ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:899

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:899 Parket bij de Hoge Raad , 28-08-2018 / 17/01521

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-08-28

Zaaknummer: 17/01521

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:899

---

Conclusie AG over de vraag wanneer een nagebootst pistool speelgoed is als bedoeld in de Speelgoedrichtlijn (Richtlijn 2009/48/EG). Betekenis van de voor speelgoed gestelde veiligheidsvoorschriften (CE-markering). Naar het oordeel van de AG slaagt het voorgestelde middel niet en moet het beroep in cassatie door de Hoge Raad worden verworpen.

Nr. 17/01521 
             Zitting: 28 augustus 2018 
             
           
           
             
               Mr. P.C. Vegter 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 25 november 2016 door het hof ‘s-Hertogenbosch wegens “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een geldboete van €550,00, subsidiair elf dagen hechtenis, waarvan €350,00, subsidiair zeven dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.  
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J.M. Boot, advocaat te Steenbergen, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  middel  klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. 
     
     
       Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat: 
     
   
   “hij op 2 maart 2015 te Bergen op Zoom een wapen van categorie I onder 7°, te weten een (nagebootst) pistool (gelijkend op een vuurwapen van het merk Beretta model 92), zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmeting een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen, voorhanden heeft gehad.” 
   5. Voorts heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen, voor zover hier van belang: 
   
     “De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. 
     De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit. Daartoe is aangevoerd dat het vermeende wapen een speelgoedpistool betreft dat valt onder de zogenaamde Speelgoedrichtlijn (Richtlijn 2009/48/EG), hetgeen een uitzonderingscategorie vormt in artikel 3 van de Regeling wapens en munitie. Het pistool zou namelijk evident een speelgoedpistool zijn, nu het zich kenmerkt door een gesloten loop met oranje dop, licht van gewicht is en een ratelend geluid maakt indien de trekker wordt overgehaald. Voorts is het de raadsman bekend dat een soortgelijk pistool als speelgoed wordt verkocht in een detailhandelszaak in Nederland. 
     Gelet op het voorgaande vindt volgens de verdediging de uitzonderingscategorie van artikel 3, aanhef en sub a van de Regeling wapens en munitie (cfr. Stcrt. 2014, 18098) toepassing. 
     Naar de mening van de verdediging leidt dit ertoe dat het ten laste gelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. 
     Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
     Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat de verdachte op 2 maart 2015 in Bergen op Zoom een nagebootst pistool bij zich droeg. Op grond van hetgeen is gerelateerd in het proces-verbaal betreffende dat pistool is het hof van oordeel dat gelet op de vorm, afmeting en donkere kleur sprake is van een sprekende gelijkenis met een vuurwapen van het merk Beretta model 92. Het pistool is daarom voor bedreiging of afdreiging geschikt. Het feit dat het pistool een gesloten loop met kleine oranje dop heeft, licht van gewicht is en een ratelend geluid kan maken, doet daar niet aan af. Het feit dat een soortgelijk pistool als speelgoed in een detailhandelszaak wordt verkocht, maakt dat evenmin anders. 
     Bij het voorgaande betrekt het hof tevens de omstandigheden waaronder het pistool bij de verdachte is aangetroffen. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat de verdachte met het wapen op straat is aangetroffen. Verbalisant [verbalisant] was ter plaatse gegaan nadat hij de melding had gekregen dat de verdachte bij zijn ex-partner voor de deur stond te vervelen. Verbalisant [verbalisant] zag de man op straat staan en vorderde zijn legitimatiebewijs. [verbalisant] zag dat de verdachte plots een zwarte kolf/handgreep van een pistool of revolver vastpakte die in de linkerbinnenzak zat en het wapen gelijk daarop naar boven haalde. Vervolgens heeft deze verbalisant onmiddellijk uit reactie de rechterhand en -pols van de verdachte vastgepakt waarin hij het wapen vast had. Vervolgens liet de verdachte het wapen vallen. 
     Mede gelet op de manier waarop de verdachte het wapen tevoorschijn heeft gehaald terwijl gevraagd was om een legitimatie en de schrikreactie van de verbalisant is het voor het hof genoegzaam komen vast te staan dat het aangetroffen wapen voor bedreiging of afdreiging geschikt is. 
     De stelling van de verdediging dat het pistool is uitgezonderd van categorie I onder 7° van de Wet wapens en munitie omdat deze onder de Speelgoedrichtlijn valt, faalt reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Om als speelgoed in de zin van die Richtlijn te worden aangemerkt, is immers ex art. 16 vereist dat sprake is van een CE-markering. In voornoemd proces-verbaal betreffende het pistool is expliciet gerelateerd dat zulks in het onderhavige geval niet het geval is, nu het pistool geen Europees keuringsteken heeft. 
     Het hof verwerpt mitsdien het verweer in al zijn onderdelen.” 
   
   6. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen uit de regelgeving van belang: 
   
     Art. 2, eerste lid, en onder 7° Wet wapens en munitie (hierna: Wwm): 
     “Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën. 
     
       Categorie I 
     
     (…)  
     7°. andere door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.” 
     Art. 3 aanhef en onder a Regeling wapens en munitie (hierna: Rwm): 
     “Als voorwerpen van categorie I, onder 7°, die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, worden aangewezen: 
     a. voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, met uitzondering van speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG;” 
     Art. 2, eerste lid, van Richtlijn 2009/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 betreffende de veiligheid van speelgoed (hierna: de Richtlijn):  
     “Deze richtlijn is van toepassing op producten die, al dan niet uitsluitend, ontworpen of bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt (hierna „speelgoed” genoemd).” 
     Art. 2, tweede lid, van de Richtlijn: 
     “Deze richtlijn heeft geen betrekking op het volgende speelgoed: 
     a) voor openbaar gebruik bestemde speeltoestellen in speeltuinen; 
     b) voor openbaar gebruik bestemde automatische speeltoestellen, al dan niet bediend met muntstukken; 
     c) speelgoedvoertuigen met verbrandingsmotor; 
     d) speelgoedstoommachines; en 
     e) slingers (werptuigen) en katapulten.” 
   
   
   
     Art. 4, tweede lid, van de Richtlijn: 
     “Fabrikanten stellen overeenkomstig artikel 21 de vereiste technische documentatie op en voeren overeenkomstig artikel 19 de toepasselijke beoordelingsprocedure ten behoeve van overeenstemming uit of laten deze uitvoeren. 
     Wanneer met die procedure is aangetoond dat het speelgoed aan de toepasselijke eisen voldoet, stellen de fabrikanten een EG-verklaring van overeenstemming, zoals bedoeld in artikel 15, op en brengt hij de in artikel 17, lid 1, beschreven CE-markering aan.” 
     Art. 12 van de Richtlijn: 
     “De lidstaten mogen op hun grondgebied het op de markt aanbieden van speelgoed dat aan deze richtlijn voldoet, niet belemmeren.” 
     Art. 16, eerste lid, van de Richtlijn: 
     “Speelgoed dat op de markt wordt aangeboden, is voorzien van de CE-markering.” 
   
   
   
     Bijlage I bij de Richtlijn (Lijst van producten die, met name, niet als speelgoed in de zin van deze richtlijn worden beschouwd als bedoeld in artikel 2, lid 1) 
     “1. Decoratieve voorwerpen voor feesten en festiviteiten. 
     2. Producten voor verzamelaars, mits op het product of de verpakking ervan zichtbaar en leesbaar is aangegeven dat het bestemd is voor verzamelaars van 14 jaar en ouder. Voorbeelden van deze categorie zijn: 
     a) gedetailleerde en natuurgetrouwe schaalmodellen; 
     b) bouwpakketten van gedetailleerde schaalmodellen; 
     c) folkloristische poppen en sierpoppen en andere soortgelijke artikelen; 
     d) historische replica’s van speelgoed; en 
     e) imitaties van echte vuurwapens.” 
   
   7. Het middel klaagt mede gelet op de toelichting over de motivering van de verwerping van het standpunt van de verdediging dat er sprake is van speelgoed. Het ontbreken van een CE-markering betekent namelijk volgens de steller van het middel nog niet dat er geen sprake is van speelgoed in de zin van Richtlijn 2009/48/EG. Derhalve is de uitzondering van art.  3, aanhef en onder a, Rwm hier toepasselijk.  
   8. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat verdachte een (nagebootst) pistool (gelijkend op een vuurwapen van het merk Beretta model 92), zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmeting een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen voorhanden heeft gehad. De stelling van de verdediging is dat de uitzondering van art. 3 aanhef en onder a Rwm zich voordoet, omdat het pistool speelgoed is in de zin van Richtlijn. Het hof meent dat het reeds geen speelgoed is, omdat een CE-markering ontbreekt. Het hof gebruikt het woord ‘reeds’ en dat betekent dat het hof kennelijk ook nog andere redenen ziet om het pistool niet als speelgoed aan te merken. In cassatie is de stelling dat het ontbreken van een CE-markering nog niet betekent dat het pistool geen speelgoed is. Als dat juist is, behoeft dat gelet op het woord ‘reeds’ nog niet te beteken dat er geen andere reden is dat van speelgoed geen sprake is. Over de vraag of er nog een andere reden is dat het pistool geen speelgoed is, bevat de schriftuur niets. Bij die andere reden sta ik nu eerst stil.    
   9. Speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG (art. 3 aanhef en onder a Rwm) zijn geen wapens (of munitie). Daarop bevat Bijlage I bij de Richtlijn echter nog een uitzondering. Indien het ‘speelgoed’ een imitatie is van een echt vuurwapen zal er in het algemeen wel sprake zijn van een wapen. Gelet op de uitzondering in de genoemde Bijlage zal dus het voorhanden hebben van een speelgoedpistool zijnde een imitatie van een echt pistool als regel strafbaar zijn. Kortom uit de Bijlage I bij de Richtlijn leid ik af dat een (nagebootst) pistool dat sprekende gelijkenis  vertoont met een wapen, zoals hier is bewezenverklaard, kan worden aangemerkt als een imitatie van een echt vuurwapen en dus toch geen speelgoed is!   Dat is de tweede reden dat de uitzondering dat er sprake zou zijn van speelgoed zich niet voordoet en die (‘andere’) reden is door het hof gelet op het woord ‘reeds’ kennelijk, maar niet met zoveel woorden in aanmerking genomen. Deze tweede reden kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen. 
   10. Dan nu de door het hof wel met zoveel woorden genoemde reden te weten dat een CE-markering ontbrak. Aan de toelichting op de wijziging van de Rwm ontleen ik het volgende: 
   
     “Deze wijziging van de RWM strekt tot een drietal aanpassingen: ten eerste een aanpassing aan de EU Speelgoedrichtlijn, ten tweede een aanpassing in de voor erkenninghouders goedgekeurde vakexamens, ten derde het formaliseren van beleid met betrekking tot schietsportverenigingen en sportschutters. Ik licht dat als volgt toe.  
     In het kader van een pilot heeft de Europese Commissie in 2011 en 2012 vragen gesteld over de Wet wapens en munitie (Wwm) in relatie tot de richtlijn 2009/48/EG (hierna: Speelgoedrichtlijn). De Speelgoedrichtlijn is van toepassing op producten die, al dan niet uitsluitend, ontworpen of bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt. Voor speelgoed dat onder de Speelgoedrichtlijn valt, gelden bepaalde essentiële veiligheidseisen die in de Speelgoedrichtlijn en bijlage II van deze richtlijn zijn genoemd. In de Regeling wapens en munitie (hierna Rwm) viel een deel van het speelgoed dat onder de Speelgoedrichtlijn valt, onder de verbodsbepalingen van de Wwm en Rwm. Dit is in strijd met het in de Speelgoedrichtlijn opgenomen verbod tot het belemmeren van de handel in speelgoed tussen de lidstaten. Op dit punt wordt de RWM aangepast. 
     […]  
     De Speelgoedrichtlijn staat er aan in de weg dat voorwerpen, voor zover zij als speelgoed in de zin van de richtlijn zijn aan te merken en aan de in die richtlijn genoemde veiligheidseisen voldoen, in Nederland worden verboden. Nederland is verplicht de Speelgoedrichtlijn na te komen en de nationale regelgeving die daarmee in strijd is aan te passen. Dit betekent dat in artikel 3 van de Rwm voorwerpen als bedoeld in de richtlijn worden uitgezonderd van de werking van dit artikel. 
     Een wetswijziging (wijziging van artikel 2, eerste lid, categorie I, onder 7, van de Wet wapens en munitie) wordt niet noodzakelijk geacht. Door nu in artikel 3 van de Rwm een uitzondering voor speelgoedwapens als bedoeld in de richtlijn op te nemen, voldoet Nederland aan de Speelgoedrichtlijn.” 
   
   11. De toelichting op de wijziging van de Rwm houdt twee gronden in die kunnen meebrengen dat voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, niet kunnen worden aangemerkt als een wapen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, categorie I, onder 7, van de Wet wapens en munitie. Het moet namelijk gaan om (1) voorwerpen die gelden als speelgoed in de zin van de Richtlijn en (2) die voorwerpen moeten voldoen aan de in de Richtlijn genoemde veiligheidseisen.  De veiligheidsvoorschriften resulteren in het vereiste van de aanbrenging van de CE-markering op het voorwerp (art. 16 van de Richtlijn). De overweging van het hof luidt in het bestreden arrest (randnummer 5):  
   
     “De stelling van de verdediging dat het pistool is uitgezonderd van categorie I onder 7° van de Wet wapens en munitie omdat deze onder de Speelgoedrichtlijn valt, faalt reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Om als speelgoed in de zin van die Richtlijn te worden aangemerkt, is immers ex art. 16 vereist dat sprake is van een CE-markering.” 
     Aldus heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd doordat het heeft overwogen dat voor de uitzonderingsgrond in art. 3 aanhef en onder a Rwm het voorwerp als speelgoed in de zin van de Richtlijn moet zijn aangemerkt en moet voldoen aan de in de Richtlijn verplichte CE-markering ten bewijze van de inachtneming van de veiligheidsvoorschriften.  
   
   
     12. In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat het voorwerp niet voorzien was van de CE-markering. Over die vaststelling wordt in cassatie niet geklaagd. Dat betekent dat het oordeel van het hof, dat de verdachte vanwege het ontbreken van de CE-markering geen beroep toekomt op de uitzondering van art. 3, aanhef en onder a, Rwm bij de huidige stand van de rechtspraak niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. 
     13. Het gebruik van de woorden ‘bij de huidige stand van de rechtspraak’ hierboven betekent dat ik mij een andere benadering van de problematiek goed zou kunnen voorstellen. Hieronder bepleit ik min of meer ten overvloede dat de CE-markering niet bepalend moet zijn voor de vraag of en wapen als speelgoed moeten worden aangemerkt. Voor de uitkomst van de onderhavige zaak maakt dat geen verschil, omdat – zoals ik al uiteenzette - een (nagebootst) pistool dat een sprekende gelijkenis met een vuurwapen vertoont gelet op Bijlage I bij de Richtlijn een imitatie van een vuurwapen is en dus in ieder geval geen speelgoed is.  
     14. Het middel noch de toelichting daarop bevat inhoudelijke bezwaren tegen de al dan niet toepasselijkheid van veiligheidsvoorschriften bij speelgoed voor de vraag of er sprake is van een wapen.  Dat is jammer en ook wel wat merkwaardig gelet op de aard van de klacht. Ik vraag mij af of de keuze die de regelgever mede in het licht van de toelichting op de Rwm kennelijk bewust heeft gemaakt om voor de vraag of sprake is van een wapen tevens veiligheidseisen die aan speelgoed worden gesteld relevant te achten bij nader inzien wel goed doordacht en vanzelfsprekend is. Ik geef een voorbeeld. Als bepaalde zwarte verf niet mag worden gebruikt omdat niet uitgesloten is dat die verf schadelijk is voor kinderen van 0 tot 2 jaar en om die reden een voorwerp niet kan worden aangemerkt als speelgoed lijkt mij dat in het kader van de wapenwetgeving volstrekt irrelevant. Dat het om die reden geen speelgoed is valt te volgen, maar dat het omdat niet aan een voor speelgoed geldend veiligheidsvoorschrift is voldaan een wapen kan zijn is niet te volgen.  
   
   15. Er is veel voor te zeggen in het kader van de vaststelling of een wapen speelgoed is de veiligheidseisen en CE-markering buiten beschouwing te laten. De vraag of een voorwerp voldoet aan de uitzondering van art. 3 aanhef en onder a Rwm en dus een speelgoedvoorwerp als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG is, moet dan alleen worden beantwoord aan de hand van de omschrijving van het begrip speelgoed in de Richtlijn. Zo worden door een beperkende interpretatie van de woorden “speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG” in art. 3 aanhef en onder a Rwm de hier overbodige veiligheidseisen geëlimineerd en dat past bij de strekking van een verbod van niet ‘echte’ wapens. Ook voorwerpen die volgens de Richtlijn zelf speelgoed zijn, kunnen daarvan worden uitgezonderd op basis van Bijlage I.  Het hof had in deze benadering kunnen vooropstellen dat er sprake is van een imitatie van een vuurwapen  terwijl niet is voldaan aan de voorwaarden als bedoeld in de aanhef van punt 2 van de Bijlage I bij de Richtlijn.     
   
     16. Het  middel  faalt hoe dan ook en kan, tenzij de Hoge Raad deze zaak aangrijpt om min of meer buiten het middel om aandacht te besteden aan de veiligheidseisen (CE-markering), worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.   
     17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
   
   
   
      Ook daarop bestaat een uitzondering die voor de onderhavige zaak verder niet relevant is: Imitatiepistolen voor verzamelaars, mits op het product of de verpakking ervan zichtbaar en leesbaar is aangegeven dat het bestemd is voor verzamelaars van 14 jaar en ouder zijn niet verboden.  
   
   
      Zie HR 8 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:115, NJ 2017/291.  
   
   
      Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 25 juni 2014, nr. 528911 houdende wijziging van de Regeling wapens en munitie in verband met het in overeenstemming brengen met de Richtlijn 2009/48/EG (speelgoedrichtlijn), het aanwijzen van een vakexamen voor erkenninghouders en het formaliseren van bestaand beleid met betrekking tot sportschutters en schietverenigingen ( Stcrt . 2014, 18098), p. 4 
   
   
      Zie ook de conclusie van mijn ambtsgenoot A-G Aben bij HR 6 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:153, nr. 31: “Sindsdien is de Regeling wapens en munitie nog enkele keren aangepast. Met ingang van 2 juli 2014 is de regeling in overeenstemming gebracht met de Richtlijn 2009/48/EG (speelgoedrichtlijn), door voorwerpen voor zover zij als speelgoed in de zin van de richtlijn zijn aan te merken en aan de in die richtlijn genoemde veiligheidseisen voldoen, buiten de reikwijdte van art. 3 RWM te brengen.” 
   
   
      Ontbreken van CE-markering wordt in de recente lagere rechtspraak doorgaans gezien als een grond om een voorwerp niet als speelgoed, maar als wapen aan te merken. Vgl. rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) 3 maart 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:1672, hof Den Haag 28 maart 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:854 en rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) 30 maart 2017, ECLI:NL:RBGEL 2017:2168.   
   
   
      Opmerkelijk is dat soms in recente lagere rechtspraak weliswaar wordt gesproken van een imitatiewapen, maar niet wordt teruggegrepen op uitzondering van Bijlage I bij de Richtlijn om te concluderen dat van speelgoed geen sprake is. Vgl. hof Den Bosch 15 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5221 en rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) 27 mei 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4355.