ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2010:BO8046

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2010:BO8046 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-12-2010 / HD 200.006.838

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-12-14

Zaaknummer: HD 200.006.838

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BO8046

---

Art. 377 Rv. 
       
       HD 200.006.833 uitgesproken op 14-12-2010 LJN BO8043

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.006.838 
     
     arrest van de tweede kamer van 14 december 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       2. [A.], 
       wonende te [woonplaats],   
       appellanten, 
       advocaat: mr. I.M. van den Heuvel, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de maatschap KANTORENGEMEENSCHAP [Y.]-[B.] EN [C.], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde,	 
       advocaat: mr. R.A.H. Post, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 6 februari 2008 tussen appellanten – tezamen [X.] c.s. en afzonderlijk respectievelijk [X.] en [A.] te noemen - als eisers en geïntimeerde – de maatschap - als gedaagde. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 169667/ HA ZA 07-54)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis in incident van 11 april 2007, waarbij in eerste aanleg de onderhavige zaak werd gevoegd met de zaak onder zaaknummer 162222/ HA ZA 06-1133 tussen [X.] en [Y.]. In die laatste zaak is eveneens bij het vonnis van 6 februari 2008 uitspraak gedaan. Ook in die zaak is hoger beroep ingesteld. In dat hoger beroep (zaak HD 200.006.833) zal eveneens heden uitspraak worden gedaan.  
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven hebben [X.] c.s. vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot primair terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank met veroordeling van de maatschap in de kosten van beide instanties en subsidiair (a) verbetering respectievelijk vernietiging van het vonnis van 6 november 1990 aldus dat [X.] wordt ontheven van de tegen hem uitgesproken veroordeling (b) veroordeling van de maatschap in de proceskosten.  
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft de maatschap de grieven bestreden. 
     
     2.3. Daarna hebben de partijen hun standpunten bij pleidooi nader door hun advocaten doen toelichten. Beide partijen hebben dat gedaan aan de hand van een door hen overgelegde pleitnota. Na afloop van de pleidooien heeft alleen de maatschap de gedingstukken overgelegd voor uitspraak.  
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:  
       a. [X.] was eind jaren ’80 directeur en enig aandeelhouder van Valley Sound B.V. De maatschap Kantoorgemeenschap [Y.]-[B.] en [C.] (verder ook ‘de maatschap’ te noemen) heeft voor Valley Sound B.V. accountantswerkzaamheden verricht. 
       b. Tussen (de maten [Y.], [B.] en [C.] van) de maatschap en Valley Sound B.V. liep een gerechtelijke procedure bij de rechtbank Breda waarin in conventie de maatschap van Valley Sound B.V. betaling vorderde van door de maatschap verrichte (accountants)werkzaamheden. In die procedure heeft op 22 december 1988 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Op die comparitie heeft [X.] zich zowel persoonlijk als namens enkele vennootschappen waarvan hij eveneens directeur was borg gesteld voor het in conventie toe te wijzen bedrag. 
       c. De maatschap heeft [X.] en drie van zijn vennootschappen op grond van de borgtocht in rechte betrokken. Bij vonnis van 6 november 1990 (toev. hof: gevolgd door een correctievonnis van 13 november 1990 dat in het geding tussen partijen verder onvermeld wordt gelaten, zodat ook het hof verder alleen over het vonnis van 6 november 1990 zal spreken) van de rechtbank Breda zijn [X.] en vorenbedoelde vennootschappen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 42.189,31, te vermeerderen met een rente van 1% per maand over een bedrag van f 36.772,50 vanaf 15 juli 1988 tot de dag der voldoening. [X.] en de medegedaagde vennootschappen werden bij dat vonnis voorts veroordeeld in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van de maatschap ten tijde van het vonnis werden begroot op f 1.730,=.  
       d. De maatschap heeft uit hoofde van het vonnis van 6 november 1990 op 10 januari 1991 executoriaal beslag gelegd op een aan [X.] en diens toenmalige echtgenote [A.] in eigendom toebehorend landgoed met woning te [vestigingsplaats].  
       e. Bij brief van 5 maart 1993 aan Kantorengemeenschap [Y.]-[B.] en [C.] heeft [A.] bij monde van haar advocaat de door [X.] op 22 december 1988 afgegeven borgstelling vernietigd omdat deze door [X.] was afgegeven zonder dat zij daarvan op de hoogte was. In de brief is aan de maatschap en de afzonderlijke maten verzocht de executie van het vonnis van 6 november 1990 te staken en zijn de maatschap en de maten afzonderlijk namens [A.] aansprakelijk gesteld voor alle door haar en haar echtgenoot te lijden schade. 
       f. [X.] en [A.] hebben bij dagvaarding van 29 juni 1994 bij de kort geding rechter van de rechtbank Breda gevorderd dat de executie door de maatschap zou worden geschorst en het beslag zou worden opgeheven. Deze vordering is bij kort geding vonnis van 6 juli 1994 afgewezen. [X.] en [A.] hebben tegen het vonnis in kort geding hoger beroep ingesteld. 
       g. [X.] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 18 november 1994 in staat van faillissement verklaard op een door de maatschap gedane faillissementsaanvraag. Het faillissement is bij beschikking van 21 september 1999 door de rechtbank opgeheven wegens de toestand van de boedel. 
       h. Het hoger beroep van het vonnis in kort geding van 6 juli 1994 is ten aanzien van [X.] geëindigd door een aan de maatschap verleend ontslag van instantie nadat de curator in het faillissement van [X.] te kennen had gegeven de procedure in hoger beroep niet te willen overnemen. Tussen [A.] en de maatschap is de procedure in hoger beroep geschorst en na de beëindiging van het faillissement van [X.] voortgezet. Bij arrest van 20 november 2001 heeft dit hof het vonnis van 6 juli 1994 bekrachtigd. In hoger beroep speelde daarbij alleen nog de vordering tot schorsing van de executie van het vonnis van 6 november 1990 omdat het beslag op de onroerende zaak door het faillissement van [X.] al van rechtswege was opgeheven. Het hof achtte voor schorsing van de executie onder meer geen plaats omdat, kort samengevat, van enig tegen het vonnis van 6 november 1990 ingesteld rechtsmiddel geen sprake meer was en dit vonnis in kracht van gewijsde was gegaan. Het hof verwierp het standpunt van [A.] dat zij nog derdenverzet tegen het desbetreffende vonnis zou kunnen instellen. 
       i. De Hoge Raad heeft voormeld arrest van 20 november 2001 in cassatie vernietigd bij arrest van 11 juli 2003 omdat, naar de Hoge Raad in r.o. 3.4.2 van zijn arrest overwoog:’…. in een geval als het onderhavige, waarin de vordering, tot betaling waarvan [X.] bij vonnis is veroordeeld, kan worden verhaald op de huwelijksgoederengemeenschap waarin hij en [A.] zijn gehuwd, [A.] door dit vonnis (toev. hof: het vonnis van 6 november 1990 tussen de maatschap en [X.]) in haar rechten op de gemeenschap (wordt) benadeeld. Daarom is [A.], die geen partij was in de procedure die tot dat vonnis heeft geleid, bevoegd daartegen derdenverzet in te stellen’. De Hoge Raad verwees de zaak ter verdere afdoening naar het gerechtshof te Arnhem. 
       j. Het gerechtshof te Arnhem heeft vervolgens bij arrest van 9 augustus 2005 het vonnis in kort geding van 6 juli 1994 vernietigd voor zover dit was gewezen tussen [A.] en de maatschap en, opnieuw rechtdoende, de executie van het vonnis van de rechtbank Breda van 6 november 1990, gewezen tussen de maatschap als eiseres en [X.] als gedaagde, geschorst ten aanzien van [A.]. 
       k. Aan het door de maatschap op 10 januari 1991 op het landgoed gelegde beslag is nimmer uitvoering gegeven. Dit beslag is door het faillissement van [X.] komen te vervallen. Het landgoed is tijdens het faillissement door de curator verkocht. De maatschap heeft haar vordering uit hoofde van het vonnis van 6 november 1990 in het faillissement ingediend doch geen uitkering uit het faillissement gekregen. De vordering is ook nadien nimmer voldaan of verhaald. De maatschap heeft na het – door het faillissement vervallen – executoriale beslag op het landgoed geen verdere executiemaatregelen getroffen. 
       l. Het huwelijk tussen [X.] en [A.] is op 30 november 2005 ontbonden. Terzake de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen zijn [X.] en [A.] overeengekomen dat aan [X.] zouden worden toebedeeld de baten en lasten van de gemeenschap met uitzondering van de privé rekeningen bij de Rabobank. Bij akte van 3 januari 2006 heeft [A.] ter uitvoering van die overeenkomst haar (aandeel in) vorderingen op de maatschap of een van de afzonderlijke vennoten van de maatschap in eigendom overgedragen aan [X.].  
       m. Bij exploot van 29 december 2006 hebben zowel [X.] als [A.] derdenverzet ingesteld tegen het vonnis van 6 november 1990. Bij dagvaarding van 24 november 2008 hebben [X.] c.s. opnieuw derdenverzet gedaan in een procedure (zaaknr. 197190/HA ZA 08/2052) tussen [X.] c.s. enerzijds en de maatschap en alle medegedaagden uit het vonnis van 6 november 1990 anderzijds . In die zaak is door de rechtbank Breda op 23 december 2009 een vonnis uitgesproken. Van dit laatste vonnis zijn [X.] c.s. eveneens in hoger beroep gekomen. Ook in die zaak (HD 200.067.992) zal heden uitspraak worden gedaan.   
       n. Vanaf 21 juli 1993 zijn de toenmalige maten van de maatschap hun samenwerkingsverband van accountants en belastingadviseurs gaan voortzetten in een besloten vennootschap, aanvankelijk [Y.].[B.].[C.] B.V. geheten, thans ESJ Accountants & Belastingadviseurs B.V.  
     
     
     4.1.2. Bij het vonnis van 6 februari 2008 heeft de rechtbank [X.] c.s. in hun eerste derdenverzet tegen het vonnis van 6 november 1990 niet ontvankelijk verklaard. De rechtbank overwoog dat dit vonnis was gewezen tussen ‘[Y.], [B.] en [C.], tesamen in maatschapsverband handelende onder de naam Kantorengemeenschap [Y.]-[B.] en [C.]’ als eisers en [X.], JR Productions B.V., Music Tree B.V. en Rivo B.V. als gedaagden. Omdat ingevolge art. 377 Rv derdenverzet dient te worden ingesteld tegen alle partijen tussen wie het vonnis is gewezen dat in het derdenverzet wordt bestreden en [X.] c.s. alleen de maatschap in het derdenverzet hadden gedagvaard, waren [X.] c.s. volgens de rechtbank niet ontvankelijk in hun vordering tot derdenverzet (r.o. 3.3 vonnis).  
     
     4.1.3. De rechtbank overwoog in het bestreden vonnis verder (r.o. 3.4 vonnis) dat [X.] c.s. niet hebben betwist dat de maten hun activiteiten vanaf 21 juli 1993 zijn gaan uitoefenen via een besloten vennootschap en dat zij de stelling dat de maatschap sedert voormelde datum niet meer bestond onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, zodat zij een niet meer bestaande maatschap hebben gedagvaard en ook in dat opzicht niet ontvankelijk waren in hun vordering. De rechtbank overwoog voorts dat voor de gedagvaarde (niet meer bestaande) maatschap verweer was gevoerd in opdracht van ESJ Accountants & Belastingadviseurs B.V. ter voorkoming van aantasting van de rechten van de toenmalige maten (en hun eventuele rechtsopvolgers) en dat daarmee de in het geding voor de gedaagde partij verschenen procureur geacht moest worden te zijn verschenen en verweer te hebben gevoerd voor die toenmalige, als materiële wederpartijen van [X.] c.s. te beschouwen, maten (r.o. 3.5). De rechtbank veroordeelde vervolgens [X.] c.s. in de proceskosten van de hoofdzaak jegens [Y.], [B.] en [C.] (althans hun rechtsopvolgers). [Y.], [B.] en [C.] (althans hun rechtsopvolgers) werden verwezen in de kosten van het incident.  
     
     4.2.1. In grief III stellen [X.] c.s. dat de partijen die niet in het derdenverzet zijn betrokken alle met [X.] te vereenzelvigen zijn, zodat het zinloos was om deze partijen afzonderlijk in het derdenverzet te betrekken.  
     
     4.2.2. Het hof verwerpt deze grief. Ook al zouden de medegedaagden van [X.] bij het vonnis van 6 november 1990 zodanig met [X.] zijn verweven dat bij bekendheid van [X.] met het derdenverzet ook deze medegedaagden met het derdenverzet bekend mogen worden verondersteld, dat neemt niet weg dat de medegedaagden zelfstandige rechtspersonen zijn die zelfstandig in het derdenverzet dienen te worden betrokken. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [X.] c.s. het verzet niet hebben aangebracht op de wijze als voorgeschreven in art. 377 Rv.   
     
     4.2.3. Het voorgaande betekent dat ook grief I, waarin [X.] c.s. stellen dat de rechtbank hen ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard in het derdenverzet, faalt.  
     
     4.3.1. Voor wat betreft de grieven II en IV gaat het om de vraag of een wederpartij in de procedure is verschenen en zo ja, wie die wederpartij was.  
     
     4.3.2. Het hof overweegt dienaangaande dat een maatschap, anders dan een vennootschap onder firma, niet als zodanig eisende en verwerende in rechte kan optreden doch dat dit niet uitsluit dat, indien door of tegen de maten van een maatschap een vordering in rechte wordt ingesteld, in die gevallen waarin de maatschap op een voor derden duidelijke wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt, in de dagvaarding die naam wordt vermeld in plaats van de namen van de afzonderlijke vennoten (HR 05-11-1976, LJN: AB7103, NJ 1977, 586). Dit betekent dat [X.] c.s. in de dagvaarding van het derdenverzet konden volstaan met het dagvaarden van de maatschap en dat die dagvaarding dient te worden beschouwd als dagvaarding van de gezamenlijke vennoten die in het vonnis van 6 november 1990 met name zijn genoemd. Het hof voegt hieraan toe dat de omstandigheid dat de vennoten op enig moment hun samenwerking hebben voortgezet in een besloten vennootschap niet met zich meebrengt dat de nieuwe vennootschap als rechtsopvolger onder algemene titel van de maatschap kan worden beschouwd. De ontbinding van de maatschap laat onverlet dat de ontbonden maatschap (de gezamenlijke vennoten van de ontbonden maatschap) als toenmalige procespartij in het derdenverzet kon en diende te worden betrokken.  
     
     4.3.3. Nu de dagvaarding in het derdenverzet namens de maatschap in ontvangst is genomen en zich voor de maatschap - ten behoeve van de maten – een procureur heeft gesteld, heeft de rechtbank terecht geen verstek verleend. De rechtbank overwoog weliswaar ten onrechte dat door [X.] c.s. een niet bestaande procespartij was gedagvaard doch beschouwde wel terecht de maten van de maatschap als de procespartij voor wie een advocaat was verschenen. De grieven II en IV kunnen daarom geen doel treffen.  
     
     4.4. Gelet op het voorgaande zal het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van gronden, worden bekrachtigd. [X.] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. In de omstandigheid dat de pleidooien in hoger beroep in de zaken HD 200.006.833 en HD 200.006.838 gelijktijdig hebben plaatsgevonden, ziet het hof aanleiding om die pleidooien in elk van de zaken mee te rekenen voor 1 punt van het toepasselijke liquidatietarief.      
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [X.] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de maatschap tot op heden worden begroot op € 303,= aan verschotten en op € 2.135,= aan salaris advocaat; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Vriezen en Van der Flier en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 december 2010.