ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:213

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:213 Parket bij de Hoge Raad , 31-01-2017 / 15/00909

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-01-31

Zaaknummer: 15/00909

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:213

---

Profijtontneming. 1. Middelen van cassatie? 2. Vervolgprofijt in de vorm van forfaitaire rente. 
         Ad 1. HR: Geen stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. CAG: Als “grieven” aangeduide middelen één tot en met vijf zijn zeer kort geformuleerd en behelzen slechts de klacht dat het Hof iets ten onrechte heeft geoordeeld, terwijl deze stelling niet wordt onderbouwd met een wetsartikel of een arrest. 
         Ad 2. Bij de bepaling van het w.v.v. dient, gelet op het reparatoire karakter van de maatregel a.b.i. in art. 36e Sr, te worden uitgegaan van het voordeel dat betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Gelet hierop geeft ‘s Hofs oordeel dat de forfaitaire rente van een bedrag van € 30.088,22 over het w.v.v. van € 182.674,50 minus de beslagen bedragen van € 5.685,- kan worden ontnomen omdat betrokkene dit bedrag "aan rente heeft kunnen (doen) genereren dan wel aan rente heeft kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen)", blijk van een onjuiste rechtsopvatting. HR doet de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af door de door het Hof vastgestelde betalingsverplichting te verminderen met het bedrag van € 30.088,22 dat aan vervolgprofijt in de vorm van forfaitaire rente is ontnomen.

Nr. 15/00909 P 
             Zitting: 31 januari 2017 
             (Bij vervroeging) 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 6 februari 2015 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 209.123,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 204.123,-. 
     
     
       Namens de betrokkene heeft mr. L.J. Woltring, advocaat te Haarlem, zes ‘grieven’  voorgesteld, waarmee kennelijk cassatiemiddelen zijn bedoeld.   
     
     
       Voorafgaand aan de bespreking van de middelen merk ik het volgende op. Uitgangspunt van de cassatierechtspraak is dat niet alles wat als middel wordt gepresenteerd door de Hoge Raad wordt aanvaard als een middel van cassatie in de zin van art. 437 Sv. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.  
     
   
   4. Het is de vraag of de in de onderhavige schriftuur naar voren gebrachte klachten de toets aan deze maatstaf kunnen doorstaan. Duidelijk is dat de ondergrens van wat als een cassatiemiddel in de zin van de wet kan gelden bij de ingediende grieven in zicht komt. De grieven zijn zeer kort geformuleerd en behelzen veelal niet meer dan de klacht dat het hof iets ten onrechte heeft geoordeeld, terwijl de lezer in de schriftuur tevergeefs een verwijzing naar een wetsartikel dan wel een arrest zoekt. Uiteindelijk meen ik evenwel dat in voldoende mate duidelijk wordt waarover wordt beoogd te klagen. Daarbij bezie ik de klachten die als vijfde en zesde grief naar voren worden gebracht in hun onderlinge samenhang. Aldus welwillend gelezen, kan worden vastgesteld op welke aspecten van het bestreden arrest de steller van het middel zijn pijlen richt. Ik zal de ‘grieven’ dan ook inhoudelijk als cassatiemiddelen bespreken, zij het dat ik daarbij ten aanzien van de eerste vier middelen beknoptheid zal betrachten. 
   5. Het  eerste middel  behelst de klacht dat het hof ten onrechte de door de betrokkene gemaakte transportkosten van € 338.483,20 niet in mindering heeft gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.  
   6. Het hof heeft overwogen dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel alleen kosten voor aftrek in aanmerking komen die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, die daadwerkelijk zijn gemaakt en die aantoonbaar zijn betaald alsmede tot voordeel hebben geleid. Transportkosten die zijn gemaakt ten behoeve van een transport dat later in beslag is genomen, behoren hier niet toe. Deze kosten hebben immers niet gediend tot het verkrijgen van voordeel dat in de schatting is betrokken. Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel aldus moet worden opgevat dat het ook een motiveringsklacht bevat, faalt het eveneens. De wetgever heeft de rechter een grote mate van vrijheid gelaten of, en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met kosten die voor aftrek in aanmerking komen.  In het licht van deze vrijheid is het oordeel van het hof dat de kosten voor het in beslag genomen transport niet in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. 
   7. Het middel faalt. 
   8. Het  tweede middel  bevat de klacht dat het hof ten onrechte onderscheid heeft gemaakt tussen de naar Nigeria getransporteerde auto’s en de voertuigen die naar Ghana zijn vervoerd en dat het desbetreffende onderscheid “op geen enkele wijze” is gemotiveerd. Ten aanzien van het laatstgenoemde onderdeel mist het middel feitelijke grondslag. Het hof heeft immers gemotiveerd waarop het genoemde onderscheid is gebaseerd. Het hof heeft vastgesteld dat uit de tapgesprekken naar voren is gekomen dat de betrokkene een actieve en bepalende rol heeft gespeeld bij de verkoop van auto’s in Nigeria, terwijl het hof in het dossier geen aanknopingspunten heeft gevonden voor een “gelijkluidende rol” van de betrokkene ten aanzien van de verkoop van verscheepte auto’s in Ghana. Het hof heeft daarom alleen de naar Nigeria verscheepte containers in de voordeelsberekening betrokken. Het hof heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het geval in het middel, anders dan de formulering suggereert, ook een motiveringsklacht moet worden gelezen, faalt het eveneens. Het oordeel is niet onbegrijpelijk, terwijl het hof tot een nadere motivering niet was gehouden. 
   9. Het middel faalt. 
   10. Het  derde middel  behelst de klacht dat het hof de door de getuige [getuige] overgelegde stukken uit diens administratie ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd. Niet valt in te zien dat het hof in dit verband blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman heeft aangevoerd dat de naam van de betrokkene en zijn medeveroordeelde niet in de administratie van [getuige] worden genoemd, zodat niet duidelijk is of die administratie betrekking heeft op transporten die door de betrokkene zijn verricht. Het hof heeft in reactie op dit verweer overwogen dat [getuige] heeft verklaard dat alle containers die worden genoemd in de zich in het dossier bevindende stukken van zijn administratie door de betrokkene en zijn medeveroordeelde zijn besteld en betaald en daadwerkelijk voor hen naar Afrika zijn verscheept, met uitzondering van één of twee retour gekomen containers. Voorts heeft [getuige] verklaard dat hij alleen voor de betrokkene en de medeveroordeelde heeft verscheept. Het hof heeft vastgesteld dat de betrouwbaarheid van deze getuige door de raadsman in hoger beroep niet is betwist. Voor het geval in het middel een motiveringsklacht moet worden gelezen, faalt het. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststellingen, is het oordeel van het hof dat de administratie van [getuige] ziet op transporten die door de betrokkene en zijn medeveroordeelde zijn verricht niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 
   11. Voor zover het middel de klacht bevat dat uit het oordeel van het hof niet blijkt of de desbetreffende stukken zien op transporten die daadwerkelijk ten grondslag liggen aan de ontnemingsvordering, kan het reeds niet tot cassatie leiden omdat het hof op de desbetreffende stukken mede zijn schatting van de transporten per container heeft kunnen doen steunen, terwijl niet blijkt dat in hoger beroep een verweer van deze strekking is gevoerd. Een dergelijk verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd, omdat de beoordeling daarvan een onderzoek van de feiten vergt waarvoor in cassatie geen plaats is.  
   12. Het middel faalt. 
   13. Het  vierde middel  bevat de klacht dat het hof de gehele ontnemingsvordering (ik neem aan dat de steller van het middel bedoelt: de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel) heeft gebaseerd op één getuige, te weten [getuige]. Het middel berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en mist daarmee feitelijke grondslag. Uit de aanvulling op het bestreden arrest blijkt immers dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op verschillende bewijsmiddelen steunt. Voorts wordt kennelijk miskend dat het bewijsminimumvoorschrift van art. 342, tweede lid, Sv in ontnemingszaken toepassing mist. 
   
     14. Het middel faalt. 
     15. Het  vijfde middel  bevat de klacht dat het hof ten onrechte vervolgprofijt in rekening heeft gebracht en de opbrengst van in beslag genomen voorwerpen niet in mindering heeft gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Met het  zesde middel  wordt geklaagd over de vaststelling door het hof van de forfaitaire rente op twee procent. Ik lees de middelen aldus, dat deze ertoe strekken te klagen over het in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken van het vastgestelde vervolgprofijt, zoals weergegeven onder de aanhef ‘vervolgprofijt’ in het bestreden arrest. Het vijfde middel spitst zich toe op de gegenereerde rente tot een bedrag van € 2.045,63, terwijl het zesde middel is toegesneden op de door het hof in aanmerking genomen forfaitaire rente. De middelen lenen zich, aldus gelezen, voor een gezamenlijke bespreking.  
     16. Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel vervolgprofijt in aanmerking genomen. Het heeft daartoe het volgende overwogen:  
   
   
     “ Wederrechtelijk verkregen voordeel 
     10 verscheepte auto’s x € 18.267,45 (wederrechtelijk verkregen voordeel per auto) = € 182.674,50. 
   
   
   
     
       Vervolgprofijt 
     
     De advocaat-generaal heeft nadere financiële gegevens overgelegd van twee in beslag genomen bedragen, te weten € 3.330,- en € 2.355,-, welke bedragen respectievelijk € 1.158,99 en € 886,64 rente hebben gegenereerd (in totaal € 2.045,63). Naar het oordeel van de advocaat-generaal dient dit bedrag als vervolgprofijt te worden ontnomen.  
   
   
   
     Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat dit bedrag van € 2.045,63 als vervolgprofijt kan worden ontnomen. 
   
   
   
     Naar het oordeel van het hof dient daarnaast de forfaitaire rente van 2 % (rentemaatstaf) over het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 182.674,50 minus de beslagen bedragen van € 5.685,00 te worden ontnomen.  
   
   
   
     Het hof hanteert schattenderwijs als redelijke rentemaatstaf een percentage van 2 % per jaar; hetgeen bezien over de gehele periode (van afgerond 8,5 jaren x 2% x € 176.989,50 neerkomt op een totaal bedrag (afgezien van rente over rente) van € 30.088,22, welk bedrag de veroordeelde aan rente heeft kunnen (doen) genereren dan wel aan rente heeft kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen). 
   
   
   
     Het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt dan uit op afgerond € 209.123,00” 
   
   17. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.  De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan niet los worden gezien van het karakter van de ontnemingsmaatregel. De rechter dient een zodanig bedrag vast te stellen dat, indien dat bedrag eenmaal is betaald of verhaald, de betrokkene als het ware komt te verkeren in de situatie die zou hebben bestaan indien hij het strafbare feit niet zou hebben begaan. 
   
     18. Voor zover het vijfde middel de klacht bevat dat het hof heeft verzuimd de in beslag genomen geldbedragen in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en mist het feitelijke grondslag. Uit het arrest blijkt immers dat het hof “de beslagen bedragen” in mindering heeft gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     19. De middelen bevatten voorts klachten over het in rekening brengen van vervolgprofijt. Op twee manieren is vervolgprofijt in de berekening van het hof betrokken. Allereerst is vervolgprofijt berekend in de vorm van rente over in beslag genomen geldbedragen. Ten tweede is forfaitaire rente van twee procent opgeteld bij de opbrengst van de verscheepte auto’s.  
     20. In de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot art. 36e Sr komt naar voren dat ook “revenuen die van de met uit illegale bron verkregen gelden verworven worden geïncasseerd (interest, dividenden, huuropbrengst etc.)” als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt.  Vermogensvermeerdering die kan worden teruggevoerd tot de verkrijging van het primaire voordeel komt in beginsel voor ontneming in aanmerking.  De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, dient de schatting van dat voordeel alsmede de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting in een concreet bedrag uit te drukken. Als het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vermeerderd met het hierover genoten vervolgprofijt, moet zodoende ook de omvang van dit vervolgprofijt worden uitgedrukt in een concreet bedrag.  De rechter kan de schatting van de omvang van het voordeel, dus ook van het vervolgprofijt, slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv). 
   
   21. De in beslag genomen geldbedragen belichamen naar het kennelijke oordeel van het hof wederrechtelijk verkregen voordeel. In cassatie wordt dit kennelijke oordeel niet bestreden. Omdat de in beslag genomen geldbedragen wederrechtelijk zijn verkregen, maakt ook de over die geldbedragen daadwerkelijk opgebouwde rente deel uit van het wederrechtelijk verkregen voordeel.  Het oordeel van het hof dat deze rente als vervolgprofijt kan worden ontnomen, geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 20 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De schatting van de omvang van dit vervolgprofijt is gebaseerd op door de advocaat-generaal tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 23 januari 2015 overgelegde stukken met financiële gegevens over de twee in beslag genomen geldbedragen. De desbetreffende stukken zijn echter niet als bewijsmiddelen opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is daarom in zoverre niet naar behoren met redenen omkleed. 
   
     22. De vraag is evenwel of dit tot cassatie moet leiden. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de stukken aan de hand waarvan het vervolgprofijt is berekend, zijn overgelegd aan het hof en door de voorzitter aan de betrokkene zijn voorgehouden. De desbetreffende stukken behoren tot de stukken van het geding, terwijl het hof in het bestreden arrest tot uitdrukking heeft gebracht dat het uit die stukken blijkende bedrag als vervolgprofijt dient te worden ontnomen. Het door het hof vastgestelde bedrag aan rente komt overeen met het bedrag dat uit deze stukken blijkt. Daarbij merk ik nog op dat noch uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep noch uit de daaraan gehechte pleitaantekeningen blijkt dat de raadsman in hoger beroep op dit onderdeel verweer heeft gevoerd. 
     23. Gelet op het voorafgaande, is het belang bij belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak niet evident en mag worden verlangd dat de schriftuur in dit verband een toelichting bevat. Nu een dergelijke toelichting ontbreekt, kan de klacht wegens het ontbreken van voldoende in rechte te respecteren belang niet slagen. Dat betekent dat het vijfde middel niet tot cassatie kan leiden. 
   
   
     24. Dat geldt evenwel niet voor het door het hof in aanmerking genomen vervolgprofijt in de vorm van forfaitaire rente van twee procent over de opbrengst van de verscheepte auto’s. Dit vervolgprofijt komt neer op een bedrag van € 30.088,22. Met de vaststelling dat de veroordeelde dit bedrag aan rente ‘heeft kunnen (doen) genereren dan wel aan rente heeft kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen)’ miskent het hof dat het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel meebrengt dat enkel daadwerkelijk genoten voordeel kan worden ontnomen. Voor zover het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het van oordeel is dat in het midden kan worden gelaten of de rente daadwerkelijk is gegenereerd, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij merk ik nog op dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de forfaitaire rente in strijd met het bepaalde in art. 511f Sv niet heeft doen steunen op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De uitspraak is in zoverre niet naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.  
     25. Het voorafgaande betekent dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak uit een oogpunt van doelmatigheid zelf afdoen en de betalingsverplichting verminderen met een bedrag van € 30.088,22. 
     26. Het vijfde middel faalt. Het zesde middel slaagt. 
     27. De eerste vijf middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het zesde middel slaagt.  
     28. Ambtshalve merk ik het volgende op. Het cassatieberoep is ingesteld op 9 februari 2015. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat zal moeten leiden tot vermindering van het te betalen bedrag. Andere gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen. 
     29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het te betalen bedrag en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Vgl. HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2881,  NJ  2001/605. Zie ook A.J.A. van Dorst,  Cassatie in strafzaken , achtste druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 208-209. 
   
   
      Vgl. onder meer HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1967, rov. 3.4 en 3.5 en onderdeel 8 van mijn conclusie voor HR 27 oktober 2015, nr. 14/02302 (niet gepubliceerd). 
   
   
      Vgl. HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90. 
   
   
      HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, m.nt. J.M. Reijntjes; HR 30 november 2004 ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133; HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9127, NJ 2006/163; HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7386, HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7961, NJ 2008/317, rov. 3.3, HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873, rov. 3.4.2. 
   
   
      M.J. Borgers,  De ontnemingsmaatregel , dissertatie Tilburg KUB 2001, p. 188.  
   
   
     
       Kamerstukken II  1989/90, 21 504, nr. 3, p. 15. 
   
   
      Zie hierover nader: Borgers 2001, p. 254-260.  
   
   
      HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4704, rov. 3.3 en 3.4. 
   
   
      Vgl. onder meer HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2560,  NJ  2010/478, rov. 3.4 en onderdeel 8 van mijn conclusie voor HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296,  NJ  2014/135.  
   
   
      Vgl. HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:739, rov. 3.2, onder verwijzing naar onderdeel 22 van de conclusie voor dit arrest van mijn ambtgenoot Hofstee en  Kamerstukken II  1989/90, 21 504, nr. 3, p. 15. Zie over vervolgprofijt ook Borgers 2001, p. 254-260 en onderdeel 11 van de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voor HR 17 januari 2012, nr. 10/01751 (niet gepubliceerd). 
   
   
      HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146,  NJ  2013/241, m.nt. Bleichrodt en HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,  NJ  2016/430 m.nt. Van Kempen, rov. 2.5.3. Zie ook HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5960,  NJ  2013/383 m.nt. Reijntjes, rov. 2.4, HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:202 (beide strafzaken) en de onderdelen 8 t/m 10 van de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken voor dit laatste arrest.