ECLI: ECLI:NL:RBMAA:2009:BK8567

Titel: ECLI:NL:RBMAA:2009:BK8567 Rechtbank Maastricht , 16-12-2009 / 338457 CV EXPL 09-4946

Gerecht: Rechtbank Maastricht

Datum uitspraak: 2009-12-16

Zaaknummer: 338457 CV EXPL 09-4946

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMAA:2009:BK8567

---

CAO; incorporatiebeding; Haviltex-maatstaf; rechtsverwerking 
         
       De tekst van het incorporatiebeding is duidelijk en er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de CAO niet meer van toepassing is buiten de periode dat deze algemeen verbindend is verklaard.

RECHTBANK MAASTRICHT 
       Sector Kanton   
     
     
     Locatie Heerlen 
       
     
       Rolno/zaakno: 338457 CV EXPL 09-4946 
       typ: AH 
     
     
     
     Vonnis van de kantonrechter van 16 december 2009 
     
     inzake 
     
     
       [eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, verder te noemen: [eiser], 
       gemachtigde: mr. E.J. Bek; 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOFT DRINKS  
       INTERNATIONAL B.V., 
       gevestigd en kantoorhoudend te [plaats], 
       gedaagde, verder te noemen SDI, 
       gemachtigde: mr. S.J.W.M. Vonken. 
     
     
     
     1. Verder procesverloop 
     
     
       Bij vonnis van 5 augustus 2009 is een comparitie van partijen bepaald die is gehouden op  
       13 november 2009. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Bij brief van 26 november 2009 heeft gedaagde nog een leesbare kopie overgelegd van productie 2 bij conclusie van antwoord. 
     
     
     Hierna is de zaak voor vonnis gezet waarvan de uitspraak is bepaald op heden. 
     
     
     2. Geschil 
     
     
       2.1 [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SDI veroordeelt tot betaling van: 
       A. een bedrag van € 2.274,93 bruto, als verschuldigd loon over de periode 1 april 2005 tot  
       1 oktober 2008; 
       B. een bedrag van € 1.137,47 bruto, als verschuldigde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de vordering sub A; 
       C. een bedrag van € 400,- voor buitengerechtelijke incassokosten; 
       D. de wettelijke rente over sub A tot en met C vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening; 
       E. de kosten van deze procedure. 
     
     
     
       2.2 [eiser] stelt daartoe het volgende. 
       2.2.1 [eiser] is van [datum] tot [datum] in dienst geweest bij SDI, laatstelijk tegen een loon van € 3.162,- bruto per maand, exclusief emolumenten. Op deze arbeidsrelatie was de CAO voor de Drankindustrie en de Groothandel in Dranken (verder: de CAO) van toepassing. 
       2.2.2 SDI heeft slechts de door de CAO voorgeschreven loonsverhogingen tot 1 januari 2004 en gedurende de periodes dat de CAO algemeen verbindend was verklaard voldaan. De CAO was tijdens het dienstverband ver-bindend van 1 januari 2004 tot 1 januari 2005 en vanaf  
       29 juli 2008 tot einde dienstverband. 
       2.2.3 Ingevolge de CAO had het loon van [eiser] per 1 april 2005 verhoogd moeten worden met 1%, per 1 april 2006 met 1,25%, per 1 april 2007 met 2,5% en per 1 april 2008 met 3%. Deze verhogingen zijn niet uitbetaald, op grond waarvan [eiser] recht heeft op een nabetaling van € 2.106,42 vermenigvuldigt met 1,08, in totaal: € 2.274,93 bruto (incl. vakantietoeslag). Een berekening is overgelegd als productie 6 bij dagvaarding. 
       2.2.4 In de arbeidsovereenkomst is een zogenoemd incorporatiebeding opgenomen waarin staat: 
     
     
     “Op deze arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de bepalingen van de CAO voor het personeel in de drankindustrie en in de groothandel in dranken, welke bepalingen als hier woordelijk herhaald en als ingelast beschouwd zullen zijn”. 
     
     en verder: 
     
     
       “Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Drankindustrie en de Groothandel in Dranken en voor zo-ver niets anders omschreven het Nederlands Recht van toepassing. 
       Werknemer heeft een exemplaar daarvan in ontvangst genomen.” 
     
     
     Deze bedingen zijn in zodanig algemene bewoordingen gesteld, zonder enig voorbehoud ten aanzien van toe-komstige wijzigingen van de CAO, dat de CAO in volle omvang van toepassing was, inclusief de toekomstige wijzigingen daarvan. 
     
     
       2.3 SDI voert gemotiveerd verweer en stelt het volgende. 
       2.3.1 SDI is een productiecentrum waarin frisdranken worden afgevuld en heeft vestigingen in [plaats] en [plaats]. 
       2.3.2 SDI is steeds lid geweest van de werkgeversvereniging die partij was bij de CAO totdat het desbetreffende lidmaatschap in de tweede helft van 2002 is opgezegd. De CAO is gewijzigd per 1 januari 2004, 1 april 2006, 1 april 2007 en 1 april 2008. 
       2.3.3 SDI is de CAO tot en met 2002 altijd correct nagekomen en heeft de CAO gevolgd in de periode dat deze algemeen verbindend was verklaard. Toen deze periode eindigde per  
       31 december 2004, heeft SDI de CAO niet meer als leidraad genomen maar zijn salarisverhogingen eenzijdig door haar toegekend dan wel in overleg met de ondernemingsraad (verder: OR) overeengekomen. 
       2.3.4 Op 25 januari 2005 heeft de bedrijfsleiding van SDI aan alle medewerkers schriftelijk medegedeeld dat zij de CAO loslaat nu deze sinds 31 december 2004 niet meer algemeen verbindend was. SDI zag zich hiertoe ge-noodzaakt omdat het bedrijf economisch zware tijden doormaakte en reeds gedurende enkele jaren met verlies draaide. Dit is ook aangegeven in voornoemde brief. Naar aanleiding van de mededeling in de brief van 25 ja-nuari 2005 hebben noch de vakbonden, noch de OR, noch individuele medewerkers gereageerd. 
     
     
     
       2.3.5 In 2006 werd met de OR overeengekomen dat per 1 januari 2007 een salarisverhoging van 2% doorge-voerd werd, dit ter compensatie vanwege de omstandigheid dat de CAO nog steeds niet algemeen verbindend verklaard was. In de notulen is vastgelegd dat zodra de CAO algemeen verbindend wordt verklaard, de dan gel-dende verhoging zal worden betaald, ongeacht de omstandigheid dat deze verhoging hoger of lager dan 2% uitvalt. Verder is in de notulen opgenomen dat niet met terugwerkende kracht enig verschil nabetaald of nage-vorderd wordt. Deze notulen zijn opgemaakt in het bijzijn van [eiser], de toenmalige secretaris van de OR. 
       2.3.6 Op dit moment zijn nog 35 à 40 zaken lopende waarbij het steeds gaat om dezelfde vraag die ook in deze procedure moet worden beantwoord. 
     
     
     
     3. Beoordeling 
     
     3.1 Allereerst dient de vraag beantwoord te worden of de CAO ook van toepassing was op de arbeidsovereen-komst met [eiser] buiten de periodes dat (bepalingen van) de CAO algemeen verbindend was verklaard. In dit kader stelt SDI terecht dat ten aanzien van een algemeen verbindend verklaring geen sprake is van nawerking. Dit vormt echter ook niet de grondslag van de vordering van [eiser]. Ter comparitie is zijdens [eiser] expliciet gesteld dat de grondslag is gelegen in het feit dat in de arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding is opgeno-men. De vraag is dan hoe dit beding dient te worden begrepen. 
     
     3.2 De uitleg van een beding als hier aan de orde dient te geschieden volgens de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Gelet dient te worden op alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Bij deze uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De uitleg dient dus niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het beding is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van de overeen-komst vaak wel van groot belang (zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 20 februari 2004, RvdW 2004, 34). 
     
     3.3 De taalkundige betekenis van de bedingen, zoals geciteerd in ‘2.2.4’, is duidelijk. De CAO is van toepas-sing, zonder dat enig voorbehoud wordt gemaakt ten aanzien van de verlenging van de CAO of de wijziging van de CAO. SDI stelt in dit verband dat zij niet meer gebonden is aan de CAO per 1 januari 2005 omdat deze reeds per 1 januari 2004 is gewijzigd en de periode dat de CAO algemeen verbindend was verklaard, eindigde per 31 december 2004. Naar het oordeel van de kantonrechter staat deze omstandigheid echter in beginsel los van de vraag hoe het incorporatiebeding dient te worden begrepen. Voor zover het de bedoeling is geweest van SDI dat haar gebondenheid aan de CAO zou eindigen indien zij geen lid meer was van de werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO en de CAO niet meer algemeen verbindend was, zal dit moeten blijken uit feiten of omstan-digheden voor of bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in mei 2002. Dergelijke om-standigheden zijn echter gesteld noch gebleken. Weliswaar is het mogelijk dat feiten of omstandigheden na het sluiten van een overeenkomst, zoals de brief van SDI van 25 januari 2005 en de onderhandelingen die nadien hebben plaatsgevonden met de OR, een handvat kunnen vormen bij de uitleg van feiten of omstandigheden voor of ten tijde van het sluiten van een overeenkomst maar nu deze feiten of omstandigheden niet worden gesteld, kan alleen al om die reden van een dergelijke ‘inkleuring’ geen sprake zijn. De kantonrechter is op grond van het vorenstaande dan ook van oordeel dat de CAO ook buiten de periodes dat deze algemeen verbindend was verklaard op de arbeidsovereenkomst van toepassing is gebleven. 
     
     3.4 Ter comparitie is zijdens SDI gesteld: “Zoals gebruikelijk heeft de OR nadat de CAO niet meer algemeen verbindend was de onderhandelingen overgenomen ten aanzien van een loonsverhoging”. Verder stelt SDI dat nadat overeenstemming was bereikt over de 2% loonsverhoging, ook geen enkele werknemer deze afspraak niet heeft geaccepteerd of anderszins heeft geprotesteerd. [eiser] geeft toe dat het voorstel om een 2% loonsverhoging toe te kennen inderdaad is voorgelegd aan de werknemers. De werknemers hebben hier echter volgens [eiser] niet over gestemd. Hij stelt dat men in het algemeen het bod wel acceptabel vond omdat men dan in ieder geval die 2% had. 
     
     3.5 Voor zover het vorenstaande aldus dient te worden begrepen dat [eiser] akkoord is gegaan met een wijziging van de arbeidsovereenkomst, overweegt de kantonrechter het volgende. In de arbeidsovereenkomst is geen bevoegdheid opgenomen om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Of partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijziging van de arbeidsovereenkomst dient alsdan te worden beantwoord aan de hand van de criteria zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet). Echter, gesteld noch gebleken is dat de bevoegdheden van de OR, die zoals door [eiser] onweersproken is gesteld pas is opgericht op 1 oktober 2005, dus bijna 10 maanden nadat aan de werknemers was medegedeeld dat de CAO niet meer van toepassing was, zijn uitgebreid bij CAO of bij ondernemingsovereenkomst (art. 31 lid 1 en lid 2 Wet op de ondernemingsraden) in die zin dat de OR de loononderhandelingen kon voeren voor de werknemers. Nu de OR niet bevoegd was om voor de werknemers dergelijke afspraken te maken en gesteld noch gebleken is dat de werknemers dit voorstel formeel geaccepteerd hebben, kan er ook geen sprake van zijn dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijziging van de arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat [eiser] in die tijd de secretaris was van de OR doet daaraan niet af, aangezien dit onverlet laat dat de OR niet bevoegd was om onderhandelingen te voeren waardoor de individuele arbeidsovereenkomsten zouden worden gewijzigd. Overigens heeft [eiser] onweersproken gesteld dat het voorstel van de 2%-loonsverhoging door de OR met 3 tegen 2 stemmen is aangenomen en hij een van de tegenstemmers was.  
     
     3.6 Indien het verweer van SDI aldus dient te worden begrepen dat [eiser] zijn recht verwerkt heeft om alsnog nakoming te vorderen, overweegt de kantonrechter het volgende. Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Nu SDI heeft nagelaten het volledige (CAO-)loon uit te betalen, is er sprake van een gebrek in de prestatie in de zin van artikel 6:89 BW. In het onderhavige geval kan dit SDI echter niet baten. De toelichting bij artikel 6:89 BW (Parlementaire Geschiedenis boek 6, blz. 316-317) vermeldt dat de ratio van deze bepaling is dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordt en indien dat niet zo is, dit eveneens met spoed mededeelt aan de schuldenaar. In casu is het echter SDI zelf die met een eenzijdige mededeling aan haar werknemers de maatregel neemt om de CAO niet meer langer toe te passen. Kortom, SDI was van meet af aan op de hoogte van het ‘gebrek’. In zoverre is dan ook geen rechtens te beschermen belang van SDI geschaad doordat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd en zou een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar zijn (zie bijvoorbeeld de conclusie van de AG onder Hoge Raad 29 september 2006, JAR 2006, 262). In zoverre wijkt het onderhavige geval ook af van het arrest van het hof Amsterdam van 21 april 2008 (RAR 2009, 147) aangezien daarbij niet de toepasselijkheid van de CAO ter discussie stond maar of de door de werknemer zelf ingediende urenverantwoording correct door de werkgever was verloond. 
     
     3.7 Ook een beroep op het algemene leerstuk van rechtsverwerking faalt naar het oordeel van de kantonrechter. Het is vaste rechtspraak dat het enkele stilzitten door de schuldeiser niet meebrengt dat het recht verwerkt is om in rechte op te treden maar dat alleen in bijzondere omstandigheden een dergelijk beroep kan worden gehonoreerd (zie onder meer Hoge Raad 24 april 1998, NJ 1998, 621). Hiervoor is al geoordeeld dat de OR niet bevoegd was om de loononderhandelingen te voeren voor de werknemers en op die wijze de individuele arbeidsovereenkomsten te wijzigen. Daar komt nog bij dat door [eiser] onweersproken is gesteld dat de reden om een OR in het leven te roepen voornamelijk gelegen was in het feit dat door SDI eenzijdig de toepasselijkheid van de CAO was beëindigd. Gelet op de brief van SDI van 25 januari 2005 en het daarin geschetste sombere beeld van de economische vooruitzichten voor SDI, kan het een individuele werknemer zoals [eiser] niet worden verweten dat hij zelf niet eerder heeft geprotesteerd, althans brengt deze omstandigheid niet mee dat [eiser] het recht verwerkt zou hebben om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst alsnog nakoming in rechte te vorderen. 
     
     3.8 Gelet op al het vorenstaande ligt de vordering onder ‘A’, aangezien de hoogte van het achterstallige loon door SDI niet wordt weersproken, voor toewijzing gereed. In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter wel reden om de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 te beperken tot 10 %. De kantonrechter heeft daarbij mee laten wegen dat enerzijds [eiser] lang heeft gewacht met het instellen van zijn loonvordering maar dat anderzijds de eenzijdige beëindiging van de toepassing van de CAO voor rekening en risico van SDI dient te komen. De vordering betreffende de buitengerechtelijke incassokosten ligt gelet op hetgeen [eiser] ter zake heeft gesteld en de door hem in het geding gebrachte stukken, voor toewijzing gereed met dien verstande dat gelet op de beperking van de wettelijke verhoging een bedrag van € 357,- zal worden toegewezen. Nu de vordering onder A geheel en onder B en C gedeeltelijk wordt toegewezen, ligt de vordering betreffende de wettelijke rente eveneens voor toewijzing gereed. 
     
     3.9 Hoewel SDI stelt dat [eiser] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad en [eiser] die vordering ook niet motiveert, is de kantonrechter van oordeel dat uitvoerbaarheid bij voorraad de regel is en in het algemeen ook geen nadere motivering van eiser behoeft, zodat ook dit onderdeel van de vordering, nu SDI niet stelt welke bijzondere omstandigheden met zich brengen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad in het onderhavige geval aan het vonnis ontzegd dient te worden, zal worden toegewezen. 
     
     3.10 SDI zal ten slotte als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.  
     
     
     
     
     
     
     4. Beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     Veroordeelt SDI om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.274,93 bruto, als verschuldigd loon over de perio-de 1 april 2005 tot 1 oktober 2008, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% over voornoemd be-drag te begroten in overeenstemming met artikel 7:625 lid 1 BW, te vermeerderen met een bedrag van € 357,- aan buitengerechtelijke incassokosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening. 
     
     Veroordeelt SDI in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [eiser] en tot op heden begroot op: € 93,95 kosten exploot en kosten K.v.K., € 208,- vast recht en € 300,- voor salaris gemachtigde. 
     
     Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Henzen, kantonrechter, en ter openbare terechtzitting uitgesproken in te-genwoordigheid van de griffier.