ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:532

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:532 Gerechtshof Den Haag , 24-03-2015 / 200.136.242-01T

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-03-24

Zaaknummer: 200.136.242-01T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:532

---

overheidsaanbesteding; geschil tussen hoofdaannemer en onderaannemer over kostenverdeling beweerd maar afgewezen meerwerk; havilitex aanvullende overeenkomst; risicoverdelingvrijwaringsprocedure van hoofdaann. tegen gemeente nog niet in staat van wijzen

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.136.242/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/294510 
     
     
     
   
   
     Arrest van 24 maart 2015 
     
     
       inzake 
     
     
     1.	 SATURN V.O.F. , 
     gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 
     2.	 DURA VERMEER GROEP N.V. , 
     gevestigd te Rotterdam, 
     3.	 ED. ZÜBLIN AG, 
     
       gevestigd te Stuttgart (Duitsland), 
       appellanten in principaal appel, 
       verweerders in incidenteel appel,  
       hierna te noemen: gezamenlijk Saturn c.s. en ieder voor zich Saturn, Dura en Züblin, 
       advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     VOLKER STAAL EN FUNDERINGEN B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel, 
       hierna te noemen: Volker, 
       advocaat: mr. A.N. Kikkert te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 24 september 2013 zijn Saturn c.s. in hoger beroep gekomen van door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, gewezen vonnissen van 19 september 2012 en 26 juni 2013, voor zover gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Saturn c.s. drie grieven aangevoerd, die door Volker bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (met producties; verder: memorie van antwoord) zijn bestreden. Volker heeft daarbij drie grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel naar voren gebracht, alsmede 21 grieven  in het incidenteel appel. Saturn c.s. hebben de grieven van Volker bij memorie van antwoord in incidenteel appel  (met producties) weersproken. Vervolgens hebben partijen op 12 januari 2015 de zaak doen bepleiten, Saturn c.s. door mr. B. van der Zijpp, advocaat te Amsterdam, en Volker door haar voornoemde advocaat, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       1.1 
       Dura en Züblin zijn vennoten van Saturn. 
       
     
     
       1.2 
       De gemeente Rotterdam (verder: de Gemeente) heeft in 2003 ten behoeve van Randstadrail een werk, onder meer bestaande uit de aanleg van twee geboorde tunnels, de aanleg van een conventioneel tunnelgedeelte met tunnelmond nabij het Sint Franciscus Gasthuis, de aanleg van een ondergronds station in de Statenweg en de aanleg van een conventionele tunnel c.a. in de Conradstraat (alles te Rotterdam) openbaar Europees aanbesteed. Saturn heeft op 24 februari 2004 de opdracht verworven. 
       
     
     
       1.3 
       
         Saturn heeft op 17 juni 2004 onderdelen van het werk aan Volker in onderaanneming opgedragen. Dat betrof bepaalde werkzaamheden aan de gedeelten bij het Sint Franciscus Gasthuis, de Statenweg en de Conradstraat. Zij hebben daartoe op genoemde datum een overeenkomst tot onderaanneming en een aanvullende overeenkomst (verder: AVOK) gesloten. In de AVOK is onder meer het volgende bepaald. 
         
           “ 
           C. VSF  (hof: Volker)  BEGROTING IS EXCLUSIEF: 
         
           	(…) 
         
         
           	6. vertragingen en stilstand buiten schuld van VSF, bijvoorbeeld als gevolg van obstakels, verkeer, puin, calamiteiten etc., eventuele wachturen worden met SAT  (hof: Saturn)  verrekend; Gilt nur für unbekannte Hindernisse. 
         
           	(…) 
         
         
           E. ALGEMEENE VOORWAARDEN 
         
         
           (…) 	 				 
         
         
           3. Sämtliche offene Risiken sind maximiert. VSF erhält für die offenen Risiken, falls sie eintreten, maximal € 500.000,- in Summe. 
         
         
           	Die Risiken wurden definiert als: 
         
         
           	1. Diepwand maatvoering/betonlekkage/vlakheid 
         
         
           	2. Risico’s uit slot lopen 
         
         
           	3. Risico’s grout op de bodem 
         
         
           	4. Geluid risico 
         
         
           	5. Damwand niet kunnen trekken 
         
         
           	6. Eigen risico verzekering 
         
         
           	7. Trillingen/Vibrationen 
         
         
           	Darüber hinausgehende Risiken werden aussließlich von VSF getragen. 
         
         
           	(,,,)” 
         
       
       
     
     
       1.4 
       Tussen de Gemeente, Saturn en Volker zijn geschillen gerezen omtrent de vergoeding van beweerd meerwerk bij de uitvoering van het werk. Dat heeft ertoe geleid dat Volker bij de rechtbank heeft gevorderd dat deze Saturn c.s. zal veroordelen tot betaling van € 1.225.346,55 met rente en kosten en dat Saturn c.s. de Gemeente in vrijwaring hebben opgeroepen op de grond dat de kosten van het door Volker opgebrachte meerwerk voor risico van de Gemeente als opdrachtgever dienen te komen. De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 juni 2013 de vrijwaringsvordering afgewezen en heeft de vordering van Volker toegewezen tot een bedrag van € 508.830,61 met rente. Saturn c.s. hebben zowel tegen de beslissing in de vrijwaringszaak als tegen de beslissing in de hoofdzaak beroep ingesteld. Het beroep in de vrijwaringszaak ligt thans nog niet aan het hof ter beslissing voor. 
       
       2. De  eerste grief  van Saturn c.s. is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onder het in de AVOK opgenomen risico “diepwand maatvoering/betonlekkage/vlakheid” is begrepen het risico dat voegenplanken die bij de aanleg van de diepwand zijn gebruikt, moeilijk zouden kunnen worden verwijderd. Zij stellen dat partijen dit risico bij het sluiten van de AVOK niet hebben bedoeld, omdat zij slechts het oog hebben gehad op problemen die zouden kunnen rijzen bij de realisatie van een tegen de diepwand aan te brengen voorzetwand. Bij maatvoering ging het er volgens Saturn c.s. slechts om dat de diepwand op de juiste plaats staat, en niet om de afmetingen van de diepwand. Ter onderbouwing van hun stelling hebben Saturn c.s. zich beroepen op twee in het geding gebrachte rapporten van deskundige ingenieursbureaus, alsmede op een schriftelijke verklaring van [naam] (verder: [H]), namens Züblin betrokken bij de onderhandelingen over de AVOK. De  tweede grief  van Saturn c.s. keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Saturn c.s. tijdens de pleidooien hun standpunt hebben verlaten dat de risicoregeling tussen partijen is afgewikkeld. Zij stellen dat dat niet het geval is en doen daarop opnieuw een beroep. Zij brengen verder naar voren dat Volker de onderhavige claim van € 365.800,-  (anders dan andere claims) heeft toegerekend aan stagnatie en niet aan de ‘risicopot’ en voeren aan dat een beroep op de risicoregeling in de AVOK meer dan vijf jaar na de registratie van het betreffende beweerde meerwerk uit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:2 BW). De  derde grief  valt de toewijzing door de rechtbank van de rentevordering van Volker aan. Volker brengt naar voren dat Saturn c.s. ter zake van hun vordering pas per 9 november 2011 een beroep op de risicoregeling hebben gedaan en dat de rente daarom pas verschuldigd kan zijn na verloop van een op die dag ingegane betalingstermijn. 
       
       3. Met haar  in voorwaardelijk incidenteel appel naar voren gebrachte grieven  beoogt Volker te bewerkstelligen dat, als het hof zou oordelen dat de grieven van Saturn c.s. gegrond zijn, de onderhavige vordering ter zake van het trekken van voegenplanken op andere, door haar in eerste aanleg naar voren gebrachte gronden moet worden toegewezen. Volgens Volker  is dan immers geen sprake geweest van een (voor Saturn en Volker) voorzienbaar risico, maar van ‘unbekannte Hindernisse’ in de zin van punt C7 van de AVOK, dan wel van toepasbaarheid van par 5, tweede lid, en par. 47 van de UAV 1989. 
       	De  overige 21 grieven  van Volker strekken ertoe dat het hof alsnog haar door de rechtbank afgewezen meerwerkvorderingen ter zake van geluidsmaatregelen bij het inbrengen van vibrocom-palen, van de ondervonden bodemverdichting bij het inbrengen van die palen, van het verlengen van groutankers en van het boren in kalkcementblokken bij het aanbrengen van verankeringen toewijst. 
       
       4. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen  in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke kennis van partijen in verband daarmee kan worden verwacht. 
       
       5. Partijen zijn beide grote en ervaren bouwondernemingen die gewend zijn om grote en grensverleggende projecten uit te voeren. Van hen mag worden verwacht dat zij zich vooraf een goed beeld hebben gevormd van de risico’s die zich in het onderhavige project voordeden. Tussen partijen is niet in geschil dat de diepwanden in het onderhavige project afmetingen hadden die eerder in Nederland zelden of nooit zijn voorgekomen. Zij kunnen worden geacht zich ervan bewust geweest te zijn dat aan de dimensionering bijzondere risico’s waren verbonden, onder meer waar het het trekken van voegenplanken betreft. Met de AVOK hebben partijen onder meer beoogd een specifieke verdeling van alle ‘offene’ (het hof begrijpt: bekende en niet gedekte) risico’s overeen te komen, in dier voege dat, als die risico’s bewaarheid zouden worden, Saturn aan Volker de kosten daarvan tot een maximum van € 500.000,- zou vergoeden en dat Volker het restrisico zou dragen. Ter discussie staat of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat onder het begrip “maatvoering” de buitengewone dimensionering van de diepwand is begrepen. Naar het oordeel van het hof is dat het geval.  In de eerste plaats speelt daarbij een rol dat partijen in de betreffende bepaling klaarblijkelijk een regeling hebben willen treffen voor  alle  bekende risico’s; daartoe  behoort het trekken van voegenplanken, dat immers verband houdt met de bijzondere lengte van de diepwand. Daarbij komt dat, als Saturn de werking van deze bepaling had willen beperken tot de afwerking met een voorzetwand (waarvoor de vlakheid van de diepwand van groot belang is), verwacht had mogen worden dat zij had bewerkstelligd dat een minder globale term dan ‘maatvoering’ was gekozen. Het hof acht daarom voorshands aannemelijk dat partijen hebben beoogd het risico van moeilijkheden bij het trekken van voegenplanken onder de risicoregeling te brengen. Wat Saturn c.s. daar nu tegen inbrengen, is onvoldoende. De twee door Saturn c.s. ingeschakelde ingenieursbureaus zijn niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de AVOK. Hun verklaringen leggen daarom voor de waardering van de partijbedoelingen bij het sluiten van de AVOK geen gewicht in de schaal. Dat geldt in overwegende mate ook voor de schriftelijke verklaring van [H], omdat daarin geen verklaring valt te lezen waarom, als het met name ging om de waterdichtheid en de grilligheid van het wandaanzicht van de diepwand in relatie tot de aan te brengen voorzetwand, de term maatvoering (in plaats van bijvoorbeeld positie, zoals volgens [H] is bedoeld) in de AVOK is opgenomen. Saturn c.s. hebben op dit punt geen getuigenbewijs aangeboden, zodat het voorshandse oordeel van het hof in stand blijft; van getuigenverhoor aan de zijde van Volker kan in dit licht worden afgezien. De eerste grief van Saturn c.s. faalt. 
       
       6. Ten aanzien van de tweede grief  van Saturn c.s. overweegt het hof als volgt. Saturn c.s. onderbouwen in appel hun beroep op het afgewikkeld zijn van de risicoregeling (“risicopot”) alleen met een verwijzing naar de omstandigheid dat Volker de meerwerkpost van € 365.800 pas op 9 november 2011 onder de risicoregeling heeft willen brengen, dat Volker die claim in haar eigen registratie onder 6944 heeft aangeduid als stagnatie (niet als “risicopot”) en met een beroep op artikel 6:2 BW. Nadere feiten en omstandigheden ter onderbouwing van de stelling dat de risicoregeling definitief was afgewikkeld, heeft het hof niet mogen aantreffen. Wat er ook zij van de verwijzing naar post 6944 – deze is in de overgelegde registratie omschreven als “Stagnatie t.g.v. omloopbeton wandschacht (wand” – , voor Saturn c.s. is vanaf het indienen van de factuur ter zake van de onderhavige meerwerkpost voor het trekken van damwanden duidelijk geweest dat deze meerwerkpost nog onderwerp van geschil was. Niet is gesteld of gebleken dat Volker er op enig moment uitdrukkelijk van heeft afgezien deze post onder de risicoregeling te brengen. In dat licht is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat Volker op 9 november 2011 voor het eerst een beroep op de risicoregeling doet. Ook de tweede grief van Saturn c.s. leidt niet tot resultaat. 
       
       7. De derde grief van Saturn c.s. kan evenmin slagen. Ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden dient een factuur binnen 60 dagen na de indiening te worden betaald en is bij gebreke van betaling de wettelijke handelsrente verschuldigd. Als naderhand komt vast te staan dat Saturn de factuur op enigerlei grond had moeten betalen, dan dient daarover de wettelijk handelsrente te worden betaald vanaf de dag na  de uiterste betaaldatum. Dat Volker de grondslag voor de verschuldigdheid van het in de factuur genoemde bedrag per 7 december 2011 heeft gewijzigd, doet aan het tijdstip waarop contractueel de verplichting tot rentebetaling ingaat, dus niet af. Tussen partijen is niet in geschil dat de factuur van Volker is ingediend op 21 april 2006. De rechtbank heeft terecht beslist dat Saturn c.s. de overeengekomen rente vanaf 21 juni 2006 dient te betalen. 
       
       8. De slotsom is dat de grieven van Saturn c.s. in principaal appel niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kunnen leiden. Na aan de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel appel zijn ingesteld, niet is voldaan, komt het hof aan de behandeling van de in dat appel aangevoerde grieven niet toe. 
       
       9. Met haar  eerste incidentele grief  komt Volker op tegen het oordeel van de rechtbank dat het Saturn c.s. in beginsel vrijstaat jegens de Gemeente buiten rechte claims van Volker te ondersteunen, terwijl zij in rechte in de hoofdzaak tegen die claims het verweer voert dat de Gemeente daartegen in vrijwaring voert. Zij stelt dat Saturn haar vorderingen eerder duidelijk heeft erkend. Die grief slaagt niet, want het oordeel van de rechtbank, dat van erkenning slechts sprake is, als Saturn aan Volker heeft toegezegd haar meerwerkclaims te zullen honoreren, ongeacht het oordeel van de Gemeente over die claims, is juist. Een uitlating van de zijde van Saturn dat zij het met Volker eens is dat bepaalde werkzaamheden terechte meerwerken zijn, die is gedaan in een gezamenlijk overleg over te zetten juridische vervolgstappen tegen de Gemeente, strekt ertoe te bewerkstelligen dat de aannemers een gezamenlijke vuist maken in een geding tegen de opdrachtgever. Een dergelijke verklaring houdt geen onvoorwaardelijke erkenning van Saturn jegens Volker in als bovenbedoeld. Voor zover Saturn buiten aanwezigheid van Volker tegenover de Gemeente standpunten heeft ingenomen over bepaalde geclaimde meerwerken, kan Volker daaraan in het geheel geen rechten ontlenen, omdat die standpunten niet tegenover Volker zijn ingenomen. 
       
       10. Met de overige incidentele grieven keert Volker zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat de onderscheidene werkzaamheden waarvoor vergoeding wordt gevraagd, geen voor rekening van de Gemeente komend meerwerk zijn, maar voor risico van Volker komen. Volker kan dat oordeel niet rechtstreeks aanvechten, omdat zij geen partij is in de vrijwaringsprocedure. Zij tracht in het incidenteel appel voor die werkzaamheden vergoeding van Saturn c.s. te verkrijgen. Saturn c.s. hebben ten pleidooie bij het hof medegedeeld dat zij ook hoger beroep hebben ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank voor zover dat de vrijwaringszaak tegen de Gemeente betreft, maar dat die procedure nog niet zover is gevorderd dat in die zaak gelijktijdig vonnis kan worden gewezen. In die vrijwaringszaak zijn dezelfde vorderingen aan de orde. Gelet op de nauwe verwevenheid tussen beide zaken en teneinde tegenstrijdige beslissingen te voorkomen zal het hof de onderhavige zaak voor onbepaalde tijd aanhouden. De meest gerede partij kan de onderhavige zaak weer opbrengen op een zodanig tijdstip dat het hof in beide zaken gelijktijdig zal kunnen beslissen. Om te voorkomen dat de onderhavige zaak nimmer meer kan worden opgebracht, zal worden bepaald dat de zaak in elk geval één jaar na dit arrest weer voor arrest kan worden opgebracht. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bepaalt dat de zaak weer door de meest gerede partij kan worden opgebracht op een zodanig tijdstip dat deze gelijktijdig met het hoger beroep van Saturn c.s. tegen de bovenbedoelde vonnissen van 19 september 2012 en 26 juni 2013, voor zover gewezen in de vrijwaringszaak, kan worden beslist, doch in elk geval één jaar na heden; 
     
     - houdt elke verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.