ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:2106

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:2106 Gerechtshof Den Haag , 16-05-2017 / 200.188.259/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-05-16

Zaaknummer: 200.188.259/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:2106

---

Geen totstandkoming overeenkomst en geen onrechtmatig afgebroken onderhandelingen.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: 200.188.259/01   
     
     
     
       Zaaknummer / rolnummer rechtbank: C/09/484401/HA ZA 15-297  
     
     
     
   
   
     Arrest van 16 mei 2017 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     ROVA B.V., 
     
       gevestigd te Maarssen , 
       appellante, 
       hierna te noemen: Rova, 
       advocaat: mr. J.P.H. Jacobs te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     GREEN REAL ESTATE B.V., 
     
       gevestigd te Lage Mierde, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Green, 
       advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Voor het verloop van het geding tot 12 april 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 13 juni 2016 en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Rova heeft vervolgens een memorie van grieven (met producties) genomen en daarbij zes grieven tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 21 oktober 2015 van de rechtbank Den Haag (hierna: het vonnis) aangevoerd. Green  heeft de grieven bij memorie van antwoord (met productie) bestreden. Op 20 maart 2017 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten waarbij aan de zijde van Rova  pleitnotities zijn overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.  
     
     
     
   
   
     Beoordeling in hoger beroep  
     
     
       In hoger beroep is niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten in het vonnis zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming van die feiten alsmede van hetgeen voorts als niet (voldoende gemotiveerd) bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       1.1 
       Rova houdt zich bezig met de exploitatie van grootschalige detailhandel op het gebied van bouwartikelen. Zij exploiteert bouwmarkten zoals Gamma en Karwei. Een voormalig filiaal van Rova, een Karwei bouwmarkt, was gevestigd in een pand van Rova te Alphen aan den Rijn aan de Eikenlaan 227 A (hierna: het pand). In 2004 heeft Rova de exploitatie van de Karwei bouwmarkt verplaatst naar een andere locatie in Alphen aan den Rijn. Zij heeft daarna het pand in gebruik gegeven aan supermarkt Aldi tegen een gebruiksvergoeding van € 10.000,- per maand, met een recht van koop. 
       
     
     
       1.2 
       Bij besluit van 12 februari 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn het wijzigingsplan “Eikenlaan 227a” vastgesteld (hierna: het wijzigingsplan). Ingevolge het wijzigingsplan mogen in het pand slechts bedrijfstypen worden geëxploiteerd die zijn genoemd in een bijlage bij de bestemmingsplanvoorschriften (kort samengevat: groothandels in houtmaterialen, bouwmaterialen en consumentenartikelen).  Het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland heeft bij besluit van 8 april 2008 over de goedkeuring van het wijzigingsplan besloten. Bij uitspraak van 5 november 2008 (ECLI:RVS:2008:BG3357) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het beroep van Rova tegen het wijzigingsplan ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.3 
       Medio 2008 heeft Aldi de exploitatie van de supermarkt in het pand gestaakt. Zij heeft tot augustus 2012 een gebruiksvergoeding aan Rova betaald. Van het aan haar toegekende recht van koop heeft Aldi uiteindelijk geen gebruik gemaakt. 
       
     
     
       1.4 
       Green is sinds 2007 bezig om in de directe omgeving van het pand een winkelcentrum met de naam “De Baronie” te realiseren. Rova heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 
       
     
     
       1.5 
       Rova heeft het pand in 2007 of 2008 te koop aangeboden aan Green. De bestuurder van Rova, de heer [bestuurder Rova] (hierna: [bestuurder Rova]) heeft hierover onderhandeld met de bestuurder van Green, de heer [bestuurder Green] (hierna: [bestuurder Green]). Beiden hebben mondeling contact gehad en per e-mail en brief met elkaar gecorrespondeerd. 
       
     
     
       1.6 
       Bij e-mail van 27 juni 2008 heeft [bestuurder Green] aan [bestuurder Rova] geschreven: 
       
       
         
           “onderwerp: Eikenlaan Alphen aan den Rijn 
         
       
       
       
         
           Afgelopen week heb ik de locatie nog eens bezocht. 
         
         
           Aldi was gesloten. Is dit permanent? Betalen zij nog huur? 
         
         
           Heb jij enige info aangaande de kwaliteit van de grond/bodem? Tevens heb ik de gebruiksovereenkomst ter beoordeling verzonden naar mijn jurist. 
         
         
           Onder voorbehoud goedkeuring aandeelhouders en dd- onderzoek wil ik een voorstel doen van € 1.350.000-- kosten koper 
         
         
           Levering oktober 2008. 
         
         
           10% waarborg bij de instrumenterende notaris Holland Van Gijzen te Den Haag. 
         
         
           Graag verneem ik je reactie. (…)”  
         
       
       
     
     
       1.7 
       
        [bestuurder Rova] heeft bij e-mail van 28 juni 2008 aan [bestuurder Green] geantwoord: 
       
       
         
           “Aldi is, hangende diverse procedures en gezien het feit dat ze inmiddels op een 2e locatie in Alphen aan den Rijn open zijn, inderdaad gesloten, maar alles is er op gericht dat ze hier op korte termijn weer open kunnen gaan. Aldi betaalt gewoon de huur door, maar heeft het recht om onder te verhuren, voor korte termijnen. De grond is schoon, ik heb ergens een saneringsrapport liggen (…). 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
         
           Verder stel ik vast dat het bod onder vraagprijs ligt en ook onder de prijs die Aldi zal betalen op het moment dat de vergunning akkoord is. Desalniettemin zal ik met Aldi in overleg treden hoe zij op dit moment in de zaak staan. 
         
       
       
       
         
           Overigens krijg ik al veel aanvragen voor mogelijke huur c.q. koop opties. De genoemde huren geven bij de door ons gevraagde prijs een mooi aanvangsrendement!  
         
         
           Je hoort van mij (…)” 
         
       
       
     
     
       1.8 
       Op 24 september 2008 heeft [bestuurder Rova] per e-mail aan [bestuurder Green] geschreven: 
       
       
         
           “Ik zou graag met je willen afstemmen hoe we de verkoop van het pand aan de Eikenlaan gaan concretiseren. Misschien dat we dit tel. kunnen afstemmen”. 
         
       
       
     
     
       1.9 
       Bij e-mail van 29 september 2008 heeft [bestuurder Green] aan [bestuurder Rova] bericht: 
       
       
         
           “Ik zal mijn jurist vragen om een beoordeling. (…) 
         
         
           Ik hou je op de hoogte.” 
         
       
       
     
     
       1.10 
       In een e-mail van 18 oktober 2008 van [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green] staat: 
       
       
         
           “Aldi zal komende week aan mij bevestigen dat zij geen bezwaar hebben tegen de verkoop van het pand aan jullie. Zullen wij als transportdatum 31 oktober a.s. aanhouden? Wie is jullie notaris en kan ik contact opnemen om e.e.a. af te stemmen?” 
         
       
       
     
     
       1.11 
       Per e-mail 20 oktober 2008 heeft [bestuurder Green] aan [bestuurder Rova] bericht: 
       
       
         
           “Goed om te horen dat Aldi bezwaar heeft gemaakt.  
         
         
           Nog enkele punten/vragen: 
         
         
           - de kopie overeenkomst met Aldi die ik je gekregen heb, is niet compleet. Graag ontvang ik de volledige overeenkomsten 
         
         
           - heb jij voor mij de contact gegevens van de buurman? 
         
         
           (…) 
         
         
           - volgende week vind er een technische inspectie plaats. 
         
       
       
       
         
           Op het moment dat bovengenoemde zaken voor ons convenierend zijn, zal ik onze notaris (Holland van Gijzen te Den Haag) alsdan informeren. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.12 
       Op 22 oktober 2008 heeft [bestuurder Rova] [bestuurder Green] ge-e-maild: 
       
       
         
           “Bijgaand stuur ik je de gevraagde documenten. Onze buurman (…) is te bereiken op: 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Wat betreft de technische inspectie, verwacht jij daar van ons nog medewerking in of regel je dat direct met Aldi?  
         
       
       
       
         
           Ik vertrouw er op je bij deze voldoende geïnformeerd te hebben, zo niet, dan hoor ik dat graag per omgaande.” 
         
       
       
     
     
       1.13 
       In een e-mail van 24 februari 2009 heeft [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green] geschreven: 
       
       
         
           “Afgelopen jaar hebben wij de afspraak gemaakt dat jullie ons pand aan de Eikenlaan in Alphen aan den Rijn zouden overnemen. In eerste instantie hebben wij toen gesproken over een overdracht op ca 1 november 2008. Deze datum hebben we toen laten lopen omdat jullie nog een aantal vragen hadden over het pand en nog iets wilde navragen c.q. uitzoeken. De toen gevraagde gegevens hebben jullie eind november 2008 toegestuurd. 
         
       
       
       
         
           Ik neem aan dat inmiddels alle vragen zijn beantwoord en ik zou graag met jullie een afspraak willen maken over een transportdatum. Ik stel voor vrijdag 27 maart a.s. 
         
       
       
       
         
           Graag hoor ik of jullie dat past. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.14 
       Notariskantoor Holland Van Gijzen heeft een concept koopovereenkomst opgesteld, gedateerd 14 augustus 2009. Daarin staat onder meer: 
       
       
         
           “ 
           feitelijke levering, staat van het verkochte 
         
         
           Artikel 5 
         
         
           1. (…) 
         
         
           2. Koper is voornemens het verkochte te gebruiken als belegging voor de verhuur, hetgeen partijen beschouwen als het normale gebruik van het verkochte. (…) 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
         
           Bijzondere bepaling 
         
         
           Artikel 19 
         
         
           Verkoper garandeert aan koper dat verkoper op geen enkele wijze bezwaar zal maken tegen alle (her)ontwikkelingen van de koper op het industrieterrein Rijnhaven te Alphen aan den Rijn. Indien verkoper toch bezwaar maakt verbeurt verkoper aan koper een onmiddellijk opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 1.000.000,00.” 
         
       
       
     
     
       1.15 
       Bij e-mail van 6 september 2009 heeft [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green] geschreven: 
       
       
         
           “N.a.v. ons gesprek afgelopen week, stuur ik je onderstaand mijn opmerkingen over de koopovereenkomst. 
         
       
       
       
         
           1. We zullen ergens moeten vastleggen dat jullie op de hoogte zijn van de status van het pand en de perikelen rond de bestemming, Aldi en de gemeente Alphen en dat er wat dat betreft na verkoop geen verhaal mogelijkheden zijn op Rova.  
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           7. Artikel 19 begrijpen wij, maar we moeten een uitzondering opnemen voor een mogelijke (her)vestiging van een bouwmarkt. 
         
       
       
       
         
           Tot zover. Ik neem aan dat we bovengenoemde punten kunnen verwerken in de koopovereenkomst. We spraken af dat we, indien nodig, maandagmorgen a.s. tel. contact met elkaar zouden opnemen. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.16 
       In reactie hierop heeft [bestuurder Green] per e-mail van 14 september 2009 aan [bestuurder Rova] bericht: 
       
       
         
           “Ik heb onderstaande mail naar de notaris verstuurd. Er zal een nieuw concept worden opgesteld. Heb je al een schriftelijke bevestiging van Aldi?” 
         
       
       
     
     
       1.17 
       Bij e-mail van 5 oktober 2009 heeft [bestuurder Rova] bericht aan [bestuurder Green] en mevrouw Van Luijt, kandidaat-notaris bij van Holland Van Gijzen notarissen (hierna: Van Luijt): 
       
       
         
           “Afgelopen week heb ik de koopovereenkomst besproken met Aldi. Onderstaand per artikel de opmerkingen van Aldi en mijzelf. (…) 
         
       
       
       
         
           Daarnaast stuur ik als bijlage: 
         
       
       
       
         
           4. een conceptbrief van Aldi waarin zij aangeven onder welke voorwaarden zij kunnen instemmen met de verkoop van het pand door Rova aan Green Properties B.V. 
         
       
       
       
         
           1. Willen jullie in de overwegingen opnemen dat Green op de hoogte is van bovengenoemde documenten, de status van het pand, de perikelen rond de bestemming, Aldi, de gemeente Alphen aan den Rijn en de nog lopende procedures. Zie conceptbrief Aldi. Green vrijwaart Rova voor alle verhaalmogelijkheden welke betrekking hebben op bovenstaande onderwerpen.  
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Art. 5.2. Modelleren naar de huidige situatie 
         
       
       
       
         
           Art. 5.5.a Zie bovenstaand. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Art. 19 vervangen door: 
         
       
       
       
         
           Verkoper garandeert aan koper dat verkoper op geen enkele wijze bezwaar zal maken tegen alle (her)ontwikkelingen van koper op het industrieterrein Rijnhaven. Dit geldt niet voor die ontwikkelingen die een mogelijk (toekomstig) effect hebben op de exploitatie van haar (Karwei) bouwmarkt gelegen aan de Van Foreestlaan in Alphen aan den Rijn met de nadruk op alle (her)bouw, verbouw en verplaatsingsactiviteiten ten behoeve van concurrerende bouwmarkten in de gemeente Alphen aan den Rijn. 
         
       
       
       
         
           Ik ga er vanuit dat jullie je kunnen vinden in bovenstaande aanpassingen en hoor graag deze week mogelijke opmerkingen.  
         
       
       
       
         
           Is het mogelijk dat wij al een datum voor de overdracht vaststellen?” 
         
       
       
     
     
       1.18 
       Bij e-mail van 12 april 2010 schrijft [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green]: 
       
       
         
           “Afgelopen week heb ik de laatste concept koopovereenkomst ontvangen. Deze is gelijk aan de conceptkoopovereenkomst van oktober afgelopen jaar. Op deze overeenkomst heb ik toen onderstaand commentaar gegeven. Zonder tegenbericht neem ik aan dat deze opmerkingen verwerkt kunnen worden in het nieuwe concept.” 
         
       
       
       
         Als bijlage bij deze e-mail heeft [bestuurder Rova] de e-mail van 5 oktober 2009 gestuurd. 
       
       
     
     
       1.19 
       Van Luijt heeft per e-mail van 12 april 2010 aan de ING Bank en c.c. aan [bestuurder Rova] bericht: 
       
       
         
           “Rova B.V.heeft het registergoed aan de Eikenlaan 227A te Alphen aan den Rijn verkocht. (…). 
         
       
       
       
         
           In verband met de levering op 15 april aanstaande verneem ik graag van u welk bedrag u dient te ontvangen om tot algehele doorhaling van bedoelde hypothecaire inschrijving te kunnen komen (…)”  
         
       
       
     
     
       1.20 
       Op 27 augustus 2010 heeft [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green] geschreven: 
       
       
         
           “Wij spraken elkaar telefonisch op 13 augustus jl. over bovengenoemd pand. Aanleiding voor dit gesprek is het door ons gesignaleerde gebrek aan voortgang in de afwikkeling van de koop door Green Properties B.V. van dit pand. 
         
       
       
       
         
           Onze gesprekken dateren volgens mij al van 2007 en in 2008 hebben wij overeenstemming bereikt over de aankoop.  
         
       
       
       
         
           Als oorzaak voor de vertraging gaf je aan dat de gemeente niet zou willen meewerken aan een bestemmingsplan wijziging welke volumineuze detailhandel mogelijk zou maken.  
         
       
       
       
         
           Tijdens ons eerste gesprek heb ik je laten weten dat dit een van de twee redenen was dat wij het pand bij jullie hebben aangeboden. Als de gemeente wel had willen meewerken, dan had ik het zelf verhuurd c.q. aan een eindgebruiker of belegger te koop aangeboden.  
         
       
       
       
         
           Gezien jullie positie in Alphen aan den Rijn en jullie initiatieven op het Baronieterrein, ging ik er, zoals ik toen ook gezegd heb, vanuit dat jullie meer kans hadden om de bestemmingsplan wijzigingen voor elkaar te krijgen. Ik ga daar nog steeds vanuit. Daarnaast heeft de gemeente Alphen aan den Rijn in het verleden mij ook toegezegd daar wellicht aan te willen meewerken.  
         
       
       
       
         
           De tweede reden, en misschien wel de belangrijkste, om jullie te benaderen, hield verband met jullie plannen met het Baronieterrein. Deze plannen strijden met de belangen van Rova om, als alternatief voor volumineuze detailhandel, een Aldi op het terrein gevestigd te houden. Zie ook artikel 19 van de concept koopovereenkomst. Verder verwijs ik naar mijn aanvullingen op de concept koopovereenkomst welke ik o.a. op 5 oktober 2009 naar jullie gemaild heb. 
         
       
       
       
         
           Naar mijn mening hebben wij indertijd de positie van partijen en de status van de bestemmingsplannen goed met elkaar doorgenomen. Ik zou het dan ook vervelend vinden als daar nu een verschil van mening over zou ontstaan met als gevolg een verdere vertraging in de levering. Vanzelfsprekend sta ik je graag bij om jullie plannen met de Eikenlaan te realiseren. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.21 
       Begin november 2010 hebben partijen overleg gevoerd om tot een oplossing te komen. Rova heeft daarbij laten weten bereid te zijn om concessies te doen ten aanzien van de koopprijs.  
       
     
     
       1.22 
       Bij brief van 27 mei 2011 heeft [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green] geschreven: 
       
       
         
           “Naar aanleiding van ons gesprek op woensdag 25 mei jl. betreffende onze koopovereenkomst van de voormalige Karwei bouwmarkt aan de Eikenlaan 227a/229 te Alphen aan den Rijn bevestig ik je het volgende. 
         
       
       
       
         
           Ik begrijp jullie teleurstelling dat de gemeente Alphen aan den Rijn vooralsnog weinig medewerking lijkt te willen geven om de bestemming van het pand te veranderen. Gezien de medewerking tot het verplaatsen van de Praxis naar een andere locatie, neem ik aan dat zij wel willen meewerken aan de verplaatsing van b.v. Leen Bakker van de huidige locatie naar de Eikenlaan. Ik ben er altijd van uit gegaan dat dit een van de reden van jullie was om de Eikenlaan te verwerven. Dat blijkt ook uit mijn brief dd 27 augustus 2010. Zie bijgaande kopie. Daarnaast heeft de gemeente ons in het verleden hierover toezeggingen gedaan. 
         
       
       
       
         
           Hoewel onze positie met betrekking tot onze gemaakte overeenkomst duidelijk is, zijn wij natuurlijk bereid om samen met jouw op te trekken richting de gemeente om alsnog de gewenste medewerking te verkrijgen. Wij spraken af dat jij daarvoor op korte termijn een afspraak zal maken met de heer Schaapman.  
         
       
       
       
         
           Voorgaande neemt niet weg dat wij, evenals jullie, graag afspraken willen maken over de afwikkeling van onze koopovereenkomst. Het is alweer enige tijd geleden dat wij gereageerd hebben op de conceptovereenkomst van jullie notaris. Graag zien wij een nieuw concept tegemoet. Nu Aldi nog steeds huur betaalt is de urgentie bij ons wellicht minder hoog, maar zodra dat stopt zullen wij tot levering over willen gaan. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.23 
       Per e-mail van 17 mei 2012 heeft [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green] bericht: 
       
       
         
           “Onderwerp: Onze koopovereenkomst: 
         
       
       
       
         
           (..)  
         
         
           Hierbij informeer ik je dat Aldi overeenstemming heeft bereikt met de gemeente Alphen aan den Rijn om haar supermarkt te gaan vestigen aan de Europamarkt.  
         
         
           Dat betekent dat zij haar aanspraak op de locatie aan de Eikenlaan laat lopen en deze week de huur heeft opgezegd.  
         
       
       
       
         
           Bovenstaande betekent dat er geen belemmeringen meer zijn om onze koopovereenkomst uit te voeren en over te gaan tot levering van het pand. 
         
         
           De huurovereenkomst met Aldi eindigt op 14 juni a.s. zodat de wij het pand op vrijdag 15 juni 2012 aan jullie kunnen leveren. 
         
       
       
       
         
           Over de teksten van de door jullie aangeleverde koopovereenkomst hebben wij eerder overeenstemming bereikt. 
         
       
       
       
         
           Ter voorkoming van mogelijke misverstanden ontvang ik graag per omgaande jouw bevestiging dat bovenstaande conform onze eerder gemaakte afspraken is weergegeven en uitgevoerd kan worden. 
         
       
       
       
         
           Als dan zal ik ook opdracht gegeven dat wij ons bezwaar tegen de bestemmingsplannen van de Baronie zullen intrekken omdat ons belang dan is opgehouden te bestaan. 
         
       
       
       
         
           Omdat de volgende zitting bij de Raad van State a.s. donderdag 24 mei is, lijkt het mij in ons beider belang dat wij op korte termijn, doch uiterlijk maandag 21 mei a.s. contact hebben om e.e.a. nader af te stemmen.” 
         
       
       
     
     
       1.24 
       Diezelfde dag heeft [bestuurder Green] als volgt per e-mail gereageerd: 
       
       
         
           “(…) Ik refereer aan onderstaande mail.  
         
         
           Het zal je niet verbazen dat ik mij met de inhoud van deze mail niet kan verenigen.  
         
         
           Jij hebt mij een pand verkocht met retail bestemming.  
         
         
           Dit bleek niet zo te zijn en wij zijn vervolgens samen naar de gemeente gegaan om e.e.a. te bespreken echter zonder resultaat. 
         
         
           Naar aanleiding hiervan hebben wij geprobeerd tot een aangepaste koopsom te komen, doch hier zijn wij niet uitgekomen. 
         
         
           Vanuit het lopende due diligence onderzoek (de beoordeling van het vastgoed ter plaatse) zijn diverse ernstige gebreken geconstateerd o.a. de vloer en de installaties.  
         
         
           Teleurstellend dat je dit niet eerder gemeld hebt.  
         
         
           Ik stel voor om deze kwestie te bespreken met Jan Peter gezien het feit dat jij meer dan eens een andere beleving hebt van hetgeen besproken is.(…)” 
         
       
       
     
     
       1.25 
       Op verzoek van Rova heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. [bestuurder Rova] heeft in zijn getuigenverklaring van maandag 1 september 2014, afgelegd tegenover de rechter-commissaris van de rechtbank Den Haag, onder andere verklaard: 
       
       
         
           “(…) Ik heb voor het eerst met [bestuurder Green] gesproken in september 2007. (…) De reden dat ik hem [hof: [bestuurder Green]] heb opgezocht was dat ik aan zag komen dat Rova bezwaar zou aantekenen tegen de plannen van Green in het gebied De Baronie. De reden van ons bezwaar was dat zijn plannen inhielden dat er een Lidl en een Hoogvliet zouden komen en de gemeente niet wilde meewerken aan de vestiging van Aldi in ons pand aan de Eikenlaan. Ik was ervan overtuigd dat Green een goede onderhandelingspositie had om het bestemmingsplan te veranderen. Het kan trouwens zijn dat wij ten tijde van dit gesprek met [bestuurder Green] al bezwaar hadden aangetekend. Ik heb tegen [bestuurder Green] gezegd: “als jij het pand koopt trekken wij ons bezwaar in”. Nadien heb ik nog 1 à 2 gesprekken met [bestuurder Green] gehad op dezelfde locatie. Daarna nog 3 à 4 gesprekken bij Green in Alphen aan den Rijn. Onderwerp van gesprek was de verkoop van het pand alsook de uitgebreide OG-portefeuille van Green, zeg maar bijpraten over de ontwikkelingen in de markt (…). 
         
       
       
       
         
           Op productie 3 [hof: e-mail van [bestuurder Rova] van 24 februari 2009] heb ik nooit een reactie van [bestuurder Green] ontvangen, ook geen inhoudelijke reactie. De eerste reactie die volgde was volgens mij het bericht van de notaris met een conceptovereenkomst. 
         
       
       
       
         
           (…)Naar aanleiding van productie 5 [hof: e-mail van 6 september 2009] vraagt u wat ik bedoel met “status van het pand” en “perikelen rond de bestemming”. In verband met het eerste wordt gedoeld op de gebruiksovereenkomst met Aldi, in verband met het tweede op het gedoe dat er was met de gemeente over de vergunning voor het pand. De gemeente claimde een maatbestemming voor bouwmarkt, die wij hebben betwist. Wij stelden ons op het standpunt dat er een bestemming voor perifere detailhandel was. 
         
       
       
       
         
           Afgezien van productie 5 heb ik geen andere berichten ontvangen, althans niet dat ik mij kan herinneren.  
         
       
       
       
         
           (…) De afspraak was dat Aldi de mogelijkheid had om de huur eenzijdig op te zeggen in de situatie dat Aldi beoordeelde dat een bestemmingsplanwijziging niet realistisch meer was.  
         
       
       
       
         
           (…) U vraagt naar het tijdsverloop tussen oktober 2009 en april 2010. Ik heb [bestuurder Green] in die periode meermalen gebeld en gevraagd naar de voortgang. Als ik contact met hem kreeg was de strekking van zijn antwoord: “we zijn er mee bezig en komen er op terug”. 
         
       
       
       
         
           (…) Naar aanleiding van productie 8 [hof: brief van 27 augustus 2010] vraagt u mij of [bestuurder Green] in het kader van het overleg over de aankoop van het pand ooit de voorwaarde heeft gesteld dat er een bestemming voor retail handel zou moeten zijn. Nee, nooit. Dit was de eerste keer dat hij dat bezwaar opvoerde. Daarom heb ik ook meteen op schrift gezet wat de uitgangspositie was. Na deze brief zijn wij naar de gemeente gegaan, dat was volgens mij in september 2011. Als er een retail bestemming op het pand had gezeten dan was ik nooit naar [bestuurder Green] gegaan omdat ik het pand makkelijk kon verhuren aan iemand anders. In 2007 was de markt heel bereidwillig. Het was me duidelijk geworden dat [bestuurder Green] in de periode voorafgaand aan augustus 2010 bezig was geweest om de gemeente mee te krijgen en dat het op niets was uitgelopen. Ik ben vervolgens meegegaan naar de gemeente en heb hen uitgelegd waarom zij volgens mij moesten meewerken. (…) Volgens mij is de belangrijkste reden dat [bestuurder Green] de kwestie heeft vertraagd dat onze procedure tegen zijn plannen voor De Baronie zolang heeft geduurd. Hij heeft de koopovereenkomst nooit getekend, wij hebben ons bezwaar nooit ingetrokken. (…) U, rechter-commissaris, vraagt of ik weet waarom [bestuurder Green] niet juist heeft aangedrongen op het tekenen van de koopovereenkomst omdat dat een mogelijkheid was om onze bezwaren van tafel te krijgen. U vraagt of deze gang van zaken niet eerder een aanwijzing was dat [bestuurder Green] ervan uitging dat er geen koopovereenkomst was. Dat weet ik niet, dat moet aan [bestuurder Green] zelf gevraagd worden. Wij verloren in ieder geval onze procedures, ik denk dat hij daar moed uitputte. Hij is pas in een heel laat stadium ermee gekomen dat we hem iets verkocht zouden hebben waar geen retail bestemming op zat. Maar dat dat er niet op zat was vanaf het begin duidelijk en werd gaandeweg door de procedures bevestigd. (…)” 
         
       
       
     
     
       1.26 
       
        [bestuurder Green] heeft in zijn getuigenverklaring van maandag 15 september 2014, afgelegd tegenover de rechter-commissaris van de rechtbank Den Haag, onder andere verklaard: 
       
       
         
           (…)“Ik kan me het gesprek herinneren waarin [bestuurder Rova] mij voor het eerst het pand Eikenlaan heeft aangeboden. Het was een bekend pand. Over de commotie die er was geweest omdat Aldi er in zat was in de krant veel aandacht besteed. Wij waren met het bedrijf voornemens om Leen Bakker, die onze eigendom is, te verplaatsen naar een andere locatie en ik zag mogelijkheden voor verplaatsing naar de locatie Eikenlaan. Ik kan mij niet herinneren wat de initiële vraagprijs was van [bestuurder Rova], ik weet wel dat ik zelf € 1.350.000,- heb geboden. Dat deed ik overigens onder voorbehoud waarover zo direct meer. [bestuurder Rova] heeft mij verteld dat er geen supermarktbestemming op het pand zat, maar dat een pdv bestemming, perifere detailhandel, tot de mogelijkheden behoorde. Hij gaf als voorbeeld dat het aangrenzend pand in gebruik was door een beddenfirma. Daarom was ik zo geïnteresseerd in dat pand. Er zijn nadien nog meer gesprekken over dit pand met [bestuurder Rova] geweest, ook over andere onderwerpen. U houdt mij productie 2 [hof: e-mailcorrespondentie tussen partijen van 24, 29 september 2008, 18, 20 en 22 oktober 2008] bij het verzoekschrift voor en vraagt of er in mijn beleving overeenstemming bestond over de koop. Er bestond overeenstemming over de prijs, te weten € 1.500.000. Verder stond voor ons bovenaan dat het pand voor perifere detailhandel gebruikt kon worden en zolang dat niet rond was, was er voor ons geen basis voor een deal. Het was een behoorlijk gedateerd bestemmingsplan en het was dus een kwestie van interpretatie of de gemeente voornemens was om perifere detailhandel ter plaatse toe te staan. U vraagt wie er in 2009 opdracht heeft gegeven aan notaris Stouthart voor het opstellen van een concept-koopakte. Ik weet niet of ik het zelf heb gedaan. Ik kan me dat niet herinneren. (…) U toont mij productie 5 [hof: email van 6 september 2009]. Ook na lezing hiervan krijg ik geen herinnering aan het al dan niet instrueren van de notaris. U vraagt naar de uitleg van de zinsnede “perikelen rond de bestemming” in het e-mail bericht van 6 september 2009. Daarmee wordt gedoeld op de kwestie rond Aldi. [bestuurder Rova] had gezegd dat perifere detailhandel door de gemeente zou worden toegestaan. (…) U vraagt of de inhoud van de concept-akte wat mij betreft akkoord was. Nee. Ik heb de notaris inderdaad daarover geïnformeerd. De koopakte is opgesteld toen wij nog bezig waren met ons due diligence onderzoek. Er waren nog punten uit het onderzoek die ik in de koopakte verwerkt wilde hebben. Dat heb ik ook tegen de notaris gezegd. U merkt op dat u mij niks hoort zeggen over de bestemming van het pand. Dat heeft u goed gehoord. Het due diligence onderzoek was één van mijn voorbehouden, naast de goedkeuring van de aandeelhouders. Onderdeel van de due diligence was de bestemming, ik doelde daar dus zojuist al wel op. U vraagt hoe het kan dat het tweede concept nagenoeg identiek is aan het eerste concept van de koopakte. Het due diligence onderzoek was toen nog niet afgerond. In formele zin is het nog steeds niet afgerond, omdat er geen duidelijkheid over de bestemming is gekomen. Uit het onderzoek bleek dat een pdv- bestemming niet zonder meer voor de hand lag en dat de gemeente dit moest gaan interpreteren. U vraagt waaruit het voorbehoud van due diligence (hierna dd) onderzoek blijkt. Volgens mij heb ik dit gelezen in één van de eerste producties van het verzoekschrift. Ik kan me overigens ook herinneren dat ik dit voorbehoud direct heb gemaakt. In diezelfde e-mail correspondentie staat ook het voorbehoud van goedkeuring van de aandeelhouder van Green Properties B.V. Die aandeelhouder moest instemmen, niet de aandeelhouders van Green Real Estate B.V. Die goedkeuring kan ik pas ophalen als het dd-onderzoek is afgerond. (…) 
         
       
       
       
         
           U vraagt mij nog een keer in eigen woorden uitleggen waarom er geen transactie met [bestuurder Rova] heeft plaatsgevonden ten aanzien van het pand Eikenlaan. Uitgangspunt was dat we Leen Bakker daar konden huisvesten via een pdv- bestemming en dat bleek niet te kunnen. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.1 
       
         Rova vordert kort samengevat: 
         
           primair: 
         
       
       1. een verklaring voor recht dat tussen Rova en Green een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het pand voor een koopsom van € 1.500.000,- k.k.; 
       2. veroordeling van Green tot nakoming van de onder 1. bedoelde koopovereenkomst door haar te verplichten de koopsom te betalen en mee te werken aan de juridische en feitelijke levering, op straffe van een dwangsom; 
       3. veroordeling van Green tot vergoeding van de door Rova geleden schade als gevolg van de latere levering van het pand, nader op te maken bij staat; 
       
         
           subsidiair: 
         
         een verklaring voor recht dat Green ten onrechte de onderhandelingen met Rova over de aankoop van het pand heeft afgebroken en daardoor aansprakelijk is voor alle schade (positief contractsbelang) die Rova dientengevolge heeft geleden en lijdt, nader op te maken bij staat; en 
         
           primair en subsidiair: 
         
         veroordeling van Green tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.655,- en de proceskosten inclusief nakosten. 
       
       
     
     
       2.2 
       
         Rova voert hiertoe kort gezegd aan dat partijen in het najaar van 2008 een onvoorwaardelijke koopovereenkomst hebben gesloten aangezien zij over de essentialia, te weten de koopsom van € 1.500.000,- en het object (het pand), overeenstemming hebben bereikt. Rova heeft Green er bij herhaling op gewezen dat op het pand geen retail bestemming rustte en Green heeft nooit een voorbehoud met betrekking tot een retail bestemming ten aanzien van het pand gemaakt. Uit onder meer uit de e-mail van 20 oktober 2008 blijkt dat er nog slechts vier punten open stonden voordat tot levering kon worden overgegaan en dat de bestemming van het pand niet een van die punten was. Voorts wijst Rova er onder meer op dat Green de notaris opdracht heeft gegeven om de concept koopovereenkomst op te stellen en op het feit dat in dat concept geen voorwaarden zijn gesteld aan de bestemming.  
         Subsidiair, voor het geval wordt geoordeeld dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, maakt Rova aanspraak op schadevergoeding wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen. Rova mocht er, gelet op de handelswijze en uitlatingen van Green zoals het inschakelen van de notaris, op vertrouwen dat Green het pand zou afnemen.  
       
       
     
     
       2.3 
       De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe is kort gezegd overwogen dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente medewerking zou verlenen aan een detailhandelsbestemming voor het pand. Deze voorwaarde is niet vervuld, zodat geen perfecte overeenkomst tot stand is gekomen. Voorts is overwogen dat Green gerechtigd was om de onderhandelingen, die na vijf jaar nog niet tot resultaat hadden geleid, af te breken. 
       
     
     
       3.1 
       De grieven houden, samengevat weergegeven, het volgende in. Met grief I voert Rova aan dat de rechtbank het verweer van Green ten onrechte als een beroep op een opschortende voorwaarde heeft gekwalificeerd. Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de koopsom van € 1.500.000,- een prijs was voor het pand met detailhandel bestemming en dat het pand zonder die bestemming een veel lagere waarde zou hebben gehad. Volgens grief III heeft de rechtbank miskend dat het due diligence onderzoek van Green geen betrekking had op de bestemming en voorts heeft zij miskend dat het pand om meerdere redenen interessant was voor Green, en het doel van Green niet alleen was om een filiaal van Leen Bakker in het pand te vestigen. In dit kader wijst Rova er op dat Green er belang bij had dat Rova de door haar bij de gemeente ingediende bezwaren tegen de ontwikkeling van De Baronie zou intrekken. Voorts wijst zij er op dat Green, vanwege haar contacten met de gemeente, mogelijk meer succes dan Rova zou hebben bij de gemeente om detailhandel in het pand mogelijk te maken. Met grieven IV en V voert Rova kort gezegd aan dat Green zonder voorbehoud ten aanzien van de bestemming heeft ingestemd met de koop van het pand. Grief VI ziet op het oordeel dat Green gerechtigd was de onderhandelingen af te breken. 
       
     
     
       3.2 
       
         In de kern ziet dit geschil op de vraag of tussen partijen in het najaar van 2008 een mondelinge koopovereenkomst ten aanzien van het pand tot stand is gekomen (grieven I tot en met V). Bij ontkennende beantwoording van die vraag staat voorts ter beoordeling of Green onrechtmatig jegens Rova heeft gehandeld door de onderhandelingen over de koop af te breken (grief VI).  
         Het hof zal hier in het navolgende op ingaan en daarbij de grieven I tot en met V, die met elkaar samenhangen, gezamenlijk behandelen. Daarbij is uitgangspunt dat Rova dient te stellen, en zo nodig bewijzen, dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. 
       
       
     
     
       3.3 
       Voorop gesteld wordt dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Of sprake is van wilsovereenstemming, hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (vgl. artikel 3:33-35 BW). Voorts is voor deze zaak van belang dat de totstandkoming van een rompovereenkomst veronderstelt dat partijen elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden zo mochten begrijpen, dat zij aan het tot dan toe bereikte resultaat reeds gebonden zouden zijn. Wanneer een partij behoort te begrijpen dat overeenstemming over een bepaald punt voor de ander van essentieel belang is, kan van de totstandkoming van een (romp)overeenkomst geen sprake zijn, zolang partijen het over dat punt niet eens zijn geworden.  
       
     
     
       3.4 
       
         Niet ter discussie staat dat partijen hebben onderhandeld en mondeling overeenstemming hebben bereikt over de prijs van het pand (€ 1.500.000,-). Partijen zijn verdeeld over de vraag of daarmee een mondelinge koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens Rova is dat het geval; zij stelt dat het pand “as is” door haar is aangeboden en door Green in het najaar van 2008 voor de prijs van € 1.500.000,- is aanvaard.  
         Green betwist dit. Volgens Green heeft Rova ([bestuurder Rova]) haar voorgehouden dat het pand gebruikt kon worden ten behoeve van grootschalige (perifere) detailhandel. Green stelt voorts dat de perifere detailhandelsbestemming een essentieel onderdeel van de koopovereenkomst was omdat (i) zij alleen dan “Leen Bakker” in het pand kon  huisvesten, zoals zij van plan was en (ii) de prijs van € 1.500.000,- veel te hoog is als er geen perifere detailhandel in het pand is toegestaan. Green wijst voorts op haar e-mail van 27 juni 2008 waarin zij een voorbehoud van goedkeuring aandeelhouders heeft gemaakt en van due diligence onderzoek.   
       
       
     
     
       3.5 
       Bij de beantwoording van de vraag of partijen overeenstemming over de koop van het pand hebben bereikt neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:  
       - Green wilde het pand gebruiken ten behoeve van het huisvesten van een filiaal van Leen Bakker. Rova was daarvan op de hoogte (zie de brief van 27 mei 2011 van [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green]); 
       - Partijen wisten dat het alleen mogelijk zou zijn om een Leen Bakker in het pand te vestigen indien het ter plaatse geldende bestemmingsplan c.q. de gemeente perifere detailhandel zou toestaan (zie eveneens de brief van 27 mei 2011 van [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green]); 
       - Het standpunt van Rova was dat het bestemmingsplan dit toestond (zie de getuigenverklaring [bestuurder Rova]: ” De gemeente claimde een maatbestemming voor bouwmarkt, die wij hebben betwist. Wij stelden ons op het standpunt dat er een bestemming voor perifere detailhandel was.” ). Hoewel de gemeente jegens Rova een ander standpunt innam, veronderstelde Rova dat Green, gelet op haar goede contacten met de gemeente en de betrokkenheid van Green bij het naastgelegen project De Baronie, toestemming van de gemeente zou krijgen om het pand ten behoeve van perifere detailhandel te gebruiken (zie de brieven van [bestuurder Rova] van 27 augustus 2010 en 27 mei 2011). 
       
     
     
       3.6 
       Uit het voorgaande blijkt dat partijen bij de aanvang van hun onderhandelingen de verwachting hadden dat Green het pand ten behoeve van perifere detailhandel zou kunnen gebruiken. Tegen deze achtergrond rijst de vraag of Rova er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Green het pand ook wilde kopen indien de gemeente geen perifere detailhandelsbestemming zou toestaan. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval, gelet op het navolgende. 
       
     
     
       3.7 
       Het hof kan niet vaststellen dat Rova het pand mondeling “as is” aan Green heeft aangeboden. [bestuurder Rova] heeft hierover niets verklaard, terwijl [bestuurder Green] heeft verklaard dat [bestuurder Rova] hem had verteld dat er geen supermarktbestemming op het pand zat, maar dat een “pdv bestemming” (perifere detailhandel) wel tot de mogelijkheden behoorde en daarbij heeft gewezen op het aangrenzende pand dat in gebruik was bij een beddenfirma. Uit de verklaringen blijkt ook niet dat partijen  afspraken hebben gemaakt voor het geval  dat de gemeente Green niet zou willen toestaan het pand voor perifere detailhandel te gebruiken.  
       
     
     
       3.8 
       Voorts is van belang dat, zoals Green (onder meer bij pleidooi) heeft gesteld en Rova onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, de tussen partijen afgesproken prijs van € 1.500.000,- past bij de marktwaarde van het pand met de bestemming perifere detailhandel en niet bij de marktwaarde ervan zonder die bestemming. Green heeft in dit verband onder meer toegelicht dat de marktwaarde (grosso modo) kan worden berekend door de aanvangshuur te vermenigvuldigen met de factor tien of elf. Zij heeft er op gewezen dat de gebruiksvergoeding die Aldi betaalde voor de exploitatie van een supermarkt in het pand (€ 10.000,- per maand) ongeveer het dubbele is van de huurprijs in de huidige situatie, waarin geen (perifere) detailhandel is toegestaan. Rova vraagt thans immers een huurprijs van € 60.000,- per jaar en een koopprijs van € 750.000,-. Volgens Green kan het verschil met de tussen partijen afgesproken koopsom van € 1.500.000,- niet worden verklaard door de crisis op de onroerend goed markt, die immers voorbij is, maar is dit verschil te verklaren door de gewijzigde bestemming. Het zeer substantiële prijsverschil ondersteunt het betoog van Green dat zij het pand alleen met de bestemming perifere detailhandel wilde kopen en dat dit, gelet op de afgesproken prijs, ook kenbaar moet zijn geweest voor Rova omdat de marktwaarde van het pand zonder die bestemming veel lager ligt. De stelling van Rova dat Green bereid was om een hoge prijs te betalen omdat Rova niet alleen het pand zou leveren maar ook haar bezwaar tegen het naastgelegen project De Baronie zou intrekken is onvoldoende onderbouwd, zoals hierna (onder 3.10) wordt toegelicht. 
       
     
     
       3.9 
       
         Ook neemt het hof in aanmerking dat Rova zelf geen uitvoering heeft gegeven aan de door haar gestelde koopovereenkomst. Onderdeel van die gestelde overeenkomst was volgens Rova dat zij haar bezwaren tegen het naastgelegen project van Green (De Baronie) zou intrekken, op straffe van een aan Green te betalen dwangsom van € 1.000.000,-. Hoewel Rova stelt dat partijen reeds in het najaar van 2008 overeenstemming hadden bereikt over de koop - en daarmee over de intrekking van de bezwaarprocedure door Rova -, heeft Rova de bezwaarprocedure voortgezet en nooit ingetrokken. Ook hieruit blijkt dat Rova er kennelijk ook zelf niet van uitging dat de koopovereenkomst reeds tot stand was gekomen.  
         Aan de verklaring van [bestuurder Rova] tijdens de pleidooizitting in hoger beroep, kort gezegd inhoudende dat Rova de bezwaarprocedure pas zou behoeven in te trekken op het moment van de levering van het pand, wordt voorbijgegaan. Deze stelling komt niet overeen met de tekst van artikel 19 van de concept-koopovereenkomst noch met de door Rova voorgestelde gewijzigde tekst daarvan (zie e-mail 5 oktober 2009). De stelling strookt bovendien niet met de e-mail van [bestuurder Rova] van 17 mei 2012, waarin hij [bestuurder Green] vraagt de koop te bevestigen  en meedeelt dat Rova in dat geval het bezwaar zal intrekken.  
       
       
     
     
       3.10 
       
         Het tijdsverloop na het najaar van 2008 en het in die periode door Green verrichte onderzoek duiden er eveneens op dat Green eerst duidelijkheid wenste te verkrijgen over het standpunt van de gemeente alvorens tot koop van het pand over te gaan. In dit kader is van belang dat, hoewel Rova stelt dat in het najaar van 2008 overeenstemming over de koop is bereikt, uit de e-mail van [bestuurder Rova] van 24 februari 2009 blijkt dat Green in het najaar van 2008 nog bezig was met nader onderzoek en dat Rova de uitkomst daarvan heeft afgewacht. Voorts blijkt uit de verklaring van [bestuurder Rova] dat hij Green vervolgens meermalen heeft gevraagd naar de voortgang en dat het antwoord van [bestuurder Green] (Green) steeds was “We zijn er mee bezig en komen er op terug”. Ook blijkt dat Green intussen, (in ieder geval) tot augustus 2010, bezig was de gemeente “mee te krijgen”. Rova heeft zich in die periode nimmer op het standpunt dat Green het pand moest afnemen ongeacht de uitkomst van het onderzoek van Green, terwijl dat standpunt wel in de rede lag indien Rova daadwerkelijk de gerechtvaardigde verwachting had dat Green het pand “as is” had gekocht.  
         In dit verband merkt het hof nog op dat de (door Green betwiste) stelling van Rova dat Green met name belang had bij de gestelde koopovereenkomst omdat Rova haar bezwaar tegen het project De Baronie dan zou intrekken en Green daarom ook bereid was een hoge koopprijs voor het pand “as is” te betalen, niet valt te rijmen met de passieve houding die Green jegens Rova innam. Gesteld noch gebleken is dat Green Rova op enig moment heeft verzocht de bezwaarprocedure in te trekken. Green ondernam op dit punt in het geheel geen actie jegens Rova. Bedoelde stelling is in dit licht onvoldoende onderbouwd en wordt verworpen. 
       
       
     
     
       3.11 
       Aan het bereiken van overeenstemming over de prijs kon Rova bovendien geen gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een koopovereenkomst ontlenen omdat Green een voorbehoud van due diligence en van goedkeuring van de aandeelhouders had gemaakt. De stelling van Rova dat de due diligence geen betrekking had op de bestemming van het pand, is (in het licht van de gemotiveerde betwisting van Green) onvoldoende onderbouwd. Nu de eventuele koopovereenkomst uitsluitend betrekking had op het pand en Green dat pand wilde gebruiken ten behoeve van perifere detailhandel, lag in de rede dat Green met het voorbehoud van due diligence ook doelde op onderzoek naar de ter plaatse geldende bestemming. In ieder geval valt niet in te zien dat Rova er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het due diligence uitsluitend betrekking zou hebben op de bouwkundige staat van het pand.  
       
     
     
       3.12 
       
         Anders dan Rova stelt, leidt het inschakelen van een notaris ten behoeve van het opstellen van een concept koopovereenkomst niet tot een ander oordeel. Niet alleen kan niet worden vastgesteld wie van partijen de notaris heeft ingeschakeld en geïnstrueerd (partijen strijden daarover en de notaris noch de kandidaat-notaris kan zich dat feitelijk herinneren), uit het inschakelen van de notaris volgt op zichzelf niet dat Green het pand ook zonder de door partijen veronderstelde mogelijke bestemming zou kopen en dit blijkt evenmin uit de e-mail van 20 oktober 2008 van [bestuurder Green] aan [bestuurder Rova]. Daarin is immers niets vermeld over de bestemming en meer in het bijzonder blijkt daaruit niet dat Green een andere bestemming dan de door partijen verwachte bestemming voor haar rekening en risico heeft genomen. 
         Aan het bericht van de kandidaat-notaris van 12 april 2010 aan de bank met c.c. aan [bestuurder Rova], waarin zij heeft vermeld dat Rova het pand heeft verkocht, kon Rova evenmin het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de koop rond was. Het bericht is niet afkomstig van Green en ook niet c.c. aan Green gestuurd en ook overigens blijkt niet van enige bemoeienis van Green daarmee. De kandidaat-notaris heeft bovendien verklaard dat zij niet weet waar zij haar bericht op heeft gebaseerd. Voorts heeft zij verklaard dat zij ervan uitgaat dat zij destijds ten onrechte heeft aangenomen dat tussen partijen een definitieve koopovereenkomst was gesloten.  
       
       
     
     
       3.13 
       De tekst van de concept koopovereenkomst bevestigt evenmin dat partijen mondelinge overeenstemming over de koop van het pand “as is” hadden bereikt. Op zichzelf is juist dat in het concept geen specifieke eisen zijn vermeld ten aanzien van de bestemming, maar het ging slechts om een concept koopovereenkomst waarover partijen nog onderhandelden en Green was daaraan niet reeds gebonden. Het stond haar nog steeds vrij van de koop af te zien indien de gemeente niet zou meewerken aan de door partijen veronderstelde mogelijkheid van perifere detailhandel.  
       
     
     
       3.14 
       Verder is nog van belang dat Rova zelf in ieder geval (ook) niet akkoord was met de concept koopovereenkomst, nu zij blijkens haar e-mails van 6 september 2009, 5 oktober 2009, 12 april 2010 en 27 mei 2011 heeft aangedrongen op wijziging daarvan. Zij wenste onder meer dat werd toegevoegd “ dat Green op de hoogte is van bovengenoemde documenten, de status van het pand, de perikelen rond de bestemming, Aldi, de gemeente Alphen aan den Rijn en de nog lopende procedures”.  [bestuurder Green] heeft [bestuurder Rova] bij e-mail van 14 september 2009 bericht dat hij diens e-mail van 6 september 2009 naar de notaris had gestuurd en dat een nieuw concept zou worden opgesteld. Daaraan kon Rova evenmin een gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat Green instemde met de koop van het pand “as is”. [bestuurder Green] heeft verklaard dat hij ervan uitging dat Rova met haar wijzigingsvoorstel doelde op de kwestie rond de Aldi (het ontbreken van een bestemming voor een supermarkt). Die uitleg is gelet op het tekstvoorstel “(…)  de perikelen rond de bestemming, Aldi, de gemeente Alphen aan den Rijn en de nog lopende procedures.”  voorstelbaar, nu daaruit niet zonder meer blijkt dat mede is gedoeld op de onzekerheid rondom de bestemming perifere detailhandel. Los daarvan is de voorgestelde wijziging, ondanks het herhaalde aandringen aan de zijde van Rova, nooit doorgevoerd in een gewijzigd concept.  
       
     
     
       3.15 
       
         De e-mail van [bestuurder Green] van 17 mei 2012, waarin hij [bestuurder Rova] schrijft  “Jij hebt mij een pand verkocht met retail bestemming. Dit bleek niet zo te zijn (…)”  leidt niet tot een andere beoordeling. Het bevestigt veeleer het standpunt van Green dat partijen veronderstelden dat perifere detailhandel in het pand zou zijn toegestaan en dat het mondelinge aanbod van Rova geen betrekking had op het pand “as is”. In elk geval kan er niet uit worden afgeleid dat Green het pand “as is” heeft aanvaard. 
         De uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 november 2008 leidt evenmin tot een ander oordeel. Los van het feit dat deze uitspraak geen uitsluitsel geeft over het antwoord op de vraag of de gemeente   jegens Green  bereid was om ter plaatse perifere detailhandel toe te staan, zoals Rova zelf aannam, heeft Rova Green destijds niet van deze uitspraak op de hoogte gesteld (zij kan zich dat althans niet herinneren en Green betwist dat zij op de hoogte is gesteld).  
       
       
     
     
       3.16 
       
         Op grond van voormelde feiten en omstandigheden mocht Rova er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Green akkoord ging met de koop van het pand ongeacht de bestemming daarvan. Ook moet Rova redelijkerwijs uit de hiervoor genoemde verklaringen en gedragingen van Green hebben afgeleid dat een essentieel onderdeel van de beoogde koopovereenkomst voor Green was dat de gemeente perifere detailhandel in het pand zou toestaan. 
         De conclusie is dan ook dat tussen partijen geen koopovereenkomst ten aanzien van het pand tot stand is gekomen. De grieven II tot en met V falen derhalve. Grief I slaagt op zichzelf, omdat het hof, anders dan de rechtbank, tot de slotsom komt dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen (dus ook geen overeenkomst onder opschortende voorwaarde) maar dat leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.  
       
       
     
     
       3.17 
       Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Rova om [bestuurder Rova] en [bestuurder Green] als (partij)getuigen te horen. Dit aanbod is onvoldoende specifiek, nu beiden reeds in het voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord en uitvoerig hebben verklaard over de gang zaken rondom de eventuele koop van het pand, en niet geconcretiseerd is in hoeverre zij meer of anders zouden kunnen verklaren, hetgeen in dit stadium van de procedure wel verwacht mocht worden.    
       
       
         
           Afgebroken onderhandelingen 
         
       
     
     
       3.18 
       
         Thans zal het hof ingaan op de vraag of Green onrechtmatig jegens Rova heeft gehandeld door de onderhandelingen over de koop van het pand af te breken.  
         Bij de beantwoording daarvan stelt het hof voorop dat, blijkens vaste jurisprudentie, als maatstaf geldt dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Dit is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. 
       
       
     
     
       3.19 
       Volgens Rova mocht zij gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst gelet op: 
       - de duur van de onderhandelingen (ruim vier jaar); 
       - het feit dat Green in 2012 met een potentiële koper (van Green) in het pand is gaan kijken; 
       - de concept-koopovereenkomst een ‘uitgewerkt koopcontract’ was die volgens Rova nog slechts ondertekening behoefde; 
       - het feit dat de levering van het pand al een aantal maal was gepland maar zonder reden door Green is geannuleerd; 
       - het bericht van de kandidaat-notaris aan de ING bank dat het pand is verkocht en waarin wordt verzocht kenbaar te maken voor welk bedrag de hypotheek kon worden doorgehaald, en 
       -de bevestiging in de e-mail van 17 mei 2012 van [bestuurder Green] dat Green het pand had gekocht.  
       
     
     
       3.20 
       
         Deze omstandigheden kunnen zowel op zich genomen als in onderling verband beschouwd de stelling van Rova niet dragen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bestemming van het pand (de mogelijkheid van perifere detailhandel) een essentieel onderdeel was van de koop en dat Rova niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst zolang daarover onduidelijkheid bestond. Dat partijen meermalen een datum voor de levering hadden gepland en geannuleerd, doet hier niet aan af en bevestigt veeleer dat de medewerking van de gemeente ten aanzien van de bestemming cruciaal was voor Green. Wat betreft de concept-koopovereenkomst verwijst het hof naar hetgeen is overwogen onder 3.12 tot en met 3.14 en wat betreft het bericht van de kandidaat notaris aan de ING bank naar hetgeen daarover onder 3.15 reeds is overwogen.  
         Het feit dat de onderhandelingen geruime tijd hebben geduurd is op zichzelf onvoldoende grond voor een gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst. Die lange duur hield bovendien verband met het verkrijgen van de benodigde medewerking van de gemeente, terwijl in de laatste fase van de onderhandelingen duidelijk werd dat de gemeente niet bereid leek die medewerking te verlenen. Dat volgt onder meer uit de brief van 27 mei 2011 van [bestuurder Rova] aan [bestuurder Green]. Blijkens de e-mail van 17 mei 2012 heeft Green nog samen met Rova overleg gehad met de gemeente teneinde perifere detailhandel mogelijk te maken. Ook dat heeft niet tot het gewenste resultaat geleid. Aan het feit dat Green met een potentiële koper naar het pand is gaan kijken kon Rova geen gerechtvaardigde verwachting in de totstandkoming van een overeenkomst ontlenen, nu Green dit heeft gedaan om uit de tussen partijen ontstane impasse te komen (net zoals Rova zich bereid heeft getoond de prijs van het pand te verlagen teneinde een oplossing voor het geschil te bereiken).  
         De slotsom is dat de verwachting van partijen dat Green wel een perifere detailhandel bestemming bij de gemeente zou kunnen bewerkstelligen, na ongeveer vier jaar nog niet was uitgekomen en in 2012, toen de onderhandelingen zijn afgebroken, ook niet meer gerechtvaardigd was.  
         Bij gebrek aan een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod komt het hof ook op dit onderdeel niet toe aan een bewijsopdracht. 
       
       
     
     
       3.21 
       De slotconclusie is dat ook grief VI faalt en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het hof zal Rova als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het appel. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 21 oktober 2015 van de rechtbank Den Haag;  
     
     - veroordeelt Rova in de kosten van het appel aan de zijde van Green, tot op heden begroot op € 718,- aan griffierecht en € 18.320,- aan salaris voor de advocaat; 
     
     - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, R. Kalden en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.