ECLI: ECLI:NL:GHARN:2012:BW5163

Titel: ECLI:NL:GHARN:2012:BW5163 Gerechtshof Arnhem , 03-05-2012 / 200.088.570

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2012-05-03

Zaaknummer: 200.088.570

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2012:BW5163

---

Afbreuk gedaan aan wettelijke voorkeursrecht gemeente. Toepassing van het wettelijk voorkeursrecht is niet in strijd met artikel 1 Eerste protocol EVRM.

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.088.570 
       (zaaknummer rechtbank 116399) 
     
     
     beschikking van de derde civiele kamer van 3 mei 2012 
     
     inzake 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       TEP III Automotive Holland B.V., 
       gevestigd te Amsterdam,  
       verzoekster in hoger beroep, 
       advocaat: mr. G.M.C. Marmelstein, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de openbare rechtspersoon De Gemeente Enschede, 
       zetelend te Enschede, 
       verweerster in hoger beroep,  
       advocaat: mr. D.K. ten Cate. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van 9 maart 2011, die de rechtbank Almelo tussen verzoekster in hoger beroep (hierna: “TEP”) en [X] (hierna: “[X]”) als gerekwestreerden enerzijds en verweerster in hoger beroep (hierna: “de gemeente”) als verzoekster anderzijds heeft gegeven. Van die beschikking is een fotokopie aan deze beschikking gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 juni 2011, is TEP in hoger beroep gekomen van de aangehaalde beschikking van de rechtbank Almelo en heeft TEP een nieuwe productie in het geding gebracht. TEP heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek van de gemeente tot vernietiging van de koopovereenkomsten van 22 november 2009 en 23 september 2010 alsnog zal afwijzen. Voorts heeft TEP de veroordeling van de gemeente verzocht tot terugbetaling van de door TEP betaalde proceskosten, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
       2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 14 september 2011, heeft de gemeente verweer gevoerd. De gemeente heeft daarbij een zestal producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. De gemeente heeft verzocht dat het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TEP niet-ontvankelijk zal verklaren in haar verzoek in hoger beroep, dan wel: 
       primair: 
       indien het hof oordeelt dat sprake is van één overeenkomst, te weten de overeenkomst van  
       23 september 2010, de bestreden beschikking zo nodig onder verbetering van gronden zal bekrachtigen; 
       subsidiair:  
       indien het hof oordeelt dat sprake is van een overeenkomst I en II, TEP zal bevelen een koopakte dan wel andere schriftelijke stukken over te leggen, waaruit de gestelde overeenkomst I blijkt en ten aanzien van koopovereenkomst II de bestreden beschikking zo nodig onder verbetering van gronden zal bekrachtigen.  
       meer subsidiair: 
       indien het hof meent dat de aanwezigheid van overeenkomst I voldoende is onderbouwd, deze overeenkomst nietig zal verklaren ex artikel 26 Wet Voorkeursrecht Gemeenten (hierna: “Wvg”) en ten aanzien van koopovereenkomst II de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen; 
       primair, subsidiair en meer subsidiair: 
       TEP zal veroordelen in de kosten van deze procedure.  
     
     
     2.3	Ten behoeve van de nader te noemen mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft TEP bij brief van 5 januari 2012 een aanvullende productie (productie 3) aan het hof doen toekomen. De gemeente heeft bij faxbericht van 12 januari 2012 het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg aan het hof doen toekomen. 
     
     2.4	 De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft, na een toegewezen uitstelverzoek met betrekking tot een op 20 januari 2012 voorziene mondelinge behandeling, plaatsgevonden op 16 maart 2012. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak doen toelichten, TEP door mr. G.M.C. Marmelstein, advocaat te Amsterdam, en de gemeente door mr. D.K. ten Cate, advocaat te Enschede. Zij hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
     
     2.5	Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de beschikking bepaald op heden. 
     
     3.	De grieven 
     
     TEP heeft – verkort weergegeven – de volgende grieven aangevoerd.  
     
     
       Grief 1 
       Ten onrechte heeft de rechtbank koopovereenkomst I vernietigd. Deze dateert van vóór de vaststelling van het aanwijzingsbesluit ex artikel 5 Wvg. Artikel 26 Wvg ziet niet op rechtshandelingen van vóór het tijdstip waarop het voorkeursrecht werd gevestigd.  
     
     
     
       Grief 2 
       Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de koopovereenkomsten de strekking hadden afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente en dat TEP de overeenkomsten heeft gesloten om de prijs van de objecten op te drijven. 
     
     
     
       Grief 3 
       Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat koopovereenkomst I kon worden vernietigd omdat deze niet in de kadastrale registers is ingeschreven. 
     
     
     
       Grief 4 
       Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 16 van koopovereenkomst II ertoe leidt dat TEP de koop kan ontbinden, indien TEP de objecten niet aan de gemeente hoeft te leveren. 
     
     
     
       Grief 5 
       Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat TEP wist dat de gemeente gebruik zou maken van de bevoegdheden op basis van de Wvg. 
     
     
     
       Grief 6 
       Ten onrechte heeft de rechtbank de vernietiging uitgesproken van de koopovereenkomsten, immers zowel het vestigen van het voorkeursrecht ex artikel 5 Wvg als de vernietiging ex artikel 26 Wvg zijn naar het oordeel van TEP in strijd met het recht op ongestoord genot van eigendommen als neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.  
     
     
     4. 	De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar beschikking van 9 maart 2011 onder 1.1 tot en met 1.4 feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren geuit. Het hof zal daarom eveneens van die feiten uitgaan. 
     
     5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. Burgemeester en wethouders van de gemeente hebben op 1 december 2009 het besluit genomen tot voorlopige aanwijzing op grond van artikel 6 Wvg van de gronden “locatie van het garagebedrijf Huiskes aan de Hengelosestraat 32 te Enschede”. Het besluit is op 2 december 2009 gepubliceerd in de Staatscourant. De gemeenteraad van de gemeente heeft op 15 februari 2010 besloten het voorkeursrecht te bestendigen op grond van artikel 5 Wvg. De gemeente heeft kennis gekregen van een brief van 5 oktober 2010, bij haar ingekomen op 7 oktober 2010, inhoudende dat TEP met [X] overeenstemming had bereikt over de verkoop van een appartementsrecht en een tweetal percelen, gelegen binnen het gebied waarop het voorkeursrecht betrekking heeft. In de brief staat dat TEP het appartementsrecht en de percelen op 22 november 2009 voor  
       € 2.350.000,-, kosten koper, aan [X] heeft verkocht en dat dit is vastgelegd in een koopcontract, dat is getekend op 23 september 2010. In het kader van de ontwikkeling van het plangebied Spoorzone, waarin de verkochte onroerende zaken zijn gelegen, is daaraan een niet-agrarische bestemming toegedacht voor onder meer infrastructuur en bijbehorende voorzieningen. De gemeente heeft de rechtbank bij verzoekschrift van 30 november 2010 verzocht om nietigverklaring van de koopovereenkomst (“de rechtshandeling”) zulks met een beroep op artikel 26 Wvg. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit verzoek toegewezen en de koopovereenkomst tussen TEP en [X], gedateerd september 2010, met betrekking tot het appartementsrecht (kadastrale aanduiding sectie C, nr 6495, complexaanduiding 6496-A, appartementsindex 25) en de twee percelen (kadastrale aanduiding sectie C, nrs 6738 en 6785) vernietigd. Tegen die vernietiging richt zich het hoger beroep.  
     
     
     5.2	Het hof zal de grieven van TEP deels gezamenlijk beoordelen. 
     
     
       5.3 	In de eerste en de derde grief stelt TEP aan de orde dat de tussen TEP en [X] gesloten koopovereenkomst van 22 november 2009 ten onrechte is vernietigd.  
       5.4	Het hof overweegt als volgt. TEP is, zo stelt zij, met [X] twee koopovereenkomsten overeengekomen, te weten de koopovereenkomst van 22 november 2009 (hierna: “koopovereenkomst I”) en de koopovereenkomst van 23 september 2010 (hierna: “koopovereenkomst II”). Koopovereenkomst I dateert van vóór de vaststelling en de inwerkingtreding van het aanwijzingsbesluit van 2 december 2009, zodat de Wvg niet van toepassing is, aldus TEP.  
     
     
     5.5	De gemeente betwist dat de rechtbank koopovereenkomst I heeft vernietigd. Daarnaast stelt zij dat TEP het bestaan van twee separate koopovereenkomsten tussen TEP en [X] niet aannemelijk heeft gemaakt. Er is sprake van één koopovereenkomst, vervat in de koopakte van 23 september 2010, welke koopovereenkomst door de rechtbank bij de bestreden beschikking is vernietigd, aldus de gemeente.  
     
     5.6	Het hof stelt vast dat uit de in het dictum van de bestreden beschikking opgenomen zinsnede: “De rechtbank: I. Vernietigt de tussen TEP III Automotive Holland B.V. als verkoper en [X] als koper gesloten koopovereenkomst, gedateerd september 2010” is af te leiden dat slechts koopovereenkomst II door de rechtbank is vernietigd. Daarnaast is het hof van oordeel dat TEP niet, althans onvoldoende heeft voldaan aan haar verplichting om, als partij die zich op het rechtsgevolg van koopovereenkomst I beroept, het bestaan van die overeenkomst te onderbouwen. Daaromtrent overweegt het hof het volgende.  
     
     
       5.7	TEP verwijst, ter onderbouwing van het bestaan van koopovereenkomst I, naar een in de koopakte van 23 september 2010 op pagina 1 opgenomen bepaling die luidt als volgt:  
       “Blijkens de aan deze koopakte als BIJLAGE 1 te hechten e-mails, is op 22 november 2009 tussen de koper en verkoper een koopovereenkomst met betrekking tot het na te omschrijven registergoed tot stand gekomen.”. De in de bepaling genoemde e-mailberichten heeft TEP als productie 2 bij het beroepschrift overgelegd. Deze bevatten de volgende inhoud: 
       “Van: [Y] [mailto:[e-mailadres]]” 
       Verzonden: zondag 22 november 2009 10:03 
       Aan: [X]  
       CC: [Z] 
       Onderwerp: Re: Enschede 
     
     
     Aldi zou er volgende week aankomen en verder noteer ik dat je akkoord bent met ons voorstel. Ik instrueer onze notaris dan ook,  
     
     
       [Y]”, alsmede 
       “From: [X]  
       To: [Y]  
       Sent: Fri Nov 20 09:31:18 2009 
       Subject: RE: Enschede 
       20 november 2009 
     
     
     
       Beste [Y], 
       Dank je. Inderdaad zsm eventueel afwikkelen en duidelijkheid scheppen.  
       Heb je het voorstel van Aldi ontvangen.??? 
       Met vriendelijke groet, 
       [X]  
       e-mail [e-mailadres].” 
     
     
     
       Zoals ter mondelinge behandeling is besproken, bestaan er over de inhoud van de berichten veel vragen. Zo is onduidelijk of en, zo ja, op welke wijze [Y] en Rock Spring Pim zich tot TEP verhouden. Voorts is zonder nadere toelichting, die achterwege is gebleven, uit het onderwerp en de inhoud van de berichten niet op te maken dat deze betrekking hebben op een tussen TEP en [X] gesloten koopovereenkomst, laat staan dat deze betrekking hebben op een overeenkomst waarbij TEP een appartementsrecht en twee percelen voor  
       € 2.350.000,-, kosten koper, aan [X] verkoopt. Bovendien is niet bekend welke rol Aldi speelt. Ter mondelinge behandeling heeft TEP desgevraagd geen opheldering omtrent het voorgaande verschaft. Slechts is verklaard dat Rock Spring Pim een dochtermaatschappij of iets dergelijks van TEP is en dat [Y] vermoedelijk de directeur van TEP is. De rol van Aldi is geheel onduidelijk gebleven.  
     
     
     5.8	Nu TEP gelet op het voorgaande niet aan haar stelplicht ten aanzien van de uit november 2009 daterende koopovereenkomst heeft voldaan, komt het hof aan de beoordeling van een bewijsaanbod niet toe. De eerste en de derde grief van TEP falen.  
     
     5.9	Ter mondelinge behandeling heeft de gemeente haar verzoek willen vermeerderen voor het geval het hof het bestaan van koopovereenkomst I zou aannemen. Uit het voorgaande volgt dat die situatie niet intreedt. De vermeerdering behoeft daarom geen bespreking.  
     
     
       5.10	De tweede grief van TEP is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan artikel 26 Wvg is voldaan. Gelet op het voorgaande zal het hof uitsluitend de overeenkomst van  
       23 september 2010 in zijn beoordeling betrekken.  
     
     
     5.11	TEP stelt dat de koopovereenkomst niet de strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. De overeenkomst is volgens TEP niet gesloten teneinde de prijs van het appartementsrecht en de twee percelen op te drijven. Pas indien het voorkeursrecht van de gemeente komt te vervallen, dient de overdracht van het economisch eigendom van TEP van, althans de beschikkingsmacht van TEP over, de objecten plaats te vinden. Voor dat moment is de koopprijs niet verschuldigd en behoeft de levering niet plaats te vinden, aldus TEP.    
     
     5.12	De gemeente betwist de stelling van TEP. Zij stelt, onder een verwijzing naar de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie, dat artikel 26 Wvg een ruim toepassingsbereik heeft. Doordat TEP met het afspreken van een vaste prijs haar economisch belang bij en met de totstandkoming van de koopovereenkomst haar beschikkingsmacht over het appartementsrecht en de twee percelen aan [X] heeft overgedragen, is kennelijk afbreuk gedaan aan het voorkeursrecht, aldus de gemeente.  
     
     5.13	Het hof stelt voorop dat in artikel 26 lid 1 Wvg is bepaald dat een gemeente de nietigheid kan inroepen van rechtshandelingen, die zijn verricht met de kennelijk strekking afbreuk te doen aan haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie. Het artikel biedt aldus de gemeente een middel om de naleving van de in artikel 10 lid 1 Wvg neergelegde aanbiedingsverplichting te bewerkstelligen. Die aanbiedingsverplichting houdt in dat een vervreemder van een gebied met een door de gemeente beoogde bestemming eerst tot vervreemding kan overgaan, nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het goed te verwerven. Doel van de aanbiedingsverplichting is dat een gemeente invloed kan uitoefenen op de wijze waarop en het tempo waarin de beoogde bestemming wordt verwezenlijkt.  
     
     
       5.14	In (vaste) jurisprudentie is ten aanzien van het criterium van artikel 26 Wvg het volgende bepaald (zie Hoge Raad, 27 juni 2008, LJN BD1381, rechtsoverweging 4.2): 
       “(…) Uit die, in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10 - 2.12 weergegeven, ontstaansgeschiedenis kan niet anders worden afgeleid dan dat naar de bedoeling van de wetgever alle rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen, blootstaan aan vernietiging op grond van art. 26 Wvg, zoals dit met ingang van 1 september 2002 is komen te luiden.” 
     
     
     
       5.15	Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval aan dit criterium is voldaan. 
       De tussen TEP en [X] gesloten koopovereenkomst heeft de kennelijke strekking op enig moment het eigendomsrecht op (en daarmee het economisch belang bij en de beschikkingsmacht over) het appartementsrecht en de twee percelen, waarop het voorkeursrecht is gevestigd, van TEP op [X] te laten overgaan. TEP erkent dit ook. In de door haar ter mondelinge behandeling bij dit hof overgelegde pleitnotitie wijst zij op pagina 3, onder punt 10, op het in haar ogen onjuiste oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst niet het doel heeft om overdacht te bewerkstelligen. Op basis van voornoemde jurisprudentie is de beoogde eigendomsoverdracht voldoende om artikel 26 Wvg toe te passen. 
     
     
     5.16	Dat door TEP en [X], zoals TEP stelt, pas na verval van het voorkeursrecht van de gemeente aan de uit de overeenkomst voortvloeiende leverings- en betalingsverplichting gevolg wordt gegeven, doet aan het oordeel van het hof niet af. Op grond van voornoemde jurisprudentie behoeft de eigendomsoverdracht immers niet tijdens het bestaan van het voorkeursrecht te geschieden. De stelling van TEP dat de koopovereenkomst geen prijsopdrijvend effect heeft, doet ingevolge de jurisprudentie evenmin ter zake. Dit ligt ook voor de hand. Een andersluidend oordeel zou ertoe leiden dat de gemeente bij ieder beroep op artikel 26 Wvg de prijsopdrijving dient te onderbouwen, en zo nodig te bewijzen. De strekking van artikel 26 Wvg (naleving van de aanbiedingsverplichting) zou daarmee worden ondermijnd. 
     
     5.17	Op grond van het voorgaande faalt de tweede grief van TEP.  
     
     5.18	Partijen zijn het, overeenkomstig de vierde grief van TEP, erover eens dat de rechtbank artikel 16 van de koopovereenkomst II anders had behoren uit te leggen. In het artikel is volgens beide partijen een ontbindende voorwaarde opgenomen, die TEP kan inroepen op het moment dat ten tijde van de ondertekening van de akte van levering een verplichting bestaat om het appartementsrecht en de twee percelen op grond van het voorkeursrecht aan de gemeente aan te bieden. De vierde grief van TEP slaagt dus, maar kan op zichzelf niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.  
     
     5.19	In de vijfde grief klaagt TEP erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat TEP ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst wist dat de gemeente gebruik zou maken van haar in de Wvg neergelegde bevoegdheid.  
     
     5.20	Uit hetgeen hiervoor onder 5.3 tot en met 5.8 is overwogen, volgt dat TEP het bestaan van koopovereenkomst I niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Koopovereenkomst II is ondertekend in september 2010. Dit is ruim na de publicatie in het Staatsblad van 2 december 2009, waarin de gemeente bekend maakte dat zij het voorkeursrecht had gevestigd. De conclusie is dan ook dat TEP ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst wist, althans behoorde te weten dat het gemeentelijke voorkeursrecht op het appartementsrecht en de twee percelen van toepassing was. De vijfde grief van TEP faalt op die grond.  
     
     5.21	De zesde grief stelt aan de orde de vraag of de toepassing van artikel 5 en 26 Wvg zowel in het algemeen, als in dit specifieke geval, in strijd is met het recht op ongestoord eigendom als neergelegd in artikel 1 van het Eerste protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: “het protocol”). 
     
     5.22	TEP stelt dit het geval is. Als gevolg van de door de gemeente gemaakte inbreuk op haar eigendomsrecht kan TEP het appartementsrecht en de twee percelen, waarop het voorkeursrecht is gevestigd, slechts tegen een door de gemeente bepalen prijs aan de gemeente verkopen. Indien TEP daartoe niet is bereid, kan zij die goederen in het geheel niet verkopen, althans krachtens een kostbare procedure trachten een marktconforme prijs af te dwingen. De inbreuk staat niet in verhouding tot het met de Wvg beoogde doel, te weten de gemeente een positie geven bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen. Bovendien kan het voorkeursrecht, zoals in het onderhavige geval, snel zonder definieerbaar ruimtelijk beleid worden gevestigd, terwijl het moeizaam op slechts formele gronden kan worden aangevochten, aldus TEP.  
     
     5.23	De gemeente betwist de stelling van TEP. Zij verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, waaruit volgens haar voortvloeit dat het vestigen en het gebruik van het voorkeursrecht niet in strijd is met het protocol.  
     
     5.24	Het hof stelt voorop dat in artikel 1 van het protocol is bepaald dat iedere natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Daaraan is toegevoegd dat de voorgaande bepalingen echter op geen enkele wijze het recht aantasten, dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 
     
     
       5.25	De stelling van TEP dat de toepassing van de artikelen 5 en 26 Wvg in het algemeen in strijd is met artikel 1 van het protocol treft geen doel. In het arrest van 13 november 2009, LJN: BI6259, rechtsoverweging 3.2.4, heeft de Hoge Raad immers bepaald: 
       “Met de op 1 september 2002 van kracht geworden wijziging van art. 26 Wvg heeft de wetgever een versterking van de positie van de gemeenten beoogd. Bij de belangenafweging die hieraan blijkens de ontstaansgeschiedenis van de betrokken wet ten grondslag ligt, is de wetgever gebleven binnen de grenzen van de beoordelingsvrijheid die aan de wetgever is voorbehouden. Ook ten aanzien van het huidige art. 26 kan derhalve niet gezegd worden dat daarbij geen "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Zoals ook is overwogen door de ABRS in haar uitspraak van 21 augustus 2002, LJN AE6739, is in dit verband met name van belang dat door het wettelijk voorkeursrecht van de gemeente slechts een betrekkelijk beperkte inbreuk op het eigendomsrecht van de rechthebbende wordt gemaakt, nu deze bevoegd blijft zijn grond te vervreemden, hetzij aan de gemeente, waarbij hij ten minste de werkelijke waarde zal ontvangen, hetzij aan een derde, zo de gemeente geen gebruik van haar voorkeursrecht wenst te maken, en voorts bevoegd blijft zelf de aan zijn eigendom toegekende of toegedachte bestemming te verwezenlijken. Daaraan valt toe te voegen dat hij bovendien bevoegd blijft de grond zelf te gebruiken en daarvan het genot te hebben, zonder tot vervreemding daarvan gehouden te zijn.” 
     
     
     5.26	Ter zake van de stelling van TEP dat de gemeente in dit specifieke geval in strijd met het artikel 1 van het protocol heeft gehandeld, overweegt het hof dat uit voornoemde jurisprudentie volgt dat het enkele feit dat TEP het eigendomsrecht over de goederen waarop het voorkeursrecht rust aan de gemeente dient aan te bieden alvorens zij dit aan derden kan verkopen daartoe onvoldoende is. Daarbij komt dat TEP zelf stelt dat zij het appartementsrecht, alsmede de twee percelen op basis van artikel 16 van koopovereenkomst II, ongeacht of het voorkeursrecht al dan niet bestaat, eerst aan de gemeente dient aan te bieden. Indien wordt uitgegaan van de juistheid van die stelling zou van een inbreuk op het eigendomsrecht van TEP in het geheel geen sprake zijn. Dat TEP slechts op beperkte gronden de mogelijkheid had om tegen het besluit tot vestiging van het voorkeursrecht op te komen, zoals zij stelt, is onvoldoende onderbouwd. Dit geldt temeer, nu TEP na de afwijzing door de gemeente van het door haar op het voorgenomen besluit gemaakte bezwaar zelf ervoor heeft gekozen niet in beroep te gaan en aldus de openstaande rechtsmiddelen niet uitputtend heeft benut.  
     
     5.27	Op grond van het voorgaande faalt de zesde grief.  
     
     6.	Slotsom 
     
     De grieven, met uitzondering van vierde grief, falen. De vierde grief slaagt, maar kan op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. 
     
     Als de in het ongelijk gestelde partij zal TEP in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     7.	De beslissing 
     
     Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Almelo van 9 maart 2011; 
     
     
       veroordeelt TEP in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op  
       € 649,- voor griffierecht; 
     
     
     verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders verzochte af.  
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. G.P.M. van den Dungen, A.A. van Rossum en  
       W. Duitemeijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2012.