ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0240

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0240 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-12-2010 / HD 200.064.971

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-12-28

Zaaknummer: HD 200.064.971

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0240

---

Herleving beslag van rechtswege na vernietiging vonnis tot opheffing beslag. 
         Art. 33 lid 2 Fw.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.064.971 
     
     arrest van de tweede kamer van 28 december 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [A.],  
       wonende te [woonplaats],  
       2.  de maatschap ADVOCATENMAATSCHAP TRIPELS ADVOCATEN, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], alsmede de besloten vennootschap TRI TOGA II B.V. en GEORGES JEAN JOSEPH ANNE VAN ZEIJL, in hun hoedanigheid van maten van voormelde maatschap, gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats], 
       3. [B.], 
       wonende te [woonplaats], 
       4. [C.],  
       wonende te [woonplaats], 
       5. [D.], 
       wonende te [woonplaats], 
       6. de besloten vennootschap DUCOURAGE B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellanten,  
       advocaat: mr. G.J.J.A. van Zeijl, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [E.],  
       2. [F.],  
       wonende te [woonplaats],  
       geïntimeerden,   
       advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid,  
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 19 februari 2010 tussen appellanten – [A.] c.s. - als eisers en geïntimeerden - [E.] c.s. - als gedaagden. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 147260/ KG ZA 10-10)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven hebben [A.] c.s., onder overlegging van producties,  zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van hun vorderingen. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord hebben [E.] c.s. de grieven bestreden. 
       
     2.3. Na een akte houdende overlegging producties van [A.] c.s. en een daarop gevolgde akte met twee producties van [E.] c.s., hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       a. Appellant sub 1 ([A.]) is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard en inmiddels onherroepelijk geworden vonnis van 12 maart 2008 van de rechtbank Maastricht veroordeeld tot betaling aan [E.] c.s. van een bedrag van € 56.268,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juni 1999. [A.] werd voorts veroordeeld in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [E.] c.s. werden begroot op € 10.132,52. Voormeld vonnis werd gewezen in een door [E.] c.s. al in 1999 tegen [A.] aanhangig gemaakte civiele procedure.  
       b. Terzake voormelde vordering hebben [E.] c.s. op 6 maart  2008 conservatoir beslag gelegd op de woning van [A.] aan de [vestigingsadres]  te [vestigingsplaats]. Dit beslag is door het vonnis van 12 maart 2008 overgegaan in een executoriaal beslag (art. 704 Rv).  
       c. [A.] is sedert 27 maart 1997 eigenaar van voormelde woning. Op de woning is ten behoeve van de ABN Amro Bank (hierna: de bank) te [vestigingsplaats] een hypotheekrecht gevestigd. Op 6 mei 1998 is de bestaande hypotheek verhoogd tot  
       € 476.469,=.  
       d. Naar aanleiding van een brief van 14 mei 2008 van Solveon Incasso B.V., waarin Solveon Incasso B.V. namens de bank aan [A.] berichtte dat de bank voornemens was tot opeising van haar vorderingen jegens [A.] en tot openbare verkoop van de woning over te gaan, heeft [A.] de woning laten taxeren door Taxatiebureau [G.] v.o.f. te [vestigingsplaats]. Dit bureau kwam in een op 15 mei 2008 opgemaakte taxatierapport tot een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik in de huidige staat van € 656.000,= en een onderhandse verkoopwaarde na herstelwerkzaamheden van € 740.000,=, een executiewaarde van de woning, vrij van huur en gebruik in de huidige staat van € 459.000,=, en een executiewaarde vrij van huur en gebrek (na herstelwerk) van € 629.000,=. 
       e. Bij brief van 29 september 2008 heeft Solveon Incasso BV aan [A.] bericht dat door [E.] werd aangedrongen op openbare verkoop van de woning, dat de hoofdsom uit hoofde van de hypothecaire lening opeisbaar werd gesteld, en dat [A.] het totaalbedrag van € 503.987,50 uiterlijk 15 oktober 2008 aan de bank diende te voldoen, bij gebreke waarvan de bank tot openbare verkoop zou overgaan. De schuld uit de hypothecaire lening bedroeg op dat moment € 473.633,14.  
       f. In een in opdracht van Solveon Incasso B.V. door [H.] verrichte taxatie d.d. 10 oktober 2008 is de woning gewaardeerd op een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van € 525.000,= en een executiewaarde vrij van huur en gebruik van € 400.000,=. In het desbetreffende taxatierapport is als bijzonderheid vermeld dat er sprake is van vochtschade en schimmelvorming in onder andere vloeren, wanden (stucwerk) en deuren als gevolg van optrekkend vocht. In het rapport schat de taxateur de totale kosten voor oplossing van de vochtproblematiek en herstel van de gevolgschade op circa  
       € 100.000,= of meer.  
       g. Door de bank is niet tot openbare verkoop overgegaan. [E.] c.s. hebben volhard bij hun wens tot voortzetting van de executie van het vonnis van 12 maart 2008 door openbare verkoop van de woning. 
       h. [A.] heeft in een bij dagvaarding van 11 november 2008 tegen [E.] c.s. aanhangig gemaakt kort geding primair opheffing van het ten behoeve van [E.] c.s. op de woning rustende executoriaal beslag gevorderd en subsidiair staking van de executie. Bij vonnis van 15 december 2008 (prod. 2d [A.]) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht de primaire vordering toegewezen. Op het door [E.] c.s. tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 16 juni 2009 (prod. 2i [A.]) dat vonnis vernietigd en de primaire en subsidiaire vorderingen van [A.] alsnog afgewezen. 
       i. Op 27 januari 2009 heeft [A.] boven de eerste hypotheek van de bank op zijn woning nog een vijftal rechten van hypotheek op die woning verleend aan de appellanten 2 t/m 6, te weten een tweede recht van hypotheek aan appellante sub 2 (Tripels Advocaten) ten bedrage van € 10.000,=, en rechten van hypotheek van respectievelijk € 60.000,= ten behoeve van appellant sub 3 (de vader van [A.]), € 45.000,= ten behoeve van appellante sub 4 (de moeder van [A.]), € 60.000,= ten behoeve van appellant sub 5 (de advocaat van [A.] in de strafzaak) en € 250.000,= ten behoeve van appellante sub 6 (een eenmans B.V. van [A.]). De hypotheken zijn alle op 28 januari 2009 om 9.00 uur geregistreerd in het register van hypotheken en beslagen bij het kadaster. Op 2 juli 2010 heeft Tripels Advocaten voorts conservatoir beslag op de woning doen leggen ter verzekering van een voorlopig op € 7.900,= begrote vordering.   
     
     
     4.1.2. In het onderhavige kort geding vorderen [A.] c.s. (opnieuw) opheffing c.q. staking van de door [E.] c.s. voorgenomen executie van de woning. [A.] c.s. hebben in de eerste plaats gesteld dat het beslag van [E.] c.s. niet is herleefd omdat zij niet binnen 14 dagen na herleving een exploot waarin van die herleving mededeling wordt gedaan in de openbare registers van het Kadaster hebben ingeschreven. [A.] c.s. hebben voorts gesteld dat openbare verkoop van de woning, gelet op de te verwachten opbrengst enerzijds en de op die woning rustende hypotheekschulden anderzijds, niet tot enige voldoening van de vordering van [E.] c.s. kan leiden. Door die woning toch openbaar te verkopen, maken – zo stellen [A.] c.s. -  [E.] c.s. misbruik van hun executiebevoegdheid en handelen zij onrechtmatig jegens [A.] en de hypotheekhouders op die woning.  
     
     
       4.1.3. De voorzieningenrechter heeft bij het beroepen vonnis van 19 februari 2010 deze vorderingen afgewezen. 
       i) In r.o. 3.1. heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de primaire vordering tot opheffing van het beslag en doorhaling van het beslag in de registers zonder meer moet worden afgewezen omdat [E.] c.s. er recht en belang bij hebben om hun vordering door beslag en handhaving van het beslag te verzekeren.    
       ii) In r.o. 2.3 van het vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat tussen partijen onbetwist vaststond dat [E.] het beslag door inschrijving in het openbaar register van het kadaster heeft doen herleven.  
       iii)  In r.o. 3.6 en r.o. 3.7 heeft de voorzieningenrechter verder overwogen dat naar zijn voorlopig oordeel [E.] c.s. zich terecht kunnen beroepen op de vernietigbaarheid van de op 27 januari 2010 verleende rechten van hypotheek omdat die rechtshandelingen paulianeus moeten worden bevonden. Om die reden hebben de appellanten 2 t/m 6 volgens de voorzieningenrechter geen rechtens te respecteren belang bij hun vordering. 
       iv) In r.o. 3.8 heeft de voorzieningenrechter tot slot overwogen dat de overige door [A.] c.s. voor hun vorderingen aangevoerde gronden ook reeds zijn aangevoerd in de procedure die tot het vonnis in kort geding van 15 december 2008 en het inmiddels onherroepelijke  arrest van het hof van 16 juni 2009 hebben geleid en dat een nieuwe beoordeling van die gronden zou neerkomen op een verkapt oordeel in appel van het arrest van het hof.  
       v) In r.o. 3.9 heeft de voorzieningenrechter voorts overwogen dat het door [A.] nog als nieuw aangevoerde feit dat hem enige tijd moet worden gegund om de lekkage in de kelder te verhelpen, te bekostigen met een inmiddels van de verzekeraar ontvangen verzekeringsuitkering van € 15.000,= geen aanleiding geeft tot een andere beslissing.  
     
     
     4.1.4. Tegen het onder i) weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter is geen grief gericht, zodat dit oordeel en de daarop berustende afwijzing van de vordering tot opheffing van het beslag in hoger beroep geen bespreking behoeven. De grieven richten zich tegen de  onder ii) t/m v) weergegeven oordelen van de voorzieningenrechter. 
     
     4.2.1. In grief I stellen [A.] c.s. op zichzelf terecht dat [E.] c.s. niet binnen veertien dagen na het arrest van het hof een nieuwe inschrijving van het beslag in de openbare registers heeft plaatsgevonden.  
     
     
       4.2.2. Anders dan beide partijen stellen, heeft dit echter niet tot gevolg dat dientengevolge het beslag niet zou zijn herleefd. Door de vernietiging bij het arrest van 16 juni 2009 van de opheffing van het beslag in het vonnis van 15 december 2008 herleefde het beslag van rechtswege. [A.] c.s. beroepen zich voor hun standpunt op het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw, welke bepaling naar hun mening naar analogie van toepassing moet worden geacht in het onderhavige geval. [A.] c.s. verliezen bij hun betoog echter uit het oog dat in voormelde bepaling eveneens een herleving van het beslag van rechtswege het uitgangspunt vormt. Art. 33 lid 2 Fw behelst de bepaling dat het herleefde beslag vervalt indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploot is ingeschreven waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan. Die laatste eis wordt in de desbetreffende bepaling alleen gesteld voor het geval een doorhaling van het beslag heeft plaatsgevonden. Dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een doorhaling van het door [E.] c.s. gelegde beslag is door [A.] c.s. niet gesteld en ook overigens niet gebleken. Integendeel, in het door [A.] c.s. zelf als productie 1 in eerste aanleg overgelegde uittreksel uit het kadaster d.d. 8 juli 2009 is, naar door [E.] c.s. terecht is opgemerkt, het op 6 maart 2008 door [E.] gelegde beslag nog steeds vermeld.  
       Grief I kan daarom geen doel treffen. Het door [E.] c.s. bij memorie van antwoord gestelde, door overlegging van een productie gestaafde, feit dat zij op 2 februari 2010 opnieuw executoriaal beslag hebben gelegd en dat beslag hebben ingeschreven kan als niet relevant onbesproken blijven.  
     
     
     4.3.1. De grieven II, III en IV hebben betrekking op het oordeel van de voorzieningenrechter over het beroep van [E.] c.s. op vernietiging van de hypotheekverleningen op 28 januari 2009. Het hof zal in navolging van [A.] c.s. deze grieven gezamenlijk bespreken. 
     
     
       4.3.2. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is te achten dat een vordering van [E.] c.s. tot vernietiging van de bewuste hypotheekverleningen op grond van art. 3:45 BW in rechte zal worden gehonoreerd.  
       Het hof verwerpt de stelling van [A.] c.s. dat de gewraakte hypotheekverleningen niet tot benadeling van [E.] c.s. leiden omdat de woning geen overwaarde heeft. Die stelling vindt in feite al weerlegging in het enkele feit dat de appellanten 2 t/m 6 kennelijk ook zelf in een tweede en verdere hypotheek op de woning een verzekering van hun pretense vorderingen gelegen achten. Die omstandigheid wijst erop dat verhaal op de woning door de tweede en latere hypotheekhouders niet bij voorbaat wordt uitgesloten. Dat zo zijnde, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat de hypotheekverleningen van 27 januari 2009 ten nadele van [E.] c.s. hebben plaatsgevonden. Dit geldt temeer nu, zoals ook in het arrest van het hof van 16 juni 2009 is overwogen, van het ontbreken van overwaarde als door [A.] c.s. gesteld geen sprake hoeft te zijn indien [A.] voor herstel van de gebreken aan zijn woning zou hebben zorggedragen. [A.] c.s. stellen wel dat [A.] een dergelijk herstel niet kan realiseren omdat hij niet over financiële middelen daarvoor beschikt. Die stelling is echter zonder nadere, door [A.] c.s. niet, althans onvoldoende gegeven onderbouwing, niet geloofwaardig in het licht van het - door [A.] c.s. niet betwiste - feit dat [A.] tot op heden wel een bedrag van € 2.407,63 netto per maand aan hypotheeklasten voor de woning voldoet en de diverse gerechtelijke procedures voor eigen rekening heeft gevoerd en voert. De omstandigheid dat [A.] niet tot herstel van de gebreken is overgegaan lijkt dan ook veeleer gelegen in onwil aan zijn zijde om een dergelijk herstel te bewerkstelligen ten behoeve van een hogere opbrengst voor zijn crediteuren, zoals [A.] in wezen ook zelf stelt onder 21 van de inleidende dagvaarding tot het eerste kort geding (prod. 1 [A.] c.s.). [A.] stelt daar dat een bij herstel hogere verkoopopbrengst volledig aan de eerste hypotheekhouder zal toekomen. Gelet op de taxatiewaardes bij een verkoop na herstel kan van het laatste naar het voorlopig oordeel van het hof niet zonder meer worden uitgegaan. 
     
     
     4.3.3. De stelling van [A.] c.s. dat [E.] c.s. tot het moment van de memorie van grieven nog geen bodemprocedure hebben geëntameerd terzake hun beroep op de vernietigbaarheid van de hypotheekverleningen van 27 januari 2009 geeft naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om aan te nemen dat [E.] c.s. voor zover nodig een dergelijke procedure niet alsnog zullen entameren.  
     
     4.3.4. [A.] c.s. hebben het oordeel van de voorzieningenrechter, dat er voor wat betreft de op 27 januari 2009 verleende rechten van hypotheek sprake was van onverplichte rechtshandelingen niet bestreden. Aan de stelling van [A.] c.s. dat de hypotheek aan Tripels Advocaten niet om niet is verleend, kan als niet relevant voorbij worden gegaan nu [A.] c.s.  ten aanzien van deze appellante niet betwisten dat zij met benadeling van [E.] c.s. door de hypotheekverlening bekend was of behoorde te zijn. Ook indien deze hypotheekverlening niet om niet zou zijn verricht, leidt dat, gelet op het bepaalde in art. 3:45 lid 2, niet tot een ander oordeel over de vernietigbaarheid van deze rechtshandeling.  
     
     4.3.5. Het hof kan [A.] c.s. niet volgen in hun stelling dat de appellanten sub 2 en 3 (het hof neemt aan dat niet appellante sub 3 maar mogelijk appellant sub 5 is bedoeld)  niet aan [A.] zijn gelieerd. Voor de appellanten 2 en 5 geldt weliswaar dat zij niet in familiebetrekking met [A.] staan en geen eenmans B.V. van [A.] zijn maar zij zijn beiden als advocaat (in respectievelijk de civiele procedures en de strafzaak) aan [A.] verbonden. Zij mogen vanwege die verbondenheid bekend worden geacht met de financiële omstandigheden van [A.] nu die omstandigheden zowel in de civiele procedures als in de strafzaak (ontnemingzaak) onderwerp van discussie zijn geweest. Er is daarom voor geen van de appellanten sub 2 t/m 6 enige grond om aannemelijk te achten dat zij niet met de benadeling bekend waren of behoorden te zijn.  
     
     4.3.6. [A.] c.s. hebben verder nog gesteld dat vernietiging van de hypotheken niet kan voorkomen dat de appellanten sub 2 t/m 6 als beslagleggers in gelijke rang met [E.] c.s. komen te staan. Voor zover zij daarmee willen stellen dat vernietiging van de hypotheken niet tot opheffing van het nadeel van [E.] c.s. kan leiden, faalt die stelling. Het hoeft geen betoog dat [E.] c.s. in een slechtere positie verkeren indien de appellanten sub 2 t/m 6 zich als hypotheekhouders vóór [E.] c.s. op de opbrengst van de woning kunnen verhalen dan dat zij in gelijke rang met [E.] c.s. in die opbrengst meedelen.  
     
     4.3.7. Op grond van het voorgaande falen de grieven II en III. De conclusie van de voorzieningenrechter aan het slot van r.o. 3.7 is onverbrekelijk verbonden met het oordeel dat een vernietiging van de op 27 januari 2009 verleende hypotheken aannemelijk moet worden geacht. Indien van hypotheken van de appellanten sub 2 t/m 6 geen sprake is, is er van belangen van deze appellanten op grond van hun hypotheken evenmin sprake. Ook grief IV kan daarom geen doel treffen.  
     
     4.3.8. In de toelichting op de grieven II t/m IV hebben de appellante sub 2 t/m 6 nog aangevoerd dat zij geen partij zijn geweest in het eerdere kort geding tussen [A.] en [E.] c.s. zodat de overweging van de voorzieningenrechter in r.o. 3.8 van het vonnis waarvan beroep ten aanzien van hen niet opgaat. Met die opmerking miskennen de appellanten sub 2 en 3 echter dat de afwijzing van hun vorderingen berust op het hiervoor besproken oordeel over het paulianeuze karakter van de aan hen verleende hypotheken en de op die grond daaraan in r.o. 3.7 verbonden conclusie. Het betoog dat de appellanten sub 2 t/m 6 geen partij zijn geweest bij het eerste kort geding behoeft daarom geen bespreking.      
     
     4.4.1. In grief V komen [A.] c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [A.] al voldoende tijd heeft gehad om te zorgen dat de lekkage werd gerepareerd. In de toelichting op deze grief stellen [A.] c.s. dat de voorzieningenrechter heeft veronachtzaamd dat er onderscheid dient te worden gemaakt tussen een herstel van de gevolgschade en een herstel van de oorzaak. Alleen voor de kosten van de gevolgschade hoeft de verzekeraar op te komen. [A.] stelt dat hij voor het wegnemen van de oorzaak niet de financiële middelen heeft zodat hem niet kan worden verweten dat hij daarvoor geen zorg draagt.  
     
     4.4.2. Het is het hof volstrekt onduidelijk wat [A.] c.s. met deze grief beogen. Voor zover [A.] c.s. hiermee willen aangeven dat het uitstel alleen voor het verhelpen van de gevolgschade is bedoeld, mag worden aangenomen dat [A.] daarvoor inmiddels in de periode tussen de behandeling van het kort geding in eerste aanleg en deze uitspraak in hoger beroep voldoende tijd heeft gehad. Indien hij voor een herstel van de oorzaak geen zorg zal dragen, valt niet in te zien waarom voor die herstelwerkzaamheden enig uitstel nodig zou zijn. Grief V faalt.  
     
     4.4.3. Grief VI betreft de veroordeling van [A.] c.s. in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Deze grief faalt in het kielzog van de andere grieven.  
     
     4.5. Nu geen van de grieven slaagt, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [A.] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.    
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [A.] c.s. hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [E.] c.s. tot op heden worden begroot op € 314,= aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris advocaat. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 december 2010.