ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:26

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:26 Gerechtshof Den Haag , 21-01-2020 / 200.244.979/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-01-21

Zaaknummer: 200.244.979/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:26

---

Geschil over de vraag of een overnachtingshaven openbaar vaarwater is geworden en of de eigenaar moet dulden dat door een wijziging van de infrastructuur in de overnachtingshaven zijn eigendom intensiever wordt gebruikt.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.244.979/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/529176/ HA ZA 17-317  
     
     
     
       
         arrest van 21 januari 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         Kerkewaard B.V. , 
       gevestigd te Haaften, 
       appellante, 
       hierna: Kerkewaard, 
       advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de Staat der Nederlanden (ministerie van Infrastructuur en Milieu), 
       
       zetelend te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna: de Staat, 
       advocaat: mr. A.C.M. Remmé te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Bij exploot van 24 april 2018 is Kerkewaard in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 maart 2018, gewezen tussen Kerkewaard als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie en de Staat als gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie. Bij memorie van grieven met producties heeft Kerkewaard zes grieven aangevoerd. Hierna is bij arrest van 13 november 2018 een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 5 maart 2019. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de Staat een memorie van antwoord genomen waarin hij de grieven heeft bestreden.  
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen op 4 november 2019 de zaak laten bepleiten, Kerkewaard door haar advocaat en de Staat door mr. A. Divis-Stein, advocaat te Utrecht, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd. 
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten  
     
     
       2.1 
       De feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis heeft vastgesteld zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
     
     
       2.2 
       Kerkewaard is eigenares van een perceel in Haaften, gelegen aan de rivier de Waal (hierna: de haven). De haven maakte onderdeel uit van een groter perceel dat Kerkewaard heeft verworven om er een industrieterrein met bijbehorende haven en kademuur te realiseren. Kerkewaard heeft voor de aanleg van de haven in 1966 een ontgrondingsvergunning verkregen. De aanleg heeft plaatsgevonden in de periode 1968-1970. In 1999/2000 heeft Kerkewaard een groot deel van het aan de haven gelegen industrieterrein, inclusief een strook water van 30 meter breed langs de kade, in eigendom overgedragen aan het transportbedrijf Uden Logistics, thans genaamd NedCargo.  
       
     
     
       2.3 
       Aan de zuidkant van de haven, tussen de haven en de Waal, bevinden zich een landtong en een havenmond (hierna ook: de toegangsgeul), die beide eigendom zijn van de Staat.  
       
     
     
       2.4 
       Bij overeenkomst van 7 december 1982 heeft Kerkewaard een zakelijk gebruiksrecht (hierna: de erfdienstbaarheid) verleend aan de Staat op het zuidelijke deel van de haven. De akte van vestiging van deze erfdienstbaarheid is gepasseerd op 22 december 1983. Artikel 1 van de overeenkomst is gelijk aan artikel 1 van de akte en luidt als volgt: 
       
       
         “ Kerkewaard verleent ten behoeve van de rivier de Waal, als het “heersend” erf, op de in de aan deze overeenkomst gehechte tekening nummer (…) met een streep-streep-puntlijn omgeven gedeelten, ter gezamenlijke grootte van ongeveer vijftien hectaren negen aren en negentig centiaren van het hierbovenvermelde kadastrale perceel, nummer 353 als het “lijdend” erf, voor onbepaalde tijd , aanvangende één januari negentienhonderd drieëntachtig en met inachtneming van het met betrekking tot de eventuele beëindiging van dat tijdvak in artikel 16 bepaalde, aan het Rijk, die zulks aanneemt:  
         
           het zakelijk recht van gebruik van voormelde perceelsgedeelten uitsluitend ten behoeve van het inrichten, hebben, behouden, onderhouden casu quo doen onderhouden van een zogenaamde overnachtingshaven ten behoeve van schippers, die met hun vaartuigen in rustig en veilig water voor de duur van de nacht aldaar kunnen afmeren .”  
       
       
       
         Artikel 11 van de overeenkomst en artikel 11 van de akte van vestiging luiden als volgt: 
       
       
       
         “ Het Rijk verplicht zich mede tegenover Kerkewaard of haar rechtverkrijgenden vrije in- en uitvaart van en naar de rivier de Waal te verlenen om met vaartuigen en drijvende werktuigen te komen en te gaan naar die gedeelten van [de haven], waarop het in artikel 1 vermelde zakelijk recht van gebruik niet geldt, (…) ” 
       
       
       
         De overeenkomst en de akte zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “de overeenkomst”. De in artikel 1 van de overeenkomst genoemde streep-streep-puntlijn zal hierna worden aangeduid als “de scheidingslijn”. De delen ten noorden en ten zuiden van de scheidingslijn zullen hierna worden aangeduid als “het noordelijke deel” en “het zuidelijke deel”. 
       
       
     
     
       2.5 
        Na het sluiten van de overeenkomst heeft de Staat in het zuidelijke deel een overnachtingshaven (hierna: de overnachtingshaven) ingericht, met vier drijvende steigers van circa 100 meter lang.  
       
     
     
       2.6 
       De hiervoor in 2.2 tot en met 2.5 beschreven situatie is weergeven in onderstaande luchtfoto, waarbij de (donker)blauw ingetekende percelen eigendom zijn van Kerkewaard, het rood omlijnde perceel eigendom is van NedCargo, de stippellijn de scheidingslijn is, het deel van de haven ten noorden van de stippellijn het noordelijke deel is en het deel van de haven ten zuiden van die lijn het zuidelijke deel is, waarop de in 2.4 vermelde erfdienstbaarheid gevestigd is.  
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.7 
       De Staat heeft bij de toegangsgeul een bord geplaatst met de tekst “ Overnachtingshaven Haaften ” met daaronder een kleiner bord met de tekst “ ligtijd maximaal 3 x 24 uur ”.  
       
     
     
       2.8 
       Tussen Kerkewaard en de Staat zijn geschillen gerezen over de uitvoering van de overeenkomst, onder andere over de duur van het gebruik van de overnachtingshaven door binnenschippers. Over deze geschillen is een procedure gevoerd bij de rechtbank Den Haag, die heeft geresulteerd in een eindvonnis van 27 november 1996 waarbij de rechtbank de Staat onder andere heeft veroordeeld de in rechtsoverweging 24 van dat vonnis vermelde maatregelen te nemen. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad. Op de nakoming ervan is geen dwangsom gesteld. Rechtsoverweging 24 luidt – voor zover hier relevant – als volgt: 
       
       
         “ (…) De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 februari 1993 overwogen dat de Staat maatregels dient te treffen teneinde te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen. De Staat heeft hier een inspanningsverplichting. Hij dient op deugdelijke wijze de beroepsvissers [bedoeld is: beroepsschippers, toevoeging hof] te informeren, te denken valt aan een publicatie tenminste éénmaal per jaar in één of meer door beroepsvissers [idem] gelezen periodiek(en), het plaatsen bij de ingang van de haven van een behoorlijk zichtbaar bord met informatie over het gebruik van de haven, het regelmatig controleren van de haven en het optreden tegen “overtreders”, na van Kerkewaard c.s. een klacht te hebben ontvangen. Aan het voorgaande doet niet af welk gebruik Kerkewaard c.s. thans van hun terrein maken. De rechtbank zal de Staat tot het nemen van de genoemde maatregelen veroordelen, echter zonder een dwangsom op te leggen. Indien de Staat in gebreke mocht blijven, dan lijkt een kort geding het meest geëigende middel om te beoordelen of de Staat alsnog tot nakoming met behulp van een dwangsom dient te worden veroordeeld. ” 
       
       
     
     
       2.9 
       Kerkewaard heeft hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 27 november 1996. Dit hof heeft het hoger beroep tegen dat vonnis ambtshalve doorgehaald op de rol, nadat partijen er desgevraagd geen blijk van hadden gegeven het geding te willen voortzetten. De Staat heeft geen maatregelen genomen om de in 2.8 beschreven veroordeling na te komen. 
       
     
     
       2.10 
       De Staat heeft in 2011 het voornemen opgevat de toegangsgeul te verbreden en de steigers te verlengen door de plaatsing van vier meerpalen op een afstand van circa 40 meter van de steigers. Naar aanleiding van dit voornemen zijn partijen in overleg getreden over de toekomst van de haven, waarbij onder andere gesproken is over verwerving van de haven door de Staat of aanpassing van de erfdienstbaarheid. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. 
       
     
     
       2.11 
        Bij exploot van 22 november 2016 heeft Kerkewaard het vonnis van 27 november 1996 aan de Staat betekend. Bij brief van 29 december 2016 heeft Kerkewaard aan de Staat laten weten dat zij het exploot heeft uitgebracht ter stuiting van de verjaring, maar dat zij “ (…)op dit moment niet [verlangt] dat de Staat/Rijkswaterstaat uitvoering geeft aan het vonnis ”.  
       
     
     
       2.12 
       In opdracht van de Staat heeft maritiem onderzoeksbureau MARIN onderzoek gedaan naar – kort gezegd – de manoeuvreerruimte in de haven, uitgaande van een gesimuleerde situatie waarin de steigers in de overnachtingshaven zijn verlengd met de meerpalen. In het eindrapport “ Simulaties overnachtingshaven Haaften ” van 5 juli 2016 (hierna: het rapport van Marin) staat onder meer het volgende: 
       
       
         “ 5.1	Conclusies 
       
       
         
           
             De simulaties zijn uitgevoerd met een containerschip van 135 x 11.4m, waarbij alle ligplaatsen van de overnachtingshaven bezet waren en er twee containerschepen van 17m breed langs de nieuwe kade in de noordwesthoek van de haven lagen. Hierdoor bleef een ruimte van 150 [meter, toevoeging hof] over voor de draai richting de afmeerposities. De roerhoek van het schip was door omstandigheden beperkt tot 45° (normaal 70°). Onder maatgevende condities zijn verschillende ligplaatsen aangevaren. In alle gevallen werd de manoeuvreerruimte als voldoende beoordeeld. De verlenging van de steigers met een nieuwe meerpaal zorgt dus niet voor een beperking van de gebruiksmogelijkheden van de laad- en loskade aan de noordzijde. (...) 
           
         
         
           
             Door de schippers en de nautisch experts van MARIN wordt de ruimte in de haven, zoals getest in dit onderzoek als voldoende beschouwd en zijn de verschillende ligplaatsen goed te bereiken. Er is genoeg ruimte in de haven om elkaar te ontmoeten, zodat er geen schepen op stroom hoeven te wachten. Het is ook niet te verwachten dat het afmeren van koppelverbanden aan de noordwestelijke kade (twee bakken naast elkaar met een breedte van in totaal 23m), tot problemen leidt. Er zijn geen knelpunten te verwachten bij het gebruiken van de steigers in combinatie met bedrijvigheid aan de nieuwe laad- en loskade. 
           
         
       
       
         (...) ” 
       
     
     
       2.13 
       Verder heeft de Staat onderzoek gedaan naar het gebruik van de overnachtingshaven. In een memo van Rijkswaterstaat van 1 september 2017 staat onder meer het volgende: 
       
       
         “ (…) Dit onderzoek bestond uit camera monitoring van het havengebied met als doel, het registreren van het vaargedrag van af- en aanmerende schepen. Door het plaatsen van een telcamera, met daarin een lijn (op de grens van de betreffende erfdienstbaarheid) geprojecteerd heeft er een registratie plaatsgevonden van het aantal keren dat deze denkbeeldige lijn werd overschreden. (…) 
         
           Aantal dagen monitoring;		69 (vanaf 14 maart 2017) 
         
         
           Tijdsduur van monitoren per dag; 	24h/dag (monitoring bij donker is niet altijd betrouwbaar) 
         
         
           Aantal overschrijdingen lijn  
         
         
           erfdienstbaarheid  
         
         
           in monitoringsperiode; 		471x (…) ” 
       
       
     
     
       2.14 
       In 2017/2018 heeft de Staat de toegangsgeul verbreed van 110 naar 150 meter en de meerpalen geplaatst op een afstand van circa 40 meter van de steigers. De meerpalen staan binnen het zuidelijke deel van de haven, waarop de erfdienstbaarheid van de Staat rust. 
       
       
     
   
   
     
       3 De procedure in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       In eerste aanleg heeft Kerkewaard in conventie gevorderd, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           i) te verklaren voor recht dat het water in de haven niet openbaar is; 
         
         
           ii) te verklaren voor recht dat de Staat wanprestatie pleegt en/of onrechtmatig handelt jegens Kerkewaard indien de Staat van het water buiten het zuidelijke deel van de haven gebruik maakt of gebruik doet maken;  
         
         
           iii) de Staat te veroordelen tot vergoeding van de nader op te maken schade als gevolg van deze wanprestatie en/of onrechtmatige daad;  
         
         
           iv) de Staat te verbieden van het water buiten het zuidelijke deel van de haven gebruik te maken of te doen maken, met oplegging van een dwangsom; 
         
         
           v) de Staat te verbieden in de haven de aldaar door de Staat geplaatste steigers te verlengen of te doen verlengen, of aldaar meerpalen te plaatsen of te doen plaatsen in het verlengde van deze steigers, op een zodanige wijze dat binnenschepen waaraan de Staat toegang verleent deze steigers slechts kunnen bereiken door gebruik te maken van het water buiten het zuidelijke deel van de haven; en de Staat te bevelen een dergelijke verlenging van de steigers, indien reeds geëffectueerd, ongedaan te maken, met oplegging van een dwangsom van € 1000,- per dag dat de Staat dit verbod en bevel overtreedt; 
         
         
           vi) de Staat te bevelen borden te plaatsen en geplaatst te houden bij de ingang van de haven en op de zuidelijke oever van de haven en bij de door de Staat in de haven geplaatste steigers, die aan de binnenvarende en afmerende schippers duidelijk maken dat het water op de aan Kerkewaard toebehorende percelen grond niet openbaar is, met oplegging van een dwangsom van € 1000,- per dag dat de Staat in gebreke blijft met de nakoming van dit bevel; 
         
         
           vii) de Staat te bevelen op diezelfde plaats borden te plaatsen en geplaatst te houden die aan deze schippers duidelijk maken dat zij uitsluitend gebruik mogen maken van het water binnen het zuidelijke deel van de haven, met oplegging van een dwangsom van € 1000,- per dag dat de Staat in gebreke blijft met de nakoming van dit bevel; 
         
         
           viii) de Staat te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1000,- per dag dat de Staat in gebreke blijft met het nemen van maatregelen als vermeld in rechtsoverweging 24 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 november 1996; en 
         
         
           ix) de Staat te veroordelen in de proceskosten. 
         
       
       
     
     
       3.2 
       De Staat heeft verweer gevoerd in conventie en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Kerkewaard, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Kerkewaard in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat schippers op werkdagen overdag niet maximaal drie keer 24 uur in de overnachtingshaven mogen liggen, heeft de Staat in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de erfdienstbaarheid zoals omschreven in artikel 1 van de overeenkomst, aldus komt te luiden dat in plaats van “ voor de duur van de nacht ” komt te staan “ voor de duur van de bij of krachtens het geldend recht voorgeschreven periode, thans maximaal drie opeenvolgende dagen zoals vastgelegd in artikel 14.11 Rijnvaartpolitiereglement 1995 ”, met veroordeling van Kerkewaard in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
       
     
     
       3.3 
       In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Kerkewaard in conventie afgewezen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Kerkewaard in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. Naar het oordeel van de rechtbank is de gehele haven openbaar (vaar)water geworden, doordat schepen die liggen in de overnachtingshaven regelmatig gebruik maken van het noordelijke deel van de haven om in het zuidelijke deel te kunnen afmeren, en het binnenvaren en liggen in de overnachtingshaven deel uitmaken van het economisch verkeer van goederen te water. Deze publieke bestemming van de haven brengt volgens de rechtbank mee dat Kerkewaard moet dulden dat het gewone verkeer gebruik maakt van de haven. Het manoeuvreren in het noordelijke deel van de haven, om gebruik te kunnen maken van de overnachtingshaven in het zuidelijke deel, maakt naar het oordeel van de rechtbank deel uit van het gewone verkeer. Er blijven dan nog voldoende gebruiksmogelijkheden voor het noordelijke deel over, zodat niet van onrechtmatig handelen of wanprestatie van de Staat kan worden gesproken. Er is dan ook geen grond om de Staat te verbieden gebruik te maken van de haven buiten het zuidelijke deel, of de Staat te verbieden de steigers in de overnachtingshaven te verlengen, aldus de rechtbank. Ten slotte heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om een dwangsom te verbinden aan de nakoming door de Staat van het vonnis van 27 november 1996, nu een dwangsom is bedoeld om (spoedige) nakoming van een veroordeling te bewerkstelligen, en Kerkewaard de Staat nog in december 2016 heeft laten weten geen nakoming te verlangen van het vonnis. 
       
     
     
       3.4 
       Aan de vorderingen van de Staat in voorwaardelijke reconventie is de rechtbank bij deze stand van zaken niet toegekomen. De proceskosten in de voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank vastgesteld op nihil.  
       
       
     
   
   
     
       4 De vordering in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       In hoger beroep vordert Kerkewaard bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Kerkewaard in conventie alsnog toe te wijzen en de vorderingen van de Staat in voorwaardelijke reconventie alsnog af te wijzen, met veroordeling van de Staat in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke handelsrente.  
       
     
     
       4.2 
       De Staat voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Kerkewaard in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente. In de memorie van antwoord heeft de Staat onder meer aangevoerd dat blijkens het kadaster niet Kerkewaard maar De Waard B.V. eigenares is van de haven. Dit punt is tijdens de comparitie in hoger beroep aan de orde geweest. Bij die gelegenheid heeft Kerkewaard gesteld dat De Waard B.V. is opgegaan in Kerkewaard en de eigendom van de haven dus wel degelijk bij Kerkewaard berust. De Staat is in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of het verweer dat niet Kerkewaard maar De Waard B.V. eigenares is van de haven, als een incidentele grief tegen het vonnis van de rechtbank moet worden opgevat. De Staat heeft daarop laten weten dat dit verweer niet als zodanig moet worden opgevat. Het hof gaat er dus vanuit dat de Staat zich in dit opzicht neerlegt bij het vonnis van de rechtbank, waarin als vaststaand feit is opgenomen dat Kerkewaard eigenares is van de haven. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling 
     
     
       5.1 
       Kerkewaard verzet zich op grond van haar eigendomsrecht en de overeenkomst tegen de verlenging van de steigers in de overnachtingshaven. Volgens Kerkewaard zal die verlenging leiden tot intensiever gebruik van het noordelijke deel van de haven, met als gevolg dat Kerkewaard aanmerkelijk zal worden belemmerd in haar gebruik van het noordelijke deel. De rechtbank heeft het verweer van de Staat gevolgd dat de haven moet worden gezien als openbaar vaarwater en dat Kerkewaard daarom moet dulden dat schepen die afmeren in de overnachtingshaven door het noordelijke deel varen, ook al neemt het gebruik van dat deel toe na de verlenging van de steigers. Tegen dit oordeel van de rechtbank zijn de eerste drie grieven van Kerkewaard gericht. Grief I heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de haven openbaar vaarwater is. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verblijf in de overnachtingshaven moet worden beschouwd als gewoon verkeer, dat een eigenaar van een openbaar vaarwater moet dulden. Grief III komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat Kerkewaard moet dulden dat als gevolg van de verlenging van de steigers vaker een overschrijding van de scheidingslijn noodzakelijk zal zijn.  
       
     
     
       5.2 
       De Staat heeft als primair verweer aangevoerd dat uit artikel 5:20, eerste lid sub d BW volgt dat Kerkewaard niet de eigenares is van het water in de haven, nu dat water in open gemeenschap staat met de toegangsgeul en de Waal, die eigendom zijn van de Staat. Het gaat in dit verband echter niet om de eigendom van het water als zodanig, maar om de gebruiksbevoegdheid van Kerkewaard als eigenares van de grond onder de haven, op grond van artikel 5:21, eerste lid BW.  
       
       
         
           Moet de haven worden aangemerkt als openbaar vaarwater?  
         
       
       
     
     
       5.3 
       Zoals de rechtbank heeft overwogen, kan uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:33 BW worden opgemaakt dat onder openbaar water moet worden verstaan, “ ieder water dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek ” (Parlementaire geschiedenis boek 5 BW, p. 166). Openbaar water is in de wetsgeschiedenis onderverdeeld in drie categorieën, waarvan in dit geschil alleen de eerste categorie van belang is: bevaarbare stromen als bedoeld in artikel 577 BW (oud), door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juni 1951 (NJ 1951, 616) omschreven als stromen “ (…) die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch verkeer van goederen en personen worden gebezigd ”. Openbaar  vaar water is (openbaar) water dat specifiek openstaat voor gebruik als vaarwater (Parlementaire geschiedenis boek 5 BW, p. 138/140).  
       
     
     
       5.4 
       Er bestaat geen wet die de instelling van openbare (vaar)wateren regelt. Bij gebreke van een wettelijke regeling kan uit de bestemming die de rechthebbende aan een water heeft gegeven, worden afgeleid of het openbaar (vaar)water is (vgl. het arrest van de Hoge Raad 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI5786). Daarnaast kan het openbare karakter van een vaarwater worden afgeleid uit het feitelijk gebruik (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1951 (NJ 1951, 616). De publieke bestemming van een openbaar vaarwater brengt mee dat de eigenaar moet dulden dat het gewone verkeer van dit vaarwater gebruik maakt (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5347). Het gaat hier om een eigenstandig juridisch kader voor openbaar vaarwater, waardoor het hof voorbij gaat aan de analogie die Kerkewaard heeft getrokken met de wettelijke regeling voor de openbare weg. 
       
     
     
       5.5 
       Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van de overnachtingshaven enkel openstaat voor schippers die zich met beroepsvaart bezighouden. De beroepsvaart op de Waal moet zich houden aan de maximale vaar- en rusttijden uit de Binnenvaartwet. Daartoe zijn langs de Waal overnachtingshavens ingericht, waarvan de overnachtingshaven er één is. Afmeren op de Waal zelf is niet toegestaan. Schippers zijn dus als onderdeel van hun vervoersactiviteit op de Waal verplicht om op gezette tijden van de overnachtingshavens gebruik te maken. Daarmee staat het gebruik van de overnachtingshavens in zodanig verband met de beroepsvaart op de Waal dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5347). De beroepsvaart op de Waal behoort ontegenzeggelijk tot het gewone economische verkeer. Het gebruik van de overnachtingshavens maakt dus deel uit van het gewone economisch verkeer op de Waal. Verder staat vast dat (in de terminologie van het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1951) “ met enige duurzaamheid en frequentie ” van de overnachtingshavens gebruik wordt gemaakt. In het verlengde van de Waal moeten dus ook de overnachtingshavens als openbaar vaarwater worden aangemerkt. 
       
     
     
       5.6 
       Door het zuidelijke deel met de erfdienstbaarheid open te stellen voor de vestiging van de overnachtingshaven, heeft Kerkewaard het zuidelijke deel een bestemming als openbaar vaarwater gegeven. Ten aanzien van het noordelijke deel heeft Kerkewaard geen bestemmingshandeling verricht. Voor zover het noordelijke deel wordt gebruikt om te kunnen afmeren in de overnachtingshaven, staat dat gebruik echter in onlosmakelijk verband met het gebruik van de overnachtingshaven, en daarmee met het gewone economische verkeer op de Waal. Tussen partijen staat vast dat reeds vóór plaatsing van de meerpalen een niet onaanzienlijk deel van de schepen die gebruik maken van de overnachtingshaven, door het noordelijke deel voer (vgl. productie 16 van de Staat in eerste aanleg, waaruit blijkt dat in een meetperiode van tien weken in 2017 de scheidingslijn werd overschreden door 38% van de schepen die gebruik maakten van de overnachtingshaven). Ook hier gaat het dus om gebruik dat “ met enige duurzaamheid en frequentie ” plaatsvindt. In zoverre moet ook het noordelijke deel van de haven als openbaar vaarwater worden aangemerkt.  
       
     
     
       5.7 
       Uit het voorgaande volgt dat het zuidelijke deel, en het noordelijke deel voor zover het wordt gebruikt door schepen die afmeren in de overnachtingshaven, moeten worden aangemerkt als openbaar vaarwater en dat het gebruik van beide delen voor overnachting in de overnachtingshaven moet worden aangemerkt als gewoon gebruik van dit openbaar vaarwater dat Kerkewaard als eigenares heeft te dulden. Daarop stuiten grieven I en II van Kerkewaard af.  
       
       
         
           Kan Kerkewaard zich verzetten tegen verlenging van de steigers? 
         
       
       
     
     
       5.8 
       Met grief III betoogt Kerkewaard dat zij zich kan verzetten tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen. Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof tot uitgangspunt de conclusie van Arcadis dat als gevolg van de verlenging van de steigers zowel het aantal overschrijdingen van de scheidingslijn als de mate van overschrijding aanzienlijk zullen toenemen (vgl. p. 11 van het rapport van Arcadis, overgelegd door Kerkewaard als productie 1 bij memorie van grieven). De Staat heeft deze conclusie niet bestreden.  
       
     
     
       5.9 
       Kerkewaard kan zich niet verzetten tegen een gebruik van haar eigendom dat valt binnen de erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid heeft echter uitsluitend betrekking op het zuidelijke deel. In de overeenkomst is niets geregeld over het gebruik van het noordelijke deel. De Staat heeft aangevoerd dat uit de redelijkheid en billijkheid, de plaatselijke gewoonte en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid voortvloeit dat schepen die de overnachtingshaven willen bereiken, ook het noordelijke deel mogen gebruiken. Het hof volgt de Staat in dit verweer voor zover het gebruik van het noordelijke deel vóór de plaatsing van de meerpalen noodzakelijk was om de overnachtingshaven te bereiken. Tot dat moment heeft Kerkewaard immers geen bezwaar gemaakt tegen het gebruik van het noordelijke deel om de overnachtingshaven te bereiken, zodat deze wijze van uitoefening beslissend is geworden voor de inhoud van de erfdienstbaarheid (vgl. artikel 5:73, eerste lid BW). De erfdienstbaarheid is zich dus door de wijze van uitoefening in zoverre ook tot het noordelijke deel gaan uitstrekken, voor zover het gebruik van het noordelijke deel vóór de plaatsing van de meerpalen noodzakelijk was om de overnachtingshaven te bereiken. 
       
     
     
       5.10 
       Door de verlenging van de steigers met de meerpalen ontstaat echter een nieuwe situatie, waarbij zowel het aantal overschrijdingen van de scheidingslijn als de mate van overschrijding aanzienlijk zullen toenemen. De Staat heeft aangevoerd, met een beroep op het rapport van MARIN (productie 18 van Kerkewaard in eerste aanleg), dat in deze nieuwe situatie reële gebruiksmogelijkheden van het noordelijke deel voor Kerkewaard overblijven.  MARIN heeft geconstateerd dat de verlenging van de steigers niet zorgt voor een beperking van de gebruiksmogelijkheden van de laad- en loskade aan de noordzijde van de haven. Die laad- en loskade behoort echter niet tot het noordelijke deel, maar tot het gedeelte van het perceel dat aan NedCargo is overgedragen. Voor Kerkewaard zijn de gebruiksmogelijkheden van het noordelijke deel van belang. Uit het rapport van Arcadis komt naar voren dat als gevolg van de verlenging van de steigers met de meerpalen twee mogelijke scenario’s voor het gebruik van het noordelijke deel geen doorgang zullen kunnen vinden: de opslag van schepen en de plaatsing van een drijvende voorziening voor het aanmeren van schepen. De Staat heeft aangevoerd dat dit toekomstige scenario’s zijn en dat een gerede kans bestaat dat deze scenario’s niet gerealiseerd zullen kunnen worden. Volgens de Staat is het namelijk de vraag of de voor deze scenario’s benodigde ontheffingen en vergunningen verleend zullen worden, aangezien Rijkswaterstaat als nautisch beheerder van de overnachtingshaven niet zal toestaan dat in het noordelijke deel voorzieningen worden aangebracht waardoor schepen die gebruik willen maken van de overnachtingshaven worden gehinderd. Dit kan de Staat echter niet aan Kerkewaard tegenwerpen, voor zover deze hinder zijn oorsprong vindt in de toename van het gebruik van het noordelijke deel als gevolg van de verlenging van de steigers met de meerpalen. Daarbij komt dat Kerkewaard zich tegen een aantasting van haar eigendomsrecht kan verzetten zonder dat op voorhand komt vast te staan welke vormen van exploitatie van haar eigendomsrecht door die aantasting worden belemmerd. Dat zou anders kunnen zijn indien reeds zonder de verlenging van de steigers met de meerpalen geen enkel zinvol gebruik van het noordelijke deel meer mogelijk zou zijn. In dat geval zou Kerkewaard zich schuldig kunnen maken aan misbruik van recht, als zij zich op grond van haar eigendomsrecht tegen de verlenging van de steigers zou verzetten. Dat heeft de Staat echter niet aangevoerd. 
       
     
     
       5.11 
       Het hof gaat er op grond van het voorgaande vanuit dat de verlenging van de steigers met de meerpalen zal leiden tot een verzwaring van de erfdienstbaarheid rustend op het noordelijke deel. In beginsel hoeft de eigenaar van een dienend erf geen verzwaring van de erfdienstbaarheid te dulden, voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersende erf niet het tegendeel voortvloeit (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270). In het onderhavige geval is in de overeenkomst niets geregeld over het gebruik van het noordelijke deel, zodat uit de overeenkomst niet kan voortvloeien dat Kerkewaard met deze verzwaring van de erfdienstbaarheid heeft ingestemd. De Staat heeft aangevoerd dat op grond van het Rijnvaartpolitiereglement 1995 schepen met een lengte tot 135 meter sinds 1998 van de overnachtingshaven gebruik mogen maken. Voor zover de Staat daarmee heeft bedoeld dat de kennelijke functie van de overnachtingshaven meebrengt dat Kerkewaard met een verlenging van de steigers moet instemmen, gaat dat verweer eraan voorbij dat deze schepen al sinds lange tijd van de overnachtingshaven gebruik maken zonder de extra meerpalen. Voor het functioneren van de overnachtingshaven zijn de meerpalen dus kennelijk niet noodzakelijk, zodat ook uit de kennelijke functie van de overnachtingshaven niet voortvloeit dat Kerkewaard deze verzwaring van de erfdienstbaarheid moet dulden.  
       
     
     
       5.12 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Kerkewaard zich op grond van haar eigendomsrecht tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen kan verzetten, vanwege de intensivering van het gebruik van het noordelijke deel die het gevolg is van deze verlenging. Hier doet de eerdere vaststelling dat het noordelijke deel als openbaar vaarwater moet worden aangemerkt niet aan af. Die vaststelling is immers gebaseerd op het feitelijk gebruik van het noordelijke deel vóór de plaatsing van de meerpalen. De duldplicht van Kerkewaard is daarmee beperkt tot dat feitelijke gebruik, en gaat niet zover dat Kerkewaard ook de intensivering van het gebruik van het noordelijke deel als gevolg van de plaatsing van de meerpalen moet dulden. De Staat heeft nog een beroep gedaan op de (formele rechtskracht van de) omgevingsvergunning voor de plaatsing van de meerpalen. Deze staat er echter niet aan in de weg dat Kerkewaard zich in een procedure bij de burgerlijke rechter op haar eigendomsrecht beroept. Grief III van Kerkewaard slaagt dus.  
       
       
         
           De vrije doorvaart naar het noordelijke deel  
         
       
       
     
     
       5.13 
       Grief IV van Kerkewaard is gericht tegen rov. 4.7 van het bestreden vonnis, voor zover de rechtbank daarin overweegt dat niet is gebleken dat de vrije doorvaart van en naar het noordelijke deel van de haven door de verlenging van de steigers zal worden belemmerd.  Bij de bespreking van deze grief heeft Kerkewaard geen belang meer, nu reeds naar aanleiding van de derde grief is geoordeeld dat Kerkewaard zich op grond van haar eigendomsrecht tegen de verlenging van de steigers kan verzetten.  
       
       
         
           Nakoming van het vonnis van 27 november 1996  
         
       
       
     
     
       5.14 
       Grief V heeft betrekking op de nakoming van het vonnis van 27 november 1996. In dat vonnis heeft de rechtbank de Staat veroordeeld om maatregelen te treffen om te bereiken dat (beroeps)schippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen. Daarbij is de rechtbank ervan uitgegaan dat artikel 1 van de overeenkomst zich verzet tegen het gebruik van de overnachtingshaven overdag, na de Staat te hebben toegelaten tot het bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat schippers een aantal dagen in de overnachtingshaven mogen blijven liggen. In dat bewijs is de Staat niet geslaagd, zo heeft de rechtbank in een tussenvonnis van 24 februari 1993 vastgesteld. De veroordeling in het vonnis van 27 november 1996 is uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       5.15 
       In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geweigerd een dwangsom te verbinden aan de nakoming van het vonnis van 27 november 1996 op grond van de overweging dat Kerkewaard de Staat in december 2016 heeft medegedeeld geen nakoming van het vonnis te verlangen. De daartegen gerichte grief van Kerkewaard slaagt. Het feit dat Kerkewaard in december 2016 geen nakoming van het vonnis verlangde, belet haar niet om in dit geding alsnog het opleggen van een dwangsom te vorderen, zeker nadat een minnelijke oplossing niet mogelijk is gebleken en de Staat niet vrijwillig aan het vonnis voldoet.  
       
     
     
       5.16 
       Hier doet niet aan af wat de Staat overigens heeft aangevoerd in verband met deze grief. Het verweer dat uit artikel 14.11, eerste lid onder g van het Rijnvaartpolitiereglement 1995 volgt dat schippers maximaal 3 x 24 uur in de overnachtingshaven mogen liggen, en dat deze bepaling zich ertegen verzet dat Kerkewaard haar rechten uit het vonnis van 27 november 1996 op dit punt uitoefent, miskent de strekking van deze bepaling. Deze bepaling stelt een maximum aan de tijd dat schepen in de overnachtingshaven mogen liggen. Uit deze bepaling volgt niet dat schepen 3 x 24 uur in de overnachtingshaven moeten kunnen liggen. De door de rechtbank Den Haag in het vonnis van 27 november 1996 uitgesproken veroordeling is dus niet in strijd met het Rijnvaartpolitiereglement. Daarbij komt dat als de Staat meent dat het vonnis van 27 november 1996 in strijd is met het Rijnvaartpolitiereglement, hij dat in een rechtsmiddel gericht tegen dat vonnis aan de orde moet stellen. Dat heeft de Staat nagelaten, zodat in deze procedure het vonnis van 27 november 1996 als uitgangspunt geldt. Hierop stuit ook het verweer van de Staat af dat het publiek belang vergt dat schippers 3 x 24 uur in de overnachtingshaven moeten kunnen blijven liggen. Daarnaast valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het publiek belang een ligtijd van 3 x 24 uur zou vergen. Verder heeft de Staat aangevoerd dat Kerkewaard geen belang heeft bij de nakoming van deze veroordeling, omdat zij er geen enkel nadeel van ondervindt als schippers 3 x 24 uur in de overnachtingshaven blijven liggen. Dat verweer faalt eveneens. De rechtbank heeft het belang van Kerkewaard bij de nakoming van artikel 1 van de overeenkomst reeds in aanmerking genomen in een eerder tussenvonnis van 16 oktober 1991 dat aan het vonnis van 27 november 1996 vooraf is gegaan. Daarin overweegt de rechtbank dat Kerkewaard voldoende belang heeft bij de nakoming van deze verplichting, omdat zonder nakoming de overnachtingshaven veel drukker en voller is dan Kerkewaard mocht verwachten en daardoor de privacy en de rust in de haven en het aanliggende industrieterrein in vergaande mate wordt aangetast en de waarde van het terrein devalueert (vgl. rov. 10.5 van het tussenvonnis). De Staat heeft niet aangevoerd dat deze overweging op een kennelijke misslag berust of dat zich nieuwe feiten hebben voorgedaan waardoor nu anders over het belang bij de nakoming van deze verplichting moet worden geoordeeld. Ten slotte faalt ook het verweer van de Staat dat Kerkewaard haar rechten heeft verwerkt door de aanwezigheid van het bord met de tekst “ ligtijd maximaal 3 × 24 uur ” te dulden. Voor rechtsverwerking is meer nodig dan het enkele dulden van de aanwezigheid van dit bord gedurende een zekere periode.   
       
       
         
           Kostenveroordeling 
         
       
       
     
     
       5.17 
       
         Grief VI heeft betrekking op de kostenveroordeling. Ook deze grief slaagt.  
         Nu Kerkewaard in conventie overwegend in het gelijk wordt gesteld, dient de Staat alsnog in de proceskosten in conventie te worden veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.  
       
       
     
     
       5.18 
       Omdat het hof een dwangsom zal verbinden aan de nakoming van het vonnis van 27 november 1996, moet de voorwaardelijke reconventionele vordering van de Staat worden beoordeeld. De Staat vordert om voor recht te verklaren dat artikel 1 van de overeenkomst zo komt te luiden dat schepen gedurende maximaal drie opeenvolgende dagen in de overnachtingshaven mogen blijven liggen, zoals vastgelegd in artikel 14.11 van het Rijnvaartpolitiereglement 1995. Deze vordering stuit af op hetgeen het hof hiervoor in 5.16 heeft overwogen omtrent de strekking van genoemd artikel 14.11. Het hof zal de Staat als de in het ongelijk gestelde partij voordelen in de proceskosten in reconventie. Het hof zal bepalen dat de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is als de proceskosten niet tijdig worden voldaan. Voor een veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente zoals gevorderd door Kerkewaard bestaat geen wettelijke grondslag.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       5.19 
       Het voorgaande betekent dat het hof de vorderingen van Kerkewaard genoemd in 3.1 onder (i) tot en met (iv), (vi) en (vii) zal afwijzen. Het gevorderde onder (v) zal het hof in zoverre toewijzen, dat het de Staat zal bevelen de verlenging van de steigers met de meerpalen ongedaan te maken. Van deze verlenging is vastgesteld dat zij leidt tot een significante toename van het gebruik van het noordelijke deel van de haven. Het is niet komen vast te staan dat dat voor iedere verlenging van de steigers geldt, zodat een verbod zoals door Kerkewaard gevorderd te ver gaat. Kerkewaard heeft geen termijn genoemd waarbinnen de verlenging van de steigers ongedaan zou moeten worden gemaakt. Het hof zal daarvoor een termijn van vier maanden na de datum van dit arrest opnemen. Hoewel de rechter in het algemeen geen dwangsommen verbindt aan ge- of verboden die de rechter tot de Staat richt vanuit de gedachte, dat de Staat gevolg geeft aan rechterlijke uitspraken, zal het hof in dit geval, omdat de Staat het vonnis van 27 november 1996 niet is nagekomen, aan de nakoming van deze veroordeling wel de gevorderde dwangsom verbinden. Verder zal het hof de Staat overeenkomstig het gevorderde onder (viii) veroordelen tot betaling van een dwangsom voor iedere dag waarop de Staat in gebreke blijft met het nemen van de maatregelen vermeld in rov. 24 van het vonnis van 27 november 1996. Ook hier heeft Kerkewaard geen termijn genoemd. Voor deze maatregelen is minder tijd nodig dan voor het ongedaan maken van de verlenging van de steigers. Hier zal het hof een termijn van een maand na de datum van dit arrest opnemen.  
       
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof:  
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 maart 2018, voor zover de rechtbank daarbij de vorderingen van Kerkewaard genoemd in 3.1 van dit arrest onder (v) en (viii) heeft afgewezen, en Kerkewaard in de proceskosten heeft veroordeeld; 
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende:  
     
     
     - veroordeelt de Staat om de verlenging van de steigers met de meerpalen binnen vier maanden na de datum van dit arrest ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat de Staat in gebreke blijft met de nakoming van deze veroordeling; 
     
     - bepaalt dat de Staat met ingang van een maand na de datum van dit arrest een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat de Staat in gebreke blijft met de nakoming van de veroordeling tot het nemen van de in rov. 24 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 november 1996 vermelde maatregelen, zoals uitgesproken in dat vonnis; 
     
     - veroordeelt de Staat in de proceskosten in conventie in beide instanties, aan de zijde van Kerkewaard in eerste aanleg begroot op € 1.522,- en in hoger beroep op € 807,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris voor de advocaat, alsmede in de proceskosten in reconventie in hoger beroep, aan de zijde van Kerkewaard begroot op € 1.611,- aan salaris voor de advocaat, alsmede in de nakosten, aan de zijde van Kerkewaard in conventie en in reconventie begroot op € 246,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat al deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,- binnen 14 dagen na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 maart 2018 voor het overige; 
     
     - verklaart de uitgesproken veroordelingen en de bepaling van de dwangsom uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, A. Dupain en H.M.H. Speyart van Woerden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.