ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA7512

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA7512 Parket bij de Hoge Raad , 14-07-2000 / 1286

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-07-14

Zaaknummer: 1286

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA7512

---

-

Nr. 1286 
       mr Wattel 
       Derde Kamer B	 
       Onteigening 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       Gemeente 's-Gravenhage 
       tegen	 
       [Verweerder 1] en 
       [verweerster 2] 
     
     
     Zitting 29 maart 2000	 
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     1 Feiten en geschil 
     
     1.1 [Verweerder 1] en [verweerster 2], echtelieden, zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van twee appartementsrechten, het ene op een winkelruimte met drie achterkamers in gebruik als magazijn (parterre) en een deels overkapte achterplaats, het andere op een woning met balkon boven die winkelruimte (eerste verdieping), plaatselijk bekend als [a-straat 1] resp. [2] te 's-Gravenhage. De onroerende zaken zijn hypotheekvrij.  
     
     1.2 [Verweerder 1] en zijn echtgenote [verweerster 2] drijven in [a-straat 1] een winkel in levensmiddelen, groenten en fruit, zuivelproducten e.d. De op de eerste etage [a-straat 2] gelegen woonruimte is bij [verweerder 1] in gebruik als eigen woning. [Verweerster 2] staat in het bevolkingsregister elders ingeschreven, aan de [b-straat 1] te 's-Gravenhage.  
     
     1.3 De gemeente heeft besloten tot onteigening van de appartementsrechten ter uitvoering van het stadsvernieuwingsplan "[...] 8e herziening". De arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) heeft bij vonnis van 2 maart 1999 vervroegd de onteigening van de appartementsrechten uitgesproken ten name van de gemeente. 
     
     1.4 De gemeente bood een schadeloosstelling van ƒ 311.750, met voortgezet gebruik om niet tot uiterlijk 1 oktober 1999. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben dat aanbod verworpen. De rechtbank heeft het voorschot van de schadeloosstelling vastgesteld op 90% van het aangeboden bedrag.  
     
     1.5	[Verweerder 1] en [verweerster 2] kunnen zich verenigen met de taxatie van de waarde van het onteigende (ƒ 178.000) in het definitieve deskundigenrapport van 26 april 1999. Ook de gemeente is akkoord met die taxatie.  
     
     1.6	Er zijn twee geschilpunten in cassatie. Het ene heeft betrekking op de woonruimte, het andere op de winkelruimte. Het eerste punt betreft de vraag of uitgegaan moet worden van vervangende koopwoonruimte of vervangende huurwoonruimte voor [verweerder 1]. Het tweede punt betreft de vraag in hoeverre de echtelieden de afbouwkosten van de vervangende cascowinkelruimte zullen terugzien in de waarde van de winkel na die afbouw (de vraag naar een eventuele “onrendabele top”). 
     
     
       1.7	Bij de bepaling van de inkomensschade als gevolg van het moeten vervangen van [verweerder 1]’s woonruimte, gaan de deskundigen uit van een hypothetische huurwoning die [verweerder 1] via de gemeente aangeboden zou krijgen, en niet van een hypothetische koopwoning. Zij menen vervolgens dat de hogere woonlasten voor die vervangende gehuurde woonruimte ƒ 800 per jaar zullen bedragen, maar niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat zij volledig teruggevonden zullen worden in verbeterd woongenot, nl. in de op geld waardeerbare voordelen zoals centrale verwarming en betere isolatie. De rechtbank overweegt te dier zake dat 
       "ingeval iemand door onteigening het woongenot van een hem in eigendom toebehorende woning verliest, hem te dier zake een vergoeding zal moeten worden toegekend die hem in staat stelt in een gelijkwaardige financiële en maatschappelijke positie te geraken als vóór de onteigening. De rechtbank is van oordeel dat [verweerder 1] in het onderhavige geval (waarin hij een eigen woning bewoont, een dergelijke bewoningsvorm past bij zijn maatschappelijke positie en daarnaast in het algemeen zich in de maatschappij een duidelijke omslag van huren naar kopen heeft gemanifesteerd als gevolg van onder andere lage hypotheekrente) redelijkerwijs geacht moet worden een vervangende woning te kopen. De koopprijs daarvan stelt de rechtbank op ƒ 58.000,-. 
       De aan de verwerving in eigendom van de vervangende woning verbonden kosten begroot de rechtbank op ƒ 5.800,-."  
     
     
     1.8	De inkomensschade moet volgens de gemeente echter in overeenstemming met het rapport van de deskundigen bepaald worden uitgaande van vervangende huur, en dus op nihil gesteld worden. [Verweerder 1] en [verweerster 2] daarentegen achten het uitgangspunt van de rechtbank (vervanging van koopwoning door koopwoning) juist. Zij hebben niettemin incidenteel beroep in cassatie ingesteld omdat zij het oordeel van de rechtbank dat een vervangend object ƒ 58.000 kost, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd achten. Op zichzelf doet de waarde van een vervangend koopobject niet zo zeer ter zake, nu niet het vervangende object vergoed moet worden, maar het onteigende, maar de waarde van een vervangend koopobject heeft invloed op de (te vergoeden) kosten die op die vervangende koop vallen en die door de rechtbank kennelijk op 10% van die waarde gesteld zijn. [Verweerder 1] en [verweerster 2] betogen dat vervangende koopwoonruimte ƒ 125.000 kost (en dus de kosten op die aankoop vallende, 10% van ƒ 125.000 zullen zijn). 
     
     1.9	[Verweerder 1] en [verweerster 2]’s vermogensschade is door de deskundigen geschat op ƒ 39.600, zonder rekening te houden met een "onrendabele top" van de afbouw van de vervangende bedrijfsruimte (volgens [verweerder 1] en [verweerster 2] ƒ 50.000) omdat de afbouwkosten volgens de deskundigen - in mijn woorden - ook als zij niet onmiddellijk teruggevonden worden in een even grote waardestijging van de casco winkelruimte na afbouw, hun nut zullen hebben in het bedrijf van [verweerder 1] en [verweerster 2] (anders zouden zij die investeringen niet doen), die immers hun bedrijf voortzetten (verplaatsen), die de gedane afbouwinvesteringen gebruiken en die erop zullen afschrijven. Kennelijk bedoelen de deskundigen dat de vraag of de afbouwkosten geheel teruggevonden zullen worden in waardestijging van de vervangende winkelruimte, niet erg relevant is indien van een voornemen tot vervreemding van het afgebouwde geen sprake is maar integendeel de afgebouwde winkelruimte voor onbepaalde en naar het zich laat aanzien lange tijd voortgezet zal worden. De rechtbank achtte niettemin een zeker onrendabel topje wel aannemelijk:  
     
     
       "De rechtbank is het met [verweerder 1] c.s. eens, gezien hun uitlatingen over de investering ten opzichte van de waarde, dat rekening moet worden gehouden met een voor vergoeding in aanmerking komende onrendabele top. 
       Een bedrag van ƒ 15.000,- acht de rechtbank ter zake redelijk en reëel."  
     
     
     1.10	De gemeente klaagt er over dat de "door de rechtbank gebezigde, summiere motivering" niet begrijpelijk maakt waarop de rechtbank hier doelt.  
     
     1.11	[Verweerder 1] en [verweerster 2] achten de door de gemeente voorgestelde middelen ongegrond.  
     
     2 De woonruimte; vervangingskoop of vervangingshuur 
     
     2.1 Over de verhuizing vanuit een eigen woning wegens onteigening schrijft Telders:1 
     
     "Een aanspraak op de aankoop van een andere woning of op de bouw van een gelijkwaardige woning bestaat niet. Indien een huis wordt onteigend, dat de eigenaar uitsluitend tot woning dient, betekent het overgaan van de eigendom alleen, dat hij zijn onderdak verliest en een ander moet hebben. En een ander onderdak is op verschillende wijze, niet uitsluitend door koop of nieuw-bouw te verkrijgen." 
     
     2.2 In zijn conclusie voor HR 26 mei 19652 betoogde de A.-G. Bakhoven: 
     
     "De omstandigheid, dat de bewoner van een eigen pand in een positie verkeert welke speciale economische en maatschappelijke voordelen inhoudt, heeft niet zonder meer tot gevolg dat hij in staat moet worden gesteld een vervangend pand aan te kopen. Dit laatste is alleen het geval indien aankoop van een vervangend pand de goedkoopste oplossing of de enig mogelijke oplossing zou zijn b.v. omdat een vervangend pand niet in huur is te krijgen (Vgl. HR 19 okt. 1960 NJ 1961 No. 153 en 10 mei 1961 NJ 1961 No. 432)." 
     
     U oordeelde: 
     
     "dat onderdeel (1) in zijn eerste alinea zich richt tegen de algemeen luidende stelling van deskundigen dat de bewoner van een eigen pand in de tegenwoordige tijdsomstandigheden in een positie verkeert, welke speciale economische en maatschappelijke voordelen inhoudt, zodat ingeval van onteigening het geboden is dat hij, om hem in dezelfde toestand te brengen, waarin hij thans verkeert, een soortgelijk pand, als hem wordt ontnomen, in eigendom kan verwerven; 
     
     
       dat deze stelling in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard (…) 
       dat (…) juist is de stelling van onderdeel (3) dat uit hetgeen de Rb. heeft vastgesteld niet volgt, dat de onteigende een vervangend pand in eigendom behoeft om als voorheen in zijn woningbehoefte te kunnen blijven voorzien en om te verkrijgen een woongenot gelijkwaardig aan dat, hetwelk het bewoonde pand, dat de onteigende moet verlaten, biedt; 
     
     
     dat echter in de hiervoren vermelde, door Uitslag gestelde omstandigheden een aanspraak op vergoeding op basis van het in eigendom verwerven van een aan het te onteigenen soortgelijk goed niet bepaaldelijk uitgesloten is te achten, indien een dergelijk goed door de te onteigenen partij niet kan worden gehuurd; (…) 
     
     dat (…) derhalve niet is uitgesloten dat de Rb. bij haar beslissing (…) de mogelijkheid van een voortdurende prijsstijging van onroerend goed heeft doen medewegen, hetgeen onjuist zou zijn". 
     
     2.3 Wanneer een eigen woning wordt onteigend, hoeft daar volgens deze oude jurisprudentie dus niet steeds een andere eigen woning voor in de plaats te worden gesteld. Het gaat erom of de vervangende woning een gelijkwaardig woongenot kan verschaffen. U overwoog iets recenter: 3 
     
     "dat de schadeloosstelling bij onteigening de onteigende in beginsel moet brengen in financiële omstandigheden gelijkwaardig aan die, waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden;  
     
     dat daarom ingeval iemand door onteigening het woongenot van een hem in eigendom toebehorende woning verliest hem te dier zake een vergoeding zal moeten worden toegekend, die hem in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen; 
     
     dat die vergoeding op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf behoort te worden vastgesteld en hiertoe zal moeten worden onderzocht of er al dan niet gegronde redenen bestaan om die vergoeding af te stemmen op het in eigendom verwerven van een vervangende woning". 
     
     alsmede:4 
     
     "dat de schadeloosstelling bij onteigening de onteigende in beginsel moet brengen in financiële omstandigheden gelijkwaardig aan die waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden; 
     
     dat daartoe niet onder alle omstandigheden noodzakelijk is dat het de onteigende mogelijk wordt gemaakt vervangend onroerend goed aan te kopen; 
     
     dat ingeval iemand door onteigening het woongenot van een hem in eigendom toebehorende woning verliest, hem te dier zake een vergoeding zal moeten worden toegekend, die hem in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen; 
     
     dat die vergoeding op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf behoort te worden vastgesteld en hiertoe zal moeten worden onderzocht of er al dan niet gegronde redenen bestaan om die vergoeding af te stemmen op het in eigendom verwerven van een vervangende woning; 
     
     dat die redenen mede kunnen zijn gelegen in de leeftijd, de gezondheid of andere persoonlijke omstandigheden van de eigenaar of van een van de leden van zijn gezin, maar niet in zijn voorkeur om in een eigen huis te wonen; 
     
     dat de Rb. niet heeft vastgesteld dat de door de gemeente aangeboden huurwoning niet een woongenot zou bieden, gelijkwaardig aan dat van het onteigende pand, doch (…) klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat [de bewoner], ook al zou de aangeboden huurwoning hem een gelijkwaardig woongenot bieden, slechts volledig wordt schadeloos gesteld indien hij in de gelegenheid wordt gebracht zich een woning in eigendom te verschaffen; (…) 
     
     dat (…) alsnog moet worden onderzocht of de door de gemeente aangeboden huurwoning een gelijkwaardig woongenot biedt (…)." 
     
     De A.-G. Van Soest schreef in zijn conclusie voor dit arrest: 
     
     "Indien (…) een onroerend goed wordt onteigend dat de onteigende niet tot woning, maar wel tot bron van inkomsten dient, dan kan niet wegens de waardevastheid van de belegging aanspraak gemaakt worden op vergoeding van de kosten van herbelegging. Deze gedachtengang brengt mede, dat, zo het onteigende wel tot woning dient, de keus van de vervangende woning niet mede gebaseerd mag worden op het herbeleggingsargument: indien een gelijkwaardig woongenot zowel door huur als door koop verkregen kan worden, moet ceteris paribus de oplossing gekozen worden die tot de minste te vergoeden schade leidt, en moet de voorkeur voor een waardevaste belegging buiten aanmerking blijven. (…) dat als gegronde reden om de vergoeding af te stemmen op het in eigendom verwerven van een vervangende woning niet geldt het feit, dat de onteigende reeds een eigen woning bewoonde (verg. H.R. 24 mei 1965, N.J. 1965, 330, met noot N.J.P. …). (…) dat de persoonlijke, subjectieve voorkeur van de onteigende buiten beschouwing moet blijven (HR (…) N.J. 1968, 144 …). (…) Naar het mij voorkomt, kon de Rb. voor de door haar beoogde stabiliteit eigendom wezenlijk achten en behoefde zij niet afzonderlijk te motiveren, dat de in de gegeven omstandigheden5 aan huur verbonden stabiliteit haar onvoldoend voorkwam. Ik meen (…) dat (…) de Rb. de mogelijkheid, dat een gelijkwaardig woongenot door huur verkregen kan worden, onvoldoend gemotiveerd heeft verworpen. Het vonnis zal derhalve niet in stand kunnen blijven en, reeds omdat de eventuele kosten van duurder wonen in een huurwoning niet vast staan, zal Uw Raad niet ten principale recht kunnen doen en zal verwijzing moeten volgen." 
     
     
       2.4 De beoordeling van de gelijkwaardigheid van woongenot is volgens Mörzer Bruyns6 in beginsel een beoordeling van feiten en dus onttrokken aan uw oordeel,  
       "evenals de vraag of woningen met een gelijkwaardig woongenot te huur zijn of slechts d.m.v. aankoop of zelfs nieuwbouw verworven kunnen worden. De factoren, die de rechtbanken laten meewegen bij hun beoordeling kunnen echter door de H.R. worden getoetst. Zo besliste de H.R. in de zaak Assen/Stobbe,7 dat de Rb. terecht bij de beoordeling van het gelijkwaardige woongenot de bijzondere ligging een rol had laten spelen. (Bijv. vrije ligging rondom, mooi uitzicht, veel privacy.) Door een dergelijke ligging kan het woongenot van een onteigende woning zich naar zakelijke en objectieve maatstaven gunstig onderscheiden van andere woningen. Indien een woning met een dergelijk woongenot niet te huur is moet de vergoeding worden afgestemd op aankoop van een vervangende woning. (…) Het gaat hier om meer dan de persoonlijke voorkeur van de onteigende. Maar het zijn toch wel duidelijk persoonlijke omstandigheden, die een rol spelen." (Cursivering MB)  
     
     
     2.5	In zijn conclusie voor HR 1 juli 19948 schrijft de A.-G. Moltmaker:  
     
     "2.1.2. Een gelijkwaardig woongenot kan betekenen, dat als er naast de mogelijkheid tot aankoop tevens de mogelijkheid tot huur van een andere woning bestaat, zal moeten worden nagegaan welke oplossing de goedkoopste is. Zie HR 30 oktober 1957, NJ 1957, 639, HR 30 oktober 1963, NJ 1963, 529 en de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor HR 29 oktober 1975, NJO 1976, 15 m.nt. M.B. onder HR 12 november 1975, NJO 1976, 11. (…)" 
     
     U overwoog: 
     
     "3.3. Ingeval iemand door onteigening het woongenot van een hem in eigendom toebehorende woning verliest zal hem te dier zake een vergoeding moeten worden toegekend, die hem in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen. Die vergoeding behoort op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf te worden vastgesteld (HR 17 november 1971, NJ 1972, 44). (…) 
     
     3.4. Anders dan in het middel wordt betoogd, strookt het niet met het op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf vaststellen van voormelde vergoeding om bij die vergelijking rekening te houden met subjectieve - aan wisseling onderhevige - omstandigheden, zoals bij voorbeeld het feit dat de onteigende woning was gefinancierd met een (hypothecaire) geldlening of de mogelijkheid om ter zake van de huur van de nieuwe woning huursubsidie te ontvangen."  
     
     2.6 A.Ph. van Gelder leidt uit de jurisprudentie af:  
     
     "status-wijziging van eigenaar tot huurder of pachter is thans niet (meer) aan te merken als een extra voor vergoeding in aanmerking te brengen schadepost."9 
     
     2.7 De deskundigen hebben acht geslagen op de mededeling van de gemeente dat [verweerder 1] in aanmerking komt voor herhuisvesting op aanvraag, met bemiddeling van gemeentewege. Zij gaan er van uit dat [verweerder 1] op die wijze in staat gesteld zal kunnen worden een vervangende driekamerwoning met vergelijkbare oppervlakte te huren en achten dit een adequate en redelijke vervanging. Met een huurwoning is volgens de deskundigen hetzelfde woongenot te verkrijgen als met een koopwoning. 
     
     2.8 De rechtbank oordeelt dat de vergoeding voor het verlies aan woongenot de onteigende in staat moet stellen ná de onteigening in een “gelijkwaardige financiële en maatschappelijke positie” te geraken als ervoor. Uit uw jurisprudentie volgt echter slechts dat de financiële omstandigheden en vooral het woongenot vóór en ná onteigening gelijkwaardig moeten zijn. De op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf vast te stellen vergoeding dient de onteigende in staat te stellen zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen. Onderzocht moet daarbij worden of er gegronde redenen bestaan om die vergoeding af te stemmen op het in eigendom verwerven van een vervangende woning. Er zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd waardoor een appartement als het door [verweerder 1] bewoonde niet zou kunnen worden gehuurd. De rechtbank heeft niet vastgesteld dat een huurwoning niet een woongenot zou bieden, gelijkwaardig aan dat van het onteigende pand, maar heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat [verweerder 1], ook al zou een huurwoning hem een gelijkwaardig woongenot bieden, slechts volledig wordt schadeloos gesteld indien hem de gelegenheid wordt geboden zich een gelijkwaardige woning in eigendom te verschaffen.  
     
     2.9 De gemeente acht dit oordeel rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd omdat het geen inzicht geeft in de redenen waarom de rechtbank het deskundigenrapport op dit punt niet volgt. Volgens de gemeente ligt in het oordeel van de rechtbank niet besloten dat een vervangend huurpand niet te verkrijgen is, noch dat koop de goedkoopste oplossing is, integendeel: bij koop dient een bedrag van ƒ 5.800 te worden vergoed en bij huur - volgens de deskundigen - niets. 
     
     
       2.10	De rechtbank heeft haar oordeel als volgt gemotiveerd (r.o. 18): 
       [verweerder 1] bewoonde een eigendom;  
       zulks past bij zijn maatschappelijke positie;  
       in het algemeen heeft zich in de maatschappij een duidelijke omslag van huren naar kopen gemanifesteerd als gevolg van de lage hypotheekrente. 
     
     
     2.11	Het oordeel van de rechtbank is in het licht van de boven aangehaalde jurisprudentie inderdaad niet gebaseerd op de relevante factoren (a. wat biedt een gelijkwaardig woongenot, koop of huur, of beide? b. leidt vervangende koop tot minder te vergoeden schade dan vervangende huur? c. is gelijkwaardige vervangende huurwoonruimte verkrijgbaar? d. zijn er gegronde redenen om bij de schadeberekening uit te gaan van vervangende koop?).  
     
     2.12	Het is echter de vraag of deze voornamelijk oude jurisprudentie niet achterhaald is. Uw meest recente arrest in deze (1994; zie 2.5 hierboven) is ook aanmerkelijk minder duidelijk op het hier besproken punt. Onduidelijk is (mij) waarom art. 40 Onteigeningswet niet zou nopen tot het in staat stellen van een onteigende eigenaar om zich een gelijkwaardige eigendom te verschaffen. Een eigenaar-bewoner wordt bij onteigening niet (slechts) het woongenot ontnomen, maar de eigendom. Ik begrijp - als nieuwkomer in deze tak van sport - niet goed waarom iedereen zich (slechts) op het woongenot concentreert. De wettelijke eis van volledige schadevergoeding (art. 40 Ow) brengt mijns inziens in het geval van een onteigende eigenaar/bewoner mee dat in beginsel een gelijkwaardige koopwoning (en niet slechts gelijkwaardig woongenot) verkregen moet kunnen worden. 
     
     2.13	Deze - enigszins afwijkende - opvatting brengt mee dat aan een onteigende eigenaar ook de (vermoedelijke) kosten koper vergoed moeten worden door de onteigenaar, tenzij aannemelijk is dat vervangende koop niet zal plaatsvinden10 of dat de onteigende eigenaar toch al van plan was te verkopen en vervangend te kopen. Is eenmaal vastgesteld dat de onteigende eigenaar/bewoner in staat gesteld moet worden vervangende koopwoonruimte te verwerven, dan houdt uw jurisprudentie in dat de verwachte kosten koper vergoed moeten worden.11 Terecht: het zou mij als onteigende eigenaar/bewoner zeer steken als ik weliswaar de waarde van mijn pand door de overheid vergoed krijg maar niet de overdrachtsbelasting die de overheid (weliswaar een andere overheid, maar dat onderscheid spreekt niemand aan) wenst te heffen op de weinig vrijwillige vervangende aankoop. Door de rechtbank zijn die kosten in casu kennelijk op 10% van de koopsom gesteld. Ik meen dus dat de rechtbank een juist oordeel heeft gegeven, al strookt het niet geheel met de oudere gevestigde jurisprudentie.  
     
     2.14	Aan de gemeente moet toegegeven worden dat in het licht van de bestaande jurisprudentie de gedachtengang van de rechtbank niet duidelijk is. De rechtbank heeft immers niet onderzocht of vervangingskoop het meest aangewezen is. Dat hoeft mijns inziens echter - zoals in 2.13 bleek - niet tot cassatie te leiden. Ik geef u in overweging uit te spreken dat een onteigende eigenaar/bewoner op grond van art. 40 Ow in beginsel recht heeft op schadevergoeding uitgaande van vervangende koopwoonruimte.  
     
     2.15	In deze (mijn) benadering komt alsdan het incidentele cassatiemiddel van [verweerder 1] en [verweerster 2] aan de orde. Het komt eveneens aan de orde indien u op andere gronden meent dat het eerste middel van de gemeente faalt. [Verweerder 1] komt met een motiveringsklacht op tegen de schatting van de waarde van een vervangend koopobject op ƒ 58.000. Naar mijn mening tevergeefs. De deskundigen merken over de waarde van de panden op: 
     
     
       De gemeente taxeert de waarde van het parterre-appartement nr [1] op f.105.000,-- en de woning nr [2] op f.57.500,--. In het door [verweerder 1] overgelegde taxatie-rapport van B.V. Buro voor Onteigeningszaken Van den Ende/Mr Schubad d.d. 20 november 1998 wordt de waarde van nr [1] getaxeerd op f.127.000,-- en van nr [2] op f.63.000,--. (…) 
       Gelet op alle hiervoor vermelde relevante omstandigheden taxeren deskundigen de waarde van het te onteigenen appartementsrecht nr [1] op 	f.	120.000,-- 
       en van nr [2] op	f.	58.000,-- 
       derhalve totaal	f.	178.000,-- 
       Met die taxatie hebben ook [verweerder 1] en [verweerster 2] zich (uiteindelijk) verenigd (zie 1.5). 
     
     
     2.16	De rechtbank heeft dus de door de deskundigen op basis van door de gemeente en [verweerder 1] bijeengebrachte taxatierapporten geschatte waarde gevolgd die bovendien door [verweerder 1] aanvaard is. [Verweerder 1] is niettemin van mening dat de waarde van het vervangende object op ƒ 125.000 dient te worden gesteld. Dit bedrag is door het Buro voor Onteigeningszaken Van den Ende/mr Schubad genoemd als te vergoeden financieringsschade ter zake van de woning bij de fictieve aankoop op de vrije markt van een woning, "uitgaande van gelijke stand- en ligging en vergelijkbaar woongenot". Op grond waarvan het Buro tot een dergelijk bedrag komt (de waarde van het bestaande appartement wordt door dat Buro op ƒ 63.000 geschat) is mij niet duidelijk. Het waarde-oordeel van de rechtbank lijkt mij op dit punt begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. 
     
     2.17	Indien u bij de oude jurisprudentie blijft, moet mijns inziens verwezen worden om te doen onderzoeken of een huurwoning een gelijkwaardig woongenot kan bieden en of zo’n gelijkwaardige huurwoning te vinden valt. De rechtbank heeft voorts geen oordeel gegeven over een door de gemeente te betalen schadevergoeding in het vervangende-huur-scenario. De deskundigen stellen deze schadevergoeding op nihil, maar [verweerder 1] op ƒ 37.049,70, subsidiair op ƒ 20.949,70. Pas als duidelijk is of vervangende huur gelijkwaardig woongenot biedt en de schadevergoeding bij huur lager is dan bij koop, kan een keuze tussen vervangende huur en vervangende koop worden gemaakt.  
     
     2.18	Mijn mening is dat de rechtbank, wat er zij van haar inderdaad niet duidelijke gronden daarvoor, terecht uitgegaan is van vervangende koop en terecht vergoeding voor kosten koper heeft toegekend.  
     
     3 De bedrijfsruimte: de al dan niet onrendabele top van de afbouwkosten 
     
     
       3.1 De onrendabele top is de benaming voor de vermogensschade die de 
       onteigende lijdt  
     
     
     "indien hij voor de verkrijging van de nieuwe woning meer moet betalen dan deze woning onmiddellijk na de verkrijging waard is, wat kan gebeuren indien de bouwkosten van een nieuw te bouwen woning of de aankoopkosten plus de noodzakelijke verbouwingskosten van een aan te kopen bestaande woning hoger zijn dan de werkelijke waarde van deze woning onmiddellijk nadat bouw of verbouwing zijn klaar gekomen."12 
     
     3.2 Volgens A.Ph. van Gelder13 doet een onrendabele top zich voor  
     
     "indien de waarde van het vervangende perceel, d.w.z. de voor de bouwgrond betaalde prijs, vermeerderd met alle kosten, besteed aan de stichting van de vervangende opstal, hoger is dan de waarde, welke dit geheel na voltooiing ervan in het vrije economische verkeer zal hebben."14 
     
     3.3 De A.-G. Moltmaker concludeerde voor HR 16 maart 1988, NJ 1989, 798, m.nt. MB als volgt: 
     
     "4.2. Of er een onrendabele top is en zo ja, in hoeverre deze voor vergoeding in aanmerking komt, is een feitelijk probleem. Van belang zijn daarbij vragen zoals 
     
     a. was vervanging op zichzelf economisch verantwoord; 
     
     b. was de wijze van vervanging (de omvang van de investering) economisch verantwoord; was wellicht een goedkoper oplossing redelijkerwijs mogelijk geweest; 
     
     c. in hoeverre moet bij de bepaling van de waarde van het vervangende pand een rol spelen dat de onteigende die het pand geschikt heeft gemaakt voor zijn bedrijf de beste gegadigde is, 
     
     d. moet een onrendabele top onmiddellijk worden vergoed of mag rekening worden gehouden met het feit (c.q. de mogelijkheid), dat het vermogensverlies niet of pas op een veel later tijdstip wordt gevoeld, uitgaande van de veronderstelling dat de onderneming nog lange tijd wordt voortgezet." 
     
     
       U overwoog in deze zaak: 
       "Daar een onteigende eerst dan volledig schadeloos wordt gesteld indien hij zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijkwaardige positie blijft, heeft de Rb. aan Van Rijswijk de vergoeding van een onrendabele top op een onjuiste grond ontzegd." 
     
     
     3.4 De deskundigen zien in casu geen (aanleiding voor vergoeding van een) onrendabele top. Zij gaan ervan uit dat afbouwkosten - kort gezegd - hun nut voor de verplaatste onderneming tot in lengte van jaren zullen hebben.  
     
     3.5 [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben een offerte van een bouwbedrijf overgelegd waarin de kosten voor het verbouwen van een casco-nieuwbouw tot een "tropische winkel" zijn gespe-cificeerd. Voor de verbouwing gaan [verweerder 1] en [verweerster 2] uit van ƒ 55.000. Als onrendabele top merken zij aan een bedrag van ƒ 50.000. Naar aanleiding van het concept-deskundigen-rapport merkten zij nog op dat zij betwijfelden of een redelijk handelend koper bereid zou zijn de ingerichte bedrijfsruimte, gelegen in de Schilderswijk, te kopen voor ƒ 295.00015.  
     
     3.6 De gemeente pleit op de zitting voor de rechtbank van 26 mei 1999 dat geen sprake is van een onrendabele top:  
     
     "Het overzicht van nieuwbouwprojecten geeft aan, dat, uitgaande van een benodigde 100 m2, een koopsom van ƒ 240.000,-- geenszins te laag is; diverse projecten kennen m2-prijzen tussen de ƒ 1.500,-- en ƒ 2.000,--, een aantal ± ƒ 2.300,--. Wanneer er sprake is van een casco oplevering dan lijkt een begroting van ƒ 55.000,-- voor afbouw reëel. Zeker bij verhuizing naar de nieuwbouw ligt het ontstaan van een onrendabele top niet in de rede."  
     
     3.7 De rechtbank voegt aan de overwegingen van de deskundigen nog toe: "Wel twijfelen zij eraan of de investering de dag erna even hoog is als de waarde." Ik vermoed dat bedoeld wordt: “… of de investering de dag erna even veel waard is als zij gekost heeft.” De rechtbank oordeelt vervolgens dat een vergoeding van de onrendabele top ad ƒ 15.000 redelijk en reëel is (zie 1.9). 
     
     3.8 In cassatie klaagt de gemeente dat de aanname van de rechtbank van een onrendabele top van ƒ 15.000 zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.  
     
     3.9 Dit feitelijke oordeel van de rechtbank lijkt mij niet zo onbegrijpelijk, al komt het bedrag enigszins uit de lucht vallen. Ondanks mijn zeer beperkte ervaring met onteigeningszaken, is mij al wel duidelijk dat het in die zaken goed gebruik is dat vele bedragen uit de lucht vallen, al dan niet gebaseerd op “ervaring”, “intuïtie”, of andere ongrijpbare gronden. Op een bepaald punt houdt de mogelijkheid om schattingen en waarderingen te motiveren nu eenmaal op. Een koopsom van ƒ 240.000 en een afbouwinvestering van ƒ 55.000, van welke bedragen ook de gemeente uitgaat, leveren een kostentotaal op van ƒ 295.000. Het bedrag van de afbouwkosten is hoog ten opzichte van de koopsom. Dat is wat de rechtbank bedoelt met de in 1.9 geciteerde overweging. De deskundigen betwijfelden voorts of de kosten van de investering onmiddellijk nadien in de waarde van de bedrijfsruimte zouden worden teruggevonden, zodat het geenszins onbegrijpelijk is dat de rechtbank een deel van de afbouwinvestering als onrendabel aanmerkt. De hoogte van het bedrag is vermoedelijk niets dan een rechtbankelijke schatting, die nu eenmaal moeilijk ruimer dan summier te motiveren valt. Het oordeel van de rechtbank is niet onbegrijpelijk, gemotiveerd voor zover mogelijk en overigens verweven met beoordelingen en waarderingen van feiten en omstandigheden die niet te uwer beoordeling staan. Ik meen dat het tweede middel van de gemeente faalt.  
     
     4 Conclusie 
     
     Ik geef u primair in overweging het beroep te verwerpen, subsidiair het vonnis van de rechtbank te vernietigen voorzover het de schadeloosstelling in verband met vervangende woonruimte betreft en de zaak te verwijzen voor nader feitenonderzoek.  
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     (a-g) 
     
     
        C.H. Telders: Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle 1968, nr. 533. 
       2 HR 26 mei 1965 na conclusie A-G Bakhoven, NJ 1965, 330 m.nt. N.J.P. 
       3 HR 8 juli 1974 na conclusie A-G Van Soest, NJ 1975, 27 m.nt. MB; zie ook HR 17 november 1971 na conclusie A-G Bakhoven, NJ 1972/44. 
       4 HR 14 januari 1976 na conclusie A-G Van Soest, NJO 1976, 8 m.nt. MB. 
       5 De onteigende was halverwege de vijftig, kleine zelfstandige, zonder vaste werkkring. 
       6 R.A. Mörzer Bruyns in: Met noot MB 1974 - 1994, annotaties onteigeningsrecht, Zwolle 1995, noot onder HR 29 oktober 1975 blz. 41, NJO 1976, 15. 
       7 HR 29 oktober 1975, NJO 1976, 15. 
       8 NJ 1996/50 m.nt. MB, NJO 1996/4, RvdW 1994, 157. 
       9 Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, Kluwer - Onteigening - losbladig band II, Bijzonder deel V, Bijkomende schaden, § 25 Wijziging status huurder, pachter of eigenaar. 
       10 In beginsel kan de onteigende met de schadeloosstelling doen hetgeen hem goeddunkt. Zie A.Ph. van Gelder: Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, Kluwer - Onteigening - losbladig band II, Bijzonder deel II, paragraaf 15. Er is echter geen reden kosten te vergoeden die niet gemaakt zullen worden of ook zonder onteigening gemaakt zouden worden. 
       11 Zie bijvoorbeeld HR 16 juli 1990, RvdW 1990, 148, NJ 1991, 722, NJO 1991, 4, met conclusie Moltmaker en noot MB, en HR 13 maart 1974, NJ 1974, 343 met conclusie Ten Kate en noot MB. 
       12 Conclusie A-G Bakhoven bij HR 27 november 1968, NJ 1971, 1 m.nt. W.BI. 
       13 Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, Kluwer - Onteigening - losbladig band II, Bijzonder deel V, Bijkomende schaden, § 14. 
       14 HR 30 oktober 1957, NJ 1957, 639; Hoogezand/Fikkers; HR 7 mei 1958, NJ 1958, 340; Büsgen/Eindhoven. 
       15 Uitgaande van de door de deskundigen gehanteerde koopprijs van ƒ 240.000 en verbouwingskosten van ƒ 55.000.