ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2834

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2834 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-07-2016 / 200.186.108_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-07-12

Zaaknummer: 200.186.108_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2834

---

Kort Geding. 
         Echtscheidingsconvenant

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.186.108/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] (België), 
       appellant in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. C.C.J. van Pol te Echt, gemeente Echt-Susteren, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. S.T.M. Horst te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 januari 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de man als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/214401/KG ZA 15-642) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met vier grieven en met één productie (nr. 13); 
       
       
         de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met de producties H3 t/m H6; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         In de rov. 2.1 tot en met 2.9 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal, ten behoeve van de leesbaarheid van dit arrest, deze rechtsoverwegingen integraal weergeven (op enkele plaatsen aangevuld met andere vaststaande feiten): 
       
       
       
         “2.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest in algehele gemeenschap van goederen. Het huwelijk  [dat is gesloten op 15 augustus 1996 te Maastricht, inl. dv., p. 2; hof]  is op 7 maart 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Limburg van 27 februari 2013 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand van de gemeente Maastricht.  [Het verzoek tot echtscheiding is blijkens de echtscheidingsbeschikking gedaan door partijen gezamenlijk op 19 oktober 2012; hof] 
       
       
     
     
       2.2. 
       Tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoort de voormalige echtelijke woning, staande en gelegen te B- [postcode] [plaats] , gemeente Lanaken (België) aan de [adres] (hierna: de woning). De woning is bezwaard met een hypotheekrecht ten gunste van de ING-bank tot zekerheid van verhaal van een door de ING verstrekte geldlening van € 225.000,--. De man en de vrouw zijn jegens de ING-bank hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de hypothecaire geldlening voortvloeiende verplichtingen. 
       
       
         2.2.1. 
         Aan de hypotheek is een levensverzekering gekoppeld die ten tijde van de echtscheiding een waarde vertegenwoordigde van circa € 6.300,--. 
         
       
     
     
       2.3. 
       Na het uiteengaan van partijen heeft de vrouw de woning medio oktober 2012 verlaten. De man is in de woning blijven wonen. 
       
     
     
       2.4. 
       Partijen zijn – voor zover in dezen van belang – in artikel 6.4 van het op 18 oktober 2012 gesloten echtscheidingsconvenant, overeengekomen de woning niet meteen te verkopen, maar nog voor een periode van twee jaren na de ontbinding van het huwelijk onverdeeld te laten. 
       
       
         Onder punt 6.9 is opgenomen:  ‘Na de in artikel 6.3 genoemde periode van 2 jaar (of indien mogelijk al eerder) zal de woning verkocht worden dan wel door de man worden overgenomen. 
       
       
       
         
           Bij  
           verkoop 
            wordt de overwaarde dan wel restschuld bij helfte gedeeld waarbij de aan de hypotheek gekoppelde levensverzekering vrij zal komen en worden aangewend ter aflossing van de hypothecaire geldlening. Bij  
           overname 
            van de woning door de man, zal de woning aan de man toebedeeld worden tegen de op dat moment geldende hypotheekwaarde. Indien de woning door de man wordt overgenomen, komt de aan de hypotheek gekoppelde levensverzekering niet vrij, maar is alleen schrapping van de naam van de vrouw van toepassing.’  [curs. en onderstreping van de voorzieningenrechter; hof] 
       
       
     
     
       2.5. 
       De man wenst conform het convenant de woning, althans de onverdeelde helft van de vrouw in die woning, en de daarop rustende hypothecaire lasten over te nemen tegen de hypotheekwaarde, alsmede de vrouw te ontslaan uit haar hoofdelijke verplichtingen van de hypothecaire verplichtingen. 
       
     
     
       2.6. 
       De Record Bank in België heeft de man een nieuwe hypotheek verleend ter vervanging en overname van de hypotheek bij de ING-Bank. 
       
     
     
       2.7. 
       Aanvankelijk zou de overdrachtsakte op 18 september 2015 bij notaris [notaris] worden getekend en passeren. Door een fout van de Record Bank stond de benodigde hypotheeksom op die dag niet op de derdengeldenrekening van notaris [notaris] , waardoor een en ander niet is doorgegaan. In de week van 21 september 2015 zijn de verschuldigde gelden alsnog op de derdengeldenrekening van notaris [notaris] gestort. De notaris heeft beide partijen voorgesteld de akte op vrijdag 28 september 2015 te laten passeren.  
       
       
         2.7.1. 
         De vrouw heeft daarop laten weten geen medewerking meer te verlenen aan de overdracht van haar aandeel in de woning aan de man.  
         
       
       
         2.7.2. 
         De vrouw heeft, na kennis genomen te hebben van het in opdracht van de Record Bank opgestelde schattingsverslag, waaruit blijkt van een gedwongen verkoopwaarde van € 218.000,--, medegedeeld alleen nog mee te werken aan de overdracht van haar aandeel in de woning indien de waarde van de woning wordt gesteld op een bedrag van € 290.666,--.  
         
       
       
         2.7.3. 
         Volgens de man is de voorwaarde van de vrouw in strijd met hetgeen partijen bij convenant zijn overeengekomen. 
         
       
     
     
       2.8. 
       Ondanks sommatie is de vrouw niet bereid mee te werken aan de overdracht.  
       
     
     
       2.9. 
       De man heeft inmiddels honorarium moeten voldoen aan de notaris en ook kosten gemaakt voor het aangaan van de nieuwe hypotheek. Ook heeft hij tijdelijk dubbele hypotheeklasten gehad. In totaal heeft de man al een kostenpost van ruim € 3.500,-- gehad. De man zal dat bedrag wederom moeten voldoen bij levering van de woning.” 
       
       
         Voorts is het volgende nog komen vast te staan. In België is eveneens een procedure lopende ter zake van de woning “als blijkend uit bijgaande dagvaarding die de vrouw onlangs ontving van mr. Christoffels (kantoorhoudend te België), die ter zitting zal worden behandeld op (eveneens) 22 maart 2015 te 9.00 uur (productie H3)”. (mva, pt. 5; niet door de man betwist). 
       
       
     
     
       3.2 
       De man heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       a. a) 	de vrouw te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen aan de overdracht van haar aandeel in de woning middels ondertekening van de notariële akte daartoe, althans een notariële volmacht te ondertekenen waarbij notaris [notaris] onherroepelijk wordt gevolmachtigd de notariële akte te passeren, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat de vrouw weigert aan de veroordeling te voldoen; 
       b) 	de vrouw te veroordelen om aan de man tegen kwijting te betalen de som van € 3.000,- ter zake van voorschot op de geleden schade, althans gemaakte kosten, althans een zodanig voorschot als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren; 
       c)	althans een zodanige maatregel te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren; 
       het een en ander met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure. 
       
       
         De man baseert zijn vorderingen op het convenant (zie rov. 3.1, sub 2.5 en 2.7.3 hiervóór).  
       
       
     
     
       3.3 
       In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van de man afgewezen wegens het ontbreken van een spoedeisend belang en ongeschiktheid van de zaak voor eenvoudige afdoening in kort geding en zijn de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 
       
     
     
       3.4 
       In hoger beroep verzoekt de man het bestreden vonnis te vernietigen en zijn vorderingen alsnog toe te wijzen. 
       
     
     
       3.5 
       
         De vrouw verzoekt in haar memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel: 
         in  principaal  appel: de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen af te wijzen en het bestreden vonnis te bekrachtigen; 
         in  incidenteel  appel: het bestreden vonnis te vernietigen op het punt van de proceskosten en de man te veroordelen in de kosten van beide instanties; 
         in  voorwaardelijk incidenteel  appel (voor het geval het hof, anders dan de voorzieningenrechter, wel een spoedeisend belang aanwezig acht): het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende: 
       
       
       
         “de man te veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan verkoop van de woning op de wijze als omschreven in artikel 6.9 van het convenant en daartoe alle nodige stappen te zetten, waaronder (doch niet uitsluitend) de openstelling van de woning voor bezichtiging, het ondertekenen van een verkoopopdracht bij de makelaar tegen een primair in overleg te bepalen en bij gebrek aan overeenstemming – subsidiair – door de makelaar in redelijkheid vast te stellen vraagprijs en alle andere benodigde maatregelen, op straffe van een door de man ten gunste van de vrouw te verbeuren boete van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat de man zijn medewerking weigert, althans zodanige maatregelen te nemen als [het] Hof in goede Justitie geraden acht.” 
       
       
     
     
       3.6 
       In zijn memorie van antwoord in incidenteel appel verzoekt de man de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar appel dan wel de vorderingen van de vrouw af te wijzen. 
       
     
     
       3.7 
       In het hiernavolgende zal het hof allereerst ingaan op de vraag of het hof rechtsmacht toekomt ten aanzien van de onderhavige kwestie. Daarbij stelt het hof het volgende voorop:  
       
       
         “(…) de regels van internationaal bevoegdheidsrecht [zijn] van openbare orde (…). Dit betekent dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep ertoe is gehouden ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan een onderzoek te onderwerpen. Voor de rechter in hoger beroep geldt deze verplichting ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt. 
         Het vorenstaande geldt zowel in gevallen die worden bestreken door de bevoegdheidsregeling van een verdrag of een EU-verordening, waaronder het EEX-Verdrag en de (herschikte) EEX-Verordening (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7065, NJ 2005/403), als in gevallen die worden bestreken door de commune bevoegdheidsregeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (vgl. HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7116, NJ 2012/333).” (aldus HR 17 april 2015, ECLI:NL: HR:2015:1077, rov. 3.3.2). 
       
       
       
         Het hof is er derhalve toe gehouden om ambtshalve te onderzoeken of het rechtsmacht heeft. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 
       
       
     
     
       3.8 
       De voorzieningenrechter heeft geen overwegingen gewijd aan de vraag naar de rechtsmacht. Partijen hebben zich daarover evenmin uitgelaten. Vooralsnog, op basis van de thans beschikbare informatie, oordeelt het hof als volgt over de kwestie van de rechtsmacht. 
       
     
     
       3.9 
       Volgens artikel 1 lid 1 van de EEX-Verordening (herschikt), Pb EU 2012, L 351/1, strekt het toepassingsgebied van de verordening zich uit tot “burgerlijke en handelszaken”. Bepaalde zaken, die nochtans onder dit begrip vallen, zijn echter door lid 2 van dit artikel van dit toepassingsgebied uitgezonderd. Zulks is onder meer het geval met het “het huwelijksvermogensrecht” (artikel 1 lid 2 sub a). 
       
       
         Het Hof van Justitie van (thans:) de EU heeft aan de term huwelijksvermogensrecht (toen nog: “huwelijksgoederenrecht”) de volgende uitleg gegeven: 
       
       
       
         “Doet zich tijdens een echtscheidingsgeding de noodzaak ener voorlopige regeling van de vermogensrechtelijke betrekkingen der echtelieden gevoelen, dan staat zulk een regeling in nauwe samenhang met de oorzaken der echtscheiding en de persoonlijke situatie van de echtelieden en de uit het huwelijk geboren kinderen, zodat zij niet kan worden losgemaakt van de vragen betreffende de staat der personen welke door het slaken van de huwelijksband en de afwikkeling van het huwelijksgoederenregime worden opgeworpen. 
       
       
       
         De term “huwelijksgoederenrecht” omvat dan ook niet alleen de in sommige nationale wetgevingen bepaaldelijk en uitsluitend voor de goederen der echtelieden getroffen regelingen; zij betreft evenzeer alle vermogensrechtelijke relaties die rechtstreeks uit de huwelijksband – dan wel uit het slaken van de band – voortvloeien. 
       
       
       
         Geschillen, over de goederen der echtelieden tijdens een echtscheidingsprocedure gerezen, kunnen derhalve, al naar het geval, betreffen c.q. nauw samenhangen met: 1. vragen betreffende de staat der personen; 2. de vermogensrechtelijke betrekkingen der echtelieden, welke rechtstreeks uit de huwelijksband — of uit het slaken van die band — voortvloeien; 3. vermogensrechtelijke relaties der echtelieden, welke met het huwelijk geen verband houden.  Vallen de tot laatstgenoemde categorie behorende geschillen onder het Verdrag, geschillen die tot beide eerstgenoemde categorieën behoren kunnen er niet onder worden gebracht.” (HvJ EG 27 maart 1979, De Cavel, zaak 143/78,  Jurispr ., p. 1056, pt. 7, NJ 1979, 610). 
       
       
       
         Het Hof van Justitie heeft in dezelfde zin geoordeeld in zijn arrest van 31 maart 1982, W/H, zaak 25/81,  Jurispr ., p. 1190, pt. 6. Advocaat-Generaal (hierna: AG) Léger heeft in zijn conclusie voor HvJ EG 15 mei 2003, Préservatrice Foncière Tiard SA/Staat der Nederlanden, zaak C-266/01,  Jurispr ., p. I-4867, pt. 53 nog het volgende opgemerkt over artikel 1 lid 2 van de Verordening: 
       
       
       
         “Het is interessant erop te wijzen dat deze uitsluitingen [waaronder het huwelijksvermogensrecht, hof] onderwerpen betreffen die aan de wilsautonomie van partijen onttrokken zijn en de openbare orde raken.” 
       
       
       
         De AG beroept zich hiervoor op de totstandkomingsgeschiedenis van de Verordening, en dan met name op het rapport over het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, het zogenoemde “rapport-Jenard” (PB 1979, C 59, p. 1, 10). 
       
       
       
         De vraag die het hof thans dient te beantwoorden is of de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub a EEX-Verordening (herschikt), inzake “huwelijksvermogensrecht”, gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie, hier van toepassing is. Ter beantwoording van die vraag overweegt het hof als volgt. 
       
       
       
         Het onderhavige geding is niet een echtscheidingsgeding; het echtscheidingsgeding is tot een einde gekomen met de echtscheidingsbeschikking van 27 februari 2013 (die in kracht van gewijsde is gegaan). Bovendien gaat het in de zaak die voorligt niet om vermogensrechtelijke relaties die  rechtstreeks  uit het slaken van de huwelijksband  voortvloeien  (onderstreping hof).  
         Partijen hebben een “Echtscheidingsconvenant” gesloten (zie reeds rov. 2.4 hiervóór). Daarin is, onder meer, onder D van de preambule, het volgende bepaald: 
       
       
       
         “(…) 
         Voor het geval tussen partijen de echtscheiding wordt uitgesproken en de beschikking zal worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand hebben partijen de gevolgen van hun scheiding op de hieronder [dat wil zeggen in het echtscheidingsconvenant, hof] ” omschreven wijze met elkaar geregeld. Ter beëindiging en/of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen dan tussen partijen rechtens geldt 
       
       
       
         VERKLAREN PARTIJEN HET VOLGENDE MET ELKAAR TE ZIJN OVEREENGEKOMEN EN TUSSEN HEN BINDEND VAST TE STELLEN 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         ECHTELIJKE WONING 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         KWIJTING EN VRIJWARING 
         
           Artikel 9 Algehele en finale kwijting 
         
       
       
     
     
       9.1 
       
         Partijen verklaren hierbij de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben verdeeld (…). 
         (…) 
       
     
     
       9.4 
       
         Partijen verklaren uitdrukkelijk dat iedere partij de verdeling ingevolge dit convenant te zijn bate en schade aanvaarden. 
         (…) 
       
       
       
         GESCHILLEN 
         
           Artikel 10 Oplossing bij gerezen geschilpunten 
         
         (…) 
       
     
     
       10.2 (…) 
       Pas indien en nadat deze bemiddeling niet tot het gewenste resultaat zal hebben geleid zullen partijen zich elk tot een eigen advocaat wenden, die dan het geschilpunt eventueel aan de rechter kan voorleggen. 
       
       
         SLOTBEPALING 
         
           Artikel 11 Ontbinding en nakoming 
         
         (…) 
       
     
     
       11.2 
       De partijen verbinden zich deze overeenkomst noch geheel, noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met schadevergoeding. 
       
     
     
       11.3 
       
         Deze overeenkomst heeft te gelden als vaststellingovereenkomst in de zin van de Wet en is tussen partijen bindend. 
         (…) 
       
       
       
         BEVOEGDHEID EN TOEPASSELIJK RECHT 
         
           Artikel 12 
         
         Ten aanzien van deze overeenkomst en eventuele toekomstige geschillen ten aanzien van deze overeenkomst is het Nederlandse recht het toepasselijke recht en is de Nederlandse rechter te Maastricht bevoegd om van geschillen kennis te nemen. 
         (…).” 
       
       
       
         Hiermee hebben partijen zelf een – omvattende – regeling getroffen voor hun vermogensrechtelijke relaties. De inzet van het geding is ook niet de geldigheid van het convenant, maar de naleving daarvan: beide partijen baseren hun vorderingen juist op het convenant. Het gaat in de onderhavige zaak daarmee niet om vermogensrechtelijke relaties die rechtstreeks uit het slaken van de huwelijksband voortvloeien, maar om vermogensrechtelijke relaties die rechtstreeks uit het convenant voortvloeien (dat, overigens, in de termen van de aangehaalde conclusie van AG Léger, juist de uitdrukking vormt van de wilsautonomie van partijen). 
       
       
       
         Dit een en ander betekent dat de uitzondering van artikel 1 lid 2 sub a EEX-Verordening (herschikt), inzake “huwelijksvermogensrecht”, niet van toepassing is. 
       
       
       
         Ingevolge artikel 24 EEX-Verordening (herschikt) is de Belgische rechter dan bij uitsluiting bevoegd (het onroerend goed (de woning) is in België gelegen). Dat het convenant bepaalt dat de Nederlandse rechter bevoegd is, doet aan de uitsluitende bevoegdheid van de Belgische rechter niet af. Het gevolg van dit voorlopig oordeel zou zijn dat de man niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep. 
       
       
     
     
       3.10 
       Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich over het hiervóór in rov. 3.9 weergegeven voorlopige oordeel uit te laten, zoals nader in het dictum bepaald. Voor het geval het hof zal beslissen dat het (toch) bevoegd is, dienen partijen zich nader uit te laten over het toepasselijke recht. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 26 juli 2016 voor: 
     
     
     
       - akte aan de zijde van beide partijen met de hiervóór in rov. 3.10 vermelde doeleinden, waarna partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop binnen twee weken bij antwoordakte te reageren; 
     
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en P.P.M. van Reijsen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer