ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2021:155

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2021:155 Rechtbank Noord-Holland , 06-01-2021 / 8823970

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2021-01-06

Zaaknummer: 8823970

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:155

---

Ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen. Verval arbeidsplaats. Werkgever heeft voldaan aan herplaatsingsverplichting.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     Handel, Kanton en Bewind 
     locatie Alkmaar 
     
     
       Zaaknr./rolnr.: 8823970 / AO VERZ 20-91 (SJ/IL) 
       Uitspraakdatum: 6 januari 2021 
     
     
     
       
         Beschikking in de zaak van: 
       
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         NedTrain B.V. 
       
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht   
       verzoekende partij 
       verder te noemen: NedTrain 
       gemachtigde: mr. M.E. van Schaick 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         
       
       wonende te [woonplaats]  
       verwerende partij   
       verder te noemen: [verweerder] 
       gemachtigde: mr. C.M.J. Moerkens (FNV) 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       NedTrain heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Dit verzoek is op 19 oktober 2020 op de griffie ontvangen. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 
       
     
     
       1.2. 
       Op 9 december 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De zaak is gezamenlijk behandeld met het kort geding 8846702 / KG EXPL 20-101. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigden hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft NedTrain bij brief van 7 december 2020 nog stukken toegezonden.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       NedTrain is een dochter van NS Groep N.V. Binnen NedTrain zijn de afdelingen Treinmodernisering (TM) en Service & Onderhoud (‘O&S’) verantwoordelijk voor het onderhoud van de treinen. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [verweerder], geboren [geboortedatum] 1958, is op 19 februari 2007 als uitzendkracht en met ingang van 1 augustus 2009 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij NedTrain bij het onderdeel TM. De laatste functie van [verweerder] is die van monteur voor 36 uur per week, met een salaris van € 2.841,12 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 3% decemberuitkering. [verweerder] heeft de MBO opleiding niveau 1 assistent bankwerker montage techniek gevolgd. De cao NS is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. 
       
     
     
       2.3. 
       In 2011 heeft de directie van NedTrain besloten dat alle medewerkers binnen TM en O&S aantoonbaar over minimaal een afgeronde WEB 2 opleiding moeten beschikken, dat is een brede op de organisatie van NedTrain afgestemde opleiding op MBO2 niveau met een specifieke technische uitstroomrichting. Aanleiding voor het besluit was onder meer de geplande instroom van nieuw materieel met andere, geavanceerde techniek en systemen. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 16 maart 2011 heeft NedTrain hierover met de vakbonden afspraken gemaakt. Er is onder meer afgesproken dat indien een medewerker niet in staat blijkt om de benodigde diploma’s, certificaten e.d. te behalen, voor een reguliere passende functie, zal worden bepaald wat hiervan het gevolg is voor betrokkene en dat er geen functies worden ‘gecreëerd’.  
       
     
     
       2.5. 
       Op deze medewerkers is het Sociaal Plan van NS toepassing. Daarin staat onder meer dat van zowel de werkgever als de werknemer maximale inspanning wordt verlangd bij het vinden van nieuw werk. Dit vindt plaats in twee fasen: de pre-mobiliteitsfase waarin werknemer vanuit zijn huidige functie faciliteiten krijgt om te zoeken naar ander werk, en de boventalligheidsfase waarin werknemer vanuit de situatie van boventalligheid faciliteiten krijgt om te zoeken naar ander werk. In artikel 3 onder a sub iii van het sociaal plan is opgenomen dat de werknemer wiens functie als gevolg van de reorganisaties significant wijzigt tot uiting komend in gewijzigde functie-eisen en/of gewijzigd functieniveau van de werknemer, wordt aangemerkt als boventallig, indien deze werknemer met behulp van scholing en/of coaching on the job niet binnen een termijn van twaalf maanden kan voldoen aan de gewijzigde functie-eisen. 
       
     
     
       2.6. 
       In 2012 hebben NedTrain en de OR een aantal afspraken gemaakt. Daarbij waren zij het erover eens dat een startersniveau van WEB2 noodzakelijk is.  
       
     
     
       2.7. 
       In september 2016 heeft een externe deskundige onderzoek gedaan naar het werkaanbod binnen TM en O&S naar het niveau van werk. Specifiek is gekeken of er werk op MBO-niveau 1 is. In het rapport en advies van de deskundige van 20 september 2016 is geconcludeerd, samengevat, dat het inzicht is ontstaan dat er binnen NedTrain geen plaats is voor niet gekwalificeerde medewerkers. Het creëren van niveau 1 functies is mogelijk, al zijn er duidelijke negatieve gevolgen, o.a. vanwege het feit dat niveau 1 functies alleen onder begeleiding mogen werken (dubbele bezetting), en tegen een hoge prijs. In het rapport staat ook (onder 3.1.) dat de belangrijkste conclusie is dat er binnen NedTrain geen niveau 1 functies te vinden zijn en dat er enkele luttele uitzonderingen zijn, bijvoorbeeld de bediening van wasinstallaties in bepaalde SB’en, en dat in het algemeen in Nederland niveau 2 is gesteld als (minimale) norm voor het werken in de industrie. In 3.2. van het rapport staat dat als onderdeel van niveau 2 functies er hier en daar niveau 1 klussen bestaan.  
       
     
     
       2.8. 
       Op 15 juni 2018 heeft NedTrain het voorgenomen besluit om de eis van minimaal WEB 2 niveau in alle functies binnen TM en O&S met ingang van 1 januari 2019 definitief te implementeren ter advies aan de OR voorgelegd. 
       
     
     
       2.9. 
       Op 12 juli 2018 heeft de OR - onder meer - geadviseerd om daar waar op dit moment niveau 1 werkzaamheden zijn, dit in stand te houden en de medewerkers die niet aan het MBO niveau (gaan) voldoen, te plaatsen op deze functies en om medewerkers niet boventallig te verklaren vanwege het niet voldoen aan de WEB 2 eis.  
     
     
       2.10. 
       Op 16 juli 2018 heeft NedTrain haar besluit genomen. Daarbij zijn bovengenoemde adviezen van de OR niet gevolgd. De OR heeft zich tegen de uitvoering van het besluit niet verzet. 
       
     
     
       2.11. 
       NedTrain heeft op maat gemaakte opleidingen gefaciliteerd. De betrokken medewerkers werden gefaseerd in ‘WAVES’ (opleidingsgolven) opgeleid tot WEB 2. NedTrain heeft voorts een reguliere MBO opleiding in de juiste uitstroomrichting gefaciliteerd voor medewerkers voor wie die opleiding, op basis van de uitslag van een cognitieve capaciteitentest door een psychologisch adviesbureau, naar verwachting haalbaar was. [verweerder] heeft een ‘WAVE’ gevolgd, maar is uitgevallen. Op 1 augustus 2018 is bij [verweerder] een cognitieve capaciteitentest afgenomen. De uitslag was dat hij niet voldoet aan het minimale MBO-2 niveau. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 1 oktober 2018 heeft NedTrain aan [verweerder] geschreven dat hij met ingang van 1 oktober 2018 de pre-mobiliteitsstatus krijgt en dat deze status uiterlijk duurt tot 1 februari 2019.  
       
     
     
       2.13. 
       Op 12 november 2018 heeft [verweerder] bij de klachtencommissie van NedTrain een klacht ingediend, omdat hij het niet eens is met het verkrijgen van de pre-mobiliteitsstatus. 
       
     
     
       2.14. 
       Op 17 januari 2019 heeft de klachtencommissie de klacht ongegrond verklaard. Daarbij is, onder meer, geoordeeld dat er geen sprake is van onzorgvuldigheden in het sinds 2011 met de vakbonden en de medezeggenschap doorlopen traject. De werkgever heeft op grond van de gemaakte afspraken en het sociaal plan een aantal mogelijkheden aangeboden om de gevolgen van het besluit op te vangen en de opstelling van de werkgever is niet onredelijk geweest.  
       
     
     
       2.15. 
       Bij brief van 31 januari 2019 heeft NedTrain aan [verweerder] geschreven dat hij per 1 februari 2019 boventallig is verklaard, dat de bemiddelingstermijn (de periode waarin een werknemer met behoud van loon ondersteund wordt bij het vinden van ander werk) 18 maanden is en uiterlijk 1 augustus 2020 eindigt. 
       
     
     
       2.16. 
       Sinds februari 2020 werkt [verweerder] niet meer en heeft hij een outplacement traject gevolgd. 
       
     
     
       2.17. 
       NedTrain heeft aan [verweerder] voorgesteld om de arbeidsovereenkomst te beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst, waarbij [verweerder] op grond van het sociaal plan tweemaal de transitievergoeding zou ontvangen. [verweerder] heeft daarmee niet ingestemd. 
       
     
     
       2.18. 
       Op 16 juni 2020 heeft NedTrain een ontslagaanvraag ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv). 
       
     
     
       2.19. 
       
         Bij besluit van 31 augustus 2020 heeft het Uwv geweigerd om aan NedTrain toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, omdat onvoldoende inspanningen zijn verricht om [verweerder] intern te herplaatsen. Het Uwv overweegt daarbij - onder meer - dat het besluit van NedTrain om op de afdelingen O&S en TM WEB 2 te eisen voor alle functies, niet onredelijk voorkomt en dat [verweerder] diverse mogelijkheden heeft gehad, maar niet in staat is aan de nieuwe functie-eisen van de aangepaste functie te voldoen. Het Uwv vindt dat NedTrain aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen, waardoor het noodzakelijk is dat de arbeidsplaats van [verweerder] structureel komt te vervallen, en dat de noodzaak voor het vervallen van de arbeidsplaats aannemelijk is gemaakt. Volgens Uwv komt [verweerder] ook voor ontslag in aanmerking, omdat hij in een uitwisselbare functie werkzaam is die volledig komt te vervallen, en heeft NedTrain voldoende externe herplaatsingsinspanningen verricht.  
         Het Uwv vindt ook dat de werkzaamheden op niveau 1 feitelijk wel in voldoende mate voorhanden zijn en dat is gebleken dat het creëren van niveau 1 functies mogelijk is. Het Uwv vindt dat het belang van [verweerder] bij het behouden van een arbeidsplaats in het kader van herplaatsing, zwaarder weegt dan het belang van NedTrain om enkel werkzaamheden aan te bieden op niveau 2. Het Uwv vindt het ‘daarom’ niet aannemelijk dat binnen de periode van 1 februari 2019 en 1 augustus 2020 herplaatsing in een passende functie niet mogelijk is.  
       
       
     
     
       2.20. 
       Bij brief van 5 oktober 2020 heeft [verweerder] aan NedTrain geschreven dat hij bereid en beschikbaar is om de eigen – althans passende – werkzaamheden te verrichten. 
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
     
       3.1. 
       NedTrain verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW onder toekenning van een transitievergoeding. Aan dit verzoek legt NedTrain ten grondslag – kort gezegd – dat de arbeidsplaats van [verweerder] is vervallen op grond van bedrijfseconomische redenen en herplaatsing niet mogelijk is. NedTrain voert daartoe het volgende aan. 
       
     
     
       3.2. 
       Het is aan NedTrain als ondernemer om naar redelijkheid te bepalen dat het functiehuis als zodanig wordt gewijzigd. Het onderzoek uit 2016 ondersteunt het besluit van NedTrain dat zij voor alle werkzaamheden en functies minimaal niveau 2 vereist en er niet voor heeft gekozen om de eenvoudige werkzaamheden samen te voegen tot niveau 1 functies. Daarmee staat vast dat het verval van alle arbeidsplaatsen op niveau 1 leidt tot een doelmatiger bedrijfsvoering en dat NedTrain daartoe mocht besluiten. Uwv onderschrijft dit uitgangspunt in zijn besluit. Het oordeel van Uwv dat NedTrain in het kader van herplaatsing toch een functie op niveau 1 voor [verweerder] moet creëren, is onbegrijpelijk.  
       
     
     
       3.3. 
       De wettelijke herplaatsingsverplichting ziet alleen op bestaande arbeidsplaatsen. NedTrain is op grond van de Ontslagregeling niet verplicht om daarbij niet bestaande arbeidsplaatsen te betrekken en dus ook niet om functies te creëren. Het is ook niet mogelijk om een functie op niveau 1 te creëren, omdat dan alle eenvoudige werkzaamheden van andere functies zouden moeten worden samengevoegd en deze andere functies zouden worden uitgehold. Dat is onwenselijk, omdat dit indruist tegen de ratio van de WEB 2 eis en omdat dit leidt tot verval van een arbeidsplaats en ontslag van een andere werknemer in vaste dienst. Het is op zich wel juist dat de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte er nog zijn, maar dit betekent niet dat zijn functie en arbeidsplaats er nog zijn. [verweerder] verrichtte werkzaamheden aan het oudere materieel, maar er zijn breed inzetbare medewerkers nodig. Het zou kostenverhogend en organisatorisch lastig zijn om afhankelijk van het materieel medewerkers in te zetten. [verweerder] kan ook niet op alle werkzaamheden behorende bij het oude materieel ingezet worden. Hij is niet volledig inzetbaar. 
       
     
     
       3.4. 
       De opzegtermijn voor NedTrain bedraagt drie maanden. De transitievergoeding bedraagt bij een ontbinding per 1 februari 2021 € 14.510,00 bruto. Op grond van het sociaal plan heeft [verweerder] recht op tweemaal de transitievergoeding, dus € 29.200,00 bruto en moet het betaalde salaris ad € 18.921,86 bruto hierop in mindering strekken. De ontslagvergoeding waarop [verweerder] recht heeft bedraagt daarom € 10.278,14 bruto.  
       
     
   
   
     
       4 Het verweer en het tegenverzoek 
     
     
       4.1. 
       
        [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [verweerder] verzoekt derhalve primair om werkhervatting. Subsidiair verzoekt [verweerder] om wijziging van de arbeidsovereenkomst voor 32,4 uur per week, met een pro rato dubbele transitievergoeding van € 29.561,12 bruto, en meer subsidiair om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een dubbele transitievergoeding van € 29.561,12 bruto en uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen tot € 9.134,53 bruto onder overlegging van bruto/netto specificaties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de vergoedingen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [verweerder] heeft van zijn collega’s vernomen dat de werkzaamheden hetzelfde zijn gebleven. De functie draagt alleen een andere naam en er geldt een diploma-eis. De niveau-indeling heeft niets te maken met het daadwerkelijke werkpakket. Het is niet redelijk om de functie van [verweerder] boventallig te verklaren. Feitelijk zijn niveau 1 werkzaamheden in voldoende mate aanwezig. Uit het rapport van 20 september 2016 blijkt niet dat er geen plaats is voor niveau 1 monteurs. De noodzaak voor het stellen van de eis van niveau 2 ontbreekt. Er is bij NedTrain sprake van onwil, niet van onmogelijkheid. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [verweerder] heeft altijd goed gefunctioneerd en er zijn nimmer klachten over zijn werkzaamheden geweest. Hij heeft dus de capaciteit om te functioneren in de functie die hij altijd heeft gehad. [verweerder] kan de werkzaamheden feitelijk blijven uitoefenen. Er moet worden gekeken naar de praktijkervaring. Dat is bij [verweerder] niet gebeurd.  
       
     
     
       4.4. 
       Er is geen sprake van een redelijke grond, waarbij herplaatsing binnen redelijke termijn niet tot de mogelijkheden behoort. NedTrain heeft onvoldoende inspanningen verricht om hem intern te herplaatsen. Volgens Uwv had NedTrain nieuwe functies moeten creëren of niveau 1 functies moeten behouden. NedTrain had moeten onderzoeken of [verweerder] niet geschikt kan worden gemaakt (door scholing) voor een andere passende functie binnen het concern. [verweerder] kan zijn eigen werk (voor een deel) en schoonmaak en onderhoud uitvoeren. Er is sprake van strijdigheid met goed werkgeverschap door hem niet te herplaatsen.  
       
     
     
       4.5. 
       De gevolgen voor [verweerder] zijn groot. Er is nauwelijks werk in deze specifieke branche, wat te meer geldt gezien zijn leeftijd van bijna 62 jaar. 
       
     
     
       4.6. 
       Bij de berekening van de transitievergoeding moet rekening worden gehouden met de jaren die [verweerder] als uitzendkracht heeft gewerkt (art. 7:668a lid 2 en 7:673 lid 4 onderdeel b BW). De transitievergoeding bedraagt € 29.561,12 (€ 14.780,56 x 2) bruto inclusief 3% decemberuitkering en 8% vakantietoeslag. [verweerder] wil dat alle maanden die hij thuis gezeten heeft meegerekend worden. Het is onredelijk om de maanden vanaf 1 augustus 2020 niet mee te tellen, omdat [verweerder] officieel nog in dienst is en het thuiszitten niet op zijn initiatief plaatsvindt en hij daartegen heeft geprotesteerd. Verder kunnen de loonkosten niet in mindering worden gebracht op grond van het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding en moet rekening worden gehouden met een opzegtermijn van vier maanden.  
       
     
     
       4.7. 
       Subsidiair doet [verweerder] een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. Instemming met het voorstel doet de grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vervallen. NedTrain moet dan de pro rato transitievergoeding toekennen. 
       
     
     
       4.8. 
       NedTrain verweert zich tegen het tegenverzoek. Op dat verweer zal hierna voor zover van belang worden ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         het verzoek en het tegenverzoek 
       
     
     
     
       5.1. 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.  
       
       
         
           ontbinding (a-grond) 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden, als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 ( Stcrt.  2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).  
       
     
     
       5.3. 
       NedTrain heeft aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van het vervallen van de arbeidsplaats van [verweerder] als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1 onder b BW kan op deze grond een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat Uwv bij eerdergenoemd besluit heeft geweigerd om aan NedTrain op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. NedTrain heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door Uwv is geweigerd.  
       
     
     
       5.4. 
       De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk het vervallen van de arbeidsplaats van [verweerder] als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW). De kantonrechter licht dit als volgt toe. 
       
     
     
       5.5. 
       Uitgangspunt is dat het een werkgever vrij staat om voor een bepaalde bedrijfsvoering en inrichting van zijn onderneming te kiezen, ook als dat leidt tot een organisatieverandering met verlies van arbeidsplaatsen. Bij de toetsing van de keuze van de werkgever door de kantonrechter past dan ook een bepaalde mate van terughoudendheid. De werkgever moet zich wel voor zijn keuze verantwoorden door onder meer het structureel vervallen van arbeidsplaatsen aannemelijk te maken. 
       
     
     
       5.6. 
       Uit de overgelegde stukken blijkt dat NedTrain heeft gekozen voor een organisatorische verandering, waarbij geen plaats meer is voor functies op MBO niveau 1, maar alleen nog voor functies op minimaal niveau 2 (WEB 2). NedTrain vindt dat medewerkers over minimaal dat niveau moeten beschikken, zodat zij breed inzetbaar zijn en onder andere kunnen werken met nieuw materieel met andere, geavanceerde techniek en systemen. In dat verband heeft NedTrain in 2011 met de vakbonden afgesproken dat er geen functies zullen worden gecreëerd. Verder was de OR het ermee eens (in 2012) dat een startersniveau van WEB 2 noodzakelijk is. Het rapport van de externe deskundige van 20 september 2016 ondersteunt de beslissing van NedTrain. Uit het rapport blijkt onder meer dat alle monteurs aantoonbaar competent moeten zijn en dat niveau 2 als minimale norm geldt (voor het werken in de industrie). NedTrain heeft ter zitting toegelicht dat het oude functiehuis met veel functies voor verschillende soorten monteurswerkzaamheden uit een tijd komt waar de techniek eenvoudiger was en het makkelijker was om de werkzaamheden qua complexiteit onder werknemers met verschillende opleidingsniveaus te verdelen. Het onderscheid tussen de meer eenvoudige en de meer complexe werkzaamheden valt steeds minder duidelijk te maken, terwijl voorts de behoefte is ontstaan om medewerkers breder te kunnen inzetten. Met het oog op het kwaliteits- en veiligheidsmanagement is daarom gekozen voor een generiek functiehuis, waarin van alle monteurs minimaal de eis van WEB 2 wordt verlangd. Dat is mede met het oog op de toekomst, omdat nieuw materieel steeds complexer wordt, welke ontwikkeling geleidelijk gaat. Daarnaast vindt NedTrain het belangrijk dat zij haar medewerkers breder en zelfstandig kan inzetten, ongeacht de complexiteit van de werkzaamheden. Daarom wordt (inmiddels) voor alle functies minimaal niveau 2 verlangd, aldus nog steeds NedTrain. Op grond van haar ondernemersvrijheid mocht NedTrain hiertoe in redelijkheid beslissen. Dat [verweerder] meent dat voor zijn functie geen niveau 2 nodig is, maakt dat niet anders.  
       
     
     
       5.7. 
       NedTrain heeft daarnaast aannemelijk gemaakt dat, als gevolg van haar keuze voor functies op minimaal niveau 2, alle functies op niveau 1 op structurele basis zijn verdwenen. Het rapport van 20 september 2016 vermeldt dat er binnen NedTrain geen niveau 1 functies te vinden zijn, op enkele luttele uitzonderingen na. Daarnaast bestaat het nieuwe functiehuis uit vier monteursfuncties (bijlage 21). Niet alleen voor de functie van [verweerder] (monteur), maar ook voor de lagere functie van junior monteur, is (minimaal) niveau 2 vereist. Verder heeft NedTrain - onweersproken - gesteld dat ook voor de uitzendkrachten de eis van minimaal niveau 2 geldt en dat de door [verweerder] genoemde schoonmaakwerkzaamheden worden uitbesteed en er op dat gebied dus geen functie binnen NedTrain bestaat. Uit de stukken blijkt ook niet dat er binnen NedTrain (nu) nog functies op niveau 1 bestaan. [verweerder] heeft zijn stelling dat zijn functie van niveau 1 is (althans 90% van zijn werkzaamheden van niveau 1 en 10% van niveau 2) en dat hij heeft gehoord dat de werkzaamheden niet zijn veranderd, in het geheel niet onderbouwd.  
       
     
     
       5.8. 
       Wel blijkt uit het rapport van 20 september 2016 dat er ‘hier en daar’ nog verschillende werkzaamheden op niveau 1 bestaan. Die werkzaamheden (in het rapport aangeduid als ‘sporadische MBO 1 klussen’) maken echter deel uit van de functies op niveau 2 en zijn niet als een volwaardige functie op niveau 1 te beschouwen. Deze klussen zouden, ‘als het écht moet’, kunnen worden gebundeld in een volledige niveau 1 functie, maar dat heeft ingrijpende consequenties op de gehele arbeidsorganisatie en deze oplossing wordt daarom door de deskundige sterk afgeraden. Mede gezien de keuzevrijheid die NedTrain als onderneming heeft, hoeft NedTrain daartoe - naar het oordeel van de kantonrechter - in redelijkheid ook niet over te gaan. In dit verband weegt mee dat NedTrain al in 2011 met de vakbonden heeft afgesproken dat er als gevolg van de gewijzigde functie-eis geen functies zullen worden gecreëerd. Dat betekent dus ook geen functie voor [verweerder] op niveau 1. De kantonrechter is het met NedTrain eens dat dit zou indruisen tegen de bedoeling of ratio bij haar besluit om de functies op dat lagere niveau te laten verdwijnen. Het creëren van een functie op een niveau lager dan het basisniveau heeft immers niet de gewilde kwaliteitsverbetering tot gevolg. De omstandigheid dat [verweerder] altijd goed gefunctioneerd heeft, maakt dat niet anders.  
       
       
         
           herplaatsing 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       De kantonrechter is op basis van de stukken voorts van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Dit wordt als volgt toegelicht. 
       
     
     
       5.10. 
       De verplichting tot herplaatsing beoogt niet een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen. Het gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 18 januari 2019, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL: HR:2019:64 ( Siep )). Ook redelijkheidsargumenten kunnen daarbij dus een rol spelen, waarbij de werkgever een zekere beoordelingsruimte wordt gelaten.  
       
     
     
       5.11. 
       NedTrain heeft [verweerder] verschillende (opleidings)mogelijkheden geboden om aan de gewijzigde functie-eis te voldoen. Uit de stukken blijkt dat niveau 2 voor [verweerder] niet haalbaar is. De enkele stelling van [verweerder] dat hij geen opleiding of begeleiding nodig heeft om werkzaamheden op niveau 2 te verrichten, is niet onderbouwd en staat haaks op de uitslag van de cognitieve capaciteitentest. Daarnaast heeft NedTrain [verweerder] een outplacement traject geboden, wat evenmin tot een positief resultaat heeft geleid. Verder volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat in redelijkheid niet van NedTrain kan worden verlangd dat zij een functie op niveau 1 (al dan niet bestaande uit allerlei ‘niveau 1 klussen’) voor [verweerder] creëert. Ook niet in de vorm van een wijziging van de arbeidsovereenkomst, zoals [verweerder] subsidiair verzoekt, mede omdat dat verzoek niet voldoende is toegelicht en onderbouwd. Bovendien heeft NedTrain onweersproken gesteld dat er binnen NS geen voor [verweerder] passende functies vacant zijn en er naar verwachting ook niet zullen komen. 
       
     
     
       5.12. 
       De kantonrechter is op basis van het voorgaande van oordeel dat NedTrain aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. 
       
       
         
           conclusie tot zover 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van NedTrain zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 februari 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat de opzegtermijn drie maanden bedraagt. 
       
       
         
           transitievergoeding 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] op grond van het sociaal plan aanspraak maakt op een eenmalige vergoeding van twee keer de wettelijke transitievergoeding ad € 29.561,12 (€ 14.780,56 bruto inclusief 8% vakantietoeslag en 3% decemberuitkering x 2). 
       
     
     
       5.15. 
       Daarbij beroept NedTrain zich op het bepaalde in artikel 4 onder a sub v van het sociaal plan. Deze bepaling luidt: “ Indien de beëindiging van het dienstverband niet direct na afloop van de boventalligheidstermijn ingaat en werknemer geen werkzaamheden verricht in opdracht van werkgever, wordt het salaris dat langer wordt doorbetaald in mindering gebracht op de uiteindelijke transitievergoeding .” Volgens NedTrain moet het per 1 augustus 2020 aan [verweerder] betaalde salaris (in het verzoekschrift berekend op € 18.921,86 bruto) daarom van de vergoeding worden afgetrokken. Omdat de eenmalige vergoeding daarmee lager is dan de transitievergoeding waarop [verweerder] volgens de wet recht heeft, houdt NedTrain de ondergrens van de wettelijke transitievergoeding aan, te weten € 14.780,56 bruto. De kantonrechter vindt dit standpunt van NedTrain, dat is gebaseerd op het sociaal plan, juist en redelijk. [verweerder] daarentegen stelt zich op een onjuist en onredelijk standpunt. [verweerder] wil immers wel de in het sociaal plan overeengekomen dubbele transitievergoeding ontvangen, maar niet dat de in het sociaal plan ook overeengekomen aftrek van loonkosten plaatsvindt. Het is echter of het een, of het ander. Zijn verweer dat de loonkosten niet in mindering mogen worden gebracht, gaat niet op, omdat dat - anders dan hier - alleen zo is in geval van de wettelijke transitievergoeding. 
       
     
     
       5.16. 
       NedTrain zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 14.780,56 bruto inclusief 8% vakantietoeslag en 3% decemberuitkering. Die betaling moet uiterlijk 1 maart 2021 plaatsvinden (artikel 7:686a lid 1 BW). De door [verweerder] verzochte wettelijke rente over de transitievergoeding is na die datum pas opeisbaar en zal nu dus worden afgewezen.  
       
       
         
           het tegenverzoek 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       Gezien het voorgaande zullen het primaire en subsidiaire verzoek van [verweerder] worden afgewezen. 
       
     
     
       5.18. 
       De door [verweerder] meer subsidiair verzochte vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen en de wettelijke rente daarover zijn thans nog niet opeisbaar. De kantonrechter heeft ook geen reden om (nu al) aan te nemen dat NedTrain de vakantiedagen niet met [verweerder] zal afrekenen. Dit verzoek zal daarom ook worden afgewezen. 
       
       
         
           het verzoek en het tegenverzoek 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       
         het verzoek 
       
     
     
     
       6.1. 
       ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2021; 
       
       
         
           het verzoek en het tegenverzoek 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt NedTrain om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 14.780,56 bruto, uiterlijk op 1 maart 2021;  
       
     
     
       6.3. 
       wijst het verzoek voor het overige af; 
       
     
     
       6.4. 
       wijst het tegenverzoek voor het overige af; 
       
     
     
       6.5. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt; 
       
     
     
       6.6. 
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Deze beschikking is gewezen door mr. I.H. Lips, kantonrechter, en op 6 januari 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.  
       
       
       
         De griffier								De kantonrechter