ECLI: ECLI:NL:CRVB:2011:BS1694

Titel: ECLI:NL:CRVB:2011:BS1694 Centrale Raad van Beroep , 08-09-2011 / 09-5091 AW

Gerecht: Centrale Raad van Beroep

Datum uitspraak: 2011-09-08

Zaaknummer: 09-5091 AW

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CRVB:2011:BS1694

---

Overgangsrecht met betrekking tot afschaffing van het FLO voor werknemers in bezwarende functies. Onbevoegd genomen besluit. Niet bezwarende functie.

09/5091 AW 
     
     Centrale Raad van Beroep 
     
     Meervoudige kamer 
     
     U I T S P R A A K 
     
     op het hoger beroep van: 
     
     het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Helmond (hierna: appellant) 
     
     tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 30 juli 2009, 08/3619 (hierna: aangevallen uitspraak), 
     
     in het geding tussen: 
     
     [Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene), 
     
     en 
     
     appellant  
     
     Datum uitspraak: 8 september 2011 
       
     I. PROCESVERLOOP 
     
     Appellant heeft hoger beroep ingesteld. 
     
     Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juli 2011. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door  
       mr. M.P.W. Steuten, advocaat te ’s-Hertogenbosch, C.C.A. van der Velden, werkzaam bij de gemeente Helmond, en  
       drs. J.J.M. Gerritsen en mr. L.M.A. Heezemans, beiden werkzaam bij de Veiligheidsregio Zuidoost-Brabant. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. S. Bakker, werkzaam bij Achmea Rechtsbijstand.  
     
     
     II. OVERWEGINGEN 
     
     1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden. 
     
     1.1. Betrokkene is werkzaam als Hoofd Parate Dienst bij de Brandweer Hemond. Onderdeel van de functie van betrokkene is het, naast de gewone taken, in deeltijd en op basis van piketdiensten optreden als Officier van Dienst (hierna: OvD) en al dan niet tegelijkertijd als Regionaal Officier Gevaarlijke Stoffen (hierna: ROGS). Bij het vervullen van de functie bestond tot en met 31 december 2005 uitzicht op functioneel leeftijdsontslag (hierna: FLO) bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar. 
     
     1.2. In de gemeentelijke CAO 2005-2007 is besloten tot afschaffing van het FLO per 1 januari 2006 en invoering van een nieuw stelsel voor werknemers in bezwarende functies. Daarbij is voor personeel dat op 31 december 2005 werkzaam was in een zogenoemde FLO-functie overgangsrecht afgesproken. De uitwerking hiervan is neergelegd in hoofdstuk 9b van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/ Uitwerkingsovereenkomst (hierna: CAR/UWO). Afhankelijk van het feit of een ambtenaar al dan niet in een bezwarende functie werkzaam is, geldt voor hem een gunstig dan wel een minder gunstig overgangsrecht ingevolge hoofdstuk 9b van de CAR/UWO (hierna: overgangsrecht). Vanwege de sterke verschillen in het takenpakket van de functie van Hoofdofficier van Dienst en van de functie van OvD per korps hebben de sociale partners bij de CAO-onderhandelingen ervoor gekozen om lokaal te laten vaststellen of sprake is van een bezwarende functie in de zin van het overgangsrecht. 
     
     1.3. Appellant heeft betrokkene bij besluit van 22 januari 2008 laten weten dat zijn functie niet als bezwarende functie in de zin van het overgangsrecht wordt aangemerkt. Betrokkene heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. 
     
     1.4. Met ingang van 1 januari 2007 is de Gemeenschappelijke regeling voor de Veiligheidsregio Zuidoost-Brabant in werking getreden. Per 1 juli 2008 is het beroepspersoneel van de Brandweer Helmond overgegaan naar en in dienst getreden van de Veiligheidsregio. 
     
     1.5. Bij besluit van 1 september 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft appellant de bezwaren van betrokkene tegen het besluit van 22 januari 2008 ongegrond verklaard. 
     
     2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bepaald dat de functie van betrokkene aangemerkt dient te worden als bezwarende functie in de zin van de CAR/UWO. 
     
     3. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 
     
     3.1. Appellant is ervan uitgegaan dat hij ook na de overheveling van het Helmondse brandweerpersoneel naar de Veiligheidsregio Zuidoost-Brabant (hierna: Veiligheidsregio) bevoegd is gebleven om op het bezwaar van betrokkene te besluiten, nu in geding is het al dan niet bezwarend zijn van de functie op 31 december 2005. Ambtshalve overweegt de Raad dat hij dit standpunt van appellant niet deelt. De bezwarendheid van de functie diende te worden beoordeeld ter bepaling van het toepasselijke overgangsrecht: het besluit van 22 januari 2008 bevat dan ook een weergave van de als gevolg van de bedoelde beoordeling op betrokkene van toepassing geachte overgangsbepalingen. De toepassing van dit overgangsrecht, in het geval van betrokkene inhoudende de toekenning van een aanspraak op een levensloopbijdrage van 2% van het voor hem geldende jaarsalaris over de jaren waarin de FLO-functie werd vervuld gedurende een periode van maximaal 20 jaar, is voorbehouden aan de werkgever als zijnde het bevoegd gezag. Sinds 1 juli 2008 is dat de Veiligheidsregio als rechtsopvolger van appellant, en dus niet langer appellant zelf. Dit betekent dat het bestreden besluit, dat immers dateert van na 1 juli 2008, onbevoegd is genomen, waarbij de Raad nog opmerkt dat, nu dat besluit een nog in de betrokken functie werkzame functionaris betreft, ook niet kan worden gezegd dat appellant als gewezen werkgever van betrokkene bevoegd was tot het nemen daarvan.  
     
     3.2. Reeds vanwege het voorgaande kan het bestreden besluit niet in stand blijven. De rechtbank heeft dit niet onderkend.  
     
     4. De Veiligheidsregio heeft het bestreden besluit bekrachtigd. De Raad zal daarom bezien of er aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te laten.  
     
     4.1. Ingevolge artikel 9b:2, aanhef en onder b, van de CAR/UWO wordt voor de toepassing van het overgangsrecht onder bezwarende functie verstaan: een betrekking met een hoge belasting door het frequent draaien van piket of het werken in roosterdiensten en deelname aan daaruit voortvloeiende werkzaamheden in de uitruk met als gevolg een verhoogde kans op gezondheidsklachten. Een functie kan pas als bezwarend worden aangemerkt als is voldaan aan alle criteria. 
     
     4.2. Appellant heeft uiteengezet dat betrokkene per jaar negen weken wordt ingedeeld in een piketdienst. Over de periode 2005 tot en met 2007 werden de OvD’en gemiddeld 16,5 keer per jaar opgeroepen voor een uitruk; daarnaast was gemiddeld 6,5 keer per jaar sprake van een oproep als ROGS. Appellant heeft daarbij benadrukt dat zowel de OvD als de ROGS is belast met leidinggevende en coördinerende taken en op afstand blijft van de repressieve brandbestrijding. Betrokkene heeft daar tegenover gesteld dat hij vanwege personeelstekort in sommige jaren niet negen weken, maar zo’n tien weken piket heeft gedraaid. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat het in de praktijk niet mogelijk is om geheel buiten de repressieve brandbestrijding te blijven, en dat hij soms genoodzaakt is tot het dragen van adembescherming. Verder heeft hij er op gewezen dat hem soms ook buiten de piketweken telefonisch om advies bij incidenten wordt gevraagd, en dat hij meermalen buiten zijn piketdiensten om is opgeroepen om op te treden als compagniescommandant, waarbij hij leiding gaf aan meerdere OvD’en.  
     
     4.3. De Raad is van oordeel dat, ook als rekening wordt gehouden met de door betrokkene geplaatste kanttekeningen en nog afgezien van de vraag of op het jaarlijks door betrokkene gedraaide aantal piketdiensten het predicaat “frequent” van toepassing kan worden geacht, de conclusie onontkoombaar is dat de belasting van betrokkene tijdens die piketdiensten niet dusdanig hoog is dat sprake is van een verhoogde kans op gezondheidsklachten in de zin van de onder 4.1 gegeven definitie. Feit is en blijft immers dat betrokkene bij een uitruk in de eerste plaats is belast met leidinggevende en coördinerende werkzaamheden, en dat hij in de regel op een zekere afstand van het incident blijft. Betrokkene beklimt geen ladders, hanteert niet de brandslang, en heeft in de regel geen direct contact met slachtoffers. Anders dan de rechtbank oordeelt de Raad dat, voor zover betrokkene een aandeel levert in de brandbestrijding, dit incidenteel is gebleken en dat de werkzaamheden ook in zoverre van een andere, meer beperkte aard zijn dan die van de uitvoerende brandweerlieden. De Raad onderkent daarbij dat de werkzaamheden van betrokkene als OvD en als ROGS een zekere psychische druk meebrengen, maar hij ziet die vooral behoren bij de leidinggevende taken en niet in de eerste plaats gerelateerd aan de directe brandbestrijding. De Raad onderkent verder dat betrokkene tijdens piket-diensten te maken heeft met een mentale belasting als hij bijvoorbeeld vanuit diepe slaap zich in korte tijd op een incident moet voorbereiden, of als hij op zeer korte termijn besluiten moet nemen op basis van niet volledige informatie. Sommige van de door betrokkene gegeven voorbeelden van situaties waarmee hij te maken heeft gehad zijn voorts zonder meer ingrijpend te noemen. Deze aspecten zijn echter in het licht van de definitie, weergegeven in 4.1, niet doorslaggevend te achten. 
     
     4.4. Dat in de van toepassing zijnde functiebeschrijving een aantal aan de functievervulling verbonden risico’s is genoemd, en dat die risico’s voor appellant in het verleden reden hebben gevormd voor toekenning van een inconveniëntentoeslag, doet, wat daarvan verder ook is, aan het voorgaande niet af en impliceert dus niet een verhoogd risico op gezondheidsklachten in bovenbedoelde zin. Hoe zeer ook aannemelijk is dat de functievervulling door betrokkene niet van ieder risico is ontbloot, de functiebeschrijving bevestigt immers juist de leidinggevende en coördinerende rol van de OvD en de ROGS en de daaruit noodzakelijkerwijs voortvloeiende afstand tot de feitelijke repressie.  
     
     4.5. Al met al onderschrijft de Raad de in het bestreden besluit gegeven kwalificatie van de functie van betrokkene als een niet bezwarende functie. De rechtbank heeft ten onrechte met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bepaald dat de functie van betrokkene als bezwarend moet worden aangemerkt. De Raad zal de aangevallen uitspraak in zoverre vernietigen en bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. 
     
     5. In het voorgaande vindt de Raad aanleiding om appellant met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand.  
     
     III. BESLISSING 
     
     De Centrale Raad van Beroep; 
     
     Recht doende: 
     
     
       Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarin met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb is bepaald dat de functie van betrokkene moet worden aangemerkt als bezwarende functie in de zin van de CAR/UWO; 
       Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; 
       Bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven; 
       Veroordeelt appellant in de proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-. 
     
     
     Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en M.C. Bruning en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 8 september 2011.  
     
     (get.) J.G. Treffers. 
     
     (get.) K. Moaddine. 
     
     HD