ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:491

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:491 Parket bij de Hoge Raad , 21-05-2024 / 22/02842

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-05-21

Zaaknummer: 22/02842

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:491

---

Conclusie AG. Caribische zaak. Profijtontneming. Art. 1:77 lid 5 Sr Aruba en art. 634.4 Sv Aruba (oud). Falend middel over motivering verwerping draagkrachtverweer. Strekt tot verwerping (art. 81.1 RO). Samenhang met 22/02841.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer22/02842 PC 
     
       Zitting 	21 mei 2024 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.M.W. Paridaens 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [veroordeelde], 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, 
       hierna: de veroordeelde. 
     
     
   
   
     Inleiding 
     
       
         Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft bij beslissing van 18 juli 2022 het door de veroordeelde wederrechtelijke verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van Awg. 837.605,92 en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van Awg. 586.324,14 aan het Land Aruba ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Tevens heeft het Hof bepaald dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van drie jaren. 
       
       
         Er bestaat samenhang met de zaak 22/02841. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
       
       
         Namens de veroordeelde heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
   
   
     Het middel 
     4. Het middel bevat de klacht dat het Hof een namens de veroordeelde gevoerd draagkrachtverweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 
     5. Blijkens de te terechtzitting van het Hof van 28 juni 2022 overgelegde pleitnota heeft de raadsman van de veroordeelde met betrekking tot de draagkracht van de veroordeelde in het bijzonder het volgende aangevoerd: 
     
     
       “Gelijk als in eerste aanleg aangevoerd, maar ook herhaald bij het Hof, handhaaft [veroordeelde] nog immer de stelling dat zij niet in staat is om het gevorderd te ontnemen bedrag te betalen. [veroordeelde] leeft al jaren van een maandelijkse salaris, die continu wijzigt, maar waarvan gezegd kan worden dat dit genoeg is om te leven, de dagelijkse kosten te betalen, maar niet om, daar bovenop, een ontnemingsvordering te gaan betalen. Terecht heeft de eerste rechter reeds toen in eerste aanleg de correcte beslissing genomen, op grond van het gevoerd (draagkracht)verweer. [veroordeelde] is jaren na dato niet in staat om een veroordeling zoals verzocht te dragen. [veroordeelde] geniet een gemiddelde weekinkomen van 400 euro (werkt als gastvrouw/begeleider in de zorg) (gem. per maand 1600,00). Van dit bedrag moet ze huur betalen, g/w/e [ ik begrijp: gas, water en elektriciteit, D.P. ], en alle overige benodigdheden. Volgens het UWV, bedraagt het bestaansminimum thans in Nederland, 396,55 euro per week. Het mag duidelijk zijn dat cliënt dicht bij dit minimum zit. Gelet hierop verzoekt cliënt om rekening te houden met haar draagkracht.” 
     
     6. Het Hof heeft ten aanzien van de draagkracht van de veroordeelde overwogen: 
     
     
       “Bij de oplegging van die betalingsverplichting heeft het Hof rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken. 
     
     
     
       Naar het oordeel van het Hof is uit het onderzoek ter terechtzitting geen situatie aannemelijk geworden waarin op voorhand kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Bij dat oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen de voor de tenuitvoerlegging van deze maatregel geldende verjaringstermijn en de mogelijkheid die het openbaar ministerie heeft om de veroordeelde gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan. Tevens kan in dit stadium niet worden vooruitgelopen op een mogelijk positieve wijziging van de financiële situatie van de veroordeelde.” 
     
     7. Art. 1:77 lid 5 Sr Aruba houdt – voor zover hier van belang – in: 
     
     
       “Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden.” 
     
     8. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Art. 1:77 lid 5 Sr Aruba brengt – net als art. 36e lid 5 Sr Nederland – tot uitdrukking dat de rechter de betalingsverplichting ‘kan’ matigen. Uitgangspunt is daarom dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om te beslissen of hij zijn bevoegdheid tot matiging gebruikt en dat de feitenrechter die keuze niet hoeft te motiveren.  Indien evenwel de ontnemingsrechter in afwijking van een daarover ingenomen uitdrukkelijk – en zo nodig door de betrokkene aan de hand van verifieerbare gegevens – onderbouwd standpunt bij de vaststelling van het te betalen bedrag geen rekening houdt met de draagkracht van de betrokkene, is hij gehouden in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. 
     9. Het Hof heeft overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat is uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in de toekomst in staat zal zijn om aan haar betalingsverplichting te voldoen en heeft daarom bij de vaststelling van het te betalen bedrag geen aanleiding gezien om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om dit bedrag te matigen. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen de voor de tenuitvoerlegging van deze maatregel geldende verjaringstermijn en de mogelijkheid die het openbaar ministerie heeft om de veroordeelde gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan. Verder kan volgens het Hof in dit stadium niet worden vooruitgelopen op een mogelijk positieve wijziging van de financiële situatie van de veroordeelde. 
     10. Het Hof heeft zijn beslissing om geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot matiging daarmee gemotiveerd en die motivering is niet onbegrijpelijk. Aan het voorgaande doet niet af hetgeen namens de veroordeelde is aangevoerd over haar huidige draagkracht. Evenmin doet daaraan af dat het Hof in zijn beslissing niet heeft vastgesteld dat niet aannemelijk is dat de veroordeelde niet meer over het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel kan beschikken. Tot een dergelijke feitelijke vaststelling over de huidige financiële positie van de veroordeelde was het Hof niet gehouden. 
     11. De steller van het middel brengt ook nog het argument naar voren dat het ontbreken van een nadere motivering te meer klemt nu de veroordeelde zich in een procedure als bedoeld in art. 634 lid 4 Sv Aruba niet met vrucht kan beroepen op omstandigheden die zich na de bestreden uitspraak hebben voorgedaan en waarmee het Hof ten tijde van de uitspraak reeds bekend was en aan de ontnemingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden. 
     12. Over dit argument merk ik het volgende op. Om te voorkomen dat in de strafrechtelijke praktijk verwarring zou ontstaan over de geldende wettekst, is ervoor gekozen om het Wetboek van Strafvordering Aruba op het moment van de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek integraal in te trekken.  Die inwerkingtreding vond plaats op 1 april 2024 (en daarmee ná de indiening van de schriftuur).  Daarmee is dus ook art. 634 Sv Aruba waarop de steller van het middel een beroep doet, ingetrokken. Het nieuwe art. 634 lid 2 Sv, zoals inmiddels geldend voor Aruba, luidt: 
     
     
       “Op de vordering van het openbaar ministerie, of op het schriftelijke en gemotiveerde verzoek van de veroordeelde of van een benadeelde derde, kan de rechter die de in het eerste lid genoemde maatregel heeft opgelegd, het daarin vastgestelde bedrag en de bevolen vervangende hechtenis verminderen of kwijtschelden. Is het bedrag reeds betaald of verhaald dan kan de rechter bevelen dat het geheel of gedeeltelijk zal worden teruggegeven of aan een door hem aangewezen derde uitgekeerd. Het bevel laat ieders recht op het teruggegeven of uitgekeerde bedrag onverlet.”  
     
     13. Gelet op het voorgaande is op 1 april 2024 een einde gekomen aan de wettelijke beperking voor een latere vermindering of kwijtschelding die inhield dat daartoe door de rechter slechts kon worden besloten op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet of niet volledig aan de rechter bekend waren. Aan het argument van de steller van het middel is daarmee de grondslag komen te ontvallen. 
     
   
   
     Slotsom 
     
       14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 
       15. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
       16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      	HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376, r.o. 3.4.2. 
   
   
      	Zie voor de situatie vóór 1 april 2024: art. 402 lid 2 Sv Aruba in verbinding met art. 503d Sv Aruba en vanaf 1 april 2024: art. 402 lid 2 Sv in verbinding met art. 502 Sv, zoals geldend voor Aruba. Vgl. verder HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376, r.o. 3.4.5. 
   
   
      	Zie de Memorie van Toelichting op de Invoeringsverordening Wetboek van Strafvordering:  Staten van Aruba  2023/24, 1008, nr. 3, p. 8. 
   
   
      	Zie Landsverordening van 22 oktober 2020 houdende vaststelling van een nieuwe tekst van het Wetboek van Strafvordering (Wetboek van Strafvordering),  AB  2020 no. 163 en Landsverordening van 22 maart 2024 houdende bepalingen in verband met de invoering van een nieuw Wetboek van Strafvordering, alsmede tot het aanbrengen van correcties en verduidelijkingen (Invoeringsverordening Wetboek van Strafvordering),  AB  2024 no. 8.