ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2010:BN5195

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2010:BN5195 Gerechtshof 's-Gravenhage , 14-04-2010 / 200.041.464.01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2010-04-14

Zaaknummer: 200.041.464.01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2010:BN5195

---

Ontvankelijkheid hoger beroep en door appellant ingesteld incidentele appel. Hoger beroep na ruim twee jaar in dit geval ontvankelijk. Betekening. Artikel 3 Rv, bevoegdheid. Wettelijke maatstaven en wijziging van omstandigheden.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Familiesector 
     
     
     
     
       Uitspraak		: 14 april 2010 
       Zaaknummer		: 200.041.464/01 
       Rekestnr. rechtbank	: FA RK 06-3411 
     
     
     
     
       [appellant], 
       thans wonende te [adres], 
       verzoeker in hoger beroep,  
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat mr. P.C. Burger te Leiden, 
     
     
     tegen 
     
     
       [geïntimeerde],  
       wonende te [adres], 
       verweerster in hoger beroep,  
       hierna te noemen: de vrouw, 
       advocaat mr. M.J. Germs te Nijmegen. 
     
     
     
     PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP 
     
     De man is op 26 augustus 2009 in hoger beroep gekomen van een (verstek)beschikking van 20 februari 2007 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.  
     
     De vrouw heeft op 14 oktober 2009 een verweerschrift ingediend. 
     
     Van de zijde van de man zijn bij het hof op 21 september 2009, 2 oktober 2009 en 19 januari 2010 aanvullende stukken ingekomen. 
     
     Op 5 februari 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de advocaat van de man, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
     
     PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
     
     Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
     
     Bij die beschikking is - uitvoerbaar bij voorraad - de door de man met ingang van 16 juni 2004 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald op € 3.000,- per maand en is voorts de door de man met ingang van 16 juni 2004 te betalen bijdrage ter voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, [kind 1], geboren op [datum] 1994 te [plaats], Groot-Brittannië en [kind 2], geboren op [datum] 1998 te [plaats], bepaald op € 1.500,- per maand per kind. 
     
     Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.  
     
     DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP 
     
     1. De man is op 26 augustus 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 februari 2007. Gelet op de tijd die verstreken is tussen de datum waarop de bestreden beschikking is gegeven en de datum waarop de man van die beschikking in hoger beroep is gekomen, zal het hof allereerst de vraag beantwoorden of de man kan worden ontvangen in zijn hoger beroep. 
     
     2. Ingevolge artikel 806 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak hoger beroep worden ingesteld en door andere belanghebbenden binnen drie maanden nadat de beschikking is betekend of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden. Gelet op artikel 805 Rv wordt door de griffier onverwijld een afschrift van de beschikking verzonden aan de verzoeker, de verschenen belanghebbenden en de niet verschenen belanghebbenden aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden. 
     
     3. De vrouw heeft in het inleidend verzoekschrift gesteld, dat van de man geen woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten bekend is. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de rechtbank heeft vastgesteld, dat de man geen bekende vaste woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten heeft. Daaruit blijkt verder dat de rechtbank de man voor de mondelinge behandeling heeft opgeroepen door middel van plaatsing van een advertentie in een Nederlands landelijk dagblad. In de bestreden beschikking maakt de rechtbank voorts melding van een verklaring van de griffier, dat aan de man op de bij de wet voorgeschreven wijze de inhoud van het verzoekschrift is medegedeeld, doch dat niet tijdig een verweerschrift is ontvangen. Het hof heeft geen bewijs van plaatsing van de advertentie en geen verklaring van de griffier bij de overgelegde stukken aangetroffen. De man is in de procedure in eerste aanleg niet verschenen. 
     
     4. Niet gebleken is dat een afschrift van het inleidend verzoekschrift of van de bestreden beschikking aan de man is verstrekt. Het ontbreken van een bekende woon- of verblijfplaats maakt het onmogelijk dat afschriften aan de man zijn verzonden. De man moet daarom worden aangemerkt als een ‘andere belanghebbende’, voor wie de appeltermijn als genoemd in artikel 806 lid 1 sub b Rv geldt, te weten drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat de beschikking hem op andere wijze bekend is geworden. 
     
     5. De vraag doet zich voor of een betekening, die niet aan de belanghebbende in persoon wordt verricht, de appeltermijn van artikel 806 lid 1 sub b een aanvang doet nemen. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met de regeling van artikel 806 lid 1 sub b volledig recht willen doen aan de belangen van degenen die nog in het ongewisse zijn over de uitspraak en deze belangen gesteld boven het belang van de rechtszekerheid in het algemeen en die van verzoeker in eerste aanleg in het bijzonder, namelijk dat duidelijk moet zijn wanneer een beschikking onherroepelijk wordt. Het hof maakt daaruit op dat met de regeling van artikel 806 lid 1 sub b Rv bedoeld is te voorkomen dat een beschikking onherroepelijk wordt, zonder dat een procespartij behoorlijk van de procedure en van de daaruit gevolgde beslissing in kennis is gesteld en de kans heeft gehad bij de rechter haar verweer naar voren te brengen. Het zou ook in strijd zijn met het in het Nederlandse procesrecht gehuldigde (en ook door artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde) beginsel van hoor en wederhoor, indien een beschikking desondanks kracht van gewijsde zou krijgen. Een procespartij heeft er niet alleen recht op dat de rechter kennis neemt van hetgeen zij in haar belang in een procedure naar voren wil brengen, maar dient ook in de gelegenheid te worden gesteld commentaar te leveren op hetgeen van andere zijde naar voren wordt gebracht. Zou artikel 806 lid 1 sub b Rv zo worden uitgelegd, dat de appeltermijn (ook) met een betekening die niet aan de belanghebbende in persoon is gedaan een aanvang kan nemen, dan zou de belanghebbende hiervan, evenzeer als van de procedure en de beschikking in eerste aanleg, in het ongewisse kunnen verkeren en zou de appeltermijn even ongemerkt kunnen verstrijken. De beschikking zou voor een gewoon rechtsmiddel onaantastbaar worden, zonder dat recht is gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Dit is, zoals uit het voorgaande blijkt, duidelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Artikel 806 lid 1 sub b Rv moet daarom zo uitgelegd worden, dat een betekening die niet aan de belanghebbende in persoon wordt gedaan de appeltermijn nog niet doet aanvangen; die begint pas te lopen op het moment dat de beschikking de belanghebbende daadwerkelijk bekend is geworden.  
     
     6. Uit de door de vrouw bij haar verweerschrift in hoger beroep overgelegde stukken blijkt, dat de grosse van de bestreden beschikking op 14 maart 2007 per deurwaardersexploot aan het parket van de officier van justitie bij de rechtbank ’s-Gravenhage is betekend en dat een advertentie in een Nederlands landelijk dagblad is geplaatst, waarin is vermeld dat aan de man een grosse van een beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 februari 2007 is betekend. Gesteld noch gebleken is dat de man hierdoor bekend is geraakt met de beschikking. Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, heeft de appeltermijn met deze handelingen naar het oordeel van het hof nog geen aanvang genomen. 
       
     7. De man heeft gesteld dat hij eerst begin juni 2009 bekend is geworden met de bestreden beschikking en hij heeft zijn stelling met stukken onderbouwd. De vrouw heeft zijn stelling betwist en gesteld dat de man er blijk van heeft gegeven op 16 mei 2009 op de hoogte te zijn geweest van de bestreden beschikking. Ook zij heeft haar stelling met stukken onderbouwd. 
     
     8. Het hof is van oordeel dat uit de stukken die de vrouw ter onderbouwing van haar stelling heeft overgelegd niet volgt, dat de man op 16 mei 2009 op de hoogte was van de bestreden beschikking. Daarmee is de stelling van de man onvoldoende gemotiveerd weersproken; deze staat derhalve vast.  
     
     9. Slotsom van dit alles is dat de man tijdig in hoger beroep is gekomen van de bestreden beschikking. Hij kan worden ontvangen in zijn hoger beroep. 
     
     ONTVANKELIJKHEID INCIDENTELE APPEL 
     
     10. Namens de man is ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het incidentele hoger beroep aldus moet worden gelezen dat de bestreden beschikking vernietigd dient te worden, en opnieuw beschikkende, te bepalen dat de partneralimentatie met ingang van 1 juni 2003 op nihil dient te worden gesteld. Het hof overweegt dat ondanks het feit dat de man niet in eerste aanleg is verschenen niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek kan worden gedaan. De man zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn incidentele appel. 
     
     BEVOEGDHEID 
     
     
       11. De man stelt in grief 1 dat de rechtbank niet bevoegd was om kennis te nemen van het inleidend verzoek van de vrouw. De man voert daartoe onder meer aan: 
       - de Brussel I verordening is niet van toepassing, aangezien de man zijn woonplaats had in [adres]. 
       - artikel 3 Rv is niet van toepassing, aangezien noch de man noch de vrouw op het moment van indiening van het verzoekschrift woonachtig was in Nederland en de zaak onvoldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden was.  
     
     
     12. De vrouw is van mening dat de rechter wel bevoegd is om kennis te nemen van het inleidend verzoek. Bij gebreke van toepasselijkheid van internationale verdragen en/of uitdrukkelijk in de wet geregelde aanknopingspunten bepaalt artikel 3 Rv in dat geval dat de Nederlandse rechter in verzoekschriftenprocedures rechtsmacht toekomt indien de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden. 
     
     13. Het hof overweegt als volgt. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat beide partijen op het moment van het indienen van het inleidend verzoekschrift niet woonachtig waren in Nederland dan wel in een andere EU-staat. Nu de Nederlandse rechter niet op basis van een internationaal verdrag bevoegd is artikel 3 sub c Rv beslissend. Beide partijen bezitten de Nederlandse nationaliteit en door één van de partijen wordt wijziging gevraagd van een eerdere door de Nederlandse rechter gegeven uitspraak inzake levensonderhoud. Het hof is op grond daarvan van oordeel dat de onderhavige zaak zo zeer is verbonden met de Nederlandse rechtssfeer dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.  
     
     BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
     
     14. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, hierna ook kinderalimentatie, en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw, hierna ook partneralimentatie. 
     
     15. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat de rechtbank onbevoegd was van het verzoek kennis te nemen dan wel het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen dan wel een onderhoudsbijdrage voor de vrouw en de minderjarige kinderen te bepalen als het hof vermeent te behoren en bij wege van incidenteel appel de partneralimentatie met ingang van 1 juni 2003 op nihil te bepalen, met veroordeling van de vrouw de door haar te veel ontvangen partneralimentatie aan de man terug te betalen.  
     
     16. De vrouw bestrijdt zijn beroep en verzoekt, in het door de man ingestelde principale beroep primair de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans subsidiair de bestreden beschikking zonodig met aanvulling en/of verbetering van gronden te bekrachtigen, althans geheel subsidiair, opnieuw beschikkende, een zodanige kinder- en partneralimentatie te bepalen als het hof vermeent te behoren, en in het door de man ingestelde incidentele beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren met veroordeling van de man in de kosten van de procedure. 
     
     WETTELIJKE MAATSTAVEN/WIJZIGING VAN OMSTANDIGHEDEN 
     
     17. De vrouw heeft in haar inleidend verzoekschrift gesteld dat de beschikking van dit hof van 22 december 2004 van aanvang af niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven omdat de man de omgangskosten alsmede de hypotheeklasten met betrekking tot de woning nooit heeft gemaakt. Voorts heeft de vrouw in haar inleidend verzoek gesteld dat de man vanaf 20 april 2005 niet meer in dienst is bij zijn Nederlandse werkgever [werkgever]   
     
     18. Het hof leest in grief 2 van de man dat hij van mening is dat het hof in zijn beschikking van 22 december 2004 wel van de juiste maatstaf is uitgegaan maar er sprake is van een wijziging van omstandigheden. Het hof begrijpt dat de wijziging van omstandigheden is gelegen in het feit dat de man vanaf 20 april 2005 niet meer werkzaam is bij [werkgever] 
     
     19. Het hof overweegt als volgt. Op basis van hetgeen de vrouw heeft gesteld – zijnde het feit dat de man geen hypotheeklasten voldeed en omgangskosten had – kan niet worden geoordeeld dat het hof in zijn beschikking van 22 december 2004 van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Wel is het hof van oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, nu de man vanaf 20 april 2005 niet meer werkzaam is bij [werkgever], maar in dienst is getreden bij een onderneming in [adres] en zijn financiële positie als gevolg daarvan mogelijk is gewijzigd. 
     
     BEHOEFTE VAN DE KINDEREN 
     
     20. Het hof heeft bij beschikking van 22 december 2004 de behoefte van de kinderen, uitgaande van het netto inkomen van de man, vastgesteld op € 400,- per maand per kind. In hoger beroep zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld waarom deze behoefte dient te worden verhoogd, zodat als vaststaand kan worden aangenomen dat de behoefte ongewijzigd is. 
     
     BEHOEFTE PARTNERALIMENTATIE 
     
     
       Artikel 1:160 BW 
       21. De man heeft ten aanzien van de behoefte van de vrouw aan partneralimentatie aangevoerd dat het hem bekend is dat de vrouw vanaf juni 2003 heeft samengewoond met de heer [belanghebbende]. De man vermoedt dat de vrouw een schijnhuwelijk met [belanghebbende] is aangegaan om een verblijfsvergunning te verkrijgen. Hij stelt zich derhalve op het standpunt dat de vrouw met ingang van juni 2003 geen recht meer heeft op partneralimentatie. Het hof volgt de man niet in zijn betoog, nu de vrouw deze stelling gemotiveerd heeft betwist en de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen de vrouw en [belanghebbende] een duurzame relatie heeft bestaan, waarbinnen zij over en weer in elkaars verzorging hebben voorzien als bedoeld in artikel 1:160 BW. De stelling van de man wordt derhalve verworpen. 
     
     
     22. De vrouw heeft in haar inleidend verzoek opnieuw haar behoefte aan de orde gesteld en heeft verzocht om de partneralimentatie te bepalen op € 3.000,- per maand.  
     
     23. De man heeft in punt 29 van zijn appelschrift gesteld dat het hof op 22 december 2004 de aanvullende behoefte heeft vastgesteld op € 1.003,- netto per maand en dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar behoefte is gewijzigd. De man is van mening dat van de vrouw na zoveel jaar verwacht mag worden dat zij volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.  
     
     24. Het hof overweegt als volgt. In hoger beroep zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat het hof in zijn beschikking van 22 december 2004 van onjuiste gegevens is uitgegaan. Als vaststaand kan derhalve worden aangenomen dat de behoefte van de vrouw aan alimentatie € 1.003,- per maand bedraagt. Gezien het feit dat de vrouw nog de zorg heeft voor twee kinderen gaat het hof er voorlopig vanuit dat de vrouw niet volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. 
     
     DRAAGKRACHT/FINANCIËLE GEGEVENS  
     
     
       25. Ondanks het feit dat in de onderhavige procedure de draagkracht van de man aan de orde is, brengt de man nagenoeg geen financiële gegevens in het geding. Ter zake zijn inkomen heeft de man onder meer gesteld dat 
       - hij met ingang van september 2008 op basis van een 2-jaars contract werkzaam [werkgever][werkgever]; 
       - zijn positie op 9 augustus 2009 bij [werkgever] officieel is komen te vervallen; 
       - hij vanaf september 2009 woonachtig is in [adres] en daar geen werk heeft.  
     
     
     26. Uit het betoog van de vrouw volgt dat de man als expat in het buitenland een zeer aanzienlijk inkomen zal genieten. In punt 24 van haar verweerschrift stelt zij dat toen zij nog samenwoonden in  de man een netto inkomen had van € 13.000,- per maand. 
     
     27. Het hof overweegt als volgt. Van de man had in redelijkheid mogen worden verlangd dat hij volledig had onderbouwd wat zijn draagkracht is vanaf de datum dat hij uit dienst is getreden bij [werkgever] Nu de man in gebreke is gebleven gaat het hof ervan uit dat de man in ieder geval een zodanig inkomen heeft genoten dat hij de door het hof bij beschikking van 22 december 2004 vastgestelde kinderalimentatie kan voldoen en dat hij voldoende draagkracht heeft om volledig in de hiervoor genoemde, door het hof in die beschikking bepaalde behoefte van € 1.003,- per maand kan voorzien. 
     
     INGANGSDATUM 
     
     28. De man is van mening dat het niet redelijk is om met de wijziging rekening te houden vanaf 15 mei 2006 aangezien hij niet op de hoogte was van de indiening van het verzoekschrift.  
     
     29. Uit het betoog van de vrouw leidt het hof af, nu de man bepaalde lasten niet meer voldeed en over een hogere draagkracht beschikte, hij redelijkerwijs ook met een hogere onderhoudsbijdrage rekening had kunnen en moeten houden. 
     
     30. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat voorzichtigheid moet worden betracht om aan onderhoudsbijdragen terugwerkende kracht te verbinden. In het onderhavige geval – nu de man niet op de hoogte was van de procedure – acht het hof het redelijk en billijk om met een wijziging rekening te houden vanaf 1 juni 2009, aangezien de man toen wist dat de vrouw wijziging wenste van haar onderhoudsbijdragen. 
     
     PROCESKOSTEN 
     
     31. Het hof ziet geen aanleiding om - zoals ieder der partijen heeft verzocht - de man dan wel de vrouw in de kosten van dit geding in hoger beroep te veroordelen, en zal derhalve de kosten tussen partijen compenseren.  
     
     
       32. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de man een alimentatie voor de vrouw toelaat van € 1.003,- per maand met ingang van 1 juni 2009 en – nog steeds - een kinderalimentatie van € 400,- per kind per maand, thans geïndexeerd tot  
       € 451,22 per kind per maand, zodat de bestreden uitspraak in zoverre wordt vernietigd. 
     
     
     
     BESLISSING  
     
     Het hof: 
     
     verklaart de man niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde incidentele appel; 
     
     vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw en de bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen betreffen en, in zoverre, opnieuw beschikkende: 
     
     bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 22 december 2004 van het hof ‘s-Gravenhage - de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man, met ingang van 1 juni 2009 op € 1.003,- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen; 
     
     compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus, dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; 
     
     verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. 
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Husson en Stollenwerck, bijge¬staan door Lekahena als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2010.