ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:407

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:407 Gerechtshof Den Haag , 29-03-2022 / 200.300.941/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-03-29

Zaaknummer: 200.300.941/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:407

---

ontbinding arbeidsovereenkomst, disfunctioneren?, criteria, billijke vergoeding?

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.300.941/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank		: 9132161 \ EJ VERZ 21-83025 
     
     
   
   
     beschikking van 29 maart 2022 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [de werknemer] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: [de werknemer] , 
       advocaat: mr. A.F. Wilson te Zoetermeer,  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     de besloten vennootschap DKV Euro Service Benelux B.V., 
     
       gevestigd te Noordwijkerhout, gemeente Noordwijk, 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: DKV, 
       advocaat: mr. G.M. Gerdes te Utrecht.  
     
     
   
   
     Waar deze zaak over gaat  
     De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Werknemer [de werknemer] is daartegen in hoger beroep gekomen. Hij verzoekt herstel van de arbeidsovereenkomst en als dat niet kan verzoekt [de werknemer] hem een billijke vergoeding toe te kennen. Volgens [de werknemer] heeft zijn werkgever DVK ernstig verwijtbaar jegens hem gehandeld.   
   
   
     Het geding in hoger beroep  
     
     
       
         Met een verzoekschrift van 30 september 2021, bij het hof binnengekomen op  8 oktober 2021, is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, tussen partijen gegeven beschikking van 14 juli 2021. In het verzoekschrift (met producties) heeft [de werknemer] vijf grieven aangevoerd. Bij verweerschrift (met producties) van  3 januari 2022 heeft DKV de grieven bestreden.  
       
       
         Bij V6-formulier van 22 oktober 2021 heeft [de werknemer] een productie overgelegd. Bij faxbericht van 16 november 2021 heeft DKV producties overgelegd. Bij V6-formulier van 19 januari 2022 heeft [de werknemer] een nadere productie overgelegd. 
       
       
         De mondelinge behandeling heeft op 25 januari 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn toen bijgestaan door hun advocaten. Door de advocaten is gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal gemaakt.  
       
       
         Uitspraak is nader bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       Feiten 
     
     5. Het hof gaat hieronder uit van de feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden, aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
     6. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
       6.1 
       DKV is een internationale aanbieder van o.a. een tank- en servicepas voor de transportbranche binnen Europa. Bij DKV in Nederland zijn 60 medewerkers werkzaam. 
       
     
     
       6.2 
       
        [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 16 december 2004 bij DKV in dienst getreden. Het bruto maandsalaris van [de werknemer] bedroeg € 3.596,--, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een jaarlijkse variabele bonus. 
       
     
     
       6.3 
       
        [de werknemer] was werkzaam in de functie van Telesales-medewerker op de afdeling Telesales, die bestaat uit vier medewerkers. De teamleider is  [de teamleider] (hierna: [de teamleider] ). [de werknemer] hield zich bezig met zowel de telefonische sales als de administratieve afhandeling daarvan. 
       
     
     
       6.4 
       
         
          [de teamleider] heeft bij e-mail van 4 april 2019 aan onder meer [de werknemer] geschreven: 
         
           “Bijgaand de resultaten van Telesales. 
         
         
           
            [de managing director] is tevreden. 
         
         
           Let a.u.b. op dat 40 calls per week bij een 40 uur werkweek een minimum is.”  
           
         
       
     
     
       6.5 
       In 2019 is [de werknemer] aangesproken op het feit dat hij structureel onderpresteerde en is hij er op gewezen dat hij aan de minimumvereisten diende te voldoen. In de (niet gedateerde) beoordeling over 2018/2019 ( “Review Period 8/1/2018 – 9/14/2019” ) van [de werknemer] is onder meer het volgende aangegeven: 
       
       
         
           “it seems you have lost over the years the enthusiasm for DKV […] itt seems difficult for you to work toward the Telesales goals - number of calls per day/week, number of EETS orders per hour/day. Structural under performance is , there is the need to improve to at least the minimum required level.[…] even though a decision is taken, you often question them over and over again.[…] improvement is needed in self-organisation in order to achieve your targets […] will and determination on increasing productivity seem on a low side leading to targets which often aren't met.[…] You listen to constructive feedback yet often believe the reason why the targets aren't met isn't linked to your performance which makes it challenging.” 
         
       
       
     
     
       6.6 
       Vanaf half oktober 2019 is DKV strikter gaan toezien op het aantal calls per medewerker per dag. Per 29 juli 2019 is het aantal calls per week van 40 verhoogd naar 45 calls per week. Sinds 2020 is het aantal calls verder verhoogd naar 50 calls per week. 
     
     
       6.7 
       Er zijn verschillende soorten  “calls” . Calls voor de verkoop van de gehele productrange aan transportbedrijven bijvoorbeeld duren langer dan calls naar fleetklanten. 
     
     
       6.8 
       Van oktober 2019 tot maart 2020 vonden er dagelijks  “winroom”  sessies plaats met het gehele team Telesales onder leiding van [de teamleider] , waarin werd besproken hoeveel calls gemaakt waren en wat het resultaat daarvan was, alsmede wat de plannen van de dag waren. [de teamleider] nam dagelijks deel aan een teamleidermeeting onder leiding van [de operationeel manager] , operationeel manager (hierna: [de operationeel manager] ). 
     
     
       6.9 
       
         
          [de teamleider] heeft bij e-mail van 24 januari 2020 aan [de werknemer] geschreven: 
         
           “Min. aantal calls per week: 50 
         
         
           Uiteraard ook EETS, wanneer mogelijk, aan de klanten verkopen.”  
           
         
       
     
     
       6.10 
       
         Met ingang van 10 februari 2020 is aan [de werknemer] een verbetertraject opgelegd voor de duur van zeven maanden, tot 10 augustus 2020. Daarbij is vastgelegd dat hij minimaal 50 calls per week diende te verrichten met als doel het genereren van 25%  “new business” . Daarover heeft [de operationeel manager] bij e-mail van 12 februari 2020 aan [de werknemer] geschreven: 
         
           “Maandag 3 februari jl. heeft [de teamleider] als jouw leidinggevende tijdens een gesprek aan je aangegeven dat je 
         
         
           prestaties achterblijven en je niet naar behoren functioneert. Het gaat met name om het achterblijven van het minimum aantal actieve calls (50) per week naar klanten. Er is een verbeterplan aan je overgelegd, dat met je besproken is. Hierin is vastgelegd dat je voorlopig minimaal 25 courtesy calls en 25 upsellling calls per week naar klanten dient te verrichten met als doel 25% new business te genereren en 100% target van de targetsheet te behalen. Na verloop van tijd, als de achterstand is bijgewerkt, worden de verhoudingen van de calls anders, waarbij je 
         
         
           deze targets sheets ontvangt zodra ze bekend zijn. Je krijgt vanaf maandag 10 februari jl. 6 maanden de tijd om deze punten te verbeteren. Wij achten dit alleszins heel redelijk mede gezien ons klantenbestand van ca. 13500 klanten en het feit er op andere Telesales afdelingen binnen DKV een veelvoud van het aantal calls per persoon per week 
         
         
           gedaan wordt. 
           
         
         
           Op dinsdag 4 februari jl. heb je nog een gesprek hierover gehad met [de managing director] (Managing Director), [de teamleider] en mijzelf. Je wilde het verbeterplan pas ondertekenen nadat je juridisch advies had ingewonnen. Op dinsdagmiddag, woensdag en donderdag heb je hiervoor vrij genomen. Vrijdag jl. kwam je met de reactie dat je het verbeterplan 
         
         
           onder protest zal ondertekenen en heb je aantekeningen er bij gezet. Jouw schriftelijke toelichting op het protest volgt nog. Wij nemen je aanvullingen op het verbeterplan niet over, behoudens de verbetering van de verschrijving 'courtesy', wat `upselling' moet zijn. We zullen jouw versie wel in je personeelsdossier opnemen, maar wat ons betreft 
         
         
           is het verbeterplan niet onderhandelbaar. Het is wat DKV als werkgever van jou verwacht om je functioneren naar niveau te tillen. Uiteraard mag jij je eigen zienswijze hier op hebben en je schriftelijke toelichting zal in je personeelsdossier worden toegevoegd. Verder zal [de teamleider] niet wekelijks, maar 2-wekelijks met je om de tafel zitten om te bezien hoe het gaat. De tussenevaluatie wordt gepland voor medio mei, de eindevaluatie is 10 augustus 2020.Hierbij het aangepaste verbeterplan met het verzoek deze voor gezien te ondertekenen en uiterlijk maandag a.s. aan 
         
         
           
            [de teamleider] te overhandigen.” 
         
       
       
     
     
       6.11 
       
         
          [de werknemer] heeft bij e-mail van 18 februari 2020 uitgebreid gereageerd op het verbeterplan, onder meer als volgt: 
         
           “Bovenstaand brengt me tot de volgende verklaring: 
           
         
         
           ➢ ik vind het prima om me te richten op het aantal gestelde calls per week en zal mijn best doen deze te behalen; 
         
         
           ➢ ik ben het er niet mee eens dat ik word afgerekend op '25% succesvol afgesloten met new business + 100% target behaald overeenkomstig target sheet (naar rato)', omdat dit niet eerder met mij is afgesproken. Daarnaast is het geen onderdeel van mijn functieomschrijving en weet ik niet of het wel reëel is. […] 
         
         
           ➢ ik ben het niet eens met het formuleren van de gevolgen wanneer aan het eind van het verbetertraject de conclusie volgens de werkgever is dat ik niet heb voldaan aan de gestelde 'targets'. Er wordt gesproken over een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Ik ben het zeker niet eens met beëindiging van mijn dienstverband en zal daar niet vrijwillig aan mee werken na een dienstverband van 15,5 jaar waarin ik grotendeels naar tevredenheid van de werkgever heb gefunctioneerd en men eerder tevreden was met de behaalde omzet en prestaties. Los daarvan moet een werkgever beoordelen of ik eventueel herplaatst kan worden wanneer zij mij niet geschikt vinden voor de huidige functie; 
         
         
           ➢ ik wil wel een eerlijke kans om te slagen en daarom realistische 'targets' krijgen. Nu lijkt het op een vooropgezet plan om mij eruit te werken, met name vanwege de manier waarop het gevolg is geformuleerd. 
         
         
           ➢ daarom vroeg ik om herziening van het formulier met inachtneming van de hiervoor genoemde punten. 
           
         
         
           Ik kan om deze redenen het prestatieverbeterplan slechts onder protest ondertekenen.” 
         
       
       
     
     
       6.12 
       Gedurende het verbetertraject hebben er tweewekelijkse gesprekken plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [de teamleider] over het voldoen aan het verbeterplan. Vervolgens is er een moeizame communicatie tussen beiden ontstaan. 
     
     
       6.13 
       
         
          [de operationeel manager] heeft [de werknemer] bij e-mail van 22 juli 2020 geschreven over het voldoen aan het verbeterplan en aangegeven dat de conversierate van 25% gebruikelijk is in een salesfunctie voor bestaande klanten. Verder heeft zij geschreven dat [de werknemer] voorlopig niet zou terugkeren naar de werkvloer. Dit email luidt onder meer als volgt: 
         
           “Refererend aan het telefoongesprek dat [we] vrijdag 17 juli jl. hadden met [de teamleider] inzake jouw verbeterproject, bevestigen wij het volgende: 
           
         
         
           Je hebt 1072 calls gemaakt in de periode van 03.02.2020 tot 15.07.2020 (23,5 weken), wat neerkomt op gemiddeld 45 calls per week, vrije dagen uiteraard niet meegerekend. 
         
         
           Totaal aantal offertes: 116 
         
         
           Aantal door klanten getekende offertes: 8 
           
         
         
           Hoewel we zien dat het aantal dagelijkse calls verhoogd is ten opzichte van eind 2019/begin 2020, kom je nog niet aan het gemiddelde van 50 calls per week. Ook de conversierate van 25% zoals vastgesteld op kennis van [de managing director]  [hof: voormalige directeur van DKV]  en gebruikelijk in een salesfunctie voor bestaande klanten binnen DKV wordt nog niet gehaald. We hebben nogmaals te kennen gegeven dat dit nadelige gevolgen kan hebben voor jouw dienstverband. 
         
           We waarderen het feit dat jij met de beste intenties inspanningen levert en probeert zo efficiënt mogelijk te werken, toch lijkt dat niet afdoende. In ons gesprek heb jij aangegeven dat veel tijd verloren gaat aan: 
         
         -  Klanten die niet opnemen […] 
         -  Zoeken van geschikte stations om een offerte uit te brengen […] 
         -  Bijhouden van de log 
         
           Sterker nog, dit kost jou dermate veel tijd dat je niet in staat bent het gewenste aantal gesprekken per dag te voeren. Tussen 15.00 en 15.30 uur trek je die conclusie zelf en begin je met bellen zonder voorbereiding. 
         
         
           Zoals door [de teamleider] aangegeven, kost de gespreksvoorbereiding weinig tijd en verwachten wij dat je de voorbereiding doet om jouw en DKV's professionaliteit richting de klant te bewaken. Dit tijdsverlies zou het jou ook onmogelijk maken offertes goed op te volgen, waardoor de conversie laag blijft. 
           
         
         
           De communicatie tussen jou en [de teamleider] verloopt op dit moment dermate stroef, dat jullie samenzijn op kantoor niet bijdraagt aan een prettige samenwerking en een positieve sfeer. Gezien het feit [naam 1] en [naam 2] nog veel training en antwoorden van [de teamleider] nodig hebben en dat op kantoor makkelijker te faciliteren is, is besloten jou derhalve in 
         
         
           ieder geval nog 2 weken thuis te laten werken zoals je afgelopen 4 maanden hebt gedaan i.v.m. Covid-19.” 
         
       
       
     
     
       6.14 
       
         Daarop heeft [de werknemer] gereageerd bij e-mail van 7 augustus 2020, als volgt: 
         
           “Hierbij reageer ik op de e-mail van [de operationeel manager] van 22 juli jl. 
           
         
         
           Ik was vóór de reorganisatie reeds van 2006 t/m 2017 in de functie als Telesales medewerker binnen DKV werkzaam en heb binnen die periode goede prestaties en resultaten geleverd. Indien er enige twijfel bij het 
         
         
           DKV management over mijn bekwaamheid of geschiktheid voor deze functie was ontstaan, dan was het vast en zeker tijdens één van de eerdere functioneringsgesprekken aan de orde gebracht. 
           
         
         
           Het verbeterplan is naar mijn inziens onterecht geïnitieerd. Onderstaand vinden jullie een chronologische volgorde van feiten (zie de bijlagen voor het bewijs).[…] 
         
       
       
       
         
           Het is dus onmiskenbaar dat ik in de functie als Telesales medewerker niet structureel ondermaats heb gepresteerd. 
           
         
         
           Zoals in eerder schrijven aangegeven, mag men ervan uitgaan dat er bij de introductie van een nieuw product (dus ook in het geval van de DKV Box Europe), er vragen door een klant zullen worden gesteld. Ik 
         
         
           heb me waar mogelijk aan mijn telefoonscript gehouden. Sommige telefoongesprekken waren inderdaad kort, maar zelfs dan was het aantal van 40 telefoongesprekken per dag om tal van redenen een onrealistische 
         
         
           doelstelling (zie voor de redenen mijn eerder schrijven).  
           
         
         
           Ik begrijp volkomen dat er in de periode van 03.12.2019 t/m 24.01.2020 voor het verwerken van DKV Box Europe bestellingen een beroep op verschillende DKV medewerkers (waaronder mij) is gedaan. Ik 
         
         
           begrijp echter niet, waarom mijn prestaties in het kader van dit project in het functioneringsgesprek op 22.01.2020 aan de orde zijn gesteld. Het verwerken van bestellingen (dus ook van de DKV Box Europe) is 
         
         
           namelijk geen onderdeel van de Telesales functie-omschrijving. 
           
         
         
           Ondanks het feit dat ik dus vind dat het verbeterplan onterecht is geïnitieerd, zal ik hierbij met behulp van argumenten mijn prestaties tijdens het verbetertraject onderbouwen.” 
           
         
       
       
     
     
       6.15 
       Tijdens het eindgesprek van 10 augustus 2020 heeft DKV aan [de werknemer] medegedeeld dat zij wenste te streven naar beëindiging van het dienstverband omdat hij de doelstelling van 50 calls per week niet heeft gehaald, hij de conversierate niet heeft gehaald en zij onvoldoende groei zag in zijn functioneren. 
       
     
     
       6.16 
       
        [de werknemer] heeft aangegeven dat hij niet bereid was om in gesprek te gaan over beëindiging van het dienstverband. Tussen partijen is vervolgens een verlenging van het verbetertraject overeengekomen voor de duur van drie maanden (oktober, november en december 2020).  
     
     
       6.17 
       
         Mr. […] van DAS Rechtsbijstand heeft bij e-mail van 25 augustus 2020 namens [de werknemer] aan [de operationeel manager] geschreven: 
         
           “Op 10 februari 2020 is een verbetertraject gestart omdat DKV niet tevreden was met het functioneren van cliënt. In het kader van het verbetertraject is gesproken over een aantal ontwikkelpunten, te weten het aantal telefoongesprekken dat cliënt per week moet voeren, 
         
         
           alsmede de daarmee behaalde omzet (25% succesvol en 100% on target overeenkomstig de target sheet). 
           
         
         
           Cliënt heeft destijds het verslag van het verbetertraject onder protest getekend, omdat hij het niet eens was met de vermelde doelstellingen. Zo heeft DKV niet eerder met deze doelstellingen gewerkt en maken zij dus geen deel uit van de functieomschrijving van Telesales medewerker. 
         
         
           De doelstellingen zijn veel te hoog en daardoor niet realistisch/onhaalbaar en gelden ook niet voor collega's met dezelfde functie.[…] 
         
       
       
       
         
           Los daarvan heeft cliënt de stellige indruk dat DKV onrealistische targets stelt die in de praktijk voor bijna niemand haalbaar zijn, om op die manier welbewust zijn disfunctioneren te kunnen aantonen met een dossier. Op die manier was het verbetertraject dus bij voorbaat gedoemd te mislukken. Dit bezwaar heeft cliënt aan u kenbaar gemaakt in zijn e-mail van 18 februari jl. 
         
       
       
       
         
           Cliënt is van oordeel dat een goed onderbouwd ontslagdossier ontbreekt. 
         
         
           Op basis van het vorenstaande zal cliënt niet vrijwillig meewerken aan het beëindigen van zijn dienstverband middels het sluiten van een vso. 
         
         
           Cliënt wenst zijn dienstverband voort te zetten en zal zich blijven inzetten voor DKV.”  
           
         
       
     
     
       6.18 
       
         Bij e-mail van 7 september 2020 heeft de advocaat van DKV gereageerd op deze e-mail van mr. […]. Daarbij heeft zij er op gewezen dat [de werknemer] weliswaar in de buurt van 50 calls per week komt, maar dat hij te weinig offertes uitbracht en dat zijn conversie rate veel te laag was, terwijl de opgelegde targets reëel waren. Verder is er op gewezen dat [de werknemer] om de relatie met [de teamleider] niet verder op scherp te stellen haar instructies en aanbevelingen niet langer ter discussie diende te stellen. Deze e-mail luidt onder meer als volgt: 
         
           
           “Met cliënte kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat uw cliënt u niet volledig heeft ingelicht. 
         
       
       
       
         
           Mijn cliënte is een verbetertraject gestart omdat zij niet tevreden was over het functioneren van uw cliënt. Zulks blijkt ook uit het verslag van de beoordeling over 2018/2019.[…] 
         
       
       
       
         
           Tevens blijkt uit de betreffende beoordeling dat uw cliënt weigerde mee te werken aan projecten, weigerde specifieke taken op te pakken, veelvuldig zaken ter discussie stelde, moeite had om to the point te komen en overall het enthousiasme voor zijn werk bij cliënte is verloren. Daarnaast is mijn cliënte vanaf half oktober 2019 dagelijks het aantal calls per medewerker gaan meten en werd inzichtelijk dat uw cliënt niet alleen zijn dagelijks vereiste calls niet haalde, maar ook dat hij veel te laat opstart, te lang 
         
         
           pauze houdt en te veel tijd op een dag verliest met niet ter zake doende activiteiten en veelvuldig en langdurig toiletbezoek. 
           
         
         
           De doelstellingen die mijn cliënte uw cliënt vervolgens heeft opgelegd zijn buitengewoon reële doelstellingen die voor alle Telesales medewerkers gelden.[…] In deze e-mail wordt aangegeven dat in verband met de bijdrage van Telesales aan de verhoging van de omzet Telesales van 40 naar 45 calls per week gaat, een meer per dag. 
         
       
       
       
         
           Bij e-mail van 24 januari 2020 is uw cliënt medegedeeld dat het aantal calls per week minimaal 50 zou moeten worden. Aanleiding hiertoe vormde onder meer het feit dat uw cliënt zich met name bezig houdt met de courtesy calls, telefoongesprekken met bestaande klanten die recent klant zijn geworden. Dit betreft relatief eenvoudige gesprekken 
         
         
           waarbij makkelijk resultaat behaald kan worden. Eigenlijk zijn dit gesprekken die door beginners moeten worden verricht. 
         
       
       
       
         
           Nadrukken zij erop gewezen dat het aantal van 50 het minimum aantal calls betreft. Ondanks het feit dat hiervan maar liefst 25 courtesy call mogen zijn, is het betreffende aantal door uw cliënt niet gehaald. Uw cliënt komt gemiddeld op 48. Dit is echter niet het enige en naar het oordeel van cliënte ook niet het aller ergste indien zij de indruk zou hebben dat uw cliënt zich voor de volle 100% zou inzetten en indien uw cliënt met de gesprekken zoals hij deze voert succesvol zou zijn geweest. 
         
         
           […] Met andere woorden, uw cliënt is slechts 5% tot 6% 
         
         
           succesvol gebleken. 
         
       
       
       
         
           Ter vergelijk, de nieuwe collega van uw cliënt die eerste per 1 januari jl. is begonnen en eerst vanaf mei serieus inhoudelijke werkzaamheden is gaan verrichten, zat op 10 augustus jl. al boven de 7% conversie en [de teamleider] , de leidinggevende van uw cliënt, die momenteel druk doende is om een tweetal medewerkers in te werken 
         
         
           en daarnaast diverse projecten treft en uitvoert, heeft daarnaast in de periode medio juni tot 10 augustus jl. 3 ondertekende offertes retour ontvangen. Wellicht ten overvloede, uw cliënt is een senior medewerker die zich fulltime op de betreffende werkzaamheden kan 
         
         
           richten.[…] 
         
       
       
       
         
           Het een en ander ligt derhalve dus absoluut aan de eigen inzet van uw cliënt en nergens anders aan. Cliënte hecht er in dit kader nadrukkelijk waarde aan dat hem veelvuldig is gevraagd wat hij nodig heeft om succesvol te zijn. In dit kader heeft uw cliënt nadrukkelijk aangegeven hogere condities en minder calls. Ook tegen de directeur van cliënte 
         
         
           heeft uw cliënt in dit kader diverse keren aangegeven dat hij onvoldoende korting zou kunnen bieden. Sinds 1 januari jl. mag uw cliënt 5 tot 6 cent meer per liter aan korting geven, desalniettemin is zijn resultaat absoluut 
         
         
           niet verbeterd. Saillant detail in dit kader, uw cliënt biedt veel hogere kortingen aan dan de medewerker van de buitendienst en de buitendienstmedewerkers halen klanten wel binnen die uw cliënt niet in staat is om binnen te halen terwijl zij daarbij minder korting weggeven dan uw cliënt. 
         
       
       
       
         
           Kort en goed, mijn cliënte heeft uw cliënt terecht een verbetertraject opgelegd met realistische doelstellingen die door een medewerker met een senioriteit van uw cliënt zonder meer haalbaar zouden moeten zijn. Cliënte heeft een en ander veelvuldig met uw cliënt besproken en geëvalueerd en hem in dit kader alle hulp en ondersteuning geboden, 
         
         
           welk uw cliënt vervolgens stelselmatig van de hand heeft gewezen. Sterker nog, uw cliënt is veelvuldig op zodanig vervelende wijze met zijn leidinggevende in gesprek gegaan naar aanleiding van onder meer het verbetertraject, maar ook al daaraan voorafgaand dat hij de verhoudingen met haar zwaar onder druk heeft gezet. Dit heeft er zelfs in 
         
         
           geresulteerd dat mevrouw [de operationeel manager] , Operations Manager, hem bij e-mail van 22 juli 2020 heeft laten weten dat hij vooralsnog niet naar kantoor hoefde te komen, maar moest blijven thuiswerken naar aanleiding van het feit dat de communicatie tussen hem en zijn leidinggevende bijzonder stroef verliep. Dit naar aanleiding van concrete incidenten waarbij uw cliënt meermaals is verzocht de fatsoensnormen in communicatie in acht te nemen door ook naar anderen te luisteren en zijn leidinggevenden uit te laten praten zonder alles ter discussie te stellen.” 
         
       
       
     
     
       6.19 
       Bij e-mail van 7 oktober 2020 heeft [de werknemer] daar weer op gereageerd en herhaald dat hij zijn medewerking zou verlenen, maar onder protest omdat de gestelde targets onrealistisch zouden zijn. 
     
     
       6.20 
       Sinds oktober 2020 tot en met 21 december 2020 hebben weer diverse gesprekken plaatsgevonden tussen [de teamleider] en [de directeur] , directeur (hierna: [de directeur] ), enerzijds en [de werknemer] anderzijds over zijn functioneren.  
     
     
       6.21 
       Op 13 november 2020 heeft er een tussentijdse evaluatie plaatsgevonden tussen  [de werknemer] , [de teamleider] en [de directeur] . Tijdens dat gesprek is door [de directeur] aangegeven dat zijn algemene indruk was dat het niet goed ging, dat  [de werknemer] weinig interesse, noodzaak of zin tot verandering toonde, geen energieke saleshouding was te zien en dat de maandagochtendmeetings lang duurden en eindigden in welles-nietes-discussies omdat [de werknemer] zich niet herkende in de geuite kritieken en gegeven voorbeelden. 
     
     
       6.22 
       Tijdens een gesprek op 21 december 2020 heeft DKV geconstateerd dat sprake was van verstoorde verhoudingen en om die reden mediation voorgesteld. 
       
     
     
       6.23 
       Mediation heeft plaatsgevonden maar heeft niet tot een oplossing geleid. Bij brief van 25 februari 2021 heeft DKV aan [de werknemer] een voorstel gedaan om te komen tot beëindiging van het dienstverband. Bij e-mail van  1 maart 2021 heeft [de werknemer] aan [de directeur] medegedeeld dat hij niet op het voorstel kan ingaan. Aansluitend is [de werknemer] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. 
       
     
   
   
     Procedure in eerste aanleg 
     7. In eerste aanleg heeft DKV de kantonrechter primair verzocht de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden. Daarnaast heeft DKV verzocht om [de werknemer] in de proceskosten te veroordelen.  
     8. [de werknemer] heeft verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft [de werknemer] verzocht aan hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. Verder verzocht  [de werknemer] om DKV in de proceskosten te veroordelen.  
     9. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het ontbindingsverzoek van  DKV toegewezen op de – door DKV primair aangevoerde – grond dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2021 ontbonden, aan [de werknemer] een transitievergoeding toegekend en de proceskosten gecompenseerd. De door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding heeft de kantonrechter afgewezen. 
   
   
     Verzoeken in het hoger beroep  
     
       10. In hoger beroep verzoekt [de werknemer] – voor zover het hof begrijpt en samengevat – de bestreden beschikking te vernietigen en  primair  de ontbinding af te wijzen en de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 september 2021, dan wel vanaf een andere datum, en DKV te veroordelen aan [de werknemer] het salaris c.a. vanaf die hersteldatum te betalen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.  Subsidiair  verzoekt [de werknemer] aan hem ten laste van DKV een billijke vergoeding van € 58.216,--  bruto en een aanvullende transitievergoeding toe te kennen voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat het ontbindingsverzoek toewijsbaar is op de zogeheten i-grond (combinatie van ontbindingsgronden). Verder verzoekt [de werknemer] om DKV te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.  
       10. DKV heeft verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Verder heeft DKV verzocht om [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.  
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep  
     
       12. Met de  grieven 1 tot en met 4  wordt betoogd dat er geen sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie die een grond vormt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.  
       12. Deze grieven falen omdat (ook) naar het oordeel van het hof tussen DKV en  [de werknemer] een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan, zodanig dat van DKV in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren  (art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g, BW), terwijl herplaatsing van [de werknemer] binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 BW). De redenen voor dit oordeel zijn de volgende. 
     
     
       13.1. 
       DKV heeft de targetnorm in 2020 verzwaard: er dienden 50 calls per week te worden verricht met een conversierate van 25%. Onder dit laatste verstaat DKV het percentage aan extra omzet bij bestaande klanten naar aanleiding van concrete activiteiten van [de werknemer] . De omzet van nieuwe klanten wordt niet meegerekend omdat deze altijd extra omzet brengen. 
     
     
       13.2. 
       Het hof verwerpt het standpunt van [de werknemer] dat de geldende conversierate niet realistisch en onhaalbaar was. De juistheid van dit standpunt is niet komen vast te staan en is door [de werknemer] ook niet te bewijzen aangeboden. In dit verband is van belang dat DKV heeft aangevoerd dat de drie collega’s van [de werknemer] , waarvan er twee veel minder ervaren waren dan [de werknemer] , beter scoorden dan [de werknemer] , en dat [de teamleider] naast haar andere werkzaamheden dan sales al ruim meer dan 25% conversierate had gehaald. Dit wijst erop dat deze conversierate voor een seniore en ervaren kracht als [de werknemer] , wiens werkzaamheden hoofdzakelijk op de telefonische verkoop waren gericht, niet zonder meer onrealistisch en onhaalbaar was.  
     
     
       13.3. 
       Het staat en stond [de werknemer] vrij om kritiek te hebben op de verzwaarde targetnorm. Maar duidelijk is geworden dat zijn aanhoudende bezwaren daartegen hebben geleid tot voortdurende en diepgaande welles-nietes-discussies, zodat de gesprekken met [de werknemer] over het (niet) halen van deze targets, met name die ten tijde van de verbeterplannen, uiterst moeizaam verliepen. De e-mailcorrespondentie daarover is tekenend in dit opzicht (zie r.o. 6.10 tot en met 6.14). Het hof verwerpt dan ook het standpunt van [de werknemer] dat er slechts sprake was van  “enigszins moeizaam verlopen evaluatiegesprekken” .  
     
     
       13.4. 
       
        [de werknemer] neemt nog steeds het standpunt in dat hij niet mag worden beoordeeld op een conversierate van 25% en dat hem meer omzet moet worden toegerekend dan DKV heeft gedaan. DKV stelt op dat punt dat zij omzet heeft toegerekend op een wijze zoals zij dat steeds en ook bij andere werknemers pleegt te doen. Volgens DKV telt alleen de omzet mee die [de werknemer] extra heeft binnengehaald. Voor [de werknemer] is die methode niet aanvaardbaar. 
     
     
       13.5. 
       De samenwerking in het Salesteam van vier personen is door deze houding van [de werknemer] onmogelijk geworden. Vooral in de verhouding tussen [de teamleider] en [de werknemer] , maar ook in de verhouding tussen [de operationeel manager] en [de directeur] enerzijds en [de werknemer] anderzijds is sprake van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie.  
     
     
       13.6. 
       Volgens [de werknemer] is van belang dat hij een liefdesrelatie met [de teamleider] heeft gehad en dat op het moment dat deze relatie eindigde de werkverhouding is veranderd. Dat is volgens hem dan ook de echte reden voor het commentaar op zijn functioneren: de gesprekken over de targetnorm en de door hem behaalde resultaten liepen pas sinds het einde van de liefdesrelatie met [de teamleider] heel moeizaam. Het hof verwerpt dit standpunt van [de werknemer] omdat, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door DKV, onvoldoende is toegelicht en met concrete voorbeelden is onderbouwd dat het verbreken van de liefdesrelatie een relevante rol heeft gespeeld. Maar ook als juist zou zijn dat de beëindigde liefdesrelatie met [de teamleider] heeft bijgedragen aan de verstoorde verhouding doet dit niet af aan het feit dat die verhouding verstoord is. Verder neemt het hof in aanmerking dat DKV onweersproken heeft aangevoerd dat zij van de relatie nimmer op de hoogte is geweest en dat de relatie heeft geduurd tot mei 2019.  
     
     
       13.7. 
       Het hof gaat ook niet mee in het standpunt van [de werknemer] dat DKV ernaar streefde hem weg te pesten omdat hij te duur zou zijn. Dit is door DKV gemotiveerd betwist. Volgens DKV zou [de werknemer] als ervaren kracht meer omzet moeten kunnen genereren dan onervaren medewerkers. Als [de werknemer] zijn targets zou halen, dan zou hij zijn eigen salaris ruimschoots terugverdienen, aldus DKV.  
     
     
       13.8. 
       Het feit dat een mediation nodig werd geacht onderstreept dat de arbeidsrelatie niet goed functioneerde, omdat deze verstoord was geraakt. Dat de mediation is mislukt, levert een aanwijzing op dat er inmiddels een blijvend onwerkbare situatie was ontstaan. Dat meer van DKV mocht worden verwacht om de lucht te klaren dan het proberen van mediation (en het voeren van gesprekken met [de werknemer] ) valt niet in te zien. Dat geldt ook als – wat DKV overigens betwist – wordt aangenomen dat DKV de mediation is aangegaan met als doel de arbeidsovereenkomst te beëindigen.  
     
     
       13.9. 
       Er is aldus sprake van een redelijke ontslaggrond vanwege een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. 
       
         14. DKV heeft aangevoerd dat herplaatsing in een binnendienstfunctie niet aan de orde kan zijn omdat [de teamleider] de binnendienstmedewerkers Telesales aanstuurt en verder omdat [de werknemer] in een andere binnendienstfunctie toch te allen tijde met [de teamleider] zal moeten samenwerken of met haar geconfronteerd zal worden vanwege  de beperkte omvang van de organisatie. Verder heeft DKV aangevoerd dat de discussie over het functioneren van [de werknemer] onverminderd zal blijven bestaan indien [de werknemer] dezelfde binnendienstwerkzaamheden of buitendienstwerkzaamheden verricht met betrekking tot een ander product. Dit is door [de werknemer] onvoldoende gemotiveerd weersproken. 
         14. Met  grief 5  betoogt [de werknemer] dat een billijke vergoeding van € 58.216,-- op zijn plaats is omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van DKV (art. 7:671c lid 2 sub b BW). Ook deze grief faalt, om de volgende redenen. 
         14. Uit de wetgeschiedenis  volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.  
       
       17. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van DKV. Meer in het bijzonder kan niet worden vastgesteld dat sprake was van onrealistische targets of dat DKV redenen had om [de werknemer] ‘weg te pesten’ vanwege een verbroken liefdesrelatie of omdat hij te duur was. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 13.6 en 13.7 is overwogen. In aansluiting daarop overweegt het hof nog het volgende. 
     
     
       17.1. 
       Volgens [de werknemer] heeft DKV heeft een functioneringsverslag van 2019 aangepast/vervalst. Ook zijn de bonus-targetsheets telkens achteraf aangepast/vervalst. Achteraf worden dus hogere targets gesteld. [de werknemer] moest als enige onnodig en nutteloos tijdschrijven. [de werknemer] heeft een gesprek met [de directeur] opgenomen en daaruit blijkt dat deze [de werknemer] beledigt. [de werknemer] zal niet snel een vergelijkbaar betalende baan vinden. Hij zou nog tot zijn pensioen bij DKV blijven werken, aldus nog steeds [de werknemer] . 
     
     
       17.2. 
       DKV heeft gemotiveerd betwist dat zij stukken heeft vervalst. Nu [de werknemer] geen bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat er stukken zijn vervalst en ook niet heeft toegelicht hoe de gestelde vervalsing de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft kunnen veroorzaken, verwerpt het hof die stelling. Verder is naar het oordeel van het hof niet onderbouwd dat er een causaal verband is tussen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en (1) het vervallen van een zinsnede in het functioneringsverslag van 2019 over het eindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden als de targets niet worden gehaald – wat daar ook van zij – of (2) het verlangde tijdschrijven. Voor dit laatste bestond overigens een goede reden, namelijk om de tijdsbesteding van [de werknemer] te beoordelen. Er was volgens DKV immers een eigenzinnig patroon van te laat komen, tijdstippen van het doen van calls en het niet halen van de targets. Het verwijt van belediging door [de directeur] is ook onvoldoende toegelicht om daaraan gevolgen te verbinden. 
       
         18. Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van  [de werknemer] . 
         18. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep geen doel treft. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [de werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, de nakosten daaronder begrepen. Deze proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het hof ziet geen aanleiding om [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, van 14 juli 2021; 
       
       
         veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van DKV tot op heden begroot op € 2.109,-- aan griffierecht en € 3.342,-- aan salaris advocaat (3 punten, tarief II) en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
       
       
         verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.A. Joustra en  H.J. van Kooten en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
     
   
   
      Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34