ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:43

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:43 Gerechtshof Amsterdam , 09-01-2018 / 200.209.964/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-01-09

Zaaknummer: 200.209.964/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:43

---

Verzekeringszaak. Schending mededelingsplicht leidt op grond van artikel 7:930 lid 2 niettemin wel tot recht op uitkering.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.209.964/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 5125575 CV EXPL 16-17617  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. M.R. van Buiten te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V. , 
       
         h.o.d.n. OHRA SCHADEVERZEKERINGEN , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. S.A.J. van Riel te Oisterwijk. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en OHRA genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 14 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 5 december 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en OHRA als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; en 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 november 2017 doen bepleiten, [appellante] door mr. M.G. Jansen, advocaat te Haarlem, en OHRA door mr. S.A.J. van Riel voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van OHRA in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. 
       OHRA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       Op 9 november 2015 heeft [appellante] door middel van het internet een OHRA Huisdierenverzekering ten behoeve van haar hond [naam hond] aangevraagd bij OHRA. Bij het aanvragen van de verzekering diende [appellante] een aantal gezondheidsvragen te beantwoorden. Op twee van die vragen heeft [appellante] als volgt geantwoord: 
       
       
         ‘Bent u met [naam hond] de afgelopen 12 maanden	: Skelet/gewrichten/wervelkolom 
         	naar de dierenarts geweest?			(1 of 2 keren)	 
         	Is [naam hond] de afgelopen maand behandeld met	: Nee 
         	een medicijn?’  
       
       
     
     
       2.2 
       Bij de vraag die dient te worden beantwoord inzake de medicijnbehandeling staat een ‘i’ vermeld. Als de ‘i‘ wordt aangeklikt verschijnt een pop-up met de volgende tekst: 
       
       
         ‘Medicijngebruik 
       
       
       
         Met een medicijn bedoelen we alle vormen van medicatie. Dat kan zijn een tablet, injectie, drankje, zalf of poeder.’  
       
       
     
     
       2.3 
       Diezelfde dag is de huisdierenverzekering gesloten. De verzekeringspolis houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
       
       
         ‘Ingangsdatum			: 9 november 2015 
         	Contractduur			: 4 jaar 
         	Dekking ziektekostenpakket	: Topdekking’ 
       
       
     
     
       2.4 
       Op de verzekeringspolis zijn van toepassing de Polisvoorwaarden Huisdierenverzekering (hierna: polisvoorwaarden). In de polisvoorwaarden zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen: 
       
       
         ‘ Artikel 7 
         
           	Wanneer kunnen wij de premie en/of voorwaarden aanpassen? 
         
         Wij mogen de (…) voorwaarden voor verzekering (…) aanpassen. Wij kunnen bij individuele verzekeringen een of meer beperkende bepalingen opnemen of de premie verhogen. Dit doen wij als u (te) veel schades heeft of als de risico’s die u loopt veranderen.’ 
       
       
       
         
           Artikel 16 
         
         
           Eigen bijdrage 
         
         Voor alle behandelingen is de eigen bijdrage 20% van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten. (…).’ 
       
       
       
         
           	Artikel 18 
         
         
           	Wat is verzekerd in de Basisdekking? 
         
         		De volgende kosten worden vergoed: 
       
       1. het honorarium van de dierenarts of specialist 
       2. operaties en narcose; 
       	(…) 
       6. in Nederland geregistreerde diergeneesmiddelen (…); 
       
       
         
           Artikel 20 
         
         
           	Topdekking 
         
         	Wat is verzekerd in de Topdekking? 
         	(…) 
         	De dekking is hetzelfde zoals vermeld in artikel 18 en 21.  
       
       
       
         
           Artikel 21 
         
         
           	Wat is niet verzekerd? 
         
         	(…) 
       
       7. revalidatie en protheses. 
       
     
     
       21.3 
       
         
           Behoudens hetgeen in de bijzondere voorwaarden van de modules is opgenomen is er verder geen vergoeding voor de kosten van: 
         
         1.	aandoeningen, letsel door ongeval of medische klachten die reeds aanwezig waren voor de aanvang van de dekking, alsmede de complicaties voortkomend uit bestaande aandoeningen of letsel door ongeval;’		 
       
       
     
     
       2.6 
       Op 21 december 2015 heeft [appellante] bij OHRA melding gemaakt van een door de dierenarts uit te voeren behandeling en daarbij aanspraak gemaakt op een uitkering van het schadebedrag onder de verzekeringspolis, met als reden de behandeling van een afgescheurde kruisband van [naam hond] . 
       
     
     
       2.7 
       Diezelfde dag heeft OHRA door middel van een e-mailbericht [appellante] medegedeeld geen toestemming te verlenen voor de behandeling van de knie en eventuele schade niet uit te keren. Het e-mailbericht houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
       
       
         ‘Wij verlenen u GEEN toestemming voor de operatie aan de rechterknie van [naam hond] . U heeft bij de aanvraag niet gemeld dat [naam hond] in de maand voor de ingangsdatum van de verzekering is behandeld aan de rechterknie. Hierbij heeft de dierenarts norocarp voorgeschreven. Als u het wel had gemeld dan was de clausule met uitsluiting skelet/gewrichten/wervelkolom op de polis gekomen. Dit zullen we nu alsnog doen. Op grond van deze clausule is er GEEN dekking voor de behandeling van de knie.’  
       
       
     
     
       2.8 
       Op 21 december 2015 is [naam hond] geopereerd en op 8 januari 2016 heeft de dierenarts aan [appellante] een bedrag van € 1.559,40 in rekening gebracht. 
       
     
     
       2.9 
       Op 31 mei 2016 is [naam hond] wederom geopereerd en heeft de dierenarts op 8 juni 2016 aan [appellante] een bedrag van € 1.485,84 in rekening gebracht. Verder is op 1 juli 2016, nog een bedrag van € 172,03 in rekening gebracht. In september en oktober 2016 heeft [naam hond] ten behoeve van zijn revalidatie drie keer gezwommen in ’t Natte Neuzenbad te Waskemeer, waarvoor een bedrag van € 48 in rekening is gebracht.  
       
     
     
       2.10 
       Op 10 maart 2016 heeft de dierenarts, voor zover hier van belang, de volgende schriftelijke verklaring afgelegd: 
       
       
         ‘Op 26-10-2015 heb ik de hond [naam hond] van de fam. [naam] onderzocht, [naam hond] was plots kreupel sinds een paar dagen. De rechter knie was pijnlijk bij het buigen en overvuld, er was geen instabiliteit op te wekken, met andere woorden de kruisbanden waren niet doorgescheurd. Ik heb [naam hond] tabletten meegegeven met een pijnstillende en ontstekingsremmende werking. Deze medicijnen waren bedoeld om de pijn te verlichten en de ontsteking in het gewricht af te remmen en zodoende het kraakbeen te beschermen. Op 9-11-2016 en 27-11-2016 (naar het hof begrijpt 9 november 2015 en 27 november 2015) heb ik [naam hond] ter controle weer gezien en bleek de kreupelheid volledig te verdwijnen, de knie was uiteindelijk niet overvuld en niet pijnlijk meer.’ 
       
       
     
     
       2.11 
       Op 24 oktober 2016 heeft de dierenarts, voor zover hier van belang, de volgende schriftelijke verklaring afgelegd: 
       
       
         ‘(…). Voor 9 november was er nog geen sprake van een gescheurde kruisband. (…).’  
       
       
     
     
       2.12 
       In de patiëntenkaarten van [naam hond] staat het volgende vermeld: 
       
       
         ’20-10-2015	Reden: kreupel RA 
         			RA kreupel sinds het weekend, knie overvuld. (…).  
         			Week lijnrust dan controle. 
         			Consult 
         			14 Norocarp 100 mg per tablet (…). 
         			(Ontstekingsremmer/pijnstiller) 
         09-11-2015	Reden: ctr poot 
         			Consult 
         			Gaat veel beter nog licht kreupel RA. (…). 
         27-11-2015	Reden (…) ctr. 
         			Gaat goed, niet meer kreupel. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         20-12-2015	Consult 
         			Vanmrg kreupel na onderonsje met andere hond. RA. 
         			(…) 
         21-12-2015	Vanmorgen RA fors kreupel. (…).’ 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
         In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd, na vermeerdering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
         I. voor recht te verklaren dat OHRA tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen jegens [appellante] en aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade, meer in het bijzonder aan [appellante] de uitkeringen te doen waarop zij conform de verzekering aanspraak heeft, vermeerderd met de wettelijke rente; 
         II. OHRA te veroordelen om uit te keren een bedrag groot € 3.305,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van verzuim tot de dag der algehele voldoening, tot en met 10 mei 2016 groot € 30,52; 
         III. OHRA te gelasten om het besluit om de polisvoorwaarden eenzijdig te wijzigen ongedaan te maken en de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht voort te zetten zonder de clausule ‘aandoeningen aan skelet, gewrichten en wervelkolom zijn uitgesloten van dekking’; 
         IV. OHRA te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten groot € 455, althans in een goede justitie te bepalen; en 
         V. OHRA te veroordelen in de proceskosten met nakosten en rente. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         De kantonrechter heeft overwogen dat [appellante] de vraag over de medicijnbehandeling bevestigend had moeten beantwoorden. Er is namelijk destijds door de dierenarts een pijnstillend en ontstekingsremmend medicijn voorgeschreven en de vraag was eenduidig en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Als de vraag over de medicijnbehandeling bevestigend zou zijn beantwoord door [appellante] , zou OHRA de betreffende uitsluitingsclausule van toepassing hebben verklaard op grond waarvan OHRA niet tot vergoeding van de behandelingen gehouden zou zijn geweest. OHRA is daarom niet tot uitkering verplicht ingevolge het bepaalde in artikel 7:930 lid 3 BW.  
         Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met 6 grieven op. 
       
       
     
     
       3.3 
       
        [appellante] stelt – kort gezegd - met haar grieven twee aspecten aan de orde die enerzijds zien op de vraagstelling inzake de medicijnbehandeling en anderzijds zien op de gevolgen, indien niet zou zijn voldaan aan de mededelingsplicht. Primair stelt [appellante] met de  grieven 1, 2 en 3  dat zij wel degelijk heeft voldaan aan haar mededelingsplicht voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Met de  grieven 4, 5 en 6  stelt [appellante] dat ook bij een niet voldoen aan de mededelingsplicht, OHRA, ingevolge het bepaalde in artikel 7:930 lid 2 BW, nog steeds verplicht is over te gaan tot uitkering. Het hof overweegt als volgt. 
       
       
         
           De mededelingsplicht  
         
       
       
     
     
       3.4 
       Voor de beantwoording van de vraag of [appellante] heeft voldaan aan de vereiste mededelingsplicht staat voorop dat op een verzekeraar, die zich beroept op de rechtsgevolgen van het niet-nakomen van de mededelingsplicht, de stelplicht en de bewijslast rusten ter zake van die niet-nakoming (vgl. HR 11 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC1960, NJ 1987/433). Het door de verzekeraar te leveren bewijs ziet dan op de onjuistheid van de mededeling. Onder het bewijs van een onjuist antwoord is begrepen de uitleg van een vraag overeenkomstig artikel 3:35 BW: de verzekeraar zal, wanneer de uitleg van een vraag in geschil is, feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen waaruit volgt dat de verzekeringnemer die vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die de verzekeraar daaraan toekent (vgl. HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2135, NJ 1997/637 en HR 20 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2235, NJ 1997/638). 
       
     
     
       3.5 
       In onderhavige zaak houdt de uitleg van de vraag of de hond [naam hond] in de maand voorafgaand aan de aanvraag is behandeld met een medicijn partijen verdeeld. Naar het oordeel van het hof heeft OHRA aan de hand van concrete feiten en omstandigheden gemotiveerd onderbouwd dat [appellante] deze vraag redelijkerwijs had moeten opvatten overeenkomstig de zin die OHRA daaraan heeft toegekend en derhalve bevestigend had moeten beantwoorden. OHRA wijst in dit verband terecht op de toelichting bij de vraag waarin uitdrukkelijk is vermeld dat onder het begrip ‘medicijngebruik’ alle vormen van medicatie met een medicijn, zoals een tablet, injectie, drankje, zalf of poeder, vallen. Niet valt in te zien dat het preventief voorschrijven van een pijnstiller hier niet onder zou vallen, nu in de toelichting onder medicijngebruik ook medicatie met een tablet wordt begrepen, in het algemeen spraakgebruik onder medicatie ook het voorschrijven van pijnstillende medicijnen valt en OHRA voorts onvoldoende betwist heeft betoogd dat in de toelichting geen onderscheid wordt gemaakt tussen curatief en preventief voorgeschreven medicijnen. Het standpunt van [appellante] dat een redelijke uitleg met zich zou brengen dat Norocarp geen medicijn is en [appellante] dat ook niet als zodanig hoefde te begrijpen, kan zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, dan ook niet worden gevolgd. De door [appellante] aangehaalde verklaring van de dierenarts ondersteunt het standpunt van [appellante] niet. De dierenarts spreekt in zijn verklaring van 10 maart 2016 juist expliciet over medicijnen die hij heeft voorgeschreven. Daarmee falen de  grieven 1, 2 en 3 . 
       
       
         
           Recht op uitkering 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Met de  grieven 4, 5 en 6  wordt door [appellante] betoogd dat op grond van het bepaalde in art. 7:930 lid 2 BW een recht op uitkering bestaat, omdat de niet medegedeelde feiten over het medicijngebruik van geen belang waren voor de beoordeling van het risico, zoals zich dat heeft verwezenlijkt. Daartoe wordt door [appellante] , onder verwijzing naar de verklaringen van de dierenarts, aangevoerd dat vóór de aanvraag van de verzekering geen sprake was van een gescheurde kruisband en er ook geen enkel verband bestaat tussen de eerdere klachten (in oktober 2015) en de gescheurde kruisband (in december 2015). Er is aldus geen sprake geweest van een verwezenlijking van een risico, nu een dergelijk risico er ook niet was. Ten onrechte is de kantonrechter aan het bepaalde van art. 7:930 lid 2 BW voorbijgegaan, door direct aan het bepaalde in art. 7:930 lid 3 BW te toetsen. Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.7 
       Een schending van de mededelingsplicht leidt alleen tot verlies van elk recht op uitkering indien de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet tot misleiding van de verzekeraar of indien de laatste de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken in het geheel niet zou hebben gesloten (art. 7:930 lid 4 en 5 BW). In de overige gevallen geschiedt de uitkering – bij gebrek aan causaliteit – in beginsel onverkort (het zgn. causaliteitsbeginsel, art. 7:930 lid 2 BW). Bij de toetsing aan het causaliteitsbeginsel staat centraal de toetsing van ‘de niet of onjuist meegedeelde feiten’ aan het ‘belang voor de beoordeling van het risico, zoals zich dit heeft verwezenlijkt’. Als de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijk, geschiedt de uitkering onverkort. Het in art. 7:930 lid 2 BW gestelde criterium verlangt dat de niet of onjuist opgegeven feiten niet alleen geen enkele rol hebben gespeeld bij de verwezenlijking van het risico, maar ook dat zij de kans, dat het risico zich op deze wijze zou verwezenlijken, niet hebben vergroot. Wanneer wel causaal verband bestaat tussen de niet of onjuist medegedeelde feiten en de beoordeling van het risico, zoals zich dat heeft verwezenlijkt, dan bestaat mogelijk recht op een lagere uitkering. Bepalend voor de afwikkeling is alsdan art. 7:930 lid 3 BW: zou de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken hebben volstaan met het bedingen van een hogere premie of een lager verzekerd bedrag, dan wordt de uitkering verminderd naar evenredigheid van wat de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen (het zgn. proportionaliteitsbeginsel, art. 7:930 lid 3 eerste volzin BW). Zou de verzekeraar andere voorwaarden hebben gesteld, dan is slechts een uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen (afwikkeling met inachtneming van de ‘difference in conditions’, art. 7:930 lid 3 tweede volzin BW). De stelplicht en bewijslast, dat de niet medegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals dat zich heeft verwezenlijkt, rusten op de verzekeringnemer. 
       
     
     
       3.8 
       
        [appellante] heeft gesteld dat het feit dat de voorgeschreven Norocarp niet is gemeld, een feit van geen belang is geweest voor de beoordeling van het risico. Er was ook geen sprake van verwezenlijking van het risico, omdat er geen risico was. Uit de patiëntenkaarten en verklaringen van de dierenarts volgt dat het trauma aan de knie van [naam hond] van voorbijgaande aard was en ook volledig is hersteld. Van een chronische ontsteking in de knie is geen sprake geweest. Bovendien heeft de dierenarts verklaard dat er vóór 9 november 2015 nog geen sprake was van een gescheurde kruisband.  
       
     
     
       3.9 
       OHRA heeft daarentegen betoogd dat uit de bezoeken aan de dierenarts wel kan worden afgeleid dat [naam hond] sinds oktober 2015 een aandoening had aan de rechter achterknie: [naam hond] was kreupel en ook bleek er vocht onder de knie te zitten. Het vocht was zichtbaar als bult en deze bult is door het voorval in december 2015 verder in omvang toegenomen. Het kan zijn dat de kreupelheid door het voorval in december 2015 is verergerd en de rechterknie nimmer volledig is hersteld. OHRA heeft ter ondersteuning van haar betoog een print screen van een dierenkliniek uit Putten overgelegd. Daarop is te lezen dat een voorste kruisband niet in één keer doorscheurt, maar dat het scheuren een geleidelijk proces is waarbij een chronische ontsteking in de knie ontstaat na het eerste letsel dat zorgt voor een geleidelijk verergeren van de problemen. Kortom, het ging niet om van elkaar losstaande gebeurtenissen, aldus nog steeds OHRA. 
       
       
     
     
       3.10 
       Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] , onder aanvoering van de verklaringen van de dierenarts en de patiëntenkaarten, voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de niet opgegeven medicatie Norocarp niet alleen geen enkele rol heeft gespeeld bij de verwezenlijking van het risico, maar ook dat de klachten die de reden waren voor het voorschrijven van deze medicatie de kans, dat het risico zich zou verwezenlijken, ook niet hebben vergroot. OHRA heeft ter betwisting van de concrete onderbouwde stellingen van [appellante] slechts volstaan met een eigen - niet deskundige - interpretatie van de patiëntenkaarten en met overlegging van een print screen van de dierenkliniek uit Putten. Het betoog van OHRA wordt echter niet ondersteund door de patiëntenkaarten en de verklaringen van de dierenarts. Daaruit volgt immers dat het trauma van voorbijgaande aard was, het trauma volledig is hersteld en ook dat er geen sprake was van een chronische ontsteking in de knie. Bovendien heeft de dierenarts verklaard dat vóór 9 november 2015 de kruisband niet was gescheurd. Het betoog van OHRA dat het trauma van [naam hond] zoals zich dat in december 2015 heeft verwezenlijkt reeds geheel of gedeeltelijk aanwezig was vóór de aanvang van de dekking, kan in het licht van voorgaande, zonder nadere onderbouwing met concrete feiten en omstandigheden, die ontbreekt, dan ook niet worden gevolgd. De overlegging van het print screen kan niet worden aangemerkt als een voldoende concrete onderbouwing van het betoog van OHRA, nu dat in zijn algemeenheid slechts ingaat op de achtergronden van een letsel aan de knie van een hond en niet op de klachten van [naam hond] die in oktober 2015 zijn ontstaan. Het betoog faalt derhalve.  
       
     
     
       3.11 
       Het standpunt van OHRA dat zij, met uitsluiting van het bepaalde in art. 7:930 lid 2 BW, toepassing heeft mogen geven aan het bepaalde in art. 7:930 lid 3 BW en derhalve krachtens de uitsluitingsclausule ‘skelet/gewrichten/wervelkolom’ niet verplicht is over te gaan tot uitkering, kan niet als juist worden aanvaard nu dat, zoals hiervoor onder r.o. 3.7 overwogen, uitgaat uit van een onjuiste interpretatie van het wettelijk systeem. Bovendien gaat OHRA eraan voorbij dat art. 7:930 lid 3 BW slechts de bevoegdheid aan de verzekeraar geeft de uitkering te verminderen indien de verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken, andere voorwaarden zou hebben gesteld. Dan is slechts uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen (afwikkeling met inachtneming van de ‘difference in conditions’). OHRA heeft echter blijkens haar e-mailbericht van 21 december 2015 uitkering geweigerd omdat zij de polis heeft aangepast door met terugwerkende kracht de clausule met uitsluiting skelet/gewrichten/wervelkolom in de polis op te nemen. Art. 7:930 lid 3 BW biedt daar echter geen grondslag voor, terwijl gesteld nog gebleken is dat genoemde aanpassing van de polis in overeenstemming is met de voorwaarden genoemd in art. 7 van de polisvoorwaarden. 
       
     
     
       3.12 
       Dat OHRA bij het buiten toepassing verklaren van de uitsluitingsclausule, onredelijk geschaad zou zijn in haar belangen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. De slotsom is dat de  grieven 4, 5 en 6  slagen en [appellante] in beginsel recht heeft op uitkering.  
       
       
         
           Art. 21.3 polisvoorwaarden 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, komt het hof eveneens toe aan het verweer van OHRA dat artikel 21.3 van de polisvoorwaarden geen dekking verleent voor aandoeningen of medische klachten die reeds aanwezig waren voor de aanvang van de dekking, alsmede complicaties voortkomend uit bestaande aandoeningen. Daarvan zou volgens OHRA in onderhavige zaak sprake zijn. Ook indien [appellante] de vraag over het medicijngebruik wel naar waarheid zou hebben ingevuld, zou OHRA op basis van de van toepassing zijnde polisvoorwaarden niet gehouden zijn om de kosten te vergoeden. Dit betoog faalt, nu – zoals overwogen in r.o. 3.10, OHRA ten onrechte als uitgangspunt neemt dat geen sprake is geweest van van elkaar losstaande gebeurtenissen.  
       
       
         
           Dekking 
         
       
       
     
     
       3.14 
       De vraag die partijen ten slotte verdeeld houdt, is voor welke van de gevorderde kostenposten OHRA, onder de polis, gehouden is dekking te verlenen. Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.15 
       
         De verzekering biedt blijkens de bijzondere voorwaarden dekking in geval van het honorarium van de dierenarts of specialist, operaties en narcose en in Nederland geregistreerde diergeneesmiddelen. Geen dekking wordt verleend voor revalidatie. 
         Niet in geschil is dat de kosten van het honorarium van de dierenarts onder de dekking van de polis vallen. Deze kosten zien op een tweetal facturen ten bedrage van  
         € 1.559,40 en € 1.485,84. Ten aanzien van laatstgenoemd bedrag heeft [appellante] ter zitting in hoger beroep toegelicht dat over de tweede operatie van [naam hond] telefonisch contact is geweest met OHRA. OHRA heeft in eerste instantie te kennen gegeven dat de tweede operatie onder de dekking van de polis zou vallen, maar is daar in een later stadium op teruggekomen vanwege de uitsluitingsclausule waarop OHRA zich beroept. Daarom is op advies van haar advocaat de factuur van € 1.485,84 niet bij OHRA ingediend, maar in de procedure – bij akte vermeerdering van eis - gevoegd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] aldus voldoende gemotiveerd onderbouwd dat ook deze kosten voor vergoeding in aanmerking dienen te komen. Dat geldt eveneens voor de kosten die ten grondslag liggen aan de factuur van 1 juli 2016 en die zien op het bedrag van € 172,03. Daarvan heeft OHRA weliswaar betoogd dat dekking is uitgesloten omdat sprake zou zijn van een niet in Nederland geregistreerd geneesmiddel, maar enige concrete onderbouwing daarvan ontbreekt. Dat geldt niet voor de kosten van revalidatie, nu deze blijkens de polis niet onder de dekking vallen. Voor zover OHRA nog een beroep wenst te doen op de onder de polisvoorwaarden gehanteerde eigen bijdrage, faalt dit eveneens bij gebreke van enige concrete onderbouwing daarvan. De gevorderde kosten zien immers, blijkens de facturen, op een grote verscheidenheid aan opgevoerde posten die in rekening worden gebracht. OHRA kan dan niet volstaan met de enkele stelling dat de gevorderde kosten - tezamen genomen - dienen te worden verrekend met de eigen bijdrage, temeer nu niet concreet wordt aangegeven welke van de posten wel en welke niet zijn aan te merken als behandeling in de zin van art. 17 van de polisvoorwaarden. De slotsom is dat OHRA gehouden is een bedrag van € 3.217,27 te voldoen aan [appellante] .  
       
       
       
         
           Buitengerechtelijke kosten 
         
       
       
     
     
       3.16 
       OHRA heeft betoogd dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden afgewezen, omdat deze kosten niet eerder zouden zijn gevorderd en rauwelijks zouden zijn gevorderd. Dit betoog faalt. In eerste aanleg zijn deze kosten wel degelijk gevorderd, wat niet alleen volgt uit het petitum van de dagvaarding, maar ook uit het in eerste aanleg door OHRA ingenomen standpunt zoals verwoord in haar conclusie van antwoord. Verder is onder 3.15 beslist dat het door [appellante] gevorderde zal worden toegewezen. De ter zake daarvan gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn in overeenstemming met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en daarmee evenredig met de gevorderde hoofdsom.  
       
       
         
           Bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       3.17 
       Partijen hebben bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet leiden tot een andere beslissing in deze zaak, zodat het bewijsaanbod van [appellante] en OHRA als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd. 
       
     
     
       3.18 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. OHRA zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. De gevorderde verklaring voor recht dat OHRA tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen jegens [appellante] en aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade zal bij gebrek aan belang worden afgewezen, nu de vordering tot uitkering, vermeerderd met rente, immers wordt toegewezen.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep,  
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt OHRA om aan [appellante] uit te keren een bedrag groot € 3.217,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van verzuim tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       gelast OHRA om het besluit om de polisvoorwaarden eenzijdig te wijzigen ongedaan te maken en de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht voort te zetten zonder de clausule ‘aandoeningen aan skelet, gewrichten en wervelkolom zijn uitgesloten van dekking’; 
     
     
     
       veroordeelt OHRA tot betaling van de buitengerechtelijke kosten groot € 455; en 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt OHRA in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 382,08 aan verschotten en € 904 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 410,31 aan verschotten en € 1.896 voor salaris en nasalaris en rente indien gevorderd als boven; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, W.A.H. Melissen en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.