ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:3722

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:3722 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-12-2021 / 200.269.941_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-12-14

Zaaknummer: 200.269.941_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3722

---

stilzwijgende instemming wijziging pensioenregeling; verjaring, klachtplicht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.269.941/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 december 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] en/of Air Liquide Welding, 
       advocaat: mr. F. van Velden-van Passel te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 maart 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 6218728 CV EXPL 17-3657 gewezen vonnis van 15 mei 2019. 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 24 maart 2020 waarbij het hof de vordering van [geïntimeerde] tot oproeping van MontClair Groep B.V. en ASR Nederland N.V. heeft afgewezen; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende.  
       
         6.1.1. 
         
           
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1955, is op 15 november 1979 in dienst getreden bij 
           een van de rechtsvoorgangers van Air Liquide Welding, op haar beurt weer een rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , in de functie van magazijnmedewerker/heftruckchauffeur. Het hof zal [geïntimeerde] hierna voor de overzichtelijkheid ook aanduiden met de naam van haar rechtsvoorganger Air Liquide Welding. 
         
       
       
         6.1.2. 
         Medio 2000 heeft SAF Oerlikon Soedometal B.V. (rechtsvoorganger van Air Liquide Welding) besloten om de toepasselijke pensioenregeling ten aanzien van haar werknemers jonger dan 50 jaar (geboren na 1 januari 1950 of in dienst gekomen na 1 januari 2001) te wijzigen van een eindloonregeling naar een beschikbare premieregeling. 
         
       
       
         6.1.3. 
         
           In verband met een reorganisatie binnen Air Liquide Welding is het dienstverband van 
           
            [appellant] per 1 april 2011 geëindigd. Vervolgens is [appellant] in dienst getreden bij Associated Metal Services B.V. Daarbij is overeengekomen dat de bestaande pensioenregeling zou worden overgenomen. 
         
         
       
       
         6.1.4. 
         
           
            [appellant] heeft bij brief van 1 september 2015 vragen gesteld aan [naam] ( [naam] 
            ), werkzaam bij Air Liquide Welding, over zijn pensioen(opbouw). [naam] 
            heeft [appellant] verwezen naar tussenpersoon MontClair. 
         
         
       
       
         6.1.5. 
         
           MontClair heeft [appellant] bij brief van 13 oktober 2015 bericht de vragen over zijn 
           pensioen(opbouw) niet te kunnen beantwoorden. 
         
         
       
       
         6.1.6. 
         
           Vervolgens heeft [appellant] de vragen over zijn pensioen(opbouw) voorgelegd aan een 
           
            [pensioenadviseur] ( [pensioenadviseur] ) van Leef Pensioen Advies. Medio 
           maart 2016 heeft [pensioenadviseur] [appellant] geïnformeerd over zijn bevindingen. 
         
         
       
       
         6.1.7. 
         
           Vervolgens heeft de gemachtigde van [appellant] bij brief van 16 juni 2016 het volgende 
           aan Air Liquide Welding bericht: 
           
             (...) Bij controle van de polissen constateerde cliënt dat de pensioenregeling slechts 
           
           
             gedeeltelijk was voortgezet bij zijn nieuwe werkgever. De polissen met nummer [polisnummer 1] 
           
           
              en [polisnummer 2] zijn niet overgedragen aan de nieuwe verzekeraar 
           
           
             Nationale Nederlanden. Bovendien kwam cliënt tot de ontdekking dat de hoogte van het 
           
           
             opgebouwde pensioen aanzienlijk afwijkt van de door hem betaalde premies. (...) 
           
           
             Op 16 maart 2016 heeft de gemachtigde van cliënt de kwestie voorgelegd aan een 
           
           
             pensioenadviseur (...) [pensioenadviseur] constateerde - onder meer - dat de polis met 
           
           
             nummer [polisnummer 1] , voorheen polis [oud polisnummer] , per 1 januari 2000 is gewijzigd van 
           
           
             een eindloonregeling in een beschikbare premieregeling. Een mutatie in het nadeel van 
           
           
             cliënt! 
           
           
             De rechtsvoorganger van Air Liquide Welding Nederland B.V., SAF Oerlikon B.V. heeft 
           
           
             derhalve een wijziging aangebracht in het pensioen van cliënt zonder dat zij hem daarover 
           
           
             om toestemming heeft verzocht dan wel hem hierover heeft geïnformeerd. 
           
           
             (...) 
           
           
             Cliënt is niet bekend met zwaarwichtige belangen of dringende omstandigheden die de 
           
           
             wijzigingen van zijn pensioenregeling rechtvaardigen. Hij stelt zich dan ook op het standpunt 
           
           
             dat zijn pensioenregeling niet zonder zijn voorafgaande toestemming gewijzigd had mogen 
           
           
             worden, zodat Air Liquide Welding B.V. is tekort geschoten in de nakoming van haar 
           
           
             verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst althans dat er sprake is van een 
           
           
             onrechtmatige daad. Zodoende is Air Liquide Welding Nederland B. V, gehouden om de door 
           
           
             cliënt geleden schade als gevolg van deze mutatie te vergoeden. 
           
           
             Hierbij stel ik u namens cliënt aansprakelijk voor de door hem geleden althans nog te lijden 
           
           
             schade als gevolg van de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling. (...) 
           
           
             Cliënt maakt voorts van de gelegenheid gebruik de verjaring van al zijn mogelijke 
           
           
             rechtsvorderingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, daaronder 
           
           
             begrepen vorderingen tot schadevergoeding, te stuiten. Hij behoudt zich nadrukkelijk alle 
           
           
             rechten voor. (...) ” 
           
         
         
       
       
         6.1.8. 
         
           
            [appellant] heeft de kwestie voorgelegd aan [naam 2] ( [naam 2] ) van 
           Retira Pensioenadviseurs. [naam 2] heeft in zijn memo aan [appellant] van 7 oktober 
           2016 geconcludeerd dat de pensioenschade door de overgang van eindloon naar beschikbare 
           premieregeling in 2001 € 104.742 bedraagt (bij voortduren van de eindloonregeling zou [appellant] recht hebben gehad op een pensioenuitkering van  € 11.066,-- per jaar en nu heeft [appellant] naast het tot 2000 opgebouwde pensioen op basis van de eindloonregeling ad € 4.072, recht op een pensioen van € 910,-- per jaar; een verschil van € 6.084 per jaar). Hij merkt voorts op: 
           
             (…)  
           
           
             Uit gegevens van ASR blijkt dat de heer [appellant] eerst heeft deelgenomen in een eindloonregeling met een opbouwpercentage van 1,75% per dienstjaar. De AOW-franchlse was in 2000 omgerekend € 12.434. Per 1 januari 2000 is deze pensioenregeling stopgezet. Het totaal verzekerde oudedagspensioen bedraagt € 4.072, het nabestaandenpensioen bedraagt € 2.850 en het wezenpensioen € 570. Dat blijkt uit het Uniform Pensioenoverzicht 2010 en het 5 jaar later verstrekte Uniform Pensloenoverzicht 2015. 
           
           
             (Over het gat tussen 2000 en 2001 heb ik in de documentatie geen informatie kunnen vinden.) 
           
           
             Per 1 januari 2001 is de nieuwe pensioenregeling gestart: een beschikbare premieregeling (een polis 
           
           
             op basis van beleggingen, daarnaast is een polis met risicoverzekering gestart). 
           
           
             Pensioenadviseur [pensioenadviseur] van LEEF! Pensioenadvies heeft in beeld gebracht welke kosten en risicodekkingen in mindering zijn gebracht op de beschikbare premie. 43% van de beschikbare premie is opgegaan aan additionele dekkingen (nabestaandenpensioen, premievrijstelling bij 
           
           
             arbeidsongeschiktheid) en ruim 15% aan kosten (voor de verzekeraar, provisie aan de tussenpersoon 
           
           
             en aan- en verkoopkosten voor beleggingen). Dit leidt ertoe dat van de beschikbare premies van € 
           
           
             29.823 in de periode 2001-2011 slechts € 16.195 aan pensioenkapitaal is overgebleven. 
           
           
             (…) 
           
           
             Uit de presentatie die op de voorlichtingsbijeenkomst is gehouden bij Air Liquide Welding blijkt niet dat 
           
           
             gewezen is op de schaduwkanten van een beschikbare premieregeling. Er wordt in de sheets als 
           
           
             oorzaken voor de wijziging van de pensioenregeling verwezen naar "gewijzigde maatschappelijke 
           
           
             normen', "nieuwe fiscale wetgeving" en "tevens meer flexibiliteit". Op een andere sheet wordt 
           
           
             aangegeven dat Stad Rotterdam Verzekeringen de werkgever heeft geadviseerd "in uw belang". Ook 
           
           
             hier wordt opnieuw aandacht besteed aan meer flexibiliteit, meer individuele keuzemogelijkheden in de 
           
           
             pensioenregeling. In het gehanteerde rekenvoorbeeld wordt uitgegaan van beleggingsrendementen van 8% en 10%. Het te behalen ouderdomspensioen (met 70% nabestaandenpensioen) zou uitkomen op fl. 31.057 dan wel fl. 45.839, terwijl in de bestaande pensioenregeling (eindloon) een resultaat te 
           
           
             behalen zou zijn van fl. 18.375. 
           
           
             Wat valt hieraan op? 
           
           
             • Stad Rotterdam Verzekeringen toont alleen gunstige beleggingsrendementen (8% en 10%). 
           
           
             Ook tonen zij rendementen van de diverse beleggingsfondsen, allemaal met een hoog 
           
           
             gemiddelde, zonder te wijzen op beleggingsrisico's waardoor de rendementen veel ongunstiger 
           
           
             zouden kunnen uitvallen. 
           
           
             • Stad Rotterdam Verzekeringen besteedt geen aandacht aan het renterisico. Wat gebeurt er met 
           
           
             het pensioenkapitaal wanneer de rente laag uitvalt? 
           
           
             • Stad Rotterdam Verzekeringen vermeldt niets over wat er gebeurt bij salarisstijgingen. In de 
           
           
             oude pensioenregeling leidt een salarisstijging tot een aanpassing van de pensioengrondslagen 
           
           
             in het verleden. In de nieuwe regeling wordt de pensioengrondslag naar de toekomst toe 
           
           
             aangepast. 
           
           
             • Stad Rotterdam Verzekeringen vertelt niets over welk deel van de beschikbare premies wordt 
           
           
             besteed aan additionele dekkingen (nabestaandenpensioen, premievrijstelling pensioenopbouw 
           
           
             bij arbeidsongeschiktheid) en de kosten voor het uitvoeren van pensioenregeling door de 
           
           
             pensioenuitvoerder (administratie, vermogensbeheer) en de kosten voor beheer door de 
           
           
             assurantietussenpersoon.  
           
           
             (…)”. 
           
         
         
       
     
     
       6.2. 
       
         
          [appellant] vordert in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad, Air Liquide Welding te 
         veroordelen: 
         primair: 
       
       1. Om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, tegen 
       
         behoorlijk bewijs van kwijting, teneinde het niveau van de initiële eindloonregeling te 
         bereiken, bij pensioenuitvoerder Nationale Nederlanden een koopsom van € 104.742,- af te 
         storten, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te 
         vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der 
         algehele voldoening; 
         Subsidiair: 
       
       2. Om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, tegen 
       
         behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 104.742,-, 
         althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de 
         wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         Primair en subsidiair: 
       
       3. Om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, tegen 
       
         behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] te voldoen de kosten ter vaststelling van 
         schade en aansprakelijkheid ad € 2.129,60 inclusief btw, bij gebreke waarvan de wettelijke 
         rente over deze kosten verschuldigd zal zijn; 
       
       4. Om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, tegen 
       
         behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] te voldoen de buitengerechtelijke 
         incassokosten van € 2.205,13 inclusief btw; 
       
       5. Air Liquide Welding te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de 
       
         gemachtigde daaronder begrepen, met daarbij de nadrukkelijke bepaling dat deze binnen 
         veertien dagen na het wijzen van dit vonnis aan [appellant] worden voldaan, bij gebreke 
         waarvan de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn. 
       
       
     
     
       6.3. 
       
        [appellant] voert daartoe in de kern aan dat Air Liquide Welding is tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever. Zij heeft een wijziging van de pensioenregeling doorgevoerd zonder toestemming van [appellant] , ten gevolge waarvan [appellant] pensioenschade heeft geleden. [appellant] stelt voorts dat Air Liquide Welding heeft nagelaten hem te informeren over het wezenlijke verschil tussen de pensioenregelingen zodat zij, gelet op de ingrijpende wijziging, evenmin mocht uitgaan van de (stilzwijgende) instemming van [appellant] met de wijziging van de pensioenregeling. 
       
     
     
       6.4. 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Air Liquide Welding. 
       
     
     
       6.5. 
       
        [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg met veroordeling van [geïntimeerde] (als rechtsopvolgster van Air Liquide Welding) tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft terugbetaald vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appellant] in beide instanties vermeerderd met wettelijke rente. 
       
     
     
       6.6. 
       
        [geïntimeerde] voert verweer en komt in incidenteel hoger beroep op tegen de verwerping door de kantonrechter van haar verweren dat sprake is van afstand van recht, verjaring en haar beroep op de klachtplicht. 
       
     
     
       6.7. 
       Het hof zal allereerst de meest verstrekkende (in het incidenteel appel nogmaals aan de orde gestelde) verweren van [geïntimeerde] tegen toewijzing van de vordering behandelen. Het hof merkt overigens op dat die weren bij het slagen van het principaal hoger beroep ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep ook zonder een incidenteel hoger beroep zouden moeten worden beoordeeld door het hof. 
       
       
         
           Verjaring en het beroep op de klachtplicht 
         
       
     
     
       6.8. 
       
        [geïntimeerde] voert aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen in 2016. Zij voert daartoe aan dat [appellant] reeds eerder op de hoogte was van zijn pensioenschade. Zo wijst [geïntimeerde] op de brieven met factor A, die [appellant] al vóór 2010 tot twee keer toe heeft ontvangen en waarin wordt gewaarschuwd voor een mogelijk pensioentekort. Zeker in samenhang met alle andere informatie die [appellant] in het kader van de wijziging en daarna ontving moet [appellant] , aldus [geïntimeerde] , ruim voor 2016 op de hoogte zijn geweest van de wijziging van de pensioenregeling en het lagere pensioenresultaat.  
       
     
     
       6.9. 
       Het hof volgt [geïntimeerde] in het beroep op verjaring niet. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Daarvan is sprake als de benadeelde, in dit geval [appellant] , voldoende zekerheid heeft gekregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschieten of foutief handelen van Air Liquide Welding. Dat [appellant] voorafgaand aan de constateringen van pensioenadviseur Van Tetringen medio maart 2016 voldoende zekerheid had gekregen dat sprake was van pensioenschade veroorzaakt door tekortschieten van Air Liquide Welding blijkt niet. De kantonrechter heeft het beroep op verjaring terecht verworpen. 
       
     
     
       6.10. 
       Ook het beroep op de klachtplicht stuit hierop af. De gemachtigde van [appellant] heeft Air Liquide aangeschreven bij brief van 16 juni 2016, drie maanden na de bevindingen van [pensioenadviseur] . Daarbij betrekt het hof dat niet gesteld of gebleken is dat Air Liquide Welding enig nadeel heeft gehad van het feit dat ‘pas’ geklaagd is drie maanden nadat [appellant] voldoende zekerheid had gekregen dat de pensioenschade veroorzaakt was door (mogelijk) tekortschieten van Air Liquide Welding.  
       
       
         
           Afstand van recht / vaststellingsovereenkomst 
         
       
     
     
       6.11. 
       
         
          [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst een verklaring heeft getekend, waarin hij verklaarde geen rechten meer te ontlenen aan de oude pensioenregeling. Op grond van die verklaring kan hij thans evenmin schadevergoeding vorderen, aldus [geïntimeerde] . De schadevergoeding die [appellant] vordert, ziet immers op het niet nakomen van verplichtingen uit de oude pensioenregeling. 
         Het hof overweegt als volgt. De betreffende verklaring vloeit voort uit de wijziging van de werkgever van [appellant] in 2011 en ziet op de overdracht van de pensioenaanspraken van [appellant] van overdragend uitvoeringsorgaan ASR Levensverzekering NV naar ontvangend uitvoeringsorgaan Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. Daarbij is de overdrachtswaarde vastgesteld op € 16.988,65. Deze door [appellant] op 20 september 2011 ondertekende verklaring bevat de volgende passage: 
         
           Door akkoord te gaan met de overdracht kan ondergetekende geen rechten meer ontlenen aan de pensioenregeling(en) met de genoemde polisnummer(s).  (hof: polisnummer [polisnummer 3] t.n.v. [appellant] ) 
         Het hof deelt de opvatting van [geïntimeerde] dat [appellant] door de ondertekening van die verklaring in beginsel ten opzichte van ASR Levensverzekering NV geen rechten meer kan ontlenen aan die oude pensioenregeling. Dat geldt echter niet voor de door [appellant] ingestelde vordering tot schadevergoeding jegens diens (toenmalig) werkgever omdat die haar verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap niet zou zijn nagekomen in het kader van de wijziging van een arbeidsvoorwaarde. De betreffende grief in incidenteel appel slaagt niet. 
       
       
       
         
           (Stilzwijgende) instemming met wijziging van de pensioenregeling? 
         
       
     
     
       6.12. 
       Daarmee komt het hof toe aan de grieven van [appellant] in het principaal appel. Met de grieven 1 en 2 betoogt [appellant] dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de pensioenregeling, dat hij niet op de hoogte was daarvan, dat (de rechtsvoorganger van) Air Liquide Welding hem niet deugdelijk heeft voorgelicht over de nadelen van die wijzigingen, met name dat geen sprake meer was van een gegarandeerde uitkering, dat enkel is gerekend met gunstige prognoses, dat niet is gewezen op rente- en beleggingsrisico’s en dat niet is gewezen op de kosten van de regeling en de gevolgen voor de pensioenaanspraken bij loonstijging. [appellant] voert aan dat (de rechtsvoorganger van) Air Liquide Welding er niet op mocht vertrouwen dat hij instemde met die wijziging en dat hem ook geen mogelijkheid is gegeven om bezwaar te maken tegen die wijziging. 
       
     
     
       6.13. 
       Air Liquide Welding voert kort gezegd aan dat [appellant] geïnformeerd is over de voorgenomen wijziging van de pensioenregeling, dat een algemene voorlichtingsbijeenkomst is gehouden waar [appellant] niet is verschenen, dat [appellant] de gelegenheid is geboden om in een persoonlijk gesprek duidelijkheid te krijgen (waarvan [appellant] zelf heeft afgezien), dat [appellant] op de hoogte was van de wijziging en zelf heeft gekozen voor een bepaalde beleggingsmix en dat [appellant] pensioenoverzichten ontving. Air Liquide Welding mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [appellant] instemde met de wijziging van de pensioenregeling, aldus Air Liquide Welding.  
       
     
     
       6.14. 
       
         Het hof overweegt als volgt. 
         De vraag of een overeenkomst tot wijziging van de pensioenregeling tot stand is gekomen, moet in beginsel beantwoord worden aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. De kantontrechter heeft terecht overwogen dat daarbij van een werkgever verlangd mag worden dat hij zorgvuldig te werk gaat wanneer er binnen een onderneming van pensioenregeling gewisseld wordt of kan worden. Bij een wijziging van de pensioenvoorziening dient de werkgever de werknemer duidelijkheid te verschaffen over de inhoud van de wijziging. 
         Dat betekent - zeker bij wijziging van een belangrijke arbeidsvoorwaarde - dat een werkgever de werknemer deugdelijk dient voor te lichten over de concrete gevolgen van een dergelijke wijziging.  
       
       
     
     
       6.15. 
       
         Naar het oordeel van het hof heeft Air Liquide Welding [appellant] onvoldoende geïnformeerd over de strekking en de gevolgen van de wijziging van de pensioenvoorziening. Daartoe acht het hof het volgende van belang: 
         Op 31 oktober 2000 is [appellant] middels een intern memo met de volgende inhoud geïnformeerd over de voorgenomen wijziging: “Aan alle medewerkers en medewerksters van SAP Oerlikon BV 
         
           In verband met de steeds groter wordende individualisering van het pensioen per werknemer zijn wij van mening dat ook de werknemers van SAP Oerlikon BV een eigen invloed moeten hebben op hun pensioenrechten. 
         
         
           Op vrijdag 17 november 2000, om 10.00 uur te [plaats] , zal [naam 3] van Stad Rotterdam Verzekeringen en [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] ons een uitleg komen geven over de individualisering van uw pensioenrechten. Daarna is er op 1 december 2000 de mogelijkheid om een persoonlijk gesprek te hebben.” 
         
         In deze aankondiging wordt de nadruk gelegd op positieve aspecten van de wijziging van de pensioenregeling zoals individualisering en eigen invloed van de werknemer op zijn pensioenrechten. 
         Ook in de presentatie van 17 november 2000 (de betreffende sheets zijn overgelegd bij productie 4 bij inleidende dagvaarding) is niet, althans niet op een voor een magazijnmedewerker met beperkte financiële achtergrond als [appellant] voldoende duidelijke wijze gewezen op mogelijke nadelen en risico’s in verband met de wijziging van de pensioenregeling. Integendeel, in de eerste sheet wordt gewezen op het dynamisch, flexibel, eigenwijs, persoonlijk en eigentijds karakter van de pensioenregeling. Vervolgens worden enkele opmerkingen over pensioenregelingen in het algemeen en de nieuwe regeling in het bijzonder gemaakt. Dan volgen twee voorbeeldberekeningen waarin de eindloonregeling vergeleken wordt met de beschikbare premieregeling. Er wordt met uitsluitend relatief hoge gemiddelde jaarlijkse rendementen (van 8% en 10%) gerekend. Ten slotte worden uitsluitend voordelen van de nieuwe regeling benoemd. Nadelen worden niet benoemd. Zo is onvoldoende duidelijk gemaakt dat het beleggingsrisico volledig verschuift van pensioenverzekeraar naar werknemer en welke nadelen daaraan verbonden kunnen zijn. Een voorbeeldberekening met een onverhoopt lager gemiddeld rendement ontbreekt. Evenmin wordt enige aandacht besteed aan de omstandigheid dat een aanzienlijk deel van de pensioenpremie wordt aangewend voor additionele dekkingen (43%) en kosten (15%). Zo blijf onvermeld dat slechts een beperkt deel, grofweg 1/3, van de totale pensioenpremie wordt aangewend voor de opbouw van het pensioenkapitaal waarmee op ingangsdatum van het pensioen een pensioenuitkering wordt gerealiseerd.  
         Het hof acht de aldus verstrekte informatie bijzonder onevenwichtig en daarmee ook ontoereikend voor de conclusie dat [appellant] zodanig is geïnformeerd dat hij welbewust de wijziging van de pensioenregeling heeft aanvaard. Dat [appellant] de voorlichtingsbijeenkomst niet heeft bijgewoond leidt niet tot een ander oordeel. Dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid voor een toelichting in een persoonlijk gesprek leidt, mede gelet op de hiervoor beschreven inhoud van de wel gegeven schriftelijke informatie ( [appellant] heeft de hiervoor besproken presentatie schriftelijk ontvangen, aldus Air Liquide Welding (zie ook prod. 4 bij inleidende dagvaarding), evenmin tot een ander oordeel. 
       
       
     
     
       6.16. 
       Aan [appellant] kan weliswaar worden tegengeworpen dat hij wist van de wijziging van zijn pensioenregeling (gelet op de duidelijke aankondiging van die wijziging en ook omdat hij in dat kader een beleggingskeuze heeft gemaakt), maar dat neemt niet weg dat hij over de strekking en gevolgen daarvan onvoldoende geïnformeerd was om een bewuste keuze te kunnen maken. 
       
     
     
       6.17. 
       Air Liquide Welding heeft nog aangevoerd dat de normen over het voorlichten van consumenten ten aanzien van beleggingsverzekeringen in 2000 anders waren en dat zij voldeed aan de in die tijd te stellen eisen. Naar het oordeel van het hof voldoet de destijds gegeven informatie daar niet aan. Met name het ontbreken van enige voorlichting over de hoogte van de substantiële kosten en additionele dekkingen die op de pensioeninleg in mindering strekte voldoet niet aan de destijds geldende eisen. Ook naar de in 2000 geldende maatstaven is niet voldaan aan de eis van zodanige voorlichting en informatie dat sprake is van een bewuste instemming van [appellant] met de wijziging van de pensioenregeling. 
       
     
     
       6.18. 
       De omstandigheid dat de betreffende pensioenregeling voor 50-jarigen en ouder niet wijzigde leidt evenmin tot een andere conclusie. Air Liquide Welding betoogt nog dat de wijziging van de pensioenregeling als voordeel had, dat de pensioenpremie voor [appellant] niet steeg. Het hof acht het voorstelbaar dat bij handhaving van de oude pensioenregeling de premie in de jaren 2000-2011 op enig moment hoger zou zijn geweest. Daarbij kan echter bij de berekening van de schade rekening worden gehouden.  
       
     
     
       6.19. 
       De conclusie luidt dat sprake is van een tekortkoming van de werkgever in de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Er is geen sprake van stilzwijgende instemming van [appellant] met de gewijzigde pensioenregeling. Aan het subsidiaire beroep van [appellant] op dwaling komt het hof niet toe. 
       
       
         
           Eenzijdige wijziging pensioenregeling? 
         
       
     
     
       6.20. 
       Air Liquide Welding heeft nog gewezen op de mogelijkheid van eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en (de rechtsvoorganger van) Air Liquide Welding. Zij heeft nog aangevoerd dat zij in verband met slechte resultaten destijds belang had bij wijziging van de pensioenregeling. Voor zover Air Liquide Welding aanvoert dat sprake is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden heeft zij daartoe, zeker in het licht van de in de jurisprudentie gestelde eisen aan een dergelijke wijziging, onvoldoende gesteld, zodat dat beroep wordt verworpen.  
       
       
         
           Bewijsaanbod 
         
       
     
     
       6.21. 
       
        [geïntimeerde] heeft een bewijsaanbod gedaan. Er is echter geen specifiek bewijs aangeboden van verstrekte informatie, naast de hiervoor behandelde sheets van de voorlichtingsbijeenkomst en het pensioenreglement, of van stukken waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] ten tijde van de wijziging van de pensioenregeling is geïnformeerd over de hiervoor geschetste nadelen, risico’s en kosten verbonden aan de gewijzigde pensioenregeling. Voor het overige acht het hof het gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend. Het hof zal het bewijsaanbod derhalve passeren. 
       
       
         
           Schade: 
         
       
     
     
       6.22. 
       
        [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van de tekortkoming van haar rechtsvoorganger. [appellant] stelt dat hij schade heeft geleden als gevolg van de wijziging van de pensioenregeling. Onder verwijzing naar de berekening in het memo van [naam 2] (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) becijfert [appellant] zijn pensioenschade als gevolg van de wijziging van de eindloonregeling naar de beschikbare premieregeling op € 104.742,--. 
       
     
     
       6.23. 
       Het debat heeft zich tot op heden enkel geconcentreerd op eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde] . De hoogte van de daaruit voortvloeiende schade voor [appellant] is geen onderwerp van debat geweest en kan ook niet aanstonds vastgesteld of geschat te worden. Nu de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] vaststaat en [appellant] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat.  
       
       
         
           Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid 
         
       
     
     
       6.24. 
       
        [appellant] vordert een bedrag ad € 2.129,60, te weten de rekening van Retira Pensioenadviseurs B.V. in verband met de werkzaamheden van [naam 2] (prod. 6 en 8 bij inleidende dagvaarding). Dit bedrag is als vergoeding voor kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid toewijsbaar.  
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
     
     
       6.25. 
       
        [appellant] vordert een bedrag ad € 2.205,13 aan buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] voert daartoe aan dat diverse malen met Air Liquide Welding is gecorrespondeerd (onder meer brieven van 1 september en 25 oktober 2016) en getracht is te komen tot een minnelijke oplossing. Het hof acht de kosten redelijkewijs gemaakt en het in rekening gebrachte bedrag redelijk. Deze post wordt toegewezen. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       6.26. 
       Gelet op het voorgaande zal het bestreden eindvonnis van 15 mei 2019 voor zover gewezen in hoofdzaak worden vernietigd. De beslissing in vrijwaring is niet aangevochten, zodat daarover niet hoeft te worden beslist. Air Liquide Welding zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg en in tweede aanleg in principaal en incidenteel hoger beroep. Voor een aparte kostenveroordeling in incidenteel beroep ziet het hof geen aanleiding gelet op de nauwe verbondenheid van de in beide beroepen aan de orde zijnde kwesties. 
       
     
   
   
     
       7 
       7.	De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel beroep: 
       
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis van 15 mei 2019 voor zover in de hoofdzaak gewezen en opnieuw rechtdoende: 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de wijziging van de pensioenregeling van [appellant] per 1 januari 2000, op te maken bij staat; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 2.129,60 aan [appellant] 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 2.205,13 aan [appellant] ; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijn de van [appellant] : in eerste aanleg begroot op € 1.682,-- salaris gemachtigde, € 470,-- griffierecht en € 87,31,-- kosten dagvaarding; 
     en in hoger beroep begroot op € 6.093,-- salaris advocaat, € 1.684,-- griffierecht en € 99,01 kosten dagvaarding  
     
     - verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. Van Zanten-Baris en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 december 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer