ECLI: ECLI:NL:HR:2013:CA0721

Titel: ECLI:NL:HR:2013:CA0721 Hoge Raad , 11-10-2013 / 12/04631

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-10-11

Zaaknummer: 12/04631

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2013:CA0721

---

Cassatie. Wet griffierechten burgerlijke zaken. Griffierecht door indiener verweerschrift niet tijdig voldaan. Toepasselijkheid art. 282a juncto 427b Rv in faillissementsprocedure; art. 362 Fw. ‘Hardheidsclausule’. Faillissementsrecht. Verzoek tot vernietiging beschikking waarbij de rechter-commissaris de curator goedkeuring verleende voor aangaan schikking en staking procedure. Bij belangenafweging in aanmerking te nemen omstandigheden. Kans van slagen procedure. Slagende motiveringsklachten. Art. 67, 104 Fw.

11 oktober 2013 
     Eerste Kamer 
     nr. 12/04631 
     RM/NH 
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       
        [verzoekster], wonende te [woonplaats], 
       VERZOEKSTER tot cassatie, 
       advocaat: mr. H.J.W. Alt, 
       
     
     
       	t e g e n 
       
     
     
       Mr. Frans Thomas Pieter VAN VOORST, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van verzoekster tot cassatie,  kantoorhoudende te Zoetermeer, 
       VERWEERDER in cassatie, 
       advocaat: mr. F.Th.P. van Voorst. 
     
     
     
       
         Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en de curator. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in feitelijke instanties 
     Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
     a. de beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 juli 2012; 
     b.	de beschikking in de zaak F12.173 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 september 2012.  
     	De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     
       	Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen. 
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping. 
       De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 31 mei 2013 op die conclusie gereageerd en de advocaat van de curator bij brief van 30 mei 2013. 
       
         3. 	Het verweerschrift 
       
     
     
       3.1 
       De curator heeft het verweerschrift in cassatie ingediend op 22 oktober 2012. Ingevolge art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende het verschuldigde griffierecht binnen vier weken na indiening van het verweerschrift te zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad te zijn gestort. Die termijn liep af op 19 november 2012. De curator heeft het griffierecht eerst op 26 november 2012 voldaan. Dat zou meebrengen dat de Hoge Raad op grond van het bepaalde in art. 282a lid 3 in verbinding met art. 427b Rv het ingediende verweerschrift niet betrekt bij zijn beslissing op het cassatieverzoek.  
       
     
     
       3.2 
       De curator heeft bij brief van 29 november 2012 betoogd dat art. 282a Rv ingevolge art. 362 lid 2 Fw niet van toepassing is. Dit betoog faalt. Het bepaalde in art. 362 lid 2 Fw staat niet eraan in de weg dat overeenkomstig het bepaalde in art. 282a lid 3 in verbinding met art. 427b Rv een ingediend verweerschrift niet bij de beslissing wordt betrokken indien het griffierecht niet binnen de wettelijke termijn is betaald.  
       
     
     
       3.3 
       Daarnaast heeft de curator in voormelde brief een beroep gedaan op art. 282a lid 4 Rv (de "hardheidsclausule"). Ingevolge deze bepaling laat de rechter art. 282a lid 3 Rv buiten toepassing indien hij van oordeel is dat de toepassing daarvan, gelet op het belang van een of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. In dit licht heeft de curator aangevoerd dat de aan hem gerichte, op 9 november 2012 gedateerde, nota inzake het griffierecht als uiterste betaaldatum 30 oktober 2012 vermeldt. Een medewerkster van de curator heeft in verband hiermee per telefoon contact gezocht met de Afdeling Financiën van de instantie die de nota heeft toegezonden en waarvan het telefoonnummer op de nota stond. Volgens de medewerkster is haar meegedeeld dat de betalingstermijn op 7 december 2012 zou verstrijken. Zij heeft dit aan de curator laten weten en de nota, voorzien van de aantekening 'datum betalingstermijn moet zijn 07.12.2012' in handen van de financiële administratie van het kantoor van de curator gesteld. Van een en ander heeft de curator bewijsstukken overgelegd en bewijs door getuigen aangeboden. 
       
       
     
     
       3.4 
       In cassatie worden partijen in alle gevallen vertegenwoordigd door een advocaat. Deze moet op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer worden geacht op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. Op grond van de hiervoor vermelde toelichting van de curator en de daarbij overgelegde bewijsstukken acht de Hoge Raad echter aannemelijk dat het hier gaat om een geval waarin sprake is van verwarringwekkende informatie van de zijde van de gerechtelijke administratie: niet alleen vermeldde de nota een uiterste betaaldatum die ligt voor de datum van de nota, maar bovendien is van de zijde van de gerechtelijke administratie desgevraagd kennelijk verkeerde informatie verstrekt over de uiterste betaaldatum. Gelet hierop levert toepassing van de wettelijke sanctie een onbillijkheid van overwegende aard op. Het verweerschrift wordt dan ook in de beoordeling betrokken. 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het middel  
     
       4.1 
       In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i)	[verzoekster] is in oktober 1996 betrokken geweest bij een verkeersongeval, waarbij zij letsel heeft opgelopen. De WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval heeft aansprakelijkheid voor haar schade als gevolg van het ongeval erkend. Bij de schadeafwikkeling heeft [verzoekster] zich vanaf 2000 laten bijstaan door de advocaat [de advocaat]. In 2001 is zij tegen de WAM-verzekeraar een procedure bij de rechtbank Utrecht begonnen ter verkrijging van schadevergoeding tot een bedrag van ruim € 1.300.000,--. [de advocaat] was in deze procedure haar advocaat.  
       
         (ii)	In oktober 2002 heeft [verzoekster] aan [de advocaat] laten weten dat zij niet langer in staat was de kosten van zijn rechtsbijstand te betalen. [de advocaat] heeft daarop aan [verzoekster] het volgende voorstel gedaan. Zij draagt haar vorderingen op de veroorzaker van het ongeval en diens verzekeraar over aan de Stichting tot Verhaal van Letsel- en Overlijdensschade, die ook handelt onder de naam Nederlandse Letselstichting (hierna: NLS), en geeft een onherroepelijke volmacht aan NLS om de vergoeding voor immateriële schade te innen. NLS draagt aan [de advocaat] op om de overgedragen schadevorderingen geldend te maken. Wordt een schadevergoeding uitgekeerd, dan ontvangt [verzoekster] van NLS het restant van de verkregen vergoeding na aftrek van (a) de door NLS gemaakte kosten van verhaal, waaronder de aan [de advocaat] te vergoeden kosten van rechtsbijstand, en (b) een aan NLS toekomend bedrag gelijk aan 40% van de verkregen vergoeding plus 19% btw.  
         
          [verzoekster] is op dit voorstel ingegaan. Zij heeft op 1 november 2002 de akte van cessie en de onherroepelijke volmacht ondertekend. 
         (iii) De WAM-verzekeraar heeft, na een veroordelend tussenvonnis van de rechtbank Utrecht in september 2007 om aan [verzoekster] een voorschot van € 100.000,-- te betalen, in oktober 2007 aan [verzoekster] een schikkingsvoorstel gedaan om een schadevergoeding van € 750.000,-- uit te keren. [verzoekster] heeft hiermee ingestemd. 
         (iv)	Tussen [verzoekster] en [de advocaat] is een geschil gerezen over de hiervoor onder (ii) vermelde afspraken.  [de advocaat] heeft daarop zijn werkzaamheden voor [verzoekster] gestaakt. Van de schadevergoeding van € 750.000,-- is een bedrag van € 100.000,-- aan [verzoekster] uitgekeerd en een bedrag van € 650.000,-- op een rekening van een notaris geplaatst. NLS en [verzoekster] hebben in april 2008 een escrow-overeenkomst met deze notaris gesloten, die ertoe strekt dat het bedrag in escrow wordt uitbetaald met inachtneming van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een tussen partijen getroffen minnelijke regeling. NLS heeft uit het in escrow gegeven bedrag declaraties van [de advocaat] tot een bedrag van € 118.697,-- voldaan  en op bevel van de voorzieningenrechter aanvullende voorschotten aan [verzoekster] uitgekeerd. Op 13 december 2011 was het bedrag in escrow verminderd tot € 436.674,55. 
       
       (v)	[verzoekster] is een tuchtprocedure tegen [de advocaat] begonnen, die heeft geleid tot een beslissing van het Hof van Discipline van 11 januari 2010. Aan [de advocaat] is voorwaardelijk een schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van een maand opgelegd, wegens het onvoldoende voeren van overleg met [verzoekster] over de mogelijkheid om op basis van een toevoeging voort te procederen en wegens ongeoorloofde belangenverstrengeling bij het maken van de hiervoor onder (ii) vermelde afspraken over de kosten van rechtsbijstand. 
       
         (vi)	[verzoekster] is in 2008 een bodemprocedure tegen NLS en [de advocaat] begonnen. Zij vordert daarin kort gezegd dat voor recht wordt verklaard dat de hiervoor onder (ii) genoemde cessie nietig is en het in escrow gegeven bedrag geheel aan haar toekomt, met veroordeling van NLS en [de advocaat] tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van hun optreden jegens haar in 2002 heeft geleden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen bij vonnis van 18 augustus 2010. [verzoekster] is in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof te Amsterdam heeft haar bij arrest van 13 december 2011 in het ongelijk gesteld. [verzoekster] is in beide instanties veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van NLS en [de advocaat]. Beide veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [verzoekster] heeft op 5 maart 2012 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 13 december 2011. Die zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 12/01768.  
         (vii) NLS heeft het faillissement van [verzoekster] aangevraagd en daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat [verzoekster] de vorderingen van NLS en [de advocaat] uit hoofde van de hiervoor onder (vi) genoemde proceskostenveroordelingen onbetaald heeft gelaten. Op 6 maart 2012 is [verzoekster] door de rechtbank ’s-Gravenhage in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator als zodanig is benoemd. 
       
       
       
         4.2.1 
         Bij beschikking van 10 juli 2012 heeft de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw aan de curator goedkeuring verleend voor het aangaan van een schikking met NLS en [de advocaat] ter zake van het tussen hen en [verzoekster] bestaande geschil over de hiervoor in 4.1 onder (ii) vermelde afspraken. De schikking houdt samengevat in dat tegen finale kwijting het door NLS bedongen bedrag van 40% van de ontvangen schadevergoeding wordt verlaagd naar 25%, de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde cassatieprocedure wordt gestaakt, en de curator de vorderingen in het faillissement erkent van NLS en [de advocaat] wegens de kosten van de faillissementsaanvraag en de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde proceskosten. Dit komt erop neer dat de boedel een bedrag van € 112.688,-- ontvangt. De begrote schuldenlast in het faillissement bedraagt € 91.000,-- terwijl de verwachte boedelkosten € 20.000,-- belopen. 
         
       
       
         4.2.2 
         
           
            [verzoekster] heeft de rechtbank op de voet van art. 67 Fw verzocht de beschikking van 10 juli 2012 van de rechter-commissaris te vernietigen, geen goedkeuring te verlenen aan de door de curator voorgestelde schikking en hem te gelasten de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde cassatieprocedure voort te zetten. De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd en daartoe als volgt overwogen.  
           De rechtbank dient uitsluitend te beoordelen of het verzoek van de curator in het belang van de boedel en de schuldeisers is. Het is niet de taak van de rechtbank in een procedure als de onderhavige vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. De curator heeft kunnen volstaan met een voorlopige inschatting van de risico's van doorprocederen en heeft zijn conclusie voldoende onderbouwd. De stelling van [verzoekster] dat haar kans op succes in de procedure bij de Hoge Raad groot is, volgt de rechtbank niet. [verzoekster] is in eerdere instanties al twee keer in het ongelijk gesteld. Het feit dat een cassatieadvocaat heeft geadviseerd de zaak aan de Hoge Raad voor te leggen, leidt niet automatisch tot de conclusie dat er een gerede kans is dat het arrest van het hof Amsterdam niet in stand wordt gelaten. Bovendien zal in geval van verwijzing door de Hoge Raad de procedure nog jaren kunnen duren. (rov. 3.3) 
           Aangezien in de belangenafweging primair acht moet worden geslagen op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, heeft de curator op goede gronden kunnen besluiten om niet het risico te nemen dat de boedel in geval van doorprocederen leeg raakt. Hierin betrekt de rechtbank in de eerste plaats het feit dat onder de schuldeisers ook anderen zijn dan de aanvrager NLS en [de advocaat] met zijn steunvordering. Uit het schuldenoverzicht van de curator blijkt dat van de totale schuldenlast van ongeveer € 91.000,-- ongeveer een derde deel bestaat uit een huurschuld en huishoudelijke schulden. Met de belangen van deze schuldeisers dient ook rekening te worden gehouden. In de tweede plaats prevaleert het boedelbelang boven het algemeen belang. Hoewel het op zichzelf begrijpelijk is dat [verzoekster] en belangenorganisaties een uitspraak van de Hoge Raad wenselijk achten, is de curator geenszins gehouden dergelijke belangen bij het treffen van een schikking als de onderhavige te betrekken. In de derde plaats had [verzoekster] gebruik kunnen maken van het aanbod van de curator om de gepretendeerde vordering op NLS en [de advocaat] te kopen, maar heeft zij noch een derde van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Had zij dat wel gedaan, dan had zij de cassatieprocedure kunnen voortzetten. Gelet op de schadeuitkering van € 330.802,-- die [verzoekster] heeft ntvangen, is de rechtbank niet ervan overtuigd dat een dergelijke overname onmogelijk was, hetgeen [verzoekster] overigens ook niet heeft gesteld. (rov. 3.4) 
         
         
       
       
         4.3.1 
         Onderdeel 2.1 onder iv-vii, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt primair dat de rechtbank in rov. 3.3, hiervoor weergegeven in 4.2.2, heeft miskend dat zij zich niet mocht beperken tot een voorlopige inschatting, zonder onderzoek te doen naar de kans van slagen van de hiervoor in 4.1 onder (vi) genoemde procedure in cassatie. De rechtbank had in het licht van de cassatiedagvaarding, met name van hetgeen daarin is opgenomen over de schending van de bijzondere zorgplicht van NLS, op de voet van art. 22 Rv nadere informatie moeten vragen alvorens te beslissen. Subsidiair acht het onderdeel onbegrijpelijk dat de rechtbank de klacht over die schending niet aanstonds als zeer kansrijk heeft ingeschat. Het betrekt daarin dat de letselschadezaak van [verzoekster] is geschikt op een schadevergoeding van € 750.000,-- wegens verlies aan arbeidsvermogen, terwijl [verzoekster] hiervan aan NLS en [de advocaat] € 410.000,-- zou moeten betalen.  
         
       
       
         4.3.2 
         Bij de beoordeling van dit onderdeel dienen de volgende omstandigheden in aanmerking te worden genomen: 
         (i)	het gaat hier om een schikking van de curator met NLS en [de advocaat], terwijl  [verzoekster] failliet is verklaard op verzoek van NLS met als steunvordering die van [de advocaat]; (ii)	de vorderingen van NLS en [de advocaat] vertegenwoordigen ongeveer tweederde deel van de schuldenlast in het faillissement van [verzoekster]; 
         
           (iii) de vorderingen van NLS en [de advocaat] op [verzoekster] hebben betrekking op uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordelingen in de hiervoor in 4.1 onder (vi)	bedoelde procedure, en de schikking heeft betrekking op diezelfde procedure; 
           (iv)	de zojuist genoemde procedure houdt verband met gedrag van [de advocaat] waarvoor deze door het Hof van Discipline tuchtrechtelijk is veroordeeld; 
         
         (v)	de schikking die de curator met NLS en [de advocaat] wil aangaan, brengt mee dat NLS en [de advocaat] meer dan de helft zullen ontvangen van het bedrag dat zij verlangen, alsmede de volledige proceskosten als hiervoor onder (iii) bedoeld; 
         (vi)	het in escrow geplaatste bedrag heeft betrekking op letselschade; bij behoud van dat bedrag zijn grote persoonlijke belangen van [verzoekster] betrokken. 
         
       
       
         4.3.3 
         Gelet op deze omstandigheden, die aanleiding moesten geven tot bijzondere aandacht voor de positie van [verzoekster], kon de rechtbank niet ermee volstaan om op de in rov. 3.3 vermelde gronden te oordelen dat de kans van slagen van het cassatieberoep niet groot is. Hetgeen [verzoekster] naar voren heeft gebracht, had voor de rechtbank aanleiding moeten zijn om ook de uit de gedingstukken blijkende klachten van [verzoekster] tegen het arrest van het hof in haar – terecht verrichte – belangenafweging te betrekken. De hierop gerichte motiveringsklachten treffen doel. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 
         
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       	vernietigt de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 september 2012; 
       verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op  11 oktober 2013 .