ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1879

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1879 Parket bij de Hoge Raad , 15-10-2013 / 12/02521

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-10-15

Zaaknummer: 12/02521

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1879

---

Geld weggenomen door onrechtmatig gebruik tankpas, art. 310 Sr? Blijkens de vaststellingen van het Hof heeft verdachte met een aan zijn voormalige werkgever toebehorende tankpas zonder diens toestemming en voor diens rekening benzine getankt. Met zijn oordeel dat verdachte aldus geld heeft weggenomen, heeft het Hof kennelijk voor ogen gehad dat het afrekenen van de aankoop van brandstof m.b.v. een tankpas kan worden aangemerkt als de betaling ten laste van de rekening van de voormalige werkgever, door welke betaling de voormalige werkgever in zijn vermogen is aangetast. Aldus beschouwd geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Conclusie AG: anders.

Nr. 12/02521									 
   
     Mr. Spronken 
   
   Zitting 15 oktober 2013							 
   Conclusie inzake:			 
    [verdachte] 
   
   
   
     
       Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem heeft verdachte op 13 maart 2012 wegens 1. verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft en 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd en diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 80 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 dagen hechtenis. Tevens heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [A] B.V. toegewezen tot het bedrag van € 5.442,09 en aan verdachte een schadevergoedings-maatregel opgelegd voor hetzelfde bedrag.  
     
     
       Mr. B.A. Jacobs, advocaat te Arnhem, heeft op 21 maart 2012 namens verdachte tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.  Op 13 augustus 2012 is een deel van het cassatieberoep  ingetrokken namelijk “voor zover het betreft: 1. de bewezenverklaring en strafoplegging van feit 1.  2. de partiële vrijspraak van feit 2, waaronder de elementen “een hoeveelheid brandstof” en “in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte en/of zijn mededaders”  
     
     
       Mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte vijf middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Omdat voor de bespreking van het eerste middel (dat klaagt over de ontoereikende motivering van de bewezenverklaring van het wegnemen van geld) en het tweede middel (dat klaagt dat het hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de verdachte zowel tezamen als alleen de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd)  de tenlastelegging, bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van feit 2 van belang zijn, neem ik deze voorafgaand aan de bespreking van de middelen op.  
     
     
       De tenlastelegging houdt ten aanzien van feit 2 in dat:  
     
   
   
   
     “2. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 09 maart 2008 tot en met 07 april 2008 te Amsterdam en/of te Muiden en/of te Lelystad en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof en/of geld, geheel of ten dele toebehorend aan [A] B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot die/dat brandstof en/of geld heeft/hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen brandstof en/of geld onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door gebruik te maken van een (ontvreemde) tankpas met (bijbehorende) pincode waartoe hij, verdachte, en/of  zijn mededader(s) niet gerechtigd was/waren, althans door middel van een valse sleutel.” 
   
   
   
   
   
   6. Ten aanzien van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: 
   “2. hij op tijdstippen in de periode van 09 maart 2008 tot en met 07 april 2008 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of  anderen telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen geld, toebehorend aan [A] B.V., waarbij hij verdachte, en zijn mededader(s) dat weg te nemen geld onder bereik hebben gebracht door gebruik te maken van een ontvreemde tankpas met bijbehorende pincode waartoe hij, verdachte, en  zijn mededader(s) niet gerechtigd  waren, althans door middel van een valse sleutel; en  hij op tijdstippen in de periode van 09 maart 2008 tot en met 07 april 2008 in Nederland, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen geld, toebehorend aan [A] B.V., waarbij hij, verdachte, dat weg te nemen geld onder zijn bereik heeft gebracht door gebruik te maken van een (ontvreemde) tankpas met bijbehorende pincode waartoe hij, verdachte niet gerechtigd , althans door middel van een valse sleutel.” 
   7. Het Hof heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen welke (voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang) het volgende inhouden: “1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage van het proces-verbaal genummerd 2008098050) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:  op pagina 36-37: Ik werd gisteravond (het hof begrijpt 7 april 2008) gebeld door een vriend van mij genaamd [betrokkene 1]. Ik had geld van hem geleend. Ik deelde [betrokkene 1] mede dat ik geen geld voor hem had. Ik had een tankpas van de Shell. Dat is een tankpas van mijn werk. Ik vroeg aan [betrokkene 1] of ik hem die 400 euro in de vorm van brandstof kon terugbetalen. Wij spraken af bij een tankstation in Amsterdam-Noord. Ik toetste bij de nachtautomaat de pincode in. Ik keek op de pomp en zag dat er voor ongeveer 432 euro aan benzine getankt was. Ik ben weggereden in de richting van de rotonde. Ik zag een politieauto. Ik heb de Shell tankpas uit de auto gegooid. op pagina 40-41: Ik heb de tankpas van [A]. Dat is een transportbedrijf in Zaandam, had schulden en wilde die afbetalen.  
   
     op pagina 42-47:  Ik heb van 9 juli 2007 tot 16 januari 2008 bij [A] in Zaandam gewerkt. Ik ben daar vrachtwagenchauffeur geweest. Ik had de tankpas vanaf de laatste werkdag. Ik heb het pasje in mijn portemonnee gehouden. De laatste dag was 16 januari 2008. In maart/april (het hof begrijpt: in het jaar 2008) heb ik het gebruikt om te tanken. De kleine bedragen waren voor mezelf. Ik heb ook het pasje uitgeleend om anderen mee te laten tanken. Ik leende de pas uit aan twee mensen. Privé heb ik telkens voor ongeveer 50 euro getankt. Af en toe geef ik de pas aan die mensen. Meestal hebben ze hem 2 a 3 dagen bij zich. Ik had het verborgen gehouden. Ik had gewoon moeten zeggen dat ik het pasje vanaf januari in mijn bezit had. 
   
   
     2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 5-8 van het proces-verbaal genummerd 2008098050) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [betrokkene 2]. 
     
       “Ik doe aangifte van diefstal van een tankpas van Shell. Met deze pas is voor een bedrag van 1875,72 euro getankt door een oud werknemer van ons genaamd [verdachte]. Ik overhandig u hierbij een factuur waarop staat  waar en wanneer er met deze pas getankt is.  
   
   
   
   
     Dit is gebeurd in de periode tussen 9 maart 2008 en 7 april 2008. Wij kwamen er pas achter nadat u gebeld had. De administratie had deze factuur nog niet nagekeken. Opvallend aan deze factuur is dat er veel met euroloodvrije benzine getankt is. Onze firma heeft alleen bedrijfsauto’s waarmee met diesel getankt kan wordt. In principe worden de voertuigen op het terrein bij ons volgetankt. Wij hebben nog in de dienstvoertuigen gekeken welke een tankpas vermiste. Dat bleek om het voertuig te gaan dat was voorzien van kenteken [AA-00-BB]. [verdachte] heeft wel eens in dat voertuig gereden. [verdachte] heeft van juli 2007 tot de derde week van dit jaar bij ons gewerkt als uitzendkracht. Hij was vrachtwagenchauffeur.  Ik wil dat [verdachte] ons schadelijk stelt. Er is hem geen toestemming gegeven de tankpas weg te nemen, het zich toe te eigenen en hiermee voor privedoeleinden te gaan tanken.”  
     
       3. Een geschrift als bedoeld in artikel 344 eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een factuuroverzicht transacties Shell (als bijlage op pagina 9-11 van het proces-verbaal genummerd 2008098050).” 
   
   8. Het  eerste middel  klaagt dat met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat geld is weggenomen. 
   
   9. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden opgemaakt  dat de verdachte met een (verduisterde) tankpas van zijn voormalig werkgever, tussen 9 maart 2008 en 7 april 2008 heeft getankt bij verschillende Shell tankstations en dat vervolgens aan zijn voormalige werkgever de bedragen waarvoor is getankt door  Shell  zijn gefactureerd. In de bewezenverklaring is gebruik gemaakt van een factuur ten bedrage van 1875, 72 euro met als factuurdatum 17-3-2008 voor het tanken met de door verdachte gebruikte tankpas op respectievelijk 9, 15 en 16 maart 2008.     
   
   10. De vraag die het middel opwerpt is of hieruit de bewezenverklaring van het “wegnemen”, van geld, in de zin van het onttrekken aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende  kan worden afgeleid. 
   
   11. Voor de beoordeling van onderhavige zaak is het arrest van de Hoge Raad  van 19 april 2005: ECLI:NL:HR:AS9237 van belang. In die zaak was sprake van een betaling met een gestolen pinpas (onder meer van getankte benzine). Ook daar was bewezenverklaard, en dat is voor onderhavige zaak interessant, dat er geld was gestolen. Uit dit arrest volgt dat het doen van een betaling via een betaalautomaat met gebruikmaking van een giropas en de daarbij behorende pincode door een ander dan de daartoe gerechtigde, oplevert diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels.  De Hoge Raad verwijst in zijn arrest naar (een deel van) de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens die daarin onder meer overweegt:  “Ik meen dat er geen goede reden is om een pinbetaling wel als het bewegen tot afgifte van een goed te beschouwen en niet als het wegnemen van een goed, zoals het Hof in Arnhem oordeelde. Dat lijkt mij een redelijke uitleg van het begrip wegnemen van geld in het licht van het moderne betalingsverkeer. In de winkel wordt ook gevraagd: "hoe betaalt u, contant of pinnen" en als men pint verschijnt in het display van het pinapparaat de tekst: "u heeft betaald". Kortom een pinbetaling staat gelijk aan een contante betaling.  
   
   
   
   
     En zoals degene die van een onder zijn beheer staande rekening van het bedrijf waar hij werkt door een overboeking naar zijn eigen rekening zich een goed, te weten giraal geld, toe-eigent, neemt degene die met de pas van een ander via internet geld van die ander op zijn eigen rekening overboekt, of zoals hier een pin-betaling doet, giraal geld weg.”  
   
   
   12. Een verschil tussen de zaak die in het hierboven weergegeven arrest speelde en onderhavige zaak is, dat het  in onderhavige zaak gaat om het gebruik maken van een tankpas, zonder dat het hof heeft vastgesteld dat de betaling door middel van deze tankpas gelijk kan worden gesteld aan een betaling met een pinpas.  
   
   13. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen laten immers de mogelijkheid open – sterker nog: wijzen sterk in de richting  – dat met de tankpas in feite ten laste van de voormalige werkgever op rekening is getankt, welke brandstof vervolgens nadien door Shell bij de voormalige werkgever wordt gefactureerd. Dat betekent dat er feitelijk geen geld is weggenomen op het moment van het gebruik van de tankpas, maar dat de verdachte door het gebruik van die tankpas de schuldenlast van zijn ex-werkgever heeft verhoogd en deze daarom heeft benadeeld. Indien van het wegnemen van geld geen sprake is, kan van diefstal van geld door middel van het gebruik van de tankpas evenmin sprake zijn. 
   
   14. Hier had een vervolging ter zake van oplichting meer voor de hand gelegen. Zoals dat bijvoorbeeld het geval was in de zaak HR 20 september 2011, HR:ECLI:NL:BQ6723.  In die zaak werd de verdachte veroordeeld ter zake van oplichting waarbij de casus nagenoeg gelijk lijkt te zijn als in onderhavige zaak.   
   
     15. Het middel is terecht voorgesteld.  
     15. Het  tweede middel  klaagt dat het Hof in de bewezenverklaring van feit 2 ten onrechte geen keuze heeft gemaakt tussen beide in de tenlastelegging vermelde mogelijkheden: “tezamen en in vereniging met een ander of anderen” en “althans alleen”. 
   
   
   17. In onderhavige zaak heeft het Hof de tenlastelegging onder 2, kennelijk opgevat als een impliciet cumulatieve tenlastelegging. Een impliciet cumulatieve tenlastelegging houdt in dat twee (of meer) verschillende delicten in één zin in de tenlastelegging worden geformuleerd.  De rechter kan in een dergelijk geval–kort door de bocht gezegd- deze verschillende delicten bewezen verklaren. Dat is precies wat het Hof in onderhavige zaak heeft gedaan. De uitleg die het Hof hier aan de tenlastelegging heeft gegeven is niet strijdig met haar bewoordingen en evenmin onbegrijpelijk. 
   
   
   18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.  
   
   19. Het  derde middel  klaagt dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot aanhouding van de raadsvrouw voor het doen overleggen van nadere stukken, te weten een brief van de verzekering waaruit zou volgen dat de benadeelde partij niets heeft ontvangen, ten onrechte niet heeft vermeld welke maatstaf bij de afwijzing is aangelegd terwijl de motivering van de afwijzing niet zonder meer begrijpelijk is.  
   
   20. Het proces verbaal van de ter terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:  
   
   
     “De raadsvrouw van de verdachte deelt mede dat het hoger beroep is gericht tegen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. (…) De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven: Ik heb een niet ondertekende brief van [betrokkene 2] ontvangen waarin hij zegt dat de B.V. niet schadeloos is gesteld door de verzekeringsmaatschappij. De raadsvrouw deelt mede, zakelijk weergegeven: Het hoger beroep richt zich tegen de gehele vordering. In het dossier is te lezen dat de benadeelde partij zelf heeft aangegeven te zijn verzekerd. In mijn optiek is de door de advocaat-generaal genoemde brief geen duidelijke bevestiging dat de benadeelde partij niets heeft ontvangen van de verzekering. Ik wil dus een brief zien van de verzekeringsmaatschappij.  (…) De advocaat-generaal zegt dat de benadeelde partij niet verplicht is om de schade te claimen bij de verzekeringsmaatschappij. Dat is op zichzelf juist maar als een benadeelde partij een schadebedrag opgeeft moet dat in het algemeen worden onderbouwd. Een brief van de benadeelde partij zelf is geen onderbouwing. Als hij zegt dat hij niets heeft ontvangen, dan lijkt het erop dat er wel is geclaimd maar niet is uitgekeerd. Dan zou hem ervan moeten weerhouden om de brief van de verzekering als bijlage mee te sturen ter onderbouwing van de vordering. Het is een tamelijk hoog bedrag voor cliënt, hij leeft van een uitkering. Ik vraag om uitstel van de beslissing over de vordering van de benadeelde partij, om alsnog een onderbouwing bij het dossier te voegen.” 
   
   
   21. Het arrest van het Hof houdt ten aanzien van zijn beslissing op de vordering van de benadeelde partij onder meer het volgende in: 
   “Vordering van de benadeelde partij [A] B.V. (tav [betrokkene 2])  De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd  met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt EUR 5.442,09. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.  De raadsvrouw heeft aangevoerd dat uit de aangifte blijkt dat verdachte was verzekerd en dat de vordering van de benadeelde partij nader moet worden onderbouwd met een brief van de verzekering met de mededeling dat er niets is uitgekeerd.  Het hof overweegt daartoe dat de vordering van de benadeelde partij is onderbouwd met facturen en dat de benadeelde partij enkel op grond van een onderdeel van de aangifte (welk onderdeel door het hof wordt aangemerkt als een kennelijke verschrijving) waaruit zou kunnen blijken dat de benadeelde partij verzekerd is, niet hoeft te bewijzen dat de schade bij een verzekering is geclaimd en de verzekering de schade niet heeft uitgekeerd.  Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair en 2 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.  Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.” 
   
   
   
   22. Bij de beoordeling naar de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken. Het Hof heeft kennelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk geoordeeld dat uit de vordering  en de onderbouwing van die vordering door de benadeelde partij de geleden schade voldoende is komen vast te staan en dat uit de aangifte alleen niet kan worden afgeleid dat de verzekering ook daadwerkelijk de schade heeft vergoed.  Op basis daarvan heeft het Hof het verzoek afgewezen en dat lijkt mij, in aanmerking genomen dat de raadsvrouwe niet heeft onderbouwd waarom de brief onvoldoende zou zijn,  voldoende gemotiveerd.  
   
     23. Het middel faalt.  
     23. Het  vierde middel  klaagt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat de schade van de benadeelde partij het rechtstreekse gevolg is geweest van de verduistering van het tankpasje. 
     23. Het hof heeft in zijn arrest (p. 4) overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair en 2 bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Dat het tanken met de tankpas onvoldoende in verband zou staan met de verduistering van de tankpas om te kunnen zeggen dat hierdoor rechtstreeks schade is geleden (zoals in de schriftuur wordt gesteld), zie ik, met in het achterhoofd de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, niet in.  
     23. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.  
     23. Het  vijfde middel  klaagt dat het hof zonder nadere motivering de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen voor een bedrag van € 5.442,09 terwijl uit de voor het bewijs gebruikte aangifte van de benadeelde partij blijkt dat de totale schade slechts € 1.875,22 is geweest. 
     23. Dat de verdediging het niet eens is met de hoogte van de vordering is niet aangevoerd bij het hof, terwijl dat bij uitstek de plek is om bezwaren tegen de vordering naar voren te brengen. Daarnaast merk ik op dat op het voegingsformulier door de benadeelde partij is vermeld dat de geleden schade € 5442,09 bedraagt en dat ter onderbouwing twee facturen zijn bijgevoegd. Uit de factuur met nummer [001] volgt dat met “card nr.: [002]”, het kaartnummer dat ook in de aangifte is genoemd verschillende bedragen zijn  betaald met een totaalbedrag van € 2387,37 . Uit de bijgevoegde factuur met nummer[003] volgt dat met “card nr.: [002]” verschillende bedragen zijn betaald met een totaal van € 3054,72.  Onvoldoende gemotiveerd is de hoogte van de toewijzing daarom allerminst. 
     23. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.  
     23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
   
   
   
   
   31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover aan zijn oordeel onderworpen en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.  
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
      HR 13 december 1977, ECLI:NL:HR:AC3311 en HR 2 december 1986, ECLI:NL:HR:AB8196. 
   
   
      HR 19 april 2005, ECLI:NL:HR:AS9237, rov. 4.  
   
   
      Volledigheidshalve merk ik op dat het in cassatie in deze zaak draaide om de vraag of het hof een vordering tenlastelegging had kunnen toewijzen en was er geen sprake van een klacht vergelijkbaar met de klacht in onderhavige zaak. In de hier aangehaalde zaak was sprake van een vervolging ter zake van diefstal van giraal geld door middel van een valse sleutel, namelijk een tankpasje. De AG had ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de oorspronkelijke tenlastelegging, kort samengevat,  zou worden toegevoegd: oplichting van het tankstation. In cassatie stond ter discussie of het Hof deze vordering van de AG had mogen toewijzen. 
   
   
     Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 7e druk 2011, p. 569. “Het cumulatieve karakter van een tenlastelegging kan in de redactie van de dagvaarding vorm krijgen door bijv. de nummering van de beschuldigingen. Dan is sprake van een expliciet cumulatieve tenlastelegging. Ook is het mogelijk dat dit cumulatieve karakter in de tenlastelegging zit opgesloten. Indien twee delicten in één zin in de tenlastelegging worden geformuleerd.  
   
   
      Vergelijkbaar: HR 29 november 2011: ECLI:NL:HR:BT6257 zie de Conclusie AG onder 3 e.v. De HR doet het middel af met 81 RO.  
   
   
      HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR: BU8755.