ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI3660

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI3660 Parket bij de Hoge Raad , 18-12-2009 / 08/00669

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-12-18

Zaaknummer: 08/00669

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI3660

---

Art. 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001; inkomstenbelasting, terbeschikkingstellingsregeling; Amsterdams verrekenbeding leidt niet tot het genieten van resultaat uit een werkzaamheid.

Nr. 08/00669 
       Mr. Niessen 
       Derde Kamer A 
       Inkomstenbelasting 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       X 
       tegen 
       Staatssecretaris van Financiën 
     
     
     23 april 2009 
     
     1 Inleiding 
     
     1.1 Aan X (hierna: belanghebbende), wonende te Z (Verenigd Koninkrijk), is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting c.a. opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 11.681, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. 
     
     1.2 Belanghebbende is van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank te Breda (hierna: de Rechtbank). Bij schriftelijke uitspraak van 20 juni 2006, nr. 05/4329(1), heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies uit werk en woning op € 2.010 vastgesteld. 
     
     1.3 Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) heeft bij uitspraak van 3 januari 2008, nr. 06/00306(2), de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 
     
     1.4 Belanghebbende heeft op regelmatige wijze tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     1.5 In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van een bedrag ter grootte van de afwaardering van een vordering in verband met vermogensbestanddelen van zijn echtgenote waarvan de opbrengst wordt gerekend tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland als bedoeld in artikel 7.2, lid 2, onderdeel c, in verbinding met artikel 3.92 (hierna ook: de tbs-regeling) van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).  
     
     1.6 In deze conclusie ga ik in op de vraag hoe de tbs-regeling zich verhoudt tot een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding. 
     
     2 Feiten en het geschil in feitelijke instanties 
     
     2.1 Belanghebbende is op 10 juli 1986 getrouwd op huwelijkse voorwaarden, waarbij buiten de gemeenschap van inboedel iedere andere gemeenschap is uitgesloten. Tot de voorwaarden behoort een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding met vervalbeding. De huwelijksvoorwaarden luiden, voor zover in cassatie van belang: 
     
     
       'Artikel 1. 
       De echtgenoten zijn gehuwd in gemeenschap van inboedel; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten. 
     
     
     
       Artikel 8. 
       1. (...). 
       2. Onder netto-inkomen wordt verstaan het inkomen onder aftrek van de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premievolksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen. (...). 
     
     
     
       Artikel 11. 
       De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 8, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen gecompenseerd tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd. 
     
     
     
       Artikel 12. 
       1. De uitkering van het verschuldigde moet gedaan worden binnen een jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar. 
       2. Ingeval gewichtige redenen zich verzetten tegen prompte voldoening zullen de echtgenoten een redelijke betalingsregeling - al of niet met zekerheidsstelling - treffen waarbij de belangen van beiden in acht genomen worden.  
     
     
     
       Artikel 13. 
       Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet binnen één jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk gevorderd is.' 
     
     
     Tussen beiden heeft nooit enige verrekening plaatsgevonden. 
     
     2.2 In 1994 heeft de echtgenote van belanghebbende een erfenis ontvangen. Tot de erfenis behoorde een pakket aandelen, dat een aanmerkelijk belang vormde in de zin van artikel 20a, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 
     
     2.3 Het onder 2.2 genoemde pakket is in 1997 verkocht. De gehele verkoopopbrengst is uitgeleend aan diverse vennootschappen waarvan de aandelen (middellijk) voor 50% in eigendom zijn van belanghebbende. De vorderingen zijn op naam gesteld van de echtgenote.  
     
     2.4 Belanghebbende is in 2000 geëmigreerd naar het Verenigd-Koninkrijk en heeft daar gedurende het hele jaar 2001 gewoond. Voor dat jaar heeft belanghebbende niet geopteerd voor binnenlandse belastingplicht. 
     
     2.5 De rente-inkomsten over de in 2.3 genoemde vorderingen zijn tot en met 2000 tot belanghebbendes belastbare inkomen gerekend. 
     
     2.6 Bij het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting voor het jaar 2001 heeft de Inspecteur een verlies ten bedrage van € 24.958 betreffende een (tussentijdse) afwaardering van de vordering op de in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. niet in aftrek toegelaten.(3) 
     
     2.7 Belanghebbendes echtgenote heeft voor het onderhavige jaar geen aangifte ingediend.(4) De griffier van Uw Raad heeft aan mij medegedeeld dat voor haar inkomstenbelasting over dat jaar ook geen beroep in cassatie aanhangig is. 
     
     2.8 Voor de Rechtbank was in geschil de vraag of belanghebbende recht heeft op aftrek van een afwaardering van een vordering in verband met vermogensbestanddelen van zijn echtgenote die aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang bezit ter beschikking zijn gesteld.(5) 
     
     2.9 De Rechtbank heeft het volgende overwogen: 
     
     
       '4.2. Belanghebbendes echtgenote heeft de verkoopopbrengst van de erfenis, die op grond van de artikelen 8 en 11 van de huwelijkse voorwaarden zoals de inspecteur onweersproken in zijn verweerschrift heeft gesteld alleen aan haar toekomt, uitgeleend aan vennootschappen waarvan belanghebbende 50% van de aandelen bezit. De vorderingen uit hoofde van die geldleningen zijn op naam van belanghebbendes echtgenote gesteld. 
       4.3. Op grond van het bovenstaande behoort de vordering tot het vermogen van belanghebbendes echtgenote. Het feit dat belanghebbendes vennootschappen het bestuur en de beschikkingsmacht over de uitgeleende gelden heeft [bedoeld zal zijn: hebben; RN] gekregen, doet naar het oordeel van de rechtbank hier niets aan af. Ook overigens heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de vordering tot het vermogen van belanghebbende behoort. Reeds om die reden kunnen geen verliezen in aanmerking worden genomen bij belanghebbende. 
       4.4. Zoals door de inspecteur ter zitting is erkend heeft hetgeen hiervoor is geoordeeld ten aanzien van de verliezen uit hoofde van de vorderingen mutatis mutandis te gelden voor de inkomsten uit hoofde van de vorderingen. Mitsdien dient te worden geoordeeld dat belanghebbendes beroep voor wat betreft het meer subsidiaire standpunt gegrond is. 
       4.5 Gelet op het voorgaande overweegt de rechtbank ten overvloede nog het volgende. In de overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland ter vermijding van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten van 7 november 1980, en zoals laatstelijk gewijzigd bij Protocol van 24 augustus 1989, (hierna: het Verdrag) is geen specifieke bepaling opgenomen met betrekking tot het resultaat uit overige werkzaamheden.  
       Doorslaggevend is de kwalificatie van een ter beschikking gestelde schuldvordering in het belastingverdrag. Niet in geschil is dat de rente over de vorderingen onder artikel 11 valt en op grond van het eerste lid belast wordt in het woonland. Voor wat betreft vermogenswinsten, begrepen in algebraïsche zin, bevat artikel 13 een regeling. De daarin getroffen regeling ziet op vermogenswinsten (en -verliezen) die tot uitdrukking komen bij vervreemding van het desbetreffende vermogensbestanddeel. Van een vervreemding is in het onderhavige geval geen sprake, zodat gelet op artikel 21 van het Verdrag het thans aan de orde zijnde vermogensverlies uitsluitend door Groot-Brittannië bij de belastingheffing in aanmerking kan worden genomen.'  
     
     
     2.10 Voor het Hof was in geschil: 
     
     
       '3.1 (...):  
       1. Is belanghebbende rechthebbende op de vordering, waarvan de opbrengst wordt gerekend tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland als bedoeld in artikel 7.2, tweede lid, onderdeel c, in verbinding met artikel 3.92 (hierna: de terbeschikkingstellingregeling) van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001)? 
       2. Is de heffingsbevoegdheid over een afwaarderingverlies op een vordering vallende onder de terbeschikkingstellingregeling op grond van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten op 7 november 1980, (hierna: het Verdrag) toegewezen aan het Verenigd Koninkrijk? 
       3. Is kwijtschelding van een vordering, vallende onder de terbeschikkingstellingregeling, aan te merken als een vervreemding in de zin van artikel 13 van het Verdrag?'(6) 
     
     
     2.11 Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank bevestigd, daartoe het volgende overwegende: 
     
     
       '4.3. (...). In het midden kan blijven of de onder 4.1 bedoelde verkoopopbrengst voor verrekening in aanmerking komt. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad 2 maart 2001, Slot/Ceelen, NJ 2001/583, waarin is bepaald dat uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het Amsterdams verrekenbeding meebrengt dat in verrekening onder andere moeten worden betrokken de vermeerdering van het vermogen ontstaan door belegging van hetgeen uit inkomsten is bespaard en ongedeeld is gebleven en voorts de waardestijging van vermogensbestanddelen die als "inkomsten" behoort te worden gekwalificeerd. Van een dergelijke waardestijging kan naar het oordeel van de Hoge Raad ook sprake zijn bij aandelen, waarop geen winst is uitgekeerd, terwijl winst wel geacht moet worden te zijn gemaakt in het geval - vertaald naar het hier aan de orde zijnde geval - de echtgenote in overwegende mate bij machte is te bepalen dat winst haar ten goede zou komen. Hieromtrent is door belanghebbende niets gesteld. Ook overigens is het hof niet gebleken dat de echtgenote in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst van de vennootschap, waarvan zij de aandelen hield, haar ten goede zou komen. 
       4.4. Ook indien de verkoopopbrengst voor verrekening in aanmerking zou komen, zou dit alles naar het oordeel van het hof slechts meebrengen dat belanghebbende een vordering op de echtgenote uit hoofde van die verrekening zou hebben, welke vordering vervolgens in aanmerking zou komen voor compensatie met de eventuele vordering van de echtgenote op belanghebbende uit hoofde van het verrekenbeding. Het al of niet nakomen van het verrekenbeding heeft geen gevolgen voor de vermogensetikettering van de vordering die de echtgenote op de vennootschappen heeft. Het verrekenbeding heeft geen zakenrechtelijke werking. De echtgenote heeft de gelden uitgeleend aan de vennootschappen; zij heeft het bestuur en de beschikkingsmacht over deze vordering en niet belanghebbende. 
       4.5. Uit het hiervoor overwogene volgt dat, nu niet belanghebbende maar de echtgenote enig rechthebbende is tot de vordering, het daaruit voorkomende belastbare resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland als bedoeld in artikel 7.2, tweede lid, onderdeel c, in verbinding met artikel 3.92 van de Wet IB 2001 niet tot belanghebbendes inkomen behoort. 
       4.6. Gelet op vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur. De tweede en de derde vraag behoeven geen beantwoording meer.' 
     
     
     3 Het geschil in cassatie 
     
     3.1 Belanghebbende draagt als grond voor het instellen van beroep in cassatie in de eerste plaats aan dat 's Hofs verwijzing naar HR 2 maart 2001, NJ 2001/583 (weliswaar niet onjuist, maar in casu) irrelevant is: 
     
     'De kwalificatie van "inkomsten" in de huwelijkse voorwaarden van belanghebbende en zijn echtgenote die voor verrekening in aanmerking komen sluit aan bij de inkomsten waarover inkomstenbelasting verschuldigd wordt (art. 8, lid 2). Het feit dat de aandelen in casu verkocht zijn leidt in dit kader al tot een belastbaar inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt, verwijzing naar mogelijk "misbruik", zoals dat in de zaak Slot/Ceelen het geval was is dan niet nodig.'(7) 
     
     Voorts acht hij 's Hofs overweging dat het verrekenbeding geen zakenrechtelijke werking heeft, onbegrijpelijk in het licht van HR 26 januari 2007, nr. 41 965 (na concl. A-G Overgaauw), BNB 2007/126 (m.nt. Van Vijfeijken), V-N 2007/8.19 (m.nt. Red.), NTFR 2007/240, met commentaar Vrenegoor. Zijns inziens heeft hij een vordering op de vennootschappen ter grootte van ten minste 50% van het totale bedrag van de gezamenlijke vorderingen op de vennootschappen, ondanks dat deze vordering juridisch op naam van zijn echtgenote staat. 
     
     3.2 De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en is van mening dat het ingestelde beroep niet tot cassatie van de aangevallen uitspraak kan leiden. In zijn visie heeft belanghebbende, indien en voor zover sprake is van inkomen van de echtgenote in de zin van de huwelijkse voorwaarden, een vordering ten bedrage van de helft van dat inkomen, hetgeen evenwel niet een recht inhoudt op dat vermogensbestanddeel zelf (de tbs-vordering). Aan het verrekenbeding komt zijns inziens geen zakenrechtelijke werking toe. 
     
     4 Relevante fiscale wet- en regelgeving 
     
     4.1 Voor zover thans van belang, luidt artikel 7.2 Wet IB 2001 (tekst: 2001) als volgt: 
     
     
       1. Het belastbare inkomen uit werk en woning in Nederland is het inkomen uit werk en woning in Nederland verminderd met de verliezen uit werk en woning, berekend overeenkomstig de regels van hoofdstuk 3.  
       2. Het inkomen uit werk en woning in Nederland is het gezamenlijke bedrag van:  
       (...) 
       c het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland; (...). 
     
     
     4.2 Artikel 3.90 Wet IB 2001 luidt: 
     
     Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. 
     
     4.3 Voor zover van belang, luidt artikel 3.92 Wet IB 2001 als volgt: 
     
     
       1 Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:  
       a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11; 
       (...). 
       2 Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt: 
       a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld: 
       1°. het aangaan of het hebben van een schuldvordering alsmede het aangaan of het hebben van rechten uit een spaarovereenkomst of uit een daarmee verwante overeenkomst op een in dat lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband.  
     
     
     4.4 Op de vervreemding van het aandelenpakket van de echtgenote van belanghebbende was artikel 20a Wet IB 1964 (tekst: 1997) van toepassing. Voor zover van belang, luidde dit artikel als volgt: 
     
     
       1. Winst uit aanmerkelijk belang is het gezamenlijke bedrag van de niet als winst uit onderneming aan te merken:  
       a. voordelen welke worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten opgevat overeenkomstig artikel 35 en artikel 36;  
       b. voordelen welke worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen, alsmede bij de vervreemding van een gedeelte van de daarin besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen). 
       (...). 
     
     
     5 Niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding: het te verrekenen inkomen 
     
     a. Wet- en regelgeving  
     
     5.1 In algemene zin geldt dat een periodiek verrekenbeding een overeenkomst is tussen de echtgenoten, hetgeen tot gevolg heeft dat de rechtsgevolgen worden beheerst door artikel 6:2, lid 1 en 6:248, lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW): 
     
     
       Artikel 6:2 
       1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
     
     
     
       Artikel 6:248 
       1. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. 
     
     
     5.2 Voorts geldt dat bij de uitleg van het beding (en de beantwoording van de vraag of het beding een leemte laat die moet worden aangevuld), niet alleen een taalkundige uitleg van belang is. Volgens de Hoge Raad komt het in een schriftelijk contract aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.(8) 
     
     5.3 Sedert 1 september 2002 geldt de Wet regels voor verrekenbedingen en is het nieuwe recht van toepassing op de huwelijkse voorwaarden tussen belanghebbende en zijn echtgenote.(9) De belanghebbende betoogt dat de verkoop in 1997 heeft geleid tot inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt (zie 3.1), zodat deze wet derhalve thans niet van belang is.(10) De wettelijke regeling codificeert - min of meer - diverse beslissingen van de Hoge Raad. 
     
     b. Jurisprudentie inzake niet uitgevoerde Amsterdamse verrekenbedingen 
     
     5.4 Reeds in 1985 oordeelt de Hoge Raad de zogenaamde beleggingsleer (niet alleen de niet-verrekende inkomsten moeten worden verrekend, maar ook de met die bespaarde inkomsten behaalde beleggingsresultaten) van toepassing: 
     
     
       '6. Het door pp. in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding moet aldus worden opgevat, voorzover thans van belang, dat hetgeen op de inkomsten van de man -kennelijk beschouwd als resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten - wordt bespaard, door de echtgenoten gelijkelijk wordt gedeeld en wordt besteed aan vorming en vermeerdering van beider privé-vermogen. 
       7. Tussen pp. staat vast, dat het beding aldus is nageleefd: De vrouw heeft geen vermogen gevormd met de helft van de besparingen; de man heeft geen vermogen gevormd met (slechts) de helft van de besparingen; de besparingen zijn in hun geheel belegd. 
       8. Redelijke uitleg van het beding brengt mee, dat het aldus gevormde vermogen gelijkelijk tussen pp. moet worden gedeeld.'(11) 
     
     
     5.5 De Hoge Raad oordeelt voorts in zijn arrest van 7 april 1995, NJ 1996/486 (Vossen-Swinkels) tot analogische toepassing van de regeling van het wettelijk deelgenootschap (alle ten tijde van de echtscheiding aanwezige vermogensbestanddelen moeten worden verrekend, verminderd met hetgeen ieder van partijen ten huwelijk heeft aangebracht en verminderd met hetgeen staande huwelijk is verkregen krachtens erfrecht of schenking): 
     
     '3.3.2. (...) Een beding als is neergelegd in meergenoemd art. 4a, strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. Ieder der echtgenoten is vervolgens in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Dit is slechts anders wanneer bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen, waarvoor de stukken van het geding hier geen aanknopingspunt bieden. Het Hof heeft derhalve - wat er zij van 's Hofs motivering - terecht tot uitgangspunt genomen dat de verrekening diende te geschieden overeenkomstig art. 1:139 lid 1 in verbinding met art. 1:136 lid 2. Dit strookt ook met de strekking van deze bepalingen die het daarin vervatte stelsel kennelijk met het oog op de rechtszekerheid voor het geval van een deelgenootschap als hoofdregel voorschrijven. Bij een andere uitleg van het beding zou deze rechtszekerheid in het gedrang komen.'(12) 
     
     5.6 Vermogensvermeerdering van voorhuwelijksvermogen, erfenissen en giften komt echter, aldus de Hoge Raad op 3 oktober 1997, NJ 1998/338 (Bal/Keller), niet voor verrekening in aanmerking: 
     
     '3.4. Een beding als het onderhavige strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. Ieder der echtgenoten is vervolgens in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Deze door de Hoge Raad in zijn voormeld arrest van 7 april 1995 aanvaarde - in zijn arresten van 19 januari 1996, NJ 1996, 617 en 28 maart 1997, RvdW 1997, 83 (NJ 1997, 581, m.nt. WMK; red.), herhaalde - opvatting houdt echter niet in dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten. Bij een dergelijke, klaarblijkelijk door het Hof aanvaarde uitleg krijgt het beding een ruimere strekking dan met de aard ervan, mede gelet op de in de huwelijkse voorwaarden vooropgestelde uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, valt te rijmen.' 
     
     5.7 De Hoge Raad oordeelt voorts in zijn arrest van 2 mei 2001, NJ 2001/583 (Slot-Ceelen):(13) 
     
     
       '4.1.2. (...) Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat, wanneer een der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden, aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs daarvan heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. Aldus oordelend is het Hof uitgegaan van een juiste maatstaf. 
       In een dergelijk geval zal, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken.' 
     
     
     In r.o. 4.2 laat de Hoge Raad overweging 5.15 van het Hof in stand, die luidt: 
     
     'De waardestijging van vermogensbestanddelen van de man, die geen inkomsten hebben opgeleverd, valt in beginsel ook buiten de verrekening. Dit zal echter anders zijn voor zover zodanige waardestijging niettemin als inkomsten behoort te worden gekwalificeerd. Dat geval zal zich voordoen ten aanzien van aandelen van de man, waarop geen winst is uitgekeerd, mits ten eerste blijkt dat uitkeerbare winst naar normen die in het maatschappelijke verkeer als redelijk worden beschouwd, wél geacht moeten worden te zijn gemaakt, en mits bovendien de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede zou komen (vergelijk het bepaalde in artikel 1:126 leden 2 en 3 BW).' 
     
     Wortmann annoteert bij dit arrest: 
     
     
       'Als privégoederen, die bij het einde van het huwelijk buiten de verdeling blijven (bij voorbeeld omdat zij ten huwelijk aangebracht zijn), geen inkomsten hebben opgeleverd, maar wel in waarde zijn gestegen tijdens het huwelijk, blijft de enkele waardestijging, dus vermogenstoename, buiten de verrekening (zie HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383). Dat is echter anders, zo oordeelde het hof in de aannemersbedrijf-zaak, als de waardestijging eigenlijk als inkomsten moet worden beschouwd. Dat doet zich voor bij aandelen, waarop geen winst is uitgekeerd, mits naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, uitkeerbare winst geacht moet worden te zijn gemaakt en de aandeelhouder in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks ten goede zou komen. Het hof verwijst voor deze criteria naar art. 1:126 leden 2 en 3 BW. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Terecht niet, zo oordeelt de Hoge Raad. In dit geval ging het om een deel van de aandelen in S BV, die ten huwelijk waren aangebracht. In het bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal aanhangige wetsvoorstel dat regels voor verrekenbedingen bevat (Kamerstukken II 2000/2001, 27 554, nr. 2), is in het voorgestelde art. 141 lid 4 een dergelijke regel als het hof aannam, opgenomen. Daarbij geldt als extra voorwaarde dat het overeengekomen verrekenbeding ondernemingswinsten omvat. De vraag is of die extra voorwaarde nodig is, mede gelet op de memorie van toelichting (p. 17) waar staat dat de verrekenplicht "ook impliciet" dergelijke ondernemingswinsten kan omvatten. 
       Bij het "in overwegende mate bij machte zijn de winst(bestemming) te bepalen" is in het kader van art 1:126 lid 3 destijds gedacht aan de meerderheidsaandeelhouder. Maar ook als de aandelen gecertificeerd zijn en de echtgenoot de beslissingen van het bestuur van de stichting administratiekantoor kan bepalen, zal aan dit criterium voldaan zijn. Bij de "in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst" gaat het om de ingehouden winst (na belastingen), voor zover, lijkt mij, naar redelijke bedrijfseconomische maatstaven het treffen van voorzieningen of de toevoeging aan reserves niet vereist is.'(14) 
     
     
     5.8 A-G Overgaauw merkt in zijn conclusie van 23 maart 2006 over de rechtspraak waarin eveneens sprake was van een Amsterdamse verrekenbeding (met vervalbeding) op 
     
     '2.5 (...) dat het hier casuïstische rechtspraak betreft omdat het elke keer gaat om de uitlegging van het huwelijkse voorwaardencontract. Dergelijke contracten lijken in grote lijnen sterk op elkaar, maar kunnen op punten verschillen.'(15) 
     
     c. Het 'te verrekenen inkomen' 
     
     5.9 Van Vijfeijken (e.a.) signaleert: 
     
     'Uit de praktijk blijkt dat de jaarlijkse verrekening van de niet-geconsumeerde inkomsten achterwege blijft. Dit neemt niet weg dat er wel jaarlijks een vordering ontstaat, alleen is het vooralsnog onduidelijk hoe groot die vordering is.'(16) 
     
     5.10 Van Mourik & Verstappen betogen: 
     
     'De kern van het probleem van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding is, dat een dergelijk beding naar de letter noopt tot het reconstrueren van in het verleden jaarlijks genoten inkomsten en van hetgeen daarvan na aftrek van veelal de kosten van de huishouding over is. De vraag alleen al welke inkomsten voor verrekening in aanmerking komen is vaak moeilijk te beantwoorden omdat het begrip inkomsten allesbehalve eenduidig is, ook al is het nader omschreven in de gemaakte huwelijkse voorwaarden.(17) (...). Het is dan ook te begroeten dat de Hoge Raad de oplossing van de problematiek van niet-uitgevoerde periodieke verrekenbedingen zoekt in de transformatie van periodieke verrekening van genoten inkomsten in finale verrekening van vermogen dat aan het einde van het huwelijk wordt aangetroffen.(18)'(19) 
     
     5.11 Kavelaars-Niekoop & Labohm tekenen aan:  
     
     'Wat onder inkomen en onverteerd inkomen moet worden verstaan, volgt uit de voor de echtgenoten geldende akte van huwelijkse voorwaarden. De praktijk leert echter dat het inkomensbegrip in de akte van huwelijkse voorwaarden slecht is geformuleerd, hetgeen bij het einde van het huwelijk voor de echtgenoten tot een onverwacht resultaat kan leiden. Als in de akte van huwelijkse voorwaarden alleen is vermeld dat het onverteerde arbeidsinkomen moet worden verrekend, dan betekent dit dat de opgepotte winst in de BV niet tussen de echtgenoten wordt verdeeld.(20) In elk geval staat vast dat voor het inkomensbegrip vaak geen aansluiting wordt gezocht bij het fiscale recht.'(21) 
     
     5.12 Hetem & Bressers schrijven: 
     
     
       'Partijen zijn bij het maken van het verrekenbeding vrij om zelf te bepalen wat precies onder 'inkomen' wordt verstaan. Gedurende de eerste jaren dat het notariaat gebruik ging maken van periodieke verrekenbedingen werd er in de akten vaak volstaan met het opnemen van een inkomensbegrip, waarbij naast enkele korte bepalingen eenvoudigheidshalve werd verwezen naar 's Rijksbelastingwetgeving of de Wet IB 1964. Daarna is het inkomensbegrip steeds beter gedefinieerd. 
       De inhoud van de huwelijkse voorwaarden kunnen partijen in principe zelf bepalen. Alhoewel huwelijkse voorwaarden notarieel worden vastgelegd, vallen ze juridisch onder het overeenkomstenrecht. Elke overeenkomst moet worden geïnterpreteerd en uitgelegd. (...). Pas nadat gebleken is dat de partijen over de uitleg van het contract niet tot overeenstemming kunnen komen, wordt het uitleggen in een procedure een taak van de rechter. 
       Het is niet uit te sluiten dat een rechter op verzoek van een echtgenoot de gevolgen van het in het verrekenbeding opgenomen inkomensbegrip wijzigt, als de omstandigheden dit vereisen. Ook een wetswijziging kan (voor zowel het civiele als het fiscale recht) een onvoorziene omstandigheid opleveren(22).'(23)  
     
     
     5.13 Belanghebbende betoogt: 
     
     'De kwalificatie van "inkomsten" in de huwelijkse voorwaarden van belanghebbende en zijn echtgenote die voor verrekening in aanmerking komen sluit aan bij de inkomsten waarover inkomstenbelasting verschuldigd wordt (art. 8, lid 2).'(24) 
     
     5.14 Van Vijfeijken (e.a.) tekent aan: 
     
     
       'Ten aanzien van een dga zullen ook specifieke afspraken nodig zijn over de omvang van het salaris en over het al dan niet verrekenen van uitgedeelde en/of opgepotte winsten. Indien de echtelieden hier geen afspraken over maken, geldt art. 1:141, vierde lid, BW. [zie 4.3; RN] (...). Met deze wettelijke bepaling sluit de wetgever grotendeels aan bij de visie van de Hoge Raad op dit punt. (...). 
       Of een echtgenoot de macht heeft om zijn inkomen in de BV te laten zitten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Niet alleen de zeggenschap op basis van het aandeelhouderschap, maar ook de statuten, de aandeelhoudersovereenkomsten en de feitelijke verhoudingen kunnen hierbij van invloed zijn.'(25) 
     
     
     5.15 Belanghebbende betoogt: 
     
     'Ten aanzien van de overwegingen (4.3) van het Hof omtrent de beschikkingsmacht van de echtgenote van belanghebbende aangaande de reserves besloten in de in 1997 verkochte aandelen kunnen wij opmerken dat zij tezamen met haar broer en zus 100% van de betreffende aandelen had geërfd van hun vader, ieder voor 1/3e deel. De drie kinderen vormden een "samenwerkende groep" en zouden - als zij de aandelen niet verkocht hadden - blijvend bij machte zijn geweest om dividenduitkeringen te kunnen tegenhouden om daarmee het inkomensbegrip in het kader van de huwelijkse voorwaarden te frustreren.'(26)  
     
     5.16 Van Vijfeijken (e.a.) schrijft: 
     
     'Het verschil tussen de jurisprudentie van de Hoge Raad en art. 1:141, vierde lid, BW is, dat de Hoge Raad de waardestijging van de aandelen voor verrekening vatbaar stelde, terwijl art. 1:141, vierde lid, BW het alleen heeft over de opgepotte winsten. Deze twee grootheden zullen in de regel niet aan elkaar gelijk zijn.'(27) 
     
     5.17 Van Mourik betoogt over een geval waarin de aandelen tijdens het huwelijk (grotendeels) waren gefinancierd met geleend geld: 
     
     '(...). [V]olgens Hof en Hoge Raad [dienen zij] in de verrekening [te] worden betrokken 'naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.' Deze passage begrijp ik niet. Indien de aandelen tijdens het huwelijk zijn verworven tegen betaling met geërfd, geschonken of ten huwelijk aangebracht geld, dient de waardestijging van die aandelen, voor zover het gevolg van het niet uitkeren van winst, toch ook in de verrekening te worden betrokken? Bepalend is toch niet de aflossing van een financieringsschuld maar het antwoord op de vraag of tijdens de verrekenperiode opgetreden waardestijging van de aandelen het gevolg is van niet uitgekeerd, met inkomsten gelijk te stellen, winst?!'(28) 
     
     5.18 Labohm onderschrijft de mening van Van Mourik: 
     
     'In het geval aandelen in een vennootschap zijn aangekocht met privé-gelden en overgespaard inkomen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 maart 2001 overwogen: 'Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat, wanneer een der echtlieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden, aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs daarvan heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.' Terecht heeft M.J.A. van Mourik opgemerkt dat, indien aandelen tijdens het huwelijk zijn verworven tegen betaling met geërfd, geschonken of ten huwelijk aangebracht geld, de waardestijging van de aandelen, voor zover het gevolg van het niet uitkeren van winst, toch ook in de verrekening dient te worden betrokken.'(29) 
     
     Hij tekent voorts aan:  
     
     
       'In het kader van de jaarlijkse verrekening van het inkomen worden de reguliere voordelen meegenomen, denk hierbij aan een dividenduitkering. Indien het huwelijk van de echtgenoot/ondernemer wordt ontbonden als gevolg van echtscheiding, scheiding van tafel en bed of door overlijden dient nog rekening te worden gehouden met mogelijk niet uitgekeerde winsten. Als peildatum voor de vaststelling van de laatste verrekeningsvordering tussen gewezen echtgenoten, geldt de datum van overlijden en in het geval van echtscheiding de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding. 
       Van een aanmerkelijkbelanghouder is al sprake indien de belastingplichtige ten minste 5% van het geplaatste kapitaal in een vennootschap heeft. Een aanmerkelijkbelanghouder met een minderheidsbelang in een vennootschap kan in het algemeen niet in overwegende mate bepalen of en op welke wijze de winsten van de vennootschap worden uitgekeerd. Voor de aanmerkelijkbelanghouder, die niet in overwegende mate in staat is de winstpolitiek van de onderneming te bepalen, komen voor verrekening van overgespaard inkomen in aanmerking de genoten reguliere voordelen, en niet de mogelijk opgepotte winsten, tenzij er sprake is van samenspanning tussen de aanmerkelijkbelanghouders, ten gunste van de aanmerkelijkbelanghouder die verwikkeld is in een echtscheidingsprocedure. Van opgepotte winst is sprake wanneer de ingehouden winst om bedrijfseconomische redenen niet noodzakelijk is voor een bedrijfseconomisch verantwoorde bedrijfsvoering. Voor de uitwerking van het verrekenbeding dient onderscheid te worden gemaakt tussen de aanmerkelijkbelanghouder die een minderheids- of een meerderheidsbelang heeft in een vennootschap.'(30) 
     
     
     6 Periodiek verrekenbeding: zakenrechtelijke werking? 
     
     6.1 Van Mourik omschrijft het periodiek verrekenbeding als volgt: 
     
     'Het zogenaamde 'nieuw Amsterdams model' luidt authentiek(31) als volgt: 
     
     'Per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is.' 
     
     In de praktijk treft men het obligatoir werkend beding aan in een aantal modificaties, zoals (...). Het - overigens ten onrechte(32) genaamd - Amsterdams verrekenbeding neemt uitgesloten gemeenschap van goederen tot uitgangspunt en houdt in dat jaarlijks een verplichting ontstaat om de overgespaarde (dat wil zeggen niet aan de kosten van de huishouding bestede) inkomsten bij helfte te verrekenen. Met dit bedrag wordt jaarlijks de mogelijkheid gecreëerd om vermogen van de ene echtgenoot naar de andere echtgenoot over te hevelen ter voldoening aan een rechtsplicht (dus niet 'om niet').(33)'(34) 
     
     a. Economisch belang: samenloop verrekenbeding en aanmerkelijkbelang-aandelen  
     
     6.2 In zijn arrest van 20 juni 1963, BNB 1963/313 (m.nt. Van Soest), overweegt de Hoge Raad: 
     
     '(...) dat indien een man, bezitter van aandelen, welke een aanmerkelijk belang vertegenwoordigen, zonder huwelijksvoorwaarden te hebben gemaakt in het huwelijk treedt, de wet tussen man en vrouw algehele gemeenschap van goederen doet ontstaan, hetgeen ten gevolge heeft dat 's aandelen gezamenlijke eigendom van man en vrouw worden en dat het aan de aandelen verbonden aanmerkelijk belang voortaan zowel de vrouw als den man aangaat;' 
     
     6.3 In zijn arrest van 10 maart 2006, nr. 38 044 (na concl. A-G Overgaauw), BNB 2007/15 (m.nt. Heithuis)(35) blijft de Hoge Raad trouw aan zijn leer, dat de in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot kwalificeert als aandeelhouder voor de aanmerkelijk belangregeling: 
     
     '3.3.3. Het aanmerkelijk belang is een wettelijk fiscaalrechtelijk begrip op grond waarvan bepaalde vermogenswinsten zijn te belasten. Ingevolge artikel 39 van de Wet is de winst uit aanmerkelijk belang bij vervreemding van de aandelen waarop het aanmerkelijk belang ziet, belast bij de houder van dat belang. Indien de aandelen waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft in een huwelijksgemeenschap vallen, moet worden aangenomen dat dit belang steeds beide echtgenoten, ieder voor de helft aangaat (vgl. Hoge Raad 21 april 1971, nr. 16 535, BNB 1971/158). Ook de echtgenoot die niet over de aandelen kan beschikken wordt derhalve geacht - voor de helft - aanmerkelijkbelanghouder te zijn en voor de helft gerechtigd te zijn in de verkoopopbrengst van de aandelen. (...).' 
     
     In zijn noot bij dit arrest werpt Heithuis de vraag op  
     
     '(...) of dit ook betekent dat een echtgenoot die niet in een (algehele of beperkte) gemeenschap van goederen is gehuwd, doch in economische zin wel recht heeft op de waardeontwikkelingen van de aanmerkelijkbelangaandelen via een (periodiek en/of finaal) verrekenbeding, ook als aandeelhouder moet worden aangemerkt voor de aanmerkelijkbelangregeling. De meningen in de literatuur hierover zijn verdeeld. J.E.A.M. van Dijck en ikzelf menen dat dit het geval is.(36) T. Blokland en A.C. Rijkers daarentegen zijn van mening dat dit niet het geval is.(37) De staatssecretaris van Financiën schaart zich achter het standpunt van Blokland en Rijkers, zo blijkt uit het Besluit van 4 april 2001, nr. CPP2001/765M, BNB 2001/308 (onderdelen F.7. tot en met F.12.). Aangezien dit het voor belastingplichtigen over het algemeen wenselijke standpunt is, zie ik deze controverse niet snel uitmonden in een geschil voor de Hoge Raad, dus de onzekerheid zal nog wel even blijven bestaan. Maar het staat dus nog niet onomstotelijk in rechte vast dat de echtgenoot die via een (periodiek en/of finaal) verrekenbeding is gerechtigd tot de waardeontwikkelingen van aanmerkelijkbelangaandelen, niet kwalificeert als aanmerkelijkbelanghouder. Als het op enig moment overigens toch zover komt en de Hoge Raad de meer economische visie volgt, dan dient art. 4.16, eerste lid, onderdeel e, Wet IB 2001 vervolgens te worden aangepast, want dan zal men in geval van het aangaan van een huwelijk op huwelijkse voorwaarden met daarin opgenomen een (periodiek en/of finaal) verrekenbeding vooraf een fictieve vervreemding moeten constateren, want anders gaat een deel van de aanmerkelijkbelangclaim verloren. Het feit dat art. 4.16, eerste lid, onderdeel e, Wet IB 2001 hierin thans niet voorziet, is overigens weer wel een aanwijzing dat de wetgever genoemde echtgenoten niet ziet als aandeelhouder, want anders had diezelfde wetgever daarvoor wel een regeling tegen claimverlies getroffen. De Hoge Raad zal dus in een voorkomend geval wanneer zijn mening op dit punt wordt gevraagd, vermoedelijk het standpunt van de staatssecretaris van Financiën volgen. Ter vermijding van misverstand wijs ik er wel op dat, blijkens HR 7 april 1996, NJ 1996/486, er toch sprake is van een (soort van) algehele huwelijksgoederengemeenschap als de echtgenoten staande huwelijk geen uitvoering geven aan een periodiek verrekenbeding. Vooralsnog is niet zeker of de Hoge Raad ook voor het, op zich zelfstandige, fiscale recht deze conclusie zal trekken, maar ik zie geen reden voor een ander oordeel op dit punt.' 
     
     6.4 In 1997 heeft de staatssecretaris het standpunt ingenomen dat in gevallen waarin een verrekenbeding is overeengekomen de andere echtgenoot niet mede-aandeelhouder wordt:  
     
     
       'D.3 (aangaan huwelijk; buiten gemeenschap van goederen) 
       F, die enig aandeelhouder is van de BV G, trouwt met H op huwelijkse voorwaarden. Op grond van de huwelijkse voorwaarden blijven de aandelen tot het privévermogen van F behoren. Wat zijn de gevolgen voor de aanmerkelijk-belangheffing? 
       Er zijn geen gevolgen voor de aanmerkelijk-belangheffing. Er is geen sprake van een overgang onder algemene titel, aangezien de aandelen op grond van de huwelijkse voorwaarden tot het privévermogen van F blijven behoren. 
       D.4 (wijziging huwelijkse voorwaarden) 
       Belanghebbende is enig aandeelhouder van een BV. Hij is gehuwd buiten iedere gemeenschap van goederen. De huwelijkse voorwaarden worden gehandhaafd, maar er wordt een verrekenbeding aan toegevoegd. Op grond van dit beding vindt periodiek, dan wel bij ontbinding van het huwelijk, verrekening van de inkomsten tussen de echtgenoten plaats. Heeft deze aanpassing van de huwelijkse voorwaarden gevolgen voor de aanmerkelijk-belangheffing? 
       Nee. De aandelen gaan niet tot een huwelijksgoederengemeenschap behoren. Belanghebbende blijft voor 100% van de aandelen aanmerkelijk-belanghouder. Ook ingeval de echtgenote ingevolge het verrekenbeding jaarlijks of na ontbinding van het huwelijk recht heeft op verrekening van de waarde-aangroei van de aandelen, wordt de echtgenote niet als aanmerkelijk-belanghouder aangemerkt.'(38) 
     
     
     In 2001 heeft de staatssecretaris voorts met betrekking tot de situatie waarin een periodiek verrekenbeding niet is nagekomen en met de onverteerde inkomsten aanmerkelijkbelangaandelen zijn gekocht, het volgende standpunt ingenomen: 
     
     
       'F.12. Buiten gemeenschap van goederen gehuwd. Echtscheiding. Verdeling aandelenbezit 
       De heer en mevrouw L zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd. Het onverteerde inkomen wordt jaarlijks gedeeld. Tijdens het huwelijk verwerven zij ieder 50% van de aandelen in een BV. Bij echtscheiding worden de aandelen alle toegescheiden aan mevrouw L. 
       a. Kan de toescheiding van de aandelen op grond van artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 geruisloos plaatsvinden? 
       b. Hoe luidt het antwoord als er sprake is van een finaal verrekeningsbeding? 
       c. Hoe luidt het antwoord op a indien in afwijking van de huwelijkse voorwaarden het onverteerde inkomen niet jaarlijks is verdeeld? 
       (...) 
       Ad c 
       Als in afwijking van de huwelijkse voorwaarden het onverteerde inkomen niet jaarlijks is verdeeld, geldt het volgende voor de toescheiding van de aandelen ter uitvoering van het verrekeningsbeding. Op grond van de bovenbedoelde civielrechtelijke jurisprudentie [R.N.: HR 7 april 1995, NJ 1996, 486] is artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 dan uitsluitend van toepassing op de tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen die zijn aangeschaft uit het niet verdeelde onverteerde inkomen.'(39) 
     
     
     De staatssecretaris heeft zijn in 2001 ingenomen standpunt echter heroverwogen: 
     
     
       '6.7. Buiten gemeenschap van goederen gehuwd; echtscheiding; verdeling aandelenbezit  
       (...) 
       Ook indien in afwijking van de huwelijkse voorwaarden het onverteerde inkomen niet jaarlijks is verdeeld, is de toescheiding van de aandelen aan de vrouw een vervreemding door de man in de zin van artikel 4.12, onderdeel b, van de Wet IB 2001. Er is geen sprake van een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht zodat artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 niet van toepassing is. De vrouw had immers slechts een vorderingsrecht op de waardevermeerdering van de aandelen. Dit standpunt is een heroverweging van het eerder door mij gegeven - bij nader inzien onjuiste - antwoord (zie besluit 4 april 2001, CPP2001/765M, onderdeel F.12, onder c) en heeft te gelden voor situaties waarbij de toescheiding van de aandelen plaatsvindt na 31 december 2006.'(40)  
     
     
     6.5 In de literatuur zijn de meningen verdeeld over het antwoord op de vraag of een (periodiek) verrekenbeding de verrekeningsgerechtigde aanmerkelijkbelanghouder laat worden vanwege het economisch belang dat deze heeft bij de aandelen.  
     
     6.6 Van Dijck betoogt: 
     
     '(...) ik [neem] aan dat een deelgenootschap in de zin van art. 132 Boek 1 NBW of een huwelijksrechtelijk verrekenbeding het gevolg heeft dat de aandelen aan beide echtgenoten in economische eigendom toekomen, zodat deze rechtsvormen op gelijke wijze als een huwelijksgemeenschap behandeld moeten worden.'(41)  
     
     6.7 Kavelaars-Niekoop en Labohm menen: 
     
     'De economische benadering van Van Dijck van het huwelijksvermogensrecht om materieel gelijke gevallen ook in fiscaalrechtelijke zin gelijk te behandelen vinden wij pragmatisch en juist.'(42) 
     
     6.8 Heithuis schrijft (zie ook onder 6.3): 
     
     
       'Mij spreekt overigens, gelet op de ratio van de aanmerkelijk-belangregeling die doordrenkt is van het economische belang, de opvatting van J.E.A.M. van Dijck meer aan.'(43) 
       en: 
       'Hierboven in mijn commentaar bij het antwoord op vraag D.1 betoonde ik mij een voorstander van de opvatting van J.E.A.M. van Dijck die in dergelijke situaties van een periodiek of finaal verrekenbeding de andere echtgenoot wel als aandeelhouder voor de aanmerkelijk-belangregeling aanmerkt op grond van het feit dat via het verrekenbeding de andere echtgenoot een economisch belang heeft bij de aanmerkelijk-belangaandelen.(44)'(45) 
     
     
     6.9 Blokland is echter van mening dat bij een verrekenbeding 
     
     '(...) wel geldbedragen tussen echtgenoten [worden] gedeeld of verrekend die ook kunnen samenhangen met of zelfs wel bepaald kunnen worden door de waardegroei of waarden van de aanmerkelijkbelangaandelen, maar financieel of economisch staat dat vrijwel nimmer gelijk(46) met de situatie bij gemeenschap van goederen hetgeen bijvoorbeeld blijkt bij vererving of boedelscheiding of faillissement(47). Anders dan Van Dijck(48) meen ik dan ook dat in de situatie van een deelgenootschap of van een huwelijksgoederenrechtelijk verrekenbeding de aandeelhouder, en derhalve niet de mede echtgenoot, de belanghebbende bij de aanmerkelijkbelangaandelen en dus ook de aanmerkelijkbelanghouder is.'(49) 
     
     6.10 Rijkers zet uiteen: 
     
     
       'Indien echtgenoot A de aandelen bezit, berust het belang van echtgenoot B bij die aandelen via het verrekenbeding in feite op het volledige (juridische en) economische bezit van A. B's belang is geen exclusief economisch belang maar een afgeleid belang. Crediteuren van B hebben dan ook geen verhaal op de aandelen van A, noch direct noch indirect. Daarin schuilt juist de betekenis verrekenbedingen in vergelijking met een gemeenschap van goederen. Het is de bedoeling van verrekenbedingen dat de vermogensbestanddelen goederenrechtelijk eigen vermogen van de echtgenoten blijven. Een ander argument schuilt daarin dat het voor een verrekenbeding niet uitmaakt of er zich op het tijdstip dat verrekend moet worden al dan niet tot een aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen zijn. Bij een verrekenbeding gaat het om het inkomen of om het vermogen als zodanig. Het richt zich niet op specifieke vermogensbestanddelen. (...). 
       De verrekening krachtens een periodiek verrekenbeding heeft een verbintenisrechtelijke betekenis. Zij heeft geen goederenrechtelijke werking.'(50) 
     
     
     6.11 Ruijschop schrijft: 
     
     'Krachtens een dergelijk verrekenbeding [verrekenbeding bij huwelijkse voorwaarden; RN] ontstaat bij de andere echtgenoot een geldvordering op de aanmerkelijkbelanghouder, waarvan de omvang is afgeleid van de waarde(stijging) van de tot het aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen. Een verrekenbeding heeft geen goederenrechtelijke werking. Het aanmerkelijk belang valt niet in enige gemeenschap van goederen. Een van de waarde(stijging) van het aanmerkelijk belang afgeleid vorderingsrecht is mijns inziens niet voldoende. De echtgenoot van de aanmerkelijkbelanghouder ontleent aan het verrekenbeding niet meer rechten dan een crediteur wiens vordering (deels) afhankelijk is van de waarde van het aanmerkelijk belang.'(51)  
     
     6.12 Van Vijfeijken (e.a.) tekent aan: 
     
     'Bij beide verrekenbedingen [periodiek en finaal verrekenbeding; RN] moet goed voor ogen worden gehouden dat er nooit een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontstaat! Een verrekenbeding leidt dus niet tot een zakenrechtelijke gemeenschap van goederen. Tussen de echtelieden ontstaat alleen een verbintenisrechtelijke aanspraak. De echtelieden hebben beide alleen eigen vermogen(52) en verder ontstaan er over en weer vorderingen in geld.(53)'(54) 
     
     en komt tot de volgende slotsom: 
     
     
       'Mijn conclusie is dat noch een periodiek verrekenbeding, noch een finaal verrekenbeding de verrekeningsgerechtigde aanmerkelijkbelanghouder laat worden ondanks het economische belang dat deze heeft bij de aandelen. (...). 
       Als de echtelieden de onverteerde inkomsten niet verrekenen, dan ontstaat er namelijk gewoon een vordering van de ene op de andere echtgenoot. Er is alleen nog niet vastgesteld hoe groot die vordering is. Het verrekenbeding heeft slechts verbintenisrechtelijke gevolgen en kan geen gemeenschappelijk vermogensbestanddeel doen ontstaan.(55)'(56) 
     
     
     6.13 Kraan & Giele merken op over het in 2001 door de staatssecretaris ingenomen standpunt (zie 6.4): 
     
     'Dit antwoord van de staatssecretaris lijkt ons niet juist. De staatssecretaris denkt kennelijk dat bij de verkrijging van aanmerkelijkbelang-aandelen uit niet verdeelde besparingen deze aandelen op grond van het verrekenbeding - zoals dit door de Hoge Raad is uitgelegd - aan ieder van de echtgenoten voor de helft toekomen, ongeacht of er wel of niet sprake is van mede-eigendom. Wanneer ter uitvoering van de verrekening dan aandelen aan de andere echtgenoot worden overgedragen, zou sprake zijn van een verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht, zodat art. 20a lid 7 IB van toepassing is. Het is echter anders. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad bestaat bij een niet uitgevoerd verrekenbeding wel aanspraak op de waarde van hetgeen met de niet-verdeelde besparingen is verkregen, maar geen aanspraak op de goederen zelf. Als tijdens het huwelijk de besparingen niet verrekend worden en de vrouw alle aandelen in een BV uit haar bespaarde inkomen financiert, heeft de man bij echtscheiding recht op de helft van de waarde daarvan.'(57)  
     
     6.14 In het WPNR schrijf ik over het standpunt van de staatssecretaris: 
     
     
       'Het heeft er alles van weg dat hij de onverdeeld gebleven besparingen beschouwt als een vorm van goederengemeenschap die ingevolge art. 4.17 geruisloos kan worden gedeeld. Deze opvatting is mijns inziens civielrechtelijk onjuist, daar nu juist geen gemeenschap bestaat en het verrekenbeding geen goederen- maar louter verbintenisrechtelijke gevolgen heeft.(58) Maar nu de bewindsman in zijn onder 4. genoemde besluiten uit 1999 en 2001 dit standpunt zo duidelijk heeft ingenomen en bevestigd, zal daarop naar mij dunkt in rechte een beroep kunnen worden gedaan. 
       De vraag rijst nu of op deze departementale zienswijze ook een beroep kan worden gedaan wanneer het gaat om voortzetting van een deel van de onderneming bij echtscheiding (art. 3.59 Wet IB 2001). Strikt genomen zou deze conclusie daaruit inderdaad voortvloeien, maar nu de Staatssecretaris een dergelijk standpunt niet in dat verband heeft gedaan, kan daaraan geen vertrouwen worden ontleend.'(59) 
     
     
     b. Invloed verrekenbeding in de terbeschikkingstellingregeling 
     
     6.15 De vraag rijst of belanghebbende als economisch belanghebbende bij de tbs-vordering via het verrekenbeding in de terbeschikkingstellingregeling valt. 
     
     6.16 Aan de parlementaire behandeling ontleen ik de volgende passage: 
     
     'De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de parallel te versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III. (...).'(60) 
     
     6.17 Op de vraag van de leden van de fracties van PvdA en VVD om nadere verduidelijking van de begrippen 'ter beschikking stellen' en 'rendabel maken' werd geantwoord: 
     
     'Een exacte omschrijving van de bovenvermelde termen, de leden van de VVD-fractie vragen daarnaar, past niet goed in het oogmerk een term te formuleren die voldoende aansluit op de dynamiek van de samenleving. Denkbaar is dat de praktijk houvast zal vinden bij de jurisprudentie omtrent terbeschikkingstelling die is ontwikkeld onder de Wet Investeringsrekening en de in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 opgenomen investeringsaftrek. Kenmerk van een dynamisch begrip is dat de inhoud daarvan mede door de belastingrechter kan worden ingevuld. In dat opzicht kan een vergelijking worden gemaakt met het begrip 'goed koopmansgebruik' dat in de praktijk zeer bevredigend functioneert.'(61) 
     
     6.18 Aan de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag ontleen ik voorts: 
     
     
       'De ruime formulering "ter beschikking stellen" is bewust gekozen om tot uitdrukking te brengen dat een economische benadering is beoogd. De civielrechtelijke vorm waarin de vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld, bijvoorbeeld verhuur of (ver)bruikleen, is derhalve voor de beoordeling niet van wezenlijk belang. Van belang is met name of de aanmerkelijkbelanghouder de facto vermogen beschikbaar stelt aan de vennootschap. (...). 
       In de nota naar aanleiding van het verslag hebben wij opgemerkt dat wij ons nog beraden op de vormgeving van een aanscherping van de tekst (...). Het betreft in de eerste plaats een aanvulling van de tekst in die zin dat ook situaties onder de regeling worden gebracht waarin feitelijk wel sprake is van een (indirecte) terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen maar de rechtsverhouding strikt juridisch niet als zodanig kan worden gekwalificeerd. Zo hebben ons signalen bereikt dat de voorgestelde regeling zou kunnen worden ontgaan door het vermogensbestanddeel te vervreemden aan een derde, bijvoorbeeld een niet-vennootschapsbelastingplichtige onafhankelijke stichting die het vermogensbestanddeel vervolgens aan de vennootschap ter beschikking stelt en de koopsom schuldig blijft en over deze schuld een winstdelende rente vergoedt. Het moge duidelijk zijn dat dergelijke opzetjes die tot een economisch nagenoeg identiek resultaat kunnen leiden als een (indirecte) terbeschikkingstelling van het vermogensbestanddeel zelf, niet kunnen worden gehonoreerd.'(62) 
     
     
     6.19 Meussen schrijft - in algemene zin - over de zinsnede 'rechtens, dan wel in feite, direct of indirect': 
     
     'Meteen bij de invoering van de beide terbeschikkingstellingsregelingen (in art. 3.91 en 3.92 Wet IB 2001) was wijd verbreid al de vraag aan de orde hoe deze regelingen konden worden ontgaan. De hier weergegeven opzet met een fiscale beleggingsinstelling [RN: constructie waarbij met behulp van een beleggingsmaatschappij geprobeerd wordt om de terbeschikkingstellingsregelingen te ontgaan(63)] is daarvan een voorbeeld, maar naar verwachting zullen talloze andere 'constructies' nog volgen. De wetgever heeft hierop al geanticipeerd door in de wettekst welbewust een zo ruim mogelijke omschrijving van de wijze van terbeschikkingstelling op te nemen: "rechtens, dan wel in feite, direct of indirect".'(64)  
     
     6.20 Met Pieterse ben ik van mening 
     
     '(...) dat van indirecte tbs alleen sprake kan zijn wanneer betrokkenen zich van de 'doorlening', enz. bewust zijn. Het begrip indirecte tbs houdt in dat de tbs door de belastingplichtige geschiedt met het oogmerk van tbs aan de uiteindelijke gebruiker. Er moet ons inziens een vooropgezet verband bestaan tussen de eerste en de tweede transactie. Al is de tbs indirect, het gaat toch erom dat de eerste persoon iets ter beschikking stelt aan de derde. In de NAV bij de Veegwet verklaarde de regering dat moet worden beoordeeld of sprake is van twee geheel verschillende economische relaties, dan wel dat de tweede persoon in werkelijkheid slechts een intermediair is en het economisch belang bij de eerste berust.'(65)  
     
     6.21 Van Mourik gaat in op de situatie waarin een belastingplichtige een tot zijn privé-vermogen behorend pand ter beschikking stelt aan een vennootschap waarin diens partner, waarmee hij op huwelijkse voorwaarden is gehuwd, een aanmerkelijk belang heeft en betoogt: 
     
     'Naar mijn mening geldt (...) het uitgangspunt dat degene die in civielrechtelijke zin het pand ter beschikking stelt, ook voor de TBS-regeling dat pand ter beschikking stelt en wel rechtens, direct. Dit vertrekpunt zou ook overeenkomen met hetgeen - voor de toepassing van art. 3.91 Wet IB 2001 - in art. I, onderdeel M, lid 4 Invoeringswet Wet IB 2001 en de toelichting daarop is opgemerkt.(66) Het komt de cohesie binnen de TBS-regelingen van art. 3.91 en art. 3.92 Wet IB 2001 in ieder geval ten goede. Ik ga ervan uit dat de gerechtigde met een economisch belang van verbintenisrechtelijke aard slechts als terbeschikkingsteller van het pand in beeld komt in misbruiksituaties. Dit betekent dat de belanghebbende via een verrekenbeding het pand als zodanig niet (deels) ter beschikking stelt. Door in casu aan te sluiten bij de 'civiele' terbeschikkingsteller zal deze de belastingheffing (naar zijn inkomen en tarief) betreffende het pand moeten doorbelasten naar de echtgenoot die via het verrekenbeding belang heeft bij het object van belastingheffing. Dit zal er veelal op neerkomen dat de belastingheffing wordt verdisconteerd met datgene wat de economisch belanghebbende van de terbeschikkingsteller te vorderen heeft uit hoofde van zijn positie in verbintenisrechtelijke zin jegens de terbeschikkingsteller. De vermogensaanwas valt direct in het vermogen van de juridische eigenaar die deze aanwas contractueel moet afstaan aan de economisch belanghebbende.'(67) 
     
     6.22 Van Mourik pleit echter voor onderbrenging van het verrekenbeding als zodanig in de tbs-regeling: 
     
     
       'In dit kader is interessant hetgeen is vermeld in art. 3.92, lid 2, onderdeel a, onder 3 en 4 Wet IB 2001. Alhier wordt naar mijn mening beoogd om een genots- en optierecht als zodanig onder de TBS-regeling te brengen, indien een vermogensbestanddeel waarop dat recht betrekking heeft, ter beschikking is gesteld aan een verbonden persoon van de genots- of optiegerechtigde.(68) Het hebben van genoemde rechten wordt ingevolge art. 3.92, lid 2, onderdeel a, aanhef Wet IB 2001 met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen gelijkgesteld. 
       De wetgever acht het klaarblijkelijk gewenst om bepaalde economisch belanghebbenden bij ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen zonder meer in het TBS-regime op te nemen. Waarom die economische gerechtigdheid echter - vooralsnog - beperkt blijft tot de genots- en de optiegerechtigde, is niet duidelijk. Wat is erop tegen om de belanghebbende via een verrekenbeding in de TBS-regeling op te nemen, indien het pand waarin het economische belang wordt gehouden, ter beschikking wordt gesteld aan een met de verrekengerechtigde verbonden persoon?(69) De belastingheffing dient naar mijn mening - uit het oogpunt van draagkracht - zo veel mogelijk aan te sluiten bij degene die economische belangen heeft bij het te belasten object, zeker nu het resultaat uit overige werkzaamheden niet als gemeenschappelijk inkomensbestanddeel wordt aangemerkt en derhalve niet vrij toerekenbaar is.'(70) 
     
     
     c. HR 26 januari 2007, nr. 41 965, BNB 2007/126 
     
     6.23 Belanghebbende doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007, nr. 41 965 (na concl. A-G Overgaauw), BNB 2007/126 (m.nt. Van Vijfeijken), V-N 2007/8.19 (m.nt. Red.), NTFR 2007/240, met commentaar Vrenegoor. De Hoge Raad overweegt in dit arrest het volgende: 
     
     
       '3.2.1. Het Hof heeft op grond van zijn uitlegging van het verrekenbeding [RN: Amsterdams verrekenbeding met vervalbeding] geoordeeld dat het vorderingsrecht van belanghebbende op de man tijdens het huwelijk van jaar tot jaar is ontstaan (voorzover de onverteerd gelaten inkomsten van de man die van belanghebbende telkenjare overtroffen), en derhalve niet pas na de ontbinding van het huwelijk. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst; het is ook niet onbegrijpelijk. 
       -3.2.2. Aldus moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat het vorderingsrecht van belanghebbende op de man van jaar tot jaar is ontstaan. Of belanghebbende dat vorderingsrecht in enig later jaar (staande huwelijk) geldend zou kunnen maken voorzover het was ontstaan in jaren terzake waarvan verrekening binnen de overeengekomen vervaltermijn achterwege was gebleven, bleef voorshands onzeker, want afhankelijk van de vraag of de man zich op het vervalbeding zou beroepen wanneer belanghebbende alsnog verrekening over die jaren zou verlangen, en zo ja, afhankelijk van de vraag of dat beroep op het vervalbeding in het licht van de dan gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voor de vermogensbelasting, waarvoor belanghebbende belastingplichtig werd met ingang van het tijdstip waarop zij en de man duurzaam gescheiden zijn gaan leven, dient dit vorderingsrecht in aanmerking te worden genomen voor de geschatte waarde, die bepaald moet worden met inachtneming van vorenbedoelde onzekerheden.' 
     
     
     6.24 Belanghebbende betoogt: 
     
     'Blijkens dat arrest is - in onze ogen - een zakenrechtelijk werkende vordering geconstateerd, ook zonder dat een echtscheidingsvonnis ingeschreven was in de burgerlijke stand.'(71) 
     
     6.25 Vrenegoor becommentarieert: 
     
     'Ik vind het geen goede zaak dat een belastingrechter zich uitlaat over de waardering van een vordering uit hoofde van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding, wanneer partijen zelf nog niet weten hoe hoog die vordering zal zijn. Vaak is de vordering onderwerp van een civiele procedure. Het risico bestaat dat de belastingrechter tot een andere waarderingsuitkomst komt dan de civiele rechter. Dit zal de tussen partijen bestaande, veelal verstoorde, verhoudingen niet ten goede komen. (...). De vaststelling van de vordering uit hoofde van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding is civielrechtelijk al een wespennest. Daar hoeven geen fiscale wespensteken bij te komen.'(72) 
     
     6.26 Van Vijfeijken annoteert: 
     
     '1. De onderhavige kwestie betreft de inmiddels afgeschafte Wet VB 1964, maar is ook van belang voor de toepassing van box 3 van de Wet IB 2001.(73) Ook dan geldt immers dat als echtelieden duurzaam gescheiden leven er geen sprake meer is van fiscaal partnerschap en ieder zijn/haar vermogen moet verantwoorden in box 3. Het vorderingsrecht dat de ene partner heeft jegens de ander uit hoofde van een Amsterdams verrekenbeding maakt deel uit van zijn/haar rendementsgrondslag. Daar staat tegenover dat de ander een schuld in aanmerking kan nemen.'(74) 
     
     6.27 Welkers concludeert uit bovengenoemd arrest van de Hoge Raad dat 
     
     
       '(...) voor de heffing van inkomstenbelasting bij de betreffende (ex-)echtgenoten rekening [dient] te worden gehouden met de vordering en de daarmee corresponderende schuld. De vordering van de 'crediteur' moet worden aangegeven als bezitting in box 3. De schuld van de 'debiteur' is eveneens box 3-vermogen. Het betreft immers een schuld ontstaan door de afspraak om het inkomen dat jaarlijks resteert, te verrekenen. De schuld houdt geen verband met de bestanddelen waaruit het vermogen van de debiteur is opgebouwd. 
       Als de vordering betwist wordt, dient de omvang daarvan te worden geschat.'(75)  
     
     
     7 Terbeschikkingstelling en buitenlandse belastingplicht 
     
     7.1 Van Soest zet uiteen: 
     
     'Anders dan onder de Wet IB 1964, behoort de schuldvordering van de aanmerkelijkbelanghouder op zijn vennootschap niet langer tot het aanmerkelijk belang. Ingevolge art. 3.92 Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid echter mede verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen voorzover deze ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige een of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft. Omdat het belastbare inkomen uit werk en woning in Nederland wordt opgevat overeenkomstig de regels van hoofdstuk 3, wordt ook het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen door een niet-inwoner aan een vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden onder het begrip werkzaamheid begrepen. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de wet IB 2001 is de wetgever van mening dat het feit dat bij toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling geen feitelijke werkzaamheden zijn verricht niet afdoet aan een eventuele toepassing van art. 7.2, tweede lid, onderdeel c. Bij het bepalen of er sprake is van een werkzaamheid moet volgens de toelichting worden uitgegaan van de plaats waar de zaak gelegen is (onroerende zaken) dan wel feitelijk wordt gebruikt of beschikbaar is voor gebruik door de vennootschap (roerende zaken). Ook het verstrekken van geld uit hoofde van een overeenkomst van geldlening of het in licentie verstrekken van een octrooi of andere vermogensrechten kan onder het begrip werkzaamheid vallen. In de wetsgeschiedenis wordt ten aanzien van vermogensrechten gezegd dat moet worden aangeknoopt bij de plaats van de terbeschikkingstelling. Is dat Nederland, dan is er sprake van een werkzaamheid in Nederland. Het is niet duidelijk wat daarbij de uitgangspunten zijn. Gaat het bij een geldlening aan de Nederlandse vennootschap om de vestigingsplaats van die vennootschap, om de plaats waar de bankrekening wordt aangehouden waarop het geld wordt gestort, om de plaats waar de onderhandelingen werden gevoerd of het contract werd ondertekend? Gaat het wellicht om de plaats waar het geld wordt aanwend, Nederland of het buitenland? Indien moet worden aangenomen dat in dit opzicht geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van de Wet IB 1964, is slechts één element van belang, namelijk de vestigingsplaats van de schuldenaar. (...).'(76) 
     
     7.2 De auteurs van de Cursus Belastingrecht ontlenen aan de wetsgeschiedenis(77) het volgende: 
     
     'Voor de vraag waar de vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld, dient uit te worden gegaan van de plaats waar de zaak gelegen is (onroerende zaken), dan wel feitelijk wordt gebruikt of beschikbaar is voor gebruik door de vennootschap of de onderneming (voor roerende zaken). Het voorgaande kan, aldus de staatssecretaris, gecompliceerd komen te liggen bij de terbeschikkingstelling van bepaalde vermogensrechten. Indien de plaats van de terbeschikkingstelling echter in Nederland is gelegen, is hieraan, gelet op het bepaalde in art. 3.92, voldaan. Het feit dat geen feitelijke werkzaamheden zijn verricht doet aan de toepassing van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, niet af. De staatssecretaris wijst erop dat de reikwijdte van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, voor buitenlandse belastingplichtigen beperkt is qua omvang gelet op het bepaalde in de belastingverdragen (zie ook 7.2.11.B. hierna). Met betrekking tot de situatie dat een buitenlandse belastingplichtige een lening verstrekt aan de in Nederland gevestigde vennootschap waarin hij of een verbonden persoon een 'echt' a.b. heeft, kan Nederland, afgezien van de toepassing van belastingverdragen, in de visie van de staatssecretaris belasting heffen.(78) De staatssecretaris ging dan ook uit van een ruime werking van art. 7.2, lid 2, onderdeel c. Het gaat erom dat de vermogensbestanddelen in Nederland aanwezig of gevestigd zijn. Voor financiële vermogensbestanddelen, zoals vorderingen, kapitaalverzekeringen en dergelijke, is daarvan dan sprake indien deze gevestigd zijn ten laste van een Nederlandse vennootschap of onderneming.(79)'(80)  
     
     Voorts wijzen zij in dit verband op de volgende rechtspraak: 
     
     'Hof 's-Gravenhage 31 mei 2005, nr. 04/1628, V-N 2005/43.11 (aant. Redactie Vakstudie Nieuws) en Rechtbank Breda 22 november 2005, nr. AWB 05/4458, FED 2007/8 (aant. J.P. Boer) vonden dat ook onder de voormalige tekst [zie voor de nieuwe tekst 7.4; RN] van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, en onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven parlementaire behandeling, aangenomen moest worden dat een vordering van een in België wonende a.b.-houder op zijn Nederlandse BV als het verrichten van werkzaamheden in Nederland kon worden gezien.'(81) 
     
     7.3 Met Pieterse schrijf ik: 
     
     'Tot het resultaat uit overige werkzaamheden behoort mede de opbrengst van vermogensbestanddelen volgens het tbs-regime van art. 3.91 en 3.92. (zie art. 7.2, lid 2, onderdeel c). De tekst van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, stelt belastbaar het resultaat uit overige werkzaamheden 'in Nederland'. In de literatuur werd eraan getwijfeld of het tbs-regime wel kon worden toegepast, want waar vindt de terbeschikkingstelling van - bijvoorbeeld - een schuldvordering aan een in Nederland gevestigde bv plaats?(82)'(83) 
     
     7.4 Met ingang van 1 januari 2003 is 'ter verduidelijking' aan artikel 7.2, lid 3, een volzin toegevoegd, waarin de fictie is opgenomen dat onder de werkzaamheden 'in Nederland' mede wordt verstaan: het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 3.91 en 3.92 'aan het in Nederland gevestigde deel van een onderneming, werkzaamheid of vennootschap'.(84) 
     
     7.5 De auteurs van de Cursus Belastingrecht schrijven naar aanleiding daarvan: 
     
     
       'De aanvankelijke onduidelijkheid of de ruime interpretatie die de parlementaire toelichting gaf in overeenstemming was met de tekst van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, is door art. 7.2, lid 3, tweede volzin, weggenomen.(85) Gezien de tekst van art. 7.2, lid 3, tweede volzin, valt de terbeschikkingstelling van vermogen ten behoeve van een in België gelegen vi van een a.b.-vennootschap niet onder art. 7.2, lid 2, onderdeel c; art. 7.2, lid 3, tweede volzin refereert aan het feit dat de vermogensbestanddelen aan het in Nederland gevestigde deel van een onderneming ter beschikking moeten worden gesteld.(86) 
       Overigens zouden naar aanleiding van de tekst van art. 7.2, lid 3, tweede volzin, ook nog problemen kunnen rijzen; er wordt gerefereerd aan een in Nederland gevestigde vennootschap. De vraag die dan opkomt is hoe moet worden omgegaan met een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die feitelijk in het buitenland is gevestigd. De vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4, Wet Vpb. 1969 is niet van toepassing, aangezien zij tot de vennootschapsbelasting is beperkt. Wij nemen dan ook aan dat het hier gaat om een vennootschap waarvan de feitelijke leiding in Nederland is gevestigd, dan wel een vennootschap die in Nederland activiteiten ontplooit door middel van een vi.(87)'(88) 
     
     
     8 Beschouwing 
     
     8.1 In de onderhavige casus moet (van ambtswege) de prealabele vraag worden gesteld of het aangaan of hebben van een schuldvordering op een in Nederland gevestigde vennootschap een werkzaamheid in Nederland is in de zin van artikel 7.2, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 in 2001, dat wil zeggen voordat het derde lid 'ter verduidelijking' werd aangepast (zie 7.4). 
     
     8.2 Of de werkzaamheid in het onderhavige geval in Nederland heeft plaatsgevonden, is door partijen in deze zaak niet ter discussie gesteld. Uit de vaststaande feiten en de stukken van het geding blijkt ook niet van feiten die op het tegendeel wijzen. Derhalve dient van een bevestigende beantwoording van de in 8.1 gestelde vraag te worden uitgegaan.  
     
     8.3 In de eerste klacht voert belanghebbende aan dat de verkoop van het pakket aandelen in 1997 tot belastbaar inkomen heeft geleid dat voor verrekening in aanmerking komt.  
     
     8.4 Ik stel voorop dat wat onder 'inkomen' en 'onverteerd inkomen' moet worden verstaan, volgt uit de tussen de echtgenoten geldende akte van huwelijkse voorwaarden en de uitlegging die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen (zie 5.1 en 5.2). In het onderhavige geval is een ruim inkomensbegrip gedefinieerd in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden (zie 2.1). Voorts behoort tot de huwelijkse voorwaarden een vervalbeding en staat vast dat nooit enige verrekening heeft plaatsgevonden (zie 2.1). 
     
     8.5 Inkomen uit het voornoemde ab-pakket dat voor verrekening in aanmerking komt, zou op drie manieren kunnen opkomen. In de eerste plaats als regulier voordeel, ten tweede als een voordeel behaald bij de vervreemding van de aandelen en ten slotte - in sommige specifieke situaties (zie 5.7) - via een herkwalificatie van 'vermogen' in de vorm van de waardestijging van de aandelen (ingehouden winst) tot 'inkomen'.  
     
     8.6 De Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad heeft zich meer malen gebogen over de vraag hoe een niet nageleefd periodiek verrekenbeding (al dan niet met een vervalbeding) aan het einde van het huwelijk diende te worden uitgevoerd (zie 5.4 tot en met 5.7).(89) Op basis van deze rechtspraak, waarin steeds gevallen aan de orde waren waarbij onenigheid bestond over de omvang van de verrekenvordering, strekt de verrekenverplichting zich in ieder geval uit over het saldo dat is ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet is verrekend, alsmede de vruchten daarvan.  
     
     8.7 Voorts heeft de Hoge Raad in zijn in 6.23 genoemde arrest beslist dat voor de vermogensbelasting de vordering tot verrekening, welke van jaar tot jaar ontstaat, geschat dient worden met inachtneming van verschillende (onzekere) factoren, waaronder de kans dat een (geslaagd) beroep wordt gedaan op het vervalbeding, en de omvang van een (mogelijke) vordering van de andere partner ter zake van verrekening van inkomen. 
     
     8.8 Indien geen uitvoering wordt gegeven aan de verplichting tot verrekening, ontstaat een schuldverhouding. Zolang de echtgenoten van rechtswege fiscale partners zijn, vallen echter - behoudens wellicht in bijzondere gevallen die thans niet aan de orde zijn (zie 6.14) - de vordering en schuld voor de heffing van inkomstenbelasting tegen elkaar weg in box 3. 
     
     8.9 Anders dan belanghebbende in de tweede klacht betoogt, kan aan het in 6.23 genoemde arrest geen argument worden ontleend dat steun biedt aan het standpunt dat een verrekenbeding zakenrechtelijke werking heeft. 
     
     8.10 Het verrekenbeding roept (slechts) een verbintenisrechtelijke verplichting tot verrekening van het onverteerd gebleven deel van het 'netto-inkomen' van de echtgenoten in het leven. De vermogensbestanddelen blijven goederenrechtelijk ieders eigen vermogen. Bij een verrekenbeding gaat het bovendien om verrekening van inkomen als zodanig, het richt zich met andere woorden niet op specifieke vermogensbestanddelen. 
     
     8.11 Rest de vraag of belanghebbende als economisch belanghebbende bij de tbs-vordering via het verrekenbeding in de terbeschikkingstellingregeling valt. 
     
     8.12 Uit de wetsgeschiedenis (zie 6.16 tot en met 6.18) volgt dat slechts degene die de vordering in civielrechtelijke zin ter beschikking stelt, dit ook doet in de zin van de terbeschikkingstellingregeling. 
     
     8.13 Van ambtswege en ten overvloede merk ik nog het volgende op. Nu het gelijk aan de zijde van de staatssecretaris is, maakt het afwaarderingsverlies geen deel uit van belanghebbendes Nederlands inkomen in de zin van hoofdstuk 7 van de Wet IB 2001. Derhalve komt niet aan de orde de vraag of de heffingsbevoegdheid ten aanzien van de resultaten uit een vordering vallende onder de terbeschikkingstellingregeling, op grond van het Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk(90) zijn toegewezen aan Nederland dan wel aan het Verenigd Koninkrijk.(91) 
     
     9 Beoordeling van de klachten 
     
     9.1 Het Hof heeft, feitelijk en in cassatie onbestreden, geoordeeld dat niet belanghebbende maar de echtgenote 'de gelden [heeft] uitgeleend aan de vennootschappen; zij heeft het bestuur en de beschikkingsmacht over deze vordering' (zie r.o. 4.4 van de uitspraak van het Hof). 
     
     9.2 Het Hof heeft terecht geoordeeld dat het onderhavige verrekenbeding geen zakenrechtelijke werking heeft. 
     
     9.3 Uitgaande van deze oordelen heeft het Hof terecht beslist dat de resultaten uit de onderwerpelijke vordering geen deel uitmaken van belanghebbendes fiscale inkomen. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 
     
     10 Conclusie 
     
     Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Gepubliceerd in V-N 2007/14.1.3. 
       2 Gepubliceerd in V-N 2008/26.1.1 en NTFR 2008/533. 
       3 Zie r.o. 2.3 en 2.6 van de uitspraak van het Hof. 
       4 Zie r.o. 2.7 van de uitspraak van het Hof. 
       5 Zie r.o. 3.1 van de uitspraak van de Rechtbank. 
       6 Volledigheidshalve merk ik ten aanzien van het derdegeschilpunt op dat in 2001, zoals blijkt uit het verweerschrift van de Inspecteur in hoger beroep, geen kwijtschelding van de vordering heeft plaatsgevonden. Met name met het oog op de belastingheffing van latere jaren wenst belanghebbende van het Hof een oordeel over de vraag of de kwijtschelding van de vordering is te kwalificeren als een vervreemding in de zin van artikel 13 van het Verdrag. Uit de brief van 10 december 2004 waarin de Inspecteur mededeelt van de aangiftes inkomstenbelasting / premies volksverzekeringen 2001 en 2002 af te wijken, blijkt dat hij voor het jaar 2002 een verlies ten bedrage van € 25.042 niet in aftrek heeft toegelaten. Het betreft hier wederom een afwaardering van de vordering op A BV, in verband met oninbaarheid. Uit belanghebbendes bezwaarschrift blijkt voorts dat de hiervoor genoemde BV op 15 december 2003 is geliquideerd. 
       7 Beroepschrift in cassatie, blz. 1. 
       8 HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex). 
       9 Art. IV, lid 1, Stb. 2002, 152. 
       10 Bovendien, de onderhavige zaak ziet op negatieve inkomsten uit een (tussentijdse) afwaardering van een vordering in 2001. 
       11 HR 15 februari 1985, NJ 1986/885. 
       12 Kort nadien is deze uitspraak bevestigd in HR 19 januari 1996, NJ 1996/617 (Rensing-Polak). 
       13 In de onderhavige zaak verwijst het Hof in r.o. 4.3 naar dit arrest. 
       14 S.F.M. Wortmann, noot NJ 2001/584. 
       15 Conclusie bij HR 26 januari 2007, nr. 41 964 en 41 965, BNB 2007/126 (m.nt. Van Vijfeijken). 
       16 I.J.F.A. van Vijfeijken (red.), Inkomstenbelasting en de gevolgen van (echt)scheiding, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2007, tweede druk, blz. 199. 
       17 R.N.: zie hierover bijvoorbeeld W.R. Meijer, 'Het inkomensbegrip in verrekenbedingen in huwelijksvoorwaarden', FTV 2009/3. 
       18 Voetnoot auteurs: Zie Kraan, EB Klassiek, Deventer 2003, p. 106, die betoogt dat door deze transformatie het Amsterdams verrekenbeding is verworden tot een beperkte gemeenschap. 
       19 M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, Kluwer, Deventer 2006, blz. 292-293.  
       20 Voetnoot auteurs: Zie M.J.A. van Mourik, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1983, blz. 221 en 222: 'De waardestijging van aandelen speelt zich af in de vermogenssfeer. De Hoge Raad voelt er weinig voor de BV als rechtspersoon te vereenzelvigen met de persoon van de bestuurder van de BV. Onder omstandigheden kan de DGA onrechtmatig jegens zijn echtgenote handelen indien hij bewust zich een lager inkomen uit de BV uitkeert om te voorkomen dat het onverteerde inkomen in de verrekening moet worden betrokken.' 
       21 R.M. Kavelaars-Niekoop en A.M. Labohm, 'Familierecht en de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling', WFR 1997/6255. 
       22 Voetnoot auteurs: HR 14 juni 1996, RvdW 1996, 137c waarin de Hoge Raad heeft aangegeven dat een wetswijziging, in casu in het huurrecht, een onvoorziene omstandigheid kan opleveren. 'Dat immers partijen daarmee in 1970 (bij het sluiten van het contract) geen rekening hebben kunnen houden'. 
       23 M.E. Hetem & Mr. J.J.M. Bressers, 'Het inkomensbegrip in verrekenbedingen en de Wet IB 2001', Belastingbrief 2002/07. 
       24 Beroepschrift in cassatie, blz. 1. 
       25 I.J.F.A. van Vijfeijken (red.), Inkomstenbelasting en de gevolgen van (echt)scheiding, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2007, tweede druk, blz. 199. 
       26 Beroepschrift in cassatie, blz. 1. 
       27 I.J.F.A. van Vijfeijken (red.), t.a.p., blz. 199. 
       28 M.J.A. van Mourik, 'Privaatrecht Actueel: Periodiek verrekenbeding en BV-aandelen; twee HR-arresten!', WPNR  2001/6440, blz. 310. 
       29 A.N. Labohm, 'Het verrekenbeding, een ongericht projectiel in menige akte van huwelijksvoorwaarden', Belastingbrief 2001/05. 
       30 Ibidem. 
       31 Voetnoot auteur: De oorspronkelijke versie zoals door Van der Ploeg gepubliceerd in zijn artikel 'De positie van de vrouw in het regime van de uitsluiting van elke gemeenschap van goederen', WPNR 4585-4586 (1956) bevat vier artikelen van gemiddeld twee leden, bij elkaar acht zinnen op ongeveer een halve pagina A4. Het is van een ontwapenende eenvoud, waarvan ik het vermoeden heb dat echtgenoten beter zullen begrijpen wat de bedoeling is dan wanneer zij de tegenwoordige huwelijkse voorwaarden lezen. Het oude Amsterdamse model vindt men bij Lubbers sr., preadvies BN 1935, p. 221, waarover Van der Ploeg, WPNR 4585 (1959). Vgl. Hof Amsterdam 11 november 1959, NJ 1960, 286; zie ook Heuff in diens opstel in de bundel: Waarvan akte (1966). 
       32 Voetnoot auteur: Het was geen typisch Amsterdams beding. 
       33 Voetnoot auteur: Vgl. Kleijn, JBN 1996, nr. 2.  
       34 M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Kluwer, Deventer 2006, blz. 281. 
       35 V-N 2006/15.15 (m.nt. Red.). 
       36 Voetnoot auteur: Zie J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling, Fed's fiscale brochures, Kluwer Deventer, 1995, blz. 194 en van mijzelf: Het nieuwe aandelenregime gewikt en gewogen, Fiscale monografie nr. 89, Kluwer Deventer, 1999, blz. 105-106. 
       37 Voetnoot auteur: T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang, Fiscale monografie nr. 20, Kluwer Deventer, 1999, blz. 216 en A.C. Rijkers/J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling, Fed's fiscale brochures, Kluwer Deventer, 2000, blz. 233-236. 
       38 Besluit staatssecretaris van Financiën 29 september 1997, nr. DB97/2742M, V-N 1997/4101. 
       39 Besluit van 4 april 2001, nr. CPP2001/765M, BNB 2001/308. 
       40 Besluit staatssecretaris van Financiën 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, NTFR 2006/1736. 
       41 J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijk-belangregeling, Fed fiscale studieserie, Deventer 1995, blz. 194. 
       42 A.N. Labohm & R.M. Kavelaars-Niekoop, 'Familierecht en de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling', WFR 1997/1075. 
       43 E.J.W. Heithuis, Fiscaal Actueel 49 vragen en antwoorden over het aanmerkelijk belang, Kluwer, Deventer 1998, blz. 58. 
       44 Voetnoot auteur: J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijk-belangregeling, Fed's fiscale brochures, Uitgeverij fed, Deventer, 6e druk, 1995, blz. 194. 
       45 Ibidem, blz. 64. 
       46 Voetnoot auteur: In geval van een deelgenootschap wordt alleen de vermogensvermeerdering of vermogensvermindering gedeeld; in geval van een verrekenbeding is het veelal evenzo, als het al niet beperkt is tot de verrekening van arbeidsinkomsten. Alleen in het geval dat overeengekomen zou zijn dat tussen de echtgenoten wordt verrekend alsof er algehele gemeenschap van goederen zou hebben bestaan, zou de financiële uitkomst voor de echtgenoten vergelijkbaar zijn met die van de algehele gemeenschap van goederen. 
       47 Bij algehele gemeenschap van goederen zijn de aanmerkelijkbelangaandelen betrokken in de vererving van man en vrouw, in de boedelscheiding terzake van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap en in die van beider nalatenschap, en in het faillissement van beiden. Bij een deelgenootschap en bij een verrekenbeding is dat alleen zo ten aanzien van de echtgenoot-aandeelhouder. 
       48 Voetnoot auteur: Blz. 194. 
       49 T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang, FM 19, Kluwer, Deventer 1999, blz. 216. 
       50 A.C. Rijkers & J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijk-belangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, Fed fiscale studieserie, Deventer 2000, blz. 134-135. 
       51 M.H.C. Ruijschop, 'Samenlevingsvormen en aanmerkelijk belang', FTV 2003/2, blz. 7. 
       52 Voetnoot auteur: M.J.A. van Mourik, 'Regels voor verrekenbedingen', WPNR 2002/6499, p. 557.  
       53 Voetnoot auteur: A.F.M.Q. Beukers-van Dorren en M.E. Stijger, 'Fiscale gevolgen van verrekenbedingen', FTV 2001/6, p. 13.  
       54 I.J.F.A. van Vijfeijken (red.), Inkomstenbelasting en de gevolgen van (echt)scheiding, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2007, tweede druk, blz. 198. 
       55 Voetnoot auteur: Zo ook R.E.C.M. Niessen, 'Gevolgen van een periodieke verrekening voor de inkomstenbelasting', WPNR 2002/6483, p. 275; A.C. Rijkers, en J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, p. 235-236.  
       56 I.J.F.A. van Vijfeijken (red.), Inkomstenbelasting en de gevolgen van (echt)scheiding, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2007, tweede druk, blz. 202-203. 
       57 C.A. Kraan & J.M.F. Giele, 'Verrekenbeding en aanmerkelijk belang-aandelen', Echtscheidingsbulletin 2000, 11/12, blz. 2-3. 
       58 Voetnoot auteur: Cfm. A.C. Rijkers en J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijk-belangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, FED Deventer, zevende druk 2000, blz. 235-236. 
       59 R.E.C.M. Niessen, 'Gevolgen van periodiek verrekening voor de inkomstenbelasting', WPNR 2002/6483, blz. 275. Tevens betoog ik daar dat ingeval een bedrijfsmiddel (bij gebrek aan liquide middelen) ter uitbetaling van een verrekeningsschuld wordt overgedragen aan de echtgenoot en dat bedrijfsmiddel daarna weer aan de onderneming wordt verhuurd, voor deze de tbs-regeling van art. 3.91 Wet IB 2001 in werking treedt (hetgeen wil zeggen dat de resultaten uit de verhuur in box I worden belast als ruow, en dat eventuele vermogenswinst die bij latere vervreemding wordt behaald, eveneens onder het progressieve tarief valt, zie blz. 274). 
       60 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202c, blz. 18-19. 
       61 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 500. 
       62 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, blz. 99. 
       63 Zie Persbericht Ministerie van Financiën van 4 april 2001, nr. 01/100. 
       64 G.T.K. Meussen, 'Kroniek', FTV 2001/10, blz. 36. 
       65 R.E.C.M. Niessen & L.J.A. Pieterse, De Wet inkomstenbelasting 2001, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2008, blz. 326.  
       66 Voetnoot auteur: Vgl. V-N BP 21/20.3, p. 4585.8 Vgl. MvT vierde nota van wijziging Wet IB 2001, V-N BP 21/7.7, p. 2655. 
       67 M.J.J.R. van Mourik, 'Ter beschikking stellen van een pand aan de vennootschap van de partner; invloed huwelijksgoederenregime en samenleefvorm', FTV 2003/1. 
       68 Voetnoot auteur: Vgl. MvT vierde nota van wijziging Wet IB2001, V-N BP 21/7.7, p. 2655. 
       69 Voetnoot auteur: En wat te doen in de situatie van een afgesloten (ver)koopovereenkomst met betrekking tot een aan (de vennootschap van) een verbonden persoon van de koper ter beschikking gesteld pand? En in het geval van een perfecte verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap waarin zich een ter beschikking gesteld pand bevindt? In deze gevallen zijn het economisch belang en het juridisch eigendom veelal niet in één hand te vinden. Het recht op levering zou bijvoorbeeld in de TBS-regeling kunnen worden opgenomen, waardoor het buiten box 3 blijft.  
       70 M.J.J.R. van Mourik, t.a.p. 
       71 Beroepschrift in cassatie, blz. 2.  
       72 NTFR 2007/240. 
       73 Voetnoot auteur: De begrippen 'bezittingen' en 'schulden' in box 3 zijn gelijk aan die in de Wet VB 1964. Zie ook Redactie V-N BP21/1.7. De redactie concludeert aldaar dat de onder de vermogensbelasting ontwikkelde jurisprudentie van belang is voor de uitleg van de begrippen 'bezittingen' en 'schulden' in de Wet IB 2001. In deze zin ook E.J.W. Heithuis, De forfaitaire vermogensrendementsheffing van box III, TFO 1998/238, p. 242. 
       74 BNB 2007/126. 
       75 L.E. Welkers, 'Het verrekenbeding en de inkomstenbelasting', FBN 1 februari 2008. 
       76 Van Soest, Belastingen, 23e druk, Kluwer, Deventer 2007, blz. 427. 
       77 MvA, Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 125, V-N BP21/9.4, blz. 3114-3115. 
       78 Voetnoot auteurs: MvA, Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 125, V-N BP21/9.4, blz. 3114-3115. Zie ook J. Ganzeveld en F. van Horzen, FED 2001/149,blz. 569. 
       79 Voetnoot auteurs: J.J.M. Jansen, P. Kavelaars, E.J.W. Heithuis, De inkomstenbelasting in 2001, Kluwer Deventer, tweede herziene druk 2001, blz. 362. 
       80 Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), onderdeel 7.2.11.A.b. 
       81 Ibidem. 
       82 Voetnoot auteurs: A.C. Rijkers, 'Aanmerkelijk belang en art. 3.92 Wet IB 2001 bij buitenlandse belastingplicht', WFR 2001/6437. 
       83 R.E.C.M. Niessen & L.J.A. Pieterse, De Wet inkomstenbelasting 2001, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2008, blz. 568. 
       84 Ibidem. Zie V-N 2006/42.21, waarin een vraag wordt behandeld over de toepassing van de tbs-regeling na emigratie van een houder van een aanmerkelijk belang. 
       85 Voetnoot auteurs: MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 487, nr. 3, V-N 2002/37.3, blz. 3539. 
       86 Voetnoot auteurs: G.T.K. Meussen, Voorgestelde wijzigingen in de terbeschikkingstellingsregelingen, WFR 2002, blz. 1247. 
       87 Voetnoot auteurs: G.T.K. Meussen, Voorgestelde wijzigingen in de terbeschikkingstellingsregelingen, WFR 2002, blz. 1247. 
       88 Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), onderdeel 7.2.11.A.b. 
       89 De uit deze uitspraken af te leiden hoofdlijnen zijn deels in september 2002 in het Burgerlijk Wetboek  
       geïncorporeerd; art. 1:132 t/m 1:143 BW (zie 5.3). 
       90 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten op 7 november 1980. 
       91 Zie dienaangaande onder meer M. Pot, in: De terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Nr. 226, Kluwer, Deventer 2005, p. 139 e.v.; Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), onderdeel 7.2.11.B; Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, Deel Inkomstenbelasting, Wet IB 2001, art. 7.2, commentaar punt 3.2.2; R.E.C.M. Niessen & L.J.A. Pieterse, De Wet inkomstenbelasting 2001, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2008, blz. 568.