ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:640

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:640 Gerechtshof Amsterdam , 23-02-2016 / 200.166.382/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-02-23

Zaaknummer: 200.166.382/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:640

---

Artikel 96 Rv. Vragen over uitleg regeling eindejaarsuitkering die ondernemer na overeenstemming met ondernemingsraad heeft vastgesteld. Haviltex. Strijd met cao? Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I    
     
     
     
       zaaknummer 			                  : 200.166.382/01  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 			                  : 3456926 CV VERZ 14-27606  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016   
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         de ONDERNEMINGSRAAD van Woningstichting Rochdale , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellant, 
       advocaat: mr. R. van der Stege te Utrecht, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         WONINGSTICHTING ROCHDALE , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. C. Nekeman te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna de Ondernemingsraad en Rochdale genoemd. 
     
     
     
       De Ondernemingsraad is bij dagvaarding van 25 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank te Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 1 december 2014, gewezen naar aanleiding van een verzoek dat partijen op de voet van artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - onder voorbehoud van het recht van hoger beroep - hebben gedaan.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord.  
     Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
       De Ondernemingsraad heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vragen die partijen aan de kantonrechter hebben voorgelegd alsnog in de door de Ondernemingsraad voorgestane zin zal beantwoorden.    
     
     
     
       Rochdale heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, behalve waar het betreft de vaststelling onder 1.1 dat de toepasselijke cao een standaardkarakter heeft (grief 1) en de vaststelling onder 1.4, eerste zin, dat Rochdale het voornemen heeft geuit voor de medewerkers die geen dertiende maand ontvingen een prestatietoeslag in te voeren (grief 2). Partijen zijn het er in hoger beroep over eens dat de cao niet in haar geheel een standaardkarakter heeft, maar dat dit wel geldt voor de beloning, de kwestie waarom het in deze zaak gaat. Grief 1 slaagt, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Ten aanzien van grief 2 moet worden opgemerkt dat Rochdale erkent dat de toeslagregeling gold voor het gehele personeel, dus niet alleen voor de werknemers die eerder geen dertiende maand ontvingen. Dit heeft echter geen betekenis voor de te beantwoorden vragen, zodat ook deze grief slaagt zonder dat dit vernietiging van het bestreden vonnis tot gevolg heeft. Wel zal het hof met een en ander hierna bij het overzicht van de feiten rekening houden.             
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       a. Rochdale is het resultaat van een per 1 januari 2004  overeengekomen fusie van Bouwvereniging Rochdale en Woningstichting Patrimonium. Op de werknemers van Rochdale is de CAO Woondiensten (hierna: de cao) van toepassing. De cao heeft voor wat betreft de beloning een standaardkarakter. 
       
       b. Tussen de beide ondernemingen bestonden ten tijde van de fusie verschillen in arbeidsvoorwaarden. Zo ontvingen de werknemers die in dienst waren van Bouwvereniging Rochdale sinds 1981 jaarlijks een dertiende maand, terwijl de werknemers van Woningstichting Patrimonium een dergelijke vergoeding niet ontvingen. 
       
       c. In 2004 heeft Rochdale uiting gegeven aan haar wens om de betaling van de dertiende maand aan voormalige werknemers van Bouwvereniging Rochdale te staken op de grond dat de dertiende maand in strijd was met het standaardkarakter van de cao. Rochdale en de Ondernemingsraad hebben daarover destijds uitvoerig overleg gevoerd, maar dat heeft toen niet tot overeenstemming geleid. 
       
       d. In overleg met de Ondernemingsraad heeft Rochdale vervolgens het voornemen kenbaar gemaakt voor de werknemers die geen dertiende maand ontvingen alvast een prestatietoeslag in te voeren. In het kader daarvan heeft zij op 1 december 2004 een ‘uitwerking prestatietoeslagregeling Rochdale’ (hierna: de prestatietoeslagregeling 2005) aan de Ondernemingsraad gestuurd. Daarin is onder meer opgenomen: 
       
         
           Noot 
         
         
           De duur van de regeling voor prestatietoeslag is 3 tot 5 jaar. De directie behoudt zich het recht voor in overleg met de Ondernemingsraad de regeling te herzien. 
         
       
       
       e. In het personeelshandboek, gedateerd januari 2006, is in artikel 2.5 ten aanzien van de prestatietoeslagregeling 2005 onder meer vermeld: 
       
         Woningstichting Rochdale heeft een systeem voor prestatietoeslag dat in ieder geval geldt voor een periode van drie jaar (2005, 2006 en 2007). 
       
       
       f. Partijen hebben naar aanleiding van het hiervoor onder c vermelde verschil van mening in 2005 aan de kantonrechter en in hoger beroep aan dit hof op de wijze voorzien in artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een aantal vragen voorgelegd. 
       
       g. Bij arrest van 22 februari 2007 oordeelde het hof met de kantonrechter dat de dertiende maand van de werknemers die in dienst waren geweest van Bouwvereniging Rochdale in strijd was met de cao, dat deze werknemers in redelijkheid niet konden verwachten dat de regeling inzake de dertiende maand ongewijzigd werd voortgezet, en dat een overgangsregeling voor de duur van zes jaar passend was. 
       
       h. Na de uitspraak van het hof hebben de Ondernemingsraad en Rochdale verder overleg gevoerd over de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden. In een brief van 1 november 2007 heeft de Ondernemingsraad naar aanleiding van een voorstel van Rochdale om te komen tot een afronding van de harmonisatie onder meer aan Rochdale geschreven:  
       
       
         
           De prestatietoeslag krijgt een ander karakter: 
         
         
           Er zal sprake zijn van een vaste component van 6% en een variabele component van 2%. De door u voorgestelde koppeling met het totaalpakket harmonisatievoorstellen komt erop neer dat wijziging van de prestatietoeslag alleen geldt bij een akkoord over een 5-jarige periode van afkoop (…) 
         
         
           Ervan uitgaande dat: 
         
       
       
         - (…) 
       
       
         - de wijziging van de prestatietoeslag niet strijdig is aan de (standaard) 
       
       
           bepalingen van de cao; 
       
       
         - overeenstemming wordt bereikt over een juridisch sluitende formulering  
       
       
           voor de afdwingbaarheid van deze afspraken voor langere tijd; 
       
       
         - (…); 
       
       
         stemt de ondernemingsraad in met het totaalpakket harmonisatie-voorstellen. 
       
       
       i. Op 15 november 2007 hebben Rochdale en de Ondernemingsraad vergaderd. In de notulen van deze vergadering is onder meer het volgende vermeld: 
       
         (…) het principe 6% + 2% met een looptijd van 5 jaar voor de prestatietoeslag is bewust gekozen met het oog op Woongroep Holland; voor alle overige zaken wordt een afkoopperiode van 5 jaar voldoende geacht. (…) 
       
       
       j. De vergadering is geschorst om de Ondernemingsraad gelegenheid te bieden voor beraadslaging. Over het vervolg vermelden de notulen: 
       
         Na de schorsing deelt de OR mee akkoord te gaan met het voorstel. De OR wil ook graag de zaak afronden en kan dit resultaat goed uitleggen aan de achterban. (…) 
       
       k. Bij brief van 13 december 2007 heeft Rochdale de Ondernemingsraad het ‘ondernemersbesluit arbeidsvoorwaarden’ gestuurd. Daarin is onder meer vermeld: 
       
         In aanvulling op het voorstel van 8 juni 2006 is verder overeengekomen dat de prestatietoeslagregeling met ingang van 1 januari 2008 wordt omgezet in een regeling die voorziet in een eindejaarsuitkering van maximaal acht % waarvan zes procent als vast bestanddeel zal gelden en twee procent als variabel  (…)  Deze nieuwe regeling heeft een looptijd van vijf jaar. Aan het eind van deze looptijd zal de RvB met de OR in overleg treden, ter bespreking van een mogelijk vervolg met inachtneming van de alsdan geldende omstandigheden. 
       
       l. Begin 2013 heeft Rochdale het voornemen bekend gemaakt de eindejaarsuitkeringsregeling na 2012 niet voort te zetten. 
       
       m. Bij brief van 1 oktober 2013 heeft de gemachtigde van de Ondernemingsraad Rochdale meegedeeld dat het beëindigen van de regeling alleen in overeenstemming met de Ondernemingsraad kan plaatsvinden en dat als de regeling al zou komen te vervallen, de toeslagregeling 2005 weer zou gelden. 
       
       n. Rochdale heeft daarop bij brief van 28 oktober 2013 aan de Ondernemingsraad voorgesteld de eindejaarsuitkeringsregeling voorzien van een aantal voorwaarden voor een periode van vijf jaar voort te zetten. 
       
       o. Bij brief van 1 april 2014 heeft de Ondernemingsraad Rochdale meegedeeld dat hij het voorstel niet accepteerde en daarbij verzocht de brief van 1 oktober 2013 alsnog te beantwoorden. 
       
       p. Rochdale en de Ondernemingsraad zijn vervolgens niet tot overeenstemming gekomen. 
       
     
     
       3.2 
       Partijen hebben de volgende vragen aan de kantonrechter voorgelegd: 
       
       1. Is de regeling die Rochdale ter zake de eindejaarsuitkering in haar 
       
                 besluit van 13 december 2007, na overeenstemming met de 
                 Ondernemingsraad, heeft vastgesteld, na 31 december 2012 nog 
                 van kracht, een en ander met inachtneming van de rol van de 
                 Ondernemingsraad? 
       
       2. In het geval de vorige vraag positief beantwoord dient te worden: 
       
                Is de aanspraak op vorenbedoelde eindejaarsuitkering nietig wegens  
                strijd met de op de arbeidsovereenkomsten van toepassing zijnde 
                CAO Woondiensten?    
       
       3. In het geval vraag 2 positief beantwoord dient te worden: is Rochdale  
       
                dan gehouden om de werknemers (volledig) te compenseren, mede  
                in het licht van het bepaalde in het Convenant zoals dit tussen partijen  
                werd overeengekomen in 2008? 
       
       4. In het geval vraag 2 negatief beantwoord dient te worden: dient 
       
                 Rochdale over het voornemen om tot intrekking van vorenbedoelde 
                 eindejaarsuitkering te komen overeenstemming te bereiken met  
                 de Ondernemingsraad, dan wel haar voornemen tot intrekking ter 
                 instemming voor te leggen aan de Ondernemingsraad? 
       
       5. Kunnen de werknemers na afloop of intrekking van vorenbedoelde  
       
                 eindejaarsuitkering, al dan niet na overeenstemming dan wel 
                 instemming van de Ondernemingsraad als bedoeld in artikel 27 lid 
                 4 van de WOR aanspraak maken op de prestatietoeslagregeling zoals  
                 beschreven in artikel 2.5 van het personeelshandboek van  
                 Rochdale. 
       
       
     
     
       3.3 
       In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vragen 1 en 5 ontkennend beantwoord en beslist dat de overige vragen geen antwoord behoeven. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust richten zich de grieven 3 tot en met 13. 
       
     
     
       3.4 
       Met de grieven 3 tot en met 8 richt de Ondernemingsraad zich tegen de negatieve beantwoording van vraag 1. 
       
     
     
       3.5 
       Bij de behandeling van deze grieven stelt het hof voorop dat tussen partijen - terecht -  niet in geschil is dat  bij de beantwoording van de vraag wat tussen partijen heeft te gelden, het mede gelet op de uitlatingen over en weer, aankomt op de zin die zij daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kring zij behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. In grief 3 worden argumenten aangevoerd die volgens de Ondernemingsraad dwingen tot de conclusie dat hij ervan mocht uitgaan dat de eindejaarsuitkerings-regeling ook na het verstrijken van de periode van vijf jaar waarvoor deze is getroffen van kracht zou blijven. De Ondernemingsraad verwijst in dit verband naar een brief die hij op 1 december 2007 aan Rochdale heeft gestuurd waarin staat dat hij ervan uitging dat de inwerkingtreding de dreiging zou wegnemen van de afschaffing van regelingen waaronder de prestatietoeslag. De Ondernemingsraad, aldus de grief, ging dus uitdrukkelijk niet uit van afschaffing van de regeling, maar van een wijziging. Naar het oordeel van het hof laat deze benaderingswijze zich niet rijmen met de bewoordingen van de door de Ondernemingsraad geaccordeerde brief van Rochdale van 13 december 2007, in het bijzonder de hiervoor onder k geciteerde passage uit die brief. Daaruit blijkt immers dat de regeling een beperkte duur zou hebben, te weten vijf jaar. Dat Rochdale, zoals daarbij werd bepaald, aan het einde van de looptijd met de Ondernemingsraad in overleg zou treden over een mogelijk vervolg van de regeling doet hieraan niet af. Integendeel, de toevoeging ‘mogelijk’ maakt duidelijk dat de Ondernemingsraad er niet zonder meer van mocht uitgaan dat de regeling na ommekomst van de looptijd zou worden gecontinueerd. De Ondernemingsraad heeft in dit verband nog een beroep gedaan op een definitiebepaling in de cao Woondiensten 2007-2008 waarin onder het kopje “Verschillende soorten overleg met de ondernemingsraad” staat dat als in een artikel de terminologie ‘in overleg’ wordt gebruikt de regels van de Wet op de ondernemingsraden van toepassing zijn. Volgens de betreffende cao-bepaling “kan” dit betekenen dat adviesrecht- of instemmingsrecht bestaat. Daarom zou de Ondernemingsraad ervan zijn uitgegaan dat met de woorden ‘in overleg treden’ is bedoeld dat hem ter zake ook in dit geval instemmingsrecht werd toegekend. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard, reeds omdat deze cao-bepaling in beginsel slechts betrekking heeft op de terminologie zoals die wordt gebruikt in de betreffende cao. Overigens staat in de onderhavige bepaling dat het gebruik van de woorden ‘in overleg’, kán betekenen dat de Ondernemingsraad advies- of instemmingsrecht toekomt, terwijl de Ondernemingsraad verdedigt dat daaruit zonder meer volgt dat hij in deze instemmingsrecht heeft. De grief faalt. 
       
     
     
       3.6 
       Ook grief 4 is tevergeefs voorgedragen. Uit de omstandigheid dat in een op 31 mei 2013 tussen Rochdale en de Ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan de eindejaarsuitkering nog is aangemerkt als onderdeel van het bij de berekening van de ontslagvergoeding in acht te nemen bruto maandsalaris (de B-factor) valt, zeker bezien tegen de achtergrond van de door partijen gevoerde discussie over de duur van de regeling betreffende het beëindigen van de eindejaarsuitkering, niet af te leiden dat Rochdale haar standpunt dienaangaande had verlaten. Het hof acht het aannemelijk dat eenvoudigweg aansluiting is gezocht bij de toentertijd geldende B-factor in de kantonrechtersformule. Illustratief is dat in het sociaal plan 2013 van Rochdale ook een structurele winstdelingsregeling wordt genoemd als in aanmerking te nemen bij het bruto maandsalaris terwijl de cao daarvan geen melding maakt en de Ondernemingsraad niet stelt dat een dergelijke regeling bij Rochdale bestond.  
       
     
     
       3.7 
       Grief 5 heeft betrekking op de overweging van de kantonrechter die inhoudt dat de onderhandelingen over de eindejaarsuitkering 2007 zijn gevoerd nadat Rochdale aan de Ondernemingsraad had meegedeeld dat zij de toen geldende dertiende maand wilde beëindigen en nadat het hof had geoordeeld dat de eindejaarsuitkeringsregeling nietig was wegens strijd met de cao. De kantonrechter heeft daaraan toegevoegd dat omdat de werknemers wel jarenlang een dertiende maand hadden ontvangen er een redelijke overgangsregeling diende te worden getroffen. Dat tussen een en ander geen verband bestond, zoals de Ondernemingsraad betoogt, kan in het licht van de vaststaande feiten zoals hierboven opgesomd geen stand houden. Grief 5 mist doel. 
       
     
     
       3.8 
       Grief 6 die op grief 5 voortbouwt kan evenmin slagen. Dat de prestatietoeslagregeling niet van tijdelijke aard was, zoals de Ondernemingsraad betoogt, is niet goed vol te houden waar vaststaat dat is overeengekomen dat deze voor drie jaar zou gelden. 
       
     
     
       3.9 
       In grief 7 komt de Ondernemingsraad op tegen de conclusie die de kantonrechter heeft verbonden aan de overwegingen die met de vorige grieven tevergeefs zijn bestreden. De grief, die is toegelicht met hetgeen de Ondernemingsraad heeft aangevoerd bij de voorgaande grieven, faalt bij gebrek aan zelfstandige betekenis. 
       
     
     
       3.10 
       Tegen de overweging van de kantonrechter dat de Ondernemingsraad in staat moet worden geacht zich van juridische bijstand te voorzien, richt zich grief 8. De grief faalt omdat de overweging van de kantonrechter juist is. Ook als de Ondernemingsraad ‘mede’ op verzoek van Rochdale zich bij de onderhandelingen over de eindejaarsuitkeringsregeling niet heeft laten adviseren, is dat een omstandigheid die voor zijn risico komt. Bovendien stelt de Ondernemingsraad niet dat aan de onderhavige kwestie ingewikkelde juridische aspecten kleefden die hij zonder rechtskundige ondersteuning niet heeft kunnen overzien.  
       
     
     
       3.11 
       Grief 9 klaagt over de ontkennende beantwoording van vraag 1, waarbij de Ondernemingsraad verwijst naar hetgeen hij bij de voorgaande grieven naar voren heeft gebracht. De grief mist zelfstandige betekenis en slaagt dus niet. In de toelichting op deze grief merkt de Ondernemings raad overigens terecht op dat de kantonrechter gelet op de ontkennende beantwoording van vraag 1, de vragen 2, 3 en 4 die van het tegendeel uitgaan onbesproken kon laten. Ook de stellingen die hieraan in de memorie van grieven zijn gewijd, behoeven dus geen bespreking. 
       
     
     
       3.12 
       De grieven 10 tot en met 12 hebben betrekking op het negatieve antwoord van de kantonrechter op vraag 5. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       3.13 
       Deze grieven berusten op het standpunt van de Ondernemingsraad  dat de prestatietoeslagregeling gold voor onbepaalde tijd en dat deze slechts tijdelijk is vervangen door de eindejaarsuitkering. Uit de hiervoor deels geciteerde en, zoals overwogen, door de Ondernemingsraad geaccordeerde brief van Rochdale van 13 december 2007 valt voor het standpunt van de Ondernemingsraad geen enkele aanwijzing te putten. Sterker nog, in de brief staat dat de prestatietoeslagregeling wordt ‘omgezet’ in een regeling die voorziet in een eindejaarsuitkering op de in die brief nader omschreven voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de nieuwe regeling een looptijd zou hebben van vijf jaar. Met andere woorden, de prestatietoeslagregeling herleefde niet toen aan laatstbedoelde uitkering een einde kwam. Met deze constatering ontvalt de bodem aan deze grieven, zodat ook zij falen. 
       
     
     
       3.14 
       In grief 13 klaagt de Ondernemingsraad dat de kantonrechter de voorgelegde vragen heeft beantwoord zoals in het dictum is opgenomen. Daarvoor zijn geen andere gezichtspunten aangevoerd als hiervoor besproken, zodat ook deze grief doel mist. 
       
     
     
       3.15 
       De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Door over en weer geen kostenveroordeling te vragen hebben partijen, gezien de aard van de onderhavige procedure, er blijk van gegeven deze niet te wensen. Het onderhavige arrest leent zich niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad , zodat de daartoe strekkende vordering van Rochdale zal worden afgewezen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en   
       S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op         23 februari 2016.