ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3113

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3113 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-07-2017 / 200.139.383_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-07-11

Zaaknummer: 200.139.383_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3113

---

borg. Rechtskeuze. Toestemming echtgenoot 
         art. 3 WCHb en art. 10:2 BW en art. 10:40 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer 200.139.383/02 
   
   
     
       arrest van 11 juli 2017 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [appellant] , 
       wonende te [woonplaats] (België), 
     appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
     advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [Recycling en Beheer] Recycling en Beheer B.V.  (gedagvaard als “ [Beheer en Recycling] Beheer en Recycling B.V.”), 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
     advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 augustus 2016 in het op het bij exploot van dagvaarding van 23 december 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnissen van 14 augustus 2013 en 27 november 2013 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [de vennootschap] - als eiseres. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten 
   
   
     
       9 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - voornoemd arrest van 30 augustus 2016; 
     - de door [appellant] genomen akte uitlating voortprocederen, tevens houdende akte terugkomen op eerdere eindbeslissing; 
     - de door [de vennootschap] genomen akte na tussenarrest, waarbij twee producties zijn overgelegd; 
     - de vervolgens door beide partijen gelijktijdig genomen antwoordakte na tussenarrest. 
     Nadat [de vennootschap] de stukken heeft gefourneerd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       10 De beoordeling  
     
     
     
       10.1 
       Het hof heeft in het tussenarrest van de door [appellant] voorgedragen 16 grieven de grieven 1, 2, 3, 5 tot en met 11 en 13 en 14 beoordeeld en verworpen en de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating stand van zaken in de procedure tussen [Investments] Investments B.V. (hierna [Investments] ) en [de vennootschap] (zaaknummer HD 200.137.976/01) zijdens beide partijen. Indien, zo heeft het hof geoordeeld, in het geding tussen [Investments] en [de vennootschap] namelijk niet komt vast te staan dat de boete is verschuldigd, is deze ook niet verschuldigd in dit geschil tussen [appellant] en [de vennootschap]  heeft bij haar eerst genomen akte twee producties overgelegd en wel het door dit hof op 30 augustus 2016 in de zaak [Investments] en [de vennootschap] (zaaknummer HD 200.137.976/01) gewezen tussenvonnis en het in die zaak door dit hof op 6 december 2016 gewezen eindvonnis. Bij dat eindvonnis is [Investments] veroordeeld om aan [de vennootschap] te betalen € 500.000,-. De door [Investments] gevorderde boete is volledig afgewezen. 
       
       
         10.2.1 
         
           
            [appellant] heeft in de aktes die hij heeft genomen na het tussenarrest van 30 augustus 2016 het hof verzocht terug te komen op zijn oordeel dat op de borgtochtovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Volgens hem heeft het hof de artikelen 10:2 jo 10:40 BW miskend. Uit die bepalingen vloeit voort, aldus [appellant] , dat in elk geval de Belgische BW-bepalingen van toepassing zijn die zijn in België wonende vrouw bescherming bieden tegen een borgtocht als de onderhavige.  
           
            [de vennootschap] heeft zich hiertegen verzet. 
           Het hof stelt bij de beoordeling van het verzoek van [appellant] om terug te komen op genoemd oordeel voorop dat het hof met het oordeel dat op de borgtochtovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, inclusief de beschermingsbepalingen van de artikelen 1:88 en 89 BW, een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel heeft gegeven. Het hof is in beginsel in het verdere verloop van de procedure gebonden aan dergelijke door het hof gegeven beslissingen waarbij een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. [de vennootschap] heeft wat dit betreft onder meer aangevoerd dat art. 10:40 BW niet van toepassing is omdat de onderhavige overeenkomst is gesloten vóór de inwerkingtreding van art. 10:40 BW.  
         
         
       
       
         10.2.2 
         De onderhavige overeenkomst is gesloten op 25 mei 2011 (zie rov. 7.1 sub c van het tussenarrest van 30 augustus 2016), zodat de op 1 januari 2012 in werking getreden artikelen 10:2 jo 10:40 BW niet van toepassing zijn op die overeenkomst, zodat het oordeel van het hof alleen al daarom niet berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst was wel van toepassing het voor zover hier van belang aan art. 10:40 BW gelijkluidende art. 3 Wet Conflictenrecht Huwelijksbetrekkingen (WCHb). [appellant] heeft echter in de onderhavige procedure op geen enkele wijze een beroep gedaan op dit artikel, dat niet zodanig van openbare orde is dat het hof dit artikel ambtshalve had moeten toepassen. Het hof wijst er verder op dat het hof in het tussenarrest van 30 augustus 2016 heeft geoordeeld dat partijen, inclusief de in het buitenland wonende niet-handelende echtgenoot, hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht. Dat ook de echtgenote van [appellant] , [echtgenote van appellant] , daarvoor heeft gekozen blijkt uit de door haar ondertekende brief van 18 januari 2012 (zie rov. 7.1 sub e van het tussenarrest van 30 augustus 2016. Zij schreef in die brief uitdrukkelijk:  “Omdat voor een rechtshandeling als de onderhavige krachtens artikel 1:88 BW mijn instemming vereist is, (… )”, en vervolgens heeft zij bij die brief die rechtshandeling ook vernietigd. Gelet daarop kan niet worden geoordeeld dat het hof met zijn oordeel dat Nederlands recht van toepassing is, een eindbeslissing heeft genomen die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het hof komt daarop dan ook niet terug. 
         
       
     
     
       10.3 
       Het hof dient nog te oordelen over de grieven 4, 15 en 16 (zie rov. 10.1). In zijn vierde grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank niet tegelijk in de gevoegde zaken einduitspraak heeft gedaan. De grief faalt alleen al omdat het recht niet de regel kent dat in gevoegde zaken op straffe van nietigheid tegelijkertijd einduitspraak moet worden gedaan. 
       
     
     
       10.4 
       In grief 15 klaagt [appellant] erover dat de rechtbank voorbij is gegaan aan zijn bewijsaanbod. De grief faalt. Noch in eerste aanleg noch in dit hoger beroep wordt recht gedaan op door [appellant] betwiste feiten die relevant zijn noch zijn door [appellant] in het kader van de vordering relevante feiten aangevoerd die door [geïntimeerde] zijn betwist en die, indien zij zouden komen vast te staan, kunnen leiden tot enig relevant ander oordeel.  
       
     
     
       10.5 
       In grief 16 klaagt [appellant] erover dat hij in de proceskosten is veroordeeld. Nu alle grieven van [appellant] falen, is hij in eerste aanleg terecht in de kosten veroordeeld. Ook in dit hoger beroep heeft hij te gelden als overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat hij ook in de kosten van dit beroep moet worden veroordeeld. Teneinde de executie van een en ander zo eenvoudig mogelijk te maken zal het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigen en opnieuw recht doen. 
       
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen waarvan beroep behoudens wat betreft de bij eindvonnis van 27 november 2013 gegeven proceskostenveroordeling, en doet opnieuw recht als volgt: 
     
     
     
       verklaart voor recht verklaart dat [appellant] op grond van de borgstelling zoals vastgelegd in art. 7 van de geldleningsovereenkomst aansprakelijk is voor hetgeen [Investments] op grond van de geldleningsovereenkomst aan [de vennootschap] is verschuldigd; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] (hoofdelijk) tot betaling van [de vennootschap] van € 500.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2011; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure, in dit hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,- aan griffierecht en € 895,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien deze kosten niet binnen 14 dagen nadat dit arrest is betekend zijn betaald; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, A.J. Henzen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer