ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:822

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:822 Parket bij de Hoge Raad , 22-09-2020 / 19/01755

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-09-22

Zaaknummer: 19/01755

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:822

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Vrijwillig afstand van aanwezigheidsrecht? CAG: Op basis van in cassatie overgelegde stukken moet worden aangenomen dat betrokkene zich t.t.v. de behandeling van zijn strafzaak (in Duitsland) in detentie heeft bevonden zonder dat dit de rechter bekend was. O.b.v. de (rechtsgeldige) betekening van de oproeping voor de zitting aan de huisgenoot van betrokkene mag niet z.m. worden aangenomen dat betrokkene op de hoogte was van de tz. Achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk is tekortgedaan aan het recht van betrokkene om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Conclusie strekt tot terugwijzing. Samenhang met 19/01749, 19/01902 en 19/02025.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/01755 P  
       
         Zitting 		22 september 2020  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       D.J.C. Aben  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene ] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de betrokkene bij arrest van 27 maart 2019 niet‑ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. 
     
     2. Er bestaat samenhang met de zaken 19/01749, 19/01902 en 19/02025. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.  
     
     3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Het  middel  behelst de klacht dat de betrokkene in strijd met artikel 6 EVRM niet in de gelegenheid is gesteld om bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn, omdat achteraf is gebleken dat hij ten tijde van de behandeling van zijn zaak uit andere hoofde (in Duitsland) gedetineerd was en hij niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. 
     
     5. Uit de op de voet van artikel 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken kan, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende worden opgemaakt: 
     
       (i) de dagvaarding om in hoger beroep te verschijnen ter terechtzittingen van 27 en 29 maart 2019 om 9:00 uur is op 28 september 2018 aan de huisgenoot van de betrokkene uitgereikt; 
       (ii) de betrokkene is niet verschenen ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden van 27 maart 2019, alwaar de strafzaak  en de onderhavige ontnemingszaak tegen de betrokkene gelijktijdig doch niet gevoegd behandeld zouden worden. De raadsman van de betrokkene, mr. L. de Leon, heeft aldaar verklaard niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Het proces‑verbaal houdt onder meer het volgende in: 
       
       “ De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven: 
       
         Het is mij niet gelukt om in contact te komen met mijn cliënt. Ik ging ervan uit dat er wat mis was gegaan met de betekening van de oproeping voor deze zitting. 
       
       
       
         De voorzitter merkt op dat de oproeping op juiste wijze aan verdachte is betekend. 
       
       
       
         De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven: 
       
       
         In deze situatie zou ik natuurlijk om een aanhouding van de behandeling van de zaak kunnen verzoeken, maar ja... Ik verkeerde in de veronderstelling dat mijn cliënt echt niet op de hoogte was van deze zitting. 
       
       
       
         De advocaat-generaal voert het woord - zakelijk weergegeven: 
       
       
         Het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak is niet onderbouwd. 
       
       
         Het is niet duidelijk of verdachte wel bij deze zitting aanwezig wenst te zijn. Dit verzoek moet worden afgewezen. 
       
       
       
         Door de verdediging is geen appelschriftuur ingediend in deze zaak. Het is daarom niet duidelijk geworden wat de bezwaren van de verdediging zijn tegen het vonnis van de rechtbank. Zelf zie ik ook geen redenen die een inhoudelijke behandeling van deze zaak noodzakelijk maken. Ik vorder daarom dat verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep op grond van artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. 
       
       
         (…) 
       
       
         De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mede - zakelijk weergegeven: 
       
       
         Het hof heeft hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht niet aangemerkt als een uitdrukkelijk en onderbouwd aanhoudingsverzoek. De raadsman heeft immers uitsluitend medegedeeld dat hij om aanhouding van de behandeling van de zaak  
         zou 
          kunnen verzoeken. 
       
       
       
         De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven: 
       
       
         De advocaat-generaal heeft mijn uitlating wel opgevat als een verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak. ” 
     
     
       (iii) blijkens dat proces-verbaal heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting vervolgens gesloten en zijn beslissing medegedeeld. Het hof heeft de betrokkene op de voet van artikel 416 lid 2 Sv niet‑ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep. Het arrest houdt in dat verband in:  
       
       “ Ontvankelijkheid van het hoger beroep 
       
         Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van de onder 2, 5, 7, 9 en 11 tenlastegelegde feiten. Hoger beroep tegen deze vrijspraken staat voor verdachte niet open. Het hof zal verdachte daarom niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren ter zake van deze feiten. 
       
       
       
         Het hof ziet in deze zaak voor het overige aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu de verdachte geen bezwaren heeft opgegeven tegen het hierboven genoemde vonnis en het hof ook zelf geen redenen ziet die een inhoudelijke behandeling van de zaak noodzakelijk maken. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     BESLISSING 
     
       
         Het hof: 
       
       
         Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep. ” 
     
     (iv) de cassatie-akte dateert van 8 april 2019. Aangehecht is een schriftelijke bijzondere volmacht van diezelfde datum, waaruit blijkt dat mr. Van Schaik door de betrokkene is gevolmachtigd een medewerker ter griffie te volmachten om namens de betrokkene cassatie in te stellen. 
     
     6. Bij de cassatieschriftuur is een  Haftbescheinigung  (detentie-overzicht) gevoegd van het Justizvollzugsanstalt München d.d. 21 oktober 2019, inhoudend dat de betrokkene zich sinds 17 oktober 2018 in Duitsland in voorarrest bevindt.   
     
     7. Als uitgangspunt heeft te gelden dat indien de oproeping aan een betrokkene die is ingeschreven in de basisregistratie personen, rechtsgeldig is betekend en hetzij de betrokkene noch een (gemachtigd) raadsman op de terechtzitting is verschenen, hetzij de raadsman van de betrokkene wél is verschenen maar géén uitdrukkelijk verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak doet met het oog op de uitoefening van het aanwezigheidsrecht door de verdachte, de rechter – behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel – kan uitgaan van het vermoeden dat de betrokkene vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.  Toch bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk is tekortgedaan aan het recht van de betrokkene om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. In zulke gevallen kan het grote belang van de betrokkene om bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn, meebrengen dat de betrokkene de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen.  Dit kan zich voordoen indien de betrokkene, zoals naar moet worden aangenomen hier het geval is geweest, ten tijde van de behandeling van zijn zaak rechtens van zijn vrijheid was beroofd zonder dat de rechter hiermee bekend was. 
     
     8. Die enkele omstandigheid dat de betrokkene zich – achteraf bezien – ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in detentie bevond zonder dat de rechter hiermee bekend was, brengt echter niet zonder meer mee dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk is tekortgedaan aan het recht van de betrokkene om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Een illustratie daarvan biedt de zaak die ten grondslag lag aan HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2240,  NJ  2016/486, waarin de dagvaarding aan de betrokkene in persoon was betekend.  Ter terechtzitting verscheen namens de betrokkene een uitdrukkelijk gevolmachtigde raadsman, die niet verzocht de behandeling van de zaak aan te houden met het oog op de uitoefening van het aanwezigheidsrecht door de betrokkene.  Vergelijkbare omstandigheden speelden een rol in de zaak die ten grondslag lag aan HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1128,  NJ  2017/279, zij het dat daar – anders dan in de zaak uit 2016 – zeer kort voorafgaand aan de aanvang van de terechtzitting was ingesloten op het politiebureau. De Hoge Raad wees in zijn arrest expliciet op het verschil in tijdsverloop ten opzichte van de zaak uit 2016, waarin de betrokkene al enkele weken gedetineerd was. Bij zulke omstandigheden mag klaarblijkelijk worden meegewogen in hoeverre kan worden aangenomen dat de betrokkene in voldoende mate in de gelegenheid is geweest een aanhoudingsverzoek te (doen) indienen. 
     
     9. Op basis van de in de voorliggende zaak in cassatie overgelegde stukken, zoals beschreven onder 6 in het voorgaande, aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet hoeft te worden getwijfeld, moet achteraf worden vastgesteld dat de betrokkene ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep in Duitsland uit anderen hoofde was gedetineerd en dus niet in staat was om op de terechtzitting te verschijnen. In cassatie moet bovendien worden aangenomen dat de dagvaarding weliswaar niet aan de betrokkene in persoon, maar wel rechtsgeldig is betekend. De oproeping voor de zittingen is immers op 28 september 2018 uitgereikt aan een huisgenoot, genaamd [betrokkene 1] , die zich op het BRP-adres van de betrokkene bevond en zich bereid verklaarde de brief in ontvangst te nemen en onverwijld aan de betrokkene te doen toekomen. Uit zo’n betekening volgt echter niet zonder meer dat de betrokkene op de hoogte is gekomen van de (toen nog) aanstaande terechtzittingen op 27 en 29 maart 2019.  De betrokkene kan dan ook niet zonder meer worden tegengeworpen dat hij met het oog op de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht heeft verzuimd tijdig een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak te doen indienen. 
     
     10. Kortom, nu in cassatie moet worden aangenomen dat de betrokkene zich ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak (in Duitsland) in detentie heeft bevonden zonder dat dit de rechter bekend was, terwijl niet zonder meer mag worden aangenomen dat de betrokkene op de hoogte was van de terechtzitting, moet achteraf worden vastgesteld dat feitelijk is tekortgedaan aan het recht van de betrokkene om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. 
     
     11. Het middel slaagt.  
     
     12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.  
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      Met parketnummer 21-003578-16. 
   
   
      Zie HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1149; HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:788; HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:661; HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1128,  NJ  2017/279; HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3042, rov. 2.3; HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984,  NJ  2013/72, rov. 2.3; HR 12 maart 2002, LJN AD5163,  NJ  2002/317, rov. 3.33. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:788; HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1128,  NJ  2017/279; HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2721; HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984,  NJ  2013/72, rov. 2.3; rov. 3.33; HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2974. Vgl. HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2574 (profijtontneming). 
   
   
      Vgl. HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984,  NJ  2013/72, rov. 2.4. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken voorafgaand aan HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1128,  NJ  2017/279, onder 3.7.  
   
   
      HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2240,  NJ  2016/486, rov. 2.4.  
   
   
      HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1128,  NJ  2017/279, rov. 2.6, onder verwijzing naar HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2240,  NJ  2016/486. 
   
   
      Zie binnen het bestek van de behandeling van aanhoudingsverzoeken als standaardarrest (en in afwijking van mijn conclusie) thans: HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142, rov. 2.4.3. Bevestigd in: HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1145; HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:79; HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:378; HR 2 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:983, en HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1158.