ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8333

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8333 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-12-2011 / HD 200.074.329 T

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-12-13

Zaaknummer: HD 200.074.329 T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8333

---

uitleg voorwaarden waaronder korting is verleend

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.074.329 
     
     arrest van de eerste kamer van 13 december 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       de vennootschap onder firma SUN SAUNA & POOLWORLD V.O.F., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J. Hellendoorn, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk, 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 juni 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 96998 / HA ZA 09-814 gewezen vonnis van 16 juni 2010. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten. 
     
     5. Het tussenarrest van 28 juni 2011  
     
     Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
     	 
     6. Het verdere verloop van de procedure  
     
     6.1. De comparitie heeft op 20 oktober 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen. 
     
     6.2. Partijen hebben uitspraak gevraagd.  
     
     6.3. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de door Sun Sauna ten behoeve van de comparitie overgelegde kopie-gedingstukken. 
     
     7. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     8. De verdere beoordeling 
     
     8.1. De rechtbank heeft in rov. 2. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht of bezwaren aangevoerd, zodat deze feiten ook in hoger beroep tot uitgangspunt strekken. Het hof zal deze feiten overnemen en de vaststaande feiten voorts aanvullen. 
     
     8.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     	 
     (i) [X.] is commercieel directeur en mede-eigenaar van Il Fiore Healthcenters (hierna: Il Fiore).  
     
     (ii) Il Fiore heeft vestigingen in [vestigingsplaats A.] en in [vestigingsplaats B.]. Sun Sauna heeft in 2004 voor het fitnesscentrum in [vestigingsplaats B.] de sauna’s gebouwd en vanaf 2004 voor beide vestigingen onderhoud verricht en (vervangende) onderdelen en apparaten geleverd. In 2006 had Il Fiore plannen voor een derde vestiging in een nog te bouwen sportcentrum aan de Noorderpoort te [vestigingsplaats C.].  
     
     (iii) [X.] en Sun Sauna hebben in 2006 onderhandeld over de voorwaarden waaronder Sun Sauna aan [X.] privé een zwembad zou leveren (en monteren). Onderdeel van deze voorwaarden was onder meer dat Sun Sauna (deels) de inrichting mocht leveren ten behoeve van de beoogde nieuwe vestiging van Il Fiore aan de Noorderpoort te [vestigingsplaats C.] en dat zij het onderhoud van alle vestigingen mocht verrichten. 
     
     (iv) Bij e-mailbericht van 6 mei 2006 (prod. 9B bij brief mr. Hellendoorn d.d. 2 april 2010) heeft Sun Sauna daartoe aan [X.] het volgende aanbod gedaan: 
     
     
       “Zoals beloofd het voorstel voor het zwembad. 
       Als je ons de opdracht geeft voor het wellness centrum in [vestigingsplaats C.] incl. zonnebanken kunnen we uitkomen voor hetgeen wat hieronder staat voor € 10.000 excl. montage incl. b.t.w. 
       De montage kunnen we verzorgen voor €. 650,00 i.p.v. € 1.999,20” 
       (v) [X.] heeft hierop bij e-mailbericht van 7 mei 2006 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) het volgende tegenaanbod gedaan: 
     
     
     
       “Je weet dat ik jou het werk in [vestigingsplaats C.] het meeste gun,maar niet met deze afspraken.Het is geven en nemen maar net zo! 
       Mijn woord is een woord wat ik nakom.us als ik zeg dat jij het gaat maken,dan kom ik dit na. 
       Ik geef je hier mijn laatste tegenvoorstel. 
     
     
     
       Jij mag [vestigingsplaats C.] maken excl zonnenbanken( heb ik een afspraak mee en die schaad ik niet ) Een project dat spraakmakend zal zijn,en dat komt in een fase dat het geen topseizoen is! 
       Ook maak ik dan de afspraak met jou dat je de huidige clubs mag onderhouden, en de zeker noch te bouwen vestigingen.(zullen dadelijk ook vernieuwd dienen te worden) 
       Ik zal je in de groep limburgse fitness ondernemers naar voren toe schuiven,waat ik in een klankbord greop van zit!! 
     
     
     
       Daar tegen over zou ik graag zien dat jij mij het zwembad maakt inclu montage () 
       () 
       Voor 5000 euro inclu BTW” 
     
       
     (vi) [X.] en Sun Sauna hebben vervolgens een overeenkomst gesloten voor de levering van een zwembad (inclusief montage) aan [X.]. In de door [X.] op 6 juli 2006 voor akkoord getekende opdrachtbevestiging van 6 juni 2006 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) is ten aanzien van de door [X.] verschuldigde prijs het volgende opgenomen: 
     
     “TOTAAL INCL. B.T.W.			        €.	 21.117,95 
     
     
       -/- KORTING VOOR PROJECT [VESTIGINGSPLAATS C.] EN DE NOG 
       TE BOUWEN VESTIGINGEN, TEVENS DE ON- 
       DERHOUD VAN ALLE VESTIGINGEN VAN  
       ILL FUORE. 
       ALS DIT NIET DOORGAAT ZAL HET VOLLEDIGE 
       BEDRAG WORDEN VERREKEND           -/-		     €.	16.117,95 
       					------------ 
       				    €.	  5.000,00” 
     
     
     (vii) In de opdrachtbevestiging is verder vermeld dat betalingen binnen 10 dagen na factuurdatum dienen plaats te vinden en dat bij niet tijdige betaling naast kosten ook wettelijke rente is verschuldigd. In de artikelen 11 en 12 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden (bijlage bij de opdrachtbevestiging) is bepaald dat betaling binnen 14 dagen na factuurdatum dient te geschieden, dat bij niet tijdige betaling de wederpartij geacht wordt van rechtswege in gebreke te zijn en vanaf de vervaldatum van de factuur 1% rente per maand in rekening wordt gebracht en dat alle in het kader van de niet nakoming gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten ten laste van de wederpartij komen. 
     
     (viii) De gemachtigde van Sun Sauna - rechtsbijstandverzekeraar ARAG - heeft [X.] bij brieven van 28 mei 2009 en 9 juli 2009 (prod. 6 en 8 bij brief mr. Hellendoorn d.d.2 april 2010) bericht dat [X.] niet aan de overeengekomen voorwaarden voor de verleende korting had voldaan en [X.] gesommeerd tot betaling van het resterende bedrag van € 16.117,95. 
     
     (ix) Il Fiore heeft in de periode van 2004 tot en met 23 juli 2011 ten behoeve van de vestigingen te [vestigingsplaats A.] en [vestigingsplaats B.] aan Sun Sauna opdrachten verstrekt ten bedrage van in totaal € 87.404,05 (prod. 11 bij akte Sun Sauna d.d. 8 maart 2011 en prod. bij brief mr. Hellendoorn d.d. 4 oktober 2011).  
     
     (x) De gemeente [vestigingsplaats C.] heeft op 19 augustus 2009 (prod. 4a bij brief mr. Hellendoorn d.d. 2 april 2010) projectontwikkelaar Cabooter een bouwvergunning verleend voor het realiseren van een sportcentrum (met kantoren) aan de Noorderpoort te [vestigingsplaats C.]. Il Fiore heeft geen vestiging in dit inmiddels gerealiseerde sportcentrum aan de Noorderpoort geopend. 
     
     8.3. Sun Sauna heeft [X.] bij inleidende dagvaarding van 23 oktober 2009 in rechte betrokken en veroordeling gevorderd van [X.] tot betaling aan haar van een bedrag van € 16.117,95, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke rente, vanaf 1 oktober 2008, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van € 1.536,75 en de gerechtelijke kosten. Sun Sauna heeft haar vorderingen - kort weergegeven - primair gebaseerd op de niet nakoming van de overeengekomen voorwaarden en subsidiair op onvoorziene omstandigheden. 
       
     8.4. Nadat [X.] gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van Sun Sauna afgewezen. De rechtbank heeft ten aanzien van de primaire grondslag van de vorderingen overwogen dat [X.] (weliswaar) tekort is geschoten in de nakoming van voorwaarden b. (het onderhoud) en c. (de introductie in de groep Limburgse Fitness Ondernemers), maar dat Sun Sauna niet heeft gesteld dat zij [X.] op de in de wet voorgeschreven in verzuim heeft gebracht, en ten aanzien van voorwaarde a. (het project Noorderpoort) dat [X.] (nog) niet tekort is geschoten in de nakoming van deze voorwaarde. De rechtbank heeft de subsidiaire grondslag van de vorderingen eveneens ondeugdelijk bevonden. 
     
     8.5. Met grief 1 bestrijdt Sun Sauna het oordeel van de rechtbank dat [X.] niet tekort is geschoten in de nakoming van voorwaarde a. Grief 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat nakoming van de voorwaarden b. en c. nog mogelijk is, dat Sun Sauna [X.] echter niet op de in de wet voorgeschreven wijze in gebreke heeft gesteld en dat zulks aan de toewijsbaarheid van de vorderingen in de weg staat. 
     
     8.6. Alvorens het hof de grieven bespreekt, zal het eerst oordelen over de tussen partijen aan de orde zijnde vragen (i) onder welke voorwaarden de overeengekomen korting van  € 16.117,95 is verleend; (ii) of [X.] de volledige hoofdsom moet betalen (en de korting dus geheel is vervallen) als reeds één van de overeengekomen voorwaarden niet is vervuld; (iii) of Sun Sauna pas aanspraak kan maken op betaling van de resterende hoofdsom als aan geen der voorwaarden is voldaan; en (iv) of is voldaan aan één of meer van de overeengekomen voorwaarden.  
     
     uitleg overeengekomen voorwaarden / leemte 
     
     8.7. De vraag onder welke voorwaarden Sun Sauna de korting van € 16.117,95 heeft verleend en welke betekenis moet worden toegekend aan hetgeen hieromtrent in de door [X.] getekende opdrachtbevestiging van 6 juni 2006 is vermeld, moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. 
     
     8.8. Uit het aan de opdrachtbevestiging voorafgegane e-mailbericht van Sun Sauna van 6 mei 2006 blijkt dat Sun Sauna op de prijs van het zwembad een (forse) korting zou geven als zij van Il Fiore de opdracht zou krijgen voor het project [vestigingsplaats C.] en dat [X.], indien hij met deze voorwaarde instemde, voor het zwembad een bedrag van € 10.650 (inclusief montage) diende te betalen (in plaats van de in de opdrachtbevestiging genoemde prijs van € 21.117,95). Uit het daaropvolgende e-mailbericht van [X.] van 7 mei 2006, waarin [X.] “een laatste tegenvoorstel” doet, blijkt dat [X.] een hogere korting wenste - het zwembad zou voor een bedrag van € 5.000 moeten worden geleverd inclusief montage - en dat hij voor deze hogere korting als tegenprestatie aanbood: a. dat Sun Sauna de opdracht zou krijgen voor het project [vestigingsplaats C.]; b. dat Sun Sauna de huidige en toekomstige (nog te bouwen) vestigingen van Il Fiore mocht onderhouden; en c. dat [X.] Sun Sauna zou introduceren in de groep Limburgse fitness ondernemers. Sun Sauna is blijkens haar hierop gevolgde opdrachtbevestiging van 6 juni 2006 akkoord gegaan met een prijs voor de levering en montage van het zwembad aan [X.] voor een bedrag van € 5.000. Blijkens deze opdrachtbevestiging werd op de totaalprijs van € 21.117,95 aldus een korting verleend van € 16.117,95 “voor project [vestigingsplaats C.] en de nog te bouwen vestigingen, tevens de onderhoud van alle vestigingen van Ill Fuore” onder vermelding “als dit niet doorgaat zal het volledige bedrag worden verrekend”. 
     
     8.9. Partijen hebben niet gesteld dat zij over de voorwaarden zoals geformuleerd in het e-mailbericht van [X.] van 7 mei 2006 nader hebben onderhandeld. Voorts is gesteld noch gebleken dat Sun Sauna het in dit e-mailbericht van [X.] gedane tegenaanbod heeft verworpen, zodat naar het oordeel van hof ondanks de enigszins andersluidende bewoordingen van de op het e-mailbericht van 7 mei 2006 gevolgde opdrachtbevestiging van Sun Sauna en het feit dat in de opdrachtbevestiging niet als voorwaarde is opgenomen dat [X.] Sun Sauna zou introduceren, in rechte moet worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat aan [X.] voor de levering en montage van het zwembad een korting zou krijgen van € 16.117,95 onder de voorwaarden zoals vermeld in het e-mailbericht van [X.] van 7 mei 2006.  
     
     
       8.10.1 Partijen hebben ook niet gesteld dat zij voor of ten tijde van het aangaan van de overeenkomst of naar aanleiding van de door Sun Sauna op schrift gestelde opdrachtbevestiging van 6 juni 2006 zijn overeengekomen dat [X.] alsnog de volledige hoofdsom zou moeten betalen als slechts één van de drie overeengekomen voorwaarden niet zou worden vervuld danwel dat [X.] de resterende hoofdsom pas verschuldigd zou zijn als aan geen enkele voorwaarde zou worden voldaan, terwijl dit ook niet blijkt of volgt uit de bewoordingen van de opdrachtbevestiging of uit de daaraan voorafgegane e-mailberichten van Sun Sauna en [X.] van 6 mei respectievelijk 7 mei 2006.  
       8.10.2 Uit het e-mailbericht van Sun Sauna van 6 mei 2006 blijkt wel dat Sun Sauna bereid was reeds een forse korting te verlenen indien zij de opdracht zou krijgen voor de inrichting van de nieuwe (te bouwen) vestiging van Il Fiore aan de Noorderpoort te [vestigingsplaats C.], terwijl deze voorwaarde, naar Sun Sauna zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep onbestreden heeft gesteld, voor haar de belangrijkste voorwaarde was voor het verlenen van de korting. Hiermee is naar het oordeel van het hof de door Sun Sauna in rechte ingenomen stelling dat reeds de volledige hoofdsom zou moeten worden betaald (en dus de gehele korting zou vervallen) als niet aan één van de drie voorwaarden, waaronder dus ook de kennelijk voor haar twee minder belangrijke voorwaarden, zou worden voldaan, niet verenigbaar. Nu de juistheid van deze stelling niet door andere feiten en omstandigheden wordt onderbouwd, wordt hieraan verder voorbij gegaan. 
       8.10.3 Het standpunt van [X.] dat uit de bewoordingen van de opdrachtbevestiging “als dit niet doorgaat zal het volledige bedrag worden verrekend” volgt dat de resterende hoofdsom pas verschuldigd zou zijn als aan geen der voorwaarden zou worden voldaan, deelt het hof evenmin. Dit standpunt van [X.] strookt ook niet met de aard van de overeengekomen voorwaarden: het project aan de Noorderpoort te [vestigingsplaats C.] was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst actueel en zou, zoals ook [X.] ter comparitie in hoger beroep heeft verklaard, naar verwachting op korte termijn worden gerealiseerd, terwijl de voorwaarde dat Sun Sauna het onderhoud van alle bestaande en toekomstige vestigingen van Il Fiore zou mogen verrichten niet temporeel was beperkt en in beginsel dus tot in de lengte der dagen zou voortduren. [X.] heeft ook niet betwist dat de belangrijkste voorwaarde voor Sun Sauna voor het verlenen van korting was het verkrijgen van het werk in het kader van project Noorderpoort, waarmee de stelling van [X.], dat de resterende hoofdsom pas verschuldigd werd als aan geen der voorwaarden zou worden voldaan, onverenigbaar is. Nu [X.] zijn stelling niet nader heeft onderbouwd, zal het hof hieraan voorbijgaan. 
     
     
     
       8.11.1 Op grond van al het voorgaande concludeert het hof dat uit de inhoud van de opdrachtbevestiging van 6 juni 2006 noch uit de tussen partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst gewisselde e-mailberichten kan worden vastgesteld welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan het niet voldoen aan één van de voorwaarden waaronder de korting van € 16.117,95 is verleend. Dit voert het hof tot het oordeel dat de opdrachtbevestiging van 6 juni 2006 op dit punt een leemte laat die moet worden aangevuld. Een overeenkomst heeft immers niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.  
       8.11.2 Het hof is voorshands van oordeel dat, gezien het feit dat voorwaarde a. (het project Noorderpoort te [vestigingsplaats C.]) voor Sun Sauna de belangrijkste voorwaarde was voor het geven van een (forse) korting op het zwembad, Sun Sauna blijkens haar e-mailbericht van 6 mei 2006 onder die voorwaarde reeds een korting wilde geven van (€ 21.117,95 minus € 10.650 is)  
       € 10.467,95, terwijl de uiteindelijk verleende korting voor de drie voorwaarden gezamenlijk een bedrag beliep van € 16.117,95, in het geval in rechte komt vast te staan dat niet aan voorwaarde a. is voldaan, [X.] op grond van de overeenkomst van de resterende hoofdsom een bedrag van € 10.467,95 aan Sun Sauna is verschuldigd. Het hof is voorts voorshands van oordeel dat in het geval in rechte komt vast te staan dat niet is voldaan aan voorwaarde b. (het onderhoud van de vestigingen van Il Fiore te [vestigingsplaats B.] en [vestigingsplaats A.]) [X.] naast het reeds betaalde bedrag van € 5000 een bedrag van (€ 16.117,95 minus € 10.467,95 is) € 5.650 aan Sun Sauna dient te betalen. Dit betekent dat, naar het oordeel van het hof, het al dan niet voldoen aan voorwaarde c. geen effect heeft op de hoogte van de door [X.] verkregen korting. Aan de omstandigheid dat Sun Sauna voorwaarde c. niet heeft opgenomen in haar opdrachtbevestiging van 6 juni 2006 dient naar het oordeel van het hof de conclusie te worden verbonden dat Sun Sauna aan deze voorwaarde weinig betekenis hechtte, zodat aan de eventuele niet voldoening daarvan geen rechtsgevolgen worden verbonden. Dit betekent tevens dat de vraag of [X.] al dan niet heeft voldaan aan voorwaarde c. geen beantwoording behoeft. 
       8.11.3 Partijen zijn nog niet in de gelegenheid geweest zich uit te laten over de vraag op welke wijze de hiervoor geconstateerde leemte in de overeenkomst moet worden aangevuld. Partijen zullen daarom bij akte in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de hiervoor gegeven voorshandse oordelen dat in het geval niet is voldaan aan de voorwaarden a. en b. [X.] op grond van de overeenkomst alsnog een bedrag van € 10.467,95 respectievelijk € 5.650 aan Sun Sauna dient te betalen. 
     
     
     inspanningsverbintenis / onvoorziene omstandigheden 
     
     8.12. Het standpunt van [X.] dat de overeengekomen voorwaarden a. en b. slechts een inspanningsverbintenis inhouden acht het hof onjuist. Het gaat hier niet om inspanningsverbintenis (en evenmin om een resultaatsverbintenis) van [X.], maar om tussen partijen overeengekomen voorwaarden waaronder [X.] een korting zou krijgen op het door Sun Sauna te leveren zwembad, inclusief montage. De omstandigheid dat [X.] het niet (geheel) in eigen hand heeft dat de voorwaarden worden vervuld is dan ook niet van belang en komt voor risico van [X.]. Dit oordeel houdt tevens in dat het door [X.] gedane beroep op onvoorziene omstandigheden faalt. 
     
     8.13. Het hof komt thans toe aan de beantwoording van de vraag of de door partijen medio 2006 overeengekomen voorwaarden a. en b. zijn vervuld. 
     
     voorwaarde a. 
     
     
       8.14. Tijdens de in hoger beroep gehouden comparitie van partijen heeft [X.] erkend dat het project Noorderpoort te [vestigingsplaats C.] inmiddels is gerealiseerd, dat een ander fitnesscentrum dan Il Fiore aan de Noorderpoort een vestiging heeft geopend en dat Il Fiore als gevolg van de kredietcrisis thans ook geen andere vestiging(en) zal openen. Naar het oordeel van het hof staat hiermee vast dat voorwaarde a. niet is vervuld. Dit betekent dat indien het voorshandse oordeel van het hof wordt gehandhaafd, [X.] naast de reeds betaalde € 5.000 uit hoofde van de overeenkomst in ieder geval nog een bedrag van € 10.467,95 aan Sun Sauna dient te betalen.  
       Grief 1 slaagt aldus. 
     
     
     voorwaarde b.  
     
     
       8.15.1 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat voorwaarde b. (het verrichten van het onderhoud in de vestigingen van Il Fiore te [vestigingsplaats B.] en [vestigingsplaats A.]) moet worden bezien vanuit het retrospectief van de in de jaren 2004 en 2005 bij Il Fiore gerealiseerde omzet ter zake onderhoud. 
       8.15.2 Sun Sauna heeft ter comparitie in hoger beroep bij monde van haar directeur Gastens verklaard dat onder “onderhoud” moet worden verstaan smeren, nakijken, programmeren, reparaties en dergelijke, hetgeen [X.] niet heeft bestreden. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat het bouwen van een sauna en dergelijke en het leveren van de daarvoor benodigde materialen en apparatuur - zoals Sun Sauna in 2004 heeft gedaan ten behoeve van de vestiging van Il Fiore te [vestigingsplaats B.] - niet onder onderhoud kan worden begrepen en evenmin het leveren en monteren van nieuwe (of vervangen) sauna’s, stoomcabines, kachels etc.   
       8.15.3 Uit de door Sun Sauna opgemaakte overzichten van de door haar gerealiseerde omzet bij Il Fiore in de periode van 2004 tot en met 23 juli 2011 kan bij gebreke van een nadere specificatie en van onderliggende facturen niet worden afgeleid welk deel van de gerealiseerde omzet betrekking had op onderhoud of onderhoudswerkzaamheden en welk deel betrekking had op het bouwen van nieuwe sauna’s en dergelijke en de daarvoor benodigde materialen en apparatuur, en nieuwe (vervangen) sauna’s, stoomcabines, kachels etc. Dit betekent dat een vergelijking van de relevante gerealiseerde omzet - de omzet die dus betrekking heeft op het onderhoud - in de jaren 2004 en 2005 en de gerealiseerde omzet ter zake onderhoud in de daaropvolgende jaren niet mogelijk is, en aldus niet kan worden vastgesteld of al dan niet is voldaan is aan de overeengekomen voorwaarde b. 
       8.15.4 Sun Sauna zal, gelet op haar bewijsaanbod bij akte van 8 maart 2011, worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat zij vanaf 2006 niet meer (zoals voorheen) al het onderhoud in de vestigingen van Il Fiore te [vestigingsplaats B.] en [vestigingsplaats A.] heeft verricht. Naar het oordeel van het hof kan dit bewijs schriftelijk worden geleverd, en wel door het verstrekken van een overzichtelijke, door middel van facturen, onderbouwde specificatie over de jaren 2004 tot aan heden van het deel van de omzet dat betrekking heeft op onderhoud (dat wil zeggen smeren, nakijken, programmeren, reparaties en dergelijke) en het deel van de omzet dat daarop geen betrekking heeft (het bouwen van nieuwe sauna’s en dergelijke en levering (vervanging) van nieuwe apparaten).  
       8.15.5 De vraag of Il Fiore vanaf 2006, naar Sun Sauna stelt en [X.] betwist, een eigen onderhoudsmonteur in dienst heeft genomen die al het kleine onderhoud verricht - volgens [X.] heeft Il Fiore altijd al een onderhoudsman in dienst gehad - behoeft gelet op voormelde bewijsopdracht geen bespreking. 
     
     
     ingebrekestelling 
     
     
       8.16. Het hof zal thans reeds ingaan op de vraag of Sun Sauna - zoals de rechtbank heeft geoordeeld en welk oordeel Sun Sauna met grief 2 bestrijdt - [X.] in gebreke had moeten stellen alvorens zij aanspraak kon maken op de betaling van de resterende hoofdsom.  
       Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat ten aanzien van de voorwaarden verbonden aan de tussen partijen gesloten overeenkomst tot levering (en montage) van het zwembad ingebrekestelling niet aan de orde is. Ingebrekestelling zou alleen aan de orde kunnen zijn indien Sun Sauna met Il Fiore een overeenkomst zou hebben gesloten met betrekking tot de inrichting van het project aan Noorderpoort te [vestigingsplaats C.] en of een onderhoudscontract met betrekking tot de bestaande vestigingen van Il Fiore, en Il Fiore in de nakoming daarvan tekort zou schieten. Dergelijke overeenkomsten zijn echter niet gesloten.  
       Grief 2 is derhalve met vrucht opgeworpen. 
     
     
     8.17. Het door Sun Sauna in grief 3 subsidiair gedane beroep op onvoorziene omstandigheden heeft naar haar het hof begrijpt enkel betrekking op voorwaarde a. Nu in rechte vast staat dat niet aan voorwaarde a. is voldaan - Il Fiore heeft aan het inmiddels gerealiseerde sportcentrum aan de Noorderpoort te [vestigingsplaats C.] geen vestiging geopend - en de vordering van Sun Sauna in zoverre op de primaire grondslag toewijsbaar is - behoeft grief 3 geen verdere bespreking. 
     
     (buiten-)gerechtelijke kosten 
     
     8.18. Sun Sauna heeft ingevolge haar op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden aanspraak gemaakt op vergoeding van alle buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. Sun Sauna heeft gesteld dat de kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden blijkens de urenspecificatie van haar gemachtigde (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) € 1.536,75 bedragen. 
     
     8.19. [X.] heeft in eerste aanleg (par. 19 bij conclusie van antwoord) de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten betwist. [X.] heeft daartoe gesteld dat Sun Sauna een rechtsbijstandverzekering had en aldus geen kosten van rechtsbijstand heeft gemaakt, en voorts dat er slechts zeer beperkt is gecorrespondeerd in de buitengerechtelijke fase. 
     
     8.20. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat rechtsbijstandverzekeraar ARAG op 28 mei en 9 juli 2009 namens Sun Sauna aan [X.] brieven heeft gezonden met betrekking tot de onderhavige zaak. Van Sun Sauna had gelet op voormeld verweer van [X.] en het feit dat Sun Sauna in 2009 kennelijk een rechtsbijstandverzekering had, mogen worden verwacht dat zij in hoger beroep gemotiveerd zou hebben gesteld dat de gemaakte buitengerechtelijke kosten voor haar rekening zijn gekomen, hetgeen zij nagelaten. Dit deel van de vordering zal reeds daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. 
     
     8.21. De beoordeling van grief 4, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling van Sun Sauna, zal worden aangehouden in afwachting van de uitvoering van de aan Sun Sauna verstrekte bewijsopdracht.  
     
     8.22. Wat betreft de hoogte van de eventueel toe te wijzen gerechtelijke kosten aan de zijde van Sun Sauna oordeelt het hof dat de door Sun Sauna in haar algemene voorwaarden bedongen vergoeding van gerechtelijke kosten op de voet van artikel 242 Rv ambtshalve zal worden gematigd tot het gebruikelijke liquidatietarief. Het hof is van oordeel dat gelet op de omstandigheid dat het gaat om een beding in algemene voorwaarden en dat de wederpartij van Sun Sauna een consument is, het beroep van Sun Sauna op dit contractuele beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 22 januari 1993, NJ 1993, 597 en HR 24 september 2004, NJ 2006, 200).  
     
     9. De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     laat Sun Sauna toe tot het leveren van bewijs van haar stelling dat  zij vanaf 2006 niet meer (zoals in de jaren 2004 en 2005) al het onderhoud in de vestigingen van Il Fiore te [vestigingsplaats B.] en [vestigingsplaats A.] heeft mogen verrichten (rov. 8.15.4); 
     
     stelt partijen voorts in de gelegenheid zich uit te laten omtrent de door het hof gegeven voorshandse oordelen in rov. 8.11.3;   
     
     verwijst de zaak daartoe naar de rol van 31 januari 2012 voor akte aan de zijde van Sun Sauna en stelt [X.] in de gelegenheid, na het nemen van voormelde akte, bij antwoordakte te reageren; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2011.