ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:811

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:811 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-01-2019 / 200.204.513

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-01-29

Zaaknummer: 200.204.513

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:811

---

Uitleg (samenhangende) overeenkomsten getiteld Share Purchase Agreement (SPA) en Product Ownership Agreement (POA).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.204.513 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 411417) 
     
     
     
       
         arrest van 29 januari 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       vennootschap naar buitenlands recht 
       
         Asia Pacific Partners Limited , 
       gevestigd te Hong Kong, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: APP, 
       advocaat: mr. W.J. Haeser, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VRS Railway Industry B.V. , 
       gevestigd te Houten, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: VRS, 
       advocaat: mr. S. Nijhuis. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 februari 2018 hier over. 
     
     
       1.2. 
       Op 17 september 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
       
     
     
       1.3. 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:  
     
     
     
       2.1. 
       VRS is een Nederlandse producent van spoorwegproducten. VRS is de rechtsopvolger van Vialis Railway Systems B.V. Alle aandelen in VRS worden gehouden door Vialis B.V. (hierna: Vialis). In november 2008 is Vialis Asia Pacific Pty Limited (hierna: Vialis Asia Pacific) opgericht, een vennootschap naar Australisch recht die zich richtte op de spoorwegindustrie in de regio Azië/Stille Oceaan. De aandelen in Vialis Asia Pacific werden eveneens gehouden door Vialis. Op 31 maart 2011 heeft APP de aandelen in Vialis Asia Pacific van Vialis gekocht.  
       
     
     
       2.2. 
       De overname van (de aandelen in) Vialis Asia Pacific is vastgelegd in een, in de Engelse taal opgestelde, overeenkomst van 31 maart 2011 getiteld Share Purchase Agreement (hierna: de SPA). In de SPA zijn bepalingen opgenomen over toegang tot de technologie van Vialis en het gebruik van intellectuele eigendomsrechten van Vialis door Vialis Asia Pacific. ‘Schedule 4’ bij de SPA is een, eveneens in de Engelse taal opgestelde, ‘Product Ownership Agreement’ tussen VRS  en APP. Deze overeenkomst (hierna te noemen: POA) is eveneens op 31 maart 2011 gedateerd. In zowel de SPA als de POA is vermeld dat Nederlands recht van toepassing is. In de SPA is Vialis aangeduid als ‘Seller’, APP als ‘Purchaser’ en Vialis Asia Pacific als ‘Company’. De tekst van de SPA luidt onder meer als volgt: 
       
     
     
       1.2. 
       
         Interpretation 
       
       
       
         
           In this Agreement, unless specified otherwise: 
         
       
       
       
         
           
             “Clause”, “Recital”, “Schedule” or “Annex” means a clause (including all sub clauses), a recital, a schedule or an annex in or to this Agreement; 
           
         
         
           
             (…) 
           
         
         
           
             The Schedules, Annexes and any other attachments to this Agreement form an integral part of this Agreement and shall have the same force and effect as if expressly set out in the body of this Agreement (…) 
           
         
       
       
     
   
   
     
       2 Sale and purchase of the shares 
     
     
       
         (…)  
       
     
     
     
       2.2 
       
         Transfer 
       
       
       
         
           At Completion, the Shares shall be transferred to the Purchaser together with all rights pertaining to them and free of Encumbrances and/or Restrictions in th way Purchaser will determine. 
         
         
           However, the Company shall be deemed to have been economically transferred to the Purchaser on January 1, 2010 zo that all the joys and burdens of the Company are for the account and risk of Purchaser as of that date. (…) 
         
       
       
     
     
       4.3 
       
         Deliveries by the Seller 
       
       
       
         
           At Completion the Seller shall deliver to the Solicitor/Purchaser or to such party as the Purchaser directs: (…) 
         
       
       
       
         
           g. 	a Product Ownership Agreement or counterparts of the Product Ownership Agreement executed by the Seller/Vialis Railsystems B.V.. (…) 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Technology transfer 
       
       
       
         
           Seller shall provide the Company with the relevant technology needed for the development, production and sale of the Products relating as specified in Schedule 3 (hereinafter referred to as “the  
           Technology 
           ”) and will procure that an exclusive Product Ownership Agreement relating to the agreed territory will be entered into between  
           Vialis Railway systems B.V. / Vialis B.V. 
            and the Company in the format as attached to this Agreement as Schedule 4. In such Product Ownership Agreement a clause will be included that if Purchaser and/or  
           Vialis Railway systems B.V. / Vialis B.V. 
            bring up a prospect with regard to the delivery of any Products, Seller or  
           Vialis Railway systems B.V. / Vialis B.V. 
            will be entitled to receive a fee of 5% of the turnover of sales of any and all Products that are sold by the Company making and vice versa. (…) 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       
         IP Rights 
       
       
       
         
           a. 	The Seller is the sole and legal and beneficial owner of and may freely use and dispose of all the IP Rights necessary for the Company to conduct its current normal business activities. The Seller shall grant upon Completion to Company the right to manufacture and distribute all products as specified in Schedule 3. (…) 
         
       
       
     
     
       10.12. 
       
         Waiver of dissolution and annulment 
       
       
       
         
           Each Party waives the right to dissolve or nullify or otherwise terminate this Agreement in any manner. 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       In de POA wordt VRS in hoofdstuk I aangeduid als “the Supplier” en APP als “the Receiver”. In dit hoofdstuk is verder vermeld dat VRS APP “ appoints ” “ to manufacture and distribute in the territory as detailed in Appendix I (…) the following products (….) which are herinafter referred to as “the Products” . Appendix I behelst een lijst met de namen van een groot aantal landen waaronder landen in Azië waaronder Indonesië. 
       
     
     
       2.4. 
       De tekst van de POA luidt verder – onder meer – als volgt: 
       
       
         
           “Chapter II 
         
       
       
       
         
           Duties of the Receiver 
         
       
       
       
         
           Article 1. - Legal situation of the Distributor 
         
       
       
       
         
           The Receiver shall buy and sell in his own name and for his own account. He shall act as independent trader towards both the Supplier as well as the customers. He shall effectively promote the sale of the Products in the Territory, without being authorized to act in the name of the Supplier. Furthermore, he shall safeguard the interests of the Supplier with the due diligence of a responsible businessman and shall always keep the Supplier informed of his activities as well as of the market conditions within the Territory. 
         
       
       
       
         
           Article 2. - Prices and conditions of sale and resale 
         
       
       
       
         
           The Receiver shall be free to fix his resale prices 
         
       
       
       
         
           The Receiver shall sell the Products specified in Chapter I without the trademark of the Supplier. (…) 
         
       
       
       
         
           Article 3. - Obligation to buy a minimum quantity 
         
       
       
       
         
           Not applicable 
         
       
       
       
         
           Article 4.- Publicity and fairs 
         
       
       
       
         
           Not applicable (…) 
         
       
       
       
         
           Article 7. - Appointment of sub-distributors and / or agents 
         
       
       
       
         
           The Receiver is entitled to appoint sub-distributors or commercial agents for the sale of the Products in the Territory. 
         
       
       
       
         
           Article 8. - Prohibition to sell outside the Territory 
         
       
       
       
         
           The Receiver shall not sell the Products to customers having their place of business or –in default of such place – their place of residence outside the Territory. All enquiries from Customers residing outside the Territory shall be transmitted by the Receiver to the Supplier in which case Supplier is entitled to a commission fee of 5% of the total contract value in case Suppliers enters into an agreement with this customer.  
         
       
       
       
         
           The receiver shall not sell to customers of whom he knows, or should know, that they intend or plan to resell outside the Territory. (…) 
         
       
       
       
         
           Article 14.- Obligation to supply a minimum quantity 
         
       
       
       
         
           Not applicable.  
         
       
       
       
         
           Article 15. - The Supplier’s right to conclude direct contracts 
         
       
       
       
         
           The Supplier undertakes to sell within the Territory only to the Receiver. (…) He shall transmit to the Receiver all orders or enquiries coming from customers in the Territory in which case Supplier is entitled to a commission fee of 5% of the total contract value in case Receiver enters into an agreement with this customer.  
         
       
       
       
         
           Article 16. - Permission for, or prohibition of, other distributors of the Supplier to sell outside their contractual Territory 
         
       
       
       
         
           The Supplier shall not sell the Products to customers of whom he knows, or should know, that they intent to resell in the Territory (…) 
         
       
       
       
         
           Article 25. - Expiration of this Schedule 
         
       
       
       
         
           This Schedule is concluded for an indefinite period. 
         
       
       
       
         
           Article 26. - Early termination 
         
       
       
       
         
           Without prejudice to any express provisions for termination contained herein, this Schedule may be terminated immediately by registered letter in case of any fundamental breach of this Schedule.(…)” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Voorafgaand aan het sluiten van de SPA en POA heeft [directeur APP] , directeur van APP, aan VRS bij e-mail van 9 maart 2011 onder meer het volgende bericht: 
       
       
         
           “Many thanks for the documents. I have spent the day going through them. We have a number of mistakes in them and some issues to address. 
         
         
           (…) 
         
         
           A brief overview of items which require modifying in the SPA:- 
         
         
           (…) 
         
         
           2. For Clause 5.8 a, we propose to modify 
         
         
           “The Seller shall grant upon Completion to Company a licence for all IP Rights specified in  
           Schedule 3” 
         
         
           to 
         
         
           “The Seller shall grant upon completion to Company to manufacture and distribute all products as specified in  
           Schedule 3” 
           . it was previously agreed that there would be no licence agreement, the product ownership agreement was to be covered in Schedule 4. (…) 
         
       
       
       
         
           For the Product ownership agreement, a number of things still need to be changed. Herman basically took an agency agreement and modified it, but it is still not applicable to our Management buy out. 
         
       
       
       
         
           Article 1, legal situation of the distributor, - this text is taken from an agency agreement and must be changed as it assumes that Vialis bv will be the Supplier and we are the receiver, whereas the purpose of the MBO is that we are independent to manufacture the products by ourselves without having to be “supplied” by Vialis bv. I propose to change the wording from receiver to owner as this is a product ownership agreement. Also in article 1, it states that we have to keep the supplier informed to our activities, which in my opinion is in contradiction to clause 2.2 of the SPA.” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       VRS heeft op 28 november 2012 aan APP bericht dat zij contact heeft met een klant in Indonesië, PT Kerata API Indonesia. APP heeft op 21 december 2012 via haar advocaat VRS gesommeerd de contacten in Indonesië door te verwijzen naar APP. VRS heeft in reactie hierop aangegeven de POA te zullen respecteren en graag in overleg te blijven indien zich mogelijkheden voordoen om producten van VRS te verkopen in het territorium van APP.  
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 18 en 19 november 2013 hebben medewerkers van VRS een bezoek gebracht aan APP. Tijdens dit bezoek heeft APP aangegeven dat haar focus ligt op het uitvoeren van grotere ‘turn key’ projecten. Het verkopen van producten van VRS heeft niet haar prioriteit. VRS heeft per e-mail van 20 januari 2014 aan APP – onder meer – het volgende bericht: 
         
           “(…) You informed us not to be organized for marketing and sales of products because it doesn’t fit in your business model. A joint operation or strategic cooperation doesn’t seem to be a logic follow-up on our discussion. This leaves open the option you will allow VRS Rail to develop sales channels in some selected countries in your Territories, conveying a 5% fee of turnover to TSS. Another option is buying back the POA. You mentioned a price, we suggested a earn-out option. I conclude we judge the future market value of the POA in various ways. (…)” 
         
       
     
     
       2.8. 
       
         Tijdens de discussie die partijen vervolgens hebben, wordt duidelijk dat zij van inzicht verschillen over de verplichtingen van APP op grond van de POA. VRS gaat er vanuit dat APP zou optreden als distributeur, terwijl APP meent dat zij geen bijzondere verplichtingen jegens VRS heeft. VRS heeft dit in een e-mail van 28 april 2014 aan APP vastgelegd:  “Last Friday we talked about the position of TSS in our relationship. In your opinion TSS is ‘only’ a client and VRS is the supplier. In my opinion TSS is a distributor combined with obligations belonging tot his role. In the product Owner Agreement, we both signed, you can read in chapter II, artikel 1 the following: (…)”.  
         Hier verwijst VRS naar Hoofdstuk II, artikel 1 van de POA, dat hiervoor in r.o. 2.4 is geciteerd.  
       
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       VRS heeft de POA bij brief van 29 januari 2015 met onmiddellijke ingang beëindigd op grond van een ‘fundamental breach’ als bedoeld in artikel 26 van die overeenkomst. VRS heeft zich in die brief op het standpunt gesteld dat APP niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van Hoofdstuk II, artikel 1 van de POA de producten van VRS voldoende te promoten. Voor zover onmiddellijke beëindiging niet mogelijk zou zijn, heeft VRS de POA opgezegd tegen 31 december 2015.  
       
     
     
       3.2. 
       APP heeft verweer gevoerd. Volgens APP zijn de SPA en POA aan te merken als samenhangende overeenkomsten die samen als één geheel moeten worden beschouwd zodat VRS - mede gezien artikel 10.12 van de SPA - de POA noch door ontbinding noch door opzegging kan beëindigen. Daarnaast betoogt APP dat de ontbinding respectievelijk de opzegging van de POA niet rechtsgeldig is omdat er geen sprake was van een ‘fundamental breach’ noch van een andere grond voor opzegging van de overeenkomst. APP heeft daarom een daartoe strekkende verklaring voor recht gevorderd, een verklaring voor recht dat VRS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de POA en aansprakelijk is voor de schade alsook een tweetal bevelen dat VRS, kort gezegd, de POA moet nakomen. Subsidiair heeft Vialis betaling van (schade)vergoeding in verband met de opzegging van de POA gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Hiertegen komt APP met 14 grieven op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       3.3. 
       Voor beoordeling van de vraag of VRS gerechtigd was de overeenkomst te beëindigen of op te zeggen, is het van belang om een oordeel te geven over de onderliggende vraag die partijen verdeeld houdt, te weten wat de aard is van de door hen gesloten SPA en POA. VRS stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een distributieovereenkomst, terwijl APP stelt dat de kern van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) een eigendomsoverdracht betreft van een bedrijf, waarbij aandelen, zijn overgedragen, technologie en IE-rechten ter beschikking zijn gesteld en waarbij aan ieder van partijen een deel van de wereld is toebedeeld waarbinnen zij het exclusieve recht hebben de producten (zoals vermeld in bijlage 3 bij de SPA) te verkopen. 
       
     
     
       3.4. 
       Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de uitleg van een tussen partijen gesloten overeenkomst, zoals de POA en de daarmee samenhangende SPA, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). Uit de arresten van de Hoge Raad van onder meer HR 19 januari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ3178), HR 29 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA4909), HR 29 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW1981) ,  HR 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8101) en uit de conclusie van AG Timmerman bij Hoge Raad 16 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2112) volgt dat ook bij de uitleg van commerciële overeenkomsten niet de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen voorop staat, maar dat de Haviltex-maatstaf beslissend blijft.  
       
     
     
       3.5. 
       
         In de SPA heeft Vialis de aandelen in Vialis Asia Pacific aan APP verkocht. In de SPA is in artikel 4.6 de basis voor de POA gelegd. De POA strekte er toe om APP in staat te stellen producten van VRS, zoals vermeld op bijlage 3 bij de SPA, op eigen naam en voor eigen rekening (artikel 1) te verkopen in grote delen van de wereld, te weten de landen op de bijlage bij de POA (hierna: het werkgebied). Dat verkooprecht was exclusief; VRS mocht haar producten niet (meer) zelf binnen het werkgebied verkopen, ook niet aan klanten waarvan zij wist of behoorde te weten dat zij van plan waren om in het werkgebied te verkopen (artikel 15 en 16). De verkoop van VRS-producten door APP moest wel beperkt blijven tot het werkgebied (artikel 8). APP mocht de in de POA genoemde producten ook zelf produceren of door een ander laten produceren. De artikelen 4.6 (Technology transfer) en 5.8 (IP Rights) van de SPA maakten dat in praktische en juridische zin mogelijk. APP mocht haar eigen prijzen voor VRS-producten hanteren (artikel 2). Blijkens Hoofdstuk II, artikel 2 van de POA diende APP de producten zonder merk(naam) van VRS te verkopen. Er waren uitdrukkelijk geen afspraken gemaakt over minimum hoeveelheden af te nemen producten (artikel 14). Voor de POA is kennelijk gebruik gemaakt van een standaard-distributieovereenkomst, waarvan niet alleen artikel 14, maar daarnaast nog een groot aantal artikelen “Not applicable” zijn verklaard, te weten de artikelen 3 (“Obligation to buy a minimum quantity”), artikel 4 (“Publicity and fairs”), artikel 5 (“Prohibition of competition”), artikel 11 (“Minimum stock”), artikel 12 (“Repair and after sales service”), artikel 13 (“Documents and advertising material”), artikel 14 (“Obligation to supply a minimum quantity”), artikel 17 (“Consignment stock”), artikel 18 (“Rebates”), artikel 19 (“Commision for direct contracts”), artikel 20 (“Spare parts and products of another make”), artikel 21 (“Method of calculating the commission”), artikel 22 (“Time when right to commission accrues”), artikel 23 (“Maturity and payment in relation tot article 15”), artikel 27 (“Return of information and advertising material”), artikel 28 (“Disposal of stock and settlement of current orders on the expiration of the Contract”’) en artikel 34 (“Pledge or lien”).  
         Nu in de POA zo’n groot aantal voor een distributieovereenkomst essentiële artikelen uit de overeenkomst zijn geschrapt, de overeenkomst de naam “product ownership agreement” draagt en gelet op de artikelen 2.2 en 4.6 van de SPA, is het hof van oordeel dat een redelijk uitleg van de overeenkomst(en) inhoudt dat niet was beoogd om een distributieovereenkomst te sluiten, maar dat was beoogd om aan APP een compleet bedrijf te verkopen dat binnen het in de POA afgesproken werkgebied zelfstandig zou kunnen en mogen opereren. APP heeft de overeenkomst(en) naar het oordeel van het hof althans redelijkerwijs zo mogen begrijpen. Dat APP de overeenkomst in die zin opvatte blijkt bovendien uit de aan het sluiten van de SPA en POA voorafgaande correspondentie, overgelegd als de producties 13 en 14 bij memorie van grieven (hiervoor deels geciteerd in r.o. 2.5). Productie 7, pagina 7, bij conclusie van antwoord, biedt ook steun voor het oordeel dat partijen geen distributieovereenkomst hebben gesloten. Dit betreft een mailbericht van 20 januari 2014 van VRS aan APP waarin VRS schrijft:  “(…) You informed us not to be organised for marketing and sales of products because it doesn’t fit in your business model.  
         
           A joint operation or strategic operation doesn’t seem to be a logic follow-up on our discussion. This leaves open the option you will allow VRS Rail to develop sales channels in some selected countries in your Territories, conveying a 5% fee of turnover to TSS. Another option is buying back the POA. You mentioned a price, we suggested a earn-out option. I conclude we judge the future market value of the POA in various ways. (…)” 
         
         Als er sprake zou zijn geweest van een distributieovereenkomst, waarom zou VRS APP in het mailbericht van 20 januari 2014 dan, als een van de opties, het voorstel doen om de POA terug te kopen in plaats van APP te sommeren de distributieovereenkomst na te leven. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Het hof neemt hierna, veronderstellenderwijs, tot uitgangspunt dat de POA op grond van artikel 26, met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd wegens een ‘fundamental breach’. Met de grieven ligt de vraag voor of sprake is van een ‘fundamental breach’ in de zin van de POA. 
       
     
     
       3.7. 
       De beëindiging van de POA – met onmiddellijke ingang – heeft VRS in haar brief van 29 januari 2015 gebaseerd op de stelling dat APP haar in Hoofdstuk II, artikel 1 van de POA neergelegde verplichting om de verkoop van de in de POA genoemde (VRS-)producten “effectively” te promoten, niet is nagekomen. VRS legt “effectively” daarbij uit als ‘met effect’ in die zin dat het promoten van de producten tot daadwerkelijke verkoop leidt. VRS stelt dat zij hierdoor schade leidt omdat zij minder verkoopt (aan APP) in het territorium van APP. In deze procedure zijn als gronden voor de beëindiging toegevoegd het niet-nakomen van de andere twee verplichtingen uit Hoofdstuk II, artikel l van de POA te weten “safeguard the interests of the Supplier with due diligence of a responsible business man” en het op de hoogte houden (“keep informed”) van VRS van de activiteiten van APP en de marktomstandigheden. APP betwist de uitleg die VRS geeft aan deze verplichtingen en stelt dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zelfs als dat zo zou zijn, rechtvaardigt dit geen beëindiging van de overeenkomst omdat de tekortkoming niet ‘fundamental’ is. Daarvan zal pas sprake kunnen zijn als de verplichting de essentie van de overeenkomst betreft. De kern van de overeenkomst was, aldus APP, dat Vialis/VRS zich terugtrok van de markt in de regio Azië/Stille Oceaan; APP kreeg in deze regio het exclusieve recht om VRS-producten te verkopen en mocht deze producten ook zelf  (laten) produceren. VRS mocht volgens APP op basis van de POA geen enkele verwachting hebben over de eventuele omzet voor haar, VRS, die (toch nog) uit de regio Azië/Stille Oceaan zou komen uit de activiteiten van APP. APP was niet verplicht om (uitsluitend) VRS producten te verkopen. 
       
     
     
       3.8. 
       
         In 3.5. is de POA aldus uitgelegd dat daarmee niet was beoogd een distributieovereenkomst te sluiten maar dat was beoogd aan APP een compleet bedrijf te verkopen dat binnen het in de POA afgesproken werkgebied zelfstandig zou kunnen en mogen opereren. De door VRS genoemde, volgens haar niet door APP nagekomen verplichtingen tot het “effectively” promoten van VRS-producten, “safeguard the interests of the Supplier with due diligence of a responsible business man” en het op de hoogte houden van VRS van de activiteiten van APP en de marktomstandigheden (Hoofdstuk II, artikel 1 van de POA) passen in dat licht, zonder nadere toelichting, die VRS niet heeft gegeven, niet (goed) bij de aldus gekenschetste overeenkomst (waarbij APP niet gehouden was tot afname, laat staan een minimum afname, van producten van VRS), zodat daaraan geen essentiële  betekenis worden toegekend. Een eventueel tekortschieten in de nakoming van deze verplichtingen, die niet de kern of een belangrijk onderdeel van de overeenkomst vormen, kan dan ook niet als een “fundamental breach” in de zin van art. 26 van de POA worden aangemerkt.  
         Afgezien daarvan heeft VRS ten onrechte nagelaten toe te lichten en motiveren wat de genoemde drie verplichtingen volgens haar concreet inhouden. Dat APP in de nakoming van (een of meer van) deze verplichtingen te kort is geschoten kan daarom evenmin worden vastgesteld. De conclusie is dat de beëindiging van de overeenkomst ongegrond is en, in de woorden van APP’s vorderingen, “effect ontbeert”. 
       
       
     
     
       3.9. 
       VRS heeft de overeenkomst bij brief van 29 januari 2015 niet alleen per direct beëindigd, maar zij heeft de overeenkomst ook, voor zover nodig, opgezegd tegen 31 december 2015. In de brief van 29 januari 2015 zijn daarvoor geen redenen gegeven, maar voldoende duidelijk is dat daaraan dezelfde (gestelde) drie tekortkomingen als hiervoor beschreven ten grondslag liggen.  
       
     
     
       3.10. 
       De POA kan worden aangemerkt als een voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst. Volgens vaste rechtspraak is een dergelijke overeenkomst in beginsel opzegbaar, ook als wet en overeenkomst – zoals in dit geval – niet voorzien in een opzeggingsregeling. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging alleen mogelijk is als daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 rov. 3.6.2 e.v.).  
       
     
     
       3.11. 
       Gezien de aard en inhoud van de POA, en zeker gelet op het feit dat is overeengekomen dat de POA alleen in het geval van een “fundamental breach” mag worden beëindigd, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich mee dat voor de opzegging (ook) een zwaarwegende grond moet bestaan. De POA strekte er immers toe dat APP in het werkgebied, zijnde een zeer groot deel van de wereldmarkt, als enige VRS-producten mocht verkopen. Daarbij had zij een zeer grote mate van vrijheid en mocht zij de VRS-producten ook zelf produceren. Verwezen wordt naar hetgeen hierover in 3.5 is overwogen. Dat VRS wordt aangeduid als “Supplier” en APP als “Receiver” doet daar, gezien de duidelijke bewoordingen van de hiervoor genoemde contractuele bepalingen, niet aan af. Bovendien heeft APP voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst in haar e-mail van 9 maart 2011 (zie hiervoor in 2.5.) benadrukt dat het doel van de overeenkomst(en) is dat APP onafhankelijk zou zijn om de VRS-producten zelf te produceren. Niet gesteld of gebleken is dat VRS deze uitleg heeft weersproken of dat deze op andere gronden onjuist zou. De gestelde tekortkomingen in de drie verplichtingen vormen, mede gezien het geringe, althans onvoldoende onderbouwde belang van VRS bij nakoming daarvan, geen voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van de POA. De in acht genomen opzegtermijn doet daar niet aan af omdat APP een (potentieel) zeer groot commercieel belang heeft bij het bestaan van de POA. Dat APP dit (potentiële) commerciële belang mogelijk niet ten volle benut, is haar eigen keuze en doet aan het voorgaande niet af. Daar komt nog bij dat uit de stukken blijkt (productie 6 bij inleidende dagvaarding, brief van 1 februari 2013 van VRS aan APP) dat als APP een door VRS aangedragen klant binnen het gebied van APP niet wenst te bedienen, VRS dan in beginsel (na (schriftelijke) toestemming van APP die deze niet op onredelijke gronden mag weigeren) zelf rechtstreeks aan die klanten zal mogen verkopen. Het is dus niet zo dat het voor VRS in het geheel niet mogelijk is om klanten te bedienen in het Territory. 
       
     
     
       3.12. 
       De conclusie is dat de gevorderde verklaring voor recht dat de ontbinding alsook de opzegging van de POA effect ontbeert en het bevel om de POA na te komen toewijsbaar zijn. Teneinde executieproblemen te voorkomen zal het hof bepalen dat het bevel na afloop van een hierna te vermelden termijn zal ingaan. De gevorderde dwangsom wordt voorts gematigd en gemaximeerd als hierna eveneens te vermelden.  
       
     
     
       3.13. 
       APP heeft tevens gevorderd een verklaring voor recht dat VRS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de POA en aansprakelijk is voor de schade van APP als gevolg van die tekortkoming. Het hof begrijpt uit de dagvaarding van APP (van 25 februari  2016) dat deze is gegrond op drie stellingen: (i) dat VRS in Indonesië een agent heeft aangewezen die overeenkomsten tussen VRS en Indonesische klanten tot stand brengt, (ii) dat VRS op 28 oktober 2015 overleg heeft gevoerd met PT Kerata Api Indonesia, een Indonesische spoorwegmaatschappij, over eventueel te leveren spoorwegsignalen en (iii) dat zij een informatieverzoek van PT Kerata Api Indonesia over lichtseinen ten onrechte niet heeft doorgespeeld naar APP. VRS heeft dit in haar conclusie van antwoord gemotiveerd betwist. Gezien deze betwisting lag het op de weg van APP om haar stellingen nader toe te lichten en te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft APP op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht, en wijst het hof deze vordering (tot het geven van de verklaring voor recht) af. 
       
     
     
       3.14. 
       APP vordert ook een bevel dat VRS het Indonesische bedrijf PT Kerata APi Indonesia zal doorverwijzen naar APP. Hierbij heeft zij geen, althans onvoldoende belang, omdat uit de stukken blijkt dat VRS, uitgaande van de POA, dit bedrijf zal doorverwijzen naar APP. VRS heeft daarbij ook een eigen belang omdat zij op grond van artikel 15 van de POA jegens APP recht heeft op 5% commissie in het geval tussen PT Kerata APi Indonesia en APP een overeenkomst (ter zake VRS-producten) tot stand komt. 
       
     
   
   
     
       4 Slotoverwegingen 
     
     
       4.1. 
       De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van APP zullen alsnog grotendeels worden toegewezen. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof VRS in de kosten van beide instanties veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van APP zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten			€     94,08 
       - griffierecht		€ 	  619,00 
       totaal verschotten		€   713,08 
       - salaris advocaat		€ 	  904 (2 punten x tarief € 452) 
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van APP zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€      96,57 
       - griffierecht		 €    718,00 
       totaal verschotten		€    814,57 
       - salaris advocaat		€ 2.148 (2 punten x (appel)tarief II) 
       
     
     
       4.3. 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
     
       4.4. 
       VRS voert nog verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad omdat ten uitvoerlegging van het arrest voor haar een reëel restitutierisico oplevert ten aanzien van de op grond van die uitspraak aan APP te betalen bedragen waarbij zij verwijst naar gebleken financiële problemen van APP met financiële garantstellingen voor grote projecten waaruit blijkt dat de financiële situatie van APP onzeker en niet te verifiëren is voor VRS. Nu VRS dit restitutierisico niet nader toelicht noch onderbouwt, de aan APP te betalen bedragen enkel de proceskosten betreffen en gezien de hoogte van deze kosten (ongeveer € 3.750) bestaat er geen grond voor afwijzing van deze vordering. Voor de subsidiair gevraagde zekerheidstelling ex art. 233 lid 3 Rv jo. 353 Rv bestaat bij daarom evenmin aanleiding. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 augustus 2016 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de ontbinding alsook de opzegging van de POA door VRS effect ontbeert, zodat de POA nog altijd, en ook na 31 december 2015, van kracht is en partijen nog altijd bindt; 
     
     
     
       beveelt VRS om de POA, uiterlijk binnen vijf dagen na betekening van dit arrest, na te komen in die zin dat VRS zich zal onthouden van activiteiten die zijn gericht op de verkoop van spoorwegproducten als gedefinieerd in hoofdstuk I van de POA binnen het werkgebied van APP als gedefinieerd in Appendix 1 bij de POA, waaronder het benaderen en contact hebben met (potentiële) klanten, agenten en derden met het oogmerk om de spoorwegproducten aan afnemers in het werkgebied te verkopen, op straffe van een dwangsom van € 50.000 voor iedere keer dat VRS zich niet aan dit gebod houdt met een maximum van € 500.000; 
     
     
     
       veroordeelt VRS in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van APP wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 713,08 voor verschotten (griffierecht) en op € 904 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 814,57 voor verschotten (griffierecht en explootkosten) en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.C. Frankena en A. Wilken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.