ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:737

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:737 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-03-2016 / 200.157.108_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-03-01

Zaaknummer: 200.157.108_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:737

---

kennelijk onredelijk ontslag; provisie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.157.108/01 
     
     
     
       
         arrest van 1 maart 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] Laboratories Int. B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. D.A. Witberg te Eindhoven, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 november 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 2626850/CV EXPL 13-13518 gewezen vonnis van 2 juli 2014. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 25 november 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2015; 
     - de memorie van grieven; 
     
       
         de memorie van antwoord met één productie; 
       
       
         de akte van [appellant] ; 
       
       
         de antwoordakte van [geïntimeerde] met één productie. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
       Het hof merkt op dat [appellant] in zijn memorie van grieven zijn vordering ter zake van provisie heeft verminderd, zonder dit uitdrukkelijk in die memorie te vermelden. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen geen grief is gericht. 
       
       
         6.1.1. 
         
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 september 1997 bij [geïntimeerde] in dienst getreden als vertegenwoordiger. Zijn salaris is deels gebaseerd op provisie. Het basisloon bedraagt     € 1.502,81 bruto per maand gebaseerd op een minimale omzet van (in 2013) € 7.373,93 per maand. Over de omzet die [appellant] daarboven realiseert ontvangt hij een provisie bestaande uit een percentage van de maandelijkse omzet. Indien [appellant] in enige maand minder omzet realiseert dan de minimaal te behalen omzet, wordt dit verrekend met de omzet over de volgende maanden. 
         
       
       
         6.1.2. 
         
          [appellant] heeft zich op 15 april 2013 arbeidsongeschikt gemeld. De bedrijfsarts heeft hem vanaf 10 juni 2013 weer arbeidsgeschikt geacht. [appellant] is met ingang van die datum vrijgesteld van werk. 
         
       
       
         6.1.3. 
         De arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd door middel van opzegging per 1 december 2013 na daartoe verkregen toestemming van UWV Werkbedrijf op grond van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie 
         
       
       
         6.2.1. 
         
           In de onderhavige procedure vordert [appellant] – samengevat en na wijziging van eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
           
             voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] als kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW dient te worden beschouwd; 
           
           
             
              [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW van  € 30.000,00 bruto en € 7.000,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2013; 
           
           
             
              [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de provisie vanaf 1 juli 2013 tot 1 december 2013 vermeerderd met vakantietoeslag primair ad € 5.004,09 bruto, subsidiair ad € 4.214,07 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over de bedragen vanaf 1 december 2013; 
           
           
             
              [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de provisie vermeerderd met vakantietoeslag voor de omzet in maart 2013 van de twee natuursteenklanten ad € 115,38 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 1 april 2013; 
           
           
             
              [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de telefoon- en internetkosten vanaf 1 mei tot 1 december 2013, totaal ad € 525,00; 
           
           
             
              [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het ingehouden loon ad € 40,00 netto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2013; 
           
           
             
              [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling wegens niet genoten vakantiedagen van een bedrag ad     € 307,34 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 december 2013; 
           
           
             
              [geïntimeerde] te veroordelen om aan hem terug te geven drie dakdragers met bevestigingsmateriaal, zulks binnen 48 uur na betekening van dit vonnis en op straffe van een dwangsom ad € 50,00 per dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft; 
           
           
             
              [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 975,00 en de proceskosten en de nakosten. 
           
           6.2.2.1.	Wat de vorderingen ter zake kennelijk onredelijk ontslag betreft, legt [appellant] daaraan ten grondslag dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden en omdat [geïntimeerde] geen voorziening heeft getroffen voor [appellant] en de gevolgen voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij opzegging. 
           6.2.2.2.	Ter zake van de gevorderde provisie legt [appellant] daaraan ten grondslag dat partijen hebben afgesproken dat de op non-actiefstelling voor hem geen nadelige gevolgen zou hebben, subsidiair dat hij op grond van artikel 7:628 lid 3 BW recht heeft provisie. 
           6.2.2.3.	De grondslagen van de overige vorderingen worden hier niet vermeld, omdat het hoger beroep niet op die vorderingen ziet. 
         
         
       
       
         6.2.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
         
       
     
     
       6.3. 
       In het vonnis van 2 juli 2014 heeft de kantonrechter als volgt beslist: 
       
       
         
           veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de provisie vanaf 1 juli 2013 tot 1 december 2013 vermeerderd met vakantietoeslag ad € 2.262,65 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over de bedragen vanaf 1 december 2013 tot de dag van voldoening; 
         
       
       
       
         
           veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen wegens niet genoten vakantiedagen van een bedrag ad € 124,78 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 december 2013 tot de dag van voldoening; 
         
       
       
       
         
           veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde [appellant] gevallen en tot op heden begroot op € 905,82; 
         
       
       
       
         
           veroordeelt [geïntimeerde] onder de voorwaarde dat deze niet binnen 2 weken na aanschrijving door [appellant] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving; 
         
       
       
       
         
           verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
         
       
       
       
         
           wijst het meer of anders gevorderde af. 
         
       
       
     
     
       6.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       
         1. voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] als kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW dient te worden beschouwd; 
       
       
         2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 BW van  € 30.000,00 bruto en het bruto equivalent van € 7.000,00 netto, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2013 tot de dag der algehele voldoening; 
       
       
         3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de provisie vanaf 1 juli 2013 tot 1 december 2013 ad € 3.782,74 bruto minus de eerder toegewezen en reeds betaalde provisie ad € 2.262,65 bruto, zulks te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente hierover vanaf 1 december 2013 tot de dag der algehele voldoening; 
       
       
         4. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 
       
     
     
       6.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 
       
     
     
       6.6. 
       Het hof zal hierna de grieven behandelen. Uit die grieven blijkt dat het hoger beroep betreft de beslissingen op de vorderingen ter zake van kennelijk onredelijk ontslag en aangaande de provisie. 
       
       
         
           Kennelijk onredelijk ontslag. 
         
       
     
     
       6.7. 
       De grieven 1 en 2 en een volgende, ongenummerde grief zullen gezamenlijk worden behandeld omdat in alle grieven wordt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] niet kennelijk onredelijk is. 
       
       
         
           Valse of voorgewende reden. 
         
       
     
     
       6.8. 
       
         Uit voormelde grieven blijkt niet dat zij zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter onder 4.3. van het bestreden vonnis, inhoudende dat de opzegging niet is geschied onder opgave van een valse of voorgewende reden.  
         Derhalve zal hierna slechts in worden gegaan op de grondslag van [appellant] , dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij opzegging. 
       
       
       
         
           Gevolgen. 
         
       
     
     
       6.9. 
       
         Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud)) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 
         De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 
       
       
       
         
           Verstoorde arbeidsrelatie. 
         
       
       
         6.10.1. 
         
           Partijen zijn het er over eens dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is geraakt. 
           In juli 2008 heeft een mediation plaatsgevonden tussen [managing director], managing director bij [geïntimeerde] , en [appellant] omdat zij, in de woorden van [appellant] , op zijn zachtst gezegd niet met elkaar konden opschieten. De situatie was zodanig ernstig dat een van de afspraken, welke is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, was dat er geen rechtstreekse communicatie tussen [managing director] en [appellant] zou plaatsvinden. Tijdens die mediation zijn afspraken gemaakt over de wijze van rapportage door [appellant] , namelijk dat hij zijn dagrapportages wekelijks  indient. 
           In augustus 2011 was er weer aanleiding om over de rapportage te spreken en is voormelde afspraak bevestigd. 
           Vanwege het vertrek van de toenmalige leidinggevende van [appellant] is per 1 december 2012 [managing director] rechtstreeks leidinggevende van [appellant] geworden. [appellant] stelt zelf dat de arbeidsrelatie tussen partijen vanaf januari 2013 ernstig verstoord is geraakt. [appellant] zag na enige tijd onder leiding van [managing director] te hebben gewerkt, naar eigen zeggen geen andere mogelijkheid meer dan een ziekmelding en een exitmediation. 
         
       
       
         6.10.2. 
         
           
            [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] bewust heeft aangestuurd op een escalatie. Hiertoe voert [appellant] onder meer aan dat hij, in strijd met de afspraak dat er geen rechtstreekse communicatie tussen hem en [managing director] zou zijn, rechtstreeks onder de leiding van [managing director] is geplaatst, dat hij werd gedwongen dagelijks in plaats van wekelijks dagrapportages in te dienen, dat al zijn externe correspondentie eerst moest worden goedgekeurd door [managing director] en dat over een nieuwe lease-auto niet werd gesproken, terwijl het leasecontract van zijn toenmalige auto in februari 2013 eindigde en dat hij in een auto kon gaan rijden die nog bij [geïntimeerde] stond. Bovendien voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] de mediation abrupt eenzijdig heeft beëindigd terwijl er overleg plaatsvond over een oplossing. 
           Met het voorgaande heeft [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde] heeft aangestuurd op een breuk onvoldoende onderbouwd.  
           Immers vast staat dat de leidinggevende van [appellant] op 1 december 2012 is vertrokken. [geïntimeerde] was dus genoodzaakt een andere leidinggevende aan te stellen en het is aan [geïntimeerde] daar een keuze in te maken. [appellant] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] op dat moment andere mogelijkheden had dan de inzet van [managing director] om te voorzien in de ontstane vacature van leidinggevende van [appellant] . 
           Voorts volgt uit de overgelegde correspondentie dat [geïntimeerde] , die aanvankelijk dagelijkse inzending van de dagrapporten vergde, dit na bespreking met [appellant] heeft teruggedraaid naar wekelijkse toezending van de dagrapporten.  
           Hierbij komt dat [appellant] niet heeft gesteld dat de instructie in de mail van 17 december 2012 van [geïntimeerde] aan [appellant] , dat externe communicatie van [appellant] door [managing director] vooraf moest worden goedgekeurd, daadwerkelijk is gehandhaafd door [geïntimeerde] . 
           Uit de mail van 17 december 2012 van [geïntimeerde] aan [appellant] blijkt ten aanzien van de leaseauto niet er geen nieuwe leaseauto zou komen. Uit die mail blijkt slechts dat er bij het einde van het huidige leasecontract nog geen andere leaseauto voorhanden is en dat [appellant] dan enige tijd in een andere auto kon rijden. Het gebruik van de woorden “enige tijd” duidt erop dat daarna weer een leaseauto ter beschikking kon komen. Dat blijkt ook uit de mail van [geïntimeerde] aan [appellant] van 13 februari 2013, waarin wordt medegedeeld dat [appellant] een lijst wordt toegestuurd waaruit hij een leaseauto kan kiezen. 
           Verder blijkt uit de ontslagaanvraag dat er op 24 januari 2013 en 11 februari 2013 gesprekken zijn geweest tussen [managing director] enerzijds en [appellant] , bijgestaan door een vertrouwenspersoon, anderzijds, welk gesprekken er op waren gericht zaken die [appellant] dwars zaten te bespreken. 
           Tenslotte heeft [geïntimeerde] in haar mail van 11 april 2013 voorgesteld dat [managing director] als leidinggevende van [appellant] zou worden vervangen door de vertrouwenspersoon van [appellant] , de heer R. de Reus, dat [appellant] zijn dagrapporten wekelijks mocht inleveren en dat [appellant] de gelegenheid kreeg pijnpunten die hij nog had schriftelijk aan te geven. In deze mail wordt ook voorgesteld om desgewenst middels mediation te bezien of een oplossing kan worden bereikt. Hierop heeft de raadsvrouwe van [appellant] bij mail van 17 april 2013 aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [appellant] geen vertrouwen heeft in de voorgestelde oplossing en dat [appellant] zich ziek heeft gemeld. 
           Bij mail van 23 april 2013 heeft [geïntimeerde] aan de raadsvrouwe van [appellant] medegedeeld dat zij, [geïntimeerde] , bereid is een mediationtraject te starten. Op 16 mei 2013 en 5 juni 2013 zijn mediationgesprekken gehouden, maar die hebben de verstoorde relatie niet kunnen normaliseren. Of voortzetting van de mediationgesprekken wel tot een oplossing zou hebben geleid is speculatief. 
           In het licht van het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de tussen partijen verstoorde arbeidsrelatie vooral aan [geïntimeerde] valt te verwijten.  
         
       
       
         6.10.3. 
         De slotsom op grond van het bovenstaande is dan ook dat het belang van [geïntimeerde] bestaat in de noodzaak om de verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen te beëindigen door de arbeidsovereenkomst op die grond per 1 december 2013 op te zeggen bij brief van 30 augustus 2013, nadat het UWV daarvoor toestemming had gegeven in haar beslissing van 22 augustus 2013. 
         
         
           
             Financiële gevolgen. 
           
         
       
     
     
       6.11. 
       
         
          [appellant] is ruim zestien jaar als vertegenwoordiger in dienst geweest bij [geïntimeerde] . Zijn basisloon bedroeg € 1.502,81 bruto per maand exclusief vakantiegeld. Dit basisloon is gedurende de laatste zes jaar van het dienstverband niet geïndexeerd of verhoogd. 
         Daarnaast ontving [appellant] provisie. Hierdoor had hij, gebaseerd op de laatste drie jaar van het dienstverband, een gemiddeld maandelijks inkomen van € 2.250,- bruto.  
         Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst is [appellant] aangewezen op een WW-uitkering, die de eerste twee maanden 75% en vervolgens 70% van het laatstgenoten inkomen bedraagt. Het verschil tussen het bij [geïntimeerde] verdiende inkomen en de WW becijfert [appellant] op € 1.250,- bruto per maand. 
         Ten tijde van de opzegging gold tussen partijen een non-concurrentie- en een relatiebeding. Ingevolge het non-concurrentiebeding was het [appellant] -kort samengevat- verboden om gedurende twee jaar na het einde van de dienstbetrekking in zijn of de daaraan grenzende rayons een zaak te vestigen of te (doen) drijven, gelijksoortig aan die van [geïntimeerde] .  
         Voorts diende [appellant] zich gedurende twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst aan een relatiebeding te houden dat hem verbood werkzaam te zijn voor cliënten van [geïntimeerde] . 
         Gelet op zijn leeftijd van 52 jaar ten tijde van de opzegging en de arbeidsmarkt, verwacht [appellant] , gezien het resultaat van zijn berekening via de website www.Hoelangwerkloos.nl en de belemmering van het concurrentie- en relatiebeding, na twee jaar ander werk te vinden. Het voorgaande brengt hem tot berekening van een schade van € 30.000,- (24 maanden x € 1.250,-). 
         Met betrekking tot de door [appellant] gestelde schade merkt het hof op dat die mede in de risicosfeer van [appellant] ligt, nu immers ook aan [appellant] het ontstaan van een verstoorde arbeidsrelatie dient te worden toegerekend. De gehele door [appellant] berekende schade kan derhalve niet aan [geïntimeerde] worden toegerekend. 
       
       
     
     
       6.12. 
       
         
          [appellant] heeft gesteld dat hij tevergeefs aan [geïntimeerde] verzoeken heeft gedaan om cursussen en opleidingen te volgen en dat hij opleidingskosten moet maken om zijn positie op de arbeidsmarkt te verbeteren tot een bedrag van € 7.000,-.  
         
          [appellant] heeft zijn voormelde stelling onvoldoende onderbouwd. Immers uit zijn curriculum vitae blijkt dat [appellant] vanaf 1997 tot juli 2013 interne trainingen heeft gevolgd. In het licht daarvan heeft [appellant] niet aangegeven welke opleidingsbehoefte hij nog meer had voor de uitoefening van zijn functie en hoe die door hem tevergeefs voorgestelde opleidingen aan zijn opleidingsbehoefte tegemoet kwamen. 
         Wat betreft de opleiding, waarvan [appellant] als productie 13 bij inleidende dagvaarding een beschrijving heeft overgelegd, heeft [appellant] niet gesteld dat die bij zijn kennis en vaardigheden past en hoe en in welke mate deze opleiding zijn positie op de arbeidsmarkt zou verbeteren. 
       
       
     
     
       6.13. 
       
        [geïntimeerde] heeft voor [appellant] geen financiële voorziening getroffen. Hierbij houdt het hof er wel rekening mee dat [appellant] in de periode 10 juni 2013 tot 1 december 2013, dus gedurende ruim vijf maanden, geen werk hoefde te verrichten maar toch recht op basisloon en provisie heeft behouden. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] in haar brief van 5 april 2013 heeft aangeboden om in een vaststellingsovereenkomst als verbrekingsvergoeding zeven maandlonen op te nemen onder handhaving van het non-concurrentiebeding. Dit aanbod is door [appellant] niet aanvaard. 
       
     
     
       6.14. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] ernstig zijn, maar, gelet op het belang van [geïntimeerde] om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen vanwege een ernstig verstoorde arbeidsrelatie, aan welke verstoring [appellant] een bijdrage heeft gegeven, naar het oordeel van het hof niet zodanig dat in dit geval de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.  
         . 
         De grieven falen. 
       
       
       
         
           Provisie. 
         
       
     
     
       6.15. 
       De laatste, ongenummerde grief heeft betrekking op de navolgende overweging van de kantonrechter over de provisie. 
       
       
         
           “De kantonrechter is van oordeel dat het meest getrouwe beeld van de gemiddelde provisie die [appellant] gedurende zijn non-activiteit had kunnen verdienen wordt verkregen door de daadwerkelijk aan [appellant] toegekende provisie in de 12 maanden voorafgaand aan zijn op non-actiefstelling terug te rekenen naar een gemiddelde provisie per maand en het aldus verkregen bedrag te vermenigvuldigen met de 5 maanden waarover [appellant] de provisie vordert.”. 
         
       
       
     
     
       6.16. 
       
        [appellant] kan zich niet met de gehanteerde referteperiode verenigen omdat hij van 15 april 2013 tot 1 juli 2013 niet heeft gewerkt wegens arbeidsongeschiktheid, althans wegens non-actiefstelling en omdat hij in de periode vóór 15 april 2013 niet op volle sterkte was omdat hij worstelde met de conflictsituatie. Voorts is van belang dat de meeste omzet in de tweede helft van het jaar werd gehaald, zodat hij in de periode 1 juli 2013 tot 1 december 2013 meer omzet zou hebben gemaakt als hij niet op non-actief was gesteld. [appellant] concludeert dat, omdat de provisie een maand later uitbetaald wordt, 1 augustus 2012 tot 1 januari 2013 als referentieperiode gehanteerd moet worden. Op grond hiervan is [geïntimeerde] € 3.782,74 bruto verschuldigd aldus [appellant] . 
       
     
     
       6.17. 
       
        [geïntimeerde] voert hiertegen aan dat onjuist is dat door [appellant] de meeste omzet in de tweede helft van het jaar werd gemaakt, dat de door [appellant] geselecteerde periode geen getrouw beeld geeft van de gemiddelde provisie, dat [appellant] qua omzet zijn beste maanden selecteert en dat arbeidsongeschiktheid en niet op volle sterkte zijn voor rekening van [appellant] komen. 
       
     
     
       6.18. 
       In artikel 7:628 BW is, voor zover relevant, bepaald 
       
         1. De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 
       
       
         (…) 
       
       
         3. Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van dit artikel van toepassing, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. 
       
     
     
       6.19. 
       
         De vordering van [appellant] betreft de betaling van provisie die hij in de periode 1 juli 2013 tot 1 december 2013 had kunnen verdienen indien hij in die periode had gewerkt. Teneinde de gemiste provisie over die periode zo goed mogelijk te bepalen komt naar het oordeel van het hof in redelijkheid het meest in aanmerking een zelfde periode over 2012, dat wil zeggen van 1 juli 2012 tot 1 december 2012.  
         
          [geïntimeerde] wordt hierdoor niet benadeeld omdat zij zelf stelt dat niet correct is dat door [appellant] de meeste omzet in de tweede helft van het jaar werd gemaakt. Dat [appellant] in de tweede helft van het jaar meer omzet zou maken dan in de eerste helft van het jaar blijkt ook niet uit de door [geïntimeerde] als productie 1 bij memorie van antwoord overgelegde specificatie van de omzet van [appellant] over de jaren 2008 tot en met 2012.  
         Voorts blijkt uit de specificatie van de omzet van [appellant] niet dat [appellant] , zoals [geïntimeerde] stelt, de beste maanden wat omzet betreft heeft geselecteerd. Uit het overzicht blijkt namelijk dat de gemiddelde omzet over de maanden juli tot en met november 2012 nagenoeg overeenkomt met de gemiddelde omzet over de overige maanden. Bovendien blijkt uit de specificatie dat de omzet over de periode 1 juli 2012 tot en met 1 december 2012 nagenoeg overeenkomt met de gemiddelde omzet over die perioden in de jaren 2008 tot en met 2012. 
         Anders dan [appellant] wil, zal het hof de referentieperiode niet van 1 augustus 2012 tot 1 januari 2013 laten lopen omdat de arbeidsovereenkomst per 1 december 2013 is beëindigd en de bepaling van de provisie de periode 1 juli 2013 tot 1 december 2013 betreft. Aangezien de omzet van [appellant] blijkens de specificatie over de periode 1 juli 2012 tot 1 december 2012 hoger is dan die omzet over de periode 1 augustus 2012 tot 1 januari 2013 en [appellant] op grond van de lagere omzet over de laatste periode zijn vordering heeft berekend, kan het door [appellant] gevorderde worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft de berekening van het gevorderde bedrag van € 3.782,74 op zich niet betwist. Deze grief slaagt dus. Het vonnis dient in zoverre te worden vernietigd. Aangezien uit de vordering van [appellant] in hoger beroep blijkt dat aan de veroordeling in het bestreden vonnis onder 5.1. tot betaling van € 2.262,65 bruto is voldaan, zal het hof overeenkomstig de vordering van [appellant] € 1.520,09 (€ 3.782,74 - € 2.262,65) toewijzen. 
       
       
       
         
           Bewijsaanbod. 
         
       
     
     
       6.20. 
       De door partijen gedane bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend afgewezen. 
       
       
         
           Proceskosten. 
         
       
     
     
       6.21. 
       
         
          [appellant] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep te betalen. 
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.920,- griffierecht en € 1.737,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (memorie van antwoord en antwoordakte= 1,5 punt x tarief III: € 1.158,-). 
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de veroordeling daarin onder 5.1. en opnieuw in zover rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om ter zake van provisie over de periode 1 juli 2013 tot 1 december 2013 aan [appellant] te betalen € 1.520,09 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente hierover vanaf 1 december 2013 tot de dag van voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor zover daarvan hoger beroep is ingesteld voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.920,- aan griffierecht en op € 1.737,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en P.P.M. van Reijsen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2016. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer