ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2020:3115

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2020:3115 Rechtbank Amsterdam , 24-06-2020 / C/13/683847 / KG ZA 20-427

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-06-24

Zaaknummer: C/13/683847 / KG ZA 20-427

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:3115

---

Een grote horeca-exploitant krijgt geen toestemming om haar door de gemeente eerder gedoogde uitbreiding van horeca-activiteiten onder de Piet Heinkade te legaliseren, vanwege de risico’s voor de veiligheid en leveringszekerheid van de energievoorziening.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/683847 / KG ZA 20-427 MvW/MB 
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 24 juni 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [eiseres sub 1]
         , 
       gevestigd te [plaats] , 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [eiseres sub 2]
         , 
       gevestigd te [plaats] , 
       eiseressen, 
       advocaat mr. T. Vink te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         LIANDER N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         TENNET TSO B.V. , 
       gevestigd te Gouda, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. C.H.R.M. van der Hoeven te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Ter zitting van 3 juni 2020 hebben eiseressen, hierna gezamenlijk (in enkelvoud) [eiseressen] en afzonderlijk [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] , de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagden, hierna ook Liander en Tennet, zijn vrijwillig verschenen en hebben verweer gevoerd, aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend. 
       
     
     
       1.2. 
       Voorafgaand aan de zitting heeft de Gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) een voorwaardelijk verzoek – namelijk voor het geval de vordering van [eiseressen] zou worden afgewezen – tot tussenkomst ingediend en daaraan gekoppeld een vordering tot ontruiming van het in het geding zijnde perceel. Ter zitting heeft zij het verzoek tussen te komen toegelicht. [eiseressen] heeft daartegen verweer gevoerd. Het verzoek is afgewezen, omdat de Gemeente ter zake van de ontruimings-vordering onvoldoende belang heeft om tussen te komen. Een tussenkomende partij heeft voldoende belang om een eigen vordering in te stellen als die partij nadelige gevolgen kan ondervinden van de uitspraak in het hoofdgeding (vgl. Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768). Niet valt in te zien dat de Gemeente ter zake van haar (eigen) ontruimingsvordering nadeel zal ondervinden van het oordeel in dit kort geding. Die vordering tot ontruiming kan zij beter in een separate procedure indienen. 
       
     
     
       1.3. 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
     
     
       1.4. 
       
         Ter zitting waren aanwezig:  
         aan de kant van [eiseressen] : [naam 1] (100% aandeelhouder van het moederbedrijf van [eiseressen] ), [naam 2] , adviseur, mr. Vink en mr. J.S. van Daal. 
         aan de kant van gedaagden: [naam 3] , [naam 4] (beiden Liander),  
         
          [naam 5] (Tennet) en mr. van der Hoeven. 
         Tevens waren namens de Gemeente aanwezig mr. A. Berends, advocaat, en  
         
          [naam 6] , coördinator erfpachtvoorwaarden. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiseres sub 1] is sinds 2011 eigenaar/erfpachter van een onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] , kadastraal bekend [nummer 1] (hierna: perceel [nummer 1] ). [eiseres sub 2] , 100% dochter van [eiseres sub 1] , exploiteert op dat perceel biercafé [biercafé] . Het café is ingebouwd onder/nabij het viaduct bij de [kade] . Behalve biercafé [biercafé] exploiteert [eiseres sub 2] inmiddels ook ‘ [horecagelegenheid 1] ’ en ‘ [horecagelegenheid 2] ’ als horecagelegenheid en zijn bij haar ‘ [horecagelegenheid 3] ’ en opslagruimte ter plaatse in gebruik. [biercafé] en [horecagelegenheid 1] bevinden zich op perceel [nummer 1] , [horecagelegenheid 2] , [horecagelegenheid 3] en de opslagruimte (deels) op het naastgelegen perceel kadastraal bekend [nummer 2] (hierna: perceel [nummer 2] ). Perceel [nummer 2] is eigendom van de Gemeente. [eiseressen] heeft daarop geen (erfpacht)rechten.  
       
     
     
       2.2. 
       Liander is netbeheerder, verantwoordelijk voor de hoge- en lagedrukgasnetten en hoog-, midden-, en laagspanningselektriciteitsnetten van onder meer de provincie Noord-Holland. Liander houdt zich bezig met de aanleg, het onderhoud en het beheer van haar distributienetten.  
       
     
     
       2.3. 
       Tennet is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Tennet is verantwoordelijk voor het beheer van het transportnet, het verzorgen van verbindingen op het net, het transporteren van elektriciteit en het borgen van de energiebalans (het evenwicht tussen vraag en aanbod).  
       
     
     
       2.4. 
       Onder perceel [nummer 2] lopen verschillende gasleidingen en elektriciteitskabels. Liander en Tennet hebben als productie 1 kaarten van zogeheten KLIC-meldingen in het geding gebracht, waarin die leidingen en kabels zijn weergegeven.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 22 juni 2011 heeft Liander bij de Dienst Infrastructuur Verkeer en Vervoer van de Gemeente aangekaart dat een potentieel gevaarlijke en onwenselijke situatie ter plaatse was ontstaan. Liander heeft erop gewezen dat door de aanleg van de trambaan naar IJburg bij de Piet Heinkade en de verkoop van naastgelegen ruimte aan [eiseres sub 1] , leidingen en kabels onder een overkapping zijn komen te liggen. In de loop van 2012 en 2013 zijn ter plaatse maatregelen getroffen, waardoor de voorheen potentieel gevaarlijke situatie weer acceptabel werd.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 26 februari 2015 heeft [eiseres sub 2] een omgevingsvergunning aangevraagd voor het aanpassen en uitbreiden van haar horeca-activiteiten op het perceel. Op 13 juli 2015 heeft de Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied deze aanvraag gehonoreerd en een vergunning verleend voor het bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan. In de voorschriften behorend bij deze omgevingsvergunning staat onder meer: 
         “ De op tekening staande “plofruimte” dient nader aangevuld te worden: 
         
           ° Indien deze ruimte ten dienste staat als overdrukbuffer voor de aanwezige (hoog)spanningsinstallaties, adviseren wij u vooraf de gevolgen van een eventuele explosie in het gebied in kaart te brengen. Tevens adviseren wij u de netwerkbeheerder/beheerder van de electrahuisjes om een verklaring van geen bezwaar te vragen .” 
       
       
     
     
       2.7. 
       In 2017 heeft Liander de Omgevingsdienst verzocht de omgevingsvergunning in te trekken. Dat verzoek is afgewezen. 
       
     
     
       2.8. 
       Eind 2017 zijn werkzaamheden aan leidingen en kabels gestart ter vervanging van hoogspanningskabels en moffen (verbindingsstukken) op de route van de Hoogte Kadijk richting Klaprozenweg, waarvan de Piet Heinkade deel uit maakt. De werkzaamheden vonden onder meer plaats in de ruimte achter café [biercafé] (de zogenaamde ‘plofruimte’). 
       
     
     
       2.9. 
       In de loop van 2018 en 2019 heeft correspondentie plaatsgevonden tussen de Omgevingsdienst, de Gemeente en [eiseressen] over de bebouwing van het perceel in relatie met de daar aanwezige leidingen en kabels. In deze periode hebben Liander en Tennet tegenover de Gemeente (wederom) hun zorgen geuit over de situatie ter plaatse.  
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 13 augustus 2019 heeft de Gemeente aan [eiseressen] geschreven: 
       - ten aanzien van perceel [nummer 1] bereid te zijn de erfpachtvoorwaarden aan te passen conform de huidige bestemming; 
       - ten aanzien van perceel [nummer 2] de bezwaren van Liander en Tennet redelijk te vinden en alleen toestemming te verlenen voor uitbreiding van het horecabedrijf op dat perceel op voorwaarde dat Liander en Tennet daarvoor schriftelijk toestemming verlenen. 
       
     
     
       2.11. 
       In (e-mail)correspondentie hebben Liander en Tennet eind 2019 aan [eiseressen] meegedeeld geen toestemming te geven voor uitbreiding van de horeca, omdat dat volgens hen een risico vormt voor de veiligheid en leveringszekerheid van de nutsvoorzieningen. Ook heeft verdere correspondentie plaatsgevonden met de Gemeente. 
       
     
     
       2.12. 
       In een e-mail van 18 september 2019 heeft Liander aan [eiseressen] desverzocht meegedeeld dat de situatie weer zal worden teruggebracht tot die van vóór het (onder 2.8 beschreven) project en dat het beheer en onderhoud van de kabels dan weer bij Tennet zal komen te liggen. 
       
     
     
       2.13. 
       
         In een e-mail van 13 november 2019 heeft Tennet aan [eiseressen] meegedeeld niet akkoord te gaan met de ingebruikname van ‘de achterzijde’ van het perceel. In deze mail staat ook:  
         “ Wij benadrukken dat er geen acuut veiligheidsrisico is met betrekking tot onze hoogspanningsverbinding. Wij geven u echter geen toestemming voor de door u gewenste activiteiten omdat daarmee de veiligheid en leveringszekerheid in het geding komt .” 
       
       
     
     
       2.14. 
       In een e-mail van 24 december 2019 heeft Liander aan de raadsman van [eiseressen] meegedeeld geen toestemming te verlenen om ‘de ruimte te gebruiken’.  
       
     
     
       2.15. 
       
         In een e-mail van 13 maart 2020 heeft de Gemeente aan [eiseressen] meegedeeld dat Liander en Tennet geen toestemming zullen verlenen voor het gebruik van perceel [nummer 2] en ook niet openstaan voor een gezamenlijk gesprek met [eiseressen] en de Gemeente, maar dat het [eiseressen] natuurlijk vrijstaat zelf Liander en Tennet nog te benaderen. In deze e-mail staat verder dat de Gemeente de eigendom van Liander en Tennet van de in de grond van perceel [nummer 2] aanwezige kabels en leidingen dient te respecteren en dat de Gemeente als eigenaar van perceel [nummer 2] geen toestemming verleent om dit voor [horecagelegenheid 2] , [horecagelegenheid 3] en als opslagruimte te gebruiken. De  
         e-mail bevat een sommatie aan [eiseressen] om het gebruik van perceel [nummer 2] binnen twee weken te staken. 
       
       
     
     
       2.16. 
       Thans zijn de ruimtes op perceel [nummer 2] nog bij [eiseressen] in gebruik, zij het dat de exploitatie vanwege de Coronacrisis stil gelegen heeft. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiseressen] vordert samengevat, Liander en Tennet te veroordelen om:   
         primair: toestemming te verlenen voor uitbreiding van de horecagelegenheid aan de [adres] , eventueel onder voorwaarden ter waarborging van de veiligheid en/of leveringszekerheid ten aanzien van gas en elektra; 
         subsidiair: mee te werken aan het binnen tien werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis benoemen van een onafhankelijke expert, opdat deze binnen vier weken een bindend advies kan geven over de gevolgen van die uitbreiding, met name ten aanzien van de veiligheid en leveringszekerheid en de vraag waar de kabels en leidingen liggen; 
         meer subsidiair: binnen vier weken na betekening van het vonnis zelf uitgebreid onderzoek op deze punten te doen en daarvan binnen die termijn een rapport aan [eiseressen] op te stellen; 
         dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Liander en Tennet in de proceskosten.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Liander en Tennet voeren verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
        [eiseressen] heeft bij de gevraagde voorzieningen een spoedeisend belang, omdat de Gemeente haar instemming met het gebruik van perceel [nummer 2] afhankelijk heeft gesteld van de toestemming van Liander en Tennet, en [eiseressen] bij het achterwege blijven daarvan dit perceel mogelijk op korte termijn zal dienen te ontruimen. 
       
     
     
       4.2. 
       De vorderingen van [eiseressen] zijn alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure deze ook zal toewijzen. 
       
     
     
       4.3. 
       In de dagvaarding heeft [eiseressen] met name gesteld en toegelicht dat Liander en Tennet in de optiek van [eiseressen] ten onrechte menen dat het gebruik van [eiseressen] van perceel [nummer 2] een risico vormt voor de veiligheid en/of de leveringszekerheid ten aanzien van de energievoorzieningen. [eiseressen] meent dat een dergelijk risico niet reëel is. Het is duidelijk dat partijen over de aanwezigheid en omvang van een dergelijk risico van mening verschillen. De uitkomst van het debat daarover is echter niet zonder meer beslissend voor het oordeel over de vorderingen van [eiseressen] . Een vraag die daaraan voorafgaat, is immers op welke juridische grondslag [eiseressen] haar vorderingen baseert. Op die vraag is [eiseressen] ter zitting nader ingegaan.  
       
     
     
       4.4. 
       De juridische grondslag voor de vorderingen rust volgens [eiseressen] op drie pijlers: 
       - Liander en Tennet moeten zich houden aan een ‘raamovereenkomst’, althans een ‘principeakkoord’ op grond waarvan zij al met de uitbreiding van de horeca door [eiseressen] hebben ingestemd; 
       - Liander en Tennet handelen onrechtmatig jegens [eiseressen] door hun toestemming te weigeren; 
       - een belangenafweging dient in het voordeel van [eiseressen] uit te vallen. 
       
     
     
       4.5. 
       Voorop staat dat het in deze zaak alleen gaat om het gebruik van het perceel [nummer 2] , dat eigendom is van de Gemeente en waarop [eiseressen] geen erfpacht- of andere private rechten heeft. Aan [eiseressen] is een bestuursrechtelijke omgevingsvergunning verleend voor de uitbreiding van haar horecagelegenheid op dit perceel en de Gemeente heeft het gebruik ervan enige jaren gedoogd. Aan een omgevings-vergunning (publiekrechtelijke toestemming) kunnen in beginsel geen privaatrechtelijke aanspraken jegens de Gemeente worden ontleend, en zeker niet jegens Liander en Tennet.   
       
     
     
       4.6. 
       Onder perceel [nummer 2] bevinden zich de in productie 1 van Liander en Tennet beschreven gasleidingen en elektriciteitskabels, die eigendom zijn van Liander en Tennet. Dat op zichzelf heeft [eiseressen] niet betwist, zij het dat zij daarover naar haar zeggen eerder geen duidelijkheid had. Ook is niet in geschil dat de veiligheid van de burgers en de leveringszekerheid van gas- en elektra de primaire verantwoordelijkheden zijn van Liander en Tennet, en voor het algemeen belang van grote waarde. 
       
     
     
       4.7. 
       Anders dan [eiseressen] heeft betoogd, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat Liander en Tennet door middel van het aangaan van een ‘raamovereenkomst’ of het bereiken van een principeakkoord, hebben ingestemd met het gebruik van [eiseressen] van perceel [nummer 2] . Integendeel, in de loop der jaren hebben Liander en Tennet steeds bezwaren geuit tegen dit gebruik. De e-mail van Liander van 18 september 2019 (2.12) waarop [eiseressen] zich in dit verband lijkt te beroepen, houdt hooguit in dat Liander met bepaalde aspecten van de kwestie geen bemoeienis meer heeft, maar impliceert zeker geen instemming met het gebruik van perceel [nummer 2] door [eiseressen] . Bovendien heeft Liander nadien, in haar mail van 24 december 2019 (2.14) nog eens ondubbelzinnig meegedeeld geen toestemming te verlenen. 
       
     
     
       4.8. 
       Ook de stelling dat Liander en Tennet onrechtmatig zouden handelen, door [eiseressen] geen toestemming te geven het gebruik van perceel [nummer 2] voort te zetten, heeft [eiseressen] geen handen en voeten gegeven. De enkele omstandigheid dat het gebruik al enkele jaren door de Gemeente gedoogd is en tot dusver niet daadwerkelijk tot gevaarlijke situaties heeft geleid, is daartoe onvoldoende. Weliswaar heeft [eiseressen] perceel [nummer 2] op basis van de omgevingsvergunning in gebruik genomen, maar het was haar bekend dat privaatrechtelijke toestemming van de Gemeente en/of de netbeheerders ontbrak. Daar komt bij dat het op basis van de voorwaarden van de omgevingsvergunning (zie hiervoor bij 2.6) op de weg van [eiseressen] had gelegen om nader onderzoek naar de aanwezigheid van leidingen en kabels te doen en/of om een verklaring van geen bezwaar te vragen bij Tennet. Dat zij dat heeft nagelaten en niet precies wist of en waar er kabels en leidingen lagen, komt voor haar eigen risico.  
       
     
     
       4.9. 
       Voor zover de stellingen van [eiseressen] aldus moeten worden begrepen dat Liander en Tennet misbruik maken van hun recht/bevoegdheid om toestemming te weigeren, wordt geoordeeld dat ook daarvan geen sprake is. Liander en Tennet hebben betoogd dat overbouwing van leidingen en kabels ongewenst is en dat zij te allen tijde onbelemmerde toegang tot die leidingen en kabels moeten hebben, ten behoeve van de veiligheid en de leveringszekerheid. Op grond van dit – gemotiveerde – betoog kan niet worden gezegd dat zij niet in redelijkheid tot het weigeren van toestemming hebben kunnen komen. Dat mogelijk elders in de stad overbouwing van kabels en leidingen niet tot problemen leidt en acceptabel is voor Liander en Tennet, zoals [eiseressen] heeft gesteld en Liander en Tennet niet, althans onvoldoende hebben betwist, en dat Tennet in de brief van 13 november 2019 heeft meegedeeld dat de huidige situatie geen  acuut  gevaar oplevert, maakt dat niet anders. De omstandigheid dat [eiseressen] heeft toegezegd ervoor te zullen zorgen dat Liander en Tennet te allen tijde onbelemmerde toegang zullen hebben tot kabels en leidingen, is evenmin doorslaggevend. Ook het enkele gebruik van het perceel als opslagruimte kan door Liander en Tennet als belemmerend worden ervaren en reden zijn om daarmee niet akkoord te gaan. Dit kan, mede tegen de achtergrond van hun verantwoordelijkheden in het algemeen belang, niet worden aangemerkt als misbruik van recht. Een verplichting voor Liander en Tennet om toestemming te verlenen kan dan ook op deze grond evenmin worden aangenomen.  
       
     
     
       4.10. 
       Ook voor een verplichting tot het verrichten van nader onderzoek door een expert of door Liander en Tennet zelf is op grond van het hiervoor overwogene geen juridische basis aanwezig.  
       
     
     
       4.11. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat onvoldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de vorderingen van [eiseressen] zal toewijzen. De gevraagde voorzieningen worden daarom geweigerd, met veroordeling van [eiseressen] in de proceskosten gevallen aan de zijde van Liander en Tennet.  
       
     
     
       4.12. 
       Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Het belang van [eiseressen] bij het legaliseren van een gedoogde situatie ten behoeve van de uitbreiding van haar horeca-activiteiten weegt niet op tegen het belang van Liander en Tennet, en daaruit voortvloeiend het algemeen belang, om het risico van aantasting van de veiligheid en de leveringszekerheid van de energievoorzieningen zo beperkt mogelijk te houden. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiseressen] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Liander en Tennet begroot op: 
       
         – € 656,- aan griffierecht en 
         – € 980,- aan salaris advocaat, 
       
       
     
     
       5.3. 
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2020. 
       
     
   
   
     type: MB 
     coll: LO