ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:3075

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:3075 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-10-2020 / 200.261.846_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-10-06

Zaaknummer: 200.261.846_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:3075

---

IT-recht. Levering tweedehands laptop met illegale software. Conformiteit.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.261.846/01 
     
     
     
       
         arrest van 6 oktober 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       handelend onder de naam [handelsnaam appellant] , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. F.E.L. Teerling te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       handelend onder de naam [handelsnaam geintimeerde] , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. L. Isenborghs te Heerlen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 april 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7143283 CV EXPL 18-4954) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep 
       
       
         de memorie van grieven 
       
       
         de memorie van antwoord 
       
       
         de akte van [appellant] , met een productie 
       
       
         de antwoordakte van [geïntimeerde] 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven gesteld dat hij het niet geheel eens is met de wijze waarop de kantonrechter de feiten heeft beschreven, maar niet concreet vermeld in welke opzichten de beschrijving onjuist is. Het hof zal hieronder echter bij de weergave van de feiten alleen feiten vermelden die partijen blijkens hun stellingen als vaststaand aanvaarden.  
     
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft [appellant] gevraagd om aan hem een tweedehands laptop te leveren. [geïntimeerde] had de laptop nodig voor het realiseren van tekeningen voor metaalconstructies met het softwareprogramma [softwareprogramma] . [appellant] heeft de laptop op 19 september 2017 aan [geïntimeerde] geleverd en aan hem laten zien dat een versie van het tekenprogramma [softwareprogramma] op de laptop was geïnstalleerd.  
       
     
     
       3.2. 
       Bij factuur van 19 september 2017 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] in totaal € 811,99 exclusief btw (€ 983,50 inclusief btw) in rekening gebracht voor: 
       - Acer Laptop 267161		€ 600,00 
       - Software			€ 150,00 
       - Antivirus Eset SS10		€   33,06 
       - Voorrijkosten			€   28,93 
       
     
     
       3.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft vervolgens op enig moment de laptop aan [technisch tekenbureau] te [vestigingsplaats] (hierna: [technisch tekenbureau] ) uit handen gegeven voor het uitvoeren van tekenwerk. 
       
     
     
       3.4. 
       Op 13 november 2017 heeft de advocaat van [softwarebedrijf 1] en [softwarebedrijf 2] (hierna: [softwarebedrijf] ) [technisch tekenbureau] meegedeeld dat deze gebruik had gemaakt van het programma [softwareprogramma] zonder de daarvoor benodigde licentie en daarmee inbreuk had gemaakt op het auteursrecht van [softwarebedrijf] . 
       
     
     
       3.5. 
       Aan de hand van zogenoemde MAC-adressen is vervolgens vastgesteld dat de illegale versie van [softwareprogramma] zich bevond op de laptop van [geïntimeerde] . Bij e-mail van 27 november 2017 heeft [softwarebedrijf] [geïntimeerde] verzocht de illegale versie te verwijderen en meegedeeld te willen komen tot een minnelijke schikking. Op 28 november 2017 heeft [geïntimeerde] van [licentiebedrijf] (het bedrijf dat de licentie voor [softwareprogramma] afgeeft) bij wijze van schikkingsvoorstel een offerte ontvangen voor een licentie van [softwareprogramma] met één jaar onderhoud voor de prijs van € 6.000,00 respectievelijk € 1.500,00.  
       
     
     
       3.6. 
       Bij brief van 4 december 2017 heeft [geïntimeerde] [appellant] hiervan in kennis gesteld. Bij e-mail van 12 december 2017 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld: 
       
       
       - Jij hebt mij benaderd voor een alternatief voor [softwareprogramma] . Jij wilde geen € 6000,- euro betalen voor [softwareprogramma] , dit omdat het om een eenmalig kortdurende project ging. En omdat een onbekend persoon de laptop zou gebruiken. 
       - Midden September 2017 heb ik een 2e hands laptop voor jou geregeld en geleverd, met daarop de trialversie van [softwareprogramma] . (…) 
       - Vanaf begin November 2017 is het gebruik van een niet legitieme software op een IP-adres gelokaliseerd van de gebruiker van de laptop. Dit is ruim anderhalf maand later, ik weet niet wat er in de tussentijd met de laptop is gebeurt en als het daadwerkelijk om de desbetreffende laptop gaat. Ik heb de laptop sinds midden September 2017 niet meer in mijn bezit en ik ben niet verantwoordelijk voor wat er in de tussentijd op de laptop gezet is en ermee gedaan word. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [geïntimeerde] heeft op 22 december 2017 het schikkingsvoorstel van [licentiebedrijf] aanvaard.  
       
     
     
       3.8. 
       Bij e-mail van 12 januari 2018 heeft [licentiebedrijf] aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld: 
       
       
         Theoretisch zou het mogelijk zijn dat er een trialversie is geregeld en dat die software op de computer is gezet. 
         De enigen die ene trialversie kunnen regelen bij [softwarebedrijf] in NL zijn: [licentiebedrijf] , [naam 1] en [naam 2] . 
         Dit is niet bedoeld voor doorverkoop, maar om te kijken of de software aansluit bij de wensen van de potentiële klant. 
         (…) 
         Daarnaast zijn wij vanuit [licentiebedrijf] niet op de hoogte dat er een trialversie door [handelsnaam appellant] is geregeld. Dit kan het beste bij [softwarebedrijf] zelf worden gecheckt. 
       
       
     
     
       3.9. 
       Bij brief van 30 januari 2018 heeft [geïntimeerde] [appellant] in gebreke gesteld en schadevergoeding gevorderd. 
       
     
     
       3.10. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft expertisebureau [expertisebureau] (hierna: [expertisebureau] ) te [vestigingsplaats] opdracht gegeven voor een onderzoek. [expertisebureau] heeft op  
         28 november 2018 rapport uitgebracht. Het rapport luidt onder meer als volgt: 
       
       
       
         De onderzoeksvraag 
         (…) 
         Casus: 
         De opdrachtgever had ten behoeve van een eenmalig project behoefte aan een computersysteem, voorzien van de ontwerpsoftware [softwareprogramma] . (…) 
         De opdrachtgever wil onderzocht hebben, wanneer de illegale versie van [softwareprogramma] is geïnstalleerd, dan wel voorzien is van de illegale licentiecode. (…) 
         Onderzoeksvraag: 
         Op basis van bovenstaande casus heeft [expertisebureau] de volgende onderzoeksvragen gedefinieerd: 
       
       - Heeft de claim van de producent betrekking op het aangeleverde computersysteem? 
       - Wanneer is het aangeleverde computersysteem geïnstalleerd? 
       - Wanneer is de illegale versie van [softwareprogramma] op het aangeleverde systeem geïnstalleerd? 
       (…) 
       
       
       
         Samenvatting en conclusie 
       
       
       
         Samenvatting 
         (…) 
         
          [expertisebureau] heeft ten behoeve van het onderzoek een computersysteem van de opdrachtgever ontvangen. Het aangeleverde computersysteem betreft een Acer Aspire [nummer] met serienummer [serienummer] . 
         De computergegevens uit de claim van de producent komen overeen met het aangeleverde computersysteem. 
         Op dit computersysteem is Microsoft Windows 10 versie 1803 aangetroffen. De installatie van Windows is diverse malen voorzien van een update. De oorspronkelijke installatie van het besturingssysteem heeft plaatsgevonden op 15-09-2017 om 12:15. 
         Uit analyse van de gegevens op het computersysteem blijkt dat het softwarepakket [softwareprogramma] op 15-09-2017 diverse malen achter elkaar geïnstalleerd is, te weten om 12:26, 12:42 en 12:46, waarbij de eerste twee installaties mislukt zijn vanwege een fout met de licentiecode. De laatste installatie slaagt waarbij [softwareprogramma] geïnstalleerd wordt met de volgende licentiecode: [licentiecode] 
       
       
       
         Conclusie 
         In antwoord op de gestelde onderzoeksvragen kunnen onderstaande conclusies uit het onderzoek weergegeven worden. 
         Heeft de claim van de producent betrekking op het aangeleverde computersysteem? 
         De MAC adressen die in het e-mailbericht van de producent aan de opdrachtgever op 27-11-2017 om 17:32 genoemd worden behoren toe aan het aangeleverde computersysteem. 
         Wanneer is het aangeleverde computersysteem geïnstalleerd? 
         Uit onderzoek blijkt dat het computersysteem geïnstalleerd is op 15-09-2017 om 12:15. 
         Wanneer is de illegale versie van [softwareprogramma] op het aangeleverde systeem geïnstalleerd? 
         Uit onderzoek blijkt dat [softwareprogramma] 2017 met licentiecode [licentiecode] geïnstalleerd is geworden op 15-09-2017 om 12:46. 
       
       
       
         De kosten van het onderzoek bedroegen volgens factuur van 30 november 2018 € 2.320,00 exclusief btw. 
       
       
     
     
       3.11. 
       Bij e-mail van 5 december 2018 heeft [geïntimeerde] aan [softwarebedrijf] gevraagd of de licentiecodes die volgens [expertisebureau] waren gebruikt bij het installeren van de illegale versie van [softwareprogramma] legaal waren. Bij e-mail van dezelfde dag heeft [softwarebedrijf] aan [geïntimeerde] meegedeeld: 
       
       
         Our research department have confirmed that attached serial keys are known blacklisted serial numbers that are illegal to use. 
         The way it is possible to check them also externally is by searching on the web, unfortunately it's possible to find them on some Asian websites. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De procedure in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] na vermeerdering van eis dat [appellant] wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, kort gezegd, 
       - € 7.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2018 (dag van dagvaarden) tot aan de dag van volledige betaling, 
       - € 2.320,00 voor de kosten van [expertisebureau] , 
       - €    750,00 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, 
       met de proces- en nakosten. 
       
     
     
       4.2. 
       Volgens [geïntimeerde] is [appellant] tekortgeschoten in het nakomen de verbintenis uit de overeenkomst om een laptop te leveren met een legale versie van het programma [softwareprogramma] , met schade tot gevolg. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang. 
       
     
     
       4.3. 
       In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft geen vergoeding voor de kosten van [expertisebureau] toegewezen. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       
         
          [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen.  
         
          [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. Tegen het afwijzen van zijn vordering met betrekking tot de kosten van [expertisebureau] heeft [geïntimeerde] geen incidenteel hoger beroep ingesteld, zodat deze post verder niet meer aan de orde is. 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Grief I betreft de vraag wat partijen zijn overeengekomen. [appellant] spreekt tegen dat partijen hebben afgesproken dat hij een laptop zou leveren met daarop een legale versie van [softwareprogramma] . Bij de grieven III en IV heeft [appellant] verder aangevoerd dat [geïntimeerde] in redelijkheid niet kon verwachten dat hij voor € 150,00 een legale versie van [softwareprogramma] kocht, dat blijkens een eenvoudige zoekopdracht op internet € 6.000,00 of € 7.500,00 kost.  
         
          [geïntimeerde] stelt echter dat wel is overeengekomen dat de laptop met een legale versie van [softwareprogramma] zou worden geleverd en dat voor de legale versie op de factuur een prijs van  
         € 150,00 in rekening is gebracht. 
       
       
     
     
       5.3. 
       Uit de stellingen van partijen blijkt dat [appellant] in elk geval een laptop moest leveren die geschikt was voor het gebruik van [softwareprogramma] . Dit brengt niet mee dat ook het gebruik van een legale versie van [softwareprogramma] onderdeel van de overeenkomst was. Het hof stelt voorop dat in beginsel op [geïntimeerde] de last rust om te bewijzen dat, zoals hij stelt, de overeenkomst ook inhield dat een legale versie van [softwareprogramma] zou worden geleverd, omdat hij een beroep doet op de rechtsgevolgen daarvan. 
       
     
     
       5.4. 
       De stelling van [geïntimeerde] , dat [appellant] een legale versie van [softwareprogramma] moest leveren, is niet aanstonds aannemelijk. Het is [geïntimeerde] die in het kader van zijn bedrijfsvoering gebruik wilde maken van dit specifieke ontwerpprogramma [softwareprogramma] voor het maken van tekeningen voor metaalconstructies. Ook al zou [geïntimeerde] niet hebben geweten wat de kosten van een legale versie van [softwareprogramma] waren, dan nog geldt dat een bedrijf dat zich professioneel bezig houdt met het ontwerpen van metaalconstructies en daarvoor een dergelijk ontwerpprogramma nodig heeft, niet redelijkerwijs mag verwachten dat voor de prijs van in totaal € 150,00 exclusief btw een legale versie van een dergelijk ontwerpprogramma wordt geleverd. Dat dit desondanks wel is afgesproken, blijkt niet uit de factuur en evenmin uit enig ander document.  
       
     
     
       5.5. 
       
         De conclusie is dat [geïntimeerde] moet bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] aan hem een laptop zou leveren met daarop een legale versie van [softwareprogramma] .  
         
          [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden, zodat het hof hem zal toelaten tot het leveren van bewijs. 
       
       
     
     
       5.6. 
       Het hof merkt daarbij nog het volgende op. Of [appellant] tekortgeschoten zou zijn, indien hij een verplichting had om de laptop te leveren met een trial versie van [softwareprogramma] , is niet relevant. [appellant] heeft bij wijze van verweer naar voren gebracht dat een trial versie van [softwareprogramma] op de laptop was geïnstalleerd om aan te tonen dat de laptop geschikt was voor gebruik van [softwareprogramma] . Daargelaten dat [appellant] hiermee niet heeft erkend dat de trial versie op de laptop was geïnstalleerd om [geïntimeerde] daarmee zijn tekeningen te laten maken, betreft het een verweer, waarvan [geïntimeerde] de juistheid bestrijdt. Het is dus niet een stelling die ten grondslag ligt aan de vorderingen van [geïntimeerde] . Op [appellant] rust niet de last om de juistheid van zijn verweer te bewijzen. 
       
     
     
       5.7. 
       Als de levering van een legale versie van [softwareprogramma] niet is overeengekomen, komt het gebruik van de illegale versie van [softwareprogramma] , die zich (volgens [geïntimeerde] ) op de laptop bevond, voor risico van [geïntimeerde] zelf. Dit geldt ook als [geïntimeerde] [appellant] terecht zou verwijten dat de enkele aanwezigheid van de illegale versie een tekortkoming is in een verplichting om een opgeschoonde laptop te leveren. Er is namelijk geen goede reden om aan te nemen dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht verwachten dat het een legale versie van een dergelijk kostbaar ontwerpprogramma betrof, als de levering daarvan niet was overeengekomen. Als [geïntimeerde] een legale versie wilde gebruiken, had hij behoren na te vragen of de versie legaal was. Er zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat uit de onderhavige overeenkomst een waarschuwingsplicht voor [appellant] voortvloeide ten aanzien van het gebruik van de versie van [softwareprogramma] die op de laptop stond. Dat de enkele aanwezigheid van een illegale versie van [softwareprogramma] tot de schade heeft geleid, waarvan [geïntimeerde] in dit geding vergoeding vordert, is gesteld noch gebleken. 
       
     
     
       5.8. 
       Evenmin heeft [geïntimeerde] feiten of omstandigheden aangedragen die het oordeel rechtvaardigen dat hij [appellant] voor deskundig mocht houden ten aanzien van [softwareprogramma] en de kosten daarvan. Het was [geïntimeerde] zelf die voor een bepaald project dit specifieke programma wilde gaan gebruiken en [appellant] moest een laptop leveren die daarvoor geschikt was. Er valt dan ook niet in te zien waarom op [appellant] een verplichting rustte om [geïntimeerde] te waarschuwen voor de kosten van een licentie voor het gebruik van [softwareprogramma] . Een dergelijke verplichting vloeide in elk geval niet voort uit art. 7:754 BW, omdat de verkoop van de laptop, al dan niet met een legale versie van [softwareprogramma] , niet kan worden gekwalificeerd als aanneming van werk. 
       
     
     
       5.9. 
       Met grief II betoogt [appellant] dat weliswaar mag worden aangenomen dat de illegale versie van [softwareprogramma] op de laptop is geïnstalleerd voordat deze aan [geïntimeerde] werd geleverd, maar niet dat het programma toen ook met een illegale licentiecode is geactiveerd. De logbestanden die [expertisebureau] heeft onderzocht, zijn volgens [appellant] betrekkelijk eenvoudig en zonder sporen te wijzigen en of te verwijderen. [appellant] stelt dat zij met het oog hierop vragen aan [softwarebedrijf] heeft gesteld, maar dat [geïntimeerde] [softwarebedrijf] geen toestemming heeft gegeven om de vragen te beantwoorden. [geïntimeerde] stelt daarover dat de mogelijkheid dat logbestanden worden gewijzigd of verwijderd, niet meebrengt dat dit in dit geval is gebeurd. 
       
     
     
       5.10. 
       Naar het oordeel van het hof is deze kwestie niet van betekenis voor de uitkomst van het geschil. Indien de overeenkomst inhield dat [appellant] ook een legale versie van [softwareprogramma] moest leveren, is duidelijk dat hij niet aan deze verplichting heeft voldaan. Indien de overeenkomst dit niet inhield, komt het gebruik van de illegale versie van [softwareprogramma] voor risico van [geïntimeerde] , zoals hiervoor onder 5.7 is overwogen. Grief II kan dus niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. 
       
     
     
       5.11. 
       Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       6.1. 
       laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] hem een laptop met een legale versie van [softwareprogramma] zou leveren; 
       
     
     
       6.2. 
       bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Los als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
       
     
     
       6.3. 
       verwijst de zaak naar de rol van  3 november 2020  voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van oktober 2020 tot en met maart 2021; 
       
     
     
       6.4. 
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
       
     
     
       6.5. 
       bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
       
     
     
       6.6. 
       houdt elke verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en B.A. Meulenbroek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2020. 
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer