ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:4242

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:4242 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-05-2017 / 200.213.038

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-05-18

Zaaknummer: 200.213.038

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:4242

---

Vernietiging van de beschikking waarbij de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring van de schuldenaren heeft afgewezen, en faillietverklaring van de schuldenaren in hoger beroep.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof: 200.213.038 
       (zaaknummers rechtbank Overijssel, locatie Almelo: 998043 FT RK 17.233 en 998052 FT RK 17.235) 
     
     
     
       
         arrest van 18 mei 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Propertize B.V. , 
       gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, 
       appellante, 
       advocaten: mrs. J. Meuleman en R.D. Vriesendorp, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       Polman Vastgoed B.V.  en 
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         Polman Hanzepoort B.V. , 
       beide statutair gevestigd te Enschede, 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. J.M. Wagenaar. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Bij beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 22 maart 2017 zijn de verzoeken van appellante (hierna te noemen: Propertize) strekkende tot faillietverklaring van geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen: Polman c.s. en afzonderlijk te noemen: Polman Vastgoed en Polman Hanzepoort) afgewezen. Het hof verwijst naar voornoemde beschikking. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Bij ter griffie van het hof op 30 maart 2017 ingekomen verzoekschrift is Propertize in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en heeft zij het hof verzocht die beschikking te vernietigen en Polman c.s. alsnog in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van Polman c.s. in de proceskosten van beide instanties. 
       
     
     
       2.2 
       Polman c.s. hebben bij verweerschrift van 2 mei 2017 het hof verzocht het verzoek van Propertize af te wijzen, althans Propertize niet-ontvankelijk te verklaren, althans de zaak aan te houden en een nieuwe zittingsdatum te bepalen dan wel arrest te wijzen na de zitting van 12 juli 2017 bij dit hof en/of de datum van het daarin te wijzen arrest, dan wel de zaak aan te houden en een nieuwe zittingsdatum te bepalen althans arrest te wijzen na het te wijzen vonnis in kort geding bij de rechtbank Utrecht van 17 mei 2017, met veroordeling van Propertize in de kosten van de procedures in beide instanties en het in deze te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
       
     
     
       2.2 
       Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met de daarbij behorende stukken, van de brieven met bijlagen van 4 april 2017 en 1 mei 2017 van mr. Meuleman voornoemd en van de brieven met bijlagen van 3 en 4 mei 2017 namens mrs. Vriesendorp en Meuleman voornoemd, alsmede van het verweerschrift met bijlagen van 2 mei 2017 en de brieven met bijlagen van 3 en 4 mei 2017 van mr. Wagenaar voornoemd. 
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 mei 2017. Namens Propertize zijn verschenen [een bedrijfsjurist van Propertize] en [een manager van Propertize] , bedrijfsjurist respectievelijk manager van Propertize, bijgestaan door de advocaten mrs. Meuleman en  Vriesendorp, die zich daarbij hebben bediend van  door hen overgelegde pleitaantekeningen. Namens Polman c.s. is verschenen haar middellijk bestuurder [een middellijk bestuurder] , vergezeld door zijn dochter [de dochter] , bijgestaan door de advocaat van Polman c.s., mr. Wagenaar, die zich daarbij eveneens heeft bediend van een door hem overlegde pleitnota met twee bijlagen. 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       Nu in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van Polman c.s. zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetels is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 
       
     
     
       3.2 
       Propertize heeft het faillissement van Polman c.s. aangevraagd omdat zij een opeisbare vordering stelt te hebben op Polman Vastgoed van € 28.731.901,14 en op Polman Hanzepoort van € 2.788.536,58, te vermeerderen met rente en kosten, uit hoofde van door opzegging beëindigde en van rechtswege geëindigde kredietverleningsovereenkomsten. Propertize stelt voorts dat Polman c.s. nog meer schuldeisers onbetaald laten, zodat Polman c.s. in de toestand verkeren van hebben opgehouden te betalen en Propertize derhalve bevoegd is het faillissement van Polman c.s. aan te vragen. 
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft het verzoek van Propertize tot faillietverklaring van Polman c.s. afgewezen, omdat Polman c.s. gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de vordering van Propertize en daarbij onder meer hebben aangevoerd dat zij een opeisbare en voor verrekening vatbare tegenvordering van € 33.000.000,- op Propertize hebben. Dit verweer is volgens de rechtbank zodanig onderbouwd dat zij de gegrondheid van deze vordering alsmede een eventuele verrekeningsbevoegdheid niet kan toetsen omdat de toets in het kader van een faillissementsaanvrage daarvoor te summier is. Deze tegenvordering en een mogelijke verrekeningsbevoegdheid zullen eerst in een bodemprocedure vast moeten komen te staan, waarna het aan partijen is om vervolgstappen te zetten, aldus de rechtbank. 
       
     
     
       3.4 
       Propertize kan zich met de beschikking waarvan beroep niet verenigen. Zij voert aan dat de rechtbank weliswaar terecht heeft overwogen dat zij de beweerdelijke tegenvorderingen van Polman c.s. niet in een procedure tot faillietverklaring kan toetsen, maar dat zij daaraan de onjuiste conclusie heeft verbonden dat de faillissementsverzoeken moeten worden afgewezen. De beroepsgronden komen - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - op het volgende neer: 
       
         
           Polman c.s. maken hun bedrijf van het verhuren van zakelijk onroerend goed. Propertize is de financier van Polman c.s. 
         
         
           Propertize (destijds Bouwfonds Property Finance B.V.) heeft op 25 augustus 2006 een lening van 10 miljoen euro (lening 70151) en op 30 augustus 2006 een lening van 20 miljoen euro (lening 70150) aan Polman Vastgoed verstrekt en in september 2007 nog een lening van 19,5 miljoen euro (lening 75345). De laatste lening van 19,5 miljoen euro is verstrekt onder hoofdelijk medeschuldenaarschap van onder meer Polman Hanzepoort. Daarnaast heeft SNS Bank Overijssel N.V. op 3 mei 2001 twee kredieten in rekening-courant van in totaal € 5.309.228,53 en twee leningen van in totaal € 8.485.690,04 aan Polman Vastgoed verstrekt (leningen 45251 en 45314). De vorderingen uit hoofde van deze leningen zijn op 22 augustus 2016 aan Propertize gecedeerd, van welke cessie op 29 augustus 2016 mededeling is gedaan aan Polman Vastgoed. 
         
         
           De leningen van 2006 en 2007 (de Propertize-leningen) zijn een aantal malen verlengd tot uiteindelijk respectievelijk 1 september 2012, 1 december 2012 en 1 januari 2013. Op 23 juli 2012 heeft Propertize deze leningen (leningen 70150, 70151 en 75345) opgeëist tegen de respectieve einddata. 
         
         
           Op 11 november 2014 heeft Propertize de door SNS Bank Overijssel verstrekte leningen (de SNS-leningen) opgezegd en het verschuldigde tegen 15 december 2014 opgeëist, zulks op basis van de volmacht die SNS Bank N.V. (rechtsopvolger onder algemene titel van SNS Bank Overijssel) aan haar heeft verstrekt. Op 25 mei 2016 heeft Propertize de leningen voor de goede orde nogmaals opgezegd en opgeëist tegen 15 juni 2016. 
         
         
           Omdat Polman c.s. voor Propertize en voor de huurders volkomen onbereikbaar waren en Polman c.s. bovendien de verpande huurpenningen omleidden via een rekening bij F. van Lanschot Bankiers (hierna: Van Lanschot) - een rekening waarover Propertize niet kon beschikken -, heeft Propertize in maart 2013 het beheerbeding ex artikel 3:267 BW ten aanzien van de aan haar verhypothekeerde registergoederen moeten inroepen. 
         
         
           Nadat Propertize Polman c.s. ruim drie jaar de tijd had gegeven om de registergoederen onderhands te verkopen dan wel om tot herfinanciering van hun schulden te komen, is een deel van de verhypothekeerde registergoederen executoriaal verkocht. 
         
         
           Na deze executoriale verkoop resteerden nog tien aan Propertize verhypothekeerde en twee aan SNS Bank verhypothekeerde registergoederen. In het kader van de uitwinning van haar hypotheekrechten heeft Propertize op 6 september 2016 voor de tien aan haar verhypothekeerde registergoederen een koopovereenkomst gesloten met JHFL Vastgoed B.V. (hierna: JHFL) voor een bedrag van € 27.334.000,- en deze koopovereenkomst overeenkomstig artikel 3:268 lid 2 BW juncto artikel 548 Rv ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter voorgelegd. 
         
         
           In kort geding zijn Polman c.s. tegen deze voorgenomen executoriale verkoop opgekomen. Bij vonnis van 31 oktober 2016 zijn hun vorderingen tot staking van de executie afgewezen. Van dit vonnis zijn Polman c.s. niet in hoger beroep gekomen.  
         
         
           Bij beschikking van 7 november 2016 heeft de voorzieningenrechter toestemming verleend voor onderhandse verkoop van de tien registergoederen voor een totaalbedrag van € 27.334.000,-. De levering van de registergoederen zou op 19 december 2016 plaatsvinden. 
         
         
           Op 15 december 2016 zijn Polman c.s. - met een beroep op de doorbrekingsgrond dat het beginsel van hoor- wederhoor zou zijn geschonden - in hoger beroep gekomen van deze niet-appellabele beschikking, waardoor de notaris zijn medewerking aan de levering van de registergoederen heeft onthouden. Propertize is hierna door JHFL gedagvaard in verband met de niet nagekomen leveringsverplichting. JHFL vordert een boete en schadevergoeding van aanzienlijke omvang. 
         
         
           Op 17 februari 2017 ontving Propertize een brief mede namens Polman c.s., waarin zij stellen dat Propertize jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij daardoor ruim 33 miljoen euro schade hebben geleden. Polman c.s. houden Propertize aansprakelijk voor vergoeding van de schade. Propertize betwist deze vordering alsmede de hoogte ervan uitdrukkelijk.  
         
         
           Per 8 september 2016 heeft Propertize een opeisbare vordering op Polman Vastgoed van € 28.731.901,14 en € 2.788.536,58 op Polman Hanzepoort. 
         
         
           Polman c.s. betwisten niet dat Propertize een opeisbare vordering op hen heeft maar stellen dat Propertize ten onrechte aanspraak maakt op de - overigens contractueel overeengekomen - boeterentes. Polman c.s. erkennen daarmee het overgrote deel van de opeisbare vorderingen van Propertize. 
         
         
           Polman c.s. laten meerdere schuldeisers onbetaald, waaronder de Belastingdienst en de gemeente Hengelo ter zake de over de huur verschuldigde omzetbelasting respectievelijk  de onroerende zaakbelasting voor haar registergoederen. In het verweerschrift in de eerste aanleg erkennen Polman c.s. in alinea 110 dat er sprake is van betalingsonmacht aan hun zijde. Daarmee staat vast dat zij in een toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen.  
         
         
           Nu, zoals de rechtbank terecht overwoog, de door Polman c.s. gepretendeerde tegenvordering van 33 miljoen euro zodanig is onderbouwd dat de gegrondheid van deze vordering en de bevoegdheid van Polman c.s. om de grotendeels erkende vordering van Propertize te verrekenen met de door hun gepretendeerde vordering in het kader van een faillissementsaanvrage niet kan worden getoetst, is van het bestaan van deze tegenvordering niet summierlijk gebleken en had de rechtbank Polman c.s. in staat van faillissement dienen te verklaren. 
         
         
           Propertize betwist dat zij - zoals Polman c.s. stellen - zich schuldig maakt aan misbruik van recht door de faillissementen van Polman c.s. aan te vragen. Zij wenst haar aanzienlijke vorderingen op Polman c.s. voor een zo groot mogelijk deel voldaan te krijgen, waartoe de vereffening van de vermogens van Polman c.s. is vereist. Polman c.s. stellen tot op heden alles in het werk om de hypotheekrechten van Propertize te frustreren. Tekenend is in dit verband dat Polman c.s. in appel zijn gekomen van een niet-appellabele beschikking, met het argument dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, terwijl zij samen met hun advocaat aanwezig waren bij de mondelinge behandeling van het verzoek tot onderhandse verkoop. Ook tekenend hiervoor is dat Polman c.s. gedurende ruim drie jaar nooit hebben geklaagd over de beëindiging van de kredieten of over het gevoerde beheer, maar vier dagen na de indiening van de faillissementsrekesten met niet onderbouwde verwijten komen waaruit zou moeten blijken dat zij een tegenvordering van meer dan 33 miljoen euro op Propertize hebben. Polman c.s. werpen een rookgordijn op om hun (dreigende) betalingsonmacht te verhullen. 
         
       
     
     
       3.5 
       Polman c.s. hebben in hoger beroep in de eerste plaats het vorderingsrecht van Propertize betwist. Zij voeren daartoe - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - het volgende aan: 
       
         
           De leningen zijn niet opeisbaar. De Propertize-leningen zijn in strijd met de contractuele bepalingen en opgewekt vertrouwen niet verlengd of doorgerold. De leningen 70150 en 70151 werden jaarlijks verlengd. De resultaten van Polman c.s. waren goed en er is tot op de dag van vandaag geen achterstand in de nakoming van de uit de leenovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen. Propertize had dan ook geen reden om de leningen niet te verlengen. De SNS-leningen hebben een looptijd van 25 jaar en zijn onrechtmatig opgezegd. 
         
         
           Propertize is ook na 2012 uitvoering blijven geven aan de kredietovereenkomsten. Van beëindiging van de overeenkomsten is ook daarom geen sprake. 
         
         
           De boetes en/of wettelijke rente die Propertize in rekening brengt, zijn onrechtmatig en/of buitenproportioneel. 
         
       
       
         Polman c.s. betwisten voorts dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Zij stellen daartoe, kort gezegd, dat de steunvordering van de Belastingdienst met betrekking tot de verschuldigde BTW een direct aan de vastgoedportefeuille verbonden verplichting betreft. Nu Propertize door het inroepen van het beheerbeding het beheer van de portefeuille heeft overgenomen en de huur (inclusief de daarover verschuldigde BTW) int, is niet Polman c.s. maar Propertize gehouden de BTW aan de Belastingdienst af te dragen. Om dezelfde reden dient Propertize ook de OZB aan de verschillende gemeenten te voldoen en dat heeft zij ook lange tijd gedaan. Door dit nu sinds enige maanden na te laten creëert Propertize zelf de steunvorderingen voor het faillissement van Polman c.s. 
         Polman c.s. betwisten eveneens dat zij in een toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen en voeren daartoe samengevat het volgende aan:  
       
       
         
           De uitstaande hoofdsom (obligo) onder de leningen bedraagt € 26.665.542,- en is lager dan de koopprijs van de portefeuille van € 27.334.000,-. Na verkoop resteert derhalve een surplus. Het saldo op de huurrekeningen van € 2.797.402,- is ruim voldoende om de steunvorderingen (aan BTW in totaal circa € 400.000,- en aan OZB in totaal circa € 183.000,-) te voldoen. 
         
         
           Polman c.s. hebben bovendien een vordering wegens schadevergoeding van in totaal € 20.869.992,- (onder andere exploitatieschade in verband met leegstand ad € 3.954.620,- en schade door waardedaling ad € 10.290.000,-). Daarnaast vorderen Polman c.s. in een nog lopend kort geding een bedrag van € 3.680.515,- van Propertize op grond van de tussen partijen overeengekomen afdracht van 15% van de exploitatieopbrengst. Voorts hebben Polman c.s. nog debiteuren met een waarde van € 1.000.000,- en twee panden met een waarde van € 2.600.000,-. Ook als rekening wordt gehouden met de door Polman c.s. betwiste boeterente en wettelijke rente, resteert er per saldo een vordering van Polman c.s. op Propertize. 
         
       
       Polman c.s. voeren tot slot als verweer aan dat Propertize misbruik maakt van bevoegdheid, nu Propertize beschikt over alle zakelijke zekerheden (het hypotheekrecht op de panden en het pandrecht op de huurpenningen). Propertize kan derhalve zowel in als buiten het faillissement gebruik maken van haar recht van parate executie. Polman c.s. zijn dan ook van mening dat de faillissementsaanvrage van Propertize er alleen maar op gericht is om de medewerking van Polman c.s. aan de levering van de aan JHFL verkochte registergoederen af te dwingen. 
     
     
       3.6 
       Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en van een of meer andere schuldeisers alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden, waarvan er tenminste één opeisbaar is, is een noodzakelijke (maar niet een voldoende) voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand.  
       
     
     
       3.7 
       
         Het hof overweegt te dien aanzien dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Propertize ten tijde van het indienen van de faillissementsaanvrage. De hypothecaire Propertize-leningen staan immers als onweersproken vast, terwijl de stelling van Polman c.s. dat de leningen onrechtmatig zijn opgezegd, althans in strijd met de contractuele bepalingen niet zijn verlengd of doorgerold, onvoldoende is onderbouwd. Uit de overgelegde overeenkomsten blijkt - anders dan Polman c.s. stellen - niet dat Propertize gehouden was deze leningen steeds opnieuw te verlengen zolang Polman c.s. aan de uit deze leenovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen zou voldoen. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel in het onherroepelijk geworden vonnis van 31 oktober 2016, waarbij de vordering van Polman c.s. tot het staken van de executie werd afgewezen. Daarnaast is het hof ten aanzien van de SNS-leningen van oordeel dat Propertize summierlijk heeft aangetoond dat zij deze kredietovereenkomsten, die eveneens als onbetwist zijn komen vast te staan, mocht opzeggen omdat Polman c.s. nalatig bleven in hun informatieplicht jegens Propertize. Polman c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat Propertize (ook al vóór de cessie van de vorderingen) op grond van een machtiging van SNS Bank N.V. tot deze opzegging bevoegd was. Gelet op het voorgaande is tevens summierlijk gebleken dat de vorderingen van Propertize opeisbaar zijn. 
         Het hof gaat voorbij aan het verrekeningsverweer van Polman c.s., nu niet summierlijk van de gegrondheid van dit verweer is gebleken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Polman c.s. vooralsnog onvoldoende hebben onderbouwd dat Propertize onjuist beheer heeft gevoerd en op grond daarvan aansprakelijk zou zijn voor de gestelde exploitatieschade en waardedaling van het onroerend goed (de twee grootste schadeposten die Polman c.s. opvoeren, respectievelijk € 3.954.620,- en € 10.290.000,-). Nu vooralsnog niet is gebleken dat de opzegging/beëindiging van de kredietovereenkomsten onrechtmatig is, kan ook niet worden aangenomen dat de executoriale verkoop van de panden aan JHFL op die grond onrechtmatig is. Gelet daarop is thans ook niet gebleken dat Propertize aansprakelijk is voor de schade die Polman c.s. stellen te lijden door deze verkoop (€ 2.726.000,-). Dat Polman c.s. nog aanspraak hebben op de bij lening 75345 overeengekomen afdracht van 15% van de huurinkomsten (tot een bedrag van € 3.680.515,-), kan om dezelfde reden vooralsnog evenmin worden aangenomen. Van de gegrondheid van de overige schadevorderingen is, gelet op de summiere onderbouwing ervan, vooralsnog ook niet voldoende gebleken. Gelet op het voorgaande is onvoldoende gebleken dat Polman c.s. een tegenvordering hebben die ten minste gelijk is aan de vordering van Propertize.  
       
       
     
     
       3.8 
       
         Het hof is voorts van oordeel dat aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers is voldaan. Het bestaan van de schulden aan de Belastingdienst wegens niet afgedragen BTW en aan de diverse gemeenten wegens te betalen OZB is door Polman niet betwist en staat dan ook summierlijk vast. Dat deze schulden zijn ontstaan doordat Propertize deze verplichtingen niet langer voor haar rekening nam, doet hieraan niet of onvoldoende af omdat het verplichtingen betreft die hoe dan ook mede op Polman c.s. rusten. 
         Naar het oordeel van het hof is ook summierlijk gebleken dat Polman c.s. in de toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen. Polman c.s. verzetten zich tegen de onderhandse verkoop van de tien panden waarmee Propertize geheel of grotendeels zou worden voldaan, terwijl zij niet in staat zijn om op andere wijze, direct of op zeer korte termijn, hun schulden aan Propertize te voldoen. Polman c.s. hebben hun betalingsonmacht in dit opzicht in hoger beroep ook meermalen erkend. 
       
       
     
     
       3.9 
       
         Het hof is tot slot van oordeel dat niet gebleken is van misbruik van bevoegdheid door Propertize door het faillissement van Polman c.s. aan te vragen. Propertize wenst voldoening van haar vordering van ruim 28 miljoen euro - waarvan een substantieel deel onbetwist is gebleven - terwijl Polman c.s. door te ageren tegen de door Propertize gestarte executoriale verkoop (eerst door in kort geding staking van de executie te vragen en daarna door hoger beroep in te stellen tegen de in beginsel niet-appellabele beschikking van de rechtbank waarbij toestemming voor de onderhandse verkoop is verleend) tot nu toe heeft belet dat Propertize haar recht van parate executie kan effectueren. Propertize heeft in een dergelijke situatie weinig of geen andere mogelijkheden dat het faillissement van Polman c.s. aan te vragen. Het hof merkt daarbij nog op dat het enkele feit dat Propertize als beperkt gerechtigde schuldeiser op een andere wijze verhaal kan zoeken en dat zij de nodige zekerheden heeft, haar niet versteekt van de bevoegdheid om, nu Polman c.s. in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen, hun faillietverklaring te verzoeken.   
         De beschikking waarvan beroep dient dan ook te worden vernietigd en Polman c.s. behoren alsnog in staat van faillissement te worden verklaard. 
       
       
     
     
       3.10 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Polman c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen. 
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Propertize zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 1.236,- (2 x € 618,-) 
       - salaris advocaat		 €    904,-  (2 punten x tarief II rechtbanken) 
       
         Totaal					€ 2.140,-.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde Propertize zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€    716,- 
       - salaris advocaat		 € 1.788,-  (2 punten x tarief II) 
       Totaal		€ 2.506,-. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 22 maart 2017 en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart Polman Hanzepoort en Polman Vastgoed, gevestigd en kantoorhoudende te Enschede aan de Weleweg 151, in staat van faillissement; 
     
     
     
       benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, mr. M.L.J. Koopmans; 
     
     
     
       stelt aan tot curator mr. J.A.D.M. Daniëls, advocaat te 7609 RD Almelo, kantoorhoudende aldaar aan de Twentepoort West 10-7, telefoon 0546 760860; 
     
     
     
       geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen; 
     
     
     
       veroordeelt Polman c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Propertize wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.236,- voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C.J.H.G. Bronzwaer en A.S. Gratama en is op 18 mei 2017 te 14.00 uur in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.