ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2520

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2520 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 31-01-2006 / C0100106

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2006-01-31

Zaaknummer: C0100106

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2520

---

Nu [appellant] geacht moet worden uiterlijk op 24 november 1997 een daad van bekendheid met betrekking tot het verstekvonnis van 25 juli 1995 te hebben verricht, had het verzet tegen dat vonnis ingevolge artikel 81 (oud) Rv binnen veertien dagen daarna moeten worden ingesteld. Aangezien het verzet pas op 16 januari 1998 is ingesteld, had de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk moeten verklaren in het verzet.[...] 
         Nu [appellant] in hoger beroep uitdrukkelijk heeft gesteld (punt 10.3 MvG) dat van een nadere overeenkomst ná de aanvankelijke overeenkomst geen sprake is geweest, heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat de tussen [appellant] en [geïntimeerde] geldende overeenkomst [appellant] verplichtte om aan [geïntimeerde] een provisie van ƒ 3.000.000,- te voldoen. De grieven III tot en met VI en II - voor zover hierop betrekking hebbend - falen derhalve. 
         Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt - als niet ter zake dienend - voorbij gegaan.

typ. ML 
       rolnr. C0100106/BR 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       tweede kamer, van 31 januari 2006, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats 1], [land], 
       appellant in principaal appel, 
       geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellant in voorwaardelijk incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     als vervolg op het in deze zaak gewezen incidentele arrest van 11 september 2001. 
     
     3. De procedure in eerste aanleg  
     
     
       3.1. In voormeld incidenteel arrest was het verloop van de procedure in eerste aanleg nog niet weergegeven. 
       Voor dat verloop verwijst het hof naar de beroepen vonnissen, onder rolnummer 57528/HA ZA 98-220 op 20 oktober 1998 en 14 september 1999 gewezen tussen [appellant] als opposant en [geïntimeerde] als geopposeerde. 
     
     
     3.2. Aan de betreffende verzetprocedure is bij de rechtbank te Breda een verstekprocedure voorafgegaan. Voor het verloop van die verstekprocedure verwijst het hof naar de in die zaak onder rolnummer 17295/HA ZA 94-2056 gewezen tussenvonnissen van 8 november 1994 en 22 november 1994 en naar het in die zaak gewezen eindvonnis van 25 juli 1995. 
     
     4. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     4.1. Bij het incidentele arrest heeft het hof het onderhavige geding (rolnummer C01/0106) geschorst totdat in de bij dit hof onder rolnummer C01/00358 aanhangige procedure op de vordering van [appellant] tot desaveu beslist zou zijn. 
     
     4.2. Bij arrest van 14 mei 2002 heeft het hof in procedure C01/00358 het in die zaak beroepen vonnis van de rechtbank Breda van 5 december 2000 (rolnummer 78362/HA ZA 99-1883), waarin de desaveu-vordering van [appellant] is afgewezen, bekrachtigd. 
     
     4.3. Het door [appellant] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 5 september 2003 (rolnr. C02/265HR). 
     
     4.4. De schorsing van de onderhavige procedure is vervolgens beëindigd, waarna [appellant] bij memorie van grieven zeven grieven heeft aangevoerd tegen de beroepen vonnissen en geconcludeerd heeft tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven. 
     
     4.5. Bij memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] negen producties overgelegd, de grieven van [appellant] bestreden, in voorwaardelijk incidenteel appel één grief aangevoerd, en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven. 
     
     4.6. [appellant] heeft, onder overlegging van producties, een conclusie van antwoord in incidenteel appel genomen. 
     
     4.7. Op verzoek van [appellant] hebben de partijen hun standpunten ter zitting van 22 november 2005 doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van door deze advocaten overgelegde pleitnotities. 
     
     
       4.8. Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
       In het procesdossier van [appellant] ontbreken alle stukken van de verstekprocedure behalve het eindvonnis van 25 juli 1995.  
       In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreken de conclusie van antwoord in het incident van 19 juni 2001 en het incidentele arrest van 11 september 2001. 
     
     
     5. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.  
     
     6. De beoordeling 
     
     In principaal appel en voorwaardelijk incidenteel appel 
     
     
       6.1. In dit hoger beroep staat - kort samengevat - het volgende vast. 
       a) [appellant] en [geïntimeerde] hebben in of omstreeks 1980 de afspraak gemaakt dat [geïntimeerde] voor [appellant] jegens de Berliner Bank borg zou staan voor een bedrag van DM 3.000.000,-- gedurende drie maanden, tegen een door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen borgstellingsprovisie. De borgstelling was noodzakelijk om [appellant] in de gelegenheid te stellen een meerderheidsbelang te verkrijgen in Wohnungbau Schwabe AG. [appellant] dacht met dat meerderheidsbelang grote winsten te kunnen realiseren. In een brief van zijn accountant van 21 oktober 1981 (prod. 3 conclusie van eis van 25 oktober 1994) wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de winst uit verkoop van onroerende goederen enige tientallen miljoenen Duitse marken zou bedragen. 
       b) [geïntimeerde] heeft aan de borgstellingsverplichting voldaan. De borgtocht is niet uitgewonnen. 
       c) [appellant] heeft aan [geïntimeerde] als borgstellingsprovisie ƒ872.000,-- betaald.   
     
     
     
       6.2.1. In de aan de onderhavige verzetprocedure voorafgaande verstekprocedure vorderde [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot betaling van ƒ 2.128.000,--, vermeerderd met wettelijke rente. 
       Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] de stelling ten grondslag gelegd dat hij met [appellant] overeengekomen was dat [appellant] een borgstellingsprovisie van ƒ 3.000.000,-- zou betalen, waarvan slechts ƒ 872.000,-- betaald is.  
     
     
     6.2.2. Bij het verstekvonnis van 15 juli 1995 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen. 
     
     
       6.3.1. [appellant] heeft tegen dat vonnis bij dagvaarding van 16 januari 1998 verzet ingesteld. 
       In die verzetprocedure heeft [appellant] (aanvankelijk) erkend dat hij met [geïntimeerde] was overeengekomen dat hij aan [geïntimeerde] een borgstellingsprovisie van ƒ 3.000.000,-- zou betalen. 
       Naar [appellant] bij de conclusie van repliek in oppositie van 30 juni 1998 stelde, zou na beëindiging van de borgstelling echter zijn overeengekomen dat [appellant] in plaats van de aanvankelijk overeengekomen ƒ 3.000.000,-- een contant bedrag van ƒ 872.000,-- zou voldoen op een zodanige wijze dat [geïntimeerde] de betaling niet in zijn boeken behoefde te verwerken. 
     
     
     6.3.2. In het beroepen tussenvonnis van 20 oktober 1998 heeft de rechtbank [appellant] opgedragen om te bewijzen dat na ommekomst van drie maanden de borgstelling niet langer noodzakelijk was, en de borgstelling is geëindigd, waarna partijen zijn overeengekomen dat [appellant] aan [geïntimeerde] een vergoeding zou betalen van ƒ 872.000,-- zulks tegen finale kwijting. 
     
     6.3.3. In het beroepen eindvonnis van 14 september 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd was in de hem opgedragen bewijslevering, en het verstekvonnis van 25 juli 1995 bekrachtigd. 
     
     
       6.4. Bij akte van procureur tot procureur van 3 november 1999 heeft [appellant] de erkenning in de conclusie van repliek in oppositie, dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] (oorspronkelijk) een vergoeding van ƒ 3.000.000,-- zou zijn overeengekomen, ontkend. In het hoger beroep van deze desaveu-procedure heeft [appellant] ook enkele passages uit de verzetdagvaarding in deze ontkenning betrokken. 
       Zoals blijkt uit de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.3 van het onderhavige arrest, zijn de vorderingen van [appellant] in de desaveu-procedure afgewezen, en heeft die afwijzing kracht van gewijsde gekregen.  
     
     
     6.5. Het onderhavige hoger beroep is gericht tegen de bekrachtiging van het verzetvonnis van 15 juli 1995, waarbij de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] tot betaling van ƒ 2.128.000,-- vermeerderd met wettelijke rente is toegewezen. 
     
     In voorwaardelijk incidenteel appel 
     
     6.5.1. Het hof zal eerst de grief in voorwaardelijk incidenteel appel behandelen.  
     
     
       6.5.2. In die grief betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank het verzet van [appellant] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht.  
       [geïntimeerde] heeft in dat verband onder meer de volgende feiten gesteld: 
       - Op 13 mei 1997 is namens [geïntimeerde] bij het Tribunal de Grande Instance de Grasse een verzoek ingediend tot het verkrijgen van een uitvoerbaarverklaring, teneinde het verstekvonnis van 25 juli 1995 in Frankrijk ten uitvoer te kunnen leggen. 
       - Op 12 juni 1997 heeft het Tribunal het verzoek ingewilligd en het verlof tot tenuitvoerlegging verleend. 
       - De Franse advocaat van [geïntimeerde] heeft een deurwaarder verzocht om aan het adres van [appellant] in [plaats] het vonnis, de vertaling daarvan, het verzoek en het verlof tot uitvoerbaarverklaring te betekenen.  
       - Aangezien bij dat adres geweigerd werd de stukken in ontvangst te nemen heeft de deurwaarder een kennisgeving achtergelaten en de stukken op 28 juli 1997 aan het gemeentehuis in [plaats] betekend. 
       - Op 24 september 1997 is door de Franse advocaat Cohen namens [appellant] bij het Cour d'Appel d'Aix en Provence verzet ingesteld tegen het verlof tot tenuitvoerlegging van 12 juni 1997. 
       - Op 6 oktober 1997 heeft de Franse advocaat Deur telefonisch contact opgenomen met de Franse advocaat van [geïntimeerde], zich gepresenteerd als advocaat van [appellant] en verzocht om toezending van een kopie van het verlof tot tenuitvoerlegging en om toezending van de Nederlandse tekst van het verstekvonnis van 25 juli 1995. Dit verzoek is ingewilligd. 
       - Op 24 november 1997 heeft Me Deur de verzetprocedure (tegen het verlof tot tenuitvoerlegging) geïntroduceerd bij het Cour d'Appel d'Aix en Provence, en daarin op 22 januari 1998 de "conclusions au fond" genomen. 
       [geïntimeerde] concludeert op grond hiervan dat het bij dagvaarding van 16 januari 1998 gedane verzet van [appellant] tegen het verstekvonnis van 25 juli 1995 niet is ingesteld binnen de in artikel 81 (oud) Rv genoemde termijn van veertien dagen na het plegen door [appellant] van een daad waaruit noodzakelijk voortvloeide dat het vonnis hem bekend was, zodat [appellant] niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in het verzet. 
     
     
     
       6.5.3. [appellant] heeft hiertegen - kort weergegeven - het volgende aangevoerd. 
       [appellant] heeft nimmer officieel in [plaats] ingeschreven gestaan, hij verblijft er wel af en toe omdat enkele van zijn kinderen daar wonen tezamen met hun moeder, [moeder]. 
       [moeder] heeft een kopie van de door de deurwaarder achtergelaten kennisgeving, waaruit de inhoud van het verstekvonnis niet af te leiden was, gestuurd naar de advocaat Deur. Deur heeft [appellant] pas begin januari 1998 tijdens een bespreking op de hoogte gesteld van de inhoud van het vonnis. Van een eerdere daad van [appellant], waaruit zou moeten worden afgeleid dat hij bekend was met het verstekvonnis, is geen sprake. 
     
     
     
       6.5.4. Het hof stelt voorop dat volgens het ten deze toepasselijke artikel 81 (oud) Rv het verzet diende te worden ingesteld binnen veertien dagen na - voor zover thans van belang - het plegen door de veroordeelde van een daad, waaruit noodzakelijk voortvloeit, dat het vonnis hem bekend is.  
       Volgens vaste rechtspraak moet het daarbij gaan om een daad van de bij verstek veroordeelde zelf, en mag een daad van diens advocaat niet daarmee worden gelijk gesteld, ook niet indien de advocaat bij die daad als vertegenwoordiger van de veroordeelde optrad.  
       In het algemeen mag echter - behoudens door de veroordeelde aan te voeren omstandigheden - wel worden aangenomen dat aan een op het verstekvonnis gebaseerde handeling van een advocaat van de veroordeelde in een procedure, een daad van de veroordeelde zelf is voorafgegaan, waaruit diens bekendheid met het vonnis noodzakelijk voortvloeit (zie in vergelijkbare zin bijvoorbeeld HR 18 november 1966, NJ 1967, 34).  
     
     
     6.5.5. Naar het oordeel van het hof doet de laatstbedoelde situatie zich ook in het onderhavige geval voor. Op grond van de omstandigheid dat Me Deur op 24 november 1997 de verzetprocedure (tegen het verlof tot tenuitvoerlegging) namens [appellant] heeft geïntroduceerd bij het Cour d'Appel d'Aix en Provence, nadat Me Cohen voordien op 24 september 1997 namens [appellant] verzet had ingesteld tegen het verlof tot tenuitvoerlegging van 12 juni 1997, neemt het hof aan dat [appellant] in ieder geval voordien (vóór de introductie van de verzetprocedure op 24 november 1997) bekend was met de inhoud van het verstekvonnis (waar in ieder geval Deur over beschikte), én dat [appellant] eveneens vóór de betreffende introductie van 24 november 1997 aan mr. Deur opgedragen heeft om in de verzetprocedure namens hem op te treden. Deze opdracht, waarvan op 24 november 1997 is gebleken, moet naar het oordeel van het hof worden geduid als een daad van bekendheid van [appellant], in de in artikel 81 (oud) Rv bedoelde zin. Hieruit volgt dat op uiterlijk 24 november 1997 de verzettermijn is gaan lopen. 
     
     6.5.6. De door [appellant] aangevoerde omstandigheden brengen het hof niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daar met name bij in aanmerking dat [appellant] niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat hij in de periode van eind juli 1997 tot eind november 1997 niet bereikt kon worden door [moeder], Cohen of Deur. Zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet is gegeven, kan niet worden aangenomen dat Cohen én Deur de verzetprocedure aanhangig hebben gemaakt zonder daartoe in de genoemde periode van vier maanden contact met [appellant] te hebben gehad en zonder in deze periode van hem de opdracht daartoe te hebben gekregen. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat hij deze opdracht niet heeft gegeven ([appellant] heeft dat niet expliciet betoogd) verwerpt het hof dat betoog als onvoldoende onderbouwd. 
     
     
       6.5.7. Nu [appellant] geacht moet worden uiterlijk op 24 november 1997 een daad van bekendheid met betrekking tot het verstekvonnis van 25 juli 1995 te hebben verricht, had het verzet tegen dat vonnis ingevolge artikel 81 (oud) Rv binnen veertien dagen daarna moeten worden ingesteld. Aangezien het verzet pas op 16 januari 1998 is ingesteld, had de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk moeten verklaren in het verzet. 
       Het voorgaande brengt mee dat het voorwaardelijk incidenteel appel terecht is voorgedragen. Het hof zal de beroepen vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999 vernietigen voor zover daarbij een inhoudelijk oordeel is gegeven over het verzet en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde verzet. 
       Het beroepen vonnis van 14 september 1999 zal worden bekrachtigd voor zover [appellant] bij dat vonnis in de kosten van de verzetprocedure is veroordeeld. 
       Bekrachtiging van het verstekvonnis van 25 juli 1995, zoals door [geïntimeerde] in voorwaardelijk incidenteel appel gevorderd, is niet mogelijk en niet noodzakelijk, nu de in de verzetprocedure gewezen vonnissen - behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling - zullen worden vernietigd en [appellant] in zijn verzet tegen het verstekvonnis van 25 juli 1995 alsnog niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
     
     
     
       6.5.8. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel, met dien verstande dat het hof de kosten van het pleidooi alleen in het principaal appel zal meetellen. Zoals door [geïntimeerde] gevorderd zal het hof bepalen dat [appellant] de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling verschuldigd is met ingang van de zevende dag na het onderhavige arrest. 
       Voorts zal het hof het arrest in incidenteel appel, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
     
     
     In principaal appel 
     
     
       6.6. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven in principaal appel strikt genomen geen behandeling meer behoeven.  
       Het hof zal het principaal appel echter om de navolgende redenen toch behandelen. 
       - Het incidenteel appel is door [geïntimeerde] slechts voorwaardelijk ingesteld, en [appellant] heeft het hof bij gelegenheid van het pleidooi verzocht eerst (althans ook) het principaal appel te behandelen. 
       - Behandeling van het principaal appel komt wenselijk voor in verband met de vraag voor wiens rekening de kosten van dat appel gebracht moeten worden. 
       Voor wat het principaal betreft overweegt het hof het navolgende. 
     
     
     6.7.1. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, in het tussenvonnis van 20 oktober 1998, dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] niet verjaard is. 
     
     
       6.7.2. [appellant] heeft de overweging van de rechtbank, dat de vordering van [geïntimeerde] op 1 januari 1993 verjaard zou zijn als voordien geen stuiting van de verjaring zou hebben plaatsgevonden, niet bestreden. 
       De grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief die de advocaat van [geïntimeerde] op 1 december 1992 aan [appellant] heeft gestuurd, als een rechtsgeldige stuiting van de verjaring valt aan te merken. [appellant] voert daartegen aan dat niet vast staat dat die brief hem heeft bereikt. 
     
     
     6.7.3. Het hof verwerpt deze grief. Bij brief van 11 december 1992 (prod. 2 bij conclusie na tussenvonnis van 2 mei 1995 in de verstekprocedure) heeft de advocaat van [appellant] gereageerd op de brief van 1 december 1992. De eerste zin van de brief van 11 december 1992 luidt: "Tot mij wendde zich de heer [appellant], zulks naar aanleiding van Uw brief van 1 december 1992." Gelet hierop acht het hof de stelling van [appellant] dat niet vaststaat dat de brief van 1 december 1992 hem heeft bereikt, onvoldoende onderbouwd. 
     
     6.8.1. De grieven III tot en met VI kunnen gezamenlijk worden behandeld. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] dat hij met [geïntimeerde] nimmer is overeengekomen dat hij een borgstellingsprovisie van ƒ 3.000.000,-- zou betalen. Ook grief II heeft deels deze strekking en zal in zoverre samen met de grieven III tot en met VI worden behandeld. 
     
     
       6.8.2. [geïntimeerde] heeft er naar aanleiding van deze grieven op gewezen dat [appellant] in de verzetprocedure expliciet heeft erkend dat hij met [geïntimeerde] een borgstellingsprovisie van ƒ 3.000.000,-- was overeengekomen. Volgens [geïntimeerde] vormt deze erkenning een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 181 lid 1 (oud) Rv, die [appellant] niet kan herroepen. [geïntimeerde] stelt dat dit meebrengt dat het verweer van [appellant], dat hij met [geïntimeerde] nooit is overeengekomen dat hij een borgstellingsprovisie ƒ 3.000.000,-- zou betalen, "gedekt" is in de zin van artikel 348 Rv, en dus niet meer gevoerd mag worden. 
       6.8.3. Het hof constateert dat [appellant] in de verzetprocedure expliciet heeft erkend dat hij met [geïntimeerde] was overeengekomen dat hij aan [geïntimeerde] een borgstellingsprovisie van ƒ 3.000.000,-- zou betalen. Zoals blijkt uit hetgeen het hof in het bovenstaande in r.o. 4.2 en 4.3 heeft overwogen, is de op artikel 263 (oud) Rv gebaseerde vordering van [appellant] om deze erkenning als niet gedaan te beschouwen tot in hoogste instantie afgewezen. Dat [appellant] de bewuste erkenning heeft gedaan staat derhalve in het onderhavige geding vast. Naar het oordeel van het hof levert de uitdrukkelijke erkenning een gerechtelijke erkentenis op in de zin van artikel 181 lid 1 (oud) Rv. 
     
     
     
       6.8.4. Een dergelijke gerechtelijke erkentenis kan ingevolge artikel 181 lid 2 (oud) Rv slechts worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake is geweest acht het hof niet aannemelijk.  
       De door [appellant] in dit verband aangehaalde omstandigheden komen er naar de kern genomen op neer dat [geïntimeerde] de procedure tegen [appellant] pas na jaren aanhangig heeft gemaakt en dat hij daarin bepaalde - thans door [appellant] (op blz. 5 van zijn pleitnota) genoemde - feiten niet heeft vermeld.  
       Dat deze omstandigheden [appellant] ertoe hebben gebracht om in de verzetprocedure bij herhaling (zowel bij de conclusie van eis als bij de conclusie van repliek) abusievelijk een niet bestaande verbintenis met een geldelijk belang van ƒ 3.000.000,-- te erkennen acht het hof een stelling die onvoldoende onderbouwd is. Al de door [appellant] genoemde feiten - voor zover zij al hebben plaatsgevonden - waren [appellant] immers ook uit eigen wetenschap bekend. Daarom valt zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet is gegeven, niet in te zien dat [appellant] zich op het verkeerde been zou hebben laten zetten door het feit dat [geïntimeerde] die feiten niet noemde. Het enkele tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomst en de aanvang van de gerechtelijke procedure acht het hof daarvoor geen toereikende verklaring. Het hof volgt [appellant] dan ook niet in het verwijt (blz. 6 pleitnota) dat [geïntimeerde] bedrog zou hebben gepleegd door in de procedure bepaalde feiten te verzwijgen. 
     
     
     6.8.5. Het voorgaande brengt mee dat het verweer van [appellant], dat hij met [geïntimeerde] niet is overeengekomen dat hij een borgstellingsprovisie van ƒ 3.000.000,-- zou betalen, "gedekt" is in de zin van artikel 348 Rv, en derhalve in de onderhavige procedure niet meer gevoerd kan worden. De stelling van [appellant] dat hij van dit verweer niet bewust, en niet willens en wetens afstand heeft gedaan kan geen doel treffen op grond van hetgeen in r.o. 6.8.4. is overwogen.  
     
     
       6.8.6. Nu [appellant] in hoger beroep uitdrukkelijk heeft gesteld (punt 10.3 MvG) dat van een nadere overeenkomst ná de aanvankelijke overeenkomst geen sprake is geweest, heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat de tussen [appellant] en [geïntimeerde] geldende overeenkomst [appellant] verplichtte om aan [geïntimeerde] een provisie van ƒ 3.000.000,- te voldoen. De grieven III tot en met VI en II - voor zover hierop betrekking hebbend - falen derhalve. 
       Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt - als niet ter zake dienend - voorbij gegaan. 
     
     
     6.9.1. Door middel van grief VII en grief II - voor zover nog niet behandeld - betoogt [appellant] dat hij de met de borgstelling samenhangende bankkosten van ƒ 300.000,-- heeft voldaan, terwijl deze kosten voor rekening van [geïntimeerde] hadden moeten komen. Op grond hiervan concludeert [appellant] dat hij aan [geïntimeerde] in feite een provisie van ƒ 872.000,-- plus ƒ 300.000,-- is ƒ 1.172.000,-- heeft voldaan. Hieruit volgt volgens [appellant] dat de vordering van [geïntimeerde] tot een te hoog bedrag is toegewezen. 
     
     
       6.9.2. Het hof verwerpt de in deze grieven vervatte stelling omdat die stelling onvoldoende onderbouwd is. 
       [appellant] heeft - na bestrijding van de stelling door [geïntimeerde] - op geen enkele wijze nader duidelijk gemaakt op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden zou zijn de betreffende bankkosten te voldoen. Gelet op punt 3.19 van de memorie van grieven baseert [appellant] die gehoudenheid van [geïntimeerde] op de door hem als productie VII bij conclusie na enquête overgelegde handgeschreven tekst. Door [geïntimeerde] is uitdrukkelijk bestreden dat die tekst de vastlegging van de afspraken tussen partijen zou behelzen. Het standpunt van [appellant] dat dit wel het geval is kan in dit hoger beroep niet gevolgd worden om de in r.o. 6.8.3 tot en met 6.8.6 genoemde redenen. Nu [appellant] niets heeft gesteld omtrent een nadere overeenkomst met [geïntimeerde] op grond waarvan de bankkosten voor rekening van [geïntimeerde] gebracht zouden moeten worden, zijn voor bewijslevering geen termen aanwezig en falen de grieven VII en II, voor zover grief II nog niet in r.o. 6.8.6. was verworpen. 
     
     
     6.10. Het bovenstaande voert tot de slotsom dat het principaal appel faalt. Dat leidt evenwel niet tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen. Het hof verwijst daartoe naar het in r.o. 6.5.7. overwogene. 
     
     6.11. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Ook met betrekking tot deze kostenveroordeling zal het hof, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, bepalen dat [appellant] de wettelijke rente daarover verschuldigd is met ingang van de zevende dag na het onderhavige arrest, en zal het hof de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
     
     7. De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     in principaal en in incidenteel appel: 
     
     vernietigt de door de rechtbank te Breda tussen partijen gewezen vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999, behalve voor zover [appellant] bij dit laatste vonnis in de kosten van de verzetprocedure is veroordeeld, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde verzet tegen het bij verstek gewezen vonnis van 25 juli 1995; 
     
     bekrachtigt het vonnis van 14 september 1999, voor zover [appellant] bij dat vonnis in de kosten van de verzetprocedure is veroordeeld; 
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op  
       E. 2.290,-- aan salaris procureur; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op  
       E. 4.242,85 aan vast recht en op E. 13.740,-- aan salaris procureur; 
     
     
     veroordeelt [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over de twee laatstgenoemde kostenveroordelingen met ingang van de zevende dag na de datum van het onderhavige arrest, tot het moment dat de kostenveroordelingen zijn voldaan; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 januari 2006.