ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BO3961

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BO3961 Parket bij de Hoge Raad , 11-01-2011 / 08/03741 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-01-11

Zaaknummer: 08/03741 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BO3961

---

Profijtontneming. ’s Hofs schatting van het wederrrechtelijk verkregen voordeel kan niet zonder meer worden ontleend aan de bewijsmiddelen, terwijl het Hof evenmin met voldoende mate van nauwkeurigheid het wettige bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan het de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden heeft ontleend. Het betreft in het bijzonder de aan die schatting ten grondslag gelegde vaststellingen, zoals weergegeven in de conclusie van de AG. De bestreden uitspraak is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Nr. 08/03741 P 
       Mr. Silvis 
       Zitting 9 november 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene=veroordeelde] 
     
     1. Bij arrest van 19 augustus 2010 heeft het gerechtshof te Arnhem, aan veroordeelde de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 17.488,00 aan de Staat te betalen. 
     
     2. Namens veroordeelde heeft mr. C.M. Peeperkorn, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het eerste middel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt.  
     
     
       4. Het bestreden (verkorte) arrest houdt in, voor zover hier van belang: 
       "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
     
     
     (...) 
     
     Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van het uit het bewezenverklaarde handelen door veroordeelde behaalde financieel voordeel op een bedrag van EUR 17.488,00 (zeventienduizend vierhonderdachtentachtig euro). 
     
     Het hof komt als volgt tot deze schatting. 
     
     Uit de bewijsmiddelen voor zaak 3 (...) [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij zijn pasje voor 500 euro heeft verkocht en [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij 400 euro heeft ontvangen voor zijn pasje. 
     
     (...)  
     
     In zaak 7, (...) Veroordeelde heeft verklaard dat hij voor zijn diensten 200 euro heeft ontvangen. [mededader 1] heeft (netto) 800 euro gekregen (namelijk 1000 euro, waarvan hij er 200 aan veroordeelde heeft gegeven). 
     
     (...) 
     
     In zaak 9, (...) Het gaat in deze zaak om stortingen op 20 en 21 november 2004 van in totaal 34 valse biljetten van 500 euro (...) 
     
     In zaak 10, (...) Het pasje is door [betrokkene 12] geregeld. Die heeft hiervoor 1000 euro gekregen.(...) 
     
     Zaak 15, (...) Ervan uitgaande dat hij 20 euro per biljet verdiende, was zijn winst in deze zaak 15 x 20 is 300 euro. 
     
     Zaak 16 (...) Ervan uitgaande dat hij daarmee 20 euro per biljet verdiende, was zijn winst in deze zaak 20 x 20 = 400 euro. 
     
     Zaak 17 (...) Aan de hand van tapgesprekken over deze zaak is aannemelijk dat veroordeelde, [mededader 2] en [mededader 1] het financiële voordeel gelijkelijk hebben genoten. (...) 
     
     (...) 
     
     Zaak 19 (...) Ervan uitgaande dat hij daarmee 20 euro per biljet verdiende, was zijn winst in deze zaak 20 x 20 = 400 euro. 
     
     Zaak 20 (...) Ervan uitgaande dat hij daarmee 20 euro per biljet verdiende, was zijn winst in deze zaak 39 x 20 = 780 euro." 
     
     5. In de toelichting op het middel wordt terecht gesteld dat de inhoud van de hiervoor weergegeven overwegingen ten aanzien van de desbetreffende zaken niet zijn te herleiden tot enig in (de aanvulling van ) het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddel. Het hof geeft evenmin aan waaraan het een en ander heeft ontleend. 
     
     6. De klachten over de respectievelijke overwegingen met betrekking tot de zaken 9, 10, 15, 16, 19 en 20 zouden op zichzelf niet tot cassatie behoeven te leiden, gelet op het navolgende. Gezien de gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van zaak 9, waarin (enkel) wordt gesproken over 35 valse biljetten, heeft het hof kennelijk bij vergissing overwogen dat het in die zaak gaat om 34 valse biljetten. Mede in aanmerking genomen dat die vergissing van het hof in het voordeel is van veroordeelde, kan wegens gebrek aan belang met die constatering worden volstaan. Ten aanzien van zaak 10 geldt dat uit de rapportage berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (p. 23) kan worden afgeleid dat [betrokkene 12] 1.000 euro heeft gekregen voor het regelen van het pasje. Die rapportage bevindt zich in het dossier en de korte inhoud daarvan is kennelijk voorgehouden ter terechtzitting in hoger beroep van 5 augustus 2008 (nu aangenomen kan worden dat die rapportage één van de 'stukken van de zaak' is waarvan de korte inhoud aldaar blijkens het proces-verbaal is medegedeeld). Voorts heeft het hof ten aanzien van de zaken 15, 16, 19 en 20 de omstandigheid dat veroordeelde 20 euro per biljet verdiende kennelijk ontleend aan de verklaring van veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2007. Aldaar heeft hij blijkens het proces-verbaal op vragen van de raadsman verklaard: "Ik verdiende aanvankelijk 20 euro per vals biljet van 500 euro; later wat minder."(1) Nu het bestreden arrest mede is gewezen naar aanleiding van de terechtzittingen van 25 april 2007 en 5 augustus 2008, is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen met of uit de zaken 10, 15, 16, 19 en 20 mijns inziens niet onbegrijpelijk.(2)  
     
     7. Nu ik echter niet uit het dossier heb kunnen opmaken waaraan het hof zijn hiervoor onder 4 weergegeven overwegingen ten aanzien van de zaken 3, 7 en 17 heeft ontleend, is de schatting van het uit die zaken wederrechtelijk verkregen voordeel niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Dat brengt mee dat de totale schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel eveneens niet begrijpelijk is en ontoereikend gemotiveerd nu die schatting mede het geschatte voordeel van die zaken 3, 7 en 17 omvat. Hoewel een deel van de klachten van het middel niet tot cassatie zou behoeven te leiden, slaagt het middel dus alsnog in zijn geheel. 
     
     8. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot vermindering van het ontnemingsbedrag wegens de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. 
     
     
       9. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 5 augustus 2008 overgelegde pleitnotities heeft de raadsvrouw aldaar aangevoerd, voor zover van belang: 
       "Overschrijding redelijke termijn in hoger beroep 
       Op 21 april 2006 heeft cliënt hoger beroep ingesteld tegen de onderhavige ontnemingsbeslissing van 14 april 2006.  
       Inmiddels is verstreken een periode van 2 jaar en 3,5 maanden. Deze lange duur is veroorzaakt door het late tijdstip waarop de advocaat-generaal zijn schriftelijke conclusie in deze zaak heeft ingediend (te weten op 22 februari 2008), als gevolg waarvan de geplande inhoudelijke behandeling van de vordering op 11 maart jl. is aangehouden. 
       De verdediging verzoekt u bij een eventueel vast te stellen ontnemingsbedrag deze overschrijding te verdisconteren, door dat bedrag met 5% te verminderen." 
     
     
     
       10. Het bestreden arrest houdt daaromtrent het volgende in: 
       "Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat er geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van de onderhavige vordering, gelet op de complexiteit van de zaak en de samenhang ervan met die van medeveroordeelden." 
     
     
     11. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling van de zaak in hoger beroep dient te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een langere behandelingsduur kunnen rechtvaardigen. Voorbeelden van die bijzondere omstandigheden zijn de ingewikkeldheid van de zaak, waaronder onder meer wordt begrepen de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en, in ontnemingszaken, de omstandigheid dat de afdoening van de zaak mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid (art. 36e, eerste lid, Sr).(3) Specifiek voor ontnemingszaken geldende omstandigheden kunnen meebrengen dat meer dan twee jaren kunnen zijn verlopen zonder dat van een overschrijding van de redelijke termijn kan worden gesproken.(4) In cassatie kan voorts alleen worden onderzocht of het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft daarbij opgemerkt dat van onbegrijpelijkheid niet snel sprake zal zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet kunnen worden beoordeeld.(5) 
     
     12. In het onderhavige geval is sprake van een ontnemingszaak waarin op 28 april 2006 hoger beroep is ingesteld. Na twee eerdere zittingen (waarin de strafzaak en de ontnemingszaak gelijktijdig werden behandeld), is op de zitting van 25 april 2007 het onderzoek in de ontnemingszaak voor onbepaalde tijd geschorst, waarbij de advocaat-generaal en de raadsman is verzocht (in die volgorde) schriftelijke conclusies te wisselen. Op 25 juni 2007 is uitspraak gedaan in de strafzaak. Blijkens de datering is de conclusie van de advocaat-generaal eerst op 21 februari 2008 opgesteld en is deze blijkens een daarop geplaatst stempel op 25 februari 2008 bij het hof binnengekomen. Vervolgens is ter zitting van 11 maart 2008 het aanhoudingsverzoek van de verdediging gehonoreerd teneinde haar meer tijd te geven om te reageren op de conclusie van de advocaat-generaal. Daarbij is het onderzoek geschorst voor onbepaalde tijd. Het onderzoek is vervolgens hervat op de zitting van 5 augustus 2008 waarna op 19 augustus 2008 uitspraak is gedaan. 
     
     13. De als uitgangspunt te nemen termijn van twee jaren voor het doen van uitspraak nadat het rechtsmiddel is ingesteld, is hier dus overschreden met bijna vier maanden. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 11 is opgemerkt, geeft 's hofs oordeel dat gelet op de complexiteit van de zaak en de samenhang ervan met die van medeveroordeelden aldus geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel acht ik ook niet onbegrijpelijk nu de ontnemingsvordering ziet op een aanzienlijk aantal (verschillende) zaken en bovendien sprake was van negen medeverdachten/-veroordeelden wier zaken - niet-onbegrijpelijk - gelijktijdig door het hof zijn behandeld.(6) Die door proces-economische redenen ingegeven gelijktijdige behandeling was blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2008 bijvoorbeeld mede de reden dat bij de toewijzing van het aanhoudingsverzoek van de verdediging, de zaak voor onbepaalde tijd werd geschorst.  
     
     14. Aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel en de toereikendheid van de motivering daarvan doet niet af dat de advocaat-generaal bij het hof zijn conclusie laat heeft genomen en dat als gevolg daarvan de behandeling van de zaak is aangehouden. Anders dan de verdediging, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de bijna vier maanden waarmee de als uitgangpunt te nemen termijn van twee jaren is overschreden niet het gevolg was van de (late) indiening van de conclusie van de advocaat-generaal maar het gevolg was van de complexiteit van de zaak en de samenhang met de zaken van de medeveroordeelden. Dat acht ik, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. De conclusie is door de advocaat-generaal tien maanden na de zitting waarop was verzocht om die conclusie in te dienen en zeven maanden na de uitspraak in de samenhangende strafzaak, ingediend. Dat is laat (zoals de advocaat-generaal zelf heeft erkend) maar het hof heeft mijns inziens kunnen oordeel dat die periode niet zodanig lang was dat dat schending van de redelijke termijn oplevert. Ik neem daarbij in aanmerking dat door het hof geen termijn was gesteld voor het indienen van de conclusie en dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is geweest van (ongerechtvaardigde) inactiviteit van de advocaat-generaal.(7) 
     
     15. In de toelichting op het middel wordt ter onderbouwing van de stelling dat 's hofs verwerping van het verweer niet begrijpelijk is nog gesteld dat niet blijkt dat de complexiteit van de zaak voor de advocaat-generaal de reden was om zo laat zijn conclusie in te dienen, dat de primaire reden van het hof voor de aanhouding van de zitting van 11 maart 2008 niet was de samenhang van de zaak met die van de medeveroordeelden, en dat niet is gebleken dat de schorsing van het onderzoek in de zaak van een of meerdere van de medeveroordeelden zou samenhangen met de complexiteit van de zaak. Die (gestelde) omstandigheden, staan echter los van de hier bestreden beslissing van het hof over de gestelde schending van de redelijke termijn en noopten het hof derhalve niet tot een nadere motivering of tot een ander oordeel.  
     
     16. Het middel faalt dus.  
     
     17. Het derde middel klaagt dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden, nu sprake is van overschrijding van de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad nadat beroep in cassatie is ingesteld. 
     
     18. Het cassatieberoep is ingesteld op 28 augustus 2008. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 9 september 2009 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het hof waarnaar de zaak verwezen wordt, zal bij de bepaling van het te ontnemen bedrag met die overschrijdingen van de redelijke termijn rekening dienen te houden. 
     
     19. Het eerste en derde middel slagen. Het tweede middel faalt.  
     
     20. Andere gronden dan de hiervoor onder 18 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
     
     21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 P. 3 van genoemd proces-verbaal. 
       2 Vgl. HR 28 augustus 2007, LJN BA5629, NJ 2008/96 en ook HR 12 januari 2010, LJN BK2125, NJ 2010/477 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bestreden uitspraak wat betreft de door het hof aangenomen inkoopprijs van cocaïne, niet voldeed aan het vereiste dat de uitspraak de inhoud dient te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijke verkregen voordeel is ontleend en daarbij nadrukkelijk overwoog dat "ook overigens onduidelijk is" waarom het Hof tot die inkoopprijs was gekomen. 
       3 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.13.1-3.13.2. 
       4 HR 16 februari 2010, LJN BK7046, NJ 2010/120. 
       5 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov 3.7. 
       6 Zie het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2006. 
       7 Vgl. HR 10 juni 2003, nr. 01997/02 (niet gepubliceerd) waarin 's hofs oordeel dat in die strafzaak, waarin ruim 32 maanden na het instellen van hoger beroep eindarrest was gewezen, geen sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn, onbegrijpelijk werd geacht waarbij door de Hoge Raad in het bijzonder van belang werd geacht dat het hof had vastgesteld sprake was geweest van een periode van inactiviteit van het openbaar ministerie, als gevolg waarvan bij de eerste behandeling van de zaak op een maand na twee jaren waren verstreken na het instellen van het rechtsmiddel. Vgl. ook: HR 15 januari 2002, LJN AD6238.