ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BW7015

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BW7015 Parket bij de Hoge Raad , 13-07-2012 / 11/01866

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-07-13

Zaaknummer: 11/01866

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BW7015

---

Art. 81 RO. Afgewezen schadevordering wegens schending zorgplicht door makelaar.

Zaaknummer: 11/01866 
       mr. Wuisman 
       Roldatum: 25 mei 2012 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [Eiser], 
       eiser tot cassatie, 
       advocaat: mr. R.T.R.F. Carli; 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [Verweerster 1] 
       2. [Verweerder 2] 
       3. [Verweerster 3] 
       verweerders in cassatie, 
       advocaat: mr. H.J.W. Alt. 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)): 
       (i) Eiser tot cassatie (hierna te noemen: [eiser]) is agrariër van beroep en had in 2002 agrarische grond in eigendom in de Hoekse Waard. Op een gedeelte van die grond stond een boerderij. Aan de zuidkant van de bij de boerderij zelf behorende grond lag nog een weiland.  
       (ii) Verweerder in cassatie sub 2 is makelaar van beroep en evenals verweerder in cassatie sub 3 vennoot van verweerster in cassatie sub 1 (hierna tezamen te noemen: [verweerder]).  
       (iii) [Eiser] heeft eind april 2002 met [verweerder] een overeenkomst tot bemiddeling bij verkoop gesloten met betrekking tot de herenboerderij en een stuk grond. In de bemiddelingsovereenkomst wordt een en ander omschreven als: Gemeente Westmaas; sectie [A] nummer [001]; totaal groot 1 hectare, 84 aren, 80 centiaren. Bij de overeenkomst horen algemene voorwaarden; artikel 6 bevat regels inzake aansprakelijkheid voor gegevens omtrent het object van bemiddeling. In artikel 6.1 is onder meer bepaald dat de opdrachtgever instaat voor de juistheid van alle in de opdracht opgenomen gegevens en van alle nadien te verstrekken informatie omtrent maten, indeling, ligging, staat van onderhoud etc.((2)) [Verweerder] heeft een verkoopbrochure gemaakt, waarin de hiervoor sub (iii) genoemde gegevens ook zijn opgenomen.((3))  
       (iv) Er is met een gegadigde overeenstemming over de aankoop van de boerderij en grond bereikt. [Verweerder] heeft een koopcontract opgesteld met ook daarin de hiervoor sub (iii) genoemde gegevens. Dat contract is begin mei 2003 door partijen ondertekend. Op 1 juli 2003 heeft de ondertekening van de notariële transportakte plaatsgevonden.((4)) Ook in die akte worden de hiervoor sub (iii) gegevens vermeld.  
       (v) De koopster, die in de veronderstelling verkeerde dat zij ook het weiland ten zuiden van het direct aan de boerderij grenzende grond had verkregen, ontdekte kort na de levering dat het weiland toch niet in het notariële transport was betrokken. Het weiland had, zo was gebleken, een ander, niet in de transportakte opgenomen kadastrale nummer en was 1.3 ha. groot. Toen [eiser] niet bereid was in der minne mee te werken aan het alsnog leveren van het weiland, heeft koopster in een procedure voor de rechtbank Den Haag een veroordeling van [eiser] tot levering om niet van het weiland gevorderd. De rechtbank heeft, na bewezen te hebben geacht dat koopster heeft mogen aannemen dat ook het weiland aan haar was verkocht, de vordering bij vonnis van 21 juni 2006 aan koper toegewezen.((5)) 
       (vi) Bij brief van 1 juli 2004 heeft de raadsman van [eiser] aan [verweerder] een aantal vragen gesteld die tot doel hadden te onderzoeken of het standpunt van koopster dat het weiland in de koop begrepen was, juist is. Bij brief van 12 juli 2004 heeft [verweerder] de raadsman geantwoord dat het juist is dat (ook) het weiland te koop is aangeboden, dat het weiland in de vraagprijs begrepen is, overeenkomstig de afspraak met [eiser], en dat [eiser] bij het in de verkoop geven van boerderij en grond visueel heeft aangegeven wat verkocht diende te worden, waarbij hij ook het weiland heeft aangewezen. [Verweerder] schrijft dat hij het weiland niet in de koopakte heeft vermeld, omdat hij veronderstelde dat [eiser] duidelijk heeft aangegeven dat het weiland deel uitmaakte van het te verkopen perceel en dat pas na het transport van de onroerende zaak bleek dat het weiland deel uitmaakte van een ander kadastraal perceel.((6)) 
     
     
     
       1.2 In de onderhavige, bij dagvaarding van 17 januari 2007 voor de rechtbank Dordrecht ingeleide procedure heeft [eiser] gesteld dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst, althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, door in de in mei 2003 door zijn tussenkomst tot stand gekomen verkoopovereenkomst ook het weiland te betrekken. Bij het in de verkoop geven van boerderij en grond heeft hij zich tegenover [verweerder], anders dan deze aanvoert, niet zodanig uitgelaten dat deze heeft kunnen en mogen begrijpen dat het weiland in de verkoop zou dienen te worden betrokken. Dit vindt bevestiging in de gegevens die met betrekking tot het te verkopen onroerend goed in de bemiddelingsovereenkomst, verkoopovereenkomst en transportakte zijn opgenomen. Die gegevens hebben geen betrekking op het weiland.((7)) Zo [eiser] zich bij het in de verkoop geven van de boerderij en grond wel ook over het weiland heeft uitgelaten, dan heeft [verweerder] nagelaten te doen wat hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar had moeten doen. Op grond van wat hij visueel had waargenomen en gelet op de hem ter beschikking staande kadastrale gegevens had hij moeten vaststellen dat de uitlatingen van Vliet over het weiland in verband met de verkoop op een misverstand zijnerzijds berustten of althans zouden kunnen berusten, te weten dat het weiland zou behoren tot het perceel met het kadastrale nummer [A 001]. Hierin had hij aanleiding moeten vinden om de situatie ter plaatse nader uit te zoeken en bij [eiser] navraag te doen naar wat hem precies voor ogen stond in plaats van klakkeloos op de mededelingen van [eiser] af te gaan.((8)) [Eiser] stelt schade te hebben geleden, doordat hij het weiland niet los heeft kunnen verkopen en hij bovendien proceskosten heeft moeten maken in de procedure die de koopster tegen hem heeft aangespannen. Hij vordert een veroordeling tot vergoeding van een nader bij staat op te maken en te vereffenen schadebedrag. 
       [Verweerder] heeft de vordering betwist. Hij heeft onder andere aangevoerd dat [eiser] hem ongevraagd heeft gezegd wat er onder de transactie zou vallen en daarbij, wijzend naar het weiland achter het huis, letterlijk heeft gezegd: "alles wat groen is hoort erbij." Daaronder kon, gezien de situatie ter plaatse, het weiland heel wel worden begrepen. [Verweerder] stelt dat hij, nu hij [eiser] op het vlak van grondtransacties voor deskundig mocht houden, hierdoor op het verkeerde been is gezet. Bovendien volgt uit artikel 6.1 van de algemene voorwaarden bij de bemiddelingsovereenkomst dat de opdrachtgever, in casu [eiser], instaat voor de juistheid van de door hem verstrekte gegevens.((9)) 
     
     
     1.3 In haar vonnis van 17 oktober 2007 oordeelt de rechtbank Dordrecht dat de bewijslast terzake van de stellingen omtrent de uitlatingen van [eiser] over het weiland bij het in de verkoop geven van de boerderij en grond op [verweerder] rust. Als [verweerder] slaagt in het bewijs van zijn stellingen dan is er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat [verweerder] zijn verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst onvoldoende is nagekomen (rov. 4.3). De rechtbank voegt eraan toe dat er in dat geval geen aanleiding meer is voor het oordeel dat [verweerder] niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar is opgetreden. De rechtbank voert daartoe drie redenen aan. Vooreerst heeft [eiser] op grond van art. 6 van de toepasselijke algemene bemiddelingsvoorwaarden in te staan voor de juistheid van de door hem aan [verweerder] verstrekte informatie over maten, indeling en ligging en andere relevante gegevens. In de tweede plaats kan [eiser] niet als leek worden beschouwd, zodat [verweerder] op diens uitlatingen mocht vertrouwen. Ten derde heeft [verweerder] geen zelfstandige onderzoeks- en waarschuwingsplicht jegens [eiser], indien er geen feiten en omstandigheden zijn die daartoe aanleiding geven; dergelijke feiten en omstandigheden heeft [eiser] niet gesteld. Indien [verweerder] slaagt in zijn bewijsopdracht, kan niet worden geoordeeld dat hem enig verwijt valt te maken (rov. 4.4). 
     
     1.4 In haar eindvonnis van 13 augustus 2008 acht de rechtbank [verweerder] geslaagd in zijn bewijsopdracht. De rechtbank neemt aan dat [eiser] bij verscheidene gelegenheden heeft laten blijken of uitdrukkelijk heeft gezegd dat het weiland in de koop was inbegrepen. Zij volgt niet [eiser] in zijn (nadere) stelling dat hij bij de bezichtiging zou hebben verteld dat hij niet wist hoe de begrenzing van het perceel dat hij wilde verkopen, het perceel met het kadastrale nummer [A 001], precies liep, maar dat hem, toen hij het perceel aankocht, door de toenmalige makelaar was verteld dat het achterste stuk (het weiland) erbij hoorde. De rechtbank wijst de vordering van [eiser] af. 
     
     1.5 [Eiser] gaat in hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage van de vonnissen d.d. 17 oktober 2007 en 13 augustus 2008. In zijn memorie van grieven voert hij twaalf grieven aan, die door [verweerder] worden bestreden.((10))  
     
     1.6 Na een tussenarrest van 11 mei 2010 spreekt het hof op 7 december 2010 het eindarrest uit. Eerst verwerpt het hof in dat eindarrest de grieven tegen het verstrekken door de rechtbank aan [verweerder] van een bewijsopdracht en tegen het geslaagd achten door de rechtbank van [verweerder] in het hem opgedragen bewijs (rov. 8 t/m 11). Dan beoordeelt het hof of [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst. Dat acht het hof niet het geval. Daartoe neemt het hof in rov. 13 onder meer in aanmerking: "[Verweerder] was als makelaar bij de uitvoering van de haar gegeven opdracht tot bemiddeling bij verkoop niet verplicht tot het uitvoeren van een (kadastraal) onderzoek naar de juistheid van de opgave door haar opdrachtgever van de maten, indeling en ligging van de te verkopen onroerende zaak. Bijzondere feiten of omstandigheden die in dit geval grond zouden kunnen vormen voor een afwijkend oordeel, zijn gesteld noch gebleken." Het hof beslist vervolgens tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. 
     
     1.7 Op het tijdig door [eiser] ingestelde cassatieberoep heeft [verweerder] voor antwoord tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Partijen hebben ieder hun in cassatie ingenomen standpunt schriftelijk doen toelichten. Daarna is er nog van re- en dupliek gediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatieberoep 
     
     2.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het tweede onderdeel meer klachten bevat. De aangevoerde klachten zijn niet gericht tegen die oordelen, waarin het hof te kennen geeft eens te zijn met de bewijsopdracht die de rechtbank aan [verweerder] heeft gegeven en met het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Er kan derhalve in cassatie van worden uitgegaan dat [eiser] zich bij het in de verkoop geven van de boerderij en grond in die zin tegenover [verweerder] heeft uitgelaten dat deze op grond van die uitlatingen zelf heeft mogen aannemen dat het in geschil zijnde weiland tot de ten verkoop aan te bieden grond behoorde. 
     
     Onderdeel 1 
     
     2.2 In onderdeel 1 wordt erover geklaagd dat het hof de door [verweerder] als makelaar jegens [eiser] te betrachten zorg niet aan artikel 7:401 BW heeft getoetst, terwijl dat, ook al zou [eiser] niet een beroep op dat artikel hebben gedaan, wel ter voldoening aan artikel 25 Rv had moeten gebeuren. Dat het hof de door [verweerder] als makelaar jegens [eiser] te betrachten zorg niet aan artikel 7:401 BW heeft getoetst, wordt afgeleid uit het feit dat het hof niet naar genoemd artikel verwijst. 
     
     2.3 In de rov. 12 en 13 gaat het hof in op de vraag of [verweerder] in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst is tekort geschoten. Uit wat het hof overweegt valt af te leiden dat het hof in dat kader nagaat of er voor [verweerder], ondanks de mededeling van [eiser] dat het weiland tot de te verkopen grond behoorde, niettemin aanleiding heeft bestaan om nader te onderzoek te doen naar de maten, indeling en ligging van de te verkopen onroerende zaak. Dat is een vraag betreffende de door [verweerder] tegenover [eiser] te betrachten zorg. Omdat het gaat om de nakoming van een bemiddelingsovereenkomst en een dergelijke overeenkomst blijkens artikel 7:425 BW een species is van de mede door artikel 7:401 beheerste, algemene overeenkomst van opdracht, moet worden aangenomen dat het hof beoogd heeft na te gaan of [verweerder] tegenover [eiser] de in artikel 7:401 BW bedoelde zorg heeft betracht. Het tegendeel valt niet af te leiden uit het enkele feit dat het hof dat artikel niet expliciet heeft genoemd. 
     
     2.4 Kortom, onderdeel 1 treft geen doel omdat het feitelijke grondslag mist. 
     
     Onderdeel 2 
     
     2.5 In subonderdeel 2a wordt verondersteld dat het hof geen toepassing aan artikel 7:401 BW heeft gegeven, omdat het hof gemeend heeft dat dit artikel niet van toepassing is op een makelaar die een (bemiddelings)opdracht aanvaardt. Ook voor deze veronderstelling bieden de rechtsoverwegingen 11 en 12 geen steun, zodat ook de klacht in subonderdeel 2a faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. 
     
     2.6 In subonderdeel 2b wordt, uitgaande van de veronderstelling dat hof van oordeel is geweest dat [verweerder] jegens [eiser] de zorg als bedoeld in artikel 7:401 BW in acht heeft genomen, er over geklaagd dat het hof in rov. 13 blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent wat de zorg als bedoeld in artikel 7:401 BW inhoudt. Die onjuiste opvatting zou hierin bestaan dat, indien de opdrachtgever een onjuiste opgaaf doet, dan de in artikel 7:401 bedoelde zorgplicht niet behoeft te worden betoond en/of niet effectief behoeft te worden, ook niet indien de onjuiste mededeling van de opdrachtgever op een voor de opdrachtnemer nauwelijks bijzondere en/of nauwelijks bezwaarlijke wijze gecorrigeerd had moeten worden. 
     
     2.7 Van een dergelijke opvatting geeft het hof in rov. 13 echter geen blijk. Het hof oordeelt in die rechtsoverweging dat [verweerder] als makelaar bij de uitvoering van de haar gegeven opdracht tot bemiddeling bij verkoop niet verplicht was tot het uitvoeren van een (kadastraal) onderzoek naar de juistheid van de opgave door haar opdrachtgever van de maten, indeling en ligging van de te verkopen onroerende zaak. Hier heeft het hof, naar het toeschijnt, (mede) het oog op artikel 6.1 uit de algemene voorwaarden bij de bemiddelingsovereenkomst. Hieraan voegt het hof vervolgens toe dat bijzondere feiten of omstandigheden die in dit geval grond zouden kunnen vormen voor een afwijkend oordeel, gesteld noch gebleken zijn. Met name uit deze toevoeging blijkt dat het hof niet de opvatting is toegedaan dat reeds het enkele feit dat de opdrachtgever een onjuiste opgaaf doet, meebrengt dat de in artikel 7:401 bedoelde zorgplicht niet behoeft te worden betoond en/of niet effectief behoeft te worden. Andere feiten en omstandigheden kunnen tot een andere slotsom voeren. 
     
     2.8 In subonderdeel 2c wordt aan de klacht van subonderdeel 2b nog toegevoegd dat het hof niet heeft aangegeven hoe onjuist de mededeling van de opdrachtgever mag zijn (enerzijds) en hoe bijzonder en/of bezwaarlijk de zorg zou moeten zijn waarmee een onjuiste mededeling van de opdrachtgever gecorrigeerd zou kunnen worden (anderzijds), alvorens de opdrachtnemer niet meer mag afgaan op een mededeling van haar opdrachtgever. Het hof heeft zijn oordeel daarom onvoldoende gemotiveerd. 
     
     2.9 De klacht strandt hierop dat niet wordt aangegeven waarom het hof tot de afweging had moeten overgaan die in het subonderdeel wordt gesteld. Reeds daardoor wordt in subonderdeel 2c niet genoegzaam aangetoond dat het arrest niet goed gemotiveerd is.  
     
     2.10 Aan subonderdeel 2d ligt, zo lijkt het, de opvatting ten grondslag dat in casu de uit hoofde van artikel 7:401 BW door de opdrachtnemer te betrachten zorg minimaal de vier in het subonderdeel genoemde activiteiten dient in te houden. Waarop deze opvatting stoelt en waarom zij voor juist moet worden gehouden, wordt verder niet aangegeven. Hierdoor voldoet de klacht niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, zodat zij geen doel kan treffen. 
     
     Onderdeel 3  
     
     2.11 Bij onderdeel 3 wordt de vraag van de zorg die van [verweerder] uit hoofde van artikel 7:401 BW jegens [eiser] had dienen te betrachten aan de orde gesteld vanuit een onderscheid tussen een eerste en een tweede fase in de relatie tussen [verweerder] en [eiser]. De eerste fase van die relatie ziet op de periode van het met elkaar in contact geraken, het verstrekken eind april 2002 van de bemiddelingsovereenkomst en het vastlopen van de verkooponderhandelingen in oktober/november 2002 en de tweede fase op de periode daarna. Als verschil tussen beide fasen wordt aangegeven dat in de eerste fase de koers van [eiser] was verkoop zonder weiland en in de tweede fase verkoop met weiland. Toen [verweerder] die koerswijziging constateerde, had hij uit hoofde van de krachtens artikel 7:401 BW te betrachten zorg moeten vaststellen dat de gebezigde omschrijving van het te verkopen onroerend goed niet het weiland omvatte en had hij voorts dat bij [eiser] aan de orde moeten stellen. Hierop voortbouwend wordt het hof verweten te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 7:401 BW dan wel zijn eindarrest niet van een deugdelijke motivering te hebben voorzien. 
     
     2.12 Deze twee klachten stoelen op een onderscheid dat in de feitelijke instanties niet naar voren is gebracht. Er is daardoor ook niet op die voet tussen partijen een debat gevoerd. De klachten zijn dan ook gedoemd te falen wegens gemis aan feitelijke grondslag. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1.  Voor zover niet anders wordt aangegeven wordt teruggevallen op rov. 1 en 3 van het bestreden arrest van het hof 's-Gravenhage van 7 december 2010, alsmede rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 17 oktober 2007. 
       2. Productie 2 bij de Akte overlegging producties d.d. 31 januari 2007 in eerste aanleg. 
       3. Productie 3 bij de Akte overlegging producties d.d. 31 januari 2007 in eerste aanleg. 
       4. Producties 4 en 5 bij de Akte overlegging producties d.d. 31 januari 2007 in eerste aanleg. 
       5. Productie 11 bij de Akte overlegging producties d.d. 31 januari 2007 in eerste aanleg. 
       6. Producties 7 en 8 bij de Akte overlegging producties d.d. 31 januari 2007 in eerste aanleg. 
       7. Zie de inleidende dagvaarding, met name sub 38 t/m 48. 
       8. Zie de inleidende dagvaarding, met name sub 49 t/m 60. 
       9. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, met name sub 11 t/m 16. 
       10. Als nieuw verweer voert [verweerder] nog aan dat [eiser] niet binnen bekwame tijd als in artikel 6:89 BW bedoeld over het wanpresteren van [verweerder] heeft geklaagd. Dat verweer verwerpt het hof. Het speelt in cassatie geen rol meer.