ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:607

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:607 Parket bij de Hoge Raad , 17-04-2018 / 16/05084

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-04-17

Zaaknummer: 16/05084

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:607

---

Profijtontneming. Klacht dat het Hof niet (afdoende) heeft gerespondeerd op het uos dat er geen eerdere hennepoogst heeft plaatsgevonden. HR: art. 81.1 RO. 
         Samenhang met 16/05082.

Nr. 16/05084 P 
             Zitting: 17 april 2018 
             
           
           
             
               Mr. D.J.C. Aben 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 16 september 2016 het jegens de betrokkene gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 24 april 2015 bevestigd. Bij dat vonnis is het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 29.524,10 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.  
   
   2. Er bestaat samenhang met de zaak 16/05082. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
   
   3. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.P. van der Graaf, advocaat te Utrecht, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 
   
   4. Het  middel  behelst als ik het goed begrijp de klacht dat het hof niet (afdoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat er geen eerdere hennepoogst heeft plaatsgevonden, althans de klacht dat ‘s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. 
   
   5. De rechtbank is bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de hennepkwekerij die is aangetroffen in 2013 uitgegaan van één eerdere oogst. De door het hof bevestigde uitspraak van de rechtbank houdt in dit verband (onder weglating van voetnoten) het volgende in: 
   
   
     
       “Op 26 maart 2013 is in de woning van verdachte aan de [a-straat 1] te De Meern een hennepkwekerij aangetroffen. Verdachte heeft erkend betrokken te zijn geweest bij deze hennepkwekerij. Ter plaatse zijn door verbalisant [verbalisant] waarnemingen gedaan op basis waarvan hij heeft vastgesteld dat in de hennepkwekerij eenmaal 330 hennepplanten zijn geoogst. 
     
   
   
   
     
       De rechtbank neemt deze vaststelling over en maakt deze tot de hare, waarbij is gelet op het volgende: 
     
     -  in de hennepkwekerij staan 165 kweekpotten met daarin aarde en wortelresten van hennepplanten. In elke kweekpot hebben twee hennepplanten gestaan. 
     -   op de vloer in de hennepkwekerij liggen afvalbladeren en resten van hennepplanten, kennelijk afkomstig van een eerdere oogst. 
     -  het zeil op de vloer in de hennepkwekerij is voorzien van een dikke kalkaanslag. 
     -  de aangetroffen koolstoffilters zijn ter plaatse vervuild geraakt. Dat blijkt uit het feit dat onder de banden waaraan de koolstoffilters waren opgehangen geen vervuiling is aangetroffen. Het witte filtermateriaal van het aanwezige koolstoffilter is door het gebruik in de hennepkwekerij zo vervuild dat de filters minimaal één hennepoogst in werking zijn geweest. 
     
       De rechtbank verwerpt het verweer van de verdediging dat er geen hennepoogst heeft plaatsgevonden.  
     
   
   
   
     
       Uit het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van 12 juni 2013, opgemaakt door verbalisant [verbalisant], blijkt dat voor het onderzoek onder meer gebruik is gemaakt van het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: het BOOM-rapport), waarin standaardberekeningen en normen zijn vermeld. De deskundigheid van verbalisant [verbalisant] met betrekking tot het vaststellen van het aantal eerdere oogsten is gebaseerd op de op feiten en omstandigheden en ervaring gebaseerde deskundigheid van het BOOM(-rapport). 
     
   
   
   
     
       Als grondslag voor de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk voordeel gebruikt de rechtbank voornoemd Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van 12 juni 2013. De wijze van het berekenen van de opbrengst per oogst is niet weersproken door de verdediging. 
     
     
       (…) 
     
     
       De verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van voornoemd bedrag van € 29.524,10 kan aan de veroordeelde worden opgelegd.” 
     
   
   
   6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2015 houdt, voor zover hier relevant, onder meer het volgende in: 
   
   
     
       “De raadsman deelt desgevraagd mede – zakelijk weergegeven - : 
     
     
       (…) 
     
     
       Daarnaast verzoek ik het hof om een deskundige te benoemen. Ik heb een rapport dat het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau, dat is opgemaakt in een zaak van een andere cliënt van mij, dat ik met zijn toestemming in deze zaak zal overleggen. Mijn cliënt is failliet verklaard en kan zelf niet een deskundige bekostigen. Ik wil dat de deskundige de indicatoren bekijkt en zich uitspreekt over de vraag of de indicatoren en stellingen de conclusie kunnen dragen dat er sprake is geweest van eerdere oogsten. Te denken valt aan C. de Roy van Zuydewijn, deskundige bij het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau. Hij heeft in de periode van 1979 tot 2005 bij de politie gewerkt, waarna hij eervol is ontslagen. Indien het hof de voorkeur geeft aan een andere deskundige, verzet ik mij daar niet tegen. 
     
   
   
   
     
       (De raadsman legt het rapport van C. de Roy van Zuydewijn, deskundige bij het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau, opgemaakt op 29 november 2011, in de zaak van verdachte [A] aan de voorzitter over. Door de bode worden kopieën gemaakt ten behoeve van de overige leden van het hof, de griffier en de advocaat-generaal.) 
     
   
   
   
     
       De onderbouwing van de noodzaak om een deskundige te benoemen, is deels in het over te leggen rapport gelegen. Het gaat om de indicatoren en de bevindingen van verbalisanten. Zo wordt op pagina 26 van de zaak van 2013 geconcludeerd dat er een eerdere oogst is geweest vanwege stof op de lampen en een vervuild filter. Die vervuiling is echter ter plaatse opgetreden. Er wordt ook op geen enkele manier onderbouwd waarom die vervuiling past bij de tenlastegelegde periode. De afvalbladeren en resten op de vloer kunnen worden verklaard door het snoeien teneinde meer ruimte te creëren voor een goede groei van de planten. De wortelresten zijn daarentegen wel van belang. Een dikke kalkaanslag is afhankelijk van diverse variabelen, die moeten worden meegenomen. Dit geldt ook voor 2014. 
     
     
       (…) 
     
     
       Na gehouden beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede  
     
     
       - dat het hof het verzoek om een deskundige te benoemen voor het verrichten van onderzoek afwijst, nu het een waardering betreft van de feiten, zoals deze zich bevinden in het dossier. Het hof acht het derhalve niet noodzakelijk om een deskundige te benoemen voor het verrichten van nader onderzoek.” 
     
   
   
   7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2016 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
   
   
     
       “Het hof is anders samengesteld. Op voorstel van het hof en met instemming van de advocaat-generaal, de raadsman en de betrokkene hervat het hof het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 9 oktober 2015 bevond. 
     
     
       (…) 
     
     
       De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt daartoe - zakelijk weergegeven - mede: 
     
     
       (…) 
     
     
       Op de vorige terechtzitting heb ik een rapport van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau overgelegd. Daarin worden de indicatoren voor een eerdere oogst besproken. De redenering van dit wetenschappelijk bureau snijdt hout. Sommige indicatoren zijn onzin, immers als er met tweedehands materiaal wordt gewerkt zeggen die indicatoren niets.  
     
     
       In de hennepkwekerij die in de onderhavige ontnemingszaak aan de orde is, zijn in 2013 potten met wortelresten aangetroffen. Wat zegt een vervuild koolstoffilter over de duur van een kweek? Feitelijk kan ik bij geen enkele indicator zien wat een dergelijke bevinding betekent. Er zijn in deze kwekerij planten aangetroffen die negen weken oud waren. Mijn cliënt betwist dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Maar uit geen enkele indicator blijkt dat er sprake is geweest van een eerdere oogst. Primair dient de ontnemingsvordering dan ook te worden afgewezen.” 
     
   
   
   8. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zoverre bevestigd en geen aanvullende overweging opgenomen ten aanzien van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
   
   9. Bij de beoordeling van het middel kan voorop gesteld worden dat ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv en art. 511g tweede lid, Sv, art. 359, tweede lid, Sv ook van toepassing is op de ontnemingsprocedure. Dit brengt mee dat het hof bij afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel daarop moet responderen. 
   
   10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 maart 2013, ECLI:NL:2013:BV9087,  NJ  2013/544 m.nt. Borgers, voorts nadere regels omtrent de bewijsvoering in ontnemingszaken gegeven. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende: 
   
   
     
       “3.3.3. 
     
     
       Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.  
     
     
       (…) 
     
     
       3.3.5. 
     
     
       Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.  
     
   
   
   
     
       3.3.6. 
     
     
       Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”  
     
   
   
   11. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Uit de door het hof bevestigde overwegingen van de rechtbank zoals hiervoor onder 5 weergegeven, kan worden opgemaakt dat de rechtbank de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend aan het (financieel) ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van 13 juni 2013’. In de door het hof overgenomen overwegingen heeft de rechtbank tevens uiteengezet waarom het, met verwerping van het namens de betrokkene ingenomen standpunt dat geen sprake is geweest van een eerdere oogst, aannemelijk heeft geoordeeld dat wel degelijk sprake is geweest van een eerdere oogst. Daarbij heeft de rechtbank de aan het financieel rapport ontleende feiten en omstandigheden die zij bij haar oordeel heeft betrokken en die redengevend zijn in de overwegingen (samengevat) weergegeven.  
   
   12. Ook in het licht van hetgeen de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd, voor zover dat al kan worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, is de door het hof bevestigende, afwijkende beslissing daarmee voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof niet inhoudelijk op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is ingegaan, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof door de bevestiging van het vonnis de motivering van de rechtbank tot de zijne heeft gemaakt, terwijl hetgeen in hoger beroep is aangevoerd in essentie geen nieuwe argumenten bevatte. De motiveringsplicht gaat bovendien niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. 
   
   13. Het middel faalt. 
   
   14. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
   
   15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     De procureur-generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Zie: HR 3 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4830,  NJ  2009/326 m.nt. Reijntjes; HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3593,  NJ  2008, 287. 
   
   
      Zie HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2307,  NJ  2008/242. Vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN8383,  NJ  2011/415. 
   
   
      Zie: HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,  NJ  2006/393 m.nt. Buruma, ro 3.8.4 onder d, en HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:238,  NJ  2014/279 m.nt. Schalken.