ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2020:4651

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2020:4651 Rechtbank Overijssel , 01-10-2020 / 8651890 \ EJ VERZ  20-249

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2020-10-01

Zaaknummer: 8651890 \ EJ VERZ  20-249

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:4651

---

Geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Daardoor is de ketenregeling niet van toepassing en is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geëindigd. Werkgever heeft niet verwijtbaar gehandeld. Van het niet-nakomen van de re-integratieverplichtingen is geen sprake. Afwijzing billijke vergoeding.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     Zittingsplaats Zwolle 
     
     
       Zaaknummer	: 8651890 \ EJ VERZ  20-249  
     
     
     
       
         Beschikking van de kantonrechter van 1 oktober 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres]
         ,  
       wonende in [woonplaats] , 
       eisende partij, hierna te noemen [eiseres] , 
       gemachtigde: mr. J. Luvitu, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap  AMI FRANCHISE B.V. , 
       gevestigd in Vorden, kantoorhoudende in Deventer, 
       gedaagde partij, hierna te noemen AMI Franchise, 
       gemachtigde: mr. S. van der Vegt. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       
        [eiseres] heeft een verzoekschrift ingediend, dat de kantonrechter op 17 juli 2020 heeft ontvangen. AMI Franchise heeft daarop gereageerd met een verweerschrift. Daarna heeft de kantonrechter nog kennisgenomen van de aanvullende bijlagen 31 tot en met 38 die  [eiseres] heeft opgestuurd en de bijlagen O en P, die AMI Franchise heeft verzonden.  
       
     
     
       1.2. 
       Het verzoek is behandeld op 3 september 2020. [eiseres] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Voor AMI Franchise zijn [A] en [B]  verschenen, eveneens bijgestaan door haar gemachtigde. [eiseres] heeft haar standpunten naar voren gebracht aan de hand van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder nog is besproken.  
       
     
     
       1.3. 
       Na afloop van de zitting heeft de kantonrechter bepaald dat zij voldoende is ingelicht om een beslissing te nemen over het geschil. Die beslissing wordt vandaag opgenomen en toegelicht in deze beschikking.  
       
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     Waarover gaat deze zaak? 
     
     
       2.1. 
       In deze zaak gaat het om de vraag of AMI Franchise op een rechtsgeldige manier de arbeidsovereenkomst met [eiseres] heeft opgezegd. Als de kantonrechter oordeelt dat dat niet het geval is, wil [eiseres] verschillende vergoedingen van AMI Franchise ontvangen. 
       
       
         
           Wat er vaststaat. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiseres] heeft vanaf 15 december 2010 voor verschillende kapsalons van AMI  Kappers gewerkt. Zij is begonnen als junior styliste in de salon in Wageningen. Daar is zij assistent-bedrijfsleider geworden vanaf december 2014. Vanaf 18 mei 2015 is [eiseres]  bedrijfsleider in de AMI-kapsalon in Ede. Met ingang van 18 mei 2016 verricht [eiseres] die functie op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op de verschillende (vijf in totaal) arbeidsovereenkomsten die [eiseres] heeft gesloten vanaf 15 december 2010 tot 17 september 2018 staat als werkgever [X] B.V., h.o.d.n. AMI Kappers, gevestigd in [vestigingsplaats] vermeld.  
       
     
     
       2.3. 
       In mei 2018 ontstond een vacature voor filialenmanager bij AMI Kappers. [eiseres] heeft op die vacature gereageerd. Zij heeft onder meer met [A] een sollicitatie- gesprek gevoerd. AMI Franchise heeft [eiseres] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden. Die overeenkomst is ondertekend door [C] namens AMI Franchise en kende een duur van twaalf maanden.  
       
     
     
       2.4. 
       AMI Franchise heeft een verlenging van de arbeidsovereenkomst met acht maanden aangeboden op 31 juli 2019. Volgens artikel 2 van die overeenkomst, eindigt de dienstbetrekking van rechtswege op 16 mei 2020.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 17 oktober 2019 is [eiseres] arbeidsongeschikt geworden.  
       
     
     
       2.6. 
       Met een e-mailbericht van 3 april 2020 heeft [B] , verbonden aan AMI Franchise, aan [eiseres] laten weten dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 16 mei 2020. Bij brief van 20 april 2020 heeft [eiseres] tegen die opzegging van de arbeidsovereenkomst geprotesteerd.  
       
       
         
           Wat [eiseres] wil. 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
        [eiseres] vindt dat AMI Franchise haar arbeidsovereenkomst niet had mogen opzeggen, omdat de arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Tijdens de zitting op 3 september 2020 heeft zij gezegd dat ze in de opzegging berust. Wel maakt [eiseres] aanspraak op de volgende vergoedingen, die op een deugdelijke eindafrekening moeten worden verantwoord:  
       
       
         2.7.1. 
         Volgens [eiseres] geldt een opzegtermijn van twee maanden. Uitgaande van de  (onregelmatige) opzegging op 3 april 2020 had de arbeidsovereenkomst niet eerder kunnen eindigen dan per 1 juli 2020. [eiseres] wil dat AMI Franchise het loon over de opzegtermijn betaalt, dus vanaf 17 mei 2020 tot en met 30 juni 2020. Dat is een bedrag van € 5.076,00 bruto.   
         
       
       
         2.7.2. 
         Daarnaast wil [eiseres] de wettelijke transitievergoeding ontvangen. Uitgaande van een dienstverband vanaf 15 december 2010 heeft [eiseres] berekend dat de transitievergoeding € 8.896,60 bruto bedraagt.  
         
       
       
         2.7.3. 
         Tot slot maakt [eiseres] aanspraak op de billijke vergoeding die AMI Franchise  verschuldigd is, omdat AMI Franchise de arbeidsovereenkomst in strijd met de wet heeft opgezegd, en omdat zij haar re-integratieverplichtingen ernstig heeft verzaakt. [eiseres] stelt de billijke vergoeding vast op een bedrag van € 55.836,00 bruto.  
         
       
     
     
       2.8. 
       
        [eiseres] stelt dat AMI Franchise genoemde vergoedingen verschuldigd is vanaf  17 mei 2020 en eist daarom dat AMI Franchise de wettelijke rente aan haar vergoedt. Ook wil [eiseres] vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.465,61. Tot slot wil [eiseres] dat AMI Franchise in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld.  
       
       
         
           Het verweer daartegen. 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       AMI Franchise stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege is geëindigd per 17 mei 2020. AMI Franchise bestrijdt dat zij meer vergoedingen aan [eiseres] verschuldigd is dan de transitievergoeding, die zij inmiddels al aan [eiseres] heeft voldaan.  
       
       
         
           Het oordeel van de kantonrechter. 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       De kantonrechter wijst de verzoeken van [eiseres] af, omdat AMI Franchise heeft aangetoond dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. Van een opzegging die in strijd met de wet is, is dan ook geen sprake. AMI Franchise heeft de verschuldigde transitievergoeding al betaald en er is een eindafrekening opgesteld. [eiseres] is de partij die in het ongelijk is gesteld en wordt daarom in de kosten van deze procedure veroordeeld. De kantonrechter zal hierna haar oordeel verder toelichten.  
       
       
         
           Is er sprake van opvolgend werkgeverschap? Nee. 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Een arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan, eindigt van rechtswege na het verstrijken van de overeengekomen periode. Het is een min of meer flexibele arbeidsverhouding. Een werknemer heeft minder zekerheid op een baan en inkomen na de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De (Europese) wetgever ziet die onzekerheid in flexibele arbeidsrelaties als ongewenst en heeft daarom, vanuit de gedachte dat de werknemer als kwetsbare partij bescherming behoeft, bepaald dat een arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, als wordt voldaan aan de ketenregeling (artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Kort gezegd komt de ketenregeling erop neer dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat als de werknemer met dezelfde werkgever meer dan drie arbeidsovereenkomsten heeft gesloten en / of meerdere overeenkomsten heeft gesloten die een periode van 36 maanden overschrijden.  
       
     
     
       2.12. 
       Op papier is AMI Franchise pas sinds de arbeidsovereenkomst die [eiseres] heeft ondertekend op 17 september 2018 de werkgever van [eiseres] . De overeenkomst is verlengd met een periode van acht maanden per 17 september 2019. De twee arbeidsovereenkomsten hebben geen periode van 36 maanden overschreden, dus [eiseres] voldoet niet aan de voorwaarden uit de ketenregeling om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en AMI Franchise geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat is tussen partijen ook niet in discussie. 
       
     
     
       2.13. 
       De wet breidt de toepasselijkheid van de ketenregeling uit naar elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en  verschillende  werkgevers. Het criterium daarbij is dat de verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Daarom draait dit geschil vooral om de vraag of AMI Franchise geacht moet worden de opvolger te zijn van de AMI Kappers in Wageningen en Ede. Volgens [eiseres] zijn dat kappersfilialen die uitgebaat worden door AMI Arnhem-Nijmegen B.V. of AMI Kapsalons B.V. De kantonrechter zal daarvan uitgaan, ook al vermelden de overgelegde arbeidsovereenkomsten anders (zie hiervoor onder 2.2).   
       
     
     
       2.14. 
       AMI Kappers is een franchise-formule. Zij heeft een hoofdkantoor dat werkzaam-heden uitvoert voor en ten behoeve van die franchise. In het algemeen gaat het dan om zaken als inkoop, centrale administratie, reclame-campagnes en het creëren van een eigen merk.  Binnen AMI Kappers wordt dit het ‘hoofdkantoor’ genoemd, juridisch gezien is dit AMI Franchise. Daarnaast zijn er kapsalons die onder de AMI-vlag opereren. Dat zijn zelfstandige  ondernemingen. AMI Arnhem-Nijmegen is daar een van. AMI Franchise heeft toegelicht dat die franchisenemers voor eigen rekening en risico de kapsalons exploiteren. De winst komt de betreffende ondernemer toe, niet AMI Franchise, en ook draagt de ondernemer als enige de ondernemersrisico’s. Het feit dat [A] de (middellijk) bestuurder is van AMI Arnhem-Nijmegen en tevens aandeelhouder is van AMI Franchise berust voor wat betreft [eiseres] in zoverre op toeval, en brengt niet mee dat AMI Arnhem-Nijmegen en AMI Franchise  opvolgende werkgevers zijn. Het zijn verschillende rechtspersonen en dus ook verschillende werkgevers.  
       
     
     
       2.15. 
       
         
          [eiseres] was bij AMI Arnhem-Nijmegen werkzaam als bedrijfsleider tot ze  solliciteerde bij AMI Franchise naar de functie van filialenmanager. Voor die laatste functie zijn andere vaardigheden vereist en [eiseres] maakte ook een flinke stap in haar arbeidsvoorwaarden (hoger salaris, auto van de zaak). Zij maakte met andere woorden promotie. Het  initiatief voor de overstap lag volledig bij [eiseres] . In de woorden van artikel 7:668a lid 2 BW betekent dit dat de ketenregeling niet op de arbeidsovereenkomst van [eiseres] van  toepassing is, omdat AMI Arnhem-Nijmegen en AMI Franchise ten aanzien van de verrichte arbeid niet redelijkerwijze geacht kunnen worden elkaars opvolger te zijn en [eiseres] het initiatief heeft genomen om over te stappen. De kantonrechter verwijst hiervoor naar een passage uit de Nota van Wijziging bij de Wet Werk en Zekerheid (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 8, pagina 15): 
         
           
           Aldus wordt voorgesteld in artikel 7:668a, tweede lid, BW en in artikel 7:673, vierde lid, onderdeel b, BW (onderdeel 12 van onderhavige nota van wijziging) te regelen dat ook sprake is van het doorlopen van de keten respectievelijk de opbouw van de transitievergoeding, als de opvolgende werkgever geen inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Er hoeven niet zodanige banden te bestaan tussen de opvolgende werkgevers, dat deze kennis over de werknemer beschikbaar is. Dit neemt niet weg dat er wel een aanleiding moet zijn waardoor de werknemer van de oude naar de nieuwe werkgever overgaat. Dit verband zal er vaak zijn als de aanleiding van het overgaan van de oude naar de nieuwe werkgever ingegeven is door een organisatorische of andere wijziging die zich bij een van de werkgevers voordeed. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de werknemer eerst als uitzendkracht voor een werkgever werkt, om vervolgens bij diezelfde werkgever in dienst te treden. Maar ook als een concessie wordt verleend aan de nieuwe werkgever, of een opdracht die eerder door de oude werkgever werd vervuld wordt aanbesteed aan de nieuwe werkgever, als gevolg waarvan de werknemer in dienst komt bij die nieuwe werkgever, is sprake van een aanleiding die bij de opvolgende werkgevers ligt. Dit is in het nieuw voorgestelde artikellid vervat doordat bepaald wordt dat de werkgevers redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de verrichte arbeid. Daarin is tevens vervat dat de werknemer bij de opvolgende werkgever vergelijkbare arbeid dient te gaan verrichten. Van opvolgend werkgeverschap is uiteraard geen sprake als de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten. De aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever is dan immers niet gelegen bij een van de werkgevers.  
         
       
       
     
     
       2.16. 
       De regering heeft verder verduidelijkt  ‘dat als een werknemer vrijwillig besluit om de arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen en een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever aan te gaan, zonder dat er sprake is van overgang van werkzaamheden, logischerwijs geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, ook al is de aard van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden niet anders dan bij zijn vroegere werkgever’  (Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 4).  
       
     
     
       2.17. 
       Kortom, [eiseres] begon bij AMI Franchise – arbeidsrechtelijk gezien – weer van voren af aan, dus met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die inmiddels van rechtswege is geëindigd. Dat betekent dat [eiseres] geen recht heeft op een vergoeding wegens  onregelmatig ontslag of een hogere transitievergoeding dan AMI Franchise onweersproken al heeft betaald (€ 1.410,00 bruto).  
       
       
         
           Heeft [eiseres] recht op een billijke vergoeding? Nee. 
         
       
       
     
     
       2.18. 
       
        [eiseres] vindt dat AMI Franchise ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, of in ieder geval heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap. Enerzijds doordat AMI Franchise aan haar werknemer die al voor onbepaalde tijd in dienst was een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft aangeboden, zonder [eiseres] daar  expliciet op te wijzen. En anderzijds doordat AMI Franchise de re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen. AMI Franchise betwist dat zij de re-integratieverplichtingen niet behoorlijk is nagekomen. Verder vindt zij dat van [eiseres] als filialenmanager verwacht mocht worden dat zij weet hoe de AMI-organisatie in elkaar steekt. Zij was zich voldoende bewust van het feit dat zij voor een nieuwe, andere werkgever ging werken.  
       
     
     
       2.19. 
       
        [eiseres] baseert haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding expliciet op een bepaald wetsartikel (artikel 7:681 lid 1 onder a van het BW). Daarin staat dat als de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder dat de werknemer daarmee heeft ingestemd, de werknemer in haar verzoek aan de kantonrechter een keuze kan maken: of zij verzoekt de vernietiging van de opzegging, of de toekenning van een billijke vergoeding. Hiervoor heeft de kantonrechter echter geoordeeld dat AMI Franchise de arbeidsovereenkomst niet hoefde op te zeggen, omdat deze van rechtswege is geëindigd. Een van de gronden voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van genoemd artikel doet zich dan ook niet voor.  
       
     
     
       2.20. 
       De wet kent ook een andere grondslag voor de toekenning van een billijke  vergoeding, namelijk: als het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst  het gevolg  is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:673 lid 9 van het BW). [eiseres] merkt het ‘veronachtzamen van de re-integratieverplichtingen’ aan als verwijtbaar nalaten door AMI Franchise. Vaststaat echter dat AMI Franchise in juli 2019 al heeft aangegeven dat [eiseres] functioneren als filialenmanager nog geen onverdeeld succes is. AMI Franchise heeft een verlenging van de arbeidsovereenkomst geboden voor de duur van acht maanden, waarbij het de bedoeling was dat [eiseres] – onder meer met behulp van  coaching – haar functioneren zou verbeteren. Op 17 oktober 2019 werd [eiseres] echter  arbeidsongeschikt, waardoor [eiseres] onvoldoende verbetering heeft kunnen laten zien. Dat was de reden voor AMI Franchise om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten. [eiseres] heeft dat niet afdoende weerlegd. Daarvan uitgaande heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het gevolg is van het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen.  
       
     
     
       2.21. 
       Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat [eiseres] ten onrechte AMI Franchise verwijt dat zij de re-integratieverplichtingen heeft veronachtzaamd. [eiseres] is op 17 oktober 2019 arbeidsongeschikt geworden. De bedrijfsarts heeft op 22 november 2019 geadviseerd dat [eiseres] zich moet richten op herstel en zag aanleiding om voor (pas) zes weken later een vervolgafspraak te plannen voor een nieuwe beoordeling van de re-integratiemogelijkheden. Op 12 februari 2020 heeft die herbeoordeling door de bedrijfsarts plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft bij die gelegenheid vastgesteld dat [eiseres] niet onder druk kan werken en ook niet gehele dagen. Het advies was dat [eiseres] in overleg met AMI Franchise in een salon in Wageningen zou beginnen volgens op een opbouwschema. Daarna resteerde nog slechts een maand tot de sluiting van de kapsalons vanwege de coronamaatregelen en moest de re-integratie worden opgeschort.  
       
       
         
           Tot slot. 
         
       
       
     
     
       2.22. 
       Hiervoor heeft de kantonrechter vastgesteld dat AMI Franchise geen vergoeding aan [eiseres] is verschuldigd. Dat betekent dat AMI Franchise een afdoende eindafrekening  (productie N bij het verweerschrift) heeft opgemaakt, althans: [eiseres] zegt niet dat dat anders is. Ook heeft  [eiseres] geen recht op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.  
       
     
     
       2.23. 
       De kantonrechter wijst de verzoeken van [eiseres] af. Zij is de verliezende partij. Daarom wordt [eiseres] in de kosten van deze procedure veroordeeld, die aan de kant van AMI Franchise worden begroot op € 720,00 voor het salaris van de gemachtigde.  
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       3.1. 
       wijst de verzoeken af; 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, die aan de kant van AMI Franchise worden begroot op € 720,00 voor het salaris van de gemachtigde; 
       
     
     
       3.3. 
       verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling in 3.2  uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar  uitgesproken op 1 oktober 2020.