ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:404

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:404 Gerechtshof Amsterdam , 06-02-2018 / 200.210.369/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-02-06

Zaaknummer: 200.210.369/01

Proceduretype: Verwijzing na Hoge Raad

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:404

---

Na verwijzing door de Hoge Raad oordeelt het hof dat de leeraspecten van de door Logidex geplaatste leerlingen zo zwaar wegen, dat van een arbeidsovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen niet gesproken kan worden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.210.369/01 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         LOGIDEX B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. J.J. Dekker te Lisse, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN , 
       gevestigd te Barendrecht, 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding na verwijzing door de Hoge Raad 
     
     
       De partijen worden hierna (ook) Logidex en SNCU genoemd. 
     
     
     
       Bij arrest van 9 oktober 2015 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 14/03393 het in deze zaak tussen Logidex en SNCU gewezen arrest van het gerechtshof 's‑Gravenhage van 18 maart 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 17 februari 2017 heeft SNCU Logidex opgeroepen om voort te procederen voor dit hof. 
     
     
     
       SNCU heeft op 11 april 2017 een memorie na verwijzing genomen, waarin zij naar haar eerdere processtukken heeft verwezen, een bewijsaanbod heeft gedaan en heeft geconcludeerd dat het hof - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - het door Logidex ingestelde beroep ongegrond zal verklaren, met bekrachtiging van de vonnissen  van de kantonrechter te Rotterdam van 17 juni 2011 en van 26 oktober 2012, waarbij eerstgenoemd vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard waarvan beroep, en de zaak ter afdoening van de procedure in reconventie zal verwijzen naar de kantonrechter te Rotterdam, met veroordeling van Logidex in de kosten van het geding in alle instanties.  
     
     
     
       Logidex heeft op 23 mei 2017 een memorie van antwoord na verwijzing genomen. Hierin heeft zij een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd tot vernietiging van de genoemde vonnissen van de kantonrechter en dat het hof in conventie voor recht zal verklaren dat Logidex in het kader van de - partijen genoegzaam bekende - beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij betrokken is, niet beschouwd kan worden als een uitzendonderneming en/althans dat Logidex in dat kader niet gebonden geacht mag worden aan bepalingen van enige cao ter zake waarvan SNCU bevoegdheden heeft, en in reconventie de vorderingen van SNCU zal afwijzen, met veroordeling van SNCU in de kosten in beide instanties, met nakosten. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober 2015 onder 3.1 heeft vermeld, die overeenstemmen met de feitenvaststelling door de kantonrechter te Rotterdam in het bestreden vonnis van 17 juni 2011 onder 2, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende: 
       ( i) SNCU heeft, onder meer, tot taak toe te zien op een correcte naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna ook: de cao’s). Deze bevoegdheid heeft de Stichting in overeenstemming met artikel 7 lid 4 van haar statuten gedelegeerd aan de Commissie Naleving CAO voor de Uitzendkrachten (die hierna met SNCU zal worden vereenzelvigd). De cao’s zijn regelmatig algemeen verbindend verklaard. 
       
         (ii) Werkgevers in de uitzendbranche zijn verplicht om aan SNCU de gegevens te verstrekken waarom SNCU verzoekt. Als een werkgever weigert aan SNCU gegevens te verstrekken of onvolledige of onjuiste gegevens verstrekt, of na ingebrekestelling volhardt in het niet naleven van de cao's, is de werkgever schadeplichtig en is deze verplicht SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. 
         (iii) Logidex bemiddelt bij het vinden van beroepspraktijkvormingsplaatsen (leerwerkplekken) bij bedrijven in de logistieke sector voor leerlingen in het middelbaar beroepsonderwijs (MBO). De leerlingen die Logidex bij bedrijven plaatst, volgen de beroepsbegeleidende leerweg (bbl) binnen het MBO, waarbij de leerling één dag in de week naar school gaat en vier dagen per week in een bedrijf werkt. 
         (iv) SNCU heeft bij brief van 28 januari 2010 Logidex verzocht gegevens aan te leveren in verband met controle op de naleving van de cao’s. Hierop heeft Logidex bij (ongedateerde, op 5 februari 2010 door SNCU ontvangen) brief ontkend dat zij uitzendovereenkomsten sluit. 
       
       ( v) Bij brief van 30 juni 2010 heeft SNCU nogmaals om gegevens verzocht en daarbij gewaarschuwd dat, als Logidex in gebreke zou blijvende verzochte gegevens te verstrekken, SNCU aanspraak zou maken op een forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,--. 
       
     
     
       3.2 
       
         In dit geding vordert Logidex een verklaring voor recht dat zij in het kader van de beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij betrokken is, niet kan worden beschouwd als een uitzendonderneming - kennelijk: in de zin van de cao’s - en dat zij in dat kader niet gebonden mag worden aan bepalingen van enige cao ter zake waarvan SNCU bevoegdheden heeft. SNCU vordert in reconventie, kort gezegd, dat Logidex zal worden veroordeeld tot naleving van de cao’s en tot overlegging van de door SNCU gevraagde stukken, alsmede tot voldoening aan SNCU van € 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding. De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.  
         Logidex is in hoger beroep gegaan tegen de afwijzing van haar vordering in conventie en tegen de beslissing de zaak aan te houden  in reconventie.  
       
       
     
     
       3.3 
       Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 18 maart 2014 het in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft, kort weergegeven, uit de tekst van de overgelegde overeenkomsten zoals Logidex die met leerbedrijven sluit, het volgende afgeleid: 
       - Logidex ontvangt van de leerbedrijven vergoedingen voor de door de geplaatste leerlingen verrichte arbeid en betaalt die leerlingen het minimumloon voor hun werkzaamheden (rov. 11). 
       - Logidex geeft leiding aan en houdt toezicht op het doen en laten van de leerlingen bij het leerbedrijf en staat de leerbedrijven toe in het kader van de bedrijfsvoering aanwijzingen en instructies aan de leerlingen te geven (rov. 12). 
       - Logidex bedingt jegens de leerbedrijven naleving van de veiligheids- en gezondheidsverplichtingen die uit art. 7:658 BW voortvloeien, draagt zorg voor aangifte en afdracht van loonbelasting en sociale premies voor de leerlingen en betaalt hen tijdens ziekte door (rov. 13-15). 
       - Niet alleen de school of Logidex, maar ook het leerbedrijf kan de plaatsing van een leerling bij het leerbedrijf beëindigen (met een opzegtermijn van een maand) (rov. 16). 
       
         Op grond daarvan overwoog het hof: 
         
           “17. Naar het oordeel van het hof leiden de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16 tot de conclusie dat sprake is van arbeidsovereenkomsten en wel: uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de door haar bij de leerbedrijven geplaatste leerlingen en dat de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, waarbij Logidex tegen een door het leerbedrijf te betalen vergoeding per gewerkt uur, leerlingen ter beschikking stelt aan het leerbedrijf om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van het leerbedrijf. De omstandigheden dat voor Logidex jegens het leerbedrijf geen verplichting bestaat een leerling bij het leerbedrijf te plaatsen en dat Logidex niet op verzoek van de leerbedrijven leerlingen vindt maar juist, uitgaande van de leerlingenlijsten die zij van de onderwijsinstelling ontvangt, leerbedrijven aanzoekt, doen er niet aan af dat op het moment dat Logidex een leerling bij een bedrijf plaatst, een overeenkomst van opdracht met betrekking tot die geplaatste leerling ontstaat. Dat Logidex de leerlingen bij de leerbedrijven plaatst in het kader van haar bedrijfsuitoefening, volgt mede uit het feit dat Logidex, naar zij zelf stelt, kan “bestaan” van haar werk.” 
         
         Het hof heeft vervolgens overwogen dat de volgende, in de rov. 18-19 vermelde omstandigheden, aan zijn oordeel niet afdoen, respectievelijk niet in de weg staan aan de vaststelling dat Logidex de leerbedrijven voorziet van productieve arbeidskrachten: 
       
       - In de considerans van de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf is opgenomen dat Logidex beroepsopleidingen en leerlingen ondersteunt bij het vinden van stageplaatsen, dat het leerbedrijf bereid is een bijdrage te leveren aan het opleiden van leerlingen teneinde een kwantitatief en kwalitatief voldoende instroom op de arbeidsmarkt te bevorderen, onder meer door het bieden van aantrekkelijke stageplaatsen, en dat partijen onderkennen dat het in dit kader noodzakelijk is leerlingen een vergoeding te betalen gedurende hun plaatsing. 
       - De plaatsing van de leerlingen binnen de bedrijven plaats vindt in het kader van een praktijkopleiding in het MBO. 
       
         Het hof overwoog vervolgens: 
         
           “21. Dat bbl-leerlingen, zoals Logidex onder verwijzing naar de rapportage “Beroepspraktijk-vorming in het MBO, ervaringen van leerbedrijven” (productie 9 bij memorie van grieven) stelt, gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief zijn en dat zij het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren, is, tegenover de onder 17 bedoelde aanwijzingen voor het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen, onvoldoende om in dit geval te kunnen concluderen dat van een uitzendovereenkomst geen sprake is. De hoogte van het door het leerbedrijf in het als productie 11 bij memorie van grieven overgelegde voorbeeld aan Logidex betaalde factuurtarief wijst erop dat de leerbedrijven waarmee Logidex werkt, en vervolgens ook Logidex, wel degelijk profijt hebben van de arbeid van de leerling bij het leerbedrijf, ervan uitgaande dat Logidex de leerling het minimum uurloon betaalt. Dat het leerbedrijf bereid zou zijn een substantieel hoger uurtarief dan het minimum uurloon aan Logidex te betalen als de arbeid van de leerlingen voor haar geen toegevoegde waarde zou hebben doch haar integendeel geld zou kosten, is - zonder nadere onderbouwing van Logidex, die ontbreekt - onwaarschijnlijk. De stelling van Logidex dat de leerlingen in de leerbedrijven “boven de sterkte” zijn, is in dat licht onvoldoende concreet. Niet gebleken is dat de activiteiten van de leerling bij het bedrijf zozeer zijn gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van de MBO-opleiding, dat niet kan worden gesproken van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van artikel 7:610 BW (vgl. HR 29 oktober 1982, LJN AC0442, NJ 1983, 230 [Hesseling / Ombudsman]). Veeleer doet zich hier een geval voor waarin de arbeid van de leerling en diens productiviteit voor het leerbedrijf niet van ondergeschikt belang is (vgl. HR 14 april 2006, LJN AU9722, NJ 2007, 447 [beurspromovendi]. Dat de onderwijsinstelling bepaalt wat de leerling op welk moment in het bedrijf moet leren, betekent op zichzelf nog niet dat de leerling niet productief is voor het bedrijf. 
         
       
       
         22. De inhoud van de door Logidex bij memorie van grieven als producties 3 tot en met 8 overgelegde schriftelijke verklaringen kan niet bijdragen aan een andere uitkomst, nu daarin enerzijds feiten en omstandigheden worden gerelateerd waarvan hiervoor reeds is overwogen dat deze in de gegeven omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerling, en daarin anderzijds geen (voldoende) concrete feiten worden vermeld die tot een ander oordeel kunnen leiden, maar slechts de perceptie van de opstellers van die verklaringen vermelden.” 
       
       
     
     
       3.4 
       
         De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Den Haag vernietigd en daartoe onder andere het volgende overwogen:    
         
           “3.3.1 Voor het antwoord op de vraag of Logidex aan de cao’s gebonden is, is, met name bepalend of de overeenkomsten die Logidex met de leerlingen sluit, zijn aan te merken als arbeidsovereenkomsten. Zijn deze dat niet, dan kan, gelet op art. 7:690 BW, immers geen sprake zijn van uitzendovereenkomsten in de zin van de cao’s. 
         
       
       
         3.3.2 
         
           Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers)). 
         
       
       
         3.3.3 
         
           Stageovereenkomsten vertonen dikwijls kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Soms kan een stagiair immers alleen de noodzakelijke ervaring opdoen door in het kader van zijn opleiding arbeid te verrichten die vergelijkbaar is met de arbeid van een gewone werknemer. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan dan ook in bepaalde situaties naast een stageovereenkomst tevens sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. (Kamerstukken II 1976-1977, 14 450, nrs. 1-2, p. 24; Kamerstukken II 1993-1994, 23 778, nr. 3, p. 140). 
         
       
       
         3.3.4 
         
           
             Bij de hiervoor in 3.3.2 bedoelde toetsing heeft als maatstaf te gelden of de werkzaamheden van de stagiair naar de bedoeling van partijen zozeer zijn gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de stagiair, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding, dat van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten niet kan worden gesproken (vgl. HR 29 oktober 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC0442, NJ 1983/230 (Hesseling/ Ombudsman)).  
           
           
             Daaruit volgt dat het erop aankomt of het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair in overwegende mate in het belang is van de opleiding die deze volgt.  
           
         
       
       
         3.4.1 
         
           
             Het hof heeft (in rov. 11 t/m 16) een reeks omstandigheden opgesomd die het hebben gebracht tot het oordeel dat van een arbeidsovereenkomst sprake is (rov. 17).  
           
           
             In de rov. 18-22 heeft het vervolgens een aantal andere door Logidex aangevoerde omstandigheden vermeld, en geoordeeld dat die niet in de weg staan aan de eerder bereikte conclusie. 
           
           
             Juist is dat de bedoelde omstandigheden in algemene zin niet in de weg staan aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst (zie hiervoor in 3.3.3). Het hof geeft evenwel geen inzicht in zijn gedachtegang. In het bijzonder valt uit de overwegingen van het hof niet op te maken wat het hof tot het (in rov. 21 neergelegde) oordeel heeft gebracht dat zich hier niet het geval voordoet dat het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair in overwegende mate in het belang is van de opleiding die deze volgt. 
           
         
       
       
         3.4.2 
         
           Het hof was in het bijzonder gehouden tot het geven van meer inzicht in zijn gedachtegang in verband met de volgende, door het hof niet verworpen – en in cassatie dus veronderstellenderwijs voor juist te houden – stellingen van Logidex: 
         
         
           - de leerlingen moeten in het kader van hun MBO-opleiding verplicht ervaring opdoen binnen bedrijven; 
         
         
           - daartoe geeft de onderwijsinstelling waar de leerlingen zich hebben ingeschreven, de lijst met ingeschreven leerlingen aan Logidex met het verzoek leerwerkplekken voor hen te regelen; 
         
         
           - het leerbedrijf stelt de leerlingen in staat om alles te doen, te leren en te ondergaan wat door hun onderwijsinstelling wordt voorgeschreven en biedt daartoe de nodige ondersteuning en faciliteiten; 
         
         
           - het leerbedrijf schakelt de leerlingen niet anders dan als leerling in en bevordert dat de leerlingen alle instructies van hun onderwijsinstelling zullen opvolgen; 
         
         
           - de plaatsingen van leerlingen duren voort tot het moment waarop de onderwijsinstelling oordeelt dat de leerling geen vaardigheden meer hoeft op te doen bij het leerbedrijf; 
         
         
           - de onderwijsinstelling bepaalt en controleert welke vaardigheden iedere leerling wanneer en op welke wijze moet verwerven en wanneer die vaardigheden op welke wijze moeten worden getoetst (proeve van bekwaamheid) en wanneer de leerling naar een andere afdeling of een ander bedrijf moet worden overgeplaatst, en de schooldocenten zijn daartoe feitelijk binnen het leerbedrijf aanwezig; 
         
         
           - voor Logidex bestaat geen verplichting een leerling bij het leerbedrijf te plaatsen en Logidex vindt niet op verzoek van de leerbedrijven leerlingen maar zoekt juist, uitgaande van de leerlingenlijsten die zij van de onderwijsinstelling ontvangt, leerbedrijven aan; 
         
         
           - Logidex ondersteunt beroepsopleidingen en leerlingen bij het vinden van stageplaatsen, het leerbedrijf is bereid een bijdrage te leveren aan het opleiden van leerlingen teneinde een kwantitatief en kwalitatief voldoende instroom op de arbeidsmarkt te bevorderen, onder meer door het bieden van aantrekkelijke stageplaatsen, en partijen onderkennen dat het in dit kader noodzakelijk is leerlingen een vergoeding te betalen gedurende hun plaatsing; 
         
         
           - de school kan de plaatsing van een leerling bij een leerbedrijf (met een opzegtermijn van één maand) beëindigen; 
         
         
           - dat bbl-leerlingen zijn gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief en kosten het leerbedrijf per saldo meer dan zij opleveren en er zijn (door Logidex nader opgegeven) redenen waarom de leerbedrijven niettemin tot het aangaan van de stageovereenkomsten en tot het betalen van het minimumloon en een opslag bereid zijn. 
         
       
       
         3.4.3 
         
           Het middel, dat in de onderdelen 3, 4, 6-9, 12 en 13 hierop gerichte klachten bevat, is in zoverre terecht voorgesteld. Het behoeft voor het overige geen behandeling.” 
         
         
       
     
     
       3.5 
       SNCU heeft in haar memorie na verwijzing aangekondigd dat zij een verzoek tot overlegging van bescheiden op grond van artikel 843a Rv zou doen, zonder evenwel een zodanig verzoek in te dienen. Op de stellingen van partijen over bedoeld verzoek hoeft daarom niet te worden ingegaan. 
       
     
     
       3.6 
       SNCU heeft in haar memorie na verwijzing voorts gewezen op de subsidie            (€ 2.700,-- per bbl-leerling per studiejaar) waarvoor leerbedrijven in aanmerking komen. Verder heeft SNCU als productie overgelegd een (geanonimiseerde) overeenkomst tussen Logidex en een leerling met als opschrift “Arbeidsovereenkomst voor Bepaalde Tijd”. Hiermee staat, zo stelt SNCU, vast dat Logidex arbeidsovereenkomsten met de leerlingen sluit. 
       
     
     
       3.7 
       
         In de in het geding gebrachte  arbeidsovereenkomst is (onder meer) het volgende opgenomen: 
         
           “1. Algemene Gegevens 
         
         
           (…) 
         
         
           Functie				: Leerling Medewerker Operatie Havens 
         
         
           (…) 
         
       
       
         2. Financiële Gegevens 
       
       
         
           Aantal werkuren per 4 weken		: 128 
         
         
           Bruto uurloon				: € 3,10 
         
         
           Vakantiebijslag bruto per uur	: € 0,25 
         
         
           (…) 
         
         
           Netto reiskostenvergoeding		: € 6,00 per dag 
         
       
       
         3. Overige Gegevens 
       
       
         
           Artikel 01: Indiensttreding 
         
         
           Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van de beroepspraktijkvorming die onlosmakelijk deel uitmaakt van de theoretische opleiding aan het Scheepvaart & Transport College of een andere onderwijsinstelling. De arbeidsovereenkomst van de leerling/werknemer zal derhalve ven rechtswege eindigen bij tussentijdse beëindiging of bij voltooiing van de beroepspraktijkvorming, zonder dat hiervoor enige opzegging of waarschuwing noodzakelijk is. Op de arbeidsovereenkomst is (uitsluitend en onverkort) het reguliere arbeidsovereenkomstenrecht, waaronder artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek, van toepassing.  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 04: Diverse verplichtingen van leerling/werknemer 
         
       
     
     
       4.1 
       
         Leerling/werknemer is verplicht de werkzaamheden die hem door of namens Logidex (bijvoorbeeld door het leerbedrijf) worden opgedragen naar beste vermogen te verrichten, ook indien het werkzaamheden betreft die niet uitdrukkelijk genoemd zijn in het desbetreffende contract, tenzij het verrichten van deze werkzaamheden in redelijkheid niet van leerling/werknemer kan worden verlangd.  
       
     
     
       4.2 
       
         
           De werktijden voor de leerling/werknemer werkzaam in kantoren en/of werkplaatsen en/of bouwplaatsen en/of fabrieken van Logidex of van het leerbedrijf zullen aanvangen en eindigen conform de huisregels van Logidex c.q. van het leerbedrijf. Dit houdt onder meer ook in dat verplicht snipperdagen/vakantiedagen dienen te worden opgenomen indien Logidex of het leerbedrijf van Logidex tijdelijk het bedrijf sluit, zoals bijvoorbeeld omstreeks kerst, de jaarwisseling, bedrijfsvakanties, overbruggingsdagen e.d..  
         
         
           Artikel 05: Hoe te handelen bij ziekte 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.1 
       
         
           Een ziekmelding dient leerling/werknemer zo mogelijk zelf uiterlijk ’s ochtends tussen 08.30 uur en 09.00 uur door te geven aan Logidex. Voor aanvang van de afgesproken werktijd, dient de leerling/werknemer zich eveneens ziek te melden bij het leerbedrijf. (…) 
         
         
           Artikel 06: Financiële zaken 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       6.2 (…) 
       
         
           Overuren worden slechts uitbetaald indien en voor zover deze uren als overuren door Logidex aan diens opdrachtgever mogen worden dorberekend en worden uitbetaald tegen de bedragen genoemd in het specifieke contract van leerling/werknemer of, indien van toepassing, op een bijlage daarbij.  
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       6.5 
       
         
           De jeugdige werknemer (16/17-jarige) verwerft aanspraak op vakantie over de tijd die hij besteedt aan het volgen van onderwijs waartoe hij krachtens de wet door de werkgever in de gelegenheid moet worden gesteld.  
         
         
           Artikel 07: Doorbetaling tijdens ziekte 
         
       
     
     
       7.1 
       
         
           Indien leerling/werknemer door ziekte niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten, dan heeft de leerling/werknemer tot en met het 2e jaar van onafgebroken arbeidsongeschiktheid (…) recht op een uitkering op basis van zijn premiedagloon (…).  
         
         
           Artikel 08: Urenverantwoording en uitbetaling 
         
         
           Ter verantwoording van de gewerkte uren is leerling/werknemer verplicht timesheets bij te houden en in te vullen. (…).”  
         
       
       
     
     
       3.8 
       Logidex heeft in haar antwoordmemorie na verwijzing onder andere opgemerkt dat het door SNCU genoemde bedrag van € 2.700,- (indien gedurende 40 weken voltijds gewerkt wordt) niet de volledige kosten die een leerbedrijf moeten maken compenseert, welke kosten onder andere bestaan uit die van de begeleider.  
       
     
     
       3.9 
       Het hof overweegt als volgt.  
       
         3.9.1 
         Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, een en ander zoals door de Hoge Raad in het in deze zaak gewezen arrest is overwogen in de hiervoor geciteerde overwegingen 3.3.2 tot en met 3.3.4. Het standpunt van SNCU, dat Logidex gehouden is de door SNCU gevraagde informatie te verstrekken, is er op gebaseerd dat Logidex onder het bereik van de cao’s valt omdat de overeenkomsten tussen Logidex en de leerlingen uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW zijn. Logidex betwist dat de desbetreffende overeenkomsten uitzendovereenkomsten of arbeidsovereenkomsten zijn. Nu het er bij de toetsing op aan komt of de werkzaamheden van de leerling naar de bedoeling van partijen zozeer zijn gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de leerling, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding, dat van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten niet kan worden gesproken, dient een afweging plaats te vinden tussen enerzijds die aspecten die duiden op het aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst of een uitzendovereenkomst, en anderzijds het leerbelang voor de leerling.  
         
       
       
         3.9.2 
         
           Aangaande het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan wel een uitzendovereenkomst zijn door partijen de volgende argumenten naar voren gebracht: 
           (i) ‘ Datgene wat partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stond, mede gelet op de wijze waarop zij uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven .’ Logidex heeft niet betoogd dat met andere leerlingen overeenkomsten zijn gesloten met een wezenlijk andere inhoud dan de onder 3.7 geciteerde overeenkomst. Het hof gaat er daarom van uit dat een met die overeenkomst vergelijkbare overeenkomst ook met de andere leerlingen is aangegaan. Blijkens het opschrift hadden partijen de bedoeling hiermee een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De bepalingen in de overeenkomst met betrekking tot de toepasselijkheid van het reguliere arbeidsovereenkomstenrecht, de voorschriften in de betreffende overeenkomst over de loonbetaling per uur, de aan de leerling door of namens Logidex opgedragen verplichtingen, de bepalingen omtrent ziekte, waaronder doorbetaling van loon tijdens ziekte, bepalingen omtrent urenverantwoording en betaling van overuren duiden alle op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Dat hiermee beoogd is een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW aan te gaan, blijkt overigens niet. Daartegenover staat echter dat het niet gebruikelijk voor een arbeidsovereenkomst is, zoals in de betreffende overeenkomst wel is opgenomen, dat deze van rechtswege eindigt bij tussentijdse beëindiging of bij voltooiing van de beroepspraktijkvorming, zonder dat hiervoor enige opzegging of waarschuwing noodzakelijk is. Die bepaling past eerder bij een leerovereenkomst die afhankelijk is gemaakt van het volgen van de beroepspraktijkvorming dan bij een arbeidsovereenkomst.    
           (ii) ‘ De leerling verricht gedurende vier dagen per week arbeid. ’ Dat de arbeid van de desbetreffende leerling in enigerlei mate een productief karakter heeft, wordt door Logidex niet gemotiveerd betwist. Wel heeft discussie plaatsgevonden over de mate van productiviteit. SNCU heeft aangevoerd (Memorie van Antwoord, randnummer 42) dat volgens het rapport ‘Beroepspraktijkvorming in het MBO, ervaringen van leerbedrijven’ (een onderzoek dat is uitgevoerd in opdracht van onder andere Bovag, Bouwend Nederland, Hoofdbedrijfschap Ambachten, Hoofdbedrijfschap Detailhandel, Koninklijke Metaalunie en MBK-Nederland) bbl-leerlingen gemiddeld 55 procent van het aantal dagen waarvoor zij salaris betaald krijgen, productief werk verrichten. Logidex heeft gewezen op een in dat zelfde rapport opgenomen tabel, waaruit blijkt dat de gemiddelde kosten voor een bbl-leerling per jaar bedragen: begeleidingskosten € 7.652,-; salaris en onkostenvergoedingen € 15.752,-; gekapitaliseerde productieve werktijd leerling € 8.691,-, hetgeen leidt tot een opleidingsinvestering van € 14.713,- per bbl-leerling per jaar. Rekening houdend met de fiscale regeling op grond van de Wet vermindering Afdrachten ad € 2.500,- per jaar bedraagt de netto opleidingsinvestering € 12.213,- per bbl-leerling per jaar. SNCU heeft deze bedragen niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof er van uitgaat dat deze bedragen een indicatie vormen van de door leerbedrijven gemiddeld gemaakte kosten voor het tewerkstellen van bbl-leerlingen. Dat leerbedrijven per saldo investeren in leerlingen, in plaats van dat ze daar baat van hebben, vindt verder ondersteuning in de bij memorie van grieven overgelegde verklaringen van [A] , Operations Manager bij Yusen Logistics Benelux (een leerbedrijf), die verklaart: “ BBL leerlingen vragen van Yusen Logistics Benelux een forse tijdsinvestering met betrekking tot de begeleiding ” en van [B] , Terminal Manager bij Uniport Multipurpose Terminals B.V. (eveneens een leerbedrijf) die verklaart: “ BBL leerlingen brengen voor ons meer kosten met zich mee dan dat zij opleveren, omdat wij veel tijd en energie moeten investeren in de begeleiding ”.  
           (iii)  Door Logidex wordt aan de leerling het wettelijk minimumloon betaald.  Dit wordt door Logidex niet betwist. Wel voert Logidex aan dat het om leerlingen te interesseren voor het volgen van een beroepsopleiding nodig is hen gedurende de stageperiode, een financiële compensatie te bieden. [C] , werknemer van Logidex, heeft, blijkens een bij memorie van grieven in het geding gebrachte verklaring, verklaard: “ Om deel te mogen nemen aan een BBL opleiding moet de leerling een bij de opleiding passende leerwerkplek hebben. Veel leerlingen kunnen die zelf niet of nauwelijks vinden. Zij willen bijna altijd ook geld verdienen tijdens hun opleiding; dit is onderdeel van de motivatie om een BBL opleiding te volgen in plaats van een BOL opleiding (voltijds). Het is voor jongeren onder de 18 jaar geen optie om voltijds te gaan werken omdat zij nog leerplichtig zijn en geen startkwalificatie hebben (MBO2 niveau). Met het volgen van een BBL opleiding slaan de leerlingen twee vliegen in een klap: leren om de startkwalificatie MBO niveau 2 te behalen en nog een zakcentje verdienen ook!”.  
           (iv) Er wordt over de leerling gezag uitgeoefend, door Logidex zelf of namens Logidex door het leerbedrijf. De in de tussen Logidex en de leerling gesloten overeenkomsten opgenomen bepalingen duiden er op dat Logidex dan wel het leerbedrijf aan de leerling instructies kunnen geven en dat de leerling zich moet houden aan binnen het leerbedrijf gangbare regels, zoals de werktijden. Binnen het leerbedrijf is ook een vertegenwoordiger van de desbetreffende school aanwezig. Daarop wordt hierna nog teruggekomen. 
         
         
       
       
         3.9.3 
         In verband met het leerbelang van de arbeidsplaatsen waarop de activiteiten van Logidex zijn gericht heeft de Hoge Raad in overweging 3.4.2 van zijn arrest een aantal omstandigheden genoemd. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. 
         ( i)  De leerlingen zijn in het kader van hun Mbo-opleiding verplicht om ervaring op te doen binnen bedrijven . Zonder de stages, zoals die waarbij Logidex bemiddelt, kunnen de leerlingen hun opleiding niet afronden. Deze omstandigheid is onbetwist.  
         
           (ii)  Daartoe geeft de onderwijsinstelling waar de leerlingen zich hebben ingeschreven, de lijst met ingeschreven leerlingen aan Logidex met het verzoek leerwerkplekken voor hen te regelen.   SNCU heeft deze stelling van Logidex  niet gemotiveerd weersproken.  [A] verklaart (in zijn voornoemde bij memorie van grieven in het geding gebrachte verklaring) dat, omdat “ BBL leerlingen bij ons “boven sterkte” zijn, (…) wij niet snel zelf actief op zoek gaan naar leerlingen ” en dat het Logidex is die leerlingen “ kant en klaar presenteert ”. Deze omstandigheid duidt er op dat het initiatief tot plaatsing van de leerlingen van de scholen uitgaat, en niet van de leerbedrijven. Het belang van de scholen bij plaatsing van de leerlingen is derhalve groter dan het belang van de leerbedrijven daarbij.   
           (iii) ‘ Het leerbedrijf stelt de leerlingen in staat om alles te doen, te leren en te ondergaan wat door hun onderwijsinstelling wordt voorgeschreven en biedt daartoe de nodige ondersteuning en faciliteiten .’ SNCU heeft niet weersproken dat het leerbedrijf moet worden goedgekeurd door het Kenniscentrum Beroepsonderwijs Bedrijfsleven voor de sector Transport en Logistiek, dat het leerbedrijf periodiek de door de leerling gemaakte BPV-opdrachten nakijkt en praktijktoetsen afneemt en dat het leerbedrijf verantwoording moet afleggen aan de onderwijsinstelling, en door de onderwijsinstelling kan worden afgekeurd als leerbedrijf. Deze omstandigheden duiden er op dat vanuit de onderwijsinstelling en daarnaast genoemd Kenniscentrum invloed kan worden uitgeoefend op de kwaliteit van de begeleiding door het leerbedrijf.    
           (iv) ‘ Het leerbedrijf schakelt de leerlingen niet anders dan als leerling in en bevordert dat de leerlingen alle instructies van hun onderwijsinstelling zullen opvolgen .’ Als productie 11 bij de memorie van grieven is door Logidex  een overeenkomst tussen haar en Rotterdam Short Sea Terminals B.V., een leerbedrijf, overgelegd In deze overeenkomst is onder meer bepaald: “ Het leerbedrijf zal de opgevangen leerling zolang de plaatsing duurt niet anders dan als leerling inschakelen’ . Deze omstandigheid onderstreept het leerbelang van de leerling. Dat wordt bevestigd in de bij memorie van grieven in het geding gebrachte verklaring van [D] , Sectorhoofd Havens & Luchtvaart van het Scheepvaart en Transport College (verder ook: STC), die heeft verklaard: “ De gehele begeleiding van plaatsing tot diplomering is gericht op het aanleren van kennis en vaardigheden. De leerlingen dienen dan ook boven de sterkte te draaien .”.     
         
         ( v) ‘ De plaatsingen van leerlingen duren voort tot het moment waarop de onderwijsinstelling oordeelt dat de leerling geen vaardigheden meer hoeft op te doen bij het leerbedrijf ;’ en (vi) ‘ De onderwijsinstelling bepaalt en controleert welke vaardigheden iedere leerling wanneer en op welke wijze moet verwerven en wanneer die vaardigheden op welke wijze moeten worden getoetst (proeve van bekwaamheid) en wanneer de leerling naar een andere afdeling of een ander bedrijf moet worden overgeplaatst, en de schooldocenten zijn daartoe feitelijk binnen het leerbedrijf aanwezig’ . SNCU heeft niet gemotiveerd betwist, dat de school controleert of het leerbedrijf de leerling (nog) voldoende te bieden heeft, en bepaalt wanneer de leerling naar een andere afdeling of een ander bedrijf moet worden overgeplaatst. Deze omstandigheid duidt er op dat het leerbelang van de leerling groter is dan het belang van het leerbedrijf bij de productiviteit van de leerling. Dit wordt bevestigd door [D] in zijn genoemde verklaring: “ Indien een leerling eenmaal bij een leerbedrijf een plaats heeft gevonden, bemoeit de school zich intensief met de activiteiten van de leerling binnen het leerbedrijf. De leerlingen krijgen specifieke BPV opdrachten mee die ze in overleg met de begeleider aldaar dienen te maken. Deze zullen uiteindelijk beoordeeld worden. Het STC is veel op de werkvloer aanwezig om toe te zien op een juiste begeleiding en gemaakte afspraken en of de gestelde competenties daar behaald kunnen worden. Indien dit laatste niet mogelijk of onvoldoende realiseerbaar is zal de leerling elders geplaatst worden opdat hij deze competenties wel kan behalen.”  De omstandigheden v en vi onderstrepen heet leerbelang van de leerling in sterke mate.  
         
           (vii) ‘ Voor Logidex bestaat geen verplichting een leerling bij het leerbedrijf te plaatsen en Logidex vindt niet op verzoek van de leerbedrijven leerlingen maar zoekt juist, uitgaande van de leerlingenlijsten die zij van de onderwijsinstelling ontvangt, leerbedrijven aan .’. Het hof verwijst naar het hiervoor onder ii van overwogene.   
           (viii) ‘ Logidex ondersteunt beroepsopleidingen en leerlingen bij het vinden van stageplaatsen, het leerbedrijf is bereid een bijdrage te leveren aan het opleiden van leerlingen teneinde een kwantitatief en kwalitatief voldoende instroom op de arbeidsmarkt te bevorderen, onder meer door het bieden van aantrekkelijke stageplaatsen, en partijen onderkennen dat het in dit kader noodzakelijk is leerlingen een vergoeding te betalen gedurende hun plaatsing .’ [A] heeft in zijn meergenoemde verklaring verklaard dat het (leer)bedrijf waar hij werkzaam is regelmatig leerwerkplekken aan leerlingen uit het bbl aanbiedt, en dit doet uit maatschappelijk en sociaal oogpunt. “ Wij willen graag BBL leerlingen zowel  vaktechnische kennis als werkethiek bij te brengen zodat zij na afronding van hun opleiding interessant zijn voor de arbeidsmarkt .” Daarbij is voorts van belang de uitdrukkelijke verklaring van [A] , inhoudend:  “Wij werken ook wel met uitzendbureaus. Het grote verschil met de leerlingen is, dat wij bij een uitzendbureau aankloppen indien wij zelf iemand nodig hebben, maar niet kunnen vinden. Dat uitzendbureau moet dan aan onze eisen voldoen en wij bepalen voor welke periode de desbetreffende werknemer welke werkzaamheden uitvoert. Bij een uitzendbureau kunnen wij ook eisen dat iemand die niet voldoet vervangen wordt door ene ander. Dat is in het geval van de leerlingen via Logidex allemaal totaal anders. Het is niet zo dat Logidex tegenover ons verplicht is om een leerling te plaatsen maar wij krijgen juist het verzoek een leerwerkplek beschikbaar te stellen omdat er ene groot tekort is aan leerwerkplekken voor BBL leerlingen  ” Zulks is volgens [A] afgesproken in het Convenant MBO Onderwijs wat door Deltalinqs en het Havenbedrijf Rotterdam NV is ondertekend namens de bederijven. De door [A] genoemde doelstelling – welke door SNCU niet gemotiveerd is weersproken -  kan zowel stroken met een – in ruime zin opgevat - eigen belang van de leerbedrijven (vergelijk Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8742, Registerloodsen), als met het (leer)belang van de leerlingen.  
           (ix) ‘ De school kan de plaatsing van een leerling bij een leerbedrijf (met een opzegtermijn van één maand) beëindigen’ . Dit is onweersproken.  
         
         ( x)  ‘Bbl-leerlingen zijn gemiddeld slechts 55% van de betaalde dagen productief en kosten het leerbedrijf per saldo meer dan zij opleveren en er zijn (door Logidex nader opgegeven) redenen waarom de leerbedrijven niettemin tot het aangaan van de stageovereenkomsten en tot het betalen van het minimumloon en een opslag bereid zijn.’ . Het hof verwijst naar het hiervoor onder ii van overwogene.   
         
       
       
         3.9.4 
         Een afweging van de omstandigheden zoals besproken onder 3.9.2 en onder 3.9.3 is alleen al daarom moeilijk, omdat het om omstandigheden van verschillende orde gaat. Naar het oordeel van het hof wegen de leeraspecten van de door Logidex geregelde plaatsingen evenwel dermate zwaar en zijn zij binnen de verhouding tussen Logidex en de leerlingen dusdanig bepalend, dat van een arbeidsovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen niet kan worden gesproken. Daarbij is voor het hof vooral van belang dat het initiatief van de plaatsing van de onderwijsinstellingen uitgaat (en niet van de leerbedrijven), dat de onderwijsinstellingen bepalen welk bedrijven als leerbedrijf worden toegelaten, dat docenten van een onderwijsinstelling binnen het leerbedrijf aanwezig zijn, dat de onderwijsinstelling een leerling kan overplaatsen binnen een leerbedrijf of naar een ander leerbedrijf, dat de onderwijsinstelling de plaatsing van een leerling bij een leerbedrijf kan beëindigen, en dat de werkzaamheden plaatsvinden in het kader van een voor het behalen van het MBO-diploma verplichte stage van een leerling bij een leerbedrijf. Het leerelement heeft daarmee onmiskenbaar een groot gewicht. Daarbij komt dat het ten minste kwestieus is of en in welke mate de leerling voor het leerbedrijf in zodanige mate productieve arbeid verricht, dat deze arbeid ook voor het leerbedrijf rendabel is.  
         
       
     
     
       3.10 
       De conclusie is dat de overeenkomsten gesloten tussen Logidex en de leerlingen niet kwalificeren als arbeidsovereenkomst en daarmee ook niet als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Logidex valt als gevolg hiervan niet binnen het bereik van de cao’s. en is dus niet verplicht aan SNCU de door deze verzochte informatie te verstrekken. Grief I slaagt. Logidex heeft na het vooroverwogene geen belang bij afzonderlijke bespreking van de grieven IA, IB, IC en ID en evenmin bij behandeling van grief II. De vonnissen van 11 november 2011 en  26 oktober 2012, zullen worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal in conventie voor recht worden verklaard dat Logidex in het kader van de beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij betrokken is niet beschouwd kan worden als een uitzendonderneming en dat zij in dat kader niet gebonden geacht mag worden aan bepalingen van enige cao ter zake waarvan SNCU bevoegdheden heeft.  
       
     
     
       3.11 
       In het bestreden vonnis van 11 november 2011 is beoordeling van de vorderingen in reconventie aangehouden. Nu de vorderingen in reconventie er alle van uit gaan dat  Logidex onder het bereik van de cao’s valt, zullen deze worden afgewezen.  
       
     
     
       3.12 
       Als de in het ongelijk gestelde partij dient SNCU de kosten van beide instanties te dragen.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen waarvan beroep,  
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       verklaart voor recht dat Logidex in het kader van de beroepspraktijkvormingsovereenkomsten waarbij zij betrokken is niet beschouwd kan worden als een uitzendonderneming en dat zij in dat kader niet gebonden geacht mag worden aan bepalingen van enige cao ter zake waarvan SNCU bevoegdheden heeft; 
     
     
     
       
         in reconventie 
       
     
     
     
       wijst de vorderingen af; 
     
     
     
       veroordeelt SNCU in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Logidex begroot op € 298,- aan verschotten en € 500,- voor salaris voor de procedure in conventie, op € 250,- voor salaris voor de procedure in reconventie en in hoger beroep tot op heden op € 742,71 aan verschotten en € 3.576,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.M.A. Verscheure en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.