ECLI: ECLI:NL:GHARN:2008:BE9067

Titel: ECLI:NL:GHARN:2008:BE9067 Gerechtshof Arnhem , 19-08-2008 / 107.002.155/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2008-08-19

Zaaknummer: 107.002.155/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2008:BE9067

---

Naar 's hofs oordeel wijst de tekst van de arbeidsovereenkomsten er eenduidig op dat de uitleg van de FNV van het afbouwbeding de juiste is. De passage "Als het functieloon zoals vermeld onder 3 wordt verhoogd vanwege daartoe door CAO-partijen gemaakte afspraken, zal de persoonlijke toeslag met het bedrag van deze verhoging worden verlaagd" vormt een onmiskenbare aanwijzing voor de juistheid van de uitleg dat de toeslag alleen met de CAO-verhoging van het toepasselijke functieloon zal worden verlaagd. Het functieloon is in de arbeidsovereenkomst omschreven met trede 5 (de hoogste trede) van functieschaal D van de CAO beroepsgoederenvervoer.

Arrest d.d. 19 augustus 2008 
       Zaaknummer 107.002.155/01 (voorheen rolnummer 0700674) 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       FNV Bondgenoten, 
       gevestigd te Utrecht, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: FNV, 
       procureur: mr. P.A.C. de Vries, 
     
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Butter Infratransport BV, 
       gevestigd te Dronten, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Butter , 
       procureur: me. N.C.E. Scheltinga. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis  
       uitgesproken op 25 juli 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, verder aan te duiden als de kantonrechter 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 6 augustus 2007 is door FNV hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Butter tegen de zitting van 23 oktober 2007. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     
       "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Korteweg-Trans te veroordelen: 
       A.	tot nakoming van punt 3. en punt 4. zoals opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomsten van de chauffeurs die in april 2002 zijn overgegaan van Korteweg B.V. naar Korteweg-Trans, in dier voege dat Korteweg-Trans de persoonlijke toeslagen van deze chauffeurs vanaf 1 januari 2006 mag verminderen met een bedrag gelijk aan het percentage waarmee op grond van de CAO het functieloon wordt verhoogd (per 1 januari 2006: 2% van een functieloon van € 1.756,80 bruto per 4 weken); 
       B.	om uiterlijk binnen 1 maand na dagtekening van het in dit geding te wijzen arrest aan de overgegane chauffeurs een inzichtelijk specificatie te verstrekken van de sinds 1 januari 2006 te veel afgebouwde persoonlijke toeslag; 
       C.	om uiterlijk binnen 1 week na het verstrekken van de specificatie als bedoeld onder de eis sub C. over te gaan tot betaling aan de overgegane chauffeurs van de achterstallige persoonlijke toeslag, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der algehele voldoening; 
       D.	de vorderingen opgenomen onder sub A. tot en met C. hiervoor, onder verbeurte van een dwangsom van € 5000,00 per dag voor elke dag dat Korteweg-Trans hiermee na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest hiermee in gebreke blijft; 
     
     
     alsmede om Korteweg-Trans te veroordelen tot betaling aan FNV Bondgenoten van: 
     	 
     
       E.	een bedrag van € 700,00 (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijk incassokosten; 
       F.	de wettelijke rente over de vordering zoals opgenomen onder sub E. hiervoor vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de datum der algehele voldoening; 
       G. 	een en ander met veroordeling van Korteweg-Trans in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep".  
     
     
     Bij memorie van antwoord is door Butter verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "I. 	dat uw Gerechtshof moge behagen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad d.d. 25 juli 2007 onder zaaks-/rolnummer: 346459 CV EXPL 07-1672 te bekrachtigen; 
     
        II. 	FNV Bondgenoten te veroordelen in de kosten van beide instanties; 
         
        III.	een en ander uitvoerbaar bij voorraad".  
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     De grieven 
     
     FNV heeft drie grieven opgeworpen. 
     
     De beoordeling 
     
     
       Ten aanzien van de feiten 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 1 tot en met 12 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
     
     
     
       Korte aanduiding van het geschil 
       2. Butter heeft in april 2002 de vervoersactiviteiten - en de daarbij betrokken chauffeurs - overgenomen van Korteweg B.V. (in het vervolg: Korteweg) Op de arbeidsovereenkomsten van de Korteweg-chauffeurs was een andere CAO van toepassing dan de CAO-Beroepsgoederenvervoer die geldt voor de werknemers van Butter. In het kader van de overname van Korteweg is, na positief advies van de ondernemingsraad van Korteweg onder voorwaarden aan de directie van Korteweg, overeengekomen dat de betrokken chauffeurs een persoonlijke toeslag ontvingen bovenop hun loon bij Butter. De hoogte van de toeslag was afhankelijk van het totale loon en CAO-toeslagen zoals zij dat in 2001 bij Korteweg hadden genoten.  
       2.1. De arbeidsovereenkomst die de desbetreffende chauffeurs met Butter zijn overeengekomen bevat de volgende bepalingen: 
       "3. Het functieloon voor 160 diensturen bedraagt € 1.722,50 bruto per 4 weken. Deze bedragen komen overeen met loonschaal D, trede 5. 
       4. Het loonverschil tussen het in artikel 3 genoemde functieloon en de beloning die werknemer genoot bij zijn vroegere werkgever Korteweg B.V. te Swifterband, zal worden omgezet in een persoonlijke toeslag die met ingang van 8 april 2002 aan werknemer zal worden betaald. Per 8 april 2002 bedraagt de persoonlijke toeslag ... bruto per 4 weken (zie supplement voor de berekening). Deze persoonlijke toeslag blijft ± 3,5 jaar ongewijzigd gerekend vanaf 8 april tot 1 januari 2006. Na ± 3,5 jaar zal de persoonlijke toeslag worden afgebouwd met de CAO-loonsverhogingen). Als het functieloon zoals vermeld onder 3 wordt verhoogd vanwege daartoe door CAO-partijen gemaakte afspraken, zal de persoonlijke toeslag met het bedrag van deze verhoging worden verlaagd." 
       2.2. In geschil is de wijze van verlaging van de persoonlijke toeslag van een aantal bij de FNV aangesloten chauffeurs. FNV stelt dat de toeslag alleen verlaagd mag worden met de in de CAO afgesproken salarisverhogingen van het toepasselijke functieloon. Butter meent dat het bedrag van de afbouw berekend moet worden door het percentage van de CAO-stijging te vermenigvuldigen met de som van het  functieloon, alle verdere emolumenten en de persoonlijke toeslag.  
       2.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de berekeningswijze van de FNV niet juist is, evenmin als de op dat moment toegepaste berekeningswijze door Butter. Hij heeft bepaald dat de persoonlijke toeslag wordt gekort met een bedrag dat overeenstemt met 2% van het totale salaris van een chauffeur (basisloon plus overwerkloon, overwerktoeslagen ad 35%, toeslagen voor werk op feest- en gedenkdagen ad 50%, toeslagen voor werk op zondagen ad 100%, vakantiebijslag en eindejaarsuitkering), doch zonder dat in het kortingsbedrag een component is verdisconteerd die is berekend over de onkostenvergoedingen. Het percentage van 2% is gelijk aan de nominale salarisverhoging per 1 januari 2006. 
     
     
     
       Ten aanzien van de ontvankelijkheid van FNV in haar vordering 
       3. In geval het hof tot een andere inhoudelijke beoordeling over de afbouw van de persoonlijke toeslag komt dan de kantonrechter, dient het hof, in het kader van de devolutieve werking van het appel, ook het in eerste aanleg door Butter gevoerde, en niet nadrukkelijk prijsgegeven, niet-ontvankelijkheidsverweer beoordelen. 
       Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter daarover in de rechtsoverwegingen 16 tot en met 19 van het vonnis van 25 juli 2007 heeft overwogen en maakt dat oordeel tot het zijne. 
     
     
     
     
       Met betrekking tot grief 1 
       4. Deze grief richt zich tegen de wijze waarop volgens de kantonrechter de persoonlijke uitkering mag worden gekort. Het hof constateert dat Butter, ook na het vonnis in eerste aanleg, van een andere afbouwmethodiek uitgaat dan de kantonrechter heeft verordonneerd, nu Butter blijft vasthouden aan haar standpunt dat de afbouw berekend dient te worden door het functieloon te vermeerderen met alle emolumenten, vermeerderd met de persoonlijke toeslag en dat over dit totaal het percentage van de CAO-verhoging moet worden toegepast, die dan de korting oplevert (MvA onder 6, derhalve korting = [functieloon + emolumenten + persoonlijke toelage] maal de CAO-stijging). Voor opname van de persoonlijke toelage in deze berekening biedt de uitspraak van de kantonrechter geen steun. Butter heeft evenwel  geen incidenteel appel ingesteld. 
     
     
     
       5. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om de uitleg van een nagenoeg gelijkluidende bepaling in een aantal schriftelijke arbeidsovereenkomsten, die uitsluitend verschillen in de hoogte van de persoonlijke toeslag die daarin is toegekend. 
       De uitleg van een individuele arbeidsovereenkomst dient, hoe zeer de tekst daarvan (mogelijk) ook is ontleend aan een tussen Butter en de ondernemingsraad van Korteweg gemaakte afspraak in het kader van de (gedeeltelijke) bedrijfsovername, te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf, die inhoudt dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 9 juli 2004, JAR 2004,189). Een en ander neemt niet weg dat de tekst van de arbeidsovereenkomst wel een zeer belangrijk element is bij de uitleg van de in geding zijnde bepaling. 
     
     
     6. Naar 's hofs oordeel wijst de tekst van de arbeidsovereenkomsten er eenduidig op dat de uitleg van de FNV van het afbouwbeding de juiste is. De passage "Als het functieloon zoals vermeld onder 3 wordt verhoogd vanwege daartoe door CAO-partijen gemaakte afspraken, zal de persoonlijke toeslag met het bedrag van deze verhoging worden verlaagd" vormt een onmiskenbare aanwijzing voor de juistheid van de uitleg dat de toeslag alleen met de CAO-verhoging van het toepasselijke functieloon zal worden verlaagd. Het functieloon is in de arbeidsovereenkomst omschreven met trede 5 (de hoogste trede) van functieschaal D van de CAO beroepsgoederenvervoer. 
     
     7. Dat de hoogte van de toelage ook door andere componenten is bepaald dan het destijds geldende functieloon betekent, anders dan Butter betoogt en de kantonrechter veronderstelt, niet zondermeer dat aan de hoogte van die andere componenten ook gewicht toekomt bij de afbouw van die toelage.  
     
     
       8. De totstandkoming van de modelbepaling kan wel een rol spelen bij de uitleg van de desbetreffende bepaling in de individuele arbeidsovereenkomsten.  
       Het hof stelt vast dat hetgeen vaststaat over de totstandkominggeschiedenis van de overeenkomst met de ondernemingsraad, waarvan de in geding zijnde bepaling uit de arbeidsovereenkomsten een weerslag vormt, er in het geheel niet op wijst dat een ander wijze van afbouw van persoonlijke toelage is besproken dan die welke correspondeert met de hiervoor gegeven uitleg van de bepaling zoals die in de contracten is opgenomen, laat staan dat afspraken over een andersoortige afbouwregeling zijn gemaakt. Het overgelegde advies van de ondernemingsraad bevat geen aanwijzing over de wijze waarop de afbouwregeling moet worden uitgelegd. 
     
     
     
       9. Butter heeft aangevoerd dat het van belang is dat de persoonlijke toelage voor alle werknemers op hetzelfde moment zal zijn afgebouwd en dat haar methode van afschrijving dat bewerkstelligt. Het hof, in het midden latende of dit rekenkundig klopt, stelt vast dat uit niets blijkt dat dit argument bij de totstandkoming van de persoonlijke toelage een rol heeft gespeeld. Dat in de door FNV voorgestane uitleg de hoogste toelage langer zal blijven voortbestaan dan de laagste, acht het hof dan ook geen argument dat tegen de uitleg van FNV pleit. 
       Het hof acht derhalve niet door Butter aangetoond dat de afbouw van de persoonlijke toelage op andere wijze zou dienen plaats te vinden dan volgt uit de tekst van de in geding zijnde arbeidsovereenkomsten. Butter biedt weliswaar bewijs aan van haar stelling dat dit wel het geval is, doch dit aanbod is onvoldoende gespecificeerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
     
     
     10. Het hof merkt, ter voorkoming van misverstanden, nog op dat tegen het in aanmerking te nemen percentage van CAO-loonsverhoging over 2006 van 2% (rechtsoverweging 29 van het vonnis van 25 juli 2007) niet (incidenteel) is gegriefd, zodat van dat percentage is uit te gaan. Onder het functieloon voor 160 diensturen per vier weken, loonschaal D, trede 5 valt per 1 januari 2006 ook het compensatiebedrag voor de voorheen geldende kerstuitkering.  
     
     11. Grief I is terecht voorgedragen.  
     
     
       Met betrekking tot grief II 
       12. Deze grief ziet op de afwijzing door de kantonrechter van de door FNV pro se gevorderde buitengerechtelijke incassokosten in de vorm van een vergoeding voor de tijdsbesteding van de vakbondsbestuurder [de vakbondsbestuurder]. 
     
     
     13. Het hof oordeelt dat sedert de arresten van de Hoge Raad betreffende Vie d' Or      (HR 13 oktober 2006, JBPR 2007,28-30) het mogelijk is dat de partij die ageert op basis van artikel 3:305a BW aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten als eigen kosten op voet van artikel 6:96 BW. Daarbij moet wel aan de dubbele redelijkheidstoets zijn voldaan en mag het, bij de hier aan de orde zijnde incassokosten, niet gaan om kosten die vallen onder de proceskosten. 
     
     
       14. Het hof oordeelt dat de brieven die in deze procedure van de hand van de heer [de vakbondsbestuurder] van FNV zijn overgelegd waarop dit onderdeel van de vordering betrekking heeft, het karakter hebben van sommatiebrieven, die geacht worden te zijn begrepen in de vergoeding voor de proceskosten. Dat verdergaande buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, is onvoldoende gebleken.  
       Daarop stuit deze grief af. 
     
     
     
       Met betrekking tot grief III 
       15. Deze grief ziet op de proceskosten. Nu grief I slaagt, oordeelt het hof dat Butter aangemerkt dient te worden als de overwegend in het ongelijk te stellen procespartij. Daarmee slaagt de grief. 
     
     
     
       De slotsom 
       16. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, voor zover in appel aangevochten, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van FNV grotendeels toewijzen zoals in het dictum is vermeld. 
       Het hof zal Butter, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure verwijzen, voor wat het salaris in appel betreft te begroten op 1 procespunt naar tarief II. 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in appel aangevochten, 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     
       veroordeelt Butter  
       A. tot nakoming van punt 3 en punt 4 zoals opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomsten van de chauffeurs die in april 2002 zijn overgegaan van Korteweg naar Butter, in dier voege dat Butter de persoonlijke toeslagen van deze chauffeurs vanaf 1 januari 2006 mag verminderen met een bedrag waarmee op grond van de CAO Beroepsgoederenvervoer en Mobiele Kranen het functieloon voor 160 diensturen per vier weken, loonschaal D, trede 5,  per 1 januari 2006 wordt verhoogd; 
       B. om uiterlijk binnen 1 maand na betekening van dit arrest aan de overgegane chauffeurs een specificatie e verstreken van de sinds 1 januari 2006 teveel afgebouwde toeslag; 
     
     
     C. om uiterlijk binnen 1 maand na het verstrekken van de specificatie als bedoeld onder B over te gaan tot betaling aan de overgegane chauffeurs van de achterstallige persoonlijke toeslag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der algehele voldoening; 
     
     een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag aan FNV voor elke dag dat Butter in gebreke blijft aan de hiervoor uitgesproken veroordelingen te voldoen, zulks met een maximum van € 50.000,--; 
     
     
       veroordeelt Butter in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van FNV: 
       in eerste aanleg op € 280,31 aan verschotten en € 600,-- aan salaris voor de gemachtigde, 
       in hoger beroep op € 335,31 aan verschotten en € 894,-- aan salaris voor de procureur; 
     
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.