ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2014:635

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2014:635 Rechtbank Gelderland , 06-02-2014 / AWB-13_2651

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2014-02-06

Zaaknummer: AWB-13_2651

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:635

---

[tewerkstellingsvergunning, vrijstelling; Richtlijn 2004/38; afgeleid verblijfsrecht] 
       
       Samenvatting: Oplegging boete op grond van de Wav wegens het zonder tewerkstellingsvergunning in dienst hebben van een (Turkse) werknemer. Het betoog dat de werknemer is vrijgesteld van het vereiste dat ten aanzien van hem een tewerkstellingsvergunning dient te zijn afgegeven, omdat hij gehuwd is met een Duitse, en dus familielid is van een unieburger, die tevens economisch actief is, zodat Richtlijn 2004/38 op hem van toepassing is en het hem gelet daarop is toegestaan zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden te verrichten in Nederland, faalt. De werknemer ontleent aan zijn verblijf bij het familielid weliswaar een (afgeleid) recht van verblijf, maar dit verblijfsrecht brengt met zich dat de werknemer op grond van artikel 23 van Richtlijn 2004/38 het recht heeft om in het land waar hij met het familielid verblijft, Duitsland, een activiteit als werknemer of zelfstandige mag uitoefenen. De werknemer heeft dus geen zelfstandig recht op vrij verkeer binnen de lidstaten. Beroep ongegrond.

RECHTBANK GELDERLAND 
     Bestuursrecht 
     
     
       zaaknummer: AWB 13/2651 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer van 
     
     
       in de zaak tussen 
     
     
     
      [eiseres], gevestigd te Arnhem, eiseres, 
     (gemachtigde: mr. I. Özkara), 
     
     
       en 
     
     
     de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te 's-Gravenhage, verweerder. 
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 21 november 2012 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).  
     
     
     
       Bij besluit van 25 maart 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2014. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] en [naam 2], bijgestaan door mr. I. Özkara. Verweerder is met voorafgaande kennisgeving niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       1. 
       
         Ingevolge artikel 2, eerste lid van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
         Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. 
         Ingevolge het tweede lid wordt van de bepalingen, bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, door Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. 
       
       
       
         De in artikel 3, tweede lid, van de Wav bedoelde mededeling is gedaan in een Bijlage bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen. De in die Bijlage opgenomen mededeling betreft onder andere de onderdanen van een lidstaat van de Europese Economische Gemeenschap dan wel gezinsleden van dergelijke onderdanen waarop artikel 23 van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148 EEG, 75/34 EEG, 75/35 EEG, 90/364 EEG, 90/365/EEG en 93/96 EEG (PB 2004 L158; hierna: Richtlijn 2004/38) van toepassing is. 
       
       
       
         Ingevolge artikel 23 van Richtlijn 2004/38 hebben de familieleden van een burger van de Unie die in een lidstaat verblijfsrecht of duurzaam verblijfsrecht genieten, ongeacht hun nationaliteit het recht aldaar een activiteit als werknemer of zelfstandige uit te oefenen. 
       
       
     
     
       2. 
       Het door S. Kloosterboer, inspecteur van de Arbeidsinspectie, op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 september 2012 houdt in dat uit administratief onderzoek en uit een administratieve controle, verricht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie, is gebleken dat [naam 3] (hierna: [naam 3]) ten behoeve van eiseres arbeid heeft verricht in de periode april tot en met mei 2011, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Dit heeft verweerder aanleiding gegeven tot het nemen van het besluit van 21 november 2012, gehandhaafd bij besluit van 25 maart 2013.  
       
     
     
       3. 
       Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat [naam 3] is vrijgesteld van het vereiste dat ten aanzien van hem een tewerkstellingsvergunning dient te zijn afgegeven. Daartoe is betoogd dat [naam 3] familielid is van een economisch actieve unieburger, zodat Richtlijn 2004/38 op hem van toepassing is en het hem gelet daarop is toegestaan zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden te verrichten in Nederland. 
       
     
     
       4. 
       
        [naam 3] heeft de Turkse nationaliteit. Hij is gehuwd met [naam 4] (hierna: [naam 4]), die de Nederlandse nationaliteit heeft. Uit de stukken blijkt dat [naam 3] en[naam 4] samenwonen in Emmerich am Rhein in Duitsland. Ter zitting is dit bevestigd. 
       
     
     
       5. 
       Gelet op haar verblijf in Duitsland is[naam 4] een unieburger, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van Richtlijn 2004/38, die van haar rechten van vrij verkeer gebruik heeft gemaakt. [naam 3] ontleent aan zijn verblijf bij[naam 4], als familielid van een unieburger als hiervoor bedoeld, aan deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, onder a, van Richtlijn 2004/38, een (afgeleid) recht van verblijf. Dit afgeleide verblijfsrecht brengt met zich dat [naam 3] op grond van artikel 23 van Richtlijn 2004/38 het recht heeft om in het land waar hij met[naam 4] verblijft, Duitsland, een activiteit als werknemer of zelfstandige uit te oefenen. Zoals volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, bijvoorbeeld het arrest van 8 november 2012 in de zaak Iida (zaak nr. C-40/11, punten 67 en 68), is dit aan de onderdaan van een derde land toekomende recht op verblijf geen persoonlijk recht, maar is dit afgeleid uit de uitoefening van de vrijheid van verkeer door een burger van de Unie. De doelstelling en de rechtvaardiging van een dergelijk afgeleid recht berust op de vaststelling dat het niet erkennen van deze rechten het recht van vrij verkeer van de burger van de Unie aantast doordat deze ervan zal afzien van zijn recht van binnenkomst en van verblijf in het gastland gebruik te maken. [naam 3] heeft dus geen zelfstandig recht op vrij verkeer binnen de lidstaten. Anders dan door eiseres is betoogd behelst dit aan [naam 3] toegekende afgeleide verblijfsrecht dus geen recht om, los van het verblijfsrecht van[naam 4] in Duitsland, in andere lidstaten arbeid te verrichten. Zodoende diende eiseres te beschikken over een tewerkstellingsvergunning voor [naam 3]. De beroepsgrond faalt derhalve. 
       
     
     
       6. 
       Het betoog van eiseres dat [naam 3] legale arbeid heeft verricht en gelet hierop, in het licht van artikel 6 en 13 van besluit nr. 1/80 betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: besluit nr. 1/80), de eis van het bezit van een tewerkstellingsvergunning niet kan worden gesteld, faalt reeds omdat, zoals volgt uit rechtsoverweging 5, niet aannemelijk is gemaakt dat [naam 3] in Nederland legale arbeid heeft verricht. Aan deze bepalingen kunnen derhalve geen rechten worden ontleend. 
       
     
     
       7. 
       Eiseres heeft in beroep verder betoogd dat [naam 3] één van de zestig personen was die in de betreffende periode werkzaamheden voor haar hebben verricht. Voorts heeft eiseres aangegeven dat [naam 3] in het bezit was van een ‘Reisepass’ op grond waarvan hij, naar later bleek ten onrechte, heeft aangenomen dat [naam 3] vrije toegang had tot de arbeidsmarkt. Gelet hierop bestaat aanleiding de boete te matigen, aldus eiseres. Ook heeft eiseres gewezen op haar geringe draagkracht. 
       
     
     
       8. 
       De rechtbank overweegt dat het  bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 
       
       
         Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. 
         De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 
         In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 
       
       
     
     
       9. 
       De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat niet is gebleken dat eiseres alles heeft gedaan om een overtreding van de Wav te voorkomen zodat van het volledig ontbreken of vermindering van verwijtbaarheid geen sprake is. Uit de door [naam 3] voorafgaand aan de tewerkstelling getoonde Reisepass kan niet worden afgeleid dat het [naam 3] toegestaan was om (zonder tewerkstellingsvergunning) in Nederland arbeid te verrichten. Evenmin in geschil is dat eiseres geen informatie heeft ingewonnen bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst  over de tewerkstelling van [naam 3]. Dat eiseres in de week dat [naam 3] is beboet een groot aantal werknemers in dienst had ontslaat haar, als werkgever van een vreemdeling in de zin van de Wav, niet van haar eigen verantwoordelijkheid als hiervoor bedoeld. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat deze door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Eiseres heeft haar betoog dat haar financiële draagkracht gering is niet met financiële gegevens gestaafd, zodat reeds daarom niet aannemelijk is gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Verweerder heeft dan ook terecht gesteld dat geen aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen. 
       
     
     
       10. 
       Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       verklaart het beroep ongegrond 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van der Linde, rechter, in tegenwoordigheid van  
       mr. R. Barzilay, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:  
       
     
     
       
       
       griffier 
     
     
     
       
       
       rechter 
     
     
     
     
     Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
     
       
         Rechtsmiddel 
       
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.