ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:893

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:893 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-03-2013 / HD 200.073.055_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-03-05

Zaaknummer: HD 200.073.055_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:893

---

Ontslag van instantie gefailleerde procespartijen. Bewijswaardering

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH                
       
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer HD 200.073.055/01 
       arrest van 5 maart 2013 
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [X.] Beheer B.V., 
     2.  2. [X.] Produktie B.V., 
     3.  3. [X.] Laser B.V., 
     
       alle gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
       appellanten in principaal appel,	 
       geïntimeerden in incidenteel appel, 
       hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) genoemd: “[appellante]”, 
       advocaat: mr. M.F.G. Mulders, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [Y.] Beheer B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       hierna: “[geïntimeerde]” 
       advocaat: mr. K.R.I. van der Zwan, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 12 mei 2010 tussen onder meer [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 183550/HA ZA 07-2068)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van acht producties (genummerd 1 t/m 8) vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot (uitvoerbaar bij voorraad) alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellante], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij memorie van antwoord met 17 producties (genummerd 9 t/m 25) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het beroepen vonnis voorzover daartegen incidenteel is geappelleerd en tot (uitvoerbaar bij voorraad) toewijzing van haar gewijzigde eis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij een productie (genummerd 1) overgelegd. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [geïntimeerde] heeft een akte uitlating productie genomen. 
       
     
     
       2.5. 
       Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen [geïntimeerde] heeft de gedingstukken overgelegd. 
       
     
     
       2.6. 
       V.P. Engineering (voorheen [appellante] B.V.) was eveneens procespartij, maar zij is bij vonnis van de rechtbank Breda van 13 maart 2012 in staat van faillissement verklaard. In verband hiermee heeft het hof [geïntimeerde] van de instantie ontslagen voorzover het de door V.P. Engineering in reconventie ingestelde vordering betreft en is de procedure in conventie tegen deze gefailleerde vennootschap op de voet van artikel 29 Fw. geschorst. 
       
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       4.1. 
       
         
          [appellante] heeft aangevoerd dat zij bezwaar maakt tegen de weergave van de feiten in het beroepen vonnis, maar zij heeft dat bezwaar niet nader omschreven. Wel leest het hof in de vierde en vijfde grief een standpunt dat – ook voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar - als betwisting van de door de rechtbank in 2.5 respectievelijk 2.6 opgenomen weergave omtrent een koopovereenkomst respectievelijk omtrent de benaming “Solitrax” kan worden beschouwd. De overige door de rechtbank opgenomen feiten zijn niet in hoger beroep betwist en vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. 
         Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
       
         4.1.1. 
         
          [geïntimeerde] is de beheermaatschappij van de heer [Y.] (hierna: “[Y.]”, in stukken van partijen ook “[Y.]” genoemd). [Y.] is houder van een octrooi met nummer [octrooinummer 1] publicatiedatum 3 september 1998, tevens op 3 juli 2002 geregistreerd als Europees octrooi onder nummer [octrooinummer 2]. Beide registraties worden hierna aangeduid als “het octrooi”. [geïntimeerde] exploiteert het octrooi. 
         
       
       
         4.1.2. 
         
           Het octrooi voorziet in een “ device for separating a substance into substantially solid matter and substantially liquid matter”  (een inrichting voor het scheiden van een substantie in een hoofdzakelijk vaste fase en een hoofdzakelijk vloeibare fase). De conclusie van het octrooischrift luidt: 
           
             “A device which is suitable for separating a substance into substantially solid matter and substantially liquid matter, which device comprises a cylindrical, apertured screen and an Archimedean screw forming a squeegee, which is capable of rotation with respect to said screen, by means of which the substance present on the screen is squeezed against and at least partially throug the screen. The screen has a maximum thickness of 0.3 mm, and in that the openings in the screen have a maximum dimension of 0.3 mm, wherein the side of the screen remote from said Archimedean screw is supported near the ends, and wherein the portion extending between said ends is unsupported.” 
           
         
         
       
       
         4.1.3. 
         
           
            [appellante] drijft een onderneming op het gebied van (onder meer) de bouw van waterzuiveringsinstallaties. De heer [X.] (in stukken van partijen ook “[X.]” genoemd) is bestuurder van [appellante] Beheer B.V. en van [appellante] Produktie B.V.  Enig aandeelhouder van [appellante] Beheer B.V. is de Stichting Administratiekantoor Aandelenbezit [appellante] Beheer B.V. van welke stichting [X.] bestuurder is. Enig aandeelhouder van [appellante] Produktie B.V. is [appellante] Beheer B.V. 
           Van [appellante] Laser B.V. is [Z.] Holding B.V. enig aandeelhouder en bestuurder. Van laatstgenoemde vennootschap is de echtgenote van [X.] bestuurder en, via een Stichting Administratiekantoor, enig aandeelhouder. 
           Alle hiervoor genoemde vennootschappen en stichtingen zijn gevestigd op het adres [adres] te [vestigingsplaats 1]. 
         
         
       
       
         4.1.4. 
         Op 12 augustus 2005 hebben [geïntimeerde] enerzijds en [appellante] (en nog een drietal andere [appellante] vennootschappen) anderzijds een licentieovereenkomst (hierna: “de licentieovereenkomst” en verder, in verband daarmee: “de licentie”) gesloten voor “ de vervaardiging/verkoop van MAS Installaties en daartoe gelieerde producten ”. Met “MAS” wordt het apparaat/de installatie bedoeld dat/die  - kort gezegd – vaste van vloeibare substanties scheidt, zoals hiervoor in r.o. 4.1.2 nader omschreven.  
         
       
       
         4.1.5. 
         De licentieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:  
         
         
           
             “Art. 1 
           
         
         
           1. [geïntimeerde] B.V. verleent aan de [appellante]**B.V. een licentie op het haar toekomende Europees octrooi nr. [octrooinummer 2] d.d. 03-07-2002 voor de tijd van de looptijd van het octrooi (…) 
         
         1. [geïntimeerde] B.V. verleent aan de [appellante]**B.V. een licentie op het haar toekomende Europees octrooi nr. [octrooinummer 2] d.d. 03-07-2002 voor de tijd van de looptijd van het octrooi (…) 
         
         
           2 De licentie strekt zich uit tot alle toepassingsmogelijkheden, die uit het genoemde octrooi voortvloeien of kunnen voortvloeien, onverschillig of deze toepassingsmogelijkheden aan partijen bij de ondertekening van dit contract reeds bekend zijn. 
         
         2 De licentie strekt zich uit tot alle toepassingsmogelijkheden, die uit het genoemde octrooi voortvloeien of kunnen voortvloeien, onverschillig of deze toepassingsmogelijkheden aan partijen bij de ondertekening van dit contract reeds bekend zijn. 
         
         
           
             Art. 2 
           
         
         
           1 De aan de [appellante] ** B.V. verleende licentie omvat het recht om (…) met toepassing van het (…) octrooi het product MAS te vervaardigen, te gebruiken en in de handel te brengen. 
         
         1 De aan de [appellante] ** B.V. verleende licentie omvat het recht om (…) met toepassing van het (…) octrooi het product MAS te vervaardigen, te gebruiken en in de handel te brengen. 
         
           (…) 
         
         
         
           
             Art. 5 
           
         
         
           1 De [geïntimeerde] B.V. verbindt zich om (…) aan de [appellante]** B.V. alle nodige voorlichting, tekeningen, aanwijzingen en “know how”(…) te verschaffen, die de [appellante] B.V. behoeft om het product t..b.v de MAS in een uitstekende kwaliteit te kunnen vervaardigen, te exploiteren en toe te passen dit alles in de ruimste zin van het woord. 
         
         1 De [geïntimeerde] B.V. verbindt zich om (…) aan de [appellante]** B.V. alle nodige voorlichting, tekeningen, aanwijzingen en “know how”(…) te verschaffen, die de [appellante] B.V. behoeft om het product t..b.v de MAS in een uitstekende kwaliteit te kunnen vervaardigen, te exploiteren en toe te passen dit alles in de ruimste zin van het woord. 
         
         
           2 De [appellante]** B.V. verbindt zich alle technische aanwijzingen van de [geïntimeerde] BV na te leven 
         
         2 De [appellante]** B.V. verbindt zich alle technische aanwijzingen van de [geïntimeerde] BV na te leven 
         
           (…) 
         
         
         
         
           
             Art. 7 
           
         
         
           1 [appellante]** BV is aan de [geïntimeerde] B.V. royalty’s verschuldigd: van € 3.000,- excl. BTW per verkocht product MAS, met dien verstande, dat de op grond van deze bepaling verschuldigde royalty’s vergoeding steeds tenminste 1 x per kwartaal, kan worden bepaald door een Register accountant. 
         
         1 [appellante]** BV is aan de [geïntimeerde] B.V. royalty’s verschuldigd: van € 3.000,- excl. BTW per verkocht product MAS, met dien verstande, dat de op grond van deze bepaling verschuldigde royalty’s vergoeding steeds tenminste 1 x per kwartaal, kan worden bepaald door een Register accountant. 
         
           
             De [appellante] BV betaald royalty [en een nog nader vast te stellen percentage over vervanging onderdelen] over ieder vervreemd en/of ter-beschikking gesteld product. 
           
           
             Niet enkel over verkochte producten, doch ook over geleasde en verhuurde producten. 
           
         
         
         
           2 Het gaat hier om een vergoeding van een vast en gefixeerd bedrag per vervaardigde machine die op voorhand bepaald is tussen de partijen. (…) 
         
         2 Het gaat hier om een vergoeding van een vast en gefixeerd bedrag per vervaardigde machine die op voorhand bepaald is tussen de partijen. (…) 
         
         
           3 Binnen 2 maanden nadat de [appellante] BV de opdracht van de afnemer (…) zal de [appellante] BV de royalty som overmaken naar [geïntimeerde] (…) 
         
         3 Binnen 2 maanden nadat de [appellante] BV de opdracht van de afnemer (…) zal de [appellante] BV de royalty som overmaken naar [geïntimeerde] (…) 
         
         
           
             Art. 8 
           
         
         
           1 De [appellante]** B.V. is verplicht na afloop van ieder kwartaal aan de [geïntimeerde] B.V. een volledig gespecificeerde afrekening te verschaffen betreffende de door de [appellante]** B.V. vervreemde en/of ter beschikking gestelde producten t.b.v de MAS. 
         
         1 De [appellante]** B.V. is verplicht na afloop van ieder kwartaal aan de [geïntimeerde] B.V. een volledig gespecificeerde afrekening te verschaffen betreffende de door de [appellante]** B.V. vervreemde en/of ter beschikking gestelde producten t.b.v de MAS. 
         
           (…) 
         
         
         
           4 De [appellante]** B.V. is verplicht de over één kwartaal verschuldigde royalty vergoeding over te maken naar  (…) [geïntimeerde] B.V te voldoen binnen één maand na afloop van ieder kwartaal. 
         
         4 De [appellante]** B.V. is verplicht de over één kwartaal verschuldigde royalty vergoeding over te maken naar  (…) [geïntimeerde] B.V te voldoen binnen één maand na afloop van ieder kwartaal. 
         
         
           5 Over te laat betaalde royalty vergoedingen is de [appellante] B.V. aan de [geïntimeerde] B.V. een rente verschuldigd, berekend naar 9.04 % per jaar. (wettelijke handelsrente) 
         
         5 Over te laat betaalde royalty vergoedingen is de [appellante] B.V. aan de [geïntimeerde] B.V. een rente verschuldigd, berekend naar 9.04 % per jaar. (wettelijke handelsrente) 
         
         
           
             Art. 9 
           
           
             (…) 
           
         
         
         
           2 Het is aan de [appellante] B.V. verboden zowel tijdens de duur van de onderhavige licentie-overeenkomst als daarna om een product te vervaardigen, te gebruiken en/of in de handel te brengen, dat als vervangend, concurrerend met of – naar vorm, inhoud of bestemming – gelijkend op het geoctrooieerde product kan worden beschouwd, de door [appellante] BV voor de overeenkomst bestaande machines kunnen zonder bezwaar van [geïntimeerde] BV onverkort blijven worden vervaardigd. Voor ondertekening van deze overeenkomst worden folders en of foto’s van betreffende machines die enigszins vergelijkbaar zijn naar vorm en of werking aan [geïntimeerde] BV overhandigd, en in een document behorende bij deze overeenkomst vastgelegd. 
         
         2 Het is aan de [appellante] B.V. verboden zowel tijdens de duur van de onderhavige licentie-overeenkomst als daarna om een product te vervaardigen, te gebruiken en/of in de handel te brengen, dat als vervangend, concurrerend met of – naar vorm, inhoud of bestemming – gelijkend op het geoctrooieerde product kan worden beschouwd, de door [appellante] BV voor de overeenkomst bestaande machines kunnen zonder bezwaar van [geïntimeerde] BV onverkort blijven worden vervaardigd. Voor ondertekening van deze overeenkomst worden folders en of foto’s van betreffende machines die enigszins vergelijkbaar zijn naar vorm en of werking aan [geïntimeerde] BV overhandigd, en in een document behorende bij deze overeenkomst vastgelegd. 
         
         
           3 Het is aan de [appellante] B.V. verboden zowel tijdens de duur van de onderhavige licentie-overeenkomst als daarna om de door haar verworven wetenschap omtrent de onderhavige licentie, die aan het octrooi ten grondslag liggende uitvinding en de “know how”geheel of gedeeltelijk op welke wijze ook (…) aan een derde over te brengen. 
         
         3 Het is aan de [appellante] B.V. verboden zowel tijdens de duur van de onderhavige licentie-overeenkomst als daarna om de door haar verworven wetenschap omtrent de onderhavige licentie, die aan het octrooi ten grondslag liggende uitvinding en de “know how”geheel of gedeeltelijk op welke wijze ook (…) aan een derde over te brengen. 
         
         
           4 De [appellante] BV verbindt zich jegens de [geïntimeerde] BV om het (…) octrooi op geen enkele wijze (…) aan te tasten. 
         
         4 De [appellante] BV verbindt zich jegens de [geïntimeerde] BV om het (…) octrooi op geen enkele wijze (…) aan te tasten. 
         
           
             De [appellante] BV verbindt zich eveneens om zelf dan wel via een derde geen rechten van industriële of intellectuele eigendom te registreren, deponeren, verkrijgen welke verband houden met of herleid kunnen worden tot het geoctrooieerde product of de kennis/know how/tekeningen die in het kader van deze licentie overeenkomst door Hoogedonk BV bekend is geworden dan wel is verworven 
           
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Art. 12 
           
           
             De [appellante] B.V. verbindt zich de [geïntimeerde] B.V. onmiddellijk in te lichten omtrent iedere activiteit van concurrerende ondernemingen in welk land dan ook, die een schending van het (…) octrooi of van het product MAS zouden kunnen inhouden (…) 
           
         
         
         
           2 De [geïntimeerde] B.V. en de [appellante] B.V. verbinden zich jegens elkaar om in geval van inbreuk op het (…) octrooi (…) voor gezamenlijke rekening alle vereiste maatregelen te nemen om een einde te maken aan deze inbreuk en om voor gezamenlijke rekening schadevergoeding te verkrijgen ter zake van de reeds gepleegde inbreuken. 
         
         2 De [geïntimeerde] B.V. en de [appellante] B.V. verbinden zich jegens elkaar om in geval van inbreuk op het (…) octrooi (…) voor gezamenlijke rekening alle vereiste maatregelen te nemen om een einde te maken aan deze inbreuk en om voor gezamenlijke rekening schadevergoeding te verkrijgen ter zake van de reeds gepleegde inbreuken. 
         
           (…) 
         
         
         
           
             Art. 13 
           
         
         
           1 De [geïntimeerde] B.V. en de [appellante] B.V. verbinden zich jegens elkaar om elkaar onmiddellijk in kennis te stellen van alle door hen uitgevonden of hun ter kennis gekomen verbeteringen van het (…) octrooi of van de daarbij behorende “know how”. 
         
         1 De [geïntimeerde] B.V. en de [appellante] B.V. verbinden zich jegens elkaar om elkaar onmiddellijk in kennis te stellen van alle door hen uitgevonden of hun ter kennis gekomen verbeteringen van het (…) octrooi of van de daarbij behorende “know how”. 
         
           (…) 
         
         
         
           3 Toepassing van een niet-geoctrooieerde verbetering, als in lid 1 bedoeld, brengt voor de [appellante] B.V. geen wijziging van de door haar verschuldigde licentievergoeding (…) met zich mee. 
         
         3 Toepassing van een niet-geoctrooieerde verbetering, als in lid 1 bedoeld, brengt voor de [appellante] B.V. geen wijziging van de door haar verschuldigde licentievergoeding (…) met zich mee. 
         
           (…) 
         
         
         
           
             Art. 15 
           
           
             De [geïntimeerde] B.V. is bevoegd om de onderhavige licentie-overeenkomst, (…) met een termijn van zes maanden op te zeggen, indien: 
           
         
         
         
           1. [appellante] B.V. zijn verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt; 
         
         1. [appellante] B.V. zijn verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt; 
         
           (…) 
         
         
         
           
             Art. 17 
           
         
         
           1 De beëindiging van de onderhavige licentie-overeenkomst ingevolge de art. 14. 15 of 16 heeft ten gevolge, dat na het einde van de licentie-overeenkomst de [appellante] B.V. enerzijds niet meer bevoegd is van de onderhavige licentie gebruik te maken, de aan het octrooi ten grondslag liggende uitvinding geheel of gedeeltelijk toe te passen en de kennis, verworven door de terbeschikkingstelling van “know how”, in de praktijk te brengen. 
         
         1 De beëindiging van de onderhavige licentie-overeenkomst ingevolge de art. 14. 15 of 16 heeft ten gevolge, dat na het einde van de licentie-overeenkomst de [appellante] B.V. enerzijds niet meer bevoegd is van de onderhavige licentie gebruik te maken, de aan het octrooi ten grondslag liggende uitvinding geheel of gedeeltelijk toe te passen en de kennis, verworven door de terbeschikkingstelling van “know how”, in de praktijk te brengen. 
         
           (…) 
         
         
         
           
             Art. 19 
           
         
         
           1 Overtreding van enige gebod of verbodsbepaling uit de onderhavige licentie-overeenkomst door een derde, waarmede één der partijen in betrekking staat (bijv. door direct of indirect aandelenbezit, door een personele unie, door een rechtsband of door een positie, die het rechtstreeks of indirect uitoefenen van invloed mogelijk maakt), of door een werknemer of ex-werknemer van één der partijen, zal worden beschouwd als overtreding van een zodanige bepaling door de betrokken partij zelf. 
         
         1 Overtreding van enige gebod of verbodsbepaling uit de onderhavige licentie-overeenkomst door een derde, waarmede één der partijen in betrekking staat (bijv. door direct of indirect aandelenbezit, door een personele unie, door een rechtsband of door een positie, die het rechtstreeks of indirect uitoefenen van invloed mogelijk maakt), of door een werknemer of ex-werknemer van één der partijen, zal worden beschouwd als overtreding van een zodanige bepaling door de betrokken partij zelf. 
         
         
           2 Bij overtreding van een van de bepalingen uit deze overeenkomst verbeurt de overtredende partij ten gunste van de wederpartij een boete van € 50.000,-- (…) alsmede een boete van  
         
         2 Bij overtreding van een van de bepalingen uit deze overeenkomst verbeurt de overtredende partij ten gunste van de wederpartij een boete van € 50.000,-- (…) alsmede een boete van  
         
           
             € 2.500,- (…) voor elke dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van licentiegever de daadwerkelijk geleden schade vergoed te krijgen. 
           
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Art. 20 
           
           
             (…) 
           
           
             En,, partijen sluiten de verrekenings bevoegdheid van [appellante] BV uit,, 
           
         
         
         
           
             Art. 21 
           
           
             
              [appellante] BV zal een voorschot betalen op haar royalty verplichting. 
           
           
             De voorschot termijnbetalingen zijn alleen te verrekenen met de royalty verplichting. 
           
         
         
         
           
             DE eerste termijn betaling € 3750,= zal op 1-11-2005 zijn voldaan. 
           
         
         
         
           
             De tweede termijnbetaling € 3750,= zal op 1-2-2006 zijn voldaan. 
           
           
             De derde termijnbetaling € 3750,= zal op 1-5-2006 zijn voldaan. 
           
           
             De vierde termijnbetaling € 3750,= zal op 1-8-2006 zijn voldaan. 
           
           
             De vijfde termijnbetaling 7500,= zal op 1-11-2006 zijn voldaan. 
           
         
         
         
           
             De zesdetermijnbetaling € 7500,= zal op 1-2-2007 zijn voldaan. 
           
           
             De zevendetermijnbetaling € 7500,= zal op 1-5-2007 zijn voldaan. 
           
           
             De achtstetermijnbetaling € 7500,= zal op 1-8-2007 zijn voldaan. 
           
         
         
         
           
             In het derde en volgende jaren ,, Begin van jaar zal steeds 2 Augustus zijn,, zal [appellante] BV tenminste € 10.000,= per kwartaal voorschot royalty betalen (…) 
           
         
         
         
           
             --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 
           
           
             Omschrijving van machines behorende bij Art.9.2 
           
           
                                1. Zogenaamde zeefbochten 
           
           
                                 2. Half open [t.o.v. van vijzel] transportsystemen doormiddel van               transportschroef, wel of niet voorzien van een naar bovenlopende aan het uiteinde open buis. 
           
           ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 
         
         
       
       
         4.1.6. 
         Na het aangaan van de licentieovereenkomst heeft [appellante] getracht het octrooi en de knowhow van [geïntimeerde] toe te passen voor de ontwikkeling van een slibverwerkende machine. [geïntimeerde] is bij de doorontwikkeling van de MAS machine tot een slibverwerkende machine betrokken geweest. Partijen hebben deze slibverwerkende machine “Solitrax” genoemd. 
         
       
       
         4.1.7. 
         
          [geïntimeerde] heeft [appellante] op 21 december 2005 een factuur (hierna: “factuur 417”) gestuurd met onder meer de volgende inhoud: 
         
         
           “ FACTUUR Nr. 417 
           
             (…) 
           
           
             SOLITRAX: Overdracht hulpmaterialen,gereedschap,filters.         € 30.000,= 
           
           
             1 machine kompleet 
           
         
         
         
           
             Specificatie lijst als bijlage                                                    
           
           
                                                                                                      BTW 19%   5 700,= 
           
           
                                                                                                         Totaal € 35.700,= 
           
         
         
         
       
       
         4.1.8. 
         In juni 2006 is de Solitrax geplaatst in Haps, gemeente Cuijk. 
         
       
       
         4.1.9. 
         In een brief van 4 oktober 2006 heeft [appellante] haar zorgen omtrent het filter deel van de Solitrax aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt. In die brief schrijft [X.] onder meer: 
         
         
           
             “Beste [Y.], 
           
         
         
         
           
             Naar aanleiding van de ervaringen van de testen van de afgelopen twee weken wil ik (…) mijn zorgen kenbaar maken over het filter deel van de Solitrax. 
           
           
             (…) 
           
           
             …geeft mij de indruk dat de filters een zwakke schakel zijn in het goed en bedrijfszeker functioneren van de Solitrax. 
           
           
             (…) 
           
           
             
              [Y.] het mag duidelijk zijn dat ik zeer blij ben met het resultaat, maar dat ik absoluut niet gecharmeerd bent van de wijze van ongecontroleerd handelen, waarbij geen resultaatverbetering te weeg wordt gebracht en zaken te doen als solist en niet als team speler.” 
           
         
         
       
       
         4.1.10. 
         In een brief van 16 oktober 2006 schrijft [X.] namens [appellante] aan [Y.]: 
         
         
           
             “Zoals afgesproken zou ik naar aanleiding van mijn brief van 04 oktober,  (kennelijk 2006, hof)  ons gesprek de afgelopen week, (…) nog reageren. 
         
         
         
           
             In augustus 2005 hebben wij een overeenkomst gesloten om jouw uitvinding, de Solitrax, te gaan produceren en op de markt te brengen. 
           
         
         
         
           
             In de afgelopen periode zijn een aantal werkzaamheden verricht te weten: 
           
         
         
         
           
                    (…) 
           
         
         
           
             
               U heeft een eerste eenheid samengesteld, die proef ging draaien op slib van een rioolwaterzuivering. 
             
           
           
             
               (…) 
             
           
           
             
               Uiteindelijk is de machine samengesteld zoals U hem wilde hebben. 
             
           
           
             
               Deze machine is begin juni 2006 ingezet op Haps, 
             
           
           
             
               De resultaten waren goed, maar aanpassingen waren noodzakelijk. 
             
           
           
             
               (…) 
             
           
           
             
               Na deze aanpassingen zijn de resultaten bevredigend (…) 
             
           
           
             
               Op basis van deze resultaten kan [appellante] naar potentiële klanten om de machine te verkopen/tijdelijke ontwatering aan te beiden. 
             
           
         
         
           Met andere woorden de  
           commerciële activiteiten 
            kunnen opgestart worden.” 
         
         
       
       
         4.1.11. 
         In een e-mailbericht van 18 oktober 2006 heeft [X.] aan [Y.] als reactie op [geïntimeerde]’ eerdere bericht dat hij niet naar de beurs in Keulen wil gaan, onder meer geschreven:  “[Y.], het mag duidelijk zijn dat de presentatie ons alle tevreden stemt, en dat je altijd welkom bent, (…)” 
         
       
       
         4.1.12. 
         Tevens schrijft [appellante] in een brief van 18 oktober 2006 aan [Y.] dat zij de indruk heeft dat een Duitse onderneming, Huber, inbreuk maakt op het octrooi. In die brief verzoekt [appellante] [Y.] om haar binnen 21 dagen te laten weten welke acties al dan niet genomen dienen te worden “ door de patenthouder”  en vermeldt zij dat eventuele teksten door een werknemer van haar kunnen worden vertaald in het Duits. Daarop heeft [geïntimeerde] een document gericht aan Huber op laten stellen en dat op 28 oktober 2006 aan [appellante] gestuurd. In de begeleidende brief schrijft [geïntimeerde]:  “Bijgaand zend ik u een concept brief opgesteld door mijn advocaat die aan Huber GmbH, na vertaling, kan worden toegezonden.  [appellante] heeft dit stuk laten vertalen, niet aan Huber gestuurd en aan [geïntimeerde] geretourneerd met daarop de vermelding voor de vertaling, fouten en onzekerheden niet verantwoordelijk te zijn. Vervolgens heeft [geïntimeerde] [appellante] in een brief van 23 november 2006 bericht:  “Ik, nu alleenstaande, voel mij niet geroepen om deze ook voor mij onzekere procedure verder te vervolgen” . 
         
       
       
         4.1.13. 
         Van 23 tot en met 27 oktober 2006 heeft [appellante] de Solitrax gepresenteerd op een beurs in Keulen. 
         
       
       
         4.1.14. 
         De in artikel 21 van de licentieovereenkomst genoemde vijfde termijnbetaling van € 7.500,-- met vervaldatum 1 november 2006 (factuur 437 ad € 8.925,-- incl. BTW, op 20 oktober 2006 aan [appellante] toegezonden) is niet door [appellante] voldaan. 
         
       
       
         4.1.15. 
         In een brief van 4 december 2006 heeft [appellante] onder meer aan [geïntimeerde] geschreven: 
         
         
           
             “(…) Het mag duidelijk zijn dat U en U alleen het patent kan en MOET verdedigen, zie de overeenkomst. (…) 
           
           
             Bij deze sommeren wij U dringend, de firma’s: 
           
           
             Huber 
           
           
             (…) 
           
           
             te wijzen op vermoedelijke inbreuk op het onderhavige patent, uit hoofde van Uw verplichting in de licentie overeenkomst (…) 
           
           
             Bij uitblijven van actie Uwerzijds, zal in het kader en tegen de achtergrond van de overeenkomst worden bezien of men spreekt over een contractbreuk en stellen wij U bij deze reeds in gebreke. (…)” 
           
         
         
       
       
         4.1.16. 
         Op 5 december 2006 heeft [appellante] een factuur met nummer 20060283 opgemaakt met de volgende inhoud: 
         
         
           
             “Hierbij brengen wij het volgende in rekening, betreffende uw factuur 417, aangezien vele materialen niet door [appellante] BV zijn gebruikt: 
           
         
         
         
           
             Totaalbedrag factuur 417     € 30.000,00 
           
           
             (…) 
           
           
             TOTAAL niet gebruikte mat. € 28.457,34 
           
         
         
         
           
                                                                                                       BTW (…) 
           
           
                                                                                                TOTAAL             EUR 33.864,23” 
           
         
         
         
           Op dezelfde datum heeft [appellante] nog drie facturen aan [geïntimeerde] opgesteld. 
         
         
       
       
         4.1.17. 
         Op 11 januari 2007 heeft [appellante] [geïntimeerde] een “compensatiestaat” toegezonden, waarin [appellante] een aantal facturen van [geïntimeerde] verrekent met de in r.o. 4.1.16 genoemde vier facturen van [appellante] d.d. 5 december 2006. 
         
       
       
         4.1.18. 
         Bij brief van 22 januari 2007 heeft [geïntimeerde] [appellante] in gebreke gesteld en aangemaand om de voor het laatste kwartaal van 2006 verschuldigde royalty (zie r.o. 4.1.14) uiterlijk op 31 januari 2007 te voldoen. Bij deze brief heeft [geïntimeerde] tevens de vier in r.o. 4.1.16 bedoelde facturen van [appellante] als  “niet ter zaken zijnde”  geretourneerd. 
         
       
       
         4.1.19. 
         Op 26 januari 2007 heeft [X.] het woordmerk Solitrax gedeponeerd bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom, voor de klassen 7 Werktuigmachines (ontwateringspersen, -installaties, -inrichtingen en –pompen; transportinrichtingen; persapparatuur; pompen), 11 Waterbehandeling- en waterzuiveringinstallaties voor slibontwatering (…) en 37 Installatie, onderhoud, reparatie, montage, plaatsing, herbouw en revisie voor de in de klassen 7 en 11 genoemde machines; technische advisering inzake voornoemde diensten. Het merk is op 5 april 2007 ingeschreven. 
         
       
       
         4.1.20. 
         In een brief van 31 januari 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven: 
         
         
           
             “- U weet dat de filters niet werken 
           
           
             - U heeft een licentie fee aangevraagd op een niet gepatenteerde machine. Alleen het filt(… hof: onleesbaar)  wanneer van 0.3 mm dikte of kleiner is gepatenteerd deze is echter niet op de installatie toepasbaar 
           
             (…) 
           
           
             Wij stellen U bij deze in gebreke en claimen conform ons schrijven d.d. 11-01-2007 het bedrag van  
             € 6073.61 
              binnen 14 dagen aan ons te voldoen. 
           
         
         
         
           
             
              [appellante] B.V. schort voorlopig alle betalingen op totdat duidelijkheid gegeven is aangaande de bovengenoemde zaken.” 
           
           
             (…)” 
           
         
         
       
       
         4.1.21. 
         Op 18 april 2007 hebben partijen overleg gevoerd. 
         
       
       
         4.1.22. 
         Bij brief van 25 april 2007 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellante] onder verwijzing naar de bespreking op 18 april 2007 (r.o. 4.1.21) gesommeerd om al haar verplichtingen uit de licentieovereenkomst binnen veertien dagen na te komen. Ook is [appellante] in die brief aansprakelijk gehouden voor alle schade die [geïntimeerde] lijdt tengevolge van de niet nakoming door [appellante] van haar uit de licentieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. 
         
       
       
         4.1.23. 
         In een brief van 21 mei 2007 heeft de raadsman van [appellante] de buitengerechtelijke ontbinding van de licentieovereenkomst ingeroepen. 
         
       
       
         4.2.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft [appellante] op 10 december 2007 gedagvaard. Na wijzigingen van eis heeft zij – kort samengevat – gevorderd [appellante] te veroordelen tot: 
         
           
             betaling van € 59.500,00 incl . BTW (licentievergoedingen); 
           
           
             betaling van € 50.000,-- (boete ivm overtreding concurrentieverbod); 
           
           
             betaling van € 35.700,-- (koopsom zaken, factuur 417) 
           
           
             betaling van € 16.335,01 (wettelijke handelsrente tot aan de dag van dagvaarding) vermeerderd met de nadien te verschijnen wettelijke handelsrente; 
           
           
             betaling van € 50.000,-- (boete ivm depot Solitrax); 
           
           
             betaling van € 4.000,-- (buitengerechtelijke kosten); 
           
           
             betaling van de proceskosten; 
           
         
         en voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd: 
         8. een verklaring voor recht dat de licentieovereenkomst partieel per 26 maart 2008 is ontbonden; 
         9. een verbod aan [appellante] om de machine die [appellante] thans produceert en verhandelt, te exploiteren, te produceren dan wel daarbij betrokken te zijn, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per overtreding en € 25.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt; 
         10. een verbod aan [appellante] om het woordmerk Solitrax te gebruiken/commercieel te exploiteren en om een op dit woordmerk gelijkend beeldmerk of logo commercieel te exploiteren; 
         11. [appellante] te veroordelen tot betaling van € 60.000,-- (voorschot schadevergoeding); 
         12. een verklaring voor recht dat het [appellante] direct dan wel indirect (waaronder begrepen een betrokkenheid via organen van [appellante] die gelijk zijn aan een orgaan van de verhandelende/exploiterende vennootschap of natuurlijke persoon) verboden is machines te exploiteren die qua werking en/of uiterlijk gebaseerd zijn op het octrooi en/of op de know how van [geïntimeerde], op straffe van een dwangsom als in 9; 
         Subsidiair: 
         
           
             een verbod aan [appellante] om direct dan wel indirect (waaronder begrepen een betrokkenheid via organen van [appellante] die gelijk zijn aan een orgaan van de verhandelende/exploiterende vennootschap of natuurlijke persoon) machines te exploiteren/verhandelen die qua werking en/of uiterlijk gebaseerd zijn op het octrooi en/of op de know how van [geïntimeerde], op straffe van een dwangsom als in 9; 
           
           
             
              [appellante] te veroordelen tot betaling van € 60.000,-- (voorschot schadevergoeding); 
           
           
             
              [appellante] te veroordelen tot betaling van € 60.000,-- (schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking). 
           
         
         
       
       
         4.2.2. 
         
           Aan haar vorderingen heeeft [geïntimeerde] het volgende ten grondslag gelegd. [appellante] is haar verplichtingen uit de licentieovereenkomst niet nagekomen, door te stoppen met betaling van licentievergoedingen, door een machine te exploiteren die gebaseerd is op het octrooi althans de kennis van [geïntimeerde] en door het merk Solitrax te deponeren. Daarnaast is [appellante] volgens [geïntimeerde] haar verplichtingen uit een tegelijk met de licentieovereenkomst overeengekomen koop van zaken niet nagekomen; [appellante] heeft de koopsom van € 35.700,-- niet voldaan. 
           Door deze tekortkomingen lijdt [geïntimeerde] schade. Verder heeft [appellante] recentelijk de exploitatie van de machine die op het octrooi c.q. de kennis van [geïntimeerde] is gebaseerd, uitbesteed aan een andere, aan [appellante] gelieerde vennootschap, die geen partij is in deze procedure. Daarom dient een verbod aan [appellante] zich ook uit te strekken tot exploitatie van bedoelde machine via een andere, wel aan [appellante] gelieerde vennootschap.  
           Subsidiair respectievelijk meer subsidiair heeft [geïntimeerde] haar vorderingen gegrond op onrechtmatige daad respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking. 
         
         
       
       
         4.2.3. 
         
           
            [appellante] heeft een reconventionele eis ingediend en gevorderd: 
           een verklaring voor recht dat de licentieovereenkomst en een overeenkomst tot koop van zaken voor een bedrag van € 35.700,-- ontbonden zijn, c.q. te ontbinden dan wel te vernietigen en veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen al hetgeen [appellante] op grond van deze overeenkomsten aan [geïntimeerde] heeft betaald, te weten  
           € 75.698,61 aan royalties en koopsommen van zaken, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2006, en 
           veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 140.000,-- als voorschot op schadevergoeding en verbeurde boetes, en 
           veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van schade op te maken bij staat, 
           met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, 
           subsidiair: 
           veroordeling van [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na vonnis aan [appellante] de knowhow te leveren om het product MAS conform het octrooi in uitstekende kwaliteit te vervaardigen op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag, en 
           veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] te vergoeden alle tengevolge van de toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde] geleden schade, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke handelsrente daarover vanaf de momenten dat die schaden zijn geleden, en 
           
            [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten. 
         
         
       
       
         4.2.4. 
         
           Aan haar vorderingen heeft [appellante] het volgende ten grondslag gelegd. 
           Het is juist [geïntimeerde] die haar verplichtingen onder de licentieovereenkomst niet is nagekomen. Daarom zijn die overeenkomst en de koopovereenkomst terecht ontbonden c.q. dienen die ontbonden te worden. [geïntimeerde] heeft immers een licentie verleend op een octrooi waarmee geen slibverwerkende machine kan worden gebouwd. Het octrooi ziet immers op de dikte van de filters en de afmeting van de openingen in de filter (telkens max 0,3 mm) maar dat is niet toepasbaar in een slibverwerkende machine. [geïntimeerde] wist dat het [appellante] ging om zo’n machine en ook dat het octrooi niet voor zo’n machine zou kunnen worden toegepast en heeft ten onrechte daarover gezwegen. Daarom zijn de overeenkomsten vernietigbaar op grond van dwaling en bedrog, aldus [appellante]. 
         
         
       
       
         4.3.1. 
         
           De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 mei 2010 in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] sub 1 (€ 59.500,-- aan licentievergoedingen), 3 (€ 35.700,-- koopsom zaken, factuur 417), 4 (€ 16.335,01  wettelijke handelsrente vermeerderd met wettelijke handelsrente over  
           € 47.600,-- vanaf 10 december 2007), 5 (€ 50.000,--  boete ivm depot Solitrax), 6 (€ 4.000,-- buitengerechtelijke kosten) en 7 (proceskosten) uitvoerbaar bij voorraad toegewezen. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de licentieovereenkomst met ingang van 26 maart 2008 partieel is ontbonden in de zin dat [geïntimeerde] is bevrijd van haar verplichtingen tot het verlenen van de octrooilicentie en tot het verschaffen van voorlichting, tekeningen, aanwijzingen en knowhow (vordering sub 8). De overige vorderingen (sub 2; boete overtreding concurrentieverbod en sub 9 t/m 15; exploitatieverbod machine, exploitatieverbod merk Solitrax, schadevergoeding) wees de rechtbank af.  
           In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellante] (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld in de proceskosten. 
         
         
       
       
         4.3.2. 
         
           De rechtbank oordeelde daartoe – kort samengevat – als volgt.  
           Uit de licentieovereenkomst kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] instond voor de geschiktheid van het octrooi voor de vervaardiging van een werkbare machine voor de scheiding van rioolslib. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] op dit punt is tekortgeschoten. Evenmin is zij in haar verplichting om knowhow te verschaffen tekortgeschoten; [appellante] heeft die stelling in het licht van de overige gebleken feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwd. Verder zag de licentieovereenkomst naar het oordeel van de rechtbank niet zozeer op de toepassing van het geoctrooieerde filter, als wel op de vervaardiging van een installatie zoals omschreven in het octrooischrift met gebruikmaking van de daartoe door [geïntimeerde] ter beschikking gestelde knowhow en tekeningen voor alle mogelijke toepassingen, al dan niet met toepassing van het geoctrooieerde filter.  
           Evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] wat betreft haar verplichting om tegen inbreuken op haar octrooi op te treden, in verzuim is geraakt. [appellante] heeft in haar brief van 4 december 2006 geen termijn voor nakoming gesteld. Die brief kan daarom niet als ingebrekestelling gelden en [geïntimeerde] is niet in verzuim geraakt.  
           Omdat niet is gebleken van een tekortkoming van [geïntimeerde] was [appellante] niet gerechtigd de licentieovereenkomst te ontbinden. 
           De rechtbank wees de beroepen van [appellante] op dwaling en bedrog af. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de licentieovereenkomst wist dat [appellante] van plan was een apparaat ten behoeve van de scheiding van rioolslib en water te vervaardigen, laat staan dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat het octrooi dan wel de daar beschreven machine daartoe ongeschikt zou zijn. Bovendien heeft [geïntimeerde] voorafgaande aan de licentieovereenkomst het octrooischrift aan [appellante] ter beschikking gesteld, zodat [appellante] zelf had kunnen onderzoeken wat de beschermingsomvang van het octrooi was. Verder hebben partijen afgesproken dat ook voor niet geoctrooieerde toepassingen royalties betaald zouden moeten worden. Ook daarom is niet aannemelijk dat [appellante] de licentieovereenkomst niet zou hebben gesloten als hij met de inhoud van het octrooi bekend was geweest, aldus de rechtbank. Van een opzettelijke verzwijging door [geïntimeerde] of opzettelijke onjuiste mededeling is evenmin gebleken. 
           De rechtbank heeft artikel 9 lid 2 van de licentieovereenkomst aldus uitgelegd, dat dit  niet  betrekking heeft op machines die vervaardigd zijn met toepassing van het octrooi en de knowhow van [geïntimeerde]. Omdat de thans door [appellante] verhandelde, slibverwerkende machine volgens [geïntimeerde] met gebruikmaking van het octrooi en/of de knowhow van [geïntimeerde] is vervaardigd, kan dit artikel geen grondslag vormen voor het door [geïntimeerde] gevorderde exploitatieverbod, aldus de rechtbank. Voor wat betreft de periode na het einde van de licentieovereenkomst is volgens de rechtbank onvoldoende gesteld of gebleken dat [appellante] slibverwerkende machines verhandelde waarin het octrooi of de knowhow van [geïntimeerde] zijn toegepast noch dat er concrete aanwijzingen zijn dat [appellante] voornemens is dat te doen. Verder heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet gesteld dat [appellante] zodanig met [appellante] Industrial Services B.V. in betrekking staat dat zij op die vennootschap direct of indirect invloed kan uitoefenen. De op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vorderingen wees de rechtbank op dezelfde gronden af. 
           Het depot van het merk Solitrax door [X.] was naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de licentieovereenkomst, zodat [appellante] terzake een boete heeft verbeurd van € 50.000,--. Voor een verbod van gebruik en exploitatie van dat merk biedt de licentieovereenkomst echter geen grondslag, aldus de rechtbank. 
         
         
       
     
     
       4.4. 
       
        [appellante] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 
       
       
         
           In principaal appel 
         
       
       
     
     
       5.1. 
       
        [appellante]’s bezwaren tegen het beroepen vonnis komen - kort gezegd - op het volgende neer: 
       i. i) de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. [geïntimeerde] heeft in strijd met haar uit de licentieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet de nodige knowhow verschaft ten behoeve van de vervaardiging van een slibverwerkende machine c.q. het octrooi is daarvoor ongeschikt. Verder heeft [geïntimeerde] in strijd met haar verplichtingen nagelaten om op te treden tegen de inbreuk op haar octrooi door Huber. Voor wat betreft de eerste tekortkoming was duidelijk dat nakoming blijvend onmogelijk was. Voor wat betreft de tweede tekortkoming is duidelijk dat met de term “dringend” in de sommatiebrief van [appellante] van 4 december 2006 een kortere termijn wordt bedoeld dan de in de daaraan voorafgaande brief van 18 oktober 2006 genoemde termijn van 21 dagen. De brief van 4 december 2006 is dus door de rechtbank ten onrechte niet als ingebrekestelling aangemerkt. [geïntimeerde] is voor wat betreft beide tekortkomingen in verzuim geraakt en [appellante] heeft de licentieovereenkomst terecht ontbonden (grief 1); 
       
         ii) de rechtbank heeft ten onrechte de beroepen op dwaling en bedrog verworpen. [geïntimeerde] heeft [appellante] ten onrechte gezegd dat het octrooi geschikt is voor alle toepassingen. [geïntimeerde] heeft bewust verzwegen dat een derde, Smicon, het octrooi tevergeefs heeft proberen toe te passen en dat het probleem juist in de zeven zit waarop het octrooi betrekking heeft. [appellante] mocht er voorts vanuit gaan dat de licentie enkel zag op de toepassingsmogelijkheden van het octrooi. De rechtbank heeft dat ten onrechte uitgebreid door te overwegen dat de licentieovereenkomst met name zag op de vervaardiging van een installatie zoals omschreven in het octrooischrift met gebruikmaking van de daartoe door [geïntimeerde] ter beschikking gestelde knowhow (grief 2); 
         iii) de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] licentievergoedingen moet betalen. [appellante] heeft namelijk geen MAS-produkten vervaardigd en is dus geen vergoeding verschuldigd. De thans door [appellante] geëxploiteerde machine is niet vervaardigd met toepassing van het octrooi of de knowhow van [geïntimeerde]. Verder behoorde een inrichting die vast van vloeibaar kan scheiden zonder dat dat met behulp van zeven gebeurt al tot de stand der techniek. Kennis daaromtrent was dus vrij beschikbaar en [appellante] mocht die kennis gebruiken (grief 3); 
         iv) de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de merkregistratie van Solitrax een registratie is van een intellectueel eigendomsrecht dat verband houdt met de knowhow die aan [appellante] in het kader van de licentieovereenkomst bekend is geworden. [appellante] gebruikte deze naam al voor een oude machine. Het is aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat genoemd verband (tussen het merk Solitrax en de door [geïntimeerde] verschafte knowhow) er is. In ieder geval mag [appellante] de naam Solitrax gebruiken (grief 4); 
       
       v) de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen. Partijen hebben niet afgesproken dat [appellante] de hele voorraad zou afnemen. Er is niets op schrift gesteld. Partijen hebben afgesproken dat [appellante] een paar zaken uit de voorraad zou overnemen (grief 5). 
       
       
         
           Tekortkomingen [geïntimeerde]? Rechtsgeldige ontbinding licentieovereenkomst? Grief 1 
         
       
       
       
         5.2.1. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de door haar op het octrooi verleende licentie niet inhield dat zij garandeerde dat met toepassing van het octrooi een slibverwerkende machine kon worden vervaardigd. Zij heeft conform haar verplichtingen uit de licentieovereenkomst knowhow verschaft. Zij wist ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst niet dat [appellante] van plan was met toepassing van het octrooi een slibverwerkende machine te vervaardigen. De in Haps geplaatste machine is ontwikkeld met behulp van knowhow van [geïntimeerde]. Dat betekent dat die machine onder de licentieovereenkomst valt, óók als daarin geen geoctrooieerde zeven zouden zijn verwerkt, hetgeen [geïntimeerde] overigens betwist. [geïntimeerde] is nooit in gebreke gesteld.  
           Voor wat betreft de kwestie Huber heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van de brief van [appellante] van 18 oktober 2006 een sommatie aan Huber laten opstellen door haar advocaat en deze naar [appellante] gestuurd voor vertaling en verzending naar Huber. Aldus is [geïntimeerde] haar verplichtingen nagekomen. Afgezien daarvan is zij niet door [appellante] ingebreke gesteld en bovendien verkeerde juist [appellante] in schuldeisersverzuim. [appellante] weigerde immers gezamenlijk tegen Huber op te treden en bovendien had zij de per 1 november 2006 vervallen vijfde termijn niet voldaan, aldus [geïntimeerde]. 
         
         
       
       
         5.2.2. 
         Deze verweren van [geïntimeerde] slagen. Het hof overweegt daartoe het navolgende. 
         
       
       
         5.2.3. 
         De in de (in r.o. 4.1.5 aangehaalde) artikelen 1 en 2 van de licentieovereenkomst genoemde licentie is in zoverre duidelijk dat daaronder een  recht  wordt verstaan van [appellante] om het octrooi toe te passen. Daarmee hangt blijkens artikel 5 samen een  verplichting  van [geïntimeerde] om knowhow te verschaffen. Dit is iets anders dan een verplichting van [geïntimeerde] om in staan voor de geschiktheid van het octrooi voor de kennelijk door [appellante] gewenste toepassing. In de bewoordingen van de licentieovereenkomst valt een dergelijke garantie niet te lezen en ook anderszins zijn er geen aanwijzingen noch concreet omstandigheden gesteld die de conclusie zouden rechtvaardigen dat [appellante] het overeengekomene redelijkerwijs in die zin zou mogen duiden en/of dit redelijkerwijs van [geïntimeerde] mocht verwachten. 
         
       
       
         5.2.4. 
         Voorts heeft [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd aangevoerd dat zij haar verplichtingen om – kort gezegd – knowhow – te verschaffen, is nagekomen. Een bevestiging daarvan valt onder meer te lezen in [appellante]’s brief van 16 oktober 2006 (r.o. 4.1.10), waarin zij refereert aan de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de ontwikkeling van de in Haps geplaatste Solitrax. Voorzover [appellante] bedoelt te betogen dat [geïntimeerde] haar verplichting om knowhow te verschaffen niet is nagekomen  omdat  de dikte van de in de octrooibeschrijving  genoemde filters en van de openingen daarin niet geschikt bleken voor een slibverwerkende machine, berust die stelling op dezelfde misvatting dat [geïntimeerde] zou hebben moeten instaan voor de mogelijkheid van toepassing van het octrooi in een slibverwerkende machine. En tenslotte geldt dat [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld dat zij nooit terzake ingebreke is gesteld. Van een blijvende onmogelijkheid om na te komen is evenmin gebleken. [geïntimeerde] is niet in verzuim geraakt. 
         
       
       
         5.2.5. 
         
           Voor wat betreft de tweede door [appellante] gestelde tekortkoming door [geïntimeerde], de kwestie Huber, overweegt het hof het volgende. Nog daargelaten dat het de vraag is of een dergelijke tekortkoming, zo daar al sprake van was, een ontbinding van de licentieovereenkomst zou rechtvaardigen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat van een ingebrekestelling niet is gebleken en dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Anders dan [appellante] heeft betoogd kunnen de in haar brief van 4 december 2006 gebruikte bewoordingen ( “…sommeren U dringend…” ) niet als een door artikel 6:82 BW vereiste termijnstelling gelden, ook niet in combinatie met de in de brief van 18 oktober 2006 genoemde termijn van 21 dagen. Laatstgenoemde termijn ziet immers op iets anders (namelijk op het binnen die termijn aan [appellante] laten weten of en zo ja welke acties ondernomen zouden moeten worden) dan hetgeen onderwerp is in de brief van 4 december 2006 (het wijzen van Huber en een ander bedrijf op een  “vermoedelijke inbreuk op het patent” ). Maar ook indien beide brieven dezelfde inhoud zouden hebben valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat met de term  “dringend”  in de brief van 4 december 2006 een termijn van minder dan 21 dagen wordt bedoeld. 
           De vraag of [appellante] in schuldeisersverzuim verkeerde door zelf geen actie naar Huber toe te ondernemen en geen verantwoordelijkheid te willen nemen terwijl de licentieovereenkomst in artikel 12 een gezamenlijk optreden van partijen voorschrijft, hoeft, gelet op vorenstaande constatering dat [geïntimeerde] reeds op andere gronden niet in verzuim is komen te verkeren, niet te worden beantwoord. 
         
         
       
       
         5.2.6. 
         Grief 1 slaagt niet. 
         
         
           
             Is de licentieovereenkomst vernietigbaar op grond van dwaling c.q. bedrog? Grief 2. 
           
         
         
       
       
         5.3.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft uitvoerig en onderbouwd (o.m. randnrs 23 e.v. mva en bijbehorende producties, maar ook in eerste aanleg; bv cvr/cva 12 e.v.) aangevoerd dat en welke informatie zij voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de licentieovereenkomst aan [appellante] ter beschikking heeft gesteld. [appellante] heeft in die informatie uitvoerig omtrent het octrooi kunnen lezen en omtrent de tot dan toe in praktijk gebrachte toepassingen van het octrooi. Verder heeft [geïntimeerde] onbestreden gesteld dat zij ten tijde van het sluiten van de licentieovereenkomst niet wist dat [appellante] een slibverwerkende machine wilde gaan ontwikkelen. Voorts heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de jurist die [appellante] in de aanloop naar het sluiten van de licentieovereenkomst bijstond, met geen woord heeft gerept omtrent een voornemen van [appellante] om met toepassing van het octrooi een slibverwerkende machine te ontwikkelen. Dat de andere licentie-nemer, Smicon, problemen zou ondervinden met de toepassing van het octrooi is door [geïntimeerde] betwist. 
         
       
       
         5.3.2. 
         In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] had het op de weg gelegen van [appellante] om de door haar gestelde dwaling en het door haar gestelde bedrog nader te concretiseren. Dat heeft zij niet gedaan. Van enige aanwijzing dat [geïntimeerde] verkeerde inlichtingen heeft verstrekt of haar informatieplicht heeft geschonden is niet gebleken. De rechtbank heeft terecht het beroep op dwaling c.q. bedrog verworpen. 
         
       
       
         5.3.3. 
         Ook het verweer van [appellante] dat zij ervan mocht uitgaan dat de licentie enkel zag op de toepassingsmogelijkheden van de  “essentialia van het octrooi”  (mvg randnr 46), volgens [appellante] de afmetingen van de zeef en de openingen daarin, strandt. Uit de bewoordingen van de artikelen 1, 2, 5 en 7 blijkt dat [appellante] met toepassing van het octrooi het product MAS mocht vervaardigen. Tussen partijen staat als niet bestreden vast dat de conclusie van het in de licentieovereenkomst genoemde octrooi de (gehele) installatie omschrijft en niet enkel de filters. Bovendien blijkt uit artikel 13 lid 2 van de licentieovereenkomst dat toepassing van niet-geoctrooieerde verbeteringen geen wijziging van de door [appellante] verschuldigde licentie-vergoeding met zich mee bracht. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de licentieovereenkomst zag op de vervaardiging van een installatie zoals omschreven in het octrooischrift met gebruikmaking van de daartoe door [geïntimeerde] ter beschikking gestelde knowhow.  Er zijn geen aanwijzingen noch concreet door [appellante] gestelde omstandigheden die de conclusie zouden rechtvaardigen dat [appellante] hetgeen partijen overeenkwamen redelijkerwijs in de thans door haar gestelde – beperkte - zin mocht duiden. 
         
       
       
         5.3.4. 
         Grief 2 slaagt niet. 
         
         
           
             Is [appellante] licentievergoedingen verschuldigd? Grief 3. 
           
         
         
       
       
         5.4.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betoogd dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst nog niet beschikte over een slibverwerkende machine. Zij heeft in dit verband verwezen naar art. 9 lid 2 van de licentieovereenkomst in combinatie met de omschrijving aan het einde van deze overeenkomst (r.o. 4.1.5). Daarin worden machines genoemd waarover [appellante] al beschikte ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst. Dat zijn geen slibverwerkende machines, aldus [geïntimeerde]. De later in Haps opgestelde slibverwerkende machine is volgens [geïntimeerde] volledig nieuw opgebouwd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde]. 
         
       
       
         5.4.2. 
         Een bevestiging van dat laatste leest het hof in een brief van [appellante] d.d. 16 oktober 2006 (r.o. 4.1.10) aan [Y.], waarin [appellante] onder meer schrijft   “In augustus 2005 hebben wij een overeenkomst gesloten om  jouw uitvinding, de Solitrax , [onderstreping hof]  te gaan produceren..”  en waaruit verder blijkt dat de in juni 2006 in Haps geplaatste machine is samengesteld op aanwijzingen van [geïntimeerde], dat de resultaten goed zijn en dat [appellante] op basis van die resultaten naar klanten kan om de machine te gaan verkopen. 
         
       
       
         5.4.3. 
         Ten aanzien van de stellingen van [geïntimeerde] dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst nog niet beschikte over een slibverwerkende machine en dat de in 2006 in Haps geplaatste machine is opgebouwd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde], draagt [geïntimeerde] de bewijslast. Gelet op de in r.o. 5.4.1 en 5.4.2 aangehaalde onderbouwing door [geïntimeerde] en het weinig concrete verweer dat daartegen door [appellante] is gevoerd, neemt het hof voorshands als vaststaand aan dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst nog niet beschikte over een slibverwerkende machine en dat de in 2006 in Haps geplaatste machine is opgebouwd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde]. Wel zal [appellante] tegenbewijs kunnen leveren door feiten en omstandigheden te bewijzen die voornoemde vermoedens ontzenuwen. Die gelegenheid krijgt zij, nu zij een bewijsaanbod heeft gedaan. 
         
       
       
         5.4.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft betwist dat de door [appellante] verschuldigde licentievergoedingen afhankelijk zijn van het vervaardigen van MAS producten. Volgens [geïntimeerde] ziet de licentievergoeding op het gebruik van de kennis van [geïntimeerde] en moeten gedurende de looptijd van de licentieovereenkomst licentievergoedingen worden betaald, ongeacht of [appellante] MAS machines heeft vervaardigd. [geïntimeerde] heeft in dit verband verwezen naar de artikelen 7, 8 en 21 van de licentieovereenkomst. 
         
       
       
         5.4.5. 
         
           Het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze zienswijze. Blijkens de tekst van de artikelen 7 en 8 van de licentieovereenkomst is de licentievergoeding gekoppeld aan vervaardigde/verkochte producten MAS. (Art. 7 lid 1:  “…royalty’s…per verkocht product MAS…… royalty over ieder vervreemd en/of ter-beschikking gesteld product…”  Art. 7 lid 2:  “…vast en gefixeerd bedrag per vervaardigde machine…”  Art. 8 lid 1:  “…gespecificeerde afrekening….betreffende de door [appellante] ** B.V. vervreemde en/of ter beschikking gestelde producten t.b.v. de MAS.” )  
           Verder regelt art. 21 dat en wanneer [appellante]   voorschotten  op haar licentieverplichtingen moet betalen en dat de voorschot termijnbetalingen (alleen) met de royalty verplichting zijn te verrekenen. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat [appellante] weliswaar verplicht was uiterlijk op de in art. 21 genoemde tijdstippen voorschotten te betalen, maar tevens dat die voorschotten uiteindelijk zouden (kunnen) worden verrekend met de verschuldigde licentievergoedingen. Anders gezegd: [appellante] was verplicht tijdig genoemde voorschotbetalingen te voldoen en deze betalingen zouden (later) kunnen worden verrekend met de licentievergoedingen die [appellante] (uiteindelijk) verschuldigd zou blijken te zijn. Er zijn geen aanwijzingen of concrete, door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden die de conclusie zouden rechtvaardigen dat de verplichting van [appellante] tot betaling van licentievergoedingen verderstrekkend, in de door [geïntimeerde] gestelde zin, zou zijn dan volgt uit de bewoordingen van de licentieovereenkomst, noch dat [geïntimeerde] dat redelijkerwijs mocht verwachten. 
         
         
       
       
         5.4.6. 
         Het is thans aan [appellante] om te besluiten of zij tegenbewijs wenst te leveren tegen de hiervoor in r.o. 5.4.3 omschreven vermoedens. Zouden die vermoedens definitieve vaststellingen worden (hetzij omdat [appellante] afziet van bewijslevering, hetzij omdat zij er niet in slaagt dat bewijs te leveren), dan dient te worden onderzocht hoeveel slibverwerkende en/of andere machines die met de kennis van [geïntimeerde] en/of met toepassing van het octrooi zijn vervaardigd, door [appellante] zijn vervaardigd/geëxploiteerd en per welke datum/in welke periode. Het komt het hof praktisch voor dat [appellante] daartoe zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval voorafgaand aan eventuele bewijslevering, aan het hof en aan [geïntimeerde] een overzicht verstrekt waarop is aangegeven hoeveel van de hiervoor bedoelde machines zij – en/of [appellante] Industrial Services B.V. ; zie hierna r.o. 6.3.1 -       heeft/hebben vervaardigd/geëxploiteerd. Het hof tekent hierbij nadrukkelijk aan dat [appellante] opgave moet doen van  alle  machines die vast van vloeibaar kunnen onderscheiden, met uitzondering van de reeds vóór 12 augustus 2005 bestaande machines van [appellante], zoals in verband met art. 9 lid 2 van de licentieovereenkomst omschreven aan het slot van die overeenkomst (r.o. 4.1.5 slot). Het debat over de vraag of (al) de opgegeven machines zijn vervaardigd met behulp van de kennis van [geïntimeerde] en/of met toepassing van het octrooi kan in een later stadium worden gevoerd. Ook acht het hof het prematuur om thans reeds een accountantscontrole op de door [appellante] te verschaffen informatie uit te laten oefenen. Partijen dienen eerst de gelegenheid te krijgen om te bezien of, na eventuele bewijslevering en op basis van de door [appellante] te verstrekken gegevens en bovendien gelet op de in dit arrest reeds gegeven beslissingen, er ruimte is voor een minnelijke oplossing van het tussen hen gerezen conflict opdat verdere procesvoering met eventuele verdere bewijslevering/deskundigenonderzoek en de daaraan verbonden kosten kunnen worden voorkomen. Daartoe zal het hof – zo mogelijk aansluitend aan de eventuele bewijslevering – een comparitie van partijen houden. 
         
         
           
             De registratie van het merk Solitrax. Grief 4 
           
         
         
       
       
         5.5.1 
         Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van haar stelling dat het woordmerk Solitrax verband houdt met het octrooi of – kort gezegd - de kennis die [appellante] in het kader van de licentieovereenkomst heeft verworven. In het verlengde van r.o. 5.4.2 en 5.4.3 (met name [appellante]’s brief d.d. 16 oktober 2006 aan [geïntimeerde]  “…jouw uitvinding, de Solitrax…” ) neemt het hof voorshands als vaststaand aan dat dit het geval is. Ook hiertegen zal [appellante], indien zij dat wenst, tegenbewijs mogen leveren. 
         
         
           
             Koopovereenkomst? Betaling koopsom. Grief 5. 
           
         
         
       
       
         5.6.1. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat partijen met het aangaan van de licentieovereenkomst ook hebben afgesproken dat [geïntimeerde] niet meer zelf de machine MAS mocht produceren of verkopen. Daarom heeft [geïntimeerde] een compleet gebouwde MAS machine prototype 1 alsmede zijn voorraad aan [appellante] verkocht, aldus [geïntimeerde]. Dat is bij factuur 417 aan [appellante] in rekening gebracht op 21 december 2005 (r.o. 4.1.7). Uit e-mailcorrespondentie tussen partijen (prod. 8 bij inl dv) blijkt dat bedoelde zaken in augustus 2005 door [geïntimeerde] aan [appellante] zijn geleverd. Verder heeft [appellante] nooit de koopprijs van € 35.700,-- betwist, aldus [geïntimeerde]. De lijst met verkochte zaken is volgens [geïntimeerde] nog op verzoek van [appellante] gespecificeerd naar “voorraad” en “investering”. Pas in december 2006 heeft [appellante] zich ineens en geheel ten onrechte op het standpunt gesteld dat, omdat hij niet alle zaken heeft gebruikt, hij de koopsom niet is verschuldigd. [appellante] kan echter niet eenzijdig die koopovereenkomst ontbinden, aldus [geïntimeerde]. 
           Verder is [appellante] conform artikel 20 van de licentieovereenkomst niet bevoegd te verrekenen. Dat op het exemplaar van factuur 417 dat [appellante] heeft overgelegd de woorden “ nog niets verrekend nu 6-12-2006”  voorkomen maakt dat niet anders. Op de oorspronkelijke factuur van een jaar eerder stond dat (natuurlijk) niet. Op het door [appellante] overgelegde exemplaar had [geïntimeerde] inderdaad aangegeven dat er op dat moment, een jaar na factuurdatum, nog niets was verrrekend, waarmee [geïntimeerde] bedoelde dat er nog niets betaald was. 
         
         
       
       
         5.6.2. 
         
           Dit betoog van [geïntimeerde] vindt onder meer bevestiging in de eigen stellingen van [appellante], waaronder: 
           Cva/cve 34:  “De koop van de producten van [geïntimeerde] is eveneens buitengerechtelijk ontbonden (…) De materialen hadden enkel en alleen maar zin wanneer het octrooi bruikbaar was. (…) 
           Cva/cve 38:  “Hetzelfde geldt voor de “garagevoorraad” die [appellante] in het kader van de overeenkomst heeft gekocht. (…) Deze gehele voorraad kan [geïntimeerde] weer komen ophalen tegen restitiutie van de koopprijs.”  Idem cvd/cvr 51, 67 en 71. 
         
         
       
       
         5.6.3. 
         
           Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat partijen tevens een koopovereenkomst hebben gesloten, dat de daarbij door [geïntimeerde] aan [appellante] verkochte zaken aan [appellante] zijn geleverd, dat de daarmee gemoeide koopprijs  
           € 35.700,-- bedroeg en dat [appellante] die koopprijs niet aan [geïntimeerde] heeft voldaan. 
           Van enige tekortkoming door [geïntimeerde] die tot verzuim van [geïntimeerde] en tot rechtsgeldige ontbinding van de koopovereenkomst heeft geleid, is niet gebleken. [appellante] heeft nog betoogd (cva/cve slot 34)  dat nu het octrooi niet bruikbaar was, de gekochte zaken geen enkele waarde hadden en er  “niet geleverd is wat moest worden geleverd, te weten aan het octrooi dienstbaar materiaal. Er is dus sprake van toerekenbaar tekortschieten.”  Ook dat verweer strandt reeds op het feit dat [geïntimeerde] niet in gebreke is gesteld en dus niet in verzuim is geraakt. 
         
         
       
       
         5.6.4. 
         Grief 5 faalt. 
         
         
           
             In incidenteel appel 
           
         
         
       
       
         6.1.1. 
         
           
            [geïntimeerde]’ bezwaren tegen het beroepen vonnis komen - kort gezegd - op het volgende neer: 
           i) de rechtbank heeft art. 9 lid 2 van de licentieovereenkomst verkeerd uitgelegd. Partijen hebben in dat artikel vastgelegd dat het [appellante] verboden is om tijdens of na beëindiging van de licentieovereenkomst een product te vervaardigen/te exploiteren dat als vervangend of concurrerend met het geoctrooieerde product kan worden beschouwd. Deze bepaling is voor wat betreft de periode gedurende de looptijd van de licentieovereenkomst opgenomen om te voorkomen dat [appellante] onder de verplichting om een licentievergoeding te betalen zou uitkomen door zo’n vervangend/concurrerend product te vervaardigen/exploiteren, aldus [geïntimeerde]. De Solitrax is vervangend en of concurrerend met het product MAS en is vóór 26 maart 2008, dus vóór het einde van de licentieovereenkomst vervaardigd/in de handel gebracht. Ook na het einde van de licentieovereenkomst heeft [appellante] genoemde vervangende en/of concurrerende machines vervaardigd/geëxploiteerd. Daarom dienen volgens [geïntimeerde] zowel de vordering tot betaling van de contractuele boete als de vordering inzake het exploitatieverbod op grond van artikel 9 lid 2 van de licentieovereenkomst te worden toegewezen (grief 1); 
           ii) de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat niet is gebleken dat [appellante] na het einde van de licentieovereenkomst slibverwerkende machines heeft vervaardigd/verhandeld waarin het octrooi of de knowhow van [geïntimeerde] zijn toegepast. [appellante] heeft dit wel gedaan; de Solitrax die nu door [appellante] wordt verhandeld is dezelfde als de Solitrax die tijdens de duur van de licentieovereenkomst is gebouwd en in Haps in gebruik is genomen. Dat blijkt reeds uit [appellante]’s website. Het op grond van art. 17 van de licentieovereenkomst c.q. onrechtmatige daad gevorderde exploitatieverbod is toewijsbaar. Voorzover het [appellante] Industrial Services B.V. is die de verboden vervaardiging/exploitatie ter hand heeft genomen, geldt dat [appellante] ook nog eens in strijd met art. 9 lid 3 van de licentieovereenkomst heeft gehandeld (verbod verschaffing knowhow aan een derde), aldus [geïntimeerde] (grief 2); 
           iii) de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende concreet heeft gesteld dat [appellante] zodanig met [appellante] Industrial Services B.V. in betrekking staat dat zij rechtstreeks of indirect invloed kan uitoefenen op [appellante] Industrial Services B.V. Deze vennootschap is op hetzelfde adres als [appellante] gevestigd en [X.] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] Industrial Services B.V. Deze vennootschap is op 24 november 2006 opgericht, precies op het moment waarop [appellante] met haar beschuldigingen jegens [geïntimeerde] is begonnen en met het uitsluitende doel om onder de licentieverplichtingen uit te komen, aldus [geïntimeerde] (grief 3); 
           iv) de rechtbank heeft ten onrechte de verklaring voor recht dat het [appellante] verboden is het octrooi en de knowhow toe te passen, afgewezen. Ook de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding tengevolge van de gestelde onrechtmatige daad en het beroep van [geïntimeerde] op ongerechtvaardigde verrijking is ten onrechte door de rechtbank afgewezen. Ter onderbouwing van deze grief heeft [geïntimeerde] verwezen naar de toelichting op haar overige grieven (grief 4). 
         
         
       
       
         6.1.2. 
         Daarnaast heeft [geïntimeerde] in zoverre haar eis gewijzigd dat zij bovendien hoofdelijke veroordeling van [appellante] vordert tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd, althans van een bedrag van € 165.535,01 + proceskosten van € 10.550,85 + betekeningskosten van € 71,12 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de beslag- en overbetekeningskosten. 
         
         
           
             Uitleg artikel 9 lid 2 licentieovereenkomst.  
           
           
             Heeft [appellante] machines vervaardigd/geëxploiteerd met toepassing van het octrooi en/of de knowhow van [geïntimeerde]? Grieven 1en 2 (en – indirect – ook 4). 
           
         
         
       
       
         6.2.1. 
         
          [appellante] heeft aangevoerd dat zij tijdens noch na afloop van de licentieovereenkomst met toepassing van het octrooi en/of de knowhow van [geïntimeerde] een machine heeft vervaardigd/verhandeld. Volgens [appellante] is zij teruggevallen op eigen machines en eigen ontwerpen, omdat het octrooi van [geïntimeerde] niet in mest- of slibverwerking toepasbaar was. 
         
       
       
         6.2.2. 
         Het hof verwijst hier naar r.o. 5.4.1 tot en met 5.4.3. Behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs neemt het hof als vaststaand aan dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst nog niet beschikte over een slibverwerkende machine en dat de in 2006 in Haps geplaatste machine is opgebouwd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde]. 
         
       
       
         6.2.3. 
         
           Voor wat betreft de door [geïntimeerde] bestreden uitleg door de rechtbank van art. 9 lid 2 van de licentieovereenkomst oordeelt het hof als volgt.  
           Bij de beoordeling waar een redelijke uitleg van art. 9 lid 2, gelezen in samenhang met de overige bepalingen van de overeenkomst, toe leidt, is het volgende van belang. 
           
            [geïntimeerde] beschikte over een octrooi en knowhow, bestemd en geschikt voor machines bedoeld om vloeistof en vaste stoffen van elkaar te scheiden; er bestaan daartoe diverse technieken, maar [appellante] beschikte in elk geval niet over de techniek van [geïntimeerde] of een aanverwante techniek. De overeenkomst houdt in dat [appellante] tegen vergoeding de techniek van [geïntimeerde] mocht gebruiken. 
           Vanzelfsprekend wenste [geïntimeerde] niet dat [appellante] die techniek zou gebruiken zonder vergoeding aan [geïntimeerde] te betalen. 
           Indien de onderhavige overeenkomst niet had bestaan, had het [appellante] vrij gestaan om met geheel andere technieken (ook technieken die zijzelf nog niet eerder had gebruikt) installaties te vervaardigen om vaste en vloeibare stoffen te scheiden. Doch met art. 9 lid 2 beperkte zij zich vrijwillig aldus dat zij zich jegens [geïntimeerde] verbond om in elk geval tijdens de looptijd van de overeenkomst ook dát niet te doen, tenzij het ging om installaties die zij voordien reeds vervaardigde. 
           Een en ander leidt ertoe dat de reikwijdte van art. 9 lid 2 tijdens de looptijd van de overeenkomst anders moet worden omschreven dan na de looptijd van de overeenkomst. 
           Een redelijke uitleg van artikel 9 lid 2 brengt dan ook met zich dat [appellante]: 
         
         
           
             ten tijde van de looptijd van de overeenkomst juist  wel  machines met gebruikmaking van het octrooi en de knowhow van [geïntimeerde] mocht vervaardigen (daartoe betaalde zij immers royalties) 
           
           
             ten tijde van de looptijd van de overeenkomst  geen  machines mocht vervaardigen waarmee de MAS-installaties concurrentie kon worden aangedaan en waarin het octrooi en de knowhow van [geïntimeerde] niet was toegepast 
           
           
             ten tijde van de overeenkomst  wel  machines mocht blijven maken zoals zij die altijd al had gemaakt 
           
           
             na afloop van de overeenkomst  geen  machines mocht vervaardigen met gebruikmaking van het octrooi en de knowhow van [geïntimeerde] 
           
           
             na afloop van de overeenkomst  wel  (andere) concurrerende machines mocht vervaardigen, mits daarbij geen gebruik werd gemaakt van de octrooien en knowhow van [geïntimeerde]. 
           
         
         
       
       
         6.2.4. 
         Voor het overige hangt het al dan niet slagen van grief 1 maar ook van de grieven 2 en 4 vooreerst af van het antwoord op de vraag of definitief komt vast te staan dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst nog niet beschikte over een slibverwerkende machine en dat de in 2006 in Haps geplaatste machine is opgebouwd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde]. Daarom houdt het hof iedere verdere beslissing in dit verband aan. 
         
         
           
             Verband [appellante] met [appellante] Industrial Services B.V.? Grief 3 
           
         
         
       
       
         6.3.1. 
         
           
            [appellante] heeft aangevoerd dat de activiteiten van de respectievelijke ondernemingen feitelijk anders zijn  “zodat een daadwerkelijke invloed niet goed mogelijk is” . Het hof volgt [appellante] niet in deze redenering. [geïntimeerde] heeft onderbouwd en bovendien onbestreden aangevoerd dat [X.] enig aandeelhouder en bestuurder is van [appellante] Industrial Services B.V. Dat impliceert de mogelijkheid van beïnvloeding. Een verschil in activiteiten maakt dat niet anders. [appellante] heeft op geen enkele wijze geconcretiseerd dat en waarom in het onderhavige geval enig aandeelhouder tevens bestuurder [X.] toch geen invloed op de activiteiten van [appellante] Industrial Services B.V. zou kunnen hebben. 
           Grief 3 slaagt. 
         
         
         
           
             In principaal en in incidenteel appel 
           
         
         
       
     
     
       7.1. 
       Gelet op het hiervoor overwogene (r.o. 5.4.3, 5.4.6, 5.5.1 en 6.2.4) zal het hof eerst [appellante] tot bewijslevering toelaten. 
       
     
     
       7.2. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     1. laat [appellante] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stellingen dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de licentieovereenkomst nog niet beschikte over een slibverwerkende machine, dat de in 2006 in Haps geplaatste machine is opgebouwd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde] en dat het woordmerk Solitrax verband houdt met het octrooi of – kort gezegd - de kennis die [appellante] in het kader van de licentieovereenkomst heeft verworven; 
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 19 maart 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     2. verzoekt [appellante] om zo spoedig mogelijk doch in ieder geval voor eventuele bewijslevering de in r.o. 5.4.6 genoemde informatie aan het hof te verstrekken onder gelijktijdige verstrekking aan [geïntimeerde]; 
     
     3. houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P. Th. Gründemann en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.