ECLI: ECLI:NL:PHR:1990:2

Titel: ECLI:NL:PHR:1990:2 Parket bij de Hoge Raad , 12-10-1990 / 14.012

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1990-10-12

Zaaknummer: 14.012

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1990:2

---

Huurrecht woonruimte. Verzakking grond in tuin/onder terras, onderhoudsverplichting verhuurder. Betekenis begrip “plaatselijk gebruik” in art. 7A:1619 lid 2 BW (nb: in art. 7:217 BW is dit begrip niet opgenomen) bij vaststelling “geringe en dagelijkse reparaties”. “Plaatselijk gebruik” mag alleen onder deze categorie brengen de werkzaamheden die zich naar hun aard daartoe lenen.

DA Nr. 14.012 Zitting 12 oktober 1990 
   
     Mr. Asser Conclusie inzake: 
   
   
     
       R.K. WONINGBOUWVERENIGING ST. JOZEF , 
     tegen 
   
   
     
      [verweerster] , 
     
     
     
     
     
       Edelhoogachtbaar College, 
       
         1. Inleiding   
     
     
       1.1. 
       In cassatie kan van de volgende door de rechtbank  vastgestelde feiten worden uitgegaan.  
       
         1.1.1. 
         Eiseres tot cassatie - St. Jozef - verhuurt aan verweerster in cassatie - [verweerster] - sinds 1975 de woning aan de [a-straat 1] te Gouda .  
       
       
         1.1.2. 
         Door de bodemgesteldheid in en rond Gouda , zo ook in de wijk " De Hoefs " waarin genoemde woning is gelegen, verzakt de bodem rondom de onderheide woningen voortdurend, waardoor - voor zover hier van belang - ook tuin en terras bij de woning van [verweerster] zijn weggezakt. 
         
       
     
     
       1.2. 
       
         
          [verweerster] heeft  in eerste aanleg St. Jozef gedaagd voor de Kantonrechter te Gouda en gevorderd een verklaring voor recht - kort gezegd: 
         I. dat de verzakking van de tuin en het terras van haar woning is aan te merken als een gebrek in de zin van de wet (art.1588 BW) en dat St. Jozef gehouden is haar schadeloos te stellen indien daaruit enig nadeel opkomt; 
         II. dat het tot de onderhoudsverplichting van St. Jozef behoort te zorgen voor tijdige ophoging van de tuin en het terras van de woning van [verweerster] , waarbij St. Jozef de benodigde grond dient te leveren en dient te zorgen voor verspreiding van die grond en herinrichting van de tuin en het terras. 
       
     
     
       1.3. 
       Na verweer van St. Jozef heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 januari 1986 een descente en een schikkingscomparitie bevolen in de tuin van [verweerster] , welke op 19 februari 1986 zijn gehouden, mede blijkens het daarvan opgemaakte, zich bij de gedingstukken bevindende proces-verbaal van bezichtiging. 
     
     
       1.4. 
       Bij eindvonnis van 28 augustus heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het tot de onderhoudsverplichting van St. Jozef behoort te zorgen voor tijdige ophoging van de tuin en het terras behorend bij de woning van [verweerster] , waarbij St. Jozef de benodigde grond dient te leveren en voor verspreiding van die grond dient te zorgen. 
     
     
       1.5. 
       Daarmee niet tevreden heeft St. Jozef van beide vonissen van de kantonrechter appel ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. [verweerster] appelleerde incidenteel tegen het eindvonnis van de kantonrechter. 
     
     
       1.6. 
       Bij vonnis van 11 november 1988 heeft de rechtbank onder verbetering van gronden de beide bestreden vonnissen bekrachtigd. 
     
     
       1.7. 
       
         St. Jozef heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen dit vonnis met een uit acht genummerde onderdelen opgebouwd middel. [verweerster] heeft het middel bestreden. 
         
           2. Bespreking van het cassatiemiddel 
         
       
     
     
       2.1. 
       
         Het gaat in cassatie uitsluitend om het onderdeel van het bestreden vonnis - r.o.5.2 onder " Ad B ." - waarin de rechtbank behandelt de door de grieven van St. Jozef opgeworpen, door de rechtbank in die r.o. onder "B.” als volgt geformuleerde vraag: 
         " Zo er niet sprake is van een gebrek, behoort het ophogen van verzakte grond dan tot de onderhoudsverplichting van de verhuurder, in casu Sint Jozef , of is door plaatselijk gebruik te Gouda de betreffende verplichting komen te rusten op de huurder, in casu [verweerster] ?" 
       
       
     
     
       2.2. 
       De rechtbank heeft bij de bespreking van die vraag vooropgesteld dat geen der grieven zich richtte tegen de beslissing van de kantonrechter dat de onderhoudsverplichting van St. Jozef in elk geval niet omvat het herinrichten van tuin en terras. Daarom stond, aldus de rechtbank, in hoger beroep ter beoordeling de vraag "of het tot de onderhoudsverplichting van Sint Jozef behoort om tijdig ter ophoging van verzakte grond, grond ter beschikking te stellen en te verspreiden" . 
     
     
       2.3. 
       
         Deze vraag heeft zij bevestigend beantwoord. Zij overweegt daartoe (ik geef de inhoud van het overwogene zakelijk weer): 
         i. dat de grond gestaag zakt, zodat hij met een zekere regelmaat moet worden opgehoogd, wil vermeden worden dat tuinen en terrassen van woningen op den duur onbruikbaar worden en hieraan gebreken gaan kleven in de zin van art.1588 lid 1 BW, te weten, in de woorden van de rechtbank, die het normale gebruik verhindert of in ernstige mate belemmert  ; 
         ii. dat een dergelijke "structureel noodzakelijke ophoging" niet behoort tot tuinonderhoud, waaronder eerder moet worden verstaan "de inrichting van de tuin en het onderhoud daarvan"; 
         iii. dat het verweer van St. Jozef dat door gebruik te Gouda , ingevolge art.1619 lid 2 BW, de verplichting tot ophoging van tuin en terras op de huurder rust, niet opgaat omdat die bepaling regelt dat het plaatselijk gebruik bepalend kan zijn voor de inhoud van het begrip "geringe en dagelijkse reparatiën" in lid 1 van dat artikel, waaronder het hier bedoelde ophogen van tuin en terras niet kan worden begrepen. 
       
     
     
       2.4. 
       Het in het vierde boek van het Burgerlijk Wetboek neergelegde systeem , dat op het onderhavige punt de rechten en verplichtingen van de verhuurder en de huurder regelt, is kort gezegd het volgende. Ingevolge art.1586 aanhef en onder 2 o  is de verhuurder verplicht het verhuurde te onderhouden in zodanige staat, dat het tot het gebruik waartoe het verhuurd is, dienen kan. Die verplichting is uitgewerkt in art. 1587 lid 2, waarin staat dat de verhuurder aan het verhuurde goed gedurende de huurtijd alle reparaties moet laten doen welke noodzakelijk mochten worden, met uitzondering van die waartoe de huurder verplicht is, Dit laatste - zo op het oog een cirkelredenering opleverende  - vindt men uitgewerkt in art.1619: "geringe en dagelijkse reparatiën" zijn voor rekening van de huurder, aldus het eerste lid. In het tweede lid worden, "bij gebreke van overeenkomst , een aantal voorbeelden genoemd die in elk geval als zulke reparaties hebben te gelden, waaraan wordt toegevoegd "al hetgeen verder door het plaatselijk gebruik daaronder begrepen wordt". 
     
     
       2.5. 
       Hieruit alsmede uit de tekst van het corresponderende art.1754 Cc  blijkt duidelijk dat het plaatselijk gebruik kan bepalen wat valt onder de genoemde reparaties, maar ook dat wat in het algemeen niet kan worden beschouwd als dergelijke reparaties, ook niet door plaatselijk gebruik daaronder kan worden gebracht . Het gaat om onderhoud (in de woorden van de Code civil: "menu entretien" ) dat naar zijn aard als klein onderhoud kan worden gekenschetst en door plaatselijk gebruik nader wordt bepaald. Of een reparatie "gering en dagelijks" is, is een objectief gegeven dat niet door overeenkomst of gebruik kan worden veranderd . 
     
     
       2.6. 
       Dit laat, naar ik zou menen, evenwel onverlet dat het gebruik, de gewoonte, op grond van art. 1375 BW (art.6:248 NBW) kan meebrengen dat ook ander onderhoud dan wat objectief beschouwd onder "geringe en dagelijkse" reparaties valt voor rekening van de huurder komt  Ik zie in art. 1619 althans geen beperking van de werking van de gewoonte in die zin dat bij huur van huizen en huisraad de gewoonte niet verder zou kunnen werken dan met betrekking tot de vraag welke vormen van  klein  onderhoud voor rekening van de huurder komen. Art.1619 lid 2 derogeert dus, naar het mij voorkomt, niet aan art.1375 maar is niet meer dan een bijzondere uitdrukking van het in laatstgenoemde bepaling neergelegde algemene beginsel . 
     
     
       2.7. 
       Intussen is het wel zo dat art. 1587 de hoofdregel stelt, hetgeen meebrengt dat de verhuurder bij geschil over de vraag of een bepaalde vorm van onderhoud voor rekening van de huurder komt, in beginsel stelplicht en bewijslast zal hebben dat dit laatste op grond van overeenkomst of gewoonte het geval is . 
       
     
     
       2.8. 
       In aansluiting op wat de wetsgeschiedenis leert heeft ook naar de heersende opvatting in de doctrine art.1619 lid 1 het oog op "klein onderhoud" dat samenhangt met het gebruik door de huurder , of in de woorden van de Toelichting op het in wezen niet van art.1619 afwijkende art. 7.4.3.5 NBW : herstel van de schade waarmee het gebruik van het goed gepaard pleegt te gaan . We moeten, als ik het goed zie, de in art.1619 bedoelde onderhoudsverplichting van de huurder dus steeds zien als voortvloeiende uit zijn gebruik van het gehuurde . 
       
     
     
       2.9. 
       Daarmee lijkt me duidelijk geworden dat naar het wettelijk stelsel gemeten, onderhoud dat voortvloeit uit andere oorzaken, bv. bodemverzakking, in beginsel niet voor rekening van de huurder komt. 
     
     
       2.10. 
       Iets anders is of steeds en onder alle omstandigheden van de verhuurder verlangd kan worden dat hij bepaald onderhoud, waartoe hij in beginsel gehouden is, verricht. 
     
     
       2.11. 
       Bij de bespreking van deze vraag moet worden vooropgesteld dat art. 1587 BW spreekt van noodzakelijke reparaties. Dat moet uiteraard gerelateerd worden aan art.1586 onder 2 o  BW: de reparaties moeten noodzakelijk zijn in verband met het gebruik waartoe de zaak verhuurd is. Het moet gaan om een redelijk gebruik van het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming , of, anders gezegd, het genot van het verhuurder, dat de huurder bij het aangaan van de overeenkomst er van mocht verwachten, aldus art.7.4.2.2 lid 2NBW. Het is van belang dit in het oog te houden. Reparatie van een afgebroken gevelornament, bijvoorbeeld, zal meestal niet nodig zijn i.v.m. het overeengekomen genot van een huis. Verder moet in het oog worden gehouden dat er een (overigens niet steeds scherpe) grens bestaat tussen onderhoud en verbetering van het verhuurde. Tot dit laatste is de verhuurder niet op grond van de onderhavige wetsbepalingen verplicht. 
     
     
       2.12. 
       
         Maar afgezien hiervan kan om andere redenen een reparatie, hoezeer nodig, niet van de verhuurder gevorderd worden. Zo wordt in art.7.4.2.4 lid 1 NBW overmacht als grens aan de onderhoudsverplichting van de verhuurder gesteld , hetgeen daarin tot uitdrukking is gebracht dat de verhuurder niet verplicht is op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen indien dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen. Over dit laatste schrijft de Toelichting: 
         "Het lijkt niet gewenst voor wat gevergd kan worden nadere regels te geven. Te dien aanzien zal met alle bijzonderheden van elk geval rekening moeten worden gehouden. Van belang zal bijvoorbeeld kunnen zijn de verhouding tussen het bedrag der kosten en de waarde van het gehuurde, de omvang van de door het herstel te verkrijgen genotsvermeerdering, het belang daarvan voor de huurder, de resterende duur van de huur, de bestemming van het goed na afloop van de huur. Normaal is overigens uiteraard dat herstelbare gebreken hersteld moeten worden. Slechts bij uitzondering zal herstel niet te vergen zijn". 
       
     
     
       2.13. 
       Het komt mij voor dat dit ook als geldend recht kan worden beschouwd . Overigens blijkt reeds uit de formulering van een deel van de inhoud van dit overmachtsbegrip ("in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet zijn te vergen") dat wij hier in de buurt komen van het ook toepasbare algemene beginsel dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de huurder niet van de verhuurder nakoming van een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting kan verlangen (art. 1374 BW/art.6:2 en 6:248 NBW) , terwijl bovendien gedacht kan worden aan de mogelijkheid van wijziging van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden (art.1374 BW/art.6:258 NBW) . Ik laat het onderscheid tussen de hier genoemde rechtsfiguren nu verder rusten. 
     
     
       2.14. 
       De relatie tussen de verplichting van de verhuurder tot onderhoud van het gehuurde en de  huuropbrengst  wordt door de wet niet gelegd, in die zin dat de omvang van die verplichting mede wordt bepaald door de hoogte van de huuropbrengst. Ook in de zojuist genoemde voorbeelden van de Toelichting op art.7.4.2.4 NBW komt men die verhouding niet tegen en art.7.4.2.5 legt slechts een verband tussen het voorkomen van gebreken, de als gevolg daarvan optredende vermindering van het huurgenot en een evenredige vermindering van de huurprijs .  
       
     
     
       2.15. 
       Nochtans moet worden erkend dat de huuropbrengst in voorkomende gevallen gewicht in de schaal kan leggen indien de vraag aan de orde komt wat in redelijkheid op het punt van onderhoud van de verhuurder gevergd kan worden. De huurder kan nu eenmaal niet voor een dubbeltje op de eerste rang zitten maar behoeft bij wijze van spreken ook niet voor een gulden met het schellinkje genoegen te nemen. 
     
     
       2.16. 
       Het probleem alleen is dat in de gesubsidieerde (sociale) huursector de huurprijsvaststelling niet een zaak van partijen alleen is maar wordt beheerst door de bij en krachtens de Huurprijzenwet woonruimte gestelde regels. Als nu de rechter er toe overgaat om in een geval waarin die regels van toepassing zijn de omvang van de onderhoudsverplichting van de verhuurder mede aan de hand van de hoogte van de huuropbrengst en toetsend aan bedrijfseconomische maatstaven, vast te stellen, wordt het systeem van de wettelijk geregelde huurprijsvaststelling en het daarmee verband houdende huurprijs- en subsidiebeleid van de overheid, in welk systeem de onderhoudskosten een van de factoren vormen , doorkruist. Immers de omvang van de onderhoudsverplichting is van invloed op de mate waarin onderhoud wordt gepleegd, daarmee op de staat van onderhoud van de woning en als gevolg daarvan op de huurprijsberekening, zoals neergelegd in het Besluit huurprijzen woonruimte en met name de bijlagen daarvan  waarin een directe relatie wordt gelegd tussen woningkwaliteit en redelijke huurprijs . Voorts is die omvang van invloed op de financiële positie van de verhuurders in deze sector, welke positie nauw verbonden is met de door de overheid verstrekte subsidies. Het bestek van deze conclusie laat niet toe dat ik hierop verder inga. 
     
     
       2.17. 
       Omdat de gevolgen die rechterlijke bemoeienis op het genoemde punt kan meebrengen - ook ten aanzien van het volkshuisvestingsbeleid en het subsidiebeleid in het algemeen - voor de rechter niet goed te overzien zijn, aarzel ik sterk of die weg moet worden ingeslagen, nog daargelaten de vraag naar de door de rechter hier toe te passen berekeningsmethode . 
       
     
     
       2.18. 
       Bovendien, wanneer de rechter - buiten het geval van overmacht - op grond van een, zeg maar, kosten-baten-analyse m.b.t. de exploitatie van het verhuurde de onderhoudsverplichting van de verhuurder nader gaat bepalen en noodzakelijk onderhoud daaruit extrapoleert, wordt daarmee de vraag niet opgelost voor wiens rekening dat onderhoud dan wel dient te komen. Onderhoud dat naar verhouding te duur is voor de verhuurder kan toch moeilijk voor rekening van de huurder worden gebracht. Dit zou betekenen dat bepaald, noodzakelijk te achten, onderhoud geheel achterwege zou blijven en dat kan dan niet zonder gevolgen blijven voor de huurprijs. Daarmee komen we in een neerwaartse spiraal terecht die eindigt met het einde van huurovereenkomst en van huurobject. Dat kan toch niemands bedoeling zijn. 
     
     
       2.19. 
       In de sociale sector zou eerder een tegenovergestelde beweging voor de hand liggen; door de verhuurder te confronteren met zijn wettelijke onderhoudsverplichting zal men de verantwoordelijkheid voor een deugdelijk stelsel van woningfinanciering daar leggen waar zij in het huidige systeem primair thuishoort, te weten bij de verhuurders en de (regelende en subsidiërende) overheid. 
     
     
       2.20. 
       Mijns inziens is om al deze redenen het bter dat de rechter blijft vasthouden aan het bestaande wettelijk stelsel van de verdeling van de onderhoudslasten over verhuurder en huurder en dat hij, behoudens overmacht of het in bijzondere gevallen ingrijpen op grond van de redelijkheid en billijkheid, in gevallen als het onderhavige de hoogte van de huuropbrengst niet van invloed laat zijn op de vaststelling van de onderhoudsverplichting van de verhuurder. 
     
     
       2.21. 
       
         Kom ik nu te spreken over het het  cassatiemiddel  dan brengt het voorgaande mee dat  onderdeel 3  dat van een tegenovergestelde opvatting als de door mij verdedigde uitgaat, faalt. De omstandigheid dat in een geval als het onderhavige de ten processe bedoelde onderhoudswerkzaamheden een, naar het middelonderdeel kennelijk bedoelt: in verhouding tot de huuropbrengst, "onevenredige financiële belasting voor St. Jozef zouden betekenen" heeft, naar het mij voorkomt, in het algemeen niet ten gevolge dat nakoming van die onderhoudsverplichting niet van St. Jozef zou kunnen worden gevergd. Daarmee faalt ook  onderdeel 8 . voorzover het op de hier verworpen opvatting voortbouwt. 
       
     
     
       2.22. 
       
         
           Onderdeel 4 
          faalt omdat, naar het mij voorkomt, noch de omstandigheid dat het ophogen van de tuin en het terras niet noodzakelijkerwijs of bij voorkeur door professionele uitvoerders behoeft te worden verricht, noch de omstandigheid dat de individuele huurders er als regel een aanzienlijk belang bij hebben om zelf te kunnen bepalen of beïnvloeden hoe dat gebeurt, in het algemeen gesproken (mede) bepalend zijn voor de vraag of de genoemde werkzaamheden voor rekening van de verhuurder komen. De rechtbank behoefde op die omstandigheden dus niet nog in het bijzonder in te gaan. 
     
     
       2.23. 
       De  onderdelen 5-7  betreffen het door St. Jozef in de feitelijke instanties aan de orde gestelde plaatselijke gebruik op grond waarvan, naar de rechtbank het in de eerste zin van de door deze onderdelen bestreden alinea formuleert, de verplichting tot ophoging van de tuin en terras is komen te rusten op de huurder, waarbij grond eventueel beschikbaar kan worden gesteld door de verhuurder. 
     
     
       2.24. 
       Naar blijkt uit de genoemde passage in het vonnis, heeft de rechtbank het beroep op die gewoonte opgevat als een beroep op een plaatselijk gebruik als bedoeld in art. 1619 lid 2 BW. De rechtbank heeft dus klaarblijkelijk niet in de stellingen van St. Jozef gelezen een beroep op een gewoonte krachtens welke ook ander onderhoud dan het in dat wetsartikel genoemde, ten laste van de huurder komende klein onderhoud, voor rekening van de huurder zou komen. 
     
     
       2.25. 
       Ik lees eerlijk gezegd in het middel tegen deze aan de rechtbank voorbehouden uitleg van de gedingstukken geen (motiverings)klacht. De motiveringsklacht in  onderdeel 6  richt zich m.i. tegen de wijze waarop de rechtbank aan art.1619 BW toepassing geeft en niet tegen de wijze waarop de rechtbank de stellingen van St. Jozef in dit verband heeft opgevat. 
     
     
       2.26. 
       De eerste klacht van  onderdeel 5  faalt omdat, zoals moge blijken uit wat ik hierboven heb uiteengezet, art.1619 BW niet inhoudt dat het daarin bedoelde plaatselijk gebruik kan meebrengen dat ook ander onderhoud dan klein onderhoud kan behoren tot de "geringe en dagelijkse reparaties" als in het eerste lid bedoeld. De rechtbank heeft daarbij, naar het mij voorkomt, terecht geoordeeld dat het ten processe bedoelde onderhoud - objectief bezien - niet kan worden gerekend tot het onderhoud waarop art.1619 BW betrekking heeft, reeds omdat het hier niet herstel betreft van een situatie die door het gebruik van het gehuurde is ontstaan (daarvan blijkt in elk geval niets). En ook overigens zou ik het ophogen van de grond als hier aan de orde niet willen beschouwen als "menu entretien". 
     
     
       2.27. 
       De tweede klacht van  onderdeel 5  mist feitelijke grondslag omdat, zoals ik zojuist heb aangegeven, de rechtbank het beroep op het plaatselijk gebruik te Gouda niet heeft opgevat in de hier door het middelonderdeel bedoelde zin. De rechtbank heeft er dus niet van blijk gegeven te miskennen dat het plaatselijk gebruik aan art. 1587 j° 1619 BW kan derogeren, maar is aan een onderzoek daarvan niet toegekomen. 
     
     
       2.28. 
       Hierop loopt ook  onderdeel 6  vast, alsmede  onderdeel 8  voorzover dat daarop voortbouwt. 
     
     
       2.29. 
       Ook  onderdeel 7  faalt naar ik meen. De rechtbank heeft, zoals gezegd, terecht het onderhavige onderhoud niet gerekend tot het klein onderhoud waarop art.1619 BW het oog heeft en heeft in het licht van haar eerder vermelde lezing van de stellingen van St. Jozef op dit punt kennelijk het door St. Jozef in dit verband bij pleidooi in appel gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend geoordeeld. Daarbij heeft de rechtbank geen rechtsregel geschonden terwijl haar beslissing niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. 
     
     
       2.30. 
       Tenslotte faalt  onderdeel 8  voorzover nog niet besproken. Zoals gezegd heeft de rechtbank de onderhavige, van St. Jozef verlangde werkzaamheden niet beschouwd als het onderhoud waarop art.1619 BW betrekking heeft. Daarmee vallen die werkzaamheden in beginsel onder de verplichtingen van de verhuurder ingevolge art. 1587 BW. 
     
     
       2.31. 
       Het middelonderdeel verwijt de rechtbank geen rekening te hebben gehouden met "de gezamenlijke omstandigheden van het geval" waaronder - voorzover thans nog van belang - de ernst (en i.h.b. het tempo) van de verzakking en de vraag of de ophoging van ingrijpende aard is dan wel de omvang van normale werkzaamheden in het kader van tuinonderhoud niet te buiten gaan. 
       
     
     
       2.32. 
       Deze klacht mist feitelijke grondslag. In de door dit onderdeel bestreden overweging noemt de rechtbank een aantal omstandigheden op grond waarvan zij vindt dat het hier een onderhoudsverplichting van St. Jozef betreft: het gestaag zakken van de grond (dat is een gebrekkige eigenschap van het gehuurde), het hierdoor op den duur onbruikbaar worden van de tuinen en terrassen (het gehuurde) en optreden van gebreken daaraan die het normale gebruik daarvan verhinderen of in ernstige mate belemmeren, de noodzaak van het "met een zekere regelmaat" ophogen van de grond om dat te voorkomen en tenslotte dat deze structureel noodzakelijke ophoging niet behoort tot tuinonderhoud, waaronder te verstaan is de inrichting van de tuin en het onderhoud daarvan. Het blijkt dus dat de rechtbank met de door het onderdeel genoemde omstandigheden nu juist wel rekening heeft gehouden. 
     
     
       2.33. 
       Voor het overige lijkt me dat de rechtbank met haar door het middelonderdeel bestreden oordeel geenszins blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, terwijl zij haar oordeel alleszins voldoende heeft gemotiveerd. 
       
     
     
       2.34. 
       
         Op grond van het voorgaande bereik ik thans de volgende conclusie. 
         
           3. CONCLUSIE 
         
         Deze strekt tot verwerping van het beroep. 
         De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
       
     
   
   
     R.o.3.1 van haar in deze zaak gewezen vonnis. 
   
   
     Zij trad tezamen met de Bewonersvereniging De Hoefs als eiseres op, maar die vereniging is door de Kantonrechter niet-ontvankelijk verklaard en daarna in de procedure niet meer opgetreden. 
   
   
     Zie r.o.5.2, het tweede gedeelte van de eerste alinea onder " Ad B ." van het vonnis. Vgl. de enigszins anders geformuleerde vraagstelling in r.o.5.2, eerste alinea onder "B.". 
   
   
     Zie het overwogene in r.o.5.2 sub " Ad A ". 
   
   
     De hierna te noemen bepalingen worden bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht niet gewijzigd, behoudens redactionele aanpassing van het eerste lid van art.1587 BW, zie Invoeringswet NBW, Zevende Gedeelte, art. IV. 
   
   
     Een rechtshistorische noot. Het gaat om een vertaling van het Franse "autre que les locatives" in art.1720 Cc (zie ook Asser/Abas, 1986, nr.19, p.24), welke - enigszins verklarende - vertaling reeds voorkwam in de door Van der Linden en d'Engelbronner verzorgde officiële Frans-Nederlandse editie van de Code Napoléon van 1811 (daarop wijst ook Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Regt, XII, 1889, p.45-46). Zij lijkt een wat ongelukkig uitgevallen verkorting te zijn van de duidelijker, door de commissie Van Gennep opgestelde, tekst van art.1485 van het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland, 1809, waar staat:  
     "met uitzondering nogtans van de gene, die, volgens de wet of overeenkomst, ten laste van den huurder komen". In onze ogen amusant is het onverbloemd sarcasme waarmee Opzoomer, Het Burgerlijk Wetboek verklaard, VIII, 1892, p. 279-280, art. 1587 beschrijft: "En tusschen die twee partijen [t.w. verhuurder en huurder. A.] deelt nu onze § 2 den last met deze meesterlijke, Salomo's wijsheid nog ver overtreffende beslissing: de verhuurder moet al die reparatiën dragen, behalve die welke de huurder moet dragen!". 
   
   
     Terecht wijst Opzoomer, p. 381, er op dat deze woorden "zonderling misplaatst zijn" en thuishoren in het eerste lid, zoals blijkt uit art.1754 Cc: partijen kunnen bedingen dat "geringe en dagelijkse" reparaties ten laste van de verhuurder dan wel van de huurder komen en niet slechts, zoals het artikel nu zegt, wat gerekend moet worden tot die "geringe  
     en dagelijkse" reparaties. Zie ook p. 280 n.a.v. art.1587; de verhuurder heeft van alle aan het goed nodige reparaties de last te dragen, buiten die alleen, waarvan de last door een bijzondere wettelijke bepaling of door de overeenkomst de huurder is opgelegd. Zo ook Diephuis XII, p.46 e.v.; Land/Star Busmann, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek,  
     1915, p.146-147; Asser/Abas, nr.19, p. 24-25. 
   
   
     "Les réparations locatives ou de menu entretien dont le locataire est tenu, s'il n'y a clause contraire, sont celles désignées comme telles par 1'usage des lieux,  
     et, entre autres, les réparations à faire, aux [etc., volgen voorbeelden]". 
   
   
     Uit de wetsgeschiedenis blijkt dit m.i. eens te meer. De tekst van het ontwerp 1824 (art.37) hield in: "De reparatiën van gering onderhoud, waartoe de huurder verpligt is, indien deswege geen ander beding gemaakt is, zijn de zodanige welke door het plaatselijk gebruik daarvoor gehouden worden". De Regering vond het niet nodig om, zoals in art.1754 Cc, voorbeelden te noemen. Men wilde het laten bij een algemeen beginsel "gebouwd op verschillende gewoonten in de onderscheidene gedeelten des Rijks", welke te verkiezen was "boven eene zoogenaamde nauwkeurige afbakening, welke even weing in het Fransche regt voorkomt als zij er zich in bevinden kan. Men moet eindigen, in de ontwikkeling van deze kleine voorwerpen bij algemeene wetten, iets over te laten aan plaatselijke gebruiken", aldus het kamerlid Sijpkens in 1825. Later (tekst van de wet van 1833) zijn de thans in het artikel voorkomende voorbeelden opgenomen Zie hierover Voorduin, Geschiedenid en beginselen de Nederlansche wetboeken, V, 1838, p.229-231. 
   
   
     Zie de door Asser/Abas nr. 19, p. 24, aangehaalde plaats bij Pothier, Traité du Contrat de louage [mijn editie: Oeuvres de Pothier, V, Paris 1818], nr. 219: "Le propriétaire ou possesseur est tenu de toutes les réparations qu'à faire à l'héritage qu'il a donné à loyer. Il y a néanmoins certaines menues réparations qu'on appelle locatives, dont l'usage a chargé les locataires des maisons. [...] Pour juger quelles réparations sont locatives, on doit done tenir cette règle, que ce sont les menues réparations qui ont coutume de provenir de la faute des locataires, ou de leurs gens, et qui ne proviennent pas de la vétusté ou mauvaise qualité des parties dégradées". Zie ook nr.107: "Il y a néanmoins certaines légères réparations d'entretien de la chose louée, auxquelles l'usage a assujéti les locataires. Par exemple, il est d'usage que les locataires des maisons soient chargés de certaines réparations qu'on appelle locatives [etc.]". 
   
   
     Vgl. Opzoomer, p. 381, sprekend over de in art. 1619 opengelaten mogelijkheid van contractuele afwijking: "Maar of een reparatie zulk een aard heeft, dat is uitsluitend objectief, dat kan niet op subjectieve wijze, bij een beding, worden vastgesteld". 
   
   
     Zie ook Diephuis XII, p. 46-47, die op art. 1375 wijst teneinde ook in de gevallen van huur die niet worden bestreken door art.1619 te kunnen aannemen dat het gebruik bepalend  
     kan zijn voor het antwoord op de vraag welke reparaties ten laste van de huurder komen. 
   
   
     Aldus Land/Star Busmann, p. 147. Vgl. ook Pothier, a.w., nr. 223: "...l'usage une fois établi, la cause prochaine de l'obligation que tous les locataires contractent de faire ces réparations est que, suivant la règle, in contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudinis.  
     les locataires se sont tacitement soumis à la charge des réparations qu'il est d'usage que les locataires supportent". 
     Ik ga verder niet in op het verschil tussen het gebruik van art. 1375 en het (in het NBW geschrapte) bestendig gebruikelijke beding, zie daarover Asser/Hartkamp II, 1989, nr. 294. Recentelijk over het bestendig gebruikelijk beding HR 21 sept. 1990, RvdW 1990, 160. 
   
   
     Van den Heuvel, losbl. Huurrecht in het BW, art.1619, aant.2, vindt dat art.1619 als uitzondering op de verplichtingen van de verhuurder restrictief moet worden uitgelegd. 
   
   
     Kleine reparaties van veel voorkomende kleinere beschadigingen als gevolg van normaal gebruik, aldus Asser/Abas, nr.19, p. 24; de geringe en dagelijkse reparaties die regelmatig aan de woonruimte gedaan moeten worden, aldus Hartkamp/Ruesink/Tomlow, Recht voor de huurder, 1986, p. 76, waar ook voor voorbeelden wordt verwezen naar de ministeriële circulaire van 24 april 1946, opgenomen in bijlage V van hun boek. Zie ook Vrolijk, Huur en verhuur van woonruimte, 1982, p. 46, die grotendeels aansluit bij de wetstekst;  
     Saelman, Huur en verhuur, 1984, p. 26, die spreekt van "het kleine onderhoud"; De Wijkerslooth-Vinke, Woonruimte en huurbescherming, Studiepockets Privaatrecht nr. 34, 1987, p. 57, waar zij t.a.v. de reparaties waartoe de verhuurder niet verplicht is spreekt over "de kleine reparaties die een gevolg zijn van normaal gebruik". 
   
   
     Groene Boek, Boek 7, 1972, p. 929. Het artikel luidt voorzover hier van belang: "De huurder is verplicht te zijnen koste de kleine herstellingen en die welke volgens plaatselijk gebruik voor rekening van de huurder zijn, te verrichten [enz.]". Art.7.4.2.4 bevat in lid 1 de verplichting van de verhuurder: herstel van gebreken (zie voor de definitie daarvan art. 7.4.2.2 lid 2) en maakt in lid 2 de uitzondering voor o.m. de kleine herstellingen van art. 7.4.3.5. Zie ook de Toelichting bij art. 7.4.2.4, p. 918 e.v. 
   
   
     Hierbij aansluitend De Mol, Huurrecht, 1980, p.28- 29. 
   
   
     18. Ik wijs er nog op dat Ph.A.N. Houwing, Het risico van het verhuurde goed, in: Opstellen over hedendaagsch recht, (Van Oven-bundel), 1946, p. 128 e.v., verdedigt dat uit de regeling van art.1586, 1587 en 1619 BW volgt dat alle reparaties die niet door de schuld van de huurder nodig zijn geworden, voor rekening van de verhuurder zijn en omgekeerd dat alle reparaties die als gevolg van de schuld van de huurder nodig zijn geworden, voor diens rekening zijn. E.e.a. is, naar hij uitlegt, in de wet gekomen door een verkeerd begrip van de (Franse) wetgever van Pothier die die voorwaarde (schuld van de huurder) niet stelde, maar alleen het in zijn tijd bestaande gebruik om de "réparations locatives" voor rekening van de huurder te laten, afleidde uit een vermoeden van schuld van de huurder. Naar Houwings opvatting is art.1619 lid 1 overbodig. Anders Van Zeben e.a., Compendium bijzondere overeenkomsten (De Wijkerslooth-Vinke), nr.35. 
   
   
     Asser/Abas, nr. 21. 
     
   
   
      Aldus de Toelichting, Groene Boek, p.919. 
   
   
     Zie over overmacht in het algemeen Asser/Hartkamp I, 1988, nr.309 e.v. 
   
   
     Zie in het algemeen Asser/Hartkamp II, 1989, nr. 312 e.v. 
   
   
     Zie daarover in het algemeen Asser/Hartkamp II, nr. 329 e.v. 
   
   
     Vgl. in dit verband HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 (m.nt. G.J. Scholten en W.H. Heemskerk), waarin werd beslist dat de verplichting van de huurder tot betaling van huur en de onderhoudsverplichtingen van de verhuurder niet zodanig met elkaar samenhangen dat een opschorting van de betaling van de huurpenningen tot de verhuurder aan zijn onderhoudsverplichtingen heeft voldaan, anders dan bij uitzondering met de eisen van de redelijkheid en billijkheid in overeenstemming zal zijn. 
   
   
     Zie daarover i.h.b. De Wijkerslooth-Vinke, p. 10 e.v. en over de huurprijsvaststellingsmechanismen, Middag, Drie draaipunten in de huurprijsregels, in: H. Stein, Huurprijzenwet woonruimte, p.69-87, m.n. p.79-83 over de trendmatige huurprijsaanpassing. 
   
   
     Besluit van 18 april 1979, Stb. 216, zie Schuurman & Jordens nr.173, 1988, p.57 e.v. en, daarover H. Stein, Huurprijzenwet woonruimte, Serie recht en praktijk, nr. 6c, 1980, passim; Hartkamp/Ruesink/Tomlow, Recht voor de huurder, p.83-186. 
   
   
     Zie bv. de Nota van Toelichting bij het Besluit huurprijzen woonruimte, S&J, p.100-101. 
   
   
     Zie hierover De Wijkerslooth-Vinke, Studiepocket, p.57-63, die als ik me niet vergis ook terughoudend is t.a.v. de rechterlijke taak in dezen.