ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:1072

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:1072 Parket bij de Hoge Raad , 14-12-2021 / 20/02370

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-12-14

Zaaknummer: 20/02370

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:1072

---

Conclusie AG. Falende klachten over 1. niet beslissen op verweer dat vordering tot tenuitvoerlegging voorwaardelijke straf niet-ontvankelijk is en 2. schending art. 6 EVRM doordat hof zich heeft beroepen op processtuk dat niet ter beschikking was van verdediging. AG stelt ambtshalve duur vervangende hechtenis gekoppeld aan taakstraf die is gelast in plaats van tenuitvoerlegging voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf aan de orde. Conclusie strekt tot partiële vernietiging wat betreft duur vervangende hechtenis.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer20/02370  
     
       Zitting 		14 december 2021  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.M.W. Paridaens  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] in het jaar 1973, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       Inleiding 
     
     1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 23 juli 2020 het vonnis van de politierechter in Den Haag van 9 mei 2019, waarbij de verdachte wegens “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” is veroordeeld, bevestigd behalve voor wat betreft de opgelegde straf. Het hof heeft een taakstraf opgelegd voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis. Verder heeft het hof in plaats van de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twee weken, de tenuitvoerlegging van een taakstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis gelast. 
     2. Namens de verdachte heeft mr. K. Renssen, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
       Het middel 
     
     3. Het middel keert zich tegen de beslissing van het hof over de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf. Het bevat allereerst de klacht dat het hof geen beslissing heeft genomen ten aanzien van het primaire verweer van de verdediging omtrent de niet-ontvankelijkheid van deze vordering. Verder klaagt het middel dat het hof zich in zijn arrest heeft beroepen op een processtuk dat niet ter beschikking was van de verdediging, zodat geen sprake is van een eerlijk proces en art. 6 EVRM is geschonden. 
     4. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de vordering tot tenuitvoerlegging het volgende in: 
     
       “Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 5 juli 2018 onder parketnummer 09-079037-18 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met proeftijd van 2 jaren, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. 
       De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet tenuitvoergelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. 
       In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken. Het verweer van de raadsman op dit punt, inhoudende dat het een verstekvonnis betrof waardoor de vonnismededeling op de voet van artikel 366a Wetboek van strafvordering in persoon aan de verdachte had moeten worden betekend, wordt door het hof verworpen. Uit de akte van uitreiking blijkt immers dat de inleidende dagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend. In zoverre is er dan ook sprake van een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de verdachte destijds op de hoogte was van de dag van de terechtzitting, en mocht het openbaar ministerie volstaan met toezending van de verstekmededeling over de post, waarna op de 15e dag na de dag van toezending te weten 8 augustus 2018 de proeftijd is aangevangen (vgl. HR 2 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2558). 
       De vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf is derhalve gegrond. 
        In plaats daarvan zal het hof evenwel - gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken - de gevangenisstraf omzetten in een taakstraf voor de duur van 60 uren, te vervangen door 30 dagen hechtenis, en de tenuitvoerlegging daarvan gelasten.” 
     
     5. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
     
        “Mbt TUL: 
       
         primair 
       
        - zaak waarvan TUL is verstekveroordeling (zie uitspraak 5 juli 2018); 
        - dagvaarding is destijds in niet in persoon betekend, althans daar mogen we vanuit gaan. Waarom mogen we daarvan uitgaan? Dat wel in persoon betekend zou zijn blijkt niet uit het dossier. Om hierover zekerheid te krijgen heb ik nog navraag gedaan bij het Resortspakket (zie aangehechte e-mail, bijlage 1). Ondanks mijn verzoek heb ik de bewuste betekeningsstukken niet ontvangen. Uit dossier blijkt dus niet van betekening in persoon. Terzijde merk ik nog op dat geen enkel stuk in dit dossier in persoon is betekend. 
        - cliënt was dus niet op de hoogte van die zitting en ook de uitspraak is niet in persoon betekend, althans dat blijkt niet (zie ook weer mijn e-mailcontact met het resortspakket);
- dus uitspraak is niet onherroepelijk, in die zin dat cliënt nog het recht had hiertegen hoger beroep in te stellen. Dat is vanochtend gebeurd (zie bijgevoegd faxbericht); 
        - daardoor is van mogelijk TUL geen sprake en dient OM niet-ontvankelijk verklaard te worden daarin. 
         subsidiair 
       - stel ik nog over de TUL dat die op grond van artikel 366a lid 3 Sv in persoon betekend had moeten worden (cliënt was immers niet bekend met die uitspraak, want dagvaarding niet in persoon betekend en verstek dus geen situaties van artikel 366 lid 2 Sv van toepassing). Om die reden moet vordering TUL worden afgewezen.” 
     
     6. Met betrekking tot de eerste klacht, inhoudende dat het hof geen beslissing heeft genomen ten aanzien van het verweer van de verdediging omtrent de niet-ontvankelijkheid van de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf, stel ik voorop dat, wanneer de officier van justitie een vordering heeft ingediend tot het gelasten van de (gedeeltelijke) tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf, het hof op grond van art. 361a Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv dient te beraadslagen over zijn bevoegdheid om over de vordering te oordelen, over de ontvankelijkheid van de officier van justitie en over de gegrondheid van de vordering. Het arrest houdt, tenzij de onbevoegdheid om over de vordering te oordelen of de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie wordt uitgesproken, ook de beslissing van het hof over de vordering in. Op deze beslissing is art. 358, derde lid, Sv en art. 359, tweede lid, Sv niet van toepassing. Wel moet deze beslissing op grond van art. 6:6:5, eerste lid, Sv in verbinding met art. 6:6:21 Sv met redenen zijn omkleed. 
     7. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging gegrond is en heeft in dat kader overwogen dat de inleidende dagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend, dat de proeftijd op 8 augustus 2018 is aangevangen , dat de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft begaan terwijl de proeftijd nog niet was verstreken en dat de verdachte aldus de algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. Uit de gegrondverklaring van de vordering tot tenuitvoerlegging volgt dat het hof het door de raadsman gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de vordering niet heeft gevolgd, terwijl de overwegingen van het hof bovendien de redenen bevatten waarom het hof het verweer heeft verworpen. Daaruit volgt immers dat, anders dan aan het verweer ten grondslag is gelegd, de veroordeling van de verdachte wel degelijk onherroepelijk was ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde feit door de verdachte. 
     8. De klacht dat het hof geen beslissing heeft genomen ten aanzien van het verweer van de verdediging omtrent de niet-ontvankelijkheid van de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf berust aldus op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, zodat de klacht feitelijke grondslag ontbeert. 
     9. De eerste klacht faalt. 
     10. Aan de tweede klacht, dat het hof zich in zijn arrest heeft beroepen op een processtuk dat niet ter beschikking was van de verdediging, zodat geen sprake is van een eerlijk proces en art. 6 EVRM is geschonden, is ten grondslag gelegd dat het hof in het bestreden arrest refereert aan een akte van betekening waarover de verdediging niet de beschikking had. Als het hof ter terechtzitting al had geconstateerd dat het de beschikking had over deze akte van betekening, had het volgens de steller van het middel de verdediging in de gelegenheid moeten stellen daarvan kennis te nemen. Door dat na te laten en vervolgens toch te verwijzen naar deze akte van betekening in het bestreden arrest en die akte te gebruiken als grondslag voor zijn beslissing tot toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging, is sprake van een oneerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM doordat het hof zijn arrest heeft gegrond op een ander dossier dan waar de verdediging de beschikking over had. 
     11. Ik stel voorop dat een verdachte op grond van art. 6, derde lid, aanhef en onder b, EVRM aanspraak kan maken op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van zijn verdediging. Het EHRM overwoog in dat kader dat “unrestricted access to the case file and unrestricted use of any notes, including, if necessary, the possibility of obtaining copies of relevant documents, are important guarantees of a fair trial”. 
     12. Aan de verdragswaarborg van art. 6, derde lid, aanhef en onder b, EVRM wordt onder meer gestalte gegeven door art. 21 Besluit orde van dienst gerechten.  Het eerste lid van deze bepaling houdt in dat aan de raadslieden van verdachten in strafzaken zo spoedig als mogelijk afschriften worden verstrekt van processtukken waarvan de kennisneming wettelijk is toegestaan. Verder houdt de eerste volzin van het tweede lid van deze bepaling in dat op verzoek van de verdachte of diens raadslieden zo spoedig als mogelijk is afschriften van processtukken waarvan de kennisneming wettelijk is toegestaan, aan hen worden verstrekt. 
     
       13. De aan de schriftuur gehechte e-mailcorrespondentie tussen de steller van het middel en de gezamenlijke administratie van het gerechtshof Den Haag en het ressortsparket Den Haag houdt in dat de raadsman op 1 juli 2020 heeft verzocht hem de akte van betekening van de oproeping van de zitting bij de politierechter van 5 juli 2018 met parketnummer 09-079037-18 en de akte van betekening van de mededeling van de uitspraak van de politierechter van 5 juli 2018 met parketnummer 09-079037-18 te verstrekken. Vervolgens heeft de raadsman op 2 juli 2020 om 11.01 uur een e-mailbericht ontvangen inhoudende dat het dossier in deze zaak beschikbaar is in het advocatenportaal en dat de door de raadsman verzochte stukken daarin staan. Korte tijd later, om 11.20 uur, ontvangt de raadsman een bericht van een andere medewerker van de gezamenlijke administratie dat inhoudt dat het dossier de door de raadsman gevraagde stukken niet bevat en dat de afdeling intake is verzocht deze stukken zo snel mogelijk te uploaden en in het advocatenportaal te zetten. 
       14. De e-mailcorrespondentie zet zich vervolgens voort nadat op 9 juli 2020 de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft plaatsgevonden en het hof op 23 juli 2020 arrest heeft gewezen. In een e-mailbericht van 11 augustus 2020 schrijft de raadsman onder meer dat hij de aktes van betekening niet in het strafportaal heeft zien verschijnen en dat het arrest van het hof impliceert dat het hof wel de beschikking heeft gehad over de stukken. Een e-mailbericht van 7 september 2020 van de raadsman houdt in dat de raadsman inmiddels een van de gevraagde documenten heeft ontvangen, dat hem niet duidelijk of is dit document – dat kennelijk als bijlage bij het e-mailbericht is gevoegd – zich in het strafdossier heeft bevonden en dat hij vraagt of het mogelijk is hem hierover opheldering te verschaffen. Daarop ontvangt de raadsman op 15 september 2020 een bericht, afkomstig van de griffier van het hof, inhoudende dat de akte zich ten tijde van de terechtzitting in het strafdossier bevond. 
       15. Uit het voorgaande volgt dat in deze zaak in strijd met het bepaalde in art. 21 Besluit orde van dienst gerechten is verzuimd om voorafgaand aan de zitting van 9 juli 2020 aan de raadsman een afschrift te verstrekken van de akte van betekening van de dagvaarding van de verdachte voor de zitting van de politierechter van 5 juli 2018 in de zaak met parketnummer 09-079037-18, hoewel de raadsman wel om die akte had verzocht. In zoverre klaagt het middel daarover terecht. De vraag is evenwel of de enkele omstandigheid dat is verzuimd is een afschrift van dit stuk aan de raadsman te verstrekken terwijl het hof vervolgens in het bestreden arrest een beroep op dit stuk heeft gedaan , met zich brengt dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden. Daarbij is beslissend of de procedure als geheel eerlijk is verlopen. 
     
     
       16. In dat kader neem ik in aanmerking dat de betreffende akte volgens de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van belang was voor de beoordeling van de vraag of de uitspraak van 5 juli 2018 waarbij de voorwaardelijke straf is opgelegd onherroepelijk is, terwijl in cassatie niet wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de voorwaardelijke veroordeling onherroepelijk is.  
       17. Tegen deze achtergrond meen ik dat de enkele omstandigheid dat is verzuimd een afschrift van dit stuk aan de raadsman te verstrekken, terwijl het hof vervolgens in het bestreden arrest een beroep heeft gedaan op dit stuk, niet de conclusie kan dragen dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden. 
       18. De tweede klacht faalt. 
       19. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 
     
     
   
   
     Ambtshalve 
     20. Ambtshalve merk ik op dat de duur van de vervangende hechtenis die is gekoppeld aan de taakstraf die het hof heeft gelast in plaats van de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf in de zaak met parketnummer 09-079037-18, de duur van deze gevangenisstraf overstijgt. Het staat de rechter evenwel niet vrij, als hij op grond van artikel 6:6:21, tweede lid, Sv in plaats van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf de tenuitvoerlegging van een taakstraf gelast, vervangende hechtenis te bevelen waarvan de duur langer is dan de duur van de niet tenuitvoergelegde vrijheidsstraf. Het betreft hier een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechters die op de zaak hebben gezeten.  Hoewel deze wijze van herstel de voorkeur verdient, geef ik – nu mij niet is gebleken dat deze fout inmiddels is hersteld – om reden van efficiency de Hoge Raad in overweging dat ambtshalve te doen.  
     21. Ambtshalve heb ik voor het overige geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
     
     
       Conclusie 
     
     22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de vervangende hechtenis bij de taakstraf die het hof heeft gelast in plaats van de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf in de zaak met parketnummer 09-079037-18, tot het bevelen dat de vervangende hechtenis twee weken beloopt, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
     
   
   
      	Ten overvloede merk ik op dat het hof mijns inziens ten onrechte heeft overwogen dat de proeftijd op de vijftiende dag na de dag van toezending van de verstekmededeling is aangevangen. Indien – zoals het hof heeft overwogen – de dagvaarding in persoon is betekend, vindt de verzending van de verstekmededeling plaats op grond van art. 366a, tweede lid, Sv. Tot 1 januari 2020 bepaalde art. 14b, vierde lid, onder a, (oud) Sr dat indien een kennisgeving als bedoeld in art. 366a, eerste en tweede lid, Sv is uitgereikt of toegezonden, de proeftijd ingaat op de vijftiende dag nadat de einduitspraak is gedaan, tenzij door de tijdige aanwending van een rechtsmiddel het vonnis of arrest niet onherroepelijk is geworden. Dat betekent dat de proeftijd niet op 8 augustus 2018, maar reeds op 20 juli 2018 is aangevangen. 
   
   
      	Zie onder meer EHRM 18 maart 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0318JUD004010704 ( Beraru/Roemenië ), par. 70. 
   
   
      	Vgl. HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2156,  NJ  2009/604 m.nt. Schalken, rov 2.3, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Vegter (ECLI:NL:PHR:2009:BI2156, onder 9).  
   
   
      	Zie onder meer EHRM (Grote Kamer) 12 mei 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0512JUD002198004 ( Simeonovi/ Bulgarije ), par. 113, en EHRM (Grote Kamer) 13 september 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD005054108 ( Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk ), par. 250-251. 
   
   
      	Vgl. HR 2 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1552.