ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3769

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3769 Gerechtshof Amsterdam , 29-03-2011 / 200.081.552-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-03-29

Zaaknummer: 200.081.552-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3769

---

Incident. Aanhouding vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv hangende uitspraak schorsingsverzoek in eerder ingesteld kort geding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
       ARREST 
     
     
     in de zaak van: 
     
     
     
     
     
       [ APPELLANT ],  
       wonende te [ B ], 
       APPELLANT in de hoofdzaak, EISER in het incident, 
       advocaat: mr. G.T.A.J. Vijftigschild te Amsterdam, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       1.	[ GEÏNTIMEERDE 1 ], 
       wonende te [ B ], 
       2.	[ GEÏNTIMEERDE 2 ], 
       	wonende te [ B ], 
       GEÏNTIMEERDEN in de hoofdzaak, VERWEERDERS in het incident, 
       advocaat: mr. M.G. Hees te Huizen. 
     
     
     
     
     Appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, wordt hierna [ Appellant ] genoemd en geïntimeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident, [ Geïntimeerden ]  
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     Bij dagvaarding van 25 januari 2011 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van        10 november 2010, in deze zaak onder zaak- en rolnummer 440981/HA ZA 09-3370 gewezen tussen [ Appellant ] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [ Geïntimeerden ] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie, met conclusie als op pagina 6 tot en met 8 van die dagvaarding vermeld. 
     
     [ Appellant ] heeft bij die dagvaarding eveneens een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voor de duur van het geding op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingesteld. Tevens heeft [ Appellant ] bij genoemde dagvaarding een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding op de voet van artikel 223 Rv ingesteld, strekkende 1) tot schorsing van het bestreden vonnis en een verbod aan [ Geïntimeerden ] het vonnis ten uitvoer te doen leggen althans de executie te doen voortzetten, een en ander op straffe van een dwangsom en 2) tot opheffing van de in het bestreden vonnis opgelegde dwangsommen, althans opschorting van de looptijd daarvan, althans vermindering tot nihil. [ Appellant ] heeft daarbij bewijs aangeboden en bescheiden in het geding gebracht.  
     
     [ Geïntimeerden ] hebben geantwoord in het incident, producties overgelegd en geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van [ Appellant ] in het incident, althans tot afwijzing van de incidentele vordering alsmede tot veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het incident.  
     
     Vervolgens is arrest gevraagd in het incident. 
     
        
     IN HET INCIDENT  
        
     2. Beoordeling  
        
     2.1 Het gaat hier, kort samengevat en voor zover voor dit incident van belang, om het volgende. 
     
     2.2 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – onder meer – [ Appellant ] veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis het dakoverstek van de uitbouw aan zijn woning aan de zijde van [ Geïntimeerden ] te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [ Appellant ] niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 20.000,00 en om binnen twee weken nadat het dakoverstek van de uitbouw aan zijn woning is verwijderd, een boeideel aan zijn zijde van de erfgrens te plaatsen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     2.3 Ter motivering van zijn incidentele vorderingen heeft [ Appellant ] naar voren gebracht, kort samengevat, dat het vonnis is gebaseerd op een juridische en/of feitelijke misslag. [ Appellant ] voert daartoe aan dat het vonnis niet uitvoerbaar is omdat hij niet kan overgaan tot het verwijderen van het dakoverstek zolang [ Geïntimeerden ] een door hen geplaatste voorlopige voorziening niet verwijderen, waaromtrent in het bestreden vonnis niet is beslist. Voorts voert [ Appellant ] aan dat sprake is van een noodtoestand door de na het vonnis ingetreden en nog te verwachten vorstperiode waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis onaanvaardbaar is. [ Appellant ] stelt dat tenuitvoerlegging van het vonnis onder deze omstandigheden misbruik van executiebevoegdheid vormt. Ter motivering van zijn incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft [ Appellant ] in het bijzonder verder aangevoerd, kort samengevat, dat hij spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening en dat, gelet op de duur van het geding in hoger beroep, van hem niet gevergd kan worden de afloop van het hoger beroep danwel de mogelijke uitkomst van de onderhandelingen van partijen af te wachten. Tevens merkt [ Appellant ] op dat de tenuitvoerlegging van het vonnis slechts tijdelijk wordt opgeschort door de tussenkomst van een door hem bij dagvaarding van 2 december 2010 bij de rechtbank Amsterdam ingesteld kort geding. Voorts brengt [ Appellant ] naar voren dat [ Geïntimeerden ] geen redelijk belang hebben bij de tenuitvoerlegging van het vonnis omdat de door [ Geïntimeerden ] aangebrachte voorlopige voorziening goed functioneert, hetgeen door [ Geïntimeerden ] wordt erkend. Met betrekking tot de in het bestreden vonnis opgelegde dwangsommen betoogt [ Appellant ] dat, gelet op de onuitvoerbaarheid van het vonnis, de dwangsommen hun doel voorbij schieten en daarom dienen te worden opgeheven, althans te worden opgeschort, althans te worden verminderd tot nihil. 
     
     2.4 [ Geïntimeerden ] hebben als verweer onder meer naar voren gebracht dat [ Appellant ] bij dagvaarding van 2 december 2010 een kort geding aanhangig heeft gemaakt bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam waarin hij – kort gezegd – feitelijk dezelfde vordering heeft ingesteld als in het onderhavige incident en dat de voorzieningenrechter in dit kort geding nog geen vonnis heeft gewezen. Volgens [ Geïntimeerden ] verzet de goede procesorde zich er tegen dat zowel in kort geding als in appel dezelfde vordering wordt ingediend. [ Geïntimeerden ] menen daarom dat [ Appellant ] in zijn vordering niet ontvankelijk is, althans dat zijn vordering dient te worden afgewezen op grond van strijd met de goede procesorde. 
       
     2.5 Het hof stelt vast dat [ Appellant ] bij dagvaarding van          2 december 2010 een kort geding aanhangig heeft gemaakt bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam waarbij hij vorderingen op de voet van de artikelen 438 en 611d Rv heeft ingesteld, strekkende tot een verbod aan [ Geïntimeerden ] het bestreden vonnis van 10 november 2010 ten uitvoer te doen leggen, op straffe van een dwangsom en tot opheffing van de bij dat vonnis opgelegde dwangsommen, althans opschorting van de looptijd daarvan, althans vermindering tot nihil. Op 10 december 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen een afspraak hebben gemaakt. De zaak is aangehouden om een minnelijke regeling te beproeven, waarna de mondelinge behandeling wederom is aangehouden tot 21 februari 2011. 
     
     2.6 Het hof stelt voorop dat een geëxecuteerde in beginsel naast het recht in kort geding een vordering tot schorsing of staking van de executie in te stellen krachtens artikel 438 lid 2 Rv, tevens het recht heeft om op grond van artikel 351 Rv een soortgelijke vordering bij wege van incident in te stellen in de hoofdzaak in hoger beroep. Is echter, voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing of staking krachtens artikel 438 lid 2 Rv afgewezen en zijn door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden gesteld, of anderszins gebleken, die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering krachtens artikel 351 Rv niet toekomen omdat deze in dat geval als in strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen. In wezen zou in dat geval immers dezelfde vordering ten tweede male aan de rechter – niet zijnde de appel- of cassatierechter in die zaak – worden voorgelegd zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging bestaat. Een en ander geldt ook met betrekking tot de gevraagde voorlopige voorziening omdat deze materieel dezelfde strekking heeft als het schorsingsverzoek. 
     
     2.7 Omdat [ Appellant ] zijn vorderingen in kort geding eerder heeft ingesteld dan zijn incidentele vorderingen in hoger beroep, dient de voorzieningenrechter eerst vonnis te wijzen voordat het hof kan overgaan tot de beoordeling van het incident. Op dit moment is niet zeker of een vonnis in kort geding is of zal worden gewezen. Het hof zal daarom de beoordeling van het incident aanhouden totdat vonnis in het kort geding is gewezen of duidelijk is dat en waarom geen vonnis in het kort geding zal worden gewezen. 
     
     2.8 In het licht van het voorgaande zal de zaak worden verwezen naar de rol van 12 april 2011 opdat partijen het hof kunnen inlichten over het verloop van het kort geding, zulks onder overlegging van een eventueel kort geding vonnis, proces-verbaal van de meest recente zitting en/of andere van de rechtbank afkomstige bescheiden.  
        
     3. Beslissing  
        
     Het hof:  
        
     in het incident:  
     
     verwijst de zaak naar de rol van 12 april 2011 voor akte zoals bedoeld in overweging 2.8 aan de zijde van [ Appellant ], waarop door [ Geïntimeerden ] gereageerd kan worden, 
        
     houdt iedere verdere beslissing aan, 
        
     in de hoofdzaak: 
        
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en W.J. van den Bergh en op 29 maart 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.