ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3573

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:3573 Gerechtshof Amsterdam , 01-10-2019 / 200.237.150/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-10-01

Zaaknummer: 200.237.150/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:3573

---

Maakt luchthaven Schiphol misbruik van economische machtspositie door opzegging van concessie- en tevens huurovereenkomst met btw-teruggavebedrijf? Vaststelling van de relevante markt. Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:820.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.237.150/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 5895204 \ CV EXPL 17-3660 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 oktober 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         VATFree NL B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. R. Elkerbout te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         SCHIPHOL NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Schiphol, 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. P.P.J. van Ginneken te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Vatfree en Schiphol genoemd. 
     
     
     
       Vatfree is bij dagvaarding van 6 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, hierna de kantonrechter, van 20 december 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Vatfree als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Schiphol als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis en tevens houdende een incidentele provisionele vordering, met producties;  
     - memorie van antwoord met producties. 
     Bij brieven van 6 en 7 mei 2019 aan de griffie van het hof heeft Vatfree nog vijf producties, genummerd 36 t/m 40, ingediend. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 mei 2019 doen bepleiten, Vatfree door mr. Van Ginneken voornoemd en mr. H.L.A. Kooijman, advocaat te Amsterdam, en Schiphol door mr. Elkerbout voornoemd en mr. M.R. Baneke, advocaat te Amsterdam, beide partijen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Vatfree heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  
     
     - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog, samengevat 
     
       primair : 
     - zal verklaren voor recht dat Schiphol misbruik van een economische machtspositie heeft gemaakt en daardoor jegens Vatfree toerekenbaar tekortgekomen is dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en betaling van een voorschot van E 63.759,- en 
     - zal bevelen dat Schiphol gehouden is Vatfree toegang te verlenen tot de luchthaven tegen redelijke, transparante en niet-discriminatoire voorwaarden in het bijzonder door het dulden van twee dropboxen bij de Douane voor en achter de paspoortcontrole en het verhuren van een servicebalie dan wel te dulden dat Vatfree zonder interventie van Schiphol een (tijdelijke) serviceovereenkomst sluit met Travelex, een en ander tegen bepaalde voorwaarden, en onder verbeurte van een dwangsom; 
     
       subsidiair : - een beslissing zal nemen die het hof geraden acht, en met veroordeling van Schiphol in de kosten van het geding in beide instanties met rente. 
     
     
       Vatfree heeft in het incident een provisionele voorziening gevorderd inhoudende, samengevat 
       
         primair :  - dat Schiphol voor de duur van de procedure in hoger beroep per omgaande Vatfree toegang tot de luchthaven verleent door de plaatsing van twee dropboxen voor en achter de paspoortcontrole tegen redelijke, transparante en niet-discriminatoire voorwaarden en door zonder interventie van Schiphol te dulden dat Vatfree een (tijdelijke) serviceovereenkomst sluit met Travelex, een en ander tegen bepaalde voorwaarden; 
       
         subsidiair :  
     
     - een door het hof in goede justitie te nemen beslissing, en 
     met veroordeling van Schiphol in de kosten van het incident met rente. 
     
     
       Schiphol heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van de incidentele vordering en - uitvoerbaar bij voorraad - tot veroordeling van Vatfree in de kosten van het geding in hoger beroep en het incident met rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, nrs. 2.1 t/m 2.9, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Vatfree heeft in grief 1 de juistheid van een aantal feiten bestreden die deel uitmaken van rechtsoverweging 7.6 van het bestreden vonnis en betrekking hebben op het oordeel van de kantonrechter dat Schiphol geen economische machtspositie heeft (en daarvan evenmin misbruik heeft gemaakt). Bij de behandeling van de tegen dat oordeel gerichte grief  2 zal het hof rekening houden met hetgeen Vatfree ter toelichting op grief 1 heeft aangevoerd. De feiten die door de kantonrechter onder 2 in het bestreden vonnis zijn vastgesteld dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
     
     
     
       2.1 
       N.V. Luchthaven Schiphol is bij wet aangewezen als exploitant van de luchthaven Schiphol en heeft de commerciële exploitatie van de luchthaven uitbesteed aan Schiphol. Via een systeem van huur- en concessieovereenkomsten verleent Schiphol toestemming aan derden voor activiteiten binnen de luchthaven. Vatfree faciliteert de terugvordering van btw die particulieren die buiten de Europese Unie wonen, in Nederland over privé-aankopen hebben betaald. Voor die terugvordering is een door de douane gestempelde aankoopbon vereist. Voor haar activiteiten is het noodzakelijk dat Vatfree beschikt over de door de douane afgestempelde aankoopbon. 
       
     
     
       2.2 
       Vatfree is sinds 2007 actief op de luchthaven Schiphol. Met ingang van 1 november 2011 hebben Schiphol en Vatfree een huurovereenkomst gesloten voor de huur van een servicebalie in vertrekhal 2. Partijen zijn op 23 juni 2012 een concessieovereenkomst aangegaan waarbij Schiphol aan Vatfree het recht heeft verleend om op de luchthaven btw aan niet-EU reizigers te restitueren. De concessieovereenkomst is met terugwerkende kracht aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 november 2011 en eindigend op 31 oktober 2016.  
       
     
     
       2.3 
       Vatfree heeft vanaf het moment dat zij actief werd op de luchthaven in vertrekhal 2 aanvankelijk één en later twee dropboxen gehad. Een dropbox is een soort brievenbus met de naam van Vatfree daarop. Eén dropbox bevond zich achter de douane, de andere bij de incheckbalies. Reizigers die de EU verlaten kunnen in deze brievenbussen hun - door de douane afgestempelde - aankoopbonnen doen, vergezeld van een aan Vatfree verleende volmacht om namens hen bij de winkeliers waar zij de aankopen hebben verricht, de betaalde btw terug te vragen. Schiphol heeft een aantal medewerkers van Vatfree toegang tot de brievenbus achter de douane verschaft door middel van de afgifte van zogenaamde Schipholpassen.  
       
     
     
       2.4 
       
         In de concessieovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: 
         
           “ B.2. Tijdsduur  
         
       
       
         1. De Concessie overeenkomst wordt met terugwerkende kracht aangegaan voor een periode van vijf (5) jaar, ingaande op 1 november 2011 en derhalve eindigende op 31 oktober 2016.  
       
       
         2. De Concessie overeenkomst zal, na expiratie van de tijdsduur waarvoor zij is aangegaan, nimmer kunnen worden geacht stilzwijgend te zijn verlengd.  
       
       
         3. Niettegenstaande het bepaalde in het voorgaande lid, zullen partijen uiterlijk zes (6) maanden vóór het expireren van de onderhavige Concessie overeenkomst in overleg treden over een mogelijke verlenging daarvan op alsdan overeen te komen voorwaarden.  
       
       
         B.3. Beëindiging Concessie overeenkomst  
       
       
         1. Partijen hebben het recht deze Concessie overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van zes (6) maanden tussentijds te beëindigen. De opzegging dient schriftelijk plaats te vinden.  
       
       
         2. (…)  
       
       
         3. (…)  
       
       
         4. Het einde van deze Concessie overeenkomst, al dan niet tussentijds, brengt met zich de gelijktijdige beëindiging van al die overeenkomsten welke SNBV met Concessionaris heeft gesloten. SNBV is in bedoeld geval jegens Concessionaris tot geen enkele schadevergoeding in verband met de beëindiging gehouden.  
       
       
         5. (…)  
       
       
         
           Gebruik van de balie  
         
         
           C.2 Huisvesting  
         
       
       
         1. Uitsluitend in het kader en ten hoogste voor de duur van de Concessie overeenkomst biedt SNBV Concessionaris de mogelijkheid ter uitoefening van de Concessie overeenkomst de ruimte(n) van Schiphol Real Estate B.V. op de Luchthaven te gebruiken.  
       
       
         2. Inzake het bepaalde in sub 1 zal Concessionaris met Schiphol Real Estate B.V. (een) afzonderlijke overeenkomst(en) sluiten.  
       
       
         3. Het is Concessionaris zonder schriftelijke toestemming van SNBV niet toegestaan andere ruimten van SNBV te gebruiken.  
       
       
         J.3 Toepasselijkheid Concessie overeenkomst  
       
       
         1. (…)  
       
       
         2. (…)  
       
       
         3. Deze Concessie overeenkomst bevat al hetgeen de partijen in verband met het onderwerp daarvan zijn overeengekomen. Met ingang van de ondertekening van deze Concessie overeenkomst eindigen alle overeenkomsten en afspraken die partijen daarover eerder mochten hebben gesloten respectievelijk gemaakt.  
       
       
         4. (…)”.  
       
       
     
     
       2.5 
       Bij brief van 22 april 2016 aan Vatfree heeft Schiphol de huur- en concessie overeenkomsten per 1 november 2016 opgezegd. In de brief heeft Schiphol Vatfree  aangezegd dat zij op 1 november 2016 de servicebalie ontruimd diende op te leveren. Vatfree heeft per e-mail van 3 mei 2016 met verbazing gereageerd op de opzegging van Schiphol en om uitleg verzocht.  
       
     
     
       2.6 
       Op 12 mei 2016 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij Schiphol als redenen voor de opzegging heeft aangegeven dat Vatfree niet voldoet aan gehanteerde rendementscriteria en dat er bij Schiphol ontevredenheid bestaat over de kwaliteit van de dienstverlening door Vatfree. 
       
     
     
       2.7 
       Bij e-mail van 8 juni 2016 heeft Schiphol Vatfree medegedeeld dat de brievenbussen tot het einde van de concessieovereenkomsten behouden kunnen blijven.  
       
     
     
       2.8 
       Vatfree heeft niet ingestemd met het einde van de huurovereenkomst betreffende de servicebalie en heeft bij verzoekschrift van 30 december 2016, voorwaardelijk indien de huurovereenkomst wel geacht wordt beëindigd te zijn, de kantonrechter de ontruimingsbescherming van artikel 7:230a lid 4 BW verzocht. Schiphol heeft Vatfree vervolgens op 8 maart 2017 gedagvaard in een kortgedingprocedure en gevorderd dat Vatfree het gebruik van de brievenbussen staakt en de Schipholpassen inlevert. In reconventie vorderde Vatfree – kort samengevat – voortzetting van het gebruik van de brievenbussen en Schipholpassen. De voorzieningenrechter heeft op 12 mei 2017 vonnis gewezen. Daarin zijn de vorderingen van Schiphol in conventie afgewezen en is Schiphol in reconventie geboden Vatfree toe te laten tot het gebruikelijke en ongestoorde gebruik van haar brievenbussen, inclusief de verstrekking van de toegangspassen daartoe, zolang de bodemrechter niet heeft beslist over de vraag of voor het gebruik van de brievenbussen een concessieovereenkomst is vereist c.q. of Schiphol is verplicht om te onderhandelen over voortzetting, dan wel het aangaan van een opvolgende concessieovereenkomst, dan wel of het gebruik van de brievenbussen berust op of voortvloeit uit de huurverhouding of uit andere – op zichzelf staande – oudere afspraken. 
       
     
     
       2.9 
       Bij beschikking van 14 november 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de huurovereenkomst was geëindigd en het verzoek ex artikel 7:230a lid 4 BW van Vatfree afgewezen. Het tegenverzoek van Schiphol heeft de kantonrechter toegewezen en daarbij een verklaring voor recht gegeven dat de huurovereenkomst tussen Schiphol en Vatfree met betrekking tot de bedrijfsruimten gelegen in het terminalcomplex van luchthaven Schiphol is geëindigd op 31 oktober 2016. Vatfree is veroordeeld om de servicebalie te ontruimen per 15 januari 2018. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       
         Vatfree heeft in eerste aanleg - samengevat en met inachtneming van de intrekking van de vordering zoals toegelicht door Vatfree in nr. 2 van de conclusie van antwoord in reconventie - gevorderd dat de kantonrechter, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         - Schiphol beveelt Vatfree een nieuwe marktconforme huurovereenkomst aan te bieden voor de duur van 5 jaar met ingang van 1 november 2016 onder last van een dwangsom van € 50.000,00 per dag; - voor recht verklaart dat Schiphol misbruik maakt van haar economische machtspositie door Vatfree geen toegang te verlenen tot de infrastructuur van luchthaven Schiphol voor het verlenen van passenger handling services op het luchthaventerrein; -  primair  beveelt dat Schiphol gehouden is Vatfree toegang te verlenen tot de infrastructuur van de luchthaven tot het verlenen van haar diensten en om Vatfree toe te staan om brievenbussen te plaatsen c.q. geplaatst te houden op landside en airside plaatsen bij de douane dan wel  -  subsidiair  Schiphol veroordeelt tot het aanbieden van een marktconforme concessieovereenkomst aan Vatfree, althans Schiphol te veroordeelt tot het voeren van adequaat overleg, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag; en Schiphol veroordeelt in de kosten en de nakosten van de procedure. Vatfree heeft bij voorlopige voorziening gevorderd dat Schiphol wordt opgedragen vanaf 15 januari 2018 een alternatief voor de servicebalie aan te bieden met inachtneming van de belangen van Vatfree tot het moment dat de bodemprocedure tot een einde gekomen is.   
       
       
     
     
       3.2 
       Schiphol heeft in conventie de vorderingen, waaronder de provisionele vordering, van Vatfree bestreden en in reconventie gevorderd dat de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, Vatfree veroordeelt het gebruik van de brievenbussen te staken, de sleutels daarvan in te leveren en, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de Schipholpassen die zij aan Vatfree en haar medewerkers heeft verstrekt, in te leveren en met veroordeling van Vatfree in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van Vatfree in conventie en de provisionele vordering afgewezen en Vatfree veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Schiphol toegewezen en Vatfree veroordeeld om het gebruik van de brievenbussen te staken en de sleutels en de aan haar medewerkers verstrekte Schipholpassen in te leveren. Vatfree is veroordeeld in de proceskosten in reconventie. 
       
     
     
       3.4 
       
         Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Vatfree met haar zes grieven op. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Schiphol geen economische machtspositie heeft. Grief 3 heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat Schiphol voor Vatfree geen essentiële faciliteit is. In grief 4 betoogt Vatfree dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het argument dat Schiphol haar economische machtspositie jegens Vatfree heeft misbruikt door haar de toegang tot de luchthaven te ontzeggen. Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Vatfree als gevolg van het einde van de concessieovereenkomst het gebruik van de brievenbussen dient te staken. Tenslotte bestrijdt Vatfree met grief 6 het oordeel van de kantonrechter dat zij geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij het gebruik van de Schipholpassen. 
         Schiphol heeft de grieven bestreden. 
       
       
     
     
       3.5 
       De kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt is of Schiphol ten opzichte van Vatfree een economische machtspositie heeft en daarvan jegens haar misbruik maakt. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de beoordeling hiervan en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.  
       
     
     
       3.6 
       
         Vatfree stelt dat Schiphol jegens haar misbruik maakt van een economische machtspositie. Deze stelling heeft Vatfree als volgt onderbouwd.  
         Voor Vatfree is het van essentieel belang om in contact te komen met de particuliere reiziger die de EU verlaat. Dat belang vloeit voort uit het feit dat voor de terugvordering van de btw een door de douane gestempelde aankoopbon is vereist waarmee bij de winkel de afgedragen btw kan worden teruggevraagd. Omdat van de reizigers die de EU verlaten, 98% vanaf de luchthaven Schiphol vertrekt, is Schiphol de enige locatie in Nederland waar Vatfree met hen in contact kan komen. Voor dat contact is fysieke en herkenbare aanwezigheid op Schiphol noodzakelijk omdat het voor de reiziger sneller, gemakkelijker en betrouwbaarder is om de aankoopbon na afstempeling door de douane bij Vatfree in te leveren dan die via de post aan Vatfree te verzenden. Dit strookt met het SEO economisch onderzoek van 18 juli 2018, hierna het SEO-onderzoek, waarin is vastgesteld dat Vatfree in de jaren 2015-2017 72% van de btw-documenten door fysieke afgifte en 26% via de post heeft ontvangen. De enige lonende manier om grote aantallen reizigers buiten de EU te bedienen is door middel van het ter beschikking stellen van ruimte aan Vatfree om fysiek aanwezig te zijn op de luchthaven Schiphol. Het aanbieden van de ruimte op de luchthaven Schiphol voor fysieke afgifte van btw-documentatie door de EU verlatende reiziger, is de relevante geografische en productmarkt. Omdat vrijwel alle reizigers die de EU verlaten vanaf de luchthaven Schiphol vertrekken, staat vast dat Schiphol een economische machtspositie op die relevante markt heeft.  
       
       
     
     
       3.7 
       Volgens Schiphol is de relevante productmarkt de markt voor afgiftekanalen voor btw-documenten en is die markt geografisch internationaal. Schiphol heeft betoogd dat zij op die relevante markt geen economische machtspositie heeft.  
       
     
     
       3.8 
       Artikel 24 Mededingingswet, hierna Mw, bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. Dat begrip wordt in artikel 1 onder a Mw gedefinieerd: een onderneming heeft een economische machtspositie als zij in staat is de instandhouding van daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen. (artikel 1, aanhef en onder i., Mw en Hof van Justitie EG 14 februari 1978 (United Brands), zaaknr. 27/76, paragraaf 65). Om te kunnen bepalen of sprake is van een economische machtspositie moet eerst de relevante markt - de productmarkt en de geografische markt - worden afgebakend. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de onderneming in kwestie op die aldus afgebakende markt een economische machtspositie heeft. Als dat het geval is, komt de vraag aan de orde of van misbruik sprake is en in dat kader is onder meer de (in grief 3 aan de orde gestelde) vraag relevant of de onderneming een  essential facility  is. Op Vatfree rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde economische machtspositie van Schiphol. Het is dan ook aan haar om haar stelling betreffende de relevante product- en geografische markt voldoende te onderbouwen en - indien daaraan wordt toegekomen - te bewijzen. 
       
     
     
       3.9 
       De relevante productmarkt omvat in beginsel alle producten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de afnemer als onderling inwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. (zie ook Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Publicatieblad nr. C 372 van 9 december 1997, blz. 5-13 (hierna: Bekendmaking relevante markt), randnummers 7 en 8).  
       
     
     
       3.10 
       
         Vatfree heeft haar stelling, dat de relevante productmarkt de terbeschikkingstelling van ruimte voor fysieke afgifte aan VAT-bedrijven betreft, onderbouwd met het SEO-onderzoek. Op blz. 8 van het SEO-onderzoek staat: 
         
           “Schiphol heeft op de landelijke upstream markt voor het aanbieden van ruimten ten behoeve van de fysieke afgifte van BTW documentatie een dominante positie”. 
         
       
       
       
         In het SEO-onderzoek is geen analyse opgenomen van de producten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de btw-bedrijven als onderling inwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Ten aanzien van die onderlinge uitwisselbaarheid heeft Vatfree volstaan met de stelling dat in theorie een btw-bedrijf ervoor kan kiezen niet aanwezig te zijn op Schiphol door gebruik te maken van postdiensten. Deze stelling heeft zij onderbouwd met de gegevens over haar afgiftestromen van de btw-documenten (72% directe fysieke afgifte, en 26% indirect per post) over de jaren 2015-2017 en de verklaring dat fysieke afgifte aan het btw-bedrijf door de reizigers nu eenmaal sneller, makkelijker en betrouwbaarder wordt geacht. In dat kader heeft zij onder meer gesteld dat alle btw-bedrijven die in Nederland actief zijn, zelf of via Travelex, fysiek op de luchthaven Schiphol aanwezig zijn, met uitzondering van Tax Free Easy.  
       
       
     
     
       3.11 
       Deze onderbouwing is niet voldoende. Het hof licht dat als volgt toe. Voor een btw-bedrijf is de afgifte door de reiziger van een door de douane afgestempelde aankoopbon noodzakelijk. Schiphol heeft gesteld dat voor die afgifte de fysieke aanwezigheid van het btw-bedrijf op de luchthaven niet noodzakelijk is omdat er meer kanalen voor die afgifte kunnen worden gebruikt, zoals een brievenbus op de luchthaven Schiphol van het btw-bedrijf of van PostNL, verzending per post vanuit het land van aankomst, verzending per e-mail (zoals Easy Tax Free) of door middel van een app (zoals Tax Free Easy). In het bijzonder vormen de afgiftekanalen door middel van de brievenbussen van Vatfree en van PostNL een grote mate van gelijkenis, te meer omdat btw-bedrijven veelal met voorgefrankeerde enveloppen werken. De stelling van Vatfree, dat de keuze van de reiziger tussen het deponeren van de btw-documentatie in een brievenbus van Vatfree of van PostNL een  theoretische  is, is zonder toelichting niet geloofwaardig omdat uit de afgiftestromen van de btw-documentatie van Vatfree over de jaren 2015-2017 (zie blz. 8 SEO-onderzoek) blijkt dat zij 26 % van de btw-documentatie daadwerkelijk per post heeft ontvangen. Bij de beoordeling van deze percentages is van belang dat Vatfree in de jaren 2015-2017 fysiek aanwezig was op de luchthaven Schiphol met een servicebalie en twee brievenbussen. Vanwege die aanwezigheid is het niet verbazend dat reizigers hun btw-documentatie bij de balie afgaven of in een van de brievenbussen van Vatfree deden. Uit het feit dat Vatfree, ondanks haar fysieke aanwezigheid op de luchthaven, nog steeds 26 % van de btw-documentatie via de post heeft ontvangen, blijkt dat keuze van de reiziger om de btw-documentatie per post te sturen een  realistische  is. Dit strookt met de bevinding van het SEO-onderzoek op blz. 3, waar staat: 
       
       
         
           (…) “Vanuit de reiziger die gebruik maakt van een VAT-bedrijf bezien (…), omvat de markt alle manieren waarop zij hun BTW documentatie aan de VAT bedrijven kunnen verstrekken. Hierbij moet onderscheid gemaakt worden tussen het direct verstrekken van de BTW documentatie aan de VAT-bedrijven en het via derden verstrekken aan de VAT-bedrijven. Dit laatste betreft het via reguliere postdiensten versturen van de BTW documentatie (al dan niet aangetekend). Dit kan via een PostNL brievenbus in Nederland, of bij thuiskomst via internationale post.” (…) 
         
       
       
     
     
       3.12 
       Het hof is van oordeel dat het SEO-onderzoek onvoldoende onderbouwt dat verzending per post in mededingingsrechtelijke zin geen substituut is voor het deponeren van de btw-documentatie in een brievenbus van Vatfree op de luchthaven Schiphol of afgifte daarvan aan de servicebalie van Vatfree op de luchthaven Schiphol. Voor zover daarbij sprake is van verschillen, is het bestaan daarvan onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is van substitueerbaarheid.  Of daarvan sprake is, kan mogelijk worden beoordeeld door beantwoording van de vraag of btw-bedrijven bij een (hypothetische) kleine (tussen 5% en 10%) duurzame verhoging van de prijs van een fysieke servicebalie op de luchthaven Schiphol zouden overschakelen op vervangingsproducten. Op dit voor de afbakening van de relevante productmarkt essentiële aspect is Vatfree niet ingegaan. Ook op dat punt heeft Vatfree haar stelling, dat de relevante productmarkt de terbeschikkingstelling van ruimte voor fysieke afgifte van btw-documentatie aan btw-bedrijven betreft, niet onderbouwd. Dat vrijwel alle in Nederland actieve btw-bedrijven, al dan niet door middel van Travelex, op de luchthaven Schiphol aanwezig zijn, maakt dit niet anders.   
       
     
     
       3.13 
       Dit betekent dat Vatfree onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom de relevante productmarkt de beperkte omvang heeft waar zij vanuit gaat, zodat zij in die opvatting niet kan worden gevolgd. Evenmin kan zij gevolgd worden in haar opvatting dat de relevante markt nationaal is. Uit bovenstaand citaat uit het SEO-onderzoek volgt dat de btw-documentatie ook bij thuiskomst via de post verstuurd kan worden. Gelet op dit gegeven heeft de markt van afgiftekanalen een internationale dimensie. VATfree heeft die internationale dimensie onvoldoende weersproken, in het bijzonder omdat zij niet heeft toegelicht dat de reiziger niet de keuze zou hebben de btw-documentatie in het land van aankomst per post naar VATfree te verzenden. Met haar stellingen omtrent de onderlinge concurrentie tussen de btw-bedrijven heeft VATfree niet, althans onvoldoende onderbouwd dat de geografische markt van btw-afgiftekanalen nationaal is. Omdat de stelling van Vatfree, dat Schiphol een economische machtspositie heeft, gebaseerd is op een te beperkte afbakening van de relevante markt waarop die machtpositie zou bestaan, is niet komen van te staan dat Schiphol een machtspositie op de relevante markt heeft. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 falen, de grieven 3, 4, 5 en 6 niet meer besproken hoeven te worden en de vorderingen van Vatfree, inclusief de provisionele vordering afgewezen zullen worden.  
       
     
     
       3.14 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Vatfree zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst alle vorderingen van Vatfree af; 
     
     
     
       veroordeelt Vatfree in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Schiphol begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, E.M. Polak en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.