ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:830

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:830 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-03-2014 / HD 200.135.975-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-03-25

Zaaknummer: HD 200.135.975-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:830

---

Is de Wet- Van Dam van toepassing op overeenkomsten die voor 1-12-2011 zijn gesloten? In het onderhavige geval is de overeenkomst vóór de intwerkingtredeing van deze wet uitgewerkt, zodat de overeenkomst naar het oordeel van het hof niet meer onder de Wet-Van Dam kan vallen. Zie r.o. 4.6.1 - 4.6.4.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.135.975/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         De Nederlandse Energie Maatschappij B.V.,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.R.F. van der Mark te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. E. Stevens te Helmond, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 10 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, gewezen vonnis in verzet van 11 juli 2013 tussen appellante – de NEM – als gedaagde in verzet, oorspronkelijk eiseres, en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in verzet, oorspronkelijk gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 871082/13-187) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het verstekvonnis van 22 november 2012. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met twee producties; 
     - de memorie van antwoord met twee producties. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       a.	De NEM en [geïntimeerde] hebben via internet op 24 februari 2010 een overeenkomst ter zake de levering van gas en elektriciteit gesloten voor het perceel [perceel 1] te [woonplaats]. 
       b.	Op deze overeenkomst zijn de Algemene voorwaarden Levering kleingebruikers, de tarieven en de Productvoorwaarden van de NEM van toepassing verklaard. 
       c.	De overeenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar. 
       d.	De overeenkomst is schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd bij brief van 25 februari 2010, waarbij tevens de algemene voorwaarden, tarieven en de productvoorwaarden zijn gevoegd. 
       e.	De levering is aangevangen op 19 maart 2010. 
       f.	[geïntimeerde] heeft de eindnota d.d. 28 juli 2011 van de NEM, die betrekking heeft op de periode 16 februari 2011 tot 19 mei 2011,  ad € 5.164,67 niet voldaan. 
       
     
     
       4.2. 
       
         In eerste aanleg heeft de NEM [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 5.996,16 voor energielevering aan het adres [perceel 2] te [woonplaats], vermeerderd met rente en kosten. 
         De NEM heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting uit hoofde van voornoemde overeenkomst. Aan hoofdsom heeft de NEM een bedrag gevorderd van € 5.164,67. Daarnaast heeft de NEM aan vervallen wettelijke rente tot 18 oktober 2012 gevorderd een bedrag van € 227,86 alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 700,00. Op de som van deze drie bedragen is een door [geïntimeerde] betaald bedrag van € 96,37 in mindering gebracht, zodat de resterende vordering van de NEM, als hiervoor genoemd, € 5.996,16 bedraagt. De NEM heeft haar vordering beperkt tot € 5.000,--. 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Bij voormeld verstekvonnis heeft de kantonrechter de vordering van de NEM toegewezen, met uitzondering van de gevorderde, tot de dag der inleidende dagvaarding vervallen rente. Dat laatste heeft geen gevolgen voor de toewijzing van het tot € 5.000,-- beperkte bedrag van de vordering, nu de omvang van de afgewezen rentevordering geringer is dan het bedrag waarmee de NEM haar vordering heeft beperkt. [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van de procedure. 
         
          [geïntimeerde] is vervolgens bij dagvaarding van 28 december 2012 in verzet gekomen van dit verstekvonnis. De NEM heeft haar stellingen in zoverre aangepast dat het niet gaat om energieleverantie aan het adres [perceel 2], maar aan het adres [perceel 1] te [woonplaats]. Nadat [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat de NEM niet heeft gemotiveerd waarom het contract, dat voor één jaar is gesloten en waarvan de levering op 19 maart 2010 is aangevangen, volgens haar na 18 maart 2011 toch is doorgelopen en op grond waarvan [geïntimeerde] had moeten opzeggen. Hierdoor heeft de kantonrechter het ervoor gehouden dat het contract per 18 maart 2011 is geëindigd. Nu de vordering van de NEM ziet op de periode van 16 februari 2011 tot en met 19 mei 2011, hoeft het verbruik na 18 maart 2011 volgens de kantonrechter niet te worden vergoed. Daarnaast heeft de NEM niet inzichtelijk gemaakt wat [geïntimeerde] in de periode 16 februari 2011 tot 18 maart 2011 heeft verbruikt, aldus de kantonrechter. De vordering van de NEM is vervolgens in haar geheel afgewezen. Tevens is de NEM veroordeeld in de proceskosten, met dien verstande dat de kosten van betekening van de verzetdagvaarding voor rekening van [geïntimeerde] komen. 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         De NEM is van dit verzetvonnis tijdig in hoger beroep gekomen en heeft tegen dit vonnis drie grieven opgeworpen.  
         In grief 1 stelt de NEM dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd per 18 maart 2011 en dat de vordering ten onrechte is afgewezen. Zij voert hiertoe onder meer aan dat op grond van artikel 6 van de toepasselijke Productvoorwaarden de voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst steeds stilzwijgend met 12 maanden wordt verlengd, behoudens schriftelijke opzegging uiterlijk 30 dagen voor het aflopen van de overeengekomen bepaalde tijd. Nu [geïntimeerde] de overeenkomst niet heeft opgezegd, is deze met 12 maanden stilzwijgend verlengd. Daarnaast stelt de NEM dat, ook al heeft de door [geïntimeerde] gestelde verhuizing in januari 2011 plaatsgevonden, zij de in de periode nadien afgenomen energie moet betalen. Verhuizen op zich doet de overeenkomst tussen de NEM en [geïntimeerde] immers niet eindigen, aldus de NEM. Zij verwijst hiertoe naar artikel 20 van de toepasselijke algemene voorwaarden. 
         Nadat de meters op 19 mei 2011 waren verwijderd in verband met de geplande sloop op het adres [perceel 1] te [woonplaats], heeft de netbeheerder de meterstanden doorgegeven aan de NEM. Deze meterstanden waren voor elektriciteit 0 (T1-hoog) en 14.291 (T2-laag) en voor gas 11.543 m3. De NEM heeft overeenkomstig deze meterstanden aan [geïntimeerde] gefactureerd. 
         In grief 2 stelt de NEM dat de kantonrechter de door de NEM gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte heeft afgewezen. Zij voert hiertoe aan dat de werkzaamheden van Intrum Justitia Nederland BV meer hebben omvat dan het enkele toezenden van herhaalde aanmaningen. 
         Grief 3 ziet op de proceskosten waarin de NEM is veroordeeld. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
        [geïntimeerde] voert verweer en stelt dat artikel 6 van de Productvoorwaarden onredelijk bezwarend en derhalve nietig (bedoeld zal zijn: vernietigbaar, hof) is. Zij verwijst hiertoe naar de op 1 december 2011 in werking getreden wet van 26 november 2010 (Stb. 2010, 789), houdende wijziging van Boek 2 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten), hierna te noemen: de Wet-Van Dam. Volgens [geïntimeerde] is deze wet ook van toepassing op overeenkomsten die vóór 1 december 2011 zijn gesloten en dus ook op de onderhavige overeenkomst. [geïntimeerde] stelt dan ook dat, nu artikel 6 van de Productvoorwaarden onredelijk bezwarend en derhalve vernietigbaar is, er geen sprake is van een stilzwijgende verlenging van het contract en dat het contract voor een bepaalde tijd van één jaar is aangegaan. 
       
       
         4.6.1. 
         
           Op de vraag of de Wet van Dam op de onderhavige overeenkomst van toepassing is oordeelt het hof als volgt. 
           Artikel 6 van de Productvoorwaarden luidt als volgt: 
           “ Wanneer een overeenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, wordt deze aan het einde van de looptijd van de overeenkomst, telkens stilzwijgend met 12 maanden verlengd tegen de dan geldende leveringsprijzen voor elektriciteit en/of gas. Een schriftelijke opzegging moet uiterlijk 30 dagen voor afloop van de overeenkomst door NLEnergie  (lees: NEM, hof)  zijn ontvangen. In geval van voortijdige beëindiging van de overeenkomst voor bepaalde tijd wordt een opzegvergoeding in rekening gebracht aan de klant. (…)” 
         
         
       
       
         4.6.2. 
         
           Bij de Wet-Van Dam is art. 6:236 BW onder meer als volgt gewijzigd dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding 
           - onder j:   dat in geval van een overeenkomst tot het geregeld afleveren van zaken, elektriciteit daaronder begrepen en dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften niet daaronder begrepen, of tot het geregeld doen van verrichtingen, leidt tot stilzwijgende verlenging of vernieuwing in een overeenkomst voor bepaalde duur, dan wel tot een stilzwijgende voortzetting in een overeenkomst voor onbepaalde duur zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om de voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand;  
         
         
       
       
         4.6.3. 
         De Wet-Van Dam werd op 30 november 2010 in het Staatsblad geplaatst. De wet is op 1 december 2011 in werking getreden.  
         
       
       
         4.6.4. 
         Ook de NEM gaat er kennelijk van uit dat de overeenkomst na 19 maart 2011 niet meer in werking was. Nu de onderhavige overeenkomst dus vóór de inwerkingtreding van deze wet was uitgewerkt, kan de overeenkomst naar het oordeel van het hof niet meer onder de Wet-Van Dam vallen. Dit zou anders zijn indien de overeenkomst tussen partijen nog op 1 december 2011, zijnde de datum waarop de wet in werking trad, voortduurde. Artikel 6 van de Productvoorwaarden moet derhalve worden getoetst aan artikel 6:236 onder j BW (oud) en die bepaling liet een stilzwijgende verlenging van de overeenkomst toe van maximaal één jaar. Dit heeft tot gevolg dat het artikel niet onredelijk bezwarend is en dus niet vernietigbaar is. Daar komt bij dat de NEM onweersproken heeft gesteld dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet heeft opgezegd, ten gevolge waarvan de NEM er van uit mocht gaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst wenste te verlengen. 
         
       
     
     
       4.7. 
       
         
          [geïntimeerde] stelt weliswaar dat het door de NEM aangehaalde artikel 20 (over verhuizing) van de algemene voorwaarden zich niet bij de stukken bevond dan wel aan haar toegezonden was en derhalve niet van toepassing is, maar [geïntimeerde] heeft niet betwist dat zij bij de brief van 25 februari 2010 onder meer de algemene voorwaarden heeft ontvangen waar artikel 20 deel van uit maakt. Het hof merkt op dat de algemene voorwaarden inclusief artikel 20 als productie 5 in eerste aanleg door de NEM wel degelijk zijn overgelegd. 
         Er is niet gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] de NEM op de hoogte heeft gesteld van haar verhuizing. Nu zij de overeenkomst met de NEM niet heeft opgezegd, is de overeenkomst na de verhuizing van [geïntimeerde] blijven voortduren tot het moment dat de NEM de meters heeft verwijderd (vgl artikel 20.1 van de algemene voorwaarden). Dit betekent dat ook alle uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, waaronder de betalingsverplichting van [geïntimeerde] jegens de NEM ten aanzien van zowel de vaste lasten (de kosten van het netwerk) als de verbruikskosten tot 19 mei 2011 zijn blijven doorlopen. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] per januari 2011 zou zijn verhuisd en dus vanaf die datum het genot niet meer heeft gehad van de geleverde energie op het adres [perceel 1] te [woonplaats], maakt dit niet anders. De gevolgen van het niet doorgeven van de verhuizing, dan wel het ontbreken van een (rechtsgeldige) opzegging van de overeenkomst komen voor rekening en risico van [geïntimeerde] en kunnen niet aan de NEM worden tegengeworpen.  
       
       
     
     
       4.8. 
       
        [geïntimeerde] betwist vervolgens de genoemde eindmeterstanden. Zij stelt onder meer dat de door de NEM bij memorie van grieven overgelegde mailwisseling tussen de NEM en de netbeheerder geen duidelijkheid geeft over het verwijderen van de meters. In het daarbij behorende “Mutatie- en Storingsformulier Standaard Aansluitingen” wordt niet gespecificeerd wat nu precies wordt waargenomen. Bovendien zijn de werkzaamheden uitgevoerd op een andere dag dan door de NEM gesteld. Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat het verbruik in de periode 16 februari 2011 tot en met 18 mei 2011, in welke periode zij niet woonachtig was op [perceel 1], meer gas en elektriciteit is verbruikt dan het gehele voorgaande jaar, wat niet juist kan zijn.  
       
     
     
       4.9. 
       
         Het hof is van oordeel dat de NEM haar vordering tegenover de betwisting door [geïntimeerde] voldoende heeft gespecificeerd. De NEM heeft bij de netbeheerder nagevraagd wat de meterstanden zijn geweest op het moment dat de meters werden verwijderd, en heeft gevraagd te bevestigen dat de meters op 19 mei 2011 zijn verwijderd. . Het hof acht de mailwisseling tussen de NEM en de netbeheerder, anders dan [geïntimeerde] stelt, wel duidelijk. 
         Dat de elektriciteitsmeter volgens het “Mutatie- en Storingsformulier Standaard Aansluitingen” kennelijk één dag later, op 20 mei 2011, is verwijderd leidt niet tot een ander oordeel. Dat dit formulier betrekking heeft op het verwijderen van de elektriciteitsmeter wordt door de netbeheerder bevestigd.  
         De enkele stelling dat het verbruik volgens [geïntimeerde] in de periode van 16 februari 2011 tot en met 18 mei 2011 niet juist kan zijn, acht het hof onvoldoende.  
       
       
     
     
       4.10. 
       
         De NEM stelt in grief 2 dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen.  
         Ook het hof is van oordeel dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar zijn. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent de proceskosten van toepassing zijn. De NEM heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De NEM heeft weliswaar met productie 7 bij conclusie van antwoord in oppositie getracht de vordering te onderbouwen, maar het hof acht dit overzicht, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende. De kosten waarvan de NEM vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. 
       
       
     
     
       4.11. 
       
         Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de kantonrechter de vordering van de NEM ten onrechte niet toewijsbaar heeft geacht. Nu de NEM in eerste aanleg haar vordering inclusief rente heeft beperkt tot € 5.000,00 en zij in hoger beroep haar eis niet heeft gewijzigd zal het hof ook niet meer toewijzen dan dit bedrag.  
         Dit heeft tot gevolg dat grief 3, die gericht is tegen de proceskostenveroordeling, slaagt. 
       
       
     
     
       4.12. 
       
         Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. 
         De kosten voor de verstekprocedure in eerste aanleg aan de zijde van de NEM zullen worden vastgesteld op: 
         – explootkosten			€    80,67 
         – griffierecht			 €  437,00 
         totaal verschotten		€  517,67 
       
       
       
         en voor salaris advocaat/gemachtigde in de verstekprocedure:	€ 250,00 
       
       
       
         en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief in de verzetprocedure: 
         1,5 punt x € 250,00		€ 375,00 
       
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
         – explootkosten			€   76,71 
         – griffierecht			 €  683,00 
         totaal verschotten		€  759,71 
         en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 
         1 punt x € 632,00		€   632,00  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis in verzet waarvan beroep; 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de hoofdsom en rente zijnde een totaalbedrag van € 5.000,00; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen de NEM ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan aan de NEM terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de NEM worden begroot op € 517,67 aan verschotten en op € 625,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 759,71 aan verschotten en op € 632,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.Th. Gründemann en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2014.