ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5195

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5195 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-03-2013 / 200.099.546

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-03-26

Zaaknummer: 200.099.546

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5195

---

Geen recht op schadevergoeding wegens niet-indexeren pensioen; voorwaardelijke indexering

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     locatie Arnhem  
     
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.099.546 
       (zaaknummer rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede 353606) 
     
     
     arrest van de derde kamer van 26 maart 2013 
     
     in de zaak van 
     
     
       [appellant],  
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna: [appellant], 
       advocaat: mr. S.G. Volbeda, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de naamloze vennootschap 
       Kwintet KLM Kleding N.V., 
       gevestigd te Enschede, 
       geïntimeerde, 
       hierna: Kwintet KLM, 
       advocaat: mr. G.R. Derksen. 
     
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  
       7 december 2010, 12 juli 2011 en 27 september 2011 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen [appellant] als eiser en Kwintet KLM als gedaagde heeft gewezen.  
     
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellant] heeft bij exploot van 20 december 2011 Kwintet KLM aangezegd van de vonnissen van 12 juli 2011 en 27 september 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Kwintet KLM voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: 
     
     
       Primair: 
       a) voor recht zal verklaren dat Kwintet KLM de toeslagregeling conform de Toeslagregeling Pensioenen niet rechtsgeldig heeft geëindigd; 
       b) Kwintet KLM zal veroordelen om met terugwerkende kracht vanaf 1 februari 2004 tot het nakomen van de Toeslagregeling Pensioenen, door Nationale Nederlanden de opdracht te geven met terugwerkende kracht vanaf 1 februari 2004 tot toeslagverlening over te gaan conform de Toeslagregeling Pensioenen (indexering volgens de ontwikkeling van het loonindexcijfer op grond van de CAO van de Confectie-industrie), dit op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250,- per dag voor elke dag na betekening van het arrest dat Kwintet KLM niet voldoet aan het arrest; 
       Subsidiair: 
       c) voor recht zal verklaren dat Kwintet KLM de toeslagregeling conform de Toeslagregeling Pensioenen niet rechtsgeldig heeft geëindigd; 
       Meer Subsidiair: 
       d) Kwintet KLM zal veroordelen tot vergoeding van de schade ex artikel 3:310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) die gelijk is aan de waarde van vanaf 1 februari 2004 gemiste toeslagverlening conform de Toeslagregeling Pensioenen, dit op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250,- per dag voor elke dag na betekening van het arrest dat Kwintet KLM niet voldoet aan het arrest; 
       Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: 
       e) Kwintet KLM zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
     
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft Kwintet KLM verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, eventueel met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep. 
     
     
       2.4	Ter zitting van 8 maart 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. S.G. Volbeda, advocaat te Arnhem en Kwintet KLM door mr. G.R. Derksen, advocaat te Enschede. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
       Mr. Volbeda voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Kwintet KLM en het hof de productie 1, e-mail van [appellant] aan de heer [B] van 16 december 2003, gezonden. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Volbeda in het geding gebrachte productie kort en eenvoudig te doorgronden is. Mr. Derksen heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Volbeda akte heeft verleend van het in het geding brengen van die productie. 
     
     
     2.5	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier dat door [appellant] is overgelegd. Op grond van artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het gerechtshof te Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 
     
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen. 
     
     3.1	[appellant], geboren op [geboortedatum], is vanaf [datum] tot aan [datum] (aanvang van zijn VUT-uitkering) in dienst geweest van Kwintet KLM dan wel haar rechtsvoorganger(s), waaronder de besloten vennootschap Lonneker Textiles B.V. (hierna: Lonneker). Laatstelijk was [appellant] werkzaam in de functie van ‘salesmanager export’. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen was de CAO voor de confectie-industrie (verder: de CAO) van toepassing. [appellant] heeft tijdens zijn dienstverband bij Kwintet KLM en haar rechtsvoorgangers pensioen opgebouwd. In het kader van een fusie van EHCO-KLM Kleding N.V. (hierna: EHCO-KLM) en Lonneker, bij welke laatstgenoemde vennootschap [appellant] toentertijd in dienst was, is alle werknemers de keuze voorgelegd om zich aan te sluiten bij de EHCO-KLM pensioenregeling of de Lonneker pensioenregeling. De keuzemogelijkheid, onder vermelding van de verschillen van beide regelingen, is destijds bij brief van september 1998 aan de werknemers voorgelegd. [appellant] heeft gekozen voor voortzetting van het Lonneker pensioen. 
     
     3.2	In het kader van de pensioenopbouw van [appellant] zijn de volgende schriftelijke stukken van belang: de pensioenovereenkomst zoals gesloten tussen Kwintet KLM en [appellant], de verzekeringsovereenkomst zoals gesloten tussen Kwintet KLM en de verzekeraar, te weten Nationale Nederlanden, en de pensioenreglementen I en II van Lonneker en de daarbij behorende Toeslagregeling Pensioenen, in welke regeling onder meer het volgende is opgenomen: 
     
     
       “Artikel 1. Doel van de regeling 
       1. Doel van de toeslagregeling is de krachtens onze pensioenregeling volgens: 
       - het op 1 januari 1993 in werking getreden pensioenreglement-I met bijbehorende voorlopige pensioenregeling; 
       - het op 1 januari 1993 in werking getreden pensioenreglement-II; 
       verkregen oudedags-, nabestaanden- en wezenpensioenen, aan te passen aan wijzigingen in het loonpeil, voor zover de daartoe voor deze regeling beschikbaar gestelde bedragen toereikend zijn. 
       Onder nabestaandenpensioen wordt begrepen weduwen- en weduwnaarspensioen en krachtens pensioenreglement-II toegezegd nabestaandenpensioen ten behoeve van de partner van de deelnemer. 
       2. ter bereiking van dit doel hebben wij een depotrekening geopend bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. te Rotterdam, hierna genoemd Nationale-Nederlanden, die tevens als verzekeraar optreedt voor de krachtens deze toeslagregeling te verzekeren toeslagen. 
       Nationale-Nederlanden mag alle door ons in verband met deze regeling gedane mededelingen als juist aanvaarden. 
     
     
     
       Artikel 2. Depotrekening. 
       1. De op de depotrekening te storten bedragen zijn: 
       a. 50% korting op basis van de rentestand (TL korting) over de verschuldigde premies en koopsommen voor de verzekeringen krachtens de pensioenovereenkomst, die wij met Nationale-Nederlanden hebben gesloten ter uitvoering van onze pensioenregeling; 
       b. de door Nationale-Nederlanden verleende rentevergoeding over het tegoed op de depotrekening; 
       c. de afkoopsommen als bedoeld in artikel 3, lid 3. 
       Wij behouden ons het recht voor de stortingen op de depotrekening als vermeld onder a te beperken of te beëindigen indien en zolang het saldo naar actuariële maatstaven ruimschoots voldoende moet worden geacht voor de verwachte toekomstige herzieningen. 
       […] 
       4. Geen herziening van pensioenen vindt plaats voor zover het saldo van de depotrekening niet voldoende is voor de financiering van de herziening. 
       Indien de herziening ten gevolge van deze bepaling niet ten volle kan plaatsvinden, wordt het herzieningspercentage voor alle betrokken pensioenen in dezelfde mate zodanig verlaagd, dat het saldo op de depotrekening juist voldoende is voor de financiering van de verminderde herziening. 
       […] 
     
     
     
       Artikel 3. Herziening van pensioenen. 
       1a. Het jaarlijks vanaf de eerste juli volgend op een jaar waarin een pensioen is ingegaan c.q. waarin het deelnemerschap aan één van de pensioenregelingen is geëindigd, worden de ingegane pensioenen alsmede de nog niet ingegane pensioenen van degenen van wie het deelnemerschap in één van de pensioenregelingen is geëindigd op 1 juli herzien. 
       […] 
       2a. 
       […] 
       c.  De herziening zal in enig jaar maximaal 3% bedragen. 
       […] 
     
     
     
       Artikel 4. Beperking of beëindiging van de regeling. 
       1.Wij behouden ons het recht voor deze toeslagregeling te beëindigen of de te storten bedragen, bedoeld in artikel 2, te verlagen indien: 
       a.	wij tot het inzicht komen, dat door de ontwikkeling van onze financiële positie of door ontwikkelingen op sociaal-economisch terrein, de omvang van onze verplichtingen uit deze toeslagregeling niet langer verantwoord is; 
       b.	het ons niet of niet langer mogelijk is de bedragen van de depotrekening ten laste te brengen van onze fiscale winst over het jaar waarin die bedragen ten gunste van de depotrekening worden gebracht; 
       c.	de ontwikkelingen op sociaal-economisch terrein het aannemelijk doet zijn, dat een toeslagregeling als de onderhavige, gezien doel en opzet, niet meer nodig is en dat evenmin binnen redelijke tijd weer zal zijn. 
       […] 
       3. Indien wij van ons in lid 1 omschreven recht gebruik maken, of het in lid 2 bedoelde geval zich voordoet, zullen wij de deelnemers, de gewezen deelnemers wier pensioenen (te zijner tijd) voor herziening in aanmerking komen, alsmede de pensioengerechtigden wier pensioenen zijn ingegaan terstond daarvan in kennis stellen. 
       […].” 
     
     
     3.3	Bij e-mail bericht van 18 december 2003 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft [A] van EHCO-KLM aan [appellant] onder meer het volgende geschreven. 
     
     
       “Naar aanleiding van onderstaande e-mail van u aan de heer [B] kan ik u hierbij een reactie geven: 
       1. De ingangsdatum van het pensioen 
       […] 
       2. De indexering van het pensioen 
       Wij zijn hierover nog in gesprek met Nationale Nederlanden (NN). 
       Dit wordt opgelost voor u. Wij kunnen echter nog geen overzichten verstrekken waar dit correct op is verwerkt. Zoals reeds door [B] aan u medegedeeld heeft NN ons aangegeven dat zij de informatie deze maand of begin volgende maand beschikbaar hebben. 
       Zodra wij deze overzichten ontvangen zullen wij deze doorsturen. 
       [..].” 
     
     
     
       3.4	In de brief van 18 juli 2005 van Kwintet KLM aan verzekerde [D] (productie 14 bij inleidende dagvaarding, blad 2) staat onder meer het navolgende: 
       "U ontvangt een pensioen volgens de pensioenregeling van Lonneker Textiles. […] 
       De premie voor de indexatie werd uit een zogenaamde depotrekening geput. Sinds kort is onomstotelijk vast komen te staan dat in dit depot geen nieuwe middelen meer worden gestort en het depot opgeheven moet worden. Hierdoor zijn sedert 2000 geen middelen voor indexatie van de Lonneker pensioenregeling meer beschikbaar. 
     
     
     
       De directie van Kwintet KLM Kleding NV heeft vervolgens moeten besluiten om al dan niet vervangende maatregelen te treffen. Aangezien de financiële positie van de onderneming het niet toelaat heeft zij hiervan af moeten zien. 
       In 2004 heeft een forse reorganisatie plaatsgevonden, waarbij circa 25% van het personeelsbestand moest afvloeien. De marktomstandigheden zijn 2005 niet verbeterd en de ontwikkelingen bij Kwintet KLM Kleding NV laten geen extra uitgaven voor pensioenen toe. 
       […].” 
     
     
     
       3.5	[C], pensioenconsultant, schrijft aan [B], directeur Kwintet KLM het volgende op 14 mei 2008 (productie 19, blad 2 bij conclusie van repliek): 
       “Als bijlage zend ik u een opgave van de te betalen koopsom in verband met de pensioenclaim van de heer [appellant]. 
       […].” 
     
     
     
       3.6	Op 16 juni 2008 reageert [B] als volgt (productie 19 bij conclusie van repliek, blad 1 en 2): 
       “Ik heb met de heer [appellant] onderstaande besproken. Door vakanties heeft de     bespreking pas vorige week plaatsgevonden. De heer [appellant] is in januari 2000 met pre-pensioen gegaan en op 1 maart 2004 65 jaar geworden. 
       De vraag van de heer [appellant] is of de jaren  tussen 2000 en 2004 nog effect op de berekening hebben. 
       Gaarne ontvang ik uw reactie.”  
     
     
     
       3.7	Op 17 juni 2008 (productie 19, blad 1 bij conclusie van repliek) schrijft [C] als volgt: 
       “Het contractnummer 42459 heeft alleen betrekking op het pensioen vanaf 01-03-2004. De jaren tussen 2000 en 2004 hebben geen effect op deze berekening.” 
     
     
     
       3.8	Daarop schrijft [B] aan [appellant] op 25 juni 2008 (productie 19, blad 1 bij conclusie van repliek) het navolgende: 
       “Beste [appellant], 
       De jaren 2000 tot en met 2004 hebben geen effect meer op de berekening. Ik heb het nog eens nagevraagd bij Naomi. 
       Qua indexering is het depot waaruit de indexering werd gedaan, leeg en wordt niet meer aangevuld.” 
     
     
     
       3.9	Op 7 juli 2008 (productie 17 bij inleidende dagvaarding) hebben partijen een overeenkomst gesloten, welke in deze brief, door beide partijen ondertekend, is bevestigd. 
       In de brief staat: 
       "Geachte heer [appellant], Beste [appellant], 
       Op 3 juli 2008 zijn wij tot overeenstemming gekomen over de afwikkeling van de pensioen issues tussen jou en onze onderneming. 
       Begin augustus 2008 zal de afspraak ook financieel zijn afgewikkeld. Mogelijke fiscale risico's die uit de regeling voortvloeien zijn voor onze rekening. 
       De afspraak is strikt vertrouwelijk gemaakt en over en weer zullen we er ook geen ruchtbaarheid aangeven. 
       Erin vertrouwende een en ander op de juiste wijze te hebben vastgelegd, verzoek ik je vriendelijk om deze brief voor akkoord te tekenen en retour te sturen.” 
       In het kader van deze overeenkomst heeft Kwintet KLM aan [appellant] een bedrag van  
       € 25.000,- netto betaald. 
     
     
     
       3.10	 In de brief van 22 maart 2010 van Nationale Nederlanden (productie 14 bij inleidende dagvaarding) aan de gemachtigde van [appellant] staat onder meer het navolgende. 
       “In reactie op uw brieven van 18 januari 2010 en 17 maart 2010 berichten wij u als volgt. 
       Het indexatiebeleid dat van kracht was bij relatie Kwintet KLM Kleding N.V. (voorheen Lonneker Textiles B.V.) is beëindigd per 1 januari 2000. 
       Als gevolg van het besluit van Kwintet KLM Kleding N.V. zijn derhalve ook de pensioenaanspraken van de heer [appellant] niet meer aangepast na zijn pensionering. 
       In ons archief hebben wij een brief aangetroffen van 18 juli 2005 waarmee verzekerde [D] op de hoogte is gesteld van de beëindiging van de indexaties. Een kopie van die brief treft u bijgaand aan. 
       Of alle overige deelnemers hierover ook door Kwintet KLM Kleding N.V. zijn geïnformeerd kunnen wij niet beoordelen. 
       Mochten er nog aanvullende vragen zijn over het opheffen van het indexatie beleid, dan verzoeken wij u contact op te nemen met Kwintet KLM Kleding N.V. “ 
     
     
       
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	In deze procedure staan de vragen centraal of Kwintet KLM de Toeslagregeling Pensioenen rechtsgeldig heeft beëindigd en zo ja, of [appellant] in verband daarmee schadevergoeding toekomt. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen van [appellant] tot verklaring voor recht van niet-rechtsgeldige beëindiging van de Toeslagregeling Pensioenen, nakoming van de verplichting tot indexering met terugwerkende kracht of schadevergoeding terzake afgewezen. Met de grieven I, II, IV en V komt [appellant] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vorderingen.  
     
     Analoge toepassing artikel 3:39 BW? 
     
     4.2	Met zijn eerste grief stelt [appellant] zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte in het midden heeft gelaten of Kwintet KLM op enig moment een besluit tot beëindiging van de toeslagregeling heeft genomen, als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Toeslagregeling Pensioenen. [appellant] stelt dat onmiskenbaar is gebleken van een dergelijk besluit van Kwintet KLM. In het verlengde daarvan heeft de kantonrechter volgens [appellant] ten onrechte geoordeeld dat aan het nalaten om [appellant] van dit besluit op de hoogte te stellen – hetgeen lid 3 van artikel 4 Toeslagregeling Pensioenen in voorkomend geval wel aan Kwintet KLM voorschrijft – geen rechtsgevolg is verbonden. [appellant] is immers als gevolg van dit nalaten door Kwintet KLM de mogelijkheid ontnomen maatregelen te nemen ter compensatie van de financiële gevolgen die beëindiging van de indexering voor hem heeft. [appellant] stelt zich op het standpunt dat vorenbedoeld nalaten door Kwintet KLM nietigheid met zich brengt van het besluit de indexering te beëindigen en/of de depotrekening op te heffen, op grond van artikel 3:39 BW, welk artikel volgens [appellant] naar analogie moet worden toegepast bij een uit een overeenkomst voortvloeiend vormvoorschrift.  
     
     4.3	Kwintet KLM stelt hier het volgende tegenover. Op grond van artikel 1 van de Toeslagregeling Pensioenen wordt het verkregen pensioen aangepast aan wijzigingen in het loonpeil, voor zover de daartoe beschikbaar gestelde bedragen toereikend zijn. Kwintet KLM betwist dat zij een besluit tot beëindiging van de toeslagregeling heeft genomen als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Toeslagregeling Pensioenen. Er is daarentegen sprake van de situatie als bedoeld in artikel 2 lid 4 van de Toeslagregeling Pensioenen: Geen herziening van pensioenen vindt plaats voor zover het saldo van de depotrekening niet voldoende is voor de financiering van de herziening. Voorts is artikel 3:39 BW niet, ook niet naar analogie, van toepassing. Het gaat in casu niet om schending van een vormvoorschrift uit een wettelijke bepaling. Bovendien, zelfs al zou er ruimte zijn voor analoge toepassing, dan nog betreft het mededelingsvereiste uit artikel 4 lid 3 van de Toeslagregeling Pensioenen geen vormvereiste (dat wil zeggen een handeling zonder welke de rechtshandeling niet tot stand komt). Daarnaast wijst Kwintet KLM erop dat [appellant] weliswaar stelt dat hij bij wetenschap van beëindiging nog maatregelen had kunnen nemen ter compensatie van de gevolgen, maar dat hij heeft nagelaten dit standpunt te onderbouwen. Tot slot stelt Kwintet KLM in dit verband dat nietigheid van beëindiging van de toeslagregeling nog geen indexering van het pensioen van [appellant] met zich brengt, gelet op het hiervoor aangehaalde artikel 2 lid 4 van de Toeslagregeling Pensioenen, welk artikel onverkort van kracht blijft. 
     
     4.4	Ook indien het hof er veronderstellenderwijs van zou uitgaan dat een beëindigingsbesluit als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Toeslagregeling Pensioenen is genomen kan de nietigheid van dit besluit niet voortvloeien uit het feit dat de pensioengerechtigden hiervan niet terstond in kennis zijn gesteld, als bedoeld in lid 3 van dit artikel. Artikel 3:39 BW vindt, zoals partijen ook erkennen, geen directe toepassing nu het in dit geval niet gaat om (verzuim van) een wettelijk vormvoorschrift. Voor analoge toepassing van dit artikel op de onderhavige situatie is naar het oordeel van het hof evenmin grond, alleen al omdat geen rechtsregel meebrengt dat het in kennis stellen van de pensioengerechtigden als bedoeld in artikel 4 lid 3 van de Toeslagregeling Pensioenen een totstandkomingsvereiste betreft van een besluit tot beëindiging van de toeslagregeling. Grief I faalt daarom.  
     
     Gerechtvaardigd vertrouwen (artikel 3:35 BW) 
     
     4.5	[appellant] betoogt met grief II dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] op grond van de brief van september 1998 inzake pensioenkeuze er niet op mocht vertrouwen dat zijn pensioen daadwerkelijk geïndexeerd zou worden. [appellant] stelt dat op grond van die brief wel degelijk sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW. Uit de – eveneens uit de brief van september 1998 afkomstige – mededeling van Kwintet KLM en ABN-AMRO Bank dat de werkelijkheid zich anders zal ontwikkelen en dat de bijgaande informatie ook geen garantie is voor het te bereiken pensioen valt nog geenszins af te leiden dat de kans bestond dat het pensioen in het geheel niet geïndexeerd zou worden, aldus [appellant]. Daarnaast heeft het in rechtsoverweging 3.3 vermelde e-mailbericht van [A] van 18 december 2003 bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Kwintet KLM de indexering van het pensioen zou oplossen. 
     
     
       4.6	Kwintet KLM wijst erop dat de vordering van [appellant] strekt tot een jaarlijkse indexatie met terugwerkende kracht vanaf 1 februari 2004. Kwintet KLM betwist echter dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat zijn pensioen daadwerkelijk ieder jaar zou worden geïndexeerd. Aan de brief van september 1998 inzake pensioenkeuze kon [appellant] bedoeld gerechtvaardigd vertrouwen in ieder geval niet ontlenen, zo stelt Kwintet KLM, omdat uit de brief zelf duidelijk wordt dat het gaat om een rekenvoorbeeld dat uitgaat van bepaalde veronderstellingen, ten aanzien waarvan uitdrukkelijk wordt gemeld dat deze in werkelijkheid anders kunnen en ook zullen liggen. Met betrekking tot het e-mailbericht van [A] voornoemd, wijst Kwintet KLM erop dat dit geen gerechtvaardigd vertrouwen zijdens [appellant] kan hebben opgeleverd omdat het bericht geen op gerechtgevolg gerichte wil bevat die zich uit door een verklaring, zodat aan de voorwaarden van artikel 3:35 BW niet wordt voldaan. Voorts is deze e-mail uit zijn context geciteerd, aldus Kwintet KLM. Tot slot stelt Kwintet KLM dat van een gerechtvaardigd vertrouwen op jaarlijkse indexatie in het geheel geen sprake kan zijn geweest, gelet op het feit dat artikel  
       2 lid 4 van de Toeslagregeling Pensioenen slechts aanspraak geeft op een voorwaardelijke indexatie.  
     
     
     4.7	Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [appellant] deel nam in de – door partijen als zodanig aangeduide – Lonneker pensioenregeling. Op enig moment, in verband met het samengaan van EHCO-KLM en Lonneker, is [appellant] de mogelijkheid geboden ervoor te kiezen om, in plaats daarvan, te gaan deelnemen in de pensioenregeling van EHCO-KLM. [appellant] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt en zijn pensioensituatie is derhalve ongewijzigd gebleven. Voor [appellant] was van toepassing, en is ook van toepassing gebleven, het pensioenreglement van Lonneker, met de daarbij behorende Toeslagregeling Pensioenen. Uit de Toeslagregeling Pensioenen blijkt, en partijen hebben dit in zoverre ook erkend, dat partijen een voorwaardelijke indexering of herziening zijn overeengekomen, hetgeen ook volgt uit artikel 1 lid 1 en uit artikel 2 lid 4 van de Toeslagregeling Pensioenen: “Aanpassing aan het loonpeil vindt plaats voor zover de daartoe voor deze regeling beschikbaar gestelde bedragen toereikend zijn” en: “Geen herziening van pensioenen vindt plaats voor zover het saldo van de depotrekening niet voldoende is voor de financiering van de herziening”. Anders dan [appellant] wil betogen, is naar het oordeel van het hof in deze overeengekomen bepalingen geen verandering gebracht door middel van de brief in september 1998 (productie 4 bij inleidende dagvaarding), waarin [appellant] de keuze werd gegeven over te stappen naar de pensioenregeling van EHCO-KLM. Evenmin is als gevolg van het eerder genoemde e-mail bericht van [A] van 18 december 2003 een wijziging in de pensioenvoorwaarden (althans, de daarvan deel uitmakende Toeslagregeling Pensioenen) tot stand gebracht. Het hof volgt [appellant] dan ook niet in diens standpunt dat hij er vanwege die brief en dat e-mail bericht – in afwijking van de Toeslagregeling Pensioenen – gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn pensioen daadwerkelijk geïndexeerd zou worden, als bedoeld in artikel 3:35 BW. Grief II faalt. 
     
     
     
     Dwaling, wanprestatie of onrechtmatige daad 
     
     4.8	[appellant] stelt voorts, dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat hij met zijn standpunt, dat hij door Kwintet KLM was misleid ter zake van de middelen die in depot beschikbaar waren, een beroep heeft willen doen op artikel 3:44 BW. [appellant] stelt dat hij de onderhavige overeenkomst, inhoudende de keuze voor het Lonneker-pensioen, niet zou hebben gesloten indien hem bekend was geweest dat zijn pensioen nimmer zou worden geïndexeerd. Er is derhalve sprake geweest van dwaling, als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, zo stelt [appellant]. Dat hij heeft gedwaald, is te wijten aan het feit dat Kwintet KLM haar mededelingsplicht heeft geschonden over de stand van zaken met betrekking tot de depotrekening. Kwintet KLM was ervan op de hoogte dat het rekeningsaldo reeds in juni 1998 zodanig laag was en nadien zo snel is teruggelopen, zonder dat er zicht was op aanvulling, dat het haar bij het aanbieden van de keuze tussen de Lonneker pensioenregeling en de EHCO-KLM pensioenregeling in september 1998 bekend was of had moeten zijn dat bij de Lonneker pensioenregeling indexering nooit zou plaatsvinden. Met zijn beroep op dwaling beoogt [appellant] niet de vernietiging van de overeenkomst te bewerkstelligen, maar vordert hij vergoeding door Kwintet KLM van de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de dwaling. Grondslag voor deze vordering is wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad, aldus [appellant]. 
     
     
       4.9	Kwintet KLM stelt zich op het standpunt dat het beroep van [appellant] op dwaling is verjaard. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn is aangevangen op  
       26 juni 2008 en [appellant] heeft hiertegen geen grief gericht. Kwintet KLM stelt voorts, dat de verjaring al eerder, te weten in 2005, is aangevangen, maar zelfs als de aanvangsdatum van 26 juni 2008 wordt aangehouden is de vordering verjaard omdat [appellant] de vordering niet rechtsgeldig heeft gestuit vóór 26 juni 2011. De brief van  
       3 mei 2010 kan niet worden gezien als een rechtsgeldige stuiting van de vordering gegrond op dwaling, aldus nog steeds Kwintet KLM.  
     
     
     4.10	Subsidiair betwist Kwintet KLM dat sprake is geweest van dwaling aan de zijde van [appellant]. [appellant] heeft volgens Kwintet KLM ter zake geen onjuiste voorstelling van zaken kunnen hebben, gelet op artikel 2 lid 4 van de Toeslagregeling Pensioenen, uit welk artikel het voorwaardelijk karakter van de indexering blijkt. Meer subsidiair doet Kwintet KLM een beroep op lid 2 van artikel 6:228 BW, waaruit volgt dat vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Nog meer subsidiair betwist Kwintet KLM de stelling van [appellant] dat haar in 1998 bekend was of had moeten zijn dat vanaf 2004 niet tot indexaties van de pensioenen vanuit het depot zou worden overgegaan.  
     
     4.11	Uiterst subsidiair voert Kwintet KLM aan dat [appellant] geen vernietiging vordert van de overeenkomst die beweerdelijk onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, maar dat hij schadevergoeding vordert wegens wanprestatie. [appellant] onderbouwt zijn vordering uit hoofde van wanprestatie echter niet en Kwintet KLM betwist dat daarvan sprake is geweest. Datzelfde geldt voor de grondslag onrechtmatige daad. Bovendien kan laatstgenoemde grondslag niet leiden tot de vordering die [appellant] instelt. Schadevergoeding wordt vastgesteld door middel van een vergelijking van de situatie thans en de situatie waarin men zou verkeren zonder het onrechtmatig handelen of nalaten. De situatie waarin Kwintet KLM de beweerdelijke spreekplicht niet zou hebben verzaakt, zou er – naar eigen zeggen van [appellant] – toe hebben geleid dat hij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. In dat geval zou evenmin indexatie hebben plaatsgevonden, aldus nog steeds Kwintet KLM.  
     
     4.12	Het hof begrijpt dat [appellant] betoogt, dat aan de criteria van artikel 6:228 lid 1 sub b BW is voldaan, maar dat hij zich niet op het rechtsgevolg van vernietiging beroept, maar in plaats daarvan vergoeding wenst van zijn schade, als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW. Subsidiair stelt [appellant] dat wanneer er grond bestaat voor een beroep op dwaling, daarmee – zonder nadere toelichting, die hij immers niet geeft – tevens grond bestaat voor een beroep op onrechtmatige daad of wanprestatie, met een daaruit voortvloeiend recht op schadevergoeding.  
     
     4.13	Het hof overweegt als volgt. Alvorens kan worden toegekomen aan de vraag of [appellant] in dit geval een beroep toekomt op dwaling, tekortkoming of onrechtmatige daad als gevolg van misleiding door Kwintet KLM, is naar het oordeel van het hof van belang, dat [appellant] in rechte een vordering heeft ingesteld die niet kan worden aangemerkt als een vordering tot opheffing van zijn nadeel of tot vergoeding van zijn schade. Met andere woorden, dat wat [appellant] blijkens zijn vordering voor ogen staat, namelijk vergoeding van een bedrag gelijk aan de waarde van vanaf 1 februari 2004 gemiste toeslagverlening conform de Toeslagregeling Pensioenen, kan niet worden bereikt met een beroep op artikel 6:230 BW dan wel artikel 6:81 BW of artikel 6:162 BW. Onjuist is de kennelijke veronderstelling van [appellant] dat hij bij een geslaagd beroep op dwaling, wanprestatie of onrechtmatige daad in de positie zou moeten worden gebracht als ware zijn voorstelling van zaken juist geweest. Niet valt immers in te zien dat [appellant] bij het achterwege blijven van de gestelde misleiding recht zou hebben gehad op onvoorwaardelijke indexering van zijn pensioenuitkeringen. Dit brengt met zich, dat ook de grieven IV, V en VI tevergeefs zijn voorgesteld. Of sprake is geweest van de gestelde misleiding, behoeft dan ook niet te worden beoordeeld. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat Kwintet KLM gehouden is ervoor te zorgen dat aan [appellant] op de door [appellant] voorgestane wijze geïndexeerd pensioen wordt uitgekeerd, zijn niet gesteld of gebleken. 
     
     Overige stellingen en weren 
     
     4.14	Het beroep van Kwintet KLM op verjaring van de vordering van [appellant] behoeft, gezien het voorgaande niet te worden behandeld. Evenmin komt het hof toe aan een beoordeling van de vraag of eventuele aanspraken van [appellant] ter zake al dan niet onder de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst waren begrepen (grief III).  
     
     
     5.	Slotsom 
     
     5.1	De grieven  falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. 
     
     5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
     
     
       De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Kwintet KLM zullen worden vastgesteld op: 
       - explootkosten		€  -- 
       - griffierecht		€   649,-- 
       - salaris advocaat		€ 2.682,-- (3 punten x tarief II) 
       Totaal		€ 3.331,-- 
       6.	De beslissing 
     
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Enschede van 12 juli 2011 en van  
       27 september 2011;  
     
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kwintet KLM vastgesteld op € 649,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, H. van Loo en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2013.