ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2023:13667

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2023:13667 Rechtbank Noord-Holland , 18-12-2023 / AWB - 22 _ 3136

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2023-12-18

Zaaknummer: AWB - 22 _ 3136

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2023:13667

---

Eiseres heeft een lening verstrekt aan A B.V. om het (indirecte) belang in B te kunnen verkrijgen. Omdat eiseres de rentebetalingen niet van A B.V. heeft ontvangen, wil eiseres de (jaarlijks) niet ontvangen rente afwaarderen op de vordering die zij heeft op A B.V. Volgens verweerder is sprake van een onzakelijke lening en mag eiseres de (jaarlijks) niet ontvangen rente niet afwaarderen op de vordering. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een onzakelijke lening, omdat eiseres een direct en persoonlijk belang had bij het verstrekken van de lening, omdat (de echtgenoot van) de (uiteindelijke) aandeelhouder van eiseres, door middel van de verstrekte financiering aan A B.V., een zekere mate van invloed kon uitoefenen in B, welke entiteit een (grote) concurrent is van de onderneming van de echtgenoot van de (uiteindelijke) aandeelhouder van eiseres. Daarnaast maken de voorwaarden waaronder de lening is afgesloten, namelijk dat deze achtergesteld is en er (met de oorspronkelijke leningsovereenkomst) geen zekerheden zijn bedongen, dat sprake is van een onzakelijke lening. De latere wijzigingen van de leningsovereenkomst maken dit niet anders.

Rechtbank noord-holland 
     
     
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummers: HAA 22/3136, HAA 22/3137 en HAA 22/3138 
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 18 december 2023 in de zaken tussen 
     
     
      [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres 
     (gemachtigde: mr. T. van der Vliet), 
     
     
       en 
     
     
     de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, verweerder. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       
         HAA 22/3136 (2015-2016) 
       
       Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 1 september 2015 tot en met 31 december 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.676.866. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 156.385 belastingrente in rekening gebracht. 
     
     
     
       
         HAA 22/3137 (2017) 
       
       Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017 een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 5.060.177. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een verzuimboete van € 2.639 aan eiseres opgelegd en is voor een bedrag van € 224.833 belastingrente in rekening gebracht. 
     
     
     
       
         HAA 22/3138 (2018) 
       
       Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1 januari 2018 tot en met 31 december 2018 een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 4.837.259. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 120.637 belastingrente in rekening gebracht. 
     
     
     
       
         Alle zaken 
       
       Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de aanslagen, de verzuimboete en de beschikkingen belastingrente gehandhaafd. 
     
     
     
       Eiseres heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft verweerschriften ingediend. 
     
     
     
       Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2023 te Haarlem.  
       Namens eiseres zijn verschenen, haar gemachtigden mr. T. van der Vliet, mr. S. Walstra en mr. drs. R. Baptiste . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. [naam 2] en drs. [naam 3] .  
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       
         Feiten 
       
       
         Algemene feiten 
       
     
     1. [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] BV) – voorheen [naam 1] B.V. – is op 30 december 2013 opgericht. Grootaandeelhouder van [bedrijf 1] BV is [grootaandeelhouder] ( [grootaandeelhouder] ). Vanaf 28 september 2016 is hij ook bestuurder van [bedrijf 1] BV.  
     
     2. [bedrijf 1] BV heeft op 21 januari 2014 [bedrijf 2] B.V. ( [bedrijf 2] BV) opgericht. Vervolgens heeft [bedrijf 2] BV samen met drie andere besloten vennootschappen, op 2 juni 2014 [bedrijf 3] U.A. ( [bedrijf 3] ) opgericht. 
     
     3. Op 19 juni 2015 komen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] S.A. de C.V. ( [bedrijf 4] SA) overeen dat [bedrijf 3] een meerderheidsbelang koopt van [bedrijf 4] SA in [bedrijf 5] S.A.P.I. de C.V. ( [bedrijf 5] ). Daarnaast ontvangt [bedrijf 3] callopties waarbij in zeven jaar een belang tot ongeveer 90% kan worden verkregen. [bedrijf 5] is een naar Mexicaans recht opgerichte entiteit die zich bezighoudt met het koppelen van consumenten aan logistieke oplossingen voor de [branche] en is de derde grootste [branchegerichte] groothandel in Mexico. Op 13 augustus 2015 is door de Mexicaanse mededingingsautoriteit, Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) toestemming verleend om de aandelen [bedrijf 5] te kopen. 
     
     4. Eiseres is op 7 september 2015 opgericht door [bedrijf 6] B.V. ( [bedrijf 6] BV). Enig aandeelhouder van [bedrijf 6] BV is [aandeelhouder 1] ( [aandeelhouder 1] ). Eiseres is opgericht met als doel het verstrekken van een lening aan [bedrijf 1] BV om het (indirecte) belang in [bedrijf 5] te kunnen verkrijgen (zie 3.).  
     
     5. [aandeelhouder 1] is de echtgenote van [aandeelhouder 2] . [aandeelhouder 2] is enig aandeelhouder van [bedrijf 7] S.A.P.I. de C.V. ( [bedrijf 7] ), een entiteit opgericht naar Mexicaans recht. [bedrijf 7] houdt zich bezig met logistiek, [diensten] en de levering van [branchegerichte] producten, [branchegerichte] producten en producten voor [doeleinde] aan alle [zaken] in Mexico. 
     
     6. Op 21 september 2015 hebben eiseres en [bedrijf 1] BV een leningsovereenkomst gesloten. In de leningsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat eiseres een lening van USD 53.384.000 aan [bedrijf 1] BV zal verstrekken, onder de volgende voorwaarden: 
     - de lening heeft een looptijd van 126 maanden met als einddatum 21 maart 2026; 
     - jaarlijks zal [bedrijf 1] BV in totaal 5% van de hoofdsom aflossen, waarbij de eerste aflossing op 21 september 2016 dient plaats te vinden. Op 21 maart 2026 zal het restant van 50% van de hoofdsom afgelost dienen te worden. Deze afspraken zijn vastgelegd in het betalingsschema, behorend bij de leningsovereenkomst; 
     - de jaarlijkse rente bedraagt 5,15%; 
     - wanneer een aflossing niet op de afgesproken datum wordt betaald, is [bedrijf 1] BV, naast de rente van 5,15% ook een boeterente van 10,30% verschuldigd; 
     - de lening is achtergesteld. 
     Er zijn geen zekerheden gesteld.   
     
     7. De door eiseres verstrekte lening aan [bedrijf 1] BV heeft [bedrijf 1] BV doorgestort in [bedrijf 3] , waarmee [bedrijf 3] 81% van de aankoopsom van het belang in [bedrijf 5] heeft gefinancierd.  
     
     8. Op 2 mei 2016 en op 27 mei 2016 heeft [bedrijf 1] BV twee betalingen aan eiseres verricht, beide ten bedrage van USD 235.006. 
     
     9. Naar aanleiding van de vermelding in de Panama Papers van, onder andere, [grootaandeelhouder] en zijn firma [firma] S.C., heeft de COFECE verschillende onderzoeken ingesteld naar de verwerving en financiering van de aandelen [bedrijf 5] . COFECE had aanwijzingen dat de verkrijging van de aandelen [bedrijf 5] zou kunnen leiden tot zeggenschap van [bedrijf 7] over [bedrijf 5] , waardoor sprake zou kunnen zijn van illegale marktconcentratie (kartelvorming). In juni 2016 zijn [bedrijf 3] en [grootaandeelhouder] met COFECE overeengekomen dat een vervangende financier voor eiseres zal worden gevonden. 
     
     10. Eiseres en [bedrijf 1] BV hebben op 20 juli 2017 de leningsovereenkomst gewijzigd en afgesproken dat alle betalingsverplichtingen in de periode van juni 2016 tot juni 2018 zouden worden opgeschort onder de voorwaarde dat [bedrijf 1] BV uiterlijk op 14 december 2017 een vervangende financier vindt. Indien niet daaraan zou worden voldaan moet [bedrijf 1] BV op 15 december 2017 een bedrag van USD 3.583.838,78 betalen en op 30 juni 2018 een bedrag van USD 7.414.661,83. Voor het overige zou het oorspronkelijke betalingsschema gelden. Verder is overeengekomen dat [grootaandeelhouder] persoonlijk garant staat voor de volledige terugbetaling van de lening en voor de overige betalingsverplichtingen.  
     
     11. Aangezien geen vervangende financier was gevonden, zijn [bedrijf 3] en [grootaandeelhouder] in juni 2018 met COFECE overeengekomen dat de lening die door eiseres was verstrekt volledig terugbetaald zou worden, dan wel het aandelenbelang in [bedrijf 5] zou worden verkocht, zodat alle banden tussen [bedrijf 7] en [bedrijf 5] zouden worden verbroken.  
     
     12. Op 29 januari 2019 hebben eiseres, [bedrijf 1] BV en [grootaandeelhouder] een ‘Termination Agreement’ gesloten. Daarin is overeengekomen dat de leningsovereenkomst, zoals gewijzigd per 20 juli 2017, zou worden beëindigd. Verder zijn partijen overeengekomen dat de opschortingsperiode zou worden verlengd tot 11 januari 2020, en uiterlijk op die datum de totale schuld aan eiseres door [bedrijf 1] BV zou worden terugbetaald. Wanneer [bedrijf 1] BV haar betalingsverplichtingen niet (volledig) nakomt, zal eiseres daarover een boeterente van 7% per jaar in rekening brengen vanaf 12 januari 2020. Ook is in deze overeenkomst afgesproken dat [grootaandeelhouder] persoonlijk garant staat voor de volledige terugbetaling van de lening en voor de overige betalingsverplichtingen.  
     
     13. Aangezien de afspraken door [bedrijf 3] en [grootaandeelhouder] niet werden nagekomen heeft de COFECE in 2020 boetes opgelegd. [aandeelhouder 1] , [bedrijf 6] BV en eiseres zijn door COFECE niet schuldig bevonden, waardoor er geen boetes aan hen zijn opgelegd.  
     
     14. Omdat [bedrijf 1] BV (tot op heden) niet heeft voldaan aan de afspraken, zoals overeengekomen in de overeenkomst van 29 januari 2019, heeft eiseres (laatstelijk) op 28 januari 2020 aan [bedrijf 1] BV en [grootaandeelhouder] (als borgsteller) verzocht om betaling. Aangezien betaling nog altijd uitbleef heeft eiseres op 10 maart 2020 beslag gelegd op de aandelen [bedrijf 1] BV. Aangezien het vanuit Mexicaans mededingingsrechtelijk oogpunt voor eiseres nooit mogelijk zou zijn voor eiseres om (in)direct aandeelhouder van [bedrijf 5] te worden, en dit het belangrijkste (en bijna enige) bezit was van [bedrijf 1] BV heeft eiseres dit beslag moeten intrekken.  
     
     
       
         Aanslagregeling 2015-2016 
       
     
     15. Op 13 september 2017 heeft eiseres de aangifte Vpb ingediend, waarin een belastbare winst van -/- USD 948.099 is aangegeven. Omdat eiseres de rentebetalingen van [bedrijf 1] BV niet heeft ontvangen, heeft zij in haar aangifte een voorziening gecreëerd ten bedrage van USD 3.469.667.  
     
     16. Met dagtekening 22 januari 2019 heeft verweerder eiseres laten weten voornemens te zijn om bij de vaststelling van de aanslag Vpb 2015-2016 van de aangifte af te wijken. Verweerder heeft daarbij het standpunt ingenomen dat 1) de rente niet afgewaardeerd kan worden, 2) de door [bedrijf 1] BV verrichte betalingen geen aflossing betroffen, maar rentebetalingen en 3) de boeterente, ondanks dat zij hier niet bij [bedrijf 1] BV om heeft verzocht of deze heeft ontvangen, had moeten zijn opgenomen in de aangifte. Daarom heeft verweerder de belastbare winst als volgt berekend: 
     
     
       Belastbare winst volgende de aangifte:			USD	  (948.099) 
       Bij: correctie 1 rentelast (afwaardering)			USD	3.469.666 
       Bij: correctie 2 rentebaten				USD	     62.390	  
       Bij: correctie 3 boeterente				 USD	1.481.554  
       Belastbare winst na correctie:				USD	4.065.512 
     
     
     17. Verweerder heeft, onder andere, over de gevormde voorziening, meermaals vragenbrieven aan eiseres verzonden, waarop eiseres telkens heeft gereageerd. In haar reactie van 2 april 2019 heeft eiseres het volgende, voor zover van belang, aan verweerder geschreven:  
     “Ter voorkoming van verwarring merken wij op dat [eiseres] niet de intentie heeft om de Lening volledig af t waarderen. Op dit moment is de verwachting dat (in ieder geval een substantieel deel van) de Lening en de aangegroeide rente zal worden (terug)betaald aan het einde van dit jaar of het begin van volgend jaar. Het vormen van een voorziening voor de aangegroeide rente zal dus enkel zorgen voor een tijdelijk uitstel van belasting (en geen afstel).” 
     
     18. Verweerder heeft op 13 juli 2019 de aanslag Vpb 2015-2016 aan eiseres opgelegd. Hij is daarbij conform zijn voornemen afgeweken van de aangifte.  
     
     
       
         Aanslagregeling 2017 
       
     
     19. Op 14 augustus 2019 heeft eiseres de aangifte Vpb ingediend, waarin een belastbare wint van -/- USD 40.269 is aangegeven. Omdat [bedrijf 1] BV ook gedurende 2017 nog altijd niet in staat bleek de rentebetalingen aan eiseres te betalen, heeft eiseres in haar aangifte aan de eerder gevormde voorziening de rentevordering toegevoegd. Hierdoor bedraagt de voorziening USD 6.194.736.  
     
     20. Met dagtekening 26 maart 2021 heeft verweerder eiseres laten weten voornemens te zijn om bij de vaststelling van de aanslag Vpb 2017 van de aangifte af te wijken op dezelfde gronden als voor het voorgaande jaar. Daarom heeft verweerder de belastbare winst als volgt berekend: 
     
     
     
       Belastbare winst volgende de aangifte:			USD	    (40.269) 
       Bij: correctie 1 dotatie voorziening			USD	2.725.070 
       Bij: correctie 2 rentebaten				USD	     24.205	  
       Bij: correctie 3 boeterente				USD	2.749.276 
       Bij: correctie 4 rente over schuldig gebleven rente 2016	 USD	   258.201  
       Belastbare winst na correctie:				USD	5.716.483 
     
     
     21. Verweerder heeft op 10 april 2021 de aanslag Vpb 2017 aan eiseres opgelegd. Hij is daarbij conform zijn voornemen afgeweken van de aangifte. 
     
     
       
         Aanslagregeling 2018 
       
     
     22. Op 30 april 2020 heeft eiseres de aangifte Vpb ingediend, waarin een belastbare wint van -/- USD 340.421 is aangegeven. Omdat [bedrijf 1] BV ook gedurende 2018 nog altijd niet in staat bleek de rentebetalingen aan eiseres te betalen, heeft zij in haar aangifte aan de eerder gevormde voorziening de rentevordering toegevoegd. Hierdoor bedraagt de voorziening USD 8.919.806.  
     
     23. Met dagtekening 26 maart 2021 heeft verweerder eiseres laten weten voornemens te zijn om bij de vaststelling van de aanslag Vpb 2018 van de aangifte af te wijken op dezelfde gronden als voor het voorgaande jaar. Daarom heeft verweerder de belastbare winst als volgt berekend: 
     
     
       Belastbare winst volgende de aangifte:				USD	  (340.421) 
       Bij: correctie 1 dotatie voorziening				USD	2.725.070 
       Bij: correctie 2 rentebaten					USD	     24.205	  
       Bij: correctie 3 boeterente					USD	2.749.276 
       Bij: correctie 4 rente over schuldig gebleven rente 2016 en 2017	 USD	   554.674  
       Belastbare winst na correctie:					USD	5.712.804 
     
     
     24. Verweerder heeft op 10 april 2021 de aanslag Vpb 2018 aan eiseres opgelegd. Hij is daarbij conform zijn voornemen afgeweken van de aangifte. 
     
   
   
     Geschil  25. In geschil is of eiseres jaarlijks de vordering op [bedrijf 1] BV mag afwaarderen voor een bedrag van de (jaarlijks) niet ontvangen rente. Daarbij is het ook de vraag of de lening gekwalificeerd dient te worden als een zakelijke of onzakelijke lening.  
     
     26. Eiseres heeft gesteld dat sprake is van een zakelijke lening, zodat op grond van goedkoopmansgebruik (en het voorzichtigheidsbeginsel) de vordering op [bedrijf 1] BV afgewaardeerd kan worden. Volgens eiseres dient die afwaardering jaarlijks overeen te komen met het bedrag van de niet ontvangen rentebetalingen. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat de vorige boekhouder voor de niet ontvangen rentebetalingen een voorziening heeft gevormd, hetgeen volgens eiseres fiscaaltechnisch niet de meest zuivere methode is en het correcter is om de hoofdsom van de lening jaarlijks af te waarderen. Ondanks de ‘onjuiste’ fiscaal boekhoudkundige verwerking dient de uitkomst te zijn dat een bedrag ter grootte van de niet ontvangen rentebetalingen niet in aanmerking hoeft te worden genomen, waardoor geen Vpb over de niet ontvangen rentebetalingen is verschuldigd.  
     
       Subsidiair heeft eiseres gesteld dat, wanneer de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een onzakelijke lening, alsnog geen Vpb verschuldigd is over de niet ontvangen rente. Immers, wanneer een lening onzakelijk is, dan heeft dat tot gevolg dat de waarde in het economisch verkeer van de rente nihil bedraagt, omdat, op het moment van het vervallen van de betalingstermijnen van de rente, zo goed als zeker was dat [bedrijf 1] BV de rente (en de hoofdsom) nooit zou kunnen (gaan) betalen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres een waarderingsrapport van BDO overgelegd en verwijst zij naar het boek van drs. J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, (FED Fiscale Brochures). Volgens eiseres concludeert drs. J.H.M. Arts terecht dat de waarde in het economische verkeer van een rentevordering uit hoofde van een onzakelijke lening gewoonlijk nihil zal zijn en een crediteur over een onzakelijke lening geen belastbare rente hoeft aan te geven.  
       Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de belastingaanslagen. 
     
     
     27. Verweerder heeft gesteld dat de lening kwalificeert als een onzakelijke lening, omdat eiseres met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico loopt dat een derde niet zou hebben genomen. Eiseres heeft dit risico enkel aanvaard met de bedoeling het belang van haar (indirecte) aandeelhouder te dienen. Omdat sprake is van een onzakelijke lening dient de rentevordering, op grond van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BW6552) te worden gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer. Dat die waarde - zoals eiseres heeft gesteld - nihil bedraagt, dient zij aannemelijk te maken, hetgeen zij niet heeft gedaan.  
     
       Ook wanneer de lening wel als zakelijke lening kwalificeert, kan de vordering niet worden afgewaardeerd. Eiseres heeft immers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering niet meer volwaardig is en deze jaarlijks afgewaardeerd kan worden met de niet ontvangen rente. 
       Wel concludeert verweerder tot gegrondverklaring van de beroepen, aangezien de aangebrachte correcties ter zake van de boeterente onterecht zijn. Volgens verweerder dient hierdoor voor het jaar 2015-2016 het belastbaar bedrag te worden verminderd tot een bedrag van USD 2.545.773, voor het jaar 2017 dient het belastbaar bedrag te worden verminderd tot een bedrag van USD 2.864.734 en voor het jaar 2018 tot een bedrag van USD 2.714.189. 
     
     
     28. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken. 
     
     
       
         Beoordeling van het geschil 
       
       
         Zakelijkheid van de lening 
       
     
     29. In het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, is, voor zover hier van belang, het volgende geoordeeld: 
     “3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 
     
     
       3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening. 
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.” 
     
     
     30. Het voorgaande heeft ook te gelden wanneer de lening wordt verstrekt aan een ander dan de aandeelhouder of een met hem gelieerde partij, maar niettemin door de vennootschap met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De lening blijft in een zodanig geval tot het vermogen van de vennootschap behoren, maar een eventueel verlies op de geldlening kan dan niet in mindering op de winst worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (zie het hiervoor weergegeven arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting aannemelijk maken, waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, op welk moment dit zou zijn gebeurd, waarin de maatregelen zouden hebben bestaan en in hoeverre de derde dan erin zou zijn geslaagd zijn rechten daadwerkelijk veilig te stellen. Indien dan aannemelijk is dat en in hoeverre een derde geen verlies zou hebben geleden, is het door de belastingplichtige geleden verlies in zoverre niet aftrekbaar (zie Hoge Raad 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735 en Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645). 
     
     31. Verweerder heeft gesteld dat sprake is van een onzakelijke lening. Volgens hem is het zeer ongeloofwaardig dat eiseres de lening heeft verstrekt uitsluitend omdat het een goede investering zou zijn.  Immers heeft zij geen gedegen onderzoek ingesteld naar, onder andere, de kredietwaardigheid van de betrokken partij(en), terwijl sprake is van een financiering van een behoorlijke omvang. De door eiseres overgelegde stukken waarin de mogelijkheid wordt besproken om te investeren in [bedrijf 5] , waarbij een bepaald verwacht rendement wordt vermeld, is daartoe onvoldoende. Daarnaast is de lening achtergesteld, ontbreken er zekerheden, heeft [bedrijf 1] BV ten tijde van de geldverstrekking een (zeer) beperkt eigen vermogen en verricht [bedrijf 1] BV geen (andere) activiteiten. Ook investeert eiseres niet zelf in [bedrijf 5] , maar verstrekt zij een lening zodat uiteindelijk [bedrijf 1] BV via [bedrijf 3] een belang in [bedrijf 5] kan verkrijgen. [bedrijf 3] heeft enkel als activa de deelneming [bedrijf 5] en een bedrag van € 14.170 aan liquide middelen. Daarmee is de terugbetaling van de lening door [bedrijf 1] BV (nagenoeg) geheel afhankelijk van de resultaten van [bedrijf 5] . Gelet hierop is volgens verweerder daarom ook sprake van een aanzienlijk risico waar enkel een vaste rentevergoeding tegenover staat. De reden dat eiseres dit risico heeft geaccepteerd, waar enkel een vaste rentevergoeding tegenover staat, is om het belang van (de echtgenoot van) haar (uiteindelijke) aandeelhouder te dienen, omdat [bedrijf 7] door deze financiering invloed zou verkrijgen in [bedrijf 5] . Het belang van eiseres reikt dus verder dan alleen de overeengekomen vaste rentevergoeding.  
     Ook maken de latere wijzigingsovereenkomst en de Termination Agreement, waarbij is overeengekomen dat [grootaandeelhouder] , enig aandeelhouder van [bedrijf 1] BV, garant staat voor de terugbetaling, niet dat de lening zakelijk is geworden. Uit het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 29 november 2021, nr. 2021-15229, volgt dat door de aanpassing van onzakelijke leningsvoorwaarden de lening weer zakelijk kan worden, maar dat dit niet meer mogelijk is als het op onzakelijke gronden aanvaarde debiteurenrisico zich al heeft gemanifesteerd. Aangezien het debiteurenrisico zich nog niet gemanifesteerd had, is voor de vraag of de lening zakelijk is geworden, van belang wat de vermogenspositie van [grootaandeelhouder] was. Dat [grootaandeelhouder] een betere kredietwaardigheid heeft dan [bedrijf 1] BV, is door eiseres niet aannemelijk gemaakt. Mede gelet op het feit dat tot op heden geen (verdere) betaling heeft plaatsgevonden, is het volgens verweerder aannemelijk dat die vermogenspositie niet toereikend (genoeg) is.  
     
     32. Eiseres heeft gesteld dat, aangezien er uitsluitend een zakelijke relatie is tussen [aandeelhouder 1] en [grootaandeelhouder] , het irrelevant is of eiseres al dan niet een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een andere derde niet zou hebben genomen. Het feit dat er geen zekerheden zijn gesteld met betrekking tot de lening maakt dat niet anders, aangezien de Hoge Raad (op 9 maart 1983, BNB 1983/202) heeft bepaald dat verweerder niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten en het dus aan eiseres zelf was om te bepalen of en in hoeverre zij zekerheden van [bedrijf 1] BV verlangde. Eiseres heeft een dergelijk debiteurenrisico aanvaard, omdat zij de verwachting had – vanwege het profiel van [bedrijf 5] – dat [bedrijf 5] een economische groei zou doormaken en dat de lening (na de verkoop van [bedrijf 5] ) zou worden terugbetaald en dat eiseres door de rentebaten een behoorlijke vergoeding zou hebben ontvangen voor het verstrekken van de lening. De verkoop van [bedrijf 5] – en dus ook de aflossing van de lening en de te ontvangen rente – is echter vertraagd door de onderzoeken van COFECE. Ook maakt de Mexicaanse cultuur, waarin het gebruikelijk(er) is om te vertrouwen op hetgeen afgesproken wordt, dat eiseres geen zekerheden heeft gesteld. Het is niet ‘chique’, zo zegt eiseres, om dergelijke zekerheden te stellen. Daarnaast is het voor eiseres niet mogelijk om op enige wijze controle over [bedrijf 5] te verkrijgen. 
     
     33. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie de bewijslast rust, aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onzakelijke lening. Zij overweegt daartoe als volgt.  
     
     34. Anders dan eiseres stelt, is - om te kunnen spreken van een onzakelijke lening - geen aandeelhoudersrelatie vereist. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645 (zie 30.) volgt namelijk dat ook wanneer de lening is verstrekt aan een ander dan de aandeelhouder of een gelieerde partij, maar met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en een vennootschap dit heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen, sprake is van een onzakelijke lening. De rechtbank is van oordeel dat die situatie zich in onderhavige zaken voordoet. De rechtbank acht het door verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat eiseres een direct en persoonlijk belang had bij het verstrekken van de lening, omdat (de echtgenoot van) [aandeelhouder 1] , door middel van de verstrekte financiering aan [bedrijf 1] BV, een zekere mate van invloed kon uitoefenen in [bedrijf 5] , welke entiteit een (grote) concurrent is van [bedrijf 7] (de onderneming van de echtgenoot van [aandeelhouder 1] ). De rechtbank vindt het niet aannemelijk dat eiseres de lening heeft verstrekt omdat het een goede investeringsmogelijkheid leek, juist vanwege het feit dat zij dan een lening aan één van de grootste concurrenten van haar echtgenoot zou verstrekken, wat eerder zou betekenen dat [bedrijf 5] een sterkere positie op de markt kon krijgen, dan wel behouden, ten opzichte van [bedrijf 7] . Gelet hierop en de voorwaarden waaronder de lening is afgesloten, namelijk dat deze achtergesteld is en er (met de oorspronkelijke leningsovereenkomst) geen zekerheden zijn bedongen, is de rechtbank het met verweerder eens dat sprake is van een onzakelijke lening. De latere wijzigingen van de leningsovereenkomst (zie 10. en 12.) maken dit oordeel niet anders. Immers is onbekend wat het vermogen van [grootaandeelhouder] is, zodat het niet aannemelijk is geworden dat hij een betere kredietwaardigheid heeft dan [bedrijf 1] BV. Die borgstelling maakt dan ook geenszins dat de lening als zakelijk gekwalificeerd kan worden. 
     
     
       
         Waarde rente(vordering) 
       
     
     35. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Dat betekent dat ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer valt (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). 
     
     36. Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, voor de (juiste) vaststelling van de totaalwinst, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen (vgl. Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552).  
     
     37. Eiseres heeft subsidiair gesteld dat, wanneer sprake is van een onzakelijke lening, de waarde in het economisch verkeer van de rentevordering nihil is. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres, onder andere, een rapport van BDO overgelegd. Volgens eiseres volgt hieruit dat zij redelijkerwijs de verwachting mocht hebben dat het zo goed als zeker was dat niet betaald zou kunnen worden door [bedrijf 1] BV (dan wel [grootaandeelhouder] ), omdat de waarde van [bedrijf 5] in de periode 2015 - 2018 gemiddeld genomen met 22% is afgenomen. Verweerder heeft dit betwist en gesteld dat het aan eiseres is om aannemelijk te maken dat de waarde in het economisch verkeer van de rentevordering lager is dan hetgeen tussen partijen is afgesproken.  
     
     38. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich mee dat het op de weg van eiseres ligt om aannemelijk te maken dat de waarde in het economisch verkeer van de rentevordering daadwerkelijk nihil is. Met hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht, heeft zij, mede gelet op de betwisting van verweerder, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de waarde van de rente op nihil moet worden gesteld. Hierbij acht de rechtbank het van belang dat eiseres in haar brief van 2 april 2019 (zie 17.) nog heeft aangegeven de verwachting te hebben dat [bedrijf 1] BV, dan wel [grootaandeelhouder] , een (groot) deel van de (rente)schuld zal voldoen aan eiseres. Verder heeft eiseres zelf ter zitting gesteld dat ook de waardering zoals volgt uit het rapport van BDO, slechts een indicatief gegeven is. Overigens heeft verweerder ter zitting de nodige kanttekeningen geplaatst bij dat rapport. Daarom is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de rentevordering op nihil gesteld kon worden. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat betalingen door [bedrijf 1] BV op grond van artikel 6:44 van het Burgerlijk Wetboek eerst in mindering strekken van de door haar verschuldigde rente. 
     
     39. Nu de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een onzakelijke lening, alsook het subsidiaire standpunt van eiseres niet kan slagen, dient (met in achtneming van de borgstellingsanalogie) een alsdan in aanmerking te nemen rente te worden bepaald. Ter zitting heeft zowel verweerder als eiseres voor dat geval gesteld dat de borgstellingsrente niet afwijkt van de afgesproken rente van 5,15%. Nu de hoogte van de borgstellingsrente tussen partijen niet in geschil is en de rechtbank ook geen aanleiding ziet om daarover anders te oordelen, volgt zij partijen in hun gezamenlijke standpunt.  
     
     40. Eiseres heeft desgevraagd verklaard dat, mocht zij inhoudelijk geheel in het ongelijk worden gesteld door de rechtbank, aangesloten kan worden bij de door verweerder gemaakte berekeningen van de belastbare bedragen in zijn nader stuk van 10 oktober 2023. 
     
     
       
         Verzuimboete (2017) 
       
     
     41. Eiseres heeft geen grieven tegen de opgelegde verzuimboete aangevoerd. Wel vormt de duur van de procedure voor de rechtbank aanleiding tot ambtshalve matiging van de boete, omdat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak in eerste feitelijke instantie. De rechtbank stelt vast dat 10 april 2021 geldt als aanvangsmoment van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het EVRM omdat op dat moment de boete is opgelegd. De rechtbank doet uitspraak op 18 december 2023. De rechtbank stelt vast dat hiermee de redelijke termijn van twee jaar is overschreden met een duur van een zes maanden tot twaalf maanden (zie Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). De boete zal daarom worden gematigd met 10% (zie Hof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298) tot (afgerond) € 2.375. 
     
     
       
         Beschikkingen belastingrente 
       
     
     42. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de rentebeschikkingen en ook overigens is niet gebleken dat de rente ten onrechte of in strijd met het bepaalde in hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is berekend. 
     
     
       
         Slotsom 
       
     
     43. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.  
     
     
       
         Proceskosten 
       
     
     44. De beroepen met de nummers HAA 22/3136, HAA 22/3137 en HAA 22/3138 zijn gegrond. Daarom zal de rechtbank verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van eiseres. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.266 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 296, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1 wegens het aantal samenhangende zaken en het gewicht van de zaken). 
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     - verklaart de beroepen gegrond; 
     - vernietigt de uitspraken op bezwaar; 
     - vermindert de aanslag Vpb 2015-2016 tot één berekend naar een belastbaar bedrag van USD 2.545.773; 
     - vermindert de aanslag Vpb 2017 tot één berekend naar een belastbaar bedrag van USD 2.864.734; 
     - vermindert de verzuimboete tot € 2.375; 
     - vermindert de aanslag Vpb 2018 tot één berekend naar een belastbaar bedrag van USD 2.714.189; 
     - bepaalt dat de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig worden verminderd; 
     - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.266,	en 
     - draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 365 te vergoeden. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. S.K.A. Efstratiades, voorzitter en mr. A.A. Fase en  mr. G.H. de Soeten, leden, in aanwezigheid van mr. M. van Doesburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2023. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       griffier						voorzitter 
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer). 
     
     
       U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. 
     
     
     
       Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 
     
     1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
     2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden: 
     a. 	de naam en het adres van de indiener; 
     b. 	de datum van verzending; 
     c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; 
     d. 	 de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).