ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:1148

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:1148 Parket bij de Hoge Raad , 03-12-2021 / 20/04261

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-12-03

Zaaknummer: 20/04261

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:1148

---

Zorgverzekeringsrecht. Executiegeschil. Afwijzing machtigingsaanvragen medisch specialistische revalidatiezorg; dwangsommen verbeurd? (Hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10906).

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/04261 
       
         Zitting  3 december 2021 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       B.J. Drijber 
     
     
     
     
        In de zaak van 
     
     
     
       
         Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. , 
       eiseres tot cassatie, 
       advocaat: mr. J.P. Heering, 
     
     
     tegen 
     
     
       
         OCA Zorg B.V. , 
       verweerster in cassatie, 
       advocaat: mr. T. van Malssen. 
     
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als  respectievelijk .  
     
     
   
   
     
       1 Inleiding  
     
     
       1.1 
       In dit executiegeschil verzoekt Zilveren Kruis om de schorsing van de invordering van dwangsommen door OCA. De vraag staat centraal of Zilveren Kruis zich heeft gehouden aan een door het hof Arnhem-Leeuwarden opgelegde werkinstructie bij het afhandelen van aanvragen van OCA voor vergoeding van medisch-specialistische revalidatiezorg. Deze werkinstructie moest Zilveren Kruis mede in acht nemen bij de herbeoordeling van eerder door haar afgewezen aanvragen. Zilveren Kruis heeft nadien nagenoeg alle door OCA ingediende aanvragen (opnieuw) afgewezen, zodat de betrokken verzekerden de door een revalidatiearts noodzakelijk geoordeelde behandeling niet vergoed konden krijgen. OCA stelt zich op het standpunt dat Zilveren Kruis hiermee de opgelegde werkinstructie niet is nagekomen en daarom dwangsommen heeft verbeurd.  
       
     
     
       1.2 
       Zilveren Kruis betoogt dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd omdat het haar vrij stond de aanvragen van OCA af te wijzen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Zij baseert dit standpunt, ook in cassatie, op een lezing van de voorschreven werkinstructie die het hof als executierechter niet heeft overtuigd. Mijns inziens komt Zilveren Kruis tevergeefs op tegen het uitvoerig gemotiveerde arrest van het hof.  
       
     
   
   
     
       2 Feiten en achtergronden 
     
     
       2.1 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       
     
     
       2.2 
       Zilveren Kruis (onderdeel van Achmea) is een zorgverzekeraar. 
       
     
     
       2.3 
       OCA is een zorgaanbieder die medisch-specialistische revalidatiezorg (hierna:  MSR ) aan patiënten met chronische pijn aanbiedt. Deze zorg wordt verleend onder leiding van een revalidatiearts en omvat meerdere specialismen die geïntegreerd worden aangeboden, zoals fysiotherapie, ergotherapie en psychotherapie. 
       
     
     
       2.4 
       OCA is ten opzichte van Zilveren Kruis een zogeheten ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’. Voor personen die verzekerd zijn bij het Zilveren Kruis, wordt een behandeling bij OCA alleen vergoed indien Zilveren Kruis vooraf aan OCA voor die behandeling een machtiging heeft verleend. Dit ‘machtigingsvereiste’ hanteert Zilveren Kruis sinds 1 januari 2019. 
       
     
     
       2.5 
       De procedure voor het verkrijgen van een machtiging is als volgt. Als een verzekerde van Zilveren Kruis volgens OCA geïndiceerd is voor MSR, dan dient een revalidatiearts van OCA namens die verzekerde een machtigingsaanvraag in bij Zilveren Kruis. Een medisch adviseur van Zilveren Kruis beoordeelt die machtigingsaanvraag aan de hand van drie cumulatieve criteria. Zilveren Kruis noemt dit de ‘zorgregulatoire drietrapsraket’ ,  welke term het hof heeft overgenomen. Een machtiging wordt verleend als, samengevat,  aan de volgende drie criteria is voldaan:  
       
       
         (i) de voorgestelde MSR-behandeling valt onder het verzekerde pakket;  
         (ii) de voorgestelde zorg behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk; en 
         (iii) de verzekerde is redelijkerwijs aangewezen op een MSR-behandeling.  
       
       
     
     
       2.6 
       Zilveren Kruis toetst de trede onder (ii) aan de hand van enkele deelvragen. Zij rekent MSR uitsluitend tot de stand van de wetenschap en praktijk indien:  
       
       
         (i) alle eerstelijnsbehandelmogelijkheden voldoende zijn geprobeerd of een behandeling in de eerste lijn niet meer nuttig is, aangeduid als  het  stepped care -beginsel ;  
         (ii) er een duidelijke noodzaak van geïntegreerde zorg onder expertise van een revalidatiearts is vastgesteld; en  
         (iii) bij de desbetreffende patiënt een samenloop bestaat van lichamelijke en psychologische klachten. 
       
       
     
     
       2.7 
       Tussen partijen is een geschil gerezen over de wijze waarop Zilveren Kruis genoemde voorwaarden in de praktijk toepast. Dit heeft geleid tot een kort geding van OCA tegen Zilveren Kruis. Daarin is op 19 juli 2019 vonnis gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland. 
       
     
     
       2.8 
       Tegen dat vonnis heeft OCA hoger beroep ingesteld. Op 17 december 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen (in het dossier aangeduid als  het decemberarrest ). Het hof Arnhem-Leeuwarden overweegt, voor zover hier van belang (mijn onderstrepingen): 
       “5.5	Het hof stelt voorop dat  het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt . Voor dit oordeel weegt voor het hof in dit geval zwaar dat de revalidatiearts de behandeling MSR pas voorstelt, nadat hij (tezamen met een psycholoog en een fysiotherapeut) de desbetreffende patiënt al een week heeft gezien en onderzocht en nadat in een multidisciplinair teamoverleg tot het inzetten van MSR is besloten waarbij in feite, zo is uit de toelichting aan de zijde van OCA ter zitting duidelijk geworden, de drie hiervoor onder ii) genoemde aspecten worden gewogen.  De indicatiestelling dient dan ook als uitgangspunt te worden genomen door Zilveren Kruis en Zilveren Kruis mag bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet op de stoel van de arts gaan zitten . Dat alles betekent echter niet dat Zilveren Kruis de machtigingsaanvraag alleen dan mag afwijzen als de revalidatiearts evident in strijd met de beroepsnormen heeft gehandeld, zoals OCA voorstaat.  Zilveren Kruis mag een machtigingsaanvraag afwijzen, wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is .  Wanneer zij de machtigingsaanvraag in eerste instantie onvoldoende navolgbaar vindt, dient zij OCA/de revalidatiearts uit te nodigen om mondeling (telefonisch of fysiek) een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en haar/hem in staat stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk dient te motiveren waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed .  Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van Zilveren Kruis:) onnavolgbaar is, mag Zilveren Kruis de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen . Het hof acht deze ‘route’ (werkwijze) temeer gerechtvaardigd omdat de door Zilveren Kruis (...) gehanteerde criteria ter bepaling of aanspraak bestaat op (vergoeding van) MSR als zodanig niet zonder nadere concretisering als weigeringsgronden kunnen worden gehanteerd. Anders gezegd:  Zilveren Kruis kan niet volstaan met zich te beroepen op een van die criteria zonder verdere onderbouwing en dient duidelijk te maken waaraan de machtigingsaanvraag in een individueel geval moet voldoen . 
     
     
       
         5.6	Uit de over en weer door partijen ingenomen stellingen en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen over de gang van zaken rondom de afwijzing van de machtigingsaanvragen,  constateert het hof dat Zilveren Kruis de hierboven genoemde werkwijze niet dan wel niet voldoende consequent heeft toegepast (waarbij het hof ook de herbeoordelingen in ogenschouw heeft genomen ). Het beeld dat ter zitting en uit de stukken naar voren is gekomen, is dat Zilveren Kruis tot afwijzing van de door OCA ingediende machtigingsaanvragen is gekomen vanwege de onvoldoende onderbouwing waarom MSR voor een bepaalde patiënt geïndiceerd zou zijn.  OCA zou met name onvoldoende hebben toegelicht waarom een behandeling in de eerste lijn niet meer nuttig is (het ‘stepped care’ beginsel) . [betrokkene 1], één van de medisch adviseurs van Zilveren Kruis die de machtigingsaanvragen beoordeelt, heeft ter zitting naar voren gebracht dat OCA bij haar aanvragen standaardverhalen bezigt en dat de onderbouwing waarom MSR noodzakelijk zou zijn steeds met dezelfde argumenten wordt toegelicht. OCA heeft daartegen, bij monde van revalidatiearts [betrokkene 2], ingebracht dat voor haar niet helder is wat zij meer of anders had moeten opnemen in haar aanvraag om die ‘navolgbaar’ te maken.  In de meeste gevallen wordt het niet overgaan tot vergoeding immers onderbouwd met het argument dat niet alle behandelingen in de eerste lijn zijn uitgeprobeerd, terwijl duidelijk is dat die behandelingen voor de desbetreffende patiënt geen soelaas meer bieden . Verder is het hof gebleken dat de afwijzingen schriftelijk worden afgedaan.  Er heeft één keer telefonisch contact over een afwijzing plaatsgevonden, waarbij het voor OCA toen pas duidelijk werd wat zij nog meer moest aanleveren/onderbouwen teneinde de aanvraag gehonoreerd te zien. Uit dit alles blijkt dat het voor OCA geenszins duidelijk is (geweest) waaraan haar machtigingsaanvragen moeten voldoen . Het hof begrijpt dat Zilveren Kruis niet een ‘mal’ kan geven waaraan de machtigingsaanvragen moeten voldoen, maar Zilveren Kruis kan niet volstaan met een afwijzing gebaseerd op de door haar gehanteerde criteria die zich (zoals het hof hiervoor heeft overwogen) als zodanig niet zonder nadere concretisering als weigeringsgronden kunnen worden gehanteerd.  Door na te laten de in 5.5 uiteengezette ‘route’ (werkwijze) bij het beoordelen van de machtigingsaanvragen te volgen, heeft de communicatie rondom en de motivering van de afwijzing niet op voldoende zorgvuldige wijze plaatsgevonden, zodat Zilveren Kruis onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens OCA heeft gehandeld .  
         
       
     
     
       5.7	Uit het voorgaande volgt dat de primaire vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof zal Zilveren Kruis op de hierna te vermelden wijze - op de subsidiaire grond - een gebod opleggen om een machtigingsaanvraag van OCA niet af te wijzen, dan nadat zij OCA (de revalidatiearts) heeft uitgenodigd in een (telefonisch of fysiek) gesprek een toelichting te geven op de volgens haar onvoldoende navolgbare machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van Zilveren Kruis:) onnavolgbaar is, mag Zilveren Kruis de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen. Deze werkwijze dient Zilveren Kruis niet alleen voor de nieuwe machtigingsaanvragen te volgen, maar ook voor de aanvragen die vanaf 1 januari 2019 zijn afgewezen, en waarvan OCA wil dat deze worden herbeoordeeld. De afwijzingen waarin OCA zich kon vinden hoeven uiteraard niet opnieuw te worden beoordeeld. Het hof ziet aanleiding om beide geboden (dus zowel voor de toekomst als voor het verleden vanaf 1 januari 2019) te versterken met een dwangsom, zoals door OCA is gevraagd.  
       (...)  
     
   
   
     6De beslissing  
     Het hof (...):  
     
       
         6.2	 gebiedt Zilveren Kruis om een machtigingsaanvraag van OCA in het vervolg niet af te wijzen, dan nadat zij OCA in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer dat Zilveren Kruis in gebreke blijft met het nakomen van dit gebod met een maximum van € 250.000,-;  
         
       
     
     
       6.3	 gebiedt Zilveren Kruis om de door OCA vanaf 1 januari 2019 ingediende maar afgewezen machtigingsaanvragen binnen drie maanden nadat OCA kenbaar heeft gemaakt welke afwijzingen herbeoordeeld moeten worden opnieuw te beoordelen op de wijze als hiervoor omschreven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per iedere afwijzing die herbeoordeeld moet worden met een maximum van € 250.000,- ;” 
       
     
     
       2.9 
       Tegen het decemberarrest is door Zilveren Kruis geen cassatieberoep ingesteld. 
       
     
     
       2.10 
       Op 20 december 2019 is het decemberarrest aan Zilveren Kruis betekend en heeft OCA aan Zilveren Kruis een lijst gestuurd met 94 afgewezen machtigingsaanvragen met het verzoek om tot herbeoordeling over te gaan. 
       
     
     
       2.11 
       Op 13 februari 2020 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden. 
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 10 maart 2020 heeft Zilveren Kruis aan OCA laten weten dat zij slechts over één dossier nader overleg wilde: 
       
          “Naar aanleiding van het Arrest (...) waarbij werd besloten dat Zilveren Kruis dossiers zou herbeoordelen, die vanaf 1 januari 2019 tot en met datum uitspraak waren afgewezen, stuur ik u hierbij de herbeoordelingen van 93 casus. Deze 93 dossiers zijn aangeleverd door OCA door middel van een lijst met BSN-nummers van verzekerden. Zoals Zilveren Kruis in het overleg van 13 februari jl. heeft bevestigd zijn alle dossiers opnieuw beoordeeld.  
          In de bijlage bij deze brief vindt u de volgende informatie per verzekerde.  
          (...)  
          Zilveren Kruis komt ten aanzien van slechts één dossier tot de conclusie dat wij met OCA in elk geval hierover nader overleg willen voeren. (...)” 
       
       
     
     
       2.13 
       In ten minste 88 van de overige gevallen heeft de herbeoordeling geleid tot een nieuwe afwijzing, zonder dat OCA is uitgenodigd om een nadere toelichting te geven. In de meeste gevallen berustte die afwijzing op de grond dat het  stepped care -beginsel niet (voldoende) in acht was genomen. 
       
     
     
       2.14 
       Bij brief van 27 maart 2020 heeft OCA aan Zilveren Kruis geschreven dat zij (het maximale bedrag van) € 250.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd omdat de geboden in het decemberarrest volgens haar 101 maal zijn overtreden. OCA kondigde aan dat zij een bevel tot betaling door de deurwaarder zou laten betekenen. De brief van OCA luidt, voor zover hier van belang: 
       
          “Uit de herbeoordelingen volgt dat het gros van de afwijzingen in stand blijft na herbeoordeling. (...)  
          Zilveren Kruis miskent (...) dat de hele strekking van de geboden inhoudelijk is (zie o.a. rov 5.3 eerste zin: onjuiste gronden / geen deugdelijke/inzichtelijke onderbouwing). Zilveren Kruis maakt het nu tot iets louter procedureels (simpel gezegd: het is goed als Zilveren Kruis maar in alle gevallen zegt dat alles duidelijk is en woorden als ‘onnavolgbaar’ of ‘ontbrekend’ vermijdt - en dus, simpel gezegd, gewoon de afwijzingstekst aanpast).  
          Ook rov. 5.5 is in de kern inhoudelijk: “onnavolgbaar” (...) heeft een inhoudelijke en niet een procedurele betekenis. Met andere woorden: de indicatie van de revalidatiearts is uitgangspunt, tenzij die indicatie inhoudelijk (en dus evident niet in termen van de vereiste formele componenten in de aanvraag) “onnavolgbaar” is. Rov. 5.5 iets verderop luidt: “Zilveren Kruis mag een machtigingsaanvraag afwijzen, wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is.” (...) Als Zilveren Kruis “de machtigingsaanvraag” (lees: de onderbouwing dat MSR aangewezen is) in eerste instantie “onvoldoende navolgbaar vindt” (dus in eerste instantie vindt dat MSR niet is aangewezen), dan dient zij OCA uit te nodigen de “ontbrekende informatie te geven” (dus alsnog te onderbouwen waarom MSR is aangewezen), waarbij zij duidelijk dient aan te geven waarom “de eerder verstrekte informatie niet voldeed” (dus waarom in eerste instantie onvoldoende zou zijn onderbouwd waarom MSR is aangewezen). (...) Kort en goed: het is evident dat uit dit arrest volgt dat Zilveren Kruis OCA altijd in de gelegenheid moet stellen tot het geven van een nadere onderbouwing als het voornemen bestaat om de machtigingsaanvraag op inhoudelijke gronden af te wijzen (hetgeen voortvloeit uit het primaat van de revalidatiearts, rov. 5.5 eerste zinnen). (...)” 
       
       
     
     
       2.15 
       In een vergelijkbare kortgedingprocedure tussen Stichting Revalidatiegeneeskunde Nederland en, onder meer, zorgverzekeraar VGZ heeft het hof Arnhem-Leeuwarden op 16 juni 2020 arrest  gewezen (hierna:  het juniarrest ). Het hof Amsterdam heeft in de onderhavige executieprocedure mede acht geslagen op het juniarrest, zij het uitsluitend voor zover daarin overwegingen uit het decemberarrest worden verduidelijkt of nader zijn toegelicht, en de voor deze zaak relevante delen daarvan geciteerd. 
       
     
     
       2.16 
       Zilveren Kruis is naar aanleiding van het decemberarrest een bodemprocedure gestart tegen OCA. De dwangsomkwestie is geen onderwerp van die procedure.  In die zaak is bij mijn weten nog geen uitspraak gedaan. 
       
     
   
   
     
       3 Procesverloop 
     
     
       
         Eerste aanleg 
       
     
     
     
       3.1 
       Zilveren Kruis heeft OCA op 14 april 2020 in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam gedagvaard. Zij heeft, samengevat, gevorderd om OCA op de voet van art. 438 lid 2 Rv te gebieden de executie van de dwangsommen die zijn verbonden aan de aan Zilveren Kruis in het decemberarrest opgelegde geboden, te staken en gestaakt te houden. Voorts heeft Zilveren Kruis een veroordeling van OCA gevorderd tot terugbetaling van al hetgeen OCA op het moment van de uitspraak van de voorzieningenrechter aan dwangsommen op Zilveren Kruis zal hebben verhaald. 
       
     
     
       3.2 
       Zilveren Kruis legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat zij bij de (her)beoordeling van de machtigingsaanvragen aan het decemberarrest heeft voldaan en dus geen dwangsommen heeft verbeurd.  
       
     
     
       3.3 
       Bij vonnis van 27 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter de door Zilveren Kruis verzochte voorzieningen grotendeels toegewezen.  
       
       
         
           Hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.4 
       OCA is op 10 juni 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter bij het hof Amsterdam (hierna:  het hof ).  
       
     
     
       3.5 
       OCA heeft onder aanvoering van zeven grieven het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, en alsnog tot afwijzing van de vorderingen van Zilveren Kruis. Zilveren Kruis heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.  
       
     
     
       3.6 
       Bij arrest van 27 oktober 2020 (hierna:  het bestreden arrest ) heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de door Zilveren Kruis gevraagde voorzieningen alsnog afgewezen, met veroordeling van Zilveren Kruis in de kosten in beide instanties.  Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen.  
       
     
     
       3.7 
       Zilveren Kruis heeft gesteld dat het moet en mag toetsen of de revalidatiearts op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de verzekerde redelijkerwijs is aangewezen op MSR. Aan dat vereiste wordt voldaan indien de door de revalidatiearts geïndiceerde vorm van zorg (i) inderdaad voor de desbetreffende patiënt is aangewezen, en (ii) niet meer omvat (en dus niet duurder is) dan nodig is. Zilveren Kruis noemt dit het ‘verzekeringsrechtelijke indicatievereiste’ (rov. 5.2.1). 
       
     
     
       3.8 
       Het hof stelt voorop dat het dient te beoordelen of Zilveren Kruis handelt in strijd met de veroordeling in het dictum van het decemberarrest. Bij die beoordeling dient het hof zich ertoe te beperken de ter uitvoering van dit arrest verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de geboden, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient het hof het doel en de strekking van de geboden tot richtsnoer te nemen, zodanig dat deze niet verder strekken dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Het dictum moet daarbij worden gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande overwegingen (rov. 5.4). Partijen hebben er ter zitting mee ingestemd dat het hof daarbij tevens acht mag slaan op het juniarrest, voor zover daarin overwegingen uit het decemberarrest worden verduidelijkt of nader toegelicht (rov. 5.5).  
       
     
     
       3.9 
       Het hof gaat vervolgens over tot de uitleg van het dictum van het decemberarrest.  
       
     
     
       3.10 
       Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de medisch inhoudelijke indicatie voor MSR geschiedt door de revalidatiearts. Uit het decemberarrest volgt dat Zilveren Kruis bij de beoordeling van de vraag of een patiënt redelijkerwijs op MSR is aangewezen – voorwaarde (i) van wat Zilveren Kruis het verzekeringsrechtelijke indicatievereiste noemt – niet op de stoel van de revalidatiearts mag gaan zitten; zij dient het primaat van de revalidatiearts te respecteren (rov. 5.6).  
       
     
     
       3.11 
       Uit het decemberarrest volgt dat het primaat van de revalidatiearts mede betrekking heeft op de toepassing van het  stepped care -beginsel. Voorts volgt uit de stellingen van Zilveren Kruis, zoals uitgelegd door het hof Arnhem-Leeuwarden, dat het  stepped care -beginsel op iedere trede van de zorgregulatoire drietrapsraket een belangrijke rol speelt en dus ook bij de derde trede: of de patiënt redelijkerwijs aangewezen is op MSR. Het hof legt het decemberarrest zo uit dat het primaat van de revalidatiearts zich tevens uitstrekt tot voorwaarde (ii) van het verzekeringsrechtelijke indicatievereiste – namelijk of de zorg niet meer omvat (en dus niet duurder is) dan nodig is (rov. 5.7). Deze uitleg vindt bevestiging in het juniarrest (rov. 5.8).  
       
     
     
       3.12 
       Het hof leidt uit het decemberarrest af dat nader overleg dient plaats te vinden tussen Zilveren Kruis en OCA  telkens  wanneer een machtigingsaanvraag niet aanstonds wordt goedgekeurd. Na overleg kan Zilveren Kruis de machtigingsaanvraag alsnog afwijzen indien zij van oordeel is dat die niet kan worden gehonoreerd, mits zij dit motiveert en die motivering toespitst op het individuele geval (rov. 5.10). 
       
     
     
       3.13 
       Het hof verwerpt het verweer van Zilveren Kruis dat zij machtigingsaanvragen mag afwijzen die weliswaar compleet en inzichtelijk zijn, maar waarin zij het niet eens is met de revalidatiearts dat diens redenering leidt tot een vergoedingsaanspraak op grond van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Het hof leidt uit het decemberarrest af dat Zilveren Kruis machtigingsaanvragen (evidente schendingen van beroepsnormen daargelaten) niet zonder nader overleg mag afwijzen. Een dergelijk overleg is niet, zoals Zilveren Kruis heeft gesuggereerd, een “rondje voor de  Bühne ”. Het hof somt een aantal voordelen op die dat overleg volgens hem kunnen hebben (rov. 5.11-5.12). 
       
     
     
       3.14 
       Het hof concludeert dat het voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter van oordeel zal zijn dat Zilveren Kruis de geboden uit het decemberarrest niet is nagekomen en dat de dwangsommen zijn verbeurd. Daarom weigert het hof de door Zilveren Kruis gevraagde voorzieningen.  
       
       
         
           Cassatie 
         
       
       
     
     
       3.15 
       Bij procesinleiding van 21 december 2020 heeft Zilveren Kruis (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. OCA heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, voor Zilveren Kruis mede door mr. C.A. Bosma. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden. 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het cassatiemiddel 
     
     
       4.1 
       Het middel bevat twee onderdelen.  Onderdeel 1  houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het primaat van de revalidatiearts zich mede uitstrekt tot toepassing van het  stepped care -beginsel, en tot wat Zilveren Kruis noemt het ‘verzekeringsrechtelijke indicatievereiste’.  Onderdeel 2  bestrijdt het oordeel dat de dwangsommen zijn verbeurd omdat Zilveren Kruis geen enkele machtigingsaanvraag zonder nader overleg mocht afwijzen en zij dit wel heeft gedaan. 
       
       
         
           Inleidende opmerkingen 
         
       
       
     
     
       4.2 
       In de onderhavige zaak staat geen gewoon rechtsmiddel meer open tegen het decemberarrest. Het gaat in deze zaak, en ook in cassatie, enkel om de vraag of Zilveren Kruis zich aan het met dwangsommen gesanctioneerde gebod  heeft  gehouden.  
       
     
     
       4.3 
       Het is vaste rechtspraak dat in een executiegeschil, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een veroordeling onvoldoende is nageleefd, de executierechter niet tot taak heeft de door de rechter in de hoofdzaak besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. De executierechter dient zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de uitgesproken veroordeling, zoals deze door  uitleg  moet worden vastgesteld, een en ander in het licht van redelijkheid en billijkheid.  Deze uitleg is feitelijk van aard en kan in cassatie daarom niet op juistheid maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. 
       
     
     
       4.4 
       De Hoge Raad heeft in dit verband enkele uitlegregels gegeven. De rechter moet het dictum uitleggen in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot dat dictum hebben geleid.  Bij de uitleg van een veroordeling (zoals een bevel om iets te doen), dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.  Daarnaast geldt bij een in algemene bewoordingen geformuleerd verbod met dwangsomsanctie dat dit verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het werd gegeven, daaronder begrepen zijn. 
       
     
     
       4.5 
       Indien de bewoordingen van een veroordeling ruimte laten voor verschillende interpretaties, kan dit eveneens nopen tot een terughoudende uitleg van de reikwijdte van een veroordeling ten gunste van de partij tegen wie de veroordeling is uitgesproken, en alleen een inbreuk op de veroordeling aan te nemen indien een zodanige inbreuk in ernst niet kan worden betwijfeld. 
       
       
         
           Onderdeel 1 - Primaat van de revalidatiearts strekt zich niet uit tot stepped care en het verzekeringsrechtelijke indicatievereiste 
         
       
       
     
     
       4.6 
       Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.7-5.8 van het bestreden arrest, welke overwegingen gelezen moeten worden in samenhang met rov. 5.2, 5.2.1 en 5.6 daaravan. Deze overwegingen luiden (mijn onderstrepingen): 
       “5.2.	Zilveren Kruis stelt zich op het standpunt dat haar handelwijze in overeenstemming is met het decemberarrest. Daartoe betoogt zij samengevat het volgende.  
       
         
           5.2.1	(…) Hiertoe moet en mag [Zilveren Kruis] toetsen of de revalidatiearts op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de verzekerde redelijkerwijze is aangewezen op MSR. Aan dat vereiste wordt voldaan indien de door de revalidatiearts geïndiceerde vorm van zorg: (i) inderdaad voor de desbetreffende patiënt is aangewezen; en (ii) ook niet meer omvat (en dus niet duurder is) dan nodig is. Alleen als aan deze (twee) voorwaarden is voldaan, wordt aan het (verzekeringsrechtelijke) indicatievereiste voldaan en bestaat een aanspraak op vergoeding van MSR. (…) 
           
         
       
     
     
       5.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de medisch-inhoudelijke indicatie geschiedt door de revalidatiearts. Zij strijden over de vraag op welke wijze en in welke mate van indringendheid Zilveren Kruis mag beoordelen of een aanspraak op vergoeding bestaat. In het decemberarrest heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de toenmalige communicatie en de motivering van de afwijzing van machtigingsaanvragen door Zilveren Kruis voorshands als onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens OCA aangemerkt (rov. 5.6, slot).  Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft vooropgesteld dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling ligt bij de revalidatiearts (rov. 5.5).  Die overweging had betrekking op de vraag of een aanspraak op vergoeding bestaat. In het decemberarrest stond immers niet de medisch-inhoudelijke indicatie centraal, maar de beoordeling van een machtigingsaanvraag.  Blijkens de gekozen bewoordingen (de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling) verwijst het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden naar de derde trede van de in rov. 5.4 omschreven zorgregulatoire drietrapsraket .  Daarbij gaat het om zorg ‘waarop de verzekerde redelijkerwijs is aangewezen’ . Ook uit het vervolg blijkt dat het door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangenomen primaat betrekking heeft op de machtigingsaanvraag. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt immers in de derde volzin van rov. 5.5 dat de indicatie als uitgangspunt moet worden genomen door Zilveren Kruis en dat Zilveren Kruis bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet op de stoel van de (revalidatie)arts mag gaan zitten.  
       
         Daarmee dient tot uitgangspunt dat Zilveren Kruis bij de beoordeling van de vraag of de betrokken patiënt redelijkerwijs op MSR is aangewezen (vgl. aspect (i) onder 5.2.1 hiervoor) het primaat van de revalidatiearts dient te respecteren en niet op de stoel van de revalidatiearts mag gaan zitten . 
     
     
       
         5.7.	 Het primaat van de revalidatiearts heeft mede betrekking op de toepassing van het  stepped care -beginsel . Dit volgt reeds uit de tweede volzin van rov. 5.5 van het decemberarrest, gelezen in samenhang met de eerste en de derde volzin. In de eerste volzin stelt het Gerechtshof Amhem-Leeuwarden voorop dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt. Dat oordeel wordt gemotiveerd in de tweede volzin: de revalidatiearts stelt MSR pas voor, nadat deze de patiënt uitvoerig heeft onderzocht en daarbij heeft betrokken de (hierboven onder 2.5 weergegeven ) aspecten die Zilveren Kruis toetst in het kader van de tweede trede. Tot die aspecten behoort de vraag of het  stepped care -beginsel in acht is genomen. In de derde volzin staat vervolgens vermeld dat de indicatiestelling tot uitgangspunt moet worden genomen door Zilveren Kruis.  In de eerste drie volzinnen van rov. 5.5 van het decemberarrest ligt aldus besloten dat het primaat van de revalidatiearts zich mede uitstrekt tot de onder 2.5 bedoelde aspecten die Zilveren Kruis beoordeelt in het kader van de tweede trede van de zorgregulatoire drietrapsraket. Bovendien heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de stellingen van Zilveren Kruis zo uitgelegd dat het  stepped care -beginsel op iedere trede van de reguliere drietrapsraket een belangrijke rol speelt (zie rov. 5.4, slot), dus ook op de derde. Het decemberarrest moet dan ook zo worden uitgelegd, dat het primaat van de revalidatiearts zich tevens uitstrekt tot het onder 5.2.1 sub (ii) vermelde tweede aspect van wat Zilveren Kruis het (verzekeringsrechtelijke) indicatievereiste noemt, te weten of MSR voor de desbetreffende patiënt niet meer omvat (en dus niet duurder is) dan nodig is.  
         
       
     
     
       5.8. 	Deze uitleg vindt overigens bevestiging in rov. 5.7 van het juniarrest:  wanneer de revalidatiearts in de aanvraag met een klinische redenering inzichtelijk en dus navolgbaar maakt welke overwegingen ten grondslag liggen aan de door hem gestelde indicatie MSR, waarbij hij de relevante aspecten zoals complexiteit en  stepped care  betrekt, dan heeft de zorgverzekeraar van de juistheid van die indicatie uit te gaan. De zorgverzekeraar dient bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag de visie van zijn medisch adviseur niet gelijk te stellen aan of boven die van de revalidatiearts , zo heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verduidelijkt wat in het decemberarrest al besloten ligt.” 
       
     
     
       4.7 
       
         Onderdeel 1.1  betoogt dat het oordeel van het hof dat het primaat van de revalidatiearts mede betrekking heeft op de toepassing van het  stepped care -beginsel en zich óók uitstrekt tot het ‘verzekeringsrechtelijke indicatievereiste’, rechtens onjuist is. In  onderdeel 1.2  richt Zilveren Kruis tegen ditzelfde oordeel een motiveringsklacht.   
       
     
     
       4.8 
       In onderdeel 1.1 wijst het middel erop dat de wetgever een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de medisch-inhoudelijke indicatie (hier MSR) die door de arts wordt gesteld, en anderzijds de beoordeling van de vraag of die zorg voor vergoeding onder de basisverzekering in aanmerking komt. Die laatste beoordeling omvat een door de zorgverzekeraar uit te voeren toets op de doelmatigheid van de door de revalidatiearts voorgestelde zorg. Het primaat van  die  beoordeling rust bij Zilveren Kruis. In onderdeel 1.2 klaagt het middel dat de aangevallen rechtsoverwegingen in ieder geval onbegrijpelijk zijn, nu rov. 5.5 van het decemberarrest geen andere uitleg toelaat dan dat het primaat van de revalidatiearts zich niet uitstrekt tot de vraag of het  stepped care -beginsel in acht is genomen, en evenmin tot de vraag of de verzekerde op grond van de Zvw aanspraak heeft op (vergoeding van) MSR. 
       
     
     
       4.9 
       
         Onderdeel 1.1  faalt omdat de aangevallen rechtsoverwegingen geen (eigen) rechtsoordeel van het hof als executierechter bevatten, maar strekken tot uitleg van het decemberarrest van de dwangsomrechter (mede in het licht van het juniarrest van dezelfde dwangsomrechter). De rechtsklacht van Zilveren Kruis stelt daarmee de juistheid van rechtsoverwegingen in het decemberarrest aan de orde. Daarvoor is in dit executiegeschil geen plaats (zie hiervoor, 4.3).  
       
     
     
       4.10 
       In haar schriftelijke repliek, onder 2, benadrukt Zilveren Kruis evenwel dat zij heeft betoogd dat het decemberarrest slechts op één rechtens juiste en begrijpelijke manier kan worden uitgelegd en dat de uitleg die het hof als executierechter daaraan geeft, met die enig juiste uitleg onverenigbaar is.  
       
     
     
       4.11 
       Deze klacht faalt om dezelfde reden. De stelling dat het hof als executierechter gehouden was het decemberarrest op de (volgens Zilveren Kruis) enige rechtens juiste manier uit te leggen strekt er immers eveneens toe de juistheid van rechtsoverwegingen in het decemberarrest aan de orde te stellen.   
       
     
     
       4.12 
       Ook  onderdeel 1.2  faalt. Met het verzekeringsrechtelijke indicatievereiste bedoelt Zilveren Kruis dat de geïndiceerde vorm van zorg niet alleen voor de desbetreffende patiënt redelijkerwijs aangewezen moet zijn, maar ook dat de voorgestelde behandeling niet meer mag omvatten (en dus niet duurder mag zijn) dan voor die patiënt nodig is (zie hiervoor, 3.7).  Ik stel vast dat het verzekeringsrechtelijke indicatievereiste, zoals in dit executiegeschil door Zilveren Kruis geformuleerd, in het decemberarrest niet voorkomt. In rov. 5.5 spreekt het hof Arnhem-Leeuwarden enkel van de  indicatiestelling  en begrijpt deze term als te omvatten de vraag of een patiënt redelijkerwijs is aangewezen op MSR, waarvoor het primaat bij de revalidatiearts ligt. Bij de uitleg van het decemberarrest kan daarom aan het verzekeringsrechtelijke indicatievereiste geen betekenis toekomen. 
       
     
     
       4.13 
       Zilveren Kruis wil ingang doen vinden dat uit het decemberarrest wel degelijk zou volgen dat het verzekeringsrechtelijke indicatievereiste  niet  tot het primaat van de revalidatiearts behoort (en daarmee kennelijk  wel  tot het primaat van de zorgverzekeraar). Wel beschouwd berust dit standpunt op een  a contrario -lezing van het genoemde arrest. Nu daarin (enkel) ten aanzien van de medisch-inhoudelijke indicatie wordt geoordeeld dat het primaat bij de revalidatiearts ligt, zou voor het verzekeringsrechtelijke indicatievereiste het primaat bij haar liggen, aldus Zilveren Kruis. Deze lezing van het decemberarrest acht ik niet aannemelijk, omdat hier de beoordeling van een vereiste wordt verondersteld dat als gezegd door het hof Arnhem-Leeuwarden niet wordt genoemd. 
       
     
     
       4.14 
       Waar in rov. 5.5 van het decemberarrest wordt overwogen dat een machtigingsaanvraag door Zilveren Kruis mag worden afgewezen indien niet navolgbaar is dat de verzekerde op MSR is  aangewezen , ligt daarin evenmin een aanwijzing besloten dat het Arnhemse hof voor ogen stond dat er ook nog zo iets is als het verzekeringsrechtelijke indicatievereiste waarop Zilveren Kruis, als onderdeel van de derde trede van de zorgregulatoire drietrapsraket, een beroep zou kunnen doen om ondanks de medisch-inhoudelijke indicatie van de revalidatiearts toch goedkeuring aan vergoeding van de door deze voorgestelde behandeling te kunnen onthouden. 
       
     
     
       4.15 
       Tot slot klaagt het middel dat zelfs indien Zilveren Kruis het primaat van de revalidatiearts bij de indicatiestelling zonder meer respecteert, zij een machtigingsaanvraag nog steeds kan afwijzen indien deze sneuvelt op de eerste, tweede of derde trede van de zorgregulatoire drietrapsraket. Het is immers altijd aan Zilveren Kruis om te toetsen of de door de revalidatiearts gestelde indicatie voor vergoeding onder de Zvw in aanmerking komt.  
     
     
       4.16 
       Ook deze klacht faalt omdat deze stellingen in het licht van het bovenstaande niet afdoen aan de begrijpelijkheid van de uitleg van het hof over de omvang van het primaat van de revalidatiearts.  
       
       
         
           Onderdeel 2 – Hof hanteert te lage drempel voor beoordeling of dictum is nageleefd; dictum ís nageleefd 
         
       
       
     
     
       4.17 
       Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.10-5.12 van het bestreden arrest. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt (mijn onderstrepingen): 
       “5.10.	 Voor dit geding is van belang dat Zilveren Kruis een machtigingsaanvraag ingevolge het decemberarrest mag afwijzen wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is . In dat geval dient Zilveren Kruis OCA (de revalidatiearts) eerst nog in staat te stellen (i) (telefonisch of fysiek)  een mondelinge toelichting te geven én (ii) om eventueel ontbrekende informatie te verstrekken  (dictum onder 6.2, in samenhang met rov. 5.5 en 5.7).  Ingevolge het decemberarrest dient dus nader overleg plaats te vinden telkens wanneer een machtigingsaanvraag niet aanstonds wordt goedgekeurd . Deze uitleg strookt met het door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vooropgestelde primaat van de revalidatiearts. Dat uitgangspunt - dat tevens ten grondslag ligt aan de gegeven geboden - zou worden ondergraven indien Zilveren Kruis machtigingsaanvragen zónder nader overleg zou mogen afwijzen. Als Zilveren Kruis, nadat de revalidatiearts in de gelegenheid is gesteld tot een mondelinge toelichting en het verstrekken van nadere informatie, nog steeds van oordeel is dat de aanvraag niet kan worden gehonoreerd, mag zij de aanvraag afwijzen. Zilveren Kruis dient die afwijzing dan te motiveren en deze toe te spitsen op het individuele geval (vgl. rov. 5.5, slot).  
     
     
       
         5.11.	Naast de afwijzingsmogelijkheden bedoeld onder 5.9 en 5.10 is er volgens Zilveren Kruis nog een categorie gevallen waarin een machtigingsaanvraag kan worden afgewezen. Daarbij doelt zij op het geval waarin de aanvraag weliswaar compleet en inzichtelijk is, maar waarin Zilveren Kruis het niet met de revalidatiearts eens is dat zijn redenering leidt tot een aanspraak onder de Zvw (zie onder meer memorie van antwoord onder 71 sub c). In een dergelijk geval kan de aanvraag zonder nader overleg worden afgewezen, zo stelt zij.  
         
       
     
     
       
         5.12.	Uit het voorgaande volgt dat dit betoog faalt. Evidente schending van beroepsnormen daargelaten, bevatten het december- en het juniarrest geen aanknopingspunten voor de lezing dat aanvragen die op zichzelf compleet en inzichtelijk zijn zonder overleg kunnen worden afgewezen.  Het dictum van het decemberarrest is duidelijk: Zilveren Kruis wordt geboden een machtigingsaanvraag niet af te wijzen, dan nadat zij OCA in de gelegenheid heeft gesteld een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag. Het woord ‘ontoereikend’ moet onmiskenbaar worden begrepen als ‘vooralsnog niet toewijsbaar’ . In de arresten ligt niet besloten dat Zilveren Kruis aanvragen (evidente schending van beroepsnormen daargelaten) zonder nader overleg kan afwijzen. In beide arresten benadrukt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden herhaaldelijk het primaat van de revalidatiearts en, in het verlengde daarvan, het belang dat de revalidatiearts in de gelegenheid wordt gesteld de aanvraag mondeling toe te lichten, al dan niet aan de hand van aanvullende informatie. Die strekking zou - als gezegd - worden ondergraven wanneer Zilveren Kruis aanvragen zonder overleg kan afwijzen.  Ook indien in aanmerking wordt genomen dat de onder 5.4 bedoelde uitgangspunten nopen tot een restrictieve uitleg, kan in het licht van het doel en de strekking van het decemberarrest niet worden aangenomen dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ruimte heeft gelaten voor een afwijzing van complete en inzichtelijke aanvragen zonder overleg met de revalidatiearts . Reeds op deze grond strandt de stelling van Zilveren Kruis.  
          Het hof voegt hieraan ten overvloede nog het volgende toe. Anders dan Zilveren Kruis ter zitting heeft gesuggereerd, behelst nader overleg geen ‘rondje voor de  Bühne ’. Althans, daar zou wederhoor bij de revalidatiearts niet op moeten neerkomen. In een nader overleg kan Zilveren Kruis haar voornemen tot afwijzing toetsen aan de hand van een toelichting door de revalidatiearts. Eventuele verborgen misverstanden kunnen in een gesprek worden opgehelderd. In een gesprek kan blijken dat een aanvraag die op het eerste gezicht compleet leek op grond van nadere (tijdens of naar aanleiding van het gesprek te verschaffen) informatie toch in een ander licht komt te staan. Pas in een gesprek kan dan ook blijken of daadwerkelijk alle informatie is verschaft en of de aanvraag ‘compleet’ is. Een overleg stelt Zilveren Kruis bovendien in staat een eventuele uiteindelijke afwijzing goed te motiveren. Gelet op het verschil van inzicht in het veld over de vraag wanneer MSR is geïndiceerd, kunnen voorts ook toekomstige machtigingsaanvragen zijn gediend met overleg over voorgenomen afwijzingen van (op het eerste gezicht) complete en inzichtelijke aanvragen.” 
       
       
     
     
       4.18 
       
         Onderdeel 2.1  keert zich met een rechtsklacht tegen bovenstaande overwegingen en betoogt, kort gezegd, dat het hof een te lage drempel voor de schending van het dictum uit het decemberarrest heeft aangenomen. Het hof miskent dat dwangsommen slechts verbeurd kunnen worden  indien in redelijkheid niet kan worden betwijfeld  dat van het niet naleven van de gegeven veroordeling sprake is, zo stelt het middel.  
       
     
     
       4.19 
       De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof oordeelt in rov. 5.12 namelijk dat ook bij een “ restrictieve uitleg, (…) in het licht van het doel en de strekking van het decemberarrest niet [kan] worden aangenomen dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ruimte heeft gelaten voor een afwijzing van complete en inzichtelijke aanvragen zonder overleg met de revalidatiearts .” In dat oordeel, dat er op neer komt dat er  geen  ruimte in het decemberarrest is voor de lezing zoals voorgestaan door Zilveren Kruis, ligt besloten dat in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat Zilveren Kruis het dictum niet heeft nageleefd.  
       
     
     
       4.20 
       
         Onderdeel 2.2  bevat een (subsidiaire) motiveringsklacht. Zilveren Kruis dient op grond van het dictum van het decemberarrest alleen te overleggen met OCA voordat zij overgaat tot afwijzing van een machtigingsaanvraag als deze volgens haar ‘ontoereikend’ is. Nu het dictum alleen gebiedt geen ‘ontoereikende’ machtigingsaanvragen zonder voorafgaand overleg af te wijzen, mag Zilveren Kruis een ‘toereikende’ machtigingsaanvraag wél zonder voorafgaand overleg afwijzen. Een machtigingsaanvraag is ontoereikend als deze niet “compleet en inzichtelijk” is. Noch in het dictum, noch in het lichaam van het decemberarrest, is geoordeeld dat bij ieder voornemen tot afwijzing nader overleg moet plaatsvinden.  
       
     
     
       4.21 
       In de eerste plaats faalt deze klacht bij gebrek aan belang. Ik memoreer dat de dwangsom volledig is verbeurd omdat Zilveren Kruis, onder meer, 88 van de  her beoordeelde machtigingsaanvragen zonder nader overleg heeft afgewezen. Het was de handelswijze van Zilveren Kruis bij de  aanvankelijke  beoordeling van deze machtigingsaanvragen (namelijk afwijzen zonder nader overleg) die het hof Arnhem-Leeuwarden als onzorgvuldig en onrechtmatig jegens OCA heeft aangemerkt (zie rov. 5.6 van het decemberarrest). Om deze reden werd in het decemberarrest een werkinstructie voorgeschreven, die tevens in acht moest worden genomen bij de herbeoordeling van de machtigingsaanvragen. Daargelaten of het hof dan wel Zilveren Kruis het bij het juiste eind heeft wat betreft de betekenis van de term ‘ontoereikend’, het decemberarrest laat mijns inziens geen andere uitleg toe dan dat in ieder geval de te herbeoordelen machtigingsaanvragen  ontoereikend  waren en dat zij bij de herbeoordeling dus niet opnieuw zonder het volgen van die werkinstructie (lees: zonder voorafgaand overleg) konden worden afgewezen. Als zij wel opnieuw zonder voorafgaand overleg konden worden afgewezen, dan valt moeilijk in te zien waarom de werkinstructie überhaupt is gegeven met betrekking tot de herbeoordelingen. De werkinstructie is in 88 gevallen kennelijk niet gevolgd. Daarmee is de gehele dwangsom (ruimschoots) verbeurd.  
       
     
     
       4.22 
       In de tweede plaats geeft de klacht de door het hof gegeven uitleg onjuist weer. Het hof heeft de term ‘ontoereikend’ begrepen als “ vooralsnog niet toewijsbaar ” (rov. 5.12, 1ste alinea). Dragend voor dit oordeel is het feit dat in het decemberarrest veel belang wordt gehecht aan het primaat van de revalidatiearts en de reikwijdte van dat primaat. Gegeven dit primaat van de revalidatiearts is het doel en de strekking van de werkinstructie om afwijzingen van machtigingsaanvragen te voorkomen zonder dat de revalidatiearts de gelegenheid heeft gehad de machtigingsaanvraag mondeling toe te lichten,  al dan niet  aan de hand van aanvullende informatie. Volgens het hof wordt dat ondergraven als Zilveren Kruis machtigingsaanvragen zonder overleg mag afwijzen.  
       
     
     
       4.23 
       Ik acht deze uitleg niet onbegrijpelijk. In het decemberarrest (rov. 5.5) oordeelt het hof Arnhem-Leeuwarden immers dat de indicatiestelling van de revalidatiearts tot uitgangspunt moet worden genomen. Als overleg bij de afwijzing van een complete en inzichtelijke machtigingsaanvraag achterwege kan blijven is moeilijk te zien wat nog overblijft van het primaat van de revalidatiearts. Diens indicatiestelling blijft dan immers zonder gevolgen. De term ‘ontoereikend’ voorbehouden aan enkel incomplete en onvoldoende inzichtelijke dossiers, zoals Zilveren Kruis bepleit,  berust mijns inziens op een gekunstelde en daarmee onjuiste lezing van het decemberarrest. 
       
     
     
       4.24 
       Bovendien wordt in het decemberarrest (rov. 5.6) van belang geacht dat bij het niet volgen van de werkinstructie ongewis blijft waaraan machtigingsaanvragen moeten voldoen om toegewezen te kunnen worden. Ook (of misschien zelfs juist) bij het afwijzen van complete en inzichtelijke machtigingsaanvragen zonder voorafgaand overleg leert de revalidatiearts niet waar de machtigingsaanvraag aan moet voldoen. Op basis van overleg met Zilveren Kruis naar aanleiding van een complete maar (vooralsnog) niet toewijsbare machtigingsaanvraag leert de revalidatiearts hoe een machtigingsaanvraag in te richten of beter toe te lichten, zodat zij wél kan worden toegewezen. Indien complete en inzichtelijke machtigingsaanvragen zonder voorafgaand overleg kunnen worden afgewezen blijft de situatie voortduren die redengevend was voor het hof om de werkinstructie te geven: namelijk de onzorgvuldige wijze van communicatie rondom, en de motivering van, de afwijzingen. 
       
     
     
       4.25 
       In dat licht faalt de klacht. 
       
     
     
       4.26 
       Voorts klaagt het middel dat het hof eraan voorbij ziet dat een overlegplicht bij iedere machtigingsaanvraag geen toegevoegde waarde heeft – het ‘rondje voor de  Bühne ’.  
       
     
     
       4.27 
       Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof in rov. 5.12 omstandig uiteenzet wat volgens hem de toegevoegde waarde van een overleg is. Bovendien biedt het decemberarrest geen ruimte om de werkinstructie achterwege te laten enkel omdat en wanneer Zilveren Kruis meent dat dit zinloos is.  
       
     
     
       4.28 
       Tot slot klaagt het middel dat het hof voorbij is gegaan aan stellingen van Zilveren Kruis dat het dictum slechts betrekking heeft op de derde trede van de drietrapsraket.  
       
     
     
       4.29 
       Dit is geen essentiële stelling waarop het hof diende te responderen. De voorgehouden beperking volgt niet uit het dictum van het decemberarrest en is bovendien niet te verenigen met het (begrijpelijke) oordeel van het hof over de reikwijdte van het primaat van de revalidatiearts, dat mede andere treden van de zorgregulatoire drietrapsraket omvat (waartegen onderdeel 1.2 zich zonder vrucht richt).  
       
     
     
       4.30 
       Ook onderdeel 2 faalt in zijn geheel. Slotsom is dat alle klachten falen en het bestreden arrest in stand kan blijven. 
       
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Vgl. het bestreden arrest van het hof van onder 2.1-2.12. 
   
   
      	Het machtigingsvereiste volgt uit de polisvoorwaarden die de rechtsverhouding tussen Zilveren Kruis en de verzekerde beheerst. Voor een analyse van de context van het machtigingsvereiste verwijs ik naar M.E. Jannink, ‘Het machtigingsvereiste: een machtig sturingsinstrument voor zorgverzekeraars?’,  TvGR   2021/4.9, p. 390 e.v. 
   
   
      	ECLI:NL:RBMNE:2019:3342. 
   
   
      	ECLI:NL:GHARL:2019:10906. 
   
   
      	Rov. 5.16.1 van het bestreden arrest.  
   
   
      	Voor de volledigheid merk ik op dat dit overleg kennelijk  niet  het in rov. 5.6 van het decemberarrest voorgeschreven overleg tussen Zilveren Kruis en de revalidatiearts betrof.  
   
   
      	ECLI:NL:GHARL:2020:4544. In de inhoudsindicatie op rechtspraak.nl staat abusievelijk ‘reikwijdte beoordeling door Zilveren Kruis’, in plaats van ‘door VGZ’. In rov. 2.12 van het bestreden arrest worden delen van het juniarrest geciteerd. 
   
   
      	Rov. 5.5. van het bestreden arrest. Een kleine verduidelijking in het juniarrest is bijvoorbeeld de explicitering dat de motivering van het afwijzingsbesluit van de zorgverzekeraar ‘objectief en transparant’ moet zijn.   
   
   
      	Rov. 5.16.1 van het bestreden arrest; Memorie van antwoord Zilveren Kruis, onder 49. 
   
   
      	Hof Amsterdam 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2896,  GJ  2021/17, m.nt. M.F. van der Mersch en C. Velink. 
   
   
      	Zie o.a. HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367,  NJ  1994/652, m.nt. H.E. Ras, rov. 4.4 ( Van Weezenbeek/Het Financieele Dagblad ); HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9400,  NJ   2004/410, rov. 3.5 ( Van der Valk/Curaçao ); en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0531,  NJ  2007/59 ( NMTS/Aruba ). Zie verder M.B. Beekhoven van den Boezem,  De dwangsom in het burgerlijk recht,  Deventer: Kluwer 2006, p. 259 en  Asser Procesrecht/Boonekamp 6  2020/168. 
   
   
     HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367,  NJ  1994/652, m.nt. H.E. Ras ( Het Financieele Dagblad B.V. ), rov. 4.3, waarin is geoordeeld: “ Aldus oordelend heeft het Hof een juiste maatstaf bij de uitleg van de veroordeling aangelegd. Die uitleg zelf kan, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden getoetst (…) ”. Zie ook HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7043,  NJ  2004/386, m.nt. P.C.E. van Wijmen en  Gst.  2004/53, m.nt. J.A.E. van der Does ( Sotel B.V./Gemeente Bergen op Zoom ), rov. 3.5; en HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0355,  NJ  2004/99, m.nt. T. Koopmans en  AB  2005/49, m.nt. J.A. Borman ( Het Land Aruba ), rov. 3.5. 
   
   
     Samengevat in de conclusie van plv. P-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2017:110, onder 2.2, vóór HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:736 (81 RO). Zie ook de conclusie van 12 november 2021 van A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2021:1064, onder 3.2-3.9. 
   
   
      	HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369, rov. 3.4; HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1532, rov. 3.4.2; HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7084, rov. 4.2.2; HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2553, rov. 3.5,  NJ  1998/544.  
   
   
      	HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367, rov. 4.4,  NJ  1994/652, m.nt. H.E. Ras; HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9400, rov. 3.5,  NJ  2004/410; HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085, rov. 3.3,  NJ  2007/433, m.nt. E.J. Dommering.  
   
   
      	Zie bijvoorbeeld HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:AZ0431, rov. 3.3,  NJ  2007/59 ( NMTS/Land Aruba ) waar het ging om een concessie die onder “redelijke voorwaarden” moest worden gegeven. In HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5238, rov. 3.4,  NJ  2006/55, m.nt. Ch. Gielen  (Euromedica/Merck II ) ging het om een verbod tot het maken van een “merkinbreuk”. In HR 18 februari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4633,  NJ  1966/208 m.nt. G.J. Scholten ( Klokkenspel ) ging het om een verbod zich zodanig uit te laten dat “twijfel kan worden gewekt” over de integriteit en objectiviteit van bepaalde personen.  
   
   
     
       Asser Procesrecht/Van Schaick 2  2016/110.  
   
   
      	Zie onder 2.6 van deze conclusie.  
   
   
      	Vgl. rov. 5.2.1 van het bestreden arrest, in cassatie niet bestreden. 
   
   
      	Ook in de schriftelijke repliek, onder 4.  
   
   
      	Overigens waag ik te betwijfelen of, zelfs als de in dit onderdeel verdedigde lezing van Zilveren Kruis voor juist moet worden gehouden, Zilveren Kruis niet ook dan gehouden was tot het voeren van nader overleg. Uit productie 5 van Zilveren Kruis blijkt dat tal van machtigingsaanvragen worden afgewezen omdat het schort aan compleetheid en inzichtelijkheid, in het bijzonder ten aanzien van de toepassing van het  stepped care -beginsel. In afwijzingen staat vaak dat de meerwaarde van MSR “niet is aangetoond”, of dat “niet onderbouwd” is, “niet navolgbaar” is, of “niet duidelijk wordt gemaakt” waarom een behandeling in de eerste lijn kan worden overgeslagen (zie bijv. dossiers 5-7, 9, 11). Ook schrijft Zilveren Kruis dat onvoldoende aanvullende informatie zou zijn verstrekt (zie bijv. dossiers 30, 37, 38, 47, 50). Het komt mij voor dat dit nu juist het soort machtigingsaanvragen betreft die ook volgens het eigen begrip van Zilveren Kruis ‘ontoereikend’ zijn en waarbij het op haar weg had gelegen te overleggen.