ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:1199

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:1199 Parket bij de Hoge Raad , 12-11-2024 / 22/03068

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-11-12

Zaaknummer: 22/03068

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:1199

---

Conclusie plv. AG. Feitelijke aanranding van de eerbaarheid (art. 246 Sr). M1: falend middel over de verwerping van op art. 359a Sv toegesneden verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkheid OM. M2: klaagt over kennelijke oordeel hof dat bekennende verklaringen verdachte en medeverdachte en verklaring aangever betrouwbaar zijn. M3: klacht over motivering strafoplegging. Kon hof voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen, terwijl het de verdachte ten tijde van uitspraak detentieongeschikt acht? Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     
       Nummer	 22/03068  
     
       Zitting 	12 november 2024 
   
   
     CONCLUSIE 
   
   
     M.E. van Wees 
   
   
     In de zaak 
   
   
     
      [verdachte], 
     geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, 
     hierna: de verdachte. 
   
   
     
       Inleiding 
     
     1.1 De verdachte is bij arrest van 4 augustus 2022  door het gerechtshof Amsterdam wegens "feitelijke aanranding van de eerbaarheid", veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 60 dagen, met aftrek van voorarrest in geval van uitvoering van die straf. Het hof heeft daarnaast de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] toegewezen en in verband daarmee een schadevergoedingsmaatregel opgelegd op de wijze zoals in het arrest vermeld. 
     1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en D. Hwang, advocaat in Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. 
     
       Het eerste middel 
     
   
   
     2.1 Het middel klaagt over de verwerping van het op art. 359a Sv toegesneden verweer van de verdediging strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. 
     2.2 Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat: 
   
   
     “hij omstreeks 7 juni 2015 te [plaats] (in zijn woning), door feitelijkheden [benadeelde] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, hebbende verdachte  
     - onverhoeds en onverwacht het geslachtsdeel van [benadeelde] gestreeld en betast en [benadeelde] afgetrokken en  
     - [benadeelde] gepijpt.” 
     2.3 Het in het middel genoemde verweer is door het hof als volgt samengevat en verworpen: 
     “ Bespreking verweren in het kader van artikel 359a Wetboek van Strafvordering (Sv)  
   
   
     Standpunt van de verdediging  
   
   
     De raadslieden hebben ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie nietontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe is - kort gezegd - aangevoerd dat in deze zaak, door een cumulatie van niet (volledig) herstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv, de beginselen van een behoorlijke procesorde op ernstige wijze zijn geschonden door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren. Dientengevolge is doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte een inbreuk gemaakt op diens recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), alsook andere fundamentele rechten. Deze fouten zijn bewust gemaakt en hebben tot gevolg gehad dat de verdachte belangrijke kansen zijn ontnomen om zijn onschuld te bewijzen en deugdelijk verweer te voeren. Het gaat dan ook om ernstige verzuimen waardoor nadeel is veroorzaakt. Deze fouten kunnen worden samengevat als:  
     1. het nalaten DNA-onderzoek te doen verrichten in een zedenzaak met (minst genomen deels) ontkennende verdachten waardoor de verdediging onmogelijk is gemaakt op dat punt gedegen verweer te voeren en ontlastend bewijs aan te dragen;  
     2. het verwijderen van de foto’s op de in beslag genomen camera en/of computer zonder daarvan proces-verbaal op te maken en zonder kopieën van deze foto’s aan het dossier toe te voegen, waardoor de verdediging de mogelijkheid is ontnomen van deze foto’s kennis te nemen en aan de hand daarvan ontlastend bewijs aan te dragen; 
     3. het meermalen op onbehoorlijke wijze horen van de verdachte terwijl deze in een psychotische althans psychisch labiele toestand verkeerde, terwijl de verdachte medische psychische ondersteuning nodig had en daarom meermalen heeft gevraagd. 
     (…) 
   
   
     
       Standpunt van het openbaar ministerie  
     
     De advocaat-generaal heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat het nietontvankelijkheidsverweer niet kan slagen en de (vermeende) vormverzuimen inhoudelijk betwist.  
   
   
     
       Ontvankelijkheid openbaar ministerie in de vervolging  
     
   
   
     
       Het toetsingskader  
     
   
   
     Vooropgesteld wordt dat indien de verdediging een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, van haar mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd, aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren, wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. De daarbij in acht te nemen factoren zijn: ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient', ‘de ernst van het verzuim' en ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533).  
   
   
     De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking, namelijk als een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk tot het verstrekkende oordeel leiden dat - in de bewoordingen van het EHRM  - the proceedings as a whole were not fair . In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt deze maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en ECLI:NL:HR:2020:1890).  
   
   
     Het hof overweegt als volgt. 
   
   
     
       Ad 1)  
     
   
   
     Het hof acht de reden die de officier van justitie ten grondslag heeft gelegd aan diens beslissing om geen DNA-onderzoek te doen uitvoeren, te weten de omstandigheid dat sprake was van bekennende verdachten, begrijpelijk, aangezien de verklaringen die de verdachte en de medeverdachte hebben afgelegd in het eerste stadium van het onderzoek waarin de officier van justitie die beslissing moest nemen, in onderlinge samenhang bezien, op essentiële onderdelen de verklaring van de aangever bevestigen. Bovendien is niet zeker of de uitkomst van een wel verricht DNA-onderzoek jegens de verdachte en diens medeverdachte belastende of ontlastende informatie zou hebben opgeleverd, aangezien de verdachten en de aangever zich reeds enige tijd in dichte nabijheid in dezelfde woning bevonden.  
   
   
     
       Ad 2)  
     
   
   
     Het hof sluit zich aan bij de conclusie van de raadslieden en van de advocaat-generaal dat het een ongelukkige en verkeerde beslissing is geweest om de (digitale) foto’s van de camera en/of computer te verwijderen. Het hof is echter oordeel dat hierdoor geen sprake is van een grove onachtzaamheid in de opsporing. Daarbij betrekt het hof mede dat, waren deze foto’s wel beschikbaar, de omstandigheid dat de betreffende afbeeldingen geen voor de verdachte en/of medeverdachte belastend materiaal zouden bevatten, niet per definitie in ontlastende zin zou werken jegens de verdachte en diens medeverdachte.  
   
   
     
       Ad 3)  
     
   
   
     De enkele stelling van de verdediging dat de verdachte tijdens zijn politieverhoren leed aan een zodanige psychose of andere psychische problemen dat voortgang van die verhoren onder die omstandigheden onverantwoord was, mist feitelijke grondslag. Voor voornoemde suggestie van de raadslieden bestaan op grond van het dossier - meer specifiek gezien de in de processenverbaal opgetekende, lucide en eloquente beantwoording door de verdachte van de vragen van de verbalisanten - en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende aanknopingspunten.  
   
   
     
       Conclusie  
     
   
   
     Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat geen sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, dan wel enig ander fundamenteel recht. De onderdelen van het verweer van de raadslieden strekkende tot de nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie dienen - noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien - te leiden tot de door de raadslieden gestelde conclusie. Het verweer wordt verworpen. 
     2.4 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, heeft overwogen over onder meer de nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie als mogelijk rechtsgevolg van (een) onherstelba(a)r(e) vormverzuim(en) als bedoeld in art. 359a Sv en over de beoordeling van de feitelijke grondslag van een dergelijk verweer: 
   
   
     “2.1.3 Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Ook aan dit in de conclusie van de advocaat-generaal onder 120 benoemde uitgangspunt van subsidiariteit houdt de Hoge Raad vast. 
   
   
     (…) 
   
   
     
       Niet-ontvankelijkverklaring 
     
   
   
     2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie: 
     “Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.” 
   
   
     2.5.2 De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239). 
   
   
     2.5.3 In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt. 
   
   
     
       Beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren 
     
   
   
     2.6.1 Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn. 
     (…)” 
     2.5 Het hof heeft, na een onderzoek waarin ook een betrokken opsporingsambtenaar als getuige is gehoord, ten aanzien van elk van de drie door de verdediging naar voren gebrachte onregelmatigheden beoordeeld in hoeverre deze naar zijn oordeel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv opleveren. Het arrest houdt hierover het volgende in. 
     2.6 Ten aanzien van het door de verdediging genoemde nalaten om DNAonderzoek te laten verrichten (waardoor het de verdediging onmogelijk zou zijn gemaakt op dat punt gedegen verweer te voeren en ontlastend bewijs aan te dragen), heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat die omstandigheid geen vormverzuim als hiervoor bedoeld oplevert. Het heeft daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat de beslissing van de officier van justitie dienaangaande moest worden genomen op het moment dat door de verdachte en de medeverdachte verklaringen waren afgelegd die de verklaring van de aangever op essentiële onderdelen bevestigden. Dat de twee verdachten later op deze verklaringen zijn teruggekomen, betekent niet dat de verklaringen als bewijsmiddelen geen betekenis meer hadden. De officier van justitie heeft de zaak beoordeeld – en had deze mogen beoordelen – als een zaak waarin sprake is van een verdachte die een bekennende  verklaring heeft afgelegd. Ik merk daarbij op dat uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken niet blijkt dat de verdediging op enig (ander) moment heeft verzocht om DNAonderzoek te laten verrichten. 
     2.7 Ten aanzien van het verwijderen van de foto’s van de inbeslaggenomen camera en/of computer heeft het hof overwogen dat dit “een ongelukkige en verkeerde beslissing is geweest”, maar “dat hierdoor geen sprake is van een grove onachtzaamheid in de opsporing” en dat, “waren deze foto’s wel beschikbaar, de omstandigheid dat de betreffende afbeeldingen geen voor de verdachte en/of medeverdachte belastend materiaal zouden bevatten, niet per definitie in ontlastende zin zou werken jegens de verdachte en diens medeverdachte.” Hiermee heeft het hof als zijn – niet onbegrijpelijke – oordeel tot uitdrukking gebracht dat de in dat kader door de verdediging naar voren gebrachte omstandigheden weliswaar een vormverzuim opleveren, maar dat de ernst van dat verzuim en het als gevolg daarvan door de verdachte geleden nadeel (slechts) gering zijn.  
     2.8 Ten aanzien van het standpunt van de verdediging dat de verdachte is gehoord terwijl hij zich in een psychotische, althans psychisch labiele toestand bevond, geldt dat het hof die omstandigheid niet aannemelijk heeft geacht. Ook dat is niet onbegrijpelijk, nu het hof daarbij mede acht heeft geslagen op de “in de processenverbaal opgetekende, lucide en eloquente beantwoording door de verdachte van de vragen van de verbalisanten”. Ik merk daarbij voorts op dat het hof de verklaringen van de verdachte niet tot het bewijs heeft gebezigd. 
     2.9 Het op het voorgaande gebaseerde oordeel van het hof dat de door de verdediging als vormverzuim aangemerkte omstandigheden – noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien –  een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM opleveren en dat deze (daarmee) niet dienen te leiden tot de nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is, mede gelet op het onder 2.4 weergegeven beoordelingskader, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.  
     2.10 Het middel faalt. 
   
   
     
       Het tweede middel 
     
   
   
     3.1 Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat het hof de door de medeverdachte bij de politie afgelegde verklaring voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de medeverdachte deze (belastende) verklaring ter terechtzitting in hoger beroep heeft ingetrokken. Het hof zou ten onrechte niet hebben gemotiveerd “waarom juist de verklaringen op de punten die bewezen zijn verklaard, voor het bewijs zouden kunnen worden gebezigd.” De tweede deelklacht houdt in dat het hof heeft verzuimd te reageren op het ter terechtzitting door de verdediging ingenomen standpunt dat de verklaringen van de aangever “niet betrouwbaar zijn gelet op de discrepanties en ongerijmdheden in zijn verklaringen (pleitnota zitting 21-07-22 pagina’s 8 t/m 11)”. 
     3.2 Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de rechter die over de feiten oordeelt, beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal niet te motiveren.  De  eerste deelklacht  stuit reeds daarop af.  
     3.3 In een aantal specifieke gevallen dient de feitenrechter zijn beslissing over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal wel nader te motiveren. Dat is onder meer het geval wanneer door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal.  Van een dergelijk standpunt is slechts sprake als het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren wordt gebracht. 
     3.4 De door de steller van het middel in het kader van de  tweede deelklacht  genoemde pagina’s 8 t/m 11 van de ter terechtzitting van 21 juli 2022 overgelegde pleitnota houden  het volgende in (inclusief de daaraan blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting door de raadsman aangebrachte toevoeging, die cursief is weergegeven): 
   
   
     “ Het ten laste gelegde kan niet bewezen worden: vrijspraak 
   
   
     4.1 [verdachte] en [medeverdachte] ontkennen ten stelligste dat er ontuchtige handelingen zijn verricht. Cliënt heeft bij de politie anders verklaard dan later, maar hij is later ten stelligste teruggekomen op zijn verklaring bij de politie. Dat hij bij de politie eerst iets anders verklaarde, heeft te maken met de psychotische toestand waarin hij toen verkeerde. Ook de medeverdachte [medeverdachte] stelt dat hij destijds bij de politie uit boosheid heeft gelogen. Het verhoor van [medeverdachte] als getuige vandaag op de zitting verliep volgens mij moeizaam. De strafzaak doet de hem veel. Ik heb gehoord dat de verdachten bij de politie tegen elkaar zijn uitgespeeld. Ontkennen had geen zin meer toen eenmaal gezegd werd dat er DNA-bewijs was.  
     
       De verklaring van de aangever is eveneens onbetrouwbaar. [medeverdachte] heeft vandaag op de zitting verklaard dat de aangever op die avond in juni 2015 veel water dronk en constant naar het toilet moest. Het vermoeden was dat de aangever onder invloed was van xtc en dat maakt zijn verklaring onbetrouwbaar. Ook heeft hij onbetrouwbaar verklaard met betrekking tot de gemaakte foto’s. Hij zou die bekeken hebben toen de verdachten al sliepen, maar dit wordt niet ondersteund door het politiedossier, nu de foto’s waar het om gaat zijn gewist. Bovenal was de aangever onbetrouwbaar over hetgeen zich die avond tijdens de shoot heeft afgespeeld. Hij zou een freeze houding hebben aangenomen, maar als het tenlastegelegde zich daadwerkelijk afspeelde, dan was het logischer dat hij zo snel mogelijk weg had gewild. Die optie was er. Dat maakt het ongeloofwaardig dat hij in die woning is gebleven en de foto’s heeft bekeken. 
     
   
   
     4.2 Indien de politieverklaringen van de verdachten van het bewijs worden uitgesloten op grond van de vormfouten en/of de onbetrouwbaarheid daarvan, dient vrijspraak te volgen nu het dossier geen ander bewijs bevat dan enkel de verklaringen van de aangever.  
   
   
     4.3 Mocht uw hof de verweren ten aanzien van bewijsuitsluiting afwijzen, geldt dat nog steeds vrijspraak dient te volgen.  
   
   
     4.4 Het vonnis van de rechtbank bevat weinig tot geen motivering over waar de dwang uit zou hebben bestaan. Door de raadslieden van de verdachten zijn daar uitvoerige verweren op gevoerd, echter onbesproken gelaten door de rechtbank. De rechtbank heeft slechts overwogen dat er sprake is geweest van een psychische overwicht waardoor [benadeelde] was gedwongen de vermeende ontuchtige handelingen te dulden.  
   
   
     4.5 Art. 246 Sr vereist echter dat de feitelijkheid zo bedreigend is geweest dat het slachtoffer geen weerstand kon bieden en daardoor gedwongen wordt (MvA, bij de uitleg hiervan in artikel 242 Sr, TK1988-1989, 20 930, p. 17). Zelfs als er sprake is geweest van een afhankelijkheidsrelatie of psychische overmacht, moet de concrete situatie zodanig dreigend zijn geweest dat van dwang gesproken kan worden. Van beide is geen sprake in deze zaak. 
   
   
     
       Geen afhankelijkheidsrelatie of psychische overmacht 
     
   
   
     4.6 [benadeelde] heeft de verdachten slechts tweemaal in persoon ontmoet. Bovendien waren bij de eerste ontmoeting ook andere personen aanwezig. Van een opgebouwde relatie kan men aldus niet spreken, al helemaal niet van een afhankelijkheidsrelatie. Aangever wilde dolgraag model worden en dacht dat dit zijn doorbraak was omdat hij al zo lang bezig was met model worden (pg. 18). Hij wilde daarom misschien graag 'pleasen'. Dit was echter niet bekend bij [verdachte] en [medeverdachte]. Met andere woorden, zelfs als [benadeelde] al psychische druk voelde, was dit vanuit hem zelf en dus een interne druk, deze druk werd niet opzettelijk door de verdachten uitgeoefend.  
   
   
     4.7. Bovendien blijkt uit het bericht op dossierpagina 161 dat ook een ander modellenbureau contact had opgenomen met [benadeelde]. Ook wist aangever dat [A] een nieuw bureau was en zeer klein (pagina 28). Hij was al een lange tijd bezig met zijn droom om model te worden en moet dus hebben geweten dat er honderden modellenbureaus zijn, alleen al in Nederland, waar hij kan aankloppen.  
   
   
     4.8. Een groot leeftijdsverschil zegt niets, nu aangever en de verdachten elkaar nog maar kort kenden. Om te kunnen spreken van psychische overmacht op grond van een leeftijdsverschil, moet sprake zijn van een enigszins opgebouwde relatie waarbij het leeftijdsverschil heeft gezorgd voor een overwicht van de één op de ander.  
   
   
     4.9. De handelingen van [verdachte] en [medeverdachte] die in de tenlastelegging zijn opgenomen, zelfs indien zij allemaal bewezen verklaard kunnen worden, leveren geen situatie op van psychische overmacht. De financiële voorspellingen van [verdachte] waren optimistisch maar reële mogelijkheden, als er een modellenopdracht binnen zou komen.  
   
   
     4.10. Het zijn van een model houdt in dat je naakt moet kunnen poseren. Er is niets vreemds aan het tonen van modellen die naakt poseren. Sterker nog, het naakt kunnen poseren was vaker ter sprake gekomen in een professionele context en [benadeelde] wilde maar wat graag leren hoe hij goed naakt kon poseren en zou alles ervoor doen. Er zijn complimenten gegeven aan [benadeelde] maar ook kritiek (zoals zijn loophouding en kuisheid). Het modellenbureau van de verdachten was klein en bestond niet lang maar was professioneel, zoals te zien aan de website, aanmeldingen van andere modellen en de fotosessies die het bureau heeft gedaan. Het werd niet gebruikt als 'lokkertje', zoals door de officier van justitie in eerste aanleg gesuggereerd.  
   
   
     
       Geen dreigende situatie waardoor aangever gedwongen is  
     
   
   
     4.11. [benadeelde] bevond zich niet in een zodanige situatie dat hij gedwongen was om ook maar iets te dulden.  
   
   
     4.12. [benadeelde] was ten tijde van het feit een volwassen man die al seksuele ervaringen had gehad met mannen. Sterker nog, hij had dinsdag, enkele dagen voor het voorval, nog seksueel contact (pg. 27).  
   
   
     4.13. Hij was één of twee uur voordat de fotosessie op 6 juni 2015 begon aangekomen en had alleen water gedronken. Hij zat niet meer dan 10 meter van de voordeur vandaan en kon te allen tijde zeggen wat hij wel of niet wilde doen of gewoon weggaan. Hij had ook een mobiele telefoon bij zich en er waren anderen, met name vrienden van aangever, die wisten waar hij was, met wie en om welke redenen. Er is niets dwingends gezegd door [verdachte] of [medeverdachte]. Er zijn geen handelingen verricht waardoor een dreigende situatie werd gecreëerd. Dat de verdachten een getalsmatig overwicht hadden zegt niets nu er geen dreigende of dwingende situatie is geweest.  
   
   
     4.14. Opmerkelijk is ook dat aangever na de foto-shoot de woning niet verlaat. In plaats van te kiezen voor het zo snel mogelijk vluchten, koos hij ervoor om in de woning te blijven wachten totdat de verdachten slapen om vervolgens in de computer te kijken naar zijn foto's. Dit gedrag past niet bij iemand die met dwang ontuchtige handelingen heeft moeten dulden maar meer bij iemand die zich schaamt.  
   
   
     4.15. Over het blijven slapen in de woning van [verdachte] op 6 juni 2015 en de communicatie die daarover is geweest, zijn uiteenlopende verklaringen gedaan door betrokkenen en getuigen. Wat in ieder geval blijkt uit de facebookmessenger berichten op pagina's 171-172: 
   
   
     
       
        [verdachte]: [benadeelde], maar als je liever bij die vriend logeert, snappen wij dat en is dat ook geen probleem.  
     
   
   
     
       
        [benadeelde]: Ahh op die manier. Maar ik vind het niet zo gepast van mijzelf als ik bij die vriend blijf slapen terwijl jullie net het bed hebben opgezet. Hebben jullie alle moeite voor mij gedaan.  
     
   
   
     
       
        [verdachte]: [benadeelde], wij zijn 2 mannen, je kent ons nauwelijks. Wij snappen heel goed dat het een beetje vreemd en raar is, bovendien zijn wij gewoon een bureau. (...)  
     
   
   
     
       
        [verdachte]: (...) Nogmaals [benadeelde] voel je niet verplicht. Je bent welkom maar wij vinden het ook in orde als je bij je beste vriend overnacht. Het was gewoon een aanbod en hadden niet stil gestaan dat je ook een vriend had 20 minuten hier vandaan maar gewoon een aanbod denkende aan de reistijd. OK? Wij horen het wel.  
     
   
   
     4.16. Nergens uit het dossier blijkt dat [verdachte] of [medeverdachte] de aangever hebben gevraagd of onder druk hebben gezet om te blijven slapen. Uit de facebookberichten komt juist naar voren dat [verdachte] meerdere keren heeft aangegeven dat aangever niet hoeft te blijven slapen. Volgens [benadeelde] zou [verdachte] hebben gesproken over een gebrek aan vertrouwen, echter dit zou zaterdag, dus pas na aankomst in de woning van [verdachte] op 6 juni 2015, hebben plaatsgevonden (pg. 29 en 31), zodat dit niet heeft bijgedragen aan de keuze van aangever om te blijven slapen.  
   
   
     4.17. [benadeelde] suggereert dan dat ook veel is besproken met [medeverdachte] via Whatsapp. Echter, ook in de uitgelezen Whatsapp-berichten is daar niets over te lezen. Zo verklaart aangever (pg. 31) dat [medeverdachte] via Whatsapp gezegd zou hebben dat het belangrijk is dat hij blijft slapen. Ook zou aangever een bericht hebben gekregen van [medeverdachte] dat hij om 21:00 uur moest komen (pg. 33). Die berichten zijn niet terug te vinden in de uitgelezen Whatsapp-berichten.” 
     3.5 De strekking van het onder 3.4 weergegeven betoog van de raadsman is dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat, primair, de politieverklaringen van de verdachte en de medeverdachte van het bewijs dienen te worden uitgesloten en de verklaring van de aangever onder die omstandigheden onvoldoende steun vindt in overige bewijsmiddelen en, subsidiair, de ten laste gelegde dwang niet kan worden bewezen. Dat het hof de in dat betoog (ook) zijdelings gemaakte opmerking(en) over de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever niet als (afzonderlijk) uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft aangemerkt, acht ik niet onbegrijpelijk. Aan de onder 3.3 genoemde vereisten wordt daarmee immers niet voldaan.  
     3.6 Het middel faalt in al zijn onderdelen. 
   
   
     
       Het derde middel 
     
   
   
     4.1 Het middel komt met twee deelklachten op tegen de motivering van de strafoplegging.  
     4.2 Ter motivering van de strafoplegging heeft het hof het volgende overwogen:  
   
   
     “Oplegging van straf en maatregel  
     
     
       De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden met aftrek van het voorarrest.  
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 60 dagen waarvan 55 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.  
     
     
     
       De raadslieden hebben verzocht, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, een voorwaardelijke straf op te leggen en de onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet langer te laten duren dan het voorarrest. Daarbij heeft de verdediging gewezen op het ontbreken van eerdere of latere vergelijkbare delicten op de Justitiële Documentatie van de verdachte, op zijn medische toestand en op de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn.  
     
     
     
       Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.  
     
     
     
       De verdachte heeft ontuchtige handelingen gepleegd bij een schoolgaande, achttienjarige jongen die als fotomodel wilde werken. Gedurende een fotoshoot heeft de verdachte het geslachtsdeel van het slachtoffer betast, hem afgetrokken en gepijpt. Het slachtoffer voelde zich gelet op het onverhoeds handelen van de verdachte niet in staat om zich tegen deze handelingen te verzetten. Door aldus te handelen heeft de verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van het slachtoffer geschonden en normoverschrijdend gedrag vertoond. Het is algemeen bekend dat seksueel misbruik gedurende lange tijd schadelijke psychische gevolgen voor de slachtoffers kan hebben. Uit zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt de grote impact die het misbruik op het leven van het slachtoffer heeft gehad, met name op relationeel vlak. Dit rekent het hof de verdachte aan. De verdachte heeft de beschuldiging van meet af aan ontkend. Hij heeft daarmee blijk gegeven geen verantwoordelijkheid te willen nemen voor zijn handelen.  
     
     
     
       Gelet op de aard en de ernst van de feiten kan naar het oordeel van het hof in beginsel niet worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke straf. Het hof houdt echter in strafmatigende zin rekening met de volgende aspecten. De verdachte bevindt zich in een penibele gezondheidssituatie, waardoor hij bijna volledig afhankelijk is van de medeverdachte als zijn mantelzorger. Blijkens een reclasseringsadvies, opgemaakt door Reclassering Nederland, van 14 december 2021 heeft de verdachte lichamelijke, psychische en seksuele problemen. Zijn psychische problematiek vindt zijn weerslag in een schriftelijke verklaring door de heer Hollands, verpleegkundig specialist GGZ, van 22 juli 2020, waaruit blijkt dat de verdachte op 5 februari 2019 is gediagnosticeerd met onder meer dissociatieve amnesie en een vermijdende persoonlijkheidsstoornis. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is tevens voldoende gebleken dat de medische situatie van de verdachte dusdanig is dat hij niet meer kan functioneren en momenteel detentieongeschikt is. Gelet op het voorgaande acht het hof het passend om een gevangenisstraf op te leggen waarbij de duur van het onvoorwaardelijk deel de duur van het voorarrest niet overstijgt.  
     
     
     
       Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf van 60 dagen, waarvan 56 dagen voorwaardelijk, passend en geboden.  
     
     
     
       Het hof stelt bovendien vast dat in eerste aanleg en in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De verdachte is in verzekering gesteld op 7 juni 2015, terwijl de rechtbank op 10 januari 2019 - ruim drie-en-een-half jaar later - vonnis heeft gewezen. De verdachte heeft op 10 januari 2019 hoger beroep doen instellen, terwijl het hof eerst thans, op 4 augustus 2022 - nog eens ruim drie-en-een-halfjaar later - arrest wijst. In deze overschrijdingen van de redelijke termijn in beide rechtsgangen ziet het hof aanleiding de gevangenisstraf geheel voorwaardelijk op te leggen.” 
     
     
       4.3 
       Het bestreden arrest houdt – voor zover hier relevant – verder nog het volgende in: 
       
     
   
   
     “BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       Veroordeelt de verdachte tot een  gevangenisstraf  voor de duur van  60 (zestig) dagen .  
     
     
     
       Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd  van 2 (twee) jaren  aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.  
     
     
     
       Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.” 
     
     
       4.4 
       De  eerste deelklacht  houdt in dat de door het hof in verband met de overschrijding van de redelijke termijn toegepaste strafvermindering in werkelijkheid een strafverzwarend effect heeft. Volgens de steller van het middel “riskeert [de verdachte] nu immers een gevangenisstraf van 60 dagen bij een overtreding van de voorwaarden van zijn proeftijd, terwijl hij vóór de toepassing van de “strafvermindering” (…) een gevangenisstraf van 56 dagen zou riskeren.”  
     
     
       4.5 
       De klacht faalt, nu daarmee wordt miskend dat het hof in zijn onder 4.3 weergegeven beslissing heeft bevolen dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak in enige in artikel 27 lid 1 Sr bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht (voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht).  
     
     
       4.6 
       De  tweede deelklacht  houdt in dat de door het hof opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf niet strookt met zijn oordeel dat de verdachte detentieongeschikt is. Immers, zo betoogt de steller van het middel, “een voorwaardelijke gevangenisstraf kan nog steeds inhouden dat iemand die straf dient te ondergaan.” 
     
     
       4.7 
       Over de vraag hoe de rechter moet omgaan met (een verweer over) detentieongeschiktheid heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in HR 7 november 1995, ECLI:NL:HR:1994:AZC0054,  NJ  1996/166.  In die zaak had het hof het verweer betreffende de detentiegeschiktheid onder andere verworpen met de overweging dat “[k]westies als detentiegeschiktheid en de wijze waarop de straf moet worden ondergaan, (…) in het kader van de tenuitvoerlegging daarvan aan de orde dienen te komen”. De Hoge Raad oordeelde: 
       
       
         “In die overwegingen ligt als 's Hofs opvatting besloten dat bij het opleggen van een vrijheidsstraf de vraag of de verdachte al dan niet in staat is die straf te ondergaan niet aan de orde kan komen. Die opvatting is onjuist. In een geval als het onderhavige, waarin gemotiveerd is aangevoerd dat de verdachte niet in staat is gevangenisstraf te ondergaan, zal de rechter, indien hij desalniettemin gevangenisstraf oplegt, verantwoording dienen af te leggen van zijn oordeel dat de verdachte gevangenisstraf kan ondergaan. Nu zodanige verantwoording in de bestreden uitspraak ontbreekt is de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen omkleed.” 
       
     
     
       4.8 
       Deze rechtspraak is in deze zaak niet rechtstreeks van toepassing. Ten eerste heeft het hof geen straf opgelegd die detentie met zich brengt. Kenmerkend voor een voorwaardelijke straf is immers dat die niet ten uitvoer wordt gelegd. Dit is in dit geval slechts anders als de verdachte zelf een nieuw strafbaar feit begaat. De verdediging heeft ten tweede niet betoogd dat de verdachte detentieongeschikt is. Integendeel, de raadslieden hebben namens de verdachte verzocht om (indien het hof tot een bewezenverklaring komt) een voorwaardelijke straf op te leggen en de onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet langer te laten duren dan het voorarrest. Tegen de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf bestonden ook aan de zijde van de verdediging dus kennelijk geen bezwaren. Ten derde heeft het hof zich wel degelijk rekenschap gegeven van de mate van detentiegeschiktheid. 
     
     
       4.9 
       De gedachte die naar mijn idee aan deze rechtspraak ten grondslag ligt, lijkt mij echter wel in de onderhavige zaak wel van belang. Die gedachte is dat geen straf mag worden opgelegd die niet uitvoerbaar is zonder de veroordeelde lichamelijke of geestelijke schade toe te brengen, hetzij door de detentie zelf, hetzij door het onthouden van de benodigde zorg. Een dergelijke strafoplegging is weinig effectief en geloofwaardig in het geval dat die niet wordt uitgevoerd, en kan leiden tot een onmenselijke of vernederende behandeling als dat wel gebeurt. Beide aspecten gaan de rechter zelf aan en daarom dient deze dan ook zelf het oordeel over detentiegeschiktheid te vellen. De vraag kan echter worden gesteld of dit per se de rechter moet zijn die de straf oplegt of dat het ook de tenuitvoerleggingsrechter kan zijn.  
     
     
       4.10 
       Voorop staat wat mij betreft dat, zoals gezegd, de rechter met een voorwaardelijke gevangenisstraf geen straf oplegt die detentie meebrengt. Deze rechter hoeft dan ook niet in te gaan op vragen van detentiegeschiktheid. Dit is slechts anders als op voorhand met een hoge mate van zekerheid aannemelijk is dat de verdachte ook in de (aan de proeftijd gerelateerde) toekomst niet meer detentiegeschikt zal zijn. Als van dat laatste geen sprake is, dan kan de actuele mate van detentie(on)geschiktheid bij de beoordeling van een eventuele vordering tot tenuitvoerlegging bij de rechter aan de orde worden gesteld. 
     
     
       4.11 
       In de onderhavig zaak heeft het hof met zijn overweging dat “voldoende [is] gebleken dat de medische situatie van de verdachte dusdanig is dat hij (…) momenteel detentieongeschikt is” op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking gebracht dat zijn oordeel over de detentiegeschiktheid van de verdachte uitsluitend betrekking heeft op de gezondheidssituatie van de verdachte zoals deze was op het moment van de bestreden uitspraak. Over de vraag of de verdachte op een later moment al dan niet in staat zou zijn een gevangenisstraf te ondergaan heeft het hof zich – anders dan de steller van het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt – niet uitgelaten. Gelet op het ontbreken van enig concreet verweer daarover was het hof ook niet gehouden dat te doen. 
     
     
       4.12 
       
         Het middel faalt in al zijn onderdelen. 
         
           Afronding 
         
         5.  
       
     
     
       5.1 
       Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 
     
     
       5.2 
       Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 17 augustus 2022. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden. Nu aan de verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd, kan worden volstaan met de constatering van die overschrijding. 
     
     
       5.3 
       Verder heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     
       5.4 
       Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         plv. AG 
       
     
   
   
      	ECLI:NL:GHAMS:2022:2284 
   
   
      	Het middel richt zich niet tegen de verwerping van het op art. 359a Sv toegesneden ((meer) subsidiair gevoerde) verweer van de verdediging strekkende tot bewijsuitsluiting.  
   
   
     In de toelichting op het middel wordt verder nog “opgemerkt” dat “de chatberichten die de aangever naar De Vijlder heeft gestuurd niet als steunbewijs gebruikt kunnen worden, nu uit de inhoud van die chatberichten niet blijkt welke seksuele handelingen door wie zouden zijn verricht en onder welke omstandigheden”. In deze opmerking lees ik geen afzonderlijke klacht, zodat ik daaraan voorbijga. 
   
   
      	Vgl. bijvoorbeeld HR 5 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1413 (onder verwijzing naar HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, rov. 2.3.) 
   
   
      	Idem. 
   
   
      	HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, rov. 3.7.1. 
   
   
      	Sindsdien vaste rechtspraak, zie o.a. HR 24 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:953. 
   
   
      	HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rov. 3.6.2 onder C.