ECLI: ECLI:NL:PHR:1994:16

Titel: ECLI:NL:PHR:1994:16 Parket bij de Hoge Raad , 16-12-1994 / 15743

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1994-12-16

Zaaknummer: 15743

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1994:16

---

Positie stil pandhouder in faillissement pandgever waar betaald is aan de curator ter voldoening van de verpande vorderingen voor mededeling verpanding aan schuldenaar. Blijft pandrecht voortbestaan op aan curator betaalde bedragen? Verrekeningsbevoegdheid bank in geval van op de rekening van de pandgever bij de bank (stille pandhouder) ontvangen girale betalingen? 
         Zolang het pandrecht niet is medegedeeld aan de debiteur van de verpande vordering blijven de bevoegdheden uit art. 3:246 lid 1 BW bij de pandgever c.q. de curator. Art 57 lid 1 Fw maakt dit niet anders. De bevoegdheid tot inning gaat echter (wel) op de pandhouder over wanneer deze tijdens faillissement mededeling doet van diens recht. Zolang de bedoelde mededeling niet is gedaan, is hoe dan ook geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. 
         Door inning curator is de pandhouder zijn pandrecht kwijt, maar hij is wel bevoorrecht op het door de curator geïnde bedrag. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. Zulks strookt ook met het bepaalde bij art. 58 Fw: verkoop door de curator van een verpande roerende zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandgever behoudt echter zijn voorrang op de opbrengst.  
         In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

nr. 15743 zitting 16 december 1994 
   
   
   
   
     
     Mr. Hartkamp 
   
   
   Conclusie inzake 
   
   
     Mr. R. Mulder q.q. 
   
   
   tegen 
   
   
     Credit Lyonnais Bank Nederland N.V. 
   
   
   
   
   
   
   Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
     Feiten en procesverloop 
   
   
     1) Connection Technology Zwanenburg B.V. heeft zich in 1985 verplicht al haar uitstaande en toekomstige vorderingen tot zekerheid over te dragen aan de verweerster in cassatie, hierna te noemen de bank. In 1992 is deze verplichting door de werking van art. 86 Ow. omgezet in een verplichting tot vestiging van een pandrecht op die vorderingen. Op 6 november 1992 zijn bij geregistreerde onderhandse akte vorderingen verpand met een totaal saldo van ƒ 1.508.688,09. 
     Op vrijdag 13 november 1992 vernam de bank dat Connection voornemens was na het weekend haar faillissement aan te vragen. Dit deed Connection op maandag 16 november, waarna zij op 17 november is failliet verklaard. 
     Op 16 november heeft de bank haar krediet opgezegd. Zij had toen ruim vier miljoen gulden te vorderen. 
     Op 25 en 26 november heeft de bank haar pandrecht meegedeeld aan de debiteuren van de verpande vorderingen. 
     In de periode van 13 t/m 16 november is op de rekening van Connection bij de bank een bedrag van in totaal f 30.077, 20 (alsmede een bedrag in Duitse marken) ontvangen terzake van de op de pandlijst van 6 november 1992 vermelde vorderingen. In de periode van 17 t/m 26 november 1992 werd op deze rekening f 143.875,46 (alsmede een bedrag in Duitse marken) ontvangen. 
   
   
   
   
     2) De curator in het faillissement van Connection , mr. Mulder (eiser tot cassatie), heeft van de bank betaling van de zojuist bedoelde bedragen gevorderd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat nu de bank haar pandrecht niet aan de desbetreffende debiteuren had meegedeeld, dezen door hun betaling bevrijd zijn en dat het pandrecht daardoor teniet is gegaan, terwijl een beroep van de bank op verrekening in strijd zou zijn met art. 54 F. Subsidiair heeft de curator betoogd dat de bank in elk geval geen recht van parate executie had, zodat de inning moet worden beschouwd als liquidatie van boedelaktief; hierop komt de bank wel een voorrang toe in overeenstemming met haar pandrecht, maar daartoe moet zij haar vordering in het faillissement ter verificatie indienen, waardoor zij moet wachten op de slotuitdelingslijst en moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten. 
     Ik merk volledigheidshalve op dat de curator subsidiair de afgifte van lagere bedragen heeft gevorderd (zie r.o. 1 in fine), zulks in verband met het door de bank subsidiar gevoerde verweer dat hierna in nrs. 22 en 23 nog kort aan de orde zal komen. 
   
   
   
   
     3) In reconventie heeft de bank verklaringen van recht gevorderd, waarbij zij onderscheidde tussen betalingen gedaan tijdens het faillissement en betalingen gedaan vóór het faillissement. 
     Terzake van betalingen  tijdens het faillissement  eiste zij kort gezegd verklaringen van recht: 
     I. (primair) dat de bank zich integraal zou mogen verhalen op alle bedragen die tijdens het faillissement op de voormelde rekening terzake van de verpande vorderingen waren en nog zouden worden voldaan, en zulks hetzij op grond van haar pandrecht, hetzij op grond van verrekening, hetzij beide; althans (subsidiair) dat zij haar verplichting tot afdracht van die bedragen zou kunnen verrekenen met de even hoge verplichtingen van de curator jegens haar op grond van ongegronde verrijking; 
     II. dat de curator alle andere betalingen op die vorderingen, die tijdens het faillissement zouden worden gedaan aan de curator of op rekeningen van Connection bij andere banken, integraal aan de bank zou moeten afdragen; 
     
       althans   
     IIIA. dat indien de verklaringen als gevraagd sub I zouden worden geweigerd, de bank terzake van de sub I bedoelde betalingen als boedelschuldeiser in het faillissement van Connection zou worden erkend; en 
     IIIB, als IIIA, maar dan met betrekking tot de sub II bedoelde betalingen. 
     Terzake van  betalingen vóór faillissement  eiste de bank dat voor recht zou worden verklaard: 
     onder IVA en IVB: hetzelfde als hierboven onder I werd vermeld; en  
     onder V: hetzelfde als hierboven onder III werd vermeld. 
     Dit kan aldus worden samengevat dat de bank terzake van alle betalingen gedaan tijdens het faillissement als uitsluitend gerechtigde wenst te worden erkend, en zulks hetzij op grond van pandrecht, van verrekeningsbevoegdheid of van de combinatie daarvan (I en II), hetzij als boedelschuldeiser (III), en dat hetzelfde geldt voor alle betalingen die vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekening waren binnengekomen. 
   
   
   
   
     4) De bank heeft zich hiertoe beroepen op haar positie als separatist, die naar haar mening niet wordt aangetast door het feit dat zij geen mededeling van haar pandrecht had gedaan. Immers een pandhouder kan zijn recht om zich op de opbrengst van het verpande te voldoen (art. 3:227 lid 1) tijdens faillissement uitoefenen alsof er geen faillissement was (Art. 57 lid 1 F.). In dit verband heeft de bank zich voorts zowel beroepen op de bedoeling van de wetgever met het stille pandrecht een zekerheidsrecht te creëren dat tot hetzelfde resultaat leidt als de vroegere overdracht tot zekerheid, als op het z.g. fixatiebeginsel, inhoudende dat door intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Tenslotte stelde de bank dat zij haar verhaalsrecht ook via verrekening kon uitoefenen, daar als gevolg van haar positie van pandhouder art. 54 F. daaraan niet in de weg zou staan. 
   
   
   
   
     5) De rechtbank heeft de door de bank voorgedragen argumenten gevolgd en de primaire vorderingen van de bank toegewezen. Zij heeft in reconventie voor recht verklaard hetgeen de bank heeft gevorderd onder I (primair), onder II en onder IV (primair), derhalve: 
   
   - de bank kan zich op alle tijdens en vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekening van Connection binnengekomen bedragen integraal verhalen, en wel op grond van haar pandrecht en haar verrekeningsbevoegdheid; en 
   - de bank kan alle andere tijdens het faillissement op de aan haar verpande vorderingen betaalde bedragen (ongeacht of zij contant aan de curator of via andere bankrekeningen op naam van de curator of van Connection zijn voldaan) van de curator opvorderen. 
   
   
   
     6) De curator heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld en een uit vijf onderdelen opgebouwd cassatiemiddel aangevoerd. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie). Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en van re- en dupliek gediend. 
     
     
       
       Bespreking van het cassatiemiddel 
     
   
   
   
     7) De in deze zaak spelende kwesties zijn in de literatuur uitvoerig besproken. 
     Zie  Reehuis , Stille verpanding (diss. Groningen 1987), p. 262 e.v. en Brunner-bundel (1994) p. 320 e.v. ;  De Liagre Böhl , Sanering en faillissement, in Vademecum ondernemingsrecht (1991), p. 147 e.v. en NJB-Kronieken, Bijlage bij afl. 33 van 23 sept. 1994, p. 21 e.v;  Kortmann,  Vuistloze en stille verpanding: Het zijn de kleine dingen die het doen, in Onderneming en nieuw burgerlijk recht (1991), p. 180 e.v. en in Bundel Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 149 e.v.;  P.C. Voûte , Stil verpande vorderingen: inning en verhaalsuitoefening, NTBR 1993, p. 103 e.v. en 1994, p. 1 e.v.;  Gispen , NTBR 1993, p. 220 e.v.;  Van Hees , NTBR 1993, p. 222 e.v. en Nieuwsbrief BW 1994, p. 90 e.v.;  Bertrams , WPNR 6117 (1993), p. 955 e.v. en NTBR 1994, p. 167;  Van Schilfgaarde , noot onder HR 29 jan. 1993, NJ 1994, 171;  Vriesendorp , AA 1994, p. 534 e.v.;  Faber , in Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 163, 186-188;  Rank-Berenschot , BB 1994, p. 143 en Advocatenblad 1994, p. 711 e.v.;  Breken , Vennootschap en Onderneming 1994, p. 77 e.v.;  Asser-Mijnssen-van Velten  (1994) nrs. 131 e.v.;  Snijders/Rank-Berenschot , Goederenrecht (1994), nrs. 544, 549; Losbl. faill.wet, art. 57, aant. 4. 
   
   
     Voor een korte en heldere samenvatting van de standpunten verwijs ik naar Bertrams, NTBR 1994, p. 167 e.v. Ik kom op de verschillende standpunten voor zover nodig in het navolgende terug. 
   
   
   
   
     8) Het middel is als volgt opgebouwd. De onderdelen 1 en 4 zijn gericht tegen de r.o. 7.1 - 7.5 van het vonnis, waarin de rechtbank beslist dat de bank als stil pandhouder zich op tijdens het faillissement betaalde bedragen als separatist kan verhalen. Onderdeel 1 voert hiertegen aan dat aan de bank in het geheel geen verhaalsrecht toekomt; en voor het geval dit anders zou zijn stelt onderdeel 4 dat de bank geen separatist is, doch bij haar verhaal moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten als bedoeld in art. 182 F. 
     De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank in de r.o. 7.6 en 7.7, inzake de verrekenbevoegdheid met betrekking tot tijdens resp. vóór het faillissement binnengekomen betalingen. 
     Onderdeel 5 betreft een minder principiële kwestie. 
     Ik behandel de onderdelen in de hier aangegeven volgorde. 
   
   
   
   
     
       Onderdelen 1 en 4: het verhaalsrecht jegens de curator 
     
   
   
   
   
     9)  Onderdeel 1  wordt m.i. terecht voorgedragen voor zover het de beslissing bestrijdt dat een stille pandhouder met betrekking tot tijdens faillissement binnenkomende betalingen de positie van separatist zou hebben. De opvatting van de rechtbank stemt overeen met die van De Liagre Böhl (zie zijn in nr. 7 eerst aangehaalde beschouwing p. 148 in verbinding met 127), Voûte, t.a.p. en Snijders/Rank- Berenschot, t.a.p. 
     Separatisten zijn zij die genoemd worden in de art. 57 leden 1 en 2 en 60 lid 3 (in verbinding met 182 lid 1) F. De stille pandhouder, die zijn pandrecht niet heeft meegedeeld en dus de vordering niet zelf heeft geïnd (ook niet mócht innen), behoort daartoe naar de letter niet; hij heeft immers niet zijn recht uitgeoefend (art. 57 F.) en de wet kent hem ook niet op een andere grond het recht toe het faillissement te negeren. Er is ook geen wettelijke bepaling die hem pandrecht verschaft op het geïnde; de art. 3:229 en 246 lid 3 zijn niet van toepassing. 
     Dat de wetsbepalingen die voorrang toekennen, met name waar het de positie van separatist betreft, restrictief moeten worden uitgelegd, blijkt uit recente rechtspraak als HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 m.nt. WHH (bodemrecht fiscus), 5 nov. 1993, NJ 1994, 258 m.nt. WMK (voorrecht dat boven zekerheidseigendom gaat) en 15 april 1994, RvdW 1994, 91 (recht van retentie). 
   
   
   
   
     10) Welke argumenten voert de rechtbank, bij gebreke van expliciete steun in de wet, voor haar opvatting aan? 
     In de eerste plaats stelt zij dat niet aanvaard kan worden dat door de betaling het pandrecht teniet gaat, aangezien daardoor de in art. 57 lid 1 F. neergelegde bevoorrechte positie van de pandhouder illusoir zou worden. Ik zou daartegenover willen stellen dat de in art. 57 lid 1 neergelegde bevoorrechte positie inhoudt dat de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Met rechtsuitoefening is blijkens het stelsel van de wet (zie met name art. 58 lid 1 en art. 182 lid 1) m.i. bedoeld: het (paraat) executeren, het te gelde maken van het voorwerp van het pandrecht. Een stille pandhouder (ik doel in deze conclusie tenzij anders aangegeven alleen op het pandrecht op vorderingen) kan zijn recht pas uitoefenen na mededeling. Een belangrijke vraag is of de stille pandhouder die mededeling nog na faillissement kan doen (zie daarover hierna nr. 16). Maar uit art. 57 kan m.i. niet worden afgeleid dat de pandhouder die ten tijde van de betaling de mededeling niet gedaan heeft (en dus zijn recht nog niet kon uitoefenen), in faillissement in dezelfde positie verkeert als de pandhouder die de mededeling wel gedaan heeft en vervolgens zelf heeft geïnd. 
     Bovendien meen ik dat de ook in de literatuur vaak geformuleerde stelling "dat door betaling het pandrecht tenietgaat" gemakkelijk tot verkeerde conclusies kan leiden, voor zover zij de suggestie wekt dat de pandhouder al zijn recht verloren heeft indien men hem niet een pandrecht op de opbrengst toekent. Natuurlijk gaat (tenzij de wet anders bepaalt, zoals in geval van zaaksvervanging of van een relativering als art. 3:81 lid 3 en art. 6:161 lid 3) het pandrecht  als beperkt recht op een goed  teniet indien dat goed, het voorwerp van het beperkte recht, teniet gaat c.q. ophoudt te bestaan. Maar het pandrecht geeft ook een  verhaalsrecht  (art. 3:227 BW), en dat komt na tegeldemaking van het voorwerp van het pandrecht nu juist tot gelding. Zie hierna, nr. 15. 
   
   
   
   
     11) Voorts beroept de rechtbank zich op het fixatiebeginsel (zie HR 31 dec. 1909, W. 8957 en 18 dec. 1987, NJ 1988, 340 m.nt. G.), inhoudende dat door intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. M.i. kan men hieruit echter - voor zover in dit verband van belang - niet iets anders afleiden dan wat art. 57 lid 1 bepaalt, namelijk dat de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Indien de pandhouder zijn pandrecht niet heeft meegedeeld kan hij zijn recht niet uitoefenen, en dus kan hem terzake van een aan de curator verrichte betaling niet de positie (van separatist) toekomen alsof hij dat wèl had gekund. Op het fixatiebeginsel kom ik nog terug in nr. 16. 
   
   
   
   
     12) Tenslotte het aan de wetsgeschiedenis ontleende argument dat met de regeling van het bezitloos of stil pandrecht naar de bedoeling van de wetgever praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met zekerheidseigendom (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1197). Ik zou echter - evenals HR 14 okt. 1994, RvdW 1994, 207 (r.o. 4.3) - liever de nadruk leggen op een andere formulering op diezelfde bladzijde: de afdelingen 3.9.1 en 3.9.2 zijn aldus opgezet dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeite kunnen worden gecontinueerd. Het is immers onvermijdelijk dat de wetstechnisch andere opzet tot verschillen leidt, die ook invloed hebben op het met de regelingen bereikte resultaat in juridische zin. Men denke bijv. aan de dubbele verpanding (HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605 m.nt. WMK) en aan de accessoriteit van het zekerheidsrecht (HR. 18 febr. 1994, RvdW 1994, 61). Zie voorts Kortmann, in zijn in nr. 7 als eerste aangehaalde opstel. 
     Dat onder het oude recht, zoals de rechtbank opmerkt, de curator verplicht was ontvangen betalingen aan de zekerheidseigenaar af te dragen (HR 7 mei 1915, NJ 1915, 791 en 29 jan. 1993, NJ 1994, 171 m.nt. PvS) berustte op het feit dat de vordering aan de zekerheidscessionaris toebehoorde, zodat de curator in het faillissement van de zekerheidsverschaffer geen inningsbevoegdheid had. Daarentegen is een pandgever van een stil verpande vordering (c.q. de curator in zijn faillissement) vóór de mededeling met uitsluiting van de pandhouder inningsbevoegdheid, zodat thans een recht op afdracht niet meer op ongegronde verrijking van de boedel kan worden gebaseerd. Zie over het karakter van deze schuld naar oud recht verder nr. 19 (met de noot). Dit is een ander resultaat dat m.i. bij gebreke van wettelijke steun niet door het toekennen van een separatistenpositie kan worden gecompenseerd. Wel is het zaak om de hierin voor de positie van de stille pandhouder gelegen verslechtering zo beperkt mogelijk te houden, teneinde te voorkomen dat het stille pandrecht in faillissement waardeloos zou worden. In dat geval zou immers sprake zijn van een feitelijke verplichting voor pandhouders van vorderingen om vroegtijdig mededeling te doen, en dus van een wijziging van financieringspatronen als in de parlementaire geschiedenis bedoeld. Vgl. ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 764 en Inv. Boek 3, p. 1337: de stille pandhouder dient niet onnodig tot mededeling te worden genoopt. 
   
   
   
   
     13) Dit laatste gezichtspunt is voor mij beslissend waar het gaat om de uitleg van het wettelijke systeem, waar dat in redelijkheid verschillende oplossingen toelaat. Ik doel hierbij in de eerste plaats op de vraag of de pandhouder al dan niet een verhaalsrecht op de betaalde bedragen heeft; ten tweede op de vraag of hij na faillissement alsnog de bevoegdheid heeft om de in art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling te doen; en ten derde op de vraag of hij de door de rechtbank aanvaarde bevoegdheid tot verrekening heeft. Deze drie vragen beantwoord ik bevestigend. 
   
   
   
   
     14) Wat de eerste vraag betreft, zou ik het ook in onderdeel 1 besloten, door Van Hees, Van Schilfgaarde en Faber (zie de in nr. 7 aangehaalde publikaties) verdedigde standpunt willen verwerpen dat de stille pandhouder geen enkel recht zou hebben op de tijdens faillissement binnengekomen betalingen. 
     Enerzijds pleegt voor dat standpunt te worden aangevoerd dat door betaling "het pandrecht tenietgaat", maar dat dit argument ontoereikend is, vermeldde ik reeds in nr. 10 hierboven. 
     Anderzijds wordt wel gesteld dat de pandhouder geen recht op het betaalde kan doen gelden, omdat hij dat ook niet kan wanneer buiten faillissement aan de pandgever wordt betaald. Maar dat miskent de wijziging die door het faillissement is ingetreden. Buiten faillissement laat de pandhouder de opbrengst van de vorderingen in handen van de pandgever, omdat deze daardoor in staat wordt gesteld tot verdere bedrijfsuitoefening die weer tot het ontstaan van nieuwe, onder het pandrecht vallende vorderingen leidt. Door het faillissement wordt deze situatie wezenlijk veranderd: het vermogen valt nu onder een algemeen beslag dat in beginsel tot liquidatie van de onderneming leidt, en waardoor de normale bedrijfsactiviteiten in elk geval zodanig worden verstoord dat het redelijk is dat de door zekerheden gedekte crediteuren, waaronder de (stille) pandhouders, tot verhaalsuitoefening overgaan. Zie Mon. Nieuw BW B 12a (Molenaar), nr. 27, Bertrams, WPNR 6117 (1993), p. 959/960. 
   
   
   
   
     15) In plaats daarvan zou ik willen aannemen, zoals  onderdeel 4  betoogt en in de literatuur is verdedigd door o.m. Reehuis, Bertrams en Asser-Mijnssen-Van Velten (zie nr. 7), dat het geïnde geldt als opbrengst in de zin van art. 180 lid 2 F., zodat de pandhouder zich daarop overeenkomstig zijn voorrang kan verhalen. Dit kan hij echter niet buiten de boedel om, zodat hij moet bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten. Hij verkeert in dit opzicht dan ook naar mijn mening in dezelfde positie als de pand- of hypotheekhouders die hun positie van separatist op grond van het in art. 58 F. bepaalde verliezen en als de geprivilegieerde schuldeisers als bedoeld in art. 57 lid 3 in verbinding met art. 182 lid 3 F. (vgl. HR 5 nov. 1993, NJ 1994, 258 m.nt. WMK). 
   
   
   
   
     16) Wat de tweede sub 13 gestelde vraag betreft meen ik, zoals gezegd, dat de stille pandhouder de in art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling ook nog tijdens faillissement kan doen. Dit is geen spectaculaire bevinding, want het wordt algemeen door de sub 7 geciteerde schrijvers, alsmede bijv. door Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud, 1991, nr. 6.6.5, aangenomen en het wordt in de onderhavige zaak niet betwist. Niettemin is het fixatiebeginsel (zie nr. 11) toch wel reden om er even bij stil te staan. Die mededeling betekent immers, indien mijn hierboven verdedigde opvatting juist is (en a fortiori indien de in nr. 14 verworpen opvatting volgens het oordeel van Uw Raad toch de voorkeur zou verdienen) dat de pandhouder zijn positie ten opzichte van alle crediteuren die geen separatisten zijn, versterkt: hij weet zich immers na aanvang van het faillissement alsnog tot separatist te maken en zich aldus aan de omslag van de algemene faillissementskosten te onttrekken. 
     Opmerking verdient in dit verband dat in het sub 11 genoemde arrest van 1909 de pandhouder juist niet in staat werd geacht na faillissement alsnog geldig de mededeling inzake de verpanding te doen. Maar het verschil is dat die mededeling naar oud recht constitutief was voor het pandrecht (art. 1199 oud), terwijl de huidige stille pandhouder reeds een geldig pandrecht heeft en de mededeling "slechts" is vereist ter verkrijging van de inningsbevoegdheid. Art. 57 lid 1 biedt hier voldoende wettelijke steun om de pandhouder nog tot mededeling bevoegd te achten. Zou men dat niet aanvaarden, dan zou het stille pandrecht voor de preferente crediteur een ernstige verzwakking opleveren ten opzichte van de vroegere zekerheidseigendom, hetgeen in strijd zou zijn met de in nr. 12 vermelde bedoeling van de wetgever. 
     Ook in het arrest van 1987 werd het fixatiebeginsel trouwens gehanteerd om een zakenrechtelijke verschuiving te blokkeren: de zekerheidseigenaar, die ten achter stond bij een geprivilegieerde schuldeiser, kon na faillissement die achterstand niet - door de goederen onder zich te nemen - in een voorsprong omzetten. Denkelijk is dit een aanwijzing dat het beginsel zich bij uitstek manifesteert om zakenrechtelijke verschuivingen te voorkomen, althans voor zover de wet of het wetssysteem niet tot een andere uitkomst leidt. Zie Kortmann, AA 1988, p. 472 e.v. en HR 20 febr. 1928, NJ 1928, 621. Of dat er omgekeerd toe moet leiden dat een na faillissementsdatum gedane mededeling (of feitelijke machtsverkrijging als bedoeld in art. 3:237 lid 3) nimmer tot een zakenrechtelijke verschuiving kan leiden (zie Kortmann, p. 181, Verschoof, het nieuwe faillissementsrecht (1991), p. 38, Asser-Mijnssen-van Velten, nrs. 120 en 135) moge ik hier in het midden laten. 
     Ik merk in dit verband tenslotte op dat de bevoegdheid van de pandhouder om tijdens het faillissement tot mededeling over te gaan, een extra argument oplevert tegen de in nr. 14 verworpen opvatting: in die opvatting zou de pandhouder nog na de faillietverklaring de sprong kunnen maken van niets (geen enkel recht op na die datum te innen bedragen) tot alles (separatist met betrekking tot na de mededeling te innen bedragen), terwijl de sprong in mijn opvatting die is van crediteur voorzien van voorrang (in de rang van pandrecht) tot separatist. Anderzijds past die bevoegdheid onmiskenbaar het best bij de door de rechtbank aanvaarde opvatting, omdat in die leer door de mededeling niets verandert (behalve dat de pandhouder zelf inningsbevoegd wordt). Overigens leidt ook dat tot een eigenaardig resultaat: zou de pandhouder de inning inderdaad rustig aan de curator kunnen overlaten, zonder daarvoor enigerlei vergoeding verschuldigd te worden? 
   
   
   
   
     
       Onderdelen 2 en 3: de bevoegdheid tot verrekening 
     
   
   
   
     17) Wat de derde in nr. 13 aangestipte vraag betreft - en ik kom thans toe aan  onderdeel 2  - meen ik dat de rechtbank terecht heeft beslist dat de stille pandhouder, die tevens de bank is bij wie de gefailleerde pandgever een rekening bestemd voor girale betalingen aanhield, zich ten aanzien van op die rekening gestorte betalingen op verrekening mag beroepen. Ik acht de redenering van de rechtbank in r.o. 7.6 juist. Evenzo o.m. Voûte, Bertrams, Reehuis, Asser-Mijnssen-Van Velten; ontkennend Van Hees, Gispen en Faber (zie voor de vindplaatsen nr. 7). De beslissing van HR 29 jan. 1993, NJ 1994, 171 (r.o. 3.9), gegeven voor zekerheidsoverdracht: 
     
       "Uitgaande van die overdracht heeft het hof terecht geoordeeld dat de bank zich op de vorderingen kon verhalen en dat zij dat ook door verrekening kon effectueren" 
     zou ik ook op stille verpanding van toepassing willen achten. Evenzo van de vermelde schrijvers Bertrams, Reehuis, Mijnssen en ("anticiperend") Van der Grinten, noot NJ 1988, 104. Art. 53 F. en de daarop gebaseerde rechtspraak (HR 10 jan. 1975, NJ 1976, 249; 27 jan. 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS; 15 april 1994, NJ 1994, 607 m.nt. P.v.S.) bieden hiervoor voldoende ruimte, zodat ik met inachtneming van de bedoeling van de wetgever (zie nr. 12) die uitleg in het voordeel van de pandhouder zou willen doen uitvallen. 
   
   
   
   
     18) Bij het voorgaande wil ik nog twee, ten dele samenhangende kwesties aansnijden. De eerste betreft het betoog van Van Schilfgaarde in zijn noot onder het arrest van 29 jan. 1993, NJ 1994, 171, die - in het voetspoor van Winter en Wezeman, TVVS 1993, p. 158 e.v. - betwist dat de beslissing van de Hoge Raad betrekking had op 53 F. Dit betoog acht ik niet overtuigend. Het cassatiemiddel, de conclusie van A-G Koopmans en de Hoge Raad stellen dit artikel uitdrukkelijk aan de orde. De gehele discussie stond in het teken van de vraag of de bank, zekerheidseigenares van de vorderingen, de daarop (na het faillissement) betaalde en via de bij haar aangehouden rekening binnengekomen bedragen kon verrekenen met haar vordering uit kredietverlening jegens de gefailleerde Castricum; nauwkeuriger gezegd: of zij haar verplichting tot afdracht van die bedragen aan de curator met haar vordering uit kredietverlening kon verrekenen. Van het antwoord op die vraag was de uitkomst van de door de bank ingestelde vordering tot verklaring van recht afhankelijk. Weliswaar bevonden de desbetreffende bedragen zich niet meer onder de bank, omdat zij doorbetaald waren naar de G-rekening van een andere B.V., die het geld ten laste van haar gewone rekening had overgemaakt naar de faillissementsrekening van Castricum. Om die reden had de curator het geld derhalve onder zich. Maar, zoals ook Van Schilfgaarde (noot 7) opmerkt, deze complicatie heeft in cassatie (en trouwens ook eerder in de procedure, voorzover kenbaar uit de NJ) geen rol gespeeld. Zij verklaart m.i. echter wel waarom de verzochte verklaring van recht niet rechtstreeks op verrekening was gericht, maar aldus was ingericht "dat de bank gerechtigd was deze betalingen in mindering te brengen op haar vorderingen op Castricum...". De vraag óf zij dat mocht was in het debat van partijen van het antwoord op de voormelde verrekeningsvraag afhankelijk gesteld. Voor de beslissing van dit debat speelde een - buiten art. 53 omgaande - verrekening van of met boedelschulden dus geen rol. 
     Dat wil overigens niet zeggen dat het door Winter en Wezeman aangestipte punt in het kader van de verrekeningsproblematiek geen rol zou kunnen spelen. Daarover zal ik hierna bij de behandeling van de tweede kwestie nog iets zeggen. 
   
   
   
   
     19) Die tweede kwestie is de volgende. Ik merkte hierboven op dat ik de beslissing van het arrest van 29 jan. 1993 zou willen transponeren op het stille pandrecht. Een denkbare tegenwerping is nu deze. De zekerheidseigenaar waarvan in het G-rekening-arrest sprake was, kon zich door verrekening voor het volle bedrag van de hem tot zekerheid verschafte vorderingen verhalen, hetgeen correspondeert met het feit dat hij ook volledig verhaal kon nemen (immers afdracht van de curator kon vorderen) indien de vorderingen aan de curator waren voldaan. Hiermee zou - indien mijn in nr. 15 verdedigde opvatting zou worden aanvaard - in de pas lopen het "verrekeningsverhaal" van de stille pandhouder op dezelfde wijze beperkt te achten als zijn verhaal op de opbrengst van vorderingen die aan de curator worden betaald, zodat hij in beide gevallen zou moeten bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten. In deze opvatting zou weliswaar een verschil tussen zekerheidseigendom en stil pand ontstaan, maar wel een volledige parallellie in de verhaalsuitoefening zijn bereikt. 
     Als dogmatisch argument ten gunste van het maken van dit verschil zou kunnen worden aangevoerd dat de betalende schuldenaar weliswaar vroeger evenmin als nu het geval is behoefde te weten dat aan de bank een stil zekerheidsrecht (zekerheidseigendom dan wel stil pandrecht) op de vordering toekwam, maar dat de bank bij wie de betaling binnenkomt vroeger toch in elk geval gerechtigde tot de vordering en inningsbevoegd was, en nu niet meer. Zou men verrekening door de zekerheidseigenaar conform art. 53 niet toelaten, dan zou hij de ontvangen bedragen aan de curator moeten afdragen; maar dan zou hij hen onmiddellijk daarna weer van de curator kunnen terugvorderen op grond van de in nr. 12 besproken praktijk onder het oude recht dat de zekerheidseigenaar integrale afdracht kon vorderen van hetgeen op zijn vorderingen aan de curator wordt betaald. In een dergelijk geval dient de curator geen afgifte kunnen vorderen, want  dolo agit qui petit quod statim redditurus est . In dit soort gevallen heeft de Hoge Raad de bevoegdheid tot verrekening aangenomen; zie Asser-Hartkamp I nr. 536. Past men die gedachte hier toe, dan is inderdaad sprake van verrekening met een boedelschuld, zoals de voormelde schrijvers hebben betoogd: de bank behoeft niet af te dragen aan de curator, want daardoor zou voor de curator een (boedel)schuld tot teruggave ontstaan; de bank kan haar verplichting tot afdracht verrekenen met de - op het ogenblik van die afdracht ontstaande - boedelvordering. 
     Vloeit hieruit nu "logisch” voort dat voor stil pandrecht anders moet worden beslist dan voor zekerheidseigendom? Ik zou menen van niet, omdat de beslissing over art. 53 F. niet afhankelijk is van de zojuist genoemde redenering. Het beslissingsproces inzake art. 53 verloopt langs andere lijnen. Ik lees het arrest van 1993 zo, dat de verrekening op grond van art. 53 werd toegelaten omdat er a) tussen de bank en de pandgever niet alleen een rekeningcourant-verhouding bestond, maar óók een overeenkomst strekkende tot zekerheidsverschaffing welke nadien is uitgevoerd, b) de betalingen aan de bank met die laatste rechtsverhouding in verband kunnen worden gedacht (ook al kent de betalende schuldenaar dat verband niet), en c) de bank zich op grond van zijn zekerheidsrecht op het geïnde kan verhalen. Dit alles geldt bij stil pandrecht ook. Daarom zou ik, gelet op mijn eerder geformuleerde uitgangspunt, ook bij pandrecht voor deze oplossing willen kiezen. 
   
   
     Een cassatietechnische bespiegeling tot slot. Het lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad bij het geven van zijn beslissing van 1993 mede aan de consequenties voor het bezitloze pandrecht heeft gedacht. Indien de Hoge Raad op dit punt voor pandrecht een andere oplossing had willen aanvaarden dan voor zekerheidseigendom, had het voor de hand gelegen om niet de weg van art. 53 te volgen, maar de andere, zojuist geschetste weg. De Hoge Raad had dan het door de curator voorgestelde middelonderdeel (dat zich tegen de toepassing van art. 53 keerde) gegrond kunnen verklaren, maar de beslissing van het hof in stand kunnen laten door (ambtshalve) de andere grondslag voor verrekening te accepteren. Maar ik realiseer mij dat een argument  e silentio  slechts van beperkte betekenis is. 
     
     
       
     
     20) Om deze redenen acht ik onderdeel 2 tevergeefs voorgedragen. Hetzelfde geldt voor  onderdeel 3 , want er is uiteraard geen reden om de voor verrekening tijdens faillissement aanvaarde oplossing niet eveneens toe te passen op de verrekening vóór faillissement. Art. 54 F. en de daarop gebaseerde rechtspraak (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G. en 7 okt. 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV) staan aan die verrekening dus niet aan in de weg. 
   
   
   
   
     21) Al met al lijkt mij de schade voor de stille pandhouder in een faillissementssituatie beperkt. Hij heeft geen schade voor zover de betalingen via een bij hem aangehouden rekening lopen, en evenmin voor zover hij na faillissement de mededeling aan de debiteuren doet. Slechts ten aanzien van na het faillissement en vóór de mededeling bij de curator binnengekomen (of aan deze door andere banken bij wie de gefailleerde rekeningen aanhield, afgedragen) betalingen wordt zijn positie in zoverre verslechterd dat hij zijn hoedanigheid van separatist moet inruilen voor die van crediteur met weliswaar hoge voorrang, die evenwel op de uitdelingslijst moet wachten en in de omslag van de algemene faillissementskosten moet bijdragen. Deze laatste verslechtering moet m.i. worden aanvaard, omdat ik geen mogelijkheid zie om zonder wettelijke steun een separatistenpositie aan te nemen. Ten aanzien van de overige geschilpunten biedt het wettelijk stelsel voldoende ruimte om, met inachtneming van de bedoeling van de wetgever, de voor de pandhouder gunstigste oplossing te kiezen, zodat ik de verwachting koester dat het bestaande financieringspatroon waar het stil pandrecht op vorderingen betreft zonder moeite kan worden gecontinueerd. 
   
   
   
   
     22)  Onderdeel 5  mist m.i. feitelijke grondslag. De rechtbank heeft blijkens r.o. 7.8 geen uitspraak behoeven te doen over de overige stellingen van partijen. Tot die overige stellingen behoorde het subsidiare verweer van de bank, weergegeven in r.o. 4.1.5, dat de curator zich niet te goeder trouw kan beroepen op het feit dat een aantal debiteuren heeft betaald voordat de bank tot het doen van mededeling is overgegaan, omdat de bank in een gesprek op 19 november 1992 (zie r.o. 2 sub  i ) met de curator heeft afgesproken dat voorlopig nog geen mededeling zou worden gedaan. De curator heeft daartegen ingebracht dat het achterwege laten van de mededeling niet in overleg met hem is gebeurd. Gelet op de genoemde r.o. 7.8 is het niet aannemelijk dat de rechtbank in r.o. 7.5 ten aanzien van die vraag een beslissing heeft willen geven. De rechtbank heeft kennelijk alleen een beslissing willen geven betreffende het recht van parate executie van de bank; deze beslissing dient in verband te worden gebracht met haar opvatting dat de bank zich als separatist kan verhalen op de tijdens het faillissement ontvangen betalingen. 
   
   
   
   
     23) Maar ook indien de rechtbank wel de door het onderdeel bestreden beslissing zou hebben gegeven faalt de klacht, en wel bij gebrek aan belang. Immers, in de door mij verdedigde opvatting, volgens welke aan de bank het recht op verrekening toekomt, is het subsidiaire verweer van de bank niet meer van belang, aangezien dat recht alle bij haar binnengekomen bedragen betreft; derhalve kan zij reeds op deze grond de vordering tot afgifte van de curator pareren, en heeft zij daartoe niet een beroep op rechtsverwerking van node. 
   
   
   
   
     24) Het hiervoor betoogde mondt uit in de conclusie dat de rechtbank de vordering in conventie terecht heeft afgewezen en dat de in reconventie gegeven verklaringen voor recht onder I en III juist zijn, terwijl de verklaring onder II onjuist is en dus had moeten worden geweigerd. Het bestreden vonnis moet alleen in zoverre worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen, aangezien het subsidiare verweer van de bank om de zojuist vermelde reden niet meer aan de orde komt. 
   
   
   
   
     
       Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, doch alleen zover het de in reconventie onder II gegeven verklaring van recht betreft. 
     
     
     
     
     
       
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
   
     
   
   
      Het precieze karakter van deze boedelschuld is overigens niet geheel duidelijk. In HR 28 sept. 1990, NJ 1991, 305 m.nt. PvS is beslist dat zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Of hierop een uitzondering moet worden worden gemaakt voor een schuld uit onverschuldigde betaling, waardoor de boedel is gebaat, is betwist: zie de in de noot van Van Schilfgaarde (sub 2) aangehaalde literatuur en rechtspraak. Het daar genoemde rechtbankvonnis alsmede Wachter, Verschoof en Van Schilfgaarde zelf nemen die uitzondering niet aan. Volgt men deze opvatting, dan staat de vordering van de zekerheidscessionaris achter bij de kosten van executie (waaronder het salaris van de curator) en bij boedelschulden waaraan een preferentie is verbonden. Ook dan blijft de positie van de zekerheidscessionaris als boedelschuldeiser sterker dan die van de bezitloze pandhouder, zoals in deze conclusie verdedigd, maar het verschil is dan niet onaanzienlijk verkleind.