ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:7615

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:7615 Rechtbank Rotterdam , 30-07-2021 / 9199833 VZ VERZ 21-7907

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-07-30

Zaaknummer: 9199833 VZ VERZ 21-7907

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:7615

---

et opzegverbod tijdens ziekte staat de ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW in de weg. De bedongen arbeid is het werken als assistent inkoper op kantoor. Daarnaast geen bedrijfseconomische omstandigheden aanwezig geacht..

RECHTBANK ROTTERDAM 
     zaaknummer: 9199833 \ VZ VERZ 21-7907 
     
     
       uitspraak: 30 juli 2021 
     
     
     
       
         Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,  
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         MAGNETO SPECIAL ANODES B.V. , 
       gevestigd te Schiedam,  
       verzoekster, 
       gemachtigde: mr. R.P. Gasseling, advocaat te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerster]
         , 
       wonende te [woonplaats verweerster], 
       verweerster, 
       gemachtigde: mr. D.M. Koot-Timmers, jurist bij ARAG SE Nederland te Rotterdam, 
     
     
     
       Partijen zullen hierna “Magneto” en “[verweerster]” worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het verzoekschrift met producties 1 t/m 29, binnengekomen ter griffie op 6 mei 2021; 
         
         
           het verweerschrift met producties 1 t/m 5; 
         
         
           de door Magneto bij brief d.d. 24 juni 2021 overgelegde aanvullende producties 30 t/m 35. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juni 2021. Namens Magneto is verschenen [naam 1] (Operations Manager), bijgestaan door de heer mr. R.P. Gasseling als gemachtigde. Voorts is [verweerster] in persoon verschenen, tezamen met haar partner en bijgestaan door mevrouw mr. D.M. Koot-Timmers als gemachtigde. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, waarbij de gemachtigde van Magneto zich (mede) heeft bediend van pleitaantekeningen die zijn toegevoegd aan het procesdossier. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.  
       
     
     
       1.3 
       De uitspraak van de beschikking is door de kantonrechter op heden bepaald.  
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten: 
     
     
       2.1 
       Magneto is een producent van anodes. Deze anodes worden toegepast in de elektrotechnische industrie.  
       
     
     
       2.2 
       
        [verweerster], geboren op [geboortedatum verweerster], is sinds 1 december 2011 bij Magneto in dienst en was laatstelijk werkzaam in de functie van assistent inkoper.  
       
     
     
       2.3 
       Op 28 januari 2020 heeft [verweerster] zich bij Magneto ziek gemeld.  
       
     
     
       2.4 
       De bedrijfsarts heeft bij periodieke evaluatie geoordeeld dat er bij [verweerster] per 12 november 2020 geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte en/of gebrek zoals wordt bedoeld in de Ziektewet (hierna: ZW). 
       
     
     
       2.5 
       Op 12 november 2020 heeft Magneto het UWV om toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te beëindigen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.  
       
     
     
       2.6 
       Op 16 november 2020 heeft [verweerster] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV omtrent haar arbeids(on)geschiktheid.  
       
     
     
       2.7 
       Bij brief d.d. 1 december 2020 heeft het UWV Magneto verzocht om ten behoeve van de ontslagaanvraag aanvullende informatie te verstrekken, welke informatie het UWV op 9 december 2020 van Magneto heeft ontvangen.  
       
     
     
       2.8 
       Door de gemachtigde van [verweerster] is op 23 december 2020 een verweerschrift bij het UWV ingediend.  
       
     
     
       2.9 
       
         Het UWV heeft partijen bij brief d.d. 1 februari 2021 de Verzekeringsgeneeskundige rapportage d.d. 26 januari 2021 doen toekomen. Hierin staat – voor zover hierna van belang – vermeld:  
         “ 5. Beschouwing 
         
           (…) 
         
         
           Er is een sterk vermoeden van een relatie tussen de klachten van klant en blootstelling op het werk. Dit zou nader onderzocht moeten worden. Hangende eventueel nader onderzoek wordt echter uitgegaan van een situatie als ware de diagnose bevestigd.  
         
         
           M.b.t. de vraagstelling van het DO wordt dit eveneens als uitgangspunt genomen. Daarbij spelen door omstandigheden nu ook reactieve klachten van psychische aard, een uitspraak inzake het DO lijkt mede in dit kader gewenst zeker gelet de lopende ontslag aanvraag welke door werkgever is aangevraagd bij Juridische zaken van UWV. 
         
         
           Klant is m.i. derhalve per datum geding ongeschikt voor de maatgevende functie gelet het sterke vermoeden van een relatie tussen enerzijds gezondheidsklachten en anderzijds blootstelling op de werkvloer. Buiten dit gegeven kan gesteld worden dat gewogen het feit dat het bureau gebonden werk betreft fysiek licht van aard, uitgegaan kan worden van functiegeschiktheid. De longfunctie sec zoals ook gemeten bij het NKAL spreekt dit niet tegen. De arbeidsongeschiktheid is in dit opzicht nu m.n. bepaald door het fysieke klimaat, en niet zo zeer door de gestelde functie-eisen.  
         
       
       
     
   
   
     
       6.  Conclusie 
     
       De klant is per geschildatum 11-11-2020 niet geschikt te achten voor het uitvoeren van de bedongen arbeid .” 
     
     
       2.10 
       
         Per e-mail d.d. 22 februari 2021 bericht Magneto aan [verweerster] onder meer: 
         “ Wij hebben via je gemachtigde kennis genomen van de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 26 januari 2021. Daarin is aangegeven dat de arbeidsgeschiktheid met name bepaald is door het fysiek klimaat en niet zo zeer door de gestelde functie-eisen.  
       
       
       
         
           Na kennisneming van de betreffende rapportage maken wij hierbij gebruik van onze instructiebevoegdheid en bepalen wij dat jij tot nader order je bedongen werkzaamheden vanuit huis dient uit te voeren. De bedrijfsarts zullen wij hierover informeren .” 
       
       
     
     
       2.11 
       
         De bedrijfsarts heeft in zijn periodieke evaluatie van 24 februari 2021 onder meer vermeld: 
         “ Stand van zaken 
         
           (…) 
         
         
           De werkgever heeft intussen per email eenzijdig aan [verweerster] laten weten dat haar werkplek is gewijzigd, van kantoor naar een werkplek bij haar thuis. 
         
       
       
       
       
         
           Advies 
         
         
           (…) 
         
         
           
            [verweerster] is nu niet instaat om haar eigen werkzaamheden te verrichten vanuit de werkplek op kantoor (zie ook de uitspraak in de DO van het UWV), maar is medisch gezien wel instaat te achten haar eigen werkzaamheden in de volle omvang te verrichten vanaf een andere veilige werkplek zoals bv vanuit haar eigen woning .” 
       
       
     
     
       2.12 
       
         Bij beslissing d.d. 30 maart 2021 van het UWV is de ontslagaanvraag van Magneto afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen: 
         “ Daarom zijn wij van oordeel dat de bedongen arbeid nog steeds het werken op de kantoorlocatie is. Werknemer kan vanwege haar medische klachten niet werken op de kantoorlocatie en is daarom nog steeds arbeidsongeschikt voor de bedongen arbeid. Bovendien is uit de door partijen ingediende stukken niet gebleken dat werknemer binnen vier weken na de beslissing op deze ontslagaanvraag arbeidsgeschikt zal zijn voor de bedongen arbeid. Als gevolg hiervan is er nog steeds sprake van een opzegverbod waardoor de gevraagde ontslagvergunning niet kan worden verleend. Aan de verdere inhoudelijke beoordeling van de ontslagaanvraag komen wij daarom niet toe. ” 
       
       
     
   
   
     
       3.  Het verzoek 
     
       3.1 
       Het verzoek van Magneto strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden per 1 augustus 2021 onder toekenning aan [verweerster] van de transitievergoeding, met compensatie van de kosten. 
       
     
     
       3.2 
       Aan het verzoek heeft Magneto – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende ten grondslag gelegd. 
       
     
     
       3.3 
       
         
          [verweerster] is sedert 1 december 2011 bij Magneto in dienst en was laatstelijk werkzaam in de functie van assistent inkoper tegen een salaris van € 3.270,80 bruto per maand.  
         De inkoopafdeling van Magneto bestaat uit twee assistent inkopers. Naast [verweerster] bekleedt [naam 2] (hierna: [naam 2]), die sedert 1 januari 2002 in dienst is van Magneto, de functie van assistent inkoper. De functie van assistent inkoper betreft een administratieve functie en valt hiërarchisch gezien onder de functie van inkoper.  
       
       
     
     
       3.4 
       
        [verweerster] is gedurende haar dienstverband bij Magneto een aantal periodes langdurig arbeidsongeschikt geweest. De arbeidsongeschiktheid van [verweerster] lijkt verband te houden met de door [verweerster] ervaren klachten zodra zij op kantoor van Magneto werkzaamheden dient uit te voeren. [verweerster] heeft zich op 28 januari 2020 opnieuw arbeidsongeschikt gemeld. Ondertussen heeft Magneto zich, ten gevolge van de corona pandemie, geconfronteerd gezien met een door de aandeelhouder aangekondigde vacaturestop. Mede ingegeven door de vacaturestop heeft Magneto het werk van [verweerster] gedurende haar arbeidsongeschiktheid onder verschillende collega’s verdeeld. Magneto heeft daarbij geconstateerd dat zij kan volstaan met één assistent inkoper.  
       
     
     
       3.5 
       De bedrijfsarts heeft [verweerster] per 12 november 2020 arbeidsgeschikt geacht. Per die datum heeft Magneto het UWV dan ook toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te beëindigen op grond van een bedrijfsorganisatorische wijziging. Op basis van het vermeld staande in het door [verweerster] aangevraagde deskundigenoordeel, heeft Magneto de conclusie getrokken dat [verweerster] arbeidsgeschikt is te achten zodra zij vanuit huis (of in ieder geval niet vanuit de vestiging van Magneto te Schiedam) haar werkzaamheden uitvoert. Om die reden heeft Magneto [verweerster] op 22 februari 2021 dan ook geïnformeerd dat zij haar werkzaamheden vanuit huis dient uit te voeren. De bedrijfsarts heeft [verweerster] op 24 februari 2021 opnieuw beoordeeld en geconcludeerd dat zij medisch gezien in staat is te achten om vanuit huis haar eigen werkzaamheden te verrichten. Het UWV is ondanks het voorgaande niet tot een inhoudelijke beoordeling van de ontslagaanvraag van Magneto overgegaan en heeft op 30 maart 2021 ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van een opzegverbod.  
       
     
     
       3.6 
       
         Magneto verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 sub b BW juncto artikel 6:669 lid 3 onderdeel 1 BW om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] per  
         1 augustus 2021 te ontbinden onder toekenning van de transitievergoeding.   
       
       
       
         3.6.1 
         De beëindiging van het dienstverband met [verweerster] is ingegeven door een organisatieverandering binnen de onderneming. Binnen Magneto bestaat de visie dat de inkoopafdeling met twee assistent inkopers een te zware bezetting is. Het werk van de twee assistent inkopers kan door één assistent inkoper worden gedaan. Aan de andere kant bestaat bij Magneto de behoefte aan een technisch inkoper. Voor één van de twee assistent inkopers wenst Magneto dan ook een technisch inkoper te werven. Bij het inkoopproces is het namelijk belangrijk dat de inkoper gedegen kennis heeft van de eisen die aan het eindproduct worden gesteld en de bewerkingsmethodieken die door de leverancier worden toegepast. Zo kan er telkens een goede balans gevonden worden tussen productkwaliteit, levertijd en kosten. De taken van de technisch inkoper zijn in grote lijnen gelijk aan die van een inkoper, met dien verstande dat het accent op de techniek ligt. De aangekondigde vacaturestop heeft ertoe geleid dat Magneto tot op heden noodgedwongen een technisch inkoper heeft moeten inhuren. Na beëindiging van het dienstverband met [verweerster] zal Magneto de vacature van technisch inkoper invullen.  
         
       
       
         3.6.2 
         Magneto wijst erop dat [naam 2] een substantieel langer dienstverband heeft dan [verweerster], zodat [verweerster] voor ontslag in aanmerking komt. De functie van assistent inkoper is daarnaast niet onderling uitwisselbaar met de functies van inkoper en technisch inkoper, nu deze functies andere competenties vergen en de vereiste opleidingsniveaus en inhoudelijke werkzaamheden daarnaast verschillen. Niet aannemelijk is dat [verweerster] in de functie van technisch inkoper binnen een redelijke termijn met behulp van scholing kan worden herplaatst. Nu voorts geen andere passende vacatures aanwezig zijn en evenmin de verwachting is dat op korte termijn vacatures zullen ontstaan, is herplaatsing van [verweerster] niet aan de orde.  
         
       
     
     
       3.7 
       Van een opzegverbod is in het onderhavige geval geen sprake.  
       
       
         3.7.1 
         Uit artikel 4.2.1 van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (hierna: Ontslagregeling) volgt dat geen toestemming verleend mag worden als de werknemer arbeidsongeschikt is, tenzij redelijkerwijs te verwachten valt dat dit verbod vervalt binnen vier weken na verlening van de toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Anders dan door de bedrijfsarts ten tijde van indiening van de ontslagaanvraag is geoordeeld, heeft het UWV [verweerster] wel arbeidsongeschikt geacht. Aan de hand van de beoordeling door de bedrijfsarts d.d. 24 februari 2021, waaruit volgt dat [verweerster] medisch gezien in staat is haar eigen werkzaamheden in de volle omvang te verrichten vanaf een andere veilige werkplek zoals bijvoorbeeld vanuit haar eigen woning, gevoegd bij de toestemming van Magneto aan [verweerster] om vanuit huis haar werkzaamheden uit te voeren, bepleit Magneto dat niet langer sprake is van een opzegverbod. Van belang daarbij is dat [verweerster] zich niet tegen de rapportage van de bedrijfsarts d.d. 24 februari 2021 heeft verzet en evenmin een (nieuw) deskundigenoordeel heeft aangevraagd. Ten aanzien van de overige door [verweerster] genoemde klachten staat bovendien niet vast dat deze haar ongeschikt maken om haar arbeid voor Magneto te verrichten.  
         
       
       
         3.7.2 
         Anders dan door het UWV is geoordeeld, volgt uit de arbeidsovereenkomst niet dat de bedongen werkzaamheden, het werken als assistent inkoper op kantoor is. De arbeid is niet noodzakelijkerwijs aan een locatie gekoppeld en in de arbeidsovereenkomst is ook geen standplaats opgenomen. De inhoudelijke werkzaamheden van assistent inkoper wijzigen niet door het verrichten van de werkzaamheden vanuit huis. Aan Magneto komt op grond van haar instructierecht ex artikel 7:660 BW de bevoegdheid toe om [verweerster] op te dragen om vanuit huis haar werkzaamheden uit te voeren. Daarvoor is de instemming van [verweerster] niet noodzakelijk.  
         
       
     
   
   
     
       4.  Het verweer 
     
       4.1 
       
        [verweerster] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           Primair,  om de gevraagde ontbinding te weigeren, 
       
       
       
         
           Subsidiair,  om in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden: 
         I. Magneto te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van de verschuldigde transitievergoeding ad € 11.587,36 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien betaling niet binnen een maand na einde arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden; 
         II. Magneto te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 onder c BW ad € 64.167,01 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien betaling niet binnen een maand na einde arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden; 
         III. Magneto te veroordelen binnen een maand na einde arbeidsovereenkomst aan [verweerster] een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken betreffende de betaling van de transitievergoeding en billijke vergoeding, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,- voor elke dag dat Magneto (er staat [verweerster]) na betekening van de beschikking hier niet tijdig aan voldoet.  
       
       
       
         
           Primair en subsidiair 
         
         veroordeling van Magneto in de kosten van deze procedure, waaronder salaris gemachtigde.  
       
       
     
     
       4.2 
       Daartoe heeft [verweerster] – samengevat weergegeven – het volgende naar voren gebracht. 
       
     
     
       4.3 
       
        [verweerster] is al bijna 10 jaar werkzaam voor Magneto. Het door [verweerster] laatst genoten loon bedraagt, anders dan door Magneto gesteld, € 3.301,24 bruto per maand. Van frequent ziekteverzuim is in de begin jaren van het dienstverband geen sprake geweest. In 2013 is [verweerster] voor het eerst, en vervolgens in 2016, langdurig uitgevallen. De oorzaken daarvan stonden echter geheel los van de luchtwegklachten die [verweerster] nu ervaart en die dusdanig ernstig zijn dat zij als gevolg daarvan is uitgevallen. [verweerster] lijdt aan de chronische aandoeningen Chronic Obstructive Pulmonary Disease (hierna: COPD) en astma. Zij ondervindt sinds 2013 klachten, is onder behandeling van diverse specialisten en zal niet herstellen van deze ziekte. Diverse andere lichamelijke en psychische klachten van [verweerster] hangen hiermee samen. Het ontstaan van de longaandoeningen is te wijten aan de aanwezige chemische stoffen en dampen in het bedrijfspand van Magneto.   
       
     
     
       4.4 
       Magneto heeft [verweerster] tijdens haar arbeidsongeschiktheid aanvankelijk toestemming gegeven om werkzaamheden vanuit huis te verrichten. In de perioden dat [verweerster] vanuit huis haar werkzaamheden kon verrichten in het kader van haar re-integratie verminderden haar klachten steeds. Dit heeft tot op heden steeds geresulteerd in een dusdanige afname van de klachten dat [verweerster] weer volledig arbeidsgeschikt werd geacht. Echter steeds wanneer zij hersteld was werd van [verweerster] verwacht dat zij weer op kantoor kwam werken in verband met de sociale contacten en het beter kunnen uitvoeren van haar werkzaamheden. De periodes dat [verweerster] op kantoor kon werken totdat zij opnieuw uitviel werden echter steeds korter en na iedere terugval in de klachten verliep het herstel moeizamer, duurt het herstel langer en nemen de blijvende klachten toe. Eind 2019 kreeg [verweerster] opnieuw te horen dat zij haar werkzaamheden vanuit kantoor moest komen verrichten. Kort daarna is zij opnieuw uitgevallen vanwege luchtwegklachten.  
       
     
     
       4.5 
       Het onderhavige ontbindingsverzoek houdt verband met het opzegverbod tijdens ziekte zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW.  
       
       
         4.5.1 
         
          [verweerster] is sinds haar laatste ziekmelding op 28 januari 2021 doorlopend ziek geweest en zal naar alle waarschijnlijkheid ook nooit meer herstellen van haar chronische aandoening. De ziekte van [verweerster] maakt dat zij arbeidsongeschikt is voor haar werkzaamheden bij Magneto. Het deskundigenoordeel van het UWV bevestigt ook dat [verweerster] ten tijde van de ontslagaanvraag nog arbeidsongeschikt was voor het eigen werk. Hoewel juist is dat de klachten van [verweerster] voornamelijk het gevolg zijn van het verrichten van werkzaamheden op kantoor, wijst [verweerster] erop dat zij ook andere klachten, zowel fysiek als psychisch, ervaart.  
         
       
       
         4.5.2 
         
          [verweerster] stelt zich op het standpunt dat de bedongen arbeid het verrichten van haar werkzaamheden op kantoor van Magneto is. Niet gebleken is dat de bedongen werkzaamheden aantoonbaar zijn gewijzigd. In het verleden is door Magneto ook telkens benadrukt dat het essentieel was dat [verweerster] wel weer op kantoor kwam werken.  
         
       
     
     
       4.6 
       
        [verweerster] betwist dat er een bedrijfseconomische grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig is. Gedurende de jaren dat [verweerster] op de inkoopafdeling werkzaam is, was er steeds een minimale bezetting van drie personen noodzakelijk. Daarbij bestond er een onderverdeling van de werkzaamheden. De inkoper deed alle raamafspraken, [verweerster] deed alle inkopen met betrekking tot titaan en order gebonden uitbestedingen en [naam 2] deed de inkoop van kantoor- en keukenartikelen en de edelmetaal afroep. Tijdens de vakanties van beide collega’s deed [verweerster] alle werkzaamheden. Dat de werkzaamheden van [verweerster] nu zijn onderverdeeld onder collega’s, is door Magneto zeer summier onderbouwd en bovendien daterend van na de datum ontslagaanvraag bij het UWV. Voorafgaande aan de ontslagaanvraag is door Magneto nimmer gecommuniceerd dat er geen werkzaamheden meer zouden zijn voor [verweerster]. Tot eind september 2020 heeft [verweerster] vanuit huis voor vrijwel haar volledig aantal uren ook nog werkzaamheden verricht in het kader van haar re-integratie. De conclusie is dan ook dat door Magneto pas na de ontslagaanvraag een situatie is gecreëerd waaruit zou moeten blijken dat [verweerster] boventallig is.  
       
     
     
       4.7 
       Magneto heeft daarnaast niet voldaan aan haar herplaatsingsverplichting. Er heeft geen overleg plaatsgevonden met [verweerster] waarbij samen is geïnventariseerd welke functies passend zouden zijn. Evenmin heeft Magneto onderzocht of er passende functies beschikbaar zijn binnen het bedrijf of binnen een redelijke termijn beschikbaar komen. [verweerster] is van mening dat zij, gelet op de door haar opgedane kennis en ervaring, de functie van technisch inkoper zou kunnen vervullen.  
       
     
     
       4.8 
       Nu er sprake is van een opzegverbod en de bedrijfseconomische gronden daarnaast door Magneto onvoldoende zijn onderbouwd en aannemelijk gemaakt, stelt [verweerster] zich primair op het standpunt dat het ontbindingsverzoek van Magneto dient te worden afgewezen. 
       
     
     
       4.9 
       
         In het geval de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] subsidiair om aan haar een transitievergoeding van € 11.587,36 bruto en een billijke vergoeding van  
         € 64.167,01 bruto toe te kennen. Magneto heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door een ontbindingsverzoek in te dienen tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]. Daarnaast bestaat het ernstig verwijtbaar handelen eruit dat Magneto haar re-integratieverplichtingen heeft verzaakt en herhaaldelijk heeft getracht [verweerster] ertoe te bewegen tijdens arbeidsongeschiktheid in te stemmen met een beëindigingsregeling waarbij haar uitkeringsrechten in gevaar komen.  
       
       
     
   
   
     
       5.  De beoordeling 
     
       5.1 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.  
       
     
     
       5.2 
       De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij Ontslagregeling zijn daarvoor nadere regels gesteld.  
       
     
     
       5.3 
       In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.   
       
     
     
       5.4 
       Magneto verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW. De kantonrechter stelt allereerst vast dat het ontbindingsverzoek is voorafgegaan door een afwijzende beslissing van het UWV d.d. 30 maart 2021 op een eerdere ontslagaanvraag door Magneto, alsmede dat het ontbindingsverzoek door Magneto bij de kantonrechter is ingediend binnen twee maanden na de afwijzende beslissing van het UWV. Nu is voldaan aan deze wettelijke vereisten zal dan ook aan de beoordeling van het onderhavige verzoek worden toegekomen.  
       
     
     
       5.5 
       
        [verweerster] heeft zich in de onderhavige procedure in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het opzegverbod bij ziekte een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. 
       
     
     
       5.6 
       De kantonrechter kan een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts inwilligen, indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijke voorschrift gelden (artikel 7:671b lid 2).  
       
     
     
       5.7 
       Uit artikel 7:670 BW volgt dat de werkgever onder meer niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Voor het begrip ziekte wordt aangeknoopt bij de ZW. Het is een lichamelijke of psychische toestand, inclusief een gebrek, waardoor de werknemer verhinderd is zijn arbeid te verrichten. In de ZW wordt met ‘zijn arbeid’ bedoeld, de arbeid die de werknemer verrichtte toen hij ziek werd. 
       
     
     
       5.8 
       Ten aanzien van de arbeids(on)geschiktheid van [verweerster] stelt de kantonrechter allereerst vast dat tussen partijen als zodanig niet in geschil lijkt te zijn dat [verweerster] aan longaandoeningen lijdt en ten gevolge daarvan luchtwegklachten ervaart. Daar waar de bedrijfsarts op 12 november 2020 heeft geoordeeld dat per die datum geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte en/of gebrek zoals bedoeld in de ZW, volgt uit het door [verweerster] nadien aangevraagde deskundigenoordeel dat [verweerster] per geschildatum 11-11-2020 niet geschikt te achten is voor het uitvoeren van de bedongen arbeid. Opgemerkt is daarbij dat [verweerster], gelet op de vermoedelijke relatie tussen de gezondheidsklachten enerzijds en blootstelling op de werkvloer anderzijds, arbeidsongeschikt is voor de maatgevende functie. Tevens staat in het deskundigenoordeel vermeld dat buiten dit gegeven wordt uitgegaan van functiegeschiktheid, alsmede dat de arbeidsongeschiktheid met name wordt bepaald door het fysieke klimaat en niet zozeer door de gestelde functie-eisen. Vaststaat dat Magneto na kennisname van voornoemde rapportage bij e-mail d.d. 22 februari 2021 aan [verweerster] heeft kenbaar gemaakt dat zij tot nader order de bedongen werkzaamheden vanuit huis diende uit te voeren. Door de bedrijfsarts is vervolgens op 24 februari 2021 geoordeeld dat [verweerster] arbeidsongeschikt is voor het verrichten van haar arbeid vanuit de werkplek op kantoor onder de huidige omstandigheden. Tevens is geoordeeld dat [verweerster] medisch gezien wel in staat te achten is haar eigen werkzaamheden in volle omvang te verrichten vanaf een andere veilige werkplek zoals bijvoorbeeld vanuit haar eigen woning.   
       
     
     
       5.9 
       In geschil is tussen partijen of bij [verweerster] (nog) sprake is van arbeidsongeschiktheid, en meer in het bijzonder of de bedongen arbeid al dan niet het werken als assistent inkoper op kantoor van Magneto is.  
       
     
     
       5.10 
       Vastgesteld kan worden dat in de arbeidsovereenkomst geen standplaats is opgenomen. Evenmin is in de arbeidsovereenkomst bepaald dat [verweerster] haar werkzaamheden vanuit kantoor van Magneto dient uit te voeren. Niet in geschil is echter dat [verweerster] gedurende haar 10-jarige dienstverband tot aan haar laatste ziekmelding op 28 januari 2020, behoudens periodes van re-integratie, telkens wel werd geacht om feitelijk haar werkzaamheden vanuit het kantoor van Magneto te verrichten en dat [verweerster] dit ook heeft gedaan. Gesteld noch gebleken is voorts dat [verweerster] gedurende haar periodes van arbeidsgeschiktheid (met regelmaat) vanuit huis werkte en evenmin dat thuiswerken voor [verweerster] en de overige personeelsleden werkzaam bij Magneto was toegestaan en gebruikelijk was. Niet bestreden is daarnaast door Magneto dat telkens wanneer [verweerster] na periodes van arbeidsongeschiktheid weer arbeidsgeschikt werd geacht, zij door Magneto weer op kantoor werd verwacht. Door de gemachtigde van Magneto is bij e-mail d.d. 23 april 2020 ook nog eens benadrukt dat Magneto het door [verweerster] op structurele basis vanuit huis werken onwenselijk achtte en dat zij aan die situatie niet mee wenste te werken. Daarbij vermeldt de gemachtigde van Magneto dat het bedrijfsbelang van Magneto met zich brengt, dat thuiswerken van [verweerster] in haar huidige functie zoveel mogelijk beperkt wordt. Naast de omstandigheid dat het verrichten van de werkzaamheden van assistent inkoper door [verweerster] vanuit het kantoor van Magneto als de laatstelijk voor het intreden van de ongeschiktheid feitelijk verrichte arbeid kan worden beschouwd, vormt het voorgaande tezamen naar het oordeel van de kantonrechter eveneens een belangrijke aanwijzing om aan te nemen dat het verrichten van de werkzaamheden van assistent inkoper door [verweerster] vanuit kantoor, hoewel niet expliciet in de arbeidsovereenkomst opgenomen, als de bedongen arbeid moet worden beschouwd. Nu de bedongen arbeid het eigen werk in de volle omvang met alle bijbehorende belastende aspecten waartoe de werknemer zich volgens de arbeidsovereenkomst verplicht heeft omvat, dient daaronder naar het oordeel van de kantonrechter eveneens te worden begrepen de locatie van waar uit de werkzaamheden dienen te worden verricht. Niet vereist is dat de locatie van waaruit de werkzaamheden dienen te worden verricht en welke onderdeel uitmaakt van de bedongen arbeid expliciet en schriftelijk in een arbeidsovereenkomst is opgenomen. Van een mondeling of stilzwijgend overeenkomen daarvan kan immers eveneens sprake zijn.    
       
     
     
       5.11 
       
         Weliswaar heeft Magneto [verweerster] in het verleden gedurende diverse periodes van haar re-integratie toegestaan om (tijdelijk) vanuit huis haar werkzaamheden te verrichten en meldt Magneto, naar aanleiding van de ontvangst van de deskundigenrapportage, ook bij  
         e-mail d.d. 22 februari 2021 aan [verweerster] dat zij haar werkzaamheden vanuit huis dient te verrichten, doch daarmee heeft nog niet een wijziging van de bedongen arbeid plaatsgevonden. Evenmin kan uit voornoemde e-mail worden afgeleid dat Magneto het [verweerster], vooruitlopend op een binnen Magneto nog in te voeren en voor een ieder geldend (structureel) thuiswerkbeleid, heeft toegestaan om haar werkzaamheden vanuit huis te verrichten. Bij e-mail 22 februari 2021 bericht Magneto immers enkel “dat zij na kennisname van het deskundigenoordeel gebruik maakt van haar instructiebevoegdheid”. Wat het door Magneto nog in te voeren thuiswerkbeleid precies behelst, is door Magneto bovendien niet inzichtelijk gemaakt. Het door [verweerster] laten verrichten van de werkzaamheden van assistent inkoper vanuit huis, dient naar het oordeel van de kantonrechter dan ook als een in het kader van de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] gedane aanpassing van de arbeid van [verweerster] te worden beschouwd. Nu Magneto in haar e-mail d.d. 22 februari 2021 voorts vermeldt dat de werkzaamheden “tot nader order” vanuit huis dienen te worden verricht, kan voorts niet worden aangenomen dat Magneto een structurele aanpassing van de arbeid heeft beoogd, althans heeft [verweerster], gelet op de gedragingen van Magneto, daarop niet gerechtvaardigd kunnen vertrouwen.   
       
       
     
     
       5.12 
       Passende arbeid wordt pas bedongen arbeid wanneer werkgever en werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten. Uit de rechtspraak volgt daarnaast dat passende arbeid bedongen arbeid kan worden als de werknemer er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de aangepaste arbeid werkzaamheden inmiddels gelden als bedongen werkzaamheden. Van beide omstandigheden is in het onderhavige geval geen sprake. Niet gebleken is immers dat partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Evenmin heeft [verweerster] er, gelet op de inhoud van de e-mail d.d. 22 februari 2021 alsmede de opstelling van Magneto in het verleden, gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat de aangepaste werkzaamheden gelden als bedongen werkzaamheden.  
       
     
     
       5.13 
       Nu naar het oordeel van de kantonrechter de bedongen arbeid het werken op de kantoorlocatie van Magneto is, en zowel uit het deskundigenoordeel van het UWV als de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts d.d. 24 februari 2021 volgt dat [verweerster] arbeidsongeschikt is voor het verrichten van haar arbeid vanuit de werkplek op kantoor, wordt geconcludeerd dat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is en aan inwilliging van het ontbindingsverzoek van Magneto in de weg staat. 
       
     
     
       5.14 
       Buiten de omstandigheid dat het opzegverbod tijdens ziekte aan inwilliging van het ontbindingsverzoek in de weg staat, is de kantonrechter voorts van oordeel dat de door Magneto naar voren gebrachte omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding opleveren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. In deze procedure moet zelfstandig worden getoetst of de door Magneto ingeroepen opzeggingsgrond zich voordoet. Bij deze beoordeling geldt weliswaar dat Magneto bij de door haar gemaakte beleidskeuzes de nodige ruimte heeft en dat die terughoudend moeten worden getoetst, maar (ook) in deze procedure is het aan Magneto om de in dit kader door haar aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden bij betwisting voldoende te onderbouwen en aannemelijk te maken. Van het voorgaande is de kantonrechter, mede bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting van [verweerster], niet, althans onvoldoende, gebleken. Uit de door Magneto gestelde omstandigheid, inhoudende dat de taken van [verweerster] gedurende haar arbeidsongeschiktheid over collega’s is verdeeld, volgt naar het oordeel van de kantonrechter nog niet dat de functie van [verweerster] inmiddels dermate is uitgehold dat daarmee geen volwaardige functie is overgebleven. In dat kader wordt erop gewezen dat [verweerster] heeft gesteld, en door Magneto niet is bestreden, dat zij tot eind september 2020 vanuit huis voor vrijwel haar volledig aantal uren nog werkzaamheden heeft verricht in het kader van haar re-integratie. Magneto heeft daarnaast niet onderbouwd dat er voor het vervallen van de functie van [verweerster] daadwerkelijk een bedrijfseconomische noodzaak bestond.  
       
     
     
       5.15 
       Voorgaande leidt tot afwijzing van het door Magneto ingediende ontbindingsverzoek. Nu het ontbindingsverzoek zal worden afgewezen, behoeven de subsidiaire verzoeken van [verweerster], die samenhangen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, eveneens geen nadere bespreking en beoordeling meer.  
       
     
     
       5.16 
       Magneto moet als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en zij wordt in de proceskosten veroordeeld.  
       
     
   
   
     
       6.  De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       wijst het verzoek van Magneto af; 
     
     
     
       veroordeelt Magneto in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 747,- aan salaris voor de gemachtigde; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort, kantonrechter, en heden in het openbaar uitgesproken. 
       495