ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ5439

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ5439 Gerechtshof Amsterdam , 16-10-2012 / 200.082.337/01 NOT

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-10-16

Zaaknummer: 200.082.337/01 NOT

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ5439

---

Een notaris die geen executeur is van de nalatenschap maar als adviseur van diens partner, die executeur was, optreedt, is niet verantwoordelijk voor de wijze waarop een bewindvoerder zijn/haar taken vervult.  
         De notaris heeft de op hem rustende zorgplicht jegens klaagster geschonden door tijdens de bespreking aan de overige erfgenamen niet kenbaar te maken welke bedenkingen klaagster had bij de afwikkeling van de nalatenschap en dat dat daarvoor inhoudelijk is beraadslaagd c.q. die bedenkingen serieus zijn genomen. De notaris heeft op deze manier klaagster ten onrechte gepasseerd bij de besluitvorming en daarmee de belangen van klaagster geschaad. Oplegging van de maatregel van waarschuwing

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER 
     
     
     
     Beslissing van 16 oktober 2012 in de zaak van: 
     
     
     
       [ NOTARIS ], 
       notaris te [ plaatsnaam ], 
       APPELLANT, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [ KLAAGSTER ], 
       wonende te [ woonplaats ], 
       GEÏNTIMEERDE, 
       gemachtigde: mr. I.H.M. Leyten, advocaat te Dronten. 
     
     
     
     1.	Het geding in hoger beroep 
     
     1.1. Van de zijde van appellant, verder de notaris, is bij een op 16 februari 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te [ plaatsnaam ], verder de kamer, van 18 januari 2011, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, tegen de notaris deels ongegrond en deel gegrond heeft verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing is opgelegd. 
     
     1.2. Van de zijde van klaagster is op 1 november 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 
     
     1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 19 januari 2012. De notaris is verschenen en heeft het woord gevoerd. Klaagster had laten weten niet te zullen verschijnen. 
     
     2.	De stukken van het geding 
     
     Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 
     
     3.	De feiten 
     
     Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
     
     4.	De standpunten van partijen 
     
     
       4.1. Klaagster stelt dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld bij de afwikkeling van de nalatenschap van haar vader, verder erflater. Haar klacht betreft de volgende punten: 
       a. de notaris vervult een belangrijke rol in de afwikkeling van de nalatenschap van erflater, maar hij is onduidelijk naar alle betrokken partijen en neemt onvoldoende zijn verantwoordelijkheid; 
       b. de partner van erflater is benoemd tot executeur, maar de notaris voert feitelijk  
       – als adviseur van de partner van erflater – de regie. Dat de executele niet voortvarend verloopt, is derhalve feitelijk aan de notaris te wijten; 
       c. de partner van erflater is tevens benoemd tot bewindvoerder over hetgeen één van de zusters van klaagster uit de nalatenschap van erflater verkrijgt, maar ook hier voert de notaris feitelijk de regie. De notaris komt echter de bijkomende verplichtingen van een bewindvoerder niet na;  
       d. de notaris is onvoldoende transparant jegens de (overige) erfgenamen;  
       e. de notaris voert het testament van erflater op onjuiste wijze uit, nu hij (onder meer) niet binnen de in het testament gestelde termijnen zorg heeft gedragen voor een waardering van de goederen van de nalatenschap en het opmaken van een boedelbeschrijving; 
       f. tijdens een bespreking met de (overige) erfgenamen op 25 februari 2010 – waar klaagster niet bij aanwezig was omdat zij bij brief van 23 februari 2010 had aangegeven een gemeenschappelijke bespreking op dat moment zinloos te  
       vinden – heeft de notaris advies verstrekt, zonder hierbij de belangen van klaagster te waarborgen. De notulen van deze vergadering zijn bovendien pas na herhaaldelijk verzoek en meermaals aandringen van klaagster aan haar verstrekt. 
     
     
     4.2. De notaris heeft verweer gevoerd. Het hof zal daarop, voor zover dit verweer voor zijn beoordeling relevant is, hierna nader ingaan. 
     
     4.3. De kamer heeft de klacht in alle onderdelen gegrond verklaard met uitzondering van onderdeel d. 
     
     5.	De beoordeling 
     
     5.1. Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. sub a. geformuleerde klachtonderdeel, overweegt het hof als volgt. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater een grotere rol speelde dan de notaris tegenover klaagster doet voorkomen. Het verweer van de notaris dat hij niet stond ingeschreven in het boedelregister als boedelnotaris doet hier niet aan af. Het feit dat een notaris formeel geen boedelnotaris is, sluit immers niet uit dat de notaris een coördinerende en adviserende rol speelt bij de afwikkeling van een nalatenschap. Het hof stelt vast dat de notaris als adviseur van de partner van erflater is opgetreden en tevens als notarieel adviseur aan een bespreking met de overige erfgenamen op 25 februari 2010 heeft deelgenomen. De notaris zond ook geregeld stukken van het accountantskantoor dat de executeur bijstond aan de erven en vice versa. Daarnaast heeft de notaris ter zitting van de kamer verklaard zijn werkzaamheden deels aan de nalatenschap te declareren. Aldus heeft de notaris op zijn minst de indruk heeft gewekt een belangrijke rol te spelen bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Klaagster mocht er daarom op vertrouwen dat de notaris de door hem verrichtte werkzaamheden duidelijk met alle betrokkenen zou communiceren en dat hij zich (mede) verantwoordelijk achtte voor een juiste afwikkeling van de nalatenschap van erflater. In die verantwoordelijkheid is de notaris in ieder geval tekort geschoten, doordat hij een adequate inhoudelijke reactie op de namens klaagster aan voormeld accountantskantoor verzonden brief van 23 februari 2010, van welke brief door klaagster een afschrift naar de notaris was verstuurd, achterwege heeft gelaten. Dit klachtonderdeel is gegrond. 
     
     5.2. Met betrekking tot de hiervoor onder 4.1. sub b. en sub c. geformuleerde klachtonderdelen overweegt het hof dat de notaris geen executeur was van de nalatenschap van erflater maar als adviseur van diens partner, die executeur was, optrad. Onvoldoende is komen vast te staan dat het feit dat de executele niet voortvarend verliep feitelijk aan de notaris was te wijten. De notaris was evenmin bewindvoerder over hetgeen één van de zussen van klaagster uit de nalatenschap van erflater heeft verkregen, maar slechts adviseur van de partner van erflater, die tot bewindvoerder was benoemd. Een adviseur is niet verantwoordelijk voor de wijze waarop een bewindvoerder zijn/haar taken vervult. Deze klachtonderdelen zijn mitsdien ongegrond. 
     
     5.3. Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. sub d. geformuleerde klachtonderdeel overweegt het hof dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagster is om feiten en omstandigheden te stellen die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Voor zover aan dit klachtonderdeel zelfstandige betekenis moet worden toegekend zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, die gegrondverklaring van dit klachtonderdeel zouden rechtvaardigen. Dit klachtonderdeel is ongegrond. 
     
     5.4. Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. sub e. geformuleerde klachtonderdeel is het hof van oordeel dat dit eveneens ongegrond is, nu niet aannemelijk is geworden dat de notaris verantwoordelijk is voor de uitvoering van het testament van erflater op de door klaagster bedoelde onderdelen.  
     
     
       5.5. Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. sub f. geformuleerde klachtonderdeel overweegt het hof het volgende. Zoals door klaagster is gesteld  
       – en door de notaris niet is weersproken – heeft er op 25 februari 2010 een bespreking plaatsgevonden tussen de notaris en de (overige) erfgenamen waarbij klaagster niet aanwezig was. Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is door de notaris verklaard dat klaagster op het laatste moment ‘simpel niet kwam opdagen’. Daarvan is geen sprake geweest. Bij de stukken bevindt zich de onder 5.1. bedoelde brief van 23 februari 2010 waarin namens klaagster (onder meer) is medegedeeld dat en waarom zij een bespreking op dat moment niet zinvol vond. De notaris heeft bij de behandeling in hoger beroep verklaard dat hij deze brief tijdens de bespreking op 25 februari 2010 heeft besproken. Dit laatste blijkt echter – voor zover het de inhoud van die brief  
       betreft – niet uit de notulen die door de notaris van de bespreking zijn gemaakt. Daarin staat immers alleen vermeld dat klaagster zich “heeft afgemeld via een schrijven van 23 februari 2010 van haar advocaat…” Uit deze notulen blijkt wel dat de notaris heeft gesteld dat de instemming van klaagster niet vereist was om beslissingen te kunnen nemen, omdat een gekwalificeerde meerderheid van de erven bij de bespreking aanwezig was. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de notaris op deze manier klaagster ten onrechte heeft gepasseerd bij de besluitvorming. Uit niets blijkt dat de notaris aan de overige erfgenamen kenbaar heeft gemaakt welke bedenkingen klaagster had bij de afwikkeling van de nalatenschap en dat daarover inhoudelijk is beraadslaagd c.q. die bedenkingen serieus zijn genomen. Hiermee heeft de notaris de op hem rustende zorgplicht jegens klaagster geschonden en daarmee de belangen van klaagster geschaad. Dit klachtonderdeel is gegrond.  
     
     
     5.6. Het hof acht de schending van zijn zorgplicht door de notaris van dien aard dat het de door de kamer opgelegde maatregel van waarschuwing gepast en geboden acht, hoewel thans in appel minder klachtonderdelen gegrond worden verklaard dan in eerste aanleg. 
     
     5.7. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven. 
     
     
       5.8. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 
       6.	De beslissing 
     
     
     Het hof: 
     
     -	vernietigt de bestreden beslissing van de kamer, voor zover daarbij de klachtonderdelen b., c. en e. gegrond zijn verklaard en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     -	verklaart de klachtonderdelen, zoals geformuleerd hiervoor onder 4.1. sub b., c. en e. ongegrond; 
     
     -	bekrachtigt de bestreden beslissing voor het overige. 
     
     
     
       Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, A.M.A. Verscheure en  
       C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 oktober 2012 door de rolraadsheer. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-                                              
                                                      NOTARISSEN TE ARNHEM                                 
     
     
     
     
     
     Kenmerk: 07.831/2010/963 
     
     
     Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem op de klacht van 
     
     
     
       [ KLAAGSTER ], 
       wonende te [ woonplaats], 
     
     
     tegen 
     
     
       [ NOTARIS ], 
       notaris te [ plaatsnaam ]. 
     
     
     Partijen zullen verder klaagster en de notaris worden genoemd. 
     
     
     1. De procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de brief met bijlagen van klaagster van 24 juni 2010, waarin de klacht tegen de notaris is neergelegd; 
       - 	de brief met bijlagen van de notaris van 13 juli 2010; 
       -	de brief van klaagster van 30 juli 2010; 
       -	de brief van de notaris van 16 augustus 2010; 
       -	de brief met een bijlage van klaagster van 17 november 2010; 
       -	de brief van 24 november 2009 van mr. [ A ]; 
       -	de mondelinge behandeling van de klacht op 24 november 2010, waarbij zijn verschenen: klaagster, haar gemachtigde mr. [ B ]en de notaris en zijn kandidaat mr.  
       [ C ]. 
     
     
     
     2. De feiten 
     
     
       2.1. Op 2 september 2008 is de vader van klaagster, de heer [ D ], overleden. Er zijn vier erfgenamen: Klaagster, haar zussen [ E ] en [ F ]en de levenspartner van [ G ], mevrouw       	 
       [ H ](hierna: ‘[ H ]’).  
     
     
     2.2. [ H ] is op grond van het testament eerste executeur en tevens bewindvoerder van [ E ]. [ H ] wordt bij haar taken bijgestaan door accountantskantoor [ I ] en de notaris. De notaris overlegt geregeld met [ H ]. Voorts zendt hij stukken van [ I ] aan de erven en vice versa. De notaris declareert zijn werkzaamheden aan de nalatenschap en tot de nalatenschap behorende vennootschappen. 
     
     2.3. In een brief van 23 februari 2010 heeft de gemachtigde van klaagster aan [ I ] bericht dat klaagster niet bij een door [ I ] voorgestelde vergadering op 25 februari 2010 aanwezig zal zijn omdat naar haar mening eerst over een aantal zaken meer informatie moet worden verstrekt. 
     
     2.4. Voornoemde vergadering heeft op 25 februari 2010 ten kantore van de notaris plaatsgevonden. De notaris was daarbij aanwezig. De brief van klaagster van 23 februari 2010 is niet besproken.  
     
     
     3. De klacht  
     
     3.1. Klaagster heeft een zestal verwijten aan de notaris geformuleerd. Deze luiden, samengevat weergegeven: 
     
     
       a. de notaris vervult een cruciale rol tussen alle betrokken partijen, doch is daarover onvoldoende duidelijk en neemt onvoldoende verantwoordelijkheid; 
       b. de notaris is een belangrijke adviseur van [ H ], doch zorgt er niet voor dat de executie van het testament voortvarend verloopt; 
     
     
     
       c. de notaris betracht onvoldoende transparantie jegens de (overige) erven; 
       d. de notaris is thans bewindvoerder van [ E ] omdat [ H ] feitelijk is gedefungeerd. De notaris komt echter de bijbehorende verplichtingen niet na; 
       e. de notaris voert het testament niet of niet op een juiste wijze uit; 
       f. de notaris heeft op de vergadering van 25 februari 2010 inhoudelijk geadviseerd en daarbij geen acht geslagen op de belangen van klaagster. 
     
     
     3.2. De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Kamer zal daarop hierna, voor zover dat verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan. 
     
     
     4. De beoordeling van de klacht 
     
     
       4.1. Ingevolge artikel 98 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: ‘Wna’) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen terzake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. 
       De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. De Kamer overweegt daartoe als volgt. 
     
     
     4.2. De klachtonderdelen a en b zien op de rol van de notaris in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap. Klaagster stelt dat de notaris als adviseur van [ H ] en als schakel tussen haar, de overige erven en de accountant een belangrijke rol speelt en derhalve ook aan de daarbij behorende verplichtingen en verantwoordelijkheden dient te voldoen. De notaris voert aan dat hij enkel [ H ] adviseert en voor het overige geen (inhoudelijke) rol heeft. Of hij boedelnotaris is, weet de notaris niet. De nalatenschap wordt afgewikkeld door executeur en bewindvoerder [ H ] en [ I ], zo voert de notaris  
     
     
       Kenmerk: 07.831/2010/963 
       aan. 
     
     
     4.3. Onweersproken is dat de notaris [ H ] veelvuldig adviseert. De notaris stuurt daarnaast stukken van [ I ] aan de erven en vice versa. Voorts was de notaris aanwezig bij de vergadering op 25 februari 2010 waar hij, zo volgt uit de notulen en zo heeft de notaris ook ter zitting verklaard, een inhoudelijke inbreng had en derhalve (ook) als notaris aanwezig was en niet louter als notulist zoals de notulen vermelden. De notaris declareert voornoemde werkzaamheden aan de nalatenschap en aan tot die nalatenschap behorende vennootschappen.  
     
     
       4.4. Uit deze omstandigheden vloeit naar het oordeel van de Kamer voort dat de notaris feitelijk een rol van belang speelt bij de afwikkeling van de nalatenschap. Door zijn rol als adviseur van [ H ] en zijn inhoudelijke inbreng (zoals in de vergadering van 25 februari 2010) heeft hij inhoudelijke invloed en invloed op de feitelijke gang van zaken bij de afwikkeling van de nalatenschap. De rol van de notaris is, ondanks het feit  
       dat [ H ] formeel als executeur optreedt, groter dan het enkel adviseren van de  
       executeur en bewindvoerder en het fungeren als een doorgeefluik tussen de executeur/bewindvoerder, [ I ] en de erven. Voor zover de klachtonderdelen erop zien dat de notaris een grotere rol heeft dan hij jegens klaagster doet voorkomen, zijn de klachtonderdelen gegrond. 
     
     
     4.5. Met betrekking tot de onder d. geformuleerde klacht is de Kamer, anders dan klaagster, niet van oordeel dat de notaris (ook) bewindvoerder is als opvolger van [ H ]. De door klaagster aangevoerde omstandigheid dat [ H ] geen werkzaamheden terzake van het bewind verricht en derhalve feitelijk is gedefungeerd, maakt, nog afgezien van de vraag of die stelling juist is, naar het oordeel van de Kamer niet dat de notaris [ H ] als bewindvoerder heeft opgevolgd. Daarover wordt opgemerkt dat het disfunctioneren van een bewindvoerder niet maakt dat deze (van rechtswege) defungeert. Artikel 1: 448 lid 1 BW bepaalt wanneer de taak van de bewindvoerder eindigt. Van de in dat artikel genoemde omstandigheden is niet gebleken.  
     
     4.6. De klachtonderdelen c, e en f zien op de inhoudelijke werkzaamheden van de notaris in zijn hiervoor vastgestelde rol bij de afwikkeling van de nalatenschap. Uit die rol vloeit voort dat de notaris een zorgplicht heeft jegens alle erven, waaronder klaagster. De notaris heeft dat ook erkend ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in deze procedure.  
     
     4.7. De notaris heeft ondanks die op hem rustende zorgplicht de belangen van klaagster onvoldoende behartigd. De notaris is jegens klaagster, ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, onvoldoende transparant over zijn taken en verantwoordelijkheden. Zo weet de notaris niet of hij boedelnotaris is en verwijst hij klaagster bij verzoeken om informatie naar [ H ] en/of [ I ]. De notaris heeft niet of niet inhoudelijk gereageerd op de brieven van klaagster met opmerkingen over de (zo is onweersproken) vertraagde afwikkeling van de nalatenschap.  
     
     4.8. De notaris heeft voorts nagelaten op de vergadering van 25 februari 2010 te vermelden dat van klaagster een brief was ontvangen met opmerkingen over het verloop van de afwikkeling van de nalatenschap. De notaris heeft - zo volgt uit de  
     
     
       Kenmerk: 07.831/2010/963 
       notulen - bij die gelegenheid echter wel  
       gesteld dat de instemming van klaagster niet vereist was om beslissingen te kunnen nemen omdat een gekwalificeerde meerderheid van de erven aanwezig was. De Kamer is met klaagster van oordeel dat dat oordeel van de notaris niet juist is omdat het geen vergadering van aandeelhouders betreft, doch een bijeenkomst van erven. De notaris heeft klaagster gepasseerd bij de besluitvorming zonder op enigerlei wijze aan de overige erven de bedenkingen van klaagster bekend te maken of daarop jegens klaagster inhoudelijk te reageren.  
     
     
     4.9. Op grond van het vorenstaande is de Kamer van oordeel dat de notaris op dit onderdeel tekort is geschoten in het verschaffen van transparantie over zijn rol in de afwikkeling van de nalatenschap alsmede in de zorgplicht die hij op basis van die rol tegenover klaagster had en heeft, zodat de klacht gegrond is. Gezien de ernst van het verwijt dat de notaris te maken valt, wordt hem de maatregel van waarschuwing opgelegd. 
     
     
     5. De beslissing 
     
     De Kamer van Toezicht 
     
     verklaart de tegen de notaris geformuleerde klachtonderdelen a., b., c., e. en f. gegrond en legt hem de maatregel van waarschuwing op. 
     
     
       Deze beslissing is gegeven door mr. L.A. van Son, plv. voorzitter, 
       Mrs. P.A. Huidekoper, T.K. Lekkerkerker, A.J.V. Tierolff en E. Bos, plv. leden, en in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. van Leeuwen, secretaris, uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2011. 
     
     
     
     
     De secretaris			De plv. voorzitter