ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:9176

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:9176 Rechtbank Rotterdam , 24-08-2016 / C/10/493183 / HA ZA 16-72

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-08-24

Zaaknummer: C/10/493183 / HA ZA 16-72

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:9176

---

Onrechtmatige daad. Toewijzing vordering bank vanwege door haar geleden schade als gevolg van diefstal met behulp van frauduleus verkregen pinpas.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/493183 / HA ZA 16-72 
     
     
     
       
         Vonnis van 24 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         ING BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. T.J.P. Jager te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.R. de Kok te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ING en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 30 december 2015, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord; 
         
         
           de brief van 23 maart 2016 van de rechtbank, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 14 april 2016, met de daarin genoemde ter comparitie overgelegde stukken; 
         
         
           de brief van 12 mei 2016 van mr. de Kok; 
         
         
           de brief van 17 mei 2016 van mr. Posthuma. 
         
       
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Als  enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast. 
       
     
     
       2.2. 
       Door middel van een formulier “Tenaamstelling rekening wijzigen” gedateerd 3 februari 2012, is een machtiging aangevraagd voor een betaalrekening van een rekeninghoudster van ING (hierna: de rekeninghoudster), zonder dat de rekeninghoudster wist van of toestemming had gegeven voor de machtiging. Vervolgens is een extra bankpas (hierna: de bankpas) voor de rekening van de rekeninghoudster aangevraagd, eveneens zonder medeweten en toestemming van de rekeninghoudster. 
       
     
     
       2.3. 
       Het aanvraagformulier voor de machtiging vermeldt de persoonsgegevens van [gedaagde] (naam, adres, geboortedatum en burgerservicenummer) en zijn rekeningnummer [rekeningnummer] bij ING. De bankpas stond op naam van [gedaagde] . 
       
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagde] heeft de pincode behorende bij de bankpas in persoon opgehaald.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 13 februari 2012 is er een bedrag van € 50,00 van de bankrekening van [gedaagde] (rekeningnummer [rekeningnummer] ) bijgeboekt op de rekening van de rekeninghoudster. Van laatstgenoemde rekening is op dezelfde datum € 3.950,00 bijgeboekt op de rekening van [gedaagde] . Op 16 februari 2012 wordt twee maal € 5.000,00, en op 20 februari 2012 € 3.900,00 afgeboekt van de rekening van de rekeninghoudster naar de rekening van [gedaagde] . Op 21 februari 2012 is er € 180,00 en € 1.000,00 gepind met de bankpas. Op 23 februari 2012 is er met de bankpas bij de Mediamarkt € 1.813,92 betaald. Op 21 februari 2012 heeft [gedaagde] in persoon een bedrag van € 65.000,00 van de rekening van de rekeninghoudster opgenomen. 
       
     
     
       2.6. 
       De in 2.5 genoemde bedragen zijn zonder toestemming van de rekeninghoudster afgeschreven. ING heeft haar schadeloos gesteld door het totaalbedrag van € 85.793,92 terug te storten.  
       
     
     
       2.7. 
       
        [gedaagde] is bij arrest van 20 maart 2015 met rolnummer 22-005155-14 (hierna: het arrest) op tegenspraak door de meervoudige kamer voor strafzaken van het Gerechtshof Den Haag veroordeeld voor, onder andere, diefstal door twee of meer verenigde personen. Het arrest is in kracht van gewijsde. 
       
     
     
       2.8. 
       
         Het arrest bevat onder meer de volgende passages: 
         (op p. 7)  
         ‘ Vordering van de advocaat-generaal  
         […] Voorts vordert de advocaat-generaal dat ten behoeve van de ING bank een schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht aan de verdachte zal worden opgelegd voor een bedrag van € 70.010,91.’; 
       
       
       
         en (op p. 8 en 9)  
         ‘ Strafmotivering 
         Het hof zal de advocaat-generaal niet volgen in haar vordering tot het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de ING bank. Het dossier biedt geen uitsluitsel over de precieze wijze waarop de bankrekening zonder medeweten van de oorspronkelijk rekeninghoudster mede op naam van de verdachte is gesteld en hoe hij de beschikking heeft 
         gekregen over het en/of pasje en de bijbehorende pincode. De in het dossier aanwezige brief van de ING over de wijze van verstrekking van de nieuwe betaalpas en pincode sluit niet aan op de eigen verklaring van de verdachte over de gang van zaken. De verdachte heeft de feiten bovendien niet alleen, maar samen met anderen gepleegd. Gelet op al deze factoren is de vorming van het oordeel in hoeverre de verdachte voor die schade aansprakelijk is een te grote belasting van het strafproces.’ 
       
       
       
         en (op p.3; doorhalingen weggelaten) 
         
           ‘Bewezenverklaring 
         
         Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat [ [gedaagde] ] het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
         1: 
         hij op tijdstippen in de periode van 12 februari 2012 tot en met 23 februari 2012 te 
         Rotterdam  en/of Gouda  tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen (totaalbedrag 67.973,29 euro) toebehorende aan [rekeninghoudster, rb], 
         2: 
         hij op tijdstippen in de periode van 12 februari 2012 tot en met  23  februari 2012, te 
         Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen geldbedragen (totaalbedrag 17.850 euro), heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en omgezet, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat bovenomschreven geldbedragen -  onmiddellijk of middellijk -  afkomstig waren uit enig misdrijf.’ 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       ING vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         ‘het de Rechtbank behage, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te 
         veroordelen om op bovenvermelde gronden aan eiseres te betalen: 
         I 	een bedrag in hoofdsom ad € 70.885,91 te verhogen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 
         II 	de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.475,11 inclusief BTW; 
         III 	de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten ad € 131,-- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,--, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis.’ 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer. Hij concludeert dat de rechtbank de vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen af zal wijzen dan wel matigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ING in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     ontvankelijkheid ING 
     
     
       4.1. 
       Namens [gedaagde] is aangevoerd dat ING niet-ontvankelijk is in haar vordering. [gedaagde] heeft daaraan de volgende stellingen ten grondslag gelegd. ING heeft zich in de strafprocedure tegen gedaagde gevoegd als benadeelde partij en heeft een vordering benadeelde partij ingediend. De vordering benadeelde partij is in hoger beroep inhoudelijk behandeld en de meervoudige strafkamer van het Gerechtshof Den Haag heeft op de vordering benadeelde partij beslist. De meervoudige strafkamer heeft niet bepaald dat de vordering benadeelde partij ingevolge artikel 361 lid 3 Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijk is en dat eiseres haar vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Het aanhangig maken van de vordering waarover de meervoudige strafkamer reeds heeft beslist is in strijd met het beginsel van ‘ne bis in idem’, aldus Mulder. 
       
     
     
       4.2. 
       De heer [werknemer] heeft namens ING ter comparitie verklaard niet te hebben kunnen achterhalen of er in de strafprocedure een vordering benadeelde partij door ING is ingesteld.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank merkt op dat - zoals ook betoogd door ING -, het ‘ne bis in idem’ beginsel van artikel 68 Wetboek van Strafrecht slechts ziet op beslissingen van strafrechtelijke aard. Gelet echter op hetgeen hij stelt, begrijpt de rechtbank [gedaagde] zo dat hij een beroep doet op de regel dat wanneer een vordering van een benadeelde partij in een strafzaak wordt afgewezen, die vordering niet opnieuw kan worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. 
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank stelt vast dat noch uit het arrest, noch uit hetgeen overigens in de onderhavige (civiele) procedure naar voren is gebracht, blijkt dat er door ING een vordering benadeelde partij is ingesteld. Blijkens het arrest heeft de advocaat-generaal oplegging van een schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafvordering gevorderd ten behoeve van ING (zie 2.8 hierboven) en heeft het hof overwogen de advocaat-generaal daar niet in te volgen omdat ‘de vorming van het oordeel in hoeverre de verdachte voor die schade aansprakelijk is een te grote belasting van het strafproces [vormt]’. Dit duidt er juist op dat een vordering benadeelde partij - indien al aan de orde - niet ontvankelijk zou zijn verklaard. Een onevenredige belasting van het strafproces is immers, op basis van artikel 361 lid 3 Wetboek van Strafvordering, een grond voor niet-ontvankelijkheid van de vordering benadeelde partij. 
       
     
     
       4.5. 
       Indien uit de bespreking van een schadevergoedingsmaatregel al zou moeten volgen dat er sprake was van een vordering door ING, is die vordering in elk geval - blijkens het dictum waarin noch iets over de schadevergoedingsmaatregel noch iets over een vordering benadeelde partij is opgenomen - niet afgewezen.  
       
     
     
       4.6. 
       Namens [gedaagde] is ter comparitie verklaard dat bij de zitting bij het Gerechtshof Den Haag de vordering benadeelde partij is behandeld en deze ter zitting is afgewezen. Deze stellingen acht de rechtbank onjuist, gezien de hiervoor besproken inhoud van het arrest, en nu er – blijkens de data van de behandeling van de strafzaak en de datum van de uitspraak – na twee weken, en niet onmiddellijk ter zitting, uitspraak is gedaan. De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde] de gang van zaken op de zitting bij het Gerechtshof niet correct juridisch heeft geduid. 
       
     
     
       4.7. 
       Het niet-ontvankelijkheidsverweer zal op grond van het bovenstaande worden verworpen.  
       
       
         
           inhoudelijke beoordeling vordering 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       ING grondt haar vordering primair op ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde] , subsidiair op onverschuldigde betaling door ING en meer subsidiair op een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens ING. Daartoe stelt zij - onder andere - het volgende. 
       
     
     
       4.9. 
       De in 2.5 hierboven genoemde bedragen zijn op frauduleuze wijze zonder opdracht of toestemming van de rekeninghoudster opgenomen. Het aanvraagformulier voor de machtiging vermeldt de persoonsgegevens van [gedaagde] en de bankpas stond op zijn naam. ING heeft het opgenomen bedrag van € 85.793,92 aan de rekeninghoudster teruggestort. ING heeft een deel van haar vordering op [gedaagde] kunnen verrekenen met het saldo op zijn rekening. Een bedrag van € 70.885,91 resteert.  
       
     
     
       4.10. 
       Bij comparitie heeft ING gesteld dat [gedaagde] in de strafprocedure niet is vrijgesproken, en heeft zij met een beroep op artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gesteld dat de onrechtmatigheid van de gedraging die aan haar vordering ten grondslag ligt - namelijk fraude - vaststaat. 
       
     
     
       4.11. 
       
         
          [gedaagde] betwist dat hij zelf het machtigingsformulier heeft ingevuld. Eveneens betwist hij dat hij degene was die het geld heeft overgemaakt van de rekening van rekeninghoudster naar zijn rekening. Hij stelt het slachtoffer te zijn geworden van identiteitsfraude. Namens [gedaagde] is ter comparitie verklaard dat de door het hof vastgestelde diefstal klopt, maar dat deze onder druk heeft plaatsgevonden.  
         Zelf heeft [gedaagde] ter comparitie verklaard dat zijn eigen pinpas gestolen was en dat daarmee de bankpas is aangevraagd. Het ophalen van de bij de bankpas behorende pincode en het opnemen van de € 65.000,00 gebeurde onder dwang van anderen.  
       
       
     
     
       4.12. 
       De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat op grond van artikel 161 Rv een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen, vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit. Artikel 151 Rv bepaalt (onder andere) dat dwingend bewijs inhoudt dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen, maar dat tegenbewijs tegen dwingend bewijs vrij staat. Nu [gedaagde] geen tegenbewijs heeft aangeboden is vast komen te staan dat [gedaagde] samen met een of meer anderen diefstal heeft gepleegd van een geldbedrag van de rekeninghoudster. Die diefstal vormt (ook) jegens ING een onrechtmatige daad en [gedaagde] is (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade. 
       
     
     
       4.13. 
       De door [gedaagde] gestelde druk van anderen bij het plegen van de diefstal maakt dit niet anders. Ook indien er druk op hem is uitgeoefend om mee te werken aan de diefstal, vormt die diefstal een onrechtmatige daad en is [gedaagde] verplicht de geleden schade te vergoeden. Dit zou anders zijn indien die druk zodanig was, dat de onrechtmatige daad hem niet kan worden toegerekend. Van een dergelijke druk is niet gebleken. Uit de door [gedaagde] geschetste gang van zaken blijkt dat [gedaagde] de kans heeft gehad om - op enig moment nadat hij betrokken raakte bij de fraude - de politie in te schakelen. Reeds door dat niet te doen, ook niet nadat de dwang waaronder hij volgens zijn stellingen de pincode van de bankpas ophaalde en het bedrag van € 65.000,00 opnam, er niet meer was, is de onrechtmatige daad hem toe te rekenen.  
       
     
     
       4.14. 
       Ten aanzien van de hoogte van die schade overweegt de rechtbank als volgt. [gedaagde] is in het arrest veroordeeld voor diefstal van € 67.973,29. In de onderhavige procedure is echter komen vast te staan - nu de door ING gestelde bedragen (opgenomen in 2.5 hierboven) door [gedaagde] niet zijn betwist - dat het met behulp van de pinpas ontvreemde bedrag in totaal € 85.793,92 bedraagt. Het door ING verrekende bedrag (zie 4.9 hierboven)  in aanmerking nemend, kan de schade daarmee worden vastgesteld op het gevorderde bedrag. 
       
     
     
       4.15. 
       Namens [gedaagde] is tevens aangevoerd dat ING haar zorgplicht op basis van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) heeft geschonden en dat zij daarmee onzorgvuldig jegens [gedaagde] heeft gehandeld. Meer specifiek verwijt [gedaagde] ING dat zij bij de aanvraag van de ‘en/of rekening’ onvoldoende heeft gedaan ter vaststelling van de identiteit van de aanvrager en de verificatie daarvan. [gedaagde] stelt zich - samengevat - op het standpunt dat de schending van die zorgplicht ertoe dient te leiden dat de vordering van ING dient te worden afgewezen dan wel gematigd tot een bedrag van € 17.850,00 aangezien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de vordering tot betaling van het bedrag van € 85.793,92 wordt toegewezen. 
       
     
     
       4.16. 
       De rechtbank verwerpt dit verweer. Wat er ook zij van de gestelde schending van  de zorgplicht van ING op basis van de Wwft, niet valt in te zien dat [gedaagde] daar in dit verband een beroep op kan doen. Hij is immers niet degene die door een dergelijke schending schade zou lijden, noch degene die door de betreffende bepalingen van de Wwft beschermd wordt, maar juist degene die door een eventuele schending van die zorgplicht de kans kreeg schade te veroorzaken.  
       
     
     
       4.17. 
       ING vordert € 1.475,11 aan buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] heeft tegen deze vordering niet afzonderlijk verweer gevoerd. Het gevorderde bedrag is niet hoger dan de toepasselijke tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en worden geacht redelijk te zijn. De vordering is daarom toewijsbaar.  
       
     
     
       4.18. 
       
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	96,16 
       - griffierecht		1.929,00 
       - salaris advocaat	 	1.788,00  (2,0 punt × tarief € 894,00) 
       Totaal	€ 	  3.813,16 
       
     
     
       4.19. 
       De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen als hierna onder ‘de beslissing’ omschreven. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan ING te betalen een bedrag van € 72.361,02 (tweeënzeventig duizenddriehonderdéénenzestig euro en twee eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 70.885,91 met ingang van 23 februari 2012 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.813,16, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2016. 
       
       
       
         [2221/1729]