ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BO9615

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BO9615 Parket bij de Hoge Raad , 11-02-2011 / 10/02382

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-02-11

Zaaknummer: 10/02382

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BO9615

---

Familierecht. Verzoek tot ontheffing uit ouderlijk gezag; wettelijke maatstaf van art. 1:268 lid 2, aanhef en onder a, BW. Schending van de plicht betrokken minderjarige te horen?; art. 809 Rv. (81 RO)

10/02382 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 17 december 2010  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [de moeder] 
     
     tegen 
     
     Raad voor de Kinderbescherming 
     
     Deze zaak betreft een ontheffing uit het ouderlijk gezag. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Uit een affectieve relatie van verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) is op [geboortedatum] 1994 [de zoon] (hierna: de zoon) geboren. De vader heeft de zoon erkend. De relatie van de ouders is in 1995 beëindigd. De moeder heeft als enige het gezag over de zoon. Sinds 15 oktober 1998 is de zoon onder toezicht gesteld. De zoon woont sinds december 1998 bij zijn grootmoeder (van moederszijde). 
     
     1.2. Op 12 november 2008 heeft de Raad voor de Kinderbescherming bij de rechtbank te Assen een verzoek ingediend tot ontheffing van de moeder uit het ouderlijk gezag en tot benoeming van Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam als voogd. Bij het verzoek was het rapport van een raadsonderzoek d.d. 11 november 2008 gevoegd. 
     
     1.3. De moeder heeft het verzoek tegengesproken. De rechtbank (kinderrechter) heeft bij beschikking van 11 maart 2009 de moeder ontheven van het ouderlijk gezag en de voogdij opgedragen aan Bureau Jeugdzorg. 
     
     1.4. De moeder heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. De advocaat van de moeder heeft bij brief van 28 oktober 2009 schriftelijke verklaringen overgelegd van de grootmoeder en van de zoon, waarin zij beiden aangeven van mening te zijn dat de moeder het gezag over de zoon zou moeten behouden. Niettemin heeft het hof bij beschikking van 4 maart 2010 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     1.5. Na een vooropstelling van de wettelijke maatstaf (art. 1:268 BW) overwoog het hof, onder verwijzing naar de duur van de ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing en het raadsrapport van 11 november 2008, dat de moeder ongeschikt of onmachtig is om haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. Het hof stelde vast dat er geen uitzicht is op een terugkeer van de zoon naar zijn moeder. De reeds getroffen maatregelen bieden, naar gebleken is, onvoldoende bescherming om de dreiging af te wenden van een zodanig opgroeien van de zoon dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd. Het is de moeder al die jaren niet gelukt om met de aangeboden ondersteuning en begeleiding de zorg voor de zoon op zich te nemen. Ook wees het hof erop dat de zoon last heeft van de wisselende gedachten en uitingen van zijn moeder met betrekking tot zijn verblijfplaats en van de soms gespannen verhouding tussen moeder en grootmoeder. In dit kader achtte het hof het tekenend dat de zoon, ondanks een HAVO/VWO-advies en een begin op de HAVO, thans VMBO-onderwijs volgt (rov. 9). In rov. 10 maakte het hof een afweging van het belang van de moeder en dat van de zoon, waarbij het hof het belang van de zoon liet prevaleren. Nu de grootmoeder heeft aangegeven vanwege haar leeftijd niet zelf belast te willen worden met de voogdij, dient de voogdij aan Bureau Jeugdzorg te worden opgedragen. 
     
     1.6. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Middel I klaagt in de eerste plaats(1) dat het hof heeft verzuimd de 15 jaar oude zoon als belanghebbende aan te merken en hem vóór of tijdens de mondelinge behandeling het woord te laten voeren. Volgens de klacht klemt dit te meer, nu de zoon in zijn ongedateerde verklaring aangeeft dat de bestaande gezagssituatie in stand dient te blijven. Het hof zou hierdoor het recht hebben geschonden dan wel een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm hebben verzuimd, althans in strijd hebben gehandeld met beginselen van een behoorlijke rechtspleging. 
     
     2.2. Een minderjarige is in een hemzelf betreffende gezagsprocedure in beginsel aan te merken als een belanghebbende. Dit laat onverlet dat hij procesrechtelijk niet bekwaam is om zelfstandig, d.w.z. zonder wettelijk vertegenwoordiger of bijzondere curator als bedoeld in art. 1:250 BW, in rechte op te treden(2). Hierop strandt de klacht, voor zover deze het hof verwijt de zoon niet te hebben aangemerkt als een zelfstandige procespartij, nog daargelaten of de moeder zelf belang heeft bij deze klacht. 
     
     
       2.3. Voor zover het middel doelt op niet-naleving van art. 809 Rv, geldt het volgende. Art. 809 lid 1 Rv schrijft voor dat de rechter in zaken als de onderhavige niet beslist zonder de minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Deze regel brengt mee, dat het gerecht dat de zaak behandelt de minderjarige moet attenderen op de mogelijkheid om zijn mening kenbaar te maken. De wet bepaalt niet op welke wijze de minderjarige zijn mening kenbaar maakt. Art. 809 Rv laat de rechter de vrijheid om het horen van de minderjarige in te richten op een wijze die het meest passend wordt geacht, rekening houdend met de leeftijd en de mogelijkheden van de betrokken minderjarige(3). De rechter kan een minderjarige (van 12 jaar of ouder) doen oproepen om tijdens de mondelinge behandeling te worden gehoord. In de praktijk wordt dikwijls de voorkeur eraan gegeven, minderjarigen buiten de zitting te horen of hen de gelegenheid gegeven schriftelijk hun mening aan de rechter kenbaar te maken(4). Het Procesreglement gezag en omgang(5) bepaalt hieromtrent: 
       "6.1. In zaken, waarin minderjarigen van 12 jaar en ouder zijn betrokken, worden deze door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hun mening mondeling of schriftelijk kenbaar te maken. Dit wordt ook gedaan: 
       - indien partijen het eens zijn; 
       - indien reeds een schriftelijke verklaring van de betreffende minderjarigen is overgelegd." 
     
     
     
       2.4. Het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven(6) bepaalt: 
       "2.4.8. Een minderjarige van twaalf jaar of ouder wordt in de gelegenheid gesteld zijn mening mondeling of schriftelijk kenbaar te maken. Aan de belanghebbenden wordt geen kopie verstrekt van de brief van de minderjarige. (...) 
       De minderjarige wordt buiten de mondelinge behandeling gehoord. Van dit verhoor wordt geen proces-verbaal opgemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling deelt het hof kort en zakelijk mee wat de minderjarige heeft verklaard." 
     
     
     2.5. In dit geval kan uit de bestreden beschikking worden opgemaakt dat de plicht tot het horen van de betrokken minderjarige niet is geschonden. Op blz. 2 vermeldt het hof dat het op 15 december 2009 een brief heeft ontvangen van de zoon. Dit is kennelijk een andere brief dan die, welke de advocaat van de vrouw aan het hof had toegezonden. Blijkbaar heeft de zoon er de voorkeur aan gegeven, zijn mening per brief aan het hof kenbaar te maken. Die conclusie ligt nog meer voor de hand, nu de zoon in eerste aanleg dezelfde keuze had gemaakt (zie rov. 1.3 Rb). Niet kan worden gezegd dat deze gang van zaken ten opzichte van het standpunt van de moeder een nadere motivering behoefde. Uit niets blijkt, en in cassatie is ook niet aangevoerd, dat de moeder in de procedure in hoger beroep op het mondeling horen van de zoon zou hebben aangedrongen. 
     
     2.6. In de tweede plaats(7) klaagt het middel dat de redengeving tekort schiet tegenover de conclusie van een raadsonderzoek uit 2006, inhoudende dat niet valt uit te sluiten dat de moeder bij ontheffing van haar ouderlijk gezag zal afhaken in haar contact en bemoeienis met de zoon en dat dit absoluut niet in diens belang wordt geacht. Volgens de klacht blijkt uit de bestreden beschikking niet welk belang van de zoon in de ogen van het hof prevaleert boven het risico dat de moeder 'afhaakt'. Daarbij verwijst de klacht tevens naar de schriftelijke verklaring van de zoon, welke door de advocaat van de moeder in hoger beroep is overgelegd. 
     
     2.7. In het cassatierekest is niet gesteld - en overigens blijkt niet uit de gedingstukken - dat de moeder in de feitelijke instanties een beroep op de conclusies van het raadsonderzoek uit 2006 heeft gedaan. Reeds op die grond kan de moeder niet met vrucht het hof verwijten dat het in zijn motivering niet uitdrukkelijk op dit raadsonderzoek is ingegaan(8). Ook zonder het raadsonderzoek uit 2006 te bespreken, komt uit rov. 9 - 10 voldoende duidelijk naar voren welk belang voor het hof de doorslag heeft gegeven: het belang van de zoon bij continuïteit en stabiliteit in zijn leven, alsmede duidelijkheid omtrent zijn toekomstperspectief(9). Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk, zeker als het wordt bezien in samenhang met de bevindingen uit het Raadsrapport van 11 november 2008 (blz. 12 - 14), te weten: dat de twee jaar sinds het vorige Raadsonderzoek voor de zoon onveilig zijn verlopen door een opeenstapeling van gebeurtenissen in het leven van de moeder, dat een verdergaande maatregel de zoon meer rust en duidelijkheid in zijn opvoedingssituatie zal geven en dat de Raad thans niet verwacht dat de moeder zal afhaken in haar contact met de zoon. De slotsom is dat de motiveringsklacht faalt. 
     
     2.8. Middel II betoogt (onder 7.2 - 7.3) dat de veiligheid en gezondheid van de zoon voldoende zijn gewaarborgd met de reeds getroffen beschermingsmaatregelen (ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing), aangezien de moeder zich daarbij heeft neergelegd en die situatie bestendig is. Een ontheffing van het gezag is volgens de klacht in deze situatie rechtens niet mogelijk. Subsidiair is een (niet nader uitgewerkte) motiveringsklacht toegevoegd. 
     
     2.9. De rechtsklacht lijkt te miskennen dat de duurzame bereidheid van de met gezag belaste ouder om het kind te laten opgroeien in het pleeggezin waarin het is geplaatst weliswaar in de beoordeling moet worden betrokken, maar niet (althans niet zonder meer) in de weg staat aan een gedwongen ontheffing op de voet van art. 1:268 lid 2, aanhef en onder a, BW(10). De motiveringsklacht vindt haar weerlegging in de redengeving van het hof, met name in de - in cassatie op zich niet bestreden - vaststelling in rov. 9, dat de zoon last heeft van "de wisselende gedachten en uitingen van zijn moeder met betrekking tot zijn verblijfplaats en opvoedingsituatie". 
     
     
       2.10. Verder baseert het middel (onder 7.3) diverse klachten op de door de moeder overgelegde verklaringen van de grootmoeder en de zoon: 
       i) een verdergaande maatregel is juist niet in het belang van de zoon, nu zowel de grootmoeder als de zoon hebben verklaard dat zij willen dat de bestaande situatie gehandhaafd blijft; 
       ii) het hof heeft aan deze verklaringen geen (kenbare) aandacht besteed; 
       iii) gedwongen ontheffing is rechtens niet mogelijk, nu uit de verklaring van de grootmoeder volgt dat de moeder zeker niet ongeschikt of onmachtig is om de zoon op te voeden en te verzorgen en allen gebaat zijn bij een handhaving van de situatie waarin grootmoeder met de dagelijkse verzorging is belast, terwijl de moeder wel degelijk bij de verzorging en opvoeding betrokken is gebleven. 
     
     
     
       2.11. De klachten onder i) en iii) falen omdat de waardering van de bedoelde verklaringen is voorbehouden aan het hof en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Dat het hof aan die verklaringen geen beslissende betekenis heeft toegekend is niet onbegrijpelijk, omdat het hof andere informatie zwaarder heeft laten wegen. Zo blijkt bijvoorbeeld uit het Raadsrapport (blz. 8, 14 en 15) dat de zoon zich tegenover de Raadsonderzoeker heeft uitgesproken voor benoeming van Bureau Jeugdzorg tot voogd, hoewel hij begrijpt dat de moeder dan het gezag over hem verliest. 
       De klacht onder ii) faalt eveneens: het hof vermeldt in zijn beschikking (blz. 2, tweede alinea) dat het van de bedoelde verklaringen heeft kennisgenomen. De redengeving in rov. 9 - 10 kan de gegeven beslissing dragen, ook zonder daarin uitdrukkelijk de verklaringen te bespreken. 
     
     
     2.12. Tot slot klaagt het middel (onder 7.4) dat het hof bij zijn oordeel is uitgegaan van verouderde, want uit het jaar 2007 daterende informatie, vooral waar het gaat om de schoolsituatie. Ter toelichting wijst het cassatierekst erop dat in het Raadsrapport van 11 november 2008 op blz. 1 is vermeld: "het afgelopen schooljaar is niet goed gegaan (...)", terwijl de gezinsvoogd rapporteerde(11) dat het nu met de zoon redelijk gaat en dat het op school goed gaat. 
     
     2.13. De informatie doet niet af aan de begrijpelijkheid van de vaststelling in rov. 9, dat de opstelling van de moeder een negatieve invloed op de schoolprestaties van de zoon heeft gehad(12). Het middel benoemt geen andere punten waarop het rapport verouderde informatie zou bevatten. Ook laat het middel na te vermelden dat (en waar) in de feitelijke instanties de moeder heeft aangevoerd dat het rapport verouderd is. Om deze redenen faalt de klacht. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 Cassatierekest onder 6.1 - 6.4. 
       2 MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 487, nr. 3, blz. 7. 
       3 De regel strekt mede tot uitvoering van art. 12 lid 1 IVRK: "De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid." 
       4 Tekst en commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 5 op art. 809 (R.Y. Nauta); Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 2 op art. 809 (J.E. Doek). 
       5 Zie www.rechtspraak.nl onder 'landelijke regelingen', 'procesreglementen familierecht rechtbanken'. 
       6 Zie www.rechtspraak.nl onder 'landelijke regelingen'. 
       7 Cassatierekest onder 6.5 - 6.6. 
       8 Het rapport uit 2006 is in dit geding niet overgelegd. Het middelonderdeel doelt op blz. 2 van het verweerschrift in hoger beroep van de Raad, waarin een passage uit het rapport is aangehaald (vgl. blz. 4-5 van het rapport van 11 november 2008). 
       9 Het is hier niet de plaats om nader in te gaan op het belang van deze factoren. Kortheidshalve kan worden gewezen op de literatuurvindplaatsen in de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 4 april 2008 (LJN: BC5726), NJ 2008, 506 m.nt. JdB, i.h.b. alinea 2.3. 
       10 HR 4 april 2008 (LJN: BC5726), NJ 2008, 506 m.nt. JdB. 
       11 Blz. 11 van het raadsrapport van 11 november 2008. 
       12 Op blz. 11 van het rapport heeft de gezinsvoogd opgemerkt dat de voorgeschiedenis uitwijst dat de situatie van de moder grillig en onvoorspelbaar blijft en dat dit van invloed is op het functioneren van de zoon.