ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:610

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:610 Gerechtshof Den Haag , 26-03-2019 / 200.126.377/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-03-26

Zaaknummer: 200.126.377/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:610

---

overnemen executie door eerste hypotheekhouder, misbruik van recht, zorgplicht bank

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.236.377/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/543447/KG ZA 18-86  
     
     
   
   
     arrest van 26 maart 2019 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     ABN AMRO Hypotheken Groep B.V., 
     
       gevestigd te Amersfoort, 
       appellante, 
       hierna te noemen: de bank, 
       advocaat: mr. A. Bijnevelt te Rosmalen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. M.T. Dijkstra te Vlaardingen. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 5 maart 2018 is de bank in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter) voor zover tussen geïntimeerde als eiseres en de bank als gedaagde in kort geding gewezen vonnis van 7 februari 2018. Bij memorie van grieven heeft de bank drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens heeft de bank een akte genomen, waarop [geïntimeerde] niet meer heeft gereageerd. 
       Ten slotte heeft de bank de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat de Vereniging van Eigenaars [adres 1] (hierna: de VVE) als belanghebbende in de procedure moet worden betrokken aangezien zij de openbare verkoop van het appartementsrecht van [geïntimeerde] betreffende de woning aan de [adres 2] (hierna: de woning) heeft geïnitieerd en door de voorzieningenrechter is veroordeeld de opschorting van deze openbare verkoop te gedogen. 
       
     
     
       2.2. 
       Het hof ziet daarvoor geen aanleiding omdat [geïntimeerde] niet (voldoende) heeft onderbouwd welk belang zij heeft om de VVE in dit hoger beroep te betrekken.  
       
     
     
       2.3. 
       De door de rechtbank in het vonnis van 7 februari 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. 
       
     
     
       2.4. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende: 
       a. [geïntimeerde] is sedert 1999 appartementseigenaar van de woning. Zij is van rechtswege lid van de VVE. 
       b.  De bank heeft een recht van eerste hypotheek op de woning. 
       c. Vanaf 2016 is bij [geïntimeerde] achterstand ontstaan in de betaling van de bijdrage aan de VVE. 
       d. Op 17 februari 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam [geïntimeerde] (samengevat) veroordeeld tot betaling aan de VVE van € 991,41 met rente en tot voldoening aan de VVE van de toekomstige bijdragen, zodra opeisbaar, ten bedrage van € 257,13 per drie maanden, die vervallen in de periode vanaf 1 januari 2017, waarbij de kantonrechter verstaat dat [geïntimeerde] niet meer dan € 25.000,--, aan de VVE verschuldigd is; met proceskosten. 
       e. Bij exploot van 7 maart 2017 is het vonnis van 17 februari 2017 aan [geïntimeerde] betekend. 
       f. De VVE heeft op 13 maart 2017 ten laste van [geïntimeerde] executoriaal beslag gelegd op de woning voor de vordering betreffende de betalingsachterstand. Op 20 maart 2017 heeft de VVE het beslag doen betekenen aan de bank. 
       g. Bij exploot van 1 mei 2017 heeft de bank [geïntimeerde] aangezegd dat zij in verzuim is met de behoorlijke voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt en dat de bank de executie van de VVE heeft overgenomen. 
       h. Bij beschikking van 29 september 2017 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de bank uiterlijk op 31 december 2017 tot verkoop of tot indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop moet overgaan, met bepaling dat de VVE bij overschrijding van de gestelde termijn de executoriale verkoop mag voortzetten in haar hoedanigheid van beslaglegger. 
       i. Bij aangetekende brief van 14 november 2017 heeft de bank aan [geïntimeerde] de hypothecaire geldlening opgezegd (de betalingsachterstand was toen € 685,52) en [geïntimeerde] meegedeeld dat de hypotheekschuld direct opeisbaar was en dat, indien deze niet binnen zeven dagen zou zijn betaald, de woning executoriaal zou worden verkocht. De totale schuld bedroeg toen (inclusief de betalingsachterstand) € 64.214,75, te vermeerderen met boete vervroegde aflossing. 
       j. De bank heeft de executoriale verkoop vervolgens gepland op 21 februari 2018. De VVE heeft de executie na 31 december 2017 niet overgenomen. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [geïntimeerde] is een procedure begonnen tegen zowel de VVE als de Bank. De dagvaarding in eerste aanleg is aan de bank uitgebracht op 24 januari 2018. [geïntimeerde] vordert  (samengevat) de bank te veroordelen tot beëindiging en/of opschorting van de openbare verkoop van de woning en de VVE te veroordelen tot het gedogen hiervan en tot het meewerken aan het opstellen van een betalingsregeling, met veroordeling van de VVE in de proceskosten. De bank heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 
       
     
     
       2.6. 
       De voorzieningenrechter heeft de bank veroordeeld om de openbare verkoop van de woning op te schorten tot 1 juli 2018, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] de lopende betalingsverplichtingen tijdig aan de bank voldoet, en de VVE veroordeeld de opschorting te gedogen, onder de voorwaarden als vermeld in het vonnis. De voorzieningenrechter heeft, alle omstandigheden van het geval afwegend, geoordeeld dat het executeren van het vonnis van 17 februari 2017 in de situatie waarin [geïntimeerde] verkeerde misbruik van bevoegdheid van de kant van de VVE en/of de bank oplevert. 
       
     
     
       2.7. 
       
         In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter ter zake van de VVE geoordeeld dat deze misbruik maakt van haar bevoegdheid door er bij de bank op aan te blijven dringen dat zij de woning verkoopt. De voorzieningenrechter wijst in dit verband – kort gezegd – op het grote belang van [geïntimeerde] bij het behoud van haar woning enerzijds en het betalingsvoorstel van [geïntimeerde] om binnen drie maanden de (beperkte) achterstand volledig te voldoen anderzijds. De VVE heeft geen hoger beroep ingesteld. 
         Met betrekking tot de positie van de bank heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen. De bank moet tot een afweging komen van de belangen van [geïntimeerde] tegenover de belangen van de VVE, waarbij komt dat een veiling zal leiden tot een nodeloos hoge resterende hypotheekschuld van [geïntimeerde]. Als, in het onverhoopte geval dat de schulden van [geïntimeerde] weer oplopen, de woning een half jaar later wordt geveild zal de opbrengst daarvan naar verwachting hoger zijn; de bank heeft daarbij overigens evenzeer belang. De bank had het, ondanks de beschikking van de voorzieningenrechter (hof: als vermeld onder 2.2.h.), ook in haar macht om aan de belangen van [geïntimeerde] tegemoet te komen door een regeling met [geïntimeerde] dan wel de VVE te treffen (en in dat kader ofwel de door de VVE gewenste garantie te verstrekken ofwel de schuld van [geïntimeerde] aan de VVE over te nemen). 
       
       
     
     
       2.8. 
       De grieven richten zich tegen de veroordeling van de bank tot opschorting van de openbare verkoop en in het bijzonder (i) tegen de hiervoor onder 2.7 aangehaalde overweging met betrekking tot de restschuld en (ii) tegen de overweging dat de bank misbruik maakt van recht omdat het in haar macht lag aan de belangen van [geïntimeerde] tegemoet te komen door een regeling met [geïntimeerde] dan wel de VVE te treffen. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
       
     
     
       2.9. 
       De toelichting op de grieven komt erop neer dat de bank buiten haar macht om betrokken is geraakt in een rechtsstrijd tussen [geïntimeerde] en de VVE en dat zij geen misbruik heeft gemaakt van de rechten die haar als eerste hypotheekhoudster toekomen. 
       
     
     
       2.10. 
       
         Niet in geschil is dat de bank de executie van de VVE heeft overgenomen nadat het executoriale beslag door de VVE aan haar was betekend. Tussen partijen is verder niet in geschil dat art. 13 lid 1 onder e van de algemene voorwaarden voor hypothecaire geldleningen van de bank (hierna: de algemene voorwaarden) bepaalt dat het verschuldigde door de bank onmiddellijk kan worden opgeëist als beslag wordt gelegd op (onder meer) het verbondene of een gedeelte daarvan.  
         Voorts staat vast dat [geïntimeerde] op 14 november 2017 een betaalachterstand had bij de bank op de hypothecaire lening voor de woning en dat art. 13, lid 1 onder a van de algemene voorwaarden  de bank de bevoegdheid  geeft de lening vordering van de bank onmiddellijk op te eisen indien de verschuldigde rente en/of aflossing niet tijdig wordt betaald. 
       
       
     
     
       2.11. 
       De bank had derhalve contractueel de bevoegdheid tot opeising van de lening en voorts op grond van art. 509 Rv de bevoegdheid om tot overname van de executie over te gaan en [geïntimeerde] erkent dat ook. Door de beschikking van de voorzieningenrechter van 29 september 2017 moest de bank wel tot handelen overgaan of de executie overlaten aan de VVE. De bank heeft bij memorie van grieven toegelicht dat haar belang bij het overnemen van de executie is gelegen in het zelf de regie houden over de executie en de bepaling van de veilingvoorwaarden waaronder in het openbaar wordt verkocht. Daar heeft de bank aan toegevoegd dat zij in dat geval de onderhandse biedingen die in het kader van de executie door de notaris worden ontvangen, kan beoordelen en accepteren. Voorts heeft de bank gewezen op art. 3:270 (kennelijk lid 2) BW op grond waarvan de eerste hypotheekhouder als executant het voordeel heeft dat zij direct wordt uitbetaald uit de veilingopbrengst. Voorts heeft zij als haar belang gesteld dat zij het huurbeding kan inroepen. [geïntimeerde] heeft het door de bank gestelde belang niet betwist.  
       
     
     
       2.12. 
       
         
          [geïntimeerde] erkent dat de bank altijd te kennen heeft gegeven aan haar zijde te staan en haar te ondersteunen bij haar strijd tegen de openbare verkoop van de woning. 
         Onbetwist is voorts dat de bank ter zitting van de voorzieningenrechter heeft toegezegd dat zij niet tot executie zal overgaan indien de voorzieningenrechter oordeelt dat de VVE misbruik maakt van haar bevoegdheid, mits [geïntimeerde] haar verplichtingen jegens de bank voldoet. Wel heeft zij te kennen gegeven de openbare verkoop te zullen doorzetten indien de voorzieningenrechter zou oordelen dat de VVE geen misbruik maakt van recht. 
       
       
     
     
       2.13. 
       Het hof leidt hieruit af dat de bank, als het alleen om haar vordering zou gaan, geen reden zag om de executie door te zetten, maar dat zij daartoe alleen is overgegaan omdat zij haar positie als eerste hypotheekhouder niet in gevaar wilde laten komen.  
       
     
     
       2.14. 
       Onder voormelde omstandigheden maakt de bank geen misbruik van haar recht om de executie over te nemen van een executoriale beslaglegger, zoals hier de VVE, en voort te zetten als zij daartoe door de executoriale beslaglegger met het oog op haar hiervoor genoemde belangen wordt genoodzaakt via een verzoek op grond van art. 545 Rv. Dat de bank niet is verschenen in het geschil op grond van art. 545 Rv kan niet leiden tot een andere conclusie. Gelet op de formulering laat art. 545 Rv geen belangenafweging toe, indien de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat sprake is van een in gebreke blijven van het met redelijke spoed voortzetten van de executie. Dat een andere afloop mogelijk zou zijn geweest indien de bank verweer zou hebben gevoerd heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. 
       
     
     
       2.15. 
       Nu de bank het doorzetten van de executie volledig afhankelijk heeft gemaakt van de beoordeling van de vraag of de VVE misbruik maakt van haar bevoegdheid als eerste hypotheekhoudster, ziet het hof – anders dan de voorzieningenrechter – geen noodzaak voor een afzonderlijke belangenafweging in de verhouding tussen de bank en [geïntimeerde]. 
       
     
     
       2.16. 
       Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van misbruik van recht door de bank omdat er een nodeloze restschuld ontstaat en dit oordeel als mede dragend voor de uitspraak moet worden gezien, merkt de bank terecht op dat [geïntimeerde] in eerste aanleg niet heeft gesteld dat de bank misbruik maakt van recht als er een restschuld zou ontstaan. Het is ook inherent aan executoriale verkoop van woningen dat een veiling een restschuld kan opleveren voor de geëxecuteerde en dit betekent op zichzelf niet dat de bank als hypotheekhouder haar recht van parate executie niet mag uitoefenen.   
       
     
     
       2.17. 
       Evenmin maakt de bank misbruik van recht door de omstandigheid dat het in haar macht lag een regeling te treffen met [geïntimeerde] dan wel de VVE en in dat kader de door de VVE gewenste garantie te verstrekken of de schuld van [geïntimeerde] aan de VVE over te nemen. De bevoegdheid van de bank tot het overnemen van de executie van een executoriale beslaglegger brengt in beginsel niet mee dat de bank gehouden is zich in te spannen om een executie te voorkomen, ook niet als de beslaglegger zich onredelijk zou opstellen. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dit in deze zaak wel het geval zou kunnen zijn, zijn gesteld noch gebleken. In zoverre slagen de grieven. 
       
     
     
       2.18. 
       Met de toezegging van de bank ter zitting van de voorzieningenrechter dat zij niet tot executie zal overgaan indien de voorzieningenrechter oordeelt dat de VVE misbruik maakt van haar bevoegdheid, mits [geïntimeerde] haar verplichtingen jegens de bank voldoet, is het belang van [geïntimeerde] aan haar vordering jegens de bank ontvallen. Dat de bank ondanks deze toezegging de executie zou doorzetten heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. 
       
     
     
       2.19. 
       De grieven slagen derhalve. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Nu [geïntimeerde] in het ongelijk is gesteld, dient zij te worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Een kostenveroordeling van de bank op de gronden door [geïntimeerde] aangegeven is gelet op art. 237 lid 1 Rv niet mogelijk. Die bepaling maakt compensatie van kosten alleen mogelijk als partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld, als tussen partijen bepaalde familiebanden bestaan of als kosten nodeloos zijn aangewend of veroorzaakt, situaties die zich in deze zaak niet voordoen.  
       
     
     
       2.20. 
       De bank heeft ook een kostenveroordeling in eerste aanleg gevraagd. In eerste aanleg heeft de bank geen verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde], kennelijk omdat zij op dat moment op zichzelf geen bezwaar had tegen toewijzing van de vordering. Deze procesopstelling heeft mede ertoe geleid dat de voorzieningenrechter de vordering jegens haar heeft toegewezen. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat er geen aanleiding is om [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van de bank in eerste aanleg. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         vernietigt het vonnis van de rechtbank van 7 februari 2018; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 807,-- aan verschotten en € 1.074,-- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, C.A. Joustra en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.