ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2018:1045

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2018:1045 Rechtbank Noord-Nederland , 28-03-2018 / C/19/118162 / HA ZA 17-56

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2018-03-28

Zaaknummer: C/19/118162 / HA ZA 17-56

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2018:1045

---

Ontbinding vennootschap onder firma. 
         De vennoten hebben op 1 januari 2015 de vof uitgeschreven uit het handelsregister. De samenwerking is nadien voortgezet. Uit de gedragingen van de vennoten moet worden afgeleid dat zij niet waren overeengekomen om de vof daadwerkelijk per 1 januari 2015 te ontbinden. Samenwerking was immers nog steeds op voet van gelijkwaardigheid en er was nog steeds het oogmerk om vermogensrechtelijk voordeel te delen. Geen opzegging per 1 januari 2016 en daardoor ook geen schending concurrentiebeding na beëindigen vof. Rechtbank gaat ervanuit dat partijen gezamenlijk zijn overeengekomen de vof per 1 januari 2016 te ontbinden. Tussentijds hoger beroep.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Locatie Assen 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/19/118162 / HA ZA 17-56 
     
     
     
       
         Vonnis van 28 maart 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. H. den Besten te Almere, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. J.J.L.M. Johannink te Coevorden. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 19 april 2017,  
         
         
           het proces-verbaal van comparitie gehouden op 21 september 2017,  
         
         
           de akte van [gedaagde] 
         
         
           de akte van [eiser] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde] heeft sinds 7 december 2006 een eenmanszaak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder de naam [Uitvaartzorg X] , gevestigd te [woonplaats] . Vanuit deze eenmanszaak werkte [gedaagde] tot 1 januari 2012 voor Monuta in de uitvaartbranche. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] is eerder werkzaam geweest in de ICT. Nadat hij boventallig was verklaard, is hij geïnteresseerd geraakt in de uitvaartbranche en is in contact gekomen met [gedaagde] . 
     
     
       2.3. 
       Op 1 januari 2012 zijn [eiser] en [gedaagde] een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam [Uitvaart XX] (hierna te noemen: de v.o.f.), gevestigd te [woonplaats] waarbij partijen voor gezamenlijk rekening en onder gemeenschappelijke naam een uitvaartbedrijf uitoefenden. De v.o.f. is op 16 januari 2012 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met als startdatum 1 januari 2012.  
       
     
     
       2.4. 
       De samenwerking in de v.o.f. was aldus dat [gedaagde] zijn ervaring in de uitvaartbranche inbracht en de financiële zaken deed. [eiser] deed de commerciële activiteiten. Er was een bankrekening waar beiden toe gemachtigd waren. De voorlopige kostenbegrotingen werden gezamenlijk gecontroleerd en maandelijks was er overleg. Het salaris werd maandelijks in overleg uitgekeerd. Omdat er op een gegeven moment sprake was van achterstallige betalingen, heeft de moeder van [gedaagde] enige tijd de boekhouding van de v.o.f. op zich genomen. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiser] en [gedaagde] hebben met elkaar contact gehad over het opstellen van een (schriftelijke) overeenkomst voor de v.o.f. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Er is een stuk genaamd "Firmacontract tussen de heer [gedaagde] en [eiser] " (hierna: het firmacontract) opgesteld. In dit firmacontract staat onder andere het volgende: 
         
           "Artikel 3: Duur en opzegging 
         
         
           De vennootschap is met ingang van 01-01-2012 voor onbepaalde tijd aangegaan. Ieder van de vennoten heeft het recht de vennootschap door opzegging te beëindigen. Dit dient te geschieden bij aangetekende brief aan de andere vennoot, met inachtneming van een opzegtermijn van 3 (drie) maanden en niet anders dan tegen het einde van het boekjaar. 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 13: Einde vennootschap: 
         
         
           De vennootschap eindigt: 
         
         
           a:	indien de vennoten daartoe in onderling overleg besluiten en wel op het door hen bij dat besluit te bepalen tijdstip. Dit besluit moet schriftelijk worden vastgesteld en ondertekend; 
         
         
           b:	door opzegging door een van de vennoten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3;  
         
         
           c: 	(…) 
         
         
           d: 	indien één der vennoten zijn recht op onmiddellijke ontbinding van de vennootschap inroept vanwege het feit dat de andere vennoot één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst overtreedt, niet nakomt of niet behoorlijk nakomt; 
         
         
           e: 	door opzegging aan een van de vennoten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 lid 6. 
         
       
       
       
         (...) 
       
       
       
         
           Artikel 15: Voortzetting, overname en verblijven 
         
         
           Lid 1:	Indien de vennootschap eindigt bestaat een recht tot voortzetting van het bedrijf van de vennootschap en wel: 
         
         
           a:	In het geval als bedoeld in artikel 13 sub b voor de niet-opzeggende vennoot 
         
         
           (…) 
         
         
           d:	In geval van ontbinding overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 sub d voor de vennoot die met recht de ontbinding heeft/hebben ingeroepen. 
           
           (…) 
           
           Lid 3:	Het recht van voortzetting houdt in om alleen of met anderen de activiteit (eventueel met de handelsnaam) van de vennootschap voort te zetten onder verplichting (tevens een recht) alle tot het vennootschapsvermogen behorende vermogensbestanddelen over te nemen, zich te laten toedelen, of, wat de schuilden betreft voor zijn rekening te nemen en aan de andere vennoot of diens rechtsopvolgers in geld uit te keren de waarde van diens aandeel in dit vermogen. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 16: Concurrentie 
           
           Lid 1:	Het is ieder der vennoten verboden tijdens de duur van de vennootschap bij een andere onderneming werkzaam te zijn of daarbij rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, behoudens schriftelijke toestemming van de andere vennoot. 
         
         
           Lid 2:	Bij uittreding uit de vennootschap door één der vennoten, terwijl de andere vennoot de onderneming voortzet(ten), zal het aan de uitgetreden vennoot verboden zijn gedurende 1,5 jaar na uittreden en binnen een kring, met de vennootschap als middelpunt en met een straal van 35 km, een soortgelijke onderneming als die der vennootschap uit te oefenen of te doen uitoefenen, bij een zodanige onderneming werkzaam ofwel rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn. 
         
         
           (…)" 
         
       
       
       
         Op pagina 9 van het firmacontract staat onder artikel 18 het volgende: 
       
       
       
         
           "Aldus overeengekomen en in drievoud opgemaakt en ondertekend op 2-1-2012 te [woonplaats] 
         
       
       
       
         
           Vennoot sub 1				Vennoot sub 2 
         
         
           
            [gedaagde]				[eiser] " 
         
       
       
       
         Beide namen zijn voorzien van een handtekening. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 16 april 2013 heeft [eiser] een eenmanszaak ingeschreven in de Kamer van Koophandel met als handelsnaam SH Trading gevestigd te [woonplaats] .  
       
     
     
       2.8. 
       Op 15 januari 2015 hebben [eiser] en [gedaagde] de v.o.f. bij de Kamer van Koophandel laten uitschrijven. Bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd dat de v.o.f. met ingang van 1 januari 2015 is ontbonden.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 15 januari 2015 heeft [eiser] de inschrijving van SH Trading bij de Kamer van Koophandel gewijzigd. Hij heeft als nevenactiviteit toegevoegd "uitvaartverzorging" en aangegeven dat vanaf 1 januari 2015 de handelsnaam [Uitvaart XX] wordt gevoerd. 
       
     
     
       2.10. 
       Na uitschrijving van de v.o.f. bij de Kamer van Koophandel hebben [eiser] en [gedaagde] verder samengewerkt en uitvaarten verzorgd onder de naam [Uitvaart XX] . De gemeenschappelijke bankrekening is gehandhaafd. Maandelijks zijn van deze bankrekening gelijke bedragen uitgekeerd aan [eiser] en [gedaagde] variërend tussen de € 1.500,00 en € 2.615,54. Bij de overboeking op 25 augustus 2015 van € 1.750,00 aan [eiser] staat als omschrijving "salaris augustus" en bij [gedaagde] "Declaratie augustus". Aan het einde van het boekjaar heeft [gedaagde] over de periode januari 2015 tot en met december 2015 facturen per maand gestuurd naar SH Trading voor geleverde diensten betreffende het regelen en uitvoeren van diverse uitvaarten en daarbij bedragen in rekening gebracht die even hoog zijn als de aan [eiser] en [gedaagde] uitgekeerde maandelijkse bedragen. 
       
     
     
       2.11. 
       In 2015 heeft [gedaagde] voor eigen rekening uitvaarten gedaan voor de familie [W] en voor de familie [S] . 
       
     
     
       2.12. 
       In oktober 2015 heeft [eiser] de door [gedaagde] gebruikte bankpas van de gemeenschappelijke rekening laten blokkeren. 
       
     
     
       2.13. 
       Op aanraden van de boekhouder van [Uitvaart XX] heeft [gedaagde] een verzoek gedaan aan de Belastingdienst om een zogenoemde VAR (verklaring arbeidsrelatie) verklaring. Op 5 november 2015 heeft de Belastingdienst aan [gedaagde] deze verklaring afgegeven. 
       
     
     
       2.14. 
       In oktober of november 2015 hebben [eiser] en [gedaagde] gezamenlijk de begrafenis verzorgd van de heer [D] . [gedaagde] heeft hiervoor op 2 december 2015 een factuur gestuurd aan de zoon van de heer [D] van € 5.228,00 onder de naam [Uitvaartzorg X] . 
       
     
     
       2.15. 
       Bij email van 16 november 2015 doet [gedaagde] aan [eiser] een voorstel voor een plan van aanpak tot beëindiging van de samenwerking. 
       
     
     
       2.16. 
       Bij brief van 3 december 2015 schrijft de advocaat van [eiser] aan [gedaagde] dat het vennootschapscontract nimmer tussen partijen is opgezegd en dat, indien [gedaagde] de samenwerking wil beëindigen, hij een opzegtermijn in acht moet nemen en [eiser] recht zal hebben op voortzetting van het bedrijf. De advocaat van [eiser] wijst [gedaagde] daarbij op het non concurrentiebeding en verzoekt [gedaagde] te bevestigen dat hij geen concurrerende activiteiten zal uitoefenen  binnen de in het contract genoemde straal.  
       
     
     
       2.17. 
       Bij brief van 29 december 2015 heeft de advocaat van [eiser] , [gedaagde] gesommeerd om niet binnen de genoemde straal van 35 kilometer zelfde c.q. soortgelijke activiteiten te verrichten. 
       
     
     
       2.18. 
       
        [eiser] heeft vervolgens een kort geding aangespannen en (samengevat) gevorderd dat [gedaagde] wordt verboden om binnen een straal van 35 km vanaf [woonplaats] soortgelijke activiteiten als de v.o.f. te doen uitoefenen. Bij vonnis van 26 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiser] afgewezen, omdat naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter op dat moment nog geen inschatting te maken was welke uitkomst een mogelijke bodemprocedure zou hebben. In de overwegingen van het vonnis staat onder meer het volgende: 
       
       
         
           "2.2.	[gedaagde] erkent dat hij bladzijde 9 (met daarop vermeld artikel 18) van het firmacontract heeft ondertekend." 
         
       
       
       
         en 
       
       
       
         
           "4.6.	De erkenning van [gedaagde] ter zitting dat hij na 1 januari 2015 met [eiser] heeft samengewerkt ondersteunt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter enerzijds het standpunt van [eiser] dat er na 1 januari 2015 nog wel sprake was van een samenwerking tussen [eiser] en [gedaagde] en zij slechts naar derden toe de indruk wilden wekken alsof [gedaagde] zijn werkzaamheden als zelfstandige voor [eiser] verrichte. Dit geldt te meer nu [gedaagde] ter zitting ook heeft erkend dat zij na januari 2015 samenwerkten "alsof de vennootschap nog bestond". De daadwerkelijke uitschrijving bij de Kamer van Koophandel en de daarin staande vermelding dat de vennootschap onder firma met ingang van 1 januari 2015 als ontbonden staat geregistreerd ondersteunt anderzijds de stelling van [gedaagde] dat de vennootschap in januari 2015 in gezamenlijk overleg is beëindigd. (…)" 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert het volgende: 
         I	Te verklaren voor recht dat [gedaagde] vanaf 1 januari 2016 dan wel een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen in strijd handelt met artikel 16 van het vennootschapscontract zijnde het concurrentiebeding; 
         II	Te bepalen dat [gedaagde] schadeplichtig is c.q. aansprakelijk als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding en dat de schade nader zal worden bepaald door een door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke accountant op kosten van [gedaagde] , welke accountant in het bezit wordt gesteld door [gedaagde] van de complete boekhouding over de periode 1 januari 2016 tot 1 juli 2017 en welke accountant de omzet c.q. schade gaat bepalen welke [eiser] lijdt door toedoen van [gedaagde] voor zijn activiteiten binnen een straal van 35 km vanaf [woonplaats] ; 
         III	[gedaagde] te veroordelen tot het afgeven de complete administratie betrekking hebbende op de v.o.f. over de jaren 2012 tot en met 2015 inclusief originele contracten en voorregelingen aan voornoemde accountant en in kopie aan [eiser] binnen één week na betekening van het in deze vonnis onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen; 
         IV	[gedaagde] te veroordelen tot het betalen van  
       
       a. € 4.747,00 wegens onttrekkingen uit de onderneming, 
       b. € 2.014,00 voor activa die [gedaagde] in bezit heeft en in eigendom zijn van de v.o.f., 
       c. € 7.087,70 betreffende de uitvaart van de heer [D] , 
       d. € 8.417,86 betreffende diverse facturen die niet zijn betaald, 
       e. € 1.560,00 betreffende aanpassingen die [eiser] dient te doen om de onderneming voort te zetten, 
       f. € 1.058,75 voor het opmaken van de jaarrekening over 2015, 
       g. € 6.000,00 betreffende twee uitvaarten die [gedaagde] in 2015 heeft gedaan, 
       
         zijnde in totaal € 30.885,31 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2016; 
         V	[gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure plus de nog nader te specificeren beslagkosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Na vermeerdering van eis, vordert [eiser] tevens [gedaagde] te veroordelen om mee te werken aan een scheiding en deling van de vennootschap [Uitvaart XX] per 1 januari 2016 dan wel een datum door de rechtbank te bepalen, met benoeming van een externe deskundige door de rechtbank, zijnde een accountant, welke een bindend advies geeft hoe alle zaken betreffende de vennootschap gescheiden en gedeeld moeten worden en welke deskundige de bevoegdheid krijgt om bij partijen de inlichten te vragen welke hij nodig heeft en partijen verplicht zijn om deze gegevens te verstrekken en, indien deze gegevens niet komen, zelf mag beslissen hoe dan te handelen. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat de v.o.f. na uitschrijving bij de Kamer van Koophandel is blijven voortbestaan en dat [gedaagde] het vennootschapscontract eenzijdig heeft beëindigd per 1 januari 2016. Dit heeft volgens [eiser] tot gevolg dat [eiser] op basis van artikel 15 van het contract recht heeft op voortzetting van de vennootschap en dat [gedaagde] vanaf 16 november 2015, doch in ieder geval vanaf 1 januari 2016, in strijd handelt met het in artikel 16 van het contract overeengekomen non-concurrentiebeding.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist dat de v.o.f. na 1 januari 2015 heeft voortbestaan. [eiser] en [gedaagde] hebben volgens hem nadien nog wel samengewerkt, waarbij [eiser] de ondernemer was en [gedaagde] alleen nog diensten verleende waarvoor [gedaagde] vanuit zijn onderneming MDU factureerde aan de onderneming van [eiser] , SH Trading. [gedaagde] betwist voorts dat hij het door [eiser] getoonde firmacontract heeft ondertekend. Ook als de op het laatste blad van het firmacontract getoonde handtekening wel van [gedaagde] zou zijn, betwist [gedaagde] dat de tekst voorkomend op de andere getoonde pagina's weergeven wat tussen partijen is overeengekomen. [gedaagde] betwist voorts dat er een concurrentiebeding is overeengekomen en dat hij de v.o.f. eenzijdig zou hebben opgezegd. Voor zover er wel een concurrentiebeding heeft gegolden, is dat beding per 1 januari 2015 uitgewerkt en heeft hij het, gelet op de afstand, niet geschonden. [eiser] heeft ook geen recht op inzage in de administratie van [gedaagde] en er is geen aanleiding om een accountant de omzet en winst te laten bepalen. [gedaagde] betwist voorts dat hij gehouden zou zijn de door [eiser] gevorderde bedragen te betalen. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] een spel met hem gespeeld waarbij [gedaagde] alle kennis en ervaring van de uitvaartbranche heeft ingebracht en [eiser] in feite niets en [eiser] nu met de handelsnaam [Uitvaart XX] een onderneming kan drijven en [gedaagde] met lege handen achterblijft. [gedaagde] concludeert [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze aan hem te ontzeggen als zijnde ongegrond, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, met bepaling dat [eiser] over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf tien dagen na de datum van het vonnis met daarin de kostenveroordeling. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie 
     In reconventie 
     
     
       4.1. 
       
        [gedaagde] vordert het volgende: 
       1. Voor recht te verklaren: 
       a. dat de v.o.f. per 1 januari 2015 is ontbonden, 
       b. dat de door [eiser] getoonde firmacontract geen werking heeft gehad, althans dat dit firmacontract inclusief het non-concurrentiebeding per 1 januari 2015 is uitgewerkt, althans dat daaraan over de periode vanaf 1 januari 2015 geen rechten meer zijn te ontlenen, 
       2. Partijen te veroordelen over te gaan tot scheiding en deling van het vermogen van de per 1 januari 2015 ontbonden v.o.f. met benoeming van een notaris en met bepaling dat partijen de bestanddelen van het te scheiden en te verdelen vermogen waarderen per  
       31 januari 2014, met bepaling dat [eiser] over hetgeen hij aan [gedaagde] verschuldigd is de wettelijke rente verschuldigd is te berekenen vanaf 1 januari 2015, althans 1 januari 2016, althans per het in het geding brengen van deze reconventionele vordering, tot aan de dag der algehele voldoening, 
       
     
     
       3.1 
       
        [eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] , ter zake onbetaalde facturen, te betalen een bedrag van € 4.315,54 te vermeerderen met de daarover te berekenen wettelijke rente over € 1.700,00 vanaf 30 november 2015 en over € 2.615,54 vanaf 5 januari 2016 althans over beide bedragen vanaf de dag dat deze reconventionele conclusie in het geding wordt gebracht, 
     
     
       3.2 
       
        [eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] , ter zake de afwikkeling van de v.o.f. over de jaren tot en met 2014 en het door [eiser] voortzetten van de onderneming, een bedrag van € 14.384,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen op basis van art. 15, de leden 8 en 9, van het door [eiser] getoonde firmacontract, danwel indien dit firmacontract niet geldt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016, 
       4.	 Primair  de door [eiser] gelegde beslagen op te heffen en  subsidiair  [eiser] te bevelen om op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag en per beslag binnen twee dagen na betekening van het vonnis de door hem gelegde beslagen op te heffen en te bewerkstelligen dat eventuele in registers ingeschreven beslagen gelijktijdig worden doorgehaald, 
       5. [eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] binnen twee dagen na betekening van het vonnis af te geven alle (reserve)sleutels behorende bij de motorfiets merk Honda, type VRF 750F, kenteken [00-00-00] een en ander op straffe van een dwangsom van € 550,00 per dag. 
       
       
         
           In voorwaardelijke reconventie 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Daarnaast vordert [gedaagde] voor het geval de v.o.f.  of enig vennootschap onder firma tussen partijen na 1 januari 2015 is blijven bestaan: 
       a.	partijen te veroordelen over te gaan tot de scheiding en deling van het vermogen van de vennootschap onder firma per 1 januari 2016 met benoeming van een notaris, 
       b.	[eiser] te veroordelen om met [gedaagde] af te rekenen in het kader van de scheiding  en deling van het ondernemingsvermogen en het door [eiser] voortzetten van de onderneming [Uitvaart XX] met veroordeling van [eiser] om ter zake het aan [gedaagde] verschuldigde de wettelijke rente aan [gedaagde] te vergoeden te berekenen op basis van de art. 15, leden 8 en 9, van het firmacontract, dan wel te berekenen vanaf 1 januari 2016; 
       c.	[eiser] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag en zowel per jaarrekening als per onderliggend stuk, de jaarrekening 2015, alsmede alle daaraan ten grondslag liggende financiële bescheiden, ongehinderd en ongeclausuleerd aan [gedaagde] af te geven althans deze ongehinderd en ongeclausuleerd en onbewerkt aan [gedaagde] in kopie af te geven. 
       
     
     
       4.3. 
       Tot slot vordert [gedaagde] veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure in voorwaardelijke en onvoorwaardelijke reconventie met bepaling dat [eiser] over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is te rekenen vanaf tien dagen na de datum van het vonnis met daarin de kostenveroordeling. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [eiser] concludeert tot afwijzing van alle vorderingen van [gedaagde] met veroordeling in de kosten van de procedure in reconventie. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     in conventie en in reconventie 
     
       5.1. 
       De rechtbank gaat uit van de vordering in conventie, zoals aangevuld na akte vermeerdering eis, nu [gedaagde] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt en de rechtbank ook ambtshalve geen grond ziet om de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten. 
       
     
     
       5.2. 
       Vanwege de inhoudelijke samenhang tussen de vordering in conventie en in reconventie, behandelt de rechtbank de vorderingen gezamenlijk. 
       
       
         
           Beëindiging v.o.f. 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is de vraag op welk moment de v.o.f. is beëindigd. Volgens [eiser] is de v.o.f. eenzijdig door [gedaagde] beëindigd per 1 januari 2016, terwijl volgens [gedaagde] de v.o.f. is ontbonden per 1 januari 2015. [gedaagde] heeft gesteld dat in de samenwerking na 1 januari 2015 [eiser] de ondernemer was en [gedaagde] sindsdien alleen nog diensten verleende waarvoor [gedaagde] vanuit zijn onderneming MDU factureerde aan de onderneming van [eiser] , SH Trading. [Uitvaart XX] werd gedreven voor rekening en risico van [eiser] . [gedaagde] stelt dat hij over 2015 en 2016 op geen enkel moment heeft gedeeld in de winstdeling. [eiser] betwist deze interpretatie. Hij stelt dat de uitschrijving uit het handelsregister alleen is gedaan om schuldeisers te misleiden, maar de onderneming feitelijk is voorgezet. 
       
     
     
       5.4. 
       De rechtbank overweegt dat een vennootschap onder firma een maatschap is tot uitoefening van een bedrijf en onder een gemeenschappelijke naam aangegaan (artikel 16 Wetboek van Koophandel in samenhang gelezen met in artikel 7A:1655 BW). Van een vennootschap onder firma is sprake als aan de volgende vereisten is voldaan: 
       1. Er is een overeenkomst tot samenwerking op basis van gelijkwaardigheid; 
       2. Partijen hebben het oogmerk van de te delen vermogensrechtelijk voordeel; 
       3. Iedere vennoot verplicht zich om iets in gemeenschap in te brengen; 
       4. Er is een overeenkomst die strekt tot uitoefening van een bedrijf en 
       5. Er is een gemeenschappelijke naam . 
       
         De vennoten van de vennootschap onder firma zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap (artikel 18 Wetboek van Koophandel). Inschrijving van de vennootschap onder firma in het handelsregister is verplicht (artikel 23 Wetboek van Koophandel), maar is niet constitutief. Dit betekent dat een vennootschap onder firma ook kan bestaan zonder inschrijving in het handelsregister. Ook alle veranderingen in de oorspronkelijke overeenkomst, waaronder de ontbinding voor de overeengekomen termijn, zijn inschrijving plichtig (artikel 31 Wetboek van Koophandel).  
         De vennootschap onder firma wordt onder meer ontbonden door opzegging van een vennoot aan de andere vennoot (artikel 7A:1683 BW). In het vennootschapscontract kan hiervan worden afgeweken of kunnen de gronden voor ontbinding of beëindiging worden aangevuld. De vennoten kunnen ook onderling ontbinding van de vennootschap onder firma overeenkomen. 
       
       
       
       
         
           Ontbinding per 1 januari 2015 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       De rechtbank constateert dat in het door [eiser] overgelegde firmacontract nadere bepalingen zijn opgenomen over beëindiging van de v.o.f., die aanvullend en deels afwijkend zijn ten opzichte van de wet. [eiser] en [gedaagde] twisten over de vraag of zij dit firmacontract, zoals dat door [eiser] is overgelegd, zijn overeengekomen. De rechtbank laat beantwoording van deze vraag (vooralsnog) in het midden. Niet in geschil is dat de ontbindingsgronden als genoemd in artikel 7A:1683 BW noch de beëindigingsgronden als vermeld in het firmacontract zich per 1 januari 2015 voordoen. De vraag is of [eiser] en [gedaagde] gezamenlijk zijn overeengekomen de v.o.f. per 1 januari 2015 te ontbinden, zoals [gedaagde] stelt. De enkele omstandigheid dat de v.o.f. is uitgeschreven uit het handelsregister, is hiervoor niet bepalend. Of partijen dit zijn overeengekomen, moet worden afgeleid uit hetgeen [eiser] en [gedaagde] over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen (artikelen 3:33 en 3:35 BW). Bij de uitleg van hetgeen [eiser] en [gedaagde] zijn overeengekomen, moet worden gelet op de omstandigheden van het concrete geval ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.  Daarbij kan mede worden gelet op zich later voordoende omstandigheden, voor zover die voor de uitleg relevant zijn. Zo kan het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst aanwijzingen bieden omtrent de wijze waarop zij hun afspraak hebben opgevat c.q. omtrent hetgeen zij met hun afspraak hebben beoogd (HR 20 mei 1988, NJ 1988/781; 20 mei 1994, NJ 1994/574 en HR 12 januari 2001, NJ 2001/157).   
       
     
     
       5.6. 
       Een aanwijzing dat [eiser] en [gedaagde] de intentie hadden de v.o.f. per 1 januari 2015 daadwerkelijk te ontbinden, kan worden gevonden in de aanleiding tot de uitschrijving van de v.o.f. uit het handelsregister. De aanleiding was namelijk dat [eiser] wilde voorkomen dat hij persoonlijk aansprakelijk werd gesteld voor de schulden van [gedaagde] . [eiser] heeft ter comparitie verklaard dat er signalen waren dat [gedaagde] financiële problemen had. [eiser] wilde voorkomen dat hij, omdat zij samen in de v.o.f. zaten, met die problemen zou worden opgezadeld en om die reden is de v.o.f. per 1 januari 2015 uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ook [gedaagde] heeft gesteld dat de angst van [eiser] voor mogelijke schuldeisers van [gedaagde] de aanleiding was voor de uitschrijving van de v.o.f. uit het handelsregister. [gedaagde] heeft verklaard dat hij deze angst onterecht vond, maar dat hij uiteindelijk onder protest akkoord is gegaan met uitschrijving.  
       
     
     
       5.7. 
       
         Uit het feitelijk gedrag van partijen na de uitschrijving uit het handelsregister moet echter een andere conclusie worden getrokken. De bedrijfsvoering werd immers op de oude voet doorgezet. Naar buiten toe bleef men de naam [Uitvaart XX] gebruiken. Bij dagvaarding heeft [eiser] gesteld dat partijen elkaar elke ochtend belden, [gedaagde] presentaties hield namens [Uitvaart XX] , [gedaagde] de financiële administratie deed, [gedaagde] in een auto reed met reclame van [Uitvaart XX] en een bord in de tuin had met [Uitvaart XX] reclame, [eiser] en [gedaagde] identieke visitekaartjes hadden met de naam [Uitvaart XX] , [eiser] en [gedaagde] een website gebruikten waar beide namen op voorkwamen, zij samen uitvaarten verzorgden, er gezamenlijk drie telefoonnummers waren, er één gemeenschappelijk emailadres was, en een gemeenschappelijke postbus. [gedaagde] heeft dit niet betwist en heeft erkend dat zij allebei goederen van de v.o.f. gebruikten en ook allebei goederen van de v.o.f. onder zich hadden.  
         Verder is de gemeenschappelijke bankrekening tot oktober 2015 in gebruik gebleven.  
         De rechtbank begrijpt dat op die gemeenschappelijke bankrekening de betalingen werden ontvangen en dat door [gedaagde] van die bankrekening betalingen werden gedaan en ook uitkeringen aan [eiser] en [gedaagde] werden gedaan.  
         Niet in geschil is dat de aan [eiser] en [gedaagde] maandelijks uitgekeerde bedragen - in ieder geval tot en met november 2015 - gelijk aan elkaar waren. De rechtbank begrijpt dat het maandelijkse overleg, waarbij ook de kostenbegroting werd besproken en het bedrag werd bepaald dat aan [eiser] en [gedaagde] zou worden uitgekeerd, tot de breuk in het najaar van 2015 is voortgezet.  
       
       
     
     
       5.8. 
       Uit dit feitencomplex blijkt dat de samenwerking gericht op de uitvoering van een bedrijf, waarbij ieder verplicht was om iets in te brengen, na 1 januari 2015 is voortgezet. De rechtbank leidt uit het feitencomplex tevens af dat de overeenkomst tot samenwerking op basis van gelijkwaardigheid met het oogmerk om het vermogensrechtelijk voordeel te delen, is voortgezet. Ook als zou zijn afgesproken, zoals [gedaagde] stelt, dat het aan [eiser] uit te keren bedrag als salaris zou worden aangemerkt en het aan [gedaagde] uit te keren bedrag als een declaratie, laat dat onverlet dat als niet betwist feit vaststaat dat de declaraties van [gedaagde] pas achteraf, aan het einde van het boekjaar, zijn ingediend. Deze declaraties van [gedaagde] komen precies overeen met de aan hem maandelijks uitgekeerde bedragen. De hoogte van de uitkering was bovendien niet gebaseerd op feitelijk verrichtte handelingen van [gedaagde] voor een bepaald uurtarief of voor een van te voren overeengekomen prijs, maar op basis van de behaalde financiële resultaten. De uitkering werd in overleg tijdens het maandelijks overleg vastgesteld. De rechtbank merkt onder deze omstandigheden de uitkering aan [gedaagde] aan als een salaris en concludeert dat er nog steeds sprake was van het oogmerk van partijen om het vermogensrechtelijk voordeel te delen. Dit tezamen genomen met de feitelijke gang van zaken als omschreven onder 5.7 kan niet anders dan worden vastgesteld, dat het karakter van de samenwerking nog steeds op basis van gelijkwaardigheid was.  
       
     
     
       5.9. 
       
         De samenwerking werd daarnaast voortgezet onder dezelfde naam " [Uitvaart XX] " waarbij, zoals onbetwist door [eiser] is gesteld, gebruik werd gemaakt van hetzelfde telefoonnummer, dezelfde postbus, websites en bedrijfsauto's met de naam [Uitvaart XX] en reclame werd gemaakt onder de naam [Uitvaart XX] . Op de door [gedaagde] overgelegde advertenties uit januari, juli en september 2015 van [Uitvaart XX] staat een foto met drie personen, te weten [eiser] , [gedaagde] en een medewerkster van [Uitvaart XX] met vermelding van  de namen en telefoonnummers van [gedaagde] en [eiser] . Deze omstandigheden tezamen genomen, brengen naar het oordeel van de rechtbank met zich dat sprake is van bedrijfsvoering onder een gemeenschappelijk naam. [eiser] en [gedaagde] hebben immers aldus op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder de naam [Uitvaart XX] aan het rechtsverkeer deelgenomen (vgl. HR 14 november 2008,ECLI:NL:HR:2008: 
         BC3673 en HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840). Dat de naam [Uitvaart XX] inmiddels als handelsnaam was bijgeschreven bij het bedrijf van [eiser] acht de rechtbank, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, van minder belang.  
       
       
     
     
       5.10. 
       
         Gezien het feitelijk gedrag van partijen na 1 januari 2015 bezien in het licht van de criteria die gelden voor de vraag of sprake is van een vennootschap onder firma, zoals hiervoor vermeld onder 5.4, moet de rechtbank – in afwijking van haar ter comparitie gegeven voorlopig oordeel - concluderen dat [eiser] en [gedaagde] niet zijn overeengekomen de v.o.f. per 1 januari 2015 te ontbinden.  
         De uitschrijving van de v.o.f. uit het handelsregister per die datum, moet worden beschouwd als een misleiding van mogelijke crediteuren zonder dat de v.o.f. op dat moment daadwerkelijk is ontbonden. [gedaagde] heeft in dit verband een beroep gedaan op het bepaalde in de artikelen 3:40 BW (strijd met goede zeden) en 3:45 BW (paulianeus handelen), maar dit beroep gaat niet op. Voornoemde bepalingen hebben betrekking op de nietigheid of vernietiging van een rechtshandeling. Het gaat hier echter niet om een rechtshandeling - van ontbinding is immers geen sprake -, maar om de voortzetting van een feitelijke situatie.  
       
       
       
         
           Beëindiging per 1 januari 2016 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       De vraag is vervolgens of de v.o.f., zoals [eiser] stelt, per 1 januari 2016 eenzijdig door [gedaagde] is beëindigd. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank doen de gronden voor ontbinding als genoemd in artikel 7A:1683 BW zich niet voor. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat [gedaagde] de vennootschap eenzijdig heeft beëindigd per 1 januari 2016, maar hij heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat sprake is van een opzegging door [gedaagde] aan [eiser] . [eiser] heeft gesteld dat de eenzijdige beëindiging door [gedaagde] blijkt uit de gedragingen van [gedaagde] en hetgeen hij in de kortgedingprocedure naar voren heeft gebracht, alsmede uit de  uitlatingen van [gedaagde] op Facebook en uit een brief die [gedaagde] aan de relaties van [Uitvaart XX] heeft geschreven. Geen van deze gedragingen of uitlatingen kunnen echter als een aan [eiser] gerichte opzegging  worden aangemerkt. Voor opzegging is immers vereist dat deze aan de medevennoot is gericht. Ook het voorstel van [gedaagde] bij email van 16 november 2015 kan niet als een opzegging worden aangemerkt. In dit voorstel komt [gedaagde] met een plan van aanpak tot beëindiging van de v.o.f., waarbij hij de wens uitspreekt dat per 1 januari 2016 alles is afgewikkeld. In dit voorstel staat niet dat [gedaagde] de v.o.f. opzegt. [eiser] heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit een opzegging van [gedaagde] per 1 januari 2016 kan worden afgeleid. Evenmin is sprake van een grond tot ontbinding of beëindiging als vermeld in het schriftelijk vennootschapscontract zoals dat volgens [eiser] tot stand is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van het vennootschapscontract de v.o.f. heeft opgezegd en evenmin dat [eiser] het recht op onmiddellijke ontbinding heeft ingeroepen of dat één van de andere situaties als vermeld in het vennootschapscontract zich voordoen.   
       
     
     
       5.12. 
       Partijen gaan er beiden vanuit gaan dat de v.o.f. in ieder geval per 1 januari 2016 is ontbonden. In navolging hiervan zal de rechtbank aannemen dat partijen zijn overeengekomen de v.o.f. per deze datum te ontbinden.  
       
       
         
           Schending concurrentiebeding 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       De ontbinding van de v.o.f. betekent op zich niet dat [eiser] en [gedaagde] zijn ontslagen van de onderlinge verbintenissen, die op hen rusten en voortvloeien uit de overeenkomst tot het sluiten van de v.o.f. Er veronderstellende wijze van uitgaande dat het firmacontract, zoals dat door [eiser] is overgelegd, ook door [gedaagde] is ondertekend, kan naar het oordeel van de rechtbank het beroep van [eiser] op het daarin opgenomen concurrentiebeding als neergelegd in artikel 16 lid 2 niet slagen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 
       
     
     
       5.14. 
       
         De rechtbank stelt vast dat de situatie als genoemd in artikel 16 lid 2 van het firmacontract zich niet voordoet. Er is geen sprake van uittreding door één der vennoten terwijl de andere vennoot de onderneming voortzet.  
         Recht op voortzetting bestaat namelijk volgens artikel 15, eerste lid, van het firmacontract bij (samengevat): (a) opzegging van de overeenkomst overeenkomstig artikel 3(artikel 13b), (b) arbeidsongeschiktheid (artikel 12 lid 6), (c) overlijden of faillissement (artikel 13 c) en (d) bij het inroepen van het recht op onmiddellijke ontbinding vanwege niet of niet behoorlijk nakomen (artikel 13 d). Van geen van deze situaties is sprake. Zoals [gedaagde] terecht heeft gesteld, heeft hij de overeenkomst niet opgezegd. Gesteld noch gebleken is verder dat [eiser] het recht op onmiddellijke ontbinding heeft ingeroepen of dat één van de andere genoemde situaties zich voordoen. 
       
       
     
     
       5.15. 
       Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat de vraag of [gedaagde] tijdens de duur van de vennootschap het concurrentiebeding als neergelegd in artikel 16 lid 1 van het firmacontract, heeft geschonden, in het kader van dit geschil geen beantwoording behoeft. Behalve dat [eiser] zich niet (expliciet) op deze bepaling heeft beroepen, heeft hij ook alleen schadevergoeding gevorderd voor overtreding van het concurrentiebeding  na  1 januari 2016. 
       
       
         
           Vereffening en verdeling 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Nu de v.o.f. (per 1 januari 2016) is ontbonden, zal deze moeten worden vereffend en vervolgens worden verdeeld. Allereerst zullen de nog niet betaalde facturen moeten worden betaald uit het vermogen van de v.o.f., waarbij zij opgemerkt dat beide vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schulden. Vervolgens zullen het resterende saldo en de goederen moeten worden verdeeld. Het is de rechtbank niet duidelijk of alle facturen inmiddels zijn betaald en of de v.o.f. dus kan worden verdeeld. Mocht dat zo zijn, overweegt de rechtbank een deskundige te benoemen die de omvang van de v.o.f. per 1 januari 2016 kan beschrijven en een voorstel tot verdeling kan doen. Beide partijen zullen aan deze deskundige afschrift of inzage van alle van belang zijnde stukken, in het bijzonder van de administratie, moeten geven. 
       
       
         
           Beslag 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       
        [gedaagde] heeft in verband met het door [eiser] gelegde beslag onder andere aangevoerd dat de hoofdzaak te laat is aangebracht. Door [eiser] is dit niet bestreden. Ook de rechtbank constateert dat de hoofdzaak te laat is aangebracht. Het verlof tot het leggen van beslag is verleend onder de voorwaarde dat de dagvaarding in de hoofdzaak binnen veertien dagen na beslaglegging wordt uitgebracht. Beslaglegging heeft plaatsgevonden op 21 en 26 januari 2017. De aanvankelijke dagvaarding van 3 februari 2017 is niet tijdig aangebracht bij de griffie, waarna op 25 februari 2017 een herstelexploot is uitgebracht. Nu deze buiten de termijn is uitgebracht en niet om verlenging van de termijn is verzocht, is het beslag van rechtswege vervallen (artikel 700, derde lid Rv).  
       
       
         
           Tussentijds hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       
         Nu de datum van ontbinding van de v.o.f. ook bepalend is voor de verdeling, ziet de rechtbank aanleiding om alvorens tot de verdeling over te gaan en een deskundige te benoemen, partijen in de gelegenheid te stellen hoger beroep in te dienen tegen dit tussenvonnis. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of zij van deze gelegenheid gebruik willen maken, in welk geval de zaak zal worden aangehouden en naar de parkeerrol zal worden verwezen.  
         Als partijen geen gebruik willen maken van deze mogelijkheid, zullen zij  vervolgens  in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem of haar te stellen vragen. 
       
       
     
     
       5.19. 
       Elke verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
       6.1. 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 april 2018 voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen over voortzetting van de procedure als bedoeld onder 5.18, 
       
     
     
       6.2. 
       bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 
       
     
     
       6.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018. 
       
     
   
   
     Mathey-Bal, De positie van de vennootschap onder firma, 2016  
   
   
     type: MS 
     coll: