ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9234

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9234 Gerechtshof Amsterdam , 23-03-2010 / 200.003.962/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2010-03-23

Zaaknummer: 200.003.962/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9234

---

Geen kwalitatieve verplichting. Grosse authentieke akte geen executoriale titel.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       	DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     
     
       	ARREST 
       	in de zaak van: 
     
     
     
     
     
       [N], 
       	wonend te [woonplaats], 
       	APPELLANTE IN PRINCIPAAL BEROEP, 
       	GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL BEROEP, 
       	advocaat: mr. S.A. van der Sluis, te Amsterdam, 
     
     
     
     	t e g e n 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       GROND-STUK B.V., 
       	gevestigd te Baarn, 
       	GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP, 
       	APPELLANTE IN INCIDENTEEL BEROEP, 
       	advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena, te Amsterdam. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     De partijen worden hierna (ook) [N] en Grond-Stuk genoemd. 
     
     1.1 Bij dagvaarding van 19 maart 2008 is [N] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank te Amsterdam van 27 februari 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 366952 / HA ZA 07-991 gewezen tussen haar als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Grond-Stuk als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
     
     1.2 Bij memorie van grieven heeft [N] zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende haar vorderingen alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, zal toewijzen, met veroordeling van Grond-Stuk in de kosten van beide instanties. 
     
     1.3 Bij memorie van antwoord heeft Grond-Stuk de grieven bestreden en harerzijds twee incidentele grieven tegen eerdergenoemd vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Grond-Stuk heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met uitzondering van het in conventie gegeven verbod om de grosse (zie 3.1.9) verder ten uitvoer te leggen en de compensatie van de kosten in conventie en dat het hof in zoverre het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de desbetreffende vordering van [N] zal afwijzen, met veroordeling van [N] in de proceskosten van beide instanties met inbegrip van die in conventie. 
     
     1.4 Vervolgens heeft [N] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de incidentele grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in zoverre zal bekrachtigen, met veroordeling van Grond-Stuk in de kosten van beide instanties. 
     
     1.5 Partijen hebben de zaak op 16 december 2008 schriftelijk doen bepleiten. 
     
     1.6 Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     2. Feiten  
     
     2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. In grief 1 maakt [N] bezwaar tegen hetgeen de rechtbank onder 2.4 als vaststaand feit heeft aangemerkt. Deze grief komt hierna, bij de behandeling van de overige grieven, aan de orde. Omtrent de vaststelling van de overige feiten bestaat geen geschil, zodat deze ook het hof tot uitgangspunt dienen. 
     
     
     3. Beoordeling  
     
     3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.  
     
     3.1.1 Grond-Stuk is sinds 1 januari 2004 eigenaar van het bungalow- en vakantiepark [vakantiepark] in [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam] (hierna: [vakantiepark]). Het bungalowpark [naam bungalowpark] maakt deel uit van [vakantiepark].  
     
     3.1.2 De grond waarop bungalowpark [naam bungalowpark] is gelegen, is op 31 december 1977 in erfpacht uitgegeven. Op de uitgifte in erfpacht zijn van toepassing verklaard de bij notariële akte van 24 juni 1977 vastgestelde algemene bepalingen (hierna: AB). In de AB is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: 
     
     
       	“Artikel 8. 
       	(…) 
       	4.	Het is niet toegestaan: 
       (…) 
       b.	behoudens schriftelijke ontheffing van de grondeigenaar in de bungalow of daarbuiten dieren te houden of aan deze onderdak te verschaffen; 
       (…) 
       Artikel 19. 
       1.	Bij elke niet-nakoming van één der verplichtingen hem terzake van de erfpacht opgelegd, verbeurt de erfpachter ten behoeve van de grondeigenaar een boete gelijk aan het tienvoud van het bedrag van de canon, zoals deze geldt in het jaar waarin de niet-nakoming plaats heeft (…).  
       Deze boete moet binnen één maand na een daartoe strekkende aanmaning worden voldaan aan de grondeigenaar.” 
     
     
     3.1.3 [N] bewoont sinds 1985, samen met haar partner [Y], een aan haar toebehorende bungalow in bungalowpark [naam bungalowpark], welke bungalow is gelegen op een aan haar in erfpacht toebehorend perceel aan het adres [straatnaam] [huisnummer] te [plaatsnaam] (kadastraal bekend [kadastrale aanduiding]) (hierna: de bungalow). Op de erfpacht zijn genoemde AB van toepassing. [N] houdt hier twee honden. 
     
     3.1.4 Green Spirit B.V. voert sinds 2002, aanvankelijk voor de toenmalige grondeigenaar Euroase Vakantieparken B.V. (hierna: Euroase) en thans voor Grond-Stuk het beheer over [vakantiepark]. 
     
     3.1.5 Bij brief van 31 oktober 2003 heeft [N] een aantal door haar met Euroase gemaakte afspraken vastgelegd. Deze brief is door de heer [directeur] (directeur van Green Spirit, hierna [directeur]) namens Euroase op 5 november 2003 voor akkoord is ondertekend. 
     
     3.1.6 Bij brief van 16 november 2004 heeft Green Spirit aan [N] het volgende geschreven: 
     
     
       “Formeel is het houden van huisdieren op [naam bungalowpark] niet toegestaan. Zolang dit geen overlast geeft, laten we dit oogluikend toe. 
       Wij verzoeken u uw hond zodanig te huisvesten dat zijn geblaf niet langer overlast bezorgd. Indien geen verbetering optreedt, zien wij ons genoodzaakt maatregelen te nemen.” 
       3.1.7 Bij brieven van 22 maart 2005 en 26 oktober 2006 heeft Green Spirit wederom aan [N], zakelijk weergegeven, aangegeven dat haar hond overlast bezorgt en bovendien niet aangelijnd was op het park. Voorts constateert Green Spirit in deze brieven dat [N] nu twee honden houdt hetgeen in strijd is met de in de pachtovereenkomst neergelegde regels en kondigt aan maatregelen te zullen treffen.  
     
     
     3.1.8 Uit een door Grond-Stuk bij brief van 20 oktober 2006 aan de pachters van bungalowpark [naam bungalowpark] toegezonden enquêteformulier blijkt dat zij vooralsnog het houden van één hond of één kat gedoogt mits buiten aangelijnd. 
     
     3.1.9 Op 23 februari 2007 heeft Grond-Stuk de grosse van de akte houdende de AB door de deurwaarder aan [N] als executoriale titel laten betekenen (hierna: de grosse). In dit exploot is aan [N] onder meer aangezegd dat Grond-Stuk heeft vastgesteld dat de [N] in 2006 in gebreke is gebleven en blijft met nakoming van artikel 8 lid 4 sub b AB en dat overeenkomstig artikel 19 lid 1 AB [N] aan Grond-Stuk een boete verbeurt gelijk aan het tienvoud van de canon. In het exploot heeft de deurwaarder [N] bevel gedaan binnen één maand na heden te betalen een bedrag groot € 11.962,90 aan boete, alsmede de kosten van de betekening ad € 86,-. 
     
     3.1.10 Op 18 oktober 2007 heeft Grond-Stuk beslag laten leggen op, kort gezegd, (het recht van erfpacht van) het perceel van [N] met bungalow.  
     
     
       3.2 [N] vordert in conventie, voor zover in hoger beroep nog van belang: 
       I	te verklaren voor recht: 
       A.	dat de grosse in strijd met artikel 50 lid 3 van de Wet op het notarisambt is afgegeven en daarom niet als titel in de zin van artikel 430 Rv geldt; 
       B.	dat Grond-Stuk onrechtmatig heeft gehandeld door over te aan tot executiemaatregelen en aansprakelijk is voor de schade; 
       II	Grond-Stuk te verbieden de grosse (verder) ten uitvoer te leggen en te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [N] ter uitvoering van het exploot heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente; 
       III	Grond-Stuk te veroordelen tot nakoming van de onder 3.1.5 bedoelde overeenkomst van 5 november 2003 op straffe van een dwangsom; 
       	met kosten waaronder die van de betekening van de grosse.  
       Aan haar vorderingen heeft [N], wederom voor zover in hoger beroep nog van belang en kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat zij al jaren twee honden heeft, er ook voorzieningen voor honden zijn getroffen op bungalowpark [naam bungalowpark] en zij toestemming van Euroase heeft gekregen om twee honden te houden. 
     
     
     
       3.3 Grond-Stuk vordert in reconventie te verklaren voor recht dat: 
       I	artikel 8 lid 4 sub b van de AB tussen [N] en Grond-Stuk van toepassing is met dien verstande dat sinds enige tijd het houden van één huisdier is toegestaan; 
       II	[N] handelt in strijd met de gewijzigde inhoud van dit artikel door twee honden te houden en daardoor ingevolge artikel 19 lid 1 van de AB een boete verbeurt gelijk aan het tienvoud van het bedrag van de canon, zoals deze geldt in het haar waarin de niet-nakoming plaats heeft, zijnde tien maal € 1.200,-; 
       	met kosten.  
       Volgens Grond-Stuk is het erfpachters zoals [N] ingevolge artikel 8 lid 4 sub b van de AB niet toegestaan huisdieren te houden. Grond-Stuk hanteert de regel dat men één huisdier per huishouden mag houden mits er geen overlast wordt veroorzaakt. [N] handelt in strijd met dit beleid, aldus Grond-Stuk. 
     
     
     3.4 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie het onder 3.2.II gevorderde verbod tot verdere ten uitvoerlegging van de grosse toegewezen en de overige vorderingen afgewezen, met compensatie van de kosten. In reconventie heeft de rechtbank toegewezen het onder 3.3.I en II gevorderde, met dien verstande dat de boete is gematigd tot € 5.000,-, met veroordeling van [N] in de proceskosten. 
     
     In het principale appel 
     
     3.5 Met grief 3 richt [N] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Grond-Stuk niet gebonden is aan het gedoogbeleid en/of toezeggingen van haar rechtsvoorganger(s). Volgens [N] heeft zij met Euroase afspraken gemaakt over het houden van twee honden op bungalowpark [naam bungalowpark], welke zouden blijken uit de overeenkomst van 5 november 2003 (zie 3.1.5). Het stond Grond-Stuk niet vrij om, in afwijking van het reeds sinds jaren bestaande gedoogbeleid op bungalowpark [naam bungalowpark], haar beleid ten aanzien van huisdieren eenzijdig te wijzigen en aan te scherpen, aldus nog steeds [N]. 
     
     3.6 Het hof overweegt als volgt.  
     
     3.7.1 In het midden kan blijven of de overeenkomst van 5 november 2003 er (mede) toe strekt dat het [N] werd toegestaan twee honden te houden omdat Grond-Stuk als verkrijger van bungalowpark [naam bungalowpark] in beginsel niet is gebonden aan een obligatoire overeenkomst gesloten tussen de vorige eigenaar, Euroase, en [N] ten aanzien van (het gebruik van) de bungalow. Een dergelijke overeenkomst heeft in beginsel geen zakelijke werking.  
     
     
       3.7.2 Dit zou anders zijn in geval van een kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 BW. 
       Hiertoe had [N], ingevolge het eerste lid van dit artikel, allereerst bij Euroase bij overeenkomst dienen te bedingen dat de gestelde verplichtingen van Euroase ten aanzien van [N] (waaronder die om in afwijking van de AB twee honden op bungalowpark [naam bungalowpark] te dulden) zouden overgaan op degene die het registergoed onder bijzondere titel zou verkrijgen (Grond-Stuk). [N] heeft het bestaan van een dergelijk beding tussen haar en Euroase niet althans onvoldoende concreet onderbouwd gesteld. De enkele omstandigheid dat [directeur] bij het sluiten van genoemde overeenkomst van 5 november 2003 optrad en tekende namens Euroase, en daardoor wetenschap had van tussen Euroase en [N] gemaakte afspraken, terwijl hij enige maanden later als bestuurder van Grond-Stuk zelf zeggenschap had over bungalowpark [naam bungalowpark] brengt het bestaan van een dergelijke beding tussen [N] en Euroase niet mee. Uit de bepaling in genoemde overeenkomst dat een eerste recht van koop door de grondeigenaar niet overdraagbaar is, kan evenmin worden afgeleid dat (à contrario) de overige verplichtingen wel overgaan (vgl. HR 10 april 2009, LJN: BH1197). 
       Overigens is niet gesteld dat er van enig beding een notariële akte is opgemaakt en is ingeschreven in de openbare registers, zoals op de voet van artikel 6:252 lid 2 BW is vereist voor de zakelijke werking van een beding. Van een kwalitatieve verplichting van Grond-Stuk tegenover [N] als bedoeld in artikel 6:252 BW is dan ook geen sprake.  
     
     
     3.7.3 Dit leidt tot de conclusie dat Grond-Stuk niet is gebonden aan vermeende tussen Euroase en [N] gemaakte afspraken over het houden van honden op bungalowpark [naam bungalowpark]. In het verlengde hiervan geldt dat Grond-Stuk evenmin is gebonden aan het door Euroase, in afwijking van het in van de AB neergelegde verbod tot het houden van huisdieren, gevoerde gedoogbeleid. De grief faalt in zoverre. 
     
     3.8 Het hof passeert de stelling dat Grond-Stuk de indruk zou hebben gewekt de overeenkomst van 5 november 2003 na te zullen leven, waaronder de vermeende afspraak om twee honden te gedogen. Grond-Stuk heeft die stelling gemotiveerd betwist en [N] heeft deze stelling onvoldoende concreet onderbouwd. 
     
     3.9 Uit het voorgaande volgt dat [N] tegenover Grond-Stuk in beginsel is gebonden aan het verbod van artikel 8 lid 4 sub b van de AB om huisdieren te houden en dat Grond-Stuk in beginsel het recht heeft dit verbod te handhaven. Grond-Stuk heeft in eerste aanleg evenwel erkend (zie ook de brieven genoemd in 3.1.6 tot en met 3.1.8) dat zij in navolging van Euroase het houden van huisdieren op bungalowpark [naam bungalowpark] duldt, in die zin dat zij het houden van één hond of één kat toestaat mits buiten aangelijnd en deze geen overlast veroorzaakt. Onder die omstandigheden brengt de redelijkheid en billijkheid die de relatie tussen partijen beheerst mee dat Grond-Stuk haar bevoegdheid om genoemd verbod te handhaven uitoefent op een wijze conform haar eigen, hiervoor geformuleerde, gedoogbeleid. Indien Grond-Stuk die beperking in acht neemt maakt zij geen misbruik van haar bevoegdheid tot handhaving van artikel 8 AB. Grond-Stuk heeft immers recht en belang bij handhaving van de regels op bungalowpark [naam bungalowpark]. De grief faalt ook op dit punt. 
     
     3.10 Voor zover [N] zich ten slotte met grief 3 en grief 7 richt tegen het toewijzen van de door Grond-Stuk gevorderde verklaring voor recht (zie 3.3.I) volgt uit het voorgaande dat deze grieven in zoverre evenmin doel treffen. 
     
     3.11 De grief 2 en 7 strekken ten betoge dat [N] twee percelen/bungalows in erfpacht bezit en om die reden al gerechtigd is tot het houden van twee honden. 
     
     3.12 Deze grieven kunnen evenmin slagen. Een redelijke uitleg van het gedoogbeleid van Grond-Stuk, zoals ook onderschreven door [N] in de toelichting bij deze grieven, brengt mee dat zij het houden van één hond per perceel/bungalow duldt. Grond-Stuk heeft in dit verband onbetwist gesteld dat [N] beide honden houdt op het perceel van de bungalow waar zij en haar partner wonen. Om die reden is Grondstuk gerechtigd slechts één hond te dulden. Grief 1 behoeft hiermee geen bespreking meer. 
     
     In het principale - en het incidentele appel 
     
     3.13 Zowel grief 4 in het principale appel als grief 1 in het incidentele appel heeft betrekking op de grosse en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven hebben betrekking op de vorderingen zoals omschreven in 3.2.I.A en 3.2.II en stellen de vraag aan de orde of de grosse een executoriale titel oplevert. 
     
     3.14 Een grosse van een authentieke akte is op grond van artikel 430 Rv slechts een executoriale titel indien uit de akte afdoende blijkt wat de debiteur verschuldigd is. Dit is hier niet het geval. Weliswaar stelt de grosse de hoogte van het verschuldigde bedrag op € 11.962,90, maar dit bedrag vindt niet haar onmiddellijke grondslag in een ten tijde van de rechtsverhouding reeds bestaande, eveneens in de akte omschreven rechtsverhouding (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449). De onderhavige akte bevat immers slechts een algemene bepaling dat op niet-nakoming van enige verplichting of bepaling de erfpachter terzake van de erfpacht opgelegd een nader omschreven boete staat (zie 3.1.2), terwijl de vraag of hiervan daadwerkelijk sprake is nog onderwerp van geschil kan zijn (zoals hier klaarblijkelijk ook het geval is). De grosse levert dus geen executoriale titel op.  
     
     3.15 De rechtbank is terecht tot diezelfde conclusie gekomen en heeft daarom terecht de onder 3.2.II genoemde vordering toegewezen. Bij een door haar gevorderde verklaring voor recht als omschreven in 3.2.I.A heeft [N] in dit geschil geen belang meer. Uit het voorgaande volgt immers al dat de grosse geen executoriale titel oplevert zodat de vraag of de grosse in strijd met artikel 50 lid 3 van de Wet op het notarisambt is afgegeven en daarom niet als executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv geldt in het midden kan blijven. Bovendien betreft dit een (rechts)vraag die tussen haar en de notaris speelt. Zowel grief 4 in het principale appel als grief 1 in het incidenteel appel faalt. 
     
     In het principale appel 
     
     3.16 Grief 5 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat Grond-Stuk niet onrechtmatig heeft gehandeld door over te gaan tot executiemaatregelen.  
     
     3.17 Deze grief treft doel. Het door Grond-Stuk treffen van executiemaatregelen zonder geldige executoriale titel (zie hiervoor in 3.15) levert een onrechtmatige daad op jegens [N]. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte de gevorderde verklaring voor recht als omschreven in 3.2.I.B heeft afgewezen.  
     
     3.18 De grieven 6 en 7 ten slotte richten zich tegen de gedeeltelijke toewijzing van de door Grond-Stuk gevorderde boete (zie 3.3.II). 
     
     3.19 Uit het voorgaande, alsmede uit het (onbetwiste) feit dat [N] ondanks waarschuwingen een tweede hond is blijven houden, volgt dat Grond-Stuk in beginsel gerechtigd was de boete van artikel 19 lid 1 van de AB te vorderen.  
     
     3.20 Resteert evenwel de vraag of de rechtbank de boete op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW terecht heeft gematigd tot € 5.000,-. Volgens [N] is de hoogte van deze boete gezien de aard van de overtreding buitenproportioneel. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen op dit punt en zal hiertoe een comparitie gelasten. Deze comparitie zal tevens dienen om een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Bij het treffen van een dergelijke regeling staat het partijen vrij tevens door [N] geleden schade, ten gevolge van het ten onrechte treffen van executiemaatregelen zonder geldige executoriale titel, te betrekken. 
     
     3.21 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     
     
     
     4. Beslissing 
     
     
     Het hof: 
     
     gelast partijen ([N] in persoon, Grond-Stuk deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die bevoegd is haar te binden), vergezeld van hun raadslieden, tot het hiervoor in rechtsoverweging 3.20 omschreven doel te verschijnen ten overstaan van mr. C.C.W. Lange, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op 15 april 2010 om 13.30 uur; 
     
     verzoekt partijen, voor zover zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in deze procedure overgelegde) schriftelijke stukken, deze uiterlijk veertien dagen voor de comparitiedatum toe te zenden aan genoemde raadsheer-commissaris /de griffier, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij; 
     
     bepaalt dat alleen de advocaat van [N] thans mr. S.A. van der Sluis, voor het geval de raadslieden van weerszijden of partijen op evenvermeld tijdstip volstrekt verhinderd zijn, uiterlijk op 6 april 2010 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof kan verzoeken om bepaling van een andere datum, onder opgave van de verhinderdata van alle partijen en raadslieden in de maanden mei, juni en juli 2010;  
       
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen op 4 juni 2009 door mrs. P.G. Wiewel, G.C. Makkink en C.C.W. Lange en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2010 door de rolraadsheer.