ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:763

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:763 Gerechtshof Den Haag , 29-03-2016 / 200.157.486/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-03-29

Zaaknummer: 200.157.486/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:763

---

Kennelijk onredelijk ontslag. Arbeidsongeval. Verwijtbaarheid werkgever niet komen vast te staan. Gevolgencriterium.

GERECHTSHOF DEN HAAG    
   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.157.486/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 2028455 CV EXPL 13-1419 
     
     
   
   
     arrest van 29 maart 2016 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [naam], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. P.A.R. Dijkers te Hellevoetsluis, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Sociaal Werkvoorzieningsschap De Welplaat, 
     
       gevestigd te Spijkenisse, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: De Welplaat, 
       advocaat: mr. J.C. Brökling te Spijkenisse. 
     
     
     
   
   
     Verder verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof verwijst naar het tussenarrest van 9 december 2014. Ingevolge dat arrest heeft op 19 maart 2015 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven met producties genomen, waarin hij twaalf grieven tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord heeft De Welplaat de grieven bestreden.  
       
     
     
       1.3 
       Daarna is arrest bepaald.   
       
       
     
   
   
     Beoordeling in hoger beroep 
     
     
       2.	In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de - in zoverre niet bestreden - inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.  
     
     
     
       2.1 
       
        [appellant], geboren op [datum] 1980, is per 30 augustus 1999 bij De Welplaat in dienst getreden in de functie van medewerker groenvoorziening voor veertig uur per week tegen een salaris van laatstelijk € 1.513,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag. 
       
     
     
       2.2 
       Op 11 januari 2010 is [appellant] met een collega, genaamd [naam], door De Welplaat tewerkgesteld in de duinen van Rockanje, gemeente Westvoorne, voor het verrichten van opruimwerkzaamheden, met name het legen van afvalbakken. Tijdens deze werkzaamheden is [appellant] op enig moment tussen 7.30 uur en 10.00 uur uitgegleden en ten val gekomen. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] heeft na de val nog enige uren doorgewerkt maar vanwege pijn is hij op een gegeven moment gestopt en is hij naar een plaatselijke huisarts gebracht door zijn collega. Die huisarts heeft [appellant] doorgestuurd met een ambulance naar het ziekenhuis Dirksland. Later die dag is [appellant] overgebracht naar het Erasmus Medisch Centrum. Daar is hij enkele dagen opgenomen geweest. Hij is niet geopereerd. 
       
     
     
       2.4 
       Na 11 januari 2010 heeft [appellant] niet meer kunnen werken voor De Welplaat. Bij brief van 30 november 2010 heeft De Welplaat aan [appellant] onder meer bericht dat, nu zijn arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een bedrijfsongeval, het loon op grond van de toepasselijke CAO gedurende het tweede ziektejaar wordt doorbetaald op basis van 100% van zijn laatstverdiende loon. De Welplaat heeft aldus aan [appellant] gedurende twee jaar 100% van zijn laatstverdiende salaris doorbetaald. 
       
     
     
       2.5 
       Het UWV heeft [appellant] met ingang van 15 januari 2012 volledig arbeidsongeschikt verklaard. [appellant] heeft vanaf 15 januari 2012 tot 15 februari 2013 een loongerelateerde WIA-uitkering ontvangen. Ook nadien is [appellant] volledig arbeidsongeschikt geacht en ontvangt hij een WIA-uitkering. [appellant] is er ruwweg maandelijks € 400,- bruto per maand op achteruit gegaan ten opzichte van het laatstverdiende salaris bij De Welplaat. 
       
     
     
       2.6 
       De Welplaat heeft aan [appellant] een beëindigingsovereenkomst voorgelegd op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 januari 2012 met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd. [appellant] is met deze overeenkomst niet akkoord gegaan. 
       
     
     
       2.7 
       Op 15 februari 2012 heeft De Welplaat het UWV toestemming gevraagd om het dienstverband met [appellant] te mogen beëindigen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Op 10 mei 2012 heeft het UWV De Welplaat een ontslagvergunning verleend. De Welplaat heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 14 mei 2012 opgezegd tegen 1 augustus 2012. 
       
     
     
       2.8 
       Op de dag van de val, 11 januari 2010, lag de gemiddelde temperatuur volgens de gegevens van het KNMI tussen de - 0,9 en de 0 graden Celsius.  
       
     
     
       2.9 
       
        [appellant] had op de dag van de val door De Welplaat verstrekte veiligheidsschoenen aan. 
       
     
     
       2.10 
       De Welplaat hanteert een systeem voor veiligheid, gezondheid en milieu (hierna: het VGM-beheersysteem). In dat systeem vinden er jaarlijks  toolbox meetings  voor de medewerkers plaats, aan welke bijeenkomsten [appellant] heeft deelgenomen. Daarnaast vindt er bij De Welplaat ieder jaar in april een VCA-keuring plaats door een extern bureau. 
       
       3. [appellant] vordert in dit geding, na wijziging van eis in hoger beroep, dat het hof zal bepalen dat het door De Welplaat gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en op die grond ten laste van De Welplaat aan [appellant] een schadevergoeding zal toekennen van € 40.925,00, met veroordeling van De Welplaat in de kosten van het geding in beide instanties. [appellant] legt aan die vorderingen ten grondslag dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681 lid 2, sub b (oud) BW. De Welplaat heeft het dienstverband beëindigd vanwege de arbeidsongeschiktheid van [appellant], welke arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een bedrijfsongeval (de val op 11 januari 2010) dat aan De Welplaat is te verwijten, aldus [appellant], omdat De Welplaat [appellant] heeft laten werken onder onverantwoorde omstandigheden. [appellant] stelt dat op de dag van de val sprake was van extreme vrieskou en dat het toen zeer glad was. Voorts wijst [appellant] op zijn beperkte kansen op (volledig) herstel en op het vinden van ander (passend) werk, alsmede op de financiële positie waarin hij is komen te verkeren. 
       
       4. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartegen komt [appellant] op in hoger beroep. Zijn grieven zijn gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot het oordeel dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is. 
       
       5. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat het in dit geding gaat om een vordering gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 (oud) BW). [appellant] heeft bij akte van 21 november 2013 in eerste aanleg meegedeeld dat hij niet voornemens is om op korte termijn een procedure ex artikel 7:658 BW tegen De Welplaat te entameren. In hoger beroep is [appellant] daarbij gebleven. Het hof verwijst naar het proces-verbaal van de comparitie d.d. 19 maart 2015, waarin de advocaat van [appellant], mr. Dijkers, verklaart dat het in dit geding gaat om een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag, en niet om een vergoeding op grond van aansprakelijkheid voor een arbeidsongeval. In de memorie van grieven is [appellant] hierop niet teruggekomen. 
       
       6. Artikel 7:681 (oud) BW) bepaalt dat indien een der partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal, aldus lid 2, aanhef en onder b, onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (“het gevolgencriterium”).  
       
       7. Getoetst naar genoemd gevolgencriterium is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij speelt voor het hof een belangrijke rol dat [appellant] is uitgevallen voor zijn werk bij De Welplaat als direct gevolg van (en een dag na) een ongeval tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Tevens is hierbij van belang dat De Welplaat het salaris van [appellant] – kennelijk conform de vigerende CAO – ook in het tweede ziektejaar voor 100% heeft doorbetaald op basis van haar vaststelling dat sprake was van een bedrijfsongeval (zie hiervoor onder 2.4). Verder acht het hof van belang dat De Welplaat geen aanvullende voorziening heeft getroffen om de gevolgen van het bedrijfsongeval van [appellant] te verzachten. Zoals [appellant] ter comparitie bij het hof heeft doen aanvoeren, en niet is weersproken, is hij er ten opzichte van zijn laatstverdiende salaris bij De Welplaat maandelijks grosso modo € 400,- bruto op achteruit gegaan. Tevens neemt het hof in aanmerking dat [appellant] feitelijk ruim tien jaar voor De Welplaat heeft gewerkt, dat [appellant] sinds het ongeval geen betaald werk meer heeft verricht en dat zijn uitzicht op terugkeer in betaald werk, ook wanneer hij fysiek weer voldoende in staat zou zijn om betaald werk te verrichten, gering is, mede gelet op het ten processe gebleken feit dat [appellant] ook reeds vóór zijn indiensttreding bij De Welplaat een afstand had tot de arbeidsmarkt. Voor zover de grieven opkomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging, slagen zij derhalve. Dat in dit geding niet is komen vast te staan – zoals hierna zal blijken – dat het ongeval aan De Welplaat is te verwijten, doet hieraan niet af. Wel zal dit een factor zijn die dient mee te wegen bij de vaststelling van de toe te kennen vergoeding.  
       
       8. Nu het hof de opzegging zonder toekenning van enige vergoeding kennelijk onredelijk acht, zal het hof aan [appellant] een schadevergoeding toekennen. Deze schadevergoeding heeft niet ten doel de volledige schade van [appellant] ten gevolge van de beëindiging van het dienstverband, laat staan ten gevolge van het ongeval, te vergoeden. Het betreft hier een bijzondere vorm van schadevergoeding die vooral als doel heeft een zekere genoegdoening te verschaffen, in overeenstemming met de aard en de ernst van de tekortkoming van De Welplaat en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.  
       
       9. Het hof zal thans in het kader van de vaststelling van de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen schadevergoeding, de afzonderlijke grieven bespreken..  
       
       10. Met grief I klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter bij de vaststaande feiten alleen de temperatuur op 11 januari 2010 heeft opgenomen en niet de weersomstandigheden in de periode voorafgaande aan de dag van het ongeval. [appellant] wijst erop dat er voorafgaand aan die dag reeds elf dagen waren geweest waarop de temperatuur onder het vriespunt lag, met gemiddelde temperaturen tussen - 0,4 en de -5 graden Celsius en dat tien van deze dagen naar de door het KNMI gehanteerde maatstaven zogenoemde ijsdagen betroffen. Deze grief faalt, omdat [appellant] nalaat toe te lichten wat de relevantie is van de weersomstandigheden voorafgaand aan de dag van het ongeval voor de in het geding zijnde kwestie. Zonder die toelichting valt niet in te zien waarom een vorstperiode voorafgaand aan 11 januari 2010 zonder meer het risico op uitglijden op genoemde datum (en/of het aan Welplaat te maken verwijt) zou vergroten. Van algemene bekendheid is dat bij een droge vorstperiode niet noodzakelijkerwijs sprake behoeft te zijn van winterse gladheid, nu dergelijke gladheid optreedt als gevolg van een combinatie van vocht en temperaturen rond of onder het vriespunt. 
       
       11. Grief II bevat de klacht dat de rechtbank niet als vaststaand heeft aangenomen dat zorgverzekeraar CZ vergoeding van de kosten van een door [appellant] op 18 oktober 2012 ondergane operatie heeft afgewezen. Deze grief faalt, nu [appellant] onvoldoende heeft toegelicht wat de relevantie van dit gestelde feit is voor de beoordeling van de onderhavige vordering uit kennelijk onredelijk ontslag.  
       
       12. Grief III, waarmee [appellant] erover klaagt dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank als feit heeft vastgesteld dat de uitkomst van een door Van Kouterik Personenschade verricht onderzoek is dat Reaal (de aansprakelijkheidsverzekeraar van De Welplaat, hof) iedere aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen, faalt bij gebrek aan belang. Of Reaal haar afwijzing van aansprakelijkheid al dan niet op de uitkomsten van genoemd onderzoek heeft gebaseerd, is immers niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing, althans heeft [appellant] onvoldoende toegelicht waarom dit relevant is. 
       
       13. Grief IV bevat de klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat er voor De Welplaat geen aanleiding bestond om de Arbeidsinspectie in te schakelen. Deze grief is op zichzelf gegrond. Artikel 9 van de Arbeidsomstandighedenwet verplicht een werkgever een arbeidsongeval te melden bij de inspectie onder meer indien dit heeft geleid tot een ziekenhuisopname en/of blijvend letsel. Deze verplichting geldt ook indien pas enige tijd later blijkt dat sprake is van een ziekenhuisopname en/of van blijvend letsel dat in verband kan worden gebracht met het arbeidsongeval. De gegrondbevinding van deze grief leidt echter niet tot een andere uitkomst van dit geding, nu het hof in het niet-melden tegen de achtergrond van de overige omstandigheden van dit geval geen aanleiding ziet een hogere vergoeding op basis van kennelijke onredelijke opzegging toe te kennen dan wanneer het ongeval wel zou zijn gemeld.  
       
       14. Grief V is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat op 11 januari 2010 geen sprake was van extreme vrieskou en extreme gladheid op de locatie waar [appellant] zijn werkzaamheden moest uitvoeren. Wat betreft de extreme vrieskou heeft [appellant] zelf gesteld dat de gemiddelde temperatuur -0,4 graden Celsius was, hetgeen niet kan worden betiteld als extreme vrieskou, terwijl niet valt in te zien dat een lagere temperatuur het risico op uitglijden zou vergroten. Aldus is de stelling ter zake van extreme vrieskou onvoldoende gemotiveerd dan wel niet ter zake dienend. Wat betreft de extreme gladheid heeft [appellant] ter comparitie in hoger beroep gesteld dat het op 11 januari 2010 zo glad was dat hij en zijn collega besloten niet met hun brommobiel de duinen in te rijden, maar dit brommobiel onderaan de duinen te parkeren en te voet verder te gaan. Ook heeft [appellant] gesteld dat het op die datum te glad was om met de fiets naar het werk te komen. Het hof is van oordeel dat [appellant] daarmee zijn stelling dat 11 januari 2010 sprake was van extreme gladheid, tegenover de gemotiveerde betwisting van De Welplaat onvoldoende heeft gespecificeerd. De stelling van [appellant] is, met andere woorden, te vaag. [appellant] heeft niet aangegeven wat de aard en oorzaak waren van de gladheid, bijvoorbeeld ijzel als gevolg van opgevroren regen op de grond, dan wel rijp, dan wel een bevroren waterplas. [appellant] heeft ook niet toegelicht of de door hem gestelde gladheid een plaatselijk karakter had of dat juist sprake was van een meer wijdverspreide gladheid (ook in de duinen) waarvoor bijvoorbeeld vanuit het KNMI een waarschuwing was uitgegaan. Hierdoor kan onvoldoende worden beoordeeld wat de relevantie is van de stelling dat het extreem glad was in het kader van de onderhavige kennelijk onredelijk ontslag-beoordeling. Nu [appellant] op dit punt niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod.  
       
       15. Grief VI is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] als gevolg van zijn beperkte gezichtsvermogen nu juist een bril draagt en dat [appellant] vóór het ongeval altijd goed en probleemloos heeft gefunctioneerd. In de toelichting op deze grief stelt [appellant] dat hij moeite heeft met het zien van dieptes en afstanden en dat zijn bril die beperkingen niet wegneemt. Deze grief slaagt niet, nu [appellant] nalaat toe te lichten in hoeverre deze stelling relevant is voor de vraag of het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. [appellant] stelt niet dat De Welplaat op de hoogte was of had moeten zijn van de gestelde beperkingen bij het zien van dieptes en afstanden. 
       
       16. Bij grief VII, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] het verweer van De Welplaat onvoldoende heeft weersproken, heeft [appellant] geen belang gezien de door het hof zelfstandig opnieuw verrichte beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] in het licht van alle stellingen in eerste aanleg en in hoger beroep. De grieven VIII tot en met XI behoeven na het onder 7 overwogene evenmin meer afzonderlijke behandeling. 
       
       17. Bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding neemt het hof, naast de onder 7 genoemde omstandigheden, in aanmerking:  
       - dat tegenover de gemotiveerde betwisting door De Welplaat niet is komen vast te staan dat aan De Welplaat een verwijt kan worden gemaakt van het aan [appellant] overkomen bedrijfsongeval,  
       - dat tegenover de gemotiveerde betwisting door De Welplaat niet is komen vast te staan dat de tot op heden voortdurende arbeidsongeschiktheid van [appellant] (volledig) is veroorzaakt door het ongeval op 11 januari 2010,  
       - dat tegenover de gemotiveerde betwisting door De Welplaat evenmin is komen vast te staan dat de kosten van een door [appellant] op 18 oktober 2012 ondergane operatie in causaal verband staan met het ongeval,  
       - dat niet is gesteld of gebleken dat De Welplaat zich - anders dan in verband met de val van [appellant] en de gedane opzegging - niet als goed werkgeefster zou hebben gedragen  
       en  
       - dat De Welplaat het salaris van [appellant] gedurende twee jaar na zijn uitval voor 100% heeft doorbetaald. 
       
       18. Alles afwegende bepaalt het hof de door De Welplaat aan [appellant] verschuldigde schadevergoeding naar billijkheid op € 5.000,-. 
       
       19. Grief XII, waarin wordt geklaagd over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slaagt in zoverre dat het hof aanleiding ziet, gelet op de uitkomst van het geding, de proceskosten in beide instanties te compenseren. 
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam (kantonrechter) van 18 juli 2014 en doet opnieuw recht; 
       
       
         veroordeelt De Welplaat tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het voornoemde vonnis aan De Welplaat heeft voldaan; 
       
       
         verklaart voor recht dat het met ingang van 1 augustus 2012 door De Welplaat gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; 
       
       
         veroordeelt De Welplaat op die grond tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] ten bedrage van € 5.000,-; 
       
       
         compenseert de kosten van zowel het geding in eerste aanleg als het geding in hoger beroep. 
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, M.J. van der Ven en W.M. Limborgh en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2016.