ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2018:6663

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2018:6663 Rechtbank Den Haag , 05-06-2018 / 6684355 RP VERZ 18-50137

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2018-06-05

Zaaknummer: 6684355 RP VERZ 18-50137

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2018:6663

---

WWZ. In de verzoekschriftprocedure wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (met onmiddellijke ingang) behandeld, alsmede de vraag of de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten waardoor geen recht is op een transitie- of contractuele beëindigingsvergoeding. Billijke vergoeding. Concurrentiebeding.

Rechtbank DEN HAAG  
     
     
       Zittingsplaats ’s-Gravenhage  
     
     
     
       CB 
       Zaaknr.: 6684355 RP VERZ 18-50137 
       Uitspraakdatum: 5 juni 2018 
     
     
     
       
         Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: 
       
     
     
     
       de besloten vennootschap  Aweta Holding B.V. , 
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nootdorp, 
       verzoekende partij, 
       verder te noemen: werkgever, 
       gemachtigde: mevr. mr. M.M. Govaert (Norton Rose Fulbright), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verwerende partij, 
       verder te noemen: werknemer, 
       gemachtigde: mevr. mr. E. Vijge en mevr. mr M.E. Gronovius (PKF Wallast). 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Werkgever heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, met 26 producties (nrs. 1 tot en met 26), bij de griffie ingekomen op 26 februari 2018, verzocht -kort gezegd- de arbeidsovereenkomst tussen haar en werknemer met onmiddellijke ingang te ontbinden, zonder toekenning aan werknemer van enig vergoeding in verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. 
       
     
     
       1.2. 
       Na ontvangst van het verzoekschrift is als datum en tijd voor de mondelinge behandeling bepaald 19 april 2018 om 9:45 uur. 
       
     
     
       1.3. 
       Op 6 april 2018 is bij de griffie het verweerschrift van werkgever, met 44 producties (nrs. 1 tot en met 44) ingekomen. Het verweerschrift bevat een verzoek, voor het geval het verzoek van werkgever wordt afgewezen, werkgever te veroordelen tot betaling van de ‘special dismissal indemnity’ en voor het geval het verzoek wordt toegewezen werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, de ‘special dismissal indemnity en een billijke vergoeding en te verklaren dat werknemer niet langer gebonden is aan enig concurrentiebeding. 
       
     
     
       1.4. 
       Op 11 april 2018 heeft de gemachtigde van werkgever nog twee aanvullende producties (nrs. 44 en 45) overgelegd. 
       
     
     
       1.5. 
       Op 16 april 2018 heeft de gemachtigde van werknemer nog zes aanvullende producties (nrs. 27 tot en met 32) overgelegd. 
       
     
     
       1.6. 
       Op 13 april 2018 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek van werkgever plaatsgevonden. Daarbij zijn namens werkgever verschenen de heren [betrokkene] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , samen met de gemachtigde van werkgever en is werknemer in persoon verschenen, samen met zijn gemachtigde, mevr. mr. E .Vijge, en mr. R.W. van der Linde. Op 8 mei 2018 is de mondelinge behandeling voortgezet, waarbij namens werkgever de heren [betrokkene] en [betrokkene 1] , alsmede de gemachtigde van werkgever verschenen zijn, werknemer in persoon, vergezeld door zijn gemachtigde mevr. mr. M.E. Gronovius en mr. R.W. van der Linde. Tijdens de eerste mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werkgever pleitaantekeningen overgelegd en de gemachtigde van werknemer een pleitnotitie. Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werknemer nog een pleitnotitie vervolgzitting overgelegd. Van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken heeft de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. 
       
     
     
       1.7. 
       Op 4 mei heeft de gemachtigde van werkgever nog een aanvullende productie (nr. 33, A, B en C) overgelegd. 
       
     
     
       1.8. 
       De mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek heeft tegelijkertijd plaatsgevonden met de comparitie van partijen in de eveneens tussen partijen aanhangige dagvaardingsprocedure, met werknemer als eisende partij en werkgever als gedaagde partij, bij de rechtbank bekend onder nummer 6609709 RL EXPL 18-1949), in welke procedure tevens heden uitspraak wordt gedaan. 
       
     
     
       1.9. 
       Uitspraak op het verzoek is bepaald op 5 juni 2018. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Werknemer is geboren op [geboortedag] 1965 en hij is op 1 juni 2002 in dienst van werkgever getreden in de functie van [functie] , tegen een salaris van (destijds) € 15.646,25 bruto per maand, inclusief vakantiebijslag, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
       
     
     
       2.2. 
       Werkgever behoort tot een internationaal opererende groep van bedrijven, die werkzaam zijn in de productie en verkoop van sorteersystemen voor de groente en fruitteelt. De groep van bedrijven heeft in het buitenland onder meer vestigingen in Italië, Frankrijk en de Verenigde Staten. 
       
     
     
       2.3. 
       In verband met het feit dat werknemer mede werkzaamheden ging verrichten voor de buitenlandse zusterbedrijven van werkgever en de mogelijkheid om in dat kader gebruik te maken van fiscale faciliteiten is de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 12 juli 2002 aangepast in de zin dat 30% van het salaris, voor zover gebruik gemaakt zou kunnen worden van artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, netto zou worden uitbetaald. Partijen hebben hiervoor op 12 juli 2002 een Addendum tot he Employment Agreement gesloten. 
       
     
     
       2.4. 
       Per 1 oktober 2013 is middels een ‘Second Amendment to Employment Agreement’ de arbeidsovereenkomst tussen partijen gewijzigd, mede als gevolg van het feit dat van de faciliteiten van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 voor maximaal 10 jaar gebruik kon worden gemaakt. De kenmerkende aanpassingen in het ‘Second Amendment’ zijn dat (a) werknemer benoemd werd tot ‘ [functie] ’ van de groep, waartoe werkgever behoort, en dat (b) het salaris werd gesteld op € 255.000, inclusief vakantiebijslag en exclusief bonus, te verdelen tussen Aweta Holding B.V. (55%), Aweta Sistemi S.p.A. (25%), Aweta France S.A.S. (8%) en Aweta Americas, Inc. (12%). Tevens werd werknemer benoemd tot [functie] van genoemde buitenlandse vennootschappen. 
       
     
     
       2.5. 
       Per 19 juli 2017 hebben partijen in onderling overleg besloten dat werknemer niet langer [functie] van werkgever zou zijn, terwijl hij wel [functie] van de drie in rechtsoverweging 2.4. genoemde buitenlandse vennootschappen zou blijven. Partijen hebben hun afspraken vastgelegd in een ‘Third Addendum to Employment Agreement’. 
       
     
     
       2.6. 
       Vanaf 28 september 2017, nadat werkgever aan werknemer had laten weten dat van werknemer niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, heeft werknemer geen werkzaamheden meer verricht, in eerste instantie mede in verband met ziekte. 
       
     
     
       2.7. 
       Per 1 december 2017, respectievelijk 22 november 2017 en 30 november 2017 is werknemer ontslagen als [functie] van Aweta Sistemi S.p.A. Aweta France S.A.S. en Aweta Americas, Inc. 
       
     
     
       2.8. 
       
         De eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen van 12 juli 2002 kent in artikel 14 een ‘special dismissal indemnity’, die  (voor zover relevant) luidt: 
         
           In the event that the employment contract is terminated at the initiative of the employer, other than for cause or grave misconduct, the employee shall receive, without prejudice to the legal or contractual severence pay, a special dismissal indemnity. 
         
         
           The amount of this special dismissal indemnity shall be equivalent to twelve months’ gross remuneration, taking the gross annual remuneration, including bonusses, of the three year preceding the termination of the employment contract. 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
         In de ‘Second Addendum to Employment Agreement’ van 12 december 2012 is ten aanzien van de ‘special dismissal indemnity’ (voor zover relevant) het volgende bepaald (article 3.1): 
         
           The parties confirm that the ‘special dismissal indemnity as set out in article 14 of the Employment Agreement continues to be in full force and effect in accordance with the terms thereof. Additionally, the parties agree that the special dismissal indemnity shall also be paid by the Company to the Employee in the following events: 
         
         (a)  termination by the Company of the Company’s shareholder of the Employee’s role as statutory director of the Company, other than for cause or grave misconduct by the Employee; 
         (b)  (…). 
       
       
     
     
       2.10. 
       In de ‘Third Addendum to Employment Agreement’ van 19 juli 2017 is ten aanzien van de ‘special dismissal indemnity’ (voor zover relevant) het volgende bepaald (article 1): 
     
     
       1.1 
       
         The parties confirm that the ‘special dismissal indemnity’ as set out in article 3.1. under (a) of the Second Addendum will not be applied in respect of the dismssal of Employee as statutory director of the Company, as referred to recital (C) above. Furthermore, the parties agree that article 3.1 of the Second Addendum will be replaced by the special indemnity set out in article 1.2 of the Third Addendum. 
       
     
     
       1.2 
       
         
           The parties confirm that the ‘special dismissal indemnity’ as set out in article 1.4 of the Employment Agreement continues to be in full force and effect in acciordance with the terms thereof. Additionally, the parties agree that the special dismissal indemnity shall also be paid by the Company to the Employee in the following events: 
         
         (a)  termination by the Company or the Company’s shareholder of the Employee’s role as CEO of the Aweta Group (including its subidiaries), other than for cause or grave miisconduct by the Employee; 
         (b)  (…); 
         (c)  termination by the Company or the Company’s shareholder of the Employee’s role as statutory director of Aweta Sistemi S.p.A. or Aweta Americas Inc, other than for cause or grave misconduct by the Employee; 
         (d)  (…). 
       
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
     
       3.1. 
       Werkgever verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  Primair  (a) te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met werknemer met onmiddellijke ingang, dus zonder inachtneming van de opzegtermijn, moet worden ontbonden op grond van verwijtbaar handelen en nalaten van werknemer in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW; (b) te bepalen dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van werkgever. En alleen indien en voor zover naar het oordeel van de kantonrechter werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van de opzegtermijn, minus de proceduretijd wordt ontbonden en dat werknemer een transitievergoeding toekomt ten bedrage van EUR 129.836 bruto; (c) te bepalen dat sprake is van “grave misconduct” of “cause” en dat daardoor werknemer geen recht heeft op de contractuele beëindigingsvergoeding ten laste van werkgever dan wel dat werknemer vanwege de redelijkheid en de billijkheid niet op deze vergoeding aanspraak kan maken, dan wel dat de contractuele beëindigingsvergoeding maximaal EUR 205.455,48 bruto bedraagt;  Subsidiair  (a) de arbeidsovereenkomst met werknemer met onmiddellijke ingang, dus zonder inachtneming van de opzegtermijn, te ontbinden op grond van verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW; (b) te bepalen dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van werkgever. En alleen indien en voor zover naar het oordeel van de kantonrechter werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van de opzegtermijn, minus de proceduretijd wordt ontbonden en dat werknemer een transitievergoeding toekomt ten bedrage van EUR 129.836 bruto; (c) te bepalen dat sprake is van “grave misconduct” of “cause” en dat daardoor werknemer geen recht heeft op de contractuele beëindigingsvergoeding ten laste van werkgever dan wel dat werknemer vanwege de redelijkheid en de billijkheid niet op deze vergoeding aanspraak kan maken, dan wel dat de contractuele beëindigingsvergoeding maximaal EUR 205.455,48 bruto bedraagt;  Meer subsidiair  (a) de arbeidsovereenkomst met werknemer met onmiddellijke ingang, dus zonder inachtneming van de opzegtermijn, te ontbinden op grond van een verschil van inzicht in de te voeren werkzaamheden resp. te bepalen strategie in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, (b) te bepalen dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van werkgever en alleen indien en voor zover naar het oordeel van de kantonrechter werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van de opzegtermijn, minus de proceduretijd wordt ontbonden en dat werknemer een transitievergoeding toekomt ten bedrage van EUR 129.836 bruto; (c) te bepalen dat sprake is van “grave misconduct” of “cause” en dat daardoor werknemer geen recht heeft op de contractuele beëindigingsvergoeding ten laste van werkgever dan wel dat werknemer vanwege de redelijkheid en de billijkheid niet op deze vergoeding aanspraak kan maken, dan wel dat de contractuele beëindigingsvergoeding maximaal EUR 205.455,48 bruto bedraagt;  Primair, subsidiair en meer subsidiair  werknemer te veroordelen in alle kosten van de onderhavige procedure(s), het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen. 
       
     
     
       3.2. 
       Aan het verzoek legt werkgever -kort gezegd- dat er een of meer voldragen ontslaggronden bestaan, die ertoe moeten leiden dat de arbeidsovereenkomst met werknemer op korte termijn, desnoods met in achtneming van de opzegtermijn dient te eindigen, zonder dat werknemer daarbij recht heeft op enige ontslagvergoeding, en, indien toch een ontslagvergoeding aan de orde deze beperkt wordt tot alleen de (wettelijke) transitievergoeding, die de werkgever berekend op € 129.836 bruto. 
       
     
   
   
     
       4 Het verweer van werknemer 
     
     
       4.1. 
       Werknemer verweert zich tegen het verzoek. Werkgever verzoekt het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en werkgever te veroordelen tot betaling van de special dismissal indemnity ten bedrage van € 337.363,57, bruto, dan wel, in geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 224.888,13 bruto, de special dismissal indemnity ten bedrage van € 337.363,57 bruto en een billijke vergoeding van € 276.024 bruto voor inkomensderving en € 926.256 netto voor de waarde van de certificaten, alsmede om werknemer ontheffen van zijn verplichtingen onder enig non-concurrentiebeding en werkgever te veroordelen in de volledige kosten van rechtsbijstand. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1. 
       Partijen zijn het in deze procedure over heel veel zaken niet eens, maar zij zijn het wel eens dat sprake is van een verstoorde verhouding, waardoor hoe dan ook aan de arbeidsovereenkomst een einde moet komen. De kantonrechter zal daarom niet verder beoordelen of de grond voor de ontbinding wellicht ook verwijtbaar handelen van werknemer (primaire ontbindingsgrond, artikel 7:669 lid 3 sub e BW), aan de orde is. Aan de meer subsidiaire ontbindingsgrond, verschil van inzicht in de uit te voeren werkzaamheden dan wel de te bepalen strategie (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), komt de kantonrechter daarom ook niet toe. 
       
     
     
       5.2. 
       Het gaat er in deze procedure daarom in feite alleen om wanneer de arbeidsovereenkomst moet eindigen (meteen of met inachtneming van de opzegtermijn) en welke vergoeding werknemer in dat kader toekomt (geen dan wel alleen de transitievergoeding, zoals werkgever van oordeel is, of transitievergoeding, special dismissal indemnity en billijke vergoeding, zoals werknemer van oordeel is). 
       
       
         
           Datum waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen. 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       Het uitgangspunt van de wet, artikel 6:671b lid 8 onder a. BW, is dat in het geval de kantonrechter een arbeidsovereenkomst ontbindt, hij dat doet op het tijdstip, waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Alleen in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan de kantonrechter op een eerder tijdstip ontbinden (artikel 6:671b lid 8 onder b. BW). Voor het bepalen van de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen is dus van belang het antwoord op de vraag of van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van werknemer sprake is of niet. 
       
     
     
       5.4. 
       
         Door de werkgever is een aantal argumenten naar voren gebracht, die naar haar oordeel tot de conclusie moeten leiden dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. In het verzoekschrift noemt werkgever, onder meer, dat 
          Werknemer in de periode mei-juli 2017 zou hebben geweigerd mee te werken aan een redelijke instructie van de aandeelhouder van werkgever om mee te werken aan een financiële herstructurering van de onderneming; 
          In de periode juli-september 2017 zou werknemer informatie voor de aandeelhouder hebben achtergehouden, zou hij een angstcultuur bij het management van werkgever hebben doen ontstaan, waardoor managers zich niet bij de aandeelhouder durfden te uiten, zou hij werknemers onheus hebben bejegend en zou hij geen tegenspraak dulden. Daarnaast zou hij verkeerde (financiële en/of contractuele) beslissingen hebben genomen. 
       
       
     
     
       5.5. 
       Werknemer ontkent deze verwijten van werkgever aan zijn adres. Daardoor kan zonder nadere bewijsvoering niet van de juistheid en/of de ernst van de door werknemer aangedragen factoren worden uitgegaan. Deze bewijsvoering is echter niet nodig in verband met het feit dat de kantonrechter van oordeel is dat, gelet op de context en hetgeen werkgever overigens in het kader van deze factoren naar voren heeft gebracht, niet de conclusie getrokken kan worden dat werknemer  ernstig  verwijtbaar heeft gehandeld. 
       
     
     
       5.6. 
       Wat de context betreft acht de kantonrechter van belang dat werknemer reeds gedurende 15 jaar bij werkgever in dienst is en vrijwel de gehele periode als hoogste leidinggevende in de groep van ondernemingen, waartoe werkgever behoort werkzaam is geweest. Van een collegiaal bestuur in de zin dat er meerdere (statutair) bestuurders zijn is geen sprake. In geval van collegiaal bestuur bestaat er tenminste een mechanisme van ‘checks and balances’ tussen de leden van het bestuur. Door het ontbreken daarvan komt het erop aan dat de aandeelhouder in voldoende mate toezicht houdt op het bestuur, in dit geval dus het toezicht door de (enig) aandeelhouder van werkgever op werknemer als CEO van de groep van ondernemingen. Bij voldoende toezicht door de aandeelhouder zal minder snel sprake zijn van de ‘verrassingen’, waarvan werkgever thans stelt dat die aan het licht zijn gekomen vlak voor en in ieder geval na het moment, waarop weknemer zijn werkzaamheden heeft beëindigd op 28 september 2017. Het is dus niet uit te sluiten dat de verrassingen voortvloeien uit het feit dat de aandeelhouder werknemer te veel zijn eigen gang heeft laten gaan. 
       
       
     
     
       5.7. 
       Een andere omstandigheid, die de kantonrechter van belang acht, is de eigen stelling van werkgever in punt 6.38 van het verzoekschrift en productie 23, dat reeds vanaf 2015 bij werkgever sprake was van een verlieslijdende situatie: € 17.000 verlies in 2015, oplopend tot een verlies van € 2.376.000 in augustus 2017. Ook op dit punt had het op de weg van de aandeelhouders gelegen reeds eerder, zo mogelijk in samenwerking met werknemer, terug te werken naar een winstgevende bedrijfsvoering. 
       
     
     
       5.8. 
       Tenslotte acht de kantonrechter van belang dat in het voorjaar van 2017 de aandeelhouder de groep van ondernemingen financieel heeft willen herstructureren, de wijze waarop of de reden waarvoor werknemer niet wilde aanvaarden. Door onder die omstandigheden voor een oplossing te kiezen, waarbij werknemer geen [functie] van werkgever (wel van de buitenlandse dochters, overigens) zou blijven, maar wel als titulair [functie] , kan gezien worden als het begin van een pad, dat vrijwel zeker moest lijden tot het vertrek van werknemer bij werkgever. De keuze voor die oplossing is mede aan de aandeelhouder van werkgever, en daarmee aan werkgever zelf toe te rekenen. 
       
     
     
       5.9. 
       Alles bijeen genomen komt de kantonrechter tot het oordeel dat wellicht sprake is van enig verwijtbaar handelen van werkgever (in hoeverre kan overigens in het kader van deze procedure buiten beschouwing blijven), maar dat van  ernstig  verwijtbaar handelen van werkgever geen sprake is. 
       
     
     
       5.10. 
       Het gevolg van de voorgaande conclusie is dat, met inachtneming van artikel 7:669 lid 8 onder a. BW, de arbeidsovereenkomst ontbonden zal worden op het tijdstip, waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou eindigen. Tussen partijen geldt een opzegtermijn van zes maanden en het verzoekschrift is bij de griffie binnengekomen op 26 februari 2018, zodat de arbeidsovereenkomst zal eindigen per 1 september 2018. 
       
       
         
           Transitievergoeding of ‘special dismissal indemnity’of cumulatie van beide? 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       De hoofdregel van de wet is dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever of bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter de transitievergoeding verschuldigd is (artikel 7:673 lid 1 onder a. BW). Dat de uitzondering daarop, in het geval dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 onder c. BW) niet van toepassing is, is hiervoor reeds beslist. 
       
     
     
       5.12. 
       In het onderhavige geval zijn partijen een ‘special dismissal indemnity’ overeengekomen, die het karakter heeft van een contractuele ontslagvergoeding. De vraag, die daarbij aan de orde komt, is of een dergelijke contractuele ontslagvergoeding kan of zal cumuleren met de (wettelijke) transitievergoeding. Deze vraag is met partijen tijdens de mondelinge behandeling besproken. Werkgever stelt dat van cumulatie geen sprake kan zijn, werknemer stelt dat beide vergoedingen wel cumuleren. Voor het geval beide vergoedingen niet cumuleren heeft werknemer de keuze gemaakt voor de contractuele ontslagvergoeding. 
       
     
     
       5.13. 
       
         Het antwoord op de vraag of de transitievergoeding cumuleert met een contractuele vergoeding wordt in zijn algemeenheid gegeven door artikel XXII lid 7 van de Overgangswet WWZ in combinatie met het Besluit overgangsrecht transitievergoeding van 23 april 2015 (in werking getreden op 1 juli 2015) . Artikel XXII lid 7 luidt (voor zover van belang): 
         
           In afwijking van de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever (…) en de werknemer (…) voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken. 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       De in de vorige rechtsoverweging genoemde maatregel van bestuur is het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (hierna: ‘het Besluit’), waarvan voor de beoordeling van de voorliggende vraag of van cumulatie sprake kan zijn artikel 3, leden 1 en 4 van belang zijn die achtereenvolgens luiden: 
       1.  Indien de werknemer, (….) recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de wet werk en zekerheid, is de transitievergoeding uitsluitend verschuldigd, indien de werknemer schriftelijk afstand doet van zijn recht op die vergoedingen en voorzieningen. 
       
         (…) 
       
       
         4.	Dit artikel is niet van toepassing, indien de afspraken, bedoeld in het eerste lid, of onderdelen daarvan, zijn verlengd, gewijzigd of vervallen. 
       
       
     
     
       5.15. 
       Uit de voorgaande bepalingen valt te destilleren, dat in beginsel lopende contractuele ontslagvergoedingen niet cumuleren met de transitievergoeding, dat daarbij de contractuele vergoeding prevaleert boven de transitievergoeding (de transitievergoeding is immers alleen verschuldigd als de werknemer afstand doet van zijn contractuele aanspraken) en dat deze regeling vervalt, indien (na de inwerkingtreding van het Besluit) de afspraken tussen partijen worden verlengd, worden gewijzigd of vervallen. 
       
     
     
       5.16. 
       
         De Nota van Toelichting bij het Besluit vermeldt hierover het volgende in punt 3.1: 
         
           Met betrekking tot overige lopende afspraken wordt in dit Besluit geregeld dat de transitievergoeding uitsluitend verschuldigd is wanneer de werknemer schriftelijk afstand doet van zijn recht op vergoedingen of voorzieningen op grond van deze afspraken.  
           Op deze wijze wordt een keuzemodel gecreëerd. 
         
         
           (…) 
         
         
           Het hier geschetste keuzemodel geldt voor alle lopende afspraken die  
           niet 
            zijn gemaakt met verenigingen van werknemers. Bijvoorbeeld voor afspraken tussen een individuele werkgever en een individuele werknemer over een ontslagvergoeding. 
         
       
       
       
         En in punt 4: 
         
           Deze overgangsregeling is alleen van toepassing wanneer afspraken over vergoedingen of voorzieningen wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 zijn gemaakt en daar na 1 juli 2015 een beroep op wordt gedaan. Wanneer per 1 juli 2015 geldende afspraken, of onderdelen daarvan, na die datum worden verlengd, worden gewijzigd of komen te vervallen, is deze overgangsregeling niet langer van toepassing. 
         
       
       
       
         Bij de toelichting op artikel 3, lid 4 staat tenslotte het volgende: 
         
           Op het moment dat de overige lopende afspraken, of onderdelen daarvan, worden gewijzigd, uitdrukkelijk worden verlengd, of komen te vervallen, is artikel 3 niet langer van toepassing. Dat is geregeld in het  
           vierde 
            lid. Partijen zullen daarom in het geval van verlenging of wijziging van een deel van de afspraken ook de overige afspraken in ogenschouw moeten nemen, omdat vanaf het moment dat een verlenging of wijziging van een deel van de afspraken plaatsvindt, (…) de transitievergoeding verschuldigd zal zijn naast het recht op een eventuele voorziening of vergoeding dat voortvloeit uit de afspraken die blijven bestaan. 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       Volledig bepalend voor het antwoord op de vraag of in het voorliggende geval de transitievergoeding al dan niet samen met de ‘special dismissal indemnity’ verschuldigd is, is derhalve of de laatste na 1 juli 2015 is verlengd of gewijzigd. 
       
     
     
       5.18. 
       Bij de beoordeling kan uitsluitend de versie van de special dismissal indemnity in de versie in de ‘Third Addendum’ ten opzichte van de versie in de ‘Second Addendum’ in ogenschouw genomen worden. De versie van de Second Addendum is immers tot stand gekomen op 12 december 2012, dus ruim voor 1 juli 2015, terwijl de versie van de Third Addendum tot stand is gekomen op 19 juli 2017, dus na 1 juli 2015. 
       
     
     
       5.19. 
       Naar het oordeel van de kantonrechter is van verlenging van de ‘special dismissal indemnity’ in ieder geval geen sprake. Aan de bepaling was nooit een tijdsbepaling verbonden en uit de gebruikte bewoording (‘the special dismissal indemnity … continues to be in full force and effect) blijkt duidelijk dat van een  verlenging  geen sprake is. 
       
     
     
       5.20. 
       Het komt derhalve erop neer of de versie van 2017 ten opzichte van die van 2012 gewijzigd is. Daartoe neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. 
       
     
     
       5.21. 
       Uit de weergave van de drie verschillende versies, die de special dismissal indemnity sinds 2002 heeft gehad (rechtsoverwegingen 2.8 tot en met 2.10), blijkt dat de regeling telkens is aangepast aan de veranderde feitelijke verhouding tussen partijen. In 2002 is de regeling voor het eerst overeengekomen, terwijl werknemer destijds nog [functie] was. In 2012 is de regeling aangepast in verband met het feit dat werknemer tevens [functie] van een drietal buitenlandse zusteronderneming van werkgever was geworden, en is een ‘salary split’ tussen de verschillende vennootschappen toegepast en in 2017 is de regeling opnieuw aangepast, omdat werknemer niet langer [functie] van werkgever was, maar wel werknemer van werkgever bleef. In alle gevallen is feitelijk de regeling inhoudelijk niet gewijzigd, omdat in elke versie in feite steeds de regeling in die zin werd herbevestigd, dat werknemer bij het einde van zijn dienstverband het recht zou hebben en dat recht zou behouden op een jaarsalaris, plus bonus. Ook uit de bewoording van de laatste versie blijkt dat het de bedoeling van partijen is geweest (‘continues to be in full force and effect’) om de regeling aan te passen aan de op dat moment gewijzigde feitelijke verhouding tussen partijen en dat partijen niet de bedoeling hadden de regeling inhoudelijk te wijzigen. 
       
     
     
       5.22. 
       Daardoor is naar het oordeel van de kantonrechter de versie van 2017 niet ten opzichte van die van 2017 gewijzigd, zodat het geval van artikel 3 lid 4 van het Besluit zich niet voordoet. Daardoor heeft werknemer in verband met de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst alleen recht op de special dismissal indemnity en niet op de transitievergoeding. Hij heeft immers niet schriftelijk afstand gedaan van deze regeling en bovendien heeft hij tijdens de mondelinge behandeling zijn keuze voor deze regeling kenbaar gemaakt. 
       
     
     
       5.23. 
       Voor zover werkgever nog heeft willen stellen dat werknemer geen recht heeft op de special dismissal indemnity, omdat er sprake zou zijn van ‘cause’ of ‘grave misconduct’ aan de zijde van werkgever èn omdat deze termen een andere, lichtere toetst zouden impliceren dan ‘ernstig verwijtbaar handelen’, verwerpt de kantonrechter die stelling. De termen ‘cause’ en ‘grave misconduct’ zijn Engelsrechtelijke begrippen, die niet één-op-één corresponderen met Nederlands rechtelijke begrippen. Niettemin vloeit naar het oordeel van de kantonrechter door het gebruik van het woord ‘grave’ voort dat partijen bedoeld hebben dat er sprake moet zijn van een verzwaarde mate verwijtbaarheid ten opzichte van enkele verwijtbaarheid. Dan komt ‘grave misconduct’ het dichtst in de buurt van ‘ernstige verwijtbaarheid’. Daarvan is reeds in rechtsoverweging 5.9 beslist dat daarvan aan de zijde van werknemer geen sprake is. 
       
     
     
       5.24. 
       Over de hoogte van de special dismissal indemnity kan op dit moment nog geen eindbeslissing worden genomen. In productie 42 bij het verweerschrift geeft werknemer een berekening van de vergoeding, die leidt tot een bedrag van € 337.363,57, terwijl de berekening van werkgever uitkomt op een bedrag van € 205.455,48 (punt 9.7 van het verzoekschrift). Twee elementen van de vergoeding, namelijk de hoogte van het (totale) salaris van werkgever en de bonus over 2017 kunnen nog leiden tot een andere uitkomst. 
       
     
     
       5.25. 
       In de eerste plaats neemt de werkgever als uitgangspunt voor de berekening van de contractuele vergoeding als uitgangspunt dat het bruto maandsalaris van werknemer € 12.402,87, exclusief bonus bedraagt. In de in rechtsoverweging 1.8 genoemde parallelle procedure wordt echter beslist dat het bruto maandsalaris van werknemer € 22.551,30 (rechtsoverweging 5.15 van het betreffende vonnis) bedraagt. Voor de juiste berekening van de vergoeding dient werkgever derhalve van dat bedrag uit te gaan. 
       
     
     
       5.26. 
       In de tweede plaats stelt werkgever dat de bonus over het jaar 2017 nihil bedraagt. Dat uitgangspunt wordt door werknemer uitdrukkelijk betwist. Omdat bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding de bonus  of the three years preceding the termination of the employment contract  (artikel 14, laatste zin van de tweede alinea van de overeenkomst van 2002) een rol spelen zullen partijen zich nog nader kunnen uitlaten over dit element van de vergoeding en zullen partijen de hoogte van de vergoeding nog nader mogen onderbouwen. Strikt genomen gaat het daarbij over de drie jaar voorafgaand aan 1 september 2018, dus vanaf 1 september 2015. Daarvan worden de jaren 2015 en 2016 niet door werkgever ter discussie gesteld, het jaar 2017 wel, terwijl 2018 nog niet bepaald kan worden. 
       
     
     
       5.27. 
       Gelet op het voorgaand zal werkgever met toepassing van een bruto maandsalaris van € 22.511,30 zich nader kunnen uitlaten over de hoogte van de bonus over de referentieperiode en daarmee over de totale hoogte van de contractuele vergoeding. Daarop zal werknemer nog mogen zich nog mogen uitlaten met een eigen onderbouwing. Daarop zal de kantonrechter een eindbeslissing op dit punt nemen. Als partijen te ver uit elkaar blijken te blijven liggen zal de kantonrechter in goede justitie de knoop op dit (laatste) punt doorhakken. 
       
     
     
       5.28. 
       Niettegenstaande het voorgaande zal de kantonrechter reeds nu een eindbeslissing nemen ten aanzien van de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen: 1 september 2018. Gelet op het belang voor partijen van de eindbeslissing op dit punt zal de kantonrechter toestaan dat partijen van deze (tussen)beschikking op de voet van artikel 358 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hoger beroep kunnen instellen. 
       
       
         
           Heeft werknemer recht op een billijke vergoeding? 
         
       
       
     
     
       5.29. 
       Uit artikel 7:673 lid 9 onder a. BW komt naar voren dat de kantonrechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding kan toekennen in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
       
     
     
       5.30. 
       De vraag of sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van werkgever is in wezen het spiegelbeeld van hetgeen daarover aan de zijde van werknemer is overwogen. Daar komt nog bij dat de wetgever heeft gewild dat van een billijke vergoeding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werkgever slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zou kunnen zijn. 
       
     
     
       5.31. 
       Zoals voorheen reeds overwogen zijn partijen bij het terugtreden van werkgever als [functie] van werkgever in juli 2017 een pad opgegaan dat haast onvermijdelijk zou leiden tot het vertrek van werknemer bij werkgever. Als hoogste leidinggevende staat werknemer wat dat betreft meer ‘in de wind’ dan andere werknemers. Zoals ook reeds is overwogen, maakt de onderneming sinds 2015 een steeds verder oplopend verlies en dat de aandeelhouder van werkgever alleen al daarom werknemer zal willen vervangen door een ander, maakt dat het feit dat werkgever een einde wil maken aan het dienstverband met werknemer niet dat snel aangenomen kan worden dat sprake is van  ernstig  handelen van werkgever. 
       
     
     
       5.32. 
       Als daarbij nog de verwijten van werkgever, die genoemd zijn in rechtsoverweging 5.4 worden opgeteld, die weliswaar niet in rechte vaststaan, maar waarvan werknemer ook niet de indruk heeft kunnen wegnemen dat elementen daarvan op waarheid berusten (zoals bijvoorbeeld de onereuze contractuele bepalingen van een contract in de Verenigde Staten (punt 6.26 van het verweerschrift), kan naar het oordeel van de kantonrechter  ernstig  verwijtbaar handelen van werkgever niet worden aangenomen. Voor het toekennen van een billijke vergoeding is daarom geen ruimte en het verzoek van werknemer daartoe zal niet worden gehonoreerd. 
       
     
     
       5.33. 
       Nu er geen ruimte is voor toekenning van een billijke vergoeding hoeft de kantonrechter niet nader in te gaan op de elementen van de billijke vergoeding, waaronder de waarde van de certificaten, die werknemer nog in werknemer bezit. Indien werknemer zou menen dat hij in dat kader benadeeld wordt, dient hij de daartoe geëigende route te bewandelen. 
       
       
         
           Het concurrentiebeding 
         
       
       
     
     
       5.34. 
       Tenslotte dient de kantonrechter nog een beslissing te nemen ten aanzien van enig geldend concurrentiebeding. 
       
     
     
       5.35. 
       Een globale beschouwing van al het voorgaande leidt tot de constatering dat na een dienstverband van ruim 15 jaar aan dat dienstverband thans een einde komt. In wezen is dat geen ongebruikelijk einde van een dienstverband van de hoogst leidinggevende in een internationaal opererend concern, dat de groep waartoe werkgever behoort is. Van enig werkelijk verwijt aan de zijde van werkgever noch aan de zijde van werkgever is sprake. In dat licht kan naar het oordeel van de kantonrechter werknemer gehouden blijven worden aan zijn verplichtingen in verband met enig concurrentiebeding. De kantonrechter tekent daarbij wel aan dat artikel 10 van de (oorspronkelijke) arbeidsovereenkomst uit 2002 bepaalt dat het beding een looptijd heeft van 12 maanden en dat ‘ it will apply starting from the date of the employee’s effective departure from AWETA’.  Gelet op het feit dat tussen partijen niet in dispuut is dat werknemer reeds sinds 28 september 2017 geen werkzaamheden meer voor werkgever verricht, is die datum ook de datum van  effective departure . Werknemer’s verplichtingen op grond van het concurrentiebeding zullen daarom eindigen op 28 september 2018. 
       
       
         
           Algemeen en proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.36. 
       Het gevolg van deze procedure is dat het dienstverband tussen partijen per 1 september 2018 zal eindigen. Er bestaat daarom een loondoorbetalingsverplichting van werkgever tot die datum. Tussen partijen is in geschil van welk salaris hierbij moet worden uitgegaan, zoals ook reeds in rechtsoverweging 5.25 aan de orde is geweest. In de in rechtsoverweging 1.8 genoemde parallelle dagvaardingsprocedure wordt op die vraag beslist. 
       
     
     
       5.37. 
       De kantonrechter zal een beslissing ten aanzien van de proceskosten aanhouden tot de eindbeslissing in deze procedure. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       6.1. 
       ontbindt de tussen werkgever en werknemer bestaande arbeidsovereenkomst per 1 september 2018; 
       
     
     
       6.2. 
       laat werkgever toe uiterlijk binnen 14 dagen na heden, dus uiterlijk op 19 juni 2018 zich schriftelijk uit te laten over de hoogte van de contractuele ontslagvergoeding, zoals overwogen in rechtsoverweging 5.27, met afschrift daarvan aan de gemachtigde van werknemer; 
       
     
     
       6.3. 
       laat werknemer toe uiterlijk binnen 14 dagen na ontvangst van de uitlating door werkgever, als bedoeld in 6.2, maar uiterlijk 3 juli 2018, te reageren op de uitlating door werkgever, met afschrift aan de gemachtigde van werkgever; 
       
     
     
       6.4. 
       bepaalt dat, indien partijen de in 6.2. en 6.3 genoemde termijnen in acht nemen, einduitspraak in deze procedure zal geschieden op 10 juli 2018; 
       
     
     
       6.5. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en is op 5 juni 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.