ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:82

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:82 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-01-2021 / 200.231.869_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-01-19

Zaaknummer: 200.231.869_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:82

---

Art. 7:681 (oud) BW. Na bewijslevering is niet komen vast te staan dat werkgever werknemer, gezien diens rugklachten, te zwaar heeft belast. Niet is gebleken dat werkgever ongeoorloofde druk op werknemer heeft uitgeoefend om weer aan het werk te gaan of om deel te nemen aan een mediationtraject. Mede gezien de overige omstandigheden van het geval wordt de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
   
   
     Team Handelsrecht 
   
   
     zaaknummer HD 200.231.869/01 
     
       arrest van 19 januari 2021 
     
   
   
     in de zaak van 
   
   
     
       
        [appellant]
       ,  
     wonende te [woonplaats] , 
     appellant, 
     hierna aan te duiden als: [appellant] , 
     advocaat: mr. M.J.M. Groen,  
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [de vennootschap]
         ,  
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     geïntimeerde, 
     hierna aan te duiden als: [de vennootschap] ,  
     advocaat: mr. A. Birkhoff, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 mei 2020, in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 5879201 \ CV EXPL 17-3128 gewezen vonnis van 25 oktober 2017. 
   
   
     
       6 Het tussenarrest van 26 mei 2020  
     
     
       Bij genoemd arrest is aan [appellant] een bewijsopdracht gegeven en is iedere verdere beslissing aangehouden.  
     
     
   
   
     
       7 Het verdere verloop van de procedure  
     
     
       
        [appellant] heeft op 11 september 2020 drie getuigen doen horen: [meewerkend voorman] , van 2010 tot 2012 meewerkend voorman bij [de vennootschap] , [magazijnmedewerker] , destijds directe collega van [appellant] , en zichzelf. 	 
       
        [de vennootschap] heeft op 20 november 2020 in tegenverhoor twee getuigen doen horen: [getuige 1 magazijnmedewerker] , magazijnmedewerker bij [de vennootschap] (destijds meewerkend voorman), en [getuige 2, teamleider] , supervisor bij [de vennootschap] (destijds teamcoach).  
       Partijen hebben afgezien van het nemen van een memorie na enquête, waarna de stukken zijn overgelegd en arrest is bepaald.  
     
     
     
     
   
   
     
       8 De verdere beoordeling 
     
     
       8.1. 
       In het kader van de behandeling van grief 1 heeft het hof in het tussenarrest van 26 mei 2020 [appellant] opgedragen te bewijzen dat [de vennootschap] hem, gezien zijn op dat moment bestaande beperkingen ten aanzien van zijn rug, stelselmatig te zwaar heeft belast. Volgens de stellingen van [appellant] was dat met name het geval vanaf begin 2008, toen [getuige 2, teamleider] zijn leidinggevende werd. [getuige 2, teamleider] heeft [appellant] ook in de periodes waarin hij in verband met zijn medische beperkingen werd ingedeeld in het legbordgebied, regelmatig tijdens een deel van de dag (spitsuur) belast met zwaar werk op de bulkafdeling.  
       
     
     
       8.2. 
       
         
          [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij in de loop van de tijd steeds zwaarder werk moest gaan doen doordat hij steeds vaker voornamelijk op de bulkafdeling werd geplaatst. Daar moest hij zware accu's omstapelen, aldus [appellant] . Alleen als er op de bulkafdeling niet genoeg werk was, werd hij door zijn voorman ook wel eens ergens anders ingezet, zoals aan de balie of voor chauffeurswerkzaamheden. Heel af en toe werd hij ook wel eens ingezet op het legbordgedeelte, aldus [appellant] , namelijk alleen indien er niet genoeg werk te doen was op de bulkafdeling.  
         Dit wordt door geen van de andere getuigen bevestigd. [meewerkend voorman] , meewerkend voorman van 2010 tot 2012, heeft verklaard dat [appellant] zoveel mogelijk in het legbordgedeelte werd ingezet en dat hij alleen tijdens piekuren (tussen 16.00 en 18.00 uur), met name dinsdagen en donderdagen, in het bulkgedeelte moest werken. De getuigen [magazijnmedewerker] en [getuige 1 magazijnmedewerker] hebben vergelijkbare verklaringen afgelegd, in die zin dat [appellant] alleen tijdens piekuren werd ingezet in de bulkafdeling, volgens [getuige 1 magazijnmedewerker] voor ongeveer een uur. [getuige 1 magazijnmedewerker] heeft verklaard dat [appellant] veel in het legbordgedeelte werd ingedeeld, of chauffeurswerkzaamheden kreeg opgedragen, moest inpakken of verzenden, stickers moest plakken, of is ingezet aan de balie. [getuige 1 magazijnmedewerker] kan zich niet herinneren dat [appellant] in de periodes dat hij rugklachten had nog veel op de bulkafdeling heeft gewerkt, in ieder geval geen hele dagen. Als dat wel gebeurde, kon [appellant] in een bakje een orderpicklijst uitzoeken waarop geen zware accu's stonden.  
         Volgens [getuige 2, teamleider] is [appellant] in de periodes dat hij beperkingen had niet meer werkzaam geweest op de bulkafdeling, althans niet tot hij weer 100% hersteld was. [getuige 2, teamleider] heeft verklaard dat [appellant] in die periodes werd ingedeeld in het legbordgedeelte, ook stickerwerk moest doen, aan de balie werd ingezet of chauffeurswerkzaamheden kreeg opgedragen.  
       
       
     
     
       8.3. 
       
         
          [appellant] heeft verder verklaard dat, als hij werd ingedeeld in het bulkgedeelte, hij dan soms wel 80 of zelfs 120 accu's van 20 tot 25 kilo per stuk met de hand moest omstapelen en dat daarvoor geen hulpmiddelen aanwezig waren. Ook kon hij niet voortdurend de hulp van collega's vragen.  
         
          [meewerkend voorman] heeft weliswaar (in de lijn van [appellant] 's verklaring) verklaard dat het niet de bedoeling was dat twee man aan één opdracht werkten, maar volgens hem was het wel mogelijk dat er hulp van een collega werd gevraagd, als die tijd had, en dat kwam bij de zware krikken en grote dakkoffers vaker voor.  
         Getuige [magazijnmedewerker] heeft verklaard dat er in het deel waar de accu's werden gevuld een mechanische stapelaar beschikbaar was waarmee accu's op reikhoogte konden worden gebracht, zij het dat die niet altijd voorhanden was en dat er dan gezocht moest worden. Grote uitlaten en zware accu's werden wel met twee man gedaan, als die tweede man beschikbaar was en tijd had, aldus [magazijnmedewerker] .  
         
          [getuige 1 magazijnmedewerker] heeft verklaard dat [appellant] altijd de hulp van collega's kon vragen als dat nodig was voor de zware accu's. De zwaarste accu's kunnen zelfs niet door één man getild worden, die moeten wel samen met een collega worden getild. [de vennootschap] raadde af om zware accu's alleen te tillen, de meesten deden dat met z'n tweeën. Volgens [getuige 1 magazijnmedewerker] hadden de medewerkers op de bulkafdeling de beschikking over een Mulli (elektrische pompwagen), kleine vorkheftrucks voor het hogere werk en waren er ook nog handbediende hulpmiddelen.  
       
       
     
     
       8.4. 
       
         Op grond van de getuigenverklaringen, in onderlinge samenhang bezien, concludeert het hof dat [appellant] in de periodes dat hij beperkingen had wegens rugklachten nog wel is ingezet in het bulkgedeelte van het magazijn, waar de zwaardere werkzaamheden worden verricht, maar alleen tijdens piekuren en dus in beperkte mate. Als [appellant] daar werd ingezet, kon hij hulp vragen aan collega's voor de zwaardere materialen, zoals dat vaker gebeurde, en kon hij daarbij ook mechanische hulpmiddelen gebruiken. De stelling van [appellant] dat [getuige 2, teamleider] het vooropgezette plan had om hem eruit te werken door hem opzettelijk (te) zwaar werk te laten verrichten, is niet komen vast te staan. Gebleken is dat [appellant] in periodes van beperkingen, en ook nadien, voornamelijk is ingezet in het legbordgedeelte en lichtere werkzaamheden kreeg opgedragen.  
         Dat van [de vennootschap] kon worden gevergd om [appellant] alleen nog administratieve werkzaamheden te laten verrichten, zoals door [appellant] tijdens het getuigenverhoor te berde is gebracht, is niet gebleken. Door [appellant] , die is aangenomen als magazijnmedewerker, is niet toegelicht dat het voor [de vennootschap] organisatorisch mogelijk was om [appellant] andere werkzaamheden te laten verrichten dan de werkzaamheden die (direct) samenhangen met zijn functie. Overigens heeft [appellant] zich niet eerder in deze procedure op het standpunt gesteld dat [de vennootschap] hem alleen administratieve werkzaamheden had moeten laten verrichten.  
         Conclusie van het voorgaande is dat [appellant] niet heeft bewezen dat [de vennootschap] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen door hem, gelet op zijn beperkingen, stelselmatig te zwaar te belasten. [appellant] is niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Grief 1 kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.  
       
       
       
         8.5.1. 
         Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [de vennootschap] debet is aan het ontstaan van [appellant] psychische klachten. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter miskend dat er hoe dan ook een verband is tussen de manier waarop [de vennootschap] zich in de periode van zijn re-integratie heeft gedragen en zijn psychische decompensatie. [appellant] voert aan dat [de vennootschap] wist dat [appellant] psychisch kwetsbaar was, maar desondanks de druk op hem tijdens de wachttijd voor de WIA maximaal heeft opgevoerd.  
         
       
       
         8.5.2. 
         
           Vanaf 2005 is [appellant] regelmatig uitgevallen wegens rugklachten. Nadat de bedrijfsarts op 18 juni 2010 had geoordeeld dat er geen sprake meer was van beperkingen en hij weer aan het werk is gegaan, is [appellant] op 27 mei 2011 uitgevallen in verband met een voorhoofdholte-ontsteking, waarvoor hij op 7 september 2011 is geopereerd. Vervolgens is er tussen partijen een impasse ontstaan met betrekking tot [appellant] re-integratie. [de vennootschap] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] , toen hij hersteld was verklaard, per 26 mei 2012 weer aan het werk kon in aan zijn rugklachten aangepast werk. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat aangepast werk hem niet werd aangeboden en dat hij niet kon komen werken, ook niet vanwege zijn intussen ontstane psychische klachten. Vanaf 27 mei 2011 heeft [appellant] nauwelijks nog werk verricht voor [de vennootschap] .  
           
            [de vennootschap] heeft teneinde uit deze impasse te geraken op advies van de bedrijfsarts mediation voorgesteld. Volgens de bedrijfsarts was [appellant] in staat om mediationgesprekken te voeren. Ook de verzekeringsarts was van oordeel dat [appellant] daartoe in staat was, met dien verstande dat de verzekeringsarts het van belang achtte dat [appellant] zich daarbij (door zijn broer) zou laten begeleiden. De mediation is evenwel niet van de grond gekomen omdat [appellant] zich daartoe niet in staat achtte.  
           Het hof neemt in aanmerking dat op [de vennootschap] ingevolge de Wet verbetering poortwachter de verplichting rustte zich met de bedrijfsarts ervoor in te spannen om [appellant] zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen. Mede in aanmerking genomen dat [appellant] inmiddels hersteld was verklaard, was het geoorloofd dat [de vennootschap] enige druk op [appellant] uitoefende om, indien deze nog niet in staat was om te werken, dan toch in ieder geval mee te werken aan een mediationtraject. Dat de door [de vennootschap] uitgeoefende druk op [appellant] om weer aan het werk te gaan dan wel om een mediationtraject in te gaan naar omstandigheden te zwaar en daarmee ongeoorloofd was, is het hof niet gebleken. De brief van psychiater [psychiater] en de aanvullende rapportage van verzekeringsarts [verzekeringsarts] (zie rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest van 26 mei 2020) maken dat niet anders. Uit beide stukken blijkt weliswaar dat hun is gebleken dat [appellant] druk van [de vennootschap]  ervoer , maar dat de uitgeoefende druk objectief gezien niet gerechtvaardigd was, kan daaruit niet worden afgeleid. Ook blijkt uit die stukken dat de impasse/het conflict tussen partijen niet de enige oorzaak was van de psychische problemen van [appellant] . Het bestaan van psychische klachten maakt niet dat van [appellant] geen medewerking aan re-integratie kon worden verlangd. Uit de stukken komt het beeld naar voren dat [appellant] , die mediation heeft geweigerd, zich niet al te veel inspanningen heeft getroost om het door hem ervaren conflict op te lossen, zoals ook blijkt uit de rapportage van de arbeidsdeskundige van 25 mei 2012 (zie rechtsoverweging 2.12 van het tussenarrest van 26 mei 2020). 
           Gezien het voorgaande kan grief 2 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.  
         
         
       
     
     
       8.6. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [appellant] dat [de vennootschap] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen, moet worden verworpen. Dat [de vennootschap] er een verwijt van kan worden gemaakt dat [appellant] arbeidsongeschikt is geraakt en onvoldoende heeft gedaan in het kader van diens re-integratie, is niet komen vast te staan. Hetzelfde geldt voor het ontstaan van de psychische klachten van [appellant] en de rol die [de vennootschap] daarbij volgens [appellant] heeft gespeeld.  
         Juist is dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, het enkele feit dat geen afvloeiingsregeling is getroffen het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt.  
         De feiten en omstandigheden die [appellant] in het kader van grief 3 naar voren heeft gemaakt (namelijk zijn lastige positie op de arbeidsmarkt, zijn Afghaanse afkomst, zijn niet-perfecte beheersing van de Nederlandse taal, zijn medische beperkingen die van dien aard zijn dat fysiek zwaar werk in de toekomst uitgesloten zal zijn en zijn lange dienstverband) kunnen niet tot een andere afweging leiden dan de kantonrechter heeft gemaakt. Daarbij weegt het hof mee dat [appellant] in de periode vanaf 27 mei 2011 tot einde dienstverband op 1 december 2013 (ongeveer tweeënhalf jaar) nauwelijks nog heeft gewerkt, de relatief jonge leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag (34) en het feit dat [de vennootschap] - tevergeefs - een mediationtraject heeft aangeboden om tot een oplossing te komen. Het hof deelt dan ook het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Grief 3 faalt eveneens.  
       
       
     
   
   
     
       9 De slotsom 
     
     
       9.1. 
       De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.  
       
     
     
       9.2. 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten worden aan de zijde van [de vennootschap] vastgesteld op: 
       - griffierecht		€	5.270,00  
       - getuigentaxen		€ 	0,00 
       - salaris advocaat		€ 	9.483,00 (3 punten x tarief V) 
       
       
       
     
   
   
     
       10 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Roermond (rechtbank Limburg) van 25 oktober 2017;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de vennootschap] vastgesteld op € 5.270,00 voor griffierecht en op € 9.483,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, P.P.M. Rousseau en O.G.H. Milar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.  
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer