ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1090

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1090 Parket bij de Hoge Raad , 29-09-2017 / 16/05649

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-09-29

Zaaknummer: 16/05649

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1090

---

Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige daad, schade. Onrechtmatig executoriaal beslag op registergoederen van eiser. Is schade van eiser het gevolg van omstandigheden die hem toegerekend kunnen worden (niet schadebeperkend optreden)? Moet volledige schade te zijnen laste blijven?

Zaaknr:	 16/05649 
      mr. W.L. Valk 
     Zitting:	 29 september 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
      [eiser]
     
     
     tegen 
     
     Gemeente Beemster 
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk de Gemeente.  
     
     
     
       Deze zaak gaat over (gestelde) schade als gevolg van door de Gemeente onrechtmatig onder [eiser] gelegd beslag. De klachten in cassatie zien onder meer op de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan art. 6:101 BW.  
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1. 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
       
         1.1.1. 
         Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 28 juli 2010  is de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [eiser] van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige beslaglegging op 28 november 2007 door de Gemeente onder [eiser], nader op te maken bij staat. De rechtbank Haarlem oordeelde dat de beslaglegging onrechtmatig is omdat, kort gezegd, de bevoegdheid van de Gemeente tot invordering van de verbeurde dwangsommen was verjaard. 
       
       
         1.1.2. 
         De beslaglegging betrof executoriaal beslag op onroerende zaken van [eiser] ter verzekering van verhaal van verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 20.000,— en € 45.378,—, dus in totaal een bedrag van € 65.378,—, te vermeerderen met rente en kosten.  
       
     
     
       1.2. 
       
        [eiser] heeft in de onderhavige schadestaatprocedure gevorderd dat de rechtbank de door de Gemeente te vergoeden schade zal begroten op een bedrag van € 2.366.141,—, te vermeerderen met verdere schade, rente en kosten.  
     
     
       1.3. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 4 maart 2015 de vorderingen van [eiser] afgewezen.  
     
     
       1.4. 
       Bij dagvaarding van 2 juni 2015 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 maart 2015 en heeft hij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis.  
     
     
       1.5. 
       
         Het hof heeft bij arrest van 9 augustus 2016 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat en zakelijk weergegeven, als volgt overwogen. 
         a. De rechtbank heeft overwogen dat [eiser] zijn plicht tot schadebeperking heeft verzaakt. Tegen deze beslissing komt [eiser] met vijf grieven op, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen (rechtsoverweging 3.2). 
         b. Gelet op de aard en omvang van de door [eiser] gestelde schade, gerelateerd aan de omvang van het door de Gemeente nagestreefde financiële belang, kon van [eiser] worden verlangd dat hij de Gemeente duidelijk had gemaakt wat de gevolgen van handhaving van de gelegde beslagen zouden zijn. Het lag verder op de weg van [eiser] om de Gemeente de mogelijkheid te bieden haar belang na te streven zonder schade te veroorzaken (rechtsoverweging 3.3.2).  
         c. [eiser] heeft de Gemeente niet eerder dan medio mei 2008 op de hoogte gesteld van de uitzonderlijk grote financiële gevolgen van het leggen en handhaven van de beslagen. De Gemeente zou haar beslag hebben beperkt tot € 100.000,— indien haar toereikende informatie zou zijn verstrekt (rechtsoverweging 3.3.3).  
         d. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt, en ook is niet gebleken, dat hij enige schade zou hebben geleden, indien hij de Gemeente informatie had gegeven en de waarde van het beslagene was beperkt tot € 100.000,— zoals de Gemeente voorstond (rechtsoverweging 3.3.7).   
         e. [eiser] had de gestelde schade eenvoudig kunnen beperken tot nihil en de gehele gestelde schade is dan ook een gevolg van een omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend. De billijkheid leidt niet tot een andere verdeling (rechtsoverweging 3.3.8).  
         f. De grieven falen en het bewijsaanbod van [eiser] is niet ter zake dienend (rechtsoverweging 3.3.9). 
       
     
     
       1.6. 
       Bij dagvaarding van 9 november 2016 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 9 augustus 2016. De Gemeente heeft van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is van re- en dupliek gediend.  
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1. 
       Het cassatiemiddel richt zich met drie onderdelen tegen het arrest van het hof van 9 augustus 2016, waarbij het derde onderdeel echter niet meer inhoudt dan een voortbouwklacht.  
     
     
       2.2. 
       
         Met het  eerste onderdeel  richt [eiser] klachten tegen de rechtsoverwegingen 3.3.8 en 3.3.9 van het arrest van het hof. Aldaar heeft het hof als volgt overwogen: 
         ‘3.3.8. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente heeft voldaan aan haar stelplicht ter zake van haar beroep op schending van de schadebeperkingsplicht door [eiser] en dat [eiser] deze stellingen niet voldoende heeft weerlegd. Het door de gemeente gelegde beslag is weliswaar onrechtmatig en zij is in beginsel aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade. Echter, met de rechtbank is het hof van oordeel dat [eiser] de door hem gestelde schade – wat daar verder ook van zij – eenvoudig had kunnen beperken tot nihil door de gemeente meergenoemde informatie te geven. De gehele gestelde schade is derhalve een gevolg van een omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend. De billijkheid leidt niet tot een andere verdeling.  
       
       
       
         3.3.9. 
         De grieven falen. Het bewijsaanbod van [eiser] heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dit als niet ter zake dienend wordt verworpen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.’ 
       
     
     
       2.3. 
       
         Onder 1.1  klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend of verkeerd heeft toegepast de regel uit art. 6:101 BW dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen .  Volgens het onderdeel heeft het hof geen afweging gemaakt van de wederzijdse causaliteit (in de woorden van art. 6:101 BW: ‘de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen’).  Onder 1.2  klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het de vraag naar de wederzijdse causaliteit heeft beantwoord. 
     
     
       2.4. 
       Mijns inziens faalt het onderdeel. De rechtbank had, kort gezegd, aangenomen dat [eiser] zijn schadebeperkingsplicht had verzaakt en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat alle door [eiser] opgevoerde schadeposten niet voor vergoeding vatbaar zijn. Het hof heeft de grieven klaarblijkelijk aldus opgevat dat deze zich uitsluitend richtten (1) tegen het bestaan van een schadebeperkingsplicht voor [eiser], (2) tegen de aanname dat hij die plicht heeft verzaakt,  alsmede (3) tegen de aanname dat de door hem gestelde schade in zijn geheel door het verzaken van die plicht is veroorzaakt.  Deze grieven heeft het hof in de rechtsoverwegingen 3.3.1-3.3.7 onderzocht. Vervolgens heeft het hof in de rechtsoverwegingen 3.3.8 en 3.3.9 geconcludeerd dat [eiser] inderdaad zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden  en dat de gehele gestelde schade een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend, zodat de grieven falen. Uitgaande van de door het hof veronderstelde omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, kon het hof hiermee volstaan. Waar alle grieven faalden, kwam het hof aan een afweging van de wederzijdse causaliteit niet toe. 
     
     
       2.5. 
       Op het eerste gezicht pleit tegen deze lezing van het arrest van het hof dat het hof in de laatste zin van rechtsoverweging 3.3.8 aan de billijkheidscorrectie wél een overweging wijdt. Mijns inziens respondeert het hof op die plaats op de pleitaantekeningen van de advocaat van [eiser] in appel onder 33-35. Daar betoogde deze alsnog dat indien en voor zover het hof een mate van eigen schuld zou aannemen, dit niet mag leiden tot een ‘matiging van 100%’. Voor dit laatste beriep [eiser] zich uitsluitend op de billijkheidscorrectie (de pleitaantekeningen bespreken de kwestie slechts in termen van verwijtbaarheid en concluderen onder 35 met zoveel woorden dat het niet billijk is dat [eiser] 100% van zijn schade dient te dragen). Het hof had deze nieuwe grief kunnen passeren op de formele grond dat ze te laat (want niet bij memorie van grieven) was opgeworpen, maar heeft in plaats daarvan gekozen voor afdoening op een materiële grond. Dát verklaart de laatste zin van rechtsoverweging 3.3.8 en uit die zin volgt dus niet dat het hof de grieven wel aldus heeft begrepen dat ze zich mede ertegen richtten dat de rechtbank geen afweging van de wederzijdse causaliteit had gemaakt. 
     
     
       2.6. 
       Tegen ’s hofs uitleg van de grieven richt het middel zich niet, zodat daarvan moet worden uitgegaan. De beide klachten van het onderdeel stuiten hierop af. 
     
     
       2.7. 
       Ten overvloede: ’s hofs uitleg van de grieven dunkt mij allerminst onbegrijpelijk, zodat een daartegen gerichte klacht geen doel zou hebben getroffen. Voor de strekking van de diverse grieven vergelijk in het bijzonder de memorie van grieven onder 22 (slot van de toelichting op grief I), onder 26 en 27 (toelichting op grief II), onder 46 (toelichting op grief III), onder 52, 55 en 61 (toelichting op grief IV), onder 71 (toelichting op grief V) en onder 72 (afsluiting onder het kopje ‘Varia’). 
     
     
       2.8. 
       
         Eveneens ten overvloede: de enkele omstandigheid dat zowel de beslaglegging door de Gemeente als de verzaking door [eiser] van zijn schadebeperkingsplicht conditio sine qua non zijn van de door [eiser] geleden schade, betekent niet dat bij een correcte weging van de wederzijdse causaliteit de schade nimmer voor 100% aan de laatstbedoelde omstandigheid had kunnen worden toegerekend. In de woorden van Hartkamp en Sieburgh: 
         ‘Het gewicht van de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden kan zozeer prevaleren boven de bijdrage van de andere partij in het verloop van de gebeurtenissen die tot de schade leiden, dat de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden als enige rechtens relevante oorzaak van de schade moeten gelden.’ 
         Hetgeen rechtbank en hof hebben overwogen, komt er onder meer op neer dat de Gemeente aanvankelijk geen enkel inzicht had in de grootte van de door [eiser] als gevolg van de beslaglegging mogelijk te lijden schade en dat, toen dit anders werd, de Gemeente bereid was tot beperking van het beslag tot een of meer onroerende zaken met een waarde van niet meer dan € 100.000,—, maar [eiser] toen de daarvoor benodigde informatie, hoewel beschikbaar, niet verstrekte. Mijns inziens is zeer wel denkbaar dat het hof, indien het aan de vraag naar de wederzijdse causaliteit wél zou zijn toegekomen, tot het oordeel zou zijn gekomen dat alleen de verzaking door [eiser] van zijn schadebeperkingsplicht als relevante oorzaak van de schade had te gelden. Eventueel zou het hof ook hebben kunnen oordelen dat vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten de billijkheid met zich bracht dat de schadevergoedingsplicht van de Gemeente geheel verviel. Dit laatste is niet in strijd met het eerste. Mede omdat het causaliteitsbegrip van art. 6:101 lid 1 BW een element van toerekening omvat (analoog aan art. 6:98 BW), kunnen feitelijke omstandigheden die bij de toepassing van de billijkheidscorrectie in aanmerking komen, mijns inziens zeer wel ook voor de voorafgaande weging van de wederzijdse causaliteit van belang zijn. Dat [eiser] de Gemeente niet voorzag van de bij hem voorhanden zijnde informatie kan men waarderen als een (bijzonder) ernstige fout, maar evenzeer als een (bijzonder) zwaarwegende oorzaak van de door hem geleden schade.   
       
     
     
       2.9. 
       
         Het  tweede onderdeel  betreft de door [eiser] in januari 2008 aan de Gemeente aangeboden bankgarantie en richt zich in dat verband tegen rechtsoverweging 3.3.5 van het hof: 
         ‘3.3.5. [eiser] heeft ook gesteld dat hij zich wel degelijk heeft ingespannen door de gemeente in januari 2008 een bankgarantie aan te bieden (pleitnota in hoger beroep, randnummer 29) en dat de gemeente deze ten onrechte heeft afgewezen. Hij heeft echter niet gesteld dat dit een onvoorwaardelijke bankgarantie was. Het had op zijn weg gelegen zijn stelling in zoverre nader toe te lichten. Dat hij dat niet heeft gedaan komt voor zijn rekening. Het ontbreken van een nadere toelichting klemt temeer omdat niet in geschil is dat hij de gemeente in 2009 een bankgarantie heeft aangeboden, op voorwaarde dat eerst zijn schade zou worden vergoed.’ 
       
     
     
       2.10. 
       
         Onder 2.1  stelt het onderdeel allereerst dat ’s hofs oordeel onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd omdat het in deze procedure ‘geen issue’ was of de door [eiser] aan de Gemeente geboden bankgarantie wel een  onvoorwaardelijke  bankgarantie was. De Gemeente heeft hierover niet gerept en als het hof dit in de stellingen van de Gemeente heeft gelezen, is dat onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Daarbij verwijst het onderdeel naar de pleitnota van de advocaat van [eiser] in hoger beroep en naar de stukken van het geding in eerste aanleg en naar de stukken van een voorafgaand kort geding. 
     
     
       2.11. 
       De klacht faalt bij gebrek aan belang. [eiser] heeft tegen de beslissing van de rechtbank dat hij zijn schadebeperkingsplicht heeft verzaakt, niet als grief opgeworpen dat hij een bankgarantie heeft aangeboden. In het eindvonnis van de rechtbank kwam de kwestie in rechtsoverweging 2.6 aan de orde. Daar geeft de rechtbank het standpunt van [eiser] (onder verwijzing naar de akte van 17 september 2014 onder 17) aldus weer dat hij zich tegen de beslagen heeft verzet maar ook een praktische oplossing heeft nagestreefd, waarbij het probleem echter was dat hij niet de middelen had om zekerheid te stellen. Tegen deze weergave van zijn standpunt, komt [eiser] in zijn memorie van grieven niet op. In dezelfde rechtsoverweging oordeelt de rechtbank dat het standpunt van [eiser] tegenover de stellingen van de Gemeente onbegrijpelijk is (kort gezegd, omdat uit diverse omstandigheden lijkt te volgen dat [eiser] ruimschoots over de benodigde middelen beschikte). Daartegenover lees ik in de memorie van grieven doorlopend uitsluitend het bezwaar dat de Gemeente zelf had moeten handelen en dat daarom [eiser] niet behoefde te handelen.  
     
     
       2.12. 
       Uit het voorgaande volgt dat als het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden met de overweging dat [eiser] niet heeft gesteld dat zijn aanbod een  onvoorwaardelijke  bankgarantie betrof, vernietiging van ’s hofs arrest voor [eiser] niets kan opleveren, omdat na verwijzing het standpunt van [eiser] noodzakelijk opnieuw zou moeten worden gepasseerd, nu op grond van de in beginsel strakke regel dat grieven niet later dan bij memorie van grieven kunnen worden opgeworpen.  
     
     
       2.13. 
       
         Ten overvloede nog het volgende. In het licht van rechtsoverweging 2.6 van de rechtbank en de inhoud van de akte van 17 september 2014 onder 17 ligt voor de hand de overweging van het hof aldus te begrijpen dat het aan [eiser] heeft willen voorhouden dat hij niet heeft gesteld dat hij aan de Gemeente een bankgarantie heeft aangeboden zonder de voorwaarde dat de Gemeente voorafgaand de gelegde beslagen zou opheffen (of een deel van die beslagen, maar zonder de door de Gemeente gevraagde informatie te verstrekken over de executiewaarde van de beslagen onroerende zaken). [eiser] heeft in genoemde akte immers aangevoerd: 
         ‘Het probleem was dat [eiser] niet over de middelen beschikte om zekerheid te stellen. De Gemeente zou – zoals vaker het geval is – eerst (een deel van) de beslagen moeten opheffen, zodat [eiser] deze als zekerheid voor een lening kon stellen.’ 
         Zoals gezegd heeft de rechtbank dit betoog als ongeloofwaardig gepasseerd, zonder dat [eiser] daartegen bij memorie van grieven is opgekomen. Het hof heeft met de aangevallen overweging willen zeggen, zo begrijp ik, dat het de herhaalde stelling van [eiser] aldus begreep dat het niets nieuws bood ten opzichte van hetgeen waarover reeds was geoordeeld. Dat is noch onjuist noch ontoereikend gemotiveerd.  
       
     
     
       2.14. 
       Het onderdeel klaagt vervolgens dat niet in valt te zien waarom het ontbreken van een nadere toelichting te meer klemt omdat [eiser] in 2009 een bankgarantie heeft aangeboden onder de voorwaarde dat eerst zijn schade zou worden vergoed, nu uit de omstandigheid dat [eiser] – ná januari 2008 – een voorwaarde heeft gesteld voor het afgeven van een bankgarantie, niet volgt dat ook in januari 2008 door hem een dergelijke voorwaarde zou zijn gesteld.  
     
     
       2.15. 
       Ook deze klacht faalt bij gebrek aan belang. In de eerste plaats geldt ook hier hetgeen hiervoor onder 2.11 en 2.12 is gezegd. In de tweede plaats richt de klacht zich tegen een overweging ten overvloede.  
     
     
       2.16. 
       Ten slotte klaagt het onderdeel onder 2.1 nog dat het hof heeft miskend dat een bankgarantie naar haar aard reeds onvoorwaardelijk is. Deze klacht valt moeilijk ernstig te nemen. Het hof heeft onmiskenbaar het oog op de voorwaarden waaronder door [eiser] aan de Gemeente een bankgarantie was  aangeboden . Een onvoorwaardelijke bankgarantie kan zeer wel voorwaardelijk worden aangeboden.  
     
     
       2.17. 
       
         Onder 2.2  is slechts een voortbouwklacht opgenomen, dat in het lot van de voorgaande klachten deelt.  
     
     
       2.18. 
       Ook het  derde onderdeel  bevat als gezegd enkel een voortbouwklacht en mist daardoor zelfstandige betekenis.  
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Vergelijk het arrest van het hof van 9 augustus 2016 onder 2. 
   
   
      	ECLI:NL:RBHAA:2010:BN8311. 
   
   
      	Vergelijk de memorie van grieven onder 49 e.v. (grief IV). 
   
   
      	Vergelijk de memorie van grieven onder 69 e.v. (grief V), in verband met rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis van de rechtbank. Deze grief ziet  niet  op de wederzijdse causaliteit, maar op de vraag of alle schade waarvan [eiser] vergoeding heeft gevorderd, niet zou zijn ingetreden indien [eiser] de schadebeperkende maatregelen had genomen die volgens de rechtbank van hem konden worden gevergd. Anders gezegd, ze ziet uitsluitend op de vraag of alle schade ‘mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend’ (aanhef van art. 6:101 lid 1 BW) en niet, ook niet mede, op de verdeling ‘in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen’ (vervolg van de bepaling). 
   
   
      	Daarmee veegt het hof de zojuist bedoelde kwesties sub 1 en 2 op één hoop, maar het had ze in de voorafgaande overwegingen wel ook afzonderlijk besproken. 
   
   
      	Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/108.