ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE4367

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE4367 Parket bij de Hoge Raad , 20-09-2002 / C01/003HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-09-20

Zaaknummer: C01/003HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE4367

---

-

C 01/003 HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 17 mei 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake  
       [De vrouw] 
       tegen 
       [De man]  
     
     
     1. Inleiding 
     
     
       Partijen waren buiten gemeenschap van goederen gehuwd. De vrouw heeft staande huwelijk schriftelijk verklaard dat de man bij verkoop van de op haar naam gestelde echtelijke woning recht zou hebben op de helft van de overwaarde. Zij heeft in rechte, ter afwering van de vordering van de man tot voldoening van die helft, o.m. een beroep gedaan op art. 7A:1715, lid 1, BW (schenkingsverbod tussen echtgenoten). Het hof heeft het beroep daarop verworpen, omdat aan de (geaccepteerde) verklaring een dringende verplichting van moraal en fatsoen ten grondslag zou liggen die door het hof werd aangemerkt als natuurlijke verbintenis. 
       Ik zal tot de conclusie komen dat dit oordeel niet juist is.  
     
     
     2. Feiten(1)  
     
     2.1. [De vrouw] en [de man] zijn in 1973 buiten gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. De rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 5 juli 1995 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. 
     
     2.2. De vrouw was kostwinner; de inkomsten van de man waren incidenteel en beperkt. De vrouw was eigenaar van de voormalige echtelijke woning te [woonplaats]. De hypothecaire lening stond op haar naam en zij heeft alle eigenaarslasten voor haar rekening genomen. De huwelijksvoorwaarden bevatten geen verrekeningsbeding.(2) 
     
     
       2.3. De vrouw heeft de woning in verband met ernstige moeilijkheden in het huwelijk in maart 1994 verlaten. Zij heeft op 31 maart 1994 het volgende op schrift gesteld: 
       'Hierbij verklaar ik dat [de man] bij verkoop van de woning [a-straat 1] te [woonplaats] recht heeft op de helft van de overwaarde (netto verkoopprijs minus de op de woning rustende hypothecaire lening). Dit bedrag zal door mij bij verkoop contant aan [de man] worden betaald.' 
     
     
     2.4. De woning is verkocht en is op 7 september 1995 aan een derde in eigendom overgedragen. De helft van de netto overwaarde bedraagt f. 70.430,76. De vrouw heeft dit bedrag niet aan de man voldaan.  
     
     3. Procedureverloop 
     
     3.1. De man heeft zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage. Hij vorderde (voor zover in cassatie van belang) na eiswijziging veroordeling van de vrouw om het bedrag van f. 70.430,76 te voldoen. 
     
     3.2. De vrouw voerde verweer. Voorts vorderde zij, na eiswijziging, in (voorwaardelijke) reconventie 'voorwaardelijk de overeenkomst d.d. 31 maart 1994 met terugwerkende kracht te ontbinden in die zin dat de man aan deze overeenkomst geen rechtsgevolgen kan verbinden'. Zij stelde o.m. dat sprake was van een schenking tussen echtgenoten, die op grond van art. 7A:1715 BW nietig is, althans dat de overeenkomst vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) ofwel wijziging van omstandigheden (art. 6:258 BW). 
     
     3.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 februari 1997 geoordeeld dat de toezegging van 31 maart 1994 een schenking betreft tussen echtgenoten, die krachtens artikel 7A:1715 BW nietig is. Dit zou alleen anders zijn als de toezegging diende ter voldoening van een natuurlijke verbintenis van de vrouw jegens de man, maar naar het oordeel van de rechtbank was dat niet het geval (r.o. 3.1). 
     
     3.4. De man heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 27 september 2000 vernietigd en de vordering van de man toegewezen. Het oordeelde in de r.ovv. 3 en 4 - kort samengevat - dat onder de omstandigheden van dit geval sprake was van een dringende verplichting van moraal en fatsoen van de vrouw jegens de man, die een natuurlijke verbintenis oplevert, om de man te laten meeprofiteren van de waardestijging van de woning en om de helft daarvan aan de man te doen toekomen. Het hof wees het beroep van de vrouw op de art. 3:44 en 6:258 BW af. (3) 
     
     3.5. De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De man heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; de vrouw heeft nog gerepliceerd. 
     
     4. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     4.1. Middel 1 
     
     
       4.1.1. Middel 1, uitgewerkt respectievelijk toegelicht in de onderdelen 1.1 t/m 1.9, richt zich tegen de r.ovv. 3 en 4 van het bestreden arrest, die als volgt luiden: 
       '3. De vrouw heeft de woning op 1 april 1986 gekocht voor een bedrag van fl. 165.000,-. Zij heeft de woning gefinancierd door middel van een hypothecaire lening van fl. 190.000,- op haar naam. De man heeft in eerste aanleg onbetwist gesteld, welke stellingen hij in hoger beroep heeft herhaald, dat hij vele dingen aan het huis heeft verbouwd en vernieuwd, waaronder een nieuwe open keuken, nieuwe plafonds en vloeren. Hij heeft gas-, water- en elektraleidingen vernieuwd, een nieuwe CV-installatie geïnstalleerd, een convectorput gemaakt achter, alle kozijnen beneden vernieuwd met merbauhout en dubbel glas, het hele huis van binnen en van buiten geschilderd, in het hele huis de vloer met marmoleum belegd, een nieuw toilet gebouwd en vergroot, de badkamer vernieuwd en betegeld, de gang opnieuw betegeld, drie garagedeuren vernieuwd, gas, water en licht in de garage aangelegd en waterafvoer in de wasmachine en een gevelkacheltje geïnstalleerd. 
     
     
     4. Onder die omstandigheden bestond er een dringende verplichting van moraal en fatsoen van de vrouw jegens de man, die een natuurlijke verbintenis oplevert, om de man te laten meeprofiteren van de waardestijging van de woning en om de helft van de waardestijging van de woning aan de man ten goede te laten komen. Dit betekent, dat, als de stelling van de man dat de verklaring de neerslag is van een eerder gesloten overeenkomst niet juist zou zijn, de door de vrouw bij verklaring van 31 maart 1994 gedane toezegging niet een schenking betreft, maar een aanbod tot het omzetten van de natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare verbintenis. Hieraan doet niet af, dat naast de man ook de vrouw, familie en vrienden werkzaamheden aan de woning hebben verricht, dat de man lange tijd in de woning heeft gewoond en daarin zijn hobby's heeft beoefend zonder dat hij daartegenover een vergoeding behoefde te betalen, en dat de vrouw voornamelijk in het gezinsinkomen voorzag. De verklaring van de vrouw van 31 maart 1994 is dus niet nietig. (...)'.  
     
     
       4.1.2. Middel I houdt, samengevat, het volgende in.  
       - Het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de man verbouwingswerkzaamheden heeft verricht aan de woning van de vrouw niet kon meebrengen dat de huwelijksvoorwaarden van partijen terzijde werden gesteld en dat het hof de verklaring van de vrouw dus evenmin kon aanmerken als een aanbod tot het omzetten van een natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare verbintenis (onderdelen 1-1.4 en 1.9). Deze werkzaamheden kunnen hooguit worden beschouwd als een logisch uitvloeisel van art. 1:81 BW (onderdeel 1.7). Het toewijzen van de vordering van de man met de motivering zoals door het hof gegeven zou betekenen dat er vrijwel altijd een ingrijpende inbreuk kan worden gemaakt op een tussen partijen overeengekomen huwelijksgoederenregime (onderdeel 1.8).  
       - Nu niet is komen vast te staan dat de man de verbouwing van de woning geheel of ten dele heeft betaald en het hof ook niet heeft vastgesteld dat en in hoeverre de werkzaamheden van de man hebben bijgedragen aan de waardestijging van de woning, is zijn oordeel ook om die reden onjuist, althans onbegrijpelijk (onderdelen 1.5 en 1.6).  
     
     
     4.1.3 Het hof heeft - zoals gezegd - evenals de rechtbank onderzocht of de verklaring van de vrouw al dan niet nietig was op grond van art. 7A:1715, lid 1, BW, luidende: 'Schenkingen tusschen echtgenooten, staande huwelijk gedaan, zijn verboden.'  
     
     
       4.1.4. Als rechtsgronden voor het schenkingsverbod worden in de literatuur o.m. genoemd:  
       - de vrees dat de ene echtgenoot door onbehoorlijke beïnvloeding van de andere zal trachten ten koste van deze laatste vermogensvoordelen te behalen; 
       - de vrees voor benadeling van schuldeisers; 
       - de vrees voor misbruik van omstandigheden; 
       - de vrees voor benadeling van de kinderen.(4) 
     
     
     De 'Schutznorm' van het schenkingsverbod tussen echtgenoten strekt zich dus nadrukkelijk uit tot de bescherming van de ene echtgenoot tegen de andere. Asser-Kleijn 5-IV (1988, nr. 246) legt hier zelfs de nadruk op: 'De nauwe relatie tussen echtgenoten geeft allerlei mogelijkheden tot ongeoorloofde beïnvloeding, terwijl misbruik van omstandigheden niet licht bewijsbaar zal zijn. Art. 1715 waakt hiertegen.' Evenzo Van Mourik.(5) 
     
     4.1.5 Als de bevoordeling kan worden aangemerkt als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis, dan is geen sprake van een schenking(6) en dan geldt het schenkingsverbod dus niet. Ik ga daarop door na een kort intermezzo over het voorgenomen nieuwe schenkingsrecht.  
     
     Nieuw schenkingsrecht 
     
     
       4.1.6. In het wetsvoorstel houdende Vaststelling van titel 7.3 (Schenking) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek komt het schenkingsverbod niet meer voor.(7) Het desbetreffende (zeer oude) wetsvoorstel 17 213 is op 16 april 2002 door de Eerste Kamer aangenomen. Volgens een optimistisch bericht zal de wet op 1 januari 2003 in werking treden.(8) 
       Vooralsnog is de nieuwe schenkingstitel echter nog niet ingevoerd en deze gold in ieder geval niet ten tijde van de feiten waar het in deze procedure om gaat. Daarvoor gold en geldt de regel met het schenkingsverbod tussen echtenoten onverkort. De breuk met het huidige recht is van dien aard dat op de afschaffing van het verbod niet geanticipeerd(9) behoort te worden. Hiervoor is te minder reden nu voor de afschaffing van dit verbod, en de afschaffing van de eis van de notariële akte, wel nieuwe regels in de plaats komen. Daarbij springt onmiddellijk in het oog art. 7.3.2, waarin in geval van een beroep van de schenker op misbruik van omstandigheden, de bewijslast van het tegendeel als regel op de begiftigde komt te rusten. 
     
     
     De maatstaf van art. 6:3, lid 2, aanhef en onder b, BW  
     
     4.1.7. Het schenkingsverbod tussen echtgenoten wordt, als gezegd, naar huidig recht niet overtreden als er sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Dat heeft het hof aangenomen en daartegen is middelonderdeel 1, met zijn subklachten, gericht. 
     
     
       4.1.8. Volgens art. 6:3, lid 2, aanhef en onder b, BW bestaat een natuurlijke verbintenis: 
       'wanneer iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt.' 
     
     
     Deze maatstaf werd ook al in het tevoren geldende recht aanvaard.  
     
     
       4.1.9. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 november 1990, NJ 1992, 212, m.nt. WMK (Nahar c.s./Cornes; een Arubaanse zaak) in r.o. 4.4 geoordeeld: 
       'Of iemand jegens een ander een dringende morele verplichting van zodanige aard heeft dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, als voldoening van een die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt, dient evenwel ook naar Arubaans recht te worden beoordeeld "naar maatschappelijke opvattingen" en reeds daarin ligt besloten dat bij het beantwoorden van deze vraag een objectieve maatstaf moet worden aangelegd die uitsluit dat aan het subjectieve inzicht van degene die zich gehouden acht, een zo vèrgaande betekenis wordt gehecht als waarvan het Hof is uitgegaan.' 
     
     
     De vraag of een natuurlijke verbintenis bestaat, moet kortom naar een objectieve maatstaf worden beantwoord en aan het subjectieve inzicht van degene die de prestatie voldoet, komt geen beslissende betekenis toe.(10) Aan een eventueel ten tijde van de onder 2.3 bedoelde verklaring van 31 maart 1994 door de vrouw gevoelde morele verplichting komt dus geen doorslaggevende betekenis toe. 
     
     Invulling van de relevante maatstaf 
     
     4.1.10. De invulling van de dringende morele verplichting naar objectieve maatstaven (de relevante maatstaf) is menigmaal in beslissingen van uw Raad aan de orde geweest. De selectie in de hierna volgende nrs 4.1.11 t/m 4.1.23 acht ik voor de beoordeling van de onderhavige zaak relevant. 
     
     
       4.1.11. De Hoge Raad heeft in het bekende arrest van 30 november 1945, NJ 1946, 62 (Harms/De Visser) (op het eerste principale middel) geoordeeld: 
       'dat het (...) voor hen, die het vooruitzicht op een voldoende verzorging van hun weduwe niet hebben, naar algemeen gangbare opvattingen van moraal en fatsoen - bijzondere omstandigheden voorbehouden - als een onafwijsbare plicht wordt beschouwd om, indien noodig, naar de mate van het mogelijke te zorgen voor het onderhoud van de weduwe.'  
     
     
     De nakoming van een zodanige verzorgingsverplichting werd sinds dit arrest dan ook beschouwd als het voldoen aan een verbintenis en niet als een schenking.(11)  
     
     
       4.1.12. De Hoge Raad oordeelde op 4 december 1987, NJ 1988, 610, m.nt. EAAL (r.o. 3.2): 
       'Indien juist mocht blijken hetgeen de vrouw omtrent aard en omvang van haar werkzaamheden voor het bedrijf, de toename van het vermogen van de man als gevolg daarvan en de onevenredig lage beloning van haar werkzaamheden heeft gesteld, kan hieruit voor de man een - als natuurlijke verbintenis aan te merken - dringende morele verplichting voortvloeien om aan de vrouw een vergoeding uit te keren of te haren behoeve een voorziening te treffen. (...) Voor zover het hof (...) tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat aan een natuurlijke verbintenis als vorenbedoelde niet zou kunnen worden voldaan door "voormelde prestatie" - waarmede het hof bedoelt (...) "het door de man betalen (in de loop der jaren) van voormelde som, waardoor de vrouw eigenares werd van een onbelast pand en daaruit revenuen trok" - is het evenzeer uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.' 
     
     
     
       4.1.13. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juni 1987, NJ 1988, 150, m.nt. EAAL (Kriek/Smit) in de r.ovv 3.3 en 3.4 overwogen: 
       '3.3 (...) Voorop moet worden gesteld dat tussen echtgenoten die bij hun huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap hebben uitgesloten, vergoedingsrechten kunnen ontstaan doordat de goederen die gedurende het huwelijk op naam van de een zijn verkregen, geheel of ten dele met geld van de ander zijn gefinancierd, evenals blijkens de art. 1:95 lid 2, 1:96 lid 2 en 1:127 BW bij een tussen echtgenoten bestaande gemeenschap ook vergoedingsrechten ten bate en ten laste van deze gemeenschap kunnen ontstaan. Zodanige rechten strekken, naar strookt met de rechtszekerheid, in beginsel tot vergoeding van een gelijk bedrag als destijds door de andere echtgenoot is verschaft, zonder vergoeding van rente, zolang niet aan de eisen van art. 1286 BW is voldaan, en zonder verrekening van de waardevermeerdering of waardevermindering die de gefinancierde goederen bij het einde van het huwelijk wellicht blijken te hebben ondergaan, dit laatste behoudens de eventuele werking van de eisen van de goede trouw (...). In dit stelsel kan een waardevermeerdering of rente als evenbedoeld evenmin worden gevorderd door aan die vordering, zoals de vrouw in dit geding heeft gedaan, onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag te leggen.(...).  
       3.4 (...) Zoals hiervoor onder 3.3 is overwogen, strekt een vergoedingsrecht als daar bedoeld in beginsel tot terugbetaling van een gelijk bedrag als destijds ten laste van de ene echtgenoot voor de financiering van het goed op naam van de andere echtgenoot is gebezigd. Uitzonderingen op grond van de eisen van de goede trouw zijn evenwel niet geheel uitgesloten. (...).'  
     
     
     
       4.1.14. De Derde kamer van de Hoge Raad oordeelde in een uitspraak van 30 januari 1991, NJ 1991, 192 m.nt. EAAL, in r.o. 4.3: 
       'Wanneer echtgenoten die met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd, een goed op beider naam verkrijgen, maar de tegenprestatie geheel door een van hen wordt voldaan, verkrijgt deze echtgenoot in beginsel jegens de andere een recht op vergoeding van de helft van de waarde van die tegenprestatie. Dit kan anders zijn wanneer tussen de echtgenoten anders is overeengekomen of wanneer een en ander tussen hen is geschied om te voldoen aan een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot tot verzorging van de andere, terwijl ook niet is uitgesloten dat uit de goede trouw in verband met de omstandigheden van het geval anders voortvloeit.' 
     
     
     
       4.1.15. Ook de Eerste kamer van de Hoge Raad oordeelde bij arrest van 15 september 1995, NJ 1996, 616 m.nt. WMK (r.o. 3.3) dat niet alleen op grond van de goede trouw, of naar huidig recht de redelijkheid en billijkheid, in verband met de omstandigheden van het geval een uitzondering kan worden gemaakt op de regel dat (enkel) recht bestaat op terugbetaling van het nominale verstrekte bedrag, maar dat zulks ook mogelijk is wanneer dat tussen de echtgenoten is overeengekomen, of wanneer sprake is van een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot tot verzorging van de andere.(12) 
       Ik merk intussen op dat - zolang art. 7A:1715 BW geldt - een nadere afspraak tussen partijen niet onder alle omstandigheden zal volstaan. Dan is immers niet uitgesloten dat de echtgenoot die zich bedenkt een beroep toekomt op het schenkingsverbod.(13)  
     
     
     
       4.1.16. De Hoge Raad vervolgde zijn arrest van 15 september 1995 (NJ 1996, 616) in r.o. 3.4 met de overweging dat in het algemeen als een objectieve aanwijzing voor de aanwezigheid van een dergelijke natuurlijke verbintenis zal mogen worden beschouwd: 
       'de omstandigheid dat de prestatie bestond in het verstrekken door de man van gelden voor de aankoop van een geheel of mede op naam van de vrouw te plaatsen, gemeenschappelijke of alleen voor de vrouw bestemde woning, nu het voor de hand ligt dat een zodanige prestatie ertoe strekt te waarborgen dat de vrouw ook na het einde van het huwelijk in die woning kan blijven wonen en deze waarborg niet tot zijn recht zou komen, wanneer zij het gevaar loopt deze woning te moeten verkopen om aan een vergoedingsplicht jegens de man of diens erfgenamen te kunnen voldoen. Het verschaffen van een zodanige waarborg zal vaak naar maatschappelijke opvattingen kunnen worden beschouwd als een prestatie die aan de vrouw op grond van een dringende morele verplichting toekomt. Daarbij zal evenwel mede acht moeten worden geslagen op de omstandigheden van het geval, waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen.' 
     
     
     
       4.1.17. En de Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 17 oktober 1997, NJ 1998, 692, m.nt. WMK, dat voor de vraag of de andere echtgenoot aan zo'n dringende morele verplichting voldeed,  
       'niet van belang is hoe thans, vele jaren later, partijen er financieel blijken voor te staan, en evenmin van belang is of het huwelijk van partijen door overlijden dan wel door een echtscheiding werd beëindigd'.  
     
     
     
       4.1.18. Bij wege van 'tussenstand' merk ik op dat er in de nu voorliggende zaak geen sprake is van een verzorgingsverplichting in de zin van het Harms/De Visser-arrest. Er staat ook niet vast dat de man gelden heeft gefourneerd ten behoeve van de woning van de vrouw, zodat in zoverre niet bij de desbetreffende uitspraken kan worden aangesloten.  
       Wel geeft het onder 4.1.12 aangehaalde arrest van 4 december 1987, NJ 1988, 610, m.nt. EAAL, omtrent werkzaamheden van de echtgenoot, een aanknopingspunt. Er zijn in dat verband echter nog twee arresten die vermelding behoeven. 
     
     
     4.1.19. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 april 1986, NJ 1986, 622, m.nt. G. (Baartman/Huijbers) de beslissing van het hof in stand gelaten dat de man noch op grond van ongerechtvaardigde verrijking, noch op grond van de redelijkheid en billijkheid een vergoeding toekwam ter zake van een door zijn activiteiten, bestaande in reparaties en verbouwingen, teweeggebrachte waardevermeerdering van de woning van de vrouw. 
     
     4.1.20. Voorts oordeelde de Hoge Raad bij arrest van 25 november 1988, NJ 1989, 529, m.nt. EAAL (r.o. 3.2) dat weliswaar ook een krachtens overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar dat de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, niet voldoende is om een tussen partijen overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen. 
     
     4.1.21. Niet alleen de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar ook de morele verplichtingen als aan de orde bij de voldoening aan een natuurlijke verbintenis, worden afgeleid uit (objectieve) maatschappelijke opvattingen. De jurisprudentie van de Hoge Raad, als aangehaald, laat m.i. zien dat naar zijn oordeel de maatschappelijke opvattingen niet meebrengen dat de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de ene echtgenoot het vermogen van de andere is toegenomen, voldoende is om af te wijken van de huwelijksvoorwaarden. Er moet méér zijn, zoals dat bijvoorbeeld het geval was in HR 4 december 1987, NJ 1988, 610, m.nt. EAAL. 
     
     
       4.1.22. Ik wijs voor de volledigheid nog eens op de al in § 4.1.14 genoemde uitspraak van de Derde kamer van de Hoge Raad van 30 januari 1991, NJ 1992, 191, m.nt. EAAL. Op de daar door mij geciteerde overweging liet de Hoge Raad volgen (eveneens r.o. 4.3): 
       'Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat in het onderhavige geval slechts op de eerste van deze drie mogelijkheden een beroep is gedaan (dat tussen de echtgenoten anders is overeengekomen, toevoeging van mij, A-G), doch heeft het bestaan van het ingeroepen beding niet aangenomen. In de door het hof vermelde stelling van belanghebbende dat het gestelde beding ertoe strekte te voldoen aan een op erflater rustende verplichting belanghebbende na zijn overlijden niet onverzorgd achter te laten en mede diende voor beloning van belanghebbende voor haar arbeid in de huishouding gedurende het huwelijk (mijn cursiveringen, A-G) ligt evenwel ook een beroep besloten op voldoening door de erflater aan een natuurlijke verbintenis. (...)'  
     
     
     Er volgde vernietiging en verwijzing. 
     
     
       4.1.23. Die uitspraak geeft echter geen aanleiding om aan te nemen dat volgens de Derde kamer van de Hoge Raad de enkele beloning voor huishoudelijke arbeid een natuurlijke verbintenis zou kunnen opleveren: net zo min als arbeid in de onderneming. Ik wijs in het bijzonder nog op de uitspraak van die kamer van 21 juni 1995, NJ 1996, 603 m.nt. WMK, waar in r.o. 3.5 de cassatieklacht afgewezen werd voor zover die gericht was tegen het oordeel van het hof dat er onvoldoende reden was de huwelijksvoorwaarden niet toe te passen. Het oordeel van het hof steunde mede op de overweging (r.o. 4.5): 
       'De echtgenote heeft (...) slechts onbetaalde arbeid verricht in de onderneming van de erflater. Belanghebbenden stellen doch de inspecteur ontkent dat door deze werkzaamheden het vermogen van de erflater mede is toegenomen. Gelijk de Hoge Raad besliste in zijn arrest van 25 november 1988, nr. 13363 NJ 1989, nr. 529, is indien die stelling van belanghebbenden al juist zou zijn, die enkele omstandigheid niet voldoende om de tussen de erflater en zijn echtgenote overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen. Daaraan doet niet af dat de echtgenote doordat de erflater zich langzamerhand uit de onderneming terugtrok, geleidelijk aan alleen alle voorkomende werkzaamheden is gaan verrichten.' 
     
     
     Overigens lijkt het mij waarschijnlijk dat in de in § 4.1.22 aangehaalde uitspraak van 30 januari 1991 (NJ 1992, 191) de verzorgingsverplichting (vgl. Harms/De Visser) doorslaggevend was. 
     
     Gevolgen voor de onderhavige zaak 
     
     
       4.1.24. Ik keer weer terug naar de thans voorliggende zaak. Het hof heeft vastgesteld dat de man vele dingen aan het huis van de vrouw heeft verbouwd en vernieuwd en het heeft op die grond tot een natuurlijke verbintenis geconcludeerd (r.ovv. 3-4).  
       De jurisprudentie van de Hoge Raad noopt m.i. tot de conclusie dat die enkele omstandigheid onvoldoende is om een natuurlijke verbintenis aanwezig te achten. Dat betekent dat het hof hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. 
     
     
     
       4.1.25. De vraag of de toezegging van de vrouw toch tot een ander oordeel zou moeten of kunnen leiden, heb ik al ontkennend beantwoord: reeds omdat aan de subjectieve bedoeling van partijen geen doorslaggevende betekenis toekomt.(14)  
       Een beroep op nietigheid van een gedane toezegging, pleegt (minstgenomen op het eerste gezicht) als onsympathiek ervaren te worden. Dat kan echter niet tellen, omdat de wetgever nu juist (mede) ter bescherming van de 'toezegger' de vernietigbaarheid heeft opengesteld.  
     
     
     4.1.26. Ik voeg voorts nog toe dat partijen staande huwelijk wel tot een nadere vermogensrechtelijke betrekking hadden kunnen komen, maar dat - in ieder geval voor zover geen sprake was van een regeling met het oog op een voorgenomen echtscheiding - daarbij aan de bij de wet voor huwelijksvoorwaarden gestelde vormvoorschriften had moeten worden voldaan.(15) Zie in dit verband in het bijzonder de art. 1:119 en 1:146 BW. Partijen hadden zich tot de rechtbank kunnen wenden en goedkeuring kunnen vragen voor wijziging van de huwelijksvoorwaarden (wat ook nog bij een voorgenomen echtscheiding kon).(16) Deze weg hebben zij echter niet bewandeld. Het niet volgen van deze met waarborgen omklede weg is een reden te meer om aan de andere waarborgen, het schenkingsverbod tussen echtgenoten en de integriteit van het notarieel vastgelegde huwelijksgoederenregime, slechts met grote terughoudendheid afbreuk te doen door het (te) gemakkelijk aannemen van voldoening aan een natuurlijke verbintenis.  
     
     4.1.27. Weliswaar kunnen - zoals uit het arrest Kriek/Smit en de daarop volgende arresten blijkt - tussen partijen vergoedingsrechten zijn ontstaan die verder kunnen gaan dan teruggave van het nominale verstrekte bedrag, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat zulks in dit geval ertoe moet leiden dat de helft van de overwaarde aan de man toekomt. Zoals in § 4.1.18 al gezegd, heeft het hof niet (eens) vastgesteld dat de man geheel of gedeeltelijk een tegenprestatie heeft voldaan; sterker nog, de man geeft in de s.t. onder 2.15 aan dat hij ook niet stelt dat hij uit dien hoofde gerechtigd is tot de helft van de overwaarde.(17)  
     
     4.1.28. Ik meen dan ook dat middel 1, waarvan onderdeel 1.3 de kern vormt, behoort te slagen. De overige onderdelen behoeven geen (afzonderlijke) bespreking meer. 
     
     Middelen 2-4 
     
     
       4.2. De middelen 2 en 3 bevatten klachten over de beoordeling door het hof van (meer subsidiaire) verweren van de vrouw tegen de vordering van de man.  
       Bij vernietiging van het arrest van het hof heeft de vrouw bij haar overige klachten geen belang meer. Ik behandel ze hierna toch. 
     
     
     Middel 2 
     
     
       4.2.1. Middel 2 heeft betrekking op r.o. 7 waarin het hof oordeelt (mijn cursivering): 
       '(...) In de brief van de raadsvrouw van de vrouw van 29 augustus 1994 wordt niet over de verklaring van 31 maart 1994 of over misbruik van omstandigheden geschreven. In de brief van 3 oktober 1994 schrijft de raadsvrouw van de vrouw, dat de vrouw zich niet gebonden acht aan in het verleden gedane toezeggingen. Zij stelt, dat deze toezeggingen geen titel hebben en dus ook niet afdwingbaar zijn. Zij wijst erop, dat schenkingen tussen echtgenoten nietig zijn. In de brief wordt met geen woord geschreven over misbruik van omstandigheden. Vast staat, dat de vrouw de verklaring van 31 maart 1994 zelf heeft opgesteld. Zij was toen advocaat met een ruime juridische ervaring. De vrouw geeft op geen enkele wijze aan, waarom zij noch in de brief van haar raadsvrouw van 3 oktober 1994 noch eerder een beroep op misbruik van omstandigheden heeft gedaan. Onder deze omstandigheden acht het hof niet aannemelijk, ook als de man zou hebben gedreigd met zelfmoord en met het in brand steken van de woning, hetgeen de man heeft betwist, dat de verklaring van 31 maart 1994 onder misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. De vrouw heeft geen feiten gesteld die tot een ander oordeel zouden leiden. Het door haar gedane bewijsaanbod is dan ook niet relevant.'  
     
     
     4.2.2. De klacht luidt dat het hof zich hetzij schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose betreffende de bewijslevering, hetzij miskend heeft dat de vrouw het recht toekwam tegenbewijs te leveren.  
     
     
       4.2.3. De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld: 
       'De vrouw is van oordeel dat sprake is van misbruik van omstandigheden omdat de man wist of had moeten begrijpen dat zij ten gevolge van een heftige emotionele gemoedstoestand door hem bewogen is tot het afleggen van deze verklaring. Zij was daar zonder de sterke druk van de man nooit toe overgegaan. Zij heeft de verklaring ondertekend enkele dagen voordat zij noodgedwongen de echtelijke woning heeft verlaten. De vrouw stond toen, het zij herhaald, onder grote psychische druk van de man. De man dreigde met zelfmoord, met in brand steken van het huis etc. en zijn gemoedstoestand was zodanig dat de vrouw zich min of meer gedwongen voelde om een vorm van zekerheidsstelling aan de man te bieden teneinde de woning in enige rust te kunnen verlaten (...)' 
     
     
     
       Zij voegde daaraan toe dat zij zonodig kan bewijzen dat zij de verklaring heeft getekend onder grote druk van de man.(18)  
       In appel stelde zij: 
       'Er ontstond een escalatie van zowel geestelijk als lichamelijk geweld van de man jegens de vrouw, erin resulterend dat eind maart 1994 de man onder dreiging met geweld de vrouw 10 minuten de tijd gaf om een koffer te pakken, waarbij de man nog besliste wat de vrouw wel en niet mocht meenemen. In die periode heeft de man bij herhaling gedreigd de woning in brand te steken, met zelfmoord of moord, waarbij hij tegenover diverse personen heeft verklaard dat hij in het bezit was van een pistool met kogels. Onder druk van deze omstandigheden heeft de vrouw de verklaring van 31 maart 1994 afgelegd (...).'(19)  
     
     
     4.2.4. De rechter is slechts verplicht een getuigenverhoor te bevelen als het bewijsaanbod betrekking heeft op feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.(20)  
     
     4.2.5. Weliswaar voert de vrouw in cassatie terecht aan dat het voor de beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden, enkel aankomt op omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst,(21) maar dat laat onverlet dat de rechter op basis van de overige omstandigheden van het geval tot de conclusie kan komen dat onaannemelijk is dat de situatie van art. 3:44, lid 4, BW zich heeft voorgedaan.  
     
     
       4.2.6. Nu in het bestreden arrest besloten ligt dat ook als zou komen vast te staan dat de man dreigementen heeft geuit, het hof bij zijn oordeel zou blijven dat onaannemelijk is dat de verklaring van de vrouw onder misbruik van omstandigheden is totstandgekomen omdat de vrouw, die advocaat is met een ruime juridische ervaring, noch in de brief van haar raadsvrouw van 3 oktober 1994, noch eerder een beroep op misbruik van omstandigheden heeft gedaan, kon het desbetreffende bewijsaanbod van de vrouw als niet terzake dienende worden gepasseerd.  
       Het oordeel van hof, dat voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk is, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan verder in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Middel 2 kan naar mijn mening dan ook niet slagen. 
     
     
     Middel 3 
     
     
       4.3.1. Het derde middel heeft betrekking op r.o. 8, inhoudende: 
       'De vrouw heeft verder een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Zij voert daartoe aan, dat er op 31 maart 1994 sprake was van tijdelijk uiteengaan en er nu sprake is van een definitieve echtscheiding, waarbij de vrouw een hoge alimentatie van f. 3000,- per maand moet betalen. Het door de vrouw aangevoerde houdt echter geen onvoorziene omstandigheden in welke van dien aard zijn, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de door aanvaarding van de toezegging ontstane overeenkomst niet mag verwachten.' 
     
     
     4.3.2. Afgezien van de bij middel 1 behandelde klacht dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat sprake is van (omzetting van) een natuurlijke verbintenis, valt het middel de aan het hof toegeschreven gedachtegang aan, dat de vrouw bereid zou zijn geweest om (onverplicht) f. 70.000 aan de man te betalen [bedoeld is kennelijk: de verklaring van 31 maart 1994 af te leggen, A-G], ook als de vrouw toen voorzien zou (kunnen) hebben dat zij daarnaast zou worden geconfronteerd met een aanzienlijke alimentatieverplichting jegens de man ad ± f 3.000,- per maand. Nu zij dat destijds niet voorzag en niet kon voorzien, levert dat een onvoorziene omstandigheid op. En door dat te miskennen heeft het hof art. 6:258 BW geschonden, althans een onbegrijpelijke motivering gegeven, aldus nog steeds het middel.  
     
     
       4.3.3. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat het hof geen onvoorziene omstandigheden zou hebben willen aannemen .  
       Art. 6:258 BW stelt twee eisen, te weten (i) onvoorziene omstandigheden, waarbij het slechts erop aankomt 'van welke veronderstellingen partijen bij het sluiten van de overeenkomst tegenover elkaar zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid (...) hebben voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd(22)'; en (ii) die van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening verlangt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 
       Het oordeel van het hof gaat slechts over het tweede vereiste, waarbij voldoening aan het eerste vereiste door het hof (al dan niet hypothetisch) tot uitgangspunt is genomen.  
     
     
     
       4.3.4. Voor zover het middel zich richt tegen de beslissing dat de door de vrouw genoemde omstandigheid geen aanleiding geeft voor wijziging of ontbinding, kan het evenmin tot cassatie leiden. 
       Al bij de parlementaire behandeling van art. 6:258 BW kwam aan de orde dat aan het hiervoor gememoreerde tweede vereiste, niet spoedig zal zijn voldaan omdat de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten.(23) Ook de Hoge Raad heeft - o.m. onder verwijzing naar deze passage - bevestigd dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden.(24)  
     
     
     4.3.5 Tegen die achtergrond zie ik niet in waarom de enkele omstandigheid dat de vrouw (f 3.000,- per maand) alimentatie aan de man moet betalen, verandering zou moeten brengen in haar eventuele verplichting de helft van de overwaarde aan de man te voldoen. In de op de alimentatie betrekking hebbende procedure is dat bedrag in overeenstemming geacht met haar draagkracht.(25) 's Hofs oordeel, dat van feitelijke aard is, is dan ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het daartegen gerichte cassatiemiddel faalt. 
     
     4.4 Middel 4 
     
     4.4.1. Gegrondbevinding van middel 1 brengt mee dat 's hofs oordeel in r.o. 9 en de veroordeling in het dictum van zijn arrest niet in stand kunnen blijven, zodat ook dit middel slaagt. 
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2000, met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren. 
     
     
       De procureur-generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Arrest hof r.o. 1 j° vonnis rechtbank r.o. 1. Zie voorts HR 17 januari 1997, NJ 1997, 472 m.nt. JdB, tussen dezelfde partijen gewezen, waarin de alimentatieverplichting centraal stond. 
       2 De laatste zin is een toevoeging van mij, A-G. Zie voor de huwelijksvoorwaarden prod. 1 bij de Conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie van de vrouw. 
       3 De vrouw had vooropgesteld dat sprake was van een eenzijdige verklaring die zij voor acceptatie door de man had herroepen. (Ook) dit verweer werd afgewezen, maar daartegen is in cassatie geen klacht gericht. 
       4 Zie A.L.M. Soons, WPNR 6186 (1995), p. 431 e.v. en de daar genoemde literatuur. Zie voorts de losbladige uitgave Bijzondere Contracten sub VII, art. 1715, aant. 2 (Van der Burght/De Haan/Bertrams). 
       5 Huwelijksvermogensrecht  (Studiepocket privaatrecht nr 5, 9e druk 1998), p. 43. 
       6 Vgl. HR 18 februari 1938, NJ 1938, 323.  
       7 In gelijke zin de toelichting van E.M. Meijers, boek 7, p. 892 en boek 1, p. 75 en p. 85 en de conclusie van A-G Ten Kate voor HR 1 mei 1987, NJ 1987, 847, waarin ook nog wordt verwezen naar de MvT bij titel 7.1 NBW, zitting 1981-16 979, nr. 3, p. 6 onder 6.   
       8 Vgl. Handelingen I  2001-2002, p. 25-1279; resp. NJB, afl. 17, 26 april 2002, p. 875.   
       9 Of  straks - na de inwerkingtreding van de nieuwe schenkingstitel, in andere zaken - 'geretrocipeerd' (vgl. de term van H.J. Snijders, Retrocipatie, oratie Leiden, Arnhem/Deven-ter/Zwolle 1995). 
       10 In dezelfde zin HR 15 september 1995, NJ 1996, 616, m.nt. WMK, r.o. 3.5; HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 692, m.nt. WMK, r.o. 4.3 en de conclusie van P-G Hartkamp voor HR 14 december 2001, JOL 2002, 753. 
       11 Vgl. ook bijv. HR 27 februari 1980, NJ 1980, 352 m.nt. GJS. 
       12 Ook zijn uitzonderingen mogelijk op grond van uitleg van de huwelijkse voorwaarden in verband met de omstandigheden van het geval: vgl. HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581, m.nt. WMK, r.o. 4.1. 
       13 In deze zin de noot van EAAL sub 3 onder HR 30 januari 1991, NJ 1992, 191 en m.i. eveneens in dezelfde zin de noot van WMK onder HR 15 september 1995, NJ 1996, 616. Zie overigens voor een geslaagd beroep op de derde grond (redelijkheid en billijkheid): HR 29 september 1995, NJ 1996, 88.  
       14 Ik verwijs ter illustratie naar (de noot van WMK onder) de uitspraak van de Derde kamer van de Hoge Raad van 15 juni 1994, NJ 1995, 577. 
       15 Vgl. HR 26 januari 1979, NJ 1980, 19. Art. 1:100, lid 1, BW eist thans overigens een overeenkomst die bij geschrift is gesloten.  
       16 HR 23 september 1983, NJ 1984, 544, m.nt. EAAL.  
       17 Anders echter grief II van de man in de appelprocedure, waarin hij zich uitdrukkelijk op het arrest Kriek/Smit en de daaropvolgende jurisprudentie beroept. 
       18 Conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie, p. 4-5 en p. 7. 
       19 Memorie van grieven, nr. 1.10.  
       20 Art. 192 Rv (oud),  thans art. 166 Rv. 
       21 O.m. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 320 (Sietsema/Stingel Duitsland). 
       22 Parl. Gesch. Boek 6, art. 6.5.3.11, p. 968. In dezelfde zin Asser-Hartkamp, II (2001), nr. 332, p. 336 en nr. 333, p. 338.    
       23 Parl. Gesch. Boek 6, p. 969. 
       24 HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP), r.o. 4.3.2. Zie voorts HR 27 april 1984, NJ 1984, 679, m.nt. G. (Nationale Volksbank NV/Sipke Helder). Evenzo Asser-Hartkamp, II (2001), nr. 334, p. 339-340. 
       25 Zie de in noot 1 genoemde zaak tussen dezelfde partijen: in het bijzonder r.o. 8 van het hof.