ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:260

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:260 Gerechtshof Amsterdam , 31-01-2017 / 200.179.869/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-01-31

Zaaknummer: 200.179.869/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:260

---

200.179.869: concurrentiebeding overtreden, boetes verbeurd, maar gematigd van € 27.500 tot € 20.000. Zie ECLI:NL:GHAMS:2015:4835.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.179.869/01  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	: 3172798 CV EXPL 14-17457 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonend te [woonplaats] ,  
       appellant, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. I. Wudka te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         INFÁCY B.V. , 
       gevestigd te Diemen, 
       geïntimeerde,  
       tevens incidenteel appellante, 
       advocaat mr. S.J.A. Jansen te Tilburg. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Infácy genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 26 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 17 augustus 2015 (hierna: het vonnis), gewezen tussen Infácy als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.  
     
     
     
       Bij arrest van 17 november 2015 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft plaatsgevonden op 20 januari 2016. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt, dat tot de gedingstukken behoort. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel 
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Infácy alsnog zal afwijzen, althans dat de verbeurde boetes gesteld dienen te worden op nihil dan wel op een in goede justitie te bepalen bedrag, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Infácy in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Bij de memorie van grieven heeft [appellant] – naar het hof begrijpt – het hoger beroep beperkt tot het vonnis in conventie. 
     
     
     
       Infácy heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis voor zover haar vorderingen (in conventie) daarbij zijn toegewezen en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen en  – uitvoerbaar bij voorraad – tot veroordeling van [appellant] tot betaling aan Infácy van al hetgeen in eerste aanleg in conventie was gevorderd en door de kantonrechter niet is toegewezen en met veroordeling van (zo begrijpt het hof) [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, met rente en nakosten.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van dat appel, met veroordeling van Infácy in de proceskosten.  
     
     
     
       Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Het hof gaat van de volgende feiten uit. 
     
     
     
       2.1 
       
         
          [appellant] is in juli 2002 in dienst getreden bij Infácy in de functie van 
         trainer/adviseur. Naast deze werkzaamheden behoorde ook het voeren van acquisitie 
         en het ontwikkelen van materiaal tot zijn takenpakket. Het laatstverdiende salaris 
         bedroeg € 2.359,65 bruto (volgens Infácy) dan wel € 2.395,- (volgens [appellant] ) per maand. De arbeidsovereenkomst is na daartoe verkregen toestemming van liet UWV door Infácy opgezegd per 1 juni 2009. 
       
       
     
     
       2.2 
       
         In de arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
         artikel 15: 
         Relatie tussen u en de [potentiële] cliënt 
         Al hetgeen een goede relatie met de cliënt/relatie en aankomende cliënt/relatie bevordert, zal door u worden nagestreefd. Verzoeken van de [potentiële] cliënt/relatie over de inhoudelijke aard van een (mogelijke) opdracht én de voorbereiding in opdracht van Infácy, zijn daar een voorbeeld van. Het is u niet toegestaan om met cliënten (…) aankomende afspraken te maken die liggen in de contractuele sfeer (...) en buiten de algemene voorwaarden van Infácy vallen. Tevens zult u, tijdens uw dienstverband en tot 2 jaar daarna, niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de leiding contacten onderhouden dan wel opdrachten uitvoeren voor cliënten + relaties van Infácy B.V. en/of cliënten/relaties waarin Infácy in serieus gesprek is voor de uitvoering van activiteiten, aankomende cliënten/relaties. Dit, ook niet op expliciete verzoeken van deze aankomende cliënten + relaties van Infácy B.V. en ook niet in de vorm van een eigen bedrijf of bij/onder een andere natuurlijke- of rechtspersoon. Bij overtreding van dit artikel bent u aan lnfácy B.V. een bedrag van Euro 2.500,- per dag schuldig. Daarnaast zult u niet, in uw vrije tijd, in opdracht van derden, in eigen beheer of ineen rechtspersoon, kosteloos, betaald én/of op vrijwillige basis, activiteiten doen die enig verband vertonen met uw werkzaamheden in het dienstverband met Infácy. 
       
       
       
         artikel 16: 
         Beheer van informatie 
         Alle informatie die u uit hoofde van uw functie of van welk contact met Infácy en diens [potentiële] cliënten, relaties, opdrachtgevers e.a. in uw bezit krijgt, mag nimmer voor andere doeleinden dan aan u opgedragen is, worden gebruikt. Het is niet toegestaan om op enige wijze informatie van lnfâcy of van cliënten, relaties en opdrachtgevers en aankomende cliënten, relaties en opdrachtgevers van Infácy aan derden te verstrekken of voor eigen doeleinden te gebruiken. Bij overtreding van dit artikel bent u aan Infácy een bedrag van Euro 2.500,- per dag schuldig. 
       
       
       
         artikel 17: 
         Ontwikkelde diensten en materiaal 
         Al het materiaal en de middelen die u bij indiensttreding bij INFÁCY aantreft, gebruikt en/of ontwikkelt, zijn het (intellectueel) eigendom van INFÁCY. Dit betreft o.a. informatie waar auteursrechten aan zijn verbonden. Indien u toch gebruik maakt van het materiaal en middelen van INFÁCY B.V., dan bent u aan INFÁCY Euro 2.500 per dag schuldig. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         
          [appellant] heeft - tezamen met [A] en [B] , beiden op dat 
         moment ook ex-werknemers van Infácy - in kort geding bij de kantonrechter in Amsterdam schorsing van het relatiebeding (artikel 15 van de arbeidsovereenkomst) gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering bij vonnis van 4 november 2009 afgewezen. De kantonrechter heeft de vordering van Infácy in reconventie tot betaling van boete wegens schending van het relatiebeding eveneens afgewezen. 
       
       
     
     
       2.4 
       Nadere feiten en omstandigheden worden, voor zover relevant, omwille van de leesbaarheid onder ‘de beoordeling’ besproken. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1 
       Infácy heeft de kantonrechter, na een wijziging van eis, in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 67.500,- wegens verbeurde boetes op grond het relatiebeding (artikel 15), € 25.000,- wegens verbeurde boetes op grond van het geheimhoudingsbeding (artikel 16), € 7.500 wegens verbeurde boetes op grond van het ontwikkelbeding (artikel 17) alsmede € 117.102,- wegens geleden schade, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten. [appellant] heeft zich tegen de vorderingen in conventie verweerd en in reconventie gevorderd artikel 15 van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Infácy heeft zich tegen die reconventionele vordering verweerd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering in reconventie afgewezen. De kantonrechter heeft in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 35.000,- aan boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juli 2011 tot de voldoening, en van de proceskosten.  
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] bestrijdt dit vonnis met 6 grieven in principaal appel. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op het aantal geconstateerde overtredingen. De grieven 3, 4, 5 en 6 zijn gericht tegen het door de kantonrechter niet matigen van de boetes.    
       
     
     
       3.3 
       Infácy heeft incidenteel appel ingesteld en daarbij acht grieven aangevoerd. Die grieven hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter of, en zo ja hoe vaak, sprake was van overtreding van het relatie-, geheimhoudings- dan wel ontwikkelbeding ten aanzien van de ondernemingsraden van Grant Thornton, Bosch Security Systems, Paletgroep, ’s Heeren Loo, Tyco Int., gemeente Beverwijk, Media Groep Limburg en de werkzaamheden ten behoeve van Cursushuis/OBB.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       De grieven 1 en 2 in principaal appel en de grieven in incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij hebben alle betrekking op het aantal overtredingen. Evenzo lenen de grieven 3 tot en met 6 in principaal appel zich voor gezamenlijke behandeling. Zij hebben betrekking op een (eventuele) matiging van de verbeurde boetes. 
       
     
     
       4.2 
       
         Er is geen principale grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat een geldig relatie-, geheimhoudings- en ontwikkelbeding is overeengekomen. [appellant] verzoekt ook niet (meer) om vernietiging van het relatiebeding. Er is evenmin een incidentele grief gewijd aan het door de kantonrechter afwijzen van de vordering van Infácy tot schadevergoeding.  
         Aantal overtredingen 
       
       
     
     
       4.3 
       Infácy heeft gesteld en [appellant] heeft niet weersproken dat de ondernemingsraden van  Grant Thornton, Bosch Security Systems, Paletgroep, ’s Heeren Loo, Tyco Int., Gemeente Beverwijk en Media Groep Limburg behoren tot de relaties op wie het relatiebeding van toepassing is.   
       
     
     
       4.4 
       
         De kantonrechter heeft de volgende overtredingen en op grond daarvan de volgende verbeurde boetes geconstateerd: 
         - 4 dagen OR Bosch, overtreding van zowel relatie- als geheimhoudingsbeding, zijnde € 20.000,- boete. 
         - 2 dagen OR Beverwijk (waarover gefactureerd op 3 december 2010 en 29 juni 2011), zijnde € 10.000,- boete.   
         - Boetes op grond van contactmomenten aangaande OR Bosch en Beverwijk. 
       
       
     
     
       4.5 
       
        [appellant] betoogt in grief 1 dat één van de door de kantonrechter geconstateerde overtredingen, te weten op 29 juni 2011, buiten de periode valt waarop het relatie-, geheimhoudings- en ontwikkelbeding betrekking had. Verder voert [appellant] in grief 2 aan dat om die reden het aantal contactmomenten, op grond waarvan een boete van in totaal € 5.000,- is opgelegd, te hoog is vastgesteld. 
       
     
     
       4.6 
       
         Infácy betoogt dat het aantal verboden gedragingen hoger is dan door de kantonrechter is vastgesteld. Het gaat volgens Infácy om de volgende gebeurtenissen: 
         - OR Grant Thornton. Met deze OR heeft blijkens e-mail correspondentie op 16 juni 2009 contact van [appellant] plaatsgevonden.   
         - OR Bosch. In verband met deze OR is 12 maal het relatiebeding overtreden, 1 maal het geheimhoudingsbeding en 1 maal het ontwikkelbeding.    
         - OR Paletgroep. Met deze OR heeft blijkens e-mail correspondentie op 3 en 6 augustus 2009 contact van [appellant] plaatsgevonden.   
         - OR ’s Heeren Loo. Met deze OR heeft blijkens e-mail correspondentie op 29 augustus, 15 november en 1 december 2009 contact van [appellant] plaatsgevonden.   
         - OR Tyco Int. Met deze OR heeft blijkens e-mail correspondentie op 12 en 15 november 2009 contact van [appellant] plaatsgevonden.   
         - OR Gemeente Beverwijk. In verband met deze OR is 5 maal het relatiebeding overtreden, 2 maal het geheimhoudingsbeding en 1 maal het ontwikkelbeding.    
         - OR Media Groep Limburg. In verband met deze OR is 5 maal het relatiebeding overtreden, 2 maal het geheimhoudingsbeding en 1 maal het ontwikkelbeding.    
         - Infácy bestrijdt ten slotte het oordeel van de kantonrechter dat niet zou zijn komen vast te staan dat [appellant] (andere) werkzaamheden heeft verricht voor of via het Cursushuis, [X] , [X] B.V. dan wel het bedrijf OBB.  
       
     
     
       4.7 
       
        [appellant] verweert zich tegen dit betoog. Hij voert aan dat geen andere overtreding heeft plaatsgevonden dan door de kantonrechter is geconstateerd en voor zover door hem in principaal appel niet is bestreden. 
       
     
     
       4.8 
       Het hof oordeelt hierover als volgt. Met betrekking tot de OR Grant Thornton, Paletgroep, ’s Heeren Loo en Tyco constateert het hof dat deze ondernemingsraden bij [appellant] hebben geïnformeerd of hij, kort samengevat, beschikbaar was om voor hen werkzaamheden te verrichten, en dat [appellant] heeft geantwoord dat dat niet zomaar kon vanwege een (relatie)beding. Deze enkele correspondentie is niet op te vatten als overtreding van artikel 15. Dat [appellant] vervolgens werkzaamheden voor een of meer van deze ondernemingsraden zou hebben verricht is niet gesteld, laat staan gebleken. Dit deel van de vordering van Infácy is dus ook in hoger beroep niet toewijsbaar.  
       
     
     
       4.9 
       
         OR Bosch. [appellant] heeft erkend op 14, 15 en 16 oktober 2009 een cursus voor deze OR te hebben verzorgd. Hij zag zich hiertoe genoodzaakt doordat [X] , die de cursus eigenlijk had zullen geven, hiertoe vanwege privéomstandigheden niet in staat was. Dat laatste maakt niet dat geen sprake was van drie maal een overtreding van het relatiebeding. Aan genoemde cursus was een bespreking tussen deze OR en [appellant] op 22 september 2009 voorafgegaan. Het hof merkt dit aan als een afzonderlijke overtreding van het relatiebeding.  
         Op 19 oktober 2009 heeft een lid van deze OR aan de bestuurder van de betreffende onderneming een initiatiefvoorstel van de ondernemingsraad gestuurd, welk bericht c.c. aan onder andere [appellant] was gericht. Op 21 oktober 2009 stuurt dit lid van genoemde OR een e-mail bericht aan [appellant] met als tekst onder meer: “Hallo [appellant] , Ik stuur je hierbij de checklist van de commissie PaCo. Kun jij s.v.p. kijken of je nog commentaar hierop hebt. Ik stel voor dat je de uren die je buiten Breda besteed ook aan mij opgeeft (…)”. Het hof is van oordeel dat uit deze e-mailcorrespondentie blijkt dat [appellant] op of omstreeks 19/21 oktober 2009 werkzaamheden ten behoeve van deze OR heeft verricht, welke een (afzonderlijke) overtreding van het relatiebeding betekenen.  
         Op 4 november 2009 schrijft genoemd lid van deze OR om 13.36 uur aan [appellant] , met als ‘Subject’ aangeduid ‘Concept Advies’: “Hallo [appellant] . Dit is het eerste concept advies dat we met je zouden willen bespreken.” Op 4 november 2009 schrijft genoemd OR-lid aan [appellant] : “Hallo [appellant] , Bij twee adviesaanvragen zijn we inmiddels zo ver dat de betreffende commissies begonnen zijn met het opstellen van de concept tekst. Als die tekst er is zouden we die graag met jou willen doorspreken. Schikt het jou om daarvoor op maandag as. (9 november) om 14.00 uur in Eindhoven te zijn?” Op 5 november 2009 voegt het genoemde OR-lid daar aan [appellant] aan toe: “Hallo [appellant] , hierbij de tekst van het tweede advies dat we met je maandag zouden willen bespreken.” Het hof is van oordeel dat uit deze e-mailcorrespondentie blijkt dat [appellant] op 4, 5 en/of 9 november 2009 werkzaamheden ten behoeve van deze OR heeft verricht, welke een (afzonderlijke) overtreding van het relatiebeding betekenen.   
         Op 24 februari 2010 heeft het genoemde OR-lid aan [appellant] geschreven: “Hallo [appellant] , Bijgevoegd het concept advies CCTV zoals dat door de commissie is opgesteld. We zouden dat graag met je willen bespreken. Wil je s.v.p. contact met me opnemen?” [appellant] heeft niet gesteld dat hij op deze e-mail niet heeft gereageerd. Het hof is van oordeel dat uit deze e-mailcorrespondentie blijkt dat [appellant] op 24 februari 2010 werkzaamheden ten behoeve van deze OR heeft verricht, welke een (afzonderlijke) overtreding van het relatiebeding betekenen.  
         Een ander lid van genoemde OR heeft op 27 april 2010 aan [appellant] geschreven: “Beste [appellant] , zoals via de telefonisch besproken heb ontvang je hierbij alle informatie (briefwisselingen). De MJR_HRN-012_10 moet nog gezien worden als een concept en is dan ook nog niet verzonden. (…).” [appellant] heeft niet gesteld dat hij op deze e-mail niet heeft gereageerd. Op 28 april 2010 heeft een lid van genoemde OR aan drie anderen, kennelijk: leden van genoemde OR, om 12.13 uur geschreven: “Beste mensen, Ik ben zojuist gebeld door onze externe adviseur. Hij heeft de stukken gelezen en hij heeft het volgende advies gegeven. (…). Ik heb aangegeven dat jullie hem misschien nog wel zouden bellen voor nadere informatie/adviezen.” Genoemde schrijver van dit bericht schrijft aan [appellant] op 28 april 2010 om 12.15 uur: “Hallo [appellant] , de mail die je zojuist van mij hebt ontvangen is als “blind copy” aan jou gericht. Hierdoor kunnen anderen niet zien dat jij op de copylijst staat.” Het hof is van oordeel dat uit deze e-mailcorrespondentie blijkt dat [appellant] op 27 dan wel 28 april 2010 werkzaamheden ten behoeve van deze OR heeft verricht, welke een (afzonderlijke) overtreding van het relatiebeding betekenen.  
         Het vorenstaande betekent dat [appellant] het relatiebeding met betrekking tot OR Bosch acht maal heeft overtreden. Het hof is van oordeel dat deze gedragingen er niet toe leiden dat [appellant] tevens het geheimhoudings- of het ontwikkelbeding heeft overtreden. Dat sprake is geweest van het door [appellant] aan deze OR ter beschikking stellen van ten tijde van het dienstverband met [appellant] verkregen kennis of ontwikkeld materiaal is niet gebleken.  
       
       
     
     
       4.10 
       
         OR Gemeente Beverwijk. Infácy beroept zich ter zake op de volgende gestelde overtredingen van [appellant] . Op 25 februari 2010 heeft [X] aan [appellant] een e-mail met als onderwerp “afspraak Beverwijk” geschreven: “Beste [appellant] , Ik heb een in principe afspraak in Beverwijk op 9 maart om 14.00 uur. Wil je dat ook vrijhouden. (…)”. Op 3 maart 2010 heeft [X] aan [appellant] geschreven: “(…) Heb jij nog spullen van de cursus gemeente Beverwijk”. Op 4 maart 2010 antwoordde [appellant] aan [X] : “Bijgaand twee programma’s en enkele documenten die naar aanleiding hiervan zijn gemaakt door de OR. Er is nog een evaluatie geweest en, in 2009, een eendaagse betreffende het ontbreken van (sociale) cohesie binnen de gemeentelijke organisatie en wat er aan te doen. We hebben contact.” De bijlage bevat het programma voor de training van de Ondernemingsraad van de gemeente Beverwijk op 4 en 5 september 2008, met [appellant] als trainer/adviseur. Op 8 maart 2010 heeft [appellant] aan [X] geschreven: “Wat betreft onze afspraak en de reis er naar toe: vanaf centraal (asd.) heb ik een goede verbinding. Ben ik iets voor 14.00 uur ter plekke. Je hoeft dus niet door Beverwijk te rijden.”  
         
          [X] heeft op 19 oktober 2010 aan [appellant] geschreven: “Heb je 4 uren voor Beverwijk gedaan? Moeten die in rekening worden gebracht en zo ja tegen welk tarief?”. [appellant] heeft niet gesteld dat hij dienaangaande geen (4 uur) werkzaamheden voor genoemde OR heeft verricht.  
         Het hof is ook van oordeel dat voldoende vast staat dat [appellant] op 9 maart 2010 werkzaamheden voor genoemde OR heeft verricht, alsook werkzaamheden omstreeks 19 oktober 2010. Andere overtredingen van het relatiebeding ter zake zijn niet komen vast te staan.  
         
          [appellant] heeft naar aanleiding van dit betoog van Infácy verwezen naar hetgeen de kantonrechter ter zake had overwogen maar daaraan toegevoegd (grief 1 principaal appel) dat 29 juni 2011 buiten de door de bedingen bestreken periode valt. De kantonrechter had gesteld dat sprake was van twee facturen, met de factuurdata 3 december 2010 en 29 juni 2011. Het hof is met [appellant] van oordeel dat niet vast staat dat de factuur welke op 29 juni 2011 is verzonden, betrekking heeft op werkzaamheden vóór 1 juni 2011.  
         Het hof is van oordeel dat het door [appellant] op 4 maart 2010 toesturen van twee programma’s en enkele documenten, geen (afzonderlijke) overtreding van het geheimhoudings- of ontwikkelbeding oplevert. Uit de inhoud van de mail blijkt dat het hier ging om informatie welke al in bezit was (geweest) van genoemde OR.  
       
       
     
     
       4.11 
       Met betrekking tot de OR van Media Groep Limburg beroept Infácy zich op het volgende. De voorzitter van genoemde OR heeft [appellant] op 13 februari 2011 een mail gestuurd met als tekst: “ [appellant] hierbij het programma”, onder welke mail zich een andere mail bevond met als inhoud: “Hallo Collega’s, Onderstaand een overzicht van de cursus van 14, 15 en 16 februari. (…) Cursusleider is [X] van het Cursushuis.” Genoemde voorzitter heeft aan [appellant] op 21 februari 2011 een mail gestuurd met als onderwerp “Socplan”, welke mail was voorzien van een bijlage. Deze bijlage betrof een brief van de OR aan de bestuurder van deze onderneming. Het hof is van oordeel dat aldus is komen vast te staan dat [appellant] (minimaal) eenmaal het relatiebeding heeft overtreden. Van het (daarnaast) overtreden van het geheimhoudings- of ontwikkelbeding is niet gebleken.   
       
     
     
       4.12 
       Uit de door Infácy overgelegde stukken met betrekking tot het Cursushuis, [X] , [X] B.V. dan wel het bedrijf OBB blijkt niet dat [appellant] andere overtredingen van het relatie-, geheimhoudings- of ontwikkelbeding zou hebben begaan dan hierboven zijn vastgesteld. [X] heeft op 30 maart 2015 schriftelijk verklaard dat zijn bedrijf OBB op 17 juli 2010 en op 3 december 2010 aan [appellant] een factuur heeft gestuurd voor ten behoeve van de OR van Bosch en de gemeente Beverwijk geleverde diensten, voor bedragen van € 7.193,55 (factuur 17 juli 2010), € 975,80 (factuur 3 december 2010) en € 1.341,73 (factuur 29 juni 2011). Het is niet duidelijk geworden waar deze facturen betrekking op hebben, maar niet uitgesloten is dat zij betrekking hebben op werkzaamheden van [appellant] waarvan hierboven al is overwogen dat deze overtredingen van het relatiebeding betekenen.   
       
     
     
       4.13 
       Concluderend is het hof van oordeel dat [appellant] elf maal het relatiebeding heeft geschonden, en daarmee in beginsel een boete van € 27.500,- heeft verbeurd.  
       
       
         Matiging 
       
       
     
     
       4.14 
       
         
          [appellant] heeft aangevoerd dat de boetes, voor zover vastgesteld, dienen te worden gematigd. Hij voert aan dat ieder aan Infácy toe te kennen bedrag disproportioneel is en voert hiervoor de volgende omstandigheden aan:  
         i. hij is ontslagen zonder dat hem een verwijt treft, hij was ten tijde van het ontslag bijna 62 jaar, is na zijn ontslag nooit meer serieus aan de slag gekomen en heeft nooit meer hogere inkomsten gehad dan het uitkeringsniveau van de WW; 
         ii. het salarisniveau van [appellant] was al aan de lage kant en is nooit verhoogd, terwijl overuren die veel gemaakt werden, niet werden uitbetaald; 
         iii. [appellant] was een ervaren trainer die zijn werk altijd met hart en ziel gedaan heeft; 
         iv. hij heeft geen relaties van Infácy zelf benaderd en heeft steeds het idee gehad dat hij zich moest houden aan een concurrentiebeding; 
         v. Infácy heeft de boetes laten oplopen terwijl ze al in 2009 wist van de overtreding van het relatiebeding door [appellant] maar hem pas april 2014 heeft gesommeerd; 
         vi. Infácy heeft de door haar gestelde omzetdaling (van                    € 117.102,-) niet aangetoond; 
         vii. de hoogte van de door Infácy gevorderde boetes is buitenproportioneel.  
       
       
     
     
       4.15 
       Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Bij arrest van 27 april 2007, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter pas als een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Met betrekking tot de aard van de overeenkomst als hiervoor bedoeld neemt het hof in aanmerking dat geen aanwijzingen bestaan om aan te nemen dat beoogd is met de wetswijziging per 1 januari 1997, waarbij artikel 6:94 BW in de plaats trad van artikel 7A:1637x lid 4 BW – welke laatste wetsbepaling matiging van een op overtreding van een concurrentiebeding gestelde boete mogelijk maakte indien de boete ‘bovenmatig’ was –, het recht op dit punt in materiële zin te wijzigen. Het is aannemelijk dat Infácy als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding ten minste enige schade heeft geleden. Indien [appellant] de werkzaamheden niet zelf dan wel ten behoeve van [X] of OBB had verricht, hadden deze werkzaamheden ten behoeve van Infácy kunnen worden uitgevoerd. Infácy beroept zich op een gemiddeld per jaar gemaakte omzet voor de OR Bosch van € 10.973,-, voor de OR Beverwijk van € 4.671,- en voor de OR Media Groep Limburg van € 8.206,-. Het staat echter niet vast welke omzet Infácy voor deze ondernemingsraden had kunnen maken indien zij wel (alle) werkzaamheden voor hen had kunnen verrichten. Een omzet ter grootte van genoemde bedragen betekent bovendien niet schade van deze omvang, nu tegenover de gederfde omzet ook kosten achterwege zijn gebleven. Verder is van belang dat Infácy [appellant] reeds bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst had laten weten hem aan zijn concurrentiebeding te houden alsook dat dit door de kort geding rechter werd beslist. Hier tegenover staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op initiatief van Infácy is geëindigd, zonder dat een ontslagvergoeding aan [appellant] werd betaald. Uit de door [appellant] overgelegde bankafschriften en jaaropgaves is namelijk niet komen vast te staan dat hij ter zake van de verrichte werkzaamheden een hoger bedrag heeft ontvangen dan € 9.511,08. Nu [appellant] zelf facturen heeft overgelegd van zijn bedrijf Progro doch anderszins geen bankafschriften van Progro heeft ingebracht, acht het hof niet uitgesloten dat [appellant] direct of indirect meer dan genoemde inkomsten in verband met de ‘verboden’ werkzaamheden heeft ontvangen. Ook acht het hof van belang dat Infácy de procedure eerst in 2014 aanhangig heeft gemaakt, nu [appellant] stelt en het ook aannemelijk is dat hij, als Infácy hem eerder zou hebben gesommeerd de verboden werkzaamheden te verrichten of te continueren, hiermee eerder was gestopt. Bij veroordeling tot onverkorte betaling van de verbeurde boetes zou ook een wanverhouding ontstaan tussen het daarmee gemoeide bedrag en het door [appellant] uit de ‘verboden’ werkzaamheden genoten inkomen. Alle hiervoor vermelde omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof de door [appellant] verbeurde boete matigen tot een bedrag van € 20.000,-. 
       
       
         Slotsom 
       
       
     
     
       4.16 
       De grieven in het principaal appel slagen gedeeltelijk en de grieven in het incidenteel appel leiden niet tot veroordeling van [appellant] tot een hoger bedrag dan door de kantonrechter is toegekend. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover [appellant] was veroordeeld tot betaling van € 35.000,- en opnieuw rechtdoende hem veroordelen om ter zake van boete aan Infácy te betalen een bedrag van                € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2011. Omdat partijen in het principaal hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld zullen de proceskosten daarvan worden gecompenseerd. In het incidenteel appel moet Infácy de kosten dragen. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellant] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van € 35.000,- en, in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] tot betaling van €20.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juli 2011 tot de dag van voldoening;   
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor het overige; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in principaal appel en veroordeelt Infácy in de kosten in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 579,-voor salaris;  
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, W.H.F.M. Cortenraad en G.C. Boot en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.