ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:1034

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:1034 Parket bij de Hoge Raad , 14-09-2021 / 20/02078

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-09-14

Zaaknummer: 20/02078

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:1034

---

Oplegging TBS met dwangverpleging t.z.v. o.m. zware mishandeling (art. 302.1 Sr). Weigerende observandus. Klachten over de vaststelling van een ziekelijke stoornis bij verdachte t.t.v. het tlgd en de motivering van de oplegging van de maatregel TBS met dwangverpleging, mede in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd. HR: art. 81.1 RO met verwijzing naar EHRM 13 November 2012,  nr. 73560/12 (Constancia/Nederland).

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/02078  
       
         Zitting 		14 september 2021  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       A.E. Harteveld  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         De verdachte is bij arrest van 1 juli 2020 door het gerechtshof Amsterdam ter zake van zaak A wegens 1. Primair “zware mishandeling”, 2. Subsidiair “mishandeling”, 3. “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd, en diefstal en 4. “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” en ter zake van zaak B wegens “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de maatregel terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd. Ook heeft het hof de teruggave gelast van een in beslag genomen telefoon, een vordering van een benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en ter zake van deze vordering een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een andere benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard en de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf, een en ander als nader in het arrest bepaald.  
         
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
         
       
       
         Het gaat in deze zaak om een zogeheten weigerende observandus. Het procesverloop kan als volgt worden samengevat. De verdachte is door de rechtbank en het hof veroordeeld voor diverse misdrijven. Het “zwaartepunt” van deze misdrijven ligt – in de woorden van het hof – bij de zware mishandeling. Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling door de rechtbank is de verdachte onderzocht in het Pieter Baan Centrum (PBC). De verdachte heeft hier zijn medewerking geweigerd, waarna door het PBC een zogenaamde “weigerrapportage" is opgemaakt. Deze rapportage bevat niettemin de conclusie dat met zekerheid sprake is van een psychiatrische stoornis bij de verdachte. Deze diagnose kan echter niet nader worden geconcretiseerd dan dat de “waarschijnlijkheidsdiagnose (het beginstadium van) een schizofrene ontwikkeling is”. Voor wat betreft de periode waarin de tenlastegelegde feiten plaatsvonden, komen de deskundigen niet verder dan dat “sprake lijkt van een ingezette psychiatrische ontregeling”. De rechtbank komt mede op basis van dit rapport tot het oordeel dat het niet kan vaststellen “of de psychiatrische problematiek aanwezig was ten tijde van de feiten” en besluit mede daarom geen tbs op te leggen. Het OM is tegen deze uitspraak in appel gegaan en in het hoger beroep heeft de discussie zich geconcentreerd op de vraag of wel of geen tbs aangewezen is. In deze fase is ook een nader reclasseringsrapport opgemaakt. De uitkomst van de behandeling in hoger beroep was dat het hof – anders dan de rechtbank – wel tot tbs-oplegging heeft besloten. Het hof heeft hiertoe de bevindingen van de deskundigen aangevuld met een eigen redenering, op basis waarvan het heeft geconcludeerd dat de door de deskundigen vastgestelde psychiatrische stoornis reeds ten tijde van de bewezen verklaarde feiten bestond bij de verdachte. 
       
     
     
       3.1. 
       Tegen dit oordeel van het hof komt het middel op met een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht komt er kort gezegd op neer dat het hof in zijn uitspraak blijk zou hebben gegeven van een onjuiste opvatting over hoe het domein van de rechter en dat van de deskundige zich tot elkaar verhouden. De motiveringsklacht heeft betrekking op de begrijpelijkheid en toereikendheid van de redenering van het hof. 
       
       4. Voordat ik nader inga op de beide klachten geef ik hieronder eerst de relevante overwegingen van het hof weer: 
       .  “ 9.2. Oplegging van maatregel  De maatregel van terbeschikkingstelling kan door de rechter worden opgelegd indien is voldaan aan de in artikel 37a Sr gestelde voorwaarden. Eén van die voorwaarden houdt in dat bij de verdachte ten tijde van het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Daarnaast dient het door de verdachte begane feit een misdrijf te zijn waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en dient de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel te eisen. Voor oplegging van de maatregel is voorts vereist dat de rechter beschikt over een advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, onder wie een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht. Dat advies mag kort gezegd niet meer dan een jaar oud zijn, tenzij het openbaar ministerie en de verdachte instemmen met gebruik van een ouder advies (artikel 37a, derde lid, Sr). Indien de verdachte zijn medewerking aan een onderzoek door gedragsdeskundigen heeft geweigerd, vervalt voor het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling de eis van een (volwaardig) multidisciplinair onderzoek. Dit neemt niet weg dat vereist blijft dat vastgesteld moet worden dat sprake is van een psychische stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte ten tijde van het plegen van het feit, waarbij overigens geen rechtsregel meebrengt dat de stoornis ook wordt geclassificeerd volgens het in de psychiatrie gehanteerde handboek DSM-V. Zonder deze vaststelling is oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling niet mogelijk. Bevolen kan worden dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist (artikel 37b, eerste lid, Sr). 9.2.1. Ziekelijke stoornis ten tijde van het bewezen verklaarde Bij de beoordeling van de vraag of bij de verdachte ten tijde van een of meer van de bewezen verklaarde feiten sprake was van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, heeft het hof onder meer de inhoud betrokken van het rapport van het Pieter Baan Centrum van 3 september 2019, met daarin de bevindingen van [betrokkene 1] , psychiater, [betrokkene 2] , GZ-psycholoog, en [betrokkene 3] , forensisch milieuonderzoeker. De verdachte heeft gedurende zijn opname van zeven weken in het Pieter Baan Centrum zijn medewerking aan de gedragsdeskundige onderzoeken geweigerd. 
        Ondanks deze weigering overweegt de psychiater, die toch een aantal gesprekken met de verdachte heeft kunnen voeren, onder meer het volgende: 
         In het huidige onderzoek valt vanaf het eerste contactmoment de bijzondere presentatie van betrokkene op. Hoewel betrokkene sterk zijn best doet om zich als “normaal” te presenteren, en hij op onderdelen van de observatie ook gezonde kanten van zichzelf kan laten zien, valt het op dat hij geen idee heeft wat hem drijft, en doet hij leeg, identiteitsloos en identiteitsverward aan. Betrokkene lijkt niet te weten wie hij is en hoe hij in verhouding staat tot anderen. Betrokkene heeft momenten waarop hij grimasseert, hij kan soms letterlijk een opgeblazen en onnatuurlijke houding aannemen in het gesprek en tevens valt op dat er sprake is van een groot probleem in de afstemming tussen betrokkene en anderen. Hij kan in het contact ongepaste opmerkingen maken jegens onderzoeker en meerdere vrouwelijke medewerkers op de afdeling waarbij hij geen idee heeft wat hij hierin niet goed doet. Verder is er in het contact snel sprake van misverstanden, waarbij betrokkene non-verbale signalen of opmerkingen van anderen anders opvat dan bedoeld en die door betrokkene vervolgens snel paranoïde worden geïnterpreteerd. Betrokkene denkt te worden achtergesteld en dat er expres tegen hem gelogen wordt. Er is sprake van nauwelijks meer   binding of contact met belangrijke anderen en tegelijk maakt betrokkene een sterk aandachtsbehoeftige indruk. Hij doet vreemde onnavolgbare uitspraken die formele denkstoornissen (concretisme, associatiezwak, tangentieel denken) vermoeden. Tevens zijn er aanwijzingen voor verregaande wat bizarre religieuze gedachtes en mogelijk wanen. Ook kan niet worden uitgesloten dat betrokkene hallucineert, aangezien hij soms even verdwaasd voor zich uitstaart en hij soms om onduidelijke redenen in zichzelf lacht. Hoewel betrokkene zich zoals gezegd probeert zo normaal mogelijk voor te doen en stellig ontkent dat er behoudens de cannabisproblematiek sprake is van welke psychische problemen dan ook, kan gezien voornoemde symptomen niet anders dan worden geconcludeerd dat er bij betrokkene sprake is van psychiatrische problematiek. Vermoedelijk is er sprake van een psychose bij betrokkene, waarbij een schizofrene ontwikkeling — zeker ook gezien de typische leeftijd waarin een dergelijke stoornis zich in de regel openbaart — niet kan worden uitgesloten. [....] De wat atypische presentatie van het beeld zal mogelijk deels van doen hebben met de weigerende proceshouding van betrokkene, aangezien hij lang niet het achterste van zijn tong heeft laten zien, maar tegelijk is ook bekend dat er in de beginfase van een schizofrene ontwikkeling er vaak sprake is van eén diffuus en onduidelijk beeld en ook identiteitsverwarring wordt dan geregeld gezien. Bij betrokkene is tevens sprake van een sinds lange tijd bestaande forse cannabisafhankelijkheid, die door hem zelf benoemd wordt maar hetgeen ook door verschillende mensen in zijn omgeving wordt gemeld. Er zijn geen aanwijzingen voor cannabisgebruik in detentie en tijdens de huidige opname was betrokkene niet onder invloed van cannabis. Het gebruik van cannabis kan bij sommige mensen psychotische klachten geven, hetgeen zich in de regel uit in paranoïde. Wanneer een psychose wordt veroorzaakt door het gebruik van cannabis, zal deze echter verdwijnen nadat het cannabisgebruik afneemt of stopt. Bij betrokkene is ondanks dat hij sinds langere tijd geen cannabis meer gebruikt, toch vermoedelijk (nog steeds) sprake van een psychose, hetgeen een psychose door cannabisgebruik dan ook onaannemelijk maakt. 
        De psychiater en de psycholoog komen op basis van het beeld dat van de verdachte tijdens zijn opname in het Pieter Baan Centrum is ontstaan, in combinatie met de beschikbare milieu-informatie over de jeugd en ontwikkeling van de verdachte, tot de conclusie dat sprake moet zijn van psychiatrische problematiek bij de verdachte, waarbij de waarschijnlijkheidsdiagnose (het beginstadium van) een schizofrene ontwikkeling is. Op basis van de door hen gedane bevindingen concluderen zij uiteindelijk dat met zekerheid de aanwezigheid van een psychiatrische stoornis bij de verdachte kan worden vastgesteld. Zij overwegen voorts dat tijdens de ten laste gelegde periode al enige tijd sprake lijkt van een ingezette psychiatrische ontregeling, waartoe zij zich baseren op informatie van familie en verschillende politiemutaties uit de ten laste gelegde periode. De deskundigen hebben dus weliswaar geconcludeerd dat ten tijde van het bewezen verklaarde sprake lijkt van een psychiatrische ontregeling, maar zij hebben niet expliciet geconcludeerd dat op dat moment sprake was van de aanwezigheid van een psychiatrische stoornis bij de verdachte. Hierbij merkt het hof evenwel op dat het aan de rechter is om die vaststelling te doen, waarbij de rechter zich doorgaans in zeer sterke mate zal laten leiden door de bevindingen en conclusies van gedragsdeskundigen, maar als de gedragsdeskundigen aan de grenzen komen van wat zij vanuit hun wetenschap nog kunnen verantwoorden, de rechter zijn eigen verantwoordelijkheid zal moeten nemen voor zover de wet hem daartoe de ruimte geeft.  In dat kader heeft het hof in zijn oordeelsvorming het volgende betrokken.  Blijkens verschillende in het milieuonderzoek aangehaalde politiemutaties heeft de verdachte in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode bij voortduring agressief en verward gedrag vertoond:  
         Een politiemutatie van 8 januari 2017 bevat een aangifte van mishandeling. Een medewerker van een supermarkt zag op die dag dat betrokkene, het magazijn van de winkel inliep en daar na ongeveer twee minuten weer uit kwam. Toen de medewerker hem aansprak nam betrokkene een agressieve houding aan en duwde hem met twee handen tegen de borst. Daarna rende betrokkene de winkel uit. Na ongeveer vijf minuten was betrokkene weer in de winkel. Hij liep op eerdergenoemde medewerker af en schold hem uit. Vervolgens sloeg betrokkene de man met zijn vuisten. Andere medewerkers trokken betrokkene van hem af. Daarna hield de politie betrokkene aan. [...]  In een politiemutatie van 9 december 2017 staat dat de politie op die dag een melding kreeg van [een incident] bij de toiletten van de Beurs van Berlage te Amsterdam. [...] De politiemutatie vermeldt dat betrokkene een "verwarde indruk" maakte, hij "erg afwezig" was en een gelaten indruk maakte. Na de fouillering werd betrokkene emotioneel en gaf hij aan een gesprek te willen. Tijdens dit gesprek verklaarde hij zich verward te voelen en het moeilijk te hebben. [...]  
         In een politiemutatie van 10 maart 2018 las rapporteur dat betrokkene zich op die datum in het Centraal Station te Amsterdam bevond. Hij riep zonder enige aanleiding "Hey politie, politie" naar enkele medewerkers van de NS. Vervolgens liet hij zijn fiets achter en liep een winkel in. Hier veroorzaakte hij overlast door met deodorant te spuiten en snoep te pakken. Toen het winkelpersoneel hem daarop aansprak zei hij dat ze onbeschoft waren. Vervolgens gedroeg betrokkene zich recalcitrant ten opzichte van de gearriveerde politie en zei dat hij hen het liefst "een vuist zou willen geven", maar dat niet handig zou zijn. Enige tijd later diezelfde dag was betrokkene volgens de mutaties betrokken bij een aanrijding in de fietstunnel bij het Centraal Station. Hierbij zou betrokkene zich "asociaal" hebben gedragen (niet nader omschreven) ten opzichte van de tegenpartij. In de politiemutatie staat "Mogelijk dat [verdachte] vaker voor overlast kan gaan zorgen. [...]  
       
       Aanwijzingen voor de aanwezigheid van een psychische stoornis ten tijde van de bewezen verklaarde feiten worden naar het oordeel van het hof eveneens gevonden in de informatie die door de familie van de verdachte is verschaft:  
       
       
         In het milieuonderzoek valt te lezen dat volgens ouders het laatste anderhalfjaar voor betrokkenes huidige aanhouding het steeds slechter ging met betrokkene. Betrokkene zou geregeld spullen op zijn kamer hebben vernield zoals meubilair, telefoons en kleding. Hij eigende zich spullen van anderen toe en vertoonde daarin merkwaardig gedrag. [... ]  
       
       
       
         Er waren in deze periode meer aanwijzingen voor verward gedrag bij betrokkene. Familie gaf aan dat hij een gejaagde indruk maakte, alsof hij werd achtervolgd. Ook kon betrokkene zonder aanleiding in zichzelf lachen. Hij trok zich terug en sprak eigenlijk nergens over. [....]  
       
       
       
         De laatste periode voor de huidige aanhouding zou betrokkene op straat hebben verbleven, maar ook weer in het huis van moeder. Moeder gaf aan dat betrokkene "ziek in zijn hoofd" was.  
       
       
       De deskundigen spreken voorts hun bevindingen uit over de periode die nog verder terugvoert dan de ten laste gelegde periode:  
       
       
         Op 12-jarige leeftijd ging betrokkene met moeder op vakantie naar Marokko waarna hij opeens ander en vreemd gedrag zou zijn gaan vertonen. Hij was bang dat anderen hem wilden pakken en werd midden in de nacht schreeuwend wakker. Moeder had de indruk dat hij dingen zag die er niet waren. Na 6 maanden en een traditionele Marokkaanse genezing nam dit af, zo staat opgetekend in het pro Justitia onderzoek uit 2013. In het huidige onderzoek noemde moeder dit nachtmerries. [...]  
       
       
       
         Volgens ouders vond op 16-jarige leeftijd een duidelijke knik in zijn functioneren plaats. Hij trok zich terug op zijn kamer en sloot vaak de deur af. Zijn gedrag werd minder afgestemd en de indruk is dat hij in deze periode (weer) is gaan blowen. [...]  
       
       
       
         Vanaf 18 jaar zouden volgens de ouders de gedragsproblemen in ernst zijn toegenomen. [...]  
       
       
       
         Over de periode tussen juni 2014 tot november 2018, is middels politiemutaties bekend geworden dat er tientallen meldingen zijn geweest van betrokkenheid bij vermogensdelicten. Volgens zus [betrokkene 4] begon betrokkene juist in deze periode te blowen en liet hij meer angstig en verward gedrag zien. Dit wordt ook door school gerapporteerd: vermeld wordt dat betrokkene in toenemende mate chaotisch gedrag liet zien, ongeconcentreerd was en veel verzuim had.  
       
       
       Zoals ook door de psychiater is overwogen, maakte de verdachte ook bij de voorgeleiding bij de politie in de huidige strafzaak een verwarde indruk, zo volgt uit het proces-verbaal van bevindingen ter zake:  
       
       
         Ten tijde van de voorgeleiding zagen en hoorden wij dat [verdachte] onrustig was. Wij zagen dat [verdachte] heen en weer in de voorgeleidingskamer bleef lopen. Tevens hoorden wij dat [verdachte] hard aan het praten was en daarbij meerdere keren hard schreeuwde. Wij zagen en hoorden dat [verdachte] emotioneel niet stabiel was. Wij zagen en hoorden dat [verdachte] schommelde in zijn emoties. Het ene moment was [verdachte] rustig en aanspreekbaar. Het andere moment was [verdachte] druk, agressief en luisterde niet naar aanwijzen. Daarbij tras [verdachte] de gehele tijd aan het schelden op de politie.  
       
       
       
          Op basis van het voorgaande ziet het hof gelijkenissen in het tijdens de opname in het Pieter Baan Centrum vertoonde gedrag van de verdachte en het gedrag dat in de periode voorafgaand aan en kort na de bewezen verklaarde feiten bij de verdachte is waargenomen. De verdachte heeft in zijn tienerjaren en in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde feiten bij voortduring agressief, vreemd en verward gedrag vertoond. Het hof vindt het daarbij opvallend dat zowel door zijn familie over de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde feiten, als door de deskundigen tijdens het onderzoek na de bewezen verklaarde feiten wordt opgemerkt dat de verdachte oninvoelbaar lacht en mogelijk dingen lijkt te zien die er niet zijn. Het voorgaande levert aanwijzingen op dat ook ten tijde van de bewezen verklaarde feiten sprake was van de aanwezigheid van een psychische stoornis. Deze aanwijzingen ziet het hof ook in het excessief agressieve gedrag dat de verdachte - in een alledaagse situatie waarin dergelijk gedrag niet op enige wijze viel te voorzien - bij het plegen van de feiten 1 en 2 in zaak A heeft vertoond. Uit de verklaringen van de aangeefsters en getuigen leidt het hof namelijk het volgende af.  
          Aangeefster [betrokkene 5] verklaart dat zij op de stoep fietste en door de verdachte werd geduwd. Toen zij hem hierop aansprak, reageerde hij direct erg agressief. Ondanks dat de vriend van de verdachte hem meerdere malen probeerde tegen te houden, wist de verdachte bij de aangeefster te komen en haar een harde trap te geven. De aangeefster verklaart daarbij dat de verdachte woedend naar haar keek en vol agressie zat. Toen aangeefster [betrokkene 6] het incident wilde vastleggen met haar mobiele telefoon, viel de verdachte [betrokkene 6] aan. [betrokkene 5] verklaart dat de verdachte “helemaal door het lint leek te zijn”. Volgens [betrokkene 6] “ontstak de verdachte in blinde woede”. Uit de verklaring van getuige [betrokkene 7] volgt dat de verdachte vanaf enkele meters hard op [betrokkene 6] afrende, zijn gebalde vuist met alle kracht die hij had vreselijk hard naar voren bewoog en deze hard op het gezicht van [betrokkene 6] terechtkwam. Toen [betrokkene 7] de verdachte aansprak, kwam de verdachte met grote stappen op hem aflopen, balde zijn vuist en bewoog die met grote kracht richting het gezicht van [betrokkene 7] . [betrokkene 7] kon de klap zodanig ontwijken dat de vuist van de verdachte nog net het puntje van zijn kin raakte. Ook [betrokkene 7] schrok erg van de agressie van de verdachte; hij verklaart dat de verdachte in blinde woede verkeerde en totaal niet aanspreekbaar leek te zijn.  
          Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen, in onderlinge samenhang beschouwd, concludeert het hof dat de door de deskundigen vastgestelde psychiatrische stoornis reeds ten tijde van de bewezen verklaarde feiten bestond bij de verdachte, gelet op onder meer de aanhoudende verwarde en agressieve houding van de verdachte zoals die uit de bevindingen van de gedragsdeskundigen en in de getuigenverklaringen naar voren komt. Aldus komt het hof tot de conclusie dat is voldaan aan de in artikel 37a, eerste lid, Sr neergelegde voorwaarde van de aanwezigheid van een ziekelijke stoornis ten tijde van het bewezen verklaarde.  
       
       
       
         
           9.2.2. Misdrijf met een wettelijke omschrijving van een gevangenisstraf van vier jaar of meer  
           De in zaak A onder 1 primair, 3 en 4 bewezen verklaarde feiten betreffen misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan vier jaren is gesteld. 
         
       
       
         
           
             9.2.3. Algemene veiligheid van personen 
             Het hof stelt, gelet op de getuigenverklaringen ten aanzien van feiten 1 primair en 2 subsidiair in zaak A, zoals hierboven omschreven, vast dat de verdachte in extreme woede is uitgebarsten om een zeer geringe aanleiding. De mate van agressie die hij heeft getoond acht het hof zeer zorgelijk. Gelet op de ernst en aard van voornoemde feiten, de aanhoudende duur van de verwardheid van de verdachte en de omstandigheid dat de verdachte momenteel nog steeds lijdt aan een psychische stoornis, acht het hof – mede gelet op het door de reclassering onderbouwd vastgestelde herhalingsgevaar – een terugkeer van een onbehandelde verdachte in de maatschappij onaanvaardbaar. De verdachte heeft, door in deze zaak te weigeren medewerking te verlenen aan onderzoek van gedragsdeskundigen, ieder mogelijk onderzoek naar alternatieve, minder vergaande modaliteiten van beteugeling van het herhalingsgevaar, gefrustreerd. Het hof heeft hierbij de rapporten van de reclassering betrokken. Uit deze rapporten – laatstelijk nog in het rapport van 15 juni 2020 – volgt dat een kader van toezicht door de reclassering niet mogelijk is zonder voorafgaand diagnostisch onderzoek en eventuele behandeling. De verdachte is hiertoe evenwel, zo volgt eveneens uit de rapporten alsook uit zijn eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, niet bereid. Daarbij heeft de reclassering in het rapport van 10 september 2019 overwogen: “ Er zijn geen mogelijkheden om met reclasseringsinterventies risico ’s  [uit het rapport volgt: op recidive in delictgedrag]  te beperken of het gedrag te veranderen .  De drang van reclasseringstoezicht biedt geen mogelijkheid tot vrijheidsinperking ten behoeve van het monitoren van de ontwikkeling van de psychiatrische problematiek en persoonlijkheid van betrokkene en het ontluiken van responsiviteit voor behandeling. Reclassering Inforsa meent dat dit ter voorkoming van recidive wel noodzakelijk is.”  
           
             Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de algemene veiligheid van personen de oplegging van TBS met dwangverpleging eist.  
         
       
     
     
       
         
         9.3. Slotoverwegingen en conclusie  
       
       
          Het hof stelt vast dat is voldaan aan de voorwaarden van de artikelen 37a en 37b, telkens het eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte leed ten tijde van de bewezen verklaarde feiten aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens, en dat is thans nog steeds het geval. Nu bovendien sprake is van misdrijven met een wettelijke omschrijving van een gevangenisstraf van meer dan vierjaar en een onbehandelde terugkeer van de verdachte in de maatschappij onaanvaardbaar is, is het hof van oordeel dat dat de algemene veiligheid van personen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging vereist.  
           Het hof constateert voorts dat het in zaak A onder 1 primair bewezen verklaarde feit een misdrijf betreft dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen, zodat de totale duur van de TBS niet is beperkt tot de duur van vier jaren.  Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest, en de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege passend en geboden.” 
         5. De in het middel vervatte rechtsklacht (de eerste deelklacht) keert zich tegen de overweging van het hof dat – indien gedragsdeskundigen niet tot de conclusie (kunnen) komen dat van een psychische stoornis sprake is – “het aan de rechter is om die vaststelling te doen, waarbij de rechter zich doorgaans in zeer sterke mate zal laten leiden door de bevindingen en conclusies van gedragsdeskundigen, maar als de gedragsdeskundigen aan de grenzen komen van wat zij vanuit hun wetenschap nog kunnen verantwoorden, de rechter zijn eigen verantwoordelijkheid zal moeten nemen voor zover de wet hem daartoe de ruimte geeft.” Volgens de steller van het middel geeft het hof hiermee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
       
     
     
       5.1. 
       Bij de beoordeling van deze deelklacht moet het volgende worden vooropgesteld. Voor het kunnen opleggen van de maatregel terbeschikkingstelling is – en was volgens het artikel 37a Sr zoals dat gold ten tijde van het bewezenverklaarde – vereist dat bij de verdachte tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens heeft bestaan. De rechter dient hierover advies in te winnen bij twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de betrokkene hebben onderzocht, op de wijze als bedoeld in art. 37a lid 3 jo. art. 37 lid 2 (oud) Sr . Volgens vaste jurisprudentie is de rechter evenwel niet gebonden aan de inhoud van deze adviezen, hij heeft ter zake een eigen verantwoordelijkheid.  Wel moet hij – ook indien hij afwijkt van de uitgebrachte adviezen – vaststellen dat een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond ten tijde van het begaan van het feit.  Het gaat hierbij, zo volgt ook uit de wettekst, slechts om het vaststellen van een gelijktijdigheidsverband tussen stoornis en delict.  Voor dit alles geldt dat het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van feitelijke aard is en derhalve in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. 
     
     
       5.2. 
       In de praktijk blijkt evenwel dat juist bij zogenaamde “weigerende observandi” het vaststellen dat een verdachte ten tijde van het delict aan een stoornis leed, vaak problemen geeft.  Vanuit het perspectief van de deskundige zal een retrospectieve uitspraak over iemands psychische toestand in het verleden eerder “hypothetisch blijven” indien een verdachte niet het gesprek aan wil gaan.  Wanneer een verdachte medewerking aan gedragskundig onderzoek weigert, is de kans dus groter dat de deskundigen geen concludent antwoord kunnen geven op de vraag of de verdachte ten tijde van het delict leed aan – kort gezegd – een stoornis.  Juist in die situaties komt het dus meer aan op de eigen verantwoordelijkheid van de rechter om zelf een oordeel te vellen over de aanwezigheid van een stoornis ten tijde van het delict. De rechter wordt hierbij geholpen door het feit dat, blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad, voldoende is als hij de stoornis slechts op basis van een zekere aannemelijkheid vaststelt. 
     
     
       5.3. 
       Relevant is in dit verband de zaak die in de literatuur bekend staat als de “Hoogerheide-zaak”. Ook in deze zaak was sprake van een verdachte die weigerde mee te werken aan het gedragskundig onderzoek in het Pieter Baan Centrum. De gedragskundigen waren hierdoor niet in staat antwoord te geven op de vraag of de verdachte ten tijde van het plegen van de hem tenlastegelegde feiten aan een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens leed. Het hof oordeelde echter op grond op grond van onder meer een eigen analyse van het dossier, het gedrag van de verdachte na aanhouding en het gedrag van de verdachte ter zitting, dat het wel “in voldoende mate aannemelijk [was] dat bij verdachte tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond”.  De Hoge Raad verwierp het tegen deze overweging gerichte cassatiemiddel met toepassing van art. 81, eerste lid, RO.  Dit arrest hield vervolgens ook in Straatsburg stand.  Nadien lijkt zich een praktijk te hebben ontwikkeld waarin rechters vaker zelf een stoornis vaststellen ondanks de afwezigheid van een zo luidend deskundigenadvies.  Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn alle gevallen waarin dit in cassatie aan de Hoge Raad is voorgelegd in stand gelaten. 
     
     
       5.4. 
       In de onderhavige zaak heeft het hof met de hierboven onder 4 weergegeven overweging kennelijk uitdrukking willen geven aan het kader dat ik hierboven onder 5.2-5.4 uiteen heb gezet. Het heeft daarmee klaarblijkelijk willen zeggen dat, in het geval de gedragsdeskundigen niet voldoende beargumenteerd een stoornis kunnen vaststellen ten tijde van het delict, de rechter niet is ontslagen van zijn verantwoordelijkheid om zelf te beoordelen of al dan niet sprake is van gebrekkige ontwikkeling van geestvermogens of psychische stoornis als bedoeld in art. 37a Sr. In het licht van het voorgaande moet geconcludeerd worden dat het hof dit juist ziet. Anders dan de steller van het middel bepleit, is het hof hiermee dus niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     
       5.5. 
       Dat brengt me tot de tweede deelklacht, die gericht is tegen de motivering van het hof. De belangrijkste argumenten die in de toelichting naar voren komen, zijn (i) dat het hof zijn oordeel niet op andere bronnen heeft gebaseerd dan die de deskundigen tot hun beschikking hadden en bij hun oordeelsvorming hebben betrokken, en het daarom onbegrijpelijk zou zijn dat het hof tot een ander oordeel komt dan de deskundigen; en (ii) dat de beslissing de zware sanctie van tbs met dwangverpleging op te leggen zich slecht zou verhouden tot de schorsing van de voorlopige hechtenis die eerder door het hof was gelast (en het volgens de steller van het middel “probleemloze verloop daarvan”).  
     
     
       5.6. 
       Met betrekking tot het eerste argument meen ik dat – anders dan waar de steller van het middel vanuit lijkt te gaan – er geen rechtsregel is die ertoe dwingt dat de rechter een oordeel dat afwijkt van het oordeel van de deskundigen (mede) moet baseren op andere informatie dan waarover de deskundigen beschikten. Ook indien het waar zou zijn dat de omstandigheden die het hof in zijn oordeel betrekt – politiemutaties en informatie afkomstig van de familie van de verdachte – ook zijn meegenomen in het PBC-rapport (deze veronderstelling van de steller van het middel kan ik niet toetsen), laat dat onverlet dat de rechter, mits gemotiveerd, tot een ander oordeel kan komen. Het tweede argument – over de schorsing van de voorlopige hechtenis – lijkt mij eerder van belang voor het bepalen van het eveneens voor oplegging van tbs vereiste gevaar (als bedoeld in art. 37a, eerste lid onder 2 Sr (oud)), dan voor het bepalen of wel of niet sprake is van een stoornis. Over de beslissing van het hof dat van de verdachte een gevaar uitgaat voor de algemene veiligheid van personen wordt in het middel zelf evenwel niet geklaagd. Overigens merk ik nog op dat het hof dit oordeel (onder 9.3.2 in de hierboven onder 4 weergegeven overweging), mede onder verwijzing naar een actueel reclasseringsrapport begrijpelijk en toereikend heeft gemotiveerd. 
     
     
       5.7. 
       Ook overigens lijkt mij dat het hof de vaststelling dat bij de verdachte sprake was van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens ten tijde van het begane feit toereikend en begrijpelijk heeft gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het in gevallen waarin sprake is van een weigerende observandus voor de hand ligt dat relatief veel gewicht wordt toegekend aan bevindingen uit het milieuonderzoek, politiemutaties en ander voorhanden historisch materiaal.  Het hof heeft in zijn redenering – blijkens de hierboven weergegeven overwegingen onder het kopje “In dat kader heeft het hof in zijn oordeelsvorming het volgende betrokken” – ook precies deze bevindingen bij zijn oordeelsvorming betrokken. Deze aanpak, noch de daaruit door het hof getrokken conclusies, acht ik onbegrijpelijk. 
       6. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 
       7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	Art. 37 is met ingang van 1 januari 2020 vervallen ( Stb.  2019, 453). De bepaling die voorheen door de schakelbepaling in het derde lid van art. 37a Sr (oud) van overeenkomstige toepassing werd verklaard, is nu verplaatst naar het derde lid van art. 37a Sr zelf. Inhoudelijk bevat deze verandering voor wat betreft de oplegging van de tbs-maatregel geen wijzigingen. 
   
   
      	Zie bijv. HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311,  NJ  2008/193 m.nt. Reijntjes; HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355,  NJ  2013/466 m.nt. Keulen; HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2376 (81 RO).  
   
   
      	Zie bijv. HR 9 januari 2001,  NJ  2001/112 . 
   
   
     Een causale relatie tussen stoornis en delict behoeft dus niet te worden vastgesteld. Zie bijv. HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311,  NJ  2008/193, m.nt. Reijntjes en HR 19-02-2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9407,  NJ  2013/436, m.nt. N. Keijzer, in welk arrest de Hoge Raad heeft toegevoegd dat hoewel de wet dit niet eist, de rechter wel “relevant kan achten in hoeverre aannemelijk is dat enig verband bestaat tussen - kort gezegd - de stoornis en het begane feit”. In de literatuur wordt nochtans aangenomen dat indien geen enkel verband bestaat tussen de stoornis en het delict, tbs niet mogelijk is. Vgl. E.M. Gremmen,  De kwetsbare psychisch gestoorde verdachte in het strafproces. Regelgeving, praktijk en Europese standaarden  (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2018, p. 50 e.v.; M.J.F. van der Wolf, ‘Toerekeningsvatbaarheid en toerekenen’, in: J.W. Hummelen, R.J. Verkes & M.J.F. van der Wolf,  Forensische psychiatrie en rechtspraktijk,  De Tijdstroom, Utrecht 2018, p. 277. 
   
   
      	Zie o.a. HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193, m.nt. Reijntjes; HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355,  NJ  2013/466 m.nt. Keulen. 
   
   
      	Zie bijv. M.J.F. van der Wolf, ‘Zorg in strafrechtelijk kader’, in: J.W. Hummelen, R.J. Verkes & M.J.F. van der Wolf,  Forensische psychiatrie en rechtspraktijk,  De Tijdstroom, Utrecht 2018, p. 338. 
   
   
      	Vgl. W.F. van Kordelaar, ‘Het psychologisch onderzoek pro Justitia’, in: F.A.M. Bakken & H.J.C. van Marle,  De psychiatrie in het Nederlandse recht , Deventer: Wolters Kluwer 2020.. 
   
   
      	Dit blijkt ook uit onderzoek. Zie M.H. Nagtegaal,  Vijftien jaar weigerende verdachten in het Pro Justitia onderzoek: prevalentie, afdoeningen door de rechter en informatiebehoefte Openbaar Ministerie en Rechterlijke Macht , Den Haag: WODC 2018, p. 70 e.v.. Vgl. Gremmen 2018, a.w., die schrijft dat het niet kunnen vaststellen van de gelijktijdigheid tussen stoornis en delict de belangrijkste reden is dat bij weigeraars vaak geen tbs wordt opgelegd. 
   
   
      	Vgl. M.J.F. van der Wolf, N. Gielesen & F.J. Kaat, ‘Wat wil de rechter met de weigeraar en waarom? Een analyse van recente jurisprudentie’,  Sancties  2018/42. 
   
   
      	Hof Arnhem, 18 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ4981,  NJ  2011/422, m.nt. Schalken. 
   
   
      	HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6184. 
   
   
      	EHRM 3 maart 2015, app.no. 73560/12 (Constancia t. Nederland),  NJ  2015/282, m.nt. Myjer. 
   
   
      	Vgl. Nagtegaal, a.w., p. 70 e.v.. 
   
   
      	Zie HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:472; HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2376; en HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1079. In elk van deze gevallen deed de Hoge Raad de zaak af met een aan art. 81, eerste lid RO ontleende motivering. 
   
   
      	Vgl. Nagtegaal, a.w., p. 96 en de eerder genoemde Hoogerheide-zaak, Hof Arnhem, 18 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ4981,  NJ  2011/422, m.nt. Schalken.