ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:5336

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:5336 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-12-2015 / HD 200.169.182_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-12-22

Zaaknummer: HD 200.169.182_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:5336

---

artikel 843a Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.169.182/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 december 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Optiek [optiek 1] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         ,  
       wonende te [woonplaats] (België), 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.C Franken-Schoemaker te Houten, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 september 2015 in het hoger beroep van het door kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen vonnis van 18 maart 2015 tussen appellante -de Optiek- als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.  
     
     
     
     5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 29 september 2015 waarin het hof de incidentele vorderingen van de Optiek heeft afgewezen; 
       
       
         de memorie van antwoord. 
       
     
     Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     6 Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 3399827 CV EXPL 14-7164)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 18 maart 2015, het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 21 januari 2015 en het onder zaak/rolr 3399827-CV-14-7164 op 10 december 2014 gewezen vonnis in het bevoegdheidsincident. 
     
     
   
   
     
       7 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       8 De beoordeling 
     
     
       8.1 
       Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
       
       a. [geïntimeerde] is in 2009 in dienst getreden van Optiek [optiek 1] B.V. (hierna Optiek [optiek 1] ). Hij heeft de te verrichten arbeid (hoofdzakelijk) verricht in een winkel in [vestigingsplaats 2] . De winkel in [vestigingsplaats 2] was ondergebracht in Optiek [optiek 2] B.V (hierna Optiek [optiek 2] ). Optiek [optiek 1] en Optiek [optiek 2] zijn dochtervennootschappen van de Optiek (zie onder meer nr. 1 memorie van grieven).  
       
       b. Bij brief van 27 september 2013 verzoekt Optiek [optiek 2] aan het UWV een ontslagvergunning voor onder meer [geïntimeerde] (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg). In de brief wordt als reden voor het verzoek vermeld dat door de economische crisis de omzetten achter blijven en dat het verlies over 2012 € 125.178,- bedraagt, hetgeen een toename is met € 60.750,- ten opzicht van 2011.  
       
       c. De vergunning wordt bij brief van 13 november 2013 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) afgewezen. Het UWV schrijft dat uit de gegevens blijkt dat het met de onderneming financieel gezien niet goed gaat. Het UWV is echter van mening dat de winkels in [vestigingsplaats 1] , [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] als één bedrijfsvestiging dienen te worden aangemerkt en onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, zodat er moet worden afgespiegeld.  
       
       d. Bij vonnis van 10 juni 2014 wordt Optiek [optiek 1] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.   
       
       e. Nadat het faillissement van Optiek [optiek 1] is uitgesproken, is de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] beëindigd. 
       
     
     
       8.2 
       
         
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Optiek zal veroordelen tot: 
         I. afgifte van een afschrift van: 
       
       a. de grootboekrekening ter zake de rekening-courantverhouding met Optiek [optiek 1] over de periode van 1 februari 2009 tot aan 10 juni 2014; 
       b. de grootboekrekening ter zake de voorziening “dubieuze debiteuren” over de periode van 1 februari 2009 tot aan 10 juni 2014; 
       c. de geconsolideerde jaarrekening 2013; 
       
         II. betaling van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte (daarvan, toevoeging hof) met een maximum van € 10.000,- in het geval de Optiek niet aan het onder 1. gevorderde voldoet binnen 10 dagen na betekening van het te wijzen vonnis; 
         III. betaling van de proceskosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van het te wijzen vonnis. 
         De rechtbank heeft het door [geïntimeerde] gevorderde volledig toegewezen, met dien verstande dat het de Optiek is toegestaan om de namen van de dubieuze debiteuren die zijn vermeld in de onder I. sub b genoemde grootboekrekening te anonimiseren. 
       
       
     
     
       8.3 
       
         In dit hoger beroep vordert de Optiek onder het voordragen van zes grieven dat het hof het vonnis van 18 maart 2015 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen, samengevat, dat de vordering moet worden afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en daarbij te bepalen dat deze kosten dienen te worden voldaan binnen 14 dagen na het te wijzen arrest bij gebreke waarvan [geïntimeerde] in verzuim is en wettelijk rente is verschuldigd over deze kosten, met veroordeling van hem tot betaling van de nakosten van € 131,- in geval geen betekening hoeft plaats te vinden en op € 199,- in geval het te wijzen arrest dient te worden betekend. 
         
          [geïntimeerde] heeft de grieven weersproken. 
       
       
     
     
       8.4 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] is van mening dat het de vraag is of de Optiek [optiek 1] feitelijk verkeerde in de toestand te zijn opgehouden met betalen. Hij denkt, zo begrijpt het hof, dat de Optiek [optiek 1] zijn loonkosten niet heeft doorbelast aan de Optiek [vestigingsplaats 2] waar hij vanaf zijn indiensttreding grotendeels zijn werkzaamheden heeft verricht. Indien de Optiek [optiek 1] zijn loonkosten wel zou hebben doorbelast, zou haar vermogen zijn toegenomen met bijna € 130.000,- (zie nrs. 8-10 dagvaarding in eerste aanleg). De Optiek [optiek 1] zou dan niet failliet zijn verklaard. Indien de Optiek [optiek 1] vervolgens een einde had willen maken aan de arbeidsovereenkomst met hem, zou dat hebben plaatsgevonden in het kader van een ontbindingsprocedure, waarbij hij een ontbindingsvergoeding zou hebben gekregen. Hij stelt verder dat sprake lijkt te zijn van concernfinanciering omdat uit de jaarrekening 2012 van de Optiek blijkt dat zij een vordering heeft op de Optiek [optiek 1] van € 78.855,- (nr. 20 dagvaarding in eerste aanleg). De Optiek, aldus [geïntimeerde] , is voor een en ander als moedermaatschappij verantwoordelijk en mogelijk jegens hem aansprakelijk uit onrechtmatige daad omdat een faillissement niet noodzakelijk was (zie onder meer nr. 5 en de nrs. 9 en 10 memorie van antwoord en nr. 16 dagvaarding in eerste aanleg), maar door de Optiek is georkestreerd. 
       
       
         8.5.1 
         In haar eerste grief voert de Optiek aan dat [geïntimeerde] geen rechtmatig belang heeft bij de door hem gevorderde inzage in de rekening-courantverhouding. De afboeking van debiteuren houdt geen verband met de door hem gestelde vordering. Indien [geïntimeerde] van mening is dat er geen absolute noodzaak bestond voor het faillissement van Optiek Heksenberg, had hij dat in het kader van een verzetprocedure tegen het faillissementsvonnis aan de orde moeten stellen. [geïntimeerde] is, aldus nog steeds volgens de Optiek, slechts op goed geluk aan het vissen naar informatie waarbij hij geen rechtmatig belang heeft. 
         
       
       
         8.5.2 
         
           Het hof stelt voorop dat sprake is van rechtmatig belang aan de zijde van [geïntimeerde] indien hij zodanig feiten en omstandigheden heeft gesteld en met reeds voorhanden bewijsmateriaal heeft onderbouwd dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van, in dit geval, een door de Optiek jegens [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad (vergelijk HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304). 
           Het is op zich juist, zoals de Optiek stelt, dat [geïntimeerde] in verzet had kunnen komen van het vonnis waarbij het faillissement is uitgesproken van Optiek [optiek 1] . Er bestaat echter geen rechtsregel die inhoudt dat het enkele nalaten van het instellen van zo’n verzetprocedure tot gevolg heeft dat een werknemer van de failliet geen actie uit onrechtmatige daad zou kunnen instellen tegen de Optiek als moedermaatschappij van de failliete vennootschap. Wat dat betreft faalt het verweer van de Optiek dat geen sprake is van rechtmatig belang. 
         
         
       
       
         8.5.3 
         Vaststaat dat de Optiek [optiek 1] [geïntimeerde] heeft willen ontslaan. De Optiek heeft niet weersproken dat nadat het verzoek om een ontslagvergunning is afgewezen, bij herhaling het loon van [geïntimeerde] pas is betaald nadat daarop zijdens mr. Van Gool namens [geïntimeerde] is aangedrongen (zie nr. 4 dagvaarding in eerste aanleg). Zij heeft evenmin gesteld dat de door [geïntimeerde] in Optiek [vestigingsplaats 2] verrichte werkzaamheden door Optiek [optiek 1] aan de Optiek [vestigingsplaats 2] in rekening zijn gebracht en ook zijn betaald. Zij heeft evenmin weersproken dat zij Optiek [optiek 1] heeft gefinancierd en het is, mede gelet op de beschikking van het UWV van 13 november 2013 (r.o. 8.1 sub c) niet onaannemelijk dat de winkels in Breda, [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] als één bedrijfsvestiging dienen te worden aangemerkt en onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Een reden voor stopzetting van de net genoemde financiering door de Optiek is niet door haar gegeven. Gelet op al deze feiten, bezien in onderling verband en samenhang, heeft [geïntimeerde] in het kader van een vordering op de voet van art. 843a Rv als de onderhavige voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is of kan zijn van een onrechtmatige daad, door de Optiek als moedermaatschappij van zijn voormalige werkgeefster Optiek [optiek 1] jegens hem gepleegd.  
         
       
     
     
       8.6 
       
         De Optiek stelt verder in grief 1 en 2 aan de orde dat [geïntimeerde] geen rechtmatig belang heeft bij inzage in de door hem genoemde stukken omdat is gesteld noch gebleken waarom inzage in die stukken kan bijdragen aan bewijslevering voor de door hem gestelde onrechtmatige daad.  
         
          [geïntimeerde] heeft wat dit betreft aangevoerd dat inzage in de door hem genoemde stukken kan aantonen dat de financiële situatie niet zodanig was dat de concernfinanciering gestopt diende te worden (nrs. 16-17 en 20 dagvaarding in eerste aanleg) en dat de lopende gegevens van de grootboekrekeningen een ander beeld kunnen geven dan hetgeen in de jaarrekening als momentopname is vermeld (nr. 29 dagvaarding in eerste aanleg). Daarmee heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat inzage in die betreffende stukken kunnen bijdragen aan het leveren van bewijs van zijn stelling dat de Optiek jegens hem op onrechtmatige wijze het faillissement van zijn werkgeefster Optiek [optiek 1] heeft georkestreerd. Daarmee falen de grieven 1 en 2 van de Optiek. 
         Het ontgaat het hof waarom anders zou kunnen worden afgeleid uit het feit dat [geïntimeerde] tot op heden blijft stilzitten. Zolang immers nog niet onherroepelijk vaststaat dat hem de gevorderde inzage toekomt, is het niet onverstandig om nog geen gebruik te maken van de informatie die eventueel al beschikbaar is omdat het vonnis waarvan beroep reeds ten uitvoer is gelegd. 
       
       
     
     
       8.7 
       
         Met grief 3 voert de Optiek aan dat de vordering behoort te worden afgewezen omdat redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. In de toelichting op deze grief voert de Optiek aan dat [geïntimeerde] volgens haar reeds stellingen heeft ingenomen aan de hand van reeds ter beschikking staande gegevens en concrete bedragen. [geïntimeerde] heeft ook al concrete standpunten ingenomen ter zake zijn stelling dat sprake is van concernfinanciering.  
         De grief faalt omdat de Optiek daarmee miskent dat die enkele stellingname door [geïntimeerde] niet betekent dat daarmee de daaraan ten grondslag liggende feiten vast staan. Zo bestaat bijvoorbeeld in elk geval nog geen zekerheid over het antwoord op de vraag of Optiek [optiek 1] “het uitlenen” van [geïntimeerde] aan Optiek [vestigingsplaats 2] wel heeft gefactureerd aan Optiek [vestigingsplaats 2] en betaling daarvoor heeft ontvangen. De grief miskent verder dat de inzage nodig is om onder meer aan het licht te brengen op welke voet sprake is geweest van concernfinanciering en, indien daarvan sprake is geweest, of de Optiek die financiering heeft stopgezet en, zo ja, of zij daartoe heeft kunnen komen.  
         Blijkens de toelichting op de grief is de Optiek kennelijk van mening dat geen nader onderzoek verricht hoeft te worden omdat, kort gezegd, de door [geïntimeerde] aangevoerde feiten ter onderbouwing van zijn inzagevordering voldoende vast staan. Daarmee is sprake van een te beperkte opvatting omtrent de reikwijdte van lid 4 van art. 843a Rv. De betreffende afwijzingsgrond van lid 4 van art. 843a Rv is niet van toepassing bij het enkele vaststaan van de feiten aan de hand waarvan voldoende aannemelijk is dat sprake is van een rechtsbetrekking in het kader waarvan rechtmatig belang bestaat op inzage. Er is pas sprake van een voldoende gewaarborgde rechtsbedeling indien is gewaarborgd dat de waarheid in een mogelijke bodemprocedure omtrent het door partijen over en weer gestelde zonder verschaffing van de gevraagde gegevens aan het licht komt. Dat dit het geval is, heeft de Optiek niet gesteld en is ook anderszins niet gebleken.  
       
       
       
         8.8.1 
         
           In de vierde grief klaagt de Optiek erover dat niet is bepaald dat [geïntimeerde] de kosten dient te dragen.  
           De grief slaagt. [geïntimeerde] wenst op de voet van art. 843a Rv bewijs te verzamelen, kennelijk ten behoeve van een door hem mogelijk in te stellen bodemprocedure. De kosten daarvoor dient hij op grond van het bepaalde in artikel 843a lid 1 Rv in eerste instantie voor zijn rekening te nemen. Indien in de bodemprocedure blijkt dat hij het gelijk aan zijn zijde heeft, waarbij het door middel van de inzagevordering verkregen bewijsmateriaal voldoende van belang is geweest, dienen die kosten, net als bijvoorbeeld de kosten van een getuigenverhoor, uiteindelijk voor rekening te komen van de verliezende partij, in dit geval de Optiek. Een andere opvatting zou er toe kunnen leiden dat indien geen bodemprocedure wordt ingesteld, de Optiek de kosten dient te dragen of in een afzonderlijke procedure moet gaan verhalen.  
         
         
       
       
         8.8.2 
         
           De Optiek stelt die kosten op in totaal € 2.008,60, bestaande uit 7 uren gemaakt door zijn adviseur tegen een uurtarief van € 100,- exclusief btw (in totaal € 847,-), 6 uren gemaakt door de heer Czyzewski tegen een uurtarief van € 100,- exclusief btw (in totaal € 726,-) en 2 uren gemaakt door haar advocaat tegen een uurtarief van € 180,- exclusief btw (in totaal € 435,60).  
           Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ontgaat het het hof op welke wijze het maken van afschriften van de bestaande gegevens tot dergelijke exorbitante kosten kan leiden. Het hof zal die kosten, inclusief de kosten om bepaalde stukken te anonimiseren zoals de rechtbank heeft bepaald, kosten voor het maken van kopieën en kosten accountant begroten op € 250,- inclusief btw. 
         
         
       
     
     
       8.9 
       
         In de vijfde grief voert de Optiek aan dat de dwangsom te hoog is en in geen verhouding staat tot de uiteindelijk mogelijke vordering waarvan [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat deze niet meer zal zijn dan € 25.000,-. 
         Een dwangsom dient ertoe om de veroordeelde zodanig te prikkelen dat hij zal doen waartoe hij is veroordeeld. Het hof acht de gegeven prikkel bestaande uit € 500,- per dag met een maximum van € 10.000,- terwijl sprake is van een mogelijke bodemvordering van maximaal € 25.000,- in elk geval niet te hoog. 
         De grief faalt. 
       
       
     
     
       8.10 
       
         Gelet op al het vorenstaande heeft de rechtbank de vordering terecht toegewezen en, gelet daarop, de Optiek terecht in de kosten van de procedure veroordeeld. Daarmee faalt grief 6. Voor zover partijen bewijs hebben aangeboden, is dat niet ter zake dienend en/of onvoldoende concreet, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
         Het enkele feit dat het hof thans [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten die al zijn of nog worden gemaakt om de afschriften te verkrijgen, maakt niet dat de Optiek in dit hoger beroep niet heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij dient dus ook de kosten van dit hoger beroep te dragen. Het hof zal de Optiek verder veroordelen in de kosten van het incident, waarin het hof de vordering van Optiek heeft afgewezen. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       9 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat [geïntimeerde] bij deze wordt veroordeeld tot betaling aan de Optiek van de kosten voor het maken van de gevorderde afschriften, begroot op € 250,-; 
     
     
     
       veroordeelt de Optiek in de proceskosten van dit hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 311,- aan griffierecht en op € 1.341,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- wanneer de Optiek binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling in dit arrest voldoet en op € 199,- wanneer betekening van dit arrest noodzakelijk is; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten    en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer