ECLI: ECLI:NL:RBROT:2022:6732

Titel: ECLI:NL:RBROT:2022:6732 Rechtbank Rotterdam , 24-06-2022 / 9557443 CV EXPL 21-38868

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2022-06-24

Zaaknummer: 9557443 CV EXPL 21-38868

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2022:6732

---

omvang vakantieloon (7:639 lid 1 BW), geen sprake van verjaring, rechtsverwerking of schending klachtplicht, evenmin gebleken van verplichting om regelmatig overuren te maken

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       locatie Rotterdam 
     
     
     
       zaaknummer: 9557443 CV EXPL 21-38868 
     
     
     
       datum uitspraak: 24 juni 2022 
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , hierna: ‘[eiser]’, 
       woonplaats: [woonplaats eiser], 
       eiser,  
       gemachtigde: mr. P.M. Bijl, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         LEMM INT. TRANSPORT B.V. , hierna: ‘Lemm’, 
       vestigingsplaats: Maassluis, 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. M.D. Vrolijk. 
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: 
       
       
         
           de dagvaarding van 18 november 2021, met bijlagen; 
         
         
           het antwoord, met bijlagen; 
         
         
           het vonnis waarin een mondelinge behandeling is bepaald; 
         
         
           de brief van 28 april 2022 van de gemachtigde van [eiser], met bijlagen; 
         
         
           de brief van 29 april 2022 van de gemachtigde van Lemm, met bijlagen. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Op 11 mei 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en hun gemachtigden besproken.  
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     
       2.1. 
       Lemm is een familiebedrijf dat sinds 1920 bestaat. Zij is actief op het gebied van het vervoer van zeecontainers. Zij verricht in die hoedanigheid beroepsgoederenvervoer over de weg voor derden. Dat transport is beperkt tot het op- en afzetten van de container. Het laden en lossen wordt door de klant zelf gedaan. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser], geboren op [geboortedatum eiser] is met ingang van 21 juli 2014 voor bepaalde tijd in dienst getreden van Lemm, in de functie van chauffeur. Het dienstverband is daarna verlengd voor onbepaalde tijd en is uiteindelijk, door opzegging van [eiser], geëindigd met ingang van 3 november 2018. 
       
     
     
       2.3. 
       Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) van toepassing. 
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eiser] eist (na vermindering van eis): 
       
         
           Lemm te veroordelen aan hem te betalen € 5.060,58 bruto aan achterstallig loon,  
         
         
           de wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW van 50% daarover, 
         
         
           de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over voornoemd loonbedrag en de wettelijke verhoging vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van algehele voldoening, 
         
         
           afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de hiervoor bedoelde bedragen, 
         
         
           de buitengerechtelijke incassokosten berekend conform de daarvoor geldende regels, 
         
         
           Lemm te veroordelen in de proceskosten, en 
         
         
           het vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Ter toelichting daarop voert [eiser] -samengevat en voor zover nu van belang- aan dat hij gedurende de tijd dat hij in het kader van het gewezen dienstverband vakantie genoot, te weinig loon heeft ontvangen omdat Lemm verzuimd heeft daarbij rekening te houden met de door [eiser] structureel ontvangen, substantiële toeslag voor de door hem verplicht gemaakte overuren. Hij heeft het bedrag dat hij ter zake nog van Lemm tegoed heeft, becijferd op € 5.060,58 bruto. Lemm is echter niet bereid gebleken dat te betalen. 
       
     
     
       3.3. 
       Lemm is het niet eens met de eis. Op hetgeen zij daartoe naar voren heeft gebracht en hetgeen [eiser] overigens nog heeft aangevoerd, wordt hierna, voor zover van belang voor de uitkomst, teruggekomen. 
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling 
     
       4.1. 
       De kantonrechter zal hierna de geschilpunten tussen partijen onderwerpsgewijs behandelen. 
       
       
         
           verjaring 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Lemm heeft aangevoerd dat de eis deels is verjaard omdat deze betrekking heeft op de periode 21 juli 2014 (datum aanvang dienstverband) tot en met 2 november 2018 (datum einde dienstverband) en niet eerder een deugdelijke stuitingshandeling heeft plaatsgehad dan  primair  met het uitbrengen van de dagvaarding op 18 november 2021 dan wel  subsidiair  met de brief die CNV op 7 februari 2019 namens [eiser] aan Lemm heeft gestuurd. 
       
     
     
       4.3. 
       Ter mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [eiser] nader toegelicht dat de verjaring van de eis (wel degelijk) tijdig werd gestuit, in verband waarmee gewezen is op bijlage 3 bij de dagvaarding en bijlage 2 bij de conclusie van antwoord. 
       
     
     
       4.4. 
       De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW een eis als hier aan de orde verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag waarop die opeisbaar is geworden. In artikel 3:317 lid 1 BW is bepaald dat die verjaring (onder andere) gestuit kan worden door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Is dat het geval, dan begint per de volgende dag een nieuwe verjaringstermijn te lopen (artikel 3:319 lid 1 BW). Een schriftelijke mededeling in vorenbedoelde zin dient de strekking te hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat die er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, mee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. 
       
       
     
     
       4.5. 
       Gegeven dat toetsingskader overweegt de kantonrechter dat bijlage 3 bij de dagvaarding een brief van 5 juli 2019 van de gemachtigde van [eiser] aan Lemm betreft, waarvan de ontvangst overigens niet is bestreden. In die brief deelt die gemachtigde mede dat [eiser] over de periode 2014 tot en met 2018 nog een bedrag van € 5.060,58 bruto van haar tegoed meent te hebben. Daarbij is toegelicht dat ingevolge jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie werknemers die structureel overwerk verrichten en toeslagen krijgen vanwege ‘onder andere ploegen of onregelmatigheid’, recht hebben op een gemiddelde van die waarde bovenop de normale waarde van een vakantiedag. Daarbij is (evenwel) ook expliciet gewezen op een bij die brief gevoegde berekening, met toelichting, waaruit blijkt dat, over welke jaren en voor welk bedrag [eiser] nog een bedrag aan loon van Lemm tegoed meende te hebben, en ook, in combinatie met de inhoud van de brief zelf, dat dit betrekking had op te weinig betaald loon tijdens vakantiedagen omdat daarbij geen rekening was gehouden met structureel verricht overwerk. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan de eisen van artikel 3:317 lid 1 BW. 
       
     
     
       4.6. 
       Datzelfde geldt voor de als bijlage 2 bij conclusie van antwoord gevoegde brief van 23 december 2018, waarvan de ontvangst door Lemm evenmin is bestreden. Het gaat hier om een kennelijk door CNV opgemaakte, door de betrokken werknemer verder in te vullen voorbeeldbrief, waarvan [eiser] gebruik heeft gemaakt. Hij heeft door aankruising van een hokje aangegeven van mening te zijn dat de overwerktoeslag ‘valt onder het loonbegrip van artikel 7:639 BW jo. 7:610 BW en dat deze toeslagen intrinsiek samenhangen met mijn werkzaamheden als chauffeur in het beroepsgoederenvervoer’. Uit de verdere inhoud van deze brief wordt (ook) voldoende duidelijk dat [eiser] aanspraak maakt op achterstallig loon omdat bij de loonbetaling tijdens vakantiedagen geen rekening is gehouden met door hem structureel gemaakte overuren. Weliswaar wordt in deze brief vermeld dat [eiser] aanspraak maakt op ‘achterstallig salaris voor de periode 2013 tot en met 2017’, maar in alle redelijkheid had hiermee Lemm, als gewezen werkgever, duidelijk moeten zijn dat hiermee gedoeld werd op de periode vanaf de aanvang van het dienstverband (21 juli 2014) tot en met 2017. 
       
     
     
       4.7. 
       Nu de (initiële) verjaringstermijn van vijf jaar nog niet was verstreken toen Lemm de brieven van 5 juli 2019 en 23 december 2018 op of kort na die datum ontving, is daarmee een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen, die nog niet was verstreken toen de dagvaarding (op 18 november 2021) werd uitgebracht. Het door Lemm gedane beroep op (gedeeltelijke) verjaring van de eis slaagt dan ook niet. 
       
       
         
           rechtsverwerking 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Ook heeft Lemm een beroep op rechtsverwerking gedaan. In verband daarmee heeft zij toegelicht dat [eiser], die eerder ook in het beroepsgoederenvervoer werkzaam was, in 2014 bij haar in dienst is getreden en tijdens het dienstverband nooit heeft geklaagd over de toepassing van de regels omtrent het vakantieloon. Nu hij zijn eis stoelt op jurisprudentie uit 2006, 2009, 2011 en 2014, had hij al veel eerder bij Lemm aan de bel kunnen trekken. Het zou op zijn weg hebben gelegen om terstond of binnen bekwame tijd na ontvangst van zijn vierwekelijkse urenoverzicht en loonstroken te protesteren en dat heeft hij nagelaten. Hierdoor ziet Lemm zich nu, jaren later, geconfronteerd met een hoge en steeds verder oplopende vordering, waarmee zij geen rekening heeft kunnen houden. Door dit late klagen wordt Lemm onredelijk benadeeld, doordat zij in een moeilijke bewijspositie is gebracht en mogelijk niet in staat is om deugdelijk verweer te voeren tegen de door [eiser] gestelde vergoedingen en toeslagen en het hierop gebaseerde vakantieloon. De op [eiser] te dezen rustende klachtplicht volgt niet alleen uit artikel 6:89 BW maar ook uit de toepasselijke cao. Daarin is namelijk opgenomen dat een werknemer binnen drie maanden na ontvangst van de urenverantwoordingsstaat eventuele bezwaren aan de werkgever kenbaar moet maken. Ook dient hier te worden meegewogen dat [eiser] sinds zijn (volgens Lemm eerste) brief van 2 februari 2019 bijna twee jaar niets van zich heeft laten horen. 
       
     
     
       4.9. 
       De kantonrechter stelt voorop dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Een dergelijk verweer komt neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en wordt slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond geoordeeld. Vaste rechtspraak is dat enkel tijdsverloop of enkel stilzitten van de wederpartij onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is (namelijk) de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld als de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 
       
     
     
       4.10. 
       Gegeven dat toetsingskader kan het door Lemm gevoerde argument dat [eiser] lange(re) tijd niets van zich heeft laten horen ter zake, haar niet baten; enkel stilzitten is immers onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Dat geldt evenzeer voor haar verwijzing naar de klachttermijn in de cao, nu het indienen van een klacht moet worden onderscheiden van het instellen van een rechtsvordering, terwijl de door Lemm aangehaalde bepaling overigens ook niet bepaalt dat het niet in acht nemen van de termijn van drie maanden tot verval van het vorderingsrecht leidt, maar slechts dat na ommekomst van die termijn de urenverantwoordingsstaat als bewijs geldt. Voor het recht een dergelijke vordering in te stellen, gelden de normale verjaringstermijnen (zie hierboven).  
       
     
     
       4.11. 
       Verder kan weliswaar worden gezegd dat het Europees Hof van Justitie al ruim voor aanvang van het dienstverband, namelijk in 2011, in het zogeheten British Airways-arrest ( ECLI:EU:C:2011:588 ), heeft uitgemaakt dat een werknemer ‘tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem opgedragen zijn in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt’, zodat [eiser] de hier door hem gestelde vordering (veel) eerder dan nu gedaan aan Lemm kenbaar had kunnen maken en een procedure als deze ook (veel) eerder dan nu gedaan had kunnen entameren. Niet valt in te zien echter waarom het feit dat hij dat pas veel later heeft gedaan in het nadeel van [eiser], die toch chauffeur en geen juridisch professional is, zou behoren uit te pakken, nu het toch eerst en vooral aan Lemm, als professionele werkgever, was en is haar werknemers conform de ter zake geldende wet- en regelgeving te belonen en zich daarbij ook behoorlijk te laten informeren over eventuele wijzigingen daarin (bijvoorbeeld door Europese regelgeving en jurisprudentie). Derhalve is van een bijzondere omstandigheid als hiervoor onder 4.9 bedoeld geen sprake. 
       
     
     
       4.12. 
       Verder heeft Lemm wel gesteld, maar niet concreet gemaakt en onderbouwd, dat zij door dit late klagen van [eiser] in haar verdedigingsbelang zou zijn geschaad, terwijl voorts ter zitting duidelijk is geworden dat voor wat betreft de onderhavige materie Lemm enkel de -relatief geringe- financiële aanspraak van [eiser] ‘boven het hoofd hangt’. Ook is niet gesteld of gebleken dat toewijzing daarvan Lemm onredelijk in haar rechtspositie zou benadelen. Aldus bezien is dus evenmin gebleken van bijzondere omstandigheden die, in samenhang met het genoemde ‘stilzitten’, een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. 
       
       
       
     
     
       4.13. 
       Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat, anders dan Lemm meent, de aard van deze vordering zich er hier tegen verzet dat deze onderworpen is aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW. In dat artikel is bepaald dat een schuldeiser geen beroep kan doen op een gebrek in de prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, daarover bij de schuldenaar heeft geklaagd. Te denken valt daarbij onder meer aan een product dat na aflevering niet compleet of beschadigd blijkt te zijn of een financieel advies dat na het verstrekken ervan onvolledig of ondeugdelijk blijkt te zijn. In zulke gevallen brengt voormeld artikel voor de schuldeiser de verplichting met zich daarover ‘binnen bekwame tijd’ te klagen bij de schuldenaar, dit om de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. 
       
     
     
       4.14. 
       
         Hier gaat het echter om een loonvordering die gedragen wordt door de stelling dat  
         -kort gezegd- Lemm [eiser] tijdens zijn vakantiedagen te weinig loon heeft uitbetaald omdat daarbij geen rekening is gehouden met de door hem gewerkte overuren. Ingeval van zulk een vordering, strekkende tot betaling van achterstallig loon, waarvoor (zie hierboven) een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, is voor toepassing van de klachtplicht van artikel 6:89 BW naar het oordeel van de kantonrechter geen plaats.  
       
       
     
     
       4.15. 
       In dit kader kan nog worden opgemerkt dat Lemm bij antwoord uiteengezet heeft dat er na de door haar genoemde, door het Europees Hof van Justitie in 2006, 2009, 2011 en 2014 gewezen arresten in het kader van de cao-onderhandelingen tussen de (professionele) cao-partijen voor langere tijd (juist de hier aan de orde zijnde) discussie is gevoerd over de waarde van een vakantiedag, die uiteindelijk praktisch werd beslecht, in die zin dat werd afgesproken dat werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldeden (waaraan [eiser] niet voldeed), recht hadden op een eenmalige uitkering van € 750,- bruto wegens ‘mogelijk misgelopen vakantieloon over het verleden’ (de jaren 2014 tot en met 2018). Daar waar bij die -professionele- partijen al geen consensus bestond over de waarde van een vakantiedag, vermag de kantonrechter niet in te zien waarom Lemm dan wel van haar werknemer, die chauffeur en juridisch ongeschoold was, had mogen verlangen dat hij substantieel eerder dan door hem feitelijk gedaan zou onderkennen (of redelijkerwijs zou hebben moeten onderkennen) dat, voor nu uitgaande van de juistheid van zijn standpunt, hem tijdens vakantie te weinig loon was uitbetaald en over die ‘gebrekkige prestatie’ zou klagen. 
       
       
         
           inhoudelijk 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Tussen partijen is in geschil of [eiser], naar hij heeft gesteld maar Lemm heeft bestreden, te weinig loon heeft ontvangen tijdens de door hem gedurende het dienstverband opgenomen vakantiedagen. Het zou volgens hem gaan om een totaalbedrag van € 5.060,58 bruto, in delen opgebouwd in elk jaar dat het dienstverband heeft bestaan (2014-2018). 
       
     
     
       4.17. 
       De kantonrechter stelt voorop dat een werknemer gedurende zijn vakantie zijn recht op loon behoudt (artikel 7:639 lid 1 BW). Het betreft hier dwingend recht, waarvan slechts ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken voor zover dat artikel dit toestaat. Die bepaling dient conform het Europees recht te worden uitgelegd. Van belang daarbij is dat het doel van het recht op jaarlijkse vakantie tweeledig is. Enerzijds stelt het de werknemer in staat om uit te rusten van de ten behoeve van de werkgever verrichte arbeid en anderzijds stelt het hem in staat om te beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd. Dit recht moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie ( ECLI :NL:HR:2020:1748 ). 
       
       
     
     
       4.18. 
       Artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG schrijft de lidstaten voor om de nodige maatregelen te treffen opdat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken kan worden toegekend. Volgens rechtspraak van het Europees Hof van Justitie mag het recht op loon tijdens vakantie niet restrictief worden uitgelegd en houdt het hiervoor genoemde zinsdeel ‘jaarlijks vakantie met behoud van loon’ in dat het loon gedurende de ‘jaarlijkse vakantie’ in de zin van deze richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon moet ontvangen. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Het vakantieloon dient in beginsel overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. In dit verband zij verwezen naar het hierboven al genoemde British Airways-arrest. 
       
     
     
       4.19. 
       In dat arrest is ook overwogen dat indien de door de werknemer ontvangen beloning uit verschillende componenten bestaat, bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse moet worden uitgevoerd. In het kader van die analyse wordt elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, gerekend tot diens globale beloning, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop deze werknemer recht hebben gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. Het is daarbij aan de nationale rechter te beoordelen of een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. 
       
     
     
       4.20. 
       In het zogeheten Hein/Holzkamm-arrest ( ECLI:EU:C:2018:1018 ) heeft het Europees Hof van Justitie erop gewezen dat, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel géén deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG bedoelde ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ aanspraak kan maken. Echter, als de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt én de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren wél worden meegeteld voor het gewone loon waarop die werknemer tijdens zijn ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet, vergelijkbaar zijn. 
       
     
     
       4.21. 
       Het gaat hier om overuren, zodat thans beoordeeld moet worden of (1) de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van [eiser] vergden dat hij op regelmatige basis overuren maakte én (2) of de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormde van zijn normale, gebruikelijke loon. Slechts indien, aan de hand van de over en weer gepresenteerde feiten en omstandigheden, vastgesteld kan worden dat in dit geval aan die beide voorwaarden is voldaan, moet de door [eiser] ontvangen vergoeding voor overuren meegenomen worden bij de vaststelling van zijn vakantieloon. 
       
       
       
     
     
       4.22. 
       Met betrekking tot de overwerkverplichting die volgens [eiser] voor hem bij Lemm gold, heeft hij gesteld dat hij als chauffeur, anders dan iemand met een kantoorbaan, niet de mogelijkheid heeft om vanaf een vaste plek en op een vaste tijd naar huis te gaan, dit vanwege het feit dat een chauffeur eerst de goederen die hij volgens de van tevoren door de planner vastgestelde route moet vervoeren, dient af te leveren, voordat hij aan de terugreis kan beginnen. Daarbij geldt dat vaak specifieke afspraken zijn gemaakt met opdrachtgevers over de leveringstermijn. Dit alles, in combinatie met onvoorziene omstandigheden, zoals wachttijden bij het laden en lossen en de drukte op de weg, maakt dat er lange dagen moet worden gewerkt, zonder dat vooraf bekend is wanneer het werk klaar is. In zulke situaties moeten werkgevers van hun personeel op aan kunnen, in die zin dat er zij erop vertrouwen mogen dat de werknemer de hem opgedragen ritten uitvoert, zonder dat hij de discussie aan gaat of ook ‘de laatste rit van de dag’, passend binnen de route van die dag, moet worden uitgevoerd. Zou er wel plaats zijn voor die discussie, dan bestaat immers het risico dat naar een andere vrijwilliger moet worden gezocht. Deze praktijk, waarin elke chauffeur feitelijk, al dan niet schriftelijk vastgelegd, verplicht wordt over te werken, is ook door cao-partijen onderkend. Zo is daarin opgenomen dat de zaterdag een normale werkdag is en dat een werknemer ouder dan 50 jaar (later is dat 55 jaar geworden) niet, en dus een werknemer, zoals hij, jonger dan 50 jaar wel, verplicht kan worden tot het maken van overuren. Bij dit alles is van belang dat het werk niet zodanig is in te plannen dat er binnen de onderneming van Lemm geen overwerk verricht hoeft te worden of dat de hoeveelheid overwerk zodanig beperkt is dat enkel verricht kan worden door vrijwilligers. Dit volgt uit de substantiële hoeveelheid overuren die [eiser] en zijn collega’s per betalingsperiode maken, alsook de door ieder van hen te rijden routes en de meest economische verdeling daarvan onder de chauffeurs. Mocht Lemm desondanks betwisten dat sprake is van een verplichting tot het verrichten van overwerken, dan is het aan haar om dat standpunt te bewijzen aan de hand van personeelslijsten met daarop per werknemer vermeld de hoeveelheid uren die deze in die periode heeft gewerkt met daarbij per dag een overzicht van de door de werknemers gereden routes, een en ander over de periode waarop de vordering ziet. Daaruit zal immers blijken of het qua hoeveelheid ‘haalbaar’ is het overwerk door enkel vrijwilligers te laten verrichten en of dit bedrijfseconomisch gezien ook verantwoord is vanwege de door de afzonderlijke chauffeurs te rijden routes. Gezien het aanzienlijke bedrag dat hij jaarlijks en gedurende meerdere jaren aan overwerkvergoeding heeft ontvangen, kan geconcludeerd worden dat sprake is van een in de cao opgenomen verplichting tot overwerk en dat Lemm [eiser] ook concreet heeft verplicht tot het verrichten van overwerk en voorts dat de overwerktoeslag een structureel karakter heeft en dat dit overwerk ook tijdens zijn verlof aan de orde zou zijn. In de hier relevante periode dient de waarde van een vakantiedag dus ook vermeerderd te worden met het gemiddelde bedrag dat hij aan overwerktoeslag heeft ontvangen. Aldus [eiser]. 
       
     
     
       4.23. 
       
         Lemm heeft hiertegenover het standpunt ingenomen dat niet voldaan is aan drie voor toewijzing van de vordering geldende voorwaarden, te weten (1) dat het overwerk verplicht moet voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, (2) dat het verplichte overwerk op regelmatige basis moet plaatsvinden, en (3) dat de vergoedingen voor het verplichte en regelmatige overwerk een belangrijk onderdeel van het totale salaris vormen. In dit geval vloeide het verrichten van overwerk echter niet verplicht voort uit de arbeidsovereenkomst, niet doordeweeks en ook niet in het weekend. Noch in de arbeidsovereenkomst, noch in de cao, noch in het chauffeurshandboek -waarin zelfs is bepaald dat indien een chauffeur wil overwerken, dit bespreekbaar is met de planning- is een dergelijke verplichting opgenomen. Binnen Lemm bestaat dus geen verplichting tot overwerk; zij laat haar werknemers vrij om zelf om overwerk te vergoeden. In dat verband verdient ook opmerking dat [eiser] de enige van alle werknemers van Lemm is die een vakantieloonvordering heeft ingesteld.  
         Het is aan hem om te bewijzen dat in de periode van zijn dienstverband sprake is geweest van een verplichting tot overwerk. Lemm plant haar chauffeurs in voor het aantal uren dat zij maximaal willen werken en daar wordt op de planning dus ook rekening mee gehouden. Een werknemer wordt bij haar, afhankelijk van zijn arbeidsovereenkomst, voor die uren per dag ingedeeld. [eiser], die een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week had, werd net als alle andere werknemers met eenzelfde contractuele arbeidsomvang dus voor maximaal acht uur per dag ingedeeld. Omdat Lemm rust hoog in het vaandel heeft staan, ook voor haar werknemers, vindt zij het belangrijk dat er weinig tot geen werkzaamheden in het weekend plaatsvinden. Slechts in een uitzonderlijk geval, als de klant echt ‘omhoog zit’ en zich bij Lemm werknemers melden die op eigen verzoek extra uren willen maken, wordt er op een zaterdag gewerkt. In dat verband heeft Lemm gewezen op de door haar als bijlagen 22 tot en met 24 overgelegde e-mailcorrespondentie. Omdat sommige van haar werknemers regelmatig om overwerk vragen worden soms ook later geplande ritten naar voren gehaald zodat werknemers op hun eigen verzoek extra uren kunnen maken in de betreffende week. Overigens is het -vanwege de kleine winstmarges en de voor overuren verschuldigde, hoge toeslagen- niet in het voordeel van de werkgever overuren te laten maken. Als chauffeurs dat bij de ene werkgever niet krijgen, zoeken ze, gezien de voor hen gunstige arbeidsmarkt, een werkgever waar dat wel kan. Ook bij Lemm is het verloop onder de chauffeurs groot. Alleen al daarom kan worden gezegd dat overwerk bij haar niet verplicht is. Bovenal biedt Lemm chauffeurs al niet zomaar overwerk aan omdat zij, vanwege de toeslagen, dan minder winst genereert dan indien de ritten binnen de contractuele uren zouden worden uitgevoerd (en er dus geen overwerktoeslagen verschuldigd zijn). Bovendien is het zo dat [eiser] zelf, op vrijwillige basis veel overuren wilde maken en dat hij daarom ook voor overuren ingepland werd. Hij kwam dan ook op wekelijkse basis langs op kantoor om te vragen om overuren, waartoe Lemm heeft gewezen op de door haar (als bijlage 18) overgelegde gegevens uit de boordcomputer. Daaruit blijkt dat [eiser] zelf vaak om overwerk vroeg. Als Lemm via de boordcomputer overwerk aanbood aan de chauffeurs, reageerde [eiser] al binnen enkele minuten met een volmondig ‘ja’, waarna de planner van Lemm dan het overwerk per rit inplande. Het feit dat een rit vervolgens uitgereden diende te worden, betekent nog niet dat dit overwerk verplicht was omdat [eiser] dit altijd vrijwillig wilde verrichten. Verder is het zo dat Lemm haar werknemers altijd vraagt wat voor soort werkzaamheden zij willen doen, bijvoorbeeld in een bepaalde omgeving waardoor de ritten korter zijn of juist langere ritten. Bekend is voorts dat er bij sommige klanten van Lemm lang gewacht moet worden voor het laden en lossen, hetgeen sommige werknemers niets vinden. Lemm tracht met die wensen zoveel mogelijk rekening te houden en van [eiser] was algemeen bekend dat hij juiste de ritten wilde rijden waarbij de klant lang deed over het laden en lossen zodat hij sneller aan overuren kon komen en tegelijkertijd slapend zijn geld kon verdienen. Van hem was namelijk ook bekend dat hij tijdens het laden en lossen in zijn cabine sliep en dat hij juist daarom dit soort ‘makkelijke ritten’ wilde rijden. Er is hier, kortom, geen sprake van een situatie waarin een werknemer geen ‘nee’ kon zeggen tegen overwerk. Het voorgaande, en ook het feit dat chauffeurs altijd de vakantiedagen konden opnemen, wordt ook bevestigd door een verklaring van de planner (bijlage 19 van Lemm). In dit geval brengt het feit dat [eiser] overwerk verrichtte, niet automatisch met zich dat dit overwerk ook verplicht voortvloeide uit de arbeidsovereenkomst en is daarom onjuist dat, naar [eiser] stelt, het overwerk bij het vakantieloon behoort omdat dit inherent is aan het beroep van vrachtwagenchauffeur. Een verplichting tot het verrichten van overwerk is niet in de arbeidsovereenkomst en evenmin in de cao opgenomen, aldus Lemm.  
       
       
     
     
       4.24. 
       Om met dat laatste te beginnen overweegt de kantonrechter dat een verplichting tot het verrichten van overwerk niet slechts uit (de tekst van) de arbeidsovereenkomst of cao kan worden afgeleid, maar ook kan voortvloeien uit de overige feiten en omstandigheden van het geval, waarbij de stelplicht en bewijslast op [eiser] rusten.  
       
     
     
       4.25. 
       Lemm heeft ter zake uitvoerig en gemotiveerd bestreden dat in dit geval van een dergelijke verplichting kan worden gesproken. Daartoe heeft zij, onder verwijzing naar gegevens van de boordcomputer en een verklaring van haar planner, onder meer uiteengezet dat zij weekendritten in de regel afhield, dat alle ritten dagelijks met inachtneming van de voorkeuren van de chauffeurs werden ingepland, dat eventuele overuren op eigen verzoek worden gemaakt, dat (ook) [eiser] voor maximaal acht uur per dag ingeroosterd werd, dat (ook) [eiser] daarbij de keuze is gelaten welk type ritten hij wilde rijden, dat juist [eiser] (zelf) wekelijks op kantoor om overwerk vroeg, dat (juist) hij in de regel zeer vlot reageerde als er via de boordcomputer overwerk werd aangeboden (om te voorkomen dat een ander dit naar zich toe zou trekken) en dat dit overwerk dan per rit werd ingepland.   
       
     
     
       4.26. 
       Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Lemm zou het hier op de weg van [eiser] hebben gelegen zijn stelling dat de uit zijn arbeidsovereenkomst met Lemm voortvloeiende verplichtingen vergden dat hij op regelmatige basis overuren maakte, nader te concretiseren en voor zoveel mogelijk te onderbouwen, en daarbij dan ook concreet en gemotiveerd in te gaan op de door Lemm geschetste uitgangspunten en gang van zaken binnen haar onderneming, die (immers) op het tegendeel duiden. Dat heeft [eiser] echter niet gedaan. Nu het er daarom als niet voldoende weersproken voor moet worden gehouden dat [eiser] vrij was te kiezen of, en zo ja in hoeverre, hij, naast de overeengekomen 40 uur per week, overuren wilde maken, kan niet worden gesproken van een verplichting van [eiser] zulke extra uren te maken.  
       
     
     
       4.27. 
       Nu derhalve niet is gebleken dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van [eiser] vergden dat hij overuren maakte, stuit zijn vordering reeds hierop af. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. 
       
     
     
       4.28. 
       Dat brengt met zich dat in het midden kan blijven of [eiser] op regelmatige basis overuren maakte en ook of de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormde van zijn normale, gebruikelijke loon.  
       
     
     
       4.29. 
       Ook hetgeen overigens nog is aangevoerd, kan onbesproken blijven omdat het tot geen andere uitkomst kan leiden. 
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.30. 
       
        [eiser] krijgt ongelijk en hij moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van Lemm tot vandaag vast op € 622,- aan salaris voor haar gemachtigde (twee punten à € 311,-).  
       
     
     
       4.31. 
       Ook de door Lemm voor dit geval gevorderde nakosten worden toegewezen. 
       
     
     
       4.32. 
       De door Lemm over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente (in de zin van artikel 6:119 BW) wordt eveneens toegewezen.  
       
       
         
           uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
       
     
     
       4.33. 
       Dit vonnis wordt, zoals door Lemm gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       5.1. 
       wijst het door [eiser] gevorderde af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de kant van Lemm tot vandaag vastgesteld op een bedrag van € 622,- aan salaris voor haar gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na vandaag tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [eiser] in de aan de kant van Lemm na vandaag te maken proceskosten, begroot op € 124,- aan salaris voor haar gemachtigde, en als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en het vonnis is betekend, de explootkosten van deze betekening, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis voor zover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.M. van Breevoort en in het openbaar uitgesproken. 
         654