ECLI: ECLI:NL:CBB:2015:121

Titel: ECLI:NL:CBB:2015:121 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 09-04-2015 / AWB 13/154

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2015-04-09

Zaaknummer: AWB 13/154

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2015:121

---

Financieel toezicht. Hoger beroep. Beleggingsdienst “adviseren over financiële instrumenten”. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de beleggingsonderneming, zonder dat zij daartoe over een vergunning beschikte, in telefonische gesprekken met cliënten heeft geadviseerd over financiële instrumenten, maar de door AFM opgelegde boete gematigd tot € 91.200,-- in verband met verminderde ernst van de overtreding en overschrijding van de redelijke termijn. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Geen schending van de cautieplicht.

uitspraak  
     
     COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
     
     
       zaaknummer: 13/154  
       22311 
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 9 april 2015 op het hoger beroep van: 
     
       Veninda Beleggings Maatschappij B.V. (voorheen Homburg Capital B.V.) , te Soest,  appellante, (gemachtigde: mr. G.T.J. Hoff), 
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 januari 2013, kenmerk AWB 11/2911, in het geding tussen 
     
     
     
       appellante 
       
         en 
     
     Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), 
     
       verweerster,  
       (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop in hoger beroep 
     
     
       Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:213). 
     
     
     
       AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. 
     
     
     
       Bij brief van 12 januari 2015 heeft de curator in het faillissement van Veninda Beleggings Maatschappij BV meegedeeld dat hij de procedure niet overneemt en verzocht om de procedure te schorsen. Bij een daarop volgende brief van 16 januari 2015 heeft de curator het College evenwel te kennen gegeven dat de procedure niet wordt ingetrokken en dat het eindoordeel van het College wordt afgewacht. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2015. 
       Appellante is niet verschenen. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.  
     
   
   
     Grondslag van het geschil 
     
     
       1.1 
       Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
     
     
       1.2 
       
         Appellante beschikt over een vergunning voor het uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten en voor het plaatsen van financiële instrumenten als bedoeld in artikel 2:96 Wft. Een dergelijke vergunning wordt ook wel een “execution only” vergunning genoemd. In september 2007 heeft appellante afgezien van uitbreiding van haar vergunning met de beleggingsdienst: “adviseren over financiële instrumenten”. 
         In november 2009 is AFM een onderzoek gestart naar de activiteiten van appellante. AFM heeft in december 2009 gesprekken gevoerd met bestuurders en de compliance officer van appellante. Naar aanleiding van die managementgesprekken heeft AFM bij appellante geluidsopnames opgevraagd van (telefoon)gesprekken met cliënten. Bestudering daarvan heeft AFM tot de conclusie gebracht dat appellante een aantal keren heeft geadviseerd over financiële instrumenten, zonder dat zij daartoe over een vergunning beschikte. 
         Bij besluit van 28 mei 2010 heeft AFM een voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom aan appellante kenbaar gemaakt. Dit voornemen strekte ertoe dat appellante het adviseren zou staken en gestaakt zou houden. In haar zienswijze van 11 juni 2010 heeft appellante verklaard het adviseren te zullen staken en gestaakt te houden en maatregelen te zullen nemen. 
         Bij brief van 8 juli 2010 heeft AFM naar aanleiding van de zienswijze van appellante nadere informatie opgevraagd, omdat AFM nog onvoldoende ervan overtuigd was dat de door appellante bedoelde maatregelen ook daadwerkelijk in de bedrijfsvoering waren verankerd. 
         Appellante heeft AFM bij brief van 16 juli 2010 nader geïnformeerd. In reactie daarop heeft AFM bij brief van 5 augustus 2010 aan appellante kenbaar gemaakt dat zij afziet van het opleggen van een last onder dwangsom. 
         Vervolgens heeft AFM een onderzoeksrapport opgesteld en aan appellante toegezonden met een begeleidende brief van 24 september 2010, waarbij tevens een voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete aan appellante kenbaar is gemaakt. Appellante heeft op 12 oktober 2010 een zienswijze naar aanleiding van dat voornemen uitgebracht. 
         Bij besluit van 14 december 2010 (primair besluit) heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 192.000,--. 
       
       
     
     
       1.3 
       Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. AFM heeft het bezwaar bij besluit van 1 juni 2011 (bestreden besluit) ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd. 
       
     
     
       1.4 
       Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep bij de rechtbank ingesteld. 
       
     
   
   
     Uitspraak van de rechtbank 
     
     
       2.1 
       De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard voor zover het zag op de handhaving van het boetebedrag en heeft het bestreden besluit in zoverre vernietigd. De rechtbank heeft het primaire besluit in zoverre herroepen en de door appellante te betalen boete vastgesteld op een bedrag van € 91.200,--. 
     
     
       2.2 
       
         De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.  
         Ten aanzien van 6 door AFM in het primaire besluit en in het bestreden besluit aangegeven (gedeelten van) telefoongesprekken heeft de rechtbank geoordeeld dat AFM de uitlatingen van medewerkers van appellante terecht als gepersonaliseerde aanbevelingen heeft aangemerkt, gericht op het kopen of het verkopen (dan wel het niet verkopen) van specifieke financiële instrumenten van appellante. AFM heeft zich volgens de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van het geven van een beleggingsadvies. Daarmee is artikel 2:96 van de Wft overtreden. 
         De rechtbank heeft het verweer van appellante dat AFM de cautieplicht heeft geschonden bij de gesprekken die hebben plaatsgevonden, dan wel de informatieverzoeken die zijn gedaan vanaf 19 november 2009, verworpen. 
         De rechtbank heeft voorts overwogen dat de in de telefoongesprekken gedane uitlatingen niet zodanig ernstig zijn dat een boete van € 192.000,-- in redelijke verhouding tot de overtreding staat. De rechtbank acht aannemelijk dat geen consumenten (of cliënten) zijn benadeeld door het handelen van appellante. Om die reden heeft de rechtbank de boete gematigd tot een bedrag van € 96.000,--. Omdat de redelijke termijn, die is aangevangen met het voornemen tot oplegging van een boete van 24 september 2010, was overschreden met 4 maanden, heeft de  rechtbank het boetebedrag met 5% verminderd, zodat een boete resteert van € 91.200,--.  
       
       
     
   
   
     Beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     3.  Appellante heeft gemotiveerd betwist dat in de 6 gewraakte telefoongesprekken sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Volgens appellante is enkel sprake geweest van effectenbemiddeling. Appellante heeft voorts aangevoerd dat AFM in strijd met de cautieplicht heeft gehandeld. Ten slotte heeft appellante aangevoerd dat de boete vanwege  verminderde ernst en verminderde verwijtbaarheid van de overtreding en overschrijding van de redelijke termijn in verdere mate gematigd dient te worden dan de rechtbank heeft gedaan. 
     
     
       
         Overtreding 
       
     
     
     4. AFM heeft uit de van appellante ontvangen geluidsopnames twee deelwaarnemingen opgesteld. Deelwaarneming 1 bestaat uit 29 gespreksopnames. Hiertoe zijn, uit een aantal van 3.172 gespreksopnames van september 2008, per accountmanager twee van de langere gesprekken geselecteerd. Dit leverde 21 gespreksopnames op. Tevens is, uit een aantal van 1.447 gespreksopnames, van elke week in november en december 2009 één van de langere gesprekken geselecteerd, hetgeen 8 gespreksopnames opleverde.  
     
       Deelwaarneming 2 bestaat uit 20 gespreksopnames. Hiertoe is, uit een aantal van 1.447 gespreksopnames van november en december 2009, elk 72e gesprek geselecteerd. 
       Volgens AFM bevatten 6 gesprekken uit deelwaarneming 1 uitspraken die duiden op advisering. Bij bestudering van deelwaarneming 2 heeft AFM geen uitspraken aangetroffen die duiden op advisering. 
     
     
     5. Of sprake is geweest van advisering in de door AFM bedoelde 6 telefoongesprekken, dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 1:1 Wft. Adviseren was daarin, ten tijde van belang, gedefinieerd als volgt: 
     “ a. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van verzekeringen en financiële instrumenten, aan een bepaalde consument; of 
     
       b. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke verzekeringen of van een of meer specifieke financiële instrumenten aan een bepaalde cliënt ”. 
     Bij de implementatie van de Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, PB 2004 L 145 (MiFID) in de Wft per 1 november 2007 (Kamerstukken II 31086, nr. 3, p. 86) is voorts verwezen naar artikel 52 van Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG, PB 2006 L 241/26 (Uitvoeringsrichtlijn MiFID). In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank aan artikel 52 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID de volgende criteria ontleend aan de hand waarvan wordt beoordeeld of sprake is van een beleggingsadvies: 
     1. de dienst die wordt verleend moet worden gekwalificeerd als een aanbeveling; 
     2. de aanbeveling moet worden gepresenteerd als passend, of gebaseerd zijn op de persoonlijke omstandigheden van de (potentiële) cliënt; 
     3. de aanbeveling dient te zijn gedaan in relatie tot een of meerdere transacties in financiële instrumenten; 
     4. de aanbeveling moet niet alleen via een algemeen distributiekanaal zijn gedaan; 
     5. de aanbeveling moet zijn gedaan aan een (potentiële) belegger of in diens hoedanigheid van agent voor een belegger of potentiële belegger. 
     
       Appellante heeft in haar hogerberoepschrift, onder verwijzing naar artikel 4, eerste lid, punt 4, MiFID en artikel 52 Uitvoeringsrichtlijn MiFID naar dezelfde criteria verwezen. 
       Ook het College gaat van deze criteria uit. 
     
     
     6. Appellante heeft in hoger beroep in dit verband aangevoerd dat de in artikel 1:1 Wft, artikel 4, eerste lid, punt 4, MiFID en artikel 52 Uitvoeringsrichtlijn MiFID neergelegde criteria onvoldoende houvast bieden om te kunnen bepalen wanneer sprake is van effectenbemiddeling en wanneer van beleggingsadvisering. Volgens appellante is niet zonder betekenis dat de Committee of European Securities Regulators (CESR) op 19 april 2010 een handleiding heeft opgesteld aan de hand waarvan kan worden bepaald welke uitlating wel en welke niet als beleggingsadvies kan worden aangemerkt. Deze grief faalt. Het College is van oordeel dat de vijf hiervoor vermelde criteria, die ook door AFM zijn gehanteerd bij het besluit om aan appellante een boete op te leggen, direct kenbaar zijn uit de hiervoor genoemde bepalingen en tevens – voor zover hier relevant – voldoende duidelijk en hanteerbaar zijn om in de praktijk de grens te kunnen bepalen tussen bemiddelen en adviseren. Aan de hand van die criteria kan immers worden bepaald of uitlatingen als beleggingsadvies zijn aan te merken. Daaraan doet niet af dat CESR nadien een aanvullende handleiding heeft opgesteld. Voor zover appellante met haar opmerking over de vage, vloeiende scheidslijn tussen effectenbemiddeling en beleggingsadvies bedoelt dat in de praktijk de grens tussen “execution only” en advisering gemakkelijk kan worden overschreden, wijst het College erop dat hier sprake is van een risico waarop appellante bedacht had kunnen en moeten zijn bij haar besluit in september 2007 om af te zien van uitbreiding van haar vergunning met advisering. 
     
     7. Appellante heeft in hoger beroep verder aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in de door AFM aangegeven gesprekscitaten sprake is geweest van advisering als bedoeld in overweging 5. 
     Het College oordeelt ten aanzien van deze grief als volgt. AFM heeft in onderdeel 3.2.2 van het primaire besluit opgemerkt dat het onderzoek zich heeft gericht op het adviseren van Bonds, Capital Securities en deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen van ActivInvestor Management B.V. door appellante in de hoedanigheid van beleggingsonderneming. Beleggingsadvies dat uitsluitend was gericht op producten zoals de Homburg Eastern Europe Fund of Homburg De President, waarvoor appellante als beheerder van het beleggingsfonds geen adviesvergunning nodig had, is in het onderzoek niet meegenomen. Ook het College zal opmerkingen over laatstgenoemde producten buiten beschouwing laten. 
     
     
       In het gesprek met cliënt [naam 1] is door een accountmanager van appellante onder meer gezegd:  “Maar wat, wat ik er eigenlijk mee wil zeggen, meneer [naam 1], als u dan toch bij solvabele partijen dat soort bedragen onderbrengt, om op vastrentende basis weg te zetten, zou bijvoorbeeld daar een bond niet een heel goed alternatief voor zijn?” 
       Uit de volledige uitwerking van dat gesprek blijkt dat deze cliënt reeds bekend is met de bonds waarin appellante bemiddelt. Het College is van oordeel dat de accountmanager in dit gesprek een specifiek financieel product heeft aanbevolen, te weten de bedoelde bonds. Aangezien tijdens het (zeer lange) gesprek met deze klant tevens zijn financiële omstandigheden en wensen aan de orde zijn geweest alsmede andere/eerdere beleggingen, moet worden aangenomen dat de aanbeveling ook is gepresenteerd als passend bij of gebaseerd op de persoonlijke omstandigheden van de cliënt. Uit de gespreksopname is voorts duidelijk dat de aanbeveling is gedaan aan de cliënt in diens hoedanigheid van (potentiële) belegger. Het College is dan ook van oordeel dat in dit gesprek een beleggingsadvies aan de cliënt is gegeven. 
     
     
     
       In het gesprek met cliënt [naam 2] informeert de accountmanager van appellante naar wat de cliënt precies zoekt in een beleggingsproduct. Vervolgens maakt de accountmanager onder meer de volgende opmerkingen:  “En als u een investering zou kunnen doen in de Homburg bond 11, want het is zo dat we tegen het einde lopen van de emissieperiode, dus we zullen binnenkort voltekend gaan raken. (…) Ik denk sowieso dat u, als ik u een beetje heb beluisterd, u beter voor dat soort producten kunt kiezen dan de aandelen die u nu heeft bij de Rabobank, want dan weet u niet waar u aan toe bent. (…) En als u dus tevreden bent met een rendement van rond de 7%, dan kunt u het beste voor dat soort producten kiezen, denk ik. (…) Ja…nee goed, eh… dan spreken we dat gewoon af. Mocht u eh… in de nabije tijd dus eh… ja… toch nog eh… kunnen instappen in de Homburg Bond Elf, want het zal nog een aantal weken duren denk ik voordat de laatste verkocht zal zijn eh… ja dan kunt u altijd even contact opnemen en eh… ja wellicht daarna ook nog, mocht u in de markt zijn of vragen hebben voor een bepaald product, ja kunt u altijd even contact opnemen en dan kunnen we altijd even kijken of er op dat moment iets eh… van onze producten… iets voor u zou kunnen zijn.”  Het College is van oordeel dat ook in dit gesprek een beleggingsadvies aan de cliënt is gegeven. De accountmanager heeft immers een specifiek product (bonds) aanbevolen, gebaseerd op de persoonlijke wensen van de cliënt. 
     
     
     
       In het gesprek met cliënt [naam 3] informeert de accountmanager, nadat hij heeft vernomen dat de cliënt een geldbedrag wenst te schenken aan zijn gehandicapte zoon, wat de bedoeling is voor de zoon om met dat geld te gaan doen. Nadat de cliënt aangeeft dat het de bedoeling is dat zijn zoon daarmee zijn minimumloon kan aanvullen, zodat er meer welzijn voor hem wordt gecreëerd in het leven, maakt de accountmanager de volgende opmerking:  “Ja, dus eigenlijk zou uw zoon dan zo’n belegging moeten hebben zoals die bond van ons, waarmee hij elk jaar een vaste…”  Het College is van oordeel dat ook in dit gesprek een specifiek product is aanbevolen, dat past bij de persoonlijke omstandigheden van de cliënt en diens zoon. Daaraan doet niet af dat de cliënt het advies meteen heeft verworpen omdat het te schenken geldbedrag op dat moment was uitbesteed aan een vermogensbeheerder. 
     
     
     
       In het gesprek met cliënt [naam 4] vraagt deze cliënt op een gegeven moment:  “Nou ok, ik heb aangegeven wat mijn wensen zijn. Vanuit mijn wens beredenerend, wat zou u mij dan adviseren? Als je dan toch deze 2 producten zou hebben. Of een combinatie of eh…” . In plaats van dat de accountmanager dan aangeeft dat slechts informatie over het product gegeven kan worden, maar dat niet kan worden geadviseerd, antwoordt de accountmanager:  “Ja, een combinatie zou ook leuk kunnen zijn. Kijk zeker, aan de ene zijde heeft u dan een vaste rente wat u ontvangt vanuit de Capital Security en aan de andere kant ontvangt u dan gemiddeld een 8% op jaarbasis vanuit Homburg De President met nog dat extraatje wanneer het wordt verkocht. Dan heeft u dan ook nog eens een keer bijna 3,5% op jaarbasis teruggerekend krijgt uitgekeerd.”  Aangezien blijkens de volledige uitwerking van de gespreksopnames, zoals de cliënt in het weergegeven citaat ook aangeeft, diens beleggingswensen ter sprake zijn gekomen, moet de reactie van de accountmanager over de combinatie van (de buiten het onderzoek vallende) Homburg De President met de Capital Security worden beschouwd als een aanbeveling in relatie tot een transactie in een financieel instrument dat past bij de persoonlijke omstandigheden van de cliënt. Aldus is ook hier sprake van een beleggingsadvies. 
     
     
     
       Uit de volledige uitwerking van de gespreksopnames blijkt dat cliënt [naam 5] geïnteresseerd is in de Capital Security, hij heeft contact opgenomen met appellante om een brochure over dat product aan te vragen. Wanneer de cliënt aangeeft dat hij ook brochures wenst te ontvangen over andere producten, wordt hij doorverbonden met een accountmanager. Uit de uitwerking blijkt voorts dat de accountmanager niet alleen informatie geeft over een aantal producten, maar tevens informeert naar de beleggingswensen van de cliënt. Vervolgens merkt de accountmanager op:  “Nee, kijk want dan kan inderdaad zo’n Capital Security ook een interessante belegging voor u kunnen zijn. En dan om de volgende reden (…)” . Het College is van oordeel dat ook deze reactie van de accountmanager een beleggingsadvies inhoudt. 
     
     
     
       Het College komt tot de slotsom dat uit de gespreksopnames blijkt dat in 5 gesprekken die behoren tot deelwaarneming 1 een beleggingsadvies is gegeven. Anders dan appellante heeft aangevoerd is geen sprake van enkele incidenteel gepleegde overtredingen: AFM heeft naar het oordeel van het College voldoende aannemelijk gemaakt dat deze 5 gesprekken niet op zichzelf staan, maar een beeld geven van een bij appellante gangbare praktijk. Daarbij neemt het College in aanmerking dat AFM een deelwaarneming heeft vervaardigd door uit een aantal van in totaal 4.619 gespreksopnames per week respectievelijk per accountmanager enkele van de langere gesprekken te selecteren. Aldus zijn 29 gesprekken geselecteerd. Daarvan zijn er 11 door AFM als niet relevant gekwalificeerd, omdat sprake was van een intern telefoongesprek of uitsluitend werd gesproken over het Homburg concern of over buiten het onderzoek vallende producten. Van de overige 18 gesprekken is gebleken dat in 5 gesprekken, die door 4 verschillende accountmanagers werden gevoerd, sprake was van het geven van beleggingsadvies.  
     
     
     
       De hierop betrekking hebbende grief faalt derhalve. 
     
     
     
       
         Schending cautieplicht? 
       
     
     
     8. Appellante heeft in hoger beroep voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar betoog dat de cautieplicht is geschonden, niet slaagt. Appellante heeft in dit verband aangevoerd, naar het College begrijpt, dat reeds op 28 mei 2010 (de datum waarop AFM het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom aan appellante kenbaar heeft gemaakt) sprake was van een criminal charge, omdat vanaf dat moment het opleggen van een punitieve sanctie een te overwegen alternatief werd. Volgens appellante had AFM bij het opvragen van nadere informatie bij brief van 8 juli 2010 een cautie dienen te geven. Door dat na te laten heeft AFM appellantes pre-processuele positie geschaad. De antwoorden op de brief van 8 juli 2010 konden volgens appellante bijdragen aan de vaststelling van de omvang, de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.  
     
       AFM heeft in reactie op deze grief aangevoerd dat op 8 juli 2010 nog geen sprake was van een cautieplicht: de schriftelijke vragen van 8 juli 2010 hadden enkel tot doel om meer inzicht te krijgen in de door appellante aangekondigde maatregelen naar aanleiding van de door AFM voorgenomen last onder dwangsom en de zienswijze van appellante daarop. Volgens AFM was ten tijde van de brief van 8 juli 2010 dan ook geen sprake van een verhoor met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete. De op deze brief gegeven antwoorden hebben op geen enkele wijze een rol gespeeld bij de vaststelling van de omvang, de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Ter zitting heeft AFM nog toegelicht dat het haar vaste praktijk is om eerst de overtreding te doen beëindigen. Voor AFM ligt namelijk de prioriteit bij het zo snel mogelijk doen beëindigen van de overtreding. In dat stadium kan worden besloten een last onder dwangsom op te leggen. Pas wanneer dat traject is afgerond en de overtreding is beëindigd, wordt in een afzonderlijk traject beoordeeld of het opportuun is om voor de inmiddels beëindigde overtreding een boete op te leggen. 
       Het College is van oordeel dat in ieder geval niet kan worden aangenomen dat er vóór 8 juli 2010 sprake was van een “criminal charge”, zodat tot aan die datum geen cautieplicht gold. Anders dan appellante voorstaat lag dat in dit geval nog niet besloten in het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom. Uit de gedingstukken blijkt dat het onderzoek van AFM inderdaad, zoals door AFM gesteld, aanvankelijk was gericht op het voorkómen van overtredingen en zich pas na 8 juli 2010 mede heeft gericht op het mogelijk opleggen van een punitieve sanctie vanwege overtredingen die zich al bleken te hebben voorgedaan. Het bewijs van de onderhavige overtreding (het zonder een daartoe door AFM verleende vergunning verlenen van beleggingsdiensten) is in het onderhavige geval gevonden in de gespreksopnames die AFM in september 2009 bij appellante heeft opgevraagd. Ten tijde van het opvragen van die gespreksopnames bestond nog geen cautieplicht. Dat wordt niet anders indien appellante zou worden gevolgd in haar stelling dat reeds op 28 mei 2010 sprake was van een criminal charge, zodat deze stelling geen nadere bespreking behoeft. 
       Nu uit het besluit tot boeteoplegging van 14 december 2010 niet blijkt dat de antwoorden van appellante op de brief van 8 juli 2010 een rol hebben gespeeld bij het opleggen van de boete en appellante niet nader heeft onderbouwd in hoeverre dat wel het geval zou zijn geweest, komt het College tot de conclusie dat de pre-processuele positie van appellante niet is geschaad. De grief faalt derhalve. 
     
     
     
       
         Matiging van de boete? 
       
     
     
     9. Appellante heeft ten slotte gesteld dat de boete verder gematigd dient te worden dan de rechtbank heeft gedaan. Appellante heeft hiertoe aangevoerd dat de overtreding van zeer geringe ernst is nu AFM uit een totaal van 4.619 gesprekken slechts in 6 gesprekken een overtreding heeft kunnen vaststellen. De door appellante gegeven adviezen hebben voorts niet geleid tot aan- of verkopen van financiële instrumenten en derhalve ook niet tot financieel voordeel voor appellante of financieel nadeel voor de betreffende beleggers. Voorts is volgens appellante sprake van verminderde verwijtbaarheid: nu de wetgever de scheidslijn tussen effectenbemiddeling en beleggingsadvies niet afdoende helder heeft afgebakend, kan van appellante niet worden verwacht dat zij te allen tijde aan de juiste kant van die scheidslijn opereert. Ook meent appellante dat de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden verder gematigd dient te worden dan de rechtbank heeft gedaan. 
     
     10. Appellante heeft niet betwist dat AFM de boete in overeenstemming met de daarvoor geldende regelgeving heeft vastgesteld op een bedrag van € 192.000,--. De rechtbank heeft deze boete gematigd tot 50% daarvan omdat, aldus de rechtbank, kan worden aangenomen dat door het handelen van appellante geen consumenten of cliënten zijn benadeeld. Vervolgens heeft de rechtbank het aldus verkregen bedrag van € 96.000,-- nog eens verminderd met 5% daarvan (€ 4.800,--) wegens overschrijding van de redelijke termijn met 4 maanden. In hoger beroep is slechts in geschil of de boete verder dient te worden gematigd.  Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen aanleiding om de boete verder te matigen dan de rechtbank heeft gedaan. Zoals hiervoor in r.o. 7 reeds is overwogen is het College van oordeel dat geen sprake is van (slechts) enkele incidenteel gepleegde overtredingen, maar is voldoende aannemelijk dat de door AFM geselecteerde gesprekken (deelwaarneming 1) een beeld geven van een bij appellante gangbare praktijk. De omstandigheid dat de gegeven adviezen niet hebben geleid tot financieel voordeel voor appellante is, zoals AFM terecht heeft aangevoerd, in dit verband niet relevant. Met de omstandigheid dat de cliënten van appellante niet zijn benadeeld heeft de rechtbank reeds – in afdoende mate – rekening gehouden door de boete met 50% te matigen. Zoals hiervoor in r.o. 6 is overwogen, zijn de criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of al dan niet sprake is van beleggingsadvies direct kenbaar uit de Wft, de MiFID en de MiFID Uitvoeringsrichtlijn en tevens voldoende duidelijk. Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn overweegt het College als volgt. De redelijke termijn neemt een aanvang vanaf het moment waarop een handeling is verricht waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn in deze zaak een aanvang heeft genomen op 24 september 2010, de datum waarop aan appellante het voornemen tot boeteoplegging is meegedeeld en haar het rapport van bevindingen is toegestuurd. Naar het oordeel van het College kan in dit geval het uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen vier jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak op het hoger beroep wordt gedaan. Dit leidt tot de conclusie dat de redelijke termijn in totaal met meer dan een half jaar, maar minder dan één jaar is overschreden. Naar het oordeel van het College zou de in verband hiermee toe te passen vermindering van de boete 10% belopen, met een maximum van € 2.500,--. Dit betekent dat ook hierin geen aanleiding gevonden wordt om de boete verder te matigen dan de rechtbank reeds heeft gedaan. 
     
     11. Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. 
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.L.W. Aerts en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2015. 
     
     
     
       w.g. W.E. Doolaard						w.g. J.M.M. Bancken