ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2022:3315

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2022:3315 Rechtbank Noord-Holland , 13-04-2022 / C/15/311907 / HA ZA 21-16

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2022-04-13

Zaaknummer: C/15/311907 / HA ZA 21-16

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:3315

---

opdracht van aanneming van werk; afwijzing vordering tot vervangende schadevergoeding i.v.m. het ontbreken van een ingebrekestelling; afrekenen naar stand van het werk want geen sprake van opzegging

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/311907 / HA ZA 21-16 
     
     
     
       
         Vonnis van 13 april 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de vennootschap onder firma 
     
       
         
          [eiser 1]
         , tevens handelend onder de naam  [eiser 1] , 
       gevestigd te [plaats 1], 
     
     2.	 [eiser 2] , 
     wonende te [plaats 1], 
     3.	 [eiser 3] , 
     
       wonende te [plaats 1], 
       hierna samen te noemen [eiser 1], 
       eisers, 
       advocaat mr. F.M. Aarts te Heilig Landstichting, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , tevens handelend onder de naam  [gedaagde] , 
       wonende te [plaats 2], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. O.M. Spronken te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser 1] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 18 augustus 2021 
         
         
           de akte producties (16-17) van [eiser 1] van 31 januari 2022 
         
         
           de akte producties van [gedaagde] (8) van 3 maart 2022 
         
         
           de akte producties (18-19) van [eiser 1] van 3 maart 2022 
         
         
           spreekaantekeningen van [eiser 1] 
         
         
           pleitnotities van [gedaagde] 
         
         
           de aantekeningen van de griffier van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht tijdens de mondelinge behandeling van 3 maart 2022. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De zaak in het kort 
     
     
       2.1. 
       Deze zaak gaat over een geschil naar aanleiding van de uitvoering van een opdracht tot aanneming van werk. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] wel in verzuim is ten aanzien van de oplevering van het werk, maar niet ten aanzien van de gebreken. Daartoe ontbreekt namelijk een ingebrekestelling. De vordering tot vervangende schadevergoeding wordt daarom afgewezen. De vorderingen tot schadevergoeding van gederfde inkomsten en bedorven waren wordt gedeeltelijk toegewezen. Omdat geen sprake is van opzegging, dient tussen partijen afgerekend te worden op basis van de stand van het werk. Op grond daarvan dient [gedaagde] een deel van de betaalde aanneemsom aan [eiser 1] terug te betalen.  
       
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
       3.1. 
       
        [eiser 2] en [eiser 3] zijn vennoten van [eiser 1], een onderneming bestaande uit een cafetaria annex sushirestaurant in ’s-Hertogenbosch (hierna: de cafetaria). 
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] drijft een eenmanszaak met de activiteiten ‘overige afwerking van gebouwen’ en ‘algemene burgerlijke en utiliteitsbouw’. 
       
     
     
       3.3. 
       In verband met de renovatie van de cafetaria en bovengelegen woning stuurt [gedaagde] op 10 juni 2020 een door hem getekende offerte met nummer 2020101 (hierna: de offerte) en een overeenkomst van aanneming (hierna: de aanneemovereenkomst) per e-mail aan [eiser 1] voor een aanneemsom van € 44.222,75 ex btw. Bij de e-mail zijn ook algemene voorwaarden gevoegd.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde] is op 6 juli 2020 met het werk gestart. In artikel 3 lid 2 van de aanneemovereenkomst staat:  
       
       
         
           Het werk dient te zijn opgeleverd: 
         
         
           • uiterlijk op 03-08-2020  
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Nadat [gedaagde] op 18 augustus 2020 aan [eiser 1] appt dat hij de 3e termijnfactuur heeft gestuurd en [eiser 1] op 20 augustus 2020 vraagt of de betaling is gelukt, vindt het volgende whatsapp verkeer tussen partijen plaats: 
       
       
         
           25-08-2020 11:10 – [gedaagde]: Gmorgen [eiser 1] Is de betaling nog gelukt. Moet wel verder kunnen gaan. Graag vandaag aub. Moet betalingen doen voor materialen. Gr 
         
       
       
       
         
           25-08-2020 12:16 - [eiser 1] [eiser 2]: Hoi [gedaagde] wanneer komt jullie hier de projecten verder zo snel afwerken? Want elke week kost mij minimum 2000.00euro per week. Is ruim 3 weken over de Datum waar we afgesproken 3aug.en nogmaals vraag ik wanneer is (..) de verbouwing klaar zijn??? 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
         
           
           25-08-2020 12:45 – [gedaagde] : Ik heb Mensen die op betaling wachten en bedrijven Ik dacht dat we een afspraak hadden gemaakt dat het geregeld is om door te kunnen gaan 
         
       
       
       
         
           25-08-2020 13:11 - [eiser 1] [eiser 2]: (…) als ik de 4de termijn overmaken dan heb ik meer dan 85%. Maar ik zie de verbouwing niet dagelijks gewerkt word. En nogmaals vraag ik wanneer zal de verbouwing klaar zijn?????   
         
       
       
       
         
           26-08-2020 08:30 - [gedaagde] : Beste [eiser 1] Hierbij de bevestiging. Voor de laatste werkzaamheden aan de cafetaria. (…) Volgens overeenkomst is dit de 3 de termijn. Genoemd in de mail en factuur verstuurd op 17 aug 2020 (staat termijn 4) Oplevering van de zaak week 36. Werkzaamheden hervat na ontvangst betaling. Gr [gedaagde]  
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           26-08-2020 11:58 - [eiser 1] [eiser 2]: ’s Hertogenbosch, 26 augustus 2020 
         
         
           (…) Resumerend het volgende, stel dat ik vandaag en uiterlijk morgen de 3e termijn aan u voldoet. Kunt u mij dan garanderen dat u in week 36 zowel de werkzaamheden van de bovenwoning (trappenhuis, keuken, toilet, afwerking aircosystemen en de betreffende leidingen) als de zaak oplevert? (…) Alvorens ik de 3e termijn overmaak, verzoek ik u mij te informeren of u op bovenstaande in kan gaan. (…) 
         
       
       
       
         
           26-08-2020 12:23 - [gedaagde] : Akkoord 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           26-08-2020 12:38 - [eiser 1] [eiser 2]: Ik heb €12.000.00 al overgemaakt. 
         
       
       
       
         
           (…) 
           
         
         
           29-08-2020 10:21 - [eiser 1] [eiser 2]: Hoe is de project van ons verder?? Ik zie nog geen vooruit. 
         
         
           29-08-2020 10:21 - [eiser 1] [eiser 2]: Kommen vandaag en morgen nog iemand te Werken bij ons.?????? 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           29-08-2020 10:57 - [gedaagde] : (…) Die 3 de termijn heb jij te laat betaald. Zie voorwaarden en overeenkomst. Wat het volgende veroorzaakt is dat ik mijn mensen dan op een gegeven moment niet meer kan betalen zo ook materialen en leveranciers. (….) Ik heb ze dan ook elders moeten plaatsen. Het risico werd mij te groot. Ik heb aardig wat kosten voor gefinancierd voor jou project. Verder zijn er zijn extra werken gedaan aan jou projecten zoals de vloer en wanden panelen, dit kost allemaal geld. Alleen de vloerkosten zijn om en bij de 4500 euro ( egaliseren en betonlook kost minder)Wandpanelen kosten 2500 euro ( schilderwerk kost een stuk minder) Ik ga jou een lijst sturen aan werkzaamheden verricht gerelateerd aan het het bedrag welke je betaald hebt. Tevens een lijst met extra werk en keuzes gemaakt door jullie als eigenaar. De verfwerkzaamheden gaan wij afronden. De wanden afplakken,  
           
           het rvs plaatsen. En de machines binnen zetten. (…) Als wij er samen uitkomen zullen dan ook de rest van de werkzaamheden afgerond worden. (…) Weekend wordt er niet gewerkt. Ik zal er maandag zijn en wellicht kunnen we dan samen zitten en dit bespreken (…). 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Op 8 september 2020 schrijft de advocaat van [eiser 1] per e-mail en brief onder meer aan [gedaagde]: 
       
       
         
           (…) Afgesproken is dat het werk op 6 juli 2020 aanvangt en dat u het werk uiterlijk op 3 augustus 2020 oplevert. Het werk is niet tijdig opgeleverd. Hierdoor lijdt cliënt schade omdat hij zijn cafetaria niet kan (her)openen en om die reden sinds 4 augustus geen omzet heeft. 
         
       
       
       
         
           U heeft cliënt op vrijdag 28 augustus jl. toegezegd dat u het werk uiterlijk in week 36 gereed zou hebben. Ook deze toezegging bent u niet nagekomen. 
         
       
       
       
         
           Het voorgaande betekent dat u in verzuim verkeert en schadeplichtig bent jegens cliënt. Voor de zekerheid en indien u uw verzuim betwist stel ik u hierbij nogmaals uitdrukkelijk in gebreke met het dringende verzoek om het  
           werk uiterlijk op vrijdag 11 september aanstaande gereed aan client op te leveren 
           . (…)  
         
       
       
       
         
           Geeft u geen gehoor dan zal cliënt de overeenkomst van aanneming met ingang van 12 september aanstaande – partieel – ontbinden voor het gedeelte van het werk dat (nog) niet door u is uitgevoerd. (…)  
         
       
       
       
         
           (…) Daarnaast behoudt cliënt zich het recht voor om herstel te vorderen van gebreken aan het tot dusverre door u uitgevoerde werk. 
         
       
       
       
         
           Daartoe zal cliënt een bouwkundig expert inschakelen. Deze expert zal de kwaliteit van het door u geleverde werk beoordelen en de omvang van het nog resterende werk in kaart brengen en zulks in verhouding tot de tot dusverre door u gefactureerde periodieke bedragen.  (…) 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       
        [gedaagde] schrijft op 9 september 2020 om 08:12 via Whatsapp aan [eiser 1]: 
       
       
         
           Gmorgen Willen jullie nog dat wij de laatste werkzaamheden in de winkel afronden? Ik hoor van je 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Partijen hebben daarna geen rechtstreeks contact en [gedaagde] geen werkzaamheden meer. 
       
     
     
       3.9. 
       
         Op 17 september 2020 verricht [bedrijf] in opdracht van [eiser 1] een onderzoek naar de bouwkundige en technische stand van het werk. [gedaagde] is niet uitgenodigd en niet aanwezig. Volgens het rapport van 9 november 2020 (hierna: het rapport) vertegenwoordigt de stand van het werk een bedrag van € 10.904,51 exclusief btw en dient nog voor € 69.175,00 exclusief btw aan werk verricht te worden om de renovatie af te ronden. In het rapport staat onder meer: 
         
           Zoals omschreven is de renovatie verre van gereed en tevens zijn er gerealiseerde onderdelen die kwalitatief onder de maat zijn. Om renovatie af te ronden naar maatstaven van goed en deugdelijk werk zullen bouwkundige en installatie technische onderdelen gesloopt en opnieuw gedaan moeten worden. (…) 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Omstreeks eind september/begin oktober 2020 stuurt [gedaagde] de laatste termijn factuur. Ook stuurt hij een meerwerkfactuur (hierna: de meerwerkfactuur) voor een bedrag van € 12.168,31 incl. btw. [eiser 1] voldoet geen van beide facturen. 
       
     
     
       3.11. 
       Nadat op 1 oktober 2020 de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van [eiser 1] per e-mail schrijft dat [gedaagde] op 2 oktober 2020 het werk zal hervatten, reageert de advocaat van [eiser 1] dat [gedaagde] reeds in verzuim verkeert en dat hij de overeenkomst al namens [eiser 1] (partieel) heeft ontbonden. 
       
     
     
       3.12. 
       De advocaat van [gedaagde] zegt op 5 oktober 2020 per e-mail aan de advocaat van [eiser 1] de overeenkomst op. 
       
     
     
       3.13. 
       In een brief van 20 november 2020 schrijft de advocaat van [eiser 1] aan de advocaat van [gedaagde] onder meer: 
       
       
         
           (…) De overeenkomst is terecht partieel ontbonden. Wellicht ten overvloede deel ik u hierbij mede dat de vordering tot nakoming is omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding in de zin van art. 6:87 BW, althans hierbij wordt omgezet. 
         
       
       
       
         
           Het is cliënte helaas ook duidelijk geworden dat hetgeen uw cliënt wél heeft gedaan, niet goed is. Dit hebben zowel de onafhankelijke deskundige als de nieuwe aannemer bevestigd. Cliënte houdt uw cliënt hiervoor volledig aansprakelijk.   
         
       
       
       
         
           (…)Inmiddels heb ik het deskundigenrapport van [bedrijf] ontvangen, Bijgaand (*) treft u deze aan. (…) 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       
        [eiser 1] heeft het werk door derden af laten maken, waarna de cafetaria op 24 november 2020 is heropend. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
       4.1. 
       
         
          [eiser 1] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. tot betaling van een bedrag van € 136.732,55 althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de verzuimdatum, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
         II. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.142,33, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van algehele voldoening 
         III. in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over die proceskosten vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van algehele voldoening en de nakosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer. 
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       Uitgangspunt is dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand is gekomen voor een aanneemsom van € 44.222,75 exclusief btw. 
       
       
         
           Wie van partijen was als eerste in verzuim? 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       Gelet op het meest verstrekkende verweer dat sprake is van schuldeisersverzuim, moet eerst worden vastgesteld wie van partijen als eerste in verzuim is komen te verkeren.  
       
     
     
       5.3. 
       
        [eiser 1] stelt dat [gedaagde] een fatale termijn heeft overschreden. Voor het geval dat niet zo is, heeft zij [gedaagde] bij brief van haar advocaat van 8 september 2020 alsnog in gebreke gesteld, waarna [eiser 1] op 12 september 2020 in verzuim is geraakt. [gedaagde] betwist dit. Hem is geen redelijke termijn gegeven voor oplevering en een specificatie van de nog uit te voeren werkzaamheden ontbreekt. Bovendien heeft hij [eiser 1] op 9 september 2020 en op 1 oktober 2020 aangeboden om het werk af te maken, maar daarop heeft [eiser 1] niet gereageerd respectievelijk hem de toegang tot het werk geweigerd. Daarom is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser 1], aldus [gedaagde]. 
       
       
         
           Fatale termijn? 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Weliswaar vermeldt de aanneemovereenkomst dat het werk uiterlijk op 3 augustus 2020 moest zijn opgeleverd, maar daarmee is niet komen vast te staan dat partijen een fatale termijn zijn overeenkomen. Het woord “ uiterlijk ” mag in het algemeen spraakgebruik weliswaar “ niet later dan ” betekenen, maar dit betekent niet per se dat de termijn een fataal karakter heeft, die direct tot verzuim leidt (dus zonder ingebrekestelling). Of sprake is van een fataal karakter hangt af van de context waarbinnen dit is besproken en de overige feiten en omstandigheden van het geval (Hoge Raad 20 januari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:141)). In dit geval heeft [eiser 1] op zitting verklaard dat zij rond 3 augustus 2020 akkoord is gegaan met vier weken uitstel (tot eind augustus 2020), zodat de initieel afgesproken datum niet fataal was. Dat de nieuwe opleverdatum per eind augustus een fatale termijn was, blijkt niet uit de afspraken tussen partijen. Uit het WhatsApp verkeer tussen partijen valt weliswaar af te leiden dat [eiser 1] eind augustus 2020 ongeduldig wordt, maar zij geeft [gedaagde] op dat moment weer uitstel en vraagt hem om een garantie dat het werk in week 36 (vrijdag 4 september) wordt opgeleverd. Omdat de oorspronkelijke opleverdatum tot twee keer toe is uitgesteld, is geen sprake van een fatale termijn. [gedaagde] hoefde dus ook niet te verwachten dat hij na week 36 automatisch in verzuim zou verkeren.  
       
       
         
           In verzuim geraakt door ingebrekestelling? 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       Omdat geen sprake is van overschrijding van een fatale termijn, is het vervolgens de vraag of [gedaagde] in verzuim is geraakt door de ingebrekestelling van [eiser 1]. Hoewel [eiser 1] in de brief van 8 september 2020 [gedaagde] een termijn van drie dagen geeft om het werk op te leveren zonder opgave van werkzaamheden die nog moeten worden uitgevoerd, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] per 12 september 2020 in verzuim is geraakt. In dit geval kan de termijn van drie dagen als redelijke termijn worden beschouwd en kon een opgave van werkzaamheden achterwege blijven. [gedaagde] heeft immers op 26 augustus 2020 via WhatsApp akkoord gegeven op de vraag van [eiser 1] (zie citaat van r.o. 3.5) om een garantie dat hij in week 36 zowel de werkzaamheden van de bovenwoning (trappenhuis, keuken, toilet, afwerking aircosystemen en de betreffende leidingen) als de zaak oplevert. Door dit akkoord mocht [eiser 1] er van uitgaan dat [gedaagde] wist welke werkzaamheden nog moesten worden uitgevoerd. [eiser 1] mocht ook verwachten dat [gedaagde] het werk in de periode van 27 augustus 2020 tot en met 4 september (zes werkdagen) zou afronden. In dat licht gezien heeft [eiser 1] [gedaagde] op 8 september 2020 een redelijke termijn gegeven om de werkzaamheden alsnog in drie dagen af te ronden. Omdat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat na 26 augustus 2020 niet of nauwelijks is gewerkt, terwijl hij wist dat [eiser 1] groot belang had bij heropening van de cafetaria, is sprake van een dusdanig ernstige wanprestatie dat deze de partiële ontbinding van de aanneemovereenkomst rechtvaardigt. 
       
     
     
       5.6. 
       Het feit dat [eiser 1] niet heeft gereageerd op de vraag van [gedaagde] van 9 september 2020 of zij nog wilde dat hij de laatste werkzaamheden in de winkel kwam afronden, maakt dat niet anders. Uit de brief van 8 september 2020 blijkt immers al dat [eiser 1] wilde dat [gedaagde] het werk zou afmaken. Daarbij komt dat [gedaagde] op dat moment nog toegang tot het werk had, omdat, zoals [eiser 1] op de zitting onweersproken heeft verklaard, de sleutels met pincode op de voordeur van de cafetaria waren vastgemaakt en pas later het slot is vervangen. 
       
     
     
       5.7. 
       Dat [gedaagde] zich zorgen maakte over betaling van volgens hem verricht meerwerk maakt dit oordeel ook niet anders. Pas toen [eiser 1] op maandag 29 augustus 2020 vroeg of er nog mensen kwamen werken, uitte [gedaagde] voor het eerst zijn zorgen hierover en maakte hervatting van het werk afhankelijk van afspraken over betaling van meerwerk. Omdat niet is gebleken dat [gedaagde] [eiser 1] al eerder op dit meerwerk had gewezen en hij ook nog geen meerwerkfactuur had gestuurd waarvan de betalingstermijn was vervallen, mocht [gedaagde] het werk niet opschorten. Van schuldeisersverzuim van [eiser 1] was geen sprake. 
       
     
     
       5.8. 
       Het verweer ten slotte dat [eiser 1] op 2 oktober 2020 [gedaagde] de toegang tot het werk heeft geweigerd en zo geen gelegenheid heeft gekregen om het werk af te maken, slaagt evenmin. Zoals hiervoor al geconcludeerd, was [gedaagde] per 12 september 2020 in verzuim met het opleveren van het werk door de ingebrekestelling. Dus mocht [eiser 1] partieel ontbinden voor het gedeelte van het werk dat nog niet was uitgevoerd. De weigering van [eiser 1] van het aanbod van [gedaagde] - bijna een maand later - om het werk alsnog af te maken, leidt daarom niet tot schuldeisersverzuim van [eiser 1]. Evenmin leidt dit tot beëindiging van het verzuim van [gedaagde] in de zin van artikel 6:61 lid 1 BW.  
       
     
     
       5.9. 
       Voor zover [gedaagde] nog heeft aangevoerd dat hem de kans is ontnomen om het werk af te maken en hij daarom de aanneemovereenkomst op 5 oktober 2020 heeft opgezegd, slaagt dat verweer niet. Er was geen sprake van schuldeisersverzuim aan de kant van [eiser 1] en [gedaagde] mocht het werk niet opschorten. Daar komt bij dat [gedaagde] onvoldoende heeft aangevoerd om vast te kunnen stellen dat partijen bij de overeenkomst zijn afgeweken van artikel 7:264 BW op grond waarvan uitsluitend opdrachtgever een aanneemovereenkomst kan opzeggen. 
       
       
       
       
         
           Kwalificatie buitengerechtelijk (partiële) ontbinding 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       
        [eiser 1] stelt dat zij de aanneemovereenkomst buitengerechtelijk (partieel) heeft ontbonden. [gedaagde] betwist dit en voert aan dat de in zijn visie onterechte ontbinding kwalificeert als opzegging. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.5. tot en met 5.9. is overwogen, mocht [eiser 1] gerechtvaardigd partieel ontbinden. De ontbinding kwalificeert niet als een opzegging van de aanneemovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW. Daarvoor biedt de tekst van de brief van [eiser 1] van 8 september 2020 bovendien ook geen aanknopingspunten. 
       
       
         
           Recht op vervangende schadevergoeding? 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       
        [eiser 1] stelt dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aanneemovereenkomst en gehouden is de door [eiser 1] als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. [eiser 1] stelt ook dat de vordering tot nakoming (voor het deel van het niet uitgevoerde werk) is omgezet in een vergoeding tot vervangende schadevergoeding overeenkomstig artikel 6:87 BW.  
       
     
     
       5.12. 
       De rechtbank overweegt dat geen verbintenis tot nakoming kan bestaan voor zover de aanneemovereenkomst partieel is ontbonden. De ontbinding maakt immers een einde aan de overeenkomst en de wederzijdse verplichtingen (met uitzondering van de ongedaanmakingsverplichting). Voor dat (ontbonden) deel kan dus geen omzetting in een vergoeding tot vervangende schadevergoeding plaatsvinden. De vordering tot vervangende schadevergoeding zal voor dat deel dan ook worden afwezen.   
       
     
     
       5.13. 
       
         Voor zover de stelling van [eiser 1] aldus moet worden begrepen dat ook de verbintenis tot nakoming van het niet ontbonden deel van de overeenkomst is omgezet in een vergoeding tot vervangende schadevergoeding (wat volgt uit de brief van de advocaat van [eiser 1] van 20 november 2020), geldt het volgende. Hoewel [gedaagde] in verzuim is ten aanzien van het moment van oplevering, slaagt zijn verweer dat hij niet in verzuim is voor de gebreken aan het niet ontbonden deel van het werk omdat hij daarvoor niet in gebreke is gesteld. De ingebrekestelling van 8 september 2020 ziet immers alleen op het opleveren van het werk en niet op het herstellen van gebreken. [gedaagde] is niet eerder dan op 20 november 2020 over de gebreken geïnformeerd door het toezenden van het rapport. Toen had [eiser 1] de gebreken al door een derde laten herstellen. Ook al concludeert de deskundige in het rapport dat de gerealiseerde onderdelen van het werk kwalitatief onder de maat zijn en delen gesloopt en opnieuw gedaan moeten worden (en heeft de nieuwe aannemer [eiser 1] dat bevestigd), dan nog had [eiser 1] [gedaagde] in gebreke moeten stellen en hem een termijn voor herstel moeten geven. Niet is immers gebleken dat nakoming door [gedaagde] blijvend onmogelijk was. Dat volgt in elk geval niet uit enkel stilzitten van [gedaagde]. 
         Omdat [gedaagde] niet in verzuim was met het herstel van gebreken ten tijde van de mededeling van [eiser 1] dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vorderde, is niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:87 lid 1 BW. De verbintenis tot nakoming (van herstel van gebreken) is daarom niet omgezet in vervangende schadevergoeding. De vordering tot vervangende schadevergoeding voor het niet ontbonden deel van de aanneemovereenkomst zal daarom eveneens worden afgewezen. 
       
       
       
       
       
         
           Afrekenen naar de stand van het werk 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       Gelet op de conclusie dat de partiële ontbinding niet kwalificeert als opzegging, kan het betoog van [gedaagde] dat partijen met elkaar moeten afrekenen aan de hand van besparingen op de volle aanneemsom (artikel 7:764 lid 2 BW), niet slagen. Partijen moeten afrekenen naar de daadwerkelijke stand van het werk. Het gaat daarbij om de vraag welk deel van de aanneemovereenkomst is uitgevoerd, niet of dit kwalitatief goed is. [eiser 1] heeft [gedaagde] immers niet in gebreke gesteld voor die gebreken. Niet is komen vast te staan dat [gedaagde] na 12 september 2020 nog werkzaamheden heeft laten uitvoeren. Het rapport van het op 17 september 2020 in opdracht van [eiser 1] verrichte onderzoek naar de stand van het werk zal dan ook als uitgangspunt worden genomen. Daarbij wordt rekening gehouden met het feit dat [gedaagde] niet is uitgenodigd om bij de inspectie op 17 september 2020 aanwezig te zijn en hij niet de mede-opdrachtgever van het rapport is. Niet bepalend acht de rechtbank echter dat [eiser 1] [gedaagde] niet vooraf heeft geïnformeerd dat en wanneer een derde het werk zou afmaken. [gedaagde] heeft immers de tijd gehad om de stand van het werk zelf vast te (laten) leggen als hij dat had gewenst, voordat hem op 1 oktober 2020 te verstaan werd gegeven dat hij geen toegang (meer) zou krijgen tot het pand om het werk af te maken. Naast het rapport geldt de offerte als uitgangspunt. De vraag of bepaalde posten, die anders zijn uitgevoerd dan in de offerte vermeld, voor vergoeding in aanmerking komen, wordt hierna onder ‘meerwerk’ beoordeeld.  
       
       
         
           Sloopwerk (post 1) 
         
         Gelet op het rapport is deze post uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Vloer beton ciré gehele vloer (post 2) 
         
         Gelet op het rapport en het verweer van [gedaagde], staat vast dat partijen in onderling overleg hebben gekozen voor een andere uitvoering van deze post, namelijk het storten van een nieuwe cementdekvloer en afwerking met tegels. Deze post is dus voor € 2.175,00  niet  uitgevoerd (in feite minderwerk). De alternatieve werkzaamheden die aan de vloer hebben plaatsgevonden worden hierna onder ‘meerwerk’ beoordeeld.   
       
       
       
         
           Plafond verlagen / wanden / stucwerk (post 3) 
         
         
           Winkel : [gedaagde] heeft niet betwist dat de rvs beplating niet is aangebracht in de winkel. Ook heeft hij niet betwist dat de koven in de hoeken en aftimmeringen in de winkel niet gereed zijn. De enkele stelling dat ‘voor het overige de wanden en plafonds gestuukt zijn’ is in elk geval onvoldoende.  
         
           Keuken : [gedaagde] erkent dat in de keuken geen verlaagd plafond is aangebracht. Voor zover [gedaagde] aanvoert dat daarvoor in de plaats wandbekleding is aangebracht, worden die alternatieve werkzaamheden hierna onder ‘meerwerk’ beoordeeld. 
         
           Bijkeuken/magazijn : [gedaagde] heeft voldoende gemotiveerd betwist dat ook andere wanden dan het kook- en wasgedeelte zouden worden bekleed. Dat was niet afgesproken, omdat - zo voert hij aan - dat daar al tegels op zaten. Gezien de betwisting door [gedaagde] en omdat dit niet duidelijk uit de foto’s bij het rapport kan worden afgeleid, is ook niet komen vast te staan dat het plafond slechts gedeeltelijk is gestuct. Daarnaast heeft [gedaagde] voldoende gemotiveerd betwist dat het rondom de afzuigunit in het plafond afgewerkt zou worden. Dit moest, aldus [gedaagde], onafgewerkt blijven zodat men te allen tijde bij de afzuigunit zou kunnen. [gedaagde] heeft niet betwist dat het zgn. ‘schrobputje’ niet is afgewerkt. 
         
           Toilet, hal, trappenhuis en verdieping : gezien de betwisting door [gedaagde] en omdat de offerte geen duidelijkheid geeft over wat is afgesproken over wanden die al betegeld waren, is niet vast komen te staan dat de al betegelde wanden ook gestuct moesten worden. Omdat in artikel 1 van de aanneemovereenkomst wordt gesproken van ‘Resultaat: compleet gerenoveerde pand / woning’, moet het ervoor worden gehouden dat dat ook werkzaamheden aan het plafond van het toilet en de plafonds en bestaande stucwanden van hal, trappenhuis en verdieping zijn overeengekomen. 
         Gezien het vorenstaande en omdat geen rekening wordt gehouden met de opmerkingen in het rapport over de ondeugdelijke uitvoering van het werk, wordt deze post geacht voor 50% (€ 1.055,00)  niet  te zijn uitgevoerd.  
       
       
       
         
           Elektra installatie / Gas installatie (post 4) 
         
         Aangezien in het rapport uitsluitend opmerkingen zijn opgenomen over de deugdelijkheid, wordt deze post geacht te zijn uitgevoerd.  
       
       
       
         
           Schakelmateriaal / installatie (post 5) 
         
         Gelet op het rapport en erkenning daarvan door [gedaagde], staat vast dat het schakelmateriaal niet is geïnstalleerd. Deze post is dus voor € 1.000,00  niet  uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Verlichting pand / led / spots (post 6) 
         
         Aangezien [gedaagde] dit niet, althans onvoldoende, heeft betwist, is vast komen te staan dat geen nieuwe verlichting is aangebracht, zodat deze post voor € 775,00  niet  is uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Schilderwerk pand beneden / bovenverdieping (post 7) 
         
         Uit het betoog van [gedaagde] volgt dat op 17 augustus 2020 het schilderwerk nog niet was uitgevoerd. Het standpunt van [gedaagde] dat eind augustus 2020 al het schilderwerk wél was uitgevoerd, acht de rechtbank niet geloofwaardig vanwege de tegenstrijdige verklaringen van [gedaagde]. Hij voert namelijk aan dat hij na 17 augustus 2020 het werk tijdelijk heeft opgeschort in afwachting van de betaling van de 3e termijn factuur en dat het werk na 26 augustus 2020 ‘even stil kwam te liggen’, terwijl hij op zitting heeft verklaard ‘continue aanwezig te zijn geweest’. Daarnaast heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist het betoog van [eiser 1] dat de werknemers die in de laatste week voor 26 augustus 2020 kwamen, niet hebben kunnen werken omdat zij geen materiaal van [gedaagde] hadden gekregen. Daarom is slechts vast komen te staan dat schilderwerk is uitgevoerd aan de buitendeur in de winkel, zodat deze post voor 95% (€ 1.045,00)  niet  is uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Trap bekleding vernieuwen (post 8) 
         
         Aangezien [gedaagde] dit niet, althans onvoldoende, heeft betwist, is vast komen te staan dat de trapbekleding niet is vernieuwd, zodat deze post voor € 1.500,00  niet  is uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Keuken verdieping / installatie (post 9) 
         
         
          [gedaagde] erkent dat de keuken niet is geïnstalleerd, zodat deze post voor € 3.950,00  niet  is uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Toilet renovatie 2x / hangtoilet / inbouw / tegelwerk / installatie / fontein 2x (post 10) 
         
         Aangezien [gedaagde] dit niet, althans onvoldoende, heeft betwist, is vast komen te staan dat deze post, met uitzondering van het plaatsen van een inbouwreservoir inclusief toiletpot en aanschaf van een fontein, niet is uitgevoerd. Gezien het vorenstaande en omdat geen rekening wordt gehouden met de opmerkingen in het rapport over de ondeugdelijke uitvoering van het werk, wordt deze post geacht voor 80% (€ 1.400,00)  niet  te zijn uitgevoerd.  
         
           Container (post 11) 
         
         Gelet op het rapport is deze post uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Daikin Airco split unit met 5x wandunit / installatie (post 12) 
         
         Omdat in het rapport uitsluitend opmerkingen worden gemaakt over de deugdelijkheid, wordt deze post geacht te zijn uitgevoerd.  
       
       
       
         
           Apparatuur volgens opname na offerte (post 13) 
         
         Gelet op het rapport en de stellingen van partijen is deze apparatuur niet aangeschaft. Deze post is dus voor € 10.199,00  niet  uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Rvs achterwand (post 14) 
         
         
          [gedaagde] erkent dat de rvs platen niet zijn gemonteerd. Aangezien in het rapport bij de beoordeling van post 3 al is meegenomen dat de rvs beplating niet is aangebracht, kan de  conclusie geen andere zijn dan dat het bij post (14) uitsluitend gaat om de aanschaf van de rvs platen voor de achterwand. Vast staat dat deze zijn geleverd, zodat deze post is uitgevoerd. Voor zover [gedaagde] aanvoert dat hij meer rvs heeft aangeschaft dan initieel was afgesproken, wordt dat hierna onder ‘meerwerk’ beoordeeld. 
       
       
       
         
           Rvs plinten (post 15) 
         
         
          [gedaagde] heeft niet betwist dat geen rvs plinten zijn geleverd of gemonteerd. Deze post is dus voor € 250,00  niet  uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Gasklep (post 16) 
         
         Omdat in het rapport alleen wordt opgemerkt dat niet bekend is of de gasklep correct is geplaatst, wordt deze post geacht te zijn uitgevoerd.  
       
       
       
         
           Installatie apparatuur (post 17) 
         
         Aangezien [gedaagde] dit niet inhoudelijk heeft betwist, is vast komen te staan dat de apparatuur niet is geïnstalleerd, zodat deze post voor € 2.100,00  niet  is uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Installatie leidingwerk / timmerwerk / raamwerk herstellen / radiatoren / deurslot nieuw / lichtbakken binnen / lichtbak buiten led / toonbank kassa / sushi bar / prullenbak wand horeca (post 18) 
         
         Vast staat dat installatie van het leidingwerk is uitgevoerd. Het timmerwerk is ook uitgevoerd. Gezien de betwisting door [gedaagde] is niet vast komen te staan dat het raamwerk niet is hersteld. Daarnaast staat vast dat radiatoren niet zijn geleverd en gemonteerd en dat geen lichtbakken zijn aangebracht, de toonbank niet is geleverd en gemonteerd evenals de sushibar en prullenbak. Dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser 1] deze zelf zou aanschaffen, is voor de stand van het werk niet relevant (feitelijk minderwerk). Gezien het vorenstaande en omdat geen rekening wordt gehouden met de opmerkingen in het rapport over de ondeugdelijke uitvoering van het werk, wordt deze post geacht voor 50% (€ 2.272,50)  niet  te zijn uitgevoerd. 
       
       
       
         
           Opslag container (post 19) 
         
         Gelet op het rapport is deze post uitgevoerd.  
       
       
       
       
       
         
           Tussenconclusie (1) stand van het werk 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       Gelet op het vorenstaande is de offerte voor een bedrag van € 27.721,50 (exclusief btw) niet uitgevoerd (63%). Dat betekent dat de stand van het werk afgezet tegen de aanneemsom in beginsel op € 16.501,25 (exclusief btw) (37%) wordt gesteld. Een correctie moet namelijk nog plaatsvinden voor zover komt vast te staan dat binnen de begroting van de offerte posten met instemming van [eiser 1] op alternatieve wijze zijn uitgevoerd. 
       
       
         
           Meerwerk 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       
        [eiser 1] stelt dat zij geen opdracht heeft gegeven voor het meerwerk dat [gedaagde] in rekening brengt via de meerwerkfactuur. [eiser 1] had geen veranderde wensen of toevoegingen aan het werk. Alle wijzigingen ten opzichte van de offerte waren op initiatief van [gedaagde], omdat het volgens hem makkelijkere oplossingen of opties waren. Die wijzigingen werden niet gepresenteerd als meerwerk. Als het om meerwerk zou gaan, dan had [gedaagde] op grond van artikel 7:755 BW [eiser 1] behoren te wijzen op de noodzaak van de prijsverhoging, aldus [eiser 1]. 
       
     
     
       5.17. 
       
        [gedaagde] voert aan dat [eiser 1] tijdens de uitvoering van het werk mondeling opdracht heeft gegeven voor het meerwerk. [gedaagde] heeft tijdig op de noodzaak van een prijsverhoging gewezen door aan te geven dat dit extra werkzaamheden waren en bovenop de prijs zouden komen. Bovendien is het zo evident dat sprake is van extra werkzaamheden bij keuze voor wandpanelen en het leggen van tegels, dat [eiser 1] de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen, aldus nog steeds [gedaagde]. 
       
     
     
       5.18. 
       
         De rechtbank stelt voorop dat het, gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser 1], op de weg van [gedaagde] ligt om zijn stelling dat meerwerk is overeengekomen voldoende te onderbouwen. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan.  
         
          [gedaagde] heeft [eiser 1] namelijk pas op 29 augustus 2020 (10:57) op de noodzaak van (een deel van) een prijsverhoging gewezen, dus nadat het vermeende meerwerk al was verricht.  
         Daarnaast is niet vast komen te staan dat [eiser 1] - met uitzondering van de tweede container die nodig was voor de sloop van de bestaande vloer en waarvan [eiser 1] erkent dat die er is geweest - de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. [eiser 1] mag dan een (kleine) ondernemer zijn, maar dat betekent niet dat hij het prijsverschil kende tussen een vloer beton ciré afwerken en het storten van een nieuwe cementdekvloer met tegelafwerking. Hetzelfde geldt voor de Mapro wandpanelen in plaats van stuc- en schilderwerk en verlaging van een plafond. De enkele stelling dat het evident is dat dit extra werkzaamheden waren en – zo begrijpt de rechtbank – tot een prijsverhoging leidden, is onvoldoende om vast te kunnen stellen dat [eiser 1] dit uit zich zelf had moeten begrijpen. Ook in het geval [eiser 1] – zoals [gedaagde] aanvoert – zelf heeft verzocht om de nieuwe vloer in de winkel en hal met tegels af te werken, ligt het op de weg van [gedaagde] om hem op de noodzaak van een prijsverhoging te wijzen. Niet is gebleken dat hij dat heeft gedaan.  
       
       
     
     
       5.19. 
       Voor zover het vermeende meerwerk in de plaats is gekomen van post 2 (beton ciré vloer), post 3 (plafond verlagen (in de keuken) / wanden / stucwerk) en post 7 (deel schilderwerk), mocht [eiser 1] er dus van uit gaan dat deze alternatieve werkzaamheden binnen de begroting van de betreffende post vielen.  
       
     
     
       5.20. 
       Voor zover [eiser 1] stelt dat [gedaagde] de Mapro wandpanelen niet in de hal/keuken heeft geplaatst, heeft [gedaagde] dat voldoende gemotiveerd betwist door foto’s in te brengen waarop de Mapro wanden zichtbaar geplaatst zijn. 
       
     
     
       5.21. 
       Voor zover [gedaagde] schilderwerk als meerwerk vordert, is niet gebleken dat dit meerwerk is en is bovendien - zoals hiervoor al overwogen - niet vast komen te staan dat (met uitzondering van de buitendeur) schilderwerk is uitgevoerd.  
       
     
     
       5.22. 
       Het vorenstaande leidt er toe dat: 
       
       
         
           het storten van een nieuwe cementdekvloer, aanschaf van tegels en materiaal en loon tegelzetter winkel/keuken geacht moet worden in de plaats te zijn getreden van post 2 van de offerte (€ 2.175,00 exclusief btw); 
         
         
           een extra container in verband met sloop van de vloer meerwerk betreft (€ 328,92 exclusief btw); 
         
         
           herstelwerk / verlichting elektra koof in post 4 (elektra) van de offerte is begrepen en geen meerwerk is; 
         
         
           het verleggen van leidingwerk en radiatoren in post 18 (o.a. radiatoren) van de offerte is begrepen en geen meerwerk betreft; 
         
         
           de aanschaf en plaatsen van witte Mapro wandpanelen in de hal/keuken in post 7 (schilderwerk) en post 3 (plafond verlagen/wanden/stucwerk) van de offerte is begrepen en wordt gesteld op € 1.000,00 exclusief btw; 
         
         
           materialen en loon schilderwerk woonkamer 1e etage geen meerwerk is; 
         
         
           egaliseren vloer hal entree woning geen meerwerk is; 
         
         
           afzuiginstallatie buizen vervangen al in post ‘installatie’ van de offerte is begrepen en geen meerwerk is; 
         
         
           elektra t.b.v. airco installatie al in de post 12 (installatie airco’s) en/of post 4 (elektra installatie) van de offerte is begrepen en geen meerwerk is; 
         
         
           de aanschaf van meer rvs dan initieel was afgesproken (post 14 van de offerte) geen meerwerk is; dit is overigens ook niet op de meerwerkfactuur als meerwerk terug te vinden. 
         
       
       
     
     
       5.23. 
       Concluderend betekent dit dat de stand van het werk afgezet tegen de aanneemsom zoals hiervoor in r.o. 5.15 is vermeld, € 16.501,25 exclusief btw, wordt gecorrigeerd met een bedrag van € 3.503,92 exclusief btw, zodat de stand van het werk in totaal € 20.005,17 exclusief btw of € 24.206,26 inclusief btw bedraagt. Dit is 45% van de aanneemsom.  
       
       
         
           Ongerechtvaardigde verrijking? 
         
       
       
     
     
       5.24. 
       Voor zover [gedaagde] aanvoert dat [eiser 1] - in het geval de rechtbank concludeert dat geen sprake is van meerwerk - ongerechtvaardigd verrijkt is, geldt het volgende. Hoewel in beginsel denkbaar is dat dan toch (een deel van) het meerwerk moet worden betaald uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, dient hier terughoudend mee te worden omgegaan. Anders worden de wettelijke eisen voor de verschuldigdheid van meerwerk uitgehold. In het onderhavige geval zijn onvoldoende bijzondere feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie kunnen wettigen dat, in het hier aan te nemen geval dat [eiser 1] niet is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging en hij die ook niet hoefde te begrijpen, zijn eventuele verrijking dan ongerechtvaardigd is te achten. 
       
       
         
           Tussenconclusie (2) stand van het werk 
         
       
       
     
     
       5.25. 
       Niet in geschil is dat [eiser 1] een bedrag van € 48.754,75 inclusief btw aan termijnen aan [gedaagde] heeft betaald. Dat betekent dat [eiser 1] gezien de stand van het werk € 48.754,75 - € 24.206,26 = € 24.548,49 inclusief btw te veel aan [gedaagde] heeft betaald. [gedaagde] moet daarom een bedrag van € € 24.548,49 aan [eiser 1] terug betalen. 
       
       
         
           Schadevergoeding gederfde inkomsten 
         
       
       
     
     
       5.26. 
       
        [eiser 1] vordert een bedrag van € 15.878,00 aan gederfde inkomsten over de periode van 3 augustus 2020 tot en met 20 november 2020. [gedaagde] betwist dat de vertraging in de oplevering (en dus de inkomstenderving) aan hem te wijten of toerekenbaar is. [eiser 1] heeft eigen schuld, mede omdat zij zelf een nagenoeg (volledig) gewijzigde opdracht aan derden heeft verstrekt met onnodige extra werkzaamheden, aldus [gedaagde]. Ook betwist [gedaagde] de hoogte van de inkomstenderving omdat de onderbouwing door de boekhouder van [eiser 1] onvoldoende is. 
       
     
     
       5.27. 
       De rechtbank is van oordeel dat de inkomstenderving [gedaagde] gedeeltelijk is toe te rekenen, in beginsel over de periode van 12 september 2020 tot en met 20 november 2020. De schadevergoeding is enerzijds pas opeisbaar vanaf 12 september 2020, het moment waarop [eiser 1] de aanneemovereenkomst partieel heeft ontbonden. Anderzijds is de schadevergoeding slechts opeisbaar voor zover deze ziet op het partieel ontbonden deel van het werk. Gezien het overwogene ten aanzien van de stand van het werk in r.o. 5.23, is het uitgangspunt dat 55% van het werk nog afgemaakt moest worden. Omdat [eiser 1] stelt dat het werk nagenoeg opnieuw gedaan moest worden, maar de noodzaak daarvan niet vast is komen te staan, komt slechts 55% van genoemde periode voor vergoeding in aanmerking. Dat betekent dat 38 (55% x 69) dagen aan schadevergoeding wegens inkomstenderving zal worden toegewezen, te berekenen volgens de verklaring van de boekhouder van [eiser 1] van 8 november 2020. Het verweer van [gedaagde] dat de onderbouwing door de boekhouder onvoldoende is slaagt niet, omdat [gedaagde] dit niet motiveert. De onderbouwing is gebaseerd op historische omzetcijfers van 2019 afgezet tegen de kwartaalomzetten van de eerste twee kwartalen van 2019. Ook is voldoende onderbouwd dat in 2020 een omzetstijging van 10% te zien is wegens de Corona sluiting van plaatselijke horeca met zitgelegenheid. Daarnaast zijn de resultaatvergelijkingen van de boekjaren 2016-2019 overgelegd. Dat betekent dat [gedaagde] aan [eiser 1] inkomstenderving dient te vergoeden van 33,9% (gemiddelde netto winstmarge verkregen uit het gemiddelde van de afgelopen 5 jaren) x 38 x € 426,00 (gemiddelde dagomzet 2020) = € 5.487,73. 
       
       
         
           Gefixeerde schadevergoeding wegens te late oplevering? 
         
       
       
     
     
       5.28. 
       Het verweer van [gedaagde] dat de schadevergoeding wegens te late oplevering is gefixeerd op 15% van de aanneemsom slaagt niet. Nog afgezien van de vraag of de algemene voorwaarden, waar [gedaagde] aan refereert, op de aanneemovereenkomst van toepassing zijn, heeft [gedaagde] het werk niet opgeleverd, zodat van een te late oplevering geen sprake is. Voor zover de algemene voorwaarden van toepassing zijn, is van een overschrijding van de oplevertermijn als bedoeld in artikel 10 van die voorwaarden dus evenmin sprake.   
       
       
       
         
           Schadevergoeding bedorven waren 
         
       
       
     
     
       5.29. 
       
        [eiser 1] vordert een bedrag van € 1.727,11 aan schadevergoeding voor bedorven waren doordat deze slechts een maand opgeslagen zouden worden en na 20 november 2020 een deel van die waren over de uiterste houdbaarheidsdatum was. [gedaagde] betwist dit om dezelfde redenen als hiervoor in r.o. 5.26 genoemd. Onder verwijzing naar de overwegingen hiervoor in r.o. 5.27 is deze schade [gedaagde] wel toe te rekenen. Omdat uit het overzicht van de bedorven waren slechts een bedrag volgt van € 422,65 en niet blijkt dat de inkoopwaarde van deze producten, zoals [eiser 1] stelt, hoger lag, zal de vordering slechts tot een bedrag van € 422,65 worden toegewezen. 
       
       
         
           Wettelijke handelsrente 
         
       
       
       
         De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden toegewezen vanaf de datum van verzuim, te weten 12 september 2020. 
       
       
       
         
           Buitengerechtelijk incassokosten 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen volgens het wettelijke tarief dat hoort bij de hoofdsom waartoe [gedaagde] zal worden veroordeeld. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is ook toewijsbaar, met dien verstande dat deze wordt toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding, omdat de eisende partij in elk geval vanaf die datum daarop aanspraak kan maken en gesteld noch gebleken is dat dit ook al vanaf een eerdere datum kon. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.31. 
       
        [gedaagde] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	89,70 
       - griffierecht	€	4.200,00 
       - salaris advocaat	€ 	 1.442,00  (2,0 punten × tarief € 721,00) 
       Totaal	€	5.731,70	 
       
     
     
       5.32. 
       
        [gedaagde] zal worden veroordeeld in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak. 
       
     
     
       5.33. 
       
         De gevorderde rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten  
         zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       6.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 30.458,87, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 12 september 2020 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 1.079,59 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 23 december 2020 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] tot op heden begroot op € 5.731,70, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 in aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       6.5. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2022. 
       
     
   
   
     type: 1621 
     coll: