ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:768

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:768 Parket bij de Hoge Raad , 31-08-2021 / 20/01813

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-08-31

Zaaknummer: 20/01813

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:768

---

Conclusie AG. Post-Keskin. Slagende klacht over afwijzing verzoeken tot het horen van drie getuigen en het gebruik van hun verklaringen voor het bewijs. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer20/01813  
     
       Zitting 		31 augustus 2021  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.M.W. Paridaens  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Inleiding 
     
       
         De verdachte is bij arrest van 10 juni 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens subsidiair “zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden met aftrek van voorarrest. Het hof heeft verder beslist op de vordering van de benadeelde partij. 
       
       
         Namens de verdachte hebben mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
   
   
     Het eerste middel 
     3. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het ter terechtzitting van 17 april 2019 gedane verzoek tot het horen van de aangever en de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] en de forensisch deskundige en over het gebruik van de aangifte van aangever en de bij de politie afgelegde verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] voor het bewijs van het bewezenverklaarde. 
     4. Het proces-verbaal van de regiezitting van het hof van 17 april 2019 houdt het volgende in over de onderzoekswensen van de verdediging: 
      “De  raadsvrouw  deelt mede: 
     [...] 
      De verdediging wenst de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever te toetsen. Was er een mes of een scherp voorwerp en hoe vaak is er geslagen? Over de loop der dingen is niet eenduidig verklaard. De rechtbank is te kort door de bocht gegaan bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever. In eerste aanleg zijn de tegenstrijdigheden door de verdediging in kaart gebracht. 
      Getuige [getuige 1] stond bovenop de situatie. Zijn verklaring strookt niet volledig met die van de aangever, maar zijn woordkeuze is opvallend. De aangever is als eerste gehoord. [getuige 1] heeft op dezelfde dag een verklaring afgelegd. Hoe is de politie bij [getuige 1] terechtgekomen? Is hij misschien samen met de aangever naar het politiebureau gegaan? Het is relevant te weten wat er daaraan voorafgaand is besproken om vast te stellen waar [getuige 1] zijn informatie vandaan heeft. 
     Getuige [getuige 2] heeft recent mijn cliënt aangesproken. Hij wil een en ander naar zijn zeggen rechtzetten, omdat hij niet meer bij de coffeeshop werkt. [getuige 2] heeft alleen in algemene zin verteld dat hij bij de politie niet de waarheid heeft verklaard, verdere details zijn mij niet bekend. Ik heb de getuige bewust niet gebeld om daarover meer te weten te komen, opdat niet de indruk van sturing kan ontstaan. De getuige heeft het gezegd zoals ik heb weergegeven en is er zelf mee gekomen. Ik leid daaruit af dat hij op wezenlijke punten niet of onjuist heeft verklaard. 
      De  verdachte  verklaart op vragen van de voorzitter: 
      Ik kwam [getuige 2] tegen in de stad. Hij kwam naar mij toe. Ik heb daarna meteen mijn raadsvrouw gebeld. Ik hoor mijn raadsvrouw zeggen dat dit op 5 november 2018 was. [getuige 2] zei tegen mij dat hij een valse verklaring heeft afgelegd op aandringen van zijn baas. Hij heeft niet verteld op welke punten hij een valse verklaring heeft afgelegd. Verdere details daarover heeft hij niet verteld. Ik heb hem kort gesproken, zo'n drie of vier minuten. 
      Ik heb de aangever maar één keer geslagen. [getuige 2] heeft anders verklaard: Hij moest onder dwang van zijn baas zijn verklaring afleggen. Hij zei spontaan tegen mij dat hij een nieuwe verklaring wil afleggen. 
      De  raadsvrouw  deelt mede dat de verdachte ook het telefoonnummer van de getuige heeft gekregen. 
     De  verdachte  verklaart op vragen van de oudste raadsheer: 
     Ik weet niet wat [getuige 2] bij de politie heeft verklaard. Ik heb het proces-verbaal van verhoor niet gelezen. U houdt mij voor dat u mij zo niet kunt vragen of het klopt wat [getuige 2] heeft verklaard. U houdt mij voor dat [getuige 2] bij de politie heeft verklaard:  “Het leek een soort slaande beweging. Ik heb de daadwerkelijke klap niet gezien.” 
     Dat klopt wel een beetje, maar het is niet zo erg geweest. 
     De  raadsvrouw  deelt mede: 
      [getuige 2] heeft ook verklaard dat de pupil van het oog van aangever helemaal wit was. Daar moet deze getuige over worden bevraagd. Ook wens ik hem te bevragen over de wijze waarop zijn baas hem heeft beïnvloed bij het afleggen van een verklaring. 
      De aangever heeft verklaard dat zijn oog niet meer openging. Voor de rechtbank was dat een belangrijk gegeven met betrekking tot de vaststelling van het letsel. De aangever heeft verklaard dat mijn cliënt altijd een mes bij zich had. Was dit bekend bij [getuige 2] ? Dat is van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van aangevers verklaring. 
     Ook dient [getuige 2] te worden bevraagd over het zicht naar buiten vanuit de coffeeshop. Getuige [getuige 3] kon kennelijk wel naar buiten kijken. Bij [getuige 3] , ook een medewerker van de coffeeshop, is doorgevraagd op dit punt. 
      Het gaat al met al om tegenstrijdigheden in het gehele plaatje en het toetsen van de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever. 
     Voor getuige [getuige 3] geldt hetzelfde als voor [getuige 2] . Wellicht is ook hij beïnvloed door zijn baas. 
      De aangever dient te worden gehoord naar aanleiding van tegenstrijdigheden tussen zijn aangifte en de getuigenverklaringen. Daar is hij nog niet mee geconfronteerd. 
      […] 
      Het laatste verzoek van mijn voorganger, het verzoek met betrekking tot een nieuwe letselinterpretatie, handhaaf ik niet. Ik acht het niet meer relevant, mede gezien de tijdspanne. Ook als de getuigenverzoeken niet worden toegewezen, handhaaf ik het verzoek op dit moment niet. Ik voel niets voor de tussenweg van de advocaat-generaal om een aanvullend proces-verbaal over de medische eindtoestand van aangever te laten opmaken.” 
     5. Uit dit proces-verbaal blijkt dat de verdediging tijdens de regiezitting van 17 april 2019 niet heeft verzocht de forensisch deskundige te horen. Voor zover over de afwijzing van dat verzoek wordt geklaagd, mist het middel feitelijke grondslag. 
     6. De wel gedane getuigenverzoeken heeft het hof in zijn tussenarrest van 1 mei 2019 afgewezen, met de volgende motivering: 
      “De verzoeken dienen te worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium, omdat deze zijn gedaan na het verstrijken van de termijn als bedoeld in artikel 410 Sv. 
      […] 
     Het hof acht de noodzaak van het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] onvoldoende onderbouwd. Een belangrijke vraag in deze zaak is of de verdachte tegenover het slachtoffer gebruik heeft gemaakt van een mes en – in het verlengde hiervan – of het letsel van het slachtoffer door het gebruik van een mes door de verdachte veroorzaakt is. 
      Wat betreft de verzochte getuigen geldt, enerzijds, dat geen van deze getuigen heeft verklaard zelf een mes bij de verdachte te hebben gezien. Anderzijds, geldt dat de verzochte getuigen zodanige verklaringen hebben afgelegd dat het hof afgaand op deze verklaringen goed in staat is om zich een oordeel te vormen over wat de getuigen wel en wat zij niet hebben waargenomen of hebben kunnen waarnemen. Gelet hierop is door de verdediging onvoldoende gesteld om het (opnieuw) horen van de verzochte getuigen noodzakelijk te maken. Specifiek ten aanzien van getuige [getuige 2] is het hof van oordeel dat de verdediging niet heeft geconcretiseerd op welke punten zijn verklaring onjuist is. De verdediging heeft gesteld dat [getuige 2] onder dwang onjuist heeft verklaard, maar heeft desgevraagd niet duidelijk kunnen maken waarin de betreffende onjuistheid zit. De verdachte heeft bovendien bij het voorhouden van de verklaring van [getuige 2] tijdens de regiebehandeling door het hof bevestigd dat die ongeveer klopt met wat erin zijn beleving is gebeurd. 
      Ook de noodzaak van het horen van aangever [benadeelde] is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. 
      Gelet op het voorgaande zal het hof de verzoeken tot het horen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [benadeelde] afwijzen.” 
     7. Het hof heeft vervolgens in zijn arrest van 10 juni 2020 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: 
      “hij op 12 augustus 2017 in de gemeente Almelo aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een snijwond in de wang en een snij-/steekwond in het rechteroog (waardoor dat oog blind is geworden), heeft toegebracht, door voornoemde [benadeelde] met dat opzet 
      - met een (scherp) voorwerp, in de wang en/of in het oog te snijden/te steken.” 
     8. Deze bewezenverklaring berust, volgens de aanvulling met bewijsmiddelen bij het arrest, onder meer op de verklaringen van de aangever, de getuige [getuige 1] , de getuige [getuige 2] en de getuige [getuige 3] . Ook de rechtbank had deze verklaringen gebruikt voor de bewezenverklaring van het tenlastegelegde. De getuigen dienden dus reeds ter terechtzitting van 17 april 2019 en ten tijde van het tussenarrest van 1 mei 2019 te worden aangemerkt als belastende getuigen. 
     9. Over de beoordeling van getuigenverzoeken heeft de Hoge Raad in 2014 en 2017 twee overzichtsarresten gewezen.  Nadat het EHRM op 19 januari 2021 in de zaak-Keskin oordeelde dat Nederland het recht op een eerlijk proces had geschonden,  is de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021 nader ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het horen van belastende getuigen ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen.  De Hoge Raad heeft daarbij het volgende overwogen (met weglating van voetnoten): 
     “2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het [...] arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. 
      2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken. 
      2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. 
     [...] 
      2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het [...] arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. 
      2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht. 
     Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige. 
      2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.” 
     
       10. In de onderhavige zaak is sprake van een verzoek tot het horen van getuigen ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuigen verklaringen met een belastende strekking hebben afgelegd die door de rechtbank waren gebruikt voor het bewijs van het tenlastegelegde feit. Op grond van het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad moet het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van dergelijke getuigen worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. 
       11. Het hof heeft de verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] afgewezen, omdat het de verzoeken onvoldoende onderbouwd achtte om het horen noodzakelijk te maken. Het hof heeft daarbij meegewogen enerzijds dat geen van deze getuigen heeft verklaard zelf een mes bij de verdachte te hebben gezien, en anderzijds dat deze getuigen zodanige verklaringen hebben afgelegd dat het hof afgaand op deze verklaringen goed in staat was om zich een oordeel te vormen over wat de getuigen wel en wat zij niet hebben waargenomen of hebben kunnen waarnemen. Specifiek ten aanzien van getuige [getuige 2] was het hof van oordeel dat de verdediging niet heeft geconcretiseerd op welke punten zijn verklaring onjuist is. Ook de noodzaak tot het horen van aangever [benadeelde] was naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. 
       12. Gelet op het voorgaande heeft het hof bij het afwijzen van de getuigenverzoeken ter terechtzitting van 17 april 2019 een onjuiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft bovendien na het afwijzen van de getuigenverzoeken de door de betreffende getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs tegen de verdachte gebruikt, zonder er blijk van te hebben gegeven te zijn nagegaan of dit gebruik van de verklaringen afbreuk doet aan ‘the overall fairness of the trial’. Het hof is in zijn eindarrest van 10 juni 2020 ten onrechte niet ingegaan op de vraag of de procedure in haar geheel, na het gebruik van deze verklaringen voor het bewijs, nog voldoet aan de eisen van het recht op een eerlijk proces uit art. 6 EVRM. 
     
     13. Het middel is terecht voorgesteld. 
     
     
     
   
   
     Het tweede en het derde middel 
     14. Vanwege het voorgaande hoeven het tweede en het derde middel niet te worden besproken. Indien de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, ben ik uiteraard tot nader concluderen bereid. 
     
   
   
     Slotsom 
     
       15. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel behoeven geen bespreking. 
       16. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
     
     17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      	HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,  NJ  2014/441 m.nt. M.J. Borgers en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,  NJ  2017/441 m.nt. T. Kooijmans. 
   
   
      	EHRM 19 januari 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0119JUD000220516,  NJ  2021/93 m.nt. W.H. Vellinga ( Keskin/Nederland ). 
   
   
      	HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,  NJ  2021/173 m.nt. J.M. Reijntjes ( Post-Keskin ). 
   
   
      	Vgl. HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:693, r.o. 2.5, HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:993, r.o. 2.5.2 en HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1088, r.o. 2.5.3.