ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:3491

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:3491 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-04-2020 / 200.251.452

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-04-30

Zaaknummer: 200.251.452

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:3491

---

Artikel 1:160 BW. Heeft de man bewezen dat de vrouw en haar partner samenwonen als waren zij gehuwd?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem						  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.251.452 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland 334195) 
     
     
     
       
         beschikking van 30 april 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , verzoeker in hoger beroep, 
       verder te noemen: de man, 
       advocaat: mr. H.J.M. van Arkel-van Gasselt te Nijmegen, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       verder te noemen: de vrouw, 
       advocaat: mr. A. Oosterhuis-Boeve te Arnhem. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de beschikking van 23 juli 2019, hersteld bij beschikking van 19 september 2019; 
     - de akte vermeerdering verzoek van de man (30 augustus 2019); 
     - het verweer tegen de vermeerdering van het verzoek van de vrouw (7 oktober 2019); 
     - het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 28 november 2019; 
     - de akte na enquête van de man (10 januari 2020); 
     - de antwoordakte na enquête van de vrouw (11 februari 2020); 
     - de akte reactie producties van de man (21 februari 2020). 
     
   
   
     
       2 De verdere motivering van de beslissing 
     
     
       
         'rechterswisseling' 
       
     
     
     
       2.1 
       De raadsheer die de getuigen als raadsheer-commissaris heeft gehoord was niet een van de raadsheren die de tussenbeschikking van 23 juli 2019 en de herstelbeschikking van 19 september 2019 hebben gegeven. Bij de afsluiting van het getuigenverhoor heeft de raadsheer-commissaris bepaald dat een beschikking zal worden gegeven door een combinatie waarvan de raadsheer-commissaris deel zal uitmaken. Een van de raadsheren die de tussenbeschikking en herstelbeschikking hebben gegeven is niet langer raadsheer bij het hof. De raadsheer-commissaris neemt aldus zijn plaats in. Er is dus sprake van een rechterswisseling, waarvan aan partijen mededeling is gedaan. Partijen hebben vervolgens niet gevraagd om een nieuwe mondelinge behandeling ten overstaan van de raadsheren door wie een beslissing zal worden gegeven over de vraag of de vrouw samenwoont met de partner als waren zij gehuwd. Op dat punt zal het hof in deze beschikking dan ook beslissen. Het hof zal vanwege de 'rechterswisseling' nog wel iedere verdere beslissing aanhouden en een nieuwe mondelinge behandeling bepalen ten overstaan van de raadsheren die ook deze beschikking geven en die ook de eindbeschikking zullen geven. Partijen krijgen op die mondelinge behandeling de gelegenheid de geschilpunten waarop daarna nog moet worden beslist toe te lichten en hun stellingen aan te passen aan de actuele situatie. Voor de regels over 'rechterswisselingen' wordt verwezen naar HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472.  
       
       
         
           Grief I: woont de vrouw samen met haar partner als waren zij gehuwd? 
         
       
       
     
     
       2.2 
       De man mag bewijs leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de vrouw samenwoont met [de partner] (hierna ook: de partner) als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (beschikking van 23 juli 2019, rov. 5.1-5.3). De man heeft als getuigen doen horen: de vrouw, zichzelf, de moeder van de vrouw en de partner van de vrouw.  
       
     
     
       2.3 
       Zowel de man als de vrouw hebben bij hun akten na het getuigenverhoor besproken of de man geslaagd is in zijn bewijsopdracht. Zij hebben elk ook nog schriftelijke bewijsstukken overgelegd en gereageerd op de bewijsstukken van de ander. Er is geen reden op deze bewijsstukken geen acht te slaan. Van strijd met de eisen van een goede procesorde is anders dan de vrouw vindt niet gebleken.  
       
     
     
       2.4 
       Is de man erin geslaagd te bewijzen dat de vrouw en de partner elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren (rov. 5.3 van de tussenbeschikking van 23 juli 2019)? Daarvoor is van belang wat is komen vast te staan.  
       
       
         
           samenwonen 
         
       
       
     
     
       2.5 
       De vrouw en haar partner hebben ieder een eigen woning, de vrouw in [woonplaats 1] en haar partner in [woonplaats 2] .  
       
     
     
       2.6 
       De vrouw heeft de zorg voor haar drie kinderen [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] . Zij deelt die zorg met de man. De vrouw en de man hebben afgesproken dat de vrouw op maandag, dinsdag en woensdag en een weekend in de veertien dagen de zorg voor de kinderen heeft en de man op donderdag en vrijdag en het andere weekend in de veertien dagen (ouderschapsplan van 18 mei 2012). De man heeft in het najaar van 2019 te kennen gegeven niet langer voor [kind 1] te kunnen zorgen en heeft de voorzieningenrechter in kort geding gevraagd te bepalen dat hij voorlopig niet voor [kind 1] hoeft te zorgen. De voorzieningenrechter heeft die voorlopige voorziening geweigerd en heeft de voorlopige voorziening die de vrouw had gevraagd wel gegeven en bepaald dat de man de zorgregeling moet nakomen (vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in Arnhem van 18 november 2019).    
       
     
     
       2.7 
       De vrouw en haar partner zijn vaak samen. De vrouw heeft daarover het volgende verklaard. Zij en haar partner zijn meestal een keer in de veertien dagen een weekend samen, afwisselend in [woonplaats 1] (als zij de zorg voor de kinderen heeft) of in [woonplaats 2] . Van donderdag op vrijdag slaapt zij bij haar partner in [woonplaats 2] . Haar partner is af en toe op dinsdag en van woensdag op donderdag bij haar, op dinsdag niet meer dan een keer in de twee weken vanwege de zorg die hij heeft voor zijn eigen kinderen.  De vrouw heeft een sleutel van het huis van haar partner; haar partner heeft een sleutel van haar huis. De vrouw en de partner verblijven nooit zonder de ander langere tijd in het huis van de ander. Zij overnachten nooit zonder de ander in het huis van de ander. Er staan geen spullen van de vrouw bij haar partner of andersom. De kinderen van de vrouw zijn zo'n twee keer per jaar in [woonplaats 2] en overnachten daar dan ook in de logeerkamer, die voor het goede gevoel wel 'hun kamer' wordt genoemd. De man en haar partner gaan ook een aantal keren per jaar samen op vakantie. Tot 2017 begeleidde de vrouw haar partner ook wel op zakenreizen. De partner heeft als getuige bevestigd wat de vrouw heeft verklaard over het samen zijn.  
       
     
     
       2.8 
       Volgens de man zijn de vrouw en haar partner veel vaker samen. Hij heeft in de periode 16 augustus 2019 tot en met 16 november 2019 (nachtelijke) observaties gedaan van de oprit bij de woning van de vrouw en daarbij geturfd wanneer daar de auto's van de vrouw of haar partner stonden geparkeerd. Hij concludeert daaruit dat er vaste structuur bestaat voor het samen zijn van de vrouw en haar partner. Die structuur is 1 nacht op maandag, dinsdag of woensdag, 1 nacht op donderdag, 1 nacht op vrijdag en 1 nacht op zaterdag of zondag. De man legt uit dat deze structuur ook past bij de werkweek van de vrouw, die op maandag, donderdag en vrijdag in [plaats] werkt. Het hof kan de bevindingen van de man niet overnemen. De vrouw heeft daarvoor teveel kanttekeningen geplaatst bij de juistheid van zijn onderzoek; zij betwist gemotiveerd de conclusies die de man trekt. Het leveren van het bewijs dat sprake is van 'samenleven als waren zij gehuwd' is bijzonder lastig. In de praktijk wordt nog wel eens gebruik gemaakt van bewijs dat is verzameld door een recherchebureau. De man had er in dit geval beter aan gedaan zo'n professioneel recherchebureau in te schakelen.  
       
       
         
           gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Als gezegd hebben de vrouw en haar partner ieder een eigen woning, de vrouw in [woonplaats 1] en haar partner in [woonplaats 2] . Zij betalen ieder zelf de kosten voor de eigen woning en bestieren zelf de eigen huishouding. De vrouw heeft verklaard dat degene bij wie tijdens het samen zijn wordt gegeten de kosten daarvan betaalt. De partner heeft dat in elk geval bevestigd voor als zij in [woonplaats 2] samen zijn. De kosten voor vakanties en eten buiten de deur betalen de vrouw en haar partner samen naar draagkracht. Dat betekent dat de partner daarvan het grootste deel betaalt. De partner koopt af en toe cadeaus en sieraden voor de vrouw. De partner heeft een auto voor de vrouw gekocht die zij gebruikt. Zij betaalt haar partner daarvoor € 500 per maand. Zij betaalt ook de brandstof en de verzekering voor de auto; de partner betaalt de motorrijtuigenbelasting en de kosten van onderhoud. De vrouw werkt in het bedrijf van haar partner op basis van een arbeidsovereenkomst. De partner is betrokken bij de kinderen van de vrouw en de man en helpt hen in elk geval met alledaagse zaken. Hij vertelt de man ook hoe de man volgens hem met zijn kinderen zou moeten omgaan. De partner heeft ook contact met de familie van de vrouw.   
       
       
         
           slotsom 
         
       
       
     
     
       2.10 
       De vrouw en haar partner zijn veel samen. In elk geval twee dagen door de week en een weekend in de veertien dagen. Daarnaast zijn zij samen in de vakanties (zomervakantie, vakanties in het voorjaar en het najaar), bezoeken zij samen evenementen en gaan zij samen op familiebezoek. Zij hebben nog steeds ieder hun eigen huishouding en betalen ieder daarvan de eigen kosten. De kosten van gezamenlijke vakanties en etentjes buiten de deur dragen ze samen. De partner draagt daaraan veel meer bij dan de vrouw, omdat hij financieel meer mogelijkheden heeft. Zij helpen elkaar als ze samen zijn. De man geeft in zijn akte na enquête in nummer 23 voorbeelden daarvan, die de vrouw niet weerspreekt. Het gaat dan om zaken als het repareren van een fiets van de kinderen, maar ook actieve bemoeienis van de partner met de opvoeding van de kinderen.  
       
     
     
       2.11 
       Al met al komt het hof tot de conclusie dat is komen vast te staan dat partijen wel een deel van de tijd samenwonen en dat zij ook voor een deel een gemeenschappelijke huishouding voeren en samen in de kosten daarvan voorzien en elkaar over en weer helpen. De mate waarin dat gebeurt is echter onvoldoende om te voldoen aan de zware eis van 'samenleven als waren zij gehuwd' en voor een beëindiging van de alimentatieplicht van de man (zie ook HR 3 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5961). Het is wel een omstandigheid die een rol kan spelen bij het bepalen van de behoeftigheid van de vrouw.  
       
     
     
       2.12 
       De man is niet geslaagd in zijn bewijsopdracht. Het hof zal de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van zijn verzoek om te bepalen dat de onderhoudsverplichting van de man is geëindigd omdat de vrouw samenwoont in de zin van artikel 1:160 BW in stand laten. De grief van de man tegen die beslissing (grief I) faalt. 
       
       
         
           Vervolg van deze zaak 
         
       
       
     
     
       2.13 
       Het hof moet nog de volgende beslissingen nemen: 
       
         
           Is er een wijziging van omstandigheden waardoor de afspraken van partijen in 2012 in het convenant en aanvullend convenant over de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw hebben opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen? 
         
         
           Hoe hoog zijn de uitgaven of reserveringen die de vrouw voor haar levensonderhoud mag doen (behoefte)? 
         
         
           Verdient de vrouw voldoende of kan zij voldoende verdienen om dat zelf te betalen (behoeftigheid)? 
         
         
           Kan de man het bedrag dat de vrouw nodig heeft betalen (draagkracht)? 
         
       
       
     
     
       2.14 
       Het hof zal een mondelinge behandeling bepalen. De man en de vrouw moeten uiterlijk 10 dagen voor die mondelinge behandeling overleggen: 
       
         
           de jaaropgaven 2018 en 2019, voor zover nog niet eerder overgelegd; 
         
         
           de aangifte voor de Inkomstenbelasting 2018 en 2019, voor zover nog niet eerder overgelegd, met aanslagen voor zover aanwezig; 
         
         
           actuele (financiële) informatie over inkomsten en vermogen. 
         
       
       
     
     
       2.15 
       Vanwege de corona maatregelen is nog onduidelijk of een mondelinge behandeling al dan niet door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel (artikel 2 Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid) op korte termijn kan worden bepaald. Partijen krijgen daarom ook de gelegenheid eensluidend te kiezen voor schriftelijke afdoening.  
       
     
     
       2.16 
       De man en de vrouw – of beter gezegd: hun advocaten – moeten samen een draagkrachtberekening van de draagkracht van man maken waarbij zij moeten vermelden over welke posten zij het eens zijn en op welke punten zij het niet eens zijn. Zij dienen elkaar voor het maken van die draagkrachtberekening alle daarvoor relevante informatie te geven, in het bijzonder de informatie die in 2.14 is genoemd. 	  
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         ten aanzien van het (aanvullend) verzoek van de man in de zin van artikel 1:160 BW: 
       
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland van 18 september 2018 voor zover daarbij is afgewezen het verzoek van man om te bepalen dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw op 1 maart 2018 is geëindigd in de zin van artikel 1:160 BW; 
     
     
     
       
         ten aanzien van de partneralimentatie: 
       
     
     
     
       bepaalt dat de griffier partijen en hun advocaten zal oproepen voor een mondelinge 
       behandeling ten overstaan van de raadsheren die deze beschikking geven, tenzij partijen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking, uiterlijk op 14 mei 2020, eensluidend verklaren dat zij schriftelijke afdoening wensen; 
     
     
     
       indien partijen schriftelijke afdoening wensen zal de mondelinge behandeling geen doorgang vinden en krijgen zij de gelegenheid uiterlijk op 11 juni 2020 stukken in het geding te brengen met overeenkomstige toepassing van artikel 1.4.5 Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven. Ook krijgen zij de gelegenheid vóór diezelfde datum spreekaantekeningen over te leggen van hooguit twee bladzijden, A-4 formaat en enkelzijdig beschreven. Die aantekeningen dienen zij uiterlijk een week voor deze datum aan de wederpartij te zenden, zodat zij over en weer op elkaars aantekeningen kunnen reageren door bij de eigen spreekaantekeningen een reactie in maximaal 1 A4-tje op te nemen. Behoudens instemming van de wederpartij staat het niet vrij de tekst van de spreekaantekeningen te wijzigen nadat deze aan de wederpartij is gestuurd;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen 10 dagen voor de datum van die mondelinge behandeling de stukken die zijn genoemd in 2.14 en 2.16 zullen overleggen; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen in het geval van schriftelijke afdoening de stukken die zijn genoemd in 2.14 en 2.16 uiterlijk op 9 juni 2020 zullen overleggen; 
     
     
     
       houdt ten aanzien van de partneralimentatie iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A. Smeeïng-van Hees en  
       H. Phaff en is op 30 april 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.