ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2015:4057

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2015:4057 Rechtbank Noord-Nederland , 07-01-2015 / C/19/102484 / HA ZA 13-343

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2015-01-07

Zaaknummer: C/19/102484 / HA ZA 13-343

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2015:4057

---

Bijzonder gebruik niet bij overeenkomst voorzien gelet op de uitsluiting van de garantie

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Locatie Assen 
     
     
     
     
       
         Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 26 augustus 2015 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/19/102484 / HA ZA 13-343 van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         GLASHANDEL BALINK B.V. , 
       gevestigd te Heerenveen, 
       eiseres, 
       advocaat mr. W.H.R. baron van Boetzelaer te Heerenveen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ASSER GLAS- EN VERFHANDEL B.V. , 
       gevestigd te Assen, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. P.J.G.G. Sluyter te Assen, 
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/19/104040 / HA ZA 14-72 van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ASSER GLAS- EN VERFHANDEL B.V. , 
       gevestigd te Assen, 
       eiseres, 
       advocaat mr. P.J.G.G. Sluyter te Assen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         NELF LAKFABRIEKEN B.V. , 
       gevestigd te Marrum, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. C.H. Schuth te Assen. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Balink, AGEV en Nelf genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure in de hoofdzaak 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       
         
           het tussenvonnis van 7 januari 2015, 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 februari 2015,  
         
         
           het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 7 april 2015, 
         
         
           de conclusies na getuigenverhoor.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. De rechtbank merkt daarbij op dat de rechter, ten overstaan van wie de getuigenverklaringen zijn gehouden, dit vonnis niet heeft kunnen wijzen omdat zij thans elders is benoemd. 
       
     
   
   
     
       2 De procedure in de vrijwaringszaak 
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 7 januari 2015. 
       
     
     
       2.2. 
       Vervolgens is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De verdere beoordeling 
     in de hoofdzaak 
     
       3.1. 
       
         De rechtbank verwijst naar en neemt over hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 7 januari 2015. In dat vonnis is Balink opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het bijzondere gebruik dat Balink voor ogen had met de verf bij de overeenkomst met AGEV tot koop van 64 respectievelijk 10 potten Nelfadur, welke zijn gefactureerd op 29 augustus 2012 en 10 september 2012, is voorzien. In rechtsoverweging 6.5 van dat vonnis is overwogen dat het bijzondere gebruik bij de overeenkomst is voorzien als wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Balink dat:  
         (1) zij op advies van AGEV voor dit gebruik Nelfadur heeft aangeschaft en toegepast,  
         (2) AGEV haar heeft meegedeeld dat de hechtingsproef slechts een formaliteit was,  
         (3) de hechtingsproef onder coördinatie en instructie van AGEV plaatsvond en  
         (4) de beperking van de garantie van AGEV alleen betrekking had op de hechtingsperiode.  Als daarentegen uitgegaan wordt van de juistheid van de stelling van AGEV dat zij – bij of voorafgaand aan de koop – heeft laten weten dat zij – in het geheel – niet kon instaan voor de hechting van de verf bij dit gebruik, kan in beginsel niet worden aangenomen dat het bijzonder gebruik bij de overeenkomst is voorzien. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 januari 2015 daaraan toegevoegd dat hoe de beperking van de garantie moet worden begrepen, afhangt van alle omstandigheden. Hoe sterker AGEV heeft geadviseerd Nelfadur toe te passen, hoe minder betekenis toekomt aan de beperking van de garantie. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Balink heeft daarop haar werknemer de heer [werknemer Balink] (hierna: [werknemer Balink] ) 
         als getuige door de rechtbank laten horen. In het tegenverhoor heeft AGEV haar werknemer de heer [werknemer AGEV] (hierna: [werknemer AGEV] ) als getuige door de rechtbank laten horen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 januari 2015 als feit vastgesteld dat Balink zich op 2 augustus 2012 tot AGEV heeft gewend om te bespreken of het glas geverfd zou kunnen worden en dat zij daarbij heeft aangegeven dat het om de glazen gevel aan de buitenzijde van de IKEA ging en dat het om een Wageco gevelsysteem ging waarbij geëmailleerd glas werd gebruikt. De rechtbank heeft dit als feit vastgesteld omdat dit door Balink was gesteld en door AGEV niet was betwist (artikel 149, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering). Bij conclusie van dupliek (onder 1.3) heeft AGEV ook zelf gesteld dat Balink zich tot haar had gewend met de vraag of AGEV een verf kon leveren waarmee zij een buitengevel kon verven. Bij conclusie na enquête heeft AGEV onder verwijzing naar de getuigenverklaring van [werknemer AGEV] betwist dat Balink heeft uitgelegd dat zij de verf voor een buitentoepassing wilde gebruiken. AGEV verzoekt de rechtbank, voor het geval zij mocht vasthouden aan haar eerdere vaststelling dat AGEV op de hoogte was van de door Balink gewenste toepassing, om de getuigenis van [werknemer AGEV] te beschouwen als een nieuw feit en terug te komen op deze onjuiste vaststelling. De rechtbank ziet geen reden om dit verzoek in te willigen. Behalve dat de verklaringen van [werknemer AGEV] en [werknemer Balink] op dit punt met elkaar in tegenspraak zijn, zodat niet zonder meer van de juistheid van de verklaring van [werknemer AGEV] op dit punt kan worden uitgegaan, maakt het voor de beoordeling van het geschil niet uit. Ook indien ervan uit wordt gegaan dat AGEV ervan op de hoogte was dat de verf buiten op glas zou worden toegepast, is Balink naar het oordeel van de rechtbank er niet in geslaagd te bewijzen dat het bijzondere gebruik bij de overeenkomst is voorzien. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [werknemer Balink] heeft als getuige verklaard dat [werknemer AGEV] direct naar het schap met Nelfadur liep en heeft gezegd:  “Dit product moet je gebruiken. Het zit zo vast als een huis.”   Vervolgens heeft [werknemer Balink] (onder meer) het volgende verklaard:  ” [werknemer AGEV] zei mij dat hij voor de zekerheid een test zou laten doen met betrekking tot de hechting van dit product. (…) AGEV heeft de test laten uitvoeren. Ik had glasmonsters bij mij en die heb ik daar achtergelaten. AGEV heeft vervolgens op deze glasmonsters de hechtingtest laten uitvoeren. Ik heb de resultaten van de hechtingtest eerst telefonisch meegedeeld gekregen door de heer [werknemer AGEV] . Begin september heeft Nelf de resultaten per mail aan mij en AGEV gestuurd. Pas op dat moment begreep ik dat Nelf degene was die de hechtingtest heeft uitgevoerd. (…) Hij vertelde mij dat AGEV zelf ook ervaring had met dit product voor het verven van glas. [werknemer AGEV] heeft mij gezegd dat hij op langere termijn geen garantie op het product kon geven, omdat het product in de basis geschikt is voor toepassing op metaal en niet op glas. Er waren op dat moment ook geen ervaringen met de hechting van dit product op glas op langer termijn. Met langer termijn bedoel ik tien jaar. Dit heb ik niet expliciet met [werknemer AGEV] besproken. Er is niet gesproken over een termijn gedurende welke de verf mee zou gaan. (…) [werknemer AGEV] heeft mij gezegd dat hij geen garantie kon geven op de toepassing van dit product op glas.” 
       
     
     
       3.5. 
       
        [werknemer AGEV] heeft als getuige verklaard dat hij tegen [werknemer Balink] heeft gezegd dat hij officieel geen verf heeft voor de toepassing op glas, maar wel verf heeft  “wat daarvoor af en toe gebruikt wordt”.  [werknemer AGEV] heeft verder verklaard:  “ [werknemer Balink] heeft later een monster van het glas gebracht. Hij had op het paneel een monster aangebracht van Nelfadur. (…). [werknemer Balink] heeft het proefpaneel volgens mij naar AGEV gebracht. Ik weet niet hoe de hechtingsproef precies is gegaan. Dit is via de vertegenwoordiger van Nelf en [werknemer Balink] gegaan. Ik heb van de vertegenwoordiger van Nelf gehoord dat de hechtingsproef goed is verlopen. Ik weet niet meer hoe ik dit gehoord heb. Ik heb naar aanleiding van de testresultaten geen contact met [werknemer Balink] gehad. (…) Wat betreft de garantie heb ik duidelijk verteld dat het verf is voor toepassing op metaal en niet op glas. Er was garantie tot aan de drempel. Verder was er geen garantie door AGEV en ook niet vanuit de fabriek. Dit heb ik mondeling met [werknemer Balink] besproken. U houdt mij productie 4 bij de dagvaarding voor, dat betreft een email van [werknemer Balink] aan AGEV. Ik ken deze email niet en heb niet met [werknemer Balink] over een garantie op korte of lange termijn gesproken.  Er werd geen garantie op het product gegeven. De hechtingsproef kwam ter sprake en we hebben samen besloten dit te laten uitvoeren. Ik weet niet wie er contact heeft opgenomen met Nelf voor de uitvoering van de hechtingsproef. (…) Het klopt dat de hechtingsproef op zich een formaliteit was. De verf zat op dat moment goed vast. We hebben geen verwachtingen uitgesproken over de hechtingstest. (…) We hebben de hechtingsproef uitgevoerd om te testen of de verf vast zou zitten en om de glansgraad te testen. (…) Ik heb geen contact gehad met de vertegenwoordiger van Nelf over de specifieke vraagstelling van de hechtingsproef. In zijn algemeenheid gaat dat ook tussen de klant en de vertegenwoordiger zelf. (…) Ik heb direct in het begin, al voor de hechtingsproef, duidelijk gezegd dat er geen garantie zat op de verf.” 
       
     
     
       3.6. 
       Wat betreft de door Balink te bewijzen stellingen als opgesomd onder 3.1 overweegt de rechtbank het volgende. 
       
       
         (1) Uit de beide getuigenverklaringen blijkt dat [werknemer Balink] , op advies van [werknemer AGEV] , Nelfadur heeft gekocht, in die zin dat [werknemer AGEV] [werknemer Balink] heeft gewezen op de mogelijkheid van Nelfadur.  
       
       
       
         (2) Uit de getuigenverklaring van [werknemer AGEV] blijkt dat [werknemer AGEV] ervan uitging dat de hechtingsproef slechts een formaliteit was omdat de Nelfadur goed hechtte op het glasmonster dat [werknemer Balink] had meegenomen. Uit de getuigenverklaring blijkt niet dat [werknemer AGEV] aan [werknemer Balink] heeft meegedeeld dat de hechtingsproef slechts een formaliteit was. Ook uit de getuigenverklaring van [werknemer Balink] blijkt dat niet.  
       
       
       
         (3) Niet is komen vast te staan dat de hechtingsproef onder coördinatie en instructie van AGEV heeft plaatsgevonden. Uit beide getuigenverklaringen blijkt dat [werknemer Balink] het glasmonster bij AGEV heeft achtergelaten. Dit betekent dat een medewerker van AGEV het glasmonster aan Nelf ter beschikking moet hebben gesteld. Wie de instructie aan Nelf heeft gegeven, en of een instructie is gegeven, voor de hechtingsproef is niet duidelijk geworden. Dit zou een medewerker van AGEV geweest kunnen zijn, maar het kan ook een medewerker van Balink zijn geweest. Weliswaar heeft [werknemer Balink] verklaard dat hij pas na de email van Nelf waarbij het hechtingsrapport is toegezonden, heeft begrepen dat Nelf de hechtingstest heeft uitgevoerd; maar daar staat tegenover dat als onbetwist feit vaststaat dat Balink contact heeft gehad met de heer [werknemer Nelf] van Nelf. Uit de dagvaarding (onder 9 en 10) leidt de rechtbank af dat dit contact voorafgaand aan de hechtingsproef heeft plaatsgevonden. Nelf  heeft het rapport van de hechtingstesten ook rechtstreeks aan Balink c.q. [werknemer Balink] per email toegestuurd.   
       
       
       
         (4) Beide getuigen hebben verklaard dat geen garantie op het product kon worden gegeven omdat het product is bedoeld voor metaal en niet voor glas. Volgens [werknemer Balink] heeft [werknemer AGEV] gezegd dat hij  “op langere termijn ” geen garantie kon geven. Dat de uitsluiting van de garantie alleen op de langere termijn sloeg, wordt niet ondersteund door de verklaring van [werknemer AGEV] , zodat de rechtbank op dit punt niet van de juistheid van de verklaring van [werknemer Balink] kan uitgaan. [werknemer AGEV] heeft verklaard dat de garantie tot de drempel was. Daar komt nog bij dat geheel niet duidelijk is wat onder  “op langere termijn”  zou moeten worden verstaan. Dat hieronder een termijn van 10 jaar zou moeten worden verstaan, is een uitsluitend een perceptie van [werknemer Balink] , die niet met [werknemer AGEV] is besproken. [werknemer AGEV] heeft vrij expliciet als getuige verklaard dat met [werknemer Balink] mondeling is besproken dat de verf is bedoeld voor toepassing op metaal en niet op glas, en dat er geen garantie was door AGEV en ook niet vanuit de fabriek en dat hij dat direct in het begin, al voor de hechtingsproef, duidelijk heeft gezegd. De rechtbank gaat uit van de juistheid van deze verklaring.   
       
     
     
       3.7. 
       De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat [werknemer AGEV] [werknemer Balink] heeft geadviseerd om Nelfadur te gebruiken, in die zin dat hij gewezen heeft op de mogelijkheid van toepassing van Nelfadur, maar dat gelet op de uitsluiting van de garantie die [werknemer AGEV] gelijk erbij heeft gedaan, dit advies niet als een bijzonder sterk advies kan worden aangemerkt. Dit alles tezamen genomen en in onderling verband bezien, brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat het bijzonder gebruik dat Balink voor ogen had met de verf, bij de overeenkomst tot koop van de verf  niet  was voorzien. Ook ervan uitgaande dat [werknemer AGEV] , althans een medewerker van AGEV, op de hoogte was dat Balink de verf zou toepassen op glas aan de buitenzijde van de gevel, dat onder invloed stond van weer en wind, kan niet aangenomen worden het dat bijzonder gebruik bij de overeenkomst was voorzien, in die zin dat partijen het bijzondere gebruik impliciet of expliciet zijn overeengekomen (zie rechtsoverweging 6.2. van het tussenvonnis van 7 januari 2015). Het bijzonder gebruik was in dat geval bij AGEV wel bekend, maar blijkens de uitsluiting van de garantie niet overeengekomen.  
       
     
     
       3.8. 
       Nu Balink niet is geslaagd in haar bewijsopdracht, wordt de vordering van AGEV afgewezen. 
       
     
     
       3.9. 
       Balink wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van AGEV worden begroot op: 
       - griffierecht	€	1.836,00 
       - salaris advocaat	 	4.023,00  (4,5 punten × tarief € 894,00) 
       Totaal	€ 	5.859,00 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       3.10. 
       Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen. 
       
     
     
       3.11. 
       AGEV wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en de nakosten veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Nelf worden tot op heden begroot op: 
       - griffierecht		1.892,00 
       - salaris advocaat	 	1.788,00  (2 punten × tarief € 894,00) 
       Totaal	€ 	3.680,00 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
     
     
       4.1. 
       wijst de vordering af, 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt Balink in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van AGEV tot op heden begroot op € 5.859,00, 
       
     
     
       4.3. 
       verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in de zaak in vrijwaring 
         
       
     
     
       4.4. 
       wijst de vordering af, 
       
     
     
       4.5. 
       veroordeelt AGEV in de proceskosten, aan de zijde van Nelf tot op heden begroot op € 3.680,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       4.6. 
       veroordeelt AGEV in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       4.7. 
       verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2015. 
       
     
   
   
     type: MS 
     coll: