ECLI: ECLI:NL:PHR:1984:AG4741

Titel: ECLI:NL:PHR:1984:AG4741 Parket bij de Hoge Raad , 20-01-1984 / 12208

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1984-01-20

Zaaknummer: 12208

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1984:AG4741

---

-

JL Nr. 12.208 Zitting 2 december 1983 
   
   
   
   
     
       Mr. ten Kate 
     
     
       Conclusie inzake: 
       [eiseres] 
   
   
     t e g e n 
   
   
       [verweerder] 
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
     
       
     
   
   
     1 . [verweerder] (verweerder in cassatie) werd door koop op 30 december 1974 eigenaar van het pand [a-straat 1] te [plaats] . 
   
     2 . In dit pand bevinden zich twee afzonderlijk verhuurde woningen, waarvan één, gelegen op de bovenetage met gebruik van het souterrain onder het voorhuis, verhuurd is aan de moeder van [verweerder] sedert 1934. Het is de ouderlijke woning van [verweerder] . Men zie c.v. repl. onder 5 e.v. 
   
     
     3 . De benedenwoning in dit pand is verhuurd aan [eiseres] (eiseres tot cassatie). 
   
     4 . [verweerder] , stellende, gezien de gezinssamenstelling en zijn werk, te klein gehuisvest te zijn in zijn huurwoning aan de [b-straat 1] ' ' te [plaats] , heeft hij de dit geding inleidende dagvaarding van 30 januari 1979 - na voorafgaande opzegging van de huur met sommatie te ontruimen - wegens dringend nodig hebben voor eigen gebruik de ontruiming van voormelde benedenwoning door [eiseres] gevorderd, zulks uitvoerbaar bij voorraad en - zo nodig - met behulp van de sterke arm. 
   
     5 . Deze vordering steunde op het toen ter plaatse nog geldende art. 18 lid 2 en onder  d  Huurwet. 
   
     6 . Na de c.v. repl. trad (op 1 juli 1979) de wet van 21 juni 1979 S. 330 in werking, "bij welke wet de artt. 1623 a  e.v. B.W. werden gewijzigd en mede van kracht warden in gebieden (waaronder [plaats] ) waar deze artikelen nog niet ingevolge art. U, eerste en tweede lid, van de wet van 15 juni 1972 S. 305 (die voormelde artikelen in het B.W. voegde) van toepassing waren. Men zie art. IV lid 1. 
   
     7 . In overeenstemming met art. IV lid 6 van voormelde wet is op de vordering vervolgens het nieuwe art. 1623 e  B.W. overeenkomstig toegepast. 
   
     8 . De Kantonrechter te Amsterdam liet daarom hij zijn eerste tussenvonnis d.d. 17 oktober 1979 [verweerder] toe een woonvergunning als bedoeld in art. 1623 e  lid 4 B.W. over te leggen en beval meteen een plaatselijke bezichtiging van de woningen van [verweerder] en [eiseres] mede ter beantwoording van de vraag, of de woning van [verweerder] wellicht passend voor [eiseres] in de zin van art. 1623 e  lid 1 en onder 3° B.W. geoordeeld zou kunnen worden. 
   
     9 . Aangezien de woning van [verweerder] ook een huurwoning was, legde [verweerder] een desbetreffende bereidverklaring van zijn verhuurder "tegen een nog nader over een te komen huurprijs” ten bate van [eiseres] over bij akte na voormelde bezichtiging. 
   
     10 . Bij zijn tweede tussenvonnis d.d. 14 mei 1980 stelde de Kantonrechter vervolgens vast dat de woning van [verweerder] niet als voor [eiseres] passende woonruimte is aan te merken: "Overwegende, dat immers eisers ( [verweerder] 's) huidige woning, zowel voor eiser, doch evenzeer voor gedaagde ( [eiseres] ) te klein is, het laatste zeker gezien het beroep van gedaagde, terwijl ook eiser naar ons oordeel niet ten onrechte, aanspraak maakt op een studeerkamer". 
   
     11 . Aangezien deze wettelijke eis van beschikbare passende woonruimte eerst hangende dit geding van kracht werd, gaf de Kantonrechter bij genoemd tussenvonnis vervolgens [verweerder] de gelegenheid om desgewenst andere passende woonruimte voor [eiseres] te vinden dan wel met goede grond te stellen dat blijkt dat zodanige woonruimte voor [eiseres] beschikbaar is. 
   
     
     12 . Naar aanleiding van een daarop bij akte door [verweerder] aangeboden doch door [eiseres] bij akte bestreden mogelijkheid te dien aanzien gelast de Kantonrechter bij zijn derde tussenvonnis van 23 juli 1980 een verschijning van partijen in tegenwoordigheid van een vertegenwoordiger van het makelaarskantoor, van wie het aanbod, door [verweerder] genoemd, afkwam. 
   
     13 . Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal kwamen op de terechtzitting van 17 september 1980 een aantal vier- en vijfkamer- woningen in [locatie] aan de orde. 
   
     14 . Bij zijn eindvonnis van 26 november 1980 achtte de Kantonrechter tenslotte de vordering toewijsbaar en gelastte de ontruiming uitvoerbaar bij voorraad. 
   
     15 . Bij dit vonnis achtte de Kantonrechter de vijfkamerwoning te [locatie] passend voor [eiseres] na nog overwogen te hebben: "dat wij van de voorgestelde woningen de vierkamerwoning niet als voor gedaagde ( [eiseres] ) passend kunnen aanmerken, aangezien naar wij hebben begrepen deze woning nauwelijks groter is dan eisers ( [verweerder] 's) huidige woonruimte, met betrekking tot welke ruimte Wij reeds overwogen dat deze niet alleen voor eiser, maar ook voor gedaagde te klein is (waarbij Wij nog opmerken geen aanleiding te zien aan te nemen dat gedaagdes dochter Sanne niet meer tot gedaagdes huisgezin zou behoren en derhalve geen woon/slaapruimte meer zou behoeven) ". 
   
     16 . [eiseres] kwam in appel en [verweerder] appelleerde incidenteel. 
   
     17 . In haar tussenvonnis van 23 december 1981 konstateerde de Rechtbank te Amsterdam dat tegen de tussenvonnissen van 17 oktober 1979 (zie hierboven onder 8) en 23 Juli 1980 (zie hierboven onder 12) geen grieven waren aangevoerd, zodat het appel in zoverre niet-ontvankelijk zou zijn. 
   
     18 . Vervolgens behandelde de Rechtbank de enige grief tegen het tussenvonnis van 14 mei 1980 (zie hierboven onder 10), welke grief door [eiseres] was ontwikkeld en welke niet tot object had de al dan niet passendheid van de woning van [verweerder] voor [eiseres] in de zin van art. 1623 e  lid 1 en onder 3° B.W. 
   
     19 . Deze grief bevond de Rechtbank ongegrond met de conclusie dat het tussenvonnis van 14 mei 1980 diende te worden bekrachtigd. 
   
     20 . Zowel de niet-ontvankelijkheid, bedoeld onder 17, als de bekrachtiging, bedoeld onder 19, sprak de Rechtbank bij uitdrukkelijk dictum genoemd tussenvonnis van 23 december 1981 uit. 
   
     21 . In verband met de door de grieven van weerszijde voorts weer aan de orde gestelde vraag naar het dringend nodig hebben voor eigen gebruik en die naar het aanwezig zijn van een andere passende woning voor [eiseres] gelastte de Rechtbank een comparitie van partijen. 
   
     22 . Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal d.d. 5 februari 1982 ging deze comparitie in hoofdzaak over de gezinssamenstelling van partijen, de financiële omstandigheden en de huurprijs die in werkelijkheid door [verweerder] voor de omstreden woning van [eiseres] zou kunnen worden gevraagd. 
   
     
     23 . In de daarna gewisselde conclusies wordt daarop nader ingegaan. 
   
     24 . Zoals ook in de mem.v.gr., de mem.v.antw. tevens inc. appel en de mem.v.antw. op dit inc. appel wordt in verband met de vraag naar de aanwezigheid van een passende woning alleen gesproken over de vierkamer- en de vijfkamerwoningen te [locatie] . Met name richtte de incidentele grief in appel van [verweerder] (p. 6) zich uitsluitend ertegen dat de Kantonrechter niet ook de ten processe bedoelde vierkamerwoningen te [locatie] als passend voor [eiseres] had beoordeeld, mede gezien de gezinssamenstelling van [eiseres] . 
   
     25 . Bij haar eindvonnis van 15 oktober 1982 komt de Rechtbank te Amsterdam tot bekrachtiging van het toewijzende vonnis van de Kantonrechter. 
   
     
     26 . De Rechtbank komt daartoe door onder meer te overwegen dat [verweerder] zijn huis aan de Helmersstraat heeft aangeboden met bereidverklaring van de verhuurder als onder 9 vermeld en dat in elk geval deze woning als voor [eiseres] passend kan worden aangemerkt. 
   De Rechtbank stoelt dit oordeel onder meer op een iets ander oordeel over de gezinssamenstelling van [eiseres] . 
   
     27 . Blijkens mededeling bij pleidooi in cassatie (pleitnota Mr. Van Nispen, onder 8, p. 7) is het vonnis tenuitvoergelegd en de omstreden woning op 28 februari 1983 door [eiseres] ontruimd en door [verweerder] betrokken. 
   
     28 .  Het cassatieberoep  is tegen de beide voormelde vonnissen van de Rechtbank gericht. Onderdeel 6 houdt blijkens de bij pleidooi gegeven toelichting (pleitnota onder 11) mede een klacht tegen het tussenvonnis van 23 december 1981 in. 
   
     29 . In  de eerste drie onderdelen van het cassatiemiddel  komt [eiseres] op tegen het In beschouwing nemen van [verweerder] 's woning als aangeboden passende woning voor [eiseres] . 
   
     30 . De klacht in  onderdeel 1  dat de Rechtbank hierdoor buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden, komt mij gegrond voor. 
   
     31 . Nadat de woning van [verweerder] in dit verband door de Kantonrechter aan de orde was gesteld en [verweerder] hierop vervolgens was doorgegaan (men zie hierboven onder 8 en 9), werd dit aanbod door de Kantonrechter in zijn tweede tussenvonnis van 14 mei 1980 als onvoldoende terzijde gesteld, met een motivering als vermeld onder 10. [verweerder] kreeg daarop een hernieuwde kans een andere woning aan te bieden in de ruime zin als onder 11 weergegeven. Hierin verschilt deze situatie van H.R. 10 augustus 1983 nr. 12.210 R.v.d.W. 147. 
   
     32 . Dit vonnis is door partijen op dit punt niet aangetast en bovendien door de Rechtbank bij het tussenvonnis van 23 december 1981 uitdrukkelijk bekrachtigd. Men zie onder 19 en 20. 
   
     33 . De woning van [verweerder] is door partijen na het tussenvonnis van de Kantonrechter van 14 mei 1980 ook niet meer in discussie gebracht als mogelijk voor [eiseres] passende woonruimte. Bij zijn verwijzing in zijn eindvonnis naar deze woning (men zie onder 13) beschouwde ook de Kantonrechter dit als een afgedane kwestie. 
   
     34 . Aandacht verdient vooral dat [verweerder] in zijn incidenteel appel de beslissing van de Kantonrechter niet op dit punt aangevochten heeft en evenmin zijn woning als passend voor [eiseres] in de zin van art. 1623 e  lid 1 en onder 3° B.W. in appel anderszins heeft aanbevolen. Hij spreekt uitsluitend over de toch weer iets grotere vier- en vijfkamerwoningen te [locatie] . Vgl. H.R. 24 april 1981, N.J. 1981, 494 (W.H.H.); H.R. 22 Januari 1982, N.J. 1982, 175; Vriesendorp "Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden", Prf. Leiden 1970, nr. 134, p. 219 en in zijn pocket (1981), p. 15, 16. 
   
     35 . Zoals gezegd, onderdeel 1 komt mij hierom gegrond voor. Vgl. over dit een en ander laatstelijk: Pels Rijcken in Haardt-Bundel (1985), p. 164 e.v., p. 174, 175. 
   
     36 . In deze processuele situatie in appel, waarin deze kwestie als tussen partijen afgedaan scheen, heeft [eiseres] ook niet behoeven te begrijpen dat wellicht deze woning nog in dit kader een rol zou kunnen spelen en dat zij zich daarom daartegen diende te verweren, indien zij daartoe - zoals ook in eerste aanleg - redenen zou zien in het kader van de stellingen, zoals deze in appel waren ontwikkeld. Vgl. H.R. 5 november 1982 nr. 12.023, R.v.d.W. 191 en Pels Rijcken t.a.p. (onder 55) P. 174, 175. 
   
     37 . Zo de Rechtbank aanleiding had niettemin deze richting uit te gaan, kon zij dat dan ook niet zonder dat partijen zich daarover in appel zouden hebben uitgelaten. Vgl. Vriesendorp in Haardt-Bundel (1983), p. 215. Het gaat niet om een kwestie van openbare orde. 
   
     38 . In dit opzicht zou ik ook  onderdeel 3 , als dit nog aan de orde zou komen, gegrond achten. 
   
     39 . Nu het oordeel over het passend zijn van andere woonruimte in de zin van art. 1623 e  lid 1 en onder 3° B.W. afhangt van de omstandigheden en de feitelijke waardering daarvan naar het ogenblik dat dit oordeel wordt gegeven, behoeft een ander oordeel niet beslissend geacht te worden in de verdere verhouding van partijen. Inwonende kinderen kunnen b.v. zelfstandig gaan wonen. Men denke hier bovendien aan het ruime kader, waarin de onderhavige vraag in het geding speelt (men zie onder 11). 
   
     40 . Ik meen daarom dat een eerder gegeven afwijzend oordeel, ook Indien dit in gewijsde Is gegaan - in casu is sprake van een ook voor de hogere rechter bindende eindbeslissing, waarop hij ook ambtshalve dient te letten (vgl. Ras, "Het Tussenvonnis", Prf. Amsterdam 1966, nrs. 128, 130 onder  b , 131 onder  a  en  b ) -, niet in de weg behoeft te staan aan een herhaald aanbieden in een later stadium op de grond dat van andere omstandigheden moet worden uitgegaan. Vgl. in wijder verband: H.R. 17 oktober 1980, N.J. 1981, 297. 
   
     41 . De Rechtbank stoelde haar oordeel op een afwijkend oordeel over de gezinssamenstelling van [eiseres] (men zie onder 26). 
   
     42 . In zoverre mist  onderdeel 2 , zo het na gegrondbevinding van onderdeel 1 nog aan de orde komt, doel. 
   
   
     43 . Nodig blijft echter dat zulk een herhaald aanbieden, indien niet op dat punt is geappelleerd, wel plaats gevonden heeft. Daarover gaat het reeds besproken onderdeel 1. 
   
     44 .  Onderdeel 4  mist doel. 
   
     
     45 . Het bestreden oordeel van de Rechtbank draagt de beslissing niet doch is meer een door de Rechtbank toegevoegde mededeling, wat ze als een bijkomend voordeel van haar juist gegeven oordeel voor [eiseres] ziet. 
   
   
     46 . Gezien de vergelijking in grootte van de benedenwoning aan de [a-straat 1] en die op de derde etage aan de [b-straat 1] ' ' in de antwoordakte van 16 april 1980, de financiële gegevens betreffende de eerstgenoemde woning verschaft aan de Rechtbank bij de gehouden comparitie (P.-V., р. 3, 4), waarover [eiseres] bij concl. na comp., p. 2/3 , en [verweerder] bij c.v.a. na comp., onder 4 en 5, p. 2, 3, en de in de inleidende dagvaarding gestelde huur ad ƒ 120,-- per maand, die [verweerder] op dat ogenblik betaalde voor de als tweede genoemde woning, betreft het hier overigens een feitelijke gevolgtrekking van globale aard van de Rechtbank bij de beoordeling van de omstandigheden, die niet onbegrijpelijk is en die niet een feitelijke aanvulling van de rechtsgronden van de stellingen van partijen kan worden genoemd. Vgl. H.R. 10 februari 1978, N.J. 1979, 244. 
   
     47 .  De samenhangende onderdelen 5 en 6  missen eveneens doel. 
   
     
     48 . De Rechtbank heeft de stellingen van [verweerder] (met name de с. v.a. na comp, onder 3, p. 2) dat er een samenhang bestond tussen het verbouwen en renoveren van het gehele pand aan de [a-straat 1] en het "op deze manier" - zoals de Rechtbank overweegt - ter beschikking komen van zelfstandige woonruimte in het souterrain onder het voorhuis voor de zoon van [verweerder] . 
   
     49 . Dit is feitelijk en niet onbegrijpelijk. 
   
     50 . Aan deze overweging staat ook niet in de weg dat deze zoon eventueel elders of door een afzonderlijke verbouw van bedoeld souterrain aan zelfstandige woonruimte kon komen, zoals in het  onderdeel 5  wordt aangevoerd. Naar het oordeel van de Rechtbank school het ''zeer begerenswaardige" van de oplossing voor [verweerder] In de samenhang. 
   
     51 . Dit komt daarmee niet in strijd en is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [verweerder] zelf, bedoeld onder 48. 
   
     52 . Het enkele feit dat de 21-jarige zoon van [verweerder] zelfstandige woonruimte zoekt en in het souterrain onder het voorhuis van het pand aan de [a-straat 1] door de medewerking van zijn grootmoeder daarvoor een oplossing kan vinden, houdt nog niet in dat dan ook aan deze zoon elders woonruimte ter beschikking staat - zoals aan  onderdeel 6  ten grondslag is gelegd met het gevolg dat hij in de gezinssamenstelling van [verweerder] niet zou mogen worden meegeteld voor het oordeel, of [verweerder] in de woning aan de [b-straat] te klein was gehuisvest. De Rechtbank heeft dit ook niet vastgesteld. 
   
     
     53 . Deze zoon woonde nog wèl daar, terwijl aan het pand aan de [a-straat 1] nog voorzieningen nodig waren. 
   
     54 . Hoe deze samenhang moet worden gewogen is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden, afhankelijk als dit oordeel verder is van feitelijke waarderingen. 
   
     55 . Dit is ook voldoende duidelijk gebeurd. 
   
     56 . Ook onderdeel 6 zal derhalve falen. 
   
     57 . Nu onderdeel 6 niet gegrond bevonden wordt, dient het cassatieberoep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van de Rechtbank te worden verworpen. Vgl. onder 28. 
   
     58 . Na verwijzing zal alsnog onderzocht moeten worden in hoeverre de als beschikbaar voorgestelde woningen te [locatie] als een reële mogelijkheid om andere passende woonruimte te verkrijgen voor [eiseres] dienden te worden beschouwd. 
   
   
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep tegen het tussenvonnis van 23 december 1981 en tot vernietiging van het eindvonnis van 13 oktober 1982 van de Rechtbank te Amsterdam met verwijzing van de zaak naar deze Rechtbank teneinde deze verder te behandelen en te beslissen met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest en met een beslissing omtrent de kosten. 
     
     
     
       
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,