ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:5731

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:5731 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-12-2012 / HD 200.101.832-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-12-18

Zaaknummer: HD 200.101.832-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:5731

---

Betaling aan failliet geen gevolg van een onmiskenbare vergissing; HR 6-9-97, ECLI:NL:HR:ZC2419, NJ 1998-437 (Ontvanger Hamm q.q.) en HR 8-6-07, ECLI:NL:HR: 2007:AZ4569, NJ 2007-419 (Van der Werff q.q./ BLG). Onvoldoende belang crediteur bij (subsidiaire) concurrente boedelvordering als bedoeld in artikel 24 FW omdat vast staat dat uit het beschikbare actief niet de algemene faillissementskosten en preferente boedelvorderingen kunnen worden voldaan.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       
       Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.101.832/01 
     
     
       
         arrest van 18 december 2012 
       
     
     
       in de zaak van 
     
     
       
         CZ Zorgkantoor B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. A.A.H. Zegers, 
     
     
       tegen: 
     
     
       
         Mr. P.M. Scholtes in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  
         Raad & Daad Thuisbegeleiding B.V. , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.M. Scholtes, 
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 31 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 7 december 2011 tussen appellante - ZK - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - de curator - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 151558/ HA ZA 10-610 )  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij memorie van grieven heeft ZK vier grieven aangevoerd, haar vordering gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de gewijzigde vorderingen. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden. 
       
     
     
       2.3. 
       ZK heeft vervolgens een akte genomen en daarbij vier producties in het geding gebracht. De curator heeft een antwoordakte genomen. 
       
     
     
       2.4 
       Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
       
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
       
         4. 	De beoordeling 
       
     
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       a. a) ZK betaalt als zorgkantoor door haar toegekende persoonsgebonden budgetten (hierna: PGB’s) als bedoeld in artikel 44 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en paragraaf 2.6 van de Regeling Subsidie AWBZ aan PGB- houders met wie ZK een PGB-overeenkomst heeft gesloten.  
       b) Raad & Daad Thuisbegeleiding B.V. (hierna: Raad & Daad) exploiteerde een instelling voor thuisbegeleiding en was een door een aantal PGB- houders gewenste schakel tussen ZK en zorgverleners. Raad & Daad schakelde voor haar cliënten verzorgers en verplegers in en was behulpzaam bij onder andere het voeren van de PGB- administratie van haar cliënten (de correspondentie met ZK, het ontvangen van de PGB’s van ZK en het verantwoorden van de besteding van die PGB’s). Tussen Raad & Daad en de PGB- houders werden individuele zorgovereenkomsten gesloten.  
       c)  Een brief van ZK aan de (rechtsvoorgangster van) Raad & Daad d.d. 18 december 2008 houdt onder meer het volgende in 
       
         
           “In de afgelopen periode is er landelijk wederom heel wat discussie gevoerd over het uitbetalen van de PGB- voorschotten (….) Het beleid is nu als volgt geformuleerd: 
           
           Het zorgkantoor betaalt de PGB- gelden (…) alleen nog maar uit op een bankrelatie die op naam staat van de budgethouder. (…) 
           
           Het staat de PGB houder vrij om afspraken te maken met het bemiddelingsbureau of de zorgmakelaar over het doorstorten van de PGB gelden. (…) In de praktijk merkt het zorgkantoor dat er in veel situaties gewerkt wordt met een machtiging (…) Onze juridische afdeling heeft onderzocht wat dit betekent als het zorgkantoor in terugvorderingtrajecten terecht komt. De conclusie (…) is dat (…) de budgethouder verantwoordelijk blijft voor (…) terugbetaling. Hiervoor is een oplossing voorhanden in de vorm van het sluiten van een acte van cessie. Met het ondertekenen van een acte van cessie door de budgethouder en de zorgmakelaar of het bemiddelingsbureau worden in juridische zin de rechten overgedragen aan de cessiehouder. In deze situatie is de cessiehouder formeel juridisch aansprakelijk voor de terugbetaling. Het zorgkantoor zal de acte van cessie accepteren en in die situaties de voorschotten overmaken op de bankrelatie van de cessiehouder. (…) Dit beleid zal met ingang van 1 januari 2009 strikt worden toegepast. Op dit moment maakt het zorgkantoor de PGB- gelden van de PGB- houders, waarvoor u de zaken behartigt, over aan uw instelling. Het huidige bestand zullen wij als zorgkantoor respecteren, hetgeen betekent dat wij de PGB voorschotten voor deze PGB houders op uw bankrelatie blijven overmaken. (… Voor nieuwe PGB houders geldt met ingang van 1 januari 2009 de nieuwe beleidslijn. (…)” 
         
       
       
       d)  De tot 1 januari 2009 geregistreerde PGB- houder mocht de PGB- gelden tot na te melden wetswijziging door ZK laten storten op een bankrekening van een vertegenwoordiger.  
       Raad & Daad heeft ten behoeve van de betaling van de PGB- gelden door ZK aan de cliënten van Raad & Daad bij de ING rekeningen geopend op naam van  Raad & Daad Thuisbegeleiding B.V. i.o. inzake [voorletter en achternaam PGB- houder]  (hierna te noemen: de inzake-rekeningen). In de zorgovereenkomsten gesloten tussen Raad & Daad en de individuele PGB- houders was bepaald dat Raad & Daad als gemachtigde van laatstgenoemde optrad ten aanzien van de rekeningen waarop het door ZK toegekende budget werd gestort. 
       e) Teneinde oneigenlijk gebruik en fraude tegen te gaan is medio 2009 de PGB- regeling met betrekking tot de wijze van betaling van de PGB- gelden gewijzigd. De wijziging hield in dat ZK vanaf 16 juli 2009 de voorschotten op de PGB’s uitsluitend op een bankrekening van de PGB- houder of diens wettelijke vertegenwoordiger mocht overmaken.  De inhoud van een in dit verband door ZK aan Raad & Daad verzonden brief van 3 augustus 2009 luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
         
           “Gelet op de aanpassingen in de Subsidieregeling PGB zal het zorgkantoor voor nieuwe budgethouders het bovenstaande onverkort volgen. 
         
       
       
         
           Voor de bij het zorgkantoor bekende budgethouders geldt dat de nog uit te betalen voorschotten voor het jaar 2009 betaalbaar gesteld worden op de bankrelatie waarop ook de overige voorschotten zijn uitbetaald. 
         
       
       
         
           In het laatste kwartaal van 2009 zal deze laatste categorie budgethouders van het zorgkantoor een wijzigingsformulier ontvangen, zodat zij kunnen aangeven op welke bankrelatie de voorschotten voor het jaar 2010 betaalbaar gesteld moeten worden. Het spreekt voor zich dat dit een bankrelatie moet zijn die op de naam van de budgethouder staat.” 
         
       
       f) Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 30 december 2009 is Raad & Daad in staat van faillissement verklaard en is de curator in die hoedanigheid aangesteld.  
       g) Op 4, 5 en 10 januari 2010 heeft ZK ter uitvoering van de medio december 2009 door ZK afgegeven toekenningsbeschikkingen 2010 op de inzake- rekeningen PGB- voorschotten tot een totaal van € 173.444,75 betaald ten behoeve van cliënten van Raad & Daad. De curator heeft vervolgens de saldi op de diverse inzake- rekeningen laten overmaken op de faillissementsrekening. 
       h) ZK heeft heeft conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de ING op de saldi van de inzake- rekeningen en de faillissementsrekening in het faillissement van Raad & Daad. 
     
     
       4.2. 
       ZK heeft de curator in rechte betrokken en - na wijziging van de eis -   primair  betaling door de curator gevorderd van door ZK betaalde voorschotten ad € 173.444,75 en  subsidiair  van € 151.365,40. Aan de vordering legde ZK ten grondslag  primair  dat zij de onder 4.1.g. genoemde betalingen onverschuldigd heeft verricht op de inzake- rekeningen, dat zij zich ten gevolge van manipulaties van Raad & Daad heeft vergist ten aanzien van de persoon aan wie zij betaalde en dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij die bedragen overmaakte aan individuele PGB- houders. Tussen ZK en Raad & Daad bestond geen rechtsverhouding op grond waarvan die betalingen verricht werden. Als gevolg van deze onmiskenbare vergissing moet de curator het betaalde bedrag op grond van het arrest Ontvanger/ mr. Hamm q.q. (HR 5 september 1997, NJ 1998,437) terugbetalen aan ZK. Aan het criterium in voormeld arrest is voldaan omdat geen sprake was van een betaling op de faillissementsrekening maar op geoormerkte inzake- rekeningen die evident slechts elke individuele PGB- houder betroffen.In elk geval heeft ZK een boedelvordering uit onverschuldigde betaling op de curator in de zin van artikel 24 FW c.q. hebben de individuele PGB- houders hun vordering op de curator uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking tot een totaalbedrag van € 151.365,40 aan ZK gecedeerd, aldus nog steeds ZK. 
     
     
       4.3. 
       De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In (voorwaardelijke) reconventie heeft de curator opheffing gevorderd van het beslag dat ZK ten laste van de curator onder de ING heeft gelegd. 
     
     
       4.4. 
       
         De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de primaire vordering in conventie afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat bij de betalingen door ZK geen sprake was van een onmiskenbare vergissing in de zin van het arrest Ontvanger/ mr. Hamm q.q., dat ZK wist of had kunnen weten dat Raad & Daad gebruik maakte van inzake- rekeningen die op naam van Raad & Daad stonden en dat het feit dat het gebruik van die rekeningen door Raad & Daad niet voldeed aan de geldende wetgeving daaraan niet af deed. De subsidiaire vordering wees de rechtbank af omdat deze, voor zover cliënten de vordering rechtsgeldig aan Raad & Daad hebben gecedeerd, een concurrente boedelvordering betreft die in het faillissement dient te worden ingediend.  
       
     
     
       4.5. 
       De vordering in reconventie wees de rechtbank toe, nu de vorderingen in conventie werden afgewezen. 
     
     
       4.6. 
       De grieven I tot en met III richten zich tegen de onder 4.4. weergegeven oordelen van de rechtbank. Grief IV richt zich tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering van ZK in conventie. 
     
     
       4.7. 
       
         Het hof stelt ten aanzien van de grieven I tot en met III het volgende voorop. De rechtbank is er van uitgegaan dat betaling van de teruggevorderde bedragen door ZK aan het failliete Raad & Daad heeft plaats gevonden. Voor zover ZK dit oordeel met grief I bestrijdt, en betoogt dat (niet aan het failliete Raad & Daad maar op een kwaliteitsrekening die Raad & Daad ten behoeve van de individuele PGB- houders aanhield en dus:) aan individuele PGB- houders is betaald, heeft het volgende te gelden.  Vast staat dat de inzake- rekeningen bij de ING op naam van Raad & Daad stonden.  
         Raad & Daad was dus in relatie tot de bank tot het saldo op die rekeningen gerechtigd. Dat ZK (hetgeen kennelijk ook gold voor Raad & Daad) veronderstelde aan de individuele  
         PGB- houders te betalen door de overmaking op de inzake- rekeningen doet hieraan niet af.  Krachtens artikel 3:276 BW staat een schuldenaar in beginsel met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden tegenover al zijn schuldeisers. Op dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad bij arrest van 3 februari 1984 (NJ 1984, 752) voor een specifiek geval een uitzondering aanvaard, waarna de wetgever op dat arrest voor een eveneens specifiek geval (te weten de generale kwaliteitsrekening aan te houden door notarissen en gerechtsdeurwaarders) heeft voortgebouwd (artikel 25 Wet op het Notarisambt en artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet), daarbij onderstrepend dat terughoudendheid gepast is. Overeenkomstige toepassing van voormelde wettelijke regeling op de door advocaten en accountants met het oog op de ontvangst van voor derden bestemde gelden aangehouden rekeningen heeft de Hoge Raad bij arrest van 13 juni 2003 (LJN AF3413, NJ 2004, 196) als passend binnen het stelsel van de wet en aansluitend bij de wel in de wet geregelde gevallen, mogelijk geoordeeld. In laatstgenoemd arrest is voorts geoordeeld dat het saldo op een door een incassobureau op eigen naam, doch onder de toevoeging “inzake Coöperatie X”aangehouden rekening, waarop slechts betalingen ten behoeve van Coöperatie X werden ontvangen, niet een dergelijke kwaliteitsrekening betrof en derhalve behoorde tot de failliete boedel van het incassobureau. Uit voornoemde arresten van de Hoge Raad moet naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat in het onderhavige geval, mede gelet op de blijkens het voorgaande toe te passen terughoudendheid, geen sprake is van een uitzondering op artikel 3:276 BW in de zin dat de betalingen verricht na het faillissement van Raad & Daad op de inzake- rekeningen ten name van Raad & Daad bij de bank buiten het faillissement van Raad & Daad zouden vallen.  
         De betaalde bedragen waren immers in laatste instantie (niet voor derden maar) voor  
         Raad & Daad bestemd, die uit die bedragen op grond van de door haar met de PGB- houders gesloten zorgovereenkomsten onder meer de aan laatstgenoemden verleende zorg betaalde. Zulks volgt uit de tussen Raad & Daad en de individuele PGB- houders gesloten zorgovereenkomsten. 
       
       
       
         4.7.1. 
         Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of bij de betaling door ZK aan Raad & Daad na faillissement van laatstgenoemde sprake is van een onmiskenbare vergissing als bedoeld in het arrest Ontvanger/mr. Hamm q.q. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad beslist hoe de faillissementscurator dient te handelen wanneer een derde tijdens het faillissement bij vergissing een niet aan de gefailleerde verschuldigd bedrag aan de gefailleerde of de curator betaalt. Als tussen de gefailleerde en de derde die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat, of heeft bestaan, die aanleiding gaf tot de betaling, terwijl de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, bijvoorbeeld een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald, handelt de curator in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van de vergissing. De bijzondere positie van de curator brengt immers mee dat er op vertrouwd moet kunnen worden dat hij derden niet het slachtoffer laat worden van toevallige, in de praktijk niet steeds te vermijden, misslagen als een dergelijke vergissing. Wanneer ten gevolge van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd aan de curator c.q. de failliet wordt betaald dient de curator op grond van de redelijkheid de schade aan de derde tot het gehele bedrag van de verrijking van de boedel (de gezamenlijke crediteuren) te vergoeden, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten, met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren en zonder dat de curator van de derde een bijdrage mag verlangen in de algemene faillissementskosten. Bij arrest van 8 juni 2007 (LJN AZ4569, NJ 2007,419) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de in het arrest Ontvanger/ mr. Hamm q.q. bedoelde terugbetalingsverplichting van de curator slechts bestaat wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond was voor de betaling in kwestie. In die situatie valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat deze bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de gefailleerde en de betaler bestaat of heeft bestaan voor die betaling geen rechtsgrond kon opleveren. Er moet sprake zijn van een onmiskenbare vergissing, aldus de Hoge Raad. 
       
       
         4.7.2. 
         
           Van een onmiskenbare vergissing in voormelde zin is naar het oordeel van het hof bij de betalingen door ZK na het faillissement van Raad & Daad geen sprake. Voor dit oordeel is van belang dat tussen Raad & Daad enerzijds en individuele PGB- houders anderzijds zorgovereenkomsten waren gesloten waarin de PGB- houders Raad & Daad als gemachtigde hadden aangewezen op de rekening waarop de voorschotten door ZK werden betaald, dat deze gang van zaken in elk geval al sinds 2008 bestond (zie de brief van 18 december 2008 van ZK aan Raad & Daad) en voortduurde tot in elk geval 1 januari 2010 (en dus tot na de wetswijziging van 2009), dat de gesloten zorgcontracten tevens inhielden dat Raad & Daad zorgwerkzaamheden ten behoeve van de individuele PGB- houders verrichtte en dat de kosten van die werkzaamheden (voor zover vallende onder de AWBZ) door ZK rechtstreeks werden betaald aan de zorgverlener, uit het PGB- budget van de budgethouder. In 2009 was voorts al voor ZK al duidelijk dat er sprake was van  
           inzake- rekeningen van Raad & Daad. Daar heeft ZK deels op ingegrepen.  Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat de betalingen door ZK op de inzake- rekeningen na het faillissement van Raad & Daad het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing in die zin dat (in elk geval) voor de curator evident was dat de betalingen niet voor hem of voor Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaats vonden. Dat betaling op de inzake- rekeningen op enig moment in strijd was met de wettelijke eisen waaraan ZK bij de betaling van de PGB- budgetten moest voldoen doet aan het voorgaande niet af, evenmin als de door de curator bestreden omstandigheden die ZK stelt in de memorie van grieven onder 36. Er was met andere woorden geen sprake van een vordering van ZK die, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten, met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren en zonder dat de curator van de derde (ZK) een bijdrage mag verlangen in de algemene faillissementskosten, door de curator voldaan moest worden. De grieven I tot en met III falen. 
         
       
       
         4.7.3. 
         Naar aanleiding van grief IV overweegt het hof voorts dat, voor zover ZK al een (al dan niet door de individuele PGB- houders aan ZK gecedeerde) vordering uit onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking op de faillissementsboedel heeft, sprake is van een concurrente boedelvordering als bedoeld in artikel 24 FW, welke conform het wettelijke preferentiestelsel in het faillissement moet worden afgewikkeld. ZK heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de toestand van de boedel zodanig is dat uit het beschikbare actief niet de algemene faillissementskosten en de preferente boedelvorderingen kunnen worden voldaan zodat betaling van een boedelvordering van ZK of de PGB- houders niet mogelijk is. Bij grief IV, waarin ZK overigens terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte de subsidiaire vordering van ZK buiten behandeling heeft gelaten, heeft ZK dus geen belang. In elk geval stelt ZK in het licht van het voorgaande onvoldoende dat zij daarbij enig belang zou hebben. 
       
     
     
       4.8. 
       Slotsom van het voorgaande is dat de grieven I tot en met III falen, dat grief IV slaagt maar niet tot een andere beslissing leidt, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ZK zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van de curator zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
       Het hof: 
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
       veroordeelt appellante in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van geïntimeerde worden begroot op € 4.836,-- aan verschotten en op € 2.632,-- aan salaris advocaat; 
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.