ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:7251

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:7251 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 15-09-2020 / 200.257.253/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-09-15

Zaaknummer: 200.257.253/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:7251

---

Koopovereenkomst. Dwaling. Asbest. Gevolgen niet nakoming. Dwangsom. Transactie tussen twee professionals in de onroerend goedwereld inzake een bedrijfspand met toebehoren. In de veronderstelling dat de achtertuin erbij hoorde tekent de koper een koopvoorstel. Aan de koper bleek later dat de achtertuin er niet bij hoorde. Dat neemt niet weg dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het beroep op dwaling strandt omdat onvoldoende onderbouwd is dat verkoper is tekort geschoten in zijn verplichting de koper te informeren over de juiste perceelsomvang. In koopovereenkomst is opgenomen een exoneratieclausule voor de aanwezigheid van asbest. Geen strijd met artikel 6:248 lid 2 BW door die aan koper tegen te werpen. Aan de veroordeling door de rechtbank (uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom) tot medewerking aan levering en betaling van de koopsom geeft de koper geen gevolg. Daarop ontbindt verkoper de overeenkomst en levert aan een derde. Ontbinding is terecht. Koper wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding en de verbeurde dwangsom.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.257.253/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 159821) 
     
     
     
     
       
         arrest van 15 september 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Stadsherstel Leeuwarden B.V., 
       
       gevestigd te Leeuwarden, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna:  Stadsherstel , 
       advocaat: mr. T. Binnema, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Immo Consult B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna:  Immo Consult , 
       advocaat: mr. S. Veenema-Bruinsma, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 december 2018 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 7 maart 2019 (met productie), 
       - het anticipatie-exploot van 18 maart 2019, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord, 
       - de op 17 juli 2020 van Immo Consult ontvangen akte eiswijziging met producties 1 tot en met 8, 
       - de akte overleggen producties van Stadsherstel van 20 juli 2020 met producties 1 tot en met 8, 
       - de op 5 augustus 2020 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mrs. Binnema en Veenema-Bruinsma. Hierbij is akte verleend van de stukken die op 17 respectievelijk 20 juli 2020 van partijen zijn ontvangen, 
       - het proces-verbaal van de zitting van 5 augustus 2020. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op basis van het door Immo Consult overgelegde procesdossier, aangevuld met de in de vorige overweging onder het vierde tot en met achtste gedachtestreepje genoemde stukken. 
       
     
     
       2.3 
       De vordering van Immo Consult in eerste aanleg strekte, voor het geval Stadsherstel niet aan de gevorderde veroordeling zou voldoen, ook tot veroordeling van de door haar mede gedagvaarde partijen, te weten: Stadsherstel Holding B.V., [A] en               [B] . Aan die vordering lag ten grondslag onrechtmatig handelen van deze drie gedaagden. Gevorderd werd schadevergoeding. Die vordering is door de rechtbank afgewezen, met veroordeling van Immo Consult in de proceskosten van die drie gedaagden. De drie genoemde gedaagden treden in deze procedure niet mede als appellanten op. Voor zover het vonnis betrekking heeft op deze drie gedaagden is het dus niet aan dit hoger beroep onderworpen.  
       
     
     
       2.4 
       Overigens heeft Immo Consult ook zelf hoger beroep ingesteld van het vonnis. In dat hoger beroep zijn de drie genoemde gedaagden als geïntimeerden betrokken. In die procedure zijn grieven ontwikkeld tegen de onder 2.3 hiervoor genoemde afwijzing van de vordering en proceskostenveroordeling. Dat hoger beroep is bekend onder zaaknummer 200.257.511/01. In die zaak zal vandaag ook arrest worden gewezen. 
       
       
     
   
   
     
       3 Waar gaat deze zaak over en hoe beslist het hof? 
     
     
       3.1 
       Immo Consult was eigenaar van een bedrijfspand in Drachten. Volgens Immo Consult heeft Stadsherstel dat pand gekocht. Zij heeft daarom in eerste aanleg gevorderd dat Stadsherstel de koopovereenkomst zou nakomen. Stadsherstel meent dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, althans dat die vernietigbaar is wegens dwaling en/of bedrog. 
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft voor recht verklaard dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen en heeft het beroep op dwaling of bedrog afgewezen. Stadsherstel is veroordeeld tot betaling van de koopprijs van € 900.000,-, medewerking aan levering op straffe van verbeurte van een dwangsom en betaling van kosten. 
       
     
     
       3.3 
       In hoger beroep vordert Stadsherstel het vonnis van de rechtbank te vernietigen, de vorderingen van Immo Consult in conventie alsnog af te wijzen en die van Stadsherstel in reconventie (nietigverklaring koopovereenkomst of ontbinding daarvan) alsnog toe te wijzen. 
       
     
     
       3.4 
       
         Het oordeel van het hof is, op hoofdpunten samengevat, als volgt.  
         Tussen partijen is een koopovereenkomst tot stand gekomen. Omdat Stadsherstel heeft nagelaten aan haar verplichting tot afname en betaling te voldoen, heeft Immo Consult de overeenkomst terecht ontbonden. In verband daarmee wordt Stadsherstel veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding ad € 285.272,60. Ook moet zij de dwangsom (€ 50.000,-) betalen die door de rechtbank was gesteld op het niet meewerken aan levering van het object. Stadsherstel wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van Immo Consult. 
       
       
     
     
       3.5 
       Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot die beslissing is gekomen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De vaststaande feiten 
     
       4.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten  
       
     
     
       4.2 
       
         Immo Consult heeft in de zomer van 2017 het voormalig hotel "De Stijl" (hierna: 
         het object) aan de Eikesingel 64 te Drachten (kadastraal bekend: Drachten C 10543, index 1 
         tot en met 79) te koop aangeboden via Dijkstra Bedrijfsmakelaardij B.V. Tot het object 
         behoort niet het achterliggende perceel (kadastraal bekend: Drachten C 10195). Dit 
         achterliggende perceel was eigendom van Bouwbedrijf Siemensma B.V. De hiervoor 
         genoemde nummering van het perceel aan de Eikesingel 64 is gegeven na splitsing van het 
         perceel Gemeente Drachten C 9856. Dit oorspronkelijke kadastrale perceel bestaat niet 
         meer, maar is volledig opgegaan in het object. 
       
       
     
     
       4.3 
       Stadsherstel Holding B.V. is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Stadsherstel. [A] en [B] zijn op hun beurt bestuurder van Stadsherstel Holding. 
       
     
     
       4.4 
       Tijdens de eerste bezichtiging van het object waren [B] en makelaar               [C] aanwezig. De andere bezichtigingen zijn door [A] en [B] gezamenlijk gedaan en hebben plaatsgevonden in aanwezigheid van de behandelend makelaar, de heer [D] . [D] heeft het object getoond aan Stadsherstel. 
       
     
     
       4.5 
       
         
          [D] heeft bij e-mailbericht van 24 augustus 2017 om 13.57 uur voor zover 
         relevant het volgende kenbaar gemaakt aan [A] en [B] : 
         " Bijgaand doe ik jullie het tegenvoorstel toekomen inzake de Eikesingel 64 te Drachten. Ik heb in deze Stadsherstel Leeuwarden B.V. opgenomen als mogelijk koper. 
         
           Ik zie jullie reactie met belangstelling tegemoet. " 
       
       
     
     
       4.6 
       
         Immo Consult heeft in het geding gebracht een e-mailbericht van [D] aan [A] en [B] van 24 augustus 2017 om 14.03 uur. Volgens dat bericht zijn de volgende bijlagen aan hen toegezonden: 
         " Kadastraal bericht object DRACHTEN C 10543 Al.pdf; Kadastraal bericht object DRACHTEN C 10543 A2.pdf; Afschrift openbaar register Hyp4 dl 54759 nr. 14.pdf; Afschrift openbaar register Hyp4 dl 55240 nr 30.pdf; Uittreksel kadastrale kaart DRACHTEN C 10543 Al.pdf. " 
         Uit deze stukken blijkt dat het achterliggende perceel C 10195 geen deel uitmaakt van perceel C 10543. 
       
       
     
     
       4.7 
       
         
          [D] heeft op 28 augustus 2017 een "Koopvoorstel inzake het voormalig hotel 
         de Stijl gelegen aan de Eikesingel 64 te Drachten" opgesteld. Hierin staat voor zover van 
         belang vermeld: 
         " Als reactie op uw telefonische bieding op de hieronder staande omschreven onroerende zaken doe ik u namens verkoper (Immo Consult B.V.) de voorwaarden en condities toekomen waartegen deze bereid is tot verkoop. 
         
           Kadastrale Objecten 
         
         
           Het object is in 2008 gesplitst in 79 appartementsrechten 
         
         
           Gemeente Drachten, sectie C, nummer 10543 index 1 t/m 79 
         
         
           Omschrijving 
         
         
           Bedrijfsruimte (voorheen in gebruik als hotel de stijl) met fietsenstaling, tuin, parkeerplaats en verdere toebehoren. 
         
         
           (...) 
         
         
           Koper(s) 
         
         
           Stadsherstel Leeuwarden B.V. 
         
         
           Koopsom 
         
         
           De koopsom bedraagt € 900.000,- kosten koper 
         
         
           (...) 
         
         
           Datum van levering 
         
         
           1 december 2017, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. 
         
         
           (...) 
         
         
           Zekerheidsstelling 
         
         
           Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper die voortkomen uit deze 
         
         
           koopovereenkomst zal koper uiterlijk op 1/10/17  (dit is een handgeschreven aanpassing -toevoeging hof)  een waarborgsom doen storten voor een bedrag ter grootte van 10% van de 
         
           overeengekomen koopsom (...). 
         
         
           (...) 
         
         
           Opleveringsniveau en uitsluiting aansprakelijkheid 
         
         
           Verkoper levert, behoudens voor zover in deze koopovereenkomst uitdrukkelijk anders is 
         
         
           opgenomen/overeengekomen, in de huidige staat "as is" zonder nadere garanties met betrekking tot installaties, inbouw, milieukundige toestand, staat van de registergoederen en dergelijke en met alle eventuele zichtbare of onzichtbare gebreken. 
         
         
           Leveringsakte 
         
         
           De leveringsakte zal worden verleden voor nader te noemen notaris. In de leveringsakte zullen naast de -voor registergoederen als de onderhavige- gebruikelijke bepalingen, bepalingen van de volgende strekking worden opgenomen: 
         
         
           Opleveringsniveau en uitsluiting van aansprakelijkheid 
         
         
           Koper koopt het verkochte van verkoper op 'as is' basis. Alle risico’s met betrekking tot de feitelijke staat en toestand van het Verkochte zijn mitsdien vanaf de leveringsdatum voor rekening en risico van Koper. 
         
         
           Aan verkoper zijn de volgende stukken ter hand gesteld: 
         
       
       
         - Kadastrale leggers en berichten 
       
       
         - Akte van levering 
       
       
         - Akte van splitsing 
       
       
         
           (...) 
         
         
           Indien u zich met het gestelde in het vorenstaande kunt verenigen, verzoeken wij u een kopie van deze brief rechtsgeldig ondertekend aan ons te retourneren. Alsdan zullen wij deze bevestiging ter ondertekening voorleggen aan verkoper. 
         
         
           (…) " 
       
       
     
     
       4.8 
       
         
          [A] en [B] hebben in hun hoedanigheid van middellijk bestuurders van 
         Stadsherstel het onder 4.7 geciteerde voorstel op 29 augustus 2017 ondertekend en Immo Consult heeft dat op 30 augustus 2017 gedaan. 
       
       
     
     
       4.9 
       Het object bestaat uit onder meer een bedrijfspand. Grenzend aan de achtermuur van dat pand ligt een voetpad. Aan dat pad grenst een tuin (pad en tuin samen verder ook aan te duiden als: de achtertuin). Deze achtertuin is gelegen op het kadastraal perceel C 10195. Ook de achtermuur van het bedrijfspand staat op dat kadastrale perceel.  
       
     
     
       4.10 
       
         
          [D] heeft na de ondertekening van het koopvoorstel een "koopovereenkomst voor bedrijfs-onroerend goed" opgesteld waarin hij de tussen partijen gemaakte afspraken of nog te maken afspraken heeft uitgewerkt. Deze akte is niet door [A] en [B] ondertekend. Voor zover in deze zaak van belang staat in de akte het volgende vermeld. 
         "( …) 
         
           artikel 6 Staat van de onroerende zaak 
         
         
           (...) 
         
       
       
         6.4.1 
         
           
             Aan verkoper is niet bekend dat de onroerende zaak verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in artikel 6.3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen, behoudens hetgeen hieromtrent vermeld staat in het bodemonderzoekrapport met kenmerk (...), met welk rapport koper verklaarde genoegzaam bekend te zijn. De conclusie van dit onderzoek is als bijlage aan deze akte toegevoegd. 
           
           
             (...) 
           
         
       
       
         6.4.3 
         
           
             Aan verkoper is niet bekend of in de onroerende zaak asbest is verwerkt. 
           
           
             (...)" 
           
         
         
       
     
     
       4.11 
       
         In een e-mail van 31 augustus 2017 heeft [D] aan Stadsherstel laten weten: 
         " Ik stuur de plattegronden van de Eikesingel, welke in mijn bezit zijn, via we transfer. 
         
           Let wel dat er door de jaren heen e.e.a. is gewijzigd en de plattegronden dus niet geheel 
         
         
           overeenkomen met de werkelijke situatie. 
         
         
           (...) " 
       
       
     
     
       4.12 
       
         
          [D] heeft op 8 september 2017 aan [A] en [B] gemaild: 
         " N.a.v. jullie vragen bericht ik jullie als volgt. 
         
           (...) 
         
         
           Zoals gisteren besproken behoort het perceel 10195 niet tot het verkochte (dit staat ook zo in het koopvoorstel). Met betrekking tot de overbouw verwijs ik naar de akte van levering van het desbetreffende perceel en staat als volgt hierin omschreven. 
         
         
           NOTA II 
         
         
           Het is aan koper bekend dat de feitelijke erfgrens afwijkt van de kadastrale erfgrens en dat sprake is van overbouw. Ten deze wordt verwezen naar hetgeen daarover in het aan het koopcontract gehechte, door Kuperus Makelaardij opgemaakte taxatierapport is vermeld. 
         
         
           Ik heb deze koopakte als bijlage toegevoegd. 
         
         
           Voor de rest is deze situatie zover eigenaar bekend altijd zo geweest ." 
       
       
     
     
       4.13 
       
        [D] heeft [A] en [B] in zijn e-mail van 11 oktober 2017 gemeld dat aan het kadaster opdracht is gegeven voor een grensreconstructie. 
       
     
     
       4.14 
       
         
          [D] heeft vervolgens op 31 oktober 2017 aan [A] en [B] gemaild: 
         " Bijgaand doe ik jullie de uitkomsten van het kadaster toekomen. (...) Naar aanleiding van de 
         
           uitkomst en de verzamelde informatie heb ik onderstaand antwoord van notaris Mulder ontvangen: 
         
         
           "(…) 
         
         
           Het is mogelijk dat in deze kwestie een beroep op verjaring kan worden gedaan. 
         
         
           (...) 
         
         
           Indien het beroep op verjaring niet slaagt, kan worden teruggevallen op de regeling van artikel 5:54 BW. 
         
         
           (...) 
         
         
           Concreet houdt deze regeling in deze situatie in dat tegen schadeloosstelling van Bouwbedrijf Siemensma B.V. door deze vennootschap een erfdienstbaarheid moet worden verleend of een gedeelte van het perceel moet worden overgedragen aan de eigenaar van het hotel. Het lijkt mij dat op deze laatste regeling zonder meer kan worden teruggevallen 
         
         
           (...). " 
       
       
     
     
       4.15 
       
         Immo Consult heeft bij brief van 22 november 2017 Stadsherstel gewezen op haar 
         verzuim de waarborgsom tijdig te voldoen en zij heeft gewezen op de naderende uiterste 
       
       
       
       
         datum van levering. Stadsherstel heeft de waarborgsom onbetaald gelaten en haar 
         medewerking aan de levering geweigerd, omdat volgens haar geen koopovereenkomst 
         tussen partijen tot stand is gekomen. 
       
       
     
     
       4.16 
       In een in opdracht van Immo Consult op 4 januari 2018 door Makelaardij Terpstra B.V. opgemaakt taxatierapport van het object is als marktwaarde vermeld een bedrag van € 550.000,-. Immo Consult zelf heeft het object in 2008 gekocht voor een bedrag van € 1.674.375,-. 
       
     
     
       4.17 
       
         De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 7 maart 2018 de ten 
         laste van [A] en [B] op 31 januari 2018 gelegde beslagen opgeheven. 
       
       
     
     
       4.18 
       Per op die datum aan Stadsherstel betekende brief van 12 december 2019 heeft Immo Consult aan Stadsherstel meegedeeld het object aan een derde verkocht te hebben en om die reden de op 29 augustus 2017 gesloten koopovereenkomst te ontbinden. Stadsherstel is in die brief tevens gesommeerd tot betaling van schadevergoeding en verbeurde dwangsommen ad € 311.716,61. 
       
     
     
       4.19 
       Blijkens akte van levering van 13 december 2019 is het object geleverd aan Besdam B.V. voor € 810.000,-. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       
         Plan van behandeling 
       
     
     
     
       5.1 
       
         Stadsherstel heeft zes grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. 
         In die grieven worden de volgende thema's aan de orde gesteld: 
       
       - is een koopovereenkomst tot stand gekomen (grief 1) 
       - is sprake van dwaling (grief 3) 
       - is sprake van bedrog (grief 4) 
       - is de clausule 'as it is' toepasselijk (grief 2) 
       - is sprake van aanwezigheid van asbest en wat zijn de gevolgen daarvan (grief 5) 
       - mochten de vorderingen van Immo Consult wel worden toegewezen (grief 6) 
       
     
     
       5.2 
       Een jaar nadat de rechtbank vonnis had gewezen, heeft Immo Consult het object aan een derde verkocht (zie de overwegingen 4.18 en 4.19 hiervoor). In verband daarmee heeft zij haar eis bij akte gewijzigd. In plaats van betaling van de koopsom en medewerking aan levering vordert zij nu veroordeling tot betaling van schadevergoeding ad € 285.272,60 en de volgens haar verbeurde dwangsom van € 50.000,-, beide bedragen vermeerderd met rente. 
       
     
     
       5.3 
       Het hof zal eerst ingaan op de toelaatbaarheid van deze eiswijziging en aansluitend, in de aangegeven volgorde, op de hiervoor genoemde thema's. Indien de beoordeling van de grieven daartoe leidt, zal vervolgens nog inhoudelijk aandacht geschonken worden aan de gewijzigde eis. Begonnen wordt echter met een inleidende opmerking. 
       
       
         
           Inleidende opmerking 
         
       
       
     
     
       5.4 
       Stadsherstel heeft zes grieven aangevoerd. Als grieven worden aangemerkt de gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. Stadsherstel is echter zeer summier geweest in de formulering van haar grieven en de toelichtingen daarop. Het is voor een goed begrip van deze uitspraak van belang dat te signaleren, omdat het zogenoemde grievenstelsel dat het hof moet hanteren meebrengt dat het hof niet kan treden in de beoordeling van overwegingen en beslissingen van de rechtbank die met de grieven niet worden bestreden. 
       
       
         
           Wijziging van eis 
         
       
       
     
     
       5.5 
       Stadsherstel maakt bezwaar tegen de wijziging van eis van Immo Consult. Zij voert daartoe het volgende aan. De wijziging van eis is pas twee weken voor pleidooi aangekondigd. Stadsherstel voelt zich daardoor beperkt in haar verdedigingsbelang. De wijziging van eis had eerder aangekondigd kunnen en moeten worden. De verkoop van het object en de daarop door Immo Consult ingeroepen ontbinding van de koopovereenkomst dateren immers al van december 2019. Bovendien is de reden voor eiswijziging (de verkoop van het object) na het nemen van de memorie van grieven op 2 juli 2019 door Immo Consult zelf in het leven geroepen. Daarbij komt dat de eiswijziging voor het eerst in hoger beroep de juridische vraag opwerpt of Immo Consult tot ontbinding bevoegd was. Daardoor wordt Stadsherstel in zoverre van een instantie beroofd. Tot slot geldt dat Immo Consult geen hoger beroep heeft aangetekend en de wijziging van eis ook om die reden niet is toegestaan. De wijziging van eis is, al met al, in strijd met de goede procesorde. 
       
     
     
       5.6 
       
         Aan Stadsherstel kan worden toegegeven dat de eiswijziging wel eerder dan op  
         17 juli 2020 aangekondigd had kunnen worden, nu het object al op 13 december 2019 aan een derde is geleverd en de zitting in deze zaak plaats vond op 5 augustus 2020. Daar staat echter tegenover dat Stadsherstel reeds op 12 december 2019 wist van de verkoop en wist van de eis tot schadevergoeding en de gevorderde schadeposten. Toen werd haar immers betekend de brief die hiervoor in overweging 4.18 is genoemd en waarin dat alles staat. Zij heeft dan ook voldoende tijd gehad haar reactie op de eiswijziging voor te bereiden. Uit het feit dat Stadsherstel ter zitting van 5 augustus 2020 inhoudelijk op de schadevordering heeft gereageerd, blijkt dat ook. Van schending van de goede procesorde is dan ook geen sprake.  
       
       
     
     
       5.7 
       Een eiswijziging dient in beginsel bij het eerste processtuk in hoger beroep te worden gedaan. Dat is de memorie van grieven. Onder omstandigheden kunnen daarop uitzonderingen worden gemaakt. Een van de relevante omstandigheden is dat sprake is van eerst daarna voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). 
       
     
     
       5.8 
       Door verkoop en levering van het object en de ontbinding van de (gestelde) koopovereenkomst door Immo Consult in december 2019 is, na het nemen van de memorie van grieven, een nieuwe situatie ontstaan. Dat is wel een situatie die door Immo Consult zelf in het leven is geroepen, maar ook een die wortelt in de stellingname van Stadsherstel zelf. Zij neemt immers het standpunt in dat er geen koopovereenkomst is of dat deze vernietigd (dan wel ontbonden) moet worden. Ondanks de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot medewerking aan levering en betaling van de koopsom heeft zij bovendien aan die  levering niet meegewerkt en de betaling nagelaten, en wilde zij dat in december 2019 nog steeds niet. Tegen die achtergrond bezien is verdedigbaar dat Immo Consult, ter beperking van schade, eieren voor haar geld heeft gekozen en is overgegaan tot verkoop en levering aan een derde. Van schending van een goede procesorde kan daarom ook in zoverre niet worden gesproken. 
       
     
     
       5.9 
       Als de eiswijziging wordt toegestaan, brengt dat mee dat voor het eerst in hoger beroep geoordeeld moet worden over de door Immo Consult ingeroepen ontbinding van de koopovereenkomst. In zoverre kan gezegd worden dat Stadsherstel van een instantie wordt beroofd. Een algemeen recht op behandeling in twee instanties bestaat echter niet. Uit het feit dat de wet eiswijziging in hoger beroep toelaat, blijkt dat ook. Immo Consult, als oorspronkelijk eiseres, had voorts het recht haar eis in hoger beroep aan te passen nu dat geschil als gevolg van het hoger beroep van Stadsherstel weer ter beslissing aan het hof is voorgelegd. 
       
     
     
       5.10 
       De slotsom op dit onderdeel is dat de wijziging van eis van Immo Consult niet in strijd is met de goede procesorde. Recht wordt daarom gedaan op de gewijzigde eis.  
       
       
         
           Is een koopovereenkomst tot stand gekomen (grief 1) 
         
       
       
     
     
       5.11 
       
         In haar  grief 1  stelt Stadsherstel dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Zij licht dat als volgt toe: 
         " Er is geen koopovereenkomst tot stand gekomen (…). Er is geen overeenstemming ten aanzien van de essentialia van het te (ver)kopene: Immers is er nog geen overeenstemming hoe groot en wat het te kopene omvat. Zie ook hetgeen Stadsherstel in eerste aanleg gezegd heeft. 
         
           Ook heeft Immo niet aangegeven dat het te verkopene afweek van hetgeen voorgespiegeld 
         
         
           was. Het was aan Immo om Stadsherstel hierover te informeren. 
         
         
           Het is niet juist dat de Rechtbank er van uitgaat dat Stadsherstel dit had moeten onderzoeken. Informatieplicht gaat voor onderzoeksplicht ." 
       
       
     
     
       5.12 
       
         In het getekende koopvoorstel is het object kadastraal aangeduid als " Gemeente Drachten, sectie C, nummer 10543 index 1 t/m 79 " en als volgt omschreven: 
         " Bedrijfsruimte (voorheen in gebruik als hotel de stijl) met fietsenstalling, tuin, parkeerplaats en verdere toebehoren ." 
       
       
     
     
       5.13 
       Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het Stadsherstel in feite te doen is om de achtertuin van het object. Het hof zal dat hierna tot uitgangspunt nemen. Partijen zijn het erover eens dat de achtertuin (inclusief voetpad) niet behoort tot kadastraal perceel              C 10543, maar gelegen is op het kadastraal perceel C 10195. Dat perceel grenst aan de achtermuur van perceel C 10543.  
       
     
     
       5.14 
       Uit de formulering van de grief en de toelichting daarop (inclusief wat hierover nog is opgemerkt in de inleiding op de grieven) leidt het hof af dat Stadsherstel: 
       - haar pijlen slechts richt op een van de door de rechtbank aangenomen essentialia van de (gestelde) koopovereenkomst, te weten de omvang/grootte van het object en 
       - ( i) meende dat de achtertuin en dus perceel C 10195 bij de koop hoorde, omdat als toebehoren in het koopvoorstel de "tuin" was vermeld, (ii) die tuin visueel gezien één geheel vormde met het object en (iii) de makelaar niet heeft gezegd dat het anders was.  
       Dat standpunt impliceert echter dat voor haar duidelijk was waarvoor zij tekende, namelijk het object inclusief achtertuin. Omvang en grootte van het object waren voor Stadsherstel dus kennelijk duidelijk. De discussie die daarna ontstond over die omvang, is een kwestie van uitleg van wat is overeengekomen, en doet niet af aan het feit dat een overeenkomst is gesloten.  
       
     
     
       5.15 
       
         Voor het geval Stadsherstel in hoger beroep heeft willen betogen dat voor haar destijds niet duidelijk was  of  de achtertuin (inclusief pad) wel tot het object behoorde, geldt dat dan niet begrijpelijk is waarom desondanks het koopvoorstel werd getekend. Stadsherstel legt dat ook niet uit in haar grief en de toelichting daarop. De rechtbank heeft in dit verband in overweging 4.3 van het vonnis overwogen: 
         " (…) Dat Stadsherstel pas na het tekenen van de koopovereenkomst ermee bekend is geraakt dat het object een andere inhoud en omvang heeft dan zij veronderstelde, dat sprake bleek te zijn van "overbouw" omdat een deel van de achtermuur in eigendom toebehoort aan de eigenaar van het achterliggende perceel, heeft niet tot gevolg dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. In beginsel is dit niet een onderwerp dat de kern van de prestatie raakt. Indien het voor Stadsherstel van essentieel belang was om te weten "wat er precies bij hoorde" dan had zij dit voorafgaand aan de koop uitdrukkelijk moeten melden en/of voorafgaand aan de koop zelf onderzoek hiernaar kunnen en moeten doen. Stadsherstel heeft dit niet gedaan. [A] c.s. heeft daarentegen het koopvoorstel namens Stadsherstel zonder enig voorbehoud aanvaard en getekend ." 
         Wat er niet klopt aan deze redenering, heeft Stadsherstel evenmin uitgelegd. De redenering is ook juist. Indien het al zo is dat de makelaar destijds (namens Immo Consult) heeft gezwegen waar spreken plicht was, doet dat er niet aan af dat van een professionele partij als Stadsherstel mocht worden verwacht dat zij niet een koopvoorstel tekende met een daarin duidelijk omschreven object als zij toen al betwijfelde of de omschrijving wel juist was en, in het bijzonder dus, of de achtertuin er wel bij hoorde. Door dat toch te doen, werd ook door haar kenbaar gemaakt dat de omschrijving van het object juist was en werd die omschrijving door de instemming van beide partijen een van de essentialia van de koopovereenkomst. Het hof verwijst in dit verband ook naar wat het hierna zal overwegen onder 5.21 tot en met 5.27. 
       
       
     
     
       5.16 
       Stadsherstel voert in dat verband (in de inleiding op haar grieven) nog aan dat zij meende niet meer te tekenen dan een "intentieverklaring". Zij heeft die stelling echter niet verder onderbouwd.  
       
     
     
       5.17 
       De slotsom is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Grief 1 faalt. 
       
       
         
           Is sprake van dwaling (grief 3) 
         
       
       
     
     
       5.18 
       
         In haar  grief 3  stelt Stadsherstel dat de rechtbank haar beroep op dwaling ten onrechte heeft afgewezen. Zij onderbouwt die grief als volgt: 
         " Nogmaals, Stadsherstel betwist ten stelligste dat aan haar de kadastrale juiste gegevens voorafgaande aan de koop ter hand zijn gesteld. Stadsherstel is zelfs van mening dat Immo’s makelaar zelf hier niet van wist. Immo had zeker wel de beschikking over de gegevens over wat bij haar eigendom behoorde en wat niet en had dit aan Stadsherstel tevoren moeten melden. Dit heeft Immo verzuimd. Voorgespiegeld is door Immo dat Stadsherstel kon kopen het gehele voormalige hotel met alles daarbij. Later bleek dat dit onjuist was en aan Stadsherstel dus foutief is voorgespiegeld en Stadsherstel dus gedwaald heeft en dat Stadsherstel bij een juiste voorstelling van zaken zo niet (niet voor die prijs, zeker niet) tot aankoop zou zijn overgegaan (zoals Stadsherstel ook niet gedaan heeft, nu Stadsherstel de echte koopovereenkomst niet heeft getekend en de kooponderhandelingen heeft afgebroken.) " 
       
       
     
     
       5.19 
       Een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten is vernietigbaar indien: 
       a. de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; 
       b. de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; 
       (artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub a respectievelijk b BW).  
       
     
     
       5.20 
       Het verwijt dat Stadsherstel in de nu besproken grief, de toelichting daarop en de algemene inleiding op de grieven aan Immo Consult maakt is dat Immo Consult wist dat de achtertuin geen deel uitmaakte van het object maar heeft nagelaten dat aan Stadsherstel te melden door de juiste kadastrale gegevens voorafgaand aan de overeenkomst aan haar te doen toekomen. Bovendien luidt het verwijt dat Immo Consult aan Stadsherstel heeft "voorgespiegeld" dat de achtertuin bij het object hoorde hoewel dat niet het geval was. Dit laatste is in de algemene inleiding van de memorie van grieven aldus uitgewerkt: 
       - de verkopende makelaar heeft het object aan [A] en [B] laten zien en hen ter plaatse rondgeleid. Daarbij is de achtertuin aangegeven als behorende bij het te verkopen object; 
       - naar uiterlijke verschijningsvormen is de achtertuin onderdeel van het object omdat er geen sprake is van enige afscheiding tussen object en achtertuin. 
       
     
     
       5.21 
       Stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die Stadsherstel aan haar beroep op dwaling ten grondslag legt rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op Stadsherstel. Van een bijzondere regel die tot een andere verdeling van stelplicht en bewijslast moet leiden is geen sprake. Ook de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen daartoe niet. 
       
       
         
           Kadastrale gegevens 
         
       
       
     
     
       5.22 
       Immo Consult betwist niet dat op haar de verplichting rustte Stadsherstel te voorzien van de juiste kadastrale informatie over het object. Uitgangspunt is dus dat Immo Consult die kadastrale informatie aan Stadsherstel diende te verstrekken. Als onbetwist staat vast dat die informatie aantoont dat de achtertuin niet bij het object hoort.  
       
     
     
       5.23 
       Volgens Stadsherstel is die informatie niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan haar verstrekt. 	Immo Consult heeft gemotiveerd weersproken dat zij Stadsherstel niet heeft geïnformeerd over de juiste kadastrale aanduiding van de achtertuin. Zij heeft aangevoerd dat zij per mailbericht van 24 augustus 2017, 14:03 uur de kadastrale leggers heeft toegezonden aan [A] en [B] . Ook heeft zij gewezen op de koopovereenkomst van 29 augustus 2017 waarin staat dat aan "verkoper" ter hand zijn gesteld de kadastrale leggers en berichten, de akte van levering (van C 10543) en de akte van splitsing (van C 10543). Deze stukken zijn in het geding gebracht. Immo Consult wijst er verder op dat het woord "verkoper" een evidente en dus kennelijke vergissing is; daar had moeten staan "koper". Een andere lezing van de koopovereenkomst zou zinledig zijn. 
       
     
     
       5.24 
       Op dit gemotiveerde verweer van Immo Consult heeft Stadsherstel gereageerd met een (niet gedateerd) verslag van de heer [E] . Deze rapporteert daarin dat hij onderzoek  
       
       
       
       
         heeft gedaan naar de mailaccounts van [A] en [B] . Zijn conclusie luidt dat " uit de mailbox van de heer [B] en uit de mailbox van de heer [A] niet blijkt dat er op of omstreeks 14.03 uur op 24 augustus 2017 een email is ontvangen van de makelaars met documenten uit een kadastraal systeem ".  
       
       
     
     
       5.25 
       Over de deskundigheid van de rapporteur is niets meegedeeld. Over opzet en inrichting van diens onderzoek valt in genoemde brief niets te lezen. Immo Consult is bij dat onderzoek bovendien niet betrokken geweest. Het verslag kan daarom niet worden aangemerkt als een relevante nadere onderbouwing van het dwalingsverweer van Stadsherstel. Daarbij komt dat in de koopovereenkomst is vermeld dat Stadsherstel verklaart de kadastrale stukken te hebben ontvangen. Weliswaar voert Stadsherstel aan dat in de koopovereenkomst staat dat de kadastrale stukken aan "verkoper" (dus: Immo Consult) ter hand zijn gesteld, maar die lezing van de koopovereenkomst is, zoals Immo Consult terecht opmerkt, zinledig.  
       
     
     
       5.26 
       Van belang in dit verband is ook nog dat Immo Consult en Stadsherstel - dat kan als niet betwist worden vastgesteld - zijn aan te merken als professionele partijen. Dat wil zeggen dat zij bedrijfsmatig actief zijn (al vele jaren bovendien) op de onroerendgoedmarkt, in het bijzonder waar het betreft de aan- en verkoop van bedrijfsobjecten. Dat gegeven maakt dat Immo Consult erop mocht vertrouwen dat Stadsherstel in staat was een voorstel tot koop te begrijpen en niet zou tekenen voor ontvangst van stukken die niet ontvangen waren. 
       
     
     
       5.27 
       Bij deze stand van zaken geldt dat het dwalingsverweer van Stadsherstel op het nu besproken onderdeel daarvan (verstrekken kadastrale gegevens) onvoldoende onderbouwd is. Overigens geldt dat Stadsherstel slechts tot bewijslevering zou kunnen worden toegelaten indien door haar een terzake dienend bewijsaanbod zou zijn gedaan. Aan het slot van de memorie van grieven heeft Stadsherstel het aanbod gedaan "haar stellingen te bewijzen" door het horen van " [B] , [A] en [D] ". Dat is echter een te algemeen en daardoor niet (voldoende) ter zake dienend bewijsaanbod. Voor toelating tot bewijslevering op het nu besproken onderdeel zou dus geen aanleiding bestaan. 
       
     
     
       5.28 
       Uit het voorgaande volgt dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat Immo Consult haar informatieplicht heeft geschonden door na te laten de kadastrale gegevens aan Stadsherstel te doen toekomen. 
       
       
         
           Informatie over de achtertuin 
         
       
       
     
     
       5.29 
       Volgens Stadsherstel is haar door Immo Consult "voorgespiegeld" dat de achtertuin bij het object hoorde, onder andere doordat de makelaar heeft "aangegeven" dat dit zo was. In de memorie van grieven is niet uiteengezet op welke wijze dat dan is "aangegeven". In eerste aanleg is bovendien het met het gestelde "aangeven" niet goed verenigbare standpunt ingenomen (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, tweede pagina regel 9 tot en met 11) dat de makelaar tijdens de rondleiding "ook niet exact" wist "aan te geven wat er bij hoorde en wat niet". Het verweer van Stadsherstel is door Immo Consult bovendien gemotiveerd weersproken met een tweetal verklaringen van de betrokken makelaars ( [C] en [D] , producties 9 en 10 bij inleidende dagvaarding). Die verklaringen komen erop neer dat door hen tijdens de rondleidingen geen mededelingen zijn gedaan over perceel C 10195 (de achtertuin) en/of het bij het object horen van die achtertuin.  
       
       
     
     
       5.30 
       De stelling dat de makelaars aan [A] en/of [B] hebben "aangegeven" dat de achtertuin bij het object hoorde is in hoger beroep dan ook onvoldoende onderbouwd. 
       
       
         
           Uiterlijke verschijningsvorm 
         
       
       
     
     
       5.31 
       Met haar stelling over de uiterlijke verschijningsvorm van de achtertuin bedoelt Stadsherstel kennelijk te zeggen dat Immo Consult haar had moeten meedelen dat de achtertuin geen onderdeel uitmaakte van het object nu er geen sprake was van enige afscheiding tussen object en achtertuin en daardoor gemakkelijk het misverstand kon ontstaan dat die achtertuin onderdeel van het object was. 
       
     
     
       5.32 
       Als onbetwist kan worden vastgesteld dat de achtertuin (inclusief pad) zonder enige afscheiding grensde aan de achtergevel van het bedrijfspand, dat onderdeel was van het object. Dat gegeven maakte dat inderdaad gemakkelijk het misverstand kon ontstaan dat de achtertuin onderdeel van het object was. Dat misverstand kon des te gemakkelijker ontstaan omdat het voetpad onderdeel was van die achtertuin, dat voetpad langs de achtergevel van het bedrijfspand liep en via dat voetpad vanaf het (bij het object horende) parkeerterrein langs de achtergevel kon worden gegaan naar de zijkant van het bedrijfspand. Als onbetwist staat vast dat Immo Consult wist dat de achtertuin niet bij het object hoorde. Om te voorkomen dat Stadsherstel tot aankoop zou overgaan op basis van het misverstand dat de achtertuin bij het object hoorde diende Immo Consult Stadsherstel daarom informatie te verschaffen waaruit Stadsherstel kon afleiden dat de achtertuin niet bij het object hoorde. 
       
     
     
       5.33 
       Ook in hoger beroep gaat Stadsherstel er vanuit dat de makelaars ten tijde van de rondleidingen niet wisten dat de achtertuin geen onderdeel van het object vormde. Een verwijt inhoudende dat de makelaars (namens Immo Consult) ten tijde van die rondleidingen (al) hadden moeten meedelen dat de achtertuin er niet bij hoorde leest het hof niet in de memorie van grieven. 
       
     
     
       5.34 
       
         Het verweer van Immo Consult is dat zij wel degelijk aan Stadsherstel heeft laten weten dat de achtertuin niet bij het object hoorde door haar de kadastrale informatie  
         (waaruit dat blijkt) toe te zenden voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst. Wat dit aspect van de zaak betreft geldt hetzelfde als hiervoor reeds werd overwogen onder 5.21 tot en met 5.27 over het toezenden van de kadastrale gegevens. Dat betekent dat in deze procedure, bij gebreke van voldoende onderbouwing, ook niet is komen vast te staan dat Immo Consult haar informatieplicht heeft geschonden door na te laten Stadsherstel mee te delen dat de achtertuin niet bij het object hoorde. 
       
       
     
     
       5.35 
       Voor zover Stadsherstel heeft willen betogen dat het toezenden van uitsluitend de kadastrale informatie onvoldoende was geldt dat dit betoog niet slaagt. Zowel Immo Consult als Stadsherstel zijn - dat is hiervoor al genoemd - aan te merken als professionele partij. Dat gegeven maakt dat Immo Consult ervan uit mocht gaan dat Stadsherstel verstrekte kadastrale informatie kon "lezen" en Immo Consult deze daarom zonder nadere toelichting kon verstrekken. Zij mocht er bovendien op vertrouwen dat Stadsherstel vragen zou stellen indien de verstrekte informatie (waaruit bleek dat de achtertuin niet bij het object hoorde) niettemin voor Stadsherstel onduidelijk was. 
       
     
     
       5.36 
       Tot slot (op dit onderdeel) geldt nog het volgende. Zoals de rechtbank (in overweging 4.5 van het vonnis) terecht heeft overwogen, is een van de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling dat komt vast te staan dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet (of, zo voegt het hof daaraan toe: niet onder dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten. Dat wordt wel genoemd het causaliteitsvereiste. Dat die situatie zich voordoet, zo overweegt de rechtbank in het slot van overweging 4.6, is niet gebleken. In hoger beroep voert Stadsherstel niet meer aan dan dat zij bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet voor de overeengekomen prijs, tot aankoop zou zijn overgegaan. Onderbouwing daarvan ontbreekt echter. Dat geldt ook indien, met enige welwillendheid, nog acht geslagen wordt op wat [A] tijdens de behandeling in hoger beroep hierover gezegd heeft, namelijk dat de achtertuin essentieel was voor het hotel dat in het object geëxploiteerd zou gaan worden. Iedere verdere toelichting op die gestelde exploitatie en noodzaak van een achtertuin heeft ook toen ontbroken. Voor zover de grief zich dus al richt op het oordeel van de rechtbank over het causaliteitsvereiste, faalt deze om de nu besproken redenen.  
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       5.37 
       De conclusie uit het voorgaande is dat het dwalingsverweer van Stadsherstel onvoldoende onderbouwd is en daarom niet kan slagen. Grief 3 faalt. 
       
       
         
           Is sprake van bedrog (grief 4)? 
         
       
       
     
     
       5.38 
       
         In haar grief 4 stelt Stadsherstel dat haar beroep op bedrog ten onrechte is verworpen door de rechtbank. Zij voert in de toelichting op haar grief (uitsluitend) aan: 
         " Immo stelt haar eigendom (dus niet het voorgespiegelde eigendom) te hebben verkocht voor 
         
           € 900.000,-, terwijl zij zelf de waarde van haar eigendom heeft laten taxeren en te stellen op 
         
         
           een waarde van € 550.000,-. Dit is bedrog. Iemand iets verkopen voor € 900.000,-, terwijl je 
         
         
           zelf weet dat het slechts € 550.000,- waard is, is bedrog. Of je had dit eventueel uitdrukkelijk 
         
         
           moeten vermelden. Ook dit heeft Immo verzuimd ." 
       
       
     
     
       5.39 
       
         De rechtbank heeft (in overweging 4.8) als volgt gereageerd op het (ook) in eerste aanleg gevoerde bedrogverweer: 
         "  Van bedrog is pas sprake indien zou komen vast te staan dat Immo Consult Stadsherstel heeft bewogen om tot aankoop van het object over te gaan op grond van opzettelijk gedane onjuiste mededelingen of het verzwijgen van een feit dat Immo Consult had moeten mededelen. Dat is niet gesteld, noch gebleken. Het enkele feit dat Stadsherstel het object (mogelijk) voor een hogere prijs dan de marktwaarde heeft gekocht maakt in ieder geval nog niet dat sprake is van bedrog. " 
       
       
     
     
       5.40 
       Grief noch toelichting beredeneren waarom dit oordeel van de rechtbank onjuist is. Volstaan is met de herhaling van het standpunt: er is bedrog. Onvoldoende is dus onderbouwd waarom tot een ander oordeel moet worden gekomen. De grief faalt om die reden. 
       
       
         
           Is de clausule 'as it is' toepasselijk (grief 2)  
         
       
       
     
     
       5.41 
       
         In  grief 2  komt Stadsherstel op tegen het oordeel van de rechtbank over de clausule "as it is" In de toelichting op grief 2 staat (uitsluitend): 
         " Stadsherstel heeft aangegeven geleverd te zullen krijgen “as it is”. Van een levering is tot 
         
           heden geen sprake ." 
       
       
       
       
       
     
     
       5.42 
       
         De rechtbank heeft in overweging 4.7 van het vonnis als volgt overwogen: 
         " Partijen zijn (…)overeengekomen dat Immo Consult niet aansprakelijk is voor risico's met betrekking tot de feitelijke staat en toestand van het verkochte. Stadsherstel heeft het object gekocht "as is". Dit brengt mee dat in het geval zou komen vast te staan dat sprake is van een grote asbestverontreiniging, hetgeen overigens door Immo Consult is betwist, dit voor risico komt van Stadsherstel ." 
       
       
     
     
       5.43 
       Kennelijk bedoelt Stadsherstel te zeggen dat de clausule "as it is" pas geldt vanaf de levering van het object en niet al vanaf de koop daarvan. Op basis van welk argument dat standpunt wordt ingenomen, zegt de toelichting niet. Uit de inleiding op de grieven maakt het hof op dat in de door Stadsherstel getekende koopovereenkomst staat dat gekocht wordt op basis van "as it is" vanaf leveringsdatum. De risico's gaan dus, zo begrijpt het hof Stadsherstel, pas per leveringsdatum op haar over, maar zover is het nooit gekomen. Er is immers niet geleverd. 
       
     
     
       5.44 
       
         In de op 29 augustus 2017 door Stadsherstel getekende koopovereenkomst staat: 
         
           "Verkoper levert, behoudens voor zover in deze koopovereenkomst uitdrukkelijk anders is 
         
         
           openomen/overeengekomen,  
           in de huidige staat "as is" 
            zonder nadere garanties met betrekking tot installaties, inbouw, milieukundige toestand, staat van de registergoederen en dergelijke en met alle eventuele zichtbare of onzichtbare gebreken."  (onderstreping door het hof). 
         Hier staat dat (op 29 augustus 2017) gekocht wordt onder de voorwaarde van levering (uiterlijk op 1 december 2017) in de huidige staat. Derhalve: de staat waarin het object verkeerde op 29 augustus 2017. De uitleg die Stadsherstel geeft aan de koopovereenkomst berust dus op een verkeerde lezing daarvan. Grief 2 faalt. 
       
       
       
         
           Is sprake van aanwezigheid van asbest en wat zijn de gevolgen daarvan (grief 5) 
         
       
       
     
     
       5.45 
       
         In  grief 5  komt Stadsherstel op tegen het oordeel over mogelijk in het bedrijfspand aanwezig asbest. Zij voert aan dat Immo Consult wist van de aanwezigheid van een grote asbestverontreiniging, dat Immo Consult haar daarover had moeten informeren en dat Immo Consult zich daarom niet op het exoneratiebeding ("as it is") kan beroepen. In de woorden van Stadsherstel (volledige toelichting op grief 5): 
         " Immo heeft geweten van de verontreiniging en had derhalve Stadsherstel hierop moeten wijzen. Nu Immo wist, kan zij zich niet exonereren voor (niet wetende) eventuele verontreiniging. (Stadsherstel kan bewijzen en biedt dit desgewenst aan te bewijzen, dat Immo voor de verkooponderhandelingen van de verontreiniging wist.) Immo is in verzuim en heeft niet geïnformeerd. Het nietigheid- c.q ontbindingsverweer dient gehonoreerd. " 
       
       
     
     
       5.46 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat Immo Consult haar aansprakelijkheid voor asbestverontreiniging heeft uitgesloten door middel van de "as it is" clausule. Dat oordeel wordt in de grief niet bestreden (een dergelijke bestrijding kan daarin redelijkerwijs niet gelezen worden) en is dus uitgangspunt in hoger beroep. Volgens Stadsherstel mag Immo Consult zich vervolgens niet op dit beding beroepen, omdat zij wist van de aanwezigheid van een grote asbestverontreiniging van het bedrijfspand. Waarom die wetenschap dat gevolg zou moeten hebben, wordt in de grief echter niet uiteengezet. Reeds daarop strandt de grief. 
       
     
     
       5.47 
       Voor zover Stadsherstel hiermee bedoelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Immo Consult zich op het exoneratiebeding beroept, geldt het volgende. Van toepasselijkheid van een exoneratiebeding kan, ook al is dit specifiek overeengekomen (zoals in dit geval), niettemin geen sprake zijn indien die toepasselijkheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Daarvan is over het algemeen sprake indien de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar (Immo Consult) of met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. De rechter zal daarbij acht moeten slaan op alle omstandigheden die zijn aangevoerd om het beding buiten werking te laten dan wel om het juist zijn werking te laten behouden (vergelijk HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913). Toegepast op deze zaak gaat het dan in het bijzonder erom hoe laakbaar het gestelde verzuim van Immo Consult (niet informeren van Stadsherstel) is en welke de gevolgen van het verzuim zijn geweest. Bij dit alles is dan nog van belang dat de rechter zich terughoudend moet opstellen bij het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van een door partijen overeengekomen beding.  
       
     
     
       5.48 
       Stadsherstel noemt drie factoren die van belang zijn voor de nu uit te voeren beoordeling: aanwezigheid van grote asbestverontreiniging, wetenschap daarvan bij Immo Consult en het niet informeren van Stadsherstel. Geen van deze factoren is voldoende onderbouwd of anderszins valide. 
       a. Overgelegd is een aantal WhatsAppberichten van de voormalige eigenaresse van het bedrijfspand (die dit destijds aan Immo Consult heeft verkocht). Die berichten hebben betrekking op de situatie ten tijde van die verkoop. Dat was in 2008, zo blijkt uit de akte van levering die door Immo Consult als productie 1 bij haar akte wijziging van eis is gevoegd. Over de situatie op het moment van verkoop aan Stadsherstel (29 augustus 2017) zeggen deze berichten niets. De berichten zijn bovendien erg algemeen. Gedane uitlatingen  ("…dat de andere 3 vleugels nog vol zitten met asbest … ") zijn niet onderbouwd met feitelijke onderzoeksgegevens. Overgelegd is ook een bericht van de Arbeidsinspectie van 28 februari 2006. Daaruit blijkt dat werknemers van de aangeschreven aannemer bij het verwijderen van asbest uit het bedrijfspand in 2006 aan asbest zijn blootgesteld. Ook dit zegt niets over de situatie in 2017, nog daargelaten dat in 2006 kennelijk asbest is verwijderd (en dus daarna niet meer aanwezig was). 
       b. De gestelde wetenschap was volgens de voormalige eigenaresse aanwezig bij Immo Consult: " Immo had wel de rapporten, want die lagen in de kast , en zijn overhandigd aan de nieuwe eigenaar ! U kan gewoon bevestigen dat immo van de asbesthoeveelheid af wist (…) ".  
       
         Redenen van wetenschap ontbreken, mededelingen omtrent tijd, plaats en betrokken personen ontbreken. Ook de genoemde rapporten ontbreken. Verwezen is door Stadsherstel tot slot naar de akte waarbij Immo Consult het object geleverd heeft aan Besdam B.V. Daarin staat als verklaring van de "Verkoper" (Immo Consult): 
         " (…) aan Verkoperen Koper is bekend dat in het Registergoed eventueel asbest is 
         
           verwerkt. 
         
         
           In het Registergoed kunnen wel asbesthoudende materialen aanwezig zijn anders 
         
         
           dan bekend .  (…)  " 
         Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [A] verklaard dat Stadsherstel voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst bekend was met de aanwezigheid van asbest rondom de cv-installatie. Daarvan was namelijk bij de bezichtiging van het object gebleken. Dat de nu geciteerde verklaring op meer ziet dan dat, blijkt niet. 
       
       c. Stadsherstel was op de hoogte van asbestverontreiniging rondom de cv-installatie. Stadsherstel is een professionele koper. Het bedrijfspand is gebouwd in of omstreeks 1965 (onbetwist gesteld door Immo Consult in haar memorie van antwoord sub 49). Van algemene bekendheid onder professionals in de onroerendgoedmarkt is dat in die tijd bij de bouw (nog) met asbesthoudende materialen werd gewerkt. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van Stadsherstel de kwestie van de asbestverontreiniging, indien deze voor haar essentieel was, te onderzoeken voordat zij de koopovereenkomst tekende  
       (vergelijk: HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8788). Dat zij hiertoe niet in de gelegenheid werd gesteld, is door Stadsherstel in eerste aanleg nog wel opgemerkt (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, derde pagina) maar in hoger beroep niet herhaald en overigens ook onvoldoende onderbouwd. 
       
     
     
       5.49 
       Stadsherstel biedt nog wel bewijs aan van haar stellingen, maar daaraan wordt niet toegekomen omdat die stellingen, zoals hiervoor uiteengezet, onvoldoende onderbouwd zijn. Grief 5 faalt. 
       
       
         
           Mochten de vorderingen van Immo Consult wel worden toegewezen (grief 6) 
         
       
       
     
     
       5.50 
       
         Grief 6 , die is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Immo Consult, mist zelfstandige betekenis en deelt dus het lot van de overige grieven: zij faalt.  
       
       
         
           De gewijzigde eis 
         
       
       
     
     
       5.51 
       
         Immo Consult heeft het object inmiddels aan een derde verkocht en  
         (op 13 december 2019) geleverd. In verband daarmee heeft zij haar eis gewijzigd. De verschillende onderdelen van de gewijzigde eis worden hierna besproken. 
       
       
     
     
       5.52 
       Uit de verwerping van de grieven volgt dat Stadsherstel is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de koopsom en afname van het object. Die tekortkoming rechtvaardigde de ontbinding van de overeenkomst. Dat heeft Immo Consult gedaan met een op 12 december 2019 aan Stadsherstel betekende brief van die datum. Ingevolge artikel 6:277 BW is Stadsherstel  verplicht de schade te vergoeden die het gevolg is van het (aan haar schuld te wijten) feit dat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. 
       
     
     
       5.53 
       Om de schade te bepalen moeten twee vermogenssituaties van de crediteur (Immo Consult) worden vergeleken: enerzijds die welke zou zijn voortgevloeid uit behoorlijke wederzijdse nakoming, anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. Het positieve contractsbelang dient dus te worden vergoed. Op basis van dit uitgangspunt worden de diverse vorderingen beoordeeld. 
       
       
         
           Verschil koopsom: € 90.000,- 
         
       
     
     
       5.54 
       De eerste schadepost betreft het verschil in koopprijs tussen de koop door Stadsherstel (€ 900.000,- en de verkoop aan een derde, € 810.000,-). Immo Consult stelt dat die verkoop uit het oogpunt van schadebeperking gerechtvaardigd was. Als Stadsherstel zou zijn nagekomen, dan zou Immo Consult dus € 90.000,- meer ontvangen hebben dan nu het geval is. Op die grond vordert Immo Consult betaling van dat bedrag van € 90.000,-.  
       
     
     
       5.55 
       Het verschil in koopprijs is in beginsel aan te merken als schade die het gevolg is van de ontbinding van de koopovereenkomst. Stadsherstel voert twee verweren: 
       a. Immo Consult heeft er zelf voor gekozen aan een derde te verkopen; 
       b. de lagere koopsom is waarschijnlijk ook het gevolg van de staat waarin het object zich bevindt. 
       
         ad a 
         Dat verweer slaagt niet. Het is tot verkoop aan een derde gekomen omdat Stadsherstel zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld niet tot nakoming verplicht te zijn en dat standpunt heeft gehandhaafd, ook nadat de onjuistheid ervan door de rechtbank was vastgesteld. Dat rechtvaardigde de ontbinding van de overeenkomst door Immo Consult. Dat de daarop volgende verkoop aan de derde niet gerechtvaardigd was uit het oogpunt van schadebeperking, is niet aangevoerd door Stadsherstel. 
         ad b 
         Immo Consult had de plicht te leveren in de staat waarin het object zich bevond ten tijde van de aankoop daarvan door Stadsherstel. Indien het alsnog tot levering aan Stadsherstel was gekomen, zou dat uitgangspunt nog steeds gelden, ondanks het eventuele tijdsverloop. Dat betekende dat Stadsherstel het object in die overeengekomen toestand diende te houden. Indien Stadsherstel die verplichting heeft verzaakt en het object daardoor in (aanmerkelijk) slechtere conditie is komen te verkeren én zou komen vast te staan dat het juist die aanmerkelijk slechtere conditie is geweest die de derde ertoe gebracht heeft niet meer dan      € 810.000,- te willen betalen, dan zou aanleiding kunnen bestaan een deel van de nu besproken schadepost voor rekening van Immo Consult te laten. Er is echter geen aanleiding dat te doen. Stadsherstel heeft haar verweer met niet met meer onderbouwd dan een paar foto's van de actuele toestand van het object. Iedere uitgewerkte vergelijking met de toestand ten tijde van de aankoop door Stadsherstel ontbreekt. Het verweer is dus niet voldoende onderbouwd. Daaraan voegt het hof toe dat Stadsherstel zelf in deze procedure de stelling verdedigd heeft dat het object ten tijde van de aankoop ervan door haar niet meer waard was dan € 550.000,-. Ten opzichte van dat bedrag heeft Immo Consult de schade dus juist zeer fors beperkt door de verkoop voor het bedrag van € 810.000,-. 
       
       
     
     
       5.56 
       De vordering tot betaling van € 90.000,- is toewijsbaar.  
       
       
         
           Vertragingsschade: € 152.290,93 
         
       
     
     
       5.57 
       Immo Consult stelt dat sprake was van een handelsovereenkomst tussen partijen. Het gevolg van de niet-nakoming door Stadsherstel is geweest dat zij niet over de koopsom heeft kunnen beschikken. De schadevergoeding die het gevolg is van deze vertraging in de betaling wordt gefixeerd op de wettelijke handelsrente (artikel 119a Rv). Over de periode van 2 december 2017 tot 13 december 2019 bedraagt deze € 152.290,93. 
       
     
     
       5.58 
       Stadsherstel voert aan dat Immo Consult deze schade aan zichzelf te wijten heeft. Als Immo Consult het object goed had onderhouden en eerder had verkocht, zou de schade niet geleden zijn.  
       
     
     
       5.59 
       Het verweer bevat niet meer dan deze kale stellingen. Iedere onderbouwing ontbreekt. De stelling over het niet goed onderhouden is hiervoor al beoordeeld, gewogen en te licht bevonden. Dat lucratievere eerdere verkoop mogelijk was geweest, is niet onderbouwd. Overig verweer is niet gevoerd. De gevorderde schadepost van € 152.290,93 is toewijsbaar.  
       
       
         
           Kosten van behoud: € 42.981,67 
         
       
     
     
       5.60 
       
         Immo Consult heeft ook gevorderd betaling van de kosten die zij in de periode van  
         2 december 2017 tot 13 december 2019 heeft moeten maken tot behoud van het object alsmede de vaste kosten voor nutsvoorzieningen en overige kosten. Het totaalbedrag is € 42.981,67. Onderliggende bescheiden, voorzien van uitgewerkte specificatie, zijn overgelegd. 
       
       
     
     
       5.61 
       Zoals hiervoor al uiteengezet diende Immo Consult zorg te dragen voor behoud van het object. Dat is door Stadsherstel ook niet betwist. Wel betwist wordt de hoogte van de nu besproken schadepost. Van behoud van het object is volgens Stadsherstel geen sprake geweest. Het pand lijkt nu, aldus Stadsherstel, wel een kraakpand met veel achterstallig onderhoud. De vordering is bovendien, aldus Stadsherstel, niet voorzien van een deugdelijke motivering. 
       
     
     
       5.62 
       Ook dit verweer haalt het niet. Voor wat betreft de toestand van het pand geldt wat hiervoor al is gezegd in overweging 5.54. De motivering van de vordering is er wel. De eerste zes pagina's van productie 16 bij de akte wijziging eis van Immo Consult bevatten een gespecificeerde opgave van de gevorderde kosten, zowel wat betreft bedragen als wat betreft aard van de schadeposten. Stadsherstel had op die overzichten (en de daaronder liggende bescheiden) kunnen ingaan, maar heeft verkozen dat niet te doen. Daardoor zijn die kosten aannemelijk. 
       
     
     
       5.63 
       Toewijsbaar is het bedrag van € 42.981,67. 
       
       
         
           Wettelijke rente 
         
       
     
     
       5.64 
       Het totaal van de nu besproken posten bedraagt € 285.272,60. Over dat bedrag vordert Immo Consult wettelijke rente met ingang van 13 december 2019, de dag na de ontbinding van de overeenkomst. In de ontbindingsbrief is echter geen rente aangezegd. Dat is voor het eerst gebeurd in de akte eiswijziging van 5 augustus 2020. De wettelijke rente is daarom toewijsbaar vanaf die datum. 
       
       
         
           Handhaven veroordeling tot betaling en medewerking aan levering 
         
       
     
     
       5.65 
       Immo Consult heeft gevorderd de veroordeling tot betaling van de koopsom en medewerking aan levering op straffe van verbeurte van een dwangsom (dictum van het vonnis van de rechtbank onder 5.2 en 5.3) in stand te laten, maar ook te bepalen dat daaraan geen uitvoering meer hoeft te worden gegeven. Het hof volgt Immo Consult daarin niet.  
       
     
     
       5.66 
       Beide veroordelingen waren ten tijde van het wijzen van het vonnis terecht, maar inmiddels is de situatie veranderd: Immo Consult heeft haar eis gewijzigd op basis van de door haar ingeroepen ontbinding van de koopovereenkomst. Een veroordeling tot nakoming van de koopovereenkomst op het punt van de betaling van de koopsom wordt daardoor inmiddels geblokkeerd. Onderdeel 5.2 van het dictum van het vonnis wordt om die reden vernietigd. 
       
     
     
       5.67 
       Vanaf ontbindingsdatum (13 december 2019) wordt ook de vordering tot levering geblokkeerd. Dat neemt echter niet weg dat die leveringsplicht wel bestond tot ontbindingsdatum en eventueel verbeurde dwangsommen opeisbaar zijn omdat niet aan die leveringsplicht is voldaan. Niet weersproken is dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd, derhalve € 50.000,-. Het hof kan onderdeel 5.3 van het dictum in stand laten met de aanvulling dat dit slechts gelding heeft tot 19 december 2019. Dan zou het vonnis, gelezen in samenhang met dit arrest, de titel voor incasso van de dwangsommen vormen. Praktischer is, mede omdat Stadsherstel daardoor niet wordt benadeeld, ook onderdeel 5.3 van het dictum van het vonnis geheel te vernietigen en Stadsherstel in dit arrest te veroordelen tot betaling van € 50.000,- wegens verbeurde dwangsommen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het wijzen van dit arrest. 
       
       
         
           Proceskosten, buitengerechtelijke kosten en beslagkosten 
         
       
     
     
       5.68 
       De rechtbank heeft ook veroordeeld tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten met rente. Daartegen is geen hoger beroep ingesteld. Het vonnis kan dus op dat onderdeel bevestigd worden. Opgemerkt wordt dat inmiddels kan worden geconstateerd dat de wettelijke rente is verschuldigd met ingang van 25 januari 2019 omdat de betekening van 10 januari 2019 als de juiste heeft te gelden. 
       
     
     
       5.69 
       De proceskostenveroordeling en de veroordeling tot betaling van de beslagkosten zijn in eerste aanleg terecht toegewezen. Het vonnis kan ook in zoverre worden bekrachtigd. Ten aanzien van de datum vanaf welke wettelijke rente is verschuldigd geldt ook hier wat in de vorige overweging werd opgemerkt. 
       
       
         
           (Voorwaardelijke) reconventie 
         
       
     
     
       5.70 
       De grieven slagen niet. Dat betekent dat ook geen grond aanwezig is voor het alsnog toewijzen van de reconventionele vordering van Stadsherstel. Het vonnis kan op dit onderdeel dus eveneens bekrachtigd worden.	 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       De grieven falen. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd voor zover dit aan hoger beroep is onderworpen. Uitzondering geldt voor de onderdelen 5.2 en 5.3 van het dictum van het vonnis. Op die onderdelen wordt het vonnis vernietigd en wordt opnieuw recht gedaan. Ook wordt beslist op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       6.2 
       Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof Stadsherstel veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep die aan de zijde van Immo Consult zijn gevallen. Die kosten bedragen € 5.382,- griffierecht en € 7.838 salaris advocaat (2 punten à    € 3.919,- per punt). Omdat het pleidooi in deze zaak gelijktijdig is gehouden met het pleidooi in de zaak met nummer 200.257.511/01 wordt in elk van beide zaken aan dat pleidooi een half punt toegekend. 
       
     
     
       6.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van  
       19 december 2018, voor zover aan hoger beroep onderworpen (zie overweging 2.3 van dit arrest) doch uitsluitend ten aanzien van wat in het dictum van dat vonnis onder 5.2 en 5.3 is bepaald; 
     
     
     
       in zoverre wordt opnieuw recht gedaan: 
     
     
     
       de aan de in het dictum van het vonnis onder 5.2 en 5.3 ten grondslag liggende vorderingen worden alsnog afgewezen; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, voor het overige; 
     
     
     
       voorts wordt op de gewijzigde eis als volgt beslist: 
     
     
     
       veroordeelt Stadsherstel tot betaling van: 
     
     a. het bedrag van € 285.272,60, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 5 augustus 2020 tot de dag van de voldoening; 
     b. het bedrag van € 50.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na het wijzen van dit arrest; 
     
     
       veroordeelt Stadsherstel in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Immo Consult vastgesteld op € 5.382,- griffierecht en € 7.838 salaris advocaat   overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Stadsherstel in het nasalaris, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Stadsherstel niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, M.W. Zandbergen en G. van Rijssen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020.