ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BR6345

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BR6345 Parket bij de Hoge Raad , 09-03-2012 / 10/03641

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-03-09

Zaaknummer: 10/03641

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BR6345

---

Inkomstenbelasting. Art. 3.92 Wet IB 2001. Aanvang terbeschikkingstelling bij borgstelling. Verlies op regresvordering.

Nr. 10/03641 
       Nr. Rechtbank: 07/7574 
       Nr. Gerechtshof: 08/00068 
       PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
       MR. R.E.C.M. NIESSEN 
       ADVOCAAT-GENERAAL 
       Derde Kamer A  
       Inkomstenbelasting 1 januari 2005 - 31 december 2005 
     
     
     Conclusie van 13 juli 2011 inzake: 
     
     X 
     
     tegen 
     
     Staatssecretaris van Financiën 
     
     Inleiding 
     
     1.1 Aan X, wonende te Z (hierna: belanghebbende), is voor het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd waarbij de Inspecteur(1) in afwijking van de aangifte van belanghebbende geen rekening heeft gehouden met een negatief resultaat uit overige werkzaamheden ad € 500.000 in verband met een verlies op een regresvordering. 
     
     1.2 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die aanslag. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen. Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij de Rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) en daarbij de voorzieningenrechter van de Rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening. Met toepassing van artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard(2), waarop belanghebbende in hoger beroep is gekomen bij Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(3)  
     
     1.3 Tegen die uitspraak heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. 
     
     1.4 De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft daarop gereageerd met een conclusie van repliek. De Staatssecretaris heeft medegedeeld af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek. 
     
     1.5 Gelijktijdig met de onderhavige procedure zijn beroepen aanhangig ter zake van de voorlopige aanslag IB/PVV 2006 en de afwijzende beschikking voorlopige verliesverrekening 2006 van belanghebbende.(4) Inzet van al deze zaken zijn het tijdstip en de hoogte van het door belanghebbende geclaimde afwaarderingverlies op de uit de borgtocht ontstane regresvordering op C. Nu in die zaken - met nrs. 10/03639 en 10/03642 - dezelfde vraag in geschil is als in de onderhavige zaak, volsta ik met het nemen van conclusie in slechts deze zaak. 
     
     De feiten en het geding in feitelijke instanties 
     
     2.1 Voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar de feiten zoals deze zijn vastgesteld in onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof. Ik volsta hier met een kort overzicht van de feiten die voor de voorliggende rechtsvragen relevant zijn. 
     
     2.2 Belanghebbende is voor 50% middellijk aandeelhouder in C B.V. (hierna: C). Hij is gehuwd met X-Y (hierna: de echtgenote), met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.  
     
     2.3 Bij overeenkomst van 14 november 2004 heeft belanghebbende zich jegens Fortis Bank tot een bedrag van € 500.000 borg gesteld voor de schulden van C.  
     
     2.4 C heeft haar activiteiten eind 2005 gestaakt. In 2006 is belanghebbende door Fortis Bank op grond van de borgtocht aangesproken voor een bedrag van € 500.000. In verband daarmee heeft de echtgenote van belanghebbende op 21 november 2006 een bedrag van € 33.500 aan Fortis Bank betaald van haar persoonlijke bankrekening. Dit bedrag heeft belanghebbende aan zijn echtgenote terugbetaald. 
     
     2.5 In aanvulling op het in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2005 opgegeven inkomen uit werk en woning, heeft belanghebbende een resultaat uit werkzaamheid van € 500.000 negatief geclaimd. Het verlies bestaat uit de afwaardering van de voorwaardelijke regresvordering die belanghebbende uit hoofde van de borgtocht jegens Fortis Bank stelt te hebben op C. 
     
     
       Rechtbank en Hof 
       2.6 De Rechtbank is van oordeel dat een borg reeds bij het aangaan van de borgtocht jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering verkrijgt onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald (vgl. HR 3 mei 2002, nr. R00/110HR, NJ 2002, 393). In een geval als het onderhavige, waarin de hoofdschuldenaar een in artikel 3.93, lid 1, Wet IB 2001 bedoelde vennootschap is en de borg een in die bepaling bedoelde belastingplichtige, behoort deze vordering tot het werkzaamheidsvermogen van de belastingplichtige (zie r.o. 4.5. van de onderdeel 1.2 genoemde uitspraak van de Rechtbank). 
     
     
     2.7 De waarde waarvoor de - voorwaardelijke - regresvordering behoort te worden opgenomen op de balans, dient te worden bepaald op grond van de omstandigheden die de borg bij het opmaken van de balans bekend waren (vgl. HR 23 maart 1955, nr. 12 238, BNB 1955/170). Naar het oordeel van de Rechtbank behoren tot deze omstandigheden met name (zie r.o. 4.6. van de onderdeel 1.2 genoemde uitspraak van de Rechtbank): 
     
     
       (...) 
       1e. de kans dat de hoofdschuldenaar zijn betalingsverplichtingen jegens de schuldeiser niet nakomt; 
       2e. de kans dat de schuldeiser om die reden de borg aanspreekt; 
       3e. de kans dat de borg, na door de schuldeiser aansprakelijk te zijn gesteld, zijn betalingsverplichting jegens de schuldeiser nakomt; 
       4e. de kans dat de hoofdschuldenaar in staat is de regresvordering van de borg, na vervulling van de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald, te voldoen. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft, behoudens bijzondere omstandigheden, de - voorwaardelijke - regresvordering slechts een waarde in het economische verkeer indien de kansen meer dan verwaarloosbaar zijn. Is dit voor één of meer kansen niet het geval, dan komt aan de regreswaarde geen hogere waarde dan nihil toe. 
     
     
     2.8 De Rechtbank overweegt dat het in de eerste plaats op de weg van belanghebbende ligt aannemelijk te maken dat die kansen groter dan verwaarloosbaar waren of dat sprake is van de daar genoemde bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van de Rechtbank is belanghebbende hierin niet geslaagd (zie r.o. 4.7., 4.8. en 4.9.); zij verklaart het beroep van belanghebbende ongegrond. 
     
     2.9 In tegenstelling tot de Rechtbank is het Hof van oordeel dat eerst vanaf het moment waarop de vermogensbestanddelen van de borg daadwerkelijk worden aangewend ter deling van de schuld, sprake is van ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen onder het regime van de werkzaamheden van box I. Op dat tijdstip dient de regresvordering (waarvan de nominale waarde derhalve gelijk is aan de daadwerkelijk door belanghebbende aangewende vermogensbestanddelen) in box I op de balans van de werkzaamheid te worden gewaardeerd.  
     
     2.10 Ten aanzien van de waardering van deze regresvordering overweegt het Hof (r.o. 6.4. van de hofuitspraak): 
     
     
       (...) 
       Bij de waardering op de balans van de werkzaamheid wordt rekening gehouden met de solvabiliteit van de vennootschap waarvoor de belastingplichtige zich heeft borg gesteld. Dit brengt tevens met zich dat indien die regresvordering op enig moment naar het subjectief en redelijk oordeel van de ondernemer, met inachtneming van alle omstandigheden die de waardering op balansdatum beïnvloeden, niet voor verwezenlijking vatbaar blijkt, deze vordering mag worden afgewaardeerd tot nihil. 
     
     
     2.11 Het Hof oordeelt dat belanghebbende over het jaar 2005 nog geen regresvordering op de balans van de werkzaamheid kan opnemen vanwege het ontbreken van een daadwerkelijke aanwending van hem toebehorende vermogensbestanddelen. Het hoger beroep wordt mitsdien ongegrond verklaard. 
     
     Het geschil in cassatie 
     
     3.1 In het cassatieberoepschrift bestrijdt belanghebbende de uitspraak van het Hof met vijf middelen die ik als volgt verkort weergeef: 
     
     1. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het moment van aangaan van een borgtochtovereenkomst waarbij de aanmerkelijkbelanghouder zich verbindt om in de toekomst, na aansprakelijkheidstelling door de schuldeiser van de B.V., hem toebehorende bestanddelen aan te wenden ter delging van de schuld die de vennootschap dan zal blijken te hebben, niet vanaf aanvang kan worden gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen. 
     
     2. Het Hof behandelt de waardering van de vordering en de daarmee samenhangende schuld op het moment waarop deze op de werkzaamheidbalans verschijnen verkeerd. 
     
     3. Het Hof acht ten onrechte niet beslissend dat de civielrechtelijke jurisprudentie in de richting wijst van het ontstaan van een regresvordering op het moment van het aangaan van de borgovereenkomst. 
     
     4. Het Hof oordeelt enerzijds dat afwaardering van de vordering onmogelijk is uitgaande van een subjectief en redelijk oordelende ondernemer, en anderzijds maakt het deze afhankelijk van een daadwerkelijk aanwenden van de aan belanghebbende toebehorende vermogensbestanddelen, waarbij laatstgenoemd begrip niet wordt toegelicht en daarmee onbegrijpelijk is.  
     
     5. Het Hof heeft niet behandeld de subsidiaire stelling dat ultimo 2005 een voorziening mag worden gevormd uit hoofde van de te verwachten aansprakelijkstelling.  
     
     Borgtocht in de terbeschikkingstellingsregeling 
     
     
       Civiel recht 
       4.1 Voor een uitgebreid overzicht van de jurisprudentie en literatuur over borgtocht en regresrecht in het civiele recht, verwijs ik naar onderdeel 6 van de conclusie van mijn ambtgenoot P.J. Wattel van 18 maart 2009 bij HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, LJN: BI0465, BNB 2010/7, en onderdeel 4 van mijn conclusie van 23 september 2010 bij HR 8 juli 2011, nr. 09/03341, LJN: BO0389.  
     
     
     4.2 Borgtocht wordt in artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als volgt gedefinieerd:  
     
     
       1. Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. 
       (...) 
     
     
     4.3 In een Antilliaanse zaak overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2002, R00/110HR, NJ 2002, 393:  
     
     Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald. Deze regel is onder meer neergelegd in het te dezen toepasselijke art. 1858 (oud) BWNA. 
     
     4.4 Voorts gewaagde HR 9 juni 2004, C03/078HR, NJ 2004, 618, van:  
     
     (...) de regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond (vgl. HR 3 mei 2002, nr. R00/110, NJ 2002, 393 en HR 3 juni 1994, nr. 8412, NJ 1995, 340). 
     
     
       Wet IB 2001 
       4.5 De tekst van artikel 3.92, lid 1, onderdeel a, lid 2, onderdeel a, ten eerste, en lid 2, onderdeel c, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidt: 
     
     
     
       1. Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan: 
       a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11; 
     
     
     
       2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt: 
       a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld: 
       1°. het aangaan of het hebben van een schuldvordering alsmede het aangaan of het hebben van rechten uit een spaarovereenkomst of uit een daarmee verwante overeenkomst op een in dat lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband; 
     
     
     c. een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden van een vennootschap of betreffende een samenwerkingsverband als bedoeld in het eerste lid, aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel; 
     
     
       Parlementaire geschiedenis 
       4.6 In het oorspronkelijke wetsvoorstel(5) was een bepaling opgenomen waardoor een gebruikelijke borgtochtvergoeding werd gerekend tot het inkomen uit aanmerkelijk belang (box II). Bij de vierde Nota van Wijziging(6) is deze bepaling komen te vervallen en is artikel 3.92, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 geïntroduceerd. 
     
     
     4.7 Bij de introductie van artikel 3.92, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 wordt in de vierde Nota van Wijziging(7) opgemerkt: 
     
     Het tweede lid, onderdeel c is ter verduidelijking toegevoegd. 
     
     4.8 Op vragen van de leden van de fracties antwoordde de staatssecretaris in de Memorie van Antwoord(8):  
     
     De leden van de fracties van het CDA en de VVD hebben een aantal voorbeelden voorgelegd waarin tot het privé-vermogen behorende vermogensbestanddelen als zekerheid worden bezwaard ten behoeve van schulden van de onderneming van een familielid of van een besloten vennootschap waarin een familielid een aanmerkelijk belang heeft. (...) Is in dergelijke gevallen sprake van het ter beschikking stellen van vermogen zo vragen deze leden zich af. 
     
     
       In de door deze leden genoemde gevallen is naar ons oordeel geen sprake van het ter beschikking stellen van vermogen maar van het optreden als borg ten behoeve van de betrokken familieleden respectievelijk de eigen vennootschap. (...) In de situatie van borgstelling is het dus niet zo dat de vermogensbestanddelen die ten behoeve van de schuldeisers worden bezwaard ook ter beschikking worden gesteld aan de in deze artikelen bedoelde onderneming respectievelijk vennootschap. In de regel zullen dergelijke privé-vermogensbestanddelen derhalve tot de grondslag van box III blijven behoren. In de genoemde artikelleden is bepaald dat de ontvangen vergoeding wordt aangemerkt als het resultaat van een werkzaamheid en niet dat het optreden als borg wordt gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van de vermogensbestanddelen waarop in het kader van de borgstelling een zekerheidsrecht wordt gevestigd. (...) Het resultaat dat hierdoor wordt bereikt is hetzelfde als in de winstsfeer. (...) 
       Indien de vermogensbestanddelen ten laste van de belastingplichtige zouden worden uitgewonnen, zou een regresvordering ontstaan. Deze vordering zou uiteraard wel worden aangemerkt als vermogen dat ter beschikking is gesteld in de zin van de artikelen 3.4.1.2 [artikel 3.91; a-g] respectievelijk 3.4.1.2a [artikel 3.92; a-g]. Indien deze regresvordering niet voor verwezenlijking vatbaar is, kan dan ook een negatief voordeel ontstaan dat in mindering kan komen op het inkomen uit werk en woning. 
     
     
     4.9 De Nota naar aanleiding van het Verslag(9) houdt in: 
     
     De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de te parallel versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III. 
     
     4.10 Bij de Veegwet 2001 is in de Memorie van Toelichting(10) opgemerkt: 
     
     In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt. 
     
     
       Jurisprudentie 
       4.11 In het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2009, nr. 08/02051(11), had een belastingplichtige (BV) zich borg gesteld voor door haar deelneming A BV bij Deutsche Bank opgenomen geldleningen. Op enig moment heeft Deutsche Bank een bedrag op belanghebbende verhaald uit hoofde van de borgstellingovereenkomst. Belanghebbende verkrijgt voor dit bedrag een regresvordering op haar deelneming A BV, welke vordering zij op een later moment inbracht als informeel kapitaal in A. In verband met toepassing van artikel 13b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, overwoog de Hoge Raad: 
     
     
     -3.3.2. Belanghebbende heeft in het jaar waarin de Deutsche Bank de in 3.1.3 vermelde bedragen uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst op haar heeft verhaald, een regresvordering opgevoerd op de deelneming wier schuld op haar verhaald werd. Het nominale bedrag van deze regresvordering is gelijk aan het op belanghebbende verhaalde bedrag. Belanghebbende heeft evenwel de regresvordering op een lager bedrag gewaardeerd dan het door de genoemde bank op haar verhaalde bedrag. De regresvordering is daardoor aan te merken als een afgewaardeerde vordering als bedoeld in artikel 13b, lid 1, van de Wet. Hieraan doet niet af dat belanghebbende door de vorming van een voorziening het desbetreffende verlies (gedeeltelijk) met toepassing van de regels van goed koopmansgebruik in een eerder jaar ten laste van de winst heeft gebracht, nu met het vormen van die voorziening wordt vooruitgelopen op het op de regresvordering te lijden verlies. 
     
     4.12 In Hoge Raad 22 januari 2010, nr. 08/00327(12) met conclusie van mij, overwoog de Hoge Raad over de aanvang van de terbeschikkingstellingregeling: 
     
     
       -3.3.3. Uit de hiervoor in 3.3.2 aangehaalde passages uit de parlementaire stukken moet worden afgeleid dat de wetgever met de invoering van artikel 3.92 Wet IB 2001 onder meer heeft beoogd wat betreft de winstberekening een vergelijkbare behandeling te bewerkstelligen van enerzijds de ondernemer die ten behoeve van zijn onderneming een vermogensbestanddeel heeft aangeschaft en anderzijds de aanmerkelijkbelanghouder (of een met hem verbonden persoon) die een door hem in privé aangeschaft vermogensbestanddeel aan zijn vennootschap ter beschikking stelt. Een enge opvatting van het begrip 'terbeschikkingstelling', zoals door het middel bepleit, doet onvoldoende recht aan deze bedoeling. Immers, indien artikel 3.92 Wet IB 2001 pas van toepassing wordt op het moment waarop het desbetreffende vermogensbestanddeel in gebruik wordt gegeven, bestaat in dit opzicht een verschil ten opzichte van de situatie waarin de belastingplichtige een vermogensbestanddeel aanschaft met de bedoeling dit in zijn onderneming aan te wenden, omdat in het laatste geval doorgaans het desbetreffende vermogensbestanddeel op het moment van de aanschaf als bestanddeel van het ondernemingsvermogen zal moeten worden aangemerkt. Door deze discrepantie zouden met name met betrekking tot het bedrag waarvoor het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel op de balans zou worden opgenomen alsmede met betrekking tot de schulden aanzienlijke verschillen kunnen ontstaan naar gelang sprake is van het drijven van een onderneming danwel van terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel aan een gelieerde vennootschap. Anderzijds is in aanmerking te nemen dat het begrip 'ter beschikking stellen' niet geheel op één lijn kan worden gesteld met het begrip 'bestemmen tot', aangezien tweezijdigheid inherent is aan eerstgenoemd begrip. 
       Gelet op dit een en ander moet worden geoordeeld dat in gevallen waarin een onroerende zaak wordt aangeschaft met de gezamenlijke bedoeling van de belastingplichtige en een met hem gelieerde vennootschap om die zaak in gebruik te geven aan die vennootschap en de zaak voor dat gebruik gereed wordt gemaakt, van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 sprake is op het moment waarop deze onroerende zaak is aangeschaft. Indien die gezamenlijke bedoeling niet in een overeenkomst is neergelegd, kan niettemin sprake zijn van terbeschikkingstelling, mits in dat geval de aanschaf en het gereedmaken zijn geschied onder zodanige omstandigheden dat, indien de (toekomstige) gebruiker ervan een niet-gelieerde persoon zou zijn geweest, met deze omtrent die aanschaf en het gereedmaken voorafgaand afstemming zou hebben plaatsgevonden. Voorts kan bij de aanschaf van een onroerende zaak van terbeschikkingstelling slechts sprake zijn indien van het moment van de aanschaf af geen andere aanwending van de onroerende zaak plaatsvindt. 
     
     
     4.13 De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 8 juli 2011, nr. 09/03341, LJN: BO0389: 
     
     3.5.2. Het Hof heeft derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 6:10, lid 1, BW, terecht overwogen dat belanghebbende door de betaling van het bedrag van € 7212 een regresvordering tot dat bedrag heeft op B BV, en is er evenzeer terecht van uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake is van een terbeschikkingstelling van vermogen door belanghebbende aan B BV in de zin van artikel 3.92, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001. Aangezien niet in geschil is dat B BV het genoemde bedrag van € 7212 niet zal kunnen voldoen, kan - reeds gelet op hetgeen is opgenomen in onderdeel 15.2.2 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, BNB 2009/33 - de afwaardering van deze vordering in aanmerking worden genomen bij de bepaling van belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden in het onderhavige jaar. 
     
     4.14 Naar de opvatting van hof Arnhem vangt de terbeschikkingstelling pas aan zodra de belastingplichtige een (onvoorwaardelijke) regresvordering verkrijgt op de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Het hof overwoog in zijn uitspraak van 12 oktober 2010, nr. 09/00448(13):  
     
     (...) Naar het oordeel van het Hof volgt uit onder andere het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2002, nr. R00/110HR, LJN: AD9618, NJ 2002, 393, dat het ontstaan van de regresvordering bij hoofdelijke aansprakelijkheid niet afhankelijk is van de betaling door de hoofdelijk aansprakelijk gestelde. De regresvordering ontstaat op het moment dat de hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat. Zolang er door de hoofdelijk aansprakelijk gestelde in dat kader geen betalingen zijn gedaan, heeft de regresvordering een voorwaardelijk karakter. De vraag is echter of dergelijke voorwaardelijke vorderingen onder de reikwijdte van de bepalingen van artikel 3.92, tweede lid, Wet IB vallen. Bij de parlementaire behandeling van de Belastingherziening 2001 werd opgemerkt (TK 1999/2000, 26 727, nr. 89, p. 10, Toelichting vierde NvW): 
     
     'De wijziging die volgt uit artikel 3.4.1.2 (Hof: thans artikel 3.91 van de Wet IB 2001), tweede lid, onderdeel a, onder 1°, ziet op het vervangen van de formulering 'het aangaan van een geldlening' door 'het hebben van een schuldvordering'. De laatste formulering beoogt te verduidelijken dat ook reeds bestaande geldleningen onder de in artikel 3.2.1.1a (Hof: thans art. 3.3 van de Wet IB 2001), eerste lid, opgenomen regeling vallen.' 
     
     
       In het kader van de parlementaire behandeling van de Veegwet 2001 werd opgemerkt: 
       (TK 2000/01, 27 466, nr. 3, p. 48, MvT): 
     
     
     'In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt.' 
     
     Naar het oordeel van het Hof volgt uit de hierboven weergegeven passages, dat de wetgever met de gelijkstellingen van artikel 3.92, tweede lid, letter a, 1°, Wet IB het oog heeft gehad op situaties waarbij gelden door een aanmerkelijkbelang-aandeelhouder of een daarmee verbonden persoon feitelijk aan een gelieerde vennootschap ter beschikking worden gesteld. 
     
     In vergelijkbare zaken kwamen rechtbank Breda(14), rechtbank 's-Gravenhage(15), rechtbank Haarlem(16) en rechtbank Arnhem(17) tot eenzelfde resultaat als hof Arnhem. 
     
     4.15 Rechtbank Breda overweegt in haar uitspraak(18): 
     
     3.3.2. Voor belanghebbende kan in het jaar 2001 ter zake van de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts dan resultaat uit een werkzaamheid in de zin van artikel 3.92 van de Wet ontstaan, indien hij in dat jaar feitelijk een vermogensbestanddeel aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.92 van de Wet valt af te leiden dat van ter beschikkingstelling aan een vennootschap slechts sprake is indien het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel op enigerlei wijze feitelijk rendabel wordt gemaakt. Daarvan kan nog niet worden gesproken bij een vordering van de aandeelhouder op zijn vennootschap onder een opschortende voorwaarde, zolang die voorwaarde niet is vervuld. (...) 
     
     Redactie Vakstudie Nieuws tekent bij deze uitspraak aan: 
     
     De rechtbank komt tot een oplossing die wij niet alleen wetstechnisch juist, maar ook redelijk vinden. (...) Immers indien de regresvordering op de balans zou moeten worden opgenomen met inachtneming van de kans op een daadwerkelijk verhaal, dan zou de waarde van de vordering in de praktijk veelal tenderen naar nihil. Alsdan zou het als borg betaalde bedrag niet ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning in aanmerking worden genomen. Dat resultaat is strijdig met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan. 
     
     4.16 Hof Amsterdam(19) lijkt een andere opvatting te zijn toegedaan dan hof Arnhem. In een met het onderhavige geval vergelijkbare zaak overwoog het: 
     
     
       4.3. Het Hof volgt de rechtbank niet in haar conclusie dat een regresvordering in het kader van een "werkzaamheid" als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 eerst in aanmerking kan worden genomen op het moment dat de belastingplichtige daadwerkelijk als borg wordt aangesproken. Naar het oordeel van het Hof noopt noch de tekst van de wet, noch doel en strekking van de onderhavige regeling (betreffende het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, hierna ook: de tbs-regeling) tot een dergelijke uitleg. (...) 
       4.4.5. (...) Naast de regresvordering worden ingevolge artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen gerekend de "schulden die rechtstreeks samenhangen" met de regresvordering. Dit betekent dat niet alleen de regresvordering maar ook de (voorwaardelijke) schuld aan de derde crediteur (de borgtochtverplichting) tot het werkzaamheidsvermogen van de ab-houder behoort vanaf het moment waarop de onderliggende rechtsverhouding (de borgtocht) is ontstaan.  
     
     
     Goed koopmansgebruik staat toe om in geval van (dreigende) insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar een negatief saldo van de (rechtstreeks met elkaar samenhangende) regresvordering en borgtochtverplichting als passiefpost tot uiting te brengen (verg. HR 20 juni 1962, nr. 14.799, BNB 1962/269). Bij de waardering van deze passiefpost dient de kans (redelijke mate van zekerheid) dat belastingplichtige door de crediteur wordt aangesproken, te worden geschat. Wanneer de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar verder verslechtert, zal de passiefpost hoger moeten worden gewaardeerd. Deze uitleg van de tbs-regeling is naar het oordeel van het Hof evenwichtig en doet recht aan het doel en de strekking daarvan. 
     
     
       4.4.6. De uitleg welke het Hof voorstaat doet niet af aan de omstandigheid dat de (aan de borgstelling ten grondslag liggende) vermogensbestanddelen in beginsel tot de privésfeer blijven behoren. De opvatting, dat eerst ten gevolge van de uitwinning van die vermogensbestanddelen ten laste van de ab-houder een tot het werkzaamheidsvermogen behorende regresvordering zou ontstaan (MvA, Kamerstukken I 1999/2000, 26.727 en 26.728, nr. 202a, p. 112-113), is naar het oordeel van het Hof ook in zoverre in strijd met doel en strekking van de tbs-regeling, dat deze onevenwichtig uitwerkt omdat ten tijde van de betaling door de borg de regresvordering niet voor verwezenlijking vatbaar zal blijken te zijn en dus voor een bedrag van (nagenoeg) nihil zal moeten worden geactiveerd, terwijl de schuld aan de derde crediteur (de borgtochtverplichting) is gedelgd, met als gevolg dat - in beginsel - geen ten laste van het inkomen te brengen verlies uit een werkzaamheid zou resulteren. Weliswaar heeft de staatssecretaris van Financiën deze onevenwichtigheid onderkend en voor die situatie een goedkeuring in het leven geroepen (het Besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 243, BNB 2009/33, dat een actualisering betreft van het Besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, BNB 2006/252; en zie daarvóór ook onderdeel 11 van het Besluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M, BNB 2004/242), op grond waarvan het als borg betaalde bedrag alsnog als negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking kan worden genomen, doch naar het oordeel van het Hof is die goedkeuring bij een juiste wetstoepassing overbodig en gaat deze eraan voorbij dat de regresvordering en de borgtochtverplichting als voorwaardelijke vordering respectievelijk schuld reeds zijn ontstaan bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht (zie 4.4.3).  
       Voorts kan ook aan de omstandigheid dat in artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001 een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden van een vennootschap waarin een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft als 'een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel' is aangemerkt, een aanwijzing worden ontleend voor het tot de werkzaamhedensfeer rekenen van de (eveneens) op de onderliggende overeenkomst van borgtocht gebaseerde (voorwaardelijke) regresvordering en (voorwaardelijke) borgtochtverplichting.  
     
     
     Commentaar van de Redactie van Fiscaal-up-to-Date in FutD nr. 20110588, bij voormelde uitspraak van Hof Amsterdam: 
     
     De eventuele beslissing van de Hoge Raad is niet te voorspellen, maar uit de opvatting van de Hoge Raad in zijn arresten met betrekking tot het aanvangstijdstip van de tbs-regeling (zie FutD 2010-0183 met ons commentaar) zou afgeleid kunnen worden dat Hof Amsterdam het bij het rechte eind heeft. In die arresten besliste de Hoge Raad dat de tbs-regeling een aanvang neemt vanaf het tijdstip dat de a.b.-houder en de gelieerde vennootschap de gezamenlijke bedoeling hebben met betrekking tot het in de toekomst feitelijk ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. Ook bij de voorwaardelijke regresvordering geldt immers dat op het moment van de borgstelling feitelijk nog geen sprake is van een ter beschikking stellen, maar wel een juridische verplichting bestaat om dat te doen zodra dat volgens de borgstellingsovereenkomst moet gebeuren.  
     
     Tekstra merkt in zijn aantekening in Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) 2011, 171 bij voormelde uitspraak van Hof Amsterdam op: 
     
     Volgens het hof is het Besluit bij een juiste toepassing van artikel 3.92 Wet IB 2001 op dit punt overbodig, omdat de regresvordering en de borgtochtverplichting als voorwaardelijke vordering respectievelijk schuld reeds zijn ontstaan bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht (zie r.o. 4.4.3 en 4.4.6). Deze mijns inziens overtuigende overwegingen van het hof leiden tot het resultaat dat de directeur-grootaandeelhouder een IB-verlies in box 1 mag opvoeren van € 500.000. 
     
     4.17 Tot dezelfde uitkomst als Hof Amsterdam kwam ook Hof 's-Hertogenbosch(20): 
     
     4.3. Het Hof stelt voorop dat de regresvordering uit borgtocht civielrechtelijk ontstaat op het moment waarop de borgtocht wordt overeengekomen. Er is op dat moment sprake van een bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling door de borg. De regresvordering uit borgtocht is derhalve geen toekomstige vordering die eerst ontstaat op het moment van betaling door de borg (HR 3 juni 1994, LJN: ZC1386, NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393; HR 9 juli 2004, LJN: AO7575, NJ 2004, 618). (...)  
     
     4.4. Naar de bewoordingen van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet beoordeeld, is derhalve vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst van borgtocht wordt gesloten sprake van het hebben van een schuldvordering in de aldaar bedoelde zin. Het Hof ziet geen aanleiding om voor het antwoord op de vraag of sprake is van het hebben van een schuldvordering aan te sluiten bij andere dan civielrechtelijke uitgangspunten.  
     
     (...) 
     
     4.14. Gelet op het vorenoverwogene is van het hebben van een schuldvordering in de zin van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet sprake op het moment van het sluiten van de borgtocht. Dit brengt met zich dat de borg de op dat moment ontstane (voorwaardelijke) regresvordering voor de waarde in het economische verkeer op de openingsbalans dient te verantwoorden. Datzelfde geldt voor de schuld van de borg aan de schuldeiser. Waardemutaties van vordering en schuld nadien maken deel uit van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. 
     
     
       Beleid 
       4.18 De staatssecretaris lijkt als besluitgever de opvatting te zijn toegedaan dat de borg pas vanaf het moment dat hij een onvoorwaardelijke regresvordering heeft verkregen op de hoofdschuldenaar, een regresvordering in het werkzaamheidsvermogen kan opnemen. De nominale waarde van die regresvordering is volgens de staatssecretaris in beginsel gelijk aan het door de borg ter delging van de schuld aangewende vermogen. Teneinde een verlies op die regresvordering ten laste van het werkzaamheidresultaat te kunnen brengen, heeft de staatssecretaris van Financiën goedkeurend beleid gepubliceerd(21): 
     
     
     
       12. Waardering regresvordering openingsbalans 
       Vraag 
       De heer B, enig aandeelhouder van B BV, stelt zich in het jaar 2001 borg jegens de Y Bank voor de schulden van B BV. In het jaar 2003 kan B BV haar schuld niet meer voldoen, waarop B door de Y Bank wordt aangesproken. Hij voldoet de schuld en verkrijgt door deze betaling een regresvordering op B BV. Deze regresvordering is een schuldvordering in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. De borgstelling vindt niet in de kapitaalsfeer plaats. Voor welk bedrag wordt de regresvordering te boek gesteld op de openingsbalans? 
       Antwoord 
       Op de openingsbalans wordt de regresvordering te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer. In een situatie van borgstelling blijven in de situatie dat geen sprake is van een eigen woning de vermogensbestanddelen van B tot de grondslag van box 3 behoren tot het moment van een eventuele betaling aan de Y Bank. Indien B uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst wordt aangesproken en hij uit dien hoofde een betaling aan de Y Bank verricht, verkrijgt hij een regresvordering op B BV. Deze regresvordering wordt op de openingsbalans te boek gesteld op de waarde in het economische verkeer en zal in de meeste gevallen lager zijn dan het bedrag dat uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst is betaald. Indien de heer B in privé bij de Y Bank leent, B BV borg staat voor deze lening en B het geleende bedrag vervolgens doorleent aan B BV, wordt door B een gunstiger situatie bereikt. De lening van B aan B BV behoort dan direct tot het resultaat uit een werkzaamheid, met daartegenover de schuld aan de bank die rechtstreeks samenhangt met deze vordering. Als de bedrijfswaarde van deze schuldvordering daalt, kan B op dat moment zijn schuldvordering afwaarderen en deze als negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking nemen. Maatschappelijk gezien is het niet wenselijk dat het bedrijfsleven gedwongen wordt deze financieringsstructuur te verkiezen boven die zoals omschreven in de vorige alinea ten einde afwaardering van de gehele schuldvordering op zijn BV mogelijk te maken. 
       Goedkeuring 
       Ik keur daarom goed dat de regresvordering te boek gesteld wordt voor het bedrag dat B uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst heeft betaald, mits de gehele zakelijk bepaalde vergoeding uit hoofde van het aangaan van de borgtocht onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in het inkomen en onder de Wet IB 2001 in het inkomen uit werk en woning betrokken is of wordt. 
     
     
     
       Literatuur 
       4.19 In de literatuur is veelvuldig aandacht besteed aan de gevolgen van borgtocht in directeur grootaandeelhouder situaties(22). Hieronder volgt slechts een greep uit de verschenen literatuur, in welke selectie ik heb getracht verschillende uitgangspunten aan het licht te brengen. 
     
     
     4.20 Meertens en Steinbusch(23) vermelden (citaat zonder voetnoten): 
     
     De staatssecretaris heeft tijdens de parlementaire behandeling aangegeven dat het vermogen dat dient als zekerheidsobject niet als ter beschikking gesteld vermogen kan kwalificeren op grond van de borgstelling. Door het ontbreken van een werkzaamheid is vanuit wetssystematisch oogpunt de borgtochtvergoeding onder de terbeschikkingstellingsbepalingen een vreemde eend in de bijt. (...) 
     
     De borgstelling levert als zodanig nog geen terbeschikkingstelling van vermogen op. Het nakomen van de verbintenis uit hoofde van de borgtocht leidt wel tot de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel, de regresvordering. (...) 
     
     In de parlementaire behandeling heeft de staatssecretaris herhaaldelijk te kennen gegeven dat het afwaarderingsverlies wel degelijk in box 1 kon worden genomen. Deze toelichting staat echter haaks op de systematiek van de wet. Onlangs heeft de staatssecretaris in een brief aangegeven dat de regresvordering voor de nominale waarde kan worden opgenomen op de openingsbalans. (...) Gezien de uitlatingen in de parlementaire behandeling en deze brief lijkt het erop dat de afwaardering tot een verlies leidt in box 1. Naar onze mening laat de wet deze uitleg niet toe. Het is naar onze mening wenselijk dat de staatssecretaris in een besluit hieromtrent nadere duidelijkheid verschaft. (...) 
     
     In de periode voordat de borg wordt aangesproken, zou een voorwaardelijke vordering en schuld in box 3 in aanmerking kunnen worden genomen. Op grond van de rangorderegeling kan dat alleen in die gevallen waarbij in box 1 of 2 geen vergoeding wordt belast. (...) 
     
     4.21 Van Kempen(24) schrijft (citaat zonder voetnoten): 
     
     
       Zowel de regresvordering op de BV als de schuld tegenover de crediteur moet de aanmerkelijkbelanghouder op zijn openingsbalans activeren voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat de borgtocht dan wel de hoofdelijke verbondenheid ontstaat. De kans dat de aanmerkelijkbelanghouder zal moeten instaan voor de schulden tegenover de crediteur is op dat moment in de regel zeer gering, zodat de regresvordering en de schuld veelal op de openingsbalans op nihil moeten worden gewaardeerd. (...) 
       Jaarlijks zullen de regresvordering op de BV en de schuld aan de crediteur door de aanmerkelijkbelanghouder op grond van goed koopmansgebruik moeten worden gewaardeerd. Ten aanzien van de waardering van de regresvordering moet rekening worden gehouden met de kans dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat en voor dat geval met de inbaarheid van de vordering. Bij de waardering van de schuld zal jaarlijks moeten worden beoordeeld hoe groot de kans is dat de aanmerkelijkbelanghouder wordt aangesproken door de crediteur. Wanneer de solvabiliteit van de BV verslechtert, zal daardoor enerzijds de regresvordering een steeds lagere waarde krijgen (zo deze nog niet een waarde van nihil zou hebben), en anderzijds zal de schuld aan de bank steeds hoger worden gewaardeerd. Op deze wijze ontstaat er geleidelijk een verlies in de terbeschikkingstellingsregeling. 
     
     
     4.22 Van Geel(25) meent dat het standpunt van Van Kempen dat een regresvordering een vordering onder opschortende voorwaarde is voor discussie vatbaar is. In vervolg hierop schrijft Van Geel: 
     
     
       De fiscale wetgever nam geen definitie op van het begrip "ter beschikking stellen", hoewel uit de parlementaire geschiedenis volgt dat hierbij een ruim begrip bedoeld is. Daarentegen is dat begrip niet zo ruim in geval van een borgstelling dat deze aanvangt vóór het betalingsmoment. Niet eerder dan vanaf dat moment stelt de belastingplichtige feitelijk vermogen ter beschikking, wat in dit geval opgevat moet worden als het verkrijgen van een regresvordering. Aangezien borgtocht een species is van een hoofdelijke verbintenis, geldt dit ook voor situaties dat de belastingplichtige zich hoofdelijk verbindt ten opzichte van een onderneming van een naaste. 
       In zoverre deel ik niet de mening van Van Kempen die het hebben van de voorwaardelijke regresvordering reeds als een vorm van terbeschikkingstelling ziet. Ik zie niet in hoe zij tot een vorm van terbeschikkingstelling kan komen voordat door de borg betaald is. Wat staat aldus in haar gedachten ter beschikking aan onderneming of vennootschap? (...) 
       Naast de bedoeling van de NBW-wetgever en de diverse schrijvers heeft ook de fiscale wetgever duidelijk laten blijken dat pas vanaf het betalingsmoment een regresvordering ontstaat die onder de terbeschikkingstellingsregeling ressorteert. Van Kempens visie dat van een misvatting sprake is, gaat niet op. Dit is geen kwestie van misvatting maar van opvatting! 
     
     
     4.23 Heithuis(26) merkt op: 
     
     En zo beschouwd [in vergelijking met de situatie waarin de banklening wordt in- en doorgeleend door de DGA aan de vennootschap; a-g], is voor een prematuur tbs-verlies, dat wil zeggen reeds vóórdat de directeur-aandeelhouder als borg is aangesproken door de bank, zoals M.L.M. van Kempen bepleit, wel weer iets te zeggen, want het zou toch raar zijn dat deze materieel dezelfde situatie fiscaal anders zou worden behandeld. [voetnoot auteur: Eventueel kan men materieel hetzelfde resultaat bereiken door voor de verwachte aansprakelijkstelling een voorziening te vormen op de tbs-balans. Het tbs-verlies bestaat dan niet uit een afwaardering op een regresvordering die slechts voorwaardelijk is (en die vermoedelijk (nog) niet wordt geactiveerd op de fiscale balans), maar uit een dotatie aan de voorziening.] 
     
     4.24 De Kort(27) schrijft (citaat zonder voetnoten): 
     
     Uit de tekst van de wet en uit verschillende passages uit de parlementaire geschiedenis kan worden geconcludeerd dat de wetgever een ruime interpretatie voorstaat van het begrip 'ter beschikking stellen', waarbij het vooral draait om het rendabel maken van vermogen. Dit begrip lijkt ruim genoeg om hier ook een borgstelling onder te begrijpen, zeker in situaties waarin de bv geen bankkrediet zou kunnen krijgen zonder de borgstelling. In dat geval leidt de borgstelling er uiteindelijk toe dat de aandelen in de bv in waarde stijgen, hetgeen als rendabel maken zou kunnen worden beschouwd. (...) 
     
     Op grond van een letterlijke interpretatie van de terbeschikkingstellingsregeling lijkt veel te zeggen voor de opvatting van de staatssecretaris dat de terbeschikkingstellingsregeling aanvangt wanneer de belastingplichtige op zijn borgstelling wordt aangesproken. Anderzijds lijkt de letterlijke tekst van de wet ook ruimte te laten om de terbeschikkingstellingsregeling aan te laten vangen op het tijdstip waarop de belastingplichtige zich borgstelt. Vooral opvallend is dat de staatssecretaris in de goedkeuringssfeer ervoor zorgt dat de fiscale gevolgen uiteindelijk meer in overstemming zijn met doel en strekking dan met de letterlijke tekst. 
     
     4.25 Ligthart en Nijkamp(28) merken op: 
     
     
       Wattel laat in zijn conclusie in het midden of - gezien het specifieke karakter van de tbs-regeling - ook voor de toepassing van art. 3.92 de conclusie moet zijn dat deze regeling reeds op de voorwaardelijke vordering van toepassing is. Naar onze mening is dat wel het geval. 
       Dit vloeit naar onze mening enerzijds voort uit de tekst van de wet. Art. 3.92, eerste lid, stelt immers dat het terbeschikkingstellen rechtens dan wel in feite kan geschieden. (...) 
     
     
     Zoals gezegd, bestaat dit verlies [uit hoofde van de borgtocht; a-g] ons inziens uit de waardering van de kans dat de vennootschap zal worden aangesproken voor de schuld(en) van de vennootschap. Deze waardering geschiedt via de vorming van een passiefpost. Zoals wij hierna uitvoerig zullen betogen, muteert alleen de passiefpost. Dat betekent niet dat wij de actiefzijde negeren; deze zal alleen PM blijven bestaan. 
     
     Omdat in art. 3.95 mede art. 3.25 van toepassing is verklaard, brengt goed koopmansgebruik naar onze mening met zich dat het verlies dat voortvloeit uit het vormen van een daarmee verband houdende passiefpost in de tbs-regeling in aanmerking genomen kan worden. (...) 
     
     De toename van de voorwaardelijke vordering uit hoofde van de toegenomen kans dat aan de opschortende voorwaarde wordt voldaan, wordt "uitgedoofd" door de toegenomen oninbaarheid van de vordering, waardoor deze per saldo toe- noch afneemt. Deze blijft derhalve gedurende de gehele periode op nihil gewaardeerd. 
     
     Bij een borgstelling spelen dus twee aspecten een rol. Allereerst is er de (voorwaardelijke) regresvordering. De omvang van deze actiefpost wordt bepaald door de kans dat de opschortende voorwaarde (van niet-nakoming door de bv) in vervulling gaat en de inbaarheid van de regresvordering (anders gezegd: het risico van oninbaarheid c.q. regresrisico). Daarnaast is er de borgstellingsverplichting, waarvan de omvang afhangt van de kans dat en het bedrag waarvoor de borg wordt aangesproken door de schuldeiser. 
     
     4.26 In zijn commentaar in NTFR 2010/2746 bij een met de onderhavige zaak samenhangende uitspraak van Gerechtshof 's-Gravenhage van 6 juli 2010, nr. 08/00067, LJN: BN0551, schrijft Aelen: 
     
     
       Uit de wetsgeschiedenis van art. 3.91 en 3.92 Wet IB 2001 volgt dat naar de mening van de fiscale wetgever een regresvordering pas ontstaat op het moment dat de eerste betaling uit hoofde van de borgstelling wordt verricht (Kamerstukken I, 1999-2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 112 en 113). De regresvordering van de borg/aanmerkelijkbelanghouder die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, dient in beginsel op de openingsbalans te worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. De staatssecretaris heeft echter goedgekeurd dat de regresvordering voor de nominale waarde, ofwel het door de borg betaalde bedrag, mag worden opgenomen op de openingsbalans (onderdeel 15.2.2 van het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, met commentaar van De redactie; inhoudelijk gelijk aan de ingetrokken besluiten van 29 april 2004, CPP2003/2360M, en van 24 mei 2006, CPP2006/76M, beide met commentaar van De redactie). Als gevolg van deze goedkeuring kan de borg de regresvordering afwaarderen tot de waarde in het economische verkeer (zie onder meer Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/03152, NTFR 2006/748 en Rechtbank Haarlem 4 mei 2007, nr. 05/06432, ). Voormelde goedkeuring van de staatssecretaris geldt overigens niet alleen voor de aanmerkelijkbelanghouder die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, maar op grond van het gelijkheidsbeginsel ook voor verbonden personen in de zin van art. 3.92, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 3.91, lid 2, onderdeel b en c, Wet IB 2001, zo volgt uit Hof Arnhem 12 oktober 2010, nr. 09/00448 ( met commentaar van De Haan).  
       Het hof oordeelt in deze procedure dat de regresvordering pas ontstaat op het moment van de eerste betaling uit hoofde van de borgstelling en dat de regresvordering op de beginbalans mag worden opgenomen voor het daadwerkelijk betaalde bedrag. Aangezien in deze procedure duidelijk was dat de schuldenaar de regresvordering niet zou kunnen voldoen, kon de vordering volgens het hof worden afgewaardeerd tot nihil. Het hof gaat in zijn oordeel niet in op de financiële situatie van de overige draagplichtige schuldenaren. Hier dient echter wel rekening mee te worden gehouden. Immers, indien verhaal mogelijk is op de overige draagplichtige schuldenaren, beperkt dit de afwaardering bij belanghebbende (conclusie A-G Niessen 23 september 2010, nr. 09/03341, met commentaar van Antonisse). Of er enige verhaalsmogelijkheid was, blijkt echter niet uit de in de uitspraak opgenomen feiten. 
     
     
     
       Beschouwing 
       5.1 Belanghebbende heeft zich borg gesteld voor een lening aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. De klachten van belanghebbende betreffen in wezen de vraag op welke wijze en op welk tijdstip hij een verlies uit hoofde van die borgtocht dat hij heeft geleden of dreigt te lijden, in zijn resultaat uit overige werkzaamheid mag begrijpen. 
     
     
     5.2 De borgtocht is een overeenkomst waarbij de borg zich jegens de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (vgl. artikel 7:850 BW; zie onderdeel 4.2). De borg heeft van meet af aan op de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393; zie onderdeel 4.3 en 4.4). 
     
     5.3 Artikel 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 bepaalt dat onder een werkzaamheid wordt begrepen 'het rendabel maken van vermogensbestanddelen (...) voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld (...; zie onderdeel 4.5)'. 
     
     5.4 Het louter tot zekerheid verbinden van een vermogensbestanddeel valt blijkens de parlementaire behandeling niet onder de onderhavige bepalingen (zie onderdeel 4.8). 
     
     5.5 Ook de bepaling inzake de borgtochtvergoeding (artikel 3.92, lid 2, onderdeel c Wet IB 2001; zie onderdeel 4.5) wijst daarop, want de vergoeding wordt belastbaar gesteld zonder dat de borgtocht zelf als terbeschikkingstelling wordt aangemerkt. Wat de mededeling dat die bepaling "ter verduidelijking" is opgenomen, precies betekent, is onduidelijk. Denkbaar is dat de wetgever louter een bijzondere mogelijkheid van belastingarbitrage heeft willen afsluiten.  
     
     5.6 Voor zoveel nodig wijs ik erop dat het onderhavige geval ongelijk is aan de zaak welke is beslist in HR 22 januari 2010, nr. 08/00327, BNB 2010/190 (zie onderdeel 4.12). In die zaak was immers een pand daadwerkelijk in bezit gekomen van de belanghebbende terwijl deze en diens besloten vennootschap de onvoorwaardelijke bedoeling hadden dat dit pand aan die vennootschap ter beschikking zou worden gesteld. In het onderhavige geval is geen sprake van een onvoorwaardelijke bedoeling van belanghebbende en de besloten vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, tot het ter beschikking stellen van vermogen. 
     
     5.7 Dat naar burgerlijk recht de borg jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde heeft dat hij als borg heeft betaald (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393; zie onderdeel 4.3), doet daar niet aan af.  
     
     5.8 Gelet op het voorgaande en de wetsgeschiedenis geciteerd in onderdeel 4.8 is van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 eerst sprake op het moment waarop die regresvordering ontstaat.  
     
     5.9 De vordering gaat op het moment van haar ontstaan deel uitmaken van het werkzaamheidsvermogen. Wat betreft de winstberekening dient voorop te worden gesteld dat het nominale bedrag van de regresvordering gelijk is aan het op belanghebbende verhaalde bedrag (vgl. r.o. 3.3.2. in HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7; zie onderdeel 4.11).  
     
     5.10 Alle lotgevallen van deze vordering spelen zich af binnen dit vermogen; dus kan de waardedaling van de nominale waarde naar de marktwaarde niet buiten dat vermogen plaatsvinden. De vordering komt voor haar nominale waarde bij de belanghebbende op, wordt deel van het werkzaamheidsvermogen en daalt op een ondeelbaar daarna volgend moment naar de marktwaarde (vgl. HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7; zie onderdeel 4.11).  
     
     5.11 Het waardeverlies maakt dus deel uit van het resultaat uit overige werkzaamheden; deze uitkomst is in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis op dit punt (zie onderdeel 4.8).  
     
     5.12 Daar belanghebbende pas in 2006 als borg werd aangesproken kan hij zijn daaruit voortvloeiende verlies - gelet op het voorgaande - niet in 2005 als resultaat uit terbeschikkingstelling aanmerken. 
     
     5.13 De door belanghebbende aangevoerde middelen, die van een andere opvatting uitgaan, treffen derhalve geen doel.  
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Belastingdienst/P. 
       2 Rechtbank 's-Gravenhage 21 december 2007, nr. AWB 07/7574 IB/PVV, LJN: BC3179, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.  
       3 Gerechtshof 's-Gravenhage 6 juli 2010, nr. BK-08/00068, LJN: BN0553, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Met deze zaak samenhangende uitspraken: nr. BK-08/00069, LJN: BN0554 en nr. BK-08/00067, LJN: BN0551, ook gepubliceerd op www.rechtspraak.nl; laatstgenoemde uitspraak is van commentaar voorzien in NTFR 2010/2746 door Aelen. 
       4 Zie de uitspraken genoemd in voetnoot 3. 
       5 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 1-2, blz. 71. 
       6 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 89, blz. 3. 
       7 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 89, blz. 10. 
       8 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 112-113. 
       9 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202c, blz. 18. 
       10 Kamerstukken II 2000/2001, 27 466, nr. 3, blz. 48. 
       11 Hoge Raad 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7 m.nt. Van Eijsden, V-N 2009/48.12, NTFR 2009/2149, m.nt. De Jonge. 
       12 Hoge Raad 22 januari 2010, nr. 08/00327, BNB 2010/190 m.nt. Heithuis, FED 2010/36 m.nt. Arts, V-N 2010/6.19, NTFR 2010/246 m.nt. Ganzeveld. 
       13 Hof Arnhem 12 oktober 2010, nr. 09/00448, LJN: BO2100, V-N 2010/65.15, NTFR 2010/2660 m.nt. de Haan. 
       14 Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/3152, LJN: AX0850, V-N 2006/53.13.  
       15 Rechtbank 's-Gravenhage 27 februari 2008, nr. AWB05/9200 IB/PVV, LJN: BD2033; Rechtbank 's-Gravenhage 27 februari 2008, nr. 06/4260, LJN: BD2036. 
       16 Rechtbank Haarlem 26 januari 2009, nr. 07/7116, LJN: BH3819. 
       17 Rechtbank Arnhem 21 juli 2009, nr. AWB08/1909, LJN: BJ6252. 
       18 Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/3152, LJN: AX0850, V-N 2006/53.13.  
       19 Hof Amsterdam 3 maart 2011, nr. 09/00194 t/m 09/00196, LJN: BP6980, NTFR 2011/937 m.nt. de Lange-Snijders, JOR 2011, 171 m.nt. Tekstra. 
       20 Hof 's-Hertogenbosch 25 maart 2011, nr. 10/00558, LJN: BQ9035. 
       21 Besluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M, BNB 2004/242, NTFR 2004/691. Dit beleid is geactualiseerd bij Besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/67M, Stcrt. 107, BNB 2006/252, NTFR 2006/832 en vervolgens bij Besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 243, BNB 2009/33, NTFR 2008/2487 maar bevat op dit punt geen inhoudelijke wijzigingen. 
       22Zie naast de aangehaald literatuur ook: F.A. Smit, 'Borgtocht', Deventer: FED - (Fiscale brochures) 1993; J.T.J. Roijakkers en W.J.A.M. Mossou, 'Zekerheidstellingen en resultaat uit overige werkzaamheden', WFR 2001/6418, blz. 71; J.W.J. de Kort, 'Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden: het besluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M', WFR 2005/6606, blz. 9; M. van Kimmenaede, 'De directeur/grootaandeelhouder', in: Rapport van de Commissie Terbeschikkingstellingsregeling, 'De terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting', Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 226, Deventer: Kluwer 2005, blz. 65 e.v.; J.W.J. de Kort, 'Actualisering beleid overige werkzaamheden: het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M', ftV 2009/3.13; R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieterse, 'De Wet inkomstenbelasting 2001', Editie 2010, achtste druk, Amersfoort: Sdu Uitgevers, blz. 355-356; Vakstudie Inkomstenbelasting 2001, 'Artikelsgewijs commentaar bij artikel 3.92', aantekening 8, onderdeel 8.1.2. 
       23 P.J.M. Meertens en M.J.P.C. Steinbusch, 'De aanmerkelijkbelanghouder als borg voor zijn eigen BV', WFR 2003/6553, blz. 1809. 
       24 M.L.M. van Kempen, 'Misvatting belemmert terbeschikkingstellingsverlies uit borgtocht of hoofdelijke verbondenheid', WFR 2005/6649, blz. 1594. 
       25 R.J.P. van Geel, 'Het nemen van een borgstellingsverlies', WFR 2006/6672, blz. 589. 
       26 E.J.W. Heithuis, 'Eerste jurisprudentie met betrekking tot de tbs-regelingen in de inkomstenbelasting', WFR 2008/6765, blz. 543. 
       27 J.W.J. de Kort, 'Het aanvangstijdstip van de terbeschikkingstellingsregeling', ftV 2009/5.22. 
       28 N.M. Ligthart en H.K. Nijkamp, 'Verlies uit borgstelling hoort in box 2!', WFR 2009/6830, blz. 1278.