ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:138

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:138 Parket bij de Hoge Raad , 09-02-2024 / 23/02894

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-02-09

Zaaknummer: 23/02894

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:138

---

Bijlage: ECLI:NL:PHR:2024:1 
       
       Art. 5.2 Wet IB 2001. Box 3. Kerstarrest. Wet rechtsherstel box 3. Kan de Wet rechtsherstel box 3 meebrengen dat niet langer sprake is van een EVRM-schending in een geval waarin die wet niet leidt tot wijziging van het voordeel uit sparen en beleggen? Oordeel Hof over ‘werkelijk behaald rendement’ vol toetsen voor zover het inhoudt wat behoort tot dat rendement? Behoort ongerealiseerde waardestijging daartoe? Behoren slechts kosten ter verwerving, inning of behoud van inkomsten daartoe? Behoort rekening te worden gehouden met het heffingvrije vermogen? 
       
       Deze zaak betreft een box 3-zaak. Het Hof heeft uitspraak gedaan ná de inwerkingtreding van de Wet rechtsherstel box 3. Het heeft vastgesteld dat in het geval van belanghebbende die wet niet leidt tot een lager voordeel uit sparen en beleggen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden, omdat het werkelijk behaalde rendement lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen. Bij de vaststelling van dat rendement heeft het Hof geen rekening gehouden met kosten in verband met een niet-verhuurd appartement in Frankrijk, met een waardestijging van een verhuurde woning in Den Haag en ook niet met enig deel van het heffingvrije vermogen. De Staatssecretaris heeft principaal beroep in cassatie ingesteld en belanghebbende incidenteel beroep in cassatie. 
       
       
         A-G Pauwels komt – mede aan de hand van zijn bevindingen in de bijlage bij zijn conclusie – tot onder meer de volgende beoordeling:  
         1) Het cassatiemiddel van de Staatssecretaris maakt niet duidelijk welke bepaling van de Wet rechtsherstel box 3 is geschonden, maar klaarblijkelijk heeft het middel het oog op art. 1(3), aangezien die bepaling meebrengt dat in dit geval het voordeel uit sparen en beleggen niet wijzigt 
         2) Het oordeel van het Hof is in dat opzicht niet in overeenstemming met de Wet rechtsherstel box 3, maar dat betekent nog niet dat het niet in overeenstemming is met het recht. Die wet brengt voor dit geval mee dat het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) wordt bepaald op basis van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001. Gelet op het kerstarrest, leidt dat forfaitaire stelsel dan ook (nog steeds) tot een EVRM-schending in het geval dat het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Als dat laatste het geval is, heeft het Hof terecht in rechtsherstel voorzien. 
         3) De Hoge Raad moet een oordeel van de feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ vol toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort, niet alleen in het kader van de vraag of het EVRM is geschonden maar ook in het kader van een op rechtsherstel gerichte compensatie. 
         4) Een ongerealiseerde waardevermeerdering telt mee bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement. Het Hof is ten onrechte uitgegaan van het tegendeel.  
         5) Daarbij tellen niet slechts kosten ter verwerving, inning en behoud van inkomsten mee. Het Hof is ten onrechte ervan uitgegaan dat slechts zulke kosten in mindering komen op het werkelijk behaalde rendement.  
         6) Rechtsherstel in de vorm van heffing over het werkelijk behaalde rendement wordt verleend zonder rekening te houden met het heffingvrije vermogen. Het Hof heeft dus terecht geen rekening gehouden daarmee. 
         7) Ook met de ongerealiseerde waardestijging van de woning in Den Haag is het werkelijk behaalde rendement lager dan het voordeel uit sparen en beleggen. Het Hof heeft daarom terecht een op rechtsherstel gerichte compensatie verleend. Wel dient verwijzing te volgen voor onderzoek naar de op dat rendement in mindering te brengen kosten van het appartement in Frankrijk. 
       
       
       Beide cassatieberoepen zijn volgens de A-G gegrond.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
       
         Nummer	 23/02894  
       
         Datum 	9 februari 2024 
       
         Belastingkamer	 B 
       
         Onderwerp/tijdvak	 Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2017 
     
     
     
       Nr. Gerechtshof	21/00569 
       Nr. Rechtbank	AWB 19/2329 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       M.R.T. Pauwels 
     
     
     
       In de zaak van 
     
     
     
       
         de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) 
       
     
     
     
       
         tegen 
       
     
     
     
       
         
          [X] (belanghebbende) 
       
     
     
     
       
         en vice versa 
       
     
     
   
   
     
       1 Overzicht van de zaak en van de conclusie 
     
       1.1 
       Deze zaak betreft een  box 3-zaak  waarin enige van de (rechts)vragen aan de orde zijn die opkomen naar aanleiding van het kerstarrest en het rechtsherstel waarin eerst het Besluit rechtsherstel box 3 (Herstelbesluit) en vervolgens de Wet rechtsherstel box 3 (Herstelwet) voorziet. 
     
     
       1.2 
       Ik neem tegelijk conclusies in enige andere box 3-zaken waarin eveneens een of meer van de bedoelde (rechts)vragen aan de orde zijn. Bij deze en de andere conclusies hoort een  gemeenschappelijke bijlage  (de Bijlage), waarin ik inga op diverse van die (rechts)vragen. 
     
     
       1.3 
       
         Het Hof  heeft uitspraak gedaan ná de inwerkingtreding van de Herstelwet. Het heeft vastgesteld dat de Herstelwet niet leidt tot een lager voordeel uit sparen en beleggen dan het voordeel dat in aanmerking is genomen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden door te heffen over het werkelijk behaalde rendement. Het Hof heeft bij de vaststelling van dat rendement  geen  rekening gehouden met (i) de door belanghebbende opgevoerde kosten in verband met zijn appartement in Frankrijk, en (ii) de door de Inspecteur gestelde waardestijging van een woning in Den Haag. Verder heeft het bij de berekening van de heffing  geen  rekening gehouden met (iii) (een deel van) het heffingvrije vermogen. 
     
     
       1.4 
       De  Staatssecretaris  heeft  beroep in cassatie  ingesteld en daarbij één middel voorgesteld. Ik ontwaar in de toelichting op dat middel naast een klacht over het afwijken van de Herstelwet, ook een klacht betreffende het oordeel over post (ii).  Belanghebbende  heeft  incidenteel beroep in cassatie  ingesteld. Dat beroep heeft betrekking op de oordelen over post (i) en post (iii). 
     
     
       1.5 
       In deze zaak spelen  vijf zaaksoverstijgende vragen . De  eerste vraag  is of de Herstelwet terecht niet voorziet in vermindering van het voordeel uit sparen en beleggen, ook als dit voordeel hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. De  tweede vraag  betreft de vraag naar de wijze van toetsing in cassatie van een oordeel van het Hof over de omvang van het werkelijk behaalde rendement. De  derde vraag  is of een ongerealiseerde waardestijging meetelt bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement. De  vierde vraag  is of bij het bepalen van dat rendement ook rekening moet worden gehouden met kosten en, zo ja, of dat beperkt is tot kosten ter werving, inning en behoud van inkomsten. De  vijfde vraag  is of bij (de heffing over) het werkelijk behaalde rendement ook rekening moet worden gehouden met het heffingvrije vermogen.  
     
     
       1.6 
       
         Mijn  beoordeling  – mede aan de hand van de bevindingen in de Bijlage – houdt op hoofdlijnen het volgende in: 
         1) De betekenis van het kerstarrest is niet beperkt tot spaarders maar strekt zich uit tot alle belastingplichtigen die in box 3 worden belast, ongeacht de samenstelling van het vermogen (4.3). 
         2) De klacht van de Staatssecretaris over het terzijdeschuiven door het Hof van het Herstelbesluit kan hem om meerdere redenen niet baten (4.4). 
         3)  (De toelichting op) het middel van de Staatssecretaris maakt niet duidelijk welke bepaling van de Herstelwet geschonden is, maar klaarblijkelijk heeft het middel het oog op art. 1(3) Herstelwet, aangezien die bepaling meebrengt dat in dit geval het voordeel uit sparen en beleggen niet wijzigt (4.8-4.9). 
         4) Het oordeel van het Hof is in dat opzicht inderdaad niet in overeenstemming met de Herstelwet, maar dat betekent nog niet dat het niet in overeenstemming is met het recht. De Herstelwet brengt voor een geval als dit immers mee dat het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) wordt bepaald op basis van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001. Gelet op het kerstarrest leidt dat forfaitaire stelsel daarom (nog steeds) tot een EVRM-schending in het geval het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Als dat laatste het geval is, heeft het Hof terecht in rechtsherstel voorzien. Het middel van de Staatssecretaris faalt in zoverre (4.10-4.15). 
         5) De Hoge Raad zou een oordeel van een feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ als uitgangspunt vol moeten toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort, niet alleen in het kader van de vraag of het EVRM is geschonden maar ook in het kader van een op rechtsherstel gerichte compensatie (4.19). 
         6) Wat betreft het ‘werkelijk behaalde rendement’ slaagt de klacht van de Staatssecretaris over het niet meetellen door het Hof van de ongerealiseerde waardestijging (4.21 en 4.25). Daarnaast gaat het Hof ten onrechte ervan uit dat slechts kosten ter verwerving, inning en behoud van inkomsten in aanmerking kunnen worden genomen. De klacht van belanghebbende gericht tegen het oordeel over de kosten in verband met het Franse appartement slaagt daarom (4.26). Juist is daarentegen dat het Hof bij de heffing over het werkelijk behaalde rendement geen rekening houdt met het heffingvrije vermogen (4.27).  
         7) Dit een en ander brengt mee dat in cassatie stand houdt het oordeel van het Hof dat het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (4.22). Het Hof heeft terecht rechtsherstel verleend. Wel dient verwijzing te volgen voor de bepaling van het rechtsherstel in verband met de kosten van het Franse appartement (4.28). 
       
       
     
     
       1.7 
       Zowel het  cassatieberoep van de Staatssecretaris  als het  incidentele cassatieberoep van belanghebbende  is naar mijn mening  gegrond . 
     
   
   
     
       2 De feiten en het oordeel van het Hof 
     De feiten 
     
       2.1 
       Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor het jaar 2017 een rendementsgrondslag als bedoeld in art. 5.3 Wet IB 2001 aangegeven van € 1.113.2000. Tot deze rendementsgrondslag behoort een in Frankrijk gelegen appartement (het Franse appartement) met een waarde van € 800.000. 
     
     
       2.2 
       De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag IB/PVV voor het jaar 2017 (de aanslag) opgelegd naar, onder meer, een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 51.003. De over dat inkomen verschuldigde belasting is berekend op € 15.300. Ter zake van het Franse appartement heeft de Inspecteur een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting toegepast van € 10.996, te weten (€ 800.000 / 1.113.200) x € 15.300. De box 3-heffing bedraagt daarmee per saldo € 4.304. 
     
     
       2.3 
       De Inspecteur heeft het bezwaar tegen de aanslag ongegrond verklaard. 
     
     
       2.4 
       
         De rechtbank Gelderland  heeft het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. 
         
           Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 
           
         
       
     
     
       2.5 
       Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard. 
     
     
       2.6 
       Voor het Hof was primair in geschil of het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen lager moet worden vastgesteld gelet op het zogenoemde kerstarrest. 
     
     
       2.7 
       
         Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het heeft eerst geoordeeld (rov. 4.3) dat de, in het kerstarrest bedoelde, op rechtsherstel gerichte compensatie in dit geval niet geboden wordt door de Herstelwet , aangezien toepassing van deze wet niet tot een vermindering van de aanslag leidt.  Het Hof overweegt vervolgens hoe die compensatie geboden moet worden (rov. 4.3): 
         “Het Hof is van oordeel dat in een dergelijk geval een op rechtsherstel gerichte compensatie overeenkomstig het kerstarrest geboden dient te worden, door aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement en dat niet meer hoort te worden belast dan de feitelijk genoten rente, dividend, huur, royalty’s en mogelijk andere vormen van directe, gerealiseerde vermogensopbrengst (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945).” 
       
     
     
       2.8 
       
         Wat betreft de hoogte van het werkelijk behaalde rendement zijn er diverse geschilpunten met betrekking tot het Franse appartement en een woning en parkeerplaats in Den Haag (samen: de Haagse woning). Het Hof oordeelt daarover als volgt: 
         - In rov. 4.5 komt het Hof tot het oordeel dat het werkelijk rendement van het Franse appartement nihil is. Het Hof heeft daartoe enerzijds – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende het Franse appartement voor eigen gebruik heeft aangehouden en niet rendabel heeft gemaakt. Het Hof heeft anderzijds geoordeeld dat de ter zake van het Franse appartement door belanghebbende opgevoerde kosten niet voor aftrek in aanmerking komen, “omdat (…) de kosten niet dienen ter werving, inning en behoud van inkomsten uit dat appartement.” 
         - In rov. 4.6 verwerpt het Hof het standpunt van de Inspecteur dat de ongerealiseerde waardestijging van de Haagse woning tot het werkelijke rendement moet worden gerekend. Het Hof is van oordeel “dat bij het belasten van inkomsten uit sparen en beleggen op basis van het werkelijk behaalde rendement geen plaats is voor het in aanmerking nemen van ongerealiseerde vermogenswinsten waarvan het in het geheel niet zeker is of de winst zich daadwerkelijk voor zal doen.” 
       
       
     
     
       2.9 
       Het Hof stelt vervolgens (rov. 4.7) het werkelijk behaalde rendement vast op € 11.709. Dit bedrag bestaat uit het saldo van de ontvangen en betaalde rente op banktegoeden (€ 464) en de opbrengst van de Haagse woning verminderd met de daarop drukkende kosten (€ 11.245). Deze bestanddelen van het vastgestelde werkelijk behaalde rendement zijn in cassatie niet in geschil. 
     
     
       2.10 
       
         Het Hof oordeelt (rov. 4.7) dat de over € 11.709 verschuldigde box 3-heffing € 3.512 bedraagt. Het Hof heeft in dat verband geoordeeld dat geen rekening wordt gehouden met een toepassing van het heffingvrije vermogen: 
         “Anders dan belanghebbende bepleit, is het Hof van oordeel dat een op rechtsherstel gerichte compensatie, die aansluit bij het werkelijk behaalde rendement, niet met zich brengt dat daarnaast nog rekening moet worden gehouden met een proportionele toepassing van het heffingvrij vermogen.” 
       
     
     
       2.11 
       Het Hof oordeelt (rov. 4.7) dat de box 3-heffing van € 4.304 wordt verminderd met € 792, dus tot € 3.512. Dit impliceert dat het Hof – anders dan bij het opleggen van de aanslag is gebeurd (2.2) – geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting heeft toegepast. Het Hof maakt dat laatste expliciet in rov. 4.8. 
     
   
   
     
       3 Het geding in cassatie 
     
       3.1 
       De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen repliceren. 
     
     
       3.2 
       
         Belanghebbende heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft hierover schriftelijk zijn zienswijze naar voren gebracht. Belanghebbende heeft gereageerd op de incidentele verweren. 
         
           Principaal cassatieberoep 
         
       
     
     
       3.3 
       
         De Staatssecretaris stelt één middel voor. Dit komt erop neer dat het Hof art. 5.2 Wet IB 2001, het Herstelbesluit en de Herstelwet heeft geschonden door te oordelen dat belanghebbende een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden die aansluit bij de directe, gerealiseerde vermogensopbrengst van het Franse appartement en de Haagse woning. De Staatssecretaris licht het middel onder meer toe als volgt (zonder voetnoot): 
         “Als het nieuwe box 3-inkomen lager is dan het oorspronkelijk berekende box 3-inkomen, dan wordt uitgegaan van het nieuwe box 3-inkomen. Is het nieuwe box 3-inkomen hoger dan het oorspronkelijke box 3-inkomen, dan geldt het oorspronkelijke box 3-inkomen. In de voorliggende procedure is dit laatste het geval, maar het Hof gaat ten onrechte niet uit van het oorspronkelijk berekende box 3-inkomen. Het Hof wijkt daarvan af, in die zin dat het Hof het voordeel uit sparen en beleggen vaststelt op het werkelijk behaalde rendement. Het Hof is van oordeel dat het voordeel uit sparen en beleggen bepaald moet worden op (enkel) het daadwerkelijk genoten inkomen. De kennelijke opvatting dat nu het forfaitair berekende voordeel uit sparen en beleggen door belanghebbende niet tot dat bedrag is ontvangen en dus niet mag worden belast, is niet juist. (…)” 
       
     
     
       3.4 
       
         De Staatssecretaris vervolgt de toelichting op het middel aldus (ook zonder de voetnoot): 
         “(…) Voor zover het Hof van oordeel is dat het Kerstarrest dwingt tot een box 3-heffing over het werkelijk behaalde directe rendement, vindt dat oordeel geen steun in het recht. De Wet biedt niet de mogelijkheid om ingeval de feitelijk genoten directe vermogensopbrengst lager is dan het oorspronkelijke voordeel uit sparen en beleggen en het nieuwe voordeel uit sparen en beleggen, het voordeel uit sparen en beleggen vast te stellen op die feitelijke opbrengst. Bovendien dient mijns inziens de waardestijging van een tweede woning tot het werkelijk rendement te worden gerekend en niet - zoals het Hof heeft geoordeeld - voor de box 3-heffing buiten beschouwing te worden gelaten. Zie in gelijke zin de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 5 december 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:13422. Nu het werkelijk rendement door de waardestijging van de tweede woning in Nederland niet lager is dan het in de box 3-heffing betrokken rendement, bestaat geen aanleiding belanghebbende rechtsherstel te bieden. Het Hof heeft het voordeel uit sparen en beleggen ten onrechte vastgesteld op € 11.709. Daarbij is de box 3-heffing over het appartement in Frankrijk geheel komen te vervallen, omdat het Hof - uitgaande van een onjuiste rechtsopvatting - het aannemelijk heeft geacht dat daaruit geen huurinkomsten zijn genoten. (…)” 
       
     
     
       3.5 
       
         De Staatssecretaris merkt inzake het Franse appartement nog op: 
         “Mocht de HR van oordeel zijn dat over het appartement in Frankrijk wel box 3-heffing is verschuldigd, dan dient daarop aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te worden verleend. De belastingvermindering voor het appartement dient conform artikel 24 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 te worden berekend.” 
         
           Duiding principaal cassatieberoep: waartegen wordt opgekomen? 
         
       
     
     
       3.6 
       Het is wat mij betreft duidelijk dat het middel opkomt tegen (i) het vaststellen door het Hof van voordeel uit sparen en beleggen in afwijking van de Herstelwet, en (ii) de verwerping door het Hof van het standpunt van de Inspecteur dat de waardestijging van de Haagse woning tot het werkelijk behaalde rendement hoort. 
     
     
       3.7 
       
         Ik heb me afgevraagd of de volgende zin uit de in 3.4 aangehaald passage moet worden begrepen als een klacht: “Daarbij is de box 3-heffing over het appartement in Frankrijk geheel komen te vervallen, omdat het Hof - uitgaande van een onjuiste rechtsopvatting - het aannemelijk heeft geacht dat daaruit geen huurinkomsten zijn genoten.” Ik meen dat deze zin niet moet worden opgevat als een klacht, in elk geval niet als een zelfstandige klacht, tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.5. De zin lijkt me geen klacht te bevatten, omdat de zin is geformuleerd als een constatering. Ik ontwaar in elk geval geen zelfstandige klacht. De opmerking over “uitgaande van een onjuiste rechtsopvatting” kan immers, gelet op de context, alleen betrekking hebben op het feit dat het Hof is afgeweken van de Herstelwet, en daarover bevat de toelichting op het middel al een klacht (zie 3.6). Ik zie in elk geval geen zelfstandige klacht tegen het aannemelijkheidsoordeel van het Hof, en ik zie al helemaal geen enkel aanknopingspunt dat sprake is van een klacht tegen het (impliciete) uitgangspunt van het Hof dat een appartement in eigen gebruik geen voordeel oplevert dat onder het werkelijk behaalde rendement valt. 
         
           Incidenteel cassatieberoep (inclusief duiding) 
         
       
     
     
       3.8 
       Zowel onderdeel III.10 als onderdeel IV van het verweerschrift start met de tekst: “dit onderdeel (…) is wellicht te duiden als reactie op het cassatieberoepschrift, danwel als een incidenteel beroep in cassatie dezerzijds.” Gelet op het feit dat de griffier de Staatssecretaris in de gelegenheid heeft gesteld om een zienswijze in te dienen, ga ik voorshands ervan uit dat de Hoge Raad deze onderdelen (mede) heeft aangemerkt als incidenteel beroep in cassatie. 
     
     
       3.9 
       
         
           Onderdeel III.10  is (mede) een reactie op de in 3.5 aangehaalde passage in het cassatieberoepschrift. Het start met de opmerking dat de Staatssecretaris ten onrechte ervan uitgaat dat een eventuele aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden berekend conform art. 24 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb). Het onderdeel betoogt dat bij een werkelijk-rendementbenadering toepassing van het Belastingverdrag Nederland – Frankrijk  ertoe behoort te leiden dat aan belanghebbende een volledige vrijstelling wordt verleend voor het ‘Franse’ deel van zijn wereldinkomen. Het onderdeel betoogt vervolgens dat het Hof “zich er makkelijk van af heeft gemaakt door het inkomen op nihil te stellen (…)”. Het onderdeel vervolgt (aangehaald zonder voetnoten): 
         “Daartoe bezigde het Hof de redenering dat de kosten niet waren aan te merken als kosten ter inning, behoud etc. Dat is bijzonder. De gebezigde terminologie ziet onmiskenbaar op een bron-vraag. Hier gaat het niet om een feitenvaststelling maar om een fiscale duiding van feiten. Het Hof had: 
         - hetzij dan moeten oordelen dat geen sprake was van een bron van inkomen nu het Franse appartement voor uitsluitend eigen gebruik is aangewend (belanghebbende herhaalt voor zover nodig in deze zijn standpunten ter zake); 
         - hetzij het negatieve saldo (zoals berekend in de brief d.d. 28 november 2022) in aanmerking moeten nemen, aangezien een bron van inkomen te allen tijde qua opbrengsten en kosten, volledig in aanmerking moet worden genomen. 
       
       
       
         Het Hof-oordeel dat de kosten niet zijn gemaakt ter inning, behoud etc. is een mijns inziens verkeerde benadering om het inkomen inzake het Franse appartement op nihil te kunnen stellen. Hoe het ook zij, bepleit wordt dat in Nederland wegens volledige vrijstelling, er geen Nederlandse inkomstenbelasting verschuldigd mag worden inzake het appartement in Frankrijk. Het belastingverdrag Nederland-Frankrijk is duidelijk. En in het verlengde daarvan behoort Nederland in het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, een rekenmethode te hanteren die recht doet aan de werkelijk rendement-benadering.” 
       
     
     
       3.10 
       
         Het onderdeel vervolgt dat art. 24 Bvdb dat laatste niet doet en dus strijdig is met de kerstarrest-benadering. Vervolgens volgt een uiteenzetting over wat het Hof onjuist heeft gedaan: 
         “Artikel 24 Bvdb 2001 komt pas in beeld nadat eerst het ‘wereldinkomen’ is bepaald. Bij de vaststelling van het ‘wereldinkomen’ moet het negatieve saldo van het Franse appartement (EUR -/- 7.961) in aanmerking worden genomen. Vervolgens dient de berekening van de aftrek tvvdb op nihil uit te komen omdat het ‘buitenland’-inkomen negatief is. Maar het Hof heeft in casu het ‘wereldinkomen’ onjuist vastgesteld. Dat dient alsnog correct te worden vastgesteld en wel op EUR 3.748. Verwezen wordt naar de brief d.d. 28 november 2022 waarin duidelijk is gespecificeerd wat het ‘wereldinkomen’ in box 3 bedraagt. Deze omissie dient alsnog hersteld te worden. En het feit dat de huidige regeling inzake aftrek tvvdb niet voorziet in ‘stalling’ van negatieve buitenlandse inkomens, is geen reden om thans belanghebbende een verkeerde aftrek tvvdb te verlenen. De besluitgever had na het Kerstarrest al lang kunnen ingrijpen als hij dit noodzakelijk had geacht. Het feit dat de besluitgever een wijzigingsbesluit op 29 juni 2022 heeft gepubliceerd, is daarvan het bewijs. De wijzigingen via het besluit d.d. 29 juni 2022, nr. 2022-199150 (Staatscourant 2022, 20318) lossen het probleem van belanghebbende echter niet op; bovendien is onjuist dat in dat besluit als voorwaarde wordt gesteld dat het alleen geldt in situaties waarin de spaarvariant gunstiger uitpakt dan de oude wettelijke regeling.” 
       
     
     
       3.11 
       Het kost (mij) enige moeite om vast te stellen tegen welk oordeel van het Hof het onderdeel precies opkomt en met welke motivering. Dat komt mede omdat de toelichting gepaard gaat met klachten over de Bvdb-gever. Ik begrijp het niettemin uiteindelijk zo dat belanghebbende opkomt tegen rov. 4.5 van het Hof waarin is geoordeeld dat de ter zake van het Franse appartement opgevoerde kosten niet in aftrek komen bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement.  Dit vindt steun in de reactie van belanghebbende op het verweer van de Staatssecretaris. Of belanghebbende daarnaast nog een andere klacht heeft, is mij niet duidelijk. Met name ben ik niet zeker van de strekking van de opmerking “geen reden om thans belanghebbende een verkeerde aftrek tvvdb te verlenen”. 
     
     
       3.12 
       
         Onderdeel IV  is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.7. Het onderdeel acht onjuist dat het heffingvrije vermogen geen plaats heeft in de berekening van belastingheffing over het werkelijk behaald rendement. 
     
   
   
     
       4 Beoordeling principaal en incidenteel cassatieberoep 
     
       4.1 
       
         Ik behandel het principale en incidentele cassatieberoep gezamenlijk. De klachten van het incidentele cassatieberoep komen overigens pas in beeld bij de behandeling (in 4.24 e.v.) van het oordeel van het Hof over de omvang van het werkelijk behaalde rendement in het kader van het rechtsherstel. 
         
           Voorafgaand 
         
       
     
     
       4.2 
       Het Hof is – na zijn algemene uiteenzettingen in rov. 4.3 – in wezen direct ingegaan op, kort gezegd, de kwestie van op rechtsherstel gerichte compensatie. Het Hof heeft zich daarvóór niet expliciet uitgelaten over de (voor)vraag of zich in het geval van belanghebbende een EVRM-schending heeft voorgedaan als bedoeld in rov. 3.6.1 van het kerstarrest, dat wil zeggen of belanghebbende wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Ik meen niettemin dat in het oordeel van het Hof besloten ligt dat zo’n schending zich heeft voorgedaan gelet op enerzijds de – in cassatie niet bestreden – vaststelling dat het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen € 51.003 is en anderzijds zijn – in cassatie wel ter discussie staande – oordeel dat het werkelijk behaalde rendement € 11.709 bedraagt. 
     
     
       4.3 
       
         Het oordeel van het Hof impliceert dat het Hof van opvatting is dat de betekenis van het kerstarrest niet beperkt is tot spaarders maar zich uitstrekt tot alle belastingplichtigen die in box 3 worden belast, ongeacht de samenstelling van het vermogen. Die opvatting is naar mijn mening juist (Bijlage, punt 3.3-3.10). Overigens heb ik niet kunnen ontdekken dat het middel van de Staatssecretaris die opvatting bestrijdt. 
         
           Het Herstelbesluit 
         
       
     
     
       4.4 
       
         Voor zover het middel van de Staatssecretaris ertoe strekt dat het Hof het Herstelbesluit heeft geschonden door niet uit te gaan van het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen, faalt het mijns inziens. In zoverre kan het middel de Staatssecretaris niet baten. Ten eerste, net zo min als enig andere (feiten)rechter is het Hof gebonden aan het Herstelbesluit (zie Bijlage, punt 4.4). Ten tweede, het Herstelbesluit is thans (en ook reeds ten tijde van het doen van uitspraak door het Hof) niet meer van toepassing (zie Bijlage, punt 4.5-4.8). Overigens zou het beroep van de Staatssecretaris op het Herstelbesluit ook om inhoudelijke redenen tevergeefs zijn, gelet op wat ik hierna betoog in verband met zijn beroep op de Herstelwet. 
         
           De Herstelwet 
         
       
     
     
       4.5 
       De uitspraak van het Hof is gedaan op 4 juli 2023, dus na de inwerkingtreding van de Herstelwet op 28 december 2022 (Bijlage, punt 4.9). Het is dus evident dat de Hoge Raad de Herstelwet in acht moet nemen bij de toetsing van de uitspraak van het Hof (Bijlage, punt 4.1). 
     
     
       4.6 
       Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de Herstelwet in dit geval niet leidt tot een vermindering van het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen. De Staatssecretaris beaamt dat in het geval van belanghebbende het nieuwe box 3-inkomen – in mijn woorden: het herstelwettelijke rendement – hoger is dan het oorspronkelijke box 3-inkomen – in mijn woorden: het belastingwettelijke rendement (zie 3.3). 
     
     
       4.7 
       Uit art. 1(3) in verbinding met art. 1(2) Herstelwet volgt dan dat de regels van de Herstelwet voor de vaststelling van het voordeel uit sparen en beleggen in dit geval geen toepassing vinden, en dat voor de wijze waarop dat voordeel wordt bepaald (dus) niet wordt afgeweken van de Wet IB 2001 (Bijlage, punt 5.10-5.11). Dit betekent dat dit voordeel (nog steeds) wordt bepaald met toepassing van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001. 
     
     
       4.8 
       Voor zover het middel van de Staatssecretaris ertoe strekt dat het Hof de Herstelwet heeft geschonden, vermeldt het niet welke bepaling van deze wet is geschonden. Het middel klaagt wel over schending van de Herstelwet, maar het middel vermeldt niet welke bepaling van de Herstelwet is geschonden. De toelichting maakt dat evenmin met zoveel woorden duidelijk. Welke bepaling van de Herstelwet is geschonden, is in een geval als dit bovendien geenszins evident, aangezien in dit geval de Herstelwet juist geen toepassing vindt in het opzicht als vermeld in 4.7. Ik doe niettemin een poging om tot een zinvolle invulling c.q. uitleg van het middel te komen 
     
     
       4.9 
       De enige bepaling waarop het middel van de Staatssecretaris zou kunnen doelen, lijkt mij art. 1(3) Herstelwet te zijn. Dat het oordeel van het Hof in strijd zou kunnen zijn met enige andere bepaling van de Herstelwet, zie ik niet in, gelet op wat in 4.7 is vermeld. De reden dat ik vermoed dat het middel doelt op art. 1(3) Herstelwet, is erin gelegen dat dit de bepaling is die – in verbinding met art. 1(2) Herstelwet – meebrengt dat het voordeel uit sparen en beleggen in het geval van belanghebbende niet wijzigt. En aangezien het Hof heeft geoordeeld dat dat voordeel wél lager moet worden vastgesteld, brengt een zinvolle invulling/uitleg van het middel mee dat het klaarblijkelijk art. 1(3) Herstelwet op het oog heeft als bepaling van de Herstelwet waarmee dat oordeel van het Hof niet verenigbaar is. 
     
     
       4.10 
       Het is op zichzelf juist dat, zo bezien, het oordeel van het Hof niet verenigbaar is met art. 1(3) Herstelwet. Dit betekent echter niet dat het oordeel niet verenigbaar is met het recht.  
     
     
       4.11 
       De Herstelwet brengt voor dit geval mee dat het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) wordt bepaald met toepassing van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001 (4.7). De Hoge Raad heeft in het kerstarrest over dat stelsel geoordeeld dat voor degene die door dat forfaitaire stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, dit stelsel leidt tot een schending van zijn door het artikel 1 EP, in samenhang met artikel 14 EVRM, gewaarborgde rechten.  
     
     
       4.12 
       Niet valt in te zien waarom dat oordeel niet meer zou gelden in een geval waarin de Herstelwet meebrengt dat het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001 nog steeds toepassing vindt. Weliswaar zorgt de Herstelwet ervoor dat bepaalde andere gevallen niet langer worden belast volgens dat forfaitaire stelsel, maar dat kan niet wegnemen dat de groep belastingplichtigen die nog wel worden belast volgens dat forfaitaire stelsel en die tot de risicomijders of onfortuinlijke risiconemers behoren, nog steeds worden gediscrimineerd en voor een hoger bedrag aan voordeel in de heffing worden betrokken dan het werkelijk behaalde rendement (vgl. Bijlage, punt 5.19). 
     
     
       4.13 
       Ik heb in de parlementaire geschiedenis van de Herstelwet geen navolgbare juridische redenering kunnen vinden waarom bij die groep belastingplichtigen toch geen sprake meer zou zijn van een schending van het EVRM c.q. waarom aan deze groep toch rechtsherstel kan worden onthouden (vgl. Bijlage, punt 5.20-5.26). Die redenering heb ik evenmin gevonden in de toelichting in het cassatieberoep in deze zaak, ook niet in de algemene passages over de Herstelwet (vgl. Bijlage, punt 5.27-5.28). Ik heb nog een poging gedaan om te bedenken wat een zinvolle redenering zou kunnen zijn, maar die redenering loopt er reeds op stuk dat ook de Herstelwet op stelselniveau niet verenigbaar is met het EVRM (Bijlage, punt 5.29). 
     
     
       4.14 
       Uit het voorgaande volgt dat  indien  in dit geval – zoals het Hof impliciet heeft geoordeeld (4.2) – het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, toepassing van het forfaitaire stelsel (nog steeds) leidt tot een EVRM-schending. In dat geval was het Hof gehouden een op rechtsherstel gerichte compensatie vast te stellen, zoals het ook heeft gedaan.  
     
     
       4.15 
       
         Dit betekent dat het middel van de Staatssecretaris faalt voor zover het uitgaat van de opvatting dat het Hof sowieso geen rechtsherstel had mogen bieden gelet op de Herstelwet, dus ook niet indien het werkelijk behaalde rendement lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen. 
         
           Art. 5.2 Wet IB 2001 
         
       
     
     
       4.16 
       
         Het middel van de Staatssecretaris noemt ook art. 5.2 Wet IB 2001 als bepaling die is geschonden. Dat het oordeel van het Hof niet in overeenstemming is met die bepaling is evident. Gelet op het kerstarrest, is het oordeel van het Hof dat rechtsherstel moet worden geboden niettemin in overeenstemming met het recht, indien het werkelijk behaalde rendement lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen. 
         
           EVRM-schending in dit geval? 
         
       
     
     
       4.17 
       Het komt dan aan op de vraag  of  het (impliciete) oordeel van het Hof juist is, althans in cassatie stand houdt, dat in dit geval het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Aangezien het voordeel uit sparen en beleggen – naar niet in geschil is – € 51.003 bedraagt, draait het om het oordeel van het Hof dat het werkelijk behaalde rendement € 11.709 bedraagt. 
     
     
       4.18 
       Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende klaagt over dit oordeel, zij het met een tegengestelde strekking. 
     
     
       4.19 
       Ik meen dat de Hoge Raad een oordeel van een feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ als uitgangspunt vol zou moeten toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort. Ik meen dat dit niet alleen het geval zou moeten zijn voor zover het oordeel (impliciet) is gegeven in het kader van de vraag of de EVRM-rechten van een belastingplichtige zijn geschonden (zie Bijlage, punten 6.12-6.16). Het zou ook het geval moeten zijn voor zover het oordeel is gegeven in het kader van het verlenen van een op rechtsherstel gerichte compensatie (Bijlage, onderdeel 8). Ik merk daarbij op dat het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ naar mijn mening in beide kaders dezelfde betekenis heeft (Bijlage, punten 8.6-8.7). 
     
     
       4.20 
       De Staatssecretaris komt als gezegd op tegen de verwerping door het Hof van het standpunt van de Inspecteur dat de (ongerealiseerde) waardestijging van de Haagse woning tot het werkelijk behaalde rendement hoort. De uitspraak van het Hof vermeldt niet wat volgens de Inspecteur de hoogte van die waardestijging in het jaar 2017 is. Uit het dossier leid ik af dat de Inspecteur heeft gesteld dat die waardestijging € 53.460 is, waarbij hij als uitgangspunt neemt de WOZ-waarden per 1 januari 2017 en per 1 januari 2018 met toepassing van een leegwaarderatio.  In reactie daarop heeft belanghebbende als verweer gevoerd (i) dat de Inspecteur een rekenfout heeft gemaakt en dat uitgaande van de cijfers van de Inspecteur de waardestijging € 16.380 bedraagt, en (ii) ongerealiseerde waardemutaties bovendien niet meetellen. 
     
     
       4.21 
       Om de redenen uiteengezet in Bijlage, punt 7.33-7.64 meen ik dat ongerealiseerde waardestijgingen wel meetellen bij de bepaling van de hoogte van het ‘werkelijk behaalde rendement’ in een jaar. In zoverre wordt het middel van de Staatssecretaris terecht voorgesteld.  
     
     
       4.22 
       Dat neemt niet weg dat in cassatie in stand kan blijven ’s Hofs impliciete oordeel dat het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Ik meen namelijk dat belanghebbende gelijk heeft dat uitgaande van de cijfers van de Inspecteur de waardestijging € 16.380 bedraagt. Dit betekent dat zelfs indien buiten beschouwing wordt gelaten belanghebbendes klacht over het werkelijk behaalde rendement, het werkelijk behaalde rendement lager is (namelijk € 11.709 plus € 16.380 is € 28.089) dan het voordeel uit sparen en beleggen (€ 51.003). 
     
     
       4.23 
       
         Toepassing van het forfaitaire stelsel leidt dus tot een EVRM-schending bij belanghebbende. Daarom kan het middel van de Staatssecretaris in zoverre niet tot cassatie leiden. 
         
           Rechtsherstel 
         
       
     
     
       4.24 
       Het Hof heeft een op rechtsherstel gerichte compensatie geboden door het werkelijke behaalde rendement in de heffing te betrekken. Het heeft dat rendement bepaald op € 11.709 
     
     
       4.25 
       Het middel van de Staatssecretaris slaagt voor zover het opkomt tegen de verwerping door het Hof van het standpunt van de Inspecteur dat de (ongerealiseerde) waardestijging van de Haagse woning tot het werkelijk behaalde rendement hoort (zie 4.20-4.21).  
     
     
       4.26 
       Ik meen verder dat de klacht van belanghebbende slaagt die – naar ik begrijp (3.11) – gericht is tegen het oordeel van het Hof dat de ter zake van het Franse appartement opgevoerde kosten niet in aftrek komen bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement. Dat oordeel is gebaseerd op de opvatting dat slechts kosten ter verwerving, inning en behoud van inkomsten uit het Franse appartement in aftrek kunnen komen. Ik meen dat deze opvatting te beperkt is (zie Bijlage, punt 7.65-7.79). Zo de Staatssecretaris in zijn zienswijze betoogt dat het werkelijk behaalde rendement op een vermogensbestanddeel niet negatief kan zijn, meen ik dat die opvatting niet juist is. Het werkelijk behaalde rendement wordt bepaald over alle vermogensbestanddelen gezamenlijk (Bijlage, punt 7.8-7.12); het is daarbij mogelijk dat het rendement op een afzonderlijk vermogensbestanddeel negatief is. 
     
     
       4.27 
       
         Ik meen dat de klacht van belanghebbende faalt die gericht is tegen het oordeel van het Hof over het niet rekening houden met het heffingvrij vermogen bij het bepalen van het rechtsherstel. Het oordeel van het Hof is in overeenstemming met de handelwijze van de Hoge Raad in het kerstarrest (Bijlage, punt 7.81-7.82). Ik zie bovendien onvoldoende reden voor een andere koers (Bijlage, punt 7.84-7.88). Het verwijt van belanghebbende aan het Hof dat het eigenmachtig art. 5.5 Wet IB 2001 buiten toepassing verklaart en daarmee de innerlijke waarde van de wet toetst, deel ik niet. Het gaat hier niet om toepassing van de wet, maar om rechtsherstel in verband met de EVRM-schendende omstandigheid dat het voordeel uit sparen en beleggen (ná toepassing van het heffingvrije vermogen) hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. 
         
           Zelf afdoen of verwijzen? 
         
       
     
     
       4.28 
       Ik meen dat verwijzing moet volgen in verband met het rendement op het Franse appartement voor onderzoek naar de aard van de kosten om te bepalen welke kosten in aanmerking kunnen worden genomen. Het komt mij voor dat de verwijzingsrechter geen oordeel hoeft te vellen over de waardestijging van de Haagse woning, omdat belanghebbende (voor het Hof) niet heeft betwist dat die stijging € 16.380 bedraagt. 
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     Ik geef de Hoge Raad in overweging om zowel het beroep in cassatie van de Staatssecretaris als het incidentele beroep in cassatie van belanghebbend gegrond te verklaren. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
   
   
      	Rechtbank Gelderland 6 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1668, NTFR 2021/1543 m.nt. Alink. 
   
   
      	Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, NTFR 2023/1375 m.nt. Nieuwenhuizen.  
   
   
      	HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963, BNB 2022/27. 
   
   
      	Wet van 21 december 2022, Stb. 2022, 533. 
   
   
      	Het voordeel uit sparen en beleggen zou met toepassing van de Herstelwet zou worden vastgesteld op een hoger bedrag (€ 51.881) dan het voordeel dat bij de aanslag in aanmerking is genomen (€ 51.003). 
   
   
      	Zie het beroepschrift in cassatie, p. 8-9. 
   
   
      	Zie het beroepschrift in cassatie, p. 9-10. 
   
   
      	Zie het beroepschrift in cassatie, p. 10. 
   
   
      	Trb 1973, 83. 
   
   
      	Gelet op zijn zienswijze begrijpt de Staatssecretaris dit onderdeel van het incidentele cassatieberoep overigens anders. De Staatssecretaris gaat met name in op de voorkoming van dubbele belasting en het ontbreken van een inhaalregeling. 
   
   
      	Brief van 21 december 2022, punt 6.10-6.12. 
   
   
      	Brief van 9 januari 2023, ad 6.10-6.11.