ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:4480

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:4480 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-12-2022 / 200.299.379_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-12-13

Zaaknummer: 200.299.379_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:4480

---

burenrecht; verjaring van vordering ex 5:42 BW o.g.v. art 3:306 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.299.379/01 
     
     
     
       
         arrest van 13 december 2022   
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. R.Ph.E.M. Cratsborn te Wittem, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] ,  
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, hierna [geïntimeerde 1] , 
       advocaat: mr. N.P.H. Visser te Leusden, 
     
     
     
       en  
     
     
   
   
     
       2  [geïntimeerde 2] ,  
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde 2] , 
       advocaat: mr. J.A.M.W Lutgens  te Maastricht -Airport, 
     
     
     
       op het bij dagvaarding van 7 april 2021 ingestelde hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank (het hof leest verbeterd) Oost-Brabant (zittingsplaats Eindhoven) met zaaknummer: 7503095 CV EXPL 19-909.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure in eerste aanleg 
     
     
       Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Limburg van 25 april 2018, 7 november 2018 en 30 januari 2019, en van de rechtbank Oost-Brabant van 7 maart 2019, 28 mei 2020 en 7 januari 2021. 
     
     
   
   
     
       2 De procedure in hoger beroep 
     
     
       Bij dagvaarding van 7 april 2021 stelde [appellant] in hoger beroep te komen van het eindvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 7 januari 2021. Bij memorie van grieven heeft hij ook vernietiging van de tussenvonnissen gevorderd. Uit de memorie van grieven volgt echter dat alleen het tussenvonnis van 28 mei 2020 is bedoeld. 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
       -de memorie van grieven van 16 november 2021; 
       -de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel   
         appel van [geïntimeerde 1] ; 
       -de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] ; 
       -de akte van [appellant] . 
     
     
     
       Partijen hebben de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.  
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       De vordering in eerste aanleg van [appellant] in conventie strekte ertoe dat de rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veroordeelt tot verwijdering van alle bomen langs de erfgrens tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] , die staan binnen twee meter van de erfgrens, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300,-- per dag met een maximum van € 25.000,--. [appellant] legde aan zijn vordering ten grondslag dat het ingevolge het bepaalde in art. 5:42 lid 1 en 2 BW niet is toegestaan om bomen op minder dan twee meter afstand van de erfgrens te hebben staan. Ongeveer 50 bomen staan te dicht op de erfgrens, in strijd met genoemd wetsartikel. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zich beroepen op verjaring van de vordering.  
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 28 mei 2020, nadat bij tussenvonnis van 7 maart 2019 een deskundigenonderzoek was gelast,  onder meer het volgende overwogen: 
       
       
         
           “2.17. De vraag of de vordering is verjaard, kan op grond van het oordeel van de 
         
         
           deskundige dat de bomen omstreeks 1997 zijn aangeplant echter (nog) niet beantwoord 
         
         
           worden. De conclusie van [appellant] dat het oordeel van de deskundige dat in 1997 tot 
         
         
           planten is overgegaan betekent dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet zijn geslaagd in hun 
         
         
           bewijsopdracht, vindt de kantonrechter te snel getrokken. Het verjaringsmoment is immers 
         
         
           vastgesteld op 18 september 2017. Dat betekent dat de conclusie van de deskundige dat de 
         
         
           bomen zijn aangeplant omstreeks 1997 zou kunnen leiden tot twee mogelijke uitkomsten. 
         
         
           (1) Wanneer vast komt te staan dat de bomen zijn aangeplant vóór of op 18 september 1997 
         
         
           zou dit leiden tot de conclusie dat de vorderingen zijn verjaard. (2) Wanneer vast komt te 
         
         
           staan dat de bomen zouden zijn aangeplant ná 18 september 1997 zou dit leiden tot de 
         
         
           conclusie dat de vorderingen niet zijn verjaard. 
         
       
     
     
       2.18. 
       
         
           Vooralsnog is in de door partijen aangebrachte informatie geen doorslaggevende 
         
         
           richting te vinden. De verklaring van [geïntimeerde 2] wordt gemotiveerd weersproken door 
         
         
           
            [appellant] met verwijzing naar de verklaring van [persoon A] (productie 1 bij 
         
         
           conclusie van deskundigenbericht van de zijde van [appellant] ). Deze verklaring sluit aan 
         
         
           bij zijn stelling dat de bomen pas zouden zijn geplant ná 18 september 1997. Nu deze verklaring lijnrecht tegenover de verklaring van [geïntimeerde 2] staat, die immers verklaart 
         
         
           dat hij zijn vader in 1995/1996 heeft geholpen met het verplaatsen van de beukenhaag en het 
         
         
           verwerken van jonge aanplant, acht de kantonrechter het wenselijk om een aanvullende 
         
         
           vraag aan de deskundige voor te leggen.” 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft in haar eindvonnis het volgende overwogen. 
       
       
         
           “2.12. In de aanvullende rapportage licht de deskundige toe waaruit blijkt dat de bomen 
         
         
           naar zijn oordeel al vóór 1997 -en in één keer -zijn geplant. Op de foto’s ( “groeiringen van 
         
         
           boom 28 en 35 met jaaraanduiding met pen ") wijst de deskundige met een pijl aan waar 
         
         
           de (beide) jaarringen van 1996 te zien zijn. Hieruit kan geen andere conclusie worden 
         
         
           getrokken dan dat de door de deskundige meer in detail onderzochte bomen minimaal 25 
         
         
           jaar oud zijn. In zoverre is dan ook niet relevant of de bomen met 3 (of meer) jarig 
         
         
           wortelgoed zijn (om)geplant. omdat dit kennelijk geen verschil maakt voor de 
         
         
           beantwoording van de vraag naar de geschatte leeftijd van de bomen en de vermoedelijke 
         
         
           aanplantdatum (als geheel). De stelling van [appellant] dat de deskundige uitgaat van een  
         
         
           foutieve berekening. kan daarom niet leiden tot een andere conclusie. Ook de stelling van 
         
         
           
            [appellant] dat de deskundige ten onrechte geen rekening zou hebben gehouden met de 
         
         
           plantdatum (en dus de toenmalige leeftijd) van de omgeplante haag, kan daarom niet leiden 
         
         
           tot een ander oordeel. De conclusie van de deskundige is helder: gegeven de resultaten in 
         
         
           combinatie met eerder door partijen aangeleverde foto's en overige stukken heeft hij het 
         
         
           sterke vermoeden dat de haag in één keer als geheel is geplant. [appellant] heeft verder 
         
         
           geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die moeten leiden tot een ander oordeel.” 
         
       
       
       
         en 
       
       
       
         
           “2.16. De kantonrechter acht het aanvullend rapport van de deskundige inzichtelijk, 
         
         
           logisch. begrijpelijk en consistent en zal de conclusie van de deskundige daarom 
         
         
           overnemen. Nu het sterke vermoeden bestaat dat de haag in één keer als geheel is 
         
         
           aangeplant. naar verwachting in de winter van 1995/1996, is komen vast te staan dat de 
         
         
           bomen daarmee dus vóór 18 september 1997 zijn geplant. Daarmee is het bewijs geleverd 
         
         
           dat de vordering … is  verjaard. Dat de verklaringen van [persoon B] en [geïntimeerde 2] 
         
         
           niet spreken over bomen (maar over jonge aanplant en een haag) en tegenstrijdig zouden 
         
         
           zijn. kan gelet op dit deskundigenoordeel niet tot een andere conclusie leiden.” 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] heeft twee grieven tegen het eindvonnis van 7 januari 2021 aangevoerd, die inhouden dat ten onrechte is geoordeeld dat zijn vordering is verjaard en dat hij ten onrechte in de kosten is veroordeeld. 
       
     
     
       3.5. 
       Uit de voormelde overwegingen van de rechtbank in onderlinge samenhang blijkt dat de rechtbank  
       a. a) alle stellingen van partijen in haar overwegingen heeft betrokken; 
       b) heeft vastgesteld dat er tegenstrijdige verklaringen bestaan; 
       c) heeft geoordeeld dat zij niet anders kan doen dan afgaan op het oordeel van de   
           deskundige; 
       d) in verband daarmee een aanvullende vraag heeft gesteld; 
       f) en aan de hand van het aanvullend deskundigenbericht heeft geoordeeld dat alles  
       
             bijeengenomen voldoende is komen vast te staan dat de onderhavige bomen in 1996 zijn  
             geplant. 
       
       
     
     
       3.6. 
       In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat de aanwezigheid van de bomen in 1996 voor [appellant]  kenbaar moet zijn geweest. In hoger beroep is daarover niets anders aangevoerd.  
       
     
     
       3.7. 
       Het hof neemt de oordelen van de deskundige en van de rechtbank over. Deze oordelen zijn ruimschoots voldoende gemotiveerd en geven een objectief en voldoende betrouwbaar beeld van de ouderdom van de bomen waarover de deskundige met zijn kennis en ervaring een oordeel kon geven. Gelet op de antwoorden van de deskundige in samenhang met de door de deskundige en de rechtbank vermelde overige informatie, is ook naar het oordeel van het hof bovendien voldoende komen vast te staan, dan wel voldoende aannemelijk geworden, dat de bomen eerder (moeten) zijn geplant dan medio september 1997. Omdat  ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die op het tegendeel wijzen, moet worden aangenomen dat de vordering van [appellant] tot verwijdering van de bomen is verjaard. Reeds in zijn eerste rapport heeft de deskundige immers vermeld dat de bomen waarschijnlijk gelijktijdig zijn geplant met driejarig wortelgoed. Gelet op zijn antwoord in het tweede rapport waarin de schatting van de ouderdom nader is gepreciseerd, moet dat voor september 1997 zijn gebeurd. Dat is vervolgens aanleiding om aan de verklaring van [geïntimeerde 2] meer waarde te hechten dan aan de verklaring van [persoon A] . De deskundige heeft dit ook uitdrukkelijk zo vermeld in zijn antwoord. [geïntimeerde 2] geeft aan op grond waarvan hij zeker is van het plantmoment 1995/1996, aangezien hij in 1996 voor zijn werk naar het buitenland is gegaan en geen tijd meer zou hebben gehad te helpen bij de aanplant. Dat versterkt zijn getuigenverklaring. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. De bewijslast van het feit dat de bomen al meer dan twintig jaar geleden zijn geplant, berust weliswaar op degenen die zich op de verjaring beroepen en dus in dit geval op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , maar de rechtbank mocht, zoals zij ook gedaan heeft, in verband met tegenstrijdige verklaringen het oordeel van een deskundige inroepen en daaraan grote waarde hechten omdat de ouderdom van de bomen een sterke aanwijzing vormt voor het antwoord op de vraag wanneer ze ter plaatse zijn geplant. In dit verband komt ook betekenis toe aan het oordeel van de deskundige dat de bomen toen drie jaar oud zullen zijn geweest. Op zichzelf is juist dat er geen volstrekte zekerheid daarover bestaat, doch dat neemt niet weg dat van de onderbouwde inschatting van de deskundige mag worden uitgegaan. Het hof acht daartoe ook redengevend dat de betrekkelijke onzekerheid in dit geval mede een gevolg is van een lang tijdsverloop. Het zou immers voor de hand hebben gelegen dat tegen de aanwezigheid van de bomen op de erfgrens eerder dan in 2017 bezwaar zou zijn gemaakt. Ook in de zienswijze van [appellant] stonden de bomen er toen al bijna twintig jaar. Bij de waardering van het bewijsmateriaal weegt dit ten nadele van [appellant] . 
       
     
     
       3.8. 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het tussenvonnis van 28 mei 2020 en het eindvonnis van 7 januari 2021 van de rechtbank moeten dus worden bekrachtigd. Voor nadere bewijsvoering ziet het hof geen aanleiding omdat [appellant] geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt daarom gepasseerd. 
       
     
     
       3.9. 
       Omdat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, niet is vervuld, komt het hof daaraan niet toe. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       
         
          [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, omdat hij in het ongelijk is gesteld. Deze kosten worden begroot als volgt: 
         -aan de zijde van [geïntimeerde 1] : griffierecht  € 338,-- en salaris (t II) 1 pt € 1.114,--; 
         -aan de zijde van [geïntimeerde 2] (toevoeging): griffierecht € 338,-- en salaris (t II) 1 pt € 1.114,--. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     
       4.1. 
       bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [appellant] in de kosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 1.114,-- en aan de zijde van [geïntimeerde 2] bepaald op € 1.114,--; 
       
     
     
       4.3. 
       verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.J.H.G. Bronzwaer en P.M.A. de Groot-van Dijken  en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2022. 
       
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer