ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:1230

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:1230 Gerechtshof Den Haag , 24-04-2019 / 200.245.598/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-04-24

Zaaknummer: 200.245.598/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1230

---

Art. 1:253n BW. Beëindiging gezamenlijk gezag in het belang van de minderjarige noodzakelijk: geen feitelijke invulling van gezamenlijk gezag mogelijk.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer	: 200.245.598/01 
       rekestnummer rechtbank	: FA RK 16-6075 
       zaaknummer rechtbank	: C/10/506455  
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 24 april 2019  
         (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [appellante] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoekster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat mr. M. Poort-van der Meeren te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vader, 
       advocaat mr. C.K. Visser te Oud-Beijerland. 
     
     
     
       In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: 
       de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht, 
       locatie: Rotterdam, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de tussenbeschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 2 december 2016 en 22 september 2017 en de eindbeschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 juni 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De moeder is op 7 september 2018 in hoger beroep gekomen van de eindbeschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 juni 2018 (hierna: de bestreden beschikking). 
       
     
     
       2.2 
       De raad heeft bij brief van 18 januari 2019 aan het hof kenbaar gemaakt niet ter zitting te zullen verschijnen. Naar aanleiding hiervan heeft het hof de raad (telefonisch) verzocht alsnog ter zitting te verschijnen.  
       
     
     
       2.3 
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       
       
         van de zijde van de moeder: 
       
       - op 13 september 2018 een brief van diezelfde datum met bijlagen;  
       - op 14 september 2018 een brief van diezelfde datum met bijlagen 
       - op 4 oktober 2018 een brief van diezelfde datum met bijlage;  
       
       
         van de zijde van de vader: 
       
       - op 7 maart 2019 een brief van 6 maart 2019 met bijlagen.  
       
     
     
       2.4 
       De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige 1] heeft zijn mening per brief kenbaar gemaakt. 
       
     
     
       2.5 
       De mondelinge behandeling heeft op 21 maart 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  
       - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
       - de vader, bijgestaan door zijn advocaat; 
       - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] . 
       Zowel de advocaat van de moeder als de advocaat van de vader hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 
       
     
     
       3.2 
       Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk tussen de moeder en de vader zijn geboren [de minderjarige 1] , op 25 april 2005 te [geboorteplaats] en [de minderjarige 2] (hierna te noemen: [de minderjarige 2] ), [in] 2008 te [geboorteplaats] (hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen). 
       
     
     
       3.3 
       De moeder en de vader oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarigen. 
       
     
     
       3.4 
       Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 2 december 2016 is de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 1 juni 2017 en is de raad verzocht om onderzoek of andere bemoeienis met betrekking tot het ouderlijk gezag over de minderjarigen en de zorg- dan wel de omgangsregeling. Voorts is de raad verzocht tegen genoemde datum aan de rechtbank te rapporteren en advies uit te brengen. 
       
     
     
       3.5 
       Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 september 2017 is de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 1 december 2017 en is de raad verzocht om aanvullend onderzoek of andere bemoeienis, waarbij ook met de minderjarigen wordt gesproken, met betrekking tot het ouderlijk gezag over de minderjarigen en de zorg- dan wel de omgangsregeling. Voorts is de raad verzocht tegen genoemde datum aan de rechtbank te rapporteren en advies uit te brengen. 
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank - voor zover voor dit hoger beroep van belang - het verzoek van de moeder, inhoudende het gezamenlijk gezag over de minderjarigen te wijzigen en te bepalen dat de moeder voortaan het eenhoofdig gezag over de minderjarigen zal uitoefenen, afgewezen.  
       
     
     
       4.2 
       De moeder is het niet eens met deze beslissing en verzoekt het hof de bestreden beschikking, voor zover deze ziet op de afwijzing van het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezag, te vernietigen en opnieuw rechtdoende het inleidend verzoek van de moeder alsnog toe te wijzen, inhoudende het gezamenlijk gezag over de minderjarigen te wijzigen en te bepalen dat de moeder voortaan alleen het eenhoofdig gezag over de minderjarigen zal dragen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.  
       
     
     
       4.3 
       De vader verweert zich hiertegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de moeder, strekkende tot wijziging van het gezag, af te wijzen.  
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1 
       De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de minderjarigen klem of verloren dreigen te geraken tussen de ouders vanwege het gezamenlijk gezag. De vader kan geen gezagsbeslissingen nemen over de minderjarigen, omdat hij hen niet kent en niet op de hoogte is van wat er speelt in hun leven. De rechtbank miskent in de bestreden beschikking dat de vader ruim tien jaar geleden uit het leven van de minderjarigen is vertrokken. De vader heeft nimmer invulling gegeven aan het gezag. De minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijke gezagsuitoefening ontbreekt. De moeder verwijst in dit kader naar een uitspraak van het hof Den Bosch van 18 juli 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:3253). Daarnaast stelt de moeder dat de rechtbank de adviezen van de raad ten onrechte naast zich heeft neergelegd. De conclusie van het raadsrapport, van 24 april 2017, inhoudende dat de moeder moet worden belast met het eenhoofdig gezag is helder en niet voor meerdere interpretaties vatbaar. Het is noodzakelijk dat de moeder (snel) kan handelen in het belang van de minderjarigen. Ook in het aanvullend raadsonderzoek van 16 januari 2018 heeft de raad geconcludeerd dat rust in het belang van de minderjarigen is en dat deze rust wordt geboden door wijziging van het ouderlijk gezag. De rechtbank lijkt van oordeel te zijn dat alleen tot een gezagswijziging kan worden gekomen als in het verleden aantoonbaar praktische problemen zijn ontstaan bij de gezamenlijke uitoefening van het gezag. Los van het feit dat hiervan sprake is geweest, zoals ook uit de door de raad verrichtte onderzoeken blijkt, zullen in de toekomst nog meer beslissingen aangaande de minderjarigen moeten worden genom e n. Deze beslissingen kan de vader niet nemen, nu hij niet betrokken is in het leven van de minderjarigen. De afwezigheid van de vader is ook een probleem bij spoedeisende gevallen, nu in een dergelijk geval geen beroep op hem kan worden gedaan. De moeder verwijst in dit kader naar een zaak van het hof Den Haag van 19 december 2007 (ECLI:NL:GHSGR:2007:BC1557). De moeder acht het in het belang van de minderjarigen om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie.  
       
     
     
       5.2 
       De vader heeft ter zitting het volgende aangevoerd. De moeder heeft sinds het uiteengaan van partijen in 2008 feitelijk alle beslissingen aangaande de minderjarigen kunnen nemen en ook genomen, zonder dat zij hierin door de vader is belemmerd. De minderjarigen zijn aangemeld op school en zijn lid van verschillende verenigingen, zonder dat de man hiervoor toestemming heeft gegeven. Het gezamenlijk ouderlijk gezag heeft tussen partijen geen strijd opgeleverd. De vader verwijst in dit kader naar een uitspraak van het hof Amsterdam van 21 mei 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1869), waarin is bepaald dat de ouder die eenhoofdig gezag wenst te verkrijgen of te behouden aan de hand van feiten en omstandigheden voldoende concreet moet maken wat er in de weg staat aan het gezamenlijk uitoefenen van het gezag. De moeder heeft deze concrete feiten en omstandigheden niet aangevoerd en de praktijk heeft de afgelopen tien jaar laten zien dat de vader beslissingen rondom de minderjarigen op geen enkele wijze heeft gefrustreerd. De moeder draagt slechts één gebeurtenis aan, welke uit zijn context is gehaald. De vader heeft zowel voor de paspoorten als voor de vakantie naar Amerika toestemming verleend. De vader is altijd bereikbaar, zelf als hij weg is voor zijn werk in de scheepsvaart. Indien de moeder wordt belast met het eenhoofdig gezag, wordt hij uit het leven van de minderjarigen gewist. De vader is van mening dat de moeder blijft hangen in een oude situatie en blijft beweren dat hij geen interesse in (het leven van) de minderjarigen heeft. Integendeel, de vader zou graag contact met de minderjarigen willen. Voorts is de vader van mening dat voor het handhaven van het gezamenlijk gezag het door en door kennen van de minderjarigen niet noodzakelijk is. De raad adviseert eenhoofdig gezag als preventiemiddel en de rechtbank heeft dit terecht afgewezen, omdat dit in strijd is met de wet.  
       
     
     
       5.3 
       De raad heeft ter zitting bij het hof het volgende verklaard. De door de raad verrichtte onderzoeken zijn moeizaam verlopen. De raad heeft een beslissing genomen door te kiezen voor de minst slechte optie. De minderjarigen hebben geen beeld van de vader, maar de vader heeft ook geen beeld van de minderjarigen. Dit is niet in het belang van de minderjarigen en de vraag is dan ook of zij de ruimte krijgen hier iets mee te doen. De raad vindt het belangrijk dat er ergens een aanknopingspunt blijft, zodat de minderjarigen indien zij hier behoefte aan hebben contact met de vader kunnen leggen. Het in stand laten van gezamenlijk gezag is hiervoor niet bedoeld. Het advies van de raad aan de vader is dan ook vindbaar te blijven op bijvoorbeeld sociale media. Ook voor deze minderjarigen geldt een aanvaardbare periode. Op een gegeven moment gaan de minderjarigen richting zelfstandigheid en dan gaan zij ook vragen stellen. De raad blijft dan ook bij de eerdere adviezen in de raadsrapporten, namelijk dat het verzoek van de moeder voor het eenhoofdig gezag moet worden toegewezen.  
       
     
     
       5.4 
       Het hof stelt vast dat de moeder en de vader na de echtscheiding gezamenlijk belast zijn gebleven met het ouderlijk gezag over de minderjarigen. Voorts overweegt het hof het volgende. Op de voet van het bepaalde in artikel 1:253n Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag, bedoeld in artikel 1:251, tweede lid BW, beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Alsdan bepaalt de rechter aan wie van de ouders voortaan het gezag over ieder der minderjarige kinderen toekomt. Gelet op het in het tweede lid van artikel 1:253n BW van overeenkomstige toepassing verklaarde eerste lid van artikel 1:251a BW dient in dat geval beoordeeld te worden of: 
       a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of  
       b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.  
       
     
     
       5.5 
       Naar het oordeel van het hof is sprake van een wijziging van omstandigheden nu eigenlijk al vóór dan wel in ieder geval kort na de echtscheiding het contact tussen de ouders en tussen de vader en de minderjarigen verbroken is geraakt. Als gevolg hiervan wordt gedurende al meer dan tien jaar geen feitelijke invulling meer gegeven aan een gezamenlijke gezagsuitoefening.   
       
     
     
       5.6 
       Zoals in artikel 1:247 BW, eerste lid, staat omschreven omvat ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. In de overige leden van dit artikel wordt nader omschreven welke bevoegdheden en taken een ouder met gezag heeft. Om daadwerkelijk invulling te kunnen geven aan deze bevoegdheden en taken, dient naar het oordeel van het hof een ouder met gezag in enige mate betrokken te zijn in het leven van het kind, bekend te zijn met zijn ontwikkeling en te weten wat er in hem omgaat en in zijn leven speelt. Naar het oordeel van het hof ontbreekt in het onderhavige geval de minimaal noodzakelijke basis voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Het hof is genoegzaam gebleken dat de vader al ruim tien jaar geen contact heeft met zowel de moeder als de minderjarigen. De relatie tussen de ouders is al die tijd ernstig verstoord en dientengevolge is er geen (constructieve) communicatie tussen partijen. De communicatie die er is (bijvoorbeeld aangaande het paspoort en de formulieren reizen met minderjarigen naar het buitenland) verloopt via de advocaten van partijen. De vader heeft onder meer hierdoor al die jaren geen feitelijke invulling kunnen geven aan de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Alle gezagsbeslissingen aangaande de minderjarigen zijn en worden nog altijd alleen en zonder inspraak van de vader door de moeder genomen. Voorts overweegt het hof dat er geen enkel perspectief bestaat dat de vader binnen afzienbare termijn alsnog invulling kan geven aan het gezamenlijk gezag. Evenmin is het hof gebleken dat de ouders in de toekomst in staat zullen zijn om op enigerlei wijze met elkaar te communiceren. Op basis van het vorengaande is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is. Het hof zal dan ook het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigen en bepalen dat voortaan alleen aan de moeder het gezag over de minderjarigen toekomt. 
       
     
     
       5.7 
       Het hof acht het wel in het belang van (de ontwikkeling van) de minderjarigen dat zij in staat worden gesteld om zich een eigen beeld van de vader te vormen. De minderjarigen komen op den duur op een dusdanige leeftijd dat zij zich naar zelfstandigheid ontwikkelen en wellicht behoefte hebben aan contact met de vader. Het hof geeft de moeder dan ook dringend in overweging om dit mogelijk te maken, althans de minderjarigen hierin te ondersteunen, indien zij hier in de toekomst behoefte aan zullen hebben. Het hof acht het positief dat de vader ter zitting heeft verklaard er voor de minderjarigen te willen zijn en dat hij het belangrijk vindt dat zij weten dat hij er voor hen is. Het hof is echter van oordeel dat dit niet met zich brengt dat het gezamenlijk gezag in stand moet worden gehouden.  
       
     
     
       5.8 
       Dit leidt tot de volgende beslissing. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft het gezag en, in zoverre opnieuw beschikkende: 
     
     
     
       bepaalt dat het gezag over de minderjarigen voortaan alleen aan de moeder toekomt; 
     
     
     
       draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank Rotterdam; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, J.A. van Kempen en W. Burgerhart, bijgestaan door mr. N. Metalsi als griffier en is op 24 april 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.