ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:203

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:203 Gerechtshof Den Haag , 04-02-2020 / 200.259.868/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-02-04

Zaaknummer: 200.259.868/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:203

---

arrest in incidentele art. 843a Rv vordering.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
   
   Afdeling Civiel recht 
   
     Zaaknummer	: 200.259.868/01 
   
   
     Zaaknummer rechtbank	: 6738535 CV EXPL 18-1144 
   
   
     
       Arrest van 4 februari 2020  
     
   
   
     inzake 
   
   
     
       
        [appellant]
       , handelend onder de naam  [handelsnaam] ,  
     wonende te [woonplaats] ,  
     appellant, 
     hierna te noemen: [appellant] , 
     advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       Altera Vastgoed N.V. , 
     gevestigd te Amstelveen, 
     geïntimeerde, 
     hierna te noemen: Altera (vrouwelijk enkelvoud), 
     advocaat: mr. A.J.H. Peters te Rosmalen. 
   
   
     
       Het geding 
     
   
   
     Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het tussenarrest van 11 juni 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie (ten overstaan van één raadsheer-commissaris) heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2019. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Na de comparitie heeft [appellant] bij memorie van grieven (met producties) grieven tegen het vonnis aangevoerd en een incidentele vordering ingesteld op grond van artikel 843a Rv. Vervolgens heeft Altera de incidentele vordering bestreden bij conclusie van antwoord in het incident. Daarna is arrest in het incident gevraagd.  
   
   
     Beoordeling  De feiten tot dusver  
     
       
         Met ingang van 22 april 2005 heeft [appellant] een bedrijfsruimte aan het Rijnplein […] te Alphen aan den Rijn gehuurd van (thans) Altera. In deze bedrijfsruimte (hierna ook: het gehuurde) exploiteerde hij het restaurant [handelsnaam] . De oppervlakte van het gehuurde was circa 299 m², waarvan 159 m² op de begane grond en circa 140 m² in het souterrain.  
       
       
         Het gehuurde is gelegen in het winkelcentrum Rijnplein te Alphen aan den Rijn dat in 2004 is gebouwd (op de begane grond bedrijfsruimtes en daarboven woonruimtes). Het gehuurde maakt aldus onderdeel uit van een in appartementsrechten gesplitst gebouw (complex), met een Vereniging van Eigenaren (hierna de VvE).  
       
       
         Naast het gehuurde bevindt zich een bedrijfsruimte die eveneens door Altera wordt verhuurd, en wel aan Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V. (hierna: Grolsch), die het (in ieder geval deels) heeft onderverhuurd aan Grand Café De Zaak B.V (hierna: De Zaak).  
       
       
         In het souterrain van het gehuurde heeft [appellant] te kampen gehad met vocht- en wateroverlast. 
       
       
         
          [appellant] heeft de exploitatie van zijn restaurant per 14 februari 2018 gestaakt en Altera op 9 maart 2018 een verklaring gestuurd dat hij de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt.  
       
       
         In de afgelopen jaren zijn er diverse onderzoeken uitgevoerd naar de vocht- en wateroverlast in het gehuurde. 
       
       
         Op 15 november 2016 heeft Trition B.V. (hierna: Trition), als partijdeskundige namens Altera het ‘Rapport Bouwkundig Onderzoek’ uitgebracht (hierna ook: eerste Trition-rapport). In dit rapport staat, voor zover thans van belang, onder meer het volgende vermeld: “ 4. 	 Conclusie en advies. 
       
     
     
     
       
         Op basis van de uitgevoerde onderzoeken concluderen wij dat de wateroverlast en de vochtschade op de vloer en de wanden  [van het gehuurde, toevoeging hof]  wordt veroorzaakt door een combinatie van onderstaande factoren: 
     
     
     
       
         1.	Omdat verschillende constructieonderdelen een verhoogde vochtlast bevatten en de kelder continu met lekwater vol stroomt, is het aannemelijk dat er meer bouwkundige gebreken aanwezig zijn in de betonnen constructie onder de gevel. Doordat de vloer van de horecagelegenheden geheel is verzadigd van vocht is het niet mogelijk exacte plaatsen te noemen waar sprake is van een lekkage/ gebrek. Tijdens het onderzoek is een grondwaterstand gemeten van ca.70 cm t.o.v. het straatniveau in een peilbuis. Wat duidt op een hoge grondwaterstand in vergelijking met het niveau van de vloeren in de horecagelegenheden. 
       
       
         (…) 
       
     
     
     
       
         2. Op basis van de beregeningsproef concluderen wij dat er een deugdelijk waterkering in het gevelpakket onder de aluminium kozijnen ontbreekt. Tijdens de beregeningsproef ter plaatse van het los hangende aluminium zetstuk over de stijl van het kozijn is water vermengd met groene UV-kleurstof en is vrijwel direct over de betonwand tot onder de zwevende dekvloer gestroomd. 
       
       
         (…) ”  
     
     8. Op 19 december 2017 heeft One Expertise B.V. (One Expertise), met als expert [naam deskundige] , als partijdeskundige in opdracht van [handelsnaam] ( [appellant] ), een ‘Interim Rapport’ uitgebracht. In dit rapport staat, voor zover thans van belang, onder meer het volgende vermeld: 
     
     
       “ De souterrainvloer is circa 1.80 meter beneden het maainiveau gesitueerd. Het souterrain bestaat uit een betonnen bak met een wandhoogte van 1,15 meter en daarboven 0,65 meter kalkzandsteen tot aan het maaiveldniveau. Op de vloer is een zandcement dekvloer aangebracht en ter plaatse van de keuken een houten vloerverhoging. (…) Op grond van onze bevindingen alsmede op basis van het onderzoek door Trition concluderen wij dat het door [handelsnaam] gehuurde pand bouwkundig constructieve problemen kent die tot structurele lekkages en vochtoverlast leiden. 
     
     
     
       
         Een dele van de oorzaken is inmiddels vastgesteld, zoals lekkende aansluitnaden van constructiedelen en niet waterdichte kozijnaansluitingen. Het is echter niet uitgesloten dat er meerdere gebreken zijn die lekkages veroorzaken. ”  
     
     
     9. Op 30 maart 2018 heeft CBRE B.V., de partij die het gehuurde in opdracht van Altera beheert (hierna: CBRE), in een e-mail, voor zover thans van belang, onder meer het volgende geschreven: 
     
     
       “ Lekkage gevelconstructie De Zaak, [handelsnaam] , kelderboxen 
       
         (…) Tijdens het graven kwamen we er vrij snel achter dat het water niet van buiten naar binnen stroomt maar andersom en dat de fundering zelf droog was (zie bijgevoegde video 1 en 2). Hiermee is de eerdere conclusie van Trition, dat de lekkage wordt veroorzaakt door grondwater van buitenaf, ontkracht. 
       
     
     
     
       
         Tegelijkertijd heeft [naam exploitant De Zaak]  [exploitant van De Zaak, toevoeging hof]  in zijn zaak verder onderzoek gepleegd naar de waterdichtheid van zijn leidingwerk. Na het openen van een koof stuitte hij op een afvoerleiding vanaf zijn bar op de eerste verdieping naar de souterrain verdieping welke halverwege afgebroken was. De afgebroken leiding zorgde voor een ophoging van vocht in deze koof en dit liep langzaam de constructievloer op. Dit is waarschijnlijk de oorzaak geweest van de lekkageproblemen bij De Zaak, [handelsnaam] en de kelderboxen. Deze breuk is uiteraard direct hersteld (…). ”  
     
     
     10. Bij rapportages d.d. 25 juni 2018, 10 juli en 20 juli 2018 heeft Trition, in opdracht van Altera, aanvullende rapportages uitgebracht. In de ‘Briefrapportage – Onderzoek Rijnplein […] , Alpen aan de Rijn’ (d.d. 25 juni 2018) staat, voor zover thans van belang: 
     
     
       “ Na het beoordelen van het aangeleverde beeldmateriaal delen wij u mede dat wij ons vermoedelijke conclusie uit het rapport 466964  [‘Rapport Bouwkundig Onderzoek’, zie hiervoor overweging 7, toevoeging hof]  willen rectificeren. Op basis van reeds verkregen informatie, uit door derde verrichten onderzoeken, blijkt dat de oorzaak van de vochtoverlast niet is gerelateerd aan grondwater en/of een ondeugdelijke waterkering op de souterrainconstructie. Op de afbeeldingen in de bijlage is o.a. te zien dat een deel van de souterrainconstructie is vrij graven. Tijdens deze werkzaamheden is visueel vastgesteld dat water niet in maar vanuit de souterrainconstructie stroomt. Hieruit kunnen wij opmaken dat de oorzaak van de wateroverlast zich in het pand moet bevinden. Daarbij is er een breuk in een afvoerleiding in horecagelegenheid De Zaak geconstateerd, ook deze is verbeeld op de bijgevoegde afbeeldingen. ”  
     
     
     
       In voornoemde aanvullende rapportages concludeert Trition (hierna ook: de aanvullende Trition-rapportages) na uitvoering van ‘lekdetecties’, kort gezegd dat in het (leidingwerk van) het gehuurde geen nadere lekkages aanwezig zijn. 
     
     
     11. Ten slotte heeft Trition op 29 augustus 2018, in opdracht van Altera, (wederom) rapport uitgebracht (hierna ook: het laatste Trition-rapport). Ten behoeve van dit rapport zijn zowel het gehuurde, het naastgelegen pand en de bovengelegen woningen onderzocht. In dit rapport concludeert Trition: 
     
     
       “ Kleurstof in afvoerleiding toilet gedoceerd gespoeld in appartement 13 op de eerste verdieping. Als de kleurstof na 48 uur zich niet openbaard dan is het aannemelijk dat de afvoerleiding geen lekkage veroorzaakt. 
     
     
     
       
         Ook is de vetvang put in de kelder van [handelsnaam] onderzocht en deze is zins onze onderzoek op 10-7-2018 verder gestegen tot 40 cm onder de werkvloer. Wij adviseren u deze te laten legen om verdere schade te voorkomen en een beterbeeld te krijgen. 
       
     
     
     
       
         Volgens de VVE zijn na de laatste reparatie wel duidelijker droging te zien. Om verdere schade te voorkomen is specialistische droging van toepassing. ” 
     
     
     12. Op 10 september 2018 heeft CBRE in een e-mail, voor zover thans van belang, onder meer het volgende geschreven: 
     
     
       “ Alvorens het object te gaan droogleggen naar bronbemaling hebben we gezocht naar de op tekening staande hemelwaterafvoer. Deze hebben we gevonden en blijkt onder het waterniveau van de Rijn het gebouw in te lopen. Hier staat dus constant water in vanuit de Rijn. We hebben deze op een tweetal punten in het gebouw belast met kleurstof. Deze kleurstof liep in enkele ogenblikken de Rijn is dus de connectie met deze afvoer is aangetoond. Het is nu zaak dat, mocht deze HWA  [hemelwaterafvoer, toevoeging hof]  inderdaad lek zijn, we het water een aantal dagen de tijd gunnen om door de constructie de putten in te laten lopen, hetgeen we vermoeden dat gaat gebeuren. ” 
     
   
   
     
       De vorderingen van partijen en de beslissingen van de kantonrechter  
     
       13. [appellant] heeft – in conventie – in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort gezegd een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst op 9 maart 2018 buitengerechtelijk is ontbonden en veroordeling van Altera tot betaling van de door [appellant] geleden bedrijfsschade. 
       14. [appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij in het gehuurde enige jaren te kampen heeft gehad met vocht- en wateroverlast wegens (constructieve) gebreken. Altera heeft ten onrechte nagelaten deze gebreken te herstellen, waardoor overlast door stank en ongedierte is ontstaan en het aantal klanten in het restaurant sterk is teruggelopen.  
       15. In reconventie heeft Altera (samengevat) ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, ontruiming van het gehuurde en veroordeling van [appellant] tot betaling van achterstallige huurpenningen, buitengerechtelijke kosten en een boeterente. Tevens heeft Altera een bedrag ad € 7.190,53 gevorderd per maand vanaf 1 oktober 2018 tot de dag der algehele ontruiming met vermeerdering van contractuele rente van 2% vanaf de dag van het verzuim tot de dag van algehele voldoening. Ten slotte heeft Altera veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een contractuele boete van vanwege de schending van zijn contractuele exploitatieplicht en een maandelijkse schadevergoeding totdat zij erin slaagt het gehuurde opnieuw te verhuren. 
       16. Altera heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] op ernstige wijze tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Zo heeft [appellant] een forse huurachterstand en had hij de exploitatie van zijn restaurant niet mogen staken. Op grond van toepasselijke algemene voorwaarden was [appellant] verder niet gerechtigd de huur op te schorten en is hij contractuele rente, boetes en buitengerechtelijke kosten verschuldigd.  
     
     
     17. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot afwijzing van elkaars vorderingen. 
     
     
       18. De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie (grotendeels) toegewezen. 
       19. Hij heeft hiertoe (samengevat) als volgt overwogen. Er lijkt in de kelder van het gehuurde sprake te zijn van een bouwfout, waardoor vochtoverlast is ontstaan. Het water dat als gevolg hiervan de kelder binnendringt, kan echter middels een eind 2016 geplaatste pomp worden afgevoerd. Als gevolg van een (afgebroken) leiding is daarnaast overlast ontstaan in het souterrain van het gehuurde. Deze stoornis is een ‘feitelijke stoornis’ als bedoeld in art. 7:204 lid 3 BW, die niet bestond toen de huurovereenkomst werd aangegaan en evenmin door toedoen van Altera is ontstaan. Nu Altera niet aansprakelijk is voor de schade die [appellant] geleden kan hebben als gevolg van de lekkende (afgebroken) leiding treft zijn beroep op ontbinding geen doel en was hij niet bevoegd betaling van de huurpenningen op te schorten. Door het onbetaald laten van een groot bedrag aan huurpenningen is [appellant] dusdanig tekortgeschoten in de nakoming van zijn huurbetalingsverplichting dat dit een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. 
     
     
   
   
     Het hoger beroep 
     
     20. Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en een incidentele vordering ingesteld op grond van artikel 843a Rv. [appellant] vordert in dit incident om Altera te bevelen te verstrekken (a) de onderzoeksrapporten betreffende de (bouwkundige) staat van het complex, (b) het door Altera opgemaakte interne onderzoek(s-rapport) naar de gebreken in de door haar aan Grolsch verhuurde naastgelegen bedrijfsruimte en (c) de in opdracht van de VvE opgestelde onderzoeksresultaten naar de staat van (de constructie) van het complex. 
     
     
       21. Aan het hof is arrest in dit incident gevraagd. De memorie van antwoord in de hoofdzaak is nog niet genomen. Voordat het hof verder zal beslissen wil het hof nadere inlichtingen van partijen hebben. Het hof zal daarom  zowel in het incident alsook in de hoofdzaak  een  mondelinge behandeling  gelasten ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof. Bij deze mondelinge behandeling zal ook worden onderzocht of partijen de zaak alsnog in der minne willen regelen. 
       22. Het hof gaat er vanuit dat Altera ruim vóór de mondelinge behandeling de memorie van antwoord zal nemen. 
       23. Het hof mist stukken die van belang kunnen zijn voor de mondelinge behandeling. Daarom zal het hof partijen bevelen deze stukken (op grond van art. 22 Rv) voor aanvang van de mondelinge behandeling over te leggen. Het gaat daarbij met name om:  (i)  stukken over de wateroverlast in het complex (waaronder het gehuurde), zoals:       – agenda’s en notulen van algemene ledenvergaderingen (ALV’s) van de VvE           voor zover daarin de wateroverlast aan de orde was,       – (nadere) bevindingen omtrent lekkages in de door Altera aan Grolsch            verhuurde naastgelegen bedrijfsruimte (zie hier bijvoorbeeld hiervoor, overweging 12); en (ii) een duidelijke plattegrond van het gehuurde waarop het souterrain met de kelder goed zichtbaar is, inclusief de afmetingen hiervan. Altera dient (als lid van de VvE en verhuurster) de documenten genoemd onder (i) over te leggen. Voor zover voorhanden dienen partijen een plattegrond genoemd onder (ii) mee te nemen naar de mondelinge behandeling.  
       24. Beslist zal worden als na te melden. 
     
     Beslissing in het incident en in de hoofdzaak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  17 maart 2020  voor het nemen van een  memorie van antwoord (in de hoofdzaak)  aan de zijde van Altera; en 
     
     
      beveelt [appellant] in persoon en Altera deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor doeleinden als hiervoor onder 21 overwogen te verschijnen  voor de meervoudige kamer van het hof  in één der zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag, en wel op  vrijdag 15 mei 2020 om 10.00 uur ;  
     
      bepaalt dat uitstel van deze mondelinge behandeling eenmaal zal worden verleend, indien daarom, onder opgave van verhinderdata van alle partijen,  binnen twee weken na dit arrest  schriftelijk wordt verzocht; 
     
     
        beveelt partijen om de hiervoor onder 23 bedoelde bescheiden  uiterlijk twee weken vóór de mondelinge behandeling  over te leggen door toezending hiervan aan de griffie handel en de wederpartij; 
        bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij verder een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze  uiterlijk twee weken vóór de mondelinge behandeling  aan de griffie handel en aan de wederpartijen te zenden; 
     
     
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.