ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2014:8171

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2014:8171 Rechtbank Gelderland , 17-12-2014 / 254989

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2014-12-17

Zaaknummer: 254989

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:8171

---

Hoofdzaak van ECLI:NL:RGGELD:2014:5523 
       
       
         Aanbestedingsrecht; 
         Vervoersovereenkomst; 
         Afwijkende vervoersvolumes. 
         Rechtbank gaat om ten opzichte van Deto. 
         Eiseres vordert schadevergoeding en terugbetaling/opheffing van opgelegde boetes wegens ten opzichte van de prognoses afwijkende vervoersvolumes. 
         Wanprestatie of onrechtmatige daad van de Provincie bij het opstellen van de prognoses/nakoming van de vervoersovereenkomst? 
         Rechtbank oordeelt dat geen sprake is van wanprestatie, dwaling, danwel onrechtmatige daad en wijst vorderingen van de vervoerder af.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/254989 / HA ZA 13-781 
     
     
     
       
         Vonnis van 17 december 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiser]
         , 
       gevestigd te Velp, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         PROVINCIE GELDERLAND , 
       zetelend te Arnhem, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       proces-advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, 
       behandelend advocaten mrs. R.D. Harteman en D. van Tilborg te Breda. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en de Provincie genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het vonnis in incident van 23 april 2014 
         
         
           de conclusie van antwoord en tevens een reconventionele vordering 
         
         
           de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie en wijziging van eis 
         
         
           de conclusie van dupliek in conventie alsmede uitlating eiswijziging tevens inhoudende akte intrekking eis in reconventie 
         
         
           de conclusie van dupliek in reconventie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Voor de weergave van de feiten verwijst de rechtbank naar voormeld vonnis in incident. Aanvullend kan vermeld worden dat de in heel 2013 gerealiseerde vervoersvolumes de navolgende zijn: 
       - Rivierenland 792.422 (tegenover 1.241.593 geprognosticeerd in het bestek) 
       - De Vallei 932.120 (tegenover 1.066.174 geprognosticeerd in het bestek) 
       - Stedendriehoek  1.021.584 (tegenover 1.029.451 geprognosticeerd in het bestek) 
       - Achterhoek 1.125.921 (tegenover 1.175.754 geprognosticeerd in het bestek). 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       Voor een weergave van de bij dagvaarding door [eiser] ingestelde vorderingen verwijst de rechtbank naar voormeld vonnis in incident. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij conclusie van repliek heeft [eiser] onder intrekking van haar primaire vordering sub 2 als ingesteld bij dagvaarding haar eis vermeerderd en aanvullend gevorderd: 
       
       
         
           veroordeling van de Provincie tot (terug)betaling van opgelegde boetes ten bedrage van € 1.156.600,11 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de na de repliek opgelegde boetes; 
         
         
           veroordeling van de Provincie tot betaling van de kosten van bijstand door Accoris ten bedrage van € 34.212,75 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; 
         
         
           voor recht te verklaren dat de Provincie gehouden is met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 de kosten te vergoeden van 18 rolstoelbussen, zijnde € 862,57 per bus per maand, te vermeerderen met btw, alsmede het maandelijkse leasebedrag van € 862,57 exclusief btw per rolstoelbus te blijven vergoeden tot 31 december 2015; 
         
         
           de Provincie te verbieden boetes op te leggen voor de percelen Rivierenland, Achterhoek, Stedendriehoek en De Vallei voor het inzetpercentage lagevloer minibussen voor zover de lagere inzet wordt veroorzaakt door de tegenvallende vervoersvolumes; 
         
         
           de Provincie te verbieden boetes op te leggen voor de percelen Rivierenland, Achterhoek, Stedendriehoek en De Vallei voor de behaalde servicegraad voor zover die lagere servicegraad wordt veroorzaakt door de tegenvallende vervoersvolumes; 
         
         
           de Provincie te verbieden boetes op te leggen in verband met het niet halen van het aangeboden duurzaamheidspercentage van 100% voor zover de Provincie bij het opleggen van die boetes voorbij zou gaan aan de door [eiser] toegepaste vergroening. 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       De Provincie heeft zich niet verzet tegen de vermeerdering van eis. Zij voert inhoudelijk verweer tegen alle vorderingen. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       De Provincie heeft bij conclusie van eis in reconventie een tegenvordering ingesteld die zij, na de conclusie van antwoord van [eiser], bij akte heeft ingetrokken. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in conventie 
       
       
         inleidende opmerkingen 
       
     
     
     
       4.1. 
       De rechtbank heeft in voormeld vonnis in incident met gebruikmaking van haar regiefunctie instructies gegeven voor het verdere debat in de hoofdzaak. De Provincie had toen in de hoofdzaak nog niet voor antwoord geconcludeerd. De rechtbank heeft in dat vonnis aangegeven dat de Provincie in die conclusie van antwoord een gekwantificeerde onderbouwing dient te geven van de omstandigheden die volgens haar de daling van de daadwerkelijke vervoersvolumes ten opzichte van de prognoses op de percelen Rivierenland en De Vallei hebben veroorzaakt, waarop [eiser] vervolgens zou kunnen reageren in een conclusie van repliek.  
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank licht toe dat in het incident reeds was komen vast te staan dat de gerealiseerde vervoersvolumes op die percelen aanzienlijk afwijken van de prognoses. Deze afwijkingen vragen om een verklaring. Tijdens de mondelinge behandeling van het incident heeft de Provincie in aanvulling op haar conclusie van antwoord in het incident een aantal verklarende omstandigheden benoemd en heeft de Provincie verwezen naar een rapport van Cissonius Groep (hierna: Cissonius), maar dit rapport maakte toen nog geen deel uit van de processtukken, noch in het incident, noch in de hoofdzaak. Dat rapport van Cissonius was immers te laat toegestuurd (enkele dagen voor de zitting) en [eiser] verzette zich tegen toevoeging van dat rapport aan het procesdossier. De rechtbank heeft dat toen ook niet gedaan, zoals wel is gebeurd met een ander rapport, dat van Baker Tilly Berk, dat wel tijdig aan de rechtbank was toegestuurd maar door de advocaten van [eiser] nog niet was bestudeerd. Voordat de rechtbank vonnis wees in het incident, heeft [eiser] eerst nog schriftelijk mogen reageren op uitsluitend dit rapport van Baker Tilly Berk. 
       
     
     
       4.3. 
       Het rapport van Cissonius is in het geheel niet betrokken in de beoordeling in het incident. Wel leek dit rapport, gezien de mondelinge verwijzing daarnaar op de zitting, van belang te zijn voor de beoordeling in de hoofdzaak en daarom heeft de rechtbank de Provincie opgedragen om dit stuk alsnog op reguliere wijze in het geding te brengen en ook te voorzien van een onderbouwde kwantificering van de daarin genoemde factoren. 
       
     
     
       4.4. 
       Deze opdracht kan niet worden gezien als een bewijsopdracht in formele zin. Zij is ook niet vastgelegd in een dictum. Beide partijen lijken in de veronderstelling te verkeren dat dat wel het geval is, maar dit berust op een misvatting en een verkeerde lezing van het incidentele tussenvonnis. Het moge duidelijk zijn dat een rechtbank geen bewijsopdracht kan geven aan een van beide partijen voordat voor antwoord is geconcludeerd, laat staan dat daarbij een bewijsopdracht wordt gegeven, waarbij wordt afgeweken van de hoofdregel inzake de bewijslastverdeling van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Die hoofdregel brengt mee dat het niet aan de Provincie maar aan [eiser] is om bewijs te leveren van de gemotiveerd betwiste feiten en omstandigheden die zij ten grondslag legt aan haar vorderingen, te weten wanprestatie en/of een onrechtmatige daad aan de zijde van de Provincie, dan wel een op de Provincie rustende aanvullende rechtsplicht die zou voortvloeien uit de beginselen van de redelijkheid en billijkheid en/of dwaling aan beide zijden of althans aan de zijde van [eiser]. De instructie van de rechtbank moet en moest gezien worden als een tot de Provincie gerichte uitnodiging om haar betwisting in de hoofdzaak nader te motiveren door deze van een onderbouwing te voorzien. De rechtbank had misschien beter niet de beladen term ‘bewijsstukken’ kunnen gebruiken, maar dat dit zou kunnen leiden tot dit onbegrijpelijke misverstand, heeft de rechtbank niet kunnen voorzien. Zij ging ervan uit dat voor de advocaten van partijen duidelijk zou zijn dat slechts sprake was van stroomlijning van het schriftelijk debat zonder comparitie na antwoord in de hoofdzaak. 
       
     
     
       4.5. 
       Hierna zal de rechtbank de vorderingen en de grondslagen daarvan behandelen, waarbij de rechtbank om systematische redenen ervoor kiest om eerst te beoordelen of de oorspronkelijke vorderingen gebaseerd kunnen worden op een uit de overeenkomsten voortvloeiende verbintenis en pas daarna of een grondslag kan worden gevonden in onrechtmatige daad. Bij de navolgende beoordeling van de verschillende grondslagen neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat, indien een prognose uit een aanbestedingsstuk niet uitkomt, de inschrijver in beginsel de teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico zelf moet dragen. 
       
       
         
           wanprestatie 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Inhoudelijk overweegt de rechtbank dat de primaire grondslag van de vordering faalt. De Provincie vraagt zelf geen ritten aan. Zij heeft geen invloed op het aantal ritten dat gedurende de contractperiode wordt gereden. Zij heeft geen minimumafname gegarandeerd. In het bestek is met zoveel woorden vastgelegd dat inschrijvers aan de vervoersvolumes en indicaties geen rechten kunnen ontlenen. De Provincie is dan ook niet toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de vervoersovereenkomsten. 
       
       
         
           aanvullende rechtsplicht op grond van de redelijkheid en billijkheid 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Voorts faalt de door [eiser] bepleite grondslag dat op de Provincie een aanvullende rechtsplicht zou rusten, die zou voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en inhoudt dat de Provincie [eiser] moet compenseren inzake de niet realiseerbare prognoses. De vergelijking met de door [eiser] aangehaalde Deto-jurisprudentie gaat niet op. In die zaak (rechtbank Arnhem 16 december 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK8892 e.v.) had de rechtbank als vaststaand aangenomen dat sprake was van een ’foutieve’ opgave van het instellingenvervoer, hetgeen geduid moet worden als een opgave die opzettelijk onjuist of onzorgvuldig en in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt was tot stand gekomen en/of verstrekt. In die zaak was immers, ook volgens de Provincie, bij de opgave rekening gehouden met ten onrechte gedeclareerd vervoer, hetgeen het aantal ritten substantieel had verminderd. Op zichzelf impliceert het feit dat een onder voorbehoud opgegeven prognose niet wordt gerealiseerd nog niet dat die prognose ‘foutief’ is in vorenbedoelde zin. Dit laatste is in de onderhavige zaak niet vast komen te staan (zie hieronder).  
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank overweegt in deze zaak voorts dat de in het eerste Deto-vonnis opgenomen overweging dat een vervoersovereenkomst een obligatoire, wederkerige overeenkomst is, die op grond van artikel 6:248 lid 1 BW ook die rechtsgevolgen heeft die uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien en dat een van die eisen is de loyaliteitsverplichting die onder meer inhoudt dat de ene partij die gedragingen verricht die de andere partij in staat stelt het door deze verwachte nut van de overeenkomst te realiseren, naar haar oordeel in zijn algemeenheid geen steun vindt in het Nederlandse recht. In een zaak als de onderhavige, waar de overeenkomst voortvloeit uit een openbare aanbesteding waarin meerdere partijen met verschillende prijzen hebben ingeschreven, zou dit juist indruisen tegen de beginselen van het aanbestedingsrecht en mogelijk ook tegen het verbod op staatssteun.  
       
       
         
           dwaling 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       
         Evenzo faalt het beroep op (wederzijdse) dwaling. Voor zover dit beroep is gebaseerd op het feit dat [eiser] de in het bestek opgegeven prognoses niet heeft kunnen realiseren, betreft het een toekomstige omstandigheid of een feit dat voor rekening van de dwalende behoort te blijven in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de omstandigheden van het geval, in het bijzonder: 
         (i)  de waarschuwing in het bestek dat de vervoerders in 2013 rekening dienen te houden met een daling van het vervoersvolume ten opzichte van de in het verleden gerealiseerde volumes; 
         (ii) het onweersproken feit dat de prognoses in het bestek reeds aanzienlijke dalingen lieten zien ten opzichte van de eveneens in het bestek genoemde gerealiseerde vervoerscijfers in 2010 (-13% voor Rivierenland en -19% voor De Vallei); 
         (iii) het voorbehoud in het bestek dat de inschrijver aan de indicaties c.q. prognoses geen rechten kan ontlenen, en  
         (iv) de in de eerste Nota van Inlichtingen aangescherpte clausule dat de contractspartijen in nader overleg kunnen treden indien de combinatie van maatregelen van gemeenten en provincie tot een afname van het vervoersvolume per jaar van meer dan 20% per perceel leidt.  
         Op grond van dit een en ander diende iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er ernstig rekening mee te houden, niet alleen dat de in het verleden gerealiseerde vervoerscijfers bij lange na niet gehaald zouden worden, maar ook dat de door de Provincie opgegeven prognoses geen enkele zekerheid gaven en dat, alleen al ten gevolge van al dan niet reeds in het verschiet liggende overheidsmaatregelen, een afwijking van meer dan 20% voor mogelijk werd gehouden. 
       
       
     
     
       4.10. 
       Voor zover het beroep op dwaling erop is gebaseerd dat de prognoses in zichzelf onjuist waren, dit wil zeggen onjuist toen zij werden opgegeven, stuit dit beroep af op het feit dat niet is komen vast te staan dat die prognoses op dat moment onjuist waren. Hierop komt de rechtbank hieronder terug. 
       
       
         
           nader over wanprestatie, redelijkheid en billijkheid en dwaling 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Aan het voorgaande voegt de rechtbank toe dat in het kader van de gestelde dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomsten en de gestelde wanprestatie bij de nakoming van de in die overeenkomsten vastgelegde of daaruit voortvloeiende verbintenissen niet ter zake doet dat de Provincie in oktober 2012, dus na het sluiten van de vervoersovereenkomsten maar vóór de ingangsdatum daarvan, nadere prognoses heeft verstrekt, die voor drie van de vier percelen zelfs een lichte stijging lieten zien. Deze latere prognoses kunnen geen rol hebben gespeeld bij de eerdere inschrijvingen van [eiser] en totstandkoming van de overeenkomsten en deze nadere prognoses gaven geen nadere invulling aan de uit die overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen. 
       
       
         
           onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Dan komt de rechtbank nu toe aan de laatste grondslag, zijnde die van onrechtmatige daad. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien komt vast te staan dat de Provincie toerekenbaar onjuiste of onzorgvuldig tot stand gekomen prognoses heeft gegeven. 
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank stelt voorop dat het aan [eiser] is om te stellen, te onderbouwen en zo nodig te bewijzen dat dat het geval was. 
       
     
     
       4.14. 
       Voorts stelt de rechtbank voorop dat ten aanzien van de percelen Stedendriehoek en Achterhoek de afwijkingen tussen de gerealiseerde en de in het bestek geprognosticeerde vervoersvolumes zo gering zijn, dat niet kan worden volgehouden dat deze prognoses in het bestek onjuist of onzorgvuldig waren. Het gaat volgens [eiser] om afwijkingen van -0,8% en -4,3%. Dit duidt erop dat de prognoses daar zeer nauwkeurig, respectievelijk voldoende nauwkeurig waren. Een afwijking van 0,8% is verwaarloosbaar. Een afwijking van 4,3% is niet of nauwelijks significant. 
       
     
     
       4.15. 
       De Provincie heeft onweersproken gesteld dat zij bij alle percelen dezelfde prognosemethodiek heeft gevolgd. Die methodiek kan daarom niet als intrinsiek onjuist worden aangemerkt. Wel is merkwaardig dat de prognoses bij de percelen Rivierenland en De Vallei een veel grotere afwijking ten opzichte van de gerealiseerde vervoersvolumes laten zien. Het gaat om afwijkingen van respectievelijk -36,2% en -12,6%. Dit vraagt om uitleg. 
       
       
         
           verklaringen voor de afwijkingen 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       
         Die uitleg heeft de Provincie gegeven. Het Cissoniusrapport is inmiddels verheven tot processtuk en voorzien van een aanvullend rapport met een gedeeltelijke kwantificering. 
         Aan de hand van die rapporten stelt de Provincie dat er acht verklarende factoren zijn voor de vervoersvolumedaling. Het betreft: 
       
       1. Bezuinigingen bij gemeenten; 
       2. Lager substitutie-effect; 
       3. Bezuinigingen zorginstellingen; 
       4. Actieve rol (oud)vervoerders en zorginstellingen; 
       5. Afschaffen van de comfortpas; 
       6. Het ontmoedigen van onbedoeld gebruik; 
       7. Groei vrijwilligersvervoer; 
       8. Substantiële toename aantal klachten en daling klanttevredenheid. 
       De verklaringen 1, 2, 5 en 6 zijn of betreffen volgens de Provincie maatregelen zoals genoemd in het bestek, die aanleiding kunnen geven voor nader overleg indien deze leiden tot een afname van meer dan 20%. De verklaringen 3, 4, 7 en 8 betreffen volgens de Provincie feiten en omstandigheden die buiten haar invloedsfeer liggen en volledig voor risico van [eiser] zijn. 
       
     
     
       4.17. 
       In het aanvullend rapport is ook een gedeeltelijke kwantificering gegeven voor de afwijkingen. Aan de eerste factor, de bezuinigingen bij gemeenten, rekent Cissonius voor de regio Rivierenland maximaal 122.000 minder WMO-zones toe en maximaal 30% van het verschil tussen de prognose in het bestek en de realisatie. Aan de factoren 5, 6, 3 en 4, samen te vatten als mogelijke oorzaken van de daling van het vervoer van en naar locaties van zorginstellingen, rekent Cissonius voor de regio Rivierenland nog eens (maximaal) 37% van het verschil tussen de prognose en de realisatie toe (150.000 zones) en voor de regio De Vallei (maximaal) 67% (77.000 zones).  
       
     
     
       4.18. 
       Hiermee is door de Provincie voor beide regio’s een verklaring gegeven voor (maximaal) 67% van het totale verschil en wordt dus (minimaal) 33% van het verschil zonder uitsplitsing toegeschreven aan de overige factoren (2, 7 en 8), met dien verstande dat de tweede factor, het substitutie-effect, volgens Cissonius wellicht lager is geweest dan waarvan bij het opstellen van de prognoses is uitgegaan, terwijl Cissonius inschat dat de groei van het vrijwilligersvervoer (factor 7) in 2013 niet dermate groot was dat het de daling van het vervoersvolume kan verklaren. 
       
     
     
       4.19. 
       
         De rechtbank overweegt dat de uitgesplitste kwantificering van de verklaringen niet helemaal sluitend is, maar dat dat ook niet van de Provincie kan worden gevergd. Dit moet voor onmogelijk worden gehouden in een geval als dit, waarin verschillende, elkaar deels overlappende en versterkende, factoren kunnen worden aangewezen waarom een voorspelling ten aanzien van een zeer groot aantal individuele ritten en zones (miljoenen) niet helemaal uitkomt. 
         Met de (nadere) rapportage van Cissonius heeft de Provincie voldaan aan de instructies van het tussenvonnis. 
       
       
     
     
       4.20. 
       Dan is nu de vraag of [eiser] die verklaringen van de Provincie voldoende heeft weerlegd in haar conclusie van repliek. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Bij haar bespreking van de verklaringen gaat [eiser] telkens en ten onrechte ervan uit dat de rechtbank aan de Provincie een bewijsopdracht heeft gegeven en dat de Provincie hierin niet is geslaagd, omdat de Provincie heeft nagelaten om (i) aan de hand van stukken te onderbouwen waarom deze omstandigheid debet is aan de afwijking, (ii) aan de hand van stukken te onderbouwen waarom deze omstandigheid niet voor haar rekening komt en (iii) aan de hand van bewijsstukken te onderbouwen welk aandeel deze omstandigheid heeft in de uiteindelijke afwijking, waardoor zij, [eiser], geschaad wordt in haar mogelijkheden ten gronde verweer te voeren. Deze kritiek van [eiser] snijdt geen hout. [eiser] is de eisende en niet de verwerende partij. De bewijslast rust op [eiser] en niet op de Provincie en de rechtbank heeft de Provincie geen bewijsopdracht gegeven. De rechtbank heeft slechts om uitleg gevraagd in het kader van de van de Provincie te verlangen motivering van haar verweer. Die uitleg heeft de Provincie gegeven. 
       
     
     
       4.21. 
       Verder maakt [eiser] een punt van het feit dat Cissonius melding maakt van maximale aantallen minderzones die aan bepaalde factoren kunnen worden toegeschreven. Hiermee heeft de rechtbank echter geen moeite. Uit de aard van de zaak vloeit voort dat geen exacte aantallen kunnen worden toegeschreven aan de verschillende, deels overlappende en elkaar versterkende, factoren. De rechtbank neemt aan dat de benoeming van maximale aantallen mede verband houdt met het feit dat [eiser] rechten wil ontlenen aan het toegezegde nader overleg bij overschrijding van de 20% drempel bij dalingen ten gevolge van gemeentelijke en provinciale maatregelen. Die drempel wordt bij De Vallei in elk geval niet gehaald. De afwijking is daar in zijn totaal al minder dan 20%, namelijk 12,6%. Bij Rivierenland valt niet uit te sluiten dat de drempel wel is gehaald. Daar is de totale afwijking 36,2% en kan, althans volgens Cissonius, een belangrijk deel daarvan worden toegeschreven aan maatregelen van de gemeenten en de Provincie. Dit doet evenwel in dit geding niet ter zake, omdat [eiser] hier geen nakoming vordert van het in het vooruitzicht gestelde overleg, terwijl dit overleg overigens wel moet hebben plaats gehad. De Provincie heeft immers aan [eiser] een voorschot compensatie betaald van € 1.080.092,99, waaraan niet afdoet dat [eiser] dit bedrag blijkbaar te laag vindt. 
       
     
     
       4.22. 
       De rechtbank gaat voorts voorbij aan de stellingen van [eiser] bij haar bespreking van de verklaringen van Cissonius dat de prognoses van de Provincie (en/of opgaven van de gemeenten) onjuist waren en/of dat bepaalde factoren en omstandigheden niet voor haar rekening behoren te komen. Deze stellingen komen pas aan de orde bij de hierna volgende beoordeling of [eiser] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de Provincie bij de opgave van de prognoses onzorgvuldig heeft gehandeld en ter zake een verwijt kan worden gemaakt. 
       
     
     
       4.23. 
       Het enige onderdeel waar [eiser] wel concreet op ingaat betreft de rol van (oud)vervoerders. [eiser] gaat ervan uit dat hiermee gedoeld is op Deeltaxi Vijfstromenland op perceel Rivierenland en [eiser] betoogt dat de dienstverlening van deze vervoerder geen concurrentie vormt voor de dienstverlening van [eiser], omdat Deeltaxi Vijfstromenland hogere prijzen per zone in rekening brengt en ook alleen rijdt op werkdagen van 07.00 uur tot 22.00 uur, terwijl [eiser] van 06.00 uur tot 02.00 uur beschikbaar is. Aan dit betoog gaat de rechtbank voorbij. Nog daargelaten dat Cissonius geen schatting maakt van het aandeel van deze concurrent op perceel Rivierenland (het betreft één van vier factoren waarmee maximaal 37% van het verschil tussen de prognose en de realisatie wordt verklaard), miskent de tegenwerping van [eiser] dat niet alleen de prijs bepalend is voor de keuze van een bepaalde vervoerder, maar dat ook andere factoren van belang kunnen zijn, zoals de bekendheid met de vervoerder en de kwaliteit, comfort, regelmaat en stiptheid van de elkaar beconcurrerende vervoerders. Deeltaxi Vijfstromenland was, naar kan worden aangenomen, de oud-vervoerder waarmee vele vervoerbehoevenden vertrouwd waren. [eiser] was nieuw in die regio. Op het onderdeel van de kwaliteit schoot [eiser] tekort, hetgeen nader ter sprake komt bij de behandeling van haar vordering tot terugbetaling van de aan haar opgelegde boetes ter zake. Voorts miskent de verwijzing naar de roosters, dat algemeen bekend is dat het meeste vervoer in deze sector overdag en in de vroege avond van de werkdagen wordt uitgevoerd. 
       
     
     
       4.24. 
       Ten aanzien van de achtste factor, de toename van het aantal klachten en de daling van de klanttevredenheid, betwist [eiser] dat dit ten grondslag kan liggen aan de afwijking. Zij stelt dat uit een klanttevredenheidsonderzoek blijkt dat de kwaliteit van dienstverlening in 2013 beter wordt beoordeeld dan de kwaliteit van dienstverlening in 2012, maar deze stelling wordt gelogenstraft door het diagram waarnaar zij verwijst. Juist in de regio Rivierenland, zijnde de regio met de grootste afwijking, zakte de klanttevredenheid van 8,1 naar 7,3-7,4. Verder komt de rechtbank hierop terug bij de beoordeling van de vordering van [eiser] tot terugbetaling van de aan haar opgelegde boetes. 
       
     
     
       4.25. 
       De uitleg van de Provincie en de door haar benoemde verklarende omstandigheden beschouwt de rechtbank dus als niet of onvoldoende gemotiveerd weerlegd door [eiser]. Dan komt de rechtbank nu terug bij de kern van de zaak en die is dat [eiser] voldoende onderbouwd moet stellen - en zo nodig moet bewijzen - dat en waarom de door de Provincie opgegeven prognoses aan de Provincie toerekenbaar onzorgvuldig waren.  
       
       
         
           zorgvuldigheid van de prognoses 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       
         De Provincie heeft omstandig uiteengezet hoe de prognoses tot stand zijn gekomen. Dit was geen eenvoudige zaak, waarbij de Provincie zich niet zonder meer kon verlaten op de historische ritgegevens van de voorgaande jaren, zij het dat deze informatie, die bleek uit de zogenoemde rittenbakken (welke informatie in het kader van de aanbesteding ook aan de inschrijvers ter beschikking is gesteld), wel de basis vormde voor de prognoses. Een complicerende factor was immers dat voorheen in het regiotaxivervoer onderscheid werd gemaakt tussen Wmo-vervoer, OV-vervoer, comfortvervoer en instellingenvervoer, terwijl vanaf 1 januari 2013 het comfortvervoer en het instellingenvervoer zouden komen te vervallen. Bij het maken van de prognoses voor 2013 moest een inschatting worden gemaakt van het aantal te verwachten Wmo-zones enerzijds en het aantal OV-zones anderzijds. De Provincie stelt dat zij bij de gemeenten de verwachte volumes heeft opgevraagd voor het Wmo-vervoer en dat zij zelf een inschatting heeft gemaakt voor de te verwachten OV-volumes. Daarbij heeft de Provincie met als uitgangspunt het aantal gerealiseerde reguliere OV-zones in 2010 (de cijfers over heel 2011 waren nog niet beschikbaar) een aantal aannames moeten doen, die onder meer verband hielden met een aantal substitutie-effecten. Zo verwachtte de Provincie dat 30% van het verschil tussen de door de gemeenten voor 2013 opgegeven en in 2010 verreden Wmo-zones zou instromen in het OV-vervoer. Verder verwachtte de Provincie dat ook een deel van het vervallende instellingenvervoer (20%) en comfortvervoer (50%) zou worden voortgezet als regulier OV-vervoer. Voorts heeft de Provincie bij de percelen Rivierenland en De Vallei een aftrekpost gehanteerd voor respectievelijk een geschat deel instellingenvervoer dat in het reguliere zonevervoer OV zat en een gekapitaliseerd deel OV instellingenvervoer. 
         Cissonius heeft het een en ander achteraf nog eens onder de loep genomen en komt hier en daar tot een andere analyse, maar komt daarbij juist ten aanzien van Rivierenland en De Vallei zelfs tot hogere alternatieve OV-zone prognoses. 
       
       
     
     
       4.27. 
       
        [eiser] heeft niet duidelijk kunnen maken dat en waarom die prognoses destijds, toen zij werden verstrekt, onjuist waren en al helemaal niet dat en waarom de Provincie daarbij onzorgvuldig jegens haar en de andere inschrijvers heeft gehandeld. Hierbij herhaalt de rechtbank dat de prognoses bij twee van de vier aan [eiser] gegunde percelen nagenoeg gerealiseerd zijn (hoe het bij het aan een derde gegunde perceel Noord Veluwe zit, kan de rechtbank uit de stukken niet opmaken) en dat dit impliceert dat niet kan worden aangenomen dat de systematiek van de Provincie stelselmatig ondeugdelijk en/of onzorgvuldig was. Het enige verschil dat uit de opgave van de Provincie volgt, is dat zij bij Rivierenland en De Vallei aftrekposten heeft gehanteerd die zij bij de andere percelen niet heeft toegepast, maar dit kan alleen maar pleiten tegen de aanname dat de opgaven voor Rivierenland en De Vallei te hoog waren. Aftrekposten leiden immers doorgaans tot lagere prognoses en niet tot hogere prognoses. 
       
     
     
       4.28. 
       
        [eiser] vervalt in algemeenheden, zoals een te hoge inschatting van de substitutie-effecten, maar daaraan moet de rechtbank voorbij gaan, omdat dit dus blijkbaar niet het geval was bij de andere percelen. [eiser] moet concretiseren welke fouten en onzorgvuldigheden zaten in de prognoses voor Rivierenland en De Vallei. Het kan natuurlijk zijn dat sommige gemeenten uit deze regio’s zich vergist hebben bij hun opgaven van de verwachte Wmo-volumes, maar dit kan niet zonder meer voor rekening van de Provincie worden gebracht. De stelling dat de gemeenten en de Provincie bij deze aanbesteding vereenzelvigd moeten worden en dat de Provincie aansprakelijk is voor mogelijk onjuiste opgaven van de gemeenten, kan niet gevolgd worden, terwijl, ook als dat wel het geval zou zijn, [eiser] dan nog minst genomen zal moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen wat fout was in die opgaven van de gemeenten en waarom dat fout was. Daarbij geldt dat [eiser] niet heeft weersproken dat de onderliggende rittenbakken ook aan haar ter beschikking zijn gesteld. Het moge zo zijn dat van haar niet gevergd kon worden dat zij destijds bij haar inschrijvingen de prognoses van de Provincie zou controleren aan de hand van die rittenbakken. In het kader van deze procedure, waarin [eiser] stelt dat de prognoses van de Provincie onzorgvuldig waren, kan dit echter wel van haar worden gevergd in het kader van de onderbouwing, die zij aan haar stellingen behoort te geven. 
       
     
     
       4.29. 
       De slotsom is dat [eiser] haar stelling, dat de Provincie bij het verstrekken van de prognoses onzorgvuldig en in strijd met hetgeen de Provincie betaamde heeft gehandeld, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de daarop gebaseerde vorderingen reeds om deze reden moeten worden afgewezen zonder dat aan bewijslevering kan worden toegekomen. 
       
       
         
           de boetes 
         
       
       
     
     
       4.30. 
       
         Bij de door [eiser] bij repliek ingestelde vordering tot terugbetaling van aan haar opgelegde boetes/malussen gaat het om: 
         (1) boetes van in totaal € 241.035,10 die aan haar zijn opgelegd wegens schending van de duurzaamheidsverplichting; 
         (2) boetes van in totaal € 131.141,21 die aan haar zijn opgelegd wegens onvoldoende inzet van lagevloer minibussen; 
         (3) boetes van in totaal € 7.238,75 wegens gegronde klachten; 
         (4) boetes van in totaal € 777.185,05 voor het niet behalen van de servicegraad. 
         Tevens vordert [eiser] verboden voor de toekomst om ter zake boetes op te leggen. 
         De boetes c.q. toegepaste malussen zijn gebaseerd op artikel 8 van de respectieve vervoersovereenkomsten in samenhang met paragraaf C.12.9 (‘Bonus-/malusregeling’) van het bestek. 
       
       
     
     
       4.31. 
       De Provincie stelt in haar dupliek dat de boetes voor de duurzaamheid en de lagevloer minibussen niet zijn verrekend en/of ingehouden. Dit lijkt ook reeds te volgen uit de door [eiser] overgelegde lijst, waarop melding wordt gemaakt van opgelegde boetes (voor duurzaamheid, lage vloer mini bussen en klachten) en van opgelegde én verrekende malussen en boetes in verband met servicegraad. De rechtbank moet dit verder echter in het midden laten omdat [eiser] na de dupliek van de Provincie in conventie niet meer aan het woord is geweest en dus niet op deze tegenwerping heeft kunnen reageren. 
       
       
         
           duurzaamheid 
         
       
       
     
     
       4.32. 
       De duurzaamheidsboetes zijn opgelegd omdat [eiser] volgens de Provincie niet heeft voldaan aan haar inschrijving waarin zij heeft toegezegd dat zij 100% van de gedeclareerde zones uitvoert met een duurzame brandstof. Volgens het bestek wordt onder een duurzame brandstof verstaan: groen gas, bio-ethanol, biodiesel en groene stroom. 
       
     
     
       4.33. 
       Het standpunt van [eiser] komt erop neer dat zij aan de eisen heeft voldaan omdat zij de verbruikte brandstof heeft ‘vergroend’ door aan de hand van de verreden declarabele kilometers te berekenen hoeveel kilo’s gas zij nodig heeft en vervolgens voor dat aantal berekende kilo’s groen gas certificaten in te kopen. 
       
     
     
       4.34. 
       De Provincie erkent dat zij heeft toegestaan dat grijs gas aldus wordt vergroend. Dit is ook onderwerp geweest van aanbestedingskortgedingen, waarin andere inschrijvers opkwamen tegen de voorlopige gunning aan [eiser] omdat zij, kort gezegd, niet realistisch zou hebben ingeschreven. Het ging daarbij echter uitdrukkelijk om de mogelijkheid van het vergroenen van grijs gas en niet het vergroenen van benzine of andere (grijze) brandstoffen. Dit volgt onmiskenbaar uit de door [eiser] aangehaalde citaten uit haar antwoorden op de door de Provincie bij de inschrijving gestelde vragen, uit de door [eiser] overgelegde pleitnota van de Provincie en uit het door [eiser] overgelegde kortgedingvonnis van 25 april 2014. Met recht wijst de Provincie nog op de (niet door [eiser] geciteerde) zin in het eerdere kortgedingvonnis van 13 juni 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BX3549), waarop [eiser] zich wel beroept maar dat zij niet heeft overgelegd, luidend: “Voor zover de bussen toch op benzine moeten worden gestart of kleine stukjes van een rit op benzine gereden moet worden, wordt dat, aldus WdK ondervangen omdat zij die gedeelten van de ritten niet declareert”. Uit de eigen producties van [eiser] leidt de rechtbank af dat zij dit toch heeft gedaan en ook stukjes of ritten op benzine heeft gereden en gedeclareerd. Hiervoor kan zij worden beboet op grond van de desbetreffende boeteclausule in het bestek.  
       
     
     
       4.35. 
       De vorderingen van [eiser] met betrekking tot de duurzaamheidsboetes zijn ongegrond en worden afgewezen. Dit geldt zowel voor de vordering tot terugbetaling van de reeds opgelegde boetes als voor het gevorderde verbod om in de toekomst boetes op te leggen voor het niet behalen van het aangeboden duurzaamheidspercentage van 100%. 
       
       
         
           lage vloer minibussen 
         
       
       
     
     
       4.36. 
       De Provincie heeft [eiser] voorts boetes opgelegd voor het inzetpercentage lagevloer minibussen op alle vier de percelen. [eiser] heeft aangeboden het vervoer uit te voeren met 98-99% inzet van de lagevloer minibus. Dit heeft [eiser] op geen van de vier percelen gehaald. In december 2013 hebben de Provincie en [eiser] afgesproken dat de lagevloer bus met de factor 6,5 zal worden ingezet. Concreet betekent dit dat per reiziger met een liftbus-indicatie 5,5 andere reizigers mogen worden meevervoerd. Andere reizigers mogen enkel per lagevloer bus worden vervoerd. In de praktijk komt dit neer op ongeveer 80% vervoer per lagevloer minibus in totaal. Op inzet met een lagere factor dan 6,5 zijn met ingang van 1 januari 2014 boetes gesteld. Die heeft [eiser] volgens de Provincie verbeurd voor alle percelen over de maanden januari en februari 2014 en voor het perceel Rivierenland voorts nog over de maanden maart tot en met juni 2014.  
       
     
     
       4.37. 
       
        [eiser] stelt dat de lagere inzet het gevolg is van het feit dat haar lagevloer minibussen niet geschikt zijn voor het vervoeren van rolstoelen met een afwijkende maatvoering en scootmobielen. Dit was volgens [eiser] toe te rekenen aan de Provincie omdat de Provincie een prototype lagevloer bus had laten ontwikkelen en technische specificaties in het bestek heeft opgenomen. Later, na de gunning, bleek tijdens een testdag op 27 september 2012 dat de lagevloer minibus niet geschikt was, omdat met die hulpmiddelen (rolstoelen en scootmobielen) niet de benodigde draaicirkel in de bus was te maken. 
       
     
     
       4.38. 
       De Provincie bestrijdt dat dit aan haar toe te rekenen was en stelt dat [eiser] zelf zorg heeft gedragen voor het ontwerp van het door haar in te zetten type lagevloer minibus. Het blijkt overigens, zo volgt uit het door [eiser] overgelegde Mobycom rapport, ook niet te gaan om één prototype bus, maar om acht verschillende lagevloerbussen die door verschillende vervoersbedrijven met subsidie van de Provincie zijn ontworpen. Op basis van een pilot is door middel van onderzoek door Mobycom naar die acht prototypen een programma van eisen opgesteld waaraan die bussen zouden moeten voldoen. Voorts wijst de Provincie erop dat uit de door [eiser] zelf overgelegde mail van de Provincie van 12 december 2013 en de door de Provincie overgelegde mail van [eiser] van 11 november 2013 volgt dat [eiser], meer dan een jaar na de testdag, de inzet van liftbussen op 6,5 durfde te zetten, dat de Provincie met deze factor akkoord is gegaan en dat aan deze afspraak de startdatum van 1 januari 2014 is gegeven, dus met ingang van het tweede contractjaar.  
       
     
     
       4.39. 
       
        [eiser] betoogt dat de Provincie de ingangsdatum per 1 januari 2014 eenzijdig heeft vastgesteld en dat zij slechts akkoord is gegaan met 1 maart 2014 als ingangsdatum. Ten aanzien van het perceel Rivierenland, waar [eiser] volgens de Provincie ook na 1 maart 2014 boetes heeft verbeurd, betoogt [eiser] dat daar een inzetfactor van 6,5 niet haalbaar is omdat dit perceel een relatief groot gebied beslaat met weinig reizigers. 
       
     
     
       4.40. 
       De rechtbank oordeelt dat de malusregeling reeds was opgenomen in het bestek en van toepassing was verklaard in de vervoersovereenkomsten. [eiser] en niet de Provincie is verantwoordelijk voor het type voertuigen dat zij inzet, welke voertuigen moeten voldoen niet alleen aan de technische specificaties, maar ook aan de eis van het bestek (paragraaf C.3.1.) dat de vervoerder passend vervoer moet leveren voor reizigers die hulpmiddelen meenemen zoals een afwijkende rolstoel en een scootmobiel. Het moet voor rekening en risico van [eiser] blijven dat zij, ondanks die eisen, heeft aangeboden om 98-99% van het vervoer uit te voeren met lagevloer minibussen (waarmee zij hoger scoorde dan andere inschrijvers), welk aanbod zij niet gestand heeft kunnen doen. Het is duidelijk dat [eiser] van meet af aan, dus vanaf 1 januari 2013, de door haar aangeboden 98-99% inzet niet heeft gehaald. [eiser] was daarom van meet af aan in verzuim en riskeerde van meet af aan verbeurte van de bedongen boetes. De omstandigheid dat de Provincie zo coulant is geweest om de boetes niet meteen op te leggen, brengt niet mee dat de instemming van [eiser] was vereist inzake (de verlaging van 98-99% naar factor 6,5 en) de nadere ingangsdatum van 1 januari 2014. Dit was een jaar na de ingang van het vervoerscontract, in welk jaar [eiser] de gelegenheid heeft gehad om haar voertuigpark aan te passen. Het doet dus niet ter zake of [eiser] nu wel of niet heeft ingestemd met die ingangsdatum, hetgeen tussen partijen in geschil is. 
       
     
     
       4.41. 
       Voor de boetes vanaf 1 maart 2014 voor het perceel Rivierenland geldt dat [eiser] hier al helemaal onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de boetes ten onrechte zijn opgelegd. De omstandigheid dat het voor haar niet haalbaar is gebleken om hier voldoende lagevloer minibussen in te zetten, moet voor haar rekening en risico blijven. Waarom dit (mede) zou zijn toe te rekenen aan de Provincie heeft [eiser] niet uitgelegd. Voor zover zij zich te dien aanzien beroept op de niet realiseerbaar gebleken prognoses inzake de vervoervolumes verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierboven heeft overwogen. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te kunnen maken dat die prognoses onzorgvuldig waren. 
       
     
     
       4.42. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen inzake de boetes voor de lagevloer minibussen worden afgewezen. Dit geldt zowel voor de vordering tot terugbetaling van reeds opgelegde boetes als voor het gevorderde verbod om in de toekomst boetes op te leggen voor onvoldoende inzet van lagevloer minibussen. 
       
       
         
           klachten klanten 
         
       
       
     
     
       4.43. 
       Op grond van het bestek is [eiser] een boete van € 100,00 verschuldigd voor iedere gegronde klacht, mits daarmee de parameter van 20 gegronde klachten per 10.000 uitgevoerde en loosgemelde ritten wordt overschreden. Rekenkundig leidt dit tot verbeurte door [eiser] van in totaal € 144.775,00 over het tweede halfjaar van 2013 en het eerste halfjaar van 2014 voor alle vier de percelen. 
       
     
     
       4.44. 
       
        [eiser] betoogt dat een aantal klachten ten onrechte gegrond is verklaard. Zij noemt als voorbeeld klachten van reizigers dat zij geen bon hebben gehad, terwijl bonnen automatisch bij het instappen worden geprint. Verder noemt [eiser] klachten over de houding van de chauffeur, welke klachten niet objectief verifieerbaar en grotendeels een invulling van eigen aannames zijn. [eiser] betoogt dat zij bereid is geweest om deze klachten desondanks gegrond te verklaren omdat de Provincie instructies zou hebben gegeven om coulant om te gaan met klachten in verband met haar aansturing op maximale klanttevredenheid. [eiser] heeft aan de hand van een steekproef berekend dat circa 5% van de klachten gegrond zijn verklaard vanwege de coulante koers. Zij vordert terugbetaling van 5% van de opgelegde boetes. Het gaat daarbij om € 7.238,75. 
       
     
     
       4.45. 
       De Provincie bestrijdt dat zij [eiser] opdracht heeft gegeven om extra coulant om te gaan met klachten, nog daargelaten dat de door [eiser] genoemde persoon daartoe niet bevoegd was. Dit een en ander staat dus nog niet vast, maar kan in het midden blijven, omdat de vordering reeds moet worden afgewezen omdat deze een deugdelijke grondslag ontbeert. De verschuldigdheid van de boetes vloeit voort uit het bestek en de daarop gebaseerde vervoersovereenkomsten. Indien [eiser] een klacht gegrond verklaart, hetgeen zij zelf doet en niet de Provincie, dan heeft dit als rechtsgevolg dat [eiser] bij overschrijding van een bepaalde drempel een boete verbeurt. Dit zou alleen anders zijn indien, buiten hier niet aan de orde zijnde gevallen als schuldeisersverzuim e.d., dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, de zogenaamde derogerende werking van de goede trouw van artikel 6:248 lid 2 BW. Hierbij ligt de lat hoog. De rechter zal bij toepassing van deze regel de nodige terughoudendheid moeten betrachten. Hetgeen [eiser] te dien aanzien aanvoert, is onvoldoende. [eiser] heeft aan de door haar gestelde instructie niet het gerechtvaardigde vertrouwen mogen ontlenen dat zij aan die oproep zou zijn gebonden, alsmede dat het volgen van die instructie ertoe zou leiden dat door haarzelf gegrond verklaarde klachten, ook ingeval daarmee de drempel wordt overschreden, niet tot het opleggen van boetes zouden kunnen leiden. Voor zover dit aanbestedingsrechtelijk al zou zijn toegestaan - daarmee wordt immers afgeweken van het bestek waarop ook andere inschrijvers zich bij hun inschrijvingen hebben gebaseerd - had het minst genomen op de weg van [eiser] gelegen om dit te stipuleren en schriftelijk vast te laten leggen. 
       
     
     
       4.46. 
       De vordering tot terugbetaling van 5% van de opgelegde boetes wordt afgewezen. 
       
       
         
           servicegraad 
         
       
       
     
     
       4.47. 
       Ten slotte heeft de Provincie nog malussen en boetes opgelegd en verrekend voor het niet behalen van de servicegraad. In het bestek is bepaald dat de vervoerder een servicegraad van 95% moet scoren. De servicegraad is omschreven als een factor die afgeleid wordt van de prestaties op stiptheid en omrijden. De Provincie heeft malussen en boetes opgelegd in alle maanden van februari 2013 tot en met juni 2014 voor alle vier de aan [eiser] gegunde percelen. De malussen en boetes variëren per maand en per perceel en belopen € 777.185,05 in totaal.   
       
     
     
       4.48. 
       
        [eiser] erkent dat zij de vereiste servicegraad van 95% niet heeft gehaald. Zij wijt dit aan het feit dat zij onvoldoende bezettingsgraad heeft kunnen halen, dit wil zeggen een veel lagere bezettingsgraad dan de bezettingsgraad waarop zij zich bij haar inschrijving had gebaseerd. Omdat de bezettingsgraad te laag was, heeft [eiser] minder voertuigen ingezet, hetgeen met zich bracht dat minder stipt werd gereden en meer werd omgereden. De rechtbank verstaat dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat het niet halen van de verwachte bezettingsgraad moet worden toegerekend aan de Provincie en dat de Provincie daarom geen boetes mag opleggen voor het niet behalen van de voorgeschreven servicegraad. 
       
     
     
       4.49. 
       De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser] bedoelt dat zij de verwachte bezettingsgraad niet heeft kunnen realiseren omdat de daadwerkelijke vervoersvolumes afweken van de prognoses. Hierboven heeft de rechtbank overwogen en beslist dat te dien aanzien (i) geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de Provincie, (ii) geen aanvullende rechtsplicht rust op de Provincie om [eiser] in staat te stellen om de geprognosticeerde vervoersvolumes te realiseren, (iii) aan [eiser] ter zake geen beroep op dwaling toekomt en (iv) onvoldoende is gesteld om inzake die prognoses aan te kunnen nemen dat de Provincie jegens [eiser] onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld. Hiermee ontvalt ook de grondslag aan de vordering tot terugbetaling van malussen en boetes inzake de servicegraad. 
       
     
     
       4.50. 
       Daar komt bij dat de Provincie met recht aan [eiser] tegenwerpt dat zij niet alleen op de percelen Rivierenland en De Vallei (waar de prognoses niet zijn gerealiseerd), maar ook op de percelen Stedendriehoek en Achterhoek (waar de prognoses wel min of meer zijn gerealiseerd) tekort is geschoten ten aanzien van de vereiste servicegraad. Het zijn vier verschillende vervoersovereenkomsten, die niet onlosmakelijk zijn verbonden. De omstandigheid dat het vervoersvolume op het ene perceel achterblijft rechtvaardigt niet dat op het andere perceel minder voertuigen worden ingezet. 
       
     
     
       4.51. 
       De vordering tot terugbetaling van de malussen en boetes moet dus worden afgewezen. Dit geldt ook voor het gevorderde verbod om in de toekomst boetes op te leggen voor het niet behalen van de vereiste servicegraad. 
       
       
         
           leasesommen rolstoelbussen 
         
       
       
     
     
       4.52. 
       
         
          [eiser] vordert nog een verklaring voor recht dat de Provincie met ingang van 1 november 2013 gehouden is om de kosten te vergoeden van de ‘gewone’ rolstoelbussen die [eiser] heeft moeten leasen om rolstoelen met afwijkende maatvoering en scootmobielen te kunnen vervoeren. [eiser] baseert deze vordering op de artikelen 6:74 en/of 6:162 BW. Hierboven heeft de rechtbank echter geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de Provincie toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit de vervoersovereenkomsten dan wel jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld in de aanbestedingsfase. [eiser] en niet de Provincie is verantwoordelijk voor het wagenpark waarmee zij de vervoersovereenkomsten uitvoert.  
         Deze bijkomende vordering is ongegrond en wordt afgewezen. 
       
       
       
         
           kosten Accoris 
         
       
       
     
     
       4.53. 
       Omdat de Provincie niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die [eiser] stelt te hebben geleden, kan [eiser] geen aanspraak maken op vergoeding van haar onderzoekskosten ter zake. 
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.54. 
       Nu alle vorderingen van [eiser] worden afgewezen, dient zij als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op € 3.715,00 voor griffierecht en € 6.422,00 voor salaris advocaat (2 punten x tarief € 3.211,00), mitsdien op € 10.137,00 in totaal. 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.55. 
       De Provincie heeft na het antwoord van [eiser] haar tegenvordering ingetrokken. Deze vordering behoeft daarom geen inhoudelijke bespreking. De Provincie moet echter wel worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en dient daarom te worden veroordeeld in de kosten van het verweer van [eiser]. Hiervoor zal de rechtbank aan [eiser] een half punt van het geldende liquidatietarief  toekennen. Het betreft een half punt voor de conclusie van antwoord, waarbij het punt gehalveerd wordt omdat de tegenvordering voortvloeit uit het geschil in conventie. Voor de conclusie van dupliek van [eiser] kent de rechtbank geen vergoeding toe. Deze conclusie was overbodig en de kosten daarvan zijn nodeloos gemaakt. De Provincie heeft immers geen conclusie van repliek genomen. Zij heeft haar tegenvordering ingetrokken bij akte. Om een kostenveroordeling zeker te stellen had [eiser] kunnen volstaan met een akte of rolbericht tot persistit ter zake. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten van [eiser] worden daarmee begroot op € 1.605,50. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 10.137,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf twee weken na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.5. 
       verstaat dat de vordering van de Provincie is ingetrokken, 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt de Provincie in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.605,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf twee weken na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt de Provincie in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Provincie niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.8. 
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. D.M.I. de Waele en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014.