ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7794

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7794 Gerechtshof Leeuwarden , 14-06-2011 / 200.064.435/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-06-14

Zaaknummer: 200.064.435/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7794

---

Vordering in kort geding tot ontruiming van gehuurd benzinestation afgewezen. Onvoldoende aannemelijk geworden dat regiem van ongebouwd onroerend goed op de huurovereenkomst van toepassing is.

Arrest d.d. 14 juni 2011 
       Zaaknummer 200.064.435/01 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       NS Vastgoed B.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,  
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna te noemen: NSV, 
       advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
       voor wie (schriftelijk) gepleit heeft mr. J.M. Heikens te Arnhem, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Esso Nederland B.V., 
       gevestigd te Breda, 
       geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen: Esso, 
       advocaat: mr. A.R. de Jonge, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, die ook (schriftelijk) gepleit heeft. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kortgeding uitgesproken op 16 februari 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 12 maart 2010 is door NSV hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Esso tegen de zitting van 11 mei 2010. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt: 
     
     "bij arrest om, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis a quo zowel in conventie als in reconventie gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende (kosten rechtens): 
     
     a- de vordering van NS in conventie zoals geformuleerd in de dagvaarding in eerste instantie      alsnog toe te wijzen; en 
     
     b- De vorderingen van Esso in reconventie alsnog af te wijzen."  
     
     Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn overgelegd, is door Esso verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     "In principaal appèl: tot verwerping van het beroep.  
     
     In (voorwaardelijk) incidenteel appèl: tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van de in reconventie primair onder II ingestelde vordering van appellante in incidenteel appèl.  
     
     In principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appèl: tot veroordeling van appellant in (voorwaardelijk) principaal appèl tevens geïntimeerde in incidenteel appèl in de kosten van het geding in hoger beroep, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskostenvergoeding de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest." 
     
     Door NS is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     "In (voorwaardelijk) incidenteel appel: tot verwerping van het beroep, kosten rechtens"  
     
     Verder hebben partijen schriftelijk gepleit en in dat kader pleitnotities met producties overgelegd. 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       NS heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen. 
     
     
     Esso heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen. 
     
     
       De beoordeling 
       Vaststaande feiten  
       1.	Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.19) van het vonnis zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. Met wat verder over de feiten is komen vast te staan, gaat het hof uit van het volgende. 
       1.1.	NSV is eigenares van het station te Assen en de daarbij behorende terreinen, waaronder een perceel grond, dat nu in geding is.  
       1.2.	De rechtsvoorgangster van NSV, de N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS) en Esso hebben op 29 juli 1955 een huurovereenkomst gesloten, waarbij NS een nabij het station Assen gelegen (onbebouwd) terrein, ter grootte van 1701 vierkante meter, heeft verhuurd aan Esso, die op dat terrein een benzinestation wenste te stichten. De huursom bedraagt ƒ 2.000,00 per jaar. Nadien zijn partijen een drietal schriftelijke wijzigingsovereenkomsten van respectievelijk 24 oktober 1962, 20 februari 1975 en 16 augustus 1976, aangegaan.  
       1.3.	Op 21 augustus 1978 hebben Esso en NS met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978 een verdere schriftelijke huurovereenkomst gesloten. In de considerans van deze overeenkomst is vermeld dat Esso op het “na te noemen terrein” een tankstation voor detailverkoop en opslag van benzine, L.P.G. en dieselolie wenst te handhaven. In artikel 1 is vermeld dat NS met ingang van 1 januari 1978 aan Esso verhuurt “een terrein ter grootte van 1701 m², gelegen op het emplacement van het station Assen”. Naast de vaste huurprijs van ƒ 3.402,00 per jaar is Esso, naar blijkt uit de schriftelijke overeenkomst, voor het hebben en exploiteren van een servicestation op het NSV-terrein NSV een variabele extra vergoeding per verkochte liter brandstof verschuldigd (artikel 3 lid 1).  
       In artikel 7 van deze overeenkomst is onder meer bepaald:  
       NS verleent aan de huurder vergunning tot het op het gehuurde terrein hebben van een tankstation voor de detailverkoop van benzines, L.P.G. en olie als in de aanhef van deze overeenkomst bedoeld (…)  
       Deze toestemming houdt niet in dat daardoor wordt gevestigd een recht van opstal als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek, zodat het in deze overeenkomst overeengekomene ten aanzien van de opzegbaarheid van kracht blijft. 
       In artikel 15 van de overeenkomst is bepaald:  
       Deze overeenkomst is, behoudens het bepaalde in artikel 14, aangegaan voor het tijdvak van 1 januari 1978 t/m 31 december 1988.  
       Na deze (laatstgenoemde) datum zal, indien van deze zijde van NSV de verhuur kan worden voortgezet, de huurder eerstgegadigde zijn voor wederhuur onder nader tussen partijen overeen te komen voorwaarden hetgeen uit een nieuw te sluiten overeenkomst zal moeten blijken.  
       In artikel 16 is bepaald:  
       Ingeval deze overeenkomst eindigt tengevolge van opzegging of van enige ander oorzaak, moet de huurder voor eigen rekening en tot genoegen van NSV het terrein volledig ontruimen en in goede staat opleveren, bij gebreke waarvan NSV zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn, bevoegd zal zijn in een en ander te voorzien voor rekening van de huurder, die alsdan verplicht zal zijn alle deswege door NSV bestede kosten, verhoogd met die ten tijde van uitvoering bij NSV geldende percentage voor algemeen geldende kosten, alsmede met de eventueel wegens de uitvoering verschuldigde belastingen, binnen acht dagen na aanvraag, aan NSV te vergoeden. (…) 
       In artikel 18 van de overeenkomst is, ten slotte, bepaald dat met de huurovereenkomst van 21 augustus 1978 de huurovereenkomst van 29 juli 1955 en de drie wijzigingsovereenkomsten zijn vervallen. 
       1.4.	Nadien zijn wederom enkele schriftelijke wijzigingsovereenkomsten gevolgd, te weten van 21 september 1981, 28 september 1985 en 31 januari 1996. In de wijzigingsovereenkomst van 28 september 1985 is in artikel 1 onder meer bepaald  
       Deze overeenkomst is, behoudens het bepaalde in artikel 14, aangegaan voor het tijdvak van 1 januari 1978 tot en met 31 december 1988 en wordt geacht na expiratiedatum stilzwijgend te zijn verlengd voor telkenmale een aaneensluitende periode van twee jaar, met dien verstande dat de laatste verlenging voor twee jaar eventueel zal plaatsvinden op 1 januari 2002. 
       Indien de huurder geen gebruik wenst te maken van het recht op stilzwijgende verlenging dient zij NS hiervan tenminste drie maanden tevoren schriftelijk in kennis te stellen. 
       Na 31 december 2004 zal, indien NS de verhuur wenst voort te zetten, de huurder eerst gegadigde zijn voor wederhuur van het terrein onder alsdan nader overeen te komen voorwaarden, hetgeen uit een nieuwe overeenkomst zal moeten blijken. 
       1.5.	Op 16 januari 2004 heeft NSV Esso schriftelijk aangegeven op basis van welke uitgangspunten en voorwaarden NSV bereid is een nieuwe overeenkomst te sluiten. Partijen hebben nadien onderhandeld over de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst. In dat verband heeft NSV concept-huurovereenkomsten d.d. 6 juli 2005 en 31 oktober 2005 opgesteld. Deze contracten gaan uit van huur voor de duur van 10 jaar, met ingang van 1 januari 2005, met een verlenging voor de duur van 5 jaar. De huurcontracten zijn niet door partijen ondertekend. Begin november 2005 heeft mailcontact tussen partijen plaatsgevonden. In een mail van 2 november vroeg Esso om een optieperiode van 2 maal 5 jaren, waarbij alleen Esso de mogelijkheid van verlenging had. In een mail van 3 november 2005 liet NSV weten dat dat laatste niet mogelijk was. Deze mail eindigde als volgt: 
       Het is wel mogelijk om 2 maal 5 optiejaren op te nemen maar in ieder geval met de mogelijkheid dat NSV na afloop van die termijnen kan beëindigen. Overigens is er van onze kant altijd de bereidheid om gedurende de huurperiode nadere afspraken te maken waarbij rekening kan worden gehouden met de laatste ontwikkelingen bij zowel Esso als NSV.(…) 
       Ik hoop dat we ondanks onze afwijzing spoedig tot een definitief huurcontract komen. 
       1.6.	In een mail van 1 augustus 2007 aan NSV schreef de heer [betrokkene] namens Esso onder meer: 
       Esso en NS hebben een overeenkomst voor een locatie in Assen (Overcingellaan) die van 1-1-1970 loopt tot en met 21-12-2004. Volgens het contract zal er na einddatum overleg plaatsvinden tussen partijen over een mogelijke huurverlenging. Dit is conform contract gebeurd en er zijn meerdere concepten uitgewisseld. Echter kunnen wij niet terug vinden of partijen gekomen zijn tot een nieuwe huurovereenkomst of dat het tussentijds "vast is gelopen" en afgesproken is  het contract stilzwijgend voort te zetten. 
       Zover onze informatie gaat huurt Esso nog gewoon door onder de oude voorwaarden en condities en zal dit stilzwijgend blijven voortzettemn gezien het feit dat beide partijen hiermee kunnen leven.  
       1.7.	In een brief van 5 februari 2008 heeft NSV Esso meegedeeld dat, ondanks de onderhandelingen, nog geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, dat zij ontkent dat sprake is van voortzetting op de bestaande condities en voor een periode van onbepaalde tijd, dat volgens haar de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 1 van de wijzigingsovereenkomst van 28 september 1983 per 31 december 2004 is beëindigd en dat zij niet instemt met het voortgezet gebruik van het gehuurde door Esso.  In deze brief heeft NSV aangegeven bereid te zijn het terrein opnieuw aan Esso te verhuren op basis van de in de brief vermelde uitgangspunten. Die uitgangspunten komen onder meer neer op een in vergelijking met de concept-contracten van 2005 aanzienlijk hogere huur, dit met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005. 
       1.8.	Partijen hebben nadien onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst. In dat verband heeft Esso aanvankelijk aangegeven uit te willen gaan van de condities die zijn vastgelegd in de concept-huurcontracten van 2005.  Partijen hebben ook daarna nog onderhandeld, tot een laatste email van 8 oktober 2008 van Esso aan NSV. In die fase van de onderhandelingen stelde NSV een vaste indexeerbare huurprijs van € 66.000,00 op jaarbasis voor, terwijl Esso bereid was een bedrag ad € 64.000,00 te voldoen.  
       1.9.	Bij brief van 6 november 2009 heeft NSV laten weten er geen vertrouwen in te hebben dat partijen op korte termijn overeenstemming zullen bereiken over een nieuwe huurovereenkomst. Volgens de brief is de duur van de huurovereenkomst van 21 augustus 1978 verlengd tot 31 december 2004 en sindsdien stilzwijgend voortgezet. In deze brief zegde NSV de huurovereenkomst op tegen 31 maart 2010. NSV wees Esso er op dat zij het terrein uiterlijk op 31 maart 2010 in geheel ontruimde en goede staat diende op te leveren. 
       1.10.	In reactie op deze brief heeft Esso NSV op 20 november 2009 bericht dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst dient te worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst ex artikel 7:290 BW bedrijfsruimte, dat zij niet instemt met de huurbeëindiging en niet zal voldoen aan het verzoek tot ontruiming. Esso heeft voorts onder meer op de concept-huurovereenkomst van 31 oktober 2005 gewezen, die volgens haar het resultaat is van onderhandelingen van partijen. Ook heeft zij alsnog het laatste door NSV gedane voorstel voor een nieuwe huurovereenkomst geaccepteerd. 
       1.11.	NSV heeft voorbereidingen getroffen voor een vrijwillige veiling van het verhuurde terrein. De door Jones Lang Sasalle voorbereide veiling zou op 17 februari 2010 hebben moeten plaatsvinden. 
       1.12.	Op 3 februari 2010 heeft Jones Lang LaSalle bericht dat de huurwaarde van het in het geding zijnde object per 31 december 2009 gewaardeerd wordt op 
        € 272.000,00 per jaar. 
       1.13.	In een brief van 1 juni 2010 aan Esso heeft de raadsman van NSV namens NSV de huurovereenkomst, voor zover vereist, opgezegd tegen 1 mei 2011, uiterst subsidiair tegen 31 december 2014. In deze brief heeft de raadsman van NSV onder meer geschreven: 
       (…)Niettemin houdt mijn cliënte ook rekening met de theoretische mogelijkheid dat inderdaad wordt geoordeeld dat een te korte opzegtermijn in acht is genomen. In dat geval zal het Gerechtshof allicht overgaan tot conversie van de opzegging tegen een tijdstip dat naar zijn oordeel wel aan de belangen van Esso tegemoet komt. Ook hier wenst mijn cliënte echter het zekere voor het onzekere te nemen door de huurovereenkomst hierbij opnieuw – en nogmaals uitsluitend voor zover vereist – op te zeggen tegen een latere datum, te weten tegen 1 mei 2011, althans tegen de eerstvolgende daarvoor in aanmerking komende datum. (…) 
       Ondertussen kan zich ook nog het scenario voordoen dat het hof oordeelt dat de huurovereenkomst tot 31 december 2014 is verlengd. In dat geval zeg ik u nu reeds de huurovereenkomst op tegen 31 december 2014. Wordt het gehuurde in dit scenario bovendien gekwalificeerd als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW, dan zeg ik u hierbij tevens aan dat de opzegging van de huurovereenkomst plaatsvindt op grond van het feit dat bij een redelijke afweging van de belangen van mijn cliënte bij beëindiging van de overeenkomst, tegen die van Esso (en haar onderhuurder) bij verlenging van de overeenkomst, de belangen van NS Vastgoed dienen te prevaleren. Ook in dit verband verwijs ik u ter verdere onderbouwing van de opzegging naar de inhoud van de brief van 6 november 2009. 
     
     
     
       Procedure in eerste aanleg 
       2.	NSV heeft Esso gedagvaard en ontruiming gevorderd van het gehuurde per 31 maart 2010. Esso heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (primair) NSV te gebieden de voorbereidingen van de verkoop van het gehuurde te staken en met Esso in onderhandeling te treden over het sluiten van een huurovereenkomst en (subsidiair) NSV te veroordelen tot betaling van  
       € 275.000,00 aan schadevergoeding.  
     
     
     
       3.	De voorzieningenrechter heeft de vordering van NSV afgewezen. Hij heeft aan deze beslissing allereerst ten grondslag gelegd dat de overeenkomst van 21 augustus 1978 is te beschouwen als een huurovereenkomst betreffende bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, zodat op voorhand niet valt uit te sluiten dat de opzegging van 6 november 2009 geen rechtsgeldige opzegging was. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat tussen partijen na 31 december 2004 een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen, die voortduurt tot 31 december 2014.  
       De primaire reconventionele vordering  heeft de voorzieningenrechter toegewezen, voor zover de vordering ertoe strekt NSV te gebieden geen rechts- of feitelijke handelingen te verrichten, die ertoe strekken het perceel “vrij van Esso”  te vervreemden. 
     
     
     
       Ontvankelijkheid NSV 
       4.	Uitgangspunt is dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van NSV vereist is dat NSV ook ten tijde van de beslissing in appel nog een voldoende spoedeisend belang heeft. Esso heeft betoogd dat NSV geen spoedeisend belang (meer) heeft bij haar vorderingen in appel. Dat betoog is begrijpelijk, nu NSV haar vordering in eerste aanleg - kort gezegd: ontruiming per 31 maart 2010 - in appel niet heeft gewijzigd. Het hof zal de vordering in het licht van wat NSV heeft aangevoerd echter verstaan als een vordering tot ontruiming op korte termijn, er op gebaseerd dat het huurregiem voor onbebouwde onroerende zaken, via artikel 7:230 BW, van toepassing zou zijn. Het hof acht, uitsluitend in die context, voldoende aannemelijk dat NSV een spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorziening heeft, zodat zij op dit punt in haar appel tegen de geweigerde voorziening in conventie kan worden ontvangen. 
     
     
     5.	Voor de in appel ingenomen subsidiaire stellingen van NSV, dat als er sinds 1978  sprake is van een huurovereenkomst als bedoeld in 7:290 BW er (inmiddels) ook sprake is van een geldige opzegging, ontbreekt evenwel het spoedeisend belang bij haar vorderingen. Het hof wijst erop dat in dat geval artikel 7:300 lid 1 BW, van toepassing is en dat via het derde lid van dat artikel ook artikel 7:295 van toepassing is. Aangezien vaststaat dat NSV geen bodemprocedure tot beëindiging van de huurovereenkomst (voor zover vereist) is gestart - waarvoor ruimschoots de tijd is geweest nu partijen over het procederen in dit kort geding meer dan een jaar hebben gedaan - ontbreekt in dat geval de grondslag om, vooruitlopende op die niet gevoerde bodemprocedure, thans reeds de ontruiming te gelasten. NSV heeft bovendien volstrekt onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen tot het bestaan van zeer bijzondere redenen die desalniettemin de toewijzing van de vordering rechtvaardigen. Dat NSV in andere zaken waar zij tot vervreemding wil overgaan met onwillige huurders wordt geconfronteerd, is naar het oordeel van het hof niet zo'n zeer bijzondere omstandigheid. 
     
     6.	De slotsom is dat het hof in het kader van dit kort geding zal volstaan met het toetsen of (al dan niet artikel 7:230 BW hier bewerkstelligt dat) het huurregiem voor onbebouwde onroerende zaken van toepassing is. Zo dit (naar voorlopig oordeel van het hof) het geval is, zal het hof uiteraard ook de door Esso gevoerde verweren tegen de gevraagde voorziening beoordelen. Voor zover de grieven zich mede richten tegen de gedeeltelijke toewijzing van de reconventionele vordering van Esso, is NSV gewoon ontvankelijk in haar appel. 
     
     
       Bespreking van de grieven in principaal appel 
       7.	Met de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel, en de toelichting daarop, legt NSV haar oorspronkelijke  vordering in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal dan ook zelfstandig beoordelen of de vordering (op de primaire grondslag) toewijsbaar is. Het stelt daarbij voorop dat NSV er voor gekozen heeft haar vordering in kortgeding aanhangig te maken. Toewijzing van de vordering heeft, naar het oordeel van het hof vanwege het de facto nagenoeg onomkeerbare karakter van een ontruiming, ingrijpende gevolgen, niet alleen voor Esso, maar ook voor de personeelsleden van het ter plaatse geëxploiteerde benzinestation. De vordering is dan ook alleen toewijsbaar wanneer er met een gerede mate van zekerheid van kan worden uitgegaan dat de vordering van NSV in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat betekent tegelijk dat voor het slagen van een verweer van Esso in deze procedure in kortgeding voldoende is dat niet in hoge mate onaannemelijk is dat het in een eventuele bodemprocedure gehonoreerd kan worden. Indien twijfel bestaat over de toewijsbaarheid van de vorderingen van NSV in een bodemprocedure krijgt Esso dan ook in die zin het voordeel van de twijfel dat de vordering van NSV in dit kort geding niet zal worden toegewezen. Dat is het gevolg van haar keuze om deze niet alleen juridisch maar ook feitelijk complexe zaak (ook nog in twee instanties) in een procedure in kortgeding aanhangig te maken. 
     
     
     8.	Het hof zal, gelet op het door Esso gevoerde verweer dat de overeenkomst tussen partijen van 21 augustus 1978 dient te worden geworden gekwalificeerd als een nieuwe overeenkomst betreffende de verhuur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, eerst ingaan op de vraag welk regiem op de huurovereenkomst van toepassing is. Volgens NSV is de overeenkomst van 21 augustus 1978 een voortzetting van die van 29 juli 1955 en is daarmee altijd sprake geweest van een overeenkomst betreffende de huur van onbebouwd onroerend goed. 
     
     9.	Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst van 29 juli 1955 een overeenkomst was betreffende de huur van onbebouwd onroerend goed. Voor het antwoord op de vraag of de latere bebouwing van het gehuurde terrein leidt tot het alsnog toepasselijk worden van de artikelen 7:290 BW (destijds 7A: 1624 e.v. BW), is beslissend of partijen een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 bestemde, onroerende zaak (vgl. Hoge Raad 4 mei 1979, LJN AB7309, NJ 1979, 509 en 16 juni 1995. LJN ZC1760, NJ 1995, 705). Indien dat niet het geval is, maar de overeenkomst van 21 augustus 1978 slechts een verlenging is van die van 29 juli 1955, heeft ook de overeenkomst van 21 augustus 1978 het karakter van een huurovereenkomst betreffende onbebouwd onroerend goed. Daaraan doet op zich niet af dat op het gehuurde op 21 augustus 1978 een tankstation werd geëxploiteerd.  
     
     
       10.	Bij het antwoord op de vraag of partijen beoogd hebben met de overeenkomst van 21 augustus 1978 een nieuwe overeenkomst aan te gaan, acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang: 
       -	De overeenkomst van 21 augustus 1978 wordt in het schriftelijk contract niet aangeduid als een wijzigingsovereenkomst, dit in tegenstelling tot de overeenkomsten van 24 oktober 1962, 20 februari 1975 en 16 augustus 1976. Het contract van die datum bevat ook niet maar enkele bepalingen, die gewijzigd worden ten opzichte van het voorgaande contract, maar bevat een uitgewerkt stelsel van bepalingen die van belang zijn voor een huurovereenkomst; 
       -	In artikel 18 van de schriftelijke overeenkomst is uitdrukkelijk vermeld dat de eerdere huurovereenkomsten zijn komen te vervallen. In genoemde wijzigingsovereenkomsten is steeds bepaald dat de overeenkomst van 29 juli 1955 voor het overige van kracht blijft; 
       -	In de considerans van de schriftelijke huurovereenkomst van 21 augustus 1978 is vermeld dat Esso op het gehuurde een tankstation wenst te handhaven. Het was partijen op dat moment bekend dat Esso op het terrein (inmiddels al vele jaren) een tankstation exploiteerde. In artikel 3 van de schriftelijke overeenkomst is ook met zoveel woorden aangegeven dat Esso op het terrein een tankstation exploiteert en om die reden een extra vergoeding (per liter verkochte brandstof) verschuldigd is. Ook de hoogte van de door Esso aan NS verschuldigde vergoeding voor het gebruik van het gehuurde is blijkens de schriftelijke overeenkomst derhalve uitdrukkelijk gerelateerd aan het tankstation op het terrein; 
       -	In de omschrijving van het gehuurde is aangegeven dat NS aan Esso een terrein verhuurt. In die omschrijving wordt ook verwezen naar een in de schriftelijke overeenkomst opgenomen kaart. Op die kaart is het tankstation ingetekend; 
       -	In artikel 7 van de schriftelijke huurovereenkomst wordt Esso  toestemming verleend tot het hebben van een tankstation; 
       -	De schriftelijke overeenkomst van 21 augustus 1978 bevat een aantal wijzigingen ten opzichte van die van 29 juli 1955, bijvoorbeeld betreffende de duur van de overeenkomst, onderhuur en veiligheid c.a. 
     
     
     11.	Gelet op deze omstandigheden acht het hof niet uitgesloten dat in een eventuele bodemprocedure de rechter zal oordelen dat de overeenkomst van 21 augustus 1978 een nieuwe huurovereenkomst is en geen (vierde) wijziging van de overeenkomst van 29 juli 1955. Daaraan doet, anders dan NSV meent, niet zonder meer af dat ook de tweede en de derde wijzigingsovereenkomst al voorzien in een deels variabele, en van de gerealiseerde brandstofomzet afhankelijke, vergoeding voor het gebruik, nu deze vergoedingsregeling in de overeenkomst van 21 augustus 1978 niet op zichzelf staat, maar is ingebed in een geheel nieuw stelsel van bepalingen.  
     
     12.	Indien de overeenkomst van 21 augustus 1978 als een nieuwe huurovereenkomst dient te worden beschouwd, is naar het oordeel van het hof niet uitgesloten dat deze nieuwe overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (destijds artikel 7:1624 BW). Het gaat dan om de huur van terrein waarop bij het aangaan van de overeenkomst al geruime tijd een benzinestation met toebehoren, derhalve een als middenstandsbedrijfsruimte aan te merken en als zodanig gebruikte ruimte, aanwezig is. Het hof heeft zich er rekenschap van gegeven dat de overeenkomst ook aanknopingspunten bevat voor de juistheid van het zeer uitvoerige betoog van NSV dat beoogd is een overeenkomst voor de huur van onbebouwd terrein aan te gaan en het sluit niet uit dat NSV in een eventuele bodemprocedure uiteindelijk in dat betoog gevolgd zal worden. Dat NSV op dit punt in de bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld, is in dit kortgeding, waarin uitgebreid onderzoek naar de relevante feiten gelet op het karakter van de procedure niet voor de hand ligt, naar het oordeel van het hof niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen. De slotsom is dan ook dat niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat partijen op 21 augustus 1978 een overeenkomst betreffende de huur van onbebouwd onroerend goed en niet van middenstandsbedrijfsruimte zijn aangegaan. 
     
     13.	De grieven 1 tot en met 3 falen dan ook. De grieven 4A en 4B, die zich ook keren tegen de beslissing van de voorzieningenrechter op de vordering in conventie hebben geen zelfstandige betekenis naast de grieven 1 tot en met 3 en falen eveneens. 
     
     14.	Met de grieven 5A tot en met 5C komt NSV op tegen de (geclausuleerde) toewijzing door de voorzieningenrechter van de reconventionele vordering van Esso. Volgens NSV ontbreekt iedere feitelijke en juridische grondslag voor deze vordering en heeft Esso bovendien geen belang bij de vordering. Zij wijst er op dat het bestaan van een huurovereenkomst niet in de weg staat aan het vervreemden van het gehuurde en dat wanneer een huurovereenkomst bestaat artikel 7:226 BW Esso beschermt, ook als sprake is van de huur van “losse grond”, nu niet contractueel is afgeweken van de hoofdregel van die bepaling. Esso heeft daartegen aangevoerd dat NSV beoogt de locatie te veilen vrij van Esso, dat NSV meent dat slechts sprake is (geweest) van de verhuur van een ongebouwde onroerende zaak, dat de kans groot is dat zij dat standpunt op een eventuele koper zal overbrengen en dat dan discussie zal kunnen ontstaan over de vraag of de huurovereenkomst ook de rechtsverkrijger bindt. Bovendien wijst zij er op dat zij meent dat partijen na 31 december 2004 een nieuwe huurovereenkomst zijn aangegaan, subsidiair dat NSV gehouden is de onderhandelingen daarover te goeder trouw voort te zetten. Zij heeft er, aldus Esso, belang bij dat NSV aan die verplichtingen geen afbreuk doet door handelingen te verrichten waartegen het gewraakte verbod is gericht. 
     
     15.	Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat uitgangspunt is dat NSV ook als zij de locatie aan Esso verhuurd heeft, vrij is om de gronden te vervreemden. Het feit dat de eigenaar een zaak heeft verhuurd, beperkt de eigenaar niet in zijn bevoegdheid die zaak te vervreemden. De huurder vindt bescherming in het bepaalde in artikel 7:226 lid 1 BW. Dat is ook het geval wanneer los land is verhuurd, tenzij partijen van het bepaalde in artikel 7:226 BW zijn afgeweken. Partijen zijn het er over eens dat die laatste situatie zich niet voordoet. De overgelegde contracten, hoe die ook gekwalificeerd moeten worden, bieden ook geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat partijen hebben willen afwijken van artikel 7:226 BW. Onder deze omstandigheden valt niet zonder meer in te zien dat een vordering om NSV te verbieden de locatie te vervreemden een deugdelijke juridische grondslag heeft. Indien sprake is van een huurovereenkomst tussen partijen, zoals Esso stelt, kàn NSV de locatie niet zonder Esso vervreemden. Wanneer zij het probeert, worden de belangen van Esso afdoende beschermd door het bepaalde in artikel 7:226 BW. Bovendien staat het NSV uiteraard vrij om langs juridische weg te proberen de huurovereenkomst met Esso te beëindigen om de locatie vervolgens zonder Esso te vervreemden. Strikt genomen staat wat door Esso is gevorderd, en door de voorzieningenrechter is toegewezen, daar echter aan in de weg.  
     
     16.	Alleen indien NSV gehouden is door te onderhandelen met Esso over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst, heeft Esso naar het oordeel van het hof een in rechte te honoreren belang bij haar reconventionele vordering. In dat geval zou het vervreemden van de locatie door NSV er immers toe kunnen leiden dat het hervatten van de onderhandelingen zinloos is. Gelet op wat is overwogen over de toewijsbaarheid van een vordering in kortgeding, is de reconventionele vordering van Esso alleen toewijsbaar indien met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de onderhandelingen tussen Esso en NSV over een nieuwe huurovereenkomst nog niet tot een definitieve huurovereenkomst hebben geleid (in dat geval heeft Esso immers geen belang bij de vordering), maar wel in een zodanig stadium verkeerden dat - in afwijking van de hoofdregel die inhoudt dat onderhandelende partijen vrij zijn de onderhandelingen af te breken - NSV de onderhandelingen niet mocht afbreken omdat dit onaanvaardbaar zou zijn op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van Esso in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval.  
     
     17.	Naar het oordeel van het hof staat niet met voldoende zekerheid vast dat partijen bij het afbreken van de onderhandelingen in een zodanig stadium verkeerden dat het afbreken ervan door NSV onaanvaardbaar was. Het hof neemt bij dit oordeel allereerst in aanmerking dat Esso zelf heeft betoogd dat partijen na 31 december 2004 al overeenstemming hadden bereikt over een nieuwe huurovereenkomst. Voor de juistheid van dat betoog bieden de overgelegde stukken, naar voorlopig oordeel van het hof, wel enige aanknopingspunten. Daar staat tegenover dat de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde mail van 1 augustus 2007 en het feit dat Esso heeft ingestemd met nieuwe onderhandelingen er niet op wijst dat Esso zelf van mening was dat al overeenstemming was bereikt over een nieuwe overeenkomst.  
     
     18.	Vervolgens neemt het hof in aanmerking dat het nog maar de vraag is of het afbreken van de onderhandelingen door NSV in partijen in november 2009 onaanvaardbaar was. Partijen hadden tot oktober 2008 daadwerkelijk onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst. In oktober 2008 hadden zij nog geen overeenstemming bereikt over een van de essentialia van de huurovereenkomst, de huurprijs. De onderhandelingen zijn toen niet doorgezet. Gesteld noch gebleken is dat Esso nadien pogingen heeft ondernomen om de onderhandelingen weer vlot te trekken, terwijl deze onderhandelingen - ervan uitgaande dat in 2005 geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen -  een paar jaar eerder ook al in het slop waren geraakt. Onder deze omstandigheden, die er niet op wijzen dat Esso groot belang hechtte aan de totstandkoming van een definitieve overeenkomst, kan er niet op voorhand van worden uitgegaan dat het onaanvaardbaar moet worden geacht dat NSV de onderhandelingen, een jaar nadat deze opnieuw waren gestagneerd, heeft afgebroken. 
     
     19.	 De slotsom is dat de vordering van Esso om NSV te verbieden handelingen te verrichten die het doel hebben het perceel vrij van Esso te vervreemden niet toewijsbaar is. De grieven 5A tot en met C slagen dan ook. 
     
     
       Voorwaardelijk incidenteel appel 
       20.	De voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld - te weten dat grief 3 in het principaal appel slaagt - is niet in vervulling gegaan, zodat de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel achterwege kan blijven. 
     
     
     
       Slotsom 
       21.	Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigen en het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigen en de vorderingen van Esso in reconventie alsnog afwijzen, met veroordeling van Esso in de proceskosten van het geding in reconventie. Nu het vonnis gedeeltelijk vernietigd wordt, zijn beide partijen in appel gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. 
     
     
     
     
     De beslissing: 
     
     Het gerechtshof: 
     
     bekrachtigt het vonnis d.d. 12 maart 2010 waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen; 
     
     
       vernietigt bedoeld vonnis, voor zover in reconventie gewezen, 
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       -	wijst de in reconventie door Esso ingestelde vorderingen af; 
       -	veroordeelt Esso in de proceskosten van het geding in reconventie en begroot deze kosten, voor zover aan de zijde van NSV gevallen, op nihil aan verschotten en op € 408,00 aan geliquideerd salaris van de advocaat; 
       -	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 juni 2011 in bijzijn van de griffier.