ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5151

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5151 Gerechtshof Amsterdam , 27-03-2012 / 200.088.923-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-03-27

Zaaknummer: 200.088.923-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5151

---

Opvolgend werkgever na overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW kan eenzijdig wijzigingen doorvoeren in het beloningssysteem van werknemer indien deze met de overdragende werkgever een eenzijdig wijzigingsbeding was overeengekomen. Dat kan ook indien de noodzaak tot de wijzigingen zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van de door de overdrager en de overnemer geëxploiteerde bedrijven.  
         Van de werknemer kan worden verwacht dat hij de wijzigingen accepteert nu het hele beloningssysteem, zoals dat na de wijzigingen is, niet tot een zodanige achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie daarvan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden verwacht.

27 maart 2012 (bij vervroeging)	 
     
     
     
     
     
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
       ARREST 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
     
     
       
        [appellant] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       APPELLANT, 
       advocaat:  mr. B.W.G. Orth  te Huizen, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       DE TELEFOONGIDS B.V.,  
       gevestigd te Amsterdam-Zuidoost, 
       GEÏNTIMEERDE, 
           advocaat:  mr. A.M. Mellema  te Haarlem. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Partijen worden hierna [appellant] en Telefoongids genoemd. 
       
       
     
     
       1.2 
       Bij dagvaarding van 6 juni 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna de kantonrechter), van 10 maart 2011, onder rolnummer 1112609 CV EXPL 09-44240 gewezen tussen hem als eiser en Telefoongids als gedaagde.  
       
     
     
       1.3 
       
        [appellant] heeft bij memorie zeven grieven aangevoerd,  producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zijn hierna onder 3.2 weer te geven vorderingen zal toewijzen met veroordeling van Telefoongids in de kosten van de procedure in beide instanties. 
       
     
     
       1.4 
       Telefoongids heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd [appellant] in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen en het bestreden vonnis te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van – het hof begrijpt – de procedure in hoger beroep. 
       
     
     
       1.5 
       Partijen hebben de zaak door hun voornoemde advocaten doen bepleiten op de zitting van het hof van 1 maart 2012. Mr. Orth heeft zich daarbij bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. [appellant] en mevrouw [A] , HR-manager van Telefoongids, hebben vragen van het hof beantwoord.  
       
     
     
       1.6 
       Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten  
     
     
       De kantonrechter heeft in een in deze zaak op 1 juli 2010 gewezen tussenvonnis (hierna het tussenvonnis) onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.5) een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 
       3  Beoordeling 
     
     
     
       3.1 
       
         Het gaat in deze zaak om het volgende. 
         Tussen [appellant] en ITT World Directories Netherlands B.V. (hierna: ITT) is met ingang van 1 februari 1995 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. [appellant] is aangesteld in de functie van Sales Representative Fieldsales en met ingang van 1 september 2006 benoemd in de functie van senior accountmanager. De werkzaamheden van [appellant] bestonden uit het werven van advertenties voor De Gouden Gids. Zijn beloning bestond in een vast salaris en in commissie.  De rechten en verplichtingen die voor ITT uit de arbeidsovereenkomst met [appellant] voortvloeiden zijn op enig moment overgenomen door Truvo Nederland B.V. en vervolgens door De Gouden Gids B.V. (hierna Gouden Gids). Op 1 september 2008 is Gouden Gids overgenomen door Telefoongids en is er op grond van het bepaalde in artikel 7:662 B.W. van rechtswege een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Telefoongids tot stand gekomen.  
       
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] vordert in deze procedure  
       
         
           voor recht te verklaren dat Telefoongids gehouden is de arbeidsvoorwaarden van Gouden Gids op [appellant] toe te passen, waaronder in ieder geval begrepen  
         
         
           a. het vaste salaris ad € 3.581,-- bruto; 
         
         
           b. het commissiedeel conform de bij de Gouden Gids gehanteerde systematiek; 
         
         
           c. de vakantietoeslag van 8.33% vanaf mei 2008; 
         
         
           d. de eindejaarsuitkering van 6% over 12 maandsalarissen exclusief vakantiegeld; 
         
         
           e. het niet betalen van eigen bijdrage inzake mobiele telefoonkosten;  
         
         
           Telefoongids te veroordelen tot het binnen 30 dagen verstrekken van een correcte, inzichtelijke en gespecificeerde berekening van de op grond van de vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,--; 
         
         
           Telefoongids te veroordelen tot nabetaling binnen 30 dagen van de op grond van de vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding; 
         
         
           Telefoongids te veroordelen tot herstel van de functie van [appellant] naar accountmanager op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,--. 
         
       
       
        [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat Telefoongids zijn arbeidsvoorwaarden en zijn functiebenaming en -inhoud met ingang van 1 januari 2009 zonder overleg met hem eenzijdig heeft gewijzigd en dat die wijziging heeft geleid tot een aanzienlijke inkomensverlaging, mede veroorzaakt door het feit dat hij tengevolge van de functiewijziging kleinere accounts bedient, hetgeen lagere commissie-inkomsten impliceert. Die wijzigingen zijn, zo voert hij aan, in strijd met het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW. [appellant] kan daarom aanspraak maken op de voor hem vóór 1 januari 2009 geldende voorwaarden. 
       
     
     
       3.3 
       Telefoongids heeft ten verwere aangevoerd dat zij eerst met ingang van 1 april 2009 wijzigingen heeft aangebracht in het beloningssysteem van de van Gouden Gids overgenomen medewerkers. Dat was noodzakelijk om de arbeidsvoorwaarden van het ex Gouden Gids personeel en haar eigen personeel gelijk te trekken. Het hierna in overweging 3.8 geciteerde wijzigings-beding maakte het haar mogelijk eenzijdig wijzigingen in het beloningssysteem van [appellant] door te voeren zoals zij heeft gedaan. Volgens haar zijn de met ingang van 1 april 2009 doorgevoerde wijzigingen niet nadelig voor [appellant] .   
       
     
     
       3.4 
       De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 11 maart 2010 een comparitie van partijen bevolen, die plaatsgevonden heeft op 27 april 2010. Een proces-verbaal van het besprokene is niet in het geding gebracht. Uit het tussenvonnis van 1 juli 2010 blijkt dat partijen hebben afgesproken dat Hay Group B.V. (hierna Hay Group) – welk bedrijf Telefoongids heeft geadviseerd over het door Telefoongids per 1 januari of 1 april 2009 (partijen verschillen daarover van mening) ingevoerde nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket en functiegebouw (welk advies overigens niet is overgenomen) - gevraagd zou worden informatie te geven over de effecten van de wijzigingen in het beloningssysteem op de positie van [appellant] . De kantonrechter heeft in dit vonnis voorts overwogen dat de kernvraag in dit geding is of Telefoongids gerechtigd was om het beloningspakket van [appellant] eenzijdig te wijzigen maar dat die vraag verbonden is met de voorvraag te weten of de doorgevoerde wijzigen nadelig voor [appellant] uitwerken, zoals [appellant] stelt maar Telefoongids betwist.   
       
     
     
       3.5 
       Hay Group heeft bij brief van 29 september 2010 haar bevindingen uiteengezet. Daarbij heeft Hay Group onder meer het verschil berekend tussen de inkomsten die [appellant] heeft genoten in de periode 1 april 2009 – 1 juli 2010 bij Telefoongids (op basis van het nieuwe beloningssysteem) en de inkomsten die hij genoten zou hebben indien uitgegaan wordt van het beloningssysteem  van Gouden Gids (zoals dat in ieder geval tot 1 januari 2009 voor hem heeft gegolden). Die berekening resulteerde in een netto verschil van € 439,-- ten nadele van het arbeidsvoorwaardensysteem van Telefoongids over genoemde periode van vijftien maanden. De kantonrechter heeft in het eindvonnis vervolgens overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de wijzigingen in het beloningspakket nadelig voor [appellant] hebben uitgepakt en heeft de vorderingen op die grond afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven. 
       
     
     
       3.6 
       
         Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of de functie van [appellant] na de overname van Gouden Gids door Telefoongids is gewijzigd.  
         
          [appellant] stelt dat hij met ingang van 1 september 2006 benoemd is tot Senior Accountmanager en dat hij in het kader van het invoeren van een nieuw beloningssysteem per – in zijn visie – 1 januari 2009 de (lagere) functie Field Sales Representative heeft gekregen. Telefoongids voert aan dat [appellant] al ten gevolge van een per 1 september 2007 door Gouden Gids doorgevoerde reorganisatie niet langer als Senior Accountmanager werkzaam was omdat die functie toen is vervallen. Een Senior Accountmanager bediende de grotere accounts (omzet meer dan € 10.000,--). In zijn functie na de reorganisatie bediende [appellant] kleinere accounts (omzet maximaal € 10.000,--).  Het hof overweegt als volgt. 
       
       
     
     
       3.7 
       
        [appellant] heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat hij vanaf medio 2007 geen accounts meer bedient van meer dan € 10.000,-- en betwist niet dat hij zowel vóór als na 1 januari 2009 accounts bediende tot € 10.000,--. Hij betwist ook niet dat de functie van Senior Accountmanager bij de in 2007 door Gouden Gids doorgevoerde reorganisatie is komen te vervallen. Dat leidt tot de conclusie dat zijn stelling dat zijn functie per 1 januari 2009 inhoudelijk is gewijzigd, niet kan worden gevolgd en dat zijn vordering hem weer in de functie van Accountmanager te benoemen, niet toewijsbaar is.  
       
     
     
       3.8 
       
         Het geschil tussen partijen betreft vervolgens de vraag of Telefoongids gerechtigd was in het onderhavige geval tot eenzijdige wijziging van het beloningssysteem over te gaan. Omtrent de “verdiensten” is in de tussen [appellant] en ITT gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst van 3 januari 1995, waarvan de voorwaarden thans tussen [appellant] en Telefoongids gelden, overeengekomen: 
         “ De verdiensten zijn gebaseerd op een commissieregeling zoals omschreven in de regeling Inkomstenvaststelling en –uitkering Vertegenwoordigers Telsales en Fieldsales  (...)”. 
         
          [appellant] heeft de stelling van Telefoongids dat die regeling onderdeel uitmaakt van het handboek Personeel & Organisatie niet betwist.  
         Voorts is in de arbeidsovereenkomst bepaald: 
         “ De in het Handboek Personeel & Organisatie neergelegde regelingen maken, zoals zij thans luiden en zoals zij in de toekomst na eenzijdige wijziging of aanvulling door ITT WD NL BV mochten komen te luiden (indien vereist vanzelfsprekend met inachtneming van de wettelijk voorgeschreven procedures, zoals b.v. overleg met de Ondernemingsraad), deel uit van uw arbeidsovereenkomst. Over de wijzigingen of aanvullingen zult u steeds een schriftelijke mededeling ontvangen.” 
         Met betrekking tot de beloning van [appellant] geldt dus een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. [appellant] heeft de stelling van Telefoongids dat haar rechtsvoorgangers in het verleden eenzijdige wijzigingen in het beloningssysteem hebben aangebracht en dat hij daar toen niet tegen heeft geprotesteerd ook niet betwist. Anders dan [appellant] nog heeft betoogd brengt het feit dat er enkele maanden vóór de onderhavige wijziging een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, in die overeengekomen wijzigings-bevoegdheid geen verandering. Als de overdragende werkgever een eenzijdig wijzigingbeding had, heeft de verkrijgende werkgever dat ook, zelfs als de noodzaak tot wijziging (waarop in het hiernavolgende nog wordt teruggekomen) zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge van een overname als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.  
       
       
     
     
       3.9 
       Telefoongids heeft gesteld dat zij een zwaarwegend belang had bij de per 1 april 2009 doorgevoerde wijziging van het beloningssysteem. Per 1 januari 2009 zijn de twee tot de overname door haar en door Gouden Gids geëxploiteerde bedrijven geïntegreerd en ondergebracht in één bedrijfspand en vanaf die datum is de administratie van beide bedrijven gezamenlijk gevoerd volgens het tot dan toe door Telefoongids gehanteerde systeem. Omdat in beide bedrijven verschillende salaris- en commissiesystemen werden gehanteerd, hetgeen tot onrust onder de medewerkers leidde, die hetzelfde werk deden maar verschillend werden beloond, is besloten de salarissystemen te harmoniseren. Aldus is met ingang van 1 april 2009 een nieuw beloningssysteem ingevoerd. Daarbij is er voor gezorgd dat de ex Gouden Gids medewerkers een  arbeidsvoorwaardenpakket kregen dat gelijkwaardig was aan het arbeidsvoorwaardenpakket dat zij daarvoor hadden.  
       
     
     
       3.10 
       
        [appellant] betwist dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij de doorgevoerde wijzigingen in zijn beloningssysteem. Het enige belang dat Telefoongids had was, zo heeft hij gesteld bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, het verlagen van het arbeidsvoorwaardenniveau van de ex Gouden Gids medewerkers  naar dat van de medewerkers van Telefoongids. Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.11 
       Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden. Dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij een wijziging van het voor de ex-werknemers van Gouden Gids geldende beloningssysteem volgt ook uit het feit dat de Ondernemingsraad van Telefoongids op 19 januari 2009 met de voorgestelde harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd, zoals Telefoongids onweersproken heeft gesteld.  
       
     
     
       3.12 
       De onderhavige wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van [appellant] (en het andere overgenomen personeel) zodanig slechter zouden worden dat van [appellant] niet kan worden gevergd dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Dat betekent dat niet iedere achteruitgang in een van de elementen, die onderdeel zijn van de beloning, een onacceptabele verslechtering oplevert en dat niet iedere achteruitgang in het netto inkomen een relevante verslechtering betekent. Van belang is of het hele  beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie daarvan in redelijkheid niet van [appellant] kan worden gevergd. 
       
     
     
       3.13 
       
         Anders dan [appellant] betoogt is het door Hay Group opgestelde rapport naar aanleiding van het tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg kennelijk tussen partijen besprokene bruikbaar bij de beoordeling van de vraag of en – zo ja – in hoeverre [appellant] er in het nieuwe belonings-systeem in inkomen op is achteruitgegaan. Die vraag kan alleen worden beantwoord door het inkomen van [appellant] in beide systemen te vergelijken, zoals Hay Group heeft gedaan, en niet zoals [appellant] wil door zijn inkomen over het jaar 2008 te vergelijken met het inkomen over 2009 en 2010. [appellant] heeft niet betwist dat zijn inkomen over 2008 uitzonderlijk hoog was omdat hij in dat jaar een aantal eenmalige betalingen heeft ontvangen in verband met de overname van Gouden Gids door Telefoongids, zodat het inkomen over dat jaar niet representatief is. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat Hay Group bij haar rapportage is uitgegaan van een onjuiste periode en van onjuiste van Telefoongids verkregen informatie maar stelt, anders dan op zijn weg gelegen had, niet welke informatie, waarvan Hay Group is uitgegaan, onjuist is, welke gegevens Hay Group zijns inziens dan wel had moeten gebruiken en van welke periode Hay Group dan wel had moeten uitgaan, zodat hij in zijn bezwaar niet wordt gevolgd. 
         In dit verband merkt het hof nog op dat de door Hay Group gekozen periode (1 april 2009 – 1 juli 2010) het hof juist voorkomt nu partijen het niet eens zijn over de datum waarop het nieuwe beloningssysteem is ingevoerd maar vaststaat dat dat in ieder geval op 1 april 2009 het geval was en nu Hay Group kort na 1 juli 2010 met haar onderzoek zal zijn begonnen – het tussenvonnis, waarin rapportage door Hay Group aan de orde is gesteld dateert van laatsgenoemde datum -. Dat er in mei 2009 slechts over 8,5 maand vakantiegeld is uitbetaald betekent, anders dan [appellant] stelt, niet dat hij over 2008 te weinig vakantiegeld heeft ontvangen maar dat er kennelijk op een ander betalingssysteem is overgegaan. In december 2008 heeft [appellant] immers nog € 663,82 vakantiegeld uitbetaald gekregen, zoals Gouden Gids onweersproken heeft gesteld. 
       
       
     
     
       3.14 
       
        [appellant] kan worden toegegeven dat met ingang van 2011  zijn inkomensachteruitgang groter is dan door Hay Group is berekend omdat hij vanaf dat jaar niet langer een eindejaarsuitkering zal ontvangen van 6% over zijn jaarsalaris inclusief commissie. Dat betekent evenwel niet dat zijn inkomensachteruitgang vanaf 2011 relevant groter is dan daarvoor. [appellant] heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep immers gesteld dat hij “structureel” meer is gaan verdienen sinds Telefoongids vanaf 1 oktober 2010 is overgegaan op een commissiesysteem zoals Gouden Gids vóór de overname hanteerde. In haar berekeningen is Hay Group nog uitgegaan van het commissiesysteem dat onderdeel was van het nieuwe beloningssysteem van Telefoongids, dat in de referentieperiode nog werd gebruikt. 
       
     
     
       3.15 
       De conclusie is dat [appellant] nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan. Van een relevante verslechtering van het beloningssysteem is geen sprake. Van [appellant] kan gevergd worden dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Zijn vorderingen zijn op goede gronden afgewezen. Uit het vooroverwogene volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Bij afzonderlijke behandeling daarvan heeft [appellant] daarom geen belang.  
       
       
     
   
   
     
       4 Conclusie en kosten 
     
     
       De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
     
     
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Telefoongids begroot op € 649,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris advocaat. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2012.