ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:1234

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:1234 Gerechtshof Amsterdam , 07-04-2020 / 18/00747

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-04-07

Zaaknummer: 18/00747

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1234

---

inkomstenbelasting; onzakelijke borgstelling?

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       kenmerk 18/00747 
     
     
     
       14 april 2020 
     
     
     
       
         uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer  
       
     
     
     
       op het hoger beroep van  
     
     
     
       
         
          [X]
         , wonende te [Z] , belanghebbende, 
     
     
     
       tegen de uitspraak van 16 november 2018 in de zaak met kenmerk HAA 17/2409 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen  
     
     
     
       belanghebbende 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de inspecteur van de Belastingdienst , de inspecteur. 
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       De inspecteur heeft met dagtekening 3 juni 2016 aan belanghebbende voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (de aanslag) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 103.411 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil .  Bij gelijktijdig genomen beschikking is belastingrente in rekening gebracht.  
       
     
     
       1.2. 
       De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 31 maart 2017 de aanslag gehandhaafd. Het belastbaar inkomen uit werk en woning is vastgesteld op € 103.411 en het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is bij beschikking vastgesteld op -/- € 70.000 (verlies). Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld.  
       
     
     
       1.3. 
       De rechtbank heeft bij de uitspraak van 16 november 2018 het beroep ongegrond verklaard.  
       
     
     
       1.4. 
       Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 27 december 2018 hoger beroep bij het Hof ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       1.5. 
       De inspecteur heeft bij brief van 6 december 2019 nadere stukken ingediend. Belanghebbende heeft bij brieven van 19 december 2019 en 10 februari 2020 nadere stukken ingediend.  
       
     
     
       1.6. 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2020. Belanghebbende is verschenen, bijgestaan door [naam persoon 1] . Namens de inspecteur zijn verschenen mrs. R.K. Joemrati en O.C.W. Pos. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       De rechtbank heeft in haar uitspraak – waarin belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiser’ respectievelijk ‘verweerder’ – de navolgende feiten vastgesteld. 
       
       
         “1. Eiser heeft vanaf de oprichting in 1993 een aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.6 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) in [A] B.V. (hierna: Holding BV) en vanaf de oprichting in 2010 in [B] B.V. (hierna: Beheer BV). Beheer BV houdt vanaf 18 juni 2010 alle aandelen in [C] B.V. 
       
       
       2. Holding BV houdt direct of indirect alle aandelen in [D] B.V., [E] B.V., [F] B.V., [I] B.V., [J] B.V. en [E] BVBA . Voorts heeft Holding BV een belang van vijf procent in [K] B.V. en een belang van 33,3 procent in [L] B.V. 
       
       3. Holding BV heeft een kredietfaciliteit bij ABN Amro Bank N.V. (hierna: de bank) waaraan alle hiervoor in 2.2 genoemde tot de [X groep] behorende vennootschappen zijn verbonden. De kredietfaciliteit bestaat uit een rekening-courant van maximaal € 700.000. De aanvangsdatum van deze kredietfaciliteit is onbekend. Als zekerheid voor de verstrekte financiering zijn pandrechten gevestigd op de debiteuren, inventarissen en voorraden, intellectuele eigendomsrechten, geregistreerde rechten domeinnamen en rechten uit gesloten en te sluiten overeenkomsten van aanneming van werk van de tot de [X groep] behorende vennootschappen. Tevens heeft eiser zich voor deze kredietfaciliteit borg gesteld voor een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de borgstelling). Er zijn geen zekerheden gesteld en is er geen borgstellingsvergoeding tussen eiser en Holding BV overeengekomen. Eiser beschikt niet (meer) over een afschrift van de schriftelijke borgstellingsovereenkomst die tussen eiser, Holding BV en de bank is gesloten. 
       
       4. Het geconsolideerde fiscaal eigen vermogen en de belastbare winst van Holding BV en haar dochtermaatschappijen over de jaren 2007 tot en met 2011 bedroeg als volgt: 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 
                   Vermogen 
                 
               
               
                 
                   Belastbare winst 
                 
               
             
             
               
                 2007/2008 
               
               
                 € 443.250 
               
               
                 € 136.104  
               
             
             
               
                 2008/2009 
               
               
                 € 75.023 (negatief) 
               
               
                 € 553.105 (negatief) 
               
             
             
               
                 2009/2010 
               
               
                 € 284.385 (negatief) 
               
               
                 € 218.326 (negatief) 
               
             
             
               
                 2010/2011 
               
               
                 € 954.502 (negatief) 
               
               
                 € 667.339 (negatief) 
               
             
           
         
       
       
       5. Op 3 december 2010 is de kredietfaciliteit tussen Holding BV en de bank gewijzigd. De kredietfaciliteit is daarbij uitgebreid tot een omvang van maximaal € 825.000.  
       
       6. Op 22 mei 2012 heeft de bank in een gesprek met Holding BV, vertegenwoordigd door eiser, de kredietfaciliteit opgezegd. De bank heeft de opzegging bevestigd bij een aan Holding BV gerichte brief van 23 mei 2012. De brief vermeldt dat de opzegging is ingegeven door “de ongeregelde debetstand op de rekening-courant, het niet voldoen aan de rente- en aflossingsverplichtingen, alsmede de precaire financiële situatie van de onderneming en het gebrek aan continuïteitsperspectief voor de onderneming”. In de brief wordt Holding BV gesommeerd de schuld zo spoedig mogelijk integraal af te lossen.  
       
       7. Bij brieven van 24 mei 2012 en 21 februari 2013 heeft de bank eiser erop geattendeerd dat de bank genoodzaakt zal zijn eiser onder de door hem jegens de bank afgegeven borgstelling aan te spreken, indien Holding BV niet aan haar verplichtingen jegens de bank zal voldoen. 
       
       8. Op 17 mei 2014 is tussen eiser, Beheer BV en [C] B.V. (aangeduid in de overeenkomst als ‘ [X groep] ’) en de bank een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin partijen zijn overeengekomen dat [X groep] alle lopende en mogelijke vorderingen van de bank op [X groep] afdoet tegen betaling van een bedrag van € 70.000.  
       
       9. Het verschuldigde bedrag van € 70.000 is in drie termijnen voldaan op 19 mei 2014 (€ 54.091), 1 juli 2014 (€ 9.545) en 1 september 2014 (€ 6.364). De betalingen zijn verricht vanaf een bankrekening die toebehoort aan [M] B.V.  
       
       10. Eiser werkte tot en met oktober 2012 bij Holding BV . Van 1 november 2012 tot en met 31 december 2012 was eiser in dienst bij [C] B.V. Op 1 januari 2013 is eiser in dienst getreden bij [M] B.V. De dienstbetrekking met [M] B.V. is per 29 februari 2016 beëindigd. De aandelen in [M] B.V. werden in het onderhavige jaar gehouden door mevrouw [naam persoon 2] , de (toenmalige) vriendin van eiser. Eiser heeft geen aandelen (gehad) in [M] B.V. Als gevolg van de betaling door [M] B.V. aan de bank is een schuld ontstaan van eiser aan [M] B.V. 
       
       11. Eiser heeft in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2014 een bedrag van € 70.000 in aanmerking genomen als verlies uit resultaat uit overige werkzaamheden en aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag uit inkomen uit werk en woning van € 41.811. De voorlopige aanslag IB/PVV 2014 is op 28 augustus 2015 vastgesteld conform de aangifte. Met dagtekening 3 juni 2016 is de definitieve aanslag IB/PVV 2014 opgelegd. Daarin is, in afwijking van de aangifte, het verlies uit de borgstelling niet in aftrek toegelaten en is het inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 103.411. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder het bedrag van € 70.000 in de aanslag IB/PVV 2014 in aanmerking genomen als verlies uit aanmerkelijk belang.”  
       
       
         Nu partijen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof van deze feiten uitgaan. Het Hof voegt daaraan het volgende toe.  
       
       
     
     
       2.2. 
       
         In een brief van ABN AMRO Bank aan [A] BV van 15 januari 2009 is onder meer het volgende vermeld: 
         
           “Hiermee refereren wij aan het op 13 januari 2009 op uw kantoor gevoerde gesprek (…). Bij deze gelegenheid is de heer (…) van de afdeling [xxx] (…) bij u geïntroduceerd. (…) De aanleiding voor de inschakeling van onze afdeling [xxx] bij de behandeling van het aan uw bedrijf verleende krediet heeft te maken met het feit dat we ons zorgen maken over de continuïteit van de onderneming. Belangrijkste oorzaken van onze zorgen hebben direct betrekking op onderstaande ontwikkelingen. 
       
       
       1. Acuut wegvallen en annulering van opdrachten Na een aantal jaren van sterke groei heeft u in het huidige boekjaar ( [boekjaar] ) plotseling te maken gekregen met een zeer forse vraaguitval. Door het huidige economische klimaat hebben een aantal grote afnemers besloten investeringen voorlopig uit te stellen en in sommige gevallen zelfs af te stellen. (…) Tot op heden bent u hoofdzakelijk actief geweest in de productie industrie welke momenteel op grote schaal investeringen uitstellen. Hoewel uw producten voor uw afnemers (energie) kostenbesparingen opleveren, kiezen uw klanten eerder voor hogere (energie)kosten dan nu direct te investeren. Dit heeft ertoe geleid dat de omzet substantieel is teruggevallen van EUR 4.800 duizend in 2007/2008 naar een verwachte omzet van EUR 3.200 duizend in scenario 1 (“best case”) en EUR 2.940 duizend in scenario 2 (“worst case”). Deze cijfers zijn opgesteld samen met uw accountant. 
       
       2. De verslechterde rentabiliteit en vermogenspositie Door het plotseling wegvallen van de omzet bent u niet in staat geweest om daar direct de kosten op aan te passen. Hierdoor verwacht u samen met uw accountant voor het lopende boekjaar een verlies te realiseren tussen de EUR 300 duizend (scenario 1) en EUR 400 duizend (scenario 2). Dit verlies is niet alleen veroorzaakt door de plotselinge vraaguitval maar ook door een mislukt project in [naam land] . 
       
       
         Om u de tijd te geven om (…) plannen (…) uit te werken, zijn wij bereid om het bestaande Rekening Courant Krediet ad EUR 600 duizend (contant) te continueren onder de navolgende voorwaarden: 
       
       
          (…) 
          Wij ontvangen van u een borgstelling in privé van EUR 100 duizend; 
       
       
         (…) 
         Gezien de acute liquiditeitskrapte zijn wij eveneens bereid het Krediet in Rekening Courant (contant) met een extra krediet ad EUR 100 duizend te verhogen naar EUR 700 duizend tot uiterlijk 1.5.2009 onder gelijktijdige verlaging van het obligo krediet (tbv het stellen van garanties) met EUR 100 duizend na[ a ]r EUR 100 duizend.” 
       
     
     
       2.3. 
       Tot de stukken behoort een kredietovereenkomst van 12 februari 2009. Daarin zijn als kredietnemer genoemd [A] BV en de vennootschappen die in onderdeel 2 van de uitspraak rechtbank zijn vermeld (met uitzondering van [E] BVBA). In deze overeenkomst is opgenomen dat belanghebbende zich voor € 100.000 borg stelt. 
     
     
       2.4. 
       Tot de stukken behoort een akte van borgstelling door belanghebbende ten behoeve van ABN AMRO Bank van 23 februari 2009, waarin belanghebbende heeft verklaard zich borg te stellen voor [A] BV en de vennootschappen die in onderdeel 2 van de uitspraak rechtbank zijn vermeld, met uitzondering van [E] BVBA.  De borgtocht geldt voor al hetgeen de Hoofdschuldenaar aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde ook, zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, naar een maximum van € 100.000, te vermeerderen met de daarover door de Hoofdschuldenaar verschuldigde rente en eventuele op de invordering vallende kosten.  
       
       
         2.5.1. 
         Tot de stukken behoort een overeenkomst van 6 november 2009 tot continuering en aanpassing van de kredietovereenkomst van 12 februari 2009. Daarin zijn als kredietnemer genoemd [A] BV en de vennootschappen die in onderdeel 2 van de uitspraak rechtbank zijn vermeld (met uitzondering van [E] BVBA). In deze overeenkomst is de omvang van de kredietfaciliteit gesteld op € 885.000 en is opgenomen dat belanghebbende zich voor € 100.000 borg stelt. Deze overeenkomst is onder meer gewijzigd bij overeenkomst van 17 december 2010, met dien verstande dat daarin ook [B] B.V. als kredietnemer is toegevoegd en dat de omvang van het krediet is gesteld op € 825.000. Ook in deze overeenkomst is opgenomen dat belanghebbende zich voor € 100.000 borg stelt.  
         
       
       
         2.5.2. 
         Tot de stukken behoren kopieën van wijzigingen van de (reeds) bestaande borgstelling, gedagtekend 14 april 2010 en 17 december 2010. Deze borgstellingen zijn (nagenoeg) gelijkluidend aan die van februari 2009, zij het dat in de lijst van hoofdschuldenaren in de borgstelling van 17 december 2010 [J] BV niet meer voorkomt en dat daaraan zijn toegevoegd: [B] B.V. en [C] B.V.  
         
       
     
     
       2.6. 
       
         De inspecteur heeft in de hogerberoepsfase op de voet van de artikelen 47 en 53, eerste lid, onderdeel a, Algemene wet inzake rijksbelastingen en het Voorschrift informatie fiscus/banken, Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 13 december 2012, nr. BLKB2012/1937M, Staatscourant 27 december 2012, nr. 26782, informatie opgevraagd bij ABN AMRO Bank. In een bij brief van 6 december 2019 door de inspecteur ingezonden pleitnota is hierover het volgende vermeld: 
         
           “Op 11 juli 1999 heeft [A] BV een kredietovereenkomst gesloten met de ABN AMRO Bank (…). Uit deze overeenkomst blijkt onder andere dat de ABN AMRO Bank aan [A] BV een kredietfaciliteit verleent van NLG 500.000 (€ 226.890) tegen een rente van 6,5%. De volgende zekerheden zijn aan de bank verstrekt: 
       
       
         
           de belanghebbende is samen met zijn toenmalig echtgenote hoofdelijk aansprakelijk; 
         
         
           pandrecht voorraden; 
         
         
           pandrecht vorderingen; 
         
         
           de in [A] BV aanwezige pensioenvoorziening zal niet zonder vooroverleg met de ABN AMRO Bank extern worden ondergebracht. 
         
       
       
         Op 7 februari 2001 is het (krediet)dossier door de bank overgedragen naar haar afdeling Bijzondere Kredieten als gevolg van teleurstellende financiële ontwikkelingen van de ondernemingen van de belanghebbende. (…)  
       
       
         In de jaren hierna is de kredietfaciliteit meerdere malen gewijzigd en vooral uitgebreid. Ook de zekerheidstellingen worden aanzienlijk uitgebreid, waarbij de vennootschappen feitelijk al hun (toekomstige) materiële en immateriële activa in zekerheid hebben moeten geven aan de bank. In de periode 1999-2005 heeft belanghebbende ook zelf zekerheid verleend via hoofdelijke aansprakelijkheid dan wel een beperkte borgstelling. In de overeenkomsten vanaf 16 augustus 2005 tot 2009 wordt niet meer gesproken over een aansprakelijkheid/zekerheidstelling (hoofdelijk of via borgstelling) door de belanghebbende. 
       
       
       
         Pas bij de wijziging van de kredietfaciliteit op 12 februari 2009 wordt de (…) borgstelling van € 100.000, te vermeerderen met rente en kosten, aangegaan (…). Op dat moment is de verleende kredietfaciliteit aan de vennootschappen opgelopen tot € 892.500. Uit deze overeenkomst blijkt dat de uitgebreide zekerheidstelling door de vennootschappen gehandhaafd blijft, maar dat de belanghebbende nu ook zelf in privé via de borgstelling zekerheid geeft (…). Uit de brief van 15 januari 2009 (…) blijkt dat de bank zich op dat moment zorgen maakt over de continuïteit van de onderneming (…).” 
       
     
     
       2.7. 
       
         Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard: 
         
           “Het Hof houdt de brief van 15 januari 2009 van de ABN Amro bank voor [ griffier: overgelegd als bijlage 12E bij de brief van 6 december 2019 ] over de kredietfaciliteit bij de [X groep] . Het was toen een slecht jaar. De onderneming stortte in elkaar. (…) 
         De omzet is door de crisis met ongeveer 80 procent teruggelopen. De onderneming was bezig op het gebied van energiebesparende maatregelen; het was een franchise maar de onderneming had in samenwerking met een ingenieursbureau een volwaardig product ontwikkeld. Er liep een opdracht met [xxx] . Deze werd geannuleerd op het moment dat de ontwikkelde installaties klaar stonden om te worden uitgeleverd. Dat was een enorme tegenslag; er was paniek. Aan de hand van de kantonrechtersformule is toen op een goede manier afscheid genomen van het destijds bij de groep werkzame personeel; het ging om 12 man personeel. Toen is ook een plan opgesteld om de crediteuren te betalen. Uiteindelijk zijn alle crediteuren behalve de bank betaald. In 2013 is het bedrijf failliet gegaan. ABN Amro stopte de financiering. Er is toen een regeling getroffen met de bank.  Ik heb de onderneming naar eer en geweten geleid.  
         De borgstelling is geschied op zakelijke gronden; ik ben de borgstelling aangegaan om het bedrijf te redden van de ondergang. Het was mijn kindje. Op een vraag van het Hof of de borgstelling in wezen op de gehele [X groep] ziet, antwoord ik dat dit klopt.  
         (…) Op een vraag van het Hof op welk moment [xxx] de opdracht annuleerde, antwoord ik als volgt. Dat gebeurde in oktober/november 2008. De omzet ging mede daardoor met 80 procent achteruit. Maar er speelde toen van alles. Alle apparatuur voor [xxx] stond gereed voor uitlevering.”  
       
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil in hoger beroep 
     
     
       In geschil is evenals voor de rechtbank of belanghebbende op de voet van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) een verlies van € 70.000 uit borgstelling heeft geleden (resultaat uit overige werkzaamheden). Hierbij gaat het in het bijzonder om de vraag of de borgstelling op zakelijke gronden is aangegaan. 
       Voorts is in geschil of de inspecteur met het opleggen van de aanslag in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. 
     
     
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist: 
       
       
         
           “Bewijslastverdeling 
         
       
       
       15. Verweerder stelt dat de bewijslast dat sprake is van een zakelijke borgstelling, op eiser rust. Verweerder stelt in dit verband dat borgstellingen vrijwel uitsluitend voorkomen tussen gelieerde partijen, en niet of nauwelijks tussen van elkaar onafhankelijke derden. Dit brengt mee, aldus verweerder, dat op eiser de bewijslast rust van het ongebruikelijke (het zakelijke karakter van de borgstelling). De rechtbank kan verweerder daarin niet volgen. 
       
       16. Het is vaste rechtspraak dat indien een aanmerkelijkbelanghouder zich borg heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en de borgstelling slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, het eventueel uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht (vgl. HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, ECLI:NL:HR:2014:2984, r.o. 2.3; zie ook HR 28 februari 2014, 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, r.o. 3.3.4.3).  
       
       17. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad die is gewezen voor de onzakelijke lening, volgt dat een verlies op een geldlening alleen dan niet in mindering komt op de winst van de belastingplichtige, indien de inspecteur aannemelijk maakt dat de belastingplichtige met het verstrekken van de leningen of nadien, een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben genomen (zie HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645, r.o. 2.3.1). Dat geldt ook in gevallen waarin de lening bij het aangaan zakelijk was, en de inspecteur zich op het standpunt stelt dat de zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur, alsnog een onzakelijke lening is geworden (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, r.o. 3.4.1).  
       
       18. Uit de in onderdeel 17 genoemde jurisprudentie volgt dat de bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening, rust op de inspecteur. Niet valt in te zien dat in een geval als het onderhavige, waarin niet sprake is van een door de aanmerkelijkbelanghouder verstrekte geldlening aan zijn vennootschap, maar van een borgstelling door de belastingplichtige voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, de belastingplichtige – in afwijking van de jurisprudentie genoemd in 17 – aannemelijk zou moeten maken dat de borgstelling niet op aandeelhoudersmotieven berust.  
       
       19. Het voorgaande brengt mee dat, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat eiser zich jegens de bank borg heeft gesteld, een uit de borgstelling van eiser voortvloeiend verlies alleen dan niet ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht, als verweerder aannemelijk maakt dat eiser met het aangaan van de borgstelling voor de aan Holding BV verstrekte kredietfaciliteit een onzakelijk debiteurenrisico heeft gelopen.  
       
       
         
           Zakelijkheid borgstelling 
         
       
       
       20. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de borgstelling niet op eiser, maar op verweerder rust, heeft verweerder aangevoerd dat hij met de door hem gestelde feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat eiser zich uit aandeelhoudersmotieven borg heeft gesteld voor de Holding BV verstrekte kredietfaciliteit. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat eiser bij het aangaan van de borgstelling een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Verweerder wijst in dit verband onder meer op de omstandigheden dat er geen schriftelijke overeenkomst tussen eiser en Holding BV voorhanden/beschikbaar is ter zake van de borgstelling, eiser niet heeft gesteld dat hij met Holding BV een mondelinge overeenkomst heeft gesloten en wat de inhoud daarvan zou zijn, eiser geen borgstellingsprovisie of enige andere vergoeding voor het staan van borg heeft ontvangen en ook geen zekerheden heeft bedongen, uit niets blijkt dat Holding BV door de borgstelling van eiser tegen een lagere rente kan lenen of voordeliger leningscondities heeft gekregen dan zonder deze borgstelling, er geen afspraken bekend zijn tussen eiser en Holding BV voor het geval Holding BV negatieve resultaten zou behalen en/of het (fiscaal) ondernemingsvermogen (sterk) zou verminderen, Holding BV in het boekjaar 2008/2009 een verlies heeft geleden van € 553.105, het ondernemingsvermogen van Holding BV ultimo 2008/2009 € 75.023 (negatief) was, en gelet op dit resultaat en vermogen geen verbetering was te verwachten. Dit blijkt ook uit het resultaat over 2009/2010 (verlies van € 218.326) en het ondernemingsvermogen ultimo 2009/2010 (verlies van € 284.385), aldus verweerder.  
       Subsidiair betoogt verweerder dat de borgstelling onzakelijk is geworden in 2010, het jaar waarin de kredietfaciliteit tussen de bank en Holding BV is gewijzigd en uitgebreid. Volgens verweerder heeft eiser op dat moment ten onrechte niet de voorwaarden voor zijn borgstelling aangepast en is hij akkoord gegaan met een verslechtering van zijn positie.  
       
       21. Voor de beantwoording van de vraag of de aanvaarding van een borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap) afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, ECLI:NL:HR:2014:2984, r.o. 2.3). Of sprake is van een onzakelijke borgstelling dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de borgstelling, met dien verstande dat een zakelijke borgstelling ten gevolge van onzakelijk handelen van de belastingplichtige alsnog een onzakelijke borgstelling kan worden. Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een borgstelling die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als de belastingplichtige (waaronder de kennis die belastingplichtige heeft van de debiteur), welke maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende borgstelling veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd. Indien deze analyse ertoe leidt dat en in hoeverre ook een derde verlies zou hebben geleden, is het door de belastingplichtige geleden verlies in zoverre aftrekbaar (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, r.o. 3.4.1).  
       
       22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het aangaan van borgstelling van eiser bij de vernieuwing en wijziging van de kredietfaciliteit op 3 december 2010, onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is aangegaan dat daarbij door eiser een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde op dat moment niet onder vergelijkbare voorwaarden zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere (niet van de winst van de vennootschap) afhankelijke vergoeding. De rechtbank neemt daarbij de volgende door verweerder gestelde omstandigheden in aanmerking.  
       
       23. Holding BV is in 2010 verlieslijdend. Uit de stukken van het geding volgt dat het geconsolideerde fiscaal eigen vermogen en de belastbare winst van Holding BV en haar dochtermaatschappijen in 2009/2010 € 284.385 (negatief) respectievelijk € 218.326 (negatief) bedroeg, en in 2010/2011 € 954.502 (negatief) respectievelijk € 667.339 (negatief). De bank was in december 2010 alleen onder vergaande voorwaarden bereid tot verdere financiering aan Holding BV . Met de aanvullende kredietovereenkomst van 3 december 2010 is € 400.000 aan extra krediet verstrekt aan Holding BV, maar dit krediet diende volgens de overeenkomst op 1 juli 2011 te zijn terugbetaald. In de aanvullende overeenkomst zijn tevens alle vermogensbestanddelen die niet al eerder ter gelegenheid van de eerste kredietfaciliteit als zekerheid waren gegeven aan de bank, als zekerheid geëist door de bank. Voorts is in de overeenkomst bepaald dat de vordering van Holding BV op [L] B.V. van € 190.000 bij ontvangst moet worden aangewend voor de aflossing van het rekening-courant krediet. In plaats van extra zekerheid te bedingen bij Holding BV, heeft eiser met het aangaan van de borgstelling in de aanvullende overeenkomst aanvaard dat hij met een nog groter deel van zijn vermogen zekerheid gaat bieden aan de bank, zonder dat daar een vergoeding tegenover staat van Holding BV. Eiser heeft deze feiten en omstandigheden niet gemotiveerd weersproken.  
       
       24. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat er niet een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijk derde in december 2010 onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden. Aldus moet worden aangenomen dat eiser de borgstelling in 2010 is aangegaan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Dat brengt met zich dat de op 3 december 2010 door eiser aangegane borgstelling terecht is aangemerkt als een onzakelijke borgstelling, zodat een daaruit voortvloeiend verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.  
       
       
         
           Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 
         
       
       
       25. Eiser betoogt subsidiair dat hij het verlies op de borgstelling ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden kan brengen op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank begrijpt de stellingen van eiser aldus dat een beroep wordt gedaan op het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.  
       
       
       26. Met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel betoogt de gemachtigde van eiser dat in zijn praktijk in een aantal gevallen verliezen op vergelijkbare borgstellingen in aftrek zijn toegelaten in box 1, nadat er door de fiscus aanvullende vragen waren gesteld. Ter zitting heeft eiser in dit verband verklaard dat hem in ieder geval één geval bekend is waarin onder vergelijkbare omstandigheden een verlies uit borgstelling in aftrek is toegelaten. Voor zover eiser een beroep op de meerderheidsregel voorstaat, kan reeds om die reden niet sprake zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Eiser heeft voor het overige zijn stelling niet met concrete gegevens of stukken onderbouwd. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aanslag moet worden vernietigd wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.  
       
       27. Eiser stelt voorts dat hij aan de voorlopige aanslag, die is opgelegd in overeenstemming met de aangifte, het vertrouwen mocht ontlenen dat het verlies aftrekbaar was in box 1. Dat verweerder de definitieve aanslag niet conform de voorlopige aanslag heeft opgelegd, is daarom in strijd met het vertrouwensbeginsel, aldus eiser.  
       
         Het is vaste rechtspraak dat de inspecteur in het algemeen niet verplicht is om bij de vaststelling van een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, een zelfde standpunt in te nemen als ten grondslag ligt aan een ten aanzien van dezelfde belastingplichtige vastgestelde voorlopige aanslag. Aan een zodanige gebondenheid staan aard en wijze van totstandkoming van een voorlopige aanslag in de weg. Deze regel lijdt uitzondering indien de belastingplichtige een aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft voorgelegd en hij bovendien op grond van bijkomende omstandigheden redelijkerwijs kan aannemen dat de inspecteur met betrekking tot die aangelegenheid weloverwogen een standpunt heeft ingenomen (zie HR 17 januari 2003, nr. 37463, ECLI:NL:HR:2003:AF2996, r.o. 3.3).  
         De rechtbank is van oordeel [dat] eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij het in de aangifte opgenomen verlies uit de borgstelling uitdrukkelijk en gemotiveerd aan verweerder heeft voorgelegd. De enkele verwijzing door eiser naar ‘details in de aangifte’ en de omstandigheid dat de daaropvolgende teruggaaf een omvang had van € 30.672, hetgeen volgens eiser aanzienlijk is, is daarvoor onvoldoende. Voorts heeft eiser niet gesteld dat sprake is van bijkomende omstandigheden waaruit zou volgen dat verweerder ter zake van de afwaardering een weloverwogen standpunt zou hebben ingenomen. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank daarom niet aannemelijk gemaakt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel door in de aanslag niet een verlies uit borgstelling in aftrek toe te laten.  
       
       
       28. Eiser stelt voorts dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door de voorlopige aanslag op te leggen zonder eerst nadere vragen te stellen aan eiser. Voor zover dit standpunt inhoudt dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, kan de rechtbank eiser daarin niet volgen. In het arrest van 25 februari 2011, nr. 09/03966, ECLI:NL:HR:2011:BP5536, heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: 
       
       
         “3.3.8. Voor het opleggen van een definitieve aanslag geldt dat de inspecteur met zorgvuldigheid kennis moet nemen van de inhoud van de aangifte en, indien hij aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven twijfelt, een nader onderzoek moet instellen. Op dit punt heeft de inspecteur daarom een meer omvattende taak dan bij het opleggen van een voorlopige aanslag overeenkomstig de door de belastingplichtige zelf verstrekte gegevens, die zonder verder onderzoek in een voorlopige aanslag kunnen worden betrokken. De van een inspecteur te verlangen zorgvuldigheid wijkt aldus af van hetgeen van hem verlangd wordt bij het opleggen van een voorlopige aanslag. Die zorgvuldigheid brengt ook mee dat hem bij de uitvoering van die taak een zekere vrijheid toekomt bij de inrichting van zijn werkzaamheden.”  
       
       
       
         Uit het arrest volgt dat een inspecteur niet onzorgvuldig handelt indien hij bij het opleggen van een voorlopige aanslag uitgaat van de gegevens die in de aangifte zijn opgenomen. Deze gegevens kunnen zonder nader onderzoek in de voorlopige aanslag worden betrokken. Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel slaagt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet. 
       
       29. Tot slot bepleit eiser dat het verlies uit borgstelling aftrekbaar is in box 1 op grond van het bepaalde in het Besluit van 1 december 2008 (nr. CPP2008/520M). Dat besluit was ten tijde van het indienen door eiser van de aangifte IB/PVV voor het jaar 2014 ingetrokken en vervangen door het Besluit van 21 februari 2014 (nr. BLBK2014/286M). Reeds daarom kan niet met vrucht een beroep worden gedaan op het in het Besluit van 1 december 2008 neergelegde beleid. Voor zover eiser een beroep doet op het Besluit van 21 februari 2014, is voor de rechtbank niet duidelijk op welke goedkeuring of uitlating eiser een beroep doet en waaraan eiser het vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen dat het verlies uit de borgstelling aftrekbaar is. Eiser heeft daaromtrent ook niets gesteld. De rechtbank is daarom van oordeel dat het beroep op het vertrouwensbeginsel ongegrond is.  
       
       30. Nu het verlies uit de borgstelling niet aftrekbaar is in box 1 op de grond dat de aanvaarding van een borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, behoeven de meer subsidiaire stellingen van verweerder, waaronder de stelling dat de kosten van de borgstelling niet op eiser hebben gedrukt, geen afzonderlijke behandeling.” 
       
         4.2.1. 
         Belanghebbende heeft in hoger beroep (in zijn reactie op het verweerschrift van de inspecteur) nader gesteld dat de borgstelling dateert van 23 februari 2009, onder verwijzing naar de onder 2.4 aangehaalde verklaring van borgstelling.  
         
       
       
         4.2.2. 
         Volgens belanghebbende dient het verlies uit de borgstelling als een negatief resultaat uit een werkzaamheid in mindering te komen van het belastbare inkomen uit werk en woning (box 1), omdat het aangaan van de borgstelling berust op zakelijke gronden.  
         
       
       
         4.2.3. 
         Volgens belanghebbende moet de zakelijkheid van de borgstellingsovereenkomst worden beoordeeld naar het tijdstip waarop deze in 2009 is aangegaan. De borgstelling die in nadien aangepaste/gewijzigde kredietovereenkomsten is vermeld is volgens belanghebbende dezelfde als die welke in 2009 is verstrekt.  
         
       
       
         4.2.4. 
         Volgens belanghebbende heeft de inspecteur geen stukken overgelegd waaruit zou blijken dat een willekeurige derde de borgstelling niet zou hebben verstrekt. Daarbij moet volgens belanghebbende in aanmerking worden genomen dat de laatste vier boekjaren tot en met 2007/2008 positief zijn geweest. In het laatste decennium is de onderneming volgens belanghebbende zwaar getroffen door de economische crisis. De onderneming was volgens belanghebbende ten tijde van de borgstelling ten gronde niet verlieslatend; volgens de bank was er voldoende perspectief. Voorts wijst belanghebbende in dit verband op de uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden 25 oktober 2016, 16/00001, ECLI:NL:GHARL:2016:8538. 
         
       
       
         4.2.5. 
         Volgens belanghebbende waren er ten tijde van de kredietovereenkomst van 12 februari 2009 geen bijzonderheden met betrekking tot de resultaten 2008/2009 en was er geen financiering met een verhoogd kredietrisico.  
       
       
         4.2.6. 
         Volgens belanghebbende heeft hij aan de voorlopige aanslag IB/PVV 2014 het vertrouwen kunnen ontlenen dat het verlies in box 1 aftrekbaar was. 
         
       
       
         4.2.7. 
         Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard: 
         
         
           “Op een vraag van het Hof of in februari 2009 tussen belanghebbende en de [X groep] een overeenkomst over de borgstellingsprovisie was gesloten, antwoord ik als volgt. Er is geen overeenkomst hierover gesloten. Dat gebeurde in die tijd niet. Er is geen overeenkomst tussen belanghebbende en de [X groep] over de borgstelling of de provisie. Het Hof wijst op het ter zitting ingenomen standpunt van de inspecteur dat voor het geval wel een provisie was overeengekomen, deze in een zakelijke verhouding zo hoog zou zijn geweest dat deze winstafhankelijk zou zijn. Ik vind dit een stelling die geen hout snijdt. De borgstellingsovereenkomst is gesloten in het eerste jaar van verlies. Daarvoor was sprake van een goed draaiend bedrijf. De klantenportefeuille was goed. Toen werd het bedrijf geconfronteerd met een investeringsstop. Dit kwam voor veel bedrijven als een verrassing. Voor die tijd schat ik dat de provisie voor een borgstelling van € 100.000 7 of 8 procent van de borgstelling bedroeg. De marktrente was toen rond de 4 of 5 procent. Met een opslag kom ik dan uit op 7 of 8 procent.”  
         
         
       
       
         4.3.1. 
         De inspecteur betwist het oordeel van de rechtbank (onderdeel 15 – 19 uitspraak rechtbank) dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat de borgstelling onzakelijk is.  
         
       
       
         4.3.2. 
         Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat op hem de last rust aannemelijk te maken dat de borgstelling onzakelijk is, stelt de inspecteur, onder verwijzing naar hetgeen hij daarover in eerste aanleg heeft aangevoerd, dat het in 2009 aangaan van de borgstelling onzakelijk is. Volgens de inspecteur is het niet mogelijk om een niet van de winst afhankelijke vergoeding te bepalen waartegen een onafhankelijke derde ten tijde van het aangaan van de borgstelling bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder dezelfde condities en overigens gelijke omstandigheden. Bij het aangaan van de borgstelling heeft belanghebbende volgens de inspecteur derhalve een debiteurenrisico aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden niet zou hebben aanvaard. Belanghebbende heeft dit gedaan met het oogmerk het belang van de met hem gelieerde vennootschappen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het verlies uit de borgstelling behoort tot de kapitaalsfeer en valt derhalve niet onder de terbeschikkingstellingsregeling van box 1. De afwikkeling van de borgstelling vindt plaats in de aanmerkelijkbelangsfeer (box 2).  
         
       
       
         4.3.3. 
         In dit verband heeft de inspecteur ter zitting van het Hof het volgende verklaard:  
         
         
           “Het Hof houdt voor dat ik heb gewezen op het negatieve vermogen van de [X groep] en de verliezen. Op een vraag van het Hof of het onder die omstandigheden nog denkbaar is dat een onafhankelijke derde een zakelijke vergoeding vraagt die niet winstdelend is, antwoord ik als volgt. Het gaat hier over een periode waarin banken bijna geen leningen wilden verstrekken. Er was veel terughoudendheid met het verstrekken van kredieten.  
           Ik meen dat een onafhankelijke derde niet het risico zou hebben aanvaard om zich borg te stellen zonder dat daar iets tegenover zou staan. Die derde is geen aandeelhouder en wil daarom zeker provisie voor de borgstelling.  
           De onderneming van belanghebbende had ondanks dat het even goed ging nog altijd een negatief vermogen. Toen de borgstelling werd aangegaan was sprake van forse vraaguitval en van verliezen. Een onafhankelijke borg zou een hele hoge vergoeding bedingen. De borg weet onder die omstandigheden bijna van te voren dat hij zijn borg verliest. Ik meen dat daarom onder alle omstandigheden de vergoeding winstafhankelijk is. Een zakelijke vergoeding is dan zo hoog dat zij winstafhankelijk is.  
           Op 17 december 2010 ondertekent belanghebbende nogmaals een borgstellings-overeenkomst. Ik wijs erop dat deze nieuwe borgstellingsovereenkomst twee nieuwe vennootschappen vermeldt: [C] BV en [B] BV. Omdat zo het aantal vennootschappen toeneemt waarvoor borg wordt gestaan, is het essentieel dat belanghebbende opnieuw de borgstellingsovereenkomst ondertekent. Belanghebbende beschouwt deze overeenkomst als een continuering van de borgstellingsovereenkomst van 23 februari 2009. Ik stel mij evenwel op het standpunt dat hier sprake is van een nieuwe borgstellingsovereenkomst. Ik meen dat de bank belanghebbende ook op basis van deze borgstellingsovereenkomst heeft aangesproken.  
           Ik stel mij primair op het standpunt dat het aangaan van de borgstelling in 2009 onzakelijk was. De borgstellingsovereenkomst uit 2010 betreft een uitbreiding van die uit 2009. Indien het Hof ervan zou uitgaan dat de borgstelling in 2009 zakelijk was, dan stel ik mij subsidiair op het standpunt dat de borgstelling uit 2010 onzakelijk was.”  
         
         
       
       
         4.3.4. 
         De door belanghebbende genoemde uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden acht de inspecteur niet relevant, omdat in de desbetreffende casus de feiten op essentiële punten verschillen van die in het onderhavige geval.  
         
         
           4.4.1.1. Naar aanleiding van de door partijen in hoger beroep overlegde stukken, waaronder de onder 2.4 vermelde borgstellingsovereenkomst, is tussen partijen komen vast te staan dat de borgstelling van belanghebbende ten behoeve van ABN AMRO Bank voor het eerst op 23 februari 2009 is aangegaan. Deze borgstelling is aangegaan in verband met de op 12 februari 2009 gesloten kredietovereenkomst met vennootschappen van de [X groep] , zoals vermeld onder 2.3.  
           
             4.4.1.2. Het Hof volgt partijen in hun (primaire) standpunt dat de regresvordering waarop het door belanghebbende geclaimde afwaarderingsverlies van € 70.000 betrekking heeft, voortvloeit uit de op 23 februari 2009 aangegane borgstelling. Voor de beantwoording van de vraag of de aanvaarding van een borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling aan te gaan, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vgl. HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984, BNB 2015/13). 
         
       
       
         4.4.2. 
         
           Het Hof onderschrijft het op dit punt door de rechtbank (in onderdeel 21 van haar uitspraak) geformuleerde toetsingskader en voegt daaraan toe dat de inspecteur ook de bewijslast heeft van zijn stelling dat bij het aangaan van de borgstellingverplichting (op 23 februari 2009) niet een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald in de onder 4.4.1.2 bedoelde zin (vgl. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79, r.o. 3.2-3.3 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141, r.o. 2.3.1 en 2.3.2). 
           4.4.3.1. Vaststaat dat belanghebbende geen borgstellingsovereenkomst heeft gesloten met de vennootschappen waarvoor hij borg staat en dat hij evenmin een borgstellingsprovisie heeft bedongen. Gelet op de volgende feiten en omstandigheden, die zich bij het aangaan van de borgstellingverplichting hebben voorgedaan, heeft de inspecteur naar ’s Hofs oordeel voldaan aan zijn in 4.4.2 geformuleerde bewijslast dat deze borgstelling niet kan worden verzakelijkt tot een met een vergoeding die niet van de winst van de schuldenaren afhankelijk is: 
         
         
         
           
             Het ontbreken van zekerheidstellingen ten gunste van belanghebbende. 
           
           
             Het verlies van -/- € 553.105 van het boekjaar 2008/2009 en het negatief eigen vermogen van -/- € 75.023 aan het eind van dat boekjaar. 
           
           
             De feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de onder 2.2 aangehaalde brief van ABN AMRO Bank van 15 januari 2009, waarin de bank zorgen heeft geuit over de continuïteit van de onderneming van [A] BV, waarin is gewezen op de gevolgen van een zeer forse vraaguitval in het (toen) lopende boekjaar en een mislukt project in [naam land] . 
           
           
             De feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de verklaring van belanghebbende onder 2.7, in het bijzonder de economische crisis vanaf oktober 2008 en de invloed daarvan op de omzet van de door de vennootschap(pen) van belanghebbende gedreven onderneming(en). 
           
           
             De bevestiging die de hiervoor onder 3 en 4 vermelde gang van zaken na het boekjaar 2008/2009 vindt in de neergang van de activiteiten van de vennootschappen van belanghebbende, uiteindelijk resulterend in de vaststellingsovereenkomst van 17 mei 2014. 
           
         
         
           4.4.3.2. Gegeven de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en het mede op die feiten en omstandigheden gebaseerde (gemotiveerde) standpunt van de inspecteur dat tussen onafhankelijke derden, bij overigens gelijke omstandigheden, niet een vergoeding voor de borgstelling kan worden gevonden die niet afhankelijk is van de winst van de schuldenaren, heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Hetgeen belanghebbende hier tegenover heeft aangevoerd, waaronder zijn verklaring ter zitting van het Hof (als vermeld onder 4.2.7), doet aan dit oordeel niet af. Bij dit oordeel neemt het Hof in aanmerking dat de onder 4.4.3.1 vermelde feiten en omstandigheden ten tijde van de borgstelling voor de borg bekend zijn geweest dan wel moeten zijn geweest en dat dit ook voor een onafhankelijke derde zou hebben gegolden. Waar het de resultaten van de schuldenaren betreft gaat het immers om feiten en omstandigheden die zich in het najaar van 2008 hebben voorgedaan dan wel een gevolg zijn van feiten en omstandigheden die zich in dat najaar hebben voorgedaan.  
         
       
       
         4.4.4. 
         Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het Hof dat belanghebbende met de in februari 2009 aangegane borgstelling een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens gelijke omstandigheden niet op zich zou hebben genomen, zonder daarvoor een van de winst van de vennootschap afhankelijke vergoeding te bedingen. Aldus moet worden aangenomen – behoudens bijzondere omstandigheden, die niet aannemelijk zijn geworden - dat de borgstelling onzakelijk is en dat belanghebbende deze uitsluitend is aangegaan in zijn hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder van de schuldenaren. Hieruit volgt dat het uit de borgstelling voortvloeiende verlies (vanwege de afwaardering van de hierdoor ontstane regresvordering op de schuldenaren) niet als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan worden genomen. De onder 4.2.4 vermelde uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden leidt niet tot een ander oordeel. Aan de vraag of, indien de borgstelling uit 2009 zakelijk zou zijn geweest, deze in 2010 (volledig) onzakelijk zou zijn geworden, komt het Hof niet toe. 
         
       
     
     
       4.5. 
       De stelling van belanghebbende dat de inspecteur het vertrouwensbeginsel heeft geschonden verwerpt het Hof op de gronden die zijn vermeld in onderdeel 27 van de uitspraak van de rechtbank, welke gronden het Hof tot de zijne maakt. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.  
       
     
   
   
     
       5 Kosten 
     
     
       Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
     
     
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.  
     
     
     
     
       De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 14 april 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.  
     
     
     
       Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. R.C.H.M. Lips. 
     
     
     
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij  de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.  
       Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan  de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag . Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).  
     
     
     
       Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 
     2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 
     3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: 
     
                     a. de naam en het adres van de indiener; 
                     b. de dagtekening; 
                     c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
                    d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 
     
     
     
       
         Toelichting rechtsmiddelverwijzing 
       
     
     
     
       Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. 
     
     
     
       
         Digitaal procederen 
       
     
     
     
       Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op  www.hogeraad.nl . Informatie over de inlogmiddelen vindt u op  www.hogeraad.nl .  
       Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. 
       
         Per post procederen 
       
     
     
     
       Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan  de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.