ECLI: ECLI:NL:RBZUT:2008:434

Titel: ECLI:NL:RBZUT:2008:434 Rechtbank Zutphen , 27-02-2008 / 86799 - HA ZA 07-637

Gerecht: Rechtbank Zutphen

Datum uitspraak: 2008-02-27

Zaaknummer: 86799 - HA ZA 07-637

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZUT:2008:434

---

geen

vonnis 
     RECHTBANK ZUTPHEN 
     86799 / HA ZA 07-63719 maart 2008 
     Sector Civiel – Afdeling Handel 
     
     
       zaaknummer / rolnummer: 86799 / HA ZA 07-637 
     
     
     
     
       
         Vonnis van 27 februari 2008 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser sub 1] , 
     
       
        [adres eisende partij] , 
       2.	 [eiser sub 2] , 
       
        [adres eisende partij] , 
       eisers, 
       procureur mr. A.J. Zeyl, 
       advocaat mr. M.G.I.W. Teunis te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] , 
     
       
        [adres gedaagde sub 1]
       
       gedaagde, 
       procureur mr. E.J. Verster, 
       advocaat mr. S.J. de Vries te Zwolle, 
     
     
   
   
     
       2  [gedaagde sub 2] , 
     
       
        [adres gedaagde sub 2] , 
       gedaagde, 
       procureur mr. R. Klein, 
       advocaat mr. M. Ras te Almere. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser sub 2] voor eisers gezamenlijk en [gedaagde partij sub 1] en [gedaagde partij sub 2] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 28 november 2007 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2008. 
         
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Vanaf omstreeks 1998 is [gedaagde partij sub 1] als financieel adviseur verbonden geweest aan [naam bedrijf 1] , hierna: [naam bedrijf 1] ., van welke vennootschap [gedaagde partij sub 2] bestuurder / enig aandeelhouder was.  
       
       
     
     
       2.2. 
       
         Op 29 oktober 2001 zijn [eiser sub 2] en [naam bedrijf 1] . een overeenkomst van geldlening aangegaan, waarbij [eiser sub 2] een bedrag van ƒ 450.000,-- heeft geleend aan die vennootschap. De overeenkomst is namens [naam bedrijf 1] . ondertekend door [gedaagde partij sub 2] en [gedaagde partij sub 1] . In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: 
         
           “ 
           Artikel 3 – Rente 
         
         
           
            [naam bedrijf 1] BV betaalt aan [eiser sub 2] een rente van 7% per jaar over het uitstaande bedrag van de lening, maandelijks te betalen. Bij aanvang bedraagt de rentebetaling ƒ 2.625 per maand. 
         
         
           Artikel 4 – Tussentijdse aflossing 
         
         
           
            [naam bedrijf 1] BV verplicht zich om ten hoogste eenmaal per kalenderkwartaal een bedrag van ƒ 50.000 (…) aan [eiser sub 2] op diens verzoek af te lossen, indien en voor zover [eiser sub 2] hierbij een termijn van aankondiging van tenminste drie kalendermaanden in acht neemt. Om zijn beurt mag [naam bedrijf 1] BV ten hoogste eenmaal per kalenderkwartaal een bedrag van ƒ 50.000 (…) aan [eiser sub 2] aflossen indien en voor zover [naam bedrijf 1] BV hierbij een termijn van aankondiging van tenminste drie kalendermaanden in acht neemt. 
         
         
           Artikel 5 – Finale aflossing 
         
         
           
            [naam bedrijf 1] BV verplicht zich om het uitstaande bedrag van de lening op  
         
         
           29 oktober 2006 terug te betalen. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad is [naam bedrijf 1] . op 13 maart 2002 failliet verklaard. Een deel van de vennootschap is doorgestart onder de naam Quinta Financiële Planning B.V., hierna: Quinta. Quinta is na maart 2006 eveneens in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       2.4. 
       
         
          [naam bedrijf 1] . had in september 2000 een kredietovereenkomst gesloten met de Coöperatieve Rabobank Naarden-Bussum, hierna: Rabobank, voor een bedrag van circa  
         € 100.000,--. [gedaagde partij sub 2] heeft zich borg moeten stellen en was genoodzaakt een tweede hypotheek te verstrekken op zijn privé woning. Op 17 oktober 2001 heeft [naam bedrijf 1] . deze kredietfaciliteit bij de Rabobank verhoogd tot afgerond € 250.000,--. [gedaagde partij sub 2] heeft zich opnieuw persoonlijk borg moeten stellen voor uiteindelijk het bedrag van € 250.000,--, reden voor hem op zijn tweede hypotheek tot dat bedrag te verhogen.  
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [gedaagde partij sub 1] heeft op 12 september 2001 een bedrag van ƒ 60.000,-- geleend aan [naam bedrijf 1] . Op het bankrekeningafschrift staat vermeld:  “zoals is afgesproken graag retour voor 31-12 ”. 
       
     
     
       2.6. 
       Tot april 2006 heeft [eiser sub 2] een maandelijkse betaling van € 1.200,-- ontvangen. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 16 januari 2007 heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden bij deze rechtbank. [gedaagde partij sub 1] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard: 
         
           “(…) Ik had geen weet van de financiële toestand van het bedrijf. Ik stuurde alleen de buitendienst aan. Of er op dat moment al een vuiltje aan de lucht was, moet u aan [gedaagde partij sub 2] vragen. Bij mij was er niets bekend over dat het slecht zou gaan. Sterker nog, wij hebben in die periode lease auto’s gekregen en het leasebedrijf had een onderzoek verricht naar het bedrijf. Ik ga ervan uit dat het bedrijf er goed voor stond, anders krijg je geen ruim 20 lease auto’s. 
         
         
           Begin 2002 heb ik vernomen dat we het voorgaande jaar zouden afsluiten met een kleine winst. Het volgende bericht was dat het een beperkt verlies van fl. 100.000,-- zou zijn. Later bleek dat we een verlies geleden hadden van 1 miljoen. Ik weet niet hoe dit kon gebeuren. Ik weet wel dat eind 2001 een nieuwe accountant is aangetrokken, Jansen, die heeft de boeken opnieuw opgesteld en die kwam tot dat verlies van 1 miljoen. Voor mij kwam het faillissement als donderslag bij heldere hemel. 
         
         
           Nadien heb ik er persoonlijk voor gezorgd dat de familie [eiser sub 2] maandelijks een bedrag kreeg zodat zij fatsoenlijk konden leven. Ik heb de lening aan [naam bedrijf 1] niet overgenomen. Bij mijn weten heeft niemand die lening overgenomen. Quinta ook niet. 
         
         
            (…) 
         
         
           U vraagt mij hoe ik de risico’s heb geïnventariseerd voor de familie [eiser sub 2] . Ik heb met [gedaagde partij sub 2] gesproken. Ik weet dat in verband met de uitbreidingsplannen [gedaagde partij sub 2] in gesprek was met de Rabobank en Falcon Leven.  
         
         
           (…) 
         
         
           U vraagt mij of ik ervan op de hoogte was dat Falcon leven al pandrechten had ingeroepen in 2001 op verzekeringsportefeuilles. Ik wist dat er met Falcon gesprekken waren in verband met de overname van het bedrijf in 2001, waarin ook verzekeringsportefeuilles zaten, en dat wij moesten tekenen voor garanties die Falcon Leven had bedongen. Ik heb met mijn vrouw ook getekend voor die overname. (…)” 
         
       
       
       
         
          [gedaagde partij sub 2] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard: 
         
           “(…) Zeker na 11 september 2001 was er bijna sprake van een kopersstaking. Door al deze omstandigheden stond de financiële positie van het bedrijf onder druk en dat wist [gedaagde partij sub 1] . Wij leidden immers samen het bedrijf. Het idee dat een klant ons geld zou willen lenen van [gedaagde partij sub 1] komt uit deze context voort. Ik heb op 17 oktober 2001 zelf € 150.000,-- in het bedrijf geïnvesteerd. (…) 
         
         
           In 2001 werd het moeilijk omdat er in plaats van 50 procent maar 25 procent van de omzet werd gehaald in de laatste vier maanden. De personeelskosten liepen uiteraard wel door en dan gaat het hard. In december 2001 was dat wel duidelijk. Ik had in januari 2002 door dat het de verkeerde kant opging. Ik had met spoed voorlopige cijfers over 2001 gevraagd. Daar kwam uit dat we afstevenden op een miljoen gulden verlies. (…) 
         
         
           Wat er met de lening van [eiser sub 2] is gebeurd en of die is overgenomen, weet ik niet. Ik weet wel dat [gedaagde partij sub 1] zelf betalingen aan [eiser sub 2] heeft verricht.  
         
         
           (…) 
           
           Zoals ik al zei was [gedaagde partij sub 1] titulair directeur en beoogd aandeelhouder en in die context heeft hij de leningovereenkomst mede ondertekend.  
         
         
           (…) 
         
         
           
            [gedaagde partij sub 1] was in hoofdlijnen wel op de hoogte maar of hij wel volledig inzicht had waag ik te betwijfelen. Op uw vraag of [gedaagde partij sub 1] in oktober 2001 kon voorzien dat de onderneming failliet zou gaan antwoord ik neen. Zelfs ik kon dat op dat moment niet voorzien.” 
         
       
       
       
         De curator van [naam bedrijf 1] . en Quinta, mr. E.A.M. Claessen heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard: 
         
           “ [eiser sub 2] heeft de vordering uit de leningsovereenkomst ingediend in het faillissement. Er heeft geen uitkering plaatsgevonden. De portefeuille van [naam bedrijf 1] is overgenomen door Falcon. Falcon heeft de portefeuille in beheer gegeven aan Quinta waarin enkele oud-medewerkers van [naam bedrijf 1] werkten. De schulden zijn in het faillissement gebleven, zo ook de lening van [eiser sub 2] . Er is destijds geen procedure tegen de bestuurder van [gedaagde partij sub 2] gevoerd en er waren destijds ook geen aanwijzingen voor. (…) 
           
           In 2001 was een omzet van 6,5 miljoen, die was flink gestegen. Daarvoor was het rond  
         
       
       
         2 miljoen. Van een resultaat van 1 ton was men echter terechtgekomen in een verlies van  
       
       
         2 miljoen gulden. De oorzaken voor het faillissement zie ik in een te snelle groei van het bedrijf en grote uitgaven aan automatisering en lease auto’s. Men ging van 30 werknemers naar 170 en dat moet je goed begeleiden. Er waren ook zeven filialen, hetgeen besturen moeilijker maakt. Er was liquiditeitskrapte. Een directie moet deze ontwikkelingen kunnen inzien. (…) Het lijkt mij sterk dat de slechte financiële situatie te wijten zou zijn aan de slechte resultaten van het laatste kwartaal van 2001. Een verlies van 2 miljoen ontstaat niet in zo’n korte tijd. (…)” 
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1. 
       
        [eiser sub 2] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
         
           
            [gedaagde partij sub 1] en [gedaagde partij sub 2] hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander zal zijn gekweten, zal veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 204.201,--, te vermeerderen met de contractuele rente van 7% vanaf 1 april 2006, althans vanaf 18 juni 2007, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
         
           
            [gedaagde partij sub 1] en [gedaagde partij sub 2] hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander zal zijn gekweten, zal veroordelen om aan hem de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten te voldoen. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser sub 2] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan zijn vordering. 
         
          [gedaagde partij sub 1] heeft onrechtmatig gehandeld door in zijn hoedanigheid van financieel adviseur en vertrouwensman [eiser sub 2] te adviseren een overeenkomst van geldlening te sluiten, terwijl hij wist dat het sluiten van een dergelijke overeenkomst zeer risicovol is. 
         
          [gedaagde partij sub 1] heeft [eiser sub 2] in zijn hoedanigheid van financieel adviseur geadviseerd om zijn spaargeld aan [naam bedrijf 1] . uit te lenen, terwijl hij als feitelijk bestuurder van [naam bedrijf 1] . wist, althans behoorde te weten, dat [naam bedrijf 1] . in een positie verkeerde dat deze (mogelijk) niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. [gedaagde partij sub 1] wist dat [naam bedrijf 1] . er omstreeks september 2001 financieel zwak voorstond en dat derden, waaronder de bank en de verzekeringmaatschappijen waarmee [naam bedrijf 1] . zaken deed, niet bereid waren voor (verdere) financiering te zorgen. [eiser sub 2] heeft door het handelen van [gedaagde partij sub 1] schade geleden, gelijk aan het bedrag waarvoor [eiser sub 2] de overeenkomst van geldlening heeft gesloten.  
         
          [gedaagde partij sub 2] heeft onrechtmatig gehandeld door in zijn hoedanigheid van statutair directeur namens [naam bedrijf 1] . een overeenkomst van geldlening te sluiten, terwijl hij wist dat [naam bedrijf 1] . op het moment dat de overeenkomst werd gesloten, in een positie verkeerde dat deze niet aan haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst zou kunnen voldoen.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer van [gedaagde partij sub 1] 
     
       4.1. 
        concludeert dat de rechtbank bij vonnis [eiser sub 2] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans die vordering zal afwijzen, met veroordeling van [eiser sub 2] in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde partij sub 1] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. [gedaagde partij sub 1] heeft tot kort voor het faillissement van [naam bedrijf 1] . gemeend bij een gezonde onderneming werkzaam te zijn, al wist hij wel dat door de enorm sterke groei die [naam bedrijf 1] . doormaakte de liquiditeit wel eens onder druk stond. [gedaagde partij sub 1] betwist met klem dat hij in oktober 2001 heeft kunnen voorzien dat de geldlening niet kon worden terugbetaald. Op dat moment had [naam bedrijf 1] . juist uitbreidingsplannen en om aan deze plannen uitvoering te geven is met [eiser sub 2] de overeenkomst van geldlening gesloten. [gedaagde partij sub 1] heeft op 12 september 2001 een bedrag van ƒ 60.000,-- aan [naam bedrijf 1] . geleend. [gedaagde partij sub 1] heeft na het faillissement van [naam bedrijf 1] . jarenlang, te weten tot april 2006, de maandelijkse rente uit eigen zak aan [eiser sub 2] betaald, totdat hij dit bedrag ook zelf niet meer kon ophoesten. Hiermee was in totaal nagenoeg € 60.000,-- gemoeid.  
       
     
   
   
     
       5 Het verweer van [gedaagde partij sub 2] 
     
       5.1. 
        concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser sub 2] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans die vordering zal afwijzen, met veroordeling van [eiser sub 2] in de kosten van de procedure.  
       
     
     
       5.2. 
       
         
          [gedaagde partij sub 2] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. Als gevolg van 11 september 2001, gevoegd bij de invoering van IB 2001 met het boxenstelsel waarin een ongeclausuleerde aftrek van lijfrentepremies niet langer mogelijk was en gevoegd bij de doorlopende daling van de AEX-index, is de gebruikelijk grote vraag bij [naam bedrijf 1] . naar levensverzekeringproducten in de laatste vier maanden van 2001 weggevallen. Het eerste halfjaar van 2001 had [naam bedrijf 1] . afgesloten met een aanmerkelijk gestegen omzet en bedrijfsresultaat. De liquiditeitsproblemen ontstonden voor het eerst in de laatste maanden van 2001. [gedaagde partij sub 2] heeft rond kerst / oud en nieuw 2001 / 2002 met de medio 2001 aangestelde controller een voorlopige jaarrekening over het jaar 2001 opgesteld. Toen bleek dat [naam bedrijf 1] . op een verlies afstevende. Vervolgens heeft [naam bedrijf 1] . in januari 2002 Falcon Leven, dochtermaatschappij van Fortis en de belangrijkste leverancier van de levensverzekeringproducten, verzocht om financiële steun, die werd toegezegd maar is uitgebleven. Hierdoor werd een faillissement van [naam bedrijf 1] . onafwendbaar.  
         Aangezien [gedaagde partij sub 1] een doorstart kon maken met Quinta en [gedaagde partij sub 2] na het faillissement niets meer over had en uitsluitend schulden had af te lossen, is tussen [gedaagde partij sub 1] en [gedaagde partij sub 2] de afspraak gemaakt dat [gedaagde partij sub 1] de kwestie rond de lening van [eiser sub 2] zou regelen. [gedaagde partij sub 1] heeft dan ook na het faillissement van [naam bedrijf 1] . jarenlang maandelijks  
         € 1.200,-- aan [eiser sub 2] voldaan.  
         
          [gedaagde partij sub 2] kan geen ernstig verwijt worden gemaakt van zijn handelen als enig aandeelhouder en statutair directeur / bestuurder van [naam bedrijf 1] . jegens [eiser sub 2] .  
         De curator heeft geen aanleiding gezien te gaan procederen tegen [gedaagde partij sub 2] omdat ook naar het oordeel van de curator geen sprake was van onrechtmatig handelen van [gedaagde partij sub 2] . [gedaagde partij sub 2] wist niet, kon niet weten en hoefde ook niet te weten dat [naam bedrijf 1] . op het moment van het sluiten van de overeenkomst van geldlening niet aan haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst zou kunnen voldoen.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
       6.1. 
       
        [eiser sub 2] heeft zijn vordering tegen [gedaagde partij sub 1] allereerst gebaseerd op onrechtmatige daad, hierin bestaande dat [gedaagde partij sub 1] als financieel adviseur en vertrouwensman van [eiser sub 2] de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. Volgens [eiser sub 2] was [gedaagde partij sub 1] goed op de hoogte van zijn financiële situatie en trad hij al sinds 1991 op als zijn financieel adviseur. Toen de gezondheidstoestand van mevrouw [eiser sub 2] in 2001 achteruit ging en [eiser sub 2] kleiner wilde gaan wonen, heeft [gedaagde partij sub 1] geadviseerd om de bungalow in [adres woning] te verkopen, elders een huisje te gaan huren en de opbrengst van de bungalow minus kosten en aflossing van een hypothecaire lening in aandelen te beleggen. Dat is toen niet geschied omdat [gedaagde partij sub 1] heeft geadviseerd het volledige kapitaal aan [naam bedrijf 1] . uit te lenen, waarbij [eiser sub 2] verzekerd zou zijn van een aanzienlijk hoger rendement op het vermogen en daarbij tevens, in vergelijking met een belegging in aandelen, een aanzienlijk lager risico zou lopen. [gedaagde partij sub 1] wist dat [eiser sub 2] alleen een AOW-uitkering genoot en geen aanvullend pensioen had. [gedaagde partij sub 1] wist dat het sluiten van de geldleningsovereenkomst zeer risicovol was.  
       
     
     
       6.2. 
       
        [gedaagde partij sub 1] heeft erkend dat hij aanvankelijk de belastingaangifte voor [eiser sub 2] verzorgde en later ook heeft geadviseerd ten aanzien van verzekeringen en beleggingen. Voorts heeft hij erkend dat hij wist dat de maandelijkse inkomsten uit de lening nodig waren voor [eiser sub 2] . Ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor heeft [gedaagde partij sub 1] bovendien verklaard dat [eiser sub 2] het kapitaal aanvankelijk wilde inzetten voor een lijfrente, maar dat hij op advies van [gedaagde partij sub 1] heeft gekozen voor het sluiten van de overeenkomst van geldlening. Voorts heeft hij verklaard dat het hem bekend was dat de familie [eiser sub 2] het kapitaal nodig had om van te leven maar anderzijds het kapitaal intact wilden houden. Er wordt dan ook van uitgegaan dat [gedaagde partij sub 1] op de hoogte was van de financiële positie van [eiser sub 2] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van geldlening, meer in het bijzonder van het feit dat [eiser sub 2] niet over aanvullende pensioenvoorzieningen beschikte, en dat [eiser sub 2] zo min mogelijk risico wilde lopen, althans het kapitaal intact wilde houden. Onder die omstandigheden had [gedaagde partij sub 1] [eiser sub 2] ten minste moeten wijzen op de risico’s die voor [eiser sub 2] verbonden zijn aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening met [naam bedrijf 1] . Dat [gedaagde partij sub 1] dit heeft nagelaten, blijkt uit zijn verklaring tijdens het voorlopig getuigenverhoor:  “(…) Het klopt dat ik niet op de hoogte was van de financiële situatie van [naam bedrijf 1] . Ik weet niet of ik familie [eiser sub 2] op het risico heb gewezen dat [gedaagde partij sub 2] wel ooit failliet zou kunnen gaan. (…) U vraagt mij hoe ik de risico’s heb geïnventariseerd voor de familie [eiser sub 2] . Ik heb met [gedaagde partij sub 2] gesproken. (…)”  Hieruit wordt afgeleid dat [gedaagde partij sub 1] , die stelt niet op de hoogte te zijn geweest van de financiële positie van [naam bedrijf 1] ., niet, althans onvoldoende, heeft geïnventariseerd welke risico’s [eiser sub 2] zou lopen met het sluiten van deze overeenkomst en dat hij [eiser sub 2] ook niet heeft gewezen op de risico’s die verbonden waren aan het aangaan van deze transactie, waaronder het risico dat de onderneming failliet zou gaan. Aldus heeft [gedaagde partij sub 1] niet de zorgplicht in acht genomen die van hem als financieel adviseur van [eiser sub 2] kon worden verwacht. Dit kan [eiser sub 2] echter niet baten, gelet op hetgeen hierna in r.o. 6.5. in samenhang met r.o. 6.4. wordt overwogen. 
       
     
     
       6.3. 
       Daarnaast heeft [eiser sub 2] zijn vordering gebaseerd op de stelling dat [gedaagde partij sub 1] als feitelijk bestuurder van [naam bedrijf 1] . wist, althans behoorde te weten, dat de vennootschap in een positie verkeerde dat deze (mogelijk) niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen omdat de vennootschap er financieel zwak voorstond en geen (verdere) financiering ontving van derden.  
       
     
     
       6.4. 
       
         
          [gedaagde partij sub 1] heeft het verweer opgeworpen dat hij geen bestuurder maar slechts werknemer van [naam bedrijf 1] . was, zodat, indien sprake is van schending van de zorgplicht door [gedaagde partij sub 1] , deze schending door hem als werknemer is verricht en enkel de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 6:170 BW aansprakelijk is. [eiser sub 2] heeft weliswaar gesteld dat [gedaagde partij sub 1] feitelijk bestuurder was van [naam bedrijf 1] . maar heeft aan die stelling geen feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die tot die slotsom kunnen leiden, anders dan dat [naam bedrijf 1] . door zowel [gedaagde partij sub 2] als [gedaagde partij sub 1] werd geleid. [gedaagde partij sub 1] heeft gemotiveerd betwist dat hij feitelijk bestuurder was van de vennootschap.  
         Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 1 bij dagvaarding) volgt dat enkel [gedaagde partij sub 2] stond ingeschreven als bestuurder en enig aandeelhouder. Zijn titel was directeur en hij was alleen / zelfstandig bevoegd. Dat [gedaagde partij sub 1] eveneens bestuurder was, blijkt niet uit het handelsregister. Het enkele feit dat [gedaagde partij sub 1] de titel directeur zou hebben gehad, betekent nog niet dat hij daarmee ook bestuurder was van de vennootschap. Evenmin leidt de enkele constatering dat [gedaagde partij sub 1] samen met [gedaagde partij sub 2] de vennootschap leidde tot de slotsom dat [gedaagde partij sub 1] bestuurder van de vennootschap was en derhalve bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen. De bestuurder van de vennootschap dient te worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Dat van een dergelijke benoeming van [gedaagde partij sub 1] sprake is geweest, is gesteld noch gebleken. Er wordt dan ook van uitgegaan dat [gedaagde partij sub 1] geen bestuurder van de vennootschap was maar in dienst was van [naam bedrijf 1] ., terwijl vast staat dat [gedaagde partij sub 2] als statutair bestuurder leiding gaf aan de vennootschap.  
       
       
     
     
       6.5. 
       Voor het geval schade aan een derde is toegebracht door een fout van de werknemer, is de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 6:170 lid 1 BW jegens de derde aansprakelijk. De werkgever kan slechts regres nemen op de werknemer in geval de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten. Niet [gedaagde partij sub 1] zelf maar [naam bedrijf 1] ., welke vennootschap is gefailleerd, was dan ook aansprakelijk voor schade die [eiser sub 2] heeft geleden. Dit betekent dat beide  grondslagen van de vordering tegen [gedaagde partij sub 1] hierop afstuiten. Voor zover [eiser sub 2] zijn vordering nog zou hebben willen baseren op een onrechtmatige daad van [gedaagde partij sub 1] als zijn vertrouwenspersoon, heeft [eiser sub 2] niet, althans onvoldoende onderbouwd, gesteld dat [gedaagde partij sub 1] anders dan in zijn hoedanigheid van werknemer van [naam bedrijf 1] . heeft gehandeld. De vordering tegen [gedaagde partij sub 1] zal dan ook worden afgewezen. 
       
     
     
       6.6. 
       
        [eiser sub 2] heeft zijn vordering tegen [gedaagde partij sub 2] gebaseerd op persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde partij sub 2] als bestuurder van [naam bedrijf 1] . Die grondslag is ontleend aan het standaardarrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). De Hoge Raad overweegt dat een bestuurder die (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, op grond van onrechtmatige daad naast de vennootschap aansprakelijk is, indien hem, mede gelet op zijn algemene verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.  
       
     
     
       6.7. 
       Vast staat dat [gedaagde partij sub 2] bestuurder was van [naam bedrijf 1] ., dat hij de overeenkomst van geldlening namens [naam bedrijf 1] . mede heeft ondertekend en dat hij namens die vennootschap de uit de geldlening voortvloeiende verplichtingen is aangegaan, dat wil zeggen de verplichting tot betaling van de overeengekomen rente en die tot aflossing van de lening voor het einde van de looptijd.	Vast staat voorts dat [eiser sub 2] schade heeft geleden. Immers, de jaarlijks verschuldigde rente is vanaf april 2006 niet betaald, terwijl de lening niet is afgelost in oktober 2006.   
       
     
     
       6.8. 
       
         
          [eiser sub 2] heeft over de financiële situatie van [naam bedrijf 1] . ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van geldlening opgemerkt dat de vennootschap er financieel zwak voorstond en dat derden niet bereid waren voor (verdere) financiering zorg te dragen. [eiser sub 2] heeft als productie 4 bij dagvaarding in het geding gebracht een schriftelijke verklaring van S. Wassenaar die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst als boekhouder en salarisadministrateur in dienst was van [naam bedrijf 1] . In die verklaring is opgenomen, voor zover hier relevant:  “(…) Begin 2001 begonnen de zaken goed te lopen. Het viel mij op dat [gedaagde partij sub 1] en [gedaagde partij sub 2] nogal gefixeerd waren op omzet en schaalvergroting. Dat de kosten al snel uit de hand liepen leek ze niet te interesseren. (…) Ik had eind 2001 reeds drie ordners onbetaalde rekeningen en werd dagelijks bestookt met door crediteuren die belden wanneer ze betaald zouden worden. Uiteraard waren [gedaagde partij sub 1] en [gedaagde partij sub 2] daarvan op de hoogte. Zo lag bij de heer [gedaagde partij sub 2] op kantoor de stapel aanmaningen waar hij overigens niet naar keek zo hij al op kantoor was. (…) 
         
           Het was in die periode dat ik werd gebeld door de heer [gedaagde partij sub 1] . Het was voor mij een verrassend gesprek zodat ik bijna woordelijk kan herinneren wat er toen gezegd is. De heer [gedaagde partij sub 1] vroeg mij of het geld al op de rekening stond. Ik vroeg hem welk geld. Hij vertelde mij dat hij een investeerder had gevonden. Ik was zeer verbaasd omdat de heer [gedaagde partij sub 1] mij nog nooit naar de stand van zaken had gevraagd en hij moest weten dat de zaken er niet goed voor stonden. Die investeerder bleek de heer [eiser sub 2] te zijn. Het geld van de heer [eiser sub 2] kwam diezelfde dag binnen. Het totale bedrag is opgegaan aan betaling van crediteuren, waar onder de leasemaatschappij en de salarissen van het personeel. 
         
         
           Kort daarop werd het faillissement van [naam bedrijf 1] uitgesproken. Dat kwam voor mij niet als verrassing. Ook de heren [gedaagde partij sub 2] en [gedaagde partij sub 1] moeten dit faillissement hebben zien aankomen. (…)” 
         
       
       
     
     
       6.9. 
       
        [gedaagde partij sub 2] heeft in het kader van het voorlopig getuigenverhoor (zie r.o. 2.7.) erkend dat de financiële positie van het bedrijf onder druk stond maar heeft betwist dat kon worden voorzien dat de onderneming failliet zou gaan. Hij heeft erop gewezen dat hem pas in de loop van december 2001 duidelijk werd dat de vennootschap op een verlies afstevende, dat hij in januari 2002 de financiële steun van Falcon Leven heeft ingeroepen en dat hij daarop rekende. Pas toen die financiële steun uitbleef, was een faillissement onafwendbaar, volgens hem. Weliswaar heeft de curator in het kader van datzelfde getuigenverhoor verklaard dat een verlies van 2 miljoen gulden – ter comparitie hebben [gedaagde partij sub 2] en [gedaagde partij sub 1] overigens gesteld dat sprake was van een verlies van 1 miljoen gulden – niet in zo’n korte tijd zou kunnen ontstaan, maar hij heeft niet inzichtelijk gemaakt waardoor dat verlies kon ontstaan, anders dan dat hij als oorzaken voor het faillissement heeft aangewezen een te snelle groei van het bedrijf en grote uitgaven aan automatisering en lease auto’s. De curator heeft hierin echter geen aanleiding gezien om de bestuurder van [naam bedrijf 1] . aansprakelijk te stellen voor het faillissementsdeficit. Daarnaast staat vast dat [gedaagde partij sub 1] in september 2001 in privé  een bedrag van ƒ 60.000,-- heeft geleend aan de vennootschap onder het voorbehoud van terugbetaling vóór eind 2001 en dat de Rabobank nog geen twee weken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening met [eiser sub 2] de kredietfaciliteit voor [naam bedrijf 1] . heeft verhoogd tot € 250.000,--, voor welk bedrag [gedaagde partij sub 2] zich persoonlijk borg heeft gesteld. De stelling van [eiser sub 2] dat derden omstreeks september 2001 niet langer bereid waren voor financiering te zorgen, is dan ook onjuist. [gedaagde partij sub 2] en [gedaagde partij sub 1] hebben ter comparitie ten slotte verklaard dat de Rabobank het krediet met één ton euro had verhoogd zonder nader onderzoek te verrichten en dat een periode liquiditeitskrapte nog niet betekent dat het bedrijf niet levensvatbaar zou zijn, temeer niet daar de onderneming elk jaar in september en oktober liquiditeitskrapte kende. Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft [eiser sub 2] onvoldoende onderbouwd gesteld dat [gedaagde partij sub 2] wist of behoorde te weten dat [naam bedrijf 1] . in een positie verkeerde dat deze niet aan haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst zou kunnen voldoen. Ook de vordering tegen [gedaagde partij sub 2] zal dan ook worden afgewezen. 
       
     
     
       6.10. 
       
        [eiser sub 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij sub 1] worden begroot op: 
       - vast recht		1.136,-- 
       - salaris procureur	 	4.000,--  (2 punten× tarief EUR 2.000,--) 
       Totaal	EUR    5.136,-- 
       
       
         De kosten aan de zijde van [gedaagde partij sub 2] worden begroot op: 
       
       - vast recht		228,-- 
       - salaris procureur	 	4.000,--  ( 2 punten × tarief EUR 2.000,--) 
       
         Totaal	EUR 	4.228,--, 
         zulks te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.922 ten name van arrondissement Zutphen onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer 86799 / HAZA 07-637. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       7.1. 
       wijst de vorderingen van [eiser sub 2] jegens [gedaagde partij sub 1] en [gedaagde partij sub 2] af; 
     
     
       7.2. 
       veroordeelt [eiser sub 2] in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde partij sub 1] begroot op €  5.136,--; 
       
     
     
       7.3. 
       veroordeelt [eiser sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij sub 2] tot op heden begroot op € 4.228,-- te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.922 ten name van arrondissement Zutphen onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer 86799 / HAZA 07-637; 
       
     
     
       7.4. 
       verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling onder r.o. 7.3. uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. K.H.A. Heenk, M. Engelbert-Clarenbeek en  
         Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008. 
       
       
       
       
       
         KH/EC/Wi