ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ6105

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ6105 Rechtbank Amsterdam , 29-11-2006 / 247565

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2006-11-29

Zaaknummer: 247565

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ6105

---

bindende eindbeslissing, matiging contractueel bedongen boete  
         art. 6:94 lid 1 BW

vonnis 
       RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 247565 / HA ZA 02-1669 
     
     Vonnis van 29 november 2006 
     
     in de zaak van 
     
     
       A, 
       wonende te, 
       eiser, 
       procureur mr. M. van Kuilenburg, 
     
     
     tegen 
     
     
       B, 
       wonende te, 
       gedaagde, 
       procureur mr. J.W. Verhoef. 
     
     
     Partijen worden hierna A en B genoemd. 
     
       
     
        	De procedure 
        	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - tussenvonnis van 31 mei 2006; 
       - akte uitlating producties van de zijde van A. 
     
     
      	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
        	De verdere beoordeling 
        	Bij tussenvonnis van 9 november 2005 is A in de gelegenheid gesteld  
       bij akte: 
       a. zijn standpunt, dat de exploitatie van de speelautomaten in het café buiten de overname van zijn onderneming door Continental vallen, nader toe te lichten en te onderbouwen met bewijsstukken, alsmede  
       b. nader te berekenen hoeveel de totale boete bedraagt waarop hij jegens B aanspraak kan maken.   
       B is in de gelegenheid gesteld hierop bij antwoordakte te reageren, waarna A zich ten slotte bij antwoordakte heeft mogen uitlaten over de door B bij deze antwoordakte overgelegde bewijsstukken. 
     
     
     
       2.2.	A heeft met betrekking tot het onder 2.1. sub a. vermelde onderwerp een verklaring overgelegd van mr. C, directeur van Continental, gedateerd 6 december 2005, waarin deze  – verkort weergegeven – verklaart dat Continental in januari 1999 de onderneming van A heeft overgenomen en dat A zich daarbij in verband met een lopende procedure het eigendomsrecht heeft voorbehouden van de exploitatieovereenkomst op de locatie ‘t Rechthuis te Uithoorn, zodat deze exploitatieovereenkomst niet valt onder de door Continental overgenomen onderneming en A (derhalve) eigenaar is van het uit deze overeenkomst voortvloeiende exploitatierecht. Volgens A blijkt uit deze verklaring dat hij nog steeds een vorderingsrecht heeft voortvloeiend uit de exploitatieovereenkomsten.  
       Met betrekking tot het onder 2.1. onder b. genoemde onderwerp voert A aan dat de speelautomaten zijn verwijderd op 26 februari 1998, zodat de boete tot aan 1 september 2004 bedraagt: 2379 dagen maal fl. 600,-- = fl. 1.427.400,-- (of  € 647.725,88).  
       Naar de rechtbank begrijpt vordert A – bij wijze van eisvermeerdering – voorts wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata van de boetes tot het moment van voldoening, alsmede buitengerechtelijke incassokosten ad 15% van het boetebedrag. 
     
     
     
       2.3.	B heeft hierop bij antwoordakte van 1 februari 2006 de rechtbank – kort samengevat –  allereerst verzocht terug te komen op haar eindbeslissingen zoals vermeld onder 4.3 tot en met 4.9 van het tussenvonnis van 9 november 2005. Hij voert hiertoe aan dat uit de door hem bij antwoordakte overgelegde verklaring van D en de jaarrekening over 1994 van ’t Rechthuis (hierna: de jaarrekening), blijkt dat in voornoemd tussenvonnis is uitgegaan van een onjuist feitencomplex.  
       B voert voorts aan dat de vordering van A in strijd is met de goede trouw. Hij verwijst hiertoe naar punt 4 van de verklaring van D, waarin deze aangeeft dat B bij het tekenen van de exploitatieovereenkomsten handelde namens de nog op te richten vennootschap, alsmede naar punt 9 daarvan, waarin D verklaart dat hij niet eerder heeft gehoord van E als kandidaatkoper van ‘t Rechthuis.  
       Met betrekking tot het onder 2.1. sub a. genoemde onderwerp betoogt B dat uit de verklaring van C, zoals weergegeven onder 2.2., niet blijkt dat A een vorderingsrecht op B heeft behouden. De omstandigheid dat A geen notariële akte van de overdracht van de onderneming heeft overgelegd, wekt het onweerlegbare vermoeden dat uit de officiële stukken iets anders blijkt dan uit de verklaring van C, aldus B. 
       Ten slotte voert B met betrekking tot het onder 2.1. sub b. genoemde onderwerp aan, onder verwijzing naar de jaarrekening, dat de omzet uit de speelautomaten in het laatste kwartaal van 1994 slechts € 2.077,-- bedroeg, zodat de gevorderde boete in strijd is met de billijkheid. Hij meent dan ook dat alle aanleiding bestaat de boete op de voet van het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) te matigen tot          € 15.000,--, althans tot € 23.596,57 (fl. 52.000,--, is fl. 8.000,-- per jaar maal 6,5 jaar), alsmede te bepalen dat het bedrag van de boete pas zal zijn verschuldigd vanaf de datum van dit vonnis.  
     
     
     
       2.4.	Voorop wordt gesteld dat bij de verdere beoordeling van het geschil tot uitgangspunt dient te worden genomen hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van          9 november 2005. Voor de in dit tussenvonnis onder 4.3 tot en met 4.9 opgenomen bindende eindbeslissingen – dat wil zeggen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen omtrent enig geschilpunt – geldt dat de rechtbank in het verdere verloop van de procedure in beginsel gebonden is aan deze eindbeslissingen. Slechts indien mocht komen vast te staan dat sprake is van omstandigheden van uitzonderlijke aard die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechtbank aan dergelijke eindbeslissingen zou zijn gebonden, kan aanleiding bestaan om van de regel van gebondenheid af te wijken. Dat dergelijke omstandigheden van uitzonderlijke aard zich in het onderhavige geval voordoen, is echter niet komen vast te staan. De thans bij antwoordakte in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van D en de jaarrekening, al dan niet in onderling verband en samenhang bezien, zijn hiertoe in ieder geval onvoldoende, dit nog daargelaten of deze verklaring en de jaarrekening aanleiding zouden hebben gegeven tot andere beslissingen dan opgenomen in voornoemd tussenvonnis. In dit verband wordt nog erop gewezen dat het op de weg van B had gelegen de thans bij antwoordakte overgelegde stukken op een eerder moment in het geding te brengen. B heeft dit echter nagelaten, en verder in het bijzonder nagelaten voor de verklaring van D gebruik te maken van de hem geboden gelegenheid van contra-enquête in het voorlopig getuigenverhoor. 
       Met betrekking tot de opmerking van B dat de rechtbank in voornoemd tussenvonnis bij de vaststaande feiten ten onrechte heeft opgenomen dat ’t Rechthuis en B BV failliet zijn verklaard, wijst de rechtbank nog – ten overvloede – erop dat B in zijn eigen conclusie van antwoord onder punt 19 heeft aangegeven dat ’t Rechthuis en B BV zijn gefailleerd, zodat zijn opmerking in strijd is met de eerder door hem ingenomen stellingname op dit punt.  
     
     
     
       2.5.	Naar de rechtbank begrijpt bedoelt B, met het onder verwijzing naar de verklaring van D gevoerde verweer dat A in strijd met de door hem in acht te nemen goede trouw handelt, te stellen dat A wist of behoorde te weten dat B de exploitatieovereenkomsten tekende als bestuurder/gevolmachtigde van ’t Rechthuis, alsmede dat E geen kandidaatkoper van ’t Rechthuis was, zodat hetgeen A heeft verklaard omtrent de gebondenheid van B aan de exploitatieovereenkomsten, onjuist is.  
       Nog daargelaten of de verklaring van D tot dergelijke conclusies kan leiden,  dient aan dit verweer reeds te worden voorbijgegaan, nu – mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 2.4. op het punt van de bindende eindbeslissing – de rechtbank zich zal houden aan de in het tussenvonnis opgenomen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing dat B de exploitatieovereenkomsten in privé-hoedanigheid heeft getekend en aan haar hierin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen omtrent zijn gebondenheid aan de uit deze exploitatieovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen. 
     
     
     
       2.6.	Dit betekent dat thans moet worden beoordeeld of is komen vast te staan dat A, ook na de overdracht van zijn onderneming aan Continental, een vorderingsrecht toekomt ter zake van de met B gesloten exploitatieovereenkomsten, en mitsdien nog steeds belang heeft bij zijn vordering.  
       Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. In dit verband is allereerst van belang dat A ter gelegenheid van het gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard dat zijn onderneming, waaronder ook de exploitatie van speelautomaten, is overgenomen door Continental, maar dat de exploitatie van de speelautomaten in het café buiten deze overname vielen. Voorts is van belang dat deze verklaring van A wordt bevestigd door de door A bij akte in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van de directeur van Continental, C.  
       Aan de bezwaren van B tegen laatstgenoemde verklaringen zal worden voorbijgegaan. Voorop wordt gesteld dat B niet heeft betwist dat genoemde verklaring ook daadwerkelijk afkomstig is van C. Ook het verweer van B, dat de inhoud van de verklaring van C strijdig zou zijn met hetgeen daadwerkelijk tussen Continental en A is overeengekomen, dient te worden gepasseerd, nu B geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de juistheid van zijn standpunt blijkt. Nog daargelaten dat A gemotiveerd heeft betwist dat van de overdracht van zijn onderneming een notariële akte is opgemaakt, is de enkele omstandigheid dat A ervoor heeft gekozen om een verklaring van C over te leggen, zonder nadere toelichting – die echter ontbreekt – onvoldoende om de betrouwbaarheid van de verklaring van C in twijfel te trekken. Met A is de rechtbank dan ook van oordeel dat uit de inhoud van de verklaring van A in voorlopig getuigenverhoor en de schriftelijke verklaring van C, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat A ook na de verkoop van zijn onderneming een vorderingsrecht terzake de exploitatieovereenkomsten toekomt. Zoals reeds is overwogen onder 4.9 van het tussenvonnis van 9 november 2005, betekent dit dat B in beginsel schadeplichtig is jegens A.  
     
     
     
       2.7. 	Bij de vaststelling van de hoogte van de door A geleden schade heeft – naar reeds is overwogen in het tussenvonnis onder 4.10 – als uitgangspunt te gelden dat A zoveel mogelijk in de financiële positie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien B de exploitatieovereenkomsten wel deugdelijk zou zijn nagekomen.  
       A maakt thans aanspraak op een boete van fl. 1.427.400,-- (€ 647.725,88). De berekening van dit bedrag is niet betwist door B. Bij conclusie van repliek heeft A – uitgaande van de omzet uit de speelautomaten in ’t Rechthuis over de periode 3 september 1997 tot en met 10 december 1997 – evenwel een berekening overgelegd waaruit zou moeten volgen dat de daadwerkelijk door hem over de periode van 10 december 1997 tot en met 1 september 2004 geleden schade als gevolg van het tekortschieten in de nakoming door B fl. 262.881,-- (€ 119.290,19) bedraagt. Laatstgenoemde berekening is door B wel betwist met de stelling dat de maximale jaaropbrengst slechts fl. 8.250,-- zou bedragen, welk bedrag voor de berekening van de totale door A geleden schade met 6,5 (jaar) moet worden vermenigvuldigd.  
       Het vorenstaande betekent dat, zelfs indien de schadeberekening van A zou worden gevolgd, de bedongen boete ruim vijf maal zo hoog is als de schade die A stelt daadwerkelijk te hebben geleden. 
       Hoewel het enkele uiteenlopen van schade en boete onvoldoende grond is voor matiging van de boete op de voet van het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW,  is de rechtbank in het onderhavige geval van oordeel dat, mede bezien in het licht van het in de eerste alinea van deze overweging genoemde uitgangspunt, de door A berekende boete in verhouding tot de volgens hem daadwerkelijk geleden schade buitensporig is. Gelet op het vorenstaande dient te worden geoordeeld dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken. De boete zal dan ook met inachtneming van de in dit artikel genoemde ondergrens, alle omstandigheden in aanmerking genomen, worden gematigd tot een bedrag van € 200.000,=.  
     
     
     
       2.8.	In het tussenvonnis van 9 november 2005 onder 4.10 is reeds overwogen dat het boetebedrag tevens moet worden beschouwd als een gefixeerde schadevergoeding.  
       Dit betekent dat, ingevolge het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en sub b. BW, de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 10 december 1997, de datum waarop B het café zonder kettingbeding heeft doorverkocht, en hij aldus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de voor hem uit de exploitatieovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen en mitsdien schadeplichtig is geworden, nu hij de uit deze toerekenbare tekortkoming voor A voortgevloeide schade niet terstond heeft voldaan.  
       Dit brengt voorts mee dat de jegens B gevorderde verklaring voor recht zoals weergegeven onder 2.1 sub I van voornoemd tussenvonnis, wegens gebrek aan belang niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
     
     
     
       2.9.	A vordert nog een bedrag aan buitengerechtelijke (in-casso)kosten.  
       De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat moet worden gesteld dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.  Bovendien moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu A niet heeft ge-stel dat de gevorderde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, zal de recht-bank deze afwijzen. 
     
     
     2.10.	Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht behoeft, gelet op het vorenoverwogene, geen bespreking.  
     
     2.11.	B zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten aan de zijde van A worden veroordeeld, daaronder begrepen de proceskosten in het incident.  
     
     
      	De beslissing 
     
     De rechtbank: 
     
     - veroordeelt B tot betaling aan A van een bedrag van € 200.000,-- (tweehonderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 december 1997 tot aan de voldoening;  
     
     
       - veroordeelt B in de proceskosten aan de zijde van A, tot op heden begroot op  
       € 10.419,04, waarvan € 419,04 aan verschotten en € 10.000,-- voor salaris procureur; 
     
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Laurentius - Kooter en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2006.?