ECLI: ECLI:NL:RBROT:2015:4564

Titel: ECLI:NL:RBROT:2015:4564 Rechtbank Rotterdam , 17-06-2015 / C-10-457580 - HA ZA 14-857

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2015-06-17

Zaaknummer: C-10-457580 - HA ZA 14-857

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2015:4564

---

Vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig ontbonden op grond van artikel 37 Fw, nadat de curator de overeenkomst niet gestand heeft gedaan nadat hem daartoe een redelijke termijn was gesteld.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/457580 / HA ZA 14-857 
     
     
     
       
         Vonnis van 17 juni 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiser]
         
       
       gevestigd te Tilburg, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. K.T.W.H. van den Dungen te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         MR. [curator] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  GATEWAY SOFTWARE B.V. , 
       kantoorhoudende te Barendrecht, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. P.A. de Lange te Barendrecht. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en de curator genoemd worden, tenzij anders aangegeven. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 5 augustus 2014, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 21 januari 2015, waarin een comparitie van partijen is bepaald; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie; 
         
         
           de akte overlegging productie van de zijde van [eiser]; 
         
         
           de brief van de curator van 25 maart 2015, waarbij producties in het geding zijn gebracht; 
         
         
           het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 9 april 2015; 
         
         
           de aan het proces-verbaal gehechte brief van mr. De Lange van 14 april 2015, met één bijlage. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten in conventie en in reconventie 
     Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast. 
     
     
       2.1. 
       
        [eiser] verleent logistieke en daarmee samenhangende administratieve diensten aan haar klanten. Haar feitelijke activiteiten bestaan onder meer uit het verzorgen van zee-, lucht- en watertransport, alsmede uit de opslag van zaken en het verstrekken van gegevens aan de douane en aan andere fiscale autoriteiten. Bij de uitvoering van haar activiteiten maakt [eiser] gebruik van softwaresystemen.  
       
     
     
       2.2. 
       Gateway Software B.V. (verder: Gateway) exploiteert softwarepakketten waaronder een softwarepakket voor logistieke dienstverleners. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 18 februari 2010 hebben [eiser] en Gateway een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Gateway aan [eiser] van een nieuw softwaresysteem, genaamd “Freightware”. 
       
     
     
       2.4. 
       Eind 2011 zijn [eiser] en Gateway in geschil geraakt over de uitvoering van voormelde overeenkomst, hetgeen heeft geleid tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door [eiser] op 7 februari 2012 en een procedure (in conventie en in reconventie) bij deze rechtbank onder zaaknummer C/10/403097 / HA ZA 12-491. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 6 juni 2013 hebben partijen in voormelde procedure ter comparitie van partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld: 
       
       -  Gateway gaat per 1 juli 2013 verder met het effectueren en leveren van het softwarepakket Freightware. 
       
       -  Gateway stelt ter zitting een door haar opgesteld concept-draaiboek ter beschikking aan [eiser]. In dit concept-draaiboek is opgenomen welke medewerking zij nog van [eiser] nodig heeft en welke documenten en stukken zij nog van [eiser] aangeleverd wenst te krijgen. 
       
         
           
            [eiser] zal dit draaiboek doornemen en zich daarin verdiepen om zoveel mogelijk onjuistheden of fouten eruit te halen. 
         
         
           Partijen spreken af om de uitgangspunten in dit draaiboek door te nemen op donderdag 13 juni 2013 in de ochtend op het kantoor van [eiser] te bespreken, waarbij in ieder geval aanwezig zullen zijn dhr. [betrokkene1] en dhr. [betrokkene2]. Het concept draaiboek kan slechts worden beschouwd als een proceshandleiding / procesbeschrijving. 
         
       
       
       -  Gateway zal uiterlijk 31 augustus 2013 het totale geïntegreerde softwarepakket aan [eiser] opleveren. 
       
         
          [eiser] verleent alle medewerking die daarvoor nodig is. 
       
       
       -  [eiser] zal vóór 15 juli 2013 een bedrag van € 120.000,00 in depot overmaken op de derdenrekening van de advocaat van Gateway. 
       
         
           Ten aanzien van de omvang van dit bedrag zijn partijen het er over eens dat het bedrag als genoemd in de bijlage bij dit proces-verbaal de nog openstaande bedragen zijn die [eiser] aan Gateway verschuldigd is, waarbij een bedrag van 20% aan meerkosten dient te worden opgeteld. Gateway zal niet meer factureren dan voormeld bedrag, waarbij zij een bedrag aan meerkosten alleen dan uitgekeerd zal krijgen indien deze kosten voldoende zijn gespecificeerd. 
         
         
           In dit bedrag is nog niet opgenomen de kosten van trainingen, de huur van het pakket na 1 september 2013 en eventuele opdrachten van [eiser] aan Gateway daterend van na heden. 
         
       
       
       -  Vanaf 1 september 2013 zal een testperiode aanbreken voor de duur van zes (6) weken. [eiser] zal in die periode direct na constatering van fouten/gebreken in het pakket hiervan melding maken aan Gateway. Die melding zal per email plaatsvinden. Gateway zal na eerste melding de geconstateerde fouten/gebreken repareren. 
       
       -  [eiser] zal uiterlijk 11 oktober 2013 (te 17:00 uur) aan Gateway meedelen of zij het softwarepakket accepteert, zo nodig met een lijst van restpunten. 
       
       -  Acceptatie van het softwarepakket kan niet door [eiser] worden geweigerd op ondergeschikte punten. Ondergeschikte punten zijn punten die een normaal gebruik van het softwarepakket niet in de weg staan. Een gebrek dat tot gevolg heeft dat gebruik van het softwarepakket niet mogelijk is zonder afbreuk te doen aan één van de door het softwarepakket bestreken bedrijfsprocessen van [eiser] is in geen geval een ondergeschikt punt als hiervoor bedoeld. Het punt moet wel enige substantie hebben om acceptatie redelijkerwijs te kunnen weigeren. 
       
       -  Tussen partijen is niet in geschil dat onder meer de Entrepot E functionaliteit voor [eiser] heel belangrijk is omdat hiervan onder meer de vergunningverlening van de douane afhankelijk is. 
       
       
         
           
            [eiser] zal de douane-inspecteur Alewijnse of diens vervanger uitnodigen om het softwarepakket te testen op die Entrepot E functionaliteit. 
         
         
           Het verdient de voorkeur van Gateway om deze toetsing door de heer Alewijnse of diens vervanger te laten plaatsvinden direct na de oplevering van het softwarepakket op of omstreeks 29/30 augustus dan wel in de eerste week van september 2013. [eiser] zal al hetgeen doen wat in haar mogelijkheden ligt om deze afspraak te gaan maken. 
         
       
       
       
         
           Gateway zal bij de bijeenkomst met de heer Alewijnse of diens vervanger aanwezig zijn en [eiser], waar nodig, assistentie verlenen. 
         
       
       
       
         
           
            [eiser] en Gateway zullen het maximale doen om die Entrepot E vergunning zo snel mogelijk te verkrijgen. 
         
         
           Op [eiser] rust de verplichting om direct na de vergunningverlening een kopie te verstrekken aan Gateway. 
         
       
       
       
         
           Zodra de Entrepot E vergunning op basis van deze toetsing zal worden afgegeven wordt dit onderdeel van het softwarepakket als geaccepteerd beschouwd.  
         
         
           Op dat moment is de advocaat van Gateway bevoegd om een bedrag van € 40.000,00 uit het in depot gestelde bedrag uit te betalen aan Gateway. 
         
       
       
       
         
           Indien de weigering van de afgifte van de Entrepot E vergunning op geen enkele wijze verband houdt met het door Gateway geleverde softwarepakket, kan het achterwege blijven van de vergunning verlening geen reden zijn de acceptatie te weigeren. 
         
         
           Indien de weigering van de Entrepot E vergunning wel verband houdt met het functioneren van het softwarepakket en tevens zolang niet duidelijk is of die vergunning wordt verleend kan [eiser] niet gehouden zijn om het softwarepakket te accepteren. 
         
       
       
       -  Bij acceptatie van het softwarepakket (uiterlijk op 11 oktober 2013, 17:00 uur) is de advocaat van Gateway bevoegd het resterende in depot gestelde geldbedrag uit te betalen aan Gateway, met uitzondering van een bedrag van € 20.000,00. Met betrekking tot dit laatste bedrag geldt het volgende: Gateway dient te specificeren of en tot welk bedrag zij aan overeengekomen meerwerk heeft besteed, waarna na accordering van de facturen van Gateway door [eiser] de advocaat van Gateway bevoegd is ook dit bedrag aan Gateway uit te betalen. 
       
         Indien dit bedrag lager is dan het in depot gestelde bedrag van € 20.000,00 dient het verschil terugbetaald te worden aan [eiser]. 
       
       
       -  Indien uitvoering is gegeven aan alle hiervoor vermelde afspraken verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van alle geschillen in de onderhavige procedure in conventie en reconventie. 
       
         
           De procedure in conventie en in reconventie zal dan worden beëindigd. 
         
         
           Partijen zullen jegens elkander geen nieuwe vorderingen meer instellen welke zijn gebaseerd op de periode voorafgaand aan deze vaststellingsovereenkomst. 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Vanaf 1 september 2013 is [eiser] het softwarepakket gaan testen. Zij heeft vervolgens verschillende meldingen gedaan aan Gateway. Alle meldingen van [eiser], inclusief de reactie daarop van Gateway, zijn opgenomen in een tot 4 oktober 2013 door [eiser] bijgewerkte lijst. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 8 oktober 2013 is Gateway in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [curator] als curator.  
       
     
     
       2.8. 
       Op 11 oktober 2013 heeft [eiser] aan de curator en aan Gateway kenbaar gemaakt dat zij het softwarepakket niet accepteerde.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 16 oktober 2013 heeft de advocaat van [eiser] de curator overeenkomstig artikel 37 lid 1 Fw verzocht binnen twee weken schriftelijk mede te delen of de curator de eventueel nog tussen partijen bestaande overeenkomst(en) gestand wenste te doen en of de curator de door Gateway opgestarte procedure tegen [eiser] (zijnde de reconventionele procedure) wenste over te nemen. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 5 november 2013 heeft de advocaat van [eiser] de curator laten weten dat hij uit het uitblijven van een reactie afleidt dat de curator de overeenkomst (en) niet gestand wenste te doen en de door Gateway tegen [eiser] opgestarte procedure niet wenste over te nemen. Voorts heeft hij daarbij de curator verzocht om binnen zeven dagen een reactie te doen toekomen waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de curator geen bezwaar heeft tegen het vrijgeven van het in het kader van de hiervoor onder 2.5 bedoelde regeling door [eiser] in depot gestorte bedrag van € 120.000,00. Tevens heeft de advocaat van [eiser] de curator verzocht de vordering van [eiser] op Gateway op de lijst van erkende crediteuren te plaatsen. 
       
     
     
       2.11. 
       Bij brief van 13 januari 2014 heeft de curator (onder meer) de aanspraak van [eiser] op terugbetaling van het in depot gestorte bedrag van € 120.000,00 betwist en namens de boedel aanspraak gemaakt op betaling van (een deel van) dat bedrag. 
       
     
     
       2.12. 
       In de procedure met zaaknummer C/10/403097 / HA ZA 12-491 heeft de rechtbank bij vonnis van 21 mei 2014 geoordeeld dat de procedure tegen Gateway op grond van artikel 29 Fw is geschorst met ingang van 4 november 2013. In reconventie is aan [eiser] ontslag van instantie verleend. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief aan de curator van 18 juni 2014 heeft de advocaat van [eiser] de vaststellingsovereenkomst van 6 juni 2013 per direct ontbonden en de curator gesommeerd zich niet langer te verzetten tegen uit-/terugbetaling van het in depot gestorte bedrag van € 120.000,00. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
       3.1. 
       
        [eiser] heeft - verkort weergegeven - gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           te verklaren voor recht dat het depotbedrag van € 120.000,00, door [eiser] gestort naar aanleiding van het proces-verbaal van 6 juni 2013, niet aan de curator toekomt; 
         
         
           
             primair  te bepalen dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van de curator, inhoudende dat hij zich verenigt met en niet langer verzet tegen uitbetaling van het depotbedrag van € 120.000,00; 
         
       
       
         subsidiair  de curator op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis: (1) onderstaande tekst (zonder toevoegingen of weglatingen) af te drukken op zijn briefpapier (dan wel een in goede justitie nader te bepalen tekst), (2) te ondertekenen en (3) die ondertekende brief te laten betekenen aan de Stichting Beheer Derdengelden Ploum Lodder Princen Advocaten: 
       
       
         
           “Stichting Beheer Derdengelden Ploum Lodder Princen Advocaten 
         
         
           t.a.v. de bestuurders 
         
         
           
            [adres]
           
         
         
       
       
       
         
           betreft: vrijgave depotbedrag aan [eiser] 
         
       
       
       
         
           Geacht bestuur, 
         
       
       
       
         
           Bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam is bepaald dat het depotbedrag van € 120.000,00 (door [eiser] (Netherlands) b.v. gestort naar aanleiding van het proces-verbaal van 6 juni 2013) niet aan mij toekomt. 
         
       
       
       
         
           Ik verzet mij dan ook niet langer tegen uitbetaling van dat bedrag aan [eiser] zodat u tot uitbetaling aan [eiser] (Netherlands) b.v. over kunt gaan. 
         
       
       
       
         
           Hoogachtend, 
         
       
       
       
         
           mr. [curator] 
         
         
           curator Gateway Software b.v.” 
         
       
       
       
          de curator te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 120.000,00, primair vanaf 5 november 2013 en subsidiair vanaf 3 juli 2014, tot de dag van ontvangst van dat depotbedrag door [eiser]; 
          de curator op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis: 
       
       
         
           de door [eiser] ingediende vordering ten bedrage van € 727.851,10 ex artikel 111 Fw te verifiëren; 
         
         
           de door [eiser] ingediende vordering ex artikel 112 Fw te plaatsen op een lijst en 
         
         
           ervoor te hebben zorggedragen dat de advocaat van [eiser] een schriftelijke bevestiging daarvan heeft ontvangen; 
         
       
       
          de curator te veroordelen tot betaling van de buitenrechtelijke kosten, begroot op twee punten van het liquidatietarief, 
          de curator te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente indien die kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan; 
          de curator te veroordelen in de nakosten, begroot op € 131,00 indien zonder betekening aan het vonnis wordt voldaan en op € 205,00 indien betekening van het vonnis dient plaats te vinden. 
       
       
     
     
       3.2. 
       De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling van [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, onder de beoordeling worden ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
       4.1. 
       De curator heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           te verklaren voor recht dat de curator met uitsluiting van [eiser] aanspraak kan doen gelden op uitbetaling van het depotbedrag van € 120.000,00 dat zich thans bevindt onder de Stichting Beheer Derdengelden Ploum Lodder Princen Advocaten; 
         
         
           
            [eiser] te veroordelen tot betaling van de wettelijke (handels)rente over het depotbedrag vanaf de datum van storting van dat bedrag tot aan de dag van algehele voldoening; 
         
       
       met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente indien die kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       Nu de vorderingen in conventie en in reconventie nauw samenhangen zullen zij in het hierna volgende gezamenlijk worden beoordeeld. 
       
     
     
       5.2. 
       Het gaat in deze procedure kort gezegd om de vraag wie van beide partijen aanspraak kan maken op het door [eiser] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 6 juni 2013 in depot gestorte bedrag van € 120.000,00. Dat bedrag bevindt zich thans nog op de derdengeldrekening van de Stichting Beheer Derdengelden Ploum Lodder Princen Advocaten te Rotterdam. 
       
     
     
       5.3. 
       Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechtbank voorop dat naar haar oordeel de vaststellingsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd, dat daarin tussen partijen afspraken zijn gemaakt over de nadere uitvoering van een deel van de overeenkomst van 18 februari 2010. Partijen zijn een nieuwe oplevertermijn van het softwarepakket overeengekomen, evenals een testfase en afspraken over acceptatie van het pakket door [eiser] en over betaling van openstaande facturen aan Gateway. De buitengerechtelijke ontbinding(en) van de overeenkomst van 18 februari 2010 moeten daarmee geacht worden te zijn ingetrokken. Uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil is dan ook dat de oorspronkelijke overeenkomst uit 2010 nog bestaat, met gewijzigde aanvullende afspraken op voormelde punten. 
       
     
     
       5.4. 
       
        [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, nu de curator deze overeenkomst niet gestand heeft gedaan nadat hem daartoe een redelijke termijn als bedoeld in artikel 37 Fw is gesteld. De rechtbank ziet aanleiding dit punt als eerste te bespreken. 
       
     
     
       5.5. 
       
         Artikel 37 lid 1 Fw bepaalt dat indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.  
         Partijen twisten over de vraag in hoeverre aan de wederzijdse verplichtingen op grond van de vaststellingsovereenkomst was voldaan op het moment dat Gateway in staat van faillissement werd verklaard (op 8 oktober 2013). [eiser] heeft aangevoerd dat zij na 1 september 2013 vele fouten en gebreken in het softwarepakket heeft geconstateerd, dat zij Gateway daarvan steeds op de hoogte heeft gesteld, dat Gateway heeft toegezegd de fouten en gebreken te herstellen en dat op de faillissementsdatum het overgrote deel van de 431 meldingen, zoals opgenomen op de door [eiser] bijgewerkte lijst, nog niet was afgehandeld. De curator heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat de meldingen van fouten en gebreken door Gateway in behandeling zijn genomen en - voor zover dat nodig was - ook zijn verwerkt.  
         Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator zijn verweer met die stelling onvoldoende onderbouwd. Het lag op de weg van de curator om aan de hand van de door [eiser] in het geding gebrachte lijst nader te onderbouwen en toe te lichten dat Gateway heeft voldaan aan haar uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting de geconstateerde fouten/gebreken te herstellen. De door de curator in het geding gebrachte stukken zijn daartoe - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - onvoldoende. De rechtbank gaat voorbij aan de betwisting van de lijst bij gebrek aan wetenschap. Dat geldt eveneens voor de niet onderbouwde stelling dat uitsluitend de noodzakelijke fouten en gebreken zijn hersteld (en de overige punten niet hoefden te worden gerepareerd). Een en ander geldt temeer daar de curator heeft gesteld dat de nieuwe installatie van de software was gepland, maar niet meer is uitgevoerd omdat Gateway in staat van faillissement werd verklaard. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat de Entrepot E vergunning nog niet was afgegeven. Aan wie dat is toe te rekenen is in dit kader niet van belang. Met het voorgaande is genoegzaam gebleken dat de vaststellingsovereenkomst nog niet volledig was uitgevoerd op het moment dat Gateway failliet werd verklaard en dat aan beide zijden nog prestaties resteerden. Het stond [eiser] daarom vrij om de weg van artikel 37 Fw te volgen. 
       
       
     
     
       5.6. 
       Aan het voorgaande doet niet af dat [eiser], conform hetgeen daarover is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, op 11 oktober 2013 aan Gateway en aan de curator heeft medegedeeld dat zij het softwarepakket niet accepteerde. Artikel 37 Fw biedt een middel aan de wederpartij van de failliet om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de overeenkomst nog zal worden uitgevoerd. Nu in de vaststellingsovereenkomst niet is geregeld wat de consequenties zijn van het niet aanvaarden van het pakket door [eiser], had zij er dan ook belang bij om de curator een redelijke termijn als bedoeld in artikel 37 lid 1 Fw te stellen.  
       
     
     
       5.7. 
       In de brief van 16 oktober 2013 heeft [eiser] de curator verzocht om binnen twee weken mede te delen of hij de overeenkomst(en) gestand wenste te doen. De curator heeft niet binnen die termijn gereageerd. Dat de termijn van twee weken niet redelijk zou zijn, is niet door de curator gesteld. Bij brief van 13 januari 2014 heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat het beroep van [eiser] op artikel 37 Fw zelfstandige betekenis mist. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt de rechtbank de curator niet in dat standpunt. Vaststaat dat de curator de gestelde termijn ongebruikt heeft laten verstrijken en de overeenkomst niet gestand heeft gedaan. 
       
     
     
       5.8. 
       
         Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [eiser] de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden.  
         Indien de curator zich niet bereid verklaart de overeenkomst na te komen, verliest hij daarmee op grond van artikel 37 lid 1 Fw het recht nakoming te vorderen. De wederpartij kan vervolgens de overeenkomst ontbinden. In deze situatie is in beginsel van rechtswege sprake van verzuim. De situatie dat de curator niets van zich laat horen nadat hem een termijn is gesteld is immers vergelijkbaar met de situatie bedoeld in artikel 6:83 sub c BW. Het verzuim treedt echter niet in, indien sprake is van schuldeisersverzuim. In dat geval staat ook artikel 6:266 lid 1 BW aan een beroep op ontbinding in de weg.  
         Volgens de curator is in het onderhavige geval sprake van schuldeisersverzuim. Daartoe heeft de curator aangevoerd dat [eiser] geen medewerking heeft verleend aan het effectueren en opleveren van het softwarepakket, dat zij het verkrijgen van de Entrepot E vergunning heeft gefrustreerd en dat zij na 1 september 2013 ten onrechte de huur van het pakket niet meer heeft betaald. [eiser] heeft de stellingen van de curator op dit punt weersproken. 
       
       
     
     
       5.9. 
       
         Ingevolge artikel 6:58 BW komt de schuldeiser in verzuim, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend. Gelet op de betwisting daarvan door [eiser] heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank niet genoegzaam toegelicht op welke concrete punten nakoming van de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk door [eiser] zou zijn verhinderd. Het niet volgen van een training of het niet invoeren van (stam-)gegevens kan niet als zodanig worden aangemerkt. Gelet op het verslag van de bespreking met de heer Alewijnse van de Belastingdienst op 28 augustus 2013 kan ook niet worden geoordeeld dat [eiser] het verkrijgen van de Entrepot E vergunning heeft gefrustreerd.  
         Artikel 6:59 BW bepaalt dat de schuldeiser eveneens in verzuim komt, wanneer hij ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval evenmin sprake. De curator heeft weliswaar (eerst ter comparitie) aangevoerd dat Gateway haar verplichtingen vanaf 1 september 2013 heeft opgeschort omdat [eiser] de huur van het softwarepakket niet meer betaalde, maar dat standpunt is niet te rijmen met de in deze procedure ingenomen stelling dat Gateway haar verplichtingen tot aan de faillissementsdatum heeft voldaan. Dat Gateway haar verplichtingen vanaf 1 september 2013 daadwerkelijk heeft opgeschort, is onvoldoende gebleken.  
         Van schuldeisersverzuim is aldus geen sprake.  
       
       
     
     
       5.10. 
       De curator heeft verder nog aangevoerd dat ontbinding in het onderhavige geval niet gerechtvaardigd is, maar heeft die stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Ook daaraan wordt dus voorbijgegaan.   
       
     
     
       5.11. 
       De rechtbank merkt nog op dat de in artikel 7:905 BW neergelegde beperkingen voor de ontbinding van een vaststellingsovereenkomst niet gelden voor het geval de ontbinding, zoals in dit geval, een door partijen gezamenlijk tot stand gebrachte vaststelling betreft. Ontbinding was daarom mogelijk door een eenzijdige verklaring (de brief van 18 juni 2014).  
       
     
     
       5.12. 
       Conclusie van het voorgaande is dat [eiser] de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Vervolgens dient te worden beoordeeld wat daarvan, in het licht van de door partijen ingestelde vorderingen, de gevolgen zijn.  
       
     
     
       5.13. 
       Artikel 6:271 BW bepaalt dat een ontbinding de partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Hierin is aldus een grondslag gelegen voor terugbetaling van het bedrag van € 120.000,00 aan [eiser]. Dat bedrag is in depot gestort op een derdengeldrekening en valt daarom niet in het faillissement van Gateway. Nu de vaststellingsovereenkomst op goede gronden buitengerechtelijk is ontbonden, kan deze bovendien geen grondslag vormen voor de vordering van de curator in reconventie, nog daargelaten dat de curator ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht heeft verloren om zijnerzijds nakoming van de vaststellingsovereenkomst te vorderen.  
       
     
     
       5.14. 
       Dat de vaststellingsovereenkomst is ontbonden, laat onverlet dat de overeenkomst van 18 februari 2010 tussen partijen nog bestaat (zie hiervoor onder 5.2). De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat, indien de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn ontbonden, teruggevallen kan worden op aanspraken uit die oorspronkelijke overeenkomst. Hij heeft aangevoerd dat het in depot gestorte bedrag van € 120.000,00 betrekking heeft op de openstaande facturen ter zake tot de door Gateway ten behoeve van [eiser] verrichte werkzaamheden (op grond van de “oude” overeenkomst), waarop thans de boedel aanspraak kan maken. Volgens de curator blijkt uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst dat partijen het erover eens waren dat de openstaande facturen door [eiser] aan Gateway verschuldigd waren. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat die conclusie niet uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst kan worden afgeleid en ook overigens niet kan worden getrokken. De vraag of de openstaande facturen door [eiser] verschuldigd waren, was aan de orde in de oorspronkelijke procedure (met zaaknummer C/10/403097 / HA ZA 12-491), in welke procedure de (inmiddels ontbonden) vaststellingsovereenkomst is gesloten. In die procedure is aan [eiser] ontslag van instantie verleend. Dat [eiser] de facturen aan Gateway verschuldigd is, is dan ook niet vast komen te staan. De overeenkomst van 18 februari 2010 kan in de onderhavige procedure, waarin de vraag of de facturen verschuldigd zijn niet aan de orde is, daarom niet als grondslag van de vordering van de curator dienen. 
       
     
     
       5.15. 
       Een en ander leidt tot de conclusie dat het in depot gestorte bedrag van € 120.000,00 aan [eiser] toekomt en niet aan de curator. De vordering van [eiser], zoals hiervoor onder 3.1 sub a) weergegeven, is dan ook toewijsbaar. Nu voor de betaling van het in depot gestorte bedrag aan [eiser] geen akte vereist is, is de primaire vordering zoals hiervoor onder 3.1 sub b) weergegeven niet toewijsbaar. De curator zal worden veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de onder 3.1 sub b) bedoelde brief te verzenden aan de Stichting Beheer Derdengelden Ploum Lodder Princen Advocaten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat de curator aan die veroordeling niet voldoet, met een maximum van € 20.000,00.  
       
     
     
       5.16. 
       Het voorgaande brengt mee dat de vordering van de curator in reconventie niet toewijsbaar is. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. 
       
     
     
       5.17. 
       De door [eiser] gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 120.000,00 (zie hiervoor onder 3.1 sub c)) is niet toewijsbaar. Ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW is wettelijke rente immers verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met voldoening van een geldsom in verzuim is geweest. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, nu het niet de curator is die gehouden is het in depot gestorte bedrag aan [eiser] te voldoen. 
       
     
     
       5.18. 
       
        [eiser] heeft tevens verificatie van haar vordering op Gateway van € 727.851,10 gevorderd. Zij heeft toegelicht dat zij de curator bij brief van 5 november 2013 heeft verzocht haar vordering te verifiëren en op de lijst van erkende crediteuren te plaatsen, maar dat de curator dat verzoek (nog) niet heeft ingewilligd. Ter comparitie heeft de curator medegedeeld dat de vordering van [eiser] is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende crediteuren. Bij brief aan de rechtbank van 14 april 2015 heeft de curator dat schriftelijk bevestigd. Daarbij is een brief van de curator aan de advocaat van [eiser] van dezelfde datum gevoegd, waarin is medegedeeld dat de vordering van [eiser] ad € 727.851,10 is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende crediteuren. Gelet hierop heeft [eiser] geen belang meer bij haar vordering zoals hiervoor onder 3.1 sub d) weergegeven. Voor toewijzing van die vordering is daarom geen plaats. 
       
     
     
       5.19. 
       Nu eerst in de onderhavige procedure is vastgesteld dat het in depot gestorte bedrag aan [eiser] toekomt en van verzuim aan de zijde van de curator vooralsnog geen sprake is, is er geen grond voor toewijzing van de door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke kosten (zie hiervoor onder 3.1 sub e). 
       
     
     
       5.20. 
       Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	77,52 
       - griffierecht	€	608,00 
       - salaris advocaat	€ 	2.842,00  (2,0 punten × tarief € 1.421,00) 
       
         Totaal 	€ 	3.527,52 
       
     
     
       5.21. 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.  
       
     
     
       5.22. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator eveneens worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Aan de zijde van [eiser] worden die kosten begroot op € 1.421,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00).  
       
     
     
       5.23. 
       De door [eiser] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       6.1. 
       verklaart voor recht dat het depotbedrag € 120.000,00, door [eiser] gestort naar aanleiding van het proces-verbaal van 6 juni 2013, niet aan de curator toekomt, 
       
     
     
       6.2. 
       
         veroordeelt de curator, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij daaraan niet voldoet, tot een maximum van € 20.000,00 is bereikt, om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis: 
         (1) onderstaande tekst af te drukken op zijn briefpapier,  
         (2) te ondertekenen en  
         (3) te laten betekenen aan de Stichting Beheer Derdengelden Ploum Lodder Princen Advocaten te Rotterdam, 
       
       
       
       
       
         
           “Stichting Beheer Derdengelden Ploum Lodder Princen Advocaten 
         
         
           t.a.v. de bestuurders 
         
         
           
            [adres]
           
         
         
       
       
       
         
           betreft: vrijgave depotbedrag aan [eiser] 
         
       
       
       
         
           Geacht bestuur, 
         
       
       
       
         
           Bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam is bepaald dat het depotbedrag van € 120.000,00 (door [eiser] (Netherlands) b.v. gestort naar aanleiding van het proces-verbaal van 6 juni 2013) niet aan mij toekomt. 
         
       
       
       
         
           Ik verzet mij dan ook niet langer tegen uitbetaling van dat bedrag aan [eiser] zodat u tot uitbetaling aan [eiser] (Netherlands) b.v. over kunt gaan. 
         
       
       
       
         
           Hoogachtend, 
         
       
       
       
         
           mr. [curator] 
         
         
           curator Gateway Software b.v.” 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.527,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       6.5. 
       verklaart dit vonnis in conventie ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       6.7. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       6.8. 
       veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.421,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.9. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015. 
         1977/1515