ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:2289

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:2289 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-05-2018 / 200.203.101_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-05-29

Zaaknummer: 200.203.101_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:2289

---

Kan een werkgever opzeggen indien er sprake is van een loondoorbetalingsverplichting waartegen hij bezwaar heeft gemaakt? Deze vraag wordt bevestigend beantwoord in dit geval waarin het besluit waarbij de loondoorbetalingsverplichting is opgelegd door de rechtbank is herroepen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.203.101/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 mei 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. L.F.J. Simonis-de Graaff te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Elektro] Elektro [vestigingsnaam] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.J. Lauwen te Oss, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 31 maart 2016 en 14 juli 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4508293, rolnummer 15-8929) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [appellant] is op 1 februari 1978 in dienst getreden van [geïntimeerde] . Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van projectleider beveiliging, tegen een bruto loon van  € 3.521,32 per maand exclusief emolumenten. 
         
       
       
         3.1.2. 
         
          [appellant] is op 4 september 2012 uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid en nadien onafgebroken arbeidsongeschikt gebleven. In het kader van de WIA-aanvraag heeft het UWV bepaald dat de arbeidsongeschiktheid een urenbeperking rechtvaardigt van 20 uur per week ingaande 1 september 2014. 
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Het UWV heeft bij beslissing van 15 augustus 2014, wegens het niet voldoen door [geïntimeerde] aan haar re-integratieverplichtingen, de aanvraag WIA-uitkering van [appellant] niet in behandeling genomen en [geïntimeerde] een loondoorbetalingsverplichting opgelegd voor de duur van één jaar ingaande 1 september 2014, en aldus eindigende per 1 september 2015. 
           Tegen dit besluit heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is ongegrond verklaard bij besluit van het UWV van 9 maart 2015. [geïntimeerde] heeft vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank Oost-Brabant. [appellant] heeft als derde-partij aan dit geding deelgenomen. De rechtbank heeft bij uitspraak van 21 december 2015 het besluit van het UWV van 9 maart 2015 vernietigd, zelf in de zaak voorzien door het besluit van 15 augustus 2014 te herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Bij brief van 13 januari 2016 heeft het UWV aan [geïntimeerde] bericht te berusten in deze uitspraak. 
         
         
       
       
         3.1.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft op 22 juni 2015 aan het UWV toestemming verzocht voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op basis van langdurige arbeidsongeschiktheid. Die toestemming is bij beslissing van 2 juli 2015 verleend. Daarbij is bepaald dat [geïntimeerde] de arbeidsverhouding tot uiterlijk 27 augustus 2015 kan opzeggen. 
         
       
       
         3.1.5. 
         Bij brief van 8 juli 2015 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] onder meer het volgende bericht: “Namens uw werkgever [Elektro] zeg ik hierbij, met inachtneming van de opzegtermijn, onder voorbehoud, uw arbeidsovereenkomst op, welke, indien de hieronder genoemde voorwaarde zich zal voordoen, zal eindigen per 1-11-2015.  
         
         
           
             Deze opzegging treedt alleen in werking, als de beslissing van het UWV d.d. 15-8-2014 (…) in bezwaar, beroep of hoger beroep wordt vernietigd” . 
         
         
       
       
         3.1.6. 
         Bij brief van 6 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] de nietigheid van de opzegging ingeroepen, omdat er is opgezegd in strijd met het opzegverbod bij ziekte c.q. het verbod om tijdens een loonsanctie op te zeggen. 
         
       
       
         3.2.1. 
         In eerste aanleg heeft [appellant] , na eisvermeerdering, gevorderd voor recht te verklaren dat de door [geïntimeerde] gedane opzegging bij brief van haar gemachtigde d.d. 8 juli 2015 nietig is en het dienstverband tussen partijen derhalve voortduurt totdat dit rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Voorts heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen: 
         - tot toelating van [appellant] op de werkvloer om voor 20 uur per week (aangepaste) werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom; 
         - tot betaling van het achterstallige loon vanaf 1 september 2015 ad € 1.745,11 bruto per maand exclusief overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, met overlegging van deugdelijke bruto/netto specificaties; 
         - tot betaling van het achterstallige loon ad € 4.886,31 bruto, vermeerderd met de vakantietoeslag en overige emolumenten, alsmede de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, met overlegging van deugdelijke bruto/netto specificaties; 
         - in de proceskosten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.1. 
         In het tussenvonnis van 31 maart 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         3.3.2. 
         In het eindvonnis van 14 juli 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen hij heeft betaald op grond van de vonnissen in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.  
       
     
     
       3.5. 
       Partijen twisten in hoger beroep over de vraag of de opzegging met de mededeling dat deze alleen in werking treedt als “de beslissing van het UWV d.d. 15-8-2014 (…) in bezwaar, beroep of hoger beroep wordt vernietigd” rechtsgeldig is.  [appellant] voert in zijn grieven aan dat de opzegging niet geldig is, omdat deze in strijd is met het opzegverbod wegens ziekte, dat een voorwaardelijke opzegging in beginsel niet mogelijk is en voor zover deze in dit geval wel mogelijk zou zijn, de vervulling van de voorwaarde geen terugwerkende kracht kan hebben.  
       
     
     
       3.6. 
       Het hof stelt voorop dat op grond van artikel XXII sub a van het overgangsrecht van de Wet Werk en Zekerheid het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht van toepassing is op de opzegging van 8 juli 2015, nu het verzoek tot toestemming voor opzegging is gedaan vóór inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid, namelijk op 22 juni 2015. Waar in het navolgende wetsartikelen worden vermeld uit titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gaat het om de wetsartikelen zoals deze luidden vóór de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid. 
       
     
     
       3.7. 
       Op grond van artikel 7:670 lid 1 sub a BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd. Deze termijn van twee jaar wordt op grond van artikel 7:670 lid 10 sub c BW verlengd met de duur van het tijdvak waarmee het UWV de termijn van loondoorbetaling heeft verlengd wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen van de werkgever. 
       
     
     
       3.8. 
       Vast staat dat [appellant] op 8 juli 2015, de dag waarop [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met hem heeft opgezegd, meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was. Voorts staat vast dat het UWV bij besluit van 15 augustus 2014 aan [geïntimeerde] een loondoorbetalingsverplichting heeft opgelegd wegens het niet voldoen aan haar re-integratieverplichtingen van 1 september 2014 tot 1 september 2015. Dit besluit is herroepen door de rechtbank Oost-Brabant bij uitspraak van 21 december 2015.  
       
     
     
       3.9. 
       Het hof is van oordeel dat de opzegging door [geïntimeerde] aldus moet worden begrepen dat [geïntimeerde] onder ogen heeft gezien dat de werking daarvan afhankelijk was van de juistheid van haar standpunt over de (on)geldigheid van het besluit van het UWV. Daarmee is van een voorwaarde in eigenlijke zin – zoals bedoeld in artikel 3:38 en 6:21 BW - geen sprake, omdat de opzegging niet afhankelijk is van een onzekere gebeurtenis in de toekomst, maar van een gebeurtenis die in het verleden ligt. Dat de ongeldigheid van het besluit pas later in een gerechtelijke procedure zou worden vastgesteld doet daaraan niet af. Op het moment dat de ongeldigheid van het besluit van 15 augustus 2014 door de rechtbank werd vastgesteld en het besluit werd herroepen, welke herroeping terugwerkende kracht heeft, moet het besluit van het UWV geacht worden nimmer werking te hebben gehad. Dit betekent dat er direct sprake is geweest van een onvoorwaardelijke opzegging. Voorts betekent dit dat er geen verlenging van de loondoorbetalingsverplichting is geweest en er op het moment van de opzegging geen opzegverbod wegens ziekte gold. Het beroep van [appellant] op het opzegverbod wegens ziekte faalt derhalve. 
     
     
       3.10. 
       Het hof is van oordeel dat de “voorwaarde” die door [geïntimeerde] aan de opzegging is verbonden, niet strijdig is met het systeem van het ontslagrecht. Een opzegging “voor zover vereist” na een ontslag op staande voet, waarbij ook sprake is van een oneigenlijke voorwaarde, is toegestaan (vgl. HR 26 september 1997, NJ 1998, 419). Voorts geeft de opzegging van [geïntimeerde] geen onzekerheid over het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, indien het besluit van het UWV ongeldig is. Wel bestond er bij [appellant] tijdelijk (subjectieve) onzekerheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Daarvan is echter vaker sprake in het ontslagrecht, bijvoorbeeld in het geval van een onvoorwaardelijke opzegging door de werkgever, ten aanzien waarvan door de werknemer een beroep op de nietigheid wordt gedaan. In het onderhavige geval is er in feite geen verschil tussen de situatie waarin [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk zou hebben opgezegd en de huidige situatie waarbij er een “voorwaarde” is geformuleerd. In beide gevallen is er een bepaalde periode van onzekerheid en is de opzegging, na de herroeping van het besluit van het UWV door de rechtbank, achteraf gezien altijd rechtsgeldig geweest. Dat bij de onvoorwaardelijk geformuleerde opzegging de onzekerheid pas ontstaat door het beroep op de nietigheid van de opzegging door de werknemer, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof geen andere behandeling. [appellant] wordt ook niet onevenredig in zijn belangen geschaad door zich te moeten verweren tegen de onderhavige opzegging, zoals hij aanvoert. Zowel in het geval van een onvoorwaardelijk geformuleerde opzegging als bij de onderhavige opzegging wordt van hem verwacht actie te ondernemen indien hij het niet met de opzegging eens is. 
       
     
     
       3.11. 
       
        [appellant] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] er welbewust voor heeft gekozen vóór 1 juli 2015 toestemming te vragen om daarmee te voorkomen dat zij een transitievergoeding zou moeten betalen. De betwisting daarvan door [geïntimeerde] kan in het midden blijven, omdat dit, ook als dit het geval zou zijn, niet leidt tot ongeldigheid van de opzegging. Van een werkgever kan niet verwacht worden te wachten met de opzegging van de arbeidsovereenkomst totdat een voor de werknemer gunstiger wettelijke regeling van toepassing wordt. Er is niet gesteld of gebleken dat er sprake is van misbruik van recht. 
       
     
     
       3.12. 
       Gelet op het voorgaande is er sprake van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst en falen de grieven van [appellant] . Het hof zal derhalve de bestreden vonnissen bekrachtigen met verbetering van gronden en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden vonnissen met verbetering van gronden; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,- aan griffierecht en op € 1.074,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, H.AE. Uniken Venema en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraad