ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2021:3894

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2021:3894 Rechtbank Gelderland , 14-04-2021 / 9084155 HA VERZ 21-17

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2021-04-14

Zaaknummer: 9084155 HA VERZ 21-17

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:3894

---

ontbinding arbeidsovereenkomst op i-grond

RECHTBANK GELDERLAND 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Apeldoorn 
     
     
     
       Zaaknummer: 9084155 HA VERZ 21-17 
       Afschrift aan: gemachtigden 
       Verzonden d.d.  
     
     
     
     
       
         Beschikking van 14 april 2021 van de kantonrechter  
       
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [verzoeker] , 
       
       woonplaats kiezend te [woonplaats] , 
       verzoeker,  
       gemachtigden: mr. M. Kauffmann en mr. S. Snellenberg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
         
         Meeesters in IT B.V., 
       
       gevestigd te Apeldoorn, 
       verweerster,  
       gemachtigde: mr. L.P. Quist. 
       
         Partijen worden hierna [verzoeker] en MiIT genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Dit verloop blijkt uit: 
     
     - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 12 maart 2021, met producties 1 tot en met 7, 
     - het verweerschrift, tevens zelfstandig tegenverzoek, ingekomen ter griffie op 29 maart 2021, met producties 1 tot en met 15, - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling via Skype for Business op  31 maart 2021. De mondelinge behandeling vond gelijktijdig plaats in de kort-geding-procedure met zaaknummer 9079249 VV EXPL 21-13. De processtukken in beide procedures worden geacht in beide procedures te zijn ingebracht. 
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
       2.1. 
       
        [verzoeker] , geboren op [datum 1971] , is op 27 juli 2020 in dienst getreden van MiIT voor bepaalde tijd, namelijk tot en met 31 december 2020, in de functie van Senior Unitmanager tegen een salaris van € 5.000,00 bruto per maand. 
       
     
     
       2.2. 
       MiIT is in 1997 opgericht en hield zich aanvankelijk alleen bezig met het detacheren van IT-personeel in de ‘tussenmarkt’. Na een overname door MiIT in 2018 is een koerswijziging ingezet en richt de organisatie zich op het opleiden en detacheren van eigen IT-personeel op de ‘eindmarkt’. Het omvormen van de twee oorspronkelijke organisaties tot één gezamenlijke organisatie blijkt een uitdaging. [verzoeker] is, onder meer, aangetrokken om als buitenstaander hierin mee te werken en het commerciële team aan te sturen. 
     
     
       2.3. 
       Bij brief van 23 november 2020 heeft MiIT aan [verzoeker] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden per 1 januari 2021 als commercieel directeur. In deze brief, die door partijen op die datum ondertekend is, is te lezen: “(…) Het is fijn om je aan boord te hebben en ik ben dan ook blij je een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te kunnen bieden. (…) Vanaf 1 januari 2021 vervolg je je reis bij Meeesters in IT in de functie van commercieel directeur. Samen met teamleider bedrijfsbureau en mij vorm je het managementteam. (…) Aankomende jaar krijg je hierdoor de ruimte om te groeien vanuit een overwegend meewerkende rol nar een meer aansturende rol in 2022, met hierbij een sterke nadruk om de commerciële externe kant als commercieel directeur. (…) Binnen de opdracht van commercieel directeur ligt het realiseren van de prognose 2021, waarbij winst belangrijker is dan omzet. Een 2-tal zaken zijn persoonlijk van toepassing. Het realiseren van een winst van minimaal  € 50.000,00 voor belastingen en een positieve prognose obv vastgelegde contracten voor Q1 2022. (…) wordt er éénmalig een extra budget beschikbaar gesteld van € 250.000,00 Een budget dat in samenspraak met de teamleider Bedrijfsbureau en na goedkeuring van de directie kan worden aangewend voor: • (…) • de bonus voor unit- en teamleden *) • de bonus voor de beide MT leden *) *) De wijze waarop de bonussen voor de uit-, teamleden worden berekend worden door jou en de teamleider bedrijfsbureau samen vastgesteld. (…)”.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 15 december 2020 is [verzoeker] naar Oostenrijk vertrokken. [directeur van MiIT] , directeur van MiIT (hierna: [directeur van MiIT] ) heeft op die dag een WhatsApp-bericht aan [verzoeker] gestuurd, waarna partijen ook op 16 december 2020 hebben gecorrespondeerd. In de berichten staat het volgende: van [directeur van MiIT] aan [verzoeker] :  “Hi [verzoeker] , je verraste mij gisteren volledig met je boodschap naar Oostenrijk te vertrekken. Best wel onhandig gezien het feit dat wij donderdag een MT hebben staan. (…) Enfin, voor nu cancel ik het MT en het overleg vooraf met [naam] . Begin januari gaan wij eerst samen zitten en bespreken de lopende zaken. Ook zullen we begin januari een MT sessie plannen waarin we afspraken maken over 2021. Mijn planning is dit te doen in de 1e of 2e week van januari. Geef maar aan of je dan al in Nederland kunt zijn. (…) geniet samen met je zoon(s) van je verblijf in Oostenrijk”.   van [verzoeker] aan [directeur van MiIT] :  “(…) De reis was ook helemaal niet gepland en was ook echt een ad-hoc beslissing. De beslissing was gebaseerd op: 1. Situatie tussen mijn zoon [naam 2] en zijn moeder in NL. 2. Recente ontwikkelingen COVID-19 3. Afspraken in Oostenrijk (gaat om ongeveer 200k tot 400k gederfde inkomsten) en ik wil dit voor de zomervakantie GEREGELD hebben voor mijn ook. 4. Vakantie/Rust Het is denk ik belangrijk om goed contact met elkaar te houden. Alles kan via telefoon en teams en als het echt moet rij ik op en neer (…)”.  van [directeur van MiIT] aan [verzoeker] :  “(…) er is begrip voor de thuis situatie. En via teams kunnen we prima overleggen over de day-to-dat zaken, indien nodig. Echter in deze toch wel belangrijke fase krijgt het MT niet de ruimte om in haar rol te groeien. Niet alleen uitermate vervelend, het is vooral belemmerend voor onze groei. Het zou mooi zijn als binnen het MT dezelfde agenda wordt gevolgd. Wil je nog even doorgeven wanneer je terug bent in NL, dan plan ik de afspraken in. Geniet van je verblijf in Oostenrijk en ik zie je begin volgend jaar weer. (…)”.  2.5.	 [verzoeker] heeft zich op 22 december 2020 gewend tot een Oostenrijkse arts. In een verklaring van die datum schrijft [naam arts] :  “(…) Diagnose: Lumbalgie  Aufgrund chronischer Rückenschmerzen mit rezidivierenden Schmerzexazerbationen (…) ist die Behandlung bei einem Facharzt für Orthopädie mit Ausbildung in Manualtherapie erforderlich. (…)”. In een aan deze arts gericht schrijven van [naam arts] van 23 december 2020 is over [verzoeker] geschreven: “(…) Anamnese: 1-2 mal jährlich Rückenbeschwerden. Freitag im Bad ausgerutscht, seitdem Schmerz lumbal mit Oberschenkelschmerz rechts. (…) Therapie: (…) Physio 45 (…)”.  
     
     
       2.6. 
       Op 9 januari 2021 heeft [verzoeker] aan [directeur van MiIT] een getekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst van partijen toegezonden per e-mailbericht. In dezelfde mail schrijft [verzoeker] ‘Het gaat nog steeds niet goed met mijn rug. Ik kan in ieder geval niet autorijden en heb nog steeds veel pijn.’. 
     
     
       2.7. 
       Bij e-mailbericht van 10 januari 2021 om 18.38 uur heeft [directeur van MiIT] aan [verzoeker] geschreven: “(…) Erg vervelend dat je rug nog niet over is. (…) Thnx voor het getekende contract. (…) Ik weet niet of je van de week vanuit Oostenrijk aan het werk gaat. Het is wel belangrijk om mij dit nog even te laten weten. (…) Wanneer je deze week aan het werk gaat vanuit Oostenrijk wil je je focus dan uitsluitend op inzet en klantcontacten richten. Communiceer met je teamleden (…) en waar het inzet betreft met beschikbare medewerkers. Vermijd alle overige communicatie met onze medewerkers. (…) Ik ga er vanuit dat jij alles in het werk stelt om zo spoedig mogelijk naar Nederland te komen. Gelet op het feit dat je hebt aangegeven dat medische zorg in Oostenrijk niet of nauwelijks mogelijk is, is het mijn inziens niet handig en verstandig om daar te blijven. Je werkt op deze wijze niet aan je herstel. (…)”.   
     
     
       2.8. 
       
         
          [directeur van MiIT] en [verzoeker] hebben op 11 januari 2021 telefonisch contact gehad. Op 12 januari 2021 om 14.00 uur heeft [verzoeker] vervolgens aan [directeur van MiIT] een emailbericht geschreven, waarin staat:  “(…)  Het gesprek van gisteren zit me behoorlijk dwars en ik heb het gevoel dat je mij niet serieus neemt. Vanmorgen heb ik op advies van de fysiotherapeut in Nederland weer een behoorlijk stuk gewandeld. Ook ben ik bij de huisarts langs geweest om zo snel mogelijk een goede fysiotherapeut in de buurt te vinden. (…) Gisteren heb ik je nogmaals aangegeven verschrikkelijk last te hebben van mijn rug en uitstraling te hebben in mijn rechterbeen. Ik ben sinds medio december zwaar aan de medicijnen. Ik moet zowel ’s morgens als ’s avonds 440 mg Naproxen slikken en mag ook nog een stuk of 8 paracetamol slikken. Tijdens mijn zogenaamde vakantie wordt ik meerdere keren gebeld door medewerkers over hoe jij met mensen omgaat. Ik ben gewoon ziek en verga van de pijn… en nu wil jij dat ik met stel en sprong naar Nederland kom om te praten terwijl het lockdown is. Denk eens na hoe onverantwoord dat is! (…)  Het is verdrietig om te zeggen, maar je maakt meer kapot dan je denkt met deze aanpak. Ik meld mij morgen weer als ik me goed genoeg voel. (…) Het is misschien te gek voor woorden, maar ik heb bijvoorbeeld ook nog vandaag contact gehad met [naam] en NCIM. Barst van de pijn en toch nog met klanten in de weer. En dat alles voor een waardeloos salaris. (…)”.  
         
          [directeur van MiIT] heeft op dezelfde dag om 14.47 uur teruggeschreven:  “(…) Zoals ik vanmorgen al aangaf aanvaard ik je ontslag per direct (zie bijgevoegde mail). De inhoud van deze mail is verder niet meer relevant en je bevestigt in je laatste zin nogmaals niet voor Meeesters in IT te willen werken. (…) Ik verzoek je nogmaals geen contact te leggen met onze medewerkers en klanten. Graag hoor ik van je op welke wijze je de lopende zaken overdraagt en wat er verder openstaat wilt afwikkelen”.  [verzoeker] heeft op 13 januari 2021 om 04.07 uur hierop gereageerd met: “(…) Wat een raar bericht. Ik heb nooit en te nimmer aangegeven weg te willen, want ik vind mijn werk leuk en veel medewerkers waarmee ik direct werk veel te goed. Ik heb aangegeven al sinds medio december 2020 ziek te zijn. Verder heb ik in ons telefonisch gesprek gisteren aangegeven dat ik benaderd ben voor een andere baan. Ik heb zeker niet aangegeven mijn ontslag aan te bieden, dus deze valt door je ook niet te aanvaarden. De vraag rest nu wel hoe verder met elkaar om te gaan. Ik ben ziek, maar wel bereikbaar. (…)” [directeur van MiIT] heeft vervolgens op 13 januari 2021 aan [verzoeker] geschreven: “(…) Dit is geen raar bericht, dit is een bevestiging van hetgeen je hebt aangegeven. Namelijk, dat je een aanbieding hebt voor een andere baan en hierop in wilt gaan. Dit is besproken in ons gesprek, waaraan ook jij refereert en is gisteren door mij bevestigd. Dit houdt concreet in, dat je vanaf 12 januari 2021 niet meer in dienst bent bij Meeesters in IT. En laten we elkaar niet voor de gek houden. De afgelopen periode van verlof en vrije dagen bood ook tijd voor reflectie. (…) dan kom ik tot het volgende. Je geeft aan dat je het leuk vindt om te werken voor Meeesters in IT. Je houding en gedrag spreken andere taal.  Wanneer ik alleen al kijk naar de wijze waarop je omgaat met voor jou schijnbaar lastig en/of moeilijke situatie, dan kom ik tot een andere conclusie. Het schreeuwen tegen en schofferen een aantal van onze medewerkers en van een leverancier (…) zijn voorbeelden van gedrag die niet passen bij iemand die aangeeft het leuk te vinden. (…) Het schreeuwen tegen, ruzie zoeken met en het kleineren van een aantal medewerkers heeft geleid tot een stroom van klachten, die uiteindelijk bij de OR terecht zijn gekomen. (…) Gedrag dat mede oorzaak is van het uitvallen van een 2-tal medewerkers en het opnieuw uitvallen van een andere medewerker. (…) Wanneer ik je hierop aanspreek sta je niet open voor het argument dat je een onveilige situatie creëert voor alle medewerkers en geef je aan dat je boosheid en gedrag functioneel is. (…) Je houdt je voornamelijk bezig met het uitzetten van je eigen strategie. De wijze waarop je omgaat met deze ideeën en projecten geeft niet de indruk dat je je mee kunt bewegen in onze organisatie en beseft in welke organisatie je werkt. (…) Je geeft daarnaast aan, zowel aan mij als aan collega’s dat je in Oostenrijk wilt blijven. Gelet op het feit dat wij een Nederlands bedrijf zijn en onze klanten zich in Nederland bevinden, lijkt het mij dat dit tot een onwerkbare situatie leidt. Een situatie die overigens niet eens besproken wordt, maar als een voldongen feit wordt gepresenteerd. Wat je vaker doet, zoals afgelopen december, wanneer je aan het einde van de werkdag besluit naar Oostenrijk te gaan en dit vervolgens ook doet. Geen overleg met wie dan ook, een korte mededeling. (…) Daarnaast staat er een zeer belangrijk punt voor jou tussen ons in. Je arbeidsvoorwaarden zijn niet in lijn met hetgeen jij vindt dat passend is. Dit in combinatie met je uitdrukkelijke wens aandeelhouder te willen worden en zelfs het gehele bedrijf te willen overnemen. Iets dat voor mij geen optie is, hetgeen ik je ook heb laten weten. (…) Je gedrag heeft zich ontwikkelt tot een dusdanig verstorende aard voor de gehele organisatie, dat ik afgelopen dinsdag ook niet anders kon dan je ontslag aanvaarden. Ik kom hier ook niet op terug. Graag ga ik in gesprek met je, hoe de overdacht op een goede wijze te regelen en te communiceren over je vertrek (…)”.  2.9.	[verzoeker] heeft bij e-mailbericht van 14 januari 2021 nogmaals aan [directeur van MiIT] geschreven dat hij geen ontslag genomen heeft en zich in december ziek heeft gemeld. Hierop heeft [directeur van MiIT] aan [verzoeker] geschreven: “(…) Zoals ik reeds gemeld heb, heb ik je ontslag aanvaard en werk je sinds 12 januari jl. niet meer bij Meeesters in IT. (…). Ik heb van jou geen ziekmelding ontvangen. In tegendeel zelfs. Je hebt mij geïnformeerd over je klachten en tegelijkertijd aangegeven dat je volop aan het werk was. (…) Dit naast je verlof eind december/begin januari. Dit is geen ziekmelding. Bereikbaar is niet meer nodig voor medewerkers en relaties van Meeesters in IT. Ik verzoek je nogmaals geen contact te leggen met voormalige collega’s en relaties en eerst met mij in contact te treden over overdracht van werkzaamheden en middelen. (…)”.  
       
     
     
       2.10. 
       MiIT heeft medio januari 2021 het zakelijk e-mailaccount van [verzoeker] afgesloten. Ook het zakelijke telefoonnummer en de collegiale Whatsapp-groep zijn niet meer bruikbaar voor [verzoeker] . 
       
     
     
       2.11. 
       Partijen hebben eind januari 2021 overleg gevoerd om te komen tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst. Zij zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
       
     
     
       2.12. 
       
        [verzoeker] heeft zich bij dagvaarding van 9 maart 2021 gewend tot de kantonrechter in kort geding met onder andere een loonvordering. 
       
     
     
       2.13. 
       In februari en maart 2021 heeft [directeur van MiIT] van diverse personeelsleden, van de voorzitter van de OR en van klanten verklaringen ontvangen waarin over (het gedrag van) [verzoeker] wordt geklaagd. Ook heeft [directeur van MiIT] een e-mailbericht onder ogen gekregen, dat door [verzoeker] op 10 november 2020 is gezonden aan elf medewerkers met het onderwerp ‘GEHEIM’ en de inhoud:  “(…) Moet even iets kwijt. (…) Inmiddels ben ik ruim 3 maanden werkzaam bij Meeesters in IT en ik ga echt met plezier naar mijn werk. Veel lachen (…) Ze heeft al een paar keer gezegd dat ik niet de allermakkelijkste ben en dat is ook zo. Soms met gestrekt been erin en om een punt te maken of duidelijkheid te geven. (…) Sorry, maar het belangrijkste is dat we commercieel vooruit gaan en progressie boeken. (…) Om mijn opdracht goed te doen, heb ik echt jullie hulp nodig. Zorg dat je zo snel mogelijk een gave opdracht vindt. Iedere maand op de bank doet pijn. (…) Gisteren had ik het idee voor een incentive voor de eerste die een contract scoort. Echter, er is weerstand. Waarom een incentive voor iemand die beschikbaar is, terwijl er anderen zijn die op opdracht zitten en dit niet krijgen? (…) En dat is natuurlijk ook zo. Toch ga ik het doen, maar dan op persoonlijke titel. De eerste drie die voor Kerst voor zichzelf een winstgevende opdracht scoren van minimaal 32+ uren per week voor een termijn van minimaal 3 maanden krijgen van mij een diner thuis aangeboden (…) Ik betaal het uit eigen zak. (…). En ik ben natuurlijk niet Sinterklaas. Mijn contract loopt af en ik wil voor de volgende termijn een dikke vette bonus afspreken voor Commercie. Bonus is voor mij een lege bank en aandacht voor alle collega’s op een opdracht, voor leveranciers, voor opportunity’s voor Meesters in IT. (…)”.  2.14.	[verzoeker] heeft onlangs de huur van zijn woning in Nederland opgezegd. Hij verblijft in Oostenrijk. 
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en het tegenverzoek 
     
     
       3.1. 
       
        [verzoeker] verzoekt om bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  indien MiIT de arbeidsovereenkomst op 12 januari 2021 of daarna heeft opgezegd, deze opzegging te vernietigen, met veroordeling van MiIT in de proceskosten, met nakosten en wettelijke renten. 
     
     
       3.2. 
       
        [verzoeker] voert daarvoor aan dat MiIT zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst beëindigd is. Nu [verzoeker] niet heeft opgezegd, moet er sprake zijn van een opzegging door MiIT. Die is niet expliciet gegeven, maar [directeur van MiIT] blijkt er in de mailcorrespondentie wel van uit te gaan. Voor het geval geoordeeld zou worden dat sprake is van een opzegging door MiIT is dit in strijd met de daarvoor bestaande wettelijke mogelijkheden en dient de opzegging vernietigd te worden. Bovendien is de opzegging in strijd met het opzegverbod bij ziekte, nu [verzoeker] ziek is en zich ook heeft ziekgemeld. 
       
     
     
       3.3. 
       MiIT voert verweer tegen het verzoek en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten en de nakosten. Het verweer mondt uit in een tegenverzoek, waarbij MiIT verzoekt, dat de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover mogelijk: 1.  zal verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari 2021 is aangegaan onder invloed van bedrog/dwaling en derhalve vernietigd is met ingang van 1 januari 2021, althans een door de kantonrechter te bepalen datum, althans de arbeidsovereenkomst zal vernietigen, met veroordeling van [verzoeker] tot betaling van een schadevergoeding van € 11.495,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, 2. een eventueel nog bestaande arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn zal ontbinden ex artikel 7:686 BW en [verzoeker] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van  € 11.495,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans 3. een eventueel nog bestaande arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn zal ontbinden ex artikel 7:699 lid 3 sub e/g/h/i/ BW zonder toekenning van enige vergoeding aan [verzoeker] wegens ernstig verwijtbaar handelen. 4. voor recht zal verklaren dat geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , 5. [verzoeker] zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 
     
     
       3.4. 
       MiIT voert daarvoor aan dat gebleken is dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en/of bedrog. [verzoeker] heeft medewerkers steekpenningen aangeboden om zichzelf te verrijken. Bovendien is er sprake van wanprestatie en is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker] , waardoor de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn moet eindigen. [verzoeker] gaat geheel zijn eigen gang, door zonder overleg met de werkgever naar Oostenrijk te gaan en niet meer terug te willen keren. Bovendien meldt hij zich niet ziek en is hij niet beschikbaar voor een bedrijfsarts, maar gaat hij ook niet aan het werk. Daarnaast is gebleken dat hij zorgt voor een onveilig werkklimaat, frustreert hij het MT-overleg, handelt hij buiten de directeur om en weigert hij zijn gedrag aan te passen. Er is inmiddels een ernstig verstoorde arbeidsrelatie ontstaan. 
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het verzoek van [verzoeker] is gebaseerd op de (veronder)stelling dat MiIT de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. [verzoeker] erkent dat dit niet expliciet is gebeurd, maar hij heeft het verzoek ingediend om te voorkomen dat hij een vernietigingstermijn zou laten verlopen  als de acceptatie door MiIT (van de veronderstelde opzegging door [verzoeker] ) zou worden aangemerkt als een opzegging.  Nu MiIT en [verzoeker] allebei stellen dat er geen opzegging door MiIT is geweest en het accepteren van een (veronderstelde) opzegging niet gelijk staat aan het zelf opzeggen door MiIT, moet worden geconcludeerd dat er geen opzegging door MiIT heeft plaatsgevonden. Het verzoek van [verzoeker] is daarom niet toewijsbaar. 
     
     
       4.2. 
       Het tegenverzoek van MiIT stelt allereerst de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd nietig of vernietigbaar is. De overeenkomst is tot stand gekomen op 23 november 2020 door acceptatie door [verzoeker] van het aanbod van MiIT. MiIT stelt, dat zij dit aanbod niet zou hebben gedaan als zij er van op de hoogte was geweest dat [verzoeker] het geheime mailbericht van  10 november 2020 had verzonden en buiten de directie om beloningen toezegt aan medewerkers om zichzelf te bevoordelen. Dit handelen van [verzoeker] bestempelt MiIT ook als bedrog.  [verzoeker] betwist dat sprake is van nietigheid/vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst.  
     
     
       4.3. 
       De verwijzing van MiIT naar de uitspraak van de Hoge Raad van 7 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:213) gaat niet op. Anders dan in het daar beoordeelde geval, gaat het hier - ook in de stellingen van MiIT - niet om een verzwijging/onjuiste mededeling van de medewerker met het oogmerk de werkgever te bewegen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd). Immers, tussen partijen gold al een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die nog tot en met eind december 2020 voort zou duren. Gesteld noch gebleken is, dat het initiatief tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van [verzoeker] is uit gegaan.  Ook is in de mail geen oproep te lezen om [verzoeker] te bevoordelen ten koste van de werkgever, zoals MiIT er kennelijk in leest. De mail is een aansporing voor de geadresseerden om zich optimaal in te zetten, waarbij [verzoeker] hen een beloning in het vooruitzicht stelt. Daarnaast geeft [verzoeker] er in aan, dat hij een bonus wil bedingen bij de werkgever voor het hele team. In de brief van 23 november 2020 met het aanbod voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt ook een resultaatsafhankelijke bonus in het vooruitzicht gesteld, niet alleen voor [verzoeker] , maar evenzeer voor de unit- en teamleden. Dit was dus kennelijk binnen MiIT geen onbespreekbaar onderwerp. [verzoeker] heeft overigens ter zitting verklaard dat hij de intenties voor het belonen van deze medewerkers en het versturen van de mail tevoren heeft besproken met [directeur van MiIT] , wat door deze is betwist.  Uit het mailbericht blijkt niet dat het voorstel van [verzoeker] aan de medewerkers, of het niet daarover spreken met de directie van MiIT, op enige manier samenhangt met verkrijgen van een contract voor onbepaalde tijd, wel met het voor het hele team behalen van een - op dat moment kennelijk nog af te spreken - bonus. Daarbij benoemt [verzoeker] dat zijn bonus bestaat uit ‘de lege bank en aandacht voor alle collega’s op een opdracht’. Het enkele feit dat [verzoeker] een onconventionele manier heeft gebruikt om een deel van de medewerkers te stimuleren, en dat (kennelijk) niet heeft gemeld aan MiIT, is geen omstandigheid die leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is onder invloed van dwaling of bedrog. Dit betekent dat de gevraagde verklaring voor recht, die daar op ziet, niet toegewezen zal worden en evenmin op deze grond de arbeidsovereenkomst zal worden vernietigd. 
       
     
     
       4.4. 
       MiIT verzoekt vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie op grond van artikel 7:686 BW. Daarbij bestaat de ernstige tekortkoming volgens MiIT in het handelen van [verzoeker] in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst en daarnaast het niet verrichten van arbeid sinds 15 december 2020. Voorop wordt gesteld dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter volgens artikel 7:671b BW in beginsel plaats vindt op gronden, genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW. Indien deze niet aan de orde zijn en wel sprake is van een ernstige wanprestatie, kan ontbinding gebaseerd worden op artikel 7:686 BW. MiIT heeft de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden e, g, h en i ook aan het ontbindingsverzoek ten grondslag is gelegd. Deze zullen eerst beoordeeld worden.  
     
     
       4.5. 
       Een deel van de door MiIT genoemde, aan [verzoeker] verweten, gedragingen, zoals de genoemde mail aan de medewerkers, het op onjuiste wijze vorm geven aan een voorbeeldfunctie en het niet voeren van het MT-overleg, zien op de vervulling door [verzoeker] van zijn functie. Dit betreft niet zozeer een verwijtbaar handelen/nalaten, maar eerder een mogelijk disfunctioneren, waarbij er aanleiding kan zijn om een verbetertraject aan de orde te stellen. Zeker in een arbeidsrelatie die nog geen half jaar duurt, kan blijken dat het gedrag van een medewerker niet past binnen de manier waarop binnen de organisatie gewerkt wordt/moet worden. Dat [verzoeker] daar op gewezen is en de gelegenheid heeft gehad zijn gedrag aan te passen, is echter niet gebleken. 
       
     
     
       4.6. 
       Wel verwijtbaar is de opstelling van [verzoeker] rond het verblijf in Oostenrijk en het niet terugkeren naar Nederland.  Uit de overgelegde Whatsapp-correspondentie blijkt, dat [verzoeker] pas bij zijn vertrek MiIT op de hoogte heeft gesteld. De afwegingen die hij daarvoor in zijn app noemt, zien geheel voorbij aan het belang van MiIT en betreffen uitsluitend privébelangen. Anders dan [verzoeker] stelt, blijkt niet dat MiIT akkoord was met het vertrek, maar eerder dat [directeur van MiIT] zich er bij neer heeft gelegd. In de app klinkt een duidelijk bezwaar door, vanwege de bij MiIT gevoelde noodzaak voor het geplande MT-overleg. [directeur van MiIT] heeft daarbij gevraagd om een nieuw moment voor het verplaatste MT-overleg in de 1e of 2e week van januari. Het had voor [verzoeker] dus duidelijk kunnen zijn dat MiIT er van uit ging dat [verzoeker] zijn vakantie, die aanvankelijk eind december zou ingaan, twee weken vervroegd had en dus begin januari weer in Nederland terug zou zijn. [verzoeker] is echter niet teruggekeerd, naar hij stelt vanwege ziekte. 
       
     
     
       4.7. 
       MiIT stelt dat geen formele ziekmelding is ontvangen. [verzoeker] heeft niet gesteld of onderbouwd dat en hoe een concrete ziekmelding is gedaan. Dit had van hem verwacht mogen worden, alleen al omdat het in de arbeidsovereenkomst staat. Duidelijk is wel, dat er tussen [directeur van MiIT] en [verzoeker] in elk geval vanaf 9 januari 2021 gesproken is over pijn- en rugklachten en de door [verzoeker] ervaren onmogelijkheid om naar Nederland te reizen. [directeur van MiIT] heeft hem ook beterschap gewenst. Voor zover het voor MiIT onduidelijk was of [verzoeker] zich na zijn vakantie ziek gemeld had, had het op de weg van MiIT gelegen hem duidelijkheid daarover te vragen of hem te vragen zich alsnog volgens de juiste procedure ziek te melden en/of zich (digitaal) te melden bij de bedrijfsarts. In de mails van 12 en 14 januari 2021 heeft [verzoeker] wel expliciet geschreven dat hij ziek is, dus dit had MiIT als ziekmelding kunnen en moeten opvatten. Het kan niet aan [verzoeker] worden tegengeworpen dat hij zich vervolgens niet heeft gemeld bij een niet door MiIT ingeschakelde bedrijfsarts. 
       
     
     
       4.8. 
       Het is echter de vraag of aangenomen moet worden dat sprake is van ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten ten gevolge van ziekte of arbeidsongeschiktheid na afloop van de vakantieperiode en, zo ja, voor hoelang. Kennelijk was het aanvankelijk de bedoeling van partijen dat [verzoeker] vanaf 28 december 2020 twee weken vakantie zou nemen in Oostenrijk. Vanwege de lock-down is [verzoeker] eerder vertrokken, op 15 december 2020. Of daarmee de vakantieperiode werd verlengd, danwel de terugkeer ook zou vervroegen, is door partijen niet concreet afgesproken.  Wat daarvan ook zij, uit de door [verzoeker] overgelegde, beperkte, medische informatie kan niet worden afgeleid wat medio januari 2021 de situatie was. De informatie geeft slechts aan dat [verzoeker] chronische rugklachten heeft, die eind december 2020 verergerd zijn – kennelijk door een uitglijder in de badkamer – waarvoor pijnstillers en fysiotherapie zijn voorgeschreven. De fysiotherapie werd in maart 2021 nog gevolgd.  
     
     
       4.9. 
       
        [verzoeker] heeft zelf in zijn berichten aan [directeur van MiIT] gemeld dat hij – zij het beperkter dan normaal – wel werkzaamheden verrichtte. Over de (on)mogelijkheid om te werken of te reizen is geen medische informatie voorhanden. De stelling van [verzoeker] dat hij om medische redenen in Oostenrijk moe(s)t verblijven kan dan ook niet zonder meer gevolgd worden. Het is onwaarschijnlijk dat [verzoeker] – zo nodig met pijnstillers en onderbrekingen – niet naar Nederland heeft kunnen terugkeren. Indien dit niet kon met de eigen auto, had hij een ander vervoermiddel (trein, vliegtuig) kunnen en dus moeten kiezen. Ondanks de lockdown zijn er vervoersmogelijkheden geweest. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat het inmiddels wel mogelijk is om naar Nederland te reizen. Dat hij er desondanks voor heeft gekozen om niet terug te keren, is verwijtbaar. Zijn vakantieverlof is ten einde en het is niet aan de werknemer om te bepalen waar hij zijn werkzaamheden verricht. MiIT heeft meermalen duidelijk aangedrongen op terugkeer zodra dat mogelijk zou zijn, onder andere in verband met het MT-overleg. Waar [verzoeker] zich (terecht) op het standpunt stelde dat geen sprake was van ontslagname, had hij op de kortst mogelijke termijn naar Nederland terug moeten keren. Het is in dit verband extra opmerkelijk dat [verzoeker] inmiddels zijn huurwoning in Nederland heeft opgezegd en dus ook niet van plan lijkt op enig moment terug te keren. Dat dit alleen een financiële afweging is, is volstrekt onaannemelijk - mede gelet op de al aanhangige loonvordering in kort geding - en niet onderbouwd. Het lijkt veeleer te passen bij de - niet weersproken - stelling van MiIT dat [verzoeker] heeft aangegeven van plan te zijn zich in Oostenrijk te vestigen en in het geheel niet voornemens te zijn naar Nederland terug te keren. Hoe dit te rijmen is met een dienstverband in Nederland, is voor MiIT begrijpelijkerwijs onduidelijk. Dat thans sprake zou zijn van een opzegverbod wegens ziekte is door [verzoeker] onvoldoende onderbouwd en kan dus niet worden aangenomen. 
     
     
       4.10. 
       Ook van de zijde van MiIT zijn verwijtbare gedragingen aan te wijzen. Dit betreft met name het onbegrijpelijke standpunt dat [verzoeker] ontslag zou hebben genomen. Dat er sprake is geweest van een ontslagname wordt niet gevolgd. MiIT heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat [verzoeker] de bedoeling had ontslag te nemen en dat heeft geuit. [directeur van MiIT] heeft – ter zitting daarnaar gevraagd – verklaard dat er geen expliciete ontslagname is geweest, maar dat hij ‘voor [verzoeker] de conclusie getrokken heeft’. Zeker na het herhaald aangeven van [verzoeker] dat hij geen ontslag genomen heeft en dat ook niet wil, kon MiIT niet blijven volhouden dat de arbeidsovereenkomst beëindigd is. Dat heeft zij wel gedaan, waarbij [verzoeker] ook feitelijk is afgesloten van het werkaccount en het hem verboden is contact op te nemen met collega’s of zakelijke relaties. Hier is geen goede grond voor aanwezig. 
     
     
       4.11. 
       
         MiIT valt dan ook te verwijten dat zij de loonbetaling heeft gestopt. Er is geen sprake van ontslag. Evenmin kan er sprake zijn van een loonstop op grond van artikel 7:629 lid 3 sub b en c BW, want MiIT gaat er van uit dat er geen ziekmelding is gedaan en heeft [verzoeker] niet aangemeld bij de bedrijfsarts, zodat er ook geen verzuim is om mee te werken aan het herstel.  
         Voor zover MiIT het loon heeft gestopt op grond van artikel 7:628 BW omdat [verzoeker] geen werk verricht, kan tegengeworpen worden dat dit niet alleen aan [verzoeker] te wijten is. Weliswaar is [verzoeker] niet teruggekeerd naar Nederland, maar het is MiIT zelf geweest die [verzoeker] op 12 en 14 januari 2021 verboden heeft contact op te nemen met collega’s en klanten en hem het bedrijfsaccount en de bedrijfstelefoon heeft afgenomen. Het niet verrichten van de overeengekomen arbeid dient dan in redelijkheid voor rekening van de werkgever te komen. 
       
       
     
     
       4.12. 
       MiIT stelt dat zij door de recent ontvangen klachten over (het functioneren van) [verzoeker] ieder vertrouwen in hem verloren is. Ook de opstelling rond het verblijf in Oostenrijk en de ‘geheime’ mail aan de werknemers zijn voor MiIT reden om niet meer met [verzoeker] verder te kunnen. [verzoeker] heeft weliswaar aangegeven zijn werk bij MiIT te willen voortzetten, maar heeft geen antwoord kunnen geven op de vraag hoe hij dat voor zich ziet. In de vrij kleine organisatie van MiIT met minder dan 50 personeelsleden is het slecht voor te stellen dat op directieniveau vruchtbaar samengewerkt kan worden wanneer het vertrouwen in elkaar ontbreekt. Er is in korte tijd, binnen een half jaar, een groot meningsverschil en een vertrouwensbreuk ontstaan, die inmiddels ook al ruim vier maanden duurt. Bereidheid om elkaar te vinden en het vertrouwen op te bouwen lijkt geheel te ontbreken.  
     
     
       4.13. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van een combinatie van omstandigheden en gronden, die samen er toe leiden dat van MiIT in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden als hierna te melden. 
       
     
     
       4.14. 
       Voor het toekennen van een billijke vergoeding, zoals ter zitting subsidiair door [verzoeker] aan de orde gesteld, is geen aanleiding. Het verzoek van MiIT om te bepalen dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding kan evenmin toegewezen. Weliswaar is zowel bij MiIT als bij [verzoeker] sprake van verwijtbaar handelen, maar in de omstandigheden van partijen zoals weergegeven, kan dit niet aangemerkt worden als ernstige verwijtbaarheid. Gelet op de omstandigheden van het geval bestaat er aanleiding om de proceskosten te compenseren. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
       5.1. 
       ontbindt de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 15 mei 2021, 
     
     
       5.2. 
       compenseert de proceskosten, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
     
     
       5.3. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
     
     
       5.4. 
       verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. M. Engelbert-Clarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.