ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2017:22

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2017:22 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 28-03-2017 / AR 1178/10 - ghis 55333 - H 130/12

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2017-03-28

Zaaknummer: AR 1178/10 - ghis 55333 - H 130/12

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2017:22

---

Aruba. Externe bestuurdersaansprakelijkheid. Verduisterde gelden

Burgerlijke zaken over 2017						Vonnis no.: 
     Registratienummer: AR 1178/10 - ghis 55333 - H 130/12 
     Uitspraak: 28 maart 2017 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       V O N N I S 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         INSEL AIR INTERNATIONAL B.V., 
       
       gevestigd in Curaçao, 
       oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       thans appellante,  
       gemachtigde: mr. P.R.C. Brown, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1.  [GEÏNTIMEERDE 1], 
     
       wonende in Aruba,  
       oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 
       thans geïntimeerde, 
       gemachtigde: mr. J.A.R. Bryson, 
     
     2.  [GEÏNTIMEERDE 2], 
     
       wonende in Aruba,  
       oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       thans geïntimeerde, 
       thans in hoger beroep niet vertegenwoordigd. 
     
     
     
     
       De partijen worden hierna Insel Air, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       
         Bij vonnis van 15 januari 2013 heeft het Hof een exploot van  
         29 september 2011 nietig verklaard, een bevel tot oproeping van de deurwaarder gegeven, de deurwaarder en Insel Air in de gelegenheid gesteld zich uit te laten en iedere verdere beslissing aangehouden. Daarbij heeft het Hof overwogen voornemens te zijn de deurwaarder te veroordelen in de aan de zijde van Insel Air gevallen kosten van het nietig verklaarde exploot. 
       
       
     
     
       1.2 
       Bij ongedateerde akte heeft de deurwaarder zich uitgelaten over het voornemen haar te veroordelen in de kosten van het nietig verklaarde exploot. 
       
     
     
       1.3 
       Bij akte van 23 april 2013 heeft Insel Air zich uitgelaten over de aan haar zijde gevallen kosten van het nietig verklaarde exploot. 
       
     
     
       1.4 
       Een exploot van 29 oktober 2015 vermeldt dat de akte van appel en de memorie van grieven op die datum zijn betekend aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door achterlating van het stuk, in opdracht van [geïntimeerde 2], bij haar dochter. 
       
     
     
       1.5 
       
         Bij "appointementen" (oproepingen per dienstbrief van de griffier) van  
         23 februari 2016 zijn partijen opgeroepen voor pleidooi op 22 maart 2016. 
         Het appointement voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is gestuurd naar de advocaat die hen in eerste aanleg had bijgestaan, maar die inmiddels was overleden. 
       
       
     
     
       1.6 
       
         Bij e-mailbericht van 31 maart 2016 heeft de griffier aan [geïntimeerde 1] bericht dat de datum van het pleidooi nader was bepaald op 19 april 2016.  
         Bij e-mailbericht van 8 april 2016 heeft [geïntimeerde 1] om nader uitstel verzocht. Dit is toegestaan. Bij e-mailbericht van 17 mei 2016 heeft mr. Bryson namens zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] om nader uitstel verzocht. Ook dit is toegestaan. 
       
       
     
     
       1.7 
       Op 21 juni 2016 heeft Insel Air een pleitnota ingediend. Mr. Bryson heeft ook een pleitnota ingediend, met een productie, kennelijk alleen namens [geïntimeerde 1].  
       
     
     
       1.8 
       Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1 [ 
       geïntimeerde 1] heeft verzocht om toelating om in hoger beroep kosteloos te procederen. Ingevolge art. 880 lid 2 Rv kan hij echter van rechtswege in hoger beroep kosteloos procederen. Het verzoek is dus onnodig en komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
       
     
     
       2.2 
       
         Gelet op het exploot van 29 oktober 2015 en het e-mailbericht van  
         mr. Bryson van 17 mei 2016 moet aangenomen worden dat [geïntimeerde 2] bekend is met de akte van appel en de memorie van grieven en dat zij ook in de gelegenheid is geweest in hoger beroep te pleiten. De zaak kan daarom ook voor zover die tegen haar is gericht, inhoudelijk behandeld worden. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         In haar akte heeft de deurwaarder te kennen gegeven dat de akte van appel en de memorie van grieven ook betekend zijn aan het kantoor van de advocaat die [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] in eerste aanleg heeft bijgestaan  
         (en die inmiddels is overleden). Het Hof kan dat niet meer nagaan en dat hoeft ook niet. De gestelde gang van zaken geeft het Hof aanleiding om af te zien van het eerder geuite voornemen om de deurwaarder te veroordelen in de kosten van betekening van de akte van 29 september 2011.  
       
       
     
     
       2.4 
       Tussen partijen staat het volgende vast. 
       
       
         2.4.1 
         
           Insel Air exploiteert een luchtvaartmaatschappij. De naamloze vennootschap Alas de A.R.A. N.V. (hierna: Alas) exploiteert een  
           reis- en passagekantoor. [geïntimeerde 2] is statutair directeur van Alas.  
           [geïntimeerde 1] is gehuwd met [geïntimeerde 2]. 
         
         
       
       
         2.4.2 
         
           In 2007 is tussen Insel Air en Alas een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan Alas in Aruba diensten aan Insel Air verleende, waaronder met name de verkoop van vliegtickets. De overeenkomst (hierna: de  
           GSA-overeenkomst) is vastgelegd in een geschrift met de titel  
           "Passenger General Sales Agency Agreement". Het geschrift is niet ondertekend. In het geschrift wordt Insel Air aangeduid als de 
           Principal en Alas als de GSA. Deze afkorting staat voor "General Sales Agent". Het geschrift vermeldt onder meer: 
         
         
         
           " Article 5 
           
             Sale of accommodation 
           
         
         a. a)	(...) 
         d)	The GSA is responsible for the collection of the correct passenger fares as advised by  
         	the Principal. 
         e)	The GSA shall account to the Principal for all amounts received by the GSA for the  
         
           	sales of transportation on the services of the Principal, including those made by  
           	Passenger Sales Agent in the Territory. 
         
         
         
           (...) 
         
         
         
           
             Article 11 
           
           
             Accounting and settlement 
           
         
         a. a)	The GSA shall submit to the Principal weekly statements of sales and disbursements  
         	made on behalf of the Principal under this Agreement. (...) 
         b) 	The GSA shall remit the total value of all sales reports without any deduction except  
         	for commissions and refunds in accordance with art. 10 of this agreement. 
         c) 	(...)  
         d) 	The GSA's remittance will be made in United States dollars thirty (30) days following  
         	the date of issue of the sales report." 
         
       
       
         2.4.4 
         Bij brief van 19 maart 2010 heeft Insel Air aan [geïntimeerde 1] onder meer bericht: 
         
         
           "Geachte heer [geïntimeerde 1], 
         
         
         
           Als aangestelde general sales agent voor [Insel Air] bent u gemachtigd tickets namens Insel Air te verkopen aan derden. De opbrengsten van deze verkopen dienen dagelijks op een van de twee CMB-bankrekeningen van [Insel Air] te worden gestort (...). Onlangs heeft u ons op de hoogte gesteld van het feit dat u momenteel persoonlijke (...) problemen ondervindt (...). U heeft de opbrengsten van de contante verkopen van december 2009 aangewend om uw lopende personeelskosten te dekken. (...) Inmiddels is gebleken dat u niet alleen de opbrengsten van de contante verkopen van december 2009 ter eigen beschikking heeft achtergehouden, maar tevens alle contante verkoopopbrengsten van de periode erna, voortdurend tot heden. (...)" 
         
         
       
       
         2.4.5 
         Bij brief van 22 maart 2010 heeft [geïntimeerde 1] aan Insel Air onder meer bericht: 
         
         
           "I hereby acknowledge receipt of your letter and can never disagree in respect to your demands in same, however I kindly request an extra time benefit (...). 
           I understand it was not an ethical move of me (...)." 
         
         
       
       
         2.4.6 
         
           Op 7 april 2010 heeft Insel Air de GSA-overeenkomst met onmiddellijke ingang mondeling opgezegd en Alas, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met onmiddellijke ingang verboden de kantoren van Insel Air te betreden. 
           Bij brief van 13 april 2010 aan Alas, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft Insel Air de opzegging schriftelijk bevestigd. 
         
         
       
       
         2.4.7 
         
           Bij brief van 20 april 2010 heeft Insel Air Alas, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesommeerd Afl. 206.096,17 te betalen, wegens voor Insel Air ontvangen en niet aan Insel Air afgedragen betalingen van derden. 
           Alas, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben niet aan die sommatie voldaan. 
         
         
       
     
     
       2.5 
       
         In dit geding heeft Insel Air, na vermeerdering van eis in eerste aanleg, gevorderd dat Alas, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van Afl. 326.522,45, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en proceskosten. 
         Het gevorderde bedrag is gespecificeerd in productie IX bij conclusie van repliek, en toegelicht in nr. 17 van die conclusie. 
         Alas, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een reconventionele vordering ingesteld die in dit hoger beroep niet meer ter beoordeling voorligt. 
         Het GEA heeft (in conventie) Alas veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom, met wettelijke rente.  
         De door Insel Air tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ingestelde vorderingen heeft het GEA echter afgewezen. Het GEA heeft daartoe, verkort weergegeven, overwogen dat Insel Air niet heeft voldaan aan haar stelplicht op het punt van onrechtmatig handelen bestaande uit verduistering (4.11), dat zij ook onvoldoende heeft gesteld ten betoge dat [geïntimeerde 2] als bestuurster van Alas persoonlijk aansprakelijk is wegens ernstig verwijtbaar handelen (4.12) en dat [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] niet kunnen worden vereenzelvigd met Alas (4.13). 
         Het hoger beroep is tegen die afwijzingen gericht. 
       
       
     
     
       2.6 
       Bij grief I heeft Insel Air gesteld dat Alas, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelden van Insel Air hebben verduisterd en dat Alas gold als bewaarder van die gelden van Insel Air. Deze stellingen berusten op een uitleg van de GSA-overeenkomst, waarvan het de vraag is of die juist is. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
       
       
         2.6.1 
         Art. 7:428 lid 1 BW betreffende de agentuurovereenkomst vermeldt de mogelijkheid dat de handelsagent "eventueel" op naam en voor rekening van de principaal overeenkomsten sluit. Het hangt van de uitleg van de GSA-overeenkomst af of in dit geval is overeengekomen dat Alas op naam en voor rekening van Insel Air vliegtickets aan klanten verkocht, of dat zij dit op eigen naam en voor eigen rekening deed. 
         
       
       
         2.6.2 
         
           De GSA-overeenkomst kan aldus worden uitgelegd dat indien een klant geld aan Alas betaalt voor de aanschaf van een vliegticket, het betaalde geld weliswaar in handen van Alas wordt gesteld, maar rechtstreeks in het vermogen van Insel Air vloeit. De verbintenis tot afdracht ("remittance") aan Insel komt dan neer op een verbintenis tot afgifte van een goed (evt. onder inhouding van overeengekomen bedragen). Strafrechtelijk gezien betekent dit dat indien het geld wordt verduisterd, voordat het aan Insel Air is afgegeven, er een goed dat aan Insel Air toebehoort wordt verduisterd, en dat Insel Air dus rechtstreeks benadeelde is van het strafbare feit. Verbintenisrechtelijk blijft Alas dan gehouden het goed aan Insel Air af te geven, en is zij, indien zij daarin toerekenbaar tekortschiet, schadeplichtig, waarbij de schade begroot kan worden op het verduisterde bedrag. 
           In deze uitleg van de GSA-overeenkomst is de positie van Alas enigszins vergelijkbaar met die van een gerechtelijke bewaarder in de zin van  
           art. 445 Rv. Dit is de uitleg die ten grondslag ligt aan de hiervoor in rov. 2.6 weergegeven stellingen van Insel Air. 
         
         
       
       
         2.6.3 
         
           De GSA-overeenkomst kan echter ook aldus worden uitgelegd dat indien een klant geld aan Alas betaalt voor de aanschaf van een vliegticket, het betaalde geld in het vermogen van Alas vloeit. De verbintenis tot afdracht ("remittance") aan Insel Air komt dan neer op een verbintenis tot betaling van een gelijk bedrag als het door Alas ontvangen bedrag (onder aftrek van overeengekomen bedragen). Strafrechtelijk gezien betekent dit dat indien het geld bij Alas wordt verduisterd, voordat Alas een gelijk bedrag aan Insel Air heeft doorbetaald (of ook daarna), er niet een goed dat aan Insel Air toebehoort, wordt verduisterd, en er dus geen sprake is van een jegens Insel Air gepleegd strafbaar feit. Verbintenisrechtelijk blijft Alas gehouden het overeengekomen bedrag aan Insel Air te betalen.  
           In deze uitleg van de GSA-overeenkomst is de positie van Alas enigszins vergelijkbaar met die van een verkoper aan wie onroerende-zaakbelasting wordt betaald als opslag op de koopprijs, en die de opslag moet afdragen aan de fiscus.  
         
         
       
       
         2.6.4 
         Bij de beoordeling van de vraag welke uitleg van de GSA-overeenkomst de juiste is, is de Haviltex-maatstaf bepalend. Daarbij kan van belang zijn wat de meest voor de hand liggende betekenis is van de term "remit the total value" in artikel 11 sub b van de GSA-overeenkomst, gelezen in het licht van die overeenkomst als geheel. Van belang kan zijn wat partijen bij het sluiten van de GSA-overeenkomst voor ogen stond, maar ook hoe zij daarna aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Het kan bijvoorbeeld van belang zijn of overeengekomen was dat Alas de bij de verkoop van Insel-vliegtickets van klanten ontvangen contante gelden apart bewaarde of moest bewaren van ander geld, en/of van klanten giraal ontvangen gelden op een aparte (derden)rekening moest aanhouden. In de brief van 19 maart 2010 staat vermeld dat de verkoopopbrengst dagelijks op twee bankrekeningen van Insel Air diende te worden gestort. Dat sluit echter niet aan op hetgeen het Hof hierover in de GSA-overeenkomst heeft teruggevonden, en het zou bovendien kunnen betekenen dat deze dagelijkse stortingsverplichting een uitwerking is van de verbintenisrechtelijke verplichting van Alas tot betaling aan Insel Air van een gelijk bedrag als het van derden ontvangen bedrag, overeenkomstig de tweede uitleg. Het is mogelijk dat over girale betalingen van klanten andere afspraken zijn gemaakt dan over contante betalingen, of dat er andere praktijken zijn ontstaan. 
         
       
       
         2.6.5 
         Ter vermijding van verrassingsbeslissingen zal het Hof de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag hoe de GSA-overeenkomst dient te worden uitgelegd in het licht van voorgaande overwegingen. 
         
       
     
     
       2.7 
       Onvoldoende gemotiveerd is betwist dat [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] gelden die door klanten in handen van Alas waren gesteld (en daardoor al dan niet in het vermogen van Insel Air waren gevloeid), voor privédoeleinden hebben gebruikt. Dit wil echter nog niet zeggen dat zij zonder meer jegens Insel Air aansprakelijk zijn voor hetzelfde bedrag als het bedrag dat Alas volgens de GSA-overeenkomst gehouden is aan Insel Air af te dragen, en/of voor de vergoeding van de schade die Alas aan Insel Air dient te vergoeden, indien Alas toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verbintenissen uit de GSA-overeenkomst. Van belang kan zijn of [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] ten tijde van de (verschillende momenten van) besteding van de gelden voor privédoeleinden wist(en) of redelijkerwijze behoorde(n) te begrijpen dat Alas als gevolg daarvan niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens Insel zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade van Insel Air. 
       
     
     
       2.8 
       In dit geding heeft het GEA de tegen Alas ingestelde vordering geheel toegewezen. De rolverwijzing dient tevens om Insel Air in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of die toewijzing onherroepelijk is geworden, of en zo ja, in hoeverre het toegewezen bedrag onverhaalbaar op Alas is gebleven, en tevens over wat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hierover ten tijde van de besteding van de gelden voor privédoeleinden wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen (met het verzoek om de positie van [geïntimeerde 1] en die van [geïntimeerde 2] apart te behandelen). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen zich bij antwoordakte hierover uitlaten. 
       
     
     
       2.9 
       Grief II is gericht tegen het oordeel van het GEA dat [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] niet kunnen worden vereenzelvigd met Alas. 
       
     
     
       2.10 
       
         Door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. De omstandigheden van het geval kunnen zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het  
         identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is. 
         (vgl. HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698 (Rainbow)) 
       
       
     
     
       2.11 
       
         Het Hof verenigt zich met het in rov. 4.13 gegeven oordeel van het GEA en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. De in die overweging genoemde omstandigheden waarop Insel Air een beroep heeft gedaan, zijn, indien zij al zijn aan te merken als misbruik van identiteitsverschil (tussen een rechtspersoon en een natuurlijke persoon), niet zo uitzonderlijk van aard dat dit misbruik geredresseerd moet worden door het identiteitsverschil tussen Alas en [geïntimeerde 1] volledig weg te denken. Hetgeen bij grief II verder nog is aangevoerd, is onvoldoende voor een ander oordeel.  
         Hetzelfde geldt met betrekking tot het identiteitsverschil tussen Alas en [geïntimeerde 2].  
         De GSA-overeenkomst maakt duidelijk voor Insel Air dat zij contracteerde met Alas en niet met [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] in persoon. Indien Insel Air met [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] in persoon had willen contracteren (of had gewild dat zij in persoon borg zouden staan voor de schulden van Alas o.i.d.), had zij dat kunnen bedingen. Indien zij geen facturen met de naam van de eenmanszaak van [geïntimeerde 2] erop (te weten: R. Representation Services) had willen accepteren, had zij die kunnen weigeren. De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in eerste aanleg ook in persoon een vordering in reconventie hebben ingediend, levert geen erkentenis van enige stelling op en vormt ook overigens geen aanwijzing dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil.  
         De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] zich in een brief aan een derde heeft aangeduid als "Director Gerente" van "R. Representation Services" legt geen gewicht in de schaal, reeds nu die brief niet aan Insel Air is gericht. Ook overigens is er niets gesteld of gebleken op grond waarvan het identiteitsverschil tussen Alas en [geïntimeerde 1] en/of het identiteitsverschil tussen Alas en [geïntimeerde 2] zou(den) moeten worden weggedacht. De grief faalt. 
       
       
       
         B E S L I S S I N G 
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       
         verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 april 2017 voor akte aan de zijde van Insel Air (zie rov. 2.6.5 en 2.8); 
       
       
       
         draagt de deurwaarder aan wie dit tussenvonnis ter hand zal worden gesteld op, dit tussenvonnis te betekenen aan [geïntimeerde 2]; 
       
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, T.A.M. Tijhuis en  
         H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 28 maart 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.