ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:1543

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:1543 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-05-2020 / 200.250.719_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-05-12

Zaaknummer: 200.250.719_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:1543

---

vordering ex-echtgenote op erfgenamen uit echtscheidingsconvenant afgewezen wegens nakoming convenant, geen ongerechtvaardigde verrijking

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.250.719/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 mei 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. B.G. Arends te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] , 
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden als de erfgenamen, 
       advocaat: mr. F.M.A. Rooijakkers te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij de exploten van dagvaarding van 23 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 november 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de erfgenamen als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/328160 / HA ZA 17-790) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 7 februari 2018. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaardingen in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van procespartij; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         de akte overlegging productie van [appellante] met een productie; 
       
       
         de antwoordakte van de erfgenamen. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In overweging 2.1 tot en met 2.10 van het eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellante] heeft in haar memorie van grieven naar haar zeggen omwille van het overzicht de meest relevante feiten in chronologische volgorde opgenomen. [appellante] heeft evenwel geen voldoende kenbare bezwaren of grieven geuit tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat in dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [erflater] (hierna te noemen [erflater] ) heeft op 11 januari 2007 ten overstaan van notaris [de notaris] te [standplaats] een testament opgesteld. Daarin is onder meer bepaald dat [appellante] en haar kinderen als erfgenamen worden uitgesloten na (onder meer) echtscheiding. 
         
       
       
         3.1.2. 
         
          [appellante] en [erflater] zijn op 17 januari 2007 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Zij hebben in dezelfde periode gezamenlijk de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) gekocht. [erflater] heeft ten behoeve van de koop van de woning een bedrag van € 130.000,-- ingebracht.  
       
       
         3.1.3. 
         
          [erflater] en [appellante] hebben in verband met de koop een overlijdensrisicoverzekering afgesloten bij Interpolis. Deze polis houdt onder meer in:  
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           ” 
         
       
       
         3.1.4. 
         De huwelijkse voorwaarden houden onder meer in dat van de algehele gemeenschap van goederen zijn uitgesloten de rechten voortvloeiende uit overeenkomsten van overlijdensrisicoverzekering alsmede een bedrag van € 130.000,--, welk bedrag aan [erflater] toebehoort en is geïnvesteerd in de woning.  
       
       
         3.1.5. 
         
           Medio 2016 hebben [appellante] en [erflater] besloten om te gaan scheiden. De in dat kader gemaakte afspraken zijn op 20 juli 2016 neergelegd in een echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant). Het convenant (productie 2 dagvaarding eerste aanleg) houdt onder meer in:  
           
             “(…) c. Aan de man worden toebedeeld: (…) 
           
         
         
           2. de echtelijke woning aan de [adres] te [postcode] [plaats] onder de opschortende voorwaarde van ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw ter zake de hieraan verbonden hypotheek; 
         
         
           3. de aan deze woning verbonden hypotheek bij de Rabobank onder de gehoudenheid deze hypotheek als persoonlijke schuld te voldoen en de vrouw voor deze schulden te vrijwaren. De man dient er zorg voor te dragen dat de vrouw door de bank binnen drie maanden na inschrijving van de te wijzen echtscheidingsbeschikking wordt ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor het geval dit niet mocht lukken, zal de woning worden verkocht uit welke opbrengst de hypotheek zal worden voldaan waarna de overwaarde, gelet op het bepaalde in artikel 2 van de tussen partijen bestaande huwelijkse voorwaarden zal toekomen aan de man.  
         
         
           (…) 
         
       
     
   
   
     
       3 het gebruiksrecht van de woning / lasten woning:  
     
       
         a. De man komt per 1 juni 2016 het gebruiksrecht van de woning toe. 
       
       
         De man zal per deze datum de aan de echtelijke woning verbonden hypotheek en gebruikslasten voldoen tot het passeren van de akte bij de notaris en de vrouw hiervoor vrijwaren. (…)” 
       
     
     
       3.1.6. 
       De tussen [appellante] en [erflater] gewezen echtscheidingsbeschikking is op 20 september 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.  
     
     
       3.1.7. 
       Op 5 december 2016 is [erflater] overleden.  
     
     
       3.1.8. 
       Als gevolg van het overlijden van [erflater] is de overlijdensrisicoverzekering tot uitkering gekomen. Bij brief van 17 september 2017 (productie 4 dagvaarding eerste aanleg) heeft Interpolis aan [appellante] bericht dat een bedrag van € 90.044,37 uitgekeerd zou worden uit de verzekering. De betaling heeft plaatsgevonden op een door de rechtsopvolger van de pandhouders (Rabobank Hart van Brabant) aangewezen bankrekening. Rabobank heeft zich op grond van haar pandrecht verhaald op de opbrengst en deze in mindering gebracht op de hypotheekschuld van € 132.500,--. 
     
     
       3.1.9. 
       Bij e-mailbericht van haar advocaat van 13 oktober 2017 heeft [appellante] de erfgenamen verzocht om uiterlijk 6 november 2017 aan haar te voldoen een bedrag van € 90.044,37 onder aanzegging dat bij gebreke van tijdige betaling de erfgenamen in verzuim zouden raken en aanspraak gemaakt zou worden op wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.675,44.  
     
     
       3.1.10. 
       De erfgenamen hebben op 6 november 2017 via hun advocaat laten weten niet tot betaling over te zullen gaan.  
     
     
       3.2.1. 
       In de onderhavige procedure vordert [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van de erfgenamen:  
       
         
           om aan haar te voldoen een bedrag van € 90.044,67 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 november 2017 tot aan de dag der voldoening; 
         
         
           om aan haar te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.675,44; 
         
         
           om binnen vier weken na de uitspraak [appellante] te laten ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid voor de volledige hypotheekschuld bij de Rabobank, ten bewijze waarvan zij binnen deze termijn een ondubbelzinnig schrijven daartoe van de Rabobank aan [appellante] dienen over te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag voor elke dag dat de erfgenamen nalaten aan deze verplichting te voldoen, met een maximum van € 10.000,--; 
         
         
           in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente; 
         
         
           in de nakosten vermeerderd met wettelijke rente.  
         
       
       
     
     
       3.2.2. 
       
        [appellante] heeft aan haar vordering tot betaling van een bedrag van € 90.044,67 in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat de erfgenamen tekort zijn geschoten in hun verplichting uit het echtscheidingsconvenant om [appellante] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld te ontslaan. Indien zij deze verplichting waren nagekomen en ervoor hadden gezorgd dat zij uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank zou zijn ontslagen, dan was het pandrecht van de Rabobank op haar vordering op Interpolis tenietgegaan, met als gevolg dat de uitkering uit de overlijdensrisicoverzekering onbelast in haar vermogen was gebleven. Volgens [appellante] staat vast dat die uitkering in geen geval aan de erfgenamen zou toekomen. Als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door de erfgenamen stelt [appellante] schade te hebben geleden tot een bedrag van € 90.044,67.  
       
     
     
       3.2.3. 
       De erfgenamen hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
       
     
     
       3.2.4. 
       In het tussenvonnis van 7 februari 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 
       
     
     
       3.2.5. 
       In het eindvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank samengevat (en voor zover relevant in hoger beroep) als volgt geoordeeld: 
       - tussen partijen staat vast dat de woning is verkocht en op 15 maart 2018 is geleverd aan een derde en dat (het restant van) de hypothecaire geldlening bij de Rabobank is afgelost. Daarmee is het belang bij [appellante] bij haar vordering onder 3 tot ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld komen te vervallen. Deze vordering ligt daarom voor afwijzing gereed. (rov. 4.1.) 
       - dat van een tekortkoming in de nakoming van het convenant geen sprake is. Uit het echtscheidingsconvenant volgt voor [erflater] de verplichting om binnen drie maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking de hypotheekschuld over te nemen en [appellante] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan of, indien dit niet binnen die termijn zou lukken, om de woning te verkopen. Door het overlijden van [erflater] binnen de termijn van drie maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, heeft geen overname van de hypotheekschuld door [erflater] en ontslag van [appellante] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank plaatsgevonden. Volgens de inhoud van het convenant zou de woning in dat geval moeten worden verkocht. Inmiddels staat vast dat de erfgenamen deze verplichting op 18 maart 2018 zijn nagekomen. Uit het convenant volgt niet een verplichting voor [erflater] c.q. de erfgenamen om de verkoop van de woning binnen een bepaalde termijn te laten plaatsvinden. Ook is in het convenant geen verplichting voor [erflater] c.q. de erfgenamen opgenomen om ontslag van [appellante] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld jegens de Rabobank te realiseren voorafgaand aan de verkoop van de woning. Er bestond geen verplichting voor de erfgenamen om ontslag van [appellante] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank te realiseren vóórdat Interpolis tot uitkering uit hoofde van de overlijdensrisicoverzekering overging. (rov. 4.4.) 
       - Ook voor wat betreft de vrijwaringsverplichting in het convenant opgenomen bij c. 3 en 3.a, is van een tekortkoming in de nakoming van het convenant door de erfgenamen geen sprake, omdat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij heeft immers niet gesteld dat zij op enig moment door de Rabobank is aangesproken op voldoening van een schuld die ingevolge het convenant ten laste van [erflater] c.q. de erfgenamen komt en dat [erflater] c.q. de erfgenamen vervolgens hebben geweigerd haar voor die schuld te vrijwaren. (rov. 4.5) 
       - Ten overvloede is de rechtbank van oordeel dat de vordering ook voor afwijzing gereed zou liggen, als wel sprake zou zijn geweest van een tekortkoming in de nakoming van het convenant nu [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van die tekortkoming dan schade zou hebben geleden tot een bedrag van € 90.044,67.  
       
        [appellante] gaat er namelijk ten onrechte vanuit dat haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank volgens het convenant zou hebben plaatsgevonden onder (ongewijzigde) instandhouding van de overlijdensrisicoverzekering met [appellante] als begunstigde zodat de uitkering in haar vermogen terecht was gekomen. Zonder nadere toelichting van [appellante] , die ontbreekt, acht de rechtbank dit niet aannemelijk. [appellante] miskent dan immers dat de overlijdensrisicoverzekering in de eerste plaats strekt tot afdekking van het risico van de Rabobank als hypotheeknemer. Nu de overlijdensrisicoverzekering onverbrekelijk met de hypotheekschuld was verbonden, had overname van de hypotheekschuld door [erflater] naar het oordeel van de rechtbank geleid tot wijziging van de overlijdensrisicoverzekering (voor wat betreft de begunstiging van [appellante] ), dan wel tot beëindiging ervan onder de verplichting voor [erflater] om een nieuwe overlijdensrisicoverzekering af te sluiten (waarbij [appellante] niet langer begunstigde zou zijn). Naar het oordeel van de rechtbank zou ontslag van [appellante] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank vóór het overlijden van [erflater] er dan ook niet toe hebben geleid dat [appellante] de beschikking zou hebben gekregen over enig bedrag uit hoofde van de overlijdensrisicoverzekering. (rov. 4.6) 
       - [appellante] heeft aangevoerd dat het de bedoeling van [erflater] is geweest dat als hij zou komen te overlijden [appellante] de verzekeringspenningen zou ontvangen zodat zij in de woning zou kunnen blijven wonen. Deze bedoeling is door de erfgenamen echter weersproken en volgt niet uit het convenant dat op 20 juli 2016 tussen [appellante] en [erflater] is gesloten. Uit het convenant volgt immers niet dat [appellante] aanspraak wenste te maken op de woning. De woning zou aan [erflater] worden toebedeeld, dan wel worden verkocht aan een derde. Volgens de erfgenamen was het de bedoeling dat [appellante] schuldenvrij uit het huwelijk zou komen. Aan die doelstelling, die naar het oordeel van de rechtbank wel valt te rijmen met de inhoud van het convenant, is voldaan. (rov. 4.7) 
       Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
       
       
         
           partijen in het hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.3.1. 
       
        [appellante] heeft een dagvaarding in hoger beroep doen betekenen aan negen geïntimeerden. Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van procespartij heeft [appellante] gesteld dat zij abusievelijk als geïntimeerden heeft opgenomen: 1. [betrokkene 1] en 2. [betrokkene 2] . [appellante] stelt dat deze twee personen geen deel uitmaken van het hoger beroep, op grond waarvan zij de appelprocedure inclusief haar vorderingen tegen hen intrekt. 
       
     
     
       3.3.2. 
       In de memorie van antwoord worden geïntimeerden aangeduid als ‘de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] ’. Geïntimeerden hebben geen standpunt ingenomen over het intrekken van de vorderingen tegen geïntimeerden 1 en 2. 
       
     
     
       3.3.3. 
       Het hof overweegt dat de procedure in eerste aanleg is gevoerd tussen [appellante] en de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] en dat het beroepen vonnis is gewezen tegen de erfgenamen [erflater] . Geïntimeerden 1 en 2 zijn de kinderen van [appellante] , zijn geen erfgenamen van [erflater] (zie rov. 3.1.1.) en waren in eerste aanleg ook geen partij. Zij hebben dus abusievelijk een dagvaarding ontvangen. Nu [appellante] de vorderingen tegen hen intrekt, daar geen bezwaar tegen is gemaakt en zij niet anderszins deel behoeven uit te maken van deze procedure, overweegt het hof dat zij geen deel uit maken van deze procedure; alleen [appellante] en de gezamenlijke erfgenamen [erflater] zijn als zodanig partij. 
       
       
         
           de omvang van het hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.4.1. 
       Het in de appeldagvaarding genoemde hoger beroep tegen het tussenvonnis van 7  februari 2018 is niet herhaald in het petitum van de memorie van grieven en daartegen zijn ook geen grieven gericht. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van de rechtbank van 7 november 2018. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Het hof gaat uit van het petitum in de memorie van grieven, mede omdat het tussenvonnis ziet op het gelasten van een comparitie van partijen en tegen een comparitievonnis na antwoord volgens artikel 131 Rv ook geen hogere voorziening openstaat. 
       
     
     
       3.4.2. 
       
         Het hof overweegt dat vordering 3 als volgt luidt:  “om binnen vier weken na de uitspraak [appellante] te laten ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid voor de volledige hypotheekschuld bij de Rabobank, ten bewijze waarvan zij binnen deze termijn een ondubbelzinnig schrijven daartoe van de Rabobank aan [appellante] dienen over te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag voor elke dag dat de erfgenamen nalaten aan deze verplichting te voldoen, met een maximum van € 10.000,--” . 
         De rechtbank heeft dit deel van de vordering afgewezen, omdat de woning is verkocht en er geen schuld meer is bij de Rabobank, waardoor het belang van [appellante] bij die vordering is vervallen (zie rov. 3.2.5). [appellante] heeft geen grief gericht tegen dit deel van het vonnis, zodat deze beslissing ook in hoger beroep tot uitgangspunt dient en deze vordering dus niet toewijsbaar is.  
       
       
     
     
       3.4.3. 
       Aan de grondslag van haar vordering (zie rov. 3.2.2.) voegt [appellante] in hoger beroep nog de subsidiaire grondslag van ongerechtvaardigde verrijking toe. Tegen deze wijziging hebben de erfgenamen geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook ambtshalve geen bezwaren. 
       
     
     
       3.4.4. 
       Dat [appellante] het geschil in volle omvang ter toetsing aan het hof zegt voor te leggen, is onvoldoende om niet duidelijk gepreciseerde geschilpunten in hoger beroep (opnieuw) te laten beoordelen. [appellante] hoeft geen grieven te benoemen, maar moet wel duidelijk maken welke rechtbankbeslissing(en) zij onjuist acht en welke bezwaren zij op welke grond daartegen wil aanvoeren. Het hof zal uitgaan van de grieven van [appellante] zoals die weergegeven staan onder rov. 3.5.1. en verder. 
       
       
         
           de grieven 
         
       
       
     
     
       3.5.1. 
       Het hof zal overgaan tot het bespreken van de grieven. De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
     
     
       3.5.2. 
       Door middel van grief 1 betoogt [appellante] dat het de bedoeling van het echtscheidingsconvenant was dat zij zo spoedig mogelijk, maar in elk geval binnen drie maanden na datum inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, zou worden gevrijwaard van de verplichtingen die voortvloeiden uit de hypothecaire geldlening waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk was. Indien [appellante] binnen voornoemde drie maanden en vóór het overlijden van [erflater] zou zijn ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank dan zou de overlijdensuitkering in haar vermogen zijn gevallen in plaats van aan de bank als pandhouder te worden uitgekeerd. [appellante] vermoedt dat de erfgenamen hier wetenschap van hadden en bewust hebben gewacht met de verkoop van de woning, wetende dat zij zouden profiteren van de overlijdensuitkering. 
       
     
     
       3.5.3. 
       Met grief 2 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte bij de overwegingen heeft betrokken dat zij niet zou hebben gesteld dat zij op enig moment door de Rabobank is aangesproken op voldoening van een schuld die ingevolge het convenant ten laste van [erflater] c.q. de erfgenamen komt en dat [erflater] c.q. de erfgenamen vervolgens hebben geweigerd [appellante] voor die schuld te vrijwaren. [appellante] stelt dat dit irrelevant is, omdat het op [erflater] c.q. de erfgenamen een vrijwaringsverplichting rust die zich laat kwalificeren als resultaatsverbintenis. De erfgenamen hebben maandenlang geen enkele actie ondernomen en zijn daarmee toerekenbaar tekort geschoten in de uit het convenant voortvloeiende verplichtingen, aldus [appellante] . 
       
     
     
       3.5.4. 
       Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Voorts zijn bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Wel is in praktisch opzicht vaak van groot belang de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (ECLI:NL:HR:2004:AO1427, rov. 4.5).  
       
     
     
       3.5.5. 
       
         In het licht van die maatstaf overweegt het hof het volgende. De relevante tekst van het convenant luidt (zie ook rov. 3.1.5) dat aan [erflater] wordt toebedeeld: “ de aan deze woning verbonden hypotheek bij de Rabobank onder de gehoudenheid deze hypotheek als persoonlijke schuld te voldoen en de vrouw voor deze schulden te vrijwaren. De man dient er zorg voor te dragen dat de vrouw door de bank binnen drie maanden na inschrijving van de te wijzen echtscheidings-beschikking wordt ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor het geval dit niet mocht lukken, zal de woning worden verkocht uit welke opbrengst de hypotheek zal worden voldaan waarna de overwaarde, gelet op het bepaalde in artikel 2 van de tussen partijen bestaande huwelijkse voorwaarden zal toekomen aan de man.”  
         Het hof constateert dat deze bepaling inderdaad weergeeft dat [erflater] is gehouden de hypotheek als een persoonlijke schuld te voldoen en [appellante] voor deze schulden te vrijwaren. Verder dient [erflater] er voor zorg te dragen dat [appellante] binnen drie maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Hierbij is van belang dat het met betrekking tot de hypotheek gaat om een contract tussen [erflater] en [appellante] als partij enerzijds en de bank anderzijds. Alleen de bank – en niet [erflater] – kan [appellante] ontslaan uit haar overeengekomen hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit verklaart ook dat in de tekst een afspraak is gemaakt ‘voor het geval dit niet mocht lukken’. Voor dat geval zijn partijen volgens de tekst overeengekomen dat de woning zal worden verkocht. Het hof constateert – met de rechtbank – dat daarbij geen termijn staat opgenomen. [appellante] heeft voor de uitleg alleen verwezen naar de tekst van het convenant en heeft daarbij onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat ondanks het ontbreken van deze termijn in de tekst, toch is beoogd dat dit eveneens binnen een bepaalde of vaste termijn na inschrijving van de te wijzen echtscheidingsbeschikking moest plaatsvinden. De stukken en stellingen van [appellante] bevatten verder ook geen feiten waaruit een andere uitleg volgt dan de bewoordingen ervan naar de letter genomen aangeven.  
         Het hof concludeert dat er geen fatale termijn tussen [erflater] en [appellante] is overeengekomen. Doordat de woning inmiddels is verkocht en [appellante] ook daarvóór niet is aangesproken door de bank ten aanzien van de hypothecaire geldlening, is het resultaat van de vrijwaringsafspraak bereikt. Nu het resultaat is bereikt, behoeft de vraag die [appellante] heeft opgeworpen of dit een resultaatsverbintenis of een inspanningsverbintenis was, geen bespreking. Er is dus geen tekortkoming in de nakoming van deze vrijwaringsafspraak niet aan de zijde van [erflater] en ook niet aan de zijde van de erfgenamen. De grieven 1 en 2 falen dus. 
       
       
     
     
       3.6.1. 
       Met grief 3 richt [appellante] zich tegen de rechtsoverweging ten overvloede van de rechtbank dat de vordering ook voor afwijzing gereed zou liggen, als wel sprake zou zijn geweest van een tekortkoming in de nakoming van het convenant nu [appellante] naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden tot een bedrag van € 90.044,67 (rov 4.6 in het eindvonnis). [appellante] voert aan dat indien zij daadwerkelijk was ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank, het pandrecht ex artikel 3:81 BW teniet zou zijn gegaan en de overlijdensuitkering onbelast in haar vermogen zou vallen. Niet is uit te sluiten dat [appellante] na ontslag uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid de verzekeringspenningen zou blijven voldoen teneinde de haar toekomende overlijdensuitkering veilig te stellen.  
       
     
     
       3.6.2. 
       Het hof overweegt dat er geen belang is bij behandeling van grief 3, nu het eventueel slagen van deze grief niet kan leiden tot een andere beslissing in deze zaak. Deze overweging van de rechtbank is immers ten overvloede en gelet op het falen van de grieven 1 en 2 wordt de afwijzing van de vorderingen gedragen door de daarbij behorende overwegingen. 
       
     
     
       3.6.3. 
       Het hof overweegt dat grief 3 in ieder geval ook faalt vanwege het volgende. [appellante] baseert haar aanspraak op uitbetaling na dat ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, op de polis. De bijzondere polisclausule bepaalt echter nadrukkelijk dat uitbetaling tot een bij uitkering op grond van de hypotheekovereenkomst openstaand bedrag, in afwijking van de polis zal geschieden aan de pandhouder (zie rov. 3.1.3.). Nu vast staat dat het bij uitkering op grond van de hypotheekovereenkomst openstaande bedrag groter was (€ 132.500,--, zie rov. 3.1.8.) dan het bedrag van de uitkering zelf (€ 90.044,37), zou een eerder gerealiseerd ontslag van [appellante] uit haar aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld dus nog steeds niet tot uitbetaling van de uitkering aan [appellante] hebben geleid.  
       
     
     
       3.7.1. 
       
        [appellante] heeft in het onverhoopte geval dat de grieven falen, gesteld dat de erfgenamen ongerechtvaardigd zijn verrijkt zoals bedoeld in art. 6: 212 BW, op grond waarvan zij gehouden zijn de schade te vergoeden tot het bedrag van hun verrijking ad € 90.044,37.  
       
     
     
       3.7.2. 
       Artikel 6: 212 lid 1 BW bepaalt het volgende:  “Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.”  
       
     
     
       3.7.3. 
       Het hof overweegt dat voor zover al sprake zou zijn van verrijking van de erfgenamen en verarming van [appellante] , dit gerechtvaardigd is door de afspraken uit het convenant. Zoals is overwogen in rov. 3.5.5. heeft [appellante] met [erflater] afgesproken dat [erflater] de hypotheek als een persoonlijke schuld zou voldoen en hij [appellante] voor deze schulden zal vrijwaren. Deze afspraak is nagekomen, waarbij de overlijdensrisicoverzekering is uitgekeerd aan de bank als pandhouder. Dit betekent dat [appellante] ook uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking geen vordering toekomt. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       De conclusie is dat alle grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover dat aan het oordeel van het hof is voorgelegd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief de gevorderde nakosten. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 7 november 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen partijen, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gezamenlijke erfgenamen op € 726,-- aan griffierecht en op € 1.959,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M.  Stienissen, H.K.N. Vos en T.J. Mellema - Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer