ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2075

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2075 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-07-2014 / HD 200.126.675_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-08

Zaaknummer: HD 200.126.675_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2075

---

twee keer achterstellingsovereenkomst getekend. Beroep op misbruik van  omstandigheden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.126.675/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vrouw], weduwe van [wijlen haar echtgenoot] , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde,	 
       advocaat: mr. J.P. Bakkers te Venlo, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 april 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen tussenvonnis van 8 december 2010 en het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen eindvonnis van 27 maart 2013 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/04/100143/HAZA 10-264) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, de tussenvonnissen van 9 juni 2010 en 16 maart 2011 en de incidentele vonnissen van 3 augustus 2011 en 1 augustus 2012 waarbij de rechtbank voorlopige voorzieningen heeft getroffen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis; 
     - de memorie van antwoord met twee producties; 
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
     - de bij H-formulier d.d. 2 april 2014 toegezonden producties, die [appellante] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Tijdens het pleidooi hebben partijen ermee ingestemd dat het hof recht zal doen op het door [appellante] overgelegde procesdossier, ook al ontbreken daarin de akte uitlating deskundige d.d. 5 januari 2011 zijdens [appellante] alsmede de antwoordconclusie zijdens [geïntimeerde] zoals vermeld in het incidentele vonnis van de rechtbank van 1 augustus 2012. 
     
     3. 	De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1.1. 
       In de overwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden tussenvonnis van 8 december 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
       
     
     
       4.1.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       a. Begin juli 2005 hebben [appellante] en wijlen haar echtgenoot [wijlen haar echtgenoot] (hierna gezamenlijk te noemen: [echtgenote en wijlen haar echtgenoot]) mondeling een geldleningsovereenkomst gesloten met [geïntimeerde], hun zoon. [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] hebben aan [geïntimeerde] een bedrag van € 125.000,00 geleend. Zij zijn daarbij een contractuele rente van 6% per jaar met elkaar overeengekomen. 
       Op 29 juni 2005 heeft Coöperatieve Rabobank U.A. te [vestigingsnaam] (hierna: Rabobank) een financieringsvoorstel aan [geïntimeerde] gedaan voor een aan hem te verstrekken geldlening ad € 275.000,00 met een looptijd van vier jaar (prod. 9 cva). In dit voorstel staat onder meer vermeld: 
       
         
           ‘ 
           Te stellen zekerheden 
         
         
           (…) 
         
         
           Achterstelling in te brengen lening(en) door [wijlen haar echtgenoot] en [appellante] van EUR 125.000 (…) 
         
         
           Zekerheden 
         
         
           (…) 
         
         
           De lening(en) verstrekt door de heer [wijlen haar echtgenoot] en mevrouw [appellante] ad EUR 125.000 (…) aan de heer [geïntimeerde] worden achtergesteld bij alle vorderingen van onze bank. Het bedrag van deze leningen dient ingebracht te zijn vóórdat de bancaire financiering beschikbaar wordt gesteld. Op de achtergestelde leningen zijn vooralsnog geen periodieke aflossingen toegestaan eerder dan dat de geprognosticeerde cash flow is aangetoond en niet eerder dan 30 juni 2007. (…)’ 
         
       
       In een door Rabobank opgestelde overeenkomst getiteld ‘Achterstelling en verpanding van vordering(en)’, die is gedateerd op 30 juni 2005, worden de bij die overeenkomst betrokken partijen als volgt aangeduid: [geïntimeerde] als debiteur, [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] gezamenlijk als crediteur en Rabobank als bank (prod. 10 cva). In deze overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld: 
       
         
           ‘ 
           in aanmerking nemende: 
         
         
           dat de crediteur op verzoek van de bank bereid is zijn vordering(en) en de daarover verschuldigde rente uit hoofde van: 
         
         
           een verstrekte geldlening groot € 125.000,00 … op de debiteur achter te stellen bij de vorderingen, die de bank op de debiteur heeft en/of zal verkrijgen, 
         
         
           verklaren te zijn overeengekomen: 
         
       
       1.  De crediteur stelt bij deze de vermelde vordering(en) met de daarover verschuldigde rente achter bij de vorderingen, die de bank op de debiteur heeft en/of zal verkrijgen… 
       
         De crediteur verbindt zich mitsdien jegens de bank, die dit aanneemt, om gehele noch gedeeltelijke voldoening van de vermelde vordering(en) op de debiteur en de daarover verschuldigde rente aan te nemen …, zolang de bank nog enige vordering op de debiteur heeft of kan verkrijgen, tenzij hij van de bank daarvoor vooraf schriftelijk toestemming heeft verkregen. 
       
       
           (…) 
           In afwijking van het bepaalde in de artikelen 1 en 2 is de debiteur echter bevoegd tot betaling van de over de achtergestelde vordering verschuldigde rente aan de crediteur en is de crediteur bevoegd deze rente in ontvangst te nemen, totdat de bank schriftelijk aan de debiteur en de crediteur heeft medegedeeld dat zulks niet meer het geval is.’ 
       
       Op 9 november 2007 heeft Rabobank een financieringsvoorstel gedaan aan [geïntimeerde] en drie besloten vennootschappen ([Holding] Holding B.V., [Pensioen] Pensioen B.V. en Medical Concepts Europe B.V.) voor aan hen te verstrekken financieringen (prod. 11 cva). In dit voorstel wordt als bestaande zekerheid onder meer genoemd: 
       
         ‘Achterstelling en verpanding ad EUR 125.000,-- door [wijlen haar echtgenoot] en [appellante]’. 
       
       
          In een door Rabobank opgestelde overeenkomst getiteld ‘Achterstelling en verpanding van vordering(en)’, die is gedateerd op 13 december 2007, worden de bij die overeenkomst betrokken partijen als volgt aangeduid: [geïntimeerde] en drie besloten vennootschappen ([Holding] Holding B.V., European Custom Manufacturing B.V. en Medical Concepts Europe B.V.) gezamenlijk als debiteur, [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] gezamenlijk als crediteur en Rabobank als bank (prod. 8 inl. dagv.). In deze overeenkomst staan dezelfde passages vermeld zoals hierboven onder c zijn weergegeven. 
          In de periode vanaf oktober 2005 tot en met juli 2009 heeft [geïntimeerde] in totaal € 22.500,02 aan rente aan zijn ouders betaald ter zake van de geldlening (prod. 2 inl. dagv.). 
          Bij brief aan [geïntimeerde] van 14 december 2009 heeft wijlen de echtgenoot van [appellante] de lening opgezegd en betaling voor 1 januari 2010 verzocht van het volgens hem openstaande bedrag van € 135.797,96 (prod. 3 inl. dagv.). [geïntimeerde] heeft niet aan dit verzoek voldaan. 
          Bij brief van 11 mei 2010 heeft Rabobank aan [geïntimeerde] en de hiervoor onder e genoemde vennootschappen geschreven (prod. 12 cva): 
       
       
         
           ‘U heeft ons verzocht de mogelijkheid te bezien om de door uw ouders achtergestelde lening ad EUR 125.000,00 terug te betalen c.q. deze achterstelling vrij te geven. 
         
         
           Reeds eerder heb ik u mede gedeeld dat gezien de huidige financiële positie van uw onderneming(en) dit op dit moment niet haalbaar is. Op basis van de ontwikkelingen in 2010 kan nader bekeken worden of en zo ja onder welke condities de achtergestelde lening kan worden terug betaald c.q. vrijgegeven. Hiervoor dienen wij dan echter actuele (cijfermatige) informatie te ontvangen waaronder jaarcijfers 2010.’ 
         
       
       
     
     
       4.2.1. 
       In eerste aanleg hebben [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] gevorderd, samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 136.513,73, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 en met een bedrag van € 2.842,00 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten waaronder begrepen de beslagkosten.  
       
     
     
       4.2.2. 
       
        [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] hebben hun vordering gegrond op de geldleningsovereenkomst die zij in 2005 met [geïntimeerde] hebben gesloten. Volgens [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] is daarbij afgesproken dat [geïntimeerde] het geleende bedrag van € 125.000,00 in maandelijkse termijnen van € 2.500,00 zal terugbetalen en dat hij de contractuele rente van 6% per jaar in maandelijkse termijnen zal voldoen. Bij brief van 14 december 2009 hebben [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] de geldleningsovereenkomst opgezegd en de volledige lening per 1 januari 2010 opgeëist, omdat [geïntimeerde] zijn betalingsverplichtingen van begin af aan niet (correct) is nagekomen door tot augustus 2009 in totaal slechts € 22.500,02 aan [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] te betalen en daarna niets meer. Hierdoor is [geïntimeerde] per 1 januari 2010 aan [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] verschuldigd een bedrag van € 136.513,73, bestaande uit de hoofdsom ad € 125.000,00 en uit de tot 1 januari 2010 nog verschuldigde contractuele rente ad € 11.513,73 (€ 34.013,75 minus het door [geïntimeerde] reeds betaalde bedrag ad € 22.500,02), aldus [echtgenote en wijlen haar echtgenoot]. 
     
     
       4.2.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft de vordering van [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] gemotiveerd betwist, onder meer stellende dat deze vordering bij bovengenoemde achterstellingsovereenkomsten van 30 juni 2005 en 13 december 2007 is achtergesteld bij een vordering van Rabobank op hem.  
       
     
     
       4.2.4. 
       Daarop hebben [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] stellig ontkend dat de bij hun naam geplaatste handtekeningen op deze overeenkomsten van hen afkomstig zijn. 
       
     
     
       4.2.5. 
       In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank op basis van een deskundigenrapport geoordeeld dat met voldoende zekerheid is komen vast te staan dat de handtekeningen op de achterstellingsovereenkomsten van [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] afkomstig zijn. Vervolgens heeft de rechtbank de door [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] gevorderde hoofdsom ad € 125.000,00 afgewezen, omdat deze vordering gezien de achterstelling niet opeisbaar is. De rechtbank heeft [geïntimeerde] wel veroordeeld tot het betalen van contractuele rente aan [echtgenote en wijlen haar echtgenoot], kort gezegd omdat in artikel 3 van de achterstellingsovereenkomsten rentebetalingen zijn uitgezonderd van de beperkingen die voortvloeien uit de achterstelling. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn door de rechtbank (impliciet) afgewezen. Tot slot heeft de rechtbank de proceskosten tussen [echtgenote en wijlen haar echtgenoot] en [geïntimeerde] gecompenseerd. 
     
     
       4.3. 
       
         Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen. Daarnaast heeft zij haar eis vermeerderd door – voor zover nodig – tevens een verklaring voor recht te vorderen dat zij de achterstellingsovereenkomsten van 30 juni 2005 en 13 december 2007 op goede gronden wegens misbruik van omstandigheden heeft vernietigd. Voorts heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog volledig toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       4.4. 
       In de kern zijn de grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde hoofdsom niet opeisbaar is, omdat deze vordering is achtergesteld bij de vordering van Rabobank op [geïntimeerde]. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk bespreken.  
       
       
         4.5.1. 
         Met de grieven stelt [appellante] allereerst de vraag aan de orde of de onderhavige achterstellingsovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof net als de rechtbank tot uitgangspunt dat de handtekeningen, die zijn geplaatst bij de naam van [appellante] op de laatste pagina’s van beide achterstellingsovereenkomsten, van haar afkomstig zijn. Uit hetgeen [appellante] op pagina 6 van haar memorie van grieven heeft opgemerkt volgt immers dat zij zich neerlegt bij dit oordeel van de rechtbank en dat zij dus niet langer ontkent dat deze handtekeningen van haar afkomstig zijn. 
         
       
       
         4.5.2. 
         
           
            [appellante] betoogt primair (memorie van grieven, p. 8) dat zowel in 2005 als in 2007 geen achterstellingsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] tot stand is gekomen, omdat haar wil en verklaring niet met elkaar overeenstemden. Daartoe voert [appellante] aan dat zij geen kennis heeft genomen van de eerste twee pagina’s van de achterstellingsovereenkomsten, zodat zij niet heeft geweten en begrepen wat zij tekende. Dat [appellante] geen kennis heeft genomen van deze pagina’s blijkt volgens haar uit het feit dat die pagina’s niet door haar zijn geparafeerd, terwijl het in het algemeen wel gebruikelijk is dat belangrijke contracten op iedere pagina worden geparafeerd. Volgens [appellante] vindt haar stelling ook steun in het feit dat de achterstellingsovereenkomsten niet zijn getekend in tegenwoordigheid van een medewerker van Rabobank. 
           Het hof verwerpt dit beroep van [appellante] op het niet overeenstemmen van haar wil en verklaring. Indien al moet worden aangenomen dat [appellante], zoals zij stelt, beide achterstellingsovereenkomsten heeft ondertekend zonder de eerste twee pagina’s (waarin staat vermeld wat wordt overeengekomen) te lezen of van de inhoud daarvan kennis te nemen, kan zij dit niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd en terecht een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 3:35 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) door, samengevat, te stellen dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellante] de achterstellingsovereenkomsten, zoals vastgelegd in de door haar ondertekende aktes, wenste aan te gaan en dat hij geen enkele reden had om eraan te twijfelen dat de wil van [appellante] op het sluiten van die overeenkomsten zou ontbreken. Nu [appellante] hier niets tegenover heeft gesteld – zij heeft geen concrete omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde], ondanks haar handtekeningen op beide aktes, redelijkerwijs had kunnen of moeten begrijpen dat zij de eerste twee pagina’s niet had gelezen en de achterstellingsovereenkomsten niet wenste aan te gaan – slaagt het beroep van [geïntimeerde] op artikel 3:35 BW. 
         
         
       
       
         4.5.3. 
         
           Gezien het voorgaande is er op dit punt geen plaats voor bewijslevering. Overigens moet het bewijsaanbod van [appellante] van haar stelling dat  in het algemeen  belangrijke contracten op iedere pagina worden geparafeerd, ook als niet relevant worden gepasseerd. Dit bewijsaanbod heeft immers geen betrekking op een concreet gesteld feit dat kan leiden tot beslissing van de zaak. Ook indien een dergelijke praktijk (belangrijke contracten op iedere pagina paraferen) zou bestaan, laat dit – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – het voormelde aan de handtekeningen van [appellante] ontleende gerechtvaardigde vertrouwen van [geïntimeerde] onverlet, nu [appellante] geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] uit het niet paraferen van de eerste twee pagina’s van de overeenkomsten redelijkerwijs had kunnen of moeten afleiden dat zij de overeenkomsten niet wenste aan te gaan. Zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, is geen sprake van een wettelijk constitutief vereiste van het paraferen van elke bladzijde voor het tot stand komen van een overeenkomst. 
           Verder is het aanbod van [appellante] om te bewijzen dat zij de overeenkomsten niet in aanwezigheid van een medewerker van Rabobank heeft getekend, niet ter zake dienend, omdat dit feit als onbetwist vaststaat. 
         
         
       
       
         4.5.4. 
         Voor zover in bovenbedoelde stellingen van [appellante] nog een beroep op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW besloten zou liggen, heeft te gelden dat [appellante] haar beroep op dwaling ook onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. [appellante] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] haar met betrekking tot de achterstellingsovereenkomsten inlichtingen heeft verstrekt, waaraan haar dwaling te wijten is, of haar in dat kader had behoren in te lichten. [appellante] heeft ook niet gesteld dat beide partijen hebben gedwaald. Het beroep op dwaling dient dus eveneens te worden verworpen. 
       
       
         4.5.5. 
         Op grond van het voorgaande houdt het hof het ervoor dat de achterstellings-overeenkomsten tussen [appellante] en [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen en dat deze overeenkomsten niet vernietigbaar zijn wegens dwaling.  
         
       
     
     
       4.6. 
       
         
          [appellante] heeft nog aangevoerd dat de achterstellingsovereenkomst uit 2005 niet meer geldt, omdat deze is vervangen door de achterstellingsovereenkomst uit 2007. Volgens [appellante] volgt dit uit het feit dat Rabobank in 2007 een nieuwe financiering heeft verstrekt aan [geïntimeerde] en zijn vennootschappen. Dit enkele feit is echter onvoldoende om te kunnen aannemen dat de achterstellingsovereenkomst uit 2005 is beëindigd althans dat Rabobank haar rechten uit die overeenkomst heeft prijsgegeven. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat de achterstellingsovereenkomsten niet door precies dezelfde partijen zijn gesloten en dat deze overeenkomsten samenhangen met financieringen die aan verschillende partijen zijn verstrekt. Voorts is van belang dat uit de achterstellingsovereenkomst uit 2007 niet blijkt dat deze de strekking heeft om de overeenkomst uit 2005 te vervangen althans dat Rabobank daarbij afstand doet van haar rechten uit hoofde van de overeenkomst uit 2005 ter zake haar vordering op [geïntimeerde]. 
         Nu [appellante] zich voorts niet heeft beroepen op andere feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat de achterstellingsovereenkomst uit 2005 is beëindigd althans dat Rabobank haar rechten uit die overeenkomst heeft prijsgegeven, dient het betoog van [appellante] dat de achterstellingsovereenkomst uit 2005 niet meer geldt, als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen.  
       
       
       
         4.7.1. 
         
          [appellante] beroept zich verder, subsidiair, op misbruik van omstandigheden (memorie van grieven, p. 8). 
       
       
         4.7.2. 
         
           Bij memorie van grieven heeft [appellante] gevorderd om – voor zover nodig – voor recht te verklaren dat zij de achterstellingsovereenkomsten op goede gronden heeft vernietigd. [geïntimeerde] voert aan dat deze vordering niet toewijsbaar is, nu [appellante] een tot vernietiging strekkende buitengerechtelijke verklaring niet heeft uitgebracht en de vernietiging door de rechter niet vordert. 
           Het hof overweegt dat [appellante], ter afwering van het door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord gedane beroep op de achterstellingsovereenkomsten, een beroep op misbruik van omstandigheden heeft gedaan en daarbij – voor zover nodig – een verklaring voor recht heeft gevorderd. Aan een beroep op misbruik van omstandigheden zijn geen vormvereisten gesteld. Het kan de vorm van een rechtsvordering aannemen, maar kan ook bij wege van verweer geschieden (ofwel door gedaagde tegen een eis, ofwel door eiser tegen een bij antwoord ingeroepen rechtshandeling). Het beroep van [geïntimeerde] op de achterstellingsovereenkomsten is er op gericht om een rechtsgevolg van de geldleningsovereenkomst (vooralsnog) teniet te doen, namelijk de opeisbaarheid van de verplichting tot terugbetaling van de geleende hoofdsom, en moet dan ook worden aangemerkt als een op de rechtshandeling (de achterstellingsovereenkomsten) steunende ‘rechtsmaatregel’ als bedoeld in artikel 3:51 lid 3 BW (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY2640). [appellante] heeft zich op misbruik van omstandigheden beroepen ter afwering van deze rechtsmaatregel. Als het hof dit (vormvrije) beroep op misbruik van omstandigheden in zijn arrest zou aanvaarden, dan leidt dat ingevolge artikel 3:51 lid 1 BW tot vernietiging van de achterstellingsovereenkomsten. In dat geval behoeft de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht geen bespreking meer, nu zij deze verklaring slechts voor zover nodig heeft gevorderd. 
         
         
       
       
         4.7.3. 
         Op grond van het bepaalde in artikel 3:44 BW is sprake van misbruik van omstandigheden wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. 
         
       
       
         4.7.4. 
         
           Bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van misbruik van omstandigheden komt het aan op de situatie ten tijde van het verrichten van de onderhavige rechtshandelingen c.q. het sluiten van de onderhavige achterstellingsovereenkomsten. [appellante] heeft gesteld dat zij zich nog nooit met ‘dit soort financiële zaken’ had beziggehouden en, in tegenstelling tot [geïntimeerde], ter zake onervaren was. [appellante] heeft ook aangevoerd dat de door [geïntimeerde] te betalen aflossingen bedoeld waren, overeenkomstig een met instemming van [geïntimeerde] getroffen regeling in de familie, om [appellante]/[geïntimeerde] in staat te stellen om de maandelijkse huur te betalen voor de woning die zij van hun dochter en schoonzoon zouden gaan huren en om te kunnen genieten van een onbezorgde oude dag (memorie van grieven, p. 6 en 8).  
           
            [geïntimeerde] heeft de stelling dat zijn ouders, naar hij wist, de aflossingen nodig hadden voor hun levensonderhoud, betwist. Hij heeft aangevoerd dat de hele familie heeft ingestemd met de regeling, waarbij aan hem een achtergestelde lening zou worden verstrekt, en dat hij samen met zijn broer herhaaldelijk aan zijn ouders heeft uitgelegd wat een achterstelling inhoudt (zie o.a. memorie van antwoord, nr. 38; conclusie van antwoord, nr. 23; verklaring [geïntimeerde], proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, p. 2). 
         
         
       
       
         4.7.5. 
         Indien zou komen vast te staan: 
         - dat, naar [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de achterstellingsovereenkomsten wist of moest begrijpen, aflossingen op de geldlening vereist en bestemd waren, overeenkomstig een met instemming van [geïntimeerde] getroffen regeling in de familie, voor de huur of anderszins voor het levensonderhoud (de oude dag) van [echtgenote en wijlen haar echtgenoot], en 
         - dat [geïntimeerde] dan wel zijn broer de inhoud en de gevolgen van de achterstellingsovereen-komsten bij de totstandkoming van die overeenkomsten niet naar behoren heeft uitgelegd aan [appellante], 
         
           dan is het beroep van [appellante] op vernietiging van deze overeenkomsten op grond van misbruik van omstandigheden naar het oordeel van het hof gegrond. Immers, in dat geval moet worden aangenomen dat [appellante], naar [geïntimeerde] moest begrijpen, door haar onervarenheid is bewogen tot het aangaan van de achterstellingsovereenkomsten en dat [geïntimeerde] dit heeft bevorderd, ofschoon hetgeen hij over de onervarenheid van [appellante] en de wijze waarop zij samen met haar echtgenoot beoogde te voorzien in hun levensonderhoud 
           – namelijk door middel van zijn aflossingen – wist of moest begrijpen hem daarvan behoorde te weerhouden. [geïntimeerde] behoorde in dat geval rekening te houden met de (niet betwiste) onervarenheid van [appellante] en met de fundamentele, gerechtvaardigde belangen van haar (en haar echtgenoot) ter zake hun levensonderhoud. Hij mocht in dat geval dan ook de totstandkoming van de achterstellingsovereenkomsten niet bevorderen, althans niet zonder een andere voorziening te treffen voor het levensonderhoud van [appellante] (en haar echtgenoot), waarover niets is gesteld. 
           De bewijslast van voormelde stellingen rust op [appellante]. Het hof zal [appellante] overeenkomstig haar aanbod toelaten tot bewijs, zoals hierna in het dictum wordt vermeld. 
         
         
       
       
         4.8.1. 
         Voor het geval [appellante] niet zou slagen in het bewijs van haar stellingen en haar beroep op misbruik van omstandigheden dus ongegrond zou zijn, overweegt het hof reeds nu als volgt. [appellante] voert, meer subsidiair, aan – zo begrijpt het hof – dat de overeengekomen achterstelling van haar vordering bij de vordering van Rabobank niet geldt tussen [appellante] en [geïntimeerde], omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). [appellante] heeft dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gemotiveerd door te verwijzen naar de volgende omstandigheden (memorie van grieven, p. 9 en pleitnota, nr. 6): 
         
           
             
              [appellante] wordt door de achterstellingsovereenkomsten beperkt in haar rechten en volledig afhankelijk van de bank; 
           
           
             Deze overeenkomsten zijn zo geformuleerd dat de vordering van [appellante] wordt achtergesteld bij de vordering die Rabobank heeft ‘en/of zal verkrijgen’, zodat de achterstelling tot in lengte van dagen van kracht zou kunnen zijn. 
           
         
         
       
       
         4.8.2. 
         Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden op zichzelf en in onderling verband beschouwd onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de overeengekomen achterstelling. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is de essentie van een achterstellingsovereenkomst juist dat de vordering van de een wordt achtergesteld bij de vordering van de ander. Het hof neemt verder in ogenschouw dat tussen partijen als onbetwist vaststaat dat Rabobank op dit moment nog steeds een aanzienlijke vordering op [geïntimeerde] heeft doordat zijn woning met een restschuld is verkocht, dat Rabobank voor haar vordering op [geïntimeerde] geen zekerheden meer heeft en dat Rabobank aan [geïntimeerde] geen toestemming verleent om zijn schuld aan [appellante] ondanks de overeengekomen achterstelling toch af te lossen. Overigens is door [appellante] ook niet gesteld dat Rabobank na voldoening van haar vordering op [geïntimeerde] een beroep zal blijven doen op de achterstelling, hetgeen naar het oordeel van het hof ook niet voor de hand ligt. Het oordeel van het hof zou anders kunnen luiden indien [appellante], door het beroep van [geïntimeerde] op de achterstellingsovereenkomsten, in een noodtoestand zou komen te verkeren, maar stellingen die in die richting wijzen, zijn door [appellante] niet aangevoerd. 
         
       
     
     
       4.9. 
       In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
       Het hof: 
     
     
       laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de achterstellingsovereenkomsten van 30 juni 2005 en 13 december 2007 door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen, in het bijzonder door feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat: 
     
     
       
         
          [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de achterstellingsovereenkomsten wist of moest begrijpen dat aflossingen op de geldlening vereist en bestemd waren, overeenkomstig een met instemming van [geïntimeerde] getroffen regeling in de familie, voor de huur of anderszins voor het levensonderhoud van Van [echtgenote en wijlen haar echtgenoot], en 
       
       
         de inhoud en de gevolgen van de achterstellingsovereenkomsten bij de totstandkoming van die overeenkomsten niet naar behoren zijn uitgelegd aan [appellante] door [geïntimeerde] dan wel zijn broer; 
       
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 15 juli 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, D.A.E.M. Hulskes en W.A. van Veen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.