ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4300

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4300 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-08-2011 / HD 200.075.488 KG

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-08-02

Zaaknummer: HD 200.075.488 KG

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4300

---

Huurzaak. Geldvorderingen in kort geding, waaronder nevenvordering tot betaling van bedongen boete wegens te late betaling hoofdvordering. Géén spoedeisendheid ten aanzien van de vordering tot betaling van bedongen boete

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.075.488 
     
     arrest van de zevende kamer van 2 augustus 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       MAATSCHAP [X.] ADVOCATEN, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal appel,	 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. C.R.N. de Boer, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellant in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht in kort geding gewezen vonnis van 27 september 2010 tussen principaal appellante – hierna: de maatschap – als gedaagde en principaal geïntimeerde – hierna: [Y.] – als eiser. 
     
     
     1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 153722 / KG ZA 10-365)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2.  Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. De maatschap is tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij, onder overlegging van vijf producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing (geheel of ten dele) van de door [Y.] gevraagde voorlopige voorzieningen, met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en daarbij zestien producties overgelegd. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de door [Y.] gevorderde betaling van contractuele boetes en wettelijke handelsrente werd afgewezen, en tot alsnog toewijzing van de in eerste aanleg gevorderde betalingen zoals geformuleerd in het petitum van de MvA/MvG incidenteel appel. 
     
     2.3. De maatschap heeft in incidenteel appel geantwoord. 
       
     2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in principaal en incidenteel appel 
     
     4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter in rov. 2.1 tot en met 2.9 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan. 
     
     4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.2.1. [Y.] was, tezamen met twee andere maten, tot 1 juni 2009 maat in de maatschap [Y.], [A], [B.] Advocaten (hierna: de oude maatschap), kantoor houdende te [vestigingsplaats] aan het adres [adres]. Per genoemde datum is deze maatschap althans de advocatenpraktijk ter plaatse voortgezet door principaal appellante (maatschap[X.]). 
     
     
       4.2.2. De kantoorruimte werd aanvankelijk, tot 1 februari 2005, gehuurd van woningstichting [plaats]. De drie maten ([Y.], [A.] en [B.]) hebben het pand waarin de kantoorruimte zich bevindt gezamenlijk, ieder voor 1/3 aandeel, bij leveringsakte d.d. 1 februari 2005 in eigendom verkregen. Met ingang van die datum hebben zij de kantoorruimte op basis van een nieuwe huurovereenkomst verhuurd aan de oude maatschap, voor een initiële duur van 5 jaren. De aanvangshuurprijs bedroeg op maandbasis € 4.650,-- (geen btw), in gelijke delen te voldoen aan de drie mede-eigenaren (ieder  
       € 1.550,-- per maand). Rekening houdend met de contractuele indexering beliep de maandelijks aan [Y.] verschuldigde huur per 1 januari 2009 € 1.667,74 en per 1 januari 2010 € 1.674,41. 
     
     
     4.2.3. De tot het pand behorende afzonderlijke bovenwoning ([adres] ) was op 1 februari 2005 reeds verhuurd aan een derde. Na de eigendomsverkrijging van het pand is deze huurovereenkomst door de drie mede-eigenaren voortgezet. De inning van de huurprijs werd ingevolge een op 1 februari 2005 gesloten beheerovereenkomst overgelaten aan de oude maatschap, met doorbetaling aan de drie mede-eigenaren (ieder 1/3 gedeelte). 
     
     4.2.4. Na beëindiging van de deelname van [Y.] aan de oude maatschap, per 1 juni 2009, heeft hij vanaf die datum tot 1 mei 2010 het hem toekomende gedeelte van de huurprijs betreffende de kantoorruimte niet volledig maar ten dele ontvangen. Vanaf 1 mei 2010 werd geen huur meer aan [Y.] voldaan, ook niet betreffende de bovenwoning. 
     
     
       4.2.5. Na verscheidene sommaties heeft [Y.] de maatschap in kort geding betrokken en gevorderd, kort gezegd, de maatschap bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van: 
       1. ter zake van de kantoorruimte: 
       a. de huurachterstand ad € 16.161,76 over de periode juni 2009 tot en met september 2010, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; 
       b. de contractuele boete (ex artikel 18 lid 2 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen) over de periode juni 2009 t/m september 2010 (totaal € 24.300,--), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; 
       c. de met ingang van 1 oktober 2010 vervallende maandbedragen ad € 1.674,41, te vermeerderen met indexering en wettelijke handelsrente; 
       d. de met ingang van 1 oktober 2010 verschuldigde contractuele boete over de achterstand sedertdien, te vermeerderen met wettelijke handelsrente; 
       2. ter zake van de woonruimte: 
       a. de huurachterstand ad € 464,78 over mei tot en met september 2010, te vermeerderen met wettelijke handelsrente; 
       b. de met ingang van 1 oktober 2010 vervallende maandbedragen ad € 93,47, te vermeerderen met indexering en wettelijke handelsrente; 
       met veroordeling van de maatschap in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
     
     
     
       4.2.6. Na verweer door de maatschap heeft de voorzieningenrechter bij vonnis waarvan beroep toegewezen: 
       - de geldvordering sub 1 a over de periode tot en met augustus 2010, belopende € 15.000,15, te vermeerderen met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW); 
       - de geldvordering sub 1 c over de periode per 1 september 2010, belopende € 1.674,41 per maand, te vermeerderen met indexering en wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW); 
       - de geldvordering sub 2 a over de periode tot en met augustus 2010, belopende € 369,28, te vermeerderen met wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW); 
       - de geldvordering sub 2 b over de periode per 1 september 2010, belopende € 92,32 per maand, te vermeerderen met indexering en wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW). 
       De overige vorderingen werden afgewezen en de maatschap werd veroordeeld in de proceskosten. 
       De voorzieningenrechter overwoog onder meer dat spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening aanwezig is, behoudens ten aanzien van de gevorderde boetes. Verder oordeelde de voorzieningenrechter, kort weergegeven, dat de maatschap hoe dan ook – wegens voortzetting van het gebruik van de kantoorruimte in verband met de voortzetting van de praktijk van de oude maatschap – aan [Y.] per 1 juni 2009 een gebruiksvergoeding is verschuldigd gelijk aan de laatstgeldende huurprijs, zulks naar analogie van het bepaalde in artikel 7:225 BW. Het beroep van de maatschap op opschorting per 1 mei 2010 van haar betalingsverplichting totdat duidelijkheid is ontstaan over de afwikkeling van de oude maatschap, werd door de voorzieningenrechter verworpen. Voor toewijzing van wettelijke handelsrente zag de voorzieningenrechter, nu de huurovereenkomst geen handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW is, geen grond, maar wel voor toewijzing van de wettelijke rente ex 6:119 BW. 
     
     
     4.2.7. De maatschap heeft in oktober 2010 voldaan aan het vonnis waarvan beroep, en betaalt sedertdien maandelijks het aan [Y.] toekomende bedrag. 
     
     
       4.3. Het hof zal beginnen met de bespreking van de principale grieven 2 en 5.  
       Met de laatstgenoemde grief voert de maatschap aan dat onderhavig geschil te ingewikkeld is om in kort geding te worden behandeld, temeer nu het geschil niet los kan worden gezien van de problematiek voortvloeiende uit de ontbinding per 1 juni 2009 van de oude maatschap. 
       De principale grief 2 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [Y.] spoedeisend belang heeft bij de toegewezen geldvorderingen. De maatschap meent dat daartoe onvoldoende naar voren is gebracht. De omstandigheid dat [Y.] de met zijn een/derde aandeel verband houdende hypotheeklasten uit de huuropbrengst – en niet uit andere beschikbare inkomsten of middelen – voldoet, impliceert volgens de maatschap nog niet dat hij spoedeisend belang bij de toegewezen geldvorderingen heeft. Voor zover aanwezig, is het spoedeisend belang beperkt tot dat gedeelte van de huursom/gebruiksvergoeding dat noodzakelijkerwijs dient ter voldoening van die hypotheeklasten, aldus de maatschap. Bovendien ontbreekt volgens de maatschap het vereiste spoedeisende belang doordat [Y.] sedert 1 mei 2010 vier maanden heeft laten verstrijken alvorens een rechtsgeding te starten. Tot slot voert de maatschap in haar toelichting bij grief 2 nog aan dat de voorziening ook vanwege het aanwezige restitutierisico moet worden afgewezen. 
     
     
     4.3.1. De principale grief 5 kan niet slagen. Naar het oordeel van het hof is de zaak niet zodanig complex dat deze ongeschikt moet worden geacht voor behandeling en beslissing in een kort geding. Evenmin kan worden gezegd dat de gevraagde voorziening, strekkende tot betaling van huur of gebruiksvergoeding betreffende het voortgezette gebruik van de kantoorruimte en tot doorbetaling van de huur van de bovengelegen woning, niet te beoordelen valt indien en zolang duidelijkheid en zekerheid ontbreekt omtrent de gevolgen van de beëindiging van de oude maatschap. Als vaststaand kan worden aangenomen dat de maatschap de advocatenpraktijk per 1 juni 2009 heeft voortgezet in de kantoorruimte, terwijl de maatschap erkent dat zij voor dit gebruik een vergoeding is verschuldigd van een nader te bepalen omvang, zolang tussen partijen nog geen overeenstemming zal zijn ontstaan over de afwikkeling van de oude maatschap en de verdeling van het gemeenschappelijke pand. Juist voor deze tussenfase wordt de bij wege van voorlopige voorziening gevorderde betaling van achterstand en maandelijkse vergoedingen verlangd. 
     
     
       4.3.2. Met betrekking tot de principale grief 2 overweegt het hof het volgende. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [Y.] niet zodanig lang heeft gewacht met het dagvaarden van de maatschap in kort geding dat het spoedeisende karakter van de gevraagde voorziening daardoor is komen te ontbreken. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [Y.] ook na 1 mei 2010 nog diverse pogingen heeft gedaan om betaling te verkrijgen, hetgeen door de maatschap niet wordt betwist. De enkele omstandigheid dat de zaak ingewikkeld is of dat lang gewacht is, is op zichzelf genomen ontoereikend om het spoedeisende karakter te verwerpen (vlg. HR 29 november 2002, NJ 2003, 78). 
       Het hof is voorts van oordeel dat de door [Y.] genoemde feiten en omstandigheden meebrengen dat ten aanzien van de door de voorzieningenrechter toegewezen geldvorderingen is voldaan aan het vereiste van spoedeisendheid. [Y.] heeft aangevoerd dat hij de gevorderde achterstand en maandbedragen nodig heeft ter voldoening van zijn rente- en aflossingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire lening betreffende zijn een/derde aandeel in het pand en dat van hem niet kan worden gevergd dat hij, in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure, deze lasten voldoet uit overige inkomsten of uit andere middelen. De maatschap betwist op zichzelf niet dat de gevorderde geldsommen inderdaad worden aangewend voor de voldoening van de hypotheeklasten. Zij betoogt echter dat een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening alleen kan worden aangenomen als ([Y.] bewijst dat) de hypotheeklasten van zodanige omvang zijn dat [Y.] deze niet of slechts met aanzienlijke moeite uit andere middelen kan voldoen. Het hof verwerpt dit betoog. De eis dat er sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij toewijzing van een geldvordering in kort geding gaat niet zo ver dat vereist is dat [Y.] door het niet ontvangen van de gevorderde bedragen in financiële nood komt (vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389). Andere argumenten voor de bepleite afwezigheid van spoedeisend belang worden door de maatschap niet genoemd. Bovendien maakt de maatschap onvoldoende aannemelijk dat [Y.] inderdaad over voldoende overige inkomsten en middelen beschikt om daaruit ook de hypotheeklasten te (blijven) voldoen. De omstandigheid dat de afwikkeling van de maatschap en de verdeling van het pand nog (steeds) op zich laten wachten – ook in hoger beroep is gesteld noch gebleken dat overeenstemming daaromtrent binnen bereik is – versterkt naar het oordeel van het hof de noodzaak dat [Y.] de beschikking verkrijgt over de gevraagde financiële middelen.   
       Dit betekent dat de principale grief 2 faalt. Het door de maatschap onder grief 2 opgeworpen restitutierisicio zal het hof hierna nog bespreken. 
     
     
     4.4. Voor ieder onderdeel van de vordering van [Y.] dient de rechter in kort geding vast te stellen of de vereiste spoedeisendheid aanwezig is. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze spoedeisendheid ontbreekt ten aanzien van de door [Y.] gevorderde betaling van boetes. Met de incidentele grief 1 maakt [Y.] bezwaar tegen dit oordeel, naar het oordeel van het hof tevergeefs. Ten aanzien van déze vordering, waarvan de verschuldigdheid alsmede de omvang overigens gemotiveerd worden betwist door de maatschap, heeft [Y.] onvoldoende feiten en omstandigheden genoemd die meebrengen dat een onverwijlde voorziening bij voorraad geboden is. Uit de enkele omstandigheid dat de hoofdvordering van [Y.] een spoedeisend karakter heeft, volgt nog niet dat een zodanig spoedeisend belang óók bestaat bij toewijzing van de (in casu aanzienlijk hogere) vordering tot betaling van bedongen boetes wegens te late betaling. Het aangevoerde spoedeisende belang bij de vordering tot betaling van de achterstand en de maandelijkse vergoedingen kan derhalve niet worden aangemerkt als tegelijkertijd óók te gelden voor de gevorderde boetes. Het hof is van oordeel dat het beroep van [Y.] op HR 15 juni 2007, LJN: BA1522, NJ 2008/153 hem niet kan baten, nu het in dat arrest ging om een nevenvordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten. De incidentele grief 1 faalt derhalve.  
     
     4.5. De vraag of er plaats is voor toewijzing bij voorraad van de geldvorderingen van [Y.] in kort geding, dient vervolgens, indien het bestaan en de omvang van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk zijn, beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. In deze belangenafweging heeft het hof mede het risico van onmogelijkheid van terugbetaling van de gevorderde bedragen (restitutierisico) te betrekken. 
     
     4.6. Met betrekking tot de hoofdvordering (de gevorderde betaling van de achterstand en van maandelijkse vergoedingen) overweegt het hof het volgende.  
     
     4.6.1. Bij de beoordeling of deze hoofdvordering in dit kort geding kan worden toegewezen kan inderdaad, zoals de voorzieningenrechter terecht overwoog, in het midden blijven of de maatschap een voortzetting is van de oude maatschap en of het per 1 juni 2009 voortgezette gebruik van de kantoorruimte is te baseren op een voortzetting van de huurovereenkomst, op een (stilzwijgend gesloten) nieuwe huurovereenkomst of op voortgezet gebruik van de kantoorruimte. De maatschap erkent immers dat [Y.], totdat hij zijn positie van mede-eigenaar van het pand verliest, recht heeft op enerzijds doorbetaling van 1/3 deel van de geïnde woninghuur en anderzijds een maandelijkse vergoeding wegens het voortgezette gebruik van de kantoorruimte. Met de principale grief 3 bestrijdt de maatschap slechts dat die vergoeding, op grond of naar analogie van artikel 7:225 BW, kan worden vastgesteld op 1/3 gedeelte van de laatstgeldende huurprijs voor de kantoorruimte, welke huurprijs volgens de maatschap onzakelijk of niet marktconform is vastgesteld. De maatschap betoogt dat zij, in afwachting van een nadere bepaling van de aan [Y.] nog verschuldigde vergoeding voor gebruik van het kantoor, deze vanaf 1 juni 2009 in redelijkheid mocht vaststellen op in totaal € 962,01 per maand inclusief het 1/3 gedeelte van de huurprijs van de bovenwoning. Verder stelt de maatschap dat het recht van [Y.] op een vergoeding voor genoemd gebruik dient te worden beperkt tot – hooguit – de maandelijks verschuldigde hypotheekrente, behoudens tegenbewijs te bepalen op € 178,99 per maand. 
     
     
       4.6.2. Het hof verwerpt dit betoog. Het hof kan vooralsnog niet inzien dat, totdat de onenigheid over de afwikkeling van de oude maatschap met inbegrip van de verdeling van het gemeenschappelijke pand is opgelost, de maximale hoogte van de per 1 juni 2009 verschuldigde vergoeding voor gebruik van de kantoorruimte gelet op de door de maatschap aangevoerde bijzondere omstandigheden naar redelijkheid moet worden vastgesteld op het niveau van de huurprijs die voor de oude maatschap gold toen de woningstichting [plaats] nog eigenaar en verhuurder was. Gegevens waaruit voldoende af te leiden is dat de met de oude maatschap gesloten huurovereenkomst ten opzichte van de eerdere huurovereenkomst een onzakelijk karakter had, met een van de markthuurwaarde afwijkende huurprijs, en dat deze onzakelijke huurprijs (volgens de maatschap in feite een verkapte uitkering aan de maten ten laste van het bedrijfsresultaat) bedoeld was slechts te blijven gelden zolang [Y.] deel zou blijven uitmaken van de oude maatschap, worden door de maatschap niet of onvoldoende aangevoerd. De huurovereenkomst bevat voor een dergelijke situatie  
       – beëindiging van de maatschapsovereenkomst ten opzichte van een maat die tevens mede-eigenaar en mede-verhuurder van het pand is – geen bijzondere regeling. De maatschap stelt dat het redelijk was om de maandelijkse vergoeding per 1 juni 2009 voorlopig te verminderen tot het niveau van vóór 1 februari 2005, maar zij heeft verzuimd te onderbouwen en aannemelijk te maken dat dit niveau (ongeveer) correspondeert met (1/3 van de) de markthuurwaarde van de kantoorruimte. Het taxatierapport van GNM Makelaardij d.d. 23 maart 2011, waarin een bruto economische huurwaarde van de kantoorruimte ad  
       € 56.335,-- op jaarbasis wordt genoemd, bevat bovendien een aanwijzing voor het tegendeel. Het hof neemt derhalve tot uitgangspunt dat de laatstgeldende huurprijs (bij benadering) overeenstemt met de huurwaarde van de kantoorruimte, althans niet zodanig daarvan afwijkt dat voor de bepaling van de hoogte van de gebruiksvergoeding niet conform het bepaalde in artikel 7:225 BW kan worden aangeknoopt bij de laatstgeldende huurprijs. Het hof ziet derhalve evenmin grond om de vergoeding voor het gebruik van de kantoorruimte te beperken tot het bedrag dat [Y.] aan hypotheekrente is verschuldigd. 
       Een en ander betekent dat de principale grief 3 faalt. 
     
     
     4.6.3. Met de principale grief 4 voert de maatschap aan dat zij gerechtigd was haar betalingsverplichtingen per 1 mei 2010 volledig op te schorten, omdat de onenigheid over de verdeling van het gemeenschappelijke pand bleef voortduren terwijl zij uit hoofde van de afwikkeling van de oude maatschap nog een aanzienlijke doch niet exact vast te stellen vordering op [Y.] heeft. Volgens de maatschap neemt [Y.] met de verlangde voorziening een oneigenlijk voorschot op de afrekening van de oude maatschap en neemt het restitutierisico onevenredig toe als [Y.], naast hetgeen [Y.] op grond van die afrekening nog moet betalen, ook de gevorderde bedragen moet terugbetalen. 
     
     4.6.3.1. De grief faalt. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat, nu vanwege de voortdurende onenigheid het bestaan en de omvang van de gestelde tegenvordering nog onvoldoende duidelijk en zeker is, vooralsnog niet kan worden aangenomen dat de maatschap een opschortingsbevoegdheid heeft (ex artikel 6:52 BW). Daarnaast ontbreekt op het eerste gezicht voldoende samenhang tussen de vorderingen over en weer om gehele of gedeeltelijke opschorting te rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat de afrekening en de beoogde verdeling langer op zich laten wachten dan beoogd, geeft de maatschap niet de ingeroepen bevoegdheid, temeer niet nu de maatschap niet aannemelijk maakt dat die vertraging uitsluitend door [Y.] wordt veroorzaakt. Bovendien valt uit de in de leveringsakte d.d. 1 februari 2005 opgenomen aanbiedingsregeling voorshands af te leiden dat de maatschap het zelf in de hand heeft om de ten aanzien van het pand bestaande gemeenschap te beëindigen.  
     
     4.6.4. Voor zover de maatschap ook in hoger beroep bepleit dat het door haar aangevoerde, alsmaar toenemende restitutierisico zich tegen toewijzing van de hoofdvordering verzet, verwerpt het hof dit betoog. [Y.] heeft de aanwezigheid van een dergelijk risico gemotiveerd betwist. De maatschap noemt slechts potentiële in plaats van specifieke redenen waarom [Y.] na een bodemprocedure, zo die wordt gevoerd en de maatschap in het gelijk wordt gesteld, eventueel niet zou kunnen restitueren, te weten: de onzekerheid van behoud van baan en inkomen, en onduidelijkheid over eventuele overwaarde van het een/derde aandeel in het pand. Deze redenen worden door het hof voldoende noch aannemelijk geacht. Bovendien is het hof blijkens hetgeen hierboven is overwogen van oordeel dat [Y.] in een bodemprocedure waarschijnlijk in het gelijk zal worden gesteld, zodat de kans op restitutie vooralsnog als gering moet worden aangemerkt. 
     
     4.6.5. De maatschap beroept zich uitsluitend op het gestelde restitutierisico. Andere (financiële) belangen die, bij afweging, boven het belang van [Y.] zouden moeten prevaleren, worden door de maatschap niet aangevoerd. Derhalve dient de belangenafweging in het voordeel van [Y.] uit te vallen. 
     
     4.7. Met de incidentele grief 2 voert [Y.] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte de gevorderde wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119a BW) heeft afgewezen, en in plaats daarvan wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewees. Het hof verwerpt deze grief, nu wettelijke handelsrente niet van toepassing kan zijn bij een overeenkomst waarbij – zoals hier – een consument is betrokken. Immers, niet is gesteld of gebleken dat de mede-eigenaren/mede-verhuurders van de kantoorruimte bij onderhavige verhuur handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Aangenomen moet worden dat de verhuurders bij het aangaan van de huurovereenkomst niet bedrijfsmatig handelden als ondernemer, maar dat zij handelden als particulier. 
     	 
     
       4.8. Met de principale grief 1 voert de maatschap aan dat, bij bekrachtiging van het beroepen vonnis, in ieder geval de proceskostenveroordeling in eerste aanleg behoort te worden vernietigd. Nu [Y.] zijn vordering ook in kort geding aan de kantonrechter had kunnen voorleggen, had de voorzieningenrechter de gevorderde proceskostenveroordeling behoren te matigen tot het (lagere) bedrag waartoe de kantonrechter bij toewijzing zou hebben veroordeeld, aldus de maatschap. 
       Het hof verwerpt dit betoog. Zoals ook de maatschap erkent, had [Y.] de vrije keuze tussen de voorzieningenrechter en de kantonrechter. De maatschap kon geen verwijzing vragen. Het aan de gekozen procedure verbonden griffierecht is derhalve verschuldigd, en het salaris advocaat kan volgens het in die procedure toe te passen tarief worden geliquideerd. Niet kan worden gezegd dat de hogere proceskostenveroordeling heeft te gelden als nodeloos veroorzaakt doordat [Y.] ook had kunnen kiezen voor een kort geding ten overstaan van de kantonrechter.  
       Het vorenstaande geldt ook ten aanzien van het in hoger beroep verschuldigde griffierecht. Dit komt niet in aanmerking voor de door de maatschap verlangde vermindering. Ook in dit opzicht faalt de principale grief 1.   
     
     
     4.9. De slotsom is dat het beroepen vonnis in stand kan blijven. De maatschap zal, als de in principaal appel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep. [Y.] zal, als de in het incidentele appel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep. 
     
     5.  De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     op het principaal en incidenteel appel 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt de maatschap in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [Y.] tot heden te begroten op € 640,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     veroordeelt [Y.] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van de maatschap tot heden te begroten op € 579,-- aan salaris advocaat; 
     
     verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroeck, W.H.B. den Hartog Jager en S. Bochove en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.