ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2018:718

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2018:718 Rechtbank Limburg , 24-01-2018 / 5651498 CV EXPL 17-587

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2018-01-24

Zaaknummer: 5651498 CV EXPL 17-587

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2018:718

---

Wanprestatie. Omzettingsverklaring. Ingebrekestelling nodig ten aanzien van door deskundige nieuw ontdekte gebreken? Eindvonnis.

RECHTBANK LIMBURG 
     Burgerlijk recht 
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
       Zaaknummer: 5651498 CV EXPL 17-587 
     
     
     
       
         Vonnis van de kantonrechter van 24 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       eisende partij, 
       gemachtigde mr. S. Meeuwsen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         ,  
       h.o.d.n. [handelsnaam] , 
       wonend te [woonplaats] , 
       gedaagde partij, 
       mr. E.L.M. van Montfort-Hendriks. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure na het tussenvonnis van 21 juni 2017 blijkt uit: 
       
         
           het deskundigenbericht van dhr. A.J. Peters van 30 oktober 2017 
         
         
           de akte na deskundigenbericht tevens akte vermeerdering eis van [eiseres] van 29 november 2017 
         
         
           de akte uitlatingen deskundigenbericht van [gedaagde] van 29 november 2017 
         
         
           de akte van [gedaagde] van 13 december 2017. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling  
     
     
       2.1. 
       
         In het tussenvonnis heeft de kantonrechter deskundige Peters benoemd om te rapporteren over de kwaliteit van de werkzaamheden die [gedaagde] in de woning van [eiseres] heeft uitgevoerd. Peters heeft de vragen van de kantonrechter, voor zover relevant, als volgt beantwoord: 
         
           “ 
           6. Beantwoording van de vragen. 
         
       
       
       
         
           ten aanzien van de badkamer: 
         
         
           1. 	voldoet het tegelwerk en voegwerk van de wanden aan de hierbij in acht te nemen normen? 
           
           Neen, het tegelwerk tegen de wand van de overloop (wandvlak in de douche en wandvlak tussen de douche en deurkozijn van de badkamer) valt in 2 opzichten bezien niet binnen de normen van de uitvoeringsrichtlijn. Voor wat betreft de gelijkheid van de voegbreedte zijn in de tegels in de douche afwijkingen gemeten groter dan 2 mm. Voor het muurvlak tussen de douche en het kozijn is vastgesteld dat de tegels niet als vlak mogen gekwalificeerd. De afwijkingen tussen de tegels onderling op de samenkomst van 4 hoeken is plaatselijk groter dan de uitvoeringsrichtlijn toelaat. Op het wandvlak tussen de douche en het deurkozijn is niet volledig vlak en vol. 
           
         
       
     
   
   
     
       2 functioneert de doorspoelfunctie van het toilet correct? (…) De linker knop is bedoeld voor het gebruik na de “grote” boodschap. De rechter knop wordt gebruik na gebruik van de “kleine” boodschap. Mevrouw [eiseres] demonstreert het disfunctioneren van het toilet door gebruik te maken van een bovenmatige hoeveelheid toiletpapier. (…) Gezamenlijk is vastgesteld dat het gebruik van 2 velletjes bij een “kleine boodschap” als normaal moet worden beschouwd. Nadat de definitie is vastgesteld dat bij het gebruik van de rechter keuzeknop het achterlaten van 2 velletjes toilet papier als normaal moet worden beschouwd zijn er, ook na meerdere proeven, geen onregelmatigheden waargenomen. De klacht zoals in de stukken weergegeven moet als ongegrond en daarmee als afgedaan worden beschouwd. 
     
       3. is de inloopdouche correct geïnstalleerd en heeft de douchevloer voldoende afschot? 
       
       De vloer van de inloopdouche is voor wat betreft het afschot als onvoldoende te kwalificeren. 6mm. afschot is te gering om het douchewater snel af te voeren. Dit gebrek wordt nog eens versterkt door het gegeven dat er op een douchevloer, ook al is die als schoon te kwalificeren, een vetlaagje aanwezig is. De aanwezigheid daarvan veroorzaakt een forse oppervlaktespanning in de waterdruppels die daarop komen. Niet zelden is dat stilstaande water enkele mm. hoog. Bij een vloer met een duidelijk goed afschot werkt dat vetlaagje juist bevorderend om de waterdruppels snel af te voeren! 
       
     
     
       4. loopt er, als de douche in gebruik is, water onder de douchedeur door? Zo ja, wat is hiervan de oorzaak? 
       
       Het resultaat van de uitgevoerde proef is dat er water doorloopt op de aansluiting tussen deur en schanierzijde en deur en sluitzijde. Het water vindt door beide aansluitingen zijn weg naar de badkamervloer. Op het moment dat de deur gesloten is en de douche in gebruikt loopt er geen water onder de deur door op de badkamervloer. Echter bij het openen van de deur (deze draait de badkamer in) sleept de kunststofstrip alsnog veel water de badkamervloer op. 
       
     
     5.	voor zover de bovenstaande werkzaamheden betreffende de badkamer niet voldoen: 
     
     
       a.	wat is de oorzaak hiervan?: 
       
       Wandtegelwerk: 
       
       Het wandtegelwerk in de douche en in de badkamer op de muur tussen badkamer en overloop is voor wat betreft de maatvoering (voegbreedte en voeghoogte) niet goed uitgevoerd. Zeer waarschijnlijk zijn de donker gekleurde wandtegels in de douche dikker en zwaarder in gewicht dan de licht gekleurde wandtegels. Die zwaardere wandtegels kunnen alléén maar maatvast geplaatst worden met toepassing van de zgn. kruisjes. Van de wandtegels op het muurvlak tussen douche en deurkozijn moet worden vastgesteld dat deze dunner en lichter zijn dan die in de doucheruimte. Om deze lichte wandtegels toch op het zelfde muurvlak gelijk te krijgen met de zwaardere / dikkere tegels. Tussen de oude tegels op de muur en de nieuwe wandtegels is daardoor een dikkere lijmlaag vereist. Met die dikkere lijmlaag zijn de wandtegels gaan “schotelen” met een niet vlakke wand als eindresultaat. 
     
     
     
       
         Afschot douchevloer en water onder de douchedeur 
         
         De douchevloer heeft,  
         in relatie met het ontbreken van een opstand onder de douchedeur 
         , onvoldoende afschot. 
         
         De oorzaak is dat de douchevloer op dezelfde hoogte ligt als de dorpel enerzijds en de beslist te geringe afschot van de douchevloer en de waarop de kunststof deurstrip op aansluit. 
         
         In geval als zich hier voordoet (vloerhoogte douche gelijk aan badkamervloer) moet er gerekend worden met een afschot van minimaal 20 mm. De sprong in de hoogte van de vloer moet dat dusdanig geconstrueerd worden dat de douchedeur, in gesloten toestand, boven de verlaagde vloer komt. Op die manier kan er bij de ontmoeting van de deur aan de scharnier en sluitzijde van de deur geen water lekken. Ook zal bij het openen van de deur geen capillair water over de vloer van de badkamer getrokken worden. 
       
     
     
     
       
         Het resultaat van de uitgevoerde proef is dat er water doorloopt op de aansluiting tussen deur en scharnierzijde en de deur en sluitzijde. Het water vindt door beide aansluitingen zijn weg naar de badkamervloer. Op het moment dat de deur gesloten is en de douche in gebruik loopt er  
         geen water onder de deur  
         door op de badkamervloer. Echter bij het openen van de deur (deze draait de badkamer in) sleept de kunststofstrip alsnog veel water de badkamervloer op. 
         
       
     
     
       b. wat is de herstelmethodiek?  
       
       Wandtegelwerk: 
       
       De wandtegels op de wand van de overloop (in doucheruimte en in badkamer tussen douche en deurkozijn) verwijderen en de ondergrond vlak en strak afstucken en nieuwe wandtegels aanbrengen en afvoegen. 
     
     
     
       
         Afschot douchevloer en water onder de douchedeur 
         
         De huidige douchevloer zal verwijderd moeten worden. Daarbij inbegrepen de hardstenen dorpel onder de douchedeur. De nieuwe dorpel te situeren aan de voorzijde van de douchedeur zodat douchedeur aan de onderzijde eindigend boven het verlaagde vloerdeel van de douche. De nieuwe douchevloer met een afschot van minimaal 15 mm. met een hoogteverschil van 10 mm. onder de hardstenen dorpel laten aanvangen. In dat geval zal ook de huidige vloerdrain verwijderd moeten worden en ± 20 mm. lager opnieuw afgesteld en ingewerkt moeten worden. Op die manier kan er bij de ontmoeting van de deur aan de scharnier en sluitzijde van de deur geen water lekken. Ook zal bij het openen van de deur er geen capillair water over de vloer van de badkamer getrokken worden. 
         
       
     
     
       c.	wat zijn de kosten van herstel? 
       
       Wandtegelwerk (…) Totaal inclusief 21% BTW € 1.767,21 
       
       Douchevloer (…) Totaal inclusief 21% BTW € 1.123,64 
       
     
     
     
       
         ten aanzien van het toilet: 
       
     
     
       6.	Voldoet het tegel- en voegwerk van de wanden aan de in acht te nemen normen? 
       
       Ja, (…). 
       
     
     ten aanzien van de garage: 
     
       8.	zijn de werkzaamheden van de garagevloer conform de in acht te nemen normen? 
       
       Ja, (…). 
       
     
   
   
     9 is er sprake van een cementsluier en/of vlekken op de vloertegels? Neen, er is geen cementsluier waargenomen. Wel is er vlekvorming op de tegels aangetroffen. De vlekken zijn eenvoudig te verwijderen. Partijen hebben ter plaatse de stelling van de ondergetekende onderkend dat hier sprake is van vervuiling en geen cementsluier. 25 tegels vertonen een afwijking IN het tegeloppervlak. Het is een aftekening welke zich IN het materiaal bevindt. 
   
     
       10 Zo ja, wat is de oorzaak hiervan? De afwijkingen in de textuur van de tegels is het gevolg van een afwijking in de productie van de tegel voordat deze gebakken werd. 
     
       11.	Vertonen de tegels kwalitatieve gebreken waardoor de cementsluier en/of vlekken zijn ontstaan? 
       
       De afwijkingen in de textuur vormen geen kwalitatieve vermindering van het tegeloppervlak. Functioneel is er geen sprake van een tekortkoming. Hooguit kan de afwijking aangemerkt worden als een esthetische tekortkoming. 
       
     
     
       12.	12. Als de vlekken te wijten zijn aan de kwaliteit van de tegels, had [gedaagde] dan een waarschuwingsplicht ex. Artikel 7:754 BW? 
       
       Neen, (…). 
       
     
     
       (…) 
       
     
     
       d.	 
       Wat zijn de kosten van herstel? 
       
       Ondergetekende ziet geen aanleiding om een kostenraming op te stellen voor een esthetisch gebrek welke in relatie met de functie van de garage, slechts met uiterste moeite is waar te nemen. (…) 
       
     
     ten aanzien van de radiator in de woonkamer 
     
       14.	 
       Is sprake van een gebrek aan de radiator (niet het leidingwerk)? 
       
       Aan de radiator in de woonkamer is geen gebrek geconstateerd. 
       
       De montage is voor herstel vatbaar in die zin dat de radiator waterpas gehangen moet worden en voor wat betreft de verticale scheefstand gecorrigeerd moet worden. 
       
     
   
   
     
       15 Zo ja, wat is de oorzaak van het gebrek? De scheefstand van de radiator in horizontale stand en de verticale stand vertonen afwijkingen. 
     
       16.  
       Is te achterhalen of dit gebrek is veroorzaakt door [gedaagde] of door [eiseres] ingeschakelde derde die herstelwerkzaamheden heeft verricht? 
       
       Uit het interview ter plaatse is aan ondergetekende uitleg gegeven welke werkzaamheden door derden zijn uitgevoerd. Het is denkbaar dat als gevolg van die activiteiten de horizontale en verticale scheefstand is ontstaan.(…) 
     
     
       
         (…) 
         
       
       
         Overig: 
       
     
     
       18.	Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de kantonrechter volgens u kennis dient te nemen die bij de verdere beoordeling. 
       
       Ja. Vastgesteld is dat er in de badkamervloer enkele tegels (voor het badmeubel) onthecht zijn. Door dat gebrek klinken die tegels hol en is het voegwerk tussen die onthechte tegels gescheurd.  
       
       Eenzelfde gebrek is geconstateerd in de vloertegels van het toilet begane grond. De tegels voor het badkamermeubel in de badkamer en de vloertegels in het toilet begane grond zouden hersteld moeten worden. Op termijn zullen de tegels volledig losten van de ondergrond. 
     
     
       
         De kosten daarvan worden geraamd op: 
       
       
         (…) Totaal incl. 21% BTW € 654,01” 
       
     
     
     
       2.2. 
       
        [eiseres] heeft bij akte naar voren gebracht dat zij het eens is met de bevindingen van de deskundige aangaande de geconstateerde gebreken, waarbij zij wel opmerkt dat geen rekening is gehouden met eventuele gevolgschade die zou kunnen ontstaan bij de reparatie. Zij vermeerdert haar eis vanwege de door de deskundige onder 18. geconstateerde gebreken. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagde] heeft naar voren gebracht dat hij ten aanzien van de door de deskundige geconstateerde gebreken niet in verzuim verkeert. Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat een eisvermeerdering niet noodzakelijk is omdat het in de dagvaarding gevorderde bedrag al voldoende is om ook de kostenpost met betrekking tot de onder 18. geconstateerde gebreken te dekken. 
       
     
     
       2.4. 
       De kantonrechter laat de eisvermeerdering toe nu deze niet in strijd is met een behoorlijke procesorde. Als de vermeerdering na een inhoudelijke beoordeling onnodig blijkt, dan zal dit leiden tot (een gedeeltelijke) afwijzing.  
       
     
     
       2.5. 
       Op basis van de bevindingen van de deskundige, die door partijen niet zijn betwist, oordeelt de kantonrechter dat [gedaagde] de werkzaamheden ter zake het wandtegelwerk in de badkamer, de vloer van de inloopdouche en de vloertegels in de badkamer en het toilet beneden niet juist heeft uitgevoerd. Hij is dus tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting, wat betekent dat [gedaagde] in beginsel de hierdoor veroorzaakte schade moet vergoeden (artikel 6:74 BW). Hij moet dan echter wel in verzuim verkeren (artikelen 6:81 BW e.v.) en [gedaagde] betwist dat dit het geval is. Hij stelt zich op het standpunt dat hij na 8 augustus 2016, toen hij naar aanleiding van een ingebrekestelling van 5 juli 2016 herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, opnieuw in gebreke had moeten worden gesteld. Dit omdat [eiseres] tevreden was over de uitgevoerde herstelwerkzaamheden en hiervoor ook haar handtekening heeft gezet op de brief die als productie 11 bij de conclusie van antwoord zit. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [eiseres] heeft hiertegen aangevoerd dat zij alleen heeft getekend voor de werkzaamheden die [gedaagde] heeft verricht. Zij was volgens eigen zeggen niet tevreden maar wilde de discussie niet meer aangaan omdat [gedaagde] steeds zei dat wat zij niet goed vond wel goed was. 
       
     
     
       2.7. 
       
        [gedaagde] heeft niet betwist dat [eiseres] hem op 5 juli 2016 ten aanzien van de wandtegels in de badkamer en de vloer van de inloopdouche in gebreke heeft gesteld en uit de bevindingen van de deskundige blijkt dat hieraan nog altijd gebreken kleven, wat betekent dat [gedaagde] niet binnen de gegeven termijn de gebreken heeft hersteld. Dit is voldoende voor het intreden van het verzuim. Uit de tekst van het document dat partijen hebben ondertekend blijkt niet meer dan dat [gedaagde] enkele werkzaamheden heeft uitgevoerd. Hieruit blijkt niet dat [eiseres] tevreden is met de kwaliteit van die werkzaamheden, en of die werkzaamheden alle gebreken omvatten. [gedaagde] heeft ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiseres] tevreden was met de kwaliteit van de herstelwerkzaamheden. De kantonrechter oordeelt daarom dat [gedaagde] in verzuim verkeert met betrekking tot de wandtegels in de badkamer en de vloer van de inloopdouche. 
       
     
     
       2.8. 
       Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] met betrekking tot de vloertegels in de badkamer en het toilet beneden niet in gebreke is gesteld. Deze gebreken kwamen immers tijdens het onderzoek van de deskundige pas aan het licht. Dit betekent echter niet dat [gedaagde] niet in verzuim kan verkeren ten aanzien van deze gebreken. De kantonrechter oordeelt dat, nu al een procedure aanhangig is, die ziet op dezelfde werkzaamheden waarvan ook deze door de deskundige ontdekte gebreken een gevolg zijn, het niet redelijk en billijk is van [eiseres] te verlangen [gedaagde] alsnog in gebreke te stellen. Aldus kan op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege blijven en is [gedaagde] zonder ingebrekestelling ook ten aanzien van deze door de deskundige ontdekte gebreken in verzuim is geraakt (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2002:AE4358). 
       
     
     
       2.9. 
       Ten slotte heeft [gedaagde] nog aangevoerd dat geen werking toekomt aan de omzettingsverklaring van [eiseres] omdat [gedaagde] niet in verzuim verkeert en omdat die niet aan [gedaagde] maar aan zijn gemachtigde is gestuurd. De kantonrechter heeft al geoordeeld dat [gedaagde] wel in verzuim verkeert, dus omzetting in de zin van artikel 6:87 BW is mogelijk. Wat er ook zij van de vraag of aan de omzettingsverklaring voorafgaand aan de dagvaarding werking toekomt nu die niet aan de schuldenaar (oftewel [gedaagde] ), maar aan zijn gemachtigde is gestuurd, de dagvaarding kan ook als een omzettingsverklaring worden aangemerkt. Het eindoordeel is dan ook dat [eiseres] de verbintenis van [gedaagde] tot nakoming heeft omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding. De kantonrechter zal [gedaagde] derhalve veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding en deze begroten op het door de deskundige aangegeven bedrag van € 3.544,86, bestaande uit € 1.767,21 m.b.t. het wandtegelwerk in de badkamer, € 1.123,64 m.b.t. de douchevloer en € 654,01 m.b.t. losse vloertegels in de badkamer en het toilet beneden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juli 2016 (de datum waarop volgens [eiseres] de termijn van de ingebrekestelling afliep, wat door [gedaagde] niet is betwist). 
       
     
     
       2.10. 
       De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, tegen de toekenning waarvan [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd, zal de kantonrechter eveneens toewijzen. [eiseres] heeft immers gesteld dat zij daadwerkelijk zodanige kosten heeft gemaakt en dat deze kosten moeten worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten, en de hoogte van de vordering (€ 697,64) oordeelt de kantonrechter redelijk. De kantonrechter zal de kosten, zoals gevorderd, vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding. 
       
     
     
       2.11. 
       
         
          [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] de kosten van de deskundige moet dragen omdat zij [gedaagde] heeft gedagvaard voordat een deskundige werd ingeschakeld en een door de rechtbank in te schakelen deskundige veel kostbaarder is. De kantonrechter oordeelt dat [gedaagde] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan [eiseres] verplicht was een deskundige in te schakelen alvorens te dagvaarden. De kosten van de deskundige zullen derhalve, evenals de overige proceskosten, ten laste komen van [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij. Deze worden begroot op: 
         dagvaarding:	€	103,11 
         griffierecht:	€	223,00 
         kosten deskundige:	€	1.754,50 
         salaris gemachtigde:	 €	625,00	 (2,5 x tarief € 250,00) 
         totaal €	2.705,61 
         De kantonrechter zal deze kosten, zoals door [eiseres] gevorderd, vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing  
     
     
       De kantonrechter 
     
     
     
       3.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 4.242,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.544,86 vanaf 26 juli 2016 tot 10 januari 2017 en over € 4.242,50 vanaf 10 januari 2017 tot aan de dag van voldoening, 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten van [eiseres] , tot vandaag begroot op € 2.955,61, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na vandaag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag tot de dag van voldoening,  
       
     
     
       3.3. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.M. Drenth en in het openbaar uitgesproken. 
         type: GD