ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI4196

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI4196 Parket bij de Hoge Raad , 10-07-2009 / 08/01220

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-07-10

Zaaknummer: 08/01220

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI4196

---

Procesrecht. Ten onrechte stellingen en bewijsaanbod gepasseerd? (art. 81 RO).

08/01220  
       mr. L. Timmerman 
       Zitting: 8 mei 2009  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [Eiseres] 
       Eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder] 
       Verweerder in cassatie 
     
     
     Het gaat in deze zaak om een vordering uit onrechtmatige daad van een aannemer jegens de directievoerend architect van een (inmiddels gefailleerde) opdrachtgever wegens budgetoverschrijding in de wetenschap van betalingsonmacht van de opdrachtgever. In cassatie wordt geklaagd over het voorbijgaan aan stellingen en het passeren van een bewijsaanbod.  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop  
     
     1.1 Voor [A] BV bestaat het plan een nieuwe garage te bouwen. [A] heeft de architect [verweerder] benaderd. [Verweerder] heeft vervolgens verschillende werkzaamheden verricht, waaronder het maken van een schetsontwerp, een definitief ontwerp, het aanvragen van de bouwvergunning en het maken van het bestek. De grond is door [A] aangekocht voor een bedrag van fl. 1.277.900,- exclusief omzetbelasting. Omdat de daartoe uitgenodigde aannemers te hoog hadden ingeschreven, is besloten het werk in zogenaamde nevenaanneming te laten uitvoeren. Vanaf december 2000 is namens [A] door [verweerder] die belast was met de directie van de bouw een aantal bouwopdrachten verstrekt, waaronder voor het tegelwerk aan [eiseres]. Op 14 februari 2001 is met de bouw begonnen. De opdracht aan [eiseres] is op briefpapier van [verweerder] opgenomen in een aannemingsovereenkomst gedateerd maart 2001 met [eiseres] als aannemer en [A] als opdrachtgever. De overeengekomen aanneemsom bedroeg fl. 187.500,- exclusief omzetbelasting. Daarnaast heeft [eiseres] nog aanvullende opdrachten gekregen.  
     
     1.2 Aanvankelijk was de financiering van het project ondergebracht bij de ING-bank. Nadat ING het krediet, na een aanvankelijke ophoging, op 31 mei 2001 per 2 juli 2001 had opgezegd, heeft Rabobank IJsselstein een krediet verschaft van fl. 3.300.000,- op basis van een eigen inbreng van fl. 900.000,- door [A]. Een in november aangevraagde aanvullende financiering van fl. 1.500.000,- is door de bank afgewezen. Nadat vergeefs was geprobeerd aanvullende financiering te vinden, is [A] Holding op 20 februari 2002 gefailleerd, waarna op 27 februari 2002 het faillissement van [A] volgde.  
     
     1.3 Inclusief aanvullende opdrachten is aan [eiseres] opdracht gegeven voor fl. 222.047,- (€ 109.723,73), waarvan € 89.821,56 onbetaald is gebleven. [Eiseres] heeft [verweerder] op 20 juli 2005 aansprakelijk gesteld. [Verweerder] heeft geen betalingen verricht.  
     
     1.4 Bij dagvaarding van 27 september 2005 heeft [eiseres] gevorderd [verweerder] op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling van € 75.466,-. Bij eindvonnis van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen. Bij dagvaarding van 29 november 2006 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld.  
     
     1.5 Bij arrest van 23 oktober 2007 heeft het Gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof oordeelt (rov. 4.7) dat niet houdbaar is dat [verweerder] de overschrijding van de bouwkosten niet voldoende heeft bewaakt. Daarbij komt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de financiering van het project (en de bewaking van de oplopende bouwkosten) de verantwoordelijkheid van [A] was. Het hof merkt op dat uit de door [verweerder] bij CvA overgelegde brief van de accountant van [A], [betrokkene 1] d.d. 2 april 2001 aan [verweerder] volgt dat deze accountant was belast met 'de functie van financiële waakhond' van [A]. Het hof overweegt (rov. 4.8) dat het voor de door [eiseres] gestelde onrechtmatige daad wezenlijk is of [verweerder] bij het geven van de opdracht aan [eiseres] in maart 2001 wist of behoorde te weten dat [A] niet in staat zou zijn de aan [eiseres] verschuldigde aanneemsom te betalen, althans daarvoor geen verhaal zou bieden. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] die wetenschap in maart 2001 bezat. Ook als het hof als vaststaand zou aannemen dat [verweerder] op 16 januari 2001 aanwezig is geweest bij een bespreking tussen ING en [A], waarbij over de financiering van de bouw is gesproken, leidt dit niet tot de conclusie dat [verweerder] in maart 2001 wist of behoorde te weten dat gevreesd moest worden voor het uitblijven van betaling van de facturen van de aannemers, onder wie [eiseres] (rov. 4.9). Het hof overweegt dat [eiseres] zelf heeft aangevoerd dat op 9 maart 2001 een hernieuwde financiering tot stand kwam, waarbij werd uitgegaan van bouwkosten ad fl. 2.750.000,- (dus niet: de totale stichtingskosten, waarin onder meer de kosten van grondverwerving zijn begrepen). Dat bedrag komt overeen met de in rov. 4.6 genoemde begroting zonder staartkosten. Indien [verweerder] in maart 2001 wetenschap had van die kredietfaciliteit, valt zonder deugdelijke toelichting, die [eiseres] niet heeft gegeven, volgens het hof niet in te zien dat [verweerder] toen moest vrezen dat zijn opdrachtgever niet tot betaling van [eiseres] in staat zou zijn.  
     
     1.6 Het hof betrekt hierbij (rov. 4.10) ook de volgende feiten en omstandigheden die zich deels na maart 2001 hebben voorgedaan. Uit het bij inleidende dagvaarding gestelde volgt dat [verweerder] niet aanwezig is geweest bij de gesprekken tussen ING en [A] in april en mei 2001, die hebben geleid tot beëindiging van de financiering door ING, op een tijdstip gelegen na het geven van de opdracht aan [eiseres]. Volgens diezelfde dagvaarding was de Rabobank in mei/juni 2001 ondanks die beëindiging bereid het project te herfinancieren. Het hof overweegt dat aangenomen mag worden dat de Rabobank daartoe in ieder geval niet dan na inzage in de financiële situatie van [A] is overgegaan. [Verweerder] heeft onweersproken gesteld dat [A], mede dankzij zijn inspanningen, erin geslaagd is het oude bedrijfsterrein inclusief bouwplan profijtelijk (voor fl. 750.000,-) te verkopen. Ten slotte staat volgens het hof vast dat de eerste factuur van [eiseres] d.d. 19 oktober 2001 ad fl. 40.275,- is betaald. Een en ander bevestigt dat er geen aanwijzingen zijn dat [verweerder] in maart 2001 wist of behoorde te weten dat voor het uitblijven van betaling van de facturen van aannemers gevreesd moest worden.  
     
     1.7 Het hof overweegt (rov. 4.11) dat [eiseres] nog heeft aangevoerd dat het eind februari 2001 tot een complete sanering van het project had moeten komen en dat (zo begrijpt het hof het betoog van [eiseres]), nu de sanering is uitgebleven, de problemen rond de financiering [verweerder] toen hadden moeten bewegen om zich als directievoerend architect terug te trekken en dat hij, door dit na te laten, onzorgvuldig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Het hof overweegt dat uit hetgeen het in rov. 4.9 en 4.10 heeft overwogen volgt dat [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld heeft die deze conclusie rechtvaardigen. Het hof geeft (rov. 4.12) aan dat het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] uit de - mogelijke - bevestiging van de zijde van [verweerder] dat het wel goed zat met het geld in redelijkheid niet mocht afleiden dat [verweerder] voor de gegoedheid van zijn opdrachtgever instond en dat dit in hoger beroep niet is weersproken.  
     
     1.8 Het hof gaat (rov. 4.13) voorbij aan het aanbod van [eiseres] door het horen van getuigen haar stellingen te bewijzen met betrekking tot de begroting van [verweerder] en diens bekendheid met de financiële situatie van [A], nu [eiseres] naar het oordeel van het hof geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.  
     
     1.9 Bij dagvaarding van 23 januari 2008 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Bij herstelexploot van 13 maart 2008 heeft [eiseres] de niet-tijdige inschrijving(2) van de dagvaarding ter rolle hersteld(3). Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft hierbij aangevoerd dat [eiseres] belang mist bij het cassatieberoep omdat het hof onbetwist heeft vastgesteld dat de vereiste relativiteit ontbreekt. [Eiseres] heeft gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Alvorens het middel te bespreken ga ik in op het door [verweerder] gestelde gebrek aan belang. Gebrek aan belang doet zich onder meer voor indien het cassatiemiddel klaagt over een deel van de oordelen die het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, terwijl er bij de gegrondheid van het middel nog genoeg van de niet bestreden gronden overblijft om de beslissing zelfstandig te dragen. [Eiseres] heeft in cassatie geen klacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de verplichting van een directievoerend architect om het door hem vastgesteld bouwbudget te bewaken eerst en vooral strekt (curs. van mij :LT) tot bescherming van zijn opdrachtgever. In deze overweging lees ik niet dat deze verplichting in geen geval strekt tot bescherming van anderen dan de opdrachtgever. M.i. heeft [eiseres] belang bij zijn cassatieberoep.  
     
     2.2 Het cassatiemiddel is opgebouwd uit acht alinea's en komt op tegen de rov. 4.1-4.13 van het bestreden arrest. De eerste twee alinea's bevatten geen zelfstandige klachten. De derde alinea klaagt dat het hof ten onrechte de grief van [eiseres] heeft gepasseerd dat [verweerder] zijn budget duidelijk heeft overschreden, dat [verweerder] wist dat er vanwege deze overschrijding geen integrale betaling kon plaatsvinden van de bouwcrediteuren en dat [verweerder] aldus toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. De klachten falen. Het hof heeft de stelling van [eiseres] dat het budget duidelijk is overschreden behandeld in rov. 4.6. Het hof overweegt dat niet is vol te houden dat [verweerder] het bouwbudget niet goed heeft bewaakt. Zo is uiteindelijk besloten het werk in nevenaanneming te laten uitvoeren om de bouwkosten zoveel mogelijk te verlagen. Voorts is de begroting van 25 november 2000 naar het oordeel van het hof niet wezenlijk overschreden. Ook op de stelling van [eiseres] dat [verweerder] er wetenschap van had dat [A] als gevolg van deze overschrijding niet bij machte zou zijn tot integrale betaling aan de bouwcrediteuren is het hof uitvoerig ingegaan. In rov. 4.8 oordeelt het hof dat [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] bij het geven van de opdracht aan [eiseres] in maart 2001 de wetenschap bezat dat het autobedrijf niet in staat zou zijn de aan [eiseres] verschuldigde aanneemsom te betalen. Het hof heeft dit oordeel uitgebreid uitgewerkt in rov. 4.9 en 4.10. Voor zover de derde alinea nog de klacht inhoudt dat het hof het door [eiseres] gestelde toerekenbaar tekortschieten van [verweerder] had dienen te behandelen, merk ik op dat de rechtbank in rov. 3 van het eindvonnis heeft overwogen dat [eiseres] het niet nakomen van een met [verweerder] gesloten overeenkomst niet mede aan haar vorderingen ten grondslag kan leggen. Tegen deze overweging heeft [eiseres] in hoger beroep niet gegriefd. Nu de grondslag toerekenbare tekortkoming geen onderdeel uitmaakte van de rechtstrijd in hoger beroep, kan hierover in cassatie niet met succes worden geklaagd.  
     
     2.3 De vierde alinea bevat een uitwerking van de klacht uit de derde alinea inzake de budgetoverschrijding. Aangevoerd wordt dat het hof (in rov. 4.6) verwijst naar de begroting van [verweerder] van fl. 2.750.502,- en overweegt dat deze begroting niet wezenlijk is overschreden blijkens een door [eiseres] bij pleidooi overgelegd overzicht van [verweerder] waarop een bedrag van fl. 2.891.916,- vermeld stond. Daarmee passeert het hof de stelling van [eiseres] dat [verweerder] een begroting had opgesteld in de periode oktober november 2000 van een bedrag van fl. 2.750.502,-, dat [verweerder] vervolgens ergens in februari 2001 de begroting gesteld heeft op een bedrag van fl. 2.750.502,- zonder wezenlijke aanpassing in de opdracht en dat [eiseres] overduidelijk heeft aangetoond dat de begroting uiteindelijk uitkwam op een bedrag van fl. 3.276.585,-, wederom zonder wezenlijke aanpassingen dan wel wijzigingen in de opdracht.(4) Ook de klachten in deze alinea falen. Het hof is op grond van de gedingstukken tot het oordeel gekomen dat uitgegaan dient te worden van de begroting van 25 november 2001. Het in de vierde alinea genoemde bedrag van fl. 3.276.585,- betreft een bedrag waarvoor er, nadat de bouw was gestaakt, was uitgevoerd (zie rov. 4.6).  
     
     2.4 De vijfde alinea klaagt dat het hof ten onrechte voorbijgegaan is aan het bij pleidooi herhaalde aanbod van [eiseres] bewijs te leveren van haar stellingen, met name van de overschrijding van het budget, de wetenschap van [verweerder] inzake de hoogte van het beschikbare budget, het feit dat [verweerder] ervan op de hoogte was dat bij het verstrekken van opdrachten aan diverse bouwondernemingen, waaronder [eiseres], betalingsonmacht zou ontstaan en dat [verweerder] hiervan bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] in maart 2001 op de hoogte was. De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] in maart 2001 de wetenschap bezat dat [A] niet in staat zou zijn de aan [eiseres] verschuldigde aanneemsom te betalen. Ook al zou het bewijs geleverd worden, dan nog zou het hof de vordering uit onrechtmatige daad afwijzen omdat voornoemde wetenschap van [verweerder] in dit geval naar het oordeel van het hof wezenlijk is voor het bestaan van een onrechtmatige daad. Waarom [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld legt het hof in rov. 4.9 en 4.10 uit. In rov. 4.13 oordeelt het hof met zoveel woorden dat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod, omdat [eiseres] geen feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.  
     
     2.5 De zesde en zevende alinea bevatten de klacht dat het hof de volgende stellingen in volle omvang in zijn oordeel had moeten betrekken. Uitvoerig is betoogd dat [verweerder] als directie overal bij betrokken is geweest, derhalve ook bij de financiering en de kredietfaciliteiten en de verplichting had het vastgestelde bouwbudget te bewaken. Dat [verweerder] het bouwbudget niet goed heeft bewaakt, blijkt voldoende en heeft [eiseres] voldoende aangetoond. Dit blijkt voorts uit het feit dat het budget bij een gelijkblijvend bouwplan steeds werd aangepast. De kosten liepen op zonder dat van aanpassingen dan wel structurele wijzigingen in de bouwplannen sprake was. Het hof had deze stellingen in volle omvang in zijn oordeel moeten betrekken zeker gezien het verslag van de curator, waarin steeds terugkerende overschrijdingen van het budget worden geconstateerd, waaraan de curator de conclusie van onrechtmatig handelen door [verweerder] verbindt. Het hof is voorbij gegaan aan dit verslag van de curator en aan het feit dat [eiseres] heeft aangetoond dat [verweerder] het budget met ruim een miljoen had overschreden. De klacht faalt. Het hof heeft deze stellingen m.i. in zijn beoordeling betrokken, maar is tot een ander (feitelijk en) niet onbegrijpelijk oordeel gekomen. Dat [verweerder] het budget met ruim een miljoen zou hebben overschreden is gebaseerd op een door het hof verworpen stelling dat aanvankelijk uit moest worden gegaan van een lagere begroting dan het hof in rov. 4.6 doet, te weten de begroting ad fl. 2.750.502,-, inclusief staartkosten fl. 3.140.562. De achtste alinea bevat een herhaling van de klachten in voorgaande alinea's en behoeft derhalve geen bespreking.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 De feiten zijn ontleend aan het eindvonnis van de rechtbank Arnhem d.d. 30 augustus 2006 onder 1.1-1.6. Zie bestreden arrest onder 3.  
       2 Op grond van art. 418a Rv jo 125 lid 2 Rv dient het exploot van dagvaarding uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum ( in casu: 7 maart 2007) ter griffie te worden ingediend.  
       3 Conform art. 418a Rv jo 125 lid 4 Rv is het herstelexploot binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum uitgebracht.  
       4 Mij is niet duidelijk waarom het middel hier 2.750.502,- noemt en dan vervolgens aangeeft dat het bedrag zonder wezenlijke aanpassing wordt gesteld op datzelfde bedrag. Ik zou me kunnen voorstellen dat het eerste bedrag op een vergissing berust. Uit de stukken maak ik namelijk op dat [eiseres] van een aanvankelijk lagere begroting uitgaat. Zie o.m. MvG 3.1.