ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF7562

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF7562 Parket bij de Hoge Raad , 20-06-2003 / 37889

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-06-20

Zaaknummer: 37889

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF7562

---

Nr. 37.889 20 juni 2003 EC gewezen op het beroep in cassatie van X te Z, alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 november 2001, nr. P00/02426, betreffende na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof...

Nr. 37.889 
       Mr Van Kalmthout 
       Derde Kamer A 
       Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 
       28 februari 2003 
     
     
     
       Conclusie inzake 
       de Staatssecretaris van Financiën 
       tegen 
       X 
       Vice versa 
     
     
     1. Beschrijving van de zaak 
     
     1.1. Belanghebbende heeft medio 1984 alle aandelen in D B.V verworven. Deze vennootschap was in 1983 opgericht onder de naam E B.V. Zij had aanvankelijk een geplaatst aandelenkapitaal van ƒ 40.000.  
     
     1.2. Op 1 februari 1984 had D B.V. een negatief vermogen van bijna ƒ 1 miljoen en een aanzienlijke bankschuld. In de periode februari - juni 1984 heeft de toenmalige aandeelhouder van D B.V., Stichting F, in overleg met belanghebbende een herfinanciering bij de vennootschap uitgevoerd. Allereerst is het geplaatste aandelenkapitaal van D B.V. verhoogd met een bedrag van ƒ 2.200.000 door omzetting van de bankschuld. De vordering van de bank is daartoe door Stichting F overgenomen. Deze heeft daarvoor ƒ 1.375.000 van belanghebbende geleend en aan de bank overgemaakt. Daarna is het geplaatste aandelenkapitaal van D B.V. verder verhoogd met bedragen van ƒ 200.000 en ƒ 500.000 tegen stortingen in contanten, welke stortingen door (of voor rekening van) belanghebbende zijn gedaan.  
     
     1.3. Voor de verkrijging van het geplaatste aandelenkapitaal D B.V., dat na de herfinanciering dus ƒ 2.940.000 beliep, heeft belanghebbende in totaal ƒ 2.075.000 betaald (ƒ 1.375.000 + ƒ 200.000 + ƒ 500.000). Dit bedrag heeft hij in zijn geheel met een banklening gefinancierd. 
     
     1.4. In 1989 heeft belanghebbende nominaal ƒ 200.000 aandelen D B.V. aan een derde verkocht. De Inspecteur(1) heeft in deze procedure op praktische gronden het standpunt ingenomen dat de hiervóór onder 1.3 bedoelde bankschuld van belanghebbende geheel diende ter financiering van de nominaal ƒ 2.740.000 aandelen D B.V. die belanghebbende in 1989 heeft behouden. 
     
     1.5. Belanghebbende heeft in 1992 zijn nominaal ƒ 2.740.000 aandelen D B.V. overgedragen aan C B.V., een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt. De tegenprestatie bestond uit nominaal ƒ 1.400.000 aandelen C BV en een vordering op C BV van ƒ 1.340.000. 
     
     1.6. Op 1 januari 1997 was de schuld van C BV aan belanghebbende volledig voldaan. De schuld van belanghebbende aan de bank beliep op dat moment nog ƒ 2.000.000. In de loop van 1997 is op laatstbedoelde schuld ƒ 600.000 afgelost, nadat C BV tot dit bedrag aandelenkapitaal aan belanghebbende had terugbetaald. Bijgevolg daalde de bankschuld toen tot ƒ 1.400.000. 
     
     1.7. Voorts heeft belanghebbende in 1991 en 1994 van C BV gelden geleend in verband met zijn eigen woning. Dit betreft een totaalbedrag van ƒ 1.361.160, bestaande uit ƒ 1.250.000 aan hoofdsom, ƒ 45.160 aan rente over 1991 en ƒ 66.000 aan rente over 1992. 
     
     1.8. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen over het jaar 1997 heeft belanghebbende verschillende renteposten op zijn inkomen in mindering gebracht. Daarvan zijn er thans twee van belang: (i) een bedrag aan rente berekend over de ƒ 66.000 rente genoemd onder 1.7 hiervóór, en (ii) een bedrag aan rente betrekking hebbend op de restantschuld aan de bank genoemd onder 1.6 hiervóór. 
     
     
       1.9. Bij het vaststellen van de definitieve aanslag 1997 heeft de Inspecteur het eerstbedoelde bedrag aan rente, groot ƒ 3.960, in zijn geheel als persoonlijke-verplichtingenrente aangemerkt. Daardoor kon het niet ten laste van het inkomen worden gebracht, aangezien belanghebbende uit anderen hoofde al tot het wettelijke maximum persoonlijke-verplichtingenrente had opgevoerd. Van het als tweede bedoelde bedrag heeft de Inspecteur een deel ad ƒ 17.489 eveneens als gelimiteerd aftrekbare persoonlijke-verplichtingenrente beschouwd en het overige deel ad  
       ƒ 28.572 niet tegen het gewone tabeltarief in aftrek aanvaard, maar tegen het aanmerkelijk-belangtarief van 25%. Daarnaast zijn nog enkele andere correcties aangebracht, maar die doen nu niet meer ter zake. 
     
     
     1.10. Het Hof Amsterdam heeft het eerste geschilpunt - betreffende de ƒ 3.960 - geheel overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur beslist. Het overwoog daartoe dat in een situatie als de onderhavige, waarin een belastingplichtige de door hem verschuldigde rente financiert, het niet meer gaat om kosten die samenhangen met de financiering van de eigen woning zelve. Daarom kan het bedrag van ƒ 3.960 naar het oordeel van het Hof niet worden aangemerkt als rente van schulden als bedoeld in artikel 42a, lid 1, Wet IB 1964. 
     
     1.11. Met betrekking tot het tweede geschilpunt was het Hof met de Inspecteur van oordeel dat de rente ter zake van de restantbankschuld van ƒ 1.400.000 slechts voor een deel groot ƒ 28.572 kan worden toegerekend aan het bezit van de aandelen C BV. Anders dan de Inspecteur was het evenwel van opvatting dat deze rente aftrekbaar is tegen het gewone tabeltarief. 
     
     1.12. Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben ieder tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft twee middelen van cassatie voorgedragen, de Staatssecretaris drie. Beide partijen hebben ook een verweerschrift ingediend, ter weerspreking van het beroep van de ander. Namens belanghebbende heeft bovendien mr. drs. M.G. Jansen, advocaat te Amsterdam, een schriftelijke toelichting ingezonden. 
     
     2. Rentelasten en aanmerkelijk belang 
     
     2.1. Deze procedure betreft het jaar 1997. Op 1 januari van dat jaar is in werking getreden de Wet van 13 december 1996 tot wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), Stb. 652. Bij die wet is het regime van winst uit aanmerkelijk belang opnieuw geregeld en is de mogelijkheid tot aftrek van rente als persoonlijke verplichting sterk beknot. De aftrekbaarheid van rente welke toerekenbaar is aan een bron van inkomen is door de Wet van 13 december 1996 ongemoeid gelaten. 
     
     2.2. Ondanks dit laatste worden door de gewijzigde opzet van het aanmerkelijk-belangregime kosten van geldleningen waarmee een aanmerkelijk belang is gefinancierd anders behandeld dan vóór 1 januari 1997 het geval was.  
     
     
       2.3. Het per 1 januari 1997 ingevoerde artikel 20a, lid 1, Wet IB 1964 rekende tot de winst uit aanmerkelijk belang: 
       "a. voordelen welke worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten opgevat overeenkomstig artikel 35 en artikel 36; 
       b. voordelen welke worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen, alsmede bij de vervreemding van een gedeelte van de daarin besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen)".  
     
     
     2.4. Hier niet ter zake doende uitzonderingen daargelaten, worden voordelen welke kwalificeren als winst uit aanmerkelijk belast tegen een tarief van 25%, althans voorzover de belastbare som de eerste tariefschijf te boven gaat. Zoals uit de tekst van artikel 20a, lid 1, blijkt, komen aftrekbare kosten betrekking hebbend op reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang op die reguliere voordelen in mindering. Daardoor worden zij tegen hetzelfde tarief vergolden. Vóór 1 januari 1997 was dit anders.  
     
     
       2.5. Tot de hiervóór bedoelde aftrekbare kosten kunnen ook financieringskosten behoren; financieringskosten van een aanmerkelijk belang worden dus in beginsel evenzeer tegen het tarief van 25% in aanmerking genomen. Artikel 20b, lid 3, Wet IB 1964 voorzag echter in een aftrekmogelijkheid tegen het progressieve tarief voor gevallen van een bedrijfsovername: 
       "Bij ministeriële regeling kunnen voor situaties van bedrijfsovernemingen regels worden gesteld ingevolge welke op reguliere voordelen drukkende aftrekbare kosten bestaande uit renten van schulden, kosten van geldleningen daaronder begrepen, geheel of gedeeltelijk niet in aanmerking worden genomen als op reguliere voordelen drukkende aftrekbare kosten, doch als een aftrekpost begrepen onder de persoonlijke verplichtingen." 
     
     
     
       2.6. Artikel 20b, lid 3, is in het voorstel voor de Wet van 13 december 1996 ingevoegd bij een nota van wijziging welke gelijktijdig met de nota naar aanleiding van het verslag bij de Tweede Kamer is ingediend. Waarom artikel 20b, lid 3, wenselijk werd geacht, is in de nota naar aanleiding van het verslag als volgt uiteengezet(2): 
       "(...) 
       De leden van de VVD-fractie geven mij in overweging aftrek van financieringskosten ook in de toekomst tegen het progressieve tarief mogelijk te maken. Naar de mening van deze leden zal de financieringslast van bedrijfsovernames door het voorstel aanmerkelijk worden verzwaard. (...) 
       Voor de tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen en winstbewijzen wordt een afzonderlijke inkomstencategorie in de Wet IB 1964 voorgesteld, met een vast tarief van 25%. De daarop betrekking hebbende voordelen worden derhalve tegen een tarief van 25% in de belastingheffing betrokken. Het ligt dan ook voor de hand dat de daarop betrekking hebbende kosten ook tegen dat tarief in aanmerking worden genomen; financieringskosten nemen daarbij geen andere positie in dan andere kosten. Een benadering waarbij deze kosten tegen het hogere tabeltarief in aftrek zouden komen, past niet in deze opzet. (...) 
       Uiteraard is het niet mijn bedoeling dat bedrijfsovernames en bedrijfsopvolgingen door de voorgestelde aanmerkelijk-belangregeling worden bemoeilijkt. Bij bedrijfsovernames wordt doorgaans de figuur van de procuratiehoudervennootschap gebruikt. Deze vennootschap gaat de schuld aan voor de verwerving van de aandelen en kan die schuld aflossen met dividenden uit de overgenomen vennootschap. De verschuldigde rente kan in de regel binnen fiscale eenheid (de procuratiehouder-vennootschap wordt de moedermaatschappij van de overgenomen vennootschap) in mindering worden gebracht. In geval van bedrijfsopvolging kan veelal gebruik worden gemaakt van het huidige artikel 40a van de Wet IB 1964, welke bepaling wordt overgenomen in het voorgestelde artikel 20g van de Wet IB 1964. Het gebruik van deze vormen van bedrijfsovernames en bedrijfsopvolgingen wordt in het wetsvoorstel niet bemoeilijkt. (...) 
       (...) 
       Het vorenstaande neemt niet weg dat ik in het belang van de continuïteit van ondernemingen de mogelijkheid van rente-aftrek tegen tabeltarief wil handhaven ingeval sprake is van een reële bedrijfsovername. Het moet daarbij gaan om een schuld die vanuit de belastingplichtige gezien noodzakelijk was voor de financiering van de aankoop van een derde van een aanmerkelijk belang in een vennootschap welke een materiële onderneming exploiteert en dat ook blijft doen. Ik stel voor in artikel 20b een delegatiebepaling op te nemen, op grond waarvan een en ander bij ministeriële regeling wordt uitgewerkt. Daarbij moet er voor worden gezorgd dat de regeling bij reële bedrijfsovernames goed werkt, zonder dat oneigenlijk gebruik wordt uitgelokt. 
       (...)"  
     
     
     
       In de toelichting bij de nota van wijziging wordt met betrekking tot artikel 20b, lid 3, gezegd(3): 
       "(...) 
       Zoals in de nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt, wordt thans de mogelijkheid van rente-aftrek tegen tabeltarief gehandhaafd voor gevallen waarin sprake is van reële bedrijfsovernemingen. De desbetreffende renten, kosten van de geldleningen daaronder begrepen, worden dan aangemerkt als een afzonderlijke persoonlijke verplichting. Deze renten vallen niet onder de voorgestelde aftrekbeperking met betrekking tot consumptieve rente. 
       De regeling heeft het oog op reële bedrijfsovernemingen. Dat zijn gevallen waarin van een derde een aanmerkelijk belang wordt gekocht in een vennootschap welke een materiële onderneming drijft en dat ook blijft doen. Hieronder valt ook de situatie dat een of meer andere aandeelhouders in een vennootschap met een materiële onderneming worden uitgekocht en de situatie waarin een natuurlijk persoon zich moet &lt;&lt;inkopen&gt;&gt; in een bestaande vennootschap met een materiële onderneming, door het nemen van nieuwe aandelen in die vennootschap. 
     
     
     
       Om te voorkomen dat de regeling haar doel voorbij zou schieten, zullen enkele uitzonderingen moeten worden opgenomen. Ik denk daarbij in de eerste plaats aan het geval dat de vennootschap weliswaar een materiële onderneming exploiteert maar tevens over niet aan de bedrijfsuitoefening gebonden middelen bezit. In de tweede plaats denk ik aan gevallen waarin de bedoelde materiële onderneming op een gegeven moment niet meer in de vennootschap aanwezig is. 
       (...)" 
     
     
     
       2.7. Aan artikel 20b, lid 3, Wet IB 1964 was uitvoering gegeven in artikel 3c Uitv. reg. IB 1990 (tekst 1997), dat voorzover hier van belang inhield: 
       "1. Ten aanzien van de belastingplichtige die een geldlening is aangegaan ter financiering van de aankoop van bij hem tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a van de wet behorende aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welke onmiddellijk of middellijk een onderneming drijft in de zin van artikel 6 van de wet, worden de op de reguliere voordelen uit deze aandelen of winstbewijzen drukkende aftrekbare kosten bestaande uit de over deze lening verschuldigde renten, kosten van de lening daaronder begrepen, niet in aanmerking genomen als op reguliere voordelen drukkende aftrekbare kosten, doch als een aftrekpost begrepen onder de persoonlijke verplichtingen, mits de aandelen of winstbewijzen onmiddellijk of middellijk volwaardig delen in de resultaten van bedoelde onderneming. Onder de aankoop van aandelen wordt begrepen het geval dat de belastingplichtige door uitgifte van aandelen een aanmerkelijk belang verkrijgt in een vennootschap welke voor die uitgifte reeds onmiddellijk of middellijk een onderneming drijft in de zin van artikel 6 van de wet.  
       2. Het eerste lid is slechts van toepassing: 
       a. voor zover de aankoop niet kan worden gefinancierd uit voor directe belegging beschikbare middelen; 
       b. indien en voor zolang de bezittingen van de vennootschap waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft niet in belangrijke mate onmiddellijk of middellijk bestaan uit beleggingen. 
       (...)" 
     
     
     
       2.8. Begin 1997, dus kort na de invoering van de Wet van 13 december 1996, schreef Stevens(4): 
       "(...) 
       Art. 3c Uitv. reg. IB waarin de overnamefinancieringsfaciliteit geregeld is, betreft de gevallen waarin de belastingplichtige de aandelen van een derde koopt (...) Wanneer een belastingplichtige zich moet 'inkopen' in een bestaande vennootschap door het nemen van nieuwe aandelen in die vennootschap, geldt de financieringsrentefaciliteit alleen als de belastingplichtige door de uitgifte van aandelen een aanmerkelijkbelangpositie verkrijgt.(5) Wanneer de overnemer van de aandelen de overname via een persoonlijke houdstermaatschappij laat lopen, ontstaan problemen. De houdstermaatschappij geldt dan immers als de kopende partij en strikt genomen geldt voor de aandeelhouder van de houdstermaatschappij de overnamefinancieringsfaciliteit niet.(6) Ik zie echter geen goede reden voor een dergelijke beperkende interpretatie. 
       (...)"  
     
     
     
       2.9. In juli 1997 gaf de Staatssecretaris van Financiën Vermeend het volgende antwoord op in de Tweede Kamer gestelde vragen(7): 
       "(...) 
       3-9. Binnen het nieuwe aanmerkelijk-belangregime wordt rente ter zake van schulden ter verwerving van een aanmerkelijk belang tegen hetzelfde tarief in aanmerking genomen als de reguliere voordelen en de vervreemdingsvoordelen uit het aanmerkelijk belang. In art. 3c Uitvoeringsregeling Inkomstenbelasting 1990 is een uitzondering op deze hoofdregel geformuleerd, waardoor financieringsrente die betrekking heeft op een reële bedrijfsovername toch tegen het tabeltarief in aanmerking mag worden genomen. 
       Voornoemde faciliteit geldt ingevolge art. 3c Uitvoeringsregeling Inkomstenbelasting 1990 slechts indien de belastingplichtige zelf als daadwerkelijke bedrijfsovernemer optreedt. Ingeval een daartoe opgerichte houdstervennootschap als bedrijfsovernemer optreedt, ligt het naar mijn oordeel voor de hand dat de financiering van de bedrijfsovername en de daarmee samenhangende rentelasten in de houdstervennootschap tot uitdrukking komen. Zodoende wordt een juiste allocatie van kosten, lasten en voordelen bereikt.  
       Hiermee wordt voorkomen dat belastingplichtigen - zonder directe noodzaak - er toe zouden overgaan om de financiering in privé te nemen terwijl de bedrijfsovername via een persoonlijke houdstervennootschap verloopt. Door een dergelijke handelwijze zouden belastingplichtigen kunnen inspelen op het verschil tussen de(8) hoogste tabeltarief in de inkomstenbelasting en de gecombineerde heffing (vennootschapsbelasting en aanmerkelijk-belangheffing) over de voordelen uit de BV. 
       (...)" 
     
     
     
       2.10. De Vries meent dat de door de Staatssecretaris ontvouwde visie  
       "(...) op geen enkele wijze valt te rijmen met de tijdens de parlementaire behandeling gedane toezeggingen en overigens bevreemding wekt gelet op de wettelijke faciliëring van holdingstructuren via onder meer art. 20g Wet IB 1964."(9) 
     
     
     
       2.11. Eerder in zijn beschouwing merkt De Vries met betrekking tot artikel 3c Uitv. reg. IB 1990 onder meer op(10): 
       "(...) 
       Een emissie van aandelen wordt slechts onder voorwaarden met een verkoop gelijkgesteld. De uitgifte kwalificeert in de eerste plaats slechts voorzover men door de emissie een ab verkrijgt. Daarnaast geldt als voorwaarde dat de vennootschap op het onmiddellijk aan de emissie voorafgaande tijdstip direct of indirect een materiële onderneming drijft (...) Indien een ab-houder in een emissie meeloopt om zijn relatieve belang niet te laten teruglopen en in dat kader een lening aangaat is aan de eerste voorwaarde niet voldaan. Ook de ab-houder in een verlieslijdende vennootschap die zich gedwongen ziet de vermogenspositie van de vennootschap via kapitaalstortingen te verbeteren, alsmede de direct in BV-vorm startende ondernemer zal met een 25%-aftrek geconfronteerd worden. Nu kan in deze gevallen niet worden gesproken van een 'bedrijfsovername', maar van oneigenlijk gebruik of misbruik evenmin. (...) 
       Indien men de aankoop van aandelen via een daartoe opgerichte holding laat plaatsvinden en men in privé heeft geleend om de aandelen vol te kunnen storten is evenmin aan [de] vereisten voldaan. Met name indien de personal holding geen 100%-belang verkrijgt en de renteaftrek bij de holding niet of nauwelijks effect zou sorteren zou het voor de hand liggen deze route te volgen. Onduidelijk is waarom renteaftrek hier slechts tegen 25% zou mogen plaatsvinden. Indien van de verkopende partij reeds een holdingstructuur wordt gekocht is wel aan de voorwaarden voldaan(11), terwijl geen materiële verschillen bestaan tussen de in beide gevallen bereikte situatie. 
       (...)" 
     
     
     2.12. Met de opvatting dat artikel 3c Uitv. reg. IB 1964 naar de tekst genomen de financieringsfaciliteit voor bedrijfsovernames niet openstelt voor gevallen waarin een natuurlijk persoon zelf geld leent doch de over te nemen aandelen verwerft via een door hem beheerste en van eigen vermogen voorziene vennootschap, ben ik het eens. Ik deel ook de kritiek op deze beperking in de reikwijdte van artikel 3c; zij leidt tot een onevenwichtige afgrenzing van de financieringsfaciliteit. Maar ik meen anderzijds dat de Staatssecretaris hier als regelgever een duidelijke keuze heeft gemaakt en dat hij daarbij is gebleven binnen de bevoegdheid welke de formele wetgever hem bij artikel 20b, lid 3, Wet IB 1964 heeft gegeven. Mijns inziens zal de rechter deze keuze moeten respecteren. 
     
     3. Cassatiemiddel III van de Staatssecretaris 
     
     3.1. Middel III van de Staatssecretaris komt op tegen het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.3.2 dat het feit dat belanghebbende in 1992 zijn aandelen D B.V. heeft overgedragen aan C BV geen reden is voor het uitsluiten van de toepassing van artikel 3c Uitv. reg. IB 1990. 
     
     3.2. Vaststaat dat belanghebbende in 1992 aanvankelijk nominaal ƒ 2.740.000 aandelen D B.V. hield, welke aandelen waren gefinancierd met een lening van de bank. 
     
     3.3. Nadat belanghebbende zijn aandelen D B.V. aan C BV had overgedragen was de bestemming van de banklening niet meer de financiering (in onmiddellijke zin) van de zo-even genoemde aandelen, maar de financiering van wat daarvoor in het vermogen van belanghebbende in de plaats is gekomen: in ieder geval nominaal ƒ 1.400.000 nieuw uitgegeven aandelen C BV, en gelijk de Inspecteur heeft gesteld doch belanghebbende betwist: tevens een vordering op C BV van nominaal ƒ 1.340.000.  
     
     3.4. Dat volgens de Inspecteur ook de vordering op C BV in de plaats is gekomen van de aandelen D B.V., is overigens voor de beoordeling van middel III van de Staatssecretaris niet van belang. Bij de beoordeling van dit middel kan veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de banklening in haar geheel is gaan dienen ter financiering van de aandelen C BV.  
     
     3.5. Nu sinds 1992 de banklening in het vermogen van belanghebbende tegenover de aandelen C BV staat - zoals gezegd mag dit in cassatie (deels veronderstellenderwijs) worden aangenomen - gaat het erom of de verwerving van de nominaal ƒ 1.400.000 aandelen C BV door belanghebbende kan worden aangemerkt hetzij als de aankoop van een derde van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen in een vennootschap welke onmiddellijk of middellijk een onderneming drijft, als bedoeld in artikel 3c, lid 1, eerste volzin, Uitv. reg. IB 1990, hetzij als een uit de emissie van aandelen voortvloeiende verkrijging van een aanmerkelijk belang in een vennootschap die vóór die emissie reeds onmiddellijk of middellijk een onderneming dreef, als bedoeld in artikel 3c, lid 1, tweede volzin, Uitv. reg. IB 1990.  
     
     3.6. Noch het een, noch het ander is het geval. Buiten geschil is dat belanghebbende de hier bedoelde aandelen C BV niet krachtens koop heeft verkregen, maar krachtens een besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen door de vennootschap. Omdat belanghebbende de aandelen niet op grond van koop heeft verworven, komt de eerste volzin van artikel 3c, lid 1, niet voor toepassing in aanmerking. De tweede volzin van artikel 3c, lid 1, zou in beginsel wèl toepassing kunnen vinden, maar aan de vereisten van het daarin bepaalde is niet voldaan. De Staatssecretaris merkt in de toelichting op het middel terecht op(12), dat de processtukken geen andere conclusie toelaten dan dat belanghebbende de enige aandeelhouder van C BV was en is. Belanghebbende heeft door de uitgifte van de aandelen C BV in ruil voor de aandelen D B.V. niet een aanmerkelijk belang in eerstgenoemde vennootschap verkregen, hij had al een aanmerkelijk belang in C BV. Evenmin was sprake van de relatieve uitbreiding van een aanmerkelijk belang in C BV, het belang van belanghebbende was 100% en bleef 100%. Men kan dan ook bezwaarlijk betogen dat de overdracht van de aandelen D B.V. aan C BV, in ruil voor nieuwe aandelen C BV, heeft plaatsgevonden in het kader van een bedrijfsovername. 
     
     3.7. Dat belanghebbende middellijk gerechtigd is gebleven tot de aandelen D B.V. en tot de door deze vennootschap gedreven onderneming, doet aan het voorgaande niet af. Gezien de tekst en de strekking van artikel 3c Uitv. reg. IB 1990 is doorslaggevend de relatie tussen de bankschuld en de aandelen C BV. 
     
     3.8. Derhalve meen ik dat de Staatssecretaris met zijn cassatiemiddel III doel treft. Om die reden behoeven de beide andere door hem voorgestelde middelen geen behandeling. 
     
     4. Cassatiemiddel II van belanghebbende 
     
     4.1. Cassatiemiddel II van belanghebbende bestrijdt de rechtsoverwegingen 5.2.2 en 5.2.3 van de bestreden uitspraak, waarin het Hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat na de overdracht van de aandelen D B.V. aan C BV de banklening mede diende ter financiering van de door belanghebbende verkregen vordering op laatstgenoemde vennootschap.  
     
     4.2. Het oordeel van het Hof waartegen het middel zich keert, is echter feitelijk van aard. Het geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is - anders dan het middel betoogt - niet onbegrijpelijk en kan voor het overige in cassatie niet worden getoetst.  
     
     5. Cassatiemiddel I van belanghebbende 
     
     5.1. Cassatiemiddel I van belanghebbende is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.1.2 en 5.1.3 van het Hof, en betreft de vraag of de door belanghebbende in zijn aangifte opgevoerde rente van ƒ 3.960 kan worden gerekend tot de op de eigen woning betrekking hebbende aftrekbare kosten.  
     
     5.2. Mijns inziens brengt het arrest HR 7 juni 2002, nr. 36.252, BNB 2002/361, mee dat laatstbedoelde vraag bevestigend moet worden beantwoord en dat 's Hofs andersluidende opvatting niet juist is. Het middel treft derhalve doel. 
     
     6. Conclusie 
     
     Ik concludeer tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 705.524, waarvan ƒ 567.828 belast is naar een tarief van 25%.  
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     A-G 
     
     
       1 Het Hoofd van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P. 
       2 Kamerstukken II, 1996/97, 24.761, nr. 7, blz. 10 - 11. 
       3 Kamerstukken II, 1996/97, 24.761, nr. 8, blz. 12 - 13. 
       4 L.G.M. Stevens, Herbezinning op rente, WFR 1997/6235, blz. 319 rk. 
       5 De auteur merkt hier in een voetnoot op: "Zij is dus niet van toepassing ingeval een aanmerkelijkbelanghouder er door een emissie aandelen bij krijgt en daarvoor een schuld aangaat.". 
       6 Ook hier een voetnoot van de auteur: "Dit is met name storend wanneer door de aanwezigheid van andere aandeelhouders de houdstermaatschappij geen fiscale eenheid met de werkmaatschappij kan vormen.". 
       7 Brief van 16 juli 1997, nr. DB97/2159U, V-N 1997/34.17. 
       8 Bedoeld zal zijn 'het', vK. 
       9 R.H. de Vries, De aftrekbaarheid van financieringsrente bij bedrijfsovername, WFR 1997/6266, blz. 1540 rk. 
       10 A.w., blz. 1539 rk - blz. 1540 lk. 
       11 Aan het geval waarin een bestaande holdingstructuur wordt gekocht, zou ik als voorbeeld nog willen toevoegen de aankoop van een werkmaatschappij gevolgd door 'uitzakking' van de onderneming in een nieuwe dochter-BV. De gekochte vennootschap is dan door de koper getransformeerd in een holding. 
       12 Aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 6 laatste alinea, blz. 7 eerste alinea.