ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2017:1302

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2017:1302 Rechtbank Amsterdam , 08-03-2017 / C/13/603142 / HA ZA 16-212

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-03-08

Zaaknummer: C/13/603142 / HA ZA 16-212

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:1302

---

Renteswap. Dwaling, verjaring, zorgplichtschending, schadestaat.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/603142 / HA ZA 16-212 
     
     
     
       
         Vonnis van 8 maart 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       advocaat mr. D. Beljon te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       naamloze vennootschap  
       
         ABN AMRO BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en de bank genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 4 mei 2016 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 17 november 2016.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser] heeft vanaf 2000 het familiebedrijf [familiebedrijf] van zijn vader en twee ooms als eenmanszaak voortgezet. De onderneming hield zich bezig met het kweken en verhandelen van tulpen(bollen) en dienstverlening voor de akker- en/of tuinbouw. [eiser] is gehuwd en heeft een middelbare beroepsopleiding genoten.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Op 21 september 2007 heeft de bank aan [eiser] een offerte uitgebracht voor een kredietfaciliteit met een omvang van € 1.050.000,-- “ ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [ [eiser] ]” . Voorts heeft er die dag een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en de bank, waarbij aan [eiser] een presentatie getiteld “Rentemanagement” is overhandigd. Daarin werd uitgelegd dat de variabele rente door middel van een renteswap kan worden gefixeerd, waarna de cliënt een vaste swaprente betaalt vermeerderd met een kredietopslag. Tevens zijn bij die gelegenheid aan [eiser] overhandigd de Algemene Bepalingen Derivatentransacties en de brochure OTC-derivatentransacties. In de brochure komen, voor zover thans van belang, de volgende passages voor:  
         
           “ 
           Derivatenrisico’s 
         
         
           Het aangaan van posities in derivaten kan verschillende gevolgen hebben. Terwijl het voor de ene partij risico’s beperkt, creëert het voor de andere partij juist risico’s. De informatie in deze brochure is dan ook bedoeld om u uitdrukkelijk te wijzen op de mogelijke financiële gevolgen, die aan transacties in derivaten zijn verbonden. 
         
         
           (…) 
         
         
           Bij voortijdige beëindiging of bij tussentijdse wijziging van de onderliggende waarde, blijven de rechten en plichten van partijen uit hoofde van de derivatentransactie van kracht tot het moment dat ook de derivatentransactie wordt beëindigd.  
         
         
           (…) 
         
         
           Kosten van voortijdige beëindiging 
         
         
           Indien u (…) een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). (…) Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan [de bank] te betalen.”  
         
       
       
       
         In de aan [eiser] overhandigde presentatie is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: 
         
           “Door middel van een renteswap fixeert u uw rente  
         
         
           Voor een bepaalde hoofdsom   
         
         
           voor een bepaalde looptijd 
         
         
           (…) 
         
         
           Wat voor u overblijft is het vaste swappercentage, vermeerderd met de kredietopslag.  
         
         
           U heeft per saldo dus een vaste rente” 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       In september 2007 heeft de bank aan [eiser] een financiering verstrekt in de vorm van een rekening-courant krediet van € 200.000,- (in december 2007 verhoogd naar  € 250.000,--) en een 30-jarige hypothecaire Euribor-lening van € 850.000,--. De over de Euribor-lening verschuldigde rente bedroeg bij het aangaan 4,922% per jaar (zijnde driemaands Euribor over het 3e kalenderkwartaal van 2007 vermeerderd met een individuele opslag van 0,75%). Deze financiering diende ertoe om een nieuw woonhuis te bouwen, familieleningen in te lossen, een nieuwe plantmachine aan te schaffen en om een stukje schuur aan te bouwen.  
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 11 december 2007 heeft [eiser] een vragenlijst van de bank ingevuld en ondertekend (Cliëntenprofiel Treasury), waaruit blijkt dat hij geen ervaring heeft met renteswaps en andere derivaten. Voorts bevat het vragenformulier de volgende passage: 
         
           “Risicohouding en doelstelling 
         
         
           De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal (…) markten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen. 
         
         
           Aankruisen wat van toepassing is 
         
       
       
         5. Is uw onderneming bereid een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden? (waarna een vinkje is geplaatst bij “Ja” – rb) 
       
       
         (…) 
       
       
         6. Met welke doelstelling gebruikt u derivaten of wilt u derivaten gebruiken? (waarna een vinkje is geplaatst bij “Het beheersen van financiële risico’s dwz het afdekken van posities (hedgen)” – rb) 
       
       
         (…) 
       
       
         7. Welke van de volgende risico’s wilt u nu en in de toekomst beheersen met behulp van derivaten? (waarna een vinkje is geplaatst bij “Renterisico” – rb)” 
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 12 december 2007 is [eiser] telefonisch met de bank een renteswap aangegaan met een vaste rente van 4,81%, startdatum 1 oktober 2008, einddatum 1 april 2018 en een hoofdsom van € 500.000,-- (hierna: de renteswap).  
       
     
     
       2.6. 
       Uit een bankrekeningafschrift met vermelding van leningnummer [nummer] van 20 september 2008 blijkt dat [eiser] over de Euribor-lening 5,697% rente verschuldigd was. Uit een bankrekeningafschrift van 23 december 2008 blijkt dat deze rente per 1 januari 2009 5,987% bedroeg.  
       
     
     
       2.7. 
       
         Bij brief van 15 juni 2010 heeft de bank, voor zover thans van belang, het volgende aan [eiser] bericht: 
         
           “Hierbij bevestigt [de bank] aan u (…) dat de [renteswap] (…) per 15 jun 2010 voortijdig is beëindigd. 
         
         
           Vanwege de voortijdige beëindiging heeft de Bank recht op een som van: 
         
         
           EUR 69.110,00 per 17 juni 2010.” 
         
         Genoemde € 69.110,-- is op 17 juni 2010 onder protest door [eiser] aan de bank voldaan. De voortijdige beëindiging van de renteswap hield verband met de verkoop van het bedrijfspand met bedrijfswoning van [eiser] . 
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 27 maart 2015 heeft de advocaat van [eiser] de bank aangeschreven in verband met de schending van de bijzondere zorgplicht en dwaling van zijn cliënt bij het aangaan van de renteswap.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert  samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         primair: verklaring voor recht dat de renteswap is vernietigd wegens dwaling of bedrog en dat de bank gehouden is alle door [eiser] betaalde bedragen (waaronder de negatieve waarde van € 69.110,--) terug te betalen, althans schadevergoeding op te maken bij staat; 
         subsidiair: verklaring voor recht dat de bank is tekortgeschoten en veroordeling tot schadevergoeding, bestaande uit alle sedert het aangaan van de renteswap door [eiser] betaalde bedragen, althans schadevergoeding op te maken bij staat; 
         meer subsidiair: verklaring voor recht dat de bank gehouden is tot (terug)betaling van de negatieve waarde van € 69.110,--, alsmede dat de bank gehouden is tot (terug)betaling van de excessieve renteopslag; 
         alles vermeerderd met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, en tevens met verklaring voor recht dat de bank gehouden is tot betaling van de door [eiser] gemaakte kosten ter vaststelling en begroting van de schade. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] stelt in het kader van zijn beroep op wilsgebreken en/of zorgplichtschending, dat de bank hem niet of onvoldoende heeft voorgelicht met betrekking tot de volgende risico’s en eigenschappen van de renteswap of de lening: 
       a. de negatieve marktwaarde 
       b. de mogelijke bijstortingsverplichtingen (art. 86 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo)) 
       c. de rentedervingsvergoeding 
       d. de bevoegdheid tot opslagverhoging 
       e. het gebrek aan flexibiliteit, met name het ontbreken van de mogelijkheid van tussentijdse aflossing 
       f. het speculatieve karakter. 
       In het kader van de zorgplichtschending heeft [eiser] zich voorts beroepen op: 
       g. het ontbreken van een cliëntenprofiel en  
       h. het niet regelmatig informeren van [eiser] omtrent de (ontwikkeling van de positieve/negatieve) marktwaarde van de renteswap.    
       
     
     
       3.3. 
       De bank voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       De rechtbank stelt voorop dat [eiser] met het aangaan van de renteswap de bedoeling had zijn variabele rente te fixeren. Niet alleen blijkt dat uit het gestelde in de dagvaarding (onder nummers 62 en 93), maar ook uit het gegeven dat de hypothecaire lening bij de voorganger van de bank eveneens vastrentend was en uit de beantwoording door [eiser] van de vragen 6. en 7. van de vragenlijst (2.4). Daarnaast is van belang dat de looptijd van de Euribor-lening (30 jaar) beduidend langer was dan die van de renteswap (10 jaar) en dat de hoofdsom van de lening (€ 850.000,--) hoger was dan die van de renteswap (€ 500.000,--). Ook neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de voortijdige beëindiging van de renteswap verband hield met de verkoop van het bedrijfspand, waarna [eiser] zijn bedrijf op een andere locatie heeft voortgezet. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat geen sprake was van een gedwongen verkoop, maar van een verkoop op initiatief van de koper, die met een goede propositie kwam. Deze verkoop heeft geresulteerd in aflossing van de lening en beëindiging van de renteswap. [eiser] heeft ter comparitie voorts verklaard dat hem voorafgaand aan de verkoop van het bedrijfspand door de bank is meegedeeld dat hij rekening moest houden met extra kosten in geval van verkoop, zij het dat hem pas bij de notaris op 17 juni 2010 duidelijk is geworden dat de negatieve waarde circa € 69.000,-- bedroeg. Van belang is verder te vermelden dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren drie jaar na ontdekking van het bedrog of de dwaling (artikel 3:52 lid 1 onder c BW).  
       
     
     
       4.2. 
       
         Zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen is een aantal van de onder 3.2 genoemde risico’s en eigenschappen van de renteswap (speculatieve aard, gebrek aan flexibiliteit, bijstortverplichting, verplichting tot tussentijdse informatieverstrekking met betrekking tot de waarde van het derivaat, ontbreken cliëntenprofiel) naar het oordeel van de rechtbank in de voorgelegde casus niet aan de orde. Deze behoeven daarom noch in het kader van het beroep op dwaling noch in het kader van de zorgplichtschending beoordeeld te worden. Een aantal eigenschappen (rentedervingsvergoeding en opslagverhogingsbevoegdheid) heeft betrekking op de lening. Deze eigenschappen kunnen de vordering tot vernietiging van de renteswap en tot terugbetaling van de onder de renteswap betaalde bedragen (inclusief de negatieve waarde) eventueel dragen, maar dan alleen voor zover deze in combinatie met de renteswap een bijzonder risico opleveren.  
         Ten aanzien van een aantal eigenschappen (rentedervingsvergoeding, opslagverhogingsbevoegdheid, negatieve waarde) geldt echter, zoals hierna zal blijken, dat de verjaringstermijn voor een beroep op dwaling en bedrog inmiddels is verstreken, zodat deze alleen voor beoordeling onder de zorgplichtschending aan de orde komen.  
       
       
       
         
           Speculatieve aard  
         
       
     
     
       4.3. 
       Uit hetgeen onder 4.1 is vooropgesteld volgt dat de renteswap niet speculatief (f.) van aard was, maar juist diende ter bescherming tegen rentefluctuaties op een gedeelte (€ 500.000,--) van de Euribor-lening (€ 850.000,--). Ten aanzien van de looptijd is evenmin sprake van een mismatch tussen de renteswap (10 jaar) en de lening (30 jaar). [eiser] heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, waarom de bank ondanks deze contractuele afspraken toch rekening had moeten houden met voortijdige integrale aflossing (of aflossing voor een groter bedrag dan € 350.000,--, zijnde het verschil tussen de lening en de swap) van de lening binnen 10 jaar na het aangaan. De stelling dat de renteswap speculatief van aard was wordt dan ook verworpen.  
       
       
         
           Gebrek aan flexibiliteit 
         
       
     
     
       4.4. 
       Alleen al omdat een substantieel deel van de Euribor-lening (ruim 41%) níet was afgedekt met een renteswap kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gesteld dat door het aangaan van de renteswap de mogelijkheid van tussentijdse aflossing ontbrak (e.). Voor zover [eiser] aan de bank het verwijt maakt dat (de flexibiliteit ontbrak  doordat) bij algehele tussentijdse aflossing mogelijk moest worden afgerekend over de negatieve waarde van de renteswap, komt dat hierna onder 4.9 en volgende aan de orde.     
       
       
         
           Bijstortverplichting en verplichting tot tussentijdse informatieverstrekking marktwaarde renteswap 
         
       
     
     
       4.5. 
       Gesteld noch gebleken is voorts waarom voor [eiser] een (wettelijke of contractuele) bijstortverplichting zou gelden (b.). De bijstortverplichting van artikel 86 Bgfo is naar het oordeel van de rechtbank (en de AFM) in beginsel niet van toepassing op niet-professionele klanten met een (niet-speculatief) rentederivaat, aangezien uitgangspunt is dat de (niet speculatieve) renteswap gedurende de gehele looptijd wordt aangehouden om een renterisico af te dekken en dat aan het einde van de looptijd (anders dan mogelijk bij andere derivaten) geen sprake is van een negatieve marktwaarde. Bovendien zou een bijstortverplichting bij een renteswap kunnen leiden tot een gedwongen tussentijdse beëindiging, in welk geval de cliënt gehouden zou zijn de negatieve marktwaarde te betalen, hetgeen over het algemeen niet in het belang is van de cliënt. [eiser] heeft (zonder verwijzing) ook aangevoerd dat er een contractuele bijstortverplichting bestaat (waar de bank overigens volgens hem geen beroep op heeft gedaan). De bank heeft ook het bestaan van die verplichting gemotiveerd betwist. Bij gebreke van een verdere onderbouwing is niet komen vast te staan waarop het verwijt van een (niet meegedeelde) contractuele bijstortverplichting is gebaseerd, zodat ook dit verwijt niet wordt gehonoreerd. Nu voorts uitgangspunt was dat de renteswap tot het einde van de looptijd zou worden aangehouden, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom op de bank een verplichting zou rusten om [eiser] op de hoogte te houden van tussentijdse fluctuaties van de marktwaarde van de renteswap (h.). De marktwaarde fluctueert voortdurend en wordt pas actueel indien de renteswap voortijdig wordt beëindigd. Toen sprake was van voortijdige beëindiging heeft de bank aan [eiser] melding gemaakt van extra kosten, zo heeft [eiser] ter comparitie verklaard. Van een tekortschietende informatievoorziening is dus in zoverre geen sprake.   
       
       
         
           Cliëntenprofiel 
         
       
     
     
       4.6. 
       Het verwijt dat geen cliëntenprofiel is opgemaakt (g.) is na overlegging door de bank van het (door [eiser] ondertekende) Cliëntenprofiel Treasury (2.4) niet verder onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd.  
       
       
         
           Rentedervingsvergoeding  
         
       
     
     
       4.7. 
       
        [eiser] heeft met verwijzing naar zijn productie 8 gesteld dat hem € 2.018,66 in rekening is gebracht als rentedervingsvergoeding. De bank heeft daarop – onbestreden- aangevoerd dat sprake is van boeterente in verband met voortijdige beëindiging van de lening en dat die vergoeding geen verband houdt met de renteswap. De rechtbank volgt hierin het standpunt van de bank. Dat uit het in rekening brengen van boeterente bij voortijdige aflossing van de lening voortvloeit dat de renteswap moet worden vernietigd of dat sprake is van een zorgplichtschending valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien.  
       
       
         
           Opslagverhoging  
         
       
     
     
       4.8. 
       
        [eiser] heeft met verwijzing naar bankrekeningafschriften uit 2008 (2.6) betoogd dat hij gedwaald heeft omtrent de bevoegdheid van de bank om de op de lening verschuldigde kredietopslag te verhogen. De vordering tot vernietiging wegens dwaling van de renteswap kan hierop echter niet gebaseerd worden, omdat de verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 onder c BW van drie jaar is voltooid. Zulks neemt echter niet weg dat de opslagverhoging in het kader van de beoordeling van het beroep op schending van de zorgplicht nog wel een rol kan spelen, zoals hierna (4.13) nog aan de orde komt.  
       
       
         
           Negatieve waarde 
         
       
     
     
       4.9. 
       
        [eiser] verwijt de bank voorts dat niet is gewaarschuwd voor het risico van de negatieve waarde (a.). De negatieve waarde heeft zich geopenbaard (en is ook betaald) in juni 2010 (2.7). Naar aanleiding van het verweer van de bank dat de verjaring van artikel 3:52 lid 1 onder c BW daarom in juni 2013 is voltooid, heeft [eiser] ter comparitie aangevoerd dat hij zich pas in 2015 tot een advocaat heeft gewend en dat hij voordien geen duidelijk beeld had van de renteswap, de werking ervan en de daaraan verbonden risico’s. Voor de aanvang van de verjaringstermijn met betrekking tot een beroep op dwaling ter zake van de negatieve waarde is echter bepalend wanneer [eiser] op de hoogte is geraakt van die negatieve waarde. Op dat moment wist [eiser] of de bank hem over die negatieve waarde had geïnformeerd of niet; nader onderzoek naar de werking en de risico’s van de renteswap was daarvoor niet vereist, zodat de conclusie moet zijn dat de vordering tot vernietiging wegens een wilsgebrek na juni 2013 was verjaard op grond van artikel 3:52 lid 1 onder c BW. Zulks neemt echter niet weg dat de kwestie van de negatieve waarde ook in het kader van het beroep op de zorgplichtschending aan de orde kan komen.  
       
       
         
           Zorgplichtschending (negatieve waarde en opslagverhoging) 
         
       
     
     
       4.10. 
       Een beroep op verjaring van de vordering gebaseerd op de zorgplichtschending wegens het niet voorlichten omtrent de negatieve waarde en de opslagverhogingsbevoegdheid is niet gedaan. Wel heeft de bank zich in dit verband beroepen op schending van de klachtplicht (6:89 BW). Dit verweer gaat echter niet op omdat [eiser] de bank op de hoogte heeft gesteld van zijn bezwaar tegen de negatieve waarde door onder protest te betalen en door telefonisch contact op te nemen met de bank toen hij in juni 2010 telefonisch de bank verzocht of de hoogte van de bij de notaris doorgegeven negatieve waarde wel klopte. De wijze waarop geklaagd kan worden is immers (anders dan de stuiting van de verjaring) vormvrij.  
       
     
     
       4.11. 
       Daarmee komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling van het beroep op de zorgplichtschending wegens het niet voorlichten omtrent het risico van een negatieve waarde al dan niet in combinatie met de opslagverhogingsbevoegdheid. Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-) product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten .  De omvang van die zorgplicht is steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke  wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. HR 3 februari 2012, BU4914). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen de bank en een particuliere cliënt. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat de bank, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds dient te onderzoeken welke informatie en of waarschuwingen zij aan deze specifieke cliënt dient te verstrekken, teneinde hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen deze concrete transactie of specifieke (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen. Dit betekent ook dat deze zorgplicht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, verder zal kunnen strekken dan de inlichtingenplicht die de bank heeft om te voorkomen dat de wederpartij met betrekking tot essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen (HR 5 juni 2009 (De Treek/Dexia) NJ 2012/182 en 183). 
       
     
     
       4.12. 
       In dit verband is vervolgens van belang dat de kredietovereenkomst en de renteswap weliswaar twee op zichzelf staande producten zijn, maar in het onderhavige geval niet los van elkaar kunnen worden gezien, aangezien partijen de renteswap zijn aangegaan met het oogmerk om het aan de kredietovereenkomst verbonden risico van een rentestijging te beperken. De kredietovereenkomst en de renteswap moeten dan ook als een samengesteld geheel worden beschouwd. De rechtbank overweegt voorts dat de combinatie van een geldlening en een renteswap een complex product oplevert waaraan specifieke risico’s zijn verbonden, die niet aan een op zichzelf staande kredietovereenkomst kleven. De hiervoor genoemde - uit haar positie als ter zake deskundige bank voortvloeiende - zorgplicht brengt dan ook met zich dat de bank [eiser] bij het tot stand komen van de overeenkomsten volledig en voldoende begrijpelijk op de specifieke risico’s van de productcombinatie moet wijzen. 
       
     
     
       4.13. 
       Met betrekking tot de vraag of de bank in dit geval aan die zorgplicht heeft voldaan, overweegt de rechtbank als volgt. De door [eiser] onder de lening verschuldigde opslag bedroeg 0,75% (2.3) en de vaste swaprente 4,81% (2.5); tezamen was bij aanvang door [eiser] dan ook 5,56% rente verschuldigd. Later bedroeg deze rente 5,697% respectievelijk 5,987% (2.6). Ter comparitie heeft mr. Beljon namens [eiser] echter beaamd dat er geen opslagverhogingen hebben plaatsgevonden. Mr. Van der Leeuw heeft namens de bank ter zitting verklaard (pleitaantekeningen onder 13) dat de bank de opslag “ondanks de matige gang van zaken van de onderneming” onveranderd heeft gelaten, hetgeen erop wijst dat de bank wel bevoegd was tot opslagverhoging. Bij deze stand van zaken gaat de rechtbank ervan uit dat de opslagverhogingsbevoegdheid wel is overeengekomen, maar dat daarvan geen gebruik is gemaakt.   
       
     
     
       4.14. 
       Door de combinatie van de opslagverhogingsbevoegdheid en de mogelijkheid van een negatieve waarde liep [eiser] het risico om in een dwangpositie terecht te komen, waarin tegenover de verhogingen van de opslag als gevolg van de aanzienlijke negatieve waarde geen reële mogelijkheid bestond om de verhogingen niet te aanvaarden en in plaats daarvan de geldlening te beëindigen. Indien [eiser] de geldlening voortijdig wil beëindigen, zal hij immers niet alleen het openstaande bedrag van de lening moeten aflossen, maar ook de negatieve marktwaarde van de swap moeten afkopen. [eiser] zou ook een herfinanciering kunnen overwegen, maar voorshands mag worden aangenomen dat een andere bank vanwege de negatieve marktwaarde van de renteswap daartoe niet, of slechts tegen een vergelijkbare debiteurenopslag bereid zal zijn. Aldus ontstaat de situatie dat de bank in de onderhavige financieringsconstructie wel de bevoegdheid behoudt om eenzijdig de opslag te verhogen om haar kredietrisico’s af te (blijven) dekken, terwijl [eiser] anderzijds zeer beperkt is - en als gevolg van de uit de opslagverhoging eventueel voortvloeiende verdere opslagverhoging ook steeds verder beperkt wordt - in haar mogelijkheden om de financiering te beëindigen, en zij noodgedwongen zal hebben te accepteren dat haar totale rentelasten steeds verder stijgen. De rechtbank is van oordeel dat de bank onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de combinatie van de opslagverhogingsbevoegdheid en de mogelijkheid van een negatieve waarde en dat zij daarmee haar (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden.  
       
     
     
       4.15. 
       Met betrekking tot de schade overweegt de rechtbank als volgt. [eiser] heeft met het aangaan van de renteswap de bedoeling gehad zijn rente te fixeren. Voor vaststelling van de schade dient dan ook de huidige situatie te worden vergeleken met de situatie waarin [eiser] zou hebben verkeerd indien hij wel was gewaarschuwd voor het risico van de negatieve waarde van de renteswap (al dan niet in combinatie met de opslagverhogingsbevoegdheid van de lening). De bank heeft aangevoerd dat [eiser] in dat geval zou hebben gekozen voor een vastrentende zakelijke lening en dat de gevolgen van voortijdige beëindiging van een zakelijke vastrentende lening voor [eiser] nadeliger of op zijn best vergelijkbaar zijn met die van voortijdige beëindiging van de onderhavige Euribor-lening met renteswap. Daarop heeft [eiser] ter comparitie aangevoerd dat hij gekozen zou hebben voor een variabele Euribor-lening of een rentecap. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Het debat over de omvang van de schade (inclusief buitengerechtelijke incassokosten), de causaliteit en de eigen schuld dient in de schadestaatprocedure te worden gevoerd. Op dit moment kan niet worden geoordeeld dat in het geheel geen sprake is van schade, zodat verwijzing zal plaatsvinden. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het tot heden gevoerde debat geen aanleiding geeft om aan te nemen dat [eiser] ervoor zou hebben gekozen zijn renterisico niet af te dekken indien hij wel gewaarschuwd was voor het risico van de negatieve waarde (al dan niet in combinatie met de opslagverhogingsbevoegdheid). Doel van de gehele transactie was nu juist de afdekking van het renterisico.  
       
     
     
       4.16. 
       De slotsom van het bovenstaande is dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is zoals in het dictum is vermeld, evenals de verwijzing naar de schadestaatprocedure. De bank wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] , welke tot heden worden begroot op: 
       
         
           vastrecht				€   288,-- 
         
         
           salaris advocaat (2 punten tarief II)	 €   904,-- 
         
       
       € 1.192,-- 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat de bank toerekenbaar tekortgeschoten is op de wijze als beschreven in r.o. 4.14; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de bank tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt de bank in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] , tot heden begroot op € 1.192,--, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt de bank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart de onderdelen 5.2 tot en met 5.4 uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017. 
       
     
   
   
     type: NCHB 
     coll: