ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:3598

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:3598 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-09-2015 / HD 200.171.828_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-09-15

Zaaknummer: HD 200.171.828_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:3598

---

Hoger beroep dagvaardingszaak; verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht; wisselbepaling 69 Rv; incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad; tenuitvoerlegging vonnis zou bewijspositie schaden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.171.828/01 
     
     
     
       
         arrest van 15 september 2015 
       
     
     
     
       gewezen in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident, 
       advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in de hoofdzaak, 
       verweerders in het incident, 
       advocaat: mr. R.R.J.W. Delsing te Kerkrade, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van  13 mei 2015 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerden – [geïntimeerden] – als eisers. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3437249 CV EXPL 14-9998) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de akte van [appellant] houdende verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht alsmede tot het schorsen van de tenuitvoerlegging; 
       
       
         de antwoordmemorie van [geïntimeerden] ; 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht 
       
     
     
     
       3.1. 
       In de akte verzoekt [appellant] onder meer dat het hof op de voet van artikel 202 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een deskundigenbericht beveelt ter beantwoording van de onder 3.7. van de akte gestelde vragen. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerden] voert verweer tegen het verzoek. 
       
     
     
       3.3. 
       
         Het hof is van oordeel dat op het verzoek van [appellant] de algemene bepalingen voor de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn en dat het verzoek niet bij akte kan worden gedaan. 
         Overeenkomstig doel en strekking van artikel 69 lid 2 Rv zal het hof de zaak wat dit verzoek betreft verwijzen naar een kamer van het hof die belast is met de behandeling van verzoekschriften, met bevel dat de procedure volgens de regels van de verzoekschriftprocedure zal worden voortgezet. 
       
       
       
         
           In het incident 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
         In de akte verzoekt [appellant] ook op de voet van artikel 351 Rv de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen van het vonnis waarvan beroep. Aan het verzoek legt hij het volgende ten grondslag. 
         De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld om binnen twee maanden na het vonnis de door [bouwadviseurs] Bouwadviseurs aangegeven aanpassingen te verrichten. Tevens heeft de kantonrechter [geïntimeerden] gemachtigd om op kosten van [appellant] de werkzaamheden te laten uitvoeren indien [appellant] niet binnen drie maanden na het vonnis aan de veroordeling heeft voldaan. 
         
          [appellant] wil het oordeel van het hof in de hoofdzaak afwachten. Als [geïntimeerden] voordien overgaat tot het uitvoeren van de werkzaamheden, loopt [appellant] het risico dat hij aanzienlijke kosten moet maken, terwijl de aanpassingen geen effect zullen hebben op de door [geïntimeerden] ondervonden klachten.  
         Bijkomend argument is dat [appellant] wordt geschaad in zijn bewijspositie indien [geïntimeerden] de werkzaamheden laat uitvoeren. Een door het hof in de hoofdzaak te benoemen deskundige zou dan immers niet meer de situatie kunnen beoordelen naar de huidige stand van zaken. In dat geval zou [appellant] feitelijk de mogelijkheid worden ontnomen om deze kwestie in hoger beroep geheel opnieuw door het hof te laten beoordelen. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [geïntimeerden] voert verweer tegen het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Hij stelt daartoe dat de kantonrechter uitdrukkelijk en zeer gemotiveerd ingegaan is op de stellingen van [appellant] ten aanzien van het uitgevoerde voorlopige deskundigenbericht en dat de door [appellant] aangevoerde argumenten niet kunnen rechtvaardigen dat het vonnis (tijdelijk) opzij gezet zou moeten worden door middel van schorsing van de tenuitvoerlegging. 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
       
     
     
       3.7. 
       
         Het hof is van oordeel dat de door [appellant] gestelde omstandigheden, ieder afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien, meebrengen dat [geïntimeerden] misbruik maakt van de in het bestreden vonnis toegekende bevoegdheid het vonnis ten uitvoer te leggen voordat in hoger beroep uitspraak is gedaan. Ten aanzien van de stelling dat [appellant] ingevolge het vonnis van de kantonrechter kostbare aanpassingen moet uitvoeren, geldt dat deze omstandigheid onvoldoende grond biedt voor het oordeel dat [geïntimeerden] in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn bevoegdheid. Gesteld noch gebleken is dat aan de zijde van [appellant] hierdoor een noodtoestand zou ontstaan. Het argument dat de aanpassingen geen effect zullen hebben, betreft de kans van slagen van het hoger beroep en dient daarom buiten beschouwing te blijven. Ten aanzien van de stelling dat [appellant] wordt geschaad in zijn bewijspositie als de aanpassingen worden uitgevoerd, geldt het volgende. In eerste aanleg is een voorlopig deskundigenbericht uitgebracht, bij de totstandkoming waarvan [appellant] betrokken is geweest en waarop hij nadien heeft kunnen reageren. Daarnaast heeft [appellant] een eigen onderzoek laten uitvoeren door een door hem aangezochte deskundige. Het rapport van deze deskundige is door [appellant] in eerste aanleg als productie overgelegd en maakt deel uit van het procesdossier. Daarmee is naar het oordeel van het hof de bewijspositie van [appellant] voldoende gewaarborgd, nog afgezien van het feit dat hem in de procedure ook andere bewijsmiddelen ten dienste staan. 
         Op nieuwe omstandigheden die aanleiding geven tot een afweging van de belangen van partijen heeft [appellant] geen beroep gedaan. 
         Het hof zal de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis afwijzen. 
       
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [appellant] heeft verzocht hem uitstel te verlenen voor het nemen van de memorie van grieven tot vier weken nadat de deskundige zijn definitieve rapport bij het hof heeft ingediend. 
         Het hof zal conform het rolreglement de zaak verwijzen naar de rol van 27 oktober 2015 voor memorie van grieven. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht: 
       
     
     
     
       verwijst de zaak wat betreft het verzoek een voorlopig deskundigenbericht te bevelen naar een kamer van dit hof die belast is met de behandeling van verzoekschriften en beveelt dat de procedure met inachtneming van de regels van de verzoekschriftenprocedure wordt voortgezet; 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de vordering af; 
     
     
     
       houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; 
     
     
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2015 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellant] ; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en  M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer