ECLI: ECLI:NL:OGEAM:2018:128

Titel: ECLI:NL:OGEAM:2018:128 Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten , 14-12-2018 / SXM201800840 / KG00209/2018

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten

Datum uitspraak: 2018-12-14

Zaaknummer: SXM201800840 / KG00209/2018

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAM:2018:128

---

Arbeidsrecht. Kort geding. Ontslag op staande voet. Dringende reden (fraude) is komen vast te staan. Ontslag is niet onverwijld gegeven. Werkgever moet loon doorbetalen.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN 
       
     
     
     
       Zaaknummer: 	SXM201800840 / KG00209/2018 
       Datum: 		14 december 2018  
     
     
     
     
       
         VONNIS IN KORT GEDING 
       
     
     
     
     
       In de zaak van: 
     
     
     
       
         [de werknemer],  
       
       wonende te Sint Maarten,   
       -eiseres-, 
       hierna: de werknemer, 
       gemachtigde:  de advocaat mr. G. HATZMANN  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         [de werkgever] ,    
       
       wonende te Sint Maarten,   
       -gedaagde-, 
       hierna: de werkgever, 
       gemachtigde:  de advocaat mr. J. DEELSTRA  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Het Gerecht heeft de volgende processtukken ontvangen: 
       
       
         
           verzoekschrift met producties van 22 juni 2018, 
         
         
           nadere producties namens de werknemer, 
         
         
           producties namens de werkgever, 
         
         
           pleitnota namens de werknemer, 
         
         
           pleitnota namens de werkgever. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Op 3 december 2018 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek in kort geding plaatsgevonden. Deze is voortgezet op 3 december 2018. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. 
       
     
     
       1.3. 
       Vandaag wordt uitspraak gedaan. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
       2.1. 
       De werknemer is sinds december 1993 in loondienst werkzaam voor de werkgever die een casino exploiteert. Sinds 2006 heeft zij de functie van caissière. Zij verdient US $ 700 netto per twee weken. 
     
     
       2.2. 
       In de cao is in artikel 8 de volgende regeling opgenomen:  “Shortage allowance: The employer will pay to all cashiers a shortage allowance in the amount of US$ 60,00 per month. The accumulated amount will be paid yearly at the end of June to the cashier minus any shortage from the cash.” 
     
     
       2.3. 
       Uit interne e-mails van de werkgever blijkt dat in maart 2018 zorgen bestonden over het opmaken van de kassa door de werknemer. Er wordt gesignaleerd dat zij vaak fouten maakt in haar berekeningen en een excuus verzint als het niet blijkt te kloppen. De werkgever heeft vervolgens de werknemer een week lang gecoacht zodat haar gedrag zou verbeteren. 
     
     
       2.4. 
       
         Op 16 mei 2018 heeft de werknemer een schriftelijke waarschuwing gekregen van de werkgever voor het niet correct invullen van de  “balance sheet”.  De waarschuwing luidt als volgt: 
         
           “Incorrect figures on Balance Sheet for closing. This warning is not accusing you of stealing. There are proper procedures to follow in the cash area and cashiers should abide by this.” 
         
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 25 mei 2018 van de werkgever aan de werknemer wordt bericht dat zij zes dagen zonder behoud van loon is geschorst. De redenen daarvoor zijn: 
       
         
           de weigering om haar werkplek te verlaten terwijl zij wist dat zij daar niet gewenst was zolang zij niet met personeelszaken had gesproken over de schriftelijke waarschuwing, 
         
         
           de komst van haar echtgenoot naar het werk en zijn onbeleefde gedrag, 
         
         
           onregelmatigheden in de kassa op 16 mei 2018 die verder worden onderzocht. 
         
       
     
     
       2.6. 
       Door de interne beveiliging is op 26 mei 2018 een Incident Report Form opgesteld met betrekking tot enige kassahandelingen van de werknemer op 16 mei 2018. Tijdens de voortgezette zitting heeft de rechter dit rapport met partijen doorgenomen en is er gekeken naar de camerabeelden waarop dit rapport is gebaseerd. Uit het rapport volgt, kort gezegd, dat bij vier kassamutaties de werknemer te veel geld aan de klant teruggaf. Bij de beschreven vijfde mutatie is gebleken dat er al zes bingokaarten en een “bingomachine” klaar lagen. De klant gaf US $ 20 aan de werknemer die dat geld direct apart legde (dus niet in de “tip box” legde). Daarna ontving de werknemer US $ 40 van de klant en zij gaf daarvoor terug zes bingokaarten van US $ 3 en een “bingo machine” van US $ 20 en gaf US $ 2 terug aan de klant. Uiteindelijk was er sprake van een tekort van US $ 50. De ontvangen $ 20 werd door de werknemer in een enveloppe gedaan die zij meenam bij einde werkdag. 
     
     
       2.7. 
       Op 27 mei 2018 heeft de werknemer een schriftelijke waarschuwing ontvangen omdat zij, ondanks geschorst te zijn, weigerde de werkplek te verlaten. 
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 29 mei 2018 namens de werknemer is geprotesteerd tegen de schriftelijke waarschuwing en tegen de schorsing. 
     
     
       2.9. 
       
         Bij brief van 4 juni 2018 is de werknemer op staande voet ontslagen. De laatste alinea van de ontslagbrief luidt als volgt: 
         
           “This letter serves to confirm your termination for urgent reasons as per today. The above described circumstances clearly show that you have no respect for company policy, the company’s reputation and its customers and for your co-workers and superiors. CCTV footage has proven that money taken from the company without permission. The company places a high amount of trust in its employees, but you know that placing money in an envelope and not returning it, goes completely against company policy. Because of the nature of the casino business, the company has a zero tolerence policy when it comes to employees taking money from the company without its knowledge or permission. As a result, the company can no longer trust you to handle money nor can you be trusted to come back to work in a different function. The fact that it became necessary to contact the police, after you showed up for work even though you were suspended, resulted in this trust being irreparably broken. Yours and your spouse’s blatant disrespect for the company and for instructions that were given to you, have further led to the conclusion that there are sufficient urgent reasons for your dismissal with immediate effect. The above described incidents, both combined and together, are considered to constitute a sufficiently urgent reason. (…).” 
         
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 7 juni 2018 is namens de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 
     
   
   
     
       3 De vorderingen en het verweer 
     
       3.1. 
       De werknemer vordert dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, het ontslag op staande voet nietig verklaart, de werkgever veroordeelt het achterstallig loon plus wettelijke rente en wettelijke verhogingen aan de werknemer door te betalen tot de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, met veroordeling van de werkgever om de werknemer weer toe te laten tot de werkplek en in de proceskosten. 
     
     
       3.2. 
       De werkgever verzoekt het Gerecht om de vorderingen van de werknemer af te wijzen. 
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Spoedeisend belang 
     
       4.1. 
       
         Het spoedeisend belang is met de aard van de vordering (loondoorbetaling na ontslag op staande voet) gegeven. 
         
           Het toetsingskader in kort geding 
         
       
     
     
       4.2. 
       
         De vorderingen van de werknemer kunnen in kort geding alleen worden toegewezen als het Gerecht van oordeel is dat het zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter de vorderingen ook zou toewijzen. 
         
           Onverwijldheid van het ontslag op staande voet 
         
       
     
     
       4.3. 
       Door de werknemer wordt aangevoerd dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Zij wijst erop dat de feiten dateren van 16 mei 2018 zodat het ontslag op staande voet van 4 juni 2018 veel te laat is gegeven. 
     
     
       4.4. 
       
         Uitgangspunt is de volgende regel (te kennen uit Hof Den Bosch 6 februari 2018, ECLI:NL:2018:468): 
         
           “Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en de omvang van het onderzoek, de behoedzaamheid die is geboden en de eventuele noodzaak tot het inwinnen van juridisch advies en het verzamelen van bewijsmateriaal. Daarbij dient de werkgever tevens de nodige zorg in acht te nemen om te vermijden dat gerechtvaardigde belangen van de werknemer worden geschaad als het vermoeden ongegrond blijkt te zijn.” 
         
       
     
     
       4.5. 
       Het rapport van de beveiliging is voorhanden op 26 mei 2018. Een onderzoeksperiode van 10 dagen (te rekenen vanaf 16 mei 2018) is niet onredelijk, nu het Gerecht is gebleken dat de beelden echt in detail moeten worden bekeken om te doorgronden wat er is gebeurd. Echter, de werkgever ontslaat de werknemer pas 9 dagen later op 4 juni 2018. Dat betekent dat het Gerecht moet onderzoeken wat de werkgever in die 9 dagen heeft gedaan.  
     
     
       4.6. 
       De werkgever meldt daarover dat op 27 mei 2018, in weerwil van de schorsing, de werknemer op het werk verscheen maar omdat zij geen afspraak bij personeelszaken die dag werd haar verzocht te vertrekken, wat uiteindelijk na tussenkomst van de politie is gebeurd. Op 28 mei 2018 is de werknemer niet verschenen op een geplande bespreking om te worden gehoord over de onderzoeksresultaten. Op 29 mei 2018 werd de brief van de advocaat van de werknemer ontvangen waarin alles werd ontkend. Toen is de werknemer niet meer uitgenodigd voor een bespreking omdat dit toch geen zin meer zou hebben. Het onderzoek is toen afgerond, het dossier is vertaald en uiteindelijk heeft, na intern overleg, de werkgever op 1 juni 2018 tot ontslag op staande voet besloten. Omdat de werknemer zich “plots” ziek meldde op 1 juni 2018 is de ontslagbrief op 4 juni 2018 aan haar verzonden. 
     
     
       4.7. 
       
         Naar voorlopig oordeel is het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven. Het onderzoek was afgerond op 26 mei 2018. Alleen de werknemer moest nog worden gehoord. Voor de werkgever was op 29 mei 2018 duidelijk dat dit geen zin had. Toen, of uiterlijk de dag erna, had het ontslag op staande voet moeten worden gegeven. Het rapport had inmiddels al eerder vertaald kunnen worden voor de directeur en het interne overleg, dat verder niet wordt uitgelegd, had toen direct kunnen plaatsvinden. De directeur, die kennelijk de enige persoon is die tot het geven van het ontslag op staande voet bevoegd is, had op 29 of 30 mei 2018 al het ontslag op staande voet kunnen geven. Onduidelijk is waarom daarmee tot 4 juni 2018 moest worden gewacht. De ziekmelding van de werknemer is immers geen geldige reden om het ontslag op staande voet níet te geven. Reeds hierom moet het ontslag op staande voet nietig worden verklaard. Het is zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot eenzelfde oordeel zal komen. 
         
           Het toetsingskader voor het ontslag op staande voet 
         
       
     
     
       4.8. 
       Om recht te doen aan het partijdebat en ten behoeve van de beoordeling in een eventueel hoger beroep wordt ten overvloede het volgende overwogen.  
     
     
       4.9. 
       Specifiek voor een ontslag op staande voet geldt het volgende toetsingskader. Het toetsingskader voor de beoordeling of een ontslag op staande voet rechtsgeldig is ziet er als volgt uit. Bij de vraag of sprake is van een dringende reden, dienen alle omstandigheden van het geval, bezien in hun verband en samenhang, te worden afgewogen. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst Gerechtvaardigd is (HR 20 april 2012, LJN:BV9532). Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en bewijzen dat sprake is van een dringende reden. 
     
     
       4.10. 
       In dit kort geding kan het Gerecht niet met een zeer grote mate van waarschijnlijkheid oordelen dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de dringende reden niet is komen vast te staan. Uit het rapport van de beveiliging en de beelden blijkt van handelingen van de werknemer die de werkgever schaden; 4 klanten krijgen te veel wisselgeld terug en een biljet van US $ 20,00 wordt niet in de kassa, en evenmin in de fooienpot gestopt, maar wordt door de werknemer mee naar huis genomen. Daarbij komt dan ook nog dat de werkgever stelt dat de werknemer expres op het formulier waarmee  de kassa wordt afgesloten NAf. 410,00 heeft ingevuld terwijl het NAf. 310,00 moest zijn volgens de werkgever. Het ernstige vermoeden van het wegnemen van geld, en het wegpoetsen van de sporen hiervan op het formulier, is dus komen vast te staan in dit kort geding. Daaraan doet niet af dat in de cao een bepaling over kasgeld is opgenomen. Dat is immers geen vrijbrief voor de geconstateerde handelingen. In de bodemprocedure zou dit verder moeten worden onderzocht, met name of dit (kennelijke) wegnemen van geld tegen de achtergrond van het langdurige dienstverband en de implicaties van het ontslag op staande voet een voldoende dringende reden oplevert, omdat in kort geding daaraan mogelijkheden ontbreken. 
     
     
       4.11. 
       
         Als de werknemer onverwijld op staande voet zou zijn ontslagen zou het ontslag op staande voet in kort geding dus stand gehouden hebben. 
         
           Het oordeel over de vorderingen 
         
       
     
     
       4.12. 
       De vordering van de werknemer om voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet nietig is kan niet worden toegewezen. In kort geding kunnen geen verklaringen voor recht worden uitgesproken. Dat kan uitsluitend in een bodemprocedure.  
     
     
       4.13. 
       De loonvordering kan worden toegewezen zoals hieronder is vermeld, met maximering van de wettelijke verhogingen tot 10%.  
     
     
       4.14. 
       De wedertewerkstelling wordt ook toegewezen, maar dan per 21 december 2018 om partijen de gelegenheid te geven overleg met elkaar te voeren ter voorbereiding hierop. De dwangsommen worden gemaximeerd. 
     
     
       4.15. 
       Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt de werkgever in de proceskosten veroordeeld. 
     
   
   
     
       5 De beslissing in kort geding 
     
       Het Gerecht: 
       veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen het salaris vanaf 4 juni 2018 tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te verhogen met de tot 10% gematigde wettelijke verhogingen en de wettelijke rente daarover, 
       veroordeelt de werkgever om de werknemer met ingang van 21 december 2018 toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden in haar vaste functie, op straffe van een dwangsom van US $ 500,00 per dag of een gedeelte daarvan dat de werkgever zich daar niet aan houdt en bepaalt dat de maximum te verbeuren dwangsommen US $ 25.000,00 bedragen, 
       veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf. 229,50 aan oproepingskosten, NAf. 450,00 aan griffierecht en op NAf. 1.000,00 aan salaris gemachtigde,  
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       wijst af het meer of anders gevorderde.  
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg te Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 14 december 2018.