ECLI: ECLI:NL:CBB:2024:208

Titel: ECLI:NL:CBB:2024:208 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 26-03-2024 / 22/768, 22/769 en 22/770

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2024-03-26

Zaaknummer: 22/768, 22/769 en 22/770

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2024:208

---

Wet luchtvaart; tarieven en voorwaarden voor Schiphol voor de periode 2022-2024. Verzoek aan ACM om vast te stellen dat de tarieven en voorwaarden in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels. Verrekening coronaverliezen. Ondanks dat sprake is van zeer aanzienlijke tariefstijgingen, is geen sprake van tarieven die niet redelijk zijn in de zin van de Wet luchtvaart. Het begrip ‘redelijk’ heeft in de Wet luchtvaart een specifieke betekenis in het licht van de doelstelling van het voorkomen van misbruik van machtspositie. Uit een benchmarkonderzoek blijkt dat de tarieven van Schiphol niet buitensporig hoog zijn.

uitspraak  
     
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
     
     COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
     
     
       zaaknummers: 22/768, 22/769 en 22/770 
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 26 maart 2024 in de zaken tussen 
     Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V., te Amstelveen  
     
       
         KLM Cityhopper B.V.,  te Schiphol 
       
         Transavia Airlines C.V.,  te Schiphol 
       
         Martinair Holland N.V.,  te Schiphol 
       
         Société Air France S.A.,  te Roissy Charles de Gaulle (Frankrijk) 
       (gezamenlijk: KLM) 
       (gemachtigden: mr. P.J.F. Huizing, mr. A. Crespo van de Kooij en mr. E.W. van Nijf) 
     
     
     International Air Transport Association (IATA), te Quebec (Canada) 
     
       
         easyJet Airline Company Ltd.  (easyJet), te Luton (Verenigd Koninkrijk) 
       (gemachtigden: mr. M.J. Schaufeli, mr. M.L.S. Klein en mr. F.P.F Terlouw) 
     
     
     
       en 
     
     
     de Autoriteit Consument en Markt (ACM) 
     (gemachtigden: mr. A.N. Vroege en mr. J. de Vries) 
     
     
       Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:  
       
         Royal Schiphol Group N.V.  (Schiphol), te Haarlemmermeer  
       (gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout, mr. V.Y.H. van Weperen en M. Rijke) 
     
     
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Met het besluit van 24 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft de ACM aanvragen afgewezen van onder meer de KLM, IATA en easyJet. Zij hadden de ACM gevraagd vast te stellen dat de tarieven en voorwaarden voor Schiphol voor de periode 2022-2024 in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels. 
     
     
     
       KLM, IATA en easyJet hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       De ACM heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Schiphol heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. 
     
     
     
       Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 juni 2023 heeft de rechter-commissaris de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. 
     
     
     
       De zitting was op 31 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen: de gemachtigden van partijen, namens KLM [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , namens Transavia [naam 4] , en namens de ACM [naam 5] , [naam 6] [naam 7] en [naam 8] .  
     
     
   
   
     Overwegingen  
     
     
       1	Deze zaken gaan over de tarieven en voorwaarden die Schiphol heeft vastgesteld voor de tariefperiode 2022-2024.  
     
     
     
       
         Regulering van de tarieven in de Wet luchtvaart 
       
     
     
     
       2.1 
       Schiphol heeft een economische machtspositie bij de uitoefening van haar luchtvaartactiviteiten. Om te voorkomen dat Schiphol misbruik maakt van deze machtspositie is gereguleerd hoe Schiphol de tarieven moet vaststellen die zij in rekening brengt bij de gebruikers (luchtvaartmaatschappijen). Op grond van artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart is Schiphol verplicht om eenmaal per drie jaar de tarieven en voorwaarden voor de eerstkomende periode van drie jaar vast te stellen voor de activiteiten ten behoeve van het gebruik van de luchthaven door gebruikers. Bij de vaststelling van de tarieven gebruikt Schiphol het (door de ACM goedgekeurde) toerekeningssysteem. Voordat Schiphol de tarieven en voorwaarden vaststelt moet zij de gebruikers en representatieve organisaties consulteren. De tarieven moeten op grond van artikel 8.25dc, derde lid, van de Wet luchtvaart kostengeoriënteerd zijn. Om te voorkomen dat tarieven die kostengeoriënteerd zijn toch onredelijk zijn, wordt in artikel 8.25dc, eerste lid, van de Wet luchtvaart de eis gesteld dat de tarieven en voorwaarden redelijk zijn.  
       
     
     
       2.2 
       De wetgever heeft in de Wet luchtvaart niet gekozen voor een systeem van tariefbeheersing, waarbij de ACM een price-cap vaststelt. De reden hiervoor is dat de gebruikers worden geacht zo veel onderhandelingsmacht te hebben dat een zwaar reguleringssysteem niet direct noodzakelijk is (Kamerstukken II, 2001/2002, 28074, nr. 3, blz. 10). 
       
     
     
       2.3 
       De ACM houdt toezicht op de bepalingen in de Wet luchtvaart die met het oog op het voorkomen van misbruik van machtspositie in deze wet zijn opgenomen (Kamerstukken II, 2001/02, 28074, nr. 3, blz. 3). Op grond van artikel 8.25f, eerste lid, van de Wet luchtvaart kan een gebruiker of representatieve organisatie een aanvraag bij de ACM indienen tot vaststelling of de tarieven in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels. 
       
       
         
           Het geschil 
         
       
       
     
     
       3.1 
       De ACM heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat wat de luchtvaartmaatschappijen en IATA hebben aangevoerd geen grond biedt voor de conclusie dat de tarieven en voorwaarden in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels.  
       
     
     
       3.2 
       Het geschil gaat met name om de vraag wie de verliezen moet dragen die Schiphol heeft geleden door de daling van het aantal vluchten en passagiers (verkeers- en vervoersvolumes) door corona. In deze zaak gaat het alleen om verliezen over het jaar 2020. Naast beroepsgronden hierover, hebben KLM, IATA en easyJet beroepsgronden aangevoerd over de vraag of de ACM had moeten onderzoeken of Schiphol misbruik van machtspositie kan worden verweten, of Schiphol aan haar consultatieverplichtingen heeft voldaan, over de factoren voor verrekening van schoonmaakkosten en kosten voor floormanagement, over de kosten van de A-pier en over de hoogte van de vermogenskostenvergoeding (WACC, de Weighted Average Cost of Capital).  
       
     
     
       3.3 
       Bij de bespreking van de beroepsgronden wordt het standpunt van Schiphol niet apart weergegeven, omdat Schiphol in hoofdlijnen het standpunt van de ACM onderschrijft. 
       
       
         
           Wat houdt de verrekening van de coronaverliezen in 
         
       
       
     
     
       4.1 
       De ACM heeft vastgesteld dat Schiphol de verliezen over het jaar 2020 heeft verrekend in de tarieven voor de jaren 2023 en 2024. Het gaat om € 482,9 miljoen. Schiphol heeft niet alle verliezen verrekend. Volgens de ACM heeft Schiphol € 100 miljoen minder in de tarieven verwerkt dan op grond van kostenoriëntatie zou zijn toegestaan. De ACM is in het bestreden besluit tot de conclusie gekomen dat Schiphol de coronaverliezen mag verrekenen zoals zij heeft gedaan.   
       
     
     
       4.2 
       
         Verrekenen werkt als volgt. Schiphol stelt de tarieven voorafgaand aan een bepaald jaar vast op basis van een raming van opbrengsten en kosten in dat jaar. Na afloop van dat jaar kan blijken dat de daadwerkelijke opbrengsten en kosten afwijken van de geraamde opbrengsten en kosten. Als het verschil wordt veroorzaakt door een stijging van de verkeer- en vervoervolumes, dan moet Schiphol het verschil verrekenen ten gunste van de luchtvaartmaatschappijen. Als de verkeer- en vervoervolumes lager zijn dan ingeschat, dan mag Schiphol verrekenen. De mogelijkheid van verrekening is opgenomen in artikel 8.25d, vijfde lid, in samenhang met artikel 8.25dg, eerste lid, van de Wet luchtvaart.  
         Artikel 20 van het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol 2017 (Exploitatiebesluit) geeft nadere regels over het tijdstip en de wijze van verrekening. In het eerste lid staat als uitgangspunt dat de verrekeningen uit een boekjaar over gelijke delen worden verspreid over de eerste drie boekjaren na vaststelling van de financiële verantwoording. Op grond van artikel 20, zesde lid, van het Exploitatiebesluit kan hiervan worden afgeweken in het geval van uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 22 van het Exploitatiebesluit. In artikel 20, zevende lid, van het Exploitatiebesluit is opgenomen hoe dan kan worden verrekend. Deze mogelijkheid om op een andere wijze te verrekenen is in 2021 opgenomen in het Exploitatiebesluit naar aanleiding van het uitbreken van de coronapandemie (Stb. 2021, 417).  
       
       
       
         
           Toetsingskader tarieven en voorwaarden 
         
       
       
       
         5	Uit de uitspraak van het College van 14 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:878, volgt dat het College een oordeel moet geven over de vaststelling van de ACM dat de door Schiphol per 1 april 2022 vastgestelde tarieven en voorwaarden niet in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels. De ACM moet toetsen of Schiphol de tarieven en voorwaarden volgens de juiste procedure heeft vastgesteld. De gebruikers moeten bij de besluitvorming zijn betrokken en de gemaakte keuzes moeten zijn gemotiveerd in het licht van de ingediende zienswijzen. De ACM moet ook toetsen of de vastgestelde tarieven voldoen aan de eisen van redelijkheid, non-discriminatie en kostenoriëntatie. Voor zover de door Schiphol gemaakte keuzes binnen de door de wet gestelde grenzen vallen, is het niet aan de ACM haar eigen oordeel hiervoor in de plaats te stellen. Wel moet het besluit van de ACM voldoen aan de zorgvuldigheidseisen die artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daaraan stelt. 
       
       
       
         
           Misbruik van machtspositie 
         
       
       
       
         
           Standpunt IATA en easyJet 
         
       
       
     
     
       6.1 
       IATA en easyJet voeren aan dat de ACM had moeten onderzoeken of Schiphol met de tariefverhoging misbruik maakt van haar economische machtspositie. De ACM kan dit volgens IATA en easyJet onderzoeken binnen het kader van de Wet luchtvaart. Op grond van artikel 8.25dc, eerste lid, van de Wet luchtvaart dient sprake te zijn van redelijke tarieven. Deze wettekst is ruim, terwijl de totstandkomingsgeschiedenis toelicht dat de normen uit de Wet luchtvaart tot doel hebben misbruik van een economische machtspositie te voorkomen. Voor zover de ACM in de aanvraag een klacht over een inbreuk op artikel 24 van de Mededingingswet leest, had de ACM de klacht moeten behandelen vanuit haar mededingingsrechtelijke bevoegdheden. 
       
       
         
           Standpunt ACM 
         
       
       
     
     
       6.2 
       De ACM stelt zich op het standpunt dat bij een aanvraag op grond van artikel 8.25f, eerste lid, van de Wet luchtvaart het te hanteren toetsingskader wordt begrensd door de bepalingen uit de Wet luchtvaart en de daarop gebaseerde lagere regelgeving. Anders dan IATA en easyJet suggereren, biedt dit toetsingskader geen ruimte voor een (algemeen) oordeel over de vraag of sprake is van misbruik van machtspositie als bedoeld in artikel 24 van de Mededingingswet. 
       
       
         
           Oordeel van het College 
         
       
       
     
     
       6.3 
       Het College stelt voorop dat het bestreden besluit geen besluit tot handhaving van artikel 24 van de Mededingingswet betreft. IATA en easyJet hebben in hun aanvraag, waarop de ACM heeft beslist, ook niet verzocht om handhaving van deze bepaling. Verder voorziet de Wet luchtvaart, zoals de ACM terecht opmerkt, niet in een verplichting een algemene toets of sprake is van misbruik van machtspositie uit te voeren, zodat de ACM dit niet hoefde te beoordelen. De toets van de ACM beperkt zich tot de vraag of de door Schiphol per 1 april 2022 vastgestelde tarieven niet in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels. Dit neemt niet weg dat IATA en easyJet terecht opmerken dat de regels zijn gesteld om misbruik van machtspositie door Schiphol te voorkomen. Bij uitleg en toepassing van de regels kan die doelstelling een rol spelen.  
       
       
         
           Toetsing van de hoogte van de tarieven 
         
       
       
     
     
       7.1 
       Schiphol heeft tarieven vastgesteld voor landen en starten, emissie, passagiersservices, parkeren en beveiliging. De tarieven zijn opgebouwd uit verschillende elementen. Die elementen worden ook wel building blocks genoemd en betreffen de ontwikkeling van verkeer en vervoer, kostenontwikkeling, de ontwikkeling van de Regulatory Asset Base (de waarde van de activa op basis waarvan de kosten van de gereguleerde diensten worden berekend), de ontwikkeling van de WACC, de Non-Aviation bijdrage en de wettelijke verrekeningen. 
       
       
         
           Bestreden besluit  
         
       
       
     
     
       7.2 
       De ACM heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat de door Schiphol vastgestelde tarieven voor de jaren 2022, 2023 en 2024 leiden tot een gemiddelde tariefstijging van respectievelijk 9%, 17,2% en 8,7 %. Cumulatief bedraagt de tariefstijging gemiddeld 39%. Met inachtneming van de nog niet definitief door Schiphol vastgestelde verrekeningen voor het jaar 2021 en de voorgenomen spreiding hiervan komen de gemiddelde tariefstijgingen voor de jaren 2022, 2023 en 2024 naar verwachting uit op respectievelijk 9%, 12% en 12%. Op basis hiervan bedraagt de gemiddelde tariefstijging cumulatief 37 %.  
       
     
     
       7.3 
       De ACM heeft in het bestreden besluit de building blocks beoordeeld. Volgens de ACM voldoet ieder element aan de wet. De tarieven zijn gebaseerd op gemaakte kosten. Verder heeft Schiphol bij de vaststelling van de tarieven het door de ACM goedgekeurde kostentoerekeningsysteem gevolgd (en is op één punt terecht afgeweken) en de WACC conform de wettelijke eisen vastgesteld. De ACM merkt in het bestreden besluit op dat zij ten overvloede vaststelt dat de tarievenbenchmark van Schiphol — mede in het licht van de kwaliteit van de dienstverlening — geen indicatie geeft dat sprake zou zijn van onredelijke tarieven.  
       
       
         
           Standpunt KLM en IATA en easyJet  
         
       
       
     
     
       7.4 
       Zowel KLM als IATA en easyJet voeren aan dat de ACM ten onrechte heeft vastgesteld dat de hoogte van de tarieven redelijk is. Zij merken op dat Schiphol 94% van haar coronaverliezen doorberekent aan de gebruikers, die ook hun eigen enorme verliezen hebben te dragen. KLM en IATA en easyJet hebben beroepsgronden aangevoerd, die inhouden dat de ACM de wet onjuist uitlegt en de tarieven onjuist beoordeelt, dat het onderzoek van de ACM onvoldoende is en dat de ACM de belangen onjuist heeft gewogen.  
       
       
         
           Oordeel van het College  
         
       
       
     
     
       7.5 
       Het College onderkent dat sprake is van zeer aanzienlijke tariefstijgingen, die bovenop de eigen verliezen van de luchtvaartmaatschappijen komen. Toch acht het College de vaststelling van de ACM, dat de tarieven niet is strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels, niet onjuist. Het College zal dat hierna toelichten.  
       
     
     
       7.6 
       Tussen partijen is met name in geschil of de tarieven redelijk zijn. In artikel 8.25dc van de Wet luchtvaart is opgenomen dat de tarieven redelijk en voor het geheel van de activiteiten kostengeoriënteerd moeten zijn. Over de eis van redelijkheid van de tarieven en kostenoriëntatie is in de wetsgeschiedenis het volgende opgemerkt. Kostenoriëntatie leidt er toe dat de gebruikers niet meer dan de kosten (inclusief een redelijk rendement) betalen, terwijl Schiphol de zekerheid heeft haar kosten te kunnen dekken. De redelijkheidsnorm houdt in dat geen wanverhouding mag bestaan tussen de tarieven en wat daarvoor geboden wordt. De redelijkheidsnorm is in de Wet luchtvaart opgenomen, omdat met uitsluitend kostenoriëntatie nog onvoldoende is gewaarborgd dat de gebruikers van de luchthaven voor de verschillende diensten ook redelijke tarieven betalen (Kamerstukken II, 2014/15, 34197, nr. 3, blz. 2, 3, 4 en 12 en Kamerstukken II, 2014/15, 34197, nr. 6, blz. 4-5). De wetgever heeft hierover concreet opgemerkt dat de eis van kostengeoriënteerde tarieven geen bescherming biedt tegen onnodige investeringen (“goldplating”) (Kamerstukken II, 2001/2002, 28074, nr. 3, blz. 10). 
       
     
     
       7.7 
       Het College volgt niet het betoog van IATA en easyJet dat de toepassing van het begrip ‘redelijk’ in andere sectoren dan de (gereguleerde) luchtvaart vanwege het karakter van de coronapandemie van belang is voor de uitleg van toepassing van het begrip ‘redelijk’ in de Wet luchtvaart. Uit de wetsgeschiedenis blijkt expliciet dat de redelijkheidsnorm moet worden begrepen in het licht van de doelstelling van het voorkomen van misbruik van machtspositie. Het begrip ‘redelijk’ in artikel 8.25dc, eerste lid, van de Wet luchtvaart heeft dus een specifieke betekenis in de mededingingsrechtelijke context. Om dezelfde reden volgt het College evenmin het betoog van KLM dat de ACM de jurisprudentie over de redelijke verdeling van de lasten van de financiële gevolgen ten gevolge van Covid-19 in de relatie verhuurder-huurder had moeten volgen.  
       
     
     
       7.8 
       Het College stelt vast dat de aanvragen en beroepsgronden van KLM, IATA en easyJet niet over een bepaald specifiek individueel tarief gaan, maar over het geheel van tarieven. De ACM stelt zich op het standpunt dat de redelijkheidsnorm niet is bedoeld voor een beoordeling van het geheel van de tarieven. De vraag of sprake is van een wanverhouding tussen de tarieven en wat daarvoor wordt geboden, wordt volgens de ACM beoordeeld aan de hand van de concrete en afzonderlijke tarieven. Het College acht dit op zichzelf juist. Dit volgt uit de tekst van artikel 8.25dc van de Wet luchtvaart.  In het derde lid van dit artikel staat immers dat de tarieven voor het geheel van de activiteiten kostengeoriënteerd moeten zijn. Bij de eis van redelijkheid, opgenomen in het eerste lid van dit artikel, staat deze verwijzing naar het geheel van de activiteiten niet. KLM heeft gewezen op een passage in de wetsgeschiedenis waarin staat dat de tarieven onredelijk kunnen zijn “als geheel of afzonderlijk” (Kamerstukken II, 2001/2002, 28074, nr. 3, blz. 10). Hieruit kan naar het oordeel van het College niet worden afgeleid dat de onredelijkheid van de tarieven op het niveau van de tarieven als geheel kan worden vastgesteld. De ACM heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de (recentere) wetsgeschiedenis wijst in de richting van een beoordeling aan de hand van de concrete en afzonderlijke tarieven (Kamerstukken II, 2001/2002, 28074, nr. 9, blz. 16 en Kamerstukken II, 2014/15, 34197, nr. 3, blz. 4).  
       
     
     
       7.9 
       
         Wat hiervoor is overwogen neemt niet weg dat de individuele tarieven onredelijk kunnen zijn, zoals KLM en IATA en easyJet betogen. Juist in de situatie dat sprake is van zeer aanzienlijke tariefstijgingen als hier aan de orde, is dat niet ondenkbaar. De ACM betoogt dat op het niveau van het geheel van de tarieven een harde kostenoriëntatieplicht geldt en dat hierop alleen een uitzondering mogelijk is in het geval van ‘goldplating’. Wat daar ook van zij, als er, zoals in dit geval, sprake is van zeer aanzienlijke tariefstijgingen over de gehele linie, kan de ACM naar het oordeel van het College niet volstaan met een onderzoek naar de opbouw van de building blocks, aangevuld met de stelling dat de gebruikers hebben nagelaten aan te geven welke individuele tarieven onredelijk zouden zijn. Een onderzoek op het algehele tariefsniveau door middel van een benchmark kan in geval van zeer aanzienlijke tariefstijgingen juist een adequaat middel zijn om vast te stellen of er aanwijzingen zijn dat er sprake is van één of meerdere onredelijke tarieven. 
         De tariefstijgingen hadden in dit geval voor de ACM dus aanleiding moesten zijn voor een (nader) onderzoek naar de redelijkheid van de tarieven. De ACM heeft dat onderzoek ook verricht, zij het dat zij haar onderzoek ten onrechte ziet als een onderzoek ten overvloede.  
       
       
     
     
       7.10 
       
         KLM, IATA en easyJet voeren aan dat het onderzoek van de ACM onvoldoende is geweest. Het College volgt dit standpunt niet. De ACM heeft zich gebaseerd op de tarievenbenchmark die Schiphol op grond van artikel 8.25e, van de Wet luchtvaart, in samenhang met artikel 28 van het Exploitatiebesluit, jaarlijks moet publiceren. Dit onderzoek komt tot stand na overleg met de gebruikers en representatieve organisaties. De tarievenbenchmark is gebaseerd op de tarieven van het jaar 2021. De ACM heeft de tariefstijgingen van Schiphol hierin verwerkt.  
         Het College acht dit een geschikt eerste onderzoek. In het geval dat wordt betoogd dat de zeer aanzienlijke tariefstijgingen er toe leiden dat alle tarieven onredelijk zijn, ligt het voor de hand dat de ACM eerst onderzoek doet naar de hoogte van de tarieven van Schiphol in vergelijking met andere vergelijkbare luchthavens. Dat sluit aan bij het algemene mededingingsrecht, waarbij de vergelijking van het prijsniveau immers een aanvaarde methode om vast te stellen of sprake is van een aanwijzing voor misbruik van machtspositie die bestaat in de toepassing van te hoge prijzen (onder meer arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 september 2017, ECLI:EU:C:2017:689, onder 38). 
         Omdat niet bekend is wat de tariefstijgingen van (een deel van) de andere luchthavens is, is de ACM uitgegaan van de veronderstelling dat de tarieven van de andere luchthavens niet stijgen tot 2024. Schiphol bevindt zich dan op de 3e plaats van de 13 luchthavens, gerangschikt van duurste naar goedkoopste. Als ook de luchthavenbelasting en de kosten van de luchtverkeersleiding in de benchmark worden betrokken dan bevindt Schiphol zich op de 6e plaats van de 13. Het College acht dit onderzoek voldoende om te kunnen concluderen dat, ondanks de zeer aanzienlijke tariefstijgingen, geen sprake is van onredelijke tarieven. Schiphol komt uit de benchmark niet naar voren als luchthaven die veel hogere tarieven hanteert dan de andere luchthavens. Daar komt nog bij dat de ACM is uitgegaan van de conservatieve aanname dat de andere luchthavens de tarieven niet verhogen. De ACM hoefde niet te onderzoeken waarom Schiphol is gestegen in de rangorde. Het gaat immers om de vraag of het onderzoek een concrete aanwijzing geeft dat mogelijk sprake is van onredelijke tarieven. Dat is niet het geval.  
       
       
     
     
       7.11 
       IATA en easyJet voeren ook nog aan dat Schiphol, als zij geen machtspositie had gehad, net als de luchtvaartmaatschappijen, enorme kostenreducties had moeten doorvoeren als gevolg van de pandemie. Nu Schiphol dat niet heeft gedaan, is het afwentelen van de kosten op de gebruikers onredelijk en in strijd met het beginsel van kostenoriëntatie. Ook dit betoog slaagt niet. De regulering van Wet luchtvaart voorziet er niet in dat Schiphol kostenreducties moet doorvoeren in deze situatie. Schiphol mag haar tarieven baseren op de kosten, waarbij, afgezien van de eis van kostenoriëntatie, de enige verdere relevante toets hier is of de tarieven redelijk zijn. Als hiervoor al is gezegd, heeft het begrip ‘redelijk’ in de Wet luchtvaart een specifieke betekenis. Daar past niet de invulling bij die IATA en easyJet hier willen geven. 
       
     
     
       7.12 
       Het betoog dat de ACM de belangen niet juist heeft afgewogen, is hier niet op zijn plaats, omdat bij de vraag of de tarieven redelijk zijn een belangenafweging niet aan de orde is. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       7.13 
       De ACM heeft terecht vastgesteld dat er geen sprake is van onredelijke tarieven.  
       
       
         
           Beoordeling van de verrekeningen 
         
       
       
       
         
           Standpunt KLM 
         
       
       
     
     
       8.1 
       KLM voert aan dat de ACM ten onrechte heeft geoordeeld dat verrekening kan worden toegepast op volumedalingen ten gevolge van Covid-19. Artikel 8.25d, vijfde lid, van de Wet luchtvaart laat in het midden of ernstige calamiteiten hieronder vallen. Daarom is de totstandkomingsgeschiedenis van belang. KLM verwijst naar het rapport van prof. dr. Boot en dr. Ligterink van 8 december 2010 dat is opgesteld in het kader van de evaluatie van de Wet luchtvaart. Het is volgens KLM nooit de bedoeling geweest dat de verrekenmogelijkheid wordt ingezet in het geval van calamiteiten die de hele bedrijfstak beschadigen. De luchtvaartmaatschappijen hebben namelijk geen enkele invloed op deze vraaguitval. Dat het nooit de bedoeling is geweest Schiphol in dergelijke gevallen dekking te bieden is ook op te maken uit de WACC. Risico’s zoals ernstige calamiteiten zijn al via de WACC verwerkt in de tarieven. Als Schiphol de mogelijkheid krijgt hiervoor te verrekenen, wordt zij dus dubbel gedekt. Dit wordt toegelicht in het rapport van Orchard Finance (Orchard) van oktober 2023 dat KLM heeft ingediend in deze procedure. Als Schiphol wel mag verrekenen voor de coronapandemie dan moet de ACM vol toetsen of dat redelijk is. 
       
       
         
           Standpunt IATA en easyJet  
         
       
       
     
     
       8.2 
       IATA en easyJet voeren aan dat de enorme impact die de verrekeningen hebben op de tariefsverhogingen een directe grondslag vormt voor de ACM om de redelijkheid van de verrekeningen te beoordelen. Schiphol is immers niet verplicht om het verlies aan inkomsten te verrekenen in de tarieven. Dat de ACM niet bevoegd zou zijn om de verrekeningen te beoordelen strookt niet met de doelstelling van de Wet luchtvaart om misbruik van een machtspositie te voorkomen. De verrekening is gebaseerd op kosten uit de voorgaande reguleringsperiode, terwijl de verplichting van kostenoriëntatie gaat over de huidige periode.  
       
       
         
           Oordeel van het College 
         
       
       
     
     
       8.3 
       Het College ziet in de tekst van de Wet luchtvaart en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor het oordeel dat Schiphol niet mag verrekenen bij ernstige calamiteiten zoals de coronapandemie. KLM verwijst voor de totstandkomingsgeschiedenis niet naar parlementaire stukken, maar naar een rapport dat is opgesteld in het kader van een evaluatie van de Wet luchtvaart. De opstellers van het rapport zijn van mening dat een werkelijke calamiteit (als voorbeeld wordt genoemd een aswolk van zes maanden) zich niet leent voor ex-post verrekening. Er zijn echter geen aanknopingspunten dat dit ook het standpunt van de wetgever is. Het door KLM ingebrachte rapport van Orchard leidt om dezelfde reden niet tot een ander oordeel.  
       
     
     
       8.4 
       Schiphol is niet verplicht tot verrekenen, maar dat betekent niet dat de ACM een oordeel kan geven over de keuze van Schiphol om al dan niet tot verrekenen over te gaan. De ACM kan de beslissing van Schiphol om wel te verrekenen in zoverre alleen toetsen, als de wetgever regels had gesteld over de omvang van de door Schiphol in de tarieven te verwerken verrekeningen. Dat is niet het geval. De afwijkingsmogelijkheid in artikel 20, zesde lid, van het Exploitatiebesluit ziet alleen op de spreiding van de verrekeningen, niet op de omvang. Schiphol is binnen de door de wetgever gestelde grenzen over verrekening gebleven. Zoals hiervoor onder het kopje toetsingskader uiteengezet, is het niet aan de ACM om haar oordeel in plaats van de beslissing van Schiphol om te verrekenen te stellen. 
       
     
     
       8.5 
       De ACM stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de verrekeningen voldoen aan het vereiste van kostenoriëntatie. Het College volgt niet het standpunt van IATA en easyJet dat dit niet juist zou zijn, omdat de verplichting van kostenoriëntatie geldt voor de huidige tariefperiode, terwijl de verrekening is gebaseerd op kosten uit de voorgaande reguleringsperiode. In de wetsgeschiedenis over de invoering van de verplichting/mogelijkheid tot verrekening staat juist dat dit wordt ingevoerd om er voor te zorgen dat de tarieven ook achteraf in overeenstemming zijn met het uitgangspunt van kostenoriëntatie (Kamerstukken II, 2001/02, 28074, nr. 9, blz. 12). 
       
     
     
       8.6 
       De ACM was niet gehouden te beoordelen of de verrekeningen redelijk zijn. Artikel 8.25dc van de Wet luchtvaart stelt alleen de eis dat de tarieven redelijk moeten zijn. Gelet op de mededingingsrechtelijk betekenis van het begrip ‘redelijk’ is ook onduidelijk hoe de ACM de redelijkheid van de verrekeningen zou moeten of kunnen beoordelen. Het begrip ziet op de verhouding tussen tarieven en hetgeen ervoor geboden wordt. Een beoordeling van de verrekeningen past daar niet in. Ook het betoog van de luchtvaartmaatschappijen, dat Schiphol meer verliezen voor eigen rekening had moeten nemen, is dan niet aan de orde. 
       
       
         
           Evenredigheid 
         
       
       
     
     
       9.1 
       KLM voert aan dat de ACM heeft nagelaten om op grond van artikel 3:4 van de Awb een belangenafweging te maken bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de verrekening. Dit slaagt niet. De ACM is niet bevoegd deze belangenafweging te maken. Haar bevoegdheid is immers beperkt tot vaststelling of de tarieven in strijd zijn met bij of krachtens de Wet luchtvaart gestelde regels. Dat is een gebonden bevoegdheid. 
       
     
     
       9.2 
       In wat KLM, IATA en easyJet hebben aangevoerd ziet het College wel aanleiding om te beoordelen of het in artikel 8.25dc, derde lid, van de Wet luchtvaart opgenomen beginsel van kostenoriëntatie in dit geval buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel.  
       
     
     
       9.3 
       Volgens vaste rechtspraak houdt het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet het verbod in om wetten in formele zin, zoals in dit geval de Wet luchtvaart, te toetsen aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht en brengt dit ook mee dat de rechter zich niet mag mengen in de belangenafweging die de wetgever heeft verricht. Dit neemt echter niet weg dat, als sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, dit aanleiding kan geven tot een andere uitkomst dan waartoe strikte toepassing van de wet leidt. Dit is het geval indien niet verdisconteerde omstandigheden die strikte toepassing zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. Het College verwijst hierbij naar zijn uitspraak van 29 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:134, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772. 
       
     
     
       9.4 
       Het College ziet in het vrijwel stilvallen van het vliegverkeer als gevolg van de coronapandemie een bijzondere omstandigheid die niet is verdisconteerd door de wetgever in de Wet luchtvaart. In zijn uitspraak van vandaag, ECLI:NL:CBB:2024:190, heeft het College een beoordelingskader gegeven voor de toetsing van gebonden besluiten aan het evenredigheidsbeginsel. Met inachtneming daarvan doet zich naar het oordeel van het College hier niet de situatie voor dat strikte toepassing leidt tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. Uit het benchmarkonderzoek kan immers worden afgeleid dat de tarieven van Schiphol niet als buitensporig kunnen worden aangemerkt. 
       
       
       
       
       
       
         
           WACC 
         
       
       
       
         
           Inleiding 
         
       
       
     
     
       10.1 
       
         Bij de bepaling van de tarieven wordt uitgegaan van een geprognosticeerd rendement. Op grond van artikel 32, tweede lid, van het Exploitatiebesluit is dit rendement ten hoogste gelijk aan de gewogen gemiddelde jaarlijkse vermogenskosten. Dit is de WACC. Deze kosten worden berekend met inachtneming van de formule die is opgenomen in bijlage C bij het Exploitatiebesluit. Eén van de parameters van deze formule is de asset bèta. De asset bèta is de maatstaf voor het marktrisico (systematisch risico) dat verbonden is aan, kort gezegd, de luchtvaartactiviteiten. In bijlage C bij het Exploitatiebesluit is beschreven hoe de asset bèta moet worden bepaald. Bij de bepaling wordt gebruik gemaakt van een vergelijkingsgroep (peer group) met een zo groot mogelijk aantal zo veel mogelijk representatieve beursgenoteerde luchthavens uit de Europese Economische Ruimte (EER). Evident niet vergelijkbare luchthavens maken geen deel uit van de peer group. Schiphol moet een voorstel doen voor de samenstelling van de peer group en moet de gebruikers en representatieve organisatie raadplegen over dit voorstel. In bijlage C is verder opgenomen dat voor de vaststelling van de asset bèta de twee- en vijfjaar mediaan asset bèta van de luchthavens in de peer group wordt bepaald en dat vervolgens de laagste van deze twee medianen wordt gekozen. Uit de toelichting bij het Exploitatiebesluit blijkt dat de regelgever zich ervan bewust was dat de van kracht zijnde verrekening in ieder geval in theorie zou moeten leiden tot een verlaging van de asset bèta. Er is voor gekozen om uit te gaan van een lagere asset bèta door deze in het systeem op een meer generieke manier aan de onderkant van een range te kiezen.  
         Schiphol heeft de samenstelling van de peer group opgenomen in het toerekeningssysteem. De peer group bestaat uit Schiphol, Groupe ADP, Fraport, AENA, Vienna Airport en Zurich Airport. De ACM heeft het toerekeningssysteem goedgekeurd.  
         In het bestreden besluit heeft de ACM vastgesteld dat over dit onderdeel van het toerekeningsysteem door belanghebbenden geen zienswijzen zijn ingediend. Daarmee is dit onderdeel in het definitieve toerekeningssysteem volgens de ACM bepalend voor de referentiegroep van luchthavens. Schiphol is bij de bepaling van de WACC uitgegaan van deze referentiegroep, en heeft hiermee in overeenstemming met het Exploitatiebesluit en het toerekeningssysteem gehandeld. 
       
       
       
         
           Standpunt IATA en easyJet  
         
       
       
     
     
       10.2 
       IATA en easyJet voeren aan dat de hoogte van de WACC niet redelijk is. De asset bèta van Schiphol loopt uit de pas met de andere luchthavens. De andere luchthavens hebben geen vergelijkbaar systeem van verrekeningen en dragen een duidelijk hoger (eigen) risico bij fluctuerende inkomsten. IATA en easyJet zijn hierbij ingegaan op het al dan niet verrekenen bij de luchthavens uit de peer group. Een tweede aangevoerd punt van IATA en easyJet is dat het systeem, waarbij gekozen wordt voor de laagste van de twee medianen nooit tot redelijke tarieven kan leiden, omdat de twee gemiddelden opgeblazen zijn. In ieder geval hebben Schiphol en de ACM nooit enige feitelijke informatie verstrekt om te onderbouwen dat die gemiddelden redelijke kosten weerspiegelen en/of dat zij leiden tot de door Schiphol of de ACM geclaimde resultaten en/of dat de methodiek zou leiden tot een lager risicoprofiel voor Schiphol. Het nemen van de laagste van de twee gemiddelden lost het aan de orde gestelde probleem niet op. 
       
       
       
         
           Standpunt ACM 
         
       
       
     
     
       10.3 
       De ACM stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop Schiphol de WACC heeft bepaald volledig in overeenstemming is met het Exploitatiebesluit. Bij het voorschrijven van de methode heeft de regelgever expliciet rekening gehouden met de gevolgen van eventuele verrekeningen voor het risicoprofiel. De ACM ziet niet in waarom de in het toerekeningssysteem opgenomen peer group niet representatief zou zijn voor de bepaling van de asset bèta. Alle peers zijn net als Schiphol grote internationale luchthavens. Voor zover IATA en easyJet betogen dat de asset bèta van Schiphol lager zou moeten uitvallen omdat zij eventuele verliezen kan verrekenen, merkt de ACM op dat de wetgever in het Exploitatiebesluit expliciet heeft voorgeschreven hoe dit risico op overschatting dient te worden ondervangen. De ACM ziet niet op welk punt de door de wetgever voorgeschreven methode ondeugdelijk is of tekort schiet. 
       
       
         
           Oordeel van het College 
         
       
       
     
     
       10.4 
       Het College stelt vast dat volgens IATA en easyJet de in de peer group opgenomen luchthavens niet vergelijkbaar zijn met Schiphol vanwege de (wijze van) verrekening. Zij hebben niet betoogd dat de peer group op andere punten niet voldoet aan de eis van representativiteit. Naar het oordeel van het College heeft Schiphol bij de vaststelling van de peer group niet gehandeld in strijd met bijlage C van het Exploitatiebesluit. De in de peer group opgenomen luchthavens moeten zoveel mogelijk representatief zijn. De regelgever heeft daarbij onderkend dat verrekening van invloed kan zijn op de asset bèta en dat de peer group op dit punt niet (geheel) vergelijkbaar zal zijn, in de zin dat de regeling voor verrekening voor Schiphol gunstiger is dan bij andere luchthavens. Daarom heeft de regelgever de keuze gemaakt om uit te gaan van een lagere asset bèta door deze in het systeem op een meer generieke manier aan de onderkant van een range te kiezen: eerst wordt de bandbreedte van de twee- en vijfjaars mediaan asset bèta van de luchthavens in de gehele peer group bepaald, waarna de onderkant van deze bandbreedte is gekozen (Stb. 2017, 187, blz. 50). Deze regeling heeft naar het oordeel van het College tot gevolg dat Schiphol een luchthaven niet buiten de peer group hoeft te houden omdat die luchthaven niet of in mindere mate verrekent. Anders dan IATA en easyJet betogen, hoeven Schiphol of de ACM de door de regelgever gekozen methode niet van een nadere onderbouwing te voorzien.  
       
       
         
           Consultatieverplichting algemeen 
         
       
       
     
     
       11.1 
       Schiphol moet de gebruikers en representatieve organisaties raadplegen over de tarieven en voorwaarden (artikel 8.25e, vijfde lid, van de Wet luchtvaart). Voorafgaand aan de vaststelling doet Schiphol een voorstel voor de tarieven en voorwaarden. Bij dat voorstel zit een omschrijving van de daarvoor te leveren diensten, en een toelichting met onder meer een economische onderbouwing, een kostenbenchmark, een tarievenbenchmark, een benchmark kwaliteitsindicatoren en een onderbouwde beschrijving van de mogelijke effecten van het voorstel van de tarieven en voorwaarden op de netwerkkwaliteit (artikel 8.25e, eerste lid, van de Wet luchtvaart). Gebruikers en representatieve organisaties kunnen vervolgens hun zienswijze kenbaar maken aan Schiphol. Bij de vaststelling van de tarieven en voorwaarden moet Schiphol de zienswijzen betrekken en gemotiveerd aangeven of, in hoeverre, en op welke wijze deze zienswijzen hebben geleid tot aanpassing (artikel 8.25da, tweede lid, van de Wet luchtvaart). 
       
       
       
         
           Standpunt IATA en easyJet  
         
       
       
     
     
       11.2 
       IATA en easyJet voeren aan dat de ACM tot de conclusie had moeten komen dat Schiphol de regels over consultatie en transparantie heeft geschonden. De ACM heeft ook ten onrechte niet op alle stellingen van easyJet gereageerd gelet op de inhoud van hun klachten. EasyJet heeft uitgebreid onderbouwd waarom de consistentie en redelijkheid van de benchmark ernstig tekort schiet. De ACM toetst hier veel te oppervlakkig aan. De luchtvaartmaatschappijen weten zich niet daadwerkelijk gehoord. Schiphol deelt in een zeer intransparant proces de informatie slechts op in kleine brokjes, te kort van tevoren en met te weinig context om de luchtvaartmaatschappijen echt de kans te geven om hun input te geven. Vervolgens hoort Schiphol slechts aan wat partijen zeggen zonder daadwerkelijk te luisteren. 
       
       
         
           Standpunt ACM 
         
       
       
     
     
       11.3 
       De ACM stelt zich op het standpunt dat zij terecht heeft geconstateerd dat Schiphol aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Schiphol heeft inhoudelijk toegelicht en gemotiveerd op welke punten zij het standpunt van easyJet over de benchmark niet deelt. Schiphol heeft de gemaakte keuzes gemotiveerd in het licht van de zienswijze van easyJet en illustreert dat met een voorbeeld waarom de visie van easyJet niet wordt overgenomen. EasyJet heeft in haar klacht niet aangegeven op welke specifieke aspecten van de andere onderwerpen dan de benchmark niet zou zijn gereageerd door Schiphol. Daardoor kon de ACM niet inhoudelijk toetsen in hoeverre Schiphol de zienswijze van easyJet op deze onderwerpen voldoende heeft gewogen. De algemene kritiek van easyJet kan de ACM niet plaatsen. EasyJet specificeert niet waarop zij doelt. Schiphol heeft de voorgeschreven documentatie beschikbaar gesteld en is de formele consultatie gestart met een algemene consultatiebijeenkomst.  
       
       
         
           Oordeel van het College 
         
       
       
     
     
       11.4 
       De ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat Schiphol voldoende gemotiveerd heeft gereageerd op de zienswijze van easyJet over de benchmark. IATA en easyJet hebben in hun beroepsgrond niet concreet gemaakt waarom de uitleg van Schiphol tekort schiet. Dat Schiphol de zienswijze van easyJet niet volgt, betekent niet dat Schiphol niet aan haar consultatieverplichtingen heeft voldaan. IATA en easyJet hebben verder volstaan met algemeen geformuleerde kritiek op de handelswijze van Schiphol. De ACM heeft hier tegenover gesteld dat Schiphol de in de Wet luchtvaart voorgeschreven procedure heeft gevolgd. Zonder een nadere concretisering waar de handelswijze van Schiphol tekort zou schieten, ziet het College geen grond voor het oordeel dat Schiphol op dit punt niet aan haar verplichtingen heeft voldaan.  
       
       
         
           Consultatie investeringsprogramma 
         
       
       
     
     
       12.1 
       
         Schiphol moet de gebruikers en representatieve organisaties ook consulteren over het vijfjarig investeringsprogramma dat zij eenmaal per drie jaar vaststelt (artikel 8.25de, eerste en derde lid, van de Wet luchtvaart). Voorafgaand aan deze vaststelling moet Schiphol een voorstel voor het programma doen (artikel 8.25e, zesde lid, van de Wet luchtvaart). Hierin moet onder meer het effect op de netto kosten worden opgenomen (artikel 16 van het Exploitatiebesluit). Het investeringsprogramma is vooral van belang om de effecten van de  
         daarin opgenomen investeringen, die geheel of gedeeltelijk betrekking hebben op luchtvaartactiviteiten, op de kosten en tarieven in de eerstvolgende meerjarige tariefperiode inzichtelijk te maken. De consultatie van het investeringsprogramma vindt daarom synchroon plaats met de consultatie over de driejarige tarieven en voorwaarden (Kamerstukken II, 2014/15, 34197, nr. 3, blz. 16). De geplande investeringen in het vierde en vijfde jaar zijn indicatief van aard (artikel 8.25de, eerste lid, van de Wet luchtvaart). 
       
       
       
         
           Standpunt KLM  
         
       
       
     
     
       12.2 
       KLM voert aan dat de ACM ten onrechte heeft geoordeeld dat Schiphol heeft voldaan aan haar wettelijke consultatieverplichting. In de gekozen lichtere vorm van regulering speelt de consultatie- en informatieplicht van Schiphol een centrale rol. Er wordt van uitgegaan dat de gebruikers in zekere mate met Schiphol onderhandelen. Daarvoor moeten de gebruikers inzicht hebben in de investeringen die Schiphol van plan is te doen. Het investeringsprogramma voor de jaren 2022-2026 (Aviation Development Plan; ADP) kent investeringen die niet als projecten maar als ‘initiatieven’ zijn aangemerkt. Hiervoor zijn ter consultatie alleen financiële indicaties voorgelegd die een hoge mate van onzekerheid kennen of is helemaal geen financiële inschatting gegeven. De gebruikers kunnen niet op deze informatie aan en hebben zo geen effectieve inspraak in de investeringen die zich vervolgens naar kosten en tarieven zullen vertalen. Er is volgens KLM sprake van strijd met artikel 8.25de, eerste lid, van de Wet luchtvaart, dat voorschrijft dat alleen investeringen in het vierde en vijfde jaar indicatief van aard mogen zijn. Dit borgt dat gebruikers effectief geconsulteerd worden over investeringen in de eerste drie jaren.  
       
       
         
           Standpunt IATA en easyJet  
         
       
       
     
     
       12.3 
       IATA en easyJet voeren aan dat de ACM ten onrechte niet is ingegaan op de klachten dat voor de meeste ‘initiatieven’ de enige informatie die door Schiphol is aangeleverd, een regel in een Excel sheet is, met een getal per jaar. Een onderbouwing van wat het project inhoudt, wat de verwachte opbrengsten zijn en/of de effecten op de kostenbasis ontbreekt volledig. IATA en easyJet hebben onvoldoende informatie gekregen om input te kunnen leveren. Ze hebben geprobeerd input te leveren, die door Schiphol onvoldoende is meegewogen. Omdat de kosten voor de initiatieven indicatief zijn, is de kans groot dat de kosten hoger zullen uitpakken. Wanneer deze impact plaatsvindt, is geen consultatie meer mogelijk. De flexibiliteit die de wet beoogt te bieden aan het investeringsprogramma is bedoeld voor onverwachte ontwikkelingen, niet voor gewoon tussendoor gewenste aanpassingen door Schiphol. De enige reden voor de hogere onzekerheid van de investeringsuitgaven is dat Schiphol haar planningscyclus niet aanpast aan het reguleringskader. Verder stelt de ACM ten onrechte dat Schiphol de stellingen die in de pre-consultatie naar voren worden gebracht, naast zich neer kan leggen. Het niet meewegen van zulke informatie uit de pre-consultatiefase moet wel in strijd met artikel 8.25de van de Wet luchtvaart worden geacht.  
       
       
         
           Standpunt ACM 
         
       
       
     
     
       12.4 
       De ACM stelt zich op het standpunt dat ook ‘initiatieven’ projecten zijn in de zin van de Wet luchtvaart en het Exploitatiebesluit. Voor alle initiatieven zijn de geplande investeringen en de investeringsuitgaven opgenomen in het ADP. In één pagina zijn de project characteristics, project objective, investment en future look uiteengezet. Het effect van de investeringen op de netto kosten is met exacte waarden weergegeven. Daarbij is vermeld dat de waarden zijn gebaseerd op ‘highly uncertain financial indications’, omdat initiatieven nog niet zijn geaccordeerd als investeringsproject. Schiphol vermeldt weliswaar dat initiatieven investeringen zijn die ‘indicative and highly uncertain’ zijn, maar dat betekent niet dat de bedragen die Schiphol vermeldt in het ADP indicatief zijn en dat de netto effecten van de investeringen daarmee niet inzichtelijk zijn. Artikel 8.25de, eerste lid, van de Wet luchtvaart sluit niet uit dat voor de eerste drie jaren ook investeringsuitgaven worden opgenomen die met iets meer onzekerheid zijn omgeven. 
       
       
         
           Oordeel van het College 
         
       
       
     
     
       12.5 
       De ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat Schiphol met het ADP heeft voldaan aan haar consultatieverplichtingen. Anders dan KLM betoogt, volgt uit artikel 8.25de, eerste lid, van de Wet luchtvaart niet dat alleen investeringen in het vierde en vijfde jaar indicatief van aard mogen zijn. Er is daarin alleen bepaald dat de in het vierde en vijfde jaar van het investeringsprogramma geplande investeringen indicatief van aard zijn. Artikel 8.25de, eerste lid, van de Wet luchtvaart sluit dus niet uit dat voor de eerste drie jaren ook investeringsuitgaven worden opgenomen die in meer of mindere mate indicatief van aard zijn. De ACM heeft in dit verband er terecht op gewezen dat bij onzekere initiatieven al wel de financiële effecten van die mogelijke initiatieven kunnen worden bepaald. 
       
     
     
       12.6 
       Wat IATA en easyJet hebben aangevoerd over de preconsultatie slaagt niet. De inrichting van de preconsultatie heeft de wetgever aan de betrokken partijen overgelaten (Kamerstukken II, 2014/15, 34197, nr. 3, blz. 26). Artikel 8.25de van de Wet luchtvaart ziet dus niet op de preconsultatie, De ACM heeft daarom in het bestreden besluit terecht opgemerkt dat de preconsultatie geen deel uitmaakt van het formele consultatieproces en buiten de beoordeling van de ACM valt.  
       
       
         
           Afwijkingen van het Toerekeningssysteem 2019-2021 
         
       
       
       
         
           Standpunt KLM 
         
       
       
     
     
       13.1 
       KLM voert aan dat de ACM in het bestreden besluit ten onrechte heeft vastgesteld dat Schiphol de schoonmaakkosten op correcte wijze heeft verrekend. Het Toerekeningssysteem 2019-2021 voorziet bij de schoonmaakkosten in een verrekenfactor 1,0 van meer/minderwerk. De verrekening wordt bepaald op basis van het verschil tussen de geconsulteerde/gecontracteerde passagiersaantallen en de gerealiseerde passagiersaantallen. Schiphol had dan ook voor de verrekening een verlagingspercentage moeten toepassen dat overeenkomt met de reductie in passagiersaantallen (72%). Dat Schiphol gewijzigde afspraken heeft gemaakt met de schoonmaakbedrijven laat onverlet dat Schiphol gebonden was om de verrekenmethodiek uit het Toerekeningssysteem toe te passen.  
       
     
     
       13.2 
       KLM voert verder aan dat de ACM had moeten vaststellen dat de verrekening voor floormanagement ten onrechte afwijkt van het Toerekeningssysteem. Schiphol heeft voor het jaar 2020 de in het Toerekeningssysteem opgenomen verrekenfactor van 1,5 losgelaten. De ACM rechtvaardigt deze afwijking met een beroep op het beginsel van kostenoriëntatie. De ACM miskent hiermee dat dit beginsel alleen kan worden toegepast op het geheel van de tarieven. Bovendien laat het wettelijk kader geen ruimte om af te wijken van het Toerekeningssysteem om achteraf alsnog te zorgen voor (betere) kostenoriëntatie van eerder vastgestelde tarieven. Ook miskent de ACM dat het beginsel van kostenoriëntatie dient ter bescherming van gebruikers als maximum voor de tarieven, niet als bescherming voor Schiphol als minimum voor de tarieven.  
       
       
         
           Standpunt ACM 
         
       
       
     
     
       13.3 
       De ACM erkent dat zij Schiphol heeft toegestaan de verrekeningsmethodiek in het Toerekeningssysteem te verlaten voor schoonmaak en floormanagement. De onverkorte toepassing van de verrekenregels zou er echter toe leiden dat voor het geheel van de activiteiten niet meer zou worden voldaan aan de eis van kostenoriëntatie, terwijl deze rekenregels juist bedoeld waren om te voldoen aan die eis. Het grote verschil tussen de raming en de realisatie van het aantal passagiers was niet voorzien in de rekenregels. Voor floormanagement zou het hanteren van de verrekenfactor van 1,5 in de ontstane situatie leiden tot negatieve kosten waardoor meer dan 100% van het budget afgerekend zou moeten worden. Voor schoonmaak volgde daaruit dat de realisatie van het aantal passagiers in het jaar 2020 onder de laagste staffels viel die Schiphol contractueel met de schoonmaakbedrijven was overeengekomen. De rekenregels weerspiegelen dus niet het werkelijke verband tussen passagiers en kosten. De ACM heeft daarom toegestaan om af te wijken van de rekenregels in het Toerekeningssysteem om te voldoen aan de eis van kostenoriëntatie. KLM veronachtzaamt dat kostenoriëntatie twee kanten opwerkt. Kostenoriëntatie beoogt inderdaad de gebruikers te beschermen, maar de exploitant moet ook in staat worden gesteld zijn kosten te dekken.  
       
       
         
           Oordeel van het College 
         
       
       
     
     
       13.4 
       In artikel 8.25dc, derde lid, van de Wet luchtvaart is bepaald dat de tarieven voor het geheel van de activiteiten kostengeoriënteerd zijn. Het toerekeningssysteem, zo is bepaald in artikel 8.25g, eerste lid, van de Wet luchtvaart moet voldoen aan de eisen van marktconformiteit, proportionaliteit en integraliteit. De vraag die hier voorligt, is of een onderdeel van het al goedgekeurde Toerekeningssysteem buiten toepassing kan worden gelaten omdat er anders op dit onderdeel geen verband meer valt te leggen tussen de kosten en de tarieven. Naar het oordeel van het College kan zo’n situatie zich inderdaad voordoen. Om vast te kunnen stellen of er sprake is van kostengeoriënteerde tarieven, is het immers noodzakelijk dat er een verband bestaat tussen de kosten en de tarieven. In dit bijzondere en uitzonderlijke geval van de kosten van schoonmaak en floormanagement tijdens de pandemie leidt het Toerekeningssysteem tot een uitkomst waarin dat verband, en dus de oriëntatie op de kosten, volledig ontbreekt. Onder deze omstandigheden kan niet meer volgehouden worden dat de tarieven voor het geheel van de activiteiten kostengeoriënteerd zijn. Omdat de wet een harde eis van kostenoriëntatie stelt, is het gevolg daarvan dat Schiphol in dit bijzondere geval het Toerekeningssysteem in zoverre buiten toepassing heeft mogen laten. Daarbij heeft de ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat kostenoriëntatie niet alleen beoogt de gebruikers te beschermen, maar ook de exploitant in staat moet stellen zijn kosten te dekken. 
       
       
         
           Kosten A-pier 
         
       
       
     
     
       14.1 
       De A-pier is een nieuwe pier die door Schiphol wordt gerealiseerd. Er is sprake van hogere uitgaven voor deze pier dan gepland. 
       
       
         
           Standpunt IATA en easyJet  
         
       
       
     
     
       14.2 
       IATA en easyJet voeren aan dat de ACM ten aanzien van de kosten van de A-pier haar verantwoordelijkheid onvoldoende heeft genomen. Dat de ACM aanvaardt dat Schiphol de kostenoverschrijding voor 100% afwentelt op de luchtvaartmaatschappijen betekent dat de ACM Schiphol niet voldoende reguleert om te voorkomen dat Schiphol misbruik maakt van haar economische machtspositie. Ook gelooft de ACM ten onrechte Schiphol wanneer zij 28 miljoen euro vrijwillige bijdrage koppelt aan een specifieke post en dat opvat als een bevestiging dat de kosten geen gevolgen zullen hebben voor de gebruikers.  
       
       
         
           Standpunt ACM 
         
       
       
     
     
       14.3 
       De ACM stelt zich op het standpunt dat de eis van kostenoriëntatie impliceert dat Schiphol de werkelijke investeringsuitgaven als basis mag nemen voor de activering van de A-pier. Het valt buiten de bevoegdheid van de ACM om bij tegenvallende kostenefficiëntie in te grijpen. Het is ook niet aan de ACM om een besluit van Schiphol tot vaststelling van de vrijwillige bijdrage te beoordelen. De ACM heeft in het bestreden besluit een aantal constateringen gedaan over de vrijwillige bijdrage voor de A-pier. De ACM ziet niet in hoe zij hiermee een onjuiste voorstelling van zaken geeft. 
       
       
         
           Oordeel van het College 
         
       
       
     
     
       14.4 
       De grond van IATA en easyJet slaagt niet. In de Wet luchtvaart en de daarop gebaseerde regelgeving is geen bepaling aan te wijzen waaruit volgt dat Schiphol de daadwerkelijke investeringsuitgaven voor de A-pier niet als basis mag nemen voor de activering van de A-pier. Een vrijwillige bijdrage van Schiphol heeft geen invloed op het feit dat Schiphol de daadwerkelijke investeringsuitgaven mag activeren. De constateringen van de ACM over de vrijwillige bijdrage zijn daarom niet relevant. Overigens, om Schiphol een prikkel te geven om de daadwerkelijke kosten van grote investeringsprojecten binnen de begroting te houden, heeft de wetgever inmiddels een efficiëntieprikkel in de Wet luchtvaart opgenomen. Dit systeem van de efficiëntieprikkel is echter nog niet van toepassing op de A-pier.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
       15 De beroepen zijn ongegrond.  
       
       16 De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
       
       
     
   
   
     Beslissing  
     
     
       Het College verklaart de beroepen ongegrond. 
     
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. T. Pavićević en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024. 
     
     
     
     
     
     
     
     
       w.g. J.H. de Wildt	w.g. I.C. Hof