ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BA6417

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BA6417 Parket bij de Hoge Raad , 12-09-2008 / 43366

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-09-12

Zaaknummer: 43366

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BA6417

---

- artikel 20b, lid 1, letter c, Wet IB 1964; 
         - terugbetaling agio zonder statutenwijziging belast, ondanks afwezigheid zuivere winst.

Nr. 43.366 
       16 mei 2007 
       MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN 
       ADVOCAAT-GENERAAL 
       PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
       Derde kamer (A) 
       Aanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 2000 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     X 
     
     Tegen 
     
     De staatssecretaris van Financiën 
     
     1. Feiten 
     
     
       1.1. X (hierna: belanghebbende) is sinds de oprichting van D B.V. (hierna: BV) op 19 juli 1997 haar enige aandeelhouder. Bij de oprichting van de vennootschap bedroeg het nominaal gestorte kapitaal ƒ 1.000.000. Op 23 oktober 1999 is het kapitaal van BV vergroot door een uitbreiding van het nominale kapitaal met ƒ 100.000 en door een agiostorting van ƒ 3.480.000. 
       Op 12 december 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van BV besloten om van het agio ƒ 3.300.000 uit te keren aan belanghebbende; hetgeen op dezelfde dag heeft plaatsgevonden door een verrekening in de rekening courant. Ultimo 2000 kende het eigen vermogen van BV een verliessaldo van ƒ 162.389 en had zij geen stille reserves. 
     
     
     1.2. Belanghebbende stelt dat de terugbetaling van agio van ƒ 3.300.000 onbelast kon geschieden, de Inspecteur daarentegen heeft deze betaling tot het belastbare inkomen van belanghebbende gerekend en heeft een aanslag opgelegd in afwijking van de aangifte. 
     
     1.3. Belanghebbende maakt bezwaar tegen deze aanslag. Hij betoogt dat artikel 20b, lid 1, letter c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) dient te worden uitgelegd naar doel en strekking. In het sinds 1997 geldende aanmerkelijk belangregime worden de behaalde voordelen volledig bepaald vanuit het subject, aldus belanghebbende. Het zou in strijd zijn met het doel en de strekking van artikel 20b, om in een situatie waarin de vennootschap geen zuivere winst heeft, een terugbetaling van kapitaal die de verkrijgingsprijs van de aandelen niet overschrijdt, te belasten. 
     
     1.4. De Inspecteur(1) wijst het bezwaar af, omdat het betoog van belanghebbende naar zijn mening geen steun vindt in de Wet. In beginsel is de teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort belast als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang en dat is slechts anders indien de teruggaaf niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs, de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten tot de terugbetaling van kapitaal èn de nominale waarde van de aandelen bij statutenwijziging is verminderd. De statutenwijziging heeft in het onderhavige geval niet plaatsgevonden, dus is heffing gerechtvaardigd, zo stelt de Inspecteur. 
     
     1.5. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof). 
     
     2. Het geschil 
     
     Hof 
     
     2.1. Het Hof(2) heeft het geschil als volgt omschreven (ro. 3): 
     
     In geschil is of de inspecteur de terugbetaling van agio terecht tot het belastbare inkomen heeft gerekend. 
     
     2.2. Het Hof overweegt: 
     
     
       5.5. [...] dat aan belanghebbende kan worden toegegeven dat belastingheffing over terugbetaling van agio in gevallen waarin geen sprake is van zuivere winst bij de vennootschap niet past in de systematiek die de wetgever voor ogen stond bij de invoering per 1 januari 1997 van het vernieuwde aanmerkelijkbelangregime, waarbij is gekozen voor een subjectieve benadering bij de bepaling van de voordelen uit aanmerkelijk belang. 
       5.6. Het Hof overweegt voorts dat in het onderhavige geval belastingheffing over de terugbetaling van het agio voor een bedrag van ƒ 3.300.000 eenvoudig had kunnen worden vermeden door de agioreserve tot dit bedrag om te zetten in nominaal gestort aandelenkapitaal en vervolgens dit kapitaal met dit bedrag te verminderen en terug te betalen aan belanghebbende. 
       5.7. Nu, zonder dat daarvoor goede redenen bestonden, is nagelaten de in 5.6 geschetste weg te volgen is er naar het oordeel van het Hof geen mogelijkheid de belastingheffing die volgens de duidelijke tekst van de Wet behoort plaats te vinden achterwege te laten, hoezeer ook aan belanghebbende kan worden toegegeven dat de Wet op dit punt anders had kunnen luiden. 
     
     
     
       2.3. Belanghebbendes beroep op het arrest van 4 oktober 1978(3) inzake de verkoop van losse rentetermijnen, waarin de Hoge Raad tot de conclusie kwam dat de wetgever een bepaalde toepassing van artikel 27, lid 1, van de Wet niet kon hebben gewild en daarom uit oogpunt van een redelijke wetstoepassing van die gevolgen afweek, verwerpt het Hof (in ro. 5.8). In het onderhavige geval had de heffing eenvoudig kunnen worden vermeden. Het Hof wijst erop dat de verkrijgingsprijs van de aandelen door de terugbetaling niet is gewijzigd, waardoor bij een latere verkoop of liquidatie van BV het resultaat uit aanmerkelijk belang  
       ƒ 3.300.000 lager zou zijn dan wanneer de andere weg wèl zou zijn gevolgd. 
     
     
     2.4. Het Hof verklaart het beroep bij uitspraak van 24 mei 2006 ongegrond.  
     
     Cassatie 
     
     2.5. Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld, waarop de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) een verweerschrift heeft ingediend. Daarna heeft belanghebbende gerepliceerd en de Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd. 
     
     
       2.6. Het beroep van de belanghebbende omvat één middel, dat bestaat uit vier onderdelen. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de onderhavige belastingheffing weliswaar niet past in het systeem van de Wet zoals deze luidt sinds 1 januari 1997, doch dat niettemin belastingheffing plaats moet vinden, omdat de duidelijke tekst van de Wet dient te worden gevolgd nu de belastingheffing in casu eenvoudig had kunnen worden vermeden. Betoogd wordt - kort gezegd - dat: 
       a) er geen voordeel wordt behaald boven het bedrag van belanghebbendes investering en dat dit naar de bedoeling van de wetgever geen belastbaar regulier of vervreemdingsvoordeel is;  
       b) artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet slechts ziet op het nominaal gestort kapitaal en dat een terugbetaling van agio daar niet onder begrepen kan worden en dientengevolge ook geen regulier voordeel kan vormen; en dat hetzelfde geldt voor artikel 29, lid 2, van de Wet; 
       c) de betaling ook niet aangemerkt kan worden als een dividenduitkering, omdat er geen zuivere winst aanwezig is en de vennootschap civielrechtelijk geen dividenduitkering kan doen. 
     
     
     2.7. De Staatssecretaris weerspreekt de argumenten van belanghebbende. Hij wijst erop dat de wettekst een statutenwijziging vereist voor een onbelaste terugbetaling. Naar zijn mening blijkt uit HR 3 april 1991, BNB 1991/150 en uit de wetsgeschiedenis (van de Wet inkomstenbelasting 2001) dat aan een statutenwijziging betekenis wordt toegekend. De Staatssecretaris is van mening dat uit de parlementaire behandeling ter gelegenheid van de invoering van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime in 1997 (met name het deel over de bestrijding van turbovennootschappen) blijkt dat de aanwezigheid van winst sinds 1 januari 1997 geen vereiste meer is. 
     
     3. De achtergronden van de terugbetaling van kapitaal en het aanmerkelijkbelangregime 
     
     Het burgerlijk recht 
     
     3.1. Van 1928 tot 1976 bepaalde artikel 41b van het Wetboek van Koophandel dat kapitaal terugbetaald kon worden door een vennootschap zonder een statutenwijziging, mits daartoe een regeling was getroffen in de oprichtingsakte en indien en voorzover er zuivere winst was. Er was wel een statutenwijziging nodig voor een terugbetaling op de aandelen als zuivere winst ontbrak. Deze eis diende ter bescherming van de schuldeisers in verband met hun controle op het minimumkapitaal (artikel 42c). Zonder voldoende zuivere winst was een dividenduitkering civielrechtelijk niet mogelijk. Bij aanwezigheid van vrije winstreserves kon een vennootschap dus op grond van het burgerlijk recht betalingen aan haar aandeelhouders verrichten door winst uit te keren of door kapitaal terug te betalen zonder daaraan voorafgaande statutenwijziging. Het was voor de belastingheffing nodig om herkenbaar te maken wanneer (onbelast) kapitaal werd terugbetaald en wanneer een (belast) dividend werd uitgekeerd, althans bij aanwezigheid van zuivere winst. Om die reden werd in die situatie ingevolge de fiscale wetgeving vanaf 1931 een statutenwijziging vereist om kapitaal onbelast te kunnen terugbetalen (zie onderdeel 3.5).  
     
     3.2. Toen de betreffende artikelen uit het Wetboek van Koophandel in 1976 vervangen werden door regels in het BW, werd voor elke terugbetaling van kapitaal een statutenwijziging vereist: zie voor de BV artikel 2:208 BW. De fiscale regeling bleef onveranderd. Onveranderd is ook gebleven de regel van burgerlijk recht dat er zonder voldoende zuivere winst geen dividenduitkering mogelijk is. Deze regel is thans, voor de BV, te vinden in artikel 2:216, lid 2 BW. 
     
     3.3. Het burgerlijk recht geeft alleen een regeling om het (nominale) bedrag van de aandelen bij statutenwijziging te verminderen en kent geen regeling om agio of informeel kapitaal terug te betalen. Een statutenwijziging kan civielrechtelijk geen betrekking hebben op agio, omdat het agio niet in de statuten vermeld wordt(4). Een in de statuten zichtbare terugbetaling van andere vormen van kapitaal dan nominaal aandelenkapitaal, zoals agio, zal civielrechtelijk volgens een twee-stappenplan moeten verlopen. Om agio te kunnen terugbetalen na een statutenwijziging, moet eerst het te betalen agio worden omgezet in nominaal aandelenkapitaal. Vervolgens kan het bedrag van de aandelen bij statutenwijziging worden verminderd en kan de betaling plaatsvinden. 
     
     De terugbetaling van kapitaal volgens de fiscale wetgeving tot 1964 
     
     3.4. Artikel 6 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 luidde oorspronkelijk: 
     
     
       Als opbrengst van kapitaal worden beschouwd de vruchten van kapitaal dat niet in onroerende zaken of in een eigen bedrijf of beroep is belegd, zooals: 
       rente van inschrijvingen op de grootboeken der nationale schuld, dividenden en rente van aandeelbewijzen, obligatiën of andere effecten; 
       uitkeeringen op geldschieting en commandite; 
       rente van andere schuldvorderingen uit welken hoofde ook onverschillig of van de schuld ook een bewijs is afgegeven en of de betaling door hypotheek of op andere wijze is verzekerd; 
       rente begrepen in de aflossing van schuldvorderingen; 
       altijddurende rente. 
     
     
     3.5. Bij wet van 29 Januari 1931(5) werden het tweede en derde lid van artikel 6 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 vervangen door de tekst: 
     
     
       Aandelen en obligatiën, die aan aandeelhouders anders dan tegen storting van de volle nominale waarde worden uitgereikt, worden als dividenden beschouwd tot het bedrag, ten aanzien waarvan niet blijkt, dat storting heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden. Bijschrijving op aandeelbewijzen wordt met uitreiking van zoodanige bewijzen gelijkgesteld. 
       Geheele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandelen is gestort wordt als dividenduitdeeling aangemerkt, indien en voorzoover er zuivere winst is, tenzij tevoren het maatschappelijke kapitaal van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging in de akte van oprichting, dienovereenkomstig is verminderd. 
     
     
     3.6. In de dividend- en tantièmebelasting werd op basis van dezelfde wijzigingswet bepaald dat een terugbetaling van kapitaal als uitdeling van winst werd beschouwd, indien en voorzover er zuivere winst was (artikel 5 sub b van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917). Er was geen mogelijkheid om kapitaal onbelast terug te betalen zolang er (voldoende) zuivere winst aanwezig was. 
     
     3.7. In de Memorie van Toelichting(6) werden als redenen voor de wetswijziging gegeven: 
     
     
       Naast de wenschelijkheid van een verbetering, tevens vereenvoudiging, van de techniek van het tweede lid van artikel 6 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 is er aanleiding, dit artikel aan te vullen met een nieuw lid en tevens enige wijzigingen aan te brengen in de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917. Zij is gelegen in enkele van de nieuwe bepalingen, die het Wetboek van Koophandel bevat ten aanzien van naamloze vennootschappen sedert het in werking treden van de wet van 2 Juli 1928 (Staatsblad no. 216).  
       Van deze bepalingen zijn in fiscaal opzicht in het bijzonder van belang: 
       a) de toelaatbaarheid van het uitkeeren van niet door winst gedekte "bouwrenten" (artikel 41); 
       b) het bevestigende antwoord, door artikel 41a, tweede lid, gegeven, op de oude strijdvraag of in beginsel een naamloze vennootschap haar eigen volgestorte aandelen mag inkopen of op andere wijze onder bezwarenden titel verkrijgen; 
       c) de door art. 41b geschapen mogelijkheid, om, indien en voor zooverre er zuivere winst is, geheel of gedeeltelijk terug te geven hetgeen op aandelen is gestort, en wel zonder dat statutenwijziging plaats vindt. 
     
     
     3.8. In deze Memorie van Toelichting(7) wordt vooropgesteld dat de dividend- en tantièmebelasting slechts winstuitkeringen treft en dat een terugbetaling van kapitaal dus geen aanleiding geeft om belasting te heffen. Echter onder de tot dan toe geldende regels was het mogelijk de heffing van belasting voor onbepaalde tijd uit te stellen en toch winst uit te keren, namelijk door de winstuitkering de gedaante te geven van een terugbetaling van gestort kapitaal. Een dergelijk geval had zich onlangs al voorgedaan en de Minister van Financiën vreesde dat die praktijk navolging zou krijgen. Temeer omdat nu statutenwijziging niet in alle gevallen meer nodig was om de manipulatie te verrichten. Met het wetsvoorstel werd voortaan in de dividendbelasting elke terugbetaling belast indien en voorzover er zuivere winst is. In de inkomstenbelasting werden die betalingen alleen belast ingeval ze zonder statutenwijziging plaatsvonden, omdat aldus de toelichting:  
     
     in het tegenovergestelde geval voor de aandeelhouder moeilijk te beoordelen is of in wezen een winstuitkering plaats heeft. 
     
     3.9. Op de nieuwe bepaling in de dividend- en tantièmebelasting werd de kritiek geuit dat de situatie zich kan voordoen dat er wel zuivere winst aanwezig is, maar dat het voor een NV strijdig kan zijn met goed koopmansgebruik om een winstuitdeling te doen(8). Het zou onredelijk zijn een kapitaalterugbetaling in een dergelijk geval als winstuitdeling te belasten. De Minister beloofde tijdens de beraadslaging te overwegen of aan de bezwaren tegemoet kon worden gekomen. Bij wet van 27 juli 1931(9) werd artikel 5, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 aangepast; als uitdeling van winst wordt beschouwd: 
     
     terugbetaling van kapitaal, indien en voor zooverre er winst is, ten ware goed koopmansgebruik vordert, dat de terugbetaling ten laste van het kapitaal geschiedt. 
     
     3.10. Het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941(10) bepaalde in artikel 32, lid 2, exact hetzelfde als artikel 6, lid 3, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914. Het Besluit op de Dividendbelasting 1941(11) bevatte in artikel 2, lid 1, onder 4, een aan de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 nagenoeg gelijkluidende tekst (namelijk met de bepaling "tenzij te voren het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap door wijziging in de akte van oprichting dienovereenkomstig is verminderd"). 
     
     3.11. Van 13 maart 1954 tot 14 mei 1957 heeft een resolutie gegolden op basis waarvan agiodividenden in contanten onbelast mochten worden uitgekeerd(12). Dit omdat een uitgifte van agiobonusaandelen zozeer gelijk te stellen was met een uitbetaling ten laste van de agio in contanten, gevolgd door uitgifte van aandelen zonder storting, dat dezelfde fiscale behandeling kon gelden. Het goedkeurende beleid werd echter ingetrokken omdat bleek dat bij voortduring misbruik werd gemaakt van de aanschrijving, door jaarlijkse dividenden in contanten af te boeken van de agioreserve, veelal onder gelijktijdige reservering van een gelijk bedrag uit de jaarwinst(13). 
     
     De terugbetaling van kapitaal en het aanmerkelijkbelangregime van 1964 tot 1997  
     
     3.12. Het aanmerkelijkbelangregime van 1964 tot 1997 betrof alleen voordelen uit vervreemding (artikel 39 en verder, van de Wet). De dividenden uit aanmerkelijk belang werden als zuivere inkomsten uit vermogen belast. Het toenmalige artikel 24 van de Wet bepaalde dat alle niet als winst uit onderneming of als inkomsten uit arbeid aan te merken voordelen die worden getrokken uit onroerende en roerende goederen en uit rechten die niet op goederen zijn gevestigd, inkomsten uit vermogen waren. 
     
     3.13. In § 2 van het algemene deel van de Memorie van Toelichting wordt ingegaan op de moeilijkheden die zich voordoen bij het bepalen van de grens tussen voordelen die tot het inkomen moeten worden gerekend, en die welke in de vermogenssfeer liggen, in het bijzonder in het kader van de waarde-aanwas van aandelen. Hierbij kwam ook het inkomensbegrip voor aandeelhouders ter sprake. De wetgever blijkt als uitgangspunt te hanteren dat de opbrengst van aandelen vanuit de bron, dus objectief, moet worden bepaald. Zo werd opgemerkt dat handelingen tussen vennootschap en aandeelhouder in beginsel tot de inkomenssfeer behoren en een handeling tussen vennootschap en een derde in de vermogenssfeer ligt (14): 
     
     Op grond van de hiervoor gevolgde redenering blijkt allereerst de agiobonus buiten het inkomensbegrip te vallen. Hier toch is van aanwas geen sprake, en de handeling, hoewel geschiedend tussen vennootschap en aandeelhouder, speelt zich dan ook geheel af binnen de initiële vermogenssfeer. 
     
     3.14. De wetgever licht toe(15) dat in dit wetsvoorstel niet beoogd werd om een zo volledig mogelijke opsomming te geven van de baten die als inkomsten uit vermogen belast worden, maar dat werd volstaan met de vermelding van de baten welke volgens de wetgever in ieder geval als inkomsten uit vermogen zou moeten worden belast, en waaromtrent niet boven alle twijfel vaststond dat zij door ieder als uit het vermogen getrokken voordelen in de zin van artikel 24 zouden worden beschouwd. Artikel 29, lid 2, van de Wet viel onder de regeling voor inkomsten uit vermogen en gold ook voor het aanmerkelijk belang. Het luidde: 
     
     Gehele of gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, wordt als dividenduitkering aangemerkt, indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij van tevoren het maatschappelijke kapitaal van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging van de akte van oprichting dienovereenkomstig is verminderd. 
     
     3.15. In de artikelsgewijze toelichting wordt artikel 29 van de Wet(16) uitgelegd: 
     
     Dit artikel komt overeen met artikel 32 van het Besluit 1941. Opgemerkt wordt dat in het tweede lid onder zuivere winst moet worden verstaan alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal. Hieronder vallen dus niet alleen open, maar ook stille reserves. 
     
     Voorts wordt door de wetgever verwezen naar voornoemde § 2 van het algemene deel van de Memorie van Toelichting en naar hetgeen is bepaald in artikel 49, betreffende herkapitalisatie. 
     
     Het aanmerkelijkbelangregime van 1997 tot 2001 
     
     3.16. Met ingang van 1997 is het aanmerkelijkbelangregime herzien. Behalve de voordelen uit vervreemding van het aanmerkelijk belang worden nu ook de inkomsten onder het aanmerkelijkbelangregime gebracht, zodat in beginsel één regime en een uniform tarief gelden. De bepaling van het voordeel uit aanmerkelijk belang wordt nu in beginsel(17) benaderd vanuit de belastingplichtige (subjectieve benadering) in plaats van vanuit de vennootschap (objectieve benadering). Zo zullen voordelen berekend worden op basis van de subjectieve verkrijgingsprijs in plaats van op basis van het gemiddeld gestorte kapitaal; de minimumwaarderingsregel is vervallen. Overigens, de regeling voor inkomsten uit aandelen die geen aanmerkelijk belang vormen, waaronder artikel 29, lid 2, van de Wet, blijft van kracht.  
     
     3.17. Volgens artikel 20a, lid 1, van de Wet behoren tot de winst uit aanmerkelijk belang de voordelen getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen (reguliere voordelen) en vervreemdingsvoordelen. De reguliere voordelen komen in grote lijnen overeen met de voorheen geldende regeling voor inkomsten uit aandelen. De Memorie van Toelichting vermeldt(18):  
     
     De reguliere voordelen komen, op een aantal uitzonderingen na (zie bij voorbeeld onderdeel 2.1.8, inzake inkoop, en 2.1.9, inzake liquidatie), overeen met de inkomsten uit aandelen zoals we die kennen in het huidige stelsel. Hierbij valt te denken aan: dividenden, bonusaandelen, teruggaaf van gestort kapitaal, het fictieve rendement voor aandelen in buitenlandse beleggingsmaatschappijen en de vestiging van een tijdelijk vruchtgebruik op aandelen. Er is voor gekozen om de reguliere voordelen die samenhangen met het aandelenbezit uitdrukkelijk op te nemen in Afdeling 2A en voor de aanmerkelijk-belangaandelen niet de bestaande twee regimes, te weten winst uit aanmerkelijk belang en inkomsten uit vermogen, naast elkaar te laten voortbestaan. Dit komt de duidelijkheid ten goede; de aanmerkelijk-belanghouder heeft in beginsel nog maar met één regime te maken. Tevens is dit noodzakelijk omdat een aantal voordelen vanuit het subject dient te worden bepaald, waarbij de verkrijgingsprijs een rol gaat spelen. Dit is bij voorbeeld het geval bij inkoop van aandelen, maar ook bij de teruggaaf van gestort kapitaal. 
     
     3.18. Door de bepaling van het voordeel te benaderen vanuit de belastingplichtige en door objectieve elementen uit het aanmerkelijkbelangregime te verwijderen wordt bereikt dat de feitelijk door aanmerkelijkbelanghouders gerealiseerde voordelen daadwerkelijk bij hen worden belast, aldus de wetgever(19). Dit principe wordt op verschillende plaatsen in de Memorie van Toelichting herhaald en nader uitgewerkt(20): 
     
     In de thans voorgestelde aanmerkelijk-belangregeling wordt in de hiervoor genoemde gevallen niet meer uitgegaan van het gemiddeld op aandelen gestorte kapitaal, maar van de voor de desbetreffende aandeelhouders geldende gemiddelde verkrijgingsprijs van de aandelen. Op deze manier wordt bereikt dat de belastingheffing steeds aangrijpt bij het subjectief door de desbetreffende aandeelhouders gerealiseerde voordeel. 
     
     3.19. De wetgever geeft aan in 1997 afscheid te willen nemen van de onder het vorige regime mogelijke constructies waarbij de aandeelhouder vrijwel niets voor een aandeel betaalde en toch onbelast geld kon ontvangen van de vennootschap (turboconstructies)(21): 
     
     Wat iedere aandeelhouder afzonderlijk heeft ingebracht, is [onder het oude regime, CvB] voor het vaststellen van het te belasten voordeel bij een aandeelhouder niet relevant. Dit kan er zelfs toe leiden dat bij een aandeelhouder een voordeel wordt belast, terwijl de aandeelhouder, gelet op hetgeen hij in het verleden heeft ingebracht of betaald, in feite met een verlies wordt geconfronteerd. In het voorgestelde nieuwe aanmerkelijk-belangregime speelt het begrip "gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal" geen rol meer. Het daadwerkelijk door een aanmerkelijk-belanghouder gerealiseerde voordeel in de periode waarin hij aanmerkelijkbelanghouder is, wordt als winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. 
     
     3.20. Toch is de nieuwe regeling niet volledig gesubjectiveerd. Niet alle objectieve elementen werden namelijk uit het systeem geschrapt(22). De Raad van State vroeg om nadere motivering voor het niet volledig subjectiveren van het regime(23). De Raad adviseerde: 
     
     uiteen te zetten - mede tegen de achtergrond van evenwichtige belastingheffing- om welke redenen niet de invoering van een volledig gesubjectiveerd regime voor tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen wordt voorgesteld.  
     
     De Raad doelde toen op het belasten van fictieve reguliere voordelen zoals de heffing over de nominale waarde bij winstbonusaandelen en het fictieve rendement bij aandelen in buitenlandse beleggingsmaatschappijen. De Staatssecretaris gaf als reactie(24): 
     
     De Raad merkt op dat het nieuwe regime niet volledig is gesubjectiveerd, aangezien met betrekking tot reguliere voordelen het objectieve stelsel is gehandhaafd. Ik wijs erop dat de heffing bij een belastingplichtige wegens winst uit aanmerkelijk belang als geheel wordt gesubjectiveerd. Een reëel regulier voordeel zal ten koste gaan van een later te behalen vervreemdingsvoordeel. Een fictief regulier voordeel (de heffing over de nominale waarde bij winstbonusaandelen en het fictieve rendement bij aandelen in buitenlandse beleggingsmaatschappijen) heeft tot gevolg dat de verkrijgingsprijs in zoverre wordt verhoogd, waardoor bij een latere vervreemding tot dat bedrag geen vervreemdingsvoordeel wordt geconstateerd. Het uiteindelijke resultaat is dat het subjectieve voordeel van de aanmerkelijk-belanghouder in de heffing wordt betrokken. De voorgestelde regeling inzake de reguliere voordelen vormt als zodanig dus geen inbreuk op het beoogde subjectieve regime, maar kan wel tot gevolg hebben dat de belastingheffing - vergeleken met de ondernemingssfeer - wordt vervroegd. 
     
     3.21. Er is in artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet een regeling opgenomen aangaande de teruggaaf van hetgeen op aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren, is gestort.  
     
     
       1. Tot de reguliere voordelen behoren: 
       [...]  
       c. de teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort. Een teruggaaf vormt geen regulier voordeel voor zover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd; 
     
     
     3.22. De Memorie van Toelichting bij artikel 20b, van de Wet, vermeldt(25): 
     
     
       Doordat het regime van winst uit aanmerkelijk belang bij uitsluiting van toepassing is, en men dus niet meer toekomt aan het regime van inkomsten uit vermogen, dienen een aantal specifieke bepalingen die thans zijn geregeld bij het regime van inkomsten uit vermogen ook te worden opgenomen in de nieuwe Afdeling 2A die handelt over het regime van winst uit aanmerkelijk belang. In artikel 20b wordt daartoe ten aanzien van een aantal voordelen vastgelegd dat zij behoren tot de reguliere voordelen.  
       [...] 
       Artikel 20b, onderdeel c 
       De bepaling van onderdeel c komt in grote lijnen overeen met artikel 29, tweede lid, van de Wet IB 1964. De teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, wordt aangemerkt als regulier voordeel, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. In tegenstelling tot de aandeelhouder die valt onder het regime van de inkomsten uit vermogen, is voor de aanmerkelijk-belanghouder het gestorte kapitaal in beginsel geen relevante grootheid meer. Het voordeel dat een aanmerkelijk-belanghouder behaalt, wordt immers bepaald door zijn "investering" en alle opbrengsten die daaruit voortvloeien. De omvang van zijn investering wordt bepaald door de verkrijgingsprijs. Een aanmerkelijk-belanghouder die aandelen heeft verworven tegen een prijs die ligt beneden het op die aandelen gestorte kapitaal, zal een belast voordeel genieten indien op een later tijdstip het gestorte kapitaal wordt terugbetaald; zijn voordeel is hetgeen hij meer ontvangt dan zijn verkrijgingsprijs. De tweede volzin van onderdeel c bepaalt daarom dat voor de toepassing van dat onderdeel ten hoogste een bedrag gelijk aan de verkrijgingsprijs belastingvrij kan worden teruggegeven. 
     
     
     3.23. Op grond van artikel 20c, lid 13, van de Wet wordt in geval van teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, de verkrijgingsprijs van de aandelen verminderd voor zover de teruggaaf niet als regulier voordeel in aanmerking is genomen. De Memorie van Toelichting bij deze bepaling bevat ook informatie over artikel 20b, (lid 1,) onderdeel c(26): 
     
     In artikel 20b, onderdeel c, is geregeld onder welke omstandigheden een teruggaaf van gestort kapitaal zonder belastingheffing kan plaatsvinden. Dit is slechts mogelijk - indien tevens aan de overige voorwaarden wordt voldaan - tot het bedrag van de verkrijgingsprijs. Uiteraard dient dan de verkrijgingsprijs met datzelfde bedrag te worden verminderd. 
     
     3.24. Tijdens de parlementaire behandeling is de vraag gesteld wat de gevolgen zijn als een aanmerkelijkbelanghouder in eerste instantie heeft afgezien van het bedingen van salaris, vervolgens belast wordt voor fictief loon en daarna besluit het salaris alsnog uit te keren. Bij de vennootschap wordt tot het bedrag van het fictieve loon voor zover dat bij de vennootschap in aftrek is gekomen een informele kapitaalstorting aangenomen. De Staatssecretaris antwoordt(27): 
     
     In een overgangsfase ben ik bereid deze nabetaling niet als een dividenduitkering van de vennootschap aan te merken, mits de vennootschap ter zake van de salarisbetaling het gestorte kapitaal met een gelijk bedrag vermindert en de aandeelhouder zich op het standpunt stelt dat de verkrijgingsprijs van de aandelen niet is verhoogd. Een informele kapitaalstorting leidt namelijk tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de vennootschap. In situaties van informeel kapitaal zal bij latere vervreemding derhalve geen dubbele belasting bij de aanmerkelijk-belanghouder plaatsvinden. De informele kapitaalstorting kan overigens niet - net als bij agio - via contante uitbetaling aan de vennootschap worden onttrokken zonder belastingheffing. Slechts formeel kapitaal kan op de voet van artikel 20b, onderdeel c, zonder belastingheffing worden terugbetaald.  
     
     Uit deze passage is af te leiden dat naar de bedoeling van de wetgever onder de terugbetaling van hetgeen op aandelen is gestort ook agiokapitaal kan vallen, en niet uitsluitend het nominaal gestorte aandelenkapitaal. 
     
     Het aanmerkelijkbelangregime van 2001 tot heden 
     
     3.25. Het regime zoals dat vanaf 2001 geldt is niet van toepassing op de onderhavige procedure, die betrekking heeft op het jaar 2000. Voor zover het regime in 2001 als voortzetting van het daarvoor geldende kan worden beschouwd, kan de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 meer leren over de achtergronden van de huidige regeling van terugbetaling van gestort kapitaal. De tekst van artikel 4.13, lid 1, onderdeel b, van de Wet IB 2001 is - op wat niet relevante punten en komma's na - gelijk aan de tekst van artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet. 
     
     3.26. Interessant is de kwestie die de Raad van State al bij het wetsontwerp tot herziening van het aanmerkelijkbelangregime aansneed. Toen vroeg de Raad om nadere motivering voor het niet volledig subjectiveren van het regime. Bij het wetsontwerp voor de Wet IB 2001 adviseert de Raad om de uitbreiding van de reguliere voordelen opnieuw te bezien, en noemt daarbij - onder meer - de regeling voor terugbetaling van op aandelen gestort kapitaal. Het niet volledig subjectiveren van de aanmerkelijkbelangheffing kan tot gevolg hebben dat de belastingheffing wordt vervroegd, aldus de Raad. De redenen voor handhaving van het deels objectieve systeem zouden naar het oordeel van de Raad opnieuw - met inachtneming van de wetswijzigingen in de verschillende regimes - bezien moeten worden, omdat sommige eerder genoemde redenen daarvoor niet meer opgaan (door invoering van box 3 kan de aanmerkelijkbelanghouder niet goed meer vergeleken worden met de beleggende aandeelhouder)(28). De Staatssecretaris en de minister van Financiën reageren op dit advies in het Nader Rapport. Als reden voor de objectieve aspecten bij de terugbetaling van kapitaal, te weten het aandeelhoudersbesluit en de statutenwijziging, wordt aangevoerd dat deze objectieve aspecten misverstanden voorkomen omtrent de vraag of een betaling beschouwd wordt als terugbetaling van kapitaal of als dividend(29): 
     
     De vaststelling of een uitkering door de vennootschap een terugbetaling van gestort kapitaal dan wel een dividenduitkering is, is niet zonder meer eenduidig te maken. Een formeel criterium - besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, alsmede een statutenwijziging - zoals in het voorgestelde artikel 4.5.1.1, onderdeel d, Wet inkomstenbelasting 2001 is neergelegd, voorkomt dat daarover uitgebreide discussies tussen de inspecteur en de belastingplichtige ontstaan. Voorzover de vennootschap het boven het nominale kapitaal gestorte bedrag (agio) wenst terug te betalen, kan aan dit formele criterium worden voldaan door voorafgaande aan de terugbetaling de agioreserves om te zetten in nominaal aandelenkapitaal. 
     
     3.27. In de Memorie van Toelichting bij het (terzake ongewijzigde) wetsvoorstel wordt aangegeven dat geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het regime sinds 1997 beoogd is en dat de bepaling is opgenomen om misverstanden te vermijden (over de gelijkstelling van aanmerkelijkbelanghouders met ondernemers enerzijds en beleggers anderzijds wordt niet meer gesproken)(30): 
     
     
       Het eerste lid, onderdeel b is ontleend aan artikel 20b, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, wordt aangemerkt als regulier voordeel, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. De teruggaaf kan ten hoogste onbelast zijn tot een bedrag gelijk aan de verkrijgingsprijs. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd.  
       Het eerste lid, onderdeel c(31) is ontleend aan artikel 44a, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Evenals voor onderdeel b geldt dat de bepaling is opgenomen om misverstanden te vermijden daarbij is tevens aangesloten bij de subjectieve benadering op grond van de verkrijgingsprijs. 
     
     
     3.28. In het Verslag hadden de leden van het CDA een analyse van de nieuwe regels aangaande de terugbetaling van op aandelen gestort kapitaal gemaakt. Zij vragen of de conclusie juist is dat de limiet van het gestorte kapitaal in feite vervalt en dat kapitaal onbelast kan worden terugbetaald mits de verkrijgingsprijs dat toelaat(32). In de Nota naar aanleiding van het Verslag antwoorden de bewindslieden(33): 
     
     
       In het Nader Rapport (onderdeel 97) is aangegeven dat bij uitkeringen door de vennootschap niet zonder meer eenduidig is vast te stellen dat een uitkering een dividenduitkering is dan wel een terugbetaling van kapitaal. Een formeel criterium voorkomt discussies op dit punt. Om dezelfde reden wordt sinds 1997 ook niet meer aangesloten bij het aanwezig zijn van zuivere winst. Daarbij speelt voorts dat de verkrijgingsprijs lager zou kunnen zijn dan het gestorte kapitaal. Een terugbetaling van gestort kapitaal bij afwezigheid van zuivere winst zal dan ook niet onder alle omstandigheden onbelast zijn. [...] 
       De door de CDA-fractie gegeven analyse aangaande de mogelijkheid van onbelaste terugbetaling van aandelenkapitaal, is dan ook in beginsel juist is. Daarbij dient wel te worden gewezen op de hiervóór reeds aangehaalde formele voorwaarden, zoals het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en de statutenwijziging. 
     
     
     
       3.29. Vennootschappen wier aandelen geen nominale waarde hebben, kunnen die waarde statutair niet wijzigen. Volgens een Besluit van de Minister van Financiën is de terugbetaling van kapitaal op zulke aandelen hoe dan ook belast als regulier voordeel(34):  
       5.1. [...] Omdat de aandelen geen nominale waarde hebben, kan de nominale waarde van de aandelen [...] niet bij statutenwijziging worden verlaagd. Aangezien de Wet IB 2001 deze eis uitdrukkelijk stelt, kan geen onbelaste teruggaaf van kapitaal plaatsvinden. Artikel 4.13, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 moet naar de letter worden toegepast. Er is dus sprake van een regulier voordeel. Voor de volledigheid merk ik op dat de terugbetaling daarom niet leidt tot een verlaging van de verkrijgingsprijs. Het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 30936 (BNB 1998/256c*, V-N 1998/15.27) heeft betrekking op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en heeft geen betekenis voor een terugbetaling van aandelenkapitaal. In dit verband wordt opgemerkt dat ook een terugbetaling van agio of informeel kapitaal belast is. 
     
     
     4. Jurisprudentie 
     
     4.1. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in 1958 over een terugbetaling van agio in contanten zonder een daaraan voorafgaande statutenwijziging door een vennootschap waarin zuivere winst aanwezig was(35). De vraag was of voor terugbetaling zonder belastingheffing een voorafgaande statutenwijziging noodzakelijk was, een voorwaarde die artikel 2, lid 1, onder 4, van het Besluit op de Dividendbelasting 1941 destijds stelde aan terugbetaling van (aandelen)kapitaal. Het hof oordeelde dat het niet juist zou zijn de civielrechtelijk gedane keuze (om agio terug te betalen in plaats van dividend uit te keren) als fiscaal niet terzake dienende terzijde te stellen en dat de wet daar ook geen aanleiding toe geeft, omdat deze het onderscheid tussen een uitdeling van winst en terugbetaling van kapitaal wel terzake dienende acht, mits een statutenwijziging wordt gedaan. Het hof wees erop: 
     
     
       dat op een reserve-rekening geboekte agio geen kapitaal is in de beperkte zin, waarin de artt. 36d en 41c K. dit begrip verstaan, te weten als de som van de nominale bedragen volgens de akte van oprichting van de geplaatste en volgestorte aandelen der n.v.;  
       dat de evenbedoelde eis, dat tevoren de akte van oprichting wordt gewijzigd, alleen zin heeft en dan ook alleen is gesteld ten aanzien van het kapitaal in de hiervoor aangegeven beperkte zin;  
       dat immers zodanige wijziging zonder reële zin en niet wel uitvoerbaar zou zijn met betrekking tot agio-kapitaal, daar de akte van oprichting omtrent de grootte van dat kapitaal als regel niets zal inhouden; dat aldus deze eis in zulk een geval slechts in materieel opzicht en niet naar de letter zal mogen worden gesteld; dat in verband hiermede bij terugbetaling van agio-kapitaal een belastbare opbrengst als bedoeld in art. 2, lid 1, onder 4e, niet aanwezig zal zijn, indien op de voor agio het meest aangewezen wijze tot uitdrukking wordt gebracht, dat die voor een deel is terugbetaald en daarmede is voldaan aan de door de wet verlangde waarborg, dat ondubbelzinnig blijkt, wat rechtens is geschied;  
       dat hiervoor voldoende zal moeten worden geoordeeld, dat - zoals hier is geschied - bij statutair rechtsgeldig besluit de agio gedeeltelijk tot uitkering wordt gebracht en in overeenstemming hiermede in de boeken wordt uitgedrukt, dat de uitkering geschiedde ten laste van het agio-kapitaal; 
     
     
     4.2. De uitspraak is door de Hoge Raad op 14 januari 1959 vernietigd; de Raad overwoog(36): 
     
     
       O. dat artikel 2, lid 1, onder 4e, van het Besluit op de Dividendbelasting 1941 blijkens de gebezigde bewoordingen iedere terugbetaling van "hetgeen op aandelen is gestort" - welke omschrijving mede omvat hetgeen boven de nominale waarde op aandelen gestort is - als dividenduitkering aanmerkt, indien voldoende winst aanwezig is om daaruit de uitkering te doen, en als enige mogelijkheid om in dat geval belastingheffing te voorkomen kent een aan de teruggaaf van kapitaal voorafgaande statutenwijziging, waarbij het maatschappelijk kapitaal wordt verminderd;  
       O. dat deze bepaling, evenals artikel 32, lid 2, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, overeenstemt met hetgeen was voorgeschreven in het derde lid, hetwelk door de wet van 29 Januari 1931 (Staatsblad 38) aan artikel 6 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 werd toegevoegd;  
       dat blijkens de toelichting gegeven bij de totstandkoming van laatstgenoemde wet aan deze bepaling de bedoeling ten grondslag lag het misbruik tegen te gaan, dat belastingbetaling wordt uitgesteld door de winst die in de vennootschap aanwezig is, niet uit te delen, doch in plaats daarvan den aandeelhouders een uitkering te verschaffen door terugbetaling van kapitaal;  
       dat uit bedoelde toelichting (Memorie van Toelichting ss 3 en 4) verder blijkt, dat het streven een dergelijke handelwijze te verijdelen den wetgever van 1931 er toe bracht voor de dividend- en tantieme-belasting zonder meer als algemenen regel te stellen, dat zolang er winst te verdelen is teruggaaf van gestort kapitaal als winstuitdeling geldt, doch dat ten aanzien van de inkomstenbelasting een milder standpunt werd ingenomen, volgens hetwelk teruggaaf van kapitaal slechts belast wordt, indien zij zonder statutenwijziging plaats heeft;  
       dat dit hierop neerkomt, dat voor de inkomstenbelasting als enige uitzondering op voormelden algemenen regel onbelast werd gelaten een terugbetaling op aandelen, zo deze berustte op een kapitaalsvermindering door statutenwijziging met inachtneming van de in de artikelen 41c en volgende van het Wetboek van Koophandel gegeven voorschriften; 
       dat de aldus in lid 3 van artikel 6 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 opgenomen regel en uitzondering in het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (artikel 32, lid 2) en in het Besluit op de Dividendbelasting 1941 (artikel 2, lid 1, onder 4e) zijn overgenomen; 
       O. dat uit het bovenoverwogene volgt, dat noch de bewoordingen van de bedoelde wetsbepaling, noch de strekking daarvan, zoals deze uit de wetsgeschiedenis blijkt, toelaten de daarin omschreven uitzondering te verruimen op de wijze, zoals het Hof dit te dezen met het oog op de terugbetaling van agio heeft gedaan; 
     
     
     4.3. De kwestie van de terugbetaling van agio door een vennootschap met voldoende zuivere winst, maar zonder een statutenwijziging, kwam weer aan de orde op 12 december 1962(37), toen de Hoge Raad overwoog dat het gerechtshof Amsterdam op goede gronden ("die de Hoge Raad tot de zijne maakt") had beslist dat de terugbetaling van het agio tot het inkomen van belanghebbende behoorde. Die gronden zijn: 
     
     
       dat dus de terugbetaling van agio-kapitaal, indien goed koopmansgebruik haar (ondanks de aanwezigheid van winst) vorderde, destijds wel vrij van dividend- en tantiemebelasting kon geschieden, maar door de wetgever tot op de huidige dag nimmer vrij van ink.bel. is toegestaan, nu - naar belangh. overigens terecht aanvoert - de voorwaarde, waaronder kapitaal vrij van ink.bel. kan worden teruggegeven (statutaire kapitaalvermindering), alleen voor het statutaire kapitaal en niet voor het agio kan worden vervuld; 
       dat de onvervulbaarheid van deze voorwaarde voor de teruggave van agio-kapitaal ook geen grond geeft om haar voor ongeschreven te houden en evenmin om haar bij wijze van analogische toepassing door afboeking op de agio-reserve voor vervuld te houden, omdat dan voor het misbruik van uitgestelde belastingbetaling, hetwelk de wetgever door de belastbaarheid van de terugbetaling van kapitaal (behoudens die ene uitzondering) wilde keren, de deur weer zou opengaan, - gelijk ook de vrijgevige interpretatie van art. 32, 2e lid, van het Besluit voor de uitreiking van aandelen en de uitkering van contanten ten laste van een agio-reserve bij de ministeriele resolutie van 13 maart 1954 (no. 92) bereids bij die van 13 mei 1957 (no. 231) voor de uitkering van agio-dividend in contanten wegens gebleken misbruik is teruggenomen;  
       dat blijkens al het vorenstaande de door belangh. in 1958 als aandeelhouder van de NVA ontvangen agio-uitkering in contanten ad f 19 200 aan ink.bel. was onderworpen; 
     
     
     4.4. In vorenstaande arresten BNB 1959/81 en 1963/61 noemde de Hoge Raad het uitstellen van belastingheffing over een winstuitkering door formeel geen winst uit te keren, maar kapitaal terug te betalen misbruik. In een op het belastingjaar 1980 betrekking hebbende zaak van terugbetaling van kapitaal legde de Hoge Raad de nadruk op de te verschaffen zekerheid omtrent het karakter van de betaling(38). Vast stond dat voldoende zuivere winst aanwezig was om de gedane betaling aan de aandeelhouders te kunnen dekken. Op het moment van de betaling was geen aandeelhoudersbesluit genomen om het bedrag van de aandelen bij statutenwijziging te verminderen. Toen de belastingplichtige ontdekte dat de betaling dan niet aangemerkt werd als fiscaal onbelaste terugbetaling van kapitaal heeft hij twee jaar later alsnog de statuten gewijzigd. De Hoge Raad oordeelde kort maar krachtig: 
     
     
       4.1. Anders dan belanghebbende betoogt is er geen reden om aan te nemen dat door het vervallen van artikel 41b van het Wetboek van Koophandel in 1976, aan artikel 29, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in de voor het jaar 1980 geldende tekst, de betekenis is komen te ontvallen. 
       4.2. Artikel 29, lid 2, houdt, voor zover hier van belang, in dat gehele of gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort als dividenduitkering wordt aangemerkt, tenzij tevoren het maatschappelijk kapitaal - waaronder te dezen moet worden verstaan het geplaatste en gestorte gedeelte van het maatschappelijk kapitaal - van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging van de akte van oprichting dienovereenkomstig is verminderd. Mede gelet op de heffing van dividendbelasting - in artikel 3, lid 1, letter d van de Wet op de dividendbelasting 1965 komt een overeenkomstige bepaling voor - dient op het tijdstip van de teruggaaf duidelijkheid te bestaan over de fiscale gevolgen verbonden aan de teruggaaf. De wetgever heeft met het oog hierop voorgeschreven dat de teruggaaf, afgezien van het geval waarin er geen zuivere winst is, alleen dan als onbelaste teruggaaf van kapitaal kan worden aangemerkt als tevoren de akte van oprichting dienovereenkomstig is gewijzigd. Zulks is hier, blijkens 's Hofs vaststelling, niet het geval, zodat het Hof terecht een dividenduitkering aanwezig heeft geoordeeld. 
     
     
     5. Doctrine 
     
     5.1. Zowel de wettelijke bepalingen aangaande de terugbetaling van gestort kapitaal, als de jurisprudentie daaromtrent heeft in de literatuur kritiek gekregen. Van Dijck is het in zijn noot bij BNB 1959/81 niet eens met de uitkomst. Hij plaatst zijn vraagtekens bij de strekking die de Hoge Raad aan het toenmalige artikel 32, lid 2, van het Besluit geeft en wijst op de consequenties die het kan hebben als fiscaalrechtelijk niet de civielrechtelijke kwalificatie (zoals een terugbetaling van agio) wordt gevolgd(39):  
     
     
       De strekking van art. 32, lid 2 wordt door de HR als volgt weergegeven: het tegengaan van het misbruik dat belastingbetaling wordt uitgesteld door de winst die in de vennootschap aanwezig is niet uit te keren, doch in de plaats daarvan de aandeelhouder een uitkering te verschaffen door terugbetaling van kapitaal.  
       Ik meen dat de geschiedenis van art. 32, lid 2 deze conclusie niet kan dragen. Art. 6 IB 1914 (thans art. 32 Besluit IB) werd volgens de Memorie van Toelichting, par. 2, gewijzigd op grond van de wijziging van het WvK ten aanzien van het vennootschapsrecht, met name "de door art. 41b geschapen mogelijkheid om, indien en voorzooverre er zuivere winst is, geheel of gedeeltelijk terug te geven hetgeen op aandelen is gestort, en wel zonder dat statutenwijziging plaats vindt".  
       [...] Het feit dat art. 6 IB 1914 ingevoerd werd op grond van art. 41b WvK en het feit dat de beraadslagingen uitwijzen dat agio-uitkeringen onbelast zouden blijven, motiveren m.i. de stelling dat art. 6 IB 1914 slechts geschreven is voor het formele kapitaal. Ook de tekst wijst in deze richting, omdat het slechts voor het nominale aandelenkapitaal zinvol is bij terugbetaling een statutenwijziging voor te schrijven. N.m.m. heeft de HR mitsdien ten onrechte een agio-uitkering in contanten onder de werkingssfeer van art. 32, lid 2 gebracht.  
       Wat zijn nu - afgezien van de belastingheffing over het uitgekeerde bedrag - de gevolgen van dit arrest? Civielrechtelijk heeft plaats gevonden een vermindering van de agioreserve. Fiscaalrechtelijk echter niet. De uitkering wordt geacht een uitkering van winst (reserves) te zijn, zodat fiscaalrechtelijk de agioreserve intact is gebleven. Dit is van belang, omdat bij liquidatie van de NV de agioreserve nog deel uitmaakt van het gestorte kapitaal. Een ander gebruik van deze - alleen maar fiscaal bestaande - agioreserve is niet meer mogelijk, met name kan men geen bonusaandelen meer ten laste van deze reserve uitreiken. Een uitreiking van bonusaandelen kan civielrechtelijk immers alleen nog maar geschieden ten laste van winstreserves en er is geen wettelijke mogelijkheid de uitreiking te fingeren tot en fiscaalrechtelijke aanwending van de agioreserve. 
     
     
     5.2. Anno 2006 is Van Dijck nog dezelfde mening toegedaan; in zijn aantekening in FED 2006/34 bij een arrest dat ging om een inkoop van aandelen (en niet om een terugbetaling van gestort kapitaal) herhaalt hij zijn standpunt en schrijft hij(40): 
     
     Ook voor de Wet IB 2001 bepleit ik echter art. 4.13, eerste lid, onderdeel b, te beperken tot het terugbetalen van het formeel kapitaal, zodat een uitdeling van agio in contanten onbelast blijft, voorzover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs.  
     
     5.3. Rijkers en Van Dijck vinden dat er geen goede reden is om uitkeringen van een vennootschap die niet door winst gedekt zijn en dus geen inkomst zijn, toch als regulier voordeel in de zin van artikel 20a, lid 1, van de Wet te belasten(41): 
     
     Voor materieel dividend geldt de basis conceptie. Deze brengt met zich dat een uitkering door de vennootschap die niet gedekt is door winst of binnen afzienbare tijd te behalen winst nooit als inkomst belast is. De benaming van de uitkering doet er niet toe. Men zal de uitkering niet anders kunnen zien dan als een terugbetaling van gestort kapitaal. Ook in dit geval stuit de aanmerkelijkbelanghouder echter op de voorwaarden van artikel 20b, eerste lid, onderdeel c. Een niet als inkomst aan te merken uitkering geldt zo niettemin als regulier voordeel. Daarvoor is geen goede reden te geven. Dit geldt temeer waar het hier geen uitkeringen betreft die regelmatig vloeien. Het is bovendien verwarrend. Bij het kopiëren van de tekst van het tweede lid van artikel 29 in artikel 20b, eerste lid, onderdeel c, had de wetgever daarom beter tevens de woorden 'indien en voorzover er zuivere winst is' kunnen kopiëren. 
     
     5.4. Bartel vindt ook dat een terugbetaling van kapitaal niet belast behoort te worden, maar concludeert dat de wetgever zich hiermee kennelijk wel heeft verenigd(42): 
     
     Een terugbetaling van kapitaal behoort volgens de basisconceptie buiten de belastingheffing te blijven. Dit beginsel ligt reeds vanaf het Patentrecht aan de heffing over de opbrengst van aandelen ten grondslag. [...] De Hoge Raad vernietigde op 14 januari 1981, BNB 1959/81 met betrekking tot de dividendbelastinginhouding op een op 27 december 1957 gedeclareerde agio-uitkering in contanten de uitvoerig gemotiveerde uitspraak van het Amsterdamse Hof waarom agio in contanten onbelast behoort te blijven. [...] Van Dijck heeft in zijn noot onder het arrest dit oordeel op wetshistorische gronden krachtig bestreden. In een "tweede ronde" werd Van Dijck's interpretatie van de wetsgeschiedenis echter door Hof Amsterdam en de Hoge Raad op 12 december 1962, BNB 1963/61 verworpen. Gelet op de parlementaire behandeling van de Wet IB'64 moet worden aangenomen, dat de wetgever zich heeft verenigd met de heffing over het agio in contanten. 
     
     5.5. Van Soest, Bartel, Van Brunschot en Van Weeghel betrekken de heffing bij de aanmerkelijkbelanghouder in geval van een terugbetaling van kapitaal op het geval dat de aandelen voor een lagere prijs dan de nominale waarde zijn verkregen(43): 
     
     De terugbetaling van kapitaal wordt, mits er zuivere winst is, aangemerkt als een dividenduitdeling tenzij tevoren de aandeelhoudersvergadering tot deze teruggaaf heeft besloten en het maatschappelijk kapitaal met het bedrag van de teruggaaf bij statutenwijziging is verminderd (art. 29, tweede lid, Wet IB 1964). Voor de a.b.-houder geldt in beginsel hetzelfde (art. 20b, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 1964) zij het dat de voorwaarde van aanwezigheid van winst niet geldt en met de beperking dat niet meer onbelast kan worden terugbetaald dan de verkrijgingsprijs van de aandelen; dit kan zich voordoen indien de aandelen beneden pari zijn verkregen. 
     
     In de 22e druk van hun boek, waarin het aanmerkelijkbelangregime onder de Wet IB 2001 wordt behandeld, voegen de schrijvers daaraan toe dat het element "winstuitdeling" op de achtergrond is geraakt(44): 
     
     Daarnaast noemt art. 4.13 Wet IB 2001 de teruggaaf van kapitaal dat op aandelen en participatiebewijzen is gestort. Voor de aanmerkelijkbelanghouder is het element 'winstuitdeling' op de achtergrond geraakt en prevaleert voor de kwalificatie 'regulier voordeel' de uitkering in contanten. Onbelast kan niet meer worden terugbetaald dan de verkrijgingsprijs van de aandelen of participatiebewijzen. Indien aandelen of participatiebewijzen beneden pari zijn verkregen wordt de terugbetaling van kapitaal boven de verkrijgingsprijs belast ook al stamt deze uitkering niet uit de winst. 
     
     5.6. Heithuis schrijft over artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet(45): 
     
     
       Deze bepaling is ontleend aan het voor niet-aanmerkelijkbelanghouders nog steeds geldende art. 29, tweede lid, Wet IB met dit verschil dat de toevoeging 'indien en voor zover er zuivere winst is' is vervangen door 'voor zover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen'. In dit laatste ziet men het meer subjectieve karakter van de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling terug. In art. 20b, eerste lid, onderdeel c, Wet IB ligt aldus besloten dat tot het bedrag van de (subjectieve) verkrijgingsprijs onbelast op aandelen kan worden terugbetaald, mits het gestorte kapitaal daartoe toereikend is en aan de formele vereisten - algemene vergadering van aandeelhouders en statutenwijziging - is voldaan. [...] 
       Hoewel in art. 20b, eerste lid, onderdeel c, Wet IB het aan het objectieve regime ontleende zinsdeel 'indien en voor zover er zuivere winst is' is vervangen door het meer subjectieve 'voor zover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs', is de koppeling met het (objectieve) gestorte kapitaal (nog) niet volledig losgelaten. Er wordt in art. 20b, eerste lid, onderdeel c, Wet IB immers gesproken over de teruggaaf van 'hetgeen op aandelen is gestort'. Dit betekent dat voor een onbelaste teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort in de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling twee limieten gelden: 
       * De omvang van het (objectieve) gestorte kapitaal van de vennootschap, èn 
       * De omvang van de (subjectieve) verkrijgingsprijs van de vennootschap. 
       Tot het bedrag van de laagste van de beide limieten kan onbelast op de aandelen worden terugbetaald. Niet duidelijk is echter waarom de omvang van het gestorte kapitaal nog bepalend zou moeten zijn voor een onbelaste teruggaaf. In een subjectief regime zou enkel de hoogte van de (subjectieve) verkrijgingsprijs voldoende moeten zijn. [...] 
       Wordt aldus door de staatssecretaris van Financiën erkend dat de aanmerkelijkbelanghouder een voordeel ontvangt als hij meer dan zijn (subjectieve) verkrijgingsprijs - van de vennootschap dan wel van een onafhankelijke derde - ontvangt, de omgekeerde conclusie wordt niet getrokken. Omgekeerd immers ontvangt de aanmerkelijkbelanghouder geen voordeel als hij minder dan zijn (subjectieve) verkrijgingsprijs ontvangt. Desalniettemin is dan toch sprake van een belast (regulier) voordeel. 
     
     
     5.7. Sillevis, Lugt en Van Kempen gaan bij de gestelde formele eisen voor het onbelast kunnen terugbetalen van kapitaal uit van het voorkomen van misbruik, zoals de Hoge Raad dat in BNB 1959/81 en BNB 1961/63 beschreef(46):  
     
     De beide in art. 20b, lid 1, onderdeel c, gestelde formele voorwaarden (besluit van de AVA en statutenwijziging) zijn gelijkluidend aan de eisen van art. 29, lid 2, alwaar de terugbetaling in niet-a.b.-situaties is geregeld. [...] Zoals aldaar is uiteengezet heeft deze dubbele eis ten doel te voorkomen dat een BV in plaats van het uitkeren van belaste dividenden over zou gaan tot het onbelast terugbetalen van agio of van informeel gestort kapitaal. Voor a.b.-houders is een teruggaaf van agio of informeel kapitaal - aangezien een statutenwijziging daarop geen vat heeft - dus steeds belast als een regulier voordeel, ook als deze teruggaaf niet uitkomt boven het niveau van de verkrijgingsprijs(47). Hier stuiten wij op een belangrijk objectief element in het subjectieve a.b.-regime inzake reguliere voordelen. Zoals [...] blijkt betekent dit overigens niet dat de aandeelhouder in totaal wordt belast voor meer dan zijn subjectieve a.b.-voordeel. 
     
     6. Beschouwing 
     
     6.1. Het terugbetalen van kapitaal kan door toedoen van de objectieve elementen in de aanmerkelijkbelangregeling (het aandeelhoudersbesluit en de statutenwijziging) leiden tot een vervroeging van de belastingheffing. Belanghebbende zou nu door het ontbreken van een statutenwijziging belasting moeten betalen over een bedrag van ƒ 3,3 miljoen, een bedrag dat hij zelf in de vennootschap heeft gestort. In een volledig subjectief systeem zou geen belast voordeel zijn genoten; zijn investering heeft belanghebbende geen bate opgeleverd. In een volledig objectief systeem zou evenmin inkomstenbelasting worden geheven vanwege het gebrek aan zuivere winst in de vennootschap. Het geldende, gemengde systeem is echter, althans in theorie, niet uit balans: de verkrijgingspijs van de aandelen van belanghebbende wordt immers verhoogd. Later wordt de huidige heffing "rechtgetrokken". Bij een winstgevende verkoop van de aandelen wordt uitgegaan van een hogere verkrijgingsprijs en de aanmerkelijkbelanghouder betaalt dan minder belasting. Zou hij zijn aanmerkelijkbelangpakket niet met winst, maar met verlies verkopen, dan moet hij genoegen nemen met een belastingkorting, die hij (mogelijk eerst in de toekomst) kan verrekenen met de heffing over zijn overige inkomen(48). Theoretisch geldt dat een aanmerkelijkbelanghouder per saldo wordt belast voor zijn subjectieve voordeel, maar dat is theorie. Belanghebbende staat immers door de vervroegde belastingheffing een fors rente- en liquiditeitsverlies te wachten, maar ook door het mogelijk tekortschieten van de verrekening kan de regeling uiterst negatief voor hem uitpakken. 
     
     6.2. Het scheppen van duidelijkheid over het karakter van de terugbetaling van kapitaal is door de wetgever als reden aangevoerd voor de eis van een voorafgaande statutenwijziging. Het voorkomen van oeverloze discussies over de daadwerkelijke aard van de betaling van een vennootschap aan haar aandeelhouders is een goede reden, maar alleen wanneer de vennootschap over zuivere winst beschikt en dus dividend kan uitkeren. De wetgever had de eis van de statutenwijziging beter kunnen beperken tot het geval dat de uitbetalende vennootschap over zuivere winst beschikt. Bij afwezigheid van zuivere winst heeft dan elke betaling automatisch het karakter van een terugbetaling van kapitaal en die is (voor de aanmerkelijkbelanghouder) alleen belast indien en voor zover deze boven de verkrijgingsprijs uitkomt. 
     
     6.3. De Hoge Raad heeft tweemaal, in BNB 1959/81 en BNB 1963/61, in navolging van de wetgever, gesproken over mogelijk misbruik van de terugbetalingsregeling, doordat een vennootschap in een winstgevende positie geen belast dividend uitkeert maar een onbelaste terugbetaling van kapitaal doet. Ik ben niet geneigd een dergelijke handelwijze als misbruik te bestempelen, omdat het burgerlijk recht aan de vennootschap de vrije keuze geeft tussen het uitkeren van winst en het terugbetalen van kapitaal wanneer een vennootschap zich in een winstgevende positie bevindt. Wat daar ook van zij, dit "misbruik" kan zich uitsluitend voordoen wanneer de vennootschap winstreserves bezit. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De statutenwijziging is dan een formaliteit. 
     
     6.4. Het gaat te ver om te betogen dat het vereiste van zuivere winst ook na 1997 (maar dan impliciet) onverkort in de regeling van de kapitaalterugbetaling is opgenomen. De wetgever heeft dit criterium (een objectief element) met ingang van 1997 bewust geschrapt om een terugbetaling van kapitaal op een "turbo-aandeel" te kunnen belasten. Zou het vereiste van zuivere winst toen zijn gehandhaafd door de wetgever, dan had de turboconstructeur kapitaal aan de vennootschap kunnen onttrekken zonder betaling van inkomstenbelasting, hoewel de terugbetaling zijn verkrijgingsprijs van de aandelen te boven ging. In het geval van belanghebbende is er geen zuivere winst in de vennootschap en overtreft de terugbetaling van kapitaal de verkrijgingsprijs niet. Dat is dus een andere situatie dan die van de turboconstructie. De wetgever had deze twee verschillende situaties moeten onderscheiden en een uitzondering moeten formuleren. De uitzondering geldt bij terugbetaling van kapitaal door een vennootschap zonder zuivere winst; dan wordt geen regulier voordeel genoten voor zover de verkrijgingsprijs van de aandelen niet wordt overtroffen, ook indien geen statutenwijziging plaatsvindt. Het argument dat dankzij de vereiste statutenwijziging geen discussie zal ontstaan over de vraag of met de geldstroom uit de vennootschap dividend wordt uitgekeerd dan wel kapitaal wordt terugbetaald, spreekt mij niet aan. In de dividendbelasting en onder vigeur van artikel 29, lid 2, van de Wet is (was) het mogelijk om bij afwezigheid van zuivere winst zonder een voorafgaande statutenwijziging kapitaal onbelast terug te betalen; van discussies over de vraag of en in hoeverre er zuivere winst is, is mij niet gebleken. 
     
     6.5. Het is in strijd met de ratio van de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling is om belasting te heffen in gevallen waar zowel in een volledig objectieve benadering geen winstuitkering vanuit de vennootschap wordt gedaan, als in een volledig subjectieve benadering geen voordeel voor de aanmerkelijkbelanghouder wordt gegenereerd door diens investering. De gronden voor het behoud in de herziene terugbetalingsregeling van de objectieve elementen gaan voor een geval als het onderhavige niet op. De duidelijke tekst van de Wet kent in een geval als het onderhavige dan ook een onbedoelde uitwerking en is daarvoor kennelijk niet geschreven. Is het nu aan de Hoge Raad om in te grijpen? Belanghebbende beroept zich op BNB 1978/299(49) over de verkoop van losse rentetermijnen. De Hoge Raad wijst erop dat letterlijke toepassing van artikel 27, lid 1, van de Wet tot een ongerijmd gevolg leidt dat de wetgever niet kan hebben gewild. De Raad overweegt: 
     
     
       dat de wetgever zich kennelijk niet ervan bewust is geweest, dat in deze gevallen van verkoop van losse rentetermijnen die, gelijk gezegd, bleven vallen onder de tekst van artikel 27, lid 1, letterlijke toepassing van die bepaling tot het ongerijmde gevolg leidt, dat, terwijl bij de verkoper "naar de opvatting van het dagelijkse leven'' de gehele koopsom een bate vormt, en bij de koper slechts dat deel van de te zijner tijd te innen termijn dat uitgaat boven hetgeen hij daarvoor heeft betaald, bij de verkoper slechts wordt belast het deel van de koopsom dat betrekking heeft op de ten tijde van de koop reeds gerijpte rente, en bij de koper - aangenomen dat de rentetermijn niet tot diens ondernemingsvermogen gaat behoren - de volle termijn verminderd met een bedrag aan aftrekbare kosten dat gelijk is aan evenbedoeld deel van de koopsom;  
       dat de ongerijmdheid van het aan zodanige toepassing verbonden gevolg de conclusie wettigt dat de wetgever een dergelijke toepassing van artikel 27, lid 1, niet kan hebben gewild; 
       dat daarom dient te worden aangenomen dat genoemde bepaling voor deze gevallen niet is geschreven; 
       dat daarentegen een aanvaardbaar resultaat wordt verkregen indien ook voor de hierbedoelde gevallen een stelsel van heffing overeenkomende met dat onder de werking van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, wordt gevolgd; 
     
     
     6.6. Het onderhavige geval kent echter een belangrijk verschil ten opzichte van BNB 1978/299. Belanghebbende had de heffing kunnen vermijden door het agio eerst om te zetten in nominaal aandelenkapitaal en dan een statutenwijziging door te voeren. De heffing had hij dus kunnen vermijden door de in de Wet aangegeven weg (van een voorafgaande statutenwijziging) te volgen. Bij uitvoering van een statutenwijzing was er geen belastingheffing geweest. Let wel: het gaat om een statutenwijziging die in dit geval van het ontbreken van zuivere winst overigens geen fiscaal doel zou hebben gediend. Nu zou dus enkel door het achterwege laten van een formele, zinloze statutenwijziging belasting moeten worden geheven. Dat vind ik een ongerijmd gevolg van de letterlijke toepassing van de Wet die de wetgever niet kan hebben gewild. De wetgever heeft naar mijn opvatting trouwens helemaal niet gedacht aan een situatie als de onderhavige. Aangenomen moet worden dat het in artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet gestelde vereiste van voorafgaande statutenwijziging niet is geschreven voor gevallen als de onderhavige. De bepaling dient als volgt te worden gelezen: 
     
     de teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort. Een teruggaaf vormt geen regulier voordeel voor zover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en - indien en voor zover er zuivere winst is - tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. 
     
     7. Beoordeling van het beroep 
     
     7.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de onderhavige belastingheffing weliswaar niet past in het systeem van de Wet zoals deze luidt sinds 1 januari 1997, doch dat niettemin belastingheffing plaats moet vinden, omdat de duidelijke tekst van de Wet dient te worden gevolgd nu de belastingheffing in casu eenvoudig had kunnen worden vermeden.  
     
     7.2. In het eerste onderdeel van het middel betoogt belanghebbende - kort gezegd - dat er geen voordeel wordt behaald boven het bedrag van belanghebbendes investering en dat dit naar de bedoeling van de wetgever geen belastbaar regulier of vervreemdingsvoordeel is. Ik ben het eens met deze redenering van belanghebbende (zie onderdelen 6.4 tot en met 6.6). Door de onderhavige teruggaaf van kapitaal is zijn verkrijgingsprijs immers niet overschreden, terwijl van dividend geen sprake is vanwege de verliespositie van de vennootschap. De belastingheffing in het onderhavige geval is dusdanig onaanvaardbaar dat de rechter genoodzaakt is om een van de wettekst afwijkende regel te creëren. Dat belanghebbende de heffing had kunnen vermijden, door de in de toepasselijke wettelijke bepaling aangegeven weg van een voorafgaande (overigens zinloze) statutenwijziging te volgen, maar dat mogelijk door een misverstand niet deed, doet daaraan niet af. Het eerste onderdeel van het middel slaagt. 
     
     7.3. Het gestelde in het tweede en derde middelonderdeel luidt dat artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet slechts ziet op het nominaal gestorte kapitaal en dat een terugbetaling van agio daar niet onder begrepen kan worden en dientengevolge ook geen regulier voordeel kan vormen. Dit middelonderdeel kan naar mijn opvatting niet slagen. Zowel uit de wetsgeschiedenis (zie onderdeel 3) als uit de jurisprudentie (zie onderdeel 4) blijkt dat al hetgeen op aandelen is gestort onder de werkingssfeer van artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet valt en dat daaronder ook agio en informeel kapitaal worden begrepen. Dat een statutenwijziging alleen kan zien op een terugbetaling van het nominale kapitaal doet daar niets aan af, maar betekent slechts dat het "twee-stappenplan" gevolgd moet worden om kapitaal onbelast te kunnen terugbetalen. 
     
     7.4. Ten slotte faalt ook het betoog van belanghebbende dat de betaling fiscaalrechtelijk niet aangemerkt kan worden als een dividenduitkering, omdat er geen zuivere winst aanwezig is en de vennootschap civielrechtelijk (artikel 2:216 BW) geen dividenduitkering kan doen. Het fiscale recht merkt de betaling juist niet aan als een dividenduitkering, maar als een regulier voordeel. De civielrechtelijke onmogelijkheid om dividend uit te keren vormt geen reden om de gedane betaling niet in de aanmerkelijkbelangheffing te betrekken. Weliswaar wordt voor de belastingheffing regelmatig aangesloten bij begrippen uit het civiele recht, maar het fiscale recht kent wel degelijk zijn eigen vocabulaire, waarvan de woorden een mogelijk afwijkende betekenis bezitten. De fiscale woordenlijst merkt een terugbetaling van gestort kapitaal door een vennootschap aan een aandeelhouder aan als een regulier voordeel, daar kan het civiele recht niets aan af doen.  
     
     8. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep van belanghebbende. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 
     
     
     
       De Procureur- Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     Advocaat- Generaal 
     
     
       1 Belastingdienst/ P 
       2 Hof Amsterdam 24 mei 2006, nr. 04/04001, V-N 2006/52.1.2, NTFR 2006-1120 
       3 Hoge Raad 4 oktober 1978, nr. 18 736, BNB 1978/299 
       4 Zie artikel 2:178, lid 1 BW (met uitzondering van de vermelding van de storting in de oprichtingsakte) 
       5 Wet tot wijziging van artikel 6 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 en van de artikelen 5 en 6 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917, TK 1929-1930, 408, Staatsblad 38 
       6 MvT bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 6 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 en van de artikelen 5 en 6 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917, TK 1929-1930, 408, nr. 3, blz. 2-3 
       7 MvT bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 6 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 en van de artikelen 5 en 6 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917, TK 1929-1930, 408, nr. 3, blz. 3 
       8   Voorloopig verslag van de Commissie van Rapporteurs over het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 6 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 en van de artikelen 5 en 6 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917, EK 1930-1931, 408, nr. 52, blz. 1-2; en de beraadslaging van 28 januari 1931 
       9 Wet van 27 juli 1931, houdende wijziging der wetgeving op de dividend- en tantièmebelasting, Stb. 1931, 328 
       10 D.J. Muller, K. Millenaar, C. van Soest en M.G. de Boer, Fiscale encyclopedie de Vakstudie, Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, deel XA, zevende druk, Kluwer - Deventer, blz. 55 
       11 D.J. Muller, K. Millenaar, C. van Soest en M.G. de Boer, Fiscale encyclopedie de Vakstudie, Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, deel XA, zevende druk, Kluwer - Deventer, blz. 69 
       12 Resolutie van 13 maart 1954, no. 92, V-N 1954, blz. 188 
       13 Resolutie van 13 mei 1957, no. 231, V-N 1957, blz. 409 
       14 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet op de inkomstenbelasting 1958, TK 1958-1959, 5 380, nr. 3, blz. 18-19 
       15 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet op de inkomstenbelasting 1958, TK 1958-1959, 5 380, nr. 3, blz. 41 
       16 In het wetsvoorstel was dit artikel aanvankelijk genummerd als 25. 
       17 Hierop kom ik terug in punt 3.19 en verder. 
       18 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), TK 1995-1996, 24 761, nr. 3, blz. 9; hierna MvT 
       19 Blz. 12 MvT 
       20 Blz. 13 MvT 
       21 Blz. 39 MvT 
       22 "Op een aantal onderdelen spelen objectieve elementen echter wel een rol; zo kan de hoogte van het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal bepalend zijn voor de omvang van de verkrijgingsprijs of de overdrachtsprijs" (blz. 3 MvT). Er zijn volgens mij nog meer objectieve elementen te vinden; zo wordt dividend ook belast ingeval het is 'meegekocht', en zo vormen bij de regeling van terugbetaling van kapitaal het aandeelhoudersbesluit en de statutenwijziging objectieve elementen.  
       23 Advies Raad van State bij het wetsvoorstel tot Wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting, TK 1995-1996, 24 761, nr. B, blz. 4) 
       24 Nader Rapport bij het wetsvoorstel tot Wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), TK 1995-1996, 24 761, nr. B, blz. 5 
       25 Blz. 51-52 MvT 
       26 Blz. 62 MvT 
       27 Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel tot Wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), TK 1995-1996, nr. 7, 24 761, blz. 54-55 
       28 Advies Raad van State en Nader Rapport bij de Wet Inkomstenbelasting 2001, TK 1998-1999, 26 727 nr. A, blz. 75 (Advies Raad van State) 
       29 Advies Raad van State en Nader Rapport bij de Wet inkomstenbelasting 2001, TK 1998-1999, 26 727 nr. A, blz. 76 (Nader Rapport) 
       30 Memorie van Toelichting bij de Wet inkomstenbelasting 2001 (Belastingherziening 2001), TK 1998-1999, 26 727, nr. 3, blz. 204 
       31 Voetnoot CvB: dit onderdeel heeft betrekking op de teruggaaf op bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening. 
       32 Verslag bij de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Belastingherziening 2001), TK 1998-1999, 26 727, nr. 6, blz. 149 
       33 Nota naar aanleiding van het Verslag bij de Wet inkomstenbelasting 2001 (Belastingherziening 2001), TK 1998-1999, 26 727, nr. 7, blz. 503-504 
       34 Besluit van 23 november 2006, nr. CPP20006/2674M, V-N 2006/65.14, verzamelbesluit aanmerkelijk belang, onderdeel 5 
       35 Uitspraak van 24 juni 1958, te vinden in Hoge Raad 14 januari 1959, nr. 13 775, BNB 1959/81 
       36 Hoge Raad 14 januari 1959, nr. 13 775, BNB 1959/81 
       37 Hoge Raad 12 december 1962, nr. 14 907, BNB 1963/61 
       38 Hoge Raad 3 april 1991, 27 031, BNB 1991/150 
       39 Hoge Raad 14 januari 1959, nr. 13 775, BNB 1959/81 
       40 Hoge Raad 3 februari 2006, nr. 39 617, FED 2006/34 
       41 A.C. Rijkers en J.E.A.M. Van Dijck, De aanmerkelijk- belangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, FED Fiscale Brochures, FED - Deventer 2000, 7e druk, blz. 104. Naar mijn opvatting brengt het subjectieve systeem mee dat als de terugbetaling van kapitaal niet gedekt is door zuivere winst, maar afkomstig is van stortingen door andere aandeelhouders, en de aanmerkelijkbelanghouder daardoor meer ontvangt dan zijn verkrijgingsprijs, een regulier voordeel belast zou moeten worden. 
       42 J.C.K.W. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van (beurs)aandelen, Fiscale monografieën nr. 29, Kluwer - Deventer 1999, derde herziene druk, blz. 256, 262-263 
       43 A.J. van Soest, J.C.K.W. Bartel, F.W.G.M. van Brunschot en S. van Weeghel, Belastingen, Gouda Quint 1999, 20e druk, blz. 123 
       44 A.J. van Soest, J.C.K.W. Bartel, R.P.C. Cornelisse en S. van Weeghel, Belastingen, Kluwer 2004, 22e druk, blz. 284 
       45 E.J.W. Heithuis, Het nieuwe aandelenregime gewikt en gewogen, Fiscale Monografieën 89, Kluwer - Deventer 1999, blz. 140-142 
       46 L.W. Sillevis, F.H. Lugt, M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht, elektronische uitgave Kluwer, Inkomstenbelasting t/m 2000, Inkomstenbelasting, Hoofdstuk II, Afdeling 2A., punt 2.2A.5. 
       47 Voetnoot van CvB: ook Gladpootjes is deze mening toegedaan (T.A. Gladpootjes, Het nieuwe aanmerkelijkbelangregime, Fiscaal Actueel, Kluwer - Deventer 1997, tweede druk, blz. 32-33). 
       48 Tot 2000 kon het belastingkrediet voor het aanmerkelijkbelangverlies verrekend worden met de belasting over het overige inkomen van hetzelfde jaar, mits dat overige inkomen voldoende hoog was (anders vond verrekening plaats met inkomen van de 3 voorafgaande en/of 8 volgende jaren), zie artikel 60 van de Wet. Vanaf 2001 kan het belastingkrediet terzake van het aanmerkelijkbelangverlies verrekend worden met heffing over het box 1 inkomen (er is een onbeperkte vooruitwenteling), zie de artikelen 2.11a en 4.53 van de Wet IB2001. Met ingang van 2007 is de verrekening in tijd weer beperkt geworden: zie artikel 4.53, lid 4. 
       49 Hoge Raad 4 oktober 1978, nr. 18 736, BNB 1978/299