ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2017:8290

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2017:8290 Rechtbank Noord-Holland , 19-04-2017 / C/15/251628 / HA ZA 16-760

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2017-04-19

Zaaknummer: C/15/251628 / HA ZA 16-760

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:8290

---

Vonnis in incident tot vrijwaring. 
         Vordering afgewezen. 
         X kan niet als derde in de zin van artikel 210 Rv worden aangemerkt en tegen Y is het vorderingsrecht niet aannemelijk geworden

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/251628 / HA ZA 16-760 
     
     
     
       
         Vonnis in incident van 19 april 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         PATRICK CÉPÈRO HOLDING B.V. , 
       statutair gevestigd te Amsterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         PETER VAN DER POT HOLDING B.V. , 
       statutair gevestigd te Amsterdam, 
       eiseressen in de hoofdzaak, 
       verweersters in het incident, 
       advocaat mr. S.A. van der Velden te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         VANDERLAANGROEP B.V. , 
       statutair gevestigd te Zaanstad, kantoorhoudend te Assendelft, 
     
     2.	 [gedaagde2] , 
     
       wonend te [woonplaats], 
       gedaagden in de hoofdzaak, 
       eisers in het incident, 
       advocaat mr. F.C.M. van der Velden te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Eiseressen in de hoofdzaak (verweersters in het incident) zullen hierna gezamenlijk PC Holding  c.s. worden genoemd, en ieder afzonderlijk als PC Holding en PP Holding worden aangeduid. Gedaagden in de hoofdzaak (eisers in het incident) zullen hierna gezamenlijk VDL c.s. genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de akte overlegging producties van PC Holding  c.s. d.d. 30 november 2016 
         
         
           de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van VDL c.s. d.d. 8 februari 2017 
         
         
           de rolbeslissing d.d. 15 februari 2017  
         
         
           de brief d.d. 16 februari 2017 waarin VDL c.s. bezwaar gemaakt heeft tegen de  
         
       
       	rolbeslissing 
       
         
           de brief d.d. 17 februari 2017 van PC Holding  c.s. met een reactie op het bezwaar 
         
         
           de incidentele conclusie van antwoord van PC Holding  c.s. d.d. 22 februari 2017 
         
         
           de rolbeslissing d.d. 8 maart 2017   
         
         
           de akte uitlating producties tevens akte overlegging producties van VDL c.s. d.d. 8 maart 2017 
         
         
           de brief d.d. 24 maart 2017 van VDL c.s. 
         
         
           de brief d.d. 30 maart 2017 van PC Holding  c.s. 
         
         
           het vonnis d.d. 12 april 2017. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Bij B4-formulier van 2 februari 2017 heeft de advocaat van VDL c.s. ten behoeve van de rol van 8 februari 2017 de rechtbank verzocht om uitstel voor het indienen van de conclusie van antwoord aangezien zij deze niet op tijd gereed zou kunnen hebben. De advocaat van PC Holding  c.s. heeft tegen dit verzoek bezwaar gemaakt. De rechtbank heeft het verzoek om uitstel afgewezen. 
       
     
     
       1.3. 
       Op de rol van 8 februari 2017 heeft VDL c.s. niet gediend van antwoord. Zij heeft wel een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen. 
       
     
     
       1.4. 
       PC Holding  c.s. heeft de rechtbank verzocht akte niet dienen te verlenen. VDL c.s. heeft tegen dit verzoek bezwaar gemaakt. 
       
     
     
       1.5. 
       
         In de rolbeslissing van 15 februari 2017 heeft de rechtbank aan VDL c.s. akte niet dienen verleend. Daarbij heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: 
         
           (…) 
         
       
     
     
       2.4 
       
         
           Het is juist dat het processueel mogelijk is om een incidentele conclusie te nemen, los van de conclusie van antwoord. Gedaagden stellen zich echter ten onrechte op het standpunt dat daarom geen akte niet-dienen zou moeten worden verleend. Gedaagden hebben geen grond voor uitstel aangevoerd, die rechtvaardigt dat, ondanks dat uitstel voor het nemen van een conclusie van antwoord reeds was geweigerd, alsnog uitstel zou moeten worden verleend. Bij gebreke aan een grondslag voor uitstel, vloeit uit artikel 133 Rv en 1.7 Procesreglement voort dat het recht van gedaagden om een conclusie van antwoord te nemen is komen te vervallen op 8 februari 2017, omdat zij de conclusie op die roldatum had dienen te nemen .  
         Vervolgens is de zaak voor conclusie van antwoord in het incident verwezen naar de rol van 22 februari 2017. 
       
       
     
     
       1.6. 
       
         In de rolbeslissing van 8 maart 2017 heeft de rechtbank het verzoek van VDL c.s. om herziening van de rolbeslissing van 15 februari 2017 afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: 
         
           (…) 
         
       
     
     
       2.8 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank is er ook geen grond voor het oordeel dat het op grond van een afweging van de aard van de “fout” die tot het niet-nemen van het betrokken processtuk leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. Vanderlaangroep c.s. heeft, in de wetenschap dat haar geen uitstel zou worden gegeven voor antwoord, er welbewust van afgezien een conclusie van antwoord te nemen. Zij heeft daarentegen Patrick Cépèro Holding c.s., nota bene eiseres in de hoofdzaak, en diens bestuurder in vrijwaring opgeroepen, stellende dat zij hen oproept in een andere hoedanigheid dan die waarin zij als procespartij optreden, te weten in de hoedanigheid van bestuurders van Cruisewinkel.nl  B.V. en Cruise Events Holding B.V. Blijkens haar eigen verklaring heeft Vanderlaangroep c.s. niet meteen een conclusie van antwoord genomen, met geen andere reden dan dat zij deze nog niet af had. De rechtbank is van oordeel dat zij, nu zij wist dat het verzochte uitstel voor het nemen van de conclusie van antwoord was geweigerd, aldus handelde in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het belang van Vanderlaangroep c.s. bij het herstel van haar “fout” weegt in deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet zwaarder dan het belang van Patrick Cépèro Holding c.s. bij handhaving van de procesorde en voortgang van de zaak. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een vonnis in de hoofdzaak, anders dan Vanderlaangroep c.s. stelt, langer op zich laat wachten als de akte niet-dienen zou worden herroepen, aangezien Vanderlaangroep c.s. in dat geval na vonnis in het incident alsnog een termijn zou worden gegund om een conclusie van antwoord te nemen.  
       
       
     
     
       1.7. 
       Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 
       
     
   
   
     
       2 Uitgangspunten 
     
       2.1. 
       PC Holding en PP Holding houden tezamen 100% van de aandelen in Cruise Events Holding B.V. Laatstgenoemde onderneming is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van Cruisewinkel.nl BV en Cruisewinkel BVBA. 
       
     
     
       2.2. 
       VDL heeft in 2014 diverse werkzaamheden verricht voor Cruise Events Holding en voor Cruisewinkel.nl. VDL heeft voor Cruise Events Holding onder meer de jaarrekeningen over 2012 en 2013 samengesteld en samenstellingsverklaringen afgegeven. Voor Cruise.nl heeft zij in het kader van de jaarrekeningen 2012 en 2013 beoordelingsverklaringen afgegeven. 
       
     
     
       2.3. 
       In augustus 2013 zijn PC Holding  c.s. een traject gestart om hun aandelen in Cruise Events Holding te verkopen. Met ingang van april 2014 is voor de begeleiding van dit verkooptraject Rembrandt Fusies en Overnames (RFO), onderdeel van de Rabobank Groep, ingeschakeld.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 17 februari 2015 is een Letter of Intent (LOI) overeengekomen met het Duitse e-domizil GmbH. In de LOI is door e-domizil aangegeven onder welke voorwaarden zij de aandelen in Cruise Event Holding wenste te kopen. Daarbij werd de ‘closing date’ gesteld op 24 april 2015. In de LOI werd gesproken over een koopprijs van € 3.500.000,-, maar de definitieve koopprijs zou worden bepaald aan de hand van de jaarrekening 2014. 
       
     
     
       2.5. 
       E-domizil heeft na het tekenen van de LOI PwC ingeschakeld voor het uitvoeren van een due dilligence onderzoek.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 24 maart 2015 heeft een overleg plaatsgevonden tussen partijen en hun wederzijdse accountants over een ‘geconstateerd gat in de omzet’ over 2014 van ongeveer  
         € 1.500.000,-. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Uiteindelijk heeft de verkoop van de aandelen voor een beduidend lager bedrag plaatsgevonden. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling in het incident 
     
       3.1. 
       In de hoofdzaak vordert PC Holding  c.s. een verklaring voor recht dat VDL c.s. wanprestatie hebben gepleegd en/of onrechtmatig hebben gehandeld jegens PC Holding  c.s. en om die reden aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door hen geleden schade. 
       
     
     
       3.2. 
       PC Holding  c.s. stellen dat VDL c.s. fouten heeft gemaakt door de omzet in de jaarrekeningen 2012 en 2013 foutief te hebben bepaald, de omzet handmatig te hebben ‘opgeboekt’ door deze te vermeerderen met de (omzet)marge en geen (nadere) vragen te hebben gesteld en/of geen onderzoek te hebben gedaan naar de uitkomsten die ten grondslag liggen aan de jaarrekening 2012 en 2013. 
       
     
     
       3.3. 
       Tevens vordert PC Holding  c.s. dat VDL c.s. (hoofdelijk) worden veroordeeld tot vergoeding van de geleden schade, te weten het verschil tussen bij LOI bepaalde koopsom verminderd met het genoten voordeel, alsook de gemaakte extra kosten, althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis. 
       
     
     
       3.4. 
       
         VDL c.s. vordert in het incident dat haar wordt toegestaan PC Holding en Patrick Gilbert Cepero in vrijwaring op te roepen. VDL c.s. leggen aan hun incidentele vordering  
         -kort gezegd- ten grondslag dat indien de rechtbank in de hoofdzaak mocht oordelen dat de jaarrekeningen 2012 en 2013 onjuistheden zouden bevatten, het bestuur van Cruise Events Holding daarvoor primair verantwoordelijk is. Cruise Events Holding is enig bestuurder en aandeelhouder van Cruisewinkel.nl. Het bestuur van Cruise Events Holding bestond ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden door VDL c.s. uit PC Holding. Bestuurder van PC Holding  c.s. is de heer P.G. Cépèro. Hij is tevens feitelijk bestuurder van Cruise Events Holding en Cruisewinkel.nl.  Het bestuur van Cruise Events Holding heeft de voor het samenstellen van de jaarrekening benodigde informatie aangeleverd. In het geval de vorderingen van PC Holding  c.s. in de hoofdzaak worden toegewezen, dient het bestuur de schuld voor haar rekening te nemen, althans hierin bij de dragen voor zover dat hen in de onderlinge verhouding tot VDL c.s. aangaat.   
       
       
     
     
       3.5. 
       PC Holding  c.s. voert verweer. Zij voeren in hun conclusie van antwoord in het incident aan dat de oproeping van PC Holding dient te worden afgewezen, omdat zij niet als ‘derde’ kan worden aangemerkt. Ten aanzien van de vordering om P.G. Cépèro op te roepen stellen PC Holding  c.s. zich op het standpunt dat de aannemelijkheid van het bestaan van de gestelde rechtsverhouding tussen VDL c.s. en P.G. Cépèro dusdanig klein is dat de vordering dient te worden afgewezen.  
       
     
     
       3.6. 
       PC Holding  c.s. vorderen voorts dat VDL c.s. worden veroordeeld in de werkelijk door haar gemaakte kosten van het incident begroot op € 5.025,46 wegens misbruik van procesrecht. Zij voeren aan dat VDL c.s. hun vorderingen hebben gebaseerd op stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen  kans van slagen hadden.   
       
     
     
       3.7. 
       Bij akte uitlating producties tevens akte overlegging producties hebben VDL c.s. zich uitgelaten over de door PC Holding  c.s. bij conclusie van antwoord in het incident overgelegde producties en hebben zij twee producties overlegd. Tevens heeft VDL c.s. in deze akte een nadere onderbouwing van haar incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring gegeven.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
     
       3.9. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Voor toewijzing van een incidentele vordering tot vrijwaring is vereist dat de gewaarborgde zich beroept op een rechtsverhouding met een derde, die meebrengt dat die derde verplicht is om de nadelige gevolgen van de beslissing in de hoofdzaak tegen de gewaarborgde te dragen. Het bestaan van die rechtsverhouding behoeft in het vrijwaringsincident niet te worden aangetoond. 
       
     
     
       3.10. 
       Door VDL c.s. is gesteld dat PC Holding als bestuurder van Cruise Events Holding gehouden is haar te vrijwaren indien zij in de hoofdzaak op vordering van PC Holding en PP Holding veroordeeld wordt tot betaling van een schadevergoeding. Voorts heeft zij gesteld dat de heer P.G. Cépèro als bestuurder van PC Holding en derhalve als feitelijk bestuurder van Cruise Events Holding eveneens gehouden is haar te vrijwaren. Zij heeft aangevoerd dat Cépèro wist of moest weten dat hij onjuiste cijfers aanleverde aan VDL c.s. voor de op te stellen jaarrekeningen. In haar akte uitlating producties heeft VDL c.s. nog een nadere motivering aan haar vordering tegen Cépèro aangevoerd. 
       
     
     
       3.11. 
       De rechtbank is van oordeel dat de nadere onderbouwing van haar incidentele vordering die VDL c.s. in haar akte uitlating producties heeft gegeven tardief is aangevoerd.  Het was VDL c.s. uitsluitend toegestaan in deze akte te reageren op de door PC Holding  c.s. bij de conclusie van antwoord in het incident overgelegde producties. VDL c.s. heeft zich daartoe niet beperkt maar heeft deze akte tevens gebruikt om een nadere onderbouwing aan te voeren voor haar incidentele conclusie, welke onderbouwing zij reeds had moeten aanvoeren in haar incidentele conclusie. PC Holding  c.s. hebben in hun antwoordconclusie onder meer aangevoerd dat VDL c.s. haar incidentele vordering onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank acht het derhalve niet in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde om VDL c.s. langs deze weg alsnog toe te staan haar incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring aan te vullen. Daarom zal bij de beoordeling van het incident uitsluitend acht geslagen worden op de inhoud van genoemde akte voor zover daarin wordt gereageerd op de door PC Holding  c.s. bij hun antwoordconclusie overgelegde producties.  
       
     
     
       3.12. 
       Naar het oordeel van de rechtbank moet de incidentele vordering worden afgewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering niet kunnen dragen.  
       
     
     
       3.13. 
       De vordering van VDL c.s. om PC Holding in vrijwaring op te roepen slaagt niet, omdat PC Holding. niet als  derde  in de zin van artikel 210 Rv kan worden aangemerkt. PC Holding is immers één van de eiseressen in de hoofdzaak en derhalve reeds partij in de procedure, en kan om die reden niet worden aangemerkt als ‘derde’. Voor zover VDL c.s. van mening is dat aan PC Holding zelf een verwijt te maken valt, is dat een verweer dat in de hoofdzaak moet worden gevoerd en dat, indien dit slaagt aan (volledige) toewijzing van de vordering in de hoofdzaak in de weg kan staan. Een tegenvordering jegens PC Holding dient evenmin via vrijwaring te worden ingesteld, maar middels een eis in reconventie.  
       
     
     
       3.14. 
       Ten aanzien van de vordering om de heer P.G. Cépèro (hierna: Cépèro) in vrijwaring op te roepen oordeelt de rechtbank dat het enkele feit dat Cépèro bestuurder is van PC Holding  c.s. die via Cruise Events Holding bestuurder is van Cruisewinkel.nl niet maakt dat hij in privé verantwoordelijk kan worden gehouden voor de door VDL c.s. samengestelde en beoordeelde jaarrekeningen. VDL c.s. heeft volstrekt onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een rechtsverhouding is ontstaan tussen hen en Cépèro in persoon. Een rechtspersoon kan slechts handelen door tussenkomst van een natuurlijk persoon. Dit maakt echter niet dat de natuurlijke persoon partij wordt bij de rechtsverhouding of dat hem in privé een verwijt te maken valt. Op grond van hetgeen VDL c.s. in haar incidentele conclusie heeft aangevoerd is dit niet aannemelijk geworden. Om die reden wordt ook  het gevorderde verlof om Cépèro in vrijwaring te mogen oproepen afgewezen.   
       
     
     
       3.15. 
       
         De incidentele vordering wordt derhalve afgewezen. VDL c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident overeenkomstig het liquidatietarief. 	 
         De vordering van PC Holding  c.s. om VDL c.s. te veroordelen in de volledige proceskosten komt niet voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat VDL c.s. misbruik van procesrecht hebben gemaakt door het indienen van de incidentele conclusie. Van buitengewone omstandigheden die toewijzing van deze vordering zouden rechtvaardigen is evenmin gebleken.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in de hoofdzaak 
     
       4.1. 
       VDL c.s. heeft bij brief van 24 maart 2017 de rechtbank verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen van de rolbeslissingen van 15 februari 2017 en 8 maart 2017. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Bij vonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank dit verzoek toegewezen.  
         Om die reden wordt iedere verdere beslissing in de hoofdzaak aangehouden en wordt de zaak in afwachting van de uitkomst van de procedure in hoger beroep verwezen naar de parkeerrol van na te noemen datum.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in het incident 
       
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van VDL c.s. af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt VDL c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van PC Holding  c.s. tot op heden begroot op € 452,00 aan salaris advocaat; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         
           in de hoofdzaak  
         
       
     
     
       5.4. 
       verwijst de zaak naar de rol van woensdag  4 oktober 2017  in afwachting van nader bericht van partijen; 
       
     
     
       5.5. 
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2017.