ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1132

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1132 Parket bij de Hoge Raad , 10-09-2013 / 12/05434

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-09-10

Zaaknummer: 12/05434

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1132

---

Diplomatieke immuniteit. “Note Verbale” van 21 april 2011 van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van de Republiek Bosnië en Herzegovina aan het Nederlandse Ministere van Buitenlandse zaken. Artt. 31.1, 32.1 en 2 en 37.1 Verdrag van Wenen. Casus: verdachte, zoon van een diplomaat en bezitter van een diplomatiek paspoort, is veroordeeld wegens openlijke geweldpleging tegen een persoon. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de zendstaat Bosnië en Herzegovina uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van de immuniteit van jurisdictie voor strafvervolging van de verdachte in de ontvangende staat. Dat oordeel geeft niet blijk van schending van de weergegeven  verdragsbepalingen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de inhoud van de “Note Verbale” en is toereikend gemotiveerd.

nr. 12/05434 
   mr. Vegter 
   zitting: 10 september 2013 
   
   Conclusie inzake: 
   
   
    [verdachte]
   
   
   1. Bij arrest van 20 juni 2012 heeft het Hof te ’s-Gravenhage verdachte wegens 'openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een werkstraf voor de duur van 100 uren te vervangen door 50 dagen hechtenis met aftrek overeenkomstig art. 27, eerste lid, Sr. 
   
   2. Namens de verdachte heeft mr. P.D. Popescu, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie doen instellen. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft namens de verdachte een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend. 
   
   3. Het  eerste middel  behelst de klacht dat het Hof de verdachte ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld het woord te voeren nadat de raadsman het woord heeft gevoerd. Het betreft het door de raadsman gevoerde preliminair verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Op het verweer zelf en de verwerping ervan door het Hof, wordt ingegaan bij de bespreking van het tweede middel. 
   
   4. Het middel stuit af op HR 14 juni 1960, NJ 1960/597: tegen het niet nakomen van het aan de verdachte toegekende recht om het woord te voeren in verband met de zogenoemde preliminaire verweren, bedreigt de wet geen nietigheid, terwijl het voorschrift ook niet zozeer tot het wezen van het strafproces behoort dat de nietigheid dient te worden aangenomen zonder dat de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft.  Overigens had het arrest betrekking op het recht van de raadsman om het woord te voeren, maar uit de formulering van de overweging van de Hoge Raad vloeit voort dat ook het niet aan het woord laten van de verdachte geen substantiële nietigheid medebrengt, zoals B.V.A. Röling in zijn noot bij het arrest schreef. A-G ’s Jacob – die evenmin een substantiële nietigheid wilde aannemen – wees er in dit verband op dat de verdachte en zijn raadsman ter zake ‘diligent’ dienen te zijn ten einde tijdig een verzoek te doen alsnog het woord te mogen voeren: ‘Eerst wanneer daarom hunnerzijds is verzocht kan van een mogelijk verzuim van de rechter sprake zijn.’ Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat de verdachte in dit verband heeft verzocht het woord te mogen voeren en de steller van het middel laat dit punt onbesproken.  
   
   5. De vergelijking met HR 5 april 2005, LJN AS7542, waarop in de toelichting op het middel wordt gewezen, gaat niet op. In die zaak had het Hof de verdachte in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard zonder de verdachte in de gelegenheid te stellen zich over deze kwestie uit te laten. Dat is in strijd met de strekking van het bepaalde in art. 283, zesde lid, Sv waarmee voorkómen wordt dat het Hof een voorvraag ontkennend beantwoord zonder dat de verdachte zich daarover heeft kunnen uitlaten. In de onderhavige zaak heeft het Hof een dergelijke beslissing niet genomen, zodat de verdachte daar evenmin door kan zijn ‘overvallen’.  De verdachte heeft het recht op het laatste woord behouden, zoals Blok en Besier terecht opmerken wanneer zij het belang van de verdachte om het woord te voeren in het kader van een preliminair verweer als ‘niet zoo groot’ aanduiden. 
   
   6. Het middel faalt. 
   
   7. Het  tweede middel  behelst de klacht dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd het preliminair verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie wegens ‘diplomatieke onschendbaarheid’ van de verdachte. In het bijzonder stelt het middel de vraag aan de orde of de zendstaat op rechtsgeldige wijze afstand heeft gedaan van de aan de verdachte toekomende ‘immuniteit’. 
   
   Verdragskader 
   8. Als vertrekpunt moet worden genomen dat de verdachte – als inwonend gezinslid van een diplomatiek ambtenaar – onschendbaar is en aldus gevrijwaard is tegen enigerlei vorm van aanhouding of vrijheidsbeneming terwijl hij als zodanig voorts immuniteit van de rechtsmacht in strafzaken van de ontvangende Staat geniet. 
   
   9. De immuniteit van diplomatiek ambtenaren (kortweg: diplomaten) is neergelegd in het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961.  Zowel Nederland als Bosnië-Herzegovina zijn aan dit verdrag gebonden. 
   
   10. In de onderhavige zaak moet ervan worden uitgegaan dat de onschendbaarheid en de inhoud en reikwijdte van de immuniteit voor diplomatiek ambtenaren aan de orde is zoals die is neergelegd in art. 29 (onschendbaarheid) en art. 31 lid 1 aanhef (immuniteit) Verdrag van Wenen 1961. 
   
   
     11. De artikelen 29 en 31 Verdrag van Wenen 1961 luiden, voor zover dat hier van belang is, in de authentieke versie in de Engelse taal, als volgt: 
   
   
   
     Artikel 29 
     ‘The person of a diplomatic agent shall be inviolable. He shall not be liable to any form of arrest or detention. The receiving Slate shall treat him with due respect and shall take all appropriate steps to prevent any attack on his person, freedom or dignity.’ 
     
       Artikel 31, eerste lid aanhef ‘A diplomatic agent shall enjoy immunity from the criminal jurisdiction of the receiving State. He shall also enjoy immunity from its civil and administrative jurisdiction, except in the case of: […]’ 
     
     12. De aan een diplomatiek ambtenaar toegekende onschendbaarheid en immuniteit komen ook toe aan de inwonende gezinsleden van een diplomatiek ambtenaar mits zij geen onderdaan zijn van de ontvangende Staat, zo staat in art. 37, eerste lid, Verdrag van Wenen 1961 dat als volgt luidt: 
     ‘The members of the family of a diplomatic agent forming part of his household shall, if they are not nationals of the receiving State, enjoy the privileges and immunities specified in Articles 29 to 36.’ 
     
     13. In cassatie is vooralsnog niet de vraag aan de orde of de verdachte nog inwonend gezinslid is en aldus deel uitmaakt van het huishouden, zoals is bedoeld in art. 37, eerste lid, Verdrag.  Evenmin is aan de orde of de verdachte de Nederlandse nationaliteit zou hebben en om die reden geen aanspraak zou kunnen maken op onschendbaarheid en immuniteit. 
     
     14. Van de onschendbaarheid alsmede van de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken van de ontvangende Staat, kan de zendstaat afstand doen. De afstand moet uitdrukkelijk kenbaar worden gemaakt. Een en ander volgt uit art. 32, eerste en tweede lid, Verdrag van Wenen 1961, dat als volgt luidt: 
   
   
   
     ‘1. The immunity from jurisdiction of diplomatic agents and of persons enjoying immunity under Article 37 may be waived by the sending State. 
     2. Waiver must always be express.’ 
     
       
       
     
     15. In cassatie is de vraag aan de orde of Bosnië-Herzegovina de in art. 32 Verdrag van Wenen 1961 bedoelde afstand van immuniteit gedaan heeft en, zo ja, of deze betrekking heeft op de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken van de ontvangende Staat (‘the criminal jurisdiction of the receiving State’). 
   
   
   
     
       Beoordeling van de immuniteit door het Hof 
     
     16. De kwestie van de aan de verdachte toekomende immuniteit is ter terechtzitting van het Hof van 6 juni 2012 als preliminair verweer aan de orde gesteld. De raadsman heeft erop gewezen dat de verdachte bij aanvang van het verhoor de politie heeft medegedeeld dat zijn vader diplomaat was en dat hij zelf ook een diplomatenpaspoort had. In dit verband merkt de raadsman, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal op: ‘Hierdoor was hij immuun voor strafrechtelijke vervolging.’ De raadsman verzoekt het Hof het OM niet-ontvankelijk te verklaren ‘nu geen rekening is gehouden met zijn diplomatieke status’. 
     
     17. Het Hof heeft het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM afgewezen en daartoe overwogen zoals als volgt in het proces-verbaal is weergegeven: 
     ‘Het hof heeft kennisgenomen van de nota inhoudende de mededeling van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van Bosnië en Herzegovina inhoudende onder meer dat de immuniteit van de onderhavige strafzaak is opgeheven. Derhalve ziet het hof geen aanleiding om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.’ 
     
     18. Alvorens verder te gaan, moet voor een goed begrip van de overweging van het Hof en het middel, het onderscheid tussen onschendbaarheid en immuniteit worden benadrukt. In cassatie is de immuniteit aan de orde en niet de vraag of Bosnië-Herzegovina afstand heeft gedaan van de onschendbaarheid van de verdachte. In het middel zelf wordt gewezen op ‘diplomatieke onschendbaarheid’ van de verdacht terwijl uit de toelichting op het middel en het ter terechtzitting gevoerde verweer blijkt dat ‘immuniteit’ is bedoeld. Ik ga er dus vanuit dat het middel zich niet richt tegen het oordeel van het Hof inzake de onschendbaarheid. Gelet op de samenhang met immuniteit verdient de onschendbaarheid van de verdachte wel enige aandacht. 
     
     19. In de onderhavige zaak speelde de onschendbaarheid in het bijzonder in verband met het politieverhoor. De verdachte is door de politie aangehouden en vastgehouden nadat hij zich op de hem toekomende onschendbaarheid en immuniteit had beroepen. Althans, de verdachte heeft ten overstaan van de politie verklaard dat zijn vader diplomaat is. De politie heeft – naar het oordeel van het Hof – nagelaten dit zo spoedig mogelijk na te gaan bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Het Hof heeft in het arrest afzonderlijk vastgesteld dat aldus een inbreuk is gemaakt op de aan de verdachte toekomende onschendbaarheid.  Uit de strafmotivering van het Hof blijkt dat het Hof, bij het bepalen van de op te leggen straf, de geconstateerde inbreuk als een strafverminderingsfactor in aanmerking heeft genomen.  In het navolgende komt de onschendbaarheid van de verdachte niet meer aan de orde. 
     
       Afstand van immuniteit door de Republiek Bosnië-Herzegovina 
     
     20. Bij de stukken die overeenkomstig het bepaalde in art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad zijn gezonden, bevindt zich een  Note Verbale  gedateerd 21 april 2011 afkomstig van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van de Republiek Bosnië-Herzegovina welke is gericht aan het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken. De in de Engelse taal gestelde  Note Verbale  houdt onder meer het volgende in: 
     ‘The Ministry of Foreign Affairs of Bosnia and Herzegovina has received the requested explanations and information, based upon the above mentioned Note, relating to the fact that [verdachte], son of [betrokkene 1], Diplomatic Representative of Bosnia and Herzegovina in the Kingdom of the Netherlands was registered (notified) at the Ministry of Foreign Affairs of the Kingdom of the Netherlands by 18.02.2011. 
   
   
   
     Having in mind the above stated, and according to the Ministry of Foreign Affairs of the Kingdom of the Netherlands request to abolish [verdachte] immunities, Ministry of Foreign Affairs of Bosnia and Herzegovina, based on Article 32, paragraph 2, and relating to Article 37, paragraph 1 of the Vienna Convention on Diplomatic Relations, explicitly waives immunities of the above mentioned person.’ 
     
     21. Bij de stukken heb ik niet de  Note Verbale  van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken van 15 april 2011 aangetroffen waarin wordt verzocht de immuniteit van de verdachte op te heffen, naar welk verzoek in de  Note Verbale  van Bosnië-Herzegovina wordt verwezen. 
     
     
       Brief of nota waarin afstand van immuniteit is gedaan 
     
     22. Van het drietal klachten waarin het middel uiteen valt, heeft de eerste betrekking op het document waarmee afstand van immuniteit zou zijn gedaan. Het oordeel van het Hof dat de zendstaat afstand heeft gedaan van de immuniteit zou niet begrijpelijk zijn aangezien het Hof daarbij verwijst naar een nota terwijl zich bij de stukken geen nota maar een brief bevindt.  
     
     23. Een brief wordt in het diplomatiek verkeer aangeduid als een  Note Verbale .  Het Hof heeft de  Note Verbale  niet onbegrijpelijk aangeduid als een nota. 
     
     24. De klacht mist feitelijke grondslag. 
     
       Onderscheid tussen immuniteit van rechtsmacht in strafzaken en immuniteit van de tenuitvoerlegging van het vonnis 
     
     25. De tweede klacht die het middel behelst, houdt in dat het Hof in het midden heeft gelaten of de zendstaat afstand heeft gedaan van de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken of van immuniteit van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Aan de klacht ligt de veronderstelling ten grondslag dat van beide vormen van immuniteit afzonderlijk afstand moet worden gedaan. In de toelichting op het middel wordt immers aangevoerd dat de brief (lees:  Note Verbale ) ‘niet verduidelijkt of deze verband houdt met verzoekers strafzaak en evenmin of de afstand vervolging en berechting dan wel executie betreft’.  
     
     
       Van welke immuniteit heeft Bosnië-Herzegovina afstand gedaan? 
     
     26. Verdedigbaar is dat Bosnië-Herzegovina afzonderlijk afstand moet doen van immuniteit van de vervolging en van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Als daarvan wordt uitgegaan – ik werk het niet verder uit  – , moet de vraag worden beantwoord van welke immuniteit Bosnië-Herzegovina afstand heeft gedaan. 
     
     27. In de  Note Verbale  van 21 april 2011 verklaart Bosnië-Herzegovina dat het ‘explicitly waives immunities’ van de verdachte. De afstand van immuniteit is ‘based on Article 32, paragraph 2, and relating to Article 37, paragraph 1 of the Vienna Convention on Diplomatic Relations’. 
     
     28. Het Hof heeft de  Note Verbale  aldus uitgelegd dat de afstand van immuniteit die daarin wordt gedaan, betrekking heeft op de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken. Gelet op de stand van het geding waarin de zaak zich bevond ten tijde van het verzoek om afstand van immuniteit te doen en het moment waarop afstand werd gedaan, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Op dat moment was de vraag aan de orde of de strafvervolging tegen de verdachte zou worden voortgezet. Van de tenuitvoerlegging van een vonnis kon op dat moment geen sprake zijn zodat het niet voor de hand ligt dat de afstand van immuniteit daarop betrekking had en niet op de immuniteit van rechtsmacht in strafzaken. Een bijkomend argument kan nog worden ontleend aan de verwijzing in de  Note Verbale  naar art. 32, tweede lid, Verdrag van Wenen 1961 terwijl niet wordt verwezen naar art. 32, vierde lid, Verdrag van Wenen 1961 dat in het bijzonder betrekking heeft op de immuniteit van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Hierbij past als kanttekening dat het niet verwijzen naar art. 32, vierde lid, Verdrag van Wenen 1961 ook kan samenhangen met het aan Bosnië-Herzegovina gedane verzoek. 
     
     29. Resteert de klacht dat de brief (lees: Note Verbale) ‘niet verduidelijkt of deze verband houdt met verzoekers strafzaak’. Inderdaad verwijst de Note Verbale niet uitdrukkelijk naar de tegen de verdachte aanhangige strafzaak. Het Hof heeft de Note Verbale evenwel aldus kunnen uitleggen dat het op de strafzaak tegen de verdachte betrekking heeft en niet op een burger- of administratiefrechtelijke procedure. In het middel is niet aangegeven waarop de afstand van immuniteit dan wel betrekking zou kunnen hebben. Uit de stukken blijkt dat aan de autoriteiten van Bosnië-Herzegovina om afstand van de immuniteit is verzocht in verband met de strafzaak tegen de verdachte.  Voorts blijkt uit de stukken dat het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken aan de Officier van Justitie heeft laten weten dat ten gevolge van de Note Verbale ‘geen immuniteitsrechtelijke belemmeringen meer [bestaan] voor de vervolging van [verdachte] in verband met de zaak waarvoor om opheffing van immuniteit was verzocht.’  
     
     30. Het oordeel van het Hof dat afstand is gedaan van immuniteit van strafvervolging is niet onbegrijpelijk. 
     
     31. Het middel faalt in alle onderdelen. 
     
     32. Het  derde middel  heeft betrekking op de wijze waarop het Hof de identiteit van getuigen heeft vastgesteld en de wijze waarop de door die getuigen afgelegde verklaringen tot bewijs zijn gebezigd. 
     
     33. Het middel berust op de veronderstelling dat het Hof toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 290, derde lid, Sv in verband met de ter terechtzitting van het Hof van 6 juni 2011 gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. De reden is dat uit het proces-verbaal zou blijken dat beide getuigen hun geboorteplaats, GBA-adres en feitelijke verblijfplaats niet hebben opgegeven. Hieruit maakt de steller van het middel op dat het Hof de vragen naar geboorteplaats, GBA-adres en feitelijke verblijfplaats achterwege heeft gelaten wegens het bestaan van een gegrond vermoeden dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd. Het Hof zou, met andere woorden, toepassing hebben gegeven aan het bepaalde in art. 290, derde lid, Sv op grond waarvan de voorzitter bepaalde vragen achterwege mag laten die verband houden met de identiteit van de getuige. 
     
     34. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 juni 2012 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
     ‘De voorzitter deelt mede dat bij het hof een brief van de advocaat-generaal is binnengekomen inhoudende dat hij gevolg zal geven aan het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] , maar dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] door hem werd afgewezen. 
   
   
   
     De voorzitter doet hierop de eerste getuige voor het gerechtshof verschijnen. 
     De voorzitter stelt de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige getuige vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. 
     De getuige doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, beroep, het adres waarop hij in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens is ingeschreven en het adres van zijn feitelijke verblijfplaats, zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af dat hij als getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen. 
   
   
   
     De getuige, genaamd [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1966, werkzaam in een tandartsenpraktijk en wonende te [woonplaats], legt op vragen een verklaring af, als volgt: 
     […] 
     De voorzitter doet hierop de volgende getuige voor het gerechtshof verschijnen. 
     De voorzitter stelt de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige getuige vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. 
     De getuige doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, beroep, het adres waarop hij in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens is ingeschreven en het adres van zijn feitelijke verblijfplaats, zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af dat hij als getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen. 
   
   
   
     De getuige, genaamd [getuige 2], geboren op [geboortedatum] 1989, student en wonende te [woonplaats], legt op vragen een verklaring af, als volgt: 
     […]’ 
   
   
   
     35. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de voorzitter beide getuigen in verband met het vaststellen van hun identiteit op grond van het bepaalde in art. 27a Sv heeft gevraagd naar hun respectieve geboorteplaats, het adres waarop hij in de GBA is ingeschreven en het adres van zijn feitelijke verblijfplaats. Hieruit volgt dat de klacht faalt dat het Hof niet naar alle persoonsgegevens als bedoeld in art. 27a, eerste lid, Sv heeft gevraagd, en dat ook de klacht faalt dat het Hof heeft bepaald ‘dat vragen naar geboorteplaats, GBA-adres en feitelijke verblijfplaats achterwege zouden worden gelaten’ waarop het bepaalde in art. 290, derde lid, Sv betrekking heeft. Uit het falen van deze twee klachten volgt dat ook de klacht faalt dat het Hof in zijn arrest in het bijzonder reden had moeten geven van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van verhoor bij het Hof als bedoeld in art. 360, eerste lid, Sv nu dat betrekking heeft op het geval waarin het bepaalde in art. 290, derde lid, Sv. 
     
     36. Het middel berust op een onjuiste lezing van het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 6 juni 2012 en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
     
     37. In zoverre merk ik ten overvloede op dat het Hof niet gehouden was de genoemde gegevens in het proces-verbaal te vermelden.  Voor wat betreft de geboorteplaats en de feitelijke verblijfplaats merk ik op dat de raadsman die de verdachte in feitelijke instantie heeft bijgestaan, de geboorteplaats en de toenmalige verblijfplaats van de getuigen heeft vermeld in de appelschriftuur zodat – in de woorden van HR 26 juni 1933, NJ 1933, p. 1371 m.nt. Taverne – ‘het trouwens aan requirant zeer goed bekend is, wie bedoelde twee […] gehoorde getuigen zijn, zoodat reden tot cassatie op grond van dat middel niet aanwezig is’. 
     
     38. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO, ontleende motivering. 
     
     39. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen. 
     
     40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Het arrest had betrekking op art. 278 (oud) Sv dat evenwel, voor wat betreft het horen van de verdachte, gelijkluidend was met art. 283 Sv. De HR overwoog ‘dat naar luid van art. 279 derde lid Sv. de verd. na het antwoord van den O.v.J. andermaal en, zo de O.v.J. daarna weder het woord voert, nogmaals het woord kan voeren, welke bevoegdheid ingevolge art. 311 Sv. ook aan den raadsman toekomt, doch de wet tegen niet nakoming van dat voorschrift geen nietigheid bedreigt, terwijl deze bepaling ook niet zozeer tot het wezen van het strafproces behoort, dat de nietigheid dient te worden aangenomen ook zonder dat de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft’. 
   
   
      G.J.M. Corstens bewerkt door M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 602 ‘De rechtbank mag dus de procespartijen niet overvallen met haar beslissing.’ 
   
   
      A.J. Blok en L.Ch. Besier, Het Nederlandsche strafproces, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1925,  p. 41. 
   
   
      In de brief van de OvJ aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken van 25 november 2010 wordt de verdachte aangemerkt als de zoon van een diplomaat die werkzaam is bij het Internationaal Strafhof. In dat geval zou op de onderhavige zaak van toepassing kunnen zijn het Zetelverdrag tussen het Internationaal Strafhof en het Gastland, Den Haag 7 juni 2007, Trb. 2007, 125; i.w.tr. 1 maart 2008 (Trb. 2008, 31, p. 1). In het Zetelverdrag wordt de in het Verdrag van Wenen 1961 aan diplomaten toegekende onschendbaarheid en immuniteiten van overeenkomstige toepassing verklaard op bepaalde functionarissen. Het Zetelverdrag  voorziet daarenboven echter in een speciale regeling inzake afstand van immuniteit voor bepaalde functionarissen die afwijkt van de algemene regeling waarin het Verdrag van Wenen 1961 voorziet (art. 30, 31 en 32 Zetelverdrag) waarbij onder omstandigheden geen afstand van immuniteit kan worden gedaan door de zendstaat (i.c. Bosnië-Herzegovina). Hetzelfde zou gelden indien de vader van de verdachte werkt bij het Joegoslaviëtribunaal dat geregeld met het Internationaal Strafhof wordt verward (artt. XIV lid 3; XV lid 5; XVII lid 2 en XIX lid 4 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Naties betreffende de zetel van het Internationaal Tribunaal voor de vervolging van personen verantwoordelijk voor ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht op het grondgebied van het voormalige Joegoslavië sedert 1991, New York 29 juli 1994, Trb. 1994, 189; voorlopig toegepast vanaf 29 juli 1994; i.w.tr. 17 november 1994, Trb. 2001, 150 p. 1). Nu in de hierna te noemen  Note Verbale  van 21 april 2011, de verdachte wordt aangeduid als de ‘son of [betrokkene 1], Diplomatic Representative of Bosnia and Herzegovina in the Kingdom of the Netherlands’ heeft het Hof klaarblijkelijk aangenomen dat de vader van de verdachte als liaison officier bij de Ambassade van de Republiek Bosnië-Herzegovina in Den Haag werkzaamheden verrichtte die verband houden met hetzij het Internationaal Strafhof hetzij het Joegoslaviëtribunaal. In dat geval is op hem niet een van de Zetelverdragen van toepassing maar ontleent hij zijn immuniteit rechtstreeks aan het Verdrag van Wenen 1961. 
   
   
     Wenen 18 april 1961, Trb. 1962, 101 (authentieke versies in de Engelse en Franse taal); Trb. 1962, 159 (Nederlandse vertaling); in werking getreden op 24 april 1964, voor Nederland op 7 oktober 1984 (Trb. 1984, 108, p. 28-29). Bosnië-Herzegovina heeft op 1 september 1993 laten weten zich gebonden te achten aan het verdrag dat voor Joegoslavië op 1 april 1963 in werking was getreden (de verklaring van voortgezette gebondenheid is gemeld in Trb. 1994, 212 p. 3; het in werking treden van het verdrag voor Joegoslavië in Trb. 1984, 108, p. ). Over de datum van de verklaring van voortgezette gebondenheid bestaat overigens geen eenstemmigheid. De VN meldt het volgende: ‘The Government of Bosnia and Herzegovina deposited with the Secretary-General notifications of succession to the Socialist Federal Republic of Yugoslavia to various treaties with effect from 6 March 1992, the date on which Bosnia and Herzegovina assumed responsibility for its international relations.’ Mogelijk is de verklaring van voortgezette gebondenheid ná 6 maart 1992 afgelegd: 
      <http://treaties.un.org/Pages/HistoricalInfo.aspx?#"Yugoslavia”> In ieder geval mag worden aangenomen dat het verdrag voor Bosnië-Herzegovina van kracht was ten tijde van de feiten waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, nog afgezien van het gewoonterechtelijke karakter van de hoofdregels van het verdrag . 
   
   
      Ter terechtzitting van het Hof van 6 juni 2012 heeft de verdachte, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, verklaard dat hij niet meer bij zijn vader woont maar met een huisgenoot. 
   
   
      De ID-staat SKDB d.d. 3 december 2012, welke door de  griffie van de Hoge Raad is verkregen in verband met de uitreiking van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv, vermeldt als nationaliteit ‘Burger van Bosnië en Herzegovina’. 
   
   
      Nu het arrest van het Hof niet is gepubliceerd, volgen hier de betreffende overwegingen van het Hof met betrekking tot de onschendbaarheid waarover rechtspraak schaars is: 
     ‘Aan het begin van zijn verhoor bij de politie d.d. 11 mei 2010 te 10:45 uur heeft de verdachte verklaard dat hij met zijn ouders en zus naar Nederland is gekomen omdat zijn vader hier een baan had gekregen als diplomaat. Voorts heeft hij verklaard dat hij ook zelf een diplomatenpaspoort had. Ingevolge de artikelen 29 en 31 van het Verdrag van Wenen is het ophouden voor verhoor en de inverzekeringstelling van de verdachte ná deze mededeling onrechtmatig. De juistheid van de mededeling van de verdachte had eerst door de politie moeten worden geverifieerd bij het ministerie van Buitenlandse Zaken alvorens door te gaan met het verhoren van de verdachte. 
     Uit de stukken in het dossier is niet gebleken dat de politie direct na de mededeling het verhoor heeft stopgezet en heeft geverifieerd of de verdachte daadwerkelijk strafrechtelijke immuniteit genoot. De politie is doorgegaan met verhoren en heeft de verdachte vervolgens op 11 mei 2010 om 14:50 uur in verzekering gesteld. 
     Gelet daarop is de verdachte naar het oordeel van het hof langer in detentie gehouden dan volgens het Verdrag van Wenen is toegestaan. Het feit dat dit mede verband houdt met het aanvankelijk door het ministerie van Buitenlandse 
     Zaken verstrekte onjuiste bericht doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. Aldus is sprake van een vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Mede gezien het belang van de strikte handhaving van het overtreden voorschrift (in casu de bepalingen van het Verdrag van Wenen) zal het hof de 
     verklaringen van de verdachte afgelegd op 11 mei 2010 uitsluiten van het bewijs. Voor een andere, verdergaand, rechtsgevolg als reactie op het geconstateerde verzuim ziet het Hof geen aanleiding.’ 
   
   
      ‘Uit het dossier is gebleken dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor en inverzekeringstelling bij de politie strafrechtelijke immuniteit genoot. De verdachte heeft 
     aan het begin van zijn verhoor op 11 mei 2010 te 10:45 uur kenbaar gemaakt dat hij een diplomatieke status had. Ingevolge de artikelen 29 en 31 van het Verdrag van Wenen had de politie de juistheid van deze mededeling dienen te verifiëren alvorens door te gaan met het verhoor en de verdachte in verzekering te stellen. Niet i s gebleken dat deze verificatie op dat moment heeft plaatsgevonden. Daar het hof een groot gewicht toekent aan de normhandhaving van de regels van het Verdrag van Wenen met betrekking tot strafrechtelijke immuniteit, za l het hof hiermee i n het voordeel van de verdachte rekening houden bij het bepalen van de aan hem op te leggen straf.’ 
   
   
      I. Roberts (ed.), Satow’s Diplomatic Practice, Oxford: Oxford University Press 2009, p. 48 sub 4.8 (I. Roberts & E.J. Parry) ‘Essentially a Note is a formal personal letter but the most common form of exchange between an embassy and the foreign ministry is a third person Note called a  Note Verbale .’ Een brief van een raadsman houdende middelen van cassatie wordt aangeduid als een schriftuur. 
   
   
      In de aanhef van de  Note Verbale  van Bosnië-Herzegovina wordt verwezen naar ‘de Nota van het achtenswaardige Ministerie’ van Buitenlandse Zaken.  
   
   
      Art. 32 lid 4, waarin is voorgeschreven dat afzonderlijk afstand moet worden gedaan van immuniteit t.a.v. de tenuitvoerlegging van het vonnis, zou ook op strafprocedures betrekking hebben, aldus E. Denza, Diplomatic Law. Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations, Oxford: Oxford University Press 2008, p. 343-344. Instemmend M. Richtsteig, Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen. Entstehungsgeschichte, Kommentierug, Praxis, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1994, p. 75 (overigens met betrekking tot een eerdere druk van het werk dat m.b.t. het geciteerde deel gelijkluidend is: E. Denza, Diplomatic Law. Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations, Dobbs Ferry (New York)/London: Oceana Publications/The British Institute of International and Comparative Law 1976, p. 187-188. Zie voor het standpunt van de Nederlandse regering dat in dezelfde richting wijst o.a. het Verdrag tussen Nederland en Peru, Lima 25 oktober 2005, Trb. 2005, 283; voorlopig toegepast sinds 25 oktober 2005 (art. 13; in werking getreden op 22 juni 2006 (Trb. 2006, 137 p. 2). Voorts ook Kamerstukken I/II 2005/06, 30 395 (R 1806), B en nr. 2, p. 4. De toelichting op het middel wijst ook op vergelijkbare verdragen die gesloten zijn met Hongarije, de Tsjechische republiek en Australië. 
     
   
   
      Brief van 26 mei 2011 van de OvJ aan de raadsman van de verdachte: ‘Uw cliënt [verdachte] wordt ervan verdacht betrokken te zijn geweest bij een openlijke geweldpleging welke werd gepleegd op 2 mei 2010. Op 20 juli 2010 heb ik het Ministerie van Buitenlandse Zaken verzocht om mij te informeren over de eventuele maatregelen die door dit Ministerie waren getroffen. Op 25 november 2010 heb ik vervolgens verzocht om opheffing van de immuniteit van uw cliënt door de Bosnische autoriteiten en dit nam enige tijd in beslag.’ 
   
   
      Blok en Besier, a.w., p. 106: ‘Bovendien is het vermelden van den zakelijken inhoud niet op straffe van nietigheid voorgeschreven, zoodat reeds hierom in cassatie op leemten geen beroep gedaan kan worden, zelfs niet wanneer de verklaring van een getuige, waarop blijkens het vonnis recht is gedaan, in het proces-verbaal geheel is veronachtzaam […]’ HR nietigheid ‘indien het p.-v. van de terechtzitting niets behelst met betrekking tot hetgeen door een gehoorde getuige, deskundige of verdachte is verklaard’ (impliciet).