ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AN8282

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AN8282 Parket bij de Hoge Raad , 16-01-2004 / C02/150HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-01-16

Zaaknummer: C02/150HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AN8282

---

16 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/150HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiseres 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiseres 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiseres 5], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n 1. [Verweerder 1], en 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.  Het geding in feitelijke instanties...

Rolnummer C02/150HR  
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 24 oktober 2003  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [eiser 1] 
       [eiser 2] 
       [eiseres 3] 
       [eiseres 4] 
       [eiseres 5] 
     
     
     tegen 
     
     
       [verweerder 1] 
       [verweerster 2] 
     
     
     Inleiding 
     
     1. Deze zaak gaat over een fideï-commis de residuo, dat wil zeggen een making over de hand van hetgeen de erfgenaam uit de hand (de bezwaarde) van het gemaakte onvervreemd of onverteerd zal nalaten. Daarbij staat in cassatie centraal de rechtsgeldigheid - naar oud recht - van de testamentaire bepaling dat de bezwaarde bij testament zal mogen beschikken over een tot de nalatenschap behorend goed, een bevoegdheid waarvan de bezwaarde in casu gebruik heeft gemaakt ten gunste van thans verweerders in cassatie. Het Hof heeft - evenals de Rechtbank - geoordeeld dat bedoelde bepaling rechtsgeldig is. Daartegen keert zich het middel. 
     
     
       2. Tussen partijen (verder ook: [verweerder] c.s. en [eiser] c.s.) staat het volgende vast: 
       i) Op 2 februari 1978 is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) overleden. Zij was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), uit welk huwelijk geen kinderen zijn geboren. 
       ii) Bij testament van 18 augustus 1960 heeft [betrokkene 2] over haar nalatenschap als volgt beschikt: 
       "(...) Ik benoem tot mijn enige en algehele erfgenaam mijn echtgenoot [betrokkene 1], onder bepaling nochtans dat al wat hij bij overlijden onvervreemd en onverteerd van mijn na te laten goederen zal overlaten zal moeten komen en worden uitgekeerd aan de kinderen van mijn broeder [betrokkene 3], tezamen en voor gelijke delen, of bij hun vooroverlijden aan hun wettige afstammelingen reeds geboren of nog geboren zullen worden. 
       (...) 
       Het is aan mijn genoemde echtgenoot verboden bij schenking onder de levenden over het aan hem gemaakte te beschikken, terwijl dit aan hem gemaakte niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen, waarin hij te eniger tijd mocht huwen. 
       Hij zal echter wel bij testament over het na te melden onroerend goed mogen beschikken. (...)" 
       Uit het testament blijkt dat onder het "na te melden onroerend goed" moet worden verstaan de onverdeelde helft van het perceel [a-straat] in [plaats], bestaande uit een woonhuis met schuur, dubbele garage, kippenhokken, zomerhuisje, erf ondergrond en weiland, kadastraal bekend gemeente Nijkerk, sectie [A] nummer [002], groot één hectare en tweeënzestig are (verder in navolging van het Hof ook te noemen: het boerenplaatsje). Dit boerenplaatsje was van de zijde van [betrokkene 1] in de huwelijksgemeenschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gevallen. 
       iii) Het testament van [betrokkene 2] als verwachters aangewezen kinderen van haar broer [betrokkene 3] zijn: [eiser 1] (eiser tot cassatie sub 1), [eiser 2] (eiser tot cassatie sub 2), [betrokkene 4] en [verweerster 2] (verweerster in cassatie sub 2). [Betrokkene 4] is op 11 augustus 1993 overleden; thans eiseressen tot cassatie sub 3 t/m 5 zijn haar dochters die zijn aangewezen als erfgenamen over de hand bij vooroverlijden van hun moeder. 
       iv) Na het overlijden van [betrokkene 2] is [betrokkene 1] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]). [Betrokkene 5] was eerder gehuwd met [betrokkene 6] uit welk huwelijk is geboren [verweerder 1], thans verweerder in cassatie sub 1 (verder: [verweerder 1]). [Verweerder 1] is gehuwd met [verweerster 2] voornoemd, thans verweerster in cassatie sub 2. 
       v) Bij testament van 30 mei 1980 heeft [betrokkene 1] over zijn nalatenschap als volgt beschikt: 
       "(...) Ik benoem tot mijn enige erfgename mijner nalatenschap mijn tweede echtgenote, [betrokkene 5], waarbij ik bepaal dat in deze nalatenschap mede is begrepen het recht dat mij is verleend door mijn eerste echtgenote, [betrokkene 2] (...) bij haar testament, achttien augustus negentienhonderd zestig (...) waarbij zij over haar nalatenschap een  
       fidecommis de residuo instelde, doch mij de bevoegdheid gaf om over het onroerend goed aan de [a-straat] te [plaats] vrijelijk te beschikken, weshalve gemeld vast goed eveneens onder mijn nalatenschap is begrepen. Voor het geval ik mocht komen te overlijden na mijn genoemde echtgenote, tegelijk met haar of althans zo dat men niet weten kan wie van ons het eerst is overleden, benoem ik tot mijn enige erfgenaam haar zoon, [verweerder 1], (...)" 
       vi) [Betrokkene 5] is op 8 maart 1994 overleden. [Betrokkene 1] is overleden op 20 februari 1997. 
     
     
     
       3. [Verweerder] c.s. hebben bij dit geding inleidende dagvaarding van 20 september 1990 gevorderd - voorzover in cassatie van belang - primair een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] bij testament van 30 mei 1980 rechtsgeldig aan [verweerder 1] heeft nagelaten de onverdeelde helft van het perceel [a-straat] alsmede dat aldus de bepaling in het testament van [betrokkene 2], luidende "Hij zal echter wel bij testament over het na te melden onroerend goed mogen beschikken" rechtsgeldig is en dat [eiser] c.s. aan laatstbedoeld testament geen rechten kunnen ontlenen ter zake van het perceel [a-straat]. 
       Daartoe hebben zij betoogd dat erflaatster [betrokkene 2] door het opnemen van de litigieuze bepaling "Hij zal echter wel bij testament over het na te melden onroerend goed mogen beschikken", heeft willen aangeven dat het (onverdeelde aandeel van [betrokkene 2] in het) perceel [a-straat] niet onder het fideï-commis de residuo viel en dat daarover derhalve door [betrokkene 1] bij nalatenschap kon worden beschikt. 
     
     
     4. [Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat het (onverdeelde aandeel) in het litigieuze perceel wel degelijk viel onder het fideï-commis de residuo en voorts dat door de werking van het fideï-commis de residuo (het aandeel in) de litigieuze onroerende zaak op het moment van overlijden van [betrokkene 1] niet (meer) tot diens nalatenschap behoorde maar het "residu" vormde van de nalatenschap van [betrokkene 2] waarover deze reeds bij testament had beschikt ten gunste van [eiser] c.s., zodat de litigieuze zaak aan laatstgenoemden toekomt nu het testament van [betrokkene 1] beoogde pas na dode te werken. Zij hebben in dat verband verwezen naar rechtsliteratuur waarin het standpunt wordt ingenomen dat aan de bezwaarde, die niet bij uiterste wil over de fideï-commissaire goederen kan beschikken, ook niet door de erflater bij uiterste wil de bevoegdheid kan worden verleend over fideï-commissaire goederen te beschikken. 
     
     5. De Rechtbank heeft de vordering van [verweerder] c.s. bij eindvonnis van 7 september 2000 toegewezen. Zij verwierp de stelling van [verweerder] c.s. dat [betrokkene 2] met de litigieuze bepaling heeft willen aangeven dat het boerenplaatsje niet onder het fideï-commis de residuo valt. Vooropstellend dat [betrokkene 2] met de litigieuze bepaling kennelijk aan [betrokkene 1] de vrijheid heeft willen geven ook bij dode over het perceel te beschikken, overwoog zij dat niet valt in te zien waarom een erflater die over zijn nalatenschap een fideï-commis de residuo instelt, niet rechtsgeldig aan de bezwaarde de bevoegdheid zou kunnen verlenen bij testament te beschikken over de nalatenschap waarover het fideï-commis is ingesteld. Dit, aangezien de wetgever - die makingen over de hand aan enige wettelijke beperkingen heeft onderworpen omdat het niet wenselijk werd geacht dat een erflater de beschikkingsbevoegdheid van zijn erfgenamen met betrekking tot zijn nalatenschap te zeer zou kunnen inperken - zulks niet verbiedt, terwijl evenmin staande kan worden gehouden dat een uitbreiding van de beschikkingsbevoegdheid van de bezwaarde als hier bedoeld in strijd is met de bedoeling van de wetgever en voorts de wet als uitgangspunt heeft dat er testeervrijheid bestaat. 
     
     
       6. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het eindvonnis van de Rechtbank - na door [betrokkene 2] ingesteld principaal beroep en door [verweerder] c.s. ingesteld voorwaardelijk incidenteel beroep - bekrachtigd bij arrest van 29 januari 2002, welk arrest is verbeterd bij herstelarrest van 19 februari 2002. Het Hof overwoog daartoe als volgt: 
       "4.3 Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien waarom de omstreden bepaling rechtsgeldigheid zou missen. Het hof begrijpt de bepaling aldus dat de erflaatster haar echtgenoot uitdrukkelijk het recht gaf bij testament te beschikken over het boerenplaatsje, van welk recht hij gebruik heeft gemaakt. Als gevolg daarvan behoorde het boerenplaatsje niet langer tot het overschot (dat wil zegen: "al wat hij bij zijn overlijden onvervreemd of onverteerd van mijn na te laten goederen zal overlaten") dat bij overlijden van [betrokkene 1] moest worden uitgekeerd aan de kinderen van de broer van [betrokkene 2], [betrokkene 3]. De erflaatster heeft haar echtgenoot kennelijk uitdrukkelijk de vrije hand willen geven met betrekking tot het boerenplaatsje, dat tot hun huwelijksgemeenschap behoorde en dat door haar echtgenoot in 1932 in eigendom was verkregen blijkens de bij de stukken gevoegde boedelbeschrijving van 23 april 1979, met dien verstande dat hij daarover bij testament mocht beschikken. Daarmee strookt niet dat zij heeft bedoeld het boerenplaatsje te laten behoren tot het overschot in het geval hij gebruik zou maken van de door haar verleende bevoegdheid; door haar bepaling heeft zij voor dat geval blijkbaar haar aandeel in het boerenplaatsje uitdrukkelijk willen uitzonderen van dat overschot. Indien [betrokkene 1] geen gebruik zou hebben gemaakt van de hem verleende beschikkingsbevoegdheid, zou het boerenplaatsje tot het overschot zijn blijven behoren. Die situatie doet zich echter niet voor." 
     
     
     7. [Eiser] c.s. hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het Hof. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. 
     
     Het cassatiemiddel 
     
     8. Het middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat de omstreden testamentaire bepaling geen rechtsgeldigheid mist en dat [betrokkene 2] door deze bepaling haar aandeel in het boerenplaatsje uitdrukkelijk heeft willen uitzonderen van het overschot voor het geval [betrokkene 1] gebruik zou maken van de hem verleende bevoegdheid over het boerenplaatsje bij testament te beschikken. Het middel betoogt dat het Hof met zijn oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu de bevoegdheid om over fideï-commissaire goederen te beschikken (waarmee het middel kennelijk het oog heeft op het beschikken bij uiterste wil) niet bij uiterste wil door de insteller aan de bezwaarde kan worden toegekend. Het middel betoogt in dat verband dat 's Hofs opvatting in strijd is met het stelsel en de aard van het fideï-commis de residuo die zich verzetten tegen een bepaling als de onderhavige, (onder meer) omdat de fideï-commissaire goederen niet behoren tot de nalatenschap van de bezwaarde, terwijl voorts een bepaling als de onderhavige met zich brengt dat de insteller weliswaar zelf zijn uiterste wil vormt doch het bepalen van de inhoud daarvan aan een derde overlaat. 
     
     9. Voorop moet worden gesteld dat deze zaak waarin het Hof arrest wees vóór de inwerkingtreding per 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht, reeds op grond van art. 74 lid 4 Overgangswet ook in cassatie moet worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold vóór 1 januari 2003. Beide partijen gaan daarvan ook uit. 
     
     10. Bij een erfstelling over de hand (een fideï-commis) wordt de onmiddellijk bij het overlijden van de erflater geroepen erfgenaam - de erfgenaam uit de hand/de bezwaarde - bij zijn overlijden (of een daaraan voorafgaand tijdstip) opgevolgd door de erfgenaam over de hand/de verwachter. De nalatenschap valt zodoende meer dan eenmaal open, voor het geheel ingeval over de gehele nalatenschap door erfstelling over de hand is beschikt en voor een deel indien slechts over een deel daarvan aldus is beschikt. Een fideï-commis de residuo is een making over de hand van hetgeen de erfgenaam uit de hand onverteerd en onvervreemd zal nalaten. Het fideï-commis de residuo vindt vooral toepassing tussen echtgenoten wier huwelijk kinderloos is gebleven: als erfgenaam uit de hand wordt benoemd de langstlevende die aldus op dezelfde voet kan blijven voortleven, en als erfgenamen over de hand worden benoemd familieleden van de erflater om aldus te bereiken dat het na het overlijden van de langstlevende resterende vermogen dat van de eerstgestorvene afkomstig is, verblijft aan de familie van de eerstgestorvene en niet aan die van de langstlevende. Met het openvallen van de opvolging eindigt van rechtswege het recht van de bezwaarde en vangt van rechtswege het recht van de verwachter aan. Zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 142 e.v. en nr. 615 e.v.; Stollenwerck, Het fideicommis de resi-duo, diss. Nijmegen, Ars Notariatus XXXIV, 1986, hoofdstuk 2. 
     
     
       11. De fideï-commissaire makingen vinden hun oorsprong in het Romeinse recht en werden gerecipieerd in het oud-Vaderlandse recht. Tegen het fideï-commis met bewaarplicht rezen ernstige bezwaren vanwege de grote macht die aan de erflater toekwam en de schijn van kredietwaardigheid die bij de bezwaarde kon ontstaan. In het Burgerlijk Wetboek van 1838 werd dan ook een verbod opgenomen ter zake van makingen over de hand met de plicht tot bewaring, een verbod waarop de wet voor een beperkt aantal gevallen een uitzondering maakte; zie art. 4:926 BW (oud), waarin wordt vooropgesteld dat erfstellingen over de hand of fideï-commissaire substituties verboden zijn, en de artt. 4:927 en 1020 e.v. BW (oud), waarin wordt aangegeven in welke gevallen een making over de hand met de plicht tot bewaring is toegestaan. Tegen het fideï-commis de residuo bestonden bedoelde bezwaren niet. Art. 4:928 BW (oud) bepaalt dan ook dat deze rechtsfiguur geen verboden erfstelling over de hand is; de artt. 4:1036-1038 BW (oud) bevatten enige bepalingen met betrekking tot het fideï-commis de residuo. Zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 142, nr. 155 e.v. en nr. 615 e.v. en Stollenwerck, a.w., hoofdstuk 1. 
       Bij een fideï-commis de residuo komt de bezwaarde erfgenaam de bevoegdheid toe om het hem onder verband van het fideï-commis gemaakte te vervreemden en te verteren en zelfs bij schenking onder de levenden daarover te beschikken tenzij dit laatste door de erflater voor het geheel of ten dele mocht zijn verboden, aldus art. 1036 BW (oud). Aangenomen wordt dat de verwachter gedurende het bezwaar slechts een verwachting en geen recht heeft: in deze zin Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 624 en nr. 152. Overigens wordt ook verdedigd dat deze verwachting moet worden gekwalificeerd als een voorwaardelijk recht van de verwachter onder een tijdsbepaling; zie Klaassen-Eggens-Polak, 1956, p. 377 en Klaassen-Eggens-Luijten, 1989, p. 185; zie ook Stollenwerck, a.w., p. 52 e.v. en p. 26 e.v. Het recht van de bezwaarde eindigt met het openvallen van de opvolging, doorgaans het overlijden van de bezwaarde; de verwachter verkrijgt alsdan het overschot van rechtswege van de erflater. Door de meeste schrijvers wordt daarom aangenomen niet alleen dat de bezwaarde niet bij testament over het hem onder verband van het fideï-commis gemaakte kan beschikken, doch tevens dat de erflater de bezwaarde ook niet bij testament de bevoegdheid daartoe kan verlenen omdat het overschot geen deel uitmaakt van de nalatenschap van de bezwaarde. Zie: Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 622; Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 1997, nr. 137; Klaassen-Eggens-Luijten, 1989, p. 198; Suijling-Dubois, Inleiding tot het burgerlijk recht, 1931, nr. 397. In dat verband wordt een beroep gedaan op het arrest van Uw Raad van 18 januari 1952, NJ 1952, 149, dat betrekking had op een geval waarin aan de bezwaarde niet de bevoegdheid was verleend bij testament te beschikken over het hem onder verband van het fideï-commis gemaakte; Uw Raad oordeelde dat de bezwaarde niet bij testament over het aan hem gemaakte of over enig deel daarvan kan beschikken "omdat de bezwaarde en de verwachters, ieder op hun beurt, hun rechten ontlenen aan den insteller en van deze erven, zodat hetgeen bij overlijden van den bezwaarde van het hem gemaakte is overgebleven, niet tot de nalatenschap van den bezwaarde behoort".  
     
     
     
       12. De vraag of de erflater (de insteller) aan de bezwaarde de bevoegdheid kan verlenen bij testament te beschikken over het hem onder verband van het fideï-commis gemaakte, wordt evenwel ook bevestigend beantwoord. Zie: Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Regt, deel III, 1886, p. 483 en Land, Verklaring van het burgerlijk wetboek, deel III, 1902, p. 150; zie voorts aarzelend: Klaassen-Eggens-Polak, 1956, p. 392. Zie verder Buining, Het Fideicommis de Residuo, praeadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1952, p. 33, die opmerkt dat er geen beginsel is dat zich ertegen verzet dat de insteller de bezwaarde uitdrukkelijk het recht verleent om bij testament over het residu te beschikken; hij is van oordeel dat de erflater in dat geval slechts een verwachter aanwijst onder de voorwaarde dat de bezwaarde niet een andere gerechtigde zal aanwijzen. Zie ook Buinings mede-preadviseur Pitlo, praeadvies p. 116-117: Pitlo betoogt dat de onbevoegdheid om bij testament te beschikken zo essentieel is voor het fideï-commis de residuo dat de making de naam van "residuaire fideicommissaire making" niet meer verdient wanneer de insteller aan de eerstgeroepene de bevoegdheid tot beschikking bij uiterste wil heeft verleend; hij voegt daaraan toe dat een dergelijke making evenwel niet ongeldig is doch beschouwd moet worden als een making aan de tweede geroepene onder de opschortende voorwaarde dat de eerstgeroepene vóór hem is overleden en noch onder de levenden noch bij dode heeft vervreemd of verteerd. Zie in deze zin ook Stollenwerck, a.w., p. 75-76. Stollenwerck betoogt dat aan de bezwaarde niet de bevoegdheid kan worden verleend tot testamentaire beschikking over het overschot tenzij men deze figuur ziet als een voorwaardelijk fideï-commis. Hij tekent daarbij aan dat men zich kan afvragen wat de zin is van een zodanig "fideï-commis" aangezien het wezenskenmerk van het fideï-commis is dat de insteller twee personen achtereenvolgens tot dezelfde making roept en de uiterste wil van de insteller afhankelijk zou worden van de uiterste wil van de bezwaarde indien de bezwaarde bij uiterste wil over het overschot zou kunnen beschikken. 
       Naar mijn oordeel kan een fideï-commis als hier bedoeld wel degelijk goede zin hebben. Bij erflaters kan de behoefte bestaan om enerzijds aan de erfgenaam uit de hand de vrijheid te verlenen tot beschikking bij testament over (een deel van) de fideï-commissaire goederen doch om anderzijds tevens zeker te stellen wie erfgenaam over de hand zal zijn van het residu ingeval de erfgenaam geen gebruik heeft gemaakt van de hem verleende testeerbevoegdheid. Men denke aan echtgenoten die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en wier huwelijk kinderloos is gebleven; bij hen kan bedoelde behoefte met name bestaan ten aanzien van de goederen die van de kant van de erfgenaam uit de hand (de langstlevende echtgenoot) in de gemeenschap zijn gevallen, zoals in casu het geval is geweest bij het litigieuze boerenplaatsje. Aan het wezenskenmerk van het fideï-commis de residuo wordt door het verlenen van testeerbevoegdheid naar mijn oordeel geen afbreuk gedaan, met name niet in geval de testeerbevoegdheid - zoals in casu - slechts met betrekking tot een deel van de fideï-commissaire goederen wordt verleend zodat kan worden gesproken van een fideï-commis de residuo waarbij geldt dat bepaalde goederen slechts onder het fideï-commissaire verband en daarmee onder het residu vallen onder de opschortende voorwaarde dat daarover niet bij testament is beschikt. De wet verbiedt een dergelijk fideï-commis de residuo niet; de aan de fideï-commissaire makingen verbonden wettelijke beperkingen betreffen met name het fideï-commis met bewaarplicht, beperkingen die zijn ingegeven door bezwaren tegen een te grote macht van de erflater. Gezien de testeervrijheid die in ons erfrecht geldt (zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 84) moet naar mijn oordeel dan ook worden aangenomen dat de erflater aan de bezwaarde de bevoegdheid kan verlenen bij testament te beschikken over goederen die onder het fideï-commissaire verband vallen, in dier voege dat een dergelijk fideï-commis voorzover het de goederen betreft die onder bedoelde testeerbevoegdheid vallen, moet worden beschouwd als een making over de hand onder de opschortende voorwaarde dat van de testeerbevoegdheid geen gebruik is gemaakt. 
     
     
     
       13. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat fideï-commissaire makingen in het nieuwe erfrecht niet als afzonderlijke rechtsfiguur zijn geregeld maar als species van de voorwaardelijke making, een regeling die mogelijk is geworden omdat de vervulling van de voorwaarde volgens art. 3:38 BW - in tegenstelling tot hetgeen gold vóór de inwerkingtreding van deze bepaling per 1 januari 1992 - geen terugwerkende kracht heeft. Uit art. 4:138 BW blijkt dat de bezwaarde als rechthebbende onder ontbindende voorwaarde wordt gezien en de verwachter als rechthebbende onder opschortende voorwaarde, waarbij geldt dat de positie van de bezwaarde als regel gelijk dient te worden gesteld aan die van een vruchtgebruiker behoudens andersluidende regeling door de erflater die de voorwaarden naar eigen wens nader kan formuleren. Zie Asser-Perrick, 2002, nr. 168 e.v. Zie in dit verband ook de MvA II (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 17 141, nr. 12, p. 53) waar wordt aangetekend: 
       "Het zal overigens in de eerste plaats van de inhoud en de uitleg van het betreffende fideicommis afhangen wat hier precies geldt. Zo kan het bijv. zijn dat het fideicommis een verdergaande bevoegdheid om de fideicommissaire goederen weg te schenken inhoudt dan uit artikel 3:215 lid 3 voortvloeit, zoals het anderzijds ook mogelijk is dat de bevoegdheid te vervreemden of te verteren bij het testament wordt beperkt met als gevolg dat de making wellicht geen zuivere fideicommis "de residuo" meer mag heten." 
       Ook naar nieuw erfrecht zou derhalve de testamentaire making uit het testament van [betrokkene 2] volledig rechtsgeldig zijn. 
     
     
     
       14. Het Hof heeft in zijn door het middel bestreden arrest het litigieuze testament met de door het middel gewraakte bepaling omtrent de testeerbevoegdheid aldus uitgelegd dat in dit testament sprake is van een fideï-commis de residuo met betrekking tot de gehele nalatenschap, waarbij aan de bezwaarde evenwel uitdrukkelijk de vrije hand werd gegeven met betrekking tot het litigieuze boerenplaatsje, in dier voege dat de bezwaarde over dat boerenplaatsje ook bij testament mocht beschikken; het Hof oordeelde dat de erflaatster in overeenstemming daarmee heeft bedoeld het boerenplaatsje uitdrukkelijk uit te zonderen van het overschot ingeval de bezwaarde gebruik zou maken van de hem verleende bevoegdheid. Daarmee is het Hof ervan uitgegaan dat met betrekking tot het boerenplaatsje voor de door de erflaatster aangewezen verwachters slechts sprake was van een making over de hand onder de voorwaarde dat de bezwaarde niet bij testament over het plaatsje zou hebben beschikt. Deze voorwaarde is niet in vervulling gegaan, zodat daarmee in 's Hofs uitleg vaststond dat het boerenplaatsje niet viel onder het overschot dat bij het overlijden van de bezwaarde van rechtswege toekwam aan de verwachters en over welk overschot de bezwaarde niet bij testament kon beschikken aangezien een overschot niet tot de erfenis van de bezwaarde behoort. 
       Het middel betoogt dat 's Hofs oordeel in strijd is met het stelsel en de aard van het fideï-commis de residuo die zich verzetten tegen een bepaling waarbij aan de bezwaarde de bevoegdheid wordt verleend bij testament over fideï-commissaire goederen te beschikken aangezien de fideï-commissaire goederen niet behoren tot de nalatenschap van de bezwaarde. Het middel faalt. Het ziet eraan voorbij dat in 's Hofs uitleg, tegen welke uitleg het middel - terecht - geen zelfstandige klacht heeft gericht, het boerenplaatsje ten aanzien waarvan aan de bezwaarde testeerbevoegdheid was verleend, niet viel onder het residu dat bij overlijden van [betrokkene 1] van rechtswege aan de verwachters toekwam nu [betrokkene 1] bij testament over dat boerenplaatsje heeft beschikt. Het middel ziet voorts eraan voorbij dat het een erflater ook naar oud recht vrijstaat - zoals hiervoor onder 12 geconcludeerd - aan de bezwaarde de bevoegdheid te verlenen bij testament te beschikken over goederen die onder het fideï-commissaire verband vallen in dier voege dat een dergelijk fideï-commis voorzover het de goederen betreft die onder bedoelde testeerbevoegdheid vallen moet worden beschouwd als een making over de hand onder de opschortende voorwaarde dat van de testeerbevoegdheid geen gebruik is gemaakt. Dat de erflater daarbij aan de bezwaarde de vrijheid verleent zelf te bepalen of bedoelde goederen onder het residu zullen vallen, staat daaraan niet in de weg. 
     
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden