ECLI: ECLI:NL:RBROT:2019:2158

Titel: ECLI:NL:RBROT:2019:2158 Rechtbank Rotterdam , 15-03-2019 / 7299916

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2019-03-15

Zaaknummer: 7299916

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2019:2158

---

werknemer heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door heimelijk een betalingsconstructie op te zetten teneinde werkgever te bewegen betalingen te doen waarvoor geen grondslag aanwezig was; geen transitievergoeding

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 7299916 \ VZ VERZ 18-22886 
     
     
     
       uitspraak: 15 maart 2019 
     
     
     
       
         beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonende te Nieuwegein, 
       verzoeker, 
       gemachtigde: mr. J. Nagtegaal, advocaat te Breukelen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
       
         Havenbedrijf Rotterdam N.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       verweerster, 
       gemachtigde: mr. P.J. Huys en mr. R. van der Stap, advocaten te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” respectievelijk “Havenbedrijf”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     Van de volgende processtukken is kennisgenomen: 
     
       
         het verzoekschrift strekkende tot toekenning van een transitievergoeding ex art. 7:673 BW, ontvangen op 23 oktober 2018; 
       
       
         het verweerschrift ex artikel 7:673 BW; 
       
       
         de bij brief d.d. 28 november 2018 in het geding gebrachte producties aan de zijde van Havenbedrijf; 
       
       
         de bij brief van 7 december 2018 in het geding gebrachte productie aan de zijde van [verzoeker] ; 
       
       
         de akte bezwaar tegen akte overlegging nadere producties bewijsstukken tevens houdende toelichting aan de zijde van [verzoeker] ; 
       
       
         de brief d.d. 6 december 2018 aan de zijde van Havenbedrijf; 
       
       
         de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verzoeker] ; 
       
       
         de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van Havenbedrijf; 
       
       
         het proces-verbaal van de op 12 december 2018 gehouden mondelinge behandeling; 
       
       
         de akte ingevolge (proces-verbaal van) zitting d.d. 12 december 2018, tevens houdende vermindering van eis aan de zijde van Havenbedrijf; 
       
       
         de akte uitlaten aan de zijde van [verzoeker] , met één productie; 
       
       
         de antwoordakte tevens houdende (voorwaardelijk) verzoek ex artikel 85 lid 2 Rv aan de zijde van Havenbedrijf; 
       
       
         de akte uitlaten aan de zijde van [verzoeker] , met één productie. 
       
     
     
     
       Tussen partijen zijn naast deze procedure twee andere procedures aanhangig, namelijk de verzoekschriftprocedure met zaaknummer 7223829 \ VZ VERZ 18-20729 van Havenbedrijf tegen [verzoeker] , waarin Havenbedrijf de vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3a BW vordert en de dagvaardingsprocedure met zaaknummer 7276305 \ CV EXPL 18-44203, waarin Havenbedrijf vergoeding van de door haar geleden schade vordert, zowel bestaande uit de ten onrechte aan FMS gedane betalingen als vergoeding van de door haar gemaakte onderzoekskosten.  
       Op 12 december 2019 heeft de mondelinge behandeling in de beide verzoekschriftprocedures plaatsgevonden, gelijktijdig met de comparitie van partijen in de dagvaardingsprocedure. Tijdens die zittingen is afgesproken dat hetgeen naar voren is gebracht in één van die zaken wordt geacht in de andere zaken naar voren te zijn gebracht. 
     
     
     
       De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking nader bepaald op heden. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten: 
     
     
       2.1 
       
         Havenbedrijf is een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap met twee aandeelhouders: de gemeente Rotterdam (circa 70%) en de Nederlandse staat (circa 30%). 
         Het statutaire doel van het Havenbedrijf is het (doen) uitoefenen van het havenbedrijf en het – in dat kader – versterken van de positie van het Rotterdamse haven – en industriecomplex in Europees perspectief, zowel op de korte als op de lange termijn. Havenbedrijf beheert, exploiteert en ontwikkelt het Rotterdamse haven- en industriegebied en is verantwoordelijk voor het handhaven van een veilige en vlotte afhandeling van de scheepvaart. Havenbedrijf heeft ongeveer 1.200 medewerkers in dienst in uiteenlopende functies op commercieel, nautisch en infrastructureel gebied. 
       
       
     
     
       2.2 
       
         
          [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 juni 2012 in dienst getreden bij Havenbedrijf in de functie van [naam functie] . 
         In deze functie was [verzoeker] onder andere verantwoordelijk voor het technisch beheer van de informatievoorzieningen binnen het Havenbedrijf en gaf hij leiding aan circa 15 medewerkers van Havenbedrijf en – in voorkomende gevallen – enkele ingeleende arbeidskrachten. Vanaf 1 januari 2018 vervulde [verzoeker] een dubbelrol en was hij tevens het hoofd van de hele afdeling [naam afdeling] . 
       
       
     
     
       2.3 
       Het salaris van [verzoeker] bij Havenbedrijf bedroeg laatstelijk € 8.303,94 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten. 
       
     
     
       2.4 
       Op 27 oktober 2016 heeft [verzoeker] bij e-mail het volgende aan zijn ondergeschikte collega dhr. [naam collega 1] (hierna ook: [naam collega 1] ) geschreven: 
       
       
         “(…) Zie hieronder de gegevens van de leverancier in kwestie.  
         Het gaat om ongeveer twee maanden consultancy werk van circa 15K ex btw.  
         Is dit iets wat we onder de radar (zonder moeilijke vragen vanuit inkoop bv) kunnen doen? 
       
       
       
         
           FMS Group B.V. 
         
       
       
       
         (…)”. 
       
       
     
     
       2.5 
       In de periode vanaf eind 2016 tot het tweede kwartaal van 2018 heeft Havenbedrijf een dertiental facturen ten bedrage van in totaal € 457.319,50, die afkomstig waren van FMS Group B.V. (hierna: FMS), betaald. 
       
     
     
       2.6 
       In maart 2018 heeft ING Bank N.V. (hierna: ING) contact opgenomen met Havenbedrijf omdat zij een signaal had ontvangen van haar Fraude-afdeling over een aantal betalingen van Havenbedrijf aan FMS die zij op juistheid wilde controleren. 
       
     
     
       2.7 
       Naar aanleiding hiervan heeft Havenbedrijf hierover vragen uitgezet bij een aantal medewerkers van Havenbedrijf en is uiteindelijk bij [verzoeker] terecht gekomen. Vervolgens is door dhr. [naam 1] van Havenbedrijf de volgende e-mail intern, verzonden, onder meer aan [verzoeker] 
       
       
         “(…) Zojuist met [voornaam verzoeker] (lees [verzoeker] , toevoeging kantonrechter) gesproken. FMS heeft bij IV java development werkzaamheden uitgevoerd.  
       
       
       
         @ C2P team, kunnen jullie een overzicht van sturen van de facturen welke we betaald hebben van de prt screen hieronder? 
       
       
       
         Met [verzoeker] afgesproken dat hij dan valideert of dit goed gaat. (…)” 
       
       
     
     
       2.8 
       Naar aanleiding van door ING als verdacht aangemerkte kasopnames door FMS heeft ING contact opgenomen met FMS met de vraag naar de titel van de door haar van Havenbedrijf ontvangen bedragen. 
       
     
     
       2.9 
       FMS heeft in reactie daarop een schriftelijke ‘inhuurovereenkomst uitzend- / detacheringsbureau’ aan ING verzonden. Volgens die overeenkomst had FMS zich verplicht om arbeidskrachten aan Havenbedrijf beschikbaar te stellen en in verband daarmee had FMS recht op betaling door Havenbedrijf (hierna: de inhuurovereenkomst). 
       
     
     
       2.10 
       Bij e-mail van 27 juni 2018 heeft ING deze inhuurovereenkomst ter verificatie aan Havenbedrijf verzonden. Zij heeft in die e-mail het volgende geschreven: 
       
       
         “(…) Op grond van de Wet op het financieel toezicht (WFT) doet ING Bank structureel onderzoek naar haar klanten (het zogenoemde Customer Due Diligence-onderzoek). In één van deze onderzoeken hebben wij de beschikking gekregen over een inhuurovereenkomst (inclusief begeleidend schrijven) die afkomstig zou zijn van Havenbedrijf Rotterdam N.V. Graag zouden wij bij u willen verifiëren of de betreffende overeenkomst (zie bijlage) echt is. (…)” 
       
       
     
     
       2.11 
       Havenbedrijf heeft, nadat zij contact had gehad met ING, een intern onderzoek laten verrichten door een extern onderzoeksbureau, KPMG Advisory N.V. (hierna: KPMG). In het kader van haar onderzoek heeft KPMG op 12 juli 2018 [verzoeker] geïnterviewd. In verband met het onderzoek van KPMG heeft Havenbedrijf [verzoeker] op laatstgenoemde datum op non actief gesteld. 
       
     
     
       2.12 
       
         Uit dat onderzoek bleek onder meer dat de handtekening op de inhuurovereenkomst, die geplaatst was bij de naam van het toenmalige Hoofd D&IT van Havenbedrijf, niet haar handtekening was en ook niet van een van de andere personeelsleden van Havenbedrijf. 
         Verder bleek uit dat onderzoek dat een voorbeeld inhuurovereenkomst op 22 maart 2018 om 09:54 uur is verstuurd van het zakelijke account van [verzoeker] bij Havenbedrijf naar zijn privé e-mailadres en dat [verzoeker] op 10 juli 2018 een inhuurovereenkomst, inclusief handtekeningen, vanaf zijn privé e-mailadres naar zijn zakelijke e-mailadres heeft verstuurd. Die laatste inhuurovereenkomst is via FMS bij ING terecht gekomen en ter verificatie aan Havenbedrijf gezonden. 
       
       
     
     
       2.13 
       Bij brief d.d. 24 juli 2018 heeft Havenbedrijf [verzoeker] op staande voet ontslagen. Deze brief luidt  - voor zover thans van belang - als volgt: 
       
       
         “(…) 
         Op 12 juli jl. ben jij door ons op non-actief gesteld in verband met het verdere onderzoek naar mogelijke financiële onregelmatigheden. Deze mogelijke financiële onregelmatigheden zien op diverse betalingen aan FMS Group B.V. (hierna: ‘FMS Group’). 
       
       
       
         De afgelopen dagen, sinds jouw non-actiefstelling, is er verder onderzoek verricht naar (de betalingen aan) FMS Group. Uit dit onderzoek is gebleken dat FMS Group binnen onze organisatie niet bekend is. Verder is gebleken dat jij zogenaamde ‘Purchase Orders’ 9’PO”s) hebt laten aanmaken en zelf hebt vrijgegeven ten behoeve van FMS Group en dat jij ook opdracht hebt gegeven aan collega’s (tevens jouw ondergeschikten tot het afgeven van zogenaamde ‘prestatieverklaringen’, een en ander zodat (uiteindelijk) betaling aan FMS Group kon plaatsvinden van (voor zover nu bekend) dertien (13) facturen met een totaalbedrag van € 457.319,50 inclusief btw, terwijl inmiddels ook vaststaat dat FMS Group daar tegenover nimmer werkzaamheden heeft verricht c.q. diensten heeft verleend ten behoeve van onze organisatie. 
       
       
       
         Daarnaast volgt uit het nadere onderzoek dat de onderliggende inhuur-/opdrachtovereenkomst met FMS Group is gefingeerd en wel door jou. Deze inhuur-/opdrachtovereenkomst heb jij recentelijk opgesteld – maar gedateerd op een datum in het verleden (oktober 2016) – op basis van een voorbeeld inhuur-/opdrachtovereenkomst die jij hebt opgevraagd en hebt ontvangen via onze inhuurdesk. Deze voorbeeldovereenkomst – waarvan nota bene door de betreffende medewerkster die de voorbeeldovereenkomst aan jou heeft doorgezonden, is aangegeven dat deze niet zelf mag worden ingevuld – heb jij bewerkt tot een inhuur-/opdrachtovereenkomst tussen onze organisatie en FMS Group. Daarbij heb jij vervolgens ook handtekeningen in de inhuur-/opdrachtovereenkomst ingekopieerd, waarmee jij de indruk hebt gewekt dat jouw voormalig leidinggevende, mevrouw [naam 2] , zich namens onze organisatie jegens FMS Group heeft verbonden met het verstrekken van een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden c.q. het verlenen van diensten. 
         Naast het vorenstaande, wijst het nadere onderzoek uit dat jij (in 2017) een grote hoeveelheid verlofdagen hebt genoten, zonder deze op te geven en op te voeren in het MijnHR systeem (de verlofadministratie). 
       
       
       
         Verder is gebleken dat jij verschillende keren gebruik hebt gemaakt van creditcard(s) van collega(‘s) (waarvan één jouw ondergeschikte) voor uitgaven door of ten behoeve van jou gedaan, welke uitgaven jij vervolgens - in jouw hoedanigheid van leidinggevende van deze collega -  hebt goedgekeurd. Hiermee heb jij [naam 3] (CFO) buitenspel gezet door hem de mogelijkheid te onthouden om de uitgaven, door dan wel ten behoeve van jou gedaan, te controleren en al dan niet goed te keuren. Daarmee heb jij misbruik gemaakt van jouw positie.  
       
       
       
         Op basis van het tot op heden uitgevoerde onderzoek concluderen wij dat jij onze organisatie bewust substantiële (financiële) schade hebt toegebracht door onder meer een heimelijke (betalings)constructie op te zetten met FMS Group, althans daaraan mee te werken, en dat jij jouw verplichting om je als goed werknemer te gedragen op grovelijke wijze hebt veronachtzaamd. Daarbij nemen wij het jou uitermate kwalijk dat jij herhaaldelijk misbruik hebt gemaakt van jouw positie, terwijl jij binnen onze organisatie nota bene een voorbeeldfunctie hebt, en dat jij jouw handelen – dat volstrekt onacceptabel en ernstig verwijtbaar is – voor ons hebt proberen te verhullen door onder meer achteraf een valse inhuur-/opdrachtovereenkomst op te stellen en door te ontkennen dat er sprake is van financieel onregelmatigheden waarbij FMS Group betrokken is. Elk vertrouwen van ons in jou is daarmee volledig en onherstelbaar komen te vervallen. 
       
       
       
         Wij hebben jou in de gelegenheid gesteld om mee te werken aan het verdere onderzoek en hebben jou in dat kader meerdere keren opgeroepen voor een gesprek, zodat jij zou kunnen reageren op onze bevindingen tot dusverre. Jij hebt er echter voor gekozen om verder niet meer mee te werken, ondanks jouw eerdere herhaaldelijke toezeggingen (laatstelijk nog via jouw advocaat in zijn brief van 18 juli jl.) om wel mee te werken. Ook dat achten wij uiterst kwalijk en ernstig verwijtbaar. 
       
       
       
         Gegeven het vorenstaande hebben wij de beslissing genomen om jou vandaag, met onmiddellijke ingang, op staande voet te ontslaan. Alle in deze brief vermelde feiten en omstandigheden kwalificeren ieder voor zich, maar ook in onderlinge samenhang bezien, als een dringende reden in de zin der wet. Hierbij bevestigen wij jou dan ook dat jij per heden op staande voet bent ontslagen in verband met bovengenoemde feiten en omstandigheden. 
       
       
       
         Als gevolg van jouw handelen en het feit dat jij ons een dringende reden voor beëindiging van het dienstverband hebt gegeven, hebben wij schade geleden, die onder meer bestaat uit de onterecht aan FMS Group betaalde facturen, de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 3 BW en mogelijke fiscale schade. Wij behouden ons uitdrukkelijk het recht voor om deze schade en eventuele nader vast te stellen schade op jou te (gaan) verhalen. Jouw aanspraak op salaris c.a., alsmede andere mogelijke vorderingen die jij nog op ons mocht blijken te hebben, zullen in ieder geval worden verrekend met onze vorderingen op jou. 
       
       
       
         Nu de arbeidsovereenkomst per heden is geëindigd, dien je per ommegaande de bedrijfseigendommen die nog in jouw bezit zijn in te leveren. De leaseauto inclusief toebehoren dien jij per ommegaande aan ons te retourneren. Het leasebedrijf zal de leaseauto inclusief toebehoren vandaag nog bij jou komen ophalen. (…)” 
       
       
     
     
       2.14 
       FMS is per 7 augustus 2018 ontbonden en uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Tot 20 februari 2018 was de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) bestuurder van de vennootschap. Per 20 februari 2018 is de heer [naam 5] als bestuurder van FMS bij het Handelsregister ingeschreven.  
     
     
       2.15 
       Over de bevindingen van KPMG uit het door haar verrichte onderzoek binnen Havenbedrijf heeft zij gerapporteerd in haar rapport d.d. 8 oktober 2018. 
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en de grondslag daarvan 
     
       3.1 
       
        [verzoeker] heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Havenbedrijf, te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 19.702,48 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang datum indiening verzoekschrift, met machtiging aan [verzoeker] om dit bedrag te mogen verrekenen met enig bedrag dat [verzoeker] mogelijk verschuldigd raakt aan Havenbedrijf in de dagvaardingsprocedure met zaaknummer 7276305 of de verzoekschriftprocedure met zaaknummer 7223829, met veroordeling van Havenbedrijf in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2 
       
        [verzoeker] heeft – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. 
       
       
         3.2.1 
         
          [verzoeker] heeft op grond van artikel 7:673 BW recht op een transitievergoeding. Volgens de berekening van [verzoeker] bedraagt die transitievergoeding € 19.702,48 bruto. Dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten einde is gekomen is niet het gevolg van ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] .  
         
       
       
         3.2.2 
         
           
            [verzoeker] heeft niet meegewerkt aan een heimelijke betaalconstructie met FMS. [verzoeker] heeft er geen weet van gehad dat FMS niet zou hebben geleverd waarvoor zij heeft gefactureerd aan Havenbedrijf. Het lag ook niet in de macht van [verzoeker] om een betaling te laten plaatsvinden zonder dat voor die betaling een prestatie had plaatsgevonden. 
           De rol van [verzoeker] in het betaalproces (aan FMS) was klein. [verzoeker] gaf de betaling weliswaar vrij, maar controleerde de prestaties zelf niet. Het uitvoerige controleproces dat voorafgaand aan het vrijgeven van de betaling plaatsvond, gebeurde door andere personen/managers. Het vrijgeven van de betaling leidde bovendien niet direct tot betaling. De betaling vond pas plaats nadat de prestatie was gecontroleerd en de factuur met de juiste gegevens was ontvangen van de leverancier.  
           Geen van de inkooporders die FMS betreffen zijn aangemaakt door [verzoeker] . De inkooporders werden aangemaakt door de contractmanagers van Havenbedrijf. 
           
            [verzoeker] betwist dat hij aan alle contractmanagers opdracht heeft gegeven om zonder juiste grondslag inkooporders van FMS aan te maken en zelfs als prestaties te boeken.  
           
            [verzoeker] betwist dat hij een huurovereenkomst heeft gefalsificeerd. De handtekeningen op de inhuurovereenkomst zijn niet door [verzoeker] gezet. Door [verzoeker] is geen enkel stuk opgesteld met als doel Havenbedrijf opzettelijk te misleiden. 
         
         
       
       
         3.2.3 
         
          [verzoeker] nam verlofdagen voor iedereen zichtbaar en in overleg met zijn leidinggevenden op. Indien juist is dat er verlofdagen (nog) niet geregistreerd zijn in de verlofadministratie, dan betekent dat niet dat niet doorgegeven is aan Havenbedrijf dat die verlofdagen zijn opgenomen. Bovendien geldt dat indien [verzoeker] een keer vergeten zou zijn een verlofdag te registreren in de verlofadministratie, dit geen ernstig verwijtbaar handelen oplevert. 
         
       
       
         3.2.4 
         
          [verzoeker] heeft de creditcards van Havenbedrijf gebruikt in het kader van de uitoefening van zijn functie en in het belang van Havenbedrijf of haar medewerkers. [verzoeker] heeft daarbij de CFO niet buitenspel gezet. [verzoeker] was vanuit zijn dubbelfunctie bevoegd om uitgaven met creditcards te accorderen. 
         
       
       
         3.2.5 
         
          [verzoeker] maakt voorts aanspraak op de wettelijke rente over de transitievergoeding. 
         
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
       4.1 
       Het verweer strekt tot niet ontvankelijk verklaring van [verzoeker] in zijn verzoek, dan wel afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten, te vermeerderen met de eventuele nakosten. 
       
     
     
       4.2 
       Havenbedrijf heeft daartoe naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd: 
       
       
         Havenbedrijf heeft [verzoeker] op staande voet ontslagen, omdat - kort gezegd - [verzoeker] Havenbedrijf substantiële (financiële) schade heeft toegebracht door een heimelijke betalingsconstructie op te zetten met FMS, althans daaraan mee te werken, omdat [verzoeker] een grote hoeveelheid verlofdagen heeft genoten, zonder deze op te geven in het HR-administratiesysteem van Havenbedrijf en omdat [verzoeker] verschillende keren gebruik heeft gemaakt van creditcards van collega’s voor uitgaven door of ten behoeve van [verzoeker] , welke uitgaven [verzoeker] zelf heeft goedgekeurd, waarmee [verzoeker] zijn toenmalige leidinggevende buitenspel heeft gezet en zijn positie heeft misbruikt. Elk van deze handelingen, die hebben geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, is ernstig verwijtbaar aan [verzoeker] , zodat Havenbedrijf op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1 
       Niet gebleken is van gronden die moeten leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoeker] in zijn verzoek. Het verzoek is, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a, lid 4, aanhef en onder b BW, gelezen in samenhang met artikel 7:673 BW, tijdig ingediend, hetgeen overigens ook niet door Havenbedrijf is weersproken. 
       
     
     
       5.2 
       In beginsel is de werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 BW aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Ingevolge artikel 7: 673 lid 7 sub c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker] . Daarbij spitst het geschil zich allereerst toe op de vraag of [verzoeker] een heimelijke (betalings)constructie) heeft opgezet met FMS, althans daaraan heeft meegewerkt, waardoor hij substantiële (financiële) schade heeft toegebracht aan Havenedrijf. Beide partijen hebben zich immers op het standpunt gesteld dat, indien [verzoeker] een dergelijke heimelijke betaalconstructie heeft opgezet of daaraan heeft meegewerkt, dat handelen van [verzoeker] ernstig verwijtbaar is én de kantonrechter volgt partijen in dat standpunt. 
       
     
     
       5.3 
       Ter onderbouwing van haar stelling dat [verzoeker] Havenbedrijf substantiële (financiële) schade heeft toegebracht door een heimelijke betalingsconstructie op te zetten met FMS, althans door daaraan mee te werken heeft Havenbedrijf onder meer het rapport van KPMG naar aanleiding van het onderzoek naar de geconstateerde financiële onregelmatigheden binnen Havenbedrijf en een transactieoverzicht van de bankrekening van FMS overgelegd en daarbij zowel schriftelijk als mondeling ter zitting een toelichting gegeven. Het rapport van KPMG is zeer uitvoerig en behandelt hetgeen KPMG naar aanleiding van onder meer interviews en administratief onderzoek heeft geconstateerd met betrekking tot de financiële onregelmatigheden binnen Havenbedrijf, waar in ieder geval FMS een rol bij heeft gespeeld. De toelichting van Havenbedrijf betreft een aan de hand van dat rapport en het voornoemde transactieoverzicht geschetste chronologische reconstructie van wat zich heeft voorgedaan met betrekking tot de door FMS aan Havenbedrijf gefactureerde bedragen en conclusies die Havenbedrijf uit het rapport heeft getrokken.  
       
     
     
       5.4 
       Die toelichting laat zich als volgt samenvatten.  
       
       
         
          [verzoeker] heeft FMS als het ware binnengehaald bij Havenbedrijf. Niemand binnen Havenbedrijf kende FMS, behalve als een naam in het administratiesysteem, terwijl gebleken is dat [verzoeker] een familielid is van dhr. [naam 4] (hierna: [naam 4] ), die bestuurder en enig aandeelhouder van FMS was tot en met 19 februari 2018 en dat [verzoeker] en [naam 4] contact met elkaar hadden in de periode dat FMS aan Havenbedrijf facturen zond. De eerste keer dat de naam FMS binnen Havenbedrijf viel was toen [verzoeker] aan een ondergeschikte collega van hem, te weten [naam collega 1] , bij e-mail van  
         27 oktober 2016 vroeg FMS als leverancier aan te maken. [naam collega 1] heeft dit verzoek geweigerd, waarop [verzoeker] hetzelfde verzoek heeft gedaan aan [naam collega 2] , een andere ondergeschikte collega. [naam collega 2] heeft aan dat verzoek wel voldaan.  
       
       
       
         Nadat FMS in het ‘SAP-systeem’ was aangemaakt als nieuwe leverancier, heeft [verzoeker] [naam collega 1] en [naam collega 2] herhaaldelijk geïnstrueerd om ten behoeve van FMS zogenoemde ‘inkooporders’ (IO’s/PO’s) aan te maken. Deze inkooporders heeft [verzoeker] iedere keer vrijgegeven, waarna hij de heren [naam collega 1] en [naam collega 2] steeds heeft verzocht om zogenoemde ‘prestatieboekingen’ in het SAP-systeem van Havenbedrijf te doen, zodat [naam collega 1] en [naam collega 2] hem vervolgens de ‘ordernummers’ en ‘sif-nummers’ konden toezenden. Die nummers gaf [verzoeker] aan FMS door, zodat FMS deze op haar facturen aan Havenbedrijf kon vermelden om de betreffende facturen door Havenbedrijf betaald te krijgen.  
       
       
       
         Nadat de fraude-afdeling van ING Havenbedrijf op 13 maart 2018 had benaderd over betalingen van Havenbedrijf aan FMS, heeft [verzoeker] aan Havenbedrijf laten weten dat FMS betrokken was bij ‘IV Java development’ en dat zij in dat kader werkzaamheden voor Havenbedrijf heeft verricht én [verzoeker] zou valideren of dat goed ging.  
         
          [verzoeker] heeft kort na de melding van ING een valse inhuurovereenkomst opgesteld, waarvan de tekst was gebaseerd op inhuurovereenkomsten tussen Havenbedrijf en andere leveranciers. Hij heeft een voorbeeld inhuurovereenkomst voorzien van valse handtekeningen en geantedateerd, op 25 en 27 oktober 2016, enkele dagen voordat FMS haar eerste factuur aan Havenbedrijf had gezonden. De valse handtekeningen zijn beide op hetzelfde moment geplaatst en niet op 25 én 27 oktober 2016. De valse inhuurovereenkomst is door KPMG uitsluitend op de laptop van [verzoeker] aangetroffen. 
         
          [naam 4] heeft bij e-mail van 27 augustus 2018 aan één van de advocaten van Havenbedrijf bericht dat de inhuurovereenkomst de basis was voor het versturen van de facturen door FMS en dat Havenbedrijf via [verzoeker] FMS de opdracht heeft gegeven om diverse consultancywerkzaamheden uit te voeren voor Havenbedrijf. 
       
       
       
         Vóór 1 januari 2018 was [verzoeker] uit hoofde van zijn functie niet bevoegd betalingen van bedragen hoger dan € 50.000,00 te accorderen. Tot en met die datum varieerde de hoogte van de door FMS aan Havenbedrijf gefactureerde bedragen van € 15.125,00 tot € 36.300,00. 
         Vanaf 1 januari 2018 was [verzoeker] bevoegd betalingen van bedragen hoger dan  
         € 50.000,00 te accorderen vanuit zijn rol als hoofd van de afdeling [naam afdeling] . Op 26 februari 2018 heeft FMS de factuur van 22 februari 2018 van € 108.900,00 toegezonden aan Havenbedrijf. [verzoeker] heeft betaling van deze factuur geaccordeerd. Die betaling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2018. Vervolgens is in de periode vanaf 22 maart 2018 tot en met 29 maart 2018 met dezelfde bankpas bijna dagelijks geld opgenomen ten laste van de bankrekening van FMS. Het totaalbedrag dat in die periode van die week is opgenomen is  
         € 68.700,00. Deze opnamen hebben ertoe geleid dat ING FMS heeft benaderd, waarop zij van FMS de hiervoor genoemde valselijk opgestelde inhuurovereenkomst heeft ontvangen. 
       
       
       
         Onderzoek van KPMG heeft verder uitgewezen dat [verzoeker] vanaf december 2016 tot en met februari 2018 substantiële bedragen heeft ontvangen ten laste van de bankrekening van FMS. De ten laste van de bankrekening van FMS aan [verzoeker] gedane betalingen hield [verzoeker] bij middels een schaduwboekhouding die op zijn laptop is aangetroffen. Bij die betalingen zijn de nummers van de inkooporders van Havenbedrijf, die ook op de facturen van FMS staan, vermeld.  
       
       
       
         Tussen [verzoeker] en [naam 4] vond Whatsapp-correspondentie plaats, waaruit afgeleid kan worden dat [verzoeker] de betalingen van Havenbedrijf aan FMS met elkaar afstemden. Zo heeft [verzoeker] een berichtje gestuurd op 22 mei 2018 aan [naam 4] over betalingen van “q1”. Aannemelijk is dat [verzoeker] refereerde aan de betaling die Havenbedrijf heeft gedaan aan FMS uit hoofde van de factuur van FMS van 22 februari 2018, waarop de omschrijving “Q1” staat. Daarnaast heeft [naam 4] op 22 mei 2018 aan [verzoeker] geschreven: “ Maar we gaan ook de factuur eruit sturen”  en  “Heb ik hem beloofd”.  Daarop heeft [verzoeker] aan [naam 4] op 22 mei 2018 bericht:  “Wacht eerst op mijn seintje en goedkeuring van de factuur, ik monitor of de sif van vorige week ergens alarmbellen doet rinkelen”.   
         Nadat Havenbedrijf de veertiende factuur had ontvangen van FMS, waarvan [verzoeker] uit hoofde van zijn functie bij Havenbedrijf op de hoogte raakte, heeft hij op 5 juni 2018 het volgende bericht aan [naam 4] :  “Als die gozer bij je mailbox kan meteen blokkeren”  en “ Hij heeft me zwaar in de shit gebracht met zijn actie”. 
         
           Volgens Havenbedrijf is de achtergrond van deze berichten dat dhr. [naam 5] (hierna: [naam 5] ), die [naam 4] per 20 februari 2018 formeel is opgevolgd als enig aandeelhouder en bestuurder van FMS, per e-mail de factuur van 24 mei 2018 heeft verzonden aan Havenbedrijf zonder eerst het “seintje” van [verzoeker] af te wachten. [naam 4] bedoelde [naam 5] met “hem” en [verzoeker] bedoelde [naam 5] met “die gozer” en “hij”. De laatstgenoemde reacties van [verzoeker] passen volgens Havenbedrijf bij het feit dat die veertiende factuur vragen opriep binnen Havenbedrijf. Daarop heeft [verzoeker] aan een ondergeschikte laten weten dat de factuur niet terecht is en niet klopt. Die factuur is vervolgens niet betaald. 
       
       
       
         De betalingen van Havenbedrijf aan FMS waren de enige ‘zakelijke’ inkomsten. Vanaf de bankrekening van FMS zijn er alleen privébetalingen verricht en geen zakelijke betalingen, zoals betalingen van salaris aan medewerkers. 
       
       
       
         Gebleken is dat tussen Havenbedrijf en FMS nimmer een (rechtsgeldige) (schriftelijke) overeenkomst heeft bestaan, terwijl FMS nooit arbeidskrachten aan Havenbedrijf ter beschikking heeft gesteld of een andere prestatie heeft geleverd ten behoeve van Havenbedrijf. FMS heeft ten onrechte facturen aan Havenbedrijf verzonden en de door FMS aan Havenbedrijf gefactureerde bedragen zijn onverschuldigd betaald. 
       
       
     
     
       5.5 
       Deze toelichting geeft het beeld van [verzoeker] als de spil in frauduleuze praktijken, waardoor [verzoeker] als werknemer substantiële bedragen afhandig heeft gemaakt van Havenbedrijf door gebruikmaking van het bedrijf FMS.  
       
       
         Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Havenbedrijf middels deze nadere toelichting én de daaraan ten grondslag liggende  stukken, waaronder het uitvoerige rapport van KPMG, haar stelling dat – kort gezegd – [verzoeker] een heimelijke betalingsconstructie waardoor Havenbedrijf is benadeeld heeft opgezet of daaraan heeft meegewerkt, mede gelet op hetgeen tussen partijen reeds vaststaat, voldoende onderbouwd. Gelet hierop had het op de weg van [verzoeker] gelegen om het verweer dat hij niet heeft meegewerkt aan een heimelijke betaalconstructie met FMS deugdelijk (nader) te onderbouwen met concrete feiten of omstandigheden. Mede gezien de uitvoerige rapportage van KPMG kon hij niet volstaan met loutere ontkenningen en het wijzen naar andere personen die binnen Havenbedrijf een rol hebben gespeeld in het betaalproces aan FMS. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] dit onvoldoende gedaan en derhalve de hiervoor genoemde stellingen van Havenbedrijf onvoldoende weersproken. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt. 
       
       
     
     
       5.6 
       Uit het rapport van KPMG blijkt duidelijk op welke informatiebronnen het rapport gestoeld is. Zo blijkt uit het rapport dat KPMG de informatie over het betaalproces aan FMS, waarop Havenbedrijf een deel van haar stellingen baseert, heeft verkregen uit interviews met [naam collega 1] en [naam collega 2] en WhatsApp-berichten tussen [verzoeker] en [naam collega 1] . Indien [verzoeker] van mening is dat het niet juist kan zijn dat [naam collega 1] en [naam collega 2] hebben verklaard zoals vermeld in het rapport van KPMG of dat [naam collega 1] en [naam collega 2] bezijden de waarheid hebben verklaard tegenover KPMG, dan had het voor de hand gelegen dat hij dit expliciet naar voren zou hebben gebracht en dat hij zijn standpunt op dit punt nader feitelijk zou hebben onderbouwd alsmede een andere lezing zou hebben gegeven van hetgeen uit de WhatsApp-berichten is afgeleid, eventueel door verklaringen van [naam collega 1] en [naam collega 2] over te leggen die zijn visie ondersteunen. Dit heeft hij niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gedaan. Meer in het bijzonder heeft [verzoeker] de WhatsApp correspondentie die Havenbedrijf nog eens geciteerd heeft in de antwoordakte van 30 januari 2019 onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit die correspondentie blijkt dat [verzoeker] bij [naam collega 1] erop aangedrongen heeft om zes inkooporders aan te maken voor betaling van de rekeningen van FMS. 
       
       
         Ook blijkt uit niets dat [verzoeker] aan [naam 4] heeft verzocht om een verklaring af te leggen, waaruit zou kunnen blijken dat Havenbedrijf het niet bij het juiste eind heeft, zowel voor wat betreft haar conclusie dat FMS niets heeft geleverd aan Havenbedrijf, als voor de door haar aan [verzoeker] toegeschreven rol in het betaalproces. Zoals ter zitting ook naar voren is gebracht door Havenbedrijf kon dit logischerwijs van [verzoeker] verwacht worden, mede omdat – vast is komen te staan dat - [naam 4] en [verzoeker] familie van elkaar zijn. Overigens heeft [verzoeker] ook op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat – en zo ja welke – werkzaamheden door FMS bij Havenbedrijf verricht zijn. Dat had toch minst genomen van hem verwacht mogen worden, zeker nu hij het initiatief genomen heeft om FMS te contracteren om bij Havenbedrijf werkzaamheden te verrichten en vast is komen te staan dat niemand anders binnen Havenbedrijf FMS als bedrijf kende, anders dan als naam in het betalingsproces. 
       
       
       
         Met betrekking tot de stelling dat [verzoeker] de inhuurovereenkomst heeft gefalsificeerd, is [verzoeker] bij zijn betwisting op dit punt gebleven. Hij heeft die betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl als onweersproken vast is komen te staan dat die inhuurovereenkomst uitsluitend op de laptop van [verzoeker] is aangetroffen en nergens anders binnen Havenbedrijf. Voor dit laatste feit heeft [verzoeker] geen enkele plausibele verklaring gegeven. 
       
       
       
         
          [verzoeker] heeft erkend dat hij geld heeft ontvangen van de rekening van FMS, maar [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ten tijde van die overboekingen daar geen weet van had. Hij leende geld van [naam 4] , aldus [verzoeker] . Ter zitting heeft hij verklaard dat hij met een deel van dat geleende geld, dat in de vorm van een persoonlijke lening aan hem is verstrekt, een verbouwing van een woning in het buitenland heeft gefinancierd. Na de zitting op 12 december 2018 heeft [verzoeker] een overeenkomst van geldlening overgelegd, die gedateerd is op 16 december 2017. In het licht van de verwijten die Havenbedrijf [verzoeker] heeft gemaakt én hetgeen verder als onvoldoende weersproken vaststaat, roept die overeenkomst de nodige vragen op, waarvoor [verzoeker] onvoldoende  verklaring heeft gegeven, nog daargelaten de inhoud van de laatste akte van Havenbedrijf, waar [verzoeker] niet meer op heeft kunnen reageren en waarin Havenbedrijf de authenticiteit van de geldleenovereenkomst gemotiveerd heeft betwist. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat het in die overeenkomst genoemde bedrag van € 120.000,00 in verschillende termijnen en op wisselende tijdstippen door FMS aan hem is overgemaakt, terwijl tevens opvallend is dat [verzoeker]  ten tijde van de ondertekening van de geldleenovereenkomst nog “slechts”  € 100.000,- van FMS had ontvangen. Niet duidelijk is waarom hij zich dan op 16 december 2017 verplicht heeft tot terugbetaling van een bedrag van € 120.000,- en in die overeenkomst niets is opgenomen ten aanzien van de resterende € 20.000,- die door FMS nog aan [verzoeker] geleend zou moeten worden. Ook daarvoor heeft [verzoeker] geen - laat staan een plausibele - verklaring gegeven. Bovendien mag in dit verband niet onvermeld blijven dat het minst genomen opvallend is dat [verzoeker] pas met de geldleenovereenkomst op de proppen gekomen is na de zitting in de drie zaken op 12 december 2018. Wanneer er werkelijk sprake was geweest van een overeenkomst van geldlening had het voor de hand gelegen dat [verzoeker] de overeenkomst onmiddellijk had overgelegd. Voorts is van belang dat [verzoeker] weliswaar gesteld heeft dat hij het geleende geld gebruikt heeft voor een verbouwing van een huis in Marokko, doch die stelling heeft hij op verder op geen enkele wijze nader onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van rekeningen van de aannemer c.q. bewijzen van betalingen aan de aannemer, die het huis verbouwde  Al met al kan de kantonrechter zich met Havenbedrijf niet aan de indruk onttrekken dat [verzoeker] die geldleenovereenkomst in het geding heeft gebracht pour besoin de la cause.  
         
          [verzoeker] heeft betwist dat hij een schaduwboekhouding bijhield, zoals door Havenbedrijf gesteld, maar hij heeft ook die betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl de kantonrechter geen reden ziet om op basis van deze loutere betwisting in twijfel te trekken dat KPMG deze schaduwboekhouding op de laptop van [verzoeker] heeft aangetroffen.  
         Al met al kan uit één en ander worden afgeleid dat [verzoeker] in privé geld ontving van FMS dat FMS van Havenbedrijf ontving, én dat [verzoeker] aan de hand van de door Havenbedrijf aan FMS gedane betalingen bijhield wat FMS vervolgens aan hem diende te betalen.` 
       
       
       
         Voorts valt op dat [verzoeker] geen (plausibele) verklaring heeft gegeven of getracht te geven voor de constatering dat FMS alleen betalingen van Havenbedrijf ontving en geen zakelijke uitgaven deed. 
       
       
       
         Ten aanzien van de Whatsappberichten tussen [verzoeker] en [naam 4] heeft [verzoeker] geen enkel relevant verweer naar voren gebracht.  
       
       
       
         Zo heeft hij niet gesteld wat volgens hem onder “q1” in het WhatsApp berichtje aan [naam 4] verstaan moet worden, terwijl hij wel heeft gesteld dat q1 een algemene term is voor Quartier 1, welke term wordt gebruikt voor allerlei zakelijke doeleinden. Deze stelling is opmerkelijk omdat [verzoeker] niet heeft gesteld dat tussen [verzoeker] en [naam 4] ‘zakelijk’ contact bestond, laat staan dat duidelijk geworden is waar die zakelijke contacten dan betrekking op zouden moeten hebben. Bovendien is opvallend dat “Q1’ vermeld stond in de laatste factuur die vóór dit WhatsApp-berichtje verzonden is door FMS aan Havenbedrijf. 
       
       
       
         Over de andere WhatsApp-berichten, waaronder het berichtje over “het seintje”, heeft [verzoeker] niet aangevoerd hoe die berichten volgens hem geïnterpreteerd moeten worden. Hij heeft enkel in algemene bewoordingen betwist dat het bericht over het “seintje” en berichten van daarvóór gaan over een factuur omtrent FMS. Over [naam 5] heeft [verzoeker] enkel gesteld dat hij die persoon niet kent.  
       
       
       
         Gezien de stellingen van [verzoeker] kan de kantonrechter slechts concluderen dat [verzoeker] de WhatsApp correspondentie onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van de door Havenbedrijf getrokken conclusies uit de inhoud van die WhatsApp-berichten. 
       
     
     
       5.7 
       Uit het vorenstaande volgt dat er in rechte als vaststaand wordt aangenomen dat [verzoeker] heimelijk een betalingsconstructie heeft opgezet teneinde Havenbedrijf te bewegen betalingen te doen waarvoor geen grondslag aanwezig was, welke bedragen in ieder geval deels vervolgens door [verzoeker] in privé zijn ontvangen. Dit handelen heeft tot het ontslag (op staande voet) van [verzoeker] geleid. Omdat dit handelen, zoals reeds in rechtsoverweging 5.2 is overwogen, ernstig verwijtbaar is, is de verzochte transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW niet toewijsbaar.  
       
     
     
       5.8 
       
         Voor zover in het verzoekschrift van [verzoeker] een beroep op artikel 7:673 lid 8 BW gelezen moet worden, wordt als volgt overwogen. Artikel 7:673 lid 8 BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om in het geval de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld toch geheel of gedeeltelijk een transitievergoeding toe te kennen, indien het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
         De wetgever heeft in de memorie van toelichting op deze bepaling te kennen gegeven dat daarbij gedacht wordt “aan een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband.” (zie  Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3,  pagina 113). Het handelen van [verzoeker] kan niet worden aangemerkt als een relatief kleine misstap, nu hij welbewust een constructie heeft opgezet om zich ten koste van Havenbedrijf financieel te bevoordelen door gefingeerde rekeningen te laten versturen op naam van FMS. De transitievergoeding, of een deel daarvan, is in casu derhalve evenmin toewijsbaar op grond van laatstgenoemde bepaling. 
       
       
     
     
       5.9 
       Dat de transitievergoeding niet verschuldigd is, omdat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door heimelijk een betalingsconstructie met FMS op te zetten waardoor Havenbedrijf is benadeeld leidt ertoe dat in het midden kan blijven of [verzoeker] verlofdagen heeft opgenomen zonder deze te registreren en/of onbevoegd creditcarduitgaven heeft goedgekeurd. 
       
     
     
       5.10 
       De nevenvordering tot betaling van de wettelijke rente deelt in het lot van afwijzing van de transitievergoeding. 
       
     
     
       5.11 
       
         
          [verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
         De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       wijst het verzoek af; 
     
     
     
       veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Havenbedrijf vastgesteld op € 961,00 aan salaris voor de gemachtigden; 
     
     
     
       en indien [verzoeker] niet binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, begroot op: 
     
     
     
       € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       757