ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:797

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:797 Gerechtshof Den Haag , 21-03-2023 / 200.302.969/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-03-21

Zaaknummer: 200.302.969/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:797

---

Subsidieverlening door gemeente voor ontwikkelen parkeergarage en openbaar gebied; inkoop van diensten? niet de burgerlijke rechter maar de bestuursrechter moet oordelen over de vraag of aanspraak bestaat op subsidie; bevoegdhedenovereenkomst.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer hof	: 200.302.969/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/588778/HA ZA 20-198 
       Publicatienummer vonnis	: ECLI:NL:RBDHA:2021:7306 
     
     
     
     
       
         Arrest van 21 maart 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Deltaplein Ontwikkeling B.V. , 
       gevestigd in Voorschoten, 
       appellant, 
       advocaat: mr. W.J. Haeser in Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de gemeente Voorschoten , 
       zetelend in Voorschoten, 
       verweerder in hoger beroep, 
       advocaat: mr. M.S. Houweling in Den Haag. 
     
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen Deltaplein en de gemeente.  
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort  
     
       1.1 
       Deltaplein en de gemeente hebben een overeenkomst gesloten in verband met de ontwikkeling van de Deltaplein/Rabobanklocatie in Voorschoten. In verband daarmee heeft de gemeente toezeggingen gedaan om, onder voorwaarden, een financiële bijdrage te leveren voor het geval de realisatie en ontwikkeling van dat project niet rendabel zou blijken te zijn.  
     
     
       1.2 
       Het project is al een aantal jaren gerealiseerd en Deltaplein vindt dat zij recht heeft op uitkering van de toegezegde financiële bijdrage. Realisering van het project was volgens Deltaplein namelijk niet rendabel. De gemeente heeft tot nu toe echter geen financiële bijdrage betaald. Deltaplein heeft vervolgens de gemeente gedagvaard voor de burgerlijke rechter waar zij betaling vordert van een bedrag van ruim € 1,6 miljoen vermeerderd met rente.  
     
     
       1.3 
       De gemeente stelt zich op het standpunt dat Deltaplein niet voldoende heeft aangetoond dat er verlies is geleden en hoeveel. Bovendien vindt de gemeente dat Deltaplein niet bij de burgerlijke rechter moet zijn maar bij de bestuursrechter, omdat het om een publiekrechtelijke subsidie gaat. 
     
     
       1.4 
       Het hof geeft, net als de rechtbank, de gemeente gelijk. Het gaat in deze zaak om de vraag of Deltaplein recht heeft op uitbetaling van een door de gemeente verleende subsidie. Daarover beslist niet de burgerlijke rechter maar de bestuursrechter. 
     
     
       2.1 
       
         De procedure 
       
     
     
       2.2 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 
       - de dagvaarding van 11 oktober 2021, waarmee Deltaplein in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 juli 2021 (en het exploot van anticipatie van 19 november 2021); 
       - de memorie van grieven van Deltaplein met producties 16 en 17; 
       
         -	 de memorie van antwoord van de gemeente met producties 20 tot en met 24; 
       
         - de akte overlegging producties van de gemeente met producties 25 tot en met 35; 
       - de pleitnotities van mr. W.J. Haeser en mr. B.T. Tonino, advocaat in Den Haag, die namens Deltaplein respectievelijk de gemeente het woord hebben gevoerd tijdens de mondelinge behandeling van 23 januari 2023; 
       - het proces-verbaal van die mondelinge behandeling. 
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       Partijen hebben samengewerkt bij de herontwikkeling van het gebied gelegen tussen de Schoolstraat en de Koningin Julianalaan te Voorschoten, ook wel genoemd de Deltaplein/Rabobanklocatie (verder: het project). Het project bestond uit de realisatie van winkelruimte, 61 woningen, een parkeergarage en een paviljoen. 
       
     
     
       3.2 
       Deltaplein en de gemeente hebben hiertoe op 30 oktober 2012 de ‘Realisatieovereenkomst Deltaplein’ (verder: de Realisatieovereenkomst) gesloten. In de Realisatieovereenkomst is bepaald dat de gemeente een ‘financiële bijdrage’ (ook wel aangeduid als ‘subsidie’) zal verstrekken van maximaal € 3.063.133, deels te vermeerderen met rente. In de Realisatieovereenkomst is onder meer bepaald dat het verstrekken van de financiële bijdrage afhankelijk is van de voorwaarde dat de Europese Commissie dit als rechtmatig zou beoordelen. Tevens is in de Realisatieovereenkomst geregeld dat de projectexploitatie van Deltaplein door een accountant diende te worden gecontroleerd en dat indien zou blijken dat het tekort in de projectexploitatie kleiner is dan de toegezegde financiële bijdrage dit verschil op die bijdrage in mindering moet worden gebracht. 
       
     
     
       3.3 
       Partijen zijn nadien overeengekomen om, in zoverre in afwijking van de Realisatieovereenkomst, van het bedrag van € 3.063.133 een bedrag van € 642.585 aan te merken als investering in de openbare ruimte en infrastructuur en een bedrag van € 2.420.548 voor de bouw en exploitatie van de parkeergarage. Uit door de gemeente ingewonnen advies was gebleken dat een investering in de openbare ruimte en infrastructuur geen (verboden) staatssteun zou opleveren en dat het realiseren van de parkeergarage kon worden aangemerkt als DAEB (Dienst van Algemeen en Economisch Belang), waardoor deze steun zou vallen onder het vrijstellingsbesluit DAEB. De hierop betrekking hebbende afspraken van partijen zijn neergelegd in de subsidieafspraken van 5 juni 2013 (verder: de Subsidieafspraken). 
       
     
     
       3.4 
       Bij beschikking van 21 juni 2013 getiteld ‘Subsidiebeschikking DAEB Deltaplein’ (verder: de Subsidiebeschikking) heeft de gemeente besloten aan Deltaplein subsidie toe te kennen voor (in ieder geval) de bouw en exploitatie van de parkeergarage tot een bedrag van € 2.400.000. In de Subsidiebeschikking is daarnaast vermeld dat het beoogde subsidiebedrag voor € 642.585 een investering in de openbare ruimte en openbare infrastructuur is en geen staatssteun vormt. De hiervoor onder 3.3 genoemde Subsidieafspraken zijn gevoegd als bijlage bij de Subsidiebeschikking. 
       
     
     
       3.5 
       De parkeergarage is op 9 oktober 2015 bouwkundig gereedgekomen. Het project is gereedgekomen op 5 mei 2017. 
       
     
     
       3.6 
       Deltaplein heeft de gemeente bij brief van 21 december 2016 verzocht om uitbetaling van € 2.400.000. Deltaplein stelde daartoe dat uit rapportage van accountant PKF Wallast van 31 oktober 2016 bleek dat het tekort in de projectexploitatie € 4.294.074 bedroeg. Bij brief van 27 maart 2018 en advocatenbrief van 20 juli 2018 heeft Deltaplein de gemeente verzocht om uitbetaling van het volledige subsidiebedrag, door haar inclusief rente berekend op € 3.588.717,79. 
       
     
     
       3.7 
       De gemeente is niet tot uitbetaling van enig bedrag overgegaan. De gemeente stelde en stelt zich op het standpunt dat de door Deltaplein gegeven financiële verantwoording ontoereikend is. In haar besluit van 12 december 2018 heeft de gemeente zich verder op het standpunt gesteld dat geen verplichting tot uitbetaling van subsidie kan bestaan zolang die subsidie niet is vastgesteld. In dit besluit schreef de gemeente verder dat indien het betalingsverzoek zou moeten worden opgevat als een verzoek tot voorschotverlening, dat verzoek wordt afgewezen omdat een deugdelijke financiële verantwoording ontbreekt. 
       
     
     
       3.8 
       Bij brief van 10 mei 2019 heeft Deltaplein de gemeente verzocht om betaling van een voorschot van € 2.400.000. Bij besluit van 18 juni 2019 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente dit verzoek afgewezen. Nadat Deltaplein tegen dit besluit bezwaar had gemaakt heeft de gemeente bij beslissing op bezwaar van 17 december 2019 het bezwaar ongegrond verklaard. Deltaplein heeft beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar. In haar vonnis van 26 maart 2021 heeft de rechtbank Den Haag, afdeling Bestuursrecht, het beroep verworpen. De rechtbank overwoog onder meer dat door middel van de Subsidiebeschikking niet alleen subsidie voor de parkeergarage maar ook voor de herinrichting van de openbare ruimte werd verleend en dat, nu tegen de Subsidiebeschikking geen rechtsmiddel is aangewend, de inhoud daarvan voor de rechtsverhouding van partijen bepalend is. Verder was de rechtbank van oordeel dat de gemeente zich terecht op het standpunt had gesteld dat de financiële verantwoording ontoereikend was. Het door Deltaplein tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft zij ingetrokken. 
       
     
     
       3.9 
       Bij brief van 28 mei 2021 heeft Deltaplein de gemeente verzocht de bij de Subsidiebeschikking verleende subsidie vast te stellen en wel als volgt: 
       
       
       
         	Parkeergarage						€ 2.420.548 
         	Investering openbare ruimte en infrastructuur		€ 642.585 
         	Rente over € 2.400.000 tot 25.01.2016			€ 459.146,30 
         	Rente over € 300.000 tot 1.01.2017			€ 66.438,49 
       
       
     
     
       3.10 
       Bij brief van 21 september 2021 heeft de gemeente aan Deltaplein het voornemen kenbaar gemaakt om de subsidie op € 0 vast te stellen. De reden hiervoor is dat volgens de gemeente Deltaplein geen afdoende financiële verantwoording heeft afgelegd. Deltaplein heeft naar aanleiding van dit subsidievoornemen bij brief van 19 oktober 2021 een zienswijze ingediend. Bij besluit van 1 februari 2022 heeft de gemeente de subsidie op € 0 vastgesteld. 
       
     
     
       3.11 
       Deltaplein heeft tegen het besluit van 1 februari 2022 bezwaar gemaakt en de gronden voor het bezwaar aangevuld in haar brief van 22 april 2022. De bezwaarschriftencommissie van de gemeente heeft in haar advies van 14 november 2022 de gemeente, kort gezegd, geadviseerd met Deltaplein in overleg te treden over de inhoud en de wijze van verstrekking van de ontbrekende informatie ten behoeve van de financiële verantwoording. De bezwaarschriftencommissie overwoog dat Deltaplein niet naar behoren aan de verantwoordingsplicht uit de Subsidiebeschikking heeft voldaan, maar dat het in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van de beslissing op bezwaar raadzaam is als de gemeente in overleg treedt met Deltaplein om eventuele onduidelijkheden weg te nemen. 
       
     
   
   
     
       4 procedure bij de rechtbank 
     
     
       4.1 
       Deltaplein vorderde in eerste aanleg dat de rechtbank de gemeente zou veroordelen tot betaling van een bedrag van (i) € 1.168.169,80 vermeerderd met de wettelijke handelsrente en (ii) van de wettelijke handelsrente over € 2.420.548. Aan vordering (i) legde Deltaplein ten grondslag dat de gemeente op grond van de Realisatieovereenkomst een financiële bijdrage van in totaal € 3.588.717,79 verschuldigd is. De uitbetaling van het van dit totaal deel uitmakende bedrag van € 2.240.548 is, aldus Deltaplein, onderdeel van een bestuursrechtelijke procedure. Volgens Deltaplein resteert aldus te betalen een bedrag van (€ 3.588.717,79 -/- € 2.240.548 =) € 1.168.169, welk bedrag is opgebouwd uit (a) € 642.585 voor openbare inrichting en infrastructuur en (b) € 525.584,80 aan contractuele rente. Vordering (ii) baseert Deltaplein op de stelling dat zij aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 2.240.548. 
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft in haar vonnis van 14 juli 2021 Deltaplein in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overwoog dat de toegezegde financiële bijdrage valt onder de definitie van ‘subsidie’ in art. 4:21 lid 1 Awb, zodat de gemeente voor de verstrekking van de financiële bijdrage aan Deltaplein is gebonden aan de publiekrechtelijke regeling van art. 4.2 Awb. De Realisatieovereenkomst moet worden gekwalificeerd als bevoegdhedenovereenkomst, hetgeen betekent dat de gemeente met deze overeenkomst de verplichting op zich heeft genomen om haar publiekrechtelijke bevoegdheden tot het verlenen en vaststellen van subsidie op een bepaalde wijze aan te wenden. De gemeente heeft echter nog geen vaststellingsbeschikking genomen. De gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van de DAEB-subsidie kan niet worden toegewezen omdat eerst via de bestuurlijke weg moet worden vastgesteld welk bedrag en vanaf welk moment de DAEB-subsidie opeisbaar is. Nu Deltaplein in wezen nakoming van de uit een bevoegdhedenovereenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van een besluit wenst, dient zij zich tot de bestuursrechter te wenden (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057). Aangezien niet is gesteld of gebleken dat Deltaplein niet eenzelfde resultaat bij de bestuursrechter kan bewerkstelligen is Deltaplein niet-ontvankelijk in haar vordering, aldus de rechtbank. 
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling in hoger beroep  
     
     
       5.1 
       In hoger beroep heeft Deltaplein haar eis en de grondslag van haar eis gewijzigd. Zij vordert naast het bedrag van € 1.168.169,80  en de wettelijke rente over het bedrag van € 2.420.548 nu ook enkele verklaringen voor recht. Deltaplein vordert thans: 
       
       
         a. 	vernietiging van het vonnis, 
       
       
       
         b. 	veroordeling van de gemeente tot betaling aan Deltaplein van:  
       
       
       
         - 	een bedrag van € 1.168.169,80, te vermeerderen met de wettelijke 
         handelsrente ex artikel 6:119a BW, dan wel wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, zulks met ingang van 29 maart 2018, althans met ingang van 20 juli 2018, althans met ingang van 3 augustus 2018, althans vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en 
       
       
       
         -	de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 2.420.548, berekend vanaf 29 maart 2018, althans vanaf 20 juli 2018, althans vanaf 3 augustus 2018, althans vanaf de dag van het uitbrengen van deze dagvaarding tot aan de dag van daadwerkelijke betaling van de DAEB-subsidie, 
       
       
       
         c. 	een verklaring voor recht dat de gemeente op basis van de             Realisatieovereenkomst en de door Deltaplein en de gemeente gemaakte 
         nadere afspraken verplicht is: 
       
       
       
         (i) 	indien en voor zover sprake is van een bevoegdhedenovereenkomst of de afspraken kwalificeren als een subsidie in de zin van artikel 4:21 Awb, zodanige (bestuursrechtelijke) besluiten te nemen dat Deltaplein jegens de gemeente het recht op betaling van een bedrag van € 3.063.133, vermeerderd met 3,55% rente vanaf 8 oktober 2010 tot 1 januari 2017, dan wel een nader door uw hof in goede justitie te bepalen bedrag heeft of verkrijgt, dan wel; 
       
       
       
         (ii) 	indien en voor zover geen sprake is van een bevoegdhedenovereenkomst en een subsidie in de zin van artikel 4:21 Awb, Deltaplein jegens de gemeente een vordering tot betaling van een bedrag van EUR 3.063.133, vermeerderd met 3,55% rente vanaf 8 oktober 2010 tot 1 januari 2017, dan wel een nader door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, heeft. 
       
       
       
         d. 	onder de voorwaarde dat de onder c sub (i) bedoelde verklaring wordt toegewezen, een verklaring voor recht dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in die verklaring voor recht genoemde verplichting jegens Deltaplein en de gemeente aansprakelijk is voor de door Deltaplein daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat; 
       
       
       
         met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, vermeerderd 
         met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen 
         arrest tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
       
     
     
       5.2 
       Deltaplein heeft zeven grieven tegen het rechtbankvonnis aangevoerd. Volgens Deltaplein is de Realisatieovereenkomst niet een bevoegdhedenovereenkomst, is de toegezegde financiële bijdrage geen subsidie in de zin van art. 4:21 lid 1 Awb en is geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke subsidieregeling (grief I). De gemeente is dus niet gebonden aan de regeling van titel 4.2 Awb (grief II). Partijen hebben ook nooit de bedoeling gehad de toegezegde financiële bijdrage als subsidie in de zin van de Awb te bestempelen (grief III). In dat verband voert Deltaplein aan dat indien de gemeente de bedoeling had een bevoegdhedenovereenkomst te sluiten, van haar als professionele partij had mogen worden verwacht dat zij daarvoor duidelijke bewoordingen in de Realisatieovereenkomst had gekozen, maar dat heeft de gemeente niet gedaan (grief IV). Ook als de Realisatieovereenkomst als een bevoegdhedenovereenkomst moet worden beschouwd staat het Deltaplein vrij om een vordering wegens wanprestatie bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken. De wanprestatie bestaat eruit dat Deltaplein geen enkele betaling heeft ontvangen ondanks dat zij aan de voorwaarden en al haar verplichtingen heeft voldaan (grief V). Grief VI bouwt voort op de voorafgaande grieven. 
       
     
     
       5.3 
       Grief VII heeft betrekking op de overweging van de rechtbank dat de wettelijke handelsrente over de DAEB-subsidie niet toewijsbaar is omdat eerst via de bestuursrechtelijke weg moet worden vastgesteld tot welk bedrag en vanaf welk moment de DAEB-subsidie opeisbaar is. Volgens Deltaplein, die in zoverre de grondslag van haar eis wijzigt, financiert zij al geruime tijd € 2.420.548 voor terwijl dat niet de bedoeling van de met de gemeente gemaakte afspraken was. Deltaplein stelt zich op het standpunt dat de gemeente op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden is de met deze voorfinanciering gemoeide kosten na 1 januari 2017 op zich te nemen. Deltaplein vordert  primair  nakoming van deze verplichting, en  subsidiair  vergoeding van de schade van Deltaplein die het gevolg is van de wanprestatie van de gemeente om de kosten van voorfinanciering vanaf 1 januari 2017 op zich te nemen. 
       
     
     
       5.4 
       Het gevorderde onder c van het petitum strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de gemeente een bedrag van € 3.063.133 aan Deltaplein verschuldigd is, via het publiekrechtelijke subsidietraject dan wel civielrechtelijk op basis van de door partijen gemaakte afspraken. Deze vordering stelt Deltaplein in om te voorkomen dat de toezeggingen van de gemeente ‘tussen wal en schip vallen’. 
       
     
     
       5.5 
       Ten slotte heeft Deltaplein de grondslag van haar eis ook in het volgende opzicht aangevuld. Aan haar vordering tot betaling legt zij thans niet meer alleen nakoming door de gemeente van haar verplichtingen onder de Realisatieovereenkomst ten grondslag, maar nu ook (subsidiair) schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten door de Gemeente in de nakoming van die verplichtingen. De schade die Deltaplein door dit toerekenbaar tekortschieten is volgens Deltaplein gelijk aan het bedrag waarvan Deltaplein in deze procedure betaling vordert. 
       
     
     
       5.6 
       Het hof is allereerst van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de door de gemeente toegezegde bijdrage een subsidie is in de zin van art. 4:21 lid 1 Awb, dat luidt: 
       
       
         “Onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.” 
       
       
       
         Anders dan Deltaplein aanvoert kan dat deel van de financiële bijdrage dat betrekking heeft op de investering in de openbare ruimte en infrastructuur niet worden beschouwd als betaling voor aan de gemeente geleverde goederen of diensten. De uitzondering voor ‘aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten’ beoogt commerciële transacties met de overheid buiten het subsidiebegrip te houden. Het is gekunsteld om de herontwikkeling van de Deltaplein/Rabobanklocatie bestaande uit de realisatie van winkelruimte, woningen, een parkeergarage en een paviljoen als een commerciële transactie voor de ‘levering’ van goederen of diensten te beschouwen, ook al horen daar – wat niet ongebruikelijk is – investeringen in de openbare ruimte en infrastructuur bij. Uit art. 2 van de Realisatieovereenkomst (‘doel van de overeenkomst’) blijkt dat het ging om de bereidheid van de gemeente om haar ‘medewerking’ aan het project te verlenen, dus niet om het afnemen van goederen of diensten.  
       
       
     
     
       5.7 
       Daar komt bij dat alleen dan niet van een subsidie in de zin van art. 4:21 lid 1 Awb kan worden gesproken als er een duidelijk verband is tussen de hoogte van de subsidie en de waarde van het geleverde in het economisch verkeer.  Dat daarvan sprake is heeft Deltaplein niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Integendeel, uit de Realisatieovereenkomst blijkt onmiskenbaar dat partijen de mogelijkheid onder ogen hebben gezien dat het project als geheel (dus inclusief de investering in de openbare ruimte en infrastructuur) onrendabel zou zijn en dat de te verlenen financiële bijdrage betrekking zou hebben op dat onrendabele deel. De Realisatieovereenkomst bevat dan ook niet een onvoorwaardelijke verplichting van de gemeente om een specifiek bedrag voor goederen of diensten te betalen, maar slechts de verplichting om het onrendabele deel van de exploitatie van het (in de Realisatieovereenkomst aldus aangeduide) ‘Project Deltaplein’, mits deugdelijk aangetoond, tot een bepaald maximum te vergoeden. Dat dit anders is geworden nadat besloten was de financiële bijdrage onder te verdelen tussen de steun voor de parkeergarage en steun voor investering in de openbare ruimte  blijkt niet. Integendeel, het onrendabele karakter van de realisering van het project wordt ook in de Subsidiebeschikking nog eens bevestigd, waarin is vermeld dat Deltaplein het project niet verwacht te kunnen realiseren zonder financiële bijdrage van de gemeente, dat de gemeente daarvoor steun heeft toegezegd en dat die steun is opgedeeld in twee delen, te weten een eerste deel voor de bouw en exploitatie van de parkeergarage en een tweede deel voor de herinrichting van de openbare ruimte.  
       
     
     
       5.8 
       De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de financiële vergoeding van de gemeente een subsidie is in de zin van art. 4:21 lid 1 Awb, ook voor zover deze betrekking heeft op de investering in de openbare ruimte en infrastructuur. Dit geldt ook voor de ‘contractuele rente’ waar Deltaplein aanspraak op maakt en die geregeld is in art. 7 van de Realisatieovereenkomst. Op grond van de Realisatieovereenkomst wordt een deel van de subsidie (namelijk het bedrag van € 2.700.000) verhoogd met 3,55% tussen 8 oktober 2010 tot datum betaling (maar maximaal tot 1 januari 2017). Kennelijk hebben partijen beoogd aldus het (maximum) bedrag van de subsidie te verhogen. Uit niets blijkt dat partijen hebben beoogd om een afzonderlijk contractueel afdwingbaar recht op betaling van rente te creëren. De contractuele rente maakt daarom eveneens onderdeel uit van de subsidie in de zin van art. 4:21 lid 1 Awb. 
       
     
     
       5.9 
       Het voorgaande betekent dat Deltaplein op grond van de Realisatieovereenkomst als zodanig geen aanspraak op betaling van enig deel van de financiële bijdrage kan maken, maar dat de subsidieverlening via de publiekrechtelijke weg moet verlopen. Dit volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 (CVZ/verzorgingshuizen) , waarin werd overwogen dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet kan afdoen aan het uit titel 4.2 Awb voortvloeiende vereiste dat subsidieverlening en subsidievaststelling plaatsvinden bij een op wettelijk voorschrift berustende beschikking en dat het uitsluitend ter beoordeling van het overheidsorgaan (CVZ) staat of op grond van die overeenkomst alsnog een subsidiebeschikking moet worden gegeven. Het beroep van Deltaplein op de ‘Windmill’ jurisprudentie, in die zin dat het geoorloofd zou zijn een aan de definitie van art. 4:21 lid 1 Awb beantwoordende subsidie volledig langs contractuele weg toe te kennen en af te wikkelen, heeft de Hoge Raad hiermee impliciet verworpen. Dit betekent dat de Realisatieovereenkomst reeds om die reden moet worden beschouwd als een bevoegdhedenovereenkomst, dat wil zeggen als een overeenkomst waarmee de gemeente zich heeft verbonden haar publiekrechtelijke bevoegdheid ten aanzien van subsidieverlening uit te oefenen. De financiële bijdrage waarop Deltaplein aanspraak maakt is een subsidie in de zin van art. 4:21 lid 1 Awb en kan slechts worden toegekend en uitbetaald via de publiekrechtelijke weg.  
       
     
     
       5.10 
       Daar komt bij dat de publiekrechtelijke weg inmiddels ook is gevolgd doordat de gemeente in de Subsidiebeschikking subsidie overeenkomstig de Realisatieovereenkomst heeft toegekend, niet alleen voor de parkeergarage maar ook voor de investering in de openbare ruimte en infrastructuur. Dit blijkt alleen al uit de inleiding van de Subsidiebeschikking, waarin is vermeld dat de gemeente steun heeft toegezegd en dat die steun is opgedeeld in twee delen, te weten een eerste deel voor de bouw en exploitatie van de parkeergarage en een tweede deel voor de herinrichting van de openbare ruimte. Verderop in de Subsidiebeschikking wordt ook nog eens expliciet het ‘beoogde subsidiebedrag’ van € 642.585 voor investering in de openbare ruimte en infrastructuur genoemd. Het vermelden van dit onderdeel van de financiële bijdrage zou zinloos zijn indien, zoals Deltaplein aanvoert, de Subsidiebeschikking uitsluitend betrekking zou hebben op de parkeergarage. Ook de rechtbank Den Haag, afdeling bestuursrecht, heeft in haar uitspraak van 26 maart 2021 overwogen dat de Subsidiebeschikking betrekking heeft op beide onderdelen van de financiële bijdrage. Overigens ziet Deltaplein dat kennelijk ook zo als zij optreedt in de bestuursrechtelijke kolom, want zij heeft in haar verzoek van 28 mei 2021 de gemeente (onvoorwaardelijk) verzocht de bij de Subsidiebeschikking verleende subsidie vast te stellen, waaronder begrepen de subsidie voor de investering in openbare ruimte en infrastructuur.  
       
     
     
       5.11 
       Aangezien tegen de Subsidiebeschikking geen rechtsmiddel is aangewend moet er in dit geding van worden uitgegaan dat de inhoud van deze beschikking rechtmatig en juist is. Ook om deze reden kan Deltaplein in deze procedure niet nakoming van de Realisatieovereenkomst vorderen voor wat betreft de steun voor de investering in de openbare ruimte en infrastructuur en de door Deltaplein gevorderde contractuele rente. Die steun is in de vorm van de Subsidiebeschikking als publiekrechtelijke subsidie toegekend en dat betekent dat Deltaplein de publiekrechtelijke weg dient te bewandelen om uitbetaling van deze subsidie te bewerkstelligen. Zoals overwogen heeft Deltaplein dat inmiddels ook gedaan door aan de gemeente te verzoeken de subsidie ook voor dit onderdeel vast te stellen. 
       
     
     
       5.12 
       In grief V voert Deltaplein aan dat ook als de Realisatieovereenkomst als een bevoegdhedenovereenkomst moet worden beschouwd, Deltaplein een vordering bij de burgerlijke rechter kan instellen tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens wanprestatie. Die wanprestatie bestaat er volgens Deltaplein uit dat zij tot op heden nog geen enkele betaling van de gemeente heeft ontvangen hoewel zij wel aan de voorwaarden heeft voldaan, met name door aan te tonen dat het tekort in de projectexploitatie niet kleiner is dan de toegezegde financiële bijdrage. De schade is volgens Deltaplein gelijk aan het bedrag waarvan Deltaplein in deze procedure betaling vordert.  
       
     
     
       5.13 
       Als een bevoegdhedenovereenkomst is gesloten en de wederpartij nakoming wenst van de verplichting van het overheidsorgaan om een bepaald besluit te nemen, dan dient deze zich daarvoor tot de bestuursrechter te wenden. Dit geldt zowel indien het toegezegde besluit niet is genomen als in het geval de wederpartij meent dat het genomen besluit niet aan de overeenkomst beantwoordt. Ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter de bevoegde rechter. De burgerlijke rechter moet in dat geval beoordelen of het besluit beantwoordt aan de overeenkomst en de eventuele formele rechtskracht van dat besluit staat daaraan niet in de weg. 
       
     
     
       5.14 
       Op zichzelf is dus juist dat Deltaplein een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie bij de burgerlijke rechter kan instellen. Deltaplein heeft echter onvoldoende toegelicht waarin de door haar gestelde wanprestatie zou bestaan. De gemeente heeft, in het verlengde van de Realisatieovereenkomst, de Subsidiebeschikking genomen. Deltaplein voert niet aan dat de Subsidiebeschikking niet aan de Realisatieovereenkomst beantwoordt. Deltaplein voert nog wel aan dat zij nog altijd niet is betaald hoewel zij aan alle voorwaarden voldoet, maar uit het feit dat de Realisatieovereenkomst voorziet in subsidieverstrekking betekent nu eenmaal dat uitbetaling van de eventuele subsidie afhankelijk is van een door de gemeente te nemen besluit tot subsidievaststelling. Dat vaststellingsbesluit is op 1 februari 2022 genomen en hoewel Deltaplein duidelijk heeft gemaakt dat zij het met dit besluit niet eens is, voert zij niet aan dat de Realisatieovereenkomst de verplichting voor de gemeente bevat om een vaststellingsbesluit met een bepaalde inhoud te nemen. Uit de Realisatieovereenkomst vloeit hooguit voort dát – indien Deltaplein daarom gemotiveerd verzoekt – de gemeente een vaststellingsbesluit zou dienen te nemen, niet welke inhoud het vaststellingsbesluit zou moeten hebben. Dat kan ook niet anders, omdat uitkering van enige subsidie hoe dan ook afhankelijk zou zijn van de aanwezigheid van een in de toekomst optredend exploitatietekort. Ten slotte is van belang dat Deltaplein eerst bij brief van 28 mei 2021 om vaststelling van de subsidie heeft verzocht en dat niet is gebleken dat de gemeente dit verzoek vervolgens onvoldoende voortvarend heeft behandeld. Voor zover Deltaplein dus wil betogen dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd door het vaststellingsbesluit te laat te nemen, heeft Deltaplein ook dat onvoldoende gemotiveerd. Ten slotte heeft Deltaplein onvoldoende onderbouwd dat en hoeveel schade zij door de gestelde wanprestatie van de gemeente heeft geleden. De enkele mededeling dat de schade die Deltaplein lijdt ‘gelijk [is] aan het bedrag dat zij in deze procedure vordert’ is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. 
       
     
     
       5.15 
       Met grief VII komt Deltaplein op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot betaling van wettelijke handelsrente over de DAEB-subsidie niet toewijsbaar is omdat eerst via de bestuursrechtelijke weg moet worden vastgesteld tot welk bedrag en vanaf welk moment de DAEB-subsidie opeisbaar is. Deltaplein heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd en onderbouwt de vordering tot betaling van wettelijke rente (in plaats van de in eerste aanleg gevorderde  handels rente) over € 2.420.548 thans als volgt. Het was de bedoeling van partijen dat de DAEB-subsidie uiterlijk op 1 januari 2017 aan Deltaplein zou worden betaald. Dit komt tot uitdrukking in de einddatum voor de contractuele rente in de Realisatieovereenkomst en in het feit dat 1 januari 2017 de datum was waarop Deltaplein de door de gemeente verstrekte lening diende af te lossen. Deltaplein heeft deze lening op 1 januari 2017 afgelost, maar in strijd met de gemaakte afspraken heeft de gemeente de DAEB-subsidie nog steeds niet uitgekeerd. Deltaplein financiert aldus in strijd met de afspraken al geruime tijd het bedrag van € 2.420.548 voor. De gemeente is op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden deze kosten op zich te nemen. Subsidiair vordert Deltaplein vergoeding van de schade die het gevolg is van de wanprestatie van de gemeente in de nakoming van haar verplichting om de na 1 januari 2017 met de voorfinanciering gemoeide kosten op zich te nemen. Deze schade bestaat uit de wettelijke rente over het bedrag van € 2.420.548 vanaf 29 maart 2018. 
       
     
     
       5.16 
       Dit betoog van Deltaplein faalt. Hiervoor is al overwogen dat van wanprestatie ten aanzien van de uitkering van de DAEB-subsidie geen sprake is. Deltaplein heeft eerst op 28 mei 2021 om vaststelling van deze subsidie verzocht. In dit licht kan zonder nadere toelichting, die ook hier ontbreekt, niet worden gezegd dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de gemeente de eventuele financieringslasten van Deltaplein op zich neemt. Overigens heeft Deltaplein de omvang van de gestelde financieringslast niet nader toegelicht en ook niet duidelijk gemaakt waarom deze gelijk zou zijn aan de wettelijke rente. 
       
     
     
       5.17 
       De door Deltaplein gevorderde verklaringen voor recht (petitum c.(i) en (ii) en d) komen niet voor toewijzing in aanmerking. Of Deltaplein recht heeft op betaling van € 3.063.133 moet in de bestuursrechtelijke procedure worden beslist. Daaraan kan Deltaplein niet ontkomen door bij de burgerlijke rechter verklaringen voor recht te vorderen.  Van enige wanprestatie van de gemeente jegens Deltaplein is bovendien niet gebleken, zoals hiervoor is overwogen.  
       
     
   
   
     
       6 Conclusie 
     
     
       6.1 
       De grieven falen. Het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. De vermeerderde eis is ongegrond en zal worden afgewezen. 
       
     
     
       6.2 
       Deltaplein zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank; 
       
       - wijst de vermeerderde eis af; 
       - veroordeelt Deltaplein in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 5.610,-- aan griffierecht en  € 18.777,-- aan salaris van de advocaat en op € 173,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met       € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening; 
       - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, D.A. Schreuder en J.N. de Blécourt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2023, in aanwezigheid van de griffier. 
       
       
       
     
   
   
     Zie hiervoor onder 4.1. 
   
   
     T&C Algemene wet bestuursrecht art. 4:21 aant. 2.e. 
   
   
     Zie hiervoor nr.3.3. 
   
   
     HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:812 rov. 3.5.2 en 3.5.3. 
   
   
     HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057 rov. 3.6.3-3.7. 
   
   
     Vgl. HR 17 december 2004, NJ 2005, 152.