ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:2351

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:2351 Gerechtshof Den Haag , 06-12-2022 / 200.305.732

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-12-06

Zaaknummer: 200.305.732

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:2351

---

arbeidsovereenkomst met bestuurder BV? opzegverbod tijdens ziekte, herstelverbod hof, uitleg vertrekregeling, billijke vergoeding aan de hand van fictieve ontbinding

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.305.732/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank		: 9375148\ VZ VERZ 21-13575 
     
     
   
   
     beschikking van 6 december 2022 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. C.S. van Lingen te Zeist, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Reliability Solutions B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: RS, 
       advocaat: mr. F.G. Vlaskamp te Utrecht. 
     
     
   
   
     De zaak in het kort  
     
      [appellant] is ontslagen door RS. Hij stelt dat deze opzegging in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte. [appellant] verzoekt herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, onder toekenning van financiële voorzieningen, zoals doorbetaling van loon, en een rehabilitatie. Als dat niet wordt toegewezen verzoekt [appellant] betaling van een billijke vergoeding en een contractuele beëindigingsvergoeding. Het hof is van oordeel dat [appellant] statutair bestuurder was van RS en dat er in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte is opgezegd. De contractuele beëindigingsvergoeding is door de kantonrechter goed berekend. Het hof wijst een billijke vergoeding toe. 
     
   
   
     Het geding in hoger beroep  
     
     
       
         Met een verzoekschrift van 20 januari 2022, bij het hof binnengekomen op  die datum, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, tussen partijen gegeven beschikking van 27 oktober 2021 (hierna: de bestreden beschikking). In het verzoekschrift (met producties) heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij verweerschrift van  11 maart 2022 heeft RS de grieven bestreden.  
       
       
         Bij V6- formulier van 30 maart 2022 heeft [appellant] producties overgelegd.  
       
       
         De mondelinge behandeling heeft op 11 april 2022 plaatsgevonden. Van deze mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 
       
       
         Partijen zijn toen bijgestaan door hun advocaten. Door de advocaten is gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd.  
       
       
         Uitspraak is nader bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       Feiten 
     
     6. Het hof gaat hieronder uit van de feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld voor zover deze in hoger beroep niet zijn bestreden. Met het door [appellant] in zijn beroepschrift onder 3.1 t/m 3.5 gestelde is hierna rekening gehouden.  
     7. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
       7.1 
       
        [appellant] is met ingang van 1 juni 2020 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij RS in de functie van Chief Executive Officer. In deze functie is hij verantwoordelijk voor de begeleiding en controle van alle strategische en zakelijke aangelegenheden van RS. [appellant] is verder verantwoordelijk voor het geven van de juiste strategische richting aan het bedrijf en voor het creëren van een visie waardoor er succes binnen het bedrijf kan worden gerealiseerd. 
     
     
       7.2 
       
         Het dienstverband is vastgelegd in een schriftelijke arbeidsovereenkomst van  27 april 2020. Daarin is het volgende opgenomen: 
         A.  The Employee is appointed as a director of the Company by a decision of the General Meeting of Shareholders of 27 April, 2020 and Parties have agreed that the Employee will be instructed to conduct the management of the Company subject to the conditions and provisions laid down in this Employment Agreement (“Agreement”). […] 
       
     
     
       2.3 
       
         In case of termination of this Agreement by the Employer or by the initiative of the Employer, the Employee is entitled to a compensation, depending of the statutory notice period, the statutory transition payment and the cause for Termination, which results in qualifying the Employee as a Bad leaver, a Bad performer or a Good leaver as defined hereafter. 
         
         […] 
         
         Bad performer 
         
         Situation whereby the Employee fails to deliver targeted performance, as identified by the bonus related KPIs in the Employment agreement, by margin great than 50% and fails to improve performance after he is informed by the Chairman of his bad performance at least 6 months prior to decision of him being labelled as “Bad performer”. 
         
         Good leaver termination for reason such as 
         
         (a) decision by the board of the Parent Company for appointment of another CEO in spite of good performance as identified by the bonus related KPIs in the Agreement; 
         
         (b) deteriorating financial situation of the Employer in spite of realization of point mentioned in (a), and 
         
         (c) decision by the Board of the Parent Company to close down the Employer for reasons other than business performance of the company and point mentioned in in (a). 
         
         […] 
       
     
     
       2.5 
       
         In case the Employee qualifies as a Bad performer the Employee is entitled to the statutory notice period and the statutory transition payment in accordance to the Dutch Civil Code, which will together amount not less than 3 (three) months’ gross salary as defined in article 3.1. The Employer shall mutually coordinate with the Employee on external communication and informing the fiscal authorities with respect to termination of the Contract in as far as legally and business wise possible. 
       
     
     
       2.6 
       
         In case the Employee qualifies as a Good Leaver the Employee is entitled to the statutory notice period and the statutory transition payment in accordance to the Dutch Civil Code, which will together amount not less than 4 (four) months’ gross salary as defined in article 3.1. The Employer shall mutually coordinate with the Employee on external communication and informing the fiscal authorities with respect to termination of the Contract in as far as legally and business wise possible.” 
       
       
     
     
       7.3 
       In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van RS van 6 mei 2021 staat vermeld dat Reliability Solutions Holding B.V.  (hierna: RSH) vanaf de oprichting op 10 september 2019 enig aandeelhouder en bestuurder is van RS. In het uittreksel uit het handelsregister van RSH van dezelfde datum is vermeld dat de Poolse vennootschap Reliability Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (hierna: RS s.z.o.o.) vanaf de oprichting enig aandeelhouder is van RSH en dat [appellant] met ingang van  1 juni 2020 bestuurder is van RSH. 
       
     
     
       7.4 
       
         Bij brief van 17 december 2020 heeft de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]),  Chairman of the Supervisory Board  van RS s.z.o.o., aan [appellant] het volgende bericht: 
         
           “On behalf of Supervisory Board of Reliability Solutions sp. Z o.o. referring to Employment Agreement between Reliability Solutions BV, I formally inform that during a Supervisory Board meeting dated  
           
           8th December 2020 your personal performance was qualified as bad, due to the fact that you indisputably failed the set KPIs. In order to improve this situation the Supervisory Board expects immediate introduction of necessary corrective actions. Please without a delay, prepare and present to Supervisory Board operational plan of improvements to be introduced in Q1 2021. 
           
         
         
           As chairman of the Supervisory Board I express the intention that your performance will improve in the first quarter of 2021 and we will be able to continue cooperation, as it was primarily intended. Therefore I declare my, and my colleagues’, support to the execution of all efforts leading to improvement of the financial status of Reliability Solutions. However due to the bad financial situation of company, I kindly ask you to consult the Supervisory Board prior to future recruitment decisions. 
           
         
         
           If you fail to improve your performance within 6 months after our meeting, you will qualify as a “bad perfomer” as mentioned in the employment agreement. This situation will lead to the termination of your employment agreement. However this can also be earlier the case, as a “good leaver”. In this respect, I point out that we have also discussed the possibility that you will resign with immediate effect on end of Q1 2021, and will be considered a “good leaver”. However I hope the aforementioned scenarios will not unfold and the financial situation of Reliability Solutions B.V. will improve substantially.” 
         
       
       
     
     
       7.5 
       Op 10 mei 2021 heeft [appellant] zich ziek gemeld met ingang van 11 mei 2021. 
       
     
     
       7.6 
       Op 12 mei 2021 heeft de gemachtigde van RS aan de gemachtigde van [appellant] geschreven  dat [betrokkene 1] zal worden uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) op 24 mei 2022, met op de agenda het ontslag van [appellant] als bestuurder en als werknemer en de aankondiging van zijn schorsing als bestuurder. 
       
     
     
       7.7 
       Bij besluit van 18 mei 2021 van de AvA is [appellant] geschorst als bestuurder van RSH en is de heer [betrokkene 2] benoemd als bestuurder van RSH. 
       
     
     
       7.8 
       Bij besluit van 31 mei 2021 is [appellant] door de gezamenlijke AvA van RSH en RS s.z.o.o. (hierna: de AvA) ontslagen als statutair bestuurder van RSH en RS. 
     
     
       7.9 
       Bij brief van 31 mei 2021 aan [appellant] heeft RS de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd tegen 1 juli 2021.  
     
   
   
     Procedure in eerste aanleg 
     8. In eerste aanleg heeft [appellant] verzocht, samengevat: 
       Primair: 
     
       De opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] te vernietigen; 
     
     
       RS te veroordelen om [appellant], zodra deze weer arbeidsgeschikt is, toe te laten de bedongen werkzaamheden te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
     
     
       RS te veroordelen aan [appellant] het loon c.a. te betalen vanaf 1 juli 2021, te vermeerderen met een wettelijke verhoging en wettelijke rente; 
     
     
       RS te veroordelen loonspecificaties te vertrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
     
     
       RS te veroordelen tot rehabilitatie van [appellant] door het verspreiden van een schriftelijke mededeling, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
     
     
       RS te veroordelen zich te onthouden van maatregelen of communicatie die er op neerkomen dat [appellant] niet langer zijn functie vervult bij RS, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       
       
           Subsidiair:  
       
     
     
       een billijke vergoeding ten laste van RS aan [appellant] toe te kennen van € 175.000, -- dan wel een ander bedrag; 
     
     
       
         RS te veroordelen een [appellant] de hem toekomende contractuele beëindigingsvergoeding van 4 maanden loont te betalen, dan wel een ander bedrag.  
         Verder verzocht [appellant] om RS in de proceskosten te veroordelen. 
       
       9. RS heeft verzocht [appellant] niet ontvankelijk te verklaren en de verzoeken van [appellant] af te wijzen. Daarnaast heeft RS verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant], voor het geval deze nog bestaat dan wel bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 juli 2021 is geëindigd, deze te ontbinden op grond van de d, g, h of i-grond  (art. 7:669 lid 3 onderdelen d, g, h en i BW). Verder heeft RS verzocht om te verklaren voor recht dat haar geen ernstig verwijt te maken valt in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en om [appellant] in de proceskosten te veroordelen. 
       10. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking RS veroordeeld aan [appellant] de contractuele beëindigingsvergoeding van 3 maandsalarissen te betalen, het meer of anders verzochte afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Verder heeft de kantonrechter het voorwaardelijk tegenverzoek van RS en het beroep op verrekening van haar gestelde vordering op [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van het tegenverzoek, gesteld op nihil.  
     
   
   
     Verzoeken in het hoger beroep  
     11. In hoger beroep verzoekt [appellant], samengevat:  
     
       Primair:  
       
     
     
        de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel RS te veroordelen deze te herstellen, met ingang van 1 juli 2021, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum, met het treffen van een aantal vooral financiële voorzieningen; 
        RS te veroordelen om [appellant], zodra deze weer arbeidsgeschikt is, toe te laten de bedongen werkzaamheden te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
        RS te veroordelen aan [appellant] het loon c.a. te betalen vanaf 1 juli 2021, te vermeerderen met een wettelijke verhoging en wettelijke rente; 
        RS te veroordelen tot rehabilitatie van [appellant] door het verspreiden van een schriftelijke mededeling, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
     
     
       Subsidiair:   
       
     
     
        een billijke vergoeding ten laste van RS aan [appellant] toe te kennen van  € 175.000, -- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, vermeerderd met wettelijke rente; 
        RS te veroordelen een [appellant] de hem toekomende contractuele beëindigingsvergoeding van 4 maanden loon te betalen, , onder verduidelijking van de berekening van deze vergoeding. 
     
     Ook verzoekt [appellant] om RS in de proceskosten van beide instanties te veroordelen, de nakosten daaronder begrepen.   
     12. RS verzoekt  primair  de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van [appellant] af te wijzen,  subsidiair  het voorwaardelijke ontbindingsverzoek toe te wijzen en  meer subsidiair  in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toe te kennen, en in het geval de arbeidsovereenkomst wordt hersteld [appellant] veroordelen de aan hem toegekende en ontvangen contractuele beëindigingsvergoeding terug te betalen. Verder verzoekt RS om [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep te veroordelen. 
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep  
     
       Art. 96 Rv 
       
     
     13. Tussen partijen is onder meer in geschil of [appellant] bestuurder was van RS. In het bevestigende geval dienden de verzoeken van partijen door de (handelskamer) van de rechtbank te worden beoordeeld. In het ontkennende geval was de kantonrechter van de rechtbank bevoegd. Partijen zijn op grond van art. 96 Rv ter zitting in eerste aanleg overeengekomen dat de kantonrechter de zaak diende te beoordelen, met het behoud van de mogelijkheid van hoger beroep. 
     
       Was [appellant] bestuurder? 
       
     
     
       14. Met  grief 1  betoogt [appellant] dat hij geen bestuurder van RS was. Een aandeelhoudersbesluit ontbreekt. Het oordeel van de kantonrechter dat in de arbeidsovereenkomst een benoemingsbesluit ligt besloten, is onjuist. Zo lang het benoemingsbesluit zelf ontbreekt is een verwijzing naar dit besluit onvoldoende. De stelling van RS dat [appellant] buiten vergadering is benoemd gaat niet op omdat  art. 2:238 BW dan vereist dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen. Van een schriftelijke vastlegging van een aandeelhoudersbesluit is geen sprake. Of [appellant] zijn rol als bestuurder heeft aanvaard is een andere kwestie. [appellant] heeft ook geen bestuursactiviteiten verricht. Er is slechts sprake van titulair directeurschap, aldus nog steeds [appellant]. 
       14. RS voert aan dat er sprake is van een besluit tot aanstelling door de enig aandeelhouder van RS en dat slechts nodig is dat dit besluit schriftelijk wordt vastgelegd. RSH is de enig aandeelhouder van RS. De heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) heeft als enig bestuurder van RSH het aanstellingsbesluit rechtsgeldig genomen en dit is in de arbeidsovereenkomst schriftelijk vastgelegd. [appellant] heeft steeds als statutair bestuurder gefunctioneerd, aldus nog steeds RS. 
       14. Naar het oordeel van het hof is [appellant] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst tevens (rechtsgeldig) tot bestuurder van RS benoemd. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht. 
     
     
       16.1 
       Tussen partijen is in geschil of [appellant] op basis van een benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan is benoemd tot bestuurder van RS .  
     
     
       16.2 
       In dit geval is de algemene vergadering van aandeelhouders van RS (exclusief) tot deze benoeming bevoegd (art. 2:242 lid 1 BW)  
     
     
       16.3 
       Volgens RS heeft de besluitvorming over de benoeming van [appellant] buiten vergadering plaatsgevonden. In een dergelijk geval (i) dient het besluit met algemene stemmen te zijn genomen (art. 2:238 lid 1 BW) en (ii) moeten de stemmen schriftelijk worden uitgebracht (art. 2:238 lid 2 BW). Bij een besluit van de enig aandeelhouder is per definitie voldaan aan de eis aangeduid als (i) en komt het aan op het antwoord op de vraag of diens besluit schriftelijk is vastgelegd . 
     
     
       16.4 
       
         RSH is de enig aandeelhouder van RS. Niet in geschil is dat [betrokkene 3] enig bestuurder was van RSH toen de arbeidsovereenkomst met [appellant] werd aangegaan. De vraag is dan of aan de eis van de schriftelijke vastlegging is voldaan doordat in de (ook door [betrokkene 3] ondertekende) arbeidsovereenkomst is opgenomen: 
         
           “The Employee is appointed as a director of the Company by a decision of the General Meeting of Shareholders of 27 April, 2020 and Parties have agreed that the Employee will be instructed to conduct the management of the Company subject to the conditions and provisions laid down in this Employment Agreement ('Agreement').”  
           
         
       
     
     
       16.5 
       Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. In de arbeidsovereenkomst  van 28 april 2020 wordt schriftelijk bevestigd dat het benoemingsbesluit  van 27 april 2020 door de algemene vergadering van aandeelhouders is genomen. Voor bedoelde schriftelijke vastlegging is in dit geval niet vereist dat een afzonderlijk op de benoeming gericht document wordt opgesteld en ondertekend. Uit het debat tussen partijen is niet af te leiden dat – kort gezegd en geparafraseerd – de ‘governance’ binnen RS een dergelijk afzonderlijk document vergt.  
     
     
       16.6 
       Het hof is van oordeel dat de benoeming door [appellant] ook is aanvaard door de arbeidsovereenkomst te ondertekenen. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het besluit van de AvA van 27 april 2020 niet als geldig heeft te gelden, omdat dit besluit niet afzonderlijk (anders dan in de arbeidsovereenkomst) schriftelijk is vastgelegd, overweegt het hof dat [appellant], door het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst dit besluit (om hem als bestuurder te benoemen van RS) als rechtsgeldig heeft aangemerkt en aldus heeft bekrachtigd (art. 2:14 lid 2 BW). 
       17. Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt. 
       
         Opzegverbod? 
         
       
       
         18. Met  grief 2  betoogt [appellant] dat het ontslag bij brief van 31 mei 2021 is gegeven in strijd met het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW. Volgens [appellant] was hij op dat moment arbeidsongeschikt, na een ziekmelding met ingang van 11 mei 2021. 
         18. Deze grief slaagt, om de volgende redenen. 
       
     
     
       19.1 
       Het opzegverbod geldt gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit verbod is in tijd beperkt tot een periode van (samengevat) twee jaren dat de arbeidsongeschiktheid heeft geduurd. In HR 13 november 1992 is geoordeeld dat het opzegverbod ook geldt voor de werknemer-bestuurder . Dit oordeel is – ook na de invoering van de WWZ – geldend recht gebleven. 
     
     
       19.2 
       In de sociaal-medische beoordeling van M. Smol, verzekeringsarts van UWV, is vermeld dat [appellant] per 1 juli 2021 niet geschikt is te achten voor het uitvoeren van de bedongen arbeid. In deze beoordeling is onder meer vermeld dat [appellant] sinds kort onder professionele behandeling staat, er een diagnose is gesteld waarbij behandeling is geïndiceerd en dat de klachten die [appellant] presenteert plausibel en hierbij passend zijn. 
     
     
       19.3 
       Deze bevindingen van de verzekeringsarts sluiten aan op wat de huisarts van [appellant] op 12 mei 2021 in zijn doorverwijsbrief schreef aan  “Mentaal Beter” , psychologen, over het al zes maanden lang last hebben van enorm hoge druk, toxische werkomgeving, moeheid, hoofdpijn, niet lekker in zijn vel zitten, concentratieproblemen, slecht slapen en piekeren.  
     
     
       19.4 
       
         Deze bevindingen sluiten weer aan op wat in het  “Behandelplan SGGZ Volwassenen”  van 8 juli 2021 van psycholoog L. Groeneveld en regiebehandelaar drs. C.J.M. Willemse is vermeld. Deze bevindingen bevestigen het door de huisarts geschetste beeld, onder meer als volgt. 
         
           “Samenvattend is er sinds oktober 2020 sprake van regelmatige somberheld en persisterend verlies van motivatie/ interesse en plezier Daarbij is er sprake van slaapproblemen, gevoelens van rusteloosheid en schuld, concentratieproblemen en passieve suicide gedachtes (‘als ik ernstig ziek werd, zou ik in ieder geval rust hebben’). Er zijn nooit actieve suicide gedachtes of plannen geweest; het risico wordt derhalve als laag getaxeerd. Classificerend is er sprake van een depressieve stoornis van matige ernst. 
         
       
       
       
         
           Daarbij is er sprake van aanhoudend piekeren omtrent diverse onderwerpen, wat moeilijk te doorbreken is en gepaard gaat met gevoelens van rusteloosheid, prikkelbaarheid en spierspanning. Classificerend is er sprake van een gegeneraliseerde angststoornis.”  
           
         
       
     
     
       19.5 
       Het is juist dat de bevindingen van de verzekeringsarts van UWV refereren aan een  “geschildatum 01.07.2021”  en niet aan de datum van de opzegging van  31 mei 2021. Dit punt is echter niet relevant. Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor beschreven bevindingen, zoals neergelegd in de overgelegde (medische) stukken, blijkt dat er sprake is van een al op 31 mei 2021 bestaand en voortdurend beeld van dezelfde klachten. Voor een andere pas na  31 mei 2021 ontstane situatie als oorzaak voor de klachten per 1 juli 2021 is geen aanknoping te vinden. Naar het oordeel van het hof was [appellant] daarom arbeidsongeschikt op 31 mei 2021 en is dat tot in ieder geval het onderzoek door de verzekeringsarts van UWV zo gebleven. 
     
     
       19.6 
       De rapportage van de bedrijfsarts van 25 mei 2021 leidt niet tot een ander oordeel. Deze schrijft dat er sprake is van een arbeidsconflict maar dat er geen medische belemmeringen zijn die eigen werk in de weg staan. De bevindingen van de huisarts, de psycholoog en de regiebehandelaar, alsmede het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts van UWV wijzen wel degelijk op medische belemmeringen. De bedrijfsarts – en daarmee RS – maakt ook niet inzichtelijk hoe de geconstateerde klachten passen bij zijn oordeel dat er géén medische belemmeringen zijn voor het verrichten van het eigen werk. Het enkel vaststellen dat er een arbeidsconflict bestaat maakt dit oordeel van de bedrijfsarts niet inzichtelijk. Hierbij komt nog dat gesteld noch gebleken is dat de bedrijfsarts informatie heeft ingewonnen bij de behandelaars van [appellant].  
     
     
       19.7 
       Op het moment dat [appellant] werd opgeroepen voor de AvA van RS was hij dus arbeidsongeschikt. 
       
         20. Uit het voorgaande volgt dat de opzegging in strijd is met het opzegverbod van  art. 7:670 lid 1 BW.  
         20. De kantonrechter kan dan de opzegging vernietigen of een billijke vergoeding toekennen (art. 7:681 lid 1 BW). Dit geldt ook als sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst van een statutair directeur, indien het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. [appellant] heeft in eerste aanleg primair om het eerste verzocht en subsidiair om het tweede. De kantonrechter heeft beide verzoeken afgewezen. Het hof kan de arbeidsovereenkomst niet (doen) herstellen, omdat art. 2:244 lid 3 BW daaraan in de weg staat. Maar ook als het hof daartoe wel bevoegd zou zijn bestaat er voor herstel geen aanleiding. Uit het processuele debat is duidelijk dat de verhouding tussen partijen ernstig en onherstelbaar is verstoord door een haaks op elkaar staande en niet te overbruggen visie op het functioneren van [appellant]. Bij die stand van zaken maakt [appellant] onvoldoende duidelijk hoe deze verhouding (toch) kan worden hersteld en partijen in de toekomst vruchtbaar kunnen samenwerken.  
         20. Bij deze stand van zaken komt het hof aan het ontbindingsverzoek van RS niet toe. Dat geldt ook voor de primaire verzoeken van [appellant] die alle het herstel van de arbeidsovereenkomst tot uitgangspunt nemen. 
         20. Het hof zal aan [appellant] een billijke vergoeding toekennen op de voet van  art. 7:683 lid 3 BW. Deze bepaling is – ondanks dat de tekst van de bepaling zich beperkt tot het geval waarin de kantonrechter ten onrechte de verzochte vernietiging niet heeft toegewezen – ook van toepassing in (het daarmee gelijk te stellen) geval waarin vanwege een vernietigbare opzegging ten onrechte het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen is afgewezen.  
       
       
         Vertrekvergoeding en billijke vergoeding  
         
       
       
         24. Met  grief 3  betoogt [appellant] dat de billijke vergoeding als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst dient. De prestaties van de onderneming zijn onder zijn leiding verbeterd en [appellant] heeft zijn persoonlijke KPI’s gehaald. Nog voordat de door RS zelf gestelde periode van herstel van zes maanden voor verbetering waren verstreken heeft zij een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Er is geen verbeterplan opgesteld noch hebben er gesprekken over het functioneren van [appellant] plaatsgevonden. RS heeft er voor gekozen het ontslag eenzijdig door te drukken als gevolg waarvan [appellant] zonder loon is komen te zitten. Door het ontslag is hij een forse bonus misgelopen. Omdat [appellant] opereert in een specialistische markt zal hij niet zo snel een nieuwe baan hebben gevonden met een vergelijkbaar salaris. Omdat [appellant] op dit moment arbeidsongeschikt is kan hij pas na herstel op zoek gaan naar een nieuwe baan. Vanwege het maximumdagloon is een WW-uitkering voor [appellant] niet toereikend. Volgens [appellant] is aldus sprake van ernstig verwijtbaar handelen van RS. Volgens [appellant] zou de arbeidsovereenkomst zonder het ontslag nog zeker een jaar tot twee jaar hebben geduurd. Een serieus functioneringstraject duurt gemiddeld zes maanden. En daarbij opgeteld een ontslagprocedure bij UWV of de kantonrechter van minimaal drie maanden. Dat komt dan volgens [appellant] neer op in ieder geval een periode van negen maanden voordat een ontslag kan worden gerealiseerd.  
         24. Met  grief 4  betoogt [appellant] dat hij moet worden aangemerkt als  “good leaver”  in de zin van art. 2.3 van de arbeidsovereenkomst en hij daarom recht heeft op een vertrekvergoeding van vier maanden salaris. Verder stelt [appellant] dat de vertrekvergoeding van een  “bad performer”  van drie maanden salaris niet volledig door RS is uitbetaald en er ten onrechte is verrekend.  
         24. Omdat de omvang van de contractuele vertrekvergoeding relevant is voor de vraag welke billijke vergoeding (op grond van art. 7:683 lid 3 BW) op haar plaats is zal het hof de grieven 3 en 4 gezamenlijk behandelen. Daarbij zal het hof eerst beoordelen of [appellant] recht heeft op een vertrekvergoeding van vier maanden salaris, die past bij een  “good leaver” .  
       
       
         Vertrekvergoeding 
         
       
       
         27. Tussen partijen is niet langer in geschil dat [appellant] door RS als  “good leaver”  wordt beschouwd.  
         27. RS stelt dat zij met [appellant] ook heeft afgerekend als  “good leaver” . Op grond van art. 2.6 van de arbeidsovereenkomst heeft de  “good leaver”  recht op een vertrekvergoeding van 3 maandsalarissen, omdat een maand opzegtermijn door RS in acht is genomen. Immers, er is op grond van genoemde bepaling recht op  “the statutory notice period and the statutory transition payment [..] which will together amount not less than 4 (four) months’ gross salary as defined in article 3.1” . Aldus is volgens RS de opzegtermijn samen met de transitievergoeding minimaal vier maanden salaris. De transitievergoeding zou bij een lang dienstverband aanzienlijk meer zijn geweest dan vier maandsalarissen. De voorziening van art. 2.6 is dan ook alleen relevant indien de opzegtermijn en de transitievergoeding samen minder zijn dan vier maandsalarissen, aldus nog steeds RS. 
         27. Het hof volgt het standpunt van RS, omdat uit de tekst van art. 2.6 van de arbeidsovereenkomst volgt dat de  “good leaver”  recht heeft op betaling van de opzegtermijn en de transitievergoeding, waarbij deze bedragen  samen  niet minder zijn dan een bedrag van vier maanden salaris. Deze uitleg is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken.  
         27. [appellant] heeft verder gesteld dat de vertrekvergoeding niet mag worden verrekend met andere bedragen, omdat dit in r.o. 4.7 van de bestreden beschikking is bepaald. In deze rechtsoverweging van de kantonrechter is aan het beroep op verrekening door RS voorbij gegaan omdat de gegrondheid van de gestelde tegenvordering – die ook in hoger beroep aan de orde is – in deze procedure naar het oordeel van de kantonrechter niet op eenvoudige wijze kon worden vastgesteld. Dit oordeel van de kantonrechter is terecht en het hof verenigt zich daarmee. [appellant] heeft daarom recht op een ongekorte uitbetaling van een (resterende) vertrekvergoeding van drie maanden salaris, als hierna bepaald. 
       
       
         Billijke vergoeding 
         
       
       31. Het gaat bij de toepassing van art. 7:683 lid 3 BW om een billijke vergoeding in de plaats van het herstel van de arbeidsovereenkomst. Dat herstel van de arbeidsovereenkomst bij een statutair bestuurder (als gezegd) niet mogelijk is, doet aan de aard van deze billijke vergoeding – als alternatief voor herstel – niet af. In de beschikking van de Hoge Raad van 8 juni 2018  is geoordeeld dat in dit stelsel het in de rede ligt om bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst te betrekken, welke gevolgen naar hun aard mede worden bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dienen ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, zoals de (mate van) eventuele (ernstige) verwijtbaarheid van het gedrag van de werkgever, of het ontbreken daarvan. Verder kunnen ook de (overige) gezichtspunten genoemd in de New Hairstyle-beschikking  toepassing vinden.  
       32. Ten aanzien van de waarde van de arbeidsovereenkomst overweegt het hof het volgende. Naar het oordeel van het hof is het een redelijke inschatting en uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst zonder het ontslag nog tot uiterlijk 1 november 2021 zou hebben geduurd. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht. 
     
     
       32.1 
       Er is sprake van een ernstig en onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding, zoals de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld (r.o. 22). Daarvan was al sprake voordat het ontslag werd gegeven. In de aan [appellant] gezonden brief van 17 december 2020 was zijn performance door de Chairman of the Supervisory Board van RS s.z.o.o. reeds beoordeeld als  “bad” . Verder is door [appellant] onvoldoende weersproken gebleven dat nadat de omzetcijfers bleven tegenvallen, in mei 2021 de Supervisory Board al het vertrouwen in hem had verloren. Verder speelt het ernstige verwijt dat RS aan [appellant] maakt over het frauderen door de CFO [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]). RS heeft [appellant] voor de schade van de fraude – een bedrag van € 60.284,-- - persoonlijk aansprakelijk gesteld, voor zover deze niet op andere wijze is te verhalen. [appellant] heeft de fraude niet weersproken en evenmin weersproken dat [betrokkene 4] een bekende van hem was uit een eerder dienstverband, door hem als CFO is geworven en [betrokkene 4] voor voornoemd bedrag heeft gefraudeerd terwijl [appellant] heeft nagelaten toe te zien op het financieel handelen van [betrokkene 4]. Het hof ziet bij deze stand van zaken niet in op welke wijze de arbeidsovereenkomst vruchtbaar zou hebben kunnen voortduren. 
     
     
       32.2 
       Het ligt voor de hand aan te nemen dat RS in het geval zij de arbeidsovereenkomst vanwege het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid niet zou hebben opgezegd, de rechtbank om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben verzocht.  
     
     
       32.3 
       Het opzegverbod staat niet aan ontbinding in de weg omdat de uitzondering van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW van toepassing is. Daarin is bepaald dat de kantonrechter – maar in het geval van een bestuurder gaat het om de rechtbank  – ondanks het bestaan van een opzegverbod de arbeidsovereenkomst kan ontbinden  “indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben” . Daarvan is in dit geval sprake. Het ontbindingsverzoek zou naar het oordeel van het hof in ieder geval toewijsbaar zijn geweest op grond van de hiervoor geschetste (duurzaam) verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). 
     
     
       32.4 
       Het hof neemt tot uitgangspunt dat RS ten tijde van de AvA van 31 mei 2021 direct zou hebben besloten een ontbindingsverzoek in te dienen. Een eerdere poging om tot een minnelijk einde van de arbeidsovereenkomst te komen was niet gelukt. Het is niet waarschijnlijk dat RS weer een poging zou doen – dus langer zou wachten – alvorens de ontbindingsprocedure in gang te zetten. 
     
     
       32.5 
       Het hof rekent met een periode van twee weken voor het (doen) opstellen van een verzoekschrift en het indienen daarvan. Het verzoek zou dan 14 juni 2021 zijn ingediend.  
     
     
       32.6 
       Het hof gaat verder uit van de tijd die de procedure bij de kantonrechter in onderhavige zaak daadwerkelijk heeft geduurd. Er zat een periode van (naar boven afgerond) zeven weken tussen de indiening van het inleidend verzoekschrift (2 augustus 2021) en de mondelinge behandeling  (17 september 2021). De beschikking is vervolgens zes weken later (27 oktober 2021) gegeven. Uitgaande van het voorgaande zou de beschikking 13 weken na  14 juni 2021 zijn gegeven, dus: op 13 september 2021. 
     
     
       32.7 
       De rechtbank zou de arbeidsovereenkomst hebben ontbonden met ingang van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarop (kort gezegd) de duur van de ontbindingsprocedure in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat in ieder geval een ontbindingstermijn van een maand resteert (art. 7:671b lid 9 onderdeel a BW). Omdat – zoals hierna zal worden toegelicht – geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van RS, terwijl er onvoldoende grond is om te oordelen dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] (art. 7:671b lid 9 onderdeel b BW), is er geen reden om een andere ontbindingsdatum te hanteren. 
     
     
       32.8 
       
         In dit geval geldt een opzegtermijn van een maand. Dit zou in dit geval leiden tot een ontbinding met ingang van 1 november 2021. 
         33. Bij deze (fictieve) ontbinding zou [appellant] recht hebben op loon c.a. tot  1 november 2021. Het hof brengt op deze loonaanspraak in mindering wat [appellant] aan Ziektewet-uitkering heeft genoten. De loonaanspraken komen per saldo neer op een bedrag van  € 45.701,-- bruto . Dit wordt als volgt toegelicht. 
       
     
     
       33.1 
       De periode 1 juli 2021 tot 1 november 2021 betreft een aanspraak van vier maanden aan loon. Tussen partijen is niet in geschil dat het (volledige) jaarloon van [appellant] € 175.000,-- bedroeg. 4/12e deel – dus een derde – daarvan is afgerond een bedrag van € 58.333,--. 
     
     
       33.2 
       
        [appellant] stelt dat hij een bonus is misgelopen over 2021 voor een bedrag van  € 75.000,--. Daarbij verwijst hij naar art. 4.1 van de arbeidsovereenkomst. Omdat [appellant] een bedrag van € 75.000,-- noemt begrijpt het hof dat het gaat om de  “Sales KPI Bonus”  van dat bedrag, genoemd in onderdeel iii van die bepaling en dat het dus niet gaat om de andere in onderdeel ii genoemde bonus. Deze eerste bonus ziet op verkopen  “based on year 2021 budget execution on consolidated level (CEE + Western Europe) as outlined in 2021 targets in Annex 2” .  Door [appellant] is onvoldoende onderbouwd dat hij recht heeft op deze bonus door te voldoen aan deze eis. Voor het hof is er onvoldoende aanknoping om aan te nemen dat [appellant] recht zou hebben gehad op deze bonus als de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2021 zou zijn ontbonden. 
     
     
       33.3 
       
        [appellant] stelt verder dat hij Stock options is misgelopen, maar onderbouwt dit onvoldoende. Het hof zal met deze mogelijke aanspraak geen rekening houden. 
     
     
       33.4 
       
        [appellant] heeft met ingang van 1 juli 2021 recht op een Ziektewetuitkering. Dit recht is geëindigd op 14 februari 2022. [appellant] heeft gesteld dat hij recht had op een maandelijkse Ziektewetuitkering van € 3.158,-- bruto, met naar het hof aanneemt inclusief vakantietoeslag. De periode van 1 juli 2021 tot 1 november 2021 (4 maanden) resulteert in een bedrag van € 12.632,-- bruto. Dit bedrag strekt in mindering op de loonaanspraak. 
     
     
       33.5 
       Niet in geschil is dat [appellant] per 1 maart 2022 elders werk heeft gevonden. Met deze verdiensten wordt geen rekening gehouden, omdat dit ziet op de periode na de fictieve ontbinding per 1 november 2021.   
     
     
       33.6 
       
         De totale loonaanspraak is dus € 45.701,-- bruto (€ 58.333,-- minus € 12.632,-- bruto). 
         34. Het hof acht het niet aannemelijk dat de rechtbank in deze fictieve ontbindingsprocedure nog een billijke vergoeding aan [appellant] zou hebben toegekend vanwege ernstig verwijtbaar handelen van RS dat in causaal verband staat met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.  
       
     
     
       34.1 
       Van ernstige verwijtbaarheid in de hiervoor bedoelde zin is alleen sprake in uitzonderlijke en zwaarwegende omstandigheden. 
     
     
       34.2 
       Het hof is het met de kantonrechter eens dat er voor RS sprake was van een goede grond (een d- of h-grond, dus naast de g- grond) om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit geldt ook in de fictieve ontbindingsprocedure. 
     
     
       34.3 
       
        [appellant] heeft dit oordeel van de kantonrechter onvoldoende bestreden met de niet onderbouwde stelling dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd (memorie van grieven onder 6.3). De herhaalde stelling van [appellant] dat hij persoonlijke KPI’s heeft gehaald (inleidend verzoekschrift onder 6.11, memorie van grieven onder 7.5) is ook een onvoldoende onderbouwing, die door de kantonrechter terecht is verworpen omdat “het [appellant] (al dan niet buiten zijn schuld) niet gelukt is om voldoende omzet te genereren en klanten binnen te halen en dit is door [appellant] op geen enkele wijze (concreet) weerlegd”.  
     
     
       34.4 
       Het was de taak van [appellant] als statutair bestuurder om voldoende omzet en klanten binnen te halen en dat is hem als gezegd niet gelukt. Niet voldoende is onderbouwd dat het een redelijke verwachting was dat een verbeterplan daarin verandering zou brengen. Bovendien heeft RS aan [appellant] al een duidelijke brief geschreven op 17 december 2020, waaruit bleek dat en waarom RS niet tevreden was over zijn functioneren. Op het niveau van een functionaris als [appellant] mag worden verwacht dat dit een voldoende aansporing tot verbetering is en lag het in de gegeven omstandigheden niet op de weg van RS om nog met een uitgewerkt verbeterplan te komen. Het niet afspreken van een uitgewerkt verbeterplan is daarom niet aan RS verwijtbaar.  
     
     
       34.5 
       Van belang is verder dat de verhouding tussen partijen verder is verstoord door de fraude die is gepleegd door de CFO, de heer [betrokkene 4], die door [appellant] bij de onderneming is gehaald. RS verwijt [appellant] dat hij geen, althans onvoldoende heeft toegezien op de frauduleuze handelwijze van [betrokkene 4], zoals hiervoor is geoordeeld in r.o. 32.1. 
     
     
       34.6 
       Het is niet uitgesloten dat het voor [appellant] moeilijk zou zijn geweest om na de fictieve ontbinding binnen redelijke termijn een functie op gelijk niveau, met vergelijkbare arbeidsvoorwaarden te vinden, en dat dit voorzienbaar was. Die omstandigheid is van onvoldoende gewicht om te oordelen dat RS ernstig verwijtbaar handelt door het einde van de arbeidsovereenkomst na te streven. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat het ontslag en de gang van zaken die daaraan vooraf gingen tot stress en onzekerheid bij [appellant] hebben geleid.  
       
         35. Het hof komt daarom op een billijke vergoeding van € 45.701,-- bruto, ter hoogte van het misgelopen loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd in geval van een fictieve ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding om aan [appellant] een hogere billijke vergoeding toe te kennen, mede gelet op het feit dat [appellant] ook recht heeft op de contractuele beëindigingsvergoeding, waarin ook de transitievergoeding is begrepen. Met deze billijke vergoeding wordt in de gegeven omstandigheden de onterechte opzegging tijdens ziekte in voldoende mate gecompenseerd.  
         35. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd, uitsluitend voor zover daarbij de door [appellant] verzochte billijke vergoeding is afgewezen en hij in de proceskosten is veroordeeld. Voor het overige zal deze beschikking worden bekrachtigd. Er zal aan [appellant] ten laste van RS een billijke vergoeding worden toegekend van € 45.701,-- bruto. Bij deze uitkomst past dat RS in de proceskosten van beide instanties zal worden veroordeeld.  Grief 5  die gaat over proceskosten slaagt dus. Deze beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals verzocht. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van 27 oktober 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, maar  uitsluitend  voor zover daarbij de door [appellant] verzochte billijke vergoeding is afgewezen en hij in de proceskosten is veroordeeld,  
     en  in zoverre opnieuw rechtdoende : 
     
       
         veroordeelt RS aan [appellant] een billijke vergoeding van € 45.701,-- bruto  te betalen; 
       
       
         veroordeelt RS aan [appellant] de contractuele beëindigingsvergoeding van € 43.750,- te betalen, voor zover deze nog niet volledig is betaald; 
       
       
         veroordeelt RS in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 27 oktober 2021 begroot op € 507,-- aan griffierecht en € 747,-- aan salaris gemachtigde; 
       
       
         bekrachtigt de beschikking voor het overige; 
       
     
     
       
         veroordeelt RS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.780,-- aan griffierecht en € 6.556,-- (2 punten, tarief V) aan salaris advocaat; 
       
       
         wijst de overige en andere verzoeken van partijen af; 
       
       
         verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en A.J.P. Schild en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van  6 december 2022 in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
   
   
      Vergelijk bijvoorbeeld: HR 15 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9047 en HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:BU6509. 
   
   
      HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, r.o. 3.3.1. 
   
   
      HR 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761, r.o. 3.4/3.6. 
   
   
      HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857, r.o. 3.4.2. 
   
   
      HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, r.o. 3.4. en 3.4.5.