ECLI: ECLI:NL:RBARN:2004:AP1733

Titel: ECLI:NL:RBARN:2004:AP1733 Rechtbank Arnhem , 16-06-2004 / 105274 / HA ZA 03-1760

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2004-06-16

Zaaknummer: 105274 / HA ZA 03-1760

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2004:AP1733

---

Aandelenlease. Product Winstverdriedubbelaar. Geen aanhouding van de procedure totdat in de collectieve actie van Stichting Leaseverlies is beslist. Geen huurkoop, dus geen vernietiging overeenkomst op grond van art. 1:88/89 BW. Beroep op dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden afgewezen met verwijzing naar uitspraak van klachtencommissie DSI. Beroep op wanprestatie wel gehonoreerd met verwijzing naar uitspraak klachtencommissie DSI; schending zorgplicht bank. Schade klant vastgesteld op het bedrag van de restschuld. Verrekening van schade met restschuld. Afwijzing van de vorderingen in conventie en in reconventie.

Rechtbank Arnhem	 
       Sector civiel recht 
     
     
     
     
       Zaak-/rolnummer: 105274 / HA ZA 03-1760 
       Datum vonnis:	16 juni 2004 
     
     
     
     Vonnis 
     
     in de zaak van 
     
     
       de naamloze vennootschap 
       DEXIA BANK NEDERLAND N.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, 
       advocaat mrs. T. Struycken en J.J. Prinsen te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       X, 
       wonende te De Glind, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       procureur mr. J.M. Bosnak, 
       advocaat mr. L.J.E. Beers te Leiden. 
     
     
     Partijen worden hierna Dexia en X genoemd. 
     
     
     Het verloop van de procedure 
     
     Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 11 februari 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     De vaststaande feiten 
     
     Dexia is rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V. die ook handelde onder de handelsnaam Legio Lease. Met Dexia wordt hierna ook - en vooral - Bank Labouchere (Legio Lease) bedoeld. 
     
     Op 26 april 2000 hebben Dexia en X een zogenaamde Winstverdriedubbelaar afgesloten. Dit is een aandelenleaseconstructie, waarvan de inhoud in rechtsoverweging 4.1 zal worden weergegeven.  
     
     Op het door X ingevulde aanmeldingsformulier voor de Winstverdriedubbelaar staat voorgedrukt in de kop vermeld: “JA, ook ik wil al over 3 jaar een hoog belastingvrij bedrag uitbetaald krijgen. Ik heb de brochure gelezen. Koop nu voor mij het eerste pakket aandelen ABN-AMRO, Ahold en ING.” 
     
     X heeft gelijk met de te ondertekenen overeenkomst een brochure ontvangen. Deze vangt aan met de navolgende alinea: 
     
     “Ook u kunt al over 3 jaar een DRIEdubbele winst van maar liefst ƒ 20.654,- ontvangen. Belastingvrij! Hiervoor heeft Legio-Lease speciaal voor u een uniek plan ontwikkeld: de WinstVerDriedubbelaar. Wegens enorm succes bieden wij dit plan nogmaals aan. Meer dan 100.000 tevreden cliënten doen al mee. U kunt al deelnemen vanaf ƒ 50,- per maand. In deze brochure leggen wij u graag uit hoe het werkt.” 
     
     
       In de brochure wordt voorgerekend dat de nettowinst bij een maandelijkse betaling van ƒ 250,- ƒ 20.654,19 zal zijn bij een koersstijging van 14% per jaar en bij een maandelijkse betaling van ƒ 500,-  
       ƒ 41.309,82. Ook worden rekenvoorbeelden gegeven in het geval van een maandbedrag van ƒ 250,- bij verschillende koersstijgingen. Daarin is vermeld dat bij een koersstijging van 6% het effectieve rendement per jaar -6,3% is. Daarop volgt de navolgende passage: 
     
     
     “Over de laatste 6 periodes van 3 jaar bedroeg de stijging van het aandelenpakket ABN-AMRO, Ahold en ING gemiddeld 26,7% per jaar (peildatum 31 december). In bovenstaand prognosevoorbeeld wordt uitgegaan van een gemiddelde koersstijging van 14% per jaar, dus bijna de helft lager. Ter vergelijking: de AEX-index, de officiële graadmeter van de AEX-effectenbeurs, steeg sinds haar ontstaan begin 1983 met gemiddeld ruim 17% per jaar. De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.” 
     
     
       Volgens de overeenkomst tussen Dexia en X bedroeg de som van de aankoopbedragen voor de aandelen € 19.467,-, de totaal over de looptijd te betalen rente € 4.084,56, derhalve de totale leasesom  
       € 23.551,56. Het gedurende 36 termijnen te betalen maandbedrag was € 113,46. Het rentepercentage was 0,96%. 
     
     
     Dexia heeft X een eindafrekening met koersdatum 25 april 2003 gestuurd. Daaruit blijkt dat de gekochte aandelen € 8.548,20 hebben opgebracht, dat X nog € 19.580,46 moest betalen en dat per saldo een door hem te betalen bedrag van € 11.032,26 resteert. 
     
     
     Het geschil in conventie en reconventie 
     
     Dexia vordert na wijziging van eis in conventie onvoorwaardelijk dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis X veroordeelt tot betaling van € 12.323,77, te vermeerderen met een contractuele rente van 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 11.032,26 vanaf 22 augustus 2003 en de kosten van het geding in conventie. Voorwaardelijk vordert zij dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis X veroordeelt tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde aandelen minus de waarde van bedoelde aandelen op datum verkoop. De voorwaardelijk ingestelde vordering baseert Dexia op artikel 6:278 BW. 
     
     Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit de hoofdsom uit hoofde van de Winstverdriedubbelaar van € 11.032,26, contractuele rente van 0,96% per maand vanaf 25 april 2003 tot en met 21 augustus 2003 van € 362,12, buitengerechtelijke incassokosten van € 781,- met de BTW van € 148,39 daarover. 
     
     X voert in conventie gemotiveerd verweer. Hij vordert in reconventie dat de rechtbank in een zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis primair voor recht verklaart dat de overeenkomst is vernietigd wegens dwaling, met veroordeling van Dexia tot betaling van € 4.084,56, te vermeerderen met de wettelijke rente, en € 45,38 – beide bedragen als restitutie van de betaalde inleg - en subsidiair de overeenkomst ontbindt, met veroordeling van Dexia tot betaling van    € 4.084,56, te vermeerderen met de wettelijke rente, en € 45,38, en met het bedrag dat X in conventie dient te betalen, voorzover het beroep op verrekening in conventie zal worden afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 
     
     Dexia voert tegen de reconventionele vordering gemotiveerd verweer. 
     
     De beoordeling in conventie en reconventie 
     
     Het gaat in deze zaak om een overeenkomst van aandelenlease met de naam Winstverdriedubbelaar. De overeenkomst houdt in essentie in dat de klant geld leent van Dexia, waarmee de klant aandelen in ABN-Amro, Ahold en ING koopt. De aankoop vindt plaats in drie, in hoeveelheid gelijke tranches: de eerste ten tijde van het sluiten van de koop, de tweede na een jaar, de derde na twee jaar. De aankoopkoers van de tweede en de derde tranche is gelijk aan de aankoopkoers van de eerste tranche. Dexia sluit in verband hiermee een optie met een derde. Dexia is rechthebbende op de aandelen, totdat de klant de lening heeft afgelost. De klant betaalt maandelijks rente over het geleende bedrag. De looptijd van de overeenkomst is drie jaar. Aan het einde van de looptijd heeft de klant de keuze tussen 1) verlenging van de overeenkomst, 2) uitlevering van de aandelen tegen aflossing van de lening en 3) verkoop van de aandelen onder verrekening van de verkoopprijs met de lening. Na deze verrekening kan er een surplus zijn, dat wordt uitgekeerd aan de klant, of een restschuld die moet worden afgelost door de klant. In de praktijk kiezen bijna alle klanten voor verkoop van de aandelen (variant 3). 
     
     X heeft, evenals vele anderen, de Winstverdriedubbelaar afgesloten in de hoop op de beurs een flinke winst te maken. De aandelenkoersen zijn echter tijdens de looptijd van de overeenkomst aanzienlijk gedaald. Dexia heeft de aandelen na verstrijken van de looptijd van de overeenkomst verkocht en de opbrengst verrekend met de lening. Na verrekening is er nog een restschuld. Dexia vordert betaling van de restschuld. In conventie staat de vraag centraal of Dexia dit bedrag kan terugvorderen van X, in reconventie of Dexia de reeds betaalde rentetermijnen dient terug te betalen aan X. 
     
     
       Voor de beoordeling van Xs zaak zijn van belang:  
       - X heeft als opleiding LTS; 
       - X was toen productiemedewerker; 
       - zijn netto-maandinkomen was toen € 1.300,- à 1.400,-; 
       - hij had destijds en heeft ook thans geen vermogen. 
     
     
     De rechtbank zal hierna de verweren van X bespreken. 
     
     Aanhouding? 
     
     X heeft verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak totdat de rechtbank Amsterdam zal hebben beslist op de collectieve actie die de Stichting Leaseverlies heeft ingesteld tegen Dexia. De rechtbank (Arnhem) willigt dit verzoek niet in. De beoordeling van de vorderingen in conventie en reconventie vergen een analyse van de concrete omstandigheden van het geval. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat daarover bij collectieve actie definitief kan worden beslist, al is het alleen al omdat X in deze procedure in reconventie schadevergoeding vordert en een dergelijke vordering niet in een collectieve actie kan worden ingesteld (artikel 3:305a lid 3 BW). Het verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden totdat de commissie Y haar bemiddeling heeft voltooid, wordt evenmin ingewilligd. Recent is gebleken dat de bemiddelingspoging in ieder geval voorlopig geen succes heeft gehad. Bovendien is de rechtbank niet gebonden aan de bevindingen van de commissie Y. 
     
     Huurkoop? 
     
     De rechtbank verwerpt X beroep op toepasselijkheid van de huurkoopbepalingen. Aandelen zijn vermogensrechten, als bedoeld in artikel 3:6 BW. De bepalingen van Titel 5A van Boek 7A BW (koop op afbetaling en huurkoop) zijn op koop op afbetaling of huurkoop van aandelen van toepassing voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht (artikel 7A:1576 lid 5 BW). Naar het oordeel van de rechtbank is de aard van het aandeel in ter beurze verhandelbare fondsen als ABN-Amro, Ahold en ING zodanig dat de bepalingen van titel 7A.5A BW toepasselijk zijn op koop op afbetaling en huurkoop van aandelen. De Winstverdriedubbelaar is echter naar het oordeel van de rechtbank om in elk geval twee redenen niet te beschouwen als huurkoop van aandelen. 
     
     Huurkoop is in artikel 7A:1576h lid 1 als volgt gedefinieerd: “Huurkoop is de koop en verkoop op afbetaling, waarbij partijen overeenkomen, dat de verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is.” Huurkoop is een bijzondere vorm van koop op afbetaling, die in artikel 7A:1576 lid 1 BW als volgt is gedefinieerd: “Koop en verkoop op afbetaling is de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan er twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.” Koop op afbetaling is weer een bijzondere vorm van de koopovereenkomst, die als wezenskenmerk heeft dat de verkoper verplicht is de eigendom van de zaak - of het vermogensrecht - over te dragen (artikel 7:9 lid 1 BW; vgl. artikel 7:47 BW). 
     
     Naar het oordeel van de rechtbank strekt de Winstverdriedubbelaar niet tot (eigendoms-)overdracht van de aandelen. Aan het einde van de looptijd van de overeenkomst heeft de klant de keuze tussen verlenging van de overeenkomst, uitlevering van de aandelen onder aflossing van de lening of verkoop van de aandelen onder verrekening van de opbrengst met de lening en hetzij uitkering van het surplus, hetzij aflossing van de restschuld. In de praktijk kiezen bijna alle klanten voor verkoop van de aandelen onder verrekening van de opbrengst met de lening. Dit wordt ook aanbevolen in de brochure (p.3): ”Na drie jaar kunnen uw aandelen worden verkocht. U ontvangt dan de volledige verkoopopbrengst, slechts onder aftrek van de aankoopprijs. U krijgt dan niet alleen de koerswinst over uw eerste aandelenpakket uitbetaald, maar diezelfde koerswinst ook over uw tweede én uw derde pakket. Belastingvrij!” Deze opmerking wordt op p. 6 herhaald. Ook alle rekenvoorbeelden gaan uit van verkoop van de aandelen na drie jaar. De strekking van de Winstverdriedubbelaar is daarom dat de klant gedurende de looptijd van de Winstverdriedubbelaar de aandelen least, na drie jaren de koerswinst incasseert en de aandelen weer verkoopt. Daarmee beantwoordt de Winstverdriedubbelaar niet aan de kenmerken van koop, die ziet op (eigendoms-)verkrijging door de koper, en daarmee evenmin aan die van huurkoop. 
     
     Deze conclusie wordt niet anders, omdat op enkele plaatsen in de overeenkomst is bepaald dat de klant van rechtswege eigenaar wordt onder de opschortende voorwaarde dat hij aan alle verplichtingen tegenover Dexia heeft voldaan (artikel 5 van de overeenkomst en artikel 2 van de bijzondere voorwaarden effecten lease). In de praktijk, en ook in dit geval, worden deze bepalingen immers niet nageleefd, doordat nagenoeg altijd verkoop van de aandelen plaatsvindt.  
     
     In de tweede plaats betaalt de klant gedurende de looptijd van de Winstverdriedubbelaar met zijn maandtermijnen slechts rente over de lening. Hij lost niets van de lening af. Aan het einde van de looptijd is de lening nog even groot als aan het begin. Zou de klant op dat moment de aandelen willen verwerven, dan zou hij opnieuw en voor de volledige aankoopsom financiering moeten vinden. Dit betekent dat aan de Winstverdriedubbelaar het wezenskenmerk van koop op afbetaling ontbreekt, namelijk betaling van de koopsom in termijnen. Dat brengt ook mee dat er geen sprake is van huurkoop. 
     
     De Winstverdriedubbelaar wijkt zozeer af van huurkoop, dat zij ook niet de strekking van huurkoop heeft (artikel 7A:1576h lid 2 BW): er is geen verplichting tot (eigendoms-)overdracht en er is geen sprake van afbetaling. De rechtbank, sector civiel, zal de zaak dan ook niet verwijzen naar de sector kanton. 
     
     Dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden? 
     
     X stelt dat hij de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden. Hij stelt dat Dexia enerzijds de kans op winst te rooskleurig heeft voorgesteld en anderzijds nu juist niet heeft aangegeven dat er werd belegd met geleend geld en dat hij het risico liep dat hij aan het einde van de looptijd van de overeenkomst een restschuld zou moeten aflossen. Ook zou hij onvoldoende zijn ingelicht over het risicovolle karakter van de Winstverdriedubbelaar. Hij beroept zich ter ondersteuning van zijn stellingen op twee rapporten van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), “Aandelenlease: niet bij rendement alleen” van oktober 2002 en het “Rapport Aandelenlease ten behoeve van de Minister van Financiën” van 23 oktober 2003. 
     
     De klachtencommissie van het Dutch Securities Institute (hierna: DSI) heeft in haar uitspraken van 5 februari 2004 over het beroep op dwaling door klagers in die zaken het volgende overwogen: 
     
     
       “3.1.	Bij de beoordeling van de klacht dient te worden vooropgesteld dat de door verweerder (Dexia, rechtbank) aangeboden effectenleaseconstructie  impliceert dat verweerder op kosten van de wederpartij aandelen aankoopt, terwijl voor de wederpartij het resultaat van de constructie afhankelijk is van het rendement van die belegging in aandelen. Daarom moet worden aangenomen dat verweerder bij het aanbieden en uitvoeren van de overeenkomst is opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1, b, 1° WTE 1995. Hieruit vloeit voort dat verweerder jegens zijn wederpartijen de bijzondere zorg dient te betrachten waartoe een effecteninstelling als professionele en op het terrein van de effectenhandel bij uitstek deskundig te achten dienstverlener in het algemeen gehouden is. 
       3.2.	Met betrekking tot de verschafte schriftelijke informatie omtrent het aangeboden effectenleaseproduct heeft het volgende te gelden. 
       3.2.1.	De onderhavige effectenleaseconstructie vormt een samengestelde overeenkomst die voor het brede publiek waarop verweerder zich kennelijk richtte niet eenvoudig te doorgronden is. Het aangeboden product kent bovendien een bijzonder risico, voortvloeiend uit het onzekere koersverloop van de aan te kopen effecten tot aan het moment waarop die effecten door verweerder verkocht, dan wel aan de cliënt overgedragen zullen worden. Na ommekomst van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan, resteert een schuld indien de te verkopen of aan de cliënt over te dragen aandelen minder waard zullen zijn dan het bedrag waarvoor de aandelen zijn aangekocht, welk bedrag klager van verweerder heeft geleend. De kans dat de aandelen die op grond van de overeenkomst zijn aangekocht in de periode waarvoor deze is gesloten in waarde zouden dalen, is immers geenszins denkbeeldig. De omvang van deze (rest)schuld kan onder omstandigheden zelfs gelijk zijn aan dit bedrag, aangezien niet valt uit te sluiten dat de onderliggende aandelen op de einddatum van de overeenkomst waardeloos zullen zijn geworden. 
       Een en ander brengt mee dat verweerder behoorde toe te zien op een adequate voorlichting van potentiële afnemers van het effectenleaseproduct. 
       (...) 
       3.2.2.	Van een belegger als klager die van de aanprijzing van het effectenleaseproduct kennis heeft genomen dient gevergd te worden dat hij het beschikbaar gestelde materiaal met de nodige nauwlettendheid bestudeerde. Maatstaf daarbij is de verwachting van een niet ter zake deskundige, doch aandachtige en oplettende consument. Deze maatstaf dient ook aangelegd te worden ten aanzien van de voorlichting over een tamelijk complexe beleggingsconstructie, aangezien de beslissing om een bedrag - dat bezien tegen de achtergrond van inkomens- en vermogenspositie van de betrokkene veelal niet onaanzienlijk is - in effecten te beleggen een eigen verantwoordelijkheid voor de belegger meebrengt. Van klager mag worden verwacht dat deze met de nodige aandacht en oplettendheid kennis heeft genomen van de schriftelijke stukken en zich rekenschap heeft gegeven van de inhoud daarvan. 
       3.2.3.	(...) Het is aan de Commissie bekend dat in het informatiemateriaal betreffende het onderhavige effectenleaseproduct dat verweerder placht te verstrekken sterk de nadruk wordt gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige rendementen op aandelenbeleggingen. 
       Naar het oordeel van de Commissie kan niet worden gezegd dat, op het moment waarop verweerder deze informatie beschikbaar stelde, in deskundige kring de stellige verwachting bestond dat de aandelenkoersen een aanhoudende en min of meer belangrijke stijging zouden blijven vertonen. De suggestie van bestendige koersstijgingen tot het moment waarop de effectenleaseconstructie tot uitkering zou moeten komen, zoals in de door verweerder beschikbaar gestelde informatie wordt gedaan, weerspiegelt een grotere zekerheid dan verantwoord is. Van een effectendeskundige moet immers worden verwacht dat hij ook rekening houdt met langdurige en ingrijpende koersdalingen. Dit klemt te meer omdat de door verweerder uitgegeven informatie wel buitengewoon nauwgezet bestudeerd en nagerekend moet worden om te beseffen dat alleen al om de kosten van de geldlening te evenaren tamelijk grote koersstijgingen vereist zouden zijn. Daar staat tegenover dat deze informatie duidelijk de waarschuwing inhield dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst bieden en dat de waarde van beleggingen in aandelen kan fluctueren; dusdoende is erop gewezen dat het beleggen in aandelen risico’s meebrengt en een garantie van koersstijgingen niet gegeven kon worden, waardoor de suggestie van bestendige koersstijgingen tot op zekere hoogte wordt gerelativeerd. 
       3.2.4.	De Commissie heeft vastgesteld dat in de door klager ondertekende overeenkomst, waarvan klager tevoren kennis heeft kunnen nemen, uitdrukkelijk is vermeld welk bedrag de “(totale) leasesom” beslaat, bestaande uit een hoofdsom en daarover verschuldigde rente, door klager in beginsel te voldoen door maandelijkse betalingen. Ook is in die overeenkomst ondubbelzinnig te vinden dat verweerder door het bedrag van de hoofdsom aandelen zal verwerven die aan klager geleverd worden onder de voorwaarde dat klager aan al de verplichtingen jegens verweerder zal hebben voldaan en dat het restant van de hoofdsom zal worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden. 
       Naar het oordeel van de Commissie heeft klager uit de tekst van de voorwaarden van deze overeenkomst redelijkerwijs kunnen en moeten begrijpen dat de “lease-som” een geldlening betreft, die geheel - hoofdsom plus rente - aan verweerder (terug)betaald moet worden, waarbij de door verweerder aangekochte en voorwaardelijk aan klager geleverde aandelen op het overeengekomen tijdstip aangewend konden worden om het nog resterende bedrag van de schuld te voldoen. 
       3.2.5.	Dit alles overziende is de Commissie van oordeel dat de klacht, voor zover deze ertoe strekt dat klager in die mate onjuist is voorgelicht dat zich een wilsgebrek voordoet ten gevolge waarvan de overeenkomst vernietigbaar is, geen doel treft. Gelet op de inhoud van de overeenkomst en de daarbij gevoegde “Bijzondere Voorwaarden Effectenlease” waarover klager bij het aangaan van de lease-overeenkomst kon beschikken en in aanmerking genomen, enerzijds, de eisen die daaromtrent uit een oogpunt van informatieverschaffing aan verweerder moeten worden gesteld en, anderzijds, de mate van onderzoek die van klager mocht worden verwacht, kan niet met vrucht worden volgehouden dat klager in dwaling is gebracht of misleid.”  
     
     
     De rechtbank neemt deze beslissing en motivering over. Zij voegt daaraan toe dat in de brochure na het kopje “Verlengingsgarantie” onder meer is vermeld: “Na de looptijd van drie jaar bent u niet verplicht om uw aandelen te verkopen. Mochten uw aandelen onverhoopt minder waard zijn geworden, dan zou u het verschil tussen de af te lossen hoofdsom en de verkoopopbrengst van uw aandelen moeten bijbetalen. Maar u hoeft uw aandelen dan niet met verlies te verkopen, want u krijgt van ons de garantie dat u uw overeenkomst altijd kunt verlengen in afwachting van betere tijden. Wij zullen u te zijner tijd uitvoerig informeren en adviseren.” Voorts is vermeld: “Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt risico’s met zich mee. Dat geldt ook voor beleggen met geleend geld via de WinstVerDriedubbelaar. Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dat risico is voor u.” Ook uit deze mededelingen heeft een klant als X redelijkerwijs kunnen en moeten opmaken dat hij met geleend geld belegde in aandelen ABN-Amro, Ahold en ING en dat hij het risico liep aan het einde met een restschuld te worden geconfronteerd. Dit betekent dat het beroep van X op dwaling (artikel 6:228 BW) faalt. Om dezelfde redenen faalt het beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 leden 3 en 4 BW). 
     
     Wanprestatie? 
     
     Subsidiair, zo legt de rechtbank de stellingen van X uit, beroept X zich op wanprestatie van Dexia, onder meer doordat zij bij het aangaan van de overeenkomst niet de op haar rustende zorgplicht is nagekomen te informeren naar zijn financiële positie, zijn beleggingservaring en -doelstellingen. Hij heeft in dat verband een beroep gedaan op de algemene zorgplicht die op een effecteninstelling rust en op artikel 28 lid 1 van de destijds geldende Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999). Dexia heeft daartegen verweer gevoerd. 
     
     De klachtencommissie DSI heeft daarover in de eerder aangehaalde uitspraken van 5 februari 2004 als volgt overwogen: 
     
     
       “3.3.1.	Verweerder heeft gesteld dat het aanbieden van het “kant en klare” beleggingsproduct, waarin de wederzijdse verplichtingen volledig zijn vastgelegd, meebrengt dat de cliënt (tot aan het einde van de contractsduur) geen verdere beslissingen omtrent effectentransacties meer behoeft te nemen, zodat het “know your customer” beginsel dat effecteninstellingen bij hun dienstverlening in het algemeen in acht moeten nemen, hier geheel buiten toepassing moet blijven. 
       De Commissie heeft hierboven reeds overwogen dat zij verweerder niet volgt in diens standpunt dat de zorgvuldigheidseisen die in het algemeen aan de dienstverlening van een effecteninstelling worden gesteld in het geheel niet toepasselijk zijn op het aanbieden van het onderhavige effectenleaseproduct. In het hiernavolgende zal de Commissie uiteenzetten waartoe de toepassing van die zorgvuldigheidseisen in dit geval moet leiden. 
       3.3.2	Uit de aard van de effectenleaseconstructie, zoals die is aangeboden, vloeit voort dat de potentiële belegger in belangrijke mate kon beoordelen of die constructie in beginsel geschikt was om aan zijn beleggingsoogmerk te voldoen. Het bedrag waarvoor in effecten wordt geïnvesteerd, de aard van die effecten en de duur van de investering zijn immers voor de belegger op voorhand volledig kenbaar. Dat neemt niet weg dat verweerder zich tenminste rekenschap behoorde te geven van de vraag of zijn potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit het contract voortvloeiende verplichtingen te voldoen.  
       3.3.3.	Derhalve heeft verweerder naar het oordeel van de Commissie in ieder geval ten aanzien van de bij zijn wederpartij redelijkerwijs te verwachten bestedingsruimte ontoereikende zorg betracht. In dat verband overweegt de Commissie het volgende. 
       De omvang van de op een effecteninstelling rustende zorgplicht wordt bepaald door hetgeen de eisen van de redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele en feitelijke verhoudingen tussen de effecteninstelling en haar cliënt, meebrengen. 
       Ten aanzien van de feitelijke verhouding tussen verweerder en zijn cliënten stelt de Commissie in algemene zin vast dat de aard van de effectenleaseconstructie en de wijze waarop die aan het brede publiek is aangeboden meebrengen dat verweerder erop bedacht diende te zijn dat tot zijn wederpartijen personen zouden behoren die niet over voldoende belangstelling voor, en inzicht in, beleggen beschikken om zich zelfstandig in beleggingstransacties te begeven. Weliswaar heeft de Commissie in het voorgaande vastgesteld dat klager uit de tekst van de door hem ondertekende overeenkomst en de daarbij gevoegde “Bijzondere Voorwaarden Effectenlease” redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat, afhankelijk van de waarde van de aandelen bij het expireren van de overeenkomst, een restschuld kon overblijven, doch verweerder had er rekening mee behoren te houden dat zijn wederpartij in het algemeen niet besefte en behoefde te beseffen in welke mate koersfluctuaties kunnen optreden. 
       Verweerder daarentegen had zich, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, rekenschap moeten geven van de geenszins denkbeeldige kans dat zich ook langdurige koersdalingen zouden voordoen in de omvang waarin deze zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. Bovendien vloeit uit de wijze waarop verweerder de effectenlease-overeenkomst tot stand heeft doen komen voort dat hij zich in de onmogelijkheid heeft gebracht om na te gaan of er in individuele gevallen geen wanverhouding zou ontstaan tussen de betalingsverplichting die zijn wederpartij op zich nam en diens inkomens- en vermogenspositie. Dat is niet in overeenstemming met de zorgvuldigheid die van verweerder als effecteninstelling gevergd diende te worden, mede omdat verweerder zich bij het aanbieden van het effectenleaseproduct heeft gericht tot een breed publiek en verweerder bij het sluiten van de overeenkomsten geen enkele beperking heeft aangebracht ten aanzien van de omvang van de betalingsverplichtingen die zijn wederpartijen op zich konden nemen. 
       (...) 
       3.3.6.	Gezien het voorgaande kan de klacht voor zover deze is gestoeld op het door verweerder handelen in strijd met artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer verder buiten beschouwing blijven.” 
     
     
     De rechtbank neemt deze beslissing en motivering over. Zij voegt daar voor dit concrete geval aan toe, dat X met een netto-maandinkomen van € 1.300,- à 1.400,- en zonder enig vermogen, onvoldoende draagkracht had en heeft om de restschuld, zoals die nu is ontstaan, te voldoen. Zou Dexia destijds naar de draagkracht hebben geïnformeerd, dat had zij X moeten afraden de Winstverdriedubbelaar met een inleg van ƒ 250,- per maand af te sluiten, gezien de hoogte van de mogelijke restschuld. De door Dexia uitgevoerde BKR-toets geldt niet als voldoening door Dexia aan haar zorgplicht, omdat uit die toets niet de draagkracht van X blijkt. Omdat zij X niet heeft afgeraden de Winstverdriedubbelaar met een inleg van ƒ 250,- per maand af te sluiten, heeft zij in strijd met haar zorgplicht gehandeld en heeft zij wanprestatie gepleegd. Zij is aansprakelijk voor de schade die X dientengevolge heeft geleden.  
     
     Bij de vaststelling van de schade van X stelt de rechtbank voorop dat de zorgplicht van Dexia ten aanzien van de financiële draagkracht van een gegadigde voor de Winstverdriedubbelaar meebrengt dat Dexia inlichtingen behoort in te winnen over de draagkracht van de gegadigde en dat Dexia de gegadigde behoort te waarschuwen voor de gevolgen van deelneming aan de Winstverdriedubbelaar, als de gegadigde onvoldoende draagkracht heeft om een eventuele restschuld te voldoen. Verder gaat de rechtbank er vanuit dat, als Dexia in dit concrete geval had geïnformeerd naar de draagkracht van X, Dexia en X voor een belegging zouden hebben gekozen die paste binnen de draagkracht van X. X had een maandelijkse bestedingsruimte die correspondeert met zijn inleg. Ter comparitie heeft hij immers verklaard dat hij de door hem betaalde maandelijkse termijn van ƒ 250,- kon opbrengen. Dit betekent dat X schade wordt gevormd door het bedrag dat zijn inleg te boven gaat. Deze schade komt overeen met de door Dexia in conventie gevorderde restschuld van € 11.032,26. Anders dan Dexia stelt, is voldoende aannemelijk geworden, dat als X zou zijn geïnformeerd over de mogelijke restschuld, hij geen Winstverdriedubbelaar met een inleg van ƒ 250,- per maand zou hebben afgesloten, zodat er causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de door X geleden schade. 
     
     X heeft zich in conventie op verrekening beroepen van de door hem geleden schade met de vordering van Dexia. De bevoegdheid tot verrekening is in ieder geval ontstaan op het moment dat Dexia de ongedateerde brief met de eindafrekening tegen de koersen van 25 april 2003 aan X zond. Het beroep op verrekening werkt op grond van artikel 6:129 lid 1 BW tot die dag terug. Een en ander brengt mee dat X geen rente is verschuldigd, omdat de vordering tot betaling van de restschuld, voordat zij rentedragend werd, door verrekening is tenietgegaan. Omdat X niets aan Dexia verschuldigd was, heeft Dexia voorts geen aanspraak op vergoeding van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.  
     
     Dexia heeft de grondslag van haar eis in conventie aldus aangevuld dat zij zich tevens beroept op artikel 6:278 BW. Dit beroep is uitsluitend gedaan onder de voorwaarde dat de - onvoorwaardelijk ingestelde - vordering in conventie wordt afgewezen en het beroep door X op vernietiging wegens wilsgebreken wordt toegewezen. Aangezien het tweede deel van de voorwaarde, zoals in rechtsoverweging 4.14 is gebleken, niet in vervulling is gegaan, behoeft deze voorwaardelijk aangevoerde aanvulling van de grondslag van de eis geen bespreking. 
     
     Het voorgaande brengt mee dat de vordering in conventie zal worden afgewezen. 
     
     Het voorgaande brengt ook mee dat de primaire vordering in reconventie tot verklaring voor recht dat de overeenkomst is vernietigd wegens dwaling van X zal worden afgewezen evenals de vordering tot terugbetaling van de inleg die X aan Dexia heeft betaald als schadevergoeding. De overige grondslagen, waarop X zijn eis in reconventie heeft gebaseerd - niet naleving van de NR 1999, onrechtmatige daad en misleidende reclame - behoeven geen bespreking, omdat deze ook bij gegrondbevinding niet tot de beslissing zullen leiden dat Dexia de inleg aan X dient te restitueren. De verplichting van Dexia reikt immers niet verder dan tot vergoeding van X schade. Deze schade wordt in ieder geval niet op een hoger bedrag vastgesteld, doordat de vordering wordt beoordeeld op basis van de hier bedoelde grondslagen. In punt 25 van de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie en in het petitum in reconventie onder subsidiair vordert X ook ontbinding van de Winstverdriedubbelaar. Aangezien die vordering in het geheel niet is uitgewerkt, zal de rechtbank deze vordering ook afwijzen. 
     
     Het voorgaande brengt mee dat ook de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 
     
     Omdat beide partijen in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
     
     
     De beslissing 
     
     de rechtbank 
     
     in conventie 
     
     wijst de vordering af, 
     
     in reconventie 
     
     wijst de vordering af, 
     
     in conventie en reconventie 
     
     bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mrs. O. Nijhuis, F.M. Smit en F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2004. 
     
     de griffier						de voorzitter 
     
     
     
     
     
     
     coll.: FJV