ECLI: ECLI:NL:HR:1988:1

Titel: ECLI:NL:HR:1988:1 Hoge Raad , 07-10-1988 / 13.173

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 1988-10-07

Zaaknummer: 13.173

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:1988:1

---

Surséance van betaling; faillissement. Beroep op compensatie.

7 oktober 1988 
   Eerste Kamer 
   Nr. 13.173 
   M.v.A. 
   
   
   
   
     
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
   
   
   
     
       Arrest 
     
     in de zaak van: 
   
   
   
     AMSTERDAM-ROTTERDAM BANK N.V., 
     gevestigd te Amsterdam, 
     EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, 
     advocaat: Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, 
   
   
   
     t e g e n 
   
   
   1. Mr. Johan Jozef Marie KAULINGFREKS, 
   wonende te Bavel, gemeente Nieuw-Ginneken, 
   2. Teunis VAN WETTUM, 
   wonende te Blaricum, 
   3. Drs. Cornelis VAN ZADELHOFF, 
   wonende te Amsterdam, 
   4. Mr. Hubert Paul Philibert Marie GERRITSE, 
   
     wonende te Berkel-Enschot, 
     in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de TILBURGSCHE HYPOTHEEKBANK N.V., 
     VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers, 
     advocaat: eerst Mr. E. Korthals Altes, thans Mr. J.L. de Wijkerslooth.  
   
   
   
   
     1. Het geding in feitelijke instanties 
   
   
     Verweerders in cassatie — verder te noemen de curatoren — hebben bij exploot van 22 juni 1984 eiseres tot cassatie — verder te noemen Amro — op grond van een akte van prorogatie gedagvaard voor het Gerechtshof te Amsterdam en gevorderd dat het Hof Amro zal veroordelen om aan de curatoren tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen ƒ 2.099.222,01, te vermeerderen met de rente in rekening-courant vanaf 2 juli 1982 tot aan de dag der algehele voldoening. 
     Nadat Amro tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft het Hof bij arrest van 17 april 1986 de vordering toegewezen. 
     Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 
   
   
   
   
     2. Het geding in cassatie 
   
   
     Tegen het arrest van het Hof heeft Amro beroep in cassatie ingesteld, waarna de curatoren incidenteel beroep hebben ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 
     Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen. 
     De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
     De conclusie van de Advocaat-Generaal Franx strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
     3. Beoordeling van het middel 
   
   3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende: 
   - - (i) op 1 juli 1982, om 00.50 uur, heeft de Nederlandse Bank per telex aan Amro meegedeeld dat zij nog diezelfde dag met betrekking tot de Tilburgse Hypotheekbank (hierna: THB) een verzoek als bedoeld in art. 32 Wet toezicht kredietwezen zou indienen; de Bank heeft aan dat voornemen gevolg gegeven en bij beschikking van 2 juli 1982 heeft de Rechtbank te Breda verklaard dat THB verkeerde in de in art. 32 van genoemde wet omschreven toestand, waardoor voor THB de in hoofdstuk V van die wet vervatte ‘’noodregeling’’ van kracht werd; 
   - - (ii) eveneens op 1 juli 1982, te omstreeks 13.00 uur, heeft Amro, via haar kantoor Leidseplein te Amsterdam, van een notariskantoor telefonisch opdracht ontvangen om ten laste van de door dit kantoor bij Amro gehouden rekening aan THB een bedrag van ƒ 2.099.222,01 te voldoen door dit bedrag over te maken op de rekening van THB bij Amro's kantoor te Tilburg onder vermelding ‘’aflossing hypotheken nummers (…)’’; 
   - - (iii) deze opdracht heeft Amro in dier voege uitgevoerd dat 
   - - Amro de rekening van het notariskantoor met genoemd bedrag heeft gedebiteerd; 
   - - Amro's kantoor Leidseplein op 1 juli 1982 aan Amro's kantoor Tilburg opdracht heeft gegeven de rekening van THB met dat bedrag te crediteren; 
   - - Amro's kantoor te Tilburg aan THB een op 2 juli 1982 gedateerd dagafschrift heeft gezonden waaruit van deze creditering blijkt; 
   - - (iv) op 1 juli 1982 had Amro op THB een vordering die het voormelde bedrag overtrof. 
   
   
     3.2 Inzet van dit geding is de vraag of Amro zich tegenover de vordering van curatoren tot uitbetaling aan hen van voormeld bedrag onder de hiervoor onder 3.1 samengevatte omstandigheden terecht beroept op schuldvergelijking. 
     Het Hof heeft geoordeeld dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dat oordeel steunt op twee zelfstandige gronden die als volgt kunnen worden samengevat: 
   
   - - (I) de in art. 234 F. in verbinding met art. 35 Wet toezicht kredietwezen voor een beroep op schuldvergelijking gestelde voorwaarden zijn niet vervuld, want de schuldplichtigheid van Amro jegens THB is niet ontstaan vóór de aanvang van de noodregeling (die schuld is immers eerst ontstaan op 2 juli 1982, toen Amro de rekening van THB crediteerde), en vloeit evenmin voort uit voordien met THB verrichte handelingen; 
   - - (II) ook als wordt aangenomen dat die voorwaarden wel zijn vervuld - - omdat ten gunste van Amro wordt verondersteld dat haar aanvaarding van de opdracht tot betaling en de daarop volgende debitering van de rekening van het notariskantoor voor haar op 1 juli 1982 jegens THB een voor compensatie vatbare ‘verplichting tot creditering’ heeft doen ontstaan - - staat het bepaalde in art. 235 F. in verbinding met art. 35 Wet toezicht kredietwezen aan het beroep op compensatie in de weg, want Amro was bij die aanvaarding en debitering niet te goeder trouw, verrichtte deze handelingen immers toen, naar zij wist, ‘’de noodregeling menselijkerwijs gesproken zeker was’’. 
   Uit deze opbouw van 's Hofs motivering vloeit voort dat, wil het middel tot cassatie kunnen leiden, ten minste vereist is dat onderdeel 3 dat zich keert tegen 's Hofs onder (II) samengevatte oordelen, slaagt. 
   
   
     3.3 Onderdeel 3a strekt ten betoge dat art. 235 F. niet van toepassing is "op een geval als het onderhavige waarin de schuldeiser, die zich op compensatie beroept een bankgiro-instelling is en haar schuldplichtigheid, die van belang is in verband met het beroep op compensatie, is ontstaan tengevolge van en in verband met de aanvaarding van een opdracht tot betaling door een derde en het geven van een begin van uitvoering aan die opdracht". Dit betoog kan evenwel niet als juist worden aanvaard. Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surséance van betaling. Daarom moet - - daargelaten of alsdan sprake is van wat het onderdeel aanduidt als "schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord" - - worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 F., het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104). Gezien voormelde ratio heeft datzelfde te gelden indien, zoals het Hof te dezen veronderstellenderwijs heeft aangenomen, de bankgiro-instelling voor de faillietverklaring, onderscheidenlijk de aanvang der surseance weliswaar de rekening van de debiteur nog niet heeft gecrediteerd, maar toen door de aanvaarding van de opdracht daartoe en het geven van een begin van uitvoering daaraan, voor haar wel reeds een voor compensatie vatbare "verplichting tot creditering" was ontstaan: was zij toen niet te goeder trouw in voormelde zin, dan verzet art. 54, onderscheidenlijk 235 zich tegen een beroep op compensatie als te dezen door Amro gedaan. 
   
   
   
     3.4 Ook onderdeel 3b is vergeefs voorgesteld. Terecht heeft het Hof geoordeeld dat de eisen van het betalingsverkeer niet ertoe nopen te aanvaarden dat voor de onder 3.3 bedoelde (overeenkomstige) toepassing van de artikelen 54 en 235 F. aan het begrip "niet te goeder trouw handelen" in de zin van genoemde bepalingen een andere betekenis toekomt dan in geval van overneming van een schuld aan of een vordering van de boedel waarvoor deze bepalingen zijn geschreven. Voldoende is in ieder geval dat de betrokken "overnemer" op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surséance van betaling was te verwachten. Zoals ook het Hof heeft overwogen, belet zulks bankgiro-instellingen niet te voldoen aan hun verplichting "een opdracht tot betaling als ten processe bedoeld terstond te aanvaarden en uit te voeren" (citaat uit het onderdeel); het verhindert hen slechts zich onder de in de art. 54, onderscheidenlijk art. 235 F. bedoelde omstandigheden ter zake van de uit die aanvaarding en uitvoering voor hen jegens de schuldenaar voortgevloeide verbintenissen op schuldvergelijking te beroepen. 
   
   
   
     3.5 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1 en 2 geen bespreking behoeven omdat, ook al zou één of meer van de daarin vervatte klachten opgaan, het middel niet tot cassatie kan leiden. Daaruit volgt weer dat de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet is vervuld, zodat het in dat beroep voorgedragen middel eveneens onbesproken kan blijven. 
   
   
   
   
     4. Beslissing 
   
   
     De Hoge Raad: 
     verwerpt het beroep; 
     veroordeelt Amro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van curatoren begroot op ƒ 756,30 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris. 
   
   
   
   
   
     Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren De Groot, Bloembergen, Roelvink en Davids, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Hermans op  7 oktober 1988 .