ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2022:1111

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2022:1111 Gerechtshof Amsterdam , 12-04-2022 / 200.263.712/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-04-12

Zaaknummer: 200.263.712/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2022:1111

---

Internationale koop (Weens Koopverdrag). Vervolg op ECLI:NL:GHAMS:2021:1281. Wezenlijke tekortkoming? Beoordeling tegenbewijs. Omvang schade.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer:					200.263.712/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/648317 / HA ZA 18-527 
     
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 april 2022 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [X] INTEGRATED PIPING SYSTEMS B.V. ,  
       voorheen  VSH Fittings B.V. , 
       gevestigd te Hilversum, 
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.A. Kragt te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht  
       
         ACCIAITUBI S.P.A. , 
       gevestigd te Lecco (Italië), 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante,  
       advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop in hoger beroep 
     
       1.1. 
       
         Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: 
         - [X] Integrated Piping Systems B.V. als VSH; 
         - Acciaitubi S.P.A. als ACT. 
       
     
     
       1.2. 
       Voor een weergave van de feiten en het procesverloop tot 4 mei 2021 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum (ECLI:NL:GHAMS:2021:1281). In het tussenarrest heeft het hof voorshands geoordeeld dat er in de buizen zoals geleverd door ACT in de  batches  S0117E, S0917E en S131E scheurtjes en gaatjes in en langs de (lasnaden van de) buizen aanwezig zijn waardoor deze niet geschikt zijn om, zoals beoogd, te worden geïnstalleerd en gebruikt in sprinklerinstallaties. Het hof heeft ACT toegelaten dit voorlopige oordeel te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs. In dat kader heeft ACT bovendien de gelegenheid gekregen te reageren op hetgeen Sedgwick in haar laatste rapport heeft gesteld.  
       
     
     
       1.3. 
       
         Vervolgens hebben partijen de volgende stukken in het geding gebracht: 
         - akte van 13 juli 2021 namens ACT, met producties 28 t/m 31; 
         - antwoordakte van 21 september 2021 namens VSH, met producties 10 t/m 12; 
         - antwoord akte van 19 oktober 2021 namens ACT, met productie 32. 
       
       
     
     
       1.4. 
       Vervolgens is wederom arrest gevraagd. 
       
     
   
   
     
       2 Verdere beoordeling 
     
       2.1. 
       ACT heeft in haar akte, samengevat, het volgende betoogd.  
       
       
         2.1.1. 
         Een deel van de voor VSH bestemde buizen, onderdeel van  batch S0117E  lag nog bij ACT opgeslagen en heeft zij laten onderzoeken door Prof. Ing. [Y] , verbonden aan het  Mechanics Department of the Milan Polytechnics (Politecnico Milano ). Uit dat onderzoek blijkt dat de buizen dezelfde micro scheurtjes vertonen als de buizen die in het kader van deze procedure zijn onderzocht en aan VSH zijn geleverd. De buizen zijn gedurende langere tijd blootgesteld aan een waterdruk van 12 en 48 bar. In beide gevallen deden zich echter geen lekkages of scheuren in de buizen voor.  
         
       
       
         2.1.2. 
         VSH heeft bovendien niet bewezen dat de lekkages zijn toe te rekenen aan de door ACT geleverde buizen. ACT wijst erop dat zij herhaaldelijk heeft verzocht de locaties te mogen bezoeken om de aard en toedracht vast te stellen. Uiteindelijk mocht ACT het Sarphatihuis in Amsterdam bezoeken. Daar bleek dat de beweerdelijk lekke buizen niet meer konden worden onderzocht.  Het had op de weg van VSH gelegen om bij constatering van de problemen een gezamenlijk benoemde deskundige onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de problemen.  
         
       
       
         2.1.3. 
         Daarmee staat vast dat de buizen geschikt waren voor het beoogde gebruik, te weten de montage in een sprinklerinstallatie. Verder staat vast dat de buizen voldeden aan de toepasselijke normen, waaronder de FM 1630-norm en aan de door VSH verlangde normen. 
         
       
       
         2.1.4. 
         Overigens betwist ACT het bestaan en de omvang van de door VSH gestelde schade. 
         
       
     
     
       2.2. 
       VSH ontkent dat ACT is geslaagd in het tegenbewijs. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. 
       
       
         2.2.1. 
         ACT onderschrijft dat de aan VSH geleverde buizen scheuren vertonen. Daarmee kan niet worden aangenomen ‘that the Goods are,  in all aspects , fit for their intended use by the Buyers.’ De enkele omstandigheid dat de buizen scheuren en gaatjes bevatten, brengt mee dat de buizen niet ( in all aspects ) geschikt zijn voor het daarmee beoogde doel, te weten het gebruik in sprinklerinstallaties. 
         
       
       
         2.2.2. 
         De stelling dat geen lekkage optrad onder een druk van 12 en 48 bar betreft een tardief verweer. Ook op inhoudelijke gronden gaat dit verweer niet op. Het enkele feit dat er scheuren en gaatjes in en langs (de lasnaden van) de buizen waren, brengt met zich dat de buizen non-conform waren.  
         
       
       
         2.2.3. 
         VSH verwijst verder naar een rapport van Element van 20 augustus 2021 waarin wordt betoogd dat lasnaaddefecten altijd een veiligheidsrisico inhouden en dat het rapport van [Y] niet ingaat op de gevolgen van de defecten op de prestatie en veiligheid. 
         
       
       
         2.2.4. 
         VSH betwist de uitkomsten van het onderzoek waarbij zij niet betrokken is geweest. Een hydraulische test is bovendien geen goede graadmeter voor de normale procedure in de praktijk waarbij druk wordt uitgeoefend op buizen die al lasgebreken vertonen. Bovendien wijkt de uitgevoerde hydraulische test af van de praktijk waarbij er tijdens de installatie van de buizen druk wordt uitgeoefend op de buizen en waarbij het waarschijnlijk is dat deze druk zal leiden tot verdere scheuren in de al aanwezige lasgebreken: 
         
         
           ‘[S]ealing the piping by welding does not correspond to the manner in which the piping will be sealed in its practical application. Normal procedure will be to seal the piping by press fittings, this sealing procedure will apply pressure to the pipes. In this case the sealing procedure will apply pressure to piping materials that already contain welding defects. This will increase the risk that the safety of the piping will be compromised in its actual application; it is likely that the application of the pressure during installation will cause further cracking of the existing defects. The testing by [Y] does not take this additional condition into account, making the claim of fitness for purpose premature.’ 
         
         
       
       
         2.2.5. 
         Volgens VSH is het onderzoek van [Y] niet representatief omdat hij slechts een buis van 60 cm van  batch  S0117E heeft onderzocht, terwijl die  batch  in totaal 68 km aan buizen omvat. De  batches  S0917E en S1317E zijn niet onderzocht. Element heeft daarentegen verschillende buisstukken onderzocht, terwijl van één lek is aangetoond dat dit ontstond door een lasdefect. 
         
       
       
         2.2.6. 
         VSH memoreert verder dat ACT op 10 november 2017 is uitgenodigd om deel te nemen aan het besluitvormingsproces rondom de klachten. ACT is daarop niet ingegaan. 
         
       
     
     
       2.3. 
       In haar antwoordakte ontkent ACT dat het bestaan van onregelmatigheden zoals  microcracks  op zichzelf een ernstige tekortkoming inhoudt. Beslissend is of de buizen geschikt zijn voor het beoogde gebruik. De geconstateerde onregelmatigheden in de lasnaad hebben geen invloed op het functionele gebruik van de buis. Bij het onderzoek is gebruik gemaakt van dezelfde buizen, waarbij de buizen onder veel hogere druk zijn gezet dan is voorgeschreven. Het is VSH zelf geweest die in gebreke bleef om de buizen over te leggen; zij heeft slechts enkele ongedocumenteerde monsters overgelegd waarvan de afmetingen te kort waren om te testen onder druk. 
       
     
     
       2.4. 
       Het hof overweegt als volgt. 
       
       
         2.4.1. 
          VSH vordert in deze procedure (i) een verklaring voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst aan de zijde van ACT, (ii) een verklaring voor recht dat ACT gehouden is te vergoeden de schade die VSH heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden als gevolg van de tekortkoming van ACT wegens het leveren aan VSH van non-conforme buizen, en (iii) de veroordeling van ACT tot betaling aan VSH van een schadevergoedingsbedrag ad € 638.704,25 + P.M., althans na vermeerdering van eis in hoger beroep van een schadevergoedingsbedrag ad € 902.075,57 + P.M., althans van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten van VDH. In het tussenarrest heeft het hof voorshands aangenomen dat er in de buizen zoals geleverd door ACT in de  batches  S0117E, S0917E en S131E scheurtjes en gaatjes in (en langs de lasnaden van) de buizen aanwezig zijn waardoor zij niet geschikt zijn om, zoals beoogd, te worden geïnstalleerd en gebruikt in sprinklerinstallaties. Het hof heeft ACT in de gelegenheid gesteld dat voorlopige oordeel te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs. 
         
       
       
         2.4.2. 
         ACT betwist niet dat scheuren en gaatjes in en langs de lasnaden van de buizen die zij aan VSH heeft geleverd, aanwezig waren. Die aanwezigheid staat dan ook vast. De aanwezigheid van (micro)scheurtjes en -gaatjes sluit evenwel niet op voorhand uit dat de buizen, zoals beoogd, geschikt zijn om te worden geïnstalleerd en gebruikt in sprinklerinstallaties. Immers, op voorhand is niet ondenkbaar dat microscopisch kleine scheurtjes of gaatjes er niet aan in de weg staan dat de buizen voldoende waterdruk kunnen weerstaan en geschikt zijn voor het beoogde gebruik. 
         
       
       
         2.4.3. 
         Op basis van het onderzoek van Prof. [Y] ligt het in de rede om aan te nemen dat het onderzochte monster, ondanks het bestaan van microscheurtjes en -gaatjes, op zichzelf geschikt was voor het beoogde gebruik. Deze hebben ondanks een druk van 48 bar niet tot lekkage geleid; het hof ziet geen aanleiding te veronderstellen dat het onderzochte monster niet overeenstemt met FM 1630. 
         
       
       
         2.4.4. 
         Daar staat tegenover dat met dit monster slechts een klein stukje buis van uitsluitend  batch  S0117E is getest, terwijl deze  batch  in totaal 68 km aan buizen omvat. Van de  batches  S0917E en S1317E is geen onderzoeksrapport overgelegd. Het hof memoreert dat het voorlopige oordeel berust op een samenstel van feiten en omstandigheden (zie in het bijzonder rov. 5.3.5-5.3.8). Kort samengevat gaat het daarbij om het feit dat VSH verschillende klachten en claims van (indirecte) afnemers heeft ontvangen met betrekking tot lekkage en dat zij (met haar verzekeraar) inmiddels voorschot aan schadevergoeding heeft betaald. Verder heeft bureau Element enkele gaatjes ( cracks ) geconstateerd. In een rapport van [Z] , uitgevoerd in opdracht van ACT, zijn de bevindingen van Element op hoofdlijnen bevestigd; verschil van inzicht tussen Element en [Z] spitste zich veeleer toe op de waarschijnlijkheid van twee mogelijke oorzaken.  
         
       
       
         2.4.5. 
         In aanvulling op hetgeen in het tussenarrest is overwogen, wijst het hof op het rapport van Element van 20 december 2017 (cva, prod. 38) waarin een buis, onderdeel van  batch  1317E, is onderzocht. Daarin constateert Element onder meer: 
         
         
           ‘ 3.2 Metallographic examination 
           (…) In the well an opening is present. The opening is centrally located in the weld [and] is over the entire wall thickness of the tube; a clear leak path is visible [through] the weld. (…) In the microstructure no deformation of the microstructure is visible. The opening consists of two relatively flat surfaces. No corrosion or degradation of the material was observed. No porosities or inclusion are visible in the weld. The opening in the weld appears to be the result of a lack of fusion.’ 
         
         
         
           In een rapport van maart 2018 heeft Element onder meer een buis, onderdeel van  batch  S0917E (54mm), onderzocht (cva prod. 40). Deze buis ‘showed a through-thickness hole along the weld, a leak, with the length of about 2 mm (see figure 12)’ (p. 4). Het hof constateert dat figuur 12b bij dat rapport een zichtbare scheur toont. Het onderschrift luidt: ‘A “leak” that had been indicated by VSH was indeed a leak. The leak is located at the weld, where material is missing for a length of about 2 mm.’ 
         
         
       
       
         2.4.6. 
         
           Tegen deze achtergrond is het onderzoek van prof. [Y] onvoldoende om het voorlopige oordeel te ontzenuwen. Diens onderzoek ziet maar op een klein stukje buis uit één  batch . Ook indien moet worden aangenomen dat dat onderzoek op zichzelf naar de regelen der kunst is uitgevoerd – het hof ziet geen aanleiding daaraan te twijfelen – is dat onvoldoende gelet op hetgeen VSH heeft aangevoerd. 
           Dit wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat ACT slechts één locatie heeft mogen bezoeken. Daarbij moet worden bedacht dat VSH op 10 november 2017 ACT heeft uitgenodigd deel te nemen aan het besluitvormingsproces rondom de klachten. Voor zover ACT nog de mogelijkheid oppert dat de lekkages ook door andere oorzaken zijn ontstaan, heeft zij in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat die oorzaken zich in het onderhavige geval (kunnen) hebben voorgedaan. 
         
         
       
     
     
       2.5. 
       Het voorgaande brengt mee dat de  batches  S0117E, S0917E en S131E niet aan de overeenkomst beantwoordden (vgl. art. 35 lid 2, aanhef en onder a, WKV) en dat ACT wezenlijk is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van art. 7 van de overeenkomst. De gaatjes en scheurtjes zijn van dien aard dat de buizen niet konden worden aangewend ten behoeve van het beoogde gebruik, te weten de installatie in sprinklerinstallaties. VSH heeft geklaagd over deze non-conformiteit en is hierover in overleg getreden met ACT voordat de betalingstermijnen van de door haar opgeschorte betalingen waren verstreken. 
       
     
     
       2.6. 
       Omdat ACT een wezenlijk deel van haar verplichtingen uit de wederkerige overeenkomst niet correct is nagekomen, mocht VSH haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst opschorten. ACT had in het najaar van 2017 niet de bevoegdheid de overeenkomst ontbonden te verklaren. ACT is wezenlijk en toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. ACT is gehouden tot vergoeding van de schade die VSH als gevolg van de wezenlijke tekortkoming heeft geleden (art. 45 lid 1, aanhef en onder b, WKV in verbinding met art. 74-77 WKV). De gevorderde daartoe strekkende verklaringen van recht komen voor toewijzing in aanmerking. 
       
       
         
           De schadevergoedingsvorderingen van VSH 
         
       
     
     
       2.7. 
       Ingevolge art. 74 WKV komt voor vergoeding in aanmerking de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die door VSH als gevolg van de tekortkoming wordt geleden. Een zodanige schadevergoeding mag evenwel niet hoger zijn dan de schade die ACT bij het sluiten van de overeenkomst voorzag of had behoren te voorzien als mogelijk gevolg van de tekortkoming, gegeven de feiten die zij kende of die zij had behoren te kennen. 
       
     
     
       2.8. 
       
         In eerste aanleg heeft VSH gevorderd dat ACT wordt veroordeeld tot betaling aan VSH van een bedrag van € 638.704,25 + P.M. met rente, althans van een in goede justitie te bepalen bedrag. Het genoemde bedrag heeft zij gespecificeerd in een Excel-overzicht. Daarbij gaat het om de claims van Minimax ter zake van het project Dr. Sarphatihuis die zij heeft geschat op € 240.876,87 en ter zake van het project van De Leesakker geschat op € 130.000 en een van de claims van Tyco, begroot op € 71.778,69, alsmede een groot aantal andere schadeposten.  
         In hoger beroep heeft VSH de schade begroot op € 902.075,75 + PM, eveneens verwijzend naar een Excel-overzicht. Zij heeft gesteld aan Minimax reeds een voorschotbedrag van in totaal € 150.000 te hebben betaald en aan Tyco bedragen van ongeveer € 72.000 en € 15.000 te hebben betaald ter zake van klachten over de non-conform geleverde buizen. Voorts stelt zij in het kader van diverse klachten over de buizen bedragen betaald te hebben aan verschillende afnemers. 
         Het hof begrijpt de eis van VSH aldus dat zij met haar vorderingen onder meer beoogt dat het hof een definitieve beslissing neemt over een gedeelte van de door haar geleden schade die zij als gevolg van de tekortkoming van ACT stelt te hebben geleden en stelt nog te zullen lijden, welk gedeelte zij in hoger beroep heeft begroot op € 902.075,75. Kennelijk, zo begrijpt het hof het P.M.-gedeelte van haar vordering in verbinding met de gevorderde verklaring voor recht, wenst VSH zich het recht voor te behouden op een later tijdstip te vorderen vergoeding van andere schadeposten die het gevolg zijn van dezelfde tekortkoming.   
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft ACT aangevoerd dat zij de gevorderde schade niet behoefde te voorzien; zij is namelijk niet betrokken geweest bij de afwikkeling van de klachten die kennelijk heeft plaatsgevonden tussen VSH en haar afnemers. Het had op de weg gelegen van VSH om ACT hierover te informeren, aldus ACT.  
       
     
     
       2.10. 
       Ingevolge art. 74 WKV mag de schadevergoeding niet hoger zijn dan ACT  bij het sluiten van de overeenkomst  voorzag of had behoren te voorzien. Daarover heeft zij niets aangevoerd. De omstandigheid dat zij niet,  nadat de schade was ontstaan , betrokken is geweest bij de afhandeling van de schade door VSH met haar opdrachtgevers, brengt niet mee dat ACT de hoogte van de schade bij het sluiten van de overeenkomst niet had kunnen voorzien. Daar komt bij dat ACT niet is ingegaan op de uitnodiging op 10 november 2017 om deel te nemen aan het besluitvormingsproces rondom de klachten. Dit verweer van ACT faalt daarom. 
       
     
     
       2.11. 
       Het hof constateert dat het schadedebat tot dusverre beperkt is gebleven. De onderbouwing van de schade in eerste aanleg berust op een Excel-overzicht met toelichting daarop; in hoger beroep heeft VSH haar schade toegelicht aan de hand van een nieuw Excel-overzicht dat evenwel onleesbaar klein is afgedrukt. Onderliggende stukken zijn niet overgelegd, terwijl ACT op haar beurt niet is ingegaan op specifieke door VSH genoemde schadeposten en heeft volstaan met een betwisting in algemene bewoordingen (vgl. conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie van VSH, rn. 63-66 en prod. 43; conclusie van antwoord in  reconventie ACT, rn. 38-39; memorie van grieven VSH rn. 181-182 en productie 2; akte ACT 13 juli 2021, rn. 16-17; antwoordakte VSH 21 september 2021 rn. 20). 
       
     
     
       2.12. 
       Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding VSH in de gelegenheid te stellen de schade waarvan zij thans vergoeding vordert (het bedrag van € 902.075,75) bij akte van nadere concrete onderbouwing te voorzien. Gelet op het (bevrijdende) verweer van ACT dat VSH is tekortgeschoten in haar schadebeperkingsplicht (art. 77 WKV), zal VSH in die akte tevens voldoende feitelijke gegevens dienen te verstrekken ter motivering van haar betwisting van de stellingen van ACT dienaangaande teneinde ACT aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. ACT zal vervolgens een antwoordakte kunnen nemen en desgewenst haar stellingen over de schadebeperkingsplicht nader kunnen toelichten. Op die laatste stellingen zal VSH vervolgens kunnen reageren. In dit verband merkt het hof reeds op dat de enkele omstandigheid dat ACT niet betrokken is geweest bij de schadeafhandeling tussen VSH en haar opdrachtgevers onvoldoende is om het oordeel te kunnen dragen dat VSH in haar schadebeperkingsplicht is tekortgeschoten.  
       
     
     
       2.13. 
       Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 10 mei 2022 voor akte aan de zijde van VSH. Intussen geeft het hof partijen in overweging om in overleg te treden teneinde een minnelijke regeling te beproeven. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
       3.1. 
       verwijst de zaak naar de rol van 10 mei 2022 voor het nemen van de onder 2.12 en 2.13 bedoelde akte aan de zijde van VSH; 
       
     
     
       3.2. 
       stelt ACT in de gelegenheid bij antwoordakte te reageren op 7 juni 2022; 
       
     
     
       3.3. 
       indien ACT in de onder 3.2 bedoelde akte haar beroep op de schadebeperkingsplicht van nadere onderbouwing voorziet, zal VSH daarop bij akte van 5 juli 2022 mogen reageren; 
       
     
     
       3.4. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, A.L.M. Keirse en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.