ECLI: ECLI:NL:RBALM:2008:BG3885

Titel: ECLI:NL:RBALM:2008:BG3885 Rechtbank Almelo , 05-11-2008 / 97572 / KG ZA 08-289

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2008-11-05

Zaaknummer: 97572 / KG ZA 08-289

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2008:BG3885

---

Het bieden van zekerheid door een bedrag te storten op de derdenrekening van de eigen advocaat zonder daarbij een derdenbeding op te nemen is onvoldoende om de bevoegdheid van de wederpoartij om zich te beroepen op een retentierecht te doen vervallen.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector Civiel 
     
     
     
       zaaknummer: 97572 / KG ZA 08-289 
       datum vonnis: 5 november 2008 (af) 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: 
     
     
     
       1.	Naam, 
       en 
       2.	Naam 
       beiden wonende te Enschede, 
       eisers in de hoofdzaak, incidenteel verweerders, 
       verder te noemen: eisers, 
       advocaat: mr. R.H.A. Vennegoor, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Aannemingsbedrijf R.H.J. van den Berg B.V., 
       gevestigd te Brummen, 
       gedaagde in de hoofdzaak, incidenteel eiseres, 
       verder te noemen Van den Berg B.V., 
       advocaat: mr. J.M. Hesselink. 
     
     
     
       1.	Het procesverloop 
       In de hoofdzaak en in het incident 
     
     
     1.1	Eisers hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding. 
     
     1.2	Van den Berg B.V. heeft op 29 oktober 2008 een incidentele conclusie genomen houdende exceptie van onbevoegdheid. 
     
     
       1.3	De zaak is behandeld ter terechtzitting van 30 oktober 2008. Ter zitting zijn verschenen:  
       de heer [naam], vergezeld door mr. Vennegoor en de heer [naam], vergezeld door mr. Hesselink. De standpunten zijn toegelicht.  
     
     
     1.4	Het vonnis is bepaald op vandaag. 
     
     
       2. 	De vaststaande feiten 
       In de hoofdzaak en in het incident 
     
     
     
       In deze zaak staat het navolgende vast. 
       - In het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 3 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter beslist op een eerder door eisers aangespannen kort geding, waarbij de vorderingen van eisers zijn afgewezen. 
       - In dit vonnis is onder meer geoordeeld dat aan Van den Berg B.V. een retentierecht toekomt op grond van niet-betaling door eisers van facturen van Van den Berg B.V. 
       - Bij aangetekende brief van 17 september 2008 hebben eisers de aannemingsovereenkomst tussen hen en Van den Berg B.V. gedeeltelijk ontbonden. 
       - Eisers hebben het totaalbedrag van de betreffende facturen, een bedrag van € 112.000,=, op de derdenrekening van hun raadsman gestort. De betaaldatum van deze storting op de derdenrekening is 30 oktober 2008. 
       - Eisers hebben Van den Berg B.V. meegedeeld dat dit bedrag op de derdenrekening van zijn raadsman zou blijven staan, totdat een arbitraal vonnis is gewezen. Vervolgens zou met inachtneming van een dergelijk arbitraal vonnis uitbetaling plaatsvinden. 
       - Op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst zijn de zogenaamde  
       AVA-voorwaarden 1992 van toepassing verklaard. 
     
     
     
       3.	Standpunt van partijen 
       In de hoofdzaak en in het incident 
     
     
     Eisers vorderen Van den Berg B.V. te veroordelen om binnen twee uur na dit vonnis de onroerende zaak van eisers te ontruimen en verlaten en dit object onder afgifte van de sleutels, geheel ontruimd ter vrije beschikking van eisers te stellen en te laten, met machtiging van eisers, indien Van den Berg B.V. met behoorlijke nakoming van genoemde ontruimingsverplichting in gebreke mocht blijven, die ontruiming zelf te doen bewerkstelligen door een deurwaarder, zonodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, alles voor rekening en risico van Van den Berg B.V., zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ter grootte van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Van den Berg B.V., na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met ten uitvoerlegging van deze verplichting, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter geraden voorkomt, met veroordeling van Van den Berg B.V. in de proceskosten, alsmede de wettelijke rente over deze proceskosten indien Van den Berg B.V. niet binnen twee weken na dit vonnis aan de proceskostenveroordeling heeft voldaan. 
     
     Eisers voeren voert daartoe het volgende aan. In het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 oktober 2008 is geoordeeld dat Van den Berg B.V. een retentierecht toekomt op grond van niet-betaling door eisers van vermeende (meerwerk) facturen tot een bedrag van € 112.000,-- van Van den Berg B.V. Dit retentierecht is een species van het genus opschortingsrecht. Één van de wijzen waarop het retentierecht teniet gaat, is het stellen van een zekerheid ex artikel 6:55 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW). Eisers stellen dat hij met (het voornemen tot) het storten van het bedrag van € 112.000,-- op de derdenrekening van zijn advocaat, zekerheid heeft gesteld voor de pretense vordering van Van den Berg B.V. Op grond van artikel 6:55 j° artikel 3:294 BW vervalt dientengevolge de bevoegdheid tot gebruikmaking van het opschortingsrecht/retentierecht. 
     
     Eisers stellen dat sprake is van een groot spoedeisend belang, nu hij niet de toegang tot zijn woning heeft. Bovendien willen eisers met hun vordering de schade zoveel mogelijk beperken, nu zij nog steeds hun toevlucht moeten zoeken tot vervangende woonruimte, met de daarmee samenhangende kosten van dien. 
     
     
       Van den Berg B.V. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij heeft zij onder meer aangevoerd dat de voorzieningenrechter te Almelo niet bevoegd is, nu op grond van  
       artikel 21 van de genoemde AVA-voorwaarden 1992 het geschil dient te worden beslecht door de Raad van Arbitrage. Door de Raad van Arbitrage is in artikel 14 van het Arbitragereglement voorzien in een spoedarbitrage. Van den Berg B.V. vordert voorts hoofdelijke veroordeling van eisers in de proceskosten in het incident. 
     
     
     Eisers zijn van mening dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank wel bevoegd is kennis te nemen van en te beslissen op de vordering, nu het hier gaat om een geschil van puur civielrechtelijke aard, welke niets van doen heeft met de overeenkomst van werk. 
     
     De voorzieningenrechter zal hieronder voor zover relevant op de standpunten van partijen ingaan. 
     
     4. 	De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     4.1	In het incident 
     
     4.1.1	De voorzieningenrechter ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of hij bevoegd is kennis te nemen van en te beslissen op de thans aan hem voorgelegde vordering of dat eisers zich met onderhavige vordering dienen te wenden tot de Raad van Arbitrage voor de Bouw (verder: de Raad van Arbitrage). 
     
     4.1.2	Artikel 21 van de op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst bepaalt dat en in welke gevallen partijen geschillen ter beslechting dienen voor te leggen aan de Raad van Arbitrage. De voorzieningenrechter stelt vast dat in dit artikel geen regeling is opgenomen inzake spoedarbitrage of arbitrage in kort geding, zodat de voorzieningenrechter zich niet reeds op grond van dit artikel in samenhang gelezen met artikel 1051 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) onbevoegd zal verklaren. 
     
     4.1.3	Van den Berg B.V. verwijst ter onderbouwing van haar stelling inzake onbevoegdheid van de voorzieningenrechter naar artikel 14 van het Arbitragereglement. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Van den Berg B.V. met een beroep op dit artikel niet is gebaat. Artikel 2 van dit reglement bepaalt – voor zover hier relevant – dat het doel van het College van Arbiters is het beslechten van geschillen op het gebied van de bouwnijverheid, waaronder tevens te verstaan het geven van voorlopige voorzieningen. Zo ook artikel 14 van het reglement, waarin is neergelegd welke geschillen als spoedgeschillen kunnen worden aangemerkt. Er is derhalve voorzien in een arbitrage in kort geding, maar slechts voor zover het geschil zich bevindt op het gebied van de bouwnijverheid. Onderhavige vordering strekt er echter toe de vraag te beoordelen of Van den Berg B.V. zich nog langer op een haar toekomend retentierecht mag beroepen, nu er door eisers op andere wijze zekerheid is gesteld. Het geschil is derhalve niet te typeren als een geschil betrekking hebbend op het gebied van de bouwnijverheid. Artikel 14, aanhef en onder d, van dit reglement bepaalt voorts dat als spoedgeschil kan worden aangemerkt, een geschil over andere onderwerpen, die naar het oordeel van de voorzitter daarvoor in aanmerking komen. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat deze bepaling niet verder strekt dan partijen de mogelijkheid te geven een geschil(punt) dat verbonden is met hun geschil op het gebied van de bouwnijverheid (dat reeds voorligt bij het College van Arbiters) eveneens aan dat college voor te leggen, zodat voor dat punt niet afzonderlijk een procedure bij de civiele rechter hoeft te worden gevolgd. Het artikelonderdeel is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet geschreven voor een geheel op zichzelf staande procedure als de onderhavige. Bovendien bepaalt dit artikelonderdeel dat het slechts kan gaan om geschillen die naar het oordeel van de voorzitter (van het College van Arbiters) daarvoor in aanmerking komen. Nu het reglement op dit punt derhalve de mogelijkheid open laat dat eisers met onderhavig geschilpunt niet bij het College van Arbiters terecht kunnen, acht de voorzieningenrechter zich op grond van artikel 254 Rv bevoegd. 
     
     4.1.4	De voorzieningenrechter zal derhalve de vorderingen van Van den Berg B.V. afwijzen. 
     
     4.2	In de hoofdzaak 
     
     
       4.2.1	Eisers stellen dat door de zekerheidstelling het retentierecht van  
       Van den Berg B.V. is geëindigd en dat deze door desondanks niet te leveren voortdurend wanprestatie pleegt als gevolg waarvan hij doorlopend schade lijdt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarmee het spoedeisend belang is gegeven. 
     
     
     4.2.2	De voorzieningenrechter overweegt dat de bevoegdheid tot opschorting op grond van artikel 3:294 j° artikel 6:55 BW komt te vervallen, zodra zekerheid is gesteld voor de voldoening van de verbintenis van de wederpartij. De vraag die derhalve voorligt, is of de wijze van zekerheidstelling van eisers hiervoor voldoende is, hetgeen dient te worden bepaald aan de hand van artikel 6:51 BW. 
     
     4.2.3	De voorzieningenrechter stelt in dit kader allereerst vast dat pas op de dag van de behandeling ter zitting, te weten 30 oktober 2008, het bedrag ad € 112.000,-- is gestort op de derdenrekening van de advocaat van eisers. Op het moment dat eisers derhalve Van den Berg B.V. dagvaardden, was van enige zekerheidstelling derhalve nog geen sprake; hoogstens van een voornemen daartoe.  
     
     4.2.4	De thans gestelde zekerheid is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om de bevoegdheid van Van den Berg B.V. om zich op zijn retentierecht te beroepen vervallen te achten. Immers, eisers hebben niet gesteld dat is voldaan aan het in het tweede lid van artikel 6:51 BW gestelde vereiste dat de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn. Eisers hebben immers slechts het bedrag ter hoogte van de openstaande hoofdsom gestort op de derdenrekening van hun advocaat. Bovendien is gesteld noch gebleken dat eisers bij de storting op de derdenrekening en bij de afspraak met hun advocaat dat dit bedrag op die rekening blijft staan totdat een arbitraal vonnis is gewezen, een derdenbeding zijn overeengekomen en dat een dergelijk beding is aanvaard door Van den Berg B.V. De voorzieningenrechter is van oordeel dat door het ontbreken van een dergelijk beding onvoldoende zekerheid is geboden aan Van den Berg B.V. Immers, het is maar zeer de vraag of eisers in geval van financiële nood of bij aanwezigheid van andere schuldeisers zonder meer een deel van hun vermogen op deze wijze exclusief kunnen reserveren voor Van den Berg B.V. en of de advocaat van eisers zijn belofte dat het geld op zijn rekening blijft staan, gestand kan doen op het moment dat eisers het geld van hun advocaat terugvragen. 
     
     4.2.5	Nu de door eisers aangeboden zekerheid derhalve onvoldoende is om de bevoegdheid te doen vervallen van Van den Berg B.V. om zich op haar retentierecht te beroepen, zal de voorzieningenrechter de vordering van eisers afwijzen. 
     
     
     
     
     5.	De beslissing 
     
     5.1	In het incident 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     I.	Wijst de vorderingen af. 
     
     II.	Veroordeelt Van den Berg. B.V. in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van eisers begroot op € 452,-- aan salaris van de advocaat. 
     
     III.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     5.2	In de hoofdzaak 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     I.	Wijs de vorderingen af. 
     
     II.	Veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van den Berg B.V. begroot op € 254,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.  
     
     III.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Winkel, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 november 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.