflater was zonder huwelijkse voorwaarden naar Duits recht in tweede echt gehuwd met de belanghebbende, uit welk huwelijk twee kinderen zijn geboren. De erflater heeft de belanghebbende benoemd tot enig erfgename; zij heeft de nalatenschap aanvaard. 
       
     
     
       2.3 
       Tot de nalatenschap behoort een onroerende zaak in [Q] en een (onverdeeld: ‘Mitteigentumsanteil’) 50%-aandeel in een onroerende zaak in [R]. De totale waarde van die twee bezittingen bedraagt € 648.000. De hypothecaire financieringsschulden ter zake van deze zaken bedroegen op het tijdstip van overlijden in totaal € 377.201. Het saldo van de binnenlandse bezittingen en schulden is derhalve € 270.799. 
       
     
     
       2.4 
       De belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de waarde van de tot de nalatenschap behorende bezittingen in Duitsland € 91.000 bedraagt. Op die bezittingen rust volgens de belanghebbende een schuld van € 16.000, zodat een nettowaarde van € 75.000 voor het Duitse deel van de nalatenschap resteert.  Het Nederlandse deel van de nalatenschap bedraagt aldus 78% van de nalatenschap. 
       
     
     
       2.5 
       De belanghebbende is in de Duitse erfbelasting betrokken voor haar gehele verkrijging  (die in casu de gehele nalatenschap omvat), dus voor zowel het Nederlandse als het Duitse deel, maar is als gevolg van een aldaar vigerende echtgenotenvrijstelling geen Duitse erfbelasting verschuldigd. 
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 12 april 2010 aan de Inspecteur heeft de belanghebbende uiteengezet welk Nederlands onroerend goed zij verkreeg, en gesteld dat zij op grond van EU-recht geen overgangsrecht is verschuldigd. Bij brief van 6 mei 2010 heeft zij dit standpunt herhaald.  
       
     
     
       2.7 
       De Inspecteur heeft belanghebbendes brief van 6 mei 2010 aangemerkt als aangifte en heeft in augustus 2010 een aanslag ad € 39.144 in het recht van overgang opgelegd over een saldo van binnenlandse bezittingen en schulden ad € 270.799. Haar bezwaar daartegen is aangehouden in afwachting van de uitkomst van rechtsmiddelen tegen een uitspraak van de Rechtbank Breda in een vergelijkbare zaak.  Nadat u in die zaak arrest had gewezen,  heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar op 7 augustus 2012 ongegrond verklaard. Daartegen is de belanghebbende in beroep gegaan bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. 
       
       
         
           De Rechtbank 
         
       
     
     
       2.8 
       
         Voor de Rechtbank betoogde de belanghebbende dat het haar onthouden van de partnervrijstelling van art. 32(1)(4)(a) Sw in strijd is met EU-recht. Zij heeft daarbij gewezen op de toen nog aanhangige zaak  Welte  voor het HvJ EU. De Rechtbank heeft haar beroep gegrond verklaard en de aanslag vernietigd op grond van de volgende overwegingen: 
         “4.1. In de zaak Welte (HvJ EU 17 oktober 2013, C-181/12) lag dezelfde rechtsvraag voor als in onderhavig geval. Het Hof van Justitie heeft in die zaak geoordeeld dat de artikelen 56 en 58 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling van een lidstaat inzake de berekening van de erfbelasting volgens welke de belastingvrije som bij vererving van een onroerende zaak die op het grondgebied van deze staat is gelegen, lager is wanneer de erflater en de verkrijger van de nalatenschap ten tijde van het openvallen van de nalatenschap in een ander land woonden dan die welke zou zijn toegepast wanneer ten minste één van hen op datzelfde tijdstip in voormelde lidstaat had gewoond. 
       
     
     
       4.2. 
       In het onderhavige geval geldt volgens het bepaalde in de Successiewet geen belastingvrije som voor belanghebbende. Dit hangt samen met het uitgangspunt dat de erfbelasting een heffing naar draagkracht is. De op grond van het woonplaats- en nationaliteitsbeginsel afgebakende heffing van successierecht betreft ten principale het gehele, wereldwijde vermogen van de overledene, terwijl de op grond van het zakelijk bronbeginsel afgebakende heffing van het recht van overgang louter nader bepaalde, in Nederland gelegen vermogensbestanddelen betreffen. Bij de territoriaal onbegrensde heffing van het successierecht worden bepaalde vrijstellingen toegekend waardoor rekening wordt gehouden met de persoonlijke draagkracht of de persoonlijke en gezinssituatie. Zodanige vrijstellingen worden bij de (zakelijke) heffing van het recht van overgang niet toegekend. 
     
     
       4.3. 
       De Nederlandse regelgeving kent enkel een onbeperkte belastingplicht voor de erfbelasting indien de erflater ten tijde van zijn overlijden (al dan niet fictief) in Nederland woonde. Alleen in dat geval wordt de gehele nalatenschap in Nederland belast en wordt de partnervrijstelling verleend. De Duitse regelgeving, zoals aan de orde was in de zaak Welte, wijkt hiervan af in die zin dat in Duitsland ook onbeperkte belastingplicht bestaat als enkel de erfgenaam zijn woonplaats heeft in Duitsland. In dat geval ontstaat voor zijn aandeel in de nalatenschap onbeperkte belastingplicht en is - indien de betreffende erfgenaam de echtgenoot is - de echtgenotenvrijstelling van toepassing. Ter zitting heeft de inspecteur op dit onderscheid gewezen en benadrukt dat aldus in Duitsland geen koppeling bestaat tussen enerzijds de omvang van het heffingsobject en anderzijds de toekenning van de echtgenotenvrijstelling, terwijl dat in het Nederlandse systeem wel het geval is. 
     
     
       4.4. 
       Het Hof van Justitie beoordeelt in de zaak Welte enkel of het gerechtvaardigd is dat de in Duitsland gelegen onroerende zaak zwaarder wordt belast in het geval de erflater en de erfgenaam ten tijde van het overlijden niet in Duitsland woonden dan in het geval een van hen ten tijde van het overlijden wel in Duitsland woonachtig was. Het Hof overweegt (r.o. 49) dat de hoogte van de erfbelasting over een in Duitsland gelegen onroerende zaak wordt berekend op basis van zowel de waarde van deze onroerende zaak als de persoonlijke band die tussen de erflater en de erfgenaam bestaat en dat geen van beide criteria afhankelijk zijn van de woonplaats van de erflater of de erfgenaam. Het Hof oordeelt vervolgens (r.o. 51) dat er tussen beide voorgenoemde situaties geen enkel objectief verschil bestaat dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen. Omdat er geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor deze verschillende behandeling oordeelt het Hof van Justitie het onthouden van de echtgenotenvrijstelling voor de heffing van het recht van overgang in strijd met het vrij verkeer van kapitaal. 
     
     
       4.5. 
       De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen verschil met de zaak Welte. Het in r.o. 4.3 gesignaleerde verschil tussen het Nederlandse en Duitse stelsel is niet van zodanige aard dat het oordeel met betrekking tot het Nederlandse stelsel anders moet uitvallen. Ook onder het Nederlandse recht van overgang worden de door belanghebbende verkregen onroerende zaken zwaarder belast dan het geval was geweest als de erflater ten tijde van zijn overlijden in Nederland had gewoond, terwijl ook in het Nederlandse stelsel de waarde van onroerende zaak en de persoonlijke band tussen de erfgenaam en de erflater niet afhankelijk zijn van de woonplaats van de erflater of de erfgenaam. 
     
     
       4.6. 
       Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Niet in geschil is dan dat de vrijstelling hoger is dan de verkrijging zodat de aanslag moet worden vernietigd.” 
       
       
         Ik leid uit de laatste volzin af dat niet in geschil is dat 78% van de vrijstelling ook hoger is dan de belastbare verkrijging, zulks op grond van de volgende feitelijke grondslag: toen nog in discussie was of aangifte gedaan moest worden, heeft de belanghebbende gesteld dat zij  
         “nunmehr so behandelt werden [muss], als hätte der Erblasser noch in den Niederlanden gewohnt. Es ist ihr daher der 2008 geltende Freibetrag für Ehepartner in Höhe von 523.667,00 € gemäß Art. 32 SW zu gewähren”.  
       
       
       
         In bezwaar heeft zij gesteld:  
         “Da aber zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers (25.11.2008) das “recht van overgang” gem. Art. 5 Abs. 2 - 4 SW 2008 noch galt, wird der Einspruch (bezwaar) insbesondere damit begründet, das die Nichtgewährung des Freibetrages für Ehepartner (in 2008 = 523.667,00 Euro gem. Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 a SW 2008) gegen den freien Kapitalverkehr gem. Art 56 EGV und damit gegen europäisches Recht verstößt.”  
       
       
       
         Bij verweer voor de rechtbank heeft (ook) de Inspecteur gesteld:  
         “Deze vrijstelling (€ 523.667) had belanghebbende immers genoten indien haar overleden echtgenoot woonachtig zou zijn geweest in Nederland.”  
       
       
       
         Ik meen dat daarmee feitelijk voldoende vast staat dat ook als slechts 78% van de vrijstelling wordt toegekend, een hoger bedrag dan € 270.799 vrijgesteld is. Geen van beide partijen heeft iets gesteld over eventueel te imputeren pensioenrechten (zie 5.1). 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geding in cassatie 
     
       3.1 
       De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig, regelmatig en met toestemming van de belanghebbende rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd.  
       
     
     
       3.2 
       
         De Staatssecretaris stelt één middel voor, dat ik als volgt samenvat: 
         De Rechtbank heeft ten onrechte ook de belanghebbende als buitenlands belastingplichtige gerechtigd geacht tot de partnervrijstelling. Ingezetenen en niet-ingezetenen zijn in beginsel niet vergelijkbaar. Bij niet-ingezetenen wordt alleen het in Nederland als bronstaat gesitueerde vermogen in de heffing betrokken. Het is aan de woonstaat om rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie, tenzij het belastingobject nagenoeg geheel in de bronstaat in de heffing betrokken wordt (arresten  Schumacker  en  Renneberg ). In casu is de nalatenschap niet nagenoeg geheel in Nederland belast en in Duitsland is al rekening gehouden met belanghebbendes persoonlijke omstandigheden. In de zaak  Welte  is de  Schumacker -rechtspraak alleen maar niet toegepast omdat Duitsland de echtgenoten-vrijstelling niet laat afhangen van de omvang van het heffingsobject: een in Duitsland wonende erfgenaam/partner heeft ook aanspraak op de volle echtgenotenvrijstelling als Duitsland slechts een deel van de nalatenschap belast. Als een in Duitsland ingezeten verkrijger/partner erft van een niet-ingezeten erflater, wordt slechts een deel van de nalatenschap, nl. alleen het deel van die verkrijger/partner, in Duitsland belast; niettemin heeft de verkrijger recht op de volle partnervrijstelling. Omdat de echtgenotenvrijstelling aldus aan de erfgenaam/partner als zodanig wordt toegekend ongeacht de omvang van het heffingsobject, kwam het HvJ EU in de zaak  Welte  tot de conclusie dat Duitsland discrimineerde door een niet-ingezeten erfgenaam/partner geen echtgenotenvrijstelling te gunnen bij erven van een niet-ingezeten erflater. In casu geldt echter de  Schumacker -doctrine. (Niet-)ingezetenen worden immers in de erfbelasting op een vergelijkbare wijze belast als in de inkomstenbelasting en de voormalige vermogensbelasting. De erfbelasting is gebaseerd op het draagkrachtbeginsel en de partnervrijstelling is een faciliteit die louter verband houdt met de persoons- en gezinssituatie van een belastingplichtige. De Hoge Raad hoeft niet terug te komen van HR BNB 2009/209  en HR V-N 2012/54.1.8.  A-G Wattel merkt in zijn conclusie voor HR BNB 2009/209 op dat het HvJ EU kennelijk ook tevreden is met een andere dan nationale behandeling, namelijk met een behandeling als in een binnenlandsituatie waarin zowel het niet-situsdeel van de nalatenschap als de vrijstellingen veronachtzaamd worden. 
       
       
     
     
       3.3 
       
         Ik vat belanghebbendes verweer als volgt samen: 
         Er is geen rechtens relevant verschil tussen de casus uit de zaak  Welte  en mijn zaak. De beslissingen van de rechtbank Breda van 24 december 2010,  van het Hof Den Bosch van 2 september 2011  en van de Hoge Raad van 22 juli 2012  zijn door de zaak HvJ EU  Welte  achterhaald. Onderscheid tussen ingezeten en niet-ingezeten erfgenamen bij vrijstelling van belastingheffing ter zake van bepaalde nalatenschapsbestanddelen op grond van de ligging in een staat (situsheffing) is niet gerechtvaardigd. De  Schumacker -doctrine is niet van toepassing. De partnervrijstelling mag niet aan de belanghebbende worden onthouden. 
       
       
     
     
       3.4 
       De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend. 
       
     
   
   
     
       4 Het recht van overgang 
     
       4.1 
       
         Voor een wetshistorisch overzicht over en een beschouwing omtrent het karakter van het recht van overgang verwijs ik naar onderdeel 7 van mijn conclusie voor HR BNB 2007/160. Ik vatte dat overzicht als volgt samen: 
         “7.13. Uit het voorgaande blijkt dat het recht van overgang oorspronkelijk een zakelijke heffing was ter ontmoediging van binnenlands bezit van buitenlanders. Toen de xenofobe kantjes van de heffing vervaagden, bleef de belasting een zakelijke heffing die overgang van vermogen belastte zonder rekening te houden met schulden, eventuele verwantschap tussen erflater en verkrijger of (andere) persoonlijke omstandigheden: een verkeersbelasting. Na de tweede wereldoorlog heeft de overgangsbelasting zich ontwikkeld tot een soort buitenlandse belastingplicht voor het successierecht, waarbij het situsbeginsel als nexus dient. Geheven wordt over overgang van binnenlands vermogen van niet-inwoners, net zoals in de inkomstenbelasting geheven wordt over binnenlands inkomen van niet-inwoners. Het tarief werd gelijk getrokken met dat van het recht van successie en het recht van schenking, maar alleen nauw met de situsgoederen samenhangende schulden zijn aftrekbaar en er zijn geen vrijstellingen beschikbaar. Onder invloed van de EG-Verdragsvrijheden tenslotte, is een keuzerecht ingevoerd (art. 1, lid 4) voor de erfgenamen van "buitenlands belastingplichtige" erflaters, inhoudende dat zij er gezamenlijk voor kunnen kiezen naar het "binnenlandse" regime belast te worden indien 90% of meer van de nalatenschap als binnenlands kan gelden. Dit keuzerecht is daardoor veel beperkter dan het keuzerecht van buitenlands belastingplichtigen in de Wet IB 2001 (art. 2:5). 
       
     
     
       7.14. 
       Conceptueel kan het recht van overgang aldus thans opgevat worden als de buitenlandse belastingplicht voor de successie- en schenkingsrechten. Dat betekent dat naar EG-recht in beginsel - in evenredigheid van hun overeenkomsten feitelijk en rechtens - verkrijgers van inwoners van EG-Lidstaten hetzelfde belast moeten worden als verkrijgers van inwoners belast worden in het successierecht.” 
       
     
     
       4.2 
       Ik voeg daaraan toe dat deze buitenlandse belastingplicht in zoverre verschilt van de buitenlandse belastingplicht in de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB) en de Wet Vennootschapsbelasting (Wet Vpb) dat in laatstgenoemde wetten voor de buitenlandse belastingplichtig kenmerkend is dat  de belastingplichtige  niet in Nederland woont (art. 2.1(1)(a) Wet IB) of daar niet gevestigd is (art. 3(1) Wet Vpb). Voor het onderscheid tussen ‘binnenlandse belastingplicht’ (het recht van successie) en ‘buitenlandse belastingplicht’ (het recht van overgang) in de Successiewet daarentegen is niet van belang waar de belastingplichtige (de verkrijger: art. 36 Sw) woont, maar uitsluitend dat de erflater (indien Nederlander: langer dan tien jaar) buiten Nederland woonde. 
       
     
     
       4.3 
       Ik voeg voorts toe dat sinds 1 januari 2010 het recht van overgang niet meer bestaat en het recht van successie thans ‘erfbelasting’ heet (art. 1(1)(1°) Sw (tekst 2014)). Het overgangsrecht is afgeschaft omdat de relatief geringe opbrengst (€ 6 miljoen) de uitvoeringslasten van de ingewikkelde regeling, die Unierechtelijk onder steeds onder vuur lag, niet langer kon rechtvaardigen. 
       
     
     
       4.4 
       Ten tijde van erflaters overlijden (2008) gold voor het recht van successie en het recht van overgang hetzelfde tarief (art. 24 Sw): werd geërfd of verkregen door de echtgenoot, dan gold een tarief oplopend van 5% tot 27%. Naarmate de verwantschap tot de erflater verder weg ligt, stijgen deze percentages.  
       
     
   
   
     
       5 De partnervrijstelling in de Successiewet 
     
       5.1 
       In het recht van successie kende de Sw in 2008 een partnervrijstelling van € 532.667 (art. 32(1)(4°)(a) Sw). Van dat bedrag moet worden afgetrokken de helft van de waarde van vrijgestelde of onbelastbare aanspraken ingevolge (onder meer) pensioenregelingen, die worden verkregen ten gevolge van het overlijden van de partner (art. 32(3) Sw). Voor echtgenoten bedraagt de vrijstelling ten minste € 149.622. Voor het recht van overgang bestond geen partnervrijstelling. 
       
     
     
       5.2 
       
         Reeds de Successiewet 1817 kende (naaste een algehele vrijstelling in de rechte lijn) een partnervrijstelling in het recht van successie. Vrijgesteld was “al wat echtgenooten, kind of kinderen te zamen in huwelijk verwekt of descendenten daarvan nalatende, van elkander erven of verkrijgen”.  De vrijstelling gold dus niet voor kinderloze langstlevende echtgenoten. De vrijstelling werd volgens de wetgever “door de billijkheid in de destinatie der goederen geboden”: 
         “Wanneer man en vrouw kinderen hebbende, zich bij hun overlijden bevoordeelen, zoude het vorderen van regt van successie meest tot nadeel der kinderen uitloopen, welke later tot het genot zullen geroepen worden van datgeen hetwelk de langst-Ievende uit den boedel van den eerst-stervende geniet, en om die reden wordt zulks in de eerste paragraaph van dit artikel vrijgesteld.” 
       
       
     
     
       5.3 
       In 1878 – de Successiewet 1817 was inmiddels vervangen door de Successiewet 1859 – werd de algehele vrijstelling in de rechte lijn en de algehele vrijstelling voor echtgenoten met kinderen in het recht van successie versoberd tot een (algehele) (drempel)vrijstelling voor verkrijgingen tot ƒ 1.000 en een gedeeltelijke (ƒ 500) (drempel)vrijstelling voor verkrijgingen tussen ƒ 1.000 en ƒ 1.500.  De reden daarvoor waren de “steeds klimmende uitgaven der schatkist” waardoor vermeerdering “der gewone inkomsten des Rijks” noodzakelijk werd. 
       
     
     
       5.4 
       
         In 1911 werd, tegelijk met een tariefsverhoging en invoering van progressie, de vrijstelling in rechte lijn en die voor echtgenoten mét kinderen uitgebreid: voor ieder jaar dat het jongste kind jonger was dan 21 jaar werd de vrijstelling met ƒ 300 verhoogd. Voor verkrijgingen tot ƒ 1.000 door echtgenoten zonder kinderen werd ook een vrijstelling ingevoerd. De nauwe betrekking tussen erflater en verkrijger was daarvoor de reden: 
         “Deze grens is voor verkrijgingen door bloedverwanten in de rechte opgaande lijn en door echtgenooten zonder kinderen op f 1000 bepaald, omdat de nauwe betrekking, welke in die gevallen tusschen den overledene en den verkrijger bestond, eene gelijkstelling in dit opzicht met de verkrijgingen door bloedverwanten in de rechte nederdalende lijn wenschelijk maakt. 
         Ten aanzien van de laatstgenoemde verkrijgingen worden de grenzen der thans bestaande vrijstellingen verruimd door het hoogst vrijgestelde bedrag ad f 1000 te verhoogen met f 300 voor ieder jaar, dat de verkrijger jonger is dan 21 jaar. Aan deze regeling ligt het denkbeeld ten grondslag dat, naarmate de leeftijd van den verkrijger verder verwijderd is van het tijdstip, waarop hij in zijn eigen onderhoud zal kunnen voorzien, de heffing van belasting van het vaderlijk of moederlijk erfdeel voor hem meer bezwarend wordt.” 
       
       
     
     
       5.5 
       In 1917 werden ook verkrijgingen krachtens overeenkomst van levensverzekering (en vanaf 1926 ook krachtens lijfrenteovereenkomst ) belast. Voor echtgenoten en kinderen gold een beperkte vrijstelling. 
       
     
     
       5.6 
       
         In 1956 werd de Successiewet 1859 vervangen door huidige Successiewet. Vrijstellingen voor kinderen en echtgenoten werden behouden, waarbij onderscheid gemaakt werd tussen weduwe en weduwnaar.  De MvT verwees onder meer naar de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer van het wetsontwerp-Belastingherziening 1947 van het systeem van vrijstellingen van verkrijgingen door de weduwe en door minderjarige kinderen van de erflater.  Het eindverslag van de commissie van voorbereiding en de MvA bij de wet Belastingherziening 1947 vermelden over de vrijstellingen dat hun rechtvaardiging moet worden gezocht in de wens het sterfgeval de financiële toestand van het gezin niet ongunstig te doen beïnvloeden: 
         “Ten aanzien van de bezwaren, door enkele leden geopperd met betrekking tot de voorgestelde verhoging der successierechten, wil de ondergetekende als zijn oordeel vooropstellen, dat, ook als men, in overeenstemming met de zienswijze van de evenbedoelde leden, de rechtvaardigingsgrond der successiebelasting zoekt in een door de erfrechtelijke verkrijging (anders dan in het gewone maatschappelijk verkeer) ontstaande vermeerdering van draagkracht, tegen het voorgestelde tarief, in verband met de overige bepalingen der Successiewet, toch geen gegronde bezwaren kunnen worden ingebracht. Inderdaad kan, indien een weduwe met jonge kinderen achterblijft, zich het geval voordoen, dat de financiële toestand van het gezin door het sterfgeval ongunstig wordt beïnvloed. Doch niet vergeten worde, dat het thans voorgestelde tarief, (…), vooral bij de kleinere verkrijgingen niet tot een belangrijke verhoging der verschuldigde belasting leidt in vergelijking tot de heffing volgens het thans geldende tarief met opcenten. En daarenboven vraagt de ondergetekende zich af of de hier aan het woord zijnde leden wel voldoende aandacht hebben geschonken aan het feit, dat juist in gevallen, als door hen bedoeld, de bestaande regeling der vrijstellingen van successierecht op belangrijke wijze rekening houdt met de bijzondere factoren, die zich kunnen voordoen, wanneer een erflater sterft, terwijl hij een weduwe en jonge kinderen achterlaat.” 
       
       
     
     
       5.7 
       
         In 1965 werd de vrijstelling verhoogd naar maximaal ƒ 250.000. De rechtvaardiging werd niet meer alleen gezocht in de zorg voor het levensonderhoud van de nabestaanden, maar ook in het behoud van een gelijkwaardige sociale positie van de achterblijvenden: 
         “Nieuwe algemene vrijstelling voor echtgenoten  
         Is er voor zoveel betreft de hoogte van een pensioen als het ware een natuurlijke — voor het fiscale terrein in artikel 11, derde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 omschreven — grens, dit kan niet gezegd worden van de voorziening door middel van een kapitaal en evenmin, of althans in veel mindere mate, van de voorziening door middel van een lijfrente. Naar het oordeel van de ondergetekenden noopt de hiervoren ontwikkelde gedachtengang omtrent de verervingen tussen echtgenoten in het licht van de verzorgingsgedachte ertoe om, afgezien van de gevallen waarin een pensioen wordt verkregen, aan de vrijstelling voor de verervingen tussen echtgenoten een maximum te stellen, waardoor tevens kan worden bereikt, dat de vrijstelling niet geldt in gevallen waarin bij de vererving een groot vermogen is betrokken. Bij het beantwoorden van de vraag welk maximum dient te worden aangehouden, stellen de ondergetekenden voorop, dat naar hun oordeel de in het wetsontwerp 7882 voorgestelde maxima, gelet op de hoogte van de zowel in het particuliere bedrijfsleven als in de overheidssector thans toegekende pensioenen te laag moeten worden geacht. De ondergetekenden menen, dat belangrijk verder moet worden gegaan en dat tevens moet worden gestreefd naar een regeling, welke meer recht doet aan de maatschappelijke opvattingen zoals die langzamerhand zijn gegroeid, opvattingen, waarbij de nadruk, behalve op de plicht om te zorgen voor het levensonderhoud van de nabestaanden, ook is komen te liggen op het behoud van een gelijkwaardige sociale positie van de achterblijvenden. 
         Degenen die reeds tijdens hun leven de vormen waarin verzorging van hun nabestaanden zal plaatsvinden, wensen vast te leggen, zullen veelal de samenstelling van hun vermogen aan de evenbedoelde doeleinden hebben aangepast. Echter kan dit ook achterwege zijn gebleven, in het bijzonder in gevallen waarin het vermogen het bedrijfskapitaal van een onderneming vormt. Ten einde te voorkomen dat de vraag wat fiscaal het meest voordelig is, een te grote betekenis zou krijgen, menen de ondergetekenden dat het juist is voor andere verkrijgingen dan pensioen, de vrijstelling te binden aan een vast maximum, zonder differentiatie naar de aard van de verkrijging. Aan een bijzonder regime voor een door de weduwe krachtens levensverzekering of derdenbeding verkregen lijfrente is in deze opzet geen behoefte meer. Rekening houdende met de plicht de nabestaanden te verzorgen en hun een zoveel mogelijk gelijkwaardige plaats in de maatschappij te doen behouden, zijn de ondergetekenden van oordeel dat een bedrag van f 250 000 als algemene vrijstelling voor verkrijgingen tussen echtgenoten voldoende moet worden geacht.” 
       
       
     
     
       5.8 
       
         Op 1 januari 1981 werden de vrijstellingen opnieuw verhoogd. Tegelijkertijd werd de tariefstructuur gewijzigd. Sindsdien worden de tarieven en vrijstellen jaarlijks gecorrigeerd voor inflatie. De echtgenotenvrijstelling diende er volgens de MvT toe om de echtgenoot in staat te stellen om met behulp van het vrijgestelde vermogen mede in zijn/haar onderhoud te voorzien, en om tegemoet te komen aan de maatschappelijke werkelijkheid dat tussen echtgenoten met name de vererving van (de onverdeelde helft van) de gemeenschappelijke eigen woning niet als verrijking ervaren wordt: 
         “De vrijstelling, die voor echtgenoten geldt, heeft in zijn algemeenheid tot doel om diegenen die geen aanspraak kunnen maken op een pensioenvoorziening ten gevolge van het overlijden van hun huwelijkspartner, in staat te stellen om met behulp van dit vrijgestelde vermogen mede in hun onderhoud te voorzien. De vrijstelling bedraagt thans f 250 000. Zij wordt, om te voorkomen dat zij in gelijke mate zou gelden voor diegenen die wel een pensioen ontvangen, gekort met de waarde van vrijgestelde of naar hun aard niet belaste pensioenrechten tot een maximum van f 240 000. Weduwen en weduwnaars die aanspraak kunnen maken op een goede pensioenregeling, houden in deze optiek dus een vrijstelling van f 10 000 over. 
         Wij zijn van oordeel dat de drukverzwaring die als gevolg van de inflatie is opgetreden, correctie behoeft met name voor de middelgrote boedels. De belangrijkste overweging hiervoor is dat erfrechtelijke verkrijgingen van de overleden echtgenoot dikwijls niet als een verrijking zullen worden ervaren, omdat men zich ook reeds tijdens het huwelijk te zamen met de echtgenoot eigenaar voelde - en bij algehele gemeenschap van goederen ook juridisch was - van het gehele vermogen. In het bijzonder geldt dit voor de eigen woning. Daarnaast speelt een rol de verzorgingsgedachte voor de overblijvende echtgenoot, wanneer die na het overlijden van de partner in inkomen achteruit gaat of moet voorzien in betaalde huishoudelijke hulp. Op dit punt kan echter niet worden voorbijgegaan aan het feit dat het AWW-pensioen [Algemene Weduwen- en Wezenwet; PJW] inmiddels is opgetrokken tot het peil van het minimumloon voor volwassenen en dat de pensioenen in het algemeen zijn verbeterd. Ook dient men in het oog te houden, dat als gevolg van de vergrote deelname van de vrouw aan het arbeidsproces men steeds vaker overgaat tot het opbouwen van een eigen pensioenvoorziening voor de oude dag. Voorts zijn in de fiscale wetgeving verlichtingen tot stand gebracht voor de éénoudergezinnen. Vorenstaande overwegingen hebben ons geleid tot het voorstel de vrijstelling te verhogen tot een bedrag van f 350 000. Het maximale kortingsbedrag voor pensioenen willen wij stellen op f 250 000, zodat na deze imputatie een erfrechtelijke verkrijging van f 100 000 onbelast blijft. Op deze wijze wordt ook soelaas geboden aan degenen die (de helft van) hun eigen woning erven. Ter wille van de rechtsgelijkheid hebben wij gemeend in gevallen waarin geen eigen woning tot de boedel behoort, de imputatie op dezelfde wijze te moeten beperken.” 
       
       
     
     
       5.9 
       
         Op 1 januari 2010 is de Successiewet ingrijpend gewijzigd. De partnervrijstelling is bij die ‘modernisering’ verhoogd naar maximaal € 600.000 (minimaal € 155.000 na imputatie van vrijgestelde pensioenrechten).  De hogere vrijstelling berust volgens de medewetgever op de volgende gedachten: 
         “(…) Zoals gezegd is de rechtvaardiging van de heffing van schenk- en erfbelasting gelegen in de draagkrachtvermeerdering van de verkrijgers. Er bestaan echter redenen om een deel van die verkrijging niet te belasten omdat de verkrijging bijvoorbeeld de weerslag is van een uit familieverhoudingen voortkomende verwachting enerzijds en een verplichting tot voorziening in levensonderhoud (zorgplicht) zoals bij partners gewoon is, anderzijds. Dat partners in het huidige maatschappelijke tijdsgewricht wellicht vaker en korter durende relaties aangaan en ook economisch gezien onafhankelijker van hun partner zijn dan dat dit in de vorige eeuw het geval was, doet daar naar mijn mening niet aan af.” 
       
       
       
         De partnervrijstelling is aldus geëvolueerd van een vrijstelling die tot doel had de verzorging van een niet gefortuneerd  achterblijvend gezin met kinderen te verzekeren – met name als het de kostwinner was die overleden – tot een algemene voetvrijstelling waaraan nog steeds de verzorging van de langstlevende ten grondslag ligt, maar ook behoud van gelijkwaardige sociale positie en maatschappelijke, op familieverhoudingen gebaseerde verwachtingen. 
       
       
     
   
   
     
       6 Het recht van overgang en het vrije kapitaalverkeer in de EU 
     
       6.1 
       De houdbaarheid van het Nederlandse recht van overgang in het licht van het EU-recht is tweemaal prejudicieel voor het HvJ EU aan de orde geweest. 
       
     
     
       6.2 
       
         De zaak  Erven Barbier  betrof een Nederlander die in 1970 naar België was verhuisd en aldaar in 1993 (meer dan tien jaar later) overleed. Hij had de economische eigendom van in Nederland gelegen vastgoed overgedragen aan door hem beheerste vennootschappen, zodat op hem de verplichting rustte dat vastgoed goederenrechtelijk te leveren aan die vennootschappen. Naar intern recht behoorde die leveringsverplichting niet tot de binnenlandse schulden, zodat het recht van overgang werd geheven over de volle waarde van de onroerende zaak, hoewel bij heffing van successierecht de negatieve waarde van die verplichting wél in aanmerking zou zijn genomen. De erven Barbier wensten op grond van EU-recht de waarde van de leveringsverplichting op hun verkrijging in mindering te brengen. In antwoord op prejudiciële vragen van het Hof Den Bosch constateerde het HvJ EU een beperking van het vrije kapitaalverkeer. De Nederlandse regering wees erop dat de leveringsverplichting een persoonlijke verplichting is; niet een met de onroerende zaak verbonden zakelijke schuld (r.o. 31). Volgens haar was geen sprake van een verschil in behandeling van vergelijkbare situaties, omdat het in het internationaal belastingrecht gebruikelijk is dat de bevoegdheid betreffende zakelijke verplichtingen toekomt aan de staat waar de zaak is gelegen, terwijl persoonlijke verplichtingen, zoals de in het hoofdgeding bedoelde leveringsverplichting, door de woonstaat in aanmerking moet worden genomen. Het HvJ EU verwierp dit betoog: 
         “66. Wat dit aangaat maakt de verwijzende rechter melding van een soortgelijke argumentatie die door de Inspecteur is aangevoerd, namelijk dat uit de algemeen aanvaarde toedeling van heffingsbevoegdheden aan de staten voortvloeit dat het onderscheid naar woonplaats wordt gecompenseerd door de beperkte heffingsbevoegdheid bij het overlijden van de erflater die niet in de betrokken lidstaat woonde. De verwijzende rechter is echter van mening dat een dergelijk toedelingsbeginsel niet bestaat. Er zijn tussen de lidstaten op fiscaal gebied namelijk te grote verschillen in rechtsstelsels en in opvattingen over zakelijke heffingen. Alleen een bilateraal verdrag kan de gevolgen van die verschillen regelen. Tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België bestaat er echter geen verdrag ter voorkoming van dubbel successierecht.  
         67. De juridische moeilijkheden waarop de verwijzende rechter doelt, worden geïllustreerd door de - door Barbier benutte - mogelijkheid in het Nederlands recht om de juridische en de zogenoemde economische eigendom van een onroerende zaak te splitsen, een onderscheid dat in bepaalde andere rechtsstelsels niet bekend is. In het geval waarin het erfrecht van de woonstaat van de erflater deze mogelijkheid niet kent, kan alleen een bilateraal verdrag verzekeren dat in die staat de verplichting van de overledene om de zaak goederenrechtelijk te leveren, in aanmerking zal worden genomen als grondslag voor een aftrek van het privé-vermogen, en dat in dat geval deze levering op dezelfde wijze zal worden gewaardeerd als in Nederland.  
         68. In ieder geval wordt volgens de ter terechtzitting aan het Hof verstrekte informatie de waarde van het vermogen van een persoon die ten tijde van zijn overlijden in Nederland woonde, in omstandigheden als de onderhavige, niet bepaald volgens een strikt onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten, aangezien de leveringsverplichting zonder meer als aftrekpost in aanmerking wordt genomen, zodat het bedrag van de tot het vermogen van deze persoon behorende onroerende zaak op het moment van diens overlijden op nihil wordt bepaald.” 
       
       
     
     
       6.3 
       
         De Nederlandse regering betoogde dat uit art. 73D(1)(a) EG-Verdrag (thans art. 65 VWEU) en de vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen geen gelijke gevallen zijn (r.o. 35). Dat bracht het Hof echter niet op andere gedachten: 
         “73. Artikel 73 D van het Verdrag is evenwel na het overlijden van Barbier in werking getreden, en verder bepaalt lid 3 van dit artikel dat met name de in lid 1 ervan bedoelde nationale bepalingen geen verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer mogen vormen.” 
       
       
     
     
       6.4 
       
         De Nederlandse regering betoogde ten slotte dat Barbier de economische eigendom had overgedragen om de heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan of uit te stellen, zodat geen sprake was van een reële economische activiteit en (de erven) Barbier geen bescherming tegen heffing behoorden te kunnen ontlenen aan het EG-recht (r.o. 46). Het HvJ EG verwierp ook dat betoog. Het beantwoordde de vragen als volgt: 
         “76. Op de gestelde vragen moet dan ook worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationale regeling inzake de berekening van de belasting die moet worden geheven bij erfrechtelijke verkrijging van een in de betrokken lidstaat gelegen onroerende zaak, volgens welke voor de bepaling van de waarde van deze zaak de onvoorwaardelijke verplichting van de juridische eigenaar om de zaak te leveren aan een andere persoon, die de economische eigendom van genoemde zaak heeft, in aanmerking kan worden genomen indien deze juridische eigenaar op de datum van zijn overlijden in deze staat woonde, terwijl dit niet mogelijk is indien hij in een andere lidstaat woonde.” 
       
       
     
     
       6.5 
       
         De Redactie van VakstudieNieuws schreef onder de uitspraak van het HvJ EG: 
         “De heffing van het recht van overgang over de vermogensbestanddelen die aan de heffing van dat recht zijn onderworpen, zal door het ontbreken van vrijstellingen in een groot aantal gevallen tot een hogere heffing leiden dan de heffing van successierecht of schenkingsrecht over uitsluitend die vermogensbestanddelen. De investering in die vermogensbestanddelen door een niet-ingezetene zal in de redenering van het Hof van Justitie daardoor worden ontmoedigd. De vraag kan dan ook worden gesteld of het hele recht van overgang met deze uitspraak op de helling wordt gezet. Het zijn evenwel niet zozeer de bewoordingen van de beslissing als wel de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid, die tot deze vraag aanleiding geven.” 
       
       
     
     
       6.6 
       
         Ook de zaak  Arens-Sikken  betrof een erflater die Nederland meer dan tien jaar eerder metterwoon had verlaten; ten tijde van zijn overlijden woonde hij in Italië. Zijn nalatenschap kwam in gelijke delen toe aan zijn echtgenote en zijn vier kinderen. Tot zijn nalatenschap behoorde de helft (ad ƒ 475.000) van een in Nederland gelegen onroerende zaak die tot zijn overlijden tot de huwelijksgemeenschap had behoord. Bij testamentaire ouderlijke boedelverdeling waren alle activa en passiva aan zijn echtgenote toegedeeld onder de verplichting wegens overbedeling aan de kinderen de waarde van hun erfdelen in contanten uit te keren. Zijn echtgenote werd in het recht van overgang aangeslagen naar een verkrijging ad ƒ 475.000. Naar intern recht kwamen de overbedelingsschulden niet in mindering op de heffingsgrondslag voor het recht van overgang. Zou de erflater in Nederland hebben gewoond, dan waren de overbedelingsschulden wél in mindering gekomen op de heffingsgrondslag voor het recht van successie. Daar zou dan wel tegenover hebben staan dat de corresponderende onderbedelingsvorderingen en alle overige tot de nalatenschap behorende activa en passiva eveneens in aanmerking zouden zijn genomen. Het HvJ EU begreep uw prejudiciële vragen dienaangaande als volgt: 
         “26 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 73 B juncto artikel 73 D EG-Verdrag [thans art. 63 juncto art. 65 VwEU; PJW] in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, betreffende het recht van successie en het recht van overgang die verschuldigd zijn over een in deze lidstaat gelegen onroerende zaak, waarin, bij de berekening van deze rechten, niet wordt toegestaan dat de overbedelingsschulden ten gevolge van een testamentaire ouderlijke boedelverdeling in aftrek worden gebracht wanneer de erflater op het tijdstip van zijn overlijden niet woonde in de lidstaat waarin deze onroerende zaak is gelegen, maar in een andere lidstaat, terwijl deze aftrekbaarheid wel is voorzien wanneer de betrokken persoon op het tijdstip van zijn overlijden woonde in de lidstaat waarin de onroerende zaak is gelegen.” 
       
       
     
     
       6.7 
       
         Het HvJ EU constateerde dat de belasting over de nalatenschap in het successierecht lager kan zijn dan in het recht van overgang. Weliswaar wordt in beide belastingen de waarde van de onroerende zaak betrokken, maar in het recht van successie zou de belastingdruk door de overbedelingsschulden en onderbedelingsvorderingen worden verdeeld over vijf erfgenamen, terwijl bij de heffing van recht van overgang de belasting door één erfgenaam wordt gedragen. Hierdoor kan progressienadeel ontstaan: 
         “38 In een situatie als die in het hoofdgeding blijft, voor de toepassing van de nationale regeling, de belastbare waarde van de nagelaten onroerende zaak weliswaar dezelfde, ongeacht of de aftrek al dan niet is toegelaten om rekening te houden met de testamentaire ouderlijke boedelverdeling. Dit neemt echter niet weg, zoals de Commissie op goede gronden heeft betoogd, dat de Nederlandse regeling, wat de berekeningsmethode betreft die wordt gebruikt om de daadwerkelijk verschuldigde belasting te berekenen, onderscheid maakt tussen degenen die op het tijdstip van hun overlijden wel ingezetenen en degenen die op dat tijdstip geen ingezetenen van de betrokken lidstaat waren. 
         39 Indien een ingezetene een in Nederland gelegen onroerende zaak zou hebben nagelaten aan vijf erfgenamen en eveneens een testamentaire ouderlijke boedelverdeling had vastgelegd, zou immers, zoals blijkt uit de punten 34 en 35 van het onderhavige arrest, de totale belastingdruk in verband met die onroerende zaak over alle erfgenamen zijn verdeeld, terwijl na overlijden van een niet-ingezetene, zoals de echtgenoot van verzoekster in het hoofdgeding, de totale belastingdruk door één erfgenaam wordt gedragen. Zoals de Commissie heeft vastgesteld zijn er in het eerste geval verschillende erfgenamen en het door elk van hen ontvangen bedrag overschrijdt, gelet op de waarde van de betrokken onroerende zaak, niet noodzakelijkerwijs de drempel(s) voor toepassing van een hoger belastingtarief. Een heffing over de totale waarde van een onroerende zaak, die ten laste wordt gelegd van één erfgenaam, op wie de overbedelingsschulden ten gevolge van de testamentaire ouderlijke boedelverdeling rusten, zou tot de toepassing van een hoger belastingtarief kunnen leiden, of leidt daar zelfs noodzakelijkerwijs toe. 
         40 Daaruit volgt dat een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding, vanwege de progressie in de belastingschijven in de Nederlandse regeling, welke op zich, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft beklemtoond, geen bezwaar vormt, de nalatenschap van een niet-ingezetene in totaal zwaarder zou kunnen belasten.” 
       
       
     
     
       6.8 
       
         De Nederlandse regering betoogde dat overbedelingsschulden niet in aanmerking hoeven te worden genomen omdat ze niet verbonden zijn met de onroerende zaak en geen onderdeel zijn van de nalatenschap. Het HvJ EU verwierp dit betoog: 
         “45 In het hoofdgeding zijn de overbedelingsschulden, zoals de verwijzende rechter zelf opmerkt, weliswaar connex met de betrokken onroerende zaak, aangezien zij worden veroorzaakt doordat die zaak ingevolge de testamentaire ouderlijke boedelverdeling in zijn geheel door verzoekster in het hoofdgeding was verkregen, doch voor de slotsom dat er sprake is van een bij artikel 56, lid 1, EG in beginsel verboden beperking, is niet noodzakelijk dat wordt onderzocht of er een rechtstreeks verband bestaat tussen de overbedelingsschulden en de onroerende zaak die het voorwerp van de nalatenschap vormt. Anders dan in [Barbier en Gerritse; PJW], betreft de onderhavige zaak de – voor de erfgenamen verschillende – gevolgen van een nationale regeling waarin bij de verdeling van de heffingsgrondslag na een testamentaire ouderlijke boedelverdeling onderscheid wordt gemaakt naargelang de erflater op het tijdstip van zijn overlijden ingezetene dan wel niet-ingezetene van de betrokken lidstaat was. 
         46 In casu is de beperking van het vrije kapitaalverkeer, blijkens de punten 38 tot en met 40 van het onderhavige arrest, het gevolg van het feit dat een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, gecombineerd met de toepassing van een progressief belastingtarief, bij de verdeling van de belastingdruk uitmondt in een ongelijke behandeling van de verschillende erfgenamen van een persoon die op het tijdstip van zijn overlijden ingezetene was, en van de erfgenamen van een persoon die op dat tijdstip niet-ingezetene was van de betrokken lidstaat. 
         47 Ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering zelf erkend dat in een situatie als die van het hoofdgeding, de niet-inaanmerkingneming van de onderbedelingsvorderingen die de andere erfgenamen van een dergelijke niet-ingezetene hebben, tot een zwaardere belastingdruk zou kunnen leiden omdat het recht van overgang alleen van de overlevende echtgenoot wordt gevorderd. 
         48 Tevens moet worden vastgesteld dat in een situatie zoals die van het hoofdgeding, de beperking die voortvloeit uit het feit dat de overlevende echtgenoot een recht van overgang moet betalen over de totale waarde van de onroerende zaak zonder dat rekening wordt gehouden met de overbedelingsschulden, nog wordt verstrekt door het feit dat, zoals blijkt uit punt 12 van het onderhavige arrest en uit de door de Commissie bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen, het recht van overgang niet alleen wordt berekend op basis van de waarde van de verkrijging, maar tevens rekening gehouden met de band tussen de belastingplichtige en de erflater. Volgens de Commissie is de vrijstelling die voor overlevende echtgenoten geldt gewoonlijk aanzienlijk, in tegenstelling tot die welke voor de kinderen geldt.” 
       
       
     
     
       6.9 
       
          Het HvJ EU ging vervolgens na of deze beperking van het vrije kapitaalverkeer toegelaten wordt door art. 58(1)(a) EG (thans art. 65(1)(a) VwEU): onderscheid is toegestaan tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd). Hij meende van niet omdat erfgenamen van een erflater die in Nederland woont en van een erflater die in het buitenland woont objectief vergelijkbaar zijn, zodat het om (verboden) willekeurige discriminatie gaat:  
         “54 In dat verband moet worden vastgesteld dat, anders dan de Nederlandse regering betoogt, dit verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd op grond dat het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn. 
       
       55 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie van de erfgenamen van de erflater is immers vergelijkbaar met die van iedere andere erfgenaam wiens successie een in Nederland gelegen onroerende zaak omvat die hem wordt nagelaten door iemand die op het tijdstip van overlijden in deze lidstaat woonde. 
       56 De Nederlandse regeling beschouwt in beginsel zowel de erfgenamen van degenen die op het tijdstip van overlijden ingezetenen waren als de erfgenamen van degenen die op het tijstip [sic; PJW] van overlijden niet-ingezetenen waren, als belastingplichtig voor de heffing van het recht van successie en/of het recht van overgang over in Nederland gelegen onroerende zaken. Alleen bij de aftrek van de overbedelingsschulden ten gevolge van een testamentaire ouderlijke boedelverdeling worden de successie van ingezetenen en de successie van niet-ingezetenen ongelijk behandeld. 
       57 Wanneer een nationale regeling de erfgenamen van degene die op het tijdstip van overlijden de hoedanigheid van ingezetene had en de erfgenamen van degene die op dat tijdstip de hoedanigheid van niet-ingezetene had, voor de belastingheffing over een erfrechtelijk verkregen onroerende zaak die in de betrokken lidstaat is gelegen, gelijkstelt, kan deze regeling niet, zonder discriminatie in het leven te roepen, deze erfgenamen in het kader van diezelfde belastingheffing ongelijk behandelen met betrekking tot de aftrekbaarheid van de op die zaak drukkende lasten. Door de successie van deze twee categorieën personen met betrekking tot de successiebelasting, identiek te behandelen, behalve voor de aftrek van deze schulden, heeft de nationale wetgever immers erkend dat er tussen hen, wat de wijze van heffing en de voorwaarden van deze belasting aangaat, geen objectief verschil in situatie bestaat, dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen (zie naar analogie, in het kader van het recht van vestiging, arresten van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 20, en 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France, C-170/05, Jurispr. blz. I-11949, punt 35; in het kader van het vrije kapitaalverkeer en de successierechten, arrest van heden, Eckelkamp e.a., C-11/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 63).” 
       58 Wat ten slotte de vraag betreft of de beperking van het kapitaalverkeer die het gevolg is van een nationale regeling als die in het hoofdgeding, objectief kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, moet worden vastgesteld dat (…) door de Nederlandse regering geen enkele rechtvaardiging van dien aard is gegeven.” 
       
     
     
       6.10 
       
         Het Hof had uw vervolgvraag aldus begrepen dat u, gelet op de arresten Gerritse en Barbier, wenste te vernemen hoe bepaald moet worden of het recht van successie dat zou zijn geheven in geval van een binnenlandse erflater, lager zou zijn dan het recht van overgang bij een buitenlandse erflater. Die vraag achtte het HvJ EU niet dienstig:  
         “59 Aangaande de tweede vraag dient te worden vastgesteld dat de beperking van het vrije kapitaalverkeer is gelegen in het feit dat de niet-inaanmerkingneming van de overbedelingsschulden bij de berekening van het recht van overgang, in combinatie met het feit dat de belastingschijven in de Nederlandse regeling progressief zijn, ertoe zou kunnen leiden dat de totale belastingdruk zwaarder is dan die welke wordt toegepast bij de berekening van het recht van successie. Voorts formuleert de verwijzende rechter deze vraag onder verwijzing naar de bovengenoemde arresten Gerritse en Barbier, welke blijkens punt 45 van het onderhavige arrest in casu niet relevant zijn. Bijgevolg hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord. 
         60 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de artikelen 73 B en 73 D EG-Verdrag in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, betreffende de berekening van het recht van successie en het recht van overgang, verschuldigd over een in een lidstaat gelegen onroerende zaak, waarin, bij de berekening van deze rechten, niet wordt toegestaan dat de overbedelingsschulden ten gevolge van een testamentaire ouderlijke boedelverdeling in aftrek worden gebracht wanneer de erflater op het tijdstip van zijn overlijden niet woonde in deze staat maar in een andere lidstaat, terwijl deze aftrekbaarheid wel is voorzien wanneer de betrokken persoon op dat tijdstip woonde in de lidstaat waarin de onroerende zaak die het voorwerp van de nalatenschap vormt, is gelegen, voor zover deze regeling een progressief heffingstarief toepast en aangezien de niet-inaanmerkingneming van deze schulden in combinatie met dat progressieve tarief tot een zwaardere belastingdruk zou kunnen leiden voor de erfgenamen die een dergelijke aftrekbaarheid niet kunnen doen gelden.” 
       
       
     
     
       6.11 
       De afwijkende grondslag voor het recht van overgang was dus slechts toegestaan voor zover daaruit – ter zake van hetzelfde onderdeel van die grondslag – geen hogere belastingdruk voor de gezamenlijke erfgenamen voortvloeide dan in de vergelijkbare interne situatie. In mijn nadere conclusie voor uw eindarrest  heb ik uiteen gezet dat ook in die benadering een methode moet worden gekozen om het referentiebedrag aan successierecht te bepalen dat aan de waarde van de onroerende zaak toerekenbaar zou zijn indien die zaak van een binnenlandse erflater zou zijn verkregen. Uw tweede vraag behoefde mijns inziens dus wel degelijk beantwoording. Het HvJ EU ging er kennelijk van uit dat belastingplichtigen voor de heffing van het recht van successie en/of het recht van overgang over in Nederland gelegen onroerende zaken slechts ongelijk werden behandeld bij de aftrek van de overbedelingsschulden (r.o. 56) en dus overigens identiek werden behandeld (r.o. 57). In de nadere conclusie heb ik uiteengezet dat die veronderstelling feitelijke grondslag mist. Er bestonden immers juist grote – andere – verschillen in grondslagbepaling en vrijstellingen tussen het successierecht en het recht van overgang. Niettemin kon mijns inziens de conclusie getrokken worden dat het HvJ EU in elk geval genoegen zou nemen met een benadering waarin het bedrag aan successierecht wordt bepaald dat in geval van een binnenlandse erflater door de gezamenlijke erfgenamen verschuldigd zou zijn geweest (dus over de gehele nalatenschap na toepassing van vrijstellingen), waarvan vervolgens een evenredig deel – naar rato van de waarde – wordt toegerekend aan de verkrijging van de binnenlandse onroerende zaak (fractionele belastingheffing). Het Hof leek mij echter ook genoegen te nemen met een ‘binnenlandse-boedelmethode’, waarin wordt vergeleken met de (intern niet-bestaande) situatie waarin de erflater in Nederland woonde en alleen het binnenlandse deel van de boedel in de heffing van successierecht zou worden betrokken, en geen recht bestond op vrijstellingen. Ik meende dat zou kunnen worden volstaan met de minst vergaande beperking van de Nederlandse heffingsbevoegdheid. 
       
     
     
       6.12 
       
         In uw einduitspraak  in de zaak  Arens-Sikken  heeft u voor de binnenlandse-boedelmethode gekozen en heeft u uitdrukkelijk geen rekening gehouden met de vrijstellingen die gelden in het successierecht, noch met de omvang van de totale boedel: 
         “2.1.1. Gelet op de vorenbedoelde verklaring voor recht dienen bij de berekening van het recht van overgang dat door belanghebbende is verschuldigd in verband met de verkrijging van erflaters aandeel in de onroerende zaak de overbedelingsschulden ten gevolge van de testamentaire boedelverdeling in aanmerking te worden genomen. Zulks dient niet te geschieden op de in het middel verdedigde wijze, te weten door aftrek van die overbedelingsschulden op belanghebbendes verkrijging, daarin resulterend dat de verkrijging van belanghebbende zou worden bepaald op ƒ 95.000. Dat van belanghebbende recht van overgang wordt geheven over de totale waarde van erflaters aandeel in de onroerende zaak is blijkens de beslissing van het Hof van Justitie op zichzelf niet in strijd met de artikelen 73B en 73D EG-Verdrag (thans, respectievelijk, de artikelen 56 en 58 EG).  
       
       
         2.1.2. 
         Blijkens de verklaring voor recht leidt de nationale regeling slechts tot een bij voormelde artikelen verboden beperking voor zover die regeling voor de berekening van het recht van overgang en het recht van successie, verschuldigd wegens de verkrijging van een in Nederland gelegen onroerende zaak, een progressief tarief toepast en het niet in aanmerking nemen van de overbedelingsschulden bij de berekening van het verschuldigde recht van overgang in combinatie met dat progressieve tarief voor de erfgenamen gezamenlijk tot een zwaardere belastingdruk leidt dan het geval zou zijn geweest indien de erflater ingezetene zou zijn geweest. In dat laatste geval zou de verkrijging van belanghebbende zijn berekend op (ƒ 475.000 minus 4 x ƒ 95.000 =) ƒ 95.000 en die van de vier kinderen telkens op ƒ 95.000. Ter zake van de verkrijging van de in Nederland gelegen onroerende zaak in 1998 zou alsdan - zonder toepassing van vrijstellingen - zowel bij belanghebbende als bij de vier kinderen ƒ 6.953 oftewel € 3.155, dus in totaal € 15.775, aan successierecht verschuldigd zijn. Als gevolg van de progressie in het heffingstarief is over de verkrijging van belanghebbende ad ƒ 475.000 een recht van overgang van ƒ 68.018 (= € 30.865) geheven. Het niet in aanmerking nemen van de overbedelingsschulden heeft voor de gezamenlijke erfgenamen aldus als gevolg van de progressie in het heffingstarief geleid tot een € 15.090 zwaardere belastingdruk dan het geval zou zijn geweest als de overbedelingsschulden wel in aanmerking zouden zijn genomen. In zoverre is de nationale regeling betreffende de heffing van het recht van overgang in strijd met de eerdergenoemde artikelen uit het EG-Verdrag. De heffing van het recht van overgang dient derhalve te worden beperkt tot een bedrag van € 15.775.  
       
       
         2.1.3. 
         De verklaring voor recht houdt niet in - en brengt ook niet mee - dat rekening moet worden gehouden met de vrijstellingen die bij verkrijging van ingezetenen van toepassing zijn of met de totale boedel van erflater.” 
         
       
     
     
       6.13 
       
         Volgens Meussen is dit arrest op het punt van de vrijstellingen een 'oratio pro domo'.  Hij schreef in zijn  BNB -noot: 
         “A-G Wattel komt in zijn conclusie tot een andere benadering. Hij stelt dat er een tweetal methoden aan te wijzen is om de EG-rechtelijke bovengrens van de Nederlandse heffingsbevoegdheid te bepalen namelijk de hiervoor aangehaalde binnenlandse-boedelbenadering en de zogenoemde 'nationale behandeling'. Bij deze tweede benadering, welke ik eveneens heb verdedigd in mijn noot bij het arrest van het Hof van Justitie in BNB 2009/48, wordt het bedrag aan successierecht bepaald dat in geval van een binnenlandse erflater door de gezamenlijke erfgenamen verschuldigd zou zijn geweest (en dus over de gehele nalatenschap na toepassing van vrijstellingen) en wordt van dat bedrag een evenredig deel - naar rato van de waarde - toegerekend aan de verkrijging van het halve huis.  
         De Hoge Raad is het met deze benadering niet eens en overweegt nadrukkelijk (r.o. 2.1.3) dat de verklaring voor recht van het Hof van Justitie niet inhoudt - en ook niet met zich meebrengt - dat rekening moet worden gehouden met de vrijstellingen die bij verkrijging van ingezetenen van toepassing zijn of met de totale boedel van de erflater. De beslissing van de Hoge Raad komt wat mij betreft nogal uit de lucht vallen en wordt door ons hoogste rechtscollege ook niet toegelicht of gemotiveerd. Het is bovendien jammer dat de Hoge Raad in dit opzicht niet uitdrukkelijk op de conclusie van A-G Wattel ingaat.” 
       
       
     
     
       6.14 
       De kwestie van de vrijstellingen is nadien opnieuw aan u voorgelegd. De Rechtbank Breda  en het Hof Den Bosch  hadden geoordeeld dat het EU-recht er niet toe verplicht om de partnervrijstelling die voor het successierecht geldt, óók toe te passen voor het recht van overgang. U deed het cassatieberoep af met toepassing van art. 81 RO. 
       
       
         7  De  Schumacker -rechtspraak: ingezetenen en niet-ingezetenen zijn volgens het HvJ EU niet objectief in dezelfde positie 
       
     
     
       7.1 
       Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EU dat ongelijke behandeling van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen ter zake van dezelfde belastinggrondslag discriminatoir is als tussen hen geen objectief verschil bestaat dat die ongelijke behandeling kan verklaren. Wel erkent het HvJ EU dat ingezetenen en niet-ingezetenen in beginsel voor de heffing van inkomstenbelasting niet in een vergelijkbare positie verkeren.  Als een lidstaat bepaalde belastingvoordelen die hij ingezetenen verleent, niet aan niet-ingezetenen verleent, is dat in de regel niet discriminerend, tenzij zij zich gelet op het doel en de inhoud van de betrokken bepalingen in een vergelijkbare situatie bevinden.  Een ingezetene en een niet-ingezetene zijn volgens het HvJ EU voor de heffing van inkomstenbelasting in het algemeen niet vergelijkbaar omdat (i) de belangrijkste inkomensbestanddelen zich gewoonlijk concentreren in de woonstaat, (ii) de woonstaat in de beste positie verkeert om de totale draagkracht en de persoonlijke omstandigheden van de belastingplichtigen te controleren en (iii) ook het OESO-modelverdrag uitgaat van het woonplaatsbeginsel. 
       
     
     
       7.2 
       Op grond van de  Schumacker -leer hoeft de werkstaat in beginsel geen persoonlijke tegemoetkomingen te verlenen. Die verplichting rust volgens het HvJ EU volledig op de woonstaat. De woonstaat moet inwoners (de waarde van) 100% van zijn tegemoetkomingen toekennen, ook al belast hij maar een zeer beperkt deel van het totale inkomen omdat hij internationale dubbele belasting voorkomt door voorrang te geven aan de bronstaat.  Niet-inwoners worden (bij de heffing van inkomstenbelasting) voor persoonlijke tegemoetkomingen in beginsel verwezen naar de staat waarvan zij ingezetenen zijn, óók indien die staat geen dergelijke tegemoetkomingen kent of die wel kent, maar deze in het niet vallen bij de tegemoetkomingen van de bronstaat die zij deelachtig zouden zijn geworden als het HvJ EU wél nationale behandeling door de bronstaat zou hebben geëist.  
       
     
     
       7.3 ‘ 
       ‘s Hofs  Schumacker -leer is aldus manifest in strijd met het vrije personenverkeer: aan niet-inwoners wordt immers nationale behandeling geweigerd;  dat leidt tot onwenselijke en onredelijke gevolgen.  Het is daarom op zichzelf verheugend dat het HvJ EU voor de erfbelasting anders redeneert en wél tot fractionele (grondslagomvangsevenredige) belasting van beperkt belastingplichtigen komt. 
       
     
   
   
     
       8 Schumacker (niet) in de erfbelastingen:de arresten Mattner en Welte 
     
       8.1 
       
         De zaak  Mattner betrof een schenking van in Duitsland gelegen onroerend goed. Bij schenking door of aan een Duits ingezetene gold een vrijstelling ad € 205.000, terwijl bij schenking tussen niet-ingezetenen slechts € 1.100 werd vrijgesteld. Het HvJ EU achtte dat een beperking van het kapitaalverkeer. Duitsland voerde als rechtvaardiging aan dat de situaties van ingezetenen en niet-ingezetenen objectief verschillen doordat bij schenking tussen niet-ingezetenen de begiftigde slechts beperkt belastingplichtig is in Duitsland, terwijl bij een schenking waarbij een ingezetene (als schenker of als begiftigde) is betrokken, de begiftigde onbeperkt belastingplichtig is. Volgens Duitsland is een dergelijke verschillende behandeling, gezien het arrest  Schumacker , geen discriminatie omdat het aan de lidstaat die onbeperkt onderwerpt (de woonstaat) is om de persoonlijke omstandigheden van de belastingplichtige te beoordelen en in aanmerking te nemen. Het HvJ EU zag echter geen objectief verschillende situaties: 
         “35 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat deze verschillende behandeling, anders dan door het Finanzamt en de Duitse regering wordt beweerd, haar rechtvaardiging niet kan vinden in het feit dat zij betrekking heeft op situaties die objectief verschillen. 
         36 Blijkens het aan het Hof overgelegde dossier wordt de hoogte van de schenkbelasting in verband met een in Duitsland gelegen onroerende zaak bij toepassing van het ErbStG namelijk berekend op basis van zowel de waarde van deze onroerende zaak als de familieband die eventueel tussen de schenker en de begiftigde bestaat. Geen van beide criteria is evenwel afhankelijk van de woonplaats van de schenker of de begiftigde. Derhalve kan wat de hoogte betreft van de schenkbelasting die over de schenking van een in Duitsland gelegen onroerende zaak verschuldigd is, geen objectief verschil bestaan dat een ongelijke fiscale behandeling rechtvaardigt van respectievelijk de situatie waarin geen van de personen in deze lidstaat woont en die waarin ten minste één van hen in deze lidstaat woont. Bijgevolg is de situatie van Mattner vergelijkbaar met de situatie van iedere andere begiftigde die door schenking een in Duitsland gelegen onroerende zaak verkrijgt van een persoon die op het Duitse grondgebied woonachtig is en met wie een familieband bestaat, alsook met die van een begiftigde die op dit grondgebied woonachtig is en deze schenking verkrijgt van een persoon die hier niet woonachtig is (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Jäger, punt 44; Eckelkamp e.a., punt 61, alsook Arens-Sikken, punt 55). 
         37 De Duitse regeling beschouwt in beginsel zowel de begiftigde van een schenking tussen niet-ingezetenen als die van een schenking waarbij ten minste één ingezetene betrokken is, als belastingplichtigen voor de inning van schenkbelasting over in Duitsland gelegen onroerende zaken. Volgens deze regeling worden de schenkingen tussen niet-ingezetenen en die waarbij een ingezetene betrokken is, bij de berekening van de schenkbelasting over in Duitsland gelegen onroerende zaken slechts anders behandeld wat de toegepaste belastingvrije som betreft. De belastinggroep en het belastingtarief bedoeld in de §§ 15 en 19 ErbStG worden voor de twee categorieën schenkingen echter volgens dezelfde regels bepaald (zie naar analogie arresten Eckelkamp e.a., punt 62, alsook Arens-Sikken, punt 56). 
         38 Wanneer, ter fine van de belastingheffing op een door schenking verkregen en in de betrokken lidstaat gelegen onroerende zaak, de niet-ingezeten begiftigden die deze zaak hebben verkregen van een niet-ingezeten schenker enerzijds en de niet-ingezeten of ingezeten begiftigden die een dergelijke zaak hebben verkregen van een ingezeten schenker, alsook de ingezeten begiftigden die diezelfde zaak hebben verkregen van een niet-ingezeten schenker anderzijds, volgens een nationale regeling op voet van gelijkheid worden behandeld, kunnen deze begiftigden in het kader van dezelfde belastingheffing niet verschillend worden behandeld inzake de toepassing van een belastingvrije som voor deze onroerende zaak zonder de eisen van het Unierecht te schenden. Door de schenkingen aan deze twee categorieën van personen gelijk te behandelen behalve wat de hoogte van de belastingvrije som betreft die de begiftigde kan genieten, heeft de nationale wetgever immers erkend dat tussen laatstgenoemden, wat de modaliteiten en de voorwaarden voor inning van de schenkbelasting betreft, geen enkel objectief verschil in situatie bestaat dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Eckelkamp e.a., punt 63, alsook Arens-Sikken, punt 57).” 
       
       
     
     
       8.2 
       
         De Duitse regering had gesteld dat het fiscale voordeel van de hoogste belastingvrije som logisch samenhing met het fiscale nadeel van onbeperkte belastingplicht omdat belastingheffing over het wereldwijde vermogen in het algemeen minder gunstig is dan over alleen Duits situsgoed. De weigering van de hoge vrijstelling kon volgens het HvJ EU echter niet worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang zoals de noodzaak om de samenhang in het Duitse belastingstelsel te bewaren: 
         “53 Dienaangaande zij er aan herinnerd dat uit de rechtspraak van het Hof zeker blijkt dat de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te bewaren een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde verkeersvrijheden kan rechtvaardigen. Een dergelijke rechtvaardiging kan echter slechts slagen indien vaststaat dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van het betrokken fiscale voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (zie arrest Manninen, reeds aangehaald, punt 42, alsmede arrest van 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C‑182/08, Jurispr. blz. I‑00000, punten 77 en 78). 
         54 In casu hoeft slechts te worden vastgesteld dat het fiscale voordeel dat in de lidstaat op het grondgebied waarvan de geschonken onroerende zaak is gelegen, voortvloeit uit de toepassing van de hoogste belastingvrije som wanneer bij deze schenking ten minste één ingezetene van deze staat betrokken is, hier niet wordt gecompenseerd door een bepaalde belastingheffing in het kader van de schenkbelasting. 
         55 Hieruit volgt dat de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het Duitse belastingstelsel te bewaren.” 
       
       
     
     
       8.3 
       De zaak  Welte  betrof een weduwnaar/enige erfgenaam, wiens vrouw in 2009 was overleden in Zwitserland, waar het echtpaar woonde.  Hij erfde een in Düsseldorf (Duitsland) gelegen perceel grond ad € 329.200 en banktegoeden bij Zwitserse banken (€ 169.508) en Duitse banken (€ 33.689). De Duitse fiscus hief € 41.450 aan erfbelasting van hem, berekend over een grondslag bestaande uit de waarde van het pand in Düsseldorf, verminderd met een vast bedrag ad € 10.300 voor de kosten van vererving en een belastingvrije som ad € 2000. Zou de erflaatster, de verkrijger of beiden ten tijde van het overlijden in Duitsland hebben gewoond, dan was niet slechts over het perceel, maar over de gehele verkrijging (in casu tevens de gehele nalatenschap) geheven, maar pas na aftrek van een belastingvrije som voor echtgenoten ad € 500.000. Het verschil met de zaak  Mattner  was volgens het Finanzgericht Düsseldorf dat Welte niet alleen belaste grond, maar ook niet-belaste banktegoeden verkreeg, zodat bij Welte effectief slechts over een deel van de zich in Duitsland bevindende nalatenschap werd geheven. In de zaak  Mattner  daarentegen bestond weliswaar in abstracto verschil in heffingsgrondslag tussen beperkte en onbeperkte belastingplicht, maar niet in Mattner’s concrete geval, wier verkrijging uitsluitend één onroerende zaak in Duitsland betrof. 
       
     
     
       8.4 
       
         De Duitse en Belgische regeringen intervenieerden voor het HvJ EU, stellende dat de situaties van inwoners en niet-inwoners objectief verschilden doordat voor niet-inwoners slechts een beperkte belastingplicht gold en voor inwoners een onbeperkte belastingplicht. Zij wezen op de parallel met de zaak  Schumacker : het is de woonstaat van de belastingplichtige die belastingvrije sommen en dergelijke moet toekennen. Ook zij wezen op het verschil met de heffingsgrondslag in  Mattner . Het HvJ EU verwierp dit betoog echter: 
         “48 Opgemerkt zij evenwel dat het Hof, anders dan deze regeringen stellen, dat betoog niet alleen heeft afgewezen wat de berekening van de schenkbelasting betreft die over een onroerende zaak verschuldigd is (arrest Mattner, reeds aangehaald, punten 35‑38), maar ook wat de berekening van de erfbelasting betreft die over een dergelijke zaak moet worden betaald (zie reeds aangehaalde arresten Jäger, punt 44, Eckelkamp e.a., punten 61‑63, alsook Arens-Sikken, punten 55‑57).  
         49 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat, wat de hoogte betreft van de erfbelasting die verschuldigd is over een in Duitsland gelegen onroerende zaak, geen objectief verschil bestaat dat een ongelijke fiscale behandeling rechtvaardigt van de situatie waarin geen van de personen in deze lidstaat woont en die waarin ten minste één van hen in deze lidstaat woont. De hoogte van de erfbelasting over een in Duitsland gelegen onroerende zaak wordt overeenkomstig het ErbStG immers berekend op basis van zowel de waarde van deze onroerende zaak als de persoonlijke band die tussen de erflater en de erfgenaam bestaat. Geen van beide criteria is afhankelijk van de woonplaats van de erflater of de erfgenaam (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Jäger, punt 44, Eckelkamp e.a., punt 61, en Arens-Sikken, punt 55).  
         50 Daarenboven beschouwt de Duitse regeling in beginsel zowel de verkrijger van een erfenis tussen niet-ingezetenen als die van een erfenis waarbij ten minste één ingezetene betrokken is, als belastingplichtigen voor de erfbelasting over in Duitsland gelegen onroerende zaken. Volgens deze regeling worden de nalatenschappen tussen niet-ingezetenen en die waarbij een ingezetene betrokken is, voor de berekening van de erfbelasting over in Duitsland gelegen onroerende zaken slechts verschillend behandeld wat de belastingvrije som betreft. De belastinggroep en het belastingtarief als bedoeld in de §§ 15 en 19 ErbStG worden daarentegen volgens dezelfde regels bepaald.  
         51 Wanneer een nationale regeling, ten behoeve van de belastingheffing op een door vererving verkregen onroerende zaak die in de betrokken lidstaat is gelegen, de niet-ingezeten erfgenamen die deze zaak hebben verkregen van een niet-ingezeten erflater enerzijds en de niet-ingezeten of ingezeten erfgenamen die een dergelijke zaak hebben verkregen van een ingezeten erflater, alsook de ingezeten erfgenamen die diezelfde zaak hebben verkregen van een niet-ingezeten erflater anderzijds, op voet van gelijkheid behandelt, kunnen deze erfgenamen in het kader van dezelfde belastingheffing niet verschillend worden behandeld wat de toepassing van een belastingvrije som voor deze onroerende zaak betreft, zonder dat de eisen van het Unierecht worden geschonden. Door de aan deze twee categorieën van personen toevallende nalatenschappen, afgezien van de hoogte van de belastingvrije som waar de erfgenaam aanspraak op kan maken, gelijk te behandelen, heeft de nationale wetgever immers erkend dat tussen die categorieën, wat de modaliteiten en de voorwaarden voor inning van de erfbelasting betreft, geen enkel objectief verschil in situatie bestaat dat een verschil in behandeling kan rechtvaardigen (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Eckelkamp e.a., punt 63, Arens-Sikken, punt 57, en Mattner, punt 38).”  
       
       
     
     
       8.5 
       
         Het HvJ EU gaat er dus aan voorbij dat bij een vererving waarbij een ingezetene betrokken is, de grondslag van heffing van erfbelasting bestaat uit de gehele verkrijging (waardoor de tariefprogressie toeslaat die hij in de zaak  Arens-Sikken  van doorslaggevend belang achtte) en niet uit slechts het Duitse situsgoed. Relevant acht hij slechts dat in beide gevallen de onroerende zaak naar dezelfde waarde en hetzelfde van verwantschap afhankelijke progressieve tarief aan erfbelasting wordt onderworpen. Het arrest  Welte  lijkt daarmee onverenigbaar met de  Schumacker -leer die het HvJ EU volgt in zijn arresten over de inkomstenbelasting, die immers bij buitenlands belastingplichtigen evenzeer naar het voor inwoners en niet-inwoners op dezelfde wijze bepaalde broninkomen en naar hetzelfde tarief geheven wordt, waarbij evenzeer noch de bepaling van de omvang van dat broninkomen, noch het tarief “afhankelijk is van de woonplaats” van de betaler of de ontvanger van dat broninkomen. Het HvJ EU overweegt weliswaar in  Welte  dat het enkele verschil tussen beperkte en onbeperkte belastingplicht geen grond is om geen vrijstelling toe te kennen: 
         “52 Met de Duitse en de Belgische regering moet inderdaad worden erkend dat de heffingsgrondslag voor de erfbelasting van een niet-ingezeten erfgenaam die in Duitsland voor deze belasting beperkt belastingplichtig is, in de bewoordingen van deze regeringen zelf „in beginsel” lager is dan die van een ingezeten of niet-ingezeten erfgenaam die in deze lidstaat voor deze belasting onbeperkt belastingplichtig is.  
         53 Dat kan echter geen afbreuk doen aan de voorgaande vaststellingen, aangezien de belastingvrije som waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling voorziet, geenszins verschilt naargelang van de hoogte van de heffingsgrondslag voor de erfbelasting, maar ongewijzigd blijft wat de hoogte daarvan ook moge zijn. Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt namelijk dat die belastingvrije som automatisch aan elke erfgenaam wordt toegekend op de enkele grond dat hij in Duitsland aan erfbelasting onderworpen is, om te verzekeren dat een deel van het gezinsvermogen door de vermindering van het totale bedrag van de nalatenschap wordt vrijgesteld. Net zoals deze hoedanigheid van belastingplichtige geenszins afhangt van de woonplaats, gelet op het feit dat volgens de betrokken regeling iedere verwerving van een in Duitsland gelegen onroerende zaak aan erfbelasting is onderworpen, ongeacht of de erflater en de erfgenaam ingezetenen dan wel niet-ingezetenen zijn, geldt de doelstelling van gedeeltelijke vrijstelling van het gezinsvermogen gelijkelijk voor alle personen die in Duitsland aan erfbelasting zijn onderworpen, ongeacht of zij ingezetenen dan wel niet-ingezetenen zijn, daar deze vrijstelling het totale bedrag van de nalatenschap beoogt te verminderen.”  
       
       
       
         Maar dat weerlegt geenszins het terechte Schumacker-argument van de Duitse en Belgische regeringen, want ook de belastingvrije sommen in de inkomstenbelasting “[verschillen] geenszins (…) naargelang van de hoogte van de heffingsgrondslag” voor de inkomstenbelasting, en ook in de inkomstenbelasting wordt “die belastingvrije som automatisch aan elke [belastingplichtige] (…) toegekend op de enkele grond dat hij in [het binnenland] aan [inkomstenbelasting] onderworpen is, om te verzekeren dat een deel van het gezins[inkomen] door de vermindering van het totale bedrag van [het inkomen] wordt vrijgesteld.” Voor de inkomstenbelasting geldt evenzeer dat “deze hoedanigheid van belastingplichtige geenszins afhangt van de woonplaats, gelet op het feit dat volgens de betrokken regeling iedere verwerving [van inkomsten uit] een in Duitsland gelegen [bron] aan [inkomsten]belasting is onderworpen, ongeacht of de [betaler] en de [ontvanger] ingezetenen dan wel niet-ingezetenen zijn, geldt de doelstelling van gedeeltelijke vrijstelling van het gezins[inkomen] gelijkelijk voor alle personen die in Duitsland aan [inkomsten]belasting zijn onderworpen, ongeacht of zij ingezetenen dan wel niet-ingezetenen zijn, daar deze vrijstelling het totale bedrag van [het inkomen] beoogt te verminderen.”  
       
       
     
     
       8.6 
       Het door het Hof aangelegde criterium om  Welte  van  Schumacker  te onderscheiden (hangt het doel van de vrijstelling samen met (niet-)ingezetenschap van de belastingplichtige?), onderscheidt die twee zaken dus juist  niet  van elkaar. Ook in de inkomstenbelastingen heeft het doel van belastingvrije sommen en andere persoonlijke tegemoetkomingen niets te maken met woonplaats, maar – uiteraard – met de persoon, met name de (veronderstelde) draagkracht van de belastingplichtige.  
       
     
     
       8.7 
       
         Gladpootjes probeert in  H&I  2010/7.10 het verschil in uitkomst tussen  Schumacker  en  Mattner  als volgt te verklaren: 
         “ Comparison between taxpayers with unlimited liability and those with limited liability 
         The settled case law that there is a difference between residents and non-residents is based on the fact that the first group has an unlimited tax liability and the second group a limited tax liability. We must keep in mind that this case law concerns mainly income tax. It is essential to investigate what the background of a certain exemption is. The background of the tax exemption in the income tax is usually based on the presumption that below a certain subsistence level, no tax is due. Apparently, the purpose of the tax exemption for gifts is a different one. The exemption depends on the family relation. The residence is irrelevant. See para. 36 of the judgement. From that point of view, there is no justification to treat Ms Mattner less favourably than a resident of Germany.”  
       
       
     
     
       8.8 
       Het Hof acht in Mattner echter niet het feit dat verwantschap medebepalend is beslissend, maar slechts dat de vrijstellingbepalende factor (verwantschap) niet samenhangt met inwonerschap. Exact hetzelfde geldt echter voor de vrijstellingbepalende factoren in de inkomstenbelasting. Bovendien is verwantschap juist bij uitstek een persoonlijke omstandigheid, die bovendien samenhangt met maatschappelijke of juridische zorgplicht jegens nabestaande verwanten en dus niet objectief met het object van verkrijging. 
       
     
     
       8.9 
       Wel is het zo dat in het Duitse systeem van schenk- en erfbelasting ook verkrijgers van niet-ingezeten erflaters in aanmerking kwamen voor de partnervrijstelling, namelijk als zij ingezetene waren. Maar dan werden zij ook onbeperkt belast (voor hun volle verkrijging, waar ook gesitueerd) en dus als binnenlanders behandeld. 
       
     
     
       8.10 
       
         Het Hof vergelijkt Welte’s geval met het geval waarin erflater of verkrijger ingezeten was en alleen situsgoederen vererven. Hij veronachtzaamt dus de door Welte wel degelijk eveneens verkregen niet-situsgoederen (de banktegoeden; 38% van zijn verkrijging): 
         “54 De verkrijger van een nalatenschap waarvan de heffingsgrondslag in Duitsland, zoals bij Welte in het hoofdgeding, enkel bestaat uit een in deze lidstaat gelegen onroerende zaak, kan dus, anders dan Welte, aanspraak maken op de belastingvrije som van 500 000 EUR, indien hij een dergelijk goed heeft verkregen van een in Duitsland woonachtige persoon met wie hij gehuwd was dan wel indien hij in Duitsland woonde en dat goed heeft verkregen van een niet in Duitsland woonachtige persoon met wie een huwelijksband bestond.”  
       
       
     
     
       8.11 
       Het Hof vergelijkt dus met de binnenlandse-boedelmethode mét (volle) vrijstellingen. 
       
     
     
       8.12 
       
         Vervolgens herhaalt het Hof dat, nu de hoogte van de belastingvrije som niet afhangt van de hoogte van de grondslag, maar van de hoedanigheid van belastingplichtige, aan Welte de volle belastingvrije som toekomt, ook al wordt slechts 62% van zijn verkrijging door Duitsland belast: 
         “55 Aangezien de hoogte van de belastingvrije som niet afhankelijk is van de hoogte van de heffingsgrondslag, maar wordt toegekend aan de erfgenaam als belastingplichtige, is de beperkte belastingplicht van de niet-ingezeten erfgenaam van een niet-ingezeten erflater dus geen omstandigheid die ertoe kan leiden dat de situatie van deze erfgenaam, gelet op de belastingvrije som, objectief verschilt van de situatie van de niet-ingezeten erfgenaam van een ingezeten erflater dan wel van die van de ingezeten erfgenaam van een ingezeten of niet-ingezeten erflater.  
         56 Hieruit volgt dat de situatie van Welte in het hoofdgeding vergelijkbaar is met die van elke erfgenaam die door vererving een in Duitsland gelegen onroerende zaak verkrijgt van een overleden persoon die in deze lidstaat woonde en met wie hij gehuwd was, alsmede met die van een in Duitsland woonachtige erfgenaam die deze zaak verkrijgt van een overleden echtgenoot die niet in deze lidstaat woonde.”  
       
       
     
     
       8.13 
       Deze redenering is mijns inziens onbegrijpelijk in het licht van ’s Hofs  Schumacker -leer, nu, zoals gezegd, in de inkomstenbelasting, waar het Hof wél vasthoudt  aan zijn  Schumacker -leer, de hoogte van de belastingvrije som evenmin afhangt van de hoogte van het inkomen, maar eveneens alleen van de hoedanigheid van (onbeperkt) belastingplichtige. 
       
     
     
       8.14 
       
         Paternotte schreef in  H&I  2013/166 onder de uitspraak in de zaak  Welte : 
         “The tax allowance for an inheritance acquired by a fully liable taxpayer from his deceased spouse (or parent as in the Mattner case) seems te be observed by the CJ in the same way it observed directly related costs in cases such as Eckelkamp (ECJ 11 September 2008, Case C-11/07 Eckelkamp e.a., ECR I-6845) and Arens-Sikken (ECJ 11 September 2008, C-43/07 Arens-Sikken, ECR I-6887). I refer to paras 55 and 56, where the CJ compares the limited liable taxpayer inheriting a German immoveable property to a fully liable taxpayer inheriting (only) a (German) immoveable property of the same value. In my opinion, this goes too far. From the facts, it is clear that Mr Welte inherited a total value of EUR 532,197, of which EUR 329,000 (62%) is taxed in Germany. Would not the restriction of the free movement of capital be taken away if Germany allowed a tax allowance of 62% of EUR 500,000?” 
       
       
       
         Ik meen dat het antwoord op die vraag bevestigend luidt: wordt aan een beperkt belastingplichtige een percentage van de belastingvrije som die geldt voor onbeperkt belastingplichtigen toegekend dat gelijk is aan het percentage van de totale verkrijging dat door Duitsland belast wordt, dan is geen sprake van enige ongelijke behandeling, maar juist van nationale behandeling. Dit (correcte) systeem is echter door het Hof voor de inkomstenbelasting afgewezen in de zaken  Gilly  en  De Groot : in die zaken heeft het Hof expliciet verklaard dat de bronstaat  niet  (enig deel van) de vrijstellingen en persoonlijke tegemoetkomingen aan niet-inwoners hoeft toe te kennen die hij wél aan inwoners toekent  (tenzij zij in de bronstaat geheel of nagenoeg geheel hun totale inkomen verdienen). 
       
       
     
     
       8.15 
       In  Welte  verwerpt het Hof ten slotte Duitsland’s beroep op dwingende reden van algemeen belang, met name de noodzaak om de samenhang binnen het Duitse belastingstelsel te bewaren en de doeltreffendheid van fiscale controles te verzekeren, zulks met verwijzing naar  Mattner , punt 54 (zie 8.2 hierboven). 
       
     
     
       8.16 
       Gegeven de onverenigbaarheid van het in oktober 2013 gewezen arrest  Welte  voor de erfbelasting met ’s Hofs vaste  Schumacker / De Groot -jurisprudentie voor de inkomstenbelasting, heeft u in december 2013 terecht in zaak C-14/14,  X v Staatssecretaris ,  het HvJ EU prejudicieel de vraag voorgelegd of bij de vergelijking van de effectieve belastingdruk voor een niet-ingezetene (onderworpen aan dividendbelasting) met die voor een ingezetene (onderworpen aan box 3 van de inkomstenbelasting) ook het voor ingezetenen geldende heffingsvrije vermogen in box 3 in aanmerking moet worden genomen, en zo ja, in hoeverre.  
       
     
     
       8.17 
       Kennelijk inziende dat zijn  Schumacker -jurisprudentie toch niet zo gelukkig is, lijkt het Hof die jurisprudentie thans te beperken tot de inkomstenbelasting. Bij de erfbelastingen is hij een andere koers gaan varen, terecht  niet  accepterende dat de situsstaat nationale behandeling van beperkt belastingplichtigen c.q. in grensoverschrijdende situaties weigert. Het is rechtspolitiek lastig om zichtbaar terug te komen op de helaas nogal expliciete arresten  Gilly  en  De Groot , hetgeen de moeilijk te volgen en, naar boven bleek, inadequate en niet-overtuigende redenering van het Hof in de geciteerde erfbelastingzaken kan verklaren. Het resultaat van die moeizame en inadequate redenering is echter wel duidelijk én mijns inziens correct: zij leidt tot de verplichting van de situsstaat om nationale behandeling te verlenen, hoewel het Hof de bronstaat daartoe in  Schumacker  en  De Groot  nog  niet  verplicht achtte voor de inkomstenbelasting. Hopelijk betekent deze erfbelastingrechtspraak dat op termijn de onjuiste  Schumacker -leer ook voor de inkomstenbelasting ten grave gedragen zal worden en niet-inwoners ook voor die belasting nationale behandeling deelachtig zal worden (hetgeen betekent: niet slechter dan fractionele belastingheffing: niet slechter dan bij toekenning van vrijstellingen en tegemoetkomingen naar rato van het deel van de totale grondslag dat door de situs/bronstaat belast wordt). 
       
     
   
   
     
       9 Toepassing op belanghebbendes zaak en beoordeling van het middel 
     
       9.1 
       Was de erflater inwoner geweest, dan zou de gehele nalatenschap bij de belanghebbende in het successierecht zijn betrokken en zou haar een partnervrijstelling zijn toegekend ad minimaal € 149.622 en maximaal € 532.667, afhankelijk van te imputeren pensioenrechten (zie 5.1). Niet in geschil is dat de partnervrijstelling dan hoger zou zijn geweest dan belanghebbendes verkrijging ad € 345.799. Haar verkrijging zou dus onbelast zijn geweest. Nu de erflater niet in Nederland woonde, heeft de belanghebbende naar intern recht geen aanspraak op enige vrijstelling. Daar staat tegenover dat van haar verkrijging alleen de Nederlandse situsgoederen (de onroerende zaken ter waarde van € 270.799) in het recht van overgang worden betrokken. Vast staat niettemin dat de belanghebbende zwaarder wordt belast dan wanneer de erflater in Nederland zou hebben gewoond.  
       
     
     
       9.2 
       Uit de geciteerde zaken  Barbier  en  Arens-Sikken  blijkt dat het zwaarder belasten van een nalatenschapsobject bij een niet-ingezeten erfgenaam dan bij een ingezeten erfgenaam een beperking van het vrije kapitaalverkeer is. Tussen belastingplichtigen die niet dezelfde vestigingsplaats hebben, kan onderscheid echter toegestaan zijn (art. 65(1)(a) VwEU) mits het geen willekeurige discriminatie of verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer oplevert (art. 65(3) VwEU). Beslissend is in casu of het onderscheid dat de Nederlandse wetgeving maakt, nl. naar woonplaats van de erflater, verklaard wordt door objectief verschillende situaties, of gerechtvaardigd wordt door dringende eisen van algemeen belang zoals fiscale coherentie of evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. 
       
     
     
       9.3 
       Het doel van de Nederlandse partnervrijstelling lijkt vergelijkbaar met dat van de Duitse vrijstelling in de zaak  Welte : rekening houden met een uit familieverhoudingen (verwantschap) voortkomende verwachting (behoud van een gelijkwaardige sociale positie) en met een verplichting tot voorziening in levensonderhoud (verzorgingsgedachte). Bij de Duitse vrijstelling in de zaak  Welte  ging het volgens het HvJ EU er "om te verzekeren dat een deel van het gezinsvermogen door de vermindering van het totale bedrag van de nalatenschap wordt vrijgesteld." Evenals de Duitse vrijstelling in  Welte , wordt de Nederlandse partnervrijstelling in het successierecht aan de verkrijger toegekend ongeacht diens woonplaats. Bezien vanuit de doelstelling van de partnervrijstelling (verzekeren dat een deel van het gezinsvermogen door de vermindering van het totale bedrag van de nalatenschap wordt vrijgesteld), bevinden erfgenamen van niet-ingezetenen zich dan volgens het HvJ EU in een vergelijkbare situatie als erfgenamen van ingezetenen, zodat volgens het HvJ EU zijn  Schumacker -leer niet van toepassing is. Al is ‘s Hofs redengeving mijns inziens, zoals boven bleek, niet goed te volgen (ook in de inkomstenbelasting hangt de omvang van de belastingvrije som niet af van de omvang van de belastinggrondslag), het doel en resultaat van die redengeving, nl. dat de discriminerende  Schumacker/De Groot -leer buiten toepassing blijkt, juich ik toe. 
       
     
     
       9.4 
       Wat betekent dat voor de belanghebbende? Mijns inziens volgt uit  Mattner  en  Welte  dat van de in 6.11 beschreven methoden om te bepalen welk bedrag aan successierecht in de binnenlandsituatie geheven zou zijn over het verkrijgingsobject (het referentiebedrag), alleen de fractionele methode overblijft,  i.e.  de methode waarin het successierecht wordt bepaald dat in geval van een binnenlandse erflater door de verkrijger(s) verschuldigd zou zijn geweest (dus over de gehele nalatenschap, althans de gehele verkrijging, na toepassing van vrijstellingen), waarvan vervolgens een evenredig deel – naar rato van de waarde – wordt toegerekend aan de verkrijging van de Nederlandse onroerende zaak. Van de verkrijger(s) van de niet-ingezeten erflater mag niet meer dan die fractie geheven worden. De tweede in 6.11 beschreven methode, de binnenlandse-boedelmethode, waarin wordt vergeleken met de (intern niet-bestaande) situatie waarin de erflater in Nederland zou wonen en alleen het binnenlandse deel van de boedel (het situsgoed) in het successierecht zou worden betrokken,  zonder  recht op vrijstellingen, is mijns inziens niet meer toegestaan na  Welte . Mét vrijstellingen is deze methode duidelijk nog wel toegestaan, maar dan gaat zij verder dan de Nederlandse grondwet toelaat, want alsdan zou de Nederlandse wet verder buiten toepassing worden gelaten dan waartoe EU-recht dwingt. EU-recht eist immers niet een betere dan nationale behandeling van beperkt belastingplichtigen: verder dan fractionele heffing hoeft de situsstaat niet te gaan. 
       
     
     
       9.5 
       U kunt de toerekeningsmethode mijns inziens in casu echter in het midden laten. De belanghebbende heeft ingevolge het arrest  Welte  recht op de partnervrijstelling ex art. 32(1)(4º) Sw, en nu niet in geschil is dat de waarde van de door haar verkregen Nederlandse onroerende zaken zowel bij een 100%-toerekening als bij een 78%-toerekening van die vrijstelling aan die Nederlandse situszaken achter blijft bij het bedrag van die vrijstelling, is door haar hoe dan ook geen recht van overgang verschuldigd.  
       
     
     
       9.6 
       De Staatssecretaris acht relevant dat de Duitse echtgenotenvrijstelling ook geldt als slechts een deel van de totale nalatenschap door Duitsland belast wordt, namelijk als een ingezetene erft van een niet-ingezeten erflater. Alsdan wordt niet de gehele nalatenschap belast door Duitsland, maar alleen de (volle) verkrijging (waar ook gelegen) van ingezeten verkrijgers. In het Nederlandse stelsel is er wél altijd verband tussen het al dan niet gelden van de partnervrijstelling en het al dan niet belasten van de gehele nalatenschap.  
       
     
     
       9.7 
       Net als de Duitse, strekt de Nederlandse partnervrijstelling tot verkleining van de belastbare verkrijging van de langstlevende partner en niet tot verkleining van de totale belastbare boedel. De omvang van de totale boedel heeft geen invloed op de hoogte van de partnervrijstelling. (Ook) voor de Nederlandse partnervrijstelling is dus niet relevant of bij de partner slechts een deel van de nalatenschap wordt belast. Mijns inziens is slechts het met de heffingsgrondslag (de verkrijging) gelegde verband van belang: wordt in grensoverschrijdende gevallen over een beperkter grondslag geheven dan waarover geheven wordt in overigens vergelijkbare interne gevallen, dan kan de vrijstelling in dezelfde verhouding (van het belaste deel ten opzichte van de totale verkrijging) beperkt worden. 
       
     
   
   
     
       10 Conclusie 
     Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
   
   
      	Brief van de belanghebbende aan de Inspecteur van 23 november 2010, bijlage 15 bij het tiendagenstuk in eerste aanleg van de Inspecteur van 10 oktober 2013. 
   
   
      	Rechtbank te Breda 24 december 2010, nr. AWB 10/336, niet gepubliceerd. 
   
   
      	HR 22 juli 2012, nr. 11/04536, ECLI:NL:HR:2012:BW8998,  V-N  2012/54.1.8,  NTFR  2012/1579. 
   
   
      	HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 ( Schumacker ),  Jur. EG  1995, p. I-0225, na conclusie Léger; ECLI:NL:XX:1995:AV8223;  BNB  1995/187, met noot Daniëls;  V-N  1995/1129;  FED  1995/521, met noot Kamphuis. 
   
   
      	HvJ EG 16 oktober 2008, zaak C-527/06 ( Renneberg ),  Jur. EG  2008, p. I-7735, na conclusie Mengozzi, ECLI:NL:XX:2008:BG4361,  BNB  2009/50 met noot Burgers,  V-N  2008/51.14,  NTFR  2008/2144 met noot Noordenbos,  NJ  2009/75 met noot Mok. 
   
   
      	HvJ EU C-181/12 ( Welte ), nog niet gepubliceerd, na conclusie Mengozzi;  V-N  2013/51.20.1;  NTFR  2013/2173 met noot Korving. 
   
   
      	HR 29 mei 2009, na conclusie Wattel, nr. 39819 bis, ECLI:NL:HR:2009:BH1822,  BNB  2009/209 met noot Meussen,  V-N  2009/27.28 met noot van de Redactie,  NTFR  2009/1238 met noot Monteiro. 
   
   
      	HR 22 juni 2012, nr. 11/04536, ECLI:NL:HR:2012:BW8998,  V-N  2012/54.1.8,  NTFR  2012/1579. 
   
   
      	Rechtbank te Breda 24 december 2010, nr. AWB 10/336, niet gepubliceerd. 
   
   
      	Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch 2 september 2011, nr. 11/00040, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2920,  V-N  2011/67.1.4. 
   
   
      	HR 22 juli 2012, nr. 11/04536, ECLI:NL:HR:2012:BW8998,  V-N  2012/54.1.8,  NTFR  2012/1579. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2008/09, 31 930 (Wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten), nr. 3 (MvT), p. 7-8. 
   
   
      	Art. 24 Successiewet 1817; zie  Kamerstukken II  1817/18, VIII, nr. 4B, p. 51. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1816/17, XVI (Heffing van het regt van successie), nr. 3 (Memorie), p. 249. De vrijstelling was in het oorspronkelijke ontwerp opgenomen in art. 11. 
   
   
      	J.P. Sprenger Van Eyk & B.J. de Leeuw (bew.),  De wetgeving op het recht van successie van overgang en van schenking , Den Haag: Martinus Nijhoff 1930, p. 1024. In 1917 werd het bedrag van ƒ 500 verhoogd naar ƒ 1000 en maximum van ƒ 1.500 verhoogd naar vijfmaal de hoogte van de ‘algehele vrijstelling’. De hoogte van de algehele vrijstelling kon variëren door de verhoging in verband met de aanwezigheid minderjarige kinderen. In 1921 werd het maximum opnieuw verhoogd, naar tienmaal de hoogte van de ‘algehele vrijstelling’. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1877/78, 126 (Regt van successie en van overgang bij overlijden in de regte linie), nr. 3 (MvT), p. 2. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1909/10, 130 (Nadere regeling van de rechten van successie en van overgang bij overlijden), nr. 3 (MvT), p. 5. 
   
   
      	J.P. Sprenger Van Eyk & B.J. de Leeuw (bew.),  De wetgeving op het recht van successie van overgang en van schenking , Den Haag: Martinus Nijhoff 1930, p. 823. 
   
   
      	J.P. Sprenger Van Eyk & B.J. de Leeuw (bew.),  De wetgeving op het recht van successie van overgang en van schenking , Den Haag: Martinus Nijhoff 1930, p. 844 en 968. 
   
   
      	Art. 32 Sw (tekst 1956). 
   
   
     
       Kamerstukken II  1948, 915 (Heffing van de rechten van successie, van schenking en van overgang), nr. 3 (MvT), p. 5. 
   
   
     
       Kamerstukken I  1946/47,231, nr. 231, p. 7. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1965/66, 8 407 (Wijziging van de Successiewet 1956), nr. 3 (MvT), p. 4. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1979/80, 16 016 (Wijziging van de Successiewet 1956 en van enige andere wetten) nr. 3 (MvT), p. 2-3. 
   
   
      	Thans, 2014: € 627.367 (minimaal € 162.071 na pensioenimputatie). 
   
   
     
       Kamerstukken II  2008/09, 31 930, nr. 9 (NnavV), p. 12. 
   
   
      	De vrijstelling verviel immers geheel als de verkrijging een bepaald bedrag te boven ging (drempelvrijstelling). 
   
   
      	HvJ EG 11 december 2003, zaak C-364/01 ( Barbier ),  Jur. EG  2003, p. I-15013, na conclusie Mischo, ECLI:NL:XX:2003:AV1409,  BNB  2004/178 met noot Meussen,  V-N  2003/63.16,  NTFR  2004/115 met noot Monteiro,  FED  2004/108 met noot Thomas. 
   
   
     
       V-N  2003/63.16 
   
   
      	HvJ EG 11 september 2008, zaak C-43/07 ( Arens-Sikken ),  Jur. EG  2008, p. I-6887, conclusie Mazák, ECLI:NL:XX:2008:BF1285,  BNB  2009/48 met noot Meussen,  V-N  2008/43.20,  NTFR  2008/1994 met noot De Kroon,  NJ  2008/603 met noot Mok. 
   
   
      	HR 29 mei 2009, na conclusie Wattel, nr. 39819 bis, ECLI:NL:HR:2009:BH1822,  BNB  2009/209 met noot Meussen,  V-N  2009/27.28 met noot van de Redactie,  NTFR  2009/1238 met noot Monteiro. 
   
   
      	HR 29 mei 2009, na conclusie Wattel, nr. 39819 bis, ECLI:NL:HR:2009:BH1822,  BNB  2009/209 met noot Meussen,  V-N  2009/27.28 met noot van de Redactie,  NTFR  2009/1238 met noot Monteiro. 
   
   
      Volgens NRC-Stijlboek heette de rede van Cicero (1ste eeuw v.Chr.) waarop deze term teruggaat, (oratio) de domo sua: “(rede) over zijn eigen huis''. 
   
   
      	Rechtbank te Breda 24 december 2010, nr. AWB 10/336, niet gepubliceerd. 
   
   
      	Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch 2 september 2011, nr. 11/00040, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2920,  V-N  2011/67.1.4. 
   
   
      	HR 22 juli 2012, nr. 11/04536, ECLI:NL:HR:2012:BW8998,  V-N  2012/54.1.8,  NTFR  2012/1579. 
   
   
      	HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 ( Schumacker ),  Jur. EG  1995, p. I-0225, na conclusie Léger; ECLI:NL:XX:1995:AV8223;  BNB  1995/187, met noot Daniëls;  V-N  1995/1129;  FED  1995/521, met noot Kamphuis, r.o. 31. 
   
   
      	HvJ EG 14 september 1999, zaak C-391/97 (Gschwind),  Jur. EG  1999, p. I-5451, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer; ECLI:NL:XX:1999:AV2314;  BNB  2001/78, met noot Burgers;  V-N  1999/43.30, punt 26, en HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-39/10 ( Commissie v. Estland ), nog niet gepubliceerd, na conclusie Jääskinen; ECLI:NL:XX:2012:BW6086;  V-N  2012/27.13.1;  NTFR  2012/1371 met noot Fijen, r.o. 51. 
   
   
     
       Schumacker , r.o. 22 en 23. 
   
   
      	Vgl. HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 ( De Groot ),  Jur. EG  2002, p. I-11819, na conclusie Léger; ECLI:NL:XX:2002:AF2164;  BNB  2003/182, met noot Meussen;  V-N  2002/61.6. 
   
   
      	Zie onder meer Terra/Wattel, European Tax Law, sixth edition 2012, para. 21.4, en P.J. Wattel, ‘Schumacker: een spectaculair onjuist arrest’, in: T.W.B. Beukers, H.J. van Harten en S. Prechal,  Het recht van de Europese Unie in 50 klassieke arresten , Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 250-258. 
   
   
      	Idem. 
   
   
      	HvJ EG 22 april 2010, zaak C-510/08 ( Mattner ),  Jur. EG  2010, p. I-3553, ECLI:NL:XX:2010:BM3196,  V-N  2010/30.18,  NTFR  2010/1452 met noot Monteiro,  NJ  2010/413 met noot Mok. 
   
   
      	HvJ EU 17 oktober 2013, zaak C-181/12 ( Welte ), nog niet gepubliceerd, na conclusie Mengozzi;  V-N  2013/51.20.1;  NTFR  2013/2173 met noot Korving. 
   
   
      Het vrije kapitaalverkeer was niettemin van toepassing omdat die EU-verkeersvrijheid zich als enige ook uitstrekt tot derdelandengevallen; zie (thans) art. 63 VwEU. 
   
   
      	Gladpootjes wijst hierop in zijn noot onder het arrest  Mattner  in  H&I  2010/7.10. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld de onjuiste arresten in de zaken HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot),  Jur. EG  2002, p. I-11819, na conclusie Léger; ECLI:NL:XX:2002:AF2164;  BNB  2003/182, met noot Meussen;  V-N  2002/61.6 en HvJ EG 16 oktober 2008, zaak C-527/06 (Renneberg),  Jur. EG  2008, p. I-7735, conclusie Mengozzi, ECLI:NL:XX:2008:BG4361,  BNB  2009/50 met noot Burgers,  V-N  2008/51.14,  NTFR  2008/2144 met noot Noordenbos,  NJ  2009/75 met noot Mok.. 
   
   
      	HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly),  Jur. EG  1998, p. I-2793, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer;  BNB  1998/305, met noot Burgers;  V-N  1998/28.5, r.o. 50, laatste volzin, en HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot),  Jur. EG  2002, p. I-11819, na conclusie Léger; ECLI:NL:XX:2002:AF2164;  BNB  2003/182, met noot Meussen;  V-N  2002/61.6, r.o. 98-102. 
   
   
      	De zaak is door u verwezen bij arrest van 20 december 2013, na conclusie Wattel van 25 april 2013, nr. 12/04717, ECLI:NL:HR:2013:1774,  BNB  2014/66 met noot Albert,  V-N  2014/2.14 met noot van de Redactie,  FutD  2013/3084.