ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2021:4571

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2021:4571 Rechtbank Gelderland , 25-08-2021 / C/05/390486 / HA ZA 21-351

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2021-08-25

Zaaknummer: C/05/390486 / HA ZA 21-351

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Europees civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:4571

---

Verstekvonnis. Consumentenbescherming. Bindend advies geschillencommissie over PGB niet nietig of vernietigbaar. Zorgverzekeraar kan geen beroep doen op uitsluiting toepasselijkheid van art. 7:902 BW. Strekking Richtlijn en Implementatiewet.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/390486 / HA ZA 21-351 592 / 1496 
     
     
     
       
         Vonnis van 25 augustus 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de naamloze vennootschap 
     
       
         ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
     
     2. de naamloze vennootschap 
     
       
         ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd te Zeist, 
       eiseressen, 
       advocaat mr. B. Megens en mr. B.D. van der Ven te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [onder bewindgestelde] , 
     wonende te [plaats] , 
     2.	 [gedaagde 2] , 
     
       in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [onder bewindgestelde] ,  
       wonende te [plaats] , 
     
     3.	 [gedaagde 3] , 
     
       in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [onder bewindgestelde] ,  
       wonende te [plaats] , 
       gedaagden, 
       niet verschenen. 
     
     
     
       Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Zilveren Kruis worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Van [gedaagden] worden genoemd en afzonderlijk [gedaagde 1] (gedaagde sub 1) en de ouders (gedaagden sub 2 en 3).  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 29 juni 2021,  
         
         
           het herstelexploot van 30 juni 2021, 
         
         
           het tegen Van [gedaagden] verleende verstek. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde 1] , geboren op [datum] , lijdt aan een ernstige vorm van epilepsie waardoor hij hersenschade heeft opgelopen en vrijwel niet meer zelfstandig kan functioneren. Hij woont bij zijn ouders en wordt daar verzorgd.  
       
     
     
       2.2. 
       De goederen van [gedaagde 1] staan onder bewind van de ouders.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagde 1] was in 2020 bij Zilveren Kruis verzekerd tegen ziektekosten op grond van de basisverzekering ‘Basis zeker’ en een aanvullende ziektekostenverzekering.  
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 17 juni 2020 is ten behoeve van [gedaagde 1] een aanvraag ingediend bij Zilveren Kruis voor een persoonsgebonden budget verpleging en verzorging voor verzekerden jonger dan 18 jaar (hierna: PGB) voor 14 uren en 7 minuten verpleging en 32 uren en 10 minuten persoonlijke verzorging per week voor de periode van 16 juli 2020 tot en met 12 januari 2021. Deze aanvraag is gebaseerd op het zorgplan en de indicatiestelling van de indicerend wijkverpleegkundige, die bij de aanvraag zijn gevoegd. Blijkens de aanvraag betreft de geïndiceerde zorg:  
         i. ondersteuning, stimulatie en hulp bij maaltijden, tussendoortjes en drinken;  
         ii. het voorkomen van verslikking en het zo nodig anticiperen hierop;  
         iii. het aanreiken van medicatie en toezien op het innemen hiervan;  
         iv. iedere drie uur een wisselligging gedurende de nacht om aspiratie te voorkomen;  
         v. verpleegkundig toezicht om direct in te kunnen grijpen bij epileptische aanvallen en het reageren op clusteraanvallen. 
         Verder heeft [gedaagde 1] volgens de indicerend verpleegkundige hulp nodig bij het aan- en afsluiten van de saturatiemeter, aan- en uitkleden, wassen/douchen, tandenpoetsen, nagels knippen en scheren, huidverzorging, opstaan en naar bed gaan, wassen en verschonen bij incontinentie van urine en defecatie als gevolg van een insult en dagelijkse hulp bij de reguliere toiletgang.  
       
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 28 juli 2020 heeft Zilveren Kruis medegedeeld dat aan [gedaagde 1] een PGB wordt toegekend voor 12 uren en 57 minuten voor verpleging en 19 uren en 25 minuten voor persoonlijke verzorging per week voor de periode van 16 juli 2020 tot en met 21 januari 2021. Daarbij heeft Zilveren Kruis meegedeeld dat het stimuleren en de hulp bij maaltijden niet onder verpleging en verzorging valt en dat deze zorg door het eigen netwerk kan worden verleend. Het aanreiken van medicatie kan volgens Zilveren Kruis eveneens door het eigen netwerk worden gedaan.  
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 12 augustus 2020 hebben de ouders Zilveren Kruis namens [gedaagde 1] gevraagd om de beslissing te heroverwegen. Bij brief van 22 september 2020 heeft Zilveren Kruis aan [gedaagde 1] medegedeeld dat zij haar beslissing handhaaft.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 6 oktober 2020 hebben de ouders de Geschillencommissie van de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen (hierna: de Geschillencommissie) verzocht om in het geschil tussen [gedaagde 1] en Zilveren Kruis een bindend advies uit te brengen en daarin te beslissen dat Zilveren Kruis gehouden is aan hem een PGB toe te kennen voor de zorg die is geïndiceerd voor het stimuleren van en ondersteunen bij het eten en drinken en voor het aanreiken van medicatie en het toezicht op de inname hiervan.    
     
     
       2.8. 
       De Geschillencommissie heeft op grond van artikel 114 lid 3 Zorgverzekeringswet (Zvw) het Zorginstituut Nederland (hierna: het Zorginstituut) gevraagd om een advies uit te brengen over het aan haar voorgelegde geschil. Op 18 februari 2021 heeft het Zorginstituut een voorlopig advies uitgebracht. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende: 
       
       
         
           Ondersteuning, stimulatie en hulp bij de maaltijden, tussendoortjes en drinken 
         
         De geneeskundige context van de ondersteuning, stimulatie en hulp bij de maaltijden tussendoortjes en drinken is onvoldoende onderbouwd in het zorgplan. Het voorkomen van verslikken en anticiperen op verslikken is namelijk apart geïndiceerd. Dit zou een geneeskundige context kunnen opleveren voor deze zorg. 
       
       
       
         
           Voorkomen van verslikken en hierop anticiperen 
         
         De geneeskundige context van de geïndiceerde zorg met betrekking tot het voorkomen van verslikken en het anticiperen hierop is voldoende onderbouwd in het zorgplan. Het is aan de indicerend wijkverpleegkundige om te beoordelen of deze zorg redelijkerwijs verwacht mag worden van het netwerk. Hierover kan het Zorginstituut niet adviseren.  
       
       
       
         
           Het aanreiken van medicatie en toezien op inname van de medicatie 
         
         Niet in geschil is of sprake is van een geneeskundige context bij het aanreiken van medicatie en het toezien op inname daarvan. Verweerder [Zilveren Kruis, toevoeging rechtbank] voert aan dat deze zorg redelijkerwijs verwacht mag worden van de ouders van verzoeker. Het is aan de indicerend verpleegkundige om te beoordelen of deze zorg redelijkerwijs verwacht mag worden van het netwerk van de verzekerde. Hierover kan het Zorginstituut niet adviseren.  
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 15 april 2021 heeft het Zorginstituut aan de Geschillencommissie medegedeeld dat het voorlopig advies als definitief kan worden beschouwd.  
       
     
     
       2.10. 
       Op 30 april 2021 heeft de Geschillencommissie een bindend advies uitgebracht en beslist dat Zilveren Kruis aan [gedaagde 1] een PGB moet toekennen op basis van 14 uren en 7 minuten verpleging en 21 uren en 10 minuten persoonlijke verzorging per week. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De geschillencommissie heeft daarbij het volgende overwogen:  
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       6.5. 
       Hetgeen partijen verdeeld houdt, is het antwoord op de vraag of de ziektekostenverzekeraar een PGB vv moet toekennen voor de zorg die is geïndiceerd in verband met (i) het stimuleren van en ondersteunen bij eten en drinken en (ii) de hulp bij het aanreiken van medicatie en het toezicht houden op de inname hiervan. Hierover overweegt de commissie het volgende.  
       
     
     
       6.6. 
       In totaal zijn 620 minuten persoonlijke verzorging per week geïndiceerd voor ondersteuning, stimulatie en hulp bij maaltijden. Uit het advies van het Zorginstituut van 18 februari 2021 blijkt dat de geneeskundige context van deze zorg onvoldoende is onderbouwd. Het voorkomen van verslikken en het anticiperen hierop kan weliswaar een geneeskundige context opleveren voor deze zorg, maar dit onderdeel is door de wijkverpleegkundige apart geïndiceerd. Om die reden bestaat volgens het Zorginstituut geen recht op een PGB vv voor ondersteuning, stimulatie en hulp bij maaltijden. De commissie ziet geen aanleiding van het advies af te wijken en neemt de conclusie hieruit over.  
       
     
     
       6.7. 
       Er zijn 70 minuten persoonlijke verzorging geïndiceerd in verband met verslikkingsgevaar bij eten en drinken. Uit het zorgplan volgt dat de zorg erop is gericht verslikking te voorkomen, of in te grijpen wanneer hierdoor verstikking dreigt. Deze zorg kan naar zijn aard zorg zijn zoals verpleegkundigen die plegen te bieden. Daarnaast is de geneeskundige context voldoende onderbouwd. Dit wordt bevestigd door het Zorginstituut in het advies van 18 februari 2021. De ziektekostenverzekeraar heeft voor deze zorg ten onrechte geen PGB vv toegekend.  
       
     
     
       6.8. 
       
         De ziektekostenverzekeraar heeft geen PGB vv toegekend voor het aanreiken van medicatie en het toezien op de inname hiervan, omdat deze zorg volgens hem redelijkerwijs van het netwerk van verzoeker mag worden verwacht. De commissie kan de ziektekostenverzekeraar hierin niet volgen. Het is primair aan de indicerend wijkverpleegkundige te beoordelen welke inzet van het netwerk van een verzekerde mag worden verwacht. Deze zorg wordt niet betrokken in de berekening van het aantal uren waarop het PGB vv wordt gebaseerd. Voor zover al onduidelijkheid bestaat over de vraag of en in welke mate de indicerend wijkverpleegkundige de inzet van het netwerk bij de indicatiestelling heeft betrokken, staat het de ziektekostenverzekeraar vrij daarover contact op te nemen met de wijkverpleegkundige. Het is dan aan de wijkverpleegkundige te besluiten of de indicatie op dit punt aanpassing behoeft. Artikel 4.9 van het reglement [Reglement Zvw-pgb, toevoeging rechtbank] geeft de ziektekostenverzekeraar namelijk geen ‘vrijbrief’ zelf tot een indicatie te komen.  
         	(…) 
         	Uit deze mailwisseling is niet af te leiden dat de inzet van het netwerk met de indicerend wijkverpleegkundige is besproken, of dat aan haar is gevraagd een en ander nader toe te lichten. Ook volgt uit de mailwisseling niet dat zij heeft ingestemd met een aanpassing van de indicatie op dit punt. Dit betekent dat de gestelde indicatie op dit punt als uitgangspunt geldt bij de beoordeling en de ziektekostenverzekeraar deze moet volgen.    
       
       
       
         (…) 
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1. 
       Zilveren Kruis vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:  
       
         
           primair voor recht verklaart dat het bindend advies van de Geschillencommissie van 30 april 2021 nietig is, althans subsidiair dat bindend advies vernietigt, 
         
         
           voor recht verklaart dat de door de indicerend wijkverpleegkundige geïndiceerde uren (voor 70 minuten voor de functie persoonlijke verzorging (voorkomen van verslikken en hierop anticiperen) en 70 minuten voor de functie verpleging (het aanreiken van mediatie en toezien op inname van de medicatie)) ondoelmatig zijn,  
         
       
       - voor recht verklaart dat de 35 minuten zorg per week voor incontinentie tijdens clusterweken berusten op een rekenfout en dat Zilveren Kruis deze niet hoeft te betalen,  
       - de klacht van [gedaagde 1] tegen het aan hem toegekende PGB alsnog ongegrond verklaart,  
       - bepaalt dat [gedaagde 1] aanspraak had op een PGB voor 12 uur en 57 minuten voor de functie verpleging en 19 uur en 25 minuten voor de functie persoonlijke verzorging,  
       met veroordeling van Van [gedaagden] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
     
     
       3.2. 
       
         Zilveren Kruis meent dat het bindend advies van de Geschillencommissie nietig is, dan wel dient te worden vernietigd omdat de Geschillencommissie een buitenwettelijk vereiste heeft geïntroduceerd waaraan Zilveren Kruis zich bij een doelmatigheidstoets moet houden. Zilveren Kruis betoogt dat de Geschillencommissie ten onrechte eraan voorbij gaat dat Zilveren Kruis ook zelfstandig, en ook wanneer geen overeenstemming met de wijkverpleegkundige is bereikt, mag beoordelen of het geïndiceerde aantal uren doelmatig is en, zo niet, het aantal uren eigenstandig naar beneden mag bijstellen. Door het bindend advies van de Geschillencommissie wordt zij gedwongen om zorg te vergoeden die niet doelmatig is, aldus Zilveren Kruis. Het door de indicerend wijkverpleegkundige geïndiceerde aantal uren is volgens haar namelijk te ruim genomen en dus niet doelmatig.  
         Zilveren Kruis stelt dat partijen op basis van een vaststellingsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:900 BW hun geschil ter beslissing hebben voorgelegd aan de Geschillencommissie. Op de geschillenbeslechting door de Geschillencommissie is op grond van artikel 10 lid 2 van de Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten (hierna: Implementatiewet) het bepaalde in artikel 7:902 BW van toepassing. Aangezien het bindend advies van de Geschillencommissie haar in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van de Zvw (artikel 10 Zvw gelezen in samenhang met artikel 2.1 lid 3 Besluit zorgverzekering) verplicht tot het vergoeden van ondoelmatige zorg, is dat bindend advies daarom nietig, aldus Zilveren Kruis. Subsidiair is het bindend advies vernietigbaar op grond van artikel 7:904 BW. Het is volgens Zilveren Kruis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij gebonden blijft aan de beslissing van de Geschillencommissie omdat sprake is van motiveringsgebreken. Zij vordert daarom dat de rechtbank alsnog beslist op de geschilpunten tussen partijen in de door haar gewenste zin.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van Zilveren Kruis wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Nu Van [gedaagden] niet is verschenen en tegen hem verstek is verleend, dient de rechtbank te beoordelen of de vorderingen van Zilveren Kruis rechtmatig en gegrond zijn. 
       
     
     
       4.2. 
       Zilveren Kruis heeft zowel [gedaagde 1] in persoon als de ouders in hun hoedanigheid van bewindvoerders gedagvaard. Tijdens het bewind komen het beheer en de beschikking over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende, maar aan de bewindvoerder, met inachtneming van de in de wet vermelde voorwaarden. Op grond van artikel 1:441 lid 1 BW vertegenwoordigt de bewindvoerder de rechthebbende tijdens het bewind bij de vervulling van zijn taak in en buiten rechte. De bewindvoerder treedt daarom in een eventueel geding over een onder bewind gesteld goed op als formele procespartij ten behoeve van de rechthebbende. In een geding met betrekking tot een onder bewind gesteld goed dient de bewindvoerder, en dus niet de rechthebbende, in rechte te worden betrokken (HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525). De onderhavige zaak heeft betrekking op een geschil omtrent het PGB van [gedaagde 1] . Het PGB dient om in de kosten van verpleging en verzorging van [gedaagde 1] te voorzien en is een vermogensbestanddeel dat onder het bewind valt, zodat de vorderingen tegen de bewindvoerders moeten worden ingesteld. Zilveren Kruis zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen, voor zover deze zijn ingesteld tegen [gedaagde 1] .  
       
       
         
           Nietigheid bindend advies  
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten als bedoeld in artikel 7:900 BW waarin zij zijn overeengekomen dat het tussen hen ontstane geschil wordt voorgelegd aan de Geschillencommissie voor bindend advies. Aangezien het verzoek aan de Geschillencommissie namens [gedaagde 1] , als consument, is gedaan, is de Implementatiewet van toepassing, zoals volgt uit artikel 2 lid 1 van die wet. Met de Implementatiewet is Richtlijn 2013/11/EU betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen (hierna: de Richtlijn) geïmplementeerd. De Richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan het functioneren van de interne markt van de Europese Unie en aan het verwezenlijken van een hoog niveau van consumentenbescherming, door het bevorderen van toegang van consumenten tot alternatieve geschilbeslechting, zoals geschillencommissies. Nu het gaat om een consumenten beschermende richtlijn toetst de rechtbank ambtshalve of de vordering van Zilveren Kruis daarmee al dan niet in strijd is. 
       
     
     
       4.4. 
       
         In artikel 10 van de Implementatiewet is voor zover van belang het volgende bepaald: 
         
           1. In procedures tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting die erop gericht zijn het geschil te beslechten door aan de consument een oplossing op te leggen, mag de oplossing er niet toe leiden dat voor de consument de bescherming weg valt van: 
         a. de bepalingen waarvan bij overeenkomst niet kan worden afgeweken op grond van het Nederlandse recht, indien de consument en de ondernemer hun gewone verblijfplaats respectievelijk plaats van vestiging in Nederland hebben; 
         b. (…) 
         c. (…). 
         2. Op procedures tot buitengerechtelijke geschilbeslechting die beslecht worden door een vaststelling als bedoeld in artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek is artikel 7:902 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing. 
       
       
       
         Uit de wetsgeschiedenis van de Implementatiewet volgt dat lid 2 van artikel 10 is opgenomen omdat artikel 7: 902 BW, waarin is bepaald dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde, (beperkte) ruimte laat voor afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen en artikel 11 van de Richtlijn deze ruimte niet laat (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33982, nr 3, p. 22). 
       
       
     
     
       4.5. 
       Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de nationale rechter, teneinde het met een richtlijn beoogde resultaat te bereiken, het nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn moet uitleggen (volg HvJ EG C-14/83, ECLI:EU:C:1984:153 (Von Colson en Kamann); zaak C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing); zaak C-397/01, ECLI:EU:C:2004:584 (Pfeiffer)). Artikel 10 lid 2 van de Implementatiewet dient daarom te worden uitgelegd in het licht van artikel 11 van de Richtlijn, dat voor zover van belang luidt:  
       
       
         Artikel 11			   
         1. De lidstaten zorgen ervoor dat in ADR-procedures die erop gericht zijn het geschil te beslechten door aan de consument een oplossing op te leggen: 
         a) wanneer er geen collisie is, de opgelegde oplossing er niet toe leidt dat voor de consument de bescherming wegvalt van bepalingen waarvan bij overeenkomst niet kan worden afgeweken op grond van het recht van de lidstaat waar de consument en de ondernemer hun gewone verblijfplaats hebben; 
         b) (…) 
       
       
     
     
       4.6. 
       Uit de tekst van deze bepaling volgt dat is bedoeld te voorkomen dat een consument bescherming van nationale wetgeving moet missen als een zaak middels een alternatieve weg van geschillenbeslechting wordt beoordeeld. Er mag dus niet ten nadele van de consument worden afgeweken van dwingend recht. Uit de wetgeschiedenis volgt dat  om die reden - bescherming van de consument - in artikel 10 lid 2 van de Implementatiewet is bepaald dat artikel 7:902 BW niet van toepassing is. Daaruit kan niet worden afgeleid dat ook aan een ondernemer als wederpartij van de consument - in dit geval dus Zilveren Kruis - een beroep toekomt op nietigheid wegens afwijking van dwingend recht. Uit de memorie van toelichting bij de Implementatiewet volgt ook niet dat de wetgever dat heeft beoogd,  zodat het er veeleer op lijkt dat de wetgever niet heeft onderkend dat zij met uitsluiting van de toepasselijkheid van artikel 7:902 BW in artikel 10 lid 2 van de Implementatiewet ook de mogelijkheid aan de ondernemer geeft om zich op de nietigheid van een bindend advies te beroepen bij strijd met een bepaling van dwingend recht. Indien de ondernemer zich eveneens daarop zou kunnen beroepen, zou dat ertoe kunnen leiden dat een ondernemer als wederpartij van de consument zich met een beroep op artikel 3:40 lid 2 BW zou kunnen ontdoen van een hem onwelgevallig bindend advies. Gelet op het doel en de strekking van de Richtlijn en de Implementatiewet - het verwezenlijken van een hoog niveau van consumentenbescherming door het bieden van een eenvoudige, snelle en goedkope buitengerechtelijke oplossing voor geschillen tussen consumenten en ondernemers (preambule 1 en 5 bij de Richtlijn) - kan dat niet de bedoeling zijn. Daar komt bij dat de Implementatiewet ingevolge artikel 2 lid 2 sub g niet ziet op door een ondernemer tegen een consument ingeleide procedures.  
       
     
     
       4.7. 
       Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Zilveren Kruis zich niet kan beroepen op artikel 10 lid 2 van de Implementatiewet en het buiten toepassing laten van artikel 7:902 BW. Niet gesteld of gebleken is dat het bindend advies van de Geschillencommissie naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Van nietigheid van het bindend advies is dan ook geen sprake. De daartoe strekkende gevorderde verklaring voor recht zal daarom als onrechtmatig en ongegrond worden afgewezen.  
       
       
         
           Vernietigbaarheid bindend advies 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Zilveren Kruis baseert haar subsidiaire vordering op artikel 7:904 BW. Zij betoogt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gebonden blijft aan het bindend advies van de Geschillencommissie. Volgens Zilveren Kruis kent het bindend advies namelijk de volgende onvolkomenheden:  
       
         
           De Geschillencommissie heeft niet beslist op het door Zilveren Kruis gevoerde verweer dat zorg die ziet op het voorkomen van verslikken door het netwerk kan worden verricht. 
         
         
           Zilveren Kruis heeft een rekenfout van de indicerend wijkverpleegkundige gecorrigeerd. Aan de correctie van die rekenfout is de Geschillencommissie in het geheel voorbij gegaan zonder deze beslissing te motiveren. 
         
         
           Door te oordelen dat Zilveren Kruis de indicatie van de wijkverpleegkundige altijd moet volgen als er geen overeenstemming met die wijkverpleegkundige is bereikt, heeft de Geschillencommissie Zilveren Kruis de bevoegdheid ontnomen om de geïndiceerde zorg te toetsen op doelmatigheid en kan zij niet aan haar wettelijke plicht voldoen om alleen doelmatige zorg te vergoeden. De te beperkte motivering van de Geschillencommissie dat artikel 4.9 van het reglement geen vrijbrief oplevert, kan volgens Zilveren Kruis niet de conclusie dragen dat zij altijd overeenstemming met de wijkverpleegkundige moet bereiken alvorens zij het aantal geïndiceerde uren naar beneden mag bijstellen. Nu dit een wezenlijk onderdeel is van de beslissing had de Geschillencommissie haar oordeel op dat punt nader moeten motiveren.  
         
       
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank stelt het volgende voorop. In de rechtsverhouding tussen partijen geldt dat zij ingevolge artikel 7:904 lid 1 BW de bindende kracht van het advies kunnen aantasten indien gebondenheid hieraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten, maar dat slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden (vgl. HR 25 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1311, NJ 1995/23). Alleen ernstige gebreken kunnen daarom meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3585, NJ 2010/18). Verder is van belang dat indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, mede van belang is of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht. Verder kan op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, geen algemeen antwoord worden geven. In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van bindend adviseurs meer en beter behoort te worden gemotiveerd (HR 20-05-2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890, Gemeente Amsterdam/Honnebier).  
       
     
     
       4.10. 
       Niet gebleken is dat de Geschillencommissie niet heeft beslist op het door Zilveren Kruis gevoerde verweer dat de zorg die ziet op het voorkomen van verslikken door het netwerk van [gedaagde 1] kan worden verricht. In randnummer 6.7. van haar beslissing is de Geschillencommissie ingegaan op de zorg om verslikking te voorkomen. De Geschillencommissie acht de geneeskundige context hiervan voldoende onderbouwd. In randnummer 6.8. heeft de Geschillencommissie in het kader van het aanreiken van medicatie een algemeen oordeel gegeven over de inzet van het netwerk bij het verlenen van (geneeskundige) zorg. Wanneer deze twee overwegingen in onderlinge samenhang worden gelezen, is duidelijk welk oordeel de Geschillencommissie heeft over het door Zilveren Kruis op dit punt gevoerde verweer. Volgens de Geschillencommissie is het primair aan de indicerend wijkverpleegkundige om te beoordelen welke inzet van het netwerk van een verzekerde kan worden verwacht. Indien daarover onduidelijkheid bestaat kan de ziektekostenverzekeraar contact opnemen met de wijkverpleegkundige en het is dan aan de wijkverpleegkundige te besluiten of de indicatie op dat punt aanpassing behoeft, aldus de Geschillencommissie. Volgens de Geschillencommissie kan uit de mailwisseling tussen de indicerend wijkverpleegkundige en Zilveren Kruis niet worden afgeleid dat de inzet van het netwerk met de indicerend wijkverpleegkundige is besproken, dat aan haar is gevraagd een en ander nader toe te lichten en ook niet dat zij heeft ingestemd met aanpassing van de indicatie. Daarom dient volgens de Geschillencommissie te worden uitgegaan van de gestelde indicatie. Dat de Geschillencommissie dit niet expliciet heeft opgeschreven met betrekking tot de zorg om verslikking te voorkomen, doet niet af aan de conclusie dat uit het bindend advies is af te leiden welk oordeel de Geschillencommissie heeft over het verweer van Zilveren Kruis  
       
     
     
       4.11. 
       Verder blijkt uit de stukken die Zilveren Kruis met betrekking tot de procedure bij de Geschillencommissie heeft overgelegd (het verweerschrift van Zilveren Kruis en het verslag van de hoorzitting) niet dat Zilveren Kruis de Geschillencommissie erop heeft gewezen dat de wijkverpleegkundige een rekenfout heeft gemaakt bij het berekenen van het aantal uren in het PGB op het onderdeel persoonlijke verzorging en dat die rekenfout door Zilveren Kruis is gecorrigeerd. Daarom is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk of en zo ja hoe de Geschillencommissie op de hoogte had kunnen zijn van deze rekenfout en valt niet in te zien dat de Geschillencommissie dit in haar beslissing had kunnen of moeten betrekken.  
       
     
     
       4.12. 
       Uit het verweerschrift van Zilveren Kruis en het verslag van de hoorzitting bij de Geschillencommissie blijkt dat het verweer van Zilveren Kruis voornamelijk inhield dat de geneeskundige context van de te verlenen zorg en de inzet bij de zorg van het netwerk van [gedaagde 1] , naar haar mening onvoldoende was onderbouwd en dat de indicerend verpleegkundige akkoord was gegaan met het verlagen van het aantal uren, zodat de uren boven de toegekende uren niet in aanmerking konden komen voor vergoeding middels het PGB. Het al dan niet doelmatig zijn van de zorg en de eigen bevoegdheid van Zilveren Kruis om de geïndiceerde uren te toetsen op doelmatigheid, is bij de Geschillencommissie niet aan de orde geweest. De Geschillencommissie heeft slechts geoordeeld in de zin zoals hiervoor in 4.10. is weergegeven. Daaruit volgt dat de Geschillencommissie van oordeel is dat de geneeskundige context voor de zorg voldoende is onderbouwd en dat onvoldoende is gebleken dat Zilveren Kruis haar standpunt, dat de zorg door het netwerk van [gedaagde 1] kan worden verleend, met de indicerende wijkverpleegkundige heeft besproken en dat de indicerend wijkverpleegkundige met dat standpunt heeft ingestemd. Dat daaruit zou volgen dat Zilveren Kruis altijd overeenstemming met de wijkverpleegkundige moet bereiken alvorens zij het aantal geïndiceerde uren naar beneden mag bijstellen, volgt niet zonder meer uit het bindend advies.    
       
     
     
       4.13. 
       
         De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de Geschillencommissie het bindend advies voldoende heeft gemotiveerd en dat deze motivering in het licht van het door Zilveren Kruis gevoerde verweer voldoende begrijpelijk is. Andere feiten of omstandigheden waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om het bindend advies in stand te laten, zijn niet gesteld of gebleken. 
         Dat betekent dat ook het beroep op vernietiging van Zilveren Kruis niet opgaat. De vordering strekkende tot vernietiging van het bindend advies wordt daarom als ongegrond afgewezen 
       
       
     
     
       4.14. 
       Nu het bindend advies in stand wordt gelaten, komen ook de overige vorderingen van Zilveren Kruis niet voor toewijzing in aanmerking.  
       
     
     
       4.15. 
       Zilveren Kruis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van [gedaagden] worden begroot op nihil.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       verklaart Zilveren Kruis ten aanzien van [gedaagde 1] niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 
       
     
     
       5.2. 
       wijst de vorderingen tegen de ouders af,  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Zilveren Kruis in de proceskosten, aan de zijde van Van [gedaagden] tot op heden begroot op nihil.   
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2021.