ECLI: ECLI:NL:HR:2009:BG2238

Titel: ECLI:NL:HR:2009:BG2238 Hoge Raad , 30-01-2009 / C07/181HR

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-01-30

Zaaknummer: C07/181HR

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2009:BG2238

---

Familierecht. Kort geding; vordering tot naleving van omgangsregeling dat hangende het geding in hoger beroep door de bodemrechter wordt gewijzigd; onbegrijpelijk oordeel.

30 januari 2009 
       Eerste Kamer 
       Nr. C07/181HR 
       EV/AS 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [Eiseres], 
       wonende te [woonplaats], 
       EISERES tot cassatie,  
       advocaat: mr. P.S. Kamminga, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [Verweerder], 
       wonende te [woonplaats], 
       VERWEERDER in cassatie,  
       niet verschenen. 
     
     
     Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       [Eiseres] heeft bij exploot van 30 september 2005 [verweerder] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar, en gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, dat [verweerder] de minderjarige dochter van partijen hierna: [de dochter] binnen vier uur na betekening van het vonnis afgeeft aan [eiseres] op straffe van een dwangsom van € 500,-- per uur dat [verweerder] hieraan niet voldoet. Daarnaast heeft [eiseres] gevorderd dat [verweerder] zijn verplichtingen ingevolge de beschikking van 30 mei 2002 van deze rechtbank om [de dochter] na afloop van een omgangsweekend op zondag om 20.00 uur thuis te brengen en na afloop van het deel van de schoolvakantie dat [de dochter] bij de man doorbrengt, thuis te brengen stipt nakomt op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [verweerder] zich niet houdt aan de in de beschikking neergelegde verplichting tot terugbrengen van [de dochter].  
       [Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.  
       De voorzieningenrechter heeft, na mondelinge behandeling, bij vonnis van 19 januari 2006 bepaald dat [verweerder] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis [de dochter] afgeeft aan [eiseres] op straffe van een dwangsom van  
       € 500,-- per dag dat [verweerder] hieraan niet voldoet en bepaald dat [verweerder] zijn verplichtingen ingevolge de beschikking van 30 mei 2002 van deze rechtbank om [de dochter] na afloop van een omgangsweekeinde op zondag 20.00 uur thuis te brengen en na afloop van het deel van de schoolvakantie dat [de dochter] bij [verweerder] doorbrengt thuis te brengen, stipt nakomt, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [verweerder] zich niet houdt aan de in genoemde beschikking neergelegde verplichting tot terugbrengen van [de dochter]. 
       Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. 
       Het hof heeft, na tussenarrest van 14 december 2006, bij eindarrest van 22 maart 2007 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen. 
       De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       Tegen [verweerder] is verstek verleend. 
       De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     3. Beoordeling van het middel 
     
     
       3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) [Eiseres] en [verweerder] zijn gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren, onder wie [de dochter] op [geboortedatum] 1992. 
       (ii) Bij beschikking van 17 april 2003 heeft het gerechtshof te Amsterdam bepaald dat het gezag over [de dochter] aan [eiseres] alleen toekomt. Bij daarop volgende beslissingen van de rechtbank te Alkmaar van 7 januari 2004 en van het gerechtshof te Amsterdam van 7 oktober 2004 is deze gezagsvoorziening gehandhaafd. Daarbij is voorts bepaald dat [de dochter] bij [eiseres] verblijft. 
       (iii) Sinds september 2005 verblijft [de dochter] feitelijk bij [verweerder]. 
       (iv) [Verweerder] heeft in november 2005 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te Alkmaar tot, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, wijziging van het ouderlijk gezag en wijziging van de verblijfplaats van [de dochter]. 
       (v) Op het onder (iv) vermelde verzoek is uiteindelijk bij beschikking van 6 december 2006, uitvoerbaar bij voorraad, beslist dat de ouders gezamenlijk worden belast met de uitoefening van het gezag over [de dochter] en dat de verblijfplaats van [de dochter] bij [verweerder] is. 
     
     
     3.2.1 [Eiseres] heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover thans van belang, dat [verweerder] [de dochter] binnen vier uur na betekening van het vonnis afgeeft aan [eiseres] op straffe van een dwangsom van € 500,-- per uur dat [verweerder] hieraan niet voldoet. 
     
     3.2.2 [Verweerder] heeft verzocht de vorderingen van [eiseres] af te wijzen. Daarnaast heeft hij gevorderd, voor zover hier van belang, dat de werking van de beschikking van het hof van 17 april 2003 betreffende het verblijf en gezag wordt geschorst, dat [de dochter] (voorlopig) bij [verweerder] kan en mag verblijven en dat [de dochter] naar [plaats] op school kan en mag gaan. 
     
     
       3.2.3 Op 10 oktober 2005 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.  
       De zaak is daarna enige tijd aangehouden nadat afspraken waren gemaakt omtrent het verloop van de verhouding tussen partijen ten aanzien van de problemen omtrent de opvoeding, omgang en verblijf van [de dochter]. Op 9 januari 2006 heeft de vervolgbehandeling van het kort geding plaatsgevonden.  
     
     
     
       3.2.4 Bij vonnis van 19 januari 2006, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, bepaald dat [verweerder] [de dochter] binnen 24 uur na betekening van het vonnis afgeeft aan [eiseres] op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [verweerder] hieraan niet voldoet. Daartoe is onder meer overwogen: 
       "4.1. Volgens de man is het in het belang van de dochter van partijen dat zij niet bij de vrouw maar bij hem, haar vader verblijft. 
       4.2. De man gaat er daarmee aan voorbij dat in de voorafgaande gerechtelijke procedures, nadat alle omstandigheden in aanmerking waren genomen, beslist is dat [de dochter] haar verblijfplaats bij de vrouw zal hebben. In de laatste procedure bij het gerechtshof die heeft geleid tot de bevestigende beschikking van 7 oktober 2004, is [de dochter] gehoord en heeft zij aldus haar standpunt naar voren kunnen brengen. De inhoud van haar verklaring heeft voor het hof geen aanleiding gevormd de verblijfplaats/het gezag te wijzigen. Het hof heeft daarbij overwogen dat de omstandigheden als door de man in die procedure geschetst geen wijzigingsgrond als in de wet bedoeld opleverden. 
       4.3. Ook thans zijn door de man geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die als een dergelijke wijzigingsgrond moeten worden gekwalificeerd. In feite maakt de man zich schuldig aan eigenrichting door ondanks de rechterlijke en uitgebreid gemotiveerde beslissingen uitsluitend zijn eigen weg - die haaks staat op die uitspraken - te volgen." 
     
     
     3.2.5 [Verweerder] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, tot toewijzing van zijn vorderingen en tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres]. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. 
     
     
       3.2.6 Het hof heeft de zaak bij arrest van 14 december 2006 naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de gevolgen van de, hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde, beschikking van de rechtbank te Alkmaar van 6 december 2006 waarin is bepaald dat de ouders gezamenlijk worden belast met de uitoefening van het gezag over [de dochter] alsmede dat de verblijfplaats van [de dochter] bij [verweerder] is. 
       [Verweerder] en [eiseres] hebben zich vervolgens bij akte uitgelaten. In de zijdens [eiseres] genomen akte is - onder overlegging van het proces-verbaal van de, aan de beschikking van 6 december 2006 voorafgaande, mondelinge behandeling bij de rechtbank te Alkmaar van 12 mei 2006 - onder meer naar voren gebracht, zakelijk samengevat, dat [eiseres] geen aanspraak maakt op door [verweerder] op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 januari 2006 verbeurde dwangsommen na 12 mei 2006 omdat zij toen toestemming heeft gegeven dat [de dochter] naar een school bij [verweerder] in de buurt gaat en voorlopig bij hem kan verblijven, alsmede dat het vonnis van 19 januari 2006 "gezien de situatie toen" juist is gewezen. 
       3.2.7 Bij het eindarrest heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen: 
       "2.4. Ten tijde van het vonnis in eerste aanleg verbleef [de dochter] bij [verweerder], zulks ondanks het feit dat bij beschikking van de familiekamer van dit hof van 17 april 2003 is beslist dat [de dochter] haar verblijfplaats bij [eiseres] had en het hof in zijn beschikking van 7 oktober 2004 heeft geoordeeld dat er geen grond was om de beslissing omtrent het gezag over [de dochter] en haar verblijfplaats te wijzigen. 
       De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [verweerder] de eerdere rechterlijke beslissingen diende na te komen en heeft daarbij op gewezen dat door [verweerder] geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die als een wijzigingsgrond met betrekking tot de verblijfplaats van [de dochter] kunnen worden gekwalificeerd. 
       Uit de beschikking van 6 december 2006 maakt het hof op dat een dergelijke wijzigingsgrond zich naar oordeel van de bodemrechter inmiddels wel voordoet. Uit de beschikking van 6 december 2006 valt niet af te leiden dat deze wijzigingsgrond op 19 januari 2006 nog niet bestond, waarbij aantekening verdient dat [verweerder] op 19 januari 2006 het wijzigingsverzoek dat tot de beschikking van 6 december 2006 heeft geleid, al had ingediend. 
       In het licht van deze omstandigheden kan het vonnis van de voorzieningenrechter niet in stand blijven." 
     
     
     3.3 De klachten van het eerste onderdeel van het middel, die zich richten tegen het tussenarrest van 14 december 2006, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
     
     3.4.1 Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen overweging 2.4 van het eindarrest met de klacht dat de daarin gebezigde redengeving onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat, anders dan het hof volgens het onderdeel heeft overwogen, aan de beschikking van 6 december 2006 niet kan worden ontleend dat het bestreden vonnis destijds niet juist is gewezen, omdat de beschikking berust op het bestaan van een wijzigingsgrond die is gelegen in ontwikkelingen die zich eerst na 12 mei 2006 hebben voorgedaan. 
     
     
       3.4.2 De bedoelde beschikking houdt, naar in cassatie tot uitgangspunt kan worden genomen, onder meer het volgende in: 
       "Bij de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 17 april 2003 is bepaald dat het gezag over [de dochter] -met name op grond van het feit dat de verblijfplaats van [de dochter] een strijdpunt van de ouders was- aan de moeder toekomt. Thans is deze situatie gewijzigd, daar de moeder zich heeft neergelegd bij de verblijfplaats van [de dochter] bij de vader en het bezoeken van de school van vaders en [de dochter]s keuze ([A]). Daarmee is geen sprake meer van een onaanvaardbaar risico dat [de dochter] klem of verloren zal raken tussen de ouders, terwijl ook niet aannemelijk is dat de communicatieproblemen tussen de ouders -mede gelet op de houding van de moeder- van dien aard en omvang zijn, dat het belang van [de dochter] vergt dat de vader het eenhoofdig gezag verkrijgt. 
       (...) 
       De rechtbank overweegt met betrekking tot de verzochte verblijfplaats dat het hoger beroep van de moeder tegen de afwijzing van het verzoek tot uithuisplaatsing van [de dochter] (een beschikking van deze rechtbank van 6 april 2006) is ingetrokken. Voorts blijkt uit de rapportage van het onderzoeksbureau SAZ en hetgeen daarover ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is besproken, dat er zowel aan het verblijf van [de dochter] bij moeder als bij vader voor- en nadelen zijn verbonden. Nu [de dochter] echter al sinds september 2005 bij de vader verblijft en de vader zich blijkens het SAZ-rapport en zijn uitlatingen ter zitting openstelt voor opvoedingsondersteuning en hulpverlening aan [de dochter], onder meer door het Centrum voor Kinder- en Jeugdpsychiatrie Triversum, is de rechtbank van oordeel dat de verblijfplaats van [de dochter] bij haar vader het meest in het belang van de minderjarige is. De rechtbank laat daarbij ook meewegen dat [de dochter] thans een school in de omgeving bij de vader bezoekt. 
       Voorts acht de rechtbank van belang de - huidige - afwijzende houding van [de dochter] ten opzichte van de moeder en de - positieve - relatie van [de dochter] met haar vader en broer. Daarbij spreekt de rechtbank de hoop uit dat door deze beslissing een einde komt aan de strijd tussen de vader en de moeder en er op termijn ruimte voor [de dochter] is om - in navolging van haar broer - een positief contact met haar moeder aan te gaan. De rechtbank stelt vast dat de moeder zich al gedeeltelijk uit die strijd heeft teruggetrokken door [de dochter] toestemming te verlenen om naar [A] te gaan en zich neer te leggen bij het feit dat [de dochter] bij de vader woont." 
     
     
     3.4.3 Het onderdeel treft doel. Omdat de bodemrechter inmiddels bij zijn beschikking van 6 december 2006 bepaald had als hiervoor vermeld en [eiseres] geen aanspraak maakt op dwangsommen die na 12 mei 2006 mochten zijn verbeurd, had het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter alleen nog betekenis voor de eventueel in de periode tussen 19 januari en 12 mei 2006 door [verweerder] verbeurde dwangsommen. Aan het hof stond derhalve ter beoordeling in hoeverre het vonnis van de voorzieningenrechter reeds van de aanvang af, dan wel op enig tijdstip gelegen in de hiervoor genoemde periode, door een wijziging in de omstandigheden achterhaald is geraakt. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is niet begrijpelijk dat het hof - dat tot uitgangspunt heeft genomen dat de beschikking van 6 december 2006 inhield dat de situatie "inmiddels" was gewijzigd - heeft geoordeeld dat ten tijde van het vonnis de bedoelde wijzigingsgrond reeds bestond. De enkele omstandigheid dat [verweerder] het wijzigingsverzoek dat tot de beschikking van 6 december 2006 heeft geleid toen al had ingediend, maakt dat niet anders. 
     
     4. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 maart 2007; 
       verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; 
       compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       verwerpt het beroep voor het overige. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 januari 2009.