ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7389

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7389 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-10-2009 / HD 200.005.248

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-10-13

Zaaknummer: HD 200.005.248

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7389

---

Vonnis in reconventie is geen deelvonnis, máár een tussenvonnis; hoger beroep niet ontvankelijk. 
         Géén onvoldoende samenhang van vordering om opschorting te rechtvaardigen. 
         Toepassing van art.6:136 BW

typ. KM 
       zaaknr. HD 200.005.248 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       derde kamer, van 13 oktober 2009, 
       gewezen in de zaak van:  
     
     
     
       [X.] ASBESTVERWIJDERING B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 9 april 2008,  
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], handelende onder de naam R.O.T.S. KLEIN KLUSBEDRIJF, 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, 
       appellant in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer gewezen vonnis van 1 april 2008 tussen principaal appellante – [X.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde – [Y.] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. CV.506908/480-07)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van vijf producties drie grieven aangevoerd, haar vordering in reconventie gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [Y.] in conventie en toewijzing van de gewijzigde vordering van [X.] in reconventie. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.  
     
     2.3. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het in reconventie gewezen vonnis en tot afwijzing van de vordering van [X.] in reconventie. 
     
     2.4. [X.] heeft in incidenteel appel onder overlegging van een productie geantwoord. 
     
     2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar hetgeen hierna onder de beoordeling wordt overwogen. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in principaal en incidenteel appel 
     
     
       4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       a. [X.] is een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. 
       b. [Y.], ZZP-er, voerde voor [X.] werkzaamheden uit (in 2007 gedurende zeven jaar) en had acht jaar praktijkervaring in het verwijderen van asbest. [Y.] was geslaagd voor het praktijkgedeelte van de cursus Deskundig Toezichthouder Asbest (DTA-A). Hij was voor het theoriegedeelte drie keer gezakt.  
       c. [Y.] heeft in de maanden oktober, november en december 2006 werkzaamheden voor [X.] verricht en deze werkzaamheden aan [X.] gefactureerd met vermelding van de mededeling: betaling binnen veertien dagen (producties bij inl. dagv.). [X.] heeft deze facturen niet betaald. 
       d. In januari 2007 heeft [Y.] als onderaannemer in opdracht van [X.] asbestplaten verwijderd op een werk aan de [adres] te [plaatsnaam]. [X.] had dit werk aangenomen van [Z.] Milieu, Sloop en Recycling B.V. (hierna: [Z.]). 
       e. [Y.] heeft dit werk verricht samen met [A.]. [A.] was door [X.] ingeleend via een uitzendbureau. [A.] had de leiding op het werk. Het werk bestond uit het verwijderen van 1.385 m2 asbesthoudende golfplaten van een aantal loodsen en is gestart op 15 januari 2007. 
       f. Op 24 januari 2007 heeft de gemeente op het werk een controle gehouden van de aan [Z.] verleende sloopvergunning. Daarbij is, kort gezegd, geconstateerd dat de voorschriften van de sloopvergunning zijn overtreden en asbest over het terrein verspreid lag. Deze verontreiniging van het milieu is niet voorkomen, omdat de asbest dakplaten niet op de voorgeschreven wijze zijn gedemonteerd, de voorgeschreven veiligheidsmaatregelen ten behoeve van de naburige bouwwerken, open erven en terreinen niet zijn getroffen, het verwijderde asbest niet onmiddellijk is verzameld, luchtdicht verpakt of opgeslagen in een afgesloten opslagplaats of een container, en het verwijderde asbest niet is voorzien van de voorgeschreven etikettering. 
       g. De gemeente heeft in het weekend van 27 en 28 januari 2007 aan [X.] en haar werknemers de toegang tot het werk ontzegd en bij brief van 31 januari 2007 spoed-bestuursdwang toegepast en het werk stilgelegd. 
       h. [Z.] heeft het bedrijf VKS de asbestverspreiding op het terrein laten opruimen en heeft [X.] bij factuur van 2 februari 2007 een bedrag van € 39.652,12 in rekening gebracht. 
       i. De certificering van [X.] als erkend asbestverwijderingbedrijf is een maand ingetrokken geweest.  
       j. [X.] heeft de rekeningen van het uitzendbureau voor de werkzaamheden van [A.] betaald. 
     
     
     in conventie 
     
     
       4.2. [Y.] heeft gevorderd [X.] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,-, vermeerderd met wettelijke rente over  
       € 4.438,60 vanaf 23 mei 2007. 
       4.2.1. Aan deze vordering heeft [Y.] ten grondslag gelegd dat [X.] de hierboven onder 4.1. sub c vermelde facturen niet heeft betaald en na sommatie weigert te betalen en dat [X.] daarom tevens rente en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. 
     
     
     4.3. [X.] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. 
     
     4.4. Bij vonnis van 1 april 2008 heeft de kantonrechter deze vordering toegewezen. 
     
     in reconventie 
     
     
       4.5. [X.] heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis - gevorderd [Y.] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari 2007. 
       4.5.1. Aan deze vordering heeft [X.] ten grondslag gelegd dat [Y.] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de onderaannemingsovereenkomst doordat hij op het werk te [plaatsnaam] – kort gezegd – asbestplaten ondeugdelijk heeft verwijderd van de loodsen en onvoldoende maatregelen heeft getroffen om verspreiding van asbest op het terrein te voorkomen, waardoor schade is ontstaan. 
     
     
     4.6. [Y.] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. 
     
     4.7. Bij vonnis van 1 april 2008 heeft de kantonrechter de procedure aangehouden voor bericht van de kant van [X.]. 
     
     in principaal en incidenteel appel: 
     
     
       4.8. Het hof zal eerst een beslissing geven in het hoger beroep tegen het in reconventie gewezen vonnis. 
       De derde grief van [X.] in principaal appel en de grief van [Y.] in incidenteel appel zijn gericht tegen dat vonnis. 
     
     
     
       4.9. [X.] (zie appeldagvaarding en memorie van grieven punt 2) en [Y.] (zie memorie van antwoord punt 1) gaan ervan uit dat het vonnis van 1 april 2007 van de kantonrechter een deelvonnis is waarin een deel van het gevorderde is toegewezen en ten aanzien van het resterende deel een tussenbeslissing is genomen. Die opvatting is onjuist. De kantonrechter heeft twee vonnissen gewezen, een op de vordering van [Y.] in conventie waarin de vordering van [Y.] geheel is toegewezen en een op de vordering van [X.] in reconventie waaromtrent een tussenbeslissing is genomen. 
       4.9.1. Het in reconventie gewezen vonnis van 1 april 2007 is dan ook een tussenvonnis. Van dit vonnis kan hoger beroep slechts worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis in reconventie, tenzij de rechter anders heeft bepaald (art. 337,lid 2 Rv). De kantonrechter heeft niet anders bepaald. [X.] en [Y.] zijn dus niet-ontvankelijk in dit hoger beroep. 
     
     
     in principaal appel voorts 
     
     4.10. Tegen het vonnis in conventie heeft [X.] twee grieven aangevoerd.  
     
     4.11. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er onvoldoende sprake is van samenhang tussen de (schade)vordering van [X.] en de verbintenis van [X.] tot betaling van de facturen. Bovendien heeft de kantonrechter geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen opschorting. 
     
     
       4.12. Grief 2 van [X.] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [X.] op haar opschortings- bevoegdheid moet worden afgewezen. 
       4.12.1. [X.] stelt zich op het standpunt dat sprake is van voldoende samenhang tussen de vorderingen over en weer aangezien die vorderingen voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan, namelijk het uitvoeren van asbestverwijderingswerkzaamheden. 
     
     
     
       4.13. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 
       Vast staat dat partijen regelmatig met elkaar zaken hebben gedaan, hierin bestaande dat [Y.] asbestverwijderingswerkzaam- heden verrichtte voor [X.]. Vast staat ook dat de vorderingen van partijen over en weer daaruit voortvloeien. Het hof is evenwel van oordeel dat toch niet kan worden aangenomen dat er voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. 
     
     
     
       4.14. Nu niet anders is gesteld of gebleken, moet van het volgende worden uitgegaan: 
       a. De werkzaamheden die [Y.] aan [X.] heeft gefactureerd en waarvan [Y.] in conventie betaling vordert, berusten op eerdere opdrachten van [X.] die niets van doen hebben met de opdracht voor het werk in [plaatsnaam];  
       b. Die eerdere opdrachten zijn door [Y.] niet onder leiding van een derde, [A.], uitgevoerd en zijn correct door [Y.] uitgevoerd; 
       c. De facturen voor die eerdere opdrachten hadden door [X.] reeds betaald moeten zijn, voordat het schadevoorval waarop [X.] haar schadevordering jegens [Y.] baseert, zich heeft voorgedaan; 
       d. Het werk te [plaatsnaam] werd door [Y.] uitgevoerd onder leiding en onder aanwijzingen van een derde, [A.], terwijl [A.] beschikte over het vereiste certificaat; 
       e. De schade en daarmee de schadevordering van [X.] is niet alleen een gevolg van het handelen en nalaten van [Y.], maar met name ook van [A.]. 
       4.14.1. Gelet op deze omstandigheden concludeert het hof dat de schadevordering van [X.] onvoldoende samenhang heeft met de verbintenis van [X.] tot betaling van de facturen van [Y.] terzake van eerder door [Y.] uitgevoerde opdrachten. Opschorting is daarom niet gerechtvaardigd. 
     
     
     4.15. Wat betreft de niet-tijdige betaling van de facturen van [Y.] overweegt het hof voorts nog het volgende. 
     
     
       4.15.1. [X.] diende de facturen van [Y.] binnen veertien dagen na factuurdatum te betalen en was daarmee in gebreke toen het schadevoorval te [plaatsnaam] zich voordeed. Weliswaar stelt [X.] dat zij die betalingstermijn niet met [Y.] was overeengekomen (mvg punt 28), maar, nu ervan moet worden uitgegaan dat [Y.] die termijn steeds op zijn facturen vermeldde, partijen in 2007 al zeven jaar zaken met elkaar deden en [X.] nooit tegen die termijn heeft geprotesteerd, moet worden aangenomen dat [X.] die termijn stilzwijgend heeft geaccepteerd. De stelling van [X.] dat zij zich ook reeds kon beroepen op een opschortingsbevoegdheid vóór 15 januari 2007, toen [Y.] met het werk in [plaatsnaam] begon, omdat [Y.], ondanks herhaald verzoek van [X.], nog geen zogenaamde “VAR-verklaring” aan [X.] had overhandigd, verwerpt het hof. Tussen de verplichting tot afgifte van een dergelijke “VAR-verklaring” en de vordering van [Y.] bestaat onvoldoende samenhang om een dergelijke opschorting te rechtvaardigen. 
       Grief 2 kan daarom geen doel treffen. 
     
     
     4.16. Grief 1 van [X.] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [X.] op verrekening moet worden afgewezen. 
     
     4.17. Op grond van art. 6:136 BW kan de rechter een vordering (in casu van [Y.]) ondanks een beroep van de schuldenaar (in casu [X.]) op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. 
     
     
       4.18. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de tegenvordering van [X.] tot schadevergoeding gezien de gemotiveerde weerspreking door [Y.] niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Dat geldt ook in hoger beroep. 
       In hoger beroep heeft [X.] haar tegenvordering weliswaar gewijzigd doordat zij primair vordert betaling van € 29.700,-, althans € 25.261,40, maar ook ten aanzien van deze vordering geldt dat de gegrondheid van deze vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen gezien het gemotiveerde verweer van [Y.] daartegen bij memorie van antwoord. 
       4.18.1. Nu de vordering van [Y.] overigens voor toewijzing vatbaar is, heeft de kantonrechter de vordering van [Y.] terecht toegewezen. 
     
     
     In principaal en incidenteel appel voorts 
     
     4.19. Nu de twee grieven van [X.] tegen het vonnis in conventie falen en [X.] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het vonnis in reconventie, dient [X.] te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. De door [Y.] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal het hof toewijzen vanaf de vijftiende dag na heden, nu het hof een betaaltermijn van veertien dagen redelijk acht. 
     
     4.20. Nu [Y.] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen het vonnis in reconventie, dient [Y.] te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, vermeerderd met de door [X.] gevorderde wettelijke rente. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     op het principaal en incidenteel appel 
     
     bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis d.d. 1 april 2008; 
     
     verklaart [X.] en [Y.] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het in reconventie gewezen (tussen) vonnis d.d. 1 april 2008; 
     
     veroordeelt [X.] in de kosten van het principaal appel, welke kosten, voorzover aan de zijde van [Y.] gevallen, worden begroot op Euro 254,- wegens griffierecht en op Euro 1.158,-- wegens salaris van de advocaat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden indien die kosten niet voor die dag zijn voldaan;  
     
     veroordeelt [Y.] in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten, voorzover aan de zijde van [X.] gevallen, worden begroot op Euro 579,- wegens salaris van de advocaat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden indien die kosten niet voor die dag zijn voldaan;  
     
     verwijst de zaak in reconventie naar de kantonrechter te Boxmeer ter verdere behandeling. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2009.