ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:1030

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:1030 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-03-2024 / 200.308.064_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-03-26

Zaaknummer: 200.308.064_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:1030

---

Is een koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen? Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.308.064/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 maart 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         DK Trade Company B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als DK Trade, 
       advocaat: mr. M.G. Krüger te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DOCMORRIS N.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als DocMorris, 
       advocaat: mr. N.E. Kuijer te Amsterdam, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 mei 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/286786 / HA ZA 20-647 gewezen vonnis van 1 december 2021. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 10 mei 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 19 september 2022; 
       
     
     
       
         de memorie van grieven, tevens wijziging en vermeerdering van eis met producties;  
       
       
         de memorie van antwoord, tevens antwoord wijziging en vermeerdering van eis met producties; 
       
       
         de mondelinge behandeling van 20 november 2023, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd; 
       
       
         de bij brief van 17 november 2023 namens DK Trade toegezonden productie 56, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding is gebracht. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       
         Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling van de rechtbank. Volgens DK Trade heeft de rechtbank de feiten deels onjuist, deels onvolledig weergegeven.  
         Het hof oordeelt als volgt. Voor zover door DK Trade bepaalde feiten naar voren zijn gebracht die vaststaan, zal het hof deze feiten vermelden in de navolgende feitenvaststelling. Voor zover DK Trade conclusies en/of gevolgtrekkingen uit bepaalde feiten naar voren brengt, zal het hof hier nader op ingaan bij de bespreking van de overige grieven.  
         De feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in rov. 2.1-2.17 vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enige andere feiten vast. Anders dan de rechtbank, zal het hof niet de verklaringen van partijen zelf opnemen (rov. 2.18- 2.22 bestreden vonnis) omdat deze niet kunnen worden beschouwd als vaststaande feiten maar (deels) een relaas zijn van hoe partijen de gebeurtenissen hebben ervaren. Het hof gaat uit van de navolgende feiten.  
       
       
       
         6.1.1. 
         DocMorris is aanbieder en verkoper van farmaceutische producten en diensten op internet. DocMorris richt zich op de distributie van geneesmiddelen in de gezondheidssector van de Duitse markt. [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] (hierna: [persoon 3] ) zijn gezamenlijk bevoegd bestuurder van DocMorris N.V. 
         
       
       
         6.1.2. 
         DK Trade drijft een onderneming gericht op het voorbereiden van de distributie van wegwerpbussen gevuld met industriële gassen. Zij houdt zich bezig met de internationale import en export, de distributie en het transport van diverse goederen. KeesHolding B.V. en eenstapverder B.V. zijn gezamenlijk bevoegd bestuurder van DK Trade. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) zijn de indirect bestuurders van DK Trade. 
         
       
       
         6.1.3. 
         In januari 2020 komen de eerste signalen over de uitbraak van een corona-virus in China. Op 27 februari 2020 is de eerste coronabesmetting in Nederland bekend. Op 11 maart 2020 verklaart de WHO (de wereldgezondsheidsorganisatie) COVID-19 tot een pandemie. Op 12 maart 2020 wordt Nederland opgeroepen zoveel als mogelijk thuis te werken en worden evenementen afgelast. Met ingang van 23 maart 2020 geldt in Nederland een zogenaamde “intelligente lock-down”. 
         
       
       
         6.1.4. 
         
           DocMorris is half maart in contact gekomen met Holt Holding B.V. (hierna: Holt). Holt heeft DocMorris handdesinfectiemiddelen aangeboden. DocMorris heeft vervolgens een overeenkomst gesloten met Holt met betrekking tot de levering van een omvangrijke hoeveelheid Viprotect producten. Op 6 april 2020 stuurt Holt een factuur naar DocMorris met de volgende inhoud: 
           
              “Bezeichnung Artikel Handdesinfektionsmittel (…) Flasche Popup Deckel/Drehverschluss Basismenge 		0,5L (500 ml)  
           
           
             Menge in Stück 		1.000.000  
           
           
             Einzeilpreis 		€ 3,60” . 
           Uit de factuur blijkt voorts dat voor de handdesinfectiemiddelen een totaal bedrag van  
           € 3.600.000,- in rekening wordt gebracht, waarop een aanbetaling van 50% is vermeld van  
           € 1.800.000,- waarna een bedrag van € 2.178.000,- (inclusief 21% Mehrwertsteuer) resteert.  
         
         
       
       
         6.1.5. 
         
           Een begeleidend e-mailbericht van 6 april 2020 bij de hiervoor vermelde rekening van 6 april 2020 van Holt (van [naam 3] ) aan DocMorris ( [Vice President] , Vice President Purchases van DocMorris, hierna: [Vice President] ) houdt het volgende in: 
           
             “Sehr geehrter Herr [Vice President] , 
           
           
             anbei erhalten Sie die Anzahlungsrechnung wie mit Herrn [persoon 4] besprochen. Mit der Lieferung ist in ca. 32 Tagen laut derzeitigen logistischen Verfügbarkeiten zu rechnen. Wir halten Sie aber stets auf dem aktuellen Stand. Der Anlieferungshafen ist Hamburg.” 
           
         
         
       
       
         6.1.6. 
         
           Holt had DK Trade eerder benaderd met de vraag of DK Trade haar contacten kon aanwenden voor een order van een van haar klanten, DocMorris. DK Trade ondernam vervolgens voorbereidingshandelingen voor de productie en levering van de door DocMorris van Holt gekochte producten, volgens een door DocMorris gewenst leverschema. Uit de correspondentie via Signal tussen Holt en DK Trade op 10 en 14 april 2020 blijkt dat het leverschema ten aanzien van de eerste levering ‘1. mio Flaschen’ het volgende tijdspad inhoudt:  
           
             “1. KW20: 100.000 Flaschen 
           
         
         
           2. KW21: 250.000 Flaschen 
         
         
           3. KW22: 250.000 Flaschen 
         
         
           4. KW23: 200.000 Flaschen 
         
         
           5. KW24: 200.000 Flaschen” .  
         Voorts is een leverschema vermeld ten aanzien van een volgende levering van 3 miljoen flessen. Bij de Signal-correspondentie bevindt zich ook een ‘Proforma invoice’ tussen [naam 4] Group Co., Ltd (als verkoper) en Holt (als koper) ten aanzien van 1.000.000 stuks 500 ml 75% alcohol Hand Sanitizer.  
         
       
       
         6.1.7. 
         Medio april 2020 wordt duidelijk dat DocMorris door Holt is opgelicht. DocMorris heeft de door haar bestelde producten van Viprotect nooit ontvangen, terwijl zij voor deze producten wel had betaald. Bij vonnis in kort geding van 29 juli 2020 is Holt op vordering van DocMorris bij verstek veroordeeld tot betaling van € 2.178.000,- (met rente en kosten).  
         
       
       
         6.1.8. 
         
           Op 19 en 20 april 2020 informeert DK Trade ( [naam 1] ) bij haar Chinese contact [naam 4] ( [naam 4] ):  “Do you still have our deposit of 10 Container 500ML? Or you already order at [persoon 5] ?” 
           Daarop wordt geantwoord:  “Still have. Dont worry.” 
           
            [naam 1] laat daarop weten:  “ok; I try to get in touch with buying department person today, and keep you updated” . 
         
         
       
       
         6.1.9. 
         Op 21 april 2020 informeert DK Trade via sms bij Holt (in de persoon van [persoon 4] ) of er nieuws is. DK Trade meldt ook dat China zich niet meer ‘on hold’ laat zetten en dat ze al met de productie zijn aangevangen. Holt meldt dat er geen nieuws is. Daarop meldt DK Trade dat als ze binnen een/twee uur niets vernemen, ze contact opnemen met de klant zelf.  
         
       
       
         6.1.10. 
         
           Op 21 april 2020 (17.34 uur) stuurt DK Trade ( [naam 1] ) het volgende ‘WeChat’ bericht aan haar Chinese contact [naam 4] ( [naam 4] ): 
           
             “ [naam 4] can you release payment for 10 container 500 ml (…) But I just called with final customer, They say, try to reach time planning, 150.000 pieces is no problem, Where place order if we want end of May 100.000 pieces? And he say need sample very fast”.  
           
         
         
       
       
         6.1.11. 
         
           Op 21 april 2020 om 22.39 uur stuurt DK Trade ( [naam 1] ) het volgende e-mailbericht aan [Vice President] van DocMorris met als onderwerp ‘Aktualisiertes Label /Sample Picture’: 
           
             “Danke für das freundliche Telefon. Im Anhang Label mit DocM/DK Trade und ein Foto vom jetzigen Sample (noch mit Holt Holding). 
           
           
             Habe nach unserem Telefonat noch jemand in CN erreichen können, morgen werden aktualisierte Samples erstellt mit BLANK Label (auch im Anhang). Wir pushen die diese Woche noch zu veschicken, aber wird wahrscheinlich Montag. 
           
           
             Es werden alle Hebel in Bewegung gesetzt um 120.000 Stk zu KW 21 in Rotterdam zu haben.  
           
           
             Bitte um schnellstmögliches Feedback bzgl. DocM oder DK Trade als Importeur / Vertrieben durch.” 
           
         
         
       
       
         6.1.12. 
         
           Tussen DocMorris ( [Vice President] ) en DK Trade ( [naam 1] ) zijn op 22 april 2020 de volgende sms-berichten gewisseld:  
           
             “ [naam 1] 7:36 AM: Guten Morgen (…) Meine E-Mail ist angekommen oder im Spam gelandet?(…) 
           
           
             
              [Vice President] 9:29 AM: Guten Morgen (…) Bitte nochmal schicken an die (…) ist nicht angekommen.  
           
           
             (…) 
           
           
             
              [Vice President] 6:13 PM: Können Sie Morgen um 14:00 Uhr zu uns kommen für eine Abstimmung mit unserem Vorstandmitglied Herrn [persoon 3] und mir? Danke 
           
           
             
              [naam 1] : Klar, Gespräch in Holländisch oder Deutsch? 
           
           
             
              [Vice President] : Deutsch okay? Ein Niederländer ist ggfs dabei, der spricht fließend deutsch. Herr [persoon 3] und ich nur deutsch 
           
           
             
              [naam 1] : Kein Problem, ich würde mein niederländischen Geschäftspartner mitnehmen. Ist das ok? Er spricht kein Deutsch ist aber genauso Anteilseigner. Dann kann man gleich Nägel mit Köpfen machen. 
           
           
             
              [Vice President] : Klar kein problem (…)”.  
           
         
         
       
       
         6.1.13. 
         
           Tussen DK Trade ( [naam 1] ) en [naam 4] ( [naam 4] ) zijn op 22 april 2020 de volgende WeChat-berichten gewisseld: 
           
             “ [naam 1] : can you ask Visbella if also can do 150.000 until end of April; 3 container? 
           
           
             (…) 
           
           
             
              [naam 4] 6:15 AM: 150.000pcs is ok. So I pay deposit of 3 container? 
           
           
             
              [naam 1] : yes lets do it 
           
           
             
              [naam 4] : We can start production tomorrow morning (…)” . 
         
         
       
       
         6.1.14. 
         Op 23 april 2020 vindt een bijeenkomst tussen partijen plaats op het hoofdkantoor in [vestigingsplaats] met [persoon 3] , [Vice President] en de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ), Head of Finance Operations van DocMorris. DK Trade had een aantal flesjes meegenomen die gevuld waren met water als ook een document, getiteld “Viprotect Meeting”, met een inleiding over DK Trade, het aangeboden product en enkele andere aspecten. 
         
       
       
         6.1.15. 
         
           Op 23 april 2020 om 23.28 uur heeft [naam 1] van DK Trade aan DocMorris per e-mailbericht het volgende medegedeeld: 
           
             “(…).We are very excited about the opportunity to start building a long term relationship with DocMorris. 
           
           
             In order to keep your customers happy and give you the needed financial security we working out a planning and want to offer the following: 
           
         
         
         
           
             Offer: 
           
         
         
         
           
             500.000pcs x 500ml Viprotect 75% Ethanol Händedesinfektionsmittel (Volumenanteil) CIF Rotterdam; 2,50€ per piece 
           
         
         
         
           
             Delivery plan: (one 40 foot container contains 48.000 pieces) 
           
         
         
         1.  First shipping: 
         
           
             Min. 144.000 pieces; we evaluating right now if we can increase to 192.000 pieces for next Wednesday; we will update ASAP 
             
             Loading date: 
             
             29.04: 
           
           
             Sailing: 03.05 (unfortunately; we could not achieve a earlier vessel due to all complications with Holt) 
             
             ETA Rotterdam: to be updated tomorrow; most likely 29.05. 
           
         
         2.  Second shipping:  ~ 150.000 pieces Loading date: 06.05 – 08.05 (due to national holiday in China from 01.05); we do our best to achieve production and loading within that week Sailing: to be updated (ASAP) ETA Rotterdam: to be updated (ASAP) 
         3.  Third shipping: ~ 150.000 pieces Loading date:11.05 – 15.05 Sailing: to be updated ETA Rotterdam: to be updated 
         
           We will try to update with all details of first and second shipment tomorrow morning! 
         
         
         
           
             Financial planning: 
           
           
             Total order volume: 1.250.000€ 
           
           
             Upfront 
           
           
             30% deposit of total order: 375.000€. Preferably receive as soon as possible to ensure delivery times 
           
           
             50% deposit per shipping only first shipment: 
           
           
             180.000€ (144.000 pieces) – 240.000€ (192.000 pieces) depending on loading capacity first shipment 
           
           
             After loading (within 5 days)  
           
           
             50% per shipping second shipment ~ 150.000 pieces = 187.500€ 
           
           
             50% per shipping third shipment ~ 150.000 pieces = 187.500€ 
           
           
             (…) 
           
           
             Upon ship arrival / B/L release (the owner of B/L is owner of the goods) 
           
           
             20% before B/L release: 
           
           
             this is open for discussion; either can we import the goods for DocMorris exclusively or DocMorris can import the goods 
           
           
             Either way the final payment of 20% can be done for this order after the goods are imported to give DocMorris more security 
           
           
             (…) 
           
           
             Security: 
           
           
             For the first time business DK Trade (…) will be ensure the following: 
           
         
         
           
             
               certification as listed in product sheet (in particular EN 14476 “conditionally viricidal”) before first goods arrive 
             
           
           
             
               75% alcohol solution tested by independent notified body e.g. SGS for each batch (batch=shipping) 
             
           
           
             
               In case of non delivery by Chinese supplier or export regulations full refund of the paid money 
             
           
           
             
               Exclusive distribution right for the brand Viprotect in Germany 
             
           
         
         
         
           
             DocMorris N.V. agrees to the following: 
           
         
         
         
           
             
               After successful first delivery and continuous purchase orders by their clients for Viproduct Liquid start on negotiation for a long term supply agreement with DK Trade and not promote a subsidiary product 
             
           
           
             
               In case of non delivery by DK Trade for whatever reason using money return clause to accept a payment plan worked out by DK Trade but not less than 50.000€ per month 
             
           
         
         
         
           
             All parties are aware that this points are based on oral agreements made during the first meeting at DocMorris; [adres] . Execution and details might differ but general intention persists. Both parties will do their best endeavors to find for any problem a suitable and reasonable solution in favor for a sustainable long term business relationship. 
           
         
         
         
           
             This E-Mail was stated due time limits in order to fulfill delivery plan and DocMorris customer needs. 
           
         
         
         
           
             The intention is to start a long term business relationship with a detailed supply agreement. 
           
         
         
         
           
             We added our lawyer in Cc; he will provide us with the buying terms towards the Chinese partner. These we of course also can ensure contractually back-to-back with DocMorris. (…).” . 
         
         
       
       
         6.1.16. 
         
           Op 24 april 2020 om 20:29 uur stuurt DK Trade ( [naam 1] ) een e-mailbericht aan DocMorris ( [Vice President] en in de cc [naam 5] en [naam 2] ) met de volgende inhoud: 
           
             “Dear [Vice President] , dear [naam 5] , 
           
           
             Please see in attachment an ambitious but realistic production planning and delivery scenario.  
           
           
             Further a feedback from our lab regarding testing planning: 
           
           
             “Dear Mr. [naam 1] , 
           
           
             for your products Viprotect liquid and Viprotect Gel, the EN 14476 test reports supporting your 15 s claim “Limited virucidal” as required for enveloped viruses like Corona, HIV and influenza has been emailed to you earlier today. 
           
           
             The remaining tests ordered (EN 1500, EN 12791, EN 13727, EN 13624, EN 14348 and EN 14476 on Rotavirus) will be run within the next 2 – 3 or have been run already with results still waiting to become available due to the long incubation times of the respective microorganisms.  
           
           
             Most notably for hygienic products, EN 1500 testing will be performed next week for the most promising application conditions, and a slot for additional tests is reserved for the week after that already. With regard to the formulation information provided, there will be a positive result one way or the other; we are just trying to optimize matters for you with that tiered approach.  
           
           
             (…)” 
             
             Finally, I have to adres that if order size grows continuously per week we have to calculate if we can always guarantee 50% payment after loading as this will demand a lot of our liquidity, especially when we want to increase quantity rapidly. 
           
           
             We are investigating this matter, to ensure a stable flow of Viprotect. We highly appreciate your cooperative thinking on this matter. We will provide you with a fully transparent calculation once an order-planning is provided and agreed upon.” . 
         
         
       
       
         6.1.17. 
         
           Op 25 april 2020 om 14.07 uur stuurt DK Trade een e-mailbericht met bijgevoegd een document met betrekking tot de ‘updated production planning’. Het document houdt onder meer het volgende in: 
           
             “Payment/Order confirmation (30%)Capacity in pieces per week (..)	Arrival Rotterdam 
           
           
             KW 16 (paid)			250.000				KW23 (paid) 
           
           
             KW 17 (paid)			250.000				KW24 (paid)”. 
           
         
         
       
       
         6.1.18. 
         
           De Whatsapp-conversatie tussen [Vice President] en [naam 1] (hof: hier aangeduid met de letters Do) houdt onder meer het volgende in: 
           
             4/25/20 9:43 AM - (…) [Vice President] DocMorris: Danke für den Production Plan. Das nehme ich so mit. Könnten Sie mir noch die Trackingnummer für die Muster an (…) Düsseldorf schicken. Ich kümmere mich umgehend um die Verteilung der Muster (…) 
           
           
             4/25/20 11:26 AM Do – (…) Die Samples habe ich direkt an mich in Rotterdam schicken lassen da manchmal es nachfragen vom Zoll gibt. So kann ich schneller reagieren sollte was fehlen. Mein Plan war die nach Ankunft direkt nach Düsseldorf zu fahren.  
           
           
             Ich habe leider erfahren, dass die Samples noch immer unterwegs Richtung Hongkong sind und dort nationale ferien von  29.04. bis 03.05. sind. Ich versuche gerade heraus zu finden ob die Samples von Holt noch beim Forwarder in HK stehen und die Montag alternativ raus können. Ich kann das hier umlabelen. (…) Wir tun wirklich unser bestes um dir so schnell wie möglich was an die Hand geben zu können. (…) 
           
           
             4/25/20, 11:45 AM – Do: Ok haben wahrscheinlich Lösung gefunden, Montag krieg ich Bestätigung. 
           
           
             4/25/20, 11:45 AM – (…) [Vice President] Docmorris: Super, vielen Dank für Dein Update & Bemühungen  
           
           
             (…) 
           
           
             4/25/20, 12:54 PM – Do: Nochmal nachverhandelt, wir können mehr Kapazität kriegen wenn wir wollen. Wichtig ist: die brauchen 10 Tage Vorlaufzeit für JEDE Order. 
           
           
             4/25/20, 1:02 PM – (…) [Vice President] DocMorris: Das wäre dann on top zum bisherigen Plan, korrekt? Also bis zu 500.000 mehr die Woche. In der Spitze dann 1.500.000 pro Woche? 
           
           
             4/25/20, 1:26 PM – Do: Hey, nein das ist Gesamtmenge. Wir können früher grössere Kapazität bekommen. Ich denke ab KW 23 können wir eine Spitze von 1.25 Millionen pro Woche erreichen Muss ich aber noch final aushandeln. Hallte dich da auf den Laufenden 
           
           
             Hier updated Gesamtproduktion: 
           
           
             Grün = bestätigt; Gelb = noch auszuhandeln 
           
           
             (…) 
           
           
             4/27/20, 8:35 AM – Do: Hallo, kurzes Update: 
           
         
         
           
             
               Samples hat geklappt; erhalte heute oder morgen Tracking 
             
           
           
             
               erste Juniwoche Warenankunft bestätigt 
             
           
         
         
           
             Grüsse 
           
           
             4/29/20, 10:14 AM – (…) [Vice President] DocMorris: Kurze Frage: kannst Du mir noch etwas zu Absicherung schicken? Das heißt habt Ihr eine Bankbürgschaft über die Summe? Oder eine Garantie, wie die angesprochene Alibaba Absicherung? 
           
           
             (…) 
           
           
             4/30/20, 9:18 PM – (…) [Vice President] DocMorris: Habe Dich nicht vergessen. Melde mich Anfang der Woche direkt okay? 
           
           
             4/30/20, 10:20 PM – Do: Hey, ja das ist ok. 
           
           
             Wir haben heute weitere Testergebnisse bekommen und Viprotect funktioniert auf jeden Fall und wir bleiben dran, ist ein gutes Product. Wir sind gerade auch an einem Produkt dran für Flächendesinfektion & Handdesinfektion gleichzeitig. 
           
           
             Ich weiß, dass du dich richtig reinhängst um alles so schnell wie möglich unter Dach und Fach zu kriegen. Danke dafür! 
           
           
             Ich brauche Montag die konkrete Info was ihr wann und zu welchen Konditionen bestellen wollt, weil die Undeutlichkeit hat so viel Einfluss das wir keine konkreten Entscheidungen treffen können (…)” . 
         
         
       
       
         6.1.18. 
         
           De We-Chat conversatie tussen DK Trade ( [naam 1] ) en [naam 4] ( [naam 4] ) van 27 april 2020 houdt het volgende in: 
           
             “ [naam 4] : 5.05 shipping date is confirmed 
           
           
             (…) 
           
           
             
              [naam 1] : 3 container? 
           
           
             
              [naam 4] : yes 
           
           
             (4/27/20 8:13 AM) about Visbella 15 pcs sample of 500ml, so I still need to send out? 
           
           
             
              [naam 1] : 10 pieces for liquid, yes better.” 
           
         
         
       
       
         6.1.19. 
         
           Op 27 april 2020 om 08:25:42 stuurt DK Trade ( [naam 1] ) het volgende e-mailbericht aan DocMorris ( [naam 5] ): 
           
             “Dear [naam 5] , 
           
           
             Please see in attachment our buying trade conditions we aim to handle on the long term with the Chinese partner. The final conditions are still under negotiation but we working on reducing any risk for the long term business. 
           
           
             The conditions we can now offer towards DocM are CIF Rotterdam port (all goods insured), EXW Rotterdam (custom cleared) or DDP can be also offered but we will need to charge the customs charge / transportation charge. 
           
           
             (…)”.  
           
         
         
       
       
         6.1.20. 
         
           De WeChat conversatie tussen DK Trade ( [naam 1] ) en [naam 4] ( [naam 4] ) van 28 april 2020 houdt het volgende in: 
           
             “ [naam 4] : (…) Will your customer pay to you this week? 
           
           
             
              [naam 1] : yes, they pay tomorrow 
           
           
             I just had a call with them 
           
           
             
              [naam 4] : ok this is good news 
           
           
             
              [naam 1] : yes (…) they very happy that we keep on schedule (…) 
           
           
             so they continue with our order 
           
           
             
              [naam 4] : Also before May 01 
           
           
             
              [naam 1] : ok no problem, customer will pay tomorrow, they promised 
           
           
             
              [naam 4] : Ok we can trust them 
           
           
             
              [naam 1] : but I think tomorrow they pay or give me clarity 
           
           
             
              [naam 4] : give you clarity? Whay do you mean? 
           
           
             
              [naam 1] : today say if you send me company structure, passport copy, payment plan we will pay tomorrow 
           
           
             so if they have any problem they will let me know tomorrow 
           
           
             if they don’t have problem they will pay” .  
         
         
       
       
         6.1.21. 
         
           Op 28 april 2020 stuurt [naam 1] een e-mailbericht naar [Vice President] (met in cc [persoon 3] en [naam 5] ). Dit e-mailbericht houdt onder meer het volgende in: 
           
             “Dear all, 
           
           
             Please see in attachment the following: 
           
         
         
           
             
               Company structure 
             
           
           
             
               Certified Chamber of Commerce document of all entities 
             
           
           
             
               Copy of passports of the personal owners: [naam 1] and [naam 2] 
             
           
         
         
           Regarding payment and export 
         
           for the first 150.000 pieces we prefinanced 30% deposit and 50% before loading 
         
           o  Loading date: 03.05. > arrival Rotterdam: 02.06.2020 
           o  We will provide export document begin next week showing type of goods and quantity that is exported 
         
           for the other 350.000 pieces we prefinanced 30% deposit 
         
           o  Loading planning:13.03 > arrival Rotterdam 10.06.2020 (container booked; waiting for final approval by shipping company MAERSK) 
           o  For ONLY this shipping we would need the 50% payment upfront; the export documents will be issued 3-4 days after loading and provided directly to you 
         
           All goods will be delivered CIF (Cost, Insurance and Fright) to Rotterdam port 
         
           
             In future we can prefinance the loading for you; after you received the loading documents from us we will ask for the 50% balance payment. 
             
             Product quality: all products will be exactly produced following MSDS and label (see attachment). We guarantee testing of alcohol percentage of each batch number by a independent notified body e.g. SGS 
             . 
           
           
             (…)” .  
         
         
       
       
         6.1.22. 
         
           De WeChat-conversatie tussen DK Trade ( [naam 1] ) en [naam 4] ( [naam 4] ) houdt op 29 april 2020 11:13 AM het volgende in: 
           
             
              [naam 4] : (…) [naam 1] call the headquarters of alibaba and they confirm that there is no problem , also in future do alibaba insurance for hand sanitizer is no problem 
           
           
             
              [naam 1] : thank you, I send now to customer” .  
         
         
       
       
         6.1.23. 
         
           Op 29 april 2020 stuurt DK Trade ( [naam 1] ) het volgende e-mailbericht aan DocMorris ( [Vice President] , met in cc [naam 5] , [persoon 3] en [naam 2] ): 
           
             “Dear all, 
           
           
             Please find in attachment the screenshots of our placed order through Alibaba Trade Insurance. 2 x 250.000pcs. 
           
           
             As well the confirmation that all future orders will be done through Alibaba Trade Insurance (WeChat conversation with [naam 4] ). 
           
           
             I further send a screenshot how we could apply for a refund in case of any complaints. 
           
           
             (…) 
           
           
             Please understand that we need clarity when you plan to pay today. We invested now a lot of money to keep everything going and avoid any delay for delivery plan but there is a point where we need a payment from your side. 
           
           
             For us its also fine if you for now only pay the 30% deposit of the total order and after we send you the export documents of the first shipment (150.000 pieces) you pay the balance payment of 50% of 150.000 3 days later as we paid the balance payment now anyway. 
           
           
             (…)” .  
         
         
       
       
         6.1.24. 
         
           Op 30 april 2020 heeft de Duitse advocaat van DocMorris aan [Vice President] bericht: 
           
             “(…). Wir haben hier mehrere Probleme: 
           
           
             1.    Die Rezeptur weicht nicht unerheblich von der Rezeptur ab, welche von der BAuA in der 
             
                 Allgemeinverfügung freigegeben wurde – Zusatz von Glycerin  
             
             2.    Hersteller ist keines derUnternehmen, welche in der Allgemeinverfügung genannt sind – also kann sich der Hersteller auch nicht auf die Allgemeinverfügung berufen  
             
             3.    Ob zumindest der Wirkstoffhersteller nach Art. 95 der BiozidVO gelistet bei der BAuA gelistet ist wissen wir nicht – hiefür müsste DK Trade diesen offenleggen  
             
             Die Verkehrsfähigkeit des Produkts müsste gewährleistet sein, unabhängig davon, wo Sie dieses Verkaufen (Apotheke/LEH/Medizinischer Großhandel/Klinik). 
           
           
             Selbst wenn der (Wirkstoff-)Hersteller bei der BAuA gelistet wäre, hätten wir hier noch das Problem, dass die Rezeptur von der Allgemeinverfügung abweicht und es sich nicht um einen deutschen Hersteller handelt. 
           
           
             Nach alledem und vor dem Hintergrund, dass ich erhebliche Bedenken im Hinblick auf die seriosität der Akteure hinter DK Trade habe, würde ich von dem Vorhaben Abstand nehmen.” 
           
         
         
       
       
         6.1.25. 
         
           De Whatsapp conversatie tussen 1 en 4 mei 2020 tussen DK Trade ( [naam 1] ) en DocMorris ( [Vice President] ) houdt het volgende in:  
           
             “5/1/20, 9:03 AM – (…) [Vice President] DocMorris: Eine kurze Zwischenfrage, die von unseren Juristen kam: sind die Wirkstoffhersteller (v.a. Ethanol & Glycerin) nach Art. 95 der BiozidVO bei der BAuA gelistet? 
           
           
             (…). 
           
           
             5/1/20, 9:19 AM – Do [hof: [naam 1] ]: 
           
           
             Nein, haben eine Ausnahmegenehmigung bei Baua angefragt für die ersten 3 Container basiert auf EN Testergebnissen. Alle weiteren werden nach WHO Rezeptur produziert und sind somit vorläufig von der BiozidVO ausgenommen. Verwendeter Alkohol is min. 96% und vergällt. 
           
           
             (…). 
           
           
             5/1/20, 9:48 AM – (…) [Vice President] DocMorris: Und das heißt es gibt dazu dann ein neues Sicherheitsdatenblatt? 
           
           
             5/1/20, 9:49 AM – (…) [Vice President] DocMorris: Und wenn ja, habe ich das schon? 
           
           
             5/1/20, 9:58 AM - Do: Ja müsste in der Tat 
           
           
             (…). 
           
           
             5/1/20, 9:59 AM – (…) [Vice President] DocMorris: P.S. wegen der samples: ich bin übrigens am Montag in [vestigingsplaats] . (…). 
           
           
             5/1/20, 4:38 PM (…) [Vice President] DocMorris: Danke! 
           
           
             5/1/20, 4:42 PM – Do: Ist von Lieferant 2, hatte Lieferant 1 nicht an die Strippe bekommen. In CN ist auch Feiertag, ist aber genau das gleiche 
           
           
             (…) 
           
           
             5/2/20, 7:01 PM - Do: Samples sind da 
           
           
             5/2/20, 7:03 PM - Do: 5 x 500ml 
           
           
             5/2/20, 7:03 PM – (…) [Vice President] DocMorris: Super, klasse! 
           
           
             5/2/20, 7:03 PM – (…) [Vice President] DocMorris: Kommen die Montag in [vestigingsplaats] an? 
           
           
             5/2/20, 7:04 PM - Do: Klaro :) 
           
           
             (…) 
           
           
             5/4/20, 9:23 AM – Do: ersten 150.000 Stück sind auf dem Schiff 
           
           
             (…).” . 
         
         
       
       
         6.1.26. 
         Op 4 mei 2020 zijn de gevraagde monsters door DK Trade afgeleverd bij DocMorris in [vestigingsplaats] . 
         
       
       
         6.1.27. 
         
           Op 5 mei 2020 heeft [naam 1] van DK Trade een e-mailbericht aan [Vice President] van DocMorris verzonden. Hierin staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: 
           
             “Please see in attachment the final label of 80% alcohol (v/v) product following WHO guideline. 
           
           
             Label design is according to BAuA guideline; please check if any amendments have to be made (also following CLP guidelines). 
           
           
             We double checked today with BAuA this morning; the exemption of BiozidVO applies for EU companies. The distributing company which sells the goods into the German market has to be written on the label. 
           
           
             Please let me know if you want to order so we can change the label accordingly.” 
           
         
         
       
       
         6.1.28. 
         Op 7 mei 2020 heeft [Vice President] telefonisch aan DK Trade medegedeeld dat DocMorris geen producten van DK Trade wenste af te nemen. 
         
       
       
         6.1.29. 
         DK Trade heeft op enig moment daarna de productie en verzending van 106.880 producten gestopt. In totaal zijn er 393.120 stuks Viprotect producten vanuit China verscheept en opgeslagen in een magazijn van DK Trade.  
         
       
       
         6.1.30. 
         
           De advocaat van DK Trade heeft DocMorris per e-mail van 3 augustus 2020 als volgt bericht: 
           
             “Demand for payment 
           
           
             Reference is made to the agreement concluded between DocMorris NV (‘DocMorris’) and DK Trade Company BV (‘DK Trade’) on 23 april 2020 regarding the sale and purchase of Viprotect liquid alcoholic hand desinfectants (the ‘Agreement’). Furthermore, reference is made to the extensive communications and negotiations the parties had over the past few months in negotiating, concluding and executing the Agreement. 
           
           
             (…). 
           
           
             Attached hereto as Annex 1 and 2 are the 18 pages hand out from DK Trade and the email of 23 April 2020 of 23.28 hrs from DK Trade confirming in detail the agreement earlier that day. 
           
           
             (…). 
           
           
             In a phone call on 7 may 2020, DocMorris informed DK Trade that it not want to proceed with the transaction. (…). 
           
           
             It goes without saying that the termination of the agreement per phone call of 7 May 2020 is not reasonable and legally valid. DK Trade is entitled to damages resulting from the breach of DocMorris’ contractual obligations. (…).” 
           
         
         
       
       
         6.1.31. 
         Bij e-mailbericht van 24 augustus 2020 heeft de (Nederlandse) advocaat van DocMorris haar standpunt gehandhaafd dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. 
         
         
           
             De procedure bij de rechtbank 
           
         
         
       
       
         6.2.1. 
         
           In de onderhavige procedure vordert DK Trade dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
           
             Primair 
           
           DocMorris veroordeelt tot nakoming van de overeenkomst van 23 april 2020 door: 
           I. aan DK Trade tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een hoofdsom van € 982.800,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 8 augustus 2020, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en 
           II. de 393.120 stuks Viprotect producten binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis af te nemen door deze op te halen op het adres van het magazijn, gelegen te [postcode] (Duitsland) aan de [adres] , althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen locatie, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat DocMorris in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,00, 
           
             Subsidiair  
           
           III. DocMorris te veroordelen aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, schadevergoeding te betalen voor het bedrag ter hoogte van € 1.089.680,00, althans € 941.491,01, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 8 augustus 2020, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, 
           
             Zowel primair als subsidiair  
           
           IV.  DocMorris  te veroordelen aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 6.689,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, 
           V. DocMorris te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de kosten van de deurwaarder voor de betekening van de dagvaarding, alsmede in de nakosten ad € 157,00 (exclusief btw), en in geval van betekening van het vonnis € 239,00 te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de derde dag na betekening van het vonnis aan DocMorris tot aan de dag der algehele voldoening. 
         
         
       
       
         6.2.2. 
         Aan deze vordering heeft DK Trade, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Op 23 april 2020 is een koopovereenkomst tot stand gekomenen DocMorris schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van die overeenkomst. Volgens DK Trade dient DocMorris alsnog de overeengekomen koopprijs te betalen en de handdesinfectiemiddelen van Viprotect (hierna: “het product”) af te nemen. Subsidiair heeft DK Trade haar vordering gegrond op de stelling dat het DocMorris niet meer vrijstond de onderhandelingen tussen partijen met betrekking tot het sluiten van een koopovereenkomst af te breken en dat zij om die reden gehouden is de dientengevolge door DK Trade geleden schade te vergoeden. 
         
       
       
         6.2.3. 
         DocMorris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         6.2.4. 
         
           In het vonnis van 1 december 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen DK Trade en DocMorris op 23 april 2020 geen koopovereenkomst is gesloten. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het DocMorris op 7 mei 2020 vrijstond om de onderhandelingen af te breken en af te zien van het sluiten van een koopovereenkomst met DK Trade.  
           Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van DK Trade afgewezen en DK Trade in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
         
         
         
         
           
             De procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       6.3. 
       
         DK Trade heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Tevens heeft zij haar eis gewijzigd als volgt dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  
         zowel primair als subsidiair en meer subsidiair 
         I. vernietigt het tussen DK Trade en DocMorris gewezen vonnis van de rechtbank van 1 december 2021 en opnieuw rechtdoende: 
         primair 
         II. a. van recht verklaart dat DocMorris toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met DK Trade op 23 april 2020 gesloten koopovereenkomst voor 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen; b. van recht verklaart dat DocMorris aansprakelijk is voor de door DK Trade geleden en te lijden schade, welk is en zal ontstaan als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van voormelde koopovereenkomst door DocMorris; c. gerechtelijk ontbindt voormelde koopovereenkomst; d. DocMorris veroordeelt aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen schadevergoeding van de door DK Trade geleden en te lijden schade, welke tot op heden is begroot op € 1.335.708,60, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 8 augustus 2020, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, voor het overige deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans DocMorris veroordeelt aan DK Trade te betalen de door DK Trade geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         subsidiair 
         III. a. van recht verklaart dat DocMorris onrechtmatig heeft gehandeld jegens DK Trade door het afbreken van de onderhandelingen met betrekking tot de koop van 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen door DocMorris; b. van recht te verklaren dat DocMorris aansprakelijk is voor de door DK Trade geleden en te lijden schade, welk is en zal ontstaan als gevolg van het onrechtmatig afbreken van voormelde onderhandelingen door DocMorris; c. DocMorris veroordeelt aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen schadevergoeding van de door DK Trade geleden en te lijden schade, welke tot op heden is begroot op € 1.335.708,60, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 8 augustus 2020, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, voor het overige deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans DocMorris veroordeelt aan DK Trade te betalen de door DK Trade geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         meer subsidiair 
         IV. a. van recht verklaart dat DocMorris verplicht is aan DK Trade te betalen de door DK Trade geleden en te lijden schade/kosten, welke is en zal ontstaan als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen met betrekking tot de koop van 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen door DocMorris; b. DocMorris veroordeelt aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen vergoeding van de door DK Trade geleden en te lijden schade/kosten, welke tot op heden is begroot op € 941.491,01, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 8 augustus 2020, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, voor het overige deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans DocMorris veroordeelt aan DK Trade te betalen de door DK Trade geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         zowel primair als subsidiair als meer subsidiair 
         V. DocMorris veroordeelt aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag; 
         VI. DocMorris veroordeelt om al hetgeen DK Trade ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 1 december 2021 aan DocMorris heeft voldaan aan DK Trade terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening; 
         VII. DocMorris veroordeelt aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest.  
         DocMorris heeft geen bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde eis. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.  
       
       
     
     
       6.4. 
       Met de grieven 2 tot en met 9 komt DK Trade op tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.5-4.7 van het vonnis) dat DK Trade op 23 april 2020 geen koopovereenkomst met DocMorris heeft gesloten.  
       
     
     
       6.5. 
       
         De rechtbank heeft het volgende overwogen met betrekking tot de te hanteren maatstaf: 
         
           “4.1. De kern van het geschil is de vraag of partijen een koopovereenkomst met betrekking tot het product hebben gesloten. De rechtbank stelt voorop dat die vraag beantwoord dient te worden aan de hand van artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”). Artikel 6:217 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en een aanvaarding daarvan. Onder een aanbod wordt verstaan een aan de wederpartij gedaan voorstel tot het aangaan van een overeenkomst, welk voorstel zodanig is bepaald dat door aanvaarding daarvan onmiddellijk een overeenkomst ontstaat. Hiermee is de koppeling van de voor de overeenkomst geldende eis van bepaalbaarheid, zoals opgenomen in artikel 6:227 BW, naar het aanbod gelegd (HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:765). 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         De totstandkoming van een overeenkomst vereist in de eerste plaats wilsovereenstemming tussen partijen over de essentiële onderdelen van de overeenkomst. Bij een koopovereenkomst zullen de zaak, het aantal en de prijs in de regel tot de essentialia behoren, hoewel de afwezigheid van een prijsafspraak niet aan de totstandkoming van een geldige koopovereenkomst in de weg hoeft te staan (artikel 7:4 BW). Ook levertermijnen kunnen tot de essentialia van de overeenkomst behoren. De vraag of een overeenkomst met een bepaalde inhoud is tot stand gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien (HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043). Nu Dk Trade Company zich op de rechtsgevolgen van het bestaan van de koopovereenkomst beroept, rusten op grond van artikel 150 Rv op haar de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast aangaande de totstandkoming daarvan.” 
       
       
     
     
       6.6. 
       
         Deze maatstaf is door DK Trade op zich niet bestreden en geldt derhalve ook in hoger beroep als de te hanteren maatstaf. DK Trade voert aan dat de rechtbank de maatstaf onjuist heeft toegepast.  
         DK Trade heeft allereerst gewezen op de uitzonderlijke (markt)omstandigheden tegen welke achtergrond de handelingen en uitlatingen van partijen moeten worden bezien. Voorts heeft DK Trade aangevoerd dat belang moet worden gehecht aan de eerdere aankoopbeslissing van DocMorris van precies dezelfde producten van Holt.  
         DocMorris heeft aangevoerd dat zij nog geen klanten had voor de handdesinfectiemiddelen en dat zij zich louter aan het oriënteren was op de markt. Van enige druk of haast bij DocMorris om overeenkomsten te sluiten was geen sprake. DocMorris was juist extra voorzichtig geworden vanwege het debacle met Holt en er gold een uitgebreid goedkeuringsproces voor in te kopen producten en een leveranciers due diligence. 
       
       
       
         
           COVID-19 pandemie 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       Het hof oordeelt als volgt. Vlak voor de eerste contacten tussen DK Trade en DocMorris op 21 april 2020 was door de WHO op 11 maart 2020 Covid-19 tot een pandemie verklaard. Wereldwijd stopte de economie met normaal functioneren. Nederland ging op 23 maart 2020 in lockdown. DK Trade heeft in dit verband naar voren gebracht dat er een alarmerend tekort aan noodzakelijke beschermingsmiddelen, zoals handdesinfectiemiddelen, bestond. Dit wordt door DocMorris bevestigd in de brief van haar advocaat van 7 oktober 2020 (productie 34 bij inleidende dagvaarding) gericht aan DK Trade, waarin zij vermeldt  ‘the market for disinfectants, which was suddenly booming as a result of the global COVID 19-crisis’ . Dat ook DocMorris geïnteresseerd was in (een substantiële hoeveelheid) handdesinfectiemiddelen blijkt uit de door haar gesloten overeenkomst met Holt en haar eigen uitlatingen in haar brief van 24 augustus 2020 (productie 32 bij inleidende dagvaarding):  ‘DocMorris has been interested in offering a substantial amount of disinfecting handle (…) immediately after the worldwide outbreak of the COVID-19 pandemic’  als ook uit de hiervoor genoemde brief van haar advocaat van 7 oktober 2020:  “The fact is that – after Holt Holding B.V. turned out to be a rogue – DocMorris was still in need of disinfecting products (…)” . Dat er sprake was van een uitzonderlijke situatie bij het begin van de Covid-19 pandemie, dat er een tekort was aan handdesinfectiemiddelen en dat ook DocMorris geïnteresseerd was in (een substantiële hoeveelheid) handdesinfectiemiddelen kan op grond van het voorgaande als vaststaand aangenomen worden. Verder staat op grond van wat partijen in dit geding over en weer hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd, in het bijzonder de tussen hen in de periode tussen 21 april 2020 en 7 mei 2020 gewisselde correspondentie, vast dat de contacten die zij in die periode met elkaar hadden, plaatsvonden vanwege de zojuist genoemde omstandigheden. 
       
       
         
           De overeenkomst tussen Holt en DocMorris 
         
       
       
     
     
       6.8. 
       Medio maart 2020 werd DocMorris benaderd door Holt met de vraag of zij geïnteresseerd was in (onder andere) de inkoop van desinfecterende handgels. Op 6 april 2020 heeft DocMorris een order geplaatst bij Holt voor één miljoen flessen (pompen) desinfecterende handgel, voor een totaalbedrag van € 3,6 miljoen. Op 8 april 2020 heeft DocMorris € 2,2 miljoen vooruitbetaald. Uit de ‘Proforma invoice’ die zich bij de Signal-correspondentie tussen Holt en DK Trade bevindt, blijkt dat het gaat om 1.000.000 miljoen stuks met de productnaam ‘75% alcohol Hand Sanitizer’ met als verkoper [naam 4] Group Co., Ltd en als koper Holt (rov. 6.1.4). DK Trade heeft gesteld, onder verwijzing naar een aantal krantenberichten (productie 44 bij memorie van grieven), dat de betreffende handdesinfectiemiddelen specifiek waren bestemd voor de Duitse overheid. DocMorris heeft bestreden dat zij al een koper zou hebben voor de handdesinfectiemiddelen, maar zij heeft haar betwisting verder niet onderbouwd. Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft DocMorris bij monde van [naam 5] verklaard dat DocMorris de handdesinfectiemiddelen wilde verkopen aan consumenten. Wat hier verder ook van zij, ook als er van uit zou moeten worden gegaan dat DocMorris nog geen concrete koper(s) had voor de handdesinfectiemiddelen, blijkt uit het plaatsen van de order door DocMorris bij Holt dat zij deze handdesinfectiemiddelen wenste te ontvangen. Dat ligt, gelet op het feit dat de markt voor deze middelen  ‘suddenly booming’  was (zie rov. 6.7), ook voor de hand. Uit het leverschema zoals dat met betrekking tot de bestelling van DocMorris bij Holt van handdesinfectiemiddelen is uitgewisseld tussen Holt en DK Trade (rov. 6.1.6) blijkt dat het voornemen bestond dat na een eerste levering van 1 miljoen flessen er een tweede levering van 3 miljoen flessen zou plaatsvinden.  
       
     
     
       6.9. 
       Uit de tussen Holt en DocMorris gesloten overeenkomst leidt het hof voorts af dat er bij DocMorris op 6 april 2020 (kennelijk) geen twijfel bestond over de vraag of de door haar bestelde producten op de Duitse markt konden worden gebracht en over de werking van de producten. Evenmin is gebleken dat DocMorris voorafgaand aan het plaatsen van de order opmerkingen heeft gemaakt over de etikettering en of (extra) voorwaarden heeft gesteld waaraan de door haar bestelde producten moesten voldoen. Voorts staat vast dat DocMorris voorafgaand aan het plaatsen van de order op 6 april 2020 of de betaling van € 2,2 miljoen op 8 april 2020 niet de beschikking had over een sample van het product. DocMorris heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bij monde van [Vice President] verklaard dat de bestelling bij Holt schriftelijk op de officiële manier in het bestelsysteem van DocMorris is geregistreerd.  
       
       
         
           Is een koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen? Het telefoongesprek op 21 april 2020 en de bespreking op 23 april 2020 
         
       
       
     
     
       6.10. 
       DK Trade heeft gesteld dat tijdens het eerste telefonische contact tussen DK Trade ( [naam 1] ) en DocMorris ( [Vice President] ) DocMorris minimaal 150.000 stuks handdesinfectiemiddel ‘Viprotect Liquid 75% ethanol alcohol’ van DK Trade wilde afnemen. Volgens [naam 1] heeft [Vice President] verklaard:  “Halte den Ball noch 1-2 Tage in der Luft, ick klaer das intern ab, wir brauchen das aber jeden Fall”  (productie 36 bij akte aanvullende producties). In navolging van het telefonisch contact op 21 april 2020 met [Vice President] en de mondelinge plaatsing van de bestelling van 150.000 stuks Viprotect, gaf DK Trade de aanbetaling van € 50.000,- vrij. Hierdoor kon de handelsagent de opdracht voor de productie aan de fabrikant in China verstrekken en de formaliteiten voor de verscheping in werking zetten. Er waren op 21 april 2020 nog geen afspraken gemaakt over de prijs. De eerste bestelling is diezelfde avond nog bevestigd in het e-mailbericht van DK Trade aan DocMorris (rov. 6.1.11), aldus DK Trade. 
       
     
     
       6.11. 
       Na daartoe door DocMorris te zijn uitgenodigd, is DK Trade op 23 april 2020 naar het hoofdkantoor van DocMorris gegaan. De afspraak vond plaats midden in de COVID-pandemie en het gewicht en doel van de meeting was eenieder helder, namelijk een overkoepelende afspraak maken voor een langdurigere samenwerking en substantieel hogere volumes (naast de al bestelde 150.000 stuks). DK Trade heeft gesteld dat partijen het op 23 april 2020 mondeling eens zijn geworden over de koop door DocMorris en verkoop en levering door DK Trade van 350.000 handdesinfectiemiddelen Viprotect, in aanvulling op de reeds op 21 april 2020 mondeling bestelde producten, in totaal 500.000 stuks. Er is een prijs overeengekomen van € 2,50 per product. DK Trade heeft de gemaakte afspraken bevestigd in de mail van 23 april 2020. In de mail is aangegeven dat bij de uitvoering de details wellicht anders kunnen zijn, maar dat de intenties blijven bestaan en dat partijen zich zullen inspannen redelijke oplossingen te vinden voor alle problemen. DK Trade heeft vervolgens uitvoering gegeven aan de overeenkomst en heeft een bestelling geplaatst van 350.000 stuks bij de handelsagent en voldeed een aanbetaling van € 97.081,66 op 24 april 2020. Op 24 april 2020 werd door DK Trade een handelsverzekering afgesloten voor 500.000 stuks handdesinfectiemiddelen bij Alibaba Trade Insurance. Op 27 april 2020 ontving DK Trade van de handelsagent de vastgestelde en bevestigde verschepingsdatum van de eerste lading producten op 5 mei 2020. DK Trade informeerde DocMorris op 25 april 2020 van de betalingen op 21 en 24 april 2020 van haar bestellingen voor tweemaal 250.000 producten. Op 29 april 2020 werd door DocMorris telefonisch betaling toegezegd. Dit wordt ook bevestigd door het e-mailbericht van DK Trade van 29 april 2020 ( ‘Please understand that we need clarity when you plan to pay today’ ). Op 4 mei 2020 bevestigde DK Trade aan DocMorris dat de eerste 150.000 stuks waren verscheept.  
       
     
     
       6.12. 
       DocMorris betwist dat zij op 21 april 2020 tijdens het telefoongesprek een bestelling heeft gedaan. Alle essentialia van een overeenkomst ontbreken, zoals prijs, specificatie en etiket. Bovendien was het überhaupt niet duidelijk of het product verkocht kon worden op de Duitse markt. [Vice President] heeft betwist dat hij de uitlating, zoals hiervoor onder 6.10 vermeld, heeft gedaan. Wel verklaart [Vice President] dat hij, nadat hij ruggenspraak met [persoon 3] had gepleegd:  ‘we confirmed that we were, generally speaking, in need of hand sanitizer products’  (productie 5 bij conclusie van antwoord). DocMorris voert aan dat uit de stukken blijkt dat DK Trade al verplichtingen is aangegaan jegens de handelsagent en heeft DK Trade reeds 250.000 stuks besteld voordat ze contact had met DocMorris (productie 49 bij memorie van grieven). DK Trade heeft ook richting Holt aangegeven dat de productie reeds gestart was en het is ongeloofwaardig dat DK Trade nu verklaart dat deze door haar gedane bewering niet juist zou zijn.  
       
     
     
       6.13. 
       DocMorris voert aan dat de bespreking op 23 april 2020 bedoeld was als kennismakingsgesprek en om te bezien of partijen wel of niet iets voor elkaar zouden kunnen betekenen. DK Trade kreeg de mogelijkheid om zich te presenteren. Tijdens het gesprek had DK Trade een aantal flesjes Viprotect meegenomen gevuld met water. Op basis van de meegebrachte flesjes en informatie kon DocMorris niet goed beoordelen of de producten verkoopbaar waren op de Duitse markt. Partijen zijn vervolgens uit elkaar gegaan met de afspraak dat DK Trade nog monsters zou aanleveren en de door DocMorris verzochte informatie over de inkoop in China, de productie, de capaciteit, de leveringstermijnen, eventuele (inkoop)condities, de mogelijkheid om de producten op de Duitse markt te verhandelen en daarmee de compliance van de producten met de toepasselijke wet- en regelgeving, de verzekering, de gegevens over DK Trade zelf en haar bestuurders en de door haar te verstrekken financiële zekerheid. Aan de hand van deze te ontvangen informatie zou DocMorris nader onderzoek doen of zij bereid was met DK Trade verder in gesprek te gaan over de verdere contouren van het voorstel. Tijdens de bespreking op 23 april 2020 had DK Trade een verkoopbrochure bij zich maar de laatste pagina achter de brochure waarop de prijzen en hoeveelheden zijn vermeld (productie 8 bij dagvaarding en productie 48 bij memorie van grieven), zat niet bij de tijdens de bespreking aan DocMorris uitgereikte brochure, aldus DocMorris. Tussen partijen is geen prijs van € 2,50 overeengekomen. Het e-mailbericht van 23 april 2020 van DK Trade betrof slechts een overzicht van de ideeën van DK Trade over de contouren van de levering. DocMorris heeft hierin geen aanleiding gezien om op dat moment met DK Trade te onderhandelen, omdat zij met DK Trade had afgesproken dat DocMorris nader onderzoek zou doen of zij bereid was met DK Trade verder te praten, nog monsters wenste te ontvangen van DK Trade en DK Trade nog informatie zou verstrekken. Uit het door DocMorris verrichte onderzoek bleek dat de producten niet verhandelbaar waren op de Duitse markt. Daarom besloot DocMorris niet verder met DK Trade te praten en heeft zij dat op 7 mei 2020 telefonisch aan DK Trade medegedeeld en toegelicht. DK Trade heeft hier niet tegen geprotesteerd of aangegeven dat er al sprake was van een overeenkomst.  DocMorris heeft geen betaling toegezegd op 29 april 2020 en dit wordt bovendien weersproken door het e-mailbericht van 5 mei 2020 van DK Trade waarin door DK Trade wordt gevraagd of DocMorris nog wilde bestellen.     
       
     
     
       6.14. 
       Het hof oordeelt als volgt. Als hoofdregel conform het bepaalde in art. 150 Rv. geldt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast draagt. Nu het DK Trade is die zich er op beroept dat tussen haar en DocMorris op 21 april 2020 en 23 april 2020 (telkens) een (mondelinge) koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij DocMorris respectievelijk 150.000 en 350.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen heeft gekocht, dient DK Trade een en ander te bewijzen. Door DocMorris zijn de stellingen van DK Trade gemotiveerd betwist. DK Trade heeft in hoger beroep bewijs aangeboden door alle middelen rechtens. Het hof zal DK Trade tot dit bewijs toelaten, zoals hierna in het dictum is vermeld. 
       
     
     
       6.15. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat DK Trade toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat (i) op 21 april 2020 tussen haar en DocMorris een (mondelinge) koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij DocMorris 150.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen heeft gekocht; 
       (ii) op 23 april 2020 tussen haar en DocMorris een (mondelinge) koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij DocMorris 350.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen heeft gekocht;  
     
     
     
       bepaalt, voor het geval DK Trade bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.H. Schulten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2024 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden mei, juni, juli en september 2024; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van DK Trade tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, B.E.L.J.C. Verbunt en M.H. Koster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2024. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
      Bron:  www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-tijdlijn .