ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:2798

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:2798 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-09-2024 / 200.321.968_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-09-03

Zaaknummer: 200.321.968_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:2798

---

Personenschade. Ongeval met door opdrachtgever aan opdrachtnemer ter beschikking gestelde heftruck, waarbij de palletkooi op gevaarlijk wijze op de lepels was bevestigd. Toerekening aan rechtspersoon van gedragingen van daarbij betrokken personen. Opdrachtgever aansprakelijk. Eigen schuld opdrachtnemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.321.968/01 
     
     
     
       
         arrest van 3 september 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. A.C. Soetens te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [de B.V.] ,  gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
     
       hierna te noemen [de B.V.] , 
       2.  Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       hierna te noemen NN Schadeverzekering, 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] 
       advocaat: mr. L.C. Dufour te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 januari 2023 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 februari 2022 en 12 oktober 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] en NN Schadeverzekering als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/362285 / HA ZA 20-577) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep van [appellant] ; 
       
       
         de memorie van grieven van [appellant] ; 
       
       
         de akte depot producties 5 en 75 van 14 april 2023 van [appellant] ; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties met vermelding als procespartijen [de B.V.] , NN Schadeverzekering en NN Group N.V. (hierna: NN Group); 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant] ; 
       
       
         de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Daarbij merkt het hof het volgende op. In de processtukken in hoger beroep van [geïntimeerden] is ook NN Group als procespartij vermeld. De appeldagvaarding is door [appellant] echter alleen uitgebracht tegen [de B.V.] en NN Schadeverzekering, en niet ook tegen NN Group. Ook overigens zijn geen proceshandelingen verricht op grond waarvan in dit hoger beroep NN Group formeel als procespartij is aan te merken. NN Group is daarom geen procespartij in dit hoger beroep en namens haar kunnen in dit hoger beroep dus geen proceshandelingen zijn of worden verricht, ook niet het instellen van incidenteel hoger beroep tegen het bestreden vonnis. Op de betekenis hiervan wordt verderop, bij de behandeling van grief 2 in het incidenteel hoger beroep, teruggekomen. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         Kern van de zaak 
       
     
     
     
       3.1 
       
         Deze zaak gaat in de kern over de vraag of [de B.V.] aansprakelijk is voor de (letsel)schade die [appellant] lijdt doordat hij met palletkooi en al van de lepels van een vorkheftruck is gevallen, terwijl hij in opdracht een airconditioning monteerde bij de wasstraat van [de B.V.] . Indien dit zo is, dan is vervolgens de vraag of er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellant] . Het hof is van oordeel dat [de B.V.] voor zeventig procent aansprakelijk is voor de schade en dat voor de overige dertig procent sprake is van eigen schuld en zal dat hierna toelichten.  
         
           
           Feiten 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In de rechtsoverwegingen 4.3.1 tot en met 4.3.10 van het tussenvonnis van 27 augustus 2020 is vastgesteld van welke feiten in het geschil in incident wordt uitgegaan. Deze feiten staan ook in hoger beroep vast samen met nog enkele andere feiten die voldoende zijn gesteld en niet (voldoende) zijn betwist. Het hof zal deze feiten voor zover relevant hierna weergeven.  
       
       
         3.2.1. 
         
          [appellant] drijft onder de naam Air-quipment een eenmanszaak. Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) van 1 juli 2019 betreffende Air-quipment blijkt dat hij zich in dat verband onder andere bezig houdt met de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur, de import, export en handel in airconditioningsinstallaties en het repareren en monteren van dergelijke installaties en dat er één persoon werkzaam is. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [de B.V.] houdt zich volgens de beschrijving in het handelsregister bezig met de exploitatie van onder andere een tankstation en wasstraat, een winkel met horecagedeelte, een garage voor personen- en vrachtwagens en een autostalling. [de B.V.] huurt daartoe onroerend goed van haar enig aandeelhouder, [Beheer B.V.] (hierna: [Beheer B.V.] ). Uit een uittreksel uit het handelsregister betreffende [de B.V.] van 27 februari 2020 blijkt dat bij [de B.V.] toen vier personen werkzaam waren. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [Beheer B.V.] legt zich blijkens de beschrijving in het handelsregister onder andere toe op financiële holdings, de verhuur van personenauto’s en lichte bedrijfswagens, opslag in koelhuizen, winkels in bloemen en planten, zaden en tuinbenodigdheden, advisering en ondersteuning op het gebied van informatietechnologie en facility management. Uit een uittreksel uit het handelsregister betreffende [Beheer B.V.] van 27 februari 2020 blijkt dat bij haar toen geen personen werkzaam waren. [Beheer B.V.] heeft blijkens het hiervoor bedoelde uittreksel uit het handelsregister hetzelfde internetadres ( [website] ), [e-mailadres] en bezoekadres als [de B.V.] .  
         
       
       
         3.2.4. 
         
          [---Techniek] houdt zich blijkens de beschrijving in het handelsregister bezig met onder meer de verhuur en lease van machines, werktuigen en overige goederen.  Uit een uittreksel uit het handelsregister betreffende [---Techniek] van 2 juli 2020 blijkt dat bij haar toen geen personen werkzaam waren. [---Techniek] heeft blijkens het hiervoor bedoelde uittreksel uit het handelsregister hetzelfde internetadres ( [website] ), [e-mailadres] en bezoekadres als [de B.V.] . 
         
       
       
         3.2.5. 
         
          [persoon A] (hierna: [persoon A] ) is blijkens de hiervoor genoemde uittreksels uit het handelsregister (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van zowel [de B.V.] als [Beheer B.V.] als [---Techniek] . 
         
       
       
         3.2.6. 
         Op 20 juni 2019 heeft [persoon A] telefonisch aan [appellant] een opdracht verstrekt tot het aanbrengen/monteren van een airconditioningsysteem op het adres van [de B.V.] . 
         
       
       
         3.2.7. 
         Op 21 juni 2019 heeft [persoon B] na overleg met en op verzoek van [persoon A] in verband met de te plaatsen airconditioning een tekening met daarbij foto’s van de buitenzijde aan [appellant] gezonden. Op de tekening staat aangegeven dat de airconditioning in een ruimte komt die 233 centimeter hoog is.  
         
       
       
         3.2.8. 
         Op 26 juni 2019 is [appellant] naar de desbetreffende locatie gegaan om het airconditioningssysteem te plaatsen en te monteren. Hij werd daarbij vergezeld door [persoon C] (hierna: [persoon C]). [persoon A] is met [appellant] en [persoon C] meegelopen en heeft hun toegang verschaft tot het kantoor op de eerste etage waar de binnenunit van het airconditioningssysteem geplaatst zou worden. Overleg dat toen tussen [persoon A] en [appellant] plaatsvond over de installatie van de airconditioning resulteerde erin dat de buitenunit bij de ingang van de wasstraat zou komen te hangen op circa vier meter hoogte. [persoon A] is ook meegelopen naar de wasstraat, heeft de medewerkers uitgelegd wat er ging gebeuren en heeft met het personeel voorzieningen getroffen om de wasstraat tijdelijk buiten werking te stellen. 
         
       
       
         3.2.9. 
         
           
            [persoon A] heeft aan [appellant] een vorkheftruck (hierna: heftruck) met op de lepels een palletkooi ter beschikking gesteld. [persoon A] heeft [persoon D] (hierna: [persoon D] opgedragen om de palletkooi, die elders op het terrein stond, te halen met de heftruck, hetgeen [persoon D] heeft gedaan.  
           
            [persoon E] (hierna: [persoon E]) heeft [appellant] in de palletkooi op de lepels van de heftruck naar de ingang van de wasstraat gereden en omhoog gelift.  
         
         
       
       
         3.2.10. 
         Op enig moment is de palletkooi, van waaruit [appellant] aan het werk was op circa vier meter hoogte, naar beneden gevallen. 
         
       
       
         3.2.11. 
         
          [appellant] heeft bij de val letsel opgelopen. Hij was niet verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid en heeft geen recht op een uitkering op grond van een andere (ongevallen)verzekering. 
         
       
       
         3.2.12. 
         De rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] heeft namens [appellant] [de B.V.] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade op de grond dat die schade is toegebracht door toedoen van een bij haar in dienst zijnde ondergeschikte (in verbinding met een beroep op aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen). De schadeverzekeraar van [de B.V.] , NN Schadeverzekering, heeft de aansprakelijkstelling begin 2021 onder de automeld rijrisico verzekering voor de heftruck in behandeling genomen. Op de zitting in hoger beroep is namens NN Schadeverzekering bevestigd dat op grond van deze verzekering dekking bestaat in geval van aansprakelijkheid, waarbij aan de dekking een limiet is verbonden. 
         
       
       
         3.2.13. 
         Daartoe vervolgens expliciet aangesproken heeft [de B.V.] ontkend aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van het ongeval. 
         
         
           
             De procedure in eerste aanleg 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
           In eerste aanleg heeft [appellant] [de B.V.] en NN Group gedagvaard bij de kantonrechter. Bij tussenvonnis van 27 augustus 2020 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard en de zaak doorverwezen naar de kamer voor handelszaken bij de rechtbank.  
           In een tussenvonnis van 24 maart 2021 heeft de rechtbank [appellant] toegestaan om NN Schadeverzekering als - additionele - procespartij in het geding op te roepen ingevolge artikel 118 Rv. 
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [appellant] heeft vervolgens na eiswijziging gevorderd:  
         1. voor recht te verklaren dat: 
         a. a) [de B.V.] aansprakelijk is voor de door [appellant] ten gevolge van het ongeval van 26 juni 2019 geleden en nog te lijden schade; 
         b) NN Schadeverzekering, op grond van de directe actie ex artikel 7:954 BW, de door [appellant] ten gevolge van het ongeval van 26 juni 2019 geleden en nog te lijden schade volledig dient te vergoeden aan [appellant] ; 
         2. [de B.V.] en NN Schadeverzekering hoofdelijk te veroordelen, des de ene partij betaalt aan [appellant] de ander is gekweten voor dat bedrag, tot vergoeding van de door [appellant] ten gevolge van voornoemd ongeval (d.d. 26 juni 2019) geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade; 
         3. met hoofdelijke veroordeling van [de B.V.] en NN Schadeverzekering, des de ene partij betaalt aan [appellant] de ander is gekweten voor dat bedrag, tot betaling van een voorschot van € 150.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente, op de door [appellant] ten gevolge van voornoemd ongeval (d.d. 26 juni 2019) geleden en nog te lijden schade; 
         4. met hoofdelijke veroordeling van [de B.V.] en NN Schadeverzekering, des de ene partij betaalt aan [appellant] de ander is gekweten voor dat bedrag, in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de griffiekosten alsmede de advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf veertien dagen na betekening van het in deze kwestie te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 
         5. de nakosten te begroten op een bedrag van € 163,00 zonder betekening, en verhoogd met € 85,00 ingeval van betekening, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag. 
         
       
       
         3.3.3. 
         Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [de B.V.] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW, althans artikel 6:170 BW, althans artikel 6:162 BW en dat NN Schadeverzekering daarnaast kan worden aangesproken tot betaling op grond van artikel 7:954 BW. 
         
       
       
         3.3.4. 
         
          [geïntimeerden] heeft de aansprakelijkheid betwist en betwist dat [de B.V.] met betrekking tot het plaatsen van de airconditioning de opdrachtgever van [appellant] is. Volgens [geïntimeerden] was dit [Beheer B.V.] , de moedervennootschap. 
         
       
       
         3.3.5. 
         
           In het tussenvonnis van 16 februari 2022 heeft de rechtbank samengevat geoordeeld dat [de B.V.] en niet [Beheer B.V.] de contractuele wederpartij is van [appellant] en dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is omdat [appellant] voor de zorg voor zijn veiligheid niet (mede) afhankelijk is van [de B.V.] , degene voor wie hij die werkzaamheden verricht, en zich dus niet in een met de werknemer vergelijkbare positie bevindt.  
           In het kader van de beoordeling van het beroep op artikel 6:170 BW heeft de rechtbank [appellant] opgedragen te bewijzen dat: 
         
         
           
             
              [persoon E] onder gezag en op instructie van [persoon A] werkte; 
           
           
             
              [persoon A] [persoon E] heeft geïnstrueerd om [appellant] met de palletkooi omhoog te liften, althans om de heftruck met palletkooi op te halen; 
           
           
             
              [persoon A] voortdurend aanwezig was en invloed had op de uitvoering van de 
           
         
         werkzaamheden door [persoon E] 
         
       
       
         3.3.6. 
         Nadat [appellant] bij akte bezwaar had gemaakt tegen de geformuleerde bewijsopdracht en daarbij nog vier aanvullende producties had overgelegd, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 12 oktober 2022 de vorderingen van [appellant] afgewezen. Kort samengevat oordeelde de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [persoon E] of een andere ondergeschikte van [de B.V.] een fout heeft gemaakt waarvoor [de B.V.] op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is, omdat [geïntimeerden] dit heeft betwist en [appellant] het bewijs daartoe niet heeft geleverd. De vorderingen van [appellant] zijn evenmin toewijsbaar op grond van artikel 6:162 BW, omdat de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden nagenoeg dezelfde zijn als de feiten en omstandigheden waarop [appellant] zijn beroep op artikel 6:170 BW heeft gebaseerd. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van [de B.V.] , begroot op € 4.697,00 en in die van NN Group en NN Schadeverzekering, eveneens begroot op € 4.697,00. 
         
         
           
             De procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellant] heeft in de appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties met nakosten en rente. Daartoe heeft [appellant] vier grieven aangevoerd. Deze grieven richten zich er samengevat tegen dat de rechtbank geen aansprakelijkheid heeft vastgesteld op grond van artikel 6:162 BW (grief 1 en 4 gedeeltelijk) en/of artikel 6:170 BW (grieven 2 en 3), tegen het in dat kader opgedragen bewijs (grief 4 overig) en tegen de proceskostenveroordeling (onderdeel 3.14 mvg).   
         
       
       
         3.4.2. 
         
           
            [geïntimeerden] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover [appellant] ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen jegens [geïntimeerden] en voor zover [appellant] niet afzonderlijk is veroordeeld in de proceskosten van NN Group en tot bekrachtiging voor het overige met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep. Daartoe heeft [geïntimeerden] twee grieven geformuleerd.  
           Grief 1 in incidenteel hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [de B.V.] en niet [Beheer B.V.] contractspartij was van [appellant] . 
           Met grief 2 in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerden] dat [appellant] ook afzonderlijk veroordeeld had moeten worden in de proceskosten van NN Group.   
         
         
       
       
         3.4.3. 
         Het hof constateert dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 7:658 lid 4 BW toepassing mist. Dat betekent dat de vraag of [de B.V.] aansprakelijk is dient te worden beantwoord op grond van artikel 6:162 BW en artikel 6:170 BW. Als meest verstrekkend zal het hof eerst beoordelen of [de B.V.] dan wel [Beheer B.V.] de contractpartij is van [appellant] .  
         
         
           
             Met welke partij contracteerde [appellant] ? – grief 1 in incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         
           Grief 1 in incidenteel hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [de B.V.] en niet [Beheer B.V.] contractspartij was van [appellant] . [geïntimeerden] wijst er in dit kader op dat [Beheer B.V.] eigenaar is van het pand en verhuurder van de ruimte waar de airconditioning werd geplaatst en dat [appellant] zijn factuur op naam van [Beheer B.V.] heeft gezet. 
           Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en mochten afleiden (zie HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877 (Kribbenbijter), HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217 en HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615). Bij de toepassing van deze maatstaf komt niet alleen betekenis toe aan de inhoud van de wederzijdse verklaringen, maar ook aan de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de mede voor de wederpartij kenbare hoedanigheid van de handelende persoon en de context waarin partijen optraden, omdat die medebepalend kunnen zijn voor de wederzijdse verwachtingen en voor de betekenis die partijen aan elkaars verklaringen geven (zie HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284). Ook kunnen van belang zijn verklaringen en gedragingen en andere omstandigheden die plaatsvinden nadat de overeenkomst is gesloten (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034). 
         
         
       
       
         3.5.2. 
         Het hof is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die zich bij en na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan, meebrengen dat [appellant] er vanuit mocht gaan dat hij de overeenkomst had gesloten met [de B.V.] als zijn contractuele wederpartij. Het hof acht daarvoor het volgende van belang. Niet in geschil is dat [persoon A] aan [appellant] op 20 juni 2019 telefonisch de opdracht heeft verstrekt zonder dat daarbij is besproken namens welke partij [persoon A] de opdracht gaf. Verder neemt het hof in aanmerking dat op de locatie van [de B.V.] een groot bord zichtbaar is met daarop de naam [de B.V.] . In dit verband wijst het hof ook op de foto’s die door [appellant] zijn overgelegd, waarop is te zien dat ook in de wasstraat een instructiebord hangt met daarop de naam ‘ [de B.V.] ’ (productie 79 bij akte uitlating bewijslevering van [appellant] ). [appellant] heeft er verder op gewezen dat hij op de locatie meerdere mensen heeft zien werken met een blauw T-shirt met daarop de naam [de B.V.] . [persoon A] heeft [appellant] bij het uitvoeren van de werkzaamheden in zo’n T-shirt ontvangen en medewerkers met zo’n T-shirt hebben op verzoek van [persoon A] geholpen bij het uitvoeren van de werkzaamheden. Daar komt bij dat [de B.V.] geen enkele - naar buiten blijkende en voor [appellant] kenbare - omstandigheid heeft genoemd waaruit [appellant] bij het sluiten en/of uitvoeren van de overeenkomst had kunnen opmaken dat [Beheer B.V.] zijn opdrachtgever zou zijn. Gelet op het voorgaande mocht [appellant] er naar het oordeel van het hof redelijkerwijs vanuit gaan dat hij zaken deed met [de B.V.] en [de B.V.] zijn wederpartij was bij de overeenkomst. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Dat [appellant] er destijds daadwerkelijk vanuit ging dat [de B.V.] zijn wederpartij was bij de overeenkomst, vindt naar het oordeel van het hof steun in de omstandigheid dat [appellant] op 2 juli 2019, dus nadat het ongeval had plaatsgevonden, de factuur voor de levering en plaatsing van de airconditioningsinstallatie heeft gezonden aan Automotive Service Centrum [de B.V.] , dus aan een geadresseerde met een naam waarin ‘ [de B.V.] ’ voorkomt. Het voorgaande wordt niet anders door de e-mail van 31 juli 2019 vanuit het e-mailadres van [de B.V.] , met als inhoud: 
         
         
           “ U heeft gebruik gemaakt van Automotive Service Centrum [de B.V.] dit moet echter zijn [Beheer B.V.] zijn. Ik zou u daarom ook willen vragen om dit aan te passen anders kunnen wij de factuur niet in behandeling nemen .” 
         
         
         
           Daaruit blijkt immers niet meer of anders dan dat [de B.V.] ruim een maand na de opdrachtverlening, en nadat [appellant] een aanvang had gemaakt met de uitvoering ervan, het verzoek heeft gedaan om de factuur op naam van een andere [persoon A] -entiteit te zetten. In het bijzonder verandert deze e-mail niet dat [appellant] , toen hij de opdracht aanging en uitvoerde, op basis van de hiervoor uiteengezette feiten en omstandigheden redelijkerwijs mocht denken dat [de B.V.] zijn contractuele wederpartij was bij de overeenkomst, waarnaar hij dus aanvankelijk ook handelde door [de B.V.] te factureren. Dat wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat [appellant] het verzoek heeft gehonoreerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt uit die enkele omstandigheid niet dat [appellant] heeft bedoeld ermee in te stemmen dat [de B.V.] niet langer als zijn contractuele wederpartij zou gelden. [geïntimeerden] heeft zich nog beroepen op verdere feiten en omstandigheden zonder daarbij voldoende toe te lichten dat en hoe die voor [appellant] gegeven de context kenbaar waren (zoals het feit dat [Beheer B.V.] verhuurder was). Het hof acht die feiten en omstandigheden gezien de in 3.5.1. gegeven maatstaf niet relevant bij de beoordeling. 
           De conclusie is dat grief 1 in incidenteel hoger beroep niet slaagt.  
         
         
         
           
             Aansprakelijkheid op grond van 6:162 BW? - Grieven 1 geheel en 4 gedeeltelijk in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         Met grief 1 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn op grond van artikel 6:162 BW. Ter toelichting betoogt [appellant] , naar de kern genomen, dat [appellant] schade heeft geleden door gevaarzettend handelen waarvoor [de B.V.] verantwoordelijk is en daarom aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW. Voor zover in dit verband van belang betoogt [appellant] met grief 4 - verkort weergegeven zoals het hof het betoogde begrijpt - dat voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW niet is vereist dat [persoon A] [persoon E] heeft geïnstrueerd om [appellant] met de palletkooi omhoog te liften althans om de heftruck met palletkooi op te halen, noch dat [persoon A] voortdurend aanwezig was en invloed had op de uitvoering door [persoon E] van die werkzaamheden. In het kader van de door [appellant] gestelde aansprakelijkheid van [de B.V.] op grond van artikel 6:162 BW, behoort [appellant] dus niet te worden belast met het bewijs van die feiten en omstandigheden. Voor zover de rechtbank op dit punt anders heeft geoordeeld, is dat oordeel onjuist, zo begrijpt het hof het betoog van [appellant] verder. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Met grief 1 en grief 4 (gedeeltelijk) is [appellant] op goede gronden opgekomen tegen het bestreden vonnis. Daarvoor is het volgende van belang. 
         
         
           
             Maatstaf 
           
         
         
       
       
         3.6.3. 
         
           Artikel 6:162 lid 1 BW bepaalt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Op grond van artikel 6:162 lid 2 BW worden als onrechtmatige daad aangemerkt: een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kan bestaan uit het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie (gevaarzetting). Of gevaarzetting onrechtmatig is hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen (zie o.a. HR 5 november 1966, NJ 1966, 136 (Kelderluik) en HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 (Jetblast)). In het kader van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol (HR 22 april 1994, NJ 1994, 624; HR 29 november 2002, NJ 2003, 549). Artikel 6:162 lid 3 BW bepaalt dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, indien zij is te wijten aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.  
           De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de aangesprokene onrechtmatig heeft gehandeld, rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op de benadeelde. Wat betreft de toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad aan de aansprakelijk gestelde ligt het eveneens op de weg van de benadeelde om de daartoe benodigde feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen. 
         
         
       
       
         3.6.4. 
         In het geval een rechtspersoon op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gesteld, is voor de vraag of een of meer handelingen van een of meer daarbij betrokken natuurlijke perso(o)n(en) hebben te gelden als eigen handelen van de rechtspersoon beslissend of de handeling(en) in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedraging(en) van de rechtspersoon (vaste rechtspraak sinds HR 6 april 1979, NJ 1980/34). De omstandigheden van het geval zijn daarbij doorslaggevend. Omstandigheden die relevant kunnen zijn, zijn bijvoorbeeld: de positie die de handelende persoon in de rechtspersoon bekleedt, de indruk die derden hebben of kunnen hebben over de positie van de handelende persoon in de rechtspersoon, de aard en plaats van de gedraging, de omstandigheden waaronder de gedraging plaatsvond en de aard en de strekking van de geschonden norm. 
         
         
           
             De oorzaak van het ongeval 
           
         
         
       
       
         3.6.5. 
         Naar het oordeel van het hof is de oorzaak van het ongeval van [appellant] gelegen in de omstandigheid dat [persoon A] aan [appellant] een heftruck ter beschikking heeft gesteld om te gebruiken voor het werken op een hoogte van vier meter voor het plaatsen van de buitenunit van het airconditioningssysteem en dat [persoon D] - waarvan vaststaat dat [persoon A] hem heeft geïnstrueerd om met de heftruck de palletkooi op te halen - bij het bevestigen van de palletkooi op de heftruck, de lepels van de heftruck heeft ingestoken aan de verkeerde en kantelgevaarlijke zijde van de pallet waarop de kooi was bevestigd. Daardoor ontstond de voor [appellant] gevaarlijke situatie dat bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden de palletkooi kon kantelen, hetgeen ook daadwerkelijk is gebeurd.  
         
       
       
         3.6.6. 
         
           
            [geïntimeerden] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de lepels van de heftruck aan de verkeerde zijde van de palletkooi waren ingestoken. Maar dat dit is gebeurd blijkt naar het oordeel van het hof afdoende uit de beelden van de door [appellant] ingebrachte video’s 1 (camera 04) en 2 (camera 05), die het hof met partijen op de zitting heeft bekeken, voor zover de beelden volgens partijen relevant zijn voor de beoordeling. 
           Daartoe is ten eerste van belang wat is te zien op video 2 (camera 05) tussen 14:00 en 15:00. Dat geeft de situatie ter plaatse weer nadat het ongeval met [appellant] heeft plaatsgevonden. Dan is de onderkant van de palletkooi te zien als deze na de val van [appellant] rechtop wordt gezet. Tevens is te zien dat de lepels vanuit vier kanten in de palet kunnen worden ingestoken en dat vanuit twee kanten kan worden ingestoken op een manier waarbij zich onder de lepels drie houten planken bevinden die de palletkooi vastzetten en tegenhouden. Als vanuit de twee andere kanten wordt ingestoken, bevinden zich onder de lepels geen houten planken en is van vastzetten en tegenhouden geen sprake, omdat de lepels dan parallel zijn aan deze planken (de twee kantelgevaarlijke zijden). Ook is te zien dat de lepels dan - dus nadat de palletkooi weer rechtop is gezet - in een zijde worden ingestoken waarbij zich onder de lepels geen houten planken bevinden, en daarmee dus in een kantelgevaarlijke zijde. Als de heftruck vervolgens wegrijdt, is dat ook zichtbaar, bezien vanaf de zijkant van de heftruck. Vanaf de zijkant is de plank parallel aan de lepel te zien, en dus niet haaks onder de lepel.  
         
         
       
       
         3.6.7. 
         
           Dezelfde zijde is zichtbaar op video 1 (camera 04), vanaf 24:00. Dat is een weergave van de gang van zaken ter plaatse voorafgaand aan het ongeval van [appellant] . [persoon E] komt dan aanrijden in de heftruck met [appellant] in de kooi, waarbij de lepels van de heftruck parallel zijn aan de planken van de pallet, zodat de pallet niet is “vastgezet” en niet wordt tegengehouden. Ook het eerste deel van video 2 (camera 05) is een weergave van de gang van zaken voorafgaand aan het ongeval. [persoon E] rijdt dan de heftruck de wasstraat binnen met [appellant] nog altijd in de kooi. Even later wordt [appellant] daarin door [persoon E] omhoog gelift. De lepels waren toen dus aan een kantelgevaarlijke zijde van de pallet ingestoken, waarbij de drie planken zich parallel naast de lepels bevonden en niet haaks eronder. De onderkant van de pallet lag dus los op de lepels in die zin dat er geen planken onder de lepels zaten die kantelen konden tegenhouden. Ook is op de beelden te zien dat de zijkanten van de palletkooi uitsteken ten opzichte van de lepels. Logischerwijs is daarvan het gevolg dat bij verplaatsing van gewicht naar een van de zijkanten van de palletkooi, de palletkooi van de lepels kan vallen door de zwaartekracht. Dat de palletkooi aan de zijkant is gekanteld en op die manier van de lepels is gevallen, staat niet ter discussie tussen partijen. Als de lepels aan een van de twee andere zijden waren ingestoken, dan zou het kantelen naar de zijkant zijn tegengehouden door drie planken. 
           Samengevat heeft [persoon D] de lepels van de heftruck ingestoken aan de verkeerde en kantelgevaarlijke zijde van de pallet waarop de kooi was bevestigd is, waarmee de heftruck met palletkooi ondeugdelijk is geprepareerd.  
         
         
         
           
             Onrechtmatige gevaarzetting 
           
         
         
       
       
         3.6.8. 
         De omstandigheden van dit geval brengen naar het oordeel van het hof mee dat het ter beschikking stellen aan [appellant] van de ondeugdelijk geprepareerde heftruck met palletkooi tegenover [appellant] een onrechtmatige daad oplevert. De redenen daarvoor zijn de volgende.  
         
       
       
         3.6.9. 
         
           Vaststaat dat [persoon A] , die (onder meer) indirect bestuurder van [de B.V.] is, wist dat de buitenunit van het airconditioningsysteem op vier meter hoogte zou worden geplaatst. Ook staat vast dat [persoon A] de heftruck met daarop de palletkooi aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld om daarmee de buitenunit van de airco op vier meter hoogte te installeren. Hierover heeft [geïntimeerden] in de gedingstukken aangevoerd, betwist door [appellant] , dat [appellant] daarbij aan [persoon A] te kennen zou hebben gegeven dat deze de heftruck met palletkooi slechts zou gebruiken voor het omhoog brengen van de airconditioning unit van 80 tot 100 kilo en materiaal en dat [persoon A] dus niet wist dat [appellant] zichzelf op vier meter hoogte zou laten brengen om vanuit de palletkooi zijn installatiewerkzaamheden te verrichten. [geïntimeerden] heeft toegelicht dat [appellant] de inschatting had gemaakt dat hij de werkzaamheden met een ladder kon uitvoeren en dat op de videobeelden is te zien dat een ladder wordt uitgeladen. [persoon A] ging er vanuit dat [appellant] de buitenunit van de airconditioning en de gereedschappen met de heftruck op werkhoogte zou brengen, om de werkzaamheden daarna vanaf de ladder uit te voeren. 
           Maar tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [persoon A] verklaard, zakelijk weergegeven, dat er over de wijze waarop [appellant] de heftruck met palletkooi zou gebruiken niet of nauwelijks is gesproken en dat hij, toen hij de heftruck met palletkooi aan [appellant] ter beschikking stelde, dat niet deed met het idee dat [appellant] zelf ermee omhoog zou worden gebracht, maar dat hij dacht dat er materiaal mee zou worden gelift. De verklaring van [persoon A] ter zitting in hoger beroep duidt er zodoende op dat [persoon A] slechts veronderstelde dat de heftruck alleen zou worden gebruikt voor het omhoog brengen van materiaal en niet dat [appellant] daarover mededelingen had gedaan. Niet gesteld of gebleken is bovendien dat [persoon A] zich er toen daadwerkelijk van heeft vergewist dat wat hij veronderstelde, klopte. [persoon A] kon daarom niet van het door hem veronderstelde uitgaan, maar had er rekening mee moeten houden dat [appellant] de heftruck met palletkooi zou gebruiken om zichzelf op vier meter hoogte te laten brengen voor zijn installatiewerkzaamheden. 
           Daarbij komt dat de op de videobeelden getoonde ladder een zogenaamde inklapbare ladder is van ongeveer 180 centimeter hoog (die na uitklappen niet hoger wordt) en geen uitschuifbare ladder. Dat [appellant] vanaf die ladder een airconditioning unit op vier meter hoogte zou kunnen bevestigen is feitelijk niet mogelijk, zoals [appellant] terecht heeft opgemerkt. De stelling van [geïntimeerden] dat [persoon A] daarvan uitging mist dan ook realiteitszin.   
           Op grond van het voorgaande passeert het hof het door [geïntimeerden] aangeboden bewijs van de stelling dat [persoon A] niet wist dat [appellant] de heftruck wilde gebruiken om zelf op hoogte te komen  als onvoldoende onderbouwd en niet ter zake dienend.    
         
         
       
       
         3.6.10. 
         Op grond van wat hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.6.5 tot en met 3.6.7 is overwogen staat vast dat de heftruck met daarop de palletkooi, toen deze aan [appellant] ter beschikking werd gesteld, verkeerd was geprepareerd. De lepels waren immers niet op de juiste wijze in de pallet gestoken. Daardoor is voor [appellant] het gevaar in het leven geroepen dat de palletkooi bij gebruik zou kunnen kantelen en dat bij [appellant] vanwege het gebruik van de palletkooi op vier meter hoogte ernstig letsel zou kunnen ontstaan. Naar het oordeel van het hof was het gevaar waaraan [appellant] werd blootgesteld daarbij groter dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is.  
         
       
       
         3.6.11. 
         
           Verder geldt in de visie van het hof dat [appellant] er in beginsel niet op bedacht hoefde te zijn dat de heftruck met palletkooi op een verkeerde en kantelgevaarlijke wijze was geprepareerd. De heftruck en de palletkooi bevonden zich op de locatie waarop [de B.V.] haar onderneming exploiteert en was daar kennelijk aanwezig voor gebruik ten behoeve van de ondernemingsactiviteiten van [de B.V.] . De heftruck werd voor gebruik opgehaald en klaargemaakt door de op de bedrijfslocatie van [de B.V.] werkzame [persoon D], op instructie van de eveneens aldaar werkzame [persoon A] die - als gezegd - indirect bestuurder is van [de B.V.] .  
           
            [appellant] mocht bij gebreke van andersluidende uitingen van [persoon A] of [persoon D], waarvan niet is gebleken dat deze zijn gedaan, er in beginsel vanuit gaan dat de vanuit [de B.V.] hem ter beschikking gestelde heftruck met palletkooi op de juiste wijze was geprepareerd, want door personen die bedreven waren in het bedienen van de heftruck met palletkooi. 
         
         
       
       
         3.6.12. 
         
           Onder de zojuist weergegeven omstandigheden had naar het oordeel van het hof de heftruck met palletkooi niet aan [appellant] ter beschikking behoren te worden gesteld voor gebruik bij het installeren van de buitenunit van de airco op vier meter hoogte.  
           Door de hiervoor besproken gedragingen van [persoon A] , [persoon D] en [persoon E], in onderling verband beschouwd en mede gelet op wat in de voorgaande rechtsoverwegingen is overwogen, is [appellant] op onrechtmatige wijze aan een gevaar blootgesteld waaraan hij niet blootgesteld had behoren te worden. Er is daarmee tegenover [appellant] sprake van onrechtmatige gevaarzetting, hetgeen jegens [appellant] een onrechtmatige daad oplevert in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. Dat wordt niet anders als het initiatief voor het gebruik van de heftruck met palletkooi is genomen door [appellant] , zoals [geïntimeerden] heeft betoogd maar [appellant] gemotiveerd heeft betwist. Zelfs als het gestelde juist zou zijn, is [appellant] nog steeds door de gedragingen van [persoon A] , [persoon D] en [persoon E] aan een groter gevaar blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord, waarmee hij niet bekend was en waarmee hij redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden. 
         
         
         
           
             Toerekening van de onrechtmatige gevaarzetting aan [de B.V.] 
           
         
         
       
       
         3.6.13. 
         De omstandigheden in deze zaak rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat de hiervoor besproken handelingen van [persoon A] , [persoon D] en [persoon E] die, in onderlinge samenhang bezien, tegenover [appellant] op onrechtmatige wijze een gevaarsituatie deden ontstaan, in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als een onrechtmatige daad van [de B.V.] . Daarvoor is het volgende van belang. 
         
       
       
         3.6.14. 
         De opdracht voor het plaatsen van de airconditioningsinstallatie is op 20 juni 2019 telefonisch gegeven door [persoon A] . [persoon A] is (ook) indirect bestuurder van [de B.V.] . Zoals hiervoor al is overwogen (rechtsoverweging 3.5.2.), heeft [persoon A] zich bij de telefonische opdrachtverlening niet nader uitgelaten over de concrete entiteit waar de opdracht voor zou worden verricht. 
         
       
       
         3.6.15. 
         
           De gedragingen van [persoon A] als indirect bestuurder van [de B.V.] en van [persoon D] en [persoon E] als ondergeschikten van [de B.V.] op 26 juni 2019, de toen door [appellant] verrichte werkzaamheden en het hem daarbij overkomen ongeval, vonden alle plaats in en nabij de wasstraat van [de B.V.] , op een terrein waar diverse borden en andere aanduidingen aanwezig waren met daarop de naam [de B.V.] . Ook droegen [persoon A] , [persoon D] en [persoon E] die dag alle drie een T-shirt met daarop de naam ‘ [de B.V.] ’ en voerden [persoon E] en sr. werkzaamheden uit voor [de B.V.] . Niet gesteld of gebleken is dat ter plaatse ook aanduidingen zichtbaar waren die bezoekers van de bedrijfslocatie erop wezen dat daar ook nog andere ondernemingen dan die van [de B.V.] gevestigd waren. Buitenstaanders, zoals ook [appellant] , konden zodoende gerechtvaardigd de indruk hebben dat de desbetreffende bedrijfslocatie toebehoorde aan een onderneming met de naam ‘ [de B.V.] ’ en dat de activiteiten die daar plaats vonden, werden ontplooid voor en ten behoeve van een onderneming met die naam. Daaraan kan niet afdoen de omstandigheid dat [persoon D] en [persoon E] formeel in dienst waren bij [persoon A] Milieubeheer, een andere entiteit dan [de B.V.] , zoals [geïntimeerden] heeft betoogd maar [appellant] gemotiveerd heeft  betwist. Die omstandigheid, voor zover ten tijde van het ongeval van [appellant] op 26 juni 2019 al juist (in het uittreksel uit het handelsregister van 2 juli 2020 staat dat er geen personen werkzaam zijn bij [persoon A] Milieubeheer, rov. 3.2.4), is immers op zichzelf en zonder meer voor buitenstaanders zoals [appellant] niet kenbaar. Door [geïntimeerden] is niet, althans niet voldoende concreet, toegelicht dat en waarom dat ten tijde van het ongeval aan [appellant] wel duidelijk was of had moeten zijn. Het hof gaat er daarom aan voorbij. 
           
            [de B.V.] heeft de heftruck op proef geleend om te gebruiken bij het uitvoeren van werkzaamheden binnen haar bedrijf en draagt als feitelijk exploitant van de bedrijfslocatie en feitelijk werkgever de verantwoordelijkheid voor het zo veilig mogelijk gebruik daarvan door het personeel dat daarmee werkt. [appellant] mocht ervan uitgaan dat de hem ter beschikking gestelde heftruck met palletkooi was geprepareerd door personen die bedreven waren in het bedienen van de heftruck met palletkooi. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat echter vast dat [persoon A] en [persoon D] destijds (nog) geen althans niet voldoende opleiding en instructie hadden gekregen betreffende het op bekwame wijze gebruiken van de heftruck en het op de juiste wijze bevestigen daarop van een palletkooi. Datzelfde geldt voor [persoon E] die [appellant] uiteindelijk daadwerkelijk omhoog heeft gebracht met de heftruck met palletkooi. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] daarvan anderszins op de hoogte was toen hem de heftruck met palletkooi ter beschikking werd gesteld. 
         
         
         
           
             Tussenconclusie 
           
         
         
       
       
         3.6.16. 
         Op grond van het voorgaande acht het hof [de B.V.] aansprakelijk voor de schade van [appellant] die door het ongeval is ontstaan. Grief 1 slaagt en ook het gedeelte van grief 4 dat opkomt tegen de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht voor zover van belang voor de beoordeling in het kader van artikel 6:162 BW, slaagt. 
         
         
           
             Aansprakelijkheid op grond van 6:170 lid 1 BW? - Grieven 2 en 3 geheel en 4 gedeeltelijk in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.6.17. 
         
           De hiervoor besproken feiten en omstandigheden bieden ook grond voor aansprakelijkheid van [de B.V.] voor de vermelde gedragingen van [persoon A] en [persoon D] op grond van artikel 6:170 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk is voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van de ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 
           
            [persoon D] heeft de lepels van de heftruck aan de verkeerde en kantelgevaarlijke zijde van de palletkooi ingestoken. Een heftruck met een los op de lepels liggende palletkooi vormt een gevaar voor een ieder die daarmee werkt of zich tijdens de werkzaamheden in de buurt daarvan bevindt en daarmee voor andere werknemers maar ook voor derden op het terrein van [de B.V.] . Aldus heeft [persoon D] een gevaarlijke situatie doen ontstaan die naar verkeersopvattingen aan hem wordt toegerekend. Dit betekent dat [persoon D] een fout heeft gemaakt, in de zin van een hem toerekenbare onrechtmatige daad.  
           Dat [persoon D] niet in dienst was bij [de B.V.] doet er, anders dan [geïntimeerden] stelt, niet aan af dat sprake is van ondergeschiktheid. Daarvan kan ook zonder dienstbetrekking  sprake zijn. Voldoende is dat de werkgever in brede zin bevoegd is om aanwijzingen te geven. Die bevoegdheid kan zowel een formeel als een feitelijk karakter hebben. Hoewel beweerdelijk formeel in dienst van een andere vennootschap, voerde [persoon D] werkzaamheden uit voor [de B.V.] op de locatie van [de B.V.] en in werkkleding van [de B.V.] op instructie van [persoon A] , (indirect) bestuurder van [de B.V.] . Dat [persoon A] als bestuurder en leidinggevende van [de B.V.] feitelijk zeggenschap had over [persoon D] is niet in geschil en blijkt ook uit het feit dat [persoon D] zijn instructies uitvoerde.  
           Tot slot bestaat een functioneel verband tussen de fout van de ondergeschikte en zijn opgedragen taak. Het werk van [persoon D] bestond onder meer uit het laden en lossen van vrachtwagens. [de B.V.] heeft de heftruck van een derde geleend om op proef te gebruiken bij deze werkzaamheden. Die heftruck, waarmee [persoon D] geen of nauwelijks ervaring had en ten aanzien waarvan hij ook geen gebruikstraining had gekregen, heeft [persoon A] aan [appellant] ter beschikking gesteld om een airconditioning voor [de B.V.] te kunnen installeren. Daarbij heeft [persoon A] als leidinggevende aan [persoon D] gevraagd om de palletkooi aan de heftruck te bevestigen. De in dit specifieke geval gegeven opdracht tot het bevestigen van de palletkooi, heeft de kans op de fout vergroot.  
           Aan alle vereisten van 6:170 lid 1 BW is voldaan. De grieven 2 en 3 en het gedeelte van grief 4 dat opkomt tegen de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht voor zover van belang voor de beoordeling in het kader van artikel 6:170 BW, slagen. 
         
         
         
           
             Het op artikel 7A:1781 lid 2 BW gebaseerde verweer van [geïntimeerden] 
           
         
         
       
       
         3.6.18. 
         
           Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de B.V.] nog het verweer gevoerd dat het ter beschikking stellen door [persoon A] aan [appellant] van de heftruck kwalificeert als een overeenkomst van bruiklening en dat het op grond van het bepaalde in artikel 7A:1781 lid 2 BW aan [appellant] niet vrijstond om de heftruck te gebruiken voor een ander doel dan de aard ervan meebrengt of bij overeenkomst is bepaald. In dat verband heeft [geïntimeerden] herhaald dat [persoon A] het gebruik van de heftruck aan [appellant] toestond voor het op hoogte brengen van materiaal. Dit betreft een nieuw verweer dat door [geïntimeerden] niet al eerder is gevoerd. Uitgangspunt is dat het voor het eerst voeren van een verweer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep strijdig is met de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel, zodat er geen acht op kan worden geslagen. Op dit uitgangspunt bestaan uitzonderingen. Eén van die uitzonderingen is als de wederpartij ondubbelzinnig erin toestemt dat het verweer alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Die toestemming kan ook in gedragingen van die wederpartij besloten liggen, bijvoorbeeld als deze tijdens de mondelinge behandeling zonder voorbehoud ingaat op  dit verweer. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep kort in de tweede ronde gereageerd op het hierboven bedoelde verweer van [geïntimeerden] door de gestelde inhoud van de bruikleenovereenkomst te betwisten en te verwijzen naar artikel 7A:1790 BW dat kort gezegd bepaalt wanneer de uitlener verantwoordelijk is voor de gevolgen van gebreken aan de uitgeleende zaak. Voor zover in deze reactie van [appellant] al een uitdrukkelijke toestemming kan worden gelezen, acht het hof het indienen van dit verweer op een geheel andere grondslag dan het gevoerde partijdebat tot dan toe, in dit stadium van de procedure in strijd met de goede procesorde.  
           Los daarvan heeft [geïntimeerden] het op artikel 7A:1781 lid 2 BW gebaseerde verweer onvoldoende onderbouwd. Zo is niet nader toegelicht in welk opzicht [appellant] de heftruck heeft gebruikt voor een ander doel dan de aard ervan meebrengt en waarom dit, als dat toch zou moeten worden aangenomen, in de voorliggende zaak concreet in de weg staat aan aansprakelijkheid van [de B.V.] voor de door [appellant] als gevolg van het ongeval geleden schade. Datzelfde geldt voor zover [geïntimeerden] zich in dit verband beroept op wat de gestelde bruikleenovereenkomst bepaalt. Daarbij komt dat, zoals hiervoor al is overwogen (rechtsoverweging 3.6.9), wat [persoon A] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard erop duidt dat over het doel waarvoor [appellant] de heftruck zou gebruiken niet of nauwelijks is gesproken en dat [persoon A] slechts veronderstelde dat de heftruck zou worden gebruikt om materiaal omhoog te brengen, en niet dat dit ook uitdrukkelijk is besproken en afgesproken. Dit betekent dat in het geval moet worden aangenomen dat met betrekking tot de heftruck tussen partijen een bruikleenovereenkomst is gesloten, niet vaststaat dat deze inhield dat de heftruck slechts mocht worden gebruikt voor het omhoog brengen van materiaal. Al het voorgaande brengt mee dat dit verweer van [geïntimeerden] strandt. 
         
         
         
           
             Geen nadere bewijslevering 
           
         
         
       
       
         3.6.19. 
         Voor nadere bewijslevering in verband met de verweten onrechtmatige gevaarzetting, zoals door [geïntimeerden] aangeboden, is geen plaats. In het licht van wat daarover hiervoor is overwogen, betreft het aangeboden bewijs geen feiten en omstandigheden die, als zij vast zouden komen te staan, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof heeft de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] vastgesteld op grond van feiten die [geïntimeerden] niet of, in het licht van de videobeelden, onvoldoende heeft betwist. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. 
         
         
           
             Eigen schuld  
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         
           Voor het geval [de B.V.] aansprakelijk zou worden geacht, heeft [geïntimeerden] zich beroepen op eigen schuld van [appellant] . Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt in dat verband dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd. 
           De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schade mede een gevolg is van een of meer omstandigheden die aan de benadeelde is of zijn toe te rekenen zodat sprake is van eigen schuld, rusten op de aangesprokene. 
           De schade wordt over de benadeelde en de vergoedingsplichtige verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Daarop kan eventueel een billijkheidscorrectie worden toegepast waarop het hof verderop zal ingaan bij rechtsoverweging 3.7.4.  
         
         
       
       
         3.7.2. 
         
           Het hof is van oordeel dat sprake is van eigen schuld van [appellant] . [appellant] handelde in de uitoefening van zijn bedrijf en draagt uit dien hoofde ook zelf verantwoordelijkheid voor het veilig uitvoeren van hem opgedragen werkzaamheden, voor zichzelf en anderen. [appellant] is van tevoren niet gaan kijken om de locatie op te nemen, terwijl hij dat naar eigen zeggen doorgaans deed. Hij had dat in dit geval eveneens moeten doen, ook indien hij vanuit [de B.V.] druk voelde om de werkzaamheden snel uit te voeren ( [de B.V.] heeft overigens ontkend druk op [appellant] te hebben uitgeoefend). Als hij dat had gedaan dan had hij vooraf geweten dat de airconditioning op hoogte moest worden bevestigd en er dus op hoogte zou moeten worden gewerkt. [appellant] heeft verklaard dat als er op hoogte moet worden gewerkt, hij normaal gesproken een steiger meeneemt. Tussen partijen is niet in geschil dat dit een minder gevaarlijke en dus veiliger werksituatie zou hebben opgeleverd. In dat kader acht het hof ook van belang dat op de vooraf toegezonden foto’s (rechtsoverweging 3.2.7.) een haspel aan de buitenzijde op de grond bij de muur zichtbaar is en dat [appellant] er te makkelijk (zonder bezichtiging vooraf) vanuit is gegaan dat de airconditioning niet op hoogte zou worden geplaatst.  
           Ook had [appellant] alsnog een steiger kunnen gaan halen toen bleek dat de buitenunit van de airconditioning op hoogte zou komen.  
           Verder had [appellant] ook zelf kunnen controleren of de hem aangereikte hulpmiddelen (de heftruck met palletkooi) op een veilige wijze waren geprepareerd om ermee op hoogte te werken, ook indien hij geen ervaring had met het werken met vorkheftrucks met palletkooi. Dat [appellant] de bevestiging van de palletkooi op de heftruck zelf op enigerlei wijze heeft geïnspecteerd is niet gesteld of gebleken. De lepels en de wijze waarop die waren ingestoken waren vanaf de onderzijde goed zichtbaar. Er was een gerede kans dat [appellant] bij een eigen check het los liggen van de lepels zou hebben opgemerkt. Daarbij weegt het hof mee dat ook [appellant] zelf, die onbetwist vaker op hoogte had gewerkt, had kunnen en moeten bedenken dat aan het werken op een hoogte van vier meter in een op een heftruck aangebrachte palletkooi grotere risico’s konden kleven dan gebruikelijk. Ook [appellant]  heeft dus onvoorzichtig gehandeld. 
         
         
       
       
         3.7.3. 
         
           De aan [de B.V.] toe te rekenen omstandigheden, zoals die eerder in dit arrest zijn besproken en beoordeeld, hebben naar het oordeel van het hof echter in grotere mate tot de schade bijgedragen dan voornoemde aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden. Daarbij betrekt het hof in het bijzonder dat het voorval gebeurde op de bedrijfslocatie van [de B.V.] , met bedrijfsmiddelen die door [de B.V.] ter beschikking waren gesteld, en dat [de B.V.] personeel dat daartoe niet is opgeleid de palletkooi aan de heftruck heeft laten bevestigen en dat [appellant] daarmee geen rekening hoefde te houden. Het personeel van [de B.V.] heeft dat vervolgens op onjuiste en gevaarlijke wijze gedaan als gevolg waarvan het ongeluk is ontstaan.  
           Het voorgaande leidt ertoe dat het hof komt tot een causaliteitsverdeling van zeventig procent aan de zijde van [de B.V.] en dertig procent aan de zijde van [appellant] . 
           De overige door [de B.V.] in het kader van de eigen schuld aangevoerde omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. Dat [appellant] slechts toestemming had voor gebruik van de heftruck met palletkooi voor vervoer van goederen is niet komen vast te staan, terwijl wel is komen vast te staan dat [persoon A] zich er bij het ter beschikking stellen van de heftruck met de palletkooi in ieder geval niet van heeft vergewist dat de heftruck slechts voor het omhoog brengen van goederen zou worden gebruikt, en niet ook voor het omhoog brengen van [appellant] zelf terwijl hij, gezien de verdere omstandigheden, wel reden had om er serieus rekening mee te houden dat de heftruck met de palletkooi voor laatstgenoemd doel zou worden gebruikt (zie hiervoor in rechtsoverweging 3.6.9.). 
         
         
       
       
         3.7.4. 
         
          [appellant] heeft geen, althans onvoldoende toereikende omstandigheden aangevoerd die op grond van de billijkheid een andere verdeling rechtvaardigen. De ernst van het letsel, het wel verzekerd zijn [de B.V.] en het niet verzekerd zijn van [appellant] alsook dat [de B.V.] een ander in gevaar heeft gebracht, heeft het hof bij dat oordeel, samen met alle andere omstandigheden van het geval, meegewogen. Daarbij merkt het hof op dat [appellant] weliswaar heeft toegelicht niet meer te kunnen sporten en zijn werkwijze te hebben moeten aanpassen door iemand (voor het zware werk) in dienst te nemen, maar ook dat hij weer kan lopen en door de aangepaste werkwijze zijn bedrijf heeft kunnen voortzetten.   
         
         
           
             Proceskosten NN Group - grief 2 in incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Grief 2 in incidenteel hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte [appellant] niet ook afzonderlijk heeft veroordeeld in de proceskosten van NN Group. Zoals in rechtsoverweging 2 is uiteengezet, is NN Group geen procespartij in hoger beroep. Dit betekent dat door of namens haar geen grieven tegen het vonnis kunnen worden geformuleerd, ook niet met betrekking tot de proceskosten in de procedure bij de rechtbank. De grief kan dus niet in haar belang naar voren zijn gebracht. [geïntimeerden] hebben niet toegelicht welk belang in de zin van artikel 3:303 BW [de B.V.] of NN Schadeverzekering heeft bij de vordering van NN Group tot het vergoeden van de proceskosten van NN Group. Daarmee faalt deze grief.  
       
       
         
           Vervolg van de procedure 
         
       
       
       
         3.9.1. 
         Zoals aangekondigd op de zitting in hoger beroep, zal het hof op grond van artikel 612 Rv in deze procedure beoordelen wat de omvang van de schade is die [appellant] als gevolg van het hem overkomen ongeval heeft geleden en waarvoor [de B.V.] voor zeventig procent aansprakelijk is.  
         
       
       
         3.9.2. 
         
           Zoals met partijen op de zitting in hoger beroep als mogelijkheid is besproken, zal het hof de zaak verwijzen naar de rol voor opgave verhinderdata ten behoeve van het houden van een meervoudige mondelinge behandeling met als doel de mogelijkheden van een minnelijke regeling te beproeven.  
           In verband daarmee dient [appellant] te zorgen voor een schadebegroting met onderbouwing, waaronder bewijs van inkomsten over de periode van vijf jaar vóór tot en met vijf jaar na het ongeval. Tevens zal [appellant] het percentage blijvende invaliditeit dienen te onderbouwen met een onderliggend oordeel van een medisch deskundige. Deze stukken dienen uiterlijk twee weken voorafgaand aan voornoemde mondelinge behandeling te zijn gestuurd aan het hof en aan de advocaat van [de B.V.] en NN Schadeverzekering.   
         
         
       
       
         3.9.3. 
         Mochten partijen zelf op een eerder moment tot een minnelijke regeling komen, dan kunnen zij het hof daarover berichten en kan de procedure op eenstemmig verzoek worden doorgehaald.     
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen - [appellant] in persoon en [de B.V.] en NN Schadeverzekering deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met het hiervoor onder 3.9.2 vermelde doeleinde; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2024 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten over de maanden november 2024 tot en met juni 2025; 
     
     
     
       bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen; 
     
     
     
       verzoekt [appellant] kopieën van de hiervoor onder 3.9.2. bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de zitting te doen toekomen aan de wederpartijen en aan het hof; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, B.E.L.J.C. Verbunt en H.A.W. Vermeulen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2024. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer