ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:776

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:776 Parket bij de Hoge Raad , 06-09-2013 / 12/02093

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-09-06

Zaaknummer: 12/02093

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:776

---

Faillissementsrecht. Opzegging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Regelmatige wijze van beëindiging. Jegens boedel geen recht op vergoeding gemiste huur, ook niet op grond van contractueel beding in kader van sale-and-leasebacktransactie tussen huurder en verhuurder, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest).

12/02093 
   					Mr. E.B. Rank-Berenschot 
   Zitting: 6 september 2013	 
   
   Conclusie inzake: 
   
   
     TransEuropeanProperties IV NL Autodrôme BV, 
     eiseres tot cassatie, 
     						advocaten: mrs. B. Winters en J. van der Beek, 
     
   
   
     tegen: 
     
   
   
     						1. mr. J.C.M. Silvius, 
     2. mr. P.J. van Steen, 
     beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Autodrôme Holding B.V., 
     verweerders in cassatie, 
     						advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en J. den Hoed.   
   
   
     
     Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of het bepaalde in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 m.nt. PvS) ook van toepassing is indien de huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van een sale-and-lease-backtransactie. Voorts speelt de vraag of genoemd arrest een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW rechtvaardigt.  
       
   
   
     1.	Feiten 
     
   
   
     1.1 [A] B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden:  
   
   - [a-straat 1 t/m 4] te Hoogeveen,  
   - [b-straat 1] te Emmen,  
   - [c-straat 1] te Winschoten,  
   - [d-straat 1] te Groningen.  
   Enig bestuurder van [A] B.V. was [B] B.V. [betrokkene] was enig bestuurder van [B] B.V. Tot 8 februari 2008 was [betrokkene] eigenaar van de panden aan de [e-straat 1] te Emmen.  
   
     1.2 Alle onder 1.1 genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodrôme Holding B.V., althans aan een aan Autodrôme Holding B.V. dan wel aan [betrokkene] of [B] B.V. gelieerde vennootschap. [B] B.V. was de moedermaatschappij van Autodrôme Holding B.V. en de topholding van de Autodrôme-groep.  
   
   
     1.3 In het kader van een herfinanciering hebben de eigenaren van de panden besloten deze te verkopen en direct weer te huren.  
   
   
     1.4 Thans eiseres tot cassatie (hierna:  TEP) is in oktober 2007 opgericht met het doel de panden in eigendom te verwerven. Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in Groot-Brittannië gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). Bij de onderhandelingen over de koop en de verhuur van de panden werd Rockspring bijgestaan door verschillende ervaren adviseurs.  
   
   
     1.5 Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar verhuurd aan Autodrôme Holding B.V.. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein.  
   
   
     1.6 Voor ieder pand is afzonderlijk een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ bepalingen).  
   
   
     1.7 Artikel 12.1 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende:  
   
   
     
       “Bankgarantie  
     
     
       12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (...)”  
     
   
   
     1.8 Artikel 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt:  
     
       “Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, te weten (...)”  
     
   
   
     1.9 De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende:  
   
   
     
       “ABN AMRO Bank N.V.  
     
     
       (...)  
     
     
       VERKLAART ZICH DOOR DEZE,  
     
     
       bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden.  
     
   
   
     
       Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.(...)”  
     
   
   
     Het totaal van de bankgaranties bedroeg € 1.946.587,16. 
   
   
     1.10 Gelijktijdig met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties – in de vorm van aktes van vrijwaring – dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende:  
   
   
     
       “3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verhand hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd.  
     
     
       4. Opdrachtgever verbindt zich voorts terstond op eerste verzoek van de Bank de bedragen, tot betaling waarvan de Bank volgens haar opgave krachtens dan wel vanwege de Garantie in of buiten rechte is aangesproken, aan de Bank te voldoen, ook al heeft de Bank die bedragen nog niet betaald, zulks onder verplichting van de Bank om al hetgeen de Bank niet zal behoeven te betalen aan Opdrachtgever terug te betalen.” 
     
   
   
     1.11 Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de panden betaald tot 9 februari 2009. 
   
   
     1.12 Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement met benoeming van thans verweerders in cassatie (hierna: de curatoren) tot curatoren.  
   
   
     1.13 De curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 31 juli 2009. 
 
     1.14 Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekort schiet in de nakoming van haar betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen.  
   
   
     1.15 De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald en vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme Holding B.V. bij de bank.  
   
   
     1.16 Na 1 augustus 2009 heeft TEP een aantal panden geheel dan wel gedeeltelijk verhuurd.  
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
     
       2.1 
       Bij dagvaardingen van 15 mei 2009 hebben de curatoren TEP gedagvaard voor vier verschillende kantonrechters, te weten 1) rechtbank Assen, locatie Emmen, 2) rechtbank Assen, locatie Assen, 3) rechtbank Groningen, locatie Winschoten en 4) rechtbank Groningen locatie Groningen.  Het betrof identieke vorderingen ten aanzien van de panden gelegen in respectievelijk Emmen, Hoogeveen, Winschoten en Groningen. De procedures zijn op vordering van de curatoren gevoegd behandeld door de kantonrechter te Assen. 
       
     
     
       2.2 
       
         De curatoren hebben, na wijziging van eis, gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – voor recht te verklaren dat TEP niet meer rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur annex gebruiksvergoeding over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 augustus 2009 en voorts TEP te veroordelen tot betaling aan de curatoren van een bedrag ad € 1.376.339,39. 
         Zij hebben aan deze vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat de huurovereenkomsten geen beding bevatten inhoudende dat de huurder na ommekomst van een op regelmatige wijze beëindigde huurovereenkomst schadeplichting is jegens de verhuurder en dat hetgeen TEP onder de bankgaranties (mitsdien) teveel is uitgekeerd door haar op grond van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onverschuldigde betaling aan de boedel moet worden terugbetaald. 
         TEP heeft de vorderingen betwist en daartoe onder meer aangevoerd dat uit de gevoerde onderhandelingen blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat TEP recht zou hebben op vergoeding van haar schade in geval van een vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomsten wegens faillissement. Volgens TEP bieden de bankgaranties (ook daarom) zekerheid voor haar vordering wegens gederfde huurinkomsten als gevolg van het vroegtijdig eindigen van de huurovereenkomsten (hierna: leegstandschade). 
         	TEP heeft in reconventie gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – voor recht te verklaren dat zij recht heeft op een volledige uitkering onder de bankgaranties. De curatoren hebben verweer gevoerd.   
       
       
     
     
       2.3 
       
         In haar (gelijkluidende) vonnissen van 16 maart 2010, verbeterd bij herstelvonnissen van 20 april 2010, heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat Autodrôme Holding B.V. verplicht is aan TEP alle schade te vergoeden die zij lijdt doordat de huurovereenkomsten in geval van faillissement ingevolge de opzegging door de curator tussentijds worden beëindigd (rov. 4.3-4.5) en heeft zij de gevorderde verklaring voor recht afgewezen.   
         In reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat niet met zekerheid kan worden afgeleid dat TEP recht heeft op een volledige uitkering onder de bankgaranties (rov. 4.12) en de gevorderde verklaring voor recht afgewezen.  
       
       
     
     
       2.4 
       
         TEP is van de vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden met conclusie, na wijziging van eis, – onder meer en voor zover in cassatie van belang – dat voor recht wordt verklaard  a.  dat TEP recht heeft op het volledige onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag en, voor zover haar schade door o.m. leegstand niet lager blijkt dan het volledige bedrag van de bankgarantie,  b.  een concurrente vordering heeft op de curator voor geleden en nog te lijden leegstandschade ad (primair) € 10.521.338 dan wel (subsidiair) € 246.704.  
         De grieven I en II in het principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing van de in reconventie gevorderde verklaring voor recht en het daaraan ten grondslag liggende oordeel van de kantonrechter (in haar rov. 4.12) dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat TEP recht heeft op een volledige uitkering onder de bankgaranties. Zij strekken o.m. tot betoog dat TEP een door de bankgaranties gedekte vordering tot schadevergoeding op de boedel heeft ter zake van leegstandschade over de periode van oplevering per 31 augustus 2009 tot 8 februari 2018. 
       
       
     
     
       2.5 
       
         De curatoren hebben het principaal beroep weersproken en hebben incidenteel hoger beroep ingesteld met conclusie – onder meer en voor zover thans van belang – dat TEP wordt veroordeeld aan curatoren te betalen een bedrag van € 1.366.715,62.  
         Grief I in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (in haar rov. 4.3-4.6) dat de bankgaranties door TEP ook kunnen worden aangesproken voor de leegstandschade. Primair wordt betoogd dat partijen niet zijn overeengekomen dat Autodrôme Holding B.V. aansprakelijk is voor leegstandschade.  Subsidiair wordt aangevoerd dat aan een dergelijk beding jegens de boedel geen rechten zouden kunnen worden ontleend, gelet op het arrest van Uw Raad van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 m.nt. PvS) (hierna: Aukema q.q./Uni-Invest). 
         TEP heeft in incidenteel appel betwist dat de in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest geformuleerde regel van toepassing is, nu het beding onderdeel uitmaakt van een sale-and-lease-backtransactie.  Subsidiair doet zij een beroep op een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW, veroorzaakt door het arrest Aukema q.q./Uni-Invest, met het verzoek om de gevolgen van de overeenkomst dusdanig te wijzigen dat het volledige nadeel van TEP wordt opgeheven. 
       
       
     
     
       2.6 
       
         In zijn arrest van 10 januari 2012  heeft het hof overwogen dat niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht betaling heeft gevorderd van verschuldigde huurpenningen over de periode van 9 februari 2009 t/m 31 juli 2009 ten bedrage van in totaal € 955.794,16 (rov. 7).  
         Wat betreft de gepretendeerde aanspraak onder de bankgarantie wegens leegstandschade kan naar ’s hofs oordeel in het midden blijven of tussen partijen een schadevergoedingsbeding ter zake is overeengekomen. Ingevolge het arrest Aukema q.q./Uni-Invest kan de verhuurder in geval van opzegging van de huurovereenkomst door de curator op de voet van art. 39 Fw geen aanspraak maken op vergoeding van leegstandschade, ook als zulks is bedongen tussen de huurder en verhuurder. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-backtransactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest geformuleerde rechtsregel op het onderhavige geval (rov. 8).  
         Door de leegstandschade niettemin te vorderen onder de bankgarantie is TEP verrijkt, terwijl de boedel wegens het inroepen door de bank van de contra-garanties is verarmd. Die verrijking van TEP is ongerechtvaardigd gelet op het bepaalde in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. De curatoren hebben ter zake van de aan TEP betaalde leegstandschade een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtvaardigde verrijking (rov. 9). TEP is ongerechtvaardigd verrijkt voor een bedrag van € 1.366.495,47 (zijnde het verschil tussen het bedrag waarvoor TEP de bankgaranties heeft uitgewonnen ad € 1.946.587,16 en het bedrag waarvoor zij gerechtigd was deze uit te winnen ad € 580.091,69.  (rov. 20).   
         Het beroep van TEP op onvoorziene omstandigheden wegens de ongeldigheid – ingevolge het arrest Aukema q.q/Uni-Invest – van het gestelde contractuele beding tot vergoeding van leegstandschade wordt verworpen (rov. 13). 
       
       
     
     
       2.7 
       Het hof heeft de vier vonnissen van de kantonrechter te Assen vernietigd, behoudens voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 t/m 31 juli 2009 en heeft de vonnissen in zoverre bekrachtigd en, opnieuw rechtdoende, TEP veroordeeld aan de curatoren te betalen een bedrag van € 1.366.495,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2009.  
       
     
     
       2.8 
       TEP heeft tijdig  beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gerepliceerd en gedupliceerd.  
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het cassatieberoep 
     
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen, elk verdeeld in subonderdelen. 
       
     
     
       3.2 
       
         Middelonderdeel I  komt op tegen het volgende oordeel van het hof in zijn rov. 8: 
       
       
         “8. (…) Ook als (…) zou moeten worden aangenomen dat (zoals TEP stelt en de curatoren betwisten) tussen de huurder en de verhuurder vergoeding van leegstandsschade als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van artikel 39 Fw is bedongen, kan de verhuurder (TEP) ingevolge Hoge Raad 14 januari 2011 LJN: B03534 NJ 2011, 114 mr. Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 3.5.1.-3.5.2.) op vergoeding van die leegstandsschade geen aanspraak maken, zoals door de curatoren met juistheid is betoogd. Het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenweging waarop artikel 39 Fw berust kan, zo volgt uit genoemd arrest van de Hoge Raad, niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Dat impliceert dat een beding als door TEP gesteld niet verenigbaar is met (de strekking van) artikel 39 Fw en daarom ongeldig is dan wel geen effect sorteert. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-back transactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde rechtsregel op het onderhavige geval, zoals TEP heeft betoogd.” 
       
       
     
     
       3.3 
       
         Subonderdeel I.1  klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.  
       
     
     
       3.4 
       
         Volgens de  rechtsklacht  heeft het hof in de  eerste  plaats miskend dat het beding tot vergoeding van de leegstandschade ten gevolge van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw  niet onverenigbaar is met (de strekking van) art. 39 Fw , gelet op de door TEP gestelde  omstandigheden , waarvan het hof niet heeft geoordeeld dat deze onjuist zouden zijn.  
         Het gaat, samengevat, om de volgende omstandigheden en stellingen: 
         1) In verband met de slechte financiële situatie van de Autodrôme-groep is op instigatie van de bank een verbeterplan opgesteld. Onderdeel daarvan was een sale-and-lease-backtransactie betreffende de aan [betrokkene] c.s. toebehorende panden. 
         2) De in dat kader gesloten koopovereenkomst bevatte een ontbindende voorwaarde, die TEP het  recht gaf de koopovereenkomst te ontbinden indien uit de bevindingen van het due diligence onderzoek zou blijken van onvoorziene kosten en/of onvoorziene omstandigheden die zouden leiden tot een waardevermindering van de onroerende zaken. De waarde van de onroerende zaken was voor TEP volledig afhankelijk van de te ontvangen huurpenningen van de Autodrôme-groep.  
         3) TEP heeft steeds aangegeven dat de gegoedheid van de huurder een essentieel element van de voorgenomen koop was. Zij wenste maximale zekerheid voor met name de nakoming van de huurovereenkomsten voor een periode van tien jaar na de overdracht. De sale-and-lease-banktransactie moest in evenwicht zijn, waarbij het niet zo kon zijn dat de kopende partij enkel risico’s nam en de verkopende/hurende partij enkel de voordelen. 
         4) TEP heeft als uitdrukkelijke voorwaarde voor het sluiten van de koopovereenkomst gesteld dat er een huurwaarborg zou worden gesteld ter hoogte van één jaar huur, als zekerheid en comfort van de koper ter zake de financiële gegoedheid van de huurder en ter verzekering van de betaling van een gedeelte van de toekomstige huurstroom.  
         5) Aan die voorwaarde is tegemoet gekomen door het stellen van een bankgarantie. TEP was gerechtigd onder de bankgarantie te trekken voor (onder meer) leegstandschade ingeval van tussentijdse opzegging door de curator. 
         6) Enerzijds heeft TEP € 18,6 mln. betaald, waarmee een financiering bij ABN AMRO werd afgelost. Daarop heeft ABN AMRO twee nieuwe financieringsovereenkomsten gesloten met de Autodrôme-groep, waardoor de nodige financiële middelen vrijkwamen voor de noodzakelijke reorganisatie van het personeelsbestand.  
         7) Anderzijds leverden [betrokkene] c.s. de onroerende zaken aan TEP en sloot de Autodrôme-groep met TEP een aantal tienjarige huurovereenkomsten, waarbij de Autodrôme-groep, vanwege vraagtekens van de zijde van TEP bij de financiële gegoedheid van de huurder, de bankgaranties liet stellen. De sale-and-lease-backtransactie zou niet tot stand zijn gekomen indien deze bankgaranties niet zouden zijn gesteld. 
         8) TEP heeft € 18,6 mln. betaald voor toekomstige huurstromen die werden gezekerd door de bankgaranties. Dit is een totaalpakket. Het samenstel van afspraken is evenwichtig en met elkaar in balans. Indien TEP geen aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de gestelde leegstandschade door middel van het trekken onder de bankgaranties, zou dit samenstel van afspraken in onbalans zijn. 	 
         9) De verplichting tot het sluiten van huurovereenkomsten en het stellen van bankgaranties, en de inhoud van die huurovereenkomsten en bankgranties, maakten onderdeel uit van de koopovereenkomst. De bankgaranties werden gesteld ter uitvoering van de koopovereenkomst en ter verzekering van de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. De koopovereenkomst bleef door de opzegging van de curator op de voet van art. 39 Fw onaangetast.  
         Betoogd wordt dat het, anders dan in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest, in het onderhavige geval niet gaat om een (op zichzelf staande) huurovereenkomst met een (door een bankgarantie gezekerd) beding tot vergoeding van leegstandschade, maar om (i) een sale-and-lease-backtransactie met betrekking tot bepaalde onroerende zaken, waarbij (ii) TEP een koopprijs van € 18,6 mln. heeft betaald voor deze onroerende zaken, (iii) de waarde van deze onroerende zaken voor TEP volledig afhankelijk was van in de toekomst te ontvangen huurpenningen uit hoofde van de huurovereenkomsten met betrekking tot deze onroerende zaken, welke huurovereenkomsten onderdeel uitmaakten van de sale-and-lease-backtransactie, (iv) bankgaranties zijn gesteld tot zekerheid van (onder meer) de betaling van leegstandschade die TEP door opzegging door de curator in geval van faillissement van Autodrôme Holding B.V. zou lijden, en (v) TEP de sale-and-lease-backtransactie niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan zonder de zekerheid van de bankgaranties.  
       
       
     
     
       3.5 
       
         Ten  tweede  wordt geklaagd dat het hof (althans dan wel tevens) heeft miskend dat de  belangenafweging  waarop art. 39 Fw berust (te weten een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs) in een geval als het onderhavige  niet geldt .  
         Daartoe wordt aangevoerd dat het in een geval als het onderhavige aan de zijde van de verhuurder (tevens koper) niet (althans niet uitsluitend) gaat om diens belang bij betaling van de huurprijs maar (ook) om diens belang (i) dat hij niet een te hoge koopprijs heeft betaald voor de door hem gekochte onroerende zaken, waarvan de waarde volledig afhankelijk was van de in de toekomst te ontvangen huurpenningen en/of (ii) dat de prestaties in het kader van de sale-and-lease-backtransactie – de door de verhuurder (tevens koper) te verrichten prestatie van betaling van de koopprijs voor de onroerende zaken waarvan de waarde werd bepaald door de toekomstige huurpenningen en de tegenprestatie van de aan de verhuurder (tevens koper) te betalen huurpenningen voor de huur van de door de verhuurder (tevens koper) verkregen onroerende zaken die hun waarde ontlenen aan die toekomstige huurpenningen –  in balans bleven.  
         	Volgens de klacht klemt dit temeer in het licht van de vastgestelde feiten dat (i) op 9 februari 2008 de sale-and-lease-backtransactie is aangegaan, waaronder de huurovereenkomsten, welke zijn aangegaan voor een huurperiode van tien jaar en vervolgens zouden worden voortgezet voor een additionele periode van vijf jaar, (ii) Autodrôme Holding B.V. op 23 april 2009 in staat van faillissement is verklaard en (iii) de curatoren de huurovereenkomsten hebben opgezegd tegen 31 juli 2009. TEP heeft derhalve slechts een zeer klein deel van de huurpenningen ontvangen, zodat er sprake is geweest van een te hoge koopprijs voor de onroerende zaken en/of een onbalans van de prestaties in het kader van de sale-and-lease-backtransactie.  
       
       
     
     
       3.6 
       In haar schriftelijke toelichting (onder 25) heeft TEP haar rechtsklacht aldus samengevat dat (het hof heeft miskend dat) een beding tot vergoeding van leegstandschade als gevolg van opzegging op de voet van art. 39 Fw enkel ontoelaatbaar is indien het gaat om een op zichzelf staande huurovereenkomst, maar wel degelijk toelaatbaar is indien het gaat om een sale-and-lease-backtransactie als de onderhavige.   
       
     
     
       3.7 
       TEP heeft er in haar schriftelijke toelichting (onder 27 e.v.) nog op gewezen dat in de literatuur is opgemerkt dat het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest een enigszins willekeurig karakter heeft en dat er geen rechtvaardiging is te bedenken voor het verschil in behandeling tussen huur- en andere duurovereenkomsten en, voor wat de eerste categorie betreft, de verschillende manieren waarop deze worden beëindigd.  Voorts is opgemerkt dat in het Voorontwerp Insolventiewet geen met art. 39 Fw vergelijkbare bepaling was opgenomen. De uitzondering van ontoelaatbaarheid van een beding tot vergoeding van leegstandschade als gevolg van opzegging op de voet van art. 39 Fw dient derhalve zo beperkt mogelijk te worden uitgelegd. Er bestaan zodanige verschillen tussen de onderhavige sale-and-lease-backtransactie en een op zichzelf staande huurovereenkomst, dat deze verschillende rechtsfiguren niet over één kam kunnen worden geschoren. Uit het Sogelease-arrest  blijkt het bijzondere karakter van sale-and-lease-backtransacties: Uw Raad heeft daarin overwogen dat het bij een sale-and-lease-backtransactie naar haar aard gaat om verstrekking van enigerlei vorm van krediet aan verkoper. In de s.t. wordt in dit verband gesteld dat bij sale-and-lease-backtransacties de betaling van de koopprijs door de verhuurder (tevens koper) kan worden vergeleken met kredietverstrekking en de betaling van de huurprijs door de huurder (tevens verkoper) kan worden vergeleken met aflossing en betaling van rente. Nu een sale-and-lease-backtransactie het karakter van kredietverstrekking heeft, wordt volgens de s.t. duidelijk dat art. 39 Fw niet toepasbaar is op sale-and-lease-backtransacties. Het onderdeel “verkoop” van de sale-and-lease-backtransactie dient in nauwe samenhang te worden bezien met het onderdeel “huur”. Hieraan doet niet af dat het onderdeel “huur” is gedocumenteerd in afzonderlijke schriftelijke overeenkomsten, aldus TEP. 
       
     
     
       3.8 
       De (subsidiaire)  motiveringsklacht  luidt dat in het licht van de door TEP gestelde feiten en omstandigheden 1) t/m 9) zonder nader toelichting niet valt in te zien dat en waarom (i) het beding tot vergoeding van leegstandschade niet verenigbaar zou zijn met (de strekking van) art. 39 Fw, (ii) het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenafweging waarop art. 39 Fw berust, in casu niet wordt doorbroken en/of (iii) de omstandigheid dat de huurovereenkomst(en) deel uitmaakte(n) van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-backtransactie geen valide argument zou opleveren tegen de toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde rechtsregel op het onderhavige geval.  
       
     
     
       3.9 
       In het subonderdeel staat centraal het arrest van Uw Raad inzake Aukema q.q./Uni-Invest , waarin als volgt werd geoordeeld:  
       
       
         “3.5.1. 	Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. 
       
       
       
         3.5.2. 
         In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‘niet de minste reden’ gezien aan de verhuurder ‘ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406. In dat arrest is geoordeeld dat de - in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende - bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 ) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt. 
         
       
       
         3.5.4. 
         Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert.” 
         
       
     
     
       3.10 
       Naar de kern bepleit het subonderdeel dat de in het arrest verwoorde rechtsregel uitsluitend van toepassing is op een op zichzelf staande huurovereenkomst, maar niet op een  sale-and-lease-backtransactie in het kader van de noodzakelijke herfinanciering van de verkoper/huurder, waarbij voor de koper/verhuurder de waarde van de gekochte onroerende zaken volledig afhankelijk is van de toekomstige huurinkomsten. Hiermee is sprake van een feitelijk andere situatie dan in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest, waarbij de in dat arrest bedoelde belangenafweging niet aan de orde is.  
       
     
     
       3.11 
       Het subonderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Daartoe diene het volgende.  
       
     
     
       3.12 
       In mijn conclusie (onder 2.5) vóór het arrest Aukema q.q./Uni-Invest heb ik uiteengezet dat art. 39 Fw een uitzondering vormt op art. 37 Fw, waarin een algemene regeling is opgenomen voor lopende en door geen van partijen geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten. De wetgever achtte een bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk, omdat hij ervan uitging dat art. 37 Fw daarop geen toepassing kon vinden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefailleerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen en om (verdere) schade voor de boedel - het oplopen van huurschulden - te voorkomen.  
       
     
     
       3.13 
       In de literatuur is kritiek geuit op zowel deze destijds door de wetgever bij de totstandkoming van de Faillissement gemaakte belangenafweging als op de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten. Er is opgemerkt dat er tegenwoordig geen objectieve reden meer is de verhuurder te bevoordelen boven andere concurrente crediteuren uit langlopende (duur)overeenkomsten; voorts dat de belangenafweging heden ten dage anders uitvalt, omdat de boedelvordering in een tijd van boedelfaillissementen geen zekerheid van betaling meer biedt.  In de literatuur is voorts opgemerkt dat de wetgever van 1893 er kennelijk vanuit ging dat zonder de regeling van art. 39 Fw de na datum faillissement te verschijnen huurtermijnen verifieerbaar zouden zijn.  In verband met de gewijzigde opvattingen omtrent het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen heeft naar de huidige maatstaven echter te gelden dat na datum faillietverklaring te vervallen huurtermijnen toekomstige vorderingen zijn en dus niet als bestaande vorderingen kunnen worden geverifieerd.  Voorts is opgemerkt dat de wetgever indertijd is uitgegaan van de veronderstelling dat het faillissement niet zou kunnen worden afgewikkeld vóór het verstrijken van de looptijd van het huurcontract , welke veronderstelling niet juist zou zijn. 
       
     
     
       3.14 
       Mede in het licht van de in de literatuur geuite kritiek is art. 39 Fw onderwerp geweest van het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet. Volgens het Voorontwerp vervalt de regeling van art. 39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel de voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1, welke regeling inhoudelijk nagenoeg overeenkomt met de regeling van het huidige art. 37 Fw. Het Voorontwerp is thans echter van de baan.  De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in een brief van 26 november 2012 aan de Tweede Kamer wel aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de faillissementswet te bezien, waarbij Insolad wordt uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen.  Met haar brief van 14 december 2012 heeft Insolad het stuk “Voorstellen wijzigingen Faillissementswet Commissie INSOLAD” toegestuurd aan (onder andere) de Minister van Veiligheid en Justitie.  Er zijn geen voorstellen gedaan tot wijziging van de bepalingen omtrent huur.  De regeling van art. 39 Fw is daarmee (in ieder geval voorlopig) een realiteit. 
       
     
     
       3.15 
       In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest heeft Uw Raad overwogen dat art. 39 Fw een bijzondere regeling voor huurovereenkomsten bevat, inhoudende dat tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden mogelijk is, maar over die periode de huurprijs een boedelschuld vormt. Deze regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Er is, met andere woorden, sprake van een ‘uitruil’ : tegenover de ontlasting van de boedel heeft de verhuurder aanspraak op een boedelschuld, die hem de zekerheid geeft dat de huurprijs wordt voldaan. Nog anders gezegd: tegenover het ‘verlies’ van de verhuurder dat de curator de huurovereenkomst kan opzeggen zonder schadeplichtig te zijn, staat de ‘winst’ dat de huurtermijnen opgekomen na datum faillissement boedelschulden zijn.    
       
     
     
       3.16 
       Het subonderdeel kan, naar mijn mening, niet worden gevolgd in de stelling dat de belangenafweging waarop de regeling van art. 39 Fw berust, in geval van een sale-and-lease-backtransactie als de onderhavige niet aan de orde is. Zowel in de door TEP geschetste omstandigheden als in geval van een op zichzelf staande huurovereenkomst heeft de verhuurder er belang bij dat de huurpenningen over de opzegtermijn worden betaald.  
       
     
     
       3.17 
       Het betoog van TEP komt er, naar de kern genomen, op neer dat haar belang erin is gelegen dat zij daadwerkelijk ‘waar’ krijgt voor de door haar betaalde (hoge) koopsom, te weten de huurinkomsten waarop zij die koopsom heeft gebaseerd. In dit belang, hoe aanzienlijk dit financieel/economisch gezien ook moge zijn, onderscheidt TEP zich als verhuurder in een sale-and-lease-backtransactie evenwel niet principieel van een verhuurder bij een op zichzelf staande huurovereenkomst. Het is zeer wel denkbaar dat ook laatstgenoemde verhuurder belang heeft bij de huurinkomstenstroom in het kader van zijn – mogelijk op die huurinkomsten afgestemde – financiering van het verhuurde onroerend goed. TEP kan dan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat de door haar geschetste situatie in rechtens relevante mate afwijkt van de situatie bij een op zichzelf staande huurovereenkomst.  
       
     
     
       3.18 
       Voorts mag het (aanzienlijke) financieel-economische belang van TEP bij de inkomsten uit verhuur niet uit het oog doen verliezen dat de regeling van art. 39 Fw mede – zo niet primair – berust op het belang van de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers. Het ‘toevallige’ financieel-economische belang van een individuele verhuurder als TEP bij de huurinkomsten kan er mijns inziens niet toe leiden dat de boedel alsnog wordt belast met een verifieerbare contractuele vordering tot schadevergoeding  waar geen verschaffing van huurgenot tegenover staat.  
       
     
     
       3.19 
       Daar komt bij dat tegen tegemoetkoming – via honorering van het schadevergoedingsbeding in de  huur overeenkomsten – aan de belangen van TEP in haar hoedanigheid van  koper  in het onderhavige geval te meer pleit dat de sale-and-lease-backconstructie niet beperkt is tot de partijen bij de huurovereenkomsten, maar een driepartijenverhouding behelst: [betrokkene] c.s. als verkoper, TEP als koper-verhuurder en Autodrôme Holding B.V. als huurder. De huurder is aldus niet tevens bij de koopovereenkomst betrokken; daardoor regardeert het verkopersbelang van de verhuurder de huurder des te minder.   
       
     
     
       3.20 
       Het subonderdeel kan voorts niet tot cassatie leiden, nu het betoog van TEP er in wezen op neerkomt dat zij wel de voordelen van de regeling van art. 39 Fw wenst te genieten, maar niet de nadelen. Een dergelijk betoog verdient geen navolging. Voorop dient te worden gesteld dat TEP niet heeft bepleit dat, in het licht van de door haar aangedragen omstandigheden, art. 39 Fw in casu niet van toepassing is. TEP heeft zich in de procedure juist beroepen op het artikel en het daaruit volgende voordeel voor de verhuurder, dat de huurtermijnen opgekomen na de datum van het faillissement boedelschulden zijn. Die huurpenningen zijn ook geclaimd onder en voldaan uit de bankgarantie.  Zoals hiervoor werd uiteengezet, is dat voordeel een onderdeel geweest van een uitruil. De andere kant van die uitruil - en daarmee de keerzijde van het voordeel - is dat de curator de huurovereenkomst kan opzeggen zonder schadeplichtig te zijn, terwijl, ingevolge Aukema q.q./Uni-Invest, daaronder wordt begrepen dat de curator evenmin schadeplichtig wordt door een tussen de verhuurder en de huurder bedongen recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Hoewel die uitruil is gebaseerd op een afweging van belangen van de huurder en verhuurder, brengt – anders dan TEP lijkt te veronderstellen – art. 39 Fw niet met zich dat de rechter wat betreft de gevolgen van art. 39 Fw in het concrete geval steeds een belangenafweging dient te maken. De wetgever heeft die belangenafweging reeds gemaakt, hetgeen heeft geresulteerd in de regeling van art. 39 Fw.  
       
     
     
       3.21 
       
         Subonderdeel I.2  berust op de lezing dat aan ’s hofs oordeel in rov. 8 (met name de overweging dat niet valt in te zien dat het bestaan van de sale-and-lease-backconstructie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid van de regel uit Aukema q.q./Uni-Invest) mede ten grondslag ligt ’s hofs overweging in rov. 13, luidende dat de enkele omstandigheid dat het door TEP gestelde contractuele beding tot vergoeding van leegstandschade ingeval van opzegging ex art. 39 Fw ongeldig is ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 nog niet meebrengt dat (in de woorden van TEP) een ‘zodanige onbalans’ is ontstaan in  ‘het samenstel van afspraken’ en dat TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt. Geklaagd wordt dat dit onbegrijpelijk is, nu uit de vaststaande en door TEP in middelonderdeel I.1 onder 1) t/m 9) weergegeven feiten en omstandigheden blijkt dat wel degelijk sprake was van onbalans in het samenstel van afspraken indien het beding tot vergoeding van leegstandschade ongeldig zou zijn.  
       
     
     
       3.22 
       Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft aan zijn oordeel in rov. 8 – dat het gestelde schadevergoedingsbeding geen effect sorteert – kennelijk niet (mede) ten grondslag gelegd zijn overweging in rov. 13, dat niet een ‘zodanige onbalans’ is ontstaan in  ‘het samenstel van afspraken’ en dat TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt. Het arrest biedt voor een andere lezing geen aanknopingspunten. In rov. 13 beoordeelt het hof het beroep van TEP op onvoorziene omstandigheden.  
       
     
     
       3.23 
       
         
           Middelonderdeel II  ziet op rov. 13 van het bestreden arrest. Daarin overweegt het hof 
         “13. Wat betreft het beroep op onvoorziene omstandigheden wordt als volgt geoordeeld. De enkele omstandigheid dat het door TEP gestelde contractuele beding tot vergoeding van leegstandsschade ingeval van opzegging ex artikel 39 Fw ongeldig is ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 brengt nog niet mee dat (in de woorden van TEP) een' zodanige onbalans' is ontstaan in 'het samenstel van afspraken' dat dit de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst(en) niet mag verwachten. Daarbij weegt mee dat TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt. Ook dit verweer treft geen doel.”  
       
       
     
     
       3.24 
       
         Geklaagd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed.  
         	Daartoe wordt in  subonderdeel II.1  aangevoerd dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de feiten en omstandigheden die in middelonderdeel I.2 naar voren zijn gebracht. Daaruit blijkt dat weldegelijk sprake is van een zodanige onbalans in het samenstel van afspraken dat dit de conclusie rechtvaardigt (althans kan rechtvaardigen) dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst(en) (die tezamen de sale-and-lease-back transactie vormen) niet mogen verwachten. Immers, TEP heeft een koopprijs van € 18,6 mln. betaald voor de door haar gekochte onroerende zaken, waarvan de waarde volledig afhankelijk was van de in de toekomst ontvangen huurpenningen uit de verhuur van die onroerende zaken, maar TEP heeft slechts een zeer klein deel van deze huurpenningen ontvangen en zij kon (in ’s hofs benadering) geen aanspraak maken op vergoeding van de leegstandschade door middel van het trekken onder de bankgaranties. 
       
       
     
     
       3.25 
       In  subonderdeel II.2  wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat  “TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt”  onbegrijpelijk is in het licht van de door TEP gestelde en in middelonderdeel I.2 samengevat weergegeven feiten en omstandigheden. Daaruit volgt immers dat TEP wel degelijk voldoende concreet heeft gesteld dat sprake is van een onbalans in de samenstel van afspraken, aangezien TEP een koopprijs van € 18,6 heeft betaald voor de door haar gekochte onroerende zaken, waarvan de waarde volledig afhankelijk was van de in de toekomst ontvangen huurpenningen uit de verhuur van die onroerende zaken, maar TEP slechts een zeer klein deel van deze huurpenningen heeft ontvangen en zij (in ’s hofs benadering) geen aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade door middel van het trekken onder de bankgaranties. 
       
     
     
       3.26 
       Ik merk op dat in de subonderdelen geen rechtsklacht is uitgewerkt, zodat het middelonderdeel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Wat betreft de in de subonderdelen verwoorde motiveringsklachten wordt het volgende opgemerkt.  
       
     
     
       3.27 
       Art. 6:258 lid 1 BW bepaalt dat de rechter ‘op verlangen van een der partijen’ de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen dan wel deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van ‘onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.’ Art. 6:258 BW voorziet aldus in de mogelijkheid de rechter te laten ingrijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst door deze te wijzigen of te ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden. Onder onvoorziene omstandigheden worden verstaan omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan en die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. De omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In de parlementaire geschiedenis is in dit verband opgemerkt dat aan dit vereiste niet spoedig zal zijn voldaan, aangezien redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten en dat de rechter het artikel dan ook met terughoudendheid zal moeten hanteren zoals hij dat ook zal moeten doen bij de bepalingen van art. 6:2 lid 2  BW inzake de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.  De rechter dient dus terughoudendheid te betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. 
       
     
     
       3.28 
       De partij die wijziging van de overeenkomst wenst, dient een beroep te doen op art. 6:258 BW. Het is echter niet nodig om een rechtsvordering in te stellen. De woorden 'op verlangen' drukken uit dat voldoende is dat er ten processe – al dan niet bij wijze van verweer – door een partij een beroep op het artikel wordt gedaan, mits dit op voldoende duidelijke wijze geschiedt. 
       
     
     
       3.29 
       Gelet op de door de rechter te betrachten terughoudendheid, moeten zware eisen worden gesteld aan de stelplicht van eiser.  Deze zal niet alleen a. de onvoorziene omstandigheden moeten stellen, maar ook feiten moeten stellen waaruit blijkt b. dat die omstandigheden niet in de contractuele verhouding zijn verdisconteerd en c. van zodanige aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van het contract mag verlangen. Voorts moet het voor de rechter en de wederpartij duidelijk zijn waarin de verlangde wijziging heeft te bestaan. 
       
     
     
       3.30 
       De terughoudendheid die de rechter bij de toepassing van art. 6:258 BW past, brengt tevens mee dat aan de motivering van een beslissing waarbij een beroep op art. 6:258 BW wordt gehonoreerd, zware eisen worden gesteld. Omgekeerd mag een afwijzing van een beroep op het intreden van onvoorziene omstandigheden summier worden gemotiveerd. 
       
     
     
       3.31 
       
         TEP heeft het beroep op art. 6:258 BW voor het eerst gedaan in de Memorie van antwoord in het incidenteel appel, bij wijze van verweer.  Aldaar heeft zij gesteld 
         “dat er in casu sprake is van een onvoorziene omstandigheid, veroorzaakt door het arrest Aukema q.q./Uni-Invest waardoor de tussen partijen gemaakte afspraken over vergoeding van een gedeelte van de leegstandsschade (tegen de redelijke verwachtingen van TEP in) zijn komen te vervallen en er een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties bij de sale-and-lease-back transactie heeft plaatsgevonden. (…) 
         Het zal duidelijk zijn dat het samenstel van afspraken, doordat TEP met terugwerkende kracht geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding terzake de door het faillissement veroorzaakte leegstandsschade, in onbalans is geraakt waardoor TEP schade lijdt. Gegeven het voorgaande kan en mag de curator derhalve naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten.” 
       
       
       
         TEP heeft daarbij het hof verzocht “de gevolgen van de overeenkomst dusdanig te wijzigen dat het volledige nadeel van TEP wordt opgeheven.”  
       
       
     
     
       3.32 
       
         Het aangevallen oordeel van het hof is, mede in het licht van de beperkte motiveringsplicht in geval van een afwijzing van een beroep op onvoorziene omstandigheden, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, terwijl het oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, zich niet leent voor een verdere toetsing in cassatie. 
         	Daarbij is van belang dat het beroep op art. 6:258 BW door TEP was gedaan als verweer tegen de vordering van de curatoren tot uitbetaling van (een gedeelte van de) door TEP onder de bankgaranties getrokken bedragen. De vraag die voorlag was of TEP onder de bankgaranties aanspraak kon maken op betaling van de zogenoemde leegstandschade (zie rov. 8 van ’s hofs arrest). Het oordeel van het hof – dat niet een 'zodanige onbalans' is ontstaan in 'het samenstel van afspraken' dat dit de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst(en) niet mogen verwachten – dient te worden bezien tegen de achtergrond dat (i) met de bankgaranties een bedrag ter grootte van één jaar huur werd gegarandeerd, terwijl (ii) de huurovereenkomsten voor tien jaar (met verlenging) waren aangegaan en (iii) TEP na 1 augustus 2009 een aantal panden geheel dan wel gedeeltelijk heeft verhuurd. Het oordeel van het hof is mede in dat licht niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.  
       
       
     
     
       3.33 
       Daar komt bij dat TEP de door haar gewenste wijzigingen van de overeenkomst(en) niet anders heeft geconcretiseerd dan dat daarmee “het volledige nadeel wordt opgeheven”. Het is echter niet op voorhand duidelijk van welke overeenkomst(en) en in welke zin wijziging wordt verlangd (bijvoorbeeld aanpassing van de koopprijs). Voorts is niet duidelijk hoe zou moeten worden bewerkstelligd dat TEP wel onder de bankgaranties aanspraak kan maken op vergoeding van leegstandschade zonder dat een dergelijke wijziging in strijd zou komen met het bepaalde in Aukema q.q./Uni-Invest. Nu TEP de door haar gewenste wijziging niet nader heeft geconcretiseerd, heeft zij dan ook niet aan haar stelplicht voldaan. (Ook) dit heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht met zijn overweging in rov. 13 dat “TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt”.  
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Voor zover in cassatie nog relevant. Zie wat betreft de feiten rov. 1.1 t/m 1.19 van het arrest van het hof Leeuwarden van 10 januari 2012 i.v.m. rov. 2.2 t/m 2.12 van de vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton, van 16 maart 2010.  
   
   
      Wat betreft de dagvaarding die ziet op de panden in Hoogeveen heeft de kantonrechter abusievelijk overwogen dat de dagvaarding dateert van 5 mei 2009.  
   
   
      Zie de incidentele vonnissen tot verwijzing van de kantonrechter te Emmen van 8 juli 2009, de kantonrechter te Winschoten van 21 juli 2009 en de kantonrechter te Groningen van 23 juli 2009.  
   
   
      Zie voor de berekening: conclusie van repliek tevens akte van vermeerdering van eis in conventie, onder 59.  
   
   
     Vonnissen van 16 maart 2010, rov. 3.2. 
   
   
     Vonnissen van 16 maart 2010, rov. 3.3. 
   
   
     MvG onder 24-30. 
   
   
     MvG in incidenteel appel, onder 24-41. 
   
   
     MvG in incidenteel appel, onder 42-51. 
   
   
     MvA in incidenteel appel, onder 35-40. 
   
   
     MvA in incidenteel appel, onder 49-52. 
   
   
      Hof Leeuwarden 10 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0734, JOR 2012/334, RI 2012/74.  
   
   
      Dit is het bedrag dat resulteert na verrekening van het bedrag wegens verschuldigde huurpenningen waarvoor TEP zich op de bankgaranties mocht beroepen ad € 955.794,16 met een vordering van de curatoren op TEP ter zake van een huurbonus ad  € 375.702,47. 
   
   
      De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 10 april 2012. 
   
   
      Er wordt verwezen naar de noot van J.J. van Hees onder het arrest in JOR 2011/101, alsmede naar V.R. Vroom en Y.M. van Beek, Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder, FIP, 2011, p. 214-220.  
   
   
      HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735, NJ 1996/119 m.nt. WMK.  
   
   
     HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees. Zie voor een bespreking van het arrest o.m.: T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder, TvI 2011/17; M.A. Bos en J.H. Hollenbeek Brouwer, De mogelijkheid voor de verhuurder tot het vorderen van schadevergoeding ingeval van faillissement huurder, Bb 2011/17; J.H.M. Spanjaard, Huurbeëindiging in faillissement: oppassen geblazen!, ORP 2011, p. 36 e.v.; Anneke Werner, Toerekening van betaling onder een bankgarantie bij faillissement van de huurder, Vastgoedrecht 2012-5, p. 126 e.v.; E.H.H. Schelhaas, HR 14 januari 2011, TvHB 2011/2, p. 76 e.v.; M.W.J. Wösten, Verslag van de conferentie ‘Een “gezekerde” huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief’, TvHB 2012/4, p. 199 e.v.; A. Wijnans, Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw, TvHB 2012/4, p. 204 e.v.; J.A. van Strijen, Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder?, WR 2011/98; V.R. Vroom en Y.M. van Beek, Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder, FIP 2011, p. 214 e.v.; J.P.D. van de Klift en D.A.W. van Dijk, HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114: Tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten in faillissement, VGFC 2011, p. 11 e.v.   
   
   
      F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht), 2006, p. 125-126; W.J.M. van Andel in zijn noot bij Rb Utrecht 1 februari 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AW2050, JOR 2006/112; Vroom en Van Beek, TIP 2011, p. 214; Van de Klift en Van Dijk, VGFC 2011, p. 11-13; J.J. van Hees in zijn noot onder Aukema q.q./Uni-Invest in JOR 2011/101.  
   
   
     R.J. van Galen, 'Drie typen schulden bij faillissement' (I), WPNR 6225, p. 395; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss. Nijmegen), 1997, p. 64-65.  
   
   
      Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17. Zij verwijzen daarbij naar HR 30 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5528, NJ 1987/530 m.nt. G.  
   
   
     Zie het Antwoord der Regeering bij het Verslag der Eerste Kamer, Van der Feltz I, p. 424: “Indien geene verbreking door de wet mogelijk werd gemaakt, zou dan, in het gestelde voorbeeld, de afwikkeling van het faillissement des pachters op het einde der twaalf huurjaren moeten wachten?”. Zie voorts de Minister van Justitie naar aanleiding van de Beraadslaging in de Eerste Kamer, Van der Feltz I, p. 427: “Aan den curator is het recht gegeven van opzeggen en wel met het doel  om eene vereffening van den boedel mogelijk te maken  en schade voor den boedel te voorkomen.”. 
   
   
      Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17.  
   
   
      Zie 2.14 van mijn conclusie vóór het arrest Aukema q.q./Uni-Invest.  
   
   
      Antwoord van de Minister op vragen van kamerlid Gesthuizen over de wijziging van de faillissementswet (TK 2010-2011, 1014, Aanhangsel van de handelingen). Zie voorts: F.M.J. Verstijlen, Alles (te) rustig aan het wetgevingsfront, TvI 2011/12 en R.J. van Galen, Voorontwerp Insolventiewet, OR 2011/36 en J.J. van Hees, Overeenkomsten en faillissement: een onvolkomen regeling, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Overeenkomsten en insolventie, 2012, p. 9-10.  
   
   
      Kamerstukken II 2012-2013, 29 911, nr. 74, p. 2.  
   
   
      De brief en de voorstellen zijn te raadplegen via www.insolad.nl/publicaties.html.  
   
   
      Zie p. 29 van de Voorstellen wijzigingen Faillissementswet Commissie INSOLAD van 13 december 2012.  
   
   
      Wijnans, TvHB 2012, p. 211.  
   
   
      Verstijlen, Preadvies, 2006, p. 125.  
   
   
     Vgl. HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650 (BaByXL), rov. 3.4.4 en 3.6 en HR 19 april 3013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 ([…]/Tideman q.q.), rov. 3.7.2. 
   
   
      Zie rov. 7 en rov. 20 van het arrest van het hof.  
   
   
     TM en MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 969 en 974.  
   
   
     HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, NJ 1998/493; HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1152, NJ 1994/156; HR 27 april 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4797, NJ 1984/679 m.nt. G.  
   
   
     MvT Inv .,  Parl. Gesch .  Boek 6 ,  p. 1826. Zie ook Losbl. Verbintenissenrecht (Baan en Valk), art. 6:258, aant. 15.1.  
   
   
     HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1152, NJ 1994/156. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III, 2010, nr. 444. 
   
   
      M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie (diss. VU), 1999, p. 154-156, alsmede p. 161.  
   
   
      Losbl. Verbintenissrecht (Baan en Valk), art. 6:258, aant. 55; Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III, 2010, nr. 444; HR 27 april 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4797, NJ 1984/679 m.nt. G.  
   
   
      MvA in incidenteel appel, onder 49-52.  
   
   
      Losbl. Verbintenissrecht (Baan en Valk), art. 6:258, aant. 56.