ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:5226

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:5226 Gerechtshof Amsterdam , 15-12-2015 / 200.171.027/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-12-15

Zaaknummer: 200.171.027/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:5226

---

Wanneer (nieuw) verzoek hoger beroep mogelijk? Ontbreken draagkracht onvoldoende onderbouwd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
   
   
     Afdeling civiel recht en belastingrecht 
     Team III (familie- en jeugdrecht) 
   
   
     Uitspraak: 15 december 2015 
     Zaaknummer eerste aanleg: C/15/212213/FA FK 14-959  
   
   
     Beschikking van de meervoudige familiekamer 
   
   
     in de zaak met zaaknummer 200.171.027/01 in hoger beroep van: 
   
   
     
       
        [de man] , 
     
     wonende te [woonplaats 1] , 
     appellant, 
     advocaat: mr. S. Mathoerapersad te Amsterdam, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [de vrouw] , 
     
     wonende te [woonplaats 2] , 
     geïntimeerde, 
     advocaat: mr. E.F.M. van Swaaij te Breda, 
   
   
     en in de zaak met zaaknummer 200.171.027/02: 
   
   
     
       
        [de man] , 
     
     wonende te [woonplaats 1] , 
     verzoeker, 
     advocaat: mr. S. Mathoerapersad te Amsterdam, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [de vrouw] , 
     
     wonende te [woonplaats 2] , 
     verweerster, 
     advocaat: mr. E.F.M. van Swaaij te Breda. 
   
   
     1. Het geding in hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.171.027/01 en het geding in de zaak met zaaknummer 200.171.027/02 
   
   
     1.1. Appellant en geïntimeerde in de zaak met zaaknummer 200.171.027/01, alsmede verzoeker en verweerster in de zaak met zaaknummer 200.171.027/02, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd. 
   
   
     1.2. De man is op 5 juni 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 april 2015 van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem), met kenmerk C/15/212213/FA FK 14-959.  
   
   
     1.3. De man heeft op 19 juni 2015 nadere stukken ingediend .  
   
   
     1.4. De vrouw heeft op 30 juli 2015 een verweerschrift ingediend. 
   
   
     1.5. Bij "akte aanvullend verzoek tot schorsing beschikking kinderalimentatie en wijziging verzoek" ingekomen ter griffie van het hof op 20 augustus 2015, heeft de man verzocht de beschikkingen van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem) van 21 januari 2015 en 22 april 2015 te schorsen. 
   
   
     1.6. De vrouw heeft op 9 september 2015 een verweerschrift inzake het schorsingsverzoek ingediend. 
   
   
     1.7. De man heeft op 18 september 2015 een nader stuk ingediend, zijnde een "wijziging verzoek en extra stukken", waarin hij zijn verzoek aanpast, in die zin dat hij verzoekt de kinderbijdrage per 1 april 2016 op nihil te bepalen en de definitieve bijdrage per 24 maart 2014 te bepalen. 
   
   
     1.8. De man heeft op 21 en 29 september 2015 nadere stukken ingediend. De vrouw heeft op 21 september 2015 nadere stukken ingediend. 
   
   
     1.9. De zaken zijn  op 1 oktober 2015 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld. 
   
   
     1.10. Ter terechtzitting zijn verschenen: 
   
   - de man, bijgestaan door zijn advocaat; 
   - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. 
   
     1.11. Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft de vrouw (op 6 oktober 2015)  nog stukken aan het hof toegezonden. De man heeft daarvan een afschrift ontvangen. 
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld. 
       
     
     
       2.2. 
       Partijen hebben tot 2009 een relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren [a] (hierna: [kind a] ) [in] 2001 en [b] (hierna: [kind b] ) [in] 2005 (hierna ook: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij beschikking van 26 juli 2011 van de rechtbank Haarlem is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 206,44 per kind per maand met ingang van 1 juni 2011. 
       
     
     
       2.4. 
       Ten aanzien van  de man  is het volgende gebleken. 
       
       
         Hij is geboren [in] 1976. Hij is alleenstaand. 
       
       
       
       
         Hij was in het verleden werkzaam als profvoetballer. De man ontvangt uit dien hoofde tot     -naar verwachting- 31 maart 2016 een CFK-uitkering. Deze uitkering bedroeg volgens de betreffende jaaropgaven in 2013 € 22.848,- en in 2014 € 24.612,-. In augustus 2015 bedroeg de uitkering € 2.288,- bruto.   
       
       
       
         In 2009 ontving hij blijkens de jaaropgave over dat jaar van de stichting contractspelersfonds KNVB € 14.490,- als bruto-overbruggingspensioen.  
         Volgens de Inkomensverklaring IB 2009 bedroeg zijn inkomen box 1 € 3.116,- en uit box 3 € 430,-. 
       
       
       
         Hij is sinds 10 november 2011 eigenaar van de eenmanszaak [de onderneming] . Volgens de resultatenrekening over 2012 bedroeg het verlies in dat jaar € 29.490,-. Blijkens de balans over 2013 en 2014 bedroeg het resultaat in die jaren respectievelijk -/- € 10.870,- en -/- € 18.464,-. Tot en met 31 juli 2015 bedroeg het verlies € 789,-.   
         Bij de stukken van 18 september 2015 bevindt zich een kasstroomoverzicht van 2014 en 2015. 
       
       
       
         Hij is eigenaar van een woning aan de [adres] te [woonplaats 1] ,  welke woning hij (gedeeltelijk) verhuurt. De (bruto) verhuurprijs bedraagt € 1.700,- per maand. Aan hypotheekrente betaalde hij in 2013 in totaal € 18.774,- en aan bijdrage voor de VVE € 139,- per maand.  
       
       
     
     
       2.5. 
       Ten aanzien van  de vrouw  is het volgende gebleken. 
       
       
         Zij is geboren [in] 1974. Zij vormt met de kinderen van partijen een eenoudergezin. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       Bij de (tussen)beschikking van 21 januari 2015 is, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 juli 2011, -uitvoerbaar bij voorraad- op het verzoek van de vrouw bepaald dat de man als tijdelijke bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 355,- per kind per maand met ingang van 24 maart 2014 dient te voldoen, een en ander met inachtneming van hetgeen onder rechtsoverweging 5.2 en 5.3 van die beschikking is overwogen. Bij de beschikking van 22 april 2015 is -uitvoerbaar bij voorraad- op het verzoek van de vrouw de door de man te betalen bijdrage met ingang van 22 april 2015 op € 355,- per kind per maand bepaald.  
       
     
     
       3.2. 
       De man verzoekt bij zijn appelschrift van 5 juni 2015, met vernietiging van de beschikking van 22 april 2015, de door hem te betalen bijdrage opnieuw vast te stellen. Bij zijn wijziging verzoek van 17 september 2015 verzoekt hij te bepalen dat de bijdrage met ingang per 1 april 2016 nihil zal bedragen en de definitieve bijdrage met ingang van 24 maart 2014 te bepalen.  
       
     
     
       3.3. 
       De vrouw verzoekt de bestreden beschikking van 22 april 2015 te bekrachtigen.  
       
       
         
           het schorsingsverzoek 
         
       
     
     
       3.4. 
       In de zaak met zaaknummer 200.171.027/02 verzoekt de man de werking van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beschikking van 21 januari 2015 te schorsen. Tevens verzoekt de man de werking van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de bestreden beschikking van  22 april 2015 te schorsen. De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       
         Ter zitting in hoger beroep heeft de man desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat hij alleen in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de rechtbank van 22 april 2015, -waarbij de door hem met ingang van die datum te betalen bijdrage voor de kinderen is vastgesteld- en niet van de beschikking van de rechtbank van 21 januari 2015. Het hof stelt vast dat laatstgenoemde beschikking dan ook (inmiddels) kracht van gewijsde heeft gekregen. Daarmee is de door de man te betalen bijdrage over de periode van 24 maart 2014 tot 22 april 2015 eveneens -in beginsel- onherroepelijk vast komen te staan. Ter zitting in hoger beroep heeft de man echter verzocht de door hem te betalen bijdrage met ingang van 24 maart 2014 alsnog te beoordelen, daartoe stellende dat hij dat verzoek weliswaar opnieuw in eerste aanleg aan de rechtbank zou moeten voorleggen, maar dat hij het hof om redenen van proces-economie verzoekt daar in deze procedure op te beslissen. De vrouw heeft zich daar tegen verzet. 
         Het hof stelt voorop dat de vrouw in eerste aanleg (inleidend) verzoekster is geweest en dat de man toen geen zelfstandig tegenverzoek heeft gedaan. Hij is in hoger beroep dus slechts bevoegd verweer te voeren voor zover dat niet verder strekt dan verweer tegen het inleidend verzoek van de vrouw. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de onherroepelijkheid over de periode 24 maart 2014-22 april 2015, kan de man dan ook slechts verweer voeren voor zover dat ziet op zijn bijdrage in de periode vanaf 22 april 2015. Alleen indien de man in eerste aanleg een zelfstandig verzoek zou hebben gedaan, had hij door middel van wijziging van dat verzoek in hoger beroep alsnog een ruimere periode aan de orde kunnen stellen. Voor zover de man heeft bedoeld door middel van prorogatie een nieuw verzoek -dat zich uitstrekt over de periode gelegen voor 22 april 2015- aan de orde te stellen, overweegt het hof dat reeds nu daarvoor instemming van de vrouw ontbreekt, ook op die wijze niet kan worden toegekomen aan beoordeling van de bijdrage gelegen in de periode voor 22 april 2015. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Met het voorgaande staat de door de man te betalen bijdrage over de periode van 24 maart 2015 tot 22 april 2015 vast en zal het hof slechts beoordelen of de rechtbank de bijdrage van € 355,- per kind per maand met ingang van 22 april 2015 juist heeft vastgesteld. 
       
     
     
       4.3. 
       
         De behoefte van de kinderen. 
         De rechtbank heeft, bij gebrek aan voldoende betwisting aan de zijde van de man, in de beschikking van 21 januari 2015 de totale behoefte van de kinderen overeenkomstig de stelling van de vrouw op € 1.190,- per maand vastgesteld. De bijdrage zoals bepaald bij de bestreden beschikking van 22 april 2015 is aan de hand van die behoefte vastgesteld. De man betoogt nu in hoger beroep dat de bijdrage in de beschikking van 22 april 2015 te hoog is bepaald en stelt daarmee die eerder vastgestelde behoefte aan de orde. Het hof begrijpt dat de man daarmee bedoelt dat deze behoefte nooit aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan en dat deze daarom -ook in de onderhavige procedure- opnieuw bepaald dient te worden. In hoger beroep voert hij daartoe aan dat hij, anders dan bij de behandeling bij de rechtbank, nu wel zijn jaaropgave 2009 (van het overbruggingspensioen van de KNVB) in het geding heeft gebracht en dat, uitgaande van die jaaropgave, blijkt dat hij in dat jaar over een netto-inkomen van € 738,06 per maand beschikte. Samen met het toenmalige inkomen van de vrouw van € 2.000,- netto per maand leidt dat tot een (totale) behoefte van de kinderen van € 580,- per maand, aldus de man in zijn appelschrift. Bij de mondelinge behandeling ter zitting in hoger beroep geeft de man echter aan dat het netto-inkomen van de vrouw in 2009 niet € 2.000,- maar € 1.500,- per maand zou zijn. Het totale netto gezinsinkomen bedroeg dan ook, anders dan in het appelschrift betoogd, € 2.300,- per maand, hetgeen tot een lagere behoefte van de kinderen leidt, aldus de man.  
         Het hof ziet in het vorenstaande geen aanleiding uit te gaan van een lager netto inkomen aan de zijde van de vrouw. In het licht van het partijdebat in eerste aanleg, de door de vrouw in dat verband overgelegde stukken en berekening van de man zoals weergegeven in zijn appelschrift, had het op de weg van de man gelegen nader te onderbouwen waarom thans van een lager inkomen aan de zijde van de vrouw dient te worden uitgegaan. De enkele -in algemene zin- weergegeven opmerkingen ter zitting in hoger beroep, dat partijen geen belastingkorting genoten en dat het brutoloon van de vrouw minder kan zijn geweest dan in 2011 is -weer in het licht van het eerder gevoerde debat- daartoe in dit geval onvoldoende.  
       
       
       
         Het hof ziet evenmin op basis van hetgeen de man thans stelt ten aanzien van zijn inkomen aanleiding uit te gaan van een lagere behoefte dan door de rechtbank bepaald.  
         Met het overleggen van zijn jaaropgave 2009 van Stichting Contractspelersfonds KNVB in hoger beroep heeft de man zijn totale inkomen in dat jaar nog steeds niet geheel inzichtelijk gemaakt. Het hof constateert daarbij dat het inkomen zoals dat uit voormelde jaaropgave blijkt, niet is opgenomen in de zich bij de stukken bevindende IB-verklaring 2009 van de man, zodat die verklaring kennelijk incompleet is. Reeds om die reden kan de man niet volstaan met het overleggen van de jaaropgave 2009 in combinatie met de IB-verklaring 2009, maar had het op zijn weg gelegen de aangifte en aanslag over dat jaar eveneens in het geding te brengen.   
         Mede bezien in het licht van de uitlatingen van de man in eerste aanleg, dat partijen in die tijd "niets te klagen hadden", en het toen gevoerde procesdebat heeft de man gelet op het voorgaande onvoldoende aangevoerd om uit te gaan van een ander gezamenlijk netto gezinsinkomen dan door de vrouw in eerste aanleg bepleit. Ook het hof gaat derhalve uit van een totale behoefte van de kinderen van € 1.190,- per maand in 2009.  
       
       
     
     
       4.4. 
       Anders dan de rechtbank, zal het hof de behoefte van de kinderen niet verminderen met het door de vrouw ontvangen kindgebonden budget. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen verklaard zich terzake dit vraagstuk aan te sluiten bij hetgeen de Hoge Raad in zijn (toen nog aanstaande) uitspraak zou beslissen. Door de Hoge Raad is inmiddels bij uitspraak van 9 oktober 2015 bepaald dat het kindgebonden budget, inclusief de alleenstaande ouderkop, bij de beoordeling van de draagkracht van de vrouw moet worden betrokken en niet in mindering dient te worden gebracht op de behoefte van het kind.  
       
     
     
       4.5. 
       
         De draagkracht van de man. 
         Met inachtneming van de bovengrens van het verzoek van de vrouw, heeft de rechtbank de door de man te betalen bijdrage op € 355,- per kind per maand bepaald. Naar het hof begrijpt stelt de man dat zijn aandeel in de kosten van de kinderen, gelet op zijn draagkracht, op een lager bedrag dient te worden bepaald. Ook hiervoor geldt dat de draagkracht van de man bij beschikking van 21 januari 2015 is vastgesteld, maar dat de man kennelijk stelt dat deze nooit aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Daartoe voert de man in het appelschrift aan dat hij -anders dan de rechtbank stelt- feitelijk geen inkomsten uit zijn eigen woning heeft, dat hij moet reserveren voor 2016 omdat zijn CFK-uitkering dan afloopt en dat hij niet in staat is alimentatie-inkomen uit zijn onderneming te onttrekken.  
       
       
       
         Bij de stukken van het dossier bevinden zich thans de resultatenrekeningen 2012, 2013 en 2014, de balans over 2013 en 2014, de voorlopige balans tot 31 juni 2015 en de kasstroomoverzichten per 31 december 2014 en 31 juli 2015. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw terecht vraagtekens gesteld bij enkele posten die uit die stukken blijken alsmede bij het inkomsten -en uitgavenpatroon van de man. Zo heeft de vrouw de privé-opnames van de man ter discussie gesteld, die zich moeilijk laten verhouden tot de negatieve kasstromen die in 2014 en 2015 gerealiseerd worden. De door de man ter zitting in hoger beroep gegeven verklaring, dat (een deel van) de privé-opnamen verkeerd is geboekt en bestaan uit vergoedingen die hij aan de bezorgers heeft voldaan, acht het hof in dat verband niet aannemelijk. Dat geldt eveneens voor zijn stelling dat -zo begrijpt het hof- de negatieve kasstroom is geboekt als privé-opname. Daarnaast zet de vrouw terecht vraagtekens bij de auto van de zaak (voorheen een Chrysler), die volgens de man is ingeruild voor een BMW type X6 met bijbetaling van € 23.000,-, hetgeen door middel van financial lease zou zijn  gefinancierd. Er bevindt zich bij de stukken geen contract van deze leaseovereenkomst. Zeker nu de man stelt dat zijn onderneming niet rendabel is, had het op zijn weg gelegen te onderbouwen hoe deze wel in staat was een dergelijk contract aan te gaan. Voorts valt op dat in de resultatenrekening van 2014, naast omzet uit de vestiging [3] , eveneens omzet uit de vestigingen [4] en [5] is opgenomen, terwijl de man ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat de vestiging [4] vanaf 2011 slechts één jaar heeft gedraaid en de vestiging [5] al twee  jaar niet meer draait. Eveneens staat in die resultatenrekening nog huur voor een bedrijfspand in [4] (€ 5.505,92) en [5] (€ 1.050,-) opgenomen. Ook in de voorlopige resultatenrekening tot en met 31 juli 2015 is er nog huur voor panden in [4] en [5] (van respectievelijk € 150,- en € 1.559,-) opgenomen, alsmede de posten "kas [4] " (€ 725,06) als "kas [5] " (€ 571,94). De stelling van de man, dat de opgenomen huurposten slechts afwikkelkosten zijn, is mede in het licht van de kasmutaties in 2015, niet aannemelijk. De man heeft dan ook zijn stelling, dat deze twee vestigingen al (enkele jaren) gesloten zijn, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet aangetoond.   
         Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de man onvoldoende inzicht heeft verschaft in hetgeen hij daadwerkelijk in staat is aan inkomen uit zijn onderneming onttrekken en heeft hij ook niet aangetoond dat de (werkelijke) resultaten van die onderneming dermate slecht zijn dat die tot sluiting daarvan zouden nopen. Deze onduidelijkheid dient voor risico van de man te komen. Hij wordt dan ook geacht tenminste een inkomen uit deze onderneming te kunnen genereren waarmee hij, aangevuld met zijn CFK-uitkering en eventueel inkomsten uit de verhuur van zijn woning, in staat is de door de rechtbank vastgestelde bijdrage te betalen.  
         Daarbij wordt nog overwogen dat de man eventuele reserveringen voor het geval zijn CFK-uitkering eindigt niet nader heeft onderbouwd zodat daar geen rekening mee wordt gehouden. Daarnaast heeft de man onvoldoende inzicht geboden in hetgeen hij aan werkelijke huurinkomsten heeft, mede in het licht bezien van de stelling van de vrouw dat de man niet meer zelf in de woning woont en deze dus volledig verhuurt/kan verhuren. De stelling van de man, dat hij samen met het echtpaar dat de woning huurt alle gemeenschappelijke ruimtes van de woning, met inbegrip van de keuken en badkamer, deelt acht het hof, gelet op hetgeen de vrouw daartoe heeft aangevoerd, onvoldoende aannemelijk geworden. Het had ook overigens in dat verband op de weg van de man gelegen door het overleggen van zijn IB-aangifte en aanslag inzicht te geven in hoe de eventuele huuropbrengsten en lasten van de woning fiscaal worden aangemerkt.  
       
       
     
     
       4.6. 
       Nu het inkomen van de man niet inzichtelijk is geworden, is een eventuele draagkrachtvergelijking tussen de man en de vrouw niet aan de orde. Ook dat dient voor rekening en risico van de man te komen. Het hof komst daarmee niet toe aan de stellingen van de man omtrent het (extra) inkomen van de vrouw. De bestreden beschikking zal dan ook worden bekrachtigd.  
       
       
       
       
         
           	Beoordeling van het verzoek (zaaknummer 200.171.027/02) 
         
       
       
     
     
       5.1. 
       Nu bij deze beschikking een einduitspraak in de hoofdzaak wordt gegeven, is daarmee het belang van de man bij een beslissing op het schorsingsverzoek inzake de beschikking van 22 april 2015 komen te ontbreken. Dat schorsingsverzoek zal derhalve worden afgewezen. De man is niet-ontvankelijk in zijn verzoek de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking van 21 januari 2015 te schorsen, omdat hij geen hoger beroep tegen die beschikking had ingesteld en schorsing derhalve niet aan de orde is. 
       
     
     
       5.2. 
       Dit leidt tot de volgende beslissing.  
       
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in de zaak met zaaknummer 200.171.027/01: 
       
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 22 april 2015; 
     
     
     
       wijst af het door de man in hoger beroep meer of anders verzochte; 
     
     
     
     
       
         in de zaak met zaaknummer 200.171.027/02: 
       
     
     
     
       verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem) van 21 januari 2015; 
     
     
     
       wijst het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem) van 22 april 2015 af. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. C.E. Buitendijk en mr. W.K. van Duren in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.