ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BK3849

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:BK3849 Gerechtshof Amsterdam , 18-08-2009 / 200.031.023/01 SKG

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-08-18

Zaaknummer: 200.031.023/01 SKG

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:BK3849

---

Geen hoger beroep tegen verbetering van vonnis. Bij berekening van overwerkvergoeding is uitgegaan van maximaal 15 uur per maand in plaats van per week, en van een toeslag van 120% ipv 150%. Werkgever heeft begrepen of moeten begrijpen dat het vonnis op dit punt een kennelijke fout bevatte.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       MET EN CO B.V., 
       gevestigd te Aalsmeer, 
       APPELLANTE, 
       advocaat: mr. M. Meijer te Amsterdam, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [Geïntimeerde], 
       wonend te [plaats], 
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat: mr. W.F.C. van Megen te Utrecht. 
     
     
     De partijen worden hierna Met en Co en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     Bij dagvaarding van 6 april 2009 is Met en Co in hoger beroep gekomen van – zoals zijzelf omschrijft - "het vonnis" van 19 maart 2009 "ter verbetering van het vonnis" van 23 februari 2009 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), in deze zaak onder nummer KK 2009/83 in kort geding gewezen tussen Met en Co als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 
     
     Ter rolzitting van het hof van 21 april 2009 heeft Met en Co overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof "het vonnis" van 19 maart 2009 "ter verbetering van het vonnis" van 23 februari 2009 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans haar deze zal ontzeggen, althans deze slechts zal toewijzen tot 70% van het laatst verdiende bruto salaris althans tot een zodanig bedrag als het hof juist acht, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
     
     [Geïntimeerde] heeft bij memorie geantwoord en geconcludeerd dat het hof Met en Co niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel "het vonnis" van 19 maart 2009 "ter rectificatie van het vonnis" van 23 februari 2009 zal bekrachtigen, met veroordeling van Met en Co in de proceskosten van het hoger beroep. 
     
     Ter zitting van het hof van 7 augustus 2009 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.  
     
     Ten slotte heeft het hof in overleg met partijen mondeling uitspraak gedaan op de stukken van beide instanties en daarbij bepaald dat heden schriftelijk arrest zal worden gewezen. 
       
     2. Feiten 
     
     De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder "B. De beoordeling van het geschil", 1 (sub 1 tot en met 12) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     3. Beoordeling 
     
     
       3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende. 
       (i) [Geïntimeerde] is op 1 december 2003 als taxichauffeur bij Met en Co in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is het bepaalde in de CAO Taxivervoer van toepassing. 
       (ii) Als gevolg van een ongeval dat [geïntimeerde] (buiten haar schuld) tijdens haar werkzaamheden is overkomen op 2 november 2006 is zij sinds 6 november 2006 arbeidsongeschikt. 
       (iii) Op 18 juli 2008 heeft [geïntimeerde] bij het UWV een WIA-uitkering aangevraagd. 
       (iv) Bij besluit van 24 september 2008 heeft het UWV aan Met en Co een loonsanctie opgelegd als bedoeld in artikel 25.9 WAO en Met en Co onder meer bericht dat zij het loon van [geïntimeerde] moet doorbetalen tot 2 november 2009 omdat Met en Co niet voldoet aan haar reïntegratieverplichtingen, en dat zij eerder kan stoppen met het doorbetalen van loon als zij haar reïntegratieverplichtingen alsnog nakomt. 
       (v) Bij brief van 13 oktober 2008 heeft Met en Co aan [geïntimeerde] onder meer bericht dat zij, omdat [geïntimeerde] zich niet hield aan de verplichte reïntegratie-inspanningen die uit de Wet Verbetering Poortwachter voortvloeien, gebruik maakte van de voorgeschreven sanctiemaatregelen en met onmiddellijke ingang de salarisbetaling stopzette. 
       (vi) Na oktober 2008 heeft Met en Co geen loonbetalingen meer aan [geïntimeerde] gedaan. 
       (vii) Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk € 1.638,38 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, op basis van een 40-urige werkweek. 
       (viii) [Geïntimeerde] verrichtte structureel overwerk. Bij de bepaling van het loon tijdens ziekte werd de overwerkvergoeding berekend op € 735,27 bruto per maand. 
       (ix) [Geïntimeerde] heeft – zich op het standpunt stellend dat Met en Co op grond van de door het UWV opgelegde loonsanctie verplicht was haar loon ook na oktober 2008 door te betalen – Met en Co bij dagvaarding van 29 januari 2009 in rechte betrokken en veroordeling van Met en Co gevorderd tot betaling van € 7.120,95 bruto wegens achterstallig loon tijdens ziekte, € 569,68 bruto wegens achterstallige vakantietoeslag, € 2.373,65 bruto per maand vermeerderd met vakantietoeslag en tussentijdse verhogingen vanaf 1 februari 2009 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze zal zijn geëindigd, € 700,- aan buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente over voornoemde bedragen, € 3.845,32 bruto wegens de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de twee eerstgenoemde posten, en proceskosten. 
       (x) Bij het vonnis van 23 februari 2009 heeft de kantonrechter – kort gezegd – Met en Co veroordeeld tot betaling van € 5.552,79 bruto wegens achterstallig salaris over de periode 1 november 2008 tot 1 februari 2009 en € 1.388,19 wegens de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente, en tot betaling van € 1.850,93 bruto per maand vanaf 1 februari 2009 tot de dag waarop de loonsanctie van het UWV haar rechtskracht verliest althans is opgeheven, en Met en Co voorts veroordeeld in de proceskosten. 
       (xi) Bij brief van 4 maart 2009 heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht het vonnis van 23 februari 2009 aan te passen. De inhoud van deze brief luidde als volgt: 
       "In opgemelde zaak is door de kantonrechter op 23 februari jl. in kort geding vonnis gewezen. (...) 
       Helaas is in het vonnis een fout opgenomen. Het betreft de berekening van het aantal overuren dat als structurele overurenvergoeding bij ziekte dient te worden uitbetaald. De CAO Taxi-vervoer bepaalt in art. 1.10 (zie bijlage) dat als overurenvergoeding bij ziekte maximaal 15 uur per week dient te worden gerekend. In het vonnis is abusievelijk uitgegaan van 15 uur per maand. De overurentoeslag bedraagt 120% voor elk gewerkt overuur. Ik verzoek u vriendelijk het vonnis op dit punt aan te passen en dienovereenkomstig de toegewezen bedragen te wijzigen." 
       (xii) Nadat Met en Co bij brief van 10 maart 2009 was verzocht op het verzoek van [geïntimeerde] te reageren, heeft zij bij brief van 13 maart 2009 onder meer het volgende aan de kantonrechter bericht: 
       "(...) Mr Roos heeft zich er niet op beroepen dat het vonnis een kennelijke en eenvoudig herstelbare fout bevat. Voor zover desalniettemin moet worden aangenomen dat mr Roos zich bedoelt te beroepen op art 31 Rv (verbetering vonnis) dan merkt Met en Co op dat in deze geen sprake is van een fout welke zich voor eenvoudig herstel leent. Allereerst zal het gaan om verbetering van de overwegingen omdat het standpunt van Met en Co ter zake daarin onvolledig is weergegeven. Vervolgens zal het dan gaan om aanpassing van de in het vonnis opgenomen berekeningen. Voorts zal het ook nog gaan om een aanpassing van bijna het volledige dictum. Evenmin is sprake van een kennelijke fout. Daarvan is eerst sprake indien het een zeer duidelijke fout betreft waarvan ook voor derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. Of sprake is van een fout kan echter slechts vastgesteld worden indien de toepasselijke CAO bepaling erop nageslagen wordt. Derhalve kan niet gesteld worden dat sprake is van een (voor een ieder direct) duidelijke fout. 
       Met en Co is dan ook van mening dat het verzoek van mr Roos dient te worden afgewezen." 
       (xiii) Aan de advocaat van Met en Co is op 19 of 20 maart 2009 door de griffie van de rechtbank Amsterdam telefonisch het verzoek gedaan om de grosse van het vonnis van 23 februari 2009 aan de rechtbank te doen toekomen. 
       (xiv) Bij beslissing van 19 maart 2009 heeft de kantonrechter een verbetering van het vonnis van 23 februari 2009 uitgesproken. De advocaat van Met en Co heeft op 24 maart 2009 de aangepaste grosse ontvangen. 
     
     
     3.2 In het onderhavige geschil gaat het in hoger beroep allereerst om de vraag of Met en Co ontvankelijk is in haar vordering in hoger beroep tegen het vonnis van 23 februari 2009 en tegen de beslissing van 19 maart 2009. 
     
     3.3 Wat betreft de beslissing van 19 maart 2009 heeft het volgende te gelden. Bij die beslissing heeft de kantonrechter op de voet van artikel 31 Rv een verbetering van het vonnis van 23 februari 2009 uitgesproken. 
     
     3.4 Uitgangspunt is te dezer zake dat ingevolge artikel 31 lid 4 Rv tegen een verbetering geen voorziening open staat. Dit betekent dat Met en Co in beginsel niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering. 
     
     3.5 Met en Co heeft echter in haar eerste grief aangevoerd dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van artikel 31 Rv is getreden omdat in dit geval, kort gezegd, geen sprake is van een kennelijke fout en evenmin van een fout die zich voor eenvoudig herstel leent als bedoeld in het eerste lid van artikel 31 Rv. Daarmee doet Met en Co – zo begrijpt het hof – een beroep op de zogenaamde doorbraak-jurisprudentie (ingezet met HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242) dat, indien terecht gedaan, doorbreking van de in artikel 31 lid 4 Rv neergelegde rechtsmiddelenuitsluiting kan rechtvaardigen. 
     
     3.6 Het hof kan Met en Co evenwel niet in dit betoog volgen. Voor het oordeel dat de kantonrechter met zijn beslissing van 19 maart 2009 een verbetering als bedoeld in artikel 31 Rv heeft uitgesproken en derhalve binnen het toepassingsgebied van die bepaling is gebleven, acht het de volgende omstandigheden van belang. 
     
     
       3.7 Kern van de fout die in het vonnis van 23 februari 2009 bij de berekening van de overwerkvergoeding is gemaakt, is dat als overurenvergoeding bij ziekte maximaal 15 uur per week dient te worden berekend maar dat in het vonnis is uitgegaan van 15 uur per maand, terwijl daarnaast de overurentoeslag 120% in plaats van 150% voor elk gewerkt overuur bedraagt. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] een berekening gemaakt die was gebaseerd op een overurenvergoeding bij ziekte van maximaal 15 uur per week, heeft zij daartoe verwezen naar de CAO Taxivervoer en heeft zij een op die berekening gebaseerde vordering ingesteld. Belangrijk is dat Met en Co zelf zich ervan bewust is geweest dat het ingevolge die CAO om overuren tot een maximum van 15 uur per week ging (zie pleitnota Met en Co in eerste aanleg onder 6), zodat zij bij het zien van de andersluidende berekening in het vonnis van 23 februari 2009 heeft begrepen althans heeft moeten begrijpen dat dit vonnis op dat punt een kennelijke fout bevatte. Dat dit het geval is geweest, blijkt overigens ook uit het feit dat Met en Co onder meer heeft gesteld dat zij destijds zelf heeft geconstateerd (zie pleitnota in hoger beroep onder 4) 
       "dat de Kantonrechter een fout in het voordeel van Met en Co had gemaakt (...)." 
       Omdat de kantonrechter uitsluitend op dit (specifieke) punt de ter zake dienende overwegingen en het dictum van het vonnis diende aan te passen, leende deze kennelijke verschrijving die vervolgens een rekenfout tot gevolg had, zich voor eenvoudig herstel. Daarmee is voldaan aan de vereisten die artikel 31 lid 1 Rv stelt voor toepassing van deze bepaling. 
     
     
     3.8 Met en Co heeft geen andere gronden voor doorbreking van de bedoelde rechtsmiddelenuitsluiting aangevoerd, met name niet dat sprake zou zijn van een essentieel vormverzuim. De conclusie is derhalve dat Met en Co wel ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen de beslissing van 19 maart 2009, maar dat dit hoger beroep geen succes heeft omdat grief 1 faalt. 
     
     3.9 Voor het geval dat de formulering van de appeldagvaarding en van de uit die dagvaarding kenbare eis van Met en Co zo moet worden begrepen dat het hoger beroep van Met en Co zich niet alleen richt tegen de beslissing van 19 maart 2009 maar ook tegen het vonnis van 23 februari 2009 (zie ook het slot van de toelichting op de eerste grief), kan het hoger beroep van Met en Co evenmin slagen. Op grond van artikel 339 lid 2 Rv bedraagt de termijn van beroep van een vonnis in kort geding immers vier weken en was deze termijn op 6 april 2009 al ruimschoots verstreken. Ten aanzien van het vonnis van 23 februari 2009 dient Met en Co derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering in hoger beroep. Daarbij tekent het hof aan dat Met en Co in elk geval reeds vanaf 11 maart 2009 op de hoogte was van het door [geïntimeerde] gedane verzoek tot verbetering van het vonnis van 23 februari 2009, dat zij wist dat dit vonnis op het punt van de berekening van de overwerkvergoeding een fout bevatte en dat zij op dat moment nog tijdig (desgewenst: pro forma) hoger beroep had kunnen instellen tegen het vonnis van 23 februari 2009. 
     
     3.10 Voor zover Met en Co ten slotte zou hebben beoogd te betogen dat door het instellen van hoger beroep tegen de beslissing van 19 maart 2009 een nieuwe termijn voor het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van 23 februari 2009 is gaan lopen, zodat op die grond het hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van 23 februari 2009 tijdig is ingesteld, verwerpt het hof dit betoog eveneens. De uitspraak waarbij dat vonnis is verbeterd kan, anders dan een dergelijke zienswijze veronderstelt, niet worden aangemerkt als de uitspraak van een verbeterd vonnis. Ook is door de verbetering geen nieuwe termijn voor het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van 23 februari 2009 gaan lopen (vgl. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 175). 
     
     3.11 Het voorgaande brengt mee dat de grieven 2 tot en met 10 buiten bespreking dienen te blijven. 
     
     3.12 De conclusie is dat Met en Co als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
     
     4. Beslissing 
     
     Het hof, recht doende in kort geding: 
     
     bekrachtigt de beslissing van 19 maart 2009; 
     
     verklaart Met en Co niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep tegen het vonnis van 23 februari 2009; 
     
     verwijst Met en Co in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 262,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, C.A. Joustra en W.J. van den Bergh en op 18 augustus 2009 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.