ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4251

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:4251 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-10-2018 / 200.245.099_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-10-11

Zaaknummer: 200.245.099_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4251

---

Bekrachtiging weigering toelating tot de schuldsaneringsregeling ex artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw nu schuldenares ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden in de periode van vijf jaar voorafgaande aan het toelatingsverzoek niet te goeder trouw is geweest alsmede ex artikel 288 lid 1 aanhef sub c Fw nu onvoldoende aannemelijk is dat schuldenares de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal (kunnen) nakomen en zich zal (kunnen) inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 11 oktober 2018 
       Zaaknummer	: 200.245.099/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/333482 / FT RK 18/380 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellante] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       advocaat: mr. P.R. Mars te 's-Hertogenbosch. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 22 augustus 2018. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 augustus 2018, heeft [appellante] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en op haar alsnog de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren. 
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2018. Bij die gelegenheid is gehoord: 
       
         
           
            [appellante] , bijgestaan door mr. Mars, 
         
         
           mevrouw [beschermingsbewindvoerder] in haar hoedanigheid van informante, hierna te noemen: de beschermingsbewindvoerder, 
         
         
           de heer B.H. Belardi (5126), tolk ten behoeve van [appellante] , ter zitting in hoger beroep door de voorzitter voor deze zitting beëdigd, omdat de tolk aangaf niet eerder beëdigd te zijn. 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 24 juli 2018; 
       - het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [appellante] d.d. 18 september 2018; 
       - de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van [appellante] overgelegde spreekaantekeningen. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellante] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit haar uitlatingen zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan blijkt dat de beschermingsbewindvoerder bekend is met het hoger beroep dat [appellante] heeft ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid is gesteld, van welke gelegenheid zij in appel ook gebruik heeft gemaakt, om haar visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010). 
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellante] blijkt een totale schuldenlast van € 35.423,39. Daaronder bevindt zich een fraudeschuld aan WeenerXL van € 20.545,94.  
       
     
     
       3.3. 
       
         Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen.  
         De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b en c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest en dat [appellante] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
       
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd: 
       
       
         
           “2.2.3.  Het is aan verzoekster om voldoende aannemelijk te maken dat zij te goeder trouw is ten aanzien van haar schulden. Hierin is zij naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Verzoekster heeft ruim vijf jaar geleden een substantiële fraudeschuld laten ontstaan bij WeenerXL en is vervolgens voor meer dan twee jaar naar Irak vertrokken. Het gevolg hiervan is dat WeenerXL zich gedurende die periode geheel niet heeft kunnen verhalen op verzoekster voor deze evident niet te goeder trouw ontstane schuld. Verzoekster had moeten begrijpen dat van haar, ook in de periode dat zij in Irak verbleef, maximale inspanning mocht worden verwacht om deze schuld te voldoen. Hiervan is de rechtbank niet gebleken. Een tweede direct gevolg van haar vertrek naar Irak is de schuld aan Zayaz. Verzoekster had moet begrijpen dat van haar werd verwacht dat zij haar huurpenningen steeds tijdig zou voldoen, en wanneer dit niet (meer) mogelijk was zij de woning leeg aan Zayaz diende op te leveren. Dit heeft verzoekster niet gedaan, waardoor Zayaz schade heeft geleden. Dat verzoekster verklaart dat het haar intentie was om slechts voor een korte vakantie naar Irak te gaan doet daar niet aan af. Verzoekster is, nadat haar recht op uitkering was beëindigd en aan haar een terugvordering met boete was opgelegd, met haar drie schoolgaande kinderen vertrokken naar Irak zonder adequate maatregelen te treffen om haar vaste lasten en schulden te betalen. Dit getuigt niet van goeder trouw. Gezien haar nijpende financiële situatie was verzoekster bovendien geheel niet in de positie om op vakantie te gaan.  
         
       
       
       
         
           Van verzoekster mag verder, zeker ook sinds zij weer terug is in Nederland, een  
         
         
           voortdurende en maximale inspanning worden verwacht om haar schulden te voldoen.  
         
         
           Hiervan is het de rechtbank niet gebleken. Verzoekster heeft geen betaalde baan en is hier ook niet actief naar op zoek. Onder meer haar gebrekkige kennis van de Nederlandse taal belemmert haar in het vinden van een dergelijke baan. De rechtbank constateert dat het kennisniveau van de Nederlandse taal, met niveau A1, nog zeer laag is terwijl verzoekster reeds sinds 2004 in Nederland is. Ook volgt zij geen taallessen. Verzoekster had moeten  
         
         
           begrijpen dat zij een grotere prioriteit had moeten geven aan het leren van de Nederlandse taal om zo haar kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. Dit heeft verzoekster tot op heden niet gedaan. Dat deze lessen (mogelijk) niet voor haar betaald worden doet daar niet aan af. Zeker ook gelet op de aard en omvang van haar schulden had van verzoekster maximale eigen inzet op dit punt mogen worden verwacht. Zorgelijk is verder dat verzoekster haar post, zoals de verklaring met verplichtingen inde schuldsaneringsregeling niet leest en daarbij ook geen hulp zoekt. De rechtbank constateert derhalve dat adequate begeleiding op dat punt (nog) ontbreekt. De rechtbank is van oordeel dat verzoekster tot op heden maar weinig blijk heeft gegeven van een saneringsgezinde houding.”  
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De fraudeschuld aan WeenerXL is ontstaan doordat er een onderzoek is verricht naar het al dan niet samenwonen van [appellante] met de heer [naam] . Deze bezocht regelmatig zijn kinderen in de woning van [appellante] en bleef dan overnachten. [appellante] heeft trachten te bestrijden dat er sprake was van samenwonen of van een gemeenschappelijke huishouding. Dit verweer is bij het onderzoek door de Sociale Recherche niet goed uit de verf gekomen. [appellante] heeft de gesprekken daarover als zeer intimiderend ervaren. Zij heeft voor zover bekend hierbij geen bijstand gehad van een advocaat. Tegen de beschikking zijn op advies van haar maatschappelijk hulpverleners geen rechtsmiddelen aangewend, waardoor deze onherroepelijk is geworden per 4 april 2013. Voor deze schuld loopt een betalingsregeling die wordt nagekomen. Half november 2013 is [appellante] met verkregen toestemming van de school van haar jongste kinderen naar Irak vertrokken voor een verblijf van oorspronkelijk gepland drie weken. De reden daarvan is dat haar moeder ernstig ziek was. Omdat het ziekbed van haar moeder langer heeft geduurd dan oorspronkelijk was voorzien is [appellante] in Irak gebleven om de laatste zorg aan haar moeder te verlenen. Zij heeft daarbij niet/onvoldoende stilgestaan bij de financiële consequenties van haar handelen in Nederland. Zij overzag de gevolgen in het geheel niet. Nadat haar moeder was overleden was op dat moment in [plaats] reeds de oorlog uitgebroken. Aan [appellante] is het advies gegeven om [plaats] niet te verlaten omdat een terugtocht naar Nederland zeer risicovol zou zijn. Om die reden heeft zij ervoor gekozen om pas zodra het veilig(er) was opnieuw naar Nederland af te reizen. Het is niet zo dat zij voor een vakantie zo lang in Irak is gebleven. Dit is ter zitting in eerste aanleg niet goed uit de verf gekomen. Hoewel het verblijf initieel bedoeld was als een verblijf in het kader van mantelzorg, heeft het verblijf uiteindelijk zo'n lange periode in beslag genomen, als gevolg van de oorlog. Om die reden valt nauwelijks te spreken van het begrip 'vakantie' en dient de beoordeling daarover in eerste aanleg heroverwogen te worden. [appellante] doet een beroep op de hardheidsclausule. Zij is wel degelijk bereid om beter Nederlands te leren, maar vanwege haar achtergrond en opleidingsniveau is dit geen sinecure. Het is niet correct dat zij niet actief op zoek is naar een betaalde baan, zij doet wat momenteel in haar macht ligt. Zij is momenteel niet in staat c.q. niet in de gelegenheid om meer werk op zich nemen omdat zij ook een kind heeft van thans 10 jaar oud. Zij moet hem van en naar school brengen. Zodra haar jongste zoon naar het voortgezet onderwijs gaat zal dit uiteraard veranderen. Er is daarom wel perspectief op (beter) betaald werk. Samenvattend is [appellante] van oordeel dat zij voldoende aannemelijk gemaakt heeft dat zij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen en dat zij een (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt, althans doormaakt, waardoor zij greep heeft gekregen c.q. krijgt op de omstandigheden die haar in financiële problemen hebben gebracht.  
       
     
     
       3.6. 
       Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] benadrukt dat er al geruime tijd geen nieuwe schulden meer zijn ontstaan. Ook spant zij zich terdege in om, middels mondelinge open sollicitaties, een betaalde baan te vinden en daarnaast wordt er op de locatie waar zij thans vrijwilligerswerk verricht gezocht naar een (taal)maatje zodat zij op die manier de Nederlandse taal kan oefenen. Wel geeft [appellante] aan dat zij diverse fysieke klachten heeft en op 1 november a.s. daarom een afspraak heeft op de polikliniek neurologie van het ziekenhuis. Met betrekking tot haar schulden aan WeenerXL en Zayaz verwijst [appellante] naar hetgeen zij hierover in haar beroepschrift reeds heeft gesteld. Tot slot herhaalt [appellante] haar beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw. 
       
     
     
       3.7. 
       De beschermingsbewindvoerder heeft ter zitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – desgevraagd nog het volgende aangevoerd. [appellante] houdt zich aan het budgetplan. Bij het solliciteren wordt [appellante] niet alleen geholpen door de beschermingsbewindvoerder, maar ook door een maatschappelijk werker en een begeleider van WeenerXL . De contacten verlopen veelal telefonisch of per email en altijd in het Nederlands. Soms wordt [appellante] daarbij wel geholpen door haar oudste zoon. 
       
     
     
       3.8. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
         3.8.1. 
         
           Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.  
           Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
         
         
       
       
         3.8.2. 
         Het hof is van oordeel dat de schuld aan Zayaz dient te worden aangemerkt als een schuld die niet te goeder trouw is ontstaan. Hoewel het hof het in beginsel aannemelijk acht dat het verblijf van [appellante] in Irak in overwegende mate buiten haar schuld langer heeft geduurd dan de drie weken die zij aanvankelijk had voorzien is het hof van oordeel dat het desondanks op de weg van [appellante] heeft gelegen om er voor te zorgen dat haar huurpenningen toch gewoon voldaan werden, dan wel dat zij haar huurovereenkomst met Zayaz conform de daarvoor geldende regels had beëindigd. Voor beide acties geldt dat zij deze naar het oordeel van het hof vanuit Irak had kunnen verrichten en een terugreis hiervoor naar Nederland derhalve niet noodzakelijk zou zijn geweest. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend immer te goeder trouw is geweest en rekent het [appellante] daarbij met name aan dat zij gedurende haar verblijf in Irak de gang van zaken met betrekking tot haar woonlasten in Nederland zo op zijn beloop gelaten heeft terwijl er op dat moment daarnaast al sprake was van een aanzienlijke schuld uit hoofde van de fraudeterugvordering van WeenerXL . 
       
       
         3.8.3. 
         Daarnaast is het hof van oordeel dat ook niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellante] ten aanzien van het onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Zo heeft [appellante] zich ondanks haar almaar escalerende financiële problematiek geen enkele aantoonbare moeite getroost om een loonvormende arbeidsbetrekking te verwerven teneinde het ontstaan van nieuwe schulden te voorkomen en zo mogelijk op reeds bestaande schulden af te lossen. Ook nu, in het licht van haar verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, is zulks nog immer niet het geval. [appellante] stelt, overigens zonder enige vorm van onderbouwing, mondeling open sollicitaties te verrichten maar heeft bijvoorbeeld (eerder) geen enkele hulp gevraagd aan haar beschermingsbewindvoerder en/of maatschappelijk werker voor het opstellen van een schriftelijke sollicitatie, althans zulks is noch door [appellante] , noch door de beschermingsbewindvoerder aangedragen. Bewijzen van zelfstandige schriftelijke sollicitaties zijn daarbij eveneens niet overgelegd. In haar beroepschrift heeft [appellante] overigens gesteld in het geheel niet (aanvullend) te solliciteren omdat zij een kind heeft van thans 10 jaar oud die zij van en naar school dient te brengen. Concluderend kan worden gesteld dat [appellante] in de 14 jaar dat zij thans reeds in Nederland verblijft nimmer een loonvormende arbeidsbetrekking heeft gehad dan wel dat zij hier aantoonbaar naar heeft gesolliciteerd. 
         
       
       
         3.8.4. 
         Daarbij komt -zoals hiervoor al kort aangestipt- dat [appellante] , ondanks het feit dat zij reeds 14 jaar in Nederland verblijft, de Nederlandse taal maar matig beheerst. Zij kan zich in het Nederlands beperkt verstaanbaar maken, maar in woord en geschrift heeft zij zichzelf bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bestempeld als een analfabeet. Een en ander klemt des temeer nu [appellante] haar gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal wel nadrukkelijk opvoert als een belemmerende factor bij het solliciteren. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] zich gedurende de 14 jaar die zij al in Nederland verblijft te weinig moeite heeft getroost om haar kansen op de arbeidsmarkt middels een betere beheersing van de Nederlandse taal te vergroten. Zulks geeft naar het oordeel van het hof in beginsel maar weinig blijk van een saneringsgezinde grondhouding. Het hof is mede op grond hiervan dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellante] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen terstond naar behoren zal gaan nakomen en zich direct zal gaan inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
         
       
       
         3.8.5. 
         Voorts is het hof van oordeel dat het beroep van [appellante] op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw niet kan slagen nu zij onvoldoende inzichtelijk heeft weten te maken welke omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden zij thans onder controle heeft gekregen. [appellante] noemt als omstandigheid onder meer het feit dat zij nu bereid is om beter Nederlands te leren. Dat betreft echter, overigens net als haar stelling dat zij vanaf nu bereid is om gericht te gaan solliciteren op een betaalde baan, vooralsnog echter slechts een voornemen en zeker geen reeds gewijzigde omstandigheid of gerealiseerde doelstelling. Ook voert [appellante] in het kader van haar beroep op de hardheidsclausule aan dat zij thans onder beschermingsbewind staat. Zij staat sinds september 2017 onder beschermingsbewind, uit de schuldenlijst blijkt dat er al sinds december 2016 geen nieuwe schulden meer zouden zijn ontstaan. Hierbij heeft [appellante] opgemerkt dat de op een na meest recente schuld zelfs uit 2014 dateert en alle overige schulden uit 2012 en 2013. Derhalve valt niet valt in te zien dat het voorheen niet hebben van een beschermingsbewindvoerder van doorslaggevend belang is geweest bij ontstaan en onbetaald laten van de huidige schuldenlast. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem of haar in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958). Daarvan is ten aanzien van [appellante] , nu zij de Nederlandse taal toerekenbaar nog immer dermate beperkt beheerst dat dit haar kansen op de arbeidsmarkt aanzienlijk verkleind en zij daarnaast gedurende haar verblijf in Nederland van inmiddels 14 jaren in het geheel nog geen betaalde arbeid heeft verricht dan wel aantoonbaar op een betaalde baan gesolliciteerd heeft, naar het oordeel van het hof vooralsnog geen enkele sprake. 
         
       
       
         3.8.6. 
         Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellante] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen. 
         
       
     
     
       3.9. 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2018.