ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:5281

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:5281 Gerechtshof Amsterdam , 08-12-2015 / 200.168.793/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-12-08

Zaaknummer: 200.168.793/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:5281

---

Enquête, tweede fase; uit het verslag is onvoldoende gebleken wanbeleid van TICA. De verzoeken zullen daarom worden afgewezen.

beschikking 
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
       zaaknummer: 200.168.793/01 OK 
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 8 december 2015 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     1. de commanditaire vennootschap 
     
       
         KINTA C.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         KITCHEN TREND PRODUCTS B.V. , 
       gevestigd te Aalsmeer, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ROCAFLOR B.V. , 
       gevestigd te Amstelveen, 
     
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         RUSTIK LYS B.V. , 
       gevestigd te Rijnsaterwoude, 
     
     5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         EUROLIGHT AALSMEER B.V. , 
       gevestigd te Tienhoven, 
     
     6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         FIDRIO B.V. , 
       gevestigd te Woerden, 
     
     7.  [A] , 
     
       handelende onder de naam  JAMA TRADE EUROPE , 
       wonende te [....] , 
       
         VERZOEKERS , 
       advocaat:  mr. S.N. Vlaar , kantoorhoudende te Den Haag, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       de coöperatie 
       
         COÖPERATIE TRENDS-IN-CENTER-AALSMEER (TICA) U.A. , 
       gevestigd te Aalsmeer, 
       
         VERWEERSTER , 
       advocaat:  mr. B.W. Brouwer , kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
     
       e n  t e g e n 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         CLAYRE & EEF B.V. , 
       gevestigd te Haelen, 
       
         BELANGHEBBENDE, 
       
       
         verschenen in de persoon van [B] . 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       
         Partijen worden hierna als volgt aangeduid: 
         verzoekers gezamenlijk als Kinta c.s. en verzoekster onder 2 afzonderlijk als Kitchen Trend; 
         verweerster als TICA; 
         belanghebbende als C&E.  
       
       
     
     
       1.2 
       Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 27 februari 2014, 14 maart 2014, 8 september 2014, 24 februari 2015, 10 maart 2015 (alle met zaaknummer 200.139.449/01 OK) en van 11 juni 2014 (met zaaknummer 200.139.449/02 OK) en van 31 maart 2015 (met zaaknummer 200.139.449/03 OK). 
       
     
     
       1.3 
       Bij de beschikkingen van 27 februari en 14 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van TICA over de periode vanaf 1 oktober 2013 en mr. drs. E.M. Soerjatin benoemd tot onderzoeker. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de besluiten van de algemene ledenvergadering van TICA van 29 november 2013 tot instemming met het door C&E uitgebrachte (verhoogde) bod op alle aandelen in TICA Aalsmeer B.V. (hierna: TICA Aalsmeer) en tot het verlenen van goedkeuring aan het bestuursbesluit tot het vervreemden van de deelneming in TICA Aalsmeer geschorst en het bestuur van TICA verboden om met gebruikmaking van de hier bedoelde besluiten van de algemene ledenvergadering de aandelen in TICA Aalsmeer te vervreemden. 
       
     
     
       1.4 
       Bij haar beschikking van 11 juni 2014 heeft de Ondernemingskamer het verzoek tot uitbreiding van het bij beschikking van 27 februari 2014 gelaste onderzoek afgewezen. 
       
     
     
       1.5 
       Op 24 februari 2015 heeft de griffier het verslag van het onderzoek (hierna: het verslag) met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. 
       
     
     
       1.6 
       Bij beschikking van 10 maart 2015 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 30.000 exclusief btw. 
       
     
     
       1.7 
       
         Kinta c.s. hebben bij op 23 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, zakelijke weergegeven, de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht vast te stellen dat zich in de periode vanaf 2013 bij TICA wanbeleid heeft voorgedaan. Zij hebben tevens verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de volgende voorzieningen te treffen:  
         a.  primair : ontslag, dan wel schorsing van het bestuur van TICA;  
         
           subsidiair : ontslag, dan wel schorsing van het bestuur van TICA en de tijdelijke benoeming van ten minste één onafhankelijk bestuurslid ter vervanging van het ontslagen of geschorste bestuur; 
         
           meer subsidiair : de tijdelijke benoeming van een onafhankelijk bestuurslid of commissaris aan wie (de uitvoering van) alle bestuursbesluiten ter goedkeuring dienen te worden voorgelegd en te bepalen dat het bestuur geen besluiten mag nemen en geen uitvoering aan enig bestuursbesluit mag geven totdat de goedkeuring daarvan is gegeven door de hiervoor bedoelde bestuurder of commissaris; 
         b. vernietiging van het besluit tot vaststelling van een contributie over 2015, zoals op 9 april 2015 door de algemene ledenvergadering van TICA genomen en in plaats daarvan vaststelling van die contributie op nihil, waarbij TICA wordt gelast het aldus ontstane tekort aan te zuiveren door te putten uit de reserves van TICA Holding B.V. 
         c. en/of zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie wenselijk acht,  
         kosten rechtens.  
       
       
     
     
       1.8 
       TICA heeft bij op 26 augustus 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Kinta c.s. in hun verzoeken, dan wel afwijzing daarvan, met hoofdelijke veroordeling van Kinta c.s. in de kosten van dit geding, uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       1.9 
       De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 september 2015. Bij die gelegenheid hebben Kinta c.s. enerzijds en TICA anderzijds hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities en wat Kinta c.s. betreft onder overlegging van aanvullende producties. Tevens heeft [B] namens C&E het woord gevoerd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 27 februari 2014 onder 2.1 tot en met 2.12 en in haar beschikking van 11 juni 2014 onder 2.1 tot en met 2.8 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze feiten worden in het navolgende gedeeltelijk opnieuw vermeld en voorts aangevuld, onder meer met uit het verslag gebleken feiten.  
     
     
     
       2.1 
       TICA is een in 1996 opgerichte coöperatie met (ten tijde van de indiening van het 1e fase-verzoek) 25 leden. TICA is enig aandeelhouder en enig bestuurder van TICA Holding B.V. (hierna: TICA Holding). TICA Holding is op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van TICA Aalsmeer. 
       
     
     
       2.2 
       TICA Aalsmeer exploiteert een expositiehal in Uithoorn, waarin ongeveer 175 groothandelsbedrijven voor de woninginrichting ( home, gift and garden ), waaronder 24 van de 25 leden van TICA, stands hebben ingericht om de detailhandel te bedienen. Daartoe zijn tussen TICA Aalsmeer en de exposanten zogenaamde exposantenovereenkomsten gesloten. Voorafgaand aan de oprichting van TICA Aalsmeer in 2000 werd de expositiehal geëxploiteerd door TICA. 
       
     
     
       2.3 
       De statuten van TICA bevatten, voorafgaand aan de hierna te noemen statutenwijziging op 13 december 2013, onder meer de navolgende bepalingen: 
       
       
         “ Artikel 1 
         
           In deze statuten wordt verstaan onder: 
         
         -  versterkte meerderheid: 
         
           een meerderheid van tenminste drie/vierde van de geldig uitgebrachte stemmen in een algemene vergadering van de coöperatie waarin tenminste vier/vijfde van het totale aantal leden tegenwoordig of vertegenwoordigd is, met dien verstande dat steeds het bepaalde in artikel 7 lid 9 van deze statuten van overeenkomstige toepassing is; 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 2 
         
         
           (…) 
         
         
           3.	Het doel van de coöperatie is: 
         
         
           1.	Het voorzien in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden krachtens overeenkomsten met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoefte uitoefent of doet uitoefenen. 
         
         
           De coöperatie kan overeenkomsten welke zij met haar leden sluit, ook met anderen aangaan. 
         
         
           Het bedrijf van de coöperatie omvat de exploitatie van en de verhuur van ruimte in (internationale) handels- en inkoopcentra en het behartigen van de belangen van de gebruikers van de inkoopcentra, onder meer door het organiseren en bevorderen van marketing-communicatie. 
         
         
           2.	(…) 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 4-A 
         
         
           (…) 
         
         
           7.	Een lid kan maximaal twee lidmaatschappen hebben. (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 6 
         
         
           (…) 
         
         
           4.	Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van het bestuur tot: 
         
         
           (…) 
         
         
           b.	rechtstreekse of middellijke deelneming in het kapitaal van een andere onderneming alsmede het vervreemden of het wijzigen van de omvang van zodanige deelneming. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 7 
         
         
           1.	Jaarlijks wordt een vergadering van de leden van de coöperatie gehouden (…) ter behandeling van de jaarstukken (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           4.	Andere algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls het bestuur dit wenselijk oordeelt of op verzoek van tenminste een zodanig aantal leden als bevoegd is tot het uitbrengen van één/tiende gedeelte van de stemmen in de algemene vergadering. 
         
         
           (…) 
         
         
           8.	Alle besluiten van de algemene vergadering worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen in een vergadering waarin een gewone meerderheid van het aantal leden der coöperatie tegenwoordig of vertegenwoordigd is, voor zover niet bij de wet of bij deze statuten een grotere meerderheid is voorgeschreven. 
         
         
           9.	Indien voor een besluit van de algemene vergadering een versterkte meerderheid is vereist en in de vergadering niet tenminste vier/vijfde van de leden tegenwoordig of vertegenwoordigd  [is] , dan kan in een volgende (…) vergadering omtrent het voorstel zoals dat in de vorige vergadering aan de orde is geweest, ongeacht het aantal tegenwoordig of vertegenwoordigde leden, worden besloten, mits met een meerderheid van tenminste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen. 
         
           (…) 
         
         
           Artikel 9 
         
         
           Geschillen over de uitleg en toepassing van de statuten worden beslist door de algemene ledenvergadering. 
         
         
           Artikel 10 
         
         1.  Een besluit tot wijziging van de statuten of tot ontbinding van de coöperatie vereist een versterkte meerderheid. 
         2.  De oproep tot de algemene vergadering waarin wijziging van de statuten of ontbinding van de coöperatie wordt voorgesteld dient het desbetreffende onderwerp uitdrukkelijk te vermelden (…). ” 
       
       
     
     
       2.4 
       Op 28 oktober 2013 heeft het bestuur van TICA de leden van de coöperatie opgeroepen voor een algemene ledenvergadering op 12 november 2013. Als agendapunt 8 vermeldt de oproep: 
       
       
         “ Toelichting op het bod dat is uitgebracht op alle uitstaande aandelen van Tica Aalsmeer B.V., stemming over deze bieding en, indien die bieding door de Vergadering wordt aanvaard, het conform artikel 6.4.b verlenen van goedkeuring aan een bestuursbesluit tot het vervreemden van de deelneming in Tica Aalsmeer B.V. ” 
       
       
       
         In een toelichting van 1 november 2013 bij de agenda voor de algemene ledenvergadering van 12 november 2013 heeft het bestuur van TICA met betrekking tot het hierboven genoemde agendapunt het volgende geschreven: 
       
       
       
         “ Op 16 oktober jl. heeft coöperant  [C&E]  aan het bestuur laten weten voornemens te zijn een bod op Tica Aalsmeer B.V. uit te brengen. Dit heeft na intensieve besprekingen en informatie-uitwisseling geleid tot een bieding die vandaag door het bestuur is ontvangen. Deze bieding bestaat uit een drietal documenten die met deze toelichting worden meegezonden, te weten: 
         -  Biedingsbericht d.d. 01.11.2013 
         -  Strategische visie Tica Aalsmeer 
         -  Financiële onderbouwing van de bieding 
         [C&E]  heeft een bod uitgebracht van € 2.250.000 op alle uitstaande aandelen in Tica Aalsmeer B.V. per 1 januari 2014 met de afspraak dat de volledige winst over 2013 nog ten goede komt aan de huidige aandeelhouder. (…) 
         
           De aandelen in Tica Aalsmeer B.V. worden gehouden door Tica Holding B.V. Mocht deze bieding door de ALV worden geaccepteerd dan ontvangt Tica Holding B.V. het geboden bedrag van € 2.250.000 en de resterende winst over 2013 van circa € 250.000 (…), bijeen € 2.500.000. In Tica Holding B.V. wordt op dit moment een bedrag van € 300.000 aangehouden als strategische reserve die bij verkoop van Tica Aalsmeer B.V. kan vrijvallen zodat in totaal € 2.800.000 uitgekeerd kan worden aan de Coöperatie. Dit bedrag kan dan vervolgens worden uitgekeerd aan de leden wat neerkomt op € 112.000 per lid.  
         
       
       
       
         
           (…) de participatiereserve per lid indien de bieding wordt aanvaard (in €): (…) 114.669 
         
       
       
       
         
           Het verschil tussen de hiervoor vermelde uitkering van € 112.000 per lid en het bedrag van rond € 114.669 ontstaat doordat de Coöperatie zelf nog over een werkkapitaal van circa € 60.000 beschikt. Hoeveel hiervan uitgekeerd kan worden hangt af van de kosten die gemaakt moeten worden voor de afwikkeling van de Coöperatie en Tica Holding B.V. 
         
       
       
       
         
           Het bod kan worden aanvaard of afgewezen met een gewone meerderheid van stemmen indien in de vergadering een gewone meerderheid van het aantal leden tegenwoordig of vertegenwoordigd is. ” 
       
       
     
     
       2.5 
       Op 5 november 2013 heeft Kitchen Trend in reactie op het overnamebod van C&E een alternatief voorstel gedaan. Dit voorstel is door het bestuur van TICA – na overleg met Kitchen Trend over de concretisering van het voorstel op een aantal punten – op 6 november 2013 aan de leden bekendgemaakt en houdt volgens deze bekendmaking in: 
       
       
         “ 1.	Leden die willen verkopen kunnen hun lidmaatschap van de Coöperatie aanbieden aan Kitchen Trend die bereid is daarvoor EUR 130.000 per lidmaatschap te betalen met een overdracht in december 2013. Dit bedrag kan worden vergeleken met het saldo na overname van de participatiereserve per lid van EUR 114.669 zoals gespecificeerd in onze toelichting bij punt 8 van de agenda voor de ALV van 12 november a.s. 
         
           2.	Kitchen Trend beoogt op deze wijze de leden die willen verkopen te faciliteren met zoveel mogelijk instandhouding van de Coöperatie. Kitchen Trend is niet primair uit op een grotere zeggenschap in de coöperatie en nodigt daarom alle leden, die niet willen verkopen, uit om te participeren in het voorstel. (…) ” 
       
       
       
         Het bericht van het bestuur houdt voorts in: 
       
       
       
         “ De statuten van de Coöperatie bepalen in artikel 4-A lid 7 dat een lid maximaal twee lidmaatschappen kan hebben. Het voorstel van Kitchen Trend kan daarom alleen worden geëffectueerd met een wijziging van de statuten van de Coöperatie inhoudende dat er geen beperking meer wordt opgelegd aan het aantal lidmaatschappen dat een lid mag hebben. Voor een dergelijke statutenwijziging is wel een versterkte meerderheid noodzakelijk (…). 
         
           Dit voorstel van Kitchen Trend is niet geagendeerd voor de vergadering van 12 november aanstaande (…) Het bestuur kan de leden wel alvast bij dezen informeren over het voorstel zodat zij dit mee kunnen nemen in hun afweging over het al dan niet accepteren van de bieding die door  [C&E]  is uitgebracht op Tica Aalsmeer B.V. (…) .”  
       
       
     
     
       2.6 
       De notulen van de algemene ledenvergadering van 12 november 2013 houden onder meer het volgende in: 
       
       
         “ Agendapunt 8: bieding uitgebracht op Tica Aalsmeer B.V. 
         
           De penningmeester geeft de volgende toelichting op het door  [C&E]  uitgebrachte bod. 
         
           Al vaker heeft het bestuur aan de leden laten weten zich zorgen te maken over bestuurbaarheid van en besluitvorming binnen de coöperatie, naast een aantal actieve leden die hun lidmaatschap wil verkopen ziet het ernaar uit dat de Coöperatie volgend jaar al vijf leden zal tellen die niet meer als exposant actief zijn en dit aantal zal alleen maar toenemen. Dit zal leiden tot een steeds grotere belangentegenstelling tussen de leden waardoor de toch al niet eenvoudige besluitvorming en strategiebepaling binnen de Coöperatie nog moeizamer zal verlopen. (…) De huidige coöperatiestructuur gaat daarmee een bedreiging vormen voor de continuïteit van Tica Aalsmeer B.V. Toen  [C&E]  op 16 oktober aan het bestuur liet weten interesse te hebben in een overname van Tica heeft het bestuur in het kader van het voorgaande besloten om in gesprek te gaan met C&E om te bezien of een overname wellicht beter is voor de continuïteit van Tica dan binnen de huidige structuur. De gesprekken en onderhandelingen hebben het bestuur de overtuiging gebracht dat de door de, onlangs benoemde, commerciële directeur van Tica Aalsmeer uitgezette strategie door C&E wordt onderschreven en kan worden uitgevoerd. (…) Dit alles overwegende heeft het bestuur besloten op de bieding te zullen ingaan als hieraan de statutair vereiste goedkeuring van een gewone meerderheid van de leden wordt verleend. ” 
       
       
       
         Uit de notulen blijkt voorts dat C&E, naar aanleiding van het voorstel van Kitchen Trend, tijdens de vergadering haar bod op TICA Aalsmeer heeft verhoogd met € 375.000 tot € 2.625.000. Het bod van C&E is op de vergadering van 12 november 2013 niet in stemming gebracht en het bestuur van TICA heeft besloten een nieuwe vergadering te beleggen op 29 november 2013. 
       
       
     
     
       2.7 
       Op 14 november 2013 heeft het bestuur de leden opgeroepen voor een algemene ledenvergadering op 29 november 2013. De oproep vermeldt als agendapunten onder meer: 
       
       
         “ 4.	Toelichting op het voorstel van Kitchen Trend Products B.V. om lidmaatschappen over te nemen van leden die hun lidmaatschap willen verkopen (…). Kitchen Trend Products heeft aan haar voorstel toegevoegd dat zij het aanbod om lidmaatschappen over te nemen voor EUR 130.000 (…) per lidmaatschap gestand doet tot en met 31 december 2014. 
         
           5.	Stemming over een voorgestelde statutenwijziging waarbij onder meer de beperking, dat een lid maximaal twee lidmaatschappen kan hebben, wordt opgeheven, zodat een lid na de statutenwijziging een onbeperkt aantal lidmaatschappen kan overnemen van andere leden in plaats van het huidige aantal van één (1). 
         
         
           	In overeenstemming met artikel 10.2 van de statuten wordt een afschrift van het voorstel waarin de voorgedragen wijziging woordelijk is opgenomen vanaf 22 november 2013 voor de leden ter inzage gelegd bij de administratie van TICA Aalsmeer B.V. tot na afloop van de dag van de vergadering.  
         
         
           6.	Toelichting op het verhoogde bod ten bedrage van EUR 2.625.000 (…) dat door  [C&E]  is uitgebracht op alle uitstaande aandelen van Tica Aalsmeer B.V. 
         
           7.	Stemming over het door  [C&E]  uitgebrachte verhoogde bod (…) en, indien de bieding door de Vergadering wordt aanvaard, het daarmee conform artikel 6.4.b verlenen van goedkeuring aan een bestuursbesluit tot het vervreemden van de deelneming in Tica Aalsmeer B.V .” 
       
       
     
     
       2.8 
       Op 22 november 2013 heeft notaris mr. J. Weijenborg (hierna: de notaris), een e-mail gestuurd aan J.H. [D] , destijds penningmeester van TICA (hierna: [D] ), inhoudende een advies over enkele aspecten van besluitvorming binnen TICA. Dit luidt als volgt: 
       
       
         
           “Beste Hans, 
         
         
           Wij hebben telefonisch uitgebreid gesproken over de diverse aspecten van de besluitvorming over de agendapunten van de vergadering van 29 november a.s. 
         
       
       
       
         
           Enkele aspecten zal ik hierna kort toelichten: 
         
       
       
       
         
           Het bod van Clayre en Eef BV (“CEBV”): dit bod is een bod op de aandelen in de werkmaatschappij Tica Aalsmeer BV (“TABV”) en uiteindelijk is het aan het bestuur van COOP (bestuurder van Tica Holding BV die op haar beurt bestuurder is van TABV is) om hierover een besluit te nemen; het bestuur van COOP heeft naar ik begrijp de leden van COOP betrokken bij dit bod en aan hen alle voor informatieverstrekking beschikbare informatie verschaft, waaronder prijs, voorwaarden en achtergrond van het bod. 
         
         
           Het bestuur van COOP dient een besluit te nemen waarin de verschillende aspecten van het bod aan de orde komen en waarin wordt besloten tot aanvaarding van het bod, onder de voorwaarden als opgenomen in het bod, eventuele verdere voorwaarden te stellen aan CEBV en eventueel ook onder de voorwaarde van goedkeuring van het besluit door de algemene vergadering van COOP (“AV”). 
         
         
           Deze goedkeuring volgt uit artikel 6 lid 4 van de statuten van COOP 
         
         
           4. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van het bestuur tot: 
         
         
           a. duurzame rechtstreekse of middellijke samenwerking met een andere onderneming en het verbreken van zodanige samenwerking; 
         
         
           b. rechtstreekse of middellijke deelneming in het kapitaal van een andere onderneming alsmede het vervreemden of het wijzigen van de omvang van zodanige deelneming. 
         
         
           Agendapunt 7 van de vergadering van 29 november a.s. dient mijns inziens dan ook zo te worden gelezen dat in de AV wordt gestemd over goedkeuring van het besluit van het bestuur tot het vervreemden van een middellijke deelneming. 
         
         
           Indien het bestuur van mening is dat niet - zelfs niet voorwaardelijk - moet worden overgegaan tot vervreemding van de aandelen TABV aan CEBV, is er voor de AV niets om goed te keuren. Immers dan zal het bestuur geen besluit nemen. Als het bestuur besluit niet op het bod in te gaan, is het bestuur niet verplicht de AV te consulteren. 
         
       
       
       
         
           In dit verband wijs ik op een belangrijk juridisch aspect met betrekking tot de mogelijke vervreemding van de aandelen TABV, wat ook praktisch van groot belang is. 
         
         
           Hiervoor is uitgegaan van de tekst van de statuten van COOP die bepalen dat het bestuur voor een besluit tot vervreemding van de aandelen TABV goedkeuring behoeft van de AV. Dit uitgangspunt is in lijn met het voor de NV geldende artikel 2:107a BW dat bepaalt dat besluiten van het bestuur van een NV omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de NV of de onderneming van de NV zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van de NV. Het artikel bepaalt voorts dat besluiten van het bestuur tot “overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming” alsmede besluiten van het bestuur tot “het afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van tenminste een derde van het bedrag van de activa” in ieder geval aan de goedkeuring van de AV zijn onderworpen. 
         
         
           Voor een coöperatie bevat de wet geen specifieke bepalingen op het gebied van goedkeuring van bestuursbesluiten. 
         
         
           Ook voor de BV is er geen wettelijke regeling op dit punt. Voor de BV wordt aangenomen dat het voor de NV geldende artikel 2:107a BW analoog van toepassing is. Ik zie geen aanleiding dit niet tevens aan te nemen voor een coöperatie. 
         
         
           Ik vermeld hier nog dat in de literatuur ook wel wordt gesteld dat een besluit tot overdracht van de gehele onderneming dan wel tot overdracht van de enige deelneming gelijk staat met een besluit tot ontbinding van de rechtspersoon (materiële liquidatie). Hiervan uitgaande zou vanuit een strikt “zuivere juridische redenering” niet het bestuur maar de algemene vergadering de uitsluitende bevoegdheid hebben tot het nemen van een besluit. Immers besluiten omtrent belangrijke structuurwijzigingen van een rechtspersoon zoals bijvoorbeeld ontbinding kunnen slechts worden genomen  
           door 
            de algemene vergadering van een rechtspersoon. De wetgever heeft deze zuivere juridische redenering niet gevolgd bij de invoering van artikel 2:107a BW. Ook in de literatuur wordt deze zuivere juridische redenering niet gevolgd voor de BV. Voor de BV wordt wel aangenomen dat het bestuur bevoegd is tot het nemen van het besluit, maar dat het de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering. 
         
       
       
       
         
           Voor de onderhavige situatie waarin aan de orde is een belangrijke kwestie, de vervreemding van de enige (middellijke) deelneming van de COOP, ben ik dan ook van mening dat het bestuur dit besluit kan nemen en dat dit besluit onderworpen is aan de goedkeuring van de AV, geheel in lijn met artikel 6 lid 4 van de statuten van COOP. De structuur van de COOP is al lange tijd een 100% holdingstructuur, grootmoeder-moeder-dochter. De statuten bevatten een heldere regeling in genoemd artikel 6 lid 4: besluit door bestuur en goedkeuring door AV. 
         
       
       
       
         
           De vereiste meerderheid voor het goedkeuringsbesluit is dan - aangezien artikel 6 lid 4 geen versterkte meerderheid vereist - gewone meerderheid. 
         
         
           In het bijzonder moet hier worden gekeken: 
         
         
           (i) of er een gewone meerderheid van het totale aantal leden van de COOP ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd is; 
         
         
           (ii) of er bij stemming een gewone meerderheid van stemmen is in die vergadering (hier dus stemmen tellen en dus rekening houden met leden die meer dan 1 stem hebben). 
         
       
       
       
         
           In de agenda voor de vergadering van 29 november a.s. is ook opgenomen het voorstel tot het overnemen van lidmaatschappen door Kitchen Trend Products BV (“KTPBV”). In feite is dit een punt tussen de leden, maar realisatie van deze overneming van lidmaatschapsrechten is pas te realiseren na een statutenwijziging die ook is geagendeerd. 
         
         
           Artikel 10 lid 2 van de statuten dient, zoals bekend, in acht te worden genomen: deponering voorstel tot wijziging van de statuten op een door het bestuur vastgestelde plaats. Aanvullende toezending van de statuten naar alle leden is gebruikelijk en zal naar ik begrijp ook hier plaatsvinden. De vereiste meerderheid is hier een versterkte meerderheid als gevolg van het bepaalde in artikel 10 lid 1 van de statuten. 
         
         
           De overneming van lidmaatschappen en de bijbehorende statutenwijziging zijn in feite aandeelhoudersaangelegenheden. De AV neemt het besluit en het bestuur voert uit. De voorbereiding van deze besluitvorming door het bestuur is passend omdat hierdoor door de leden - door het presenteren van een alternatief voor het bod van CEBV een betere (voorbereiding van de) besluitvorming kan plaatshebben. Er valt wat te kiezen. 
         
       
       
       
         
           Zoals besproken adviseer ik het bestuur van COOP een goed gedocumenteerd bestuursbesluit op te stellen ten aanzien van het bod van CEBV, waarbij ook het aanbod van KTPBV in aanmerking kan worden genomen; daarbij kunnen wel voorwaarden worden opgenomen maar niet zodanig dat het bestuur in het geheel geen besluit meer neemt. In dat laatste geval zou na de AV kunnen worden gesteld dat er geen besluit van het bestuur was en dat er dus ook niets is goedgekeurd. 
         
         
           Indien er een inhoudelijk standpunt op schrift wordt gezet, kan dat zo gewenst door mij worden beoordeeld en worden omgevormd tot een, door alle bestuurders te tekenen, bestuursbesluit. 
         
       
       
       
         
           Ik ben voor vragen mobiel bereikbaar. 
         
       
       
       
         
           Vriendelijke groet / kind regards, 
         
         
           Jan Weijenborg” 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Bij e-mail van 23 november 2013 heeft het bestuur van TICA de leden een concept van de voorgestelde statutenwijziging doen toekomen, evenals een versie van de toen geldende statuten met daarin bijgehouden de voorgestelde wijzigingen. De begeleidende tekst van de e-mail is als volgt: 
       
       
         
           “Geachte Leden, 
         
       
       
       
         
           Bijgaand doen wij u een concept van de Akte van Statutenwijziging Coöperatie Trends-in-Center-Aalsmeer (TICA) U.A. toekomen zoals opgesteld door de notaris van de Coöperatie, dit concept ligt sinds gisteren voor de leden ter inzage bij de administratie van Tica Aalsmeer B.V. Deze statutenwijziging zal in stemming worden gebracht tijdens agendapunt 5 van de aanstaande ALV d.d. 29 november 2013. Tevens treft u aan de oude statuten met daarin de voorgestelde wijzigingen en een concept van de doorlopende tekst van de gewijzigde statuten. 
         
         
           Deze statutenwijziging is noodzakelijk om Kitchen Trend Products B.V., al dan niet samen met andere coöperanten, in staat te stellen om haar aanbod gestand te doen en de lidmaatschappen over te nemen van leden die hun lidmaatschap willen verkopen. Daarvoor dient de thans geldende beperking, dat een lid maximaal twee lidmaatschappen kan hebben, te worden opgeheven. Zoals u uit de toegezonden stukken kunt opmaken kunnen lidmaatschapsrechten, als de statutenwijziging wordt goedgekeurd, vrijelijk tussen de leden verhandeld worden. De vorm waarvoor is gekozen is dat elk lid nog steeds één lidmaatschap heeft maar daarnaast een lidmaatschapsbelang, zijnde het percentage dat een lid heeft van de totale participatiereserves. Dit percentage is dan tevens bepalend voor het aantal stemmen dat kan worden uitgebracht. 
         
         
           Als u nog vragen heeft vernemen wij dit graag. 
         
       
       
       
         
           Met vriendelijke groeten, 
         
         
           Namens het bestuur van de Coöperatie Tica U.A., 
         
         
           
            [C] ” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Op 27 november 2013 te 23:19 uur heeft de notaris bestuurslid [D] een e-mail gestuurd met als bijlage een schriftelijk stuk met als opschrift “Besluit Bestuur”. In de begeleidende tekst heeft de notaris geschreven: “ Ik voeg hierbij het bestuursbesluit wat kan worden getekend. ” In de bijlage is onder meer opgenomen: 
       
       
         
           “(…) - het Bestuur vindt dat het Bod goed is voor TICA en voor de continuïteit van de onderneming en het Bestuur is van oordeel dat TICA op dit bod zou dienen in te gaan; daarbij wordt vastgesteld dat het Bestuur ingevolge artikel 6 lid 4 van de Statuten voor een besluit tot vervreemding van een deelneming de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van TICA, welk besluit tot goedkeuring door de algemene vergadering ingevolge de Statuten kan worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen in een vergadering waarin een gewone meerderheid van het aantal leden van TICA tegenwoordig of vertegenwoordigd is (artikel 7 lid 8) aangezien de Statuten op dit punt geen versterkte meerderheid vereisen (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.11 
       De notulen van de algemene ledenvergadering van 29 november 2013 houden onder meer in: 
       
       
         “ Agendapunt 4: toelichting op het voorstel van Kitchen Trend  (…) 
         
           De voorzitter geeft de penningmeester het woord (…) Ook het voorstel van Kitchen Trend kan een oplossing zijn om uit de bestuurlijke impasse te komen. Daarom heeft het bestuur een statutenwijziging voorbereid de het gestand doen van de bieding van Kitchen Trend mogelijk maakt. De leden kunnen dan een keuze maken op basis van de twee voorstellen, dat van C&E of dat van Kitchen Trend. 
         
         
           Vervolgens komt het verzoek om een onafhankelijke waardebepaling aan de orde. De heer van Beelen  [M. van Beelen RA, de accountant van TICA, Ondernemingskamer]  licht toe dat hij als accountant van TICA een dergelijke opdracht niet mag aanvaarden. (…) Penningmeester: (…) de heer van Beelen heeft een organisatie aanbevolen waarmee we in gesprek zijn gegaan. Hieruit is gebleken dat het vrijwel ondoenlijk is om namens alle leden een opdracht tot een waardebepaling te geven. De waardebepaling wordt gebaseerd op toekomstverwachtingen en is daarmee per definitie subjectief, met de verschillende inzichten binnen de Coöperatie krijg je niet één waardering maar vele. Het bestuur is op basis van eigen oordeel van mening dat er sprake is van een redelijk bod, zeker als in aanmerking wordt genomen dat C&E zich committeert aan een relocatie en daarmee gepaard gaande substantiële verhuiskosten. Het is aan elk lid om op basis van de overgelegde informatie en eigen toekomstverwachtingen al dan niet samen met zijn accountant of financieel adviseur een oordeel te vormen over de bieding. 
         
           (…) 
         
         
           Door de verhoging van het bod door C&E met EUR 15.000 per lidmaatschap komt de te betalen goodwill per lidmaatschap uit op EUR 56.480 en het saldo van de participatiereserve op circa EUR 130.000. Enige onzekerheid zit nog in het verwachte nettoresultaat 2013 dat nog ten goede komt aan de huidige leden en door het bestuur wordt geraamd op EUR 450.000 ofwel EUR 18.000 per lid. 
         
         
           Vervolgens gaat de penningmeester in op de vraag wat de fiscale consequenties zijn voor de leden. De opbrengst zal uiteindelijk bij de leden terechtkomen als een uitkering van de participatiereserve en op dezelfde wijze belast worden als de uitkeringen die de leden al hebben ontvangen. Als het lidmaatschap tot het privé ondernemingsvermogen behoort, zal over de uitkering inkomstenbelasting worden geheven. Indien het lidmaatschap door een vennootschap wordt gehouden valt de opbrengst onder de deelnemingsvrijstelling. In dit kader wijst de penningmeester erop dat het voor leden die het lidmaatschap privé houden interessant kan zijn om de opbrengst in de Coöperatie te houden en hiermee activiteiten te ondernemen, het fiscale afrekenmoment wordt dan uitgesteld. Na de verkoop van de deelneming is het aan de leden om te besluiten wat er met de Coöperatie gaat gebeuren. 
         
         
           (…) 
         
         
           Agendapunt 5: stemming over een voorgestelde statutenwijziging waarbij onder meer de beperking, dat een lid maximaal twee lidmaatschappen kan hebben, wordt opgeheven 
            (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           Een besluit tot wijziging van de statuten vereist conform artikel 10 lid 1 van de statuten een versterkte meerderheid (…). In deze vergadering zijn alle leden aanwezig (…) Het voorstel tot statutenwijziging is (…) met 43 voor en 6 stemmen tegen aangenomen. 
         
       
       
       
         
           Agendapunt 6: toelichting op het verhoogde bod (…) van (…)  
           [C&E] 
            (…) 
         
         
           Het bestuur heeft juridisch advies ingewonnen bij de notaris van de Coöperatie (…). Deze heeft bericht dat naar zijn mening een besluit van het bestuur tot aanvaarding van de bieding van C&E door de algemene vergadering van de Coöperatie kan worden goedgekeurd met een gewone meerderheid. 
         
       
       
       
         
           Agendapunt 7: Stemming over het door  
           [C&E] 
            uitgebrachte verhoogde bod (…) en (…) het (…) verlenen van goedkeuring aan een bestuursbesluit tot het vervreemden van de deelneming in Tica Aalsmeer B.V. 
         
         
           (…) 
         
         
           De stemming wordt gehouden met stembiljetten, de uitslag luidt: 
         
         
           Voor: 25 stemmen 
         
         
           Tegen: 24 stemmen 
         
         
           De heer Simon van Kitchen Trend is van mening dat voor dit besluit versterkte meerderheid noodzakelijk is. De voorzitter stelt vast dat er daarmee sprake is van een geschil over de uitleg en toepassing van artikel 6 lid 4 van de statuten, en, omdat artikel 9 van de statuten bepaalt dat geschillen over de uitleg en de toepassing van de statuten worden beslist door de algemene ledenvergadering, verlangt hij een stemming met inachtneming van dit artikel 9. 
         
         
           (…) 
           
           Penningmeester: (…) aangenomen  [moet]  worden dat dit een besluit is dat met gewone meerderheid kan worden genomen. 
         
           Vervolgens wordt een hoofdelijke stemming gehouden over de vraag: 
         
         
           Bent u het er mee eens dat artikel 6 lid 4 van de statuten aldus moet worden uitgelegd en toegepast dat een gewone meerderheid volstaat voor de goedkeuring van de bieding en het bestuursbesluit tot vervreemding van de deelneming in TICA Aalsmeer B.V.? 
         
         
           De uitkomst van de stemming luidt: 
         
         
           Mee eens: 29 stemmen 
         
         
           Niet mee eens: 20 stemmen ” 
       
       
     
     
       2.12 
       Op 13 december 2013 zijn, ter uitvoering van het desbetreffende besluit van 29 november 2013, de statuten van TICA gewijzigd. De wijziging houdt kort gezegd in dat een lid een gedeelte van zijn participatiereserve vrijelijk kan overdragen aan een ander lid (artikel 4-B lid 1 sub c) en dat ieder lid in de algemene vergadering een zodanig aantal stemmen heeft als overeenkomt met het aantal euro's dat is begrepen in zijn participatiereserve op het tijdstip van het uitbrengen van zijn stem (artikel 7 lid 7). 
       
     
     
       2.13 
       Bij brief van 2 februari 2014 heeft het bestuur van TICA de leden van de coöperatie geïnformeerd over: 
       - de overdracht van de participatiereserve van Lindetree B.V. op 17 januari 2014, voor de helft aan Rocaflor en voor de andere helft aan Kinta C.V.; 
       - de overdracht van de participatiereserve van Sluis Trend Design 2000 B.V. op 20 januari 2014 aan Kitchen Trend; 
       - het resultaat van TICA Aalsmeer over 2013 na belasting van € 468.000; 
       - de verwachting dat naar verwachting de gemiddelde leegstand in de expositiehal in 2014 8,5% zal bedragen en dat het bedrijfsresultaat over 2014 naar verwachting € 190.000 lager zal zijn dan het bedrijfsresultaat over 2013.  
       
     
     
       2.14 
       Op een tijdstip gelegen tussen de indiening van het verweerschrift van TICA in de eerste fase van de procedure op 16 januari 2014 en de mondelinge behandeling op 6 februari 2014 zijn TICA Holding en C&E een koopovereenkomst aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat het enquêteverzoek van Kinta c.s. wordt toegewezen. Naar aanleiding van de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 februari 2014 heeft het bestuur van TICA bij e-mail van 28 februari 2014 aan de leden medegedeeld dat door deze beschikking de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst tussen TICA Holding en C&E met betrekking tot de aandelen in TICA Aalsmeer is vervuld en dat die verkoop niet doorgaat. Op dezelfde datum heeft TICA Holding jegens C&E gesteld dat de koopovereenkomst van rechtswege is ontbonden door vervulling van de ontbindende voorwaarde. 
       
     
     
       2.15 
       Bij e-mail van 6 maart 2014 heeft Kitchen Trend, “namens de groep, blijvend TICA Coöperatie” aan ieder van de (overige) leden van TICA aangeboden hun gehele participatiereserve te kopen voor € 130.000 en daarbij vermeld dat dit bod tot en met 14 maart 2014 kan worden aanvaard en dat het bod alle voorgaande biedingen doet vervallen. 
       
     
     
       2.16 
       Op 17 maart 2014 heeft het bestuur van TICA de leden opgeroepen voor een algemene ledenvergadering op 3 april 2014. 
       
     
     
       2.17 
       Op 26 maart 2014 heeft C&E aan (onder meer) Kinta c.s. het volgende bericht: 
       
       
         “ (…) wij (hebben) geconcludeerd dat Kitchen Trend haar oorspronkelijke aanbod kennelijk niet wil nakomen, “de groep” mogelijk ook niet alle participatiereserves wil overnemen en dat het bovendien hoogst onzeker is of de benodigde financiële middelen daarvoor aanwezig zijn. Deze nieuwe ontwikkelingen en de daarmee gepaard gaande onzekerheden hebben ons doen besluiten om niet verder contact te zoeken met Kitchen Trend of “de groep” over hun biedingen maar, in het belang van TICA en ter bescherming van onze rechtspositie en die van de leden die ons hun vertrouwen hebben geschonken, alsnog over te gaan (…) tot het overnemen van participatiereserves. 
         
           (…) [W]ij (hebben) (…) inmiddels gedeeltelijk de participatiereserves van twaalf coöperatieleden (…) overgenomen. Gedeeltelijk in die zin dat de verkopende coöperatieleden één euro participatiereserve behouden en daarmee lid van de coöperatie blijven. (…) In ieder geval staat op dit moment vast dat Clayre & Eef de meerderheid van de participatiereserves in de coöperatie bezit.  
         
         
           Hierbij delen wij mede dat Clayre & Eef bereid is om van elk coöperatielid dat wil verkopen, haar volledige participatiereserve over te nemen. Voor een participatiereserve ter grootte van 1/25 deel van het ondernemingsvermogen (…) bieden wij een koopsom van € 130.000,-. (…) Dit aanbod doen wij gestand tot en met 2 april 2014. ” 
       
       
     
     
       2.18 
       In de algemene ledenvergadering van 3 april 2014 is E.W.H.M. Kusters, (indirect) bestuurder van C&E (hierna Kusters), gekozen tot bestuurder van TICA en is [D] als zodanig afgetreden. Het bestuur van TICA bestaat sindsdien uit F.G.G. Lauck (voorzitter), J.M. van de Schilde (secretaris) en Kusters (penningmeester). 
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       
         Kinta c.s. hebben aan hun verzoek tot vaststelling dat zich bij TICA wanbeleid heeft voorgedaan het volgende ten grondslag gelegd. De wijze waarop het bestuur van TICA is omgegaan met a) het verkoopbesluit, b) de gekwalificeerde meerderheid, c) de stemmen van bestuursleden, d) het alternatieve voorstel van Kitchen Trend en e) de statutenwijziging levert, in ieder geval in onderlinge samenhang beschouwd, wanbeleid op. Dit wanbeleid is te wijten aan het bestuur van TICA en aan (het bestuur van) C&E, aldus nog altijd Kinta c.s. Zij hebben dit als volgt toegelicht.  
         a) Het verkoopbesluit was onvoldragen, niet gedocumenteerd en niet eerder dan op 28 november 2013 op schrift gesteld; ten onrechte is dat schriftelijk besluit niet aan de leden voorgelegd. Het bestuur heeft zich nodeloos onder tijdsdruk laten zetten en heeft nagelaten zelf onderzoek te doen naar de prijsstelling; 
         b) Het bestuur heeft de algemene ledenvergadering welbewust verkeerd voorgelicht over de vraag of het verkoopbesluit bij gekwalificeerde meerderheid moest worden genomen of dat een gewone meerderheid volstond: het bestuur heeft in strijd met de werkelijkheid gesteld dat het de notaris daaromtrent advies heeft gevraagd en dat hij zou hebben gezegd dat een eenvoudige meerderheid volstond. De onderzoeker heeft in haar verslag aangetoond dat het bestuur zelfstandig een besluit over de vereiste meerderheid heeft genomen en enkel vragen over de inrichting van het besluit zelf aan de notaris heeft gesteld; 
         c) De bestuursleden hebben zich ten onrechte niet onthouden van stemming omtrent het verkoopbesluit; 
         d) Het bestuur heeft het alternatieve voorstel van Kitchen Trend niet op dezelfde wijze behandeld als het bod van C&E, terwijl het minstens een even goede oplossing zou zijn geweest. Het bestuur heeft beide scenario’s niet goed met elkaar vergeleken en de leden niet deugdelijk voorgelicht omtrent de financiële consequenties van beide scenario’s;  
         e) De discussie over de wijziging van de coöperatiestructuur was niet transparant; het bestuur heeft de algemene ledenvergadering over de statutenwijziging onjuist voorgelicht en andere argumenten gegeven dan die intern in het bestuur en in het overleg met de notaris hebben gespeeld. De wijzigingen gingen veel verder dan nodig voor het faciliteren van het scenario van Kitchen Trend en resulteerden in een wijziging van de machtsverhoudingen binnen TICA, waarop het bestuur de leden niet had gewezen. 
       
       
     
     
       3.2 
       De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Haar beschikking van 27 februari 2014 houdt het oordeel in (in 3.10) dat “het besluit tot verkoop van alle aandelen in TICA Aalsmeer aan C&E neerkomt op een materiele liquidatie van TICA” en dat het “bestuur van TICA (…) niet, althans onvoldoende onder ogen [heeft] gezien of het besluit tot verkoop van TICA Aalsmeer aan C&E niet tevens materieel een besluit tot ontbinding van TICA impliceerde met als consequentie dat artikel 10 van de statuten een versterkte meerderheid voor dit besluit vereist”. De rechtsoverweging besluit: “De gang van zaken met betrekking tot de besluitvorming over het bod van C&E levert daarom naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. In rechtsoverweging 3.17 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de in 3.10 genoemde redenen voor twijfel aan een juist beleid een onderzoek daarnaar rechtvaardigen en dat dit onderzoek beperkt kan blijven tot de periode vanaf 1 oktober 2013. Voorts is bij die beschikking een onderzoek vanaf die datum bevolen. 
       
     
     
       3.3 
       
         De onderzoeker komt in haar verslag tot de volgende conclusies: 
         
           “5. Samenvatting van de belangrijkste bevindingen (…) 
         
         
           I. Het bestuur van TICA heeft zich in haar optreden te veel laten leiden door de deadline die C&E had gesteld voor de aanvaarding van het bod op de aandelen in Tica Aalsmeer. Mede gelet op de, ook door het bestuur onderkende, impact van het aan de ALV ter goedkeuring voorgelegde bestuursbesluit tot aanvaarding van het bod van C&E, en de (materiële) gevolgen daarvan, had van het bestuur van TICA in deze een onafhankelijker opstelling verwacht mogen worden. De onderzoeker meent dat het bestuur (concrete) stappen had moeten ondernemen om de ALV naar een later tijdstip in november 2013 te verplaatsen. 
         
         
           II. Het besluitvormingsproces van het bestuur met betrekking tot de aanvaarding van het bod van C&E is slordig geweest. Het bestuur heeft op 27 oktober 2013 haar besluit genomen, en de agenda voor de ALV en de toelichting daarop vastgesteld, zonder dat alle relevante documenten van C&E beschikbaar waren. Van de bestuursvergadering waarin het bestuur dit besluit nam zijn geen notulen gemaakt zodat haar afwegingen van destijds niet verifieerbaar en controleerbaar zijn. Evenmin heeft het bestuur aan de ALV van 12 november 2013 een schriftelijk bestuursbesluit houdende haar afwegingen en motivering voorgelegd, wat, gelet op de impact van dit besluit (en het hoge verrassingsgehalte voor de leden), wel voor de hand had gelegen. Pas na het moeizame verloop van de ALV van 12 november 2013 heeft het bestuur op advies van de Notaris alsnog haar besluit met de afwegingen op schrift gesteld. Dit besluit omvatte méér dan de overwegingen die hadden geleid tot het bestuursbesluit op 27 oktober 2013, nl. ook de omstandigheden die zich sindsdien hadden voorgedaan. Het bestuur heeft nagelaten dit schriftelijke bestuursbesluit voorafgaand aan de ALV van 29 november 2013 aan de coöperanten te doen toekomen. 
         
         
           III. Het besluitvormingsproces van het bestuur met betrekking tot het toepasselijke meerderheidsvereiste voor goedkeuring door de ALV van het bestuursbesluit tot aanvaarding van het bod van C&E lijkt zich te kenmerken door een vastbeslotenheid die de onderzoeker in de gegeven omstandigheden niet passend voorkomt. De onderzoeker heeft geen aanknopingspunten gevonden voor de stelling van het bestuur dat zij is afgegaan op het advies van de Notaris terzake. Het lijkt er eerder op dat het bestuur zich voor wat betreft het meerderheidsvereiste op het spoor heeft laten zetten door C&E, die belang had bij de toepassing van de gewone meerderheidseis (…). In ieder geval heeft het bestuur zonder specifiek over deze situatie de Notaris te raadplegen (i) zelf een standpunt ingenomen, (ii) dat standpunt meegedeeld aan de leden (agenda / toelichting ALV) en (iii) toen hierop kritiek van enkele leden kwam, gemeend dit standpunt te moeten volhouden (zie bijlage 7). Pas daarna heeft het bestuur de Notaris gevraagd om hierover te adviseren. Deze chronologie gecombineerd met het naast zich neerleggen van een andersluidend advies van een andere advocaat, doet vermoeden dat de adviesvraag van het bestuur louter een bevestiging van haar eigen standpunt betrof (wat de Notaris met zoveel woorden heeft bevestigd), hetgeen de indruk van vastbeslotenheid hij het bestuur onderstreept. Dit komt de onderzoeker onvoldoende zorgvuldig voor. 
         
         
           IV. Het bestuur heeft, gegeven de in hoofdstuk 4.2 beschreven omstandigheden, niet in redelijkheid kunnen komen tot toepassing (en handhaving) van de gewone meerderheidseis voor de goedkeuring door de ALV van het bestuursbesluit tot aanvaarding van het bod van C&E. 
         
         
           V. Er bestond geen aanleiding voor de drie bestuursleden om zich tijdens de ALV van 29 november 2013 van stemmen te onthouden ter zake de goedkeuring van het bestuursbesluit tot aanvaarding van het bod van C&E. 
         
         
           VI. De onderzoeker acht het niet goed begrijpelijk waarom het bestuur het alternatieve voorstel van Kitchen Trend niet gelijktijdig met (kort gezegd) het bod van C&E heeft geagendeerd voor de ALV van 12 november 2013. 
         
         
           VII. Hoewel de doorgevoerde statutenwijziging verder gaat dan voor de facilitering van het alternatieve voorstel van Kitchen Trend noodzakelijk was, heeft de onderzoeker begrip voor de afwegingen die het bestuur ter zake heeft gemaakt. 
         
         
           VIII. De onderzoeker acht, om de in hoofdstuk 4.3 beschreven omstandigheden, niet goed begrijpelijk dat aan de statutenwijziging geen voorwaardelijk karakter is verleend.” 
         
       
       
     
     
       3.4 
       De Ondernemingskamer stelt op grond van het verslag met bijlagen vast dat het bestuur zich voorafgaand aan het in stemming brengen van de besluiten - ook - voor advies ten aanzien van de voor de besluitvorming benodigde meerderheid heeft gewend tot de notaris. Onder verwijzing naar de declaratiespecificatie van de door de notaris aan TICA in rekening gebrachte werkzaamheden – vijf uren op 7 november 2013, met omschrijving: “tel overleg [D] inzien stukken en voorbereiden advies inzake goedkeuring / besluit av COOP” – stelt TICA dat haar bestuur reeds vóór de algemene ledenvergadering van 12 november 2013 telefonisch door de notaris op de hoogte was gebracht van diens advies, inhoudende dat een gewone meerderheid zou volstaan voor goedkeuring van het bestuursbesluit tot aanvaarding van het overnamebod van C&E. De vraag of de notaris dat advies reeds op 7 november 2013 (telefonisch) heeft gedeeld met bestuurslid [D] , kan echter in het midden blijven, aangezien het in de algemene ledenvergadering van 12 november 2013 niet tot een stemming is gekomen en uit het onderzoek is gebleken dat het schriftelijk advies van de notaris (bijlage 8 bij het onderzoeksverslag, hierboven onder 2.8 opgenomen) op 22 november 2013 aan het bestuur is gemaild; dat advies was daarom in elk geval beschikbaar voorafgaand aan de stemming in de algemene ledenvergadering van 29 november 2013. In bedoelde e-mail komt de notaris tot het advies dat het bestuur het besluit kan nemen en dat voor goedkeuring van dat besluit een gewone meerderheid in de algemene ledenvergadering volstaat. Anders dan de onderzoeker, gaat de Ondernemingskamer er niet van uit dat het bestuur een later, andersluidend advies van een advocaat, ingeschakeld door een van de leden, (zonder meer) naast zich neer heeft gelegd. Uit het verslag (4.2.50) blijkt immers dat het bestuur het advies van die advocaat aan de notaris heeft gemaild met de begeleidende tekst: “Ik weet niet of je tijd hebt om de bijlage te bestuderen met het advies van de advocaat van Rocaflor”. De notaris heeft, zo blijkt uit het verslag (4.2.51), tegenover de onderzoeker verklaard dat hij vervolgens op 28 of 29 november 2013 is gebeld door [D] , dat hij zich niet herinnert of het hiervoor bedoelde advies van de advocaat van Rocaflor tijdens dat telefoongesprek is besproken en dat hij na uitvoerig onderzoek tot zijn eigen standpunt is gekomen. De Ondernemingskamer stelt vast dat dit laatste strookt met zijn declaratiespecificaties, waarin, naast genoemde vijf uren op 7 november 2013, ook twee uur op 14 november 2013 staan vermeld (van P.J. van Egmond), met omschrijving “literatuuronderzoek inzake materiele liquidatie. overleg jw”. Gelet daarop en op de inhoud van voormeld advies onderschrijft de Ondernemingskamer het vermoeden van de onderzoeker dat de adviesvraag van het bestuur louter een bevestiging van haar eigen standpunt betrof, niet. 
       
     
     
       3.5 
       De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bestuur mocht afgaan op het uitgebreid onderbouwde advies van de door het bestuur ingeschakelde deskundige, de notaris, zodat zij in redelijkheid het standpunt kon innemen dat slechts een gewone meerderheid vereist was voor goedkeuring van het bestuursbesluit tot aanvaarding van het overnamebod van C&E. Van wanbeleid op dit punt is geen sprake. Overigens merkt de Ondernemingskamer nog op dat het bestuur een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst met C&E heeft opgenomen en dat deze overeenkomst is ontbonden nadat het enquêteverzoek van Kinta c.s. was toegewezen.  
       
     
     
       3.6 
       De verwijten van Kinta c.s., dat het bod van Kitchen Trend geen serieuze kans heeft gekregen en dat de statutaire wijziging slechts strekte ter facilitering van het bod van C&E, heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking van 27 februari 2014 ongegrond geacht en vormden daarom geen onderwerp van onderzoek. Dat neemt niet weg dat het de onderzoeker vrij stond aandacht te besteden aan  feiten en omstandigheden die “een licht werpen op het voorwerp van het onderzoek, te weten de gang van zaken met betrekking tot de besluitvorming over het bod van C&E” en derhalve aan de context waarbinnen de besluitvorming tot stand is gekomen.   
       
     
     
       3.7 
       De Ondernemingskamer merkt ten overvloede nog het volgende op. De onderzoeker vermeldt als bevinding dat het bestuur slordig is geweest in zijn besluitvorming ten aanzien van de aanvaarding van het overnamebod van C&E. Het bestuur heeft gaandeweg het besluitvormingsproces naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende bijgestuurd. Immers, hoewel het bestuur heeft vastgehouden aan agendering van de goedkeuring van dat bestuursbesluit voor de algemene ledenvergadering van 12 november 2013, is het besluit toen niet in stemming gebracht en heeft het bestuur ten behoeve van die stemming een nieuwe vergadering belegd op 29 november 2013. Voorts heeft het bestuur zich alsnog voor advies gewend tot de notaris, teneinde bedoeld bestuursbesluit schriftelijk vast te leggen.  
       
     
     
       3.8 
       
         Ten aanzien van de stelling van Kinta c.s. dat het alternatieve voorstel van Kitchen Trend door het bestuur van TICA is gedwarsboomd volstaat de Ondernemingskamer met een verwijzing naar een bevinding van de onderzoeker. Die luidt: 
         
           “1.5 (…) Verzoekers hebben de onderzoeker informatie doen toekomen waarmee zij beogen aan te tonen dat het bestuur Kitchen Trend zou hebben gedwarsboomd in haar alternatieve voorstel. De onderzoeker heeft deze informatie bestudeerd, maar naar haar oordeel bevat deze informatie echter geen aanknopingspunten voor verder onderzoek (…).” 
         
       
       
     
     
       3.9 
       Met betrekking tot hun verwijt dat het bestuur de algemene ledenvergadering over de statutenwijziging onjuist heeft voorgelicht, stelt de Ondernemingskamer vast dat het bestuur met de e-mail van 23 november 2013 (zie r.o. 2.9) een versie van de statuten heeft meegezonden, waarin de voorgestelde wijzigingen zichtbaar waren gemaakt. Voor ieder lid had daaruit duidelijk kunnen zijn wat de voorgestelde wijzigingen inhielden en dat zij resulteerden in een wijziging van de machtsverhoudingen binnen TICA; van een onjuiste voorlichting is niet gebleken. Met de onderzoeker is de Ondernemingskamer voorts van oordeel dat er voor de bestuursleden geen aanleiding bestond zich te onthouden van stemming. 
       
     
     
       3.10 
       De slotsom is dat uit het verslag onvoldoende is gebleken wanbeleid van TICA. De verzoeken zullen daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       3.11 
       De Ondernemingskamer zal Kinta c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van TICA. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       wijst het verzoek af; 
     
     
     
       veroordeelt Kinta c.s. hoofdelijk – des de een betalende, de ander zal zijn gekweten – in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Coöperatie Trends-in-Center-Aalsmeer (TICA) U.A. begroot op € 3.393;  
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.R. Baart, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 december 2015.