ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AB0201

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AB0201 Parket bij de Hoge Raad , 23-02-2001 / R00/069HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-02-23

Zaaknummer: R00/069HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AB0201

---

-

Nr. R 00/069                            mr. Wesseling-van Gent 
     Parket, 22 december 2000                 Conclusie inzake: 
     Touil 
     tegen 
     M. Fizazi 
     Edelhoogachtbaar College, 
     1    Feiten en procesverloop 
     1.1  Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, 
     de vader, zijn in 1981 te Marokko met elkaar gehuwd. Uit dit 
     huwelijk zijn zes kinderen geboren. 
     1.2  Bij beschikking van 4 augustus 1999 heeft de rechtbank te 
     Utrecht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft 
     zij beslist dat de moeder huurster zal zijn van de echtelijke 
     woning. De moeder is in eerste aanleg niet verschenen. 
     1.3       Van voornoemde beschikking is de moeder in hoger beroep gekomen 
     bij het Gerechtshof te Amsterdam. De moeder heeft het hof verzocht 
     haar te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige 
     kinderen van partijen, de bijdrage in de kosten van opvoeding en 
     verzorging van de minderjarige kinderen van partijen te bepalen op 
     ƒ 250,- per kind per maand, alsmede de verdeling van de tussen 
     partijen bestaande huwelijksgemeenschap te bevelen. De vader heeft 
     een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel appel 
     ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend in het 
     incidenteel appel. 
     1.4  Het hof heeft bij beschikking van 17 april 2000 zowel de moeder 
     als de vader niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Tegen 
     deze beschikking heeft de moeder tijdig cassatieberoep ingesteld. 
     Het cassatiemidel bevat één klacht. De vader heeft geen 
     verweerschrift ingediend. 
     2    Bespreking van het cassatiemiddel 
     2.1       Het hof heeft in rechtsoverweging 2.1.2 als volgt overwogen: 
     "Het thans in appèl door de moeder gedane verzoek strekt er niet toe 
     een uitspraak van de appèlrechter te verkrijgen omtrent een punt dat 
     aan de rechter in eerste aanleg voorgelegd was en waarover deze zich 
     heeft uitgesproken. Het in appèl gedane verzoek van de moeder dient 
     dan ook te worden aangemerkt als een zelfstandig verzoek in de zin 
     van artikel 429h, vierde lid, Rv, welke mogelijkheid niet voor het 
     eerst in hoger beroep openstaat. Ten aanzien van dit voor het eerst 
     in appèl gedane verzoek van de moeder geldt dat artikel 429h, vierde 
     lid, Rv, dat de mogelijkheid biedt om in een rekestprocedure bij 
     verweerschrift in eerste aanleg een zelfstandig tegenverzoek te 
     doen, niet van overeenkomstige toepassing is op het geding in hoger 
     beroep (artikel 429q, zesde lid, Rv). Hoewel artikel 827 Rv in 1995 
     bij wet is gewijzigd teneinde de mogelijkheden in hoger beroep te 
     &lt; 
     ? 
     &gt; 
     vergroten, moet in een geval als dit, waarin in wezen over geen 
     enkele beslissing van de eerste rechter tussen partijen 
     meningsverschil bestaat leidraad zijn de hoofdlijn zoals neergelegd 
     in de artikelen 429h jo. 429q Rv (vgl. HR 4 april 1997, NJ 1997, 
     402). (?..). De moeder kan derhalve niet in haar verzoek ? worden 
     ontvangen." 
     Volgens het middel heeft het hof aldus miskend dat verzoeken 
     tot het treffen van 
     nevenvoorzieningen in de zin van art. 827 Rv. ook eerst in hoger 
     beroep kunnen worden gedaan. Door te oordelen dat de moeder niet- 
     ontvankelijk moet worden verklaard, geeft het hof blijk van een 
     onjuiste rechtsopvatting. 
     2.3  Het middel treft doel. 
     Het hof heeft in rechtsoverweging 2.1.1 vastgesteld dat het in deze 
     zaak gaat om verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen in de 
     zin van art. 827 lid 1 Rv. Uw Raad heeft beslist (7 april 2000, NJ 
     2000, 377) dat dergelijke verzoeken ook in de loop van de procedure 
     en zelfs voor het eerst in hoger beroep kunnen worden gedaan. 
     Vóór 1 april 1995 kon een verzoek tot het treffen van 
     nevenvoorzieningen ingevolge 
     het tweede lid van art. 827 (oud) Rv. slechts in eerste aanleg 
     worden gedaan. Bij Wet van 7 juli 1994, Stb. 1994, 570 is deze 
     bepaling geschrapt "om tegemoet te komen aan de behoeften die 
     bestaan in de praktijk&lt;(1)  Zie ook het beleid van de hoven om - uit praktisch oogpunt - het tweede 
     lid van art. 827 (oud) Rv. te omzeilen en verzoeken in hoger beroep tot het 
     treffen van nevenvoorzieningen toe te staan, Signalement, Trema 1993, blz. 
     329. 
     &gt;. Het wordt als belemmerend ervaren dat de 
     nevenvoorzieningen, genoemd in artikel 827 tegelijk met de indiening 
     van het verzoekschrift of verweerschrift inzake scheiding moeten 
     worden gevraagd"&lt;(2) Nota van toelichting bij de tweede nota van wijziging, TK, vergaderjaar 
     1993-1994, 22 487, nr. 10, blz. 4. 
     &gt;. Daarbij werd verwezen naar een artikel van W. 
     Dijkers in NJB 1993 (blz. 927 e.v.) die kritiek had geuit op de oude 
     regeling. Hij signaleerde dat de beperkingen van art. 827 lid 2 
     (oud) Rv. niet te rijmen waren met de doelstelling van het 
     scheidingsprocesrecht. De consequentie van deze bepaling, namelijk 
     het voeren van een tweede procedure, leverde volgens Dijkers 
     allerminst de beoogde geconcentreerde behandeling op. 
     Het hof heeft voor zijn oordeel met name relevant geacht dat de 
     moeder in hoger beroep niet tegen de inhoudelijke beslissing van de 
     rechtbank is opgekomen en als het ware een zelfstandig tegenverzoek 
     heeft gedaan. Nog afgezien van het feit dat de vrouw in haar 
     beroepschrift heeft vermeld dat zij in beroep&lt;(3) Zie over het onderscheid tussen vol en beperkt appel: P.A.J.Th. van 
     Teeffelen, EchtscheidingBulletin 1993, nr. 2, blz. 1-4 en nr. 3, blz. 1-4. 
     &gt; komt tegen de 
     echtscheiding "om reden van formele aard", valt uit de 
     wetsgeschiedenis niet af te leiden dat een verzoek tot het treffen 
     van nevenvoorzieningen in hoger beroep uitsluitend kan worden gedaan 
     indien tevens inhoudelijk wordt opgekomen tegen de beslissing in 
     eerste aanleg. Een dergelijk vereiste werkt m.i. belemmerend, 
     hetgeen in ieder geval niet de bedoeling van de wetgever was. Het 
     belang bij hoger beroep in een geval als dit is gelegen in het feit 
     dat daar (alsnog) verzoeken tot nevenvoorzieningen kunnen worden 
     gedaan. 
     Overigens handelde het in het door het hof genoemde geval 
     berecht in HR 4 april 
     1997, NJ 1997, 402 over een - niet in het kader van een 
     echtscheidingsprocedure gedaan - verzoek van de vader tot het 
     vaststellen van een omgangsregeling in een procedure waarbij de 
     moeder had verzocht haar te ontheffen van de informatieplicht ex 
     art. 1:377b lid 2 BW. 
     3    Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het 
     Gerechtshof te Amsterdam van 17 april 2000 en tot verwijzing ter 
     verdere behandeling. 
     De Procureur-Generaal bij de 
     Hoge Raad der Nederlanden, 
     A-G