ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA4732

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA4732 Parket bij de Hoge Raad , 04-02-2000 / C98/193HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-02-04

Zaaknummer: C98/193HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA4732

---

-

Nr. C 98/193 HR				Mr. Langemeijer 
       Zitting 12 november 1999			Conclusie inzake: 
       					Kinheim Technisch Bureau BV 
       						tegen 
       						Pelders Metaalbewerking BV 
     
     		 
     
     		Edelhoogachtbaar College, 
     
     
     Is een ingebrekestelling noodzakelijk wanneer de koper van machineonderdelen schadevergoeding van de verkoper vordert op grond van ondeugdelijke prestatie? 
     
     
     1. De feiten en het procesverloop  
     
     
       1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:1 
       1.1.1. Op 22 februari 1990 heeft Kinheim schriftelijk aan Pelders opdracht gegeven tot het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zgn. extruders2. De opdracht is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In dit schrijven stond onder meer:  
       ”Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities.  
       (…) 
       CONDITIES  
       01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim.  
       04 Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd.  
       05 Materiaalcertificaten dienen meegeleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn te retourneren na gebruik.” 
     
     
     
       1.1.2. Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt.  
       1.1.3. Bij brief van 7 mei 19903 drong Kinheim aan op spoedige levering van bepaalde onderdelen. Bij brief van 9 mei 1990 antwoordde Pelders dat de samenstellingstekeningen te weinig informatie gaven om de elementen te kunnen produceren en dat de set in bruikleen gegeven modellen incompleet was. De brief vervolgt: 
       ”Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.” 
     
     
     
       1.1.4. Ruim drie jaar later, bij brief van 7 oktober 1993, schreef Kinheim4: 
       ”Ondanks onze vele reklamaties aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46-70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen. In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de leveringen van genoemde produkten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken.  
       (…)  
       Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken. Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is.  
       (...)  
       Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald.  
       Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan.  
       Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.”  
     
     
     
       1.1.5. Bij brief van 14 oktober 1993 antwoordde Pelders onder meer:  
       “(…) 
       -	het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; 
       -	geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door gestelde kwaliteitseisen voldeden. 
       Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd (…) en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht (…).”  
     
     
     
       1.1.6. Bij brief van haar advocaat van 26 januari 1994 heeft Kinheim wegens wanprestatie van Pelders de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, voor zover het betreft de gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen en de niet deugdelijke elementen. 
       1.1.7. In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spare-parts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport luidt: 
       ”Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen. 
       Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneed-elementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.”  
     
     
     1.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Kinheim van Pelders vergoeding van schade gevorderd ad f 265.249,49, te vermeerderen met rente. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Pelders tussen april  1992 en augustus 1993 schroefelementen en kneedpennen heeft geleverd die, achteraf, niet aan de overeengekomen eisen blijken te voldoen. Omstreeks oktober 1992 zijn afnemers van Kinheim melding gaan maken van schroefelementen en kneedpennen die van de as afklapten door een onjuiste maatvoering of die zelfs niet op de as waren aan te brengen wegens een onjuiste maatvoering. Aanvankelijk heeft Kinheim ermee volstaan de desbetreffende elementen en pennen te laten vervangen. In de loop van 1993 is het aantal klachten van (buitenlandse) afnemers over de kwaliteit van de onderdelen, welke Kinheim van Pelders had betrokken, zodanig toegenomen dat Kinheim zich genoodzaakt zag niet langer onderdelen van Pelders af te nemen. De gestelde schade omvat hoofdzakelijk de kosten van door deze afnemers aan Kinheim geretourneerde en onbetaald gelaten onderdelen, de kosten van vervangende onderdelen welke Kinheim grotendeels van andere fabrikanten heeft betrokken en aan haar afnemers ter beschikking heeft gesteld, winstderving, vracht- en expertisekosten5. Pelders heeft verweer gevoerd en heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling gevorderd van haar openstaande facturen ad f 55.134,53, te vermeerderen met rente en kosten. 
     
     1.3. De rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 19 december 1995 de vordering in conventie afgewezen op de grond dat Kinheim heeft nagelaten Pelders in gebreke te stellen, zodat Pelders niet in verzuim is geraakt. De - volgens de rechtbank inhoudelijk onbetwiste - reconventionele vordering van Pelders werd toegewezen. 
     
     1.4. Op het door Kinheim ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 10 februari 1998 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.  
     
     1.5. Kinheim heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Pelders heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht met re- en dupliek. 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74, eerste lid, BW). Het gaat in dit geding om een vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming (het leveren van ondeugdelijke onderdelen). Het verweer van Pelders, voor zover in cassatie van belang, houdt in dat Pelders niet in verzuim is. Dit verweer berustte op de navolgende redenering. Art. 6:74, tweede lid, BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, het eerste lid (de schadevergoedingsplicht) slechts toepassing vindt met inachtneming van de artikelen 6:81 - 87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar. Op grond van art. 6:81 jo. 82 BW treedt het verzuim eerst in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en de nakoming binnen de gestelde termijn uitblijft. Kinheim heeft Pelders niet op deze wijze in gebreke gesteld. Derhalve meent Pelders niet in verzuim en geen schadevergoeding verschuldigd te zijn. In de redenering van Pelders kan Kinheim, als daartoe al aanleiding zou zijn, hoogstens de aflevering van het ontbrekende, het herstel van de afgeleverde zaak mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen of de vervanging van de afgeleverde zaak eisen (zie art. 7:21 BW), maar geen schadevergoeding. De rechtbank heeft dit verweer gevolgd. 
     
     2.2. Anders dan men wellicht zou verwachten, heeft Kinheim na dit verweer, resp: in hoger beroep na dit oordeel van de rechtbank, niet aangevoerd dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was vastgesteld (art. 6:83 onder a BW) of door middel van een ingebrekestelling was gepreciseerd6. In plaats daarvan heeft Kinheim volhard in haar standpunt dat een ingebrekestelling niet nodig was: (a) omdat nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 jo. 6:81 BW; grief 1); (b)  omdat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest en daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden gevergd: Kinheim had inmiddels alle vertrouwen in Pelders verloren (grief 2); (c) omdat een aansprakelijkstelling voldoende is in het zich hier voordoende geval dat Pelders niet op korte termijn in staat zal zijn de klachten te verhelpen en dus sprake is van tijdelijke onmogelijkheid (art. 6:82 lid 2 BW; grief 3); (d) omdat voor gevolg- of bijkomende schade hoe dan ook geen ingebrekestelling is vereist (grief 6). Het hof heeft zich dan ook beperkt tot de beantwoording van deze vragen.  
     
     
       2.3. De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel corresponderen met de kwestie onder (a). Ter onderbouwing van haar stelling dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was geworden, betoogde Kinheim in hoger beroep dat zij niet meer de beschikking had over de ondeugdelijke onderdelen omdat zij deze inmiddels had doorverkocht en doorgeleverd aan haar afnemers. Pelders heeft daartegen ingebracht dat - als er inderdaad sprake is van ondeugdelijkheid van de onderdelen - de doorlevering daarvan aan derden niet betekent dat het voor Pelders blijvend onmogelijk is alsnog haar contractuele verplichtingen na te komen: de afnemers kunnen eventueel ondeugdelijke onderdelen immers terugsturen, waarna deze voor reparatie naar Pelders kunnen worden opgestuurd. Voor vervanging van ondeugdelijke onderdelen is terugsturen zelfs niet nodig. Het hof heeft het standpunt van Pelders gevolgd (rov. 4.3 onder A, eerste gedeelte): 
       “Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij op haar beurt weer retourneren aan Pelders.” 
     
     
     
     2.4. Onderdeel 2 acht dit argument van het hof onbegrijpelijk: het hof gaat hiermee voorbij aan de omstandigheid dat lang niet alle ondeugdelijke onderdelen door de derden-afnemers zijn geretourneerd. Kennelijk meent Kinheim dat het hof had dienen te motiveren waarom haar stelling (dat nakoming blijvend onmogelijk is) niet opgaat ten aanzien van de niet-geretourneerde onderdelen. Deze klacht berust op een onjuiste interpretatie van ’s hofs redengeving. Het hof zegt in de desbetreffende overweging niet méér dan dat de doorlevering van evt. ondeugdelijke onderdelen aan derden op zichzelf niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat Pelders alsnog haar contractuele verplichtingen deugdelijk nakomt. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk: nog niet geretourneerde onderdelen kunnen alsnog worden geretourneerd. Uit het arrest valt niet af te leiden dat het hof zou hebben gemeend dat alle onderdelen, waarover klachten bestaan, inmiddels zijn geretourneerd. Onderdeel 2 faalt m.i. 
     
     2.5. Ten betoge dat nakoming blijvend onmogelijk was, heeft Kinheim voorts aangevoerd dat de overeenkomsten tussen partijen het karakter hadden van “resultaatsverbintenissen” in die zin dat, wanneer de goederen bij eerste aflevering niet terstond voldeden aan de overeengekomen eisen van juiste maatvoering, een latere nakoming niet meer mogelijk zou zijn (MvG sub 11). Dit argument is niet gepresenteerd als stelling dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was bepaald (zie alinea 2.2 hierboven), maar als onderdeel van de stelling van Kinheim dat Pelders een garantie heeft verstrekt m.b.t. de juiste maatvoering. Pelders heeft ontkend een dergelijke garantie te hebben verstrekt en heeft daartoe verwezen naar haar (hierboven reeds aangehaalde) brief van 9 mei 1990, waarin zij aansprakelijkheid uitsloot. Het hof is op dat spoor verder gegaan en heeft overwogen dat Kinheim stilzwijgend accoord is gegaan met de exoneratie in de brief van 9 mei 1990, zodat van de gestelde - daarmee onverenigbare - garantie geen sprake kan zijn (rov. 4.3 onder A, tweede gedeelte). 
     
     2.6. In onderdeel 1 van het middel wordt betoogd dat onbegrijpelijk is waarom het hof van oordeel is dat het enkele onbeantwoord laten van de brief van 9 mei 1990 (die op het punt van de garantie afweek van hetgeen in een eerder stadium was overeengekomen) de gevolgtrekking rechtvaardigt dat Kinheim met de inhoud van de brief van 9 mei 1990 zou hebben ingestemd. Bovendien zou Kinheim via haar brief van 29 mei 1990, waarin weer naar een eerdere brief wordt verwezen, wel degelijk op de brief van 9 mei 1990 hebben geantwoord.7 
     
     2.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Of Kinheim wel of niet (stilzwijgend) heeft ingestemd met de inhoud van de brief van Pelders van 9 mei 1990 is een vraag waarover uitsluitend de feitenrechter beslist. Het hof is niet ervan uitgegaan dat Pelders eenzijdig de overeenkomst zou kunnen wijzigen: in de redenering van het hof was, door de stilzwijgende accoordbevinding van Kinheim, immers sprake van overeenstemming tussen partijen. De brief van 29 mei 1990 noopte het hof niet ertoe, anders te oordelen. Kennelijk bedoelt het hof in rov. 4.3 dat Kinheim niet inhoudelijk heeft gereageerd op de brief van 9 mei 1990 en gewoon is voortgegaan met het plaatsen van opdrachten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De brief van 29 mei 1990 behelst uitsluitend een opgave van de aantallen onderdelen in diverse maten die Pelders zou moeten leveren; op de kwestie van de garantie wordt in die brief in het geheel niet ingegaan. In de brief van 7 mei 1990 staat niet méér dan dat wordt aangedrongen op spoedige levering van bepaalde onderdelen. Het hof had dan ook geen reden in zijn motivering nader op deze brieven in te gaan. 
     
     
       2.8. Onderdeel 3 van het middel correspondeert met de kwestie onder (b). In appèl had Kinheim aangevoerd dat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest omdat Pelders bij herhaling zó ondeugdelijk had gepresteerd dat Kinheim alle vertrouwen in nakoming door Pelders had verloren (grief 2, MvG onder 19 - 23). Het hof heeft hieromtrent overwogen (rov. 4.4): 
       “Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd. Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993. Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een ingebrekestelling geen zin zou hebben gehad. Gelet op deze betwisting en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod terzake, dient ook grief II te worden verworpen.” 
     
     
     Deze motivering kan op zich het bestreden oordeel dragen. De algemeen geformuleerde motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 3.1 leidt daarom niet tot cassatie. 
     
     2.9. In subonderdeel 3.2 wijst Kinheim erop dat zij haar stelling had onderbouwd met het TNO-rapport (aangehaald in alinea 1.1.7 hierboven) en dat zij bij repliek sub 34 had verwezen naar de klachten van haar afnemers, onder toevoeging dat de verantwoordelijke personen uit die ondernemingen zouden kunnen bijdragen aan verdere bewijsvoering. Kinheim noemt het onbegrijpelijk dat het hof deze stelling heeft verworpen zonder haar tenminste tot bewijs hiervan toe te laten.  
     
     2.10. De noodzaak van verzuim voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding is in alinea 2.1 reeds besproken. De discussie in appèl ging over de vraag of Pelders al dan niet in verzuim was. Om het klassieke voorbeeld van de trouwjurk te hanteren: wanneer is afgesproken dat het modehuis uiterlijk 3 dagen vóór de bruiloft een passende jurk zal afleveren en het modehuis biedt 10 dagen vóór de bruiloft een jurk aan die niet past, is het modehuis nog niet in verzuim door de aanbieding van deze ondeugdelijke prestatie. Het modehuis heeft dan nog 7 dagen respijt om haar contractuele verplichting alsnog deugdelijk na te komen. Zo ook hier: door de aanbieding van niet-passende extruderonderdelen geraakte Pelders nog niet in verzuim. Bepalend voor de ingang van het verzuim is wat dienaangaande is overeengekomen en bij gebreke van een overeengekomen termijn: de termijn die door middel van een ingebrekestelling wordt bepaald. Het aangeboden bewijs van de ondeugdelijkheid van de aangeboden prestatie was niet ter zake dienende voor het vraagstuk van wel/niet in verzuim zijn. Het subonderdeel kan om deze reden niet tot cassatie leiden.  
     
     2.11. Subonderdeel 3.3 faalt om dezelfde reden. Volledigheidshalve merk ik op dat een ingebrekestelling niet is vereist wanneer uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn; in dat geval is een aansprakelijkstelling voldoende (art. 6:82 lid 2 BW). Het hier bedoelde criterium is gelegen in de toekomst: blijkt uit de houding van de schuldenaar dat hij, daartoe zo nodig door een ingebrekestelling aangespoord, tóch niet zal nakomen? Uit de enkele stelling dat in het verleden ernstig en/of herhaaldelijk ondeugdelijk is gepresteerd volgt niet vanzelfsprekend dat schuldenaar Pelders ook in de toekomst niet bereid zal zijn (door herstel of vervanging) zijn contractuele verplichtingen tijdig na te komen. Zeker wanneer Pelders in het verleden steeds bereid is geweest onderdelen waarover gegronde kwaliteitsklachten bestonden te repareren of te vervangen - zoals in dit geding is gesteld -, bewijst een ernstige of herhaalde wanprestatie in het verleden niet dat in de toekomst die bereidheid ontbreekt. 
     
     
       2.12. Onderdeel 4 (subonderdeel 3.4 komt hieronder aan de orde) correspondeert met de kwestie onder (c). Het hof overwoog in rov. 4.5: 
       “Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is. Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen. Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim dient ook grief III verworpen te worden.” 
     
     
     In cassatie stelt Kinheim dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting: de in art. 6:82 lid 2 BW bedoelde tijdelijke onmogelijkheid behoeft niet gelegen te zijn in een oorzaak van buitenaf, maar kan ook gelegen zijn in omstandigheden welke zijn toe te rekenen aan de schuldenaar of diens organisatie (subonderdeel 4.1.1). Volgens Kinheim heeft het hof bovendien een te strenge eis gesteld: het hoeft niet “voor beide partijen evident” te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is. Het gaat er slechts om of, objectief beschouwd, het zinloos is door middel van een ingebrekestelling een termijn voor nakoming te stellen (subonderdeel 4.1.2). 
     
     2.13. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:82 BW, kan de ingebrekestelling in bepaalde gevallen, waarin een aanmaning tot nakoming zinloos zou zijn, plaatsvinden door middel van een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld8. De wetgever heeft daarbij niet het oog gehad op een niet-toerekenbare niet-nakoming: bij overmacht (art. 6:75) wordt de niet-nakoming de schuldenaar niet toegerekend. De reden voor de eis van een schriftelijke aansprakelijkstelling is, dat de wetgever heeft willen voorkómen dat de schuldeiser bij een tijdelijke onmogelijkheid blijft stilzitten en, nadat de oorzaak van de tijdelijke verhindering is weggenomen en de prestatie alsnog door hem is ontvangen, onverwacht met terugwerkende kracht vertragingsschade van de schuldenaar zou kunnen vorderen. De tijdelijke onmogelijkheid omvat dus ook factoren die in de risicosfeer van de schuldenaar zijn gelegen. Deze situatie (schadevergoeding achteraf na opheffing van de tijdelijke verhindering) is hier echter niet aan de orde. De overweging van het hof is kennelijk de reactie op de stelling van Kinheim dat een ingebrekestelling nutteloos zou zijn omdat naar Kinheims mening Pelders tóch niet in staat zou zijn de klachtenstroom naar tevredenheid te verhelpen. Dat is, in de redenering van het hof, geen reden om een ingebrekestelling met aanmaning achterwege te laten. Aldus beschouwd, heeft het hof m.i. geen verkeerde maatstaf gehanteerd. 
     
     2.14. Subonderdeel 4.2 heeft betrekking op het tweede deel van de zojuist geciteerde rechtsoverweging 4.5. Kinheim had tevens betoogd dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn (zie art. 6:82 lid 2 BW). Het hof heeft dit betoog verworpen. Volgens de klacht in subonderdeel 3.4 in combinatie met subonderdeel 4.2, is de motivering van dit oordeel ontoereikend; in het bijzonder heeft het hof volgens Kinheim nagelaten de brief van Pelders van 14 oktober 19939 in zijn oordeel te betrekken.  
     
     2.15. De aangehaalde motivering in rov. 4.5 kan op zichzelf de desbetreffende beslissing dragen. De brief van 14 oktober 1993 is door het hof besproken in rov. 4.9, waar in het kader van grief IX diezelfde brief aan de orde was. Kinheim zag in deze brief kennelijk een weigering van Pelders om ondeugdelijke onderdelen te vervangen en baseerde daarop de stelling dat uit de houding van Pelders blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Het hof overweegt dat Pelders zich weliswaar in die brief op het standpunt stelt een volwaardig produkt te hebben geleverd, maar dat uit die brief niet blijkt dat Pelders, zo daartoe noodzaak zou bestaan, niet bereid zou zijn tot herstel of vervanging van ondeugdelijke elementen. Deze uitleg van gedingstukken was voorbehouden aan het hof, als de rechter die over de feiten oordeelt. Hiervan uitgaande, is het niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 constateert dat het op de weg van Kinheim lag om haar (betwiste) stelling waar te maken dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. Onderdeel 4 faalt derhalve. 
     
     
       2.16. Onderdeel 5 heeft betrekking op het navolgende. In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen vertragingsschade (de schade, ontstaan door het uitblijven van nakoming gedurende enige tijd) en gevolgschade of bijkomende schade. Dit onderscheid wordt vaak geïllustreerd aan de hand van de klassieke casus van de verkoper die een zieke koe aflevert, welke de tot dan toe gezonde veestapel van de koper besmet. De verkoper kan zijn verbintenis tot levering nakomen door de zieke koe terug te nemen en alsnog een gezonde koe af te leveren. Voor die nakoming kan een termijn gesteld worden als in de koopovereenkomst nog geen uiterste termijn was bepaald. De gevolgen van de opgetreden besmetting zijn echter niet meer ongedaan te maken. In zoverre is er sprake van een blijvende onmogelijkheid in de zin van art. 6:74 en 6:81 BW.10 De MvA II t.a.p. bevat nog een voorbeeld buiten de veehouderij: 
       “Wordt bijvoorbeeld een ondeugdelijke machine of grondstof geleverd, dan zal de tekortkoming in zoverre voor herstel vatbaar kunnen zijn, dat alsnog een machine of een partij van de grondstof kan worden geleverd die wél aan de verbintenis beantwoordt. Maar is door de oorspronkelijke wanprestatie schade ontstaan doordat de schuldeiser intussen ondeugdelijke produkten heeft geproduceerd of zijn bedrijf geheel of ten dele stil heeft moeten leggen, dan is de tekortkoming in zoverre niet herstelbaar.” 
     
     
     
       2.17. In grief VI (MvG nrs. 35-36) had Kinheim zich op dit leerstuk beroepen en gesteld dat de schade tenminste gedeeltelijk valt aan te merken als gevolgschade. Voor dat deel van de vordering zou de eis van een ingebrekestelling niet gelden. Het hof heeft deze grief als volgt verworpen (rov. 4.8): 
       “Een nadere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de rechtbank niet toegekomen en komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe besproken grieven met betrekking tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook grief VI dient te worden afgewezen.” 
     
     
     2.18. In subonderdeel 5.1 van het middel komt Kinheim met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen dit oordeel op. Voor zover het hof van oordeel mocht zijn geweest dat de eis van een ingebrekestelling óók geldt voor gevolgschade, is de rechtsklacht m.i. gegrond. Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt dat de eis van een ingebrekestelling met aanmaning tot nakoming voor dit type schade niet geldt. De verwerping van de grieven I - V kan niet redengevend zijn voor het oordeel. Die grieven hadden betrekking op het dispuut over de noodzaak van een ingebrekestelling, respectievelijk over een onrechtmatige daad als grondslag van de schadevordering. Grief VI kwam erop neer dat - óók indien Pelders nog steeds geldig haar hoofdverplichting kan nakomen en óók indien de vordering niet op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar is - de gevolgschade toegewezen kan worden zonder dat een ingebrekestelling met aanmaning is uitgegaan. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zou de rechtsklacht falen maar is de motiveringsklacht gegrond. De juridische grondslag had Kinheim immers toegelicht in de MvG sub 35-36. De feitelijke grondslag had Kinheim toegelicht met een beschrijving van de schade in de inleidende dagvaarding sub 19. Het hof geeft niet aan, welke toelichting nog meer van Kinheim werd verwacht. Voor zover het hof de omvang van de schade onvoldoende onderbouwd heeft geacht en de schadevordering daarom niet toewijsbaar, wordt in subonderdeel 5.2 terecht erop gewezen dat, wanneer de rechter de mogelijkheid van schade aannemelijk acht maar de omvang van de schade niet, partijen worden verwezen naar de schadestaatprocedure11.  
     
     2.19. Onderdeel 6 bevat een motiveringsklacht over rov. 4.9. Kinheim had in grief IX gewezen op de brief van 14 oktober 1993, waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijke elementen te vervangen12. Volgens het hof valt een dergelijke weigering niet in de brief te lezen. Kinheim acht dit oordeel onbegrijpelijk. De klacht treft n.m.m. geen doel. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet worden getoetst. De redengeving is niet onbegrijpelijk. De brief is een afwijzende reactie van Pelders op een schadeclaim van Kinheim. De afwijzing van de schadeclaim brengt niet noodzakelijkerwijze met zich mee dat Pelders niet bereid zou zijn zo nodig ondeugdelijke elementen te vervangen. In de brief wijst Pelders, tot tweemaal toe, erop dat zij geconstateerde gebreken steeds heeft hersteld dan wel ondeugdelijke onderdelen heeft vervangen door nieuwe elementen die wel aan de kwaliteitseisen voldeden. Het hof kon hieruit afleiden dat de bereidheid tot herstel en vervanging in beginsel bij Pelders aanwezig was. 
     
     
       2.20. Onderdeel 7 en onderdeel 8 hebben betrekking op de vordering in reconventie (de openstaande facturen van Pelders aan Kinheim). Blijkens de vaststelling van het hof heeft Kinheim tegen die facturen geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd, maar zich verweerd met een beroep op opschorting omdat Pelders zelf in verzuim was, onderscheidenlijk met een beroep op verrekening van de vordering in reconventie met haar schadevordering in conventie.  
       2.21. De verwijzing door Kinheim in eerste aanleg naar het verzuim van Pelders was een mogelijke bron voor verwarring: omdat rechtbank en hof van oordeel waren dat Pelders niet in verzuim was (vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling), viel deze gestelde grond voor opschorting weg. Hoe dan ook, in hoger beroep heeft Kinheim aangevoerd (MvG onder 44): 
       “Wat betreft het beroep op opschorting stelt Kinheim bovendien nog dat de Rechtbank ten onrechte in de kennelijke veronderstelling heeft verkeerd dat op opschorting ook de wettelijke bepalingen met betrekking tot verzuim en ingebrekestelling van toepassing zijn. Voor opschorting is het enkele bestaan van een tekortkoming voldoende: toerekenbaarheid noch verzuim wordt daartoe vereist.” 
     
     
     
       Het hof diende derhalve na te gaan of er in reconventie grond was voor erkenning van een opschortingsrecht, óók indien de schadevordering in conventie niet toewijsbaar was omdat Pelders niet in verzuim was. Vgl. de MvA II Inv. op art. 6:74 BW: 
       “Voor de uitoefening van het opschortingsrecht is slechts nodig dat de wederpartij nog niet tot nakoming is overgegaan (…). Niet nodig is dat sprake is van een ‘tekortkoming’. Met name moet opschorting, ingeval geen bepaald tijdstip van nakoming is afgesproken, reeds mogelijk zijn vóórdat aan de wederpartij door een aanmaning is te kennen gegeven op welk tijdstip de nakoming uiterlijk verlangd wordt.”13 
     
     
     
       2.22. Ingevolge art. 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Art. 6:262 BW bepaalt dat, indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Bij MvG sub 43 heeft Kinheim bovendien erop gewezen dat zij, los van het debat over de noodzaak van een ingebrekestelling, in elk geval gevolgschade heeft geleden. Een beroep van Kinheim op een opschortingsrecht was in beginsel mogelijk. 
       2.23. Het hof heeft, onder aanhaling van de toelichting op grief VII, de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid onvoldoende geacht. In de toelichting op grief VII wordt inderdaad slechts in algemene termen gesproken over de ondeugdelijkheid van de leveringen door Pelders en ontbreekt een bewijsaanbod. Tot zover is de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk. De subonderdelen 7.2 en 7.4 van het middel houden echter in dat het hof miskent dat de stellingen, welke Kinheim aan haar vordering in conventie ten grondslag had gelegd tevens dienden ter onderbouwing van haar verweer in reconventie; hetzelfde geldt ten aanzien van haar bewijsaanbod. Deze klacht komt mij gegrond voor. De gedingstukken laten m.i. geen andere gevolgtrekking toe dan dat de vordering, die Kinheim als middel tot compensatie opwierp en waarop zij klaarblijkelijk ook haar opschortingsrecht grondde, dezelfde is als de vordering tot schadevergoeding die Kinheim in conventie had ingediend. Uit de CvA in reconventie sub 53, door het hof in rov. 4.10 geciteerd, blijkt met zoveel woorden dat de in verrekening gebrachte vordering dezelfde is als de vordering in conventie. In een dergelijke situatie is, zonder nadere toelichting van de zijde van het hof, onbegrijpelijk waarom het hof de stellingen en het bewijsaanbod, waarmee Kinheim de vordering in conventie had onderbouwd, onvoldoende heeft geacht voor het beroep op een opschortingsrecht respectievelijk een recht op compensatie. De onderdelen 7 en 8 komen mij daarom gegrond voor. 
     
     
     2.24. Bij gegrondbevinding van de onderdelen 5, 7 en 8 zal zowel in conventie als in reconventie vernietiging van het bestreden arrest moeten volgen. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 
     
     
       					De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der  
       					Nederlanden, 
     
     
     
       1 	Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 3.1 van het vonnis in eerste aanleg. 
       2	Volgens Van Dale: toestel met een of meer transportschroeven, waarmee 
       geplastificeerde kunststoffen in de vereiste vorm worden geperst (persmatrijs). 
       3		Prod. IV-1 bij CvR. Prod. IV-2 is het antwoord van Pelders. 
       4		Prod. IV-6 bij CvR. Prod. IV-7 is het antwoord van Pelders. 
       5		Zie voor een specificatie van de schadeposten: inl. dagv. onder 19. 
       6		In HR 20 september 1996, NJ 1996, 748 werd overwogen dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om het verzuim vast te stellen, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. 
       7		De in het middel aangehaalde brieven van 7 mei 1990 en 29 mei 1990 zijn te vinden als prod. IV-1 en IV-3 bij CvR in eerste aanleg. 
       8		Parl. Gesch. Boek 6, blz. 287 - 290, i.h.b. blz. 288. Zie over dit onderwerp ook: Asser-Hartkamp I (1996), blz. 273-281; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (1993) blz. 17-18 en blz. 41-42; G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming (1997) blz. 85 e.v. 
       9		Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg. 
       10		Parl. Gesch. Boek 6, blz. 258-262; Asser-Hartkamp I (1996) nr. 359d. Zie hierover recentelijk: J.H.M. van Swaaij, Art. 6:74 lid 2, bijkomende schadevergoeding en de eis van verzuim, WPNR 6316 blz. 345; A.J. Feenstra, De grondslag van bijkomende schadevergoeding, WPNR 6336 blz. 733. De verhouding tussen verzuim en ondeugdelijke nakoming  komt ook aan de orde in Parl. Gesch. Invoering Boek 6, blz. 1247-1250. 
       11		Zie Hugenholtz/Heemskerk (1998) nr. 214 met verdere verwijzingen. 
       12		Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg. Zie ook alinea 2.15 van deze conclusie. 
       13		Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1249.