ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:2374

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:2374 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-07-2019 / 200.211.197_01 & 200.220.342_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-07-09

Zaaknummer: 200.211.197_01 & 200.220.342_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:2374

---

Hoofdzaak met gevoegde partij en vrijwaring. Is uitvoerder gehouden tot betaling van een door werkgever overeengekomen aanvulling op FPU-uitkering van voormalig werknemer? Voormalig werkgever heeft zich in de hoofdzaak gevoegd aan de zijde van de uitvoerder. Uitvoerder heeft voormalig werknemer opgeroepen in voorwaardelijke vrijwaring.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummers 200.211.197/01 (hoofdzaak) en 200.220.342/01 (vrijwaring) 
     
     
     
       
         arrest van 9 juli 2019 
       
     
     
     
       in de gevoegde zaken van  
     
     
     
       
         in de hoofdzaak (zaaknummer 200.211.197/01) 
       
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroepen, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. A.C. van der Bent te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de stichting Stichting Pensioenfonds ABP, 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in haar incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als ABP, advocaat: prof. dr. E. Lutjens te Amsterdam, 
     
     
     
       en  
     
   
   
     
       2 de publiekrechtelijke rechtspersoon Academisch Medisch Centrum,  
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] , als gevoegde partij aan de zijde van ABP (art. 217 Rv),  tevens appellante in haar incidenteel hoger beroep jegens [appellante] ,  
       hierna aan te duiden als AMC, advocaat: mr. A.C. Siemons te Amsterdam,  
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 30 november 2016, gewezen in de hoofdzaak tussen [appellante] als eiseres en ABP als gedaagde en in het incident tot voeging van AMC aan de zijde van ABP in de hoofdzaak,  
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         in de vrijwaring (zaaknummer 200.220.342/01) 
       
     
     
     
       de stichting  Stichting Pensioenfonds ABP , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante,  hierna aan te duiden als ABP, advocaat: prof. dr. E. Lutjens te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon  Academisch Medisch Centrum , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als AMC,  
       advocaat: mr. A.C. Siemons te Amsterdam,  
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2017 ingeleide hoger beroep van voornoemd vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 30 november 2016, gewezen in de vrijwaring tussen ABP als eiseres en AMC als gedaagde.  
     
     
     
       
         1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknummer in de hoofdzaak en het incident tot voeging 4530927 CV EXPL 15-10175 en in de vrijwaring 4989801 CV EXPL 16-3651) 
       
     
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in de hoofdzaak en het incident tot voeging en het vonnis in de vrijwaring. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure  in de hoofdzaak  blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] van 21 februari 2017; 
         
         
           de memorie van grieven van [appellante] van 23 mei 2017; 
         
         
           de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van ABP van 1 augustus 2017; 
         
         
           incidentele conclusie tot voeging van AMC aan de zijde van ABP van 10 oktober 2017; 
         
         
           de rolbeslissing van het hof van 17 oktober 2017 waarbij de voeging is toegestaan;  
         
         
           de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van AMC van 28 november 2017; 
         
         
           de memorie van antwoord van ABP in het incidenteel hoger beroep van AMC van 13 februari 2018; 
         
         
           de memorie van antwoord, tevens herformulering van eis in principaal hoger beroep van [appellante] in het incidenteel hoger beroep van ABP van 13 maart 2018;  
         
         
           de memorie van antwoord, tevens herformulering van eis in principaal hoger beroep van [appellante] in het incidenteel hoger beroep van AMC van 13 maart 2018; 
         
         
           het pleidooi gehouden op 29 mei 2019, waarbij de advocaten van [appellante] , ABP en AMC pleitnotities hebben overgelegd.  
         
       
     
     
       2.2. 
       Het verloop van de procedure  in de vrijwaring  blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep van ABP met grieven van 21 juli 2017; 
         
         
           de memorie van antwoord van AMC van 12 september 2017.  
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Het hof heeft zowel  in de hoofdzaak  als  in de vrijwaring  een datum voor arrest bepaald. Het hof doet  in de hoofdzaak  recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg in de hoofzaak en  in de vrijwaring  op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg in de vrijwaring.  
         
           3. 	De beoordeling in de hoofdzaak  
         
       
       
       
         
           in de principaal en incidenteel hoger beroepen 
         
       
       
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan  in de hoofdzaak  worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1947, was in dienst bij AMC als manager van een ondersteunende afdeling (medisch onderwijs) op basis van een vaste aanstelling. 
         
       
       
         3.1.2. 
         
           AMC heeft in een brief van 18 augustus 2008 aan [appellante] geschreven dat de Raad van Bestuur, in het kader van een overheadproject ter vermindering van het aantal ondersteunende arbeidsplaatsen, een ‘ aanvullende FPU-suppletieregeling  [was]  overeengekomen met de Ondernemingsraad ’, waaraan [appellante] vrijwillig kon deelnemen (hierna: de seniorenregeling). In de brief is geschreven:  
           
             “Seniorenregeling project Overhead 
             
           
           
             In het kader van bovengenoemd project is de Raad van Bestuur een aanvullende FPU-suppletieregeling overeengekomen met de Ondernemingsraad. Nu deze ‘seniorenregeling project Overhead’ definitief is vastgesteld, is ervoor gekozen om vanuit het  
             centrale 
              HR-supportteam alle medewerkers (…) hierover persoonlijk te infomeren. De regeling treft u als bijlage aan bij deze brief. (…)” .  
         
         
       
       
         3.1.3. 
         
           De seniorenregeling voorziet onder meer in een aanvulling op de FPU-uitkering. In de als bijlage bij voornoemde brief meegezonden seniorenregeling is vermeld:  
           
             “(…) Deze seniorenregeling past binnen het kader van de FPU-suppletieregeling die op 18 december 2007 is overeengekomen tussen prof. dr. [de voorzitter van de RvB AMC] , voorzitter van de Raad van Bestuur AMC en drs. [de voorzitter OR AMC] , voorzitter Ondernemingsraad AMC. (…) 
           
         
         
         
           
             De geboden aanvulling op de FPU uitkering is als volgt opgebouwd: 
              (…) 
             
           
           
              Voor medewerkers die tenminste 61 jaar zijn op de collectieve ontslagdatum wordt de FPU-uitkering aangevuld tot 85% van de FPU-grondslag. (…)”. 
           
         
         
       
       
         3.1.4. 
         Per 1 maart 2009 is aan [appellante] , destijds 61 jaar, eervol FPU-ontslag verleend en is aan haar een FPU-uitkering toegekend. In het ontslagbesluit van het AMC ten aanzien van [appellante] van 22 december 2008 staat:  
         
         
           “ Gezien : (…) 
           
             de door betrokkene getekende FPU ontslagaanvraag per 1 maart 2009 wegens deelname aan de Seniorenregeling project Overhead; 
           
         
         
         
           
             Overwegende dat 
             :  
           
           
             (…) de FPU-uitkering van betrokkene volgens bovengenoemde seniorenregeling met toepassing van de FPU-suppletieregeling wordt aangevuld tot 85.00% van de FPU-grondslag (…) ”.  
         
         
       
       
         3.1.5. 
         De seniorenregeling werd uitgevoerd door het Fonds Vrijwillig Vervroegd Uittreden Overheidspersoneel (hierna: VUT-fonds). AMC en VUT-fonds zijn in een ‘ Overeenkomst FPU-suppletie ’ van 27 september 2005 overeengekomen: 
         
         
           “ overwegende dat:  (…) - VUT-fonds bereid is het verschil tussen het door de werkgever in het vooruitzicht gestelde uitkeringsniveau en het uitkeringsniveau dat wordt bereikt ingevolge het FPU-reglement basisuitkering en aanvullende uitkering, namens de werkgever te betalen; (…) 
         
         
         
           
             Artikel 5. Berekening van de suppletie 
              (…) 
           
           
             3. Bij overschrijding van de bijverdiengrens wordt – totdat het bedrag van de overschrijding geheel is verminderd – eerst de verhoging van de aanvullende uitkering en vervolgens de aanvullende uitkering, de basisuitkering en het flexibel pensioen verminderd. Indien na die verminderingen nog een bedrag aan overschrijding resteert, wordt dat bedrag wel/ 
             niet 
              in mindering gebracht op de suppletie. (…) ”. 
         
       
       
         3.1.6. 
         
          [appellante] heeft opgave verstrekt van haar bijverdiensten vanaf 1 maart 2009. 
         
       
       
         3.1.7. 
         ABP heeft (namens VUT-fonds) in een beslissing van 2 juli 2010 aan [appellante] geschreven dat haar bijverdiensten hoger zijn geweest dan de voor haar geldende bijverdienmarge. Als gevolg hiervan is de ‘ suppletie werkgever ’ verminderd tot nihil. 
         
       
       
         3.1.8. 
         
          [appellante] heeft in een brief van 3 september 2010 aan ABP hiertegen bezwaar gemaakt. [appellante] heeft in die brief geschreven:  
         
         
           “ Vanzelfsprekend worden mijn extra verdienstenconform het FPU-reglement (…) verrekend met de FPU-uitkering onder vrijlating van de bijverdienmarge (…). Daar stem ik uiteraard volledig mee in. (…)  
         
         
         
           
             Daarbovenop blijkt echter uit de verstrekte gegevens dat door u verhaal wordt gepleegd op de aanvulling werkgever (…). Hier kan ik ten enenmale niet mee instemmen en hiertegen richt zich dus mijn bezwaar. De aanvulling is mij onvoorwaardelijk verleend (…) Enig verhaal is derhalve uitgesloten. (…). Bij dezen verlang ik van u onmiddellijke verrekening te mijnen gunste (…) en tevens het achterwege blijven van enig verhaal op deze aanvulling werkgever (…) in de toekomst ”.   
         
         
       
       
         3.1.9. 
         ABP heeft bij beslissing op bezwaar van 10 oktober 2013, waarbij een brief van de gemachtigde van [appellante] van 4 juni 2013 is aangemerkt als (aanvullend) bezwaarschrift, het bezwaar van [appellante] ongegrond verklaard. [appellante] heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep VUT-fonds (hierna: de Commissie van beroep).  
         
       
       
         3.1.10. 
         De Commissie van beroep heeft in een beslissing op beroep van 5 december 2014 het beroep van [appellante] tegen het besluit van ABP ongegrond verklaard. 
         
       
       
         3.1.11. 
         
          [appellante] heeft VUT-fonds daarop in rechte betrokken. 
         
       
     
     
       4.1. 
       
         In de onderhavige procedure heeft [appellante]  in de hoofdzaak  gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, VUT-fonds te veroordelen tot, samengevat: 1. ongedaan making van de korting van neveninkomsten over de jaren 2009 tot en met 2012 op de aanvulling van [appellante] uit hoofde van de seniorenregeling en de daarmee samenhangende nabetalingen aan [appellante] te verrichten; 2. te vermeerderen met de wettelijke rente, en  3. onder overlegging van een daartoe strekkende specificatie op straffe van een dwangsom,  
         4. met veroordeling van VUT-fonds in de proceskosten.  
       
       
     
     
       4.2. 
       VUT-fonds heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft, na daartoe bij vonnis in incident van 2 maart 2016 verkregen toestemming, AMC in vrijwaring opgeroepen.  
     
     
       5.1. 
       In dit hoger beroep kan  in de hoofdzaak  en  in de vrijwaring  verder nog worden uitgegaan van de volgende feiten.  
       
       
         5.1.1. 
         AMC heeft zich  in de vrijwaring  gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. Zij heeft zich  in de hoofdzaak  gevoegd aan de zijde van VUT-fonds.  
         
       
       
         5.1.2. 
         
           Tijdens de procedure in eerste aanleg is VUT-fonds ontbonden. ABP heeft de door [appellante] gestelde schuld overgenomen (art. 6:155 BW). [appellante] heeft hiervoor toestemming gegeven. VUT-fonds heeft hiervan mededeling aan AMC gedaan.  
           ABP heeft  in de hoofdzaak  en  in de vrijwaring  verzocht om schorsing van de procedure (art. 225 lid 1 onder c Rv) en aangezegd tot hervatting van het geding (art. 227 Rv), waarbij zij in de plaats is getreden van VUT-fonds. [appellante] en AMC hebben hiermee ingestemd.  
         
         
       
     
     
       6.1. 
       
         In het vonnis van 30 november 2016 heeft de kantonrechter  in de hoofdzaak  de vorderingen van [appellante] jegens ABP (voorheen VUT-fonds) afgewezen en is [appellante] veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. In het  incident tot voeging  zijn de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vordering van ABP (voorheen VUT-fonds)  in de vrijwaring  is afgewezen, ook met compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
         
           
           Omvang van het hoger beroep  
           in de hoofdzaak  
         
       
       
     
     
       7.1. 
       In de hoofdzaak heeft [appellante] in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, na herformulering van haar eis, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen (in plaats van de in de memorie van grieven abusievelijk genoemde afwijzing van haar vorderingen), met veroordeling van ABP in de proceskosten. ABP en AMC hebben geen bezwaar gemaakt tegen de herformulering van de vordering van [appellante] . Zij zijn er in hun memories van antwoord ook van uitgegaan dat zij met het hoger beroep beoogde dat haar vorderingen alsnog zouden worden toegewezen. Het hof beschouwt de herformulering van de eis in hoger beroep dan ook als het herstel van een kennelijke verschrijving, welk herstel niet in strijd is met een goede procesorde. Het hof oordeelt op de aangepaste eis. 
     
     
       7.2. 
       ABP heeft verweer gevoerd. Zij heeft  in incidenteel hoger beroep  één grief aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.  
       
     
     
       7.3. 
       AMC heeft als gevoegde partij aan de zijde van ABP verweer gevoerd. Zij heeft  in incidenteel hoger beroep  één grief aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.  
       
     
     
       7.4. 
       
        [appellante] heeft in de incidenteel hoger beroepen verweer gevoerd.  
       
       
         
           Omvang van het hoger beroep  
           in de vrijwaring 
         
       
       
     
     
       8.1. 
       In de vrijwaring heeft ABP in voorwaardelijk hoger beroep, indien het hof de vorderingen tegen ABP in de hoofdzaak alsnog zou toewijzen, één grief aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het in vrijwaring gewezen vonnis en gevorderd om, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van AMC in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.  
       
     
     
       8.2. 
       De memorie van antwoord van AMC in de vrijwaring strekt tot referte aan het oordeel van het hof.  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       9.1. 
       Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd (mvg onder 6). Het hof zal de grieven daarom gezamenlijk behandelen. 
       
     
     
       9.2. 
       Tussen partijen is in geschil of ABP de bijverdiensten van [appellante] in mindering mocht brengen op de aanvulling die haar toekwam op grond van de seniorenregeling. 
       
     
     
       9.3. 
       
         
          [appellante] heeft ter onderbouwing van haar vordering primair gesteld dat de korting op de suppletie uit hoofde van de seniorenregeling onreglementair en zonder grondslag is. Korting geschiedt standaard op de basis- en aanvullende FPU-uitkering, maar niet op de suppletie uit hoofde van de seniorenregeling, tenzij een daaraan ten grondslag liggende, door sociale partners gesloten overeenkomst, waarin de kortingsmogelijkheid is overeengekomen, is aangegaan (art. 9 lid 6.3 jo art. 18 lid 1 FPU-Reglement). Hiervan is geen sprake. De mogelijkheid tot korting is niet in de seniorenregeling opgenomen en ook anderszins niet met [appellante] overeengekomen. Dat betekent dat de uitkering op grond van de seniorenregeling niet mag worden verrekend met neveninkomsten. [appellante] hoefde hier ook niet vanuit te gaan.  
         
          [appellante] heeft subsidiair aangevoerd dat het op de weg van AMC als goed werkgever had gelegen om de korting op de seniorenregeling aan haar te melden. Door dit nalaten van AMC heeft [appellante] gedwaald. Dat moet leiden tot het niet toepassen van de verrekening van haar neveninkomsten met de uitkering op grond van de seniorenregeling, aldus [appellante] . 
       
       
     
     
       9.4. 
       Naar het oordeel van het hof kan de vordering van [appellante] noch op grond van het primair, noch op grond van het subsidiair door haar gestelde worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
       
     
     
       9.5. 
       
         Vast staat dat [appellante] heeft ingestemd met een FPU-ontslag per 1 maart 2009 wegens deelname aan de seniorenregeling. AMC heeft in het ontslagbesluit bevestigd dat de FPU-uitkering van [appellante] op grond van de seniorenregeling werd aangevuld, met toepassing van de ‘ FPU suppletieregeling ’. Volgens ABP maakt de seniorenregeling onderdeel uit van deze overkoepelende ‘ FPU suppletieregeling ’ van 18 december 2007, waarin AMC een eigen regeling heeft getroffen om de doelstellingen van het meerjarige programma ‘ Meer bereiken, minder besteden’  te bereiken. Onderdeel van dit programma was volgens ABP het deelproject ‘ Project Overhead’ , waarvoor de seniorenregeling is getroffen.  
         Los van de vraag of de seniorenregeling onderdeel uitmaakt van de ‘ FPU suppletieregeling ’, is tussen partijen niet in geschil dat de seniorenregeling een door AMC getroffen eigen suppletieregeling is, op grond waarvan voor de groep van werknemers waar [appellante] toe behoorde een specifieke aanvulling op de FPU-uitkering werd verstrekt. [appellante] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat ABP (destijds VUT-fonds) buiten de door AMC getroffen suppletieregelingen stond en zij derhalve geen partij is bij de seniorenregeling. Tussen partijen is ook niet in geschil dat deze regeling geen overeenkomst is als bedoeld in art. 18 lid 1 van het FPU-Reglement van VUT-fonds. 
       
       
     
     
       9.6. 
       
         Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich dat noch het toepasselijke FPU-Reglement, noch de seniorenregeling een grondslag biedt voor een rechtstreeks vorderingsrecht van [appellante] jegens ABP.  
         Hoewel ABP (destijds VUT-fonds) gehouden was om aan [appellante] een basis-, bijzondere en aanvullende FPU-uitkering te verstrekken met inachtneming van het FPU-reglement, gaat het in deze procedure om een andere, aanvullende uitkering. Deze andere aanvullende uitkering is gebaseerd op de door AMC aan [appellante] toegekende seniorenregeling, die ABP in opdracht van en namens AMC heeft uitgevoerd. Dit maakt niet zonder meer dat [appellante] voor wat betreft de seniorenregeling ook een rechtsbetrekking heeft met ABP. Hiervan is ook niet gebleken.  
         Het beroep van [appellante] op art. 9 lid 6.3 jo art. 18 lid 1 van het FPU-Reglement, het Hoofdlijnenakkoord (inzake aanpassing ABP-regeling aan VPL-wetgeving van 5 juli 2005) en het addendum van 21 september 2005, die zien op de door ABP aan [appellante] verstrekte FPU-uitkering en niet op een aanvulling op grond van de seniorenregeling, baat haar derhalve niet. Al zou dit anders zijn, dan nog geldt het volgende. 
       
       
     
     
       9.7. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de seniorenregeling in opdracht van AMC is uitgevoerd door ABP (destijds VUT-fonds). Volgens ABP was dit efficiënt, omdat het een suppletie betrof bovenop de FPU-uitkering en zijn de kosten hiervan door VUT-fonds aan AMC in rekening gebracht en door AMC voldaan. [appellante] heeft dit erkend (dagvaarding in eerste aanleg onder 4). 
       
     
     
       9.8. 
       ABP heeft naar voren gebracht dat de seniorenregeling door VUT-fonds namens  AMC is uitgevoerd op grond van de tussen haar en AMC gesloten overeenkomst FPU-suppletie van 27 september 2005. ABP heeft zich beroepen op art. 5 lid 3 van die overeenkomst, waarin is bepaald dat bij overschrijding van de bijverdiengrens ook een bedrag aan overschrijding in mindering kan worden gebracht op de suppletie. AMC heeft ook schriftelijk bevestigd dat de bijverdiensten van [appellante] in mindering moesten worden gebracht op de suppletie, aldus ABP.  
       
     
     
       9.9. 
       Dit betoog van ABP wordt ondersteund door een brief van AMC van 22 augustus 2011 aan ABP, waarin is geschreven (cva productie 2): “ In reactie op uw brief (…) kan ik u meedelen, dat het AMC geen uitzondering wenst te maken op de uitvoeringsovereenkomst van 2005 waarin is vastgelegd dat het VUT-fonds, indien van toepassing, mag korten op de werkgeversaanvulling wegens overschrijding door de betrokken ex-medewerker van de bijverdiengrens. Het AMC kan zich derhalve vinden in de korting van mevrouw [appellante] ’s uitkering in verband met neveninkomsten .” ABP heeft verder tijdens het pleidooi in hoger beroep onweersproken toegelicht dat zij, als zij meer aan [appellante] zou uitkeren dan waartoe zij op grond van de overeenkomst met AMC was gehouden, deze kosten niet kon ‘doorschuiven’ naar AMC.  
     
     
       9.10. 
       Uit het voorgaande volgt dat ABP (destijds VUT-fonds) de aanvulling op grond van de seniorenregeling in opdracht en voor rekening van AMC aan [appellante] heeft uitgekeerd en zich daarbij heeft moeten en mogen houden aan de overeenkomst FPU-suppletie van 27 september 2005 met AMC, waaronder de afspraak in art. 5 lid 3 dat de bijverdiensten van [appellante] ook in mindering kwamen op de aanvulling ingevolge de seniorenregeling. 
       
     
     
       9.11. 
       Ook verder in het door [appellante] gestelde ziet het hof geen althans onvoldoende aanwijzingen dat ABP gehouden zou zijn om de kortingen ongedaan te maken. Dit geldt eveneens voor het door [appellante] gedane subsidiaire beroep op dwaling. De vordering van [appellante] is gebaseerd op haar stelling dat ABP de seniorenregeling van AMC niet juist heeft uitgevoerd. De art. 6:228 en 6:230 lid 2 BW missen daarom toepassing. Voor zover in deze  procedure al geoordeeld zou moeten worden dat sprake was van dwaling ten aanzien van de korting op de seniorenregeling is, zoals ABP heeft aangevoerd, gesteld noch gebleken dat [appellante] om die reden geen gebruik zou hebben gemaakt van de FPU-ontslagaanvraag. 
       
     
     
       9.12. 
       Op grond van het voorgaande falen de grieven. [appellante] heeft geen feiten en omstandigheden aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Bewijslevering is dan ook niet orde. 
       
     
     
       9.13. 
       Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van ABP en AMC (ieder 3 punten x tarief II, € 1.074,- per punt).  Gelet op de betrokkenheid van AMC bij de procedure tegen ABP en de omstandigheid dat een beslissing ten nadele van ABP in verband met mogelijk verhaal ook AMC zou kunnen raken, had AMC belang bij de voeging in hoger beroep. Nu [appellante] in het ongelijk zal worden gesteld komen ook de kosten van het incident tot voeging voor haar rekening. Het hof zal die kosten begroten op nihil, nu in tarief II een maximum wordt gehanteerd van 3 punten. 
       
     
     
       9.14. 
       
         De ongegrondheid van het principale beroep brengt mee dat ABP en AMC geen belang meer hebben bij de behandeling van hun grief in de incidentele hoger beroepen.  
         Het hof ziet aanleiding om een proceskostenveroordeling in de incidenteel hoger beroepen achterwege te laten, nu deze beroepen zijn ingesteld ter voorkoming van onzekerheid over de reikwijdte van de devolutieve werking van het hoger beroep (HR 10 juni 1988 ECLI:NL:HR:1988:AC1506). 
       
       
     
   
   
     
       10 De beoordeling in de vrijwaring 
     
     
       10.1. 
       Het hoger beroep van ABP in de vrijwaringsprocedure is voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval het hof de vorderingen tegen ABP in de hoofdzaak alsnog zou toewijzen (dagvaarding in hoger beroep p. 3).  
       
     
     
       10.2. 
       Nu aan de voorwaarde waaronder de vrijwaringsprocedure is ingesteld niet is voldaan, komt het hof aan beoordeling van de grief in de vrijwaringsprocedure niet toe. ABP zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. 
       
     
     
       10.3. 
       Nu AMC zich voor wat betreft de gevorderde vrijwaring aan het oordeel van het hof refereert, ziet het hof aanleiding de proceskosten in de vrijwaringsprocedure te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak in de hoofdzaak en de vrijwaring 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak (met zaaknummer 200.211.197/01) :  
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ABP op € 716,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van AMC op € 3.222,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       
         in de vrijwaring (met zaaknummer 200.220.342/01):  
       
     
     
     
       verklaart ABP niet-ontvankelijk in het hoger beroep; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, M.E. Smorenburg en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2019. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer