ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BG4258

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BG4258 Parket bij de Hoge Raad , 17-02-2009 / 07/11793 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-02-17

Zaaknummer: 07/11793 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BG4258

---

OM-cassatie. Profijtontneming. Art. 36e.1 Sr houdt in dat op vordering van het OM bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit het wettelijk systeem, meer in het bijzonder uit art. 511e.1 jo. 348 Sv moet worden afgeleid dat het ontbreken van een veroordeling wegens een strafbaar feit aan de ontvankelijkheid van een ontnemingsvordering in de weg staat. De beslissing van het Hof dat de vordering wegens het ontbreken van een veroordeling diende te worden afgewezen, is dan ook onjuist. Opmerking verdient nog dat in een geval als i.c. waarin de ontnemingsvordering is afgedaan zonder dat ten gronde over de vordering is beslist, art. 68 Sr niet eraan in de weg staat dat de vordering – binnen de in art. 511b.1 Sv bedoelde termijn – opnieuw wordt ingediend nu art. 68 Sr alleen betrekking heeft op onherroepelijke rechterlijke beslissingen waarbij d.m.v. een einduitspraak i.d.z.v. art. 350-352 Sv over de vervolging in de hoofdzaak is beslist en de ontnemingsprocedure als een onderdeel van die vervolging moet worden gezien.

Nr. 07/11793 P 
       Mr. Knigge 
       Zitting: 11 november 2008 
     
       
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft op 14 juni 2007 de vordering van het Openbaar Ministerie strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen. 
     
     2. Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld. 
     
     3. Door de plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof is één middel van cassatie voorgesteld. Het middel is schriftelijk tegengesproken door mr. A.C. Huisman, advocaat te Deventer. 
     
     4. Het middel richt zich tegen de afwijzing van de vordering door het Hof. Naar het oordeel van de Advocaat-Generaal had het Hof de vordering niet af mogen wijzen, doch had het Hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moeten verklaren.  
     
     5. Het arrest houdt ten aanzien van de beoordeling van de vordering van het Openbaar Ministerie in:  
     
     "De inleidende dagvaarding in de strafzaak met parketnummer 24-001138-06 is bij arrest van dit hof d.d. 14 juni 2007 nietig verklaard. Het Hof is van oordeel dat de vordering dient te worden afgewezen, nu er geen sprake is van een rechterlijke uitspraak waarbij veroordeelde wegens een strafbaar feit is veroordeeld." 
     
     6. De nietigverklaring van de inleidende dagvaarding vond, als afgegaan mag worden op hetgeen in de schriftuur wordt meegedeeld, haar grond in art. 261 Sv.(1) De tenlastelegging was volgens het Hof, mede gelet op de onderliggende stukken, onvoldoende duidelijk om als grondslag van het onderzoek ter zitting te kunnen fungeren. 
     
     7. De vraag is of het Openbaar Ministerie een rechtens te respecteren belang heeft bij de opgeworpen klacht. Op die vraag is in de cassatieschriftuur geanticipeerd. Gesteld wordt dat, hoewel de beslissing in de hoofdzaak niet aan een nieuwe strafvervolging in de weg staat zodat alsnog een veroordeling kan volgen, de beslissing in de ontnemingszaak (afwijzing van de vordering) het indienen van een nieuwe ontnemingsvordering blokkeert. Dat zou anders zijn als het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk was verklaard in de ontnemingsvordering. 
     
     8. De vraag is of deze opvatting juist is. Verzet art. 68 Sr of het daaraan ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel zich er tegen dat een niet toegewezen ontnemingsvordering opnieuw bij de rechter wordt ingediend? Is het antwoord op die vraag afhankelijk van de beslissing die op de eerste vordering is gegeven? 
     
     9. De ontnemingswetgeving heeft aanleiding gegeven tot verschillende vragen die in verband zijn gebracht met het ne bis in idem-beginsel. Zo wordt het voorschrift van art. 36e lid 7 Sr dat met eerder opgelegde betalingsverplichtingen "rekening" moet worden gehouden, gezien als een uitdrukking van de ne bis in idem-gedachte. Het verkregen voordeel mag niet twee keer worden ontnomen.(2) Ook de vraag of strafbare feiten die deel hebben uitgemaakt van een afgesloten strafzaak waarin geen voordeelsontneming is gevorderd, na een latere veroordeling in een nieuwe strafzaak als "andere feiten" kunnen worden betrokken in de ontnemingsvordering, wordt wel in de sleutel van het ne bis in idem gezet.(3) Hetzelfde geldt voor de vraag of feiten waarvan de veroordeelde in de hoofdzaak is vrijgesproken, als "andere feiten" in aanmerking mogen worden genomen.(4) Ik stip deze problematiek hier alleen aan om te kunnen melden dat ik haar onbesproken laat. Het gaat daarbij namelijk niet om de vraag of een ingediende ontnemingsvordering ontvankelijk is, maar om de vraag welk voordeel mag worden ontnomen.(5) Het rekening houden met eerder opgelegde verplichtingen vertaalt zich in de beslissing ten gronde. Het ontnemingsbedrag valt lager uit. Hetzelfde geldt voor het buiten beschouwing laten van voordeel dat is verkregen door eerder afgedane feiten of door feiten waarvan is vrijgesproken.  
     
     10. De vraag of een ingediende vordering waarop door de ontnemingsrechter onherroepelijk is beslist, nog eens opnieuw mag worden gedaan, is van andere orde. Bij die vraag gaat het wél om de ontvankelijkheid van de vordering. Stel het Openbaar Ministerie ziet de ontnemingsvordering in hoger beroep afgewezen omdat het Hof van oordeel is dat onvoldoende is aangetoond dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Kan de Officier van Justitie die het daarmee niet eens is - of die nieuw bewijsmateriaal heeft weten te vergaren waaruit het voordeel wél blijkt - het opnieuw proberen, aangenomen dat de twee jaars-termijn van art. 511b lid 1 Sv nog niet is verstreken? Een ontkennend antwoord lijkt vanzelf te spreken, maar waarop is dat ontkennende antwoord gebaseerd? 
     
     11. Het vertrekpunt ligt in het antwoord dat is gegeven op de vraag of de indiening van een ontnemingsvordering na een (onherroepelijke) veroordeling in de hoofdzaak strijdt met art. 68 Sr. De wetgever - en in zijn voetspoor de Hoge Raad - beantwoordde die vraag zoals bekend ontkennend.(6) De ontnemingsprocedure maakt deel uit - of vormt een sequeel van - de strafvervolging die tot de veroordeling leidde. Er wordt dus wel vervolgd, maar er wordt niet "andermaal" vervolgd. Er is anders gezegd sprake van een voortgezette vervolging, die pas eindigt als over de ontnemingsvordering (onherroepelijk) is beslist. Dat de vervolging eindigt met de beslissing over de ontnemingsvordering is intussen een belangrijk gegeven. Dat betekent dat het opnieuw indienen van een ontnemingsvordering nadat een eerdere vordering definitief is afgewezen, wél een nieuwe vervolging oplevert.(7) Er wordt dan wél "andermaal" vervolgd. Het nogmaals indienen van de vordering is dus direct in strijd met het bepaalde in art. 68 Sr. 
     
     12. Bij deze conclusie passen twee niet onbelangrijke kanttekeningen. De eerste is dat die conclusie betrekking heeft op gevallen waarin - zoals ik schreef - "over" de vordering is beslist. Stel dat het Openbaar Ministerie de vordering in strijd met het bepaalde in art. 511b lid 1 Sv niet bij de Rechtbank, maar bij het Hof aanhangig maakt. Dat Hof zal zich dan onbevoegd moeten verklaren. Redelijke wetsuitleg brengt mijns inziens mee dat de vervolging door die uitspraak niet definitief eindigt. Als de Officier van Justitie de vordering vervolgens bij de bevoegde Rechtbank aanbrengt, is nog steeds sprake van het voortzetten van de strafvervolging en dus niet van een 'andermaal" vervolgen. 
     
     13. Ik knoop daaraan nog de volgende opmerking vast. Stel dat het Hof in het zojuist gegeven voorbeeld, terecht tot de slotsom komend dat het tot oordelen onbevoegd is, op grond daarvan de vordering afwijst. Brengt dan dit onjuiste dictum mee dat het alsnog aanhangig maken van de vordering bij de bevoegde rechtbank afstuit op art. 68 Sr? Ik zou menen van niet. Er is immers, hoewel het onjuiste dictum anders doet vermoeden, nog niet "over" de vordering beslist. Niet de ongelukkige woordkeus van de rechter is bepalend, maar de grond waarop de beslissing rust.(8) Het (proceseconomisch) voordeel van deze benadering is, dat het Openbaar Ministerie niet om zijn vervolgingsrecht veilig te stellen eerst in cassatie hoeft te gaan om het onjuiste dictum recht te doen zetten. 
     
     14. De tweede kanttekening is dat de onder punt 11 bedoelde vraag of art. 68 Sr zich tegen het indienen van een ontnemingsvordering verzet, in de wetsgeschiedenis alleen maar een punt kon vormen omdat over die vordering moet worden geoordeeld nadat in de hoofdzaak een veroordeling is uitgesproken en dus een beslissing "over het feit" is gegeven. Art. 68 Sr kan pas in beeld komen als in de hoofdzaak over het feit is beslist. Alleen in dat geval maakt een afwijzing van de ontnemingsvordering een definitief einde aan de vervolging. Als de hoofdzaak is geëindigd met een nietigverklaring van de inleidende dagvaarding, is toewijzing van de ontnemingsvordering uiteraard uitgesloten. Dat berust echter op art. 36e Sr, niet op art. 68 Sr. Als vervolgens een nieuwe dagvaarding wordt uitgebracht die uitmondt in een veroordeling, vormt de eerdere nietigverklaring van de inleidende dagvaarding nog steeds geen beslissing over het feit die de indiening van een ontnemingsvordering blokkeert. Dat wordt niet anders als de eerdere nietigverklaring van de inleidende dagvaarding resulteerde in een afwijzing van de eerdere ontnemingsvordering. Die afwijzing kan geen einde hebben gemaakt aan de vervolging, juist omdat in de hoofdzaak nog geen beslissing over het feit was gegeven. 
     
     15. Hetzelfde kan ook iets anders worden gezegd. De steller van het middel gaat er terecht vanuit dat de nietigverklaring van de dagvaarding in deze zaak geen einde heeft gemaakt aan het vervolgingsrecht. Van de vervolging (waarop nog steeds recht bestaat) maakt de ontnemingsprocedure - als sequeel van de hoofdzaak - deel uit. Het recht om opnieuw te vervolgen omvat dus het recht om opnieuw een ontnemingsvordering in te dienen. Dat wordt niet anders als een eerdere ontnemingsvordering is afgewezen.(9) 
     
     16. Het voorgaande brengt mij tot de volgende slotsom. De opvatting dat de afwijzing van de ontnemingsvordering in de onderhavige zaak aan een nieuwe ontnemingsvordering in de weg staat, is om twee redenen onjuist. De eerste reden is dat de afwijzing niet berust op een oordeel ten gronde "over" de vordering. De tweede reden is dat de afwijzing het vervolgingsrecht niet doet vervallen omdat in de hoofdzaak geen beslissing over het feit is gegeven.  
     
     17. Een en ander brengt mee dat het onderhavige cassatieberoep juridisch gezien overbodig is. Bij het rechtzetten van het dictum heeft het Openbaar Ministerie met andere woorden geen redelijk belang. Dat betekent dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 
     
     18. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders zou denken, alsmede vanwege het belang van de opgeworpen vraag, bespreek ik het middel toch nog inhoudelijk. 
       
     19. Het middel stelt de vraag aan de orde tot welke beslissing het ontbreken van een veroordeling in de hoofdzaak moet leiden: tot een afwijzing van de vordering of tot een niet-ontvankelijkverklaring daarvan. 
     
     20. In HR 19 juni 2001, LJN ZD2606 werd het Openbaar Ministerie door het Hof niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging wegens een forse overschrijding van de redelijke termijn (dat kon toen nog). Om die reden kwam het Hof tot een afwijzing van de aan die strafzaak gelieerde ontnemingsvordering. In zowel de hoofd- als de ontnemingszaak werd cassatieberoep ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. In de ontnemingszaak werd het middel voorwaardelijk ingesteld, te weten onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het arrest van het Hof in de strafzaak zou vernietigen. Omdat de Hoge Raad het cassatieberoep in de hoofdzaak verwierp, zodat bedoelde voorwaarde niet werd vervuld, verwierp de Hoge Raad ook het beroep in de ontnemingszaak. Over de gegeven beslissing heeft de Hoge Raad zich dus niet uitgelaten. 
     
     21. Opgemerkt zij daarbij dat die beslissing in die zaak ook geen punt van discussie vormde. Mijn voormalig ambtgenoot mr. Wortel merkt in zijn conclusie (punt 4) op dat in "de toelichting op het middel wordt erkend dat de afwijzing van de ontnemingsvordering de logische consequentie van de beslissing in de strafzaak is, aangezien art. 36e Sr een veroordeling in de strafzaak eist". Ook annotator Buruma lijkt ervan uit te gaan het ontbreken van een veroordeling in de hoofdzaak terecht tot een afwijzing van de vordering leidde. De vraag is echter of daaraan veel betekenis kan worden toegedicht. Het cassatieberoep had geen betrekking op de vraag of een afwijzing dan wel een niet-ontvankelijkverklaring van de vordering had moeten volgen. Men wilde dan ook mogelijk niet meer gezegd hebben dan dat de niet-toewijzing van de vordering de logische consequentie van de beslissing in de hoofdzaak vormde. 
     
     22. Art. 348 Sv is in art. 511e lid 1 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard op de ontnemingsprocedure. Daaruit wordt algemeen afgeleid dat de ontnemingsrechter onderscheid moet maken tussen procedurele voorvragen en de beslissing ten gronde en dat dit onderscheid tot uitdrukking moet komen in de te geven beslissing.(10) Zo wordt, ook door de Hoge Raad, aangenomen dat overschrijding van de twee jaars-termijn van art. 511b lid 1 Sv leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in zijn vordering.(11) Niet uitgesloten is voorts dat niet naleving van art. 311 lid 1 Sv onder omstandigheden (bijvoorbeeld wanneer het ten tijde van de behandeling van de hoofdzaak ontbrak aan enig voornemen tot plukken) tot de niet-ontvankelijkheid van de vordering moet leiden.(12) (13) 
     
     23. Borgers is van mening dat het ontbreken van een veroordeling een formeel beletsel is dat de ontvankelijkheid van de vordering raakt.(14) Mijn ambtgenoot Machielse is dezelfde mening toegedaan Hij stelt dat de eis van art. 36e lid 1 Sr dat aan een ontneming een veroordeling ten grondslag moet liggen, van procedurele aard is.(15) Ik zou mij hierbij willen aansluiten. Dit op grond van een tweetal argumenten. Het eerste argument heeft betrekking op de verwevenheid met de onder punt 22 aangestipte ontvankelijkheidsvragen. Het voorschrift dat de vordering binnen twee jaar na de uitspraak moet worden ingediend, veronderstelt min of meer dat die uitspraak een veroordeling behelsde. Het doet in elk geval geforceerd aan als eerst moet worden uitgezocht of de Officier van Justitie binnen de twee jaars-termijn is gebleven als duidelijk is dat de uitspraak geen veroordeling behelst. Het is dan wel zo praktisch om de vordering op die laatste grond niet-ontvankelijk te verklaren. 
     
     24. Het tweede argument sluit aan bij hetgeen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het cassatieberoep is betoogd. De processuele duidelijkheid is ermee gediend als de afwijzing van de vordering als beslissing gereserveerd blijft voor de gevallen waarin ten gronde over de vordering is geoordeeld, dat wil zeggen tot gevallen waarin de niet toewijzing van de vordering berust op het oordeel dat de veroordeelde geen te ontnemen voordeel heeft genoten. Dan namelijk valt het onderscheid tussen niet-ontvankelijkheid en afwijzing samen met de vraag of de beslissing in de ontnemingszaak een definitief einde maakt aan de vervolging.(16) 
     
     25. Het middel is dus op zich zelf bezien gegrond. 
     
     26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
     
     27. Deze conclusie strekt primair tot de niet-ontvankelijkheid van het ingestelde cassatieberoep wegen gebrek aan belang. Subsidiair strekt de vordering ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zelf zal afdoen door de Officier van Justitie niet-ontvankelijk te verklaren in de ontnemingsvordering.  
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Volgens de steller van het middel bevindt het arrest van het Hof in de hoofdzaak zich bij de stukken. Dat heb ik niet aangetroffen. Dat de inleidende dagvaarding wegens een onduidelijke tenlastelegging nietig is verklaard, vindt steun in de in hoger beroep overgelegde pleitnota van de raadsman in de ontnemingszaak.   
       2 Zie bijv. Fokkens in NLR, aant. 14 op art. 36e: "Een non-bis-in-idem-gedachte". Zie ook Punt, Praktijkboek Ontneming, 2e druk, p. 37.  
       3 Zie bijv. Borgers, De ontnemingsmaatregel, p.136 e.v. De Hoge Raad baseerde zijn ontkennende antwoord op de onverenigbaarheid met de wettelijke regeling, waaronder in het bijzonder het voorschrift van art. 511b lid 1 Sv. 
       4 In de zaak Geerings tegen Nederland (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers) stak het Europese Hof een stokje voor ontneming wegens feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Het Hof baseerde zich op de onschuldpresumptie, en dus niet op het ne bis in idem. 
       5 Vgl. Borgers, de ontnemingsmaatregel, p. 160. 
       6 Kamerstukken II 1989-1990, 21504, nr. 3, p. 38; HR 28 november 1995, NJ 1996, 383 m.nt. Schalken. 
       7 Hetzelfde geldt overigens als de eerste vordering (geheel of gedeeltelijk) is toegewezen. 
       8 Men zou ook kunnen zeggen dat het er voor gehouden moet worden dat het Hof zich onbevoegd heeft verklaard. 
       9 Ik laat onbesproken wat rechtens zou zijn in het studeerkamergeval waarin de rechter ondanks de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak zou overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de ontnemingsvordering en die vordering op grond daarvan zou afwijzen of toewijzen. Ik merk slechts op dat art. 68 Sr op die situatie niet (rechtstreeks) van toepassing is. Wel spelen beginselen van goede procesorde een rol, alsmede art. 36e lid 7 Sr. 
       10 Zie o.m. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Deventer 1999, p. 277 e.v. 
       11 HR 26 november 2002, NJ 2003, 39 en HR 9 december 2003, NJ 2004, 199 m.nt. Buruma. 
       12 In HR 9 december 2003, NJ 2004, 199 vormde het "enkele feit" dat art. 311 Sv was geschonden geen reden tot niet-ontvankelijkheid. 
       13 Het beroep dat mr. Huisman bij het tegenspreken van het cassatiemiddel doet op het Zwolsmancriterium ziet eraan voorbij dat ons strafprocesrecht verschillende niet-ontvankelijkheidsgronden kent. 
       14 Borgers, De ontnemingsmaatregel, 2001, p. 160. 
       15 Vgl. de conclusie vóór HR 29 september 2006, LJN AY0139, punt 5.2.  
       16 De a contrario-redenering die mr. Huisman al tegensprekende opbouwt op basis van art. 361 lid 2 Sv spreekt mij niet aan. Ik zie in het artikellid veeleer een bevestiging dat beletselen als de onderhavige thuis horen in de sfeer van de ontvankelijkheid.