ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:161

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:161 Gerechtshof Den Haag , 14-02-2023 / 200.282.489/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-02-14

Zaaknummer: 200.282.489/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:161

---

ontslag op staande voet gegeven? bewijslevering, loondoorbetaling, toepasselijkheid cao?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Civiel recht, team handel 2 
     
     
       Zaaknummer	: 200.282.489/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 7597839 / CV EXPL 19-11386  
     
     
   
   
     arrest van 14 februari 2023 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Gamesa Rotterdam B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Gamesa Rotterdam, 
       advocaat: mr. M.J. Spanjersberg te Zoetermeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [werknemer] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [werknemer] , 
       advocaat: mr. N.M. Fakiri te Den Haag. 
     
     
   
   
     Verloop van de procedure 
     
       
         Bij tussenarrest van 15 maart 2022 heeft het hof Gamesa Rotterdam toegelaten te bewijzen dat [werknemer] de ontslagbrief van 25 juni 2018 heeft ontvangen, door het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen.  
       
       
         Van deze gelegenheid heeft Gamesa Rotterdam geen gebruik gemaakt. Haar toenmalige advocaat mr. R.P. van Huusen heeft zich aan deze zaak onttrokken.  Mr. Smit heeft zich vervolgens voor Gamesa Rotterdam gesteld. Bij email van  23 september 2022 heeft mr. Smit namens Gamesa Rotterdam meegedeeld dat wordt afgezien van de toegelaten bewijslevering. Daarna heeft mr. Smit zich onttrokken en mr. Spanjersberg zich gesteld. 
       
     
   
   
     Verder beoordeling van het hoger beroep 
     
     3. De kern van deze zaak is de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen op  25 juni 2018 is geëindigd. Daarover gaat  grief I . Omdat de hiervoor genoemde bewijslevering niet heeft plaatsgevonden, faalt deze grief. Deze bewijslevering is immers bepalend voor het oordeel over het (blijven) bestaan van de arbeidsovereenkomst, nu het hof op basis van (enkel) de schriftelijke verklaringen van de in r.o. 1. genoemde getuigen – die [werknemer] gemotiveerd heeft betwist qua echtheid en betrouwbaarheid – niet bewezen acht dat [werknemer] de ontslagbrief van  25 juni 2018 heeft ontvangen. Dit is onder meer toegelicht in r.o. 13 tot en met 13.4 van het tussenarrest. 
     4. De vraag is dan hoe groot de loonaanspraak van [werknemer] is.  
     5. Met  grief II  betoogt Gamesa Rotterdam dat de loonvordering van [werknemer] tot hooguit 3 september 2018 toegewezen zou kunnen worden – de kop van de grief noemt dit een verzoek om de loonvordering te matigen – omdat hij per die datum bijna fulltime elders in dienst was. Vanaf in ieder geval die datum was [werknemer] dus niet meer bereid de bedongen werkzaamheden te verrichten, aldus nog steeds  Gamesa Rotterdam. 
     6. Deze grief faalt omdat onvoldoende is onderbouwd dat [werknemer] niet bereid was de werkzaamheden te hervatten; integendeel: uit brieven van zijn gemachtigde (bijvoorbeeld productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) volgt dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor werk. Het enkele feit dat hij uiteindelijk elders in dienst is getreden op de beschreven wijze betekent niet zonder meer dat [werknemer] niet tot werkhervatting bereid zou zijn geweest. [werknemer] heeft in dit verband toegelicht dat ‘er brood op de plank moest komen’; hij had immers geen recht op een WW-uitkering omdat hij nog steeds in dienst was bij Gamesa Rotterdam. Andere gronden om de loonvordering te matigen zijn niet aangevoerd. 
     7. Met  grief III  betoogt Gamesa Rotterdam dat er geen recht op 100% doorbetaling van loon bestaat omdat de  “Cao voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2014-2018”  (hierna: Cao Motorvoertuigenbedrijf) niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. Dat komt volgens Gamesa Rotterdam omdat zij – anders dan  art. 6 lid 1 van die cao voorschrijft – geen motorvoertuigen en/of tweewielers en/of caravans en/of aanhangwagens, of onderdelen of delen daarvan aan het publiek verkoopt. Volgens Gamesa Rotterdam verkoopt zij niet aan particulieren maar enkel aan ondernemingen. 
     8. [werknemer] wijst er bij akte op dat uit de Google-reviews (productie 1 bij memorie van antwoord) blijkt dat het publiek wel degelijk bij Gamesa Rotterdam bestelt en dat zij deze bestellingen bij het publiek aflevert. [werknemer] heeft deze bestellingen ook zelf afgeleverd. De Cao Motorvoertuigenbedrijf is dus wel van toepassing. Als deze cao niet van toepassing is dan zou toch wel de cao  “Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen”  (hierna: Cao Beroepsgoederenvervoer) van toepassing moeten zijn, waarvan art. 16 bepaalt dat bij arbeidsongeschiktheid ook recht op 100% loondoorbetaling bestaat. 
     9. Gamesa Rotterdam betwist bij antwoordakte dat de reviews namens ondernemingen kunnen zijn gedaan dan wel dat er een fictieve naam wordt aangehouden.  Gamesa Rotterdam is een groothandel in professionele automaterialen die enkel business-to-business levert. Dat Gamesa Rotterdam niet aan particulieren leverde, was [werknemer] ook bekend. Toen hij er werkte hing er immers zelfs een bord in de winkel waarop dat stond aangegeven, waarbij Gamesa Rotterdam verwijst naar een overgelegde foto. De Cao Motorvoertuigenbedrijf is dus niet van toepassing. Ook de  Cao Beroepsgoederenvervoer is niet van toepassing omdat zij – kort gezegd – geen vergunningsplichtig vervoer verricht, maar handelt in automaterialen. 
     10. Volgens [werknemer] bij antwoordakte is de overgelegde foto gefabriceerd en was dit bord er niet toen hij bij Gamesa Rotterdam werkte. Uit de reviews blijkt dat er ook aan particulieren werd verkocht. Dat de reviews steeds namens ondernemingen werden gegeven is niet aannemelijk omdat bedrijven onder hun eigen naam een review zouden achterlaten. En dan zouden alle reviews namens ondernemingen moeten zijn gedaan. 
     11. Grief III slaagt, om de volgende redenen. 
     
       11.1 
       Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat [werknemer] vanwege arbeidsongeschiktheid niet in staat was de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat de loonaanspraken van [werknemer] uitsluitend zijn gebaseerd op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid. Dit staat minst genomen op gespannen voet met het hiervoor beschreven debat over de bereidheid van [werknemer] om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Dat is immers niet relevant als de loonaanspraak is gebaseerd op loondoorbetaling bij volledige arbeidsongeschiktheid. Het hof zal daarom uitgaan van deze grondslag voor loondoorbetaling. 
     
     
       11.2 
       De omvang van de loonaanspraken wordt bepaald door een toepasselijke cao of door art. 7:629 lid 1 BW. In debat is de toepasselijkheid van de  Cao Motorvoertuigenbedrijf of de Cao Beroepsgoederenvervoer. 
     
     
       11.3 
       Uit de reviews niet kan worden afgeleid dat deze van particulieren zijn. Dat de foto van het bord is gefabriceerd is niet komen vast te staan, en evenmin is daarvan door [werknemer] bewijs aangeboden. Ook heeft [werknemer] niet aangeboden te bewijzen dat Gamesa Rotterdam als groothandel in professionele automaterialen ook aan particulieren verkoopt. Een concreet en ter zake doend bewijsaanbod op het punt van de toepasselijkheid van de  Cao Motorvoertuigenbedrijf is dan ook niet gedaan. Daarom kan niet worden geoordeeld dat deze cao van toepassing is. 
     
     
       11.4 
       De toepasselijkheid van de Cao Beroepsgoederenvervoer is onvoldoende onderbouwd. Gamesa Rotterdam stelt gemotiveerd en onderbouwd dat haar ‘ core business ’ het verhandelen van automaterialen is. De enkele stelling dat [werknemer] als chauffeur online bestelde artikelen afleverde is een onvoldoende onderbouwing. Ook hier geldt dat een concreet en ter zake doend bewijsaanbod op het punt van de toepasselijkheid van deze cao niet is gedaan. Ook in dit geval kan niet worden geoordeeld dat deze cao van toepassing is. 
     
     
       11.5 
       Het gevolg van het slagen van deze grief is dat de loondoorbetaling is beperkt tot ten hoogste 70% van het maximumdagloon (art. 7:629 lid 1 BW). Omdat het loon van [werknemer] onder het maximumdagloon ligt heeft hij recht op doorbetaling van 70% van zijn loon. 
     
     
       11.6 
       Het gaat dan om 70% van het bruto equivalent van het netto bedrag van  € 14.850,--, zoals dat netto bedrag is gevorderd. Op dit bedrag dienen dan weer de gebruikelijke inhoudingen te worden gedaan. De (te verstrekken) loonstroken dienen daar inzicht in te verschaffen. 
       
         12. Met  grief IV  betoogt Gamesa Rotterdam dat de wettelijke verhoging – die de kantonrechter op 50% had gesteld – dient te worden gematigd, om twee redenen. De eerste reden is dat Gamesa Rotterdam in de oprechte overtuiging verkeerde dat zij het recht had het salaris van [werknemer] niet te betalen. De tweede reden is zorgwekkende financiële omstandigheden vanwege de corona-crisis. 
         12. Deze grief faalt. De gestelde oprechte overtuiging is onvoldoende onderbouwd, temeer omdat Gamesa Rotterdam in twee instanties in de gelegenheid is gesteld om het geven van het ontslag te bewijzen, en die gelegenheid voorbij heeft laten gaan. Dit wijst er veeleer op dat er geen oprechte overtuiging was in bedoelde zin. De gestelde zorgwekkende financiële omstandigheden zijn ook niet onderbouwd. 
         12. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep uitsluitend slaagt op het punt van de omvang van de loonvordering. Voor het overige faalt het hoger beroep. Gamesa Rotterdam zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. 
         12. Om de leesbaarheid van dit arrest te bevorderen zal het bestreden eindvonnis worden vernietigd en de toewijsbare vorderingen van [werknemer] – voor een deel dus wederom – worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de  rechtbank Rotterdam van 4 december 2019; 
     en alsnog rechtdoende: 
     
       
         verklaart voor recht dat er tussen (de rechtsvoorgangers van) Gamesa Rotterdam en [werknemer] sinds 11 november 2002 - in elk geval tot en met 19 juli 2019 - een ononderbroken arbeidsovereenkomst heeft bestaan; 
       
       
         veroordeelt Gamesa Rotterdam om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te voldoen een bedrag van 70% van het bruto equivalent van het netto bedrag van  € 14.850,-- aan salaris over de periode juni 2018 tot en met januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over dit bruto bedrag en te vermeerderen met de wettelijke rente, steeds vanaf de dag van verschuldigdheid van de salarisbedragen tot de dag der voldoening; 
       
       
         veroordeelt Gamesa Rotterdam om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te voldoen een bedrag van € 6.237,-- bruto (70% van € 8.910,-- bruto) aan salaris inclusief vakantiegeld over de periode van februari 2019 tot en met juni 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente, steeds vanaf de dag van verschuldigdheid van de salarisbedragen tot de dag der voldoening: 
       
       
         veroordeelt Gamesa Rotterdam om aan [werknemer] te verstrekken de loonstroken over de periode vanaf juni 2018 tot en met juni 2019, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor iedere dag dat Gamesa Rotterdam hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,--; 
       
       
         veroordeelt Gamesa Rotterdam in de proceskosten van de eerste aanleg vastgesteld op  € 81,-- aan verschotten, en € 1.200,-- aan salaris voor de gemachtigde van [werknemer] ; 
       
       
         veroordeelt Gamesa Rotterdam in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 332,-- aan griffierecht en € 1.775,-- aan salaris advocaat (1,5 punten, tarief II); 
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
   
   Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.J. van Cleef-Metsaars en  A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2023in aanwezigheid van de griffier.