ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3766

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3766 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-08-2017 / 200.172.396_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-08-29

Zaaknummer: 200.172.396_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3766

---

samenhang artikelen 21, 22, 85 en 843a Rv; 
         wilsvertrouwensleer in verband met ‘kosten koper’ of ‘vrij op naam’

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.172.396/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank [vestigingsnaam] U.A. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. A.J. van den Hoven te Tilburg, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 december 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/262980/HAZA 13-358 gewezen vonnis van 18 maart 2015. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 1 december 2015; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie van de Rabobank; 
       
       
         het pleidooi, waarvan proces-verbaal is opgemaakt en waarbij [geïntimeerde] een pleitnota heeft overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof in rov 3.1.1-3.1.4 kort de feiten in de hoofdzaak weergegeven. In rov 3.2.1-3.2.3 heeft het hof de primaire en subsidiaire vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg en de procesgang in eerste aanleg weergegeven. 
     
     
       6.1.2. 
       Vervolgens heeft het hof in rov 3.3 -3.11 de vordering in het incident ex artikel 843a Rv van [geïntimeerde] beoordeeld. Deze vordering is afgewezen en [geïntimeerde] is in de proceskosten in het incident veroordeeld. 
     
     
       6.1.3. 
       In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor partijberaad en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
     
     
       6.2.1. 
       De Rabobank vordert onder aanvoering van drie grieven in principaal hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het beroepen vonnis en alsnog volledige afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, met de wettelijke rente daarover. 
     
     
       6.2.2. 
       In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] onder aanvoering van vier grieven vernietiging van het beroepen eindvonnis - naar het hof begrijpt: voor zover daarin de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen - en alsnog toewijzing van die vorderingen, met inbegrip van een veroordeling van Rabobank tot overlegging aan [geïntimeerde] van alle stukken en bescheiden betreffende de verkoop van de Onroerende Zaak en met veroordeling van de Rabobank in de proceskosten in beide instanties. 
       
     
     
       6.3.1. 
       Het hof zal in verband met de beoordeling van de hoofdzaak in principaal en incidenteel hoger beroep de tussen partijen vaststaande feiten opnieuw en uitvoeriger dan in zijn tussenarrest weergeven. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       
       a. a)	Aan (de maten van) de maatschap Glastuinbedrijf [de maatschap] , de heer [maat 1] en mevrouw [maat 2] (hierna: [de maten c.s.] ) te [vestigingsplaats] behoorde in eigendom toe een onroerende zaak, te weten een glastuinbouwbedrijf met bedrijfswoning, aan de [adres] aldaar (hierna: de onroerende zaak). Ten gunste van de Rabobank was een recht van hypotheek voor een bedrag van € 2 miljoen op de onroerende zaak gevestigd.  
       
         De onroerende zaak was laatstelijk getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van  
         € 575.000,00 en een executiewaarde van € 400.000,00 (prod. 1 inl. dagv.). 
       
       
       b)	[de maten c.s.] zijn op 3 november 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. K.T.W.H. van den Dungen tot curator. 
       
       c)	Op 23 november 2009 heeft [medewerker van de Rabobank] van Rabobank Bernheze (hierna: [medewerker van de Rabobank] ) telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] . Een (door Rabobank gemaakte) transcriptie van een opname van dat gesprek vermeldt onder meer: 
       
         “ [geïntimeerde] : 	Zijn jullie wel vrij om de zaak te verkopen? 
         
           
            [medewerker van de Rabobank] : Ja 
         
         
           
            [geïntimeerde] : 		Zonder die curator? 
         
         
           
            [medewerker van de Rabobank] : 		Ja, wij hebben gezegd als bank wij oefenen ons hypotheekrecht uit, op dat moment krijgen wij het recht in handen om te verkopen, wij moeten uiteindelijk wel het bod voorleggen ter goedkeuring aan de curator. Die heeft daar wel een stem in, maar bemoeit zich niet met het verkoopproces. (..) en wat we ook nog nodig hebben is een taxatierapport, wordt volgende week opgesteld. (..) het bod van u moet in de lijn liggen met de taxatie van de makelaar .” (prod. 2 inl. dagv.) 
       
       
       d)	Een telefoongesprek op 27 november 2009 tussen [medewerker van de Rabobank] en [de adviseur van geintimeerde] , de adviseur van [geïntimeerde] (hierna: [de adviseur van geintimeerde] ), luidde volgens de transcriptie onder meer: 
       
         “ [de adviseur van geintimeerde] : 	(..) we willen een bod doen op het gebeuren. 
         
           
            [medewerker van de Rabobank] : Ja 
         
         
           
            [de adviseur van geintimeerde] : 		Van 600.000 euro maar dan wel vrij op naam (..) 
         
         
           
            [medewerker van de Rabobank] : 		Ik ga er in ieder geval mee aan de slag, het is een bod waar ik wel iets mee kan (..).”  (prod. 3 inl. dagv.) 
       
       
       e)	Bij e-mail van 27 november 2009 aan [de adviseur van geintimeerde] heeft [medewerker van de Rabobank] geschreven: 
       
         
           “(..) Wij hebben moeite met “vrij op naam”. 
         
         
           Wij willen u het volgende tegenbod doen: € 575.000,- kosten koper. 
         
         
           Motieven hiervoor zijn 
         
         
           -wij hebben reeds een bod van € 550.000,- langs ons neergelegd (met instemming van de curator) en 
         
         
           -de onderhandse verkoopwaarden zoals deze in de taxatierapporten genoemd worden. 
         
         
           Overigens wil ik u erop wijzen dat, mochten wij tot overeenstemming komen, de curator en de rechtercommissaris hun fiat moeten geven .” (prod. 4 inl. dagv.) 
       
       
       f)	Een telefoongesprek tussen [medewerker van de Rabobank] en [de adviseur van geintimeerde] op diezelfde dag luidde volgens de transcriptie onder meer: 
       
         “ [de adviseur van geintimeerde] : 	Dus uh, het fonds is rond voor 570 
         
           
            [medewerker van de Rabobank] : Ja 
         
         
           
            [de adviseur van geintimeerde] : 		Kosten koper krijgen we dan mee te maken geloof ik hé. Dat wordt 570 maal 1.06 dat komt op 604 ja, dus 570 mag ik je namens [roepnaam van geintimeerde]  [ [geïntimeerde] , hof]  bieden 
         
           
            [medewerker van de Rabobank] : 		Okee 
         
         
           (..) 
         
         
           
            [medewerker van de Rabobank] : 		(..) ik heb nu ook nog een formeel traject te gaan met de curator en rechter commissarissen 
         
         
           
            [de adviseur van geintimeerde] : 		Ja 
         
         
           
            [medewerker van de Rabobank] : 		Kijk en dan komt er ook nog een speciale akte waarin, ja verkoopakte waarbij alle risico’s en aansprakelijkheden uitgesloten wordt (..) Je koopt uit faillissement 
         
         
           
            [de adviseur van geintimeerde] :	Ja, eh 
         
         
           
            [medewerker van de Rabobank] :	De curator is in deze verkoper, die zet de handtekening en die sluit gewoon elke aansprakelijkheid uit, 
         
         
           
            [de adviseur van geintimeerde] :	Ja, nee, voor mij is de bank daarna de verkoper, volgens mij in dit geval 
         
         
           
            [medewerker van de Rabobank] :	Nee, nee, nee, wij zijn geen, wij doen de onderhandelingen maar de verkoper is de curator 
         
         
           
            [de adviseur van geintimeerde] :		Ja 
         
         
           
            [medewerker van de Rabobank] :		En de curator die laat in zijn transportakte zetten, alle aansprakelijkheid, hij laat zich uitsluiten voor elke aansprakelijkheid 
         
         
           
            [de adviseur van geintimeerde] :		Even kijken, wat zit daar voor ellende, als best wetende, nee dat moet ik nog heel even heb ik niet aan gedacht dat is een goede van jou, met name over een stukje vervuiling dan 
         
         
           
            [medewerker van de Rabobank] :		Ja maar het zou ook kunnen dat verborgen gebreken of zo hé, dat wil ik ook nog even zeggen 
         
         
           (..) 
         
         
           
            [de adviseur van geintimeerde] :		Het enige wat mij pijn gaat doen is vervuiling (..) okee, dat moet ik heel even met [roepnaam van geintimeerde] kortsluiten dan dit 
         
         
           (..) 
         
         
           
            [de adviseur van geintimeerde] :		Nou weet je wat je doet: die 570 staat in principe gewoon alleen ik moet even de paragraaf vervuiling, wat je dus nu aanhaalt het verhaal van die, alle lusten en lasten krijgen we in feite ook daar komt het op neer zal ik heel even moeten kortsluiten 
         
         
           (..) 
         
         
           Ja maar in principe die 570 mits dan maar die vervuilingsverhaal dat dat even voor [roepnaam van geintimeerde] duidelijk is 
         
         
           		(..) 
         
         
           
            [medewerker van de Rabobank] :		Ja, en dan hoor ik het, ik wacht gewoon jouw telefoontje af .” (prod. 5 inl. dagv.) 
       
       
       g)	Op 28 november 2009 heeft [de adviseur van geintimeerde] aan [medewerker van de Rabobank] per e-mail het bod van  
       
         € 570.000,- kosten koper bevestigd. [de adviseur van geintimeerde] schreef daarbij: 
         “ Het bod is gedaan onder het voorbehoud dat het door ons uit te voeren bodemonderzoek geen materiele afwijkingen vertonen van de gebruikelijke waarden 
         
           (..) 
         
         
           Wij hebben vanmiddag al wellicht een onderhoud met de oud-eigenaren om een aantal toekomstgerichte zaken door te spreken, daarbij rekening houdend met het fiat wat u nog dient te verkrijgen van de curator .” (prod. 6 inl. dagv.) 
       
       
       h)	Bij e-mail van 30 november 2009 reageerde [medewerker van de Rabobank] als volgt: " Uw aanbod wordt, via onze advocaat, voorgelegd aan de curator. Ik bericht u morgenmiddag ". (prod. 7 inl. dagv.) 
       
       i. i)	Op woensdag 2 december is er op initiatief van mr. F.J. Laagland, de advocaat van de Rabobank, een afspraak gemaakt voor een bijeenkomst tussen de partijen op donderdagmiddag 3 december 2009. 
       
       j)	Blijkens een - voor een groot deel weggelakte - fax van de curator aan mr. Laagland (blijkens de header door deze laatste ontvangen op 3 december 2009 om 13:52 uur) heeft de curator geschreven: “ Eén van de kandidaat-kopers, zijnde Beheer- en Exploitatiemaatschappij [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] B.V. zond mij gisterenochtend een kopie van een bericht dat hij kennelijk ook naar uw cliënte heeft verzonden. Bijgaand treft u het stuk ter kennisneming aan. (*) Het is een bevestiging van het bod van € 620.000,00, waarvan ik u eergisteren al op de hoogte bracht .” (prod. 3 mva inc. app.) 
       
       k)	Tijdens de bijeenkomst op donderdagmiddag 3 december 2009 informeerde mr. Laagland [geïntimeerde] en [de adviseur van geintimeerde] over het bod van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] van € 620.000,-. Mr. Laagland heeft de fax van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] kort aan [de adviseur van geintimeerde] en [geïntimeerde] getoond. Hij had een exemplaar van een schriftelijke koopovereenkomst bij zich, maar die is toen (dus) niet gebruikt. 
       
       l)	Dezelfde avond heeft [de adviseur van geintimeerde] per e-mail aan [medewerker van de Rabobank] bericht verbaasd te zijn over de gang van zaken. In deze mail schreef [de adviseur van geintimeerde] over het bod van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] : “ Dit bod is op 2 december jl. gedaan aan de curator middels een zeer summier faxbericht wat wij onder ogen kregen tijdens ons onderhoud. Zo wordt hierin zelfs niet gesproken over Eur. 620.000 k.k. of EUR 620.000 v.o.n. ;” 
       
        [de adviseur van geintimeerde] vermeldde verder dat [medewerker van de Rabobank] tijdens een telefoongesprek op 30 november met hem had gezegd dat “ de curator (..) had aangegeven dat hij ons bod, in ieder geval bij wijze van formaliteit, diende voor te leggen aan de RC ”. (prod. 8 inl. dagv.) 
       
       m)	In een latere e-mail die avond berichtte [de adviseur van geintimeerde] dat [geïntimeerde] bereid was zijn bod te verhogen: “ Gelet op de korte tijd die we hebben in relatie tot ondermeer de energieafsluiting en de mogelijke doorstart mogelijkheden van de heer [maat 1] en indien het aanbod van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] gehandhaafd blijft is de heer [geïntimeerde] (..) bereid het (al dan niet terecht) gedane bod te overstijgen ”. (prod. 9 inl. dagv.). 
       
       n)	Op vrijdag 4 december 2009 heeft mr. Laagland aan [de adviseur van geintimeerde] een e-mail verstuurd, waarin hij heeft meegedeeld dat de curator in het gesprek, dat hij met hem op dinsdagmorgen had, geen toestemming heeft gegeven, maar dat de curator toen heeft meegedeeld dat [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] ook een bod wilde doen. Donderdagmorgen had mr. Laagland van Rabobank de fax ontvangen van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] met het bod van € 620.000,-, zo schreef hij. Verder vermeldde mr. Laagland dat hij tijdens het gesprek op 3 december 2009 met [de adviseur van geintimeerde] in diens aanwezigheid met de curator had gebeld, en dat deze toen had bevestigd geen toestemming te geven voor verkoop op het eerdere bod van [de adviseur van geintimeerde] / [geïntimeerde] . Mr. Laagland verzocht vervolgens [de adviseur van geintimeerde] diezelfde dag uiterlijk 12.00 uur te berichten of [geïntimeerde] het bod van € 620.000,- van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] (dat volgens mr. Laagland kosten koper was) zou gaan overstijgen. (prod. 10 inl. dagv.). 
       
       o)	[de adviseur van geintimeerde] heeft namens [geïntimeerde] heeft het bod - onder protest omdat hij zich op het standpunt stelde dat met de Rabobank reeds een overeenkomst tot stand was gekomen voor een prijs van € 570.000,- k.k. en de instemming van de curator slechts een formaliteit en geen ontbindende of opschortende voorwaarde betrof - diezelfde dag verhoogd tot € 630.000,- k.k. [de adviseur van geintimeerde] vermeldde daarbij dat het nieuwe bod niet betekende dat er zonder meer afstand van recht wordt gedaan dan wel wordt afgezien van de reeds gesloten koopovereenkomst.(prod. 12 inl. dagv.).  
       
       p)	Nog steeds op 4 december 2009 schreef mr. Laagland aan [de adviseur van geintimeerde] en [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] :  
       
         “Hierbij bevestig ik dat (..) de heer [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] een nieuw bod heeft gedaan van € 640.000,- k.k. (..)”  Mr. Laagland stelde vervolgens een biedprocedure voor die reeds telefonisch door [de adviseur van geintimeerde] , [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] en de curator akkoord was bevonden: bieden geschiedt slechts per fax aan mr. Laagland, onherroepelijk en onvoorwaardelijk en uitgaand van “ een minimum bedrag van € 640.000,- (het laatste bod van de heer [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] ) ” (prod. 13 inl. dagv.). 
       
       q)	[de adviseur van geintimeerde] heeft op 7 december 2009 om 16:23 uur een - ook doorgefaxte - brief van [geïntimeerde] aan mr. Laagland verstuurd waarin stond: “ De afspraak die nu staat is dat degene die het hoogste bod doet, op 07 december 2009 voor 17:00 uur, het perceel kan kopen. Mijn bod is  
       
         € 755.999,99 .” (prod. 14 inl. dagv.)  
       
       r)	Op 7 december om 17:47 uur schreef mr. Laagland aan [de adviseur van geintimeerde] en [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] : 
       
         “hedenmiddag verscheen u beiden bij mij op kantoor. Ik was niet aanwezig, maar ik heb begrepen dat twee kantoorgenoten van mij (..) in uw beider aanwezigheid de enveloppen hebben geopend en aan u beiden de bedragen hebben voorgelezen. (..) De heer [geïntimeerde] heeft geboden een bedrag van (afgerond) € 756.000,- k.k. De heer [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] heeft geboden een bedrag van € 705.000,- k.k. Hiermee zal verder worden gegaan met de heer [geïntimeerde] (..). ” (prod. 15 inl. dagv.) 
       
       s)	Tussen de curator en [geïntimeerde] is op 7 december 2009 een overeenkomst van koop en verkoop tot stand gekomen voor € 756.000,-. Aan de notaris heeft [geïntimeerde] uiteindelijk moeten voldoen (inclusief overdrachtsbelasting en notariële kosten en honorarium) een bedrag van € 802,749,74. De onroerende zaak vervolgens aan [geïntimeerde] is geleverd.  
       
       t)	 Op 29 januari 2014 schreef de (voormalige) curator aan mr. Laagland (met kopie kort daarna aan de advocaat van [geïntimeerde] ): “ U deelde mij verder mede dat (..) de rechtbank, en u, het op prijs zouden stellen als door mij schriftelijk antwoord wordt gegeven op de volgende vraag: 
       
         
           “Is door mij ingestemd met – of aan de rechter-commissaris toestemming gevraagd voor – enig eerder bod van de uiteindelijke koper, voorafgaande aan de instemming met het uiteindelijke bod ter grootte van € 756.000,-?” 
         
         
           Omdat die verkoop ongeveer vier jaar geleden heeft plaatsgevonden (..) heb ik de correspondentie omtrent die verkoop er nog eens op nagezien. Mede aan de hand van die correspondentie kan ik de voornoemde vraag hierbij met “nee” beantwoorden. 
         
         
           Ik heb met de rechter-commissaris (..) op 11 januari 2010 en op 19 januari 2010 schriftelijk over de beoogde verkoop gecorrespondeerd. Indien ik van de zijde van de rechtbank een signaal zou ontvangen met de strekking dat het wenselijk is om een kopie van die correspondentie ter beschikking te stellen, zal ik dat natuurlijk per omgaande doen .” (prod. 7 Rabobank in eerste aanleg). 
       
       
       u)	In aanvulling hierop deelde de (voormalige) curator op 23 juli 2014 aan de advocaten van partijen nog mee: 
       
         
           “(..) Om wellicht nodeloze kosten en inspanningen te voorkomen, deel ik wel nog mede dat in de betreffende brieven aan de r.c. d.d. 11 januari 2010 en 19 januari 2010 en het daar bij gevoegde “verzoek onderhandse verkoop” d.d. 19 januari 2010 de gang van zaken ten aanzien van de verkoop van de onroerende zaken in kwestie (..) beschreven is. (..) 
         
         
           Ook uit het feit dat de voornoemde toestemming onderhandse verkoop door mij op 19 januari jl  [bedoeld zal zijn: 2010, hof]  aan de r.c. is verzocht blijkt echter al dat de in onderdeel 5.1. van voornoemd vonnis  [het tussenvonnis van 21 mei 2014 met bewijsopdrachten, hof]  bedoelde “toestemming” van de curator niet al eerder aan de orde was.”  (prod. 22 [geïntimeerde] in eerste aanleg). 
       
       
     
     
       6.3.2. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 198.549,74 (primair), althans van € 49.749,75 (subsidiair), te vermeerderen met wettelijke rente.  
         6.3.2.1.	[geïntimeerde] heeft aan zijn primaire vordering kort gezegd ten grondslag gelegd dat de Rabobank misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, en aldus jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, door [geïntimeerde] , die naar de Rabobank bekend was de naast zijn bedrijf gelegen onroerende zaak nodig had voor de realisatie van een prestigieus project, een hogere prijs te laten betalen dan reeds op 30 november 2009 was overeengekomen. De Rabobank heeft, aldus [geïntimeerde] , misbruik van bevoegdheid gemaakt door zich louter formeel te beroepen op het ontbreken van de toestemming van de curator, alhoewel de curator geen actieve bemoeienis had met de verkoop van de onroerende zaak, de curator bij een hogere verkoopopbrengst geen belang had en [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de curator toestemming zou verlenen. [geïntimeerde] vorderde schadevergoeding ter grootte van het verschil tussen zijn bod van € 570.000,- k.k. ofwel  
         € 604.200,- inclusief kosten en het door hem uiteindelijk betaalde bedrag van € 802.749,74 inclusief kosten.  
         6.3.2.2.	Ter onderbouwing van zijn subsidiaire vordering heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn bod van € 755.999,99 de koopprijs vrij op naam (all-in) betrof en niet de koopprijs kosten koper (k.k.), waarvan de Rabobank ten onrechte is uitgegaan. Door desondanks betaling van laatstbedoelde prijs te verlangen heeft de Rabobank jegens [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld, aldus [geïntimeerde] .  
         6.3.3.1.	Bij het tussenvonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank [geïntimeerde] ten aanzien van diens primaire vordering opgedragen te bewijzen dat de curator tussen 30 november 2009 en 3 december 2009 toestemming heeft gegeven voor de verkoopovereenkomst tussen de curator en [geïntimeerde] betreffende de onroerende zaak voor het bedrag van € 570.000,- kosten koper.  
         6.3.3.2.	Ten aanzien van de subsidiaire vordering is [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat zijn laatste bod van 7 december 2009 een bedrag van € 755.999,99 'vrij op naam' betrof.  
         6.3.4.1. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] ten aanzien van zijn primaire vordering niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.  
         6.3.4.2.	Ten aanzien van de subsidiaire vordering is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] heeft bewezen dat zijn bieding van € 755.999,99 'all-in' was. De rechtbank heeft de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen, in die zin dat de Rabobank is veroordeeld tot betaling van € 46.749,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2010 tot de dag van voldoening. 
       
       
     
     
       6.4.1. 
       In principaal hoger beroep heeft de Rabobank onder aanvoering van drie grieven alsnog afwijzing gevorderd van de toegewezen subsidiaire vordering van [geïntimeerde] . Ten onrechte, aldus de Rabobank, heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] in de opgegeven bewijsopdracht was geslaagd. 
     
     
       6.4.2. 
       In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] onder aanvoering van vier grieven alsnog toewijzing gevorderd van zijn primaire vordering, omdat hij stelt wel in het dienaangaande opgedragen bewijs te zijn geslaagd. 
       
       
         
           in incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       Het hof zal eerst de grieven in het incidenteel hoger beroep gezamenlijk bespreken. De - primaire - vordering van [geïntimeerde] is gestoeld op twee grondslagen, te weten wilsovereenstemming met betrekking tot de aankoop voor € 570.000,00 k.k. en “misbruik van omstandigheden” (vgl. de pleitnota van [geïntimeerde] onder 1.2). 
       
       
         6.6.1. 
         
          [geïntimeerde] stelt dat zijn eerste bod van € 570.000,00 k.k., gezien de onderhandse taxatiewaarde van € 575.000,00, een reëel bod was. Op grond hiervan, en op grond van de uitlatingen van [medewerker van de Rabobank] dat het voorleggen van het bod aan de curator en de rechter-commissaris slechts een formaliteit was en de Rabobank de enige belanghebbende was bij de verkoopopbrengst, mocht [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er overeenstemming was bereikt over de aankoop door hem voor € 570.000,00 k.k., althans was in ieder geval daarover overeenstemming bereikt tussen hem en de Rabobank. Ter ondersteuning van dit standpunt wijst [geïntimeerde] op de correspondentie en telefoongesprekken met de Rabobank (hiervoor weergegeven) en de getuigenverklaringen van hemzelf en [de adviseur van geintimeerde] . Voorts wijst hij ter ondersteuning van zijn standpunt naar het arrest van het hof Den Haag van 24 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:891, waaruit volgens [geïntimeerde] blijkt dat het de curator niet meer vrijstond om nog aandacht te schenken aan het bod van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] . 
       
       
         6.6.2. 
         Als getuige gehoord heeft [de adviseur van geintimeerde] onder meer verklaard dat [medewerker van de Rabobank] hem tijdens een telefoongesprek op 30 november 2009 zou hebben gezegd dat de Rabobank leidend was en de rol van de curator en de rechter-commissaris slechts een formele was. Daarnaast had [de adviseur van geintimeerde] uit uitlatingen van Mr. Laagland – toen deze op 2 december 2009 telefonisch de afspraak voor 3 december 2009 maakte – afgeleid dat alles rond was, omdat Mr. Laagland had gezegd dat “ de deal zou worden afgewikkeld ”. [geïntimeerde] zelf heeft dit laatste als getuige gehoord bevestigd (hij was aanwezig bij het telefoongesprek omdat [de adviseur van geintimeerde] bij hem op kantoor was).  
         
       
       
         6.7.1. 
         
           In het aangehaalde arrest heeft het hof Den Haag onder meer overwogen: “ Het hof stelt bij de behandeling van de grieven voorop dat de curator tot taak heeft een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te genereren. Bij de uitoefening van die taak is de curator, voor zover aan hem in de wet geen afwijkende bevoegdheden zijn toegekend, gebonden aan de algemene vermogensrechtelijke rechtsregels, waaronder de tussen contractspartijen geldende regels. De curator is in zijn handelen, voor zover in dit geding van belang, in zoverre beperkt dat hij voor een door hem gesloten overeenkomst tot onderhandse verkoop toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft.  
           
             Partijen zijn het erover eens dat zij met elkaar een overeenkomst hebben gesloten onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. (..) ”. 
           Anders dan in de Haagse zaak zijn partijen het er hier juist niet over eens dat zij al een overeenkomst hebben gesloten, zodat geen steun kan ontleend aan het Haagse arrest (waarin was geoordeeld dat de curator het latere hogere bod niet meer aan de rechter-commissaris mocht voorleggen).  
         
       
       
         6.7.2. 
         
           Naar het oordeel van het hof heeft [medewerker van de Rabobank] in het telefoongesprek van 27 november 2009 duidelijk aan [de adviseur van geintimeerde] uiteen gezet wat de situatie was:  
           “ [medewerker van de Rabobank] : (..) ik heb nu ook nog een formeel traject te gaan met de curator en rechter commissarissen 
           
             (..) 
           
           
             
              [medewerker van de Rabobank] : De curator is in deze verkoper, die zet de handtekening en die sluit gewoon elke aansprakelijkheid uit, 
           
           
             
              [de adviseur van geintimeerde] :	Ja, nee, voor mij is de bank daarna de verkoper, volgens mij in dit geval 
           
           
             
              [medewerker van de Rabobank] :	Nee, nee, nee, wij zijn geen, wij doen de onderhandelingen maar de verkoper is de curator (..)” 
           
           Zo [medewerker van de Rabobank] met zijn wat vage formuleringen in het eerdere telefoongesprek van 23 november 2009 [de adviseur van geintimeerde] al op het verkeerde been zou hebben gezet omtrent de positie van de Rabobank in het verkoopproces, dan heeft [medewerker van de Rabobank] dat op 27 november 2009 duidelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gecorrigeerd. Het moet voor [de adviseur van geintimeerde] – als adviseur bij de verkoop en vertegenwoordiger van [geïntimeerde] – toen duidelijk zijn geweest dat de positie van de curator meer was dan een puur formele, en dat de echte toestemming van de curator - en niet van de Rabobank - moest komen. Wilsovereenstemming alleen tussen de Rabobank en [geïntimeerde] was onvoldoende. 
           Die toestemming van de curator was er niet op 27 november 2009, ook niet onder opschortende voorwaarde van instemming door de R-C. In zijn mail van 30 november 2009 heeft [medewerker van de Rabobank] aan [de adviseur van geintimeerde] juist bericht dat het bod zou worden voorgelegd aan de curator. Door de Rabobank is niet de indruk gewekt dat zij door de curator was gevolmachtigd om namens deze de koopovereenkomst te sluiten; [geïntimeerde] heeft dat uit de uitlatingen van [medewerker van de Rabobank] niet mogen afleiden. De curator zelf heeft op geen enkele wijze bijgedragen aan het ontstaan van een dergelijke veronderstelling. 
         
       
       
         6.7.3. 
         
           Ook tussen de Rabobank en [geïntimeerde] was naar het oordeel van het hof geen sprake van wilsovereenstemming over de koop. Op 27 november 2009 heeft [de adviseur van geintimeerde] tegen [medewerker van de Rabobank] gezegd dat hij “ in principe ” een bod deed van € 570.000,00 maar dat hij dat in verband met de uitsluiting van aansprakelijkheid voor vervuiling door de curator nog met [geïntimeerde] moest kortsluiten. Op 28 november 2008 waren de formuleringen van [de adviseur van geintimeerde] terughoudender: hij schreef aan [medewerker van de Rabobank] dat “ het bod is gedaan onder het voorbehoud dat het door ons uit te voeren bodemonderzoek geen materiele afwijkingen vertonen van de gebruikelijke waarden”.  Van enige acceptatie door de Rabobank toen of later is niet gebleken, en het is dit voorwaardelijke bod dat ter goedkeuring aan de curator is voorgelegd door de Rabobank.  
           In zoverre is de verklaring van [medewerker van de Rabobank] tijdens de comparitie na antwoord (“ Het klopt dat Rabobank en [geïntimeerde] het eens waren over de koopovereenkomst van 570.000,- Eur eind november 2009 .  De overeenkomst hing alleen nog op de toestemming van de curator ”) niet in overeenstemming met de feiten, zoals deze blijken uit het overgelegde transcript van het telefoongesprek van 27 november 2009 en vooral uit de email van [de adviseur van geintimeerde] van 28 november 2009. 
         
       
       
         6.7.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft de gestelde wilsovereenstemming (met de curator) evenmin af mogen leiden uit het feit dat de advocaat van de Rabobank - mr. Laagland - op 2 december 2009 een afspraak met hem heeft gemaakt voor de volgende dag. Zelfs als mr. Laagland tegen [de adviseur van geintimeerde] zou hebben gezegd dat de afspraak werd gemaakt om het contract te tekenen - hetgeen door [geïntimeerde] wordt gesteld met een beroep op de getuigenverklaringen van [de adviseur van geintimeerde] en hemzelf (“  zat toevallig bij mij ”), maar door de Rabobank gemotiveerd wordt ontkend - dan nog had [geïntimeerde] daaruit niet zonder meer gerechtvaardigd mogen afleiden dat de toestemming van de curator er inmiddels was. Nog los van het feit dat ook hier geen vertrouwen door de curator is gewekt (maar volgens [geïntimeerde] door de Rabobank) was het immers ook mogelijk dat de Rabobank, erop vertrouwend dat de toestemming van de curator wel zou komen, al vast een afspraak wilde plannen. Dat mr. Laagland, toen hij de afspraak maakte al wist dat er een bod van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] lag, maar dat niet tegen [de adviseur van geintimeerde] heeft gezegd, maakt dit niet anders. Integendeel. Weliswaar is het niet echt netjes van mr. Laagland om [geïntimeerde] in het ongewisse te laten, maar deze (door [geïntimeerde] niet betwiste, maar juist aan mr. Laagland verweten) kennis van mr. Laagland ondersteunt wel de stelling van de Rabobank dat mr. Laagland helemaal niet heeft gezegd dat hij een afspraak wilde maken “om het contract te ondertekenen”. Tijdens de comparitie na antwoord bij de rechtbank was [geïntimeerde] overigens minder stellig over zijn verwachtingen dan toen hij als getuige werd gehoord en heeft hij ook niet verklaard dat hij er bij was toen de afspraak werd gemaakt. Bij die comparitie verklaarde [geïntimeerde] namelijk “ uit de gang van zaken en uit de wijze waarop de afspraak werd gemaakt leidde ik af dat die afspraak zag op het afwikkelen van de koopovereenkomst. Die afspraak had ook geen enkel ander doel dan het ondertekenen van het contract. Die afspraak is gemaakt via mijn secretaresse of wellicht via de heer [de adviseur van geintimeerde] . (..)”. 
       
       
         6.7.5. 
         Tenslotte heeft [geïntimeerde] nog gesteld dat de gestelde wilsovereenstemming met de curator ook blijkt uit de getuigenverklaring van [de adviseur van geintimeerde] , die zou hebben gezegd dat de curator nog toestemming moest hebben van de rechter-commissaris, waaruit voort zou vloeien dat de curator het zelf eens was met de verkoop voor € 570.000,00. Deze stelling wordt evenwel door de Rabobank gemotiveerd betwist, onder meer door te wijzen op een fax van de curator van 29 januari 2014 aan haar, waarin de curator verklaart dat hij nooit toestemming heeft gegeven voor aankoop voor de prijs van € 570.000,00. De Rabobank wijst nog op de fax van de curator aan partijen van 23 juli 2014, waarin de curator verklaart dat hij eerst op 19 januari 2010 de rechter-commissaris om toestemming heeft gevraagd voor het sluiten van de koopovereenkomst met [geïntimeerde] voor € 756.000,00, waaruit volgens de curator ook al blijkt dat zijn bedoelde “toestemming” niet al eerder aan de orde was. 
       
       
         6.7.6. 
         De bewijslast van zijn stellingen rust in deze op [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg reeds de getuige [de adviseur van geintimeerde] en zichzelf laten horen, en [geïntimeerde] is eveneens ter comparitie bij de rechtbank aan het woord geweest. In hoger beroep biedt [geïntimeerde] geen ander getuigenbewijs aan dan van [de adviseur van geintimeerde] en hemzelf, waarbij hij niet aangeeft op welke stellingen dit getuigenbewijs concreet betrekking heeft en wat hij en [de adviseur van geintimeerde] meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan. Het hof passeert dit aanbod daarom. 
         
       
       
         6.8.1. 
         Door [geïntimeerde] wordt vervolgens gesteld dat de Rabobank “misbruik van omstandigheden” c.q. “misbruik van recht” heeft gemaakt. Dit gestelde misbruik dient te worden begrepen als een beroep op een door de Rabobank gepleegde onrechtmatige daad en niet als het in artikel 3:44 leden 1 en 4 BW bedoelde wilsgebrek of als een beroep op artikel 3:13 BW. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat van [geïntimeerde] verklaard: “ Met mijn beroep op misbruik van omstandigheden bedoel ik niet de vernietiging van de overeenkomst te bewerkstelligen. Het betreft een beroep op onrechtmatige daad van de Rabobank. ”. Uit de pleitnota van [geïntimeerde] volgt dat het incidenteel hoger beroep ook aldus moet worden begrepen.  
       
       
         6.8.2. 
         De onrechtmatigheid komt er kort gezegd allereerst op neer dat de Rabobank de wilsovereenstemming met [geïntimeerde] geen gestand heeft gedaan. Hierboven heeft het hof reeds geoordeeld dat er echter geen wilsovereenstemming was tussen [geïntimeerde] en de curator en/of [geïntimeerde] en de Rabobank, zodat er ook geen sprake van is dat de Rabobank onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door de reeds bereikte overeenstemming over € 570.000,00 niet gestand te doen, zoals [geïntimeerde] stelt. Onder aanvulling van de rechtsgronden merkt het hof op dat er evenmin sprake is geweest van toerekenbaar tekortkomen door de Rabobank door geen gevolg te geven aan de veronderstelde overeenstemming. 
       
       
         6.8.3. 
         De bij het pleidooi als tweede grond voor de gestelde onrechtmatigheid aangevoerde omstandigheid die zou zijn gelegen in het “ afdwingen van de betaling door [geïntimeerde] van een extra bedrag van € 46.749,75 ” zal hierna bij de behandeling van het principaal hoger beroep aan de orde komen. 
         
       
       
         6.9.1. 
         
           Het hof begrijpt uit de stellingen van [geïntimeerde] dat de onrechtmatigheid van de handelwijze van de Rabobank volgens hem ook daarin is gelegen, dat de Rabobank de biedingen van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] heeft gebruikt om de prijs op te drijven die [geïntimeerde] zou gaan betalen (wetende dat [geïntimeerde] de onroerende zaak graag wilde verwerven). Alleen de Rabobank had (als hypotheekhoudster met een hypotheek van € 2 miljoen) belang bij een hoger bod en [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] - die geen serieuze contractspartij was - speelde met de Rabobank onder één hoedje. 
           
            [geïntimeerde] heeft in dit verband een aantal vragen opgeworpen, die zien op de inhoud van de biedingen van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] en hij stelt dat hij voor de beantwoording van deze vragen inzage dient te hebben in de schriftelijk door [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] uitgebrachte biedingen. Dan zal – mogelijk – blijken dat er sprake was van een opzetje van de Rabobank om de prijs op te drijven ten koste van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] verzoekt het hof dan ook om op de voet van artikel 22 Rv de Rabobank te gelasten alsnog die stukken over te leggen. 
         
       
       
         6.9.2. 
         Deze zelfde stellingen lagen ten grondslag aan de door [geïntimeerde] opgeworpen en door het hof afgewezen vordering ex artikel 843a Rv. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 december 2015, in het bijzonder naar rov 3.7., waarin het hof heeft overwogen dat de vordering onder meer moet worden afgewezen omdat [geïntimeerde] geen concrete aanknopingspunten heeft aangedragen, maar slechts de hoop heeft uitgesproken dat hij in de stukken steun zal vinden voor zijn stellingen. Het hof ziet, om diezelfde redenen, geen aanleiding van zijn discretionaire bevoegdheid ex artikel 22 Rv gebruik te maken. Reeds hierom faalt de klacht dat de rechtbank (samengevat) niet consequent was, omdat zij eerst (onder meer) de Rabobank opdroeg alle beschikbare bewijsmiddelen toe te sturen, en zij vervolgens geen consequenties verbond aan het feit dat de Rabobank niet de door [geïntimeerde] gewenste stukken had ingezonden. [geïntimeerde] ziet er daarbij aan voorbij dat zowel artikel 21 als artikel 22 Rv de rechter vrij laten in het al dan niet verbinden van consequenties.  
       
       
         6.9.3. 
         
           Van belang hierbij is tenslotte nog dat [geïntimeerde] de last draagt zijn stellingen te bewijzen en [geïntimeerde] , ondanks dat de Rabobank dit (deels) meerdere malen gesuggereerd heeft, ervan af heeft gezien de curator, [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] en/of mr. Laagland als getuigen op te roepen. Met name bij het horen van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] zouden alle door [geïntimeerde] opgeworpen vragen rechtstreeks aan de meest direct betrokkene kunnen worden gesteld. Nu hiervan is afgezien, ligt het te minder voor de hand dat de Rabobank als wederpartij van [geïntimeerde] de informatie dan maar dient te verschaffen.  
           Artikel 85 Rv waarop [geïntimeerde] zich tenslotte beroept, is geschreven voor de partij die zélf een beroep doet op een stuk en niet, zoals hier, voor het geval de wederpartij een beroep wil doen op een stuk (daarvoor geldt nu juist artikel 843a Rv). 
         
       
       
         6.9.3. 
         
           Voor het overige geldt dat [geïntimeerde] zijn stellingen in dit verband onvoldoende heeft onderbouwd. Zo is de onverwachte aanwezigheid van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] op het kantoor van mr. Laagland op 7 december 2009, reeds daarom geen aanwijzing zijn voor het door [geïntimeerde] veronderstelde opzetje, nu ook [geïntimeerde] zelf even onverwacht ten kantore van mr. Laagland verscheen (welke laatste zelf overigens niet aanwezig was).  
           Het door [geïntimeerde] geleverde overige bewijs, vooral in de vorm van getuigenbewijs door een partijgetuige ( [geïntimeerde] zelf) en van een adviseur van een partij ( [de adviseur van geintimeerde] ) is gezien het door de Rabobank geleverde tegenbewijs onvoldoende. Gelijk hiervoor in rov 6.7.6. is overwogen, is ook hier het in hoger beroep aangeboden bewijs onvoldoende specifiek. 
         
       
       
         6.9.4. 
         De grieven in incidenteel hoger beroep, voor zover thans beoordeeld, falen. 
         
         
           
             in principaal hoger beroep en (gedeeltelijk) in incidenteel; hoger beroep 
           
         
         
       
       
         6.10.1. 
         De Rabobank heeft drie grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov 2.16-2.17 van het beroepen eindvonnis dat [geïntimeerde] geslaagd is in het bewijs dat hij zijn laatste bod van € 755.999,99 vrij op naam heeft gedaan en de rechtbank op de voet daarvan heeft geoordeeld dat de Rabobank ten onrechte [geïntimeerde] heeft gedwongen de bieding als “kosten koper” te beschouwen en hem een bedrag van € 46.749,75 te veel heeft laten betalen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken met de stelling van [geïntimeerde] dat de Rabobank door aldus te handelen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld (zie rov 6.8.3.). 
       
       
         6.10.2. 
         
           De te beantwoorden vraag is of de overeenkomst die is gesloten tussen de curator en [geïntimeerde] op 7 december 2009 voor het bedrag van € 755.999,99 was gesloten onder de conditie “kosten koper” of de conditie “vrij op naam”.  
           Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van zijn stelling dat de conditie “vrij op naam” was overeengekomen. Bij de comparitie van partijen zei [geïntimeerde] dat hij een bieding vrij op naam “ wilde doen ”; als getuige heeft hij het wat stelliger verwoord: “ Ik heb het bod all-in gedaan ”.  
           De door [geïntimeerde] als partijgetuige afgelegde verklaringen kunnen echter alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dat aanvullend bewijs zou in dit geval geleverd moeten zijn door de andere getuige, [de adviseur van geintimeerde] . Aan zijn verklaring komt volledige bewijskracht toe. Dat hij de adviseur was van [geïntimeerde] , en als zodanig degene die in deze zaak de onderhandelingen met de Rabobank heeft gevoerd, kan hooguit een reden zijn om zijn verklaring met enige behoedzaamheid te bezien. 
           
            [de adviseur van geintimeerde] heeft verklaard dat de brief, waarin het bod werd gedaan, door [geïntimeerde] is opgesteld en dat [de adviseur van geintimeerde] deze, zonder te lezen, heeft doorgestuurd aan de Rabobank. [geïntimeerde] had bedoeld vrij op naam te bieden, dat had [de adviseur van geintimeerde] met hem besproken, aldus [de adviseur van geintimeerde] .  
         
       
       
         6.10.3. 
         
           Uit de overgelegde producties blijkt dat het eerste bod van [geïntimeerde] ( [de adviseur van geintimeerde] ) op 27 november 2009 vrij op naam was. In een volgend telefoongesprek heeft [medewerker van de Rabobank] toen gezegd dat de Rabobank “ moeite had ” met vrij op naam en heeft hij een tegenbod gedaan van € 575.000,00 kosten koper. Hierop heeft [geïntimeerde] gereageerd met een bod van € 570.000,00 kosten koper. Als getuige gehoord verklaarde hij “ Dat kosten koper heb ik op verzoek van de Rabobank gedaan ”. 
           Vervolgens kwam [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] in de bieding met een bod van € 620.000,00. [de adviseur van geintimeerde] schreef hierover aan de Rabobank dat het wel een erg summiere fax was waarin dit bod werd gedaan: “ Zo wordt hierin zelfs niet gesproken over Eur. 620.000 k.k. of EUR 620.000 v.o.n. ”. Mr. Laagland berichtte vervolgens dat het bod van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] kosten koper was en daarna verhoogde [geïntimeerde] zijn bod naar € 630.000,00 kosten koper, waarop een tegenbod kwam van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] van € 640.000,00 kosten koper. In zijn mail, waarin hij een biedingswijze voorstelde aan [geïntimeerde] en [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] refereerde mr. Laagland aan dit laatste bod, dat in die mail ook nog als zodanig omschreven staat. 
         
       
       
         6.10.4. 
         De vraag hoe het laatste bod van [geïntimeerde] moet worden begrepen, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Het komt hierbij allereerst aan op de wil van [geïntimeerde] en de wijze waarop die in de bijlage bij de e-mail van 7 december 2009 jegens de Rabobank is geuit en vervolgens op de zin die de Rabobank, als ontvanger van het bod, redelijkerwijs daaraan mocht toekennen. In verband met dit laatste zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Het kan zo zijn dat [geïntimeerde] de wil heeft gehad om op 7 december 2009 een bod vrij op naam te doen, zoals [de adviseur van geintimeerde] als getuige en [geïntimeerde] tijdens de comparitie verklaren, maar anders dan [geïntimeerde] later als getuige heeft verklaard, was de brief waarin het laatste bod dat hij deed was opgenomen  niet  voorzien van de conditie vrij op naam. Anders dan in alle andere biedingen die [geïntimeerde] heeft gedaan, was zijn laatste bod zonder enige conditie-aanduiding. Het allereerste bod van [geïntimeerde] was vrij op naam, maar daarmee had de Rabobank moeite en daarom was - zoals [geïntimeerde] zelf heeft verklaard - het volgende bod dat [geïntimeerde] uitbracht kosten koper. Alle volgende biedingen (ook die van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] , waarbij volgens de mail van [de adviseur van geintimeerde] geen conditie-vermelding stond) die zijn gedaan in deze kwestie waren kosten koper. In de mail met de door mr. Laagland voorgestelde biedingsprocedure wordt het laatste bod van [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] twee maal genoemd: de eerste keer met de vermelding “k.k.” en de keer daarna is die vermelding weliswaar niet meer herhaald, maar werd wel verwezen naar “ het laatste bod van de heer [Beheer- en Exploitatiemaatschappij] ”. Onder deze omstandigheden heeft de Rabobank het bod van [geïntimeerde] redelijkerwijs mogen opvatten als zijnde gedaan onder de conditie kosten koper en is de overeenkomst tussen hen op die conditie gesloten. 
       
       
         6.10.5. 
         
           De Rabobank mocht [geïntimeerde] dus houden aan zijn betalingsverplichting van  
           € 802.749,74, en zij heeft daarmee dan ook niet onrechtmatig gehandeld, zoals [geïntimeerde] stelt in incidenteel hoger beroep. 
           Dit betekent dat de grieven in principaal hoger beroep slagen en de grieven in incidenteel hoger beroep falen. 
         
         
       
     
     
       6.11. 
       
         Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, doch slechts voor zover daarin de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] is toegewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. Deze vordering zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, als in het dictum aan te geven. In hoger beroep ziet het hof hierbij termen aanwezig om voor het principaal en het incidenteel hoger beroep hetzelfde tarief (tarief V) te hanteren, dat recht doet aan de beide vorderingen en de belangen van partijen. 
         Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
       
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 18 maart 2015, doch slechts voor zover daarin de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] is toegewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst af het subsidiair door [geïntimeerde] gevorderde; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 3.715,00 aan verschotten en € 3.500,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 5.254,19 aan verschotten en € 4.263,00 aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en € 2.131,50 aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 augustus 2017. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer