ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:975

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:975 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-02-2014 / 200.104.852-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-02-11

Zaaknummer: 200.104.852-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:975

---

Aanneming van werk. Tegenbewijs tegen voorshands bewezen geachte feit dat melding van gebreken moet worden aangemerkt als een protest in de zin van artikel 7:761 BW niet geleverd.   
         Rechtsvordering verjaard.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.104.852/01 
       (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 181728/ HZ ZA 11-171) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 11 februari 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. S.E. Toffoletto, kantoorhoudend te Zwolle, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H.M. van Eerten, kantoorhoudend te Zwolle. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2013 hier over.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Ter uitvoering van genoemd tussenarrest zijn op 18 juni 2013 en op 8 oktober 2013 getuigenverhoren gehouden.  
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben beide partijen een memorie na enquête genomen. 
     
     
       1.3 
       Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling  
     
     
       2.1 
       
        [appellant] is bij tussenarrest van 12 maart 2013 toegelaten tot het bijbrengen van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat er reeds in 2005 sprake was scheurvorming die het bestek van krimpscheurtjes te buiten ging. Hij mocht in dat kader aannemelijk maken dat er in 2005 slechts sprake was van enkele haarscheurtjes in het pleisterwerk (krimpscheuren) die in combinatie met de klemmende deuren geen reden gaven of behoorden te geven tot ongerustheid. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant] heeft een vijftal getuigen voorgebracht, te weten zijn echtgenote,  [getuige 1], zijn zoon [getuige 2], zijn schoonzoon [getuige 3], [getuige 4], voormalig werknemer van [geïntimeerde], en[getuige 5], die de woning in 2010 in het kader van een deskundigenonderzoek heeft bezichtigd. In de contra-enquête heeft [geïntimeerde] heeft zichzelf als partij-getuige doen horen. 
       
     
     
       2.3 
       
        [getuige 4] heeft niets ter zake dienend kunnen verklaren. Hij weet niet van door [appellant] geuite klachten. Hij is eind 2007/begin 2008 in de woning van [appellant] geweest en hem is toen niets opgevallen in de zin van klemmende deuren en/of scheuren in de muur, maar aan die omstandigheid kan naar het oordeel van het hof weinig belang worden gehecht omdat [getuige 4] naar de woning kwam om een cilinderslot te vervangen, zodat het ook niet in de rede lag dat hij aandacht had voor andere, toen niet aan de orde gestelde, zaken. 
       
     
     
       2.4 
       
        [getuige 5] heeft verklaard dat de scheuren die hij op 4 juni 2010 in de woning van [appellant] heeft aangetroffen constructiescheuren zijn. Over het moment waarop het in de tijd gezien voor [appellant] duidelijk werd dat er geen sprake was van onbeduidende scheurvorming, heeft hij geen antwoord kunnen geven omdat zijn onderzoek daarop niet gericht was.  
       
     
     
       2.5 
       Uit de verklaringen van de echtgenote, de zoon en de schoonzoon van [appellant] blijkt dat enkele maanden na de oplevering al scheurvorming optrad.  Volgens [getuige 1] was aanvankelijk sprake van een "horizontaal dun scheurtje" in het stucwerk en later van een verticale scheur van de vloer tot het plafond in de muur tussen de schuur en de hal, op de plek waar het nieuwe op het oude aansluit. Zij heeft dienaangaande verklaard: "Bij oplevering waren wij tevreden over het werk. Een paar maanden na de ingebruikname begon echter de deur naar het halletje van de slaapkamer te klemmen. Ik heb toen [geïntimeerde] opgebeld en in reactie daarop heeft hij een medewerker gestuurd die de betreffende deur aan de bovenkant heeft bijgeschaafd, waarna het probleem was opgelost. Een paar maanden daarna (dat zal eind 2005/begin 2006 zijn geweest) begon dezelfde deur opnieuw te klemmen. Ook constateerden wij in die periode dat er in het stucwerk in de hal een horizontaal dun lijntje ontstond. Ik bedoel daarmee een dun scheurtje. Ook daar hebben wij [geïntimeerde] een paar keer bij gehad. De afspraak is gemaakt dat wij in de gaten zouden houden of het ook erger werd. In dat geval moesten wij [geïntimeerde] waarschuwen. Dat in de gaten houden zal zich hebben afgespeeld in de periode 2005 tot 2008. In die periode werden de klachten geleidelijk erger. Daarmee bedoel ik dat ook in de muur tussen de schuur en de hal, dat is waar het nieuwe op het oude aansluit, een scheurtje dat verticaal verliep vanaf de vloer tot aan het plafond. Gedurende de periode 2005/2008 werd met name die laatste scheur erger. Dat wil zeggen die scheur werd iets breder. Daarnaast werd het eerste scheurtje waarover ik sprak iets langer. […]  Op een vraag van mr. Withaar antwoord ik het volgende. Wij zijn al na enige maanden gaan klagen over scheurvorming, daarmee doel ik op klachten over het eerder genoemde horizontale scheurtje." 
       
     
     
       2.6 
       
         Terwijl uit de verklaring van [getuige 1] niet duidelijk blijkt wanneer de verticale scheur in de muur tussen de hal en de schuur is ontstaan, verklaart de zoon,  [getuige 2], dat die scheur al na een half jaar is ontstaan. Hij heeft verklaard: 
         
           "Ik heb tot augustus 2006 bij mijn ouders thuis gewoond. Ik weet dat begin 2005 er verbouwing is geweest in de woning van mijn ouders van de slaapkamer en de badkamer. Ergens in 2005 (preciezer kan ik dat niet meer zeggen) werd dat werk opgeleverd. Ik kan mij herinneren dat mijn ouders in het begin zeer tevreden waren over het werk. Na verloop van tijd ontstonden er echter haarscheurtjes in het stucwerk in de hal. […] In de muur tussen de hal en de schuur ontstond na een half jaar een scheur. Deze verliep verticaal en liep van ongeveer de vloer tot aan het plafond. Voor het overige waren er in die muur, voor zover ik mij herinner, geen andere scheuren waarneembaar. Een paar maanden later ontstond ook in de muur tussen de hal en de badkamer een klein scheurtje. Die zal ongeveer een halve meter lang zijn geweest en verliep horizontaal. In die periode weet ik dat ook de deur tussen de hal en de slaapkamer klemde en dat deze is bijgeschaafd. [geïntimeerde] is een aantal malen bij de genoemde problemen geroepen." 
         
       
       
     
     
       2.7 
       
         Ook de schoonzoon, [getuige 3], verklaart dat genoemde verticale scheur reeds enkele maanden na oplevering is ontstaan,  in dezelfde periode dat zich de problemen met het klemmen van de deur voordeden. Zijn verklaring houdt onder meer het volgende in: 
         
           "In het begin waren mijn schoonouders heel tevreden over de kwaliteit van het werk. Na enige tijd begon de deur naar de slaapkamer te klemmen en ontstonden er scheurtjes. Daarmee bedoel ik dat er één scheur ontstond in de muur van de slaapkamer aan de zijde van de hal. Die scheur verliep als volgt. Van boven naar beneden verliep hij eerst een stukje schuin en daarna recht naar beneden. In het begin in ieder geval niet tot aan de vloer of dat later wel het geval is dat weet ik niet. Verder kan ik verklaren dat [geïntimeerde] een paar keer bij de problemen is geroepen en dat hij de klemmende deuren heeft bijgeschaafd. De scheur waar ik het zojuist over had ontstond enkele maanden na oplevering van het werk." 
         
       
       
     
     
       2.8 
       
        [getuige 1] heeft verklaard dat er pas in 2008 tegenover [geïntimeerde] voor het eerst gesproken is over een mogelijke verzakking als oorzaak voor de zojuist genoemde verschijnselen.  
       
     
     
       2.9 
       
         Ook volgens de zoon, [getuige 2] is in het begin niet gesproken over verzakking als oorzaak van de mogelijke problemen. Dat valt naar het oordeel van het hof echter niet te rijmen met het feit dat [getuige 2] tegelijkertijd verklaart: 
         
           "Het ging om zettingsscheurtjes door de aansluiting van nieuwbouw op oudbouw." 
           
           Zettingsscheuren zijn iets anders dan krimpscheurtjes in het stucwerk. Zettingsscheuren duiden immers op een mogelijke verzakking. De verklaring van [getuige 2] vormt op dit punt naar het oordeel van het hof dan ook juist een bevestiging van de stellingen van [geïntimeerde], die heeft benadrukt dat het gelet op de verticale scheuren in samenhang met de klemmende deuren al in een vroeg stadium duidelijk was dat er sprake was van enige verzakking.   heeft ook als getuige verklaard dat hij [appellant] dat heeft medegedeeld op het moment dat de deur, die al eerder was bijgeschaafd, opnieuw was gaan klemmen. De verklaring van [getuige 2] dat de scheuren al in een vroeg stadium zijn geduid als zettingsscheuren, strookt ook het met het tussen partijen vaststaande feit dat de expert van ZnEb uit de mond van [appellant] heeft opgetekend dat partijen naar aanleiding van de melding van [appellant] hebben afgesproken dat [appellant] het zettingsproces zou monitoren (r.o. 2.12 en 2.21 van het tussenarrest).	 
       
       
     
     
       2.10 
       
         Voorts volgt ook uit de verklaring van de schoonzoon, [getuige 3], dat de scheurvorming, in combinatie met de klemmende deuren [appellant] aanleiding had moeten geven tot ongerustheid. [getuige 3] heeft verklaard: 
         
           "Ik heb zelf een bouwachtergrond en ik herinner mij dat ik bij die eerste scheur al dacht dat het mogelijk kwam door de aansluiting van nieuw op oud maar mogelijk ook door een verzakking. Ik heb die gedachte ook wel tegenover mijn schoonouders uitgesproken in die periode. Mijn schoonouders, die geen bouwkundige achtergrond hebben, deelden dan mee dat hen door [geïntimeerde] was gezegd dat het waarschijnlijk ging om haarscheurtjes." 
           
           Uit die verklaring blijkt dat [appellant] reeds in 2005 - immers genoemde verticale scheur was volgens [getuige 3] reeds drie maanden na oplevering ontstaan - geattendeerd is op de mogelijkheid dat er sprake was van verzakking. 
       
       
     
     
       2.11 
       Het hof komt op grond van de afgelegde getuigenverklaringen tot het oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat reeds in 2005 sprake was van scheurvorming die het bestek van krimpscheurtjes te buiten ging. Dat betekent dat de door [appellant] in 2005 gedane melding van de problemen moet worden aangemerkt als een protesteren in de zin van artikel 7:761 lid 1 BW, zodat de verjaringstermijn van twee jaar in 2005 is gaan lopen. Dientengevolge was de rechtsvordering van [appellant] op 6 juni 2009, toen hij [geïntimeerde] aansprakelijk stelde voor de schade als gevolg van verzakking, reeds verjaard.  
       
     
     
       2.12 
       Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de verjaringstermijn ingevolge artikel 7:761 lid 3 BW is verlengd doordat [geïntimeerde] in het kader van het onderzoek door ZnEb zou hebben toegezegd voor herstel van de verzakking te zullen zorgdragen, faalt dat betoog. Weliswaar heeft [getuige 1] dit verklaard, maar zij wordt op dit punt uitdrukkelijk tegengesproken door [geïntimeerde]. Bovendien strookt haar verklaring niet met hetgeen uit de in het geding gebrachte stukken blijkt. Zoals het hof in rechtsoverweging 2.25 van het tussenarrest van  12 maart 2013 reeds heeft overwogen, wordt in het rapport van ZnEb over de gang van zaken in 2005 immers uit de mond van [appellant] opgetekend dat na de melding aan [geïntimeerde] van het klemmen van een binnendeur en na diens onderzoek werd afgesproken dat [appellant]  zelf  het zettingsproces gedurende langere tijd zou monitoren.  
       
     
     
       2.13 
       De grieven in principaal appel falen.   
       
     
     
       2.14 
       De grief in incidenteel appel houdt in dat [geïntimeerde] van mening is dat de rechtbank, nu zij tot het oordeel kwam dat sprake is van verjaring, [appellant] niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn appel. 
       
     
     
       2.15 
       Deze grief - waarvan het hof niet vermag in te zien wat het belang van [geïntimeerde] daarbij is - is vergeefs voorgedragen. Het verweer dat sprake is van verjaring, is een verweer ten principale dat een inhoudelijke beoordeling van de rechtsbetrekking tussen partijen vergt. Honorering van dat verweer leidt tot een afwijzing van de vordering, niet tot een niet-ontvankelijkverklaring.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       2.16 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, te vermeerderen met het nasalaris zoals nader in het dictum bepaald. Deze kosten worden, voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde], tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft begroot op € 4.077,50 (2,5 pt, tarief IV). [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak begroot op € 815,50  (1 pt, de helft van tarief IV). 
       
       
         
           De beslissing 
         
         
           Het gerechtshof : 
       
       
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 januari 2012 waarvan beroep; 
       
       
       
         veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel en stelt deze aan de zijde van [geïntimeerde] vast op: 
       
       - € 4.077,50 voor geliquideerd salaris voor de advocaat, 
       - € 666,- voor verschotten, 
       - € 131,- voor nasalaris voor de advocaat, - te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden, 
       - te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en stelt deze aan de zijde van [appellant] vast op: 
       
       - € 815,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, 
       - nihil aan verschotten; 
       
       
         verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 februari 2014.