ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BI2447

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BI2447 Gerechtshof Arnhem , 17-03-2009 / 104.002.916

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-03-17

Zaaknummer: 104.002.916

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BI2447

---

Niet-ontvangen ingebrekestelling; meineed 12 Sr procedure en de daarbij horende kosten.

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer  104.002.916 
     
     arrest van de tweede civiele kamer van 17 maart 2009 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. J.W. Kobossen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Aannemingsbedrijf [geïntimeerde] (voorheen genaamd Aannemingsbedrijf  
       [voorganger geïntimeerde]), 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek. 
     
     
     
       1	Het verdere verloop van het geding 
       1.1	Voor het verloop van het geding tot aan 27 november 2007 verwijst het hof naar de inhoud van het arrest van die datum. 
       1.2	Vervolgens heeft getuigenverhoor, tegengetuigenverhoor en een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
       1.3	Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       2	De verdere motivering van de beslissing in het hoger beroep 
       2.1	In het tussenarrest van 27 november 2007 is [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij [voorganger geïntimeerde] schriftelijk in gebreke heeft gesteld en dat [voorganger geïntimeerde] zijn schriftelijke ingebrekestelling ook heeft ontvangen. [appellant] heeft daartoe zichzelf en zijn zoon, [zoon appellant], doen horen. In tegengetuigenverhoor heeft [voorganger geïntimeerde] [persoon A], voorheen werkzaam als administratief medewerkster bij [voorganger geïntimeerde], en [persoon B], voormalig directeur van [voorganger geïntimeerde], doen horen. 
       2.2	Ten aanzien van de getuigenverklaring van [appellant] geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. [appellant] is immers in deze de partijgetuige met de bewijslast. Voornoemd artikellid brengt mee dat hetgeen door een partijgetuige is verklaard geen bewijs te harer voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. 
       2.3	[appellant] heeft verklaard dat hij op 28 januari 1998 met zijn zoon twee brieven heeft opgesteld. Één voor [voorganger geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van hoofdaannemer ten opzichte van onderaannemer [onderaannemer] en één voor [voorganger geïntimeerde] voor het werk dat zijzelf zou uitvoeren. Zijn zoon heeft de brieven op de computer uitgewerkt en later aan zijn vader overhandigd. Volgens [appellant] heeft hij de dag na ontvangst beide brieven in één envelop gedaan en persoonlijk afgegeven op het kantoor van [voorganger geïntimeerde], vermoedelijk aan een secretaresse. Tijdens het tegengetuigenverhoor van [persoon A] heeft hij nader verklaard dat hij de envelop in het kantoor op een stapeltje post of bij folders heeft gelegd. De aldaar aanwezige dame was volgens [appellant] aan het werk en er stonden enkele mensen bij haar. Van [onderaannemer] heeft op de brief die het werk van [onderaannemer] betrof op 12 februari 1998 een reactie gegeven, aldus [appellant]. 
       2.4	De zoon van [appellant] heeft verklaard dat hij zowel de brief van 3 februari 1998 als de brief van 1 februari 1998 heeft uitgetikt aan de hand van een tekst van zijn vader. Beide brieven zijn tegelijkertijd in tweevoud aan zijn vader overhandigd, aldus zoon [appellant]. Over de afgifte door zijn vader van de brieven heeft hij verklaard dat hij van zijn vader heeft begrepen dat deze de brieven had afgegeven. Zijn vader is zeer consciëntieus en het was een vast patroon voor zijn vader brieven zelf rond te brengen als hij in de buurt was, aldus [zoon appellant]. 
       2.5	In tegengetuigenverhoor heeft [persoon A] verklaard dat zij half januari 1998 begonnen is bij [voorganger geïntimeerde]. Zij heeft [appellant] nooit gezien en herkent de brieven van 1 en 3 februari 1998 niet. Het is niet waar, aldus deze getuige, dat [appellant] in februari 1998 een brief is komen afgeven. Het kwam sporadisch voor dat er stukken op kantoor werden bezorgd en dat er klanten op kantoor kwamen. Desgevraagd heeft [appellant] tijdens dit verhoor nog verklaard dat hij [persoon A] niet herkende en dat haar voorgangster aanwezig kan zijn geweest toen hij de brief afgaf. Volgens hem lijken beide dames op elkaar.  
       2.6	Tot slot heeft [voorganger geïntimeerde] verklaard dat hij de brief van 3 februari 1998 niet kent. Hij heeft de brief van [appellant] met betrekking tot het werk van [onderaannemer] destijds ook niet gezien en deze niet doorgeleid naar [onderaannemer]. Hij heeft naar zijn zeggen met [onderaannemer] gesproken die hem gezegd heeft dat hij nooit problemen heeft gehad met [appellant]. Verder heeft hij verklaard dat hij van [appellant] nooit stukken heeft ontvangen. De keren dat [appellant] op kantoor is geweest, is hij niet boven geweest in de kantoorruimte. [appellant] had volgens [voorganger geïntimeerde] moeite met de trap naar boven. De voorgangster van [persoon A] heeft in november 1997 ontslag genomen, aldus [voorganger geïntimeerde]. 
       2.7	De brief van 1 februari 1998 is geadresseerd aan [voorganger geïntimeerde] maar betreft het kostenoverzicht en de werkzaamheden van [onderaannemer]. In zoverre is de brief aan [onderaannemer] gericht. [appellant] heeft in de laatste alinea van deze brief opgenomen dat [onderaannemer] twee van de drie gemeentelijke hoofdzekeringen heeft verzwaard en de aansluitingen op de elektrische groepen zo spoedig mogelijk zou herzien. Daarnaast zou [appellant] nog een tekening/elektroschema van [onderaannemer] krijgen van de aangelegde installatie. [appellant] vraagt in zijn brief schriftelijk bericht van [onderaannemer] hoe hij een en ander gaat aanpakken. In de brief van [onderaannemer] aan [appellant] van 12 februari 1998 deelt [onderaannemer] aan [appellant] mee dat hij op 18 februari 1998 de derde hoofdzekering zal komen vervangen en dat het schema reeds in de brievenbus is gedeponeerd. Gelet op de inhoud van beide brieven in onderlinge samenhang beschouwd, is aannemelijk dat de brief van [onderaannemer] een reactie is op de brief van [appellant] en dus dat [onderaannemer] de brief van 1 februari 1998 heeft ontvangen.  
       2.8	Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in afwijking van de in de brief opgenomen adressering de brief rechtstreeks aan [onderaannemer] heeft gestuurd of overhandigd. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat de brief voor [onderaannemer] via [voorganger geïntimeerde] [onderaannemer] heeft bereikt. De op dit punt andersluidende verklaring van [voorganger geïntimeerde] wordt dan ook niet gevolgd. Opmerking verdient hierbij dat [voorganger geïntimeerde] zonder toelichting geen gevolg heeft gegeven aan de ter zitting gemaakte afspraak om een schriftelijke verklaring van [onderaannemer] in het geding te brengen (vgl. procesverbaal van tegengetuigenverhoor en voortzetting comparitie van partijen van 29 februari 2008, laatste bladzijde).  
       2.9	Het voorgaande impliceert niet zonder meer dat [voorganger geïntimeerde] ook de brief van 3 februari 1998 in handen heeft gehad. Alleen [appellant] heeft verklaard dat hij beide brieven in één envelop heeft gedaan en neergelegd bij [voorganger geïntimeerde]. [zoon appellant] heeft slechts verklaard dat hij van zijn vader heeft vernomen dat hij beide brieven heeft afgegeven, maar dat alleen levert geen aanvullend bewijs op dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het de partijverklaring van [appellant] dat hij de brief van 3 februari 1998 voor [voorganger geïntimeerde] eveneens bij [voorganger geïntimeerde] heeft afgegeven, voldoende geloofwaardig maakt. Bovendien volgt uit de verklaring van [appellant] noch uit enig ander bewijsmiddel dat [voorganger geïntimeerde] de brief ook daadwerkelijk heeft ontvangen, hetgeen [appellant] ook moest bewijzen. Aangenomen dat [appellant] de brief op een stapel post of bij de folders heeft gelegd, heeft hij het risico genomen dat de brief [voorganger geïntimeerde] niet zou bereiken.  
       2.10	De slotsom is dat de [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Daarom moet als vaststaand worden beschouwd dat [voorganger geïntimeerde] niet in gebreke is gesteld. Aan een oordeel over de vraag of [voorganger geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de in de brief van 25 mei 1998 genoemde punten 3-4-5-6-8-10-11-14-15-17-18-19-20-21 en 22 wordt niet toegekomen. De vordering van [appellant] betreffende de door hem gemaakte herstelkosten tot een bedrag van fl. 14.883,19 met wettelijke rente vanaf 1 juni 1998 zal worden afgewezen. Hetzelfde lot treft de vordering tot voldoening van buitengerechtelijke incassokosten. 
       2.11	In het tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof onder rov. 2.25 nog overwogen dat indien [appellant] niet slaagt in het bewijs, dit niet hoeft te betekenen dat de vordering tot betaling van herstelkosten geheel moet worden afgewezen. Het hof heeft daarbij verwezen naar zijn uitspraak van 18 september 2001 (NJ 2002, 304). Nu echter onvoldoende feiten en omstandigheden door [appellant] zijn gesteld of uit het dossier zijn gebleken die nopen tot toepassing van een zelfde gedachtegang als in het hiervoor vermelde arrest, is er geen aanleiding de vordering toe te wijzen tot het bedrag dat het herstel zou hebben gekost als [voorganger geïntimeerde] de schade zelf zou hebben hersteld. 
       2.12	Bij memorie na comparitie en akte vermeerdering van eis in reconventie heeft [appellant] zijn eis vermeerderd met de kosten die hij stelt te hebben gemaakt door de procedures die hij heeft moeten voeren. Daaronder begrijpt [appellant] beslagactiviteiten, het voeren van verweer in kort geding, de besognes die [appellant] heeft gehad in verband met het doen van aangifte van meineed van [directeur geïntimeerde], de artikel 12 Sv procedure en het bijwonen van de strafzittingen. [appellant] voert als grondslag voor deze vorderingen de meineed van [directeur geïntimeerde] aan waardoor ook de executie van de rechtbankvonnis door [voorganger geïntimeerde] volgens hem onrechtmatig is. Tevens heeft hij restitutie gevorderd van hetgeen hij op basis van het rechtbankvonnis heeft voldaan.  
       2.13	[directeur geïntimeerde] is onherroepelijk veroordeeld voor het plegen van meineed vanwege het in strijd met de waarheid ontkennen van de plaatsing van zijn handtekening op de werkomschrijving van [appellant]. Het gepleegde strafbare feit is mede aan te merken als een onrechtmatige daad. Omdat de meineed is gepleegd in een procedure tussen [appellant] en [voorganger geïntimeerde], waarin [directeur geïntimeerde] is opgetreden als getuige in hoedanigheid van directeur van [voorganger geïntimeerde], geldt dat de onrechtmatige daad mede jegens [appellant] is gepleegd. Deze vaststelling brengt echter niet mee dat de vordering van [appellant] toewijsbaar is. De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 maart 2001 immers geoordeeld dat ook indien de handtekening zou moeten worden toegeschreven aan [directeur geïntimeerde], het de vraag is welke betekenis eraan zou moeten worden toegekend (rov. 5). In elk geval kan er niet de betekenis aan gehecht worden die [appellant] daaraan hecht, aldus de rechtbank (rov. 8). Ook het hof heeft onder rov. 2.4 van het tussenarrest van 27 november 2007 overwogen dat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de werkomschrijving onderdeel is gaan uitmaken van de opdracht omdat [directeur geïntimeerde] zijn handtekening op de werkomschrijving heeft geplaatst, daaruit niet (voldoende) kan worden afgeleid in hoeverre de werkomschrijving deel is gaan uitmaken van de opdracht. In elk geval is naar het oordeel van het hof onvoldoende komen vast te staan dat de gehele werkomschrijving deel is gaan uitmaken van de opdracht dan wel dat [appellant] heeft mogen begrijpen dat dit het geval zou zijn. 
       2.14	De veroordeling van [appellant] het meerwerk van [voorganger geïntimeerde] te voldoen vindt zijn oorzaak dus niet in de meineed van [directeur geïntimeerde]. Er is met andere woorden geen causaal verband tussen de meineed en de veroordeling van [appellant]. De executie van het rechtbankvonnis van 21 juni 2001 kan overigens niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het instellen van hoger beroep schorst in zoverre de executie niet. Geen rechtsregel verplichtte [voorganger geïntimeerde] in te stemmen met het stellen van een bankgarantie door [appellant] in afwachting van het oordeel in hoger beroep. De kosten die [appellant] heeft gemaakt voor het leggen van het conservatoir derdenbeslag en de kosten voor het door [voorganger geïntimeerde] geëntameerde kort geding tot opheffing van het beslag moeten voor zijn rekening blijven. Dat geldt ook voor de kosten voor het hoger beroep tegen de uitspraak in kort geding. 
       2.15	Ten aanzien van de kosten die [appellant] stelt te hebben gemaakt in het kader van de strafzaken geldt dat die toewijsbaar zijn indien de aangifte van meineed en het verzoek ex artikel 12 Sv destijds als redelijke maatregelen waren te beschouwen om de standpunten van [appellant] in de civiele procedure te schragen. 
       2.16	[directeur geïntimeerde] is door de rechtbank op 27 april 2000 verhoord en heeft toen meineed gepleegd. Op 5 juni 2000 is het getuigenverhoor voortgezet waarna [appellant] op 28 september 2001 een conclusie na enquêtes en akte vermeerdering van eis heeft genomen. Bij deze conclusie heeft hij een vergelijkend handschriftenonderzoek in het geding gebracht van 20 september 2000. De aangifte van meineed bij de politie en een brief met een aangifte (producties bij memorie van grieven) zijn niet gedateerd. Onduidelijk is verder wanneer [appellant] het verzoek ex artikel 12 Sv heeft gedaan. 
       2.17	[voorganger geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in de procedure in eerste aanleg door het handschriftonderzoek van 20 september 2000 aan de rechtbank al bekend was dat de handtekening met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid was geproduceerd door [directeur geïntimeerde]. Daarnaast heeft [voorganger geïntimeerde] zowel in zijn memorie na comparitie als - eerder - in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat de rechtbank heeft geoordeeld dat ook indien de handtekening zou moeten worden toegeschreven aan [directeur geïntimeerde], het de vraag is welke betekenis eraan zou moeten worden toegekend. Tegen dit oordeel heeft [appellant] geen grief gericht, aldus [voorganger geïntimeerde].   
       2.18	In het licht hiervan en het feit dat niet vaststaat op welk moment [appellant] de maatregelen heeft getroffen, zijn de aangifte van meineed en het verzoek ex artikel 12 Sv zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet aan te merken als redelijke maatregelen waarvan de kosten toegerekend moeten worden aan [voorganger geïntimeerde].  
       2.19	De vordering tot restitutie van hetgeen [appellant] op basis van het bestreden eindvonnis heeft voldaan is gedeeltelijk toewijsbaar. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 27 november 2007 betreffende het meerwerk een totaalbedrag van € 2.018,42 (rov. 2.17) toewijsbaar geoordeeld. Bij eindvonnis van de rechtbank is [appellant] veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van fl. 7.315,01 inclusief BTW (€ 3.319,41) zodat de restitutievordering tot een bedrag in hoofdsom van € 1.300,99 zal worden toegewezen.  
       2.20	[appellant] heeft volgens [voorganger geïntimeerde] op of omstreeks 4 december 2001 de vorderingen van [voorganger geïntimeerde] aan de deurwaarder betaald. [appellant] heeft in zijn overzicht op blz. 3 van de memorie na comparitie een ingangsdatum voor de wettelijke rente van 8 oktober 2001 genoemd maar deze datum niet gemotiveerd. Uitgegaan zal worden van de door [voorganger geïntimeerde] genoemde datum. [voorganger geïntimeerde] dient de rente over het bedrag van € 1.300,99 vanaf 18 maart 1998 tot 4 december 2001 aan [appellant] terug te betalen nu hij niet heeft betwist dat [appellant] de hoofdsom inclusief rente aan hem heeft voldaan. Daarnaast is [voorganger geïntimeerde] wettelijke rente verschuldigd over het restitutiebedrag vanaf 4 december 2001. 
     
     
     
       Slotsom 
       2.21	De grieven falen voor zover deze gericht zijn tegen het vonnis van 2 maart 2000 zodat dit vonnis bekrachtigd zal worden. De grieven slagen deels voor zover deze gericht zijn tegen de vonnissen in conventie van 8 maart 2001 en 21 juni 2001, zodat op deze bestreden vonnissen gedeeltelijk opnieuw recht zal worden gedaan. In de omstandigheid dat [voorganger geïntimeerde] in hoger beroep nog steeds een aanzienlijk bedrag aan meerwerk zal worden toegewezen en dat tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten van fl. 1.288,70 door de rechtbank geen grief is gericht, geldt [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie in stand te laten. Nu beide partijen in hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       3	De beslissing 
     
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 2 maart 2000; 
     
     bekrachtigt de vonnissen van die rechtbank van 8 maart 2001 en 21 juni 2001, behoudens voor zover bij laatstgenoemd vonnis in conventie een bedrag van fl. 7.315,01 in hoofdsom is toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 maart 1998, en doet in zoverre opnieuw recht: 
     
     veroordeelt [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [voorganger geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 2.018,42, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 maart 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     veroordeelt [voorganger geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen een bedrag van € 1.300,99 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 maart 1998 tot 4 december 2001, en dit totaalbedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 december 2001; 
     
     compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, J.G.J. Rinkes en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2009.