ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2014:2889

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2014:2889 Rechtbank Gelderland , 09-04-2014 / 240998

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2014-04-09

Zaaknummer: 240998

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:2889

---

Vordering tot betaling facturen in verband met samenwerkingsovereenkomst en vordering tot vergoeding van schade wegens toerekenbare tekortkoming ter zake gemaakte afspraken.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/240998 / HA ZA 13-182 
     
     
     
       
         Vonnis van 9 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         CLOOTWIJCK NURSERIES BV , 
       gevestigd te Almkerk, gemeente Woudrichem, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. L. Alberts te Hardinxveld-Giessendam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [plaats], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. ir. J.M.M. Kroon te Wageningen. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Clootwijck en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 19 juni 2013, 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie, 
         
         
           de brief van mr. Alberts van 7 oktober 2013 met een tweetal producties (facturen), 
         
         
           het verkort proces-verbaal van comparitie van 16 oktober 2013, waaruit blijkt dat de zaak wordt verwezen naar mediation, 
         
         
           het verzoek van partijen van 12 december 2013 om voort te procederen in verband met het afbreken van de mediation, 
         
         
           het verkort proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2014. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Clootwijck is een groothandel in bloemen en planten en produceert en distribueert agrarische producten op projectbasis. Haar directeur is [naam 1] (hierna: [naam 1]). 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] exploiteert onder de naam ‘De Molenpol Holland’ zowel een groothandel in bloemen en planten als een boomhandelsbedrijf. 
       
     
     
       2.3. 
       Clootwijck heeft geruime tijd samengewerkt met een boomkwekerij aangezien zij onvoldoende expertise had op het gebied van planting en verzorging van bomen. Na het faillissement van deze boomkwekerij is Clootwijck in gesprek geraakt met [gedaagde], die op dat moment al bomen aan haar leverde, teneinde een mogelijke samenwerking te bespreken.  
       
     
     
       2.4. 
       Tijdens een bespreking van 23 februari 2009 hebben partijen overeenstemming bereikt over een samenwerking, waarbij – kort samengevat – [gedaagde] de bomen van Clootwijck zou verkopen en partijen de opbrengst, na aftrek van € 20,00 per verkochte boom voor onkosten van [gedaagde], zouden delen. Nadat [gedaagde] een lijst van gerooide (en verkochte?) bomen aan Clootwijck had toegezonden, maakte Clootwijck een factuur op. 
       
     
     
       2.5. 
       In een door Clootwijck opgestelde en aan [gedaagde] toegezonden schriftelijke overeenkomst, gedateerd 23 februari 2009 (hierna: de samenwerkingsovereenkomst), is onder meer vastgelegd: 
       
       
         
           CLOOTWIJCK en MOLENPOL sluiten een exclusieve overeenkomst waarbij MOLENPOL zorg draagt voor onderhoud, ‘fatsoenering’ en de verkoop van de opstanden, zoals weergegeven in Bijlage 1 “De Opstanden”; 
         
         
           MOLENPOL is gerechtigd om vanuit de opstanden te verkopen waarbij alle kosten van rooien, kluiten, etc. Voor rekening zijn voor MOLENPOL; 
         
         
           MOLENPOL zal steeds een leveringsbon opstellen die binnen zes weken zal worden voldaan aan CLOOTWIJCK (met overleggen van de betreffende verkoopfacturen) volgens de formule: 50% van de verkoopprijs na aftrek van EUR 20,00 per boom voor algehele kostenvergoeding; 
         
         
           MOLENPOL zorgt voor minimale overlast en zal (rij-)paden zoveel mogelijk in oorspronkelijke staat terugbrengen zeker bij het einde van een seizoen; 
         
         
           MOLENPOL zorgt dat uiterlijk eind mei 2010 de betreffende percelen leeg, schoon en gefreesd worden opgeleverd (zie Bijlage 2 “De Percelen”); 
         
         
           CLOOTWIJCK houdt het SKAL-certificatie in stand en kan in overleg met MOLENPOL ook bomen aan derden aanbieden, respectievelijk verkopen, waarbij MOLENPOL qua aflevering een en ander uitvoert. De afrekening wordt gebaseerd op dezelfde formule als hierboven vermeld maar dan na vergoeding / aftrek van 10% verkoop-/bemiddelingsprovisie voor CLOOTWIJCK; 
         
         
           CLOOTWIJCK kan ook in het algemeen klanten aanbrengen bij MOLENPOL. Indien onbekend en leidend tot een opdracht zal MOLENPOL over de verkopen aan zulke klanten aan CLOOTWIJCK een verkoop- / bemiddelingsprovisie van 10% vergoeden. 
         
       
       Aldus overeengekomen (…) op 23 februari 2009, 
       
     
     
       2.6. 
       Op 24 februari 2011 ontving Clootwijck een offerteaanvraag van Natuurmonumenten voor 750 laanbomen, 474 parkbomen en 1.940 veren, bij voorkeur op ecologische (SKAL) wijze opgekweekt. Naar aanleiding hiervan hebben Clootwijck en [gedaagde] onder meer gesproken over de kans dat Clootwijck deze order zou kunnen binnenhalen en de opbrengst die met die order zou kunnen worden behaald. [gedaagde] heeft in een e-mail van 2 maart 2011 aan [naam 1] onder meer geschreven dat de beplanting ongeveer € 42.000,00 zou kosten, en de verkoopopbrengst € 80.000,00. 
       
     
     
       2.7. 
       De besprekingen over de offerte-aanvraag van Natuurmonumenten hebben geresulteerd in afspraken die in de volgende e-mailwisseling van 11 maart 2011 (mail van Clootwijck met bevestiging van [gedaagde] door middel van toevoegingen ‘ok’ etc.) zijn vastgelegd: 
       
       
         Beste Gijs, 
         Heb zojuist gesproken met [gedaagde] over de Natuurmonumenten offerte en ik mag hem gaan aanbieden. Wel wil hij vooraf duidelijkheid over de volgende zaken: 
       
       
         
           Margeverdeling: Is deze exact 50/50?			ok 
         
         
           Kostenverdeling 50/50 bestaande o.a. uit 
         
       
       
         BCC/Verkoopkosten; 
         Landhuur 
         Financieringsrente 
         “SKAL”kosten. 
       
       3. Garanties / Risicoverdeling wanneer alles fout gaat..?		ok samen uit samen thuis 
       4. Betaling aan Molenpol als volgt: 
       
         EUR 42.000 -/- 
         EUR  8.000 rooikosten -/- 
         EUR  9.000 levering IVA bomen 
         Totaal dus circa: EUR  25.000,=   ex 6% btw 		accoord 
       
       
       
         Graag hoor ik van jou of je met bovengestelde punten akkoord gaat voordat ik de offerte verstuur. (…) 
       
       
       
         
          [naam 2]
         
         Clootwijck nurseries 
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 11 maart 2011 heeft Clootwijck aan Natuurmonumenten de offerte gestuurd. Vervolgens heeft [gedaagde] het plantmateriaal aan Clootwijck geleverd en heeft Clootwijck de hiervoor door [gedaagde] verzonden factuur van € 45.580,00 voldaan. 
       
     
     
       2.9. 
       Begin april 2011 ontvingen partijen het bericht van Natuurmonumenten dat de order niet aan Clootwijck werd gegund. Natuurmonumenten heeft gekozen voor gangbare bomen in plaats van de door Clootwijck geoffreerde SKAL-gecertificeerde bomen. 
       
     
     
       2.10. 
       Een (intern) memo/notitie ten behoeve van een bespreking van 6 juli 2011 tussen [naam 1] en [naam 2], een medewerkster van Clootwijck, vermeldt – voor zover hier relevant: 
       
        Contract liep tot einde seizoen 2010, dus 31 mei 2010. Zie kopie bijgaand. 
       
         Vraag [naam 1]:	Wat is de vervolgafspraak daarna voor de percelen A,B en C? 
         Graag duidelijkheid over: 
       
       
          Diverse gemaakte kosten voor rekening Clootwijck Nurseries, zoals huur grond, loonwerk van [naam 3] etc. etc. 
          Beloofde onderhoud is momenteel achterstallig! 
          Nog te evalueren: 
       
       
         
           Te maken kosten perceel B: najaar 2011 “op te ruimen / leeg verkopen”. 
         
         
           Perceel C: bijhouden en eventueel start van verkoop. 
         
         
           Actieplan in verband met aankomend seizoen 2011-2012. 
         
       
        Afspraken m.b.t. de nieuwe aanplant (offerte Natuurmonumenten). Principe is/was: 
       
          Clootwijck Nurseries betaalt voor de “bomen”; 
          De Molenpol Holland betaalt voor de “rest”(palen/lijnen, onderhoud etc.). 
       
       
       
         Afspraak t.b.v. het onderhoud: De volgende zaken zijn (nog) niet afgewikkeld door De Molenpol Holland, zoals afgesproken: 
       
       (…) 
       
       
         Afspraak t.b.v. de irrigatie: 
       
       
          Clootwijck Nursseries betaalt voor de “hardware”; 
          De Molenpol Holland betaalt voor de “arbeid” en heeft nog wel een goede pomp met zeef en bediening. 
       
       
       
         Nu heeft Clootwijck Nurseries facturen ontvangen waarvoor opdracht is gegeven door [naam 5] [gedaagde]: 
         1. [naam 3] – spitten = “arbeid” dus voor De Molenpol Holland; 
         2. [naam 4] – graven = “arbeid” dus voor De Molenpol Holland; 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Bij de stukken bevindt zich een niet-getekende schriftelijke overeenkomst, gedateerd 12 juli 2011, tussen Clootwijck en [gedaagde] waarvan de considerans en overige inhoud – voor zover relevant – luidt: 
         Overwegende dat: 
       
       
         
           CLOOTWIJCK al sinds 23 februari 2009 samenwerkt met MOLENPOL; 
         
         
           (…) 
         
         
           MOLENPOL de nodige teelt- en verkoopexpertise heeft om de aanwezige en nieuwe opstanden tot waarde te brengen; 
         
         
           MOLENPOL de wens heeft verder met CLOOTWIJCK samen te werken. 
         
       
       
         Is het volgende besloten: 
         Algemeen: 
       
        ( (tekst identiek aan tekst van laatste twee bullets van samenwerkingsovereenkomst) 
       
     
     
       2.12. 
       In een door Clootwijck opgesteld besprekingsverslag (‘Meeting Notes’) van een bespreking tussen [gedaagde], [naam 1] en [naam 2] op 27 juli 2011 is onder meer opgenomen: 
       
       
         (…) 
       
     
     
       1.4 
       
         Nieuwe afspraken Plot A 
         Zoals in vorige notes te lezen, is afgesproken dat CLN verantwoordelijk is voor de inkoop van het nieuwe plantmateriaal en de betaling van het “Materiaal”. MP levert de “Arbeid” en pleegt “Onderhoud” á EUR 10,00 tot EUR 20,00 / boom (afhankelijk van de omzetsnelheid). 
         Afgesproken wordt dat CLN verkoopfactuur # 2011 010 voor belasting van 50% van de seizoenskosten 2010 / 2011 á EUR 1.953,45 eerst gecrediteerd wordt en daarna hergefactureerd. De huurkosten van Plot A á EUR 1.000,00 wordt 50/50 gedeeld en verder zullen de financieringslasten, de algemene SKAL en NAK kosten etc door belast worden aan de te verwachte opbrengst, goede afspraken s.v.p. (Actiepunt [naam 2]). 
         Verder zal CLN financieel zorg dragen voor de nodige materiaalkosten als : humus, palen en stokken. [naam 5] zal e.e.a. bestellen en leveren voor CLN (Actiepunt: [naam 5]). 
         (…) 
       
     
     
       1.6. 
       Overige afspraken Plot A 
       
         
           Voor Plot A wordt zo spoedig mogelijk gecertificeerd en het liefst gratis geleverde Humus besteld. CLN betaalt eventuele transportkosten en MP zorgt voor de arbeid (het verstrooien ervan). 
         
         
           Drip-irrigatie Plot A / St. Middelkoop & Zn. Irritatie (!) 
         
       
       
         Actiepunt ([naam 5]): Medewerkers Molenpol de irrigatierollen met gaten van 40 en 50 cm op laten rollen, niet die van 30 cm. Hierna Middelkoop (MET SPOED) een brief sturen dat hij max. 14 dagen de tijd krijgt de slangen op te halen (en nieuwe te leveren). Als deze rollen niet zijn opgehaald binnen de genoemde periode zijn deze weg. Wij zullen een nieuwe order plaatsen bij Breure. 
         Actiepunt [naam 6]: Electra & Water laten aansluiten door derden. 
         (…) 
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 4 augustus 2011 heeft Clootwijck een factuur ter hoogte van € 1.146,83 aan [gedaagde] gezonden betreffende ‘Algemene verkoopkosten Plot A (50%-50%) seizoen 2010-2011’. Deze factuur, met  #CLN 2011 017, vermeldt voorts: 
       
       
         Zoals met u overeengekomen tijdens onze bespreking op 27 juli 2011, belasten wij uw rekening deels voor de gemaakte kosten voor seizoensgang 2010-2011 voor Plot A, te weten: 
         Landhuur 
         (…) 
         SKAL certificering 
         (…) 
         NAK Tuinbouw registratie 
         (…) 
         Algemene verkoopkosten / PR 
         (…) 
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 2 december 2011 heeft loon- en leerbedrijf Geurt en Maas Groen (hierna: Geurt en Maas) in opdracht van Clootwijck een onderzoek verricht naar de staat van de bomen van plot A, B en C en daarvan een rapport opgesteld. De conclusies van dit rapport zijn: 
       
       
         Perceel A: 
         (…) 
         Ongeveer 900 bomen die van B kwaliteit naar A kwaliteit kunt maken 
         (…) 
         Kosten berekening over het perceel en 950 stuks bomen tot het aanbinden. 
         Eerst snoeien wat we willen 	2 dagen x 2 man x 1 hoogwerker (…)		€ 1.600,00 
         Alles oprooien en verwerken	2 dagen x 3 man x rooimachine x (…)		€ 3.450,00 
         Wortel snoei en inplanten		(ex. grond klaar maken spitfrezen)	€ 1.377,50 
         (950 stuks) 
         Stokken zetten + stam en kraan aanbinden	(ex materiaal)			€ 2.710,00 
         (…) 
         Je kunt beter overnieuw beginnen enkele soorten verplanten en de rest verwijderen. 
         Is altijd goedkoper en je heb verse bomen. 
         Want nu verplant je B keus en zal veel tijd nodig zijn om er een A keus van te maken. 
       
       
       
         Perceel B 
         Op dit perceel kun je nog enkele soorten perfect maken tot een A kwaliteit boom. 
         (…) 
         Verwijderen kwaliteit C: zijn bomen met grote stamwonden, dode bomen, zeer kromme bomen, bomen met eenkantige kronen, vruchtboomkanker. 
         Veel kwaliteit gaat verloren door slecht onderhoud. 
         Zoals dieren in de boomkwekerij die schuren met hun lijf tegen de bomen, zodat er veel stamwonden zijn op de bomen en de bomen gaan scheef staan. (worden steeds iets los gedrukt) De bomen hebben het ook moeilijk om te groeien, waar de dieren met hun hoeven de lucht uit de grond trappen. (Ze trappen de structuur van de grond kaport voor de kwekerij) Als de dieren de grond intrappen kan het water niet weg, zodat het een nat perceel wordt. Denk er maar eens over na om het gras tussen de bomen te maaien en rond de stam hout snippers te strooien. 
         Overzicht kosten  (…) 
       
       
       
         Perceel C 
         Alle goede bomen waar in de toekomst door verplanten en goed behandelen nog iets kan worden heb ik uitgetekend met blauw lint. Deze bomen verplanten naar perceel B en de rest opruimen en het perceel goed klaar laten maken (draineren?) 
         (…) 
       
       
     
     
       2.15. 
       In december 2011 hebben diverse besprekingen tussen partijen plaatsgevonden om de voortgang van de samenwerking en het rapport van Geurt en Maas te bespreken. Clootwijck heeft op 30 december 2011 een conceptbesprekingsverslag van deze besprekingen aan [gedaagde] gemaild met het verzoek zijn aantekeningen c.q. reactie zo spoedig mogelijk door te geven. 
       
     
     
       2.16. 
       Bij e-mail van 2 januari 2012 heeft [gedaagde] de samenwerking met Clootwijck verbroken en, voor zover hier relevant, geschreven: 
       
       
         (…) 
         Omdat jullie geen vertrouwen meer in ons hebben en er dus ook geen zicht is op een goede samenwerking, wil ik nu stoppen zodat ik meer tijd in mijn eigen bedrijf kan steken. 
         Ik wil de problemen die jullie nu aandragen oplossen door alle bomen weer op te halen en de factuur te crediteren met als voorwaarde dat jullie de 2 wagens uit Croatie door u aan ons geleverd crediteren , die waren van veel slechtere kwaliteit als wat ik U geleverd heb , de beste uit die party is bij U geplant en die keurt u nu allemaal af (rood getekend) dus c kwaliteit. Ik zou wel 3000 extra willen betalen als de boemen nog een jaar mogen blijven staan. 
         (…) 
         Van plot C zullen we de gerooide bomen nog op een brandhoop leggen en als er dan nog iets gebeuren moet hoor ik het graag van U. 
         (…) 
       
       
     
     
       2.17. 
       Bij brief van 4 januari 2012 heeft Clootwijck daarop als volgt geantwoord, voor zover hier relevant: 
       
       
         ‘Heel jammer dat jij nu plotseling wil stoppen, ondanks dat wij zoals afgesproken constructief een nog betere samenwerking wilden en derhalve ons inziens een aantal belemmeringen willen wegnemen.  
         (…) 
         Mocht jouw besluit definitief zijn dan zullen wij een dergelijke eenzijdige beslissing in onze samenwerking zorgvuldig evalueren. (…) 
       
       
     
     
       2.18. 
       Bij e-mail van 13 februari 2012 heeft Clootwijck aan [gedaagde] geschreven: 
       
       
         Aangezien wij niks meer van u vernomen hebben na onze diverse e-mails en ons schrijven van 4 januari jl. gaan wij er vanuit dat u onze samenwerking kennelijk definitief niet wilt voortzetten. Zoals u van ons zult begrijpen, betreuren wij dit ten zeerste. 
         Als bijlage ontvangt u onze factuur # CLN 2012 007 inzake de retournering van de door ons gefinancierde investering van Plot A inclusief rentevergoeding. Wij gaan ervan uit dat u deze bomen zo spoedig mogelijk op komt halen en het perceel in goede orde wilt opleveren aan de verhuurder. (…) 
         In de veronderstelling dat bijgaande factuur per ommegaande voldaan wordt en in afwachting van uw spoedige nadere afhandeling, verblijven wij, (…) 
       
       
     
     
       2.19. 
       Bij brief van 23 maart 2012 heeft Clootwijck [gedaagde] gesommeerd om vóór 31 maart 2012 de geplante bomen retour te nemen en factuur CLN2012007 te voldoen. Ter zake plot B is [gedaagde] in deze brief verzocht om de als bijlage verzonden factuur CLN 2012008 te voldoen. Tenslotte heeft Clootwijck foto’s meegestuurd van de toestand van plot C, waar de medewerkers van [gedaagde] volgens Clootwijck een ravage hebben achtergelaten. De brief eindigt als volgt: 
       
       
         Afgesproken is een verlenging van onze overeenkomst om deze opstanden zo goed mogelijk (gezamenlijk) te gelden te maken tot …. waarna het perceel geheel (of gedeeltelijk, in overleg) “schoon” dient te worden opgeleverd. 
         Gaarne met spoed overleg hoe u e.e.a. voorstelt af te wikkelen.   
       
       
     
     
       2.20. 
       De raadsman van Clootwijck heeft bij brief van 23 juli 2012 [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de reeds geleden en nog te lijden schade en heeft [gedaagde] gesommeerd het opeisbare bedrag van € 134.423,53 (openstaande facturen en schade) te voldoen. In een brief van 27 augustus 2012 heeft hij [gedaagde] wederom gesommeerd over te gaan tot voldoening van het gevorderde bedrag. Hiertoe is [gedaagde] niet overgegaan.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       Clootwijck vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] te veroordelen: 
       
         
           tot betaling aan haar van € 8.394,53 ter zake van openstaande facturen met nummer CLN2011017, CLN2011025 en CLN2012008; 
         
         
           tot betaling aan haar van € 126.029,00, te vermeerderen met een bedrag nader op te maken bij staat, ter zake de misgunning van de offerte Natuurmonumenten; 
         
         
           tot betaling aan haar van een schadebedrag – nader op te maken bij staat – als gevolg van het slecht leveren en nalaten van onderhoudswerkzaamheden en het zonder overleg met Clootwijck rooien van diverse bomen; 
         
         
           tot het schoon opleveren van het perceel gelegen aan de [straatnaam]; 
         
         
           tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hiervoor gevorderde bedragen, vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening; 
         
       
       met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Clootwijck baseert haar vordering sub a op de tussen partijen tot stand gekomen samenwerkingsovereenkomst en nadere afspraken ter zake van plot A. Zij vordert nakoming van de betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst(en) tussen partijen. De vordering sub b is een vordering tot schadevergoeding en betreft de afwikkeling van het gezamenlijk genomen risico, aldus Clootwijck. Hiertoe stelt zij dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de ter zake van plot A gemaakte afspraken. Zo heeft [gedaagde] slechte kwaliteit bomen geleverd, heeft hij onvoldoende onderhoud gepleegd en heeft hij geen werkend irrigatiesysteem opgeleverd, aldus Clootwijck. De gevorderde schadevergoeding sub c heeft betrekking op schade als gevolg van het niet dan wel slecht onderhouden door [gedaagde] van de bomen op de plots B en C. Hierdoor zijn de bomen niet dan wel voor een te laag bedrag verkocht en is Clootwijck omzet misgelopen. Ook door het zonder overleg met Clootwijck rooien, is Clootwijck omzet misgelopen en zijn de percelen in een slechte en rommelige staat komen te verkeren. De exacte schade dient door een expert te worden berekend. Deze laatste schadevergoedingsvordering grondt Clootwijck op toerekenbare tekortkoming door [gedaagde] van de (verlengde) samenwerkingsovereenkomst van februari 2009. De vordering sub d, het schoon opleveren van het perceel, is een verplichting die voortvloeit uit de samenwerkingsovereenkomst, aldus Clootwijck.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagde] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Clootwijck te veroordelen tot betaling aan hem van € 13.908,14, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 5 juni 2013 tot de dag van voldoening. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagde] stelt hiertoe dat hij facturen, tezamen ter hoogte van € 13.908,14, aan Clootwijck heeft gezonden in verband met de verkoop van bomen van het perceel van  Clootwijck en dat Clootwijck deze onbetaald heeft gelaten. 
       
     
     
       3.7. 
       Clootwijck voert verweer.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         Voorop wordt gesteld dat de beoordeling van de ingestelde vorderingen door een aantal factoren werd bemoeilijkt. Het was niet telkens duidelijk wat precies werd gevorderd (bijvoorbeeld bij vordering d) en op grond waarvan.Verder was er soms ook sprake van wisselende stellingen, in die zin dat ter comparitie bijvoorbeeld stellingen werden ingenomen die afwijkend waren van de in de schriftelijke stukken ingenomen stellingen. Tenslotte is het tijdsverloop een complicerende factor nu geconstateerd dient te worden dat de samenwerking inmiddels ruim twee jaar geleden in beëindigd.  
         Dit vooropgesteld hebbende, overweegt de rechtbank als volgt. 
       
       
       
         
           in conventie 
         
         
           Vordering a: betaling van de drie openstaande facturen 
         
       
       
       
         
           Factuur CLN 2011 017 d.d. 4 augustus 2011 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Met deze factuur brengt Clootwijck de helft van de landhuur, SKAL-certificering, NAK Tuinbouw registratie en algemene verkoopkosten/PR voor het jaar 2011 bij [gedaagde] in rekening, tezamen een bedrag van € 1.146,83. Volgens Clootwijck dient [gedaagde] de helft van deze kosten aan haar te betalen op grond van de nadere afspraken die tussen partijen zijn gemaakt nadat was gebleken dat de order van Natuurmonumenten niet aan haar was gegund. Deze nadere afspraken blijken uit de e-mail van 11 maart 2011, uit de notitie van Clootwijck van 6 juli 2011, uit de overeenkomst van 12 juli 2011 en uit het besprekingsverslag van 27 juli 2011. Tussen Clootwijck en [gedaagde] werd in maart 2011 afgesproken dat de margeverdeling, de kostenverdeling en de risicoverdeling 50/50 zou zijn. Toen de order van Natuurmonumenten niet werd gegund maar het plantmateriaal reeds door [gedaagde] was geleverd en geplant, is afgesproken dat de beplanting door diende te gaan voor verkoop aan andere partijen. De eerder gemaakte afspraak dat de marge-, kosten- en risicoverdeling 50/50 zou zijn (‘samen uit samen thuis’) bleef in stand. [gedaagde] zou zorgdragen voor onderhoud terwijl Clootwijck het hiervoor benodigde materiaal (palen, humus etc.) zou verschaffen, althans hiervoor zou betalen.  
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde] betwist dat overeengekomen is dat hij de helft van deze kosten voor zijn rekening zou nemen. Hij stelt dat na kennisname van de beslissing van Natuur-monumenten geen nieuwe, althans geen van de oorspronkelijke samenwerkings-overeenkomst afwijkende, afspraken zijn gemaakt ten aanzien van plot A en dat zeker niet is afgesproken dat partijen voor gezamenlijke rekening en risico een onderneming zouden drijven. Afgesproken is dat de bomen op dezelfde wijze als voorheen het geval was verkocht zouden worden door [gedaagde]. Dit betrof net als voordien een inspannings-verbintenis en een uiterste verkooptermijn is derhalve niet overeengekomen. [gedaagde] zou de bomen een jaar lang verzorgen en proberen te verkopen (randnummer 19 conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie).  
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. In de kern komt het erop neer dat Clootwijck stelt dat de afspraken die volgen uit de e-mailwisseling van 11 maart 2011, waaronder de afspraak ‘kostenverdeling 50/50’, zijn blijven gelden nadat duidelijk is geworden dat Clootwijck de order van Natuurmonumenten niet kreeg. Deze stelling wordt echter niet ondersteund door de overgelegde correspondentie. In het interne memo van 6 juli 2011 schrijft Clootwijck immers bij het onderwerp ‘afspraken met betrekking tot de nieuwe aanplant’ dat het principe is/was: Clootwijck betaalt voor de bomen, [gedaagde] betaalt voor de rest. Het tweede schriftelijke stuk dat Clootwijck ter ondersteuning van haar stelling heeft overgelegd, de overeenkomst van 12 juli 2011, bevat geen (nieuwe) afspraken over plot A. Het derde stuk, het besprekingsverslag van 27 juli 2011, verwijst wel naar nieuwe afspraken over plot A maar deze houden niet in dat plot A voor gezamenlijke rekening en risico zou worden geëxploiteerd. Over de onderhavige (algemene) kosten is slechts opgenomen dat de huurkosten van plot A van € 1.000,00 50/50 worden gedeeld en dat de financieringslasten, de algemene SKAL en NAK kosten etc. doorbelast worden aan de te verwachte opbrengt. Deze passage in het verslag wordt afgesloten met: ‘goede afspraken s.v.p. (Actiepunt [naam 2])’. Hieruit volgt dat over deze laatstgenoemde kosten kennelijk nog afspraken moesten worden gemaakt en dat slechts ter zake van de huurkosten van plot A een 50/50-afspraak is gemaakt.  
       
     
     
       4.5. 
       
         Ter zitting heeft [gedaagde] desgevraagd ontkend het besprekingsverslag van 27 juli 2011 te hebben ontvangen en heeft hij betwist dat dit verslag een juiste weergave van de afspraken bevat. Hieraan gaat de rechtbank voorbij. Niet alleen heeft [gedaagde] volstaan met een algemene betwisting van de inhoud van het verslag, zonder daarbij aan te geven welke afspraken dan wel zijn gemaakt over de verschillende onderwerpen, maar heeft hij ook niet aannemelijk gemaakt dat hij juist dit verslag niet heeft ontvangen, terwijl de overige besprekingsverslagen kennelijk wel zijn ontvangen. De stelling van [gedaagde]  
         dat Clootwijck ook zonder de misgelopen order van Natuurmonumenten, deze huurkosten en overige algemene kosten zou hebben gehad en dat Clootwijck volgens de oorspronkelijke samenwerkingsovereenkomst deze kosten niet bij [gedaagde] kan verhalen, betekent niet dat partijen hierover in juli 2011 geen nadere afspraken kunnen hebben gemaakt.  
       
       
     
     
       4.6. 
       Gelet op het feit dat Clootwijck er slechts in is geslaagd om een deel van de vordering, namelijk de helft van de huurkosten, te onderbouwen, zal slechts dit deel van de vordering worden toegewezen. De helft van de huurkosten bedragen volgende de factuur € 650,00 (50% van € 1.300,00). De vordering tot betaling van deze factuur zal derhalve tot een bedrag van € 650,00 worden toegewezen. 
       
       
         
           Factuur CLN 2011 025 d.d. 1 december 2011 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Met deze factuur brengt Clootwijck € 1.099,70 bij [gedaagde] in rekening in verband met de levering van bomen aan [naam 7] in het voorjaar van 2011. Het in rekening gebrachte bedrag is 10% van het totale orderbedrag, vermeerderd met btw. Clootwijck baseert deze factuur op de laatste bepaling van de samenwerkingsovereenkomst waarin kort gezegd is bepaald dat indien Clootwijck nieuwe klanten aanbrengt, aan Clootwijck over die verkopen een verkoop-/bemiddelingsprovisie van 10% dient te worden vergoed door [gedaagde]. [gedaagde] betwist dat deze 10%-regeling ook gold voor bomen die van zijn eigen bedrijf en dus niet van één van de plots van Clootwijck zijn verkocht, zoals dat bij de verkoop aan [naam 7] het geval is geweest.  
       
     
     
       4.8. 
       
         De rechtbank stelt vast dat de samenwerkingsovereenkomst geen onderscheid  maakt tussen bomen die van de percelen van Clootwijck en bomen die van de percelen van [gedaagde] afkomstig zijn. Waarom de 10%-regeling niet zou gelden voor verkoop van bomen van zijn eigen bedrijf en waaruit Clootwijck dit heeft moeten afleiden, heeft [gedaagde] niet toegelicht. Uit het besprekingsverslag van 27 juli 2011 blijkt bovendien dat [gedaagde] dit standpunt in juli 2011 nog niet had ingenomen en [gedaagde] zelfs lijkt te hebben ingestemd met betaling van marge over deze bomen. Het verslag meldt over de levering aan [naam 7] immers het volgende: 
         ‘[gedaagde] geeft aan dat CLN volgens contract nog 10% marge krijgt van de levering van circa EUR 11.000,- (incl. BTW) van De Molenpol omdat CLN deze klant aangeleverd heeft. CLN kon deze order niet zelf leveren, omdat Wouter [naam 7] een persoonlijke vriend van [gedaagde] is. Actiepunt [naam 5]: Kijkt order na, berekent marge voor CLN en stuurt CLN een creditfactuur.’ 
         Indien het verslag een onjuiste weergave zou zijn geweest van hetgeen is besproken, zoals [gedaagde] stelt, had het op zijn weg gelegen om direct na ontvangst van het verslag hiertegen te ageren, althans te ageren na ontvangst van de betreffende factuur. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] dit heeft gedaan. Al met al leidt dit tot de conclusie dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij op basis van de samenwerkings-overeenkomst gehouden is om ook 10% commissie te betalen over bomen van zijn eigen perceel die hij aan een door Clootwijck aangedragen klant heeft verkocht. De factuur van € 1.099,70 zal dan ook worden toegewezen. 
       
       
       
         
           Factuur CLN 2012 008 d.d. 17 februari 2012 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Met deze factuur brengt Clootwijck € 6.148,00 bij [gedaagde] in rekening in verband met ‘verrekening gerooide bomen t/m 26 november 2011’. Op de factuur is per boomsoort het aantal gerooide bomen en de stukprijs gespecificeerd. Volgens de factuur zijn de bomen afkomstig van de plots B,C en D. Het subtotaal van € 5.300,00 is vermeerderd met 10% verkoopmarge en 6% btw. Clootwijck stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] deze bomen heeft gerooid en dus ook wel zal hebben verkocht. Zij verwijst ter onderbouwing van haar vordering naar een brief van 23 maart 2012. In die brief schrijft Clootwijck aan [gedaagde] dat [gedaagde] op plot B, in strijd met gemaakte afspraken, diverse fraaie bomen ertussenuit heeft gerooid en dat voor deze bomen nog niet is voldaan. 
       
     
     
       4.10. 
       
        [gedaagde] betwist dat hij de op deze factuur weergegeven bomen heeft gerooid en verkocht en stelt dat hij Clootwijck nooit een rooilijst heeft gegeven die overeenstemt met de lijst van bomen op de factuur. Halfjaarlijks maakte hij een rooilijst op en naar aanleiding daarvan factureerde Clootwijck, aldus [gedaagde]. Plot D maakte geen deel uit van de afspraken zodat dit onderdeel van de factuur in ieder geval niet juist kan zijn. Gesteld dat deze bomen wel waren verkocht, dan zou Clootwijck ter zake daarvan slechts aanspraak kunnen maken op € 2.120,00. Wanneer voor € 5.300,00 bomen zijn verkocht, komt € 3.180,00 (20% onderhoudskosten en 50% van € 4.240,00 winst) toe aan [gedaagde] als onkostenvergoeding en € 2.120,00 (50% van € 4.240,00) aan Clootwijck. Niet valt in te zien waarom over deze bomen, indien deze al zouden zijn verkocht door [gedaagde], een provisie van 10% aan Clootwijck verschuldigd zou zijn. 
       
     
     
       4.11. 
       De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat over verkochte bomen, na inhouding van een kostenvergoeding voor [gedaagde], de helft van de restantopbrengst aan Clootwijck dient te worden afgedragen. [gedaagde] betwist echter dat hij de op de factuur vermelde 66 bomen heeft verkocht. Daarnaast lijkt [gedaagde] bij zijn berekening uit te gaan van 20% onderhoudskosten terwijl de samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat € 20,00 per boom mag worden afgetrokken voor onderhoudskosten. Aangezien Clootwijck zich beroept op het rechtsgevolg van haar stelling dat de op de factuur vermelde 66 bomen voor in totaal € 5.300,00 zijn verkocht en haar ter zake op grond van de samenwerkings-overeenkomst een bedrag van € 6.148,00 (inclusief een verkoopprovisie van 10%) toekomt, zal aan haar het bewijs worden opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit dat kan blijken. Voor zover Clootwijck bedoelt te stellen dat [gedaagde] ook dient af te dragen over gerooide bomen die niet zijn verkocht, dient zij tevens te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat en hoeveel hierover aan Clootwijck dient te worden afgedragen. Vooralsnog lijkt uit het memo van 6 juli 2011 te volgen dat duidelijke afspraken hierover in ieder geval op dat moment ontbraken, gelet op de vraag van [naam 1]: ‘Wat gebeurt er met de gerooide bomen die niet zijn verkocht?’ Bovendien lijkt uit de stellingen van partijen te volgen dat niet alle op de plots B en C aanwezige bomen voor de verkoop geschikt waren dan wel niet meer voor de verkoop geschikt konden worden gemaakt en dat het rooien van dergelijke bomen behoorde tot de taak van [gedaagde]. Uiteindelijk was het immers de bedoeling dat deze percelen ‘schoon’ en gefreesd zouden worden opgeleverd. 
       
     
     
       4.12. 
       Indien Clootwijck slaagt in het opgedragen bewijs, zal de vordering tot betaling van de factuur worden toegewezen. Indien zij hierin niet of slechts ten dele slaagt zal de vordering worden afgewezen of deels worden toegewezen.  
       
       
         
           Vorderingen b en c: schadevergoeding  
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Ter zake van plot A vordert Clootwijck sub b van het petitum betaling van een bedrag van € 126.029,00, alsmede een bedrag nader op te maken bij staat, op grond van toerekenbare tekortkoming door [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de ter zake van plot A gemaakte afspraken. Zo heeft [gedaagde] slechte kwaliteit bomen geleverd (a), heeft hij onvoldoende onderhoud gepleegd (b) en heeft hij bestaande problemen, onder meer betreffende het irrigatiesysteem, (c) niet althans niet afdoende verholpen. Hierdoor kon (en kan) verkoop van de bomen niet plaatsvinden en lijdt Clootwijck (omzet)schade. Ter zake van de plots B en C vordert Clootwijck sub c van het petitum vergoeding van geleden dan wel nog te lijden schade als gevolg van het nalaten van onderhoud door [gedaagde] en het zonder afspraak of overleg rooien van bomen op plots B en C (d). Door de slechte kwaliteit van de bomen zijn deze bomen niet of tegen een te lage prijs verkocht, waardoor zij omzetverlies heeft geleden, aldus Clootwijck. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst zij naar het rapport van Geurt en Maas en naar de verschillende besprekingsverslagen waaruit blijkt dat Clootwijck meermaals aan [gedaagde] heeft gevraagd achterstallig onderhoud te verrichten en het irrigatiesysteem in orde te maken.  
       
     
     
       4.14. 
       
        [gedaagde] betwist dat Clootwijck schade heeft geleden. Hij betwist dat er bomen tegen te lage prijzen zijn verkocht en dat de nog aanwezige bomen onverkoopbaar zijn. Voor zover Clootwijck enige schade zou hebben geleden, betwist hij dat dit is veroorzaakt doordat hij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens Clootwijck.. Hij stelt dat hij bomen van de juiste soort, dikte en kwaliteit heeft geleverd, conform de offerte voor Natuurmonumenten. Na levering heeft Clootwijck (in de persoon van haar directeur [naam 1]) de bomen geïnspecteerd, heeft zij de bomen wat betreft soort en kwaliteit goed bevonden en deze betaald. Clootwijck (/[naam 1]) heeft in het buitenland veel grote kwekerijen en heeft derhalve voldoende deskundigheid om dit te kunnen beoordelen. Van de 1.547 geleverde bomen, is slechts 2% (25) doodgegaan en dat is een zeer laag percentage, aldus [gedaagde]. Tenslotte betwist hij de juistheid van het rapport van Geurt en Maas, zowel voor wat betreft de geleverde bomen als wat betreft het onderhoud, en trekt hij de onafhankelijkheid van Geurt en Maas (een concurrent) in twijfel. Hij betwist ook (gemotiveerd) dat hij onvoldoende onderhoud zou hebben verricht en dat zou zijn overeengekomen dat plot A een demo-plot zou worden. Volgens [gedaagde] hebben de bomen wel te lijden gehad van de dieren die Clootwijck in de boomkwekerij liet rondlopen. Hij stelt dat het ontbreken van een werkend irrigatiesysteem aan Clootwijck zelf is te wijten. Bovendien heeft de afwezigheid van drip irrigatie op plot A geen nadelige gevolgen gehad voor de bomen omdat het voldoende heeft geregend, aldus [gedaagde]. 
       
     
     
       4.15. 
       Ter comparitie heeft [gedaagde] aan het voorgaande nog toegevoegd dat voor zover hij op enig punt tekort is geschoten, hij niet aansprakelijk is voor de hierdoor ontstane schade aangezien hij niet in gebreke is gesteld door Clootwijck. Voorts heeft hij de gestelde schadeposten betwist en aangevoerd dat de opgevoerde kosten om diverse redenen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Tenslotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat Clootwijck niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan door na te laten een derde in te huren om de bomen te verzorgen en te verkopen.  
       
     
     
       4.16. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Nog daargelaten de vraag of aan alle vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan, kan nu reeds worden geconstateerd dat diverse kostenposten niet als schadevergoeding kunnen worden toegewezen, ofwel doordat deze kosten niet zijn veroorzaakt door de gestelde tekortkomingen, ofwel doordat deze ingevolge artikel 6:96 lid 1 en 2 BW niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ter zake van de gevorderde schade die mogelijk wel aan die vereisten voldoet, waaronder geleden verlies en gederfde winst, zal eerst worden beoordeeld of [gedaagde]  in verzuim is geraakt. Indien de vordering immers reeds afstuit op het ontbreken van verzuim, kan in het midden blijven of [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. 
       
     
     
       4.17. 
       Voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, ontstaat voor Clootwijck het recht op schadevergoeding pas zodra [gedaagde] in verzuim is geraakt (artikel 6:74 lid 2 BW in samenhang met artikel 6:81 BW en volgende). Daarvoor is in beginsel een ingebrekestelling vereist die aan de daaraan door de wet gestelde vereisten voldoet. Een ingebrekestelling heeft de functie de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, NJ 1996, 748; HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597).  
       
     
     
       4.18. 
       
         Ter zitting heeft [gedaagde] aangevoerd dat een ingebrekestelling heeft ontbroken. 
         Clootwijck heeft dit niet weersproken en bovendien ondersteunt de overgelegde correspondentie de stelling van [gedaagde]. Clootwijck heeft [gedaagde] blijkens de besprekingsverslagen weliswaar diverse malen ‘aangespoord’ om zijn onderhouds-verplichtingen na te komen maar daarbij is het gebleven. Op geen enkel moment heeft Clootwijck aan [gedaagde] een uiterste termijn gesteld waarbinnen de gestelde tekortkomingen opgeheven dienden te zijn en is daarbij vermeld dat bij gebreke van voldoening aan de sommatie, aansprakelijkheidsstelling voor de ontstane schade zou volgen. Zelfs nadat [gedaagde] de samenwerking met onmiddellijke ingang had verbroken, heeft Clootwijck [gedaagde] niet gesommeerd om binnen een bepaalde termijn de in haar visie nog resterende verplichtingen aan de zijde van [gedaagde] na te komen bij gebreke waarvan zij [gedaagde] aansprakelijk zou houden voor de schade. Clootwijck heeft er aanvankelijk bij [gedaagde] op aangedrongen zijn besluit te heroverwegen, en toen [gedaagde] hiertoe niet bereid bleek, heeft zij er bij [gedaagde] op aangedrongen om de verzonden facturen te voldoen en na verloop van ruim een half jaar (bij brief van 23 juli 2012) tevens om een schadevergoeding van ruim € 120.000,00 te voldoen en daarna het perceel aan de Woudrichemseweg schoon op te leveren. Anders dan Clootwijck in de dagvaarding nog lijkt te betogen kwalificeert deze brief van 23 juli 2012 niet als ingebrekestelling alleen al niet aangezien hierin niet wordt gesommeerd de in deze procedure gestelde en aan de schadevergoedingsvordering ten grondslag gelegde tekortkomingen ongedaan te maken. [gedaagde] wordt hierin gesommeerd om binnen veertien dagen de gestelde schade te vergoeden. Bovendien dateert deze brief van ruim een half jaar na de beëindiging van de samenwerking, waarbij Clootwijck zich overigens heeft neergelegd.  
       
       
     
     
       4.19. 
       Vast staat derhalve dat Clootwijck [gedaagde] niet in gebreke heeft gesteld. Clootwijck heeft ook niet betoogd dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Evenmin heeft Clootwijck aangevoerd dat de eisen van redelijkheid en billijkheid hier meebrengen dat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden noch dat het beroep op het ontbreken van verzuim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  
       
     
     
       4.20. 
       Ten aanzien van het verwijt dat onjuiste en kwalitatief slechte bomen zouden zijn geleverd komt daar nog bij dat Clootwijck geen beroep op artikel 7:17 BW toekomt aangezien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij de gebreken had ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken heeft geklaagd. Op de koper rust de plicht de stellen dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd. Nu Clootwijck niet heeft weersproken dat zij na levering van de bomen niet heeft geklaagd en niet heeft gesteld dat de door haar gestelde non-conformiteit direct na levering niet te constateren was, komt aan haar ook om die reden geen schadevergoeding toe. Teruggave van de koopprijs, zoals Clootwijck volgens haar schadeopstelling lijkt te vorderen, is evenmin aan de orde nu de koopovereenkomst niet is ontbonden en geen ongedaanmakings-verbintenissen zijn ontstaan. 
       
     
     
       4.21. 
       Ten aanzien van het verwijt dat zonder overleg bomen van plot B en C zouden zijn gerooid wordt nog opgemerkt dat een vordering tot betaling van schadevergoeding dubbelop lijkt met de factuur van 17 februari 2012 waarin Clootwijck een bedrag in rekening heeft gebracht voor bomen die zijn gerooid maar waarvoor niet zou zijn afgerekend. 
       
     
     
       4.22. 
       Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding voor plot A constateert de rechtbank dat Clootwijck in haar schadespecificatie (productie 33 bij dagvaarding) een p.m.-post heeft opgenomen voor het ‘opruimen van opstanden’. Tegelijkertijd vordert zij onder d. van het petitum echter dat [gedaagde] dient te worden veroordeeld tot het schoon opleveren van onder meer dit perceel. Deze twee vorderingen verdragen zich niet met elkaar nu niet tegelijkertijd (vervangende) schadevergoeding en nakoming kan worden gevorderd ter zake van een niet nagekomen verplichting. Nu Clootwijck het niet schoon opleveren van plot A niet aan haar schadevergoedingsvordering ten grondslag heeft gelegd (zie randnr. 48 dagvaarding), gaat de rechtbank ervan uit dat Clootwijck wat betreft het schoon opleveren nakoming vordert. Deze vordering wordt hierna behandeld. 
       
     
     
       4.23. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de schadevergoedingsvorderingen zullen worden afgewezen nu deze afstuiten op het ontbreken van verzuim aan de zijde van [gedaagde]. 
       
       
         
           Vordering d: Schoon opleveren perceel aan de [straatnaam] 
         
       
       
     
     
       4.24. 
       De rechtbank stelt vast dat Clootwijck in haar dagvaarding onder randnummer 4 plot A heeft omschreven als ‘het perceel aan de Woudrichemseweg’, plot B als ‘het perceel linksachter’ en plot C als ‘het perceel rechtsachter’. Vordering d lijkt dan ook betrekking te hebben op het schoon opleveren van plot A. Ter zitting heeft Clootwijck echter gesteld dat hiermee alledrie de plots (A, B en C) worden bedoeld. Partijen zijn het erover eens dat plot D feitelijk geen deel uit heeft gemaakt van de samenwerkingsovereenkomst. Clootwijck baseert zijn vordering ten aanzien van het schoon opleveren van de percelen op de samenwerkingsovereenkomst waarin is bepaald dat eind mei 2010 de percelen leeg, schoon en gefreesd moesten worden opgeleverd. 
       
     
     
       4.25. 
       
        [gedaagde] heeft ter zitting aangeboden dat hij de plots B en C alsnog leeg zal opleveren indien hij hiertoe in de gelegenheid wordt gesteld door Clootwijck. Nu [gedaagde] derhalve niet (langer) heeft betwist dat hij nog steeds gehouden is deze werkzaamheden te verrichten, zal in het eindvonnis de vordering ten aanzien van de plots B en C worden toegewezen. 
       
     
     
       4.26. 
       Ten aanzien van plot A oordeelt de rechtbank (met [gedaagde]) dat van de door Clootwijck gestelde verplichting tot schoon opleveren niet is gebleken. De oorspronkelijke samenwerkingsovereenkomst is op dit punt niet meer van toepassing aangezien de hierin opgenomen verplichting de bomen betrof die in 2009 aanwezig waren op plot A. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat deze door zijn medewerkers zijn verwijderd voordat de voor Natuurmonumenten bestemde bomen daarop werden geplant. De verplichting kan evenmin worden gebaseerd op de door Clootwijck gestelde ‘samen uit samen thuis’ afspraak nu hierboven reeds is vastgesteld dat deze na april 2011 niet meer gold en voor [gedaagde] derhalve slechts een inspanningsverbintenis resteerde om de bomen van plot A aan andere partijen te verkopen. Op dit punt wordt dan ook geen verplichting voor [gedaagde] om het perceel schoon op te leveren aangenomen en zal de vordering voor wat betreft plot A worden afgewezen.  
       
     
     
       4.27. 
       Alle overige beslissingen worden in afwachting van de (eventuele) bewijslevering aangehouden. 
       
     
     
       4.28. 
       Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.29. 
       
        [gedaagde] stelt ter onderbouwing van zijn vordering in reconventie dat hij facturen, tezamen ter hoogte van € 13.908,14, aan Clootwijck heeft gezonden in verband met de verkoop van bomen van het perceel van  Clootwijck en dat Clootwijck deze onbetaald heeft gelaten. Blijkens de specificatie die als productie is bijgevoegd betreft het vijf facturen (vanaf maart 2011 tot en met 17 januari 2012) en één creditfactuur van 23 augustus 2010.  
       
     
     
       4.30. 
       Clootwijck heeft als verweer aangevoerd dat de factuur van 28 maart 2011 van € 11.572,89 is voldaan door verrekening. Dit blijkt uit een door partijen ondertekende ‘Verklaring t.b.v. Rekening courant Clootwijck Nurseries &  De Molenpol Holland’ van 27 juli 2011 en een besprekingsverslag (productie 20 bij dagvaarding). De rechtbank stelt vast dat in de genoemde verklaring de factuur van 28 maart 2011 bij de verrekening is betrokken. [gedaagde] heeft dit ter zitting ook niet langer betwist, althans niet gemotiveerd betwist. Aangenomen moet dan ook worden dat deze factuur reeds door verrekening is voldaan. 
       
     
     
       4.31. 
       Clootwijck betwist dat voor de overige vier facturen een deugdelijke grondslag ontbreekt. Ten aanzien van de factuur van 7 december 2011 heeft Clootwijck bovendien onder verwijzing naar een e-mail gesteld dat de in rekening gebrachte prijzen onjuist zijn. Voor zover Clootwijck ter zake enig bedrag verschuldigd zou blijken te zijn, doet zij een beroep op verrekening met haar vorderingen in conventie.  
       
     
     
       4.32. 
       
        [gedaagde] heeft ter zitting zijn stelling dat Clootwijck de onderhavige facturen verschuldigd is niet nader onderbouwd en heeft nagelaten de betreffende facturen in het geding te brengen of ter zitting te tonen. Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Het ter zitting gedane aanbod om de facturen alsnog in het geding te brengen en alsdan de grondslag van de facturen aan te geven wordt dan ook gepasseerd. 
       
     
     
       4.33. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen in reconventie in het eindvonnis zullen worden afgewezen. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       draagt Clootwijck op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit dat kan blijken dat de op de factuur vermelde 66 bomen voor in totaal € 5.300,00 zijn verkocht en haar ter zake op grond van de samenwerkingsovereenkomst een bedrag van € 6.148,00 (inclusief een verkoopprovisie van 10%) toekomt;  
       
     
     
       5.2. 
       voor zover Clootwijck bedoelt te stellen dat [gedaagde] ook dient af te dragen over gerooide bomen die niet zijn verkocht, dient zij tevens te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat en hoeveel hierover aan Clootwijck dient te worden afgedragen, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat, voor zover Clootwijck dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.S.T. Belt in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  23 april 2014  voor het opgeven door Clootwijck van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden mei tot en met juli 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.5. 
       verwijst voor het geval Clootwijck op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of,  maar alleen indien Clootwijck daarom op de onder 5.3 bedoelde roldatum heeft verzocht,  naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van Clootwijck  waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,  
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, 
       
     
     
       5.7. 
       bepaalt dat de partijen alle  schriftelijke (bewijs)stukken  die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben, 
       
     
     
       5.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.9. 
       houdt iedere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.