ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:6561

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:6561 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 01-08-2023 / 200.311.278/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-08-01

Zaaknummer: 200.311.278/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:6561

---

Koopprijsvermindering na gedeeltelijke ontbinding koopovereenkomst o.g.v. non-conformiteit van het gekochte woon-/winkelpand door illegaal gebleken uitbouw en ten onrechte gewekte verwachtingen t.a.v. de (on)zelfstandigheid van de bovenverdieping. Deels eigen schuld door verzaakte onderzoeksplicht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.311.278/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/135910) 
     
     
     
       
         arrest van 1 augustus 2023  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         
          [appellante] , in hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van haar echtgenoot [de erflater] , 
       die woonde in [woonplaats1] , 
       die hoger beroep had ingesteld,  
       en bij de rechtbank optrad als gedaagde, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. W.H. Bussink, die kantoor houdt in Assen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       die woont in [woonplaats2] , 
       die ook hoger beroep heeft ingesteld,  
       en bij de rechtbank optrad als eiser, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.L. Hoovers, die kantoor houdt in Rotterdam. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       Op 23 mei 2022 is [de erflater] in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 9 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken.  
       
     
     
       1.2. 
       
        [de erflater] is op 18 juli 2022 overleden. Hierop is de procedure geschorst op de voet van artikel 225 lid 1 sub a Rv, waarna deze door zijn echtgenote [appellante] is hervat op het laatste gedingstuk; de memorie van grieven van 19 juli 2022. [geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord gereageerd.  
       
     
     
       1.3. 
       Bij arrest van 17 januari 2023 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 10 juli 2023. Het proces-verbaal (verslag) van deze mondelinge behandeling is aan het dossier toegevoegd.  
       
     
     
       1.4. 
       
         Op 14 juni 2023 heeft [appellante] twee aanvullende producties ingediend.  
         
          [geïntimeerde] heeft eveneens, bij akte van 4 juli 2023, twee aanvullende producties ingebracht. 
       
       
     
     
       1.5. 
       Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald. Het hof doet vandaag uitspraak bij vervroeging. 
       
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft van [de erflater] een woon-/winkelpand van twee verdiepingen gekocht aan de [adres] in [plaats1] . Na de koop bleek het pand illegaal te zijn uitgebouwd en de bovenverdieping niet zelfstandig bewoonbaar. [geïntimeerde] vordert daarom onder andere vermindering van de door hem betaalde koopprijs.  
       
     
     
       2.2. 
       De rechtbank heeft de (hoofd)vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. [de erflater] is tijdens het hoger beroep overleden. Zijn echtgenote [appellante] heeft als vereffenaar van de nalatenschap van [de erflater] de procedure in hoger beroep voortgezet met de bedoeling dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst.  
       
     
     
       2.3. 
       
         Mede door een uitgebreider verweer in hoger beroep, komt het hof tot een deels andere uitkomst. [appellante] moet de waardevermindering op grond van de illegaal gebleken uitbouw van het pand aan [geïntimeerde] vergoeden. Daarnaast zal zij een aanvullend bedrag ter compensatie van waardevermindering aan [geïntimeerde] moeten terugbetalen op grond van ten onrechte gewekte verwachtingen over de zelfstandigheid van de bovenwoning, ter zake waarvan het hof echter ook rekening heeft gehouden met de verzaakte onderzoeksplicht van [geïntimeerde] . 
         Ter voorkoming van kostbare nadere taxaties heeft het hof met toestemming van partijen een schatting gemaakt van het bedrag dat [appellante] in totaal, bij wijze van koopprijsvermindering na gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst wegens non-conformiteit van het pand, aan [geïntimeerde] moet terugbetalen 
       
       
     
     
       2.4. 
       Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot zijn beslissingen is gekomen, nadat het eerst de vaststaande feiten en de vorderingen in hoger beroep heeft uiteengezet. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft op 28 februari 2018 van [de erflater] een woon-/winkelpand aan de [adres] in [plaats1] gekocht voor € 235.500,- en geleverd gekregen op 4 april 2018.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [de erflater] had het pand in 1997 verkregen van zijn vader in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder van [de erflater] . Zijn ouders hadden het pand gemaakt tot wat het ten tijde van de verkoop aan [geïntimeerde] was.  
       
     
     
       3.3. 
       Ten tijde van de koop was de begane grond al verhuurd als kapsalon. De bovenverdieping was in gebruik als opslagruimte en alleen te bereiken langs een stalen trap aan de achterzijde via het dakterras van het pand.  
       
     
     
       3.4. 
       De verkoopbrochure bevat voor zover relevant de volgende informatie: 
       
       
         
           Interessant beleggingsobject! Het betreft hier een woon-/winkelpand (…). De winkelruimte op de begane grond is momenteel verhuurd aan een kapsalon. (…) De bovenwoning bevindt zich momenteel in casco toestand en is eventueel uit te bouwen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Het beleggingsobject heeft in totaal een oppervlakte van ca. 95 m2 en is als volgt (…) ingedeeld: 
         
         
           Begane grond: ca. 60 m2 winkelruimte; 
         
         
           Verdieping: ca. 35 m2  woonruimte (casco toestand). 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       In de koopakte is onder meer opgenomen: 
       
       
         
           Verkoper verkoopt aan koper (…) de eigendom van het perceel grond met woon-winkelpand en verdere aanhorigheden (…). 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       6.3 
       
         De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: winkelruimte met casco bovenwoning. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [geïntimeerde] heeft het pand voor de koop drie keer bezichtigd en daarbij zijn bedoeling kenbaar gemaakt om de bovenwoning na de nodige verbouwingen te verhuren. Wijlen [de erflater] heeft blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg erkend dat ‘iedereen wist dat [geïntimeerde] er een woning van wilde maken’.  
       
     
     
       3.7. 
       Op 6 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] een aanvraag ingediend bij de gemeente Leiden (hierna: de gemeente) voor de voorgenomen (deels) vergunningplichtige verbouwing.  
       
     
     
       3.8. 
       In het kader van de vergunningsaanvraag is gebleken dat het pand in strijd met het bestemmingsplan is uitgebouwd door (wijlen) de vader van [de erflater] , met een aanbouw waarin zich nu de wasruimte en de toiletten van de kapsalon bevinden. Op de aanbouw is destijds ook een schuur/ berging gebouwd, eveneens in strijd met het bestemmingsplan.  
       
     
     
       3.9. 
       Bij e-mail van 13 februari 2019 informeert [geïntimeerde] de verkopend makelaar over de gebleken illegaliteit en vraagt onder meer of de verkoper in het bezit is van een geldige vergunning. Bij gebreke van een reactie schrijft [geïntimeerde] de verkopend makelaar bij e-mail van 10 maart 2019 voor zover relevant het volgende: 
       
       
         
           Mag ik nog uw aandacht vragen voor de vraag die ik u gesteld heb, waar[..] ik tot op heden nog geen antwoord op ontvangen heb. 
         
         
           Op 22 maart a.s. heb ik overleg bij de gemeente, waarbij het er nu naar uit ziet dat ik de sommatie krijg een groot gedeelte van de uitbouw af te breken. We komen dan in een traject waarbij ik u als makelaar, en u op uw beurt de verkopende partij moet gaan aanspreken. Een traject waar we geen van alle op zitten te wachten. Ik verzoek u daarom met klem de verkopende partij te benaderen en duidelijkheid te krijgen hoe de aanbouw tot stand is gekomen en de vergunning te overleggen. 
         
         
           Gezien het overleg bij de gemeente verzoek ik u binnen 7 dagen per mail te reageren. 
         
       
       
       
     
     
       3.10. 
       Hierop reageert de verkopend makelaar bij e-mail van 11 maart 2019 voor zover relevant als volgt: 
       
       
         
           Bedankt voor uw bericht. Zoals enkele weken geleden telefonisch aangegeven heb ik mevrouw [appellante] diverse keren gebeld en gemaild. Helaas heb ik geen enkele reactie mogen ontvangen. 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       De gemeente heeft op grond van de illegale uitbouw bij besluit van 14 mei 2019 de vergunningsaanvraag van [geïntimeerde] voor de verbouwing van de bovenruimte geweigerd en is alleen bereid [geïntimeerde] een vergunning te geven voor zijn bouwplannen als hij de illegale op- en aanbouw afbreekt tot 50% van het oppervlak van de tuin en de berging sloopt.  
       
     
     
       3.12. 
       Omdat de stalen trap aan de achterzijde tegen de illegale uitbouw is geplaatst, zal [geïntimeerde] tevens een nieuwe interne trap moeten realiseren die voldoet aan het geldende Bouwbesluit. Om op de bovenverdieping een zelfstandige woonruimte te realiseren, zal [geïntimeerde] dus eerst de illegale uitbouw ongedaan moeten maken en vervolgens een interne trap moeten plaatsen.  
       
       
     
   
   
     
       4 De vordering en de omvang van het hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank  primair  gevorderd dat [de erflater] zou worden veroordeeld tot I) betaling van € 54.500,- bij wijze van vermindering van de koopprijs, II) betaling van € 14.357,79 aan schadevergoeding en III) de buitengerechtelijke kosten, steeds vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast vorderde [geïntimeerde] IV) een verklaring voor recht dat gedaagde is gehouden tot vergoeding van de schade van [geïntimeerde] door het wegvallen dan wel verminderen van de huurinkomsten uit de verhuur van de winkelruimte, op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente.  Subsidiair  beriep [geïntimeerde] zich op gedeeltelijke ontbinding,  meer subsidiair  vorderde [geïntimeerde] een wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:230  
         lid 2 BW. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
         De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] tot betaling van € 54.500,- en € 14.357,79 als onbetwist toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente. Ook heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht als onbetwist toegewezen en bepaald dat de schade in een nadere procedure moet worden vastgesteld. Ten slotte heeft de rechtbank wijlen [de erflater] veroordeeld in de proceskosten. 
         De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen bij gebreke van de zogenoemde veertien dagen-brief zoals vereist op grond van artikel 6:96 lid 6 BW. [geïntimeerde] heeft daartegen niet (incidenteel) gegriefd, waardoor deze afwijzing in hoger beroep niet meer ter discussie staat.  
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft zich in hoger beroep in aanvulling op zijn door de rechtbank toegewezen vorderingen het recht voorbehouden om – in afwijking van de bij de rechtbank gevorderde herstelkosten à € 14.357,79 – in een schadestaatprocedure een hoger bedrag aan herstelkosten te vorderen, daarbij vooralsnog wijzend op een niet-onderbouwde schatting van taxateur JansenDeJong van de herstelkosten op circa € 40.000,-.  
       
     
     
       4.4. 
       De verwijzing naar de schadestaatprocedure betrof echter – conform de vordering – slechts de omvang van de huurderving. Evenwel zal het hof de vordering beschouwen als een eiswijziging, zoals het blijkens het partijdebat ook door [appellante] is opgevat. Zij heeft daartegen geen formele (maar wel inhoudelijke) bezwaren geuit. Het hof ziet (ook) geen strijd met enig beginsel van een goede procesorde en zal daarom beslissen op de in zoverre gewijzigde vordering. Op de inhoud komt het hof bij de beoordeling terug. 
       
       
     
   
   
     
       5 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         Klachtplicht  
       
     
     
     
       5.1. 
       Voordat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling, zal het eerst ingaan op het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard op grond dat hij niet tijdig zou hebben geklaagd (artikel 7:23 BW) over de non-conformiteit van het pand.  
       
     
     
       5.2. 
       
        [appellante] verwijt [geïntimeerde] dat hij de gestelde non-conformiteit niet alleen veel eerder had kunnen ontdekken, maar ook voortvarender had moeten zijn met de aansprakelijkstelling van wijlen [de erflater] . [appellante] stelt door deze nalatigheid van [geïntimeerde] nadeel te hebben geleden doordat de overwaarde van het verkochte pand inmiddels is uitgegeven en eventuele herinneringen van destijds betrokkenen als mogelijke getuigen zullen zijn vervaagd. 
       
     
     
       5.3. 
       Hoewel [appellante] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] de vergunningsaanvraag eerder had kunnen doen dan op 6 oktober 2018, acht het hof de vertraging die hierdoor is ontstaan echter reeds op zichzelf niet zodanig dat [geïntimeerde] zijn rechten zou hebben verwerkt. Verder heeft [geïntimeerde] met de overgelegde e-mailcorrespondentie uit het voorjaar van 2019 voldoende betwist dat hij niet met bekwame spoed zou hebben gehandeld nadat hem de illegaliteit van de uitbouw – en daarmee de gevolgen daarvan voor de verbouwingsmogelijkheden ter zake van de bovenverdieping – bekend werd(en). Mede tegen deze achtergrond is de omstandigheid dat de overwaarde inmiddels is uitgegeven, onvoldoende grond om [geïntimeerde] rechtsverwerking voor de voeten te werpen. Dat voorts herinneringen van bijvoorbeeld de verkopend makelaar aan enig gesprek met [geïntimeerde] tijdens een van de bezichtigingen zouden kunnen zijn vervaagd, acht het hof in deze zaak van relatief (nog) minder gewicht, aangezien wijlen [de erflater] ten overstaan van de rechtbank had erkend dat de bedoelingen van [geïntimeerde] om de bovenverdieping te verhuren ‘iedereen’ bekend waren. Ten slotte heeft [geïntimeerde] in het kader van zijn betwisting niet met bekwame spoed te hebben gehandeld, onweersproken gewezen op het uitblijven van een (tijdige) reactie van wijlen [de erflater] . Hoe invoelbaar de gezondheidsredenen van wijlen [de erflater] ook waren, de daardoor ontstane vertraging kan niet voor rekening van [geïntimeerde] worden gebracht. Alles afwegende gaat het beroep op de klachtplicht dus niet op. [geïntimeerde] is ontvankelijk in de procedure.  
       
       
         
           Non-conformiteit 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       
         Op grond van artikel 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden (‘conformiteit’). Mededelingen die een verkoper over de zaak heeft gedaan, daaronder begrepen schriftelijke verkoopinformatie, zijn van belang voor het conformiteitsoordeel. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag onder meer verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen  
         (zie artikel 7:17 lid 2 BW).  
       
       
       
         
           Non-conformiteit: de illegale uitbouw 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       Een koper mag in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan uitgaan dat bouw of verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning. 
       
     
     
       5.6. 
       
         Tussen partijen staat niet ter discussie dat de aan- en opbouw van het pand zonder vergunning zijn gebouwd – en daarmee illegaal zijn – en dat dit [geïntimeerde] na de koop is gebleken. Dat dit wijlen [de erflater] niet kon worden verweten doordat hij niet wist van de illegaliteit van de uitbouw, doet voor de vraag of [appellante] een deel van de koopprijs moet terugbetalen – na gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst op grond dat het pand niet beantwoordt aan de overeenkomst – niet ter zake.  
         Aan de non-conformiteit doet ook niet af dat de gemeente de illegale uitbouw (vooralsnog) gedoogt. Dit kan anders zijn onder bijzondere omstandigheden, maar deze zijn niet aangevoerd of anderszins gebleken. 
         Ten slotte doet evenmin  ter zake dat [geïntimeerde] in een bestuursrechtelijk traject met een beroep op het gelijkheidsbeginsel – wat daar van zij – legalisatie van de uitbouw zou kunnen bereiken. Het gaat immers niet aan de eigen tekortkoming (dat wil zeggen levering van een non-conform pand) gecompenseerd te achten door de wederpartij te wijzen op een mogelijke remedie via een derde (in dit geval de gemeente).  
       
       
       
         
           Non-conformiteit: de niet-zelfstandige bovenverdieping 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       Het hof constateert dat de tekst van de verkoopbrochure ruimte laat voor onduidelijkheid over het al dan niet zelfstandige karakter van de bovenwoning. Het pand wordt immers aangeprezen aan interessant beleggingsobject waarvan enerzijds de begane grond al wordt verhuurd als kapsalon en anderzijds de bovenverdieping eventueel is uit te bouwen. Aan deze omschrijving mocht [geïntimeerde] om te beginnen al een zekere verwachting ontlenen met betrekking tot de zelfstandigheid van de bovenverdieping.  
       
     
     
       5.8. 
       Daarbij komt dat [geïntimeerde] tegenover de verkoopmakelaar zijn bedoeling kenbaar heeft gemaakt om van de bovenverdieping een volwaardige woonruimte te maken, om zelf te bewonen dan wel te verhuren. Wijlen [de erflater] heeft blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank ook bevestigd dat ‘iedereen wist dat [geïntimeerde] er een woning van wilde maken’.  
       
     
     
       5.9. 
       Tijdens de mondelinge behandeling is van de kant van [appellante] ook onderkend dat met de verkoopbrochure en gelet op de erkenning door wijlen [de erflater] van de kenbare bedoelingen van [geïntimeerde] , de schijn is gewekt dat het pand uit twee zelfstandige eenheden bestond, althans dat [geïntimeerde] in die veronderstelling is gelaten.  
       
     
     
       5.10. 
       Waar [appellante] in dit verband bij memorie van grieven heeft gewezen op de ouderdomsclausule in de koopovereenkomst en op een vermelding van de slechte staat van de casco ruimte, overweegt het hof dat deze vermeldingen niet relevant zijn voor de conformiteitsvraag ter zake van de  (on)zelfstandigheid  van de bovenverdieping. 
       
     
     
       5.11. 
       De feitelijke situatie was echter niet zodanig dat [geïntimeerde] zonder nader eigen onderzoek mocht vertrouwen dat de bovenwoning zonder de daartoe noodzakelijk gebleken aanpassingen al als zelfstandige woonruimte kwalificeerde. In zoverre had van [geïntimeerde] enig onderzoek mogen worden verwacht, gelet op de ruimte die de (schriftelijke) mededelingen daartoe naar het oordeel van het hof nog lieten, de feitelijke situatie van de (enige) opgang via een stalen trap achter-/buitenlangs via het dakterras, het ontbreken van een eigen voordeur aan de hoofdstraat en de (kenbare) situatie van de gedeelde meterkast. In zoverre heeft [geïntimeerde] een onderzoeksplicht verzaakt, waardoor de waardevermindering naar het oordeel van het hof deels voor zijn rekening moet blijven.  Het hof stelt dat aandeel vast op 30 %. Dat betekent dat [appellante] voor 70% aansprakelijk blijft voor terugbetaling van de koopprijs wegens waardevermindering als gevolg van de gebleken onzelfstandigheid van de bovenwoning. 
       
       
         
           
            [appellante] moet in hoofdsom € 44.500,- terugbetalen aan [geïntimeerde] 
         
       
       
     
     
       5.12. 
       Op bovenstaande tweeledige grondslag van non-conformiteit heeft [geïntimeerde] recht op het positief contractsbelang. Dat betekent dat hij in de positie moet worden gebracht waarin hij bij correcte nakoming zou hebben verkeerd, dus conform hetgeen hij redelijkerwijs mocht verwachten.  
       
     
     
       5.13. 
       
        [geïntimeerde] heeft primair gevorderd een vermindering van de koopprijs met € 54.500,- en daarnaast een schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten die volgens [geïntimeerde] inmiddels minstens € 40.000,- bedragen.  
       
     
     
       5.14. 
       Uit oogpunt van doelmatigheid hebben partijen tijdens de mondelinge behandeling ingestemd met een schatting door het hof van zowel de te verwachten herstelkosten als van de waardevermindering. 
       
     
     
       5.15. 
       
        [appellante] heeft daarbij echter terecht aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] een dubbeltelling bevat in de zin dat de noodzaak van herstel – en dus ook de daarmee gemoeide kosten – ook zijn meegewogen in de taxaties.  
       
     
     
       5.16. 
       Het hof zal daarom een integrale schatting maken van hetgeen [appellante] bij wijze van koopprijsvermindering na gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst (6:270 jo 6:272 BW) dient terug te betalen aan [geïntimeerde] .  
       
     
     
       5.17. 
       Die schatting zal enerzijds worden gebaseerd op de invloed van de herstelkosten op de waardevermindering en anderzijds op de waardevermindering op grond dat de bovenwoning (zonder nadere verbouwing) niet kwalificeert als zelfstandig. 
       
     
     
       5.18. 
       Over de waardevermindering door illegaliteit overweegt het hof dat deze grofweg samenvalt met de vervangingsschade in de vorm van redelijke herstelkosten. Immers, weliswaar kan enerzijds het enkele feit dat een herstellende verbouwing nog moet plaatsvinden op zichzelf al van waardeverminderende invloed zijn, maar anderzijds is ingeval het herstel plaatsvindt ook sprake van voordeel (in de vorm van bespaarde kosten van verbetering: ‘nieuw voor oud’) dat moet worden verrekend (via de band van artikel 6:100 BW dan wel via 6:98 BW).  In zijn schatting gaat het hof ervan uit dat deze beide afwegingen tegen elkaar wegvallen.  
     
     
       5.19. 
       De vraag is vervolgens op welk bedrag de herstelkosten moeten worden geschat. [geïntimeerde] beroept zich op de schatting door JansenDeJong in het rapport van 6 oktober 2010 op een bedrag van € 40.000,-. Hoewel die schatting in het geheel niet is onderbouwd en door [appellante] wordt betwist, acht het hof aannemelijk dat het door de rechtbank op grond van de aannemersbegroting van 15 december 2020 toegewezen bedrag van € 14.357,79 niet toereikend zal zijn gezien de forse stijgingen van de kosten van personeel en materialen in de bouw (zoals die onder meer blijken uit de CBS bouwkosten-index) sinds de levering in april 2018.  
       
     
     
       5.20. 
       Het hof zal de herstelkosten na een schatting  ex aequo et bono  vaststellen op het afgeronde bedrag van € 27.000,- dat grofweg het midden houdt tussen beide voornoemde bedragen. 
       
     
     
       5.21. 
       Dit bedrag is hoger dan het door de rechtbank toegewezen bedrag, omdat [geïntimeerde] redelijkerwijs niet direct na levering al de illegaliteit van de uitbouw had behoeven te ontdekken. Tegelijkertijd is het niet redelijk de tijd die [geïntimeerde] zich feitelijk permitteert om het herstel te realiseren – niet zozeer gelet op de datum van de vergunningaanvraag, maar met name gezien het feit dat de situatie inmiddels ruim vijf jaar na dato ongewijzigd is – niet voor rekening van [appellante] te brengen. Niet is gebleken immers dat [geïntimeerde] niet eerder tot het herstel heeft kunnen overgaan, al dan niet omdat hij daarvoor afhankelijk zou zijn van geweest van enige betaling door wijlen [de erflater] dan wel [appellante]  
       
     
     
       5.22. 
       Vervolgens is de vraag op welk bedrag de waardevermindering als gevolg van het onzelfstandige karakter van de bovenwoning moet worden geschat. 
       
     
     
       5.23. 
       
         Voor zover ongedaanmaking van de illegaliteit van de uitbouw het – zoals hierboven al vastgesteld: onmiskenbare – obstakel is geweest voor de verzelfstandiging van de bovenverdieping, wordt de waardevermindering in zoverre geacht niet meer aan de orde te zijn na de benodigde herstelwerkzaamheden. Wel resteert de waardevermindering van het pand als gevolg van beperking van het oppervlak door de nog te realiseren noodzakelijke interne trap en de beperking die een ongedaanmaking van de illegaliteit zou betekenen voor de binnenruimte van het pand. Anderzijds is onder andere de optie denkbaar dat de kapsalon de huur opzegt en het pand als één woning wordt verhuurd, op een courante locatie in [plaats1] . 
         Anders dan [appellante] ingang wil doen vinden, kan een eventuele prijsstijging op de voet van de algemene ontwikkelingen op de woningmarkt sinds de aankoop níet als voordeel worden verrekend, aangezien dat geen voordeel betreft dat [geïntimeerde]  als gevolg van  de tekortkoming door [appellante] geniet.  
       
       
     
     
       5.24. 
       De waardevermindering door onzelfstandigheid schat het hof op € 25.000,- (dat het midden houdt tussen de gemiddelde uitkomst van de taxatie die [geïntimeerde] heeft laten verrichten door JansenDeJong en de door hem betaalde koopprijs). Zoals hierboven toegelicht, moet de waardevermindering in zoverre voor 30% voor rekening van [geïntimeerde] blijven. Dit betekent dat € 17.500,- (70%) voor rekening van [appellante] moet komen. 
       
     
     
       5.25. 
       Tezamen met de geschatte waardevermindering als gevolg van de illegaliteit dient Van Leeuwen dus in totaal € 44.500,- in hoofdsom te betalen aan [geïntimeerde] op grond van prijsvermindering na gedeeltelijke ontbinding. 
       
       
         
           Verklaring voor recht, huurderving 
         
       
       
     
     
       5.26. 
       
        [appellante] verweert zich in hoger beroep (voor het eerst) tegen de gevorderde verklaring voor recht door onder meer aan te voeren dat gelet op het feit dat de gemeente de illegale uitbouw gedoogt en van handhavend optreden dus geen sprake is, [geïntimeerde] alleen huur derft als hij ervoor kiest om de feitelijke situatie te veranderen zodanig dat het verhuurde object kleiner wordt.  
       
     
     
       5.27. 
       
        [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat hij wel degelijk schade lijdt omdat hij in geval het pand wél zou hebben beantwoord aan de overeenkomst, meer huurpenningen kon incasseren dan nu in de werkelijke situatie. Hij beperkt zich daarbij niet tot de huurinkomsten uit de verhuur van de winkelruimte. Daarnaast wijst [geïntimeerde] erop dat een pand dat is behept met illegaliteit minder courant is dan een pand dat legaal is (uit)gebouwd.  
       
     
     
       5.28. 
       
         Het hof stelt voorop dat deze stellingen van [geïntimeerde] zich niet goed verhouden tot de inhoud van de gevorderde verklaring voor recht, die immers blijkens het petitum is beperkt tot de gehoudenheid van [appellante] tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] lijdt door het wegvallen dan wel verminderen van de huurinkomsten uit de verhuur van de winkelruimte. Ook het betreffende onderdeel van het lichaam van de dagvaarding  
         (rn. 40) is inhoudelijk beperkt tot de huurderving in relatie tot de bestaande huurovereenkomst met de kapsalon op de begane grond, reden waarom [appellante] ook niet heeft hoeven begrijpen dat [geïntimeerde] een grotere reikwijdte van de gevorderde verklaring van recht voor ogen stond. Daaraan doet niet af de mogelijkheid om in een schadestaatprocedure nieuwe schadeposten op te voeren (ex artikel 615 Rv), aangezien [geïntimeerde] zijn vordering uitdrukkelijk heeft beperkt tot schade in de vorm van huurderving ter zake van de winkelruimte.  
         Het hof stelt vervolgens vast dat de feitelijke situatie inmiddels vijf jaar na dato ongewijzigd is gebleven en [geïntimeerde] ook niet (enigszins) concreet heeft gemaakt dat huurderving in relatie tot de winkelruimte desondanks als reëel moet worden beschouwd.  
         Bij deze stand van zaken is niet zonder meer aannemelijk dat [geïntimeerde] schade lijdt of zal lijden in de vorm van huurderving ter zake van de winkelruimte, terwijl schade ter zake van huurderving met betrekking tot de onzelfstandig gebleken bovenruimte niet is gesteld, althans niet in het kader van de gevorderde verklaring voor recht. Ook op grond van de beginselen van een goede procesorde, moet deze discrepantie voor rekening blijven van [geïntimeerde] . Het hof zal de verklaring voor recht dan ook afwijzen. 
       
       
       
         
           Proceskostenveroordeling  
         
       
       
     
     
       5.29. 
       Volgens [geïntimeerde] is de proceskostenveroordeling door de rechtbank bij gebreke van een afzonderlijke grief van [appellante] tegen het dictum (en de betreffende motivering van de rechtbank) niet meer aantastbaar in hoger beroep. [geïntimeerde] trekt deze conclusie overigens onder miskenning van vaste rechtspraak  bovendien door naar het gehele vonnis, concluderend tot niet-ontvankelijkheid van [appellante] in het hoger beroep. 
       
     
     
       5.30. 
       
         Het hof overweegt dat alle gronden die [appellante] heeft aangevoerd ten betoge dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd, in samenhang met haar conclusie bij memorie van grieven om álle vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen onder veroordeling in de kosten van beide instanties, geen ruimte laten voor enig misverstand over het doel van het hoger beroep. De door [geïntimeerde] opgeworpen vlieger gaat procesrechtelijk dus niet op; [appellante] heeft gezien haar inhoudelijke grieven niet op straffe van niet-ontvankelijkheid nog eens uitdrukkelijk hoeven grieven tegen het dictum. 
         Niettemin ziet het hof, gelet op het zeer beperkte verweer zijdens wijlen [de erflater] bij de rechtbank en de uitkomst van de procedure in hoger beroep, aanleiding om [appellante] net als de rechtbank heeft gedaan te veroordelen in de kosten in die instantie en zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren. Dat betekent dat partijen ieder hun eigen kosten van het hoger beroep moeten dragen. 
       
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       5.31. 
       Het hoger beroep slaagt deels.  
       
     
     
       5.32. 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       6.1. 
       
         vernietigt het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op  
         9 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken, met uitzondering van de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling; 
       
       
     
     
       6.2. 
       ontbindt de koopovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk in de vorm van prijsvermindering met het bedrag van € 44.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 4 april 2018 tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.3. 
       bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten dragen van het hoger beroep; 
       
     
     
       6.4. 
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, Z.J. Oosting en H.H.B. Vedder, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
         1 augustus 2023. 
       
       
       
     
   
   
      Zie Hoge Raad 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383. 
   
   
      Vergelijk HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885. 
   
   
      Vergelijk HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 ( Tennet/ABB ). 
   
   
      Zie HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505.