ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3526

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3526 Gerechtshof Amsterdam , 03-11-2021 / 23-002775-20

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-11-03

Zaaknummer: 23-002775-20

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3526

---

Profijtontneming nav veroordeling voor gewoonteheling. De aftrek van reparatie- en opslagkosten is niet aannemelijk gemaakt.

Afdeling strafrecht 
       Parketnummer: 23-002775-20 (ontneming) 
       Datum uitspraak: 1 december 2021  
     
     
     
       TEGENSPRAAK  
     
     
     
     
       Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 december 2020 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-684643-16 tegen de betrokkene 
     
     
     
       
         
          [verdachte]
         , 
       geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1980, 
       thans gedetineerd in P.I. Lelystad te Lelystad. 
     
     
     
   
   
     Procesgang 
     
     
       Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 409.441,60. Ter terechtzitting heeft de officier van justitie gerekwireerd tot schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van  
       € 383.981,26. 
     
     
     
       De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 december 2017 veroordeeld ter zake van, kort gezegd, van het plegen van opzetheling een gewoonte maken. 
       Bij arrest van 3 februari 2020 heeft het hof de betrokkene ter zake hiervan veroordeeld. 
     
     
     
       Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 2 december 2020 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 338.745,87 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     
     
       Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis. 
     
     
     
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van  
       20 oktober 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman naar voren is gebracht. 
     
     
     
     
   
   
     Vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. 
     
     
     
   
   
     Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld en uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door hem zijn begaan, gepleegd in de periode van 1 januari 2010 tot en met 7 april 2013, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden bedrag gewaardeerde voordeel aan het arrest in de strafzaak, de stukken van het dossier in de strafzaak en aan de inhoud van het proces-verbaal Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, tweede lid, Sr met nummer 2016182158 van 2 november 2017 (hierna: het rapport).  
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, aan de hand van de conclusie van het openbaar ministerie van 13 juli 2021, gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 298.425,04 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.  
     
     
     
       De verdediging heeft zich aan de hand van de schriftelijke conclusie van de raadsman van 2 april 2021 ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de betrokkene een lager bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten dan is gevorderd. De raadsman heeft met name gewezen op de kosten die betrokkene heeft gemaakt voorafgaand aan de verkoop van de geheelde computers, die naar zijn mening - kort samengevat - tot een te laag bedrag in de berekening zijn betrokken. 
     
     
     
       Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal zich verenigd met het standpunt van de raadsman, dat de kosten inzake verpakking inclusief BTW in mindering dienen te worden gebracht. Het hof kan zich hierin vinden. De kosten verpakkingsmateriaal kunnen aldus worden vastgesteld op een bedrag van € 10.138,84.  
     
     
     
       In de strafzaak is - kort samengevat - bewezenverklaard dat de betrokkene een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van opzetheling, in de periode van 8 april 2013 tot en met 29 december 2016. Het hof heeft in het arrest overwogen dat de betrokkene op grote schaal heeft gehandeld in gestolen Apple computers, die hij verkocht via eBay onder de naam ‘Refurbished Systems’.  
       In de woning van de betrokkene is een computer aangetroffen met daarin een uitvoerige en gedetailleerde administratie.  Bij onderzoek naar die administratie zijn onder meer prijslijsten aangetroffen van Apple computers en grote bestanden met de naam [bestand]. 
       Uit het onderzoek is gebleken dat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 1 december 2016 grote geldbedragen zijn overgeschreven op de PayPal- en de bankrekening op naam van de betrokkene, in totaal voor ruim € 800.000.  De betrokkene heeft in de strafzaak verklaard dat hij in 2010 is begonnen met de handel in computers en dat hij deze inkomsten nooit aan de belastingdienst heeft opgegeven. 
     
     
     
     
       
         Opbrengst 
       
     
     
     
       De verdediging heeft de berekening van de bruto opbrengst van de door betrokkene verkochte goederen niet betwist. Het hof neemt het vonnis van de rechtbank als uitgangspunt en neemt over hetgeen de rechtbank onder het kopje ‘Opbrengst’ heeft overwogen, inclusief de daarin genoemde voetnoten (pagina 3 van het vonnis). De totale bruto opbrengst kan worden vastgesteld op € 724.103,92. 
     
     
     
       
         Bruto winstmarge 
       
     
     
     
       Anders dan de rechtbank acht het hof een bruto winstmarge van 125,04 % redelijk, mede gezien de op dit punt overeenkomende standpunten van de advocaat-generaal en de raadsman. 
     
     
     
       De berekening van de bruto winst is dan als volgt: 
     
     
     
       Opbrengst van de verkochte goederen		225,04 %	€ 724.103,92 
       Inkoopwaarde van de verkochte goederen	100 %		 € 321.766,76  -/- 
       Bruto winst op de verkochte goederen		125,04 %	€ 402.337,16. 
     
     
     
       Het hof stelt de brutowinst vast op € 402.337,16. 
     
     
     
       
         Kosten 
       
     
     
     
       De verdediging heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de volgende kostenposten moeten worden afgetrokken van het verkregen voordeel: kosten voor onderdelen en reparatie, portokosten, kosten verpakkingsmateriaal, vergoeding aan eBay, opslagkosten en kosten PayPal. Aangezien de partijen het over de overige posten eens zijn geworden, waarin ook het hof zich kan vinden, resteren als geschilpunten slechts de reparatie- en de opslagkosten.  
     
     
     
       Volgens vaste jurisprudentie kunnen bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict voor aftrek in aanmerking komen. Daarvan moet voorts voldoende aannemelijk zijn dat betrokkene ze daadwerkelijk heeft gemaakt. 
     
     
     
       
         Kosten reparatie en onderdelen 
       
       De verdediging heeft gesteld dat de betrokkene in de jaren 2010 tot en met 2012 facturen heeft betaald van [bedrijf 1], een bedrijf dat handelde in onderdelen voor computers. De betrokkene kocht onderdelen bij dit bedrijf en repareerde of completeerde daarmee de computers die hij had ingekocht voordat hij ze verkocht. Hij betaalde deze onderdelen contant. In eerste aanleg heeft de raadsman facturen van [bedrijf 1] gericht aan “Refurbished Systems” overgelegd, voor een totaalbedrag van € 85.537,93 (bijlage 4 bij de conclusie van 28 februari 2018). In de berekening in het rapport is volgens de raadsman ten onrechte slechts een bedrag van € 4.568,40 afgetrokken. Dit bedrag is door de betrokkene giraal betaald. In de periode na 2012, zo heeft de betrokkene verklaard, hield [bedrijf 1] op te bestaan en heeft hij onderdelen uit andere ingekochte computers gebruikt.  
       Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging nogmaals genoemde facturen overgelegd en een overzicht ‘cash flow en onderdelen facturen’, waarin verband wordt gelegd tussen de op de facturen vermelde onderdelen en de daarmee gerepareerde en later verkochte computers. Op de winst dient daarom het volledige factuurbedrag in mindering te worden gebracht, wat leidt tot een extra aftrek van  
       (€ 85.537,93 – € 4.568,40=) € 80.969,53.  
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat alleen het daadwerkelijk betaalde bedrag van € 4.568,40 in mindering kan worden gebracht op de brutowinst, aangezien niet blijkt dat de betrokkene de door de verdediging ingebrachte facturen giraal heeft betaald, dan wel dat hij geldbedragen ter hoogte van de factuurbedragen contant van zijn bankrekening heeft opgenomen. Het door de verdediging in hoger beroep overgelegde cashflow-overzicht maakt dat volgens de advocaat-generaal niet anders. 
     
     
     
       Van de facturen van [bedrijf 1] waarop de betrokkene zich beroept, is niet gebleken dat zij bij het onderzoek zijn aangetroffen in de (overigens uitvoerige) administratie van de betrokkene. Uit de overgelegde (kopie)facturen valt niet af te leiden dat de daarop genoemde onderdelen daadwerkelijk zijn geleverd, noch ten behoeve van welke geheelde computers ze precies zijn gebruikt. In het overzicht ‘cash flow en onderdelen facturen’ zijn niet alle onderdelen in verband gebracht met verkochte computers en bovendien is de betrokkene bij het opstellen van het overzicht, getuige zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, uitgegaan van aannames. Ten slotte is niet gebleken dat de betrokkene deze facturen daadwerkelijk, laat staan tot het daarin vermelde bedrag, heeft voldaan. Het hof zal daarom het bedrag van € 80.969,53 niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.  
     
     
     
       Het hof zal, evenals de rechtbank, wel het bedrag van in totaal € 4.568,40, waarvan vaststaat dat de betrokkene dit daadwerkelijk (giraal) heeft betaald voor onderdelen en reparatie , als kosten aftrekken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.  
     
     
     
       
         Kosten opslag 
       
       De verdediging heeft gesteld dat de betrokkene de aangekochte computers heeft opgeslagen in een box in ’s- Gravenland en dat hij daar, in de periode van 1 januari 2010 tot en met 29 november 2016, per maand  
       € 49,92 voor heeft betaald. In totaal zouden de kosten voor opslag daarmee € 4.093,44 zijn geweest (82 maanden x € 49,92). In eerste aanleg heeft de raadsman ter onderbouwing één bankafschrift overgelegd van 29 april 2013 met betrekking tot opslagkosten á € 49,92, betaald aan [bedrijf 2] (bijlage 11 bij de conclusie van antwoord van 28 februari 2018). Dit betreft volgens de raadsman een betaling van de box in ’s- Gravenland. 
     
     
     
       Volgens de advocaat-generaal komen deze kosten niet in aanmerking voor aftrek, aangezien niet aannemelijk is gemaakt dat deze opslagruimte gedurende de gehele periode is gehuurd met als doel de opslag van de gestolen computers. 
     
     
     
       Aannemelijk is dat de betrokkene (in elk geval een gedeelte van) de aangekochte computers gedurende (een gedeelte van) de onderzochte periode heeft opgeslagen. Het hof heeft dit in het arrest in de strafzaak reeds overwogen.  Uitgaande van de door de verdediging genoemde locatie en uitgaande van de bankafschriften op naam van de betrokkene waaruit blijkt dat in de periode van 30 april 2012 tot en met 30 november 2016 de betrokkene daadwerkelijk een bedrag van € 49,92 aan [bedrijf 2] heeft betaald , berekent het hof de kosten voor opslag op een totaalbedrag van € 2.980,44  
       (€ 684,12 + € 2.296,32). 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Het voorgaande leidt tot de volgende berekening van in aftrek komende kosten: 
     
     
     
       kosten voor onderdelen en reparatie	€   4.568,40 
       opslagkosten				€   2.980,44 
       portokosten				€ 43.261,05 
       kosten verpakkingsmateriaal		€ 10.138,84 
       vergoeding aan eBay			 € 25.460,70   +/+ 
       totaal					€ 86.409,43 
     
     
     
       
         Wederrechtelijk verkregen voordeel 
       
     
     
     
       Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt daarmee geschat op een bedrag van: 
     
     
     
       Brutowinst	€ 402.337,16  
       Kosten		 €   86.409,43                  -/- 
       Voordeel	€ 315.927,73, afgerond  € 315.927,00 
     
     
     
       Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de boven genoemde bewijsmiddelen zijn vervat. 
     
     
     
   
   
     Verplichting tot betaling aan de Staat 
     
     
       Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van  € 315.927,00 .  
     
     
     
   
   
     Toepasselijk wettelijk voorschrift 
     
     
       De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van  € 315.927,00  (driehonderdvijftienduizend negenhonderdzevenentwintig euro).  
     
     
     
       Legt de betrokkene de verplichting op tot  betaling aan de Staat  ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van  € 315.927,00  (driehonderdvijftienduizend negenhonderdzevenentwintig euro).  
     
     
     
       Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. J.D.L. Nuis en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 1 december 2021. 
     
     
     
   
   
      Het rapport, pagina 6 tot en met 8. 
   
   
      Het rapport, paragraaf 5.2.1, pagina 12. 
   
   
      Verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg op 1 december 2017. 
   
   
      Het rapport, pagina 14. 
   
   
      Arrest, pagina 14. 
   
   
      Conclusie van repliek van het openbaar ministerie van 17 april 2018, bankafschriften bijlage 4.