ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:473

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:473 Parket bij de Hoge Raad , 15-05-2020 / 19/04692

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-05-15

Zaaknummer: 19/04692

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:473

---

Faillissementsrecht. Verzet tegen tussentijdse uitdelingslijst (art. 184 Fw). Door derde ten gunste van crediteur van de schuldenaar gestelde bankgarantie; heeft de derde een boedelvordering wegens ongerechtvaardigde verrijking omdat de bankgarantie ten onrechte is getrokken en het geïnde bedrag is terugbetaald aan de boedel? Uitleg arbitraal vonnis.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     
       Nummer	 19/04692 
     
       Zitting  15 mei 2020 
   
   
     CONCLUSIE  
   
   
     G.R.B. van Peursem 
   
   
     In de zaak 
   
   
     R.W. Karskens q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.  
     (hierna: de curator, de vennootschap ook als: [A] ) 
     verzoeker tot cassatie 
     adv. mr. T.T. van Zanten 
   
   
   tegen 
   
   
     
      [verweerster] B.V. 
     (hierna: [verweerster] ) 
     verweerster in cassatie 
     niet verschenen 
   
   
     Een zustervennootschap van onderaannemer [A] – [verweerster] – doet, tot zekerheid voor nakoming van vorderingen van hoofdaannemer Vormbouw B.V. (hierna: Vormbouw) op [A] , ten gunste van Vormbouw  een bankgarantie van € 2,5 ton stellen. Daags na faillietverklaring van [A] trekt Vormbouw die bankgarantie in overeenstemming met de daarvoor gestelde voorwaarden. In een door de curator vervolgens begonnen arbitrageprocedure tegen Vormbouw, waarin [verweerster] geen partij is, wordt vastgesteld dat [A] vorderingen op Vormbouw die van Vormbouw op [A] overtreffen met ruim € 1,18 ton en dat kan worden verrekend. Het arbitrale vonnis (in kracht van gewijsde) bepaalt dat Vormbouw dat per saldo verschil van ruim € 1,18 ton plus het bedrag van de getrokken bankgarantie van € 2,5 ton moet voldoen aan de boedel.  
     
      [verweerster] meent dat haar vordering ten belope van het bedrag van de bankgarantie een boedelvordering is, maar de curator ziet die als concurrent. 
     De rechtbank stelt in deze als snel beoogde procedure houdende verzet tegen een tussentijdse uitdelingslijst (art. 184 Fw), waarin [verweerster] vordering als voorwaardelijk concurrent is opgenomen, vast dat arbiters kennelijk niet op de hoogte waren van het feit dat niet [A] , maar [verweerster] deze bankgarantie had doen stellen en oordeelt dat op die grond het arbitragevonnis niet als titel kan gelden voor de betaling van € 2,5 ton aan de boedel (zoals door de curator was gesteld). Betaald had moeten worden aan [verweerster] . De rechter kent daarbij gewicht toe aan de omstandigheid dat in de onderhavige procedure niet door de curator kon worden bevestigd of in de arbitrageprocedure is besproken dat niet [A] , maar [verweerster] opdracht heeft gegeven tot de bankgarantie. De primair door [verweerster] aangedragen grondslag voor het betoog dat hier sprake is van een boedelschuld: ongerechtvaardigde verrijking, wordt door de rechtbank gehonoreerd. 
     In cassatie wordt hier volgens mij tevergeefs tegen opgekomen, maar hierbij speelt wel de rechtsvraag hoe ver de abstracte werking van een bankgarantie strekt in deze enigszins van de standaardsituatie afwijkende zaak, waarbij de vordering van Vormbouw op [A] niet door schuldenaar [A] met een bankgarantie is gesecureerd, maar door haar zustervennootschap [verweerster] (vier-partijenverhouding).  De curator bepleit in cassatie dat hier evenzogoed als in de standaardsituatie van een drie-partijenverhouding het geval is, dus het geval dat [A] opdracht zou hebben gegeven tot het stellen van de bankgarantie, behoort te worden geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding, wat de rechtbank hier volgens de curator niet heeft gedaan. 
     Mij lijkt dat de rol van de curator hier bij de rechtbank de doorslag heeft gegeven: desgevraagd ter zitting kon de curator, hoewel hij partij was in de arbitrageprocedure tegen Vormbouw, niet bevestigen of in die arbitrage ter sprake is gebracht dat niet [A] , maar [verweerster] opdrachtgeefster was van de bankgarantie. Daaruit en uit de omstandigheid dat in het arbitrale vonnis zonder nadere uitleg wordt aangenomen dat vanwege de uiteindelijk door verrekening teniet gegane vordering van Vormbouw het bedrag van de door deze getrokken bankgarantie terug moet naar de boedel, leidt de rechter in onze zaak af dat bij arbiters niet in beeld is geweest dat sprake was van bedoelde vierpartijenverhouding, zodat de grondslag ongerechtvaardigde verrijking opgaat nu het arbitrale vonnis in die omstandigheden geen titel kan opleveren voor betaling aan de boedel. Consequentie is dan dat sprake is van een boedelschuld in plaats van een concurrente vordering van [verweerster] . Deze uitspraak is zodoende sterk gekleurd door de bijzondere feiten uit deze zaak.  
     
       1.	Feiten en procesverloop 
       
     
     1.1	Op 4 februari 2015 is het faillissement van [A] uitgesproken met benoeming van mr. P.J. Neijt tot rechter-commissaris en van mr. R.W. Karskens als curator. 
   
   
     1.2.	[verweerster] stelt dat zij een boedelvordering heeft van € 250.000,00, de curator is echter van mening dat deze vordering van [verweerster] een concurrente vordering betreft. 
   
   
     1.3	Op 15 december 2017 heeft een pro forma verificatievergadering plaatsgevonden in het faillissement, waarbij de vordering van [verweerster] voor een bedrag van € 250.000,00 als voorlopig concurrente vordering op de lijst van erkende schuldeisers is geplaatst. Hierbij is als voorwaarde opgenomen dat deze is ingediend ‘onder de voorwaarde dat er niet wordt uitgekeerd op een door [verweerster] B.V. gepretendeerde boedelvordering’. 
   
   
     1.4	De curator heeft een verzoek gedaan om een tussentijdse uitdeling in het faillissement te doen, met als doel om tijdens het faillissement al duidelijkheid te verkrijgen over de status van de vordering van [verweerster] . 
   
   
     1.5	De door de rechter-commissaris goedgekeurde tussentijdse uitdelingslijst is op 22 juli 2019 ter griffie neergelegd.  
   
   
     1.6	Bij bezwaarschrift van 1 augustus 2019  is [verweerster] in verzet gekomen tegen de uitdelingslijst op grond van artikel 184 Fw. [verweerster] heeft de rechtbank verzocht  primair  te bepalen dat haar vordering een boedelschuld is en dat de tussentijdse uitdelingslijst hiertoe wordt aangepast en  subsidiair  te bepalen dat de curator alvast tot uitkering dient over te gaan van het voor de uitkering aan de concurrente schuldeisers uitgetrokken bedrag aan [verweerster] (als ware zij een concurrente schuldeiser). De curator heeft hiertegen verweer gevoerd. 
   
   
     1.7	Bij beschikking van 4 oktober 2019 heeft de rechtbank het verzet tegen de tussentijdse uitdelingslijst gegrond verklaard, bepaald dat de vordering van [verweerster] is aan te merken als een boedelschuld en de curator bevolen de tussentijdse uitdelingslijst hiertoe te wijzigen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen: 
   
   
     In het kader van de feitenvaststelling omtrent (het ontstaan van) de vordering van [verweerster] : 
   
   
     “2.3 De vordering van [verweerster] is als volgt ontstaan. In 2014 heeft [verweerster] een bankgarantie gesteld voor [A] van € 250.000,00 ten gunste van Vormbouw B.V. (hierna: Vormbouw), die stelde een vordering te hebben op [A] . In de tekst van de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] was opgenomen dat de bankgarantie getrokken zou mogen worden wanneer [A] zou failleren. Een dag na het faillissement van [A] (dat is uitgesproken op 4 februari 2015) is de bankgarantie getrokken door Vormbouw. Tijdens het faillissement is de curator namens de boedel een procedure gestart tegen Vormbouw omdat [A] ook een vordering op Vormbouw had. Bij vonnis van 8 januari 2019 heeft de Raad van Arbitrage vastgesteld dat de openstaande vordering van [A] op Vormbouw € 667.294,69 bedraagt, en dat de schade van Vormbouw (geleden door het faillissement van [A] ) € 549.019,22 bedraagt. In het vonnis is bepaald dat Vormbouw het saldo van € 118.275,47 plus het bedrag van de getrokken bankgarantie (€ 250.000,-) aan de boedel dient over te maken. Vormbouw heeft vervolgens een bedrag van € 368.275,47 aan de boedel betaald. Sinds april 2019 heeft het arbitrale vonnis kracht van gewijsde en sindsdien bestaat er discussie tussen de curator en [verweerster] over de status van haar vordering. [verweerster] stelt dat zij een boedelvordering heeft, de curator is echter van mening dat de vordering van [verweerster] een concurrente vordering betreft.” 
   
   
     In het kader van de beoordeling: 
   
   
     “4.2. De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of de vordering van [verweerster] terecht als concurrente vordering is aangemerkt op de schuldenlijst. [verweerster] stelt dat zij een boedelschuld heeft. Een boedelvordering geeft aanspraak jegens de boedel op grond van de wet, omdat de vordering door de curator is aangegaan, of doordat de vordering is ontstaan als gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting (HR 19 april 2013, NJ 2013/291). 
   
   
     4.3. Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering van [verweerster] geen boedelvordering op grond van de wet. Door [verweerster] is in dit verband aangevoerd dat de boedel is gebaat ex artikel 24 Fw. Hoewel de boedel is gebaat door de betaling van Vormbouw vindt artikel 24 Fw geen toepassing, nu dit artikel betrekking heeft op verbintenissen van een schuldenaar die na faillietverklaring zijn ontstaan. De boedel is geen verbintenis aangegaan met Vormbouw, zij heeft alleen een betaling ontvangen op grond van het eerdergenoemde vonnis van de Raad van Arbitrage. 
   
   
     4.4. Ter onderbouwing van haar standpunt dat de vordering aangemerkt dient te worden als een boedelschuld stelt [verweerster] voorts dat deze is ontstaan door handelen dan wel nalaten van de curator in strijd met door hem na te leven verplichtingen jegens [verweerster] , gelet op de omstandigheden van het geval. [verweerster] voert daartoe allereerst aan dat de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt, nu Vormbouw de bankgarantie onterecht getrokken heeft en deze heeft terugbetaald aan de boedel in plaats van aan [verweerster] . Daarnaast stelt [verweerster] dat de curator gelet op de redelijkheid en billijkheid gehouden is om het door de boedel van Vormbouw ontvangen bedrag van de bankgarantie aan [verweerster] te doen toekomen. 
   
   
     4.5. [verweerster] stelt dat de bankgarantie onterecht is getrokken door Vormbouw, nu achteraf gebleken is dat Vormbouw per saldo geen vordering had op [A] . Integendeel, [A] bleek een vordering op Vormbouw te hebben. De bankgarantie was alleen bedoeld om een extra zekerheid te geven aan Vormbouw voor het geval dat [A] zou failleren en Vormbouw hierdoor schade zou lijden, en deze niet geheel verrekend zou kunnen worden met de openstaande vorderingen van [A] . De bedoeling van partijen is duidelijk vastgelegd in een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] (bestuurder [A] ), onder ede bij een notaris, en in een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] , voormalig accountant van [A] en [verweerster] . Aldus [verweerster] . 
   
   
     4.6. Gelet op de tekst van de bankgarantie en op de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] mocht de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank geïnd worden na het uitspreken van het faillissement van [A] . Immers, op dat moment was nog niet vastgesteld dat de schade van Vormbouw lager zou zijn dan de nog openstaande vordering van [A] , waardoor Vormbouw ervan uitging dat zij wel degelijk een schadevordering op [A] had waarvoor deze bankgarantie was gesteld. Dat de bedoeling van de bankgarantie anders was blijkt niet afdoende uit de door [verweerster] overgelegde verklaringen. Van belang hierbij is wat er tussen Vormbouw en [verweerster] is overeengekomen, en niet tussen [A] en [verweerster] . Nadere bewijslevering is niet aan de orde in een procedure als de onderhavige. Immers, wanneer er in verzet tegen de uitdelingslijst is gekomen dient er op korte termijn, het liefst op de dag van de behandeling, een beslissing te worden genomen over de vorderingen op de uitdelingslijst (artikel 185 lid 3 Fw). Gelet op het vorenstaande is de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank aanvankelijk niet ten onrechte getrokken door Vormbouw. Bovendien staat de in 4.5. genoemde redenering van [A] haaks op het idee van het verstrekken van een bankgarantie, nu deze juist dient als zekerheid voor een (al dan niet vermeende) vordering. Bij het verstrekken van een bankgarantie draagt de verstrekker de risico’s van de terugbetaling. 
   
   
     4.7. Eerst bij vonnis van 8 januari 2019 is door de Raad van Arbitrage vastgesteld dat de openstaande vordering van [A] op Vormbouw € 667.294,69 bedraagt en dat de schade van Vormbouw (geleden door het faillissement van [A] ) € 549.019,22 bedraagt. In dat vonnis is bepaald dat Vormbouw het saldo van € 118.275,47 plus het bedrag van de getrokken bankgarantie (€ 250.000,-) aan de boedel dient over te maken. Vormbouw heeft vervolgens een bedrag van € 368.275,47 aan de boedel betaald. Sinds april 2019 heeft voornoemd vonnis kracht van gewijsde. 
   
   
     4.8. De rechtbank stelt vast dat in het vonnis van de Raad van Arbitrage niets vermeld staat met betrekking tot de bankgarantie anders dan dat Vormbouw deze in het geheel diende over te maken aan de boedel nadat gebleken was dat de vordering van [A] op Vormbouw hoger is dan de door Vormbouw geleden schade. Desgevraagd heeft de curator ter zitting verklaard niet te weten of er tijdens de arbitrageprocedure is gesproken over het al dan niet terecht trekken van de bankgarantie. Naar de rechtbank begrijpt is de Raad van Arbitrage achteraf bezien van oordeel dat de bankgarantie ten onrechte getrokken is door Vormbouw, nu Vormbouw (ook) het gehele bedrag van de bankgarantie diende over te maken aan de boedel. 
   
   
     4.9. [verweerster] stelt dat de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt, nu Vormbouw de onterecht getrokken bankgarantie heeft terugbetaald aan de boedel in plaats van aan [verweerster] . Volgens de curator kan van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zijn nu het arbitrale vonnis de grondslag vormt voor de betaling van Vormbouw aan de boedel en dit vonnis onherroepelijk is geworden. [verweerster] daarentegen stelt zich op het standpunt dat de curator zich niet kan beroepen op het vonnis van de Raad van Arbitrage. Volgens [verweerster] is het vonnis van de Raad van Arbitrage gebaseerd op een verkeerd uitgangspunt, nu de Raad niet op de hoogte was van het feit dat de bankgarantie niet was gesteld door [A] zelf, maar door [verweerster] . Omdat de Raad hiervan niet op de hoogte was, is in het vonnis onterecht bepaald dat het bedrag van de bankgarantie aan de boedel moest worden overgemaakt in plaats van aan [verweerster] . [verweerster] was geen partij in het arbitrageproces. Zij heeft getracht zich te voegen, maar dit is niet gelukt omdat de curator en Vormbouw hiervoor geen toestemming gaven. 
   
   
     4.10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in het vonnis van de Raad van Arbitrage niets vermeld staat over wie de bankgarantie heeft gesteld. Desgevraagd heeft de curator ter zitting verklaard niet te weten of de Raad van Arbitrage ermee bekend was wie de bankgarantie had gesteld en of dit punt aan de orde is gekomen tijdens de arbitrageprocedure. Nu de Raad heeft bepaald dat het gehele bedrag van de bankgarantie (€ 250.000,-) moest worden voldaan aan de boedel lijkt het erop dat in de arbitrageprocedure niet aan de orde is geweest dat de bankgarantie niet was gesteld door [A] maar door [verweerster] voor [A] ten gunste van Vormbouw. De rechtbank volgt daarom [verweerster] in haar standpunt dat het arbitrale vonnis gebaseerd is op een verkeerd uitgangspunt. De Raad ging er blijkbaar vanuit dat de bankgarantie was gesteld door [A] zelf en niet door [verweerster] . Omdat de Raad hiervan niet op de hoogte was, althans leek te zijn, is naar het oordeel van de rechtbank onterecht bepaald dat het bedrag van de bankgarantie aan de boedel moest worden overgemaakt in plaats van aan [verweerster] . Feiten of omstandigheden die dat anders doen zijn zijn door de (advocaat van de) curator (voldoende) gesteld noch gebleken. Gelet op de onderbouwde stelling van [verweerster] had het op de weg van de curator gelegen te stellen en zo nodig te onderbouwen dat de Raad wist dat de bankgarantie niet was gesteld door [A] maar door [verweerster] . Immers, anders dan [verweerster] was de curator partij in het arbitrageproces. De rechtbank heeft geen kennis kunnen nemen van de processtukken van het arbitrageproces nu deze niet in het geding zijn gebracht door (de advocaat van) de curator. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de curator enkel desgevraagd aangegeven niet te weten of de Raad van Arbitrage ermee bekend was wie de bankgarantie had gesteld en of dit punt aan de orde is gekomen tijdens de arbitrageprocedure. 
   
   
     4.11. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het vonnis van de Raad van Arbitrage niet als grondslag kan dienen voor de betaling aan de boedel. Aangezien Vormbouw het bedrag van de bankgarantie had dienen terug te betalen aan [verweerster] en niet aan de boedel is er sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. Nu de curator het bedrag van de bankgarantie vervolgens niet heeft voldaan aan [verweerster] is er een vordering ontstaan als gevolg van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting. 
   
   
     4.12. Op grond van al het bovenstaande dient de vordering van [verweerster] te worden aangemerkt als een boedelschuld en dient de tussentijdse uitdelingslijst hiertoe te worden aangepast. Het verzet wordt ten aanzien van het primaire verzoek dan ook gegrond verklaard. Gelet hierop behoeven de overige stellingen en weren ten aanzien van het primaire en subsidiaire verzoek geen bespreking meer. 
   
   
     4.13. Beide partijen hebben verzocht om een kostenveroordeling. De rechtbank zal deze verzoeken afwijzen omdat in deze procedure geen plaats is voor een kostenveroordeling.” 
   
   
     1.8	De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, [verweerster] is niet verschenen in cassatie; tegen haar is verstek verleend.  
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatieberoep 
     Inleiding  
     
     
       2.1 
       
         Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 2.3, 4.8, 4.10-4.12 en het dictum van de beschikking en bestaat uit drie onderdelen. 
         
           Onderdeel 1  klaagt over de feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 2.3. 
         
           Onderdeel 2  betoogt dat de rechtbank in rov. 4.8 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het arbitrale vonnis. 
         
           Onderdeel 3  richt klachten tegen het oordeel van de rechtbank over, kort gezegd, de gevolgen van het feit dat – nadat eerst terecht onder een bankgarantie is geclaimd en uitbetaald – blijkt dat in de onderliggende verhouding tussen Vormbouw en [A] per saldo geen vordering bestaat.  
       
       
     
     
       2.2 
       Het lijkt dienstig voorafgaand aan de bespreking van deze klachten te bezien wat een bankgarantie behelst.  
       
       
         
           De (abstracte) bankgarantie 
           
         
       
       
     
     
       2.3 
       Een bankgarantie is een verbintenisrechtelijke zekerheidsfiguur in de vorm van een garantie die door een derde wordt gegeven en die ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij jegens zijn wederpartij zeker wordt gesteld . De bankgarantie heeft geen wettelijke regeling . De inhoud van de bankgarantie wordt bepaald door overeenkomst, rechtspraak en gewoonte . 
       
     
     
       2.4 
       In de standaardsituatie zijn bij de bankgarantie drie partijen betrokken:  de opdrachtgever/hoofdschuldenaar  die met de bank is overeengekomen dat een bankgarantie ten behoeve van de begunstigde/schuldeiser wordt gesteld,  de bank  die de bankgarantie stelt ten behoeve van de begunstigde/schuldeiser en  de begunstigde/schuldeiser  in wiens belang de bankgarantie is gesteld en die onder voorwaarden gerechtigd is om de bankgarantie in te roepen . Aan de basis van de bankgarantie ligt steeds een onderliggende rechtsverhouding – vaak is dat een overeenkomst tussen de opdrachtgever/hoofdschuldenaar en de begunstigde/schuldeiser  (ook wel aangeduid als ‘basisovereenkomst’ of ‘onderliggende overeenkomst’ ).  
       
     
     
       2.5 
       In het handelsverkeer vervult de  abstracte  bankgarantie een belangrijke functie. Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan . In dit verband wordt ook wel gesproken over ‘afroepgarantie’ of garantie ‘on first demand’, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de begunstigde door het inroepen van de garantie op eenvoudige wijze betaling kan bewerkstellingen, en het vervolgens op de weg van de opdrachtgever/hoofdschuldenaar ligt om in discussie te treden over de vraag of de begunstigde/schuldeiser wel gerechtigd was tot ontvangst van de betaling (‘eerst betalen, dan praten’) .  
       
     
     
       2.6 
       Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep onder de voorwaarden vermeld in de garantie en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, en ook gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit ook voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de strikt te lezen bewoordingen van de garantie .  
       
     
     
       2.7 
       Indien het betalingsverzoek voldoet aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden, dan is de bank gehouden te betalen . Aangenomen wordt dat de bank met haar betaling niet alleen haar eigen schuld aan de begunstigde/schuldeiser voldoet, maar dat de betaling ook in mindering strekt op de schuld van de opdrachtgever/hoofdschuldenaar aan de begunstigde/schuldeiser in de onderliggende rechtsverhouding . De bank heeft na betaling aan de begunstigde/schuldeiser het recht zich te verhalen op de opdrachtgever/hoofdschuldenaar . Dit recht wordt ook wel aangeduid als ‘recht van rembours’  of ‘regresrecht’ .  
       
     
     
       2.8 
       In het geval dat in de onderliggende rechtsverhouding een schuld van de opdrachtgever/hoofdschuldenaar aan de begunstigde/schuldeiser bestaat, neemt deze af met het door de bank betaalde bedrag. Indien echter de begunstigde/schuldeiser op grond van de onderliggende rechtsverhouding geen recht heeft op betaling, bijvoorbeeld als er geen schuld bestaat of het door de bank betaalde bedrag de schuld overstijgt, dan is het aan de opdrachtgever/hoofdschuldenaar  om het teveel betaalde terug te vorderen van de begunstigde/schuldeiser. De meningen in de literatuur zijn verdeeld over de (juiste) grondslag(en) van deze terugbetalingsvordering – genoemd worden : de overeenkomst (‘eerst betalen, dan praten’) op grond waarvan de opdrachtgever/hoofdschuldenaar gehouden was de bankgarantie te laten stellen , ongerechtvaardigde verrijking , onverschuldigde betaling , toerekenbare tekortkoming (wanprestatie)  en onrechtmatige daad . 
       
     
     
       2.9 
       In de praktijk komen in afwijking van de hiervoor besproken eenvoudige standaardsituatie ook meerpartijenverhoudingen voor . In onze zaak is sprake van een vierpartijenverhouding: opdrachtgever [verweerster] is met de bank overeengekomen dat een bankgarantie ten behoeve van de begunstigde/schuldeiser Vormbouw wordt gesteld als zekerheid voor de nakoming van verplichtingen van een derde/hoofdschuldenaar [A]  in de verhouding met Vormbouw. Dat maakt onze zaak gecompliceerder dan in een standaardsituatie waarin de opdrachtgever zelf de hoofdschuldenaar is (hetgeen in de ogen van de rechtbank bij arbiters niet in beeld was). 
       
       
         
           De klachten 
         
       
       
     
     
       2.10 
       
         
           Onderdeel 1  klaagt over de volgende feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 2.3: dat [verweerster] een bankgarantie heeft gesteld voor [A] van € 250.000,00 ten gunste van Vormbouw en dat in de tekst van de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] was opgenomen dat de bankgarantie getrokken zou mogen worden wanneer [A] zou failleren. Volgens de klacht is deze feitenvaststelling onbegrijpelijk omdat de stellingen van partijen  en de gedingstukken  geen andere conclusie toelaten dan dat de bankgarantie ten gunste van Vormbouw niet is gesteld door  [verweerster] ,  maar door  de bank  en [verweerster] vervolgens op haar beurt een contragarantie ten gunste van de bank heeft gesteld (en er van een overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] geen sprake is).  
         Het onderdeel klaagt verder dat de rechtbank voortbouwt op deze onbegrijpelijke feitenvaststelling in rov. 4.6 en 4.10. In rov. 4.6 heeft de rechtbank het over een overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] op grond waarvan de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank na het uitspreken van het faillissement van [A] mocht worden geïnd. Volgens het onderdeel is van enige overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] echter geen sprake – tussen hen bestaat geen rechtstreekse relatie. In rov. 4.10 spreekt de rechtbank opnieuw van een door [verweerster] ten gunste van Vormbouw gestelde bankgarantie. 
       
       
     
     
       2.11 
       Ik zie deze motiveringsklachten niet opgaan. Het lijkt mij duidelijk dat op de aangevallen plaatsen door de rechtbank bedoeld is dat [verweerster] de bankgarantie heeft  doen stellen  door de bank ten gunste van Vormbouw tot zekerheid van nakoming van verplichtingen van [A] jegens Vormbouw. Het onderdeel voert op zichzelf wel terecht aan dat hier sprake is van minder zorgvuldig taalgebruik, omdat de bankgarantie ten gunste van Vormbouw juridisch niet is gesteld door [verweerster] , maar door de bank (zoals het woord bankgarantie ook al aangeeft). Dat is door de rechtbank evenwel niet miskend: bedoeld is kennelijk met het bij het spraakgebruik aansluitende “ [verweerster] heeft een bankgarantie gesteld”: [verweerster] heeft die garantie doen stellen door de bank, of:  [verweerster] heeft opdracht gegeven aan de bank om een bankgarantie te stellen ten gunste van Vormbouw. Dat minder zorgvuldige taalgebruik sluit aan bij de betreffende stellingnames van [verweerster] en de curator in deze snelle verzetprocedure. Ook zij hebben in de stukken gesteld dat de bankgarantie is gesteld door [verweerster] . Van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake . Niet in rov. 2.3 en evenmin in rov. 4.10. 
       
     
     
       2.12 
       Dit brengt overigens meteen mee dat waar onderdeel 3 berust op de lezing dat de rechtbank tot uitgangspunt zou hebben genomen dat [verweerster]  de garant  is in plaats van de opdrachtgever tot het stellen van de bankgarantie, dit feitelijke grondslag mist. Daar kom ik hierna bij de behandeling van onderdeel 3 nader op terug (in 2.24 en 2.27). 
       
     
     
       2.13 
       Het onderdeel voert verder op zich terecht aan dat er geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] . De motiveringsklacht die zich richt tegen rov. 2.3, derde volzin ( “In de tekst van de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] (…)” ) is dus op zich gegrond, maar kan volgens mij bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Uit de beschikking blijkt duidelijk dat deze kennelijke vergissing de beslissing van de rechtbank dat de vordering van [verweerster] kwalificeert als boedelschuld niet heeft beïnvloed. De rechtbank leidt uit de tekst van ‘de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] ’ – waarmee kennelijk is bedoeld: de tekst van de financieringsovereenkomst tussen [A] en [verweerster]  – én de tekst van de bankgarantie alleen af dat de bankgarantie mocht worden geïnd na het uitspreken van het faillissement van [A] . Dát oordeel is in cassatie niet bestreden. De bestreden feitenvaststelling is mede daarom niet dragend voor de beslissing van de rechtbank dat de vordering van [verweerster] kwalificeert als boedelschuld. De curator heeft bij deze motiveringsklacht daarom volgens mij geen belang. Voor de klacht dat hetzelfde onbegrijpelijkheidsgebrek kleeft aan het refereren aan een overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] in rov. 4.6 geldt hetzelfde. 
       
     
     
       2.14 
       Het moet wel deze vergissing betreffen. Ik heb nog even gedacht aan de mogelijkheid dat de rechtbank een overeenkomst heeft geconstrueerd uit het overleg dat heeft plaatsgevonden tussen Vormbouw en [A] met op de achtergrond [verweerster] en met betrokkenheid van de accountant van zowel [A] als [verweerster] toen Vormbouw nadere zekerheid wenste voor eventuele schade die zij zou leiden bij een faillissement van [A] . Maar nu de rechtbank het in rov. 2.3 duidelijk heeft over de  tekst  van een overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] en refereert aan de inhoud van de wel overgelegde financieringsovereenkomst tussen [A] en [verweerster] (die in het kader van de nadere financieringsafspraken tussen [A] en Vormbouw is opgesteld) in rov. 2.3, lijkt mij dat kenbaar sprake is van een kennelijke verschrijving (in deze snelle procedure). 
       
     
     
       2.15 
       Onderdeel 1 is zodoende tevergeefs voorgesteld. 
       
     
     
       2.16 
       
         Onderdeel 2  klaagt over een onbegrijpelijke uitleg in rov. 4.8 van het arbitrale vonnis  door te overwegen dat naar de rechtbank begrijpt de Raad van Arbitrage achteraf bezien van oordeel is dat de bankgarantie ten onrechte door Vormbouw is getrokken, nu Vormbouw (ook) het gehele bedrag van de bankgarantie diende over te maken aan de boedel. Volgens de klacht heeft het scheidsgerecht zich niet uitgelaten over de vraag of Vormbouw de bankgarantie terecht heeft ingeroepen: nergens in het arbitrale vonnis valt een dergelijk oordeel te lezen ; de Raad van Arbitrage heeft slechts vastgesteld wat Vormbouw en [A] over en weer verschuldigd waren en heeft daarin het tussen partijen vaststaande feit betrokken dat Vormbouw na het faillissement van [A] de door de bank gestelde bankgarantie had getrokken en derhalve al een bedrag van € 2,5 ton van [A] had ontvangen ter voldoening van haar vordering op [A] . 
       
     
     
       2.17 
       Ook deze motiveringsklacht zie ik niet opgaan. Het gaat volgens mij uit van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. In rov. 4.8 staat voorop dat volgens de rechtbank het scheidsgerecht niet heeft geweten dat er hier een van de grondvorm afwijkende situatie speelde dat niet in opdracht van [A] als schuldenaar, maar van een derde, [verweerster] , ten behoeve van die schuldenaar, een bankgarantie is gesteld. De rechtbank heeft het arbitrale vonnis vervolgens zo uitgelegd dat het scheidsgerecht impliciet heeft geoordeeld dat de bankgarantie achteraf bezien in zoverre ten onrechte is getrokken, omdat de vordering van Vormbouw op [A] kleiner was dan die van [A] op Vormbouw en er volgens het scheidsgerecht mocht worden verrekend (en Vormbouws vordering daardoor teniet ging), bij welke verrekening niet het bedrag van de de getrokken bankgarantie was betrokken. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij dan geen sprake – nog daargelaten dat de vraag kan worden gesteld of het gedeelte van rov. 4.8 waar de klacht zich tegen richt wel dragend is voor het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een boedelschuld. De klaarblijkelijke gedachtegang is hier volgens mij deze. De oorspronkelijke schuld van [A] aan Vormbouw is door middel van verrekening met de grotere tegenvordering van [A] op Vormbouw teniet gegaan, waarbij de betaling door de bank van € 2,5 ton aan Vormbouw niet in mindering heeft gestrekt op de schuld van [A] aan Vormbouw. Daarom diende Vormbouw naast het per saldo resterende bedrag van de vordering van [A] op Vormbouw van ruim € 1,18 ton ook het hele bedrag van de getrokken bankgarantie terug te betalen. De in rov. 4.7 vermelde feiten en omstandigheden, die niet zijn bestreden, laten een degelijke “achteraf bezien”-uitleg van het arbitrale vonnis door de rechtbank volgens mij toe. 
       
     
     
       2.18 
       Voor het geval is bedoeld te klagen dat de rechtbank het arbitrale vonnis zo heeft uitgelegd dat daarin (impliciet) is geoordeeld dat de bankgarantie achteraf bezien ten onrechte is getrokken omdat niet aan de voorwaarden vermeld in de bankgarantie was voldaan ,  mist dat feitelijke grondslag. Dat aan de voorwaarden vermeld in de bankgarantie was voldaan en de bankgarantie in zoverre terecht was getrokken door Vormbouw, is door de rechtbank al in rov. 4.6 overwogen. In rov. 4.8 wordt vervolgens geoordeeld als uiteengezet in 2.17.  
       
     
     
       2.19 
       Onderdeel 2 gaat in mijn ogen dan ook niet op.  
       
     
     
       2.20 
       
         
           Onderdeel 3  richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10-4.12. Het onderdeel begint met de volgende parafrasering van de kern van deze overwegingen: 
         (i) dat de Raad van Arbitrage ten onrechte heeft bepaald dat het bedrag van de bankgarantie aan de boedel moest worden overgemaakt in plaats van aan [verweerster] nu de Raad er blijkbaar van uitging dat de bankgarantie was gesteld door [A] zelf en niet door [verweerster] ; 
         (ii) dat het vonnis van de Raad van Arbitrage daarom niet als grondslag kan dienen voor de betaling aan de boedel; 
         (iii) dat aangezien Vormbouw het bedrag van de bankgarantie had dienen terug betalen aan [verweerster] en niet aan de boedel, er sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van de boedel; 
         (iv) dat nu de curator het bedrag van de bankgarantie vervolgens niet aan [verweerster] heeft voldaan er een vordering is ontstaan als gevolg van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting; 
         (v) dat op grond van de voorgaande overwegingen de vordering van [verweerster] moet worden aangemerkt als een boedelschuld, dat de uitdelingslijst hiertoe dient te worden aangepast en het verzet dan ook gegrond wordt verklaard. 
         Hierbij teken ik aan dat deze parafrase uit het middel een voor de beslissing van de rechtbank belangrijk element uit rov. 4.10 weglaat, namelijk dat in de ogen van de rechtbank uit beeld is gebleven in de arbitragezaak dat [verweerster] en niet schuldenaar [A] de zekerheid had verschaft in de vorm van de bankgarantie ten behoeve van Vormbouw. De rechtbank benadrukt dat daar in de uitspraak niets over is overwogen en dat ter zitting in onze procedure de curator (waarin voor de goede verstaander mogelijk doorklinkt: hoewel deze nota bene partij was in de arbitrageprocedure) desgevraagd heeft gesteld niet te weten of het scheidsgerecht dit wist en of dit is besproken in die procedure. Nu het scheidsgerecht de € 2,5 ton zonder hier iets over te overwegen aan de boedel laat betalen, lijkt het er volgens de rechtbank op dat de kwestie wie opdracht heeft gegeven voor de bankgarantie in de arbitragezaak niet aan de orde is geweest. Dat alles maakt  dat het standpunt van [verweerster] wordt gevolgd dat het arbitrale vonnis op het verkeerde uitgangspunt is gebaseerd dat de bankgarantie in opdracht van [A] in plaats van [verweerster] is gesteld. 
       
       
     
     
       2.21 
       
         Onderdeel 3 richt daar de volgende rechtsklachten  tegen: 
         (i) het oordeel miskent dat in de onderliggende verhouding, waarvoor de bankgarantie zekerheid biedt, wel degelijk aanspraak bestond op het bedrag dat conform de voorwaarden van de bankgarantie is betaald; 
         (ii) het oordeel miskent bovendien dat de omstandigheid dat in de onderliggende verhouding geen aanspraak bestaat op het bedrag dat conform de voorwaarden van de bankgarantie is betaald, niet tot gevolg heeft dat dit bedrag aan de garant moet worden terugbetaald; 
         (iii) het oordeel dat er aan [verweerster] moet worden terugbetaald is niet te verenigen met het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 dat gelet op de tekst van de bankgarantie en op de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank na het uitspreken van het faillissement van [A] mocht worden geïnd en dus niet ten onrechte door Vormbouw is getrokken; 
         (iv) het oordeel tot slot miskent dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel en evenmin van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting. 
       
       
     
     
       2.22 
       Mij lijkt  subonderdeel 3.(i)  tevergeefs voorgesteld. In de onderliggende verhouding met [A] bestond ten tijde van de terugbetaling door Vormbouw aan de boedel geen aanspraak (meer) voor Vormbouw op het bedrag dat conform de voorwaarden van de bankgarantie is betaald. Die was tenietgegaan door verrekening. Anders dan de curator in zijn toelichting op deze klacht onder 3.10 van het rekest stelt, doet zich  volgens de rechtbank  dan juist wel de situatie voor dat gebleken is dat hoofdschuldenaar [A] in de onderliggende verhouding met begunstigde/schuldeiser Vormbouw niets (meer) aan laatstgenoemde verschuldigd is. Die vordering in de onderliggende rechtsverhouding is als gezegd immers door verrekening teniet gegaan. Als ik dit juist zie, dan moet deze klacht falen bij gemis aan feitelijke grondslag.  
       
     
     
       2.23 
       
         De curator stelt ter toelichting in 3.10 dat dit anders is: omdat het scheidsgerecht juist heeft vastgesteld dat Vormbouw een vordering had op [A] , die groter was dan het onder de garantie geclaimde bedrag, kon die onder de garantie worden verhaald, aldus de curator. Daaraan zou niet af kunnen doen dat ook is geoordeeld in de arbitrageprocedure dat [A] een grotere tegenvordering op Vormbouw had, omdat de vordering van Vormbouw op [A] was gesecureerd met de bankgarantie en zolang die vordering niet te niet was gegaan door [A] beroep op verrekening, kon die worden ingeroepen. Zie ik het goed, dan baseert de curator deze lijn op “de regels inzake de werking van een abstracte bankgarantie en de in casu door partijen gehanteerde constructie”, aldus het cassatierekest in 3.9. Het kan zijn dat in beginsel moet worden gekeken naar de situatie ten tijde van het inroepen van de bankgarantie en of dat conform de voorwaarden is geschied, dus geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding en ook als sprake is van een vierpartijenverhouding zoals in onze zaak, tenzij die vordering bijvoorbeeld al door verrekening teniet is gegaan. Maar ik meen dat de essentie van de aangevallen rechtbankuitspraak in deze lijn van de curator wordt miskend. Die essentie (in de parafrase van het rechtbankoordeel door de curator weggelaten, zo hebben we gezien in 2.20) lijkt mij deze: in de arbitragezaak is kennelijk niet duidelijk gemaakt door de curator en/of Vormbouw dat niet [A] , maar [verweerster] opdrachtgever was tot het doen stellen van de bankgarantie die Vormbouw vervolgens heeft getrokken, waardoor het scheidsgerecht (in de ogen van de rechtbank) kennelijk van de standaardsituatie is uitgegaan dat die garantie in opdracht van de schuldenaar was gesteld en desgevraagd in onze procedure geeft de curator er ook geen helderheid over of dat in die arbitragezaak is besproken. Bij die stand van zaken moet de positie van [verweerster] gevolgd worden dat het scheidsgerecht bij de beslissing het bedrag ter hoogte van de getrokken bankgarantie toe te laten vloeien aan de boedel is uitgegaan van een verkeerd uitgangspunt, namelijk dat schuldenaar [A] die heeft doen stellen.  
         Denkbaar is niettemin dat de voordelen van een strak abstract stelsel hier toch de doorslag moet krijgen, zoals de curator in cassatie bepleit. Ik meen van niet, zoals ik in 2.22 heb uiteengezet, maar dat is een beslispunt voor Uw Raad.  
       
       
     
     
       2.24 
       
         Subonderdeel 3.(ii)  berust op een onjuiste lezing van de beschikking, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat de omstandigheid dat in de onderliggende verhouding geen aanspraak bestaat op het bedrag dat conform de voorwaarden van de bankgarantie is betaald, tot gevolg heeft dat dit bedrag aan  de garant  (dus de bank) moet worden terugbetaald. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit bedrag aan [verweerster] moet worden terugbetaald. Daarbij heeft de rechtbank – anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt – [verweerster] beschouwd als opdrachtgever tot het stellen van de bankgarantie en niet als de garant. Dat kwamen we al tegen bij de bespreking van onderdeel 1 in 2.11 en 2.12.   
       
     
     
       2.25 
       Maar voor het geval de klacht zo moet worden begrepen dat het bestreden oordeel miskent dat de omstandigheid dat in de onderliggende verhouding geen aanspraak bestaat op het bedrag dat conform de voorwaarden van de bankgarantie is betaald, in onze zaak niet tot gevolg heeft dat dit bedrag aan opdrachtgever [verweerster] moet worden terugbetaald, maar aan hoofdschuldenaar [A] , zoals in de toelichting in 3.5 van het cassatieverzoekschrift wordt gesteld, lijkt mij dit niet juist. We hebben in 2.4 en 2.8 gezien dat in een standaardsituatie van een driepartijenverhouding voor het geval de begunstigde/schuldeiser (dus Vormbouw in ons geval) op grond van de onderliggende rechtsverhouding geen recht heeft op betaling, het aan de opdrachtgever/hoofdschuldenaar (dat zou in een standaardsituatie [A] /de curator zijn) is om het teveel betaalde terug te vorderen van de begunstigde/schuldeiser (Vormbouw). In onze zaak is van de standaardsituatie afgeweken en is [verweerster] met de bank overeengekomen dat een bankgarantie ten behoeve van Vormbouw wordt gesteld als zekerheid ter nakoming van de verplichtingen van hoofdschuldenaar [A] . In die situatie zijn de onderlinge verhoudingen tussen [verweerster] , [A] en Vormbouw, zoals die voortvloeien uit de door hen gemaakte afspraken in het kader van de bankgarantie, bepalend voor de vraag aan wie Vormbouw het bedrag van de bankgarantie moet terugbetalen als blijkt dat in de onderliggende verhouding tussen Vormbouw en [A] geen aanspraak bestaat op het conform de voorwaarden van de bankgarantie door Vormbouw getrokken bedrag . Uit die onderlinge verhoudingen kan volgen dat dit tot gevolg heeft dat het bedrag aan [verweerster] als opdrachtgever moet worden terugbetaald. [verweerster] heeft ook gesteld dat uit de onderlinge verhoudingen voortvloeit dat aan haar in plaats van aan de boedel moet worden terugbetaald, nu de bankgarantie in haar opdracht was gesteld conform de financieringsovereenkomst tussen haar en [A] . Blijkens rov. 4.9-4.11 is de rechtbank daarin meegegaan, na verwerping van het arbitrale vonnis als grondslag van de betaling van € 2,5 ton door Vormbouw aan de boedel en tegen dat oordeel is geen voldoende kenbare klacht gericht. 
       
     
     
       2.26 
       Ook  subonderdeel 3.(iii)  kan volgens mij niet tot cassatie leiden. Het oordeel dat er aan [verweerster] als opdrachtgever moet worden terugbetaald, is wel te verenigen met het oordeel in rov. 4.6 dat gelet op de tekst van de bankgarantie en op de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] [te lezen als: tussen [A] en [verweerster] , vgl. hiervoor in 2.13-2.14]  de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank na het uitspreken van het faillissement van [A] mocht worden geïnd en dus niet ten onrechte door Vormbouw is getrokken. Dit houdt verband met het abstracte karakter van de bankgarantie , hiervoor ingeleid in 2.5. Geoordeeld is dat op zich aan de trekkingsvoorwaarden uit de bankgarantie was voldaan, zodat Voorbouw in zoverre de bankgarantie kon inroepen (rov. 4.6), maar omdat achteraf is gebleken dat Vormbouw op grond van de onderliggende rechtsverhouding met [A] geen recht (meer) heeft op betaling, het bedrag van de bankgarantie moet worden terugbetaald aan [verweerster] als opdrachtgever tot de zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie.  
       
     
     
       2.27 
       Voor zover de klacht berust op de onjuiste lezing dat de rechtbank heeft geoordeeld dat aan [verweerster]  als garant  moet worden terugbetaald, hetgeen niet te verenigen zou zijn met rov. 4.6, zoals het cassatieverzoekschrift in 3.12 toelicht, faalt dat wegens gemis aan feitelijke grondslag, zoals we hiervoor in 2.12 ook al hebben gezien. De garant is hier immers de bank. 
       
     
     
       2.28 
       Ook  subonderdeel 3.(iv)  zie ik niet opgaan. De klacht is dat de rechtbank miskent dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking en ook niet van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting . In de toelichting in 3.13 dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking stelt de curator dat de afwikkeling van de bankgarantie in onze zaak op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Vormbouw heeft conform de voorwaarden onder de bankgarantie geclaimd en had ook een vordering op [A] die het bedrag van de bankgarantie oversteeg. Vervolgens kwam uit de arbitrageprocedure dat die claim gelet op de onderliggende rechtsverhouding ten onrechte was, achteraf bezien. Het bedrag ter grootte van de bankgarantie is terecht op grond van deze titel, het arbitrale vonnis, door Vormbouw aan de boedel terugbetaald, de in het arbitrale vonnis vastgestelde vordering van [A] op Vormbouw kon wel als grondslag dienen hiervoor, zodat van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel geen sprake is . 
       
     
     
       2.29 
       Uit rov. 4.10-4.11 volgt dat de rechtbank van oordeel is dat de afwikkeling van de bankgarantie in onze zaak niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden: het bedrag van de bankgarantie had volgens de rechtbank niet aan de boedel, maar aan [verweerster] moeten worden terugbetaald. We zagen bij de bespreking van subonderdeel 3.(ii) dat dit oordeel stand houdt, gegeven de specifieke omstandigheden van onze zaak. Dat steekt in wezen ook een stokje voor de daarop louter voortbouwende redenering van de curator, waarmee deze betoogt dat kort gezegd het arbitrale vonnis als titel geldt voor de terugbetaling aan de boedel en dat het niet erkennen als boedelschuld van de claim van [verweerster] niet in strijd is met een door de curator na te leven verbintenis of verplichting. De rechtbank volgt de primaire grondslag aangedragen door [verweerster] als weergegeven in rov. 4.4. Op grond van de (feitelijke) specifieke omstandigheden van deze zaak, waarin de curator in nauwelijks verhulde bewoordingen wordt afgerekend op het laten bestaan van onduidelijkheid in de arbitragezaak over de omstandigheid dat niet [A] maar [verweerster] de bankgarantie heeft doen stellen (vgl. rov. 4.10), zodat het arbitrale vonnis niet als titel kan dienen voor terugbetaling aan de boedel en sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, wordt geoordeeld dat dat een boedelschuld oplevert, omdat [verweerster] vordering is ontstaan als gevolg van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting (rov. 4.11-4.12).   
       
     
     
       2.30 
       Anders gezegd: uit het arbitrale vonnis, in een zaak waarin [verweerster] niet betrokken was, is niet te halen wat de gemaakte afspraken zijn en wat de onderlinge rechtsverhouding is met betrekking tot de bankgarantie. We hebben gezien dat gelet op de specifieke omstandigheden van deze zaak de rechtbank daarover heeft kunnen oordelen als gedaan. De vervolgens niet nader onderbouwde stelling in het cassatierekest in 3.13 dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het arbitrale vonnis althans de daarin  vastgestelde vordering van [A] op Vormbouw wel als grondslag kan dienen voor betaling aan de boedel van de € 2,5 ton, is dan niet toereikend en dàt kan niet tot cassatie leiden volgens mij.  
       
     
     
       2.31 
       Ook onderdeel 3 zie ik zodoende niet opgaan.  
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	In de beschikking staat als procespartij vermeld: [verweerster] B.V. 
   
   
      	De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.5 van de bestreden beschikking: Rb. Midden-Nederland 4 oktober 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4908, JOR 2020/48, m.nt. G.A.J. Boekraad, RI 2019/92, m.nt. F.M. Verburg. Het procesverloop is gebaseerd op rov. 1.1 en 3.1-3.3 van deze beschikking. Ik merk overigens op dat p. 2 uit de bij brief van 9 augustus 2019 (tabblad 2) zijdens [verweerster] onder 4. in het geding gebrachte beëdigde verklaring van [betrokkene 1] in het overgelegde procesdossier ontbreekt, zodat deze verklaring niet integraal kenbaar is. Dat lijkt mij voor de uitkomst van de zaak in cassatie niet van direct belang. 
   
   
      	Ingekomen ter griffie van de rechtbank op 2 augustus 2019.  
   
   
      	Zie over de (abstracte) bankgarantie nader de conclusies van A-G Vlas voor HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/184, m.nt. G.J.L. Bergervoet, NTHR 2015, afl. 3, p. 126, m.nt. R.M. Wibier ( ABN AMRO/Rabobank ), in 2.2-2.10 en A-G Wesseling-van Gent voor HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19, JOR 2019/66, m.nt. R.I.V.F. Bertrams ( Rabobank/Rollecate ), in 2.3-2.20. Zie ook de conclusie van A-G Hartlief van 29 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1257, in 3.14-3.20. Zie verder F.H.J. Mijnssen en J.M. Boll, De bankgarantie. Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, 1984; H.J. Pabbruwe, Bankgarantie, 2000; S.A. Kruisinga, Uitleg van bankgaranties. Over Haviltex en strikte conformiteit, NTBR 2007/53; A.R.J. Croiset van Uchelen, De kracht van de bankgarantie (1), TOP 2008/8, p. 279-285; A.R.J. Croiset van Uchelen, De kracht van de bankgarantie (2), TOP 2009/1, p. 30-35; R.I.V.F. Bertrams, De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij internationaal contracteren, in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de internationale praktijk, 2011; R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013; E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014; N.H.A. Kampschreur, De bankgarantie, in: M.M. van Rossum en P.H.L.M. Kuypers (red.), Garanties in de rechtspraktijk, 2015; P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18; J.H.M. Spanjaard en D.S. Volleberg, De strikte toepassing van (bank)garanties, ORP 2018/226 en R.I.V.F. Bertrams, Uitleg en herstel van vergissingen bij bankgaranties, FIP 2019/174. 
   
   
      	E.A.L. van Emden en E.L.A van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 1. 
   
   
      	De wettelijke regeling van de borgtocht is in beginsel niet van overeenkomstige toepassing op de bankgarantie. Zie MvA II, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 443 en MvA II, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1204-1205. Zie ook J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW nr. B78) 2012/7; Asser/Sieburgh 6-I 2016/107; Asser/Sieburgh 6-III 2018/532 en P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18, p. 115. 
   
   
      	E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 2. 
   
   
      	R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 15-16; E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 1; P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18, p. 116 en E.A.L. van Emden en E.L.A. van Emden, Een meer objectieve uitlegmaatstaf leidt nog niet tot een strikt letterlijke interpretatie, ORP 2019/90, p. 4. 
   
   
      	R.I.V.F. Bertrams, De bankgarantie als zekerheidsinstrument bij internationaal contracteren, in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de internationale praktijk, 2011, p. 13; R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 15 en E.A.L. van Emden en E.L.A. van Emden, Een meer objectieve uitlegmaatstaf leidt nog niet tot een strikt letterlijke interpretatie, ORP 2019/90, p. 4. 
   
   
      	Zie o.m. E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 2; P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18, p. 116 en E.A.L. van Emden en E.L.A. van Emden, Een meer objectieve uitlegmaatstaf leidt nog niet tot een strikt letterlijke interpretatie, ORP 2019/90, p. 4. 
   
   
      	Ook wel onafhankelijke of zelfstandige bankgarantie genoemd. 
   
   
      	HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/184, m.nt. G.J.L. Bergervoet, NTHR 2015, afl. 3, p. 126, m.nt. R.M. Wibier ( ABN AMRO/Rabobank ), rov. 4.2.2. 
   
   
      	E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 4; A-G Vlas in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:1813) voor HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/184, m.nt. G.J.L. Bergervoet, NTHR 2015, afl. 3, p. 126, m.nt. R.M. Wibier ( ABN AMRO/Rabobank ), onder 2.3; A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1188) voor HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19, JOR 2019/66, m.nt. R.I.V.F. Bertrams ( Rabobank/Rollecate ), onder 2.6; conclusie A-G Hartlief 29 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1257, onder 3.16. 
   
   
      	HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/184, m.nt. G.J.L. Bergervoet, NTHR 2015, afl. 3, p. 126, m.nt. R.M. Wibier ( ABN AMRO/Rabobank ), rov. 4.2.1 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19, JOR 2019/66, m.nt. R.I.V.F. Bertrams ( Rabobank/Rollecate ), rov. 3.3.2. 
   
   
      	Een uitzondering is mogelijk op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Zie HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/184, m.nt. G.J.L. Bergervoet, NTHR 2015, afl. 3, p. 126, m.nt. R.M. Wibier ( ABN AMRO/Rabobank ), rov. 4.2.1. 
   
   
      	R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 160; E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 5; P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18, p. 122 en J.H.M. Spanjaard en D.S. Volleberg, De strikte toepassing van (bank)garanties, ORP 2018/226, p. 22. 
   
   
      	Op grond van de overeenkomst van lastgeving (c.q. de door de bank bedongen contragarantie). Zie R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 117-119; E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 29 en P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18, p. 116. Vgl. G.J.L. Bergervoet, Borgtocht (diss. Nijmegen), 2014, p. 61. 
   
   
      	E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 29. 
   
   
      	P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18, p. 116. 
   
   
      	In het geval dat het betalingsverzoek voldoet aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is de bank gehouden te betalen en heeft zij vervolgens geen vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking jegens de begunstigde. Zie A.R.J. Croiset van Uchelen, De kracht van de bankgarantie (2), TOP 2009/1, p. 30-31; R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 350; P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18, p. 123. Anders: N.H.A. Kampschreur, De bankgarantie, in: M.M. van Rossum en P.H.L.M. Kuypers (red.), Garanties in de rechtspraktijk, 2015, p. 312-313.  
   
   
      	Zie hierover P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18, p. 123-125. 
   
   
      	F.H.J. Mijnssen en J.M. Boll, De bankgarantie. Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, 1984, p. 25; R.I.V.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 2013, p. 347-351 en P.C. Russcher, De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht, TvI 2018/18, p. 123. 
   
   
      	F.H.J. Mijnssen en J.M. Boll, De bankgarantie. Preadviezen van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, 1984, p. 25 en E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 62. 
   
   
      	A.R.J. Croiset van Uchelen, De kracht van de bankgarantie (2), TOP 2009/1, p. 30 en E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 62. 
   
   
      	E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 61. 
   
   
      	E.L.A van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, 2014, p. 61. 
   
   
      	Zie bijvoorbeeld HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/184, m.nt. G.J.L. Bergervoet, NTHR 2015, afl. 3, p. 126, m.nt. R.M. Wibier ( ABN AMRO/Rabobank ). In die zaak was sprake van een vierpartijenverhouding waarbij een derde als begunstigde van de bankgarantie was aangemerkt ( de derde-begunstigde ).    
   
   
      	In gelijke zin verzoekschrift tot cassatie 3.5. 
   
   
      	Verwezen wordt naar pltna [verweerster] 6, 10 en 15; de brief van [verweerster] aan de rechtbank van 9 augustus 2019 waarbij zij de bankgarantie in het geding brengt en expliciet opmerkt:  “Preciezer geformuleerd dan in het bezwaarschrift onder sub 9, is deze garantie gesteld in opdracht van [verweerster] B.V. door de ABN AMRO ten behoeve van [A] ” . Verder wordt verwezen naar pltna curator, onder feiten, 1e  bulletpoint. 
   
   
      	Verwezen wordt naar de door de bank verstrekte bankgarantie (prod. 2 bij brief [verweerster] van 9 augustus 2019) en de brief van 5 februari 2015 van de bank aan [verweerster] waarbij [verweerster] op de door haar gestelde contragarantie wordt aangesproken (prod. 3 bij brief [verweerster] van 9 augustus 2019). 
   
   
      	Bijv. bezwaarschrift onder 9 en 18, allebei in de laatste volzin, maar bij de brief overlegging producties van 9 augustus 2019 “preciezer geformuleerd” als: in opdracht van [A] door de bank, zie vt. 30 – terwijl verderop in die brief  onder 5. op p. 2, 2e alinea weer staat: “De Raad wist echter niet dat deze bankgarantie niet was gesteld door [A] , doch door [verweerster] .” Vgl. ook verweerschrift curator onder 3: [verweerster] heeft (…) een garantie ter hoogte van EUR 250.000,- verstrekt aan Vorm Bouw B.V. (…), 11: “(…) dat [verweerster] deze (garantie) heeft afgegeven ten behoeve van Curanda (…)”, verder onder 2. van de schriftelijke accountantsverklaring (tabblad 5 procesdossier): “Ik kan bevestigen (…). Dat [verweerster] de daartoe benodigde bankgarantie zou stellen voor die situatie (…) [A] (…) kon zelf die garantie niet stellen.”, plta [verweerster] 2: “(…) door [verweerster] aan Vormbouw af te geven bankgarantie (…)”, terwijl ook hier uit 6. van de plta blijkt dat men daarmee bedoelde een door de bank verstrekte bankgarantie in opdracht van [verweerster] (“Gelet op die gemaakte afspraak heeft [verweerster] de ABN Amro verzocht een bankgarantie aan Vormbouw te verstrekken”), vgl. “slordiger’ weer plta onder 8 ( [verweerster] verbond zich tot stellen van zekerheid in de vorm van een bankgarantie aan Vormbouw) en 14 (Raad wist niet dat bankgarantie niet was gesteld door [A] , maar door [verweerster] ). Zie verder p. 2 spreekaantekeningen curator laatste alinea: “(…) dat [verweerster] (in de vorm van een bankgarantie) € 250.000,- heeft verstrekt aan Curanda.” 
   
   
      	Dit “stellen door” i.p.v. “stellen door de bank in opdracht van” wordt in het verkeer vaak zo verkort gezegd, zonder dat onduidelijk is wat juridisch exact is bedoeld, zie bijv. ook deze passage uit de JOR-noot (JOR 2020/48) van Boekraad onder de in cassatie bestreden uitspraak onder 6: “Het arbitrale vonnis kan volgens de rechtbank niet als grondslag dienen voor de betaling aan de boedel, omdat dit vonnis volgens haar lijkt te zijn gebaseerd op het verkeerde uitgangspunt dat de bankgarantie was gesteld door (lees: in opdracht van) de failliet .” . 
   
   
      	Vgl. de bij brief van 9 augustus 2019 als prod. 1 ingebrachte schriftelijke overeenkomst van financiering tussen [verweerster] en [A] .  
   
   
      	Vgl. bezwaarschrift onder 7, plta [verweerster] 4-6 en de bij brief van 20 september 2019 ingebrachte schriftelijke verklaring van deze accountant van 19 september 2019, waarin deze verklaart dat hij “als voormalig accountant van [A] (…) en [verweerster] (…) betrokken (is) geweest bij het maken van afspraken met Vorm bouw over de snellere betaling van openstaande facturen door Vorm Bouw. In dat kader heb ik contact gehad met [betrokkene 3] van Vorm bouw. Vorm bouw wilde bij verkorting van de betalingstermijn een extra zekerheid in de vorm van een bankgarantie, omdat Vorm Bouw vreesde bij een faillissement van [A] (…), dat haar schade groter zou zijn dan de openstaande vordering van [A] (…) Vorm bouw wilde die mogelijke extra schade gedekt hebben.” 
   
   
      	Integraal overgelegd als prod. 1 bij het verweerschrift van de curator. 
   
   
      	Verwezen wordt naar verweerschrift curator 8; pltna curator, onder juridisch kader, 5e bulletpoint; aantekeningen van de zitting van 26 september 2019 ( “Ook het arbitrale vonnis geeft hierop geen antwoord" ). 
   
   
      	Verwezen wordt naar rov. 163-166 van het arbitrale vonnis en naar verweerschrift curator 4, pltna curator, onder feiten, 5e bulletpoint; bezwaarschrift [verweerster] 15; brief [verweerster] van 9 augustus 2019; pltna [verweerster] 13 en 14. Overigens had m.i. het aan Vormbouw onder de bankgarantie betaalde bedrag in mindering moeten strekken op de vordering van Vormbouw op [A] (vgl. hiervoor in 2.8), maar het scheidsgerecht heeft dit anders gedaan. 
   
   
      	Volgens de tekst van onderdeel 3 zijn dit rechts- en motiveringsklachten, maar die laatsten worden vervolgens in de eigenlijke klachten in 2.7 van het cassatierekest niet geformuleerd. Dat is wel het geval in de Toelichting op onderdeel 3 in 3.9. 
   
   
      	In gelijke zin JOR-annotator Boekraad in zijn noot onder de bestreden beschikking van de rechtbank in JOR 2020/48 onder 6, die overigens de motivering in de beschikking “mager” vindt en anders dan ik niet uit de beschikking haalt waarom de rechtbank tot het oordeel komt dat de begunstigde het bedrag van de bankgarantie had dienen terug te betalen aan [verweerster] . Mij lijkt als gezegd rov. 4.10 inzichtelijk te maken dat de rechtbank vooral het handelen van de curator in deze zwaar laat meewegen. 
   
   
      	Bezwaarschrift 20, 24, brief 9 augustus 2019, 2e p., 2e al, plta [verweerster] 15, aantekeningen zitting 26 september 2019 p. 2, 2e keer “Kipper”.  
   
   
      	Ook het middel neemt tot uitgangspunt dat in onze zaak sprake is van een  abstracte  bankgarantie, vgl. verzoekschrift tot cassatie 3.1 en ook [verweerster] gaat daar van uit, plta [verweerster] 6 en 15.  
   
   
      	Vgl. de laatste grond uit HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2012/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013/224 m.nt. G.A.J. Boekraad, JHV 2013/97 m.nt. Ferment, Ondernemingsrecht 2014/29 m.nt. R.J. van Galen ( […] / […] ) om een boedelschuld aan te kunnen nemen. 
   
   
      	Ik lees hierin (vgl. cassatierekest 2.7 sub (iv) en 3.13)  niet  de klacht dat geen sprake is van  verrijking , omdat tegenover het bedrag van € 2,5 ton op de boedelrekening een vordering ten belope van hetzelfde bedrag staat (vlg. de “Wenk” van Verburg bij de bestreden uitspraak in RI 2019/92 en de JOR-noot (JOR 2020/48) van Boekraad onder 6). Als ik het goed zie, wordt in subonderdeel 3.(iv) met toelichting (cassatierekest 2.7 sub (iv) en 3.13) bovendien  niet  geklaagd dat geen sprake is van  ongerechtvaardigde  verrijking, omdat de rechtvaardiging is te vinden in de afspraken over de gestelde zekerheid of in het nalaten bepaalde aspecten daarvan te regelen, bijv. dat de oorzaak van de verarming is gelegen in de acceptatie door [verweerster] dat de vordering die zij op de failliet zou verkrijgen als onder de bankgarantie zou worden getrokken verder niet was gesecureerd, zoals Boekraad eveneens in zijn genoemde JOR-noot onder 6 bespreekt. De enige reden dat volgens de klacht geen sprake is van (ongerechtvaardigde) verrijking is volgens de toelichting in 3.16 dat anders dan de rechtbank oordeelde, het arbitragevonnis wel als grondslag voor betaling aan de boedel kon gelden en om dezelfde reden ook niet onverschuldigd aan de boedel is betaald. Dat lijkt mij wat anders.