ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:10338

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:10338 Rechtbank Amsterdam , 30-12-2019 / C/13/675875 / KG ZA 19-1214

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-12-30

Zaaknummer: C/13/675875 / KG ZA 19-1214

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:10338

---

Kort geding: vordering afgifte roerende zaken toegewezen, beroep op op retentierecht is disproportioneel, tegenvordering komt voorshands onaannemelijk voor. De toepasselijkheid van artikel 3:61 lid 2 BW, beroep op onbevoegde vertegenwoordiging afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/675875 / KG ZA 19-1214 FB/TF 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 30 december 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HEINEKEN NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres bij dagvaarding van 5 december 2019, 
       advocaat mr. J. Verstoep te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         EVENT RENTAL SOLUTIONS B.V. , 
       gevestigd te Zaandam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.G. Jansen te Haarlem. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Heineken en ERS worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       Ter zitting van 16 december 2019 heeft Heineken de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. ERS heeft verweer gevoerd. 
       Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       Ter zitting waren aanwezig:  
       aan de kant van Heineken: [naam 1] (bedrijfsjurist), [naam 2] (Manager Evenementen Service) met mr. Verstoep, 
       aan de kant van ERS: [naam 3] (directeur/aandeelhouder) met mr. Jansen. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       ERS drijft een onderneming die zich bezighoudt met bedrijfsmatige verhuur en het ter beschikking stellen van materialen voor evenementen en andere bijeenkomsten. Zij beschikt sinds 2015 over een groot bedrijfspand in Zaandam, dat [naam 3] (over wie hierna in 2.2 meer) heeft laten bouwen. 
       
     
     
       2.2. 
       De bestuurder van ERS is [naam bv 1] B.V. Daarvan is [naam 3] bestuurder en zijn holding [naam holding] B.V. enig aandeelhouder.  
       
     
     
       2.3. 
       Vanaf 2012 hebben ERS en aan haar gelieerde vennootschappen diverse werkzaamheden voor Heineken verricht. Dit geldt ook voor [naam bv 2] B.V. ( [naam bv 2] ) waarvan [naam 4] , die werkzaam was bij ERS, bestuurder is.  
       
     
     
       2.4. 
       
         Op verzoek van [naam 4] , voornoemd, heeft Heineken een addendum op een overeenkomst met ERS ondertekend dat onder andere betrekking had op de levering van marketingartikelen in de periode vanaf 1 januari 2016. In het addendum staat, voor zover van belang, het volgende: 
         (…) Uitvoering 
          ERS zal de facturatie via haar beheer B.V. [naam bv 2] laten lopen, een getekend VEF is door Heineken ontvangen en verwerkt. Vendornummer [naam bv 2] : [nummer] . Overeengekomen betalingstermijn is: 30 dagen (…) 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Op 10 november 2017 heeft Heineken als opdrachtgever een raamovereenkomst met ERS als opdrachtnemer gesloten voor de inkoop van goederen en diensten. De overeenkomst is namens ERS ondertekend door [naam 4] voornoemd, die daarin als directeur en eigenaar is aangeduid. 
         ERS heeft zich in de overeenkomst verplicht om met ingang van 1 januari 2018 Heineken te assisteren bij het plaatsen, opbouwen en ophalen van materiaal van Heineken (en eigen materiaal) op evenementen.  
         In de raamovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende: 
         (…) 
       
     
     
       1.1 
       
         De diensten zijn omschreven in – en dienen te voldoen aan Bijlage A –  Omschrijving Diensten, Heineken materialen en Tarieven & Assets. De materialen die HEINEKEN in gebruik geeft aan de Partner (ERS, vzr) ten behoeve van de uitvoering van deze overeenkomst – hierna te noemen de Heineken materialen – zijn eveneens beschreven in Bijlage A. 
         (…) 
         2.	 Looptijd 
       
     
     
       2.1 
       Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van drie jaar met ingang 	van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2020, waarbij de mogelijkheid bestaat 	voor beide partijen deze overeenkomst onder dezelfde voorwaarden te verlengen 	voor een periode van telkens één jaar. 
     
     
       2.2 
       Ieder der partijen heeft te allen tijde het recht deze overeenkomst tussentijds 	schriftelijk op te zeggen met een opzegtermijn van 3 maanden. 
       
       
         Tot slot is in artikel 8.5 van de raamovereenkomst een exclusieve forumkeuze gemaakt voor de rechtbank Amsterdam om van eventuele geschillen kennis te nemen. 
       
       
     
     
       2.6. 
       In een beschikking van 27 februari 2019 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland de arbeidsovereenkomst van ERS met [naam 4] per direct ontbonden vanwege verwijtbaar gedrag aan zijn kant. Het ging met name om het voeren van een eigen onderneming tijdens en naast zijn dienstverband met ERS. 
       
     
     
       2.7. 
       
         In een e-mail van 30 mei 2019 van [naam 3] van ERS aan Heineken staat, voor zover van belang, het volgende: 
         “(…) Ik heb je van de week een vraag gesteld over de telefoon om reden dat er een aantal zaken in het verleden fout zijn gegaan  
         Met het contract dat Heineken had afgesloten met ERS BV en getekend was door [naam 4] , had Heineken Marketing het idee dat Met het afgesloten marketingovereenkomst via [naam bv 2] BV, de zaken ook werden gedaan i.o.v. ERS. Dhr [naam 4] heeft dit opzettelijk zo ingericht waardoor er bij Heineken geen vermoeden bestond dat hier iets niet goed zat.  
         Echter had [naam 4] een eigen BV opgericht, [naam bv 2] BV, op hetzelfde als ERS BV (…) cq E. [naam 3] , welke ook van mening was dat de baten van de marketing opdrachten binnen ERS BV zouden vallen. 
         Het is inmiddels bekend dat [naam 4] , naast aandeelhouder bij ERS, de eigen BV had opgericht zonder toestemming van ERS BV voor Eigen gewin van hem en zijn naaste medewerkster.  
         Je begrijpt dat dit een delicate kwestie is en waar ERS nu claims krijgt van zowel [naam 4] als zijn naaste medewerkster die de opdrachten per Mail binnen kreeg (…) en waar zij samen zorgden voor een correcte uitvoering van de Heineken marketing opdrachten, trachten ze nu achteraf wederom om onrust te zaaien en menen ze geld te claimen met een beslag. Helaas ook bij Heineken op tegoeden Van ERS BV. 
         De marketing opdrachten werden met medewerkers van ERS en ook met de materialen van ERS BV, dus alle kosten waren ook voor ERS BV, uitgevoerd. De opbrengsten gingen echter naar Mainstay4 Brands BV. 
         Het is niet mijn intentie om Heineken ergens bij te betrekken (…), maar het zou ontzettend helpen indien wij de volgende bevestiging per ommegaande mail van Heineken (…) zouden kunnen ontvangen; 
         1/ De bevestiging dat de opdrachten van Heineken Marketing voor event materialen via [naam 4] verliepen  
         (…) 
         3/ Gecomplementeerd met een selectie kopie facturen van de uitbetalingen aan [naam bv 2] BV van 2017-2018 
         (…)” 
       
       
     
     
       2.8. 
       In een e-mail van 9 juli 2019 heeft Heineken geantwoord dat zij niet betrokken wil zijn bij het geschil tussen de heren [naam 3] en [naam 4] en geen kopieën van facturen zal verstrekken. 
       
     
     
       2.9. 
       In een e-mail van 16 mei 2019 heeft ERS aan Heineken meegedeeld dat LHA B.V. de exploitatie van ERS zal voortzetten.  
       
     
     
       2.10. 
       In een e-mail van 20 mei 2019 heeft Heineken aan [naam 4] geschreven dat Heineken niet langer wil dat [naam bv 2] haar opdrachten uitoefent.  
       
     
     
       2.11. 
       In een e-mail van 21 juni 2019 heeft de advocaat van [naam bv 2] aan de advocaat van Heineken meegedeeld dat [naam bv 2] zich op het standpunt stelt dat Heineken haar contractuele verplichtingen jegens haar niet nakomt. Hij heeft Heineken gesommeerd dat alsnog te doen.  
       
     
     
       2.12. 
       
         Na een gesprek op 10 september 2019 heeft Heineken in een e-mail van  
         13 september 2019 aan ERS meegedeeld dat zij geen vertrouwen meer heeft in de samenwerking en dat zij op grond van artikel 2.2 van de raamovereenkomst deze opzegt met inachtneming van een termijn van drie maanden.	 
       
       
     
     
       2.13. 
       In een e-mail van 14 oktober 2019 heeft ERS aan Heineken meegedeeld het niet eens te zijn met de beëindiging van de samenwerking. Zij heeft daartoe aangevoerd dat i) zij haar werkzaamheden altijd naar volle tevredenheid van Heineken heeft verricht, ii) sprake is van een duurovereenkomst tussen partijen en iii) zij door Heineken schadeloos moet worden gesteld omdat door toedoen van Heineken een arbeidsrechtelijk conflict met [naam 4] is ontstaan. 
       
     
     
       2.14. 
       ERS heeft in haar magazijn te Zaandam roerende zaken van Heineken staan. Dit zijn vooral koel- en tapmaterialen voor evenementen. In het door Heineken als (nieuwe) productie 17 overgelegde overzicht zijn de roerende zaken (in elk geval voor het grootste gedeelte) vermeld. Heineken heeft ERS verzocht om afgifte van de roerende zaken.  
       
     
     
       2.15. 
       In een e-mail van 15 november 2019 heeft ERS aan Heineken te kennen gegeven dat zij ervan uitgaat dat de raamovereenkomst wordt nagekomen en dat zij zich met betrekking tot de roerende zaken beroept op een retentierecht, zodat zij niet tot afgifte overgaat. 
       
     
     
       2.16. 
       Op 22 november 2019 heeft Heineken ten laste van ERS, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, conservatoir beslag tot afgifte van de hiervoor bedoelde roerende zaken gelegd.  
       
     
     
       2.17. 
       In een e-mail van 22 november 2019 heeft ERS aan Heineken meegedeeld niet bereid te zijn tot afgifte van de roerende zaken. Zij heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Heineken aansprakelijk is voor de gederfde winst van [naam bv 2] in de periode april 2016 tot en met december 2018. In een e-mail van 27 november 2019 heeft ERS gesteld nog meer vorderingen op Heineken te hebben.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         Heineken vordert – samengevat – ERS op straffe van een dwangsom te veroordelen: 
         i.	om de in de nieuwe productie 17 vermelde roerende zaken aan haar af te geven, 
         ii.	om alle overige aan haar in eigendom toebehorende roerende zaken die zich onder ERS bevinden, af te geven, 
         iii.	om al het nodige te doen om ervoor te zorgen, dan wel te bewerkstelligen dat de afgifte van de roerende zaken kan plaatsvinden, 
         Heineken vordert daarnaast ERS te veroordelen in de beslagkosten van € 214,06 (te vermeerderen met griffierecht) en de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Heineken stelt dat zij al vóór de raamovereenkomst van 10 november 2017 met ERS samenwerkte en tijdens de looptijd van deze samenwerking ook een overeenkomst heeft gesloten met een aan ERS gelieerde partij, [naam bv 2] . De directeur van ERS, [naam 4] , heeft Heineken vervolgens op een later tijdstip verzocht een addendum te ondertekenen, waarin staat dat ERS haar facturering voortaan door [naam bv 2] zou laten verzorgen. Pas medio mei 2019 vernam Heineken dat [naam 4] , kennelijk zonder toestemming van ERS, via [naam bv 2] door Heineken aan ERS verstrekte opdrachten heeft uitgevoerd. Heineken wist niet dat [naam 4] via [naam bv 2] kennelijk voor zichzelf werkte en dat ERS daardoor werd benadeeld. Heineken heeft de samenwerking met ERS vervolgens beëindigd omdat onduidelijk was wie de exploitatie zou voortzetten en omdat zij ontevreden was over de uitvoering van de opdrachten door ERS. Heineken wil dat ERS haar de aan haar toebehorende roerende zaken ter waarde van circa € 1.242.000,- teruggeeft. ERS beroept zich ten onrechte op een retentierecht en het heeft er alle schijn van dat ERS de roerende zaken zal verduisteren. ERS heeft geen opeisbare vorderingen op Heineken. Het ligt op haar weg te stellen en te bewijzen dat daarvan sprake is; zij is daarin niet geslaagd. Er is bovendien onvoldoende samenhang tussen de gepretendeerde vorderingen en de verplichting van ERS tot afgifte van de roerende zaken. Verder is de uitoefening van het retentierecht, indien dit al zou bestaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Door dit toch te doen handelt ERS onrechtmatig jegens Heineken en maakt misbruik van recht. Immers zelfs al zou ERS enige vordering op Heineken hebben, dan biedt Heineken voldoende verhaal. Er is geen reden om aan te nemen dat Heineken haar eventuele verplichtingen jegens ERS niet kan of zal nakomen.  
       
     
     
       3.3. 
       
         ERS voert – samengevat – als verweer dat in 2018 ernstige problemen ontstonden binnen haar bedrijf. Na onderzoek bleek dat de manager van het bedrijf, [naam 4] , had gefraudeerd. Hij was heimelijk een concurrerende onderneming genaamd [naam bv 2] begonnen, waarmee hij in opdracht van Heineken werkzaamheden uitvoerde voor de levering van marketingartikelen ter gelegenheid van evenementen op kosten van ERS. ERS raakte daarvan pas op 27 juni 2019 op de hoogte. Onder druk van Heineken heeft ERS aan [naam 4] een tweede kans gegeven. Dit heeft echter tot verdere escalatie van het conflict geleid. Heineken heeft actief meegewerkt aan de fraude. [naam 3] heeft nooit de indruk gewekt bij Heineken dat [naam bv 2] is gelieerd aan ERS. Het blijkt ook niet de concernstructuur. [naam 4] is ook nooit voorgesteld als directeur en mede-eigenaar van ERS; uit het handelsregister kon dat evenmin worden afgeleid. [naam 4] had geen zeggenschap binnen ERS en mocht haar niet vertegenwoordigen. Heineken behoorde dat te weten en had dit door eigen onderzoek kunnen vaststellen. De gegevens van [naam bv 2] had zij via haar systeem makkelijk kunnen achterhalen. De afspraken over de facturering in het addendum mocht [naam 4] dan ook niet maken. Heineken mocht er niet op vertrouwen dat hij bevoegd was het addendum te ondertekenen. Overigens volgt uit de als productie 10 overgelegd e-mail van 23 oktober 2018 dat Heineken wist dat [naam bv 2] een vennootschap van [naam 4] was. Heineken kan zich er niet achter verschuilen dat zij bevrijdend heeft betaald aan [naam bv 2] voor de werkzaamheden. 
         Verder speelden enkele medewerkers van Heineken onder een hoedje met [naam 4] inzake de facturering. Dit volgt uit de door ERS overgelegde e-mailwisseling.  
         ERS doet een beroep op een retentierecht omdat zij diverse vorderingen op Heineken heeft. Het gaat om de volgende vorderingen: 
       
       
         
           Een vordering ten bedrage van € 433.046,25 vanwege misgelopen inkomsten voor werkzaamheden die zijn verricht ingevolge het addendum. Doordat in het addendum staat dat de facturering voor door ERS verrichte diensten via [naam bv 2] loopt, zijn alle daarvoor verschuldigde bedragen door Heineken aan [naam bv 2] voldaan. De kosten voor de uitvoering van deze werkzaamheden zijn echter volledig ten laste van ERS gekomen, waaronder loonkosten, opslagkosten en dergelijke. Zoals hiervoor omschreven wist Heineken, althans behoorde zij te weten, dat [naam bv 2] onbevoegd was om de inkomsten te ontvangen. [naam bv 2] is immers niet gelieerd aan ERS. Dit kon Heineken via raadpleging van het handelsregister nagaan. Deze onderzoeksplicht gold temeer nu Heineken zelf in het addendum heeft opgenomen dat [naam bv 2] een beheervennootschap zou zijn van ERS. Dat dit onwaar is, was makkelijk na te gaan. 
         
         
           Een vordering ten bedrage van € 63.112,50, te betalen voor de opslag van de marketinggoederen op grond van het addendum.  
         
         
           Vorderingen respectievelijk voor een bedrag van 49.236,14 voor geleverde diensten in oktober 2019 en voor een bedrag van € 44.078,73 voor openstaande facturen.  
         
         
           Een vordering bestaande uit een omzetbedrag van € 46.600,- dat Heineken aan ERS is verschuldigd omdat Heineken haar materialen opeist en ERS niet in staat is haar opdrachten uit te voeren. 
         
         
           Een vordering voor een bedrag van € 90.000,- dat Heineken aan ERS is verschuldigd omdat zij heeft meebetaald voor investeringen in materialen van Heineken. 
         
         
           Een vordering ten bedrage van € 129.000,- waarvoor ERS materialen heeft ingekocht om voor Heineken te gebruiken bij evenementen. Deze materialen vertegenwoordigen voor ERS geen enkele waarde meer en zullen als gevolg van de beëindiging van de samenwerking door Heineken moeten worden teruggenomen; de investering zal moeten worden vergoed. 
         
         
           Vorderingen bestaande uit vergoeding van omzetschade en subsidiair winstderving ten bedrage van € 150.000,-. De raamovereenkomst heeft een looptijd tot 1 januari 2021. Heineken heeft bij ERS het vertrouwen gewekt dat de samenwerking zou worden voortgezet. De tussentijdse beëindiging op oneigenlijke gronden maakt Heineken schadeplichtig, mede gezien de omstandigheden die daartoe hebben geleid, zoals de kwestie met [naam bv 2] . 
         
         
           Een vordering ten bedrage van € 25.000,- bestaande uit de transitievergoedingen die ERS moet betalen omdat zij door haar in dienst genomen werknemers moet ontslaan. 
         
         
           Een vordering ten bedrage van € 150.000,- bestaande uit de huurlast voor minimaal zes maanden die ERS moet voldoen voor de bedrijfsmagazijnen die leeg komen te staan door de beëindiging van de samenwerking. 
         
         
           Een vordering ten bedrage van € 39.000,- bestaande uit een vergoeding van de leasecontracten voor de bedrijfsauto’s die ERS in opdracht van Heineken heeft moeten leasen. 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Heineken heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen omdat zij moet kunnen beschikken over haar roerende zaken voor evenementen die kort na 1 januari 2020 staan gepland.  
       
     
     
       4.2. 
       
         ERS doet een beroep op een retentierecht en schort haar verplichting op om de roerende zaken van Heineken die zij onder zich houdt, aan haar af te geven, omdat zij meent diverse vorderingen op Heineken te hebben.  
         Deze opschorting en dit beroep op een retentierecht zijn in de gegeven omstandigheden echter op de volgende gronden disproportioneel. Zoals hierna zal blijken, komt de vordering die ERS op Heineken stelt te hebben voorshands in al zijn onderdelen onaannemelijk, dan wel voorshands onbewezen voor. Er is dan ook een wanverhouding tussen de mate waarin gestelde vorderingen voorshands aannemelijk zijn en de waarde van de achtergehouden roerende zaken. 
         Hierbij komt dat een retentierecht weliswaar het karakter heeft van een zekerheidsrecht en kan dienen als pressiemiddel, maar dat het niet tot gevolg mag hebben dat de wederpartij onevenredig grote schade wordt toegebracht. In dit verband is onder meer van belang dat voldoende zekerheid aanwezig is dat Heineken de door ERS gestelde vorderingen kan voldoen en dat zij, als internationale onderneming met een groot balanstotaal, meer dan voldoende verhaal biedt voor de door ERS gestelde vorderingen. ERS heeft dus ook zonder de onderhavige opschorting voldoende zekerheid voor de voldoening van haar gestelde vorderingen. Bovendien is aannemelijk dat Heineken onevenredige schade lijdt als zij niet op korte termijn over haar door ERS achtergehouden materialen kan beschikken. Heineken heeft in dit verband immers ter zitting aangevoerd dat zij deze materialen kort na 1 januari 2020 nodig heeft voor de uitvoering van andere opdrachten en dat zij vreest die andere opdrachten niet goed te kunnen uitvoeren als zij dan niet over de materialen kan beschikken, mede gelet op het feit dat er geen markt is om op zo korte termijn vervangende materialen aan te kopen.  
         Op deze gronden, in samenhang bezien, is het uitoefenen van pressie op Heineken om de door ERS gestelde vordering te voldoen door het inroepen van een retentierecht, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Hiervoor in 4.2 is geoordeeld dat de vordering die ERS op Heineken stelt te hebben, voorshands in al zijn onderdelen onaannemelijk, dan wel voorshands onbewezen voorkomt. Dit oordeel berust op de volgende gronden.  
       
       
         
           1) De vordering ten bedrage van € 433.046,25 voor misgelopen inkomsten onder het addendum 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         ERS heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [naam 4] bij het sluiten van het addendum niet bevoegd was ERS te vertegenwoordigen en dat Heineken er niet op mocht vertrouwen dat hij dat wel was en nader onderzoek naar zijn bevoegdheid had moeten doen. Dit maakt dat ERS niet gebonden is aan het beding waarin wordt bepaald dat de facturering voor door ERS verleende diensten via [naam bv 2] gaat en dat Heineken niet bevrijdend heeft betaald aan laatstgenoemde.  
         Dit standpunt wordt op de volgende gronden niet gevolgd.   
       
       
     
     
       4.5. 
       Uitgangspunt bij beantwoording van de vraag of Heineken ervan mocht uitgaan dat [naam 4] bevoegd was, is artikel 3:61 lid 2 BW waarin het volgende is bepaald: “Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.” 
     
     
       4.6. 
       
         In het arrest van 19 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK7671, ING/Bera) en nadien in de arresten van 2 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT4790) en 3 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU4909) heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen: 
         
           “(…) uitgangspunt [moet] zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval [de wederpartij] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [de in werkelijkheid onbevoegde tussenpersoon] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [de onbevoegd vertegenwoordigde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.” 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Uit HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142 (Tamacht) volgt dat dit risicobeginsel niet zo ver gaat dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. De rechter dient in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. 
     
     
       4.8. 
       
         In deze zaak staat vast dat [naam 4] in dienst was bij ERS en intensief met medewerkers van Heineken heeft samengewerkt. Hij was door [naam 3] van ERS aangewezen om de zakelijke belangen van ERS in relatie tot Heineken te behartigen. In het standpunt van beide partijen ligt (tenminste als mogelijkheid) besloten dat [naam 4] zich echter op enig moment als een ‘mol’ in de organisatie van ERS is gaan gedragen door, met gebruikmaking van de contacten, organisatie en personeel van ERS (al dan niet mede) op naam van een door hemzelf beheerst bedrijf [naam bv 2] verder zaken te doen met Heineken. Daarbij past dat [naam 4] in 2016 het hiervoor in 2.4 genoemde addendum aan Heineken ter ondertekening heeft overhandigd, aan welke wens Heineken gevolg heeft gegeven. Intussen liet [naam 4] het tegenover Heineken voorkomen dat hij de zaken van ERS in relatie met Heineken bleef behartigen. Vervolgens heeft [naam 4] op 10 november 2017 een raamovereenkomst ondertekend (zie hiervoor in 2.5) waarin hij als directeur en eigenaar van ERS is aangeduid. 
         Deze feiten en omstandigheden rechtvaardigen voorshands de conclusie dat ERS in haar verhouding tot Heineken het risico van de door ERS gestelde onbevoegde vertegenwoordiging door [naam 4] draagt inzake de onderhavige facturenkwestie.  
         
          [naam 4] was door ERS immers in de positie geplaatst dat hij namens haar de zaken met Heineken afhandelde en daarbij in belangrijke mate zelfstandig optrad. Dit zijn feiten of omstandigheden die de onbevoegd vertegenwoordigde (ERS) betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij (Heineken) het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt, in de zin van het in 4.7 aangehaalde arrest.  
       
       
     
     
       4.9. 
       De als productie 10 aan de kant van ERS overgelegde e-mail van 23 oktober 2018 waaruit volgens ERS blijkt dat [naam 2] wist dat [naam bv 2] een bedrijf van [naam 4] was dat niet gelieerd was aan ERS, doet hieraan onvoldoende af. Deze omstandigheid impliceert immers niet dat [naam 4] aldus zonder goedvinden van ERS handelde. Op zichzelf is de constructie dat iemand een ander als lasthebber aanstelt om zijn zaken te behartigen, immers niet ongebruikelijk.  
       
     
     
       4.10. 
       In de gegeven omstandigheden kan Heineken niet worden verweten of anderszins toegerekend dat zij niet het handelsregister heeft geraadpleegd om na te gaan of [naam 4] in relatie tot ERS bevoegd was om te handelen zoals hij deed. 
       
     
     
       4.11. 
       Het vorenstaande sluit niet de mogelijkheid uit dat in een eventuele bodemprocedure, waarin een nader onderzoek van de feiten mogelijk is, uiteindelijk een andere conclusie wordt getrokken. Maar vooralsnog zal van de juistheid van het standpunt van Heineken worden uitgegaan. 
       
     
     
       4.12. 
       Gelet op het voorgaande is voorshands aannemelijk dat Heineken haar schulden op grond van artikel 6:34 BW bevrijdend aan [naam bv 2] heeft betaald omdat zij erop mocht vertrouwen dat [naam bv 2] in relatie tot ERS deze betalingen mocht ontvangen. De door ERS gestelde vordering ten bedrage van € 433.046,25 is dan ook voorshands niet aannemelijk.  
       
       
         2 ) De vordering ten bedrage van € 63.112,50 voor opslagkosten 
       
       
     
     
       4.13. 
       Heineken heeft gemotiveerd betwist dat partijen zijn overeengekomen dat ERS naast alle andere vergoedingen, ook nog een vergoeding voor opslagkosten van marketinggoederen zou ontvangen. Bovendien stelt zij dat zij nooit zou instemmen om een zo hoog bedrag voor de opslag van - alleen of voornamelijk - pallets te betalen, welk verweer niet onwaarschijnlijk voorkomt. In dit kort geding is geen plaats voor een nader onderzoek naar de feiten. Daarom is deze voldoende weersproken vordering vooralsnog onvoldoende aannemelijk. 
       
       
         
           3) De vorderingen ten bedrage van € 49.236,14 voor geleverde diensten in oktober 2019 en ten bedrage van € 44.078,73 voor openstaande facturen 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Ter zitting is door ERS erkend dat de eerstgenoemde vordering door Heineken is betaald. Bovendien heeft Heineken verklaard dat de tweede vordering zal worden betaald als de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Van een opeisbare vordering is dus voorshands geen sprake. 
       
       
         
           4) De vordering ten bedrage van € 46.600,- aan misgelopen omzet 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Heineken heeft op de zitting toegezegd dat zij ERS in staat zal stellen de opdrachten voor december 2019 uit te voeren en haar daarvoor zal betalen. Deze vordering kan dan ook vooralsnog niet dienen als basis voor een beroep op een retentierecht. 
       
       
         
           5) De vordering ten bedrage van € 90.000,- aan investeringsbijdrage 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Deze vordering wordt door Heineken gemotiveerd betwist. Volgens Heineken heeft ERS haar investeringen al lang en breed terugverdiend en is geen afzonderlijke investeringsbijdrage overeengekomen. Ook deze vordering is dus voorshands niet aannemelijk. Zij kan daarom niet dienen om er een retentierecht op te baseren.  
       
       
         
           6) De vordering ten bedrage van € 129.000,- aan investeringsbijdrage 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Partijen zijn het ter zitting erover eens geworden dat het, wat betreft de materialen die ERS heeft gekocht voor de uitvoering van de opdrachten van Heineken, de voorkeur verdient dat deze worden getaxeerd en aan Heineken voor de getaxeerde waarde worden overgedragen. Omdat partijen dit geschilpunt aldus in der minne hebben opgelost, kan daarop geen retentierecht worden gebaseerd.  
       
       
         
           7) De vorderingen bestaande uit vergoeding van omzetschade en subsidiair winstderving ten bedrage van € 150.000,- 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Op grond van artikel 2.2 van de raamovereenkomst heeft iedere partij het recht deze overeenkomst tussentijds schriftelijk op te zeggen met een opzegtermijn van drie maanden. Heineken heeft de overeenkomst tussen partijen met inachtneming van deze bepaling tussentijds opgezegd. Bovendien heeft zij dit niet zonder reden gedaan (als daarvoor al een reden zou zijn vereist), maar op de hiervoor in 3.2 vermelde gronden dat onduidelijk was wie de exploitatie zou voortzetten, [naam 4] of ERS, en dat zij ontevreden was over de uitvoering van de opdrachten door ERS. Daarom is voorshands niet aannemelijk dat Heineken door die opzegging schadeplichtig is geworden tegenover ERS. Ook deze vorderingen zijn dan ook voorshands niet aannemelijk.  
       
     
     
       4.19. 
       Het voorgaande geldt eveneens voor 8) de vordering ten bedrage van           € 25.000,- voor transitievergoedingen, 9) de vordering ten bedrage van € 150.000,- voor vergoeding van de huurlast en 10) de vordering ten bedrage van € 39.000,- voor de leasecontracten, die alle gegrond zijn op de stelling dat sprake is van een onregelmatige opzegging op grond van artikel 2.2 van de raamovereenkomst. Een retentierecht kan op grond van deze gestelde vorderingen niet worden ingeroepen. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       De conclusie is dat ERS dient over te gaan tot de onder i) gevorderde  afgifte van de goederen. Ter zitting is aan de orde gekomen dat de door Heineken als nieuwe productie 17 overgelegde inventarislijst onjuist is en dat onderscheid moet worden gemaakt tussen eigendommen van Heineken en ERS. Beide partijen konden instemmen met het voorstel van de voorzieningenrechter dat in het (zich inmiddels daadwerkelijk voordoende) geval van toewijzing van de gevorderde afgifte, de deurwaarder samen met een vertegenwoordiger van Heineken en ERS het magazijn van ERS bezoekt om een inventarisatie van de daarin aanwezige roerende zaken te maken. Voor de inventarisatie zal de lijst die als bijlage 7 aan het beslagrekest van 21 november 2019 is gehecht, als uitgangspunt dienen. Het komt praktisch voor dat door de deurwaarder drie lijsten worden opgemaakt. Dit zijn achtereenvolgens een lijst met roerende zaken van Heineken die door ERS moeten worden afgegeven (lijst A; hieronder zijn mede te begrijpen zaken van ERS die tegen de getaxeerde waarde aan Heineken zullen worden overgedragen), een lijst met roerende zaken van ERS die in het magazijn blijven staan (lijst B) en een lijst met roerende zaken waarvan tussen partijen betwist is of zij van Heineken, dan wel van ERS zijn (lijst C). Vooralsnog kunnen de zaken die op lijst C staan, niet ingevolge het in deze zaak te geven bevel aan Heineken worden afgegeven, maar mogelijk kunnen partijen zich dienaangaande alsnog met elkaar verstaan en hierover een minnelijke regeling treffen. Lukt hun dit niet, dan kan een nieuw kort geding aanhangig worden gemaakt. 
       
     
     
       4.21. 
       
         De vordering zal met inachtneming van het voorgaande op straffe van een dwangsom worden toegewezen als na te melden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd. 
         De onder ii) gevorderde afgifte van overige goederen zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat daaraan geen dwangsom zal worden gekoppeld. De vordering is immers daarvoor te onbepaald en een veroordeling met dwangsom zou tot executieproblemen kunnen leiden.  
         Tot slot zal het onder iii) gevorderde bij gebrek aan belang worden afgewezen. 
       
       
       
         
           Beslagkosten 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Heineken vordert vergoeding van de beslagkosten ten bedrage van € 214,06 en griffierecht. De vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. Het gevorderde griffierecht zal worden verrekend met het griffierecht voor dit kort geding als na te melden. 
       
     
     
       4.23. 
       ERS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heineken worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	 86,30 
       - griffierecht		639,00 (waarvan € 639,- in verband met  
       			het beslagrekest) 
       - salaris advocaat	 	980,00 
       Totaal	€ 	1.705,30 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt ERS om binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis en nadat de deurwaarder de onder 4.20 vermelde inventarisatie heeft uitgevoerd, de op de lijst A vermelde roerende zaken aan Heineken af te geven, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt ERS om aan Heineken een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt ERS om binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis alle overige roerende zaken die zich onder ERS bevinden en die eigendom van Heineken, zijn aan haar af te geven, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt ERS in de beslagkosten, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op € 214,06, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt ERS in de proceskosten, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op € 1.705,30, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr.  F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2019. 
       
     
   
   
     type: GHF 
     coll: LO