ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0867

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0867 Gerechtshof Amsterdam , 27-03-2012 / 200.095.138/01, 200.095.833/01 en 200.095.138/02

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-03-27

Zaaknummer: 200.095.138/01, 200.095.833/01 en 200.095.138/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0867

---

Vervangende toestemming tot erkenning; omgangsregeling; schorsing van de werking van de bestreden beschikking.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       		MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER 
     
     
     
     BESCHIKKING van 27 maart 2012 in de zaak met zaaknummer 200.095.138/01 van: 
     
     
       […], 
       wonende te […],  
       APPELLANTE, 
       advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       […], 
       wonende te […], 
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat: mr. A. de Visser te Zaandam, 
     
     
     in de zaak met zaaknummer en 200.095.833/01 van: 
     
     
       […], 
       wonende te […],  
       APPELLANTE IN PRINCIPAAL HOGER BEROEP, 
       GEINTIMEERDE IN INCIDENTEEL HOGER BEROEP, 
       advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       […], 
       wonende te […], 
       GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL HOGER BEROEP, 
       APPELLANT IN INCIDENTEEL HOGER BEROEP, 
       advocaat: mr. A. de Visser te Zaandam, 
     
     
     en in de zaak met zaaknummer 200.095.138/02 van: 
     
     
       […], 
       wonende te […],  
       VERZOEKSTER, 
       advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer, 
     
     
     t e g e n  
     
     
       […], 
       wonende te […], 
       VERWEERDER, 
       advocaat: mr. A. de Visser te Zaandam.  
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     1.1. Partijen worden hierna respectievelijk de moeder en [X] genoemd. 
     
     1.2. In de zaak met zaaknummer 200.095.138/01 is de moeder op 6 oktober 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 september 2011 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 170767 / FA RK 10-2086. 
     
     1.3. In de zaak met zaaknummer 200.095.833/01 is de moeder op 18 oktober 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 september 2011 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 170772 / FA RK 10-2089. 
     
     1.4. De moeder heeft op 26 oktober 2011 nadere stukken ingediend. 
     
     1.5. [X] heeft op 27 oktober 2011 een verweerschrift ingediend in de zaak met zaaknummer 200.095.138/01.  
     
     1.6. [X] heeft op 27 oktober 2011 een verweerschrift ingediend in de zaak met zaaknummer 200.095.833/01 en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. 
     
     1.7. Mr. M.M.H. van de Vijver-Aeckerlin (hierna: de bijzonder curator), heeft bij brief van 22 november 2011 haar standpunt kenbaar gemaakt. 
     
     1.8. In de zaak met zaaknummer 200.095.138/02 heeft de moeder verzocht de schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking van 20 september 2011, met kenmerk 170767/FA RK 10-2086. 
     
     1.9. [X] heeft op 22 december 2011 een verweerschrift ingediend in de zaak met zaaknummer 200.095.138/02.  
     
     1.10. [X] heeft op 1 februari 2012 nadere stukken ingediend.  
     
     1.11. De moeder heeft op 3 februari 2012 nadere stukken ingediend.  
     
     1.12. De zaken zijn op 16 februari 2012 gelijktijdig ter terechtzitting behandeld. 
     
     
       1.13. Ter terechtzitting zijn verschenen: 
       - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;  
       - [X], bijgestaan door zijn advocaat; 
       - de bijzonder curator; 
       - mevrouw H. Ruder, namens de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).  
     
     
     1.14. De hierna te noemen [Y] en de advocaat-generaal zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.  
     
     
     2. De feiten 
     
     2.1. De moeder en [X] hebben een relatie gehad. Uit deze relatie is geboren […] (hierna: [het kind]) [in] 2009.  
     
     2.2. De huidige levenspartner van de moeder, de heer [Y] (hierna: [Y]), heeft met toestemming van de moeder [het kind] op 14 september 2011 als zijn kind erkend. Blijkens een uittreksel uit het gezagsregister oefenen de moeder en [Y] sinds 15 september 2011 gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [het kind]. [het kind] verblijft bij hen. De moeder en [Y] verwachten een kind. 
     
     2.3. Bij beschikking van 10 augustus 2010 heeft de rechtbank Haarlem mr. M.M.H. van de Vijver-Aeckerlin, advocaat te Beverwijk, tot bijzonder curator over [het kind] benoemd.  
     
     2.4. Bij beschikking van 19 juli 2011 heeft de rechtbank Haarlem een voorlopige omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat [het kind] en [X] gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben gedurende acht opeenvolgende zondagen van 10.00 uur tot 12.00 uur, te beginnen op 3 juli 2011.  
     
     
       2.5. Bij vonnis van 17 november 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem: 
       - bepaald dat de omgang tussen [X] en [het kind] met ingang van 20 november 2011 gedurende vier weken zal plaatsvinden op zondag van 11.00 uur tot 13.00 uur, waarbij de moeder [het kind] op zondag om 11.00 uur aan [X] meegeeft en [X] ervoor zorg draagt dat [het kind] diezelfde zondag om 13.00 uur weer bij de moeder zal zijn;  
       - de moeder veroordeeld om na afloop van voormelde vier weken mee te werken aan de omgangsregeling, zoals vastgesteld bij de thans bestreden beschikking van 20 september 2011 met kenmerk 170767 / FA RK 10-2086, in dier voege dat zij [het kind] een zondag per veertien dagen om 11.00 uur aan [X] meegeeft, waarbij [X] ervoor zorg draagt dat [het kind] diezelfde zondag om 17.00 uur weer bij de moeder zal zijn; 
       - de moeder veroordeeld om aan [X] een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere dag of dagdeel dat zij niet aan bovengenoemde veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 5.000,-; 
       - de vordering van de moeder tot schorsing van de werking van de thans bestreden beschikking van 20 september 2011 met kenmerk 170767 / FA RK 10-2086, afgewezen. 
     
     
       
     3. Het geschil in hoger beroep 
     
     In de zaak met zaaknummer 200.095.833/01: 
     
     3.1. Bij de bestreden beschikking met kenmerk 170772 / FA RK 10-2089 heeft de rechtbank aan [X], op diens op 21 juni 2010 bij de rechtbank ingekomen daartoe strekkend verzoekschrift, vervangende toestemming verleend tot erkenning van [het kind].  
     
     3.2. De moeder verzoekt in hoger beroep om vernietiging van de bestreden beschikking en, naar het hof begrijpt, afwijzing van het verzoek van [X] tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning. 
     
     
       3.3. [X] verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het door haar in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
       In incidenteel hoger beroep verzoekt hij, naar het hof begrijpt, voor recht te verklaren dat de door de moeder aan [Y] verleende toestemming tot erkenning van [het kind] niet rechtsgeldig is, dan wel vast te stellen dat deze nietig is, en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Zaanstad een afschrift van de uitspraak te zenden met opdracht tot doorhaling van de verleende erkenning. Daarnaast verzoekt hij, naar het hof begrijpt, voor recht te verklaren dat de keuze van de geslachtsnaam [Y] niet rechtsgeldig is, dan wel vast te stellen dat deze nietig is, en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Zaanstad een afschrift van de uitspraak te zenden met opdracht tot doorhaling van de gekozen geslachtsnaam.  
     
     
     In de zaak met zaaknummer 200.095.138/01: 
     
     3.4. Bij de bestreden beschikking met kenmerk 170767 / FA RK 10-2086 is, voor zover thans van belang, bepaald dat [het kind] eenmaal per veertien dagen op zondag van 11.00 uur tot 17.00 uur bij [X] verblijft, met uitzondering van een periode van vier weken gedurende de zomervakantie.  
     
     3.5. De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat het verzoek van [X] tot het vaststellen van een omgangsregeling alsnog wordt afgewezen, dan wel de omgang voor onbepaalde tijd te schorsen, dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof juist zal achten.  
     
     3.6. [X] verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het door haar in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
     
     In de zaak met zaaknummer 200.095.138/02: 
     
     3.7.  De moeder verzoekt schorsing van de werking van de bestreden beschikking met kenmerk 170767 / FA RK 10-2086.  
     
     3.8. [X] verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen.  
     
     
     4. Beoordeling van het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.095.833/01 
     
     In principaal hoger beroep: 
     
     4.1. Aan het hof ligt ter beantwoording voor het verzoek van [X] hem vervangende toestemming te geven tot erkenning van [het kind]. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en [X] de verwekker is van het kind.  
     
     4.2. De moeder stelt zich op het standpunt dat het, gezien de leeftijd van [het kind], op dit moment niet in haar belang is dat zij weet wie haar biologische vader is. Verder zijn volgens de moeder reële risico’s aanwezig dat [het kind] door erkenning door [X] wordt belemmerd in haar evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat [Y] al geruime tijd mede de zorg en opvoeding van [het kind] op zich heeft genomen en een vaderrol voor haar vervult. Zij acht het in het belang van [het kind] dat aan die feitelijke situatie juridische inhoud wordt gegeven. [X] heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd betwist.  
     
     4.3. De bijzonder curator heeft geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat het in het belang van [het kind] is dat zij weet van wie zij afstamt en dat dit juridisch komt vast te staan.  
     
     4.4. De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen.  
     
     
       4.5. Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie dient bij de afweging van de belangen van de betrokkenen als uitgangspunt te gelden dat zowel het kind als zijn verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming tot erkenning heeft de wetgever beoogd dat bij de vastlegging van afstamming meer aangesloten wordt bij de biologische werkelijkheid. Gelet daarop gaat het hof voorbij aan het standpunt van de moeder dat aan de feitelijke situatie van [Y] en haar juridische inhoud dient te worden gegeven. 
       Voor de vraag of het verzoek van [X] al dan niet moet worden toegewezen dient diens belang bij erkenning te worden afgewogen tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van dit kind. Van schade aan de belangen van het kind kan worden gesproken indien ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s ontstaan dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit kan onder meer het geval zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.  
       Het hof is in navolging van de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verhouding tussen de moeder en het kind als gevolg van erkenning door [X] in bovenstaande zin of anderszins zal verslechteren. De enkele - niet nader onderbouwde - stelling van de moeder dat de verhouding tussen haar en [X] uitermate slecht is en dat de communicatie tussen hen minimaal is, is in dat verband onvoldoende. Evenmin is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk geworden dat de belangen van [het kind] worden geschaad indien het verzoek van [X] wordt toegewezen. De omstandigheid dat [X] foto’s van [het kind] op onder andere zijn Hyves-pagina heeft geplaatst, is daartoe onvoldoende. Verder heeft de moeder haar stelling dat [X] verslaafd is aan drugs en dat hij [het kind] daaraan zal blootstellen, niet aannemelijk gemaakt. Daarnaast is weliswaar gebleken dat bij de moeder weerstanden bestaan tegen vervangende toestemming tot erkenning, maar is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat dit enige weerslag zal hebben op [het kind]. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank het verzoek van [X] tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning terecht toegewezen. De bestreden beschikking zal dan ook worden bekrachtigd. 
     
     
     In incidenteel hoger beroep:  
     
     
       4.6. De verzoeken in incidenteel beroep komen erop neer dat [X] de erkenning van [het kind] door [Y] ongedaan wenst te maken.  
       Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad  is met de strekking van artikel 1:204 lid 3 BW onverenigbaar dat in een geval waarin de vraag of de gronden tot weigering van de vervangende toestemming ontbreken aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen, voordat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. In een dergelijk geval kan de moeder slechts voorwaardelijke toestemming tot erkenning geven. De toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Nu het hof echter, als hiervoor overwogen, de bestreden beschikking zal bekrachtigen, moet worden geoordeeld dat de door de moeder aan [Y] gegeven toestemming tot erkenning, en bijgevolg die erkenning zelf, geen rechtsgevolg hebben gehad, omdat voornoemde voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Het hof zal dan ook als verzocht een verklaring voor recht van die strekking afgeven. Gevolg hiervan is, dat de erkenning door [Y] nietig is, omdat de vereiste toestemming van de moeder ontbreekt. Aangezien de keuze voor de geslachtsnaam [Y] rechtsreeks verband houdt met de nietige erkenning van [het kind] door [Y], zal het hof de keuze voor de geslachtsnaam [Y] eveneens zonder rechtsgevolg verklaren. Het hof zal conform het verzoek van [X] de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Zaanstad op de voet van artikel 1:24, leden 1 en 2 BW bevelen de hieruit voortvloeiende doorhalingen te verrichten, als na te melden. 
     
     
     
     5. Beoordeling van het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.095.138/01 
     
     5.1. Aan de orde is de vraag of een omgangsregeling dient te worden vastgesteld tussen [X] en [het kind]. Daarbij is, gelet op het voorgaande, uitgangspunt de regel van artikel 1:377a lid 1 BW, ingevolge welke de niet met het gezag belaste ouder recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind heeft. Een omgangsregeling kan slechts worden afgewezen, indien een of meer van de ontzeggingsgronden, zoals vermeld in lid 3 van die bepaling zich voordoen. Indien dat niet het geval is, dient te worden beoordeeld welke omgangsregeling het meest in het belang van het kind is.  
     
     5.2. De Raad heeft ter zitting in hoger beroep aangeboden een onderzoek te verrichten naar de mogelijkheden met betrekking tot de omgang tussen [X] en [het kind]. 
     
     5.3. Nu al enige tijd geen omgang tussen [X] en [het kind] heeft plaatsgevonden, ziet het hof, mede gelet op de leeftijd van [het kind], aanleiding de Raad te verzoeken een onderzoek te verrichten. in het bijzonder naar de vraag of één of meer van de in artikel 1:377a lid 3 BW vermelde ontzeggingsgronden aanwezig zijn en, indien die ontzeggingsgronden niet aanwezig zijn, naar de vraag welke omgangsregeling in het belang is van [het kind]. Daarbij zal aan het oordeel van de Raad worden overgelaten of in het kader van dat onderzoek contacten tussen [X] en [het kind] geïndiceerd zijn. Het hof zal de verdere behandeling van de zaak, in afwachting van de onderzoeksresultaten van de Raad, aanhouden. 	 
     
     
     6. Beoordeling van het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging in de zaak met zaaknummer 200.095.138/02 
     
     6.1. Nu het hof raadsonderzoek als in 5.3. omschreven geïndiceerd acht, ziet het hof aanleiding het schorsingsverzoek van de moeder voor de duur van de procedure in hoger beroep toe te wijzen. Gelet op het feit dat tot op heden geen omgang conform de bestreden beschikking heeft plaatsgevonden, acht het hof onverkorte tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, zonder voorafgaand nader onderzoek door de Raad, niet in het belang van [het kind].  
     
     6.2. Dit leidt tot de volgende beslissing.  
     
     
     7. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     in de zaak met zaaknummer 200.095.833/01: 
     
     in principaal hoger beroep:  
     
     bekrachtigt de bestreden beschikking;  
     
     wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte; 
     
     
       in incidenteel hoger beroep: 
       verklaart voor recht dat de door de moeder aan [Y] verleende toestemming tot erkenning geen rechtsgevolg heeft; 
     
     
     verklaart voor recht dat de verklaring van de moeder en [Y], houdende de keuze voor “[Y]” als geslachtsnaam van [het kind],  geen rechtsgevolg heeft; 
     
     
       gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Zaanstad door te halen: 
       -	de akte van erkenning van [het kind], geboren [in] 2009 te Zaanstad, door [Y], aktenummer [1], opgemaakt te Zaanstad op 14 september 2011 door de ambtenaar van de burgerlijke stand; 
       -	de latere vermeldingen betreffende de erkenning door [Y] voornoemd en de keuze voor de geslachtsnaam “[Y]” op de akte van geboorte van [het kind], geboren [in] 2009 te Zaanstad, aktenummer [2]; 
     
     
     draagt de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van deze beschikking – indien daartegen geen beroep in cassatie is ingesteld – een afschrift van deze en van de bestreden beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Zaanstad; 
     
     in de zaak met zaaknummer 200.095.138/01: 
     
     verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem, een onderzoek in te stellen zoals omschreven onder 5.3; 
     
     verzoekt de Raad vóór zondag 5 augustus 2012 omtrent de resultaten van dit onderzoek schriftelijk rapport (met advies) uit te brengen aan het hof en houdt de behandeling tot die datum pro forma aan; 
     
     bepaalt dat de behandeling ter terechtzitting zo nodig zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum; 
     
     bepaalt dat partijen en de Raad door de griffier zullen worden opgeroepen tegen een nog nader te bepalen datum; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan; 
     
     in de zaak met zaaknummer 200.095.138/02: 
     
     schorst de werking van de beschikking van 20 september 2011 van de rechtbank Haarlem met kenmerk 170767 / FA RK 10-2086.  
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, A.V.T. de Bie en J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2012.