ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3352

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3352 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-07-2017 / 200.181.872_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-07-25

Zaaknummer: 200.181.872_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3352

---

Bemiddelingsovereenkomst voor de verkoop van een horecabedrijf. Bedrijf buiten de makelaar om aan een derde verkocht. Ontbinding en vervangende schadevergoeding toegewezen.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer 200.181.872/01 
   
   
     
       arrest van 25 juli 2017 
     
   
   
     in de zaak van 
   
   
          1. [de vennootschap] ,  
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     2.       [appellant 2] ,  
     wonende te [woonplaats] ,  
     3.       [appellante 3] ,  
     
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellanten, 
       advocaat: mr. D.M. Lamers te Eindhoven,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [Horecabemiddeling] Horecabemiddeling V.O.F. ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. R.A.J.C. Huijs te Venlo,  
     
     
     
       als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 5 april 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 3681037 \ CV EXPL 14-12952 tussen partijen gewezen vonnis van 8 juli 2015. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
     - het tussenarrest van 5 april 2016; 
     - de memorie van grieven van [de vennootschap] van 17 mei 2016 met producties; 
     - de memorie van antwoord van [Horecabemiddeling] van 26 juli 2016 met producties; 
     - de akte van [de vennootschap] van 13 september 2016 met producties; 
     - de antwoordakte van [Horecabemiddeling] van 18 oktober 2016. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       7.1 
       Bij tussenarrest van 5 april 2016 heeft hof beslist dat aan het niet (tijdig) betalen van het griffierecht door [de vennootschap] niet de sanctie van ontslag van instantie wordt verbonden omdat dit naar het oordeel van het hof zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (art. 127a lid 3 Rv). 
     
     
       7.2 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende: 
       
         
           
            [Horecabemiddeling] is een horecamakelaarskantoor.  
         
         
           
            [de vennootschap] exploiteerde Restaurant [Restaurant/Brasserie] , gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats] (verder: [Restaurant/Brasserie] ). Het pand waarin [Restaurant/Brasserie] is gevestigd, werd aan haar verhuurd door [verhuurder 1] en [verhuurder 2] . 
         
         
           Partijen hebben op 8 juli 2013 een schriftelijke overeenkomst gesloten tot bemiddeling door [Horecabemiddeling] bij de verkoop van inventaris, goodwill en handelsnaam van [Restaurant/Brasserie] .  
         
         
           In de overeenkomst is een vraagprijs van € 87.500,= vermeld en een minimum courtage van € 4.500,= exclusief btw. 
         
         
           In artikel 4 van de overeenkomst is het volgende bepaald: 
         
       
       “Opdrachtgever verplicht zich gedurende de looptijd van deze bemiddelingsopdracht te onthouden van zelfstandig voeren van onderhandelingen met derden, die verband houden met de uitvoering van deze opdracht, hetzij direct of indirect. Tevens zal hij door doen of nalaten de bemiddelingsopdracht niet verhinderen of belemmeren. Indien opdrachtgever handelt in strijd met het hiervoor in dit artikel bepaalde en/of er gedurende de looptijd van deze bemiddelingsopdracht buiten [Horecabemiddeling] om een verkoop/verhuur heeft plaatsgevonden, is opdrachtgever een courtage verschuldigd, berekend over de vraagprijs zoals vermeld in deze bemiddelingsopdracht.” 
       
          In de overeenkomst is bepaald dat geen courtage is verschuldigd in geval de opdrachtgever zelf verkoopt aan [Hotels] Hotels of een daarmee verbonden bedrijf. 
          [de vennootschap] heeft [Restaurant/Brasserie] per 1 mei 2014 rechtstreeks verkocht aan een derde, niet verbonden met [Hotels] Hotels. 
          Bij brief van 6 juni 2014 heeft [Horecabemiddeling] aan [de vennootschap] laten weten dat met deze verkoop is gehandeld in strijd met artikel 4 van de bemiddelingsovereenkomst en dat [Horecabemiddeling] aanspraak maakt op het minimum courtage bedrag van € 4.500,= exclusief btw. Inclusief btw komt dit uit op € 5.445,=; dit bedrag is bij factuur van 6 juni 2014 aan [de vennootschap] in rekening gebracht. Deze factuur is ondanks aanmaningen en sommaties  niet voldaan.   
          [Horecabemiddeling] heeft de bemiddelingsovereenkomst bij brief van 18 november 2014 ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. 
       
       
     
     
       7.3 
       Bij dagvaarding van 8 december 2014 heeft [Horecabemiddeling] de onderhavige procedure tegen [de vennootschap] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [Horecabemiddeling] dat [de vennootschap] heeft gehandeld in strijd met artikel 4 van de bemiddelingsovereenkomst door op eigen initiatief een verkooptransactie tot stand te brengen. Aangezien [de vennootschap] kennelijk de bemiddelingsovereenkomst verder niet wilde nakomen, heeft [Horecabemiddeling] deze ontbonden. [de vennootschap] is aan [Horecabemiddeling] een vervangende schadevergoeding verschuldigd, aldus [Horecabemiddeling] . Hierbij gaat het om € 5.445,= aan hoofdsom, € 647,25 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 270,01 aan wettelijke handelsrente tot 5 december 2014, in totaal € 6.362,26 en verdere wettelijke handelsrente.   
       
     
     
       7.4 
       Op grond hiervan vordert [Horecabemiddeling] , samengevat, voor recht te verklaren dat de overeenkomst per 18 november 2014 is ontbonden dan wel deze te ontbinden en hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 6.362,26, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 5 december 2014, met hoofdelijke veroordeling in de proceskosten. 
       
     
     
       7.5 
       
        [de vennootschap] heeft de vorderingen van [Horecabemiddeling] bestreden. Volgens haar heeft [Horecabemiddeling] geen serieuze gegadigden aangedragen en niet bewerkstelligd dat [Restaurant/Brasserie] werd verkocht. Daarnaast stelt [de vennootschap] dat begin 2014 tussen partijen en verhuurder [verhuurder 2] is afgesproken dat [de vennootschap] geen courtage verschuldigd zou zijn aan [Horecabemiddeling] wanneer [verhuurder 2] een koper vond voor zijn pand én voor [Restaurant/Brasserie] . Dat is het geval gebleken, aldus [de vennootschap] . 
       
     
     
       7.6 
       
         In het vonnis van 8 juli 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door [Horecabemiddeling] gestelde schending van artikel 4 van de bemiddelingsovereenkomst niet is weersproken en daarmee vaststaat. Dat tussen partijen en de verhuurder een afspraak is gemaakt waardoor geen courtage verschuldigd is, achtte de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. [Horecabemiddeling] is haar verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst nagekomen en [de vennootschap] niet, zodat [Horecabemiddeling] de overeenkomst op juiste gronden heeft ontbonden, aldus de kantonrechter. De vorderingen van [Horecabemiddeling] zijn daarom toegewezen.  
         In een eerst bij conclusie van dupliek ingestelde reconventionele vordering is [de vennootschap] niet-ontvankelijk verklaard. Deze vordering is in hoger beroep niet aan de orde.  
       
       
     
     
       7.7 
       In r.o. 2.1-2.4 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden. De toelichting op deze grief bevat evenwel niet alleen onbetwiste feiten maar vooral stellingen die [de vennootschap] aan haar verweer ten grondslag legt. Wat daar ook van zij: tot een ander oordeel leidt een en ander op zich niet, zodat de grief wordt verworpen. Het hof heeft hiervoor onder 7.2 een overzicht gegeven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.  
       
     
     
       7.8 
       Met de overige zes grieven legt [de vennootschap] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het gaat hierbij om de volgende kwesties: 
       
         
           heeft [Horecabemiddeling] aan haar verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst voldaan; 
         
         
           heeft [de vennootschap] gehandeld in strijd met artikel 4 van de bemiddelingsovereenkomst; 
         
         
           is begin 2014 over de courtage een nadere afspraak gemaakt die meebrengt dat [Horecabemiddeling] geen aanspraak kan maken op courtage. 
         
       
       Het hof zal deze kwesties achtereenvolgens bespreken. 
       
       
         
           (1) De verplichtingen van [Horecabemiddeling] 
         
       
     
     
       7.9 
       
         Met betrekking tot de aard van de verplichtingen van [Horecabemiddeling] heeft [de vennootschap] gesteld dat deze kunnen worden gekwalificeerd als een resultaatsverbintenis. [Horecabemiddeling] betwist dat en stelt zich op het standpunt dat sprake is van een inspanningsverbintenis. Het hof overweegt hierover het volgende. Wanneer sprake is van een resultaatsverbintenis heeft de ene partij jegens de andere partij op zich genomen om een bepaald resultaat te behalen, zodat die partij in beginsel wanprestatie pleegt wanneer dat resultaat niet wordt bereikt. Bij een inspanningsverbintenis is dat laatste niet het geval. Bezien dient te worden wat partijen hierover hebben afgesproken. De opdracht van [de vennootschap] aan [Horecabemiddeling] is in de overeenkomst omschreven als ‘bemiddeling bij de verkoop van het bedrijf voor een vraagprijs van € 87.500,=’. Over de aard van daaruit voor [Horecabemiddeling] voortvloeiende verplichtingen is in de overeenkomst de volgende bepaling opgenomen: 
         “6.  INSPANNINGSVERPLICHTING 
         
          [Horecabemiddeling] voert de opdracht naar beste weten en kunnen uit en verplicht zich ten opzichte van opdrachtgever iedere redelijkerwijs te verlangen inspanning te ondernemen om de opdracht te vervullen. [Horecabemiddeling] verleent zijn bemiddeling, verifieert in zoverre mogelijk de financiële gegoedheid van de kandidaten, behartigt de belangen van opdrachtgever en dient hem van advies.” 
         Uit deze omschrijvingen kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat [Horecabemiddeling] aan [de vennootschap] heeft toegezegd dat de beoogde verkoop van het bedrijf daadwerkelijk tot stand zou komen. Alleen al uit de benaming van artikel 6. van de bemiddelingsovereenkomst blijkt dat dit niet het geval is. Door [de vennootschap] zijn voor het overige ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [Horecabemiddeling] iets anders op zich heeft genomen dan een inspanningsverbintenis. Bij een bemiddelingsovereenkomst als die waarvan in dit geval sprake is, ligt dat ook voor de hand. Voor zover [de vennootschap] meent dat in de overeenkomst meer te lezen valt, heeft zij dat niet voldoende onderbouwd. 
       
       
     
     
       7.10 
       
        [de vennootschap] stelt zich in haar memorie van grieven op het standpunt dat [Horecabemiddeling] niet aan de op haar rustende verplichtingen heeft voldaan doordat zij geen brochure heeft ontwikkeld, geen gegadigden heeft benaderd, geen advertenties heeft geplaatst en geen bezichtigingen heeft doen plaatsvinden. Nadat [Horecabemiddeling] bij memorie van antwoord dit standpunt gedetailleerd en met bescheiden onderbouwd heeft betwist, stelt [de vennootschap] in haar daarop volgende akte dat [Horecabemiddeling] niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan door [de vennootschap] niet op de hoogte te houden van haar handelingen en niet om goedkeuring daarvoor te vragen. Dit alles overziende is het hof van oordeel dat [de vennootschap] haar verweer dat [Horecabemiddeling] niet de inspanningen heeft verricht waartoe zij op grond van de bemiddelingsovereenkomst was gehouden, niet genoegzaam heeft onderbouwd zodat het als een onvoldoende gemotiveerd verweer gepasseerd dient te worden.   
       
       
         
           (2) Het handelen van [de vennootschap] in strijd met artikel 4 
         
       
     
     
       7.11 
       In haar memorie van grieven stelt [de vennootschap] dat [verhuurder 2] binnen zeer korte tijd na een afspraak begin 2014 tussen hem en beide partijen een koper heeft gevonden voor zowel [Restaurant/Brasserie] als voor zijn pand en dat beide zijn verkocht aan [Restaurant/Brasserie] BV van mevrouw [eigenaresse van de Brasserie] (punt 3.11). In haar akte stelt [de vennootschap] evenwel dat [Restaurant/Brasserie] voor een bedrag van € 25.000,= is verkocht aan [Restaurant/Brasserie] BV en dat het pand niet is verkocht aan [Restaurant/Brasserie] BV maar verhuurd en uiteindelijk steeds eigendom is gebleven van [verhuurder 2] en [verhuurder 1] (punt 9). Dit alles houdt een bevestiging in van de stelling van [Horecabemiddeling] dat alleen het bedrijf door [de vennootschap] aan een derde is verkocht en wel buiten de bemiddelingsovereenkomst om. Dit handelen is in strijd met artikel 4 van de bemiddelingsovereenkomst, zodat de daarop gebaseerde ontbinding van die overeenkomst door [Horecabemiddeling] gerechtvaardigd is geweest.   
       
       
         
           (3) De nadere afspraak over courtage 
         
       
     
     
       7.12 
       
        [de vennootschap] heeft gesteld dat tussen partijen en [verhuurder 2] begin 2014 een mondelinge overeenkomst is gesloten die het volgende behelsde: “Als [verhuurder 2] , als eigenaar van het pand, een koper zou vinden voor zowel zijn pand als Brasserie [Restaurant/Brasserie] , is [de vennootschap] geen courtage verschuldigd aan [Horecabemiddeling] ” (memorie van grieven punt 4.3). [Horecabemiddeling] heeft gemotiveerd betwist dat deze nadere afspraak is gemaakt. Wat daar ook van zij: uit het voorgaande blijkt dat [verhuurder 2] er  niet  in is geslaagd een koper te vinden voor zowel [Restaurant/Brasserie] als zijn pand, zodat de voorwaarde voor het niet verschuldigd zijn van courtage niet in vervulling is gegaan. Ook indien na bewijslevering zou komen vast te staan dat de gestelde afspraak daadwerkelijk is gemaakt, heeft dat nog geen gevolgen voor de verschuldigdheid van courtage. Om die reden kan dergelijke bewijslevering, zoals door [de vennootschap] aangeboden, achterwege blijven.  
       
       
         
           Overige kwesties 
         
       
     
     
       7.13 
       
        [de vennootschap] heeft verder nog naar voren gebracht dat de hoogte van de hoofdsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet met name op de hoogte van de uiteindelijk bereikte koopprijs van € 25.000,= en op het ontbreken van schade aan de zijde van [Horecabemiddeling] . Volgens [de vennootschap] geldt dit ook voor de buitengerechtelijke kosten. 
     
     
       7.14 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Het bedrag dat [Horecabemiddeling] als schade heeft opgevoerd in haar vordering tot vervangende schadevergoeding komt overeen met het minimum bedrag aan courtage in de bemiddelingsovereenkomst. Daarin is naar het oordeel van het hof een voldoende rechtvaardiging te vinden voor dit bedrag. De uiteindelijk betaalde koopprijs is in dit verband niet van belang aangezien de courtage waar [Horecabemiddeling] zich op baseert het overeengekomen minimum bedrag betreft. Die koopprijs is overigens niet door bemoeienis van [Horecabemiddeling] tot stand gekomen. Dat [Horecabemiddeling] in het geheel geen schade zou hebben geleden, is door [de vennootschap] niet aannemelijk gemaakt. In ieder geval biedt hetgeen [de vennootschap] heeft aangevoerd geen grondslag voor haar verweer dat de gevorderde hoofdsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat geldt ook voor haar bezwaar tegen de toegewezen buitengerechtelijke kosten. Hetgeen zij daarover aanvoert komt neer op een herhaling van de argumenten die hiervoor reeds zijn verworpen. 
       
     
     
       7.15 
       Het hof merkt nog op dat de rechtbank op vordering van [Horecabemiddeling] over het schadebedrag de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW toegewezen en niet de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW. [de vennootschap] heeft hiertegen geen specifieke grief gericht, zodat de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 6:119a BW buiten de door de grieven ontsloten rechtsstrijd valt.    
       
       
         
           Conclusie	 
         
       
     
     
       7.16 
       Een en ander brengt het hof tot dezelfde slotsom als de kantonrechter in het bestreden vonnis, zodat ook de grieven II tot en met VII worden verworpen en het vonnis wordt bekrachtigd. [de vennootschap] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep met nakosten als gevorderd.  
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 8 juli 2015 waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [de vennootschap] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Horecabemiddeling] begroot op € 711,= aan griffierecht en op € 948,= aan salaris advocaat, deze bedragen wat betreft de nakosten te vermeerderen met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, S.M.A.M. Venhuizen en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2017. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer