ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV5613

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV5613 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-02-2012 / HD 200.082.946

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-02-14

Zaaknummer: HD 200.082.946

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BV5613

---

Reikwijdte algemeen verbindverklaringen/Periode tussen twee verklaringen in/Uitleg werkingssfeer CAO Vleessector/ Valt vleeswaren onder vlees?/ Productie of bewerking?/Bewijsopdracht werknemer/ matiging verhoging.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.082.946 
     
     arrest van de achtste kamer van 14 februari 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       V.A.V. B.V., 
       gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. N.J. Clement, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde , 
       advocaat: mr. A.J.M. van der Borst, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 10 februari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom gewezen vonnis van 10 november 2010 tussen appellante - V.A.V. - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 591485 CV EXPL 10-1796) 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft V.A.V. vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geintimeerde] af te wijzen, [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van al hetgeen V.A.V. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geintimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der terugbetaling, en [geintimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties . 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. 
       
     2.3. V.A.V. heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof heeft geen acht geslagen op een handgeschreven opmerking op pagina 2 van de de inleidende dagvaarding. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     4.1.1. [geintimeerde] is per 1 augustus 2009 bij V.A.V. in dienst getreden als chauffeur en wel voor de bepaalde duur van 12 maanden en voor een salaris van € 1.850,= bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag. Op 17 september 2009 is [geintimeerde] volledig arbeidsongeschikt geraakt. 
     
     4.1.2. De arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] is inmiddels geëindigd. 
     
     4.1.3. Op 10 oktober 2007 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij besluit 2007, bijvoegsel 12 oktober 2007 nr. 198 (CAO 3186) besloten tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Vleessector 2007-2009 (hierna CAO 2007-2009) en wel op de volgende wijze. 
     
     
       4.1.3.1. “Dictum I 
       Verklaart algemeen verbindend de navolgende bepalingen van bovengenoemde collectieve arbeidsovereenkomst, zulks met inachtneming van hetgeen in de dicta II, III, IV en V is bepaald: 
     
     
     HOOFDSTUK 1 ALGEMENE BEPALINGEN 
     
     Artikel 1a Werkingssfeer 
     
     
       De onderhavige CAO bevat de regels die in acht moeten worden genomen bij arbeidsovereenkomsten en andere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid tussen: 
       1.  de werkgever bedoeld in artikel 1b lid 4 en/of 
       2.  de werknemer bedoeld in artikel 1b lid 5. De werkgever als bedoeld in artikel 1b lid 4, die niet is aangesloten bij een van de contracterende werkgeversorganisaties en in dienst zijnde werknemer als bedoeld in artikel 1b lid 5 dienen bij een tussen hen aangegane (arbeids)overeenkomst in ieder geval de algemeen verbindend verklaarde bepalingen na te komen. 
     
     
     Artikel 1b Definities 
     
     
       In deze CAO worden de volgende definities gehanteerd: 
       1.  Onder „onderneming in de vleessector’’ wordt verstaan: 
       a.  Die onderneming, of dat gedeelte van een onderneming, welke zich bezighoudt met een of meerdere van de volgende werkzaamheden: 
       –  slachten van dieren m.u.v. pluimvee, wild en konijnen; 
       –  afsnijden of anderszins bewerken van geslachte dieren (m.u.v. pluimvee, wild en konijnen); 
       –  bewerken van vlees of omgesmolten dierlijke vetten; 
       –  verhandelen van vlees of omgesmolten dierlijke vetten; 
       met uitzondering van ondernemingen wier werkzaamheden bestaan uit het verhandelen, be- of verwerken van darmen en andere, niet voor menselijke consumptie bestemde, organen en met uitzondering van ondernemingen zonder productiebewerkings of verwerkingsfuncties. (NB: al het andere dan darmen en niet voor menselijke consumptie bestemde organen is vlees in het kader van deze cao, zo ook bv. Koppen en huiden). 
       b.  Die onderneming, of dat gedeelte van een onderneming, waarin ook andere werkzaamheden dan bovenstaande worden verricht wordt, indien meer CAO’s van toepassing kunnen zijn, gerangschikt onder de CAO van die bedrijfstak, waartoe het merendeel van de werkzaamheden van deze onderneming behoort. 
       (…) “ 
     
     
     
       4.1.3.2 “Dictum II 
       De in dictum I opgenomen bepalingen zijn algemeen verbindend verklaard tot en met 31 maart 2009. 
       Dictum III 
       Voorzover de in dictum I opgenomen bepalingen strijdig zijn met bij of krachtens de wet gestelde of te stellen regelen, prevaleren deze regelen. 
       Dictum IV 
       Dit besluit treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en vervalt met ingang van 1 april 2009 en heeft geen terugwerkende kracht. 
       Dictum V 
       Dit besluit zal in een bijvoegsel bij de Staatscourant worden geplaatst. Van deze plaatsing zal mededeling worden gedaan in de Staatscourant.” 
     
     
     4.1.4. Op 28 januari 2010 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij Besluit 2010, nr. 1585 (Staatscourant 2 februari 2010) besloten tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Vleessector 2009-2011 (hierna CAO 2009-2011) en wel op de volgende wijze. 
     
     
       4.1.4.1. “Dictum I 
       Verklaart algemeen verbindend de navolgende bepalingen van bovengenoemde collectieve arbeidsovereenkomst, zulks met inachtneming van hetgeen in de dicta II, III en IV is bepaald: 
     
     
     HOOFDSTUK 1 ALGEMENE BEPALINGEN 
     
     
       Artikel 1a Werkingssfeer 
       Deze CAO is van toepassing op arbeidsovereenkomsten en andere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid tussen: 
       1. de werkgever bedoeld in artikel 1b lid 4 en/of 
       2. de werknemer bedoeld in artikel 1b lid 5 
     
     
     
       Artikel 1b Definities 
       In deze CAO worden de volgende definities gehanteerd: 
       1. Onder ‘onderneming in de vleessector’ wordt verstaan: 
       a. Die onderneming, of dat gedeelte van een onderneming, welke zich bezighoudt met een of 
       meerdere van de volgende werkzaamheden: 
       • slachten van dieren met uitzondering van pluimvee, wild en konijnen; 
       • afsnijden of anderszins bewerken van geslachte dieren (m.u.v. pluimvee, wild en konijnen); 
       • bewerken van vlees of omgesmolten dierlijke vetten; 
       • verhandelen van vlees of omgesmolten dierlijke vetten; 
       Niet onder de CAO Vleessector vallen: 
       • slachten, afsnijden of anderszins bewerken van pluimvee, wild en konijnen 
       • werkzaamheden die uitsluitend bestaan uit het verhandelen, be- of verwerken van darmen 
       • werkzaamheden die uitsluitend bestaan uit het verhandelen, be- of verwerken van niet voor 
       menselijke consumptie bestemde organen. (NB: al het andere dan darmen en niet voor 
       menselijke consumptie bestemde organen is vlees in het kader van deze cao, zo ook bv. 
       Koppen en huiden). 
       • Ondernemingen zonder productiebewerkings of verwerkingsfuncties. 
       b. Die onderneming, of dat gedeelte van een onderneming, waarin ook andere werkzaamheden dan bovenstaande worden verricht wordt, indien meer CAO’s van toepassing kunnen zijn, gerangschikt onder de CAO van die bedrijfstak, waartoe het merendeel van de werkzaamheden van deze onderneming behoort.  
       (…) 
     
     
     
       4. Onder werkgever wordt verstaan: 
       de rechtspersoon of natuurlijke persoon die een onderneming drijft zoals omschreven in lid 1, 2 en 3 van dit artikel. 
       5.a. Onder werknemer wordt verstaan: 
       Een ieder, die een arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek heeft aangegaan met een werkgever als bedoeld in lid 4”. 
       (…)” 
     
     
     
       4.1.4.2. “17. Inkomen: 
       Onder inkomen wordt in deze CAO verstaan: Het overeengekomen vaste salaris alsmede de vaste toeslagen al dan niet op grond van een overheidsbesluit, verdiensten op grond van een in de onderneming geldend beloningssysteem en ploegentoeslag, alsmede vaste toeslagen en uitkeringen gebaseerd op de CAO, met inbegrip van de verdiensten op grond van overwerk verdiend en vakantietoeslag. 
       Buiten beschouwing blijven reiskostenvergoeding, onkostenvergoeding alsmede gratificaties, 
       uitkeringen krachtens winstdelingsregelingen en soortgelijke emolumenten. 
       (…)”. 
     
     
     
       4.1.4.3. “HOOFDSTUK 6 VERZUIM, ARBO EN REINTEGRATIE 
       Artikel 45 Loonbetaling bij ziekte en ongeval 
       1. Indien een werknemer ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, gelden voor hem de bepalingen van artikel 7:629 BW, de Wet arbeid en zorg, de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA), voor zover hierna niet anders is bepaald. 
       a. In het eerste ziektejaar zal in afwijking van artikel 7:629 lid 1 BW, 100% van het maandinkomen worden doorbetaald, mits de Wet Poortwachter is nageleefd, tot maximaal het voor de werknemer geldende maximum dagloon op grond van artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen. 
       b. In het tweede ziektejaar zal in afwijking van artikel 7:629 lid 1 BW, 90% van het maandinkomen tot maximaal het voor de werknemer geldende maximum dagloon op grond van artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, worden doorbetaald, mits de Wet Poortwachter is nageleefd. 
       c. De werknemer ontvangt op grond van het bepaalde in dit artikel nooit meer dan hij zou hebben ontvangen indien hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest. 
       2. Indien in het tweede ziektejaar gewerkt wordt, zal over de gewerkte uren 100% van het uurinkomen worden doorbetaald en over de niet gewerkte uren 90% van het uurinkomen tot maximaal het voor de werknemer geldende maximum dagloon op grond van artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen. In het kader van arbeidstherapie gewerkte uren worden als gewerkte uren aangemerkt. 
       3. Onder inkomen wordt in dit artikel verstaan de definitie zoals opgenomen in artikel 1b lid 17 met uitzondering van vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en eventuele eenmalige uitkeringen die voortvloeien uit deze CAO 
       4. Als een derde aansprakelijk is voor de arbeidsongeschiktheid draagt de werknemer de vordering op die derde over aan de werkgever, voor zover die vordering betrekking heeft op de betalingen op grond van dit hoofdstuk. 
       5. Arbeidsongeschikte werknemers die een uitkering krachtens de WAO ontvangen en die gedeeltelijk worden afgeschat en uitsluitend ten gevolge daarvan tevens een uitkering krachtens de WW ontvangen, behouden hun volledige aanvulling krachtens dit artikel”. 
       (…)” 
     
     
     
       4.1.4.4. “Dictum II 
       De in dictum I opgenomen bepalingen zijn algemeen verbindend verklaard tot en met 31 maart 2011. 
       Dictum III 
       Voorzover de in dictum I opgenomen bepalingen strijdig zijn met bij of krachtens de wet gestelde of te stellen regelen, prevaleren deze regelen. 
       Dictum IV 
       Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en vervalt met ingang van 1 april 2011 en heeft geen terugwerkende kracht”. 
     
     
     4.1.5. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 7 juli 2009 (zie productie 1 bij inleidende dagvaarding) wordt niet verwezen naar enige CAO. 
     
     4.1.6. De arbeidsovereenkomst tussen V.A.V. en [geintimeerde] bepaalt in artikel 7 lid 3 dat de hoogte van het ziektegeld gedurende de eerste drie maanden arbeidsongeschiktheid 100% bedraagt van het laatstverdiende brutosalaris, geldend op het moment van aanvang van arbeidsongeschiktheid en uitgaande van volledige arbeidsongeschiktheid. Na ommekomst van deze drie maanden bedraagt het ziekengeld 85% van het laatstverdiende brutosalaris, geldend op het moment van aanvang van arbeidsongeschiktheid en uitgaande van volledige arbeidsongeschiktheid, zulks maximaal voor de duur van 12 maanden, aldus genoemd artikel. 
     
     4.1.7. De kantonrechter heeft artikel 7 lid 3 arbeidsovereenkomst nietig verklaard wegens strijd met artikel 45 CAO 2009-2011 en V.A.V. veroordeeld om – voor zover zij hieraan nog niet heeft voldaan – aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 1.850,= bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag ad 8%, zulks sedert 17 september 2009 en te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over elk niet (tijdig) betaalde gedeelte van de maandelijkse loontermijn, ingaande op de datum waarop die loontermijn is geëxpireerd tot aan de dag der algehele voldoening, alsook V.A.V. veroordeeld in de proceskosten.  
     
     
       4.2. Het debat tussen partijen spitst zich (ook in hoger beroep) toe op de vraag of V.A.V., die heeft erkend gehouden te zijn over de eerste drie maanden van arbeidsongeschiktheid 100% van het laatstverdiende brutosalaris aan [geintimeerde] te voldoen, - en aan welke verplichting V.A.V. inmiddels al uitvoering heeft gegeven-, vervolgens gehouden is over een langere periode aan [geintimeerde] 100% van het laatstverdiende salaris te voldoen. V.A.V. heeft betoogd dat de uitbetaling conform de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden en dat de CAO 2009-2011 niet van toepassing is, om een aantal hieronder te bespreken redenen.  
       [geintimeerde] heeft betoogd dat de CAO 2009-2011 wel van toepassing is en wel vanaf 17 september 2009. 
     
     
     4.3. Het hof oordeelt als volgt, na eerst de reikwijdte van zowel de CAO 2007-2009 als van de CAO 2009-2011 ten gevolge van de respectieve algemeen verbindendverklaring voor de in het geding zijnde arbeidsovereenkomst te hebben geduid. 
     
     
       4.4. Gezien hetgeen is opgenomen in de onderdelen 4.1.3.2. en 4.1.4.4. van dit arrest, is de CAO 2007-2009 algemeen verbindend geweest tot 1 april 2009 en is de CAO 2009-2011 eerst algemeen verbindend geworden vanaf 3 februari 2010.  
       In overeenstemming met artikel 2 lid 3 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (AVV) is in dictum IV (zie onderdeel 4.1.4.4.) bepaald dat de verbindendverklaring in 2010 geen terugwerkende kracht heeft. Voor zover de kantonrechter daarvan wel is uitgegaan, althans is uitgegaan van toepasselijkheid van de CAO 2009-2011 vóór 3 februari 2010, is zulks derhalve onjuist en slaagt het hoger beroep. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR 28 januari 1994, LJN ZC1247 en HR 7 juni 2002, LJN AE0644) komt verder aan een algemeen verbindend verklaarde CAO geen nawerking toe, zodat de CAO 2007-2009 evenmin per 1 augustus 2009 op de arbeidsovereenkomst tussen [geintimeerde] en V.A.V. van toepassing is geworden.  
       Vanaf eerst 3 februari 2010 (zie HR 7 juni 2002, LJN AE0644) kan [geintimeerde] zich mogelijk beroepen op de CAO 2009-2011, indien althans deze CAO van toepassing is en de daarin opgenomen regeling ten aanzien van arbeidsongeschiktheid (artikel 45 CAO; zie onderdeel 4.1.4.3.) ook geldt voor reeds op het moment van algemeen verbindendverklaring arbeidsongeschikte werknemers.  
     
     
     
       4.5. Ten aanzien van het laatste punt heeft V.A.V. niet betwist dat – indien de CAO 2009-2011 van toepassing zou zijn- [geintimeerde] zich zou kunnen beroepen op artikel 45 CAO 2009-2011.  
       Gezien de tekst van artikel 45 CAO zelf (zie ook hierna) ziet het hof evenmin aanleiding om, indien de CAO 2009-2011 geldt, aan [geintimeerde] vanaf het moment van de algemeen verbindendverklaring een aanspraak op suppletie als in artikel 45 CAO bedoeld, te ontzeggen.       
     
     
     
       4.6. Nu grief II - kort gezegd inhoudende dat V.A.V. geen ‘onderneming in de vleessector’ is als bedoeld in de CAO 2009-2011, omdat zij zich niet bezighoudt met het ‘verhandelen van vlees’ als bedoeld in artikel 1b onder a, laatste gedachtebolletje van CAO-2009-2011 - indien zij slaagt, behandeling van grief I overbodig maakt, zal het hof eerst grief II nader bezien. 
       V.A.V. heeft in dat verband betoogd dat zij zich niet toelegt op het verhandelen van vlees maar van ‘vleeswaren’ (hammen, patés, boterhamworst), naast non-foodproducten voor de slagersbranche alsook kant en klaar ingekochte salades (met maximaal 10% vlees in de vleessalade), kruiden, sauzen en marinades (zonder vlees). Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen ‘vlees’ en ’vleeswaren’, omdat vleeswaren eetwaren zijn die uit vlees bestaan.  
       Volgens V.A.V. wordt in de sector een wezenlijk onderscheid gemaakt tussen ‘vlees’, zijnde onbewerkt vlees, en vleeswaren, zijnde bewerkt vlees. Vlees en vleeswaren hebben een heel andere definitie, aldus V.A.V.  
       [geintimeerde] heeft het door V.A.V. gestelde weersproken en gesteld dat naar normaal taalgebruik onder vlees tevens dient te worden verstaan vleeswaren. De CAO 2009-2011 maakt geen onderscheid tussen het verhandelen van vlees en vleeswaren. [geintimeerde] heeft nog gewezen op het door V.A.V. overgelegde reclamemateriaal waarin rollades, lamsbout en dergelijke worden genoemd.  
     
     
     
       4.7. Het hof oordeelt als volgt. Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.  
       (HR 10 december 2004, LJN AR1049). Dit uitgangspunt noemt men de CAO-Haviltexnorm.  
     
     
     
       4.8. Nu een voor derden kenbare toelichting bij de onderhavige CAO ontbreekt, althans geen van partijen heeft zich daarop beroepen, zijn ingevolge de CAO-Haviltexnorm bij de uitleg van deze bepaling de bewoordingen waarin deze is gesteld van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de onderhavige bepaling is gesteld. 
       Uit de eveneens van artikel 1b lid 1 CAO 2009-2011 deel uitmakende passage, beginnend met “niet onder de CAO Vleessector vallen” (zie onderdeel 4.1.4.1.) blijken een aantal uitzonderingen op onder meer “het verhandelen van vlees”. Naast het bij grief I te bespreken achtste gedachtebolletje (“Ondernemingen zonder productiebewerkings of verwerkingsfuncties”) staat bij het zevende gedachtebolletje een nota bene, luidend: 
       “ NB: al het andere dan darmen en niet voor menselijke consumptie bestemde organen is vlees in het kader van deze cao, zo ook bv. Koppen en huiden. 
       Dit duidt op een ruim begrip ‘vlees’, zodat ook vleeswaren, zijnde zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen eetwaren die uit vlees bestaan, daar onder vallen. Dit sluit aan bij de bijzondere uitzondering voor ‘darmen’ (zesde gedachtebolletje) en niet voor menselijke consumptie bestemde organen (zevende gedachtebolletje). Het feit dat vervolgens ook (zie hierna bij grief I) het uitsluitend verhandelen van ‘vlees’ door ondernemingen zonder productiebewerkings of verwerkingsfuncties wordt uitgesloten (achtste gedachtebolletje) wijst ook op een ruim vleesbegrip, waar vervolgens de pure handelaar van wordt uitgesloten. 
       Ook artikel 1b onder b CAO 2009-2011 duidt tenslotte op een ruime werkingssfeer van de CAO, nu rekening wordt gehouden met overlap met andere CAO’s en daarvoor een oplossing wordt aangegeven. 
       Grief II faalt derhalve. 
     
     
     
       4.9. In het kader van Grief I heeft V.A.V. betoogd dat zij een groothandel is ten behoeve van met name het slagersbedrijf.  De vleeswaren worden in de verpakking van de producent van V.A.V. doorgeleverd: er wordt niet herverpakt. Dit gebeurt zelfs niet met de kant en klaar ingekochte salades (met maximaal 10% vlees in de vleessalade).  De producten worden door V.A.V. onaangeraakt doorverkocht, aldus V.A.V.. De hammen en patés worden door V.A.V. niet uit het cellofaan van de producent gehaald. V.A.V. heeft tevens drie verklaringen overgelegd van met V.A.V. concurrerende ondernemingen, die verklaren dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO 2009-2011 (of voorlopers) vallen, waarbij twee verklaren dat zij geen handeling respectievelijk bewerking verrichten met betrekking tot (vers) vlees. 
       Nu van enige be- of verwerking van vleeswaren geen sprake is, valt V.A.V. onder de in de CAO 2009-2011 genoemde uitzondering “Ondernemingen zonder productiebewerkings of verwerkingsfuncties” , zodat de CAO 2009-2011 niet op V.A.V. van toepassing is, aldus V.A.V. 
     
     
     [geintimeerde] heeft betoogd dat in het bedrijf van V.A.V. ook vlees en vleeswaren werden bewerkt tot bepaalde porties en vacuüm verpakt werden. Ook werden hammen en patés wel uit het cellofaan afkomstig van de producent gehaald. De verklaringen van de concurrenten van V.A.V. zijn niet overtuigend en niet relevant, aldus [geintimeerde]. 
     
     
       4.10. Het hof heeft vastgesteld dat V.A.V. een onderneming is die handelt in vlees als bedoeld in artikel 1b lid 1 onder a vierde gedachtebolletje, en derhalve in beginsel ‘een onderneming in de vleessector’ is.  V.A.V. beroept zich echter op de uitzondering van het achtste gedachtebolletje. Beide partijen gaan er daarbij vanuit dat het bij deze uitzondering gaat om productiebewerkings of verwerkingsfuncties ten aanzien van vlees als bedoeld in deze CAO. Het hof kan zich met deze uitleg verenigen. 
       Nu V.A.V. met haar beroep op deze uitzondering de door [geintimeerde] gestelde toepasselijkheid van de CAO 2009-2011 gemotiveerd heeft betwist, rust op [geintimeerde] ingevolge artikel 150 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) (zie HR 23 april 1993, LJN ZC0941) het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat V.A.V. in de in deze relevante periode (3 februari 2010 tot en met maximaal 1 augustus 2010, zie hierna) een onderneming was met  productiebewerkings of verwerkingsfuncties van vlees. [geintimeerde] zal conform zijn aanbod tot bewijslevering worden toegelaten.  
       De zaak zal in dit verband worden verwezen naar de rol.  
     
     
     
       4.11.1. Met grief III bestrijdt V.A.V. de toegewezen wettelijke verhoging over het toegewezen bedrag. V.A.V. is van oordeel dat zij voor de procedure met [geintimeerde] nimmer is aangesproken op naleving van de CAO. Een geschil over de toepasselijkheid van de CAO mag voor een werkgever geen extra boete van 50% opleveren als de rechter om een oordeel wordt gevraagd, aldus V.A.V. 
       [geintimeerde] heeft bestreden dat voor toewijzing van een verhoging sprake moet zijn van verwijtbaarheid van de werkgever. Voor matiging bestaat volgens [geintimeerde] geen aanleiding. 
     
     
     4.11.2. Het hof oordeelt als volgt. Uit de stukken blijkt dat door V.A.V. ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding over de eerste drie maanden van de arbeidsongeschiktheid geen 100% van het laatstverdiende brutosalaris is uitgekeerd, maar slechts 70%. Dit terwijl V.A.V. in de procedure heeft erkend dat [geintimeerde] wel degelijk - ook in de visie van V.A.V. - 100% toekwam over genoemde periode. Voor matiging van de volledige wettelijke verhoging over het niet betaalde deel van het brutosalaris over de eerste drie maanden, als ten tijde van het uitbrengen der dagvaarding reeds over alle maanden volledig verschuldigd, ziet het hof dan ook geen enkele aanleiding. De gestelde onduidelijkheid over de al dan niet toepasselijkheid van de CAO kan op het niet minstens naleven van hetgeen de arbeidsovereenkomst bepaalt, in redelijkheid niet van invloed zijn geweest. In zoverre  faalt de grief. 
     
     4.11.3. Over de periode 17 december 2009 tot en met 2 februari 2010, gedurende welke periode de arbeidsovereenkomst ook de doorbetaling bij arbeidsongeschiktheid regelde, had [geintimeerde] in ieder geval - in eigen visie van V.A.V. - aanspraak op 85%, dus ook daarover is terecht verhoging toegewezen tot het moment waarop alsnog 85% of aanvulling tot 85% is betaald door V.A.V. In zoverre faalt de grief eveneens, om de redenen als in onderdeel 4.11.2. genoemd. 
     
     4.11.4. Ten aanzien van hetgeen aan wettelijke verhoging is toegewezen over het loon als bedoeld in de CAO 2009-2011 zal, net zoals ten aanzien van de vraag waar [geintimeerde] exact aanspraak op had in het kader van artikel 45 CAO 2009-2011 juncto artikel 1 lid 17 CAO 2009-2011, eerst worden beslist na het hierboven bedoelde getuigenverhoor. 
     
     4.12. Het hof verwacht overigens dat V.A.V. in het vervolg van de procedure duidelijkheid zal verschaffen omtrent het moment waarop volgens haar de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] is beëindigd, nu zij in de memorie van grieven (onderdeel 1.4.) twee verschillende momenten noemt, te weten 1 augustus 2010 en 14 juni 2010.  
     
     4.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.  
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     laat [geintimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat V.A.V. in de in deze relevante periode (3 februari 2010 tot en met maximaal 1 augustus 2010) een onderneming was met productiebewerkings of verwerkingsfuncties van vlees; 
     
     bepaalt, voor het geval [geintimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 februari 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen, woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
     
     bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk - van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2012.