ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2004:AR6596

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2004:AR6596 Rechtbank 's-Gravenhage , 25-11-2004 / 429793 \ CV EXPL  04-2402

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2004-11-25

Zaaknummer: 429793 \ CV EXPL  04-2402

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2004:AR6596

---

[...] Vordering in conventie en de grondslag daarvan 
         2.2 Dexia vordert bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen [...] 
         2.47 Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie. [...]

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE 
       Sector Kanton - locatie Gouda 
     
     
     ah\Zaaknummer 429793 \ CV EXPL  04-2402 
     
     VONNIS  in de zaak: 
     
     
       de naamloze vennootschap Dexia Bank Nederland N.V., 
       gevestigd te Amsterdam, als rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., gevestigd te Amsterdam, eveneens h.o.d.n. Legio Lease B.V., 
       eisende partij bij dagvaarding in conventie, verwerende partij in reconventie, 
       gemachtigde  mr. R.A. Kaarls, 
       rolgemachtigde W.C. van Westen-Biever Gerechtsdeurwaarder; 
     
     
     tegen  
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, 
       gemachtigde mr. R.C.V. Mans. 
     
     
     1. Het verloop van de procedure 
     
     
       De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende stukken: 
       - dagvaarding + producties; 
       - conclusie van antwoord tevens eis in reconventie + producties; 
       - conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie houdende akte voorwaardelijke wijziging van eis + producties; 
       - conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie tevens antwoord voorwaardelijke wijziging van eis in conventie tevens wijziging van gronden; 
       - verwijzingsvonnis d.d. 7 juli 2004; 
       - dagvaarding d.d. 23 augustus 2004; 
       - conclusie van dupliek in reconventie + producties. 
     
     
     2. Overwegingen 
     
     
       Feiten 
       2.1 Tussen partijen - verder te noemen Dexia en [gedaagde] - staat, mede gelet op de door partijen overgelegde producties, als niet dan wel onvoldoende weersproken, het volgende vast:  
       a. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van de Bank Labouchere N.V. (hierna Labouchere). 
       b. Op 24 juni 1999 heeft [gedaagde] met Labouchere een lease-overeenkomst gesloten onder de naam "WinstVerDriedubbelaar" (hierna : de overeenkomst). De overeenkomst heeft een looptijd van 36 maanden waarbij [gedaagde] van Labouchere een door haar gekocht pakket aandelen/effecten met een aankoopbedrag van € 38.883,60 least voor een lease-som van € 47.042,17. Deze lease-som is opgebouwd uit het voormelde aankoopbedrag en een bedrag van € 8.158,57 aan rente. 
       c. [gedaagde] diende volgens de overeenkomst de genoemde leasesom als volgt aan Labouchere/Dexia te voldoen: 
       gedurende de looptijd van de overeenkomst elke maand, in totaal dus 36 keer, een maandtermijn van € 226,63, via automatische incasso te betalen op of omstreeks de 1e dag van iedere maand; 
       € 45,38 op of omstreeks de 35e maand; 
       € 38.838,22 aan het einde van de overeenkomst, volgens de overeenkomst in principe te verrekenen met de verkoopopbrengst van de aandelen. 
       d. In de overeenkomst wordt Labouchere ook aangeduid als "Legio-Lease" of de "Bank" en worden de geleaste aandelen/effecten ook "waarden" genoemd. 
       e. Artikel 5 van de overeenkomst houdt in: 
       "Zodra lessee al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en rechtswege eigenaar van de waarden geworden".  
       f. De op de overeenkomst toepasselijke "Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease" (hierna de bijzondere voorwaarden) houden onder meer in: 
       "(...) 
     
     
     2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat het eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Teneinde te bewerkstelligen dat lessee alsdan van rechtswege eigenaar van de waarden wordt, worden de in de overeenkomst genoemde waarden voorwaardelijk overgedragen aan lessee en wel onder de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Deze voorwaardelijke overdracht geschiedt doordat genoemde waarden onverwijld na de verkrijging ervan door Legio-Lease ten name van lessee worden bijgeschreven in de administratie van de Bank Labouchere, overeenkomstig artikel 17 van de Wge, ter uitvoering van de in de eerste zin van dit artikel omschreven verbintenis tot voorwaardelijke overdracht. Legio-Lease behoudt de eigendom van de waarden totdat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan (...). Lessee kan niet over de waarden beschikken, behoudens met voorafgaande schriftelijke toestemming van Legio-Lease. Legio-Lease draagt het risico van het verloren gaan van de waarden tot deze eigendom van lessee zijn geworden. 
     
     3. Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. Legio-Lease zal (...) de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan lessee doen toekomen (...). Ingeval van keuzedividend zal de keuze van Legio-Lease worden bepaald door lessee (...). Indien met betrekking tot de waarden andere rechten kunnen worden uitgeoefend zullen deze rechten ter keuze van de Bank worden uitgeoefend. 
     
     11. In geval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan uit een bedrag gelijk aan de verkoopwaarden van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, tenzij anders is overeengekomen. (...) Een eventueel tekort zal alsdan door lessee binnen 14 dagen na dagtekening van de afrekening moeten worden voldaan. 
     
     (...)" 
     
     
       g. Gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn de onder c genoemde maandtermijnen via automatische incasso ten laste van de rekening van [gedaagde] betaald.  
       h. Dexia heeft aan het einde van de looptijd van de overeenkomst bij brief van 1 oktober 2002 een eindafrekening opgesteld ingevolge welke [gedaagde] een bedrag van € 8.650,63 aan haar dient te voldoen.  
     
     
     
       Vordering in conventie en de grondslag daarvan 
       2.2 Dexia vordert bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 8.650,63 wegens hoofdsom, € 2.140,15 wegens contractuele rente ad 0,96% per maand vanaf 24 juni 2002 tot en met 28 augustus 2003, € 788,97 wegens buitengerechtelijke incassokosten (inclusief BTW), in totaal derhalve € 11.579,75, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente, over € 8.650,63 vanaf 29 augustus 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.  
     
     
     2.3 Dexia heeft in de dagvaarding aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] haar betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst niet is nagekomen. Zij stelt dat zij [gedaagde] diverse keren heeft aangemaand en dat zij hem bij aangetekende incassobrief in de gelegenheid heeft gesteld om het verschuldigde bedrag zonder rente en kosten in termijnen te voldoen. Ook heeft zij [gedaagde] telefonisch op zijn betalingsplicht gewezen. Toen dit geen resultaat had heeft zij redelijkerwijs bovengenoemde kosten moeten maken om tot incassering buiten rechte te komen.  
     
     2.4 Naar aanleiding van het verweer van [gedaagde] heeft Dexia onder verwijzing naar vele voorbeelden van lagere rechtspraak betwist dat zij hem onvoldoende heeft voorgelicht omtrent de risico's die verbonden zijn aan effectenlease-producten. Dexia stelt dat zij aan [gedaagde] destijds de in dit geding overgelegde brochure, overeenkomst, algemene voorwaarden, rekenvoorbeeld en fiscale opinie ter informatie heeft toegestuurd. Dexia stelt zich op het standpunt dat het [gedaagde] op basis van de verstrekte informatie voldoende duidelijk had moeten zijn dat hij belegde met geleend geld, dat in de overeenkomst een optieconstructie begrepen zat, dat de waarde van de belegging kon fluctueren en dat de mogelijkheid van bijbetaling bestond als de waarde van zijn aandelen op de einddatum van de overeenkomst lager zou zijn dan de af te lossen aankoopprijs.  
     
     2.5 Dexia betwist dat [gedaagde] een beroep op dwaling, althans bedrog of misbruik van omstandigheden toekomt. Volgens Dexia is er geen driedubbele winst gegarandeerd. Een bepaalde mate van overdrijving in reclame-uitingen is toelaatbaar. [gedaagde] is er in de fiscale opinie voldoende duidelijk op gewezen dat hij belegde met geleend geld. In de overeenkomst is sprake van te betalen rente. [gedaagde] kon uit de bewoordingen van de overeenkomst ook voldoende duidelijk opmaken dat hij met geleend geld belegde.  
     
     2.6 [gedaagde] is voorts gewezen op de risico van een restschuld. In het rekenvoorbeeld is aangegeven dat er bij een daling van de koersen een vordering van de bank resteert. In de brochure wordt onder het kopje "Let op!" uitdrukkelijk gewezen op de financiële risico's die aan beleggen verbonden zijn. Van beleggers mag worden verwacht dat zij weten dat er een kans op winst en een kans op verlies bestaat. [gedaagde] heeft de bank nooit om inlichtingen gevraagd. De informatie was dus kennelijk duidelijk. Er is niet de indruk gewekt dat sprake was van een spaarproduct. Ook is niet de indruk gewekt dat de verlengingsgarantie een gerealiseerde koersdaling en de daarmee samenhangende restschuld na verkoop van de aandelen "opzij zou zetten" of  "aanzienlijk zou verzachten". [gedaagde] stelt niet duidelijk waarom sprake is van bedrog of misbruik van omstandigheden. De bank wist niet, noch behoorde zij te weten dat [gedaagde] door bijzondere omstandigheden als bedoeld in de wet is bewogen tot het aangaan van de overeenkomst. De door [gedaagde] overgelegde producties ondersteunen het beroep op dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden niet.  
     
     2.7 Dexia betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid. De bank heeft [gedaagde] juist en volledig geïnformeerd over de kenmerken en risico's van het effectenleaseproduct. De door de Hoge Raad geformuleerde regel van specifieke zorgplicht in de "optiehandel-arresten" gaat niet op voor het effecten-leaseproduct. De bank was niet gehouden zich te verdiepen in de persoonlijke situatie van [gedaagde]. De Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) is slechts van toepassing op effectendiensten en niet op kredietverlening. Informatie over de financiële toestand, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van [gedaagde] zou bij de uitvoering van de overeenkomst altijd irrelevant geweest zijn en behoefde dus volgens het primaire standpunt van Dexia op grond van artikel 28 lid 1 NR 1999 niet te worden ingewonnen. Laatstgenoemd artikel is onverbindend, aldus het subsidiaire betoog van Dexia. Niet juist is dat er in het geheel geen toetsing is gedaan. [gedaagde] is getoetst bij het Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel. Dexia betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met het "know your customer"  beginsel. Nu de zorgplicht van de bank aangaande dit onderwerp niet verder reikt dan hetgeen in artikel 28 lid 1 NR 1999 is omschreven en dit artikel geen verplichtingen op de bank legt, is er evenmin sprake van handelen in strijd met de zorgplicht. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de bank jegens [gedaagde] onrechtmatig zou hebben gehandeld en/of toerekenbaar tekort zou zijn geschoten, dan past een billijkheidscorrectie ex artikel 6:101 BW. Immers, [gedaagde] is de overeenkomst welbewust aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen en met de kenmerkende risico's. [gedaagde] stelt niet overtuigend dat hij de overeenkomst niet zou hebben gesloten als de bank wel aan haar verplichting ex artikel 28 lid 1 NR 1999 zou hebben voldaan. Vast staat dat [gedaagde] steeds zijn maandelijkse verplichtingen heeft voldaan en dat dus ook kon. De door [gedaagde] genoemde verplichtingen voortvloeiende uit de algemene zorgplicht van de banken maakte ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen deel uit van de naar verkeersopvattingen geldende normen voor een redelijk handelende en redelijk bekwame effecteninstelling. 
     
     2.8 Dexia betwist dat zij in strijd zou hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 28 lid 3 en 4  NR 1999. Deze bepalingen gelden niet voor verplichtingen waarvan de omvang van te voren vast staat. Bij effectenlease vloeit de verplichting van de cliënt jegens de effecteninstelling voort uit het krediet. Deze verplichting staat dus bij het aangaan van de overeenkomst reeds vast. Indien verlangd wordt dat de cliënt zekerheid stelt voor zijn verplichtingen, wordt daarmee effectenlease onmogelijk gemaakt. Als voornoemde bepalingen van toepassing zijn, kan de cliënt door de effecteninstelling worden gedwongen om tussentijds bij te storten, terwijl de cliënt er juist vanuit ging dat hij zijn betalingen over een aantal jaren kon spreiden. Een waarschuwingsplicht op dit punt zou dan voor de hand hebben gelegen. Dit is onverenigbaar met de standaardwaarschuwingen in de NR Financiële Bijsluiter. 
     
     2.9 Dexia betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met het wetsvoorstel Wet financiële dienstverlening (Wfd). Verder stelt zij dat financieel onvermogen geen beroep op overmacht oplevert. [gedaagde] komt volgens Dexia ook geen beroep op matiging ingevolge artikel 6:109 BW toe. 
     
     2.10 Dexia heeft aangegeven dat de effecten zijn aan- en verkocht zoals vermeld in de overeenkomst en in de afrekeningsnota. Ingevolge artikel 11 van de algemene bankvoorwaarden gelden deze stukken als volledig bewijs. 
     
     2.11 Dexia heeft gemotiveerd betwist dat de Wet op het consumentenkrediet (WCK) op effectenlease van toepassing is. 
     
     2.12 Dexia heeft uitvoerig gemotiveerd toegelicht dat de gronden voor het verzoek van [gedaagde] tot aanhouding van de procedure niet aan de orde (kunnen) zijn, zodat [gedaagde] daarbij onvoldoende belang heeft. Dexia concludeert daarom tot afwijzing van dit verzoek. Voor het geval het verzoek wordt toegewezen, verzoekt Dexia om uitdrukkelijk in het vonnis tot uitdrukking te brengen dat daartegen hoger beroep open staat. 
     
     
       Voorwaardelijke wijziging van eis in conventie 
       2.13 Door middel van een voorwaardelijke wijziging van eis vordert Dexia op grond van artikel 6:278 BW, onder de voorwaarde dat enig deel van de hierna vermelde vordering in reconventie van [gedaagde] wordt toegewezen, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen enerzijds de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde effecten en anderzijds de verkoopwaarde daarvan. 
     
     
     
       Gewijzigde vordering in reconventie 
       2.14 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd in conventie en in reconventie, na wijziging van eis, het volgende gevorderd: 
       primair, vernietiging van de overeenkomst op grond van de WCK, subsidiair, vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden, meer subsidiair ontbinding van de overeenkomst op grond van onrechtmatige daad en/of wanprestatie, in alle hiervoor genoemde gevallen met veroordeling van Dexia tot betaling aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 8.203,95 (36 maandelijkse termijnen à € 226,63, zijnde een totaalbedrag van € 8.158,57 plus een in de 35e maand eenmalig betaald bedrag van € 45,38) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, voortvloeiende uit de ongedaanmakingsverplichting, het vorenstaande onder kwijtschelding van de door 
       Dexia gevorderde restschuld en met verrekening van het bedrag dat [gedaagde] eventueel op grond van de conventionele vordering aan Dexia moet betalen met het in reconventie toegewezen bedrag. 
     
     
     2.15 Dexia heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft gesteld. 
     
     Beoordeling in conventie en in reconventie  
     
     2.16 [gedaagde] heeft aanhouding van de procedure verzocht totdat de Rechtbank Amsterdam uitspraak heeft gedaan in de collectieve procedure van de Stichting Leaseverlies, rolnummer 2003/0142. De kantonrechter stelt vast dat dit verzoek om aanhouding inmiddels is achterhaald, omdat in voornoemde zaak vonnis is gewezen, welk vonnis is gepubliceerd in NJF 2004, 411. 
     
     2.17 [gedaagde] heeft ten verwere aangevoerd dat de overeenkomst nietig is op grond van artikel 37 lid 1 in verbinding met artikel 33 sub e WCK, aangezien de overeenkomst geen mogelijkheid biedt voor tussentijdse volledige aflossing. [gedaagde] is van mening dat de WCK op de overeenkomst van toepassing is en verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar het vonnis van de Rechtbank Arnhem van 14 juli 2004, NJF 2004, 418.  
     
     2.18 Ingevolge artikel 33 WCK is een kredietovereenkomst nietig, voor zover daarbij wordt afgeweken van onder meer artikel 37 lid 1 WCK, waarin is bepaald dat de kredietnemer te allen tijde bevoegd is tot volledige of gedeeltelijke vervroegde aflossing. De kantonrechter leidt hieruit af dat de beweerde nietigheid niet de gehele overeenkomst treft, maar slechts voor zover deze geen mogelijkheid voor tussentijdse aflossing biedt. Nu in het geval van [gedaagde] sprake is van een afrekening aan het einde van de looptijd van de overeenkomst en een tussentijdse aflossing van de overeenkomst niet aan de orde is, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] geen belang heeft bij het beroep op de beweerde nietigheid. Daarnaast mist dit verweer een juiste feitelijke grondslag, omdat blijkens artikel 11 van de door Dexia overgelegde Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease tussentijdse beëindiging van de overeenkomst tot de mogelijkheden behoort. Het verweer wordt daarom verworpen. De kantonrechter zal in verband hiermee de vraag of de WCK op de overeenkomst van toepassing is buiten bespreking laten.  
     
     
       2.19 [gedaagde] heeft subsidiair de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen op grond van dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden. Hiertoe heeft hij het volgende gesteld: [gedaagde] heeft besloten tot het aangaan van de overeenkomst op basis van een aan zijn ouders toegestuurde brochure. De indruk werd gewekt dat de WinstVerDriedubbelaar stond voor veiligheid, winstgevendheid en een spaarkarakter. Nergens is aangegeven dat een contract zou kunnen aflopen zonder enige winst, met verlies van de totale inleg en zelfs met de mogelijkheid van een restschuld. [gedaagde] wist niet dat hij belegde met geleend geld. Hij heeft nooit de financiële ervaring of kennis opgedaan die nodig zijn om de constructie te doorgronden. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was [gedaagde] een internationaal vrachtwagenchauffeur van 23 jaar oud, met een mbo-opleiding tot hovenier. In december 1999 bedroeg zijn salaris ƒ 4.500,-- (€ 2.042,01) bruto per maand, een jaar later werd hij nationaal vrachtwagenchauffeur en bedroeg zijn salaris ƒ 3.500,-- (€ 1.588,23) bruto per maand. Was de constructie wel duidelijk geweest, dan had [gedaagde] de overeenkomst zeker niet afgesloten, wetende dat hij zich dit risico niet kon veroorloven. Dexia wist dit of behoorde dit te weten. Dexia heeft bij het aangaan van de overeenkomst haar 
       mededelingsplicht geschonden door onvolledige informatie te verschaffen. Er werd slechts gewaarschuwd voor het "gewone beleggingsrisico". Gezien de ernst van de schending van de informatieplicht dient de dwaling voor rekening van Dexia te komen. [gedaagde] heeft zijn beroep op dwaling met diverse producties onderbouwd, onder andere twee rapporten van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en een uitspraak van de klachtencommissie van de Dutch Securities Institute (DSI).  
     
     
     2.20 Indien juist zou zijn dat [gedaagde] in zijn contractuele verhouding tot Dexia heeft gedwaald omtrent de inhoud van de overeenkomst, omdat hij meende een spaarplan af te sluiten en hij niet wist dat hij geld leende om daarmee te beleggen, dan behoort de dwaling, gelet op het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW naar het oordeel van de kantonrechter voor rekening van [gedaagde] te blijven op de volgende gronden. Op de door [gedaagde] ondertekende overeenkomst is onder meer aangegeven dat hij een bedrag van ? 8.158,57 aan de bank diende te betalen als rente. Dit strookt niet met de toenmalige veronderstelling van [gedaagde] dat hij een spaarplan overeenkwam. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat banken een rente in rekening brengen over een geldschuld en dat rente wordt bijgeteld over een spaartegoed. Nu hij in deze situatie geen navraag heeft gedaan naar de betekenis van de aanduiding "te betalen rente tijdens de looptijd" in samenhang met de door hem te betalen maandtermijnen alvorens de overeenkomst te ondertekenen, komt een beroep op dwaling hem in verband met de omstandigheden van het geval niet toe. 
     
     2.21 Voor zover [gedaagde] zijn beroep op dwaling erop heeft gebaseerd dat Dexia hem niet of onjuist heeft ingelicht over de risico's, verbonden aan de overeenkomst, slaagt dat evenmin. Uit het verweer van [gedaagde] volgt immers dat hij er zich door kennisneming van de aan hem verstrekte informatie van bewust is geweest dat hij een beleggingsrisico op zich nam. In verband hiermee had het op de weg van [gedaagde] gelegen om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst navraag te doen naar de precieze omvang van dit risico in relatie tot de betalingsverplichting waartoe hij zich verbond. Onweersproken is dat [gedaagde] geen nadere inlichtingen naar aanleiding van de aan hem verstrekte schriftelijke informatie heeft ingewonnen. Verder is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] aan Dexia kenbaar heeft gemaakt dat hij de schriftelijke informatie niet of niet volledig begreep. Daarom komt hem ook op deze grond geen beroep op dwaling toe.  
     
     2.22 In het voetspoor van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2004 van de rechtbank Amsterdam (NJF 2004, 411), welk oordeel in dit vonnis wordt overgenomen, kan de reclame van Dexia voor de WinstVerDriedubbelaar niet als misleidend worden aangemerkt en kan een beroep op dwaling ook op grond daarvan niet slagen. 
     
     2.23 De kantonrechter is van oordeel dat uit de door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden niet valt af te leiden dat de bank hem destijds opzettelijk op het verkeerde been heeft willen zetten. Het beroep op bedrog wordt daarom verworpen.  
     
     
       2.24 Nu daaruit evenmin valt af te leiden dat de bank ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist of moest begrijpen dat [gedaagde] door enige bijzondere omstandigheid de aan hem verstrekte informatie over de WinstVerDriedubbelaar niet goed begreep en  
       daardoor het risico dat hij op zich nam onvoldoende kon inschatten, wordt ook het beroep op misbruik van omstandigheden verworpen. 
     
     
     2.25 De meer subsidiaire stelling van [gedaagde] waarop hij zijn verweer in conventie en zijn vordering in reconventie heeft gebaseerd, houdt in dat de bank haar (contractuele) zorgplicht betreffende het inwinnen van informatie bij en het verstrekken van informatie aan [gedaagde] voor en tijdens de overeenkomst heeft geschonden. Mede op grond van de redelijkheid en billijkheid verbindt [gedaagde] hieraan de conclusie dat hij niet gehouden is de door Dexia gevorderde restschuld te voldoen en dat hij recht heeft op terugbetaling van de reeds door hem betaalde termijnen. Op grond hiervan vordert [gedaagde] volledige ontbinding van de overeenkomst van partijen. [gedaagde] noemt in dit verband de verplichtingen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van partijen waren vastgelegd in de artikelen 28 en 33 NR 1999. Meer in het bijzonder heeft [gedaagde] gewezen op zijn gebrek aan ervaring met beleggen, terwijl de bank een professionele instelling is, op het feit dat het aan hem verstrekte informatiemateriaal onjuistheden bevat, dan wel een te rooskleurig beeld schetst en aldus misleidend is, en op de omstandigheden dat de bank in strijd zou hebben gehandeld met het "know your custumer"-beginsel en de saldibewakingsplicht, dat de bank hem niet adequaat heeft geïnformeerd over de kenmerken van de WinstVerDriedubbelaar en de daarmee samenhangende risico's, dat de bank zich niet heeft gehouden aan de bepalingen van het Wetsvoorstel financiële dienstverlening (Wfd) en dat zijn financiële positie betaling van de restschuld niet toelaat.   
     
     2.26 De kantonrechter stelt voorop dat blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze zorgplicht - die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in artikel 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten (HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 en HR 11 juli 2003, JOR 2003, 199) - vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, het antwoord op de vraag op wiens initiatief de transactie is aangegaan, de mate waarin de bank de cliënt bij het aangaan van de overeenkomst over de te lopen risico's en de ontwikkeling van de reeds genomen risico's heeft geïnformeerd, eventuele waarschuwingen van de bank en het antwoord op de vraag of de bank haar eigen richtlijnen met betrekking tot kredietverstrekking en -bewaking in acht heeft genomen. Voor de bepaling van die omvang zijn in dit geval de verplichtingen van de bank ingevolge de artikelen 28 en 33 NR 1999 mede van betekenis, terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de cliënt van de bank.  
     
     2.27 De kantonrechter is zich er van bewust dat de Hoge Raad de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht heeft onderschreven voor de zeer risicovolle handel in opties. Gelet op de eveneens zeer grote risico's die cliënten bij aandelenlease, waarvan een optieconstructie deel uitmaakt, kunnen lopen, ziet de kantonrechter niet in dat bedoeld criterium in die gevallen buiten toepassing zou moeten blijven.   
     
     2.28 Met betrekking tot de deskundigheid van [gedaagde] geldt dat Dexia niet heeft betwist dat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst 23 jaar was en vrachtwagen-chauffeur van beroep en dat hij geen met het oog op effectenlease relevante opleiding heeft gehad. Mede gelet op artikel 33 NR 1999 waarin sprake is van de verplichting van de bank om op passende wijze gegevens te verstrekken die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de aangeboden dienst, houdt de zorgverplichting van de bank in dit geval in dat zij haar informatieverstrekking diende af te stemmen op het hiervoor omschreven deskundigheidsniveau van [gedaagde]. 
     
     2.29 Op grond van de in dit opzicht niet betwiste stellingen van [gedaagde] staat vast dat hij een matig inkomen had en dat niet gebleken is dat hij daarnaast beschikte over een - gelet op het genomen risico - relevant vermogen.  
     
     2.30 Onweersproken is dat [gedaagde] de overeenkomst is aangegaan op basis van aan zijn ouders toegezonden informatie. De kantonrechter leidt hieruit af dat het initiatief gedeeltelijk van de bank en gedeeltelijk van [gedaagde] zelf is uitgegaan. [gedaagde] heeft de informatie naar aanleiding waarvan hij heeft gereageerd immers niet rechtstreeks van de bank ontvangen.  
     
     
       2.31 Over de mate van informatieverstrekking overweegt de kantonrechter het volgende. Artikel 33 NR 1999 luidt, voor zover van belang, als volgt:  
       "1. Een effecteninstelling verstrekt haar cliënten op passende wijze de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben. Een effecteninstelling verstrekt iedere cliënt (...) tenminste de volgende informatie: 
       (...) 
       c. gegevens over de kenmerken van de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de aan de financiële instrumenten verbonden specifieke beleggingsrisico's; 
       (...)". 
       Uit de in 2.14 omschreven zorgplicht en uit artikel 33 NR 1999 in het bijzonder vloeit, naar het oordeel van de kantonrechter voort, dat bij de aankoop van aandelen in het kader van een effectenlease-overeenkomst andere gegevens nodig zijn voor een adequate beoordeling van deze aangeboden dienst dan wanneer laatstgenoemde genoemde dienst sec, dat wil zeggen niet gekoppeld aan een kredietverlening, wordt aangeboden. Bovendien diende in dit geval het niveau van de informatieverstrekking te zijn afgestemd op het in 2.26 omschreven deskundigheidsniveau van [gedaagde]. In zijn algemeenheid zal de onervaren belegger voor een adequate beoordeling van het aanbod om aandelen aan te kopen in het kader van een effectenlease-overeenkomst op de hoogte dienen te zijn van het daaraan gekoppelde specifieke beleggingsrisico, hetwelk inhoudt dat de waarde van de aangekochte aandelen aan het einde van de  
       looptijd van de overeenkomst zodanig onvoldoende kan zijn dat hij zijn inleg verliest en daarnaast een restschuld overhoudt. De kantonrechter is van oordeel dat in de aan [gedaagde] verstuurde brochure inzake de WinstVerDriedubbelaar, waarin de aankoop van aandelen in drie tranches wordt aangeboden, slechts in zeer versluierde bewoordingen wordt gewezen op het risico dat de waarde van de aandelenpakketten aan het einde van de looptijd lager is dan het ingelegde bedrag. Nergens wordt de klant concreet gewezen op het feit dat met geleend geld aandelen worden aangekocht en op de omvang van mogelijke verliezen. Er wordt weliswaar gewezen op het feit dat beleggen financiële risico's meebrengt en dat de kans bestaat op een lager dan gemiddeld rendement, maar mede gelet op de toonzetting van de brochure kan niet worden geoordeeld dat daarmee sprake is van een voor de onervaren belegger voldoende duidelijke waarschuwing, nu niet concreet wordt aangegeven dat dit ook kan betekenen dat de cliënt zijn inleg (deels) kan verliezen. De rekenvoorbeelden hebben op één na alle betrekking op situaties waarin een positief rendement wordt behaald, waarbij de nadruk wordt gelegd op een hoge opbrengst en een laag risico. Waar in de brochure melding wordt gemaakt van de mogelijkheid dat de aandelen minder waard zijn geworden en dat wegens een verschil tussen de af te lossen hoofdsom en de verkoopopbrengst zou moeten worden bijbetaald, wordt tevens aangegeven dat de aandelen niet met verlies behoeven te worden verkocht omdat de overeenkomst verlengd kan worden in afwachting van betere tijden. Hiermee wordt tenminste de suggestie gewekt dat in ieder geval de inleg altijd behouden blijft, terwijl op geen enkele wijze duidelijk op de mogelijkheid wordt gewezen dat dit wel eens niet het geval zou kunnen zijn, laat staan dat een restschuld eveneens tot de mogelijkheden behoort. Ook in het bij de brochure behorende aanmeldingsformulier, de overeenkomst en in de fiscale opinie ontbreekt de vermelding van bovenomschreven specifiek beleggingsrisico. Uit het voorgaande volgt reeds dat de bank jegens [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de uit de algemene zorgplicht en artikel 33 NR 1999 voortvloeiende informatieplicht en daarmee in de nakoming van haar verplichting om [gedaagde] bij de totstandkoming van de overeenkomst in te lichten over het specifieke beleggingsrisico, verbonden aan de overeenkomst.  
     
     
     2.32 [gedaagde] heeft erkend dat in de brochure wel een waarschuwing voor een algemeen beleggingsrisico is opgenomen.   
     
     2.33 Ingevolge artikel 28 NR wint een effecteninstelling in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De stelling dat deze bepaling onverbindend is, treft geen doel omdat de daarin neergelegde regels ook voortvloeien uit eerder genoemde zorgplicht. 
     
     2.34 Uit de door Dexia in het geding gebrachte brochure met aanmeldingsformulier, de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de fiscale opinie blijkt niet dat over de in artikel 28 NR genoemde punten vragen aan [gedaagde] zijn gesteld. Voor zover Dexia het standpunt inneemt dat inwinning van dergelijke informatie door de effecteninstelling bij een "kant-en-klaar"-product als het onderhavige redelijkerwijs in het geheel niet relevant is bij de uitvoering van de door de bank als effecteninstelling te verrichten diensten, deelt de kantonrechter het standpunt van Dexia niet. Bij het sluiten van de overeenkomst ging [gedaagde] immers beleggingsrisico's aan waartegen artikel 28 NR bescherming beoogt te bieden. Artikel 28 NR kon daarom niet feitelijk buiten toepassing worden gelaten bij het aanbod tot het sluiten van de overeenkomst. Het enkele feit dat in de overeenkomst wel bedragen worden vermeld waarvoor, naar [gedaagde] uit de overeenkomst had kunnen afleiden, met geleend geld aandelen zouden worden gekocht, maakt dit niet anders, omdat [gedaagde] daarmee onvoldoende is gewezen op de risico's die inherent zijn aan beleggen met gebruik van het onderhavige product WinstVerDriedubbelaar. Ook hieruit volgt derhalve dat de bank in haar zorgverplichting jegens [gedaagde] is tekort geschoten. 
     
     2.35 De vraag of de bank [gedaagde] uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht gedurende de looptijd op de ontwikkeling van het reeds genomen risico had moeten wijzen, dient naar het oordeel van de kantonrechter bevestigend te worden beantwoord, omdat dit redelijkerwijs voortvloeit uit de in de overeenkomst opgenomen mogelijkheid voor de lessee om tot tussentijdse beëindiging te besluiten en aldus de schade door dalende koersen enigszins te beperken.  
     
     2.36 De kantonrechter stelt vast dat eigen richtlijnen van de bank tussen partijen niet aan de orde zijn geweest.  
     
     2.37 Gelet op het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de bank jegens [gedaagde] haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Zij heeft nagelaten om na te gaan of [gedaagde] met zijn leeftijd, opleiding en achtergrond voldoende mogelijkheden bezat om uit de aan hem verstrekte informatie voldoende inzicht te ontlenen omtrent de financiële risico's die hij liep en om de informatie waar nodig aan te vullen. In zoverre was de informatieverstrekking aan [gedaagde] inadequaat. Daarbij komt dat de bank zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omvang van het risico dat [gedaagde] op zich nam door geen voorziening te treffen of aan te bieden, bijvoorbeeld een verzekering, teneinde dit risico (gedeeltelijk) af te dekken.  
     
     2.38 Daar staat tegenover dat [gedaagde] mede het initiatief heeft genomen tot het aangaan van de overeenkomst en dat hij in de brochure heeft kunnen lezen dat beleggen in welke vorm ook financiële risico's meebrengt. Niettemin is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] voordat hij zijn handtekening onder de overeenkomst plaatste, nadere vragen heeft gesteld over de mogelijke omvang van het risico dat hij op zich nam. Als een aan [gedaagde] toe te rekenen omstandigheid die tot de schade heeft bijgedragen, wordt dan ook aangemerkt dat [gedaagde] voordat hij de overeenkomst ondertekende, anders dan van hem als onervaren belegger mocht worden verlangd, niet de juistheid heeft onderzocht van zijn veronderstelling dat hij nimmer zijn inleg zou kunnen verliezen en/of dat hij bij het einde van de looptijd van de overeenkomst nimmer een restschuld zou kunnen overhouden.  
     
     
       2.39 De mate waarin voornoemde aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, waardeert de kantonrechter op 25% voor [gedaagde] en 75% voor  
       2.40 Dexia. De kantonrechter tekent hierbij aan dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op  
       intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 en HR 24 september 2004, JOL 2004, 481).  
     
     
     2.41 Voor zover de schending van de zorgplicht door Dexia tijdens de contractuele fase heeft plaats gehad, rechtvaardigt deze, naar het oordeel van de kantonrechter niet een gehele doch slechts een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. De naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te bepalen gevolgen van deze gedeeltelijke ontbinding, leiden niet tot een ander resultaat dan waartoe binnen het hiervoor weergegeven kader is beslist. 
     
     2.42 Voor zover [gedaagde] met verwijzing naar het aanhangige ontwerp voor een Wet Financiële Dienstverlening anticiperende werking daarvan bepleit, gaat de kantonrechter daaraan voorbij nu Dexia behoort te worden beoordeeld naar ten tijde van het aangaan van de transactie geldende maatstaven en in het effectenverkeer heersende normen, welke maatstaven en normen sedertdien door voortschrijdend inzicht, mede als gevolg van de grote koersdalingen in 2000, zijn gewijzigd en aangescherpt. 
     
     2.43 Het vorenstaande leidt ertoe dat de in conventie gevorderde restschuld ten bedrage van € 8.650,63 moet worden verrekend met een bedrag van € 6.487,97 (75% van de restschuld), als zijnde de door [gedaagde] geleden, doch ten laste van Dexia komende schade. In conventie is derhalve aan hoofdsom toewijsbaar een bedrag van € 2.162,66, vermeerderd met de contractuele rente daarover van 0,96% per maand vanaf 24 juni 2002.  
     
     2.44 Nu uit de gedingstukken blijkt van de in het rapport Voor-werk II bedoelde combinatie van (een) aanmaning(en) en het doen van (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk voeren van schikkingsonderhandelingen zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen overeenkomstig de redelijk geachte normering van voornoemd rapport tot een bedrag van € 323,68. 
     
     2.45 In reconventie zijn op grond van het vorenstaande de gevorderde termijnen voor 75% toewijsbaar, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 6.152,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 januari 2004 (datum conclusie van eis in reconventie). 
     
     2.46 Het beroep van Dexia op toepassing artikel 6:278 BW wordt verworpen. Toepassing van het bepaalde in dit artikel is hier wetsystematisch reeds niet aan de orde, nu dat teveel zou afdoen aan de bescherming waarop gedaagde in het kader van de maatschappelijke zorgplicht van de bank nu juist mocht rekenen. Uiteraard deed deze bescherming zich pas voelen toen uitkwam dat gedaagde koersverlies ging lijden. Subsidiair dient toepassing van laatstgenoemde wetbepaling achterwege te blijven, omdat dit in het licht van het voorgaande tot een in redelijkheid onaanvaardbaar eindresultaat zou leiden, te weten dat het nadeel van de aan Dexia toe te rekenen onverantwoorde blootstelling van [gedaagde] aan koersverliezen, daardoor geheel en al op laatstgenoemde zou worden afgewenteld. De in 2.12 weergegeven voorwaardelijk ingestelde eis zal op grond van het vorenstaande worden afgewezen. 
     
     2.47 Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie. 
     
     3. De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
       In conventie: 
     
     
     veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan Dexia te betalen de som van € 2.486,34 met de contractuele rente over €  2.162,66 van 0,96% per maand vanaf 24 juni 2002 tot de dag der voldoening; 
     
     in reconventie: 
     	 
     ontbindt de overeenkomst gedeeltelijk zoals aangegeven in 2.38; 
     
     
       veroordeelt Dexia om tegen bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen de som van  
       € 6.152,96 met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2004 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     in conventie en in reconventie: 
     
     
       veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] tot hiertoe begroot op een  
       bedrag van € 720,-- voor salaris van de gemachtigde van [gedaagde]; 
     
     
     verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting van 25 november 2004.