ECLI: ECLI:NL:RBZUT:2007:BB5746

Titel: ECLI:NL:RBZUT:2007:BB5746 Rechtbank Zutphen , 15-08-2007 / 75254 - HA ZA 06-92

Gerecht: Rechtbank Zutphen

Datum uitspraak: 2007-08-15

Zaaknummer: 75254 - HA ZA 06-92

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZUT:2007:BB5746

---

Ouderlijke boedelverdeling. Art. 4:1167 BW (oud). Toedeling vruchtgebruik van onroerende zaken die tot de nalatenschap behoren.

RECHTBANK ZUTPHEN 
     
     Sector Civiel – Afdeling Handel 
     
     zaaknummer / rolnummer: 75254 / HA ZA 06-92 
     
     Vonnis van 15 augustus 2007  
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser],  
       hierna ook te noemen: [eiser] 
       wonende te [plaats], 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       procureur mr. E.G.M. Wiggers, 
       advocaat mr. C.H.B. Winters te Arnhem, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [gedaagde A],  
       hierna ook te noemen [gedaagde A], 
       wonende te [plaats], 
       2. [gedaagde B],  
       hierna ook te noemen: [gedaagde B] 
       wonende te [plaats], 
       3. [gedaagde C],  
       hierna ook te noemen: [gedaagde C] 
       wonende te [plaats], 
       gedaagden in conventie, 
       eiseressen in reconventie, 
       samen mede te noemen: [gedaagden] 
       procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart, 
     
     
     
     
       1. De procedure 
       1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaardingen van 5, 9 en 10 januari 2006 
       - de akte overlegging producties aan de zijde van [eiser] 
       - de op 27 juni 2006 door de griffier opgemaakte akte depot van producties in civiele   
          procedure van de zijde van [eiser] 
       - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie 
       - de akte overlegging van een productie aan de zijde van [gedaagden] 
       - de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie 
       - de akte aan de zijde van [eiser] 
       - de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie  
         tevens antwoordakte 
       - de conclusie van dupliek in reconventie 
       - de akte in conventie en in reconventie aan de zijde van [eiser] 
       - de antwoordakte in conventie tevens in reconventie aan de zijde van [gedaagden] 
       - de akte in conventie en in reconventie aan de zijde van [eiser] 
       - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
     
     
     1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2. De feiten 
       2.1.Op [datum] 1999 is te [plaats], gemeente Bronckhorst, overleden [erflaatster], geboren te [plaats] op [geboortedatum] 1903, niet hertrouwde weduwe van [echtgenoot erflaatster], hierna te noemen: de erflaatster. 
     
     
     2.2. Zij is overleden met achterlating van haar twee kinderen, te weten haar zoon, [eiser], en haar dochter, [gedaagde A].  
     
     2.3. Op het moment van haar overlijden had [eiser] geen afstammelingen. [gedaagde B] en [gedaagde C] zijn de enige kinderen van [gedaagde A]. 
     
     2.4. Erflaatster heeft over haar nalatenschap beschikt bij haar testamenten van 25 augustus en 18 september 1995, beide verleden ten overstaan van mr. A.C.J. Rouweler, notaris te Zutphen. 
     
     2.5. In haar testament van 25 augustus 1995 (dat hierna zal worden aangeduid als het hoofdtestament) heeft zij, voor zover hier van belang, de volgende uiterste wilsbeschikkingen gemaakt: 
     
     
       1. Ik herroep al mijn vroeger gemaakte uiterste wilsbeschikkingen. 
       2. Ik legateer (…) 
       3. Het is mijn uitdrukkelijke wens, dat het Landgoed [naam] in eigendom (hetzij direct, hetzij indirect middels een besloten of naamloze vennootschap) blijft van mijn rechtstreekse afstammelingen in den bloede en dat het Landgoed [naam] als landgoed in de zin van de Natuurschoonwet in stand wordt gehouden. De onderhavige wilsbeschikkingen met betrekking tot gemeld landgoed maak ik ter voldoening aan een morele verplichting die ik jegens bedoelde afstammelingen gevoel. Ik bied hen aan deze natuurlijke verbintenis om te zetten in een rechtstreeks afdwingbare.  
       Het is tevens mijn wens, dat hetgeen mijn zoon uit mijn nalatenschap erft of verkrijgt, indien hij geen afstammelingen in den bloede nalaat bij zijn overlijden zal worden verkregen door mijn twee kleindochters, ieder voor de helft en is één van hen of zijn beiden overleden, dan hun afstammelingen in den bloede bij plaatsvervulling. 
       4. Ik legateer, vrij van rechten en kosten, af te geven bij notariële akte, binnen een jaar na mijn overlijden: 
       4.1. aan mijn dochter: 
       - het woonhuis met onder- en bijgelegen grond "[naam]", staande en gelegen te [adres en plaats]; 
       - het woonhuis met de onder- en bijgelegen grond staande[plaats]en aan de [adres e[plaats]; 
       4.2. aan mijn zoon: 
       - de dubbele woonboerderij met houten huisje en verdere opstallen ([naam]) met de onder- en bijgelegen grond, plaatselijk bekend [adres en plaats]; 
       4.3. aan mijn kleindochter [gedaagde B]: 
       - het woonhuis met de onder- en bijgelegen grond staande en gelegen aan de [adres en plaats]; 
       - het woonhuis met de onder- en bijgelegen grond staande en gelegen aan de Boshuisweg 6 te Vierakker; 
       4.4. aan mijn kleindochter [gedaagde C]: 
       - het dubbele woonhuis met de onder- en bijgelegen grond, staande en gelegen aan [adres numeer A en B en plaats]. 
       5. Indien mijn zoon ten tijde van mijn overlijden afstammelingen in den bloede heeft, beschik ik als volgt over mijn nalatenschap (…) 
       6. Indien mijn zoon ten tijde van mijn overlijden geen afstammelingen in den bloede heeft, beschik ik als volgt over mijn nalatenschap: 
       6.1. Ik legateer, vrij van rechten en kosten, af te geven bij notariële akte binnen een jaar na mijn overlijden, aan mijn zoon:het koetshuis (…); 
       6.2. Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven bij notariële akte binnen een jaar na mijn overlijden aan mijn zoon:  
       tegen inbreng van de waarde, vast te stellen overeenkomstig de waardevoorschriften als bepaald in de Successiewet 1956 met de daarbij behorende teksten en beschikkingen, zonder dat er rekening mee wordt gehouden dat na te melden landgoed een registergoed is als bedoeld in de Natuurschoonwet, en/of tegen verrekening met zijn erfdeel:  
       het vruchtgebruik van de onder het Landgoed [naam], gelegen te en nabij Vierakker, vallende niet aan anderen vermaakte onroerende zaken welke onder de Natuurschoonwet vallen, alsmede alle rechten met betrekking tot dat landgoed, waaronder, indien mijn zoon daar prijs op stelt, het recht om zich zijn leven lang heer van [naam] te noemen,  
       a. onder de last het gelegateerde fiscaal voor het publiek open te stellen en onder de Natuurschoonwet 1928 blijvend gerangschikt te houden; en  
       b. onder de last de lasten die met het gelegateerde samenhangen, waaronder de lasten van personeel en gemaakte afspraken, te dragen.  
       Op gemeld vruchtgebruik zijn de navolgende bepalingen van toepassing: (…) 
       6.3. Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven bij notariële akte binnen een jaar na mijn overlijden aan mijn dochter: 
       - de bloot-eigendom van de hiervoor sub 6.2. in vruchtgebruik gelegateerde onroerende zaken, (…) 
       - tegen inbreng van de waarde in het economisch verkeer en/of tegen verrekening met haar erfdeel, het vruchtgebruik van mijn overige registergoederen, gelegen in Nederland en/of rechten daarop, voorzover die niet krachtens testament aan anderen toekomen. (…) 
       6.4. Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven bij notariële akte, binnen een jaar na mijn overlijden aan mijn beide kleindochters: de bloot-eigendom van de hiervoor sub 6.3. in vruchtgebruik gelegateerde registergoederen. 
       6.5. Onder de last van gemelde legaten benoem ik tot enige erfgenamen van mijn gehele nalatenschap, zulks gezamenlijk en voor gelijke delen, mijn beide kinderen.  
       7. Mochten mijn kinderen of een van hen geen uitvoering wensen te geven aan de bepalingen van mijn uiterste wil (waaronder het aanvaarden van de legaten) of geen medewerking wensen te verlenen aan de uitvoering daarvan binnen drie maanden na daartoe te zijn aangemaand bij aangetekend schrijven met ontvangstbewijs, dan beschik ik als volgt over mijn nalatenschap: 
       7.1. Ik stel de desbetreffende erfgenaam/erfgename in de legitieme en bepaal dat het daardoor vrijkomende gedeelte van mijn nalatenschap zal worden verkregen (geërfd) door mijn beide kleinkinderen. 
       7.2. Gebruikmakende van de bevoegdheid mij gegeven bij artikel 1167 van het Burgerlijk Wetboek deel ik toe: 
       a. aan mijn dochter: 
       de bloot-eigendom van de onder het Landgoed [naam], gelegen te en nabij Vierakker, vallende (niet aan anderen vermaakte) onroerende zaken, welke onder de Natuurschoonwet vallen (zonder de verplichting de waarde daarvan in te brengen in mijn nalatenschap) zulks onder fideï-commis verband als bedoeld en beschreven onder hierna sub 12. vermeld; 
       b. aan mijn zoon: 
       het vruchtgebruik van de hiervoor sub 7.2.a. in bloot eigendom gelegateerde onroerende zaken, tegen inbreng van de waarde daarvan, zoals bepaald in artikel 6.2. Op gemeld vruchtgebruik zijn de hiervoor sub 6.2. gemelde vruchtgebruikbepalingen van toepassing. 
       8.	(…) 
       9.	(…) 
       10.	(…) 
       11.	(…) 
       12.	Hetgeen mijn dochter uit mijn nalatenschap van het landgoed [naam] verkrijgt, verkrijgt zij onder de last dat bij haar overlijden dit vermogen zal worden verkregen door haar dochters tezamen en voor gelijke delen. Op dit zuiver fideï-commis zijn de volgende bepalingen van toepassing (…) 
       13.	(…) 
       14.	(…) 
       15.	Ik bepaal dat mijn legatarissen/erfgenamen de door mij aan hen gedane schenkingen niet hoeven in te brengen in mijn nalatenschap. 
       16.	(…) 
       17.	(…) 
       18.	(…) 
     
     
     2.6. In haar testament (hierna aangeduid als het aanvullende testament) van 18 september 1995 heeft de erflaatster naast een aantal hier niet van belang zijnde wijzigingen en aanvullingen op haar hoofdtestament van 25 augustus 1995 nog bepaald:  
     
     
       Ten vijfde: 
       Het in gemeld testament (rb: het testament van 25 augustus 1995) sub 6.1. gemaakte legaat ten behoeve van mijn zoon vervalt en in plaats daarvan maak ik het volgende legaat:  
       6.1. Ik legateer, vrij van rechten en kosten, af te geven bij notariële akte binnen één jaar na mijn overlijden, aan mijn zoon: de juridische eigendom van dat gedeelte van het koetshuis, plaatselijk bekend [adres en plaats], hetwelk aan mij is toegedeeld bij akte van verdeling, op dertig juni negentienhonderdnegentig verleden voor de te Oldenbroek standplaats hebbende notaris Mr H.J. de Jongh.  
       (…) 
     
     
     
       Ten zevende: 
       Voor het overige blijft mijn gemeld testament van vijfentwintig augustus negentienhonderdvijfennegentig van volle kracht en waarde. 
     
     
     2.7. Tot de nalatenschap van erflaatster behoort het landgoed ”[naam A]” te [plaats], bestaande uit de boerderij met aan- en toebehoren, gelegen aan weerszijden van de Berghoofdseweg 3 te [plaats], kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie A, nummers [kadastrale nummers], samen groot [getal] hectare [grootte]. [eiser] en [gedaagde A] hebben, elk voor de onverdeelde helft, dit landgoed bij akte op 30 mei 1996 verleden voor de genoemde notaris Rouweler (productie 9 van [eiser]), ten titel van verkoop overgedragen aan de erflaatster. De koopprijs bedroeg ƒ [bedrag]. De erflaatster is dit bedrag aan [eiser] en [gedaagde A] ten titel van geldlening (productie 10 van [eiser]) schuldig gebleven tegen een enkelvoudige rente van 6% per jaar die jaarlijks bij de hoofdsom, die voor elk van hen ƒ [bedrag] bedraagt, wordt bijgeschreven. De geleende som is met de daarover verschuldigde rente opeisbaar bij het overlijden van de erflaatster, met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden. De erflaatster heeft bij een onderhandse akte van 30 mei 1996 (productie 11 van [eiser]) aan [eiser] en [gedaagde A] een terugkooprecht ten aanzien van [naam A] verleend dat, voor zover hier van belang, luidt als volgt:  
     
     
       Terugkoopregeling 
       1. De ondergetekenden sub 1. (rb: [eiser] en [gedaagde A]) hebben het recht om gemeld registergoed (rb: [naam A]) ieder voor de helft (terug) te kopen van de ondergetekende sub 2 (rb: de erflaatster) casu quo van haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel, indien en zodra zij of een van hen daartoe de wens te kennen heeft gegeven. Het onderhavige terugkooprecht kan worden uitgeoefend indien en zodra de ondergetekende sub 2. overlijdt en vervalt vervolgens twee jaar na haar overlijden. 
       2. De totaal verschuldigde (terug)koopsom zal bedragen [bedrag] (ƒ [bedrag]), welke koopsom zal worden aangepast aan het prijsindexcijfer op de wijze als hiervoor gemeld. (…) 
     
     
     2.8.  Tot de nalatenschap van erflaatster behoort verder de woonboerderij met aan- en toebehoren genaamd: “[naam B]”, gelegen aan de [adres en plaats], kadastraal bekend gemeente Vorden [kadastraal nummer], groot 10 are en 85 centiare. [eiser] en [gedaagde A] hebben, elk voor de onverdeelde helft, dit landgoed bij akte op 30 mei 1996 verleden voor de genoemde notaris Rouweler, ten titel van verkoop overgedragen aan de erflaatster (productie 12 van [eiser]). De koopprijs bedroeg ƒ [bedrag] De erflaatster is dit bedrag aan [eiser] en [gedaagde A] ten titel van geldlening (productie 13 van [eiser]) schuldig gebleven tegen een enkelvoudige rente van 6% per jaar die jaarlijks uiterlijk op 31 december moet worden voldaan. De geleende som is met de daarover verschuldigde rente opeisbaar bij het overlijden van de erflaatster, met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden. De erflaatster heeft bij een onderhandse akte van 30 mei 1996 (productie 43 van [eiser]) aan [eiser] en [gedaagde A] een terugkooprecht ten aanzien van ”[naam]” verleend dat, voor zover hier van belang, luidt als volgt: 
     
     
       Terugkoopregeling 
       1. De ondergetekenden sub 1. (rb: [eiser] en [gedaagde A]) hebben het recht om gemeld registergoed (rb: [naam B]) ieder voor de helft (terug) te kopen van de ondergetekende sub 2 (rb: de erflaatster) casu quo van haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel, indien en zodra zij of een van hen daartoe de wens te kennen heeft gegeven. Het onderhavige terugkooprecht kan worden uitgeoefend indien en zodra de ondergetekende sub 2. overlijdt en vervalt vervolgens twee jaar na haar overlijden. 
       2. De totaal verschuldigde (terug)koopsom zal bedragen driehonderdveertigduizend gulden (ƒ 340.000,00), welke koopsom zal worden aangepast aan het prijsindexcijfer op de wijze als hiervoor gemeld. (…) 
     
     
     
       2.9. Tot de nalatenschap behoren voorts:  
       - het huis [naam landgoed] met ondergrond, grachtenstelsel, oprijlanen, park, weilanden en bossen en verder aan- en toebehoren, staande en gelegen aan de [adres en plaats]; en  
       - het ongeveer meest noordoostelijke gedeelte van het koetshuis met grote schuur en ondergrond, deels ommuurde moestuin met twee plantenkassen en een druivenkas, zandweg en verder aan- en toebehoren, staande en gelegen aan de [adres en plaats].  
     
     
     2.10. Bij een akte van verdeling die op 12 april 1994 voor mr. J.G. Geene, destijds notaris te Zutphen, is verleden (productie 14 van [eiser]) zijn deze onroerende zaken toegedeeld aan de erflaatster. In deze akte is aan de overige bij deze verdeling betrokken deelgenoten, [gedaagde B] en [gedaagde C], een terugkooprecht voor deze onroerende zaken verleend als volgt:  
     
     dat de volmachtgeefsters sub 2 genoemd (rb: [gedaagde B] en [gedaagde C]) het recht hebben om binnen vierentwintig maanden na het overlijden van de comparante sub 1 genoemd (rb: de erflaatster) de voorschreven – bij deze akte in verdeling gebrachte – onroerende zaak of een gedeelte daarvan voor een gelijke tegenprestatie, als waarop deze verdeling tot stand is gekomen ofwel in eigendom ”terug” te kopen ofwel ”terug” in eigendom toebedeeld te krijgen onder mutatis mutandis overigens gelijke voorwaarden en bedingen als in de onderhavige akte van verdeling verwoord en in dergelijke overeenkomsten gebruikelijk zijn en dat indien één van de volmachtgeefsters sub 2 genoemd (of beiden) van dit haar (hen) toekomende recht schriftelijk te kennen geeft (geven) niet gebruik te willen maken, de andere volmachtgeefster sub 2 genoemd van dit ”terugverkrijgingsrecht” gebruik kan maken, waarvoor deze laatste comparante alzo de onverdeelde helft kan verkrijgen. 
     
     [gedaagde B] en [gedaagde C] hebben binnen twee jaar na het overlijden van erflaatster via notaris Van Mourik aan de overige erfgenamen te kennen gegeven gebruik te willen maken van deze terugkooprechten.  
     
     
       2.11. Bij een onderhandse akte die op 16 oktober 1991 is getekend (productie 5 van [eiser]) heeft de erflaatster aan [eiser] een gedeelte van het Koetshuis met aan- en toebehoren aan [adres] verkocht voor een koopsom van ƒ [bedrag]. Ten gevolge van deze koop is de zogeheten economische eigendom van deze onroerende zaak op [eiser] overgegaan. [eiser] heeft vervolgens bij een akte die op 27 december 2005 is verleden ter uitvoering van de koopovereenkomst de juridische eigendom van deze onroerende zaak verkregen.  
       Hierdoor is het legaat, dat aan hem in het aanvullend testament van de erflaatster onder ten vijfde is gemaakt, vervallen. 
     
     
     
       2.12. [gedaagde B] bewoont met haar echtgenoot en kinderen thans de helft van het hoofdhuis op het landgoed [naam] op grond van een huurovereenkomst die zij met de erflaatster op 12 maart 1994 heeft gesloten. De huursom bedraagt per jaar  
       ƒ [bedrag] (€ [bedrag]). 
     
     
     2.13. [eiser] wil niet onverkort uitvoering geven aan het testament van de erflaatster. Hij heeft het legaat van het vruchtgebruik van de onroerende zaken die tot het landgoed [naam] behoren (hoofdtestament van de erflaatster onder 6.2.) niet aanvaard.  
     
     2.14. Partijen hebben onder leiding van professor mr. M.J. van Mourik (hierna:Van Mourik), tot 1 januari 2006 notaris te Nijmegen, over de afwikkeling van de nalatenschap van de erflaatster overlegd. 
     
     2.15. [eiser] en [gedaagde A] hebben op 18 mei 2000 aangifte gedaan voor het recht van successie in de nalatenschap van de erflaatster. 
     
     
       2.16. [eiser] heeft uit de nalatenschap reeds ontvangen een bedrag van  
       ƒ [bedrag] (€ [bedrag]). 
     
     
     
       3. De vorderingen in conventie (genummerd 1-8) 
       3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
     
       (1) ieder van gedaagden zal veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis volledige medewerking te verlenen aan betaling, ten laste van de nalatenschap van erflaatster, van de volgende bedragen aan [eiser] in diens hoedanigheid van schuldeiser van erflaatster: 
       (a) ter zake van de verkoop en levering van de helft van de onroerende zaken vormende het landgoed "[naam]" te [plaats]: [bedrag] vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen met ingang van 30 mei 1996 tot de dag van betaling; 
       (b) ter zake van de verkoop en levering van de helft van de onroerende zaken vormende "[naam]" te Vierakker, gemeente Bronckhorst (voorheen: gemeente Vorden): € [bedrag] vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen met ingang van 1 januari 1999 tot de dag van betaling; 
     
     
     zulks ten aanzien van ieder van gedaagden op straffe van een dwangsom groot € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat de betrokken gedaagde in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, althans onder bepaling van zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; 
     
     (2) ieder van gedaagden zal veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis volledige medewerking te verlenen aan de levering aan [eiser] van de onverdeelde helft van de onroerende zaken die te zamen het landgoed "[naam]" te [plaats] vormen (kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie A nummers [kadastrale nummers], samen groot [grootte]) zulks tegen gelijktijdige betaling door [eiser] van € [bedrag] vermeerderd met het bedrag dat voortvloeit uit de tussen erflaatster en [eiser] bij notariële akte van 30 mei 1996 overeengekomen indexeringsregeling; zulks ten aanzien van ieder van gedaagden op straffe van een dwangsom groot € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat de betrokken gedaagde in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, althans onder bepaling van zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; 
     
     (3) ieder van gedaagden zal veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis volledige medewerking te verlenen aan de levering aan [eiser] van de onverdeelde helft van de onroerende zaken die te zamen van oudsher zijn aangeduid als "[naam B]" te Vierakker (kadastraal bekend gemeente Vorden [kadastraal nummer], [grootte]) zulks tegen gelijktijdige betaling door [eiser] van € [bedrag] vermeerderd met het bedrag dat voortvloeit uit de analoge toepassing van tussen erflaatster en [eiser] bij notariële akte van 30 mei 1996 ten aanzien van het landgoed "[naam]" te [plaats] overeengekomen indexeringsregeling; zulks ten aanzien van ieder van gedaagden op straffe van een dwangsom groot € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat de betrokken gedaagde in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, althans onder bepaling van zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; 
     
     (4) voor recht zal verklaren dat [eiser] als legitimaris gerechtigd is tot de nalatenschap van erflaatster; 
     
     (5) voor recht zal verklaren dat de ouderlijke boedelverdeling door erflaatster gemaakt bij haar testament van 25 augustus 1995 nietig is; 
     
     (6) ieder van gedaagden zal veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis volledige medewerking te verlenen aan de betaling ten laste van de nalatenschap van erflaatster, van de helft van het saldo (van ontvangsten minus uitgaven) met betrekking tot de onroerende zaken hiervoor in deze dagvaarding omschreven en door partijen aangeduid met "[naam A]" en "[naam B]", berekend over de periode ingaande op de dag van overlijden van de erflaatster tot de dag van levering aan eiser van de onverdeelde helft van voornoemde onroerende zaken; zulks ten aanzien van ieder van gedaagden op straffe van een dwangsom groot € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat de betrokken gedaagde in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, althans onder bepaling van zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; 
     
     (7) zal overgaan tot verdeling van de nalatenschap van erflaatster; in dat kader de omvang en samenstelling van de legitimaire massa (met inbegrip van de netto boedelrevenuen anders dan de netto boedelrevenuen met betrekking tot "[naam A]" en "[naam B]") zal vaststellen en aan [eiser] als legitimaris zal toedelen de in de dagvaarding onder 29 I tot en met V genoemde bestanddelen van de nalatenschap van erflaatster in samenhang met een bevel aan gedaagden tot afgifte aan [eiser] van de aan hem door erflaatster vermaakte legaten (in zoverre nog relevant), zulks tot het beloop van zijn legitieme portie en met bepaling dat [eiser] jegens gedaagden gerechtigd is tot wettelijke rente over de aan hem toe te delen contante gelden berekend met ingang van de dag van toedeling tot de dag van levering (betaling) van die gelden aan [eiser];  
     
     voorts ieder van gedaagden zal veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis volledige medewerking te verlenen aan levering van alle aldus aan [eiser] toegedeelde of vermaakte goederen van de nalatenschap; 
     
     
       zulks ten aanzien van ieder van gedaagden op straffe van een dwangsom groot  
       € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat de betrokken gedaagde in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, althans onder bepaling van zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; althans subsidiair: de wijze van verdeling van de nalatenschap van erflaatster zal vaststellen en daartoe aan gedaagden de bevelen zal geven en aan hen de dwangsommen zal opleggen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; 
     
     
     (8) gedaagden zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 
     
     3.2. [gedaagden] voert verweer en concludeert [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren dan wel hem deze vorderingen te ontzeggen.  
     
     3.3. De stellingen die partijen aan hun vorderingen en verweer ten grondslag leggen worden hierna besproken en beoordeeld. 
     
     
       4. De vorderingen in reconventie (genummerd 9-21) 
       4.1. [gedaagden] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
     (9) voor recht zal verklaren dat [eiser] niet tijdig in de zin van artikel 4:85 lid 1 Burgerlijk Wetboek een beroep op zijn legitieme heeft gedaan; 
     
     (10) voor recht zal verklaren of [eiser] op andere grond als legitimaris gerechtigd is tot de nalatenschap van erflaatster; 
     
     (11) voor recht zal verklaren dat de ouderlijke boedelverdeling door erflaatster gemaakt bij testament van 25 augustus 1995 en bij haar aanvullend testament van 16 september 1995 geldig is dan wel - subsidiair - gedeeltelijk geldig is, namelijk ten aanzien van het daarin door erflaatster aan [gedaagde A] toegedeelde recht van bloot eigendom; 
     
     (12) voor recht zal verklaren dat het in de hiervoor genoemde ouderlijke boedelverdeling aan [eiser] toegedeelde recht van vruchtgebruik is vervallen; 
     
     (13) voor recht zal verklaren dat dientengevolge het beheer van alle onder de hiervoor genoemde ouderlijke boedelverdeling vallende goederen niet (meer) toekomt aan [eiser], maar aan [gedaagden]; 
     
     (14) voor recht zal verklaren dat [eiser] recht heeft op maximaal 1/3e deel van de goederen van de hiervoor genoemde nalatenschap althans indien hij als legitimaris tot deze nalatenschap is gerechtigd; 
     
     (15) voor recht zal verklaren dat [eiser] recht heeft op maximaal 1/3e deel van de waarde van de hiervoor genoemde nalatenschap per de datum van het overlijden van erflaatster; 
     
     (16) voor recht zal verklaren welke goederen tot de hiervoor genoemde nalatenschap behoren; 
     
     (17) voor recht zal verklaren welke goederen dientengevolge door [eiser] in de hiervoor genoemde nalatenschap nog moeten worden ingebracht, met zijn veroordeling tot deze inbreng binnen 30 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, met de wettelijke rente vanaf de datum van onttrekking aan de hiervoor genoemde nalatenschap tot aan de datum van deze inbreng en, voor zoveel het geen geldvorderingen betreft, ook op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat [eiser] in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, althans om de bepaling van een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede jusititie zal vermenen te behoren; 
     
     (18) voor recht zal verklaren wat de waarde is van de hiervoor genoemde goederen van de nalatenschap per [datum] 1999; 
     
     (19) voor recht zal verklaren dat alle door de nalatenschap reeds betaalde kosten van Prof. Van Mourik als boedelnotaris voor rekening van [eiser] dienen te komen en alle kosten van de raadsman van [gedaagden], althans voor zoveel deze kosten geen betrekking hebben op de voorbereiding en het voeren van de onderhavige procedure, eveneens voor rekening van [eiser] dienen te komen, dan wel - subsidiair- voor rekening van de nalatenschap dienen te worden gebracht; 
     
     
       (20) zal overgaan tot verdeling van de nalatenschap van erflaatster, met veroordeling van [eiser] binnen 30 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis volledige medewerking te verlenen aan inbreng van alle door hem in te brengen goederen, aan vergoeding van alle door hem te vergoeden bedragen en aan levering van alle aan [gedaagden] toegedeelde of vermaakte goederen van de nalatenschap, zulks ten aanzien van ieder van [gedaagden] op straffe van een dwangsom groot 
       € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat [eiser] jegens hen of jegens een of meer van hen in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen, althans onder bepaling van een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;  
     
     
     althans subsidiair de wijze van verdeling van de nalatenschap van erflaatster zal vaststellen en daartoe aan [eiser] de bevelen zal geven en de dwangsommen zal opleggen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; 
     
     (21) [eiser] zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 
     
     4.2. [eiser] voert verweer en concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] hun vorderingen geheel zal ontzeggen met hun veroordeling in de kosten van de reconventie.  
     
     4.3. De stellingen die partijen aan hun vorderingen en verweer ten grondslag leggen worden hierna besproken en beoordeeld. 
     
     
     
       5. De beoordeling 
       in conventie en in reconventie 
       5.1. De vorderingen in conventie en in reconventie betreffen alle de afwikkeling van de nalatenschap van de erflaatster en de uitoefening van terugkooprechten ten aanzien van onroerende zaken die daartoe behoren en worden vanwege hun onderlinge samenhang tegelijk besproken en beoordeeld.  Bij gelegenheid van de pleidooien is reeds beslist dat de conclusie van dupliek in reconventie, anders dan [gedaagden] hebben betoogd, toelaatbaar is. 
     
     
     toepasselijk erfrecht 
     
     5.2. Op de afwikkeling van de nalatenschap van de erflaatster is, voor zover hieronder niet uitdrukkelijk anders wordt geoordeeld, het erfrecht van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2003.  
     
     vorderingen 1-3 en 6: [naam A] en [naam B]  
     
     5.3. Deze vorderingen strekken ertoe dat de erfgenamen aan [eiser] de onverdeelde helft van [naam A] en [naam B] overdragen onder verrekening met de vorderingen uit geldlening die hij op de nalatenschap heeft en dat hem de helft van de netto-opbrengsten van [naam A] en [naam B] sedert het overlijden van de erflaatster wordt uitgekeerd. 
     
     5.4. [eiser] heeft gesteld dat hij binnen 2 jaar na het overlijden van de erflaatster aan de boedelnotaris en [gedaagden] te kennen heeft gegeven dat hij zijn terugkooprechten ten aanzien van [naam A] en [naam B] wenst uit te oefenen. Ook [gedaagde A] heeft dat gedaan. In het overleg tussen partijen en de boedelnotaris is volgens [eiser] overeengekomen dat de geldleningen, de terugkooprechten en de netto-revenuen inzake [naam A] en [naam B] worden afgewikkeld alsof deze onroerende zaken geen onderdeel uitmaken van de nalatenschap. Daarbij is de uitoefening van de terugkooprechten voorbehouden, maar vooralsnog opgeschort om in het kader van een minnelijke regeling alle mogelijkheden open te houden. [eiser] is van mening dat hij daarom thans zijn terugkooprechten nog kan uitoefenen. Deze overeenkomst van partijen staat volgens hem op zichzelf en is niet afhankelijk gemaakt van de vraag of partijen het in der minne eens worden over andere aspecten van de afwikkeling van de nalatenschap. De grondslag van deze speciale regeling is dat [naam A] en [naam B] destijds alleen om fiscale redenen aan de erflaatster zijn verkocht, aldus nog steeds [eiser]. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [eiser] verwezen naar het verslag van de boedelbespreking van 8 juni 1999 (productie 44 conclusie van repliek in conventie), waarin voor zover hier van belang het volgende is vermeld:  
     
     Ten aanzien van de bepalingen 6.3. en 6.4. van het testament van erflaatster d.d. 25 augustus 1995 erkennen belanghebbenden dat de legaten van vruchtgebruik en blote eigendom van de overige in Nederland gelegen registergoederen geen betrekking hebben op het landgoed "[naam]" onder [plaats]. Het testament miskent dat op alle erven in dezen een verplichting jegens [eiser] rust; het testament dient zo te worden uitgelegd dat "[naam]" niet tot de legaten van genoemde bepalingen 6.3. en 6.4. gerekend wordt. ("[naam]" (en ook "[naam]") zijn destijds louter om fiscale motieven ingebracht in de boedel van erflaatster.)  
     
     Verder heeft [eiser] een verklaring van Van Mourik overgelegd van 26 april 2007 (productie 68 bij akte in conventie en in reconventie) luidend als volgt: 
     
     Reeds in de beginfase van de afwikkeling (1999) is bij herhaling aan de orde gesteld dat de onroerende zaken bekend als [naam A] en [naam B] indertijd om enkele formele (NSW-status) redenen in eigendom zijn overgedragen aan erflaatster. In verband hiermede gelden terugkooprechten en bestaan schulden uit geldlening. Afgesproken werd dat deze onroerende zaken en de bijbehorende schulden materieel zullen worden behandeld alsof zij niet tot de boedel behoren. Van enigerlei voorwaarde dienaangaande is mij niets bekend. 
     
     5.5. [gedaagden] hebben betwist dat [eiser] en [gedaagde A] binnen de periode van 2 jaar na het overlijden van de erflaatster gebruik hebben gemaakt van het terugkooprecht. Indien er ten aanzien van [naam A] en [naam B] en van de terugkooprechten in het overleg met de boedelnotaris met het oog op een minnelijke regeling afspraken zijn gemaakt, dan zijn die volgens haar vervallen nu een minnelijke regeling niet is bereikt. 
     
     5.6. De rechtbank constateert dat [gedaagden] de stelling van [eiser], dat partijen al in het begin van hun besprekingen - kort gezegd - hebben afgesproken dat [naam A] en [naam B] en de schulden uit geldlening worden behandeld alsof zij materieel niet tot de boedel behoren, niet heeft betwist. Deze afspraak heeft alleen zin tegen de achtergrond van een verplichting tot (terug)levering van [naam] en [naam] aan [eiser] en [gedaagde A] op grond van hun terugkooprecht. Dit kan niet anders betekenen dan dat [eiser] en [gedaagde A] zich door het maken van deze afspraak - zij het impliciet - op hun terugkooprecht hebben beroepen. Zij hebben dat in het begin van hun besprekingen en dus binnen twee jaar na het overlijden van de erflaatster gedaan, zodat het terugkooprecht niet is vervallen. Dat deze afspraak voorwaardelijk is, zoals [gedaagden] heeft betoogd, en is vervallen, omdat geen minnelijke regeling tot stand is gebracht, kan, zo dit juist zou zijn, daaraan niet afdoen. Ook het maken van een voorwaardelijke afspraak op dit punt houdt in dat [eiser] en [gedaagde A] met het oog op de bespreking over de afwikkeling van de nalatenschap en om alle mogelijkheden in het kader van een minnelijke regeling open te houden, impliciet te kennen hebben gegeven, zo nodig, gebruik te willen maken van hun terugkooprechten.  
     
     5.7. [gedaagden] heeft overigens naar het oordeel van de rechtbank haar stelling, dat de afspraak slechts voorwaardelijk is gemaakt, tegenover de hiervoor onder 5.4. besproken gemotiveerde betwisting daarvan door [eiser] onvoldoende feitelijk onderbouwd. Op grond daarvan staat die afspraak vast, hetgeen betekent dat [naam A] en [naam B] in deze procedure zullen worden behandeld alsof zij niet tot de nalatenschap behoren, maar toebehoren aan [eiser] en [gedaagde A] samen. Dat leidt er onder meer toe dat aan [eiser] de helft van de netto-opbrengsten van [naam A] en [naam B] sedert het overlijden van de erflaatster toekomen. 
     
     5.8. Op grond van de voorgaande overwegingen zijn de vorderingen onder 1 tot en met 3 en 6 in beginsel voor toewijzing vatbaar. [eiser] heeft verklaard bereid te zijn het terugkooprecht te effectueren in samenhang met de verdere afwikkeling, zodat in dit stadium van de procedure nog niet in het dictum van dit vonnis op deze punten zal worden beslist. 
     
     vorderingen 4, 7,  9, 10, 14-20: is [eiser] legitimaris en erfgenaam en wat zijn daarvan de gevolgen voor de afwikkeling van de nalatenschap en de verdeling? 
     
     5.9. Tussen partijen is in geschil of [eiser] legitimaris en erfgenaam is en wat de gevolgen daarvan zijn.  
     
     5.10. [eiser] heeft gesteld dat hij geen uitvoering wil geven aan de uiterste wilsbeschikkingen van de erflaatster, waardoor het bepaalde in haar hoofdtestament onder 7.1. van toepassing is. Volgens [eiser] is hij in de legitieme gesteld en is als zodanig erfgenaam. Doordat erflaatster [eiser] in de legitieme heeft gesteld is het volgens hem niet nodig dat hij een beroep doet op zijn legitieme portie. Voor zover wel nodig mocht zijn dat [eiser] zich op zijn legitieme portie beroept, stelt hij dat hij tijdig, dat is binnen 5 jaar na het overlijden van erflaatster, gedaan. [eiser] heeft naar zijn mening, kort gezegd, recht op 1/3e van de legitimaire massa te berekenen naar de actuele waarde. 
     
     5.11.[gedaagden] heeft betwist dat [eiser] tijdig een beroep heeft gedaan op zijn legitieme portie, maar heeft daarnaast aangevoerd dat wellicht moet worden aangenomen dat [eiser] toch recht heeft op zijn legitieme portie op grond van de bepaling onder 7.1. in het hoofdtestament inhoudend dat wie geen uitvoering wil geven aan de uiterste wilsbeschikkingen in de legitieme wordt gesteld. De ouderlijke boedelverdeling en de indelegitiemestelling onder 7.2. en 7.1. van het hoofdtestament van erflaatster zijn echter onlosmakelijk met elkaar verbonden. Indien de ouderlijke boedelverdeling nietig mocht blijken, is volgens haar ook onderdeel 7.1. van het hoofdtestament niet meer van toepassing. Een mogelijk gevolg daarvan is volgens [gedaagden] dat [eiser] gewoon moet meewerken aan uitvoering van het hoofdtestament. Indien [eiser] wel recht mocht hebben op zijn legitieme portie, stelt [gedaagden] dat hij recht heeft op 1/3e van de goederen van de nalatenschap - met uitzondering van de goederen die onder de ouderlijke boedelverdeling vallen - waarbij de omvang van de legitieme portie wordt berekend op grond van de waarde op het moment van overlijden van de erflaatster.  
     
     5.12. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat [eiser] geen uitvoering wenst te geven aan de bepalingen van de uiterste wil van erflaatster. Daarom is het bepaalde onder 7.1 van het hoofdtestament van erflaatster van toepassing. Zij heeft daarin [eiser] in de legitieme gesteld en heeft haar beide kleindochters benoemd tot erfgenamen voor het daardoor vrijkomende gedeelte van haar nalatenschap. De indelegitiemestelling moet - in elk geval onder het destijds geldende oude erfrecht - worden aangemerkt als een erfstelling. Hieronder zal worden besproken voor welk deel [eiser] en de beide kleindochters van erflaatster tengevolge van deze indelegitiemestelling erfgenaam zijn geworden.  
     
     5.13. Omdat er sprake is van een erfstelling is het in beginsel niet nodig dat [eiser] daarnaast ook nog een beroep moet doen op zijn legitieme portie. Voor zover dat met het oog op het vernietigen van makingen en schenkingen wel nodig mocht zijn, wordt overwogen dat is komen vast te staan dat [eiser] ruimschoots voor [datum] 2004, de datum van het verstrijken van de vervaltermijn van artikel 128 lid 2 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek, een beroep heeft gedaan op zijn legitieme portie. [gedaagde A] c.s. heeft de stelling van [eiser] op dat punt en de feitelijke onderbouwing daarvan met de producties 26 tot en met 33 die zijn genoemd onder 26 van de conclusie van repliek in conventie niet meer gemotiveerd betwist. 
     
     5.14. De stelling van [gedaagden] dat de indelegitiemestelling onder 7.1. onlosmakelijk is verbonden met de ouderlijke boedelverdeling onder 7.2. en niet van toepassing is bij gebleken nietigheid van de ouderlijke boedelverdeling vindt op geen enkele wijze steun in de bewoordingen van het testament. Dat beide beschikkingen zijn gemaakt voor het geval een erfgenaam geen uitvoering wil geven aan uitvoering van de bepalingen van het testament, is op zich onvoldoende om de uitleg van [gedaagden] op dit punt te volgen. Overigens heeft [gedaagden] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die haar uitleg kunnen onderbouwen. 
     
     
       5.15. Dat [eiser] in de legitieme is gesteld betekent dat hij recht heeft op zijn legitieme portie. Of en voor welk deel hij erfgenaam is moet met toepassing van artikel 4:968 BW (oud) worden vastgesteld.  
       De legitieme portie van [eiser] kan als volgt worden uitgedrukt: 1/3 (A-P+S) .  
       De legitimaire aanspraak van [eiser] is: 1/3 (A-P+S) - S' .  
       Het erfdeel van [eiser] is vervolgens: legitimaire aanspraak	 A-P 
     
     
     5.16. Dit betekent om de twee uiterste mogelijkheden te noemen dat [eiser] enig erfgenaam is voor zover zijn legitimaire aanspraak gelijk is aan of groter is dan het saldo van de nalatenschap en dat hij geen erfgenaam is indien zijn legitimaire aanspraak nihil is. Om te kunnen bepalen of en voor welk deel [eiser] erfgenaam is dienen eerst de variabelen A, P, S en S' te worden vastgesteld. De rechtbank acht zich in dit stadium van de procedure daarover nog onvoldoende geïnformeerd en verlangt dat partijen zich daarover nader zullen uitlaten op de wijze als hierna is vermeld.   
       
     5.17. Zodra is vastgesteld of [eiser] erfgenaam is en voor welk deel, kan ook worden bepaald voor welk deel de kleindochters van erflaatster in haar nalatenschap zijn gerechtigd en kan worden overgegaan tot uitvoering van de testamenten van erflaatster - met inachtneming van hetgeen daaromtrent nog zal worden bepaald - en vaststelling van de verdeling van de nalatenschap. De rechtbank is ook op dit punt nog onvoldoende geïnformeerd, zodat van de erfgenamen tevens wordt verlangd dat zij zich nader zullen uitlaten over het verloop van de goederen en de schulden van de nalatenschap, de uitvoering van het testament van erflaatster, ook voor zover dat al heeft plaatsgehad en de actuele samenstelling van de nalatenschap.  
     
     5.18. Voor de bepaling van de waarde bij de verdeling van een gemeenschap moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Van deze hoofdregel wordt weliswaar afgeweken, indien partijen anders zijn overeengekomen of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen anders voortvloeit, maar daarvan is hier niet gebleken. Dat [eiser] deelgenoot is in de nalatenschap op grond van de indelegitiemestelling maakt dat niet anders.  
     
     5.19. Op grond van de voorgaande overwegingen kan nog geen beslissing worden gegeven ten aanzien van de vorderingen 4, 7, 10 en 14-20. Vordering 9 zal worden afgewezen.  
     
     vorderingen 5 en 11-13: geldigheid ouderlijke boedelverdeling 
     
     5.20. [eiser] heeft gesteld dat de ouderlijke boedelverdeling die onder 7.2. in het testament van erflaatster is opgenomen nietig is op grond van artikel 4:1169 (oud) BW. Het recht van vruchtgebruik dat aan hem is toegedeeld vormt geen bestanddeel van haar nalatenschap, zodat aan hem niets is toegedeeld. Ook als toedeling van het vruchtgebruik wel mogelijk zou zijn, stelt hij niets ontvangen te hebben, omdat het vruchtgebruik een negatieve waarde heeft. Meer subsidiair heeft [eiser] zich beroepen op benadeling voor meer dan een vierde. De mogelijkheid dit beroep te doen is met het oog op de vervaltermijn van artikel 3:200 BW nog niet vervallen, omdat de termijn van 3 jaar van dit artikel pas gaat lopen op de dag dat de omvang van de verdeling wordt vastgesteld. [eiser] heeft zich bovendien vanaf het begin van het overleg met [gedaagde A] beroepen op benadeling van hem. 
     
     5.21. [gedaagden] heeft in haar conclusie van antwoord in conventie aangevoerd dat de vraag of een ouderlijke boedelverdeling zoals erflaatster die heeft gemaakt geldig is, in de rechtsliteratuur omstreden is. [gedaagden] heeft vervolgens in haar conclusie van dupliek in conventie onomwonden gesteld dat een vruchtgebruik kan worden gevestigd door een ouderlijke boedelverdeling. De mogelijkheid deze ouderlijke boedelverdeling te vernietigen is vervallen, omdat daarop niet binnen 3 jaar na de verdeling, die heeft plaatsgehad op het moment van het overlijden van de erflaatster, een beroep is gedaan. Voorts wordt betwist dat het vruchtgebruik een negatieve waarde heeft.  
     
     5.22. De rechtbank overweegt dat artikel 4:1169 (oud) van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een ouderlijke boedelverdeling nietig is, indien zij niet is gemaakt tussen alle afstammelingen van de erflaatster die tot de nalatenschap zijn gerechtigd. Op grond van het bepaalde in 7.1. van het hoofdtestament zijn tot de nalatenschap gerechtigd de beide kinderen van de erflaatster en haar beide kleindochters. De erflaatster heeft onder 7.2. vervolgens een verdeling gemaakt van de onroerende zaken die behoren tot het landgoed [naam] en aan haar dochter de eigendom daarvan toegedeeld en aan haar zoon het vruchtgebruik tegen inbreng van de waarde daarvan.  
     
     5.23 .Indien toedeling van het vruchtgebruik mogelijk mocht blijken, zijn in elk geval de zoon en de dochter van de erflaatster in de verdeling betrokken. Doordat de toedeling van het vruchtgebruik geschiedt onder de verplichting voor [eiser] tot inbreng van de waarde en alle erfgenamen, ook de kleindochters, daarvan hun deel krijgen, zijn ook de kleindochters bij de ouderlijke boedelverdeling betrokken.  
     
     5.24. Mocht toedeling van het vruchtgebruik niet mogelijk blijken, dan zijn de zoon en de kleindochters van erflaatster niet bij de ouderlijke boedelverdeling van de onroerende zaken van het landgoed [naam] betrokken en is deze nietig.  
     
     5.25. In artikel 4:1168 (oud) BW is bepaald dat de deelgenoten de goederen die niet in de ouderlijke boedelverdeling begrepen zijn, zelf volgens de wet moeten verdelen. Dat [eiser] en de kleindochters als deelgenoten in het overige vermogen van de nalatenschap zijn gerechtigd en, zo zij bij de verdeling van het landgoed zijn overgeslagen, bij de verdeling daarvan zouden kunnen worden gecompenseerd, doet aan een mogelijke nietigheid van de verdeling van het landgoed door de erflaatster niet af. Ook als de ouderlijke boedelverdeling slechts voor een deel van de goederen van de nalatenschap is gemaakt, moet deze verdeling tussen alle deelgenoten in deze goederen plaatsvinden. 
     
     5.26. Voor de vraag of de ouderlijke boedelverdeling tussen alle erfgenamen is gemaakt en of deze geldig is, moet op grond van hetgeen hierboven is overwogen, worden beoordeeld of toedeling van een vruchtgebruik bij een ouderlijke boedelverdeling mogelijk is. [gedaagden] acht dit mogelijk, [eiser] niet.   
     
     5.27. Om te kunnen beoordelen welk standpunt in rechte gevolgd moet worden en welke gezichtspunten daarvoor van belang kunnen zijn, heeft de rechtbank (onder meer) de literatuur op dit punt geraadpleegd. Daarin wordt zowel het standpunt van [eiser] (toedeling vruchtgebruik niet mogelijk) als het standpunt van [gedaagden] (toedeling is wel mogelijk) verdedigd. [gedaagden] verwijst in de processtukken veelvuldig naar een artikel van mr. W.G. Huijgen in WPNR 1995/6195, pp 638-640, die, naar de rechtbank begrijpt, niet uitsluit dat toedeling van een vruchtgebruik bij ouderlijke boedelverdeling mogelijk is, maar gezien de vele onzekerheden die daaraan kleven ontraadt daarvan in de erfrechtelijke praktijk gebruik te maken.  
     
     5.28. Het standpunt van [eiser] wordt het meest pregnant verwoord door M.H. Bregstein in de beantwoording van een rechtsvraag in WPNR 4339, p. 1[getal]:  
     
     Ook voor het vestigen van vruchtgebruik bij de scheiding en deling is m.i. acte en overschrijving noodzakelijk. De erflater laat immers evenmin als een recht van erfdienstbaarheid een recht van vruchtgebruik na. Deze rechten bestaan niet latent; hoe zou men zich zulk een bestaan in het kader van ons positieve recht moeten denken? Zij moeten dus gevestigd worden en wel door hem, aan wie de eigendom wordt toebedeeld. Daarvoor is acte en overschrijving nodig. Scheiding in blote eigendom en vruchtgebruik is toedeling van eigendom onder de verplichting het recht van vruchtgebruik te verlenen.  
     
     5.29. Het standpunt van [gedaagden] vindt zijn meest uitgewerkte onderbouwing bij R.A. van de Poll, Enkele aspecten van boedelscheiding, Preadvies Cand.not.1967, pp 75-76: 
     
     
       Kan men, bij scheiding tussen deelgenoten, die allen in volle eigendom gerechtigd zijn, een resultaat tot stand brengen, waarbij aan een of meer van hen een beperkt zakelijk recht op bepaalde bestanddelen en aan een of meer van hen de rest van de eigendom op die bestanddelen kan worden toegedacht? Dat dit resultaat bereikt kan worden, lijkt mij niet dubieus. Maar is de rechtshandeling, die dit gevolg heeft, wel scheiding?... 
       Maar zijn deze rechten nu goederen der gemeenschap? Een vruchtgebruik ontstaat o.a. door vestiging. …Letterlijk betekent dit, dat vóór de vestiging het beperkte recht niet bestond en het dus ook niet kan worden begrepen onder de uitdrukking: ‘goederen der gemeenschap’. De besproken rechtshandeling zou dan geen scheiding zijn. Dit gaat mij te ver. Een redelijke wetstoepassing moet dunkt mij meebrengen, dat verdeling ook kan plaatshebben op de boven aangegeven wijze. In de volle eigendom ligt het beperkte recht verscholen. Het wordt daarvan bij de scheidingshandeling losgeweekt, maar in de verscholen vorm was het ook vóór de scheiding een goed der gemeenschap. Daarenboven hebben we hier weer te maken met het ondeelbare moment van de geboorte van het recht, dat samenvalt met dat van de scheiding.  
     
     
     5.30. De rechtbank overweegt als volgt. De erflaatster is op grond van artikel 4:1167 (oud) BW bevoegd goederen van haar nalatenschap tussen haar erfgenamen-afstammelingen te verdelen als hadden dezen de verdeling zelf tot stand gebracht. Als verdeling moet op grond van artikel 3:182 BW worden aangemerkt iedere rechtshandeling krachtens welke een deelgenoot een of meer goederen van de gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgt. Tot de nalatenschap van de erflaatster behoort wel de eigendom van de onroerende zaken van het landgoed [naam], maar niet het vruchtgebruik daarvan. Doordat het vruchtgebruik geen goed van de te verdelen gemeenschap (nalatenschap) is, is toedeling daarvan niet mogelijk.  
     
     5.31. Dat zou alleen anders kunnen zijn, indien het begrip goed in artikel 3:182 BW niet alleen het goed zelf betreft, maar zo moet worden uitgelegd dat ook beperkte rechten die op dit goed kunnen worden gevestigd daaronder vallen.  
     
     5.32. De bewoordingen van artikel 3:182 BW ondersteunen deze uitleg niet. Daarin is namelijk slechts sprake van een of meer goederen der gemeenschap en niet ook van beperkte rechten die daarop kunnen worden gevestigd.  
     
     5.33. Evenmin wordt in de wetsgeschiedenis steun gevonden voor deze uitleg. De wetsgeschiedenis met betrekking tot artikel 3:166 BW die ook voor de uitleg van het begrip goed in artikel 3:182 van belang is, vormt veel eerder een aanwijzing van het tegendeel. Zie Memorie van Antwoord bij artikel 3:166 (18 maart 1971), PG 3, p.578: Een vruchtgebruiker en de bloot eigenaar (hoofdgerechtigde) hebben niet gezamenlijk één en hetzelfde goed, doch twee verschillende goederen: de een het vruchtgebruik, de ander de eigendom van die zaak.  
     
     5.34. Verder komt een dergelijke uitleg ook in strijd met de bepalingen in boek 3 BW die het ontstaan van vruchtgebruik betreffen. Artikel 3:8 BW omschrijft een beperkt recht (zoals vruchtgebruik) als een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht (zoals eigendomsrecht). Artikel 3:202 BW bepaalt dat vruchtgebruik ontstaat door vestiging of verjaring. Afgezien van de mogelijkheid van verjaring, die hier niet aan de orde is, kan een vruchtgebruik in het systeem van boek 3 BW niet zonder vestiging bestaan. Deze regels staan eraan in de weg in het eigendomsrecht van een goed dat tot een gemeenschap behoort een beperkt recht te onderscheiden dat voor toedeling vatbaar is zonder dat het op de wettelijk dwingend voorgeschreven wijze is ontstaan.  
     
     5.35. Hoewel onder het begrip iedere rechtshandeling in artikel 3:182 BW naar de letter en op zich genomen ook de vestiging van een beperkt recht zou kunnen worden begrepen, sluit de koppeling daarvan aan een of meer goederen der gemeenschap dat uit. Een toedeling kan niet worden gelijkgesteld met vestiging van een beperkt recht. De vestiging van een beperkt recht is geen onderdeel van de verdeling.  
     
     5.36.	Ook artikel 3:185 BW dat de verdeling door de rechter betreft en, zij het niet limitatief, wijzen van verdeling opsomt, onderscheidt niet de mogelijkheid van verdeling door vestiging van een beperkt recht op een goed van de gemeenschap ten behoeve van een deelgenoot en toedeling van de eigendom aan andere deelgenoten.  
     
     5.37.	In artikel 3:186 lid 1 BW is bepaald dat voor de overgang van wat aan een deelgenoot is toegedeeld een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Op grond van lid 2 van dit artikel houdt een deelgenoot hetgeen hij bij de verdeling heeft verkregen onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit voor de verdeling hielden. Dit artikel houdt geenszins in dat onder verdeling ook de vestiging van een beperkt recht op een goed van de gemeenschap mag worden begrepen. Indien toedeling en verkrijging van een vruchtgebruik, zoals hiervoor overwogen, niet mogelijk zijn, komt toepassing van dit artikel 3:186 immers in het geheel niet aan de orde.  
     
     5.38. Er is ten slotte ook geen aanleiding om op grond van een redelijke wetstoepassing toedeling van een vruchtgebruik van een goed van de gemeenschap toch mogelijk te achten. Deelgenoten die beogen dat de een de eigendom en de ander het vruchtgebruik verkrijgt, kunnen dat eenvoudig bereiken door de toedeling van de onroerende zaak aan de een te combineren met de vestiging van een vruchtgebruik daarop ten behoeve van de ander. De verdeling gaat dan gepaard met een vestiging van een vruchtgebruik. De vestiging van het vruchtgebruik maakt geen onderdeel van de verdeling uit. 
     
     5.39. Artikel 4:1167 (oud) BW geeft de erflaatster niet meer of andere bevoegdheden dan de deelgenoten bij een contractuele verdeling hebben. Er is dan ook geen enkele grond toedeling van een vruchtgebruik bij een ouderlijke boedelverdeling wel mogelijk te achten. De tweede volzin van artikel 4:1167 (oud) BW, luidende: Op deze verdeling is artikel 186 lid 1 van Boek 3 niet van toepassing, maakt dat niet anders. Deze bepaling betekent niet anders dan dat er ten aanzien van een toedeling op grond van een ouderlijke boedelverdeling voor overgang van het toegedeelde niet meer aan de leveringsformaliteiten hoeft te worden voldaan. Indien toedeling en verkrijging van een vruchtgebruik, zoals hiervoor overwogen, niet mogelijk zijn, is toepassing van artikel 3:186 lid 1 en dus ook van de tweede volzin van artikel 4:1167 (oud) BW in het geheel niet aan de orde.  
     
     5.40. Ook bij een ouderlijke boedelverdeling is er geen aanleiding op grond van een redelijke wetstoepassing toedeling van een vruchtgebruik van een goed van een nalatenschap mogelijk te achten. De erflater die beoogt dat de een de eigendom en de ander het vruchtgebruik verkrijgt, kan dat bereiken door toedeling van de onroerende zaak te combineren met een legaat van het vruchtgebruik daarop ten behoeve van de ander.  
     
     5.41. Opgemerkt moet worden dat er onder het hier van toepassing zijnde oude erfrecht een wezenlijk verschil is tussen toedeling van goederen bij een ouderlijke boedelverdeling en een legaat daarvan. Tegen een verdeling bij ouderlijke boedelverdeling zou [eiser] op grond van zijn rechten als legitimaris niet hebben kunnen opkomen. Hij zou dan aan deze verdeling gebonden zijn en de toedeling van het vruchtgebruik aan hem hebben moeten dulden. Een legaat daarvan kan hij verwerpen. Dat een erflater met een ouderlijke boedelverdeling op dit punt meer kan bereiken dan met een legaat impliceert nog niet dat daarom bij een ouderlijke boedelverdeling toedeling van een vruchtgebruik wel mogelijk moet worden geacht. Zoals hiervoor reeds is overwogen geeft artikel 4:1167 (oud) BW de erflaatster niet meer of andere bevoegdheden dan de deelgenoten bij een contractuele verdeling hebben.  
     
     5.42. Op dit punt wordt ook het volgende van belang geacht. Artikel 4:965 (oud) BW houdt in dat een legitimaris geen genoegen hoeft te nemen met een vruchtgebruik op goederen van de nalatenschap. Ook deze bepaling staat eraan in de weg op grond van een redelijke wetstoepassing toedeling van een vruchtgebruik bij een ouderlijke boedelverdeling mogelijk te achten. Naar algemeen wordt aangenomen is de ouderlijke boedelverdeling in het Burgerlijk Wetboek van 1838 opgenomen om een ouder de mogelijkheid te bieden ter voorkoming van onenigheid tussen zijn afstammelingen zelf de verdeling van zijn nalatenschap vast te stellen. Daarmee strookt niet dat de erflater in verband met een dergelijke verdeling aan de ene afstammeling de eigendom van een goed en aan de ander het vruchtgebruik zou kunnen toedelen, omdat juist dit vruchtgebruik een bron van onenigheid tussen de afstammelingen zou kunnen zijn. De ouderlijke boedelverdeling is als niet-contractuele verdeling te vergelijken met de verdeling door de rechter waarbij toedeling van een vruchtgebruik op een goed van de gemeenschap onbillijk wordt geacht. Verwezen wordt naar mr. C. Asser, het Nederlands Burgerlijk Wetboek vergeleken met het wetboek Napoleon, 1838 (tweede druk), paragraaf 420, waarin onder meer is geschreven: 
     
     Volgens het Romeinsche regt kan ook vruchtgebruik op regterlijk gezag worden daargesteld, wanneer er geen geschikter middel aanwezig was, om uit eene gemeenschap te scheiden, en eene verdeling tot stand te brengen …, maar noch de Fransche, noch de Nederlandsche wetgever heeft deze leer gevolgd, omdat men het als onbillijk heeft beschouwd, aan de ééne der partijen goederen toe te deelen, welke aan hare erfgenamen overgaan, en aan de andere slechts een vruchtgebruik te gunnen, hetwelk door den dood des vruchtgebruikers ophoudt. 
     
     In dezelfde zin: mr. G. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Regt, 1882, zevende deel, pagina 143. 
     
     5.43. Op grond van al deze overwegingen wordt geconcludeerd dat de toedeling van vruchtgebruik op de onroerende zaken van het landgoed [naam] die de erflaatster in de ouderlijke boedelverdeling onder 7.2. van haar hoofdtestament heeft opgenomen, niet mogelijk is, dat [eiser] en de beide kleindochters van erflaatster daardoor bij de verdeling zijn overgeslagen en dat deze daardoor gelet op artikel 4:1169 (oud) BW geheel en al nietig is. Anders dan [gedaagden] nog bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie onder 11 hebben betoogd doet niet ter zake dat erflaatster in haar testament [eiser] een recht van vruchtgebruik heeft toegedeeld op grond van een door haar gestelde natuurlijke verbintenis. Immers de beweegreden van de door de erflaatster beoogde toedeling van een recht van vruchtgebruik kan de nietigheid van de ouderlijke boedelverdeling niet helen. 
     
     5.44. De erflaatster heeft de thans nietig bevonden ouderlijke boedelverdeling gemaakt om te bereiken dat [gedaagde A] de onroerende zaken van het landgoed [naam] verkrijgt en [eiser] het vruchtgebruik, speciaal voor het geval [eiser] het legaat van het vruchtgebruik verwerpt. De ouderlijke boedelverdeling komt in de plaats van de legaten van deze goederen die onder 6.2. en 6.3. (eerste aandachtsstreepje) van het hoofdtestament aan [eiser] en [gedaagde A] zijn gemaakt. De strekking van de nietige ouderlijke boedelverdeling beantwoordt naar het oordeel van de rechtbank in zodanige mate aan die van de legaten, zoals gemaakt onder 6.2. en 6.3. (eerste aandachtsstreepje), dat aangenomen moet worden dat de erflaatster die legaten zou hebben gehandhaafd, indien zij van de ouderlijke boedelverdeling wegens de nietigheid daarvan had afgezien. Daarom wordt bij wege van conversie vastgesteld dat die legaten nog van kracht zijn. De rechtbank wil geïnformeerd worden of [eiser] -gelet op de overwegingen van de rechtbank- het legaat onder 6.2 thans nog steeds wil verwerpen.  
     
     5.45. Op grond van al deze overwegingen zal de vordering onder 5 worden toegewezen en zullen de vorderingen onder 11-13 worden afgewezen.  
     
     vorderingen 8 en 21: kosten 
     
     5.46. Reeds thans wordt overwogen dat gelet op de familieverhoudingen tussen partijen, de aard van de procedure en de langdurige onderhandelingen die aan deze procedure zijn voorafgegaan de kosten, zowel in conventie als in reconventie zullen worden gecompenseerd, zodat iedere partij haar eigen kosten zal dragen. 
     
     hoger beroep 
     
     5.47. In dit stadium van de procedure wordt van dit tussenvonnis geen hoger beroep toegelaten. Er is weliswaar op een aantal wezenlijke punten beslist, maar nog niet is vastgesteld wie van partijen is gerechtigd tot de nalatenschap van de erflaatster en voor welke delen. De rechtbank acht het geraden pas hoger beroep toe te laten, zodra op dit voor de afwikkeling van de nalatenschap zeer wezenlijke punt is beslist. 
     
     
     vervolg procedure 
     
     5.48. De vorderingen 1-3, 5, 6, 8, 9, 11-13 en 21 zijn thans besproken en beoordeeld.  
     
     
       5.49. De vorderingen 4, 7, 10 en 14-20 zijn, voor zover in dit stadium van de procedure mogelijk, wel besproken. Deze vorderingen strekken kort gezegd tot vaststelling van:  
       - de samenstelling van de te verdelen nalatenschap; 
       - de deelgerechtigdheid daarin van partijen; 
       - de uitvoering van de uiterste wilsbeschikkingen van de erflaatster; en  
       - de verdeling van haar nalatenschap.  
       De rechtbank is nog onvoldoende geïnformeerd om ook deze vorderingen al in dit vonnis nader te bespreken en te beoordelen.  
     
     
     5.50. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten om deze vorderingen voor haar verdere beoordeling nader te bespreken. Op deze comparitie zal tevens worden bezien of partijen op een of meer punten overeenstemming kunnen bereiken.  
     
     
       5.51. Mede met het oog op een voortvarende afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster wordt van elk van partijen verlangd dat zij ter gelegenheid van deze comparitie aan de griffie van de rechtbank en aan de wederpartij zal overleggen: 
       (a) Een overzicht van de goederen en de schulden van de nalatenschap naar de waarde respectievelijk omvang op [datum] 1999. Partijen wordt in overweging gegeven zoveel mogelijk aan te sluiten bij de aangifte voor het recht van successie die zij beiden hebben aangemerkt als een globaal en indicatief overzicht dat goed als uitgangspunt voor een verdere afwikkeling zou kunnen dienen. 
       (b) Een overzicht van de giften die door de erflaatster tijdens leven zijn gedaan naar de waarde ten tijde van het overlijden en de staat ten tijde van de gift.  
       (c) Een overzicht met het verloop van de goederen en schulden van de nalatenschap tot heden, inclusief de afgifte van legaten, de door [eiser] en [gedaagden] al uit de nalatenschap ontvangen bedragen en de betaling van belastingen; 
       (d) Een actueel overzicht van de samenstelling van de nalatenschap.  
       (e) Een voorstel voor uitvoering van de terugkooprechten (indien gewenst), de uitvoering van de uiterste wilsbeschikkingen van de erflaatster en de verdeling van de nalatenschap. 
       Vermelding van de goederen en schulden op de gevraagde overzichten dient telkens te geschieden onder opgave van de waarde respectievelijk de omvang van de betreffende goederen en schulden of bij gebreke daarvan een voorstel voor een waardebepaling. Indien daarbij het oordeel van een deskundige noodzakelijk is, wordt partijen verzocht om te vermelden welke hoedanigheid bedoelde deskundige dient te hebben en welke persoon of personen voor benoeming tot deskundige in aanmerking komen (onder vermelding van adres en telefoonnummer). Voorts dienen partijen te vermelden welke vragen zij aan de deskundige wensen te stellen. 
       Partijen wordt de gelegenheid geboden deze overzichten puntsgewijs van een korte toelichting te voorzien en de relevante bescheiden daarbij te voegen.   
     
     
     5.52.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     
     
       6. De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     gelast een comparitie van partijen; 
     
     bepaalt dat partijen, in persoon en vergezeld van de raadslieden dienen te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank aan de Martinetsingel 2 te Zutphen, voor mr. J.H. Lieber, hierdoor benoemd tot rechter-commissaris, op een nader te bepalen datum; 
     
     verwijst de zaak naar de enquêterol van 29 augustus 2007 om partijen in de gelegenheid te stellen de verhinderdata over de periode van september tot december 2007 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir; 
     
     verzoekt partijen stukken die op de zaak betrekking hebben ten minste twee weken voor de zittingsdatum (in kopie) te doen toekomen aan de wederpartij en de griffie; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Lieber, mr. H.C.M. Boon en mr. M.J. van Lee en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2007. 
     
     In verband met afwezigheid van de voorzitter wordt dit vonnis ondertekend door de oudste rechter.?