ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:560

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:560 Parket bij de Hoge Raad , 14-06-2022 / 20/03355

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-06-14

Zaaknummer: 20/03355

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:560

---

Conclusie AG. Opzetheling. Art. 416 Sr. Slagende klacht over afwijzing verzoek tot horen ontlastende getuige. Conclusie strekt tot partiële vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer20/03355  
     
       Zitting 		14 juni 2022  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.M.W. Paridaens  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Inleiding 
     
       
         De verdachte is bij arrest van 12 oktober 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens “opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand met aftrek van voorarrest. 
       
       
         Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
   
   
     De zaak 
     3. De verdachte is veroordeeld wegens opzetheling van een auto, die in de nacht van 23 op 24 oktober 2015 is gestolen. De auto is op 26 oktober 2015 door verbalisanten aangetroffen en was toen niet afgesloten. Er is vervolgens een peilbaken en camera geplaatst. Op de camerabeelden is te zien dat iemand de auto verplaatst. Op 29 oktober 2015, omstreeks 20:50 uur, komt de verdachte bij de auto in beeld. Op de beelden is te zien dat hij bij het bestuurdersportier een paar keer om zich heen kijkt, een tweede handschoen aantrekt en in de auto stapt. Daarna ontsteken al spoedig de koplampen en rijdt de auto weg. 
     4. Ter terechtzitting in hoger beroep ontkent de verdachte dat hij destijds heeft geweten dat de auto gestolen was en stelt hij dat hij de auto op verzoek van de medeverdachte heeft verplaatst en in verband daarmee van die medeverdachte een sleutel van de auto had ontvangen. 
     
   
   
     Het eerste middel 
     5. In cassatie wordt allereerst geklaagd over de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van de medeverdachte, door wie de verdachte bij de auto zou zijn afgezet met het verzoek de auto ergens naartoe te brengen en van wie de verdachte de sleutel van de auto zou hebben gekregen. Volgens de stellers van het middel heeft het hof het verzoek tot het horen van de medeverdachte ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd afgewezen. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat de verdachte in hoger beroep heeft verklaard dat hij in het bezit was van een door de medeverdachte aan hem verstrekte sleutel waarmee de auto is ontgrendeld en dat hij de auto op verzoek van de medeverdachte heeft verplaatst waarna hij de sleutel heeft teruggegeven, zodat de medeverdachte duidelijkheid kan verschaffen over de sleutel en over de wetenschap en het opzet van de verdachte. 
     6. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 28 september 2020, heeft de raadsman van de verdachte het eerder bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van de medeverdachte tijdens die terechtzitting als volgt herhaald: 
     “Ik handhaaf het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen. Dat betreft de (gewezen) medeverdachte in de onderhavige zaak. Ik wens hem te horen in verband met de vraag of de verdachte ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van de BMW goed wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.” 
     7. Uit dit proces-verbaal blijkt dat tijdens die terechtzitting, voorafgaand aan de beslissing op dit getuigenverzoek, het volgende is besproken: 
      “De verdachte verklaart: 
     Ik ben de man op de zojuist getoonde camerabeelden van 29 oktober 2015 20.50 uur op de [a-straat] te [plaats] . Het klopt dat ik in de BMW ben gaan zitten en dat ik de auto heb weggereden. 
     De raadsman deelt mede dat de verdediging er vanuit gaat dat de man die op de beelden te zien is, inderdaad de verdachte is. 
      De verdachte verklaart: 
     U vraagt mij wat ik over de gang van zaken in de onderhavige zaak kan vertellen. Ik weet het niet meer. 
     U vraagt mij waarom ik op 29 oktober 2015, rond 20:50 uur daar ter plaatse was en waarom ik in die auto ben gestapt. U vraagt mij of ik soms de opdracht of het verzoek had gekregen om die gestolen auto daar op te halen. U vraagt mij waar ik heen wilde rijden. Ik weet het niet meer. 
      U zegt mij dat u dat wel een heel gemakkelijk antwoord vindt. 
      U vraagt mij hoe ik daar bij die auto ben gekomen. U vraagt mij of ik naar de auto toe ben gebracht. 
      Ik denk na. Ik was met [betrokkene 1] in een auto, denk ik. Ik weet de details niet meer. 
     U houdt mij voor dat ik het portier kon openen zonder verbreking. 
     U zegt mij dat het erop lijkt dat ik wist dat de auto daar klaar stond en dat iemand heeft mij gevraagd om de auto ergens heen te brengen. 
      Ik snap wat u bedoelt. 
      Ik weet het echt niet. Ik wil niets verkeerds zeggen. 
     U vraagt mij waarom ik niet meteen tegenover de politie heb verklaard dat ik degene ben die in de BMW stapte. 
      Ik had nog niet eerder zulke duidelijke beelden gezien. 
     U vraagt mij hoe ik mij de toegang heb verschaft tot de aan de [a-straat] geparkeerde BMW. Dat deed ik met de afstandsbediening. Ik drukte op een knopje. Daarna hoorde ik een piepgeluid, dacht ik, en het portier was ontgrendeld. Ik weet het niet meer precies. 
      U vraagt mij waarom ik een handschoen aantrok voordat ik instapte. Ik weet het niet. 
     U houdt mij voor de suggestie dat ik misschien geen vingerafdrukken wilde achterlaten in of op de auto. 
      Ik weet het niet meer. 
      U vraagt mij waarom ik het niet meer weet. 
      Ik ben er niet dagelijks mee bezig. Mijn leven gaat verder. Ik ben bezig met mijn kinderen. 
      De raadsman verzoekt het hof zijn beslissing kenbaar te maken op het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen. 
      De voorzitter deelt mede daar straks op terug te komen en de ondervraging van de verdachte eerst nog te willen voortzetten. 
      De verdachte verklaart op vragen van de voorzitter: 
     U vraagt mij naar de opgegeven getuige [betrokkene 1] . 
      Ik weet wie het is. Zijn voornaam is [betrokkene 1] . 
      U vraagt mij wat hij met deze zaak te maken heeft. 
      Ik weet niet waarvoor hij is veroordeeld. 
      U vraagt mij welke vragen het hof aan deze getuige zou moeten stellen. 
      Ik weet niet wat u van plan bent om te vragen. Ik denk dat hij er wel bij betrokken is. Ik was samen met [betrokkene 1] op de avond van 29 oktober 2015. Hij is niet zichtbaar op de camerabeelden die vandaag zijn vertoond. Het zou kunnen dat [betrokkene 1] mij daar bij de BMW heeft afgezet. U vraagt mij of [betrokkene 1] mij toen heeft gevraagd iets te doen met de BMW. Ja, zo ongeveer. Hij vroeg mij de BMW te verplaatsen. Dat heb ik toen gedaan. Er was een sleutel van de BMW beschikbaar. Ik kon het portier openen met de afstandsbediening. 
     
      [betrokkene 1] ken ik van dit feit en van uit de wijk. 
     U vraagt mij of ik vermoedde dat [betrokkene 1] wist dat de BMW gestolen was. Nee. 
      U vraagt mij of ik hem tevoren had gevraagd of hij wist of vermoedde dat de BMW gestolen was. Nee, zo werkt dat niet. U vraagt mij of [betrokkene 1] mij bij wijze van gunst had gevraagd om de BMW te verplaatsen of dat ik misschien ben bedreigd door hem. Nee, niet op die manier. 
     U vraagt mij of het [betrokkene 1] is geweest die mij die avond met een auto naar de aan de [a-straat] geparkeerde BMW heeft gebracht. Ik denk dat ik bij [betrokkene 1] in de auto zat. 
      U vraagt mij hoe het is gegaan. Ik begrijp wat u bedoelt, maar ik kan niet precies zeggen hoe het is gegaan. 
     Ik ken [betrokkene 1] misschien al 10 jaar. 
      Ik weet dat hij een paar keer veroordeeld is. 
      De raadsman merkt op: 
     Uit het dossier komt naar voren dat [betrokkene 1] ter plaatse zou zijn geweest. 
      Aangever [aangever] heeft verklaard dat hij de sleutels van de BMW nog in zijn bezit had na de diefstal. De BMW moet dus op een ander wijze zijn gestart en meegenomen. 
     Imitatiesleutels zijn niet van echt te onderscheiden, vergelijk de mogelijkheden via internet. [betrokkene 1] kan daar meer duidelijkheid over verschaffen en dat is in het belang van de verdediging. 
      Ik persisteer bij het verzoek om [betrokkene 1] te horen als getuige. 
      […] 
     De raadsman deelt vervolgens mede: 
     
        De verdachte en ik hebben overleg gehad. 
        Hij is bereid om een duidelijke verklaring af te leggen. 
        De verdachte verklaart: 
        Op 29 oktober 2015 was ik rond 20:50 uur bij de aan de [a-straat] geparkeerde BMW. [betrokkene 1] had mij vlakbij de BMW afgezet met het verzoek om deze ergens naar toe te brengen. Hij had mij naar de BMW gebracht met een auto. Ik heb achter het stuur van de BMW plaatsgenomen en ik heb die auto vervolgens verplaatst. Ik wist niet dat de auto gestolen was. [betrokkene 1] heeft mij dat niet verteld. Ik weet niet meer wat [betrokkene 1] tegen mij had gezegd over die BMW. Ik weet niet meer waarom [betrokkene 1] mij had gevraagd om de auto te verplaatsen. Na het verplaatsen van de BMW heb ik de sleutel teruggegeven aan [betrokkene 1] . 
        U vraagt mij of ik dat een eigenaardige of verdachte gang van zaken vond en of ik nog uitleg heb gevraagd aan [betrokkene 1] . Nee, ik vond het niet gek. 
        De raadsman deelt mede dat hij het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige handhaaft.” 
       8. Het hof heeft tijdens die terechtzitting het verzoek vervolgens als volgt afgewezen: 
        “[D]e voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige wordt afgewezen. 
        [betrokkene 1] heeft zich bij de politie op zijn zwijgrecht beroepen. Van een getuige a charge is derhalve geen sprake. 
        Naar het oordeel van het hof wordt de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs, mede gelet op hetgeen de verdachte nu net heeft verklaard over de gang van zaken, niet in zijn verdediging geschaad. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat het verzoek ter terechtzitting onvoldoende feitelijk is onderbouwd, zodat het hof niet vermag in te zien wat de meerwaarde van het horen van deze persoon als getuige is.” 
       9. Het hof heeft verder in de aanvulling met bewijsmiddelen de volgende nadere motivering van de afwijzing van het verzoek opgenomen: 
        “Het hof leidt hieruit af dat de verdachte geen sleutel in zijn hand had, dat de auto niet is ontsloten met de (een) normale sleutel – door de verdachte omschreven als een bliep bliep sleutel, waarmee, naar het hof begrijpt, de portieren al op enige afstand geopend kunnen worden en die gepaard gaat met knipperlichtsignalen van de auto – en dat de auto niet op slot zat. 
        Aan het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van de verzochte getuige [betrokkene 1] ligt ten grondslag de door de verdediging opgeworpen mogelijkheid dat de verdachte van [betrokkene 1] een – mogelijk via internet verkregen imitatie – sleutel van de auto heeft gekregen, waarmee hij de auto heeft geopend en gestart, en dat [betrokkene 1] daar meer over kan vertellen. Nu het hof positief heeft vastgesteld dat van een zodanige autosleutel geen sprake was, vervalt reeds daarmee de aan het verzoek ten grondslag liggende feitelijke grondslag. Het hof acht het verzoek onvoldoende onderbouwd en acht de verdachte niet geschaad in zijn verdediging door de afwijzing van deze verzochte getuige.” 
       10. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het verzoek tot het horen van de medeverdachte [betrokkene 1] niet is gedaan om de inhoud van een belastende verklaring te betwisten. Het verzoek moet daarom worden gezien als een verzoek tot het horen van een ontlastende getuige. 
     
     11. Omdat de medeverdachte [betrokkene 1] geen belastende maar een ontlastende getuige is, moet de afwijzing van het getuigenverzoek niet worden beoordeeld aan de hand van de  Post-Keskin -rechtspraak van de Hoge Raad over belastende getuigen,  maar aan de hand van de algemene overzichtsarresten van de Hoge Raad uit 2014 en 2017 over de motivering van getuigenverzoeken. In het overzichtsarrest van 2014 staat het volgende over het criterium van het verdedigingsbelang, dat in deze zaak aan de orde is: 
     “2.5. In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. 
     
       2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.” 
       
         12. De Hoge Raad heeft daaraan in het overzichtsarrest uit 2017 het volgende toegevoegd (met weglating van voetnoten): 
         “3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM. 
       
       
         3.8.2. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.” 
         
           13. De stellers van het middel menen onder meer dat de afwijzing van het getuigenverzoek  onbegrijpelijk is vanwege de ter terechtzitting door de verdediging gegeven onderbouwing van dit verzoek. Die onderbouwing houdt in dat de verdachte in het bezit was van een door de medeverdachte aan hem verstrekte sleutel waarmee de auto is ontgrendeld, dat – gelet op de mogelijkheden via internet – imitatiesleutels niet van echt zijn te onderscheiden en dat de verdachte de auto op verzoek van de medeverdachte heeft verplaatst waarna hij de sleutel aan die medeverdachte heeft teruggegeven, zodat de medeverdachte duidelijkheid kan verschaffen over de sleutel en over de wetenschap en het opzet van de verdachte. Volgens de raadsman is het horen van de medeverdachte daarom in het belang van de verdediging. 
           14. Het hof heeft vervolgens ter terechtzitting geoordeeld dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het heeft daarbij betrokken wat de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard over de gang van zaken. Het hof heeft ook geoordeeld dat het verzoek ter terechtzitting onvoldoende feitelijk is onderbouwd. 
           15. Dat oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk, omdat het verzoek voldoende is onderbouwd om het hof in staat te stellen het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Daarnaast houdt het verzoek verband met een – achteraf bezien kennelijk ook volgens het hof – voor de beoordeling van de bewezenverklaring van opzetheling van de auto relevante vraag: beschikte de verdachte over een (op echt lijkende) sleutel om de auto te starten? Als hij daar niet over beschikte, komt opzetheling immers eerder in beeld dan wanneer hij daar wel over beschikte. Daarom kon niet zonder meer worden gezegd dat de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, en dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Evenmin kan worden uitgesloten dat de getuige iets over die sleutel kan verklaren. De afwijzing van het verzoek is daarom ontoereikend gemotiveerd. 
           16. Nog los van de vraag of met de nadere motivering van de afwijzing van het verzoek zoals opgenomen in de aanvulling met bewijsmiddelen, rekening mag worden gehouden, kan die nadere motivering aan het voorgaande niet afdoen. In deze motivering stelt het hof aan de hand van de bewijsmiddelen onder meer vast dat de verdachte geen sleutel in zijn hand had (toen hij naar de auto liep) en dat de auto niet op slot zat. Vervolgens overweegt het hof dat, nu het (aan de hand van beeldmateriaal) positief heeft vastgesteld dat geen sprake was van een (imitatie)sleutel waarmee de verdachte de auto heeft geopend en gestart, reeds daarmee de feitelijke grondslag van het verzoek wegvalt. Ook dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd, omdat uit de bewijsmiddelen niet blijkt hoe de auto is gestart. Als de auto niet was afgesloten, zoals het hof in zijn nadere motivering vaststelt, zegt de omstandigheid dat de verdachte geen sleutel in zijn hand had toen hij naar de auto liep, nog niets over zijn beschikking daarover bij het starten daarvan. Uit de nadere bewijsoverweging in het arrest blijkt dat de koplampen na het openen van de auto “spoedig” ontstaken. Dit lijkt eerder in de richting te wijzen dat de verdachte bij het starten wel degelijk over enige sleutel beschikte. 
           17. Het middel slaagt. 
         
         
       
     
   
   
     Het tweede en het derde middel 
     
       18. Het tweede middel klaagt over de motivering van het deel van de bewezenverklaring dat de verdachte ‘ten tijde van het voorhanden krijgen van dat goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof’. Daarnaast klaagt het derde middel over de schending van de redelijke termijn doordat het hof het dossier te laat naar de Hoge Raad heeft gezonden.  
       19. Nu het eerste middel slaagt en dit meebrengt dat de uitspraak wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging dient te worden vernietigd en de zaak in zoverre dient te worden teruggewezen, behoeven het tweede en het derde middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, ben ik graag tot nader concluderen bereid. 
     
     
   
   
     Slotsom 
     
       20. Het eerste middel slaagt. 
       21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
       22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
     
   
   
      	Zie o.a. HR 19 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:498, r.o. 2.5.1-2.5.4. 
   
   
      	HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,  NJ  2021/173 m.nt. J.M. Reijntjes ( Post-Keskin ). 
   
   
      	HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,  NJ  2014/441, m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.5-2.6, herhaald in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,  NJ  2017/441 m.nt. T. Kooijmans, r.o. 3.4. 
   
   
      	HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,  NJ  2017/441 m.nt. T. Kooijmans.