ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2016:1932

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2016:1932 Rechtbank Oost-Brabant , 21-04-2016 / 4362961 / 15-9037

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2016-04-21

Zaaknummer: 4362961 / 15-9037

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2016:1932

---

Geschil met betrekking tot uitvoering serviceovereenkomst: tekortkoming en verzuim.

RECHTBANK OOST-BRABANT 
     Civiel Recht 
     Zittingsplaats Eindhoven 
     
     
       Zaaknummer	: 4362961 
       Rolnummer	: 15-9037 
       Uitspraak	: 21 april 2016 
     
     
     
       in de zaak van:  
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap [C.] Constructie en Stalinrichtingen B.V., 
     
       
         2. de besloten vennootschap [C.] Agri B.V. , 
       beiden gevestigd te [plaats] ,  
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       gemachtigde: Lysias Juristen te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo, 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
   
   
     
       1 de maatschap [de maatschap v. R] , 
     gevestigd te [plaats] ,  
     
       2. [mevrouw Van R.] , 
     wonende te [plaats] , 
     
       3. [de heer Van R.] , 
     
       wonende te [plaats] ,  
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie  
       gemachtigde: mr. C. van Schaik, advocaat te Zwolle. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud, “ [C.] ” en “ [Van R.] ”  worden genoemd. Waar nodig zullen partijen afzonderlijk worden aangeduid als “ [C.] Constructie”, “ [C.] Agri” en “ [de maatschap v. R] ”.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding 
     
       1.1. 
       Dit blijkt uit het volgende: 
       
         
           het tussenvonnis van 26 november 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie (met producties); 
         
         
           de akte tot wijziging en vermeerdering van eis in reconventie (met producties); 
         
         
           de comparitie na antwoord (hierna: de zitting), gehouden op 17 maart 2016, waarbij de griffier aantekeningen heeft gemaakt.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Tot slot is opnieuw vonnis bepaald.  
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende 
         weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast.  
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [C.] – meer specifiek [C.] Agri – exploiteert een service- en toeleveringsbedrijf. [C.] is dealer van melksystemen van [D.] . 
       
     
     
       2.3. 
       
        [Van R.] exploiteert een melkveehouderijbedrijf. In 2010 is het bedrijf verhuisd naar de huidige locatie te [plaats] .  
       
     
     
       2.4. 
       
        [Van R.] heeft medio 2009 drie [D.] melkrobots (VrijwilligMelk-Systeem, hierna incidenteel aangeduid als: VMS) gekocht van [C.] Agri. De melkrobots zijn in gebruik genomen op 12 oktober 2010.  
       
     
     
       2.5. 
       Het opleveringsformulier is op 7 februari 2011 ondertekend door/namens [D.] , [C.] Agri en [Van R.] . Op dit formulier hebben de klant en de installateur, onder meer en voor zover thans relevant, verklaard dat de aarding en elektriciteit door een erkend installatiebedrijf werden verzorgd.  
       
     
     
       2.6. 
       Tussen [D.] en [de maatschap v. R] is, met betrekking tot de drie aangekochte melkrobots, een serviceovereenkomst type B/787 tot stand gekomen, waarvan de bijlagen met nummer 1 tot en met 5 (pagina 6 tot en met 12) onderdeel uitmaken. De overeenkomst is op 2 augustus 2010 namens [D.] ondertekend en op 30 maart 2011 namens [de maatschap v. R] . Op deze serviceovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van [D.] van toepassing verklaard.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 30 november 2011 heeft [D.] aan [Van R.] geschreven ervoor gekozen te hebben om het VMS in 2012 volledig bij de lokale dealer onder te brengen en voorts: 
       
       
         “ Naast de uitvoerende service verantwoordelijkheid zal met ingang van 1 januari 2012 ook het beheer, de verantwoordelijkheid en de facturering van de VMS servicecontracten overgedragen worden aan [D.] dealer in uw regio.  (…) 
       
       
       
         
           Wilt u reageren op deze overdracht van VMS service contracten, dan verzoeken wij u contact op te nemen met 
         
       
       
       
         
           	[C.] Agri BV te [plaats] 
            (…)” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
        [Van R.] heeft de ter zake van door [C.] geleverde materialen en verrichte werkzaamheden gestuurde facturen, mede uit hoofde van de gesloten servicecontracten, vanaf 17 juni 2014 onbetaald gelaten.  
       
     
     
       2.9. 
       Vanaf 29 oktober 2014 zijn de melkrobots door [Van R.] niet meer gebruikt.  
       
     
     
       2.10. 
       
        [C.] heeft omstreeks eind oktober 2014 het servicecontract met [Van R.] coulancehalve beëindigd.  
       
     
     
       2.11. 
       Bij schriftelijke aanmaning van 6 februari 2015 is [Van R.] door [C.] in gebreke gesteld, waarbij een termijn voor nakoming van haar betalingsverplichtingen van vijf werkdagen is gegeven.  
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 12 februari 2015 is namens [Van R.] om uitstel van betaling verzocht. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 6 maart 2015 is namens [Van R.] aan [C.] geschreven:  
       
       
         
           “(…) Uitstel 
         
         
           Namens [de maatschap v. R] verzoek ik u om uitstel. De reden hiervoor is dat ik op dit moment nog niet beschik over alle relevante informatie. Wij zijn de zaak aan het behandelen en een geschil wat als drie jaar lang speelt, is niet binnen een maand geregeld. De geleverde machine door uw cliënt vertoont al lange tijd gebreken. De machines staan sinds oktober 2014 stil. De gebreken zijn wij nu aan het inventariseren.  
         
       
       
       
         
           Opschortingsrecht 
         
         
           Zolang u uw verplichtingen uit de overeenkomst niet volledig en deugdelijk bent nagekomen, doet [de maatschap v. R] een beroep op haar opschortingsrecht. Het resterende bedrag van de factuur betaalt [de maatschap v. R] niet. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 12 maart 2015 en op 16 maart 2015 is namens [Van R.] aan [C.] een e-mail respectievelijk een brief gestuurd met de volgende inhoud: 
       
       
         
           “(…) Nakoming overeenkomst 
         
         
           
            [de maatschap v. R] heeft vastgesteld dat u toerekenbaar tekort bent geschoten in de nakoming van uw verplichtingen. Het machines functioneren niet goed. Namens [de maatschap v. R] verzoek ik u alsnog binnen vijf dagen na dagtekening aan te geven dat u de overeenkomst alsnog deugdelijk nakomt en wat u wilt ondernemen.  
         
       
       
       
         
           Toelichting 
         
         
           Het apparaat is vier en half jaar geleden gekocht. Na een half jaar vertoonde de machine al gebreken. De koeien worden namelijk niet leeg gemolken. Dat hebben diverse experts geconcludeerd. Cliënt heeft dat ook vele malen aan u aangegeven. Zolang het apparaat niet levert dat wat er gekocht is, stel ik u in gebreke. Voor de volledigheid voegen wij het rapport van de heer [de heer G.] , ter onderstreping van geconstateerde gebreken, hier nogmaals toe.  
         
       
       
       
         
           Verzuim 
         
         
           Indien u binnen de gestelde termijn van 5 dagen uw verplichtingen nakomt, voorkomt u dat u in verzuim raakt. In geval van verzuim staat het [de maatschap v. R] vrij rechtsmaatregelen te nemen en roep ik bij deze de ontbinding in.  
         
       
       
       
         
           Aansprakelijkheid 
         
         
           Verder houdt cliënt het recht voor om u aansprakelijk te stellen voor de schade die hij ondervindt. Hierbij stel ik u hierbij dan ook aansprakelijk voor alle schade en toekomstige schade. 
         
       
       
       
       
       
         
           Opschorting 
         
         
           Zolang u uw verplichtingen uit de overeenkomst niet volledig en deugdelijk bent nagekomen, doet [de maatschap v. R] een beroep op haar opschortingsrecht. Het resterende bedrag van de factuur betaalt [de maatschap v. R] niet. Als u uw verplichtingen uit de overeenkomst nakomt dat wil zeggen dat de machines naar behoren werken, maakt [de maatschap v. R] het bedrag aan u over. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       
        [C.] heeft op 14 april 2015 kennisgenomen van het rapport van de heer [de heer G.] , waaraan in de brief van 16 maart 2015 door [Van R.] wordt gerefereerd.  
       
     
     
       2.16. 
       Op of omstreeks 5 juni 2015 constateerde [C.] dat [Van R.] op het dak van zijn stal de volgende tekst had aangebracht:  
       
       
         
           “Koeien niet meer leeggemolken! Boer wel. [D.] en [C.] [plaats] bedankt…” 
         
       
       
     
     
       2.17. 
       Bij kort geding van 12 augustus 2015, aanhangig gemaakt door [D.] Zweden en [D.] en aangespannen tegen [Van R.] , is door partijen een gedeeltelijke schikking getroffen, onder meer inhoudende de verwijdering van de tekst op het dak en de toezegging van [D.] om de melkrobots tegen een redelijke prijs van [Van R.] te kopen.  
       
     
     
       2.18. 
       Op of omstreeks 13 augustus 2015 heeft [Van R.] de tekst van zijn dak verwijderd.  
       
     
     
       2.19. 
       
        [Van R.] is met [D.] Zweden en [D.] overeengekomen dat zij de drie melkrobots (terug)kopen voor een koopprijs van € 125.000,00. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
     
       3.1. 
       
         In hoofdlijnen weergegeven vordert [C.] : 
         I. [Van R.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 15.133,70; 
         II. [Van R.] te veroordelen om de op de stal aangebrachte tekst te verwijderen en verwijderd te houden; 
         III. [Van R.] te gebieden zich met onmiddellijke ingang te onthouden van het doen van misleidende, onjuiste en/of ongefundeerde mededelingen over [C.] en/of haar producten; 
         IV. [Van R.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom, indien zij handelt in strijd met het onder III. vermelde verbod en/of in gebreke blijft met de onder II. genoemde veroordeling; 
         V. Te verklaren voor recht dat [Van R.] onrechtmatig jegens [C.] handelen c.q. heeft gehandeld door de onder II. bedoelde tekst op het dak van hun stal te plaatsen en dat zij jegens [C.] aansprakelijk is voor de schade die [C.] daardoor heeft geleden en zal lijden,  
         te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. 
       
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [C.] legt daaraan ten grondslag, in het licht van de hiervoor weergegeven feiten en zakelijk weergegeven, dat in opdracht en voor rekening van [Van R.] diverse materialen zijn geleverd en werkzaamheden zijn verricht, onder andere uit hoofde van de gesloten serviceovereenkomst. Ondanks aanmaning(en) is [Van R.] in gebreke gebleven met betaling van de facturen vanaf 17 juni 2014. Omdat toezeggingen tot betaling niet werden nagekomen, heeft [C.] haar vordering ter incasso uit handen gegeven. [C.] maakt op grond van de wet aanspraak op vergoeding van de kosten daarvan, zijnde € 926,34 en vordert tevens de wettelijke handelsrente vanaf (primair) de vervaldata van de facturen.  
         
          [Van R.] heeft met het plaatsen van de tekst onrechtmatig jegens [C.] gehandeld, zodat [Van R.] gehouden is – naast het verwijderen en verwijderd houden van de tekst – de schade die [C.] hierdoor heeft geleden en lijdt te vergoeden.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [Van R.] erkent dat [C.] uit hoofde van de serviceovereenkomst werkzaamheden voor haar heeft verricht, maar betwist gehouden te zijn de gevorderde hoofdsom te betalen. Zij voert daartoe aan, zakelijk weergegeven, dat [C.] al vanaf januari 2012 niet in staat was om de problemen bij [Van R.] te verhelpen, zodat [C.] als eerste in gebreke verkeerde, als gevolg waarvan [Van R.] niet meer in gebreke kon raken door betaling achterwege te laten. [C.] verkeerde blijvend in verzuim. [Van R.] heeft om die reden haar betalingsverplichtingen vanaf juni 2014 opgeschort.  
         
          [Van R.] betwist met het plaatsen van de tekst op het dak onrechtmatig jegens [C.] te hebben gehandeld. Daarbij is de tekst inmiddels van het dak verwijderd. Reeds omdat [C.] niet heeft aangetoond schade te hebben geleden dan wel schade te lijden concludeert [Van R.] tot afwijzing van de ter zake ingestelde vorderingen.  
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [Van R.] heeft een tegenvordering ingesteld. Na wijziging en vermeerdering van eis vordert zij, in hoofdlijnen weergegeven: 
       - te verklaren voor recht dat het servicecontract tussen [C.] en [Van R.] per  
       17 maart 2015 buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel dit bij vonnis alsnog te ontbinden; 
       - [C.] te veroordelen tot betaling aan [Van R.] van de door [Van R.] geleden schade van € 712.736,00, 
       te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de akte tot wijziging en vermeerdering van eis in reconventie.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [Van R.] legt aan haar vordering ten grondslag, zakelijk weergegeven, dat [C.] bij de uitvoering van de serviceovereenkomst bij herhaling in verzuim is gebleven. Door het niet naar behoren functioneren van de melkrobots heeft [Van R.] schade geleden, welke schade aan [C.] toegerekend kan worden en door haar aan [Van R.] dient te worden vergoed.  
       
     
     
       3.6. 
       
        [C.] betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de serviceovereenkomst. Ontbinding van de serviceovereenkomst door [Van R.] is niet mogelijk, omdat zij op dat moment zelf in verzuim verkeerde. [C.] voert verder aan, zakelijk weergegeven, dat [Van R.] haar klachtplicht heeft geschonden en heeft nagelaten [C.] in verzuim te stellen, zodat zij reeds hierom niet gehouden is de gestelde schade te vergoeden. Tot slot wijst [C.] erop dat de aansprakelijkheid voor directe of indirecte gevolgschade in zowel de serviceovereenkomst als in de van toepassing zijnde MetaalUnie-voorwaarden is uitgesloten.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in conventie en reconventie 
     
       4.1. 
       De vorderingen in conventie en in reconventie zullen, gelet op de samenhang tussen de stellingen en verweren, hierna gezamenlijk worden behandeld.  
       
       
         
           Overdracht serviceovereenkomst en algemene voorwaarden  
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [D.] heeft met haar brief van 30 november 2011 [Van R.] geïnformeerd over, naar de kantonrechter begrijpt, de contractsovername van het VMS servicecontract door [C.] Agri. Aangenomen moet worden dat met ingang van 1 januari 2012 alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst zijn overgegaan op [C.] . Contractsoverneming vereist medewerking van de wederpartij, in casu [Van R.] . Deze medewerking is vormvrij en kan schriftelijk, mondeling en ook stilzwijgend geschieden. Wanneer aanvaarding niet uitdrukkelijk geschied, moet deze uit gedragingen worden afgeleid. Door [Van R.] is niet gesteld, en dit blijkt ook niet uit haar handelen, dat zij [C.] niet als contractspartij heeft aanvaard. Hieruit volgt dat vanaf 1 januari 2012 voor de serviceovereenkomst [C.] als wederpartij van [Van R.] heeft te gelden. Dat [Van R.] geen kennis heeft genomen van de voor contractsovername vereiste akte tussen [D.] en [C.] , zoals ter zitting nog is aangevoerd, staat aan contractsovername niet in de weg.  
       
     
     
       4.3. 
       Uitgangspunt bij contractsoverneming is dat de inhoud van het contract niet verandert en, zoals hiervoor vermeld, dat álle rechten en verplichtingen overgaan op de overnemende partij, inclusief de op die overeenkomst van toepassing zijnde voorwaarden, zijnde de algemene voorwaarden van [D.] . [C.] wordt niet gevolgd in haar stelling dat vanaf 1 januari 2012 op de serviceovereenkomst de algemene voorwaarden MetaalUnie van toepassing zijn. Uit het enkele feit dat deze voorwaarden op de achterzijde van de facturen van [C.] staan afgedrukt, kan niet worden aangenomen dat [Van R.] ter zake van de overgenomen serviceovereenkomst de gelding daarvan heeft aanvaard.  
       
     
     
       4.4. 
       
        [C.] heeft gemotiveerd betwist dat vanaf 1 januari 2012 tussen haar en [Van R.] mondeling een serviceabonnement type A is overeengekomen. Het had op de weg van [Van R.] gelegen om feiten en omstandigheden aan te voeren teneinde haar stelling nader te onderbouwen. Daartoe had van [Van R.] ten minste mogen worden verwacht dat zij nader had toegelicht met wie en wanneer zij over het door gestelde serviceabonnement had gesproken. [Van R.] heeft dit echter volledig nagelaten, zodat niet is komen vast te staan dat vanaf 1 januari 2012 een serviceabonnement type A tussen [C.] en [Van R.] tot stand is gekomen.  
       
     
     
       4.5. 
       Het voorgaande betekent dat bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt wordt genomen dat tussen [C.] en [Van R.] sprake is van een serviceovereenkomst Hydraulisch Type B, door [C.] overgelegd als productie 26 bij antwoord in reconventie, op welke overeenkomst de algemene voorwaarden van [D.] van toepassing zijn, eveneens overgelegd bij voormelde productie.  
       
       
       
         
           Ontbinding overeenkomst  
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Bij e-mail van 12 maart 2015 en bij brief van 16 maart 2015 heeft [Van R.] de serviceovereenkomst met [C.] ontbonden. In het midden kan worden gelaten of [Van R.] daartoe bevoegd was. Als door [C.] gesteld en door [Van R.] niet weersproken is rechtens komen vast te staan dat [C.] de serviceovereenkomst omstreeks eind oktober / begin november 2014 coulancehalve heeft beëindigd. Aangezien ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, en in maart 2015 de serviceovereenkomst reeds beëindigd was, volgt hieruit dat met de ontbinding geen effect is geresulteerd. De in reconventie door [Van R.] gevorderde verklaring voor recht dat het servicecontract per 17 maart 2015 buitengerechtelijk is ontbonden wordt om die reden afgewezen. De vordering om de overeenkomst alsnog bij vonnis te ontbinden treft hetzelfde lot.  
       
       
         
           Inhoud overeenkomst  
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Uit de serviceovereenkomst (productie 26 bij conclusie van antwoord in reconventie) blijkt dat deze strekt tot het verrichten van preventief onderhoud door [C.] , met als doel om zo goed mogelijk verzekerd te zijn van het naar behoren functioneren van het VMS, en het verlenen van service in geval van storingen, waarbij de verantwoordelijkheid is beperkt tot correcties aan het VMS of het herstellen van het defect.  
       
       
         
           Opschorting betalingsverplichtingen 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       
        [Van R.] heeft de betaling van de door [C.] gefactureerde bedragen opgeschort en daartoe aangevoerd – in de kern – dat [C.] de overeenkomst niet naar behoren is nagekomen omdat zij ondanks alle verrichte herstelwerkzaamheden niet heeft kunnen verhelpen dat de koeien niet genegen waren om vrijwillig de robotbox te betreden.  
       
     
     
       4.9. 
       
        [Van R.] heeft daartoe gesteld dat de melkrobots de eerste 6 tot 9 maanden goed functioneerden. Daarna wilden de koeien de melkrobots niet vrijwillig meer in en werd ook de melkafgifte minder. [Van R.] stelt bij [C.] te hebben aangegeven dat het leek of er iets aan de hand was met de melkrobots. Hoewel dit door [C.] werd ontkend, zijn vervolgens allerlei mogelijke oorzaken van de problemen nagegaan en uitgesloten. Daarbij is door [C.] via [D.] de hulp ingeroepen van derden, waaronder [de heer de H.] (van [D.] ) in maart 2014 en [de heer van O.] (van ForFarmers B.V.) in september 2014. Omdat een structurele oplossing uitbleef heeft [Van R.] een onderzoek van het hele melkproces laten uitvoeren door [de heer G.] . Op 9 september 2014 verrichtte [de heer G.] een natte meting. Daarbij werd ten opzichte van de melkinstallatie onder andere geconstateerd dat op de nul draad van het lichtnet regelmatig meer dan 6 volt spanning stond. [Van R.] stelt dat hiermee de stress van de koeien is verklaard alsmede het onvoldoende herkauwen en het niet leegmelken. Dit zijn, aldus [Van R.] , typische verschijnselen die samenhangen met (elektromagnetische) spanningsvelden. Volgens [de heer G.] zijn er bij de melkrobots niet veel standaard instelmogelijkheden om de door hem geconstateerde problemen op te heffen. Vanwege de al lang bestaande problemen met het slecht komen van de koeien, zullen kleine aanpassingen op korte termijn weinig effect sorteren. [de heer G.] is van mening dat een grote melktechnische aanpassing is gewenst en heeft [Van R.] geadviseerd hierover in overleg te treden met [D.] . [Van R.] heeft vanaf dat moment niet meer voldaan aan haar betalingsverplichtingen. Ter zitting heeft [Van R.] nader toegelicht dat zij de problemen niet wijt aan het functioneren van de melkrobots als zodanig, maar aan het onjuist afstellen en afregelen van de melkrobots door [C.] en het niet adequaat verhelpen van vele storingen die zich hebben voorgedaan. [Van R.] is van mening dat het door [C.] gepleegde onderhoud de bron is van alle problemen. Voor een overzicht van alle werkzaamheden en storingen in de periode van 17 oktober 2010 tot 18 november 2014 verwijst [Van R.] naar het logboek.  
       
     
     
       4.10. 
       
        [C.] stelt voorop dat het haar bevreemdt dat, wanneer zij al vanaf januari 2012 in de nakoming van de serviceovereenkomst zou zijn tekortgeschoten, [Van R.] eerst in maart 2015 schriftelijk heeft geklaagd en tot medio 2014 de facturen heeft voldaan. [C.] stelt primair dat [Van R.] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, zodat haar geen beroep meer toekomt op de beweerdelijke gebreken. Subsidiair is [C.] van mening dat [Van R.] haar rechten heeft verwerkt. [C.] betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de serviceovereenkomst. [C.] heeft zich nimmer kunnen vergewissen van de aard en de ernst van de beweerdelijke gebreken en/of onvolkomenheden en of deze haar zouden kunnen worden toegerekend. Aangezien [C.] niet in gebreke is gesteld, is zij ook niet in verzuim komen te verkeren. [C.] is op grond van de rapportages van [de heer de H.] en [de heer van O.] van mening dat de problemen slechts, en uitsluitend, zijn te wijten aan het gebruik van de melkrobots door [Van R.] zelf. De problemen zijn namelijk terug te voeren op onder meer de voeding en de manier van melken. [C.] betwist de deskundigheid van [de heer G.] alsook de juistheid van de door [Van R.] getrokken conclusie(s) uit diens rapport. [C.] betwist, met verwijzing naar het opleveringsformulier, dat zij verantwoordelijkheid draagt voor de aarding en elektriciteit. [C.] heeft ter zitting verklaard dat het aantal in het logboek vermelde storingen niet afwijkt van andere bedrijven die met melkrobots werken.  
       
     
     
       4.11. 
       
         Allereerst dient beoordeeld te worden of [Van R.] de klachtplicht heeft geschonden door niet tijdig te klagen, zoals door [C.] is aangevoerd. Als dit namelijk komt vast te staan, kan door [Van R.] geen beroep meer worden gedaan op een gebrek in de prestatie en moet worden aangenomen dat ook haar bevoegdheid is vervallen om op die grond haar betalingsverplichtingen op te schorten.  
         Hoewel vaststaat dat [Van R.] voor het eerst in maart 2015 schriftelijk heeft geklaagd, staat ook vast, zoals door de heer [C.] ter zitting is bevestigd, dat [Van R.] al veel eerder telefonisch zijn beklag heeft gedaan over het functioneren van de melkrobots. Uit het logboek valt op te maken dat [C.] vanaf de start in oktober 2010 zeer frequent onderhoud aan de melkrobots heeft verricht. Dat [Van R.] gedurende deze contacten nooit zou hebben geklaagd over de loop van de koeien naar de melkrobots komt de kantonrechter niet waarschijnlijk voor en staat ook haaks op de uitlating van de gemachtigde van [C.] ter zitting dat er in 2011 wel ‘iets van een klacht is geweest en er allicht sprake was van een probleem’.  
       
       
     
     
       4.12. 
       Vastgesteld wordt dat [Van R.] gemotiveerd heeft onderbouwd dat is geklaagd, zodat het vervolgens aan [C.] was om feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kan worden aangenomen dat niet meer gesproken kan worden van een tijdige klacht. [C.] heeft dit nagelaten, zodat haar verweer dat niet tijdig is geklaagd niet kan slagen.  
       
     
     
       4.13. 
       Aangezien het geen wettelijk vereiste is dat alleen schriftelijk kan worden geklaagd (artikel 6:89 BW), kan het verweer dat pas in maart 2015 schriftelijk is geklaagd [C.] niet baten. Zoals is vastgesteld zijn de algemene voorwaarden van de MetaalUnie niet op de serviceovereenkomst van toepassing, zodat de in die voorwaarden gestelde eis dat binnen veertien dagen nadat het gebrek is ontdekt schriftelijk moet worden geklaagd [Van R.] niet kan worden tegengeworpen.  
       
     
     
       4.14. 
       Ook kan op grond van het enkele feit dat [Van R.] voor het eerst in maart 2015 schriftelijk heeft geklaagd, niet worden aangenomen dat bij [C.] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [Van R.] zijn aanspraken jegens [C.] niet meer geldend zou maken. [C.] is steeds betrokken geweest bij het achterhalen van de oorzaak van de problemen, zodat alleen al daarom haar beroep op rechtsverwerking dient te worden verworpen.  
       
     
     
       4.15. 
       Thans moet beoordeeld worden of [Van R.] bevoegd was haar betalings-verplichtingen op te schorten. [Van R.] heeft eerst bij brief van 6 maart 2015 een schriftelijk beroep gedaan op haar opschortingsrecht. Dit neemt echter niet weg dat [Van R.] in een gesprek met [C.] , vertegenwoordigd door de heer D. van Beek en de heer Waterschoot, in september/oktober 2014 al heeft aangegeven dat geen facturen meer zouden worden betaald ‘omdat het niet goed liep’. [C.] zou daarop de toezegging hebben gedaan dat binnen drie weken alles goed zou lopen. Dat Van Beek zich dit niet kan herinneren, acht de kantonrechter in het licht van de door [Van R.] aangevoerde omstandigheden onvoldoende en ook strijdig met zijn verklaring ter zitting dat aan de hand van de metingen nog diverse acties zijn ondernomen. Gelet op de toezegging van [C.] dat binnen drie weken alles goed zou lopen, is de kantonrechter van oordeel dat [Van R.] in afwachting van een structurele oplossing in beginsel gerechtigd was haar betalingsverplichtingen jegens [C.] op te schorten. Dat zij vanwege de niet tijdige nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens [C.] zelf al vanaf 1 juli 2014 in verzuim verkeerde vormt hiervoor geen beletsel, nu op grond van de door [Van R.] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden voldoende gemotiveerd is onderbouwd dat zij al op 1 juli 2014 bevoegd was tot opschorting.  
       
     
     
       4.16. 
       De in beginsel gerechtvaardigd geachte opschorting door [Van R.] van haar betalingsverplichtingen jegens [C.] heeft tot gevolg dat [Van R.] op 1 juli 2014 niet in verzuim is komen te verkeren. De vordering om [Van R.] te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen kan daarom, in deze stand van de procedure, niet worden toegewezen.  
       
       
         
           Schadevergoeding 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       
         
          [Van R.] vordert in reconventie [C.] te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade, onder meer bestaande uit verlies van melkproductie, onnodig hoge voerkosten, extra arbeid, extra bezoeken onderhoudsmonteurs, dierenartsen, voedings-deskundigen en huurkosten van een vervangende melkunit.  
         In de gevorderde schadevergoeding is voorts een bedrag van € 25.000,00 opgenomen, zijnde het totaal ter zake van de serviceovereenkomst betaalde bedrag.  
       
       
     
     
       4.18. 
       
        [C.] voert allereerst aan dat haar niet duidelijk is op welk punt zij volgens [Van R.] is tekortgeschoten in de nakoming van de serviceovereenkomst. [C.] betwist voorts dat zij ingebreke is gesteld en dat sprake is van een tekortkoming die haar kan worden toegerekend. Omdat zij niet in verzuim verkeert, is voor schadevergoeding geen plaats.  
       
     
     
       4.19. 
       
        [C.] heeft daartoe aangevoerd dat het niet deugdelijk functioneren van de melkrobots niet aan haar kan worden toegerekend, omdat dit is te wijten aan het gebruik van de melkrobots door [Van R.] zelf. Volgens [C.] zijn de problemen terug te voeren op onder meer de voeding en de manier van melken. Ondanks diverse adviezen bleef [Van R.] vasthouden aan het naar haar idee goede rantsoen, dat behalve hoge voerkosten ook een afnemende melkproductie tot gevolg had. [C.] heeft ter zitting nader toegelicht dat de hele bedrijfsvoering moest worden aangepast aan het werken met de melkrobots. De beweerdelijk geleden schade is dan ook een gevolg van een omstandigheid die uitsluitend aan [Van R.] zelf kan en moet worden toegerekend.  
       
     
     
       4.20. 
       
        [Van R.] weerspreekt dat de problemen samenhangen met het voer of andere omstandigheden gelegen in haar bedrijfsvoering. [Van R.] stelt alle door [C.] gedane suggesties op het gebied van voeding en het melken te hebben opgevolgd zonder enig resultaat. [Van R.] concludeert hieruit dat het probleem juist niet in het voer of de rantsoenen zat. Dat geldt ook voor het door haar gevoerde management, de wijze van melken. Dat dit correct door haar is opgepakt blijkt ook uit het gegeven dat het gebruik van de melkrobots de eerste maanden probleemloos verliep. Daarna wilden de koeien niet meer vrijwillig de melkrobot in en het daaraan ten grondslag liggende probleem is door [C.] niet opgelost.  
       
     
     
       4.21. 
       Artikel 6:74 lid 1 BW bepaalt dat de schuldenaar die op welke wijze dan ook tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, verplicht is de daardoor ontstane schade te vergoeden. Elke tekortkoming is toerekenbaar tenzij de schuldenaar aantoont dat zij hem niet kan worden toegerekend.  
       
     
     
       4.22. 
       Partijen staan op dit punt lijnrecht tegenover elkaar. Waar [Van R.] stelt dat [C.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de serviceovereenkomst,  omdat zij er niet in is geslaagd het probleem op te lossen dat de koeien niet meer vrijwillig de melkrobot in wilden, voert [C.] aan dat [Van R.] weigerde de voeding en de wijze van melken aan te passen en dit haar niet valt aan te rekenen.  
       
     
     
       4.23. 
       Daarbij moet aan [C.] worden toegegeven dat [Van R.] zich gedurende de procedure niet altijd even duidelijk heeft uitgelaten over hetgeen zij [C.] verwijt. Immers, dat de koeien niet vrijwillig de melkrobots willen betreden, lijkt enerzijds door [Van R.] te worden geweten aan de door [de heer G.] geconstateerde spanning op de nul draad van het lichtnet, terwijl op zitting expliciet is gesteld dat de oorzaak van de problemen is gelegen in het onjuist afstellen en afregelen van de melkrobots door [C.] en het niet adequaat verhelpen van de vele storingen die zich hebben voorgedaan.  
       
     
     
       4.24. 
       Het voorgaande brengt met zich dat [Van R.] in de gelegenheid zal worden gesteld nader te bewijzen op welk punt [C.] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de serviceovereenkomst.  
       
     
     
       4.25. 
       
        [C.] kan alleen worden verplicht tot het vergoeden van de als gevolg van een aan haar toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van de serviceovereenkomst, wanneer zij, voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, in verzuim verkeert (artikel 6:74 lid 2 BW).  
       
     
     
       4.26. 
       Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1). In artikel 6:83 BW zijn vervolgens een aantal situaties beschreven waarbij het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Artikel 6:83 BW bevat niet een limitatieve opsomming van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt; ook de redelijkheid en billijkheid kunnen een rol spelen.  
       
     
     
       4.27. 
       Vast staat dat aan [C.] vóór 12 maart 2015 respectievelijk 16 maart 2015 geen ingebrekestelling is verstuurd. De kantonrechter begrijpt echter dat [Van R.] met haar stelling ‘dat [C.] continu en blijvend in gebreke was’ en gelet op haar vordering tot het betalen van schadevergoeding bedoelt dat het verzuim van [C.] al vóór 17 maart 2015 dan wel 21 maart 2015, de termijn die voor nakoming is gegeven, is ingetreden.  
       
     
     
       4.28. 
       
        [Van R.] heeft daartoe gesteld dat de servicebeurten, noch het verhelpen van tussentijdse storingen, tussentijdse reparaties of wijzigingen van de afstellingen iets hebben uitgehaald. Dat [C.] blijvend in gebreke was, volgt volgens [Van R.] ook uit de bevindingen van [de heer G.] die constateerde dat kleine aanpassingen of wijzigingen van de instellingen geen effect zouden sorteren. [Van R.] wijst er ten slotte op dat [C.] na de sommatie van 12 maart 2015 geen enkele actie (meer) heeft ondernomen en derhalve blijvend in verzuim verkeert.  
       
     
     
       4.29. 
       
        [C.] heeft hiertegen aangevoerd dat, hoewel haar niet duidelijk is wat [Van R.] verstaat onder in gebreke verkeren dan wel in gebreke raken, zij nooit in verzuim is geraakt om de volgende redenen. Vanwege het niet betalen van de facturen van [C.] verkeert [Van R.] reeds met ingang van 1 juli 2014 in verzuim. [Van R.] heeft eerst in maart 2015 [C.] in gebreke gesteld. [C.] kon op dat moment echter niet in verzuim raken, omdat [Van R.] toen zelf al in verzuim verkeerde. Ook is haar toen geen redelijke termijn gesteld, namelijk slechts vijf dagen, om alsnog na te komen. Omdat nooit sprake is geweest van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming van de zijde van [C.] , en [C.] vóór maart 2015 niet ingebreke is gesteld, zijn er geen redenen om aan te nemen dat [C.] al eerder in verzuim is komen te verkeren.  
       
     
     
       4.30. 
       Zoals hiervoor reeds is overwogen is [Van R.] door de door haar ingeroepen opschortingsbevoegdheid op 1 juli 2014 niet in verzuim komen te verkeren, zodat het hiermee samenhangende verweer van [C.] niet slaagt.  
       
     
     
       4.31. 
       
        [Van R.] kan bij gebrek aan onderbouwing niet worden gevolgd in haar stelling dat [C.] reeds vóór 17 maart 2015 dan wel 21 maart 2015 in verzuim verkeerde. [C.] heeft aangevoerd dat geen sprake was van een blijvende onmogelijkheid om na te komen, zodat vast moet komen te staan dat [C.] in verzuim is komen te verkeren.  
       
     
     
       4.32. 
       Op basis van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken is voor de kantonrechter niet duidelijk geworden op welke wijze en wanneer [C.] volgens [Van R.] in verzuim is komen te verkeren. [Van R.] zal ook op dit punt worden toegelaten tot het aanbrengen van bewijs.  
       
     
     
       4.33. 
       In verband met de gegeven bewijsopdracht zal iedere verdere beslissing ter zake van de gevorderde schadevergoeding worden aangehouden.  
       
       
       
       
         
           Onrechtmatige daad  
         
       
       
     
     
       4.34. 
       
        [C.] heeft aan haar in conventie ingestelde vorderingen onder de nummers II. tot en met V. ten grondslag gelegd dat [Van R.] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door welk handelen [C.] wordt geschaad in haar eer en goede naam en faam en als gevolg waarvan zij aanzienlijke schade lijdt.  
       
     
     
       4.35. 
       De kantonrechter overweegt als volgt. Als door [C.] niet weersproken staat vast dat [Van R.] de tekst, waartegen thans wordt opgekomen, op of omstreeks 13 augustus 2015 van het dak heeft verwijderd. [C.] heeft geen feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat het risico bestaat dat [Van R.] in de toekomst de tekst opnieuw op het dak zal plaatsen. De kantonrechter heeft ook geen aanwijzingen gekregen dat waarschijnlijk is dat [Van R.] daartoe in de toekomst opnieuw zal overgaan. Nu het belang van [C.] bij haar vordering onder II. niet in rechte is komen vast te staan, dient deze vordering te worden afgewezen.  
       
     
     
       4.36. 
       Hetzelfde lot treft het gevorderde onder III. Door [C.] zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan waarschijnlijk moet worden geacht dat [Van R.] misleidende, onjuiste en/of ongefundeerde mededelingen over [C.] en/of haar producten zal doen. Ook deze vordering dient derhalve bij gebrek aan belang te worden afgewezen.  
       
     
     
       4.37. 
       Nu de vorderingen onder II. en III. dienen te worden afgewezen, bestaat ook geen grond voor veroordeling van [Van R.] tot het betalen van een dwangsom. De vordering onder VI. wordt om die reden eveneens afgewezen.  
       
     
     
       4.38. 
       Onder nummer V. vordert [C.] te verklaren voor recht dat [Van R.] onrechtmatig jegens haar handelt c.q. heeft gehandeld door de betreffende tekst op het dak van de stal te plaatsen en dat zij jegens [C.] aansprakelijk is voor de schade die [C.] daardoor heeft geleden en zal lijden.  
       
     
     
       4.39. 
       
        [Van R.] betwist dat zij met het aanbrengen van de tekst onrechtmatig heeft gehandeld. Zij voert daartoe aan met de tekst te zijn gebleven binnen de grenzen van de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM), dat geen onjuiste mededeling is gedaan en dat de bestreden tekst neutraal is omdat daarmee niet is aangegeven dat [C.] daarvoor (kantonrechter: ‘Koeien niet leeggemolken! Boer wel!) aansprakelijk is. [Van R.] heeft verder als verweer aangevoerd dat de tekst vanaf de openbare weg deels zichtbaar was, maar niet leesbaar. Ook voert [Van R.] aan dat [C.] op haar mededeling dat als niet over de schade gesproken kon worden zij een tekst op het dak van de stal zou gaan schilderen, geantwoord heeft: ‘Ge doet maar’. [Van R.] meent dat het [C.] na die opmerking niet meer vrij staat om haar te betichten van onrechtmatig handelen. Tot slot voert [Van R.] aan dat [C.] niet heeft aangetoond dat zij ten gevolge van de tekst schade heeft geleden dan wel schade lijdt.  
       
     
     
       4.40. 
       Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad moet voldaan zijn aan de volgende vereisten: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid daarvan aan de dader, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit. Reeds omdat [C.] de door haar gestelde schade niet nader heeft onderbouwd, hetgeen gelet op de betwisting daarvan door [Van R.] wel op haar weg had gelegen, is niet komen vast te staan dat [Van R.] jegens [C.] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. De gevorderde verklaring voor recht kan daarom niet worden toegewezen.  
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.41. 
       De beslissing met betrekking tot de veroordeling in de betaling van de proceskosten in conventie en in reconventie wordt aangehouden.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       
         in conventie : 
     
     
     
       wijst de vorderingen van [C.] in conventie met nummer II. tot en met V. af;  
     
     
     
       
         in reconventie :  
     
     
     
       draagt [Van R.] op te bewijzen op welke wijze, wanneer, en op welke gronden [C.] in verzuim is komen te verkeren; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 mei 2016 om 09.00 uur en bepaalt dat  
       
        [Van R.] op die zitting stukken in het geding kan brengen en/of door een ander bewijsmiddel bewijs kan leveren; 
     
     
     
       bepaalt dat [Van R.] , indien zij het bewijs door middel van getuigen wil leveren, de namen van de getuigen en de verhinderdagen van getuigen, partijen en hun gemachtigden in de maanden juni, juli en augustus 2016 op de hiervoor vermelde rolzitting dient op te geven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald; 
     
     
     
       wijst de door [Van R.] in reconventie gevorderde verklaring voor recht af; 
     
     
     
       wijst de vordering van [Van R.] in reconventie om de serviceovereenkomst bij vonnis te ontbinden af;  
     
     
     
       
         in conventie en in reconventie : 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M.A. van der Put, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2016.