ECLI: ECLI:NL:OGEABES:2019:50

Titel: ECLI:NL:OGEABES:2019:50 Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 28-08-2019 / BON201900387

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2019-08-28

Zaaknummer: BON201900387

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEABES:2019:50

---

Ontslag op staande voet afgewezen: strafrechtelijk en intern onderzoek – gedraging in privésfeer –als buitengewoon opsporingsambtenaar link met werk

HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA 
   
   
     zittingsplaats Bonaire 
   
   
     Burgerlijke zaken over 2019 
     Registratienummer	: BON201900387 
     Datum uitspraak	: 28 augustus 2019 
   
   
     BESCHIKKING 
     
   
   
     in de zaak van 
     
   
   
     [verzoeker], 
     
       wonende te Bonaire, 
       verzoeker,  
       gemachtigde: mr A.T.C. Nicolaas, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     de Stichting Nationale Parken Bonaire 
     
       gevestigd te Bonaire, 
       verweerder, verder te noemen: Stinapa, 
       gemachtigde: mr T.J. Leijsen. 
     
     
     
   
   
     De procedure 
     
     1. Het verzoekschrift is ingekomen op 17 juni 2019. Bij de mondelinge behandeling op 30 juli 2019 zijn de partijen - Stinapa vertegenwoordigd door de directeur A. de Wolff - met hun gemachtigden verschenen, en heeft Stinapa het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen met daarin een zelfstandig verzoek.  
     
     2. De uitspraak is bepaald op heden. 
     
   
   
     De feiten 
     
     3. [ [verzoeker] is per 15 januari 2015 in dienst getreden bij Stinapa als Ranger. Vanwege zijn functie bij Stinapa is hij beëdigd als buitengewoon agent van de politie. In zijn functiebeschrijving is onder andere het volgende opgenomen: 
     - onder het kopje “Belangrijkste werkzaamheden en resultaatverantwoordelijkheden”: 
     3. Patrouilleert met de auto en met de boot langs de kustlijn en bij de stranden.  
     4. Ziet toe op de naleving van de voor het Marine Park van toepassing zijnde wet- en regelgeving door de gebruikers, waaronder gebruik van boeien en stranden, controle op duik- en snorkelpenningen, visserij en scheepvaart en illegale lozingen vanuit schepen en door kustbewoners. 
     - onder het kopje “Profiel”: 
     Ranger certificaat, omvattende onder meer duikdiploma’s, redding- en noodtrainingen, bootbehandeling en BavPol.”  
     4. Op 9 april 2019 in de vroege ochtend zijn [verzoeker] en een man met de bijnaam “[kapitein]” met een boot van [kapitein] naar de - buiten de territoriale wateren van Bonaire gelegen - Aves-eilanden vertrokken met de bedoeling om daar goederen tegen vis en kreeft te ruilen.  
     
     5. [ [verzoeker] en [kapitein] hebben vanuit de Aves-eilanden 186 kilo karko aan boord van hun boot mee teruggenomen naar Bonaire. Op 10 april 2019 om 02.10 uur is [verzoeker] bij de haven ter hoogte van het Plaza Resort aangehouden ter zake - samengevat -  het in vereniging vangen, doden of verhandelen van de beschermde diersoort karko en/of het invoeren daarvan, zonder over de benodigde vergunning te beschikken.  
     
     6. [ [verzoeker] heeft die dag zijn leidinggevende per sms meegedeeld dat hij was aangehouden. Op dezelfde dag om 14.00 uur is hij in vrijheid gesteld. 
     
     7. Op 11 april 2019 is Stinapa door het Openbaar Ministerie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het OM) op de hoogte gebracht dat de Koninklijke Marechaussee (hierna: Kmar) onderzoek verrichtte naar deze verdenking. 
     
     8. Tijdens een gesprek op 12 april 2019 heeft Stinapa [verzoeker] meegedeeld dat zij ook een intern onderzoek zal starten en is [verzoeker] op non-actief gesteld. 
     
     9. Tijdens een gesprek op 18 april 2019 tussen [verzoeker] en Stinapa heeft [verzoeker] de gelegenheid gekregen om de door hem aan de Kmar afgelegde verklaringen nader toe te lichten. Bovendien heeft [verzoeker] het gespreksverslag van 12 april 2019 ontvangen. In reactie daarop heeft [verzoeker] aangegeven zich te kunnen vinden in dat gespreksverslag, behalve het gedeelte over de imagoschade voor Stinapa. Dit zou toen niet genoemd zijn. Ook is toen aan [verzoeker] gevraagd of de functiebeschrijving nog accuraat is en of [verzoeker] deze taken in de praktijk daadwerkelijk uitvoert. Daarop heeft [verzoeker] positief geantwoord. 
     
     10. Na dit tweede gesprek heeft Stinapa intern overleg gevoerd en besloten om naar aanleiding van het interne onderzoek [verzoeker] op 19 april 2019 op staande voet te ontslaan.  
     
     11. In de ontslagbrief d.d.19 april 2019 en de bijbehorende bijlagen, bestaande uit het gespreksverslag 12 april 2019, de aankondiging op non-actiefstelling, de proces-verbalen van de Kmar en de functiebeschrijving van [verzoeker], wordt met betrekking tot de bootreis van de volgende feiten uitgegaan: 
     
       
         [verzoeker] hoorde van een familielid dat [kapitein] iemand nodig had om hem te helpen met de bootreis naar de Aves-eilanden om daar goederen tegen vis en kreeft te ruilen. 
       
       
         [verzoeker] wilde wel mee omdat hij graag wilde weten hoe de vishandel er daar aan toe ging. 
       
       
         [verzoeker] kende [kapitein] alleen van gezicht en heeft een dag voor vertrek met hem kennisgemaakt; [kapitein] wist dat [verzoeker] bij Stinapa werkte. 
       
       
         [verzoeker] en [kapitein] hebben voorafgaand aan de reis geen afspraken gemaakt, [verzoeker] heeft niet bij [kapitein] geïnformeerd wat er  precies  geruild zou gaan worden. 
       
       
         [kapitein] staat bij Stinapa en het Openbaar Ministerie bekend als een handelaar in karko. 
       
       
         Vissers varen naar de Aves-eilanden óók in verband met karko. 
       
       
         [kapitein] heeft ongeveer een uur voor aankomst op het afgesproken ontmoetingspunt via de radio contact met zijn contactpersonen gehad. Op de afgesproken plek, op open zee, hebben [verzoeker] en [kapitein] vier uur op hen gewacht. Toen er geruild moest worden, kon er geen vis worden aangeboden maar wel karko. [verzoeker] heeft tegen [kapitein] gezegd dat dit een probleem zou worden voor zijn werk. [kapitein] wilde de reis niet voor niets laten zijn en heeft de karko geaccepteerd. 
       
       
         [verzoeker] is op dat moment niet in verdere discussie gegaan omdat het uiteindelijk het probleem van [kapitein] was en niet van hem, aangezien de boot van [kapitein] was, en [verzoeker] niet de intentie had om karko te gaan halen. Bovendien was [verzoeker] midden op zee en kon hij nergens anders naar toe. 
       
       
         [verzoeker] had tijdens deze bootreis twee telefoons bij zich. 
       
       
         [verzoeker] heeft, eenmaal terug was in de territoriale wateren van Bonaire, geen contact gezocht met Stinapa of een andere instantie om te melden dat er een grote hoeveelheid illegale karko binnengevoerd zou gaan worden of om assistentie gevraagd. Zijn intentie was om bij aankomst direct weg te gaan en bij de boot weg te zijn. 
       
       
         Tijdens het eerste verhoor van [verzoeker] bij de Kmar heeft [verzoeker] in eerste instantie verklaard te weten dat de boot niet was uitgeklaard bij de Kmar en de Douane. 
       
     
     
     12. Bij schrijven van 28 april 2019 heeft [verzoeker] geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet, de nietigheid daarvan ingeroepen en zich bereid verklaard om de bedongen arbeid te verrichten. 
     
     13. Het strafrechtelijk onderzoek tegen [verzoeker] loopt nog. 
     
   
   
     Het geschil 
     
     14. [ [verzoeker] verzoekt het gerecht - samengevat – als volgt: 
     a. 	voor recht te verklaren dat het door Stinapa op 19 april 2019 gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is; 
     b. 	Stinapa te veroordelen tot betaling van achterstallig loon met emolumenten aan [verzoeker] over de periode van 19 april 2019 tot en met 17 juni 2019 te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% wegens te laten betaling; 
     c.	Stinapa te veroordelen om het loon vanaf 18 juni 2019 aan [verzoeker] betaalbaar te stellen, totdat de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd; 
     d.	Stinapa te veroordelen om uiterlijk twee dagen na betekening van deze beschikking weer toe te laten tot zijn werk op verbeurte van een dwangsom. 
     
     15. [ [verzoeker] stelt onder meer dat het ontslag op staande voet, naar aanleiding van een bericht van het Openbaar Ministerie, niet rechtsgeldig is, omdat alleen een verdenking in een strafrechtelijk onderzoek onvoldoende dringende reden geeft om dit ultimum remedium toe te passen. Hij stelt dat zowel in strafrecht als in arbeidsrecht geldt, dat het beginsel moet worden verondersteld, dat iemand onschuldig zolang zijn schuld niet is komen vast te staan. Op de dag van het ontslag (19 april 2019) stond niet onherroepelijk vast dat hij de invoer van karko, waarvan hij wordt beschuldigd, ook daadwerkelijk heeft gepleegd. Bovendien is het maar de vraag hij überhaupt strafrechtelijk zal worden vervolgd, omdat hij steeds ontkend heeft de karko te hebben ingevoerd c.q. te willen invoeren, wat door een verklaring van [kapitein] wordt bevestigd. [verzoeker] heeft een goede staat van dienst bij Stinapa; hij was alleen op het verkeerde moment op de verkeerde plek. 
     
     16. Stinapa voert gemotiveerd verweer. Voorwaardelijk verzoekt zij pleitnotitie tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.. 
     
   
   
     De beoordeling 
     
     17.  Allereerst moet de vraag te worden beantwoord of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Dat is volgens art. 7A:1615o BW BES zo als (a) het ontslag gegeven is wegens een dringende reden, (b) het onverwijld is gegeven, (c) de dringende reden gelijktijdig met het ontslag aan de werknemer is medegedeeld, terwijl bij een ontslag door de werkgever bovendien geldt dat (d) rekening is gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 
     
     18. Niet ter discussie staat dat aan de onder b en c genoemde voorwaarden voldaan. Kernvraag is dus of er sprake is van een dringende reden. 
     
       Ingevolge art. 7A:1615p lid 1 BW BES wordt voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Daarbij kunnen ook gedragingen in de privésfeer tot ontslag op staande voet leiden. 
       In tegenstelling tot wat [verzoeker] stelt, ligt het interne onderzoek van Stinapa, en niet het strafrechtelijk onderzoek door het OM, ten grondslag van het ontslag op staande voet. Dat [verzoeker] niet is veroordeeld (en mogelijk ook niet zal worden veroordeeld), doet er reeds daarom niet toe. De verwijten van Stinapa zijn, kort samengevat, drieërlei: 
     
     
       
         [verzoeker] had niet met [kapitein] naar de Aves-eilanden moeten varen om daar vis te halen. 
       
       
         [verzoeker] heeft niet opgetreden tegen de invoer van de karko. 
       
       
         [verzoeker] had, toen hij veilig aan wal was, niet de intentie om van deze gebeurtenis melding te maken, maar wilde gewoon weg van deze situatie en niets meer met [kapitein] te maken hebben. 
       
     
     Stinapa lijdt door al deze gedragingen imagoschade, die kan worden toegerekend aan [verzoeker]. 
     
     19. Het gerecht stelt voorop dat het (mee)varen naar de Aves-eilanden niet illegaal is. Evenmin is het vissen of kopen van vis of kreeft daar illegaal. Strikt genomen is zelfs het op de Aves-eilanden vangen van en handelen in karko niet illegaal. Alleen het invoeren van karko in Bonaire is illegaal. Gesteld noch gebleken is evenwel dat het oogmerk van [verzoeker] op enig moment daarop gericht is geweest. Dat wil niet zeggen dat [verzoeker] niet verwijtbaar heeft gehandeld; hij was inderdaad op een verkeerd moment op een verkeerde plek, maar dat lag wel aan hem. Iemand die als helper, dus in een afhankelijke positie, met een onbekende handelaar meegaat naar de Aves-eilanden om vis of kreeft te halen, begeeft zich in een risicovolle positie, aangezien op de Aves-eilanden ook veel karko wordt verhandeld en vanuit de Aves-eilanden illegaal karko naar Bonaire wordt ingevoerd. Het risico dat zo’n reis - al dan niet beoogd - leidt tot de invoer van karko heeft zich bij [verzoeker] gerealiseerd.  
     
       Dat risico weegt zwaarder nu [verzoeker] mede tot taak heeft controle uit te oefenen in het kader van de wetgeving die invoer van karko verbiedt en uit hoofde van zijn functie ook buitengewoon opsporingsambtenaar was. Zijn integriteit behoort daarom boven iedere twijfel verheven te zijn. Dat belang is met zijn handelen stellig geschaad. Gesteld noch gebleken is echter dat Stinapa haar werknemers, of alleen [verzoeker], zulk gedrag via een schriftelijke of mondelinge instructie heeft verboden. Gesteld noch gebleken is daarnaast dat Stinapa een bij haar werknemers bekend integriteitsbeleid heeft op grond waarvan dit handelen niet toelaatbaar is. Als dat het geval was geweest, was ontslag op staande voet op deze grond gerechtvaardigd geweest. 
       Nu acht het gerecht dat niet het geval, temeer daar sprake is van een incident en [verzoeker] voor het overige een vlekkeloos blazoen heeft en, zo stelt Stinapa zelf, een van de belangrijkste gezichten van Stinapa is geworden. 
     
     20. Het verwijt dat [verzoeker], gelet op zijn functie, nagelaten heeft actie te ondernemen om te voorkomen dat de karko zou worden ingevoerd, acht het gerecht minder sterk. Van opsporingsambtenaren wordt niet verwacht dat zij onder alle omstandigheden handelend optreden. Zij dienen steeds een afweging te maken tussen de betrokken belangen en daarbij proportioneel te handelen. In dit geval was dat een afweging tussen het voorkomen van de invoer van een grote hoeveelheid karko en de gevaren voor [verzoeker] (en [kapitein]) bij een confrontatie op een klein bootje op open zee. Het is vanaf het vasteland makkelijk gezegd dat [verzoeker] had moeten verhinderen dat de karko werd meegevoerd. Mede gelet op de afhankelijke positie ten opzichte van [kapitein] als kapitein, op het te beschermen belang (een partij karko) en de mogelijke persoonlijke risico’s voor [verzoeker] (en [kapitein]) zelf, kon naar het oordeel van het gerecht niet van hem worden verlangd dat hij op open zee op een klein bootje de - uiteindelijk mogelijk zelfs fysieke - confrontatie aanging met zijn kapitein. Mogelijk kon [verzoeker], toen hij in buurt van het vasteland van Bonaire weer zijn mobieltjes kon gebruiken, Stinapa of een andere instantie over de illegale invoer van karko op de hoogte stellen en om assistentie vragen, maar voor het gerecht staat onvoldoende vast dat de omstandigheden aan boord toen wel zo waren dat dat van [verzoeker] kon worden verlangd. 
     
     21. Het derde verwijt acht het gerecht het minst overtuigend. Vaststaat immers dat [verzoeker] na zijn aanhouding een leidinggevende daarover heeft geïnformeerd en als niet betwist staat ook vast dat [verzoeker], zoals hij ter zitting heeft verklaard, op de volgende werkdag aan een leidinggevende heeft verteld waarom hij was aangehouden. Niet aannemelijk is dus dat [verzoeker] het gebeurde voor Stinapa heeft willen verhullen. 
     Het gerecht hecht voorts minder waarde dan Stinapa aan het verwijt dat de houding van [verzoeker] ten opzichte van het gebeurde verkeerd was. Inderdaad is het niet adequaat, zeker niet als controleur en  buitengewoon opsporingsambtenaar, om niets meer met de zaak te maken te willen hebben en alleen maar te willen weglopen, maar de uitlatingen van [verzoeker] kunnen niet los worden gezien van - zo kan uit zijn verklaringen worden afgeleid - het voor hem langdurige verblijf op een klein bootje op de zee, zijn afhankelijkheid van [kapitein], zijn machteloosheid toen hij werd geconfronteerd met de illegale invoer van karko, de lange terugtocht, het besef dat hij in een buitengewoon onaangename situatie was terecht gekomen en, tot slot, zijn arrestatie. 
     
     22. Al met al acht het gerecht het in de ontslagbrief beschreven gedrag van [verzoeker] vóór, tijdens en na de bootreis, ook in onderlinge samenhang bezien, niet zodanig ernstig dat van Stinapa toen niet meer kon gevergd het dienstverband voort te zetten. Het gerecht acht het ontslag op staande voet dan ook niet gerechtvaardigd. Dit betekent dat Stinapa gehouden is tot doorbetaling van loon. 
     
     23. Het betekent ook dat Stinapa gehouden is tot doorbetaling van de wettelijke verhoging ex art. 7A:1614q BW BES. Het gerecht ziet geen bijzondere grond die een matiging zou rechtvaardigen. 
     
     24. Al met al ziet het gerecht evenwel voldoende grond om de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn – namelijk per 1 september 2019 - te ontbinden. [verzoeker] heeft om te beginnen een verkeerde inschatting gemaakt door de bootreis te gaan maken,. Hij heeft zich later onprofessioneel opgesteld door niets meer met de zaak te maken te willen hebben. Verder bagatelliseert hij, ook ter zitting nog, de verwijten. 
     
       Het zijn allemaal gronden voor twijfel of [verzoeker] voldoende in staat is om te beoordelen wat kan en wat niet kan en voor twijfel of hij in staat is om wanneer dat nodig is adequaat en actief te handelen zoals mag worden verwacht van een werknemer met een controlerende taak en opsporingsbevoegdheden. Dit leidt tot het gerecht tot de conclusie dat bij Stinapa terecht het vertrouwen is gaan ontbreken dat [verzoeker] in staat is om behoorlijk zijn functie uit te oefenen. Deze vertrouwensbreuk rechtvaardigt de beëindiging van het dienstverband.   
       Voor een ontbindingsvergoeding ziet het gerecht geen aanleiding, nu de gronden voor de ontbinding in belangrijke mate aan [verzoeker] zijn te verwijten. 
     
     
     25. Nu beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 
     
   
   
     De beslissing 
     
     
       Het gerecht: 
     
     
     - verklaart voor recht dat het op 19 april 2019 gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, 
     
     - ontbindt de tussen de partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2019, 
     
     - veroordeelt Stinapa tot betaling aan [verzoeker] van zijn achterstallige loon met emolumenten over de periode van 19 april 2019 tot en met 31 augustus 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7A:1614q BW BES en met de wettelijke rente over het loon, telkens vanaf de datum van de opeisbaarheid daarvan, 
     
     - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
     
     - wijst het meer of anders verzochte af, 
     
     
       Deze beschikking is gegeven op Bonaire door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en uitgesproken op 28 augustus 2019  in tegenwoordigheid van de griffier.