ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:701

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:701 Parket bij de Hoge Raad , 24-05-2024 / 23/03739

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-05-24

Zaaknummer: 23/03739

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:701

---

Arbitragerecht. Verzoek om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van een Frans arbitraal eindvonnis waarin $ 14.92 miljard is toegewezen. Geschil tussen de nazaten van de Sultan van Sulu en Maleisië over een in 1878 gesloten overeenkomst. Aanwezigheid van een geldige en werkzame overeenkomst tot arbitrage? Gevolgen van de ongeldigverklaring van de benoeming van de arbiter in Spanje? Gevolgen van de schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis in Frankrijk? Rechtsverwerking?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 23/03739 
       
         Zitting  24 mei 2024 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       R.H. de Bock 
     
     
     
       In de zaak 
     
   
   
     
       1  [eiser 1] 
     
       2.	 [eiser 2] 
       3.	 [eiser 3]  
       4.	 [eiser 4] 
       5.	 [eiser 5] 
       6.	 [eiseres 6] 
       7.	 [eiser 7]  (gezamenlijk hierna: [eisers] ) 
       advocaten: mrs. B.T.M. van der Wiel, R.R. Verkerk en L.V. van Gardingen 
       tegen 
       
         de Staat Maleisië  (hierna: Maleisië) 
       advocaten: mrs. J.W.M.K. Meijer, J.J. Valk en M.H.K. Jansen 
       
         Inleiding en samenvatting 
       
       Deze zaak gaat over de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis op grond van het Verdrag van New York en/of art. 1076 Rv. Het arbitrale vonnis, dat gewezen is door een Spaanse arbiter met Parijs als plaats van arbitrage, voorziet in een schadevergoeding voor eisers in cassatie  ( [eisers] ) van een bedrag van $ 14.92 miljard, te betalen door verweerder in cassatie, het land Maleisië.  Deze schadevergoeding is toegewezen in verband met een overeenkomst uit 1878 met betrekking tot de  lease  van het territorium van de toenmalige Sultan van Sulu (wiens invloedssfeer onder meer het noordoostelijke deel van Borneo , nu de Maleisische deelstaat Sabah , omvatte). [eisers] zijn de nazaten van de Sultan van Sulu . 
       Het hof heeft het verzoek van [eisers] tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis geweigerd, wegens (i) het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, (ii) de uitspraak van het Tribunal Superior de Justicia de Madrid van 29 juni 2021 waarin de benoeming van de Spaanse arbiter nietig is verklaard, (iii) de niet-behoorlijke samenstelling van het scheidsgerecht en (iv) de schorsing van de tenuitvoerlegging (in Frankrijk) door het Cour d’appel de Paris. Tegen al deze gronden worden in cassatie klachten gericht. M.i. kan het cassatieberoep niet slagen. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       In cassatie kan van de volgende feiten en, daarmee verweven, het volgende procesverloop worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 27 juni 2023 (hierna: de beschikking),  met enkele toevoegingen op basis van het procesdossier. 
       
         De achtergronden van het geschil 
       
     
     
       1.1 
       
        [eisers] hebben de Filipijnse nationaliteit. Zij stellen de afstammelingen en wettige erfgenamen te zijn van Sultan Jamal-ul Kiram II (1894-1936) (hierna ook: de Sultan van Sulu ). 
     
     
       1.2 
       Het Sultanaat van Sulu omvatte in 1878 grondgebied in het noordelijk deel (tegenwoordig Sabah genoemd) van het eiland Borneo , een deel van het nu tot de Filipijnen behorende eiland Mindanao en enkele andere kleine eilanden in de Sulu Archipel. Op 22 januari 1878 sloot de toenmalige Sultan van Sulu een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) met Alfred Dent (hierna: Dent ) en baron Gustavus de Overbeck (hierna: Overbeck ). 
     
     
       1.3 
       
         De Overeenkomst is opgesteld in het Jawi, een Maleisische taal geschreven in Arabisch schrift. De Overeenkomst houdt in, kort samengevat, dat de Sultan van Sulu een bepaald gebied behorende tot het Sultanaat van Sulu in eeuwigdurende  lease  geeft aan Dent en Overbeck voor een vergoeding van $ 5.000 per jaar. De Overeenkomst luidt in de door [eisers] bij het verzoekschrift overgelegde Engelse vertaling: 
         “Wherefore we, his Majesty and Lord the Sultan Muhammad Jamalul Azam , son of the late Majesty the Sultan Muhammad Fadlu , sultan of the state of Sulu and its dependencies, on our own behalf and on behalf of our heirs and successors, and with the consent of the assembly of Datuks, have consented to lease, freely and willingly, to mr Gustavus Baron de Overbeck resident of Hong Kong , and to Alfred Dent Esquire resident of London , representing a British company, and to their heirs and associates and successors and representatives, in perpetuity, all the authority and powers that we hold over the dependencies and lands in our territories on the mainland of the island of Brunei , (…). 
         In consideration for receiving this lease, the aforementioned Mr Gustavus Baron de Overbeck and Alfred Dent Esquire promise to pay His Majesty and Lord the Sultan Muhammad Jamalul Azam and tot his heirs and successors the fee of five thousand dollars per year, to be paid annually. 
         Wherefore those aforementioned dependencies from today have been leased to the aforementioned Mr Gustavus Baron de Overbeck and to Alfred Dent Esquire jointly and to their heirs and to their associates and to their successors or their representatives for as long as they should wish to make use of those coasts, but on no account should the powers and authority consented to through this lease be given or transferred to another nation or another foreign company except with the prior consent of the government of Her Majesty the Queen. 
         Furthermore if there should arise any future dispute owing to altercations or disagreements between ourselves and our heirs and successors, and Mr Gustavus Baron de Overbeck or his company, then we, for both parties, will submit the matter to the consideration and views of her Majesty’s Consul General in Brunei.” 
       
     
     
       1.4 
       In 1903 ondertekende de Sultan van Sulu een bevestigingsakte van de Overeenkomst (de Deed of Confirmation), waarin de namen van een aantal tot het geleasete gebied behorende eilanden expliciet worden genoemd. De leaseprijs is daarbij verhoogd tot $ 5.300 per jaar. 
     
     
       1.5 
       Sinds 1878 zijn de uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen door de oorspronkelijke partijen bij de Overeenkomst overgedragen aan derden. De positie van Dent en Overbeck is in 1881 overgegaan op een vennootschap, de North Borneo Trading Company, en vervolgens in 1946 op de Britse regering. De Britse regering heeft vervolgens in het kader van de dekolonisatie de rechten en verplichtingen uit de Overeenkomst in 1963 overgedragen aan (de regering van) Maleisië. 
     
     
       1.6 
       De laatste Sultan van Sulu overleed in 1936 zonder kinderen. In een procedure ten overstaan van de High Court of the State of North Borneo , die heeft geleid tot een uitspraak van 18 december 1939, is vastgesteld wie de wettige erfgenamen van de laatste Sultan van Sulu waren. In deze uitspraak staat dat deze erfgenamen in bepaalde verhoudingen recht hebben op de jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de Overeenkomst en de bevestigingsakte van 1903. [eisers] zijn nazaten van de aldus in 1939 vastgestelde erfgenamen. 
     
     
       1.7 
       
         Maleisië heeft hen tot 2013 de jaarlijkse vergoeding betaald, laatstelijk aan [eisers] , zij het dat de betaling door Maleisië gebeurde in Maleisische Ringgit in plaats van in dollars. In 2013 heeft Maleisië de betalingen gestaakt. Dat hield verband met een gewapende inval in Sabah onder leiding van een zekere Jamalul Kiram III , niet zijnde één van eisers tot cassatie. Hij stelde de rechtmatige Sultan van Sulu te zijn en wilde het sultanaat terugveroveren. 
         
           De benoeming van een arbiter 
         
       
     
     
       1.8 
       
         Op 16 oktober 2017 heeft de advocaat van [eisers] een brief gestuurd aan het Britse Foreign and Commonwealth Office (hierna: het FCO) in verband met het feit dat de Overeenkomst verwijst naar (volgens deze brief) “ Her Britannic Majesty’s Consul General for Borneo ” in geval van een geschil. In deze brief verzochten [eisers] het FCO een persoon of personen aan te wijzen om hun geschil met Maleisië te beslechten. Bij brief van 8 december 2017 wees het FCO dit verzoek af. Het FCO wijst in deze brief op een aantal onduidelijkheden wat betreft onder meer de positie van [eisers] en de inhoud van de Overeenkomst en de daarin opgenomen “ dispute settlement provision ”. De brief besluit als volgt:  
         “In these circumstances, we have concluded that it would not be appropriate for the Government to involve itself in the dispute in the manner that you propose. Your clients may wish to consider taking up their claim directly with the Government of Malaysia.” 
       
     
     
       1.9 
       
         Op 31 januari 2018 hebben [eisers] bij het Tribunal Superior de Justicia de Madrid (hierna ook: het Hof Madrid) in Spanje een verzoek tot benoeming van een arbiter ingediend. In deze procedure is Maleisië niet verschenen. Op 29 maart 2019 heeft het Hof Madrid het verzoek toegewezen.  Deze uitspraak houdt (in een door [eisers] overgelegde beëdigde vertaling in het Engels) onder meer het volgende in: 
         “Consequently, as submission to arbitration has been unequivocally agreed in the following terms: - “If, hereinafter, a dispute related to our agreement should arise amongst our successors and those of the Baron of Overbeck or of the Company, on the issues covered by this agreement, the Consul General of Borneo ( Brunei ) will settle the matter” -, and it is not possible to address the originally designated arbitrator, and in the absence of any duress affecting the defendant’s wish to be bound by such binding clause (within the limited scope of examination of this procedure), the petition to appoint an arbitrator should be granted, without deciding any other issues, given that the plaintiffs strictly met the material requirement of the action referred to.” 
         Vervolgens is een benoemingsprocedure gevolgd. Ook in die procedure is Maleisië niet verschenen. Tot enige arbiter werd benoemd [arbiter] (hierna: [arbiter] ), die zijn benoeming op 31 mei 2019 heeft aanvaard.  
         
           De aanvang van de arbitrale procedure 
         
       
     
     
       1.10 
       Op 2 augustus 2019 hebben [eisers] een  notice of arbitration  van 30 juli 2019 aan Maleisië doen bezorgen. Op 20 juni 2020 hebben zij een  statement of claim  ingediend.  [eisers] hebben, tot de essentie teruggebracht, primair ontbinding (“ termination ”) van de Overeenkomst alsook van de Confirmatory Deed uit 1903 en schadevergoeding gevorderd. 
     
     
       1.11 
       
         In de arbitrale procedure heeft Maleisië geen processtukken ingediend. Maleisië heeft naar aanleiding van de door [eisers] aangespannen arbitrale procedure een aantal malen van zich laten horen: 
         –	Op 19 september 2019 zond [betrokkene 1] , Attorney General of Malaysia (hierna: [betrokkene 1] ), een brief aan de advocaat van [eisers] , met een kopie aan de arbiter.  In deze brief staat dat de claim van [eisers] ten onrechte binnen de jurisdictie van Spanje is gebracht, dat Maleisië die niet erkent en zich daaraan evenmin onderwerpt. Verder is opgenomen dat Maleisië bereid is de betaling van de jaarlijkse som van 5.300 Maleisische Ringgit te hervatten, inclusief betaling van de achterstallige termijnen, verhoogd met een enkelvoudige rente van 10% per jaar. 
         –	Op 14 oktober 2019 zond [betrokkene 1] een brief aan de advocaten van [eisers] en de arbiter, waarin Maleisië de gehele arbitrale procedure, waaronder de benoeming van de arbiter en de bevoegdheid van het scheidsgerecht, betwistte.  In deze brief staat ook dat de erfgenamen in 1939 een geschil voortvloeiend uit de Overeenkomst hebben voorgelegd aan de High Court of the State of North Borneo . 
         –	Op 25 oktober 2019 zond het advocatenkantoor HSF een brief aan de arbiter, waarin staat: “ We have been instructed by the Attorney General of Malaysia to represent the Respondent in the  (…)  arbitration ”.  Tussen HSF en de arbiter zijn vervolgens enkele e-mails gewisseld met betrekking tot een verzoek van HSF om de procedure tijdelijk te schorsen om HSF de gelegenheid te geven zich in te lezen. 
       
     
     
       1.12 
       De arbiter verzocht Maleisië op 7 november 2019: “ to provide a letter of representation in favour of its Counsel in this arbitration ”. Er is geen “ letter of representation ” door Maleisië overgelegd. 
     
     
       1.13 
       Op 18 november 2019 heeft HSF het volgende laten weten: “ Dear All, Please do not copy HSF in any further correspondence. ” Nadien heeft zich in die procedure geen andere advocaat namens Maleisië gemeld. 
     
     
       1.14 
       
         Op 25 mei 2020 heeft [arbiter] een uitspraak gedaan met de titel ‘Preliminary Award on Jurisdiction and Applicable Substantive Law’ (hierna: het arbitrale tussenvonnis).  Hierin staat onder meer, kort samengevat, dat de Overeenkomst tot arbitrage geldig is en dat de arbiter jurisdictie heeft met betrekking tot de claims van [eisers] 
         
           De nietigverklaring van de benoeming van [arbiter] en daarmee samenhangende procedures in Spanje 
         
       
     
     
       1.15 
       
         Maleisië heeft op 9 maart 2021 bij het Hof Madrid een verzoek ingediend tot nietigverklaring van het besluit waarbij [arbiter] werd benoemd tot arbiter. Daarbij werd onder meer gesteld dat het benoemingsverzoek niet op de juiste wijze aan Maleisië was betekend. [eisers] zijn in deze procedure verschenen en hebben verweer gevoerd. Op 29 juni 2021 heeft het Madrileense hof het verzoek tot nietigverklaring van het benoemingsbesluit toegewezen met als motivering dat Maleisië niet op de juiste wijze is opgeroepen.  Het dictum van deze uitspraak luidt in de Engelse vertaling, voor zover van belang, als volgt: 
         “The chamber agrees: to uphold the motion for annulment brought by (…) on behalf of and representing the STATE OF MALAYSIA, and consequently, annulling the summons of the State of Malaysia, and therefore, all the successive procedural acts in these proceedings (in particular, the notification of the default declaration and of the judgment of Appointment). 
         (…) 
         No ordinary appeal lies against this decision” 
       
     
     
       1.16 
       
         Op 7 juli 2021 deed dat hof een mededeling aan [arbiter] , die in de Engelse vertaling overgelegd door Maleisië als volgt luidt: 
         “The nullity of the proceedings in the procedure for the appointment of arbitrators 4/2018 having been declared by Order of 29 June 2021, which has become final, and the appointment of the arbitrators having consequently been rendered null and void, it is appropriate to terminate your arbitration activity as from the date of the said decision.  
         (…) 
         Signed by: Lawyer for the Justice Administration” 
       
     
     
       1.17 
       
         Op dezelfde datum kondigde het Hof Madrid een maatregel af ( diligencia de ordenación ), die in de Engelse vertaling overgelegd door Maleisië als volgt luidt: 
         “(…) It is common ground that what is challenged in these proceedings is merely the first of other awards to be rendered by the [arbiter] in the arbitration proceedings, whose appointment was made in proceeding no. 4/2018. Whereas in these proceedings a final order has been issued on 29 June 2021 declaring the nullity of the proceedings as the summons to the State of Malaysia has not been correctly issued, all subsequent proceedings have been rendered null and void, including his appointment, and he must therefore terminate his arbitration activity immediately as he lacks the authorisation to do so. He should be notified as soon as possible, both by email and fax and in person through the representation of the State of Malaysia.” 
       
     
     
       1.18 
       
        [eisers] hebben tegen de uitspraak van het Hof Madrid van 29 juni 2021 een buitengewoon rechtsmiddel aangewend bij het Spaanse Constitutionele Hof. Dit rechtsmiddel is bij uitspraak van 22 november 2022 verworpen.  Een verzoek tot rectificatie van deze uitspraak is door hetzelfde hof afgewezen op 25 januari 2023. 
     
     
       1.19 
       
        [eisers] zijn een nieuwe procedure tot benoeming van een arbiter begonnen bij het Madrileense Hof. In deze procedure is Maleisië verschenen. De nieuwe procedure is door [eisers] , voordat uitspraak werd gedaan, ingetrokken. 
     
     
       1.20 
       
         In september 2020 heeft Maleisië verder een procedure aanhangig gemaakt bij het Hof Madrid strekkende tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis. Dit heeft geleid tot een besluit van dat hof van 13 oktober 2021 waarin – samengevat – staat dat de vernietiging van de benoeming van de arbiter ertoe leidt dat alle stappen die in de arbitrale procedure zijn gezet zonder gevolg zijn gebleven. Voor vernietiging van het arbitrale tussenvonnis was daarom geen plaats. 
         
           Het verzoek om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale tussenvonnis in Frankrijk 
         
       
     
     
       1.21 
       
         Op 17 september 2021 hebben [eisers] de president van het Cour d’appel de Paris verzocht om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale tussenvonnis (genoemd onder 1.14). Dit verzoek hield in dat op het voorblad van het arbitrale tussenvonnis het volgende (handgeschreven) éénregelige verzoek was gesteld: “ I, the undersigned, Maître  (…)  as representative of  [ [eisers] ] , claimants in the arbitration, request the exequatur of the present arbitral award and solicit the delivery of a judgement accompanied by a writ of execution ”. Op 29 september 2021 heeft de president van het Cour d’appel de Paris dit verzoek  ex parte  toegewezen door op hetzelfde arbitrale tussenvonnis met het handgeschreven verzoek een stempel te plaatsen met een standaardtekst en de datum van 29 september 2021. 
         
           Het vervolg van de arbitrale procedure 
         
       
     
     
       1.22 
       Op 20 juli 2021 heeft [arbiter] Procedural Order no. 42 vastgesteld. Daarin bevestigde hij dat het geschil bij hem aanhangig bleef en dat hij de arbitrale procedure opschortte totdat – samengevat – de situatie die was ontstaan door de uitspraak van het Hof Madrid van 29 juni 2021 was opgehelderd. 
     
     
       1.23 
       
        [eisers] hebben [arbiter] laten weten dat zij het (onder 1.21) genoemde exequatur hadden verkregen en hem verzocht de arbitrage naar Frankrijk te verplaatsen en een einduitspraak te doen. In Procedural Order no. 44 van 29 oktober 2021, uitgevaardigd door [arbiter] , staat dat hij als arbiter in functie blijft en de arbitrage zal voortzetten, en dat hij het verzoek van [eisers] om de arbitrage te verplaatsen naar Parijs honoreert. 
     
     
       1.24 
       Op 28 februari 2022 heeft [arbiter] een arbitraal eindvonnis gewezen (hierna ook: het arbitrale eindvonnis).  Daarin is een bedrag van $ 14,92 miljard toegewezen aan [eisers] en is Maleisië veroordeeld in de kosten van de arbitrale procedure.  
     
     
       1.25 
       In het 126-pagina lange document heeft [arbiter] onder andere geoordeeld dat de kwestie tussen partijen van commerciële aard is en arbitrabel is.  [arbiter] heeft toepassing gegeven aan de UNIDROIT Principles en op basis daarvan geoordeeld (i) dat Maleisië is tekortgeschoten in de betalingsverplichting uit hoofde van de Overeenkomst  en (ii) dat de Overeenkomst is ontbonden per 1 januari 2013.  Volgens [arbiter] hebben [eisers] , als de UNIDROIT Principles worden toegepast, recht op vergoeding van de “ restitution value ” van de rechten ten aanzien van het geleasete territorium in Noord- Borneo ,  vermeerderd met “ pre-award interest ” van 3,96% per jaar.  Dit leidt tot een bedrag van $ 14,92 miljard.  Voorts heeft [arbiter] geoordeeld dat Maleisië over dat bedrag 10% per jaar aan enkelvoudige rente moet betalen met ingang van drie maanden na het uitspreken van het arbitrale eindvonnis. 
     
     
       1.26 
       
         Het dictum van het arbitrale eindvonnis luidt onder andere als volgt: 
         “A. On the Claim: 
         The Arbitrator decides and declares that the 1878 Agreement is an international private lease agreement, of commercial nature; 
         The Arbitrator decides and declares that Respondent breached the 1878 Agreement; 
         The Arbitrator declares the termination of the 1878 Agreement as of January 1, 2013; 
         The Arbitrator decides that Claimants are entitled to recover from Respondent the restitution value of the rights over the leased territory along North Borneo under the 1878 Agreement and the 1903 Confirmatory Deed, with pre-award interest of 3,96% per annum, as of January 1, 2013 until 2044, and orders Respondent to pay to Claimants the amount of USD 14,92 billion; and 
         The arbitrator orders Respondent to pay to Claimants interest on the sum in the previous paragraph at a rate of 10% per annum, calculated on a simple basis. Respondent is given a grace period of three months as from the date of the Final Award in which no interest will accrue for it to address the financial and administrative necessities for the payment of the amount of damages determined in the Final Award. After the expiration of such grace period, the aforementioned rate will apply until full payment of the sums awarded to Claimants.” 
         B. On the costs: 
         (…)” 
         
           Procedures bij de overheidsrechter in Frankrijk 
         
       
     
     
       1.27 
       Op 16 december 2021 heeft de president van het Cour d’appel de Paris het exequatur op het arbitrale tussenvonnis geschorst en [eisers] de tenuitvoerlegging van dat tussenvonnis verboden. Deze schorsing is op verzoek van [eisers] op 10 juni 2022 weer beëindigd.  Tegen deze beslissing tot beëindiging van de schorsing heeft Maleisië hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep liep nog op 17 april 2023 (de datum van de mondelinge behandeling in de procedure bij dit hof). 
     
     
       1.28 
       Maleisië heeft daarnaast bij het Cour d’appel de Paris hoger beroep ingesteld tegen de verlening van het exequatur op het arbitrale tussenvonnis. Deze procedure liep ook nog op 17 april 2023. 
     
     
       1.29 
       
         Maleisië is op 3 maart 2022 bij het Cour d’appel de Paris een procedure tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis begonnen. Op 12 juli 2022 heeft het Cour d’appel de Paris op verzoek van Maleisië de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis geschorst.  Een hiertegen door [eisers] gericht rechtsmiddel is op 14 maart 2023 verworpen.  De Franse vernietigingsprocedure was op 17 april 2023 nog niet afgerond. 
         
           Het verzoek om nietigverklaring in Spanje 
         
       
     
     
       1.30 
       
         Op 1 december 2022 heeft het Hof Madrid het verzoek van Maleisië om te verklaren dat het arbitrale  eind vonnis nietig is (voor het arbitrale tussenvonnis, zie onder 1.20), afgewezen omdat de nietigheid van de benoeming van [arbiter] als arbiter al maakte dat al zijn proceshandelingen als arbiter nietig zijn. 
         
           Het verzoek om erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland 
         
       
     
     
       1.31 
       Op 29 september 2022 hebben [eisers] bij het gerechtshof Amsterdam een verzoekschrift tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis ingediend “ op grond van artikel 1075 Rv juncto het Verdrag van New York (1958), subsidiair op grond van artikel 1076 Rv ”. 
     
     
       1.32 
       Maleisië heeft op 24 maart 2023 een verweerschrift ingediend. 
     
     
       1.33 
       Op 17 april 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 
     
     
       1.34 
       Bij beschikking van 27 juni 2023 heeft het hof de verzoeken van [eisers] afgewezen.  
     
     
       1.35 
       
         Bij procesinleiding van 27 september 2023 hebben [eisers] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking. Maleisië heeft een verweerschrift ingediend. 
         
           De stand van zaken in de Franse procedures 
         
       
     
     
       1.36 
       Ten aanzien van de in 1.27, 1.28 en 1.29 genoemde procedures bij de Franse overheidsrechter geldt het volgende (ontleend aan wat Maleisië opmerkt in nr. 8 van het verweerschrift in cassatie, alsook openbare bronnen). 
     
     
       1.37 
       Het Cour d’appel de Paris heeft op 6 juni 2023 (i) verschillende vorderingen en verzoeken van partijen over en weer ontvankelijk verklaard, (ii) het verlenen van exequatur van het arbitrale  tussen vonnis ongedaan gemaakt (“ Infirme l’ordonnance  (…)  accordant l'exequatur  (…)”) en (iii) de exequatur van dat arbitrale tussenvonnis geweigerd (“ Refuse l’exequatur  (…)”). 
     
     
       1.38 
       Het Cour d’appel heeft daartoe overwogen dat het beding in de Overeenkomst op grond waarvan geschillen worden voorgelegd aan de Britse Consul-Generaal in Brunei , kan worden beschouwd als een overeenkomst tot arbitrage (“ clause compromissoire ”) (§ 66 t/m 76).  Dat kan [eisers] echter niet baten, zo is vervolgens geoordeeld, nu de aanwijzing van die Consul-Generaal in Brunei een essentieel element is geweest, verweven met de rest van de overeenkomst, en deze niet meer als arbiter kan optreden, zodat de overeenkomst tot arbitrage achterhaald is en niet ten grondslag kon worden gelegd aan de bevoegdheid van [arbiter] . 
     
     
       1.39 
       
         De overwegingen van het Cour d’appel luidden als volgt (mijn onderstrepingen): 
         “77. S’agissant du contenu de la convention d’arbitrage, il résulte de la dépêche précitée du 22 janvier 1878 que le choix du consul général de la couronne britannique en poste à Brunei pour connaître d'un éventuel différend a constitué un élément déterminant de la volonté des parties de recourir à l’arbitrage, le titulaire de la fonction en poste en 1878, qui entretenait des liens de confiance avec les parties, ayant pris une part active aux négociations et signé le contrat litigieux, après avoir incité le Sultan de [Localité 6] à se soumettre, en cas de contestation, à la décision du dit consul. 
       
       
       
         78.  Cette désignation apparaît, au vu de ces circonstances, comme indissociable de la volonté de compromettre, avec laquelle elle forme un tout . 
       
       
       
         79. Or, la disparition de la fonction ainsi désignée  rend inapplicable la clause litigieuse, devenue caduque , cette remise en cause se trouvant confortée par le fait que le gouvernement britannique a succédé en 1946 aux droits de l’une des parties, de sorte qu’un consul britannique ne pouvait à compter de cette date être regardé comme un tiers indépendant. 
       
       
       
         80. Dans ces conditions,  un nouvel accord de volonté des parties était nécessaire , lequel fait en l’état défaut, alors même que l’accord a fait l’objet de tentatives de renégociation après 1946. 
       
       
       
         81.  Faute d’un tel accord sur cet élément essentiel mettant en jeu la convention d’arbitrage, la décision du juge d’appui ne peut être invoquée pour fonder la compétence de l’arbitre, la clause étant devenue, comme telle, impossible à mettre en ’uvre .  
       
       
       
         82. Il s’ensuit  que le tribunal arbitral ne pouvait valablement se déclarer compétent pour connaître des demandes formées par les consorts [eisers] . 
       
       
       
         83. Ce motif d’annulation commande l’infirmation de l’ordonnance querellée et le refus de l’exequatur de la sentence litigieuse, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur les autres moyens soulevés par les parties.” 
       
     
     
       1.40 
       Uit openbare bronnen is af te leiden dat tegen deze uitspraak cassatieberoep is ingesteld. Dit blijkt uit § 18 van een beslissing van 9 januari 2024 van het Cour d’appel de Paris. 
     
     
       1.41 
       Mij is niet gebleken dat het Cour de cassation uitspraak heeft gedaan in één of meer van de lopende procedures. Partijen hebben daarover vooralsnog niets vermeld. 
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel: inleiding 
     
       2.1 
       
         Het gaat in deze zaak om het verzoek van [eisers] tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis van 28 februari 2022. Het verzoek is zowel gebaseerd op art. V van het Verdrag van New York  als op art. 1076 Rv. Art. V van het Verdrag van New York luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling): 
         “1. 	De erkenning en tenuitvoerlegging van de uitspraak zullen slechts dan, op verzoek van de partij tegen wie een beroep op de uitspraak wordt gedaan, geweigerd worden, indien die partij aan de bevoegde autoriteit van het land waar de erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, het bewijs levert: 
       
       
       
         (a) dat de partijen bij de in artikel II bedoelde overeenkomst krachtens het op hen toepasselijke recht onbekwaam waren die overeenkomst aan te gaan, of dat die overeenkomst niet geldig is krachtens het recht waaraan partijen haar hebben onderworpen, of — indien elke aanwijzing hieromtrent ontbreekt — krachtens het recht van het land waar de uitspraak werd gewezen; of 
       
       
       
         (b) dat aan de partij tegen wie een beroep op de uitspraak wordt gedaan, niet behoorlijk was kennis gegeven van de benoeming van de scheidsman of van de scheidsrechterlijke procedure, of dat het hem om andere redenen onmogelijk is geweest zijn zaak te verdedigen; of 
       
       
       
         (c) (…) 
       
       
       
         (d) dat de samenstelling van het scheidsgerecht of de scheidsrechterlijke procedure niet in overeenstemming was met de overeenkomst der partijen, of, bij gebreke van een overeenkomst daaromtrent, niet in overeenstemming was met het recht van het land waar de arbitrage heeft plaats gevonden; of 
       
       
       
         (e) dat de uitspraak nog niet bindend is geworden voor partijen of is vernietigd of haar tenuitvoerlegging is geschorst door een bevoegde autoriteit van het land waar of krachtens welks recht die uitspraak werd gewezen. 
       
       
       
         2.	(…)” 
       
     
     
       2.2 
       
         Relevant is ook art. VII van het Verdrag van New York: 
         “1.	De bepalingen van dit Verdrag doen geen afbreuk aan de geldigheid van multilaterale of bilaterale overeenkomsten, gesloten door de Verdragsluitende Staten, betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke uitspraken en ontnemen geen belanghebbende partij enig recht dat zij mocht hebben om gebruik te maken van een scheidsrechterlijke uitspraak op de wijze en in de mate, toegestaan volgens de wetgeving of de internationale overeenkomsten van het land waar op die uitspraak een beroep wordt gedaan. 
       
       
       
         2.	(…)” 
       
     
     
       2.3 
       
         Verder luidt art. 1076 Rv als volgt: 
         “1.	Is geen erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing of laat een toepasselijk verdrag toe, zich te beroepen op de wet van het land waar de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, dan kan een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en kan daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging door een van de partijen worden verzocht, tegen overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift, van de overeenkomst tot arbitrage en van het arbitraal vonnis, tenzij: 
       
       
       
         A. de partij tegen wie de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, stelt en bewijst dat: 
       
       
       
         a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijke recht; 
       
       
       
         b. het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld; 
       
       
       
         c. het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden; 
       
       
       
         d. tegen het arbitraal vonnis hoger beroep bij arbiters of de rechter openstaat in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen; 
       
       
       
         e. het arbitraal vonnis is vernietigd door een bevoegde autoriteit van het land waar dat vonnis is gewezen; 
       
       
       
         B. de rechter oordeelt dat de erkenning of tenuitvoerlegging strijdig is met de openbare orde. 
       
       
       
         2.	De grond onder Aa van het eerste lid leidt niet tot weigering van erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die zich daarop beroept, in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.  
       
       
       
         3.	De grond onder Ab van het eerste lid leidt niet tot weigering van erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die zich daarop beroept, aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt of indien de partij die niet aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt, in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld. 
       
       
       
         4.	De grond onder A sub c van het eerste lid leidt niet tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond onder A sub c van het eerste lid leiden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop tijdig een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. (…)” 
       
     
     
       2.4 
       
         De afwijzing door het hof van het verzoek om erkenning van het arbitrale eindvonnis heeft het hof gebaseerd op – volgens het hof: drie; volgens Maleisië: vier – gronden (zie rov. 6.33): 
         grond a	rov. 6.4 t/m 6.13.3 en 6.14:  
         	De uitspraak van het Hof Madrid van 29 juni 2021 moet in de Nederlandse rechtsorde worden erkend, zodat vaststaat dat het arbitrale eindvonnis niet gewezen kon worden en dus ook niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt, zo zet het hof in rov. 6.4 t/m 6.13.3 uiteen. In het verlengde daarvan constateert het hof in rov. 6.14 dat het scheidsgerecht niet naar behoren is samengesteld, zodat de weigeringsgrond van art. V lid 1, aanhef en onder d, van het Verdrag van New York van toepassing is. 
       
       
       
         grond b	rov. 6.15 t/m 6.27: 
         	De Overeenkomst bevat geen geldige (en werkzame) overeenkomst tot arbitrage, nu een uitleg van de Overeenkomst niet leidt tot het oordeel dat daarin een arbitraal beding is opgenomen met de strekking dat geschillen worden beslecht door middel van arbitrage met uitsluiting van de overheidsrechter, terwijl nog minder kan worden vastgesteld dat de gezamenlijke bedoeling van partijen gericht is geweest op private geschillenbeslechting door een ander dan de Britse Consul-Generaal (door het hof aangemerkt als “ ten overvloede 1 ”). 
       
       
       
         grond c	rov. 6.28 t/m 6.32: 
         	De schorsing van de exequatur van het arbitrale eindvonnis door het Cour d’appel de Paris brengt mee dat de erkenning en tenuitvoerlegging geweigerd worden (door het hof aangemerkt als “ ten overvloede 2 ”). 
       
       
     
     
       2.5 
       Grond a valt uiteen in twee gronden, waarmee m.i. inderdaad sprake is van vier zelfstandige gronden waarop het verzoek om verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging is geweigerd. 
     
     
       2.6 
       In rov. 6.33 is door het hof expliciet overwogen dat het gaat om drie (vier dus) zelfstandig dragende gronden. Dat betekent dat het cassatiemiddel alleen tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden als alle vier de gronden met succes worden aangetast. 
     
     
       2.7 
       Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, met elk meerdere subonderdelen. Als eerste zal onderdeel 3 worden besproken. Daarin gaat het om de vraag of het hof rechtens juist en met een voldoende begrijpelijke motivering heeft geoordeeld dat een (geldig en werkzaam) arbitraal beding in de Overeenkomst ontbreekt (rov. 6.15 t/m 6.27). Indien dat oordeel in stand kan blijven – dat is m.i. het geval – rijst de vraag of het hof het rechtsverwerkingsverweer van [eisers] op juiste gronden en met een voldoende begrijpelijke motivering heeft verworpen. Dat is aan de orde in onderdeel 1. Daarna zullen de onderdelen 2 en 4 worden besproken. 
     
   
   
     
       3 Onderdeel 3. Geldige overeenkomst tot arbitrage? 
     
       3.1 
       Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 6.15 en rov. 6.20 t/m 6.27. Het hof heeft in deze rechtsoverwegingen geoordeeld, kort samengevat, dat de Overeenkomst geen geldige (en werkzame) overeenkomst tot arbitrage bevat. Het onderdeel bevat uitsluitend rechtsklachten, in subonderdelen 3.1.1 t/m 3.1.4. 
     
     
       3.2 
       
         Bij de bespreking van de klachten geldt als uitgangspunt de door het hof in rov. 3.4 geciteerde vertaling van de relevante passage in de Overeenkomst: 
         “Furthermore if there should arise any future dispute owing to altercations or disagreements between ourselves and our heirs and successors, and Mr Gustavus Baron de Overbeck or his company, then we, for both parties, will submit the matter to the consideration and views of her Majesty’s Consul General in Brunei .” 
       
     
     
       3.3 
       De vraag is dan of in cassatie kan standhouden het oordeel van het hof, zoals het dat heeft samengevat in rov. 6.27, dat (i) in de Overeenkomst geen arbitraal beding is opgenomen met de strekking dat geschillen worden beslecht door middel van arbitrage met uitsluiting van de overheidsrechter, terwijl (ii) nog minder kan worden vastgesteld dat de gezamenlijke bedoeling van partijen gericht is geweest op private geschillenbeslechting door een ander dan de Consul-Generaal. [eisers] zijn niet eens met de maatstaven die het hof daartoe heeft gehanteerd. 
     
     
       3.4 
       Volgens  subonderdeel 3.1.1  heeft het hof uitsluitend beoordeeld of er een geldige overeenkomst tot arbitrage is als bedoeld in het Verdrag van New York en  niet  of sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1076 lid 1, aanhef en onder Aa, Rv. Daarmee heeft het hof ten onrechte de subsidiaire grondslag van het verzoek van [eisers] niet beoordeeld. 
     
     
       3.5 
       Het gaat hier om de weigeringsgrond van art. V lid 1, aanhef en onder (a) van het Verdrag van New York, dat op dit punt inhoudt dat “ [r]ecognition and enforcement of the award may be refused  (…)  only if  (…)  the said agreement  [the agreement referred to in article II, A-G]  is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made ”. Art. 1076 Rv lid 1, aanhef en onder Aa, Rv voorziet in een soortgelijke weigeringsgrond, te weten dat “ een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijke recht ”.  
     
     
       3.6 
       Tussen de beide bepalingen bestaan geen relevante verschillen. [eisers] hebben in de procedure bij het hof ook zelf geen onderscheid gemaakt tussen de twee grondslagen. [eisers] maken in subonderdeel 3.1.1 ook niet concreet ten aanzien van welke in het onderhavige geval relevante aspecten art. 1076 lid 1, aanhef en onder Aa, Rv volgens hen zou verschillen van het in het Verdrag van New York bepaalde mechanisme voor het aannemen van een overeenkomst tot arbitrage (naar het toepasselijke recht). 
     
     
       3.7 
       Het klopt dat het hof in rov. 6.15 en rov. 6.20 t/m 6.27 geen kenbare aandacht heeft besteed aan art. 1076 Rv lid 1, aanhef en onder Aa, Rv (zie voor de tekst onder 2.3). Het klopt ook dat uit art. VII lid 1 van het Verdrag van New York volgt dat de partij die erkenning en tenuitvoerlegging verzoekt, het beroep op een gunstiger nationale regeling niet kan wordt ontzegd (zie voor de tekst onder 2.2). 
     
     
       3.8 
       Maar omdat art. 1076 Rv lid 1, aanhef en onder Aa, Rv, voor zover hier van belang, geen andere maatstaven bevat dan art. V lid 1, aanhef en onder (a) van het Verdrag van New York (zie voor de tekst onder 2.1), bestaat er geen belang bij de klacht. Als de beoordelingsmaatstaven hetzelfde zijn, betekent dat immers dat ook een beoordeling volgens art. 1076 lid 1, aanhef en onder Aa, Rv leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage.  
     
     
       3.9 
       Hiermee faalt de klacht. 
     
     
       3.10 
       
         Subonderdeel 3.1.2  is gericht tegen rov. 6.22, waarin het hof oordeelt dat Frans recht van toepassing is op de vraag of sprake is van een geldig arbitraal beding. Voor zover het hof oordeelt dat niet alleen de geldigheid en de uitleg van het desbetreffende beding, maar ook de kwalificatie daarvan naar Frans recht dient te geschieden, getuigt dit volgens het subondedeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien vaststaat dat er sprake is van een geldige overeenkomst met zekere inhoud (uitleg), dient vervolgens te worden beoordeeld of sprake is van een overeenkomst tot arbitrage (kwalificatie). De kwalificatie betreft de toepassing van de term “ agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration ” als bedoeld in art. II lid 1 in verbinding met art. V van het Verdrag van New York (nr. 3.1.2 van de procesinleiding).  
     
     
       3.11 
       Volgens art. II lid 1 van het Verdrag van New York zijn de verdragsluitende partijen verplicht tot erkenning van “ an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration. ” De weigeringsgrond in art. V lid 1, aanhef en onder (a), van het Verdrag van New York houdt in dat “ [t]he parties to  the agreement referred to in article II  were, under the law applicable to them, under some incapacity, or the said agreement  is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made ” (onderstrepingen toegevoegd). 
     
     
       3.12 
       
         Volgens [eisers] had het hof tegen de achtergrond hiervan een onderscheid behoren te maken tussen: 
           enerzijds  de geldigheid van de overeenkomst als zodanig én de uitleg daarvan, beide te beoordelen naar het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tot arbitrage (in cassatie onbestreden: het Franse recht ); en  
           anderzijds  de kwalificatie daarvan als overeenkomst tot arbitrage, te beoordelen op basis van (ik begrijp: een autonome uitleg van) het Verdrag van New York.  
         Het hof heeft ten onrechte hebben gemeend dat beide aspecten moeten worden beoordeeld naar het Franse recht, aldus [eisers] 
       
     
     
       3.13 
       De door [eisers] verdedigde interpretatie van het Verdrag van New York is m.i. niet juist. Zo’n onderscheid tussen enerzijds “ geldigheid ” en “ uitleg ”, volgens [eisers] naar het toepasselijke nationale recht, en anderzijds “ kwalificatie ”, volgens [eisers] naar een autonome uitleg van het Verdrag van New York, wordt in dat verdrag niet gemaakt.  
     
     
       3.14 
       Art. II lid 1 van het Verdrag van New York bevat tot op zekere hoogte “ autonomous substantive law ”,  waar het omschrijft wanneer sprake is van een overeenkomst tot arbitrage. Art. II van het Verdrag van New York ziet op het zelfstandige onderwerp van de  erkenning van de overeenkomst tot arbitrage  en de daaraan gekoppelde verplichting voor de rechter om partijen naar arbitrage te verwijzen indien er zo’n overeenkomst tot arbitrage is (art. II lid 3 van het Verdrag van New York).  Van een sluitende autonome regeling is geen sprake: art. II van het Verdrag van New York noch enige andere bepaling in het verdrag geeft concrete en definitieve aanknopingspunten voor de kwalificatie van een overeenkomst als een geldige en werkzame overeenkomst tot arbitrage.  Van den Berg schrijft dan ook dat “ [i]t should be emphasized that the uniform rule character of Article II(2) concerns only the form of the arbitration agreement. It does not concern other aspects of the validity of the arbitration agreement – also called substantive validity – which aspects have, in principle, to be judged under the applicable law.  (…)” 
     
     
       3.15 
       
         Voor de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen – en de inhoudelijke kwalificatievraag – moet gekeken worden naar de regeling in art. V van het Verdrag van New York. Art. V lid 1 onder (a) verwijst voor de vraag of sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage uitdrukkelijk naar het recht van het land waarin waarin de arbitrale uitspraak is gewezen. Daarmee staat vast dat de vraag naar de kwalificatie van een overeenkomst als overeenkomst tot arbitrage en daaraan verwante inhoudelijke vereisten, moet worden beoordeeld naar het recht van het land waarin de arbitrale uitspraak is gewezen.  Zie in deze zin bijvoorbeeld Schramm, Geisinger en Pinsolle in een commentaar op het Verdrag van New York: 
         “Another substantive issue that courts are sometimes faced with is the interpretation of arbitration agreements. The interpretation of an arbitration agreement is governed by the national law that applies to the arbitration agreement. 
         (…) 
         The interpretation of the arbitration agreement is particularly important when one is faced with (…) poorly drafted agreements that are incomplete, unclear, or contradictory, and thus lead to confusion as to the parties’ intent. (…) The most serious type is that where it is unclear whether the parties agreed to arbitration at all. In this case, the question arises whether the arbitration ‘‘agreement’’ should be interpreted restrictively (viz., the parties cannot be presumed to have ‘‘waived’’ a ‘‘right’’ to trial before a national court) or liberally (viz., the parties should be presumed to have intended to resolve disputes by way of arbitration). Some jurisdictions adopt a strict approach regarding the threshold issue of whether the parties agreed to arbitration. Other jurisdictions, as well as legal commentators, adopt a more liberal approach.” 
         Volgens deze auteurs laat het Verdrag van New York dus onverlet dat het mogelijk is dat verschillende jurisdicties verschillend oordelen over de vraag of partijen een overeenkomst  tot arbitrage  hebben gesloten en raken deze verschillen ook de toepassing van dat verdrag. 
       
     
     
       3.16 
       De terugverwijzing in art. V lid 1, aanhef en onder (a), van het Verdrag van New York naar art. II daarvan lijkt in zoverre een beperkte betekenis te hebben. 
     
     
       3.17 
       Het voorgaande betekent dat het oordeel van het hof dat naar Frans recht moet worden beoordeeld of sprake is van een geldige overeenkomst van arbitrage, juist is. Daarmee faalt de klacht in subonderdeel 3.1.2. 
     
     
       3.18 
       Maleisië wijst overigens terecht erop dat [eisers] bij hun verzoek zelf óók zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van het Franse recht op dit punt.  Ik citeer uit het verzoekschrift (nr. 101): “ Naar Frans recht geldt – net als naar Nederlands recht overigens – dat dient te worden beoordeeld of partijen de wil hadden om arbitrage overeen te komen. ” Het onderscheid dat zij nu trachten aan te brengen tussen enerzijds geldigheid en uitleg en anderzijds kwalificatie is gekunsteld en weinig overtuigend. 
     
     
       3.19 
       
         Subonderdeel 3.1.3  is gericht tegen het oordeel van het hof dat beoordeeld moet worden of partijen destijds hebben beoogd geschillen bindend voor te leggen aan een onafhankelijke derde met uitsluiting van de bevoegde overheidsrechter. Betoogd wordt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het Verdrag van New York. Volgens [eisers] geldt niet de eis dat de toegang tot de bevoegde overheidsrechter is uitgesloten en evenmin de eis dat de aangewezen derde onafhankelijk is. 
     
     
       3.20 
       Het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 3.1.2, waar het betoogt dat de criteria voor het kwalificeren van een overeenkomst als overeenkomst tot arbitrage in het kader van art. V lid 1, aanhef en onder (a), van het Verdrag van New York (uitsluitend) worden bepaald door het Verdrag van New York, en niet (mede) worden bepaald door het Franse recht als “ the law of the country where the award was made ”. Nu hiervoor is uiteengezet dat dat op grond van het Verdrag van New York, zoals het hof – net als overigens [eisers] in hun verzoekschrift – heeft aangenomen, het Franse recht bij die kwalificatievraag wél van belang is, stuit het subonderdeel reeds daarop af. 
     
     
       3.21 
       Volledigheidshalve is nog op te merken dat in cassatie niet kan worden beoordeeld of de toepassing die het hof aan het Franse recht heeft gegeven juist is.  Voorts is te constateren dat [eisers] geen motiveringsklachten hebben aangevoerd tegen ’s hofs interpretatie van het Franse recht.  
     
     
       3.22 
       Subonderdeel 3.1.3 faalt hiermee.  
     
     
       3.23 
       
         Subonderdeel 3.1.4  is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.25, dat de Overeenkomst onuitvoerbaar is omdat degene aan wie geschillen zouden worden voorgelegd niet meer bestaat. Voor zover het hof oordeelt dat om die reden geen sprake is van een “ agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration ” (art. II lid 1 in verbinding met art. V lid 1, aanhef en onder a, van het Verdrag van New York) getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aldus [eisers] 
     
     
       3.24 
       Het subonderdeel veronderstelt dat de criteria voor de kwalificatie van een overeenkomst als een (werkzame) overeenkomst tot arbitrage uitsluitend worden bepaald door het Verdrag van New York (waarnaar in subonderdeel 3.1.4 wordt verwezen) en niet (mede) worden bepaald door het Franse recht als “ the law of the country where the award was made ”. Uit het falen van subonderdeel 3.1.2 volgt dat deze veronderstelling niet klopt, waarmee het lot van subonderdeel 3.1.4 is gegeven. 
     
     
       3.25 
       Het subonderdeel heeft bovendien geen feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.25 (of 6.27)  niet  geoordeeld dat geen sprake is van een “ agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration ” (als bedoeld in art. II lid 1 van het Verdrag van New York) omdat de in de Overeenkomst genoemde ambtsdrager (de Consul-Generaal) aan wie geschillen zullen worden voorgelegd, niet meer bestaat. Het hof geeft daar immers geen toepassing aan het Verdrag van New York, maar, in het verlengde van rov. 6.22, aan het Franse recht. 
     
     
       3.26 
       Het hof heeft daar wél geoordeeld, in essentie, dat de Overeenkomst  onuitvoerbaar  is omdat (i) degene aan wie geschillen zouden worden voorgelegd niet meer bestaat en (ii) nergens uit blijkt dat partijen hebben bedoeld eventuele geschillen aan de overheidsrechter te onttrekken in het geval deze ambtsdrager niet langer zou bestaan. In de redenering van het hof is dit is een zelfstandig argument voor zijn conclusie dat geen sprake is van een (werkzame) overeenkomst tot arbitrage, waarin een ander dan de Consul-Generaal belast zou zijn met de beslechting van geschillen voortvloeiend uit de Overeenkomst (rov. 6.25 in verbinding met 6.27). Dit argument houdt óók stand indien het beding op zichzelf  wel  als een overeenkomst tot arbitrage zou moeten worden aangemerkt. Tegen het argument worden verder – naast het betoog dat het hof daarmee het Verdrag van New York zou hebben miskend – geen klachten gericht. Dit betekent dat zelfs als de klachten van subonderdeel 3.1.3 zouden slagen, blijft staan dat de Overeenkomst onuitvoerbaar is, omdat de Consul-Generaal niet meer bestaat (en in de Overeenkomst niet is voorzien in geschilbeslechting door een ander persoon dan wel een een benoemingsprocedure). 
     
     
       3.27 
       
         Op te merken is nog dat dit tweede argument van het hof inhoudelijk overeenkomst met de onder 1.37 t/m 1.39 besproken uitspraak van de Cour d’appel de Paris van 6 juni 2023.  
         
           Slotsom  
         
       
     
     
       3.28 
       De slotsom is dat onderdeel 3 faalt. Het oordeel van het hof dat – zo vat ik het samen – tussen partijen geen, althans geen werkzame, overeenkomst tot arbitrage is gesloten, houdt daarmee stand.  
     
     
       3.29 
       
         De vervolgvraag is dan of het hof kon oordelen, zoals het in rov. 6.15 heeft gedaan, dat Maleisië een beroep kan doen op die weigeringsgrond (het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage) tegen de achtergrond van de door [eisers] ingeroepen rechtsverwerking uit hoofde van art. 1076 lid 2 Rv. Daarmee wordt toegekomen aan onderdeel 1. 
         4.  Onderdeel 1. Het beroep op rechtsverwerking; verschijnen in de arbitrale procedure 
       
     
     
       4.1 
       Onderdeel 1 bestaat uit subonderdelen 1.1 t/m 1.3. In dit onderdeel stellen [eisers] de ‘rechtsverwerking’ als bedoeld in art. 1076 lid 2 t/m 4 Rv aan de orde. Deze bepalingen brengen mee dat een in art. 1076 lid 1 Rv geformuleerde weigeringsgrond niet met succes kan worden ingeroepen door de partij die in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de omstandigheid die aan de weigeringsgrond ten grondslag ligt (zie voor de tekst van de bepaling onder 2.3). [eisers] voeren in dit verband in subonderdelen 1.1.1 t/m 1.2.4 samengevat het volgende aan. Onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 6.18 dat Maleisië in de arbitrale procedure niet is verschenen. Het hof had, zo betogen zij, moeten oordelen dat Maleisië wél is verschenen en dat zij op grond van art. 1076 lid 2 t/m 4 Rv haar recht heeft verwerkt om de in art. 1076 lid 1 Rv vermelde gronden aan te voeren om de erkenning of tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis te weigeren (zie nr. 1.0.1 van de procesinleiding). 
     
     
       4.2 
       
         De met de subonderdelen bestreden rov. 6.18 luidt als volgt:  
         “Het hof is van oordeel dat Maleisië niet is verschenen in de arbitrale procedure, omdat geen van de in alinea 3.11 [ bedoeld zal zijn: 3.12, A-G ] hierboven genoemde berichten van Maleisië kan worden opgevat als een beknopt verweerschrift (vgl. hof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1295). De brief van 19 september 2019 is gericht aan de advocaat van [eisers] en behelst in de kern een schikkingsvoorstel gericht tot [eisers] Dat die brief ook in kopie naar de arbiter is gestuurd, maakt dat niet anders. De brief kan niet worden gekenschetst als een ten behoeve van de arbitrageprocedure opgesteld beknopt verweerschrift. De brief van 14 oktober 2019 van [betrokkene 1] aan de arbiter (die maar tien regels lang is) houdt slechts in dat Maleisië de geldigheid van de arbitrale procedure niet erkent. Ook deze brief is niet aan te merken als een beknopt verweerschrift. Het feit dat het advocatenkantoor HSF zich op 5 oktober 2019 bij de arbiter heeft gemeld namens Maleisië maakt dit niet anders. Tussen partijen staat immers vast dat HSF zich weer heeft teruggetrokken zonder dat enige inhoudelijke deelname aan de arbitrageprocedure heeft plaatsgevonden. Er zijn door HSF namens Maleisië geen processtukken in de arbitrale procedure ingediend en HSF heeft Maleisië niet vertegenwoordigd op hoorzittingen.” 
       
     
     
       4.3 
       Volgens het betoog van [eisers] in  subonderdeel 1.1  had het hof, in het licht van wat door haar is aangevoerd,  moeten oordelen dat Maleisië in de arbitrale procedure is verschenen, althans zou met de gegeven motivering niet begrijpelijk zijn dat het hof dat niet heeft geoordeeld. Dit betoog wordt uitgewerkt aan de hand van verschillende subklachten (die ik aanduid als (i), (ii) en (iii)). 
     
     
       4.4 
       
         Subklacht (i)  (procesinleiding nrs. 1.1.1 t/m 1.1.6) houdt in dat het hof miskent dat de betekenis van het (Nederlandsrechtelijke) begrip ‘verschijnen’ als bedoeld in art. 1076 leden 2 en 3 Rv, die geen conflictenrechtelijke verwijzing inhouden naar het recht dat op de arbitrale procedure van toepassing is. Voor zover het hof van een beoordeling naar buitenlands recht is uitgegaan, geldt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aldus [eisers] Voor zover het hof van een beoordeling naar Nederlands recht is uitgegaan, heeft het hof in rov. 6.18 ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat voor zo’n ‘verschijnen’ is vereist dat een (beknopt) inhoudelijk verweer is gevoerd. Wat volstaat is dat een partij op enigerlei wijze heeft deelgenomen aan de arbitrale procedure, bijvoorbeeld door medewerking te verlenen aan de benoeming van een arbiter, betrokken te zijn bij afspraken over het procesverloop of in brieven inhoudelijke standpunten naar voren te brengen. Aangenomen moet worden dat van ‘verschijnen’ van een partij in arbitrage in ieder geval ook sprake is indien procesvertegenwoordigers zich in die hoedanigheid namens die partij melden. 
     
     
       4.5 
       Bij de bespreking van deze klacht is voorop te stellen, zoals ook [eisers] naar voren brengen, dat ‘verschijnen’ in art. 1076 leden 2 en 3 Rv een Nederlandsrechtelijk begrip is.  [eisers] merken in voetnoot 27 van de procesinleiding terecht op dat het onwaarschijnlijk is dat het hof van een beoordeling naar buitenlands recht is uitgegaan. Maleisië onderschrijft dat overigens in nrs. 16 t/m 19 van haar verweerschrift. Dat het hof van een beoordeling naar buitenlands recht is uitgegaan, blijkt inderdaad uit niets.  
     
     
       4.6 
       
         Volgens [eisers] moet het begrip ‘verschijnen’ in een arbitrale procedure ruim worden uitgelegd, Zij baseren zich hierbij mede op een passage in de wetsgeschiedenis van art. 1052 lid 2 Rv.  In de memorie van antwoord is te lezen dat ‘verschijnen’ in een arbitrale procedure “ niet zo formeel ” verloopt en dat “ aangenomen  [kan]  worden dat een partij in de arbitrale procedure verschijnt wanneer zij op enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt ”.  Dit lijkt inderdaad te wijzen op een lage drempel voor ‘verschijnen’, maar deze passage wordt onmiddellijk geclausuleerd in de daarop volgende passage (onderstrepingen van mij): 
         “Echter, voor artikel 1052, tweede lid, is het niet zozeer van belang, op welk moment een partij in het arbitraal geding verschijnt, doch dat zij – in het geding verschijnende –  een verweer ten principale voert zonder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen . Het cruciale moment is derhalve het moment waarop een partij verweer gaat voeren. Voert zij verweer (waaronder begrepen: referte) zonder beroep op onbevoegdheid te doen, dan heeft zij het recht verwerkt daar in een later stadium op terug te komen.  Voert een partij geen verweer ten principale, dan kan zij in een later stadium nog wel op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht een beroep doen. ” 
         Het gaat volgens de wetsgeschiedenis dus om de vraag of  ten principale verweer is gevoerd , dus of de desbetreffende partij de gegrondheid van de vordering van eiser heeft weersproken.  
       
     
     
       4.7 
       
         Dat ligt ook voor de hand. De functie van bepalingen als art. 1052 lid 2 Rv en art. 1076 leden 2 en 3 Rv is dat een partij die daadwerkelijk inhoudelijk heeft ‘meegedaan’, zonder zich eerst te beroepen op – in essentie – de onbevoegdheid van het scheidsgerecht, dat niet daarna alsnog kan doen.  Op dergelijk inconsequent gedrag, dat gepaard gaat met onnodige (en in de regel ook kostbare) proceshandelingen, hoeft de wederpartij, dus eiser, immers niet bedacht te zijn. Daarom wordt hier ook gesproken over ‘rechtsverwerking’. Zo’n inconsequent gedrag van de verweerder heeft immers tot gevolg dat het scheidsgerecht ervan wordt afgehouden om in een vroeg stadium van de procedure een beslissing te nemen over zijn bevoegdheid, waarmee onnodige proceshandelingen zouden kunnen worden voorkomen.  Als een partij daarentegen niet daadwerkelijk heeft meegedaan, dan doet dit probleem zich niet voor. Dat geldt zeker indien – zoals in deze zaak aan de orde was – een partij juist laat blijken dat zij de arbitrale procedure niet geldig acht omdat zij van mening is dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. In dat geval wordt noch het scheidsgerecht noch eiser op het verkeerde been gezet. Dat betekent dat een in een arbitrale procedure gedaagde partij er ook voor kan kiezen om niet te verschijnen in de procedure en zich zo nodig – de arbiter kan zich immers ook ambtshalve onbevoegd verklaren – alsnog in een latere rechterlijke procedure beroepen op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Zie met zoveel woorden de memorie van toelichting: 
         “Bevoegdheidskwesties dienen in een vroeg stadium te worden opgeworpen. Het tweede lid verplicht een partij, die in de arbitrage is verschenen, dit beroep op onbevoegdheid van het scheidsgerecht voor alle weren te doen. Een partij, die van mening is dat de arbiters onbevoegd zijn, zal dus of in limine litis dit beroep moeten doen of verstek moeten laten gaan.” 
       
     
     
       4.8 
       Anders dan [eisers] betogen is het voor een ‘verschijnen’ als bedoeld in art. 1076 leden 2 en 3 Rv dus niet genoeg dat een partij in verband met de arbitrage heeft gecorrespondeerd met de wederpartij of de arbiter, zonder dat er enig inhoudelijk verweer is gevoerd. Dat geldt ook indien die correspondentie inhoudt dat procesvertegenwoordigers zich in die hoedanigheid namens een partij melden bij de wederpartij en de arbiter. 
     
     
       4.9 
       Hiermee faalt subklacht (i). 
     
     
       4.10 
       Bij  subklacht (ii)  (procesinleiding, nr. 1.1.7) nemen [eisers] de door het hof gehanteerde maatstaf tot uitgangspunt. Onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn het oordeel van het hof dat de brieven, in het bijzonder de “ uitgebreide brief ” van 19 september 2019, niet (mede) een (beknopt) inhoudelijk verweer inhouden, zulks in het licht van de specifieke omstandigheden in deze zaak (waarbij verwezen wordt naar het vermelde in de procesinleiding, nr 1.0.2). Daar staat dat Maleisië (a) voortdurend is geïnformeerd over de arbitrage, (b) naar eigen goeddunken heeft deelgenomen aan de arbitrage, en (c) zich nadien vrijwillig heeft teruggetrokken. Verder is bij 1.0.2 te lezen dat [eisers] dit als volgt hebben toegelicht: (a) Maleisië is volledig geïnformeerd over de benoemingsprocedure en (b) Maleisië heeft deelgenomen aan de arbitrage door in ieder geval zesmaal een bericht te sturen aan [eisers] en de arbiter en (c) de advocaten van Maleisië zonden op 18 npvember 2019 een éénregelige e-mail aan de arbiter: “ Please do not copy HSF in any further correspondence ”. 
     
     
       4.11 
       De klacht kan niet slagen. Niet uitgewerkt is wat de genoemde omstandigheden zouden moeten of kunnen afdoen aan het oordeel van het hof dat de brieven, in het bijzonder de uitgebreide brief van 19 september 2019, niet (mede) een beknopt inhoudelijk verweer inhouden.  
     
     
       4.12 
       Volgens  subklacht (iii)  (procesinleiding, nr. 1.1.8) is het oordeel van het hof in rov. 6.18 dat de brieven niet (mede) een (beknopt) inhoudelijk verweer inhouden, ook op zichzelf beschouwd onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof had uitvoeriger moeten motiveren om dit oordeel begrijpelijk te doen zijn, nu de brief van 19 september 2019 inhoudt (i) een beschrijving van de litigieuze Overeenkomst, (ii) een bevestiging dat die Over-eenkomst nog altijd van kracht is, (iii) de erkenning dat de verschuldigde pachttermijnen al jaren ten onrechte niet zijn voldaan en (iv) de vaststelling dat tegen die achtergrond geen werkelijk geschil (meer) bestaat tussen partijen. Bovendien heeft ook het scheidsgerecht acht geslagen op deze brief.  
     
     
       4.13 
       Ook dit betoog slaagt niet. Met betrekking tot de bewuste brief van 19 september 2019 overweegt het hof dat “ [d]e brief kan niet worden gekenschetst als een  ten behoeve van de arbitrageprocedure  opgesteld beknopt verweerschrift ” (mijn onderstreping). Dat Maleisië in die brief ingaat op de inhoud van de rechtsbetrekking met [eisers] heeft het hof onderkend, maar het heeft dit begrepen als onderdeel van wat “ in de kern een schikkingsvoorstel ” is, dat “ in kopie naar de arbiter is gestuurd ” (rov. 6.18). Deze uitleg is in lijn met wat het hof overweegt over de inhoud van de brief en dus zeker niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 3.12.1 namelijk vastgesteld dat “ [i]n deze brief staat dat de claim van [eisers] ten onrechte binnen de jurisdictie van Spanje is gebracht, dat Maleisië die niet erkent en zich daaraan evenmin onderwerpt ” en dat “ [v]erder is opgenomen dat Maleisië bereid is de betaling van de jaarlijkse som van 5.300 Maleisische Ringgit te hervatten, inclusief betaling van de achterstallige termijnen, verhoogd met een enkelvoudige rente van 10% per jaar. ” De aldus door het hof vastgestelde inhoud wordt in cassatie niet bestreden. 
     
     
       4.14 
       Dat het scheidsgerecht in zijn inhoudelijke beoordeling acht heeft geslagen op deze brief en daarin inhoudelijke stellingen heeft gelezen, maakt het voorgaande niet anders. Dat moge zo zijn,  maar dat dwong het hof niet tot een andere duiding van de brief tegen de achtergrond van het (ook volgens [eisers] ) Nederlandsrechtelijke begrip van ‘verschijnen’ in art. 1076 leden 2 en 3 Rv.  
     
     
       4.15 
       Subklacht (iii) faalt hiermee. Dat betekent dat subonderdeel 1.1 niet kan slagen. 
     
     
       4.16 
       In  subonderdeel 1.2  wordt geklaagd dat zelfs als zou gelden dat (i) een partij alleen dan is verschenen indien zij een al dan niet beknopt inhoudelijk verweer voert en (ii) een dergelijk verweer hier achterwege is gebleven, het oordeel van het hof in onder meer rov. 6.15 en 6.19, dat Maleisië haar rechten niet heeft verwerkt, ook dan rechtens onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. 
     
     
       4.17 
       Betoogd wordt dat de ratio van de rechtsverwerkingsregels is dat gedaagde bekende bezwaren (ik begrijp: bekende  formele  bezwaren) op straffe van verval zo snel mogelijk onder de aandacht brengt van het scheidsgerecht. Het strookt met deze doelstellingen van de wettelijke regeling, aldus [eisers] , als een partij die advocaat stelt en over het verloop van de arbitrage communiceert met haar wederpartijen en de arbiter, tevens voldoende duidelijk alle ‘verwerkbare’ verweren voor het voetlicht brengt op straffe van rechtsverwerking. Dat is niet anders als die partij daarnaast ook afziet van het voeren van inhoudelijk verweren.  
     
     
       4.18 
       Deze stellingen kunnen niet worden gevolgd. Een partij die niet is verschenen als bedoeld in art. 1076 leden 2 en 3 Rv (doordat zij geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd, zie hiervoor onder 4.6 t/m 4.8), kan geen rechtsverwerking als bedoeld in die bepalingen worden tegengeworpen. Zeker als een partij, zoals hier het geval is, aan het begin van de arbitrale procedure te kennen heeft gegeven dat zij de gehele arbitrale procedure, waaronder de benoeming van de arbiter en de bevoegdheid van het scheidsgerecht, betwist, strookt het juist  niet  met de doelstellingen van de wettelijke regeling om die partij rechtsverwerking tegen te werpen. 
     
     
       4.19 
       Subonderdeel 1.2 faalt hiermee. 
     
     
       4.20 
       
         Subonderdeel 1.3  bevat een voortbouwklacht. Nu subonderdelen 1.1 en 1.2 falen, faalt ook de voortbouwklacht. 
     
     
       4.21 
       De slotsom is dat onderdeel 1 faalt. Nu onderdeel 3 ook faalt, is daarmee gegeven dat het hof de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in ieder geval kon weigeren op grond b. Reeds dit leidt tot de conclusie dat het cassatieberoep niet kan slagen.  
     
     
       4.22 
       Volledigheidshalve zullen hierna ook de onderdelen 2 en 4 worden besproken. 
     
   
   
     
       5 Onderdeel 2. Gevolgen vernietiging benoeming arbiter  
     
       5.1 
       Onderdeel 2 bestaat uit subonderdelen 2.1 t/m 2.5. De subonderdelen zijn gericht tegen rov. 6.13 t/m 6.13.3. Daarin heeft het hof geoordeeld, kort samengevat, dat de vernietiging van de benoeming van [arbiter] tot gevolg dat het arbitrale eindvonnis niet een voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar arbitraal vonnis is als bedoeld in het Verdrag van New York.  
     
     
       5.2 
       In  subonderdeel 2.1  wordt geklaagd dat onjuist is de redenering van het hof in rov. 6.13 t/m 6.13.3 dat, aldus de samenvatting van [eisers] , het achteraf komen te vervallen van de benoeming van de arbiter meebrengt dat het na die vervallen benoeming gewezen arbitrale eindvonnis niet meer zou kunnen worden aangemerkt als een arbitraal vonnis in de zin van art. I van het Verdrag van New York. Dit wordt uitgewerkt in subonderdelen 2.1.2 t/m 2.1.4. Betoogd wordt dat het hof het Verdrag van New York onjuist heeft uitgelegd door daarin nadere vereisten te lezen in het begrip abitral award. Volgens het subonderdeel moet het begrip  arbitral award  zo worden uitgelegd dat “ het alle uitspraken omvat, welke door scheidsmannen zijn gewezen ingevolge een overeenkomst, waarbij partijen zich hebben verbonden aan een uitspraak van scheidsmannen te onderwerpen. ” 
     
     
       5.3 
       Volgens  subonderdeel 2.2  heeft het hof miskend dat het Verdrag van New York en art. 1076 Rv erin voorzien dat een verzoek om erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis slechts op basis van een limitatief aantal gronden kan en mag worden afgewezen. Dit wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3.  
     
     
       5.4 
       De subonderdelen 2.1 en 2.2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
     
     
       5.5 
       De redenering van het hof in rov. 6.1 t/m 6.13.3 houdt het volgende in. Eerst bespreekt het hof dat de benoeming van [arbiter] niet uit de Overeenkomst zelf volgt, maar uit de uitspraak van het Hof Madrid van 29 maart 2019 (rov. 6.5). Vervolgens overweegt het hof dat hetzelfde gerecht dat [arbiter] heeft benoemd, die benoeming bij uitspraak van 29 juni 2021 ongedaan heeft gemaakt (rov. 6.6). Het hof beoordeelt dan of deze uitspraak van het hof Madrid erkend moet worden in de Nederlandse rechtsorde. Na een toetsing aan de  Gazprombank -criteria komt het hof tot de conclusie dat het geval is (rov. 6.7-6.12). Ten slotte overweegt het hof dat ook als het zo zou zijn dat de vernietiging van de benoeming van [arbiter] geen gevolg heeft voor het arbitrale tussenvonnis, het wel maakt dat het arbitrale eindvonnis nietig is (rov. 6.13-6.13.2). Samenvattend overweegt het hof dat de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 tot gevolg heeft dat de opdracht aan [arbiter] is komen te vervallen, zodat hij geen arbitraal eindvonnis kon wijzen. Zijn arbitrale eindvonnis is dus geen arbitraal vonnis in de zin van art. III, eerste volzin, van het Verdrag van New York, dat voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking kan komt (rov. 6.13.3).   
     
     
       5.6 
       De samenvattende overweging van het hof in rov. 6.13.3 is m.i. inderdaad niet juist. De weigeringsgronden van art. V van het Verdrag van New York zijn, zo wordt algemeen onderschreven, limitatief.  Steun hiervoor is te vinden in het arrest van de Hoge Raad  SEEE/Joegoslavië I  (1973).  Deze weigeringsgronden omvatten onder (d) en (e) in art. V lid 1 ook het geval waarin de arbiter niet bevoegd was respectievelijk het geval waarin het arbitraal vonnis (ver)nietig(d) is.  Advocaat-Generaal Vlas schreef in het kader van de zaak  Diag/Tsjechië  dat “ uit het systeem van het Verdrag van New York  [volgt]  dat de vraag of een scheidsrechterlijke uitspraak onder het toepasselijke nationale recht bindende kracht mist, slechts aan de orde komt bij de weigeringsgrond van art. V, lid 1, aanhef en onder e Verdrag van New York .”  De omstandigheid dat een arbitraal vonnis nietig is of is vernietigd, dient dus aan de orde te komen in het kader van een toetsing aan de weigeringsgrond van art. V lid 1 onder (e) van het Verdrag van New York, en niet bij wijze van ‘voorvraag’. 
     
     
       5.7 
       Anders dan het hof heeft aangenomen is het dus níet zo dat dat art. III, eerste zin, van het Verdrag van New York de aanwezigheid veronderstelt van een naar het toepasselijke arbitragerecht  geldige  scheidsrechterlijke uitspraak en dat het Verdrag slechts van toepassing is indien er sprake is “ van een rechtsgeldige, finale en partijen bindende arbitrale beslissing .”  Voldoende is dat er naar zijn uiterlijke vorm sprake is van een arbitraal vonnis, namelijk van een “ duly authenticated original award or a duly certified copy thereof ” (art. IV lid 1, aanhef en onder (a) van het Verdrag van New York).  Vervolgens ligt het op de weg van de verwerende partij om weigeringsgronden aan te voeren.  Het hof had dus een andere systematiek moeten volgen. 
     
     
       5.8 
       Deze onvolkomenheid levert [eisers] echter niets op. In rov. 6.14 oordeelt het hof namelijk dat (mijn onderstreping) “ het voorgaande  ook  leidt tot de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van artikel V lid 1, aanhef en onder (d), van het Verdrag van New York ”. Het hof heeft hier kennelijk het oog op de omstandigheid dat door de Spaanse uitspraak van 29 juni 2021 de opdracht aan [arbiter] is komen te vervallen. Daardoor heeft zich weigeringsgrond (d) vervuld, namelijk dat het scheidsgerecht niet naar behoren is samengesteld. Daarmee heeft het hof óók aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat via de weg van art. V lid 1, aanhef en onder (d) van het Verdrag van New York het verzoek om erkenning en tenuitvoerlegging moet worden geweigerd.  
     
     
       5.9 
       In  subonderdeel 2.3  wordt betoogd dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, zoals dat ook in Spanje bekend is, ook geldt voor arbitrale vonnissen en dat het hof dat heeft miskend. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verzet zich ertegen dat door de vernietiging van een benoemingsbeslissing de rechtskracht van een later arbitraal vonnis zou kunnen worden aangetast, aldus [eisers] 
     
     
       5.10 
       Het subonderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zelfs als het juist is wat daarin wordt aangevoerd, dan blijft overeind staan dat de vernietiging van de benoemingsbeslissing ertoe leidt dat de weigeringsgrond van artikel V lid 1, aanhef en onder (d), van het Verdrag van New York aan erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak in de weg kan staan. Zoals hiervoor is gebleken, is het hof van oordeel dat zich dat hier voordoet. 
     
     
       5.11 
       
         
           Subonderdeel 2.4  is gericht tegen het oordeel van het hof dat het hof de Spaanse beslissing tot vernietiging van de benoeming van de arbiter op grond van de zogenoemde  Gazprombank -criteria (met betrekking tot ‘verkapte exequatur’ op de voet van art. 431 lid 2 Rv) voor erkenning in aanmerking komt. Die Spaanse beslissing is namelijk niet in overeenstemming met internationaal aanvaarde bevoegdheidsregels en bovendien in strijd met de Nederlandse openbare orde. Daaraan leggen [eisers] vier argumenten ten grondslag: 
         (a)	het is internationaal algemeen aanvaard dat arbiters bevoegd zijn hun eigen bevoegdheid te beoordelen ( Kompetenz-Kompetenz ); dat betekent dat eventuele bezwaren tegen de samenstelling en daarmee de bevoegdheid van het scheidsgerecht eerst moeten worden voorgelegd aan en beoordeeld door het scheidsgerecht zelf; 
         (b)	het is internationaal algemeen aanvaard dat alleen de rechter van de plaats van arbitrage bevoegd is kennis te nemen van een vordering tot vernietiging van een arbitraal eindvonnis, zodat in dit geval dus de Franse rechter exclusief bevoegd was;  
         (c)	het Verdrag van New York voorziet in een regeling waarbij de rechter in iedere verdragsstaat afzonderlijk verlof verleent voor de erkenning en tenuitvoerlegging in die verdragsstaat; en 
       
       
       
         (d)	in het verlengde van het voorgaande voorziet noch de wet noch het verdrag in de erkenning van een beslissing waarin een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging in een andere verdragsstaat is toegewezen of afgewezen; een Spaanse uitspraak waarmee een verzoek om erkenning of tenuitvoerlegging is afgewezen komt hier aldus niet in aanmerking voor erkenning. 
       
       
     
     
       5.12 
       Volgens de  Gazprombank -criteria kan de rechter gezag toekennen aan de beslissing van een buitenlandse rechter indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is. 
     
     
       5.13 
       Het subonderdeel bestrijdt terecht niet dat de  Gazprombank -criteria in dit geval toepassing kunnen vinden nu zij commuun internationaal privaatrecht zijn met betrekking tot de erkenning van buitenlandse beslissingen.  Volledigheidshalve: de erkenning van de uitspraak van het Hof Madrid wordt niet geregeld door Verordening (EU) nr. 1215/2012 (de herschikte EEX-Verordening), nu de Spaanse beslissing betrekking heeft op arbitrage,  en ook niet door andere regels van Unierecht. 
     
     
       5.14 
       Ten aanzien van het argument van [eisers] onder (a) geldt evident dat niet algemeen wordt aanvaard dat het scheidsgerecht een in alle opzichten  exclusieve  bevoegdheid heeft om zijn eigen bevoegdheid vast te stellen. De overheidsrechter heeft daarover het laatste woord.  Zo’n exclusieve bevoegdheid zullen [eisers] ook niet bedoelen. Wat zij nu precies wél bedoelen, is niet zo duidelijk. Zij lijken te betogen dat een overheidsrechter alleen kan oordelen dat het scheidsgerecht onbevoegd is (geweest) indien de partij die daarbij belang heeft eerst  in die arbitrale procedure  bezwaren tegen de bevoegdheid van het scheidsgerecht heeft aangevoerd. Zo’n regel bestaat echter niet. Integendeel: een partij die van het begin af aan de bevoegdheid van het scheidsgerecht betwist en niet deelneemt aan de arbitrale procedure, kan, als zij de onbevoegdheid aan de orde stelt bij de overheidsrechter, niet worden verweten dat zij niet  in die arbitrale procedure  over de onbevoegdheid van het scheidsgerecht heeft geklaagd. Zie voor wat betreft art. 1076 Rv hiervoor onder 4.7.  
     
     
       5.15 
       Het argument onder (b) faalt bij een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de Spaanse beslissing tot vernietiging van de benoeming van de arbiter niet begrepen als een vernietiging van een arbitraal eindvonnis of een daaraan gelijk te stellen beslissing. Dat is ook volkomen begrijpelijk. De Spaanse rechter heeft op verzoek van [eisers] een arbiter benoemd en het is die benoeming die is vernietigd. Wat (verder) al dan niet uit die Spaanse beslissing kan worden afgeleid ten aanzien van de geldigheid van de arbitrale procedure en het arbitrale eindvonnis, is een andere vraag, en heeft géén betrekking op de erkenning van die beslissing als zodanig. 
     
     
       5.16 
       De argumenten onder (c) en (d) snijden om vergelijkbare redenen geen hout. Het erkennen van de Spaanse beslissing tot vernietiging van de benoeming van de arbiter heeft niets van doen met een vermeende erkenning van de erkenning of niet-erkenning van een arbitraal vonnis ( exequatur sur exequatur ).  
     
     
       5.17 
       In  subonderdeel 2.5  voeren [eisers] nog enkele aan klachten tegen afzonderlijke rechtsoverwegingen aan.  
     
     
       5.18 
       Onder  subonderdeel 2.5.1  wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof (in rov. 6.5 en 6.13.3) dat de opdracht van [arbiter] was gebaseerd “ op zijn benoeming door het hof Madrid ” rechtens onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd voor zover het hof miskent dat de opdracht van de arbiter niet voortvloeit uit een benoeming, maar uit de overeenkomst tot arbitrage.  
     
     
       5.19 
       Dit betoog slaagt niet. De benoeming van [arbiter] door het hof Madrid als arbiter was wel degelijk constitutief voor zijn bevoegdheid als arbiter. De Overeenkomst voorziet immers zelf – hoe dan ook – niet in een benoemingsmechanisme. 
     
     
       5.20 
       
         Subonderdeel 2.5.2  ziet op de uitleg die het hof heeft gegeven aan de beslissing van het Hof Madrid (in rov. 6.6). Onbegrijpelijk zou zijn dat het hof oordeelt dat deze “ niet anders kan worden begrepen dan dat daarmee is bedoeld om ook alle stappen die zijn gevolgd op de onjuiste oproeping, waaronder de benoeming van [arbiter] en de door hem in zijn hoedanigheid van arbiter genomen beslissingen, ongeldig te verklaren. Dit volgt uit het dictum  (...).” [eisers] betogen dat het dictum enkel beslissingen ongeldig verklaart die zijn genomen in de benoemingsprocedure: “ successive procedural acts in these proceedings (in particular the notification of the default declaration and the judgement of appointment) ”. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt dus niet in te zien waarom dit dictum ook zou zien op beslissingen of vonnissen in de arbitrage, zo wordt betoogd.  
     
     
       5.21 
       Of deze klacht al dan niet terecht is, kan in het midden blijven. Hoe dan ook blijft immers overeind het oordeel van het hof dat de beslissing van het Hof Madrid tot gevolg heeft dat de benoeming van [arbiter] ongeldig is, en dat dat ertoe leidt dat het scheidsgerecht niet naar behoren is samengesteld als bedoeld in art. V lid 1, aanhef en onder (d), van het Verdrag van New York (zie ook hiervoor onder 5.8).  
     
     
       5.22 
       
         Subonderdeel 2.5.3  bevat geen nieuwe klachten. 
     
     
       5.23 
       
         Subonderdeel 2.5.4  is gericht tegen rov. 6.9 en bevat in essentie varianten op en deels herhaling van eerder aangevoerde klachten. Volgens [eisers] getuigt het oordeel van het hof dat het “ internationaal niet onaanvaardbaar  [is]  dat de rechter die een beslissing heeft gegeven, deze beslissing bij een geconstateerd vormverzuim weer kan terugdraaien ” van een onjuiste rechtsopvatting. Dit omdat de bevoegdheid van het Tribunal Superior de Justicia de Madrid om de desbetreffende uitspraak te doen, niet strookt met hetgeen algemeen aanvaard is, en bovendien/althans het gezag van gewijsde en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen de Nederlandse openbare orde raken. Daarmee is erkenning van de uitspraak in strijd met het  Gazprom -criterium onder (i), namelijk dat de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Ook is erkenning in strijd met het  Gazprom -criterium onder (iii), namelijk dat de erkenning van de beslissing niet in strijd mag zijn met de Nederlandse openbare orde.  
     
     
       5.24 
       Ter toelichting op het argument dat de bevoegdheid van het hof Madrid niet strookt met hetgeen algemeen aanvaard is, wordt aangevoerd dat rechters in beginsel niet bevoegd zijn buiten het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om, de rechtskracht van een door henzelf gewezen uitspraak aan te tasten, laat staan dat zij daartoe bevoegd zouden zijn in een geval als dit, waarin alle denkbare rechtsmiddelentermijnen reeds lang en breed waren verstreken. [eisers] verwijzen op dit punt naar Nederlandse rechtspraak.  Voorts noemen [eisers] nogmaals dat (i) het ‘leerstuk’ van  Kompetenz-Kompetenz  meebrengt dat als eenmaal een arbiter is benoemd, alle bezwaren waarvan de strekking is dat de arbiter van begin af aan niet bevoegd was, door die arbiter zelf moeten worden beoordeeld en (ii) het hof miskent dat het internationaal aanvaarde systeem op basis waarvan de rechter van de plaats van arbitrage exclusief bevoegd is de rechtsgeldigheid van een eenmaal gewezen arbitraal vonnis aan te tasten. 
     
     
       5.25 
       Dat de laatste twee argumenten niet opgaan werd hiervoor al geconstateerd (zie onder 5.14 en 5.15). 
     
     
       5.26 
       De klacht dat het hof heeft miskend dat de bevoegdheid van het Hof Madrid om de nietigverklaring van de benoeming van [arbiter] uit te spreken, niet strookt met hetgeen internationaal aanvaardbaar is (in de zin van het eerste criterium van  Gazprombank ), faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. [eisers] hebben in feitelijke instanties niet aangevoerd dat het Hof Madrid niet bevoegd was de bedoelde uitspraak te doen. Overigens hebben [eisers] ook in het geheel niet toegelicht dat en waarom de bevoegdheid van de rechter om een beslissing bij een geconstateerd vormverzuim terug te draaien internationaal onaanvaardbaar zou zijn en/of in strijd zou zijn met de Nederlandse openbare orde. 
     
     
       5.27 
       
         Subonderdeel 2.5.5  komt in essentie neer op het volgende. Het hof lijkt in rov. 6.11 te veronderstellen dat sprake is geweest van een schending van hoor en wederhoor in de procedure bij het Hof Madrid. Toch oordeelt het hof dat sprake is geweest van een met voldoende waarborgen omklede procedure, op de grond dat een bijzonder rechtsmiddel tegen de uitspraak openstond waarin deze schending van hoor en wederhoor aan de orde gesteld kon worden. Dat de bezwaren van [eisers] niet door de hogere rechter zijn beoordeeld op de grond dat [eisers] daarbij geen belang hebben omdat zij het verzoek tot benoeming van een nieuwe arbiter inmiddels hadden ingetrokken doet volgens het hof niet eraan af dat sprake is geweest van een met voldoende waarborgen omklede procedure.  
     
     
       5.28 
       De klacht vervolgt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van  Gazprombank -criterium (ii) althans (iii). De omstandigheid dat in de desbetreffende procedure sprake was van een hoor-en-wederhoorschending – zoals ook het hof aanneemt en in ieder geval veronderstellenderwijs vaststaat – maakt dat in beginsel niet is voldaan aan die criteria. Dat zou pas anders zijn indien de hogere rechter het beroep op die schending zou hebben beoordeeld (en verworpen). In ieder geval is ’s hofs oordeel ter zake onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat het oordeel van de constitutionele rechter in Spanje dat [eisers] geen belang meer hebben bij hun klachten over de procesgang bij het Hof Madrid op de grond dat zij de procedure tot benoeming van een nieuwe arbiter hebben ingetrokken, maakt dat de beslissing tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging. 
     
     
       5.29 
       Voorop te stellen is dat het inderdaad merkwaardig voorkomt dat Hof Madrid advies heeft gevraagd aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken, en vervolgens partijen niet de gelegenheid heeft gegeven om op dat advies te reageren alvorens een beslissing te nemen. Het hof onderkent dit in zoverre, dat in de eerste zin van rov. 6.11 is overwogen dat het Madrileense hof er beter aan had gedaan partijen in de gelegenheid te stellen zich over de opinie van het Spaanse Ministerie van Buitenlandse Zaken uit te laten. Of inderdaad sprake is geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is door het hof echter in het midden gelaten; het hof heeft het over een ‘beweerde schending van het het beginsel van hoor en wederhoor’. Dit betekent dat er in cassatie niet vanuit kan worden aangenomen dat vaststaat dat sprake is geweest van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor in de procesgang bij het Hof Madrid. 
     
     
       5.30 
       De kern van de redenering van het hof is dat tegen de uitspraak van het Hof Madrid een rechtsmiddel openstond in Spanje (bij het Constitutionele Hof van Spanje) waarin [eisers] de beweerde schending van hoor en wederhoor aan de orde kon stellen. [eisers] hebben van dit middel gebruik ook gemaakt, maar, zo overweegt het hof, dit beroep is afgewezen omdat zij daarbij naar het oordeel van het Constitutionele Hof geen belang meer hadden, nu zij de procedure tot het benoemen van een (nieuwe) arbiter inmiddels hadden ingetrokken. Volgens het hof is het uitdrukkelijk de eigen keuze geweest van [eisers] om de nieuwe procedure tot benoeming van een arbiter, die na de juiste oproeping van Maleisië in Spanje doorgang had kunnen vinden, af te breken. Onder die omstandigheden kan volgens het hof niet tot het oordeel worden gekomen dat geen sprake was van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang en/of strijd met de Nederlandse openbare orde, aldus het hof (rov. 6.11).  
     
     
       5.31 
       Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de rechter bij de toepassing van de  Gazprombank -criteria betekenis kan toekennen aan de omstandigheid dat de beschikbare rechtsmiddelen in het land van herkomst niet zijn uitgeput.  Het is aan de rechter om te beoordelen of, gelet op alle omstandigheden van het geval, zo’n niet-uitputten in de weg staat aan het oordeel dat is een weigeringsgrond voor de erkenning van een buitenlandse beslissing van toepassing is.  De rechtsklacht stuit hierop af. 
     
     
       5.32 
       Voor wat betreft de motiveringsklacht geldt het volgende. Het hof heeft uiteindelijk beslissend geacht dat [eisers] zélf hun verzoek tot benoeming van een nieuwe arbiter hebben ingetrokken, wat tot gevolg heeft gehad dat het Constitutionele Hof hun bezwaren over schending van hoor en wederhoor in de procedure bij het Hof Madrid niet inhoudelijk heeft willen beoordelen. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet, tegen de achtergrond van het voorgaande. Als [eisers] werkelijk hadden willen koersen op een (met Maleisië) gezamenlijke benoeming van een arbiter had het in de rede gelegen dat zij hun verzoek tot benoeming van een nieuwe arbiter niet hadden ingetrokken. Ook de motiveringsklacht slaagt dus niet. 
     
     
       5.33 
       
         Subonderdeel 2.5.6  is gericht tegen rov. 6.12. Het hof oordeelt dat het feit dat pas na ongeveer twee jaar geklaagd is over een vermeend betekeningsgebrek en eventuele inhoudelijke gebreken, geen rol speelt bij de vraag of de uitspraak moet worden erkend. Dit omdat alleen betekenis kan toekomen aan de vier criteria van het  Gazprombank -arrest. Dat oordeel is onjuist, aldus [eisers] Zij voeren – samengevat – aan dat het hof miskent dat (i) de wet en het verdrag voorzien in een exclusieve regeling die voorziet in limitatieve weigeringsgronden en (ii) de vertraging van circa twee jaar in een uiterst eenvoudige procedure dusdanig is dat het fundamentele recht op een berechting binnen een redelijke termijn wordt of kan zijn geschonden, waardoor niet is voldaan aan het tweede criterium van het  Gazprombank -arrest. 
     
     
       5.34 
       De klachten kunnen niet slagen. Voor zover [eisers] een beroep doen op de limitatieve weigeringsgronden, stuit dat af op rov. 6.14, waarin het hof oordeelt dat de beslissing van het Hof Madrid met zich meebrengt dat het scheidsgerecht niet naar behoren is samengesteld, waarmee de weigeringsgrond in art. lid 1, aanhef en onder (d), van het Verdrag van New York is vervuld (zie ook onder 5.8). Het argument met betrekking tot de redelijke termijn in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van het Hof Madrid faalt reeds nu dit in feitelijke instanties niet (op deze wijze) is aangevoerd. [eisers] wijzen ook niet op een vindplaats. Zij hebben wel aangevoerd dat Maleisië op een eerder moment een beroep had kunnen en moeten doen op het betekeningsgebrek,  waarop het hof in rov. 6.12 respondeert, maar dat is iets anders. 
     
     
       5.35 
       
         Subonderdeel 2.5.7  bouwt enkel voort op subonderdeel 2.5.1 en deelt het lot daarvan.  
     
     
       5.36 
       
         
           Subonderdeel 2.5.8  stelt rov. 6.14 aan de orde. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op wat in subonderdelen 2.5.1 t/m 2.5.7 naar voren is gebracht kan het al daarom niet tot cassatie leiden. Ik beperk mij tot wat er overblijft: 
         (i)	Het hof miskent dat art. V lid 1, aanhef en onder (d), van het Verdrag van New York bepaalt dat verlof tot tenuitvoerlegging (slechts) mag worden geweigerd als “ the composition of the arbitral authority or arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place ”. Dat het eerste het geval is, stelt het hof niet vast, en ’s hofs kennelijke oordeel dat het tweede het geval is, is onjuist of onbegrijpelijk: niet valt in te zien hoe de door het hof genoemde Madrileense uitspraak kan maken dat de samenstelling van het scheidsgerecht niet in overeenstemming was met Frans recht, terwijl het arbitrale eindvonnis waarvan erkenning wordt gevraagd, is gewezen in Frankrijk. 
       
       
       
         (ii)	Het hof miskent dat de rechter op grond van artikel V van het Verdrag van New York een zekere discretionaire bevoegdheid heeft voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, ook in het geval een weigeringsgrond van toepassing is. Als sprake is van een weigeringsgrond brengt dat, anders dan het hof kennelijk veronderstelt, dus nog niet automatisch mee dat de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis daadwerkelijk moet worden geweigerd. 
       
       
       
         (iii)	Voor zover het hof wel voor ogen heeft gehad dat het een zekere beoordelingsruimte heeft, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd omdat niet is toegelicht waarom in dit geval tenuitvoerlegging is geweigerd. Daarbij speelt in het bijzonder dat niet is ingegaan op de stelling dat de vermeende oproepingsgebreken niet tot enig nadeel hebben geleid. Maleisië heeft immers zelf via diplomatieke kanalen bevestigd de stukken in goede orde te hebben ontvangen. Maleisië was volledig op de hoogte van de benoemingsprocedure maar koos ervoor niet te verschijnen. In een dergelijk geval behoort een beroep op vermeende oproepingsgebreken geen effect te sorteren. 
       
       
       
         (iv)	Tot slot wordt geklaagd dat het hof in rov. 6.14 enkel verwijst naar het Verdrag van New York en niet ook naar artikel 1076 Rv. Die klacht faalt om dezelfde redenen als uiteengezet in nr. 45 e.v. hiervoor. [eisers] hebben ook geheel niet toegelicht waarom een beoordeling op grond van artikel 1076 Rv tot een andere uitkomst zou moeten leiden. 
       
       
     
     
       5.37 
       De klacht onder (i) kan niet slagen. Ten tijde van de uitspraak van het Hof Madrid (29 juni 2021) was Spanje nog de zetel van de arbitrage, zodat uitsluitend Spaans recht van toepasing was op de vraag of de arbiter op juiste wijze was benoemd. Daarná is de arbitrale procedure op verzoek van [eisers] verplaatst naar Frankrijk (zie onder 1.23). Dat de vernietiging van de benoeming van [arbiter] in Spanje vervolgens ook gevolgen heeft voor de beoordeling van de behoorlijkheid van de samenstelling van het scheidsgerecht naar Frans recht, spreekt eigenlijk vanzelf. Anders gezegd: niet is in te zien hoe sprake zou kunnen zijn van een naar behoren samengesteld scheidsgerecht, als in het land waarin het scheidsgerecht aanvankelijk is benoemd, later door de rechter is geoordeeld dat die benoeming nietig is. Dat is ook de gedachte van het hof geweest. Door [eisers] is niet toegelicht waarom dit anders zou zijn, en naar Frans recht toch sprake zou zijn van een naar behoren samengesteld scheidsgerecht. Overigens kan in cassatie niet worden geklaagd over de schending van Frans recht (art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO). 
     
     
       5.38 
       Bij klacht (ii) bestaat geen belang. Gezien het feit dat het hof vier verschillende weigeringsgronden aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, is niet in te zien hoe de omstandigheid dat de rechter op grond van art. V van het Verdrag van New York een zekere beoordelingsruimte heeft bij zijn beslissing tot erkenning (“ may ”), tot een ander oordeel had kunnen komen.  
     
     
       5.39 
       Voor wat betreft klacht (iii) geldt het volgende. Ook tegen de achtergrond dat de rechter op grond van art. V van het Verdrag van New York een zekere beoordelingsruimte heeft, is niet in te zien dat het hof langs enige route had kunnen, laat staan moeten, oordelen dat ondanks de uitspraak van het Hof Madrid tot vernietiging van de benoeming van [arbiter] , de weigeringsgrond onder (d) tóch niet was vervuld, althans het arbitrale eindvonnis tóch erkend kon worden.  
     
     
       5.40 
       De door [eisers] aangehaalde stellingen,  die erop neerkomen dat Maleisië niet in haar belangen is geschaad door de procedurele gebreken bij de oproeping voor de Spaanse rechter, zijn hier niet relevant. Toetsing aan de  Gazprombank -criteria, zoals uitgevoerd door het hof, leiden er immers toe dat de uitspraak van het Hof Madrid in de Nederlandse rechtsorde gezag heeft. Daardoor wordt niet meer toegekomen aan enige inhoudelijke beoordeling van de inhoud van die uitspraak. Dat geldt ook voor de overwegingen van het Hof Madrid over het al dan niet geschaad zijn van Maleisië in haar belangen door de procedurele gebreken bij de oproeping voor de Spaanse rechter. 
     
     
       5.41 
       De klacht onder (iv) faalt. Niet valt in te zien op welk punt de beoordeling op grond van artikel 1076 Rv anders zou uitvallen. Artikel 1076 lid 1, aanhef en onder Ab Rv bepaalt immers dat erkenning en tenuitvoerlegging kan worden geweigerd indien in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld. Art. VII lid 1 van het Verdrag van New York baat [eisers] hier dus niet. 
     
     
       5.42 
       
         
           Subonderdeel 2.5.9  is gericht tegen rov. 6.5 t/m 6.14 en komt erop neer dat het hof ten onrechte heeft nagelaten het verzoek om erkenning ook te beoordelen op grond van art. 1076 Rv. Verwezen kan worden naar wat hierover is opgemerkt onder 3.8 en 5.41. 
         
           Slotsom  
         
       
     
     
       5.43 
       De slotsom is dat ook onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden. 
     
   
   
     
       6 Onderdeel 4. Gevolgen van de Franse schorsing van de arbitrale uitspraak 
     
       6.1 
       Onderdeel 4 bestaat uit drie subonderdelen, die alle zijn gericht tegen rov. 6.28 t/m 6.31. Daarin oordeelt het hof, kort gezegd, dat de onder 1.29 genoemde schorsing door het Cour d’appel de Paris een zelfstandige weigeringsgrond inhoudt, gelet op art. V lid 1, aanhef en onder (e), van het Verdrag van New York (“ The award  (...)  has been  (…)  suspended by a competent authority of the country in which, or under the law of which, that award was made ”). 
     
     
       6.2 
       
         Subonderdeel 4.1  ziet op de verhouding tussen art. V lid 1, aanhef en onder (e), van het Verdrag van New York en art. 1076 Rv. Het betoog van [eisers] houdt in de kern in dat laatstgenoemde bepaling voorziet in een gunstiger regeling, nu daarin de door het hof toegepaste weigeringsgrond ontbreekt, die op grond van art. VII lid 1 van het Verdrag van New York kan en moet worden toegepast. Het hof oordeelt echter ten onrechte dat toepassing moet worden gegeven aan de weigeringsgronden in het Verdrag van New York. [eisers] werken hun betoog uit in nrs. 4.1.1 t/m 4.1.3 van de procesinleiding. 
     
     
       6.3 
       
         De bestreden overwegingen van het hof luiden als volgt: 
         “6.30 (…) Artikel III van het Verdrag van New York heeft betrekking op procedurele regels. Het uitgangspunt is dat iedere verdragsstaat zijn nationale regels van procesrecht mag toepassen op de procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen, maar dat deze regels van procesrecht geen hogere drempel mogen opwerpen dan het geval is bij erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse arbitrale uitspraken. Dit volgt ook uit HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, waar de Hoge Raad oordeelde dat de “ conditions ” waarop artikel III ziet, geen betrekking hebben op de materiële voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging. 
       
       
     
     
       6.31 
       De vraag of de schorsing van het arbitrale eindvonnis in het land waar het gewezen is een grond voor weigering van erkenning en tenuitvoerlegging oplevert, is geen procedurele maar een materiële kwestie. Er is geen regel die meebrengt dat een materiële weigeringsgrond uit het Verdrag van New York die geen pendant kent in het nationale recht, onder de werking van dat Verdrag niet toegepast kan worden.” 
     
     
       6.4 
       Deze redenering is niet helemaal juist, gelet op het volgende. 
     
     
       6.5 
       Voor het antwoord op de vraag of de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden geweigerd op de grond dat het exequatur op het arbitrale tussenvonnis is geschorst in het land waar het is gewezen, is – anders dan het hof kennelijk heeft gemeend –art. III van het Verdrag van New York niet relevant. 
     
     
       6.6 
       Het hof heeft voorbijgezien aan art. VII lid 1 van het Verdrag van New York. Daarin wordt onder andere bepaald dat  “[t]he provisions of the present Convention shall not  (…)  deprive any interested party of any right he may have to avail himself of an arbitral award in the manner and to the extent allowed by the law or the treaties of the country where such award is sought to be relied upon. ” Deze woorden geven uitdrukking aan het ‘meestbegunstigingsbeginsel’, dat inhoudt dat een partij zich op gunstiger nationaal recht kan beroepen.  Dit beginsel hangt samen met het gegeven dat het Verdrag van New York beoogt de bestaande mogelijkheden van erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen uit te breiden  (en dus niet te beperken). 
     
     
       6.7 
       Art. 1076 lid 1 Rv bepaalt onder andere dat indien een toepasselijk verdrag toelaat zich te beroepen op de wet van het land waar de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland kan worden erkend en daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging door een van de partijen kan worden verzocht, tenzij een daar (in art. 1076 lid 1 Rv) genoemde weigeringsgrond zich voordoet. Buiten twijfel staat dat het Verdrag van New York (bij uitstek) zo’n toepasselijk verdrag is. Dit brengt mee dat indien in art. 1076 lid 1 Rv een bepaalde weigeringsgrond ontbreekt die wel is opgenomen in art. V van het Verdrag van New York, deze niet aan de verzoeker worden tegengeworpen.  
     
     
       6.8 
       Anders dan in art. V lid 1, aanhef en onder (e), van het Verdrag van New York ontbreekt in art. 1076 lid 1 Rv als weigeringsgrond de schorsing door een bevoegde autoriteit van het land waar of krachtens welks recht die uitspraak werd gewezen. Daarin wordt ook geen soortgelijke weigeringsgrond geformuleerd.  [eisers] heeft daar overigens ook op gewezen in de procedure bij het hof.  Het hof kon het verzoek van [eisers] tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis dus niet afwijzen op de grond dat de exequatur daarvan door de Cour d’appel de Paris is geschorst. 
     
     
       6.9 
       
         
           Subonderdelen 4.2 en 4.3  hebben een subsidiair karakter ten opzichte van subonderdeel 4.1 en kunnen hier onbesproken blijven. 
         
           Slotsom  
         
       
       
     
     
       6.10 
       De slotsom is dat onderdeel 4, hoewel het slagende klachten bevat, niet tot cassatie kan leiden in het licht van wat is vermeld met betrekking tot onderdelen 3 en 1 (zie onder 3.28 respectievelijk 4.21). 
     
   
   
     
       7 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	In hoger beroep was ook [betrokkene 2] partij, zo blijkt uit de kop van de beschikking van 27 juni 2023. In voetnoot 1 van de procesinleiding wordt vermeld dat hij inmiddels is overleden en dat zijn broer [eiser 7] stelt zijn erfgenaam te zijn en de bevoegdheid te hebben zijn nalatenschap te beheren en op te treden namens diens andere erfgenamen. 
   
   
      	Het arbitrale vonnis heeft ook aandacht gekregen in de internationale literatuur. Zie bijv. G.J. Shaw & R.T. Boza, ‘The Sultan of Sulu Award: Is it Enforceable in the US under the New York Convention?’,  ITA in Review  2022, p. 23-42 en T.C. Ong & J. Ding Tse Wen, ‘Behind the scenes of controversial International Commercial Arbitration: Case Study of Heirs to the Sultanate of Sulu v. Malaysia’,  Indonesian Journal of International Law  2023, p. 471-502. In het laatstgenoemde artikel is te lezen (p. 394) dat achter de onderhavige procedure een zogenoemde ‘third-party funder’ zit, namelijk Therium Capital Management Ltd, “ a global litigation investment firm with current deployed capital at circa US$1 billion specialising in competition/antitrust litigation, consumer disputes, corporate litigation and arbitration, intellectual property disputes, international arbitration, securities litigation and disputes .” 
   
   
      	ECLI:NL:GHDHA:2023:1184,  JBPr  2023/80 m.nt. W.J.L. de Clerck, rov. 2.1 t/m 3.28. 
   
   
      	Zie productie 2 bij het verzoekschrift voor het origineel en de vertaling. 
   
   
      	Een vertaling is overgelegd als productie 18 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie 5 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie 3 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie 24 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie 25 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie 34 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie 37 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie 9 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie 45 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Het hof vermeldt daarnana in rov. 3.15: “ In de uitspraak van het hof Madrid van 29 juni 2021 ligt besloten dat [eisers] een nieuwe procedure kunnen beginnen tot benoeming van een arbiter, waarbij Maleisië op de juiste manier zou moeten worden opgeroepen. ” Dat is evenwel geen feit maar een redenering. 
   
   
      	Zie productie M-41 bij het verweerschrift (in eerste aanleg). 
   
   
      	Zie productie M-42 bij het verweerschrift (in eerste aanleg). 
   
   
      	Zie productie M-59 bij het verweerschrift (in eerste aanleg). 
   
   
      	Zie productie 46 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie M-46 bij het verweerschrift (in eerste aanleg). 
   
   
      	Zie productie M-49 bij het verweerschrift (in eerste aanleg). 
   
   
      	Zie productie 1 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Arbitraal eindvonnis van 28 februari 2022, nrs. 227 t/m 239. 
   
   
      	Arbitraal eindvonnis van 28 februari 2022, nrs. 242 t/m 248. 
   
   
      	Arbitraal eindvonnis van 28 februari 2022, nr. 248. 
   
   
      	Arbitraal eindvonnis van 28 februari 2022, nrs. 252 t/m 275. [eisers] hebben blijkens nr. 238 de schadevergoeding begroot op $ 32,2 miljard, subsidiair op $ 24,15 miljard en meer subsidiair op $ 16,1 miljard. Blijkens nrs. 269-274 is het scheidsgerecht bij de bepaling van de “ restitution value ” uitgegaan van schattingen van de huidige inkomsten van Maleisië uit de geleasete gebieden, o.a. inkomsten uit (heffingen op) aardoliewinning, waarbij het scheidsgerecht er betekenis aan heeft gehecht dat Maleisië e.e.a. niet heeft weersproken. 
   
   
      	Arbitraal eindvonnis van 28 februari 2022, nr. 276. 
   
   
      	Arbitraal eindvonnis van 28 februari 2022, nr. 276.  
   
   
      	Arbitraal eindvonnis van 28 februari 2022, nrs. 280-283. 
   
   
      	Zie productie 47 bij het verzoekschrift. 
   
   
      	Zie productie M-73 bij het verweerschrift (in eerste aanleg). 
   
   
      	Zie https://jusmundi.com/en/document/decision/fr-nurhima- [eiser 2] - [eiser 1] - […] - [eiser 2] - […] - [eiser 2] - […] - [eiser 4] -taj-mahal- [eiser 5] - […] - [eiser 2] - [eiseres 6] - […] - [eiseres 6] -and- […] - [eiser 2] - [eiseres 6] -v-malaysia-arret-de-la-cour-dappel-de-paris-22-14386-tuesday-14th-march-2023#decision_46614 (laatst geraadpleegd op 6 mei 2024). 
   
   
      	Zie productie M-58 bij het verweerschrift (in eerste aanleg). 
   
   
      	Zie https://www.cours-appel.justice.fr/sites/default/files/2023-09/06.06.2023%20RG%2021-21386.pdf (laatst geraadpleegd op 6 mei 2024). 
   
   
      	Zie vooral § 75, waar onder andere te vinden is dat “ la clause révèle la volonté des parties d'investir le consul général de la couronne britannique du pouvoir juridictionnel de trancher un éventuel litige survenant entre elles ou leurs successeurs, à l'exclusion du recours aux juridictions nationales, auxquelles la fonction de consul ne peut être assimilée. ” 
   
   
      	https://www.doctrine.fr/d/CA/Paris/2024/CAP71503A740BD5AD7E6EE5 (laatst geraadpleegd op 6 mei 2024). 
   
   
      	Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken,  Trb.  1958/145 en  Trb . 1964/96 (authentiek in de Engelse en in de Franse taal). 
   
   
      	In Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/421 wordt gewezen op discussie over de vraag of art. 1076 lid 1, aanhef en onder Aa, Rv de arbitrabiliteitsvraag (dat wil zeggen: of een geschil vatbaar is voor arbitrage) omvat, maar dat aspect is hier niet relevant. Het hof heeft niet geoordeeld dat het geschil tussen partijen niet aan arbitrage kan worden onderworpen. 
   
   
      	Dat dit laatste het Franse recht is omdat het, bij gebreke van een rechtskeuze, “ the law of the country where the award was made ” is, staat in cassatie niet ter discussie. Zie hierover de in zoverre onbestreden rov. 6:22: “ Indien zou moeten worden uitgegaan van de geldigheid van het arbitrale eindvonnis, dan is op grond van artikel V lid 1 onder a van het Verdrag van New York, bij gebreke van een rechtskeuze in de Overeenkomst, Frans recht van toepassing ten aanzien van de vraag of sprake is van een geldig arbitraal beding. ” 
   
   
      	Aldus R. Wolff e.a., ‘New York Convention, Article II. Recognition of Arbitration Agreements’, in R. Wolff e.a.,  New York Convention: Article-by-Article Commentary , München: C.H. Beck 2019, nr. 68, die daarbij meteen wezenlijke kanttekeningen maken. Zie voetnoot 41 hierna. 
   
   
     
       Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8  2023/395. 
   
   
      	Zie R. Wolff e.a., ‘New York Convention, Article II. Recognition of Arbitration Agreements’, in R. Wolff e.a.,  New York Convention: Article-by-Article Commentary , München: C.H. Beck 2019, nrs. 42 t/m 71, i.h.b. nr. 68: “ While the submission to arbitration forms part of the Convention’s autonomous substantive law which is to be defined and interpreted independently from any national law, the compliance of a given arbitration agreement with the Convention’s concept of “arbitration” needs to be examined according to the law applicable to the interpretation of the agreement.”  Vgl. A.J. van den Berg,  The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation , Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers 1981, p. 44-51 met betrekking tot de vraag wat een  arbitral award  is. 
   
   
      	A.J. van den Berg,  The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation , Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers 1981, p. 177. 
   
   
      	D. Schramm, E. Geisinger & P. Pinsolle, ‘Article II’, in: H. Kronke e.a. (red.),  Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention , Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2010, p. 44-49, die op p. 46 wijzen op de “ majority view, under which the New York Convention regulates certain issues by way of substantive provisions and leaves the other issues to be determined under a national law. ” 
   
   
      	D. Schramm, E. Geisinger & P. Pinsolle, ‘Article II’, in: H. Kronke e.a. (red.),  Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention , Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2010, p. 57-58. 
   
   
      	Over de achtergrond van die terugverwijzing, zie A.J. van den Berg,  The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation , Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers 1981, p. 282-287. 
   
   
      	Verweerschrift, nr. 106. 
   
   
      	Ik merk niettemin iets op over het Franse recht terzake en over wat het hof ten aanzien daarvan heeft overwogen. In het Franse arbitragerecht wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘interne’ arbitrages (in art. 1442 t/m 1503 van de Code de procédure civile (hierna: Cpc)) en ‘internationale’ arbitrages (art. 1504 t/m 1527 Cpc). Een arbitrage is internationaal indien hij “ met en cause des intérêts du  commerce international ” (onderstreping door mij), aldus art. 1504 Cpc. Volgens het arbitrale eindvonnis is dat hier het geval (zie onder 1.25). Volgens Franse cassatierechtspraak is de overeenkomst tot arbitrage in internationale gevallen niet gebonden aan nationaal recht maar als het ware transnationaal: “ son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ”, aldus Cass. Civ. 1re, 20 december 1993, nº91-16.828 ( Dalico ). Zie bijv. ook Cass. Civ. 1re, 8 juli 2009, nº08-16.025. Ondertussen is dit tóch Frans recht (vgl.  Dallah Real Estate and Tourism Holding Company  v  The Ministry of Religious Affairs (Pakistan)  [2010] UKSC 46, § 15). Het is ook niet uitgesloten dat art. 1442, tweede alinea, Cpc met betrekking tot ‘interne’ arbitrages ook inspiratiebron is t.a.v. de overeenkomst tot arbitrage in internationale gevallen (zie bijv. M. Audit, S. Bollée & P. Callé,  Droit du commerce international et des investissements étrangers , Parijs: LGDJ 2019, p. 696-697). Die bepaling luidt dat “ [l]a clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats. ” Een geldige overeenkomst tot arbitrage verlangt langs deze lijnen wilsovereenstemming om één of meer geschillen aan arbitrage te onderwerpen (vgl. hiervoor  Dalico ). Zie ook bijv. B. Castellane, ‘The New French Law on International Arbitrage’,  Journal of International Arbitration  2011, p. 374.  
     Het is in dit verband m.i. niet merkwaardig dat het hof is nagegaan of partijen destijds hebben beoogd geschillen bindend voor te leggen aan (i) een onafhankelijke derde (ii) met uitsluiting van de bevoegde overheidsrechter. Het tweede element is in ieder geval niet controversieel (mede in het licht van de noodzaak om voldoende uitdrukkelijk afstand te doen van het recht op toegang tot de rechter uit art.  6 lid 1 EVRM). Daarvoor bestaan ook aanknopingspunten in de Franse literatuur. Zie H. Scalbert & L. Marville, ‘Les clauses compromissoires pathologiques’,  Revue de l’arbitrage  1988, p. 117 en 	C. Chainais e.a.,  Procédure civile. Droit interne et européen de procès civil , Parijs: Dalloz 2018, p. 1615. Het tweede element, onafhankelijkheid van de arbiter, is controversieler. Het is dan misschien geen bestaansvoorwaarde voor de overeenkomst tot arbitrage, maar toch wel een belangrijke indicatie. Het Cour de cassation overwoog bijv. in 1972 “ que la cour d’appel observe a bon droit que l’indépendance d’esprit est indispensable à l’exercice d’un pouvoir juridictionnel, quelle qu’en soit la source, qu’elle est l’une des qualites essentielles des arbitres et que l’ignorance par l’une des parties d’une circonstance de nature à porter atteinte à cette qualité vicie le consentement donné par elle à la convention d’arbitrage et en entraîne la nullité par application de l’article 1110 du Code civil  [oud, m.b.t. dwaling, A-G]”. Het lijkt mij dan moeilijk vol te houden dat de (on)afhankelijkheid van de aangewezen derde geen relevante omstandigheid is. 
   
   
      	Zij verwijzen naar het verzoekschrift, nrs. 29-34, 37-38, 40, 42, 94-96, 115-116, 119, 136-137, 140-147 en hun pleitnota, nrs. 19-48, 62, 87, 121-123, 128, 181, 194. 
   
   
      	Nergens wordt immers bepaald dat de vraag of een partij is verschenen moet worden beoordeeld naar het recht dat op de arbitrale procedure van toepassing is.  
   
   
      	Zie nr. 1.1.4 van de procesinleiding. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1985/86, 18464, nr. 6 (memorie van antwoord), p. 29. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1985/86, 18464, nr. 6 (memorie van antwoord), p. 29. 
   
   
      	Dat geldt trouwens ook naar bijv. Frans recht, zo kwam ik toevalligerwijs op het spoor. Zie het commentaar onder a bij art. 1466 Cpc in P. Callé (red.),  Code de procédure civile. Annoté , Parijs: Dalloz 2017.  
   
   
      	Vgl. HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6443,  NJ  2010/170 m.nt. H.J. Snijders ( Smit Bloembollen c.s./Ruwa Bulbs ), rov. 3.4.1, tweede alinea. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1983/84, 18464, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 21.  
   
   
      	Het is een brief van drie pagina’s, gericht aan Paul H. Cohen, de barrister van [eisers] Aan het slot wordt achter “c.c.” het adres van de arbiter vermeld. In de eerste alinea van de brief staat dat “ nothing in this letter should be construed as Malaysia submitting to the jurisdiction of the laws of Spain, whether under its national court system, arbitral jurisdiction or otherwise. ” Na een korte uiteenzetting over de voorgeschiedenis volgt op de derde pagina de constatering dat  “[r]egrettably, payments ceased in 2013 ”, waarna de mededeling volgt dat Maleisië bereid is om de (haars inziens) achterstallige betalingen alsnog te verrichten, met een enkelvoudige rente van 10%, e.e.a. uiteengezet in een tabel. Daarop volgt aan het slot van de brief de wens/verwachting dat [eisers] alle procedures intrekt na ontvangst van het bedrag dat Maleisië bereid is te betalen. Helemaal aan het eind volgt dan nogmaals de opmerking dat de brief niet moet worden begrepen als “ submitting to the jurisdiction of Spain .” 
   
   
      	Zie nrs. 177, 182, 192, 233, 240, 241, 245, 247, 251, 254 en 279 van het arbitrale eindvonnis. 
   
   
      	Waarover o.a. A.J. van den Berg,  The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation , Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers 1981, p. 264-265, P. Nacimiento, ‘Article V(1)(a)’, in: H. Kronke e.a. (red.),  Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention , Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2010, p. 206 en Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/399. 
   
   
      	HR 26 oktober 1973, ECLI:NL:HR:1973:AD7487,  NJ  1974/361 m.nt. P. Zonderland en H.F. van Panhuys, waar o.a. is te vinden “ dat het verband tussen de uitspraak en het recht van een bepaald land slechts aan de orde behoeft te komen in het kader van het onderzoek dat naar aanleiding van een beroep op het bestaan van de in art. V, lid 1, genoemde beletselen moet worden ingesteld en in het bijzonder bij een beroep op die genoemd onder a, d en e vragen kunnen rijzen welke slechts in het recht van een bepaald land hun antwoord kunnen vinden ”. 
   
   
      	Zie voor wat betreft de weigeringsgrond onder (e) HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:918,  NJ  2019/224 m.nt. H.J. Snijders ( Diag/Tsjechië ), rov. 3.5.1 t/m 3.5.7.  
   
   
      	ECLI:NL:PHR:2018:307, onder 2.17, voorafgaand aan HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:918,  NJ  2019/224 m.nt. H.J. Snijders . 
   
   
      	Nr. 2.18 van de conclusie van A-G Vlas (ECLI:NL:PHR:2018:307) voorafgaand aan HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:918,  NJ  2019/224 m.nt. H.J. Snijders ( Diag/Tsjechië ). In zijn annotatie bij de beschikking in  JBPr  2023/80 constateert W.J.L. de Clerck in nr. 10 ook dat “ het hof  (…)  hier  [lijkt]  te hebben miskend dat het Verdrag in een dergelijke toets  [aan art. III, eerste volzin, van het Verdrag van New York, A-G]  niet voorziet. Als prima facie sprake is van een scheidsrechterlijke uitspraak  (…)  en mits aan de formele vereisten van art. IV is voldaan,  (…)  de weigeringsgronden van art. V  [resteren] , aan te voeren en te bewijzen door verweerder  (…).” 
   
   
      	Zie vooral A.J. van den Berg,  The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation , Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers 1981, p. 246-250, D. Otto, ‘Article IV’, in: H. Kronke e.a. (red.),  Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention , Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2010, p. 144-149 en Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/397. 
   
   
      	Er is overigens geen reden om aan te nemen dat art. 1076 lid 1 Rv, dat is geënt op het Verdrag van New York, op dit punt anders in elkaar steekt. Zie  Kamerstukken II  1983/84, 18464, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 35. 
   
   
      	Zie ook de opmerkingen van W.J.L. de Clerck in zijn annotatie bij de beschikking in  JBPr  2023/80, nr. 10. 
   
   
      	HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838,  NJ  2015/478 m.nt. Th.M. de Boer ( Gazprombank/Bensadon ), rov. 3.6.4.  
   
   
      	Zie HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1170,  NJ  2021/351 m.nt. L. Strikwerda ( Albaniabeg Ambient/Enel ), rov. 3.2.2.  
   
   
      	Zie overweging (12) en art. 1 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1215/2012. 
   
   
      	Zulks afgezien van wat Maleisië in nr. 209 van het verweerschrift in eerste aanleg (dus bij het hof) opmerkt over het principe van wederzijds vertrouwen tussen rechters binnen de Europese Unie.  
   
   
      	Overigens ook in Frankrijk, niettegenstaande de notie van  compétence-compétence  van het scheidsgerecht (zie art. 1465 Cpc). Zie m.b.t. de vernietigingsprocedure t.a.v. de vraag of er een geldige overeenkomst tot arbitrage is het commentaar onder punt 15 (“ Interprétation du contrat ”) (met verwijzingen naar rechtspraak) bij art. 1520 Cpc in P. Callé (red.),  Code de procédure civile. Annoté , Parijs: Dalloz 2017. Ik begrijp dat daar niet de toets geldt van art. 1448, eerste alinea, Cpc, d.w.z. “ si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. ” 
   
   
      	HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476, rov. 3.4.2. 
   
   
      	Hierbij is nog op te merken dat Maleisië in voetnoot 76 van het verweerschrift (in cassatie) betoogt dat [eisers] in de procedure bij het Hof Madrid hebben nagelaten te ageren tegen (het verzoek om) de opinie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, terwijl zij dit vóór de uitspraak van het Hof Madrid van 29 juni 2021 hadden kunnen doen. Mij blijkt echter niet dat Maleisië dit zó (of vergelijkbaar) bij het hof heeft aangevoerd; een vindplaats ontbreekt. 
   
   
      	Vgl. HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54,  NJ  2019/364 met annotatie van Th.M. de Boer ( Yukos ), rov. 4.3.4 en HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1170,  NJ  2021/351 m.nt. L. Strikwerda ( Albaniabeg Ambient/Enel ), rov. 3.3.2. 
   
   
      	HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1170,  NJ  2021/351 m.nt. L. Strikwerda ( Albaniabeg Ambient/Enel ), rov. 3.3.2. 
   
   
      	Zie vooral verzoekschrift, nr. 133. 
   
   
      	[eisers] verwijzen naar verzoekschrift, nrs. 23(iv), 24(iii-vi), 130-135 en 180 en hun pleitnota, nrs. 120(iii)-(iv) en 124(i). 
   
   
      	In de uitspraak van het Hof Madrid (waarvan [eisers] een vertaling hebben overgelegd als productie 45) is hierover het volgende te lezen. Onder “ FOURTH ” is o.a. te vinden “ that the State of Malaysia, as a defendant in these proceedings, has standing to bring the present action for a declaration of invalidity, given that, having been declared in default, it has not had the opportunity to bring the procedural defect ” (p. 6). En meteen daarop volgend (p. 7): “ These is no other time or possibility of asserting it by means of ordinary or extraordinary appeals against the judgement handed down, as it is signed. Thus, exceptionally, those who are or should have been a legitimate party may request in writing that the nullity of the proceedings be declared on the grounds of any violation of a fundamental right referred to in Art. 53.2 of the Constitution, provided that it has not been possible to report it before the ruling that brings the proceedings to an end and provided that said ruling is not subject to ordinary or extraordinary appeal. ” Op p. 8 is te vinden: “ We cannot but consider the seriousness of the observed defect as a procedural infringement, which has caused actual and not only formal defencelessness to the parties, so that the plaintiff has been placed in a situation of real defencelessness. ” Voor de Spaanstalige versie, zie https://jusmundi.com/en/document/pdf/decision/es-nurhima- [eiser 2] - [eiser 1] - […] - [eiser 2] - […] - [eiser 2] - […] - [eiser 4] -taj-mahal- [eiser 5] - […] - [eiser 2] - [eiseres 6] - […] - [eiseres 6] -and- […] - [eiser 2] - [eiseres 6] -v-malaysia-sentencia-del-tribunal-superior-de-justicia-de-madrid-tuesday-29th-june-2021 (laatst geraadpleegd op 6 mei 2024). 
     
   
   
      	Te wijzen is ook op de referte in nr. 123 van het verweerschrift. 
   
   
      	Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/412 . 
   
   
      	HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2992,  NJ  2019/223 m.nt. H.J. Snijders ( […] /NMLK ), rov. 3.4.4. 
   
   
      	Zie expliciet Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/412 onder verwijzing naar rb. Amsterdam 10 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW7066, rov. 4.5: “ Overigens zien wij dat op art. 1076 Rv, als gunstiger regeling, met succes een beroep wordt gedaan waar het arbitraal vonnis in het buitenland is geschorst. In art. V lid 1, onder e, Verdrag van New York vormt de buitenlandse schorsing van het arbitraal vonnis een weigeringsgrond, terwijl deze niet als weigeringsgrond in art. 1076 Rv voorkomt. ” 
   
   
      	Verzoekschrift, nr. 84.