ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF0128

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF0128 Parket bij de Hoge Raad , 10-01-2003 / C01/103HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-01-10

Zaaknummer: C01/103HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF0128

---

-

C01/103HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 1 november 2002 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Rainbow Entertainment Consulting BV 
     
     tegen 
     
     Peer Southern Productions BV  
     
     1. Inleiding 
     
     
       1.1. De muziekgroep Bone Fiction [hierna ook: B] heeft in op 1 januari 1995 een zogenoemde artiestenovereenkomst gesloten met Peer Southern Productions BV (hierna: Peer of [P]). Op 1 juni 1995 heeft Peer op haar beurt aan Rainbow Entertainment Consulting BV (hierna: Rainbow of [R]) het exclusieve recht verleend om geluidsopnames die Peer van Bone Fiction heeft gemaakt, wereldwijd te exploiteren.  
       Hangende de looptijd van laatstbedoelde licentieovereenkomst berichtte Bone Fiction aan Rainbow en aan een geïnteresseerde voor een sublicentie van Rainbow voor het Amerikaanse territoir, [betrokkene 1], dat Peer bij die overeenkomst méér rechten had overgedragen dan Bone Fiction aan Peer had verleend: de VS zouden erbuiten vallen. 
       Op het eerste gezicht gaat het om een klassiek A-B-C-geval, oftewel hier: B-P-R. Daarbij zou P(eer) meer rechten aan R(ainbow) hebben toegekend, dan P(eer) van B(one Fiction) verkregen had. Of eigenlijk een B-P-R-W geval, want R(ainbow) was voor het Amerikaanse territoir in onderhandeling met de sublicentienemer W(hite) over het territoir van de VS en Canada. 
       Naderhand bleek dat B(one Fiction) miscommunicatie had gepleegd. P had de rechten wél. Maar R achtte zich gehandicapt door de miscommunicatie. W haakte af.  
       Voor door het afhaken van W geleden schade heeft R niet B, maar P aangesproken. R had daarmee succes bij de rechtbank, maar niet bij het hof.  
       R is van 's hofs arrest in cassatie gegaan.  
       De rechtsstrijd tussen R(ainbow) en P(eer) ging en gaat over de reikwijdte van de in hun licentieovereenkomst opgenomen garantie- en vrijwaringsbepalingen, en de maatstaven die bij de uitleg moeten worden gehanteerd. 
       Het gaat naar ik meen om een zgn. 'Haviltex-zaak'. Ik zal concluderen tot verwerping van het beroep. Ik betwijfel of de zaak onderwerpen inhoudt waarmee - in de zin van art. 81 RO - de rechtseenheid of rechtsvorming aan de orde is.  
     
     
     
       1.2. Overeenkomstig de (meeste) processtukken zal ik in het vervolg van deze conclusie: 
       B(one Fiction) aanduiden als: de artiest, 
       P(eer)aanduiden als: de licentiegever,  
       R(ainbow)(soms) aanduiden als: de licentienemer, terwijl ik ([betrokkene 1])reeds aanduidde als:sublicentienemer. 
       Naar mijn juridisch inzicht zijn deze etiketten overigens niet ideaal. Volgens mijn juridisch boekje is Bone Fiction als originair rechthebbende niet alleen de artiest, maar tegelijk de (eerste) licentiegever. Aldus bezien is Peer de licentienemer die een sublicentie verstrekte aan Rainbow. Gezien Rainbow's hoedanigheid van sublicentienemer, ging het tussen haar en [betrokkene 1] om een sub-sublicentie. 
     
     
     2. Feiten en procesverloop(1) 
     
     2.1. Op 1 juni 1995 hebben Peer en Rainbow onder de aanduiding 'licentiekontrakt' een overeenkomst gesloten. De overeenkomst heeft betrekking op de groep Bone Fiction, bestaande uit [betrokkene 2] en [betrokkene 3], in het contract en ook hierna (mede) aangeduid als 'de artiest'. Peer, aangeduid als de licentiegever, verplicht zich hierbij onder meer om aan Rainbow, aangeduid als de licentienemer, geluidsopnames voor tenminste één album-CD van de artiest exclusief ter beschikking te stellen. Peer verleent aan Rainbow voorts de exclusieve, wereldwijde exploitatierechten met betrekking tot genoemde opnames. Rainbow mag haar exploitatierechten overdragen aan derden, alsmede ter zake van die rechten licenties aan derden verlenen.  
     
     
       2.2. Van de overeenkomst maakten voorts onder meer de volgende bepalingen deel uit:(2) 
       Artikel 3. Exploitatierechten; exploitatieperiode 
       1. Licentiegever [= Peer] verleent hierbij aan de Maatschappij [= Rainbow] het exclusieve recht, om met uitsluiting van ieder ander gedurende de exploitatieperiode de ingevolge deze overeenkomst ter beschikking gestelde geluidsopnamen of gedeelten daarvan in het territorium te exploiteren op welke wijze en in welke vorm dan ook, al dan niet gekoppeld aan niet ingevolge deze overeenkomst ter beschikking gestelde geluids- en/of audiovisuele opnamen, (...) alsmede om naar eigen goeddunken te beginnen of op te houden met de exploitatie van die opnamen en om te bepalen in welke vorm, tegen welke prijzen en onder welke merken die exploitatie zal geschieden. 
     
     
     
       Artikel 7. Garanties en vrijwaring 
       1. Licentiegever verklaart en garandeert dat hij gerechtigd en bevoegd is en blijft de onderhavige overeenkomst te sluiten en de in deze overeenkomst omschreven rechten aan de Maatschappij te verlenen (...). 
       2. Licentiegever vrijwaart de Maatschappij uitdrukkelijk tegen alle aanspraken welke derden (waaronder) ten deze onder meer met name worden verstaan de Artiest (...) (...) tegen de Maatschappij zullen (doen) instellen wegens de uitoefening door de Maatschappij van de haar verleende c.q. te verlenen rechten. 
     
     
     2.3. Op 1 januari 1996 sluit Rainbow met Musikproduktion [betrokkene 1] een (sub)-licentieovereenkomst. [Betrokkene 1] krijgt daarbij de wereldwijde exploitatierechten, met uitzondering van de Verenigde Staten, Canada, de Benelux, Scandinavië en Spanje. Voorts verkrijgt [betrokkene 1] een optie de master recording van de artiest uit te brengen in de Verenigde Staten en Canada. [Betrokkene 1] moet deze optie uitoefenen binnen zes maanden na het uitbrengen van de master recording in Duitsland, doch uiterlijk op 1 augustus 1996. 
     
     2.4. Bij brief van 19 juni 1996 aan Peer heeft de advocaat van de artiest, mr. Hugenholtz, erop gewezen dat het exploitatiecontract dat de artiest op 1 januari 1995 terzake van master recording met Peer heeft gesloten, uitsluitend een exclusief exploitatierecht betreft voor 'territory A' ('the world excluding Great Britain and the United States of America'). Met het contract van 1 juni 1995 tussen Peer en Rainbow heeft Peer inbreuk gemaakt op haar afspraken met de artiest, nu daarbij exploitatierechten voor de gehele wereld zijn verleend. Namens de artiest wordt het contract tussen Peer en de artiest ontbonden. Rainbow, die een en ander ter ore komt, vraagt op 26 juni 1996 bij Peer om opheldering. 
     
     
       2.5. Op 17 juli 1996 laat de artiest Rainbow weten dat het contract met Peer is ontbonden omdat Peer inbreuk op de rechten van de artiest heeft gemaakt door bij de overeenkomst met Rainbow meer rechten te verlenen dan zij, Peer, bezat. Rainbow moet een kopie van het contract met [betrokkene 1] aan de artiest doen toekomen.  
       Ook [betrokkene 1] is, zo stelt deze in een brief van 15 juli 1996 aan de raadsman van Rainbow, door de artiest benaderd met de mededeling dat het contract tussen Rainbow en Peer nietig is. 
     
     
     
       2.6. Hierop sommeert Rainbow op 18 juli 1996 Peer schriftelijk te bevestigen dat Peer ten tijde van de overeenkomst van 1 juni 1995 wel degelijk gerechtigd was over de wereldwijde exclusieve licentierechten van de artiest te beschikken, alsmede dat Peer in staat is en blijft de licentieovereenkomst met Rainbow volledig na te komen.  
       Peer reageert op 23 juli 1996 met de mededeling dat zij beschikt over een overeenkomst met Bone Fiction van 1 januari 1995. Op grond van die overeenkomst mag Peer masters van de artiest in de gehele wereld exploiteren. De artiest is volledig op de hoogte van de overeenkomst tussen Peer en Rainbow, aldus Peer. Peer wijst erop dat de kern van de zaak is dat de release van de CD door toedoen van Rainbow ernstig is vertraagd. Eveneens op 23 juli 1996 laat Peer aan mr. Hugenholtz weten dat de artiest volstrekt te kwader trouw is. De artiest is steeds aanwezig geweest bij de besprekingen tussen Peer en Rainbow over het onderhavige contract en de overeenkomst tussen Peer en Rainbow had de volledige instemming van de artiest. Peer stelt de artiest aansprakelijk voor de schade die Peer lijdt door de stellingname van de artiest. 
     
     
     
       2.7. Rainbow heeft Peer in mei 1997 gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Na wijziging van eis strekte haar vordering, zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, tot ontbondenverklaring van de met Peer gesloten licentieovereenkomst alsmede tot vergoeding van schade. 
       Rainbow baseerde haar vordering op tekortkoming in de nakoming van Peer, en wel dááruit bestaande dat Peer bij het aangaan van de overeenkomst van 1 juni 1995 meer rechten had overgedragen dan zij zelf bezat, danwel dat Peer heeft nagelaten er voor te zorgen dat Rainbow deze rechten ongestoord zou kunnen uitoefenen.(3) 
     
     
     2.8. Peer heeft als verweer gevoerd dat zij op 1 juni 1995 wel degelijk beschikte over de rechten die zij heeft verleend. Zij heeft zich op haar beurt beroepen op tekortkoming in de nakoming van de zijde van Rainbow, hetgeen aanleiding gaf tot een eis in reconventie. 
     
     2.9. Bij (tussen)vonnis van 28 oktober 1998 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie d.d. 26 november 1998 werd ter gelegenheid daarvan met instemming van partijen Peer toegelaten tot het bewijs dat zij: 
     
     'van de artiest Bone Fiction, vertegenwoordigd door [betrokkene 2], een exclusieve licentie heeft gekregen voor het vervaardigen en exploiteren van geluidsopnamen, samen vormend het album 'Charlie the symbolic dog', voor de gehele wereld met inbegrip van de VS en Groot Brittannië, een en ander als omschreven in de artikelen 2, 3 en 4 van de overeenkomst van 1 juni 1995 tussen [Peer] en [Rainbow].'  
     
     2.10. Naar aanleiding van deze bewijsopdracht heeft Peer bij akte d.d. 17 februari 1999 de volgende verklaring van [betrokkene 2] in het geding gebracht: 
     
     
       To Whom It May concern, 
       This is to confirm the following, 
     
     
     In January 1995 a written agreement for the exploitation of the master recording called "Charlie the Symbolic Dog", which comprised recordings with the artist Bone Fiction, was concluded between Peer-Southern Productions Holland B.V. (Peer) and Bone Fiction. As a result, Peer was authorized to seek and negotiate licensing deals for the manufacture and distribution of the master recording mentioned. This right was exclusive for territory A (the world excluding Great Britain and United States) and - at first - non-exclusive for territory B (Great Britain and United States) but with an option for exclusivity. The non-exclusivity was due to the fact that Bone Fiction had invested a lot of money in the recordings and was at that time not sure of Peer's possibilities for exploitation of the master recording in these two countries. Bone Fiction wanted to be able to look for themselves for other licensing partners in these two countries. But not very late after signing this agreement, Peer came up with Rainbow, who wanted worldwide exclusive rights. Therefore, due to a verbal agreement between Bone Fiction and Peer-Southern Productions Holland B.V. made after January 1995 but before June 1st 1995, Peer was entitled to provide Rainbow Entertainment Consulting B.V., d/b/a Rainbow Entertainment Group (Rainbow) with the entire exclusive worldwide licensing rights with regard to Bone Fiction's master recording. Thus including exclusive rights for Great Britain and the United States. Also before June 1st 1995, Peer had given [betrokkene 2] the Dutch text of the agreement, as well as an english translation of the text of Rainbow's draft-license agreement. As a result of this, Bone Fiction was fully consulted and fully aware of and fully consented in the exclusivity of all (worldwide) licensing rights granted to Rainbow. Furthermore, there have been several meetings with all parties involved, during which the members of the group Bone Fiction were present and at which occasion Rainbow's plans for the exploitation of the album were explained and agreed to by all parties involved, including Bone Fiction. 
     
     
       If necessary, I am prepared to repeat this statement in a court room.  
       November 25th 1998'. 
     
     
     
       2.11. Bij vonnis van 24 november 1999 oordeelde de rechtbank dat uit de verklaring van [betrokkene 2] weliswaar kan worden afgeleid dat de artiest van de overeenkomst van 1 juni 1995 op de hoogte was en daarmee ook instemde, doch dat er niettemin sprake was van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Peer.  
       Bij dit oordeel liet de rechtbank onder meer meewegen dat Peer (1e) geen verklaring had gegeven voor het feit dat de artiest de overeenkomst met Peer had ontbonden omdat Peer te veel zou hebben gelicentieerd, dat zij (2e) een verklaring als die van 25 november 1998 van de artiest niet eerder had geproduceerd, dat zij (3e) nog steeds niet haar eigen overeenkomst met de artiest ter tafel had gebracht, dat zij (4e) de stelling dat zij de artiest erop heeft gewezen dat deze de overeenkomst tussen Rainbow en Peer gestand diende te doen, niet aannemelijk had gemaakt en dat zij (5e) terzake evenmin uitdrukkelijk nader bewijs had aangeboden.(4) 
       Peer's reconventionele vordering werd afgewezen. 
     
     
     
       2.12. Onder aanvoering van dertien grieven heeft Peer tegen dit vonnis beroep ingesteld. De grieven I t/m IX strekten ten betoge dat van een tekortschieten van de zijde van Peer geen sprake is. 
       Het hof heeft hierover als volgt overwogen: 
     
     
     4.12. Dit betoog treft doel. Op grond van bovengenoemde, door Rainbow niet betwiste, verklaring van de artiest van 25 november 1998, staat immers vast dat de artiest voor het tekenen van het contract van 1 juni 1995 volledig op de hoogte was van de inhoud van het contract, dat betrokkenen (Peer, Rainbow en de artiest) een en ander met elkaar hebben doorgesproken en dat de artiest met het contract tussen Peer en Rainbow instemde. De garantie- en vrijwaringsbepaling jegens Rainbow (artikel 7 van het contract) verplichtte Peer wel de artiest tot de orde te roepen toen deze in juni en juli 1996 zijn -op niets gebaseerde- uitlatingen inzake de beschikkingsbevoegdheid van Peer deed, maar die verplichting hield niet in dat Peer de artiest diende te sommeren zijn uitlatingen te herroepen en dit, zoals Rainbow betoogt, in een kort geding diende af te dwingen. Peer mocht er op vertrouwen dat het ook voor Rainbow, die bij bovengenoemde gesprekken immers aanwezig was geweest, evident was dat de artiest onwaarheid sprak en dat Rainbow, noch haar contractspartner [betrokkene 1], zich van de uitlatingen van de artiest iets aan zou trekken. Peer kon dan ook in de gegeven omstandigheden met de brief van 23 juli 1996 aan de artiest volstaan. Anders dan Rainbow betoogt, komt de omstandigheid dat [betrokkene 1] op een gegeven moment heeft afgehaakt, niet voor risico van Peer. Het lag op de weg van Rainbow om haar contractspartner van de deugdelijkheid van haar rechten te overtuigen. Daarbij geldt dat niet valt in te zien waarom Rainbow, als het optreden van de artiest zulke desastreuze gevolgen dreigde te hebben, niet zelf tot actie jegens de artiest is overgegaan. 
     
     Het hof verklaarde de grieven van Peer tegen het vonnis in conventie gegrond. Het verwierp Peer's grieven in reconventie; daarin heeft Peer berust.  
     
     
       2.13. Het is in de eerste plaats tegen de geciteerde r.o. 4.12 waartegen Rainbow (tijdig) beroep in cassatie heeft ingesteld. 
       Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Rainbow heeft nog gerepliceerd. 
     
     
     3. Wat is een (nabuurrechtelijke) licentie? 
     
     3.1. Alvorens in te gaan op de cassatiemiddelen, maak ik enige opmerkingen over nabuurrechtelijke licenties als in deze zaak aan de orde. 'Naburige rechten' zijn in Nederland sinds 1 juli 1993 neergelegd in de Wet op de naburige rechten (WNR)(5), en hebben deze naam gekregen omdat zij aan het auteursrecht naburig zijn.(6) 
     
     3.2. Voorwerp van naburige rechten zijn onder meer 'uitvoeringen' van werken van letterkunde en kunst door uitvoerende kunstenaars, zoals bijv. zangers en musici. Dat blijkt uit art. 1 lid 1 onder a en art. 2 WNR. 
     
     
       3.3. De WNR geeft de rechtssubjecten veelomvattende uitsluitende rechten.(7) 
       De uitvoerende kunstenaar zou kunnen proberen die rechten allemaal (fysiek) zelf uit te oefenen, maar (te meer in internationaal verband) is dat niet realistisch, en dat te minder naarmate het werk of de uitvoering meer succesvol is. Vandaar dat de wet het mogelijk maakt dat in de exploitatie ook derden kunnen worden betrokken. Dat gebeurt bijv. via (muziek-)uitgevers en fonogrammenproducenten(8) maar ook anderen kunnen daartoe ingeschakeld worden. 
     
     
     
       3.4. Belangrijke juridische voertuigen die gebruikt kunnen worden om anderen - meer of minder risicodragend - in de exploitatie te betrekken zijn: de overdracht en de licentie.  
       De Auteurswet 1912 (Aw) behandelt de overdracht in art. 2. De licentieerbaarheid is van oudsher stilzwijgend aangenomen. Slechts in later ingevoegde uitwerkingsbepalingen (art. 27a lid 2, art. 28, laatste lid Aw) wordt de 'licentiehouder' expliciet genoemd. Ik noem de Auteurswet even, omdat die ten deze in belangrijke mate als voorbeeld voor de WNR heeft gediend. 
       De WNR zegt in art. 9, overeenkomstig art. 2 Aw: 'De rechten die deze wet verleent gaan over bij erfopvolging. Deze rechten zijn [...] vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht.' Ten aanzien van licenties is de modernere WNR iets verder dan de Auteurswet. In art. 2 WNR over de rechten van de uitvoerende kunstenaars(9) wordt aanstonds gesproken over het uitsluitend recht om toestemming te verlenen. 
     
     
     3.5. Daarmee duidt de WNR het karakter van licentieverlening exact aan. Het is - in tegenstelling tot de hier verder niet te bespreken goederenrechtelijke overdracht - de verbintenisrechtelijke toestemming tot het mogen doen wat zonder die toestemming aan de uitvoerende kunstenaar is voorbehouden. Zo men (dogmatisch) wil, kan men - zonder dat het er voor de onderhavige zaak toe doet - de licentie ook kwalificeren als een verbintenis om niet te doen: nl. om niet op grond van de WNR bezwaar te maken tegen handelingen die men op grond van zijn uitsluitend recht zou kunnen verbieden. 
     
     3.6. Artikel 9 WNR bepaalt nog dat voor licenties, net als voor overdrachten, geldt dat zij alleen die bevoegdheden omvatten waarvan dit in de akte is vermeld of uit aard of strekking van de titel uitdrukkelijk voortvloeien. Ook eist de WNR in artikel 9 (anders dan de Aw) voor licenties de schriftelijke vorm. 
     
     3.7. Met het voorgaande is - voor zo ver in deze zaak van belang - aangegeven wat in de WNR over licenties te vinden is. Dat is, behoudens de niet te verwaarlozen erkenning van de rechtsfiguur als zodanig - het geven van toestemming - bijzonder weinig.(10)  
     
     
       3.8. Met name ontbreekt in de Aw en in de WNR een inhoudelijke regeling van met het geven van toestemming verder verbonden rechten en verplichtingen van partijen. Behoudens het zo juist onder 3.6 genoemde, is een en ander door de wetgever geheel aan de contractsvrijheid van partijen overgelaten, binnen de grenzen van het algemene vermogensrecht van het BW.(11)  
       Een oude poging tot regeling van auteursrechtelijke licenties (de WNR was toen nog ver achter de horizon) in boek 7 BW sluimert al decennia in een ijskast, als het voorontwerp daar al niet doodgevroren is.(12)  
       Dit brengt mede dat ook op de inhoudsbepaling en uitleg van hetgeen partijen qua nevenbedingen in een licentieverhouding overeenkomen, de gewone regels van het BW van toepassing zijn, waaronder niet in de laatste plaats de voor uitleg van overeenkomsten geldende 'Haviltex-doctrine'.(13) 
     
     
     3.9. Afgezien van het notoire basisgegeven dat iemand die toestemming geeft, natuurlijk wel bevoegd moet zijn om die toestemming te geven, heb ik noch in de rechtspraak, noch in de literatuur - voor deze zaak van belang zijnde - algemene (vuist-)regels kunnen vinden ten aanzien van (neven-)bedingen die in auteursrechtelijke of nabuurrechtelijke licentieovereenkomsten zouden gelden. Dat is met name ook niet het geval ten aanzien van allerlei - wat Angelsaksisch heet - implied warranties. Ik signaleer dit, omdat het cassatiemiddel met de daarin gepropageerde '(vuist-)regels' impliciet sterk leunt op de - overigens niet met rechtspraak en literatuur over licenties gedocumenteerde - veronderstelling dat dit wel zo zou zijn. 
     
     3.10. In een in 1995 verschenen publicatie De licentie in het vermogensrecht(14) geeft B.C. Wentink in par. 1.3.2 niettemin enige 'kenmerken' aan, waarvan ik er één dien te releveren. Op p. 5 wordt als (deel-)kenmerk genoemd: 'het verlenen van een rustig en ongestoord gebruiksrecht'. Wentink vervolgt: 
     
     
       'Dit betekent in de eerste plaats dat de licentiegever zich dient te onthouden van iedere daad die de licentienemer direct of indirect zou kunnen storen in de uitoefening van zijn recht. Het is de licentienemer bijvoorbeeld verboden andere licenties te verlenen, wanneer hij zijn licentienemer een exclusief recht verleende. 
       Ten tweede omvat het verlenen van een rustig en ongestoord gebruiksrecht de verplichting op te treden tegen derden die op het intellectuele eigendomsrecht inbreuk maken, voor zover de licentienemer geen zelfstandige bevoegdheid daartoe heeft bedongen. Een daartoe strekkend beding is overbodig. Zie in dezelfde zin Hof Amsterdam 3 april 1974 (Dulcolax), BIE 1976, p. 327 en HR 21 maart 1975 (Dulcolax), NJ 1976, 576 en Vanhees, diss., p. 124. 
       In de derde plaats moet de gerechtigde tot het intellectuele recht zijn licentienemer vrijwaren voor vorderingen van derden die beweren dat niet de licentiegever maar zij zijn gerechtigd tot het intellectuele recht, en dat de licentienemer aldus daarop inbreuk maakt.' 
     
     
     3.11. Wat Wentink in de eerst geciteerde alinea schrijft, lijkt mij even juist als vanzelfsprekend. Actieve ondergraving van hetgeen men met de contractspartner heeft afgesproken is natuurlijk uit den boze. Maar dat geldt of het nu om auteursrecht- of WNR-licenties of om welke obligatoire overeenkomst dan ook gaat.  
     
     
       3.12. Wat Wentink in de volgende alinea schrijft, acht ik minst genomen te algemeen gesteld. Het hangt m.i. van de omstandigheden af of van de licentiegever kan worden verlangd dat hij zijnerzijds actief inbreukmakers vervolgt. Omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, zijn bijv. de aard en de omvang van de inbreuk en de tegenprestatie voor de licentie, om maar enkele van de omstandigheden te noemen die in het geheel van het 'Haviltex-mandje' meegewogen kunnen worden. Wentink staat niet stil bij bijv. het alternatief dat de licentiegever in plaats van zelf op eigen kosten te moeten optreden, kan volstaan met het geven van een volmacht aan de licentienemer.(15) 
       Voor de iets uitvoeriger, maar zakelijk overeenstemmende passages in het werk van de Belg Vanhees(16), waarnaar Wentink verwijst, geldt - althans naar Nederlands recht - hetzelfde. 
       Ik kan niet inzien dat de door Wentink aangehaalde Dulcolax-jurisprudentie anders indiceert; ik kan zelfs niet inzien dat deze jurisprudentie - anders dan met een door procesrechtelijke oorzaken veroorzaakt resultaat - het standpunt van Wentink ondersteunt. 
     
     
     3.13. Wat betreft het vrijwaren voor vorderingen van derden, lijkt mij - met Wentink en Vanhees - als uitgangspunt niet voor twijfel vatbaar dat zo'n verplichting op de licentiegever rust.(17) Een andere vraag is evenwel wat die verplichting onder de omstandigheden van het geval meebrengt, wederom in het licht van de 'Haviltex-leer'. Daarbij is met name afhankelijk van de omstandigheden of een actief (mee-)procederen op eigen kosten van de licentiegever kan worden verlangd, of dat genoegen genomen kan/moet worden met een meer of minder vergaande andere vorm van adhesie, waaronder bijv. een volmacht. Een zo'n relevante omstandigheid lijkt mij of het gaat om een serieuze, dan wel een notoir ongegronde claim van een derde. Een andere relevante omstandigheid lijkt mij of de licentienemer wel of niet zelf op de hoogte is of moet zijn van de ongegrondheid van de claim van de derde. 
     
     
       3.14. Ik merk nog op dat hetgeen Wentink en Van Hees schrijven, betrekking heeft op de licentie tussen de (originair) rechthebbende en de (hoofd-)licentienemer. Teruggrijpend op mijn opmerking onder 1.2, wijs ik erop dat in de onderhavige zaak niet Peer, maar de groep Bone Fiction ('de artiest') de (hoofd-)licentiegever is. Peer is (hoofd-)licentienemer, tevens sublicentiegever.  
       Of datgene wat voor een hoofdlicentiegever zou moeten gelden (met het boven aangegeven speculatieve gehalte van dien), ook zonder meer voor een sublicentiegever zou moeten gelden, is niet gezegd.  
     
     
     
       3.15. De Hoge Raad is in enkele tamelijk recente arresten geconfronteerd met uitleg van bepalingen in licentiecontracten.  
       HR 26 september 1997, NJ 1998, 8 (Dreyfus Music/Polygram) betrof, evenals de onderhavige zaak, de uitleg van een beding in een muzieklicentieovereenkomst. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht van de Haviltex-maatstaf was uitgegaan. 's Hof uitleg van de omstreden bedingen werd door de Hoge Raad feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld.  
       In HR 6 maart 1998, NJ 1999, 113 (Hille/Buma) ging het, kort gezegd, om uitleg van een bepaling in het aansluitingscontract tussen een tekstdichter en Buma, waarin Buma die als incasso-organisatie een machtspositie inneemt, zich voorbehield in bepaalde gevallen niet te incasseren. Buma deed dat niet bij begrafenissen en crematies, ten detrimente van Hille, wiens lied 'Waarheen, waarvoor...' juist bij die gelegenheden heel veel gedraaid werd. Buma moest volgens het aansluitingscontract Hille wel tijdig verwittigen, zodat Hille zelf tijdig incassomaatregelen kon nemen. Op de uitleg door het hof van zo'n bepaling oordeelde de Hoge Raad het Haviltex-criterium van toepassing. 
       In HR 28 januari 2002, NJ 2002, 168 (Interplant/Oldenburger), een zaak over inbreuk op kwekersrecht, was aan de orde de uitleg van een beweerdelijk gebruikelijke licentieclausule, die volgens Interplant zou inhouden dat voor het enkele oculeren reeds een licentievergoeding zou moeten worden betaald. Het hof was evenwel kennelijk tot het oordeel gekomen dat zo'n (het oculeren omvattende) licentie mede de bevoegdheid zou hebben omvat om de in licentie vervaardigde producten in het verkeer te brengen (en zo ver was het in casu niet gekomen). De Hoge Raad achtte de feitelijke, mede op uitlegging van de stukken gebaseerde, oordelen van het hof niet onbegrijpelijk.  
     
     
     3.16. Ik vestig voorts de aandacht op HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 (Antillean Family Foods/McDonald's) over onderhandelingen met betrekking tot verlenging van een (franchise)- license-agreement. Hierin stelde de Hoge Raad voorop dat de vraag of McDonald's in strijd met de goede trouw onderhandelingen had afgebroken, in hoge mate afhangt van waarderingen van feitelijke aard, zodat zij slechts in zeer beperkte mate voor toetsing in cassatie in aanmerking komen.  
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     4.1. De inleidende onderdelen 1 en 2 houden geen klachten in. 
     
     Subonderdelen 2.1 t/m 2.7  
     
     4.2. De subonderdelen 2.1 t/m 2.7 richten zich alle tegen r.o. 4.12 van het hof. Het komt mij dienstig voor r.o. 4.12 nogmaals weer te geven, thans met enige cursiveringen mijnerzijds: 
     
     4.12. Dit betoog treft doel. Op grond van bovengenoemde, door Rainbow niet betwiste, verklaring van de artiest van 25 november 1998, staat immers vast dat de artiest voor het tekenen van het contract van 1 juni 1995 volledig op de hoogte was van de inhoud van het contract, dat betrokkenen (Peer, Rainbow en de artiest) een en ander met elkaar hebben doorgesproken en dat de artiest met het contract tussen Peer en Rainbow instemde. De garantie- en vrijwaringsbepaling jegens Rainbow (artikel 7 van het contract) verplichtte Peer wel de artiest tot de orde te roepen toen deze in juni en juli 1996 zijn -op niets gebaseerde- uitlatingen inzake de beschikkingsbevoegdheid van Peer deed, maar die verplichting hield niet in dat Peer de artiest diende te sommeren zijn uitlatingen te herroepen en dit, zoals Rainbow betoogt, in een kort geding diende af te dwingen. Peer mocht er op vertrouwen dat het ook voor Rainbow, die bij bovengenoemde gesprekken immers aanwezig was geweest, evident was dat de artiest onwaarheid sprak en dat Rainbow, noch haar contractspartner [betrokkene 1], zich van de uitlatingen van de artiest iets aan zou trekken. Peer kon dan ook in de gegeven omstandigheden met de brief van 23 juli 1996 aan de artiest volstaan. Anders dan Rainbow betoogt, komt de omstandigheid dat [betrokkene 1] op een gegeven moment heeft afgehaakt, niet voor risico van Peer. Het lag op de weg van Rainbow om haar contractspartner van de deugdelijkheid van haar rechten te overtuigen. Daarbij geldt dat niet valt in te zien waarom Rainbow, als het optreden van de artiest zulke desastreuze gevolgen dreigde te hebben, niet zelf tot actie jegens de artiest is overgegaan. 
     
     
       4.3. De cursiveringen heb ik niet voor niets aangebracht.  
       De algemene stellingen in de middelonderdelen met daarin verdedigde 'regels'- wat daar overigens van zij - gaan, behoudens subonderdeel 2.6.2 waarover dadelijk, voorbij aan deze door het hof vastgestelde, als zodanig in cassatie niet bestreden omstandigheden. 
       Nu heeft het hof bij zijn uitleg van de garantie- en vrijwaringsbepaling van art. 7 van het licentie-contract kennelijk geoordeeld dat die niet zo ver gaat dat zij de door Rainbow bedoelde plichten onder deze, door het hof vastgestelde en als zodanig niet bestreden omstandigheden inhoudt. 
       Daarmee lijkt, behoudens subonderdeel 2.6.2, het lot van onderdeel 2 eigenlijk al beslist. Tenzij de klachten in dat subonderdeel daaraan in de weg zouden staan, laat 's hofs oordeel zich alleszins verenigen met de Haviltex-maatstaf: 
     
     
     'De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.' 
     
     Het hof heeft aldus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen dit oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan in cassatie niet met vrucht kan worden opgekomen, nu het ook niet onbegrijpelijk is. Het behoefde m.i. ook geen nadere motivering. 
     
     Subonderdeel 2.6.2 
     
     4.4. Doen de klachten in subonderdeel 2.6.2 hieraan af? Deze houden in dat het hof de volgende twee van de door mij in de weergave van r.o. 4.12 geaccentueerde omstandigheden niet relevant had mogen achten (citaten thans uit het subonderdeel): 
     
     
       - 'dat de licentienemer aanwezig is geweest bij gesprekken met de licentiegever in het bijzijn van (vertegenwoordigers van) de artiest, en daaruit heeft kunnen opmaken dat de artiest onwaarheid sprak wanneer hij in de voorafgaande middelen tot uitgangspunt genomen houding ten opzichte van de licentienemer en diens sublicentienemers inneemt' 
       en 
       - 'dat de licentienemer niet zelfstandig tot actie tegen de artiest is overgegaan'. 
     
     
     4.5. Het middelonderdeel citeert de overwegingen van het hof niet geheel nauwkeurig. Nogmaals het hof: 
     
     - 'dat de artiest voor het tekenen van het contract van 1 juni 1995 volledig op de hoogte was van de inhoud van het contract, dat betrokkenen (Peer, Rainbow en de artiest) een en ander met elkaar hebben doorgesproken en dat de artiest met het contract tussen Peer en Rainbow instemde.' 
     
     - 'Daarbij geldt dat niet valt in te zien waarom Rainbow, als het optreden van de artiest zulke desastreuze gevolgen dreigde te hebben, niet zelf tot actie jegens de artiest is overgegaan.' 
     
     Voorts gaat middelonderdeel 2 óók in subonderdeel 2.6.2 voorbij aan 's hofs oordeel (tussen de twee citaten hierboven in): 
     
     'Peer mocht er op vertrouwen dat het ook voor Rainbow, die bij bovengenoemde gesprekken immers aanwezig was geweest, evident was dat de artiest onwaarheid sprak en dat Rainbow, noch haar contractspartner [betrokkene 1], zich van de uitlatingen van de artiest iets aan zou trekken.' 
     
     4.6. Het onderdeel poneert nu wel dat 'noch het een, noch het ander' kan afdoen aan de verplichtingen van de licentiegever  
     
     
       '- om ervoor in te staan dat de artiest zich zal onthouden van expliciete betwisting, ten opzichte van de licentienemer(s) of een sublicentienemer(s), van de geldigheid van de aan de betrokkenen verleende rechten - uitingen die de exploitatie van de in licentie gegeven prestaties door de licentienemer aan (ernstig) risico (kunnen) blootstellen; 
       - om, als dat geval zich toch blijkt voor te doen, de stappen te nemen die de licentienemer redelijkerwijs van hem verlangt, om aan dit risico het hoofd te bieden, waaronder in elk geval zijn te begrijpen: het geven van adequate inzage in de onderliggende contractuele relatie tussen de licentiegever en de artiest, en het nemen van geëigende (rechts)maatregelen ten opzichte van de artiest' 
     
     
     maar daarbij rijzen enige vragen.  
     
     
       4.7. Als subonderdeel 2.6.2 beoogt met de even geciteerde passages bedoelt art. 7 van het contract tussen partijen weer te geven, citeert het subonderdeel zacht gezegd onnauwkeurig. 
       Als het middelonderdeel dat niet doet, rijst de vraag of in cassatie kan worden meegegaan met het 'opblazen' van het eenvoudige artikel 7 tot de hierboven onder 4.6 door de steller van het middel uitgeschreven verplichtingen. Voor het gemak van de vergelijking laat ik de tekst van artikel 7 van het contract hieronder nog weer even volgen: 
     
     
     
       Artikel 7. Garanties en vrijwaring 
       1. Licentiegever verklaart en garandeert dat hij gerechtigd en bevoegd is en blijft de onderhavige overeenkomst te sluiten en de in deze overeenkomst omschreven rechten aan de Maatschappij te verlenen (...). 
       2. Licentiegever vrijwaart de Maatschappij uitdrukkelijk tegen alle aanspraken welke derden (waaronder) ten deze onder meer met name worden verstaan de Artiest (...) (...) tegen de Maatschappij zullen (doen) instellen wegens de uitoefening door de Maatschappij van de haar verleende c.q. te verlenen rechten. 
     
     
     Mij dunkt dat de vraag stellen is: haar beantwoorden. Een uitleg van art. 7 die al of niet zo ver gaat als bijv. die, welke de steller van het middel poneert is typisch een aan het hof voorbehouden uitleg. 
     
     
       4.8. De volgende vraag is: gesteld al dat het hof (in principe) artikel 7 toch zou had moeten lezen en uitleggen als het cassatiemiddel nu wil, konden ook dán de door het hof bedoelde, door mij gecursiveerde omstandigheden daaraan niet afdoen? 
       Ook hier is het stellen van de vraag m.i.: haar beantwoorden.  
     
     
     
       4.9. Ik zeg niet dat het hof niet tot een ander oordeel had kúnnen komen, maar dat is thans de toets niet. Waar het in cassatie om gaat is of, in aanmerking genomen het in hoge mate feitelijk karakter van de uitleg van contractsbepalingen als hier aan de orde (vgl. 3.7-3.9), de hierboven vermelde oordelen van het hof lijden aan onbegrijpelijkheid of tegenstrijdigheid. 
       Dat vermag ik niet in te zien.  
     
     
     4.10. De s.t. bij middelonderdeel vindt van wél (en zelfs dat zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting), maar dat heeft iets van het ophalen van het konijn uit de hoed, nadat het er eerst ingestopt is. Als men eerst, zich plaatsend op de stoel van de feitenrechter, aan art. 7 van het contract tussen partijen een ruimere inhoud geeft dan het hof deed, ja, dan is het eenvoudig om een daarvan afwijkende toepassing door de feitenrechter onjuist of onbegrijpelijk te noemen. 
     
     
       4.11. Als men, zoals subonderdeel 2.6.2 doet (in het verlengde van eerdere, nog niet besproken subonderdelen) doet, algemene (vuist-)regels met betrekking tot garantie en vrijwaring bij licentieovereenkomsten over fonogrammen postuleert, dan geldt daarvoor hetzelfde.  
       Immers: gesteld dat die algemene (vuist-)regels zouden bestaan, dan laat het middelonderdeel (evenals de s.t.) onbeantwoord de vraag of het om regels van dwingend recht zou gaan. Hier geeft het niét stellen van die vraag het antwoord. Neen.  
       Daarmee is men terug waar de kwestie gealloceerd behoort te zijn: bij de uitleg van art. 7 van de overeenkomst tussen partijen aan de hand van de Haviltex-maatstaf.  
     
     
     Terug naar onderdeel 2.1 
     
     4.12. Ik keer terug naar middelonderdeel 2.1. Aan het slot daarvan wordt nog betoogd dat de eerder in dit onderdeel betoogde rechtsplichten volgen uit, of moeten worden aangenomen naar analogie van art. 6:76 BW en tevens (of althans) uit de aard van een licentieovereenkomst. Zijn deze stellingen wél in staat onderdeel 2.1 overeind te houden? 
     
     4.13. Art. 6:76 BW luidt:  
     
     'Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.' 
     
     
       4.14. Rainbow's stellingname m.b.t. de hulppersoon roept (tenminste) de volgende vragen op:  
       (i) kan deze stelling, die in de feitelijke instanties niet gehoord is, met vrucht voor het eerst in cassatie ter discussie worden gesteld? 
       (ii) kan de stelling, indien juist, een onbevangen feitelijke uitleg van art. 7 van het licentiecontract opzij zetten? 
       (iii) ís de stelling eigenlijk juist? 
     
     
     
       4.15.1. (Ad (i)) Zoals in de s.t. namens Peer met juistheid wordt opgemerkt - en in de repliek namens Rainbow (dan ook) niet weersproken wordt - zijn deze argumenten in de feitelijke instanties niet naar voren gebracht. Dat brengt mij bij Veegens/Korthals Altes/Groen (2e druk 1989), nr 127 (p. 243), waar als 'ongeoorloofde nova' onder meer worden aangemerkt 'stellingen waarbij uit vaststaande feiten andere feiten worden afgeleid, stellingen waarvan de juistheid afhankelijk is van een waardering van feitelijke aard en stellingen met betrekking tot de inhoud of uitlegging van een contractbepaling.' De auteurs vervolgen: 'Van een ongeoorloofd novum is echter ook sprake indien de nieuwe stelling weliswaar van zuiver juridische aard is maar niet onder alle omstandigheden opgaat.' En nog even verderop: '[...] ook is ontoelaatbaar een juridische stelling waartegen de verweerder, indien de eiser haar in feitelijke instanties had aangevoerd, ook weren van feitelijke aard had kunnen aanvoeren.' 
       Ik verwijs in dit verband nog eens naar het eerder aangehaalde arrest van HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 (Antillean Family Foods/McDonald's), waar pas in cassatie de vraag werd opgeworpen of de billijkheid niet meebracht dat aan de franchisee (AFF) een voorkeursrecht toekwam met betrekking tot verlenging van de franchise-overeeenkomst. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.6, tweede alinea, hier kort weergegeven aan de hand van het kopje in de NJ, mijn markering): 
     
     
     Het stond het Hof niet vrij om zich ambtshalve te begeven in de in cassatie opgeworpen vraag of de billijkheid in verband met de aard van de onderhavige licence-agreement een "voorkeursrecht" (te weten dat de franchisor bij afloop opnieuw met zijn ex-franchisee contracteert en daartoe een redelijk aanbod doet, tenzij hij gefundeerde en zwaarwegende bezwaren tegen de capaciteiten of het beleid van de ex-franchisee aannemelijk kan maken), nu het debat daarop niet gericht was geweest en dientengevolge geenszins zeker was dat het Hof beschikte over alle voor de beantwoording van die vraag benodigde feiten en omstandigheden.  
     
     
       4.15.2. Het komt mij voor dat vergelijkbare beletselen zich ook in casu voordoen. Dit blijkt ook uit het middelonderdeel zelf, bijv. waar het stelt dat het 'als een tekortkoming van de licentienemer in het algemeen moet worden aangemerkt...'.  
       Het beletsel laat zich in casu ook illustreren aan de hand van bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 328, waar het gaat over de invloed van de vraag of de hulppersoon al dan niet door de schuldeiser is aangewezen. De door het onderdeel bedoelde kwalificatie van de artiest als hulppersoon (of als een analoog schepsel) moet ongetwijfeld worden doorgetrokken naar een door Rainbow aangewezen hulppersoon: het ging Rainbow niet om 'een' artiest maar om Bone Fiction. Nu mag de aanwijzing door de schuldeiser 'in beginsel' niet van belang zijn, dat doet er niet aan af dat bij de bepaling van de aansprakelijkheid van de schuldenaar wel rekening gehouden kan worden met deze en andere omstandigheden van het geval, aldus Asser-Hartkamp t.a.p., die vervolgt: 'Ook uit de aard van de overeenkomst kan, mede in verband met de redelijkheid en billijkheid (art. 248) een zodanige afwijking voortvloeien, met name ten aanzien van de aansprakelijkheid van de schuldenaar voor personen die hij op aanwijzing van de schuldenaar heeft ingeschakeld. In zijn arrest van 21 mei 1999, RvdW 1999, 80(18) aanvaardde de Hoge Raad deze mogelijkheid met een beroep op art. 248 lid 2'. 
       Het zijn dit soort omstandigheden die aan beoordeling van de pas in cassatie naar voren gebrachte stellingen over kwalificatie als 'hulppersoon' (en dergelijke nieuwe stellingen) m.i. in de weg staan.  
     
     
     
       4.15.3. Ik kan het ook zo zeggen. De vraag of de artiest in casu, Bone Fiction zich laat kwalificeren als hulppersoon of analoog persoon, waarvoor (de hoofdregel van) art. 6:76 BW geldt, is niet te beantwoorden zonder waarderingen van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is. 
       Ik teken nog aan dat art. 6:76 van aanvullend recht is. Zou het in principe toepasselijk geacht moeten worden, dan stond het partijen vrij ervan af te wijken. 
     
     
     4.16.1 (Ad (iii)) Aan Rainbow's (te late) materiële argumenten ter verdediging van de gelijkstelling van de artiest met de hulppersoon van art. 6:76 BW kom ik dan eigenlijk niet meer toe. Ik geef niettemin nog kort aan waarom deze mij niet aanspreken.  
     
     
       4.16.2. De in art. 6:76 BW bedoelde hulppersonen zijn personen waarvan de schuldenaar (hier Rainbow) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt. Personen die bij de uitvoering niet betrokken zijn, vallen buiten het bereik van deze bepaling. Voor een andersluidende opvatting bieden noch de wettekst, noch de wetsgeschiedenis, noch de rechtspraak enig aanknopingspunt.  
       In de punten 36-46 van de s.t. verdedigt Rainbow haar opvatting door (a) aan te knopen bij de definitie van hulppersoon, en door (b) de lijn daarna door te trekken naar gevallen die haars inziens met de artiest als hulppersoon vergelijkbaar zijn, waarbij Rainbow 1e de toeleverancier en 2e de medehuurder met zoveel woorden als voorbeelden noemt.  
     
     
     
       4.16.3. De s.t. verdedigt de toepassing of analogie met de hulppersoon doordat Peer zich afhankelijk zou hebben gesteld van de (blijvende) bijstand van de artiest, met name ook in het geval twijfel zou (kunnen) ontstaan over de rechtsgeldigheid van de titel van Peer. Peer zou dan immers op de bijstand en de hulp van de artiest moeten terugvallen. 
       De redenering is kennelijk gebaseerd op de gedachte dat de persoon op wie één kenmerk van de hulppersoon - in casu: veroorzaker van afhankelijkheid - van toepassing is, met de hulppersoon kan worden gelijkgesteld.  
       Deze redenering gaat niet op. De omstandigheid dat de verhouding tussen Peer en de artiest zich zou kenmerken door één element dat ook de verhouding schuldenaar-hulppersoon kenmerkt, maakt de artiest nog niet tot hulppersoon. Als alle hulppersonen rode haren hebben volgt daaruit nog niet dat een persoon met rood haar een hulppersoon is. 
     
     
     4.16.4. Een andere vergelijking van Rainbow, die zich toespitst op het leveren als gemeenschappelijk element, gaat m.i. eveneens mank. Immers: Peer kon de overeenkomst met Rainbow sluiten omdat de artiest hem daartoe in staat had gesteld. De verkoper in het voorbeeld in Rainbow's toelichting heeft de overeenkomst met de schuldeiser reeds gesloten, alvorens de toeleverancier zegt niet op de proppen te zullen komen.(19) 
     
     4.16.5. Volgens de s.t. (o.m. nrs. 43-45), zou men ook de verhuurder kunnen zien als hulppersoon. Wat daarvan zij, daarmee is niet geïndiceerd dat het hof Peer als zodanig had moeten behandelen met de daaraan volgens het middelonderdeel te verbinden consequenties bij de uitleg van de garantie- en vrijwaringsclausules in art. 7 van het onderhavige contract.  
     
     4.17.1. Voor de argumentatie aan de hand van de beweerde aard van de licentieovereenkomst betreffende uitvoerende kunstenaars en de betekenis van art. 9 WNR, geldt eveneens dat deze pas in cassatie naar voren komt.  
     
     4.17.2. Dat de 'aard van de licentieovereenkomst bij' [nu juist] 'de exploitatie van geluidsopnamen van vertolkingen van uitvoerende kunstenaars', wél wanprestatie van de licentiegever bij onjuiste uitlatingen van de artiest onder de door het hof in r.o. 4.12 genoemde omstandigheden (daarover gaat het nog steeds) zou meebrengen, valt niet zonder meer in te zien. Voor nader feitelijk onderzoek resp. feitelijk debat ten deze is in cassatie geen plaats.  
     
     4.17.3. Het is mij niet ontgaan dat art. 9 WNR aan een licentieovereenkomst (althans tussen de uitvoerende kunstenaar en diens licentienemer) de eis van schriftelijkheid stelt.(20) Het is mij ook niet ontgaan dat blijkens de feiten sprake is geweest van een essentiële mondelinge aanvulling in de overeenkomst tussen Bone Fiction en Peer. Terecht evenwel heeft Rainbow van dit punt noch in de feitelijke instanties, noch in het middel, noch in de s.t. een ('echt') punt gemaakt. Immers, er is niet gesteld dat op de overeenkomt tussen Bone Fiction en Peer Nederlands recht van toepassing is (en dat dit zo zou zijn is ook niet zo maar aannemelijk). Daarmee ontbeert dit Nederlandse vormvoorschrift voor de licentieovereenkomst tussen Bone Fiction en Peer toepassing, met als gevolg een evenzeer ontbrekende 'doorwerking' naar het contract tussen Peer en Rainbow. Ik laat dan nog daar dat dit Nederlandse wettelijke vormvoorschrift voor WNR-licenties (dat niet geldt voor auteursrechtlicenties) in de literatuur bekritiseerd is.(21) 
     
     
       4.18. Op hetgeen ik hiervoor onder 4.2 t/m 4.17 heb uiteengezet, stuiten naar mijn mening alle subonderdelen van onderdeel 2 af.  
       Dat geldt naar mijn mening óók voor de subonderdelen 2.2 t/m 2.7. Daarover nog het volgende. 
     
     
     Subonderdelen 2.2 t/m 2.5 en 2.7 
     
     
       4.19. Deze subonderdelen behelzen een cascade van 'a fortiori/althans'-argumenten. Ik duidde impliciet reeds aan dat deze onderdelen, als voortbouwend op onderdeel 2.1, m.i. het lot daarvan moeten delen. Ook deze subonderdelen verliezen immers uit het oog dat wij hier niet te maken hebben met 'zo maar' een licentieovereenkomst, waarin partijen niets geregeld hebben over garantie en vrijwaring, maar daarover zelf binnen de hun toekomende contractsvrijheid een artikel 7 hebben opgenomen, waarvan het de vraag is of de uitleg ervan meebrengt dat Peer, gegeven de door het hof vastgestelde omstandigheden, meer moest doen dan zij gedaan heeft, en of het hof artikel 7 onbegrijpelijk heeft uitgelegd door niet mee te gaan met het door Rainbow verdedigde meerdere. 
       Aldus bezien blijft de kwestie niet een beetje, maar uitermate feitelijk. 
     
     
     4.20. Door uit te gaan van 'een licentieovereenkomst bedoeld in onderdeel 2.1', willen de onderdelen de uitleg van één specifieke overeenkomst (of eigenlijk: de uitleg van twee specifieke clausules van art. 7 in de specifieke overeenkomst tussen partijen) verheffen tot een normaaltype, waarvoor, althans in specifieke nadere omstandigheden als in de onderdelen stapsgewijs opgebouwd, een 'regel' zou gelden. De Hoge Raad zal hierin precies de (deels veronderstelde) omstandigheden van de onderhavige zaak en het door Rainbow gewenste resultaat herkennen. 
     
     4.21.1. Ik neem niettemin de moeite om zakelijk weer te geven wat de door Rainbow gepropageerde regels zouden moeten inhouden:  
     
     
       Volgens subonderdeel 2.2: 
       In het geval de artiest zegt dat er een te ruime licentie is verleend, is er steeds een tekortkoming in de nakoming door de licentiegever: 
       - indien de licentiegever de licentienemer geen kopie verstrekt of inzage geeft in de overeenkomst met de artiest  
       - en/of hij de artiest er niet toe brengt, buiten rechte en zo nodig in rechte, zijn uitlatingen jegens licentienemers en in voorkomend geval sublicentienemers terug te nemen, of althans pogingen van die strekking te ondernemen. 
     
     
     
       Subonderdeel 2.3 wil dat het voorgaande in versterkte mate of althans geldt: 
       - indien de licentienemer een optie tot exploitatie aan een sublicentienemer heeft verstrekt en de optietermijn nog niet is verstreken. 
     
     
     
       Subonderdeel 2.4.1 wil dat het voorgaande in versterkte mate of althans geldt: 
       - indien zich tevens het geval voordoet dat de bevoegdheid van de licentiegever niet of niet volledig schriftelijk is vastgelegd, dat het leveren van betrouwbaar bewijs van die bevoegdheid moeilijk is en niet kan worden gewaarborgd 
       - te meer in geval van professionele partijen. 
     
     
     
       Subonderdeel 2.5 wil dat het voorgaande in versterkte mate of althans geldt: 
       - indien de licentiegever de licentienemer de bevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk heeft gegarandeerd, en hem uitdrukkelijk heeft gevrijwaard voor aanspraken van de artiest. 
     
     
     
       Subonderdeel 2.7 wil dat het voorgaande in versterkte mate of althans geldt: 
       - indien de artiest er langere tijd geen blijk van geeft van zijn onjuiste standpunt te willen terugkomen, en pas in het kader van een tussen de licentiegever en licentienemer aanhangige procedure een bevredigende schriftelijke verklaring van de artiest ter tafel komt. 
     
     
     4.21.2. Ik constateer dat de subonderdelen regels voor toerekenbare tekortkoming willen doen aannemen, in plaats van het formuleren van positieve verplichtingen waaruit de tekortkoming zou moeten worden afgeleid. Bij welwillende lezing van de onderdelen laat zich evenwel deze 'vertaalslag' maken. 
     
     
       4.22. In het kader van onderhandeling over een contract, of bijv. in het kader van politieke onderhandelingen over een eventuele toekomstige (maar nu nog allerminst voorziene) 'wet op de naburige-rechten-overeenkomsten', zijn de standpunten als deze zijn als stellingen zeker pleitbaar, al lijken ze me meer iets voor een memorie van toelichting dan voor de wettekst. 
       In cassatie gaat het er evenwel om of deze zaak de Hoge Raad ertoe noopt zich erover uit te spreken of (i) deze stellingen als (vuist-)regels gelden; of dat de zaak - althans - ertoe uitnodigt en de gelegenheid geeft daaromtrent een weloverwogen rechtsvormend oordeel te geven. En dit alles onder de voorwaarde, waaraan m.i. niet voldaan is, dat open liggende feitelijke waarderingsvragen de Hoge Raad hiertoe niet de ruimte ontnemen. 
     
     
     4.23. Van een nopen is geen sprake, naar ik bij de bespreking van subonderdeel 2.1 meen te hebben aangetoond. Als 's hofs oordeel in verband met de door mij in nr. 4.2 gecursiveerde passages tegen subonderdeel 2.1 bestand is, zie ik niet in dat het niet tevens bestand zou zijn tegen de middelonderdelen 2.2 t/m 2.5 en 2.7, ondanks de in de hierin door Rainbow naar voren gebrachte (in haar optiek) 'verzwarende omstandigheden'. 
     
     4.24. De zaak nodigt m.i. ook onvoldoende uit tot de door de middelonderdelen gewenste algemene uitspraken. Onverminderd mijn waardering voor de pogingen van (de advocaten van) Rainbow in de cassatiefase, gaat het om een (te) feitelijk en daarmee nog (te) grijs gebied. Bij gebreke aan méér debat in feitelijke instanties, mede aan de hand van eventuele trends in de praktijk in en buiten rechte, zo mogelijk mede aan de hand van rechtsvergelijking, is bij ontbreken van een noodzaak, een loutere 'aanleiding' niet voldoende. 
     
     Subonderdelen 2.6.1 en 2.6.2 
     
     
       4.25. Subonderdeel 2.6.1 behelst geen zelfstandige rechtsklacht. Als motiveringsklacht faalt het subonderdeel, nu bij gebreke aan vaststelling van de door de voorafgaande middelonderdelen verdedigde regels, er ook geen (bijzondere) motiveringsplicht op het hof rustte ten aanzien van een beweerdelijke afwijking daarvan. 
       Het onderdeel stelt overigens (terecht) niet dat de als 'regels' geponeerde omstandigheden, door het hof (ook) niet als feitelijke omstandigheden zouden zijn meegewogen. 
     
     
     4.26. Subonderdeel 2.6.2 is hiervóór, in nrs. 4.4 - 4.11 reeds besproken. 
     
     Onderdeel 3 
     
     4.27. Onderdeel 3 klaagt over miskenning van de devolutieve werking van het appel. 
     
     
       4.28. Rainbow stelt dat zij zich er in eerste aanleg nog op had beroepen dat Peer de licentieovereenkomst tussen partijen op 18 maart 1997 (buitengerechtelijk) had ontbonden, terwijl Peer geen rechtmatige grond bezat om tot deze ontbinding over te gaan; en dat ook het feit van Peers wederrechtelijke ontbinding van de overeenkomst aan de met de licentieovereenkomst beoogde exploitatie van de daaronder begrepen prestaties in de weg heeft gestaan, en dus meebracht dat Peer terzake ten opzichte van Rainbow aansprakelijk was.  
       Het onderdeel vervolgt met de stelling dat dit argument van Rainbow, 'onder andere aangevoerd bij conclusie van repliek op pag. 10', in eerste aanleg niet nader is onderzocht omdat de rechtbank op andere gronden het door Rainbow gevorderde toewijsbaar oordeelde. Het hof heeft, aldus het onderdeel, het oordeel van de rechtbank niet gevolgd; daardoor kwam het hof, als uitvloeisel van de devolutieve werking in appel, te staan voor de opdracht om alsnog de onderhavige alternatieve grondslag voor de vorderingen van Rainbow te onderzoeken. Het bestreden arrest, zo besluit het onderdeel, geeft er blijk van dat het hof dat heeft nagelaten, en dat het althans niets inhoudt wat als voldoende beoordeling van de onderhavige grondslag van Rainbow's vorderingen kan gelden. Ook om die reden zou het arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, en althans van een onvoldoende begrijpelijke motivering. 
     
     
     4.29. Ik meen dat ook deze klacht niet opgaat. 
     
     4.30. Het procesdossier leert het volgende. 
     
     
       4.31. Na dagvaarding/eis van Rainbow, heeft Peer haar antwoord in conventie gepaard laten gaan met een eis in reconventie.  
       In het antwoord in conventie komt (in par. 11 op pp. 3-4) de aanzet voor de reconventie voor: 'Niet Peer maar Rainbow is herhaaldelijk tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst...' 
       Dit verwijt en de daaraan gekoppelde reconventie was, kort gezegd, gebaseerd op wanprestatie, althans onrechtmatig handelen van Rainbow door niet tijdig een overeengekomen voorschot te voldoen, en vervolgens door het door Rainbow uit te brengen album niet of veel te laat uit te brengen, en nog een aantal gronden. Een en ander had Peer van haar kant aanleiding gegeven om op 18 maart 1997 de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. In de reconventie eiste zij vervolgens vergoeding van door haar wegens de aan Rainbow verweten handelingen geleden schade. 
     
     
     
       4.32. De 'Conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie' van Rainbow kent de volgende systematiek. 
       Het relatief uitvoerige hoofdstuk I heeft als titel 'Repliek in conventie' en beslaat de pp. 2-15. Daarna volgt het summiere hoofdstuk II 'Antwoord in reconventie' dat minder dan één pagina (16) beslaat. Het behelst niet meer dan een nr. 23 met een verzoek om inlassing van het in conventie gestelde, en een nr. 24 met de mededeling dat uit hetgeen in conventie is gesteld en aangetoond volgt dat Rainbow geen wanprestatie heeft gepleegd en daarom niet schadeplichtig is; met voor de goede orde nog betwisting van de door Peer aangevoerde schade. 
       Deze structuur brengt mede dat hoofdstuk II niet anders gelezen kan worden dan als een verwijzing naar een gelijktijdige materiële behandeling van de reconventie en de conventie met betrekking tot de door Peer gestelde tekortkomingen van Rainbow in hoofdstuk I.  
     
     
     
       4.33. Binnen hoofdstuk I is een nadere onderverdeling met kopjes aanwezig: 'Vaststaande feiten' (p. 2), 'Toerekenbare tekortkoming' [van Peer] (p. 6), 'Geen tekortkoming van Rainbow' (p. 8), 'De schade' [van Rainbow] (p. 10) en 'Bewijsaanbod' (p. 16).  
       Onder het genoemde hoofdje 'Geen tekortkoming van Rainbow' zet Rainbow uiteen waarom Peer's stelling dat (ook) Rainbow wanprestatie zou hebben gepleegd, haars inziens onjuist is. Dit exposé (pp. 8-10) sluit op p. 10 af met de volgende woorden: 
     
     
     'Mitsdien is de ontbinding van de overeenkomst door Peer per 18 maart 1997 bij brief van Mr Koedooder van 13 maart 1997 (prod. 1.16.) ongegrond en dus onrechtmatig, hetwelk op zichzelf eveneens als een wanprestatie van Peer moet worden beschouwd. De brief van 10 maart 1997, die Mr Koedooder aan Peer zond, (prod. 1.5.) -die per abuis (ook) aan Mr Steinhauser werd verzonden- licht de intentie waarmee de opzeggingsbrief werd verzonden toe en openbaart op welke wijze Peer poogt zich van de nakoming van haar eigen verplichtingen te bevrijden door een wanprestatie van Rainbow te construeren.' 
     
     
       4.34. Het gehele exposé op pp. 8-10, waarvan de even geciteerde passage slechts de afsluiting vormt, staat in de context van de weerspreking van het verwijt van eigen wanprestatie of onrechtmatig handelen van Rainbow. In de twee geciteerde afsluitende zinnen staat het in de subcontext van een verwijt aan Peer van constructies om zich aan de nakoming van haar (Peer's) verplichtingen te ontkomen. 
       In deze context(en) valt de opmerking dat de ontbinding door Peer ongegrond en onrechtmatig zou zijn, en daarmee op zichzelf eveneens als een wanprestatie van Peer moet worden beschouwd, veeleer te lezen als een nadere adstructie van het verweer van Rainbow tegen Peer's verwijten over wanprestatie van Rainbow, dan als een nieuwe, zelfstandige grond voor de eisen van de kant van Rainbow tegen Peer. Van een (uitdrukkelijke) aanvulling van de grondslag van de eis wordt niet gerept, noch in deze conclusie, noch in de verdere procedure bij de rechtbank, noch bij het hof.  
     
     
     4.35. Het verbaast dan ook niet dat (ook) de rechtbank dit niet als een zelfstandige grondslag opgevat. Zij heeft bij de weergave van de eis in conventie en de gronden daarvoor (op pp. 6-7 van het vonnis van 24 november 1997) slechts overwogen: 
     
     'Zij [sc.: Rainbow] baseert deze vordering op de door haar gestelde wanprestatie van Peer welke eruit heeft bestaan dat Peer bij het aangaan van de overeenkomst van 1 juni 1995 meer rechten heeft overgedragen dan zij zelf bezat dan wel dat zij heeft nagelaten er voor te zorgen dat Rainbow deze rechten ongestoord zou kunnen uitoefenen.'  
     
     4.36 Nu ook de rechtbank in de bedoelde passage geen zelfstandige grondslag heeft gelezen en m.i. ook niet behoefde te lezen, behoefde het hof zulks m.i. ook niet te doen, waarbij ik ten overvloede erop wijs dat de kwestie bij de verdere behandeling in de feitelijke instanties niet meer aan de orde is gekomen.(22) 
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De procureur-generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Gebaseerd op r.ovv. 4.1 t/m 4.10 van het hof, aangevuld met gegevens uit r.o.1 sub a t/m g van het vonnis van de rechtbank van 24 november 1999, waarnaar ook het hof - zie p. 2 sub 3 van het arrest - verwijst.  
       2  In de weergave van de rechtbank. 
       3 Zie het vonnis van de rechtbank van 24 november 1999, p. 6 punt 2 sub 1 en sub 2c, en p.7, tweede en derde alinea, alsmede p. 7, punt 3. 
       4 Zie p. 8 van het vonnis. 
       5 Zie over de WNR onder meer Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, hst. XV; Verkade/Visser, Parlementaire geschiedenis van de Wet op de naburige rechten (1993); Visser, Naburige rechten (Studiepocket privaatrecht nr. 57; 1999); Wichers Hoeth c.s., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 8e druk 2000, hst. IX. 
       6 De WNR kent naast verschillen ook grote overeenkomsten met de Auteurswet 1912. In casu is alleen een nabuurrechtelijke licentie aan de orde. Hoewel er deels parallellen te trekken zijn met auteursrechtelijke licenties, is er afgezien van verschillen in de wetgeving het praktijkgegeven dat auteursrechtelijke exploitatieovereenkomsten veelal lopen via Buma, Stemra en hun buitenlandse zusterorganisaties. 
       7 In sommige gevallen is het recht beperkt tot een vergoedingsrecht, zoals - voor uitvoerende kunstenaars - de aanspraken terzake van zgn. secundaire openbaarmakingen: het uitzenden of anderszins openbaarmaken van commerciële fonogrammen. Over de bepaling van de hoogte van de daarvoor verschuldigde 'billijke vergoeding' loopt een procedure tussen de Sena, de instantie die exclusief belast is met de inning en verdeling van deze vergoeding, en de NOS. Bij arrest van 9 juni 2000, NJ 2001, 569, heeft de Hoge Raad in die zaak prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEG.  
       8 Fonogrammenproducenten hebben ingevolge art. 6 WNR overigens ook 'eigen' rechten ten aanzien van hun fonogrammen.  
       9 Evenzo in de artikelen 6, 7a en 8 met betrekking tot de naburige rechten van fonogrammenproducenten, filmproducenten en omroeporganisaties. 
       10 Art. 16 lid 2 en art. 17 lid 4 WNR bevatten nog pendanten van de eerder genoemde bepalingen in art. 27a en art. 28 Aw. 
       11 Vgl. Verkade/Spoor, a.w., nr. 248; Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 5e druk 2002, p. 183. 
       12 Vgl. Verkade/Spoor, a.w., nr. 251; Van Lingen, a.w., pp. 186-187. 
       13 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB.  
       14 Zwolle 1995 (Studiepocket privaatrecht nr. 51). 
       15 Dat is bijv. een gangbare praktijk in de uitgeverswereld, blijkens het KNUB/VvL Model-auteurscontract. Vgl. Spoor/Verkade, a.w., p. 364 ad voetnoot 265; Van Lingen, a.w., pp. 187-188. 
       16 H. Vanhees, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, diss. UIA Antwerpen, Maklu Antwerpen/Apeldoorn 1993. 
       17 In deze zin ook art. 7.8.2 lid 2 van het eerdere genoemde NBW-voorontwerp (groene boeken, 4e gedeelte). 
       18 NJ 1999, 733 m.nt. JH, JOR 1999, 167 m.nt. C.H. Sieburgh en J.J. van Hees, JAR 1999, 118 (toevoegingen A-G). 
       19 Ik laat dan nog daar dat in de literatuur omstreden is of de toeleverancier (als regel) als hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW kan gelden. 
       20 Vgl. supra, nr. 3.6. 
       21 Vgl. Spoor/Verkade, a.w., nr. 356, Visser, a.w.,  pp. 118-119. 
       22 Andere vindplaatsen dan p. 10 van de Conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, worden door Rainbow - ook in de s.t. en in de repliek - niet genoemd.