ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:5091

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:5091 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-12-2014 / HD 200.134.967_01 en HD 200.135.126_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-12-02

Zaaknummer: HD 200.134.967_01 en HD 200.135.126_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:5091

---

schuldeisersverzuim.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummers HD 200.134.967/01 en HD 200.135.126/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 december 2014 
       
     
     
     
     
       
         in de hoofdzaak met zaaknummer HD 200.134.967/01 van:  
       
     
     
     
       
         
          [Bouwmaterialen B.V.]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. H.S. Memelink te Etten-Leur, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Beton B.V.], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 december 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda (thans: rechtbank Zeeland-West-Brabant) en rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer 219278/HA ZA 10-922 gewezen vonnissen van 5 oktober 2011, 19 december 2012, 6 februari 2013 en 26 juni 2013 tussen appellante – [Bouwmaterialen B.V.] – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde – [Beton B.V.] – als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, en 
     
     
     
       
         in de vrijwaringszaak met zaaknummer HD 200.135.126/01 van: 
       
     
     
     
       
         
          [Bouwmaterialen B.V.], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. H.S. Memelink te Etten-Leur, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. Moszkowicz jr. te Maastricht, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 december 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda (thans: rechtbank Zeeland-West-Brabant) en rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer 226256/HA ZA 10-1992 gewezen vonnissen van 5 oktober 2011, 19 december 2012, 6 februari 2013 en 26 juni 2013 tussen appellante – [Bouwmaterialen B.V.] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 
     
     
     5 Het verloop van de procedures in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 
     
     
       5.1. 
       Het verdere verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit: 
       - het tussenarrest van 3 december 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, te houden gelijktijdig met de comparitie in de vrijwaringszaak; 
       - het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2014; 
       - de memorie van grieven met drie producties; 
       - de memorie van antwoord; 
       - het pleidooi, waarbij [Bouwmaterialen B.V.] pleitnotities heeft overgelegd. 
       
       
         Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
       
     
     
       5.2. 
       Het verdere verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit: 
       
         
           het tussenarrest van 3 december 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, te houden gelijktijdig met de comparitie in de hoofdzaak; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2014; 
         
         
           de memorie van grieven met drie producties; 
         
         
           de memorie van antwoord; 
         
         
           het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
         
       
       
       
         Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
       
     
   
   
     
       6 De gronden van het hoger beroep in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar beide memories van grieven. 
     
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 
       
     
     
     
       7.1. 
       In beide zaken kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [Beton B.V.] is een betonleverancier. [Bouwmaterialen B.V.] is een leverancier van bouwmaterialen. 
         
         
           Begin 2009 heeft [geïntimeerde] aan [Bouwmaterialen B.V.] opdracht gegeven om 500 m3 beton aan [geïntimeerde] te leveren voor de realisatie van een vloer van een nieuw te bouwen varkensstal. 
         
         
           Bij fax van 2 februari 2009 (prod. 1 inl. dagv. hoofdzaak/prod. 1 akte overlegging producties vrijwaringszaak) heeft [Bouwmaterialen B.V.] aan [Beton B.V.] opdracht gegeven om voor rekening van [Bouwmaterialen B.V.] 500 m3 beton te leveren aan [geïntimeerde]. Daarbij heeft [Bouwmaterialen B.V.] aan [Beton B.V.] opdracht gegeven om bij de betonstort gebruik te maken van een betonpomp van 60 meter waarmee het beton wordt verpompt. 
         
         
           Op 4 februari 2009 zijn de heren [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Beton B.V.], beiden werkzaam bij [Beton B.V.], op de bouwplaats van [geïntimeerde] geweest om de situatie ter plaatse te bekijken.  
         
         
           Later die dag is de situatie ter plaatse ook bekeken door de heer [medewerker Vadèstru B.V.], werkzaam als betonpompspecialist bij Vadèstru B.V. (hierna: Vadèstru).  
         
         
           Aanvankelijk was afgesproken dat het beton op 5 februari 2009 bij [geïntimeerde] zou worden gestort, maar dat is toen niet doorgegaan wegens slecht weer. 
         
         
           Vervolgens is afgesproken dat het beton op 10 februari 2009 zou worden gestort. Op die datum zijn er betonwagens met beton van [Beton B.V.] naar de bouwplaats van [geïntimeerde] gereden. Verder is er eerst een betonpomp van 58 meter van betonpompbedrijf [Betonpompbedrijf B.V.] (hierna: [Betonpompbedrijf B.V.]) op de bouwplaats geweest en vervolgens een betonpomp van 61 meter van Vadèstru. [Betonpompbedrijf B.V.] en Vadèstru waren beiden ingeschakeld als (onder-)onderaannemers van [Beton B.V.]. Uiteindelijk is het beton op 10 februari 2009 niet gestort en dus niet aan [geïntimeerde] geleverd, omdat zowel de betonpompmachinist van Vadèstru als die van [Betonpompbedrijf B.V.] van mening waren dat er ter plaatse onvoldoende ruimte was om hun betonpompen te stempelen, dat wil zeggen vast te zetten. 
         
       
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
       
       
       
         7.2.1. 
         
           
            [Beton B.V.] heeft [Bouwmaterialen B.V.] in rechte betrokken en in conventie gevorderd, samengevat, [Bouwmaterialen B.V.] te veroordelen om aan [Beton B.V.] te betalen een schadevergoeding van € 11.305,00, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, alsmede een bedrag van 
           € 904,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
         
         
       
       
         7.2.2. 
         
          [Beton B.V.] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij het door [Bouwmaterialen B.V.] bestelde beton op 10 februari 2009 door toedoen van [geïntimeerde] niet aan hem heeft kunnen leveren. Op 4 februari 2009 zijn [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Beton B.V.] (van [Beton B.V.]) ter plaatse geweest en zij hebben aan [geïntimeerde] aangegeven dat de pompwagen een minimale ruimte van 15 bij 15 meter nodig had om te kunnen stempelen. Ondanks de toezegging van [geïntimeerde] om hiervoor te zullen zorgen, bleek op 10 februari 2009 dat er te weinig ruimte was om te kunnen stempelen. Volgens [Beton B.V.] heeft zij in totaal € 13.953,52 aan schade geleden in verband met het niet kunnen leveren van het beton. Hierop strekt in mindering een deelbetaling van € 2.627,52, zodat nog € 11.305,00 aan schade resteert. [Bouwmaterialen B.V.] is hiervoor als contractspartij van [Beton B.V.] aansprakelijk, nog steeds aldus [Beton B.V.]. 
         
       
       
         7.2.3. 
         
          [Bouwmaterialen B.V.] heeft een incidentele vordering ingesteld tot oproeping in vrijwaring van [geïntimeerde], welke vordering door de rechtbank is toegewezen. 
         
       
       
         7.2.4. 
         Daarnaast heeft [Bouwmaterialen B.V.] tegen [Beton B.V.] een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. Voor het geval de vordering van [Beton B.V.] in de hoofdzaak wordt afgewezen en een eventuele reconventionele vordering van [geïntimeerde] in de vrijwaringszaak strekkende tot vergoeding van zijn kosten in verband met de niet doorgegane stort zou worden toegewezen, vordert [Bouwmaterialen B.V.] (kort gezegd) vergoeding door [Beton B.V.] van wat [Bouwmaterialen B.V.] aan [geïntimeerde] moet betalen. 
         
       
       
         7.2.5. 
         
          [Beton B.V.] en [Bouwmaterialen B.V.] hebben over en weer verweer gevoerd tegen de door de ander ingestelde vorderingen. 
         
       
       
         7.2.6. 
         De rechtbank heeft [Bouwmaterialen B.V.] bij vonnis van 5 oktober 2011 in conventie en in reconventie toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] tussen 2 en 10 februari 2009 mondeling met [Beton B.V.] of een door haar ingeschakeld pompbedrijf is overeengekomen dat er een kleinere pomp dan een 60 meter pomp zou worden gebruikt voor de betonstort op 10 februari 2009. Na het horen van getuigen heeft de rechtbank bij vonnis van 19 december 2012 geoordeeld dat [Bouwmaterialen B.V.] dit bewijs niet heeft geleverd. Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 26 juni 2013 de vordering van [Beton B.V.] in conventie toegewezen en de reconventionele vordering van [Bouwmaterialen B.V.] afgewezen, met veroordeling van [Bouwmaterialen B.V.] in de proceskosten in conventie en in reconventie. 
         
       
     
     
       7.3. 
       Bij memorie van grieven heeft [Bouwmaterialen B.V.] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Voorts heeft [Bouwmaterialen B.V.] gevorderd, samengevat: 
       
         
           
            [Beton B.V.] te veroordelen tot betaling aan [Bouwmaterialen B.V.] van € 19.746,09 met rente; 
         
         
           
            [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [Bouwmaterialen B.V.] van € 13.399,92 met rente; 
         
         
           in goede justitie te bepalen of [Beton B.V.] of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de misgegane stort en, zo begrijpt het hof: 
         
       
       
         
           ingeval [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling aan [Beton B.V.], in de vrijwaringszaak in conventie de vordering van [Bouwmaterialen B.V.] alsnog toe te wijzen, dan wel; 
         
         
           ingeval de reconventionele vordering van [geïntimeerde] in de vrijwaringszaak wordt toegewezen, in de hoofdzaak de reconventionele vordering die [Bouwmaterialen B.V.] voorwaardelijk tegen [Beton B.V.] heeft ingesteld alsnog toe te wijzen, 
         
       
       een en ander met veroordeling van [Beton B.V.] in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
     
     
       7.4. 
       Geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 6 februari 2013, zodat [Bouwmaterialen B.V.] in haar hoger beroep daarvan niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
       
       
         7.5.1. 
         Grief II en de grieven V t/m VIII richten zich uitsluitend tegen oordelen die de rechtbank in de vrijwaringszaak heeft gegeven. Uit de toelichting op de grieven III en IV blijkt dat [Bouwmaterialen B.V.] daarmee ook uitsluitend klaagt over oordelen van de rechtbank in de vrijwaringszaak. De grieven II t/m VIII behoeven in de hoofdzaak derhalve geen bespreking. 
         
       
       
         7.5.2. 
         Gezien de toelichting op de grieven I en IX hebben deze grieven zowel betrekking op de hoofdzaak als op de vrijwaringszaak. Voor zover deze grieven zijn gericht tegen oordelen die de rechtbank in de vrijwaringszaak heeft gegeven, behoeven deze grieven geen bespreking. 
         
       
       
         7.6.1. 
         Mede gezien de toelichting op grief I klaagt [Bouwmaterialen B.V.] met deze grief zowel over het feit dat de rechtbank in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak een bewijsopdracht aan [Bouwmaterialen B.V.] heeft verstrekt (zie mvg, nrs. 20 en 23; zie overigens ook pleitnota [Bouwmaterialen B.V.], nr. 5). 
         
       
       
         7.6.2. 
         Grief I slaagt voor zover deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak in conventie en in reconventie dient te bewijzen dat [geïntimeerde] tussen 2 en 10 februari 2009 mondeling met [Beton B.V.] of een door haar ingeschakeld pompbedrijf is overeengekomen dat er een kleinere pomp dan een 60 meter pomp zou worden gebruikt voor de betonstort op 10 februari 2009. [Bouwmaterialen B.V.] heeft zich er immers niet op beroepen dat – nadat zij met [Beton B.V.] had afgesproken dat bij de betonstort gebruik zou worden gemaakt over een 60 meter pomp – in afwijking daarvan tussen [geïntimeerde] en [Beton B.V.] is overeengekomen dat een kleinere pomp zou worden gebruikt. De rechtbank heeft [Bouwmaterialen B.V.] dan ook ten onrechte belast met het bewijs van een stelling die niet door haar is ingenomen. 
         
       
       
         7.6.3. 
         
           Het gedeeltelijk slagen van grief I kan echter niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover die in de hoofdzaak in conventie en in reconventie zijn gewezen. Wat betreft de vordering van [Beton B.V.]  in conventie  overweegt het hof daartoe als volgt. Weliswaar dient [Beton B.V.] voldoende feiten te stellen, en bij voldoende betwisting, te bewijzen, waaruit de gegrondheid van haar vordering kan volgen. [Bouwmaterialen B.V.] heeft de door [Beton B.V.] gestelde grondslag van haar vordering – naar het hof begrijpt: schuldeisersverzuim – echter niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Partijen zijn het er immers over eens dat [Bouwmaterialen B.V.] met [Beton B.V.] heeft afgesproken dat de betonstort zou plaatsvinden via een betonpomp van 60 meter. Verder is tussen partijen niet in geschil dat [Bouwmaterialen B.V.] wist dat een bepaalde stempelruimte nodig was om het beton met een dergelijke betonpomp te kunnen storten. Het hof verwijst hierbij nog naar de getuigenverklaring van de heer [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.], bedrijfsleider verkoop bij [Bouwmaterialen B.V.], die heeft verklaard dat hij voorafgaand aan de afgesproken stortdatum  ‘telefonisch de heer [geïntimeerde] erop [heeft] gewezen dat voor het gebruikmaken van een 60 meter pomp een opstelplaats van 12 keer 12 meter nodig is.’ 
           Daarnaast heeft [Bouwmaterialen B.V.] erkend dat [Beton B.V.] het beton op 10 februari 2009 niet heeft kunnen storten doordat, volgens [Bouwmaterialen B.V.], [geïntimeerde] – in strijd met de gemaakte afspraken  met onderaannemers van [Beton B.V.] – niet had gezorgd voor voldoende stempelruimte. Het maakte daarbij zowel volgens [Bouwmaterialen B.V.] als volgens [Beton B.V.] niet uit of de betonstort zou plaatsvinden met een 58, 60 en 61 meter pomp, omdat pompen variërend van 58 tot 61 meter een vergelijkbare stempelruimte nodig hebben en er voor al die pompen te weinig stempelruimte was. Tot slot is nog van belang dat [Bouwmaterialen B.V.] niet heeft betwist dat [Beton B.V.] door het niet kunnen storten van het beton schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt, ter hoogte van het door haar gevorderde bedrag. 
         
         
       
       
         7.6.4. 
         
          [Bouwmaterialen B.V.] heeft slechts aangevoerd dat zij weliswaar formeel als partij tussen [Beton B.V.] en [geïntimeerde] in zit, maar dat het niet juist en niet redelijk is dat zij verantwoordelijk wordt gehouden voor het niet nakomen van bedoelde afspraken door [geïntimeerde]. Dit verweer kan echter geen hout snijden. [Bouwmaterialen B.V.] is immers de contractspartij van [Beton B.V.] en [Bouwmaterialen B.V.] wist dat een bepaalde stempelruimte noodzakelijk was om te kunnen storten met een pomp van 60 meter. Nu tussen partijen in de hoofdzaak vast staat dat de nakoming van de verbintenis van [Beton B.V.] jegens [Bouwmaterialen B.V.] – te weten de betonstort – is verhinderd doordat [Bouwmaterialen B.V.] niet (via [geïntimeerde]) heeft zorggedragen voor voldoende stempelruimte, is [Bouwmaterialen B.V.] jegens [Beton B.V.] aansprakelijk (vgl. artikel 6:63 BW). 
         
       
     
     
       7.7. 
       Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat de rechtbank de vordering van [Beton B.V.] in conventie terecht heeft toegewezen en [Bouwmaterialen B.V.] terecht heeft veroordeeld in de proceskosten van de hoofdzaak in conventie. Grief IX faalt daarom voor zover deze is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [Beton B.V.] in conventie en tegen de proceskostenveroordeling in conventie.  
       
     
     
       7.8. 
       Zoals hiervoor is overwogen, kan het gedeeltelijk slagen van grief I ook niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover die in de hoofdzaak  in reconventie  zijn gewezen. Daartoe overweegt het hof als volgt. [Bouwmaterialen B.V.] heeft haar reconventionele vordering onder meer ingesteld onder de voorwaarde dat in de vrijwaringszaak de reconventionele vordering van [geïntimeerde] (deels) wordt toegewezen. Zoals hierna zal blijken, zal het hof in het hoger beroep van de vrijwaringszaak de reconventionele vordering van [geïntimeerde] echter alsnog volledig afwijzen. Dat betekent dat niet alle voorwaarden zijn vervuld waaronder [Bouwmaterialen B.V.] haar reconventionele vordering in de hoofdzaak heeft ingesteld. Dat brengt mee dat deze vordering geen behandeling behoeft en dat een proceskostenveroordeling in de hoofdzaak in reconventie achterwege moet blijven. Grief IX slaagt daarom ten dele, omdat deze grief blijkens de toelichting daarop (zie mvg, nr. 50) mede is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak en tegen de veroordeling van [Bouwmaterialen B.V.] in de kosten van de hoofdzaak in reconventie. 
       
     
     
       7.9. 
       Het voorgaande brengt mee dat het hof de bestreden vonnissen van 5 oktober 2011, 19 december 2012 en 26 juni 2013 zal bekrachtigen voor zover deze in de hoofdzaak in conventie zijn gewezen tussen [Bouwmaterialen B.V.] en [Beton B.V.]. Het hof zal deze vonnissen vernietigen voor zover deze in de hoofdzaak in reconventie zijn gewezen. Opnieuw rechtdoende zal het hof in reconventie alsnog verstaan dat de vordering van [Bouwmaterialen B.V.] geen behandeling behoeft. 
       
       
         7.10.1. 
         
           Met betrekking tot de hierboven in r.o. 7.3. onder 1) weergegeven vordering ad 
           € 19.764,09 overweegt het hof dat [Bouwmaterialen B.V.] daarmee kennelijk terugbetaling vordert van al hetgeen zij aan [Beton B.V.] heeft betaald ter uitvoering van de bestreden eindvonnis voor zover gewezen in de hoofdzaak in conventie en in reconventie. Nu het eindvonnis in de hoofdzaak alleen zal worden vernietigd voor zover gewezen in reconventie en [Bouwmaterialen B.V.] in reconventie ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten ad € 1.017,00, zal het hof [Beton B.V.] veroordelen om aan [Bouwmaterialen B.V.] een bedrag van € 1.017,00 terug te betalen. Verder zal het hof [Beton B.V.], bij gebreke van verweer veroordelen tot betaling van de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 8 juli 2013. Voor het overige zal bedoelde vordering van [Bouwmaterialen B.V.] worden afgewezen. 
         
         
       
       
         7.10.2. 
         De hierboven in r.o. 7.3 onder 2) weergegeven vordering is niet toewijsbaar, omdat deze vordering is gericht tegen [geïntimeerde] terwijl hij geen partij is in de onderhavige appelprocedure. 
         
       
       
         7.10.3. 
         De in r.o. 7.3 onder 3) weergegeven vordering ziet deels (sub b) op de reconventionele vordering van [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak waarvan het hof reeds heeft geoordeeld dat deze vordering geen behandeling behoeft. Voor het overige (sub a) is deze vordering gericht tegen [geïntimeerde] en dus niet toewijsbaar. 
         
       
     
     
       7.11. 
       
        [Bouwmaterialen B.V.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
       
       
         7.12.1. 
         
          [Bouwmaterialen B.V.] heeft [geïntimeerde] in vrijwaring opgeroepen en heeft in conventie gevorderd, samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [Bouwmaterialen B.V.] te betalen al hetgeen waartoe [Bouwmaterialen B.V.] jegens [Beton B.V.] in de hoofdzaak wordt veroordeeld. 
         
       
       
         7.12.2. 
         
           
            [Bouwmaterialen B.V.] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat [geïntimeerde] aan [Bouwmaterialen B.V.] opdracht heeft gegeven om 500 m3 beton aan hem te leveren met gebruikmaking van een betonpomp van 60 meter. Vervolgens heeft [Bouwmaterialen B.V.] opdracht gegeven aan [Beton B.V.] om, voor rekening van [Bouwmaterialen B.V.], genoemde hoeveelheid beton aan [geïntimeerde] te leveren met gebruikmaking van een 60 meter pomp. Volgens [Bouwmaterialen B.V.] heeft [Beton B.V.] het beton op de afgesproken leverdatum, 10 februari 2009, door toedoen van [geïntimeerde] echter niet kunnen storten, omdat [geïntimeerde] niet had gezorgd voor voldoende ruimte om de betonpomp te kunnen stempelen. Dit ondanks het feit dat [geïntimeerde] met (onderaannemers van) [Beton B.V.] had afgesproken dat hij zou zorgen voor voldoende stempelruimte. Indien in de hoofdzaak wordt aangenomen dat [Bouwmaterialen B.V.] schadeplichtig is jegens [Beton B.V.], dan houdt [Bouwmaterialen B.V.] [geïntimeerde] hiervoor aansprakelijk.  
           Als door het nalaten van [geïntimeerde] om voor de benodigde stempelruimte te zorgen [Beton B.V.] het beton niet heeft kunnen storten (en dus leveren), dan is [geïntimeerde]  toerekenbaar tekortgeschoten jegens [Bouwmaterialen B.V.], dit alles aldus [Bouwmaterialen B.V.]. Het hof begrijpt dat [Bouwmaterialen B.V.] aldus een beroep op schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] doet. 
         
         
       
       
         7.12.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft tegen [Bouwmaterialen B.V.] een vordering in reconventie ingesteld. Na eiswijziging heeft [geïntimeerde] gevorderd, kort samengevat, [Bouwmaterialen B.V.] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 38.800,74, te vermeerderen met rente. 
         
       
       
         7.12.4. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft aan zijn reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat hij [Bouwmaterialen B.V.] opdracht heeft gegeven om 500 m3 beton aan hem te leveren met gebruikmaking van een betonpomp van 46 meter, welke pomp met slangen te verlengen is tot minimaal 60 meter. [Bouwmaterialen B.V.] is toerekenbaar tekortgeschoten jegens [geïntimeerde], omdat zij er in strijd met de gemaakte afspraken niet voor heeft gezorgd dat op de afgesproken leverdatum 
           (10 februari 2009) bedoelde betonpomp van 46 meter ter plaatse was maar een grotere pomp, met als gevolg dat de betonstort toen niet heeft kunnen plaatsvinden. Volgens [geïntimeerde] heeft hij daardoor in totaal € 38.800,74 aan schade geleden. 
         
         
       
       
         7.12.5. 
         
          [Bouwmaterialen B.V.] en [geïntimeerde] hebben over en weer verweer gevoerd tegen de door de ander  ingestelde vorderingen. 
         
       
       
         7.12.6. 
         De rechtbank heeft bij vonnis van 5 oktober 2011 [Bouwmaterialen B.V.] in conventie en in reconventie toegelaten te bewijzen dat [Beton B.V.] of Vadèstru mondeling met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] voor voldoende stempelruimte voor een grotere pomp dan een 46 meter pomp (zoals een 58 of 61 meter pomp) zou zorgen. Na het horen van getuigen heeft de rechtbank bij vonnis van 19 december 2012 geconcludeerd dat [Bouwmaterialen B.V.] dit bewijs niet heeft geleverd. Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 juni 2013 de vordering van [Bouwmaterialen B.V.] in conventie afgewezen en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] gedeeltelijk toegewezen, namelijk tot een bedrag van € 8.502,80 vermeerderd met wettelijke rente. Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank [Bouwmaterialen B.V.] veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten.  
         
       
     
     
       7.13. 
       Bij memorie van grieven heeft [Bouwmaterialen B.V.] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Voorts heeft [Bouwmaterialen B.V.] gevorderd, samengevat: 
       
         
           
            [Beton B.V.] te veroordelen tot betaling aan [Bouwmaterialen B.V.] van € 19.764,09 met rente; 
         
         
           
            [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [Bouwmaterialen B.V.] van € 13.399,92 met rente; 
         
         
           in goede justitie te bepalen of [Beton B.V.] of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de misgegane stort en, zo begrijpt het hof: 
         
       
       
         
           ingeval [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling aan [Beton B.V.], in de vrijwaringszaak in conventie de vordering van [Bouwmaterialen B.V.] alsnog toe te wijzen, dan wel; 
         
         
           ingeval de reconventionele vordering van [geïntimeerde] in de vrijwaringszaak wordt toegewezen, in de hoofdzaak de reconventionele vordering die [Bouwmaterialen B.V.] voorwaardelijk tegen [Beton B.V.] heeft ingesteld alsnog toe te wijzen, 
         
       
       een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
     
     
       7.14. 
       Geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 6 februari 2013, zodat [Bouwmaterialen B.V.] in haar hoger beroep daarvan niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
       
     
     
       7.15. 
       Gezien de toelichting op de grieven I en IX hebben deze grieven zowel betrekking op de hoofdzaak als op de vrijwaringszaak. Voor zover deze grieven zijn gericht tegen oordelen die de rechtbank in de hoofdzaak heeft gegeven, behoeven deze grieven geen bespreking. 
       
       
         7.16.1. 
         Grief II is onder meer gericht tegen de in de vrijwaringszaak in conventie en in reconventie gegeven oordelen van de rechtbank die erop neerkomen dat: 
         
           
             tot uitgangspunt moet worden genomen dat [Bouwmaterialen B.V.] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat het beton zou worden gestort door middel van een betonpomp van 46 meter, die met slangen kan worden verlengd tot 60 meter, omdat [Bouwmaterialen B.V.] niet heeft weersproken dat [geïntimeerde] een offerte van [Bouwmaterialen B.V.] d.d. 27 januari 2009 voor een dergelijke pomp (prod. 1 cva conv/cve reconv) mondeling heeft aanvaard en [Bouwmaterialen B.V.] haar stelling dat [geïntimeerde] om een 61 meter pomp heeft gevraagd niet heeft onderbouwd met schriftelijke stukken; 
           
           
             
              [Bouwmaterialen B.V.] zich beroept op nadere afspraken die [geïntimeerde] heeft gemaakt met [Beton B.V.] of Vadèstru en die afwijken van de eerder tussen [Bouwmaterialen B.V.] en [geïntimeerde] gemaakte afspraak dat de betonstort zou plaatsvinden met een 46 meter pomp; 
           
           
             
              [Bouwmaterialen B.V.] daarom dient te bewijzen dat [Beton B.V.] of Vadèstru mondeling met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] zou zorgen voor voldoende stempelruimte voor een grotere pomp dan een 46 meter pomp (zoals een 58 of 61 meter pomp). 
           
         
         
         
           Ook grief I is ten dele gericht tegen deze bewijsopdracht die de rechtbank in de vrijwaringszaak in conventie en in reconventie aan [Bouwmaterialen B.V.] heeft gegeven. 
         
         
       
       
         7.16.2. 
         De grieven I en II slagen voor zover [Bouwmaterialen B.V.] daarmee opkomt tegen voormelde in de vrijwaringszaak gegeven oordelen en verstrekte bewijsopdracht. Daartoe overweegt het hof als volgt.  
         
       
       
         7.16.3. 
         Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [geïntimeerde] gemotiveerd de stelling van [Bouwmaterialen B.V.] betwist dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat het beton zou worden gestort middels een betonpomp van 60 meter. Aldus heeft [geïntimeerde] de grondslag van de vordering van [Bouwmaterialen B.V.] betwist. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in eerste aanleg in het kader van deze betwisting niet heeft gesteld dat hij de offerte van [Bouwmaterialen B.V.] d.d. 27 januari 2009 betreffende de met slangen te verlengen 46-meter pomp, mondeling heeft aanvaard. Dat [geïntimeerde] zich op dit standpunt zou hebben gesteld, kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid uit hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld en verklaard. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg slechts gesteld dat hoewel hij die offerte niet voor akkoord heeft ondertekend, die offerte wel tot uitgangspunt kan worden genomen, omdat hij akkoord is gegaan met levering van het beton middels een 46-meter pomp (zie cva conv/cve reconv, blz. 1 en 2). Verder houdt hetgeen [geïntimeerde] hierover ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard slechts in dat toen [medewerker Vadèstru B.V.] (van Vadèstru) de stortplaats kwam inspecteren, [geïntimeerde] met [medewerker Vadèstru B.V.] alsnog heeft afgesproken dat het beton zou worden gestort middels een 46-meter pomp. [geïntimeerde] heeft daarbij niets verklaard over het aanvaarden van de offerte van [Bouwmaterialen B.V.]. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank daarom ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij bedoelde offerte mondeling heeft aanvaard, en dat [Bouwmaterialen B.V.] deze stelling niet heeft weersproken zodat deze vaststaat. Ook in hoger beroep kan, zonder nadere bewijslevering, niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] de offerte van [Bouwmaterialen B.V.] heeft aanvaard. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog aangevoerd dat hij de offerte mondeling heeft aanvaard, maar [Bouwmaterialen B.V.] heeft dit gemotiveerd betwist. 
         
       
       
         7.16.4. 
         Gelet op het voorgaande had de rechtbank [Bouwmaterialen B.V.] in conventie moeten opdragen de betwiste grondslag van haar vordering te bewijzen, voor zover inhoudende dat [Bouwmaterialen B.V.] met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het beton zou worden gestort middels een betonpomp van 60 meter. De rechtbank had [Bouwmaterialen B.V.] dus niet moeten opdragen een (nadere) afspraak te bewijzen dat [geïntimeerde] zou zorgen voor voldoende stempelruimte voor een grotere pomp dan een 46 meter pomp. Ook in reconventie is deze bewijsopdracht ten onrechte aan [Bouwmaterialen B.V.] verstrekt, reeds omdat tussen partijen niet als onweersproken vaststaat dat [geïntimeerde] voormelde offerte van [Bouwmaterialen B.V.] heeft aanvaard. Bovendien heeft in reconventie te gelden dat [Bouwmaterialen B.V.] de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, te weten de door [geïntimeerde] gestelde afspraak dat het beton zou worden gestort met een 46 meter pomp. In reconventie rustte daarom op [geïntimeerde] de bewijslast van die afspraak. 
         
       
       
         7.16.5. 
         In verband met het gedeeltelijk slagen van de grieven I en II, zal het hof thans beoordelen of [Bouwmaterialen B.V.] is geslaagd in het – in conventie door haar te leveren – bewijs van haar stelling dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het beton zou worden gestort middels een betonpomp van 60 meter. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
         
       
       
         7.16.6. 
         
           Getuige [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.], bedrijfsleider verkoop bij [Bouwmaterialen B.V.], heeft onder meer verklaard: 
           
             ‘Vervolgens heeft de heer [geïntimeerde] contact met mij gezocht, omdat hij een betonpomp nodig had voor het storten van het beton. Daarbij gaf de heer [geïntimeerde] aan dat er een afstand van 60 meter overbrugd moest kunnen worden door de pomp. Normaal gesproken hebben wij ervaring met pompen van 30 tot 40 meter, dus het ging hier om een bijzondere pomp waarvoor ik een prijs moest opvragen bij [Beton B.V.]. (…) [Beton B.V.] gaf aan in deze situatie gebruik te willen maken van een pomp van 46 meter, welke met slangen verlengd zou kunnen worden tot 60 meter. Ik … heb de daarvoor doorgekregen prijs weer doorgegeven aan de heer [geïntimeerde]. (…) Twee dagen nadat ik aan de heer [geïntimeerde] een prijsopgave had gedaan … heeft de heer [geïntimeerde] weer contact met mij gezocht. Hij gaf aan dat zich op 50 meter afstand vanaf de rand van de bouwput een muur van 1 ½ meter hoogte bevond, en de heer [geïntimeerde] vroeg zich af of de aangeboden 46 meter pomp toereikend zou zijn om ook achter deze muur te kunnen storten. Dit was een cruciale vraag, waarop ik zelf geen antwoord kon geven, zodat ik deze vraag weer heb neergelegd bij [Beton B.V.]. [Beton B.V.] heeft mij hier later over teruggebeld … en … mij medegedeeld dat onder deze omstandigheden een 60 meter pomp noodzakelijk is. (…) Ik heb dit weer telefonisch medegedeeld aan de heer [geïntimeerde], die daarover zou gaan nadenken. (…) Direct de maandag erna heeft de heer [geïntimeerde] mij telefonisch laten weten dat de stort kon doorgaan met gebruikmaking van de 60 meter pomp.’ 
           
         
         
       
       
         7.16.7. 
         
           Voorts heeft getuige [medewerker Beton B.V.], werkzaam bij [Beton B.V.], onder meer verklaard: 
           
             ‘Omdat er hier sprake was van bijzondere omstandigheden, ben ik samen met mijn collega de heer [medewerker Beton B.V.] op de locatie bij de heer [geïntimeerde] gaan kijken. Op die dag troffen wij bepaald niet de situatie aan die wij hoopten. In verband met de grootte van die bouwkuip waarin gestort zou moeten worden, zou de betonpomp zowel aan de voorzijde als aan de achterzijde van de bouwkuip moeten kunnen stempelen om volledig te kunnen storten. Aan de voorzijde was het probleem dat er niet gestempeld kon worden en dat de betonmixers moeilijk tot niet zouden kunnen manoeuvreren; aan de achterzijde was de opstelplaats slechts bereikbaar via een onvoldoende breed en slecht verhard pad, en er was nauwelijks sprake van een opstelplaats, laat staan dat deze voldoende van omvang was. 
           
           
             Mijn collega [medewerker Beton B.V.] had ter voorbereiding op het bezoek aan de heer [geïntimeerde] een tekening uitgeprint van de website van [Betonpompbedrijf B.V.], waarop was aangegeven welke stempelruimte noodzakelijk is voor een 60 meter pomp. Ter plekke hebben wij aan de heer [geïntimeerde] duidelijk gemaakt dat zowel aan de voorzijde als aan de achterzijde van de bouwkuip een opstelplaats zou moeten komen die aan deze vereisten zou voldoen. Daarnaast hebben we aangegeven dat zowel aan de voorzijde als aan de achterzijde er steeds twee betonmixers naast elkaar zouden moeten kunnen staan, om te voorkomen dat het storten tot stilstand zou komen en dat er verstopping van de betonpomp zou kunnen ontstaan. Tot slot hebben we aangegeven dat het pad naar de achterzijde verhard en verbreed zou moeten worden, om te voorkomen dat de wagens zichzelf zouden vastrijden. (…) U vraagt mij of ten tijde van de bezichtiging voor de heer [geïntimeerde] duidelijk was dat het expliciet om een 60 meter pomp ging. Dat is het geval. Wij hadden een plaatje meegenomen voor een opstelplaats ten behoeve van een 60 meter pomp, wij hebben de heer [geïntimeerde] uitgelegd dat een 60 meter pomp noodzakelijk was…’. 
           
         
         
       
       
         7.16.8. 
         
           Verder heeft getuige [medewerker Vadèstru B.V.], betonpompmachinist bij Vadèstru, onder andere verklaard: 
           
             ‘Enkele dagen vóór de geplande stort heeft mijn werkgever mij gevraagd om ter plaatse te gaan kijken om na te gaan of we daar met de pomp zouden kunnen staan. (…) Ik zou daar in opdracht van mijn baas met een 61 meter pomp naar toe gaan. 
           
           
             Ter plaatse stelde ik vast dat er nog wel het een en ander moest gebeuren. Op dat moment was alleen de heer [geïntimeerde] zelf ook ter plaatse aanwezig. Er moest nog wat grondwerk verricht worden ter versteviging en er zouden nog wat rijplaten neergelegd moeten worden. Dit heb ik met [geïntimeerde] besproken. Ik heb aangegeven waar de eerste stempel zou komen te staan en van daaruit een opstelplaats van 12 x 12 meter aangewezen. (…) Voor zover ik mij herinner heb ik met [geïntimeerde] gesproken over een 61 meter pomp, wat ook overeenkomt met een opstelplaats van 12 x 12 meter. Ik kan me niet herinneren dat we ook over een andere pomp hebben gesproken.’ 
           
         
         
       
       
         7.16.9. 
         Hoewel [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Vadèstru B.V.] niets hebben kunnen verklaren over het telefoongesprek waarin [geïntimeerde] volgens [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.] opdracht heeft gegeven voor het storten van het beton met een 60 meter pomp, bieden de getuigenverklaringen van [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Vadèstru B.V.] op dit punt wel steun aan de getuigenverklaring van [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.]. Daarbij is van belang dat [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Vadèstru B.V.] blijkens hun verklaringen voorafgaande aan de afgesproken stortdatum ter plaatse zijn geweest om te bekijken of de bouwplaats geschikt was om het beton te kunnen storten met een 60 meter pomp waarvoor [medewerker Beton B.V.] een prijsopgave aan [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.] had gedaan (verklaring [medewerker Beton B.V.]) respectievelijk de 61 meter pomp waarover [medewerker Vadèstru B.V.] beschikte (verklaring [medewerker Vadèstru B.V.]). Beiden hebben daarbij verklaard dat de bouwplaats niet geschikt was voor het kunnen opstellen van een 60 meter pomp respectievelijk met de 61 meter pomp en over de instructies die zij in verband daarmee aan [geïntimeerde] hebben gegeven om de bouwplaats daarvoor alsnog geschikt te maken. Voorts is van belang dat zowel uit de getuigenverklaring van [medewerker Beton B.V.] als uit de getuigenverklaring van [medewerker Vadèstru B.V.] volgt dat zij met [geïntimeerde] hebben gesproken over een 60 meter pomp respectievelijk een 61 meter pomp. Deze gang van zaken ondersteunt de getuigenverklaring [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.] dat tussen [Bouwmaterialen B.V.] en [geïntimeerde] is overeengekomen dat de betonstort zou plaatsvinden met gebruikmaking van een 60 meter pomp. 
         
       
       
         7.16.10. 
         De hierboven weergegeven getuigenverklaring van [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.] dat hij (namens [Bouwmaterialen B.V.]) eerst een prijsopgave aan [geïntimeerde] heeft gedaan voor een 46 meter pomp, maar dat zij enkele dagen later alsnog met elkaar hebben afgesproken dat de betonstort zou plaatsvinden met gebruikmaking van een 60 meter pomp, vindt ook steun in het feit dat [Bouwmaterialen B.V.] op 27 januari 2009 aan [geïntimeerde] een offerte heeft uitgebracht voor een 46 meter pomp en het feit dat [Bouwmaterialen B.V.] vervolgens bij fax van 2 februari 2009 aan [Beton B.V.] opdracht heeft gegeven om 500 m3 beton te leveren aan [geïntimeerde] met gebruikmaking van een 60 meter pomp. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, hoewel het niet valt uit te sluiten, het niet bepaald voor de hand ligt dat [Bouwmaterialen B.V.] bij [Beton B.V.] alsnog een 60 meter pomp besteld ten behoeve van [geïntimeerde], als daaraan geen opdracht ten grondslag ligt van [geïntimeerde]. 
         
       
       
         7.16.11. 
         Het hof is van oordeel dat [Bouwmaterialen B.V.] met de getuigenverklaring van [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.], die steun vindt in de getuigenverklaringen van [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Vadèstru B.V.] en de fax van [Bouwmaterialen B.V.] aan [Beton B.V.] d.d. 2 februari 2009, het bewijs heeft geleverd van haar stelling dat [Bouwmaterialen B.V.] met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het beton zou worden gestort middels een betonpomp van 60 meter.  
         
       
       
         7.16.12. 
         Het hof constateert dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] lijnrecht tegenover de getuigenverklaringen van [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.], [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Vadèstru B.V.] staat. Naar het oordeel van het hof is de getuigenverklaring van [geïntimeerde] echter van onvoldoende gewicht om het door [Bouwmaterialen B.V.] bijgebrachte bewijs te ontzenuwen. Het hof is namelijk van oordeel dat onvoldoende geloof kan worden gehecht aan de getuigenverklaring van [geïntimeerde], en wel om de volgende redenen. 
         
       
       
         7.16.13. 
         
           Als getuige heeft [geïntimeerde] onder meer verklaard:  
           
             ‘Ik heb destijds bij [Bouwmaterialen B.V.] … gevraagd om 500 m3 beton en een pomp. Vervolgens heb ik telefonisch 2 prijzen doorgekregen: één voor een 46 meter pomp en één voor een 60 meter pomp. (…) Volgens [Bouwmaterialen B.V.] kon met de 46 meter pomp ook gewerkt worden, omdat deze met slangen nog enigszins verlengd zou kunnen worden zodat we toch de hoeken van de stortplaats zouden kunnen bereiken. Het prijsverschil was aanzienlijk en daarom heb ik gekozen voor de 46 meter pomp en dat is ook per fax bevestigd. 
           
           
             Zelf heb ik wel ervaring in de bouw, maar ik wist niet precies welke voorzieningen in dit geval nodig waren voor de stort. Daarom heb ik aan [Bouwmaterialen B.V.] gevraagd om zowel iemand van de betonleverancier ([Beton B.V.]) als iemand van de betonpomper te sturen om ter plaatse te komen kijken. Er staan silo’s die niet verwijderd kunnen worden, waardoor er sprake was van een smalle doorgang. 
           
           
             Van [Beton B.V.] zijn 2 mensen komen kijken, waaronder de heer [medewerker Beton B.V.]. (…) Er is niet specifiek gesproken met de mensen van [Beton B.V.] over de voorzieningen die voor de stort getroffen zouden moeten worden, ook omdat ik aan hen heb laten weten dat er diezelfde dag iemand van het pompbedrijf zou komen om daarover te spreken. Wel gaf [Beton B.V.] aan dat er “beperkte ruimte” aan de voorkant was. 
           
           
             Diezelfde middag is [medewerker Vadèstru B.V.] geweest. Dat bezoekje heeft hooguit 10 minuten geduurd, waarbij hij 2 strepen in het zand heeft getrokken, zowel aan de voorzijde als aan de achterzijde. Die strepen markeerden de ruimte waar ik middels gebroken puin de ondergrond zou moeten verharden om de pomp daar naar toe te rijden en te plaatsen. (…) In het gesprek met [medewerker Vadèstru B.V.] is niet concreet gesproken over het soort pomp dat gebruikt zou worden. Ik ging er gewoon vanuit dat het om een 46 meter pomp zou gaan. Voor het overige heeft [medewerker Vadèstru B.V.] geen instructies gegeven ten behoeve van de stort.’  
           
         
         
       
       
         7.16.14. 
         
           Het hof leidt uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] af dat hij eerst met [Bouwmaterialen B.V.] is overeengekomen dat het beton zou worden gestort middels een met slangen te verlengen 46 meter pomp, dat [Bouwmaterialen B.V.] dit vervolgens per fax aan [geïntimeerde] heeft bevestigd – waarbij [geïntimeerde] kennelijk doelt op de door [Bouwmaterialen B.V.] per fax naar [geïntimeerde] verzonden offerte d.d. 27 januari 2009 – en dat na het maken van deze afspraak over de te gebruiken betonpomp, de inspecties ter plaatse door onder andere [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Vadèstru B.V.] hebben plaatsgevonden. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] in dezelfde zin een verklaring afgelegd. 
           Daarnaast volgt uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] dat [medewerker Vadèstru B.V.] tijdens diens inspectie niet heeft gezegd welke betonpomp zou worden gebruikt. In dezelfde zin heeft [geïntimeerde] tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard. 
           Het hof constateert echter dat voormelde verklaringen van [geïntimeerde] niet te rijmen vallen met de verklaring die hij tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft afgelegd.  
           Blijkens het proces-verbaal van die comparitie heeft [geïntimeerde] immers verklaard: 
           
             ‘Er is eerst gesproken over een grote pomp, maar het bleek dat die niet zou passen. Op 
           
           
             27 januari 2009 heb ik een offerte gekregen en afgesproken was dat op 10 februari 2009 zou worden gestort. Een paar dagen daarvoor heb ik [Bouwmaterialen B.V.] gevraagd of de bedrijven die de betonmixers en de pompen zouden leveren, zouden kunnen komen kijken omdat er een beperkte ruimte is. ’s Morgens zijn twee medewerkers van [Beton B.V.] komen kijken en 
           
           
             ’s middags een medewerker van Vadestru. Toen is met die medewerker van Vadestru, [medewerker Vadèstru B.V.], afgesproken dat een andere, kleinere pomp met een arm van 46 meter zou komen.’ 
           
         
         
         
           De verklaring van [geïntimeerde] ter comparitie houdt dus in – in tegenstelling tot hetgeen hij als getuige heeft verklaard en tijdens het pleidooi in hoger beroep – dat hij eerst met [Bouwmaterialen B.V.] heeft gesproken over een ‘grote’ pomp, en dat [geïntimeerde] pas ter gelegenheid van de inspectie door [medewerker Vadèstru B.V.] (hof: op 4 februari 2009) met hem heeft afgesproken dat het beton zou worden gestort met een kleinere pomp van 46 meter. 
         
         
       
       
         7.16.15. 
         
           Het hof neemt verder nog in aanmerking dat er ook op een ander essentieel punt sprake is van een inconsistentie aan de zijde van [geïntimeerde]. Het hof wijst daarbij op het volgende. 
           De stellingen die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft ingenomen komen er op neer dat de enige afspraak die voor de afgesproken stortdatum met hem is gemaakt, een afspraak met [medewerker Vadèstru B.V.] betreft over de door [geïntimeerde] te treffen maatregelen die nodig waren om met de betonpomp en de betonmixers de stortplaats te kunnen bereiken door een pad te verharden met puin en rijplaten te leggen, en dat er verder geen afspraken met [geïntimeerde] zijn gemaakt (zie mva, nrs. 28 en 31 en pleitnota, nrs. 8 en 11). Deze stellingen stroken echter niet met hetgeen [geïntimeerde] tijdens het pleidooi heeft verklaard, namelijk dat [medewerker Vadèstru B.V.] destijds strepen in het zand heeft getrokken en aan [geïntimeerde] heeft aangegeven waar de eerste stempel van de betonpomp komt en waar de tweede stempel komt. Overigens ondersteunt die laatste verklaring van [geïntimeerde] juist de getuigenverklaring van [medewerker Vadèstru B.V.] dat hij aan [geïntimeerde] heeft aangegeven waar de eerste stempel van de betonpomp zou komen te staan en dat [medewerker Vadèstru B.V.] van daaruit een opstelplaats van 12 x 12 meter heeft aangewezen. 
         
         
       
       
         7.16.16. 
         Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof onvoldoende geloof worden gehecht aan de getuigenverklaring van [geïntimeerde], die bovendien geen steun vindt in de verklaringen andere getuigen. 
         
       
       
         7.16.17. 
         
           Nu de overige getuigen voorts niets hebben kunnen verklaren over de afspraken die [Bouwmaterialen B.V.] en [geïntimeerde] met elkaar hebben gemaakt over de te gebruiken betonpomp, concludeert het hof dat [Bouwmaterialen B.V.] is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het beton zou worden gestort middels een betonpomp van 60 meter. De grieven III, IV en V slagen derhalve. 
           Het hof passeert daarbij nog het betoog van [geïntimeerde] dat erop neerkomt dat de reden die [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.] in zijn getuigenverklaring heeft genoemd voor het feit dat partijen alsnog zijn overeengekomen dat een 60 meter pomp in plaats van een 46 meter pomp zou worden gebruikt, niet juist kan zijn. [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.] heeft als getuige verklaard (zie r.o. 7.16.6) dat de aanleiding voor het alsnog adviseren van een 60 meter pomp was dat [geïntimeerde] [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.] belde omdat [geïntimeerde] zich afvroeg of een 46 meter pomp toereikend was omdat op 50 meter afstand van de bouwput een muur van 1,5 meter hoogte stond. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de andere getuigen niet hebben verklaard over de aanwezigheid van deze muur. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het feitelijk onmogelijk is dat er een muur zou staan in de bouwput. Met dit laatste miskent [geïntimeerde] echter dat [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.] niet heeft verklaard dat er een muur in de bouwput stond, maar op 50 meter afstand van de bouwput. Verder is het enkele feit dat de andere getuigen, met name degenen die voor en op de afgesproken stortdatum ter plaatse zijn geweest, niet hebben verklaard over de aanwezigheid van een muur, voor het hof geen reden is om te twijfelen aan de geloofwaardigheid en de juistheid van de verklaring van [bedrijfsleider Bouwmaterialen B.V.]. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuigen zijn gehoord over de bewijsopdrachten die in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak aan [Bouwmaterialen B.V.] zijn verstrekt, welke bewijsopdrachten betrekking hebben op de vraag welke afspraken tussen [Bouwmaterialen B.V.] en [Beton B.V.] zijn gemaakt over de te gebruiken betonpomp en op de vraag of met [geïntimeerde] is afgesproken dat hij voor voldoende stempelruimte zou zorgen voor een grotere pomp dan een 46 meter pomp. Dat de getuigen is gevraagd of er, afgezien van de benodigde stempelruimte, nog obstakels voor de betonstort waren, blijkt niet uit de processen-verbaal van de getuigenverhoren. 
         
         
       
       
         7.16.18. 
         
           Tot slot passeert het hof in dit verband nog het door [geïntimeerde] in hoger beroep gedane bewijsaanbod, en wel om de volgende redenen. 
           Weliswaar heeft het hof hierboven een andere bewijsopdracht dan de rechtbank geformuleerd met betrekking tot de vordering van [Bouwmaterialen B.V.] in conventie. De in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren draaiden in de kern echter mede om de vraag welke afspraken tussen [Bouwmaterialen B.V.] en [geïntimeerde] zijn gemaakt over de grootte van de te gebruiken betonpomp, en in zoverre sluiten de eerdere bewijsopdracht en de in dat kader gehoorde getuigen dan ook aan bij de door het hof geformuleerde bewijsopdracht. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in dit kader getuigen in contra-enquête doen horen. Nu in eerste aanleg reeds in het kader van door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord, is het bewijsaanbod dat hij vervolgens in hoger beroep doet gericht op het leveren van aanvullend tegenbewijs. Gelet daarop had van [geïntimeerde] mogen worden verwacht dat hij dit bewijsaanbod nader zou toelichten, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom hij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245). Nu [geïntimeerde] dat heeft nagelaten, laat het hof [geïntimeerde] niet toe tot het leveren van aanvullend tegenbewijs. 
         
         
       
       
         7.16.19. 
         Op grond van het bovenstaande acht het hof bewezen dat [Bouwmaterialen B.V.] met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het beton zou worden gestort met een betonpomp van 60 meter. 
         
       
     
     
       7.17. 
       
         Het hof gaat er voorts op basis van de hierboven weergegeven getuigenverklaringen van [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Vadèstru B.V.], die elkaar ondersteunen, van uit dat zowel [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Beton B.V.] als [medewerker Vadèstru B.V.] op 4 februari 2009 aan [geïntimeerde] instructies hebben gegeven om ervoor te zorgen dat er op de geplande stortdatum voldoende stempelruimte beschikbaar zou zijn voor een betonpomp van (circa) 60 meter. Daarnaast gaat het hof er op basis van de getuigenverklaringen van [medewerker Beton B.V.], [medewerker Vadèstru B.V.] en [betonpompmachinist] (betonpompmachinist van [Betonpompbedrijf B.V.]) van uit dat [geïntimeerde] die instructies niet althans onvoldoende heeft opgevolgd. Bij dit laatste neemt het hof in ogenschouw dat [betonpompmachinist] heeft verklaard:  ‘Uiteindelijk heb ik lopend de opstelplaats bereikt, welke ongeveer 6 bij 10 meter was. Dat was niet voldoende, omdat ik met mijn 58 meter pomp tenminste een opstelplaats van 10 x 12,5 meter nodig heb. (…) Uiteindelijk … heb ik, ondanks de beperkte ruimte, toch geprobeerd te stempelen om te kijken wat mogelijk was. Één van de stempels bleef gewoon in de lucht hangen, zodat het gewoonweg niet ging. (…) Met diegene heb ik besproken om het via de voorzijde te proberen, maar ook daar ben ik er niet in geslaagd om te stempelen.’ 
         Bij het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] de door [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Beton B.V.] respectievelijk [medewerker Vadèstru B.V.] gegeven instructies om te zorgen voor voldoende stempelruimte voor een betonpomp van (circa) 60 meter, niet althans onvoldoende heeft opgevolgd, neemt het hof verder nog in aanmerking dat uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat op 10 februari 2009 een oppervlakte van 8 x 9 meter aan stempelruimte beschikbaar was en dat dit voldoende was voor het kunnen stempelen van een 46 meter pomp, maar niet – naar [geïntimeerde] kennelijk wist – voor het kunnen stempelen van een betonpomp van (circa) 60 meter. 
       
       
     
     
       7.18. 
       
         Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] heeft verhinderd dat [Bouwmaterialen B.V.], via [Beton B.V.], haar verbintenis om op 10 februari 2009 500 m3 beton te storten, heeft kunnen nakomen. Nu [geïntimeerde] voorts niet de hoogte van het door [Bouwmaterialen B.V.] in verband hiermee gevorderde bedrag heeft betwist – te weten het bedrag dat [Beton B.V.] in de hoofdzaak van [Bouwmaterialen B.V.] vordert, voor zover toewijsbaar – dient [geïntimeerde] [Bouwmaterialen B.V.] te vrijwaren voor al hetgeen waartoe [Bouwmaterialen B.V.] jegens [Beton B.V.] in de hoofdzaak wordt veroordeeld. 
         Bij het voorgaande laat het hof overigens terzijde de eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep door [geïntimeerde] ingenomen stelling die er op neerkomt dat, als wordt uitgegaan van de getuigenverklaring van [medewerker Vadèstru B.V.] dat hij een stempelruimte van 12 x 12 meter heeft aangewezen aan [geïntimeerde], er ook bij het opvolgen van die instructie (net) te weinig stempelruimte zou zijn geweest voor een 58 meter pomp dan wel een 61 meter pomp. Het hof neemt aan dat [geïntimeerde] hiermee heeft bedoeld aan te voeren dat ook als hij de door [medewerker Vadèstru B.V.] gegeven instructies zou hebben opgevolgd, [Bouwmaterialen B.V.] haar verbintenis niet had kunnen nakomen. Het gaat hier dus om een nieuw verweer dat voor het eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep is gevoerd. Nog daargelaten dat dit verweer niet afdoet aan het feit dat ook [medewerker Beton B.V.] en [medewerker Beton B.V.] aan [geïntimeerde] instructies hebben gegeven die niet zijn opgevolgd, heeft te gelden dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de aan oorspronkelijk verweerder (in dit geval [geïntimeerde]) toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren beperkt, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren. Nu [Bouwmaterialen B.V.] niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid en er geen sprake van is dat de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt, laat het hof voormeld verweer van [geïntimeerde] buiten beschouwing. 
       
       
     
     
       7.19 
       Nu in hoger beroep alsnog is komen vast te staan dat [Bouwmaterialen B.V.] met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het beton zou worden gestort met een pomp van 60 meter, is daarmee de grondslag ontvallen aan de reconventionele vordering van [geïntimeerde]. Die vordering is namelijk gegrond op de afspraak dat het beton zou worden gestort met een 46 meter pomp. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] dient daarom alsnog volledig te worden afgewezen. Dat betekent dat grief IX in zoverre slaagt en dat de grieven VI en VII verder geen afzonderlijke bespreking meer behoeven. 
       
     
     
       7.20. 
       
         De slotsom luidt dat het hof de bestreden vonnissen van 5 oktober 2011, 
         19 december 2012 en 26 juni 2013 zal vernietigen voor zover deze in de vrijwaringszaak in conventie en in reconventie zijn gewezen tussen [Bouwmaterialen B.V.] en [geïntimeerde]. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] in conventie veroordelen om, zoals gevorderd bij de appeldagvaarding, aan [Bouwmaterialen B.V.] te betalen al hetgeen waartoe [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak is veroordeeld. Verder zal het hof in reconventie de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Voorts zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie. Ook in zoverre slaagt grief IX, evenals grief VIII. 
         Met betrekking tot de berekening van de proceskosten van [Bouwmaterialen B.V.] merkt het hof nog het volgende op. De door [Bouwmaterialen B.V.] gemaakte kosten van de getuigenverhoren (inclusief de taxen van de door haar opgeroepen getuigen) en van haar conclusie na enquête zullen voor de helft worden toegerekend aan de hoofdzaak en voor de helft aan de vrijwaringszaak. De getuigen zijn namelijk gelijktijdig in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak gehoord over materieel bijna dezelfde bewijsopdrachten, terwijl [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak een gelijkluidende conclusie na enquête heeft genomen. Om praktische redenen zal het hof deze aldus voor de helft aan de vrijwaringszaak toe te rekenen kosten van de getuigenverhoren en de conclusie na enquête, volledig toerekenen aan de procedure in conventie. De kosten van de akte van [Bouwmaterialen B.V.] van 15 augustus 2012 – welke akte uitsluitend in de vrijwaringszaak is genomen – zullen om praktische redenen volledig aan de procedure in conventie worden toegerekend. De kosten van [Bouwmaterialen B.V.] ter zake de comparitie van partijen in eerste aanleg – die gelijktijdig in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak heeft plaatsgevonden – zullen voor de helft worden toegerekend aan de hoofdzaak en voor de helft aan de vrijwaringszaak. De aldus voor de helft aan de vrijwaringszaak toe te rekenen kosten van de comparitie zullen om praktische redenen volledig worden toegerekend aan de procedure in conventie.  
       
       
     
     
       7.21. 
       De hierboven in r.o. 7.13 onder 1) weergegeven vordering is niet toewijsbaar, omdat deze vordering is gericht tegen [Beton B.V.] terwijl zij geen partij is in dit hoger beroep. 
       
     
     
       7.22. 
       Met betrekking tot de in r.o. 7.13 onder 2) weergegeven vordering ad € 13.399,92 met rente overweegt het hof als volgt. Hiermee vordert [Bouwmaterialen B.V.] kennelijk terugbetaling van al hetgeen zij aan [geïntimeerde] heeft betaald ter uitvoering van het bestreden eindvonnis voor zover gewezen in de vrijwaringszaak in conventie en in reconventie. Het hof zal het gevorderde bedrag van € 13.399,92 toewijzen tot een bedrag van € 13.388,92 en voor het overige afwijzen. Als onbetwist staat immers vast dat [Bouwmaterialen B.V.] laatstgenoemd bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald, en wel op 6 augustus 2013 (zie prod. 3 mvg). In plaats van de gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW zal het hof de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen over genoemd bedrag van € 13.388,92, omdat de terugbetalingsverplichting van [geïntimeerde] voortvloeit uit vernietiging van een vonnis en niet uit een handelsovereenkomst. De wettelijke rente zal, bij gebreke van verweer van [geïntimeerde], worden toegewezen vanaf 6 augustus 2013. 
       
     
     
       7.23. 
       De in r.o. 7.13 onder 3) weergegeven vordering is deels (sub b) gericht tegen [Beton B.V.] en in zoverre reeds daarom niet toewijsbaar. Voor het overige (sub a) geldt dat uit het bovenstaande al volgt dat de vordering die [Bouwmaterialen B.V.] in de vrijwaringszaak in conventie tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld, alsnog zal worden toegewezen. 
       
     
     
       7.24. 
       
        [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak (HD 200.134.967/01) 
       
     
     
     
       verklaart [Bouwmaterialen B.V.] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van 6 februari 2013; 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van 5 oktober 2011, 19 december 2012 en 26 juni 2013 voor zover gewezen tussen [Beton B.V.] en [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak in conventie; 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen waarvan beroep van 5 oktober 2011, 19 december 2012 en 26 juni 2013 voor zover gewezen tussen [Beton B.V.] en [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak in reconventie, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verstaat dat de vordering van [Bouwmaterialen B.V.] jegens [Beton B.V.] geen behandeling behoeft; 
     
     
     
       veroordeelt [Bouwmaterialen B.V.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Beton B.V.] worden begroot op € 683,00 aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       veroordeelt [Beton B.V.] om aan [Bouwmaterialen B.V.] een bedrag van € 1.017,00 terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 8 juli 2013 tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       
         in de vrijwaringszaak (HD 200.135.126/01) 
       
     
     
     
       verklaart [Bouwmaterialen B.V.] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van 6 februari 2013; 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen waarvan beroep van 5 oktober 2011, 19 december 2012 en 26 juni 2013 voor zover gewezen tussen [Bouwmaterialen B.V.] en [geïntimeerde] in de vrijwaringszaak in conventie en in reconventie, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan [Bouwmaterialen B.V.] te betalen al hetgeen waartoe [Bouwmaterialen B.V.] in de hoofdzaak in conventie is veroordeeld, te weten: 
     
     
       
         een bedrag van € 12.209,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de hoofdsom van € 11.305,00 vanaf de respectieve vervaldata van de onderliggende facturen en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de buitengerechtelijke kosten van € 904,00 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, telkens tot de dag van volledige betaling; 
       
       
         ter zake de proceskosten in de hoofdzaak in conventie en in het incident; 
       
     
     
       
         aan de zijde van [Beton B.V.] door de rechtbank begroot op € 2.435,89; 
       
       
         aan de zijde van [Bouwmaterialen B.V.] tot op heden door het hof begroot op € 2.053,00 (inclusief de helft van de getuigentaxen); 
       
     
     
     
       wijst af de vordering van [geïntimeerde] in reconventie; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan [Bouwmaterialen B.V.] een bedrag van € 13.388,92 terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 6 augustus 2013 tot de dag van terugbetaling door [geïntimeerde]; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Bouwmaterialen B.V.] worden begroot: 
     
     
       
         op € 121,89 aan verschotten en op € 1.469,00 aan salaris advocaat voor de procedure in eerste aanleg in conventie; 
       
       
         op nihil aan verschotten en op € 226,00 aan salaris advocaat voor de procedure in eerste aanleg in reconventie; 
       
       
         op € 759,71 aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat voor de procedure in hoger beroep; 
       
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, D.A.E.M. Hulskes en J.P. Broekhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.