ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:72

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:72 Parket bij de Hoge Raad , 21-02-2014 / 13/04169

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-02-21

Zaaknummer: 13/04169

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:72

---

Enquêterecht. Is door ondernemingskamer gehoorde onderzoeker partij of belanghebbende in de zin van art. 426 Rv? Taak onderzoeker; art. 2:345, 351, 352 en 352a BW. Dient onderzoeker (i) een kopie van gespreksopnames ter beschikking van geïnterviewde personen te stellen, en (ii) hun opmerkingen en wijzigingsvoorstellen in het gespreksverslag te verwerken?

Zaaknr. 13/04169 
   					mr. E.M. Wesseling-van Gent 
   Zitting: 21 februari 2014 (spoed) 
   
   				(Tussen)conclusie inzake: 
   
   Energie Concurrent B.V.  
   			 
   
     tegen 
     
   
   
     							1. Eneco Retail B.V. 
     2. Groene Energie Administratie B.V.,    h.o.d.n. Greenchoice 
     3. [verweerster 3] 
        
   
   
     Het gaat in deze tussenconclusie uitsluitend om de vraag of het cassatieverzoekschrift (alsnog) aan de onderzoeker dient te worden gezonden en deze in de gelegenheid dient te worden gesteld verweer te voeren. 
     
   
   
     1. Feiten 
     
      en procesverloop 
     
   
   
     1.1 Eiseres tot cassatie, Energie Concurrent, is enig bestuurder van verweerster in cassatie onder 2 (hierna: Greenchoice). Aanvankelijk waren [A] B.V., [B] B.V. en verweerster in cassatie onder 3 (hierna: [verweerster 3]), de bestuurders van Energie Concurrent en aldus indirect de bestuurders van Greenchoice . [betrokkene 2], de levenspartner van [betrokkene 1], die op 28 februari 2012 is benoemd tot enig bestuurder van [A] B.V., was vanaf die datum de enige (indirecte) statutair bestuurder van Energie Concurent en Greenchoice . 
   
   
     1.2  	Op verzoek van verweerster in cassatie onder 1, Eneco, heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 27 april 2012 – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice over de periode vanaf 24 juli 2007, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, Energie Concurrent geschorst als bestuurder van Greenchoice. 
   
   
     1.3  	Met betrekking tot de reikwijdte van het te gelasten onderzoek heeft de ondernemingskamer het volgende overwogen (rov. 3.29): 
   
   
     “Er bestaat geen aanleiding om de (door partijen niet betwiste) bevindingen in het NMa-rapport opnieuw te onderzoeken. Wel acht de Ondernemingskamer met Eneco van belang dat wordt onderzocht welke personen de hoofdverantwoordelijken waren voor de in het NMa-rapport geconstateerde malversaties met de eindafrekeningen en, meer in het algemeen, of de corporate governance van Greenchoice in de bedoelde periode ook overigens gebreken vertoonde en of die hebben bijgedragen aan de jarenlange malversaties met de eindafrekeningen tot de inval van de NMa en aan het opleggen [van, W-vG] de hierboven onder 2.8 en 2.11 genoemde boetes in verband met overtreding van colportagevoorschriften. In dit kader kunnen ook de boekhouding en de interne organisatie op het gebied van de financiële verslaggeving van Greenchoice aan de orde komen alsmede de rol van de externe accountant daarbij. In het verlengde daarvan kan onderzocht worden waarom de jaarrekening over 2010 nog niet is vastgesteld. Voorts ligt het voor de hand dat het onderzoek betrekking zal hebben op de informatieverschaffing van Greenchoice aan Eneco over (het verloop van) het onderzoek door de NMa en het boetebesluit van 9 december 2011 en op de vraag in welke mate de handelwijze van Greenchoice is beïnvloed door een tegenstrijdig belang tussen Greenchoice en haar bestuurder Energie Concurrent. Gelet op de hier geschetste reikwijdte van het onderzoek zal het zich uitstrekken over de periode vanaf de toetreding van Eneco als aandeelhouder op 24 juli 2007, met dien verstande dat, voor zover de te benoemen onderzoeker zulks nodig of nuttig acht voor de door hem te onderzoeken onderwerpen, de daaraan voorafgaande periode mede in het onderzoek kan worden betrokken.” 
   
   
     1.4  	Het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, is bij deze beschikking (van 27 april 2012) vastgesteld op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, welk bedrag op verzoek van de onderzoeker bij beschikking van 27 juli 2012 is verhoogd tot een bedrag van € 125.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen. 
   
   
     1.5  	De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 3 mei 2012 mr. P. Cronheim te Amsterdam aangewezen als onderzoeker. Deze heeft op 24 oktober 2012 interviews gehouden met onder andere [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna samen: [betrokkene] c.s.) . 
   
   
     1.6  	Bij dit geding inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de ondernemingskamer op 8 april 2013 (per fax op 5 april 2013), heeft de onderzoeker verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 225.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen en te bepalen – naar de ondernemingskamer heeft verstaan  – dat Greenchoice ten genoege van de onderzoeker aanvullende zekerheid dient te stellen voor de betaling van dit bedrag.  
   
   
     1.7  	Energie Concurrent heeft de ondernemingskamer bij verweerschrift verzocht het verzoek van de onderzoeker af te wijzen en voorts – voor zover in cassatie van belang – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,  
   
   a. de onderzoeker te gebieden aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene] c.s. en  
   b. de onderzoeker te gebieden de interviewverslagen van de gesprekken met [betrokkene] c.s. zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnames nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt.  
   
     1.8  	Het verzoek van de onderzoeker en de verzoeken van Energie Concurrent zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 16 mei 2013.  
   
   
     1.9  	Vervolgens heeft de ondernemingskamer bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 23 mei 2013 het verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, aangehouden en alle overige verzoeken afgewezen.  
   
   
     1.10  	Energie Concurrent heeft tegen deze beschikking tijdig  beroep in cassatie ingesteld .  
     Eneco heeft een verweerschrift ingediend.  
     Greenchoice en [verweerster 3] hebben geen verweerschrift ingediend. 
   
   
     
       2 Processuele positie van de onderzoeker in dit geding 
     
     
       2.1 
       
         Zoals hiervoor onder 1.6 vermeld, heeft de onderzoeker bij verzoekschrift op de voet van art. 2:350 lid 3 BW de ondernemingskamer verzocht zijn budget te verhogen. Dit verzoekschrift is door mr. W.E.J. Dijkstra als advocaat van de onderzoeker  ingediend en daarin zijn “alle in de verzoekschriftprocedure ex artikel 2:345 lid 1 BW die tot de Beschikking heeft geleid (met zaaknummer 200.102.055/01 OK) verschenen partijen” als belanghebbenden bij dit verzoek aangemerkt . 
         Energie Concurrent heeft vervolgens in het aldus ingeleide geding de hiervoor onder 1.7 vermelde tegenverzoeken gedaan en heeft daarbij in haar verweerschrift – alsmede in de door haar overgelegde pleitnota – de onderzoeker genoemd als persoon ‘tegen’ wie de procedure wordt gevoerd . Zij heeft bij dit verweerschrift tevens producties overgelegd . 
       
       
     
     
       2.2 
       In het door Eneco in cassatie overgelegde procesdossier bevinden zich vier producties, die de onderzoeker op 14 mei 2013 in verband met de mondelinge behandeling aan het hof heeft gestuurd. Productie 1 bestaat uit een specificatie van gemaakte kosten tot en met 10 mei 2013 (Specificatie urenstaat). Als producties 2-4 is emailcorrespondentie in het geding gebracht tussen de (secretaris van de) onderzoeker en achtereenvolgens [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en hun gemachtigde mr. M. Tuijtel met betrekking tot de op 24 oktober 2012 gehouden interviews . 
       
     
     
       2.3 
       Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 mei 2013 vermeldt op het voorblad hetzelfde zaaknummer en dezelfde aanduiding van verzoekster, verweerster en belanghebbenden als in de zaak waarin de ondernemingskamer bij beschikking van 27 april 2012 een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice.  
       
     
     
       2.4 
       Het proces-verbaal vermeldt voorts op het voorblad in verbinding met pagina 3 dat aan de orde zijn – voor zover thans van belang – (i) het op 5 april 2013 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het onderzoeksbudget tot € 225.000 (exclusief BTW) en (ii) de op 15 april 2013 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoeken van Energie Concurrent om (a) de onderzoeker te gebieden aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], (b) de onderzoeker te gebieden de interviewverslagen van de gesprekken met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnames nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt. 
       
     
     
       2.5 
       Daarnaast is op pagina 3 van het proces-verbaal het volgende opgenomen: 
       
       
         “Partijen worden hierna aangeduid als Eneco, Greenchoice, Energie Concurrent en [verweerster 3]. 
         Ter terechtzitting zijn aanwezig: 
       
       
         
           M.E. van Prooyen Schuurman, bedrijfsjurist van Eneco, bijgestaan door mr. H.T. Verhaar en mr. G.J.R. Kalsbeek, advocaten te Amsterdam; 
         
         
           Mr. Stoop voornoemd, advocaat van Greenchoice; 
         
         
           
            [betrokkene 2] in hoedanigheid van bestuurder van Energie Concurrent, bijgestaan door mr. Tuijtel voornoemd; 
         
         
           Mr. De Boorder, voornoemd, advocaat van [verweerster 3]; 
         
         
           
            [betrokkene 4], de door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder van Greenchoice; 
         
         
           Mr. P. Cronheim. De door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker. 
         
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         De onderzoeker en partijen lichten hun standpunten nader toe, wat Energie Concurrent en Eneco betreft onder overlegging van pleitnotities.” 
       
       
     
     
       2.6 
       Met betrekking tot de door de onderzoeker bij brief van 14 mei 2013 toegezonden producties heeft de ondernemingskamer na schorsing van de behandeling beslist dat, gelet op het bezwaar van Energie Concurrent, uitsluitend acht zal worden geslagen op de door de onderzoeker toegezonden productie ‘specificatie urenstaat’ en niet op de door de onderzoeker toegezonden emailcorrespondentie met betrekking tot de gehouden interviews .  
       
     
     
       2.7 
       
         Ik ga ervan uit dat de onderzoeker zich tijdens de behandeling over de tegenverzoeken heeft uitgelaten, die hem immers betreffen.  
         Dat blijkt niet uit het (summiere) proces-verbaal, maar kan wel worden afgeleid uit rechtsoverweging 2.9 van de bestreden beschikking, waarin de ondernemingskamer als volgt heeft geoordeeld:  
       
       
       
         “Gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hem een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken. 
         (…) 
         De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers.” 
       
       
     
     
       2.8 
       
         Anders dan Energie Concurrent en Eneco  heeft de ondernemingskamer zich in het proces-verbaal niet uitgelaten over de processuele positie van de onderzoeker en hem niet als partij of belanghebbende in deze verzoekschriftprocedure genoemd. In de bestreden beschikking komt de onderzoeker in de aanhef in het geheel niet voor.  
         Mogelijk heeft de ondernemingskamer de door de onderzoeker geëntameerde procedure niet als een ‘afzonderlijke’ verzoekschriftprocedure aangemerkt gezien het in de aanhef van zowel het proces-verbaal en de bestreden beschikking vermelde zaaknummer 200.102.055/01 (zie hiervoor onder 2.3).  
       
       
     
     
       2.9 
       Een en ander laat m.i. onverlet dat de onderzoeker in de onderhavige procedure bij de ondernemingskamer betrokken is geweest. Ik meen dan ook dat de onderzoeker  in dit specifieke geding  heeft te gelden als een in de vorige instantie verschenen persoon, aan wie overeenkomstig art. 426b Rv. het recht toekomt om kennis te nemen van het cassatieverzoekschrift en aan wie de gelegenheid dient te worden gegeven tot het indienen van een verweerschrift in cassatie . Daar komt bij dat de tegenverzoeken hem rechtstreeks betreffen nu daarin van hem een bepaalde werkwijze wordt gevraagd. 
       
     
     
       2.10 
       
         Ambtshalve onderzoek van het griffiedossier leert dat dat (nog) niet is gebeurd.  
         Dat is begrijpelijk nu, zoals uit het voorgaande blijkt, het cassatieverzoekschrift en de bestreden beschikking voor de griffie geen aanwijzing konden vormen om de onderzoeker in kennis te stellen van het ingediende cassatieverzoekschrift en hem in de gelegenheid te stellen een verweerschrift in te dienen. Immers, noch in de aanhef van de bestreden beschikking, noch in die van het door Energie Concurrent ingediende cassatieverzoekschrift of het door Eneco ingediende verweerschrift in cassatie wordt de onderzoeker vermeld .  
       
       
     
     
       2.11 
       
         Op grond van het voorgaande concludeer ik tot verwijzing naar de rol, opdat de rolraadsheer de griffie kan opdragen een afschrift van het cassatieverzoekschrift toe te sturen aan (de advocaat van) mr. P. Cronheim en hem in de gelegenheid te stellen binnen drie weken na verzending van het verzoekschrift een verweerschrift in te dienen. 
         De door deze rolverwijzing veroorzaakte vertraging in de procedure kan m.i. beperkt blijven, reden waarom ik in de aanhef van deze conclusie de aanduiding “spoed” heb opgenomen. De eventuele vertraging is m.i. daarnaast ondergeschikt aan het zwaarwegende belang om de onderzoeker in de gelegenheid te stellen zich desgewenst in deze cassatieprocedure uit te laten. 
       
       
     
     
       2.12 
       
         De cursivering onder 2.9 van de woorden “in dit specifieke geding” is om te benadrukken dat de onderzoeker m.i. niet als belanghebbende heeft te gelden in de enquêteprocedure, hetgeen dan ook niet uit de door mij in deze conclusie voorgestelde gang van zaken dient te worden afgeleid. 
         Op de vraag welke positie de onderzoeker in de enquêteprocedure inneemt, ga ik in mijn conclusie in de hoofdzaak in. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie  
     
     
       De conclusie strekt tot afdoening als hiervoor onder 2.11 vermeld. 
     
     
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de 
       								Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       								A-G 
     
     
     
   
   
      Voor zover in cassatie van belang. Voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar de rov. 2.1-2.40 van de beschikking van de ondernemingskamer van 27 april 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6048). 
   
   
      Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop de beschikking van de ondernemingskamer van 23 mei 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2089, (ARO 2013/88, JOR 2013/240, m.nt. P.D. Olden) onder “1. Het verloop van het geding” met verwijzing naar de eerdere beschikkingen van de ondernemingskamer van 27 april 2012, 3 mei 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6186) en 27 juli 2012. 
   
   
      Zie de rov. 2.2 en 2.5 van de in noot 1 genoemde beschikking van de ondernemingskamer van 27 april 2012. 
   
   
      Zie rov. 2.40 van de in noot 1 genoemde beschikking van de ondernemingskamer van 27 april 2012. 
   
   
      Zie het cassatieverzoekschrift onder 2.2 en het verweerschrift onder 1d. 
   
   
      Zie de bestreden beschikking van 23 mei 2013 onder 1.4. 
   
   
      Het verzoekschrift is op 22 augustus 2013 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.  
   
   
      Het verzoekschrift bevat op p. 2 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 mei 2013 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt. 
   
   
      Kantoor De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam. Mr. Dijkstra is tevens secretaris van de onderzoeker, zie bijv. bijlage 1 bij het verweerschrift van Energie Concurrent van 15 april 2013. 
   
   
      Zie het inleidend verzoekschrift onder 11. 
   
   
      En voorts Eneco, Greenchoice en [verweerster 3].  
   
   
      Zie hierna noot 14. 
   
   
      In het door Energie Concurrent overgelegde procesdossier ontbreken de producties 2-4. Dit houdt mogelijk verband met de beslissing van de ondernemingskamer om op deze producties geen acht te slaan (zie hierna onder 2.6). 
   
   
      Overigens komen deze producties wat betreft de inhoud van de emails van 3 en 31 december 2012 (verzending concept interviewverslagen aan [betrokkene] c.s.), 15 februari 2013 (verzending finale versie interviewverslag aan [betrokkene 2]), 20 februari en 6 maart 2013 (commentaar van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de wijze van aanpassen en het niet ter beschikking stellen van de bandopname van het met hun gehouden interview), en 8 maart 2013 (werkwijze onderzoeker met betrekking tot de verwerking van de opmerkingen van de geïnterviewden in de interviewverslagen) overeen met de bijlagen bij het door Energie Concurrent ingediende verweerschrift van 15 april 2013. De bij die emails behorende bijlagen (interviewverslagen) zijn niet als bijlagen gevoegd bij het verweerschrift van 15 april 2013. 
   
   
      In de door Energie Concurrent overgelegde pleitnotitie wordt de onderzoeker aangeduid als een persoon ‘tegen’ wie de procedure wordt gevoerd. In de door Eneco overgelegde pleitnotitie wordt de onderzoeker genoemd als een van de ‘overige belanghebbenden’.  
   
   
      Zoals uitgewerkt in art. 5.1-5.2 van het Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden. 
   
   
      Overigens schrijven art. 426a Rv. noch het Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden voor dat in het verzoekschrift alle partijen en (verschenen) belanghebbenden moeten worden vermeld.