ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:7295

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:7295 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-09-2015 / 200.150.944

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-09-29

Zaaknummer: 200.150.944

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:7295

---

Koop van tweedehandsauto door Zwitser; (impliciete)rechtskeuze ten processe. Handelaar of consument in de zin van de Richtlijn Consumentenkoop. Bewijslast non-conformiteit in geval van consumentenkoop en als dat niet zo is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht  
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.150.944 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 2054061) 
     
     
     
       
         arrest van 29 september 2015         
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant],   
       
       wonende te [woonplaats], Zwitserland, 
       appellant, 
       hierna: [appellant], 
       advocaat: mr. F.M.P. Brisdet, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde],  handelend onder de naam van [geïntimeerde] Auto’s, 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. F.W. Huizinga. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 juli 2014 hier over. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 10 september 2014; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:  
       - de memorie van grieven met producties; 
       - de memorie van antwoord met een productie. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Nu grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter zal het hof hierna de feiten van deze zaak opnieuw vaststellen, waarmee deze grief is behandeld. Hierna worden alleen feiten weergegeven die tussen partijen als vaststaand hebben te gelden, dat wil zeggen die feiten die enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist zijn en bovendien relevant zijn voor de beoordeling van de zaak. 
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] voert een eenmanszaak die tweedehands auto’s verkoopt, onder meer via het plaatsen van advertenties op de website www.autoscout24.nl (hierna: Autoscout24). Blijkens de omschrijving op die site betreft het een marktplaats voor autobedrijven en consumenten voor de koop en verkoop van auto’s. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] voert een bedrijf genaamd [appellant BV] GmbH (hierna: [appellant BV]), dat auto’s en werktuigen (waaronder bulldozers) inkoopt en verkoopt, over het algemeen bestemd voor export naar Afrika. Het bedrijf heeft vestigingen in Zwitserland en Senegal. De inkoop vindt plaats in Nederland en in de rest van Europa. [appellant] woont in Zwitserland en werkt daar ook als vrachtwagenchauffeur. 
       
     
     
       2.4 
       Op de website van Autoscout24 heeft [appellant] een advertentie van [geïntimeerde] gevonden betreffende een auto (merk Land Rover, type Range Rover, model Sport 2.7 Tdv6 HSE met km-stand 248.237, kenteken [xx-xx-xx], datum eerste toelating op kentekenbewijs: 24 mei 2006, hierna: de auto). De auto werd voor € 14.999,- te koop aangeboden. 
       
     
     
       2.5 
       Op 18 januari 2013 heeft [appellant] gebeld naar het bedrijf van [geïntimeerde]; [geïntimeerde] nam op maar heeft, omdat hij niet goed Frans of Duits spreekt, de telefoon doorgegeven aan zijn werknemer [A]. Telefonisch is tussen [A] en [appellant] een koopovereenkomst ter zake de auto gesloten (hierna: de overeenkomst) voor een bedrag van € 14.500,- (hierna: de koopsom). 
       
     
     
       2.6 
       Op 21 januari 2013 is vanaf een bankrekening die op naam staat van de echtgenote van [appellant] een aanbetaling gedaan van € 1.000,-. Op diezelfde dag is [appellant] naar Nederland gevlogen vanuit Zwitserland en is hij naar het bedrijf van [geïntimeerde] in [plaats] gegaan, vergezeld door een kennis van [appellant] genaamd [B]. [appellant] heeft met [A] gesproken en hem verteld dat hij de auto naar Senegal wilde exporteren. In verband daarmee zijn uitvoerdocumenten opgesteld en is een Duits kentekenbewijs afgegeven. Er is een internationaal motorijtuigenverzekeringsbewijs afgegeven op naam van [appellant] met een adres in Senegal. Ook het RDW-uitvoerkentekenbewijs staat op naam van [appellant] met vermelding van hetzelfde adres in Senegal. 
       
     
     
       2.7 
       Rond 11.30 op 21 januari 2013 is [appellant] met de auto vanuit [plaats] vertrokken richting België.  Diezelfde middag heeft [appellant] problemen gekregen met de auto. Er is daarover telefonisch contact geweest tussen enerzijds [appellant] en anderzijds [geïntimeerde] en/of [A]. [appellant] heeft een Belgisch sleepbedrijf (Dominique Lamasson) gebeld en de auto is van Habay-la-Neuve in België vervoerd naar Nederland, waar hij door [geïntimeerde] is gestald bij Autosloperij [C] in [plaats].  
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       Op grond van artikel 2 lid 1 EG-Verordening nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: EEX-Vo) is de Nederlandse rechter bevoegd, nu [geïntimeerde] woonplaats in Nederland heeft. Voor de vraag welk recht van toepassing is op deze zaak is EG-Verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (verder: Rome I-Vo) van toepassing. Uit de omstandigheden van dit geval kan worden afgeleid dat partijen kiezen voor toepassing van Nederlands recht in de zin van artikel 3 lid 1 Rome I-Vo. Het debat van partijen is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep louter gebaseerd op intern Nederlands recht. [appellant] heeft bovendien wel een grief gericht tegen het oordeel in de eerste drie zinnen van rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis (waarin de kantonrechter in het midden laat of sprake is van consumentenkoop), maar niet tegen het oordeel van de kantonrechter vervat in de rest van deze rechtsoverweging, te weten dat partijen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht hebben gekozen. Ook [geïntimeerde] gaat uit van de juistheid van dit oordeel. Deze zaak zal daarom naar intern Nederlands recht worden beoordeeld. 
       
     
     
       3.2 
       Kernvraag is of de door [geïntimeerde] verkochte auto non-conform was. De kantonrechter heeft de primair op non-conformiteit en subsidiair op dwaling gebaseerde vorderingen van [appellant] afgewezen, met als redenering dat vast is komen te staan i) dat de motor van de auto is vastgelopen doordat de turbo kapot is gegaan, ii) dat dit een gebrek is dat op elk moment kan optreden en voordien niet kan worden vastgesteld en iii) dat de defecte turbo gecombineerd met het niet direct uitzetten van de motor door [appellant] zelf de oorzaak is geweest van de beschadiging van de motor.  
       
     
     
       3.3 
       Tegen dit oordeel heeft [appellant], naast grief 1, die hiervoor reeds is behandeld, vier grieven aangevoerd, die hierna besproken zullen worden. 
       
     
     
       3.4 
       Met de grieven 2 en 3 voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat sprake is van een consumentenkoop, waardoor hij geen beroep kon doen op het wettelijk bewijsvermoeden dat voortvloeit uit artikel 7: 18 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).  
       
     
     
       3.5 
       Het hof zal de vraag of er sprake is van consumentenkoop eerst behandelen. In artikel 7:5 lid 1 BW wordt consumentenkoop gedefinieerd als de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. Dat [geïntimeerde] als een professionele verkoper kan worden aangemerkt is niet in geschil, wel of [appellant] als natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit (hierna ook aan te duiden als: consument) deze koop heeft gesloten. [appellant] dient te stellen en bewijzen dat hij als consument heeft gehandeld; hij heeft daartoe -samengevat- de volgende omstandigheden aangevoerd: 
       
         
           
            [appellant] heeft aangegeven de auto naar Afrika te zullen rijden om de auto daar persoonlijk te gebruiken; 
         
         
           de auto werd aangeboden op een website primair bedoeld voor consumenten; 
         
         
           de auto is op naam van [appellant] persoonlijk gesteld en geregistreerd op diens persoonlijke adres in Senegal; 
         
         
           
            [appellant] heeft reeds eerder auto’s en trucks in Nederland aangeschaft voor zakelijke doeleinden in het kader van zijn bedrijf, [appellant BV]. Bij die transacties stond op de transportpapieren steeds [appellant BV] vermeld, in tegenstelling tot de onderhavige koop, waarbij op de uitvoerdocumenten de naam van [appellant] persoonlijk is vermeld; 
         
         
           de factuur die door [geïntimeerde] in het geding is gebracht (productie 2 bij conclusie van antwoord) staat weliswaar op naam van [appellant BV], maar die factuur is niet bij de levering aan [appellant] opgesteld en overhandigd, maar na de koop eenzijdig door [geïntimeerde] opgesteld; 
         
         
           de aanbetaling voor de auto is gedaan vanaf een bankrekening op naam van de echtgenote van [appellant] en voor het overige contant betaald, hetgeen ongebruikelijk is wanneer in de hoedanigheid van handelaar wordt opgetreden; 
         
         
           
            [appellant BV] handelt voornamelijk in vrachtauto’s die naar Afrika worden verscheept; die vrachtauto’s worden op naam van [appellant BV] gesteld en gefactureerd en de koopprijs wordt betaald door overmaking vanuit bankrekeningen van [appellant BV] (zo blijkt uit bankafschriften) en niet van de privérekening van de echtgenote van [appellant]. 
         
       
       
     
     
       3.6 
       
         Het gaat hier om een auto, die naar zijn aard zowel voor privé als zakelijk gebruik bestemd kan zijn, terwijl het bedrijf van [appellant] (mede) handelt in auto’s. In dit specifieke geval acht het hof  het volgende van belang, mede in het licht van de bepalingen in Richtlijn 1999/44/EC van de Raad en het Europees Parlement van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (hierna: Richtlijn Consumentenkoop), die het hof bij de uitleg van de artikelen 7:5 lid 1 BW en 7:18 lid 2 BW zal betrekken. Onder meer relevant is of de gestelde bedoeling van [appellant] om de auto te bestemmen voor persoonlijk gebruik bleek uit het verkoopgesprek of andere omstandigheden rond de verkoop en door [geïntimeerde], overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht toekennen, als zodanig kon worden opgevat.  
         
          [geïntimeerde] heeft de door [appellant] aangevoerde omstandigheden gemotiveerd betwist. Met name heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist dat [appellant] heeft aangegeven (in de mondelinge gesprekken die voor de koop hebben plaatsgevonden, zo begrijpt het hof) de auto naar Afrika te zullen rijden om de auto daar persoonlijk te gebruiken. [appellant] heeft volgens [geïntimeerde] wel meegedeeld dat de auto bestemd was voor export naar Senegal, maar niet dat deze bestemd was voor persoonlijk gebruik.  
         
          [appellant] zal daarom overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid worden gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat hij bij de koop van de auto handelde als consument, niet in de uitoefening van zijn bedrijf [appellant BV]. 
       
       
     
     
       3.7 
       Deze bewijslevering kan ook dienen voor de beoordeling van het in eerste aanleg gevoerde maar niet behandelde verweer van [geïntimeerde], te weten dat de overeenkomst ter zake de auto niet is gesloten met [appellant] persoonlijk, maar met [appellant BV]. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant BV] de vordering had moeten instellen en [appellant] om die reden niet-ontvankelijk verklaard had dienen te worden. Indien één van de grieven in het principaal beroep slaagt, zal dit verweer op grond van de devolutieve werking door het hof beoordeeld dienen te worden. 
       
     
     
       3.8 
       Voor het geval dat [appellant] in het aan hem opgedragen bewijs slaagt en de koop dus als consumentenkoop dient te worden aangemerkt, kan [appellant] zich beroepen op het wettelijke bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW. Nu de gestelde non-conformiteit zich al op de dag van aflevering heeft geopenbaard, geldt het vermoeden dat de auto bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, totdat [geïntimeerde] het bewijs van het tegendeel levert. [geïntimeerde] kan daarbij niet volstaan met het zaaien van twijfel dat het vermoeden onhoudbaar is (zoals het geval is bij het leveren van tegenbewijs), maar zal zelfstandig bewijs van het tegendeel dienen te leveren, waarbij het hof na die bewijslevering zal dienen te beoordelen of de feiten en omstandigheden die te bewijzen worden aangeboden vast staan en voldoende zijn om het reeds door het wettelijk vermoeden geleverd bewijs opzij te kunnen zetten.	 
       
     
     
       3.9 
       
         Voor het geval dat [appellant] niet in het aan hem opgedragen bewijs slaagt en hij zich dus niet kan beroepen op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW, geldt het volgende. 
         Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient [appellant] als koper in beginsel te stellen en te bewijzen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde, dat wil zeggen dat de auto niet de eigenschappen bezat die voor normaal gebruik van de auto nodig waren en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Ook al gaat het hier om een tweedehands auto,    7 jaar oud, met een kilometerstand van 250.000, dan nog is het hof van oordeel dat [appellant] niet hoefde te verwachten dat de motor van de auto op de dag van de koop zelf al kapot zou blijken te zijn. Dit betekent dat het hof er in dat geval (op grond van een rechterlijk vermoeden) voorshands van uit gaat dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] tegenbewijs dient te leveren, waarmee na bewijslevering zal worden omgegaan zoals hierboven uiteengezet. 
       
       
     
     
       3.10 
       Omwille van de proceseconomie zal [geïntimeerde] thans reeds in de gelegenheid worden gesteld zijn stellingen (in het licht van het hiervoor onder 3.8 en 3.9 overwogene) te bewijzen, dat wil zeggen i) dat de motor van de auto is vastgelopen doordat de turbo kapot is gegaan, ii) dat dit een gebrek is dat op elk moment kan optreden en voordien niet kan worden vastgesteld en iii) dat de defecte turbo gecombineerd met het niet direct uitzetten van de motor door [appellant] zelf de oorzaak is geweest van de beschadiging van de motor.  
       
     
     
       3.11 
       Slaagt [geïntimeerde] in het aan hem opgedragen bewijs, dan rust ingevolge artikel 150 Rv op [appellant] de bewijslast van zijn stellingen, dat wil zeggen dat de auto niet beantwoordde aan de overeenkomst. [appellant] dient er dan ook op voorhand rekening mee te houden dat hij de gelegenheid heeft om aan zijn bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel.  
       
     
     
       3.12 
       De zaak zal worden aangehouden voor bewijslevering, eerst aan de zijde van [appellant]. Het hof verzoekt partijen zoveel mogelijk te bevorderen dat elke getuige ineens over alle bewijsopdrachten wordt gehoord. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat [appellant] toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat hij bij de koop van de auto handelde als consument, niet in de uitoefening van zijn bedrijf [appellant BV]; 
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe bewijs te leveren tegen het (wettelijke dan wel rechterlijke) vermoeden dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde, met name door te bewijzen i) dat de motor van de auto is vastgelopen doordat de turbo kapot is gegaan, ii) dat dit een gebrek is dat op elk moment kan optreden en voordien niet kan worden vastgesteld en iii) dat de defecte turbo gecombineerd met het niet direct uitzetten van de motor door [appellant] zelf de oorzaak is geweest van de beschadiging van de motor;  
     
     
     
       bepaalt dat, indien [appellant] en/of [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.G. ter Veer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat allereerst [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven over de maanden november en december 2015 en januari en februari 2016, op de  roldatum 13 oktober 2015 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat allereerst [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       houdt de zaak voor het overige aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en S.M. Evers, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 september 2015.