ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:1057

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:1057 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-03-2023 / 200.319.626_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-03-30

Zaaknummer: 200.319.626_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:1057

---

art. 202 Rv / art. 203 Rv / toewijzing verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht / het hof neemt geen beslissing omtrent de proceskosten

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       Uitspraak      					: 30 maart 2023 
       Zaaknummer 				: 200.319.626/01  
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         
       
       en 
       
         
          [verzoekster]
         , 
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       verzoekers, 
       tevens verweerders in het zelfstandig verzoek, 
       hierna te noemen: “ [verzoeker] c.s.”, 
       advocaat: mr. J. van der Vinne te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V.] B.V. , 
       statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster, 
       tevens verzoekster in het zelfstandig verzoek, 
       hierna te noemen: “ [verweerster] ”, 
       advocaat: mr. J.H.G.M. van Goch te Geffen, gemeente Oss. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 2 december 2022, heeft [verzoeker] c.s. – kort weergegeven – het hof (in eerste aanleg) verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen en een deskundige te benoemen. 
       
     
     
       1.2. 
       Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 20 januari 2023, heeft [verweerster] het hof verzocht het verzoek uitvoerbaar bij voorraad af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] c.s. in de kosten van deze procedure. Voor het geval het hof het verzoek toewijst heeft [verweerster] bij wege van zelfstandig verzoek een aantal aan de te benoemen deskundige te stellen nadere vragen geformuleerd. 
       
     
     
       1.3 
       
        [verzoeker] c.s. heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 7 februari 2023, geantwoord op het zelfstandig verzoek. 
       
     
     
       1.4. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 februari 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           
            [verzoeker] c.s., bijgestaan door mr. Van der Vinne en  
         
         
           mr. Van Goch namens [verweerster] . 
         
       
       Mr. Van Goch heeft spreekaantekeningen overgelegd. 
       
     
     
       1.5. 
       Het hof heeft vervolgens een datum voor uitspraak bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
       2.1. 
       Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
       
       
         2.2.1 
         
          [verzoeker] c.s. heeft op 23 september 2016 een koop-/aannemingsovereenkomst (hierna: “de overeenkomst”) met [verweerster] gesloten voor de realisatie van een appartementsrecht door [verweerster] (hierna: “het appartement”) in een voormalig schoolgebouw. 
         
       
       
         2.2.2 
         
          [verweerster] heeft zich op grond van de overeenkomst onder meer verplicht om voor [verzoeker] c.s. een Warmte Terug Winning - installatie (hierna wtw-installatie) aan te brengen, bestaande uit een wtw-unit met warmtepomp en wtw-ventilatiekanalen (hierna: “het klimaatsysteem”). 
         
       
       
         2.2.3 
         Op de overeenkomst zijn de ‘Algemene voorwaarden transformatie voor de koop-/aannemingsovereenkomst transformatie voor appartementsrechten met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling transformatie waaraan het keurmerk van de Stichting GarantieWoning is verleend’ (versie 1 januari 2016) van toepassing. Daarin staat onder meer dat de ondernemer (in dit geval [verweerster] ) – kort gezegd – na de garantieperiode aansprakelijk is voor verborgen gebreken. 
         
       
       
         2.2.4 
         
          [verzoeker] c.s. heeft het appartement op 25 november 2016 in eigendom verkregen. [verweerster] heeft het appartement op 5 februari 2018 aan [verzoeker] c.s. opgeleverd. 
         
       
       
         2.2.5 
         Vanaf april 2018 heeft [verzoeker] c.s. verschillende keren bij [verweerster] geklaagd over gebreken aan het klimaatsysteem. Deze klachten hadden betrekking op geluidsklachten door het afzuigventiel in de keuken, geluidsklachten door de wtw-unit in de berging, klachten over de bediening van de wtw-unit, afwijkingen in de kamerthermostaat en tochtklachten aan de gevelzijde. 
         
       
       
         2.2.6 
         Ondanks herstelwerkzaamheden door [verweerster] heeft [verzoeker] c.s. aanleiding gezien de firma [firma 1] opdracht te geven onderzoek te doen naar het klimaatsysteem. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden op 19 december 2018. [firma 1] heeft haar bevindingen neergelegd in een schriftelijke rapportage van 3 januari 2019. 
         
       
       
         2.2.7 
         Bij brief van 1 april 2019 heeft [verzoeker] c.s. onder andere bij [verweerster] geklaagd over een update van het klimaatsysteem die nog moest plaatsvinden en over geluidsoverlast van de unit van de buren - dus deels andere klachten dan die eerder waren geuit. 
         
       
       
         2.2.8 
         In opdracht van [verzoeker] c.s. heeft de firma [firma 2] de wtw-unit met warmtepomp in juni 2020 vervangen door een wtw-unit zonder warmtepomp. [verzoeker] c.s. heeft vervolgens [verweerster] van deze vervanging op de hoogte gebracht. 
         
       
       
         2.2.9 
         
           Op 30 oktober 2020 heeft [firma 2] in opdracht van [verzoeker] c.s. een camera-inspectie van de ventilatiekanalen van het klimaatsysteem uitgevoerd en de resultaten vastgelegd in een schriftelijk rapport van 30 november 2020. Daarin schrijft [firma 2] onder meer: 
           “(…) 
           
             Ook werd geconstateerd dat er zich een groot aantal bochten in de kanalen bevindt en de kanalen met extreem lange schroeven aan elkaar gezet zijn. 
           
         
         
         
           
             Verder is vastgesteld dat de inlaatpijp op het dak, welke verse lucht aan zuigt, zich op circa 1 meter afstand bevindt van de afvoerpijp van de buren, waardoor met regelmaat afvoerlucht van de buren naar binnen wordt gezogen. 
           
         
         
         
           
             Het systeem functioneert goed in stand 1 en 2. 
           
           
             In stand 3 echter heeft het systeem moeite om verse lucht aan te zuigen, waardoor de vorstklep open blijft staan en er schone en vuile lucht vermengt wordt (inblaas woning). 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
           
             Conclusie: 
           
         
         
         
           
             Door de overgang van ronde kanalen naar rechthoekige kanalen en het gebruik van vele bochten is het aannemelijk dat het systeem in stand 3 meer lawaai produceert dan gebruikelijk is indien alleen ronde kanalen gebruikt zouden zijn met de juiste diameter. Omdat het niet meetbaar is wat de maten van het rechthoekige kanaal zijn, kan niet aangegeven worden of hierdoor extra weerstand ontstaat. 
           
           
             Ook de leverancier, [leverancier] , kan hierover geen uitspraak doen, maar hoe meer bochten en afwijkingen in een ventilatiekanaal, hoe meer weerstand zal ontstaan. 
           
           
             Door de toepassing van een kanaal van 125 mm kan sowieso slechts maximaal 200 m3/uur geventileerd worden terwijl dit in de hoogste stand 350 m3/uur zou moeten zijn. 
           
           
             Om die reden zal het systeem ook extra geluid produceren, nog afgezien van het gebruik van de rechthoekige kanalen. 
           
         
         
         
           
             Advies: 
           
         
         
         
           
             Indien door ons kanalen aangelegd worden ten behoeve van een ventilatiesysteem worden normaal gesproken Spiralo kanalen en verbindingsstukken gebruikt met KEN-Lok systeem. Deze kunnen in elkaar geschoven worden en door de dubbele rubber afdichtstrip kan hier geen valse lucht meer ontstaan. Vervolgens worden deze hulpstukken, indien nodig, met kleine Parkerschroefjes aan elkaar gezet en voorzien van extra tape rondom. 
           
           
             Omdat de doorvoerruimtes in genoemde woning onvoldoende mogelijkheden bieden om het volledige kanalenstelsel te vervangen door ronde kanalen van 150 mm of meer, wordt geadviseerd om kanalen aan te leggen van het merk en type [merk type] . 
           
           
             Deze kanalen zijn speciaal ontwikkeld voor wtw systemen. 
           
           
             Een pdf van deze kanalen is bijgevoegd. 
           
           (…)” 
         
         
       
       
         2.2.10 
         Bij brief van 28 december 2020 heeft [verzoeker] c.s. de bovengenoemde bevindingen van [firma 2] met [verweerster] gedeeld en [verweerster] verzocht om binnen drie weken een plan van aanpak met tijdsplanning voor het vervangen van het buizenstelsel te presenteren om het klimaatsysteem aan de eisen van goed en deugdelijk werk te laten voldoen. [verweerster] heeft bij e-mail van 18 januari 2021 aan [verzoeker] c.s. laten weten dat zij aan dat verzoek geen gehoor zal geven. 
         
       
       
         2.2.11 
         
           Op 8 maart 2022 heeft [adviseur] in opdracht van [verzoeker] c.s. onderzoek naar het klimaatsysteem gedaan en een aantal tekortkomingen geconstateerd en deze neergelegd in een schriftelijk rapport d.d. 10 maart 2022. Na weergave van de bevindingen en de daaraan verbonden conclusies vermeldt het rapport o.a.: 
           “(…) 
           
             	b.	 
             Op welke wijze hersteld dient te worden? 
           
         
         
         
           
             Dit wordt gezien mijn conclusies en bevindingen een lastige en eigenlijk een onmogelijke puzzel. Ik ben van mening dat de WTW-unit hier onvoldoende rendement heeft en dat het complex er niet geschikt voor is. Je hebt hier te maken met een bestaande situatie waarbij allerlei constructieve elementen ‘in de weg zitten’. De plek van de unit in de berging onder de trap is technisch gezien ongeschikt. De leidingen hebben te veel rendementsverlies en het apparaat kan zo niet door een deskundige installateur vakkundig geïnstalleerd en gemonteerd worden, laat staan goed onderhouden en/of regelmatig gereinigd worden. 
           
           
             Ook de eerste plek, aan de woningscheidende wand, is gezien de open ruimte met de woonkamer en slaapkamers en de kwaliteit van de woningscheidende wand niet geschikt. 
           
         
         
         
           
             Na veel te hebben gekeken naar oplossingen en nagedacht over alle mogelijkheden zodat het systeem geïnstalleerd wordt conform het Technisch ABC van Woningborg , kom ik tot de slotconclusie dat een WTW-systeem voor deze woning technisch gezien eigenlijk niet mogelijk is/was. 
           
         
         
         
           
             Een WTW-systeem zal in deze situatie juist leiden tot hogere energiekosten. 
           
           (…)” 
         
         
         
           
             De procedure bij de rechtbank 
           
         
       
       
         2.3.1 
         
          [verzoeker] c.s. hebben [verweerster] bij dagvaarding d.d. 27 mei 2021 in rechte betrokken en gevorderd om [verweerster] – zowel primair als subsidiair - te veroordelen tot betaling van een totaalbedrag van € 35.824,82 vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vorderingen legt [verweerster] – kort gezegd – ten grondslag dat [verweerster] een klimaatsysteem heeft aangebracht waaraan verschillende gebreken kleven. 
         
       
       
         2.3.2 
         Bij akte van 30 maart 2022 heeft [verzoeker] c.s. een akte tot wijziging van zijn eis ingediend. De voorgestane eiswijziging komt erop neer dat de oorspronkelijke vorderingen als bedoeld onder 2.3.1 komen te vervallen. In plaats daarvan vordert [verzoeker] c.s. te verklaren voor recht dat [verweerster] ten opzichte van hem tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen en om [verweerster] op grond daarvan te veroordelen om de schade te vergoeden die hij als gevolg daarvan geleden heeft en nog zal lijden, een en ander op te maken bij staat en te vermeerderen met de proceskosten. Hieraan legt [verzoeker] c.s. niet langer ten grondslag dat het aangebrachte klimaatsysteem gebrekkig is, maar dat zijn appartement niet geschikt is voor een klimaatsysteem. Hierbij baseert [verzoeker] c.s. zich op het deskundigenrapport van [adviseur] , dat hij aan de akte wijziging van eis heeft gehecht. 
         
       
       
         2.3.3 
         
          [verweerster] heeft bezwaar gemaakt tegen de door [verzoeker] c.s. voorgestane wijziging van eis. De rechtbank heeft de wijziging van eis daarop als in strijd met de eisen van een goede procesorde ontoelaatbaar geacht en het bezwaar van [verweerster] gegrond verklaard. 
         
       
       
         2.3.4 
         De rechtbank heeft de oorspronkelijke vorderingen van [verzoeker] c.s. op 3 augustus 2022 afgewezen en [verzoeker] c.s. veroordeeld in de proceskosten. 
         
       
       
         2.3.5. 
         Op 31 oktober 2022 heeft [verzoeker] c.s. een appeldagvaarding doen betekenen aan [verweerster] en [verweerster] opgeroepen om op de rol van 10 oktober 2023 te verschijnen voor het hof.  
         
         
           
             Het verzoek 
           
         
         
       
     
     
       2.4. 
       
        [verzoeker] c.s. heeft in het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 
       
       
         2.5.1 
         
          [verzoeker] c.s. meent dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Meer specifiek meent hij dat het door [verweerster] gerealiseerde klimaatsysteem, althans het buizenstelsel, gebreken bevat, in die zin dat het werk is uitgevoerd in strijd met i) het Bouwbesluit, ii) de overeenkomst van aanneming van werk en iii) de eisen van goed en deugdelijk werk. [verzoeker] c.s. verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de rapporten van [firma 2] en [adviseur] . 
         
       
       
         2.5.2 
         
          [verzoeker] c.s. ziet zich, zo stelt hij, nog altijd geconfronteerd met meerdere gebreken in het door [verweerster] gerealiseerde klimaatsysteem, als gevolg waarvan het appartement van [verzoeker] c.s. niet goed wordt verwarmd en gekoeld, de ventilatie niet op orde is en als gevolg waarvan [verzoeker] c.s. geluidsoverlast ervaart. Gelet op de omstandigheid dat [verweerster] het bestaan van deze gebreken dan wel de oorzaak daarvan niet erkent en de vorderingen van [verzoeker] c.s. in eerste aanleg zijn afgewezen, wenst [verzoeker] c.s. een onafhankelijk oordeel over de kwaliteit van het door [verweerster] gerealiseerde klimaatsysteem. 
         
       
       
         2.5.3 
         Met het oog op het voorgaande en mede in het kader van de reeds aangevangen hoger beroepsprocedure heeft [verzoeker] c.s. er belang bij om zijn positie vast te stellen ten opzichte van de (oorzaak van de) gebreken en de (hoogte van de) schade. In het verlengde hiervan heeft [verzoeker] c.s. belang bij zijn verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, aldus nog steeds [verzoeker] c.s. 
         
       
       
         2.5.4 
         
          [verzoeker] c.s. stelt voor als deskundige te benoemen de in het Landelijk Register Gerechtelijke Deskundigen ingeschreven mr. ing. E.R.C. van Toorenburg. 
         
       
       
         2.5.5 
         
          [verzoeker] c.s. wenst aan de deskundige de volgende vragen voor te leggen: 
         
           
             Constateert u gebreken in het door [verweerster] uitgevoerde werk, in die zin dat het klimaatsysteem niet voldoet aan de overeenkomst en/of het Bouwbesluit en/of de eisen van goed en deugdelijk werk? Zo ja, welke gebreken constateert u? 
           
           
             Wat is volgens u de oorzaak van deze gebreken? Kunt u dit toelichten? 
           
           
             Is herstel noodzakelijk? Kunt u dit toelichten? 
           
           
             Op welke wijze dient volgens u herstel plaats te vinden? 
           
           
             Wat zijn volgens u de kosten die met dit herstel gepaard zullen gaan? 
           
           
             Zijn er nog andere zaken die naar uw deskundige mening van belang zijn voor een beoordeling van het onderhavige geschil? 
           
         
         
         
         
           
             Het verweer 
           
         
         
       
     
     
       2.6 
       
        [verweerster] heeft in haar verweerschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 
       
       
         2.7.1 
         Met het verzoek gaat [verzoeker] c.s. eraan voorbij dat het huidige klimaatsysteem niet overeenkomt met het systeem dat [verweerster] oorspronkelijk heeft (op)geleverd. [verweerster] heeft een klimaatsysteem aangebracht dat voorzien was van een wtw-unit met geïntegreerde warmtepomp die was afgestemd op de wtw-ventilatiekanalen, maar [verzoeker] c.s. heeft deze op eigen initiatief laten vervangen door een wtw-unit met heel andere specificaties (o.a. zonder warmtepomp). [verzoeker] c.s. heeft er, aldus [verweerster] , echter geen rekening mee gehouden dat een klimaatsysteem louter naar behoren kan functioneren als (onder meer de capaciteit van) de wtw-unit en -ventilatiekanalen op elkaar zijn afgestemd. In die zin zijn unit en kanalen niet alleen letterlijk, maar ook figuurlijk onlosmakelijk met elkaar verbonden. 
         
       
       
         2.7.2 
         In het hypothetische geval dat de deskundige het huidige klimaatsysteem gebrekkig oordeelt heeft [verzoeker] c.s. dat, aldus [verweerster] , geheel aan zichzelf te wijten, althans kan dat niet aan [verweerster] worden toegerekend. [verzoeker] c.s. heeft volgens haar geen enkel belang bij toewijzing van het verzoek, om welke reden het behoort te worden afgewezen. 
         
       
       
         2.7.3 
         
          [verweerster] maakt bezwaar tegen de door [verzoeker] c.s. onder a) voorgestelde vraag, om reden dat het oorspronkelijk door [verweerster] aangebrachte klimaatsysteem onmogelijk door de deskundige kan worden beoordeeld. De vraag moet volgens [verweerster] buiten beschouwing worden gelaten, althans worden geherformuleerd. 
         
         
           
             Het voorwaardelijk tegenverzoek 
           
         
       
     
     
       2.8 
       Voor het geval het hof het verzoek van [verzoeker] c.s. toewijst, verzoekt [verweerster] om aan de deskundige tevens de volgende vragen voor te leggen: 
       
         
           Kunt u bevestigen dat het klimaatsysteem in het appartement van [verzoeker] c.s. dient te functioneren conform de ventilatie-eisen die in het Bouwbesluit 2012 vermeld staan? 
         
         
           Bent u het met de berekening van [firma 1] in alinea 2.5 eens? 
         
         
           Kunt u bevestigen dat de ventilatie-eisen voor de aanwezige open ruimten door artikel 3.29 lid 5 van het Bouwbesluit 2012 zelfs 50 m3/h lager kan liggen, alsmede dat dit voor de ventilatie van het appartement van [verzoeker] c.s. neerkomt op 170 m3/h? 
         
         
           Kunt u, uitgaande van de door [firma 1] in alinea 2.6 gerapporteerde luchthoeveelheden, bevestigen dat het door [verweerster] (op)geleverde klimaatsysteem de minimaal vereiste luchthoeveelheid van 220 m3/h (ingeval u concludeert dat moet worden uitgegaan van afgesloten ruimten) dan wel 170 m3/h (ingeval u concludeert dat kan worden uitgegaan van open ruimten) levert? 
         
         
           Kunt u bevestigen dat de door [verweerster] geleverde klimaatinstallatie voldoet aan de ventilatie-eisen die daaraan op grond van het Bouwbesluit 2012 gesteld mogen worden? 
         
         
           Kunt u bevestigen dat u het door [verweerster] (op)geleverde klimaatsysteem niet meer kunt inspecteren, meten en onderzoeken omdat [verzoeker] c.s. de oorspronkelijke wtw-unit heeft vervangen? 
         
         
           
            [firma 2] stelt in haar rapportage, dat bij gebruik van kanalen van 125 mm er sowieso slechts maximaal 200 m3/uur geventileerd kan worden terwijl dit in de hoogste stand 350 m3/uur moet zijn (verzoekschrift, productie 11, bladzijde 3). Kunt u, gezien de meting van [firma 1] van 313 m3 per uur, bevestigen dat met het door [verweerster] (op)geleverde klimaatsysteem, voorzien van wtw-ventilatiekanalen met een diameter van 125 mm, substantieel meer dan 200 m3 per uur geventileerd werd? 
         
         
           Bevat het Bouwbesluit 2012 voorschriften omtrent het gebruik van de vorm, de lengte, het materiaal, de bevestiging en het verloop van luchtkanalen in de woning, met betrekking tot de ventilatiecapaciteit van deze luchtkanalen? 
         
         
           Kunt u bevestigen dat het verstandig is een wtw-unit voor plaatsing af te stemmen op de weerstand van de aanwezige luchtkanalen, om problemen met het klimaatsysteem na plaatsing van de wtw-unit te voorkomen? 
         
         
           Bent u het ermee eens dat de bevindingen van [firma 2] met betrekking tot de wtw-ventilatiekanalen, niets zeggen over de werking van het klimaatsysteem zoals dat door [verweerster] aan [verzoeker] c.s. is (op)geleverd? 
         
       
       
       
         
           Het verweer tegen het voorwaardelijk tegenverzoek 
         
       
     
     
       2.9 
       
        [verzoeker] c.s. heeft in haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk zelfstandig verzoek – zakelijk weergegeven –aan gevoerd dat hij geen bezwaar tegen het stellen van nadere vragen aan de deskundige heeft, maar dat hij de relevantie van de onder f) en j) geformuleerde vragen niet inziet. Daarnaast ligt volgens [verzoeker] c.s. het rapport van [firma 2] niet ter beoordeling voor en zal de deskundige een eigen onderzoek dienen uit te voeren. [verzoeker] c.s. meent verder dat de door [verweerster] geformuleerde vragen suggestief c.q. sturend zijn geformuleerd, dat de wijze van vraagstelling weinig ruimte aan de deskundige laat voor eigen onderzoek en/of inbreng alsook dat enkele vragen samengevoegd kunnen worden. [verzoeker] c.s. stelt dan ook voor om de vragen onder f) en j) te schrappen en de overige (nadere) vragen als volgt te formuleren: 
       
         
           Aan welke ventilatie-eisen dient een klimaatsysteem in een woning in algemene zin te voldoen? 
         
         
           Aan welke ventilatie-eisen dient het klimaatsysteem in de woning van [verzoeker] c.s. te voldoen? Kunt u dit toelichten? 
         
         
           Voldoet het door [verweerster] geleverde en geïnstalleerde klimaatsysteem aan deze ventilatie-eisen? 
         
         
           Hoeveel m3/uur kan het door [verweerster] geleverde en geïnstalleerde klimaatsysteem maximaal ventileren? 
         
         
           Bevat het Bouwbesluit 2012 voorschriften omtrent het gebruik van de vorm, de lengte, het materiaal, de bevestiging en het verloop van luchtkanalen? Zo ja, voldoet het door [verweerster] geleverde en geïnstalleerde klimaatsysteem aan deze voorschriften? 
         
         
           Dient een wtw-unit voor plaatsing afgestemd te worden op de weerstand van de aanwezige luchtkanalen? Kunt u dit toelichten?  
         
       
       
       
         
           De beoordeling 
         
       
     
     
       2.10 
       
         Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
         
           Bevoegdheid 
         
       
       
         2.11.1 
         Nu de hoger beroepsprocedure is aangevangen (zie onderdeel 2.3.5. en artikel 125 lid 1 Rv), is het hof op de voet van artikel 203 in samenhang met artikel 202 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als rechter waar de (hoofd-) procedure aanhangig is bevoegd tot het geven van een beslissing op het verzoek. 
         
         
           
             Beoordelingsmaatstaf en de toepassing daarvan 
           
         
       
       
         2.11.2. 
         Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, in beginsel moet worden toegewezen. Het kan slechts worden afgewezen op de grond dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vergelijk HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610). 
         
       
       
         2.11.3. 
         Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] c.s. tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht moet worden toegewezen. [verzoeker] c.s. heeft in het verzoekschrift de aard en het beloop van zijn vorderingen in de hoofdzaak voldoende vermeld en het is het hof voldoende duidelijk geworden over welke punten het oordeel van de deskundige wordt gevraagd. 
         
       
       
         2.11.4. 
         Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] c.s. ook voldoende belang bij zijn verzoek. [verzoeker] c.s. heeft er met het oog op de in hoger beroep te voeren procedure belang bij dat komt vast te staan of het klimaatsysteem aan de overeenkomst beantwoordt, of dat het – in welke vorm dan ook – gebreken vertoont. Of, zoals [verweerster] betoogt, zulks niet langer kan worden vastgesteld omdat [verzoeker] c.s. de wtw-unit heeft vervangen, is een vraag die door de deskundige zal moeten worden beantwoord. 
         
       
       
         2.11.5 
         Daarnaast geldt dat de memorie van grieven in de hoofdzaak nog niet is genomen. De hoofdzaak zal, behoudens vervroeging, op 10 oktober 2023 (moeten) worden aangebracht. Dit betekent dat in elk geval niet op voorhand uitgesloten is dat [verzoeker] c.s. de uitkomsten van het door hem verzochte voorlopig deskundigenbericht zal kunnen meenemen bij het opstellen van de memorie van grieven (of andere procesbeslissingen) en dat [verzoeker] c.s. in dat verband desgewenst tot een aanpassing van zijn eis zal (kunnen) komen. Van strijd met de goede procesorde is dan ook niet gebleken. 
         
       
       
         2.11.6 
         Het is het hof ook niet gebleken dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid of een ander als zwaarwichtig te beoordelen bezwaar. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een afwijzingsgrond. Omdat het verzoek van [verzoeker] c.s. ook aan alle formele vereisten voor toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht in de zin van artikel 203 lid 2 Rv voldoet, zal het hof het verzoek toewijzen zoals nader in het dictum omschreven. 
         
         
           
             Persoon van de deskundige 
           
         
       
       
         2.11.7 
         
          [verzoeker] c.s. heeft verzocht om als deskundige te benoemen de in het Landelijk Register Gerechtelijke Deskundigen ingeschreven mr. ing. E.R.C. van Toorenburg.  [verweerster] heeft daartegen geen verweer gevoerd of bezwaren geformuleerd. Overigens is ook ambtshalve niet gebleken van enige grond om de voorgedragen deskundige niet te benoemen. Het hof zal dat deel van het verzoek ook toewijzen, nu mr. ing. Van Toorenburg voornoemd zich bereid heeft verklaard als deskundige te zullen gaan optreden. 
         
         
           
             Door de deskundige te beantwoorden vragen 
           
         
       
       
         2.11.8 
         Partijen hebben in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling uitvoerig gedebatteerd over de door de deskundige te beantwoorden vragen. In aanmerking genomen de door partijen voorgestelde vragen en ter zake de vragen van de andere partij over en weer gedane suggesties bepaalt het hof thans dat de deskundige gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk antwoord dient te geven op de volgende vragen: 
         
           
             Is de woning van [verzoeker] c.s. in algemene zin geschikt om door middel van een wtw-installatie verwarmd, gekoeld en geventileerd te worden? 
           
           
             Constateert u gebreken in het door [verweerster] uitgevoerde werk, in die zin dat het klimaatsysteem voor wat betreft de daaraan te stellen ventilatie-eisen, voor wat betreft de vorm, de lengte, het materiaal, de bevestiging en het verloop van de luchtkanalen, dan wel anderszins, niet voldoet aan het Bouwbesluit 2012 en/of de overeenkomst en/of de eisen van goed en deugdelijk werk?  
           
           
             Indien u vraag 2 bevestigend beantwoordt: welke gebreken constateert u? 
           
           
             Staat het feit dat [verzoeker] c.s. de oorspronkelijke wtw-unit met warmtepomp (BenClimate HPERV-300) heeft vervangen door een Itho WTW HRU 350 ECO geheel of gedeeltelijk aan beantwoording van vraag 2 en vraag 3 in de weg? 
           
           
             Indien u vraag 4 bevestigend beantwoordt: waarom is dat het geval? 
           
           
             Indien u gebreken in het klimaatsysteem constateert: is herstel daarvan mogelijk? 
           
           
             Indien u gebreken in het klimaatsysteem constateert: op welke wijze dient herstel volgens u plaats te vinden? 
           
           
             Indien u gebreken in het klimaatsysteem constateert die hersteld kunnen worden: wat zijn volgens u de kosten die met dit herstel zullen zijn gemoeid? 
           
           
             Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 
           
           
             Indien uw bevindingen afwijken van die in een of meer van de in deze procedure overgelegde rapporten, dienen die verschillen zo mogelijk van commentaar en/of een motivering te worden voorzien. 
           
           
             Indien u van oordeel bent dat een in die andere rapportage -(s) genoemd aspect niet van belang is, dient u dit gemotiveerd aan te geven, met vermelding welke gevolgen dit heeft voor de conclusie van die andere rapportage (-s). 
           
           
             U dient eventuele nadere informatie die u nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij. U wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen. 
           
         
         
         
           
             Voorschot deskundige 
           
         
       
     
     
       2.12 
       Het hof zal het voorschot op de kosten van de deskundige bepalen op € 5.883,26 (inclusief btw). [verzoeker] c.s. dient op de voet van artikel 195 in samenhang met artikel 205 Rv als verzoekende partij, tevens eisende partij in de hoofdprocedure, het voorschot binnen twee weken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die hij van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal ontvangen, te voldoen. Te zijner tijd zal in de hoofdzaak beslist worden welke partij uiteindelijk de kosten van het deskundigenbericht zal dienen te dragen. 
       
     
     
       2.13. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       3.1 
       wijst toe het verzoek van [verzoeker] c.s. tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht; 
       
     
     
       3.2 
       
         benoemt tot deskundige ter beantwoording van de in rov. 2.11.8 opgenomen vragen: 
         mr. ing. E.R.C. van Toorenburg 
         EvT Technisch Juridisch Advies B.V. 
         
          [adres]
         
         
          [postcode] [kantoorplaats] 
         Tel: [telefoonnummer] 
         Email:  [e-mailadres] 
       
       
     
     
       3.3 
       bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de deskundige toezendt; 
       
     
     
       3.4 
       bepaalt dat [verzoeker] c.s. binnen twee weken na de datum van deze beschikking (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zal stellen en dat partijen alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken, waarbij gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij; 
       
     
     
       3.5 
       bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; 
       
     
     
       3.6 
       bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; 
       
     
     
       3.7 
       verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden; 
       
     
     
       3.8 
       bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 
       
     
     
       3.9 
       bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 5.883,26 inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot alsnog nader zal bepalen; 
       
     
     
       3.10 
       bepaalt dat [verzoeker] c.s. laatstgemeld bedrag zal voldoen binnen twee weken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; 
       
     
     
       3.11 
       verzoekt de deskundige, indien de kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; 
       
     
     
       3.12 
       benoemt mr. M. van der Schoor tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 
       
     
     
       3.13 
       wijst af het meer of anders verzochte. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van der Schoor, R.R.M. de Moor en J.I.M.W. Bartelds en is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2023.