ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AP1349

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AP1349 Parket bij de Hoge Raad , 11-06-2004 / C03/200HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-06-11

Zaaknummer: C03/200HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AP1349

---

11 juni 2004 Eerste Kamer nr. C03/200HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, t e g e n 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C03/200HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 26 maart 2004  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [eiser] 
     
     tegen 
     
     
       1. [verweerster 1] 
       2. [verweerder 2] 
       3. [verweerder 3](1) 
     
     
     1. Feiten(2) en procesverloop 
     
     1.1 Verweerders in cassatie, hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerder] (enkelvoud), is veetransporteur. In november 1996 is [verweerder] door collega [betrokkene 1] benaderd met de vraag of hij tijdelijk een voor het vervoer van vee bestemde vrachtwagen voor een derde collega, [eiser], beschikbaar kon stellen. [Verweerder] heeft die vraag in beginsel positief beantwoord. Kort hierna is in rechtstreeks contact tussen [verweerder] en [eiser] mondeling een huurovereenkomst tot stand gekomen voor een vrachtwagen met aanhanger, Scania [AA-00-BB], voor de prijs van ƒ 500,-- exclusief BTW per dag.  
     
     1.2 [Eiser] heeft deze combinatie eind november 1996 tezamen met [betrokkene 2] bij [verweerder] afgehaald. [Eiser] heeft de combinatie onderverhuurd aan [A] vof tegen een in dit geding niet bekende prijs en voor een niet bekende termijn. 
     
     1.3 Vanwege de ingebruikgeving aan [eiser] heeft [verweerder] de tot dan lopende WA-verzekering voor de vrachtwagen opgezegd.  
     
     1.4 Op 23 januari 1997 heeft bij Utrecht-Lunetten een verkeersongeval plaats gevonden tussen de door [betrokkene 2] bestuurde combinatie en een derde vrachtwagen. Hierbij is schade veroorzaakt aan de vrachtwagen van de combinatie en aan de derde vrachtwagen.  
     
     1.5 [Eiser] heeft niet betwist dat [betrokkene 2] (mede) schuld had aan voornoemd ongeval. 
     
     1.6 Omdat de door [betrokkene 2] bestuurde vrachtwagen niet tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bleek(3), heeft het Waarborgfonds Motorverkeer de schade aan de eigenaar van de derde vrachtwagen vergoed (ƒ 55.000,--) en deze op [verweerder] verhaald op grond van art. 27 in samenhang met art. 2 lid 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM). [Verweerder] is namelijk eigenaar van de combinatie alsmede kentekenhouder.  
     
     1.7 [Verweerder] heeft het door het Waarborgfonds betaalde bedrag vergoed. 
     
     1.8 Op 3 juli 1998 zijn op verzoek van [verweerster 1] [verweerder 2], [betrokkene 1] en [eiser] in het kader van een voorlopig getuigenverhoor als getuigen gehoord. Op 13 november 1998 is het voorlopig getuigenverhoor voortgezet met het horen van [eiser] in contra-enquête. Op 11 december 1998 zijn tenslotte nog [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in tegenverhoor gehoord. 
     
     1.9 Bij inleidende dagvaarding van 10 maart 1999 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch en daarbij - voorzover in cassatie van belang - de veroordeling van [eiser] gevorderd om aan hem een bedrag van ƒ 55.000,-- te betalen, zijnde het door [verweerder] aan het Waarborgfonds Motorverkeer betaalde bedrag.  
     
     
       1.10 Aan deze vordering heeft [verweerder] de afspraak tussen partijen ten grondslag gelegd dat [eiser] voor een all-riskverzekering van de combinatie zou zorgdragen. 
       Nu de vrachtwagencombinatie niet WA verzekerd was, is [eiser], aldus [verweerder], in de nakoming daarvan toerekenbaar tekort geschoten. 
     
     
     1.11 [Eiser] heeft deze vordering van [verweerder] betwist met de stelling dat tussen partijen niet was overeengekomen dat [eiser] zou zorgdragen voor de WA-verzekering(4), maar dat hij de combinatie slechts casco zou verzekeren. 
     
     
       1.12 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 september 2000 de vordering van [verweerder] in een in de rechtsoverwegingen opgenomen eindbeslissing afgewezen.  
       De rechtbank heeft als volgt geoordeeld (rov. 5.6): 
     
     
     "Nu aldus geen van de getuigen de lezing van de partijgetuige [verweerder] dat expliciet is afgesproken dat [eiser] (ook) zou zorgdragen voor een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid bevestigt en uit de overige getuigenverklaringen ook niet kan worden opgemaakt dat [eiser] wist of had moeten begrijpen dat zulks de bedoeling was, is de rechtbank van oordeel dat [verweerder] c.s. niet in het op hen rustende bewijs dat tussen partijen was afgesproken dat [eiser] zou zorgdragen dat de vrachtwagencombinatie (ook) tegen W.A. was verzekerd zijn geslaagd. Dit leidt tot afwijzing van de vordering ad ƒ 55.000,= en de daarmee verbonden buitengerechtelijke incassokosten." 
     
     1.13 Op 2 maart 2001 is een tweede tussenvonnis gewezen en uiteindelijk heeft de rechtbank op 6 juli 2001 het eindvonnis gewezen waarbij onder meer [verweerder] is veroordeeld in de kosten van de procedure tot aan het tussenvonnis van 1 september 2000, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen. 
     
     
       1.14 [Verweerder] is van de vonnissen van de rechtbank van 1 september 2000, 2 maart 2001 en 6 juli 2001 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. 
       [Eiser] heeft verweer gevoerd. 
     
     
     1.15 Bij arrest van 15 april 2003 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd voor zoveel deze betreffen de afwijzing van de vordering tot betaling van ƒ 55.000,-- en de veroordeling in de kosten van het geding tot aan het tussenvonnis van 1 september 2000. Het hof heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 27.500,--(5) met wettelijke rente daarover vanaf 23 april 1998 alsmede in de helft van de kosten van het geding. 
     
     
       1.16 [Eiser] heeft tijdig cassatie ingesteld(6).  
       [Verweerder] is in cassatie niet verschenen(7). 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 Het cassatiemiddel bevat vier klachten. 
       De eerste klacht is gericht tegen hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 heeft geoordeeld ten opzichte van het daaraan voorafgaande in de rechtsoverwegingen 4.1 - 4.3. 
     
     
     2.2 Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt(8): 
     
     
       "4.1 (...) [Verweerder] heeft deze schade aan het Waarborgfonds vergoed en zoekt in het onderhavige geding verhaal hiervan op [eiser]. Hij baseert deze vordering op de volgens hem gemaakte afspraak tussen partijen dat [eiser] de combinatie tegen onder meer wettelijke aansprakelijkheid zou verzekeren gedurende de huur van de combinatie. 
       [Eiser] heeft deze vordering bestreden en heeft daartoe met name gesteld dat tussen partijen niet overeengekomen was dat [eiser] de gehuurde combinatie tegen wettelijke aansprakelijkheid zou verzekeren doch enkel het casco. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bewijslast van die bestreden verzekering bij [verweerder] lag. Voorts heeft zij het bewijs niet geleverd geoordeeld en de vordering van [verweerder] daarom afgewezen. Hierbij heeft zij de in voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen betrokken. 
       Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] de op 14 februari 1997 gefactureerde huurpenningen over de periodes na 24 januari 1997 niet meer verschuldigd is. Tegen deze oordelen en de daartoe aangegeven gronden is het hoger beroep van [verweerder] gericht. 
     
     
     4.2. Het hof deelt het standpunt van de rechtbank dat de bewijslast omtrent de door [eiser] af te sluiten WA-verzekering bij de eisende partij, [verweerder], ligt die deze stelling aanvoert en verdedigt. Een reden temeer voor die bewijslastverdeling kan worden ontleend aan art. 2 lid 1 WAM, dat primair de verzekeringsplicht bij de eigenaar legt. Immers, van "duurzaam gebruik" als bedoeld in lid 2 sub c. is niet gebleken. In zoverre dient grief II te worden afgewezen. 
     
     4.3. Ten faveure van het standpunt van [verweerder] dat bij de verhuring is afgesproken dat [eiser] voor de WA-verzekering zou zorgdragen spreken de getuigenverklaringen van [verweerder], [betrokkene 1] en het feit dat [verweerder] zijn WA-verzekering direct na de verhuring heeft opgezegd. Immers wat dit laatste betreft: nu het hier gaat om professionele partijen, alle werkzaam in het beroepsvervoer, mag verondersteld worden dat [verweerder] niet tot het beëindigen van de verzekering zou zijn overgegaan indien hij niet meende dat de door hem gestelde afspraak was gemaakt. Niettemin deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het van [verweerder] te verlangen bewijs nog niet is geleverd. [Betrokkene 1] heeft weliswaar in zijn inleidend gesprek [verweerder] horen zeggen dat de huurprijs er een zonder verzekeringen zou zijn, maar onvoldoende duidelijk is of die tegenover [betrokkene 1] geuite conditie ook tot [eiser] is doorgedrongen en door hem is aanvaard. 
     
     4.4. Anderzijds is het hof evenzeer van oordeel dat evenmin is komen vast te staan dat is afgesproken dat [verweerder] voor deze verzekering zou (blijven) zorgdragen. Met name de verklaring van [betrokkene 3], de accountant van [eiser], roept vragen op. Immers op een vraag aan [verweerder] of de vrachtwagen verzekerd was en ook de vraag of de vrachtwagen WA verzekerd is kon [verweerder] naar waarheid met ja antwoorden. Met dit antwoord is echter nog niet komen vaststaan dat tussen [verweerder] en [eiser] afgesproken zou zijn dat [verweerder] voor die verzekering zou gaan zorgen. 
     
     4.5. Bij deze bewijssituatie waarin noch de door [verweerder] gestelde noch de door [eiser] gestelde overeenkomst inzake het zorgdragen voor de WA-verzekering bewezen geoordeeld kan worden, dient te worden beoordeeld wie van beide partijen in welke mate de draagplicht heeft van door het Waarborgfonds aan het slachtoffer betaalde en deswege op [verweerder] verhaalde schade aan de derde vrachtwagen. 
     
     2.3 Volgens de eerste klacht constateert het hof eerst dat [verweerder] er niet in is geslaagd het op hem rustende bewijs te leveren. In plaats van vervolgens de vordering af te wijzen, oordeelt het hof echter dat [eiser] er evenmin in is geslaagd te bewijzen dat partijen niet zijn overeengekomen dat [eiser] zou zorgdragen voor een WA-verzekering. Deze bewijssituatie bestaat volgens de klacht evenwel niet. 
     
     2.4 In haar eerste tussenvonnis van 1 september 2000 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.6 geoordeeld dat op [verweerder] de bewijslast rust van zijn stelling dat tussen partijen is afgesproken dat [eiser] voor een WA-verzekering van de vrachtwagencombinatie zou zorgen en dat [verweerder] niet in dat bewijs is geslaagd. 
     
     2.5 Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - de daartegen gerichte grieven geformuleerd onder II (bewijslast) en III (slagen in het bewijs)(9). 
     
     
       2.6 Blijkens rechtsoverweging 4.2 deelt het hof het standpunt van de rechtbank dat de bewijslast omtrent de door [eiser] af te sluiten WA-verzekering bij [verweerder] ligt. Aan de daarvoor door de rechtbank gegeven reden voegt het hof nog een omstandigheid toe.  
       Vervolgens overweegt het hof in rechtsoverweging 4.3 dat het eveneens het oordeel van de rechtbank deelt dat dit bewijs niet door [verweerder] geleverd is. Weliswaar zegt het hof letterlijk dat het van [verweerder] te verlangen bewijs nog niet is geleverd, doch het hof verbindt hieraan geen enkele gevolgtrekking, bijvoorbeeld dat [verweerder] nader bewijs dient te leveren, dan wel daartoe niet in de gelegenheid behoeft te worden gesteld omdat dat bewijs niet is aangeboden.  
       M.i. heeft het woordje "nog"in deze rechtsoverweging daarom geen betekenis. 
     
     
     
       2.7 Nu grief II, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast omtrent de afspraak dat [eiser] de combinatie WA zou verzekeren niet bij [eiser] heeft gelegd, door het hof aan het slot onder 4.2 "in zoverre wordt afgewezen", geeft het oordeel van het hof onder 4.4 dat "anderzijds evenmin is komen vast te staan dat [verweerder] voor deze verzekering zou (blijven) zorgdragen" en zijn oordeel onder 4.5 dat "noch de door [eiser] gestelde overeenkomst inzake het zorgdragen voor de WA-verzekering bewezen geoordeeld kan worden", blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast. 
       De eerste klacht slaagt derhalve. 
     
     
     2.8 Als gevolg van het slagen van de eerste klacht kan de bespreking van de vierde klacht dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 dat de verklaring van [betrokkene 3] vragen oproept, onbegrijpelijk is(10), achterwege blijven, nog afgezien van de vraag of deze klacht niet ten overvloede is bedoeld(11). 
     
     2.9 Zoals hiervoor vermeld overweegt het hof aan het slot van rechtsoverweging 4.5 dat dient te worden beoordeeld wie van beide partijen in welke mate de draagplicht heeft van door het Waarborgfonds aan het slachtoffer betaalde en deswege op [verweerder] verhaalde schade aan de derde vrachtwagen. Vervolgens overweegt het hof als volgt: 
     
     
       4.6. Bij deze beoordeling dient onder ogen te worden gezien of een regresverhouding tussen partijen is ontstaan doordat zij beide jegens het Waarborgfonds voor dezelfde schade aansprakelijk zijn. 
       [verweerder] is jegens het Waarborgfonds aansprakelijk door duiding van de wet in art. 27 WAM. 
       [eiser] heeft de auto doen besturen door [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] heeft medeschuld aan het ongeval. [eiser] heeft niet aan [verweerder] instemming gevraagd voor een verhuring aan de vennootschap [A] noch vooraf van die onderverhuring aan [verweerder] mededeling gedaan. [Verweerder] mocht daarom ervan uitgaan dat [eiser] de gebruiker van de combinatie was. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat [eiser], nu hij feitelijk op 23 januari 1997 [betrokkene 2] heeft laten rijden, op de voet van art. 185, lid 2 Wegenverkeerswet naast de bestuurder aansprakelijk jegens het slachtoffer is. Dan is [eiser] niet alleen jegens het slachtoffer maar ook jegens het in diens rechten gesubrogeerde Waarborgfonds aansprakelijk. Deze situatie wordt niet anders indien - hetgeen in dit geding niet vast te stellen is - in werkelijkheid een (onder)huurovereenkomst tussen [eiser] en de vennootschap [A] tot stand gekomen zou zijn. 
       Deze gemeenschappelijke aansprakelijkheid, des dat de een betalende de ander is bevrijd, van [verweerder] en [eiser] jegens het Waarborgfonds is ingevolge de wet, art. 6:6 en 6:102 BW, een hoofdelijke. Zulk een hoofdelijke verbondenheid leidt tot een regresverhouding. 
     
     
     4.7. Zowel [verweerder] als [eiser] zijn uit hoofde van de wet jegens het Waarborgfonds aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid is voorts een - ongewild - gevolg van de contractuele relatie waarin partijen met elkaar zijn geraakt doordat [verweerder] als gelegenheidsverhuurder is gaan optreden. Hun verhouding wordt daarom ook door de redelijkheid en billijkheid beheerst. Beide partijen hadden alerter kunnen zijn en onderzoek kunnen verrichten naar het daadwerkelijk WA verzekerd zijn van de wagen. Het hof oordeelt daarom dat de bijdragen van beiden tot deze schade even groot zijn zodat zij ook ieder de helft daarvan moeten dragen. 
     
     4.8. De slotsom van het hiervoor overwogene is derhalve dat [eiser] de helft van de door [verweerder] betaalde ƒ 55.000 aan [verweerder] dient te betalen. In zoverre slagen de grieven II en III. 
     
     4.11. Nu [eiser] de helft van de hoofdvordering dient te voldoen zal zij ook de helft van de gedingkosten dienen te dragen. In zoverre slaagt grief V." 
     
     2.10 De tweede klacht betoogt dat het hof door aan het slot van rechtsoverweging 4.5 te beoordelen wie van beide partijen in welke mate de draagplicht heeft van door het Waarborgfonds aan het slachtoffer betaalde en deswege op [verweerder] verhaalde schade aan de derde vrachtwagen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. 
     
     2.11 Het hof oordeelt dat tussen partijen een regresverhouding is ontstaan doordat zij beiden jegens het Waarborgfonds voor dezelfde schade aansprakelijk zijn. De aansprakelijkheid van [verweerder] vloeit volgens het hof voort uit art. 27 WAM, die van [eiser] uit art. 185 lid 2 Wegenverkeerswet. Aan dit laatste oordeel legt het hof ten grondslag dat [verweerder] ervan uit mocht gaan dat [eiser] de gebruiker was van de vrachtwagencombinatie nu [eiser] heeft nagelaten aan [verweerder] instemming te vragen voor een verhuring van de vrachtwagen aan de vennootschap [A], noch vooraf van die onderverhuring aan [verweerder] mededeling heeft gedaan. Nu derhalve zowel [verweerder] als [eiser] jegens het Waarborgfonds (hoofdelijk) aansprakelijk zijn en de contractuele verhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, oordeelt het hof dat beide partijen de helft van de schade moeten dragen. 
     
     
       2.12 Uit de processtukken blijkt niet dat (een van beide) partijen aan haar vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd dat er tussen partijen een regresverhouding bestaat of dat beide partijen jegens het Waarborgfonds voor dezelfde schade aansprakelijk zijn. 
       Bij de beoordeling van de vordering van [verweerder] tot verhaal van de door hem aan het Waarborgfonds betaalde schade, staat het het hof m.i. vrij in het kader van zijn verplichting om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv.) te beoordelen of een minder bedrag dan het gevorderde kan worden toegewezen omdat er ten opzichte van het Waarborgfonds een regresverhouding tussen partijen bestaat. In het meerdere ligt immers het mindere besloten, zodat het hof in zoverre niet buiten de rechtsstrijd van partijen treedt. 
     
     
     2.13 Bij het aanvullen van de rechtsgronden mag de rechter echter niet de feitelijke grondslag aanvullen. Aanvulling van rechtsgronden is slechts toegestaan als de tot grondslag gestelde feiten een basis geven voor ambtshalve onderzoek naar niet aangevoerde rechtsgronden(12). 
     
     2.14 Het hof heeft zijn oordeel dat [eiser] op de voet van art. 185 lid 2 Wegenverkeerswet naast de bestuurder aansprakelijk is jegens het slachtoffer en mitsdien ook jegens het in de rechten van het slachtoffer gesubrogeerde Waarborgfonds, gegrond op het feitelijk oordeel dat [eiser] aan [verweerder] geen instemming heeft gevraagd voor een verhuring aan de vennootschap [A] noch vooraf van die onderverhuring aan [verweerder] mededeling heeft gedaan.  
     
     
       2.15 Het hof heeft aldus de feitelijke grondslag aangevuld.  
       In de inleidende dagvaarding heeft [verweerder] geconstateerd dat [eiser] de vrachtwagencombinatie "op zijn beurt blijkbaar verhuurd" heeft aan [betrokkene 2](13). Er wordt niet gesteld dat dit is gebeurd zonder instemming zijnerzijds en evenmin wordt deze al dan niet toegestane onderverhuur ten grondslag gelegd aan de vordering. 
       Vervolgens stelt [eiser] in zijn verweer dat hij de vrachtwagen inderdaad heeft doorverhuurd aan [betrokkene 2] "met instemming van [verweerder]"(14). Dit laatste wordt op zijn beurt bij repliek door [verweerder] ontkend(15) waarna [eiser] hier nog eens uitgebreid op ingaat en uiteenzet waarom [verweerder] wel degelijk van de onderverhuur aan [betrokkene 2] op de hoogte was(16).  
       In hoger beroep komt dit punt niet aan de orde in de memorie van grieven noch in de memorie van antwoord.  
     
     
     2.16 Uit het vorenstaande blijkt dat tussen partijen niet vast stond of [verweerder] al dan niet aan [eiser] toestemming had gegeven voor onderverhuur van de vrachtwagencombinatie. Het onderwerp is door [eiser] naar voren gebracht door bij antwoord in het kader van zijn verweer te stellen dat [verweerder] op de hoogte was van de onderverhuur. [verweerder] heeft vervolgens volstaan met een betwisting van de stelling van [eiser]. Het hof had derhalve hetzij moeten beoordelen of bewijs van deze stelling reeds aanwezig was in de processtukken hetzij bewijs moeten opdragen van de stelling dat [verweerder] geen toestemming heeft gegeven voor verhuur. In ieder geval heeft het hof hier ten onrechte een rechtsfeit vastgesteld(17). 
     
     
       2.17 De vaststelling door het hof van de omstandigheid dat [verweerder] ervan mocht uitgaan dat [eiser] de gebruiker van de combinatie was, werkt door bij het oordeel van het hof omtrent de gevolgen van de redelijkheid en billijkheid voor de rechtsverhouding tussen partijen. 
       De toepassing van de redelijkheid en billijkheid is per definitie afhankelijk van de feitelijke omstandigheden(18) en in dit geval worden deze ook nadrukkelijk benoemd. Van doorslaggevend belang acht het hof daarbij de door hem geconstateerde omstandigheid dat [eiser] de vrachtwagencombinatie heeft onderverhuurd aan [betrokkene 2], zonder [verweerder] daaromtrent te informeren laat staan met diens toestemming. Het hof merkt nadrukkelijk op dat partijen met elkaar in deze rechtsverhouding zijn geraakt doordat [verweerder] als gelegenheidsbestuurder is gaan optreden (rov. 4.7). Met een dergelijke aanvulling van de feitelijke omstandigheden is het hof buiten de grenzen van het partijdebat getreden en is sprake van een schending van art. 24 Rv. 
     
     
     2.18 Daarenboven bevat de uitspraak van het hof een ongeoorloofde verrassingsbeslissing. Uit het procesdossier blijkt niet dat partijen zich nader hebben uitgelaten over de toepassing van een regresverhouding tussen partijen(19). Voorzover het hof de rechtsgronden dan ook terecht ambtshalve zou hebben aangevuld - wat niet zo is nu deze aanvulling niet-vastgestelde feiten tot uitgangspunt neemt - had het hof in ieder geval partijen in de gelegenheid moeten stellen hun stellingen op dit punt aan te vullen en zo nodig bewijs daaromtrent bij te brengen(20). De tweede klacht slaagt mitsdien eveneens. 
     
     2.19 Nu de klachten gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1 t/m 4.8 van het bestreden arrest slagen, slaagt ook de derde klacht die zich richt tegen het in rechtsoverweging 4.11 opgenomen oordeel omtrent de kostenveroordeling. Indien de vordering van [verweerder] moet worden afgewezen is er immers geen grond om [eiser] te veroordelen in de helft van de gedingkosten. 
     
     2.20 Het hof is ten onrechte niet tot de conclusie is gekomen dat de vordering van [verweerder] had moeten worden afgewezen. De Hoge Raad kan derhalve op grond van art. 420 Rv. de zaak zelf afdoen met vernietiging van het bestreden arrest en bekrachtiging van de drie vonnissen van de rechtbank. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch arrest van 15 april 2003 en bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 1 september 2000, 2 maart 2001 en 6 juli 2001. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 [Verweerder 2] en [verweerder 3] zijn vennoten in de vennootschap onder firma [verweerster 1]. 
       2 Voorzover in cassatie van belang. Zie het arrest van het hof Den Bosch van 15 april 2003 onder 4.1. 
       3 Het cascorisico was verzekerd door [betrokkene 2], zie o.m. de inleidende dagvaarding van 10 maart 1999 en de conclusie van antwoord (eerste aanleg) p. 3. 
       4 Conclusie van antwoord van 1 oktober 1999. 
       5 Zijnde de helft van het gevorderde bedrag. 
       6 De cassatiedagvaarding is bij exploot van 14 juli 2003 uitgebracht aan [verweerder]. 
       7 Nadat [eiser] op 8 augustus 2003 verstek heeft gevraagd, heeft de P-G op 19 september 2003 geconcludeerd tot het niet-verlenen van verstek en is de zaak verwezen naar de rol van 31 oktober 2003 voor herstel van verzuim en nieuwe oproeping van [verweerder]. Daarop is [verweerder] wederom niet verschenen en is tegen hem verstek verleend.  
       8 Het eerste deel van rov. 4.1 ziet op de feitelijke gang van zaken en is onder punt 1 van deze conclusie ter sprake gekomen. Aangezien het cassatiemiddel zich niet zozeer richt tegen deze feitelijke vaststelling als wel tegen de redenering van het hof in het vervolg van het arrest, laat ik het citeren van de feiten hier achterwege. 
       9 Zie voor een samenvatting van de grieven het bestreden arrest onder 3. 
       10  Zie de cassatiedagvaarding onder iv op p. 7-8. 
       11  De klacht vangt aan met "Overigens ... is onbegrijpelijk" 
       12 J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding, Zwolle, 1970, nr. 38. 
       13 Inleidende dagvaarding onder 3. 
       14 CvA p. 2. 
       15 CvR onder 20. 
       16 CvD p. 8. 
       17 Zie voor een samenvatting van deze problematiek Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 24, aant. 2. Zie met name het daar genoemde artikel van T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37. 
       18 Zie over deze (en aanverwante) problematiek bijvoorbeeld T.F.E. Tjong Tjin Tai: Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, in: WPNR 02/6482, p. 259-266. 
       19 Het proces-verbaal van het pleidooi dat op 6 februari 2003 bij het hof heeft plaatsgevonden, bevindt zich niet in het procesdossier en heb ik ambtshalve opgevraagd. Op dit verzoek is mij een kopie van het audiëntieblad (met als bijlage de pleitnota zoals overgelegd namens [eiser]; namens [verweerder] blijkt geen pleitnota te zijn overgelegd) toegezonden en daaruit blijkt evenmin dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de toepassing van de regresverhouding. 
       20 Zie HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45; HR 6 oktober 1995, NJ 1997, 257; HR 21 december 2001, NJ 2003, 357 m.nt. HJS. Zie voorts E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, blz. 259-264; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nr. 83; Snijders/ Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 250.