ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:8991

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:8991 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-11-2020 / 200.251.167

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-11-03

Zaaknummer: 200.251.167

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:8991

---

Effectenlease. Waiver zaak. Geen belang verklaring voor recht overeenkomst I. Geen verjaring. Vordering vanwege advisering door Financieel Adviesbureau B & J en wetenschap advisering bij Dexia. Voordeelstoerekening: voordelen overeenkomsten, batig saldo en wettelijke rente. Geen vordering vanwege buitengerechtelijke kosten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.251.167 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn: 3279613) 
     
     
     
       
         arrest van 3 november 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Dexia Nederland B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: Dexia, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
     
     
     
       tegen: 
       
         
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 februari 2019 hier over. 
     
     
       1.2. 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - de akte na tussenarrest van Dexia, - de akte uitlating geschilpunten van [geïntimeerde] , - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 8 mei 2019, - de memorie van grieven, met producties, 
       - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, 
       - de akte uitlaten producties tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties, - het proces-verbaal van het pleidooi van 8 juli 2020, met de daarin vermelde stukken, - de brief van 1 oktober 2020 van mr. Maliepaard met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. 
       
     
     
       1.3. 
       Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       1.4. 
       Voor zover noodzakelijk voor de beslissing zal het hof ingaan op de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Legio-Lease B.V. en Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] zijn de onderstaande drie effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen. Onderaan de overeenkomst II en III staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP00533 – [Financieel Adviesbureau B & J] ”. Heit 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Datum 
               
               
                 Naam overeenkomst 
               
               
                 Looptijd 
               
               
                 Totale leasesom  (omgerekend naar euro’s) 
               
             
             
               
                 I 
               
               
                 
                  [00000]
                 
               
               
                 27-12-1996 
               
               
                 Spaarleasen 
               
               
                 180 mnd 
               
               
                 € 8.202,35 
               
             
             
               
                 II 
               
               
                 
                  [00001]
                 
               
               
                 7-5-1999 
               
               
                 AEX Plus Effect met vooruitbetaling 
               
               
                 240 mnd 
               
               
                 € 20.420,11 
               
             
             
               
                 III 
               
               
                 
                  [00002]
                 
               
               
                 7-5-1999 
               
               
                 AEX Plus Effect met vooruitbetaling 
               
               
                 240 mnd 
               
               
                 € 20.420,11 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.2. 
       In het door Dexia aangepaste overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] aan Dexia op grond van de overeenkomsten in totaal € 13.852,37 (waarvan  € 10.890,73 voor overeenkomsten II en III) aan leasetermijnen en € 3.198,32 aan restschuld heeft voldaan. Daarnaast blijkt uit het financiële overzicht dat [geïntimeerde] € 903,49 aan dividend ten aanzien van de overeenkomst I heeft ontvangen. 
       
     
     
       2.3. 
       Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten. 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Datum eindafrekening 
               
               
                 Resultaat 
               
             
             
               
                 I 
               
               
                 
                  [00000]
                 
               
               
                 29-5-2002 
               
               
                 € 3.620,- 
               
             
             
               
                 II 
               
               
                 
                  [00001]
                 
               
               
                 13-5-2004 
               
               
                 - € 1.599,16 
               
             
             
               
                 III 
               
               
                 
                  [00002]
                 
               
               
                 13-5-2004 
               
               
                 - € 1.599,16 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.  [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 19 maart 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomsten II en III inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat de overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten. 
       
     
     
       2.6. 
       In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.  Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.  In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij brieven van 9 november 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden. 2.8. 	Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [geïntimeerde] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan haar van een schadevergoeding van € 1.521,70. Dat bedrag is berekend aan de hand van het hofmodel, waarbij Dexia ervan is uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomsten voor [geïntimeerde] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [geïntimeerde] van de door haar destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Deze betaling heeft op 18 januari 2012 plaatsgevonden. 
     
     
       2.9. 
       De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 28 maart 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat zij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon zij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.  
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 26 mei 2014 heeft Dexia Leaseproces verzocht als nog inhoudelijk te reageren op de door haar verstuurde brief van 28 maart 2014.  
     
     
       2.11. 
       Bij brief van 2 juni 2014 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld dat zij haar brieven van 7 april 2014 en 8 mei 2014 als herhaald en ingelast beschouwd. In die brieven is onder meer aan Dexia medegedeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op volledige schadeloosstelling en zich alle rechten en weren voorbehoudt. 
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing bij de rechtbank 
     
     
       3.1. 
       Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.2. 
       
         De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 20 september 2017 voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de overeenkomsten niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is wanneer Dexia ten aanzien van de overeenkomst II en III aan [geïntimeerde] heeft voldaan: - de inleg en de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van elke betaling, - een bedrag van € 2.192,24 vermeerderd met btw aan buitengerechtelijke incassokosten, verminderd met:  - hetgeen reeds door Dexia aan [geïntimeerde] uit welke hoofde dan ook is betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf iedere afzonderlijke betaling tot aan de dag van de eindafrekening, en - het fiscaal voordeel. 
         
           Verder heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld in de proceskosten. 
         
       
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
       4.1. 
       Dexia heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd en – na eiswijziging – gevorderd de vonnissen te vernietigen en voor recht te verklaren dat zij aan [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomsten een bedrag van € 1.041,34 verschuldigd is, althans hetgeen zij onder het hofmodel aan [geïntimeerde] verschuldigd is, vermeerderd met wettelijke rente. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] nog vorderingen op haar heeft. De grieven hebben betrekking op de verjaring van de vorderingen (grief I), de advisering door de tussenpersoon (grieven II, III en IV), de buitengerechtelijke kosten (grief V), de verklaring voor recht ten aanzien van de overeenkomst I (grief VI) en de proceskosten (grief VII). Het hof zal de gewijzigde eis beoordelen, omdat [geïntimeerde] tegen de wijziging van eis geen bezwaar heeft gemaakt. 
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vier grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat sprake is van het doorgeven van een order (grief I), dat de hoogte van het fiscaal voordeel onjuist is (grief II), dat de afgegeven verklaring voor recht niet kan worden toegewezen ten aanzien van de overeenkomst I (grief III) en dat het batig saldo door de kantonrechter op onjuiste wijze is verrekend (grief IV). 
       
       
         
           waiverprocedure 
           4.3.	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenlease-overeenkomsten. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten erkent en dat zij, behoudens een bedrag van € 1.041,34, aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil zij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.  Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. 
         
           
           verklaring voor recht overeenkomst I  
         
       
     
     
       4.5. 
       Het hof ziet aanleiding eerst grief VI van Dexia in principaal hoger beroep en grief III van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep gezamenlijk te bespreken. Naar het hof begrijpt beoogt Dexia met haar grief te bereiken dat alsnog voor recht wordt verklaard dat zij uit hoofde van overeenkomst I niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft betoogd dat Dexia daarbij geen belang heeft, nu zij ten aanzien van die overeenkomst nooit een vordering op Dexia heeft gepretendeerd. [geïntimeerde] heeft Dexia ook nimmer aansprakelijk gesteld ten aanzien van deze overeenkomst. Dit betoog gaat op. [geïntimeerde] heeft jegens Dexia geen melding gemaakt van eventuele vorderingen met betrekking tot de overeenkomst I. Nu er met betrekking tot deze overeenkomst derhalve nooit onzekerheid of geschil tussen partijen heeft bestaan, heeft Dexia bij haar vordering in zoverre geen belang en dient deze te worden afgewezen. Grief VI van Dexia in het principaal appel faalt mitsdien en grief III van [geïntimeerde] in het incidenteel appel slaagt. Dit brengt mee dat de verdere beoordeling in hoger beroep alleen betrekking heeft op de overeenkomsten II en III. 
       
       
         
           belang 
         
       
     
     
       4.6. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat Dexia onvoldoende belang heeft bij haar vordering in de zin van artikel 3:303 BW. Voor zover dit betoog relevant zou zijn, faalt het. Het hof verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019. 
         
           
           verjaring 
           4.7.	Dexia heeft gesteld dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard. Dit betoog faalt. De vorderingen waarop [geïntimeerde] zich bij wijze van verweer tegen de door Dexia gevorderde verklaring voor recht beroept, zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Met de brief van 19 maart 2007 (onder 2.5) waarin de onrechtmatige daad wordt genoemd, heeft [geïntimeerde] Dexia tijdig aansprakelijk gesteld. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] meer dan vijf jaar voor die datum bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat de restschulden zich pas in 2004 manifesteerden en niet aanstonds duidelijk was dat de handelwijze van Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomsten II en III mede debet was aan het ontstaan van de schade. De verjaring van de vordering van [geïntimeerde] is vervolgens gestuit als gevolg van de WCAM-procedure op grond van artikel 7:907 lid 5 BW. Na de “opt-out” verklaring in 2007 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] de verjaring gestuit met haar brieven van november 2009, januari 2012 en oktober 2016. Het hof verwerpt het betoog van Dexia dat de brieven onvoldoende specifiek waren.  Op grond van de brief van maart 2007 moet het voor Dexia kenbaar zijn geweest dat [geïntimeerde] een vordering pretendeerde op Dexia wegens schending van de op Dexia jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase, en op basis hiervan (ondubbelzinnig) schadevergoeding verlangde. In het licht van de brief van 2007, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven werd beoogd de verjaring van haar rechtsvorderingen te stuiten. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat deze de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag. Dat [geïntimeerde] niet expliciet heeft genoemd dat zij Dexia verwijt haar waarschuwingsplicht te hebben geschonden, doet aan het voorgaande dan ook niet af.  
       
       
     
     
       4.8. 
       Daarnaast gaat het geschil over de vraag of Dexia – vanwege het verbod in artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) – had moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren. [geïntimeerde] betoogt dat dit het geval is, waardoor bij de toepassing van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand moet blijven. Nu de schending van artikel 41 NR 1999 in dit geval beoordeeld moet worden in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging, is niet van belang of een zelfstandig beroep op deze schending (al dan niet) is verjaard.  Het beroep op verjaring gaat dan ook niet op.  
       
       
         
           correctie op hofmodel omdat [Financieel Adviesbureau B & J] [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd? 
         
       
     
     
       4.9. 
       Dexia komt met de grieven II-IV op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [Financieel Adviesbureau B & J] [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat hij zijn vrijstelling te buiten is gegaan, en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren. Volgens Dexia heeft de kantonrechter dan ook ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 
       
     
     
       4.10. 
       Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld. Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.  
       
     
     
       4.11. 
       Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hier: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur. 
       
     
     
       4.12. 
       Het hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of [Financieel Adviesbureau B & J] buiten zijn vrijstelling is getreden (rechtsoverwegingen 4.13 – 4.16) en vervolgens of Dexia dit wist of behoorde te weten (rechtsoverwegingen 4.17 – 4.21).  
       
     
     
       4.13. 
       Naar het oordeel van het hof heeft [Financieel Adviesbureau B & J] , die destijds niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte, bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van zijn vrijstelling als cliëntenremisier overschreden. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       4.14. 
       
        [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door [Financieel Adviesbureau B & J] , onder meer het volgende aangevoerd:   
       - [geïntimeerde] wilde haar badkamer verbouwen en heeft om te onderzoeken of zij hiervoor financiering kon regelen, een afspraak gemaakt met een medewerker bij [Financieel Adviesbureau B & J] , de heer [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] (hierna: [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] );  
       - [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] bezocht [geïntimeerde] thuis. De financiële situatie van [geïntimeerde] werd besproken en [geïntimeerde] verstrekte financiële gegevens. [geïntimeerde] vertelde dat zij van haar buurman had gehoord dat zij de overwaarde van haar woning mogelijk kon gebruiken voor de gewenste verbouwing van de badkamer;  
       - op basis van de financiële gegevens concludeerde [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] dat er voldoende overwaarde was om de badkamer te verbouwen. [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] wees erop dat er nog een resterende overwaarde was die [geïntimeerde] zou kunnen gebruiken om effectenleaseovereenkomsten met Dexia aan te gaan. Hierdoor zou [geïntimeerde] volgens [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] een ‘spaarpotje’ opbouwen voor de toekomst en mogelijk eerder kunnen stoppen met werken. Na 5, 10 of 15 jaar zou een fiks bedrag zijn opgebouwd, en tussentijds zou kunnen worden onderzocht wat de overeenkomsten hadden opgebracht en of het misschien verstandig was opnieuw in te leggen. [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] zette zijn woorden kracht bij door grafieken te tekenen met te verwachten opbrengsten. [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] noch Dexia hebben (middels verstrekking van brochures) gewezen op de risico’s verbonden met het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten;  
       - [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] en [geïntimeerde] bespraken dat [geïntimeerde] een kleine ƒ 50.000,- aan overwaarde zou opnemen, waarvan ƒ 24.000,- zou worden gebruikt voor de inleg in twee effectenleaseovereenkomsten ‘AEX Plus Effect met vooruitbetaling’;  
       - omdat [geïntimeerde] niet twijfelde aan de deskundigheid van [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] / [Financieel Adviesbureau B & J] en ervan uitging dat het advies in haar belang was, heeft zij dit opgevolgd;  
       - ter uitvoering van het advies heeft [geïntimeerde] bij ING Bank haar hypotheek verhoogd en circa ƒ 50.000,- aan overwaarde (extra) geleend en is zij op 7 mei 1999 de bewuste effectenleaseovereenkomsten aangegaan.  
       
     
     
       4.15. 
       Dexia weerspreekt de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, te weten dat genoemde tussenpersoon verstrekkender heeft geadviseerd dan hem op grond van de vrijstelling was toegestaan. Dexia lijkt daarnaast ook in hoger beroep de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging (in ieder geval gedeeltelijk) te ontkennen. Dit heeft Dexia naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd gedaan, zonder uit te leggen waarom geen motivering van haar kan worden verlangd (Was [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] niet bereikbaar, in staat en/of bereid Dexia in te lichten over zijn contact met [geïntimeerde] ?). Daarbij is haar stelling dat de tussenpersoon optrad als verkoper niet toereikend omdat daarmee niet uitgesloten is dat bij de verkoop van effectenleaseproducten een op de persoon toegesneden advies werd verstrekt. De verwijzing naar de remisierovereenkomsten die Dexia met haar tussenpersonen afsloot en waaruit zou blijken dat de tussenpersoon enkel klanten aan zou brengen (en dus geen vergunningsplichtige adviezen zou uitbrengen), is om dezelfde reden onvoldoende (mede in het licht van de door [geïntimeerde] overgelegde stukken die het hof hieronder behandelt bij de (aangevoerde) wetenschap van Dexia). Dat door [Financieel Adviesbureau B & J] volgens de (overgelegde) verklaringen van haar directeuren [de directeuren 1 en 2] nooit conform het betoog van [geïntimeerde] werd geadviseerd, wordt door de stukken die [geïntimeerde] overlegt, met name verklaringen/notities van andere cliënten van [Financieel Adviesbureau B & J] en screenshots van de website van dit (advies)bureau, zodanig tegengesproken dat de onderbouwing door Dexia niet volstaat. Dexia betoogt verder dat aan [geïntimeerde] een brochure is verstrekt, maar laat na dit (weersproken) betoog te motiveren. Tijdens het pleidooi heeft Dexia toegelicht dat Dexia deze brochures niet zelf aan de afnemers verstrekte, maar deze in oplagen had toegezonden aan de cliëntenremisiers die zich bij haar hadden aangemeld en dat zij zorg dienden te dragen voor de ter hand stelling aan de potentiële klanten. Dat [geïntimeerde] kennis heeft genomen van deze brochure staat daarmee niet vast. Voor zover Dexia in hoger beroep heeft bedoeld de betrokkenheid van [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] bij het advies om de overwaarde van de woning in te zetten voor de effectenleaseovereenkomsten te blijven betwisten, heeft zij ook dat onvoldoende onderbouwd gedaan. In de (overgelegde) offerte van ING Bank wordt bij “Adviseur” immers vermeld “Financieel Adviesbureau” en uit de nota van afrekening blijkt dat een bedrag van  ƒ 24.000,- rechtstreeks aan Dexia werd overgemaakt. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof uitgaat van de juistheid van de door [geïntimeerde] geschetste feitelijke gang van zaken, zoals weergegeven in de vorige rechtsoverweging. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Dexia voorbij omdat zij het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. 
       
     
     
       4.16. 
       Uit de hiervoor vastgestelde feitelijke gang van zaken blijkt dat [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] in zijn gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de effectenleaseovereenkomsten. [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] heeft veeleer [geïntimeerde] voorzien van een op haar specifieke situatie toegesneden advies, waarbij [de medewerker van Financieel Adviesbureau B & J] aanstuurde op het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten en daarmee een waardeoordeel gaf over de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. [geïntimeerde] was op zoek naar een adviseur die haar kon adviseren over de financiering van een gewenste verbouwing van haar badkamer. Het door haar benaderde [Financieel Adviesbureau B & J] , heeft toen – mede aan de hand van stukken – haar financiële situatie geanalyseerd en niet alleen een advies uitgebracht met betrekking tot de financiering van de badkamer, maar ook geadviseerd de overwaarde van haar woning te gebruiken om twee effectenleaseovereenkomsten aan te gaan en haar daarin begeleid. Het advies strekte zich tevens uit tot de toekomst, namelijk om eens in de zoveel tijd te kijken hoe het stond met de rendementen en wellicht opnieuw in te leggen. Nu [geïntimeerde] [Financieel Adviesbureau B & J] had benaderd om haar te adviseren, mocht zij er – behoudens (niet aangevoerde steekhoudende) contra-indicaties – in beginsel op vertrouwen dat zij onafhankelijk en deskundig werd geadviseerd. Hierdoor lag ook niet voor de hand dat [geïntimeerde] zelf onderzoek zou doen naar de vraag of de door haar afgenomen producten (in combinatie het opnemen van extra overwaarde middels de hypothecaire geldlening) voor haar geschikt waren. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [geïntimeerde] geen opdracht had gegeven voor het advies, in de zin dat zij hiervoor betaalde. Onder de gegeven omstandigheden heeft [Financieel Adviesbureau B & J] bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van zijn vrijstelling overschreden.  
       
     
     
       4.17. 
       Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is verder vereist dat Dexia in het onderhavige geval wist of behoorde te weten dat de tussenpersonen in kwestie – [Financieel Adviesbureau B & J] – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat hij buiten de grens van zijn vrijstelling is getreden. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Ter motivering van deze beslissing wordt als volgt overwogen. 
       
     
     
       4.18. 
       
        [geïntimeerde] beroept zich ter onderbouwing van haar betoog dat Dexia (destijds onder de benaming: Bank Labouchere) wist of behoorde te weten dat tussenpersonen zoals [Financieel Adviesbureau B & J] de grenzen van hun vrijstelling te buiten gingen, onder meer op het volgende:  
       a. het jaarverslag over het jaar 1997 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld: 
       
         “Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.” 
       
       b. het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:  
       
         
           “ 
           Bank Labouchere Beleggingsproducten 
         
         
           De business unit Retail Services levert innovatieve en laagdrempelige beleggingsproducten en diensten via onafhankelijke intermediairs aan particuliere beleggers. (..) Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. (..) De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (..) Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten (..) 
         
         (schuingedrukt onder een foto van [naam 1: Directeur Retail Services] , Directeur Retail Services, toevoeging hof) 
         
           (..) 
         
         
           Onze directe klanten – partners eigenlijk – de financieel intermediairs weten ons te vinden (..)  Relatief weinig Nederlanders gebruiken aandelenbezit als integraal onderdeel van hun vermogensplanning. Wij bieden producten die dat mogelijk maken. En geven onze intermediairs de kennis om die producten te verkopen. Wij besteden veel aandacht aan training, voorlichting en informatie en kunnen onze business partners ook commerciële ondersteuning bieden.”  
         
       
       c. de website van Labouchere waar onder meer werd vermeld:  
       
         
           “ 
           Labouchere Beleggingsproducten 
         
         
           Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.  (website per mei 2000) 
         
           (..) 
         
         
           De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”  (website per mei 2000) 
         
           (..) 
         
         
           “Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”  (website per augustus 2001). 
       
       d. een artikel in het Financieel Dagblad van 22 april 1998, met als titel  “Labouchere wil toetsing tussenpersonen” , waarin onder meer wordt vermeld:  
       
         
           “Bank Labouchere wil dat de tussenpersonen in de verzekeringswereld die hun deskundigheid bewezen hebben, gecertificeerd worden. Volgens directeur [naam 2: de directeur] ontstaan er geregeld problemen omdat ondeskundige tussenpersonen verkeerd advies geven. 
         
         
           Labouchere werkt met 300 tussenpersonen en wil dat graag uitbreiden. ‘We zouden graag met dubbel zoveel tussenpersonen werken, maar vinden de selectie moeilijk. Rijp en groen zit door elkaar’, aldus [naam 3: vice-voorzitter van Labouchere] , vice-voorzitter van Labouchere. (..) 
         
         
           Labouchere merkt dat de ‘financiele planners’, zoals de (assurantie)tussenpersonen tegenwoordig genoemd worden, steeds belangrijker worden. Op dit moment loopt 6% van de omzet van Labouchere via hen, voornamelijk de effectenlease-producten (zoals Legiolease). (..) 
         
         
           
            [naam 2: de directeur] zegt geen directe schade te lijden van de foute adviezen die de ondeskundige tussenpersonen soms geven. ‘Onze producten zijn duidelijk genoeg. Het is de klant die met de brokken zit omdat hij een soort product aangepraat krijgt dat niet goed aansluit op zijn persoonlijke situatie.’” 
         
       
       e. een interview met de heer [naam 1: Directeur Retail Services] (hierna: [naam 1: Directeur Retail Services] ), directeur van het bedrijfsonderdeel "Labouchere Beleggingsproducten" van Bank Labouchere, in een magazine van (tussenpersoon) Spaar Select, waarin hij volgens de weergave in het interview heeft verklaard: 
       
         "Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [naam 1: Directeur Retail Services] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (..) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.'." 
         f. een intern memorandum van Dexia genaamd  “De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen”  waarin onder meer wordt vermeld: “De werkzaamheden van de tussenpersoon zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (..) Hierboven is aan de orde geweest dat de tussenpersonen die hebben bemiddeld ter zake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee.” g. de website van Spaar Select waar onder de kop  “Wie is Spaar Select?”  onder meer werd vermeld: “ Persoonlijke Financiële Planning Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen. U kunt hierbij denken aan eerder stoppen met werken, aanvullend pensioen creëren, een eigen huis, de studie van de kinderen, een nieuwe auto of die droomreis die u altijd al wilde maken. Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten.”  (website per 5 april 2001)  h. de website van (tussenpersoon) NBG Finance waar onder de kop  “Werkwijze”  onder meer werd vermeld:  “Ieder mens is uniek. Een goed doordacht financieel advies hoort daarom altijd persoonlijk maatwerk te zijn. Met die gedachte werd NBG Finance opgericht. Persoonlijk contact Een goed Financieel Plan begint al bij het maken van een afspraak voor een kennismakingsgesprek met uw persoonlijk financieel adviseur. Tijdens dit eerste gesprek brengen we zorgvuldig uw huidige financiële situatie in kaart. (..) Wat zijn uw wensen? Welk doel wilt u bereiken? En waarom? De antwoorden hierop inventariseren we volgens een zorgvuldige methode. Advies op maat Afhankelijk van uw doelstellingen stellen we een advies op maat samen. Hierin staat het door u gekozen product centraal. Of het nu een Hypotheekadvies, een Pensioenadvies of een ander Financieel advies betreft, ieder advies wordt gebaseerd op uw persoonlijke situatie en toekomstwensen.”  (website per 23 oktober 1999) 
     
     
       4.19. 
       Zoals uit het voorgaande blijkt en door Dexia tijdens het pleidooi nader is toegelicht vond de afzet van haar effectenleaseproducten plaats hetzij rechtstreeks, hetzij met behulp van tussenpersonen. Alle tussenpersonen waarmee Dexia werkte, ontvingen een ATP-nummer van Dexia en werden in de rechtsverhouding “Dexia – tussenpersoon – afnemer” beschouwd als cliëntenremisiers en geacht zich als zodanig te hebben geregistreerd. Dexia stelt voorts, onder verwijzing naar in het geding gebrachte cliëntenremisierovereenkomsten, dat de inzet van de remisiers tot doel had de verkoop van haar producten te stimuleren. Na totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst ontving de betrokken cliëntenremisier met behulp van het ATP-nummer provisie. De citaten uit de vorige rechtsoverweging – merendeels afkomstig uit door Dexia zelf opgestelde stukken en/of uit monde van haar leidinggevenden opgetekende uitspraken – duiden erop dat Dexia parallel hieraan bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Geheel in lijn hiermee worden de tussenpersonen in de cliëntenremisierovereenkomst nader aangeduid met “adviseur”, op haar website aangeduid als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” en noemt directeur [naam 2: de directeur] van Dexia volgens het interview in het Financieel Dagblad de tussenpersonen “financiële planners”. Volgens de citaten werkte Dexia hiertoe (intensief) met de tussenpersonen  samen, onder meer door ondersteuning middels trainingen. 
       
     
     
       4.20. 
       De cliëntenremisierovereenkomst en citaten duiden erop dat Dexia bewust heeft bijgedragen aan het risico dat de tussenpersonen met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, haar producten zouden adviseren. Dexia wist dan ook ten minste behoorde te weten dat de tussenpersonen bij het aan de man brengen van de effectenleaseovereenkomsten de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook plaatsten in het kader van een specifiek op de desbetreffende afnemer toegesneden advies. Dat Dexia dit wist dan wel behoorde te weten blijkt niet alleen uit de van Dexia zelf afkomstige citaten, maar ook uit de citaten van de websites van Spaar Select (d.d. 5 april 2001) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte. Uit deze websites volgt dat deze tussenpersonen – hoewel cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. Dexia wist (dan wel behoorde te weten) hoe deze tussenpersonen werkten en had daarom moeten onderzoeken of ook in het geval van [geïntimeerde] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem met een positief waardeoordeel tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of [geïntimeerde] door de tussenpersoon was geadviseerd en de op Dexia rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu Dexia dat heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt Dexia – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te weten. Dit alles geldt eens te meer nu [geïntimeerde] informatie van [Financieel Adviesbureau B & J] (rond augustus 2002) in het geding heeft gebracht waarin hij zichzelf publiekelijk aanprijst met het verstrekken van een persoonlijke toelichting en onderbouwd advies. 
       
     
     
       4.21. 
       Nu Dexia de hiervoor weergegeven citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, gaat het hof ervan uit dat Dexia in het onderhavige geval wist dan wel behoorde te weten dat [Financieel Adviesbureau B & J] bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van zijn vrijstelling heeft overschreden. Dexia doet ter bestrijding van deze conclusie weliswaar een beroep op een groot aantal stukken die erop zouden kunnen duiden dat zij deze wetenschap niet had, maar hiermee heeft zij de hiervoor weergegeven citaten en conclusies onvoldoende gemotiveerd betwist, mede gelet op het aanzienlijk aantal stukken waar [geïntimeerde] zich op beroept (naast de stukken waaruit hierboven wordt geciteerd) en die juist wijzen op het tegendeel. Voormeld oordeel blijft dus overeind.  
       
     
     
       4.22. 
       Uit het bovenstaande volgt dat [Financieel Adviesbureau B & J] bij haar advisering ter zake de bewuste effectenleaseovereenkomsten buiten zijn vrijstelling is getreden, en dat Dexia dit wist dan wel behoorde te weten. Dexia voert in hoger beroep nog het verweer dat zij desondanks [geïntimeerde] als cliënt had mogen accepteren, omdat [Financieel Adviesbureau B & J] als cliëntenremisier was ingeschreven in het daarvoor bestemde register. Dit laat naar het oordeel van het hof echter onverlet dat [Financieel Adviesbureau B & J] zonder over een vergunning te beschikken vergunningsplichtige diensten heeft verleend aan [geïntimeerde] en dat Dexia door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren, in strijd met artikel 41 NR 1999 en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Dexia voert voorts het verweer dat een tussenpersoon de grenzen van het toelaatbare enkel overschreed wanneer de vrijstelling  regelmatig  werd overschreden, en dat Dexia – nu dat zich in casu niet voordeed – dus niet onrechtmatig handelde door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [Financieel Adviesbureau B & J] niet regelmatig buiten haar vrijstelling trad, brengt dit geen wijziging in het oordeel. De daartoe door Dexia geciteerde brief die zij op 10 augustus 2000 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer zou hebben ontvangen is hiervoor – in het licht van de wettekst van artikel 41 NR 1999 – onvoldoende.  
       
     
     
       4.23. 
       
         Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen. Gelet op deze uitkomst bestaat voor [geïntimeerde] geen belang bij een bespreking van haar (in incidenteel appel opgeworpen) andere grondslag voor het beroep op de billijkheidcorrectie, te weten dat [Financieel Adviesbureau B & J] zonder vergunning zou zijn opgetreden als orderremisier en dat Dexia door de order desondanks te aanvaarden in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld. Dit beroep blijft daarom onbesproken . 
         
           
           voordeelstoerekening  
           4.24. 	Uit het voorgaande volgt dat Dexia schadeplichtig is uit hoofde van de overeenkomsten II en III. Ten aanzien van deze overeenkomsten heeft [geïntimeerde] recht op volledige vergoeding van de door haar betaalde restschuld en inleg (rente, aflossing en kosten). Voorafgaand aan de schadeverdeling met toepassing van artikel 6:101 BW dient echter eerst het beroep van Dexia op voordeelstoerekening te worden beoordeeld. 
       
       
     
     
       4.25. 
       Op grond van voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) behoren genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. In de rechtspraak is beslist dat door de wederpartij ontvangen dividenden, fiscale voordelen en het batig saldo in mindering komen op de te vergoeden schade.  De stelplicht en bewijslast van de aan het beroep op voordeelstoerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden liggen in principe bij de aansprakelijke partij, in dit geval Dexia. 
       
       
         
           a) genoten voordelen uit de overeenkomsten II en III  
         
       
     
     
       4.26. 
       Vast staat dat [geïntimeerde] geen dividend heeft genoten uit de overeenkomsten II en III. [geïntimeerde] heeft wel fiscaal voordeel genoten wegens de renteaftrek. De kantonrechter heeft het fiscaal genoten voordeel vanwege renteaftrek vastgesteld op een bedrag van  € 1.561,99. Dexia heeft in hoger beroep het fiscaal voordeel herberekend en vastgesteld op  € 1.206,54. Tijdens het pleidooi heeft mr. Maliepaard de juistheid van dit bedrag bevestigd. Tussen partijen staat dan ook vast dat een bedrag van € 1.206,54 aan fiscaal voordeel wegens renteaftrek door [geïntimeerde] is genoten en dat dit bedrag in mindering dient te strekken op hetgeen Dexia aan haar uit hoofde van de overeenkomsten II en III verschuldigd is. Grief II in het incidenteel hoger beroep slaagt.  
       
       
         b) batig saldo uit andere overeenkomsten 
         Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst I heeft geresulteerd in een batig saldo van € 1.562,10 en dat ook dit bedrag in mindering dient te worden gebracht op het nadeel dat voor [geïntimeerde] is ontstaan. Tussen partijen is bovendien niet meer in geschil dat de wijze van toerekening moet worden gedaan op de wijze zoals dat is bepaald in het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017.  Het standpunt van [geïntimeerde] , uiteengezet in grief IV van het incidenteel hoger beroep, dat dit batig saldo eerst moet worden toegerekend aan de schade bestaande uit inleg en daarna aan schade bestaande uit restschuld is juist. 
       
         c) wettelijke rente 
       
     
     
       4.28. 
       Ten aanzien van de verschuldigde wettelijke rente heeft Dexia terecht naar voren gebracht dat in effectenleasezaken de wettelijke rente (slechts) in aanmerking dient te worden genomen over het nadeel dat na aftrek van de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop de resterende termijnen aan Dexia zijn voldaan tot aan de dag van algehele voldoening.  De wettelijke rente over de door [geïntimeerde] betaalde restschuld gaat in op de datum van betaling van de restschuld, zijnde 9 juni 2004 zoals vermeld op het overgelegde financieel overzicht. Het hof zal het door Dexia op 18 januari 2012 reeds uitbetaalde bedrag in mindering laten strekken op de schade en daar bij de berekening van de wettelijke rente rekening mee houden zoals hierna bij de slotsom opgenomen.  
       
       
         
           buitengerechtelijke kosten  
         
       
     
     
       4.29. 
       Met grief V richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. De grief slaagt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.  Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Mocht [geïntimeerde] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten moeten maken om voldoening van haar vordering te verkrijgen, dan staat het onderhavige arrest er niet in de weg dat Dexia die redelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn. 
     
   
   
     
       5 
       5.	De slotsom 
     
     
       
         terugbetalingsverplichting 
         5.1.	Uit de voorgaande overwegingen blijkt dat de terugbetalingsverplichting van Dexia aan [geïntimeerde] bestaat uit: - 	de inleg van € 10.890,73; verminderd  met het door [geïntimeerde] genoten: - 	fiscaal voordeel van € 1.206,54; 
       - 	batig saldo van € 1.562,10; vermeerderd  met - 	de wettelijke rente over het nadeel dat na de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk aan Dexia is voldaan, tot aan de dag van algehele voldoening; plus - 	de restschuld van € 1.676,62 (zijnde de restschuld van € 3.198,32 minus het op 18 januari 2012 reeds uitgekeerde bedrag van € 1.521,70), vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 3.198,32 vanaf 9 juni 2004 tot aan 18 januari 2012, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 1.676,62 vanaf 18 januari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening. 
     
     
     
       
         proceskostenveroordeling 
       
     
     
     
       
         in het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       5.2. 
       Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op de wettelijke rente na voordeelstoerekening en de buitengerechtelijke kosten. De bestreden vonnissen zullen voor de duidelijkheid volledig worden vernietigd. Het hof zal een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken. 
       
     
     
       5.3. 
       Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. Grief VII stuit hierop af. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       - griffierecht		€ 313,- 
       - salaris advocaat		€ 3.222,- (3 punten (maximum) x appeltarief II). 
     
     
       5.4. 
       
         Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen en worden de nakosten toegewezen zoals hierna vermeld.  
         
           in het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       Ook wanneer grief I in het incidenteel hoger beroep mocht falen, geldt Dexia als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep zullen aan de zijde van [geïntimeerde] door het hof worden vastgesteld op € 537,- (1/2 x 1 punt x appeltarief II). 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, van 20 mei 2015, 12 april 2017 en 20 september 2017 en doet opnieuw recht; 
       
         verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomsten met contractnummer [00001] en [00002] niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is wanneer Dexia heeft voldaan: 
     
     
       
         de inleg van € 10.890,73, verminderd met het door [geïntimeerde] genoten batig saldo van  € 1.562,10 en het fiscaal genoten voordeel van € 1.206,54, vermeerderd met de wettelijke rente over het nadeel dat na de voordeelstoerekening resteert, telkens vanaf de datum waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk aan Dexia is voldaan, tot aan de dag van algehele voldoening; 
       
       
         de restschuld van € 1.676,62 (zijnde de restschuld van € 3.198,32 minus het op 18 januari 2012 reeds uitgekeerde bedrag van € 1.521,70), vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 3.198,32 vanaf 9 juni 2004 tot aan 18 januari 2012, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 1.676,62 vanaf 18 januari 2012 tot aan de dag van algehele voldoening. 
       
     
     
     
       veroordeelt Dexia in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op  
       € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
       veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       veroordeelt Dexia in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020. 
     
     
     
     
     
     
     
   
   
      Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033. 
   
   
       Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815. 
   
   
      Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983. 
   
   
      Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003. 
   
   
      Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 
   
   
      Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 
   
   
      Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10565 en 15 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9114.  
   
   
      Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. 
   
   
      Zie met name Hoge Raad 5 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.   
   
   
      Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164 en Hoge Raad 19 mei 1995, NJ 1995, 531. 
   
   
      Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164. 
   
   
      Hoge Raad 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, onder 3.6.3. 
   
   
      Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.