ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:4914

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:4914 Rechtbank Amsterdam , 23-07-2013 / 13.737.142-13 (EAB 2)/RK nummer: 13/2030

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-07-23

Zaaknummer: 13.737.142-13 (EAB 2)/RK nummer: 13/2030

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:4914

---

"Vervolgingsoverlevering vreemdeling met verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, maar geen Nederlandse rechtsmacht. Artikel 6 lid 5 OLW en het Unierechtelijke discriminatieverbod. In een geval waarin geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat de uitvaardigende justitiële autoriteit desgevraagd de terugkeergarantie niet zal verstrekken, is het hanteren van de voorwaarde van rechtsmacht niet zonder meer evenredig aan de doelstelling van die voorwaarde (het vermijden van straffeloosheid). In het onderhavige geval is de terugkeergarantie verstrekt, zodat het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde onevenredig zou zijn en die voorwaarde dus op grond van het discriminatieverbod opzij moet worden gezet " .

RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       
         INTERNATIONALE RECHTSHULPKAMER   
       
     
     
     
     
       Parketnummer: 13.737.142-13 (EAB 2) 
       RK nummer: 13/2030 
     
     
     
       
         Datum uitspraak: 23 juli 2013 
       
     
     
     
     
       
       
         UITSPRAAK 
       
       
     
     
     
     
       op de vordering ex artikel 23 van de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 25 maart 2013 en betreft onder meer het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB). Dit EAB is uitgevaardigd op 29 januari 2013 door de  Onderzoeksrechter in de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen  (België) en strekt tot de aanhouding en overlevering van:  
     
     
     
       
         	[opgeëiste persoon],  
       
       	geboren te [geboorteplaats] (Irak) op [geboortedag] 1976,  
       niet ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, maar verblijvende op het adres [straatnaam] te [plaats], 
       thans uit anderen hoofde gedetineerd in het Huis van Bewaring [HVB]; 
     
     
     
       hierna te noemen “de opgeëiste persoon”. 
     
     
   
   
     
       1 Procesgang 
     
     
       De vordering is behandeld op de openbare zitting van 3 mei 2013. Het verhoor heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van de officier van justitie mr. A. Oswald. De opgeëiste persoon heeft zich doen bijstaan door zijn raadsman, mr. S.L.J. Janssen, advocaat te Amsterdam.  
     
     
     
       Bij tussenuitspraak van 8 mei 2013 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en geschorst. 
     
     
     
       De vordering is vervolgens behandeld op de openbare zitting van 9 juli 2013. Het verhoor heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van de officier van justitie mr. M. al Mansouri. De opgeëiste persoon heeft zich doen bijstaan door zijn raadsman, mr. R. Malewicz, advocaat te Amsterdam. Met toestemming van de officier van justitie en de verdediging heeft de rechtbank het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing op 8 mei 2013. 
     
     
   
   
     
       2 Identiteit van de opgeëiste persoon 
     
     
       De rechtbank heeft de identiteit van de opgeëiste persoon onderzocht. De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij de Iraakse nationaliteit heeft.  
     
     
     
       De rechtbank heeft vastgesteld dat de opgeëiste persoon in het bezit is van een Nederlandse verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd.  
     
     
   
   
     
       3 Grondslag en inhoud van het EAB 
     
     
       In het EAB wordt melding gemaakt van een  bevel tot aanhouding bij verstek van 29 januari 2013 uitgevaardigd door de Onderzoeksrechter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen . 
     
     
     
       De overlevering wordt verzocht ten behoeve van een door de justitiële autoriteiten van de uitvaardigende lidstaat ingesteld strafrechtelijk onderzoek ter zake van het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan één naar het recht van België strafbaar feit. 
     
     
     
       Dit feit is omschreven in onderdeel e) van het EAB.  Een door de griffier gewaarmerkte fotokopie van dit onderdeel is als bijlage aan deze uitspraak gehecht.  
     
     
   
   
     
       4 Strafbaarheid 
     
     
       
         Feit vermeld op bijlage 1 bij de OLW 
       
     
     
     
       Onderzoek naar de dubbele strafbaarheid van het feit waarvoor de overlevering wordt verzocht moet achterwege blijven, nu de uitvaardigende justitiële autoriteit het strafbare feit heeft aangeduid als een feit vermeld in de lijst van bijlage 1 bij de OLW. Het feit valt op deze lijst onder nummer 16, te weten: 
     
     
     
       
         	ontvoering, wederrechtelijke vrijheidsberoving en gijzeling 
       
     
     
     
       Volgens de in rubriek c) van het EAB vermelde gegevens is op dit feit naar het recht van België een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld. 
     
     
   
   
     
       5 De garantie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, OLW  
     
     
       5.1 
       
         Standpunt van de verdediging 
       
       
       
         De raadsman heeft betoogd dat de rechtbank, indien zij de overlevering toelaatbaar acht, de overlevering mag toestaan onder de inmiddels verstrekte terugkeergarantie. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.  
       
       
       
         De opgeëiste persoon heeft een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Hij voldoet dus aan de eerste voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW. Hij zal zijn verblijfsrecht in Nederland niet verliezen, zodat ook aan de derde voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan.  
       
       
       
         Gezien de vage omschrijving van het feit, is het heel goed mogelijk dat Nederland rechtsmacht heeft. Uit het onderzoek naar de aangetroffen mobiele telefoon blijkt immers dat er contact is geweest met Nederlandse telefoonnummers, zodat het mogelijk is dat er op Nederlands grondgebied handelingen zijn verricht die onderdeel uitmaken van het feit.  
       
       
       
         Mocht de rechtbank oordelen dat Nederland geen rechtsmacht heeft, dan moet zij de eis van rechtsmacht opzij zetten, omdat deze eis discriminatoir is.  
       
       
       
         In haar uitspraken van 25 juni 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat de rechtsmacht-eis noodzakelijk moet zijn om het doel, het vermijden van straffeloosheid, te bereiken. De rechtsmacht-eis beoogt te voorkomen dat de opgeëiste persoon straffeloos zou blijven. In dit geval kan er geen sprake zijn van straffeloosheid, omdat de Belgische autoriteiten een terugkeergarantie hebben afgegeven. Zoals mr. Glerum in zijn proefschrift “De weigeringsgronden bij uitlevering en overlevering” op p. 443 e.v. heeft geschreven, dient de rechtsmacht-eis geen enkel redelijk doel, indien de uitvaardigende justitiële autoriteit een terugkeergarantie afgeeft. Omdat de rechtsmacht-eis in dit geen geval geen redelijk doel dient, moet de rechtbank aan die eis voorbijgaan. Nu de opgeëiste persoon voldoet aan de eerste en derde voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW, mag de rechtbank de overlevering alleen toestaan onder de terugkeergarantie.  
       
       
     
     
       5.2 
       
         Standpunt van de officier van justitie 
       
       
       
         De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de opgeëiste persoon geen aanspraak kan maken op een terugkeergarantie. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.  
       
       
       
         Het rechtsmacht-vereiste is niet discriminatoir om drie hoofdredenen.  
       
       
     
   
   
     
       1 Vervolgings-EAB 
     
     
       Anders dan in de uitspraken van 25 juni 2013, is sprake van een EAB dat strekt tot strafvervolging. Artikel 4 lid 6 Kaderbesluit EAB ziet uitsluitend op EAB’s die strekken tot tenuitvoerlegging van straffen.  
     
     
     
       Artikel 4 lid 7 Kaderbesluit EAB is wel relevant voor EAB’s strekkende tot vervolging en bevestigt het belang van het territorialiteitsbeginsel voor het recht op vervolging. In de Nederlandse Overleveringswet is in artikel 13 deze verbinding tussen territorialiteit en rechtsmacht eveneens vastgelegd. In de regel wordt echter op grond van argumenten van goede rechtsbedeling afgezien van het ter hand nemen van de vervolging in Nederland. Overlevering ter fine van vervolging kan op grond van artikel 6 lid 1 OLW in een dergelijk geval alleen geschieden indien de uitvaardigende staat een terugkeergarantie verstrekt. Artikel 6 lid 1 OLW is een correcte implementatie van artikel 5 lid 3 Kaderbesluit EAB.  
     
     
     
       Gelet op de omschrijving van het feit in het EAB speelt de rechtsmacht op grond van territorialiteit in de onderhavige zaak geen rol. Dit is ook als standpunt ingenomen door de officier van justitie ter zitting van 3 mei 2013, die om deze reden ook niet heeft gevorderd af te zien van de weigeringsgrond van artikel 13. Hier is ook geen verweer opgevoerd. Uit de tussenuitspraak blijkt impliciet dat de rechtbank kennelijk eveneens van oordeel is dat geen sprake is van rechtsmacht op grond van territorialiteit. 
     
     
   
   
     
       2 Geen EU-burger     
     
     
       Een ander belangrijk verschil met de uitspraken van 25 juni 2013 is dat de opgeëiste persoon geen burger van de Europese Unie is, maar een zogenaamde derdelander. Nu hij niet een burger van de Europese Unie in de zin van artikel 20 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is, geldt voor hem in beginsel niet het recht van artikel 21 lid 1 VWEU om vrij te reizen en te verblijven. De opgeëiste persoon valt om deze reden buiten de personele werkingssfeer van het VWEU en kan daarom geen aanspraak maken op naleving van het in artikel 18 VWEU neergelegde verbod op discriminatie op grond van nationaliteit. 
     
     
     
       Dit alles komt voort uit de gedachte dat onderdanen van andere lidstaten behoren tot de bijzondere rechtsorde van de Unie en dat dit gegeven het onderscheid tussen EU-burgers en derdelanders rechtvaardigt. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft dat onderscheid tussen regels voor derdelanders en voor EU-burgers goedgekeurd in het arrest Moustaquim en daar is nadien geen verandering in gekomen (EHRM 18 februari 1991 (Moustaquim v. Belgium, appl. nr. 12313/86). Het Hof overweegt in dit arrest expliciet dat de “voorkeursbehandeling” die eigen onderdanen en onderdanen van andere lidstaten krijgen in de Belgische regeling (in casu betrof het regels omtrent ongewenst verklaring) een redelijke en objectieve rechtvaardiging vindt in de bijzondere rechtsorde van de Europese Unie. 
     
     
     
       De voorwaarde van rechtsmacht kan daarom, ook indien de redenering van de rechtbank in de uitspraken van 25 juni 2013 wordt gevolgd, gehandhaafd worden voor de opgeëiste persoon, die derdelander is.  
     
     
   
   
     
       3 Ernst van het feit  
     
     
       In de uitspraak van 25 juni 2013 (parketnummer 13.737.367-13) oordeelt de rechtbank dat, gelet op de aard van de feiten waarvoor overlevering wordt gevraagd, het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde in die zaak niet evenredig is aan het nagestreefde doel, te weten het voorkomen van straffeloosheid. De feiten werden te licht bevonden. Deze aanvullende proportionaliteitstoets is echter  contra legem  en is in ieder geval niet kaderbesluitconform, nu het Kaderbesluit EAB een limitatieve opsomming van de weigeringsgronden bevat waarbij de ernst van de feiten reeds verdisconteerd is in het stelsel en daarbuiten geen ruimte wordt gelaten voor nadere beoordeling in individuele zaken.  
     
     
     
       In de onderhavige zaak is het nettoresultaat hetzelfde, ongeacht of de aanvullende proportionaliteitstoets wordt aangelegd of niet. Het feit waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht behoort tot de zwaarste strafbaar gestelde gedragingen. Hierover bestaat in alle lidstaten van de Europese Unie consensus. Er is geen redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond denkbaar die het risico van het straffeloos blijven van dit soort ernstige feiten aanvaardbaar kan maken. 
     
     
     
       Naar de mening van het Openbaar Ministerie heeft de opgeëiste persoon geen recht op een terugkeergarantie. Het Openbaar Ministerie heeft desondanks een terugkeergarantie opgevraagd en overgelegd, omdat het niet het risico wilde lopen dat de overlevering zou worden geweigerd. Het is overigens niet gezegd, dat de terugkeergarantie in geval van een veroordeling in België daadwerkelijk zal worden geëffectueerd. De Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) heeft alleen een voorlopige prognose gegeven over het behoud van het verblijfsrecht. De definitieve beoordeling vindt pas plaats na de veroordeling in België. 
     
     
     
       Ten slotte heeft de officier van justitie erop gewezen dat in de uitspraken van 25 juni 2013 de resocialisatiegedachte de rode draad vormt. In die uitspraken ging het om EAB ten behoeve van tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen, in de onderhavige zaak om een EAB dat strekt tot strafvervolging. In geval van strafvervolging speelt het aspect van de goede rechtsbedeling de hoofdrol, terwijl de resocialisatie niet op voorhand al een rol heeft. 
     
     
     
       5.3 
       
         Oordeel van de rechtbank 
       
       
       
         5.3.1 
         
           Inleiding 
         
         
         1. Op grond van artikel 6, eerste lid, OLW kan de overlevering van een Nederlander ter fine van strafvervolging worden toegestaan, voor zover “naar het oordeel van de uitvaardigende justitiële autoriteit is gewaarborgd dat, zo hij ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan”. 
         
         2. Artikel 6, vijfde lid, OLW stelt voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, OLW op een vreemdeling de volgende - cumulatieve - voorwaarden: 
         
         1. deze vreemdeling is in het bezit van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd; 
         
         2. deze vreemdeling kan in Nederland worden vervolgd voor de feiten die aan het EAB ten grondslag liggen en 
         
         3. ten aanzien van deze vreemdeling bestaat de verwachting dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel. 
         
         3. Artikel 6 OLW strekt tot implementatie van - onder meer - artikel 5, punt 3, van Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten ( PbEG  2002, L 190, blz. 1; hierna Kaderbesluit EAB). Indien tegen een onderdaan of ingezetene van de uitvoerende lidstaat een EAB is uitgevaardigd ten behoeve van strafvervolging, mag de overlevering op grond van artikel 5, punt 3, Kaderbesluit EAB afhankelijk worden gesteld van de garantie “dat de persoon, na te zijn berecht, wordt teruggezonden naar de uitvoerende lidstaat om daar de vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel te ondergaan die hem eventueel wordt opgelegd in de uitvaardigende lidstaat”. Deze bepaling strekt er met name toe “de uitvoerende rechterlijke autoriteit in staat te stellen een bijzonder gewicht te hechten aan de mogelijkheid de kansen op sociale re-integratie van de gezochte persoon na het einde van de straf waartoe deze is veroordeeld, te verhogen” (HvJ EU 21 oktober 2010, zaak C-306/09 (I.B.), r.o. 52; HvJ EU 28 juni 2012, zaak C-192/12 PPU (West), r.o. 70). 
         
         4. Vast staat dat aan de eerste voorwaarde is voldaan.  
         
         5. Ook aan de derde voorwaarde is voldaan. De brief van de IND van 14 juni 2013 houdt - als voorlopige beoordeling - in dat de mogelijke veroordeling van de opgeëiste persoon door de Belgische autoriteiten geen gevolgen voor zijn verblijfsrechtelijke positie in Nederland heeft.  
         
         6. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat aan de tweede voorwaarde niet is voldaan. Uit onderdeel e) van het EAB blijkt dat de Belgische autoriteiten de opgeëiste persoon wensen te vervolgen voor een te Antwerpen (België) gepleegde ontvoering. De enkele omstandigheid dat de bij het lichaam van het slachtoffer aangetroffen mobiele telefoon verschillende contacten heeft gehad met Nederlandse mobiele telefoonnummers is onvoldoende om aan te nemen dat het EAB betrekking heeft op een feit dat moet worden geacht mede in Nederland te zijn begaan. Bij gebreke van Nederlandse rechtsmacht kan Nederland de opgeëiste persoon dan ook niet vervolgen voor het feit dat aan het EAB ten grondslag ligt. 
         
         7. De rechtbank dient te onderzoeken of de rechtsmachtvoorwaarde mag worden tegengeworpen aan de opgeëiste persoon. 
         
         8. De rechtbank stelt voorop dat de lidstaten bij de implementatie van de facultatieve weigeringsgrond van artikel 5, punt 3, Kaderbesluit EAB over een “zekere beoordelingsmarge” beschikken. Zij mogen bij die implementatie de gevallen beperken waarin de uitvoerende rechterlijke autoriteit de overlevering van een binnen de werkingssfeer van die bepaling vallende persoon mag weigeren (vgl. ten aanzien van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit EAB: HvJ EG 16 oktober 2009,  NJ  2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 61-62; HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 33-34). De rechtsmachtvoorwaarde levert zo een beperking op en is daarom als zodanig niet in strijd met artikel 5, punt 3, Kaderbesluit EAB. Dit laat evenwel onverlet dat de lidstaten bij de implementatie van deze bepaling artikel 18 VWEU moeten naleven (HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 39).  
         
         9. De rechtbank dient te onderzoeken of de rechtsmachtvoorwaarde in strijd is met het in artikel 18 VWEU neergelegde verbod op discriminatie op grond van nationaliteit binnen de werkingssfeer van de Verdragen. De rechtbank zal daartoe moeten nagaan: 
         
         1. of de opgeëiste persoon binnen de personele werkingssfeer van de Unieverdragen valt; 
         
         2) zo ja, of de regeling van artikel 6 OLW binnen de materiële werkingssfeer van die verdragen valt; 
         
         3) zo ja, of sprake is van ongelijke behandeling op grond van nationaliteit van gelijke gevallen; en 
         
         4) zo ja, of in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor die ongelijke behandeling.  
         
       
       
         5.3.2 
         
           Valt de opgeëiste persoon binnen de personele werkingssfeer van de Unieverdragen en, zo ja, valt de regeling van artikel 6 OLW binnen de materiële werkingssfeer van die verdragen? 
         
         
         1. De opgeëiste persoon heeft uitsluitend de Iraakse nationaliteit. Hij is niet een onderdaan van een lidstaat van de Europese Unie en is dus geen burger van de Europese Unie, zoals bedoeld in artikel 20, eerste lid, VWEU. Hij heeft daarom niet het recht om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, zoals bedoeld in artikel 21, eerste lid, VWEU.  
         
         1. Zoals gezegd, verbiedt artikel 18 VWEU discriminatie op grond van nationaliteit “binnen de werkingssfeer van de Verdragen”. Anders dan de officier van justitie kennelijk meent, is deze werkingssfeer niet beperkt tot personen die hun recht hebben uitgeoefend om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven.  
         
         1. Op grond van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) erkent de Europese Unie de rechten, vrijheden en beginselen, zoals neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat dezelfde juridische waarde als de “Verdragen” heeft. De aanhouding en gedwongen overlevering van een persoon tegen wie een EAB is uitgevaardigd, vormen een inmenging in het in artikel 6 Handvest gegarandeerde recht op vrijheid en veiligheid, dat overeenkomt met artikel 5 EVRM (zie punt 62 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Sharpston in zaak C-396/11 (Radu)). Dit recht komt toe aan iedereen, ongeacht zijn nationaliteit. De situatie van de opgeëiste persoon valt onder artikel 6 Handvest en dus onder het Verdrag betreffende de Europese Unie.    
         
         1. De “Verdragen” kennen niet alleen rechten toe, maar bieden ook de rechtsbasis voor wetgevende maatregelen inzake de justitiële samenwerking in strafzaken die kunnen ingrijpen in de rechten van alle personen die zich op het grondgebied van de lidstaten bevinden, ongeacht welke nationaliteit zij bezitten. 
         
         1. Het Kaderbesluit EAB berust onder meer op artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a en b (oud), VEU. Deze bepaling luidt als volgt: 
         
         
           
             1. Gezamenlijk optreden inzake justitiële samenwerking in strafzaken omvat: 
           
           
             a. het vergemakkelijken en bespoedigen van de samenwerking tussen de bevoegde ministeries en justitiële of gelijkwaardige autoriteiten van de lidstaten, onder andere wanneer dat dienstig is via Eurojust, met betrekking tot procedures en de tenuitvoerlegging van beslissingen; 
           
           
             b. het vergemakkelijken van uitlevering tussen de lidstaten . 
         
         
         1. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is deze bepaling vervangen door artikel 82, eerste lid, VWEU. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
         
         
           
             1. De justitiële samenwerking in strafzaken in de Unie berust op het beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke uitspraken en beslissingen (…) . 
         
         
         1. Geen van beide bepalingen is beperkt tot justitiële samenwerking in strafzaken met betrekking tot onderdanen van de lidstaten.  
         
         1. Het Kaderbesluit EAB regelt een vorm van justitiële samenwerking in strafzaken die op het beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke uitspraken en beslissingen is gebaseerd, zoals bedoeld in art. 31, eerste lid, (oud) VEU en artikel 82, eerste lid, VWEU. Uit de in artikel 1, eerste lid, Kaderbesluit EAB opgenomen definitie van het begrip “Europees aanhoudingsbevel” volgt dat een EAB betrekking heeft op “een persoon”. Deze persoon kan dus ook een onderdaan van een derde staat zijn. Art. 5 onder 3 Kaderbesluit EAB geeft de uitvoerende lidstaat de mogelijkheid om de vervolgingsoverlevering van zijn “ingezetene” afhankelijk te maken van een terugkeergarantie. Het begrip “ingezetene” sluit onderdanen van derde staten niet uit (vgl. HvJ EG 17 juli 2008, zaak C-66/08 ( Kozłowski ) ,  r.o. 46: “De begrippen “ingezetene” (…) zijn dus respectievelijk van toepassing op situaties waarin de persoon tegen wie een Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, ofwel zijn werkelijke verblijfplaats in de uitvoerende lidstaat heeft gevestigd (…)”). In de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid die de Europese Unie beoogt te zijn, zou het ongerijmd zijn, dat het Unierecht in het kader van de justitiële samenwerking in strafzaken enerzijds zou machtigen tot het ingrijpen in de rechten van allen die zich op het grondgebied van de lidstaten bevinden, ongeacht hun nationaliteit, maar anderzijds een beroep op discriminatie met betrekking tot dat ingrijpen zou ontzeggen aan personen die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten.   
         
         1. De situatie van de opgeëiste persoon valt dus ook onder het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De opgeëiste persoon kan daarom artikel 18 VWEU inroepen tegen een nationale regeling, zoals de OLW, waarin de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder de bevoegde rechterlijke autoriteit de tenuitvoerlegging van een EAB dat is uitgevaardigd ten behoeve van strafvervolging afhankelijk moet stellen van de garantie dat de betrokkene de hem eventueel in de uitvaardigende lidstaat opgelegde vrijheidsstraf zal mogen ondergaan in de uitvoerende lidstaat. 
         
         1. Bovendien is Nederland ook aan andere verdragsrechtelijke discriminatieverboden gebonden. Zo bepaalt artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten het volgende: 
         
         
           
             Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak 
           
           
             op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, 
           
           
             geboorte of andere status .    
         
         
         
           Artikel 1 Protocol Nr. 12 bij het EVRM luidt als volgt:  
         
         
         
           
             Algemeen verbod van discriminatie 
           
           
             1. Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. 
           
           
             2. Niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op met name een van de in het eerste lid vermelde gronden. 
           
         
         20. Voor zover nodig, zal de rechtbank ook aan deze bepalingen toetsen.  
       
       
         5.3.3 
         
           Is sprake van ongelijke behandeling op grond van nationaliteit van gelijke gevallen?  
         
         
         21. De rechtbank heeft al eerder geoordeeld dat de voorwaarde van rechtsmacht, zoals bedoeld in artikel 6, vijfde lid, OLW, onderscheid maakt op grond van nationaliteit. Zij heeft daartoe het volgende overwogen: 
         
         
           “Of het rechtsmachtvereiste in de weg staat aan het weigeren van de overlevering, hangt af van het al dan niet bezitten van de Nederlandse nationaliteit. Indien de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit zou hebben bezeten, was hem het rechtsmachtvereiste immers niet tegengeworpen. Diens nationaliteit is daarmee het onderscheidende criterium. De achterliggende gedachte bij dit onderscheid zal zijn, dat artikel 5 Wetboek van Strafrecht voorziet in de mogelijkheid Nederlanders voor veel strafbare feiten gepleegd in het buitenland te vervolgen. Voor al dan niet in Nederland gevestigde vreemdelingen bestaat een dergelijke rechtsmachtbepaling in de Nederlandse strafwetgeving slechts met betrekking tot een zeer beperkt aantal strafbare feiten. Wat daar ook van zij, in overigens gelijke gevallen wordt door de toepassing van het rechtsmachtvereiste onderscheid gemaakt op grond van nationaliteit (…)” (zie bijv. Rb. Amsterdam 3 juli 2009,  LJN  BJ1773). 
         
         
         22. De rechtbank heeft dit oordeel onlangs nog bevestigd (Rb. Amsterdam 25 juni 2013, (ECLI:NL:RBAMS:2013:3848)). 
         
       
       
         5.3.4 
         
           Bestaat in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor die ongelijke behandeling? 
         
         
         23. Om te onderzoeken of de voorwaarde van rechtsmacht een geoorloofd onderscheid op grond van nationaliteit maakt, moet de rechtbank eerst vaststellen met welk doel de wetgever deze voorwaarde heeft opgenomen.  
         
         24. De officier van justitie noch de verdediging heeft zich daarover uitgelaten. 
         
         25. Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen, beoogt de eis van Nederlandse rechtsmacht de straffeloosheid van de opgeëiste persoon te voorkomen (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 3 juli 2009,  LJN  BJ1773).  
         
         26. In eerdere uitspraken heeft de rechtbank geoordeeld dat het doel van de voorwaarde van rechtsmacht - het voorkomen van straffeloosheid van de opgeëiste persoon - in beginsel het maken van onderscheid op grond van nationaliteit rechtvaardigt (zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 3 juli 2009,  LJN  BJ1773). De rechtbank ziet thans echter aanleiding voor een nuancering voor dat oordeel. Daarvoor zijn de volgende overwegingen redengevend.  
         
         27. De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van de rechtvaardiging voor het onderscheid het doel van artikel 5, punt 3, Kaderbesluit EAB, te weten de verhoging van de kansen op sociale re-integratie, een belangrijke rol speelt (vgl. HvJ EG 6 oktober 2009,  NJ  2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 67-68; HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge), r.o. 40). De stelling van de officier van justitie dat in geval van vervolgingsoverlevering resocialisatie niet op een voorhand een rol speelt, valt niet te rijmen met het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat artikel 5, punt 3, Kaderbesluit EAB “met name” tot doel heeft de verhoging van de kansen op sociale re-integratie mogelijk te maken. Niet gesteld kan worden dat de rechtsmachtvoorwaarde een bijdrage levert aan dat doel. Het stellen van deze voorwaarde leidt er namelijk toe dat vreemdelingen die, gelet op hun band met Nederland, in aanmerking zouden kunnen komen voor sociale re-integratie in de Nederlandse maatschappij moeten worden overgeleverd zonder de garantie dat zij de aan hen eventueel opgelegde vrijheidsstraf in Nederland zullen mogen ondergaan. 
         
         28. Het Kaderbesluit gaat er van uit dat, indien de uitvoerende rechterlijke autoriteit de vervolgingsoverlevering van een onderdaan of ingezetene afhankelijk maakt van de in artikel 5, punt 3, Kaderbesluit EAB bedoelde garantie, de bevoegde autoriteit van de uitvaardigende lidstaat deze garantie zal geven.    
         
         29. Er kan zich geen straffeloosheid voordoen, indien de uitvaardigende lidstaat desgevraagd de nodig geachte garantie afgeeft. De overlevering wordt immers in zo een geval toegestaan, zodat in de andere lidstaat tot vervolging of berechting kan worden overgegaan. In geval van een eventuele veroordeling tot een vrijheidsstraf vindt de terugkeer naar de uitvoerende lidstaat plaats ter tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf. Bij overlevering overeenkomstig artikel 5, punt 3, Kaderbesluit EAB wordt enerzijds recht gedaan aan het belang van de opgeëiste persoon bij verhoging van zijn kansen op sociale re-integratie in de uitvoerende lidstaat en anderzijds aan de belangen van de uitvaardigende lidstaat bij de vervolging en berechting van strafbare feiten en bij tenuitvoerlegging van een door zijn strafrechter opgelegde vrijheidsstraf. Bovendien zijn de verhoging van de kansen op sociale re-integratie en de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf in het licht van de doelstelling van het Kaderbesluit EAB in het belang van alle lidstaten.  
         
         30. Het systeem van het Kaderbesluit EAB en het beginsel van Unietrouw brengen dus mee dat de garantie desgevraagd wordt verstrekt. Weigert de uitvaardigende lidstaat desondanks de gevraagde garantie af te geven, dan komen de gevolgen daarvan in beginsel voor zijn rekening en risico. Artikel 5, punt 3, Kaderbesluit EAB noch enige andere bepaling van dit kaderbesluit verplicht de uitvoerende lidstaat tot het nemen van maatregelen ter voorkoming van straffeloosheid voor het geval dat de uitvaardigende lidstaat de garantie niet zou wensen te verstrekken.  
         
         31. De rechtbank komt nu toe aan de vraag of het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde evenredig is aan het door het nationale recht legitiem nagestreefde doel, zijnde het voorkomen van straffeloosheid. Het criterium hierbij is het onderscheid naar nationaliteit dat de rechtsmachtvoorwaarde met zich brengt, niet verder mag gaan dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken (HvJ EG 6 oktober 2009,  NJ  2009, 591 (Wolzenburg), r.o. 69).  
         
         32. Gelet op de overwegingen 27-30, is toepassing van de rechtsmachtvoorwaarde in een geval waarin geen enkele aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat de uitvaardigende lidstaat de afgifte van een terugkeergarantie zou weigeren, niet  zonder meer  evenredig aan de nagestreefde doelstelling. In een dergelijk geval bestaat de mogelijkheid dat de rechtsmachtvoorwaarde verder gaat dan noodzakelijk is om de doelstelling van het vermijden van straffeloosheid te bereiken, omdat niet vaststaat dat de opgeëiste persoon zonder het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde straffeloos zal blijven. Straffeloosheid blijft immers uit als een terugkeergarantie wordt verstrekt.  
         
         33. Is voldaan is aan de eerste en derde voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW, maar bestaat geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat de uitvaardigende lidstaat zal weigeren een terugkeergarantie te verstrekken, dan brengt de beoordeling van de evenredigheid tussen de rechtsmachtvoorwaarde en het daarmee nagestreefde doel dan ook in elk geval mee dat bij de uitvaardigende lidstaat wordt nagegaan of hij bereid is een terugkeergarantie te verstrekken.  
         
         34. Geeft de uitvaardigende lidstaat vervolgens een terugkeergarantie af, dan is toepassing van de rechtsmachtvoorwaarde in het concrete geval niet evenredig aan het daarmee nagestreefde doel. Van het risico van straffeloosheid kan in een dergelijk geval immers geen sprake meer zijn. De rechtbank moet in dat geval de rechtsmachtvoorwaarde wegens strijd met artikel 18 VWEU buiten toepassing laten. Een dergelijk geval onderscheidt zich van het in Rb. Amsterdam 25 juni 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:3848) behandelde geval, doordat in het geval een terugkeergarantie wordt verleend, het buiten toepassing laten van de rechtsmachtvoorwaarde geen straffeloosheid tot gevolg heeft.   
         
         35. Pas als de uitvaardigende lidstaat weigert de garantie af te geven, ontstaat dus het risico van straffeloosheid. Of het stellen van de rechtsmachtvoorwaarde in zo een geval evenredig is aan de nagestreefde doelstelling, zal (mede) afhangen van de ernst van de feiten waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht (Rb. Amsterdam 25 juni 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:3848)). De stelling van de officier van justitie dat deze evenredigheidstoets  contra legem  is, gaat eraan voorbij dat deze toets voortvloeit uit het Unierechtelijke discriminatieverbod, dat tot het primaire Unierecht behoort. Voor zover het nationale recht daarmee in strijd is, moet het opzij worden gezet. De stelling van de officier van justitie dat de evenredigheidstoets niet kaderbesluitconform is, miskent dat de evenredigheidstoets niet een nieuwe weigeringsgrond in het leven roept, maar beoogt te verzekeren dat de toepassing van de nationale implementatie van een door het Kaderbesluit EAB toegestane weigeringsgrond in een concreet geval in overeenstemming is met het Unierechtelijke discriminatieverbod. 
         
         36. Het onderhavige dossier bevatte vóór de tussenuitspraak van 8 mei 2013 geen aanwijzingen dat de uitvaardigende lidstaat zou weigeren om een garantie te verstrekken. Bij die stand van zaken zou het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde dus niet zonder meer evenredig zijn aan de nagestreefde doelstelling. Na de tussenuitspraak heeft de officier van justitie - op verzoek van de rechtbank en voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat de voorwaarde van rechtsmacht niet mag worden gehanteerd - een terugkeergarantie opgevraagd en verkregen. Nu de uitvaardigende lidstaat een terugkeergarantie heeft gegeven, is het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde in dit concrete geval in elk geval niet evenredig aan de daarmee nagestreefde doelstelling. Van een weigering om de terugkeergarantie te verstrekken en dus van mogelijke straffeloosheid kan immers geen sprake meer zijn. Het hanteren van de rechtsmachtvoorwaarde zou in het onderhavige geval dan ook in strijd zijn met de discriminatieverboden, zoals bedoeld onder 5.3.2. De rechtbank laat artikel 6, vijfde lid, OLW in het onderhavige geval in zoverre buiten toepassing. Aangezien voldaan is aan de eerste voorwaarde en de derde voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW, is artikel 6, eerste lid, OLW van toepassing. 
         
       
       
         5.3.5 
         
           De garantie  
         
         
         37. Voor zover deze gesteld mogen worden, is aan de voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW voldaan. De overlevering van de opgeëiste persoon kan daarom alleen worden toegestaan, indien naar het oordeel van de rechtbank is gewaarborgd dat, zo hij ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan. 
         
         38. De   procureur des Konings te Antwerpen  heeft de volgende garantie gegeven: 
         
         
           
             Met verwijzing naar uw verzoek (…) inzake het verzoek om uitlevering op grond van de EUROPESE AANHOUDINGSBEVELEN van respectievelijk 28 januari 2013 en 29 januari 2013 lastens de genaamde  
             
              [opgeëiste persoon]
             
             , breng ik U als volgt ter kennis. 
           
         
         
         
           
             (…) ga ik hierbij akkoord om de uit te leveren persoon, in geval van veroordeling tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of indien er een maatregel welke vrijheidsbeneming met zich brengt, wordt opgelegd in België, naar Nederland over te brengen op basis van artikel 5 lid 3 van het Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel en het Kaderbesluit 2008/909 ( 
             TERUGKEERGARANTIE 
             ). 
           
         
         
         
           
             	(…) 
           
         
         
         39. Uit artikel 2:13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties volgt dat deze garantie alleen kan worden geëffectueerd, indien het feit ook naar Nederlands recht een strafbaar feit oplevert.  
         
         40. Aan deze voorwaarde is voldaan. 
         
         41. Het onder 4 bedoelde feit is naar Nederlands recht strafbaar en levert op:  
         
         
           
             medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven . 
         
         
         42. Naar het oordeel van de rechtbank is de hiervoor vermelde garantie voldoende. 
         
         
           6.	Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, OLW  
         
         
         
           De raadsman van de opgeëiste persoon heeft betoogd dat niet uitgesloten is dat het feit deels in Nederland is begaan. 
         
         
         
           De officier van justitie heeft primair betoogd dat het feit niet gedeeltelijk in Nederland is begaan. Subsidiair heeft zij overeenkomstig artikel 13, tweede lid, OLW gevorderd dat wordt afgezien van de weigeringsgrond. 
         
         
         
           De rechtbank is van oordeel dat het EAB geen betrekking heeft op een feit dat geacht moet worden geheel of gedeeltelijk op Nederlands grondgebied te zijn begaan. Zij verwijst daartoe naar hetgeen zij onder 5.3.1, overweging 6, heeft overwogen.  
         
         
         
           De rechtbank verwerpt dan ook het verweer.  
         
         
       
     
   
   
     
       7 Slotsom 
     
     
       Nu is vastgesteld dat het EAB voldoet aan de eisen van artikel 2 OLW en ook overigens geen weigeringsgronden aan de overlevering in de weg staan, dient de overlevering te worden toegestaan. 
     
     
     
     
   
   
     
       8 Toepasselijke wetsartikelen 
     
     
       De artikelen 47 en 282 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 5, 6, 7 en 13 van de Overleveringswet.  
     
     
   
   
     
       9 Beslissing 
     
     
       
         STAAT TOE  de overlevering van  [opgeëiste persoon]  aan de  Onderzoeksrechter in de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen  ten behoeve van het in België tegen hem gerichte strafrechtelijk onderzoek naar het feit waarvoor zijn overlevering wordt verzocht. 
     
     
     
     
     
       Aldus gedaan door 
       mr. N.J. Koene,  				                    				    voorzitter, 
       mrs. H.P. Kijlstra en J.O. Rutten,                         				   	       rechters, 
       in tegenwoordigheid van mr. V.H. Glerum,		                              		         griffier, 
       en uitgesproken ter openbare zitting van 23 juli 2013. 
     
     
     
     
       De jongste rechter is buiten staat de uitspraak te ondertekenen .  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       
         Ingevolge artikel 29, tweede lid, OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open. 
       
     
     
     
       
         B