ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:31

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:31 Parket bij de Hoge Raad , 06-01-2023 / 21/04767

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-01-06

Zaaknummer: 21/04767

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:31

---

Aanneming van werk; herstel van gebreken (art. 7:759 lid 1 BW); tenzij-clausule; beoordelingsmaatstaf; belangenafweging?; verdeling stelplicht.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     
       Nummer	 21/04767 
     
       Zitting 	6 januari 2023 
   
   
     CONCLUSIE  
   
   
     E.B. Rank-Berenschot 
   
   
     In de zaak 
   
   
     
      [Opdrachtgever]
     
     eiser tot cassatie adv.: mr. P.J. Tanja (aanvankelijk mr. K. Teuben) 
   
   tegen 
   
   
     1. [de V.O.F.] 
   
   
     2. [verweerder 2] 
   
   
     3. [verweerder 3] 
   
   
     4. [verweerder 4] 
     verweerders in cassatie adv.: mr. M.E. Franke 
   
   
     1.   Inleiding en samenvatting 
   1.1 In opdracht van eiser tot cassatie (hierna:  Opdrachtgever ) is door verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk:  de werf ) een jacht is gebouwd. Het jacht vertoont gebreken, waardoor het niet aan de wettelijke vereisten voldoet. Partijen twisten over de vraag of Opdrachtgever de werf de gelegenheid moet geven om de gebreken te herstellen, of dat dit in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd (art. 7:759 lid 1 BW). Het hof heeft – evenals de rechtbank – geoordeeld dat de door Opdrachtgever aangevoerde omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat herstel niet van hem kan worden gevergd. Tegen dit oordeel richt zich het cassatieberoep van Opdrachtgever. Onder andere wordt geklaagd dat het hof in het kader van art. 7:759 lid 1 BW is uitgegaan van een verkeerde beoordelingsmaatstaf, ten onrechte niet de betrokken belangen heeft afgewogen en heeft miskend dat in het kader van die belangenafweging de stelplicht niet uitsluitend op de opdrachtgever rust. Naar mijn oordeel dient het cassatieberoep te worden verworpen.  
   
     
       2 Feiten 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) Op 1 november 2012 heeft de werf aan Opdrachtgever per e-mail een offerte uitgebracht voor de bouw en levering van [het jacht] (hierna : het jacht ), voor een koopprijs van € 158.500,- inclusief btw. Op 5 november 2012 heeft Opdrachtgever de offerte en een orderbevestiging ondertekend (hierna:  de overeenkomst ).  
         (ii) Vervolgens is de werf gestart met de bouw van het jacht. Opdrachtgever heeft in de periode van november 2012 tot en met november 2013 in verschillende termijnen in totaal een bedrag van € 170.045,70 betaald aan de werf ter voldoening van de koopprijs en nader overeengekomen meerwerk.  
         (iii) De werf heeft een zogenaamde ‘verklaring van overeenstemming’ van het jacht opgesteld. In een verklaring van overeenstemming verklaart de jachtbouwer dat zijn producten voldoen aan de wettelijke vereisten. De werf heeft tevens een vereiste ‘ Conformité Européenne ’-markering (hierna:  CE-markering ) aangebracht op het jacht.  
         (iv) Op 8 februari 2013 is het jacht te boek gesteld en op 13 juli 2013 is het jacht opgeleverd aan Opdrachtgever. Aan het jacht is de naam ‘ Confiance ’ toegekend.  
         (v) In de periode van 14 augustus 2013 tot en met 13 september 2013 heeft de werf werkzaamheden verricht aan het jacht naar aanleiding van een lijst met opleverpunten van Opdrachtgever. Ook in juli 2014 hebben werkzaamheden door de werf plaatsgevonden. Voorts is in augustus 2014 de motor van het jacht opnieuw afgesteld.  
         (vi) In juni 2015 heeft Opdrachtgever de werf te kennen gegeven het jacht te willen verkopen wegens persoonlijke omstandigheden. Het jacht heeft enige tijd te koop gestaan bij de werf, maar is vervolgens door Opdrachtgever uit de verkoop teruggetrokken en wederom door hem in gebruik genomen.  
         (vii) In juli 2015 heeft de werf het roer van het jacht hersteld. Medio 2016 heeft Opdrachtgever aan de werf gemeld dat sprake is van bobbel- en roestvorming in de verf c.q. coating van het jacht. In september 2016 heeft [deskundige 1] (hierna:  [deskundige 1] ) in opdracht van de werf de coating van het jacht onderzocht. [deskundige 1] constateerde dat sprake is van loslatende primer.  
         (viii) In september 2016 heeft [deskundige 2] (hierna:  [deskundige 2] ) in opdracht van Opdrachtgever een deel-expertiserapport met betrekking tot de staat van het jacht opgesteld. Daarin heeft [deskundige 2] een aantal gebreken geconstateerd en gemeld dat het jacht niet beschikt over de ‘verklaring van overeenstemming’.  
         (ix) [deskundige 3] (hierna:  [deskundige 3] ) van Unigarant Verzekeringen, de verzekeraar van Opdrachtgever, heeft het rapport van [deskundige 2] van september 2016 op 9 december 2016 aan de werf toegezonden. Op 9 december 2016 heeft de werf aan [deskundige 3] een kopie toegezonden van de ‘verklaring van overeenstemming’ van het jacht. 
         (x) Opdrachtgever heeft daarop [deskundige 4] (hierna:  [deskundige 4] ) ingeschakeld. In zijn rapport van 13 december 2016 heeft [deskundige 4] geconstateerd dat de werf volgens hem op het jacht ten onrechte een CE-markering heeft aangebracht. Volgens dit rapport van [deskundige 4] is het alsnog mogelijk om een geldige CE-markering te verkrijgen, middels een zogenaamde “ Post Construction Assessment " (hierna:  PCA ), te weten een conformiteitsbeoordelingsprocedure na de bouw, waarmee een CE-markering kan worden aangebracht.  
         (xi) Tijdens een bespreking op 13 januari 2017 heeft de werf aan [deskundige 3] aangeboden de verf c.q. coating van het jacht te herstellen, alsmede de CE-markering van het jacht in orde te maken middels een PCA, voor zover dat nodig is. Tevens heeft de werf aangegeven dat zij het traject voor een nieuwe CE-markering op haar kosten zal uitvoeren, onder toezicht van Dutch Marine Inspection B.V. (hierna:  DMI ), in de persoon van [deskundige 5] (hierna:  [deskundige 5] ). DMI is een keuringsinstantie op grond van artikel 8 lid 1 van de Wet pleziervaartuigen 2016. 
         (xii) De werf heeft op 27 februari 2017 voor het herstel van het jacht een CE-keuringsovereenkomst gesloten met DMI. In de week daaraan voorafgaand hebben [deskundige 5] en [deskundige 4] het jacht geïnspecteerd. Per e-mail van 27 februari 2017 heeft [deskundige 4] [deskundige 3] onder meer als volgt bericht: 
       
       "De inspectie is niet tot het laatste onderdeel uitgevoerd, maar zover dat een goede indruk is gekregen van de orde-grootte van de gebreken. Onder andere het laswerk aan de romp is niet voldoende, zeker op een groot aantal punten die ook door [deskundige 2] zijn opgenoemd. Onze indruk hier is, dat terecht gesteld wordt, dat herstel van dit item alleen al, de boot vrijwel zeker in een total-loss situatie zal brengen. Hier scheelt het natuurlijk enorm of we rekenen met uitbesteed werk tegen een ‘verkoop-uurloon ', of dat de werf zelf hier uren in gaat stoppen. Hoe dan ook zal duidelijk moeten zijn welke werkzaamheden op welke manier uitgevoerd moeten gaan worden, en zal daarop ook controle uitgeoefend moeten worden. Als er een PCA traject opgestart wordt, valt deze controle onder de bemoeienis van DMI.”  
       
         (xiii) Bij brief van 17 maart 2017 heeft de advocaat van Opdrachtgever de werf aansprakelijk gesteld en de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst ingeroepen.  
         (xiv) Op 3 april 2017 heeft [deskundige 5] [deskundige 3] onder meer bericht dat het aanbrengen van een geldige CE-markering op het jacht mogelijk is. [betrokkene 1] (bedrijfsjuridisch adviseur van de Koninklijke Metaalunie) heeft op 3 april 2017 namens de werf de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst door Opdrachtgever betwist en gemeld dat de werf, in navolging van eerdere berichten, aanbiedt om het jacht te herstellen.  
       
     
   
   
     
       3 Procesverloop 
     
       3.1 
       Bij inleidende dagvaarding van 13 april 2017 heeft Opdrachtgever – onder meer en voor zover in cassatie nog van belang  – gevorderd de overeenkomst te ontbinden en de werf hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van de koopsom van € 170.045,70 in ruil voor teruggave van het jacht.  
     
     
       3.2 
       Opdrachtgever heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het jacht een groot aantal gebreken vertoont. Tot haar verweer heeft de werf onder meer aangevoerd dat zij in de gelegenheid dient te worden gesteld om bepaalde door haar erkende gebreken (CE-markering en verf/coating) te herstellen.   
     
     
       3.3 
       Er heeft een comparitie plaatsgevonden op 6 februari 2018.  Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.  
     
     
       3.4 
       Bij vonnis van 28 maart 2018  heeft de rechtbank Den Haag de vordering van Opdrachtgever afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat van Opdrachtgever gevergd mag worden dat hij het jacht nogmaals bij de werf aanbiedt voor herstel, nu de werf heeft aangeboden dat zij alle constructie-technische gebreken en verfproblemen wil oplossen zodanig dat het jacht voldoet aan het CE-keurmerk, zodat de gevorderde ontbinding niet op deze gebreken kan worden gegrond. 
     
     
       3.5 
       Bij dagvaarding van 26 juni 2018 is Opdrachtgever van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat, na vernietiging, zijn vorderingen alsnog worden toegewezen. Met de in cassatie relevante  grief III  wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Opdrachtgever de werf in de gelegenheid dient te stellen over te gaan tot herstel van de CE-markering en de coating/verf (hierna ook:  de gebreken ). Opdrachtgever stelt zich op het standpunt dat van hem niet gevergd kan worden dat hij het jacht nogmaals voor herstel aan de werf aanbiedt, nu hij geen vertrouwen meer heeft in de werf (i) omdat er teveel constructieve gebreken aan het jacht zitten, (ii) omdat de werf de in het rapport van [deskundige 2] genoemde gebreken niet volledig erkent, zodat het de vraag is of het jacht na herstel voldoet aan alle eisen, en (iii) omdat Opdrachtgever het jacht al meerdere keren heeft moeten laten herstellen door of op kosten van de werf. 
     
     
       3.6 
       De werf heeft betwist dat herstel feitelijk niet mogelijk is dan wel niet van Opdrachtgever kan worden gevergd. Zij handhaaft haar aanbod om herstel uit te voeren in de vorm van een PCA onder leiding en toezicht van [deskundige 5] van DMI als  notified body. 
     
     
       3.7 
       
         In zijn tussenarrest van 31 maart 2020  (hierna: het  tussenarrest ) heeft het hof het volgende tot uitgangspunt genomen:  
          “14. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:759 lid 1 BW [Opdrachtgever] aan [de werf] de gelegenheid dient te geven om de gebreken aan het jacht weg te nemen, tenzij dit in verband met de omstandigheden niet van hem gevergd kan worden. De stelplicht en bewijslast van omstandigheden op grond waarvan niet van [Opdrachtgever] gevergd kan worden dat hij [de werf] (alsnog) de gelegenheid tot herstel biedt rusten op hem. [Opdrachtgever] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangeboden [deskundige 2] , [deskundige 4] en [deskundige 5] te bevragen over hun bevindingen na inspectie van het jacht, waaronder de geconstateerde problemen aan het jacht en de (on)mogelijkheden van herstel.” 
         Teneinde de (on)mogelijkheid van herstel te kunnen vaststellen, heeft het hof op de voet van art. 200 Rv Opdrachtgever toegelaten de deskundigen te doen horen over hun bevindingen ten aanzien van het jacht, waarbij in ieder geval moeten worden besproken: de geconstateerde gebreken, de mogelijkheid dat (alsnog) een geldige CE-markering kan worden verkregen, en de (on)mogelijkheid van herstel zodanig dat het jacht aan de wettelijke eisen voldoet (rov. 15).  
       
     
     
       3.8 
       Het deskundigenverhoor heeft plaatsgevonden op 28 mei 2020. Tegelijkertijd heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van beide is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben vervolgens ieder een memorie na deskundigenbericht genomen, alsmede enkele nadere akten.  
     
     
       3.9 
       Bij eindarrest van 17 augustus 2021  (hierna: het  eindarrest ) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (rov. 15 en dictum). Het hof heeft in het kader van de verdere beoordeling van grief III onder meer als volgt overwogen: 
       
          “2. Bij het tussenarrest heeft het hof [Opdrachtgever] toegelaten de deskundigen [deskundige 2] , [deskundige 4] en [deskundige 5] te doen horen over hun bevindingen van het jacht, waaronder de geconstateerde gebreken aan het jacht en de (on)mogelijkheden van herstel van het jacht om te voldoen aan de wettelijke eisen. Het hof heeft daarbij overwogen dat [Opdrachtgever] aan [de werf] op grond van artikel 7:759 lid 1 BW de gelegenheid dient te geven om de gebreken aan het jacht weg te nemen (zoals [de werf] heeft aangeboden), tenzij dit in verband met de omstandigheden niet van hem gevergd kan worden en dat de stelplicht en bewijslast ter zake van die laatstbedoelde omstandigheden op [Opdrachtgever] rusten (rov. 14 van het tussenarrest). 
         
           (…) 
         4. Ter beoordeling staat nu of van [Opdrachtgever] gevergd kan worden dat hij [de werf] in de gelegenheid stelt het jacht te herstellen. 
         
           5. Het hof stelt voorop dat de strekking van de regeling in artikel 7:759 lid 1 BW is dat het bij een aannemingsovereenkomst in het algemeen gewenst is dat de aannemer het betalen van (vervangende en ook aanvullende) schadevergoeding zoveel mogelijk kan ontgaan door de gebreken in het opgeleverde werk, waarvoor hij aansprakelijk is, binnen een redelijke termijn weg te nemen (TM, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 29). Een uitzondering op deze door lid 1 geboden mogelijkheid tot herstel bestaat indien in verband met de omstandigheden niet van de opdrachtgever kan worden gevergd dat hij de aannemer toelaat tot het wegnemen van de gebreken. Dit zal met name het geval kunnen zijn als de noodzakelijke herstelwerkzaamheden groot ongerief voor de opdrachtgever zouden meebrengen, als in verband met de gebleken onbekwaamheid van de aannemer geen goed resultaat van de herstelwerkzaamheden is te verwachten, of als niet valt aan te nemen dat het herstel binnen redelijke termijn kan worden voltooid.  6. Het bezwaar van [Opdrachtgever] tegen herstel door de werf komt er in de kern op neer dat hij er geen vertrouwen in heeft - in verband met de omvang van de constructieve gebreken en het (volgens deskundige [deskundige 2] gebleken) gebrek aan vakmanschap - dat het jacht na herstel door [de werf] aan alle wettelijke eisen voldoet en alsnog een geldige CE-markering kan worden verkregen.” 
         
           (…) 
         10. Het hof komt naar aanleiding van de verklaringen van de deskundigen tot de volgende bevindingen: 
         
           (i) De constructieve gebreken aan het jacht zijn technisch gezien (100%) te herstellen;  
          (ii) Herstel onder een PCA-traject, onder toezicht van een notified body, is mogelijk zodat alsnog  een CE-markering kan worden verkregen;  
          (iii) De notified body die de PCA afgeeft kan beoordelen of de boot aan de CE-eisen voldoet, ook op technisch vlak;  
         (iv) Een notified body is onafhankelijk en wordt op een zodanige manier gecontroleerd, dat gewaarborgd wordt dat de boot na herstel onder een PCA-traject aan de CE-eisen voldoet.  
         (v) Indien de boot onder toezicht van een notified body wordt hersteld, is de boot verkoopbaar en voldoet aantoonbaar aan de CE-eisen.  Tegen deze achtergrond moet de conclusie zijn dat niet is komen vast te staan dat geen goed resultaat van de herstelwerkzaamheden door [de werf] is te verwachten. Dat [de werf] de omvang van de gebreken - naar [Opdrachtgever] stelt - niet volledig erkent, doet hier niet aan af. [De werf] heeft erop gewezen dat de door haar (met de notified body) gesloten CE-Keuringsovereenkomst erin voorziet dat onder toezicht van de notified body de werkzaamheden die nodig zijn voor een CE-markering worden uitgevoerd en dat zij op grond van die overeenkomst gehouden zal zijn wijzigingen te implementeren die de notified body opdraagt. Hieraan kan ook niet afdoen dat [Opdrachtgever] zijn jacht al meerdere keren heeft moeten laten herstellen door of op kosten van [de werf]. Door [Opdrachtgever] is niet concreet weersproken dat de klachten zoals vermeld op de gebrekenlijsten van 2013 en 2014 door [de werf] zijn hersteld, waarna die klachten waren verholpen.  
         11. [Opdrachtgever] heeft verder betoogd dat het tijdsbeslag dat gemoeid zal zijn met de reparaties groot is, omdat de boot kaal moet tot op het casco volgens de deskundigen. [De werf] heeft dit laatste gemotiveerd weersproken en aangevoerd dat herstel mogelijk is binnen een termijn van ca. 4 weken. Zij heeft (meermalen) aangeboden dat dat herstel buiten het vaarseizoen kan plaatsvinden en heeft aangegeven bereid te zijn de herstelwerkzaamheden ten behoeve van [Opdrachtgever] zo in te plannen dat [Opdrachtgever] daarvan geen enkele hinder ondervindt. In het licht van deze betwisting door [de werf] heeft [Opdrachtgever] onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat niet valt aan te nemen dat het herstel binnen redelijke termijn kan worden voltooid.  
         12. Het voorgaande brengt mee dat de door [Opdrachtgever] gestelde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat herstel van het jacht door [de werf] niet van hem gevergd kan worden. Dit betekent dat grief III faalt.”  
       
     
     
       3.10 
       Opdrachtgever heeft bij procesinleiding van 17 november 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. De werf heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Opdrachtgever heeft gerepliceerd en de werf heeft gedupliceerd.   
     
   
   
     
       4 Juridisch kader 
     
       4.1 
       Alvorens in te gaan op de cassatieklachten, geef ik eerst een korte schets van het relevante juridisch kader.  
     
     
       4.2 
       Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval sprake is van een (consumenten)koopovereenkomst die tevens dient te worden aangemerkt als overeenkomst tot aanneming van werk, waarop zowel de bepalingen van koop als van aanneming van werk van toepassing zijn (art. 7:5 lid 4 BW). 
     
     
       4.3 
       
         In het kader van aanneming van werk bepaalt art. 7:759 lid 1 BW: 
          ‘Indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, moet de opdrachtgever, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, aan de aannemer de gelegenheid geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, onverminderd de aansprakelijkheid van de aannemer voor schade ten gevolge van de gebrekkige oplevering.’ 
       
     
     
       4.4 
       Blijkens de toelichting berust de bepaling op de gedachte dat het in geval van aanneming van werk in het algemeen gewenst is dat de aannemer – behalve het betalen van vervangende schadevergoeding  – ook het betalen van aanvullende schadevergoeding zoveel mogelijk kan ontgaan door de gebreken in het opgeleverde werk binnen redelijke termijn weg te nemen. Een dergelijke mogelijkheid biedt lid 1 van art. 7:759 BW. 
     
     
       4.5 
       De wetgever spreekt in dit verband van een aan de aannemer toegekende bevoegdheid , maar het gaat in feite om een recht van de aannemer op herstel. De aannemer kan er in beginsel aanspraak op kan maken zijn fout zelf te herstellen, hetgeen voor hem in de regel voordeliger zal zijn dan herstel voor zijn rekening door een derde.  In de literatuur wordt de bepaling dan ook veelal bezien vanuit het perspectief van de opdrachtgever: deze heeft in beginsel de  plicht  om de aannemer gelegenheid te geven tot herstel.  Daarbij is het aan de aannemer is te bepalen op welke wijze hij de gebreken wil wegnemen. Wel dient de herstelmethode te voldoen aan de norm van goed en deugdelijk werk. 
     
     
       4.6 
       
         Genoemde hoofdregel lijdt uitzondering indien, gelet op de omstandigheden van het geval, van de opdrachtgever niet kan worden gevergd dat hij de aannemer gelegenheid geeft de gebreken zelf weg te nemen. De toelichting noemt de volgende voorbeelden: 
          “Met name zal dit zich kunnen voordoen als de noodzakelijke herstelwerkzaamheden groot ongerief voor de aanbesteder zouden meebrengen, of als in verband met de gebleken onbekwaamheid van de aannemer geen goed resultaat van de herstelwerkzaamheden is te verwachten, of als niet valt aan te nemen dat de herstellingen binnen redelijke termijn voltooid kunnen worden.” 
       
     
     
       4.7 
       Literatuur en rechtspraak noemen daarnaast als uitzonderingsgrond onder meer een verstoorde verhouding tussen partijen.  Zo kon volgens het hof Den Bosch van een opdrachtgever niet worden gevergd dat hij de aannemer in de gelegenheid stelde over te gaan tot herstel nadat een bedreigende situatie met een stanleymes had plaatsgevonden in het pand van de opdrachtgever. 
     
     
       4.8 
       Het uitgangspunt van art. 7:759 lid 1 BW is dus dat de aannemer zijn fouten eerst zelf mag herstellen. Die mogelijkheid hoeft door de opdrachtgever echter niet te worden geboden als dit in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. De stelplicht en eventuele bewijslast van die omstandigheden rusten op de opdrachtgever (art. 150 Rv).  Het antwoord op de vraag of van een opdrachtgever in een concreet geval niet gevergd kan worden dat hij de aannemer de gebreken laat herstellen betreft een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.  
     
     
       4.9 
       De vraag kan worden gesteld of de aannemer met een beroep op art 7:759 lid 1 BW (ook) een beroep van de opdrachtgever op ontbinding van de overeenkomst kan blokkeren. In de  literatuur wordt onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – waarin immers wordt uitgegaan van een beroep op schadevergoeding – betoogd dat dit niet het geval is.  De tekst van de bepaling noopt echter niet tot een dergelijke beperking. Wat hiervan zij, in het thans voorliggende geval gaan zowel partijen als de rechtbank en het hof er kennelijk vanuit dat een geslaagd beroep op art. 7:759 lid 1 BW moet leiden tot afwijzing van de vordering tot ontbinding. 
     
     
       4.10 
       Het tweede lid van art. 7:759 BW bepaalt dat de opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding. Lid 2 vormt een tegenhanger van lid 1 in zover het aan de opdrachtgever in beginsel een recht op herstel van gebreken toekent.  De uitzondering berust op het proportionaliteitsbeginsel.  In plaats van zijn recht uit lid 2 te gebruiken, kan de opdrachtgever ook kiezen voor ontbinding (art. 6:265 BW). 
     
     
       4.11 
       
         Art. 7:759 lid 2 BW vormde voor uw Raad een steunpunt voor de beslissing dat de crediteur in het geval van een tekortkoming niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming en schadevergoeding, maar gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen: 
          “3.5 (...) In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (…) en schadevergoeding in enigerlei vorm (…). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en er is geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd.” 
       
     
     
       4.12 
       Tegen deze achtergrond kom ik tot een bespreking van de klachten.  
     
   
   
     
       5 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       5.1 
       
         Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is opgedeeld in twee subonderdelen (1.1 en 1.2) en richt zich met verschillende klachten tegen het oordeel van het hof dat Opdrachtgever de werf in de gelegenheid moet stellen om het jacht te herstellen. Het tweede onderdeel bevat een voortbouwklacht.  
         
           Onderdeel 1 
         
       
     
     
       5.2 
       De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 10 en 11 van het eindarrest (weergegeven hiervoor onder 3.9), op grond waarvan het hof komt tot verwerping van het standpunt van Opdrachtnemer dat herstel van het jacht niet van hem kan worden gevergd.  
     
     
       5.3 
       
         Subonderdeel 1.1  klaagt dat het hof in rov. 10 en 11 van het eindarrest (en rov. 14 van het tussenarrest en rov. 2 en 5 van het eindarrest) is uitgegaan van een onjuiste beoordelingsmaatstaf en een onjuiste verdeling van stelplicht en bewijslast. Het hof heeft miskend dat de vraag of van de opdrachtgever niet gevergd kan worden dat hij de gebreken door de aannemer laat herstellen (als bedoeld in art. 7:759 lid 1 BW) dient te worden beantwoord aan de hand van (i) alle omstandigheden van het geval, waarbij (ii) een afweging van de wederzijdse belangen dient plaats te vinden , in welk laatste kader (iii) de stelplicht en bewijslast niet (zonder meer) op de opdrachtgever rusten. Aan deze klacht legt het middel ten grondslag dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op alle als (i) tot en met (vi) genummerde en in onderlinge samenhang te wegen omstandigheden en belangen die Opdrachtgever heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat van hem niet kan worden gevergd dat hij het jacht door de werf laat herstellen. Het hof is in ieder geval niet ingegaan op de omstandigheden (ii) tot en met (v), die erop neerkomen dat sprake is van een ernstig verstoorde verhouding tussen partijen, als gevolg waarvan Opdrachtgever geen vertrouwen meer heeft in herstel van het jacht door de werf. Indien het hof mocht hebben gemeend dat Opdrachtgever slechts heeft aangevoerd dat hij er geen vertrouwen in heeft dat het jacht na herstel aan alle eisen voldoet en alsnog een geldige CE-markering kan worden verkregen (vgl. rov. 6 eindarrest), heeft het hof (bovendien) een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van Opdrachtgever gegeven, aldus het subonderdeel.   
     
     
       5.4 
       De klachten van het subonderdeel treffen naar mijn mening geen doel, en wel op grond van het volgende. 
     
     
       5.5 
       Het subonderdeel berust op de rechtsopvatting dat bij de toepassing van de tenzij-bepaling van art. 7:759 lid 1 BW een afweging van de wederzijdse belangen dient plaats te vinden. Dit zou volgen uit het arrest  Multi Vastgoed/Nethou . Een en ander kan naar mijn mening echter niet uit het betreffende arrest worden afgeleid. Dit verwijst kennelijk alleen naar het  tweede  lid van (thans) art. 7:759 BW, op grond waarvan het belang van de opdrachtgever bij zijn recht op nakoming moet worden afgewogen tegen (het belang van de aannemer bij) de kosten van herstel (zie hiervoor nr. 4.11). Genoemde rechtsopvatting vindt voorts geen steun in de tekst van de wetsbepaling, noch in haar totstandkomingsgeschiedenis.   
     
     
       5.6 
       Voor zover het subonderdeel, ten onrechte uitgaande van een voorgeschreven belangenafweging, een afwijkende verdeling van stelplicht en bewijslast voorstaat, faalt het evenzeer.  
     
     
       5.7 
       Het hof heeft de maatstaf van art. 7:759 lid 1 BW (en daarbij horende stelplicht en bewijslast) op juiste wijze weergegeven in rov. 14 van het tussenarrest en rov. 2 en 5 van het eindarrest: de werf moet in de gelegenheid worden gesteld de gebreken te herstellen, tenzij dit gezien de omstandigheden niet van Opdrachtgever gevergd kan worden. In lijn met voorbeelden uit de wetsgeschiedenis benoemt het hof een aantal voorbeelden waarin van dat laatste  met name  sprake kan zijn; andere situaties, zoals een verstoorde verhouding tussen partijen, worden daarbij door het hof niet uitgesloten. Het hof heeft deze maatstaf vervolgens toegepast in rov. 6 tot en met 12 van het eindarrest door op basis van de door Opdrachtgever aangevoerde bezwaren te toetsen of van hem niet kan worden gevergd dat hij de werf gelegenheid tot herstel biedt.  
     
     
       5.8 
       Volgens het subonderdeel heeft Opdrachtgever in feitelijke instanties ter onderbouwing van zijn beroep op de tenzij-clausule van art. 7:759 lid 1 BW de volgende omstandigheden aangevoerd. 
     
     
       5.9 ( 
       (i)  het door de werf gebouwde jacht voldoet op essentiële en constructieve punten niet aan de wettelijke eisen . Het hof neemt tot uitgangspunt dat – naar tussen partijen ook niet ter discussie staat – het jacht niet voldoet aan de wettelijke (en dus essentiële) (constructieve) eisen. Het heeft onderzocht of de gebreken hersteld kunnen worden en of daarna alsnog een CE-markering kan worden verkregen voor het jacht. Het hof heeft mede op basis van de deskundigenverklaringen geconcludeerd dat dit het geval is (rov. 6-10 van het eindarrest). Daarmee is het hof niet voorbij gegaan aan de onder (i) weergegeven stelling van Opdrachtgever. Dat verwijt het middel het hof ook niet. Blijkens de schriftelijke toelichting (nr. 3.2.3) wordt het hof verweten zijn beoordeling geheel op deze omstandigheid (alsmede het gestelde tijdsbeslag, rov. 3.11) te hebben toegespitst.   
     
     
       5.10 ( 
       (ii)  de omvang van de problemen met het jacht is zo groot dat herstel economisch niet verantwoord is . Hiermee doelt Opdrachtgever erop dat de kosten van herstel hoger zijn dan de dagwaarde van de boot of de bouwkosten van een nieuw jacht. Deze aan de zijde van de werf gelegen omstandigheid is in het kader van de tenzij-toets van art. 7:759 lid 1 BW niet relevant. Het is de keuze van de werf om de (hoge) kosten te dragen; de opdrachtgever wordt hierdoor niet geraakt. Het hof behoefde op deze omstandigheid niet in te gaan.   
     
     
       5.11 ( 
       (iii)  de werf erkent de omvang van de problemen niet (volledig). Ten aanzien van deze stelling overweegt het hof expliciet dat niet relevant is of de werf de omvang van de problemen niet (volledig) erkent, omdat herstel zal plaatsvinden onder toezicht van een  notified body , die erop zal toezien dat de voor een CE-markering vereiste werkzaamheden worden uitgevoerd. Door Opdrachtgever is bovendien niet gesteld dat de gebreken die de werf niet (volledig) zou erkennen, buiten de vereisten voor CE-markering vallen. 
     
     
       5.12 ( 
       (iv)  gelet op de hiervóór genoemde omstandigheden heeft Opdrachtgever geen vertrouwen meer in het vakmanschap van de werf en in het (door de werf voorgestelde) toezicht van DMI op herstel door de werf. Het hof heeft de stelling over het op de omstandigheden (i) en (iii) gebaseerde gebrek aan vertrouwen in de werf onderkend (tussenarrest, rov. 12). Op de aangegeven vindplaatsen wordt het ontbrekend vertrouwen in DMI niet onderbouwd. De verwerping van het beroep op gebrek aan vertrouwen in het vakmanschap van de werf en het toezicht van DMI ligt besloten in rov. 10 (zie hiervoor nr. 5.11), in het bijzonder de aldaar opgesomde vaststellingen (iii)-(v).  
     
     
       5.13 ( 
       (v)  gelet op de hiervóór genoemde omstandigheden is sprake van ernstig verstoorde verhoudingen tussen Opdrachtgever en de werf. Een ‘ernstig verstoorde verhouding’ als grond voor een beroep op de tenzij-clausule is door Opdrachtgever voor het eerst bij memorie na deskundigenbericht naar voren gebracht. Een onderbouwing ontbreekt (nr. 9). Anders dan daar wordt gesuggereerd, is een dergelijk beroep niet eerder gedaan, laat staan onderbouwd.  Anders dan in de procesinleiding wordt verondersteld (p. 6), behoefde het hof uit de onder (ii) tot en met (v) genoemde omstandigheden niet de afzonderlijke grond van een ernstig verstoorde verhouding af te leiden.   
     
     
       5.14 ( 
       (vi)  herstel van het jacht door de werf kan niet binnen een redelijke termijn plaatsvinden . Deze omstandigheid heeft het hof meegewogen (rov. 5 en 11 van het eindarrest). Tegen verwerping van deze stelling is een klacht gericht in subonderdeel 1.2, waarover hierna. 
     
     
       5.15 
       Gelet op bovenstaande rustte op het hof geen (nadere) motiveringsplicht ten aanzien van de door de Opdrachtgever naar voren gebrachte stellingen en is het oordeel van het hof ook niet anderszins onvoldoende inzichtelijk of begrijpelijk.  
     
     
       5.16 
       
         Onderdeel 1.2  is gericht tegen rov. 11 van het eindarrest. Hierin verwerpt het hof de stelling van Opdrachtgever dat herstel niet van hem kan worden gevergd omdat herstel niet binnen een redelijke termijn kan plaatsvinden.   
     
     
       5.17 
       Het subonderdeel bevat  ten eerste  een voortbouwklacht: hetgeen in onderdeel 1.1 is aangevoerd zou reeds meebrengen dat ook rov. 11 niet in stand kan blijven. In het verlengde van de klachten van subonderdeel 1.1 is ook deze klacht tevergeefs voorgesteld. 
     
     
       5.18 
       
         Ten tweede  wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 11 van het eindarrest onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. In het licht van de door partijen over en weer ingenomen stellingen zou het hof niet hebben kunnen komen tot zijn oordeel dat Opdrachtgever onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat niet valt aan te nemen dat herstel binnen een redelijke termijn kan worden voltooid. Opdrachtgever heeft zijn stelling dat herstel niet binnen een redelijke termijn kan plaatsvinden onderbouwd door te verwijzen naar de grote omvang van de gebreken , de omvangrijke werkzaamheden die voor herstel nodig zullen zijn  en het feit dat de werf geen plan van aanpak voor de herstelwerkzaamheden heeft.  Daartegenover heeft de werf de door haar gestelde hersteltermijn van ca 4 tot 6 weken niet concreet onderbouwd. Bovendien heeft de werf erkend geen plan van aanpak te hebben. Dat de werf de omvang van de gebreken heeft weersproken (zoals het hof kennelijk meent in rov. 11) kan niet het oordeel dragen dat Opdrachtgever onvoldoende gesteld heeft om aan te nemen dat herstel door de werf niet binnen een redelijke termijn kan worden voltooid. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de stellingen van Opdrachtgever ongegrond zijn en heeft ook niet inzichtelijk gemaakt waarom Opdrachtgever op dit punt meer had dienen te stellen dan hij heeft gedaan. Het hof is daarmee uitgegaan van te hoge eisen aan de stelplicht van Opdrachtgever op dit punt, althans is het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.  
     
     
       5.19 
       
         Ook deze klacht faalt. Voor zover op de aangehaalde vindplaatsen al wordt gesteld dat herstel binnen een redelijke termijn niet mogelijk is wegens de omvang van de gebreken, is deze stelling niet geconcretiseerd; zo is bijvoorbeeld niet aangegeven wat volgens Opdrachtgever de verwachte hersteltermijn is en waarom deze onredelijk zou zijn. Ten aanzien van het ontbreken van het plan van aanpak is ook niet nader uitgewerkt waarom dit een onredelijke hersteltermijn zou opleveren. De stelling van Opdrachtnemer is door de werf gemotiveerd weersproken door aan te voeren dat herstel mogelijk is binnen een termijn van ongeveer vier tot zes weken en dat herstel mogelijk zal zijn buiten het vaarseizoen.  Volgens het hof had het daarom op de weg van Opdrachtgever gelegen een meer concrete stelling in te nemen. Nu dit niet gebeurd is, oordeelt het hof dat Opdrachtgever onvoldoende gesteld heeft om aan te nemen dat herstel binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Ik meen dat dit oordeel de toets der kritiek kan doorstaan.  
         
           Onderdeel 2 
         
       
     
     
       5.20 
       
         Onderdeel 2  bevat een voortbouwklacht. Deze faalt in het voetspoor van de voorgaande klachten.  
     
   
   
     
       6 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Ontleend (voor zover in cassatie van belang) aan rov. 2.1 tot en met 2.15 van het tussenarrest van Hof Den Haag van 31 maart 2020, zaaknummer 200.242.375/01.  
   
   
      	In cassatie is slechts de subsidiaire vordering van Opdrachtgever van belang. De primaire en meer subsidiaire vorderingen, evenals de reconventionele vordering van de werf, blijven daarom buiten bespreking.  
   
   
      	Bevolen bij tussenvonnis van 28 juni 2017. 
   
   
      	Rb. Den Haag 28 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:7798. 
   
   
      	Tussenarrest van 31 maart 2020, rov. 12. 
   
   
      	Tussenarrest van 31 maart 2020, rov. 13. 
   
   
      	Hof Den Haag 31 maart 2020, zaaknummer 200.242.375/01. 
   
   
      	Hof Den Haag 17 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2494. 
   
   
      	Vonnis van 28 maart 2018, rov. 4.1 (niet bestreden).  
   
   
      	De toelichting wijst erop dat daarvoor geldt dat de schuldenaar, tenzij nakoming blijvend onmogelijk is, door een schriftelijke aanmaning eerst in staat moet zijn gesteld om alsnog deugdelijk na te komen. Zie art. 6:87 BW. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 29. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 29. 
   
   
      	Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/121; Jansen,  Aanneming van werk  (Mon. BW nr. B84) 2013/75. 
   
   
      	Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/121; Van der Beek,  T&C BW , art. 7:759 BW, aant. 1; Chao-Duivis,  Bijzondere overeenkomsten  (SBR 6) 2019/383. 
   
   
      	Zie o.m. Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/121, onder verwijzing naar Rb. Midden-Nederland 9 oktober 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4691.  
   
   
     
       Kamerstukken II  1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 29.  
   
   
      	Zie o.m. Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/121. Zie voor een rechtspraakoverzicht van deze en andere relevante omstandigheden H.P.C.W. Strang,  GS Bijzondere overeenkomsten , art. 7:759 BW, aant. 2.1 en 2.2. 
   
   
      	Hof Den Bosch 24 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1465, rov. 4.4.6. Vgl. Hof Den Bosch 27 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:222, rov. 4.5.2.  
   
   
      	H.P.C.W. Strang,  GS Bijzondere overeenkomsten , art. 7:759 BW, aant. 2. Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 11 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6203. 
   
   
      	Jansen,  Aanneming van werk  (Mon. BW nr. B84) 2013/79. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 30. 
   
   
      	Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/121.  
   
   
     
       Kamerstukken II  1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 30. 
   
   
      	HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311,  NJ  2001/79 ( Multi Vastgoed/Nethou ), rov. 3.5, waarover Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/121 en Van der Beek,  T&C BW , art. 7:759 BW, aant. 3b. 
   
   
      	Het middel verwijst naar HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311,  NJ  2001/79 ( Multi VastgoedNethou ), rov. 3.5 en 3.6. 
   
   
      	Het middel verwijst naar de appeldagvaarding, nrs. 4, 14 en 17 en de memorie na deskundigenbericht zijdens Opdrachtgever, nrs. 9-11. 
   
   
      	Het middel verwijst naar de memorie na deskundigenbericht zijdens Opdrachtgever, nr. 11.  
   
   
      	Het middel verwijst naar de appeldagvaarding, nrs. 4, 15 en 17; memorie na deskundigenbericht zijdens Opdrachtgever, nrs. 6, 12. 
   
   
      	Het middel verwijst naar de appeldagvaarding, nrs. 4 en 16 en de memorie na deskundigenbericht zijdens Opdrachtgever, nrs. 9 en 11.  
   
   
      	Het middel verwijst naar de memorie na deskundigenbericht zijdens Opdrachtgever, nr. 9.  
   
   
      	Memorie na deskundigenbericht nr. 9 verwijst naar inleidende dagvaarding nr. 12-13 en appeldagvaarding nrs. 4 en 14-18, maar daar wordt geen beroep op een ernstig verstoorde verhouding aangetroffen. 
   
   
      	Het middel verwijst naar de appeldagvaarding, nrs. 4 en 17 en de memorie na deskundigenbericht zijdens Opdrachtgever, nr. 11.  
   
   
      	Het middel verwijst naar appeldagvaarding, nrs. 4 en 14; memorie na deskundigenberict, nrs. 2-4,11.  
   
   
      	Het middel verwijst naar appeldagvaarding, nrs. 4 en 17, memorie na deskundigenbericht, nrs. 2-3, 6,11, alsmede de verklaringen van de drie deskundigen. 
   
   
      	Het middel verwijst naar appeldagvaarding, nr. 17.  
   
   
      	Memorie van antwoord, nr. 59 en memorie na deskundigenbericht zijdens de werf, nr. 36.