ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BX7460

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BX7460 Parket bij de Hoge Raad , 26-10-2012 / 11/05159

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-10-26

Zaaknummer: 11/05159

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BX7460

---

Art. 81 lid 1 RO. Familierecht. Ontheffing ouderlijk gezag; art. 1:266, 267, 268 BW.

11/05159 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       7 september 2012 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verzoeker 1] en [verzoekster 2] 
     
     tegen 
     
     Raad voor de Kinderbescherming 
     
     Dit cassatieberoep heeft betrekking op een ontheffing van het ouderlijk gezag. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Verzoekers tot cassatie (hierna: de ouders) hebben een affectieve relatie. Hieruit zijn twee zonen geboren, in 2001 respectievelijk in 2003. Zij zijn door de vader erkend als zijn kinderen. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over hen uit. 
     
     1.2. Sinds 30 mei 2007 zijn de zonen onder toezicht gesteld. Zij zijn op 17 juni 2007 uit huis geplaatst op grond van een daartoe door de kinderrechter verleende machtiging. Deze heeft de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing nadien telkens verlengd. 
     
     1.3. Bij verzoekschrift, ingekomen op 24 september 2010, heeft de Raad voor de Kinderbescherming aan de rechtbank te 's-Hertogenbosch verzocht de ouders van het ouderlijk gezag te ontheffen. De ouders hebben verweer gevoerd. Bij beschikking van 18 februari 2011 heeft de rechtbank de ouders ontheven van het gezag. De rechtbank heeft Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant benoemd tot voogdes met dien verstande dat de voogdij zal worden uitgevoerd door de William Schrikker Stichting. 
     
     1.4. De ouders hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Na de ouders, de Raad voor de Kinderbescherming en de William Schrikker Stichting te hebben gehoord(1), heeft het hof bij beschikking van 23 augustus 2011 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof wees op het bepaalde in art. 1:266 en art. 1:268 BW. In dit geval staat vast dat de zonen langer dan zes maanden onder toezicht zijn gesteld en langer dan een jaar en zes maanden uit huis zijn geplaatst. Na een bespreking van de omstandigheden en van de rapportage van het Ambulatorium en de Raad voor de Kinderbescherming in rov. 3.8.3, constateerde het hof in rov. 3.8.4 dat iedere vorm van hulpverlening heeft gefaald, doordat de ouders onvoldoende medewerking hebben verleend aan de aangeboden hulpverlening terwijl hulpverlening noodzakelijk is om de ouders de benodigde vaardigheden aan te leren. Beide ouders beschikken niet over de benodigde pedagogische vaardigheden en zijn niet in staat hun plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. De kinderen verblijven al langer dan vier jaar in een pleeggezin. Daar wordt aangesloten op hun specifieke behoeften, waardoor zij zich goed aan het ontwikkelen zijn en een hechtingsproces op gang is gekomen. In rov. 3.8.5 besloot het hof dat de kinderen in dit stadium recht hebben op duidelijkheid omtrent hun opvoedingsperspectief en op een ongestoorde hechting in het pleeggezin. Dit recht dient zwaarder te wegen dan de wens van de ouders om het gezag over de kinderen te blijven uitoefenen. De maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing zijn, door de onmacht van de ouders, niet voldoende om de dreiging af te wenden. Het hof verwierp het beroep dat de ouders hadden gedaan op contrarapportage van drs. Postma (rov. 3.8.6).  
     
     1.5. De ouders hebben - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd(3). 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. In het cassatierekest (onder 5.4 - 5.8) wordt samengevat geklaagd dat het hof bij het hanteren van art. 1:268 lid 2, aanhef en onder a, BW, het perspectief van een terugkeer van de kinderen naar de eigen ouders niet of onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken. In het cassatierekest onder 5.9 - 5.10 lees ik - subsidiair - de klacht dat een mogelijke rol van uitsluitend de vader en diens pedagogische kwaliteiten onvoldoende zijn onderzocht en dat onder die omstandigheid het hof tot een verdergaande motivering was gehouden dan het hof heeft gegeven. 
     
     2.2. Mits het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet, kan de rechtbank een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen ontheffen, op de grond dat deze ongeschikt of onmachtig is om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen (art. 1:266 BW(4)). Een ontheffing kan niet worden uitgesproken indien de betrokken ouder zich daartegen verzet. Hierop bestaat een uitzondering indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in art. 1:254 BW af te wenden (zie art. 1:268 lid 1 en lid 2, aanhef en onder a, BW)(5).  
     
     2.3. In de redenering van het hof is aan deze vereisten voldaan. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met het "terugkeerperspectief" doelt het cassatiemiddel kennelijk op het herenigingsbeginsel: de leer dat een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing een uiterste middel is en dat, indien mogelijk, zulke maatregelen van kinderbescherming tijdelijk behoren te zijn en gericht op een terugkeer van het kind naar de ouders. Dit uitgangspunt betekent niet dat steeds aan de wens van de ouders gehoor moet worden gegeven: de rechter behoort te zoeken naar een "fair balance between the interests of the child remaining in care and those of the parents in being united with the child"(6). De rechter beoordeelt dit aan de hand van de actuele situatie. De bestreden overwegingen moeten in dat licht worden beschouwd. 
     
     
       2.4. In de beslissing tot ontheffing van het ouderlijk gezag ligt besloten dat het hof een terugkeer van de zonen naar de ouders niet als een reële mogelijkheid ziet. Anders dan het cassatierekest onder 5.4 enigszins suggereert, berust de bestreden beslissing niet op een automatisme: een ontheffing nadat - omdat - de ondertoezichtstelling langer dan zes maanden of de uithuisplaatsing langer dan 18 maanden heeft geduurd. Ook in de in voorbereiding zijnde nieuwe wetgeving wordt een dergelijk automatisme afgewezen(7). Uit de wettelijke systematiek volgt dat het hof drie vragen diende te beantwoorden, welke het hof inderdaad heeft beantwoord: 
       a. zijn de ouders ongeschikt of onmachtig hun plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen? 
       b. blijkt, nu de ondertoezichtstelling langer dan zes maanden heeft geduurd, of bestaat gegronde vrees, nu de uithuisplaatsing langer dan een jaar en zes maanden heeft geduurd, dat door de ongeschiktheid of onmacht van de ouders om hun plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen deze (tijdelijke) maatregel van kinderbescherming niet voldoende is om de dreiging af te wenden dat het betrokken kind zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen dan wel zijn gezondheid ernstig worden bedreigd?  
       c. verzet het belang van de zonen zich tegen de verzochte ontheffing? 
     
     
     2.5. Het hof heeft het bij de rechtbank gevoerde en in appel herhaalde verweer, dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de mogelijkheden voor thuisplaatsing en dat ook niet een daarop toegespitste begeleiding tot stand is gebracht, in zijn oordeel betrokken(8). Voor het overige gaat het hier om een waardering van de omstandigheden. Deze is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De juistheid van die waardering kan in cassatie niet worden getoetst. Anders dan middelonderdeel 5.5 veronderstelt, heeft het hof niet aan de ouders toegerekend dat hun zonen specifieke zorg of behandeling behoeven. De motivering op dit punt schiet niet tekort: het hof is in rov. 3.8.3 en rov. 3.8.4 uitdrukkelijk ingegaan op de mogelijkheid dat de zonen door de eigen ouders worden verzorgd en opgevoed; die mogelijkheid is door het hof als niet reëel beschouwd.  
     
     2.6. De omstandigheid dat de zonen zich in hun pleeggezin goed ontwikkelen (waarover middelonderdeel 5.6) en de hechting van de zonen in hun pleeggezin (waarover middelonderdeel 5.7) zijn door het hof niet gebruikt als een zelfstandige grond voor de ontheffing uit het gezag. Het hof heeft dit argument in rov. 3.8.5 gebruikt ter onderbouwing van zijn oordeel waarom het belang van de zonen om nu duidelijkheid te verkrijgen over hun opvoedingsperspectief en hun belang bij een ongestoorde hechting in het pleeggezin, zwaarder moet wegen dan het belang van de ouders om zelf hun kinderen te verzorgen en op te voeden.  
     
     2.7. De subsidiaire klacht faalt evenzeer. Weliswaar is juist dat de in art. 1:266 BW bedoelde ongeschiktheid of onmacht moet worden beoordeeld voor elke ouder afzonderlijk: zo nodig kan de andere ouder de verzorging op zich nemen. Dit neemt niet weg dat het hof in dit geval beide ouders ongeschikt of onmachtig heeft geacht. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g.  
     
     
       1 De pleegouders van de zonen hebben alleen schriftelijk gereageerd. 
       2 Een faxcopie van het cassatierekest is ontvangen op 23 november 2011, een dag later gevolgd door het originele, door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende rekest. 
       3 Op 26 maart 2012 heeft een andere advocaat zich in cassatie voor de ouders gesteld. 
       4 Vgl. het cassatierekest onder 5.2. 
       5 Daarbij gaat het om de dreiging dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd. De rechter zal dit moeten beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval (HR 4 april 2008, LJN: BC5726, NJ 2008/506 m.nt. J. de Boer, rov. 3.4). 
       6 EHRM 8 april 2004 (LJN: AT5305), NJ 2005/186 m.nt. JdB, rov. 93. Zie meer in het algemeen hierover: Asser-De Boer, I* 2010, nrs. 842-843. 
       7 Zie laatstelijk de MvA in de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel in verband met de herziening van de maatregelen van kinderbescherming (Kamerstukken I 2011-2012, 32 015, nr. C, blz. 9 - 10. 
       8 Zie rov. 3.5, waar het standpunt van de ouders in hoger beroep is weergegeven.