ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:876

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:876 Parket bij de Hoge Raad , 24-09-2021 / 21/00795

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-09-24

Zaaknummer: 21/00795

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:876

---

Procesrecht. Arbeidsrecht. Hof heeft na comparitie in hoger beroep genomen aktes niet kenbaar betrokken bij zijn oordeelsvorming.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/00795 
       
         Zitting 	24 september 2021 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       R.H. de Bock 
     
     
     
     
        In de zaak 
     
     
     
      [eiseres] B.V. advocaat: mr. M. Littooy 
     
     tegen 
     
     
      [Werknemer]
       niet verschenen 
     
     
       Eiseres tot cassatie (een schoonmaakbedrijf) heeft haar werknemer jarenlang niet betaald volgens de toepasselijke cao Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf, maar met een netto maandloon. In het bestreden arrest is het schoonmaakbedrijf veroordeeld tot onder meer een nabetaling aan achterstallig salaris van € 29.964,70 bruto, met wettelijke verhoging van 50%. In cassatie klaagt het schoonmaakbedrijf dat de hoogte van dit bedrag onbegrijpelijk is en dat het hof de nadere aktewisseling die na comparitie heeft plaatsgevonden over het hoofd heeft gezien. Het schoonmaakbedrijf heeft in haar nadere akte een herberekening laten opstellen van de nabetalingen waarop werknemer nog recht heeft, waarna de werknemer in zijn antwoordakte die berekeningen deels zou hebben erkend. Die berekeningen sluiten op een lager bedrag dan waartoe het hof haar heeft veroordeeld.  
       
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.4 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 november 2020. 
     
     
       1.1 
       
        [Werknemer] (hierna: Werknemer) is sinds 3 december 2007 in dienst bij [eiseres] B.V. (hierna: [eiseres] ). Hij verricht werkzaamheden als schoonmaker bij een vleesverwerkingsbedrijf in [de wijk] in [plaats] . 
       
     
     
       1.2 
       Op de arbeidsovereenkomst is de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing. 
       
     
     
       1.3 
       
         Artikel 13 lid 1 van de cao 2012/2013 luidt als volgt: 
         
          " 1. De werkgever is verplicht de functie van de werknemer in een loongroep in te delen met inachtneming van de referentiefuncties genoemd in bijlage II. 
         
           AIs een werknemer het niet eens is met de indeling van zijn functie, kan hij of zij gebruik maken van de beroepsprocedure of kan de RAS worden verzocht om de functie te laten wegen volgens het Orbasysteem op basis van een door werkgever en werknemer geaccordeerde functiebeschrijving. (...) ” 
         
       
     
     
       1.4 
       In de cao 2014/2018 is art. 13 lid 1 ongewijzigd gebleven. Art. 13 lid 2 cao 2014/2018 bepaalt dat de referentiefuncties zijn geactualiseerd en opgenomen in bijlage II van de cao, en dat dit nieuwe materiaal uiterlijk 1 januari 2015 dient te zijn geïmplementeerd door de werkgever. 
       
     
     
       1.5 
       Bij dagvaarding van 18 juli 2017 heeft Werknemer gevorderd, kort samengevat, dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van verschillende bedragen, samenhangend met een herberekening van zijn salaris met toebehoren. De vorderingen van Werknemer zijn gebaseerd op zijn stelling dat hij volgens de cao moet worden ingeschaald als ‘werknemer reiniging industrieel’, thans ‘medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II’ (loongroep 1 plus een functietoeslag van 5%), op basis van een 40-urige werkweek. [eiseres] heeft reconventionele vorderingen ingesteld. 
       
     
     
       1.6 
       Bij tussenvonnis van 14 september 2018 en eindvonnis van 7 juni 2019 heeft de kantonrechter te Rotterdam geoordeeld dat Werknemer moet worden aangemerkt als medewerker algemeen schoonmaakonderhoud (loongroep 1, zonder 5% functietoeslag), op basis van een 38-urige werkweek. In conventie is [eiseres] veroordeeld tot het verstrekken van salarisspecificaties over 2015, op straffe van een dwangsom. Alle overige vorderingen, zowel in conventie als in reconventie, zijn afgewezen. 
       
     
     
       1.7 
       Werknemer is in hoger beroep gekomen van de vonnissen. Bij memorie van antwoord heeft [eiseres] verweer gevoerd. 
       
     
     
       1.8 
       Op 3 februari 2020 heeft een enkelvoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
       
     
     
       1.9 
       Hierna heeft [eiseres] een nadere akte met producties genomen. Vervolgens heeft Werknemer een antwoordakte genomen met producties. 
       
     
     
       1.10 
       
         Bij arrest van 24 november 2020 heeft het hof Den Haag het eindvonnis van de kantonrechter van 7 juni 2019 vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot betaling van de volgende bedragen: 
         
         a) het achterstallig bruto salaris van € 29.964,70 bruto (inclusief te weinig ontvangen toeslag en vakantietoeslag); 
         b) de eindejaarsuitkering van in totaal € 2.198,90 bruto over de jaren 2011 tot en met 2016; 
         c) de wettelijke verhoging van 50% over de hiervoor genoemde bedragen; en 
         d) de wettelijke rente over a t/m c vanaf de datum van dagvaarding. 
         
         Verder is [eiseres] veroordeeld tot het verhogen van de aanspraak van Werknemer op vakantie met 10,18 uren en is het bruto maandsalaris van Werknemer met ingang van 1 juli 2016 vastgesteld op € 2.126,75 bruto, exclusief vakantietoeslag en toeslagen. [eiseres] is veroordeeld in de proceskosten van de procedure in beide instanties en het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         
           
       
     
     
       1.11 
       
        [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werknemer is niet verschenen in cassatie. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede enkel een voortbouwklacht bevat. Het eerste onderdeel heeft twee subonderdelen. Beide subonderdelen zijn gericht tegen rov. 5.7, 5.8 en 5.10.  
       
     
     
       2.2 
       Bij  subonderdeel 1.1  wordt geklaagd dat de beslissingen van het hof in rov. 5.7, 5.8 en 5.10 ofwel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting ofwel onvoldoende gemotiveerd zijn. Nadat ter comparitie in hoger beroep duidelijk was geworden dat een 38-urige werkweek uitgangspunt was voor de vorderingen van Werknemer, heeft [eiseres] een nadere akte genomen, waarin zij een herberekening heeft gepresenteerd van de bedragen waarop Werknemer nog aanspraak had. Bij de akte zijn berekeningen gevoegd, die zijn opgesteld door het hiervoor door [eiseres] in de arm genomen bedrijf [A] ( [A] ). [A] heeft twee berekeningen gemaakt: één zonder 5% toeslag en één met 5% toeslag. In de antwoordakte heeft Werknemer gereageerd op deze herberekeningen. Opgemerkt is onder meer dat Werknemer zich kan vinden in de toepassing van de cao en de berekening van de toeslag over de gewerkte uren tussen 21.30 en 23.00 uur. Verder heeft Werknemer gesteld dat hij zich kan vinden in de herberekening van € 15.711,10 netto exclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente, als het bedrag dat hij te weinig heeft ontvangen. Uit deze uitlatingen van Werknemer blijkt dat het debat zich in de aktewisseling heeft ontwikkeld, waardoor de rechtsstrijd nader is ingekaderd, aldus nog steeds [eiseres] in cassatie. Werknemer heeft immers erkend dat hij € 15.711,10 netto te weinig heeft ontvangen. Dat is een veel lager bedrag dan het hof heeft toegewezen, € 31.360,78 bruto. Het hof heeft deze nadere stellingen van partijen niet (kenbaar) betrokken bij de beoordeling. De toewijzing door het hof van dit bedrag is dan ook onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. 
       
     
     
       2.3 
       
         Subonderdeel 1.2  voegt hieraan toe dat de beslissing van het hof rechtens onjuist is, doordat het hof heeft miskend dat de antwoordakte van Werknemer een eisvermindering inhoudt van (per saldo) € 31.386,78 naar € 15.711,10 netto. Voor zover het hof het recht niet heeft geschonden, is zijn beslissing onbegrijpelijk. 
       
     
     
       2.4 
       
         Bij de bespreking van deze klachten valt voorop te stellen dat het hof de beide aktes heeft ontvangen en heeft toegelaten; in het bestreden arrest is op p. 1 onder ‘ Het geding ’ immers onder meer opgenomen: 
         
          “ [Werknemer] heeft zich vervolgens bij H-16 formulier uitgelaten.  [eiseres] heeft ter rolzitting van 12 mei 2020 nog een nadere akte met producties genomen. [Werknemer] heeft hier bij Akte antwoord met producties van 9 juni 2020 op gereageerd. ” 
         
       
     
     
       2.5 
       In rov. 5.7, met het tussenkopje ‘ Te weinig bruto loon ’, oordeelt het hof onder meer: 
       
       “ 5.7 Het hof zal de berekening van [Werknemer] zoals overgelegd als productie 6 bij de appeldagvaarding volgen (gebaseerd op zijn subsidiaire vordering, van een 5% toeslag en 38-urige werkweek). [Werknemer] heeft zijn standpunt dat hij een 40-urige werkweek had tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep laten varen en zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.” 
       
       Direct aansluitend aan dit citaat overweegt het hof wat betreft de betwisting van deze berekeningen door [eiseres] : 
       
       “ Weliswaar heeft [eiseres] bij memorie van antwoord deze berekeningen betwist door te verwijzen naar haar eigen berekeningen bij conclusie na comparitie, maar die berekeningen kunnen door het hof niet worden gevolgd alleen al omdat in deze berekeningen de 5% functietoeslag en de 50% onregelmatigheidstoeslag voor werk op vrijdag tussen 21:30 uur en 23:00 uur niet zijn meegenomen.” 
       
     
     
       2.6 
       Bij de bespreking van de betwisting door [eiseres] van de omvang van de loonvordering van Werknemer heeft het hof aldus enkel het oog op de memorie van antwoord in hoger beroep en de conclusie na comparitie  in eerste aanleg . Naar díe aktes wordt immers verwezen in de memorie van antwoord (de aktes na comparitie in hoger beroep waren op dat moment nog niet genomen). 
       
     
     
       2.7 
       Ook uit de verdere overwegingen in rov. 5.7 kan niet worden afgeleid dat het hof de nadere stellingname van beide partijen ten aanzien van de hoogte van de achterstallige loonbetalingen bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken. 
       
     
     
       2.8 
       Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het hof de aktewisseling na comparitie in hoger beroep (abusievelijk) buiten beschouwing heeft gelaten. Daarmee slaagt de klacht van subonderdeel 1.1. De klacht van subonderdeel 1.2 kan onbesproken blijven. Ook de in onderdeel 2 opgenomen voortbouwklacht slaagt. 
       
     
     
       2.9 
       Overigens is niet zonder meer duidelijk wat de nadere stellingname van partijen nu precies betekent voor de toewijsbaarheid van de door Werknemer gevorderde bedragen. De herberekeningen van [eiseres] sluiten maar in beperkte mate aan op de eerdere berekeningen van Werknemer, alleen al omdat de herberekeningen zijn gebaseerd op netto-bedragen en het in de berekeningen van Werknemer gaat om bruto-bedragen. Ik heb niet kunnen achterhalen hoe de in de akte genoemde bedragen precies zijn berekend en hoe deze netto-bedragen zich verhouden tot de eigen berekeningen van Werknemer. Ook is het mij niet duidelijk of Werknemer in zijn antwoordakte inderdaad zijn eis heeft willen verminderen, zoals [eiseres] in haar procesinleiding stelt. 
       
     
     
       2.10 
       Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. Mijns inziens kan de zaak worden terugverwezen naar het hof Den Haag, zodat dit hof – dat blijkens het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep zich al veel moeite heeft getroost om de juiste loonberekeningen boven water te krijgen – de aktes alsnog kan betrekken bij de beoordeling. 
         
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugverwijzing. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Hof Den Haag 24 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2235. 
   
   
      	Dit formulier trof ik overigens niet aan in het in cassatie overgelegde procesdossier.