ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:83

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:83 Gerechtshof Den Haag , 31-01-2017 / 200.201.667/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-01-31

Zaaknummer: 200.201.667/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:83

---

Openbare verkoopprocedure gymzaal. Ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst. Toepasselijk kader.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.201.667/01 
       Rolnummer rechtbank	: C/09/506212 / KG ZA 16/249 
     
     
   
   
     arrest van 31 januari 2017 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant 1], 
     
       wonende te [woonplaats 1], 
       
         
          [appellant 2], 
       
       wonende te [woonplaats 2], 
       appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident, 
       hierna te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. J.G. Hinnen te Leiden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     de Gemeente Voorschoten, 
     
       zetelend te Voorschoten, 
       geïntimeerde, verweerster in het incident, 
       hierna te noemen: de Gemeente, 
       advocaat: mr. W.J.E. van der Werf te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       1. 	Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 8 november 2016 verwijst het hof naar dat arrest. De in dat arrest bepaalde comparitie heeft plaatsgevonden op 22 november 2016. Van die comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. De Gemeente heeft vervolgens bij memorie van antwoord in de hoofdzaak, tevens conclusie van antwoord in het incident, op de grieven gereageerd en de incidentele vordering weersproken. Vervolgens is arrest bepaald. Omdat op het door de Gemeente ingediende H10-formulier uitsluitend arrest in het incident werd gevraagd, terwijl [appellanten] arrest in het incident en in de hoofdzaak hebben gevraagd, heeft de griffier op 3 januari 2017 bij partijen navraag gedaan. Daaruit is gebleken dat beide partijen arrest in de hoofdzaak en in het incident wensten.   
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     2. Het hof gaat uit van de volgende feiten: 
     
       
         De Gemeente wenst door middel van een openbare verkoopprocedure een koper te selecteren die voor eigen rekening en risico zorg draagt voor de herontwikkeling van de Frisozaal, een in 1953 gebouwde gymzaal, gelegen aan de Johan Willem Frisolaan 18 in Voorschoten. Deze zaal is als gevolg van de realisatie van een nieuwe gymzaal overbodig geworden, maar de Gemeente wenst het object te behouden vanwege de hoge cultuurhistorische waarde. In de “Selectieleidraad Verkoopprocedure Frisozaal” van 26 november 2015 (hierna: de Selectieleidraad) heeft de Gemeente beschreven aan welke eisen en voorwaarden de inschrijvingen moeten voldoen, waarop deze worden beoordeeld en hoe de beoordeling zal plaatsvinden. 
       
       
         Uit de Selectieleidraad blijkt onder meer dat gunning plaatsvindt op basis van het criterium economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Het criterium prijs wordt bepaald aan de hand van het door de inschrijver in te dienen bod. De kwaliteit wordt beoordeeld aan de hand van de visie van de inschrijver op de ontwikkeling, die bestaat uit twee in te dienen schetsontwerpen en een Plan van Aanpak. In paragraaf 5.4 van de Selectieleidraad is onder meer bepaald dat, indien twee inzendingen met een gelijke score eindigen, de hoogste score op het aspect ‘de mate waarin recht wordt gedaan aan historie’ van doorslaggevend belang is en dat wordt geloot als die score ook gelijk is. 
       
       
         De beoordeling van de ontvangen inschrijvingen heeft ertoe geleid dat twee plannen een gelijke eindscore van 9,5 hebben behaald, te weten de inschrijving van [appellanten], genoemd “ Herontwikkeling Frisozaal”, en de inschrijving genoemd “Ons Thuis” van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkenen]). 
       
       
         In een brief van de Gemeente aan [appellanten] van 10 februari 2016 heeft de Gemeente meegedeeld dat zij voornemens is de verkoop van de Frisozaal aan [betrokkenen] te gunnen. In deze brief staat vermeld, voor zover thans relevant: 
       
     
     “In de selectieleidraad staat dat indien (2) inzendingen gelijk eindigen het behoudt van de historische uitstraling leidend is. Op basis van de scorelijst Historische Uitstraling (bijlage 2) scoort u, helaas, lager.” 
     
        In de bij deze brief gevoegde bijlage 2 wordt ‘historische uitstaling’ als volgt omschreven:  “De historische uitstraling van het gebouw wordt bepaald door het gebouw zelf en de wijze waarop het wordt ingepast in zijn omgeving in relatie tot de functie die eraan wordt gegeven.”  Daaronder is een tabel opgenomen, waaruit blijkt dat de inschrijving van [appellanten] op “Historische Uitstraling” een score heeft behaald van 90 en de inschrijving van [betrokkenen] een score van 96 (van een totaal te behalen score van 120). Deze scores zijn opgebouwd uit scores op de criteria “Bouwkundige kwaliteit” van respectievelijk 65 en 60, “Verkeerskundige kwaliteit” van respectievelijk 10 en 18 en “Kwaliteit van de bestemming c.q. het programma” van respectievelijk 15 en 18. Deze drie criteria zijn onderverdeeld in meerdere subcriteria. De subcriteria van het criterium Verkeerskundige kwaliteit zijn i) de kwaliteit van de ontsluiting van het plan en ii) de mate waarin en wijze waarop invulling wordt gegeven aan ‘parkeren op eigen terrein’ c.q. de wijze waarop wordt voldaan aan de parkeernorm. De subcriteria van het criterium Kwaliteit van de bestemming c.q. het programma zijn i) of c.q. de mate waarin de planologische kaders in acht worden genomen en ii) de beoogde bestemming c.q. de programmatische invulling en de mate waarin die aansluit bij het gebouw en de omgeving. 
        [appellanten] hebben aan de Gemeente aangegeven zich niet te kunnen vinden in voormelde beoordeling, waarna zij dit kort geding aanhangig hebben gemaakt. Na de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 7 april 2016 hebben partijen gezamenlijk aan de stichting Dorp, Stad & Land (hierna: DSL) verzocht advies uit te brengen omtrent de vraag welke van de twee plannen “Herontwikkeling Frisozaal” en “Ons Thuis” het hoogste scoort op ‘de mate waarin recht wordt gedaan aan historie’.  
        DSL heeft op 15 juli 2016 de laatste en definitieve versie van haar rapport (hierna: het rapport) aan partijen verstrekt. In het rapport staat, voor zover thans relevant en verkort weergegeven, vermeld:  
     
     
        dat de vergelijking van de beide plannen inzake ‘de mate waarin recht wordt gedaan aan historie’ heeft plaatsgevonden aan de hand van de onderdelen Gevels en daken, Interieur, Omgeving/groen en Gebruik; 
        bij het plan “Herontwikkeling Frisozaal” ten aanzien van Omgeving: 
       
         “Het authentieke beeld van de open en groene omgeving wordt op hoofdlijnen als volgt gewijzigd: 
       
       -  Rondom worden hagen geplaatst op de erfafscheidingen. 
       -  Er wordt een pad gecreëerd voor de nieuwe ontsluiting van de woning. 
       -  Er worden 6 parkeerplaatsen en een aantal fietsenbeugels op het terrein toegevoegd (waarvan 3 via een te maken inrit aan de J.W. Frisolaan, ten bate van de maatschappelijke nevenfunctie).” 
       en ten aanzien van Gebruik: 
       
         “Door het beschikbaar stellen van de voormalige entree/kleedgebouw blijft (volgens opgave planindiener) 45% van het complex een maatschappelijke functie behouden.” 
       
        	bij het plan “Ons Thuis” ten aanzien van Omgeving: 
       
         “Het authentieke beeld van de ‘open’ groene omgeving wordt op hoofdlijnen als volgt gewijzigd: 
       
       -  Rondom worden hagen (‘van voldoende hoogte’) geplaatst op de erfafscheidingen. 
       -  Er wordt paden gecreëerd voor de extra nieuwe ontsluitingen van beide woningen. 
       -  Er worden 3 parkeerplaatsen langs de Juliana van Stolberglaan toegevoegd en een aantal fietsenbeugels (ter plaatse van de berging) ten bate van de maatschappelijke nevenfunctie.” 
       en ten aanzien van Gebruik: 
       
         “Door het beschikbaar stellen van de voormalige entree/kleedgebouw blijft (volgens opgave planindiener) 12% van het complex een maatschappelijke functie behouden.” 
       
        	in de Conclusie dat i) aan de aspecten Gevels en daken en Interieur het meeste belang wordt gehecht, waarbij de gevels en daken in het plan “Herontwikkeling Frisozaal” het minst worden gewijzigd en er qua interieur in beide plannen weinig authentiek is, ii) de oorspronkelijk open omgeving van de gymzaal in beide plannen gelijkelijk wordt gewijzigd door het aanbrengen van heggen als erfafscheiding, maar dat in het plan “Herontwikkeling Frisozaal” op een bepaalde plek parkeerplaatsen en fietsenrekken worden toegevoegd, waardoor dat plan op het aspect Omgeving minder goed scoort, iii) het plan “Herontwikkeling Frisozaal” positief scoort inzake gebruikshistorie, omdat een relatief groot oppervlak van het complex (45%) een maatschappelijke functie behoudt en de oorspronkelijke hoofdentree op de hoek zijn functie als entree van een openbaar gebouw behoudt.  
        De conclusie in het rapport luidt vervolgens dat het plan “Herontwikkeling Frisozaal” het hoogste scoort op het aspect ‘de mate waarin recht wordt gedaan aan historie’.  
     
     
        De Gemeente heeft op 12 oktober 2016 met [betrokkenen] een koop-/realisatieovereenkomst gesloten.   
        Op 14 oktober 2016 hebben [appellanten] beslag tot levering op de Frisozaal gelegd. Op 26 oktober 2016 hebben zij opnieuw verlof gevraagd en gekregen voor het leggen van beslag en uit hoofde van dit verlof is opnieuw beslag gelegd op de Frisozaal. 
     
     
     3. [appellanten] vorderden in eerste aanleg, na wijziging van eis – zakelijk weergegeven – de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen van 10 februari 2016 om de aankoop te gunnen aan [betrokkenen], en de Gemeente op te dragen deze te gunnen aan [appellanten] en om binnen twee weken na dit vonnis met hen de koop-/realisatieovereenkomst te sluiten en alle daaruit voortvloeiende verplichtingen tijdig na te komen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen.  
     
     4. [appellanten] vorderen in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen. In het incident vorderen zij dat de Gemeente wordt veroordeeld om voor de duur van het hoger beroep en de behandeling van de bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag haar voornemen tot gunning en de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen te staken en gestaakt te houden en voor zover er reeds gegund is en de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen tot stand zijn gekomen, deze ongedaan te maken op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
     
     5.	 Grief I  is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter achter 4.1 van het bestreden vonnis dat het criterium “in welk plan het meeste recht wordt gedaan aan historie” vooraf nader kan worden uitgewerkt, maar dat daartoe geen verplichting bestaat en dat het op de weg van [appellanten] had gelegen voorafgaand aan hun inschrijving hierover vragen te stellen. [appellanten] voeren aan dat er geen reden was om vragen te stellen omdat zij mochten verwachten dat het behoud van het uiterlijk van de gymzaal als enige een centrale rol zou vervullen.  Grief II  komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de beoordelingscommissie een ruime mate van beleidsvrijheid heeft en naast het criterium Bouwkundige kwaliteit acht heeft kunnen slaan op de criteria Verkeerskundige kwaliteit en Kwaliteit van de bestemming c.q. het programma, en de subcriteria de ontsluiting, het parkeren, het planologisch kader en de beoogde bestemming/programmatische invulling. Met  grief III  komen [appellanten] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat partijen zijn overeengekomen zich neer te leggen bij het advies van DLS.  Grief IV  is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter achter 4.3. van het bestreden vonnis dat niet kan worden geconcludeerd dat de Gemeente in redelijkheid niet tot de door haar gemaakte afweging heeft kunnen komen en de grenzen van de haar toekomende ruimte en beoordelingsvrijheid heeft overschreden.  Grief V  is gericht tegen de afwijzing van de vordering als zodanig en de proceskostenveroordeling.     
     
     6. Bij beoordeling van de grieven en de vordering van [appellanten] stelt het hof voorop dat er voor de Gemeente geen verplichting bestond om met betrekking tot de Frisozaal een openbare verkoopprocedure te organiseren. Het stond de Gemeente met andere woorden vrij om de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij tot verkoop van de Frisozaal wilde komen, zelf te bepalen. Op de door de Gemeente georganiseerde verkoopprocedure is de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing. Dat laat onverlet dat de Gemeente zich dient te houden aan de door haar zelf binnen het kader van de verkoopprocedure opgestelde regels en dat de wijze waarop de Gemeente die regels heeft toegepast, door de rechter kan worden getoetst. 
     
     7. Omdat na het kort geding in eerste aanleg door de Gemeente aan [betrokkenen] is gegund en er tussen [betrokkenen] en de Gemeente een – naar de Gemeente stelt: onherroepelijke – koop-/realisatieovereenkomst tot stand is gekomen, ligt in dit geding thans mede de vraag voor of het hof in deze fase nog in kan grijpen in die gesloten overeenkomst, in die zin dat de Gemeente aan die overeenkomst geen gevolg kan geven. 
     
     8. In zaken waarop de (voorloper van de) Aanbestedingswet 2012 van toepassing was, heeft dit hof voor dergelijke situaties de lijn ontwikkeld die zich als volgt laat omschrijven: het hof zal alleen overgaan tot het ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst indien de verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Dat uitgangspunt sluit niet uit dat het hof op andere gronden dan die welke in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 zijn vermeld, ingrijpt in de uitvoering van een gesloten overeenkomst. Het hof zal dat echter alleen doen, indien het tot de conclusie komt dat naar redelijke verwachting in een bodemprocedure een soortgelijke uitkomst zal volgen. De kans dat dat zal gebeuren acht het hof over het algemeen gering. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is ((HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. Ingeval niet in de lopende overeenkomst wordt ingegrepen, staat voor de verliezende inschrijver slechts de weg naar schadevergoeding open. Het hof verwijst in dit verband bij wijze van voorbeeld naar zijn arrest van 7 juli 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1863). 
     
     9. In zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: 
     
       
         “3.7.3 Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel. 
       
       
         Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. Dat ligt niet in de rede. 
       
     
     
       3.7.4 
       
         Uit na te noemen passage in de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Wira volgt niet iets anders dan hiervoor in 3.7.3 is overwogen. In die toelichting is in een tabel met betrekking tot de bepalingen van Richtlijn 2007/66/EG opgemerkt dat geen gebruik is gemaakt van de (hiervoor in 3.5.4 genoemde) optie dat de burgerlijke rechter zich in het daar genoemde geval alleen kan uitlaten over schadevergoeding. Dat is uitsluitend in die tabel toegelicht en wel met de opmerking dat de burgerlijke rechter zich ook over de overeenkomst kan uitspreken (Kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 26). Deze uitlatingen vallen echter tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene aldus te verstaan dat hierbij alleen is gedacht aan de hiervoor in 3.7.3 genoemde mogelijkheid om de overeenkomst aan te tasten op grond van wilsgebreken en van art. 3:40 BW. 
       
     
     
       3.7.5 
       
         
           De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus alleen aan te tasten in de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       3.9 
       
         Naar aanleiding van het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer van de Universiteit en Xerox verdient opmerking dat, zoals uit het vorenstaande volgt, misbruik van bevoegdheid door de aanbestedende dienst als zodanig geen grond oplevert voor een bevel tot beëindiging van (de uitvoering van) de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst. Het hiervoor weergegeven stelsel beschermt immers mede de belangen van de inschrijver waarmee de overeenkomst op grond van de gunningsbeslissing tot stand komt.” 
       
       
       10. Hoewel op de door de Gemeente georganiseerde verkoopprocedure niet de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is, moet naar het oordeel van het hof binnen de kaders van dit kort geding evenzeer gewicht toekomen aan het in het arrest van de Hoge Raad bedoelde evenwicht tussen de “verschillende (…) betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden.” Het is ook dat evenwicht dat mede ten grondslag lag aan de hierboven bedoelde eerdere jurisprudentie van dit hof. De door de Gemeente georganiseerde verkoopprocedure vertoont zoveel relevante overeenkomsten met een aanbestedingsprocedure dat het gerechtvaardigd is bij de beoordeling van de vraag of in een reeds gesloten overeenkomst moet worden ingegrepen, een vergelijkbaar kader te hanteren. Het hof zal daarom ook in deze zaak het uitgangspunt hanteren dat het slechts zal ingrijpen in de reeds gesloten overeenkomst indien aannemelijk is dat deze gesloten overeenkomst voor de bodemrechter aantastbaar is op grond van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. Het hof realiseert zich daarbij dat de Gemeente, zolang het nog niet tot levering van de Frisozaal aan [betrokkenen] is gekomen, in de verhouding tot [appellanten] veroordeeld zou kunnen worden tot het sluiten van een koop-/realisatieovereenkomst met [appellanten] en vervolgens tot levering aan [appellanten] over te gaan, maar door de Gemeente daartoe te veroordelen zou het hof evenzeer feitelijk ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst. Ook in zoverre bestaat er geen verschil tussen de situatie die thans ter beoordeling voorligt en de situatie waarin op enige andere wijze dan door levering van een onroerende zaak uitvoering aan een overeenkomst moet worden gegeven. 
       
       11. [appellanten] hebben niet gesteld dat de reeds gesloten overeenkomst aantastbaar is en hebben tijdens de comparitie desgevraagd ook niet kunnen aangeven op welke grond die overeenkomst aantastbaar zou kunnen zijn. Het hof ziet die grond ook niet. Dat sprake is van wilsgebreken of nietigheid of (anderszins) vernietigbaarheid is immers niet uit de stellingen van partijen af te leiden. Het hof concludeert dan ook dat het niet aannemelijk is dat de gesloten overeenkomst in een (eventuele) bodemprocedure zal worden vernietigd, daargelaten nog dat om tot zo’n conclusie te kunnen komen [betrokkenen] in het geding zouden moeten worden betrokken. Onder die omstandigheden ziet het hof geen ruimte om binnen de kaders van dit kort geding in die tussen de Gemeente en [betrokkenen] gesloten overeenkomst in te grijpen. Dit klemt temeer nu, gezien het uitgangspunt dat de met [betrokkenen] gesloten overeenkomst onaantastbaar is, het recht op levering van [betrokkenen] op grond van de hoofdregel van artikel 3:298 BW – in hun verhouding tot [appellanten] – voorgaat op een recht op levering dat [appellanten] mogelijk nog zouden verkrijgen.  De in hoger beroep geformuleerde vorderingen stuiten daarop reeds af. Dat betekent in de hoofdzaak dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd. [appellanten] hebben in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partijen te gelden en zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       12. Nu het hof de vorderingen in de hoofdzaak afwijst, is er geen belang meer bij de vordering in het incident voor zover deze vordering betrekking heeft op de duur van het hoger beroep. Voor zover die vordering betrekking heeft op de duur van een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure – in de toelichting op hun vordering stellen [appellanten] dit, maar het dictum heeft daar strikt genomen geen betrekking op – wijst het hof erop dat uit de tekst van artikel 223 lid 1 Rv volgt dat de door het hof te treffen voorziening slechts de duur van het geding kan betreffen. De vordering in het incident zal daarom worden afgewezen. [appellanten] hebben ook in het incident te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zullen worden veroordeeld in de kosten van het incident, die evenwel op nihil worden begroot.    
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident: 
       
     
     
     
       
         wijst de vordering af; 
       
       
         veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil; 
       
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 23 september 2016; 
       
       
         veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
       
       
         verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.Y. Bonneur en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.