ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2214

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2214 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-07-2014 / HD 200.114.689_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-22

Zaaknummer: HD 200.114.689_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2214

---

Profiteren van (mogelijke) wanprestatie? Derde handelt niet onrechtmatig.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.114.689/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Z.] Bouwgroep B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
       appellante, 
       advocaat: mr. M. Westphal te Nuenen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [X.] Projectontwikkeling B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
     
       2.  [Y.] Vastgoed B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 9 april 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans geheten rechtbank Oost-Brabant) onder zaaknummer 224575/HA ZA 11-82 gewezen vonnis van 27 juni 2012. 
     
     
   
   
     
       5 Het incidenteel arrest van 9 april 2013 
     
     
       Bij genoemd arrest heeft het hof de incidentele vordering van [geïntimeerden] ex artikel 222 Rv toegewezen en de voeging bevolen van de onderhavige zaak met de bij dit hof aanhangige zaak met zaaknummer HD 200.114.304/01 tussen Woningbouwvereniging Compaen, [plaatsnaam] partner in wonen (hierna: Compaen) als appellante en [geïntimeerden] als geïntimeerden. In de hoofdzaak heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord. Zowel in het incident als in de hoofdzaak heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
     
   
   
     
       6 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 9 april 2013; 
     - de memorie van antwoord met producties 1 en 2; 
     
       
         de akte van [appellante] houdende reactie op de bij memorie van antwoord overgelegde producties; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       7 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       8 De verdere beoordeling 
     
     
       8.1.1. 
       In overweging 3.1 tot en met 3.10 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
       
     
     
       8.1.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       a. Blijkens een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 14 maart 2007 (prod. 1 mva) heeft 
       
         De Molen Bunders B.V. (hierna: DMB) aan Compaen verkocht de (toekomstige) appartementsrechten die recht geven op het uitsluitend gebruik van 70 woningen met parkeerplaatsen en bergingen in [plaats](het zogenaamde project ‘[projectnaam]’), tegen een koopprijs van € 4.611.750,--. 
         Voor zover relevant is in artikel 3 van deze koopovereenkomst bepaald dat het object door Compaen ter beschikking wordt gesteld aan een door DMB aan te wijzen  ‘bouwbedrijf (thans als prefered partner wordt vooralsnog genoemd Bouwbedrijf [A.] B.V. …) ter realisatie van de bouw van 70 … appartementswoningen...’. 
         Verder is in artikel 6.II onder a bepaald dat Compaen deze koopovereenkomst kan ontbinden als er uiterlijk op 1 februari 2008 niet minimaal 20 appartementen zijn verkocht. 
       
       Op 21 december 2007 heeft DMB een overeenkomst gesloten met [geïntimeerden] met het doel om te bewerkstelligen dat Compaen de hiervoor onder a vermelde ontbindende voorwaarde niet zou kunnen inroepen (prod. 1 inl. dagv.). 
       
         In deze overeenkomst hebben [geïntimeerden] zich verplicht om op eerste afroep van DMB maximaal 20 appartementsrechten van Compaen te kopen tegen de in die overeenkomst genoemde koop-/aanneemsommen. In totaal beliepen deze koop/aanneemsommen een bedrag van € 5.001.500,--. 
         In artikel 8 van de overeenkomst is bepaald dat als bovengenoemde koopovereenkomst tussen Compaen en DMB om welke reden dan ook wordt ontbonden, de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] gelijktijdig wordt ontbonden. 
         In artikel 9 van de overeenkomst is onder meer bepaald: 
         
           ‘Garantiesom 
         
         
           DMB en [geïntimeerde 1] zijn overeengekomen, dat DMB aan [geïntimeerde 1] een bedrag betaalt van 
         
         
           € 15.000,-- … voor elk appartementsrecht (met een maximum van 20), dat uiteindelijk niet door [geïntimeerde 1] behoeft te worden gekocht en afgenomen. Betaling van voormeld bedrag ad. € 15.000,-- per woning vindt plaats bij levering van de grondcomponent door De Molen Bunders B.V. aan Woningbouwvereniging Compaen. 
         
         
           Kortingsrecht 
         
         
           
            [geïntimeerde 1] ontvangt een korting van € 45.000,-- … voor elk appartementsrecht, dat wel door [geïntimeerde 1] van Woningbouwvereniging Compaen wordt gekocht en afgenomen, doch uitsluitend indien en voor zover [geïntimeerde 1] daartoe door DMB wordt verplicht. (…) 
         
         
           Partijen komen verder overeen dat, indien en voor zover Woningbouwvereniging Compaen geen gebruik meer wenst te maken van de in de overeenkomst DMB-Compaen genoemde ontbindende voorwaarde (artikel 6 lid II sub a), omdat het minimaal door Compaen in de ontbindende voorwaarde gestelde aantal verkochte woningen is gerealiseerd (…) de overeenkomst met betrekking tot aankoop van de in deze overeenkomst gemelde appartementsrechten niet zal worden geëffectueerd en derhalve in dat geval aan [geïntimeerde 1] uitsluitend de vergoeding ad. € 15.000,-- per woning (gerekend over 20 woningen), als vergoeding voor de zekerheidsstelling, wordt uitgekeerd.’ 
         
       
       
          Compaen heeft bovenbedoelde ontbindende voorwaarde niet ingeroepen en DMB heeft [geïntimeerden] niet verplicht om appartementsrechten te kopen. 
          Op 3 juli 2009 hebben DMB, Compaen en [appellante] in een intentieverklaring (prod. 4 inl. dagv.) betreffende  ‘[projectnaam] 1ste fase: Herschikking Contractsposities Compaen – Molen Bunders’  onder andere het volgende afgesproken. De koopovereenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 wordt ontbonden en er worden (behoudens een paar aanpassingen) gelijkluidende koopovereenkomsten gesloten tussen DMB en [appellante] en tussen [appellante] en Compaen. In die koopovereenkomsten wordt als ontbindende voorwaarde opgenomen dat uiterlijk 1 december 2009 23 van de 33 koopappartementen moeten zijn verkocht (aan particulieren). Daarnaast is afgesproken dat een aannemingsovereenkomst wordt gesloten tussen [appellante] en Compaen waarbij aan Compaen een korting van € 300.000,-- op de aanneemsom wordt verleend. In de intentieverklaring staat verder vermeld dat Compaen [en [appellante]] in de positie van SNS treedt per 1 december 2009. Voorts is afgesproken dat de tussen DMB en [geïntimeerden] gesloten overeenkomst d.d. 21 december 2007 wordt ontbonden. Verder staat in de intentieverklaring onder het kopje ‘Side-letter [appellante] – Compaen – DMB’ onder meer vermeld: 
       
       
         ‘De financiële risico’s, verbonden aan het ontbinden van de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerde 1]/[B.] [hof: [geïntimeerden]], gemaximeerd op een bedrag van € 300.000,-, worden gelijkelijk (ieder één derde) door [appellante], DMB en Compaen gedragen, zonder dat hiervan naar buiten mag blijken. Indien onverhoopt het financiële risico mocht intreden heeft dit tot gevolg dat in plaats van € 300.000,-, € 200.000 exclusief BTW aan korting op de aanneemsom (…) wordt verstrekt. Het meerdere boven het financiële risico van € 300.000,- komt voor rekening van DMB.’ 
       
       Eveneens op 3 juli 2009 hebben DMB en Compaen een vaststellingsovereenkomst met elkaar gesloten (prod. 1 cva [appellante]) waarin zij (onder e) in aanmerking nemen dat de marktomstandigheden dusdanig zijn verslechterd dat het project onder de vastgestelde voorwaarden is gedoemd te mislukken. Verder overwegen zij (onder f) dat volgens Compaen de ongewijzigde uitvoering van de koopovereenkomst van 14 maart 2007 desastreuze gevolgen zal hebben qua bezettingsgraad van de te bouwen appartementen en (onder j) dat Compaen de eis heeft gesteld dat enerzijds de koopovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en anderzijds, onder gewijzigde voorwaarden, en onder toevoeging van een derde partij, een nieuwe driepartijenovereenkomst wordt gesloten. Vervolgens verklaren DMB en Compaen in artikel 1 dat zij zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst d.d. 14 maart 2007 met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en in artikel 4 dat zij jegens derden absolute geheimhouding betrachten omtrent de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. 
       
          Bij brief van 3 juli 2009 (prod. 2 inl. dagv.) heeft DMB aan [geïntimeerden] medegedeeld dat de koopovereenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 per 3 juli 2009 is ontbonden en dat dit tot gevolg heeft dat per die datum ook de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] van 21 december 2007 is ontbonden. 
          Bij akte van cessie d.d. 3 juli 2009 (prod. 5 inl. dagv.) heeft SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS) de vordering die zij uit hoofde van een hypothecaire geldlening had op DMB en haar aandeelhouders, verkocht aan Compaen tegen een door Compaen uiterlijk op 1 december 2009 te betalen koopprijs die gelijk is aan de vordering van SNS op DMB en haar aandeelhouders, per 1 december 2009, met een maximum van € 2.500.000,--. Vervolgens heeft SNS haar vordering op DMB en haar aandeelhouders geleverd aan Compaen waardoor de bij die vordering behorende hypotheekrechten mee zijn overgegaan op Compaen. 
          Bij brief van 14 december 2009 (prod. 2 cva [appellante]) heeft [appellante] aan DMB geschreven: 
       
       
         ‘De inhoud van de notities [hof: bedoeld is de intentieverklaring van 3 juli 2009] is tot stand gekomen om De Molenbunders B.V. en Compaen de gelegenheid te geven om de gestelde voorverkoopdrempel te behalen en creëert een financiële en juridische basis voor het geval deze drempel wordt behaald en partijen daardoor tot realisatie van de eerste fase over zouden kunnen gaan. Van dat laatste zou sprake zijn indien door Compaen per 1 december 2009 minimaal 23 van de 33 koopappartementen in het project zouden zijn verkocht en de bouwvergunning … voor die datum onherroepelijk zou zijn geworden. (…) Per 1 december jl. is echter gebleken dat de voorverkoopdrempel niet is gehaald en dat de bouwvergunning (nog) niet onherroepelijk is. Compaen en [appellante] hebben op grond daarvan reeds aangegeven de voorverkoopperiode niet te willen verlengen. De realisatie van het project op de wijze zoals partijen die ten tijde van het ondertekenen van de notitie voor ogen hadden is daarmee, alle pogingen ten spijt, niet haalbaar gebleken. Wij willen u erop wijzen dat er derhalve tussen De Molenbunders B.V. en [appellante] op geen enkele wijze meer een verbintenis bestaat noch dat deze op grond van de notitie of anderszins nog tot stand zal komen.’ 
       
       i. Op 4 mei 2010 is DMB op verzoek van Compaen in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       8.2.1. 
       
         
          [geïntimeerden] hebben naast [appellante] onder meer Compaen in rechte betrokken en gevorderd, samengevat, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van  
         € 607.000,-- vermeerderd met rente en tot betaling van € 5.160,-- aan buitengerechtelijke kosten, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten. 
       
       
     
     
       8.2.2. 
       
         
          [geïntimeerden] hebben aan hun vordering jegens [appellante] onder meer ten grondslag gelegd dat [appellante] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door – samen met Compaen – uit te lokken dat DMB wanprestatie zou plegen jegens [geïntimeerden] althans door te profiteren van deze wanprestatie. Daartoe hebben [geïntimeerden] gesteld dat uit de intentieverklaring van 
         3 juli 2009 blijkt dat er geen (rechts)grond bestond voor de ontbinding van de overeenkomst tussen DMB en Compaen van 14 maart 2007 en voor de daarop volgende ontbinding van de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] van 21 december 2007. Dit is slechts ‘een opzetje’ van [appellante] en Compaen geweest met als enige bedoeling om [geïntimeerden] ‘uit het project te werken’. Uit de intentieverklaring en de daarin opgenomen side-letter blijkt dat [appellante] en Compaen wisten dat DMB een overeenkomst met [geïntimeerden] had gesloten op grond waarvan DMB te allen tijde een bedrag van € 300.000,00 aan [geïntimeerden] was verschuldigd. Verder wisten [appellante] en Compaen dat DMB, door met hen te handelen, deze afspraak met [geïntimeerden] zou schenden en dat [geïntimeerden] daardoor aanmerkelijk nadeel zou leiden. [appellante] heeft van deze wanprestatie van DMB geprofiteerd doordat zij nu de bouwer van het project zou zijn. [appellante] kon daardoor winst althans een dekking voor haar vaste kosten realiseren, dit alles aldus [geïntimeerden] 
         Nu [appellante] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, is [appellante] aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerden] daardoor hebben geleden. Deze schade bestaat uit het positieve contractsbelang van [geïntimeerden] van € 357.000,-- inclusief btw en uit een in de overeenkomst van 21 december 2007 opgenomen contractuele boete van € 250.000,--, dit alles aldus [geïntimeerden] 
       
       
     
     
       8.2.3. 
       
        [appellante] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. 
       
     
     
       8.2.4. 
       Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, zeer kort samengevat, geoordeeld dat [appellante] en Compaen onrechtmatig jegens [geïntimeerden] hebben gehandeld, zodat zij aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerden] daardoor hebben geleden bestaande uit het positieve contractsbelang van [geïntimeerden] ad  € 300.000,-- (zonder btw). De rechtbank heeft [appellante] en Compaen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 300.000,-- vermeerderd met rente, en ieder van hen veroordeeld in de helft van de proceskosten. Voor het overige heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde 1] c.s ad € 607.000,-- afgewezen, evenals de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 
       
     
     
       8.3. 
       Bij memorie van grieven heeft [appellante] 19 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd, samengevat, tot vernietiging van dit vonnis en tot het alsnog volledig afwijzen van de vordering van [geïntimeerden], met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties en met veroordeling van [geïntimeerden] om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan. 
       
     
     
       8.4. 
       
        [geïntimeerden] hebben in alinea nr. 5 van hun memorie van antwoord in de procedure HD 200.114.304/01 opgemerkt dat al hetgeen zij hebben gesteld in deze bij dit hof eveneens aanhangige hoger beroepsprocedure tussen Compaen en [geïntimeerden] als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd in hun memorie van antwoord in de onderhavige zaak tussen [appellante] en [geïntimeerden] Hiermee zien zij er echter aan voorbij dat de voeging van deze zaken niet wegneemt dat in wezen sprake blijft van twee verschillende zaken met ieder hun eigen zelfstandigheid. Nu [geïntimeerden] niet op voor [appellante] en het hof duidelijke wijze hebben aangegeven welke feiten uit de (memorie van antwoord in de) hoger beroepsprocedure tussen Compaen en [geïntimeerden] als (nadere) grondslag voor haar stellingen en of verweer tegen de grieven van [appellante] heeft te gelden - de betreffende memorie uit de procedure Compaen tegen [geïntimeerden] is zelfs niet in de onderhavige procedure als productie overgelegd - zal het hof daarom bij de beoordeling van de onderhavige zaak geen acht slaan op hetgeen [geïntimeerden] in hoger beroep hebben gesteld in de zaak tegen Compaen en evenmin op hetgeen Compaen in hoger beroep heeft gesteld. Overigens zal het hof ook geen acht slaan op hetgeen in de procedure in eerste aanleg over en weer is gesteld in de zaak tussen [geïntimeerden] en Compaen en in de zaken tussen [geïntimeerden] en de medegedaagden Vesta Projectontwikkeling B.V. en Vestalin Vastgoed B.V., voor zover deze stellingen wat [geïntimeerden] betreft zich niet (mede) richten op de positie van [appellante]. 
       
     
     
       8.5. 
       
         
          [geïntimeerden] hebben het hof verzocht om – voor zover noodzakelijk geacht – [appellante] op de voet van artikel 22 Rv te bevelen om een goed leesbaar exemplaar van de intentieverklaring van 3 juli 2009 en alle hieruit voorvloeiende (uitwerkings)documenten over te leggen, alsmede een goed leesbaar exemplaar van de tussen DMB en Compaen gesloten overeenkomst d.d. 14 maart 2007. 
         Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Laatstgenoemde overeenkomst hebben [geïntimeerden] zelf al overgelegd bij memorie van antwoord en zij hebben zich op de inhoud daarvan beroepen. Het hof constateert dat het hier een leesbaar exemplaar betreft. Dat de overeenkomst (deels) niet leesbaar zou zijn, is door [geïntimeerden] ook niet gesteld. 
         Verder hebben [geïntimeerden] de intentieverklaring reeds bij inleidende dagvaarding overgelegd en ook op de inhoud daarvan hebben zij zich beroepen. Weliswaar hebben [geïntimeerden] gesteld dat zij slechts gedeeltelijk hebben kunnen citeren uit de intentieverklaring en dat deze verklaring wellicht nog meer relevante bepalingen bevat, maar zij hebben daarbij niet aangegeven welk gedeelte van de intentieverklaring voor hen niet leesbaar zou zijn. Het hof constateert in ieder geval dat ook de overgelegde intentieverklaring leesbaar is. 
         Voort acht het hof het voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet noodzakelijk om kennis te nemen van eventuele documenten die zijn opgesteld ter uitwerking van de in de intentieverklaring van 3 juli 2009 neergelegde afspraken – daargelaten de vraag of dergelijke documenten überhaupt zijn opgemaakt, hetgeen [appellante] betwist – nu de afspraken als zodanig en in het bijzonder hetgeen is afgesproken middels de side-letter klip en klaar uit de intentieverklaring blijken. 
       
       
     
     
       8.6. 
       Het hof overweegt dat de grieven 3 t/m 6 als zodanig geen bespreking behoeven, omdat deze betrekking hebben op het geschil tussen [geïntimeerden] en Compaen. Ook grief 8 behoeft geen bespreking, omdat deze grief ziet op het geschil tussen [geïntimeerden] en Vesta Projectontwikkeling B.V. Voor zover de door de rechtbank in dit verband uitgesproken oordelen echter relevant zijn voor de beoordeling van de positie van [appellante] zal zulks hieronder op de meest gerede plaats worden behandeld. 
       
       
         8.7.1. 
         Met grief 9 voert [appellante] aan dat de rechtbank niet ervan uit kon en mocht gaan dat DMB wanprestatie jegens [geïntimeerden] heeft gepleegd, zolang dit niet is vastgesteld in een procedure tussen DMB en [geïntimeerden] of zolang de curator in het faillissement van DMB de vordering van [geïntimeerden] niet heeft erkend. Volgens [appellante] had de rechtbank daarom moeten oordelen dat niet vaststaat dat [appellante] heeft geprofiteerd van een door DMB jegens [geïntimeerden] gepleegde wanprestatie. 
         
       
       
         8.7.2. 
         
           Grief 9 faalt. Daargelaten dat de uitkomst van een procedure tussen [geïntimeerden] en DMB of een eventuele erkenning van de vordering van [geïntimeerden] door de curator van DMB geen gezag van gewijsde heeft in de onderhavige procedure tussen [geïntimeerden] en [appellante], dient thans het hof in de onderhavige zaak zelf te beoordelen of [appellante] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, ook al komt bij die beoordeling het handelen van DMB mede aan de orde.  
           Voor die zelfstandige beoordeling door het hof is overigens temeer aanleiding nu uit ambtshalve ingewonnen informatie uit het Centraal Insolventieregister, die het hof tijdens het pleidooi heeft voorgehouden aan partijen, blijkt dat het faillissement van DMB vereenvoudigd is afgewikkeld (dus zonder verificatievergadering) en inmiddels is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Gelet hierop gaat het hof ervan uit dat de procedure die [geïntimeerden] tegen DMB aanhangig heeft gemaakt en die is geschorst vanwege het faillissement, is of zal worden geroyeerd. Door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst wordt DMB immers ontbonden (zie artikel 137 f  lid 1 Faillissementswet jo. artikel 2:19 lid 1 onder c Burgerlijk Wetboek (BW)) en zal DMB ophouden te bestaan zodra de curator opgave doet van het einde van de vereffening als in artikel 2:19 lid 6 BW bedoeld. 
         
         
       
       
         8.8.1. 
         Met de grieven 7, 13, 14 en 16 bestrijdt [appellante] in de kern het oordeel van de rechtbank dat [appellante] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld door te profiteren van de door DMB jegens [geïntimeerden] gepleegde wanprestatie.  
         
       
       
         8.8.2. 
         Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze laatste door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie o.a. HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084 en vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740).  
         
       
       
         8.8.3. 
         In de onderhavige zaak staat als onbetwist vast dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst met DMB en Compaen op 3 juli 2009 wist van de hierboven in r.o. 8.1.2. onder b geciteerde afspraak tussen DMB en [geïntimeerden] over een ‘garantiesom’ van € 300.000,00. 
         
       
       
         8.8.4. 
         
           
            [geïntimeerden] hebben gesteld dat zij te allen tijde aanspraak konden maken op betaling van dit bedrag door DMB. Tijdens het pleidooi heeft [appellante] echter gemotiveerd betoogd dat uit artikel 9 van de tussen DMB en [geïntimeerden] gesloten overeenkomst volgt dat [geïntimeerden] pas aanspraak konden maken op betaling van een bedrag van € 15.000,00 per appartement voor maximaal 20 appartementen, als aan de voorwaarde was voldaan dat DMB de grondcomponent aan Compaen had geleverd, terwijl aan deze voorwaarde niet is voldaan (zie pleitnota [appellante], nrs. 6 en 12). Nu [geïntimeerden] niet hebben betwist dat de afspraak over de garantiesom onder voormelde voorwaarde is gemaakt en deze voorwaarde (nog) niet was vervuld, neemt het hof tot uitgangspunt dat [geïntimeerden] een  mogelijke  aanspraak van 
           € 300.000,00 hadden op DMB. Gelet hierop zou hooguit geconcludeerd kunnen worden dat door het sluiten van de intentieovereenkomst d.d. 3 juli 2009 tussen DMB, Compaen en [appellante], aan [geïntimeerden] de  kans  op een vergoeding van € 300.000,00 is ontnomen.  
         
         
       
       
         8.8.5. 
         
           Het hof neemt voorts in ogenschouw dat [appellante] pas na de in 2007 gesloten overeenkomsten tussen DMB en Compaen en tussen DMB en [geïntimeerden] bij het project [projectnaam] betrokken is geraakt en dat [appellante] daarvoor geen enkele contractuele relatie had met [geïntimeerden], DMB en Compaen betreffende dit project. [appellante] wilde de appartementen in dit project graag bouwen. Onder de omstandigheden van dit geval, waarbij [geïntimeerden] een  mogelijke  aanspraak hadden op € 300.000,00 en [appellante] de aannemer kon zijn die alle appartementen mocht gaan bouwen als er op 1 december 2009 voldoende appartementen zouden zijn verkocht, hoefde [appellante] zich naar het oordeel van het hof niet te onthouden van het sluiten van de intentieovereenkomst met DMB en Compaen. Gelet op de afspraak die in de intentieovereenkomst tussen DMB, Compaen en [appellante] was gemaakt met betrekking tot de mogelijke aanspraak van [geïntimeerden] op € 300.000,00, mocht [appellante] ervan uitgaan dat als zou blijken dat DMB niet op goede gronden de ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerden] zou hebben ingeroepen (waarvan overigens in deze zaak niet vaststaat dat dat zo is, gezien de betwisting door [appellante]), DMB dan € 300.000,00 aan [geïntimeerden] zou gaan betalen en dat [appellante] en Compaen daaraan dan ieder richting DMB voor een bedrag van 
           € 100.000,00 zouden bijdragen. Aldus heeft [appellante] de belangen van [geïntimeerden] onder ogen gezien en zich deze belangen naar het oordeel van het hof voldoende aangetrokken. Hoewel het hof zich kan voorstellen dat een andere handelwijze ook denkbaar was geweest (bijvoorbeeld doordat Compaen en [appellante] zich ieder rechtstreeks jegens [geïntimeerden] bij vervulling van de voorwaarde zouden hebben verbonden tot betaling van € 100.000,00), maakt dit het handelen van [appellante] nog niet onrechtmatig jegens [geïntimeerden] 
         
         
       
       
         8.8.6. 
         Overigens merkt het hof nog op dat, gelet op de betwisting door [appellante], thans niet vaststaat dat DMB de overeenkomst met [geïntimeerden] – waarvan artikel 8 van de overeenkomst DMB - [geïntimeerden] bepaalt dat zulks kan ‘ indien de koopovereenkomst tussen Compaen en DMB om welke reden dan ook  (cursivering Hof) wordt ontbonden. (…) de onderhavige overeenkomst gelijktijdig (wordt) ontbonden’ – niet op goede gronden zou hebben ontbonden en aldus wanprestatie jegens [geïntimeerden] zou hebben gepleegd. Weliswaar heeft [appellante], zoals [geïntimeerden] hebben betoogd, geen expliciete grief gericht tegen het in r.o. 6.8 en r.o. 6.16 gegeven oordeel van de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat er een rechtsgrond bestond voor de ontbinding van de overeenkomst van 14 maart 2007. Uit de in de memorie van grieven opgenomen toelichting op de grieven blijkt echter duidelijk dat [appellante] zich niet kan verenigen met dit oordeel van de rechtbank. Het hof verwijst hierbij onder meer naar de toelichting op grief 4. Wat hier verder ook van zij, ook al zou DMB de overeenkomst met [geïntimeerden] niet op goede gronden hebben ontbonden, dan nog heeft [appellante] gelet op het hiervoor overwogene niet onrechtmatig jegens [geïntimeerden] gehandeld. 
         
       
       
         8.8.7. 
         Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat [appellante] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld door de (vermeende) wanprestatie van DMB jegens [geïntimeerden] uit te lokken of daarvan te profiteren. De grieven 7, 13, 14 en 16 slagen derhalve. Overigens slaagt ook grief 11. De rechtbank heeft immers ten onrechte overwogen dat [appellante] zelf heeft gesteld dat de door DMB aan [geïntimeerden] toegezegde korting van € 45.000,00 per woning Compaen minder goed uitkwam en dat zij [geïntimeerden] daarom buiten de onderhandelingen heeft gehouden. Nu [appellante] dit niet heeft gesteld, heeft de rechtbank hieruit ook ten onrechte de conclusie getrokken dat [appellante] ervan op de hoogte was dat Compaen er op uit was de overeenkomst met DMB van 14 maart 2007 zonder rechtsgrond te ontbinden, waardoor ook de overeenkomst van 21 december 2007 tussen DMB en [geïntimeerden] werd ontbonden, zonder dat daar voor [geïntimeerden] iets tegenover stond. Grief 12 slaagt daarom eveneens. 
         
       
       
         8.9.1. 
         Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden als door [geïntimeerden] aan hun vordering ten grondslag gelegd en die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. 
         
       
       
         8.9.2. 
         
           In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] hun op onrechtmatige daad gebaseerde vordering ook gemotiveerd met een beroep op de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel die onder meer inhoudt dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden die aan dit rechtsverkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, het hem niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die genoemde derden bij behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (zie o.a. HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496 en HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069). 
           Het beroep op deze rechtsregel faalt, reeds omdat [appellante] geen partij was bij de overeenkomst tussen DMB en Compaen d.d. 14 maart 2007 waarmee de overeenkomst tussen DMB en [geïntimeerden] d.d. 21 december 2007 samenhing. [appellante] kan in eerstgenoemde overeenkomst dan ook niet tekort zijn geschoten jegens DMB en/of Compaen, laat staan dat [appellante] daarmee onrechtmatig kan hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] De vordering van [geïntimeerden] jegens [appellante] is dus evenmin toewijsbaar op voormelde grondslag. 
         
         
       
     
     
       8.10. 
       Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerden], zal vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [geïntimeerden] jegens [appellante] alsnog volledig afwijzen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. De grieven 17 en 19, gericht tegen de veroordeling van [appellante] in een gedeelte van de proceskosten van [geïntimeerden] van de eerste aanleg, slagen dus. Alle overige grieven behoeven geen bespreking meer. 
       
     
     
       8.11. 
       Tot slot zullen [geïntimeerden], zoals door [appellante] gevorderd, worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] aan [geïntimeerden] op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling. 
       
     
   
   
     
       9 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover deze aan het oordeel van het hof is onderworpen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst af de vorderingen van [geïntimeerden] jegens [appellante]; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot: 
     
     
       
         op € 3.537,00 aan verschotten en € 5.160,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg; 
       
       
         op € 4.836,00 aan verschotten en € 11.420,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
       
       
         voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en 
       
       
         bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;  
       
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] aan [geïntimeerden] heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van de betaling door [appellante] tot de dag van de terugbetaling door [geïntimeerden]; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, D.A.E.M. Hulskes en W.A. van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.