ECLI: ECLI:NL:RBROT:2008:BD7678

Titel: ECLI:NL:RBROT:2008:BD7678 Rechtbank Rotterdam , 09-07-2008 / 276536 / HA ZA 07-157

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2008-07-09

Zaaknummer: 276536 / HA ZA 07-157

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2008:BD7678

---

collectieve actie in de zin van art 3:305a BW; cessie van vorderingen; kosten van stadsverwarming; zgn 'niet meer dan anders'-beginsel (nmda-beginsel); vordering afgewezen

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 276536 / HA ZA 07-157 
     
     Uitspraak: 9 juli 2008 
     
     VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: 
     
     
     
       de stichting STICHTING ACTIE GIGA JOULE, 
       gevestigd te Houten, 
       eiseres, 
       procureur: mr. H.C.A. de Groot, 
       advocaat: mr. drs. E. Olof te Zeist, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       1. de naamloze vennootschap ENECO HOLDING N.V., 
           gevestigd te Rotterdam, 
     
     
     
       2. de besloten vennootschap ENECO ENERGIE RETAIL B.V., 
           gevestigd te Rotterdam, 
     
     
     
       3. de naamloze vennootschap ENECO ENERGIE INFRA UTRECHT N.V., 
           gevestigd te Utrecht, 
     
     
     
       4. de besloten vennootschap ENECO ENERGIE SERVICES B.V., 
           gevestigd te Houten, 
     
     
     
       gedaagden, 
       procureur: mr. J.A.A. Oomens, 
       advocaten: mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. D.C. Elzinga te Rotterdam. 
     
     
     
     
     
     
       1        Het verloop van het geding 
       De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken: 
       ?	de exploten van dagvaarding; 
       ?	de conclusie van eis, met de producties 1 tot en met 4; 
       ?	de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 9; 
       ?	de conclusie van repliek, met de producties A.1 tot en met R; 
       ?	de conclusie van dupliek, met de producties 1 tot en met 14; 
       ?	de akte van eiseres; 
       ?	de nadere conclusie van eiseres, met de producties S en T; 
       ?	de antwoord(nadere)conclusie;  
       ?	de akte van eiseres, houdende de producties U.1 tot en met Z.2; 
       ?	de bij pleidooi van 19 mei 2008 overgelegde pleitnotities. 
     
       
     
       2        Het geschil 
       Eiseres vordert bij vonnis, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te veroordelen:  
       " I.     om aan eiseres tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 797.500,= , te vermeerderen met hetgeen onverschuldigd betaald zal worden na 1 januari 2007, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten; 
       II.       om aan eiseres te garanderen en daarmee aan afnemers c.q. consumenten, dat er keuzevrijheid bestaat van leverancier; 
       III.     om aan eiseres te garanderen en daarmee aan afnemers c.q. consumenten dat er een garantieprijs geboden wordt over een langere periode voor het leveren van warmte, als gebaseerd op bovengenoemde gronden, in de maand januari 2007 op straffe van een dwangsom van tienduizend euro per dag; 
       IV.     in de kosten van deze procedure." 
       Bij conclusie van repliek is de vordering onder I als volgt vermeerderd: 
       " voor januari tot en met juni 2007 de somma van € 125.800,= , voorts voor iedere maand hierna de somma van € 20.967,=." 
       Bij nadere conclusie (onder 64) is beoogd de vordering onder II nader te concretiseren, met vermelding van een aantal volgens eiseres onredelijk bezwarende bepalingen. 
     
     
     Gedaagden hebben bezwaren geuit tegen de eiswijzigingen. Hierop zal bij de beoordeling van de vorderingen worden ingegaan. 
     
     Gedaagden voeren verweer tegen de vorderingen en concluderen tot niet-ontvankelijk-verklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure. 
     
     
     
       3        De beoordeling 
       3.1     De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten. 
       a.	Vanaf 1999 zijn in Houten projectmatig nieuwbouwwoningen en -bedrijfspanden gerealiseerd. Ten tijde van de onderhavige dagvaarding was sprake van circa 2500 gebouwde woningen (hierna kortheidshalve ook aan te duiden als: de woonwijk).  
       b.	Een aantal van de bewoners van deze woningen heeft zich verenigd in de Stichting Actie Giga Joule, thans eiseres. 
       c.	Voor de energievoorziening in de woonwijk is bij de aanleg gekozen voor decentrale opwekking van elektriciteit met benutting van de vrijkomende warmte voor ruimteverwarming en warm water in de woonwijk, aangeduid als "stadsverwarming". Daarnaast is geen gasdistributienet aangelegd. 
       d.	Stadsverwarming wordt als een milieuvriendelijk alternatief voor gasdistributie beschouwd vanwege een lagere CO2-uitstoot. Stadsverwarming is evenwel gemiddeld bezien duurder. 
       e.	Voor de woonwijk is uitgangspunt geweest dat de warmtedistributie bij de bewoners in rekening zou worden gebracht op basis van het zogenoemde Niet Meer Dan Anders-beginsel (hierna: het NMDA-beginsel). 
       f.	De leverancier van de warmte-energie was aanvankelijk Remu Levering BV, later opgevolgd door Eneco Energie Retail BV (hierna ook: Eneco). 
       g.	Tussen parttijen is discussie ontstaan over de uitwerking van het NMDA-beginsel in de tarieven. 
     
     
     
       Ontvankelijkheidsverweren. 
       3.2.1   Gedaagden hebben de ontvankelijkheid van eiseres betwist, stellende: 
       a. dat eiseres niet bevoegd is een collectieve actie in te stellen, nu niet is gesteld welke bewoners eiseres zou vertegenwoordigen; 
       b. dat eiseres op grond van artikel 3:305a BW in elk geval niet gerechtigd is een geldvordering in te stellen (conclusie van antwoord 25 - 28); 
       c. dat de vordering onder II tot een constitutief vonnis zou moeten leiden, hetgeen bij een collectieve actie zinloos is omdat het vonnis geen effect heeft jegens de contractspartijen, die niet aan het vonnis zijn gebonden (dupliek 5; antwoordconclusie 10). 
       In reactie hierop heeft eiseres gesteld dat de vorderingen van de bewoners aan haar zijn overgedragen. Gedaagden hebben aangevoerd dat de gestelde cessies niet het door eiseres beoogde effect hebben, nu de vorderingen uit onverschuldigde betaling niet vóór het instellen van de dagvaarding aan eiseres zijn overgedragen en voorts omdat geen mededelingen aan haar zijn gedaan van de cessies zodat er geen sprake is van overdracht van de vorderingen (antwoordconclusie 3 - 9; pleitnota 9). 
     
     
     De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Bij dagvaarding heeft eiseres zich gepresenteerd als een in 2005 uit een tweetal bewonersverenigingen voortgekomen stichting (met op dat moment 438 deelnemers), die statutair de belangen behartigt van bewoners (afnemers / consumenten). De bij dagvaarding ingestelde vorderingen van eiseres strekken in hoofdzaak tot aanpassing van de warmtetarieven aan het NMDA-beginsel zoals dat in de visie van eiseres vorm dient te krijgen in de zogenoemde rendementsmethode en tot betaling aan eiseres van hetgeen, uitgaande van een verlaging van de tarieven, door de bewoners inmiddels teveel en dus onverschuldigd is betaald. 
     
     3.2.2  Naar het oordeel van de rechtbank blijkt hieruit dat eiseres heeft beoogd in de zin van artikel 3:305a BW de belangen van een aantal bewoners te behartigen en daarnaast te bewerkstelligen dat hetgeen deze bewoners teveel zouden hebben betaald wordt terugbetaald door betaling aan eiseres. De omstandigheid dat eerst tijdens deze procedure de verschillende vorderingen daadwerkelijk aan eiseres zijn overgedragen, levert dan ook geen niet toegelaten wijziging van hoedanigheid van eiseres als procespartij op. Niet vereist is dat de cessies waren voltooid op het moment van dagvaarding. Evenmin staat het ontbreken van afzonderlijke mededelingen van de aktes van cessie aan de schuldenaar / gedaagden, zulks in de zin van artikel 3:94 BW, in de weg aan ontvankelijkheid van eiseres. Mededeling hiervan tijdens de loop van deze procedure is mogelijk en kan, voor zover dit niet al is gebeurd (voor alle individuele aktes van cessie), alsnog plaatsvinden. 
     
     De omstandigheid dat bij die cessies aanvankelijk is gesproken van schadevergoeding en (op dat moment nog) niet van onverschuldigde betaling, leidt niet tot het oordeel dat thans geen vorderingen uit onverschuldigde betaling zouden kunnen worden ingesteld, temeer nu over de feitelijke grondslag van de vorderingen - te weten restituties als gevolg van een beoogde verlaging van de tarieven - geen misverstand kan bestaan.  
     
     3.2.3  Voor zover de ontvankelijkheidsverweren verder betrekking hebben op de afzonderlijke vorderingen, zullen deze - zonodig - worden betrokken bij de bespreking van die vorderingen. 
     
     
       3.2.4  Gedaagden hebben voorts aangevoerd dat de bewoners uitsluitend met Eneco Energie Retail BV een contract (kunnen) hebben voor warmtelevering en dat Eneco Energie Infra Utrecht NV en Eneco Energie Services BV niets te maken hebben met de uitvoering van de overeenkomsten voor de levering van warmte aan de bewoners en/of het berekende warmtetarief. Gedaagden concluderen dat de vorderingen jegens deze vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. Hetzelfde geldt voor Eneco Holding NV, zij het dat deze uit hoofde van een verklaring in de zin van artikel 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk zou kunnen zijn voor de ingestelde geldvordering, aldus gedaagden.  
       Eiseres heeft dit standpunt bestreden. 
     
     
     Voor zover in deze procedure komt vast te staan dat eiseres geen toewijsbare vordering heeft jegens één of meer van de gedaagden, zullen de vorderingen worden afgewezen. Er hoeft dan geen niet-ontvankelijkverklaring te worden uitgesproken. De onderhavige verweren kunnen derhalve aan de orde komen bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. 
     
     
       3.2.5  Bij pleidooi is door beide partijen aan de orde gesteld dat Eneco Energie Retail BV door een juridische afsplitsing op 6 december 2007 ten dele is overgegaan op een nieuwe vennootschap, Eneco Energie Warmte BV. Niet bestreden is dat de warmtecontracten vanaf die datum zijn overgegaan op Eneco Energie Warmte BV.  
       Deze procedure is voortgezet op naam van Eneco Energie Retail BV (pleitnota gedaagden 3). Anders dan gedaagden stellen, betekent dit evenwel niet dat vanaf genoemde datum eiseres niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens Eneco Energie Retail BV, maar dat Eneco Energie Warmte BV als rechtsopvolgster onder algemene titel - zie artikel 3:80 lid 2 BW - gebonden is aan de uitkomst van deze procedure jegens Eneco Energie Retail BV. 
     
     
     
       De vordering onder I: het NMDA-beginsel. 
       3.3.1  In de kern gaat het geschil om de vraag welke rechten de bewoners ten aanzien van het warmtetarief kunnen ontlenen aan het bij de energielevering door middel van stadsverwarming tussen hen en de leverancier geldende "Niet Meer Dan Anders"-beginsel. Ter beantwoording van die vraag dient nader te worden bezien welke betekenis dient te worden toegekend aan genoemd beginsel.  
     
     
     3.3.2  Voor de verdere beoordeling wordt voorop gesteld dat niet in geschil is dat (Eneco als) de leverancier bij de tariefstelling voor warmtelevering het NMDA-beginsel in acht dient te nemen. Verder staat vast dat de wijze van uitwerking van het NMDA-beginsel voor de bewoners van de woonwijk niet contractueel is vastgelegd. Evenmin is in discussie dat Eneco de in het Tariefadvies gestelde maximumtarieven niet overschrijdt of heeft overschreden. Nu het eiseres is die stelt bepaalde rechten te kunnen ontlenen aan het NMDA-beginsel, rust in deze procedure in beginsel op haar de plicht voldoende feiten en omstandigheden te stellen - en zonodig te bewijzen - waaruit die rechten voortvloeien.  
     
     3.3.3  Eiseres stelt dat het NMDA-beginsel inhoudt dat voor een individuele afnemer de integrale kosten van ruimteverwarming, warm tapwater en koken niet hoger mogen zijn dan in de situatie waarin de individuele woning zou zijn voorzien van een gasaansluiting, een HR-cv-ketel en een gaskookplaat, dit aan de hand van de actuele stand van de techniek en uitgaande van een gelijk kwaliteits-/comfortniveau. Bij nadere conclusie (onder 61) voegt zij hieraan toe dat in (minimaal) 95% van de huishoudens aan de NMDA-norm zou moeten worden voldaan. 
     
     Volgens eiseres voldoen de tarieven vanaf 1999 niet aan deze norm voor zeker circa 50% van de huishoudens. Tevens stelt eiseres dat een gemiddeld huishouden ongeveer 10% te veel betaalt. Eiseres verzet zich ertegen dat Eneco het jaarlijkse tariefadvies van haar brancheorganisatie EnergieNed volgt. Volgens eiseres is dit niet onafhankelijke tariefadvies weinig transparant en laat de zogenoemde marktwaardemethode, waarop het advies is gebaseerd, geen correcte vergelijking zien tussen warmte en gas. De marktwaardemethode van EnergieNed, resulterend in een landelijk tarief, leidt in elk geval bij nieuwbouw tot een niet NMDA-conform tarief, aldus eiseres. Zij beroept zich onder meer op een rapport van Vink Installaties Advies Centrum (hierna: het VIAC-rapport). 
     
     Volgens eiseres is het NMDA-beginsel bij de oprichting van de woonwijk in algemene bewoordingen aangeprezen, zonder verwijzing naar het Tariefadvies van EnergieNed (repliek 5). Voorts stelt eiseres dat Eneco te veel uitgaat van een gemiddelde situatie in plaats van van prijsbescherming aan individuele warmte-afnemers. Eiseres beroept zich er op (repliek 7, 14, 17.b) dat Remu deze individuele invulling van het NMDA-beginsel destijds wel heeft uitgedragen in haar foldermateriaal (productie C5). 
     
     
       Voorts plaatst eiseres kanttekeningen bij het volgens gedaagden bestendig gebruikelijke karakter van het Tariefadvies (repliek 7 e.v.), stellende dat op de pas in 1993 ingevoerde marktwaardemethode veel kritiek bestaat, onder meer van de Algemene Rekenkamer (repliek 10) en dat inmiddels het Warmteforum heeft geadviseerd de rendementsmethode toe te passen, doch nog geen overeenstemming over de invulling hiervan heeft kunnen bereiken.  
       Voor wat betreft het beroep van Eneco op (artikel 14.2 van) de van toepassing zijnde algemene voorwaarden, voert eiseres aan dat de vrijheid van Eneco om de tarieven te bepalen begrenst wordt door wat een redelijke prijs kan worden genoemd en door de voor de onderhavige woonwijk geldende afspraak dat er "slechts de prijs van circa 40m3 aardgas in rekening wordt gebracht per 1 GJ warmteverbruik, zulks totdat het Adviestarief van EnergieNed onder deze 40m3/GJ zakt". Eiseres koppelt de achtergrond van deze afspraak aan het argument dat als er afgezien zou zijn van stadsverwarming overal in de woonwijk HR-ketels toegepast zouden zijn, terwijl in de marktwaardemethode van EnergieNed ook veel niet-HR-ketels worden meegenomen (repliek 8, 19). Eiseres stelt dat het juiste NMDA-tarief ruimschoots onder de 40m3/GJ zou moeten liggen.  
     
     
     
       3.3.4  Gedaagden voeren aan dat het uitgangspunt steeds is geweest de bewoners de kosten van warmtelevering in rekening te brengen op basis van het landelijk bestendig gebruikelijke NMDA-principe volgens het Tariefadvies van EnergieNed, de Federatie voor Energiebedrijven in Nederland. Dit Tariefadvies stelt EnergieNed jaarlijks op in overeenstemming met SenterNovem, behorende bij het Ministerie van Economische Zaken. Het Tariefadvies is gebaseerd op de marktwaardemethode, waarin een vergelijking wordt gemaakt tussen energieverbruik van woningen aangesloten op aardgas en woningen aangesloten op warmtedistributie, met als resultante de marktwaarde van warmte uitgedrukt in euro's per GJ. Het warmtetarief is opgebouwd uit een vastrecht en uit een prijs per GJ. 
       Ten behoeve van deze vergelijking heeft EnergieNed een onafhankelijk onderzoeksbureau ingeschakeld, Millward Brown, dat de gemiddelde energieverbruiken bepaalt, onder meer aan de hand van een jaarlijkse enquête. Deze onderzoeksmethode is getoetst door een onafhankelijke deskundige, prof. dr. Van der Heijden, die op 15 september 2005 heeft geconcludeerd dat de gekozen onderzoeksmethodiek leidt tot een betrouwbare uitspraak over de hoogte van het gemiddelde energieverbruik van warmteverbruikers en gasverbruikers. Het onderzoek wordt jaarlijks uitgebreid met nieuwe woningen, waardoor met de verdere opkomst van de HR-ketel rekening is gehouden. Gedaagden wijzen er daarbij op dat nu vrijwel 100% van de in de enquête betrokken gaswoningen een HR-ketel heeft (conclusie van antwoord 21). De afspraak dat op basis van maximaal 40 m3/GJ zou worden afgerekend, is volgens gedaagden een "gewenningskorting" ten opzichte van het landelijk (als gemiddelde) geldende tarief, die is toegekend in verband met de omstandigheid dat het hier om nieuwbouw ging (antwoordconclusie onder 19 en 20). 
     
     
     Gedaagden bestrijden de juistheid van de aannames en rekenmethodes in het VIAC-rapport (conclusie van antwoord 44 en volgende). Gedaagden concluderen dat de klacht dat sommige bewoners te veel zouden betalen voor afgenomen warmte onjuist en ongegrond is. 
     
     Volgens gedaagden betalen warmte-huishoudens als gevolg van het NMDA-beginsel gemiddeld hetzelfde als een gemiddeld gas-huishouden. Gedaagden stellen dat steeds correct de hand is gehouden aan dit beginsel en dat een individuele toetsing of garantie, zoals door eiseres voorgestaan, praktisch niet haalbaar is (dupliek 50). 
     
     Voorts beroepen gedaagden zich op de op warmteleveranties van toepassing zijnde algemene voorwaarden, waarin is geregeld dat Eneco bepaalt welk tarief van toepassing is, zoals steeds uitgewerkt in de Tarievenregeling en het tarievenoverzicht. 
     
     
       3.3.5  Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres haar uitgangspunt dat destijds (bij het realiseren van de woonwijk en/of bij het totstandkomen van de leverantie-overeenkomsten) een individuele invulling van het NMDA-beginsel is uitgedragen, niet voldoende onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden. In het bijzonder kan het beroep op het foldermateriaal van Remu (productie C.5) haar niet baten, zoals gedaagden ook aanvoeren (dupliek 23). De folder bevat ter zake van de kosten slechts de volgende passage: 
       "Niet duurder. 
       Deze warmtevoorziening is niet duurder dan verwarmen met gas. Jaarlijkse kosten voor onderhoud van een eigen cv-ketel behoren tot het verleden.  
       Met de eigen meter is uw persoonlijk energiegebruik goed te volgen. U betaalt nu geen kubieke meters gas meer, maar GJ-warmte. GJ staat voor gigajoules." 
       Daargelaten van welke datum deze folder is, is deze passage te onbepaald om hierin individuele waarborgen te kunnen lezen. Bovendien was het de bewoners duidelijk dat de warmtedistributie voor de hele woonwijk van toepassing zou worden. Niet denkbaar is dat de bewoners de verwachting hebben gehad dat er per (type) huishouden verschillende tarieven zouden gaan gelden. Verwacht moest worden dat er een algemeen tarief zou gaan gelden. Daarbij past redelijkerwijs een gemiddeld tarief, niet het laagste van alle mogelijke tarieven. De enkele stelling van eiseres dat de tarieven vanaf 1999 niet aan de norm voldoen voor zeker circa 50% van de huishoudens, past - strikt genomen - in een gemiddelde-benadering en kan derhalve niet maatgevend zijn. Bovendien is dat percentage gebaseerd op de eigen invulling van eiseres van de NMDA-norm aan de hand van de rendementsmethode. De rechtbank volgt eiseres hierin niet op de navolgende gronden.  
     
     
     3.3.6  Volgens eiseres is de marktwaardemethode, zoals gehanteerd in het door Eneco gevolgde Tariefadvies van EnergieNed, geen juiste methode om het NMDA-beginsel in te vullen. Eiseres heeft daarom een andere methode, de rendementsmethode, ten grondslag gelegd aan haar betoog en aan haar vorderingen.  
     
     Dit betoog miskent naar het oordeel van de rechtbank dat in de contractuele relatie tussen de bewoners en Eneco de tariefstelling op basis van het Tariefadvies van EnergieNed voor de bewoners - behoudens bijzondere omstandigheden - een te respecteren gegeven is. De op de energielevering van toepassing zijnde algemene voorwaarden bieden Eneco de ruimte de tarieven vast te stellen. De keuze van Eneco om daarvoor aansluiting te zoeken bij het landelijke Tariefadvies kan in beginsel niet onredelijk of onjuist worden geacht. Dit zou slechts onder omstandigheden anders kunnen zijn, namelijk indien blijkt dat aan het Tariefadvies zodanige gebreken kleven dat het Eneco in redelijkheid niet vrijstaat dit te hanteren. Dat heeft eiseres evenwel niet aannemelijk gemaakt. Daarbij is in de eerste plaats in aanmerking genomen dat het bestendig gebruikelijke karakter van het Tariefadvies in voldoende mate is komen vast te staan. Hieraan doet in onvoldoende mate af de kanttekening van eiseres (repliek 9, slot) dat de vóór 1993 toegepaste rendementsmethode in de praktijk nog steeds wordt toegepast bij zakelijke gebruikers en ook (bijvoorbeeld) voor de particuliere afnemers van het nieuwe warmtenet in Hengelo. In de tweede plaats houdt de verwijzing door eiseres naar het VIAC-rapport geen doorslaggevende betwisting in van de in het Tariefadvies gehanteerde marktwaardemethode.  
     
     3.3.7  Volgens het VIAC-rapport zou een andere uitwerking van het NMDA-beginsel - op basis van de rendementsmethode - tot lagere tarieven voor warmtelevering leiden. Aldus komt eiseres tot de stelling dat een gemiddeld huishouden ongeveer 10% meer betaalt "dan anders". Hierbij dient echter in aanmerking te worden genomen dat over de uitwerking van de rendementsmethode eveneens discussie mogelijk is en dat die discussie in deze procedure ook daadwerkelijk wordt gevoerd. Eiseres geeft ook zelf aan dat binnen het Warmteforum hierover geen overeenstemming is bereikt. Bovendien verdient opmerking dat in 1993 juist aanleiding is gezien de toen toegepaste rendementsmethode te vervangen door de marktwaardemethode.  
     
     Voorts acht de rechtbank met name van belang dat het NMDA-beginsel mogelijk op het eerste gezicht een duidelijke en zekerheid biedende norm inhoudt, maar bij nadere beschouwing - zoals blijkt uit deze procedure en uit de landelijke discussies hierover, onder meer binnen het Warmteforum - slechts een niet goed omlijnd en niet uitgewerkt richtsnoer blijkt te bevatten. In zoverre is sprake van een niet geheel bepaalbaar onderdeel in de contractuele relatie tussen partijen. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich, dat in de uitwerking daarvan een zekere "foutmarge" moet worden aanvaard. Ook indien op onderdelen van de marktwaardemethode kritiek kan worden geuit, betekent dat nog niet dat die methode als een gebrekkige en daardoor onbruikbare methode moet worden beschouwd. In elke methode moeten aannames worden gedaan die in enige mate arbitrair zijn. Voorts dient een zekere grofmazigheid in de berekeningsmethode te worden aanvaard met het oog op de werkbaarheid ervan in de praktijk. 
     
     Tegen deze achtergrond acht de rechtbank de mogelijkheid dat een andere berekeningsmethode ter uitwerking van het NMDA-beginsel tot de conclusie leidt dat een gemiddeld huishouden bij de door Eneco Netbeheer gehanteerde tarieven ongeveer 10% meer betaalt "dan anders", niet zodanig significant dat op die grond die mogelijke afwijking onaanvaardbaar geacht zou moeten worden. Onderzoek naar de juistheid van die stelling van eiseres acht de rechtbank in deze procedure dan ook niet aangewezen. 
     
     
       3.3.8  Concluderend stelt de rechtbank vast dat in deze procedure niet kan worden aangenomen dat de bewoners aan het NMDA-beginsel rechten kunnen ontlenen die tot lagere tarieven dienen te leiden. De vordering onder I is derhalve niet toewijsbaar. 
       De overige desbetreffende stellingen van partijen missen in dit licht zelfstandige betekenis en kunnen onbesproken blijven. 
     
     
     3.3.9  Dit laat onverlet dat denkbaar is dat ofwel Eneco als leverancier zelf, dan wel de wetgever, als gevolg van voortschrijdend inzicht tot een nieuwe berekeningsmethodiek komt. Ten tijde van het starten van deze procedure vond landelijk overleg plaats binnen het "Warmteforum", waarin diverse betrokkenen, waaronder eiseres, waren vertegenwoordigd, met de bedoeling tot een advies te komen over de warmtetarieven, die thans landelijk variëren. In afwachting hiervan heeft de Tweede Kamer de behandeling van de ontwerp-Warmtewet, waarin naar de huidige verwachting de onderhavige warmtetarieven regeling gaan vinden, opgeschort. Inmiddels, zo is tijdens het pleidooi gebleken, is het Warmteforum opgeheven, nadat het wel overeenstemming had bereikt over de wenselijkheid van het hanteren van de zogenoemde rendementsmethode, maar geen overeenstemming had bereikt over de concrete invulling daarvan. De behandeling van de ontwerp-Warmtewet is weer ter hand genomen. Dat deze wet in voorbereiding is kan eiseres niet baten met betrekking tot de door haar ingestelde vorderingen.  
     
     
       Overige vorderingen. 
       3.4     De vordering onder II, betreffende een garantie dat er keuzevrijheid bestaat van leverancier van energie, is evenmin toewijsbaar. Voor een feitelijke garantie, in die zin dat gedaagden feitelijk zouden moeten zorg dragen voor een keuzemogelijkheid, is een grondslag gesteld noch gebleken. In een juridische garantie, in die zin dat gedaagden dienaangaande geen belemmering zouden mogen opwerpen, is reeds voorzien doordat - zoals door gedaagden onbetwist is aangevoerd - de met haar gesloten leveringscontracten opzegbaar zijn (en de algemene voorwaarden zulks ook expliciet bepalen).  
     
     
     De bij nadere conclusie (onder 64) gewijzigde vorderingen - zijnde een concretisering van de aanvankelijke vordering onder II - zijn derhalve evenmin toewijsbaar. Voor zover eiseres doelt op bepalingen in de leveringsakten, waarbij bewoners de eigendom van grond / woningen hebben verkregen van de gemeente Houten, kan hierover in deze procedure geen uitspraak worden gedaan, omdat de gemeente niet in deze procedure is betrokken. 
     
     3.5     De vordering onder III baseert eiseres (eveneens) op het NMDA-beginsel, stellende dat in de situatie dat de bewoners een gasaansluiting zouden hebben gehad, zij zouden hebben kunnen profiteren van (voor langere tijd vaststaande) garantieprijzen, zodat dit ook dient door te werken voor warmte-afnemers. Eiseres heeft echter niet, althans niet gemotiveerd, het betoog van gedaagden weersproken dat er op neerkomt dat de liberalisering sinds 2004 van de gastarieven niet geldt voor warmtedistributie en dat bij warmtedistributie niet past dat rekening wordt gehouden met (ad hoc) prijsaanbiedingen die gebonden zijn aan een overstap van leverancier. Naar het oordeel van de rechtbank valt dit standpunt van gedaagden redelijkerwijs te verdedigen binnen de toepassing van het NMDA-beginsel, zodat de rechtbank niet afdwingbaar acht dat garantieprijzen / prijsaanbiedingen doorwerken in de tariefstelling bij warmtelevering. 
     
     
       Slotsom 
       3.6     Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van eiseres niet toewijsbaar zijn. De hiervóór onder 3.2.1 en volgende genoemde formele verweren behoeven dan ook geen verdere bespreking. 
     
     
     3.7     Eiseres dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure te dragen. 
     
     
     
     
     
     
     4.      De beslissing 
     
     De rechtbank: 
     
     wijst de vorderingen af; 
     
     veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 4.665,= aan vast recht en op € 10.320,= aan salaris voor de procureur. 
     
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. E. Mentink en mr. F. van der Wind. 
     
     
     
     
     
       Uitgesproken in het openbaar. 
       [1694/1581/122]