ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2013:4430

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2013:4430 Gerechtshof Den Haag , 10-12-2013 / 200.096.246-01T

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2013-12-10

Zaaknummer: 200.096.246-01T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:4430

---

samenwerkingsovereenkomst software; uitleg overeenkomst; omzetgarantie; exclusiviteitsbeding; beëindigingsbepaling; doorbetaling  na beëindiging; tekortkoming; schade

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.096.246/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 366842 
     
     
     
   
   
     Arrest van 10 december 2013 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     BRINK AUTOMATISERING B.V., 
     
       gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, 
       principaal appellante, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: Brink, 
       advocaat: mr. K.C. Mensink te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      […], h.o.d.n. [X], 
     
       wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       incidenteel appellant, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 2 augustus 2011 is Brink in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 11 mei 2011. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Brink acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens bij wege van incidenteel appel negen grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis in reconventie gewijzigd. Brink heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven van [geïntimeerde] en de gewijzigde eis bestreden. Vervolgens hebben partijen elk nog een akte genomen. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         1.1 
         Brink is een onderneming die software ontwikkelt, onderhoudt en in licentie geeft, gericht op ondernemingen in de bouwbranche. Zij heeft het softwarepakket IBIS-TRAD ontwikkeld en in licentie gegeven, een calculatieprogramma voor de bouw waarmee begrotingen kunnen worden opgesteld. [geïntimeerde] drijft onder de naam [X] een onderneming met software-ontwikkeling als kernactiviteit. [geïntimeerde] heeft het softwarepakket INCAM ontwikkeld, waarmee offerteaanvragen verstuurd kunnen worden en offertes ontvangen en beoordeeld kunnen worden. 
         
       
       
         1.2 
         
           In februari 2002 zijn partijen een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan Brink voor [geïntimeerde] INCAM zou verkopen aan haar doelgroep en deze zou ondersteunen. INCAM sloot aan op IBIS-TRAD. Naar aanleiding van de door [geïntimeerde] geuite wens de overeenkomst te beëindigen hebben partijen in 2005 overlegd over voortzetting van de samenwerking. In dat kader heeft Brink op 1 november 2005 aan [geïntimeerde] een brief gezonden, waarin Brink onder meer voorstelt haar afdrachten aan [geïntimeerde] voor licenties en onderhoud te verhogen. De brief luidt verder, voor zover van belang: 
           
             “de accountmanagers hebben op basis van de ervaringen en de reacties tijdens de presentaties in het Microsoft-auditorium een inschatting gemaakt voor de omzet in 2006. Zij schatten in, met de juiste marketinginspanningen door  (Brink)  en mogelijk een verbeterde interface, voor 100 k€ aan nieuwe licenties te kunnen verkopen. In dat geval bedraagt de afdracht aan  ([X])  circa 80 k€. Hoewel wij van mening zijn dat dit normaal gesproken niet past in een dealerovereenkomst, zijn wij bereid een bedrag van 45 k€ als afdracht aan  ([X])  te garanderen.” 
         
         
       
       
         1.3 
         
           Brink heeft aan [geïntimeerde] een “Overeenkomst Brink Automatisering bv en [X]”, gedateerd 1 januari 2006, toegezonden, waarmee [geïntimeerde] akkoord is gegaan. De overeenkomst luidt voor zover van belang als volgt. 
           
             “01.01 Beëindiging overeenkomst 
           
           
             	(…) 
           
           
             	Na de datum waarop deze overeenkomst door opzegging is beëindigd, zal [X] gedurende een periode van 5 jaar INCAM blijven ondersteunen. 
           
           
             (…) 
           
         
       
       
         02.02 
         
           
             Exclusiviteit 
           
           
             
              [X] en BA  (hof: Brink)  verbinden zich jegens elkaar om tijdens de duur van de overeenkomst geen andere producten, die in concurrentie zouden kunnen treden van INCAM, te zullen verkopen of bij de fabricage of handel daarin op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn. 
           
             (…) 
           
         
       
       
         07.01 
         
           
             Afdrachten over licenties en onderhoud 
           
           
             Over de verkoop van licenties en de jaarlijkse onderhoudsgelden is BA een afdracht aan [X] verschuldigd. Deze afdracht is vastgesteld op: 
           
           -  50% van de netto licentie-omzet (…) 
           -  50% van het (betaalde) onderhoudsgeld. 
           
             Partijen zijn aanvullend overeengekomen dat de afdracht van BA aan [X] in 2006 minimaal € 45.000,- bedraagt. 
           
         
         
       
       
         1.4 
         In 2007 bedroegen de netto licentie-omzet en het onderhoudsgeld, als bedoeld in artikel 07.01, tezamen € 70.912,75. Brink heeft als afdracht voor het jaar 2007 aan [geïntimeerde] € 45.000,- betaald. In 2009 heeft Brink geen enkele INCAM-licentie verkocht. 
         
       
       
         1.5 
         
           In een aankondiging van een seminar voor haar klanten heeft Brink op 8 september 2009 het volgende vermeld. 
           
             “Het afgelopen jaar is de functionaliteit van IBIS-TRAD verder uitgebreid met het uitbrengen van de module Offertespiegels. Binnen deze module is het mogelijk offertes met elkaar te vergelijken. Op basis van vooraf ingestelde parameters kunt u de beste offerte(s) eenvoudig bepalen en selecteren. 
           
           
             (…) 
           
           
             Bent u al nieuwsgierig geworden? Kom dan op 29 september naar Hotel Figi in Zeist en ervaar zelf de nieuwste IBIS-TRAD  
           
           
             Programma 
           
           
             (…) 
           
           
             15:00-15:45 Presentatie Offertespiegels” 
           
           In een ‘Releasenote’ van oktober 2009 heeft Brink het volgende opgenomen. 
           
             “01 Wijzigingen ten opzichte van IBIS-TRAD versie 6:35.00 (30-03-2009) 
           
           
             (…) 
           
           -  De module J voor Offertevergelijk (SQL) is toegevoegd aan IBIS-TRAD.(…)” 
           Uit een door Brink begin 2010 door Brink aan haar klanten gezonden nieuwsbrief blijkt, dat zij in november 2009 op een klantendag de module IBIS-TRAD Offertespiegels heeft gedemonstreerd. Over deze module heeft zij het volgende geschreven. 
           
             “Module IBIS-Trad Offertespiegel 
           
           
             Met deze functionaliteit spiegelt u de binnenkomende offertes binnen een project en u bepaalt welke aanbieding u opneemt in uw IBIS-Trad begroting. Calculatiegegevens uit uw IBIS-Trad projectbegroting kunt u hiervoor eenvoudig gebruiken. U heeft direct een managementoverzicht over uw offerteonderdelen en u kunt tevens een inkooptaakstelling voor de inkoopafdeling aangeven. Aan het aantal offertes per onderdeel wordt geen beperking gesteld, dat kan best variëren van bijvoorbeeld 2 tot 6 stuks. U voert de invulling van de spiegel handmatig in.” 
           
         
         
       
       
         1.6 
         Brink heeft de overeenkomst bij aangetekende brief van 21 september 2009 met ingang van 1 januari 2010 beëindigd. 
         
       
       
         1.7 
         Brink heeft [geïntimeerde] op 25 november 2009 een factuur toegezonden voor een bedrag van € 11.356,94 (inclusief BTW) ter zake van teveel ontvangen provisie in 2007. 
         
       
     
     
       2. 
       
         Brink heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze [geïntimeerde] zal veroordelen aan haar € 11.356,94 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren  
         a. 	dat Brink toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door een concurrerend programma te (laten) ontwikkelen en in de markt te zetten; 
         b.	dat Brink toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting om klanten te werven voor de verkoop van het product INCAM; 
         c.	dat Brink voor 2007 tot en met 2009 jaarlijks betaling van € 45.000,- heeft gegarandeerd; 
         d.	dat Brink bij die garantie slechts de omzet uit verkoop en niet de aan [geïntimeerde] toekomende onderhoudsgelden heeft betrokken; 
         e.	dat Brink 50% van de door haar ontvangen onderhoudsgelden aan [geïntimeerde] dient te betalen over de jaren 2010 en verder. 
         Voorts heeft [geïntimeerde] veroordeling van Brink tot betaling schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat, met een voorschot van € 45.000,-, alsmede veroordeling van Brink tot afgifte van alle aan haar ter beschikking gestelde broncodes, op straffe van een dwangsom.  
         De rechtbank heeft de vordering van Brink geheel toegewezen en die van [geïntimeerde] gedeeltelijk, te weten ter zake van de vorderingen onder a, b (gedeeltelijk) en e (gedeeltelijk), de veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en de afgifte van de broncodes (gedeeltelijk) met dwangsom. 
       
       
     
     
       3. 
       
        [geïntimeerde] heeft zijn vorderingen in hoger beroep in zoverre gewijzigd dat hij thans, naast de onder a t/m e bedoelde verklaringen voor recht, tevens een verklaring voor recht vordert dat Brink onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat hij thans in plaats van schadevergoeding, op te maken bij staat, een schadevergoeding vordert van  primair  € 756.706,-,  subsidiair  € 469.700,- en  meer subsidiair  € 333.063,-, en  uiterst subsidiair  een schadevergoeding die het hof passend acht, alles vermeerderd met wettelijke (handels)rente. 
       
     
     
       4. 
       Brink heeft tegen de eisvermeerdering bezwaar gemaakt. Zij heeft naar voren gebracht dat het niet mogelijk, althans in strijd met een goede procesorde is in dit stadium van de procedure de oorspronkelijke vordering, strekkende tot schadevergoeding, op te maken bij staat, te wijzigen in een schadevordering voor een concreet bedrag. Zij stelt dat zij daardoor in haar verweer ernstig wordt geschaad en dat zij daardoor een feitelijke instantie mist. 
       
     
     
       5. 
       Het hof deelt het bezwaar van Brink niet. De concretisering van de schadevordering ligt in het verlengde van de vorderingen in eerste aanleg en staat daarvan niet zodanig los dat de eiswijziging om die reden in strijd met een goede procesorde zou zijn. Brink wordt door de eiswijziging niet in haar verdedigingsbelang geschaad: zij heeft in hoger beroep volop gelegenheid zich tegen de gewijzigde eis te verweren (en heeft dat ook gedaan). Dat over een onderdeel van de vordering slechts in één instantie kan worden geprocedeerd, is inherent aan het wettelijk stelsel, dat wijziging van eis in hoger beroep mogelijk maakt. De eiswijziging heeft, ten slotte, ook tijdig plaatsgevonden. 
       
       
         
           De vordering in conventie 
         
       
       
     
     
       6. 
       De  eerste vier grieven  van [geïntimeerde] in incidenteel appel zijn gericht tegen de overwegingen inzake en de beslissing op de vordering in conventie. [geïntimeerde] stelt dat de in de overeenkomst opgenomen garantie van een afdracht door Brink van € 45.000,- voor elk jaar van de overeenkomst geldt. Hij beroept zich daarbij op de in rechtsoverweging 1.2 genoemde brief van Brink, waarin geen tijdsbeperking voor de garantie is opgenomen en waaruit ook niet blijkt dat Brink bedoeld heeft die garantie tot 2006 te beperken. Volgens [geïntimeerde] moet de overeenkomst dienovereenkomstig worden uitgelegd; mocht dat anders zijn dan beroept [geïntimeerde] zich op dwaling. [geïntimeerde] brengt voorts naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van rechtsverwerking, omdat [geïntimeerde] in de laatste factuur van 2007 een eindafrekening van Brink heeft ontvangen, dat Brink daarin zelf is uitgegaan van een gegarandeerde afdracht van € 45.000,- en dat hij er daarom gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Brink op terugbetaling geen aanspraak zou maken. [geïntimeerde] klaagt ten slotte over de afwijzing van zijn beroep op de redelijkheid en billijkheid. Hij wijst daarbij op de omstandigheid dat hij door Brink in de veronderstelling is gebracht van een jaarlijkse garantie van € 45.000,-, op de contra-proferentemregel, op zijn afhankelijkheid van de inspanningen van Brink, op de toerekenbare tekortkomingen van Brink en op de in 2009 tussen partijen ontstane “vertrouwensdeuk” en de omstandigheid dat Brink pas daarna is gaan terugvorderen. 
       
     
     
       7. 
       De grieven kunnen niet slagen. Wat er ook zij van de inhoud van de brief van Brink ter zake van een garantie – naar het oordeel van het hof kan daaruit niet zonder meer een meerjarige garantie worden afgeleid –, in de overeenkomst is klip en klaar een beperking van de garantie tot 2006 opgenomen. [geïntimeerde] heeft daarmee ingestemd. Hij heeft blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg gezien dat de garantie tot 2006 was beperkt, maar heeft dat op de koop toe genomen in de verwachting dat de jaarlijkse afdrachten dat bedrag aanmerkelijk te boven zouden gaan. Mocht [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gedwaald hebben, dan is dat niet over de inhoud en de strekking van de overeenkomst, maar over de realiteit van zijn verwachtingen over de volgende jaren. De omstandigheid dat, in afwijking van de overeenkomst, ten onrechte in de afrekening van 2007 wel lijkt te zijn uitgegaan van het gelden van de garantie voor 2007, betekent niet dat Brink nadien niet meer op die fout mocht terugkomen. De terugbetaling is naar het oordeel van het hof ook uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Blijkens zijn uitlatingen ter comparitie verkeerde [geïntimeerde] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst niet in de veronderstelling dat de garantie voor meerdere jaren was afgegeven. Gelet op de duidelijke beperking in de overeenkomst van de garantie tot 2006 komt toepassing van de contra-proferentemregel – daargelaten dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet als consument is aangegaan, zodat hooguit sprake zou zijn van een in aanmerking te nemen gezichtspunt – niet in beeld. Een eventuele tekortkoming van Brink staat aan toewijzing van de vordering tot terugbetaling niet in de weg; de rechtsgevolgen daarvan spelen een rol bij de vordering in reconventie en daarbij kan ook de afhankelijkheid van [geïntimeerde] van de inspanningen van Brink worden meegewogen. Dat Brink na het ontstaan van een breuk een bedrag is gaan terugvorderen dat hij bij voortzetting van de relatie mogelijk had “laten zitten”, maakt die terugvordering uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. 
       
     
     
       8. 
       De slotsom is dat het beroepen vonnis voor wat betreft de vordering in conventie voor bekrachtiging gereed ligt. De eerste vier grieven in incidenteel appel falen.  
       
       
         
           De vordering in reconventie 
         
       
       
     
     
       9. 
       
         Beide partijen keren zich tegen de overwegingen en de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de vordering in reconventie. 
         - Brink valt blijkens haar grieven het oordeel van de rechtbank aan dat zij het concurrentiebeding heeft geschonden. Zij stelt dat Offertespiegels geen substituut is voor INCAM, dat in 2009 slechts input is verzameld voor een te ontwikkelen module en dat de verkoop van de module pas omstreeks maart 2010 is begonnen. Zij meent dat [geïntimeerde] door haar handelwijze geen schade heeft geleden. Brink betwist voorts dat zij haar inspanningsverplichting om INCAM te verkopen niet is nagekomen. Zij beroept zich daarbij op tekortkomingen van [geïntimeerde] in de nakoming van op hem rustende contractuele verplichtingen ter zake van het up to date houden van INCAM, op ontevredenheid van haar klanten over INCAM en op een stagnerende markt. Ten aanzien van beide vermeende tekortkomingen beroept zij zich bovendien op het ontbreken van een ingebrekestelling en daarmee van verzuim. Brink vecht bovendien het oordeel van de rechtbank aan dat zij over jaren na 2009 nog afdrachtplichtig is jegens [geïntimeerde] ter zake van onderhoudsgelden. 
         - [geïntimeerde] kan, blijkens zijn  vijfde tot en met negende  (abusievelijk als grief XI aangeduide )  grief  zich niet vinden in een aantal overwegingen en oordelen van de rechtbank betreffende zijn reconventionele vordering. In de eerste plaats betreft zijn bezwaar de overweging van de rechtbank dat niet kan worden vastgesteld dat Brink reeds in 2008 is begonnen met de ontwikkeling van Offertespiegels, en voorts de overweging dat niet is komen vast te staan Brink zich reeds in 2007 en 2008 onvoldoende heeft gekweten van haar inspanningsverplichting om INCAM te verkopen. Hij verzet zich tevens tegen de afwijzing van het door hem gevorderde voorschot van € 45.000,- op de aan hem toe te kennen schadevergoeding. Hij meent dat hij voldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zijn schade ten minste € 45.000,- is. [geïntimeerde] klaagt er bovendien over dat de rechtbank niet (ambtshalve) heeft voldaan aan zijn verzoek om aan Brink op te dragen haar gehele boekhouding en al haar bankafschriften en klantoverzichten over te leggen. Ten slotte keert [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat onduidelijk is waarom hij niet veeleer voordeel dan nadeel heeft gehad van de omstandigheid dat hij niet meer voor support werd ingeschakeld en tegen het oordeel dat er geen aanleiding is voor een schadevergoeding voor niet-nakoming van afdrachtverplichtingen na 1 januari 2010. [geïntimeerde] brengt naar voren dat het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Brink zich op de opzegging van de overeenkomst beroept en dat reeds door de opzegging van de duurrelatie Brink schadeplichtig is jegens hem. 
       
       
     
     
       10. 
       Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag hoe de contractuele verhouding tussen Brink en [geïntimeerde] is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de beoordeling van de vordering in reconventie gaat het daarbij in het bijzonder over de bepalingen betreffende de beëindiging van de overeenkomst (01. 01) en betreffende de exclusiviteit (02.02), alsmede over de vraag in hoeverre Brink haar (contractuele) verplichting is nagekomen om zich in te spannen INCAM te verkopen. 
       
       
         
           exclusiviteitsbepaling  
         
       
       
       
         11.1 
         Gelet op de formulering van de exclusiviteitsbepaling (‘producten, die in concurrentie  zouden kunnen treden ’ en ‘te zullen verkopen  of bij de fabricage of handel daarin op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn ’) hebben partijen beoogd over en weer een verregaande exclusiviteit te bedingen. In de hiervoor gecursiveerd weergegeven onderdelen van de bepaling ligt besloten dat die exclusiviteit mede de  ontwikkeling  van een concurrerend product betreft, en dat de exclusiviteit slaat op de  functies  die INCAM vervult. Brink heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij de –door haarzelf opgestelde –bepaling anders heeft mogen begrijpen. Zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld, zijn de functies van INCAM het versturen van offerte-aanvragen en het ontvangen, vergelijken en beoordelen van offertes. Blijkens de in rechtsoverweging 1.5 bedoelde aankondiging is de functie van de module Offertespiegels, waarmee IBIS-TRAD is uitgebreid, het vergelijken van offertes met het oog op het selecteren daarvan. Daarmee zou de module in concurrentie  kunnen  treden met de functies ‘vergelijken en beoordelen van offertes’ van INCAM. Dat blijkt ook uit de door [geïntimeerde] als productie 13 bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis overgelegde e-mail van een medewerkster van Brink, waarin sprake is van klanten die overgaan naar offertevergelijk binnen TRAD en klanten die op INCAM blijven. Brink heeft niet ontkend dat zij bij de ontwikkeling van Offertespiegels betrokken is geweest; uit de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde publicaties blijkt dat van die betrokkenheid al vóór 31 december 2009 (de datum waartegen Brink de overeenkomst heeft opgezegd) sprake was. Gelet op het bovenstaande heeft ook naar het oordeel van het hof Brink het exclusiviteitsbeding geschonden. Anders dan Brink naar voren brengt, doet daaraan niet af dat het bij Offertespiegels niet gaat om een nieuw, afzonderlijk ontwikkeld product maar om een aanpassing van het bestaande product IBIS-TRAD; de exclusiviteit betreft immers de  functies  van INCAM. Gelet op de door partijen beoogde reikwijdte van het beding doet ook de door Brink gestelde omstandigheid dat Offertespiegels pas vanaf maart 2010 is verkocht, aan die schending niet af; Brink mocht immers ook bij de fabricage niet op enigerlei wijze betrokken zijn en blijkens de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde producties was van Offertespiegel eind september 2009 reeds een te demonstreren exemplaar gefabriceerd. Het door Brink aangeboden bewijs dat INCAM en Offertespiegels geen concurrerende producten  zijn , wordt gelet op het hierboven overwogene als niet ter zake dienende gepasseerd; het gaat er immers om of Offertespiegels met INCAM in concurrentie  zou kunnen treden . 
         
       
       
         11.2 
         Brink heeft verder naar voren gebracht dat [geïntimeerde] zijn recht heeft verwerkt om tegen de ontwikkeling van Offertespiegel te protesteren omdat Brink in gesprekken met hem steeds open heeft gesproken over de geplande nieuwe uitbreidingen/modules van IBIS-TRAD en hij daartegen gedurende het derde en vierde kwartaal nooit enig bezwaar heeft gemaakt, doch pas later, toen voor het eerst een advocaat erbij betrokken was geraakt, alsmede dat [geïntimeerde] Brink nooit in gebreke heeft gesteld, zodat zij nooit in verzuim is geraakt. Het hof volgt Brink daarin niet. Als bedoeld overleg al heeft plaatsgevonden, dan is dat aanvankelijk geweest in het kader van besprekingen die gericht waren op indiensttreding van [geïntimeerde] bij Brink en later in het kader van de bepaling van een afkoopsom voor de overeenkomst. Aangezien een minnelijke regeling niet tot stand is gekomen, stond het [geïntimeerde] vrij zich vervolgens op het exclusiviteitsbeding te beroepen. Niet is gesteld of gebleken dat hij heeft verklaard van een zodanig beroep af te zien. Brink heeft terzake geen bewijsaanbod gedaan. Voor zover het gaat om het ontbreken van een ingebrekestelling geldt dat Brink geen concrete feiten of omstandigheden heeft genoemd waaruit blijkt dat zij over de onderhanden zijnde ontwikkeling van Offertespiegels voor september 2009 met [geïntimeerde] heeft gesproken, laat staan dat zij van zodanige feiten of omstandigheden bewijs heeft aangeboden. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij van de ontwikkeling van Offertespiegels vóór september 2009 weet had en heeft naar voren gebracht dat hij van die ontwikkeling pas op de hoogte is gekomen toen een INCAM-klant in september 2009 een advertentie van Brink aan hem doorstuurde (hof: kennelijk betreffende de presentatie van Offertespiegels). Op dat moment had Brink het exclusiviteitsbeding reeds overtreden, zodat nakoming door haar blijvend onmogelijk was geworden. 
         
       
       
         11.3 
         Brink heeft voorts gesteld dat [geïntimeerde] door de onderhavige tekortkoming, indien door het hof aanwezig geoordeeld, geen schade heeft geleden. Op de eventuele schade van [geïntimeerde] zal het hof later ingaan. 
         
         
           
             Inspanningsverplichting Brink  
           
         
         
       
     
     
       12. 
       Ten aanzien van de contractuele inspanningsverplichting van Brink om INCAM te verkopen, stelt het hof voorop dat Brink niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat op haar uit hoofde van de overeenkomst een inspanningsverplichting tot verkoop van INCAM rustte. Brink heeft als uitgangspunt genomen dat, hoewel terzake in de overeenkomst niets nader is omschreven, op haar wel een zorgplicht rustte en dat de wijze waarop die zorgplicht diende te worden ingevuld, afhankelijk is van hetgeen onder de gegeven omstandigheden redelijk en billijk moet worden geacht.  
       
       
         12.1 
         Brink betwist op zichtzelf niet dat de verkopen in met name 2007 en 2009 zijn achtergebleven. Zij geeft daarvoor onder meer als verklaring dat [geïntimeerde] zijn contractuele verplichtingen tot preventief en correctief onderhoud en het jaarlijks uitbrengen van een verbeterde versie niet is nagekomen. Brink brengt naar voren dat zij [geïntimeerde] daarop ook herhaaldelijk heeft aangesproken. [geïntimeerde] betwist de gestelde tekortkoming gemotiveerd. Het hof verwerpt het betoog van Brink. Zij heeft geen concrete tekortkomingen bij het preventieve en correctieve onderhoud genoemd die zij aan [geïntimeerde] verwijt, en evenmin aangegeven wanneer en door wie die met [geïntimeerde] zijn besproken en wanneer zij [geïntimeerde] terzake in gebreke heeft gesteld. Hetzelfde geldt voor de beweerde tekortkoming van [geïntimeerde] in het uitbrengen van een jaarlijkse verbeterde versie. Het betoog van Brink is slechts globaal van inhoud. In dat licht bezien is haar bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd. Bovendien volgt uit het gestelde tekortschieten door [geïntimeerde] nog niet (zonder meer) dat Brink niet ook zelf is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting. Met andere woorden: haar stelling in deze levert niet een voldoende gemotiveerde betwisting op van de door [geïntimeerde] gestelde tekortkoming van Brink. 
         
       
       
         12.2 
         Met betrekking tot de door Brink gestelde ontevredenheid van haar klanten is zij in eerste en tweede instantie niet verder gekomen dan het noemen van één enkele klant ([klant A]) en heeft zij die ontevredenheid niet verder onderbouwd dan met een interne e-mail van twee van haar medewerkers. Nu Brink stelt dat bij haar klanten algemeen onvrede bestond over het functioneren van INCAM en dat INCAM niet meer voldeed aan de eisen van haar klanten, mocht van haar verwacht worden dat zij die stelling zou substantiëren en dat zij niet in algemeenheden zou blijven steken. Ter zake van de door Brink ingenomen stelling dat INCAM verouderd was en niet meer viel te verkopen is Brink eveneens niet verder gekomen dan een betoog, inhoudende dat over het algemeen softwareprogramma’s een levensduur van zeven jaar hebben. Concrete feiten en omstandigheden waarom INCAM verouderd zou zijn, noemt zij niet. Bij gebreke van concrete te bewijzen feiten en omstandigheden passeert de rechtbank ook de bewijsaanbiedingen van Brink met betrekking tot deze stellingen. 
         
       
       
         12.3 
         Met Brink gaat het hof ervan uit dat in 2009 sprake was van stagnatie van de relevante markt, zodat bewijslevering door Brink op dit punt achterwege kan blijven. Dat is evenwel onvoldoende reden om het oordeel te wettigen dat Brink in dat jaar  geen enkel  exemplaar van INCAM aan de man heeft weten te brengen.  
         
       
       
         12.4 
         Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat Brink in elk geval in 2009 is gebreke is gebleven bij de nakoming van haar inspanningsverplichting om INCAM te verkopen. Dat ingebrekestelling door [geïntimeerde] na het eerste half jaar achterwege is gebleven, doet aan de aansprakelijkheid van Brink voor de daardoor ontstane schade niet af, omdat de inspanning pas op jaarbasis aan de resultaten valt af te meten en na afloop van het jaar het gebrek niet kan worden hersteld. 
         
         
           
             afdrachtplicht na beëindiging overeenkomst 
           
         
         
       
       
         13.1 
         Ter zake van het oordeel van de rechtbank over de afdrachtplicht van Brink na 31 december 2009 huldigt Brink het standpunt dat de tekst van de overeenkomst geen basis biedt voor het toekennen van een afdracht van onderhoudsgelden na het einde van de overeenkomst. Brink is van mening dat de rechtbank ten onrechte de objectieve en taalkundige elementen van de overeenkomst buiten beschouwing heeft gelaten. Zij wijst erop dat de onderhoudsverplichtingen van [geïntimeerde] na de beëindiging van de overeenkomst minimaal zijn en geen verband houden met het normale onderhoud van INCAM. Brink meent voor die minimale werkzaamheden geen vergoeding verschuldigd te zijn. 
         
       
       
         13.2 
         Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden begrepen, dat de overeenkomst ter zake van de vergoeding voor [geïntimeerde] na beëindiging van de overeenkomst een lacune bevat die zich leent voor invulling. Het hof onderschrijft dat oordeel. Er worden immers voor [geïntimeerde] na de beëindiging van de overeenkomst verplichtingen in stand gehouden waarvoor niet in een vergoedingsregeling is voorzien. Een redelijke vergoeding is dan verschuldigd. Bij de bepaling van de inhoud van de vergoedingsregeling kan worden aangesloten bij de in de overeenkomst opgenomen regeling van afdrachten en tarieven (07) en bij hetgeen partijen ter zake over en weer van elkaar mochten verwachten. Het hof kan de afdrachtregeling, mede in het licht van wat daarover tevoren door Brink aan [geïntimeerde] is geschreven, niet anders begrijpen dan dat daarmee is beoogd is aan [geïntimeerde] zekerheid te verschaffen over een continue inkomstenstroom. Daartoe zijn vaste bedragen voor verkoop en onderhoud per verkocht INCAM-pakket vastgesteld en een maximale door Brink bij verkoop van een pakket te geven korting. De door [geïntimeerde] te ontvangen onderhoudsbedragen zijn niet afhankelijk gesteld van per pakket door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden; tegenover de te ontvangen bedragen staat slechts dat [geïntimeerde] aan zijn (voornamelijk los van individuele gebruikers staande) contractuele verplichtingen dient te voldoen. Nu in de overeenkomst is bepaald dat Brink de eerstelijns support en [geïntimeerde] de tweedelijns support verricht, berust de vergoedingsafspraak kennelijk op een forfaitaire verdeling van de opbrengsten uit onderhoudscontracten. Bij gebreke van een in de overeenkomst opgenomen afkoopsom voor doorlopende onderhoudsverplichtingen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de afdrachtverplichting van Brink na beëindiging van de overeenkomst doorloopt zolang door klanten van Brink nog INCAM wordt gebruikt, en heeft de rechtbank daaraan de consequentie verbonden dat Brink daarover ook na beëindiging van de overeenkomst nog rekening en verantwoording aan [geïntimeerde] dient af te leggen. De omstandigheid – indien juist –dat [geïntimeerde] na het eindigen van de overeenkomst geen verbeterde versies of updates meer heeft gemaakt, staat daaraan niet in de weg, nu dat het gevolg is van de opzegging van de overeenkomst door Brink. 
         
         
           
             onrechtmatige daad 
           
         
         
       
       
         14.1 
         
          [geïntimeerde] heeft in hoger beroep tevens een verklaring voor recht gevorderd dat Brink onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Het hof begrijpt het betoog van [geïntimeerde], waarin geen afzonderlijke onderbouwing van dit onderdeel van de vordering voorkomt, aldus, dat [geïntimeerde] meent dat Brink de overeenkomst (een duurovereenkomst) niet met inachtneming van de contractuele opzeggingstermijn had mogen opzeggen, maar een langere termijn in acht had moeten nemen. Het hof deelt dit standpunt niet. Partijen zijn bij de totstandkoming van de (tweede) overeenkomst in 2006 wederom een opzeggingstermijn van drie maanden overeengekomen. Indien zij meenden dat gelet op de duur van hun samenwerkingsverband een langere opzegtermijn diende te gelden, hadden zij die vastgelegd. De sindsdien verstreken tijd is naar het oordeel van het hof niet zo lang dat opzegging met inachtneming van de contractuele opzeggingstermijn uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover [geïntimeerde] aan deze vordering mede zijn stellingen ter zake van de beweerde tekortkomingen van Brink ten grondslag beoogt te leggen, vermag het hof bij gebreke van een toelichting niet in te zien welk belang [geïntimeerde] bij toewijzing heeft. De vordering van een verklaring voor recht zal worden afgewezen. 
         
       
       
         14.2 
         
          [geïntimeerde] heeft voorts in hoger beroep naar voren gebracht dat Brink na de opzegging van de overeenkomst zonder overleg met hem acties heeft ondernomen om de onderhoudscontracten ter zake van INCAM met gebruikers op te zeggen en hen ertoe over te halen Offertespiegels te gaan gebruiken, onder meer met de mededeling dat INCAM niet langer werd ondersteund. Hij voert aan dat in de overeenkomst is voorzien in ondersteuning zijnerzijds gedurende vijf jaar na beëindiging van de overeenkomst, en dat het hem door deze acties en onjuiste mededeling onmogelijk is gemaakt zelf onderhoud aan te bieden aan deze INCAM-gebruikers. Hij kwalificeert deze handelwijze mede als onrechtmatig jegens hem. Brink heeft betwist dat zij acties als hier bedoeld heeft ondernomen. [geïntimeerde] heeft zijn stellingen op dit punt uitsluitend onderbouwd door verwijzing naar een brief van Brink aan een enkele klant. In die brief vermag het hof niet te lezen dat Brink een onderhoudscontract ter zake van INCAM heeft opgezegd en evenmin dat Brink de klant heeft medegedeeld dat INCAM niet langer werd ondersteund. De onderbouwing door [geïntimeerde] is daarom onvoldoende om de conclusie te schragen dat Brink in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld.  
         
         
           
             overige 
           
         
         
       
     
     
       15. 
       
        [geïntimeerde] heeft geen belang bij behandeling van zijn grief dat Brink reeds in 2008 het exclusiviteitsbeding heeft geschonden, door toen reeds met de ontwikkeling van een concurrerend product bezig te zijn. Waar het [geïntimeerde] uiteindelijk gaat om schadevergoeding, kan het hof zonder toelichting, die vooralsnog ontbreekt, niet inzien dat [geïntimeerde] door de schending van het exclusiviteitsbeding meer schade kan hebben ondervonden indien Brink al in 2008 is begonnen met de ontwikkeling van Offertespiegels. 
       
     
     
       16. 
       Ter zake van de klacht van [geïntimeerde] dat de rechtbank heeft miskend dat Brink ook al in 2007 en 2008 haar zorgplicht heeft geschonden, wijst het hof erop dat in de overeenkomst niets over de invulling van die zorgplicht is opgenomen. Het oordeel van de rechtbank dat die zorgplicht bestaat, brengt niet mee dat Brink gehouden was de door haar in haar brief van 1 november 2005 opgenomen prognose voor 2006 ook in de daarop volgende jaren te realiseren. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat zijn verwachtingen terzake op uitdrukkelijke toezeggingen van Brink zijn gebaseerd. Het hof neemt tevens in aanmerking dat Brink haar verwachting voor 2006 mede had gebaseerd op de eventuele totstandkoming van een nieuwe interface tussen IBIS-TRAD en INCAM. Niet is gesteld of gebleken dat die nieuwe interface tot stand is gebracht. Voor het jaar 2007 neemt het hof mede in aanmerking dat dat jaar als overgangsjaar valt te beschouwen, omdat Brink in dat jaar, zoals [geïntimeerde] ook zelf heeft aangegeven, nieuwe verkopers heeft moeten inzetten. De omzet in 2008 bedroeg naar zeggen van [geïntimeerde] € 70.000,-, hetgeen hij ter comparitie in eerste aanleg als “goed” heeft gekwalificeerd. Dat die omzet is gerealiseerd bij een enkele grote afnemer ([klant A]), waarvan een onderdeel eerder een afnemer van [geïntimeerde] was, maakt dat niet anders. De rechtbank is op goede gronden tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] niet heeft bewezen dat Brink in 2007 en 2008 haar inspanningsverplichting onvoldoende heeft ingevuld. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. [geïntimeerde] beroept zich er met betrekking tot de prestatie van Brink over de jaren 2007 en 2008 subsidiair op dat hij de overeenkomst onder een aan inlichtingen van Brink te wijten dwaling heeft gesloten en bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Nu Brink tegen deze stelling verweer voert en [geïntimeerde] niet heeft aangegeven op welke inlichtingen hij doelt en waarom die tot dwaling zijnerzijds hebben geleid, kan ook dit beroep niet tot het door [geïntimeerde] gewenste resultaat leiden. 
       
       
         
           schade 
         
       
       
     
     
       18. 
       Gelet op het hierboven overwogene is Brink op een aantal punten toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die uit hoofde van de overeenkomst op haar rustten: het exclusiviteitsbeding, haar inspanningsverplichting tot verkoop van INCAM en de verplichting tot afdracht van onderhoudsbijdragen vanaf 2010. Het hof volgt niet het standpunt van Brink, dat [geïntimeerde] hierdoor geen enkele schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft voldoende onderbouwd dat hij door de bovenomschreven tekortkomingen van Brink schade heeft geleden. De door Brink te betalen schadevergoeding dient ertoe om [geïntimeerde] in een zodanige vermogenspositie te brengen als hij had gehad als Brink haar contractuele verplichtingen wel was nagekomen. Het hof kan voor de vaststelling van de schadevergoeding echter niet zonder meer uitgaan van de door [geïntimeerde] overgelegde (en door Brink betwiste) opstelling. [geïntimeerde] heeft in zijn schadeberekening immers schadeposten betrokken ten gevolge van gedragingen waarvan het hof heeft geoordeeld dat het geen toerekenbare tekortkomingen van Brink zijn. Ook overigens kan het hof niet uitgaan van de berekeningen van [geïntimeerde], omdat zij zijn gebaseerd op persoonlijke, niet door een externe deskundige getoetste veronderstellingen. De op persoonlijke veronderstellingen van [geïntimeerde] gebaseerde berekeningen zijn onvoldoende onderbouwd om voorshands van de juistheid daarvan uit te gaan en Brink toe te laten tot tegenbewijs (zoals [geïntimeerde] voorstelt). Dat leidt ertoe dat het hof niet anders kan dan, overeenkomstig de meest subsidiaire vordering van [geïntimeerde], de schade van [geïntimeerde] te schatten. Alvorens daartoe over te gaan zal het hof een comparitie bevelen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het hof in te lichten over wat naar hun mening aan een goede schatting kan bijdragen, alsmede om een schikking te beproeven. 
       
     
     
       18. 
       
        [geïntimeerde] heeft een tweetal schadeposten opgevoerd waarover het hof reeds aanstonds kan beslissen. Ter zake van de ingehouden vergoedingen voor ‘named users’ heeft te gelden dat, anders dan [geïntimeerde] naar voren brengt, uit de overeenkomst niet zonder meer volgt dat de door ‘named users’ betaalde bijdragen door Brink altijd geheel aan [geïntimeerde] moeten worden afgedragen. Artikel 02.02 van de overeenkomst geeft [geïntimeerde] weliswaar het recht om de ‘named users’ van INCAM zelfstandig te bedienen, maar verbiedt Brink niet om met deze klanten ook overeenkomsten te sluiten. De enkele omstandigheid dat Brink verkoop- of onderhoudsgelden van ‘named users’ heeft ontvangen, is onvoldoende voor het oordeel dat Brink die gelden volledig aan [geïntimeerde] moet afdragen. Ter zake van de post netwerkhasp overweegt het hof dat deze door Brink wordt betwist en dat [geïntimeerde] geen enkel bewijsstuk heeft overgelegd ter onderbouwing van dit deel van zijn vordering, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. De slotsom is dat beide posten niet voor vergoeding in aanmerking komen. 
       
     
     
       19. 
       Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. A.V. van den Berg in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag, op  31 januari 2014  om  9:30 uur ; 
     
     - bepaalt dat, indien één der partijen  binnen veertien dagen na heden , onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden januari tot en met maart van 2014, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen; 
     
     - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is; 
     
     - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze  uiterlijk twee weken vóór de comparitie  in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; 
     
     - Houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, T.H. Tanja-van den Broek en S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.