ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BK2885

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BK2885 Parket bij de Hoge Raad , 18-05-2010 / 08/00535

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-05-18

Zaaknummer: 08/00535

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BK2885

---

Overmacht i.d.z.v. noodtoestand m.b.t. telen van hennep t.b.v. geneeskundige toepassing van cannabis. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BC7938. In aanmerking genomen dat een beroep op noodtoestand in geval als i.c. slechts bij hoge uitzondering kan worden aanvaard, heeft het Hof kennelijk beoogd tot uitdrukking te brengen dat de namens verdachte aan het (overmacht)verweer ten grondslag gelegde f&o weliswaar aannemelijk heeft geacht, maar dat deze geen overmacht i.d.z.v. noodtoestand opleveren. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Nr. 08/00535 
       Mr. Machielse 
       Zitting 3 november 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 7 juni 2007 veroordeeld voor "Opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3, onder C van de Opiumwet gegeven verbod" maar heeft bepaald dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd. 
     
     2. Mr. A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie. 
     
     3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op de bescherming van het recht op persoonlijke levenssfeer, zelfbeschikking en vrijheid van godsdienst. 
     
     3.2. In het arrest is onder het hoofd "Ter terechtzitting gevoerde verweren" het volgende opgenomen:(1) 
     
     
       "Door de raadsvrouw van verdachte is primair - voorzover van belang verkort en zakelijk weer gegeven - het volgende betoogd: 
       a) Er is sprake van een dreigende schending van de fundamentele rechten van verdachte als bedoeld in de artikelen 8 cq 9 van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) en als bedoeld in de artikelen 17 cq 18 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (BUPO verdrag) waar het gaat om  
       • het recht op zelfbeschikking in zijn medicijngebruik 
       • het recht op zelfbeschikking in zijn recht op vrijheid van godsdienstuitoefening waarbij het ritueel gebruik van cannabis centraal staat. 
       b) Het bezit van 10 hennepplanten en 800 gram hasjiesj voor eigen gebruik is niet strafbaar op grond van artikel 11 lid 6 van de Opiumwet in samenhang bezien met de richtlijn van 2 november 2000 inhoudende dat bij niet bedrijfsmatige teelt tot een politiesepot zal worden overgegaan. 
       c) Het bezit van de in de woning aangetroffen hoeveelheid van 107,5 gram hasjiesj en 128,2 gram hennep die verdachte via de apotheek en/of coffeeshop heeft ingeslagen is op grond van artikel 5 lid 2 van de Opiumwet het onder artikel 3 van de Opiumwet gegeven verbod niet strafbaar. 
       Subsidiair is door de raadsvrouw van verdachte - voorzover van belang verkort en zakelijk weergegeven - betoogd, dat verdachte verkeerde in een specifieke noodtoestand waarbij hij in het conflict tussen het maatschappelijke belang bij naleving van de Opiumwet en het belang van de bestrijding van de eigen ziekte en de verschijnselen ervan gerechtvaardigd mocht kiezen voor zijn eigen belang en dat van zijn echtgenote en schoonzoon ten nadele van het maatschappelijke belang. 
     
     
     
       Ter onderbouwing van het betoog zijn de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd. 
       Verdachte teelde biologische cannabis voor eigen gebruik van hem zelf, zijn vrouw en hun schoonzoon. Alle drie gebruikten ook ten tijde van de doorzoeking op dokters voorschrift cannabis. Zonder gebruik van cannabis leden alle drie ernstig pijn. Verdachte gebruikte in verband met bij hem gediagnosticeerde tongkanker en herstel na een openhartoperatie op medische voorschrift cannabis. De pillen die hij in dat verband op dokters recept van de apotheek kreeg bevatten met gammastralen doorstraalde cannabis waarin zich tevens pesticiden konden bevinden en hadden naast onaangename bijwerkingen een minder heilzame werking dan de eigen biologisch geteelde cannabis. 
       Verdachte behoorde ook toen tot de Rastafarie beweging en ziet cannabis als een heilige plant en medicijn. 
       Noch de cannabis uit de coffeeshop noch die uit de apotheek voldeden aan de hoge kwaliteitseisen die verdachte gezien zijn ziekte en overtuiging aan zijn medicinale cannabis stelt. 
     
     
     Op grond van het voorgaande dient volgens de raadsvrouw van verdachte ontslag van alle rechtsvervolging te volgen. 
     
     Ten aanzien van voornoemde verweren overweegt het hof als volgt. 
     
     Uit de stukken en het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat in september 2004 in de woning aan de [a-straat] in Amsterdam, waar verdachte en zijn echtgenote gebruikelijk verblijven wanneer zij in Nederland zijn, is aangetroffen naast 10 hennepplanten meer dan 30 gram hasjiesj, een vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep. Niet is vast komen te staan dat daar toen ook de schoonzoon van verdachte verbleef of woonachtig was. 
     
     Verdachte heeft de telastegelegde feiten ter terechtzitting bekend en aangevoerd, als hiervoor weergegeven, dat hij goede redenen had om de hennep en hash voorhanden te hebben. Het hof wil vooropstellen dat het hof er van uitgaat dat verdachte oprecht is in zijn beweegredenen. 
     
     Bij de bespreking en beoordeling van de gevoerde verweren dient naar het oordeel van het hof allereerst onderscheid te worden gemaakt tussen cannabis en hasjiesj. Naar het oordeel van het hof gaan -anders dan de verdediging kennelijk meent - de argumenten van de verdediging met betrekking tot de grotere waarde die verdachte toekent aan zijn zelf gekweekte cannabis boven medicinale verstrekte cannabis met de daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden niet zonder meer op met betrekking tot de in de woning van verdachte aangetroffen hasjiesj. Niet is gesteld of gebleken noch is anderszins aannemelijk geworden dat de gestelde eigenschappen van de door verdachte geteelde biologische cannabis evenzeer gelden voor de in de woning van verdachte aangetroffen hasjiesj. 
     
     Ten aanzien van de vermeende schendingen van het EVRM en BUPO verdrag overweegt het hof dat hij zich te dien aanzien verenigt met het oordeel van de rechtbank. 
     
     De door de verdediging genoemde artikelen van het EVRM beogen het recht op de persoonlijke levenssfeer en zelfbeschikking te beschermen alsmede de vrijheid van godsdienst, zulks echter behoudens beperkingen voor zover bij de wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk. Het verbod op het aanwezig hebben van hennepplanten en hasjiesj vloeit voort uit de Opiumwet en heeft daarmee een wettelijke basis. Deze is in overeenstemming met de verdragen aangaande verdovende middelen waarbij Nederland zich heeft aangesloten. De overheid beoogt met dit verbod ter bescherming van de volksgezondheid vanwege de effecten van verdovende middelen voor de volksgezondheid, alsmede de openbare veiligheid vanwege de criminaliteit die de verboden handel in verdovende middelen met zich brengt, te komen tot bestrijding van bezit en gebruik van en handel in verdovende middelen. Dit verbod dient te worden beschouwd als noodzakelijk in een democratische samenleving. 
     
     Daarbij komt dat het verbod niet absoluut is en de mogelijkheid voor gebruik van cannabis om gezondheidsredenen wordt gewaarborgd en dat ingevolge de Aanwijzing Opiumwet op de aanwezigheid van cannabis tot een hoeveelheid van 30 gram geen strafrechtelijke sanctie volgt. 
     
     Concluderend is het hof van oordeel dat er noch een ontoelaatbare inbreuk is gemaakt op artikel 8 EVRM noch op artikel 9 EVRM. De toetsing van de feiten en omstandigheden aan artikel 17 en 18 van het BUPO verdrag maakt het oordeel van het hof niet anders. 
     
     
       Het beroep van de verdediging op artikel 11 lid 6 van de Opiumwet faalt naar het oordeel van het hof alleen al omdat in bedoeld artikellid uitdrukkelijk wordt bepaald dat het niet van toepassing zijn van de strafbaarstelling bij het opzettelijk handelen in strijd met een onder artikel 3 van de Opiumwet gegeven verbod indien het feit betrekking heeft op een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik, niet geldt ten aanzien van hasjiesj.  
       Daar komt bij dat van enig gedoogbeleid in de zin als door de verdediging bedoeld ten aanzien van het aanwezig hebben van 10 hennepplanten en meer dan 30 gram hasjiesj, geen sprake is. De Aanwijzing Opiumwet in de zin van artikel 130 lid 4 van de Wet Rechterlijke Organisatie van 2 november 2000, waarnaar de verdediging in dit verband kennelijk verwijst en die geldig was in september 2004, ziet uitdrukkelijk op de opsporing en vervolging van delicten uit de Opiumwet en de personen die dergelijke delicten begaan. 
       In geval van de aanwezigheid voor eigen gebruik van een hoeveelheid tussen 5 en 30 gram van een middel vermeld op lijst II onderdeel b van de Opiumwet geldt dat bij ontdekking geen strafrechtelijke reactie zal volgen; uit de tekst van de aanwijzing kan geconcludeerd worden dat bij het in bezit hebben van grotere hoeveelheden in casu meer dan 30 gram hasjiesj wel een strafrechtelijke reactie dient te volgen. 
       In geval van teelt van niet meer dan vijf planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps- dan wel bedrijfsmatige teelt. Uit de tekst van die aanwijzing kan niet worden afgeleid dat evenmin van beroeps- of bedrijfsmatige teelt sprake is als ten behoeve van aanwijsbare anderen niet meer dan vijf planten per persoon aanwezig zijn. Verdachte had meer dan vijf planten voorhanden en komt derhalve geen beroep toe op de regeling voor de niet beroeps- dan wel bedrijfsmatige teler. 
     
     
     Ten aanzien van het beroep van de verdediging op artikel 5 lid 2 van de Opiumwet overweegt het hof dat bespreking van hetgeen ter zake is aangevoerd achterwege kan blijven omdat van de daartoe gestelde feiten geen bewezenverklaring zal volgen. 
     
     De primair gevoerde verweren worden - gelet op hetgeen hier voor is overwogen - door het hof verworpen. 
     
     Gelet op het voren overwogen wordt ook het subsidiair gevoerde verweer, er toe strekkende dat verdachte handelde in een specifieke noodtoestand, verworpen. In dit verband overweegt het hof dat ook overigens naar zijn oordeel niet aannemelijk is geworden dat verdachte verkeerde in een dusdanige toestand dat die een dergelijk beroep zou kunnen rechtvaardigen." 
     
     3.3. De steller van het middel klaagt dat het hof aldus te beperkt heeft getoetst. De uitzonderingen op het recht op bescherming van het privéleven en religie in de artikelen 8 en 9 EVRM en 18 IVBPR verlangen immers niet alleen een wettelijke basis en geoorloofd doel, maar ook dat de beperking noodzakelijk een evenredig is en moet tegemoetkomen aan een "pressing social need". Ook daaraan had het hof dit concrete gevallen moeten toetsen. 
     
     3.4. De steller van het middel doelt hier klaarblijkelijk op een van de voorwaarden die het tweede lid van artikel 8 en 9 EVRM noemt, waaraan voldaan moet zijn wil de inbreuk op het in het eerste lid van beide artikelen genoemde recht geoorloofd zijn. Het betreft een van de componenten van de eis dat de maatregel noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het EHRM verwoordt dit aldus: 
     
     "70. According to the Court's established case-law, the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued; in determining whether an interference is "necessary in a democratic society", the Court will take into account that a margin of appreciation is left to the national authorities, whose decision remains subject to review by the Court for conformity with the requirements of the Convention. The margin of appreciation to be accorded to the competent national authorities will vary in accordance with the nature of the issues and the importance of the interests at stake." (2) 
     
     
       3.5. In dit verband is relevant dat de ruimte voor de Lid-staten groter is naarmate er in de afzonderlijke Lid-staten anders over het thema wordt gedacht. Dat betekent ook dat op terreinen waarop tussen de Lid-staten grote verschillen van mening bestaan, zoals op het gebied van abortus, euthanasie, drugsbestrijding de Straatsburgse binding losser is dan op terreinen waar de Lid-staten het wel eens zijn. 
       Binnen die ruimte zal de overheid een evenwicht moeten zien te vinden tussen de belangen van het individu en het belang dat wordt gediend met ingrijpen. 
       Het belang dat door ingrijpen wordt gediend is het algemeen belang dat de beschikbaarheid van stoffen aan het consumeren waarvan een meer of minder groot risico verbonden wordt geacht door de overheid kan worden beperkt om verspreiding van deze stoffen zoveel mogelijk tegen te gaan.  
       Volgens de steller van het middel staan daar als individuele rechten van verdachte tegenover zijn recht op zelfbeschikking in zijn medicijnengebruik en zijn recht op vrijheid van godsdienstuitoefening. Het middel lijkt uit te gaan van de stelling dat een evenwicht waar het tweede lid naar streeft inhoudt dat aan alle wensen van verdachte wordt voldaan. Dat doet tekort aan de eigen verantwoordelijkheid van de overheid. Het hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de overheid welbewust ruimte heeft geschapen voor de individuele gebruiker om aan zijn behoeften te voldoen, door te voorzien in een uitzondering voor het medicinale gebruik van cannabis en een gedoogbeleid. Het hof heeft dus wel degelijk aandacht geschonken aan de inspanningen van de overheid om een evenwicht tussen tegenstrijdige belangen te bewerkstelligen, hetgeen de kern is van de eis dat het ingrijpen "necessary in a democratic society" is. Dat verdachte vanwege de kosten verbonden aan het verkrijgen van een recept dat hem zou toelaten binnen de grenzen van het gedoogbeleid te blijven voor dat laatste niet heeft gekozen maar op recept meteen hoeveelheden heeft betrokken die de grenzen van het gedoogbeleid te boven gaan is een omstandigheid die het hof niet ten voordele van verdachte hoefde mee te wegen. In de overwegingen van het hof ligt ook besloten dat de uitzonderingen die het aan verdachte mogelijk maakten zonder gevaar voor strafrechtelijke repercussies zijn medicinale producten te betrekken er niet voor bedoeld waren dat hij deze producten vervolgens bij de door hem een keer per maand georganiseerde erediensten aan anderen zou verschaffen. 
     
     
     3.6. Het middel faalt. 
     
     4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op psychische overmacht. De motivering van die verwerping zou tekortschieten. Onbegrijpelijk is de verwerping in het licht van de overwegingen van het hof dat volgens het hof verdachte oprecht was in zijn beweegredenen. Het hof heeft voorts de vraag onbeantwoord gelaten welke andere weg verdachte dan diende te bewandelen. Het middel wijst erop dat de verdachte heeft verklaard dat hij alleen van een goede, biologisch geteelde, kwaliteit cannabis geen hoofdpijn krijgt. Daaraan verbindt de steller van het middel de stelling dat verdachte buiten de medicinale verstrekking om wel op zoek moest gaan naar een alternatief. 
     
     4.2. Ter terechtzitting van 30 november 2006 heeft verdachte verklaard: 
     
     
       "Ik gebruik veel cannabis omdat dat het enige middel is dat mij in leven houdt. 
       Ik krijg van de huisarts recepten van 300 gram cannabis per maand. Ik heb voor mijn kwalen 10 gram cannabis per dag nodig. Het is toegestaan om een voorraad voor drie maanden in huis te hebben, dat is dan 900 gram. Omdat het duur is krijg ik steeds een recept voor een hoeveelheid voor één maand. Als ik nodig heb kan ik de huisarts opbellen voor een herhaalrecept. 
       Ik gebruik de cannabis door het te roken; ook gebruik ik die met behulp van een vaporisator. 
       In 2005 heb ik na een open hartoperatie een zestal medicijnen voorgeschreven gekregen. Na overleg met de artsen in het OLVG krijg ik nu alleen nog bloedverdunner en gebruik ik als enig medicijn cannabis. De controlearts weet dat ik alleen cannabis gebruik. Tijdens de onderzoeken laat hij merken dat hij verbijsterd is omdat het zo goed met me gaat. Ik ben voor het laatst in januari bij de controlearts geweest. 
       (...) 
       Er is bij mij tongkanker vastgesteld door dr. McCarthy, mondchirurg te Florida (Verenigde Staten). De voorgestelde behandeling was chemotherapie en bestraling. Ik heb er toen voor gekozen dat niet te doen. Vanaf die tijd gebruik ik cannabis om te voorkomen dat de tongkanker erger wordt. Vanaf 1996 gebruik ik cannabis op recept.  
       Alle cannabis die ik nodig heb, kan ik via de apotheek krijgen. Deze cannabis is echter van inferieure kwaliteit omdat het doorstraald is. Ik krijg hier hoofdpijn van. 
       (...) 
       Van de goede kwaliteit cannabis die 100% biologisch is, krijg ik geen hoofdpijn. Deze kwaliteit is echter steeds moeilijker verkrijgbaar. De coffeeshops worden steeds meer bevoorraad door illegale kwekers die op grote schaal kweken en hierbij pesticiden gebruiken. 
       (...) 
       In mijn woning wonen drie geregistreerde gebruikers van medicinale cannabis. 
       Dat zijn mijn vrouw, mijn schoonzoon en ik. 
       De cannabis die ik nodig heb krijg ik van de apotheek, koop ik in de coffeeshop en teel ik voor een deel zelf. 
       De cannabis van de apotheek heeft de nadelen dat het doorstraald wordt, het niet biologisch gekweekt is en er stoffen gebruikt worden die de kwaliteit verslechteren. 
       In de cannabis die ik in de coffeeshop koop zitten vaak bestrijdingsmiddelen en schimmels. Door het overheidsbeleid wordt de kwaliteit in de coffeeshops steeds minder. Het is onmogelijk geworden om in coffeeshops een goede kwaliteit cannabis te kopen. 
       (...) 
       Bij het doorstralen met gammastralen van cannabis worden schimmels gedood. Deze doorgestraalde cannabis is echter nooit getest op patiënten zoals ik. Als je doorgestraalde cannabis rookt komen er giftige stoffen vrij; dit is niet het geval als je deze cannabis eet. De enige mogelijkheid die overblijft is om de cannabis zelf te kweken. Op 10 september 2004 zijn in mijn woning 10 of 11 planten aangetroffen. Ik ben er van uit gegaan dat per medicinale gebruiker er 5 planten aanwezig mogen zijn. 
       (...) 
       Op mijn huisadres staan zoals gezegd drie geregistreerde gebruikers van medicinale cannabis. Mijn vrouw heeft in april 2004 haar heup gebroken. De cannabis helpt haar met bestrijding van pijn. Hierdoor kan zij 's nachts ook beter slapen. Omdat zij niets rookt, eet zij de cannabis. De cannabis moet dan wel van superieure kwaliteit zijn. Mijn schoonzoon lijdt aan fybriologie. Hij gebruikt de cannabis voor pijnbestrijding. Hij krijgt van de arts recepten voor 15 gram per dag." 
     
     
     4.3. Bewezenverklaard is dat: 
     
     "hij op 2 september 2004 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep en een materiaal bevattende een vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waarvan geen andere substanties zijn toegevoegd, hashish." 
     
     4.4. De steller van het middel heeft in dit verband ter adstructie van het verweer een beroep gedaan op HR 16 september 2008, LJN BC7938 en BC7923. Ik wijs er op dat in de verklaringen van verdachte ter terechtzitting wellicht wel een beroep op psychische overmacht zou kunnen worden gelezen, maar dat de advocaat van verdachte dit beroep niet met zoveel woorden heeft overgenomen of uitgelegd. Wel is een beroep gedaan op een conflict van plichten en het hof heeft het verweer dan ook als een beroep op noodtoestand opgevat. Ik ga ervan uit dat ook het middel ziet op de verwerping van het beroep op noodtoestand. 
     
     4.5. Het hof heeft het beroep op noodtoestand verworpen aan het einde van de hiervoor aangehaalde overwegingen en die verwerping gemotiveerd met een verwijzing naar hetgeen het hof daarvoor had overwogen. Al hetgeen voorafgaat aan de bespreking van het beroep op noodtoestand zou dus tot motivering van de verwerping daarvan strekken. Mijns inziens schiet dan die motivering tekort. Bij de bespreking van het zelfbeschikkingsrecht en het recht op vrijheid van religie heeft het hof weliswaar doen blijken te hebben onderzocht of de overheid een behoorlijk evenwicht tussen de persoonlijke belangen van verdachte enerzijds en de wens om de aanwezigheid en het gebruik van bepaalde stoffen tegen te gaan heeft getroffen en dat het handelen van verdachte niet valt binnen de grenzen van het gedoogbeleid of van een medicinale verstrekking, maar het betoog van de verdediging had juist de strekking om aan te geven dat de uitzonderingen die wettelijk en beleidsmatig zijn gecreëerd juist in dit zeer specifieke geval onvoldoende soelaas boden. Dat het hof ook nog heeft overwogen dat het naar zijn oordeel niet aannemelijk is geworden dat verdachte verkeerde in een zodanige toestand dat een beroep op noodtoestand zou zijn gerechtvaardigd verschaft evenmin duidelijkheid. In het midden blijft of het hof van mening is dat artikel 40 Sr niet van toepassing is op de toestand waarin verdachte verkeerde dan wel dat de toestand waarop verdachte zich heeft beroepen niet aannemelijk is geworden. 
     
     4.6. Het middel slaagt. 
     
     5.1. Het derde middel komt op tegen het onderdeel van de motivering in het arrest waar het hof het beroep van de verdediging op het zesde lid van artikel 11 Opiumwet verwerpt. Het hof zou blijk geven van een verkeerde uitleg van het samenstel van uitzonderingen in deze bepaling. 
     
     5.2. Ten tijde van de bewezenverklaarde feiten had artikel 11 Opiumwet(3) de volgende inhoud: 
     
     
       " 1.Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie. 
       2.Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. 
       3.Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie. 
       4.Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie. 
       5.Het tweede lid is niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een hoeveelheid van hennep of hasjiesj van ten hoogste 30 gram. 
       6.Het tweede en vierde lid zijn niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik, van de in lijst II vermelde middelen, met uitzondering van hennep en hasjiesj." 
     
     
     5.3. Het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet, zoals dat ten tijde van het bewezenverklaarde luidde, privilegieert dus het opzettelijk handelen ten aanzien van hennep of hasjiesj in strijd met een in art. 3 onder B, C of D gegeven verbod van misdrijf tot overtreding. Dat deze privilegierende bepaling niet zou gelden ten aanzien van hasjiesj, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, getuigt van een verkeerde lezing van deze bepaling. Het middel heeft daarin gelijk. Maar daarbij heeft het hof het niet gelaten. Het hof heeft immers ook nog overwogen dat het gedoogbeleid niet gold voor het aanwezig hebben van 10 hennepplanten en meer dan 30 gram hasjiesj. En daar keert het middel zich niet tegen. Dit onderdeel in de overwegingen draagt de verwerping van het verweer zelfstandig.(4) 
     
     5.4. Het middel faalt. 
     
     6.1. Het vierde middel keert zich tegen de overweging van het hof waarin is neergelegd dat naar het oordeel van het hof uit de tekst van de Aanwijzing niet kan worden afgeleid dat degene die meer dan vijf planten aanwezig heeft mede ten behoeve van andere personen, niet beroeps - of bedrijfsmatig kweekt. In de toelichting op het middel wordt gewezen op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op 30 november 2006 afgelegd, waarin de verdachte aangeeft ervan te zijn uitgegaan dat hij meer dan vijf planten aanwezig mocht hebben omdat zich onder zijn dak drie mensen bevonden die recht hadden op medicinale verstrekking van cannabis. De gedachtegang van het middel is klaarblijkelijk dat het ging om drie personen die ieder vijf planten aanwezig mochten hebben. 
     
     6.2. Naar mijn mening moet de Aanwijzing aldus worden uitgelegd dat in geval van teelt van niet meer dan vijf planten ervan wordt uitgegaan dat deze planten voor eigen gebruik zijn en niet voor het gebruik door anderen. In de onderhavige zaak was een gedeelte van de 10 planten die verdachte kweekte niet bestemd voor eigen gebruik door verdachte zelf maar voor gebruik door zijn huisgenoten. Het komt mij voor dat deze uitleg van de Aanwijzing door het hof tegemoet komt aan de wens van een effectieve rechtshandhaving. De redenering die het middel volgt zou tot consequentie hebben dat degene die 100 planten teelt er met een politiesepot met afstand vanaf zou komen als hij zegt dat de opbrengst van die planten uiteindelijk bestemd is voor het eigen gebruik van 21 personen. 
     
     6.3. Het middel faalt. 
     
     
       7.1. Het vijfde middel keert zich tegen het onderscheid dat het hof heeft gemaakt tussen de aangetroffen cannabis en hasjiesj en dat erin is gelegen dat de betere medicinale werking zich beperkt tot de zelf gekweekte cannabis en niet kenmerkend is voor de in de woning van verdachte aangetroffen hasjiesj. 
       Volgens de steller van het middel heeft de AG de beschuldiging in hoger beroep in zijn requisitoir uitdrukkelijk beperkt tot het kweken van de hennepplanten en het aanwezig hebben van de oogst van een der hennepplanten, 800 gram hennep. Ook verdachte heeft gesproken over 10 planten en 800 gram cannabis. De verwijzing in het hof naar aanwezige hasjiesj is onbegrijpelijk omdat het aanwezig hebben van hasjiesj niet is bewezenverklaard. 
     
     
     
       7.2. Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van de bewezenverklaring, omdat daarin wel degelijk het opzettelijk aanwezig hebben van hasjiesj is opgenomen. Bewijsmiddel 3 houdt ook als verklaring van verdachte in dat hij op 10 september 2004 te Amsterdam hasjiesj in huis had. Bewijsmiddel 6 geeft de resultaten van onderzoek weer naar de in de verdachtes zaak aangetroffen substanties, onder meer inhoudende dat daar in totaal 107,5 gram hasjiesj bij was. Klaarblijkelijk is dat de hasjiesj waarvan in de bewezenverklaring sprake is. 
       Overigens wijs ik de steller van het middel nog erop dat de omvang van het hoger beroep van het OM wordt bepaald door de inhoud van de appelakte.(5) Uit de op 30 december 2005 opgemaakte appelakte blijkt dat de officier van justitie onbeperkt appel heeft ingesteld tegen het eindvonnis van 20 december 2005 van de rechtbank. 
     
     
     7.3. Het middel faalt. 
     
     8. Het tweede middel komt mij gegrond voor. Het eerste, derde en vijfde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ook het vierde middel lijkt mij tevergeefs voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 
     
     9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover het betreft de beslissing over de strafbaarheid van verdachte en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Ik geef hier het complete deel van het arrest dat de overwegingen inzake de gevoerde verweren bevat weer, omdat deze overwegingen ook voor de beoordeling van de andere middelen van belang zijn. 
       2 EHRM 29 april 2002,  NJ 2004, 543 m.nt. Alkema (Pretty). 
       3 Na de wijziging bij de Wet van 23 april 2003, Stb. 2003, 217, in werking getreden op 10 augustus 2003. 
       4 De indertijd van kracht zijnde Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 27 december 2000, nr. 250, blz. 26 e.v.) gaf aan dat ingeval van teelt van niet meer dan vijf planten moest worden aangenomen dat sprake was van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt, waarop met politiesepot met afstand zou worden gereageerd. Bij het bezit van maximaal vijf gram zou ook een politiesepot dienen te volgen. Bij bezit tussen de vijf en de 30 gram hoort een strafrechtelijke reactie.  
       5 HR 2 december 2008, LJN BF5059.