ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AR0275

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AR0275 Parket bij de Hoge Raad , 03-12-2004 / C03/205HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-12-03

Zaaknummer: C03/205HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AR0275

---

3 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/205HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Zaaknr. C03/205HR  
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 3 september 2004  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [eiser] 
       eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [verweerder 1] 
       2. [verweerster 2] 
       verweerders in cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1). 
     
     2. De verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., zijn eigenaar van het agrarisch bedrijf aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. 
     
     3. De eiser tot cassatie, [eiser], was van 1 januari 1998 tot 1 februari 1999 in loondienst bij [A] B.V. te [plaats] ("[A]") als inkoper van levend vee. De arbeidsovereenkomst bevatte een clausule die [eiser] toestond ook "overige handel dan inkoop van slachtvee te doen", met een beding over de verdeling van de met die handel te genereren winst. 
     
     4. In april 1998 heeft [eiser] met [verweerder] c.s. besprekingen gevoerd over een eventuele aankoop van hun bedrijf door [A]. Tussen [eiser] en [verweerder] c.s. is overeenstemming bereikt over een prijs van f. 2.000.000,-. [Eiser] heeft die prijs en enkele gegevens over het bedrijf van [verweerder] c.s. genoteerd op een bon uit een "chequeboek" van [A](2). Van deze bon is [verweerder] c.s. toen geen afschrift verstrekt; ook is de bon door hen niet ondertekend. Tussen [eiser] en [verweerder] c.s. is afgesproken dat [verweerder] c.s. nog enkele dagen bedenktijd hadden. [Verweerder] c.s. hebben [eiser] korte tijd later laten weten dat zij akkoord waren. 
     
     5. [B] B.V. te [plaats] heeft op 14 mei 1998 een taxatierapport aangaande het bedrijf van [verweerder] c.s uitgebracht. Volgens de tekst van het rapport was [betrokkene 1] door [betrokkene 2], directeur van [A], aangezocht als deskundige. Het rapport vermeldt een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van f 1.775.000,-(3). 
     
     
       6. Blijkens de conclusie van repliek e.a. (alinea 20) zouden [eiser] en [verweerder] c.s. hebben afgesproken dat de boerderij zou worden doorverkocht en dat daarna de afrekening zou plaatsvinden(4).  
       Het bedrijf van [verweerder] c.s. is op 31 juli 1998 in een advertentie te koop aangeboden(5). De advertentie vermeldt als makelaars [B] B.V. en [C], onder meer gevestigd te [vestigingsplaats]. Op aanvraag werd door genoemde makelaars "vrijblijvende informatie" toegezonden aan belangstellenden. Volgens deze informatie was de vraagprijs f. 2.250.000,-(6). 
     
     
     7. [A] heeft zich tegenover [verweerder] c.s. op het standpunt gesteld dat tussen haar en [verweerder] c.s. geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, omdat zij [eiser] tot het aangaan van zo'n overeenkomst niet had gevolmachtigd. 
     
     8. Op verzoek van [verweerder] c.s. heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden(7).  
     
     9. [Verweerder] c.s hebben vervolgens [eiser] aangesproken. Zij vorderden (na een aantal eiswijzigingen) primair betaling van een schadeloosstelling van f. 225.000,- en subsidiair een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Zij baseerden deze vorderingen op de stelling, kort gezegd, dat [eiser] op de voet van art. 3:70 BW moest instaan voor de volmacht krachtens welke hij, [eiser], volgens [verweerder] c.s. namens [A] een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijf van [verweerder] c.s. zou zijn aangegaan (die vervolgens door [A] was gedesavoueerd).  
     
     
       10. De rechtbank heeft die vordering(en) afgewezen. Het hof heeft alsnog de subsidiaire vordering toegewezen. 
       Uit de beslissing van het hof staan in cassatie vooral die overwegingen op de voorgrond (dat zijn i.h.b. de rov. 4.6 en 4.7 van het arrest), waarin het hof oordeelt over een van de kant van [eiser] (volgens diens stellingen) gemaakt voorbehoud.  
       Dat voorbehoud zou ertoe hebben gestrekt dat de transactie nog goedkeuring van [A] behoefde. Het hof heeft te dien aanzien geoordeeld dat [eiser] dit voorbehoud (duidelijk) had moeten herhalen, bij gebreke waarvan [verweerder] c.s. uit de later volgende gebeurtenissen (het hof noemt in rov. 4.6: de activiteiten van de ingeschakelde makelaar(8)), redelijkerwijs konden afleiden dat het voorbehoud niet langer gold.  
     
     
     11. [Eiser] is van het arrest van het hof tijdig en regelmatig in cassatie gekomen. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 
     
     Het juridische kader 
     
     
       12. Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of het aan de kant van [verweerder] c.s. opgewekte vertrouwen dat [eiser] als bevoegd vertegenwoordiger van [A] optrad, bescherming verdient. Dat vertrouwen zou er, zoals in alinea 10 kort beschreven, (vooral) op berusten dat [eiser] niet (voldoende) duidelijk heeft gemaakt dat een aanvankelijk gemaakt voorbehoud ten aanzien van de toestemming van [A] niet was vervallen, ofschoon intussen definitieve acceptatie door [verweerder] c.s. had plaatsgehad en er handelingen waren gevolgd (taxatie, plaatsing van een verkoopadvertentie) die de indruk wekten dat aan de transactie verder vervolg werd gegeven. 
       Voor het oordeel van het hof over het aan [eiser] toerekenbare vertrouwen bij [verweerder] c.s. is (dus) bepalend de (non-)gedraging, dat [eiser] een voorbehoud dat hij aanvankelijk wèl gemaakt zou hebben niet, of niet duidelijk genoeg, heeft herhaald (terwijl zich intussen gebeurtenissen voordeden die de indruk konden wekken dat het voorbehoud "van de baan was").  
     
     
     13. Bescherming van vertrouwen dat door gedragingen van een ander in het leven is geroepen komt in een aanzienlijk aantal vormen voor. Aandachttrekkende exponenten zijn: de bescherming van de schijn van beschikkingsbevoegdheid van art. 3:86 BW (en daarmee vergelijkbare bepalingen als art. 3:238 BW); de bescherming van degene die te goeder trouw op een schijnbare wilsverklaring is afgegaan van de art. 3:35 en 3:36 BW (met een verbijzondering in art. 3:61 lid 2 BW); de bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen dat een recht niet (meer) geldend zal worden gemaakt, die als één van de vormen van het verschijnsel "rechtsverwerking" wordt erkend(9); en natuurlijk de bescherming waar in deze zaak een beroep op wordt gedaan: de bescherming tegen (valse) schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van art. 3:70 BW.  
     
     14. Wannéér een partij zich met recht mag beroepen op bescherming van de schijn die een ander in het leven heeft geroepen - oftewel: wanneer het vertrouwen waarop een beroep wordt gedaan "gerechtvaardigd" is - is, zoals in hoge mate voor de hand ligt, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Voor een deel zijn die omstandigheden aan ieder geval "eigen" en daarom niet voor rubricering vatbaar; maar er zijn ook (categorieën van) omstandigheden die wel gerubriceerd kunnen worden: 
     
     
       - de aard van de te onderzoeken rechtsverhouding: in een (pre-)contractuele rechtsverhouding wordt eerder aangenomen dat bescherming van vertrouwen gerechtvaardigd is, dan in bepaalde niet-contractuele relaties(10). Aan de zorgvuldigheid van degeen die zich op art. 3:86 BW beroept worden hoge eisen gesteld(11), die verder gaan dan de maatstaf die besloten ligt in de bekende formule "... de zin die partijen in de gegeven omstandigheden ... redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en ... hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten." uit het arrest HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2(12).  
       - De mate waarin het gegeven waarop vertrouwd wordt, voor degeen die tot het vertrouwen aanleiding heeft gegeven belastend is (of voor de wederpartij een overigens niet te verwachten voordeel oplevert): om voor de hand liggende redenen zijn deze omstandigheden geëigend om twijfel op te roepen met betrekking tot de bedoelingen van degene op wiens gesties het ingeroepen vertrouwen gebaseerd wordt; zodat aan de "gerechtvaardigdheid" van het vertrouwen hogere eisen moeten worden gesteld. 
       - Ook overigens: de mate waarin de gesties waarop het vertrouwen wordt gebaseerd, (on)dubbelzinnig zijn. Naarmate de positie die een andere partij inneemt zich (ook) voor verschillende beoordeling leent, neemt de ruimte om aan één bepaalde uitleg van die positie gerechtvaardigd vertrouwen te ontlenen, dienovereenkomstig af(13). Dit wordt ook wel zo uitgedrukt, dat naarmate er meer ruimte voor twijfel bestaat, vertrouwen minder gerechtvaardigd is, tenzij de betrokkene het nodige heeft gedaan om de ruimte voor twijfel weg te nemen; men spreekt in dit verband van een "onderzoeksplicht"(14). 
       - De maatschappelijke positie, deskundigheid en mogelijkheden voor onderzoek (eventueel: door raadpleging van hun adviseurs) van de betrokkenen (waarbij ik aanteken dat deze factoren zowel vóór als tegen de gerechtvaardigdheid van het ingeroepen vertrouwen kunnen pleiten, bijvoorbeeld in die zin dat een betrokkene die zich behoort te realiseren dat hij onvoldoende deskundig is, onder omstandigheden gehouden kan zijn daarin te voorzien, e.g. door raadpleging van wèl terzake kundigen).  
     
     
     15. Het scala aan omstandigheden dat zojuist de revue passeerde is van dien aard, dat duidelijk is dat beoordelen, wanneer vertrouwen in bepaalde omstandigheden als gerechtvaardigd moet worden aangemerkt, in sterke mate met feitelijke waardering van die omstandigheden verweven is - en daardoor in dezelfde mate onttrokken aan toetsing in cassatie(15). Het betreft bovendien, in de nadere onderverdeling die Korthals Altes t.a.p. in deze materie heeft aangebracht, niet een beoordeling waarin men (veel) steun heeft aan sub-regels of vuistregels: de zojuist in alinea 14 genoemde rubrieken zijn veeleer "gezichtspunten", dus gegevens die bij het te geven oordeel gewoonlijk gewicht in de schaal leggen, zonder dat nader kan worden aangegeven in welke mate dat in elk concreet geval zo zal zijn. 
     
     De gedachtegang uit het bestreden arrest 
     
     
       16. Dit alles zo zijnde, ligt het enigszins voor de hand om de waardering die het hof aan het feitencomplex heeft gegeven, te respecteren; en om dus mee te gaan in - althans: om voor rekening van het hof te laten - de bevinding, dat [verweerder] c.s. in de gegeven omstandigheden, en (mede) aan de hand van het achterwege blijven van een voldoende duidelijke bevestiging dat [eiser]' positie er een bleef "onder voorbehoud", gerechtvaardigd mochten vertrouwen dat die positie inmiddels een ongeclausuleerde was (geworden).  
       Toch wil ik mij tegen die uitkomst verzetten. Daartoe word ik - allicht - bewogen, doordat de door het hof gevonden uitkomst mij bepaald onbevredigend toeschijnt; en in het verlengde daarvan, doordat ik die uitkomst, in het licht van wat er aan feiten en omstandigheden is vastgesteld (of: in het midden gelaten) als zo weinig steekhoudend aanmerk, dat ik meen dat die het niet zonder nadere motivering kon stellen. 
     
     
     
       17. Ik moet natuurlijk toelichten waarom ik tot de zojuist gegeven, tamelijk krasse uitspraken ben gekomen. Dat zal ik thans doen - waarbij ik aanteken dat mijn onvrede met de bestreden uitspraak berust op een "optelsom" van bezwaren, die ieder voor zich misschien van onvoldoende gewicht zouden zijn om de uitkomst waartoe het hof gekomen is, af te wijzen; maar die volgens mij tezamen een overmaat aan onjuistheden en/of ongerijmdheden opleveren.  
       Zoals voor de hand ligt brengt dat met zich mee dat de zegswijze "om een lang verhaal kort te maken", niet op de hierna te geven beschouwingen kan worden toegepast. 
     
     
     18. Het eerste probleem waar ik op stuit, sluit aan bij wat in onderdeel 1 van het middel wordt aangevoerd: in de gedachtegang van het hof moet een belangrijke rol spelen dat er, terwijl de tijd verstreek, dingen gebeurden die de indruk wekten dat [A] inmiddels akkoord was (zie rov. 4.7, slot). Het ging daarbij echter (vooral) om gedragingen van de kant van [A] (in het bijzonder: activiteiten van de door [A] ingeschakelde makelaar). Wat [eiser] betreft stelt het hof als enige nadere bijdrage vast, dat die zou hebben nagelaten iets te doen (namelijk: het voorbehoud m.b.t. [A]s toestemming tijdig en duidelijk herhalen). 
     
     19. Voor de aansprakelijkheid van [eiser] is intussen een noodzakelijke bouwsteen, dat [A] in werkelijkheid niet met de in geding zijnde transactie instemde en tevens niet door met instemming op één lijn te stellen (toerekenbare) schijn van instemming, aan [verweerder] c.s. gebonden werd. Instemming van [A], dan wel daarmee op één lijn te stellen toerekenbare schijn van instemming, zouden immers bekrachtiging betekenen van de door [eiser] geïnitieerde transactie, en daarmee bekrachtiging van de volmacht van [eiser], en/of het irrelevant worden van die volmacht, omdat [A] door haar instemming of schijn van instemming rechtstreeks aan de koopovereenkomst met [verweerder] c.s. gebonden zou zijn(16),(17). 
     
     20. Op dit punt lijkt de gedachtegang van het hof op twee onderling niet gemakkelijk met elkaar te verenigen sporen te berusten: aan de ene kant moet daaraan ten grondslag liggen dat (juist) de schijn van bindende toestemming van de kant van [A] voor [eiser] de noodzaak c.q. plicht meebracht om zijn eerder gemaakte voorbehoud duidelijk te herhalen, op straffe van "verwerking" van het recht om zich daar nog op te beroepen; maar aan de andere kant moet daarin zijn verdisconteerd dat [verweerder] c.s. juist niet op de door de gesties van [A] (en [eiser]) gewekte indruk van instemming hebben kunnen bouwen (en dat [A] daardoor dus niet aan [verweerder] c.s. gebonden werd). 
     
     21. Het lijkt erop dat het hof aldus heeft geredeneerd, dat de aan [A] toe te rekenen gesties (en met name: de activiteiten van de makelaar) nog juist niet meebrachten dat [verweerder] c.s. mochten vertrouwen dat [A] (met de koopovereenkomst) akkoord was, maar dat dat anders werd doordat [eiser] naliet, het voorbehoud m.b.t. [A]s toestemming te herhalen. Dat laatste gegeven - zo moet de redenering dan, denk ik, worden begrepen - zou dan niet aan [A] mogen worden toegerekend (en natuurlijk wel aan [eiser]).  
     
     
       22. Nog daargelaten dat ik de hier veronderstelde gedachtegang als weinig plausibel aanmerk omdat het onderscheid dat daarin wordt gemaakt mij al te subtiel lijkt (als [verweerder] c.s. mochten vertrouwen dat [A] akkoord was, is het vergezocht om aan te nemen dat de aan [A] toe te rekenen activiteiten van de makelaar(s) daarvoor nog net niet genoeg grond opleverden, maar dat dat door de zwijgende opstelling van [eiser] anders werd) - een ongerijmdheid die ik als onoverbrugbaar aanmerk lijkt mij daarin, dat de houding die [eiser] in het "vervolgtraject" van de gebeurtenissen innam, niet aan [A] zou mogen worden toegerekend. Waarom zou dat gerechtvaardigd zijn? [Eiser] was werknemer van [A], en [eiser] mocht de transactie met [verweerder] c.s. onder het voorbehoud dat daarbij aanvankelijk gemaakt zou zijn, bij [verweerder] c.s. initiëren. [Eiser] heeft de transactie vervolgens correct bij [A] gemeld, waarna [A] daar in bepaalde opzichten vervolg aan heeft gegeven. Ook als men, met het hof, aanneemt dat het op de weg van [eiser] had gelegen om het aanvankelijk gemaakte voorbehoud ten opzichte van [verweerder] c.s. te herhalen, kan ik geen steekhoudende grond zien voor de gedachte dat die omissie van [eiser] niet aan [A] toerekenbaar zou zijn - met als gevolg dat de in het leven geroepen schijn van toestemming wèl tegen [A] mocht worden ingeroepen èn dat [eiser] "by the same token" ten opzichte van [verweerder] c.s. niet aansprakelijk is.  
       23. Ik zie daarom onvoldoende ruimte voor de tussenweg die het hof voor mogelijk lijkt te hebben gehouden. Het lijkt mij van tweeën een: [verweerder] c.s. mochten aan de gesties van [A] (en [eiser]) het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat [A] inmiddels "akkoord" was(18) - maar dan valt niet in te zien waarom dit alles niet aan [A] zou mogen worden toegerekend, en waarom [verweerder] c.s. [eiser] nog enig gebrek in diens volmacht zouden kunnen verwijten; óf [verweerder] c.s. moesten er toch rekening mee houden dat [A] (nog) niet akkoord was; maar dan valt weer eens te minder in te zien waarom van [eiser] zou mogen worden verlangd dat die het voorbehoud met betrekking tot zijn volmacht met maximale duidelijkheid bleef herhalen(19). 
     
     
     24. Daarom beoordeel ik de gedachtegang waarop het bestreden arrest lijkt te berusten als gebrekkig. Het oordeel dat zowel moet veronderstellen dat [verweerder] c.s. [A] niet aan de tot dan toe opgewekte schijn van instemming kunnen houden (terwijl die schijn geheel berust op gebeurtenissen waarvan niet valt in te zien dat die niet aan [A] zijn toe te rekenen), alsook aanvaardt dat de in het leven geroepen schijn voor [eiser] reden had moeten zijn om het voorbehoud dat deze had gemaakt (althans wat betreft zijn volmacht) zodanig te herhalen, dat er op dat punt geen verkeerde veronderstellingen voet aan de grond konden krijgen (en dat [eiser] bij gebreke daarvan jegens [verweerder] c.s. wèl aansprakelijk is, terwijl [verweerder] c.s. [A] niet aansprakelijk kunnen houden), behoeft nadere motivering om de hiervóór besproken onduidelijkheden - om niet te zeggen: ongerijmdheden - weg te nemen(20). 
     
     25. Er zijn nog in andere opzichten vraagtekens te plaatsen bij de redenering die het hof aan de thans aangevochten beslissing ten grondslag heeft gelegd. Voor het onderzoek daarnaar zoek ik aansluiting bij de in alinea 14 hiervóór genoemde "gezichtspunten":  
     
     
       26. Ten eerste: de rechtsverhouding waarop de vordering van [verweerder] c.s. berust is geen "echte" contractuele rechtsverhouding. De wettelijke plicht om in te staan voor de (schijn van) volmacht op grond waarvan men met een ander zaken doet, houdt zo'n beetje het midden tussen de "echte" contractuele en de "echte" delictueuze rechtsverhouding(21).  
       Daarbij vertoont de onderhavige zaak de eigenaardigheid dat [eiser]' gebondenheid door het hof, althans voor een belangrijk deel, is gebaseerd op gesties waarvan het niet vanzelfsprekend is, dat die geheel, of vooral aan [eiser] mogen worden toegerekend - namelijk de activiteiten van de door [A] ingeschakelde makelaar. Zoals al in voetnoot 10 aangestipt, legt voor de beoordeling van gebondenheid aan "opgewekt vertrouwen" de mate waarin datgene wat het vertrouwen heeft opgeroepen aan de aansprakelijk gehouden partij mag worden toegerekend, een aanzienlijk gewicht in de schaal.  
       Ik denk dat dit meebrengt dat de eisen die aan "gerechtvaardigdheid" van vertrouwen in het kader van deze rechtsverhouding - dus: de rechtsverhouding tussen [verweerder] c.s. en [eiser], die volgens mij (wezenlijk) anders beoordeeld moet worden dan de rechtsverhouding tussen [verweerder] c.s. en [A] - gesteld moeten worden, zich ergens in het midden tussen de in alinea 14 hiervóór, eerste "gedachtestreepje" beschreven varianten bevinden. 
     
     
     
       27. Voor het stellen van zekere minimumeisen aan de "gerechtvaardigdheid" van het namens [verweerder] c.s. tegen [eiser] ingeroepen vertrouwen lijkt mij ook daarom aanleiding, omdat de aansprakelijkheid die een "pseudo"-vertegenwoordiger door de wet wordt opgelegd (en dit a fortiori als het gaat om een "eenvoudige" werknemer van de beweerde principaal), voor de pseudo-vertegenwoordiger een verhoudingsgewijs zwaarwegende, en (dus) navenant nadelige is(22).  
       In het verlengde daarvan ligt, dat de "uiting"(23) die suggereert dat iemand een aanvankelijk gemaakt voorbehoud laat varen dat voor zijn aansprakelijkheid van (aanzienlijke) betekenis is, zich gemakkelijk voor misverstand leent en/of naar zijn aard dubbelzinnig kan zijn.  
       Er is, dat zo zijnde, reden om aan te nemen dat de wederpartij van de pseudo-vertegenwoordiger datgene wat hij als een "uiting" van deze strekking meent te mogen opvatten, met een passende mate van zorgvuldigheid moet benaderen. 
     
     
     28. In dit verband een zijsprong(etje): in de beslissing van het hof wordt er (in rov. 4.6) van gesproken dat "de goedkeuring van [A] nodig was" en wordt daarnaar verwezen als het om het van de kant van [eiser] gemaakte voorbehoud gaat. 
     
     
       29. Zoals ik al terloops opmerkte, meen ik dat hier een onderscheid moeten worden gemaakt tussen goedkeuring van de koopovereenkomst en/of van de volmacht van [eiser] door [A] enerzijds, en het laten vallen van een voorbehoud (en dienovereenkomstige aanvaarding van aansprakelijkheid) door [eiser] anderzijds.  
       De gebeurtenissen waarnaar het hof heeft verwezen - in het bijzonder de taxatie en het per advertentie te koop aanbieden - kunnen zowel in verband met het één als in verband met het ander een (belangrijke) rol spelen; maar het (stilzwijgend) laten varen van een voorbehoud door [eiser], is bepaald minder voor de hand liggend, dan het (stilzwijgend) laten blijken van instemming met de koop e.a. van de kant van [A] (waarbij ook niet noodzakelijkerwijs geldt dat er rekening mee moet worden gehouden dat die voor de koopster ongewoon belastende verplichtingen zou meebrengen - zie het tweede in alinea 14 hiervóór opgevoerde "gedachtestreepje"); zodat het eerste (ook daarom) door degene die daarop af wil gaan, met méér voorzichtigheid zou moeten worden benaderd. 
     
     
     30. Het ligt in de rede dat [verweerder] c.s. beide gegevens in hun beleving van het opgewekte vertrouwen over één kam hebben geschoren. Ook in het arrest van het hof lijkt tussen de verschillende aspecten die men in het door het hof bedoelde voorbehoud kan onderscheiden, geen onderscheid te zijn gemaakt. Het gaat echter om gegevens die wel degelijk van elkaar kunnen, en volgens mij ook moeten worden onderscheiden, en die ieder op hun eigen merites zouden moeten worden beoordeeld.  
     
     
       31. Zoals al herhaaldelijk gezegd, heeft het hof de gebondenheid van [eiser] voor een belangrijk deel gebaseerd op gesties (vooral: handelingen van de makelaar en van [A] zelf), waarvan het niet in de rede ligt dat [eiser] daarvoor primair verantwoordelijk was (in verband waarmee ik de vraag heb opgeworpen in hoeverre die gesties aan [eiser] mogen worden toegerekend)(24).  
       Ook dat draagt ertoe bij dat er aanleiding was om het van de kant van [eiser] betrachte stilzwijgen niet te begrijpen als een ondubbelzinnig teken, dat deze (niet te vereenzelvigen met [A]) het voorbehoud dat eerder gemaakt zou zijn, liet varen. Het was ongetwijfeld mogelijk om aan [eiser]' houding deze uitleg te geven - maar het gaat mij erg ver om aan te nemen dat [verweerder] c.s. met andere mogelijke aan [eiser]' houding te verbinden betekenissen, geen rekening meer behoefden te houden èn dat zij aan de hand daarvan gebondenheid - van [eiser]; ik wijs er nogmaals op dat de positie van [eiser] anders te waarderen is dan die van [A] - mochten aannemen. 
     
     
     
       32. De "gedraging" van iemand die niets doet is bovendien bijna altijd van dien aard, dat die niet voor slechts één duiding vatbaar is. Het niet reageren op bepaalde signalen of andere ontwikkelingen kàn betekenen dat men datgene wat die gegevens suggereren accepteert, maar kan (meestal) ook betekenen dat men die gegevens niet heeft opgemerkt of anders heeft gewaardeerd, dat men zijn reactie in beraad houdt e.t.q.  
       Waar het hof, in rov. 4.6, het feit dat [eiser] niet heeft gereageerd als "mogelijk begrijpelijk" kwalificeert, geeft het voedsel aan de hier neergeschreven gedachte: er kunnen plausibele (immers: begrijpelijke) redenen zijn waarom de houding van iemand die het stilzwijgen bewaart, anders moet worden begrepen dan men misschien zou willen. Maar dan is er aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de betekenis die men aan die houding wil verbinden, en is het niet verantwoord om zonder meer op die betekenis af te gaan - zo men wil: er rust dan op degeen die op die betekenis zou willen afgaan, een "onderzoeksplicht". 
       In de in de rechtspraak beoordeelde gevallen waarin stilzwijgen wèl als toerekeningsfactor werd gehanteerd (waarvan ik in voetnoot 12 voorbeelden heb genoemd), waren de omstandigheden dan ook van dien aard, dat de overblijvende ruimte voor twijfel (zeer) aanzienlijk kleiner was, dan - naar in de rede ligt - in het onderhavige geval.  
     
     
     
       33. De in de voorafgaande alinea's geplaatste opmerkingen winnen nog (enigszins) aan gewicht in het licht van de veronderstellenderwijs (in rov. 4.7) door het hof aangenomen mogelijkheid, dat [eiser] het van zijn kant gemaakte voorbehoud wèl heeft herhaald (ook al zou dat, zoals het hof aldaar oordeelt, zijn gebeurd in onduidelijke bewoordingen).  
       In omstandigheden waarin (het in de rede ligt dat) er minimumeisen gesteld moeten worden aan de plicht om zich (nader) te vergewissen van de juiste betekenis die aan de zwijgende houding van de ander toekomt, heeft ook een omstandigheid als deze een relatief groot gewicht: beslissend is in dit verband immers niet of de partij aan wier zwijgen gevolgtrekkingen worden verbonden zich voldoende duidelijk heeft uitgedrukt, maar (juist) of de onduidelijkheid die aan een dergelijke houding zo vaak inherent is, voor de andere partij aanleiding had moeten zijn om nadere opheldering te vragen. Aan onduidelijke verwijzingen naar een eerder gemaakt voorbehoud, komt dan de nodige betekenis toe: die kunnen er zeer wel toe bijdragen dat de situatie als geheel zodanig onduidelijk(er) wordt, dat dat de "vertrouwende" partij ertoe moest brengen, zich nadere duidelijkheid te verschaffen.  
       Anders dan het hof lijkt te hebben aangenomen, gaat het in dit verband dus niet alleen om voldoende duidelijke uitingen, maar (juist) ook om uitingen die tot onduidelijkheid leiden, of die daaraan bijdragen. 
     
     
     34. Alle hiervóór aangehaalde gegevens samen lijken mij van een zodanig gewicht, dat het oordeel van het hof (blijkend uit rov. 4.6, voorlaatste volzin) dat [verweerder] c.s., niettegenstaande het voorbehoud dat [eiser] aanvankelijk gemaakt zou hebben, nadat [eiser] had nagelaten dat voorbehoud in latere stadia (duidelijk) te herhalen, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat het voorbehoud niet langer gold (en wel: óók (en zelfs: juist) in de rechtsverhouding tussen [verweerder] c.s. en [eiser], die, zoals ik al herhaaldelijk benadrukte, niet met de rechtsverhouding tussen [verweerder] c.s. en [A] over één kam mag worden geschoren), niet valt te rijmen met een juiste opvatting van wat in dergelijke omstandigheden als "gerechtvaardigd" mag gelden, en met name: van wat verlangd mag worden van partijen als [verweerder] c.s., gegeven de aanwijzingen die voedsel konden geven aan twijfel met betrekking tot de bedoelingen die in dit verband mogen worden toegedicht (niet aan [A] maar) aan [eiser]; en althans meen ik dat het hier veronderstelde oordeel, als men aanneemt dat dat wèl op de juiste opvatting zou berusten, nadere motivering behoefde, omdat bij gebreke daarvan onvoldoende begrijpelijk is waarom het vertrouwen van [verweerder] c.s., in weerwil van de hier bedoelde aanwijzingen, als "gerechtvaardigd" mag worden beoordeeld. 
     
     35. Ik sluit niet helemaal uit dat het hof (zonder daarvan expliciet in de motivering van het bestreden arrest blijkt te geven) zich mede heeft laten leiden door een wezenlijk andere gedachte dan (alleen) die, dat [verweerder] c.s. in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd mochten vertrouwen dat [eiser] het voorbehoud dat deze aanvankelijk zou hebben gemaakt, had laten varen. Ik doel dan op een gedachte in deze trant, dat redelijkheid en billijkheid zich ertegen kunnen verzetten dat men, na zaken gedurende (te) lange tijd op hun beloop te hebben gelaten, alsnog een standpunt inneemt dat de overige betrokkene(n) in het inmiddels bereikte stadium voor onaanvaardbare moeilijkheden plaatst. 
     
     36. De hier bedoelde gedachte ligt ten grondslag aan regels zoals die van art. 6:89 en 7:23 BW, en aan het leerstuk van rechtsverwerking in die vorm, dat de opstelling van de rechthebbende dusdanig is geweest dat redelijkheid en billijkheid aan verdere uitoefening van het desbetreffende recht in de weg staan(25),(26). 
     
     37. Ook de hier als mogelijk(27) veronderstelde gedachtegang merk ik echter als onvoldoende aannemelijk aan. De redenen daarvoor zijn goeddeels dezelfde als de hiervóór besprokene: met als uitgangspunt dat [eiser] inderdaad een voorbehoud heeft gemaakt terzake van de nog van [A] te verkrijgen toestemming, valt niet in te zien dat het [eiser] niet meer vrij zou staan zich op dat voorbehoud te beroepen (enkel) omdat [eiser] dat voorbehoud niet (voldoende duidelijk) heeft herhaald, naarmate de onderhandelingen zich "verdichtten" - goeddeels: door gesties die aan anderen dan [eiser] moeten worden toegerekend. Ook hier geldt immers het eerder besprokene: in de gegeven omstandigheden zijn er dusdanige aanwijzingen die twijfel kunnen voeden aan de betekenis van de door [eiser] ingenomen houding, dat al daarom geen situatie van "gedane zaken" tot stand kon komen die (ook) [eiser] in redelijkheid zou beletten, aan het eenmaal gemaakte voorbehoud vast te houden (en geldt althans dat nadere motivering behoeft, waarom dat dan wel het geval zou zijn). 
     
     38. Bij mijn eerdere beschouwingen heb ik niet afzonderlijk aandacht besteed aan één van de door het hof in de weging betrokken gegevens, namelijk: dat [eiser] eerder bij een koop van onroerend goed als vertegenwoordiger van zijn (toenmalige) werkgever was opgetreden. Volledigheidshalve vermeld ik, dat dat gegeven mij onvoldoende lijkt om de schaal naar de andere kant te laten doorslaan. Ik kan daartoe slechts herhalen: dat voor [eiser]' aansprakelijkheid een premisse is, dat [A] niet (door schijn van toestemming) gebonden was geworden, wat betekent dat het erom gaat of [verweerder] c.s. de stilzwijgende houding van [eiser] mochten opvatten als het laten varen van het eerder gemaakte voorbehoud, (ook) voor het geval er geen gebondenheid van [A] zou zijn; en dat [eiser]' houding dan op zijn hoogst als ambivalent en dubbelzinnig kan worden aangemerkt, en niet als een (voldoende) duidelijke bevestiging van de aanvankelijk onder voorbehoud gepresenteerde volmacht. Dat de zaken bij een eerdere transactie, en in een heel ander verband, anders hadden gelegen, lijkt mij dan niet voldoende om het oordeel in de andere zin te kunnen rechtvaardigen - dat gegeven doet aan het gewicht van de eerder genoemde aspecten niet noemenswaardig af.  
     
     De klachten van het middel 
     
     
       39. De klachten van het middel komen niet in alle opzichten overeen met stellingen die ik hiervóór heb betrokken; maar ik meen dat die klachten daar wel zodanig bij aansluiten, dat gezegd kan worden dat er klachten van de hiervóór besproken strekking in het middel besloten liggen. 
       Middelonderdeel 1 sluit - maar zoals in de rede ligt: niet in alle details - aan bij het probleem dat ik in alinea's 18 - 24 hiervóór besprak. 
       De klacht dat het verbinden van zwaarwegende consequenties aan het uitblijven van nadere herhaling van het voorbehoud m.b.t. zijn volmacht, door [eiser], niet spoort met een juiste rechtsopvatting ten aanzien van wat in dit opzicht van de (pseudo-)vertegenwoordiger verwacht mag worden, komt in middelonderdeel 3, (sub)onderdelen 3 en 4 (slot) naar voren. Onderdelen 3, subonderdelen 3 en 5 brengen het argument van de "onderzoeksplicht" aan de kant van [verweerder] c.s. in stelling. Dat althans de motivering van het oordeel van het hof op het punt van de van [eiser] verlangde herhaling van het voorbehoud niet voldoende is, wordt in onderdeel 3, (sub)onderdeel 6 aangevoerd (zij het alleen in verband met de stelling dat [eiser] dat voorbehoud in latere stadia wèl herhaald zou hebben (zie alinea 33 hiervóór)).  
       Aan de hand van mijn eerdere beschouwingen kom ik ertoe deze onderdelen van het middel als gegrond aan te merken. 
     
     
     40. De overige klachten uit het middel lijken mij daarentegen ongegrond: 
     
     
       - middelonderdeel 2 berust, meen ik, op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In de daar besproken rov., rov. 4.15, gaat het niet om de vraag of [verweerder] c.s. aan de gesties van [A] (in verband met de gedragingen van [eiser]) het vertrouwen mochten ontlenen dat [A] "akkoord was", maar om een verweer van [eiser] dat ertoe strekte dat datgene waarmee [A] leek in te stemmen nog onvoldoende bepaald was om als een overeenkomst te mogen worden gekwalificeerd. Dat verweer kon het hof volgens mij inderdaad verwerpen op de grond dat het niet voldoende steun vond in [eiser]' eigen stellingen, waaronder zijn verklaringen bij gelegenheid van zijn verhoor als (partij)getuige. Daarmee is, anders dan dit onderdeel lijkt te veronderstellen, niets gezegd over de in de alinea's 18 - 24 hiervóór besproken logische oneffenheid (waar onderdeel 1 van het middel wel betrekking op heeft). 
       - Onderdeel 3, subonderdeel 1, benadrukt aan de hand van een reeksje in de feitelijke instanties ook aangevoerde argumenten, dat [eiser] tegenover [verweerder] c.s. (aanvankelijk) geen schijn van ongeclausuleerde bevoegdheid zou hebben gewekt. Daarmee gaat het onderdeel heen langs de kern van de door het hof gevolgde gedachtegang: naarmate de onderhandelingsrelatie zich "verdichtte" had van [eiser] verwacht mogen worden dat hij het feit dat zijn volmacht (zeer) beperkt zou zijn, nogmaals duidelijk naar voren bracht, bij gebreke waarvan [verweerder] c.s. alsnog mochten vertrouwen dat die volmacht ruim genoeg was om de beoogde transactie te "dekken". Op dat aspect van de gedachtegang van het hof gaan de argumenten van dit onderdeel, als gezegd, in het geheel niet in. Daarom zijn zij niet doeltreffend(28). 
       - Onderdeel 3, subonderdeel 2, berust eveneens op een verkeerde lezing van het bestreden arrest: het hof heeft niet aangenomen dat [eiser] zich als ongeclausuleerd gevolmachtigd heeft gepresenteerd, maar heeft geoordeeld zoals in de vorige sub-alinea in parafrase werd aangegeven. Dat is met geen van de in dit subonderdeel genoemde stellingen van [eiser] onverenigbaar; en die stellingen vergden in dit opzicht ook niet een nadere motivering van het hier bestreden oordeel. 
       - Voorzover niet hiervóór als (deels) gegrond aangemerkt, blijkt ook uit onderdeel 3, subonderdeel 4 een miskenning van het feit, dat het oordeel van het hof erop berust dat de aanvankelijk aan [verweerder] c.s. (voldoende) meegedeelde beperking van [eiser]' machtiging werd "achterhaald" door de daarna plaatsgevonden ontwikkelingen die, volgens het hof, [eiser] ertoe hadden moeten brengen om nogmaals duidelijk op die beperking te wijzen. 
     
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot vernietiging.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Ik ontleen deze feiten, voorzover niet anders vermeld, aan rov. 3 van het bestreden arrest. 
       2 Prod. 1 bij de conclusie van eis van [verweerder] c.s.  
       3 Het rapport is overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van antwoord van [eiser]. 
       4 Ik vermeld dit gegeven ter verduidelijking van de partijstandpunten. Over deze stelling van [verweerder] c.s. heeft het hof zich niet uitgesproken. 
       5 Prod. 5 bij de conclusie van antwoord van [eiser]. 
       6 Prod. 3 bij de conclusie van repliek, tevens houdende akte wijziging van eis van [verweerder] c.s. 
       7 De processen-verbaal (van 1 en 15 mei 2000) zijn als prod. 2 bij de conclusie van eis van [verweerder] c.s. in het geding gebracht. 
       8 Er zijn blijkbaar verscheidene makelaars ingeschakeld, maar ik zal gemakshalve van "makelaar" in het enkelvoud spreken. 
       9 Zie bijvoorbeeld HR 28 november 2003, NJ 2004, 328. rov. 3.2.3 en 3.2.4; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551, rov. 3.4.2. 
       10 Dit verschil kan in belangrijke mate worden verklaard uit de verschillende eisen die het rechtsverkeer in de te beoordelen situaties stelt, in verbinding met de mate waarin de schijn waarop vertrouwen gebaseerd wordt, aan de andere partij mag worden toegerekend; zie, in verband met art. 3:70 BW, HR 20 februari 2004, NJ 2004, 254, rov. 3.5.1; Bloembergen c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2001, nr. 114 (zie ook nrs. 103 en 104) en de noot van Kortmann bij HR 31 januari 1997, JOR 1997, 47. 
       11 Te illustreren aan de hand van HR 10 oktober 2002, NJ 2003, 399 m.nt. WMK, rov. 3.7 - 3.9. 
       12 In de hier aangehaalde zgn. "Haviltex"-formule gaat het - uiteraard - niet alléén om de bescherming van opgewekt vertrouwen. De door de Hoge Raad aangeduide zin en/of verwachtingen kunnen ook berusten op de werkelijke wilsovereenstemming van partijen, op het (aanvullende) positieve recht of - voorzover daarvan al te onderscheiden - op redelijkheid en billijkheid. Maar de formule maakt duidelijk dat daaronder ook de door uitingen of gedragingen opgewekte (redelijke) verwachtingen begrepen zijn, en daarmee: het opgewekte vertrouwen, voorzover dat gerechtvaardigd is.  
       Dat men overigens ook in de contractuele relatie niet zonder meer vertrouwen aan het uitblijven van (nader) bericht van zijn wederpartij mag ontlenen, blijkt bijvoorbeeld uit HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.3.3; zie echter ook HR 27 februari 2004, JAR 2004, 84, rov. 3.4 en HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157, rov. 3.4. De aangehaalde beslissingen leveren ook duidelijke illustraties op van de (vuist)regel, dat de omstandigheden van het geval (ook) in dit verband doorslaggevend verschil (kunnen) maken. (Zie voor in dit verband niet helemaal toepasselijke, maar wel erg vermakelijke beschouwingen over het stilzwijgend gemaakte voorbehoud nog de conclusie van wnd. A-G Bloembergen voor HR 31 januari 1997, NJ 1998, 704 m.nt. CJHB (slot)). 
       13 Zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp II, 2001, nrs. 110 en 111; Contractenrecht (losbl.) II, Blei Weissmann, nrs. 28 en 214; Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, nr. 33. 
       14 De rechtsbronnen ten aanzien van art. 3:86 BW wijden veel aandacht aan dit aspect van het "gerechtvaardigd" zijn van vertrouwen. 
       15 HR 7 februari 1997, NJ 1997, 291, rov. 3.3.3; Bloembergen c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2001, nr. 102; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 46 - 48; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Korthals Altes, art. 79 RO, aant. 6. 
       16 Zie bijvoorbeeld Vermogensrecht (losbl.), Van der Korst, art. 70, aant. 2. 
       17 Ik wijs er in dit verband op dat (schijn van) instemming met de beoogde transactie van de kant van [A] moet worden onderscheiden van - en anders moet worden gewaardeerd dan - schijn van het doen van afstand van het gemaakte voorbehoud van de kant van [eiser]. Ik kom daarop in de alinea's 28 - 30 hierna terug. 
       18 De aanhalingstekens zijn ingegeven door het feit dat (mij) niet helemaal duidelijk is of het hof hiermee bedoelt: "akkoord" met de koopovereenkomst, met de volmacht van [eiser]; of met beide. 
       19 Ik zie er niet aan voorbij dat in de gedachtelijn die ik hier volg heel goed denkbaar is dat een partij in de situatie van [verweerder] c.s. "tussen twee vuren raakt", met het risico dat die zowel bij de beweerdelijk vertegenwoordigde partij als bij de "pseudo-vertegenwoordiger" achter het net vist. Dat is inderdaad zo (maar de betrokkene kan zijn risico beperken door de beide wederpartijen in dezelfde procedure aan te spreken). Het doet er, wat hiervan ook zij, niet aan af dat voor aansprakelijkheid van de "pseudo-vertegenwoordiger" noodzakelijk is, dat er géén binding ten opzichte van de "pseudo-principaal" tot stand is gekomen. 
       20 Het is nog juist (niet on)denkbaar dat het oordeel van het hof anders moet worden begrepen dan ik zojuist beschreef; bijvoorbeeld in die zin dat de gesties van de kant van [A] en [eiser] wèl de schijn wekten dat [A] "akkoord ging" met een schijnbaar aan [eiser] verleende volmacht, maar (nog) niet met de koopovereenkomst. Ook die lezing leidt tot ongerijmdheden die niet wezenlijk anders zijn te waarderen dan de eerder besprokene. 
       21HR 31 januari 1997, NJ 1998, 704 m.nt. CJHB, rov. 3.3 en de noot, nrs. 1 - 3; zie ook de noot van Kortmann onder dit arrest in JOR 1997, 47; Bloembergen c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2001, nr. 114 en 115a; Van Schaick, Mon. Nieuw BW B5, 1999, nrs. 47 en 49; Asser - Van der Grinten, 1990, nr. 92; (enigszins anders): Vermogensrecht (losbl.), Van der Korst, art. 70, aant. 3; Zwitser, NTBR 1999, p. 201 - 202 en p. 208. 
       22 Een merkwaardig - en eens te meer onbevredigend - aspect van de door het hof gevonden uitkomst lijkt mij in dit verband deze dat, terwijl onrechtmatige gedragingen van een werknemer gewoonlijk geheel voor rekening van de werkgever komen (art. 6:170 lid 3 BW), de gevolgen van het handelen van de werknemer op basis van een gebrekkige volmacht, zelfs in een geval waarin klaarblijkelijk in het kader van de dienstbetrekking en met het oog op de belangen van de werkgever werd gehandeld èn de schijn die aan de "pseudo-vertegenwoordiger" wordt tegengehouden in belangrijke mate door gesties van die werkgever werd gewekt, per saldo voor rekening van de werknemer kunnen blijven. Die uitkomst vind ik noch met consistente regelgeving, noch met de billijkheid te rijmen.   
       23 De aanhalingstekens zijn (allicht) ingegeven door het feit dat het in dit geval vooral om het achterwege blijven van een "echte" uiting gaat. 
       24 In rov. 4.6 stelt het hof vast dat [eiser] van de inschakeling van de makelaar (door [A]) wist. Of [eiser] ook wist wat door de makelaar zoal werd ondernomen en wat daarvan aan [verweerder] c.s. werd bericht, blijkt niet. 
       25 Asser - Hartkamp II, 2001, nrs. 320 e.v.; zie voor verdere vindplaatsen ook alinea 10 van de conclusie van  
       A-G De Vries Lentsch-Kostense bij HR 28 november 2003, NJ 2004, 328; Civiele Conclusies 2002, p. 99. 
       26 Ik heb de indruk dat deze variant van het verschijnsel "rechtsverwerking" in de rechtspraak (en soms ook in de literatuur) wel wordt verward of vereenzelvigd met het leerstuk van het "gerechtvaardigd vertrouwen" (zie ook Asser - Hartkamp II, 2001, nrs. 321 en 322); maar het gaat om twee wezenlijk verschillende dingen. Dat de crediteur die zich op een gebrek wil beroepen, dat binnen redelijke tijd moet doen (zoals o.a. art. 6:89 BW bepaalt), berust er niet op dat de debiteur anders aan de houding van de crediteur het vertrouwen mag ontlenen dat de prestatie zonder gebreken was (zolang de debiteur niet kan weten dat de crediteur met een gebrek geconfronteerd is, valt niet in te zien waar hij dat vertrouwen op zou mogen baseren). Regels als deze berusten er - zéér kort gezegd - op, dat de positie van de debiteur door het tijdsverloop nadelig wordt beïnvloed, en dat dát een verplichting van de crediteur om niet onevenredig veel tijd te laten verlopen, rechtvaardigt. 
       27 Maar niet als erg waarschijnlijk: het hof heeft zich in de motivering uitgedrukt in termen die veeleer suggereren dat het zich (alleen) heeft laten leiden door het leerstuk van de bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen.  
       28 De stelling aan het slot van het onderdeel dat het hof een "voorwaardelijke volmacht" zou hebben aangenomen vindt in het bestreden arrest geen steun, en mist al daarom doel. Ik zou overigens niet weten waarom de rechter, als de omstandigheden daarnaar zijn, een volmacht niet als "voorwaardelijk" zou mogen uitleggen.