ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:754

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:754 Parket bij de Hoge Raad , 29-06-2018 / 18/01854

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-06-29

Zaaknummer: 18/01854

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:754

---

Cassatieprocesrecht. Art. 30c lid 1 Rv; art. 407 lid 3 Rv. Niet-ontvankelijkheid. Procesinleiding niet ingediend langs elektronische weg. Geen advocaat bij de Hoge Raad aangewezen in procesinleiding.

Zaaknr:	18/01854  
     	Mr. F.F. Langemeijer 
     Zitting:	29 juni 2018	 
     
     Conclusie (art. 80a RO) inzake: 
     
     
      [eiser]
     
     
     tegen 
     
     Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg 
     
     
     
       In deze zaak heeft eiser geen cassatieadvocaat bereid kunnen vinden om namens hem een procesinleiding in te dienen. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       Eiser heeft een vordering ingesteld tegen Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg. Bij vonnis van 15 oktober 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland een verklaring voor recht uitgesproken en de Stichting veroordeeld tot betaling aan eiser van € 10.384,83, vermeerderd met wettelijke rente.  
       
     
     
       1.2 
       Op het hoger beroep van de Stichting heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 23 januari 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:1248) dit vonnis vernietigd en de vorderingen van eiser alsnog afgewezen, met bijkomende beslissingen.  
       
     
     
       1.3 
       Bij schrijven van 23 april 2018 heeft eiser zich gewend tot de Hoge Raad met het verzoek het arrest van 23 januari 2018 te vernietigen. Het schrijven was niet ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Het cassatieberoep was bovendien niet aangebracht op de wettelijk voorgeschreven wijze, te weten door indiening van de procesinleiding in het webportaal van de Hoge Raad .  
       
     
     
       1.4 
       Bij brief van 25 april 2018 heeft de griffie van de Hoge Raad de ontvangst van het ‘cassatierekest’ met bijlagen bevestigd. Daarbij is eiser erop gewezen dat zijn verzoekschrift tot cassatie niet was ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Bovendien was het verzoek niet ingediend op de wettelijk voorgeschreven wijze (door een advocaat bij de Hoge Raad via het webportaal van de Hoge Raad). Aan eiser is meegedeeld dat hij een termijn van twee weken had om het gebrek te laten herstellen. 
       
     
     
       1.5 
       Bij e-mail van 2 mei 2018 heeft eiser aan de Hoge Raad bericht dat hij zich tot de Orde van Advocaten heeft gewend met het verzoek hem een advocaat toe te wijzen. De Deken heeft dat verzoek van 30 april 2018 bij beschikking van 2 mei 2018 afgewezen, op de grond dat twee cassatie-advocaten eiser al een negatief advies hadden gegeven. Eiser heeft zich over die beslissing van de Deken beklaagd bij het Hof van Discipline (art. 13 lid 3 Advocatenwet). Eiser heeft de Hoge Raad verzocht zijn verzoek tot cassatie toch in behandeling te nemen en/of hem uitstel te verlenen tot de beslissing van het Hof van Discipline. 
       
     
     
       1.6 
       Bij beslissing van 22 mei 2018 (ECLI:NL:TAHVD:2018:88) heeft het Hof van Discipline het beklag van eiser tegen de beslissing van de Deken ongegrond verklaard. Het Hof van Discipline overwoog dat de door de Hoge Raad verleende hersteltermijn van twee weken was verstreken. Het doel van het instellen van een rechtsmiddel kan niet meer worden bereikt, zodat de verzochte aanwijzing van een advocaat zinloos is geworden. Ten overvloede merkte het Hof van Discipline op dat de Deken het verzoek eiser terecht had afgewezen: aan eiser is rechtsbijstand verleend, nu hij tot twee keer toe een cassatieadvies heeft ontvangen. Eiser heeft vervolgens bij e-mail van 23 mei 2018 de Hoge Raad ingelicht over de beslissing van het Hof van Discipline en verzocht zichzelf te mogen vertegenwoordigen in cassatie.  
       
     
   
   
     
       2 De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       Uit het voorgaande blijkt dat het cassatieverzoek niet aan de wettelijke vereisten voldoet en dat niet binnen de in de brief van 25 april 2018 genoemde termijn gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot herstel van het hiervoor genoemde verzuim. Eiser is om deze reden niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep. 
       
     
     
       2.2 
       Het door eiser in zijn e-mails van 2 en 23 mei 2018 naar voren gebrachte argument dat hem door dit vormvoorschrift de toegang tot de cassatierechter wordt ontnomen, leidt niet tot een ander oordeel. Omdat dit argument vaker naar voren wordt gebracht in zaken waarin een cassatieberoep niet op de juiste wijze is ingesteld, volgt hierna een samenvatting van de rechtspraak over dit onderwerp. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is het door art. 6 EVRM beschermde recht op toegang tot de rechter niet absoluut . Bij de regulering van dit recht komt aan de bij het EVRM aangesloten staten een beoordelingsvrijheid toe. Beperkingen van het recht op toegang tot de rechter zijn toelaatbaar mits zij het recht niet in de kern aantasten, een legitiem doel dienen en niet onevenredig zijn in verhouding tot dat doel . In het bijzonder voor procedures in hoger beroep en in cassatie acht het EHRM strenge(re) ontvankelijkheidseisen en formaliteiten gerechtvaardigd om de kwaliteit van de beroepsprocedure te waarborgen en overbelasting van deze gerechten te voorkomen .  
       
     
     
       2.3 
       Art. 6 EVRM schrijft geen berechting van burgerlijke zaken in meer dan één instantie voor. Indien in het nationale recht hoger beroep of cassatie mogelijk is gemaakt, moet die procedure wel aan de eisen van art. 6 EVRM voldoen. Die eisen zijn afhankelijk van de specifieke kenmerken van de procedure, het geheel van de nationale procedures en de rol van de cassatierechter in dat geheel . Gelet op de bijzondere aard van de cassatieprocedure, accepteert het EHRM dat in het nationale recht aan rechtzoekenden de eis wordt gesteld dat zij zich in cassatie laten bijstaan door een daartoe gekwalificeerde cassatieadvocaat . 
       
     
     
       2.4 
       De eis van procesvertegenwoordiging door een advocaat veronderstelt dat in het nationale rechtsstelsel de toegang tot rechtsbijstand behoorlijk is geregeld . Het EHRM benadrukt de onafhankelijkheid van de advocatuur en, in verband daarmee, de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat voor een goede rechtsbedeling. Verdragsstaten zijn – behoudens uitzonderingssituaties – niet aansprakelijk voor eventuele tekortkomingen van advocaten . Zij kunnen een advocaat niet dwingen om een procedure te voeren of om een rechtsmiddel in te stellen . Wel dienen de verdragsstaten zo nodig  te voorzien in een adequaat stelsel van gefinancierde rechtsbijstand ( legal aid ), dat voldoende bescherming biedt aan daarvoor in aanmerking komende personen . Het EHRM onderkent in dit verband dat van overheidswege gefinancierde rechtsbijstand niet mogelijk is zonder selectiemechanismen . Tegen die achtergrond mag gefinancierde rechtsbijstand afhankelijk worden gesteld van de financiële positie van de rechtzoekende en van de slagingskansen van een eventuele procedure . 
       
     
     
       2.5 
       Ook in de context van gefinancierde rechtsbijstand staat de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat voorop. Zo mag een toegevoegde advocaat weigeren cassatieberoep in te stellen op de grond dat hij dit beroep onvoldoende kansrijk acht. Verdragsstaten zijn in dat geval niet verplicht een nieuwe advocaat toe te wijzen (“ to ensure assistance by successive legal-aid lawyers for the purposes of pursuing legal remedies which have already been found not to offer reasonable prospects of success” ) . Wel stelt het EHRM kwaliteitseisen aan de weigering door een toegevoegde advocaat. Deze kwaliteitseisen zien met name op het tijdstip en de vorm van de weigering. Achtergrond hiervan is een reeks Poolse zaken, waarin het ging om structurele tekortkomingen in het Poolse stelsel van gefinancierde rechtsbijstand. Veelal werd een weigering om beroep in te stellen zo laat kenbaar gemaakt door de advocaat dat er voor de cliënt geen gelegenheid meer was binnen de beroepstermijn een andere advocaat te zoeken. Het EHRM heeft die praktijk in strijd met art. 6 EVRM geacht, op de grond dat het Poolse stelsel toegevoegde cassatieadvocaten niet verplichtte om schriftelijk en tijdig cassatieadvies uit te brengen . In Poolse zaken waarin wél schriftelijk en tijdig cassatieadvies was uitgebracht of de cliënt zelf te lang had getreuzeld, heeft het EHRM dan ook geen schending van art. 6 EVRM aangenomen .  
       
     
     
       2.6 
       Het Nederlandse stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging en gefinancierde rechtsbijstand in cassatie is in lijn met de zojuist besproken EHRM-rechtspraak . Art. 407 lid 3 en 426a lid 1 Rv schrijven voor dat cassatieberoep wordt ingesteld door tussenkomst van een cassatieadvocaat (een advocaat bij de Hoge Raad in de zin van art. 9j Advocatenwet). Volgens de Hoge Raad is dit vereiste niet in strijd met art. 6 EVRM . De omstandigheid dat de rechtzoekende niet erin is geslaagd een cassatieadvocaat bereid te vinden om cassatieberoep voor hem in te stellen, rechtvaardigt volgens de Hoge Raad geen uitzondering op het vereiste van verplichte procesvertegenwoordiging in cassatie . 
       
     
     
       2.7 
       Art. 7.6 van de Verordening op de advocatuur  bepaalt dat de cassatieadvocaat zijn cliënt “tijdig en schriftelijk” adviseert over de kansen, de kosten en risico’s en de opportuniteit van het cassatieberoep respectievelijk het verweer in cassatie. Bij een herziening van het cassatieprocesrecht is door de wetgever benadrukt dat de cassatieadvocaat mede de functie heeft, door middel van het cassatieadvies, te voorkomen dat de Hoge Raad “met kansloze zaken overvoerd wordt” . In de vakliteratuur wordt deze “zeeffunctie” of “filterfunctie” van de cassatiebalie onderschreven . Ook de tuchtrechter gaat ervan uit dat het instellen van kansloze cassatieberoepen in strijd is met de gedragsnorm voor advocaten . 
       
     
     
       2.8 
       De Wet op de rechtsbijstand voorziet in de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand in cassatie, behalve in zaken met een financieel belang van minder dan € 1.000,- . Voor het cassatieadvies en voor de eventuele cassatieprocedure worden afzonderlijke toevoegingen verstrekt . 
       
     
     
       2.9 
       Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de advocaat – mede gelet op de advocateneed van art. 3 lid 2 Advocatenwet – een eigen verantwoordelijkheid bij het aannemen en behandelen van zaken. Hij mag – en moet soms – dienst weigeren, mits op goede gronden en rekening houdend met de belangen van de cliënt, dus tijdig en zonder de cliënt onnodig op kosten te jagen . Een en ander is uitgewerkt in de Gedragsregels advocatuur en in de tuchtrechtelijke jurisprudentie . Bij wijze van uitzondering bepaalt art. 13 Advocatenwet dat de rechtzoekende die niet (tijdig) een advocaat bereid vindt hem de nodige rechtsbijstand te verlenen, aan de Deken van de orde van advocaten kan verzoeken een advocaat aan te wijzen (lid 1), in welk geval de aangewezen advocaat verplicht is zijn diensten te verlenen (lid 4). Ook bij deze vorm van ‘contractdwang’ verliest de advocaat niet zijn positie van ‘ dominus litis ’. Hij mag zich aan de zaak onttrekken als deze, na bestudering, onhoudbaar blijkt te zijn. Procesvertegenwoordiging is, met andere woorden, niet een door de wet opgedragen ambtsplicht . 
       
     
     
       2.10 
       In dit geval heeft eiser cassatieadvies ingewonnen bij een advocaat bij de Hoge Raad in de zin van art. 9j Advocatenwet. Deze heeft – schriftelijk en tijdig – negatief geadviseerd. Dit advies is onderschreven in een ‘ second opinion’  van een andere cassatieadvocaat. Tegen deze achtergrond heeft de Deken van de Haagse orde van advocaten geen grond aanwezig geacht voor toewijzing van een (derde) cassatieadvocaat aan eiser op de voet van art. 13 Advocatenwet. Gelet op het voorgaande, kan niet worden volgehouden dat hierdoor aan eiser een effectieve toegang tot de (cassatie)rechter is onthouden.  
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eiser in zijn cassatieberoep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
       			plv 
     
   
   
      	Zie art. 30c lid 1 Rv in verbinding met art. 3.1.4.1 van het sinds 1 maart 2017 geldende Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden. 
   
   
      	Dit recht is voor het eerst aanvaard in EHRM 21 februari 1975, nr. 4451/70,  NJ  1975/462 m.nt. E.A. Alkema ( Golder/VK ). Zie ook  Asser Procesrecht/Giesen 1  2015/156 e.v.; B. Vanlerberghe, ‘Het recht op toegang tot de rechter zoals gewaarborgd door artikel 6.1 EVRM’, in: A. van Oevelen e.a. (red.),  Recht op toegang tot de rechter,  Antwerpen/Cambridge: Intersentia 2016, blz. 1 – 43. 
   
   
      	Zie bijv. EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78 ( Ashingdane/VK ), par. 57; EHRM 21 september 1994, nr. 17101/90,  NJ  1995/463 ( Fayed/VK ), par. 65; EHRM 7 juli 2015, nr. 18499/08,  EHRC  2015/195 m.nt. M. Westerveld  (Shamoyan/Armenië ), par. 28 – 30 en 35. 
   
   
      	Zie bijv. EHRM 19 december 1997, nr. 26737/95 ( Brualla Gomez de la Torre/Spanje ), par. 36 en 38; EHRM 22 maart 2007, nr. 59519/00,  EHRC  2007/63 m.nt. F.J. Fernhout ( Staroszcyk/Polen ), par. 126. 
   
   
      	Zie bijv. EHRM 13 juli 1995, 18139/91,  NJ  1996/544 m.nt. E.J. Dommering ( Tolstoy Miloslavsky/VK ), par. 59, herhaald in EHRM 7 juli 2015  (Shamoyan/Armenië ), reeds aangehaald, par. 29. 
   
   
      	Zie bijv. EHRM 22 maart 2007 ( Staroszcyk/Polen ), reeds aangehaald, par. 128: “The Court further reiterates that the requirement that an appellant be represented by a qualified lawyer before the court of cassation (…) cannot, in itself, be seen as contrary to Article 6. This requirement is clearly compatible with the characteristics of the Supreme Court as a highest court examining appeals on points of law and it is a common feature of the legal system in several member States of the Council of Europe”. Zie in dezelfde zin: EHRM 22 maart 2007, 8932/05 ( Siałkowska/Polen ), par. 106; EHRM 28 juli 2009, 8958,  RvdW  2009/1299 ( Smyk/Polen ), par. 58; EHRM 15 december 2009, 2619/05 ( Zapadka/Polen ), par. 58; EHRM 12 januari 2010, 33539/02 ( Bąkowska/Polen ), par 45;  
   
   
     Vgl. de  concurring opinion  van Judge Silvis (onder 2) in: EHRM 7 juli 2015  (Shamoyan/Armenië ), reeds aangehaald. 
   
   
      	Zie bijv. EHRM 19 december 1989, 9783/82,  NJ  1994/26 m.nt. E.A. Alkema ( Kamasinski/Oostenrijk ), par. 65; EHRM 21 april 1998, 22600/93,  JB  1998/159 m.nt. A.W. Heringa ( Daud/Portugal ), par. 38, 40; EHRM 22 maart 2007 ( Siałkowska/Polen ), reeds aangehaald, par. 99 -100. 
   
   
      	Vaste rechtspraak; zie onder meer: EHRM 22 maart 2007 ( Siałkowska/Polen ), reeds aangehaald, par. 112.  
   
   
      	Art. 6 EVRM behelst – behalve in strafzaken (lid 3) – geen algemeen recht op gefinancierde rechtsbijstand. Onder omstandigheden kunnen lidstaten wel gehouden zijn daarin te voorzien. Zie bijv. EHRM 9 oktober 1979, 6289/73,  NJ  1980/376 m.nt. E.A. Alkema ( Airey/Ierland ), par. 26;  Asser Procesrecht/Giesen 1  2015/157. 
   
   
      	Zie bijv. EHRM 28 juli 2009 ( Smyk/Polen ), reeds aangehaald, par. 59; EHRM 12 januari 2010 ( Bąkowska/Polen ), reeds aangehaald, par. 47. 
   
   
      	Zie EHRM 13 februari 2003, 36378/97,  EHRC  2003/32 m.nt. A.W. Heringa ( Bertuzzi/Frankrijk ), par. 25. 
   
   
      	Zie bijv. EHRM 26 februari 2002, 46800/99,  EHRC  2002/34 m.nt. A.W. Heringa ( Del Sol/Frankrijk ), par. 23;  EHRM 15 februari 2005, 68416/01,  NJ  2006/39 m.nt. E.J. Dommering ( Steel en Morris/VK ),  EHRC  2005/37 m.nt. J.H. Gerards, par. 62. 
   
   
      	EHRM 19 mei 2009, nr. 18353/03,  EHRC  2009/95 m.nt. D. de Vocht ( Kulikowski/Polen ), par. 64, 68; EHRM 28 juli 2009 ( Smyk/Polen ), reeds aangehaald, par. 61; EHRM 12 april 2011, 31477/05 ( Słowik/Polen ), par. 23. 
   
   
      	Zie bijv. EHRM 22 maart 2007 ( Staroszcyk/Polen ), reeds aangehaald, par. 135; EHRM 22 maart 2007 ( Siałkowska/Polen ), reeds aangehaald, par. 114; EHRM 28 juli 2009 ( Smyk/Polen ), reeds aangehaald, par. 60; EHRM 15 december 2009 ( Zapadka/Polen ), reeds aangehaald, par. 60; en EHRM 12 januari 2010 ( Bąkowska/Polen ), reeds aangehaald, par. 47. 
   
   
      	EHRM 28 juli 2009 ( Smyk/Polen ), reeds aangehaald, par. 63 – 64; EHRM 12 januari 2010 ( Bąkowska/Polen ), reeds aangehaald, par. 53 - 54. 
   
   
      	Vgl. de annotatie van F.J. Fernhout onder EHRM 22 maart 2007 ( Staroszczyk/Polen ),  EHRC  2007/63, waar wordt betoogd dat de uitspraak voor Nederland “moeilijk gevolgen [kan] hebben”. Zie in gelijke zin: P. Smits,  Artikel 6 EVRM en de civiele procedure  (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 10), Deventer: Kluwer 2008, nr. 2.7.1.1; W.D.H. Asser,  Civiele cassatie,  Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, blz. 78.  
   
   
      	HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0736,  NJ  1993/3, rov. 3.  
   
   
      	HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4497, rov. 3.2. 
   
   
     
       Stcrt.  2014/36091. 
   
   
      	MvT (Wijziging van de regelen met betrekking tot het geding in cassatie),  Kamerstukken II  1950/51, 2079, nr. 3, blz. 5. 
   
   
      	Zie bijv.  Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7  2015/214; W.D.H. Asser,  Civiele cassatie , Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, blz. 14. 
   
   
      	Zie bijv. Raad van Discipline Den Haag 23 oktober 2017, ECLI:NL:TADRSGR:2017:202, rov. 5.2. 
   
   
      	Vgl. art. 12 lid 2 Wet op de rechtsbijstand ( Stb.  1993/775) in verbinding met art. 4 lid 3 Besluit rechtsbijstand- en toevoegcriteria (Stb. 1994/32). 
   
   
      	Zie ook de werkinstructie “Cassatie Civiel” van de Raad voor Rechtsbijstand, te vinden via <https://kenniswijzer.rvr.org/>. 
   
   
      	Nota n.a.v. het verslag (Wet positie en toezicht advocatuur),  Kamerstukken II  2010/11, 32 382, nr. 7, blz. 17-18. 
   
   
      	Zie bijv. Hof van Discipline 20 maart 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:52, rov. 4.2; Hof van Discipline 5 december 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:266, rov. 4.7; Hof van Discipline 22 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:88, rov. 4.6 (n.a.v. de onderhavige zaak). 
   
   
      	Zie W.H.B. den Hartog Jager,  Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger  (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 6), Deventer: Kluwer 2012, nr. 48.