ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:3323

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:3323 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-10-2020 / 200.245.734_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-10-27

Zaaknummer: 200.245.734_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:3323

---

Burengeschil bij twee bedrijfspanden. Geen erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan. Geen onrechtmatige daad van de verhuurder van het pand.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.245.734/01 
     
     
     
       
         arrest van 27 oktober 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. N.C. Ogg te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] ,  wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] ,  wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden (in mannelijk enkelvoud) als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M. Brüll te Helmond, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 oktober 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/325090/ HA ZA 17-596 gewezen vonnissen van 8 november 2017 en 18 april 2018. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 30 oktober 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van 15 januari 2019; 
       
     
     
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de akte van [appellant] ; 
       
       
         de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [geïntimeerde] is sinds 2003 eigenaar van het bedrijfspand gelegen aan de [adres 1] in [vestigingsplaats] . [appellant] is sinds 2013 eigenaar van het naastgelegen bedrijfspand aan de [adres 2] . Tussen beide panden bevindt zich een tussengang die gedeeltelijk deel uitmaakt van het perceel van [appellant] en gedeeltelijk van het perceel van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       2.2. 
       
        [geïntimeerde] verhuurt de bovenverdieping van zijn pand aan studenten. In 2004 heeft hij een brandtrap geplaatst in de tussengang. 
       
     
   
   
     
       3 De vorderingen 
     
     
       3.1. 
       In eerste aanleg vorderde [appellant] – kort samengevat – verklaringen voor recht (1) dat de voet van de brandtrap van der [geïntimeerde] op het perceel van [appellant] staat en (2) dat [appellant] door verjaring rechthebbende is geworden op een recht van overpad om door de gang te gaan en te komen van de zijingang van zijn pand aan de [adres 2] van en naar de [straatnaam] ; met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot verwijdering dan wel aanpassing van de brandtrap, tot het aan de straatzijde plaatsen van een afsluitbare poort en tot het schoon en opgeruimd houden van de gang, alles op straffe van een verbeurte van een dwangsom. Met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de buitengerechtelijke kosten en de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente. 
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartegen komt [appellant] in hoger beroep. 
       
     
     
       3.3. 
       In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het tussenvonnis van 8 november 2017 en van het eindvonnis van 18 april 2018 en: 
       
       
         een verklaring voor recht dat: 
       
       
         3.3.1. 
         de voet van de brandtrap van [geïntimeerde] op het perceel van [appellant] staat; 
       
       
         3.3.2. 
         
          [appellant] door verjaring rechthebbende is geworden op een recht van overpad om door de gang te gaan en te komen van de zijingang van zijn pand aan de [adres 2] van en naar de [straatnaam] ; 
         
         
           
            [geïntimeerde] hoofdelijk te veroordelen tot: 
         
       
       
         3.3.3. 
         verwijdering dan wel aanpassing van de brandtrap in de gang tussen [adres 2] en [adres 1] te [vestigingsplaats] door: 
         
           
             Primair: een inpandige trap te realiseren in het pand [adres 1] ; 
           
           
             Subsidiair: een ophijsbare of kantelbare trap te realiseren; 
           
         
         Zowel primair als subsidiair: alles op zodanige wijze uit te voeren dat op elke punt en (voor de volledige hoogte) van de gang een vrije begaanbare ruimte van tenminste 1.20 meter overblijft en aan de straatzijde een afsluitbare poort kan worden geplaatst, een en ander binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis op straffe van een aan [appellant] te verbeuren dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat gedaagden hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 50.000,00; 
       
       
         3.3.4. 
         Het aan de straatzijde plaatsen van een afsluitbare poort in de gang tussen [adres 2] en [adres 1] te [vestigingsplaats] binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat gedaagden hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 50.000,00; 
       
       
         3.3.5. 
         Het schoon en opgeruimd houden van de gang tussen [adres 2] en [adres 1] te [vestigingsplaats] op straffe van een aan [appellant] te verbeuren dwangsom van € 500,00 per overtreding en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 50.000,00; 
         
       
     
     
       3.4. 
       Met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten (te vermeerderen met de wettelijke rente) en de nakosten. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Met zijn grieven legt [appellant] het geschil in volle omvang voor aan het hof. Het geschil ziet op (1) de vraag of er een (tweede) erfdienstbaarheid is ontstaan, (2) de brandtrap, (3) de poort en (4) het schoon houden van de tussengang. 
       
       
         
           De erfdienstbaarheid 
         
       
     
     
       4.2. 
       Vast staat dat er in 1922 een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde] (destijds perceelnummer [perceelnummer 1] ) en ten laste van het perceel van [appellant] (destijds perceelnummer [perceelnummer 2] ) op grond waarvan (de eigenaar van het perceel van) [geïntimeerde] het recht heeft om – kort gezegd – gebruik te maken van het gedeelte van het gangpad dat aan [appellant] toebehoort als voetpad. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [appellant] voert aan dat er – door verjaring – een (spiegelbeeldige) erfdienstbaarheid is ontstaan, op grond waarvan hij het recht heeft om – kort gezegd – gebruik te maken van het gedeelte van de steeg dat aan [geïntimeerde] toebehoort als voetpad. Op die grond zou de brandtrap verwijderd moeten worden, aldus [appellant] . 
       
     
     
       4.4. 
       Het hof volgt [appellant] daarin niet. Volgens [appellant] is de erfdienstbaarheid ontstaan doordat zijn rechtsvoorgangers al sinds 1953 het gehele gangpad gebruikten. In 1953 gold het oud Burgerlijk Wetboek. Destijds was voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming, herleving of verjaring vereist dat het ging om voortdurende en (in de huidige spelling) zichtbare erfdienstbaarheden. De erfdienstbaarheid waarop [appellant] zich beroept is geen voortdurende erfdienstbaarheid (volgens de definitie van artikel 724 BW [oud]: om het recht uit te oefenen is er steeds menselijk toedoen vereist, namelijk over het perceel van [geïntimeerde] lopen). Het “regt van overgang” stond in de wet ook expliciet genoemd als voorbeeld van een niet voortdurende erfdienstbaarheid. Dat wil zeggen dat deze erfdienstbaarheid onder het oude recht niet door verjaring kon ontstaan. De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 augustus 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2147) daarop een beperkte uitzondering geaccepteerd. In die zaak was – kort gezegd – een kelder van een woning alleen toegankelijk via een deur vanaf het dienende erf en was die kelderdeur voor de eigenaar van het heersende erf alleen bereikbaar door een andere deur die eveneens op het dienende erf uitkwam. Die uitzondering doet zich hier niet voor omdat de zijdeur van het gebouw via het gedeelte van het gangpad dat op het perceel van [appellant] ligt, bereikt kan worden. Dat wil zeggen dat onder het oude recht (toen in het pand een fietsenmaker gevestigd was) er geen erfdienstbaarheid kan zijn ontstaan en de verjaring ook niet is aangevangen. 
       
     
     
       4.5. 
       Sinds 1992 geldt het huidige burgerlijk wetboek. Een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging en door verjaring (art 5:72 BW), maar voor dat laatste is vereist dat er sprake is van (ondubbelzinnig) bezit van de erfdienstbaarheid. De rechtsvoorgangers van [appellant] moeten zich zo gedragen hebben dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] daaruit niet anders konden afleiden dan dat de rechtsvoorgangers van [appellant] pretendeerden een recht van erfdienstbaarheid te hebben. 
       
     
     
       4.6. 
       In de relevante periode (namelijk sinds 1986) zat er (volgens [appellant] ) het magazijn van een loodgietersbedrijf en heeft het loodgietersbedrijf in ieder geval tot 2005 (toen werd de brandtrap geplaatst) de gang gebruikt om sanitair zoals wastafels, toiletpotten en baden naar zijn magazijn te brengen. Zelfs als dat juist is en het gebruik (hoe intensief ook) van het aan [geïntimeerde] toebehorende gedeelte van de tussengang werd gedoogd door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] is dat onvoldoende om te oordelen dat er sprake is van ondubbelzinnig bezit van de erfdienstbaarheid. Ook is onvoldoende dat, zoals [appellant] stelt, de eigenaar van het loodgietersbedrijf samen met de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] in het bezit waren van een sleutel van de poort zodat zij de gang door middel van deze poort konden afsluiten. Dat het loodgietersbedrijf zich kennelijk destijds niet verzette tegen het plaatsen van de brandtrap, illustreert juist het tegendeel, namelijk dat het loodgietersbedrijf niet pretendeerde een erfdienstbaarheid te bezitten. 
       
     
     
       4.7. 
       Dat wil zeggen dat er geen erfdienstbaarheid door verjaring kan zijn ontstaan en de gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. Grief I faalt. 
       
       
         
           De brandtrap 
         
       
     
     
       4.8. 
       
        [appellant] voert ook aan dat de brandtrap vier centimeter over de erfgrens staat. Hij beroept zich op veldwerk van het Kadaster. [geïntimeerde] betwist de juistheid en de echtheid van die productie. Hij voert aan dat er ook niet uit volgt dat de trap over de erfgrens komt en (subsidiair) dat [appellant] misbruik van recht maakt door verwijdering te eisen. 
       
     
     
       4.9. 
       Dat laatste argument van [geïntimeerde] slaagt. Het hof zal veronderstellenderwijs uitgaan van de echtheid en de juistheid van deze door [appellant] overgelegde stukken. Het hof legt het veldwerk van het Kadaster voorshands uit zoals [appellant] dat doet: er lijkt uit te volgen dat de brandtrap vier centimeter over de erfgrens staat. Die vier centimeter rechtvaardigt echter niet de verwijdering van de volledige brandtrap.  
       
     
     
       4.10. 
       Ingevolge artikel 5:54 BW kan de eigenaar van een werk dat ten dele op, boven of onder het erf van een ander is gebouwd (‘overbouw’), wanneer hij door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het erf door handhaving, vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand wordt verleend, dan wel - ter keuze van de eigenaar van het erf - een benodigd deel van dat erf wordt overgedragen. Deze vordering komt hem echter niet toe - onder meer - wanneer hem ter zake van de bouw kwade trouw of grove schuld verweten kan worden. Hoewel [geïntimeerde] zich op dit artikel beroept, heeft hij geen vordering zoals bedoeld in het artikel ingesteld. Maar [geïntimeerde] beroept zich ook op artikel 3:13 BW. Bij de beoordeling van het beroep op dat artikel moet het hof een gelijksoortige belangenafweging maken. Van misbruik van bevoegdheid is onder meer sprake wanneer men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 
       
     
     
       4.11. 
       Het belang van [appellant] is gelegen in verwijdering of verplaatsing van de hele brandtrap: daar zijn zijn vorderingen expliciet op gericht. Voor hem gaat het erom dat de tussengang breed genoeg is om met een palletwagen voor grote apparatuur zijn zijdeur te bereiken. Op de comparitie in eerste aanleg voegde hij daaraan toe “ Een millimeter is nog belangrijk voor mij. ”, maar dat is niet onderbouwd. [geïntimeerde] is bevoegd om in zijn gedeelte van de tussengang een brandtrap aan te leggen en [appellant] kan alleen – als er in dit geval inderdaad sprake is van overbouw – vorderen dat die overbouw van vier centimeter ongedaan wordt gemaakt, maar dan kan hij nog steeds niet met een palletwagen voor grote apparatuur zijn zijdeur bereiken. Daartegenover staat het belang van [geïntimeerde] : de bovenverdieping van zijn pand wordt verhuurd als woonruimte: voor de veiligheid van de bewoners is een brandtrap vereist die een minimale breedte dient te hebben. De mogelijke oplossingen die [appellant] aandraagt zijn kostbaar (de kosten van de aanleg van een ophijsbare of kantelbare trap begroot [appellant] zelf op € 16.500,00) of bezwaarlijk (een inpandige trap gaat ten koste van het oppervlakte van de verhuurde begane grond van het pand). [appellant] merkt op dat hij aangeboden heeft om bij te dragen in de kosten, maar dat maakt geen deel uit van zijn vordering. Partijen kunnen over het aanpassen van de situatie en het delen van de kosten minnelijk overeenstemming bereiken, maar het hof kan daarover niet beslissen. 
       
     
     
       4.12. 
       De situatie is dat het beëindigen van de overbouw van vier centimeter (als dat mogelijk is zonder de trap geheel te verwijderen) de situatie voor [appellant] niet wezenlijk verandert, terwijl als de trap verwijderd zou moeten worden, dat onevenredige kosten met zich zou brengen, die niet gerechtvaardigd worden door de (gestelde) overbouw van vier centimeter. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht dan ook afwijzen en de vordering om de brandtrap te verwijderen of aan te passen niet toewijzen. Grief II faalt. 
       
       
         
           De poort 
         
       
     
     
       4.13. 
       De akte uit 1922 bevat ook de bepaling “ de toegang van het perceel [perceelnummer 2]  [nu het perceel van [appellant] , hof]  tot het perceel nummer [perceelnummer 1]  [nu het perceel van [geïntimeerde] , hof]  moet afgesloten worden door een poortje, welke poortje door en op kosten van den eigenaar van perceel [perceelnummer 2] steeds in behoorlijken staat moet worden onderhouden ”.  
       
     
     
       4.14. 
       De rechtbank oordeelde dat die bepaling in de akte niet zag op een poort aan de straatzijde van de tussengang en dat er ook geen andere contractuele of niet-contractuele grondslag is om de vordering van [appellant] toe te wijzen. Daartegen richt zich de grief III van [appellant] . 
       
     
     
       4.15. 
       Het hof oordeelt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd komt het aan op de in de desbetreffende notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De akte dateert uit 1922, dus van belang is wat toen de “ de toegang van het perceel [perceelnummer 2] tot het perceel [perceelnummer 1] ” was. [appellant] stelt over de situatie in 1922 niets. Met [appellant] is het hof van oordeel dat de partijbedoeling destijds niet was dat er een poort zou komen over de gehele erfgrens midden in de tussengang, alleen al omdat er ten gunste van het perceel van [geïntimeerde] een erfdienstbaarheid was gevestigd om de hele tussengang te mogen gebruiken. Maar het ligt niet voor de hand dat met de toegang van het perceel [perceelnummer 2] tot perceel [perceelnummer 1] de toegang van de tussengang tot de straat werd bedoeld. Dat is immers de gezamenlijk toegang tot de straat en er is geen grond waarom partijen die toegang destijds ten onrechte zouden hebben aangeduid als de toegang van het ene perceel tot het andere. Dat er later wel een poort is geweest aan de straatzijde, is niet voldoende om aan te nemen dat partijen dat in 1922 bedoeld hebben. Het hof volgt [appellant] daarom niet in zijn uitleg en de erfdienstbaarheid kan niet zo worden uitgelegd dat de vordering van [appellant] daarop gebaseerd kan worden.  
       
     
     
       4.16. 
       Ook het beroep op artikel 5:48 BW faalt. Op grond van dat artikel heeft [appellant] het recht om zijn perceel af te sluiten, maar zoals de rechtbank terecht overwoog, vordert [appellant] dat [geïntimeerde] een poort plaatst dat niet alleen het perceel van [appellant] , maar ook zijn eigen perceel afsluit. Zo’n verplichting voor [geïntimeerde] kan niet gebaseerd worden op een bevoegdheid van [appellant] om zijn eigen perceel af te sluiten (waarbij [appellant] ook de erfdienstbaarheid moet respecteren). 
       
     
     
       4.17. 
       
        [appellant] stelt dat [geïntimeerde] de aanwezige poort zonder toestemming van de rechtsvoorganger van [appellant] zou hebben verwijderd. [geïntimeerde] betwist dat gemotiveerd. Zelfs als het hof al aan zou nemen dat het verwijderen van de poort onrechtmatig jegens de rechtsvoorganger van [appellant] zou zijn geweest, volgt daaruit nog niet dat [appellant] een vorderingsrecht heeft. Dat vorderingsrecht kwam dan immers die rechtsvoorganger toe en [appellant] stelt niets waaruit het hof zou kunnen afleiden dat een eventueel vorderingsrecht op hem is overgegaan. 
       
     
     
       4.18. 
       Net zoals de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat er geen contractuele of niet-contractuele grondslag is voor toewijzing van de vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen een toegangspoort (terug) te plaatsen. Grief III faalt. 
       
       
         
           Het schoonhouden van de tussengang 
         
       
     
     
       4.19. 
       
        [appellant] stelt dat in de tussengang regelmatig fietsen en afval worden geplaatst. Hij stelt dat er structureel en nagenoeg wekelijks afval in de gang staat, dat er als gevolg daarvan voor omwonenden (onrechtmatige) overlast ontstaat. [geïntimeerde] betwist de ernst van de overlast, de onrechtmatigheid ervan en zijn aansprakelijkheid ervoor. 
       
     
     
       4.20. 
       Het hof stelt voorop dat hier sprake is van (gestelde) overlast door de huurders van [geïntimeerde] . Voor een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] zelf jegens [appellant] stelt [appellant] onvoldoende feiten. Zelfs als de overlast van de huurders ernstig genoeg zou zijn om als onrechtmatig gekwalificeerd te worden, is de enkele omstandigheid dat “ [geïntimeerde] blijkbaar niet bij machte is zijn huurders op deze gang van zaken aan te spreken ” onvoldoende om te oordelen dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig zou handelen. Bovendien zou een toe te wijzen gebod op die gestelde onrechtmatige daad alleen kunnen zien op het aanspreken van huurders op de overlast, niet op het – op straffe van een dwangsom – schoon laten houden van de tussengang. Ook deze vordering is terecht afgewezen en de grief (grief IV) daartegen faalt. 
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1. 
       
         De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht			€ 318,00 
       - salaris advocaat		€ 1.611,00 (1,5 punt × tarief II) 
       
     
     
       5.2. 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld, vanaf twee weken na opeisbaarheid. 
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/325090/ HA ZA 17-596 gewezen vonnissen van 8 november 2017 en 18 april 2018;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,00 voor verschotten en op € 1.611,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2020. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer