ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:2703

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:2703 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 31-03-2020 / 200.250.178

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-03-31

Zaaknummer: 200.250.178

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:2703

---

Effectenlease. Waiver zaak. Bekrachtiging. Verklaring toegewezen. Geen misbruik van bevoegdheid. Geen mogelijke vordering vanwege advisering door tussenpersoon (Vero) of Dexia. Vero gaf geen orders door. Geen overtreding van het verbod op cold-calling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.250.178 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 3843266) 
     
     
     
       
         arrest van 31 maart 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [A] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. J.B. Maliepaard, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Dexia Nederland B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde,  
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: Dexia, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure bij de rechtbank 
     
     
       Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 december 2016, dat de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 De procedure in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 21 maart 2017, 
       - het herstelexploot van 23 januari 2018,  - de memorie van grieven, met producties, 
       - de memorie van antwoord, met producties, 
       - een akte van [appellante] , met producties, - een antwoordakte van Dexia, met productie. 
       
     
     
       2.2. 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1. 
       Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Legio-Lease B.V.) en [appellante] zijn op 19 december 1997 vier effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen genaamd “Spaarleasen” met contractnummers [00000] , [00001] , [00002] en [00003] (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar). De totaal overeengekomen leasesom bedroeg per overeenkomst NLG 18.190,80 (omgerekend € 8.254,63). 
       
     
     
       3.2. 
       Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten. 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Datum eindafrekening 
               
               
                 Resultaat 
               
             
             
               
                 I 
               
               
                 
                  [00000]
                 
               
               
                 5-7-2005 
               
               
                 € 1.282,80 
               
             
             
               
                 II 
               
               
                 
                  [00001]
                 
               
               
                 5-7-2005 
               
               
                 € 1.466,20 
               
             
             
               
                 III 
               
               
                 
                  [00002]
                 
               
               
                 5-7-2005 
               
               
                 € 547,82 
               
             
             
               
                 IV 
               
               
                 
                  [00003]
                 
               
               
                 5-7-2005 
               
               
                 € 547,82 
               
             
           
         
       
     
     
       3.3. 
       In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [appellante] op grond van de overeenkomsten totaal € 16.093,83 aan maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en ten aanzien van de overeenkomsten € 1.621,83 aan dividenden heeft ontvangen en een fiscaal voordeel van € 3.556,38 heeft genoten. 
       
     
     
       3.4. 
       Bij brief van 18 augustus 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [appellante] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomsten inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans de overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [appellante] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten. 
       
     
     
       3.5. 
       Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.  [appellante] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn. 
       
     
     
       3.6. 
       In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.  Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.  In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. 
     
     
       3.7. 
       Bij brief van 8 september 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [appellante] verzocht antwoord te geven op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar of onaanvaardbaar zware financiële last om al dan niet in aanmerking te komen voor een schadevergoeding. 
       
     
     
       3.8. 
       De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 25 november 2014 [appellante] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat zij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellante] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon zij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [appellante] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing bij de rechtbank 
     
     
       4.1. 
       Dexia heeft gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellante] verschuldigd is, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       4.2. 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       
        [appellante] heeft tegen de beslissing van de kantonrechter een viertal grieven aangevoerd. De grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten niets meer aan [appellante] verschuldigd is. [appellante] voert aan dat zij is geadviseerd door Vero Telemarketing v.o.f. (hierna: Vero) (althans Legio-Lease) zonder dat Vero over de vereiste vrijstelling of vergunning beschikte (grief 1 en grief 2), Vero een order aan Dexia heeft doorgeven (grief 2), Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden (grief 2), Dexia misbruik van haar bevoegdheid maakt (grief 3) en [appellante] ten onrechte in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank is veroordeeld (grief 4). Dexia heeft dit weersproken. 
       
     
     
       5.2. 
       
        [appellante] heeft het hof verzocht in verband met te verwachten jurisprudentie van de Hoge Raad de zaak aan te houden of door te halen. Het hof ziet hiertoe in de onderhavige zaak geen aanleiding. 
       
       
         
           waiverprocedure 
           5.3.	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenleaseovereenkomsten. 
       
       
       
         
           misbruik van bevoegdheid 
         
       
     
     
       5.4. 
       
        [appellante] komt met grief 3 op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen misbruik heeft gemaakt door het instellen van haar vordering. Volgens [appellante] is dat wel zo, omdat zij belang heeft bij het afwachten van de ontwikkelingen in de jurisprudentie en door deze procedure onevenredig in dat belang is geschaad. Dit hof heeft in verschillende uitspraken uiteengezet dat de voormelde omstandigheid niet leidt tot misbruik van de bevoegdheid van Dexia om de onderhavige vordering in te stellen. [appellante] heeft verder geen specifieke op haar toegesneden feiten of omstandigheden gesteld, waarom in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Onder verwijzing naar zijn eerdere uitgesproken arresten verwerpt het hof dan ook de derde grief. 
       
       
         
           beoordeling vordering 
         
       
     
     
       5.5. 
       
         De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat [appellante] ten aanzien van de overeenkomsten in rechte niets meer van haar te vorderen heeft toewijsbaar is. Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [appellante] rust de verplichting om, wil zij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.  Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [appellante] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [appellante] heeft aangevoerd nog vorderingen te hebben ten aanzien van de volgende onderwerpen: - advisering door Vero (grief 1 en 2); - het doorgeven van orders (grief 2); 
         - het overtreden van het verbod op cold calling (grief 2). 
         
           advisering door tussenpersoon 
           5.6.	[appellante] heeft zich beroepen op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 en voert met haar grieven aan dat er, in afwijking van het onder 3.6 genoemde hofmodel, geen ruimte is om eigen schuld aan haar toe te rekenen en Dexia de volledige schade aan haar moet vergoeden.  Dexia heeft dit gemotiveerd bestreden. 
       
     
     
       5.7. 
       De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.6. genoemde arresten van 2 september 2016 (en bevestigd in zijn uitspraak van 12 oktober 2018) kort gezegd geoordeeld dat als Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier waarbij een cliëntenremisier is opgetreden die de particulier heeft geadviseerd om bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, terwijl deze cliëntenremisier geen vergunning had om effectenleaseproducten te verkopen en daarover te adviseren en Dexia hiervan wist of behoorde te weten, sprake is van een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar wordt aangerekend.  De reden hiervoor is dat een particulier die is geadviseerd door een dienstverlener minder snel dan een particulier die zich wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct bedacht hoeft te zijn op (en zich minder snel uit zichzelf hoeft te verdiepen in) niet genoemde risico’s.  In zo’n geval is het billijk dat bij de verdeling van de schade tussen Dexia en de afnemer de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond dus een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde schadeverdeling wegens eigen schuld van de afnemer. 
       
     
     
       5.8. 
       Uit de stukken volgt dat [appellante] destijds telefonisch is benaderd door een persoon die zich presenteerde als een medewerker van Dexia (destijds Legio-Lease) (memorie van grieven randnummers 11 en 37). Pas later is [appellante] gebleken dat een medewerker van het callcenter Vero haar had gebeld. Dexia schakelde Vero in teneinde haar producten onder de aandacht van het publiek te brengen. Hieruit volgt dat Vero  niet  in  eigen  naam handelde, maar  in naam van Dexia , met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een financiële effectenleaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig tussenpersoon. Nu er, anders dan [appellante] aanvoert, geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier (dienstverlener) is opgetreden, strandt reeds daarom het beroep van [appellante] op schending van artikel 41 NR 1999 en de daarop geënte rechtspraak. Daarom kan ook niet worden aangenomen dat Vero cliënten bij Dexia heeft aangebracht en dat zij daarvoor een vergunning dan wel vrijstelling nodig had.  
       
     
     
       5.9. 
       Voor zover [appellante] met haar betoog dat Vero (Legio-Lease) haar heeft geadviseerd (ook) heeft aangevoerd dat haar, niet alleen naar analogie met de 2 september 2016-arresten, maar ook rechtstreeks een beroep op de billijkheidscorrectie toekomt als bedoeld in artikel 6:101, lid 1, slot, BW stuit dit beroep af op het volgende. Vast staat dat [appellante] in de totstandkomingsfase van de overeenkomsten er blijkens de hierboven weergegeven stellingen telkens van uit moet zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia (destijds Legio-Lease). [appellante] heeft moeten begrijpen dat het aanprijzen van een product, door of namens een commercieel bedrijf als dat van Dexia, iets anders is dan het verkrijgen van een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden en behoeften van haar als (potentiële) klant voor haar geschikt is. Nu [appellante] Vero heeft aangezien voor Dexia had zij van Vero geen onafhankelijk advies mogen verwachten. Bovendien stelt het hof vast dat [appellante] haar stelling dat zij is geadviseerd niet (tijdig) heeft toegelicht of met concrete stukken heeft onderbouwd. Uit de door [appellante] overgelegde informatie over de werkwijze van Vero (memorie van grieven productie HB2) blijkt niet dat Vero adviezen gaf in voornoemde zin, maar rekenvoorbeelden gaf op basis van een beperkt aantal gegevens van degene die werd benaderd. Hieruit volgt dat van een aan [appellante] gegeven advies evenmin blijkt. 
     
     
       5.10. 
       
        [appellante] stelt voorts nog dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van artikel 6:171 BW. Dexia is evenwel reeds op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Dexia (Vero) geen (extra) verwijt treft, gaat het beroep op deze grondslag niet op. 
       
     
     
       5.11. 
       Uit het voorgaande volgt dat [appellante] op dit punt geen vordering op Dexia heeft. Het hof ziet geen redenen om Dexia te bevelen nadere stukken te overleggen reeds omdat [appellante] haar verzoek daartoe niet heeft toegelicht noch gespecificeerd. 
       
       
         
           doorgeven van effectenorders 
         
       
     
     
       5.12. 
       Het betoog van [appellante] dat Vero effectenorders doorgaf gaat evenmin op, omdat Vero geen tussenpersoon maar vertegenwoordiger van Dexia was en dus reeds daarom niet als orderremisier is aan te merken. Volgens recente rechtspraak van het Europees Hof van Justitie heeft bovendien te gelden dat het doorsturen van een aanvraagformulier of doorzenden van een effectenleaseovereenkomst door een tussenpersoon niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van een order.  Van een schending van artikel 41 NR 1999 is derhalve niet gebleken.  Ook op dit punt heeft [appellante] geen vordering op Dexia. 
       
       
         
           het overtreden van het verbod op cold calling 
           5.13.	Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] ook onvoldoende grond aangevoerd voor haar stelling dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden en daarom moet worden afgeweken van de eigen schuldverdeling conform het hofmodel. Zoals het hof in eerdere arresten heeft overwogen, volgt het hof Dexia in haar betoog dat zij [appellante] als potentiële afnemer mocht benaderen om te peilen of zij interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling.  Dat volgt uit de brief van 1 juli 1999 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (waarvan [appellante] het bestaan betwist), maar ook uit de toelichting bij artikel 26 van de Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002, waarnaar Dexia heeft verwezen (memorie van antwoord randnummers 58 – 60). Het voorgaande zou anders kunnen zijn, als Dexia (Vero) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [appellante] blijkt vrijwel niets over de inhoud van het telefonisch contact met de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de overeenkomsten, behalve dat zij stelt meermaals door Vero te zijn benaderd. Het hof voegt daar ten overvloede aan toe dat ook indien vast zou komen staan dat dit verbod wel is overtreden, dat niet onmiddellijk tot gevolg heeft dat [appellante] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld. Uit genoemde september-arresten blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regel uit de NR niet voldoende is, maar dat de afnemer als gevolg van deze schending op het verkeerde been wordt gezet en aldus wordt bewogen om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat de grief in zoverre eveneens faalt en dat [appellante] ook op dit punt geen vordering op Dexia heeft. 
       
       
     
     
       5.14. 
       
         Partijen hebben geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan de (in de memorie van grieven specifieke en algemene)  bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij. 
         
           
           proceskosten 
           5.15.	Met grief 4 heeft [appellante] betoogd dat de kantonrechter haar ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Aangezien uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis in stand blijft, gaat ook deze laatste grief niet op. 
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1. 
       Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.  
       
     
     
       6.2. 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op: 
       - griffierecht		€ 726,- 
       - salaris advocaat		€ 1.611,- (1,5 punten x tarief II) 
       
     
     
       6.3. 
       Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 december 2016; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving van deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, W.C. Haasnoot, B.J. Engberts, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. B.J. Engberts en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020. 
     
     
     
     
     
   
   
      Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033. 
   
   
       Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815. 
   
   
      Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983. 
   
   
      Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003. 
   
   
      Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4120 en 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6551. 
   
   
      Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 
   
   
      Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. 
   
   
      Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en bevestigd in Hoge Raad 10 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. 
   
   
      Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012. 
   
   
      Hof van Justitie van de Europese Unie 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451 en conclusie AG Wissink 15 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1203. 
   
   
      Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8462 en 10 december 2019 ECLI:NL:GHARL:2019:10565, onder 5.11 tot en met 5.14 en ECLI:NL:GHARL:2019:10568, onder 5.10 tot en met 5.13. 
   
   
      Zie o.m. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3369 en 25 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5241.