ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:8754

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:8754 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-10-2022 / 200.297.165/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-10-11

Zaaknummer: 200.297.165/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:8754

---

In het kader van een herziening van de bestaande gebiedsindeling binnen de gemeente Steenwijkerland heeft de gemeente overleg gehad met diverse partijen waaronder appellant (een projectontwikkelaar) die een perceel grond binnen het gebied in bezit had. Voor de realisering van de gemaakte plannen was de medewerking van alle betrokken partijen (veelal supermarkten) nodig. Gaande het overleg bleek die medewerking niet verkrijgbaar en ook niet af te dwingen. De gemeente achtte zich tegenover appellante niet langer gebonden. Appellante denkt daar anders over en meent dat de gemeente met haar in een contractuele relatie is komen te staan dan wel gehouden is met haar door te onderhandelen om een overeenkomst tot stand te brengen. Dat is de inzet die leidde tot onderstaand arrest. De rechtbank heeft alle vorderingen van appellante afgewezen. Het hof bekrachtigt in hoger beroep die beslissing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
       afdeling civiel recht, sector handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.297.165/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 241615) 
     
     
     
     
       
         arrest van 11 oktober 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         FNS Vastgoed III B.V., 
         gevestigd te Leeuwarden, 
       hierna:  FNS , 
       bij de rechtbank: eiseres,  in hoger beroep: appellante, 
       advocaat: mr. W. Sleijfer, die kantoor houdt te Leeuwarden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Gemeente Steenwijkerland , zetelend te Steenwijk,  hierna:  De Gemeente , 
       bij de rechtbank: gedaagde,  in hoger beroep: geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B.S. ten Kate, die kantoor houdt te Arnhem.  
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure bij de rechtbank 
     
     
       Bij de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Zwolle) is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 december 2020 en 24 maart 2021.  
     
     
   
   
     
       2 Het verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure bij het hof laat zich als volgt weergeven: - bij appeldagvaarding van 22 juni 2021 is FNS in hoger beroep gekomen; - FNS heeft op 2 november 2021 een memorie van grieven tevens akte wijziging van eis genomen; - de gemeente heeft op 14 december 2021 een memorie van antwoord genomen; -  de zaak is op 2 augustus 2022 op basis van het daartoe gewezen arrest van 18 januari 2022 mondeling ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof behandeld, waarbij door partijen een pleitnota is overgelegd, van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt; - vervolgens is een datum voor arrest bepaald. 
       
     
     
       2.2 
       In het hoger beroep vordert FNS na wijziging van eis – verkort weergegeven –  - het op 24 maart 2021 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende:  - de Gemeente te veroordelen met FNS de onderhandelingen voort te zetten over haar participatie c.q. rol,  primair  zoals partijen dat steeds voor ogen heeft gestaan of  subsidiair  een vergelijkbaar alternatief, in de integrale herontwikkeling van het partijen bekende gebied, of tot wat het hof in goede justitie bepaalt, op straffe van een dwangsom,  - of de Gemeente te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat;  - veroordeling van de Gemeente tot terugbetaling van dat wat FNS op grond van het bestreden vonnis de Gemeente onverschuldigd heeft betaald met de wettelijke rente; 
       
       
         - de Gemeente te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       2.3 
       De Gemeente heeft de vordering bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep met veroordeling van FNS in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met nasalaris en de wettelijke rente. 
       
     
   
   
     
       3 Korte weergave van het geschil 
     
     
       Aanleiding tot het geschil in deze zaak is het voornemen om te komen tot een herindeling van een gebied (het plangebied) binnen de grenzen van de Gemeente. Binnen het plangebied is een aantal supermarkten gevestigd. De beoogde herindeling kwam neer op een carrousel, waarbij de betrokken partijen geheel of ten dele hun bedrijfsvoering zouden voortzetten vanaf een andere of uitgebreide locatie binnen het plangebied. De Gemeente heeft de uitwerking van deze carrousel in concept vastgelegd in een concepttekst voor een zogenoemde anterieure overeenkomst. Deze overeenkomst zond zij aan onder meer FNS. Tussen partijen staat vast dat niet alle betrokkenen meewerken aan de beoogde carrousel en daartoe ook niet kunnen worden gedwongen. FNS meent dat de Gemeente gehouden is verder te onderhandelen om te komen tot een alternatief plan. Die gehoudenheid baseert FNS op de contractuele relatie zoals zij die volgens haar met de Gemeente heeft dan wel op de verplichtingen die voor de Gemeente voortvloeien uit haar precontractuele verhouding met FNS. De Gemeente meent dat zij niet verplicht is tegenover FNS met deze te contracteren of met deze verder te onderhandelen. 
     
     
   
   
     
       4 De feiten 
     
     
       4.1 
       De rechtbank heeft in haar vonnis van 2 december 2020 (aangepast en aangevuld in haar vonnis van 24 maart 2021) feiten vastgesteld waartegen in dit hoger beroep geen grief is gericht. Het gaat om de volgende feiten. 
       
     
     
       4.2 
       FNS is een projectontwikkelaar die zich bezighoudt met de ontwikkeling en exploitatie van panden bestemd voor detailhandel van met name supermarkten. Zij heeft (voor zover hier relevant) twee percelen aan het Gedempte Steenwijkerdiep te Steenwijk in eigendom (samen genoemd ‘de voormalige Welkooplocatie’). Deze percelen maken deel uit van gebied Gedempte Steenwijkerdiep, gelegen aan en tussen de Tukseweg en de Gedempte Turfhaven te Steenwijk. De gemeente is eigenaar van het grootste deel van de in het plangebied gelegen openbare ruimte en wil dit gebied herontwikkelen. De overige percelen in dit gebied zijn in eigendom bij onder meer Jumbo Supermarkten Vastgoed B.V. en Stichting Woonconcept. De gemeente heeft al meerdere jaren met onder meer FNS, Jumbo en Woonconcept overleg gevoerd over de mogelijkheden tot herontwikkeling. 
       
     
     
       4.3 
       
          Op 28 september 2018 heeft de Gemeente aan FNS de concept tekst voor een overeenkomst gezonden met als partijen FNS en de Gemeente, waarin onder meer is opgenomen: 
         
           
           “Overwegende dat: 
         
       
       
         
           
             reeds gedurende meerdere jaren de mogelijkheden met betrekking tot de herontwikkeling van het gebied het Gedempte Steenwijkerdiep, gelegen aan en tussen de Tukseweg en de Gedempte Turfhaven te Steenwijk (verder te noemen “het plangebied” (zie Bijlage 1)) is onderzocht; 
           
         
         
           
             de gemeente eigenaar is van het grootste deel van de in het plangebied gelegen openbare ruimte; 
             
             (…) 
           
         
       
       
         -	de hiervoor genoemde betrokkenen  Hof: genoemd zijn in de considerans: de gemeente, FNS, Stichting Woonconcept, Jumbo Supermarkten Vastgoed B.V., FNS Vastgoed III B.V., [naam1] Beheer B.V., een aan Jumbo gelieerde partij, Supermarkt Vastgoed IIA B.V., Aldi Vastgoed B.V. en Lidl Nederland GmbH)  in overleg zijn getreden ten aanzien van het onderzoeken van de mogelijkheden tot herontwikkelen en realiseren plangebied; 
       
         - 	dat uit dit onderzoek, zoals grotendeels vastgelegd in de Ontwikkelvisie met kenmerk 17045-04 d.d. 22 februari 2018 opgesteld door Adema Architecten (bijlage 2), de volgende beoogde ontwikkeling is gebleken: 
         
         1. De Jumbo-supermarkt wordt verplaatst naar de voormalige Edah-, Rijkmans- en Welkoop-locatie en daarvoor wordt een (huur)overeenkomst gesloten tussen Jumbo Vastgoed B. V. en FNS Vastgoed III B.V.; 
         
         2. De Aldi-supermarkt wordt verplaatst naar huidige Jumbo-locatie; 
         
         3. Stichting Woonconcept realiseert ongeveer 21 sociale huurwoningen op voormalige Gouden Engel-locatie; 
         
         4. De Lidl-supermarkt wordt uitgebreid op de huidige locatie; 
         
         5. De gemeente zal openbare ruimte in het plangebied (m.u.v. de partkeerplaatsen bij Lidl Nederland GmbH en FNS Vastgoed III B.V.), herinrichten en aanleggen; 
         
         - in dat kader de gemeente wenst aan te kopen van: 
         
         - Stichting Woonconcept: de voormalige Rijkmans-locatie en Gedempte Turfhaven 32 en 34; 
         
         - Jumbo Supermarkten Vastgoed B.V.: de voormalige Edah-locatie; 
         
         - [naam1] Beheer B.V.: Gedempte Turfhaven 28 en Steenwijkerdiep 69A; 
         
         - in dat kader de gemeente later wenst te verkopen aan: 
         
         - FNS Vastgoed III B.V.: de voormalige Rijkmans- en Edah-locatie; 
       
       
         - Jumbo Supermarkten Vastgoed B.V.: ongeveer 450 m2 bouwrijpe grond aan de Gedempte Turfhaven van het perceel kadastraal bekend gemeente Steenwijk sectie E, nr. 7051. 
       
       
         (…)” 
       
       
     
     
       4.4 
       Verder is in deze concept overeenkomst opgenomen: 
       
       
         
           “FNS Vastgoed III B.V.  zal op de Welkoop-, Rijkmans- en Edah-locatie een supermarkt realiseren die door FNS verhuurd zal worden aan Jumbo.  
           
           (…) 
           
           - FNS en de gemeente de voorwaarden waaronder zij willen participeren in de herontwikkeling in onderhavige overeenkomst willen vastleggen; 
           
           - het college van burgemeester en wethouders pas tot besluitvorming m.b.t. aangaan van deze overeenkomst en de andere overeenkomsten zal overgaan als er met en tussen de andere partijen ook overeenstemming vastgelegd is over alle overige overeenkomsten die voor de totale herontwikkeling Gedempte Steenwijkerdiep nodig zijn; 
           
         
         
           Verklaren onder de  
           opschortende voorwaarden 
            dat: 
           
           - het college van burgemeester en wethouders besloten heeft deze overeenkomst aan te gaan, 
           
           - de gemeenteraad ingestemd heeft met de beoogde herontwikkeling van het plangebied, en de raad het voor de herontwikkeling benodigde krediet beschikbaar heeft gesteld en 
           
           - de raad heeft besloten geen exploitatieplan vast te stellen, en  
         
       
       
       
         
           als volgt te zijn overeengekomen:  (…)” 
       
       
     
     
       4.5 
       Ook is in de concept overeenkomst opgenomen: 
       
       
         
           “DEEL I	ALGEMEEN DEEL 
         
       
       
       
         
           (…) 
           
           Artikel 9 Duur, aanpassing, beëindiging en ontbinding van de overeenkomst 
           
           a. (…). 
           
           b. Indien de omstandigheden waaronder deze overeenkomst is gesloten onvoorzien zodanige wijzigingen ondergaan (waaronder begrepen: ongeoorloofde staatssteun, sterk gewijzigde marktomstandigheden of de RO/vergunning-procedure) welke naar objectieve maatstaven een verdere ongewijzigde uitvoering van deze overeenkomst voor partijen of een van hen in redelijkheid niet langer verantwoord maakt, treden de partijen in overleg. 
           
           c. (…). 
           
           d. Indien niet uiterlijk op 1 januari 2023 alle opschortende voorwaarden zoals in Deel II omschreven zijn vervuld, dan zal deze overeenkomst komen te vervallen met uitzondering van het bepaalde in Deel I. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           DEEL II VERKOOP EN LEVERING 
           
           onder de opschortende voorwaarden dat: 
           
           - het bestemmingsplan “Gedempte Steenwijkerdiep 2018” onherroepelijk is geworden,  
           
           - FNS de voor de realisatie van de beoogde supermarkt benodigde onherroepelijke (omgevings)vergunning heeft verkregen; 
           
           - de in artikel 10 omschreven gronden door de gemeente in eigendom verworven zijn, en  
           
           - de in artikel 10 omschreven gronden bouwrijp zijn gemaakt, en  
           
           - FNS een huurovereenkomst met Jumbo heeft gesloten voor de verhuur van de o.a. op de in artikel 10 genoemde gronden te realiseren supermarkt.” 
         
       
       
     
     
       4.6 
       Pogingen van FNS om met Jumbo een huurovereenkomst te sluiten zijn mislukt. FNS heeft Jumbo gedagvaard en nakoming van de huurovereenkomst gevorderd dan wel een gebod verder te onderhandelen met FNS om te komen tot een huurovereenkomst. De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 november 2019 de vorderingen van FNS afgewezen. Dit vonnis is door dit hof op 6 april 2021 bekrachtigd . 
       
     
     
       4.7 
       Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft geen besluit genomen de overeenkomst aan te gaan. De gemeenteraad heeft niet ingestemd met de herziening van het plangebied zoals dit is verwoord in de overeenkomst. 
       
     
     
       4.8 
       
         Op 7 januari 2019 heeft [naam2] van Klaver Vastgoed, gelieerd aan FNS, aan college van burgemeester en wethouders het volgende bericht gestuurd: 
         
           “( … ) Het uitgangspunt is altijd geweest dat het te realiseren gebouw in eigendom blijft bij onze vennootschap en zal worden verhuurd aan een gebruiker. (…) 
           
           Onze conclusie is dat er te veel partijen betrokken waren bij de ontwikkeling. Als gevolg hiervan zijn er helaas tot op heden geen concrete resultaten geboekt. Elke partij heeft zijn eigen belang en wil hier aan vast houden. Het lijkt ons zinvol de zaken te evalueren en een nieuw ontwikkelingsteam vast te stellen waarvan alleen uit, gemeente en onze vennootschap deel zullen uit maken. (…) De contacten met supermarkten om zich in de nieuwe ontwikkeling te vestigen zijn tot op heden zeer teleurstellend geweest. Het zou een optie kunnen zijn bij de ontwikkeling uit te gaan van een geheel andere invulling. Op het perceel van Woonconcept en de locatie voormalige Welkooppand kan een fraaie ontwikkeling worden gerealiseerd met appartementen die verhuurd kunnen worden aan senioren. (… ) 
         
         
           Omdat de beleggingen van mijn vennootschappen nagenoeg geheel betrekking hebben op circa 20.000 m2 winkelruimte die in hoofzaak zijn verhuurd aan supermarkten, gaat mijn voorkeur uit oogpunt van risicospreiding er naar uit om te investeren in woningen op een centrumlocatie in een stad met een sterke regio functie als Steenwijk.” 
         
       
       
     
     
       4.9 
       Op 16 januari 2019 vond een overleg plaatsgevonden tussen FNS en een delegatie van het college van burgemeester en wethouders. Gesproken is over de gevolgen van het standpunt van Jumbo. 
       
     
     
       4.10 
       FNS heeft bij brief van 30 januari 2019 aan de gemeente geschreven dat zij nakoming wenst van de overeenkomst en dat zij het overleg van 16 januari 2019 beschouwt als een eerste aanzet voor overleg om zonder Jumbo te komen tot herontwikkeling van het plangebied.  
       
     
     
       4.11 
       De Gemeente heeft FNS bij e-mailbericht van 31 januari 2019 geschreven dat een nieuwe situatie is ontstaan doordat Jumbo en FNS geen overeenstemming hebben bereikt, dat Jumbo op de oude locatie blijft, waardoor de beoogde herontwikkeling niet meer mogelijk is. De Gemeente stelde zich op het standpunt dat zij niet gebonden was aan de concept overeenkomst en niet verplicht was tot nadere onderhandelingen met FNS. 
       
     
     
       4.12 
       
         Op 18 februari 2020 heeft het college van burgemeester & wethouders aan  
         (de gemachtigde van) FNS bericht dat zij geen overeenkomst met FNS zal aangaan conform de tekst van 28 september 2018 waarop FNS zich beroept, omdat niet alle betrokkenen partijen tot overeenstemming zijn gekomen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De vordering in eerste aanleg en de beslissing door de rechtbank 
     
     
       5.1 
       In eerste aanleg heeft FNS (na wijziging van eis) gevorderd: primair : Een verklaring voor recht dat de gemeente gebonden is aan de overeenkomst van 28 september 2018 en een verklaring voor recht dat de opschortende voorwaarde, dat het college van burgemeester & wethouders besloten heeft deze overeenkomst aan te gaan, is vervuld; subsidiair : De Gemeente te veroordelen om de onderhandeling met FNS over de totstandkoming van de anterieure overeenkomst te hervatten, door alsnog te komen met een schriftelijk voorstel voor de herontwikkeling van de Welkoop-, Rijkmans- en Edahlocatie waarin FNS een vergelijkbare rol heeft als in de derde versie van de anterieure overeenkomst van 28 september 2018, op straffe van een dwangsom; meer subsidiair: Een verklaring voor recht dat de onderhandelingen tussen partijen in een zodanig stadium zijn geraakt dat het de gemeente niet langer vrij stond de onderhandelingen af te breken, en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door FNS geleden schade, waaronder de gederfde winst met wettelijke rente, zo nodig op te maken bij staat; primair en (meer) subsidiair: de gemeente te veroordelen in de proceskosten waaronder de nakosten en de wettelijke handelsrente. 
       
     
     
       5.2 
       De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 24 maart 2021 de vorderingen van FNS afgewezen. Zij heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen dat tussen FNS en de Gemeente geen anterieure overeenkomst tot stand is gekomen en dat om die reden evenmin een opschortende voorwaarde tot stand is gekomen. 
       
     
     
       5.3 
       De rechtbank heeft eveneens geoordeeld dat de Gemeente niet gehouden was om door te onderhandelen om alsnog te komen tot een anterieure overeenkomst en heeft daartoe overwogen dat de gemeente geen relevante grondpositie in het gebied had en de bestaande plannen waren afhankelijk van afspraken tussen alle betrokken partijen. Toen FNS en Jumbo geen overeenstemming konden bereiken, waren ook de andere plannen niet mogelijk. Daarmee eindigden de onderhandelingen tussen FNS en de Gemeente. FNS heeft door de Gemeente geboden alternatieven afgewezen omdat die volgens haar onvoldoende waren. FNS wilde een supermarkt in het plangebied, maar de gemeente heeft gemotiveerd toegelicht dat dit alleen mogelijk was geweest als de bestaande supermarkten in het gebied zouden meewerken. Een extra supermarkt was niet mogelijk zodat de exploitatie van een supermarkt door FNS niet (meer) tot de mogelijkheden behoorde.  
       
     
     
       5.4 
       Ten slotte heeft de rechtbank de vordering tot schadevergoeding afgewezen omdat het handelen van de Gemeente niet onrechtmatig was jegens FNS. De rechtbank heeft FNS als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling van de vordering en de grieven 
     
     
       6.1. 
       In hoger beroep heeft FNS haar vordering verminderd door het primaire deel van haar vordering te laten vervallen. Het hof zal gezien het bepaalde in artikel 129 Rv op de verminderde vordering rechtdoen. FNS heeft vier grieven geformuleerd, die hierna achtereenvolgens worden beoordeeld.  
       
       
         
           Een contractuele verplichting tot het voortzetten van de onderhandelingen (grief I). 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       FNS betoogt dat uit de overeenkomst die de Gemeente in concept aan FNS heeft toegestuurd, volgt dat op de Gemeente een verplichting rust om met FNS verder te onderhandelen over de herindeling van het plangebied. Het hof overweegt daarover als volgt. 
       
     
     
       6.3. 
       Vast staat dat de overeenkomst waarvan de concepttekst eerst en vooral betrekking heeft op een uitwisseling van percelen en locaties tussen de betrokken ondernemers waaronder FNS. In het navolgende wordt deze uitwisseling ook aangeduid als ‘de carrousel’. Vast staat voorts dat die carrousel geen doorgang heeft gevonden en ook geen doorgang meer kan vinden. De daartoe noodzakelijke medewerking door de supermarkt Jumbo blijkt immers niet te kunnen worden afgedwongen. 
       
     
     
       6.4. 
       De carrousel is in het concept van de overeenkomst beschreven in zowel de considerans (zie hiervoor onder 4.4) als in deel II van de overeenkomst. In het licht daarvan dient ook deel I van de overeenkomst te worden gelezen. FNS bepleit dat deel I los van het doorgang vinden van de herindeling beschreven in de considerans en uitgewerkt in deel II van de overeenkomst, verplichtingen in het leven roept die ook bij het onmogelijk worden van de herindeling beschreven in de considerans en deel II en dus los daarvan verplichtingen in het leven roept voor de Gemeente. Die uitleg is niet alleen moeilijk verenigbaar met de context van deel I maar is bovendien onaannemelijk. De Gemeente zou zich daarmee op voorhand en zonder te weten welke richting de herindeling zou krijgen en of deze haalbaar zou blijken te zijn, hebben vastgelegd op het zaken doen met FNS. De Gemeente heeft met onder meer FNS in zee willen gaan bij de herindeling van het plangebied binnen een carrousel zoals deze tussen partijen is besproken en is verwoord in de concept tekst van de overeenkomst. Dat de Gemeente zich met handen en voeten aan FNS als projectontwikkelaar heeft willen binden, terwijl deze slechts twee van de kleinere percelen in het plangebied in haar bezit had, is onaannemelijk. FNS heeft dat uit de houding van de Gemeente of uit de door haar geciteerde e-mails en gesprekken ook niet kunnen en mogen afleiden. 
       
     
     
       6.5. 
       
         Aan het vorenstaande doet de redactie van de ontbindende voorwaarde zoals verwoord in artikel 9 van de overeenkomst niet af. De concepttekst van de overeenkomst vormt wel een neerslag van de plannen en voornemens zoals die op dat moment bestonden maar beoogde niet het op dat moment al in het leven roepen van verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen. Om die reden is uitdrukkelijk en vet gezet in de tekst van het concept opgenomen dat het college van burgemeester en wethouders moesten instemmen en dat de gemeenteraad moest instemmen met de daarin verwoorde herindeling. Tussen partijen staat vast dat die instemming van zowel het college als de raad achterwege is gebleven. Zo er bij FNS als projectontwikkelaar al verwachtingen zouden zijn ontstaan in de zin dat de Gemeente gebonden was, dan zijn deze in het licht daarvan niet gerechtvaardigd. 
         Het hof is daarom van oordeel dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen waaraan de gemeente is gebonden en op grond waarvan de Gemeente jegens FNS verplicht is tot het dooronderhandelen over een herindeling waarin FNS een haar goeddunkende plaats zou verkrijgen. Grief 1 faalt. 
       
       
       
         
           Precontractuele verplichting tot dooronderhandelen (grief 2) 
         
       
       
     
     
       6.6. 
       De vraag is vervolgens of de onderhandelingen in een zodanig stadium waren gekomen dat de Gemeente gehouden was deze voort te zetten. Daarover overweegt het hof het volgende. 
       
     
     
       6.7. 
       Bij het beantwoorden van de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen staat het beginsel van contractsvrijheid voorop. Dat betekent echter niet dat een van partijen zich lichtvaardig uit vergevorderde onderhandelingen kan en mag terugtrekken zonder zich daarbij de redelijke belangen van zijn wederpartij aan te trekken. Het draaipunt daarbij zijn de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen die de partij die zich wenst terug te trekken, heeft doen of laten ontstaan bij zijn wederpartij.  
       
     
     
       6.8. 
       Uit wat het hof ten aanzien van grief 1 heeft overwogen volgt dat van een gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van FNS geen sprake is. Een dergelijk vertrouwen kan niet worden ontleend aan de tekst van de concept voorovereenkomst en evenmin aan de voorafgaande gebeurtenissen of daarna gedane uitingen over en weer. Vooral niet omdat FNS in de procedures tegen Jumbo duidelijk moet zijn geworden dat de voorgenomen plannen geen doorgang zouden (kunnen) vinden. Dat haar hoe dan ook (ofwel ook bij een niet (kunnen) plaatsvinden van de carrousel zoals beoogd in de concept overeenkomst) een positie bij in enige vorm van herindeling zou moeten worden gegund, welke positie dan ook nog de eigen instemming van FNS zou moeten krijgen, is een verwachting die voor een professionele projectontwikkelaar, zo zij deze verwachting al heeft gehad, niet als gerechtvaardigd kan worden beschouwd. Van een verplichting tot dooronderhandelen is daarom geen sprake zodat ook grief 2 faalt. 
       
       
         
           Schadevergoeding (grief 3) 
         
       
       
     
     
       6.9 
       Ook de vraag of de Gemeente zich op een zodanig moment aan de onderhandelingen heeft onttrokken dat zij, hoewel niet verplicht tot dooronderhandelen, wel schadeplichtig is jegens FNS dient te worden beantwoord aan de hand van het criterium beschreven onder 6.7 hiervoor. Het hof heeft in het voorgaande al uitgebreid uiteengezet dat en waarom bij FNS geen sprake is van een gerechtvaardigde verwachting dat een overeenkomst tussen partijen tot stand zou komen. Grief 3 faalt. 
       
       
         
           Proceskosten (grief 4) 
         
       
       
     
     
       6.10 
       Nu uit het vorenstaande volgt dat FNS ook in hoger beroep in het ongelijk gesteld zal worden, deelt grief 4 in het lot van de voorgaande grieven zodat ook deze grief faalt. 
       
     
   
   
     
       7 Slotsom 
     
     
       7.1 
       Nu alle grieven falen, zal het ingestelde hoger beroep worden verworpen en het vonnis dat tussen partijen op 24 maart 2021 is gewezen worden bekrachtigd.  
       
     
     
       7.2 
       FNS zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (2 punten bij tarief II (€ 1.114,- per punt)) als ook in de kosten voor het nasalaris volgens het toepasselijke tarief en de wettelijke rente over dit alles vanaf de vijftiende dag nadat het hof arrest heeft gewezen. 
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 24 maart 2021 dat de rechtbank in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, onder nummer 241615, tussen partijen heeft gewezen; 
     
     
     
       veroordeelt FNS in de proceskosten van het hoger beroep, voor zover tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 5.610,- voor griffierecht en € 2.228,- voor salaris van de advocaat en op € 163,- aan nakosten overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen vijftien dagen na dagtekening van dit arrest; 
     
     
     
       veroordeelt FNS tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen vijftien dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan FNS zijn betaald; 
     
     
     
       bepaalt dat indien en voor zover FNS binnen 15 dagen na betekening van het arrest niet overgaat tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, zij daarover de wettelijke rente zal zijn verschuldigd; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. W.F. Boele en mr. J. Dammingh en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 oktober 2022. 
     
   
   
      ECLI:NL:GHARL:2021:3293