ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2019:120

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2019:120 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 18-06-2019 / AR 525/2014 – Ghis 84472  AUA201400132 – AUA2017H00195

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2019-06-18

Zaaknummer: AR 525/2014 – Ghis 84472  AUA201400132 – AUA2017H00195

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2019:120

---

verbeuren erfdeel opzettelijke verzwijging EJM HF

BURGERLIJKE ZAKEN 2019						VONNIS NO. 
     Registratienrs. AR 525/2014 – Ghis 84472 
      AUA201400132 – AUA2017H00195 
     Uitspraak: 18 juni 2019 
     
     
       GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE   
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
     
       
         Vonnis in de zaak van : 
     
     
     
     
       
         [APPELLANT], 
       
       wonende te Aruba, 
       eiser, hierna te noemen [appellant], 
       oorspronkelijk eiser in conventie, verweerder in reconventie, thans appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel, 
       gemachtigde: mr. J.J. Coutinho, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 [GEÏNTIMEERDE sub 1], 
     
       wonende te Nederland, domicilie gekozen hebbende ten kantore van haar gemachtigden, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1], 
       2.  [GEÏNTIMEERDE sub 2],  
       wonende te Verenigde Staten van America, domicilie gekozen hebbende ten kantore van haar gemachtigden, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2], 
       3.  [GEÏNTIMEERDE sub 3], 
       wonende te Aruba, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde sub 3], 
       geïntimeerden samen te noemen: [geïntimeerde sub 1] c.s. 
       oorspronkelijk gedaagden in conventie en eisers in reconventie, thans geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel, 
       gemachtigden van geïntimeerden 1-2: mrs. E.H.J. Martis en M.D. Tromp. 
       gemachtigde van geïntimeerde onder 3: mr. L.D. Gomez. 
     
     
     
       Andere bij de rechtsverhouding betrokken personen (erfgenamen), tegen wie in eerste aanleg verstek is verleend en die niet in het hoger beroep zijn betrokken: 
       
         [NAAM 1], 
       
       wonende te Aruba, 
       hierna te noemen: [NAAM 1], 
       
         [NAAM 2],  
       
       wonende te Aruba, 
       hierna te noemen: [NAAM 2] Ovidio, 
       
         [NAAM 3],  
       
       wonende te Aruba, 
       hierna te noemen: [NAAM 3]. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA), wordt verwezen naar het door het GEA gewezen tussenvonnis van 23 september 2015, het eindvonnis van 13 september 2017 en het herstelvonnis van 4 oktober 2017. De inhoud van deze vonnissen geldt als hier ingevoegd. 
       
     
     
       1.2. [ 
       
         [appellant] is door op 24 oktober 2017 een akte van hoger beroep in te dienen in hoger beroep gekomen van voornoemd eindvonnis. In een op 5 december 2017 ingekomen memorie van grieven, met productie, heeft hij vijf grieven voorgedragen en toegelicht en geconcludeerd: 
         
           in conventie  dat het Hof ertoe zal overgaan het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, ‘te verklaren voor recht dat het gehele aandeel van Erflaatster in goederen die Erflaatster bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap waarin zij en de heer [NAAM 2] waren gehuwd opzettelijk heeft verborgen gehouden en daaronder begrepen goederen waarvan een of meer van de overige erfgenamen dan [appellant] weet dat Erflaatster deze bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap heeft verzwegen, en van de goederen die sommige van deze goederen hebben vervangen waarover niet door Erflaatster is beschikt en die niet door haar zijn verteerd, eveneens zijn verbeurd aan [appellant] en aan [appellant] als enige rechthebbende toekomen’, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. in de kosten van deze procedure; en  
         
           in reconventie  dat het Hof er toe zal overgaan het bestreden vonnis te vernietigen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. in de kosten van deze procedure. 
       
       
     
     
       1.3. [ 
       [geïntimeerde sub 1] c.s. heeft in een memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis in conventie zal bevestigen en in reconventie aan de veroordelingen als omschreven in punt 5.4 en 5.5 van het dictum een dwangsom van Afl. 100.000,- zal verbinden voor iedere dag of deel daarvan dat [appellant] de bedoelde bevelen niet opvolgt, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
     
       1.4. 
       Op 26 juni 2018, de voor schriftelijk pleidooi nader bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. 
       
     
     
       1.5. 
       Vonnis is nader bepaald op heden.  
       
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling 
     
     
       2.1. 
       Gelet op de uitkomst van dit vonnis, wordt in het midden gelaten of sprake is van een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (een zogeheten processueel ondeelbare rechtsverhouding) en zo ja, dat [naam 1], [naam 2] en [naam 3] in het hoger beroep behoren te worden betrokken (zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81). 
       
     
     
       2.2. 
       
         Het Hof gaat uit van de volgende feiten: 
         a. [naam 2]  (hierna: [naam 2]) is overleden op 28 april 1979. [ 2] was tot zijn dood in gemeenschap van goederen gehuwd met [naam 4] (hierna: [naam 4]), geboren 14 april 1916. 
         b. [NAAM 2] heeft bij zijn leven een testament laten opmaken (productie 1 bij repliek in conventie), krachtens welke hij [naam 4] als zijn enige erfgenaam heeft benoemd en hij zijn vier kinderen, te weten [geïntimeerde sub 1], [appellant] en [naam 5] Enrique (hierna: [naam 5]) alsmede [naam 6] (hierna: [naam 6]), heeft onterfd.  
         c. [naam 5] en [naam 6] hebben verklaard het testament van hun vader te respecteren en geen beroep te doen op hun legitieme portie (Bijlage C bij productie bij memorie van grieven). 
         d. [geïntimeerde sub 1] heeft wel beroep gedaan op haar legitieme portie, maar zij heeft met haar moeder [naam 4] een schikking getroffen: [geïntimeerde sub 1] deed afstand van haar beroep op de legitieme en kreeg daarvoor Afl. 25.000,- ineens en Afl. 1.500,- per maand gedurende het leven van [geïntimeerde sub 1] en [naam 4]; nadien heeft zij getracht de schikking aan te vechten, maar tevergeefs (GEA 14 augustus 1996, AR 1040/1996 en Hof 17 juni 1997, H 20/1997, met negatief cassatieadvies: producties 11-12 bij repliek in conventie). 
         e. Ook [appellant] heeft een beroep gedaan op zijn legitieme portie. Hij heeft ter zake geprocedeerd tegen zijn moeder [naam 4] (GEA 31 maart 1983, EJ 5/1982, GEA 15 juni 1983, AR KG 1091/1983 en GEA 1 juni 1984, AR KG 44/1984, producties 8-10 bij repliek in conventie), maar op 15 juni 1984 is tussen hem en [naam 4] een notariële akte van scheiding en deling opgemaakt (productie 11 bij inleidend verzoekschrift). Vermeld is (derde blad) dat [appellant] erfgenaam is voor 3/20e deel van de nalatenschap en 3/40e deel van de ontbonden huwelijksgemeenschap van zijn ouders. Aan [appellant] wordt een aantal goederen toegedeeld en de overige aan [naam 4]. [naam 4] krijgt onder meer de ‘overige goederen sub D’, te weten ‘Alle overige roerende en onroerende goederen en andere zaken niet specifiek hier vermeld, die in de toekomst nog mochten blijken te behoren tot de ontbonden huwelijksgemeenschap’ (zevende en achtste blad). Aan het slot verklaren partijen (achtste blad) dat de totale waarde van de ontbonden huwelijksgemeenschap op het moment van deze scheiding en deling ‘in onderling overleg’ is vastgesteld op Afl. 9.333.334,- en voorts ‘dat hiermede de boedel en nalatenschap voormeld naar ieders volkomen genoegen zijn gescheiden en gedeeld, en derhalve niets meer van elkander te vorderen hebben een en ander met inachtneming van het testament van erflater, weshalve de deelgenoten elkander over en weer kwijting en decharge bij deze verlenen’. 
         f. [naam 5] is overleden op 15 juli 1999, en heeft als zijn erfgenamen achter gelaten drie kinderen, te weten [NAAM 1], [NAAM 2] en [NAAM 3]. 
         g. [naam 6] is overleden op 22 oktober 2004, en heeft als haar erfgenamen achter gelaten twee kinderen, te weten [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]. 
         h. Op 12 april 2005 en 25 augustus 2006 heeft [naam 4] algehele volmachten gegeven aan [appellant] (producties 1-2 bij dupliek in conventie). 
         i. Bij notariële akte, opgemaakt op 3 mei 2007, heeft [naam 4] onder meer het navolgende verklaard : 
       
       
       
         Op het moment van overlijden van mijn man bestond de nalatenschap uit onder meer diverse onroerende goederen, in en buiten Aruba, tegoeden op bankrekeningen, waardepapieren en dergelijke bij banken in onder andere Panama, Zwitserland, Israël, Luxemburg en Amerika.  
         Sommige vermogensbestanddelen van de nalatenschap werden niet rechtsreeks op naam gehouden maar door middel van voornamelijk buitenlandse Panamese vennootschappen. Dit vermogen vertegenwoordigde, voor zover ik mij kan herinneren, een waarde van meer dan een honderd miljoen United States Dollars.  
         Mijn man heeft zich altijd met het financieel beheer van ons gezamenlijke vermogen bezig gehouden, ik was daarvoor niet opgeleid.  
         Na het overlijden van mijn man heb ik het financieel beheer aan mijn zoon [naam 5] overgelaten en na diens overlijden aan mijn zus [naam 7], tezamen met de door [naam 5] destijds aangezochte financieel adviseur [naam 8] van Amex International te Miami.  
         Bij de scheiding en deling van de boedel van mijn man in de tachtiger jaren heb ik niet alle vermogensbestanddelen van de nalatenschap bekend gemaakt, waardoor de nalatenschap veel lager werd gewaardeerd en aan mijn kinderen [geïntimeerde sub 1] en [appellant] veel minder werd uitgekeerd dan waarop zij recht hadden.  
         Nadat ik in het jaar tweeduizend vier een beroerte heb gehad heb ik mijn zoon [appellant] gevraagd het financieel beheer van het familie-vermogen (mijn vermogen) over te nemen. Tevens verzocht ik hem alsnog zorg te dragen dat de wensen van zijn vader als neergelegd in zijn testament correct zouden worden uitgevoerd.  
         Mijn zoon heeft mij uitgelegd dat om dit te bewerkstelligen alle onttrekkingen aan de nalatenschap van mijn man ongedaan dienen te worden gemaakt en dat er een nieuwe 
         boedelscheiding dient plaats te vinden. 
         Begin van het jaar tweeduizend vijf heb ik mijn zoon [appellant] een onbeperkte volmacht gegeven om al hetgeen te doen dat nodig is om enerzijds mijn financiële zaken goed te regelen en om anderzijds het testament van zijn overleden vader alsnog correct uit te voeren. In tweeduizend vijf heb ik dit ook schriftelijk verklaard. 
         Mijn zoon [appellant] ondervindt echter heel veel tegenwerking bij de uitvoering van de door mij 
         aan hem verstrekte opdracht. Om die reden wens ik mijn verklaring schriftelijk vast te 
         leggen zodat het voor een ieder duidelijk is dat dit mijn wensen zijn. lk vrees dat zowel [naam 8] en/of mijn zus [naam 7] misbruik hebben gemaakt van mijn onwetendheid en dat om die reden mijn zoon [appellant] nu wordt tegengewerkt. 
       
       
       
         j. [naam 4] is overleden op 17 november 2011. 
         k. Evenals haar echtgenoot [NAAM 2] heeft [naam 4] een testament laten opmaken (productie 1 bij inleidend verzoekschrift). Uit dit testament blijkt onder meer dat: 
         - [naam 4] ieder van haar kinderen, tezamen en voor gelijke delen als haar erfgenamen heeft benoemd en dat met betrekking tot haar overleden kinderen plaatsvervulling plaats vindt; 
         - [naam 4] de verdeling van haar nalatenschap heeft vastgesteld, in die zin dat alle goederen behorende tot haar nalatenschap worden toebedeeld aan [appellant], zulks onder de verplichting voor [appellant] om aan ieder van de andere erfgenamen schuldig te erkennen een bedrag in contanten ter grootte van hun erfdeel, verminderd met hun aandeel in de begrafeniskosten, de taxatie- en de boedelkosten en de eventueel verschuldigde successierechten; 
         - de vordering in contanten van de erfgenamen op [appellant] vijf jaar na het overlijden van [naam 4] opeisbaar worden; 
         - [appellant] wordt benoemd als executeur testamentair in haar nalatenschap. 
         l. Krachtens het testament van [naam 4] zijn de volgende personen gerechtigd tot haar nalatenschap: [geïntimeerde sub 1] (1/4 deel), [appellant] (1/4 deel), [NAAM 1] (1/12 deel), [NAAM 2] Ovidio (1/12 deel), [NAAM 3] (1/12 deel) [geïntimeerde sub 3] (1/8 deel) en [geïntimeerde sub 2] (1/8 deel) (verklaring van erfrecht als productie 2 bij inleidend verzoekschrift). 
         m. Bij brief van 14 maart 2013 (productie 12 bij inleidend verzoekschrift) stelt [appellant] zich op het standpunt dat zijn moeder [naam 4] bij de scheiding en deling in 1984 (zie hiervóór onder e) goederen heeft verzwegen en dat het aandeel van [naam 4] in de verzwegen goederen aan hem is verbeurd, terwijl hij met haar de enige gerechtigde was in de ontbonden huwelijksgemeenschap. [appellant] stelt in dit verband dat artikel 4:1090 BW-AUA analogisch van toepassing is op de ontbonden huwelijksgemeenschap. 
         n. Bij vonnis in kort geding van het GEA van 3 mei 2017, KG 625/2017 (productie II bij akte [geïntimeerde sub 1] c.s. van 5 juli 2017) is [appellant] geschorst als executeur testamentair in de nalatenschap van [naam 4] en mr. J.M. de Cuba als zodanig benoemd, met bevel aan [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom, om rekening en verantwoording af te leggen (aan [geïntimeerde sub 1] c.s. en de executeur). [appellant] heeft op 8 mei 2017 geappelleerd tegen dit vonnis; de vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging is afgewezen (Hof 30 juni 2017, Ghis 82769, productie IV bij akte [geïntimeerde sub 1] c.s. van 5 juli 2017). Het appel (H 131/17) is door [appellant] bij brief van 14 september 2017 ingetrokken. 
         o. Tussen mr. J.M. de Cuba als nieuwe executeur en [appellant] zijn kort gedingen gevoerd (GEA 22 november 2017, KG 2104/2017-AUA201702533 en GEA 24 januari 2018, KG AUA2017, producties VIII-IX bij memorie van antwoord). In het appel van het kort gedingvonnis van 22 november 2017 wordt eveneens heden door het Hof uitspraak gedaan (Hof 18 juni 2019, AUA2017H00249). 
       
       
     
     
       2.3. [ 
       [appellant] vordert in deze zaak in een verklaring voor recht dat, wegens verbeurte van het aandeel van zijn moeder [naam 4] door verzwijging, hij de enige gerechtigde is op de door het overlijden van zijn vader [NAAM 2] ontbonden huwelijksgemeenschap. In het bestreden vonnis heeft het GEA in conventie deze vordering afgewezen. In reconventie heeft het GEA [appellant] ontslagen als executeur testamentair ([appellant] was al in kort geding geschorst; zie rov. 2.2 onder n), [appellant] bevolen gegevens te verschaffen aan de nieuwe executeur testamentair en [appellant] bevolen rekening en verantwoording af te leggen. Hiertegen richt zich het principale appel van [appellant]. In incidenteel appel vorderen [geïntimeerde sub 1] c.s. versterking van de veroordelingen in reconventie met een dwangsom. 
       
       
         
           Principaal appel 
         
       
       
       
         
           Wetsbepalingen ter zake van de verbeurte wegens het verborgen houden van goederen 
         
       
     
     
       2.4. 
       Artikel 1090 BW-AUA (sedert 1 januari 2002: artikel 4:1090 BW-AUA), uit de Vijftiende Titel (Van het aanvaarden en verwerpen van erfenissen), de Tweede Afdeling (Van het verwerpen van erfenissen), overeenstemmend met artikel 1110 (oud) BW-NL, luidt: 
       
       
         Erfgenamen, welke goederen, tot een nalatenschap behorende, hebben te zoek gemaakt of verborgen gehouden, verliezen de bevoegdheid om de erfenis te verwerpen; zij blijven zuivere erfgenamen, niettegenstaande hun verwerping, zonder dat zij enig deel in het te zoek gemaakte of verborgene mogen vorderen. 
       
       
     
     
       2.5. 
       Bij  Landsverordening aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba  van 23 september 2016, AB 2017 no. 51 is artikel 4:1090 BW-AUA komen te vervallen, maar deze landsverordening is nog niet in werking getreden. 
       
     
     
       2.6. 
       Per 1 januari 2002 trad artikel 3:194 lid 2 BW-AUA, uit afdeling 3.7.2 (Enige bijzondere gemeenschappen: zijnde ingevolge artikel 3:189 lid 2 BW-AUA: de gemeenschap van een nalatenschap, een ontbonden huwelijksgemeenschap, maatschap, vennootschap of rederij en de gemeenschap van een gebouw waarvan de splitsing in appartementsrechten is opgeheven) in werking, luidende: 
       
       
         2. Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Na de inwerkingtreding van de  Landsverordening aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba  (zie rov. 2.5) zal in artikel 3:189 lid 2 BW-AUA ‘maatschap, vennootschap’ komen te vervallen (wegens een op de vennootschap toegespitste regeling in de nieuwe titel 3.13 BW-AUA, in het bijzonder artikel 7:827 BW-AUA). 
       
     
     
       2.8. 
       Artikel 56  Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW  (AB 2001 no. 108), overgenomen van artikel 103 van de Nederlandse  Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek , luidt: 
       
       
         Artikel 194, tweede lid, van Boek 3 is niet van toepassing op een in artikel 189, tweede lid, van dat Boek bedoelde gemeenschap die op het tijdstip van het in werking treden van de wet reeds bestaat. 
       
       
     
     
       2.9. 
       In casu gaat het om een gesteld verborgen houden van goederen door [naam 4] bij een verdeling van 15 juni 1984 (zie rov. 2.2 onder e). Ingevolge het overgangsrecht (zie rov. 2.8) is  artikel 4:1090 BW-AUA  (zie rov. 2.4) en niet artikel 3:194 lid 2 (zie rov. 2.6) van toepassing. 
       
       
         
           Analogisch toepasselijkheid op een ontbonden huwelijksgemeenschap? 
         
       
     
     
       2.10. 
       Volgens [appellant] is artikel 4:1090 BW-AUA analogisch van toepassing op de ontbonden huwelijksgemeenschap. In 1984 bepaalde artikel 172 lid 2 (oud) BW-AUA ten aanzien van de ontbonden huwelijksgemeenschap: 
       
       
         2. De regelen die zijn vastgesteld in de zestiende titel van het tweede boek, handelende van boedelscheiding, zijn op de verdeling van toepassing. 
       
       
     
     
       2.11. 
       Artikel (4:)1090 BW-AUA is echter geplaatst in de vijftiende titel (zie rov. 2.4) en niet in de zestiende. 
       
     
     
       2.12. 
       Artikel 4:1090 BW-AUA, bevattende een ingrijpende civielrechtelijke sanctie, geldt voor nalatenschappen. Het gaat, gelet op de aard van deze bepaling (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, rov. 3.3.2: ‘een (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is’), te ver haar zonder wettelijke basis toe te passen op de ontbonden huwelijksgemeenschap (en de maatschap, vennootschap of rederij en de gemeenschap van een gebouw waarvan de splitsing in appartementsrechten is opgeheven). De stelling van [appellant] wordt daarom verworpen. 
       
     
     
       2.13. 
       Dat artikel 4:1090 BW-AUA  slechts voor nalatenschappen  geldt wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis van de Nederlandse  Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek  en de Arubaanse  Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW . 
       
     
     
       2.14. 
       Men zie  Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk wetboek. Invoering boeken 3, 5 en 6. Overgangsrecht , ed. W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, 1991, p. 111: 
       
       
         Artikel 3.7.2.3 lid 2 (i.e. artikel 3:194 lid 2;  Hof ) bevat een soortgelijke sanctie als artikel 1110: verlies van een aandeel in de goederen van een gemeenschap. Artikel 1110 geldt evenwel slechts voor nalatenschappen. Voor andere gemeenschappen bestaat deze sanctie onder het oude recht niet. Voor die gemeenschappen werkt de bepaling niet terug: is de ‘verduistering’ vóór het tijdstip van de inwerkingtreding geschied, dan is het aandeel niet verbeurd. Dit is een aanvaardbare oplossing voor al die feiten uit het verleden, bij gemeenschappen die vóór de inwerkingtreding zijn gescheiden en verdeeld. Maar ook voor de bij de inwerkingtreding reeds bestaande gemeenschappen als bedoeld in artikel 3.7.2.0 lid 2 (i.e. artikel 3:189 lid 2;  Hof ) zou toepassing van de bepaling tot problemen aanleiding kunnen geven, omdat dan het veelal moeilijk te bewijzen precieze tijdstip van ‘verduistering’ van doorslaggevend belang wordt. Vandaar dat artikel 32 het oude recht eerbiedigt, hetgeen enerzijds meebrengt dat artikel 1110 op reeds opengevallen nalatenschappen van toepassing blijft, anderzijds dat de sanctie van artikel 3.7.2.3 lid 3 niet geldt voor de andere, ten tijde van de inwerkingtreding reeds bestaande gemeenschappen van artikel 3.7.2.0 lid 2. 
       
       
     
     
       2.15. 
       En de Arubaanse Memorie van Toelichting bij het ontwerp-Arubaanse  Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW : 
       
       
         
           Artikel 56.  Artikel 3.194, tweede lid, bevat een soortgelijke sanctie op het zoekmaken van goederen van een gemeenschap als artikel 1090, doch deze bepaling geldt onder het oude recht slechts voor de nalatenschap. Onmiddellijke werking van artikel 3.194 zou voor de hand liggen, doch zou het praktische bezwaar doen rijzen om te bepalen of het zoekmaken enz. nog vóór of pas na de inwerkingtreding is gebeurd. Daarom verdient het in deze de voorkeur het oude recht maar voor de reeds bestaande gemeenschappen te eerbiedigen: voor de nalatenschappen artikel 1090, voor de andere schadevergoeding uit onrechtmatige daad. 
         Artikel 56 correspondeert met artikel 103 der Nederlandse Overgangswet nieuw BW. 
       
       
       
         
           Verjaring 
         
       
     
     
       2.16. [ 
       [appellant], die lange tijd geen weet had van de in artikel 4:1090 BW-AUA neergelegde civielrechtelijke sanctie (repliek in conventie onder 32 i.f. en akte 2 september 2015 onder 27), heeft pas op 14 maart 2013 zich op het standpunt gesteld dat het aandeel van [geïntimeerde sub 1] was verbeurd (zie rov. 2.2. onder m). Volgens [geïntimeerde sub 1] c.s., als erfgenamen van [naam 4], stuit [appellant]s vordering af op bevrijdende verjaring. 
       
     
     
       2.17. 
       Artikel 4:1090 BW-AUA moet worden  ingeroepen . Het artikel geeft aan de deelgenoten een  wilsrecht , uit te oefenen door een eenzijdige tot de bedriegende mededeelgenoot te richten verklaring. Wilsrechten vallen in beginsel niet onder de bepalingen betreffende extinctieve verjaring. Uitoefening van het recht brengt immers rechtstreeks het rechtsgevolg teweeg, zodat er geen rechtsvordering of ander instrument tot afdwinging aan te pas komt. Dat betekent dat waar het ongewenst is dat het wilsrecht onbeperkt in stand blijft, een bijzondere bepaling nodig is. Het Hof sluit zich hier aan bij de beschouwingen van W. Snijders in  Yin-Yang  (bundel-M.J.A. van Mourik), 2000, p. 361 en 363, in verbinding met WPNR 1999/6366, p. 585 onder K.  
       
     
     
       2.18. 
       Ten aanzien van de bevoegdheid tot inroeping van artikel 4:1090 BW-AUA ontbreekt een zodanige bijzondere bepaling. 
       
     
     
       2.19. 
       Echter, toen [appellant] in 2013 rechtsgeldig artikel 4:1090 BW-AUA inriep, was [naam 4] al sedert 15 juni 1984 bezitter (zie rov. 2.2 onder e: ‘overige goederen sub D’). [appellant]s rechtsvordering tot beëindiging van dit bezit is twintig jaren (artikel 3:306 BW-AUA) na de dag volgende op die waarop [naam 4] als niet-rechthebbende bezitter is geworden (artikel 3:314 lid 2 BW-AUA) verjaard. Deze rechtsvordering is daarom op 16 juni 2004 verjaard. Het verweer van [geïntimeerde sub 1] c.s. slaagt. 
       
       
         
           Afstand van wilsrecht 
         
       
     
     
       2.20. [ 
       [geïntimeerde sub 1] c.s. heeft voorts gesteld dat [appellant] in 1984 afstand heeft gedaan van de bevoegdheid zich op verbeurte te beroepen. Van het wilsrecht ingevolge artikel (4:)1090 BW-NL kan afstand worden gedaan (vgl. W. Snijders, WPNR 1999/6366, p. 584-585 onder J), zoals ook van een beroep op de legitieme portie afstand kan worden gedaan, als gedaan door [geïntimeerde sub 1] (zie rov. 2.2 onder d; W. Snijders, WPNR 1999/6367, p. 602 onder V en p. 604 onder J). [appellant] wist van de buitenlandse beleggingen van zijn vader (zie hierna rov. 2.23), hij heeft teneinde medewerking van zijn moeder [naam 4] te bewerkstelligen tegen haar geprocedeerd, maar op 15 juni 1984 zijn hoofd in de schoot gelegd (zie rov. 2.2 onder e). Het Hof legt de akte van scheiding en deling uit als tevens de neerslag van een vaststellingsovereenkomst bevattende. De buitenlandse beleggingen (‘overige goederen sub D’), van welker bestaan [appellant] wist, werden toegedeeld aan [naam 4] en [appellant] deed afstand van aanspraken daarop als legitimaris, inclusief uitoefening van het wilsrecht ingevolge artikel 1090 BW-AUA. Ook dit verweer van [geïntimeerde sub 1] c.s. slaagt derhalve. 
       
       
         
           Uitleg van artikel 4:1090 BW-AUA 
         
       
     
     
       2.21. 
       Voor het geval dat het voorgaande niet opgaat, zal het Hof de vraag beoordelen of aan de toepassingseisen van artikel 4:1090 BW-AUA is voldaan. 
       
     
     
       2.22. 
       Er is geen reden artikel 4:1090 BW-AUA anders uit te leggen dan artikel 3:194 lid 2. Drie uitspraken van de Hoge Raad zijn hier van belang. 
       
       
         
           HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3475, NJ 2016/15  over artikel 1:135 lid 3 BW-NL ter zake van verrekening (te onderscheiden van verdeling van een gemeenschap): 
       
       
       
         4.1.2 
         Art. 1:135 lid 3 BW bepaalt dat een echtgenoot die opzettelijk een tot het te verrekenen vermogen behorend goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt waardoor de waarde ervan niet in de verrekening is betrokken, de waarde daarvan niet dient te verrekenen, maar geheel aan de andere echtgenoot dient te vergoeden. In de Memorie van Toelichting bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen) is over de bepaling opgemerkt (Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 13):  
         ‘Artikel 194 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten verbeurt. Deze sanctie op dergelijk afkeurenswaardig gedrag kan ook in de sfeer van verrekenbedingen van nut zijn. Daarom is deze bepaling aangepast overgenomen in het derde lid van het voorgestelde artikel 135. In plaats van het verbeuren van het aandeel in een dergelijk gemeenschappelijk goed dient in de sfeer van verrekenbedingen de waarde daarvan aan de ander vergoed te worden. Het komt erop neer dat de andere echtgenoot, die al recht op de helft van de waarde van het betreffende goed had, in geval van bijvoorbeeld verduistering ook nog de andere helft van de waarde vergoed krijgt. Voorwaarde is wel dat daadwerkelijke verrekening heeft plaatsgevonden, waarin het betreffende verduisterde goed niet is betrokken. Ook indien het saldo van het te verrekenen vermogen met inbegrip van het niet in de verrekening betrokken goed negatief zou zijn, dient de volle waarde daarvan aan de andere echtgenoot te worden vergoed.’  
         Mede blijkens deze toelichting strekt de bepaling, evenals het bepaalde in art. 3:194 lid 2 BW – welke bepaling onder meer van toepassing is op de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap – , ertoe het opzettelijk verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van vermogensbestanddelen ten nadele van de andere echtgenoot, respectievelijk deelgenoot, door het stellen van een sanctie te ontmoedigen. De genoemde bepalingen bevorderen aldus dat echtgenoten en deelgenoten elkaar de informatie verschaffen die noodzakelijk is om te bereiken dat ieder van hen ontvangt waarop hij uit hoofde van de verrekening, respectievelijk verdeling aanspraak heeft. 
       
       
       
         
           HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254: 
         
       
       
       
         3.3.2 
         De klacht is op zichzelf gegrond. Uit de aard van de onderhavige (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is, en uit de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat (de sanctie van) de bepaling slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630), volgt dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde. 
         (…) 
         3.4.2 
         Op zichzelf terecht voert het onderdeel aan dat, gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv, stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW, rusten op degene die zich op deze bepaling beroept. Aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet moeten hoge eisen worden gesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). 
         (…) 
         3.5.2 
         Met betrekking tot de sanctie van art. 1:135 lid 3 BW – welke bepaling ziet op het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed dat tot te verrekenen vermogen behoort – heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3475, NJ 2016/15 geoordeeld dat blijkens de tekst van en toelichting op die bepaling pas een beroep op de sanctie kan worden gedaan nadat verrekening heeft plaatsgevonden. Dit houdt mede verband met de omstandigheid dat het hier gaat om niet-gemeenschappelijke vermogensbestanddelen, waarvan het bestaan voor de vermogensrechtelijke verhouding tussen de betrokkenen pas relevant wordt in het kader van een eventuele verrekening.  
         Met betrekking tot een goed dat behoort tot een gemeenschap als bedoeld in afdeling 3.7.2, geldt evenwel dat ieder verzwijgen, zoek maken of verborgen houden daarvan tot toepasselijkheid van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW leidt, ook als nog geen verdeling heeft plaatsgevonden, zoals blijkt uit het volgende citaat uit de wetsgeschiedenis  
         ‘zij [de oneerlijke deelgenoten] behoren ook voor de tijd dat de gemeenschap nog niet verdeeld is, hun medezeggenschap in het beheer en hun participatie in het gebruik en in de vruchten van de goederen verspeeld te hebben.’ (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630).  
         Dit strookt met de strekking van de onderhavige bepaling om oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen. In rechtsverhoudingen als waarop de bepaling betrekking heeft, zijn zij immers in de regel in hoge mate afhankelijk van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen. 
         (…) 
         3.6.1 
         Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof heeft miskend dat een verzwijging in de zin van de onderhavige bepaling nadien nog kan worden hersteld, met als gevolg dat de sanctie van de onderhavige bepaling dan komt te vervallen.  
         3.6.2 
         Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom. De wettekst biedt aan deze opvatting geen steun. Voorts wijzen de wetsgeschiedenis en de strekking van de onderhavige bepaling (zie hiervoor in 3.5.2) in andere richting; als een eenmaal plaatsgevonden verzwijging in de zin van deze bepaling naderhand zou kunnen worden hersteld met het daaraan door het onderdeel verbonden rechtsgevolg, zou immers niet of nauwelijks meer sprake zijn van een ontmoediging van oneerlijk gedrag waarvan afschrikwekkende werking uitgaat. Het vorenstaande neemt niet weg dat onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW). Daarop is in deze zaak evenwel geen beroep gedaan. 
       
       
       
         
           HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262, NJ 2018/276: 
         
       
       
       
         3.4.3 
         De tekst van art. 3:194 lid 2 BW biedt geen steun voor de opvatting dat van ‘opzettelijk’ verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van tot de gemeenschap behorende goederen, slechts sprake kan zijn indien de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten.  
         Blijkens de wetsgeschiedenis dient het woord ‘opzettelijk’ ertoe om tot uitdrukking te brengen dat (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630). Dit brengt mee dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, rov. 3.3.2). De wetsgeschiedenis bevat echter geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het woord ‘opzettelijk’ tevens ertoe dient om (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW te beperken tot het geval waarin de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten.  
         In de wetsgeschiedenis is onder ogen gezien dat de sanctie van het verbeuren van een aandeel in een goed, die art. 3:194 lid 2 BW verbindt aan het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van dat goed, ingrijpend is. Een zware sanctie is echter op zijn plaats geacht, omdat in de hiervoor bedoelde gevallen sprake is van een ernstige, maar in een situatie van een gemeenschap, gemakkelijk te plegen vorm van bedrog (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). In aansluiting hierop heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 3:194 lid 2 BW ertoe strekt oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen, omdat in rechtsverhoudingen als waarop die bepaling betrekking heeft, de deelgenoten immers in de regel in hoge mate afhankelijk zijn van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, rov. 3.5.2).  
         Ten slotte is van belang dat, gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv, de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW, rusten op degene die zich op deze bepaling beroept, en dat aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet hoge eisen moeten worden gesteld (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, rov. 3.4.2, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). Bij die stand van zaken zou de reikwijdte van art. 3:194 lid 2 BW te zeer worden beperkt, indien een deelgenoot of een schuldeiser voor een geslaagd beroep op art. 3:194 lid 2 BW tevens feiten en omstandigheden zou moeten stellen en bewijzen waaruit volgt dat bij de deelgenoot die tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, sprake is van het oogmerk om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten.  
         Op grond van het vorenstaande kan niet worden aanvaard dat het begrip ‘opzettelijk’ als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW aldus moet worden verstaan dat is vereist dat de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten. Voor het ‘opzettelijk’ verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW is voldoende dat de desbetreffende deelgenoot weet dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoort. 
       
       
       
         
           Termen ‘te zoek gemaakt of verborgen gehouden’/‘verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt’ 
         
       
     
     
       2.23. 
       Door [geïntimeerde sub 1] c.s. is overtuigend aangetoond dat [appellant], geboren op 14 november 1949, op 15 juni 1948  wist  dat er buitenlandse beleggingen waren; hij heeft dit zelf verklaard in gerechtelijke procedures in de Verenigde Staten en in Aruba; hij had betrekkelijk nauwkeurige kennis en kende de namen van buitenlandse beleggingsvehikels, waaronder Inverpan (conclusie van antwoord onder 9 e.v., repliek in conventie onder 3 en 11, dupliek in conventie onder 5-6 en akte [geïntimeerde sub 1] c.s. 5 juli 2017, productie I, bijlage 3, pleitnota aan de zijde van [appellant], onder 5: ‘[[appellant]] weet drommels goed wat de nalatenschap zo ongeveer waard is’).  
       
     
     
       2.24. 
       Zijn moeder [naam 4] verzette zich echter tegen de inroeping door [appellant] (en [geïntimeerde sub 1]) van diens legitieme portie (zie rov. 2.2 onder d-e). [naam 4] wilde, overeenkomstig de wens van haar overleden echtgenoot [NAAM 2], het familievermogen bijeen houden; pas na haar dood zou dit gelijkelijk worden verdeeld onder haar vier kinderen. [naam 4] weigerde medewerking aan een verdeling van de buitenlandse beleggingen (zie de vonnissen van het GEA van 31 maart 1983, 15 juni 1983 en 1 juni 1984, producties 8-10 bij repliek in conventie). De drastische civielrechtelijke sanctie van artikel 4:1090 BW-AUA – ‘een (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is’ – is daarvoor niet bedoeld. [appellant] had oplegging van een dwangsom kunnen vorderen of benoeming van een onzijdige persoon kunnen verlangen (artikel 1097 lid 1 (oud) BW-AUA  [thans artikel 3:181 lid 1]), maar zover is het niet gekomen (zie rov. 2.20).  
       
     
     
       2.25. 
       Kortom, in dit geval kan niet worden gezegd dat moeder [naam 4] zich schuldig maakte aan ‘een ernstige, maar in een situatie van een gemeenschap, gemakkelijk te plegen vorm van bedrog’ en aan ‘oneerlijk gedrag’ jegens haar zoon [appellant], waarbij [appellant] in hoge mate afhankelijk was van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen’. [appellant] wist immers betrekkelijk nauwkeurig van het bestaan van de goederen.  
       
       
         
           Onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 
         
       
     
     
       2.26. 
       Blijkens HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, rov. 3.6.2 infine is denkbaar ‘dat onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW).’ Dit geval doet zich hier voor. 
       
     
     
       2.27. 
       Vader [NAAM 2] had bepaald dat moeder [naam 4] zijn gehele nalatenschap erfde. Twee kinderen hebben deze wens gerespecteerd (zie rov. 2.2 onder c). De twee andere kinderen hebben beroep gedaan op hun legitieme portie, maar een van hen heeft genoegen genomen met een bedrag ineens en een maandgeld. [appellant] heeft zijn beroep op de legitieme portie (3/40e deel van de ontbonden huwelijksgemeenschap) doorgezet. De vier kinderen zijn gelijkelijk erfgenaam van [naam 4], met de mogelijkheid van plaatsvervulling (zie rov. 2.2 onder k-l). Het is onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat [appellant] met een beroep op artikel 4:1090 BW-AUA zou kunnen bewerkstelligen dat hij alles heeft verkregen, althans de helft met een achtste deel. Als er al ruimte zou zijn voor een verbeurte, moet deze ten goede te komen van de gezamenlijke erfgenamen, zodat het zinloos is de verbeurte in te roepen. 
       
     
     
       2.28. 
       Voor zover het appel van [appellant] tegen de beslissingen van het GEA in reconventie gebaseerd is op de stelling dat goederen aan hem zijn verbeurd, volgt uit het voorgaande dat het appel faalt. 
       
     
     
       2.29. 
       Het Hof is van oordeel dat, gelet op de voorgeschiedenis, de opstelling van [appellant], de wijze waarop hij van zijn algehele volmachten heeft gebruikt, de slechte relatie tussen hem en de overige deelgenoten, er voldoende gewichtige redenen zijn om [appellant] als executeur testamentair te ontslaan. 
       
       
         
           Incidenteel appel 
         
       
     
     
       2.30. 
       Het Hof ziet onvoldoende noodzaak in de onderhavige zaak dwangsommen op te leggen. Dit is al gebeurd in kort geding (zie rov. 2.2 onder n), waarbij eveneens aan [appellant] het bevel is gegeven aan de door het GEA benoemde executeur testamentair mr. J.M. de Cuba rekening en verantwoording af te leggen onder straffe van een dwangsom. Heden zal het Hof uitspraak doen in een zaak tussen [appellant] en de executeur ter zake van andere bevelen onder straffe van een dwangsom (zie rov. 2.2 onder o). Het incidenteel appel faalt derhalve. 
       
       
         
           In principaal en incidenteel appel 
         
       
     
     
       2.31. 
       Uit het voorgaande volgt dat het principaal en het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd. 
       
     
     
       2.32. 
       Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (tarief 11 gelet op het financieel belang van de zaak). 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] c.s. gevallen en tot op heden begroot op Afl. 27.000,- aan gemachtigdensalaris en Afl. 198,72 aan betekeningskosten. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. H.J. Fehmers, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Hof en ter openbare terechtzitting van 18 juni 2019 in Aruba uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.