ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:2155

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:2155 Gerechtshof Den Haag , 17-11-2020 / 200.284.086/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-11-17

Zaaknummer: 200.284.086/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2155

---

onrechtmatige overheidsdaad? gratieverzoek van levenslang gestrafte; artikel 3 EVRM; bijzondere omstandigheden; afwijzing verzoek doorstaat terughoudende toets

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     
     
       Afdeling Civiel Recht  
     
     
     
       Zaaknummer		: 200.284.086/01 
       Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/596582/KG ZA 20-697 
     
     
     
   
   
     Arrest van 17 november 2020 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid), 
     
       zetelend te Den Haag, 
       appellant, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. G.C. Nieuwland te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde] , 
     
       verblijvende [te verblijfplaats] ,  
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.C. van Linde te Groningen. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij turbospoedappeldagvaarding van 6 oktober 2020 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 september 2020 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen heeft gewezen. De Staat heeft acht grieven tegen het vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Op 3 november 2020 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten. Daarbij is gebruik gemaakt van pleitnota’s die deel uitmaken van het dossier.  
       Tot slot is arrest bepaald.  
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     
       1. In deze zaak gaat het kort gezegd om de vraag of de Minister voor Rechtsbescherming (vallend onder het Ministerie van Justitie en Veiligheid, hierna: de Minister) onrechtmatig heeft gehandeld door het gratieverzoek van [geïntimeerde] van 9 april 2015 af te wijzen, in afwijking van een positief advies van de strafkamer van dit hof. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met de volgende vaststaande feiten. 
     
     
     
       1.1. 
       Bij – onherroepelijk – arrest van de strafkamer van dit hof van [dd arrest] 1989 is [geïntimeerde] veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf wegens het medeplegen van doodslag en het medeplegen van een drievoudige moord.  
       
     
     
       1.2. 
       
        [geïntimeerde] verblijft sinds 9 oktober 1987 in detentie (inclusief voorarrest). 
       
     
     
       1.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft in de afgelopen jaren verschillende gratieverzoeken ingediend. Naar aanleiding van het vijfde gratieverzoek van [geïntimeerde] heeft de strafkamer van dit hof in oktober 2013 een advies uitgebracht. Daarin heeft zij opgemerkt dat in strijd met de rechtspraak van het EHRM en buiten de schuld van [geïntimeerde] in het geheel geen activiteiten waren ontplooid ten behoeve van de mogelijke resocialisatie van [geïntimeerde] . De strafkamer heeft daarom geadviseerd om de beslissing een jaar aan te houden, met het verzoek om na een jaar nader geïnformeerd te worden. Aan dit advies is geen gehoor gegeven. Het verzoek is op 10 juni 2014 afgewezen. 
       
     
     
       1.4. 
       Bij vonnis van 18 september 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de Staat bevolen om een begin te maken met de activiteiten gericht op de resocialisatie van [geïntimeerde] om zijn vorderingen op dat gebied bij de beoordeling van een nieuw gratieverzoek te kunnen betrekken. De Staat heeft uitvoering gegeven aan deze veroordeling. 
       
     
     
       1.5. 
       Op 9 april 2015 heeft [geïntimeerde] een zesde gratieverzoek ingediend (hierna: het gratieverzoek). Over dat verzoek gaat deze zaak. 
       
     
     
       1.6. 
       Het Openbaar Ministerie (hierna: OM) heeft de Kroon in 2016 geadviseerd het gratieverzoek af te wijzen. Ook de strafkamer van dit hof heeft negatief geadviseerd. Zij heeft daartoe samengevat overwogen dat zij nog steeds niet in staat was om, zoals artikel 3 EVRM eist, op betekenisvolle wijze te  toetsen "of bij de verzoeker sprake is van dermate significante veranderingen en een zodanige vooruitgang richting reclassering gedurende de gevangenisstraf dat voortduring daarvan niet langer kan worden gerechtvaardigd door strafdoelen” , dit omdat buiten de schuld van [geïntimeerde] slechts sinds korte tijd resocialisatie-activiteiten waren ontplooid.    
       
     
     
       1.7. 
       Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de Staat zich (uiteindelijk) bereid verklaard nader advies van de strafkamer van dit hof in te winnen, voordat op het gratieverzoek zou worden beslist.  
       
     
     
       1.8. 
       
         Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 14 april 2017 is de Staat veroordeeld om aan [geïntimeerde] concreet duidelijk te maken aan welke eisen en/of voorwaarden hij moet voldoen om in aanmerking te komen voor gratie. Naar aanleiding van deze veroordeling heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bij brief van 12 mei 2017 samengevat aan [geïntimeerde] geschreven dat wordt verwacht: 
         (i) dat [geïntimeerde] “verantwoording” neemt voor de gepleegde feiten door inzicht te geven in zijn rol bij de feiten waarvoor hij is veroordeeld en dit naar waarheid en compleet ter kennis van de nabestaanden brengt (middels het OM); 
         (ii) dat [geïntimeerde] zekerheid biedt dat contact met de nabestaanden daadwerkelijk kan worden vermeden, nu het OM de nabestaanden in Hong Kong niet kan beschermen door middel van het stellen van voorwaarden; hiervoor dient [geïntimeerde] in ieder geval inzichtelijk te maken waar zijn beoogde woon- en verblijfplaats na gratieverlening zal zijn en op welke wijze hij in zijn bestaan zal voorzien. Vervolgens zal de Staatssecretaris, voor zover dat mogelijk is, laten onderzoeken of de nabestaanden in de nabijheid van die woon- en verblijfplaats wonen of werken, zodat het OM dat in de beoordeling kan meewegen en de nabestaanden, indien daar aanleiding toe is en voor zover mogelijk, in kennis kan stellen van de gratieprocedure. 
         (iii) dat [geïntimeerde] zich in detentie goed blijft gedragen en dat zijn verloven goed en zonder incidenten verlopen, zodat op termijn onbegeleid verlof zou kunnen worden toegekend, en 
         (iv) tot slot, dat als onbegeleid verlof toegekend kan worden, [geïntimeerde] verdere vooruitgang dient te boeken in zijn ontwikkeling, waarbij zal moeten blijken dat [geïntimeerde] zich zelfstandig kan redden en dat het recidivegevaar laag blijft. 
       
       
     
     
       1.9. 
       Op 18 mei 2018 heeft het OM opnieuw geadviseerd het gratieverzoek af te wijzen. 
       
     
     
       1.10. 
       Op 1 oktober 2018 heeft ook de strafkamer van dit hof opnieuw advies uitgebracht. De strafkamer beschikte daarbij slechts over verslagen van de verloven tot februari 2018 en niet over verslagen van de verloven in de periode maart tot en met augustus 2018, omdat de Staat die laatste verslagen niet aan de strafkamer had toegezonden. In haar advies heeft de strafkamer vastgesteld dat [geïntimeerde] inmiddels onbegeleide verloven had gehad die zonder incidenten waren verlopen en dat alle omstandigheden die uit de processtukken naar voren komen nog altijd wezen op een voortdurende positieve ontwikkeling. Reeds omdat actuele informatie ontbrak achtte de strafkamer zich echter nog steeds niet in staat om op betekenisvolle wijze te toetsen of aannemelijk was geworden dat met de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid zou worden gediend. De strafkamer zag daarin aanleiding om negatief te adviseren. 
       
     
     
       1.11. 
       Op verzoek/sommatie van [geïntimeerde] heeft de Staat toegezegd de strafkamer van het hof opnieuw om advies te vragen en om de strafkamer daarbij alsnog te voorzien van informatie over alle genoten verloven en recente informatie van het NIFP.  
       
     
     
       1.12. 
       Nadat het OM wederom afwijzend had geadviseerd heeft ook de strafkamer van dit hof op 25 mei 2020 opnieuw een advies uitgebracht. Dit advies (hierna ook: het hofadvies) luidt onder meer als volgt: 
       
     
   
   
     D. Beoordeling van het verzoek 
     
       
         (…)  
       
       
         Ten einde te toetsen of die doelen  [de met de strafrechtstoepassing na te streven doelen: generale en speciale preventie en vergelding, hof]  in redelijkheid (nog) worden gediend met het voortduren van de detentie van verzoeker, sluit het hof aan bij de, zoals hiervoor onder de rubriek 'Toetsingskader' overwogen, criteria die het Adviescollege langgestraften ingevolge art.4, vierde lid, van het Besluit Adviescollege langgestraften zou hebben gehanteerd indien het verzoek ter advisering aan haar zou zijn voorgelegd, te weten: 
     
     
     
       a. het recidiverisico; 
     
     
       b. de delictgevaarlijkheid; 
     
     
       c. het gedrag en de ontwikkeling van de levenslanggestrafte gedurende zijn detentie; 
     
     
       d. de impact op de slachtoffers en nabestaanden en in de sleutel daarvan de vergelding. 
     
     
     
       
         Het hof schaart de criteria onder a, b en c onder de generale en speciale preventie en het 
       
       
         criterium d onder de vergelding. 
       
     
     
     
       
         (...) 
       
     
     
     
       
         Het hof is van oordeel dat de (…) eis  [van het OM, hof]  dat de verzoeker volledige verantwoordelijkheid neemt voor die feiten  [de bewezenverklaarde feiten, hof] , niet past binnen de bijzondere rol en positie van gratie in het Nederlandse strafrecht en evenmin strookt met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In een strafprocedure wordt van een verdachte niet verlangd dat hij zichzelf belast en in die zin meewerkt, en dat kan reeds daarom in een gratieprocedure niet anders zijn. Door de voorwaarde van 'medewerking' te blijven stellen wordt de mate van het gevaar dat verzoeker zou vormen voor de samenleving in feite steeds gewaardeerd op het moment dat het strafbare feit plaatsvond, en wordt - ten onrechte - geen rekening gehouden met het re-integratieproces en de vooruitgang van de gedetineerde. (vgl. EHRM 13-06-2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0.6I3JUD007763116, Marcello Viola/Italië). 
     
     
     
       
         Het hof is, anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat blijkens het door de 
       
       
         deskundigen zijdens het Pieter Baan Centrum uitgevoerde onderzoek - waarover hierna 
       
       
         meer - genoegzaam naar voren komt dat de verrichte risicotaxaties geen aanleiding geven 
       
       
         tot zorgen aangaande de persoon van de verzoeker of van enig rechtens relevant voorbehoud dienaangaande. 
       
     
     
     
       
         Generale en speciale preventie (a, b, en c.) 
       
     
     
     
       
         Het hof stelt vast dat alle omstandigheden die uit de (meest) recente stukken in de gratieprocedure naar voren komen wijzen op een voortdurende en onverminderd positieve ontwikkeling. Zo heeft de verzoeker sinds september 2017 een reeks van maandelijkse onbegeleide resocialisatieverloven genoten, in welk kader hij telkens zonder incidenten 
       
       
         diverse resocialisatie- en re-integratieactiviteiten heeft ontplooid. 
       
     
     
     
       
         Aan de in het Detentieplan beschreven doelstellingen - zelfontplooiing, zelfinitiatief en 
       
       
         zelfredzaamheid - voldoet de verzoeker steeds in alle opzichten. 
       
       
         Op grond van het verrichte psychiatrisch en psychologisch onderzoek, zoals daarvan blijkt 
       
       
         uit het recente zijdens het Pieter Baan Centrum over de verzoeker uitgebrachte multidisciplinaire rapport, stelt het hof vast dat er geen sprake is van een ziekelijke stoornis en/of van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Van een persoonlijkheidsstoornis is evenmin sprake. Die bevindingen zijn consistent met de bevindingen van eerder onderzoek. Met name door de gestarte resocialisatieactiviteiten, die op een gegeven moment zijn uitgebreid met verlofmogelijkheden, is zijn functioneren verbeterd en is geen sprake (meer) van een eerder vermoede - maar niet gediagnosticeerde - aanpassingsstoornis en een depressieve stoornis. 
       
       
         Er bestaat geen reden om een verhoogd risico op agressie aan te nemen. De verzoeker heeft een goede zelfbeheersing, heeft een internaliserende coping en risico mijdend. Er is verder geen sprake van impulsiviteit, neiging tot vijandigheid, middelenmisbruik of persoonlijkheidsproblematiek Verrichte risicotaxaties wijzen op een laag risico op gewelddadig gedrag. 
       
       
         Het item ‘stresshantering’ is als enige verhoogd vanwege zijn kwetsbaarheid als gevolg van institutionalisering gedurende ruim 32 jaren detentie. 
       
       
         De verzoeker scoort gunstig op de zogenaamde interne items (zoals intelligentie, zelfcontrole en empathische vermogens). Ook de te scoren motivationele items pakken gunstig uit. 
       
     
     
     
       
         Impact op de slachtoffers en nabestaanden en in de sleutel daarvan de vergelding (d.). 
       
     
     
     
       
         Het hof ziet onder ogen dat de verzoeker als verdachte in zijn strafzaak veroordeeld is voor 
       
       
         een roofoverval waarbij hij - als medepleger - zijn slachtoffers, onder wie een meisje van vijf 
       
       
         jaar en een baby van zes weken oud, in hun slaap heeft overvallen en op gruwelijke wijze 
       
       
         met messteken heeft gedood, welke feiten hem ten volle konden worden aangerekend. 
       
       
         Het Ministerie (Directie Voorlichting) heeft op 21 mei 2013 een "Analyse impact op de 
       
       
         samenleving van invrijheidstelling [geïntimeerde] " uitgebracht. De conclusie van deze analyse 
       
       
         luidt - samengevat weergegeven - dat de potentiële impact op de samenleving van de 
       
       
         vrijlating van verzoeker niet exact kan worden voorspeld. Het aantal slachtoffers en de 
       
       
         gruwelijkheid van het strafbare feit maken echter dat de impact als potentieel groot wordt 
       
       
         ingeschat. 
       
     
     
     
       
         Het hof neemt zonder meer aan dat het door deze feiten bij de nabestaanden veroorzaakte onnoemelijke leed en verdriet nog immer bestaan en dat zij ook thans nog in meerdere of mindere mate negatief zullen staan tegenover het verlenen van gratie aan de verzoeker. 
       
       
         Ook zullen, zo neemt het hof aan, over deze feiten naar hun aard in bredere zin in de samenleving nog gevoelens van onbehagen beslaan. Immers, niet is aan te nemen dat in het 
       
       
         relatief korte tijdsverloop ten opzichte van het in 2013 uitgebrachte rapport, het gemis, de 
       
       
         gevoelens en belevingen over het verlies van de nabestaanden veel aan betekenis zullen 
       
       
         hebben ingeboet. Dit rapport is meer dan 25 jaar na de datum van de feiten waarvoor de 
       
       
         verzoeker is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf, tot stand gekomen en getuigt 
       
       
         niet van heling door tijdverloop. Om diezelfde reden is niet aannemelijk dat de impact in de 
       
       
         komende jaren nog veel zal veranderen. 
       
       
         Tenslotte speelt een rol dat naar het oordeel van het hof van de nabestaanden niet (bij herhaling) kan en mag worden gevraagd of verwacht dat zij bijdragen aan een eventuele 
       
       
         gratiëring van de verzoeker door jegens hem 'bevrijdend', in de zin van instemmend, te 
       
       
         verklaren. 
       
     
     
     
       
         De vergeldingsbehoefte die bij de nabestaanden en in de samenleving in bredere zin van 
       
       
         zulke ernstige misdrijven kan bestaan, en die niet noodzakelijkerwijze vermindert naarmate 
       
       
         de tijd verstrijkt, kan niet doorslaggevend zijn voor de afweging in het kader van de 
       
       
         gratiëring. Het is een factor, die in de loop van de tijd verbleekt, juist omdat op die concrete 
       
       
         vergeldingsbehoefte geen maat staat. De concrete vergeldingsdrang gaat gaandeweg op in 
       
       
         de meer abstracte notie van 'vergelding' die in essentie in elke vorm van bestraffing besloten 
       
       
         ligt.  
       
     
     
     
       
         Voor zover de levenslange gevangenisstraf mede ziet op die vergelding, heeft als uitgangspunt te gelden dat vergelding aan grenzen is gebonden. De vergelding houdt niet slechts in dat op een bepaald vergrijp een sanctie volgt, en wel 'ter verevening' van het aangedane onrecht, ter morele genoegdoening; zij geeft ook aan dat aan deze reactie een 'grens' is. Vergelding impliceert niet, en mag niet impliceren, een niet aan enige maat gebonden, feitelijk absolute uitsluiting uit de maatschappij van een dader. 
       
       
         Dat is ook de kern van de jurisprudentie van het EHRM: een voor de veroordeelde aanhoudend en langdurig, volstrekt uitzichtloze situatie is strijdig met het verdragsrecht. 
       
       
         De maatschappelijke reactie moet in zekere evenredigheid staan tot het begane antisociale gedrag. Dat betekent al met al dat de vraag of de - door de misdaden gemaakte - inbreuk op de rechtsorde is geheeld van groot belang is maar dat het antwoord op die vraag niet onder alle omstandigheden de doorslag geeft voor de te nemen beslissing. 
       
       
         De vraag of thans nog in overwegende mate (negatief) gewicht moet/mag worden toegekend aan het strafdoel van vergelding - de impact op slachtoffers/nabestaanden en de samenleving in bredere zin toen, nu en, naar het hof aanneemt, ook in de toekomst - beantwoordt het hof ontkennend. 
       
     
     
     
       
         Conclusies 
       
     
     
     
       
         De verzoeker heeft gezien de het gratiedossier betreffende stukken, in alle opzichten een blijvend positieve ontwikkeling doorgemaakt. Zijn maandelijkse onbegeleide resocialisatieverloven die hij sinds 9 september 2017 heeft genoten zijn alle probleemloos verlopen en hij heeft gedurende het resocialisatietraject de vaardigheden ontwikkeld die nodig zijn om buiten zijn huidige detentiesituatie een bestaan op te bouwen. 
       
       
         Dat vanwege de Nederlandse Staat in verband met verzoekers verblijfsstatus als 'ongewenst 
       
       
         vreemdeling' geen extramurale activiteiten voor hem zijn ondernomen op het terrein van 
       
       
         huisvesting en werk in Nederland, mag de verzoeker naar het oordeel van het hof niet 
       
       
         worden tegengeworpen. 
       
     
     
     
       
         Aan het gegeven dat de verzoeker tot ongewenst vreemdeling is verklaard en dat op hem de rechtsplicht rust na ommekomst van zijn detentie Nederland te verlaten, komt naar het oordeel van het hof geen betekenis toe bij de beantwoording van de in de onderhavige procedure te voorliggende vraag, namelijk of aannemelijk geworden is dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend. 
       
       
         Evenmin is in het kader van de beantwoording rechtens relevant hoe een eventueel vertrek naar China (Hong Kong) vorm en inhoud dient te krijgen De advocaat-generaal heeft het antwoord op die vraag betrokken bij het tot afwijzing van het verzoek strekkende advies van het Openbaar Ministerie. 
       
     
     
     
       
         Voorts is het hof van oordeel dat risicotaxaties uitwijzen dat het recidiverisico zeer laag is; de verzoeker heeft goede zelfbeheersing, heeft een internaliserende coping, en hij is risico vermijdend. Er is verder geen sprake van impulsiviteit, neiging tot vijandigheid, middelenmisbruik of persoonlijkheidsproblematiek. 
       
     
     
     
       
         De verzoeker heeft met het oog zijn resocialisatie al datgene ondernomen wat van hem in dat kader in de gegeven omstandigheden kan en mag worden gevergd. 
       
     
     
     
       
         Door toedoen van de Slaat en gelet op de opstelling van het Openbaar Ministerie, verkeert de verzoeker thans in een situatie, die de facto uitzichtloos is. Als ongewenst vreemdeling kan hij thans niet (verder) resocialiseren binnen de Nederlandse samenleving, omdat hij de status heeft van ongewenst vreemdeling. De verzoeker zelf kan daaraan niets toe- of afdoen. Er is een zodanig gebrek aan perspectief op vrijlating, dat de verdere effectuering van de opgelegde levenslange gevangenisstraf naar het oordeel van het hof als inhumaan (in de zin van artikel 3 EVRM) moet worden gekwalificeerd. 
       
     
     
     
       
         Alles afwegende en concluderende is naar het oordeel van het hof thans - na verloop van ruim 32 jaren detentie - aannemelijk geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doet in redelijkheid wordt gediend. 
       
     
     
     
       
         Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat hel hof met eenparigheid van stemmen, Uwe Majesteit adviseert het verzoek toe te wijzen. 
       
     
     
     
       1.13. 
       
         Bij brief van 7 juli 2020 heeft de Minister het gratieverzoek met Koninklijke machtiging afgewezen. In de brief staat onder meer het volgende vermeld: 
         
           "(...) 
         
         
           Beoordeling 
         
         
           In uw situatie is geen sprake van enige omstandigheid, waarmede de rechter op het tijdstip van zijn beslissing geen of onvoldoende rekening heeft gehouden of kunnen houden en die, ware zij op dat tijdstip wel of voldoende bekend geweest, hem aanleiding zou hebben gegeven tot het opleggen van een andere straf of maatregel, of tot het afzien daarvan. 
         
       
       
       
         
           Uw verzoek dient derhalve te worden beoordeeld tegen de achtergrond van artikel 2 onder b van de Gratiewet. Dat wil zeggen dat dient te worden beoordeeld of aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend. Van een dergelijke situatie is mijns inziens - alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen - geen sprake. 
         
       
       
       
         
           De met de strafrechtstoepassing na te streven doelen zijn naast vergelding, het voorkomen van herhaling, afschrikken en het beschermen van de samenleving. 
         
       
       
       
         
           Het Hof overweegt in het advies dat na bijna 33 jaar detentie er geen ruimte meer is voor vergelding. Ik ben dat in deze stelligheid niet zonder meer eens met het Hof. Bij de beantwoording van de vraag of er nog ruimte is voor vergelding is de inmiddels verstreken duur van de opgelegde gevangenisstraf zeker een belangrijke factor maar deze moet nog steeds afgewogen worden tegen andere factoren, zoals de ernst van de gepleegde feiten, de impact op nabestaanden en het maatschappelijk effect bij gratieverlening.  
         
         
           Gelet op de ernst van de feiten waarvoor u bent veroordeeld, de vier mensenlevens die daarbij verloren zijn gegaan, waaronder de levens van een kind van vijf jaar en een baby van zes maanden, en het onbeschrijfelijke leed voor de nabestaanden dat daarmee gepaard is gegaan, ben ik van opvatting dat de verdere tenuitvoerlegging van uw levenslange gevangenisstraf ook nog steeds het doel van vergelding dient. Ik deel dus niet het standpunt van het hof dat dit strafdoel inmiddels geen betekenis meer kan of mag hebben. 
         
       
       
       
         
           Voorts neem ik in aanmerking dat, zoals hierboven opgemerkt, vergelding slechts één van de met de strafrechtstoepassing te dienen doelen is. Het voorkomen van herhaling en het beschermen van de samenleving wegen voor mij tenminste even zwaar. Uit het advies van het openbaar ministerie blijkt dat u onvoldoende inzicht hebt gegeven in de feitelijke gang van zaken bij het plegen van het delict, als gevolg waarvan geen accurate delict-analyse kan worden opgesteld. Dat bemoeilijkt niet alleen de rouwverwerking bij de nabestaanden, maar verhindert bovendien dat een optimale risicotaxatie kan worden gemaakt. Weliswaar meent het hof dat het recidiverisico laag is, maar een delict-analyse als voornoemd zou kunnen bijdragen aan een adequatere beoordeling van dat risico. 
         
       
       
       
         
           Verder weegt mee dat u - als gevolg van uw status van ongewenst vreemdeling - tot nu toe niet in staat bent geweest om op een toereikende wijze te werken aan uw resocialisatie (in Nederland, laat staan in Hongkong). Ook dat bemoeilijkt een optimale risicotaxatie en een verantwoorde terugkeer in de samenleving. Het hof overweegt dienaangaande weliswaar dat de ongewenstverklaring u niet zou mogen worden tegengeworpen, maar daarmee verliest het hof uit het oog dat die ongewenstverklaring het gevolg is van uw eigen handelen, zodat de consequenties daarvan in beginsel voor uw risico komen. Los daarvan is uw status in elk geval van betekenis voor de te verrichten resocialisatie-activiteiten. Resocialisatie dient zich niet op Nederland te richten maar op Hongkong. 
         
       
       
       
         
           Het bovenstaande laat onverlet dat het positieve advies van het Hof een relevant en nieuw gegeven is in de procedure voor een eventuele gratieverlening. Op dit moment acht ik het echter niet verantwoord u zonder verdere voorbereiding op en begeleiding bij terugkeer naar Hongkong gratie te verlenen en uit te zetten naar Hongkong. Ik verwijs in dit verband ook naar de zorgen die het openbaar ministerie in het gratie-advies op dit punt uit. Ook voor de nabestaanden, die te Hongkong wonen, moet die terugkeer veilig zijn. Zo zal duidelijk moeten zijn waar u zich in Hongkong vestigt en hoe ter plaatste invulling gegeven kan worden aan volgens het OM noodzakelijke bijzondere voorwaarden zoals een verbod om in contact te treden met de nabestaanden. Ik verwijs in dit verband ook naar mijn brief van 12 mei 2017, waarin ik de voorwaarden heb geschetst waaraan moet zijn voldaan voordat aan u gratie kan worden verleend. 
         
       
       
       
         
           Gezien het positieve advies van het Hof ben ik wel van oordeel dat thans nader dient te worden bezien op welke wijze een eventuele repatriëring naar Hongkong en terugkeer in de samenleving aldaar op veilige en verantwoorde wijze mogelijk zou zijn. Ik heb de Dienst Justitiële Inrichtingen opdracht gegeven om, samen met u, een daarop gericht plan op te stellen en daaraan uitvoering te geven. Daartoe zal mogelijk (en voor zover nodig) ook in contact worden getreden met de autoriteiten ter plaatse. Uiteraard verwacht ik van u - waar nodig - ook volle medewerking.  
         
       
       
       
         
           Op basis van dat plan, en afhankelijk van de resultaten van de uitvoering daarvan, zal bij de behandeling van een volgend gratieverzoek worden bezien of verlening van gratie, rekening houdend met alle relevante belangen, aan de orde is. Hiermee is er voor u een reëel perspectief op vrijlating en is uw situatie niet uitzichtloos. Dat de verdere effectuering van de opgelegde levenslange gevangenisstraf als inhumaan (in de zin van artikel 3 EVRM) moet worden gekwalificeerd, onderschrijf ik dan ook niet. 
         
       
       
     
     
       1.14. 
       
         Op 23 juli 2020 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) en [geïntimeerde] over de in de gratiebeslissing bedoelde aanpassing van het detentieplan van [geïntimeerde] . Naar aanleiding van dit gesprek heeft de Minister besloten dat de frequentie van de aan eiser te verlenen onbegeleide verloven vanaf 1 september 2020 wordt 
         verhoogd naar drie keer per maand. 
       
       
       
         
           Vorderingen en beslissing in eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       2.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis (i) de Staat zal gebieden om binnen twee weken na het te wijzen vonnis de beslissing van de Minister van 7 juli 2020 tot afwijzing van het gratieverzoek van [geïntimeerde] te (doen) herroepen en opnieuw daarop te (doen) beslissen, met inachtneming van het in het vonnis neergelegde oordeel van de voorzieningenrechter over die beslissing van 7 juli 2020 en (ii) de Staat zal veroordelen in de proceskosten.  
       
     
     
       2.2. 
       De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen, met dien verstande dat de Staat een termijn van 2 maanden is gegeven (in plaats van de gevorderde 2 weken) om de gratiebeslissing te (doen) herroepen en opnieuw te (doen) beslissen met inachtneming van de overwegingen van het vonnis. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Staat - kort samengevat en zakelijk weergegeven – onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde] door onvoldoende te motiveren op grond van welke bijzondere omstandigheden de Minister naar zijn mening in redelijkheid mocht afwijken van het positieve hofadvies van 25 mei 2020. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat de door de Minister gebezigde motivering slechts blijk geeft van een van de rechter afwijkend inzicht over de strafrechtstoepassing, terwijl het gratie-instrument daartoe niet strekt.   
       
       
         
           Vordering in appel en grieven 
         
       
       
     
     
       3.1. 
       De Staat vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties met nakosten en rente. De grieven komen hieronder aan de orde bij de beoordeling.  
       
       
         
           Beoordeling in appel 
         
       
       
     
     
       4.1. 
       Zoals hierboven overwogen draait dit kort geding om de vraag of de Minister onrechtmatig heeft gehandeld door het gratieverzoek van [geïntimeerde] uit 2015 op 7 juli 2020 af te wijzen, in afwijking van het voor [geïntimeerde] gunstige advies van de strafkamer van dit hof van 25 mei 2020.  
       
       
         
           Toetsingskader 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Het hof stelt het volgende voorop. Het verlenen van gratie is een bevoegdheid van de Kroon. Omdat in de praktijk de Minister bij koninklijke machtiging een beslissing op het gratieverzoek neemt, wordt in dit arrest gesproken over de beslissing van de Minister. In artikel 122 van de Grondwet is bepaald dat gratie wordt verleend na advies van een bij wet aangewezen gerecht en met inachtneming van bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Die voorschriften zijn neergelegd in de Gratiewet. In artikel 2 van de Gratiewet is bepaald dat gratie kan worden verleend:  
       
         
           op grond van enige omstandigheid, waarmede de rechter op het tijdstip van zijn beslissing geen of onvoldoende rekening heeft gehouden of kunnen houden en die, ware zij op dat tijdstip wel of voldoende bekend geweest, hem aanleiding zou hebben gegeven tot het opleggen van een andere straf of maatregel, of tot het afzien daarvan (hierna ook: de a-grond);  
         
         
           indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend (hierna ook: de b-grond).  
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Bij het nemen van een beslissing op een gratieverzoek moet de Minister de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) die betrekking heeft op de verenigbaarheid van de (verdere) tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf met art. 3 EVRM in acht nemen. Artikel 4 van de Gratiewet bepaalt voorts dat de Minister advies moet inwinnen van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd, alvorens over gratieverlening te beslissen. Uit de wetsgeschiedenis  blijkt dat aan dit gerechtsadvies bij het nemen van een beslissing omtrent gratieverlening een groot gewicht toekomt. Er dient immers voor te worden gewaakt dat het gratierecht op een wijze wordt uitgeoefend waardoor op ongepaste wijze in de rechtspraak zou worden ingegrepen. Het gratie-instrument strekt er dan ook niet toe de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing. Bij de beslissing over het al dan niet verlenen van gratie gaat het in de kern om de vraag of de onverkorte tenuitvoerlegging van de door de onafhankelijke rechter opgelegde sanctie in overeenstemming met eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid is. Bij de beantwoording van die vraag komt aan het advies van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd, zoals gezegd, een zeer groot gewicht toe, in die zin dat dit advies in beginsel leidend is bij het nemen van de beslissing omtrent gratieverlening en dat alleen op grond van bijzondere omstandigheden daarvan wordt afgeweken. Dat geldt in het bijzonder indien de afwijking van het advies in voor de veroordeelde ongunstige zin plaatsvindt. Het voorgaande is meermalen bevestigd door de Hoge Raad .  
       
     
     
       4.4. 
       Wanneer een verzoek tot gratieverlening wordt afgewezen, dient de verzoeker daarvan op grond van artikel 18 lid 2 Gratiewet onder opgaaf van redenen in kennis te worden gesteld. Een deugdelijke motivering van de negatieve beslissing omtrent gratieverlening is in het bijzonder van belang indien wordt afgeweken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd . In dat geval dienen tevens de redenen voor het afwijken van dat advies te worden opgegeven .  
       
     
     
       4.5. 
       De Gratiewet voorziet niet in een rechtsmiddel tegen een (negatieve) beslissing omtrent de verlening van gratie. De veroordeelde kan echter met betrekking tot die beslissing het oordeel inroepen van de burgerlijke rechter over de vraag of de redenen die zijn opgegeven voor het niet-verlenen van gratie en – voor zover dat het geval is – voor het afwijken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd, de beslissing kunnen dragen. De burgerlijke rechter dient vervolgens te beoordelen of de motivering van de beslissing omtrent gratieverlening ervan blijk geeft dat de wettelijke criteria en de eisen die art. 3 EVRM stelt afdoende in acht zijn genomen. De burgerlijke rechter dient bij dit oordeel terughoudendheid in acht te nemen.  
       
     
     
       4.6. 
       
         Anders dan [geïntimeerde] meent, is van een volle toetsing dus géén sprake. Daar staat tegenover dat de Staat evenmin kan worden gevolgd in zijn standpunt (onderdeel van grief 3) dat de civiele rechter  extra  terughoudend dient te zijn, en/of dat (voor zover de Staat dat (mede) bedoelt te stellen) eerder aangenomen kan worden dat sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van het gerechtsadvies rechtvaardigen, in een geval als dit, waarin de Minister het verzoek heeft afgewezen na een positief advies van het gerecht. Ook in zo’n geval kan sprake zijn van een afwijkend inzicht van de Minister omtrent de strafrechttoepassing, wat betreft de doeleinden die de rechter voor ogen had toen deze destijds een levenslange gevangenisstraf oplegde . De leden van de strafkamer van dit hof die de levenslange gevangenisstraf in 1989 hebben opgelegd zullen voor ogen hebben gehad dat de straf ten uitvoer zou worden gelegd in overeenstemming met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid en zij zullen daarbij mede zijn uitgegaan van het toen geldende gratiebeleid, dat soepeler was dan het beleid van tegenwoordig. Het advies is afkomstig van de strafkamer van datzelfde gerecht. Dat gerecht moet geacht worden het best in staat te zijn om te kunnen beoordelen welke doeleinden hun collega’s zoveel jaren eerder voor ogen hebben gestaan en of die doeleinden met een voortgezette tenuitvoerlegging in redelijkheid worden gediend. Ook in het geval dat de Minister wil afwijken van een  positief  gerechtsadvies zal dus sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden die deze afwijking rechtvaardigen en zal dit deugdelijk moeten worden gemotiveerd.  
         
           Bijzondere omstandigheden 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Van bijzondere omstandigheden is niet slechts sprake indien zich (nieuwe) feiten en omstandigheden voordoen waarmee het adviserend gerecht geen rekening mee heeft gehouden. De Hoge Raad heeft dit in het hierboven al aangehaalde arrest van 6 november 2020 (dat dus is gewezen na het in deze zaak gehouden pleidooi) duidelijk gemaakt . De bijzondere omstandigheden kúnnen nieuwe omstandigheden zijn, maar dat hoeft niet. Dat neemt niet weg dat de Hoge Raad opnieuw heeft bevestigd dat het gerechtsadvies zwaar weegt en in beginsel leidend is. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de Minister niet kan volstaan met de mededeling dat hij de belangen anders weegt dan het gerecht. Anders zou de regel dat het advies in beginsel leidend is, behoudens bijzondere omstandigheden, immers inhoudsloos zijn. Voorop blijft dus staan dat de Minister zal moeten motiveren waarom naar zijn mening sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van het gerechtsadvies rechtvaardigen.   
       
       
         
           De toetsing van de motivering met betrekking tot de b-grond (grieven 2 tot en met 6) 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Tegen de achtergrond van het voorgaande zal het hof de motivering van de Minister (met de gepaste terughoudendheid) toetsen. Kernvraag is of de Minister in redelijkheid kon oordelen dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan afwijking van het gerechtsadvies gerechtvaardigd is. Het hof zal beoordelen in hoeverre de afzonderlijke onderdelen van de motivering draagkrachtig zijn, maar daarbij geldt wel dat deze onderdelen uiteindelijk in onderlinge samenhang zullen moeten worden beoordeeld. De Staat heeft dat terecht opgemerkt (grief 6).  
       
     
     
       4.9. 
       In het gerechtsadvies is zeer uitvoerig gemotiveerd waarom – ondanks het gruwelijke karakter van het delict, waarmee ook de strafkamer rekening heeft gehouden – naar het oordeel van de strafkamer op dit moment geen “in overwegende mate (negatief) gewicht moet/mag worden toegekend aan het strafdoel van vergelding”. De Minister stelt hier in feite slechts tegenover dat vanwege de uitzonderlijke ernst van de feiten waarvoor [geïntimeerde] is veroordeeld de verdere tenuitvoerlegging van de straf nog steeds het doel van vergelding dient. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dit te mager is en dat deze motivering geen blijk geeft van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de Minister in redelijkheid kon concluderen dat afwijking van het gerechtsadvies gerechtvaardigd is. Grief 2 faalt. 
       
     
     
       4.10. 
       De Minister schrijft vervolgens dat het voorkomen van herhaling en het beschermen van de samenleving voor hem minstens even zwaar wegen als het vergeldingsdoel en weegt in dat verband mee dat [geïntimeerde] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de feitelijke gang van zaken bij het plegen van het delict, als gevolg waarvan geen accurate delict-analyse kan worden opgesteld. Een delict-analyse  “zou kunnen bijdragen aan en adequatere beoordeling van (…)  [het recidive] risico” , aldus de Minister. Naar het oordeel van het hof is dit te vaag. In het licht van het feit dat in het advies uitvoerig is toegelicht dat en waarom uit de uitgevoerde onderzoeken afdoende blijkt dat het recidiverisico (zeer) laag is, kon van de Minister in redelijkheid worden gevergd dat hij nader zou motiveren waarom naar zijn mening het ontbreken van een delict-analyse een factor van betekenis is. Ook (dit deel van) grief 3 faalt dus. 
       
     
     
       4.11. 
       In het gerechtsadvies staat dat [geïntimeerde] in alle opzichte een blijvend positieve ontwikkeling heeft doorgemaakt, dat zijn onbegeleide resocialisatieverloven alle probleemloos zijn verlopen en dat hij gedurende het resocialisatietraject de vaardigheden heeft ontwikkeld die nodig zijn om buiten zijn huidige detentiesituatie een bestaan op te bouwen. Dit wordt als zodanig niet weersproken in de beslissing van de Minister. De Minister is het echter niet eens met het oordeel van de strafkamer waar het gaat om de relevantie van het gegeven dat [geïntimeerde] tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Volgens de strafkamer komt aan dat gegeven geen enkele betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of het gratieverzoek voor toewijzing in aanmerking komt op de b-grond. De Minister meent daarentegen dat meegewogen moet worden dat [geïntimeerde] als gevolg van zijn status van ongewenst vreemdeling tot nu toe niet in staat is geweest om op een toereikende wijze te werken aan zijn resocialisatie, in Nederland, laat staan in Hongkong. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
       
       - Voor zover het de resocialisatie in Nederland betreft vormt de status van ongewenst vreemdeling als zodanig geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan de Minister in redelijkheid kon besluiten om in afwijking van het advies het gratieverzoek af te wijzen. Op zich merkt de Staat terecht op dat de status van ongewenst vreemdeling het gevolg is van het eigen handelen van [geïntimeerde] , maar dat geldt ook voor de detentie als zodanig, en feit blijft dat er op grond van artikel 3 EVRM een concreet perspectief moet zijn op vrijlating. De status van ongewenst vreemdeling zal het toewerken naar terugkeer in de Nederlandse samenleving  altijd  verhinderen. Gelet op artikel 3 EVRM kan dat gegeven dan ook in redelijkheid geen grond zijn voor afwijzing.  
       
       - Dat neemt echter niet weg dat [geïntimeerde] (in verband met zijn status van ongewenst vreemdeling) voornemens is na vrijlating direct naar Hongkong te vertrekken en dat niet uitgesloten is dat hij aldaar in contact kan komen met nabestaanden van de slachtoffers van het delict waarvoor [geïntimeerde] is veroordeeld. Het hof is met de Staat van oordeel (grieven 4 en 5) dat de Minister in redelijkheid mocht oordelen dat de status van ongewenst vreemdeling in dat opzicht wel degelijk van betekenis is (omdat de resocialisatie-activiteiten zich niet op Nederland, maar op Hongkong dienen te richten) en dat hij de vraag of terugkeer naar Hongkong op een verantwoorde wijze zou kunnen plaatsvinden, daarom bij zijn beoordeling van het gratieverzoek mocht betrekken. In zoverre is dus sprake van een bijzondere omstandigheid. Tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak op 3 november 2020 heeft de Staat erkend dat op het punt van belangen van de nabestaanden  op dit moment  geen belemmeringen meer bestaan, maar het hof dient  ex tunc  (7 juli 2020) te toetsen aangezien het hof in deze zaak niet op het gratieverzoek of over de verdere tenuitvoerlegging van de straf  beslist, maar slechts de motivering van de gegeven beslissing toetst. [geïntimeerde] voert aan dat hij al in 1991 ongewenst is verklaard, dat de strafkamer van het hof steeds heeft laten weten dat het positief zou adviseren als [geïntimeerde] zich in positieve zin zou blijven ontwikkelen, dat dit al vanaf 2013 het geval is en dat de Staat dus al zeven jaar de tijd heeft gehad om de terugkeer van [geïntimeerde] naar Hongkong voor te bereiden. Wat daar echter ook van zij, het gaat er niet om wat het hof zou hebben beslist op het gratieverzoek. Het hof dient terughoudendheid te betrachten. De vraag is of de Minister in redelijkheid kon oordelen dat de terugkeer naar Hongkong op 7 juli 2020 nog (steeds) niet goed was voorbereid en in redelijkheid kon besluiten dat nog een (laatste) poging moest worden ondernomen om de nabestaanden te lokaliseren en contact met hen te leggen. De beslissing kan deze terughoudende toets – net – doorstaan.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       4.8 
       De conclusie luidt dat grieven 4 en 5 (deels) slagen, dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden en dat de vorderingen alsnog moeten worden afgewezen. Het hof komt niet toe aan grief 1 (de a-grond) en aan grief 7 (vraag of herroeping mogelijk is). Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na dit arrest. Zoals gevorderd door de Staat zal de proceskostenveroordeling voorts uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
       en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - wijst de vorderingen af; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, in eerste aanleg tot aan 30 september 2020 aan de zijde van de Staat begroot op € 656,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat en in appel tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 760,- aan griffierecht, € 83,38 aan explootkosten en € 2.158,- aan salaris advocaat; 
     
     - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, G. Dulek-Schermers en J.J. van der Helm en ondertekend en op 17 november 2020 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. 
     
   
   
      Kamerstukken II 1984/85, 19075, nr. 3, p. 14-15 en Kamerstukken II 1986/87, 19075, nr. 6, p. 8. 
   
   
      HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185, HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600 en, zeer recent (ná het in deze zaak gehouden pleidooi), HR 6 november 2020 ECLI:NL:2020:1747. 
   
   
      Zie wederom de arresten van de HR van 19 december 2017 en 6 november 2020. 
   
   
      Kamerstukken II 2016/17, 29279, nr. 366, p. 16. 
   
   
      Vgl ook conclusie AG behorende bij HR 6 november 2020 - ECLI:NL:PHR:2020:709. 
   
   
      Zie voor vindplaats arrest HR 6 nov. 2020 voetnoot 2. Eerder in die zin al de AG: ECLI:PHR:2020:709.