ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:7063

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:7063 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-09-2013 / 200.080.802

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-09-24

Zaaknummer: 200.080.802

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:7063

---

Erfrecht (naar oud recht). Ouderlijke boedelverdeling met toedeling vruchtgebruik. Overgangsrecht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.080.802 
       (zaaknummer rechtbank Zutphen 75254) 
     
     
     
       
         arrest van de vierde civiele kamer van 24 september 2013 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       1. [appellant sub 1] , 
     wonende te [woonplaats],  
     
       2. [appellant sub 2] , wonende te [woonplaats], gemeente Bronckhorst,  
     
       appellanten 1 en 2, 
       advocaat: mr. A.V.P.M. Gijselhart 3. [appellant sub 3] , wonende te [woonplaats],  
       appellante 3, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] (België), 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. F.C. Schirmeister. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 maart 2012 hier over. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties; 
       - de akte uitlating arrest tevens akte uitlating nieuwe producties tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel, van de zijde van appellanten 1 en 2; 
       - de akte uitlating arrest tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel van de zijde van appellante 3. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het (bestreden) vonnis van 15 augustus 2007. 
     
     
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing  
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
       3.1 
       Het gaat in dit langlopende geding om het volgende. Op 29 januari 1999 is [erflaatster](verder te noemen erflaatster), weduwe van [echtgenoot], overleden. Zij is de moeder van appellante 1, geboren in 1926, (verder te noemen [appellant sub 1]) en geïntimeerde, geboren in 1928, (verder te noemen [geïntimeerde]) en de grootmoeder van appellante 2 (verder te noemen [appellant sub 2]) en appellante 3 (verder te noemen [appellant sub 3]). [appellant sub 2] (geboren in 1956) en [appellant sub 3] (geboren in 1961) zijn de dochters van [appellant sub 1]; [geïntimeerde] heeft geen afstammelingen. Erflaatster heeft over haar nalatenschap beschikt in twee testamenten: het eerste dateert van 25 augustus 1995 (het hoofdtestament) en het tweede dateert van 18 september 1995 (het aanvullend testament). Het hoofdtestament bevat een zogeheten ouderlijke boedelverdeling, waarbij erflaatster, samengevat weergegeven, aan [geïntimeerde] het vruchtgebruik toedeelt van de onder het landgoed [S] vallende en niet aan anderen vermaakte onroerende zaken, alsmede alle rechten betreffende het landgoed. Verder bevat het hoofdtestament enige legaten. Kortheidshalve verwijst het hof verder naar de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eerste tussenvonnis van 15 augustus 2007 voor de samenvatting van de (in casu) belangrijkste bepalingen in de respectieve testamenten. 
       
     
     
       
     
     
       
         
           De procedure voor de rechtbank 
         
       
     
     
       3.6 
       
         Bij inleidende dagvaarding van 10 januari 2006 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure aangespannen. [appellant sub 1] c.s. heeft op haar beurt diverse vorderingen in reconventie ingesteld. De vorderingen van partijen betreffen alle de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster. 
         De rechtbank heeft in het  eerste tussenvonnis van 15 augustus 2007  allereerst geoordeeld dat het erfrecht van toepassing is zoals dat gold tot 1 januari 2003 en voorts beslist op de vorderingen van [geïntimeerde], dat [appellant sub 1] c.s. de onverdeelde helft van de Brouwerij en de Touwerij aan hem dient over te dragen, onder verrekening met de geldvorderingen die hij op de nalatenschap heeft, en dat hem de helft van de netto-opbrengsten van de Brouwerij en de Touwerij toekomt sinds het overlijden van erflaatster. De rechtbank heeft, thans niet meer bestreden, beslist dat [geïntimeerde] zich tijdig op het hem toekomend terugkooprecht heeft beroepen (rechtsoverweging 5.6) en dat voorts, op grond van een afspraak die partijen onder leiding van de boedelnotaris hebben gemaakt, de Brouwerij en de Touwerij in deze procedure zullen worden behandeld alsof zij niet tot de nalatenschap behoren, maar toebehoren aan [geïntimeerde] en [appellant sub 1] gezamenlijk zodat de helft van de netto-opbrengsten sedert het overlijden van erflaatster aan [geïntimeerde] toekomt (rechtsoverweging 5.7). De vorderingen van [geïntimeerde] onder 1 tot en met 3 en onder 6 zijn daarom in beginsel toewijsbaar, aldus de rechtbank (rechtsoverweging 5.8).  
         Voorts heeft de rechtbank in dit tussenvonnis, in de rechtsoverwegingen 5.12, 5.13, 5.14 en 5.15, enige eindbeslissingen gegeven die in hoger beroep door partijen niet ter discussie zijn gesteld. De rechtbank oordeelt dat vaststaat, dat [geïntimeerde], doordat hij geen uitvoering wenst te geven aan de bepalingen van het testament van erflaatster, in de legitieme is gesteld conform het bepaalde onder 7.1 van het hoofdtestament. De indelegitiemestelling moet onder het hier van toepassing zijnde oude erfrecht worden aangemerkt als erfstelling, zodat (in beginsel) niet nodig is dat [geïntimeerde] daarnaast ook nog een beroep doet op zijn legitieme portie. De indelegitiemestelling onder 7.1 is niet onlosmakelijk verbonden met de ouderlijke boedelverdeling onder 7.2, zodat bij een eventuele nietigheid van de ouderlijke boedelverdeling de indelegitiemestelling niet op die grond aangetast wordt. [geïntimeerde] heeft aldus recht op zijn legitieme portie, die vastgesteld wordt aan de hand van art. 4:968 oud-BW. Omdat de rechtbank zich onvoldoende geïnformeerd achtte over de bestanddelen die tezamen de grootte van de legitimaire aanspraak bepalen, heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten. Ten slotte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.18, in hoger beroep onbestreden, geoordeeld dat voor de bepaling van de waarde bij de verdeling van een gemeenschap moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling.  
       
       
     
     
       3.7 
       
         De rechtbank heeft voorts uitvoerig stilgestaan (rechtsoverwegingen 5.20-5.42) bij de geldigheid van de ouderlijke boedelverdeling (ex art. 4:1167 oud-BW) en, kort gezegd, geoordeeld dat de toedeling van het vruchtgebruik op de onroerende zaken van het landgoed [S], die erflaatster in de ouderlijke boedelverdeling onder 7.2 van het hoofdtestament heeft opgenomen, niet mogelijk is, omdat [geïntimeerde] en de beide kleindochters ([appellant sub 2] en [appellant sub 3]) daardoor bij de verdeling zijn overgeslagen en deze ouderlijke boedelverdeling gelet op art. 4:1169 oud-BW geheel en al nietig is (rechtsoverweging 5.43). Omdat de strekking van de nietige ouderlijke boedelverdeling beantwoordt aan die van de legaten, zoals gemaakt onder 6.2 en 6.3 (eerste streepje), moet aangenomen worden, dat erflaatster die legaten zou hebben gehandhaafd indien zij van de ouderlijke boedelverdeling wegens de nietigheid daarvan had afgezien; daarom wordt bij wege van conversie vastgesteld dat die legaten nog steeds van kracht zijn, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 5.44.   
         De rechtbank wenst wel van [geïntimeerde] te vernemen of hij het legaat onder 6.2 nog steeds wil verwerpen.  
       
       
     
     
       
       
     
     
       
     
     
       
         
       
     
     
       
       
     
     
       
         
           De procedure in hoger beroep 
         
       
     
     
       3.25 
       
        [appellant sub 1] c.s. is met veertig grieven opgekomen tegen de voornoemde drie tussenvonnissen. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt zestien grieven tegen de laatste twee tussenvonnissen geformuleerd. In dit tussentijds hoger beroep worden vrijwel alle beslissingen in de tussenbeslissingen aan het hof voorgelegd. Waar mogelijk zal het hof de grieven van partijen tezamen, per onderwerp bespreken. Het hof zal eerst ingaan op de punten die een principiële beslissing van het hof vergen. Voorts zal het hof enige andere (grotere of meer beladen) geschilpunten die partijen verdeeld houden, beoordelen. Met de beoordeling van voornoemde geschilpunten schat het hof in dat partijen daarna – veertien jaar na het overlijden van erflaatster – in staat zullen zijn om tot een verdere, minnelijke afwikkeling van de nalatenschap te komen. Het hof is voornemens in dat kader een comparitie van partijen te gelasten voor de meervoudige kamer van dit hof.  
       
       
         
           De ouderlijke boedelverdeling 
         
       
     
     
       3.26 
       
         Met  grief II  keert [appellant sub 1] c.s. zich tegen de beslissing van de rechtbank in het (eerste) tussenvonnis van 15 augustus 2007 (rechtsoverwegingen 5.20-5.45), dat de ouderlijke boedelverdeling, inhoudende de toedeling van het vruchtgebruik op de onroerende zaken van het landgoed [S], niet mogelijk en derhalve nietig is.  
         Onder vigeur van het oude erfrecht stond het aan testateurs vrij op grond van art. 4:1167 oud-BW een ouderlijke boedelverdeling op te nemen, ertoe strekkende ‘tusschen hunne afkomelingen onderling of tusschen deze en hun langstlevenden echtgenoot de verdeeling hunner goederen [te] maken’, aldus de wettekst. Op grond van art. 4:1169 oud-BW is een ouderlijke boedelverdeling nietig, indien deze niet gemaakt is tussen alle afstammelingen van erflaatster die tot de nalatenschap gerechtigd zijn (in casu zijn dat partijen bij deze procedure). Naar de kern genomen dient antwoord gegeven te worden op de vraag of de toedeling van het vruchtgebruik aan [geïntimeerde] bij testament van 25 augustus 1995 rechtens mogelijk is. Het hof is bekend met de verschillende opinies hierover in de wetenschappelijke literatuur en verwijst hiervoor kortheidshalve naar de opsomming in de rechtsoverwegingen 5.27-5.29 van het eerste tussenvonnis. Overigens blijkt ook uit de stukken, bijvoorbeeld het verslag van de boedelbespreking van 11 september 2000, dat de boedelnotaris ervan uitgaat dat bij ouderlijke boedelverdeling geen vruchtgebruik gevestigd kan worden. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het niet mogelijk is op grond van art. 4:1167 en 1169 oud-BW een beperkt recht toe te delen. Aan erflaatster stond het derhalve niet vrij het vruchtgebruik op de onroerende zaken van het landgoed [S] toe te delen aan [geïntimeerde]. Een van de redenen hiervoor is dat dit vruchtgebruik niet tot de nalatenschap van erflaatster behoorde; de tekst van art. 4:1167 oud-BW spreekt dan ook van ‘de verdeeling hunner goederen’. Een bijkomend argument is dat het zich bezwaarlijk met het systeem van de wet laat verenigen, dat een verkrijging onder algemene titel zou leiden tot de vestiging van een beperkt genotsrecht zoals het vruchtgebruik. Het hof sluit zich ter verdere onderbouwing voorts aan bij de rechtsoverwegingen 5.30-5.43 van het eerste tussenvonnis en maakt die tot de zijne. 
         Dit betekent dat  grief II  van [appellant sub 1] c.s. faalt. Dit betekent voorts dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht in het petitum sub 5 toegewezen kan worden en dat de vordering (in reconventie) sub 3 van [appellant sub 1] c.s. afgewezen moet worden.  
       
       
       
         
           Rechtsgevolg nietige ouderlijke boedelverdeling – overgangsrecht 
         
       
     
     
       3.27 
       
         Onder ogen moet worden gezien wat het gevolg is van het oordeel, dat sprake is van een nietige ouderlijke boedelverdeling (in het hoofdtestament onder 7.2, ten aanzien van het toedelen van het recht van vruchtgebruik en de bloot-eigendom van het landgoed [S]). Allereerst zal het hof ambtshalve het toepasselijke overgangsrecht bespreken. Het betreft hier een nalatenschap die opengevallen is vóór 1 januari 2003, de datum van inwerkingtreding van het huidige erfrecht. In beginsel geldt de hoofdregel van het overgangsrecht, neergelegd in art. 68a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (verder: Ow NBW), namelijk onmiddellijke werking. Reeds onder het oude recht verkregen rechten worden echter geëerbiedigd op de voet van art. 69 Ow NBW. De ouderlijke boedelverdeling van art. 4:1167 oud-BW is niet teruggekeerd in het huidige (erf)recht; een onder oud recht (geldig) gemaakte ouderlijke boedelverdeling behoudt echter, op de voet van de art. 79 en 127 Ow NBW, in beginsel haar geldigheid. Voor de gelding onder het huidige recht van een onder het oude recht nietige ouderlijke boedelverdeling bevatten de erfrechtelijke overgangsrechtelijke regels van art. 125 e.v. Ow NBW geen voorziening. Het uitgangspunt van de meer algemene regels van art. 79-81 Ow NBW is, kort gezegd, dat de nietigheden en vernietigbaarheden door het nieuwe, huidige recht geregeerd worden. 
         Gelet op artikel 3:59 BW zijn de bepalingen van titel 2 boek 3 BW van overeenkomstige toepassing in deze zaak. Rechtens staat thans vast dat de door erflaatster gemaakte ouderlijke boedelverdeling nietig is, hetgeen betekent dat de ouderlijke boedelverdeling onder 7.2 van het hoofdtestament nimmer tot stand is gekomen. Zoals de rechtbank al heeft geoordeeld in rechtsoverweging 5.44 van het (eerste) tussenvonnis, vindt op grond van artikel 3:42 BW evenwel conversie plaats, indien aangenomen mag worden dat erflaatster gekozen zou hebben voor een andere, wel geldige rechtshandeling en had afgezien van de nietige ouderlijke boedelverdeling. De strekking van de nietige ouderlijke boedelverdeling beantwoordt naar het oordeel van het hof in zodanige mate aan die van de legaten onder 6.2 en 6.3 van het hoofdtestament, dat aangenomen mag worden dat erflaatster deze legaten zou hebben gehandhaafd.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       
         bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 3.63 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari, februari en maart 2014 zullen opgeven op de  roldatum 8 oktober 2013  waarna dag en uur van de comparitie door het hof zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy. R. Prakke-Nieuwenhuizen en W.D. Kolkman, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.