ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3177

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3177 Gerechtshof Amsterdam , 19-10-2021 / 200.287.991/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-10-19

Zaaknummer: 200.287.991/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3177

---

Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet. Tijdens werktijd tonen van beeldopnamen van seksuele gedragingen waarbij een jong kind is betrokken. Bewijs. Verantwoordelijkheid werkgever voor veilige werkomgeving en voor een goede, met de regels van de Nederlandse rechtsorde overeenstemmende, gang van zaken in de onderneming. Toepassing maatstaf onverwijldheid bij meldingen aan door werkgever aangestelde vertrouwenspersoon. Dringende reden aangenomen. Geen transitievergoeding verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen werknemer. Artt. 7:677 lid 1 en 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer				:	200.287.991/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	:	8287529 \ AO VERZ 20-6  
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 oktober 2021  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. F. Westenberg te Hoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de rechtspersoon naar vreemd recht  LIDL NEDERLAND GmbH , 
       gevestigd te Neckarsulm, Duitsland, 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. H. Vermeulen te Eindhoven. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Lidl genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 5 januari 2021, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, hierna ‘de kantonrechter’, van 7 oktober 2020, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen hem als verzoeker en Lidl als verweerster. 
     
     
     
       Bij het beroepschrift heeft [appellant] grieven aangevoerd tegen de hierboven genoemde beschikking, hierna ‘de eindbeschikking’, alsook tegen de tussenbeschikking die de kantonrechter op 28 april 2020 in deze zaak heeft gegeven, hierna ‘de tussenbeschikking’, en geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof de tussenbeschikking en de eindbeschikking zal vernietigen en alsnog de verzoeken zal toewijzen die zijn vermeld aan het slot van het verzoekschrift van [appellant] in eerste aanleg, met veroordeling van Lidl in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
     
     
     
       Lidl heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen bij de griffie van het hof op 31 maart 2021. Daarbij heeft zij de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de tussenbeschikking en de eindbeschikking zal bekrachtigen en – uitvoerbaar bij voorraad – [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 16 juni 2021. Daarbij is namens partijen het woord gevoerd door hun in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn van de zijde van [appellant] twee aanvullende producties in het geding gebracht. [appellant] is bij die behandeling bijgestaan door een tolk. Partijen hebben enige vragen van het hof beantwoord.  
     
     
     
       Ten slotte is uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, de volgende feiten vast. 
     
     
     
       2.1. 
       
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1972, is van 24 juli 2006 tot 2 december 2019 in dienst van Lidl geweest in de functie van medewerker distributiecentrum, laatstelijk tegen een loon van € 2.208,33 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag. Hij heeft zijn werkzaamheden verricht in het distributiecentrum van Lidl te [plaats] , gemeente [gemeente] , op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
       
     
     
       2.2. 
       In de onderneming van Lidl is een vertrouwenspersoon werkzaam, te weten [X] , hierna ‘de vertrouwenspersoon’, aan wie andere werknemers vertrouwelijk mededelingen kunnen doen. Eind oktober en/of begin november 2019 hebben verschillende collega’s van [appellant] aan de vertrouwenspersoon mededelingen gedaan over bepaalde gedragingen en uitlatingen van [appellant] tegenover hen.  
       
     
     
       2.3. 
       Bovenbedoelde mededelingen hadden betrekking op het tonen van afbeeldingen waarop [appellant] met een vuurwapen zichtbaar was, het doen van uitlatingen die de betrokken collega’s als dreigend hadden ervaren en het tonen van beeldopnamen door [appellant] vanaf een mobiele telefoon van seksuele gedragingen waarbij een jong kind was betrokken. Na daartoe verkregen toestemming van de melders heeft de vertrouwenspersoon de afdeling Human Resources van Lidl van een en ander op de hoogte gebracht. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 28 november 2019 heeft Lidl, vertegenwoordigd door de vertrouwenspersoon en de toenmalige leidinggevende van [appellant] , te weten [A] , [appellant] gehoord naar aanleiding van de mededelingen die zij over hem had ontvangen. [appellant] heeft de betrokken aantijgingen ontkend. Na het gesprek heeft Lidl [appellant] op non-actief gesteld en de politie in kennis gesteld van hetgeen zij over hem had vernomen. Deze heeft daarop met [appellant] gesproken en de mobiele telefoon die hij toen bij zich had, inbeslaggenomen en onderzocht.  
       
     
     
       2.5. 
       Daags daarna, op 29 november 2019, heeft Lidl drie collega’s van [appellant] die zich tot de vertrouwenspersoon hadden gewend, nadat zij ermee hadden ingestemd zich tegenover Lidl bekend te maken, ondervraagd over hun mededelingen over [appellant] . Hun verklaringen over het tonen van beeldopnamen door [appellant] van seksuele gedragingen waarbij een jong kind was betrokken, zijn bij die gelegenheid op schrift gesteld en door hen ondertekend. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 2 december 2019 heeft Lidl, tijdens een door [A] en [C] met hem gevoerd onderhoud, [appellant] op staande voet ontslagen. Zij heeft hem toen een formulier getiteld ‘formulier einde dienstverband’ uitgereikt, waarop het ontslag op staande voet handgeschreven is vermeld. Bij brief van 3 december 2019 heeft Lidl het gegeven ontslag aan [appellant] bevestigd en nader toegelicht. 
       
     
     
       2.7. 
       Bovengenoemde brief verwijst naar de mededelingen die de vertrouwenspersoon van verschillende collega’s van [appellant] over laatstgenoemde had ontvangen, het gesprek tussen Lidl en [appellant] op 28 november 2019 en het hierop gevolgde horen door Lidl van werknemers die met [appellant] hadden samengewerkt. De brief vervolgt:  ‘Meerdere van deze werknemers verklaarden dat jij een film/afbeeldingen met pornografisch materiaal, waarbij een jongetje van omstreeks 2 jaar in beeld was, hebt getoond. Daarnaast hebben wij ook gehoord dat jij een film/afbeeldingen hebt getoond van een wapen waarbij de munitie wordt verwisseld. Ook heb jij als profielfoto op jouw Whatsapp een afbeelding getoond waarbij je een wapen vast hield. Ook verklaarden meerdere werknemers dat jij regelmatig schietgebaren maakte naar jouw collega’s en heb jij meerdere ongepaste opmerkingen gemaakt zoals onder meer: ‘ ik snij je keel door’  en  ‘ik verkracht jouw vrouw voor de ogen van jouw kinderen’ . Lidl kan dit gedrag absoluut niet tolereren. (…) De bovengenoemde feiten en omstandigheden vormen zowel ieder voor zich, als tezamen, en zowel objectief als subjectief een dringende reden in de zin der wet om je met onmiddellijke ingang op staande voet te ontslaan. Hierbij hebben wij jouw persoonlijke omstandigheden meegewogen. (…)’ 
       
     
     
       2.8. 
       De politie heeft diens inbeslaggenomen mobiele telefoon na onderzoek daarvan aan [appellant] teruggegeven. Bij brief van 6 april 2020 aan de advocaat van [appellant] heeft de politie geschreven:  ‘(…) [E]r werd geen kinderporno aangetroffen. Dus geen zaak.’  Er is geen strafrechtelijke vervolging ingesteld tegen [appellant] voor het bezit of het tonen van afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij een minderjarige is betrokken. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Kern van de zaak is de vraag of Lidl haar werknemer [appellant] op 2 december 2019 rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen wegens de aanwezigheid van een dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:677, eerste lid, BW, op grond waarvan van Lidl redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst tussen partijen te laten voortduren. Aanleiding tot deze vraag zijn verzoeken van [appellant] erop neerkomend (i) dat voor recht zal worden verklaard dat het hem gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en (ii) dat Lidl zal worden veroordeeld hem een vergoeding te betalen van € 11.107,58 bruto wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, een transitievergoeding van € 13.548,- bruto en een billijke vergoeding van € 336.467,52 bruto, dan wel een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij de eindbeschikking die in dit hoger beroep wordt bestreden, zijn alle hierboven genoemde verzoeken afgewezen. Tegen deze beslissing en de overwegingen die daaraan in de tussenbeschikking en de eindbeschikking ten grondslag zijn gelegd, heeft [appellant] negen, deels met elkaar samenhangende, grieven gericht. De grieven strekken ertoe dat het hof de afgewezen verzoeken alsnog zal toewijzen. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Anders dan met de grieven wordt betoogd, is ook het hof van oordeel dat de verzoeken van [appellant] niet toewijsbaar zijn. De grieven falen dus. Hiertoe is het volgende bepalend. 
       
     
     
       3.3. 
       Lidl heeft als dringende reden voor het gegeven ontslag aangemerkt, onder andere, het tonen van  ‘een film/afbeeldingen met pornografisch materiaal, waarbij een jongetje van omstreeks 2 jaar in beeld was’  door [appellant] aan collega’s. Lidl heeft deze reden in ieder geval bij de onder 2.7 aangehaalde brief van 3 december 2019 aan [appellant] meegedeeld en zij heeft in dezelfde brief vermeld dat de daarin beschreven feiten en omstandigheden  ‘zowel ieder voor zich, als tezamen, en zowel objectief als subjectief een dringende reden in de zin der wet’  waren om [appellant] op staande voet te ontslaan. Uit deze mededelingen volgt dat er bij [appellant] in redelijkheid geen twijfel over kan hebben bestaan dat Lidl hem ook zou hebben ontslagen wegens het tonen van bovenbedoelde beeldopnamen aan collega’s, indien de andere, onder 2.7 aangehaalde, in de brief van 3 december 2019 genoemde gedragingen niet zouden komen vast te staan. Het tonen van die beeldopnamen moet daarom zelfstandig als dringende reden voor het gegeven ontslag worden beschouwd. De kantonrechter is hiervan ook uitgegaan en [appellant] heeft dit in hoger beroep terecht niet bestreden. 
       
     
     
       3.4. 
       Tussen partijen staat vast dat het bij het tonen van de beeldopnamen waarop Lidl zich beroept, gaat om beeldopnamen die [appellant] vanaf een mobiele telefoon aan andere werknemers van Lidl zou hebben laten zien, tijdens werktijd en op de onder 2.1 genoemde plek waar hij zijn werkzaamheden pleegde te verrichten. Niet in geschil is verder dat de vertrouwenspersoon hieromtrent eind oktober en/of begin november 2019 meldingen van collega’s van [appellant] heeft ontvangen, dat de vertrouwenspersoon en de toenmalige leidinggevende van [appellant] laatstgenoemde, onder andere, daarover hebben aangesproken tijdens het onder 2.4 genoemde gesprek op 28 november 2019 en dat Lidl drie collega’s van [appellant] die zich tot de vertrouwenspersoon hadden gewend, ter zake heeft ondervraagd op 29 november 2019. [appellant] is vervolgens op 2 december 2019 op staande voet ontslagen. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, zoals artikel 7:677, eerste lid, BW vereist en naar [appellant] bestrijdt, is het volgende van belang. 
       
     
     
       3.5. 
       De functie van de vertrouwenspersoon bracht mee dat deze persoon zowel ten aanzien van de door haar ontvangen mededelingen over [appellant] als ten aanzien van de identiteit van de personen van wie die mededelingen afkomstig waren, vertrouwelijkheid diende te betrachten, in verband met de bescherming van de belangen van de melders. Lidl heeft dit, door [appellant] niet weersproken, ook aangevoerd. Na verkregen toestemming van de melders heeft de vertrouwenspersoon de ontvangen mededelingen aangekaart bij degenen die binnen de onderneming van Lidl bevoegd waren naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. Lidl heeft de aantijgingen aan het adres van [appellant] vervolgens onderzocht en hierbij gesproken met drie collega’s van [appellant] die zich eerder tot de vertrouwenspersoon hadden gewend en die ermee hadden ingestemd zich tegenover Lidl bekend te maken. Daarna heeft Lidl [appellant] gehoord, bij gelegenheid van het met hem gevoerde gesprek op 28 november 2019, en, daags daarna, opnieuw gesproken met diens hiervoor bedoelde collega’s, van wie de verklaringen op schrift zijn gesteld en door hen zijn ondertekend. Het tijdsverloop sinds de mededelingen aan de vertrouwenspersoon eind oktober en/of begin november 2019 tot het ontslag op 2 december 2019 is ongeveer een maand geweest. 
       
     
     
       3.6. 
       In aanmerking genomen de vertrouwelijkheid die aanvankelijk moest worden betracht ten aanzien van de ontvangen mededelingen over [appellant] en de personen van wie deze afkomstig waren, het onderzoek dat Lidl naar de aantijgingen aan het adres van [appellant] behoorde te verrichten, mede met het oog op diens eigen belangen, en de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid en behoedzaamheid, heeft Lidl het ontslag gegeven met de voortvarendheid die artikel 7:677, eerste lid, BW vereist. Lidl heeft [appellant] ontslagen vrijwel direct na afronding van haar onderzoek naar de aantijging betreffende diens tonen van de omstreden, in de brief van 3 december 2019 genoemde beeldopnamen aan andere werknemers, zodra zij van de juistheid van deze aantijging overtuigd was, en zij heeft het onderzoek daarnaar verricht met de mate van spoed die onder de hiervoor beschreven omstandigheden mocht worden verwacht. Het ontslag is aldus onverwijld gegeven, zodat de klacht van [appellant] dat dit niet het geval is geweest en het ontslag daarom niet rechtsgeldig is, ongegrond is. 
       
     
     
       3.7. 
       De bewijslast van het tonen van de omstreden beeldopnamen aan collega’s, als door haar aangevoerde reden voor het ontslag op staande voet, rust op Lidl. Anders dan [appellant] betoogt, heeft Lidl het bewijs daarvan geleverd. Niet alleen hebben drie collega’s van [appellant] in het kader van het onderzoek door Lidl naar de aantijgingen aan diens adres, op schrift gestelde en door hen ondertekende verklaringen afgelegd waarbij zij gedetailleerd en zonder reserves over het tonen van die beeldopnamen hebben verklaard, ook zijn de bedoelde collega’s in eerste aanleg als getuige gehoord en hebben zij hun eerdere verklaringen toen onder ede bevestigd. De op schrift gestelde verklaringen behoren tot de gedingstukken, evenals de processen-verbaal van de getuigenverhoren, en zij zijn weliswaar niet gelijkluidend, maar komen op hoofdpunten overeen: de drie collega’s hebben ieder voor zich verklaard dat [appellant] hun een filmpje vanaf een mobiele telefoon heeft laten zien, waarin een klein jongetje seksuele gedragingen verrichtte met een volwassen vrouw en waarin de geslachtsdelen van beiden zichtbaar waren, en zij hebben de aard van de door hen waargenomen seksuele gedragingen in vergelijkbare zin omschreven. Tijdens de getuigenverhoren in eerste aanleg zijn de schriftelijke verklaringen voorgehouden aan de personen door wie zij waren afgelegd, die hierop ondubbelzinnig hebben verklaard bij hun verklaringen te blijven en daarbij niet gedwongen of beïnvloed te zijn door Lidl. 
       
     
     
       3.8. 
       Op grond van het bovenstaande moet het tonen van de omstreden beeldopnamen door [appellant] , ook in hoger beroep, als bewezen worden aangemerkt. Verschillen tussen de afgelegde verklaringen zijn van ondergeschikte betekenis en doen daarom niet af aan deze bewezenverklaring, ook niet waar het de precieze leeftijd van het jongetje in het filmpje betreft: de drie betrokken collega’s hebben ieder verklaard dat het ging om een klein jongetje, terwijl de door hen genoemde leeftijden van respectievelijk circa 2, circa 4 en circa 2-3 jaar dit alleen maar onderstrepen. Bovendien hebben de collega’s van [appellant] tijdens de getuigenverhoren in eerste aanleg, blijkens de hiervan opgemaakte processen-verbaal, niets verklaard dat afdoet aan de inhoud of de geloofwaardigheid van hun eerdere op schrift gestelde verklaringen. De ontkenning door [appellant] tijdens zijn getuigenverhoor in eerste aanleg van het tonen van de omstreden beeldopnamen, de omstandigheid dat de politie later heeft laten weten op diens inbeslaggenomen mobiele telefoon geen kinderporno te hebben aangetroffen en het feit dat [appellant] ter zake niet strafrechtelijk is vervolgd, laten zowel de inhoud als de geloofwaardigheid van de door de drie collega’s afgelegde, onder ede bevestigde, verklaringen onverlet en staan aan het bewezen achten van het tonen van de omstreden opnamen daarom niet in de weg. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het tonen van die opnamen kennelijk niet is vastgelegd door bewakingscamera’s in de onderneming van Lidl, althans dat van de betrokken periode geen camerabeelden zijn bewaard, en voor de stelling van [appellant] erop neerkomend dat de drie hiervoor bedoelde collega’s tegen hem hebben samengespannen, welke stelling niet door enig feit wordt ondersteund. 
       
     
     
       3.9. 
       Ook als acht wordt geslagen op de duur van het dienstverband van [appellant] bij Lidl, ruim dertien jaar, diens vroegere taakvervulling voor zover uit de gedingstukken blijkend, de persoonlijke omstandigheden van [appellant] , waaronder zijn beperkte taalvaardigheid in het Nederlands en zijn kansen op de arbeidsmarkt, de ingrijpende gevolgen van het ontslag op staande voet voor [appellant] en de verdere omstandigheden van het geval, levert het tonen van de omstreden beeldopnamen aan collega’s, tijdens werktijd en op de werkplek, een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet op. Niet alleen laat het tonen van die beeldopnamen zich niet rijmen met het bepaalde in artikel 240b, eerste lid, Sr, waarbij onder meer het in bezit hebben, het aanbieden en het openlijk tentoonstellen van afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij een minderjarige is betrokken, als misdrijf strafbaar zijn gesteld, ook is het tonen van de omstreden beeldopnamen aan collega’s tijdens werktijd en op de werkplek volstrekt onverenigbaar met de veilige werkomgeving die Lidl als goed werkgever aan haar werknemers dient te bieden en met een goede, met de regels van de Nederlandse rechtsorde overeenstemmende, gang van zaken in de onderneming, waarvoor Lidl verantwoordelijk is. Het feit dat verschillende andere werknemers zich tot de vertrouwenspersoon hebben gewend naar aanleiding van de door [appellant] getoonde beeldopnamen en dat drie collega’s van hem daarover met bekendmaking van hun identiteit hebben verklaard, welke collega’s blijkens hun verklaringen door die beelden erg waren aangedaan, illustreert dat de bedoelde veilige werkomgeving en de goede gang van zaken in de onderneming van Lidl door het gedrag van [appellant] ook daadwerkelijk zijn geschaad. Gezien het voorgaande heeft Lidl het tonen van de omstreden beeldopnamen terecht als dusdanig ernstig aangemerkt dat daarin een dringende reden voor ontslag is gelegen, zodat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Uit het voorgaande volgt bovendien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen zoals bedoeld in artikel 7:673, zevende lid aanhef en onder c, BW, van [appellant] , zodat Lidl aan hem geen transitievergoeding verschuldigd is. Voor toekenning van een andere door [appellant] verzochte vergoeding bestaat evenmin grond. 
       
     
     
       3.10. 
       De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat de tussenbeschikking en de eindbeschikking zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikkingen; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Lidl begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris advocaat;  
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, R.J.M. Smit en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.