ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2012:BY6304

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2012:BY6304 Gerechtshof Leeuwarden , 11-12-2012 / 200.084.816/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2012-12-11

Zaaknummer: 200.084.816/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BY6304

---

Overeenkomst tot levering van stroom tussen twee energiebedrijven. Totstandkoming van de overeenkomst en uitleg van de overeenkomst worden beide in het licht van de wils-vertrouwensfeer geplaatst. Art. 3:35 BW.

Arrest d.d. 11 december 2012 
       Zaaknummer 200.084.816/01 
       (zaaknummer rechtbank: 144661/HA ZA 08-516) 
     
     
       
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       GDF SUEZ ENERGIE NEDERLAND N.V. (voorheen Electrabel Nederland N.V., daarvoor Electrabel Sales B.V.), 
       gevestigd te Zwolle, 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,  
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna te noemen: Electrabel, 
       advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
       voor wie gepleit heeft mrs. M.A.R.M. van Camp en Y.N. Rosina, advocaten te Amsterdam, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Nuon Sales Nederland N.V. (voorheen N.V. NUON Business), 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen: Nuon, 
       advocaat: mr. G. te Winkel, kantoorhoudende te Amsterdam, 
       voor wie gepleit heeft mrs. G. te Winkel en F.C. Leijdesdorf, advocaten te Amsterdam. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 juni 2009 en op 17 november 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij (herstel)exploot van 21 maart 2011 is door Electrabel hoger beroep ingesteld van het vonnis van 17 november 2010 met dagvaarding van Nuon tegen de zitting van 5 april 2011. 
       De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     
     
       "tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 24 juni 2009 en  
       17 november 2010 ten aanzien van de onderdelen waartegen Electrabel grieven heeft aangevoerd, gewezen onder rolnummer 144661 / HA ZA 08-516, en verzoekt uw gerechtshof te Leeuwarden om, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Electrabel in eerste aanleg (na eiswijziging) alsnog toe te wijzen en Nuon te veroordelen in de proceskosten in beide instanties." 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door Nuon verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
     
     A.	in het principaal beroep:  
     
     de door Electrabel aangevoerde grieven te verwerpen en Electrabel (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen om binnen zeven dagen na het wijzen van dit arrest aan geïntimeerden in het principaal beroep te betalen de kosten van het geding, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is;  
     
     B.	in het incidenteel beroep:  
     
     de door de Rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen vonnissen van 24 juni 2009 en 17 november 2010 in de zaak met rolnummer 144661 / HA ZA 08-516 te vernietigen voor zover het betreft de rechtsoverwegingen vermeld in de incidentele Grieven 1 tot en met 3 en opnieuw recht¬doende de vorderingen van Electrabel af te wijzen en Electrabel (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen om binnen zeven dagen na het wijzen van dit arrest aan geïntimeerden in het principaal beroep te betalen de kosten van het geding, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is." 
     
     Door Electrabel is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     
       "Nuon niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appel, althans zijn vorderingen in het  
       incidenteel appel af te wijzen, onder verwerping van de door Nuon aangevoerde grieven en met veroordeling van Nuon, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidenteel appel." 
     
     
     Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. 
     
     
       De grieven 
       Electrabel heeft in het principaal appel twaalf grieven opgeworpen. 
     
     
     Nuon heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen. 
     
     
       De beoordeling 
       De feiten 
       1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd vonnis van 24 juni 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Aangevuld met enkele andere van belang zijnde feiten staat tussen partijen het volgende vast. 
     
     
     
       1.1	Partijen, althans hun rechtsvoorgangers, hebben een "Overeenkomst inzake de levering van stoom te Nijmegen" gesloten, ingaande op 1 januari 1987 en eindigende op 31 december 2007, op grond waarvan Electrabel energie in de vorm van stoom aan Nuon leverde welke stoom door Nuon werd afgenomen. Ten tijde van de onderhandelingen tussen partijen distribueerde Nuon deze stoom op haar beurt aan een drietal afnemers te Nijmegen: [afnemer 1] ([afnemer 1]) (15%), [afnemer 2] ([afnemer 2]) (20%) en [afnemer 3] ([afnemer 3]) (de grootste afnemer met 65%). De hiervoor genoemde overeenkomst bevatte de  
                mogelijkheid van voortzetting van de stoomlevering na 31 december 2006 indien één der partijen dit uiterlijk één jaar voor 31 december 2006 schriftelijk aan de wederpartij verzocht. 
     
     
     1.2       Partijen hebben vanaf het begin van 2005 contact met elkaar gehad over de voortzetting van de stoomlevering, dan wel van de overeenkomst zoals genoemd in overweging 1.1, na 31 december 2006. De eerste bespreking in dat kader vond plaats op 21 juli 2005.  
     
     1.3.	Begin december 2006, voor 6 december 2006, was beide partijen bekend dat [afnemer 2] een eigen ketel zou plaatsen voor het opwekken van stoom en per 1 januari 2007 niet langer stoom van Nuon zou afnemen.  
     
     1.4	Bij e-mail van 6 december 2006 heeft de heer [key-accountmanager Electrabel], key-accountmanager bij Electrabel - voorzover van belang- het navolgende voorstel inzake de levering van stoom aan de heer [exploitatiemanager bij Nuon], exploitatiemanager bij Nuon gedaan: 
     
     
       "IV	Specificatie van de levering van stoom 
       	De levering van stoom door Electrabel aan Nuon op het Leveringspunt zal plaats vinden binnen de volgende contractuele verplichtingen: 
       Leveringsnivomaximaal 29 MWth 
        Take or Pay         550.000 GJ/jaar 
       […]  
     
     
     
       V   	Overig 
       	Electrabel werkt de overeenkomst voor levering van stoom uit en stuurt deze z.s.m aan Nuon Business. Uitgangspunt hiervoor is bovenstaande, het toegestuurde (indicatieve) voorstel van 22-9 j.l. en de toegestuurde Electrabel Algemene Voorwaarden." 
     
     
     
       1.5	 Door [exploitatiemanager bij Nuon] is bij e-mail van 6 december 2006 als volgt op het voorstel van  
                  [key-accountmanager bij Electrabel] gereageerd: 
     
     
     
       "Beste [key-accountmanager bij Electrabel], 
       Ik ben het overal mee eens, maar een take-or-pay verplichting dat is weer een  hele nieuwe uit de hoge hoed. Dat is niet eerder besproken. Ik zou er mee kunnen leven, zij het dat wij, na het afhaken van CP [afnemer 2], ca. 500.00 GJ zullen gaan afnemen. Dus een TOP van 400.000 (is 80% van de verwachte afname, een gebruikelijke waarde), en wel onder de voorwaarde dat ontbinding dan wel herziening mogelijk is indien het afnamepatroon bij onze klanten ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt. 
     
     
     Gaarne bevestigen. 
     
     
       Met vriendelijke groet, 
       [exploitatiemanager bij Nuon]." 
     
     
     1.6 	In reactie hierop heeft [key-accountmanager bij Electrabel] bij e-mail van (waarschijnlijk) 8 december 2006 het navolgende -voor zover van belang- aangepaste voorstel aan [exploitatiemanager bij Nuon] gedaan: 
     
     
       "IV  	Specificatie van de levering van stoom 
       […] 
       Leveringsnivomaximaal 22,5 MWth 
        Take or Pay       400.000 GJ/jaar 
     
     
     Indien het leveringsnivo wordt overschreden bedraagt de Leveringsprijs 2 maal het tarief als genoemd onder " I prijs per geleverde GJ." 
     
     Tussentijdse structurele afwijkingen in de afname worden door Afnemer aan Leverancier, minimaal 1 maand van te voren aangegeven. Leverancier heeft recht tot aanpassing van de Leveringsprijs."  
     
     1.7	[exploitatiemanager bij Nuon] heeft met zijn e-mail van 8 december 2006 als volgt op het aangepaste voorstel van [key-accountmanager bij Electrabel] gereageerd: 
     
     
       "Dit is akkoord, met dien verstande dat ik de opmerking bij punt IV als 
       volgt lees: 
     
     
     
       Het leveringsniveau (= maximaal af te nemen vermogen) is 22,5 MW. Dit komt overeen met 81 GJ/uur. Dus indien in enig uur meer dan 81 GJ wordt afgenomen 	worden 81 GJ in rekening gebracht tegen het normale tarief en het meerdere tegen het dubbele tarief. 
       De e-mail van (waarschijnlijk) 8 december van [key-accountmanager bij Electrabel] aan [exploitatiemanager bij Nuon] is door [exploitatiemanager bij Nuon] ondertekend. 
     
     
     1.8	Onder TOP (take or pay)-verplichting wordt verstaan het minimale volume dat een afnemer jaarlijks dient af te nemen, bij gebreke waarvan dit volume toch in rekening zal worden gebracht bij de afnemer. 
     
     
       1.9    Electrabel heeft de stoomlevering aan Nuon na 31 december 2006 hervat en Nuon heeft de stoom afgenomen en aan haar afnemers doorgeleverd. Electrabel heeft voor de stoomlevering de in de e-mail van 6 respectievelijk (waarschijnlijk)  
       8 december 2006 vermelde prijzen in rekening gebracht. De door Electrabel in rekening gebrachte stoomprijzen zijn door Nuon betaald. 
     
     
     1.10  Electrabel heeft omstreeks 14 juni 2007 een uitgewerkte overeenkomst aan Nuon doen toekomen. Nuon heeft de door Electrabel opgestelde overeenkomst niet ondertekend, omdat daarin een TOP-verplichting zonder de door Nuon gestelde voorwaarde, dat ontbinding dan wel herziening mogelijk is indien het afnamepatroon bij haar klanten ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt - als hiervoor onder 1.5 weergegeven - was opgenomen. 
     
     1.11 	[afnemer 3] heeft met ingang van 2 juli 2007 haar stoomafname van Nuon gestaakt, waarmee de grootste stoomafnemer van Nuon wegviel (op dat moment goed voor circa 80% van de stoomafname van Nuon). Electrabel heeft vervolgens vanaf "factuur week 27" de volgens de TOP-verplichting door Nuon af te nemen stoom bij Nuon in rekening gebracht. Nuon heeft geweigerd de facturen, voorzover deze betrekking hebben op de TOP-verplichting, te voldoen. 
     
     
       Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
       2.	Electrabel vordert – na wijziging en vermindering van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, veroordeling van Nuon: 
       -	primair tot nakoming van haar betalingsverplichting jegens Electrabel uit hoofde van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst voor een bedrag van € 2.835.879,23 over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008;  
       -	subsidiair ontbinding per 1 januari 2008 van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst en tot betaling van een bedrag van  
       € 2.835.879,23 over de periode van 1 januari 2007 tot en met  
       31 december 2008; 
       -	meer subsidiair tot betaling van een bedrag van € 2.835.879,23 over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 op grond van onrechtmatige daad; 
       -	uiterst subsidiair tot betaling van een bedrag van € 2.835.879,23 over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 op grond van ongerechtvaardigde verrijking, voor alle vorderingen geldt voorts, te vermeerderen met de vervallen wettelijke rente berekend vanaf de vervaldatum van de betreffende facturen tot de dag der algehele voldoening, alsmede veroordeling van Nuon tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 6.422,00 met veroordeling van Nuon in de kosten van dit geding.  
     
     
     
       2.1	Nuon heeft die vorderingen bestreden en vordert harerzijds in reconventie, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       -	primair een verklaring voor recht dat tussen Nuon en Electrabel geen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder sinds  
       1 januari 2007 stoom wordt geleverd; 
       -	subsidiair een verklaring voor recht dat Nuon het recht heeft bedongen om de TOP in geval van structureel verminderde afname door haar klanten naar beneden bij te stellen naar 80 procent van de aangepaste verwachte afname over 2007 en 2008;  
       -	meer subsidiair de TOP op grond van onvoorziene omstandigheden, dan wel redelijkheid en billijkheid te wijzigen naar 96.000 GJ over 2008,  
       met veroordeling van Electrabel in de kosten van dit geding, zulks te betalen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd is.  
     
     
     2.2	De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie bij eindvonnis van 17 november 2010 afgewezen en de kosten gecompenseerd. Hiervan is Electrabel in hoger beroep gekomen onder aanvoering van een twaalftal grieven. Nuon heeft incidenteel appel ingesteld en heeft daarbij drie grieven geformuleerd. 
     
     
       De behandeling van de grieven  
       3.	Het hof leest de grieven en de daarop gegeven toelichting aldus, dat daarmee het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof wordt voorgelegd. De grieven lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling. 
     
     
     4.	De kern van het geschil in deze zaak is gelegen in de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de levering van stoom, en zo ja, of de in die in de overeenkomst opgenomen Top-verplichting voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is. De eerste vraag gaat over de totstandkoming van de overeenkomst, de tweede vraag gaat over de uitleg van de overeenkomst. 
     
     
       Totstandkoming van de overeenkomst 
       5.	Indien tussen partijen als gevolg van een misverstand geen wilsovereenstemming bestaat, hangt het antwoord op de vraag of wel of niet een overeenkomst tot stand is gekomen in beginsel af van hetgeen beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid (HR 17 december 1977, LJN AC 5835 ([namen])).  
     
     
     
       6.	Anders dan door Nuon in de grieven 1 en 2 van het incidenteel appel is betoogd, is naar ’s hofs oordeel sprake van een rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst.  
       De e-mail van Electrabel van 8 december 2006 is door [exploitatiemanager bij Nuon] van Nuon ondertekend en aldus een onderhandse akte in de zin van artikel 156 Rv. Op grond van artikel 157 lid 2 levert de akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. In de e-mailwisseling waarvan de mail van 8 december 2008 een sluitstuk vormt, verklaren partijen dat er een overeenkomst voor levering van stoom is die door Electrabel zal worden uitgewerkt met als uitgangspunt de e-mail van  
       6 december 2008, het toegestuurde (indicatieve) voorstel van 22 september 2006 en de toegestuurde Electrabel Algemene Voorwaarden.  
     
     
     7.	Blijkens de e-mail van 8 december 2008 (produktie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg), hebben partijen overeenstemming bereikt over de volgende bestanddelen van de overeenkomst: de duur van de overeenkomst, de prijs per geleverde GJ, de lumpsum, suppletiewater & retourcondensaat, het leveringsniveau en de leveringsprijs indien het leveringsniveau wordt overschreden. Tevens zijn partijen een TOP-verplichting van 400.000 GJ per jaar overeengekomen. Aldus is het hof van oordeel dat de verbintenissen van partijen voldoende bepaalbaar zijn, nu op essentiële, belangrijke en gewichtige althans niet ondergeschikte punten overeenstemming is bereikt. Het antwoord op de vraag of er de overeenkomst een voorwaardelijke dan wel een onvoorwaardelijke TOP verplichting bevat doet aan de totstandkoming van de overeenkomst niet af en zal hierna aan de orde komen bij de beoordeling van de vraag hoe de overeenkomst dient te worden uitgelegd. 
     
     8.	Grief 2 in het incidenteel appel komt op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.9 van het tussenvonnis van 24 juni 2009, waarin de rechtbank overweegt dat [exploitatiemanager bij Nuon] vertegenwoordigingsbevoegd was omdat Nuon de gemaakte afspraak tussen [exploitatiemanager bij Nuon] en Van [key-accountmanager bij Electrabel] heeft bekrachtigd. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Vast staat dat na 1 januari 2007 Nuon stoom heeft afgenomen van Electrabel tegen de afgesproken tarieven en dat Electrabel voor de geleverde stoom facturen heeft verzonden, welke door Nuon zijn voldaan (met uitzondering van de facturen welke thans in geschil zijn). Anders dan Nuon in grief 2 van het incidenteel appel betoogt, is het hof van oordeel dat met het bovenstaande Nuon de gemaakte afspraken tussen [exploitatiemanager bij Nuon] en [key-accountmanager bij Electrabel] heeft bekrachtigd.  
     
     
       	Uitleg van de overeenkomst 
       9.       Nu, naar hiervoor is overwogen, het hof van oordeel is dat tussen partijen sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst, komt het hof toe aan de uitleg van deze overeenkomst. Gelet echter op de grieven van Electrabel, waarin zij het debat vooral plaatst in de sleutel van wilsontbreken bij de totstandkoming van de overeenkomst, zal het hof hetgeen te dien aanzien door Electrabel is aangevoerd meenemen in zijn beoordeling van de grieven omtrent de uitleg van de overeenkomst. Zowel bij totstandkoming als bij uitleg gaat het om met de toepassing van de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW aan wil, wilsverklaring en opgewekt vertrouwen de betekenis toe te kennen, die daaraan in de gegeven omstandigheden behoort toe te komen. Zowel het Haviltex-arrest van 13 maart 1981, LJN: AG 4158 als HR 17 december 1976,LJN AC 5835 ([namen]) sluiten in hun formulering nauw aan bij artikel 3:35 BW.  
                Op grond van het Haxiltex-arrest geldt dat het bij de uitleg van contractsbepalingen niet aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partij kan worden verwacht. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, LJN AO 1427 ([namen])).  
     
     
     10.	Electrabel stelt gemotiveerd dat haar wil ontbrak om een voorwaardelijke TOP-verplichting met Nuon overeen te komen. Nuon stelt daarentegen gemotiveerd dat haar wil ontbrak om zich te verbinden voor een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. Aldus bestaat tussen partijen geen wilsovereenstemming en kan een overeenkomst tussen partijen niet worden gegrondvest op artikel 3:33 BW. Als één der partijen de overeenkomst niet wilde, maar de andere het tegendeel mocht aannemen, dan komt op grond van artikel 3:35 B.W. de rechtshandeling toch tot stand ondanks het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil.  
     
     
       11.	Beide partijen beroepen zich op de opgewekte schijn van artikel 3:35 B.W. Electrabel beroept zich voornamelijk op de letterlijke tekst van de e-mail van  
       8 december 2006. Door ondertekening van deze e-mail heeft Nuon bij haar de schijn gewekt zich te verbinden voor een onvoorwaardelijke TOP-verplichting, aldus Electrabel. Nuon daarentegen beroept zich vooral op de context en de e-mail van [exploitatiemanager bij Nuon] van 6 december 2006 waarin [exploitatiemanager bij Nuon] verklaart een TOP-verplichting te aanvaarden onder de voorwaarde dat ontbinding dan wel herziening mogelijk is indien het afnamepatroon bij de afnemers van Nuon ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt.  
     
     
     
       12.	Voor een beroep op de opgewekte schijn van artikel 3:35 B.W. is vereist dat de wederpartij de verklaring of gedraging onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zo mocht opvatten als hij heeft gedaan. De eis van gerechtvaardigd vertrouwen laat zich vertalen in de vraag of de betreffende persoon in de zin van artikel 3:11 B.W. te goeder trouw is afgegaan op de door zijn wederpartij gewekte schijn. Dit betekent dat de vertrouwende persoon niet alleen de bescherming van artikel 3:35 BW ontbeert indien hij wist dat er aan de zijde van de wederpartij sprake was van een discrepantie van wil en verklaring, maar ook indien hij dat behoorde te weten. Die laatste zinsnede wijst op de gelding van een onderzoeksplicht aan de zijde van de vertrouwende persoon. In verband hiermee acht het hof de volgende punten van belang: 
       a.      in de periode gelegen tussen 1 januari 1987 en 1 januari 2007 was er geen  
                sprake van enige TOP;  
       b.      het was Electrabel bekend dat Nuon de van Electrabel af te nemen stoom op  
                haar beurt leverde aan een drietal afnemers, te weten [afnemer 1], [afnemer 2] en  
                [afnemer 3]; 
       c.	partijen konden het moeilijk eens worden over de door Electrabel gewenste tarieven voor stoom en suppletiewater. De door Electrabel voorgestelde nieuwe tarieven behelsden een aanzienlijke verhoging. Het stoomtarief zou van € 2,90 per GJ naar € 7,38 stijgen en het tarief voor een ton suppletiewater zou van € 1,- naar € 7,50 stijgen. Nuon heeft bewaar gemaakt tegen aanzienlijke tariefstijgingen. Bij brief van 6 juni 2006 (productie 2 bij conclusie van antwoord) schreef Nuon aan Electrabel: Indien u de in uw offerte opgenomen buitensporige prijzen bij ons in rekening zou brengen, noodzaakt u ons deze extra kosten door te berekenen aan onze afnemers op locatie. Dit zal op korte termijn leiden tot het faillissement van onze grootste afnemer. Indien dit scenario zich voltrekt zijn er slechts verliezers. Wij gaan ervan uit dat u dit punt voldoende hebt meegewogen in uw voornemen tot tariefsverhoging en bereid bent alsnog een marktconform tarief voor 2007 aan te bieden.  
       Electrabel heeft laten weten niet in staat te zijn om stoom tegen lagere tarieven te leveren. Volgens Electrabel zou de hogere prijsstelling worden veroorzaakt door de gestegen gas- en kolenprijzen. Bij brief van 8 augustus heeft [exploitatiemanager bij Nuon] aan Electrabel (zie productie 3 bij conclusie van antwoord) als volgt geschreven: Deze overeenkomst loopt op 31 december 2006 af, en Electrabel heeft een nieuw voorstel gedaan. Dit nieuwe voorstel betekent een verdrievoudiging van de tarieven. Dit zal voor de eindgebruikers van stoom een stevig probleem vormen, zelfs de continuïteit van de bedrijven zal ernstig in gevaar worden gebracht. Ter onderbouwing van deze uitspraak stuur ik u de brieven van onze klanten als bijlage met deze brief mee.  
       Ik wil u in overweging geven dat een niet meer bestaande klant ook geen stoom (en/of andere producten die u al dan niet levert) meer afneemt, en dus ook geen omzet en marge meer genereert. Mijn verzoek aan u is dan ook de prijsstelling meer in overeenstemming te brengen met de draagkracht van de klanten. En dat betekent ruwweg een halvering van de nu door u voorgestelde prijzen.  
       Als bijlage bij de brief van 8 augustus 2006 zond [exploitatiemanager bij Nuon] reacties van [afnemer 1], [afnemer 2] en [afnemer 3], waarbij zij protesteren tegen de door Electrabel voorgestane tarieven.  
       d.	bij brief van 4 augustus 2006 (productie 6 bij conclusie van antwoord) schreef [afnemer 3] aan Nuon:  
       Door uw keus, de eindgebruikers zijn in een wurgconstructie veroordeeld tot de aanwezige infrastructuur en dus de huidige leverancier, komt het voortbestaan van [afnemer 3] in gevaar. Zowel uit milieuoverwegingen alsook om economische redenen is dit niet te verdedigen.  
       Het kan niet de bedoeling van u als leverancier zijn om de bedrijvigheid zo effectief om zeep te helpen in Nijmegen. U geeft aan dat uw standpunt onveranderbaar is omdat de producent, Electrabel, ook u voor het blok zet. Wat [afnemer 3] betreft kunt u mijn opmerkingen onverkort overbrengen naar Electrabel. Door uw keuze ons als eindklant niet te betrekken bij uw onderhandelingen met de producent, ben ik genoodzaakt mijn kritiek aan u te richten.  
       Ik wil u en daarmee ook uw leverancier dringend wijzen op de uiteindelijke consequenties. Bedrijfssluiting, voor [afnemer 3] op korte termijn, verslechtering van het gebruik van de restwarmte door Electrabel en het vernietigen van arbeidsgelegenheid in Nijmegen op aanzienlijke schaal, zullen het gevolg zijn van uw beleid. Dit alles in een situatie waarbij de eindgebruikers zich in een wurgcontractsituatie bevinden.  
       e.	als gevolg van de door Electrabel voorgestelde tariefstijging heeft [afnemer 2] in november 2006 aan Nuon definitief laten weten dat zij per 1 januari 2007 geen stoom meer zou gaan afnemen. [afnemer 2] besloot om in eigen stoomketel te investeren, waarmee zij zelfstandig stoom zou kunnen opwekken. [afnemer 3] en [afnemer 1] zijn na 1 januari 2007 wel doorgegaan met het afnemen van stoom, kennelijk omdat er geen goedkopere alternatieve stoomvoorziening voorhanden was. Electrabel heeft de door haar voorgestelde tarieven niet verlaagd.  
       f.	gelet op het voorgaande was partijen ten tijde van een contractsluiting bekend dat de voortgezette afname van stoom door [afnemer 3] en [afnemer 1] onzeker was.  
       g.	Electrabel heeft eerst in een laat stadium van de onderhandelingen, namelijk bij haar e-mail van 6 december 2008, de TOP ter tafel gebracht; 
       h.      Nuon had geen alternatief voor de stoom als haar afnemers afvielen; 
       i.	Nuon heeft aan Electrabel bij de e-mail van 6 december 2006 van [exploitatiemanager bij Nuon] kenbaar gemaakt dat een TOP-verplichting slechts aanvaardbaar was op voorwaarde dat deze zou komen te vervallen indien het afnamepatroon bij de afnemers van Nuon ingrijpend wijzigt of geheel wegvalt; 
       j.	uit de getuigenverklaring van [key-accountmanager bij Electrabel], [getuige 2] en [getuige 3] volgt dat zij de e-mail van [exploitatiemanager bij Nuon] van 6 december en de door hem genoemde voorwaarde in een team besproken hebben en dat zij het een onzinnig voorwaarde vonden; 
       k.      uit de getuigenverklaringen blijkt het hof dat de enige reactie op de e-mail  
                van [exploitatiemanager bij Nuon] is geweest de e-mail van [key-accountmanager bij Electrabel] van 8 december 2006. 
     
     
     13.	Een eventueel nadeel aan de zijde van de verklarende partij vormt een belangrijk gezichtspunt voor het aannemen van een onderzoeksplicht als onder 12 bedoeld. Een nadelige verklaring zal onder omstandigheden twijfel moeten wekken bij de wederpartij, en dus aanleiding moeten vormen tot het doen van nader onderzoek. Anders gezegd: naarmate de handeling voor degene die zich op het opgewekte vertrouwen beroept voordeliger en voor de verklarende partij nadeliger is, zal het vertrouwen dat de verklaring werkelijk gewild is minder snel gerechtvaardigd zijn, en zullen er meer redenen bestaan voor degene tot wie de verklaring gericht is om zich van de werkelijke bedoelingen van de wederpartij te vergewissen. Als uitgangspunt kan derhalve worden aanvaard: hoe nadeliger de verklaring, hoe zwaarder de onderzoeksplicht.  
     
     
       14.	Gelet op het feit dat het voor Electrabel kenbaar was dat een onvoorwaardelijke TOP voor Nuon een aanzienlijk nadeel met zich bracht en het feit dat Nuon bij  
       e-mail van 6 december 2006 kenbaar had gemaakt zich alleen te willen verbinden voor een voorwaardelijke TOP, kon Electrabel aan de handtekening van [exploitatiemanager bij Nuon] op de e-mail van 8 december 2006 alleen niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat Nuon zich daadwerkelijk wenste te verbinden voor een onvoorwaardelijke TOP. Anders dan Electrabel betoogt in Grief 3, had het naar het oordeel van het hof op de weg van Electrabel gelegen om te onderzoeken of Nuon, in de omstandigheden van het geval en in weerwil van haar e-mail van  
       6 december 2006, toch akkoord ging met een onvoorwaardelijke TOP-verplichting.  
     
     
     15.	Gelet op het hiervoor overwogene falen de grieven 1 tot en met 3 in het principaal; en grief 3 (ten onrechte genummerd als 4) in het incidenteel appel. 
     
     
       16.	Grief 4 in het principaal appel komt op tegen het oordeel van rechtbank in rechtsoverweging 2.13 van het vonnis van 17 november 2010 dat Electrabel als professionele partij zich in de gegeven omstandigheden had moeten realiseren dat voor het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwen bij haar wederpartij (Nuon) ook het uitblijven van een mededeling of gedraging op een verzoek voldoende kan zijn (HR 27 februari 2004, LJN: AO 1228 ([namen])).  
       Het hof deelt het oordeel van de rechtbank op dit punt en neemt dit oordeel en de daartoe gegeven motivering over en maakt die tot de zijne. 
       De grief faalt. 
     
     
     
       17.	Grief 5 richt zich tegen rechtsoverweging 5.17 en 5.19 van het tussenvonnis van 24 juni 2009 en bevat de klacht dat de rechtbank de bewijslast bij Electrabel heeft gelegd. De grief berust op verkeerde lezing van de betreffende overwegingen van de rechtbank. 
       In rechtsoverweging 5.17 stelt de rechtbank voorop dat gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de door Nuon gestelde voorwaarde op Nuon rust. Het is immers Nuon die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde voorwaarde (bevrijdende omstandigheid).  
       Vervolgens komt de rechtbank in rechtsoverweging 5.19 tot het oordeel dat Nuon in het bewijs is geslaagd: Gelet op het vorenstaande mocht Nuon, naar het voorshandse oordeel van de rechtbank, de toevoeging van de hiervoor aangegeven passage in de e-mail van 8 december 2006 opvatten als een acceptatie van de door haar gestelde voorwaarde inhoudende de mogelijkheid van aanpassing van de TOP-verplichting ingeval van structurele wijzigingen in de stoomafname. Gelet op het feit dat de rechtbank de door Nuon gegeven uitleg aan de overeenkomst voorshands bewezen acht, zal de rechtbank Electrabel in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren.  
     
     
     
       18.	Anders dan in grief 5 wordt gesteld, verschuift door een voorshandse bewezenverklaring de bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – niet: in casu blijven bewijslast en bewijsrisico bij Nuon als steller van het bevrijdende rechtsfeit, te weten: de acceptatie door Electrabel van de door Nuon gestelde voorwaarde, inhoudende de mogelijkheid van aanpassing van de TOP-verplichting ingeval van structurele wijzigingen in de stoom-afname. De rechtbank heeft Electrabel in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Dat tegenbewijs heeft betrekking op de gerechtvaardigdheid van de door de rechtbank voorshands acceptabel geachte gevolgtrekking uit de vaststaande feiten dat Nuon de bewuste passage in de e-mail van 8 december 2006 mocht opvatten als een acceptatie van de door Nuon gestelde voorwaarde. Als die gerechtvaardigdheid wordt ontzenuwd, dan komt de bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – van Nuon weer aan de orde. (HR 2 mei 2003, LJN: AF 3807).  
       In zoverre faalt de grief. 
     
     
     
       19. 	Voorzover in grief 5 nog zijdelings naar voren wordt gebracht dat de rechtbank een uitleg aan de e-mail van 8 december 2006 heeft gegeven die door geen der partijen is gesteld - waarbij Electrabel doelt op de zin dat zij het recht heeft tot aanpassing van de leveringsprijs bij tussentijdse structurele afwijkingen in de afname - gaat het hof daaraan voorbij, nu de rechter een contractsbepaling immers zelfstandig mag uitleggen en daaraan een uitleg mag geven die door geen der partijen is verdedigd (HR 23 juni 1995, LJN: ZC 1770; HR 21 juni 1996, LJN: ZC 2107). 
       Ook op dit onderdeel faalt de grief. 
     
     
     20.	De grieven 7 en 8 liggen in het verlengde van de voorgaande grieven en behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. 
     
     21. 	Grief 6 betoogt dat de rechtbank de Haviltex-maatstaf onjuist heeft toegepast nu zij voorbij gegaan zou zijn aan de vraag wat de letterlijke betekenis is van de contractsbepaling. De grief mist in zoverre feitelijke grondslag, dat uit rechtsoverweging 5.18 van het vonnis van 24 juni 2008 niet blijkt dat de rechtbank heeft miskend dat de letterlijke bewoordingen van een contract bij de uitleg daarvan een rol spelen, doch slechts dat deze bewoordingen geen steun bieden voor de door Electrabel voorgestane uitleg. Voor het overige faalt de grief nu het hof van oordeel is dat de overeenkomst niet primair taalkundig moet worden uitgelegd nu er geen sprake is van een gedetailleerd contract bij de totstandkoming waarvan partijen zijn bijgestaan door deskundige juristen. 
     
     
       22.	Grief 9 strekt ertoe dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 van het vonnis van 17 november 2010 ten onrechte de stelling van Electrabel heeft verworpen dat uit de eerdere offertes van 5 en 18 april 2006 en 22 september 2006 en de daarin van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden zou blijken dat er sprake is van een onvoorwaardelijke TOP-verplichting. De rechtbank is tot haar oordeel gekomen nu zij heeft vastgesteld dat de Algemene Voorwaarden wel naar Nuon zijn toegestuurd, maar inhoudelijk nooit zijn besproken. Nu partijen in onderhandeling waren over een nieuw door Electrabel bij haar e-mail van  
       6 december 2006 voor het eerst ingebracht bestanddeel van de overeenkomst tussen partijen, de TOP-verplichting, welk bestand¬deel voor partijen van groot belang is, kan Electrabel voor de uitleg van de TOP-verplichting geen beroep doen op de Algemene Voorwaarden nu Electrabel heeft nagelaten bij de totstandkoming van de overeenkomst toe te lichten dat de TOP-verplichting is uitgewerkt in haar Algemene Voorwaarden.  
       De grief treft geen doel.  
     
     
     23.	Grief 10 komt op tegen het in de rechtsoverwegingen 2.19 en 2.20 van het eindvonnis neergelegde oordeel van de rechtbank ten aanzien van de subsidiaire vordering van Electrabel. Electrabel beroept zich voor haar subsidiaire vordering op haar Algemene Voorwaarden. Op grond van artikel 9.2 van deze Algemene Voorwaarden zou gelden, voor zover moet worden aangenomen dat de TOP-verplichting voorwaardelijk is in de zin dat de TOP-verplichting kan worden aangepast ingeval van structurele wijziging in de stoomafname, Electrabel alsdan het recht heeft de leveringsprijs van de geleverde stoom (met terugwerkende kracht) te verhogen.  
     
     
       24.	Het hof stelt voorop dat nu gesteld noch gebleken is dat de Algemene Voorwaarden op enig moment tijdens de onderhandelingen tussen partijen zijn besproken, ze geen rol spelen bij de vraag naar de uitleg van hetgeen partijen met betrekking tot de TOP-verplichting zijn overeengekomen. Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat tussen partijen een voorwaardelijke TOP-verplichting tot stand is gekomen op grond van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de e-mail van 8 december 2006 mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten, rekening houdende met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Nu het hof tot het oordeel komt dat er geen sprake is van een TOP-verplichting van Nuon,  kan Electrabel niet met een beroep op niet nader toegelichte en besproken Algemene Voorwaarden alsnog de door haar gewenste omzetgarantie bewerkstelligen en feitelijk derhalve nakoming van de onvoorwaardelijke TOP-verplichting van 400.000 GJ realiseren.  
       Grief 10 faalt derhalve.  
       25.	Grief 11 blijft buiten behandeling nu zij is gericht tegen een overweging te overvloede. 
     
     
     26.	Grief 12 bevat geen zelfstandige klacht en kan om die reden onbehandeld blijven. 
     
     27.     Aan het slechts in algemene termen strekkende bewijsaanbod gaat het hof voorbij. 
     
     
       De slotsom 
       28. 	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het de vonnissen in conventie als de vonnissen in reconventie dienen te worden bekrachtigd.  
                Nu zowel de grieven in het  principaal appel als die in het incidenteel appel falen,  zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
     
     
     
       De beslissing  
       Het gerechtshof:  
     
     
     bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;  
     
     compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     
     Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, I. Tubben en M. Wolters en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.