ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:7215

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:7215 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-09-2019 / 200.231.506

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-09-03

Zaaknummer: 200.231.506

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:7215

---

Door Shell opgestelde Clusterbusinessplannen zijn aan te merken als bindende partijbeslissingen in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW. Dit betekent dat partijen daaraan in beginsel gebonden zijn, tenzij gebondenheid aan die Clusterbusinessplannen in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Clusterbusinessplannen kunnen dan ook slechts marginaal, terughoudend, getoetst worden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.231.506 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 5300973) 
     
     
     
       
         arrest van 3 september 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Arquin Fuels & More B.V. , 
       gevestigd te Apeldoorn, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eisende partij, 
       hierna: Arquin, 
       advocaat: mr. D.J.A. van den Berg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde partij, 
       hierna: Shell, 
       advocaat: mr. A.G.A. van Rappard. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 april 2019 hier over. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 5 juni 2019 gehouden comparitie van partijen. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 11 oktober 2017. 
     
     
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       
         Arquin heeft in eerste aanleg gevorderd dat bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. a. primair, voor recht zal worden verklaard dat Arquin heeft vernietigd, althans: 
         b. subsidiair, zal worden vernietigd 
         de door Shell vastgestelde Clusterbusinessplannen en de daarvan deel uitmakende begrotingen voor de jaren 2013 en 2014 die hebben geresulteerd in huurprijzen voor Arquin voor het door haar van Shell gehuurde cluster van vier benzinestations van € 796.599,00 voor het (exploitatie-)jaar 2013 en € 766.421,00 voor het (exploitatie-)jaar 2014, alsmede deze huurprijzen zelf en de daarin verwerkte FSA’s, althans de feitelijk door Shell bewerkstelligde afdrachten van Arquin aan Shell; 
         II. de huur voor het cluster van de vier benzinestations voor de (exploitatie-)jaren 2013 en 2014 zal worden vastgesteld op respectievelijk € 700.457,00 (2013) en € 591.523,00 (2014) exclusief BTW; 
         III. Shell zal worden veroordeeld om aan Arquin te betalen € 271.040,00 wegens te veel betaalde huur voor het door Arquin van Shell gehuurde cluster van vier benzinestations over de (exploitatie-)jaren 2013 en 2014, vermeerderd met 21% BTW daarover, alsmede vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 juli 2014 over  € 96.142,00 en vanaf 1 juli 2015 ook over het restant ad € 174.898,00, althans vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 271.040,00 vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening; 
         IV. Shell zal worden veroordeeld om aan Arquin te vergoeden een bedrag van € 3.288,00 wegens door Arquin gemaakte buitengerechtelijke kosten; 
         V. Shell zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, met bepaling dat deze binnen 14 dagen dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan Shell van rechtswege in verzuim zal zijn. 
       
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 11 oktober 2017 het gevorderde afgewezen en Arquin in de proceskosten veroordeeld.   
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       
         Het gaat in de onderhavige zaak, kort samengevat, om het volgende.  
         Arquin als retailer en Shell als eigenaar hebben op 16 januari 2008 een Retail Business Agreement (RBA) met elkaar gesloten met een looptijd van twee jaar vanaf 10 maart 2008 voor de exploitatie door Arquin van vier tankstations van Shell in Apeldoorn. Op 9 maart 2010 zijn partijen een nieuwe RBA (hierna: de RBA) overeengekomen met een looptijd van vijf jaar vanaf 10 maart 2010. Op 3 februari 2012 is een Addendum toegevoegd aan de RBA van 9 maart 2010, waarin de berekening van de door Arquin aan Shell te betalen vergoeding ingrijpend is gewijzigd. Op grond van dit addendum wordt jaarlijks een businessplan vastgesteld (voor het cluster van tankstations “Clusterbusinessplan” genoemd), waarin de te verwachten kosten en opbrengsten, op basis van marktontwikkelingen en geplande initiatieven voor het komende kalenderjaar per verkooppunt van de retailer zijn vermeld. De aan Shell te betalen vergoeding is onder meer afhankelijk gesteld van het door Shell in een van een Clusterbusinessplan deel uitmakende begroting geformuleerde, jaarlijks vastgestelde, doelinkomen (Target Earning, hierna: TE). Deze TE wordt berekend aan de hand van de begrote marge op de op de tankstations verkochte goederen (CR Margin) en brandstof (Fuel Commission) minus een royaltypercentage (CR Royalty) van 50% voor Shell en minus de begrote exploitatiekosten. Dit bedrag wordt vervolgens vermeerderd, dan wel verminderd met de door Shell aan de hand van de begroting vastgestelde zogenaamde Fare Share Adjustment (hierna: FSA). De FSA vormt een sluit-/verrekenpost op de begroting. Daarbij is overeengekomen dat indien Arquin de TE in een bepaald jaar behaalt, de TE in het daarop volgende jaar zal worden verhoogd. Dat heeft tot gevolg dat Arquin in een volgend jaar een groter bedrag van de behaalde winst mag behouden. De door Shell vastgestelde TE en FSA bepalen aldus voor een groot deel het uiteindelijke resultaat (AE) dat Arquin over de desbetreffende jaren kan behouden. Zowel in het jaar 2013 als in het jaar 2014 heeft er bij één van de vier tankstations een tankvervanging plaatsgevonden. Verder is in 2013 in de nabijheid van één van de tankstations een Amigo-tankstation geopend. Arquin heeft in 2013 en 2014 de TE niet behaald.  
       
       
     
     
       4.2 
       
         Arquin is met drie grieven opgekomen tegen de afwijzing van haar vorderingen in het bestreden vonnis.  
         Arquin betoogt met haar eerste grief dat de FSA een onderdeel vormt van de huurprijs en dat zij te veel huur heeft betaald. Daarnaast voert zij aan dat ook indien de FSA geen deel uitmaakt van de huurprijs, zij te veel aan Shell heeft betaald in verband met de onjuiste begrotingen.  Met haar tweede grief stelt Arquin dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Shell vasthoudt aan de vaststellingen van de begrotingen, waarin geen rekening is gehouden met de tankvervangingen en de komst van het Amigo-tankstation. Zij heeft daarom primair de vernietiging van de begrotingen over de jaren 2013 en 2014 gevorderd op grond van artikel 7:904 BW en subsidiair een schadevergoeding op grond van wanprestatie van Shell.  
         De derde grief van Arquin is gericht tegen de proceskostenveroordeling.  
         Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.  
       
       
     
     
       4.3 
       
         Arquin heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 11 oktober 2017 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           primair: 
         
       
       
         
           i) voor recht zal verklaren dat Arquin heeft vernietigd, althans subsidiair zal vernietigen, de door Shell in het Clusterbusinessplan voor het jaar 2013 en de daarvan deel uitmakende begroting voor het jaar 2013 opgenomen CR Margin ad € 1.684.490,--, Fuel Commission ad € 717.171,--, CR Royalty ad -/- € 842. 245,-- en de op grond daarvan vastgestelde FSA ad -/- 29.637,-- alsmede de door Shell in het Clusterbusinessplan voor het jaar 2014 en de daarvan deel uitmakende begroting voor het jaar 2014 opgenomen CR Margin ad € 1.624.899,--, Fuel Commission ad € 728.569,-- en CR Royalty ad -/- € 812.450,-- en de op grond daarvan vastgestelde FSA ad -/- €26.500,50; 
         
         
           ii) voor recht zal verklaren dat Arquin de FSA voor het jaar 2013 ad € 29.637,--, vermeerderd met 21% BTW daarover, zijnde 35.860,77, en de FSA voor het jaar 2014 ad € 26.500,--, vermeerderd met 21% BTW daarover, zijnde € 32.065,61, onverschuldigd aan Shell heeft betaald en Shell zal veroordelen tot terugbetaling van deze bedragen, tezamen € 67.926,38 aan Arquin, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 maart 2014 over € 35.860,77 en vanaf 1 maart 2015 over € 32.065,61, althans vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 67.926,38 vanaf de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening; 
         
         
           iii) de Clusterbusinessplannen voor het jaar 2013 en het jaar 2014, de daarvan deel uitmakende begrotingen en de daarvan deel uitmakende FSA zal vaststellen, primair zoals weergegeven onder de nummers 45 en 49 van de memorie van grieven, althans zoals het hof in goede justitie geraden acht; 
         
         
           iv) Shell zal veroordelen tot betaling aan Arquin van de onder (iii) bedoelde door het hof vast te stellen FSA voor het jaar 2013 ad € 66.505,50, vermeerderd met 21% BTW daarover, zijnde € 80.741,70, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, en van de onder (iii) bedoelde door het hof vast te stellen FSA voor het jaar 2014 ad € 148.397,--, vermeerderd met 21% BTW daarover, zijnde € 179.560.37, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 maart 2014 over de door het hof vast te stelen FSA voor het jaar 2013 en vanaf 1 maart 2015 over de door het hof vast te stellen FSA voor het jaar 2014, althans vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de door het hof vast te stellen FSA voor het jaar 2013 en de FSA voor het jaar 2014 vanaf de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening; 
         
       
       
         subsidiair: 
       
       
         
           v) Shell zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan Arquin van  € 96.142,-- wegens het onjuist vaststellen van het Clusterbusinessplan voor het jaar 2013, in het bijzonder vanwege de onjuiste vaststelling van de tot dit plan behorende FSA, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 1 maart 2014, althans vanaf de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening; 
         
         
           vi) Shell zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan Arquin van € 174.898,-- wegens het onjuist vaststellen van het Clusterbusinessplan voor het jaar 2014, in het bijzonder vanwege de onjuiste vaststelling van de in de tot deze plannen behorende FSA en TE, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 1 maart 2015, althans vanaf de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening; 
         
       
       
         en steeds 
       
       
         
           vii) Shell zal veroordelen tot betaling aan Arquin van het bedrag van € 3.288,-- aan buitengerechtelijke incassokosten; 
         
         
           viii) Shell zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, met bepaling dat deze binnen 14 dagen na de datum van dit arrest dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan Shell van rechtswege in verzuim zal zijn. 
         
       
       
     
     
       4.4 
       Arquin heeft haar primaire vorderingen gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:904 BW. Arquin heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Shell bij de vaststelling van de begrotingen over 2013 en 2014 ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de tankvervangingen. Volgens Arquin was Shell daartoe gehouden, gelet op het feit dat tankvervangingen leiden tot tijdelijke sluiting van het tankstation, terwijl klanten in de periode daaromheen grote hinder ondervinden van de werkzaamheden en er daardoor veel van hen wegblijven. Arquin heeft diverse grafieken van de resultaten van de tankstations overgelegd, waaruit volgens haar de daling in de opbrengsten van de tankstations in de periode rond de tankvervangingen blijkt. Daarnaast heeft Shell volgens Arquin ten onrechte geen rekening gehouden met de komst van een Amigo-tankstation op een steenworp afstand van een van de vier door Arquin geëxploiteerde tankstations. Volgens Arquin heeft Shell aldus de begrotingen over de jaren 2013 en 2014 onjuist, in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, vastgesteld en heeft Shell deze vaststellingen, in strijd met de door de Territory Manager Giltay gedane toezeggingen, niet gerepareerd. Arquin heeft betoogd dat zij daardoor een bedrag aan FSA heeft betaald, terwijl zij eigenlijk een bedrag aan FSA van Shell had moeten ontvangen, en daarmee een hogere huur heeft betaald dan zij op grond van de RBA verschuldigd was, althans dat zij schade heeft geleden. 
       
     
     
       4.5 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de RBA moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW. Partijen zijn wel verdeeld over  het antwoord op de vraag of de FSA onderdeel uitmaakt van de tussen partijen overeengekomen huurprijs, maar dat antwoord kan in het midden blijven, omdat, ook indien die vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, het door Arquin gevorderde niet kan worden toegewezen. Daartoe is het navolgende redengevend.  
       
     
     
       4.6 
       Partijen zijn het erover eens dat de Clusterbusinessplannen zijn aan te merken als bindende partijbeslissingen in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW. Dit betekent dat zij daaraan in beginsel gebonden zijn, tenzij gebondenheid aan die Clusterbusinessplannen in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Clusterbusinessplannen kunnen dan ook slechts marginaal, terughoudend, getoetst worden. 
       
     
     
       4.7 
       
         In artikel 5.6 van het Addendum is vermeld dat de FSA niet kan worden beschouwd als een garantie dat de retailer de vastgestelde TE haalt en dat een positief/negatief resultaat ten opzichte van de TE voor rekening en risico van de retailer is. In dit artikel is verder bepaald dat er aan het eind van het kalenderjaar geen verrekening plaatsvindt tussen het doelinkomen (de TE) en het daadwerkelijk behaalde resultaat (de AE). 
         Shell heeft toegelicht dat in haar jaarlijkse Clusterbusinessplannen onder meer rekening wordt gehouden met marktontwikkelingen, in de afgelopen twaalf maanden behaalde resultaten, de ligging van de verkooppunten, accijnsverhogingen en CAO-indexaties.  
       
     
     
       4.8 
       Verder is in artikel 14.7 van de RBA weliswaar vermeld dat Shell alle redelijke voorzorgsmaatregelen zal nemen bij de voorbereiding, advisering, ramingen, prognoses of bedrijfsplannen, maar daar is aan toegevoegd dat er geen impliciete of expliciete verklaringen of garanties worden afgegeven met betrekking tot de juistheid of nauwkeurigheid daarvan, terwijl het de verantwoordelijkheid van de retailer is om zelf naar behoefte zaken na te trekken of om professioneel advies in te winnen voor zover dat nodig is voor de verificatie en beoordeling van de ondersteuning, ramingen, prognoses, doelstellingen, bedrijfsplannen en andere informatie, die door Shell aangedragen worden.  
       
     
     
       4.9 
       Aan het feit dat het doelinkomen (de TE) uitdrukkelijk niet is gegarandeerd door Shell, is dus inherent dat het doelinkomen in een bepaald jaar mogelijk niet behaald kan worden. Verder blijkt uit de hiervoor vermelde bepalingen en uit de aard van de relatie die partijen met elkaar zijn aangegaan, dat de retailer ondernemersrisico’s loopt, die onder meer inhouden dat in een bepaald jaar het doelinkomen niet wordt behaald. Verder heeft Shell voor zoveel als mogelijk geprobeerd in de door haar opgestelde Clusterbusinessplannen een zo realistisch mogelijke inschatting te maken van de door de retailer te behalen resultaten. 
       
     
     
       4.10 
       
         De omstandigheid dat er in het jaar 2013 en in het jaar 2014 twee tankvervangingen hebben plaatsgevonden, is, mede tegen de hiervoor vermelde achtergrond, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de Clusterbusinessplannen voor het jaar 2013 en 2014 de onder 4.6 vermelde marginale toets niet kan doorstaan.  
         In dit kader is van belang dat Arquin niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist dat eenmaal per tien jaar een tankvervanging dient plaats te vinden.  
         Shell heeft daarbij aangevoerd dat een dergelijke tankvervanging tot de normale bedrijfsuitvoering behoort, waarbij de eventueel negatieve werking van zo’n tankvervanging wordt uitgesmeerd over die tien jaren. Shell heeft er in dit verband tevens op gewezen dat de retailer zijn bedrijfsvoering dient aan te passen, indien zich incidentele, lokale, voor- en nadelen voordoen. Shell heeft verder betoogd dat het individueel begroten van de gevolgen van een tankvervanging praktisch gezien niet mogelijk is, mede omdat niet exact te voorzien is wanneer die tankvervanging zal plaatsvinden, terwijl dit individueel begroten ook niet is overeengekomen. Shell heeft daarbij ook nog gewezen op het feit dat de retailer ruimte heeft om tijdens de tankvervanging op de kosten te sturen, omdat er ook bij de begroting van de kosten geen rekening wordt gehouden met de tankvervanging. Daarnaast heeft Shell onderbouwd dat er rekening is gehouden met een marge in de begrotingen, juist om dit soort tankvervangingen op te vangen.  
         Het hof is gelet op deze door Shell aangevoerde argumenten van oordeel dat de tankvervangingen passen bij het retailerschap zoals Arquin dat met Shell was overeengekomen en dat het aan Arquin was om in verband met die tankvervangingen gepaste maatregelen te treffen en de eventuele nadelige gevolgen daarvan op te vangen, en dat dit niet behoefde te leiden tot een aanpassing van het door Shell vastgestelde doelinkomen (TE). Dat dit wellicht, zoals Arquin heeft willen aantonen door overlegging van grafieken van de door haar per tankstation behaalde resultaten, niet is gelukt, is uiteraard betreurenswaardig voor Arquin, maar betekent niet dat de Clusterbusinessplannen voor 2013 en 2014 vernietigd moeten worden, dan wel rechtsgeldig vernietigd zijn. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de tankvervangingen vlak voor het einde van de relatie tussen Arquin en Shell plaatsvonden, zodat Arquin in een latere periode het geleden verlies niet meer “goed kon maken”. Partijen hebben immers vanaf 2008 een relatie met elkaar gehad, waarbij in die eerdere jaren geen tankvervangingen hebben plaatsgevonden.  
       
       
     
     
       4.11 
       Arquin heeft verder, tegenover de gemotiveerde betwisting door Shell, nagelaten afdoende te onderbouwen op welke wijze de komst van het Amigo-tankstation de in 2013 en 2014 op één van de tankstations behaalde resultaten negatief heeft beïnvloed en in hoeverre Shell daarmee geen rekening heeft gehouden in haar Clusterbusinessplannen voor de jaren 2013 en 2014. De door haar overgelegde grafieken met de behaalde resultaten van het nabijgelegen tankstation zijn in dit verband zonder nadere toelichting van de zijde van Arquin en gelet op het gemotiveerde verweer van Shell onvoldoende. Shell heeft bovendien, onvoldoende gemotiveerd weersproken, gesteld dat, indien de komst van het Amigo-station in 2013 een nadelige invloed zou hebben gehad op de verkoop van motorbrandstoffen, die invloed in de begroting van 2014 zou zijn verdisconteerd. Ook de komst van het Amigo-tankstation leidt dus niet tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om Arquin gebonden te achten aan de Clusterbusinessplannen over de jaren 2013 en 2014.  
       
     
     
       4.12 
       
         Het door Arquin gedane bewijsaanbod zal worden afgewezen, nu het te bewijzen aangebodene, indien bewezen, niet tot een andere beslissing kan leiden.  
         Arquin heeft immers aangeboden te bewijzen dat Giltay heeft ‘ toegezegd “dat het zou worden gerepareerd “als zij ernaast zouden zitten”.’  Arquin heeft echter in het jaar 2013 de vastgestelde begroting bijna (op een bedrag van € 654,-- na) behaald, zodat voor 2013 niet valt in te zien dat Shell “er veel naast heeft gezeten”. In het jaar 2014 is Arquin weliswaar € 30.114,-- onder het begrote resultaat gebleven, maar Shell heeft, onvoldoende gemotiveerd door Arquin bestreden, aangevoerd dat vooral 2014 voor alle retailers slecht is geweest in verband met seizoensinvloeden en de economische crisis. Zonder nadere redengeving van de zijde van Arquin, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de gevolgen van die seizoensinvloeden en economische crisis voor Arquin wel gecompenseerd zouden worden en voor andere retailers niet. Bovendien heeft Arquin niet nader onderbouwd in hoeverre Shell “er naast zou mogen zitten”, voordat tot reparatie zou worden overgegaan. Daarmee is, zelfs indien het te bewijzen aangebodene zou komen vast te staan, niet gegeven dat Shell gehouden was om tot correctie van de begrotingen over de jaren 2013 en 2014 over te gaan. Tijdens de bij het hof gehouden comparitie van partijen heeft de heer Van Amstel namens Arquin nog wel toegelicht dat Giltay  “zich hard zou maken”  voor hem, maar hij heeft daarbij ook verklaard dat het Giltay niet is gelukt. Ook hier geldt dat niet duidelijk naar voren is gebracht wat de consequentie zou moeten zijn van de toezegging dat Giltay “zich hard zou maken” voor Arquin. Naar het oordeel van het hof kan aan die toezegging, ook als die zou komen vast te staan, niet de consequentie worden verbonden dat de begrotingen over 2013 en 2014 moeten worden aangepast.    
         De overige door Arquin gedane bewijsaanbiedingen stranden om dezelfde reden.  
       
       
     
     
       4.13 
       De conclusie is dan ook dat er geen sprake is van rechtsgeldige vernietiging van de in de Clusterbusinessplannen voor het jaar 2013 en 2014 opgenomen cijfers en dat deze ook niet door het hof vernietigd zullen worden. Het primair onder (i) gevorderde kan niet worden toegewezen. Daardoor ontvalt de grond aan de daarmee samenhangende vorderingen die primair onder (ii), (iii) en (iv) zijn ingesteld.  
       
     
     
       4.14 
       Het subsidiair door Arquin gevorderde is gebaseerd op de stelling dat Shell is tekortgeschoten in de nakoming van het bepaalde in artikel 14.7 van de RBA en artikel 1.2 van het Addendum (waarin definities zijn opgenomen) doordat zij de Clusterbusinessplannen over 2013 en 2014 onjuist heeft vastgesteld en daarbij onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze vordering berust op dezelfde feitelijke grondslag als de primaire vordering en kan om dezelfde redenen niet worden toegewezen.  
       
     
     
       4.15 
       Nu noch het primair, noch het subsidiair gevorderde kan worden toegewezen, is Arquin in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook in hoger beroep zal zij in de proceskosten worden veroordeeld.  
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       
         De slotsom luidt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.  
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Arquin in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Shell zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 5.270,- 
       - salaris advocaat		€ 7.838,- (2 punten x tarief II) 
       
     
     
       5.2 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 11 oktober 2017;  
     
     
     
       veroordeelt Arquin in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Shell vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 7.838,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, Th.C.M. Willemse en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.