ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BO2416

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BO2416 Parket bij de Hoge Raad , 24-12-2010 / 09/03789

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-12-24

Zaaknummer: 09/03789

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BO2416

---

Wet op de Lijkbezorging. Misbruik van bevoegdheid (als bedoeld in art. 3:13 lid 2  BW) door rechthebbende wiens toestemming, ingevolge art. 29 WLb, is vereist om een vergunning te verkrijgen voor opgraving en herbegrafenis van het stoffelijk overschot van een overledene, mag slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen; vraag of de rechthebbende op het graf door toestemming te onthouden aan opgraving misbruik van bevoegdheid maakt, wordt in de eerste plaats bepaald door het respect voor de overledene en het ook uit de regeling van art. 29 WLb blijkend algemeen belang dat het ter aarde bestelde stoffelijk overschot met rust wordt gelaten. De wijze van gedenken van een overleden is in het algemeen geen belang dat noodzaakt tot opgraving en verplaatsing van het stoffelijk overschot.

09/03789 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 29 oktober 2010 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres] 
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder 1] en 
       [Verweerster 2] 
     
     
     In deze zaak heeft de rechthebbende op een graf geweigerd toestemming te verlenen voor de opgraving van een stoffelijk overschot ter herbegraving.  
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1): 
       1.1.1. Op 3 september 2001 is overleden [betrokkene 1] (hierna: de overledene). De overledene was echtgenote van [verweerder 1] en moeder van [verweerster 2], thans verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: [verweerder] c.s.).  
       1.1.2. Eiseres tot cassatie, [eiseres], is een zuster van de overledene. Ten tijde van het overlijden waren er nog negen andere broers en zusters. 
       1.1.3. De overledene is begraven op de begraafplaats Sint Petrus' banden te Diemen in het graf nr. [001], waarin eerder haar ouders waren begraven. De kist met het stoffelijk overschot is geplaatst boven de kisten met de stoffelijke overschotten van haar ouders, die tevens de ouders van [eiseres] zijn. [Eiseres] is de rechthebbende op het graf. 
       1.1.4. In 2006 is tussen partijen een geschil ontstaan over, kort gezegd, de wijze waarop het graf door de verschillende nabestaanden mag worden benut om de overledene en haar ouders te gedenken. Tot de nabestaanden behoren mede de nog levende zusters en broers van [eiseres] en een zoon van de overledene en [verweerder 1]. Het geschil heeft zich aanvankelijk toegespitst op de bevoegdheid tot het plaatsen van bloemen, planten en dergelijke bij en op het graf en heeft zich gaandeweg verdiept.  
       1.1.5. [Verweerder] c.s. hebben aan de burgemeester van Diemen vergunning verzocht om de overledene op te graven teneinde haar opnieuw te begraven op een begraafplaats te Ouderkerk aan de Amstel in een (mede) voor dit doel door [verweerder 1] aangekocht graf. Voor het verkrijgen van die vergunning is ingevolge art. 29, eerste lid, Wet op de lijkbezorging de toestemming nodig van [eiseres] als de rechthebbende op het graf. 
       1.1.6. [Verweerder] c.s. hebben aan [eiseres] gevraagd de vereiste toestemming te geven. Zij heeft dit geweigerd op grond van (i) de volgens [eiseres] vóór het overlijden mondeling kenbaar gemaakte wens van de overledene, te worden begraven in het graf waarin zich reeds de stoffelijke overschotten van haar ouders bevonden en (ii) een tussen [eiseres] en haar zusters en broers na het overlijden gemaakte afspraak (resp. een door [eiseres] aan een in 2004 overleden broer gedane toezegging), die inhield dat het betrokken graf na die begrafenis niet meer zou worden geopend. 
       1.1.7. De burgemeester van Diemen heeft wegens het ontbreken van de toestemming van de rechthebbende op het graf geen toestemming verleend voor het opgraven van het stoffelijk overschot van de overledene(2).  
     
     
     1.2. Op 2 augustus 2007 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd dat zij zal worden veroordeeld tot het verlenen van haar medewerking aan het opgraven van het stoffelijk overschot en het herbegraven(3). [Eiseres] heeft verweer gevoerd. 
     
     1.3. Bij vonnis van 27 februari 2008 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. De rechtbank wees erop dat het opgraven ter herbegraving een zeer ingrijpende gebeurtenis is voor alle nabestaanden; daarom is niet onbegrijpelijk dat [eiseres] haar toestemming heeft geweigerd. De aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] c.s. de overledene in rust willen kunnen gedenken en haar daartoe elders willen doen begraven, maakt het nog niet onaanvaardbaar dat [eiseres] geen toestemming wil geven. Ook de stelling dat de ernstige problemen tussen partijen moeten worden opgelost, rechtvaardigt de gevraagde veroordeling niet (rov. 4.6 Rb). 
     
     1.4. [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam en zowel de vordering als de grondslag daarvan aangevuld. Bij arrest van 24 maart 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het arrest haar toestemming te geven voor het opgraven van het stoffelijk overschot door middel van een schriftelijke mededeling aan de burgemeester van Diemen. Het hof heeft bepaald dat indien [eiseres] hiermee in gebreke blijft, het arrest dezelfde kracht zal hebben als een schriftelijke mededeling van [eiseres], houdende toestemming voor het opgraven. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. 
     
     1.5. De beslissing van het hof berust samengevat op de volgende gronden. Als rechthebbende op het graf staat het [eiseres] in beginsel vrij, naar eigen inzicht toestemming voor het opgraven van het stoffelijk overschot te verlenen of te weigeren(4). Deze vrijheid vindt haar begrenzing in hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en in het wettelijk verbod een bevoegdheid uit te oefenen op een wijze waartoe in redelijkheid niet kan worden gekomen, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor kan worden geschaad(5). Na bespreking van de betrokken belangen kwam het hof tot de slotsom dat het [eiseres] niet vrij staat, haar toestemming voor een opgraving ter herbegraving te weigeren (rov. 4.13 - 4.16). Het hof besprak enkele tegenargumenten van [eiseres], waarop ik hieronder nog terugkom (rov. 4.17 - 4.19). Volgens het hof behoeft hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de maatstaven voor het verlenen van een vergunning op grond van art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging geen bespreking. De beslissing op een vergunningaanvraag, welke is voorbehouden aan de burgemeester, vergt een andere beoordeling dan die, of [eiseres] gehouden is haar toestemming voor opgraving te geven. Het antwoord op deze laatste vraag is niet afhankelijk van de maatstaven die worden gehanteerd bij de beslissing op een verzoek om een vergunning krachtens art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging (rov. 4.20). 
     
     1.6. Namens [eiseres] is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. De onderdelen 1 - 3 van het middel zijn gericht tegen rov. 4.20. Zij gaan, kort gezegd, over de vraag of het hof ook het algemeen belang in zijn oordeel had behoren te betrekken. Onderdeel 4 is gericht tegen de materiële beoordeling in rov. 4.13 - 4.16. De onderdelen 5 - 8 betreffen andere overwegingen van het hof. 
     
     
       2.2. De Wet op de lijkbezorging(6) bepaalt dat begraving van een lijk uitsluitend kan geschieden op een begraafplaats; de wet kent gemeentelijke en bijzondere begraafplaatsen. Binnen een begraafplaats kan een uitsluitend recht op een graf worden verleend voor bepaalde of voor onbepaalde tijd (art. 28). Het uitsluitend recht op een graf is geen registergoed(7). Een uitsluitend recht op een graf houdt in dat de rechthebbende beslist wie in dat graf mag worden begraven(8). De Wet op de lijkbezorging maakt onderscheid tussen de opgraving van een lijk (art. 29) en het ruimen van een graf (art. 31). Artikel 29 lid 1 luidde ten tijde van het bestreden arrest: 
       "Geen lijk wordt opgegraven dan, indien het een graf betreft waarop een uitsluitend recht berust, met toestemming van de rechthebbende op het graf en voorts met vergunning van de burgemeester der gemeente, binnen welker gebied het begraven is, nadat deze de daartoe door Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aangewezen ambtenaar heeft gehoord."(9) 
     
     
     2.3. In de beslissing van de burgemeester op een aanvraag voor een vergunning tot opgraving als bedoeld in art. 29 Wet op de lijkbezorging kunnen verschillende gezichtspunten aan de orde komen. Zo kan de burgemeester onder meer meewegen: het belang van de aanvrager van de vergunning bij het opgraven; het belang van derden-belanghebbenden die zich tegen de opgraving verzetten; het belang van de volksgezondheid en de milieuhygiëne(10); eventueel de arbeidsomstandigheden van degenen die de opgraving zullen moeten uitvoeren in verhouding tot het belang dat met de opgraving wordt gediend(11); de piëteit jegens de overledene en het daarmee verband houdende respect voor de gevoelens van de nabestaanden(12). De meeste van deze aspecten komen naar voren in een uitgebreide jurisprudentie van de Kroon en later van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over art. 12 van de wet van 10 april 1869, waarin de opgraving op een vergelijkbare wijze was geregeld. Ook dat artikel vergde een vergunning van de burgemeester naast de toestemming van de uitsluitend rechthebbende op het graf. Het aspect van de piëteit houdt tot op zekere hoogte verband met het juridische begrip 'menselijke waardigheid'(13), maar hangt vooral samen met sociaal-cultureel bepaalde opvattingen over rouwverwerking en een dikwijls door godsdienst of andere levensbeschouwing gekleurde ethiek inzake de omgang met de dood. Het met rust laten van de doden na de begrafenis wordt wel aangeduid als het respecteren van de "grafrust"(14).  
     
     2.4. In reactie op het in cassatie gevoerde debat merk ik op dat het begrip 'grafrust' niet een wettelijke term is. Het begrip 'grafrust' wordt wel gebruikt in de bestuursrechtelijke jurisprudentie(15). Grafrust is niet noodzakelijk beperkt tot het tijdvak van tien jaren, welke termijn in de Wet op de lijkbezorging wordt gehanteerd als de tijd die ten minste nodig is om zekerheid te hebben dat het lijk tot een skelet is geworden(16). Omgekeerd sluit artikel 29 niet uit dat de grafrust binnen tien jaren na de begrafenis wordt verbroken door een opgraving(17). 
     
     
       2.5. Bij de voorbereiding van de beslissing vergaart de burgemeester de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (art. 3:2 Awb). De burgemeester weegt vervolgens de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit (art. 3:4 lid 1 Awb). De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft dienaangaande overwogen: 
       "Uit het stelsel van de wet volgt dat een burgemeester slechts dan vergunning verleent, indien er redenen bestaan die zwaarder wegen dan die welke de wetgever tot het algemene verbod tot opgraving hebben geleid. Hiertoe behoren het belang van de volksgezondheid en de eerbied voor de stoffelijke overblijfselen van gestorvenen en, in verband daarmee, voor de grafrust."(18) 
     
     
     2.6. In de wet is niet bepaald dat de burgemeester geen vergunning kan verlenen voor opgraving van een lijk uit een graf waarop een uitsluitend recht rust zolang de rechthebbende op dat graf geen toestemming heeft verleend. Indien de burgemeester vergunning verleent, kan daarvan geen gebruik worden gemaakt zolang de rechthebbende op het graf geen toestemming heeft verleend. 
     
     2.7. In de geschiedenis van de Wet op de lijkbezorging zijn geen of nauwelijks aanknopingspunten te vinden voor een rechterlijke toetsing van de beslissing van de rechthebbende om de toestemming voor opgraving te weigeren dan wel te verlenen(19). Uit de samenhang van art. 29 met de overige bepalingen in deze wet waarin de rechthebbende op een graf wordt genoemd(20), valt niet op te maken dat de uitoefening van het uitsluitend recht op een graf aan beperkingen is onderworpen(21). Hoe de rechthebbende gebruik maakt van zijn uitsluitend recht, is overgelaten aan zijn eigen inzicht. De rechthebbende kan aspecten van algemeen belang in zijn beslissing betrekken, maar hij behoeft dat niet te doen. Zo kan de rechthebbende zich bijvoorbeeld laten leiden door zijn particuliere gevoelens of door motieven van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard. Overeenkomstig deze ruime opvatting is het hof ervan uitgegaan dat het de rechthebbende op een graf in beginsel vrij staat, naar eigen inzicht de toestemming voor het opgraven te geven of te weigeren (zie rov. 4.11). 
     
     2.8. De begrenzing van deze ruime bevoegdheid heeft het hof gezocht in art. 6:162 lid 1 BW ("hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt") en aan de hand van art. 3:13 lid 2 BW ("Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt (...) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen")(22). Ik noteer dat in rov. 4.16 deze twee wettelijke maatstaven nevengeschikt in het arrest worden gepresenteerd. Uit het bestreden arrest laat zich slechts met moeite afleiden wat de ongeschreven rechtsregel is die het hof geschonden acht, als dit niet is: het misbruik door de rechthebbende van de in art. 29 Wet op de lijkbezorging bedoelde bevoegdheid. Misbruik van bevoegdheid kan een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW opleveren. 
     
     
       2.9. Onderdeel 1 klaagt dat de algemene bezwaren tegen het opgraven van lijken die de wetgever hebben gebracht tot een verbod daarvan, zij het dat daarop in de wet bepaalde uitzonderingen worden gemaakt, niet buiten beschouwing hadden mogen blijven bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] onrechtmatig handelt danwel misbruik van haar bevoegdheid maakt door de gevraagde toestemming tot opgraving te weigeren. Deze algemene bezwaren zijn volgens het middelonderdeel: eerbied voor de stoffelijke overblijfselen van gestorvenen, de grafrust, milieuhygiëne en de arbeidsomstandigheden. 
       Onder a wordt aangevoerd dat de weigering van [eiseres] kan zijn ingegeven door - en haar rechtvaardiging kan vinden in - dezelfde motieven en redenen die de overheid ertoe hebben gebracht het opgraven van een lijk te onderwerpen aan een vergunningplicht, respectievelijk ertoe hebben gebracht bij het verlenen van vergunningen een terughoudend beleid te voeren. 
       Onder b wordt betoogd dat [eiseres] had aangevoerd: 
       - dat in art. 29 het uitgangspunt geldt dat lijken niet worden opgegraven, zij het met de mogelijkheid daarvan af te wijken; 
       - dat uit de Inspectierichtlijn Lijkbezorging volgt dat de inspecteur Milieuhygiëne in het algemeen niet positief zal adviseren op verzoeken tot herbegraven, tenzij mag worden verwacht dat het lijk volledig is geskeletteerd; 
       - dat van herbegraven slechts sprake kan zijn indien vaststaat dat daarvoor redenen zijn die zwaarder wegen dan die, welke de wetgever tot een algemeen verbod hebben geleid.  
       Voor zover in rov. 4.6 besloten ligt dat de weigering slechts is ingegeven door de door het hof genoemde redenen (nl. de wens van de overledene en een terzake door [eiseres]s met haar broers en zusters gemaakte afspraak), is dat uitgangspunt volgens de klacht onjuist. Overigens dient de burgerlijke rechter volgens het middelonderdeel de genoemde algemene bezwaren tegen het opgraven van lijken, zeker tijdens de periode van grafrust, zo nodig ambtshalve in zijn oordeel te betrekken. 
       Onder c wordt aangevoerd dat weliswaar juist is dat de beslissing van de burgemeester een andere beoordeling vergt dan een beantwoording van de vraag of de rechthebbende gehouden is toestemming voor het opgraven te geven, maar dat het hof miskent dat dit niet (althans niet zonder meer) meebrengt dat de genoemde algemene bezwaren tegen het opgraven van lijken in dit geding buiten beschouwing kunnen blijven.  
     
     
     2.10. Zoals gezegd, kan de rechthebbende op een graf bij zijn beslissing om wel of geen toestemming tot opgraving te geven naast zijn particuliere belangen ook algemene belangen betrekken. De klacht gaat eraan voorbij dat de maatstaf van art. 3:13 lid 2 BW meebrengt dat het hof onderzoekt wat het belang van [eiseres] is bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot weigering en of dát belang in een wanverhouding staat ten opzichte van het belang van [verweerder] c.s. bij het verlenen van de gevraagde toestemming. De klacht dat het hof de in het middel genoemde aspecten van algemeen belang ambtshalve in zijn oordeel had moeten betrekken, gaat niet op. Het staat de burgerlijke rechter op grond van art. 24 Rv niet vrij de feiten en de verweermiddelen aan te vullen. Daartoe bestond in dit geval ook geen noodzaak, omdat het algemeen belang reeds door de burgemeester wordt meegewogen in de beslissing op het verzoek om een vergunning.  
     
     2.11. De aangevoerde belangen bij het verkrijgen van de toestemming van de rechthebbende en de daartegen ingebrachte bezwaren heeft het hof besproken in rov. 4.14 - 4.19. In rov. 4.16 heeft het hof daaraan zijn gevolgtrekking verbonden. In rov. 4.20 sluit het hof - m.i. terecht - niet uit dat de burgemeester bij zijn beslissing op de vergunningaanvraag ook andere belangen dan deze in zijn beslissing zal betrekken. Het hof beschouwt de in het middelonderdeel bedoelde argumenten, zoals het belang van de volksgezondheid en de milieuhygiëne, in het kader van art. 3:13 BW kennelijk niet als een eigen belang van [eiseres], maar als een belang dat door de burgemeester in zijn beslissing zal worden betrokken. Dat oordeel is niet in strijd met de in het middel ingeroepen rechtsregel. Het is niet uitgesloten dat aspecten van volksgezondheid of milieuhygiëne een rol spelen als de rechthebbende op het graf persoonlijk aanwezig zou moeten zijn bij de grafopening, maar daarover is in dit geding niets gesteld. Het betoog in cassatie, dat de weigering door de rechthebbende kan zijn ingegeven door dezelfde motieven die de wetgever in artikel 29 tot een (in beginsel bestaand) verbod van het opgraven van lijken hebben gebracht, is mij te vrijblijvend. 
     
     2.12. Het belang bij handhaving van de grafrust, d.w.z. eerbied voor de overledene en respect voor de gevoelens van de nabestaanden, kan zowel aan de orde komen in de beslissing van de burgemeester(23) als in de beslissing van de rechthebbende om wel of geen toestemming tot opgraving te geven. Het hof heeft dit aspect uitdrukkelijk meegewogen in rov. 4.18. Voor zover in het middelonderdeel is bedoeld dat de persoonlijke bezwaren van [eiseres] tegen de voorgenomen opgraving werden ingegeven door dezelfde motieven die ten grondslag hebben gelegen aan de (in art. 31 van de wet en) in de richtlijn van de Inspectie genoemde termijn, namelijk dat nog niet de periode is verstreken die nodig is om zeker te weten dat het lichaam is vergaan tot een skelet, gaat de klacht evenmin op. Het hof heeft dit argument gepareerd met de constatering dat het voor een opgraving ter herbegraving niet nodig is de kist te openen en dat [verweerder] c.s. genoegzaam hebben onderbouwd dat de kist nog intact zal zijn. 
     
     2.13. In het middel is, meen ik, uit het oog verloren dat het hof juist voorop heeft gesteld dat het [eiseres] in beginsel vrij stond naar eigen inzicht de gevraagde toestemming tot opgraving te verlenen of te weigeren. Kennelijk in reactie op het in dit middelonderdeel bedoelde standpunt (dat een verbod van opgraven de hoofdregel is en het opgraven met vergunning van de burgemeester en toestemming van de rechthebbende de uitzondering) heeft het hof aan het slot van rov. 4.20 genoteerd dat de wet niet een absoluut verbod van opgraven bevat. Ondanks het in rov. 4.11 genoemde uitgangspunt, heeft het hof in dit geval de noodzaak tot doorbreking van de in rov. 4.13 - 4.16 beschreven impasse zodanig klemmend geacht, dat het hof het weigeren van de gevraagde toestemming heeft aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. Die beslissing is zozeer verweven met een waardering van de feiten, dat zij in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Van een schending van de in het middelonderdeel bedoelde rechtsregels is geen sprake. 
     
     2.14. De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 geen doel treft. 
     
     2.15. De onderdelen 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij houden in dat de weigering van de rechthebbende geen bijzondere rechtvaardiging, verdediging of motivering behoefde: wie als rechthebbende op het graf weigert toestemming tot opgraving te verlenen, handelt in beginsel niet onrechtmatig en maakt in beginsel geen misbruik van recht, in het bijzonder niet jegens familieleden die tot herbegraving elders willen overgaan. Bij dit uitgangspunt past volgens de klacht niet dat het hof toepassing geeft aan de maatstaf in art. 3:13, lid 2 aan het slot, BW of aan een aan het ongeschreven recht ontleend criterium van belangenafweging. 
     
     
       2.16. Art. 3:13 lid 3 BW bepaalt dat uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt. De toelichting op de aanvankelijk voorgestelde bepaling hield in dat het om gevallen gaat waarin de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid door het recht geheel is overgelaten aan het vrije oordeel van hem, aan wie deze bevoegdheid is toegekend. Het zijn veelal bevoegdheden die de macht geven om verandering te brengen in een bestaande rechtstoestand, zgn. wilsrechten, zoals bijv. de bevoegdheid legaten te maken, rechtsverhoudingen door een opzegging te doen eindigen e.d.(24) De toegevoegde waarde van de voorgestelde bepaling werd tijdens de parlementaire behandeling in twijfel getrokken. In de invoeringswet is gekozen voor een eenvoudiger redactie:  
       "Het [derde lid, noot A-G] bevat thans geen maatstaf meer, maar stelt alleen buiten twijfel dat bevoegdheden voorkomen die zich naar hun aard niet voor misbruik lenen. De oorspronkelijke redactie berustte in wezen op een cirkelredenering. Indien een bevoegdheid kan worden misbruikt, is de uitoefening daarvan niet meer geheel aan het vrije oordeel van de bevoegde overgelaten."(25) 
     
     
     2.17. Voor zover het cassatiemiddel de opvatting ingang wil doen vinden dat de bevoegdheid van de rechthebbende op een graf, bedoeld in art. 29 lid 1 Wet op de lijkbezorging, naar haar aard niet kan worden misbruikt(26), faalt de klacht. Voor die opvatting is in het recht geen steun te vinden. Weliswaar kent artikel 29 aan de rechthebbende op een graf een vetorecht toe en weliswaar heeft de wetgever de rechthebbende bij het nemen van zijn beslissing niet gebonden aan bepaalde gronden of motieven - hetgeen mijns inziens het gevolg heeft dat nimmer kan worden gezegd dat de rechthebbende deze bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend -, maar dit alles neemt niet weg dat de uitoefening van deze ruime bevoegdheid onder bepaalde omstandigheden 'onevenredig' kan zijn in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Dergelijke omstandigheden zullen zich inderdaad niet spoedig voordoen, maar geheel uit te sluiten is het niet. De onderdelen 2 en 3 falen. 
     
     2.18. Onderdeel 4 is gericht tegen het (in rov. 4.16 neergelegde) oordeel dat het belang dat door de weigering van [eiseres] wordt gediend, onevenredig is in verhouding tot het belang (van [verweerder] c.s.) dat door die weigering wordt geschaad, zodat [eiseres] in redelijkheid niet tot deze weigering heeft kunnen komen. 
     
     2.19. Het hof zag zich gesteld voor een uitzonderlijke situatie: normaal gesproken worden conflicten over de aankleding van en het bezoek aan een graf (zie 1.1.4 hiervoor) uitgepraat tussen de betrokkenen onderling. In een situatie waarin verschillende (groepen) nabestaanden tegenover elkaar komen te staan, door hun uiteenlopende wijzen van rouwverwerking of bij het bewijzen van eer aan de overledene, ligt voor de hand dat een regeling wordt getroffen waarin de wederzijdse bezoeken aan het graf aan vaste tijdstippen worden gebonden. Op dezelfde wijze kunnen meningsverschillen over beplanting en aankleding van het graf worden opgelost, bijvoorbeeld door een strookje daarvoor te reserveren. Zo nodig kan gebruik worden gemaakt van bemiddeling/mediation om een regeling in der minne te bereiken. 
     
     2.20. Het hof vermeldt in rov. 4.13 dat in dit geval is getracht tot een bemiddeling/mediation te komen, maar dat [eiseres] daaraan in feite geen medewerking heeft verleend. Ook vermeldt het hof dat een poging van de comparitierechter om een minnelijke regeling te bereiken zonder vrucht is gebleven. In rov. 4.15 overweegt het hof dat de ontstane belemmering, gelet op het geschil en de gebleken onmogelijkheid dit door bemiddeling op te lossen, uitsluitend kan worden opgeheven door de overledene opnieuw te begraven in een ander graf. Begrijp ik deze overwegingen goed, dan heeft voor het hof een belangrijke rol gespeeld dat er geen andere mogelijkheid dan deze overbleef om ook [verweerder] c.s. in de gelegenheid te stellen "met een zekere regelmaat de plaats te bezoeken waar de overledene is begraven teneinde haar in rust en beslotenheid te gedenken en om deze plaats op een door hen te verkiezen wijze in te richten". Gelet op de omstandigheid dat alle bij dit geschil betrokkenen in een nabije familierelatie tot de overledene staan, kan m.i. niet worden volgehouden dat het hof, in de zo-even geschetste uitzonderlijke situatie, niet tot de slotsom heeft mogen en kunnen komen dat [eiseres] - in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen haar belang bij het uitoefenen van deze bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad - in redelijkheid niet tot deze weigering heeft kunnen komen. 
     
     2.21. Onder 4.a noemt het middel een denkbeeldig geval van een nabestaande die over een grote afstand verhuist en het stoffelijk overschot van een begraven familielid om die reden elders wil laten begraven, terwijl de rechthebbende op het graf zich tegen de voorgenomen opgraving verzet. Die situatie is echter niet aan de orde. Overigens ben ik het met de steller van het middel eens, dat in dat denkbeeldige geval niet spoedig zal worden aangenomen dat een weigering door de rechthebbende als misbruik van bevoegdheid zal worden aangemerkt: de extra reistijd voor bezoeken aan het graf, die de eerstgenoemde nabestaande zichzelf op de hals heeft gehaald, zal in de regel niet zwaarder wegen dan het belang van anderen bij handhaving van de grafrust. 
     
     2.22. De klacht onder 4.b berust mijns inziens op een onvolledige weergave van de gronden waarop de bestreden beslissing berust. De beslissing berust niet enkel op de wens van [verweerder] c.s., de overledene in rust en beslotenheid te gedenken en de grafplaats naar eigen inzicht in te richten. De slotsom is dat onderdeel 4 niet tot cassatie leidt. 
     
     2.23. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.12, waarin het hof niet beslissend heeft geacht wat de overledene vóór haar overlijden mondeling heeft gezegd over de plaats waar zij zou willen worden begraven: een schriftelijke wilsverklaring ontbreekt. Het middelonderdeel klaagt dat het hof in deze overweging eraan voorbijgaat dat ook een wilsverklaring die mondeling is uitgedrukt van belang kan zijn in de afweging of sprake is van misbruik van bevoegdheid c.q. onrechtmatig handelen. 
     
     2.24. Het hof heeft dit onderscheid niet miskend. Volgens het arrest is hetgeen de overledene zou hebben opgemerkt over de plaats van haar begraving niet bepalend voor hetgeen van [eiseres] mag worden verlangd m.b.t. de gevraagde toestemming voor opgraving ter herbegraving (rov. 4.12 aan het slot). Het hof heeft met het gebruik van het woord "bepalend" kennelijk het oog op een rechtsplicht die voor [eiseres] voortvloeit uit een wilsverklaring van de overledene. In de redenering van het hof kan van een rechtsplicht voor [eiseres] uit krachte van een door de overledene gegeven aanwijzing uitsluitend sprake zijn indien de wilsverklaring schriftelijk is vastgelegd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 4:94 BW kan een uiterste wil alleen worden opgemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte(27). Ingevolge art. 19 Wet op de lijkbezorging kan een beschikking na dode ter bezorging van zijn lijk ook worden gemaakt in de vorm van een eigenhandig geschreven, gedagtekende en ondertekende verklaring. Het hof heeft geconstateerd dat aan deze vereisten niet is voldaan. De gevolgtrekking dat geen rechtsplicht voor [eiseres] bestond om toestemming tot opgraving te weigeren, is derhalve juist. Een mondeling geuite wens van de overledene kan als één van de omstandigheden van het geval meewegen, maar is door het hof niet als een bepalende omstandigheid beschouwd. In het kader van art. 3:13 lid 2 BW heeft het hof onderzocht wat het belang van [eiseres] is bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot weigering van de gevraagde toestemming en of dát belang in een onevenredige verhouding staat tot het belang van [verweerder] c.s. bij het verkrijgen van de gevraagde toestemming. Onderdeel 5 faalt. 
     
     2.25. Onderdeel 6 bevat een soortgelijke klacht. In rov. 4.17 besprak het hof de stelling van [eiseres] over een tussen haar en haar broers en zusters na het overlijden, maar nog vóór de begrafenis, gemaakte afspraak, betreffende het in de toekomst gesloten houden van het graf. Aan die gestelde afspraak, waarbij [verweerder] c.s. geen partij zijn geweest, komt volgens het hof onvoldoende gewicht toe. Volgens de klacht vergeet het hof dat in dit geding niet de nakoming of de afdwingbaarheid van de gestelde afspraak in het geding was. Volgens de klacht stond in hoger beroep ter discussie of [eiseres], door zich overeenkomstig de door haar gestelde afspraak te gedragen, onrechtmatig handelt jegens [verweerder] c.s. dan wel misbruik van haar bevoegdheid maakt.  
     
     2.26. Anders dan in het middelonderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, heeft het hof niet overwogen dat de gestelde afspraak met de broers en zusters geen enkele rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] onrechtmatig handelt dan wel misbruik van bevoegdheid maakt door haar weigering. Het hof heeft de gestelde omstandigheid van "onvoldoende gewicht" geacht: in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het woordje "daarom" in de laatste volzin van rov. 4.17 biedt inderdaad enige steun aan de veronderstelling in het middel, dat het hof het argument van de (in rov. 4.6 samengevatte) afspraak met de broers en zusters heeft verworpen omdat [verweerder] c.s. bij die afspraak geen partij waren. In de context is echter duidelijk wat het hof hier heeft bedoeld, namelijk: dat niet alleen [eiseres] maar alle nabestaanden, dus ook haar broers en zusters, aan [verweerder] c.s. gelegenheid behoren te geven om de overledene op de eigen wijze eer te bewijzen en in alle rust te gedenken op de begraafplaats. Onderdeel 6 faalt. 
     
     2.27. Onderdeel 7 is gericht tegen de vaststelling dat, doordat [eiseres] de rechthebbende op het graf is, het voor [verweerder] c.s. onmogelijk is de plaats waar de overledene is begraven in te richten op de wijze die zij verkiezen (rov. 4.14). Volgens de klacht is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Immers, in het algemeen is de rechthebbende op het graf niet degene die bepaalt hoe een graf aan de oppervlakte mag worden ingericht of versierd.  
     
     2.28. Binnen het kader van de wettelijke inrichtingseisen(28) en van hetgeen is bepaald in de gemeentelijke verordening respectievelijk in het reglement van de bijzondere begraafplaats, is de rechthebbende op een graf in de regel vrij in de keuze van het grafmonument en van een (bescheiden) beplanting rondom het graf. Art. 28 Wet op de lijkbezorging gaat ervan uit dat de rechthebbende het graf onderhoudt, voor zover dit onderhoud niet rust op de houder van de begraafplaats. Het door het hof gekozen uitgangspunt dat [eiseres] als de rechthebbende op het graf in de relatie tot [verweerder] c.s. degene is die bepaalt welke beplanting en bekleding op het graf van de overledene wordt geduld, behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn. Onderdeel 7 faalt. 
     
     2.29. Onderdeel 8 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 Zie het bestreden arrest onder 3, in verbinding met het vonnis van de rechtbank. Onder 4.1 - 4.7 heeft het hof de feiten samengevat. 
       2 Dit was de stand van zaken ten tijde van 's hofs arrest. Inmiddels heeft ook een bestuursrechtelijke procedure plaatsgevonden: Rb Haarlem 13 augustus 2010, LJN: BN4168. Met feiten die dateren van na het bestreden arrest heeft het hof geen rekening kunnen houden en kan, gelet op art. 419 Rv, in cassatie geen rekening worden gehouden. 
       3 De juridische grondslag van de vordering was in eerste aanleg onduidelijk; zie hierover het proces-verbaal van comparitie d.d. 15 januari 2008, blz. 2. 
       4 Bij gebreke van een geschreven wilsverklaring is volgens het hof niet bepalend wat de overledene vóór haar dood zou hebben gezegd over de plaats waar zij begraven wenste te worden (rov. 4.12, waarin het hof kennelijk doelt op art. 19 Wet op de lijkbezorging). 
       5 Het hof doelt hier kennelijk op art. 3:13 BW. 
       6 Wet van 7 maart 1991, Stb. 130, nadien gewijzigd. Zie over deze wet: W.G.H.M. van der Putten, De nieuwe Wet op de lijkbezorging, Gst. 1991, 6931-6932; W.G.H.M. van der Putten, Handboek Wet op de lijkbezorging, Lelystad: Vermande, 1993; C.R. van Strijen, Lexplicatie: Wet op de lijkbezorging, 2009. Deze wet verving de wet van 10 april 1869, Stb. 65. Zie over de voorgeschiedenis: J. van der Haar, Lijkbezorgingsrecht, diss. VU, Alphen a/d Rijn: N. Samson NV, 1964. 
       7 Vgl. HR 25 oktober 2002 (LJN: AE6999), NJ 2003, 241 m.nt. WMK. 
       8 Sinds 1 januari 2010 bepaalt de wet dit zelfs uitdrukkelijk. Zie art. 23 lid 2 Wet op de lijkbezorging: "particulier graf, zijnde een graf waarop een uitsluitend recht is gevestigd, waarbij de rechthebbende bepaalt wie daarin wordt begraven". 
       9 Wegens een wijziging in de taken van de inspectie is de bepaling gewijzigd bij wet van 12 juni 2009, Stb. 320. De bepaling luidt sedert 1 januari 2010: "Een lijk wordt slechts opgegraven met vergunning van de burgemeester van de gemeente waarin het is begraven, en, indien het een particulier graf betreft, met toestemming van de rechthebbende op het graf." 
       10 Hierbij liet de burgemeester zich adviseren door de bevoegde Rijksinspecteur. Zie voor het gevoerde beleid: Inspectierichtlijn Lijkbezorging, 3e druk, Handreiking voor inrichting, technisch beheer en onderhoud van begraafplaatsen, crematoria en opbaargelegenheden, uitgave ministerie VROM; J. van der Woude, Opgraven en ruimen van lichamen. De rol van de inspecteur van de volksgezondheid, Gst. 1992, nr. 6950. 
       11 Niet zozeer de fysieke tillast, maar de geestelijke belasting die uitgaat van de zintuiglijke waarneming van een stoffelijk overschot in staat van ontbinding. 
       12 De opgraving van lijken op last van een justitiële autoriteit in het kader van een strafrechtelijk onderzoek is afzonderlijk geregeld in art. 30 Wet op de lijkbezorging. 
       13 Waarover recent: E. Brems en J. Vrielink, Menselijke waardigheid in de Nederlandse Grondwet?, Voorstudie ten behoeve van de Staatscommissie Grondwet, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2010. 
       14 In Van Dale wordt als omschrijving van grafrust gegeven: "stilte op begraafplaatsen en strooiakkers". 
       15 Zie bijv. ABRvS 25 september 1996, AB 1997, 5 m.nt. FM; ABRvS 15 oktober 1993, AB 1994, 181. 
       16 In een voorstel tot wijziging van de Wet op de lijkbezorging werd na het verstrijken van 10 jaar na de begrafenis een vergunning van de burgemeester voor opgraving niet meer nodig geacht omdat het stoffelijk overschot toch al zou zijn 'geskeletteerd'. Bij nota van wijziging kwam de regering hierop terug: "Een lijk kan worden opgegraven om het elders te doen begraven of om het alsnog te doen cremeren. Dat zijn ingrijpende beslissingen, waarvoor geldt dat er verschillende belangen bij betrokken kunnen zijn, óók als de begraving al meer dan tien jaar geleden heeft plaatsgevonden. Het is derhalve van waarde indien er - zo nodig - een afweging van belangen kan plaatsvinden, met de mogelijkheid van beroep. Om die reden wordt de in het wetsvoorstel aanvankelijk tot tien jaar beperkte eis van een vergunning van de burgemeester weer onbeperkt opgenomen in artikel 29." (NvW, Kamerstukken II 2005/06, 30 696, nr. 10, blz. 5). 
       17 Iets anders is, dat de periode van tien jaar na de begraving, waarin nog niet zeker is dat het lijk tot een skelet is geworden, een onderdeel kan zijn van het door de burgemeester gevoerde beleid; vgl. Rb. Roermond 19 september 2005, LJN: AU2953. Dit ontslaat de burgemeester niet van het maken van een afweging in het concrete geval. 
       18 ABRvS 20 september 1999, LJN: AA5000. 
       19 De memorie van toelichting verwees slechts naar art. 12 van de wet van 1869, waaraan de bepaling was ontleend (MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 256, nr. 3, blz. 11). NB: In het ontwerp was het huidige artikel 29 nog genummerd als artikel 30. 
       20 Zie art. 28 (onderhoud graf), art. 31 (ruiming), art. 45 (sluiting begraafplaats). 
       21 Met dien verstande dat ten hoogste drie lijken boven elkaar mogen worden begraven: zie art. 5 Wet op de lijkbezorging. 
       22 In dit geding is niet gesteld dat [eiseres] deze bevoegdheid heeft uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. 
       23 Men denke hierbij ook aan gevallen waarin de rechthebbende op het graf degene is die de vergunning aanvraagt en een ander familielid van de overledene zich tegen de opgraving verzet. 
       24 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1040. 
       25 Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1050. 
       26 In punt 3.3 van de s.t. namens [eiseres] wordt het standpunt ingenomen dat niet het derde lid van art. 3:13 BW van toepassing is, maar dat de bevoegdheid om opgraving te weigeren niet snel kan worden misbruikt. 
       27 De uitzonderingen op deze regel, in art. 4:97 - 4:107 BW, behoeven in deze zaak geen bespreking. 
       28 Zie art. 32 Wet op de lijkbezorging in verbinding met het Besluit op de lijkbezorging (Stb. 1997, 647).