ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:2963

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:2963 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 14-04-2022 / 200.293.305/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-04-14

Zaaknummer: 200.293.305/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:2963

---

De man heeft gedwaald bij de erkenning van het kind. Bedrog hoeft niet meer bewezen te worden. Een belangenafweging blijft achterwege.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.293.305/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 240030) 
     
     
     
       
         beschikking van 14 april 2022 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [verzoekster]
         ,  
       wonende op een bij het hof bekend adres, verzoekster in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het incidenteel hoger beroep, 
       verder te noemen: de moeder, 
       advocaat: mr. J.C.E. Siebenga-Moggré te Zwolle,  
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         ,  
       wonende te [woonplaats1] , 
       verweerder in het principaal hoger beroep, 
       verzoeker in het incidenteel hoger beroep, 
       verder te noemen: de man, 
       advocaat: mr. R.P. den Hoed te Eindhoven. 
     
     
     
     
     
       Als overige belanghebbende is aangemerkt:  
     
     
     
       
         
          [de curator] , in haar hoedanigheid van bijzondere curator over [de minderjarige] , 
       kantoorhoudende te [plaats1] , 
       verder te noemen: de bijzondere curator. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats/locatie Zwolle, van 3 december 2019, 12 maart 2020 en 21 januari 2021 (laatstgenoemde beschikking hierna: de bestreden beschikking), uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 20 april 2021; 
       - een brief van de voormalig bijzondere curator (mr. M.E. Beeker) van 6 mei 2021 met bijlage(n);  
       - een beschikking van dit hof van 10 juni 2021 waarbij de bijzondere curator is benoemd; 
       - een journaalbericht namens de moeder van 11 juni 2021 met bijlage(n); 
       - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met bijlage(n);  
       - een journaalbericht van de bijzondere curator van 26 juli 2021 met bijlage(n);  
       - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep; 
       - een journaalbericht namens de moeder van 11 maart 2020 met bijlage(n).  
       
     
     
       2.2 
       De mondelinge behandeling heeft op 23 maart 2022 plaatsgevonden. De moeder is verschenen, bijgestaan door haar advocaat en een tolk in de Engelse taal. De man is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Ook is de bijzondere curator verschenen.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       De moeder en de man hebben elkaar in 2017 ontmoet in Uganda. De man woonde op dat moment met zijn echtgenote en hun drie kinderen in het Verenigd Koninkrijk, maar verbleef voor een aantal weken alleen in Uganda. De man woont sinds 2018 in Nederland. 
       
     
     
       3.2 
       De man is geboren in [plaats2] (Uganda), maar heeft de Nederlandse nationaliteit. 
       
     
     
       3.3 
       Uit de moeder is [in] 2018 te [plaats3] (Uganda) geboren [de minderjarige] (verder te noemen: [de minderjarige] ). De moeder oefent alleen het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige] . De moeder heeft de Ugandese nationaliteit.  
       
     
     
       3.4 
       De man heeft - nadat de moeder hem had verteld dat hij de verwekker van het kind was - op 22 december 2017 in Nederland de toen nog ongeboren [de minderjarige] erkend. Op de geboorteakte van [de minderjarige] staat de man als vader vermeld. Als gevolg van de omstandigheid dat de man (als vader) ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] Nederlander was, heeft ook [de minderjarige] de Nederlandse nationaliteit (verkregen). [de minderjarige] heeft wel de achternaam van zijn moeder. 
       
     
     
       3.5 
       
        [de minderjarige] is in Uganda geboren. Na de geboorte is de man naar Uganda gegaan en heeft daar drie maanden verbleven. In september 2018 zijn de moeder en [de minderjarige] naar Nederland gekomen. Zij zijn toen ingetrokken bij de man, zijn echtgenote en hun drie kinderen. 
       
     
     
       3.6 
       Op 21 december 2018 heeft de man buiten de moeder om een DNA-onderzoek laten uitvoeren. De uitkomst hiervan was dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is. Dit is daarna bevestigd door de uitkomst van een - op advies van de bijzondere curator in eerste aanleg en op verzoek van de rechtbank - uitgevoerd DNA-onderzoek op 16 juli 2020. 
       
     
     
       3.7 
       Eind augustus 2019 is de moeder uit het huis van de man vertrokken. Op 11 september 2019 heeft zij aangifte gedaan van bedreiging door de man. 
       
     
     
       3.8 
       De moeder verblijft sinds haar vertrek uit het huis van de man met [de minderjarige] in Nederland; eerst in een crisisopvang en nu op een geheim adres.  
       
     
     
       3.9 
       
        [de minderjarige] heeft de man sinds het vertrek eind augustus 2019 niet meer gezien. 
       
     
     
       3.10 
       Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 18 november 2019, heeft de man verzocht de op 22 december 2017 door hem gedane erkenning van [de minderjarige] te vernietigen. 
       
     
     
       3.11 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de op 22 december 2017 gedane erkenning van [de minderjarige] door de man vernietigd. 
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       De moeder komt met ongenummerde grieven in hoger beroep van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning alsnog af te wijzen. 
       
     
     
       4.2 
       De man voert verweer tegen het principaal hoger beroep en verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, dan wel het verzoek in hoger beroep af te wijzen als ongegrond en onbewezen. De man komt op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep. Hij verzoekt het hof (zo begrijpt het hof) de bestreden beschikking te bekrachtigen met verbetering van gronden in die zin dat volgens de man de rechtbank ten onrechte, nadat de rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is geweest van een wilsgebrek, de belangen van de man en het kind tegen elkaar heeft afgewogen. 
       
     
     
       4.3 
       De moeder voert verweer tegen het incidenteel hoger beroep en verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep, dan wel het verzoek in het incidenteel hoger beroep af te wijzen.  
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         Bevoegdheid en toepasselijk recht 
       
     
     
       5.1 
       Niet in geschil is dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en dat het Nederlands recht van toepassing is op het verzoek tot vernietiging van de erkenning. 
       
       
         
           Verzoek vernietiging erkenning 
         
       
     
     
       5.2 
       
         Uit artikel 1:205 lid 1, sub b, van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, kan worden ingediend - voor zover hier van belang - door de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling of bedrog tot de erkenning is bewogen.  
         Lid 3 bepaalt dat in geval van bedrog of dwaling het verzoek door de erkenner wordt ingediend binnen een jaar nadat de verzoeker het bedrog of de dwaling heeft ontdekt. 
         Geldende jurisprudentie is dat voor een op dwaling gegrond verzoek tot vernietiging van de erkenning geldt, dat het verzoek niet voor toewijzing vatbaar is ingeval bij de erkenner geen sprake is geweest van een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van het biologische vaderschap. Evenmin is vernietiging mogelijk als de erkenner, dus de man, voorafgaand aan de erkenning het vermoeden had dat hij wellicht niet de biologische vader van het kind was. 
       
       
       
         
           Dwaling 
         
       
     
     
       5.3 
       Het hof overweegt als volgt. Volgens de man is hij tot de erkenning bewogen op grond van dwaling dan wel bedrog. Tussen partijen is niet in geschil dat de moeder ten tijde van de verwekking van [de minderjarige] in Uganda seksuele relaties met meerdere mannen onderhield. De man stelt dat hij daarvan tijdens de relatie en op het moment van erkenning niet op de hoogte was, dat hij meende de enige seksuele partner van de moeder te zijn (geweest) en dat de moeder hem in die waan heeft gelaten. Voor de man stond daardoor dan ook vast dat hij de biologische vader van [de minderjarige] was en daarom is hij tot erkenning overgegaan. Het had volgens de man op de weg van de moeder gelegen hem in te lichten over de omstandigheid dat zij ten tijde van de verwekking meerdere seksuele relaties onderhield. Dat heeft de moeder nagelaten. Als de moeder deze inlichtingenplicht wel was nagekomen, en de man dus had geweten dat ook andere mannen de biologische vader van [de minderjarige] zouden hebben kunnen zijn, was hij niet tot erkenning overgegaan, althans niet nadat een DNA-test zijn vaderschap had bevestigd.  
       
     
     
       5.4 
       Deze door de man gestelde gang van zaken wordt bevestigd in de door de moeder gedane aangifte tegen de man van 11 september 2019:  “(…) ik zou de schuld krijgen. Op een gegeven moment ontdekte ik dat ik zwanger was. Ikzelf wist niet van wie het kind was. [verweerder] was er natuurlijk van overtuigd dat het zijn kind was omdat hij niets wist van de andere mannen.”  In de aangifte erkent de moeder derhalve dat (ook) zij niet wist wie de vader van [de minderjarige] was en dat de man ervan overtuigd was dat hij de vader was, omdat hij niet wist van de andere mannen met wie de moeder in dezelfde periode seks heeft gehad. 
       
     
     
       5.5 
       Het feitelijk relaas van de man wordt ook ondersteund door een e-mail van de man aan de Nederlandse Ambassade te Kampala in Uganda van 24 juli 2018. De e-mail is een reactie op een brief van die Ambassade om aanvullende informatie in het kader van de aanvraag voor een Nederlands paspoort voor [de minderjarige] . In de e-mail schrijft de man:  “Wij willen ook meteen meewerken aan een DNA-onderzoek om te bewijzen dat ik de biologische vader ben. Mijn vraag is alleen wie betaalt deze kosten? Verder heb ik mijn zoon voor de geboorte erkend, en als Nederlander heb ik ook het recht om een kind te erkennen, ook al ben ik niet de biologische vader. Maar hoe dan ook ben ik ervan overtuigd dat ik de biologische vader ben, en wil daarom ook meewerken aan een DNA-onderzoek.”  De e-mail maakt naar oordeel van het hof duidelijk dat de man er op dat moment volstrekt niet aan twijfelde de biologische vader van [de minderjarige] te zijn. De passage “als Nederlander heb ik ook het recht om een kind te erkennen, ook al ben ik niet de biologische vader” doet daar niet aan af. De zin moet in verband worden bezien met de opmerking over de kosten van een DNA-onderzoek. De ter zitting in beroep door de man in dat kader gegeven verklaring, dat hij goed op de hoogte was van de regelgeving en het hem dus goed leek richting de ambassade aan te geven (te weten) dat in Nederland voor erkenning een DNA-onderzoek niet nodig is - en dus gezien de kosten achterwege kon blijven - acht het hof in die context alleszins plausibel. Het hof leest daarin, anders dan de moeder, derhalve niet (ook) dat de man mogelijk wist dat hij niet de vader was. Uit de e-mail volgt derhalve niet dat sprake is van de situatie dat de man voorafgaand aan de erkenning het vermoeden had dat hij wellicht niet de biologische vader van het kind was. 
       
     
     
       5.6 
       Aan dit alles doet niet af dat de man zich altijd als vader heeft opgesteld, zoals de moeder stelt. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat de man zich als vader heeft opgesteld omdat hij tot 21 december 2018 niet beter wist dan dat hij daadwerkelijk de biologische vader was. 
       
     
     
       5.7 
       Kortom, ook het hof is van oordeel dat de man heeft gedwaald bij de erkenning. Deze dwaling is gelegen in de schending van een mededelingsplicht aan de zijde van de moeder. De door de man betwiste stelling van de moeder dat de andere seksuele contacten in het conceptietijdvak onder dwang plaatsvonden, voert niet tot een ander oordeel. Zo al juist, ontslaat dit de moeder niet van de verplichting de man voor de erkenning op de hoogte te stellen van deze contacten en de onzekerheid wie de vader is. 
       
       
         
           Bedrog 
         
       
     
     
       5.8 
       Met het slagen van het beroep op dwaling behoeft het beroep op bedrog geen behandeling meer. Het hof merkt wel op dat voor bedrog nodig is dat de moeder opzettelijk heeft gezwegen om de man zo tot erkenning te bewegen. Die opzet zou dan gericht moeten zijn op het door de erkenning verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit voor [de minderjarige] en in het kielzog daarvan een verblijfsvergunning voor de moeder in Nederland. Hoewel het dossier wel vergaande indicaties in die richting laat zien, is het hof van oordeel dat op dit moment gelet op de stellingen over en weer niet kan worden vastgesteld of het zwijgen van de moeder met genoemde opzet is geschied. Voor bewijslevering bestaat echter geen aanleiding, omdat het beroep op dwaling al slaagt.  
       
       
         
           Tijdigheid verzoek 
         
       
     
     
       5.9 
       
         Resteert de vraag of het verzoek tot vernietiging tijdig is ingesteld, namelijk binnen een jaar nadat de man de dwaling heeft ontdekt. De man stelt dat hij argwaan heeft gekregen in november/december 2018 ten aanzien van het biologisch vaderschap, met name als gevolg van het lezen door de man van appjes tussen de moeder en haar zus, waarin die zus vroeg of de man wist dat hij niet de biologische vader van [de minderjarige] is. Mede gezien de omstandigheid dat de man kort daarna, op 21 december 2018, buiten de moeder om een DNA-test heeft laten uitvoeren staat voor het hof, zeker gezien de kale betwisting van de moeder, genoegzaam vast dat de man eerst toen aan zijn vaderschap is gaan twijfelen.  
         Het op 18 november 2019 ingediende verzoek tot vernietiging is derhalve tijdig gedaan. 
       
       
       
         
           Kan een belangenafweging in de weg staan aan vernietiging van een erkenning? 
         
       
     
     
       5.10 
       Ook de rechtbank oordeelt dat aan de zijde van de man sprake is van dwaling. Maar de rechtbank wijst het verzoek tot vernietiging niet zonder meer toe. De rechtbank heeft deze uitkomst vervolgens nog getoetst aan (1) het belang van [de minderjarige] (r.o. 6.12) en het verweer van de moeder dat in dit geval het belang van [de minderjarige] zwaarder weegt dan het belang van de man (r.o. 6.13). De rechtbank concludeert vervolgens dat deze toets niet tot een ander oordeel voert. 
       
     
     
       5.11 
       De moeder betoogt in principaal beroep dat, ook al zou sprake zijn van een wilsgebrek, zich dan nog de vraag voordoet of dit wilsgebrek reden kan zijn het belang van [de minderjarige] bij behoud van zijn identiteit, c.q. zijn nationaliteit, dus van het in stand laten van de erkenning, minder zwaar te laten wegen dan het belang van de man bij vernietiging daarvan. Volgens de moeder weegt de rechtbank terecht de belangen af, maar maakt de rechtbank niet duidelijk welk belang de man nog heeft bij vernietiging van de erkenning. Het is dan helemaal niet duidelijk hoe het belang van de man bij vernietiging van de erkenning zwaarder kan wegen dan het belang van de [de minderjarige] bij veilige leefomstandigheden (in Nederland) en niet (bedreigd te worden) te worden vermoord bij terugkeer naar Uganda, aldus de moeder.  
       
     
     
       5.12 
       Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte, nadat is vastgesteld dat sprake is geweest van de situatie dat de man tot de erkenning is bewogen op grond van een wilsgebrek, de belangen van de man en het kind tegen elkaar afgewogen. Volgens de man dient het belang van het kind bij een verzoek tot vernietiging van de erkenning op grond van een wilsgebrek niet te worden meegewogen; de tekst van de wet laat geen ruimte voor een belangenafweging, dit in tegenstelling tot artikel 1:204 lid 3 BW in het kader van een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van een minderjarig kind, waarbij de wet wel een belangenafweging verlangt. Een andere benadering zou de facto resulteren in een gedwongen adoptie van het kind van een andere man, aldus de man. 
       
     
     
       5.13 
       Het hof overweegt als volgt. Vernietiging van de erkenning raakt aan het door artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beschermde privé-, familie- en gezinsleven en tevens aan het door artikel 8 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) gewaarborgde recht op behoud van zijn identiteit, met inbegrip van nationaliteit, naam en familiebetrekkingen. De vernietiging van de erkenning is een inmenging in het door artikel 8 lid 1 EVRM beschermde familie- en gezinsleven van een kind. Die inmenging is toegestaan indien deze aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM voldoet. De inmenging moet voorzien zijn bij wet en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving in het belang van de daar genoemde doelen. De inmenging moet proportioneel zijn in het licht van het daarmee beoogde doel. Aan de eis dat de inmenging bij wet is voorzien is in dit geval voldaan (artikel 1:205 BW). De strekking (het doel) van artikel 1:205 BW is om aan degene die een kind heeft erkend omdat hij door een wilsgebrek ten onrechte meende de verwekker van het kind te zijn de gelegenheid te geven de erkenning alsnog ongedaan te maken en de juridische werkelijkheid in overeenstemming te brengen met de biologische werkelijkheid. In de wettelijke regeling ligt besloten dat de wetgever van oordeel is dat die vernietigingsmogelijkheid niet alleen in het belang is van degene die een geslaagd beroep op een wilsgebrek doet, in deze zaak de man, maar zeker ook in het belang van het kind. Immers, vernietiging van een erkenning opent voor [de minderjarige] en zijn biologische vader in het kader van de in genoemde verdragen beschermde belangen de mogelijkheid de biologische en juridische werkelijkheid met elkaar in overeenstemming te brengen. De inmenging is derhalve proportioneel. Een (verdere) belangenafweging is daarom niet aan de orde. 
       
     
     
       5.14 
       Kortom, naar het oordeel van het hof dient een belangenafweging in dit soort zaken achterwege te blijven en behoeven de grieven van de moeder tegen de door de rechtbank gemaakte belangenafweging geen beoordeling. De grief van de man slaagt. 
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, met verbetering van gronden bekrachtigen.  
     
     
   
   
     
       7 Proceskosten 
     
     
       Het hof ziet in aard van de zaak aanleiding de proceskosten te compenseren zoals hierna wordt vermeld . 
     
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in principaal en het incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt met verbetering van gronden de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 21 januari 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;  
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt; 
       wijst het meer of anders verzochte af. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en R. Feunekes, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 14 april 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.