ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2022:3915

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2022:3915 Rechtbank Den Haag , 15-04-2022 / C/09/625733 / KG ZA 22/194

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2022-04-15

Zaaknummer: C/09/625733 / KG ZA 22/194

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:3915

---

Kort geding over openbare aanbesteding voor d einzet van extern personeel bij de gemeente. Eiseres heeft haar recht verwerkt om nog bezwaar te maken tegen (de gegeven transparantie over) de samenstelling van het beoordelingsteam. Er is geen grond om aan te nemen dat het beoordelingsteam niet ter zake deskundig was, omdat de gestelde fouten in de beoordeling van de inschrijving niet aannemelijk zijn geworden. Er is ook geen grond voor toewijzing van de vordering tot herstel van de fouten.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team Handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C/09/625733 / KG ZA 22/194  
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 15 april 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         F.G. PROGRESS B.V.  te Den Haag, 
       eiseres, 
       advocaat mr. A.J.F. Vokurka-Viruly te Den Haag, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         GEMEENTE DEN HAAG  te Den Haag, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. N.B. de Neef te Den Haag, 
     
     
     
       waarin is tussengekomen: 
     
     
     
       
         DOXA HR B.V.  te Tilburg, 
       advocaat mr. A.J. van de Watering te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Progress’, ‘de Gemeente’ en ‘Doxa’. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -	de dagvaarding met producties; 
         -	de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord met producties; 
         -	de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging; 
         -	de op 4 april 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd, alsmede door de Gemeente een overzicht van de samenstelling van de beoordelingsteams. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging 
     
     
       2.1. 
       Doxa heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Progress en de Gemeente en subsidiair gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben Progress en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Doxa is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
     
       3.1. 
       De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor de inzet van extern personeel bij de Gemeente voor verschillende specialismen. De aanbesteding is verdeeld in vier percelen, te weten (i) projectmanagement, interim management en generieke consultancy, (ii) adviseurs financiën en control, (iii) P&O-advies en recruitment en (iv) organisatieontwikkeling en organisatieadvies. Per perceel wordt gegund aan drie partijen waarmee een raamovereenkomst wordt gesloten. De verdeling van opdrachten tussen de raamcontractpartijen verloopt via minicompetities. De raamovereenkomsten hebben een looptijd van twee jaar met een mogelijkheid voor de Gemeente om de opdracht tweemaal te verlengen, telkens voor een periode van één jaar. De opdrachten zijn omschreven in de Aanbestedingsleidraad van 16 augustus 2021 (hierna: de Leidraad), met bijlagen. Daarnaast heeft de Gemeente twee nota’s van inlichtingen verstrekt waarin vragen van de inschrijvers zijn beantwoord. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Inschrijvers kunnen inschrijven op één of meer percelen en kunnen ook gegund worden op één of meer percelen. De opdracht wordt verleend aan de drie inschrijvers per perceel met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hierbij wordt gekeken naar zowel prijs als kwaliteit. De maximale score voor het onderdeel prijs bedraagt 300 punten, waarbij de laagste prijs het maximale aantal punten ontvangt en de overige inschrijvers een score naar rato van de laagste prijs. De maximale score voor het onderdeel kwaliteit bedraagt 700 punten, waarbij er vier sub-gunningscriteria zijn. Dat zijn:  
         (i) kwaliteit van kandidaten op concrete functies (200 punten);  
         (ii) diversiteit (150 punten);  
         (iii) kwaliteit en breedte van het kandidatenbestand en netwerk (200 punten); en  
         (iv) samenwerking in partnerschap (150 punten).  
         De sub-gunningscriteria zijn in de Leidraad per perceel uitgewerkt.  
         De eindscore wordt berekend door de behaalde punten voor de prijs en voor de kwaliteit bij elkaar op te tellen. De opdracht wordt gegund aan de drie inschrijvers met de hoogste totaalscore.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Over het beoordelingsproces is in de Leidraad het volgende vermeld:  
         
           ‘(…)  
         
       
     
     
       5.1 
       
         
           Beoordelingsteam 
         
         
           Voor de beoordeling van de Inschrijvingen is een Beoordelingsteam samengesteld, waarin materie-, en inkoopdeskundigheid en juridische deskundigheid zijn vertegenwoordigd. De juridische deskundigen en inkoopdeskundigen toetsen de punten die zijn vermeld in paragraaf 5.2 bij de stappen 1, 2 en 3. De materiedeskundigen toetsen de punten die zijn vermeld bij de stappen 3 en 4.  
         
         
           (…) 
         
       
       
         9.2.5 
         
           
             Beoordeling kwaliteit 
           
           
             (…)  
           
           
             Per sub-gunningscriterium vindt een integrale beoordeling plaats op basis van de vermelde beoordelingsaspecten. Tenzij anders aangegeven, wegen de beoordelingsaspecten even zwaar mee. Het behaalde aantal punten per antwoord wordt opgeteld om te komen tot de totaalscore op kwaliteit. De beoordeling van het antwoord zal plaatsvinden op basis van de onderstaande maatstaf:  
           
         
         
           
             
               Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘uitstekend’ = 100% van de punten.  
             
           
           
             
               Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘goed’ = 80% van de punten.  
             
           
           
             
               Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘voldoende’ = 60% van de punten.  
             
           
           
             
               Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘matig’ = 30% van de punten.  
             
           
           
             
               Uitwerking wordt gekwalificeerd als ‘onvoldoende’ of geen uitwerking toegevoegd = 0% van de punten.  
             
           
         
         
           (…)’ 
         
         
       
     
     
       3.4. 
       
         De aanbestedingsprocedure kent twee vragenrondes. De antwoorden op de in de eerste vragenronde gestelde vragen, worden gepubliceerd in een nota van inlichtingen. Daarna krijgen geïnteresseerden nog eenmaal de gelegenheid om vragen te stellen, waarbij de vragen duidelijk moeten refereren aan de gestelde vragen en antwoorden uit de eerste ronde. In de eerste ronde heeft Progress de volgende vraag gesteld:  
         
           ‘Voor het doen van een deugdelijke inschrijving is het voor alle gegadigden reeds in deze fase van belang dat er duidelijk zicht is op het kennisniveau van het beoordelingsteam. Wij zouden graag het volgende vernemen:  
         
         
           Uit hoeveel leden bestaat ieder beoordelingsteam en wat is hun rol binnen de gemeente Den Haag? Kunt u de aanwezige competenties binnen het beoordelingsteam zo uitgebreid mogelijk met gegadigden delen? Het zou immers zonde zijn wanneer verzoeken tot deelname danwel inschrijvingen niet op hun merites zouden kunnen worden beoordeeld wegens een discrepantie tussen het gebruikte jargon door gegadigden/inschrijvers enerzijds en het kennisniveau anderzijds.’ 
         
       
       
       
         Hierop is in de eerste nota van inlichtingen het volgende geantwoord:  
         
           ‘Verschillende onderdelen van elke offerte worden door verschillende teams beoordeeld op basis van expertise. De beoordelingsteams worden samengesteld op basis van de aangegeven competenties. Het is derhalve niet nodig om de achtergrond op individueel niveau met de Inschrijvers te delen.  
         
       
       
       
         
           De beoordeling van inschrijvingen op uitsluitingsgronden en minimum geschiktheidseisen vindt plaats conform de Aanbestedingswet en worden in die zin juridisch getoetst.’ 
         
       
       
       
         Ook andere geïnteresseerden/inschrijvers hebben in de eerste vragenronde gevraagd naar de samenstelling van het beoordelingsteam. Bij de beantwoording van die vragen is in de eerste nota van inlichtingen steeds verwezen naar het hiervoor geciteerde antwoord op de vraag van Progress. In de tweede ronde heeft géén van de geïnteresseerden/inschrijvers nog vragen gesteld over dit antwoord of over de samenstelling van het beoordelingsteam.  
       
       
     
     
       3.5. 
       
         In de Leidraad is voor zover van belang verder nog het volgende vermeld:  
         
           ‘(…)  
         
       
     
     
       4.2 
       
         
           Aanbestedingsstukken 
         
         
           (…)  
         
       
       
         4.2.2 
         
           
             Onjuistheden 
           
           
             (…) 
           
           
             LET OP: 
           
         
         
         
           
             Wanneer de inschrijver bezwaar heeft tegen de Aanbestedingsstukken en/of de gevolgde procedure tot en met het uitbrengen van de (laatste) Nota van inlichtingen dan dient de Inschrijver dit kenbaar te maken door uiterlijk de dag voor de deadline voor indienen van de Inschrijving een kort geding aanhangig te maken (…) 
           
           
             Wordt door de Inschrijver binnen deze termijn geen kort geding aanhangig gemaakt en/of geen kort geding dagvaarding betekend op de wijze zoals beschreven, dan gaat de Gemeente Den Haag ervan uit dat de Inschrijver geen bezwaar heeft tegen de Aanbestedingsstukken en het verloop van de procedure tot dan toe en heeft de Inschrijver zijn recht verwerkt hiertegen in rechte op te komen.  
           
           
             (…) 
           
         
         
       
     
     
       4.3 
       
         
           Inschrijving 
         
         
           Door het indienen van een Inschrijving (…) verklaart de Inschrijver expliciet:  
         
       
       
         zonder voorbehoud in te stemmen met en te voldoen aan alle voorwaarden en eisen zoals beschreven in deze Aanbestedingsleidraad;  
       
         (…) 
       
         in te stemmen met en te voldoen aan de antwoorden zoals gegeven in de Nota(’s) van Inlichtingen;  
       
         (…) 
       
       
         4.3.6 
         
           
             Onvoorwaardelijke Inschrijving 
           
           
             Door middel van het doen van een Inschrijving geeft Inschrijver aan in te stemmen met de te volgen aanbestedingsprocedure, de eisen en de voorwaarden zoals in dit document opgenomen.  
           
         
         
         
           
             Het onder voorwaarden en/of voorbehoud doen van een Inschrijving betekent het ontbreken van instemming met het in deze Aanbestedingsleidraad gestelde en maakt de Inschrijving ongeldig. Een dergelijke inschrijving zal niet voor gunning in aanmerking komen. (…)’ 
           
         
         
       
     
     
       3.6. 
       Progress heeft ingeschreven op de percelen 1, 2 en 3. Bij brieven van 10 februari 2022 heeft de Gemeente Progress bericht dat de opdrachten niet aan haar zijn gegund. In de bijlagen bij die brieven is een overzicht gegeven van de door het beoordelingsteam toegekende scores aan Progress en aan de drie inschrijvers aan wie de opdracht voorlopig is gegund. Daarnaast is in de brieven per perceel voor alle vier sub-gunningscriteria de door Progress behaalde score gemotiveerd.  
       
     
     
       3.7. 
       Ten aanzien van perceel 1 zijn 16 inschrijvingen ontvangen, waarvan er 12 geldig waren. Het beoordelingsteam heeft aan Progress de volgende scores toegekend:  
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 Sub-gunningscriteria 
               
               
                 Maximale score 
               
               
                 Score Progress in procenten 
               
               
                 Score Progress in punten 
               
             
             
               
                 1. Kwaliteit van de kandidaten op concrete functies 
               
               
                 200 
               
               
                 0% 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 2. Diversiteit 
               
               
                 150 
               
               
                 30% 
               
               
                 45 
               
             
             
               
                 3. Kwaliteit breedte kandidatenbestand en netwerk 
               
               
                 200 
               
               
                 30% 
               
               
                 60 
               
             
             
               
                 4. Samenwerking in partnerschap 
               
               
                 150 
               
               
                 0% 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 Eindscore kwaliteit 
               
               
                 700 
               
               
                 
               
               
                 105 
               
             
             
               
                 Score prijs 
               
               
                 300 
               
               
                 
               
               
                 300 
               
             
             
               
                 Totaal score 
               
               
                 1000 
               
               
                 
               
               
                 405 
               
             
           
         
       
       
       
         Daarmee is Progress bij perceel 1 op de elfde plaats geëindigd. Aan de drie inschrijvers aan wie de opdracht voorlopig is gegund, zijn respectievelijk 784,83, 771,78 en 732,82 punten toegekend.  
       
       
     
     
       3.8. 
       Ten aanzien van perceel 2 zijn 10 inschrijvingen ontvangen. Het beoordelingsteam heeft aan Progress de volgende scores toegekend:  
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 Sub-gunningscriteria 
               
               
                 Maximale score 
               
               
                 Score Progress in procenten 
               
               
                 Score Progress in punten 
               
             
             
               
                 1. Kwaliteit van de kandidaten op concrete functies 
               
               
                 200 
               
               
                 30% 
               
               
                 60 
               
             
             
               
                 2. Diversiteit 
               
               
                 150 
               
               
                 30% 
               
               
                 45 
               
             
             
               
                 3. Kwaliteit breedte kandidatenbestand en netwerk 
               
               
                 200 
               
               
                 0% 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 4. Samenwerking in partnerschap 
               
               
                 150 
               
               
                 0% 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 Eindscore kwaliteit 
               
               
                 700 
               
               
                 
               
               
                 105 
               
             
             
               
                 Score prijs 
               
               
                 300 
               
               
                 
               
               
                 300 
               
             
             
               
                 Totaal score 
               
               
                 1000 
               
               
                 
               
               
                 405 
               
             
           
         
       
       
       
         Daarmee is Progress bij perceel 2 op de tiende plaats geëindigd. Aan de drie inschrijvers aan wie de opdracht voorlopig is gegund zijn respectievelijk 913,30, 892,77 en 764,33 punten toekend.  
       
       
     
     
       3.9. 
       Ten aanzien van perceel 3 zijn 7 inschrijvingen ontvangen. Het beoordelingsteam heeft aan Progress de volgende scores toegekend:  
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 Sub-gunningscriteria 
               
               
                 Maximale score 
               
               
                 Score Progress in procenten 
               
               
                 Score Progress in punten 
               
             
             
               
                 1. Kwaliteit van de kandidaten op concrete functies 
               
               
                 200 
               
               
                 30% 
               
               
                 60 
               
             
             
               
                 2. Diversiteit 
               
               
                 150 
               
               
                 30% 
               
               
                 45 
               
             
             
               
                 3. Kwaliteit breedte kandidatenbestand en netwerk 
               
               
                 200 
               
               
                 0% 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 4. Samenwerking in partnerschap 
               
               
                 150 
               
               
                 0% 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 Eindscore kwaliteit 
               
               
                 700 
               
               
                 
               
               
                 105 
               
             
             
               
                 Score prijs 
               
               
                 300 
               
               
                 
               
               
                 300 
               
             
             
               
                 Totaal score 
               
               
                 1000 
               
               
                 
               
               
                 405 
               
             
           
         
       
       
       
         Daarmee is Progress bij perceel 3 op de zevende plaats geëindigd. Aan de drie inschrijvers aan wie de opdracht voorlopig is gegund, zijn respectievelijk 805,48, 777,17 en 734,10 punten toegekend. Doxa is bij perceel 3 op de tweede plaats geëindigd, zodat deze opdracht voorlopig mede aan haar is gegund. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       Progress vordert, zakelijk weergegeven en na vermindering van eis ter zitting:  
       
         
           
             primair  de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding ongeldig of mislukt te verklaren en indien door de Gemeente gewenst over te gaan tot heraanbesteding;  
         
         
           
             subsidiair , ten aanzien van de percelen 1 en 2, de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, een nieuw – ter zake deskundig – beoordelingsteam aan te stellen in lijn met het daarover in de aanbestedingsprocedure bepaalde en met inzet van het nieuwe beoordelingsteam over te gaan tot (her)beoordeling om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;  
         
         
           
             meer subsidiair  de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling en op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;  
         
         
           
             uiterst subsidiair  een voorziening te treffen die de Voorzieningenrechter in het kader van goede justitie geraden acht;  
         
       
       een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.  
       
     
     
       4.2. 
       Daartoe voert Progress – samengevat – het volgende aan. Primair is bij de aanbesteding het transparantiebeginsel geschonden, omdat er geen inzage is gegeven in de grootte en samenstelling van de beoordelingscommissie. Ook niet nadat daarover vragen zijn gesteld. Om die reden moet de aanbesteding als ongeldig of mislukt worden verklaard. Subsidiair geldt, dat als het transparantiebeginsel niet is geschonden, met betrekking tot de percelen 1 en 2 een nieuw beoordelingsteam moet worden aangesteld, omdat uit de door de beoordelingsteams voor die percelen gemaakte fouten blijkt dat de leden geen materiedeskundigheid kunnen hebben. Meer subsidiair stelt Progress dat in de beoordeling fouten zijn gemaakt die nopen tot een algehele herbeoordeling van de percelen 1, 2 en 3, waarbij de door de drie verschillende beoordelingsteams gemaakte fouten moeten worden hersteld.  
       
     
     
       4.3. 
       De Gemeente en Doxa voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
       
     
     
       4.4. 
       Doxa heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld, voor het geval dat noodzakelijk wordt geacht voor haar toelating als tussenkomende partij. De voorzieningenrechter acht dit daarvoor niet noodzakelijk, zodat op deze vordering niet hoeft te worden beslist.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het geschil 
     
     
       
         Procesbelang primaire en subsidiaire vordering 
       
     
     
     
       5.1. 
       Anders dan de Gemeente stelt, heeft Progress voldoende procesbelang bij haar primaire en subsidiaire vorderingen. Inzet van de procedure is primair – kort gezegd – heraanbesteding en subsidiair dat de gunningsbeslissing voor de percelen 1 en 2 ten aanzien van alle inschrijvers wordt ingetrokken, dat een nieuwe beoordeling van alle inschrijvers plaatsvindt door een nieuw beoordelingsteam en dat vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen. Bij toewijzing van beide vorderingen worden alle betrokken inschrijvingen opnieuw beoordeeld. Daarom kunnen, anders dan de Gemeente stelt, de huidige scores van de andere inschrijvers niet als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van de vraag of Progress voldoende belang heeft bij haar vorderingen.  
       
       
         
           De primaire vordering 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       De primaire vordering van Progress is gegrond op de stelling dat de Gemeente in de aanbestedingsstukken ten onrechte niets over de beoordelingscommissie heeft kenbaar gemaakt. In de Leidraad is slechts gesteld dat er een beoordelingscommissie wordt samengesteld “waarin materie-, en inkoopdeskundigheid en juridische deskundigheid zijn vertegenwoordigd”. De Gemeente heeft zelfs het verschaffen van transparantie in enige mate, bijvoorbeeld het noemen van de materiedeskundigheid in grote lijnen, de verhouding van materiedeskundigheid in het totaal of zelfs het aantal leden, geweigerd. De Gemeente heeft vervolgens de vragen over welke materiedeskundigheid het zou gaan, beantwoord met te benoemen dat dit draait om niet nader toegelichte “expertise”. Bovendien heeft de Gemeente in de eerste nota van inlichtingen, voor het eerst, kenbaar gemaakt dat sprake zou zijn van verschillende teams. Dit alles is volgens Progress in strijd met het transparantiebeginsel. Het is voor inschrijvers van belang te kunnen nagaan of hun inschrijvingen daadwerkelijk beoordeeld zijn door leden die kennis hebben van hetgeen is ingediend. Zonder het verkrijgen van informatie over welke deskundigheid aan tafel wordt gezet, kunnen inschrijvers niet nagaan of die deskundigheid voor de desbetreffende taak volstaat. Ook is voor inschrijvers van belang te weten of hetzelfde team wel alle beoordelingen heeft gedaan, aldus nog steeds Progress. De Gemeente heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat het recht om bezwaar te maken tegen de inhoud van de aanbestedingsstukken en daarmee tegen de (transparantie over de) samenstelling van de beoordelingsteams is vervallen althans dat Progress dit recht heeft verwerkt. Dit verweer slaagt.  
       
     
     
       5.3. 
       De Gemeente heeft gesteld dat de door Progress aangevoerde bezwaren tegen het gebrek aan openheid over grootte en samenstelling van de beoordelingsteams worden bestreken door het bepaalde onder 4.2.2 van de Leidraad. Dit is door Progress niet (gemotiveerd) betwist en wordt daarom tot uitgangspunt genomen. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver, die bekend moet zijn met clausules als deze, kon er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen onduidelijkheid over bestaan dat van haar verwacht werd om bij een voor haar onbevredigende reactie van de Gemeente in de fase van de vragenrondes, tijdig een kort geding aanhangig te maken. Anders dan Progress stelt, kon van Progress in dit geval ook worden verlangd dat zij haar bezwaren kenbaar had gemaakt door uiterlijk de dag voor de deadline voor indienen van de inschrijving een kort geding aanhangig te maken, zoals voorgeschreven onder 4.2.2 van de Leidraad. Op grond van het bepaalde in artikel 4.2.2 is het immers niet voldoende om te klagen, maar moeten klachten op straffe van verval van recht tijdig aan de rechter in kort geding worden voorgelegd. De jurisprudentie waarnaar Progress onder 8 in haar pleitnota heeft verwezen ter onderbouwing van haar stelling dat zij haar rechten niet heeft verwerkt, leidt niet tot een ander oordeel. In de zaak met kenmerk ECLI:NL:RBNNE:2020:3006 was geen sprake van een beroep op een vervalbeding en in de zaak met kenmerk ECLI:NL:RBDHA:2021:3457 was, vergelijkbaar met de onderhavige zaak, sprake van bezwaren tegen de gunningssystematiek die de inschrijver al bekend waren ten tijde van inschrijven. In die laatste zaak is het beroep van de aanbestedende dienst op rechtsverwerking op grond van een vergelijkbaar vervalbeding, net als in deze zaak, gehonoreerd.  
       
     
     
       5.4. 
       Gelet op het voorgaande heeft Progress haar recht verwerkt om nog bezwaar te maken tegen (de gegeven transparantie over) de samenstelling van het beoordelingsteam. De primaire vordering van Progress zal dan ook worden afgewezen.  
       
       
         
           De subsidiaire vordering 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       De subsidiaire vordering is gegrond op het standpunt dat de beoordelingsteams voor de percelen 1 en 2 niet ter zake deskundig waren. Dit blijkt volgens Progress uit het grote aantal fouten in de beoordelingen. Ook in dit standpunt wordt Progress niet gevolgd. 
       
     
     
       5.6. 
       In de dagvaarding heeft Progress gesteld dat er vijftien fouten zijn gemaakt. De Gemeente heeft in de conclusie van antwoord ten aanzien van al deze gestelde fouten gemotiveerd weerlegd dat sprake is van een fout. Ter zitting heeft Progress ten aanzien van vijf gestelde fouten gereageerd op de weerlegging door de Gemeente. Vier van de gestelde fouten betreffen de percelen 1 en 2. Deze vier gestelde fouten zullen hierna worden besproken en de vijfde gestelde fout zal bij de bespreking van de meer subsidiaire vordering aan de orde komen. De overige tien gestelde fouten zijn niet aannemelijk geworden, aangezien deze voldoende gemotiveerd betwist zijn en door Progress niets tegenover deze betwisting is gesteld. De enkele stelling van Progress ter zitting dat ‘de fouten blijven staan’ is onvoldoende gelet op de inhoud van de betwisting van de kant van de Gemeente.  
       
     
     
       5.7. 
       Bij de bespreking van de hiervoor genoemde vier resterende gestelde fouten ten aanzien van perceel 1 en 2 stelt de voorzieningenrechter voorop dat het oordeel van het beoordelingsteam enkel marginaal kan worden getoetst. Slechts als sprake is van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden die meebrengen dat het selectiebesluit niet deugt, is eventueel plaats voor rechterlijk ingrijpen. Enige mate van subjectiviteit in de beoordeling, maakt deze niet zonder meer onrechtmatig.  
       
     
     
       5.8. 
       De eerste fout die bespreking behoeft, is de in de dagvaarding genoemde fout 1.1. Dit betreft de beoordeling van sub-gunningscriterium 1 bij perceel 1: “Kwaliteit van de kandidaten op concrete functies”. Progress stelt dat het beoordelingsteam ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de cv’s voor casus functie 1 niet duidelijk is of de kandidaten ervaring hebben in de publieke ruimte. Volgens Progress blijkt uit haar inschrijving dat de kandidaat onder meer heeft gewerkt bij publieke (ZBO’s en G4 gemeenten) organisaties. De Gemeente heeft dit bevestigd, maar heeft er daarbij op gewezen dat gevraagd is naar een kandidaat die ervaring heeft met de openbare ruimte en niet naar een kandidaat met ervaring in een publieke functie. Volgens de Gemeente heeft Progress bij dit onderdeel geen cv overgelegd, maar een  ‘samenvatting’ van een specifieke kandidaat, waarin geen ervaring binnen de publieke ruimte is vermeld. Progress heeft ter zitting gesteld dat deze kandidaat ook ervaring had in de publieke ruimte, zoals strategisch omgevingsmanagement bij het Waterlooplein in Amsterdam. Nu echter niet is gesteld of gebleken dat dit ook in de inschrijving kenbaar is gemaakt, is niet aannemelijk geworden dat het beoordelingsteam op dit punt een fout heeft gemaakt.  
       
     
     
       5.9. 
       
         Als fout 1.2 stelt Progress dat het beoordelingsteam ten onrechte ten aanzien van perceel 1 heeft geoordeeld dat uit de cv’s voor casus functie 1 niet blijkt dat de kandidaten ervaring hebben in de functie van directeur, omdat in de door Progress ten behoeve van die casus overgelegde tweede cv het volgende is verwoord:  
         
           ‘(…) De kandidaat heeft de afgelopen 10 jaar opdrachten uitgevoerd als projectleider, business manager, directeur, sectorhoofd, projectleider en omgevingsmanager bij publieke organisaties (o.a. G4 gemeente). (…)’ 
         
         Alhoewel op zichzelf juist is dat in dit cv is benoemd dat de kandidaat directeur is geweest, is dit naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter niet een zodanige onjuistheid dat het selectiebesluit niet deugt. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente in de stelling dat het beoordelingsteam de inschrijving als onvoldoende heeft kunnen beoordelen, omdat de omschrijving in het cv te vaag is. Zo is niet aangegeven welke ervaring de kandidaat heeft bij welke opdrachtgever, zodat de gestelde ervaring als directeur niet kwalitatief kan worden beoordeeld. Conclusie is dan ook dat niet aannemelijk is geworden dat het beoordelingsteam op dit punt een fout heeft gemaakt.   
       
       
     
     
       5.10. 
       
         Ten aanzien van de in de dagvaarding genoemde fout 3.1 stelt Progress dat het beoordelingsteam ten aanzien van perceel 2 het belang miskent van de door Progress in de inschrijving benoemde pool van kandidaten die over 12 maanden beschikbaar zijn (‘in de pipeline zitten’). Progress vindt het onbegrijpelijk dat het beoordelingsteam daarover schrijft dat 12 maanden erg lang is wanneer er behoefte is aan een kandidaat. De voorzieningenrechter volgt Progress hierin niet. In de bijlage bij de brief van 10 februari 2022 ten aanzien van perceel 2 is de beoordeling van sub-gunningscriterium 3 (kwaliteit breedte kandidatenbestand en netwerk) als ‘onvoldoende’ onder meer als volgt toegelicht:  
         
           ‘(…) U biedt echter geen inzicht hoe uw pools zijn opgebouwd. Zoals welke functies de kandidaten hebben, of de kandidaten bij u in dienst zijn, hoeveel kandidaten u beschikbaar heeft voor de in dit perceel genoemde functies en hoe uw netwerk van zzp’ers is opgebouwd. Daarnaast is niet duidelijk wat u bedoelt met de pool van kandidaten die over 12 maanden beschikbaar zijn. Dat is erg lang wanneer er behoefte is aan een kandidaat. Het beoordelingsteam kan door deze ontbrekende informatie geen duidelijk beeld krijgen of u de juiste kandidaten kunt leveren voor de gevraagde functies bij de gemeente. (…)’ 
         
         Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter moet de opmerking van het beoordelingsteam dat 12 maanden erg lang is wanneer er behoefte is aan een kandidaat gezien worden in het licht van de daarvoor door het beoordelingsteam geconstateerde onduidelijkheid over de opbouw van de pools. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat het beoordelingsteam zich afvraagt of er direct al voldoende kandidaten beschikbaar zijn en dat als dat niet zo is een termijn van 12 maanden erg lang is. De door Progress gestelde fout is daarmee niet komen vast te staan. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat zelfs als de overwegingen van het beoordelingsteam anders moeten worden gelezen en er wel sprake zou zijn van een miskenning van het belang van ‘de pipeline’, dit niet een inhoudelijke onjuistheid is die meebrengt dat de beoordeling ‘onvoldoende’ niet deugt. Dan blijft namelijk nog staan dat het beoordelingsteam onvoldoende beeld heeft kunnen krijgen of Progress de juiste kandidaten kan leveren voor de gevraagde functies bij de gemeente en de voorzieningenrechter acht het niet onredelijk dat dit essentiële punt bij een inschrijving voor de werving van extern personeel tot een onvoldoende beoordeling heeft geleid. Dat Progress – zoals zij ter zitting stelt – in de inschrijving concreet zou hebben uitgelegd dat ze voor de direct inzetbare kandidaten de talentpool heeft, is niet nader toegelicht of onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbijgaat.  
       
       
     
     
       5.11. 
       Als fout 4.1 stelt Progress dat het beoordelingsteam de pools van kandidaten ten onrechte negatief heeft beoordeeld vanwege het ontbreken van informatie over de functies en aantallen beschikbare kandidaten, omdat in de Leidraad om een kwalitatieve beschrijving is gevraagd en een dergelijke kwantitatieve beoordeling dus niet aan de orde kan zijn. De Gemeente stelt onder verwijzing naar punt 9.2.3 van de Leidraad dat Progress bij de inschrijving ten onrechte niet is ingegaan op de breedte van het personeelsbestand en dat het beoordelingsteam daarom niet kon beoordelen of Progress in staat is de juiste kandidaten te leveren. Progress betwist dat de woorden ‘de breedte’ kunnen leiden tot een kwantitatieve beoordeling; volgens haar ziet dit op het aanbieden van alle functies in de breedte. Zelfs als dit zo zou zijn, leidt dit naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter niet tot het oordeel dat er sprake is van een fout die meebrengt dat het oordeel ‘onvoldoende’ niet deugt. Uit de in overweging 5.10 geciteerde passage volgt namelijk dat het oordeel van het beoordelingsteam niet alleen is gebaseerd op het gegeven dat de aantallen beschikbare kandidaten niet bekend zijn, maar ook op onbekendheid met welke functies kandidaten hebben, of de kandidaten in dienst zijn en hoe het netwerk van zzp’ers is opgebouwd. Niet is gesteld dat ook dit oordeel van het beoordelingsteam onjuist is of dat dit oordeel de kwalificatie als onvoldoende niet kan dragen.  
       
     
     
       5.12. 
       Slotsom is dat de door Progress gestelde fouten in de beoordeling van de inschrijving op de percelen 1 en 2 niet aannemelijk zijn geworden zodat er geen sprake is van zodanige fouten dat het gunningsbesluit niet deugt. Daarmee is er dus geen grond om aan te kunnen nemen dat het beoordelingsteam voor de percelen 1 en 2 niet ter zake deskundig was. Dit brengt mee dat de subsidiaire vordering zal worden afgewezen. 
       
       
         
           De meer subsidiaire vordering 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       De meer subsidiaire vordering is gegrond op de stelling dat het beoordelingsteam fouten heeft gemaakt die hersteld moeten worden. Progress heeft niet concreet onderbouwd op basis waarvan in dit kort geding kan worden aangenomen dat in de beoordeling van de andere inschrijvingen fouten zijn gemaakt. Dat er daarbij beoordelingsfouten zijn gemaakt is ook niet gebleken. Voor herbeoordeling van de andere inschrijvingen bestaat dan ook geen grond.  Progress heeft wel gemotiveerd gesteld dat er fouten zijn gemaakt in de beoordeling van haar inschrijving. Hiervoor is al overwogen dat dit standpunt voor wat betreft veertien van de vijftien gestelde fouten niet wordt gevolgd. Deze veertien gestelde fouten zagen op de inschrijving op de percelen 1 en 2. Er bestaat, nu er verder geen beoordelingsfouten zijn gesteld of gebleken, daarom geen grond voor herbeoordeling van de inschrijving van Progress op de percelen 1 en 2. Gelet op het huidige verschil in punten tussen Progress (405 punten) en de inschrijver die bij perceel 3 op de derde plaats is geëindigd (734,10 punten), kan herstel van de enige nog niet door de voorzieningenrechter beoordeelde resterende gestelde fout, die ziet op één sub-gunningscriterium, er niet toe leiden dat de opdracht van perceel 3 alsnog aan Progress wordt gegund. Bij die stand van zaken heeft Progress onvoldoende procesbelang bij toewijzing van haar vordering tot herbeoordeling van haar inschrijving op perceel 3 en kan in het midden blijven of er al dan niet sprake is van de door Progress gestelde fout bij de beoordeling van die inschrijving. Een en ander leidt tot de slotsom dat de meer subsidiaire vordering moet worden afgewezen.  
       
     
     
       5.14. 
       Gelet op het voorgaande zal ook de meer subsidiaire vordering worden afgewezen.  
       
       
         
           De uiterst subsidiaire vordering 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       De uiterst subsidiaire vordering om een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt, zal als te onbepaald worden afgewezen. 
       
       
         
           Belangenafweging 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Het belang van een rechtsverwerkingsclausule en het belang van de Gemeente en de andere inschrijvers, onder welke Doxa, daarbij dient zwaarder te wegen dan dat van Progress, die er welbewust voor heeft gekozen haar bezwaren met betrekking tot de beoordelingscommissie pas na de gunningsbeslissing in kort geding voor te leggen. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       Progress zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     
       6.1. 
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Progress in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente en van Doxa telkens begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht; 
       
     
     
       6.3. 
       bepaalt dat de verschuldigde proceskosten aan de Gemeente dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 
       
     
     
       6.4. 
       bepaalt dat de verschuldigde proceskosten aan Doxa dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is betekend en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 
       
     
     
       6.5. 
       verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2022.  
       
       
       
         SG