ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4004

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:4004 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-09-2017 / 200.191.518_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-09-19

Zaaknummer: 200.191.518_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4004

---

Vervolg op tussenarrest van 19 september 2017. Curator niet geslaagd in tegenbewijs tegen in notariële akte opgenomen geldlening.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.191.518/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 september 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant, 
       hierna aan te duiden als: [appellant] , 
       advocaat: mr. V.E.J. Noelmans te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. [curator] ,  
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement  
       van de naamloze vennootschap naar Antilliaans recht  
       
         
          [de vennootschap 1]
          te [vestigingsplaats]  , 
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als: de curator, 
       advocaat: voorheen mr. R.A.G. Smeets te Maastricht,  
       thans niet langer door een advocaat vertegenwoordigd,  
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 april 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 januari 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in verzet en de curator als eiser in verzet. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/207133/ HA ZA 15-320) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in verzet, alsmede naar het daaraan voorafgegane verstekvonnis van 25 maart 2015, gewezen tussen [appellant] als eiser en de curator als gedaagde (zaaknummer C/03/201467/HA ZA 15-51).  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties;  
       
       
         de memorie van antwoord met producties.  
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten (rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis) zijn geen grieven gericht. Die feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Wel moet in plaats van ' [voornaam broer 1 van appellant anders geschreven] ' ( [achternaam] ) steeds worden gelezen: ' [broer van appellant 1] ' ( [achternaam] ), zo begrijpt het hof uit punt 5.3 van de memorie van grieven. Voorts heeft de rechtbank zich in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis kennelijk vergist in het aantal kinderen. Het hof gaat ervan uit dat de ouders van [appellant] in totaal zes (en niet vijf) kinderen hadden: [appellant] , vier broers (onder wie [broer van appellant 1] ) en een zus (zie hierna). Het gaat in dit geding om het volgende.  
       
       
         3.1.1. 
         
          [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ) is bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 19 juni 2012 (faillissementsnummer [nummer] , productie 1 bij verzetdagvaarding) op verzoek van de Ontvanger der belastingen in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Bestuurders van [de vennootschap 1] waren [broer van appellant 1] (hierna: [broer van appellant 1] , een broer van [appellant] ) en [de vennootschap 2] . 
         
       
       
         3.1.2. 
         Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 23 april 2014 (productie 5 bij verzetdagvaarding) is [broer van appellant 1] op vordering van de curator bij verstek veroordeeld tot betaling van het tekort in de boedel c.q. tot betaling van schade op te maken bij staat. Het door [broer van appellant 1] tegen dit vonnis ingestelde verzet is bij vonnis van 26 augustus 2015 (zaaknummer 193993/HA ZA 14-424, productie 4 bij memorie van antwoord) ongegrond verklaard.  
         
       
       
         3.1.3 
         
           Op 21 december 2000 is tussen enerzijds de ouders van [appellant] (hierna: de ouders) en anderzijds zijn broer [broer van appellant 1] (handelend voor zich in privé en in hoedanigheid van enig directeur van [de vennootschap 1] ) een notariële akte opgemaakt (productie 2 bij inleidende dagvaarding) strekkende tot vestiging van het recht van hypotheek ten behoeve van de ouders op het aan [de vennootschap 1] in eigendom toebehorende pand aan de [adres] te [plaats] . Het recht van hypotheek strekte tot zekerheid van een geldlening van de ouders aan [broer van appellant 1] van ƒ 250.000,- (€ 113.445,-) vermeerderd met rente en kosten.  
           Het pand is in november 2001 in drie appartementsrechten gesplitst. Tot het vermogen van [de vennootschap 1] behoort thans nog de in staat van ruwbouw verkerende bovenwoning (hierna: de onroerende zaak) waarvan de marktwaarde in opdracht van de curator in augustus 2012 is getaxeerd op € 50.000,- (productie 3 bij verzetdagvaarding). In de hypotheekakte is bepaald dat bij faillissement van de hypotheekgever de geldlening opeisbaar is (artikel 5 onder c).  
         
         
       
       
         3.1.4. 
         Op 18 december 2000 is door de ouders ƒ 250.000,- gestort op de derdenrekening van de notaris onder vermelding van  "financiering pand [adres] [plaats] "  (productie 4 inleidende dagvaarding).  
         
       
       
         3.1.5. 
         De ouders zijn in 2007 (de moeder) respectievelijk 2009 (de vader) overleden. Zij hadden zes kinderen: [appellant] , [broer van appellant 1] , [broer van appellant 2] , [broer van appellant 3] , [broer van appellant 4] en [zus van appellant] ( [zus van appellant] genoemd), allen met de achternaam [appellant] . Laatstgenoemde staat onder curatele; [broer van appellant 4] is haar curator. 
         
       
       
         3.1.6. 
         
           
            [broer van appellant 1] heeft op 27 juni 2012 tegenover de curator verklaard dat het bedrag van ƒ 250.000,00 zou zijn terugbetaald aan zijn ouders door contante betaling. Een bewijs heeft [broer van appellant 1] daar niet van. De hypothecaire inschrijving is tot op heden nog niet doorgehaald.  
           
            [broer van appellant 1] heeft op 18 maart 2013 daarentegen tegenover de rechter-commissaris verklaard dat de geldlening nog volledig open staat en dat hierop niets is terugbetaald (productie 4 bij verzetdagvaarding).  
         
         
       
       
         3.1.7. 
         Een administratie van de ouders is niet voorhanden en er is evenmin een administratie van [de vennootschap 1] aanwezig. 
         
       
       
         3.1.8. 
         Geen van de kinderen [appellant] heeft een verklaring van erfrecht overgelegd aan de curator, noch is door een (of meer) van hen een vordering ter verificatie ingediend bij de curator. 
         
       
       
         3.2.1. 
         
          [appellant] vordert: 
         a.	voor recht te verklaren dat het recht van hypotheek, zoals gevestigd bij notariële akte van 21 december 2000, rechtsgeldig tot stand is gekomen en bestaat en dat dit recht van hypotheek door de curator dient te worden gerespecteerd;  
         b.	de curator te verbieden in strijd met het recht van hypotheek te handelen, althans (rechts)handelingen te verrichten die met dat recht van hypotheek strijdig zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag, met een maximum van € 50.000,- aan te verbeuren dwangsommen in totaal, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.  
         
          [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij als erfgenaam in de nalatenschappen van zijn ouders, die door hem zuiver zijn aanvaard, op grond van artikel 3:171 BW bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Volgens [appellant] dient de curator het recht van hypotheek, dat onder algemene titel is overgegaan van de ouders op de erfgenamen, onder wie hemzelf, te respecteren en staat het de curator daarom niet vrij de onroerende zaak ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [de vennootschap 1] aan een derde te verkopen en te leveren.  
         
       
       
         3.2.2. 
         Bij verstekvonnis van 25 maart 2015 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] toegewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.  
         
       
       
         3.2.3. 
         Bij dagvaarding van 11 mei 2015, waarbij de curator tijdig in verzet is gekomen van het aan hem op 14 april 2015 betekende verstekvonnis (productie 6 bij verzetdagvaarding) heeft de curator gevorderd te worden ontheven van de bij het verstekvonnis tegen hem uitgesproken veroordeling en [appellant] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in diens vordering, althans die vordering alsnog af te wijzen.  
         
       
       
         3.2.4. 
         
           Blijkens het proces-verbaal van de ten overstaan van de rechtbank gehouden comparitie van partijen is [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij akte de verklaring van erfrecht in het geding te brengen. [appellant] heeft vervolgens bij akte een aan de advocaat van [appellant] gericht e-mailbericht d.d. 2 oktober 2015 van [notarissen] Notarissen te [notarissen] in het geding gebracht waarin wordt medegedeeld:  
           
             "Naar aanleiding van uw telefoontje kan ik u meedelen dat ons kantoor is verzocht om een verklaring van erfrecht op te maken naar aanleiding van het overlijden van de ouders van de heer [appellant] .  
           
           
             Deze verklaring van erfrecht hebben wij tot op heden echter niet kunnen opstellen omdat niet alle erfgenamen zich hebben uitgesproken over de wijze waarop ze de nalatenschap wensen te aanvaarden."  
           
         
         
       
       
         3.2.4. 
         
           Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd en [appellant] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in diens vordering. De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat zonder de verklaring van erfrecht de rechtbank niet kan beoordelen of [appellant] als erfgenaam kan worden aangemerkt en de status van [appellant] ten opzichte van de nalatenschappen niet is gebleken. Dat [appellant] erfgenaam is en daarom op de voet van artikel 3:171 BW een rechtsvordering kan instellen ten behoeve van de gemeenschap is niet komen vast te staan, aldus de rechtbank.  
           Rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis luidt:  "De rechtbank is voorts - ten overvloede - van oordeel dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat [appellant] erfgenaam is, niet kan worden vastgesteld dat hij enig recht jegens de curator geldend kan maken op grond van de gestelde hypothecaire zekerheid. [appellant] heeft immers ter comparitie verklaard dat zijn broer [voornaam broer 1 van appellant anders geschreven]  [ [broer van appellant 1] ]  de nalatenschappen heeft 'afgehandeld' ,  maar heeft niet heeft gesteld dat hem daarbij enig recht ter zake die lening en de daaraan gekoppelde hypothecaire zekerheid is toegedeeld" .  
         
         
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis.  
         Met zijn eerste grief betoogt [appellant] kort gezegd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat wegens het ontbreken van de verklaring van erfrecht de status van [appellant] ten opzichte van de nalatenschappen niet kan worden vastgesteld en dat [appellant] daarom niet in zijn vordering kan worden ontvangen. Volgens [appellant] is tussen partijen nimmer in geschil geweest dat [appellant] erfgenaam is. Als productie bij memorie van grieven legt [appellant] door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) bij brief van 30 maart 2016 gegeven inlichtingen uit het Centraal Testamentenregister (CTR) over betreffende de in 2009 overleden vader van [appellant] , alsmede het testament van zijn vader d.d. 20 december 1990. Daaruit blijkt, aldus [appellant] , dat hij wel degelijk erfgenaam is.  
         De tweede grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis, hiervoor geciteerd. Volgens [appellant] heeft de rechtbank te veel betekenis toegekend aan het woord 'afgehandeld', door hem slechts gebezigd in een terloopse opmerking tijdens de comparitie. [appellant] betwist dat de nalatenschappen zijn afgehandeld.  
         De derde grief beoogt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.  
         De curator bestrijdt de grieven.  
       
       
       
         Het hof overweegt als volgt.  
       
       
       
         3.4.1. 
         Artikel 3:171 BW biedt de mogelijkheid dat een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Ingevolge deze bepaling, die onder meer hierop berust dat een deelgenoot bij het instellen van een zodanige rechtsvordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn, zal de deelgenoot kenbaar moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name genoemde deelgenoten optreedt.  
         
       
       
         3.4.2. 
         De curator betwist dat [appellant] erfgenaam is en in die hoedanigheid op de voet van artikel 3:171 BW bevoegd is ten behoeve van de gezamenlijke erfgenamen (de gemeenschap) onderhavige vordering in te stellen.  
         
       
       
         3.4.3. 
         Een verklaring van erfrecht is - om redenen die het hof onduidelijk zijn - door de notaris niet afgegeven. Dat laat onverlet dat bij het ontbreken van een dergelijke verklaring ook op andere wijze bewijs kan worden geleverd van erfgenaamschap. Een verklaring van erfrecht heeft ten aanzien van de vraag wie als erfgenaam dient te worden aangemerkt immers geen dwingende bewijskracht, maar bewerkstelligt slechts dat een derde die op die verklaring afgaat te dien aanzien als te goeder trouw geldt (zie onder meer HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341). Het standpunt van de curator (punt 49 memorie van antwoord) dat erfgenaamschap enkel kan worden aangetoond door een door de notaris opgestelde verklaring van erfrecht, is onjuist.  
         
       
       
         3.4.4. 
         Uit de door [appellant] bij memorie van grieven in het geding gebrachte inlichtingen uit het CTR blijkt dat de vader van [appellant] , overleden op [datum overlijden] 2009, laatstelijk bij openbaar testament van 20 december 1990, met herroeping van alle voorgaande uiterste wilsbeschikkingen, over zijn nalatenschap heeft beschikt. Uit het door [appellant] in het geding gebrachte testament van die datum blijkt dat de vader, voor het - zich daadwerkelijk voorgedaan hebbende - geval hij na de moeder van [appellant] zou overlijden, zijn zoons bij gelijke delen tot erfgenamen heeft benoemd. De curator heeft een en ander niet bestreden.  
         
       
       
         3.4.5. 
         Uit niets is gebleken dat [appellant] de erfenis op enig moment heeft verworpen. In ieder geval is geen uittreksel uit het openbare boedelregister als bedoeld in artikel 4:186 BW in het geding gebracht waaruit blijkt dat [appellant] een daartoe strekkende verklaring heeft gedaan.  
         
       
       
         3.4.6. 
         Gelet op het hiervoor overwogene kan [appellant] , anders dan de rechtbank in het bestreden vonnis heeft overwogen en beslist, als erfgenaam van de nalatenschap van zijn vader worden aangemerkt. Daarmee is [appellant] deelgenoot in die nog onverdeelde nalatenschap en kan hij ingevolge artikel 3:171 BW op eigen naam rechtsvorderingen instellen ten behoeve van die gemeenschap. Grief I slaagt.  
         
       
     
     
       3.5. 
       
         Met [appellant] is het hof van oordeel dat uit de enkele opmerking van [appellant] ter comparitie van partijen dat zijn broer [broer van appellant 1] de nalatenschappen (of: de erfenis) heeft afgehandeld, niet kan worden geconcludeerd dat ervan moet worden uitgegaan dat de nalatenschappen van zijn ouders reeds zijn verdeeld (afgehandeld). Afgezien van het proces-verbaal van de comparitie van partijen valt uit de gedingstukken van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep niet op te maken dat één van partijen zich op enig moment in de procedure op het standpunt heeft gesteld dat de nalatenschappen reeds zijn verdeeld.  
         Aan het voorgaande doet niet af dat de rechter in eerste aanleg, naar de curator in punt 52 van de memorie van antwoord stelt, [appellant] ter zitting heeft voorgehouden dat het niet zo kan zijn dat [appellant] , toen bleek dat er geld in de lucht hing, zich opeens opwierp als erfgenaam. Feit is dat het onderhavige hypotheekrecht, dat tot de nalatenschappen behoort, ook nu nog op naam staat van de overleden ouders van [appellant] . Reeds daaruit blijkt dat de nalatenschappen van de ouders van [appellant] niet, althans niet geheel zijn 'afgehandeld'. Ook grief II slaagt.  
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Een notariële akte, een authentieke akte in de zin van artikel 157 Rv, levert tegenover een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de notaris binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Niet is betwist niet dat de ouders en [broer van appellant 1] , de laatste mede namens [de vennootschap 1] , ten overstaan van de notaris hebben verklaard dat de ouders ƒ 250.000,- aan [broer van appellant 1] hebben geleend en dat dit zo door de notaris in de notariële akte is opgenomen. Daarmee staat in de zin van art. 157 Rv dwingend vast dat de ouders dit bedrag aan [broer van appellant 1] hebben uitgeleend. Het hof wijst er verder op dat de curator in zijn faillissementsverslag van 4 februari 2014 (productie 10 bij inleidende dagvaarding, bladzijde 6) meldt:  "Inmiddels staat wel vast dat een bedrag ad fl.250.000,-- door de - inmiddels overleden - ouders van de bestuurder op de derdengeldenrekening van de notaris is gestort en is de curator in het bezit van een hypotheekakte, waaruit blijkt dat de ouders aan de gefailleerde vennootschap een bedrag ad fl.250.000,- hebben geleend, tot meerdere zekerheid van de terugbetaling daarvan een hypotheekrecht is gevestigd op de onroerende zaak (…)".  
         Voorts stelt het hof vast dat de curator in deze procedure als zodanig niet heeft bestreden, zoals door het hof (in navolging van de rechtbank) in rechtsoverweging 3.1.4 als feit vermeld, dat er op 18 december 2000 door de ouders een bedrag van ƒ 250.000,- is gestort op de derdenrekening van de notaris ten overstaan van wie de hypotheekakte is verleden, zoals ook blijkt uit het als productie 4 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte rekeningafschrift van de notaris.  
       
       
     
     
       3.7. 
       Desondanks handhaaft de curator in hoger beroep zijn standpunt dat geenszins vaststaat dat de geldlening daadwerkelijk is verstrekt, dat het recht van hypotheek om die reden rechtsgeldig is gevestigd en dat de vordering tot terugbetaling van de geldlening is overgegaan op de erfgenamen. Volgens de curator is er sprake geweest van een witwasconstructie (punten 14, 17, 22 en 56 memorie van antwoord). De curator ziet bevestiging van zijn standpunt in de verklaring van twee van de erfgenamen, [broer van appellant 1] en [broer van appellant 4] , dat zij geen vorderingsrecht hebben en dus ook niet claimen op basis van de beweerdelijk bestaande overeenkomst van geldlening (productie 2 bij memorie van antwoord).  
       
     
     
       3.8. 
       Gelet op het voormeld dwingende bewijs zal de curator op de voet van artikel 151 lid 2 Rv in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen de in de notariële akte vastgelegde verklaring van de ouders en [broer van appellant 1] inhoudende dat de ouders van [appellant] aan [broer van appellant 1] een geldlening hebben verstrekt van ƒ 250.000,-.  
       
     
     
       3.9. 
       Het is het hof ambtshalve bekend dat de advocaat van de curator, mr. Smeets, met ingang van 28 april 2017 (nadat arrest is bepaald) is geschrapt van het advocatentableau. De curator zal daarom in de eerste plaats in de gelegenheid worden gesteld een nieuwe advocaat te doen stellen.  
       
     
     
       3.10. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  3 oktober 2017  teneinde de curator in de gelegenheid te stellen advocaat te doen stellen;  
     
     
     
       laat de curator toe tegenbewijs te leveren als hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 3.8; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval de curator bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       bepaalt dat de curator op de rol van  17 oktober 2017  het aantal getuigen en de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) kan opgeven voor de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na laatstgenoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van de curator tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2017. 
     
     
     
       		griffier					rolraadsheer