ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BH5410

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BH5410 Parket bij de Hoge Raad , 05-06-2009 / 08/00762

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-06-05

Zaaknummer: 08/00762

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BH5410

---

WAM-verzekering. Schadeomvang; vervolg op HR 20 januari 2006, nr. C04/280, RvdW 2006, 115, geding na verwijzing; schadebegroting ex art. 6:97 BW, stelplicht- en bewijslastverdeling, vrijheid rechter; bewijsrisico; causaal verband, vermoeden als bedoeld in de omkeringsregel.

08/00762 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 6 maart 2009 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     AXA Schade N.V. 
     
     In deze letselschadezaak, een vervolg op HR 20 januari 2006(1), gaat het om de wijze van afdoening van de zaak na verwijzing. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(2): 
     
     
       1.1.1. Op 23 juni 1994 heeft een aanrijding plaatsgevonden in [plaats], waarbij een verzekerde van AXA met zijn auto achterop de lesauto is gereden waarin [eiser], geboren op [geboortedatum] 1953 en destijds dus 41 jaar, als rij-instructeur gezeten was op de bijrijdersplaats. [Eiser] heeft bij deze aanrijding een whiplashtrauma opgelopen. AXA heeft de aansprakelijkheid van haar verzekerde erkend. 
       1.1.2. [Eiser] is volledig arbeidsongeschikt verklaard, op grond waarvan hij een WAZ-uitkering ontvangt. 
       1.1.3. Ten tijde van de aanrijding woonde [eiser] samen met [betrokkene 1] "als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd". Vanaf 1988 werd, op naam van [betrokkene 1], een auto- en motorrijschool in de vorm van een eenmanszaak gedreven. [Eiser] was in die rijschool werkzaam als rij-instructeur. 
     
     
     1.2. [Eiser] heeft in eerste aanleg vergoeding gevorderd van alle door hem ten gevolge van het ongeval geleden schade, waaronder reeds geleden en in de toekomst te lijden vermogensschade door derving van inkomsten(3). De rechtbank te Maastricht heeft in haar vonnis van 22 juli 1999 de vordering gedeeltelijk toe- en gedeeltelijk afgewezen. 
     
     1.3. Op het hoger beroep van AXA en het incidenteel hoger beroep van [eiser] heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in het tussenarrest van 2 mei 2002 - in de eerste cassatieprocedure in stand gebleven - het volgende beslist. Het verweer van AXA tegen het gestelde oorzakelijk verband met het ongeval, in het bijzonder de stellingen van AXA over een predispositie van [eiser] voor de desbetreffende medische klachten en over niet-medische factoren zoals de wankele financiële basis van de onderneming als oorzaak van de schade, werd door het hof verworpen (rov. 4.2.1 - 4.2.2). Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de schade moet worden vastgesteld door middel van een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval(4). Vervolgens besprak het hof het verweer van AXA dat de winst van de onderneming (de autorijschool) voor hoogstens 50 % kan worden toegerekend aan [eiser]; de andere helft rekende AXA toe aan [betrokkene 1], de partner van [eiser]. Het hof kon zich met de voorgestelde 50/50-verdeling niet verenigen: de gevolgen van het verlies van arbeidsvermogen van [eiser] moeten zo concreet mogelijk worden vastgesteld (rov. 4.3.2.4). Vervolgens kwam het hof toe aan de vraag óf inderdaad door [eiser] schade geleden is of geleden zal worden in de vorm van derving van inkomsten uit onderneming. Het hof achtte, gelet op de door [eiser] overgelegde schadeberekening, de feitelijke schade als gevolg van het verlies van arbeidsovermogen over de periode tot 1 januari 1999 nihil (rov. 4.3.3). Met betrekking tot de periode vanaf 1 januari 1999 constateerde het hof dat medisch nog geen eindtoestand is bereikt. Het hof achtte nadere medische rapportage noodzakelijk (rov. 4.3.4.2). AXA had in hoger beroep onbetwist gesteld dat [eiser] recent een rijschool op eigen naam is gestart. Daarover diende [eiser] het hof informatie te verschaffen, met name over de vraag of en, zo ja, hoeveel winst die rijschool heeft behaald. Ook op enkele andere punten dienden partijen het hof nog nadere informatie te verschaffen (rov. 4.3.4.3 - 4.3.4.7).  
     
     1.4. Bij tussenarrest van 23 januari 2003 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch deskundigen benoemd met een opdracht tot onderzoek van de medische klachten. Daarnaast heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich over bepaalde punten nader uit te laten. Daarbij ging het om: door [eiser] aan te leveren branchegegevens en een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] over het aantal uren dat zij gemiddeld per maand aan de administratie besteedde (rov. 8.1.2); door [eiser] te verschaffen informatie over de inschrijving van de nieuwe rijschool in de cd-foongids en een bevestiging door het CBR dat in 2001 en 2002 geen rijexamens zijn aangevraagd door of namens leerlingen van [eiser] of [betrokkene 1] (rov. 8.4.2); een uitlating van AXA over een voor het huidige cassatieberoep niet langer ter zake doende kwestie (rov. 8.7.3); opgave door elk van partijen over de data waarop de voorschotten door AXA zijn betaald (rov. 8.8.2).  
     
     
       1.5. Bij eindarrest van 25 mei 2004 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd en een bedrag van € 125.200,41 toegewezen. Het hof achtte 10 % van de winst van de onderneming toe te rekenen aan werkzaamheden van [betrokkene 1] (rov. 12.2.2). Vervolgens besprak het hof de door [eiser] verschafte inlichtingen alsmede een nieuwe stelling van AXA omtrent een nieuwe rijschool van [eiser]. Het hof overwoog: 
       "12.3.3. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende komen vast te staan dat [eiser] een nieuwe rijschool is begonnen. Weliswaar staat vast dat in de CD-foongids op het adres van [eiser] diverse rijscholen vermeld zijn (geweest) en dat [eiser] een aantal malen in een leswagen van autorijschool [A] heeft gereden, maar daarmee is niet zonder meer gegeven dat [eiser] door het geven van rijlessen zelf inkomsten heeft gegenereerd, of genereert. Bewijsstukken die de stellingen van Axa op dit punt wel hadden kunnen staven, zoals bijvoorbeeld verklaringen van cursisten, die na 1999 bij [eiser] autorijlessen hebben gevolgd, ontbreken. 
       Evenmin is komen vast te staan dat [eiser] werkzaamheden verricht als buschauffeur of als kioskverkoper. De stellingen van Axa op dit punt worden genoegzaam weerlegd door de door [eiser] overgelegde verklaringen van [B] B.V. en [betrokkene 2]. 
       Op grond van een en ander komt het hof tot de conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] weer aan het werk is gegaan." 
     
     
     Na bespreking van het aantal te verwachten arbeidsdagen indien het ongeval wordt weggedacht, heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch de schade, als gevolg van het verlies van arbeidsvermogen in de periode vanaf 1 januari 1999, gekapitaliseerd naar de peildatum 1 januari 2001 en vastgesteld op € 143.974,47 (rov. 12.4.3), te vermeerderen met de wettelijke rente (rov. 12.6.1). 
     
     
       1.6. Op het cassatieberoep van AXA heeft de Hoge Raad bij arrest van 20 januari 2006 de arresten van 23 januari 2003 en van 25 mei 2004 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem(5). De Hoge Raad overwoog: 
       "3.4.1. De onderdelen 1 - 3 zijn gericht tegen de in rov. 12.3.3 besloten liggende verwerping van het verweer van AXA dat [eiser], in weerwil van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, na het ongeval (weer) betaald werk verricht. 
       Onderdeel 3.b strekt ten betoge dat in elk geval bij pleidooi in hoger beroep door AXA een zodanig gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan dat het hof AXA tot bewijslevering had behoren toe te laten. Dit onderdeel heeft zowel betrekking op de vraag of [eiser] na het ongeval een nieuwe rijschool is begonnen als op de vraag of [eiser] na het ongeval werkzaamheden heeft verricht als buschauffeur en kioskverkoper. 
       (...) 
       3.4.3. Nu dit bewijsaanbod voldoende concreet is en feiten betreft die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, is het door het hof ten onrechte (stilzwijgend) gepasseerd. Voorzover in dit stilzwijgen het oordeel besloten zou liggen dat van de zijde van AXA onvoldoende concreet is aangegeven op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft, is dit oordeel onbegrijpelijk, nu het aanbod tot het doen horen van de onder (i) genoemde getuigen zonder enige twijfel betrekking heeft op de stelling van AXA dat [eiser] na het ongeval opnieuw is gaan werken als rij-instructeur, en het aanbod tot het doen horen van de onder (ii) genoemde getuigen kennelijk betrekking heeft op de stelling van AXA dat [eiser] na het ongeval betaald werk heeft verricht als kioskverkoper in [...] en als buschauffeur voor [B] B.V. 
       Onderdeel 3.b slaagt. De overige klachten van de onderdelen 1 - 3 behoeven geen bespreking." 
     
     
     
       1.7. Partijen hebben voortgeprocedeerd voor het gerechtshof te Arnhem. AXA heeft een betrekkelijk uitvoerige memorie na verwijzing genomen, waarin zij onder meer de bewijslastverdeling aan de orde stelde en subsidiair nieuw schriftelijk bewijsmateriaal inbracht en (nogmaals) bewijs aanbood(6). In zijn antwoordmemorie stelde [eiser] dat hij, gelet op het arrest van de Hoge Raad, ervan uitging dat het gerechtshof te Arnhem aan AXA zou toestaan alsnog getuigen te doen horen om haar stelling te bewijzen dat [eiser] opnieuw een rijschool is gestart, althans inkomen genereert door het geven van rijlessen of anderszins. Hij voerde (onder 2) voorts aan: 
       "Hoewel de Memorie na Verwijzing van AXA anders doet vermoeden, is het wel degelijk aan AXA om deze stelling aannemelijk te maken. Bedacht moet worden dat het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Den Bosch van 2 mei 2002 is verworpen. Weliswaar herleeft thans de appelinstantie, doch in het arrest van mei 2002 is een aantal beslissingen genomen waarop niet kan worden teruggekomen. Die beslissingen zijn ook uitgangspunt in deze procedure bij het Hof Arnhem". 
     
     
     
       1.8. Bij arrest van 2 oktober 2007 (LJN: BB8613) heeft het gerechtshof te Arnhem met betrekking tot de bewijslastverdeling het volgende overwogen: 
       "In deze zaak heeft de rechtbank in haar eindvonnis (...) geoordeeld dat [eiser] over de jaren 1995 tot en met 1998 geen inkomensschade heeft geleden. De door de rechtbank (...) nog aanvaarde schadepost van f 15.391,00 over 1994 heeft het hof te 's-Hertogenbosch in zijn (eerste) tussenarrest van 2 mei 2002 (...) eveneens afgewezen. Deze beslissingen zijn onaantastbaar geworden. Dus vanaf de datum van het ongeval, 23 juni 1994, tot 1 januari 1999 is niet komen vast te staan dat [eiser] inkomensschade heeft geleden. Zeker tegen deze achtergrond vormt hetgeen Axa (onder rov. 2.4) heeft aangevoerd niet een bevrijdend verweer in de zin van een herleving van [eiser]'s arbeidsgeschiktheid of de aanwezigheid van een restcapaciteit, maar in de eerste plaats een betwisting van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid en/of inkomensschade. [Eiser] vordert schadevergoeding wegens onder meer verlies van arbeidsvermogen/verdiencapaciteit c.q. inkomen sedert 1 januari 1999 als gevolg van het ongeval. Uit het (eerste) tussenarrest van het hof te 's-Hertogenbosch (...) valt niet af te leiden dat het hof tot een afwijkende bewijslastverdeling heeft beslist. Ingevolge de hoofdregel van artikel 177 Rv (oud), thans 150 Rv, rust op [eiser] de stelplicht en, ingeval van gemotiveerde betwisting, de bewijslast dat hij die schade heeft geleden als gevolg van het ongeval." (rov. 2.7) 
     
     
     1.9. Vervolgens heeft het hof meer specifiek feiten vastgesteld (rov. 2.8) en stellingen van partijen besproken (rov. 2.9 - 2.12). Het hof kwam tot de slotsom dat [eiser], tegenover hetgeen onder rov. 2.8 - 2.12 is overwogen, niet aannemelijk heeft dat hij als gevolg van het ongeval van 23 juni 1994 sedert 1 januari 1999 niet meer (in zijn oude beroepen) heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt en als gevolg daarvan (de capaciteit tot het verdienen van) inkomsten heeft verloren. Bewijs op dit punt heeft [eiser] niet aangeboden. Het wel door [eiser] gedane bewijsaanbod achtte het hof niet ter zake dienende (rov. 2.13). Het hof wees de vordering wegens verlies van arbeidsvermogen c.q. inkomsten af (rov. 2.14 en dictum). 
     
     1.10. Namens [eiser] is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. AXA heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep(7). Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1. Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Deze regel brengt in de eerste plaats mee dat de verwijzingsrechter de behandeling voortzet in de stand waarin het geding zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. In de tweede plaats brengt deze regel mee dat de verwijzingsrechter gebonden is aan de beslissingen van de eerdere rechter(s) die in cassatie niet dan wel vergeefs zijn bestreden. De vernietiging van een uitspraak treft niet alleen de beslissingen die in cassatie met succes zijn aangevallen, maar ook de daarop voortbouwende of onverbrekelijk daarmee samenhangende beslissingen. De regel dat de verwijzingsrechter (slechts) gebonden is aan de in cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen, brengt mee dat als de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling heeft gelaten, de verwijzingsrechter niet gebonden is aan de door die klachten bestreken beslissingen(8).  
     
     2.2. Voor de onderhavige zaak heeft dit tot gevolg dat het gerechtshof te Arnhem de behandeling behoorde te hervatten in de stand waarin het geding in hoger beroep zich bevond toen het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het tussenarrest van 23 januari 2003 wees. Dat is geschied, óók ten aanzien van het (in middel I onder e bedoelde en aan het tussenarrest van 2 mei 2002 ontleende) uitgangspunt dat de schade behoort te worden vastgesteld door middel van een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie van [eiser] na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. 
     
     2.3. Middel I klaagt dat het hof heeft miskend dat na verwijzing had te gelden dat op AXA de bewijslast rust van haar gemotiveerde verweer. Volgens de toelichting op deze klacht was onbetwist dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch [bedoeld zal zijn: in het vernietigde eindarrest] art. 6:97 BW heeft toegepast en dat bij het bepalen van de schade de rechter niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Volgens de verdere toelichting is in de eerste cassatieprocedure onbestreden gebleven de vaststelling dat [eiser] ten gevolge van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden, uit welke feitelijke omstandigheid het gerechtshof te 's-Hertogenbosch kon afleiden dat [eiser], die tot aan het ongeval inkomsten uit arbeid had, door het ongeval inkomsten uit arbeid derft. Vanuit die aanname diende deze zaak te worden beoordeeld, behoudens door AXA te leveren tegenbewijs, aldus de klacht. 
     
     2.4. Voor zover het middel steunt op de veronderstelling dat door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch is vastgesteld dat [eiser] als gevolg van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden en dat die vaststelling in de eerste cassatieprocedure niet of vergeefs is bestreden, mist de klacht feitelijke grondslag. Tot de vastgestelde feiten behoort dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is verklaard, op grond waarvan hij een WAZ-uitkering ontvangt(9). AXA heeft niet ontkend dat [eiser] voor de toepassing van de WAZ volledig arbeidsongeschikt is verklaard. Zij heeft echter bestreden dat de arbeidsongeschiktverklaring voor de WAZ meebrengt dat [eiser] ook in de verhouding naar burgerlijk recht tussen partijen als volledig arbeidsongeschikt kan worden beschouwd. Het hof te Arnhem heeft dit onderscheid tot uitdrukking gebracht door in rov. 2.6 te overwegen dat de maatstaven van de sociale wetgeving niet steeds beslissend zijn. 
     
     2.5. In de tussenarresten van 2 mei 2002 en 23 januari 2003 had het gerechtshof te 's-Hertogenbosch zich (nog) niet uitgesproken over de bewijslastverdeling met betrekking tot het gestelde verlies van arbeidsvermogen. Bij de bespreking van de onderdelen 2 en 3.a van het cassatiemiddel van AXA in de eerste cassatieprocedure(10) heb ik het eindarrest van 25 mei 2004 zo verstaan, dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ten aanzien van de betwiste stelling dat [eiser] een nieuwe rijschool is begonnen en/of werkzaamheden verricht als buschauffeur of kioskverkoper, de bewijslast bij AXA heeft gelegd. Nu de Hoge Raad dit eindarrest heeft vernietigd op grond van onderdeel 3.b en daarbij de onderdelen 2 en 3.a van het cassatiemiddel van AXA in de eerste cassatieprocedure uitdrukkelijk onbehandeld heeft gelaten - de Hoge Raad heeft de verdeling van de bewijslast kennelijk willen overlaten aan de verwijzingsrechter -, was het gerechtshof te Arnhem niet aan deze oordelen van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch gebonden. Dat volgt uit de hoofdregel: zie het slot van alinea 2.1. Ook onderdeel 1 van het cassatiemiddel van AXA, gericht tegen het oordeel van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] een nieuwe rijschool is begonnen, is in de eerste cassatieprocedure door de Hoge Raad uitdrukkelijk onbehandeld gelaten. Ook in dat opzicht had de verwijzingsrechter, het gerechtshof te Arnhem, de handen vrij. 
     
     2.6. De slotsom van het voorgaande is dat middel I faalt. Het gerechtshof te Arnhem heeft zijn taak als verwijzingsrechter niet miskend. 
     
     2.7. Middel II bouwt gedeeltelijk voort op de klachten van middel I en deelt in zoverre in het lot daarvan. Anders dan in de toelichting op middel II in de cassatiedagvaarding onder 2.4 - 2.8 door [eiser] is aangevoerd, was het gerechtshof te Arnhem niet gebonden aan het oordeel van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch omtrent de bewijslastverdeling. Weliswaar is het eindarrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd op de grond dat het hof was voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van AXA, zodat de verwijzingsrechter niet ten nadele van AXA had kunnen beslissen zonder eerst op dat bewijsaanbod in te gaan, maar daarmee is niet gezegd dat de bezwaren van AXA (in het eerste cassatieberoep) tegen de bewijslastverdeling door de Hoge Raad zijn verworpen. De omstandigheid dat het gerechtshof te Arnhem een eindoordeel ten nadele van [eiser] heeft gegeven zonder eerst de door AXA voorgedragen getuigen te horen, is daarom niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde, noch met het beginsel van een fair trial.  
     
     2.8. De toelichting op middel II in de cassatiedagvaarding onder 2.9 en 2.10 gaat eveneens uit van de veronderstelling dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch - in het eerste cassatieberoep onbestreden - heeft aangenomen dat op AXA de bewijslast rust van haar stelling dat [eiser] in de periode vanaf 1 januari 1999 wel heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt, en aldus geen verlies van verdiencapaciteit heeft. Dit gedeelte van de klacht faalt op dezelfde gronden: in het in stand gebleven tussenarrest van 2 mei 2002 had het gerechtshof te 's-Hertogenbosch zich (nog) niet uitgesproken over de bewijslastverdeling. In het eindarrest van 25 mei 2004 had het hof dat wel gedaan, maar dat arrest is vernietigd nadat AXA zowel met klachten over de bewijslastverdeling als met klachten over het bewijsoordeel daartegen was opgekomen.  
     
     2.9. In de cassatiedagvaarding onder 2.11 - 2.14 wordt, kennelijk subsidiair, een ander vraagstuk aangeroerd. In rov. 2.13 van het thans bestreden arrest heeft het hof beslist dat [eiser], in het licht van hetgeen het hof in rov. 2.8 - 2.12 had overwogen en ondanks de in opdracht van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch uitgebrachte medische rapportage, geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van het ongeval van 23 juni 1994 sedert 1 januari 1999 niet meer (in zijn oude beroepen) heeft kunnen werken c.q. heeft gewerkt en als gevolg daarvan (de capaciteit tot het verdienen van) inkomsten heeft verloren. Bewijs op dit punt heeft [eiser] volgens het hof niet aangeboden. Weliswaar heeft [eiser] een bewijsaanbod gedaan, zoals in rov. 2.13 geciteerd, maar het hof achtte dit aanbod gedeeltelijk "niet toegespitst op de onderhavige kwestie" en gedeeltelijk (namelijk voor wat betreft het aangeboden onderzoek door een arbeidsdeskundige) niet ter zake dienende. 
     
     2.10. De klacht onder 2.11 houdt in dat het hof ten onrechte het eerste deel van dit bewijsaanbod heeft gepasseerd "nu toch door en ten gevolge van de vernietiging de verwijzingsprocedure geldt als een voortzetting van de bestaande appel-instantie en [eiser] bewijs door middel van (onder meer) getuigen aanbiedt". Deze klacht faalt omdat het gerechtshof te Arnhem in dit geval na verwijzing de vrijheid had de bewijslast bij [eiser] te leggen, zoals bij de bespreking van middel I al is gebleken. Het middel bestrijdt, terecht, niet het oordeel dat het aanbod om "al zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door deskundigen en/of getuigen" niet is toegespitst op de door het hof bedoelde kwestie en daarom als te vaag mocht worden gepasseerd.  
     
     2.11. De klacht onder 2.12 houdt in dat het hof (bij de beslissing over de bewijslastverdeling) het vaststaande feit negeert dat [eiser] geheel arbeidsongeschikt is verklaard (voor de toepassing van de WAZ) en miskent dat [eiser] de stellingen van AXA gemotiveerd heeft betwist. In dit verband betoogt [eiser] dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch reeds art. 6:97 BW had toegepast en derhalve de aanwezigheid van schade als gevolg van het ongeval aannemelijk heeft geacht, behoudens door AXA te leveren tegenbewijs. Een en ander mondt uit in de klacht onder 2.14 dat het hof (in het thans bestreden arrest) op rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd. 
     
     2.12. Het argument dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vóór cassatie en verwijzing anders heeft geoordeeld over de bewijslastverdeling, gaat niet op om redenen die bij middel I reeds zijn besproken. De omstandigheid dat [eiser] na het ongeval volledig arbeidsongeschikt is verklaard voor de toepassing van de WAZ levert op het eerste gezicht een sterke aanwijzing in zijn voordeel op. Het gerechtshof te Arnhem heeft deze aanwijzing echter niet miskend (zie rov. 2.8). Het hof is blijkbaar van oordeel dat er zoveel indicaties voor het tegendeel zijn, dat de WAZ-arbeidsongeschiktheidsverklaring onvoldoende grond oplevert om de bewijslast bij AXA te leggen. Dat oordeel mocht het hof, na verwijzing als feitenrechter opnieuw oordelend, geven. Onbegrijpelijk is het oordeel omtrent de bewijslastverdeling niet. Het hof heeft dit oordeel naar behoren gemotiveerd door te wijzen op: de omstandigheid dat in dit stadium onherroepelijk vaststaat dat [eiser] in de periode van 23 juni 1994 tot eind 1998 feitelijk geen schade heeft geleden door verlies van arbeidsvermogen (rov. 2.7), dat de maatstaven van de sociale wetgeving niet steeds beslissend zijn (rov. 2.6), dat het verweer van AXA niet moet worden beschouwd als een bevrijdend verweer, maar als een betwisting van de stelling van [eiser] (rov. 2.7), terwijl het hof in rov. 2.8 een aantal feiten en in rov. 2.9 en 2.10 een aantal observaties en onderzoeksresultaten van de door AXA ingeschakelde onderzoeksbureaus omtrent door [eiser] verrichte arbeid heeft vermeld; daarop heeft [eiser] volgens het hof niet gereageerd (rov. 2.11) dan wel een verklaring daarvoor gegeven die ondeugdelijk is gebleken (rov. 2.11 - 2.12). 
     
     
       2.13. In reactie op de toelichting noteer ik nog het volgende. Ingevolge art. 6:97 BW kan de rechter de schade begroten. Een slachtoffer kan weliswaar stellen dát hij een bepaalde vorm van schade heeft geleden, maar voor wat betreft de omvang daarvan is een slachtoffer dikwijls aangewezen op een schatting of op een abstracte wijze van schadebepaling. Dit geldt temeer, wanneer de schade moet worden vastgesteld aan de hand van een vergelijking met een hypothetische situatie, namelijk de inkomenssituatie die er zou zijn geweest indien het ongeval wordt weggedacht. Bij het bepalen van de omvang van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. In HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746, rov. 3.3, werd dienaangaande overwogen: 
       "(...) Het is voldoende voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Alsdan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten. (...)" 
     
     
     Het hof heeft deze regel niet miskend. Het hof heeft niet simpelweg geredeneerd dat [eiser] de gestelde schade door verlies van arbeidsvermogen niet kon bewijzen en dat daarom het desbetreffende deel van de vordering moet worden afgewezen. Het hof heeft, zoals gezegd, de aanwijzingen pro en contra in aanmerking genomen. Op basis daarvan heeft het hof geconcludeerd dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanaf 1 januari 1999 schade heeft verleden door verlies van arbeidsvermogen als gevolg van het ongeval en ook niet (gespecificeerd) bewijs daarvan heeft aangeboden. De zo-even aangehaalde rechtsregel bood het hof de vrijheid om zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan te schatten, maar verplichtte de rechter niet om dat aannemelijk te achten. 
     
     2.14. De klacht onder 2.13 bestrijdt de beslissing dat het door [eiser] aangeboden arbeidsdeskundige onderzoek niet ter zake dienende is. De klacht veronderstelt dat op AXA de bewijslast rust en faalt op de hierboven reeds besproken gronden. 
     
     2.15. De klacht onder 2.15, gericht tegen in rov. 2.19, faalt reeds omdat het middel niet aangeeft welke feiten door [eiser] zouden zijn gesteld die, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel zouden hebben genoopt.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 LJN: AU4527; VR 2006, 76. 
       2 Rov. 2.1 van het bestreden arrest, overeenkomend met rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. 
       3 Ik vraag kort aandacht voor een terminologische kwestie. Art. 6:96 lid 1 BW spreekt van "zowel geleden verlies als gederfde winst". Het hof spreekt in rov. 2.6 van verlies van inkomsten of, meer abstract, verlies van "arbeidsvermogen/verdiencapaciteit". Er is discussie geweest over de fiscale gevolgen van vergoeding van letselschade sedert de invoering van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (zie de congresbundel: Letselschade en de fiscus,  www.stichtingpiv.nl, 2002). Tegenwoordig bestaat bij letselschade-experts een voorkeur voor de abstracte, d.w.z. minder aan een fiscale "bron van inkomsten" gebonden, term: verlies van arbeidsvermogen. Dit woordgebruik staat los van de vraag of de desbetreffende schade naar burgerlijk recht "concreet" of "abstract" wordt berekend.  
       4 Het hof verwees in rov. 4.3.1 naar HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624. 
       5 De vernietiging van het tussenarrest van 23 januari 2003 hield verband met een verweer over de kapitalisatiedatum (zie rov. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad), dat in het huidige cassatieberoep geen rol meer speelt. 
       6 Zie de memorie na verwijzing, i.h.b. blz. 19-23. 
       7 Volgens mededeling in de s.t. namens verweerster in cassatie is AXA Schade N.V. door een fusie op 30 juni 2008 opgegaan in REAAL Schadeverzekeringen N.V.  
       8 Zie over dit onderwerp: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 2 op art. 424 (E. Korthals Altes); W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, hoofdstuk 9; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 199; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. 1992, blz. 141-144; en de s.t. namens AXA, blz. 11 - 13. 
       9 Art. 2 lid 1 Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen luidt: Arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, is de persoon die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling, geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen. 
       10 Zie de alinea's 2.8 - 2.11 van de conclusie voor HR 20 januari 2006.