ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:1906

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:1906 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-06-2024 / 200.325.980_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-06-11

Zaaknummer: 200.325.980_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:1906

---

Heeft de hoofdhuurder die stelt artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte te hebben onderverhuurd en die verder stelt wegens omzetverlies geleden door de onderhuurder als gevolg van COVID-19- en de opgelegde corona-overheidsmaatregelen een huurkorting aan de onderhuurder te hebben verleend, tegenover de verhuurder in de hoofdhuur recht heeft op een huurkorting?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     
     
       Team Handelsrecht	 
     
     
     
       zaaknummer 200.325.980/01 
     
     
     
       
         arrest van 11 juni 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         The Sting B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna: The Sting, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders-Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Beheer] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna: [geïntimeerde] ,  
       advocaat: mr. W. van de Wier te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij dagvaardingsexploot van 15 februari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 1 februari 2023 tussen The Sting als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak 9092203 CV EXPL 21-1447)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 19 januari 2022. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep van The Sting; 
         
         
           een betekeningsexploot van The Sting met het als productie bij de beroepsdagvaarding behorende beroepen vonnis; 
         
         
           de rolaantekening dat tegen [geïntimeerde] verstek is verleend, dat later is gezuiverd; 
         
       
       
         
           de memorie van grieven van The Sting, tevens wijziging c.q. aanvulling van eis, met producties 2 tot en met 6;  
         
         
           de memorie van antwoord van [geïntimeerde] , tevens antwoord wijziging c.q. aanvulling van eis, met producties 25 tot en met 27; 
         
       
       - de mondelinge behandeling, waar: 
       
          partijen zijn verschenen, The Sting in de personen van haar bestuurders [persoon A] en [persoon B] en manager vastgoed [persoon C] met advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd, 
         en [geïntimeerde] in de personen van haar bestuurder [persoon D] en [persoon E] met advocaat mr. W. van de Wier; 
          de genoemde advocaten de zaak, mede aan de hand van spreekaantekeningen, hebben toegelicht;  
          de vooraf namens The Sting toegezonden producties 7 en 8 zijn ingebracht. 
       
       
     
     
       2.2 
       Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken van het hoger beroep en van de eerste aanleg.  
       
       
         
           De kern van de zaak in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       2.3 
       Deze zaak spitst zich toe op de vraag of de huurder in de hoofdhuur die stelt artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte te hebben onderverhuurd en die verder stelt wegens omzetverlies geleden door de onderhuurder als gevolg van COVID-19- en de opgelegde corona-overheidsmaatregelen een huurkorting aan de onderhuurder te hebben verleend, tegenover de verhuurder in de hoofdhuur recht heeft op een huurkorting. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       3.1 
       In dit hoger beroep dienen de volgende feiten voor het hof tot uitgangspunt. 
       
       a. 	Bij in juni 2000 gesloten huurovereenkomst heeft [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2000 het winkelpand [adres] in [vestigingsplaats] (hierna: winkelpand) aan (een rechtsvoorganger van) The Sting verhuurd. Hierbij werd overeengekomen: 
       - een aanvankelijke huurprijs van ( f  700.000,- per jaar : 12 =)  f  58.333,33 per maand, te  
         vermeerderen met BTW; 
       - een looptijd van vijftien jaren, met daarna door de huurder uit te oefenen opties voor twee  
       
           verlengingen met vijf jaren en aansluitend een mogelijke voortzetting voor onbepaalde tijd.  
         De op 9 juni 2000 gedateerde en ondertekende schriftelijke huurovereenkomst (hierna: Huurcontract) vermeldt verder:  “(…) 
         
           Het gehuurde, bestemming, gebruik 
         
       
     
     
       1.3 
       
         
           Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte voor de detailhandelsverkoop van kleding overeenkomstig de aan beide partijen bekende "The Sting- formule" en dient gedurende de looptijd van de huurovereenkomst 
         
         
           steeds dezelfde kwalitatieve uitstraling te behouden. 
         
       
     
     
       1.4 
       
         
           Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3. 
         
         
           (…) 
         
         
           Bankgarantie 
         
       
     
     
       7.1 
       
         
           Huurder stelt bij de aanvang van de huurovereenkomst een bankgarantie ten bedrage van de huurprijs gedurende één jaar te vermeerderen met de verschuldigde BTW, zijnde f 700.000,-- + 17,5% BTW = f 822.500,--. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       7.3 
       
         
           Nadat huurder de verbouwing van het pand, conform het hiervoor onder 6.1 t/m 6.5 vermelde heeft uitgevoerd, en het casco van het pand conform het bepaalde onder 6.9 aan verhuurder zal zijn overgedragen, ten genoegen van verhuurder, zal de onder 7.1 bedoelde bankgarantie vervangen worden door een bankgarantie ten bedrage van de huurprijs gedurende drie maanden, te vermeerderen met de verschuldigde BTW, zijnde f 175.000,-- = 17,5% BTW = f 205.625,--  
         
         
           (…) 
         
         De op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden (hierna: AV) vermelden:  
         
           “(…)  
         
         
           Bankgarantie 
         
       
     
     
       8.1 
       
         
           Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichting van huurder aan verhuurder, vermeerderd met de geldende omzetbelasting. De bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan (…). 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       8.3 
       
         Ingeval de bankgarantie is aangesproken, zal huurder op eerste verzoek van verhuurder voor een nieuwe bankgarantie, die voldoet aan het gestelde onder 8.1 en 8.4, tot het volledige bedrag zorgdragen. 
       
     
     
       8.4 
       
         Huurder is verplicht om, na opwaartse aanpassing van de huurprijs, van de vergoeding voor leveringen en diensten of het voorschot daarop en van de geldende omzetbelasting, op eerste verzoek van verhuurder terstond een nieuwe bankgarantie te doen afgeven tot een bedrag aangepast aan de nieuwe betalingsverplichting. 
       
     
     
       8.5 
       
         Voor het ingaan van elke nieuwe huurperiode uit hoofde van een huurverlenging zal huurder op eerste verzoek van verhuurder zorgdragen voor een nieuwe bankgarantie tot een bedrag aangepast aan de nieuwe betalingsverplichting. 
       
     
     
       8.6 
       
         
           Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt hij aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van f 500,-- per kalenderdag dat hij in gebreke blijft nadat hij per aangetekende brief op het verzuim is gewezen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Betalingen 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       14.2 
       
         
           Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250,-- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
       b.	The Sting en Costes behoren tot dezelfde zogenoemde Basilicum-groep van zo’n 40 vennootschappen (hierna: concern).  
       
       c.	Bij mondeling gesloten overeenkomst heeft The Sting het winkelpand zonder toestemming van [geïntimeerde] met ingang van 10 oktober 2013 in gebruik gegeven aan haar zusteronderneming Costes B.V. (hierna: Costes).  
       
       d.	Na medio 2013 zijn tussen The Sting en [geïntimeerde] geschillen gerezen over doorgevoerde verbouwingen aan en wijzigingen in het gebruik van het winkelpand, waarvoor geen toestemming aan [geïntimeerde] was gevraagd en/of van [geïntimeerde] was verkregen. Ook heeft [geïntimeerde] toen meerdere verzoeken van The Sting om Costes in de huurovereenkomst als huurder in haar plaats te stellen, afgewezen. Ter minnelijke beslechting van daarover gerezen geschillen zijn The Sting en [geïntimeerde] begin mei 2015 een Allonge II bij de huurovereenkomst overeengekomen. Daarbij zijn The Sting en [geïntimeerde] in aanvulling c.q. afwijking op de huurovereenkomst overeengekomen: 
       - dat de huurovereenkomst per 1 juli 2015 wordt verlengd tot en met 30 juni 2025, met een  
         mogelijke aansluitende verlenging voor vijf jaren; 
       - dat de huurprijs aanvankelijk met ingang van 1 juli 2015 (€ 430.000,- per jaar : 12 =)  
       
           € 35.833,33 per maand bedraagt, te vermeerderen met BTW. 
         De op 1 en 7 mei 2015 gedateerde en ondertekende schriftelijke Allonge II vermeldt:  “(…)  
         
           Artikel 1 - Bestemming  
         
       
     
     
       1.1 
       
         
           Artikel 1.3 van de Huurovereenkomst wordt gewijzigd en komt als volgt te luiden:  
         
         
           “het Gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte voor de 
         
         
           detailhandelsverkoop van kleding overeenkomstig de aan beide partijen bekende 
         
         
           "The Sting/Lady Sting-formule" en/of de "Costes-formule". 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 4 - Recht tot onderhuur 
         
       
     
     
       4.1.   (…) 
       
         
           Het is Huurster toegestaan om gedurende de looptijd van de Huurovereenkomst en deze Allonge het Gehuurde uitsluitend aan Costes B.V. in onderhuur af te staan.  
         
         
           Huurster blijft te allen tijde verantwoordelijk voor de stipte nakoming van hetgeen 
         
         
           overeengekomen is in de Huurovereenkomst en deze Allonge. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
       e.	Bij brief van 13 maart 2020 is namens The Sting aan [geïntimeerde] geschreven: 
       
         
           “Het zal niemand ontgaan zijn dat het Corona-virus wellicht verstrekkende economische en financiële gevolgen kan hebben. (…) Als onze winkelformules geen omzet meer kunnen behalen omdat de consumenten de straat niet meer op gaan, is de kans aanwezig dat wij als gevolg van deze situatie tijdelijk onze huurverplichtingen niet na kunnen komen. Ik vind het verstandig om U dit te berichten. (…)” 
         
         In reactie daarop heeft [geïntimeerde] bij brief van 20 maart 2020 aan The Sting geantwoord:  
         
           “(…) U geeft aan dat er een kans bestaat dat u als gevolg van het Corona virus op enig moment mogelijk tijdelijk niet aan uw huurverplichtingen kunt voldoen. Het gehuurde is voor ons een belangrijke bron van inkomsten. Als die situatie zich bij u daadwerkelijk gaat voordoen, vernemen wij dat graag tijdig en op voorhand zodat we de mogelijkheid hebben om daarop te anticiperen (…) Vooralsnog vertrouwen we er echter op dat de huur maandelijks correct door u zal worden voldaan. (…)” 
         
         Vervolgens is namens The Sting bij brief van 25 maart 2020 aan [geïntimeerde] geschreven: 
         
           “(…) op basis van redelijkheid en billijkheid willen wij een voorstel doen (…): 
         
         •  Vanaf 1 april zullen wij 50% van de huidige betalingsverplichting 
         
           opschorten (…)” 
         
         Daarop heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] op 6 april 2020 aan The Sting geschreven:  
         
           “(…) Wat betreft de door u genoemde opschorting van 50% van de huidige  
         
         
           betalingsverplichting, zal cliënte als volgt handelen: 
         
           Cliënte gaat er van uit dat de huurpenningen over de maanden april en mei 2020 tijdig door u voor tenminste 50% worden voldaan op de wijze zoals omschreven in de allonge bij de huurovereenkomst d.d. 7 mei 2015; 
           Cliënte zal de door u gestelde bankgarantie d.d. 19 mei 2014 aanspreken voor het resterende gedeelte van de huurpenningen over de maanden april en mei 2020;  
           Cliënte treedt graag in gesprek over de huurbetalingen vanaf de maand juni 2020; 
         
           (…)” 
         
         Daarna heeft e-mailverkeer plaatsgevonden, waarin geen overeenstemming werd bereikt en de standpunten van partijen zijn verhard. Desondanks is The Sting met ingang van april 2020 slechts een deel van de overeengekomen huurprijs gaan betalen en heeft [geïntimeerde] daarvoor (een deel van) de bankgarantie geclaimd. 
       
       
       
         
           Het geding in eerste aanleg bij de kantonrechter 
         
       
       
       
         3.2.1 
         
           In dit met de dagvaarding van 3 maart 2021 ingeleide geding heeft The Sting  in conventie  gevorderd -kort samengevat- dat de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad  
           
             primair :  
         
         
           
             zal verklaren voor recht dat The Sting voor de periode van maart 2020 totdat in Nederland geen corona-overheidsmaatregelen meer gelden de overeengekomen maandelijkse huurprijs is verschuldigd, verminderd met een percentage overeenkomstig de formule huurprijs x omzetdalingspercentage x 50%; 
           
           
             de huurovereenkomst dienovereenkomstig zal wijzigen; 
           
         
         
           subsidiair : 
         - de door The Sting verschuldigde huurprijs voor de periode van maart 2020 totdat in Nederland geen corona-overheidsmaatregelen meer gelden, zal verminderen met een percentage overeenkomstig de formule huurprijs x omzetdalingspercentage x 50%; 
         
           primair en subsidiair : 
         - [geïntimeerde] zal veroordelen in de proces- en nakosten, met wettelijke rente. 
         
       
       
         3.2.2 
         
          [geïntimeerde] heeft  in reconventie  gevorderd -samengevat- dat de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad The Sting zal veroordelen:  
         
           
             tot betaling van € 110.793,41 aan huurachterstand, met wettelijke handelsrente; 
           
           
             tot betaling van € 896,13 per maand aan contractuele boete over de periode met ingang van mei 2020 tot de dag der algehele voldoening; 
           
           
             om op straffe van een dwangsom per ommegaande een nieuwe bankgarantie van  
           
         
         € 137.914,41 te stellen; 
         
           
             tot betaling van € 226,89 per dag aan contractuele boete over de periode vanaf 19 mei 2021 tot en met de dag dat de nieuwe bankgarantie is gesteld; 
           
           
             in de proceskosten, met wettelijke rente. 
           
         
         
       
     
     
       3.3 
       Bij tussenvonnis van 19 januari 2022 heeft de kantonrechter -samengevat- overwogen dat: 
       
         
           alle vorderingen rechtstreeks verband houden met de kwestie in hoeverre The Sting in het licht van de corona-overheidsmaatregelen gehouden is tot onverkorte betaling van de overeengekomen huurprijs (rov. 4.1); 
         
         
           de juridische stand van zaken is uitgekristalliseerd met het arrest van de Hoge Raad (hierna: HR) van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974 (rov. 4.2). 
         
       
       In het licht hiervan heeft de kantonrechter  in conventie  en  in reconventie  een mondelinge behandeling gelast, die op 8 juni 2022 heeft plaatsgevonden.  
       
     
     
       3.4 
       Na de mondelinge behandeling heeft nog het volgende feit plaatsgevonden (onder voortzetting van de letteraanduiding onder rov. 3.1).  
       
       f.	Een op 28 juni 2022 gedateerd en door The Sting als (onder)verhuurder en Cortes als (onder)huurder ondertekend geschrift vermeldt:  
       
         
           “ 
           ONDER 
           HUUROVEREENKOMST WINKELPAND  
         
         
           Ondergetekenden  
         
         
           (…) 
         
         
           NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING 
         
       
       
         
           A)  Verhuurder huurt het gehuurde, zoals dat in deze overeenkomst is omschreven, van hoofdverhuurder en verhuurder verhuurt het gehuurde op haar beurt sinds 10 oktober 2013 aan huurder; 
         
         
           B)  Verhuurder heeft aan hoofdverhuurder in 2013 verzocht om huurder in haar plaats te stellen, nu verhuurder het gehuurde feitelijk (niet) meer exploiteerde. Hoofdverhuurder heeft hier niet mee ingestemd;  
         
         
           C)  Huurder huurt van verhuurder op basis van de condities zoals bepaald in de hoofdhuurovereenkomst alsof zij zelf de hoofdhuurder is. Aangezien hoofdverhuurder niet heeft ingestemd met de hiervoor omschreven indeplaatsstelling is verhuurder genoodzaakt om enkel als tussenschakel te fungeren. De hoofdhuurovereenkomst met allonge II worden als  bijlage  aan deze huurovereenkomst gehecht;  
         
         
           D)  De verhuur van verhuurder aan huurder vindt sinds 10 oktober 2013 plaats zonder dat hieraan een schriftelijk huurovereenkomst ten grondslag ligt; 
         
       
       
         
           (…)”; 
         
         en vermeldt verder dat: 
       
       - de overeenkomst is aangegaan voor de periode van 10 oktober 2013 tot en met 30 juni  
       
           2025, met daarna een mogelijke verlenging tot en met 30 juni 2030 en aansluitend een  
           mogelijke voortzetting voor onbepaalde tijd (artikel 3); 
       
       - de huurprijs gelijk is aan de huurprijs zoals [geïntimeerde] die in de hoofdhuurovereenkomst  
         aan The Sting in rekening brengt (artikel 4). 
       
     
     
       3.5 
       Bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beroepen vonnis van 1 februari 2023 heeft de kantonrechter -kort samengevat- overwogen  in conventie  (rov. 2.1): 
       - dat eventuele omzetschade door de corona-overheidsmaatregelen in beginsel is geleden door Costes als exploitant van het winkelpand; 
       
         
           dat The Sting daardoor (ook) zelfstandig nadeel heeft geleden, kan niet worden vastgesteld en bij gebreke van ingebrachte omzetcijfers niet worden becijferd; 
         
         
           dat The Sting en Costes kennelijk sterk verweven zijn, maakt de vordering van The Sting niet toewijsbaar, omdat het twee juridisch te onderscheiden entiteiten zijn; 
         
       
       en  in reconventie : 
       - dat de overwegingen in conventie leiden tot integrale toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] , met dien verstande dat de dwangsom voor de nieuwe bankgarantie zal worden bepaald op € 500,- per dag en zal worden gemaximeerd tot € 20.000,- (rov. 2.3). 
       Op grond daarvan heeft de kantonrechter -kort gezegd-  in conventie  de vordering van The Sting afgewezen en  in reconventie  uitvoerbaar bij voorraad The Sting veroordeeld: 
       
         
           tot betaling van € 110.793,41 aan huurachterstand, met wettelijke handelsrente; 
         
         
           tot betaling van de boete ex artikel 14.2 AV; 
         
         
           om de bankgarantie aan te vullen tot € 137.914,41, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag en met een maximum van € 20.000,-;  
         
         
           tot betaling van € 226,89 per dag aan boete ex artikel 8.6 AV voor elke dag vanaf 19 mei 2021 tot de dag dat The Sting de bankgarantie heeft aangevuld tot € 137.914,41; 
         
       
       De kantonrechter heeft  in conventie  en  in reconventie  The Sting veroordeeld tot betaling van de proceskosten, met wettelijke rente. 
       
       
         
           Het geding in hoger beroep bij dit hof 
         
       
       
     
     
       3.6 
       
         In dit met de dagvaarding van 15 februari 2023 ingeleide hoger beroep formuleert The Sting zes grieven. The Sting concludeert -samengevat- dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende: 
         
           in conventie:  
         
         
           primair :  
         I. zal verklaren voor recht dat The Sting voor de periode van maart 2020 tot en met februari 2022 de overeengekomen maandelijkse huurprijs is verschuldigd, verminderd met een bedrag overeenkomstig de formule (overeengekomen huurprijs - gedeelte van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL) dat aan huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%), zijnde € 189.749,01, althans een door het hof vast te stellen percentage en/of bedrag; 
         II. de huurovereenkomst dienovereenkomstig zal wijzigen, zodat de huurprijs voor de periode van maart 2020 tot en met februari 2022 wordt verminderd met  
         € 189.749,01, althans een door het hof vast te stellen percentage en/of bedrag; 
         
           subsidiair : 
         III. zal verklaren voor recht dat The Sting voor de periode van maart 2020 tot en met februari 2022 de overeengekomen maandelijkse huurprijs is verschuldigd, verminderd met de helft van het bedrag aan huurkorting waarop Cortes jegens The Sting recht heeft, zijnde (afgerond) € 94.874,51, althans een door het hof vast te stellen percentage/en of bedrag; 
         IV. de huurovereenkomst dienovereenkomstig zal wijzigen, zodat de huurprijs voor de periode van maart 2020 tot en met februari 2022 wordt verminderd met € 94.874,51, althans een door het hof vast te stellen percentage en/of bedrag; 
         
           in reconventie :  
         - de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen;  
         
           in conventie en in reconventie : 
         V. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van het bedrag waarmee de huurprijs is verminderd, met wettelijke handelsrente; 
         VI. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de door The Sting ter uitvoering van het beroepen vonnis betaalde € 18.350,79 aan wettelijke handelsrente, € 981,- aan proceskosten in conventie, € 30.468,42 aan boete ex artikel 14.2 AV, € 4.000,- aan dwangsommen, € 143.167,59 aan boete ex artikel 8.6 AV en € 1.742,- aan proceskosten in reconventie, met wettelijke handelsrente; 
         en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties en de nakosten, met wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.7 
       
        [geïntimeerde] weerspreekt de grieven en concludeert -naar de kern genomen- dat het hof uitvoerbaar bij voorraad The Sting in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, het hoger beroep zal verwerpen en The Sting zal veroordelen in de proces- en nakosten, met wettelijke rente. 
       
       
         
           De omvang van het hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Met de in hoger beroep geformuleerde vorderingen en grieven spitst dit hoger beroep zich toe op de hiervoor bedoelde vorderingen  in conventie  van The Sting: 
       - primair: vordering I tot verklaring voor recht en vordering II tot huurprijsvermindering tot € 189.749,01 over de periode van maart 2020 tot en met februari 2022;  
       subsidiair: vordering III tot verklaring voor recht en vordering IV tot huurprijsvermindering tot € 94.874,51 over diezelfde periode; 
       
         
           vordering V tot veroordeling van [geïntimeerde] om het bedrag van de huurprijsvermindering terug te betalen, met wettelijke handelsrente; 
         
         
           vordering VI tot veroordeling van [geïntimeerde] om terug te betalen wat The Sting ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, met wettelijke handelsrente; 
         
       
       
         en  in reconventie  dat het hof (alsnog) zal afwijzen de op vordering van [geïntimeerde] toegewezen veroordeling van Sting: 
         VII. tot betaling van € 110.793,41 aan huurachterstand, met wettelijke handelsrente; 
         VIII. tot betaling van de boete ex artikel 14.2 AV, 
         IX. om de bankgarantie aan te vullen tot € 137.914,41, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag en met een maximum van € 20.000,-;  
         X. tot betaling van € 226,89 per dag aan boete ex artikel 8.6 AV voor elke dag vanaf 19 mei 2021 tot de dag dat The Sting de bankgarantie heeft aangevuld tot € 137.914,41. 
       
       
     
     
       3.9 
       
         Door  grief 6  wil The Sting de eis in conventie wijzigen. Voor zover The Sting haar vordering in conventie bij memorie van grieven daadwerkelijk wijzigt, maakt [geïntimeerde] daartegen geen bezwaar. Het hof oordeelt de eiswijziging tijdig en niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.  
         Voor zover The Sting terugbetaling vordert van wat zij ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, is geen sprake van een in hoger beroep uitgesloten eiswijziging. Voor zover het hof het beroepen vonnis zal vernietigen, ontvalt immers de rechtsgrond aan wat The Sting mogelijk ter uitvoering daarvan heeft betaald en ontstaat van rechtswege een vordering om dat als onverschuldigd betaald terug te vorderen. De daartoe door The Sting ingestelde terugbetalingsvordering strekt (alleen) ter verkrijging van een executoriale titel.  
         Het hof zal dan ook op de in conventie gewijzigde eis beslissen.  
       
       
     
     
       3.10 
       Dat The Sting blijkens de toelichting op grief 5 het gehele beroepen vonnis in volle omvang in hoger beroep wil voorleggen, is onvoldoende om niet duidelijk gepreciseerde geschilpunten door het hof opnieuw te laten onderzoeken. The Sting hoeft in hoger beroep niet uitdrukkelijk (al dan niet genummerde) grieven te benoemen, maar moet wel kenbaar maken welke bezwaren worden aangevoerd tegen welke beslissingen van de kantonrechter, zodat duidelijk is waartegen [geïntimeerde] zich in hoger beroep moet verweren en waarover het hof moet oordelen. Hierbij kan mede een rol spelen hoe [geïntimeerde] dat blijkens de reactie daarop heeft begrepen of heeft moeten begrijpen. 
       
     
     
       3.11 
       Met  grief 3  keert The Sting zich tegen de toewijzing van de reconventionele vorderingen VII tot en met X. Bij gebreke van een daartegen door [geïntimeerde] kenbaar ingesteld incidenteel hoger beroep, is het door de kantonrechter afgewezen deel van de in reconventie aan [geïntimeerde] toegewezen vorderingen VII tot en met X in hoger beroep niet aan de orde.  
       
     
     
       3.12 
       Gezien het voorgaande zal het hof dus beslissen op de hiervoor bedoelde vorderingen I tot en met VI van The Sting en op de vorderingen VII tot en met X voor zover de kantonrechter deze aan [geïntimeerde] heeft toegewezen.  
       
       
         
           De beoordeling van de voorliggende vorderingen 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Voor zover The Sting de feitenvaststelling door de kantonrechter onvolledig of onjuist acht, leidt dat bezwaar als zodanig nog niet tot andere (dan de door de kantonrechter gegeven) eindbeslissingen. Bovendien onderzoekt het hof de relevante feiten zelf en stelt het hof deze zo nodig -onder de feitenvaststelling of in het kader van de beoordeling- zelf vast. Dit bezwaar kan daarom verder onbesproken blijven. 
       
       
         
           De vorderingen I, II, III en IV 
         
       
       
     
     
       3.14 
       Als verweer tegen de toegewezen vordering VII tot betaling van huurachterstand werpt The Sting op dat de huurovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden op de voet van artikel 6:258 BW wijziging behoeft. The Sting betoogt dat zij recht heeft op een tijdelijke huurprijsvermindering (hierna: huurkorting), zodat zij niet de door [geïntimeerde] verlangde volledige maandhuren verschuldigd is en geen sprake is van een huurachterstand. The Sting legt dit betoog ook ten grondslag aan haar primaire  vorderingen I en II  tot verklaring voor recht en huurprijsvermindering tot € 189.749,01 over de periode van maart 2020 tot en met februari 2022 en aan haar subsidiaire  vorderingen III en IV  tot verklaring voor recht en tot huurprijsvermindering tot € 94.874,51 over diezelfde periode. The Sting voert hiertoe -naar de kern genomen- aan dat zij in de periode van maart 2020 tot en met februari 2022 zoveel schade heeft geleden door de gevolgen van de onvoorziene corona-pandemie, dat zij recht heeft op een huurkorting over die periode zodat de pijn gelijkelijk over partijen in de hoofdhuurovereenkomst wordt verdeeld. De kantonrechter heeft dat standpunt van The Sting verworpen en geoordeeld -zakelijk samengevat- dat The Sting heeft nagelaten om de relevante omzetcijfers in het geding te brengen op grond waarvan haar (eigen) nadeel kan worden becijferd. Tegen dit kantonrechtersoordeel komt The Sting met  grief 1  op. 
       
       
         3.15.1 
         In verband met (de beoordeling van) het partijdebat over de kwestie of The Sting recht heeft op de verlangde huurkorting, stelt het hof in het licht van het arrest HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974 -samengevat- het navolgende voorop. 
         
       
       
         3.15.2 
         In geval van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte waarbij de huurder voor de omzet afhankelijk is van de komst van publiek, geldt de omstandigheid dat de huurder de bedrijfsruimte als gevolg van corona-overheidsmaatregelen niet of slechts in geringe mate kan exploiteren (waaronder mede is te verstaan dat daardoor geen of veel minder publiek in de ruimte komt) bij huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten als een onvoorziene (daarin niet verdisconteerde) omstandigheid die de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties zo ernstig verstoort, dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak mag maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs en de rechter de overeenkomst kan aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen. Bij huurovereenkomsten die na 15 maart 2020 zijn gesloten dient per geval te worden beoordeeld of sprake is van een dergelijke onvoorziene omstandigheid. 
         
       
       
         3.15.3 
         Het nadeel wegens een onvoorziene omstandigheid die noch in de risicosfeer van de huurder noch in die van de verhuurder valt, dient -voor zover niet reeds gecompenseerd door de financiële steun van de overheid aan de huurder in de vorm van de TVL- gelijk te worden verdeeld over de verhuurder en de huurder, tenzij de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een van partijen, van de gelijke verdeling van het nadeel wordt afgeweken. 
         
       
       
         3.15.4 
         De huurprijsvermindering kan dan plaatsvinden overeenkomstig de zogenoemde vastelastenmethode, die resulteert in een percentage waarmee de contractueel verschuldigde huurprijs wordt verminderd en die de volgende stappen kent ter berekening van de huurprijsvermindering: 
         
           
             De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten. 
           
           
             Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs.  
           
           
             De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet)). 
           
           
             Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt. 
           
         
         
           Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: 
           (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%. 
         
         
       
     
     
       3.16 
       Met het oog op (de toepassing van) de hiervoor bedoelde HR-maatstaf staat tussen partijen vast dat hier: 
       
         
           het winkelpand een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte is, die al voor 15 maart 2020 door The Sting van [geïntimeerde] is gehuurd; 
         
         
           de (gevolgen van de) coronapandemie en de sindsdien getroffen corona-overheidsmaatregelen in het licht van de tussen [geïntimeerde] en The Sting gesloten hoofdhuur als een onvoorziene (daarin niet verdisconteerde) omstandigheid gelden. 
         
       
       Het partijdebat spitst zich toe op de vraag of in de onderhavige periode van maart 2020 tot en met februari 2022 tussen The Sting en Costes al dan niet een (onder)huurovereenkomst heeft bestaan en, zo ja, over de concrete toepassing van de HR-maatstaf in de hoofdhuurovereenkomst tussen The Sting en [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.17 
       
         Ter beslechting van het partijdebat over (het bestaan van) de onderhuur tussen The Sting en Costes oordeelt het hof de betwisting ervan door [geïntimeerde] in het licht van de concrete feiten en omstandigheden onvoldoende. [geïntimeerde] voert ter betwisting -naar de kern genomen- aan dat The Sting zich in dit geding van meet af aan heeft beroepen op boekhoudkundige gegevens van haar zustervennootschap Costes, maar hun onderlinge relatie pas na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter als onderhuur heeft benoemd terwijl ook sprake zou kunnen zijn van bijvoorbeeld bruikleen.  
         Vast staat dat The Sting het winkelpand bij mondeling gesloten overeenkomst met ingang van 10 oktober 2013 aan Costes in gebruik heeft gegeven. In de wetenschap van die ingebruikgeving en na (afwijzing van) meerdere verzoeken om Costes in de hoofdhuur als huurder in de plaats te stellen van The Sting, heeft [geïntimeerde] begin mei 2015 nadrukkelijk aan The Sting toegestaan om het winkelpand onder te verhuren aan Costes. Nu de wet daarvoor geen schriftelijkheidseis stelt, heeft de onderhuur ook vormvrij tot stand kunnen komen. Op 28 juni 2022 hebben The Sting en Costes hun (onder)huurovereenkomst schriftelijk bevestigd en alsnog schriftelijk vastgelegd. Volgens [geïntimeerde] ontbreken maandelijkse (aan Costes gerichte) huurfacturen, maar The Sting motiveert en staaft -door bijvoorbeeld de schriftelijke onderhuurovereenkomst, schriftelijke verklaringen van registeraccountant [persoon F] , boekhoudkundige overzichten en bankafschriften- dat de maandelijkse huurtermijnen in hun onderlinge rekening-courantverhouding werden verrekend en dat The Sting aan onderhuurder Costes bovendien een huurkorting van € 189.749,01 heeft verleend. Voor zover [geïntimeerde] verdedigt dat via zo’n verrekening geen daadwerkelijke huurbetaling kan plaatsvinden, miskent zij dat op die manier wel een huurschuld teniet kan gaan en aldus een huurbetalingsverplichting kan worden nagekomen. 
         Op grond van het voorgaande gaat het hof voor de verdere beoordeling uit van de met ingang van 10 oktober 2013 bestaande onderhuur en de in de onderhuur door The Sting aan Costes verleende en betaalde huurkorting van € 189.749,01. 
       
       
     
     
       3.18 
       Met het oog op de concrete toepassing van de meergenoemde HR-maatstaf in dit geval oordeelt het hof verder als volgt.  
       
       
         3.19.1 
         Niet alleen de hoofdhuur-, maar ook de onderhuurovereenkomst ziet op het winkelpand dat een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte is en al voor 15 maart 2020 werd gehuurd. Ook gelden voor beide huurovereenkomsten de (gevolgen van de) coronapandemie en de sindsdien getroffen corona-overheidsmaatregelen als een onvoorziene (daarin niet verdisconteerde) omstandigheid. Mede in aanmerking nemend dat de beide huurovereenkomsten hier een soortgelijke inhoud hebben, doet dit alles er evenwel niet aan af dat de hoofd- en onderhuur twee te onderscheiden rechtsverhoudingen zijn tussen verschillende rechtssubjecten. In de hoofdhuur is [geïntimeerde] de verhuurder en The Sting de huurder, terwijl in de onderhuur The Sting de verhuurder is en Costes de huurder. Dit wordt niet anders door de -door The Sting opgeworpen- omstandigheid dat [geïntimeerde] meerdere verzoeken van The Sting om Costes in de hoofdhuur als huurder in haar plaats te stellen, heeft afgewezen. [geïntimeerde] heeft mogen weigeren dat een ander in de plaats van The Sting als haar (solide geachte) contractuele wederpartij wordt gesteld. Dat The Sting de contractuele wederpartij van [geïntimeerde] is gebleven, berust uiteindelijk op haar eigen keuze. Ongeacht de argumenten die The Sting daartoe hebben gebracht, geldt ditzelfde voor haar keuze om de inhoud van de onderhuurovereenkomst aan te laten sluiten bij de hoofdhuur.  
         
       
       
         3.19.2 
         The Sting betoogt dat zij met Costes tot hetzelfde concern behoort en dat zij daarom gebruikmaakt van hetzelfde hoofdkantoor met de daarin werkzame werknemers. Verder benadrukt The Sting dat zij alleen als administratieve tussenschakel fungeert in de exploitatie van het winkelpand doordat zij de door onderhuurder Costes betaalde maandhuur -haar enige inkomsten uit het winkelpand- maandelijks 1 op 1 (door)betaalt aan [geïntimeerde] als haar verhuurder in de hoofdhuurovereenkomst. Mede in het licht van het voorgaande laten deze door The Sting ingeroepen omstandigheden echter onverlet dat sprake is van twee verschillende rechtsverhoudingen, waarbij The Sting en Costes als vennootschappen te onderscheiden rechtspersonen zijn en ieder afzonderlijk drager is van (eigen) rechten en verplichtingen. 
         
       
       
         3.20.1 
         Dit geding spitst zich toe op de hoofdhuurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en The Sting, die dus dient te worden onderscheiden van de onderhuur tussen The Sting en Costes. Dat onderhuurder Costes het winkelpand als gevolg van corona-overheidsmaatregelen in de onderhavige periode niet of slechts in geringe mate heeft kunnen exploiteren en daardoor nadeel heeft geleden, bestrijdt [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd. [geïntimeerde] weerspreekt echter dat The Sting als huurder in de hoofdhuurovereenkomst voor de in het winkelpand te behalen omzet afhankelijk is van de komst van publiek en dat The Sting het winkelpand als gevolg van corona-overheidsmaatregelen niet of slechts in geringe mate heeft kunnen exploiteren en daardoor nadeel heeft geleden. 
         
       
       
         3.20.2 
         Voor zover [geïntimeerde] verlangt dat The Sting eerst stelt en zo nodig bewijst wanneer er welke corona-overheidsmaatregelen hebben gegolden, ziet [geïntimeerde] er aan voorbij dat die als feiten van algemene bekendheid niet behoeven te worden gesteld en geen bewijs behoeven. 
         
       
       
         3.20.3 
         Hoewel The Sting in het winkelpand zelf geen producten (meer) afzet en partijen in de hoofdhuur ook geen omzetafhankelijke huurprijs zijn overeengekomen, kan het hof er niet aan voorbijzien dat het in de hoofdhuurovereenkomst aan The Sting verhuurde winkelpand blijkens artikel 1.3 Huurcontract al van meet af aan nadrukkelijk en uitsluitend bestemd is geweest  “als winkelruimte voor de detailhandelsverkoop van kleding” , dus voor gebruik als bedrijfsruimte waarvan de omzet afhankelijk is van de komst van publiek. Na de door [geïntimeerde] medio 2015 aan The Sting toegestane onderverhuur aan Costes is dat als zodanig in de hoofdhuurovereenkomst niet veranderd. Ook ingevolge artikel 1.1 Allonge II is het door [geïntimeerde] aan The Sting verhuurde winkelpand immers nadrukkelijk en uitsluitend bestemd gebleven  “als winkelruimte voor de detailhandelsverkoop van kleding” . Mede gezien artikel 1.4 Huurcontract is The Sting in de hoofdhuur tegenover [geïntimeerde] dan ook nog steeds verplicht om het gehuurde winkelpand te blijven (doen) gebruiken als  “als winkelruimte voor de detailhandelsverkoop van kleding” , dus voor gebruik als bedrijfsruimte waarvan de omzet afhankelijk is van de komst van publiek. 
         
       
       
         3.20.4 
         De in de onderhuur gelegen omstandigheid dat huurder Costes het winkelpand als gevolg van corona-overheidsmaatregelen in de onderhavige periode niet of slechts in geringe mate heeft kunnen exploiteren en daardoor nadeel heeft geleden, is hier tevens bepalend voor het nadeel van The Sting als huurder in de hoofdhuur. Een redelijke toepassing van de HR-maatstaf brengt mee dat voor haar aanspraak op huurkorting in de hoofdhuur bepalend is de ontvangen huurkorting die onderhuurder Costes op grond van de al meergenoemde HR-maatstaf tegenover The Sting als verhuurder toekomt. Die door The Sting als verhuurder in de onderhuur te verlenen huurkorting vormt in de hoofdhuur voor haar als huurder in de vorm van gemiste huurinkomsten het nadeel in haar exploitatie van het winkelpand. Aldus is The Sting ook als huurder in de hoofdhuurovereenkomst voor de in het winkelpand te behalen omzet afhankelijk van de komst van publiek, zij het indirect. De huurinkomsten die The Sting door de aan onderhuurder Costes toekomende huurkorting mist, vormen hier in de hoofdhuur het nadeel wegens een onvoorziene omstandigheid die de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties zo ernstig verstoort, dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak mag maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs door The Sting en de rechter de hoofdhuurovereenkomst kan aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen.  
         
       
       
         3.21.1 
         In de te onderscheiden hoofd- en onderhuurovereenkomst dient evenwel zelfstandig te worden beoordeeld of en, zo ja, op welke wijze het nadeel tussen verhuurder en huurder verdeeld dient te worden. Dat het nadeel wegens een onvoorziene omstandigheid hier -voor zover niet reeds gecompenseerd door ontvangen TVL- in de onderhuur gelijk dient te worden verdeeld over The Sting als verhuurder en Costes als huurder, weerspreekt [geïntimeerde] als zodanig onvoldoende. Voor de verdeling van bedoeld nadeel in de hoofdhuur over [geïntimeerde] als verhuurder en The Sting als huurder geldt evenwel het navolgende. 
         
       
       
         3.21.2 
         Het door [geïntimeerde] opgeworpen verweer dat niet The Sting maar haar moedermaatschappij The Sting Companies B.V. de aan Costes toekomende huurkorting heeft betaald, gaat niet op. The Sting onderbouwt en staaft met (bank)overzichten voldoende dat zij die huurkorting uiteindelijk zelf heeft betaald.  
         
       
       
         3.21.3 
         De redelijkheid en billijkheid op grond van de omstandigheden van dit geval brengen mee dat bedoeld nadeel in de hoofdhuur niet zonder meer gelijk dient te worden verdeeld over [geïntimeerde] als verhuurder en The Sting als huurder. The Sting is één van de zo’n 40 vennootschappen tellende Basilicum-groep, terwijl [geïntimeerde] een soort familie-vennootschap is met het winkelpand als veruit belangrijkste inkomstenbron. The Sting weerspreekt onvoldoende dat zij tijdens de corona-pandemie zelf elders nog nieuwe panden heeft aangehuurd en dat tot de Basilicum-groep ook vennootschappen behoren die in de onderhavige periode stijgende internetomzetten hebben gerealiseerd, zodat The Sting makkelijker in staat is om het nadeel op te vangen dan [geïntimeerde] , die vrijwel geheel afhankelijk is van de huurinkomsten uit het verhuurde winkelpand. In het licht van deze omstandigheden oordeelt het hof dat het nadeel in de hoofdhuur in de verhouding van 35%-65% over [geïntimeerde] en The Sting dient te worden verdeeld. 
         
       
       
         3.22.1 
         
           The Sting stelt dat haar nadeel als huurder in het kader van de hoofdhuur moet worden gesteld op de door haar aan onderhuurder Costes verleende huurkorting van  
           € 189.749,01. The Sting rekent daartoe (in haar processtukken en met name de bij herhaling ingeroepen productie 40 die weer teruggrijpt op verschillende andere producties) voor dat de aan onderhuurder Costes verleende huurkorting van € 189.749,01 haar op grond van de al meergenoemde HR-maatstaf voor de maanden van maart 2020 tot en met februari 2022 ook toekomt.  
         
         
       
       
         3.22.2 
         
           Daarbij verduidelijkt The Sting -kort samengevat- met concrete cijfers dat voor die maanden de overeengekomen maandhuur in aanmerking moet worden genomen, behalve voor de maanden januari, februari en maart 2021 omdat die -gecorrigeerd met het aandeel van de vaste lasten dat als deel van de aan haar groep van ondernemingen voor Q1 2021 toegekende TVL aan het winkelpand valt toe te rekenen- dienen te worden (her)berekend naar maandbedragen van respectievelijk € 36.564,87, € 36.691,11 en € 36.496,16.  
           In een tabel met concrete cijfers geeft The Sting een overzicht van de procentuele omzetvermindering in de maanden van maart 2020 tot en met februari 2022 (zijnde 24 maanden) in vergelijking tot de omzet in diezelfde maanden voor de coronaperiode, welk overzicht uiteindelijk vermeldt een: 
         
         
           
             omzetdaling in 18 maanden (met als uiterste 94% in april 2020); 
           
           
             omzetstijging in 4 maanden (met als uiterste 29% in juli 2020); 
           
           
             gelijk gebleven omzet in 2 maanden (januari en februari 2021).  
           
         
         Ter ondersteuning van de gehanteerde cijfers en ontwikkelingen legt The Sting schriftelijke verklaringen over van registeraccountant [persoon F] (die inhouden) dat -kort gezegd- deze cijfers en ontwikkelingen volgen uit naar het winkelpand herleide gegevens afkomstig uit de concern-geïntegreerde SAP-administratie en het met name niet gaat om de omzet die Costes met andere activiteiten of elders heeft behaald of de omzet die door met Costes gelieerde vennootschappen is behaald. 
         
       
     
     
       3.23 
       
         Ondanks daartoe door [geïntimeerde] gevoerde betogen, ziet het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de voorgerekende huurkorting van € 189.749,01 die The Sting aan haar huurder Costes heeft kunnen en mogen geven. In de onderhuur moet The Sting die op basis van een gelijke verdeling van het nadeel berekende huurkorting van  
         € 189.749,01 als verhuurder dragen. In de hoofdhuur dient die door The Sting te dragen  
         € 189.749,01 als met de verstoring van de waardeverhouding samenhangend huurdersnadeel in de verhouding van 35%-65% over verhuurder [geïntimeerde] en huurder The Sting te worden verdeeld, zodat de aan huurder The Sting toekomende huurkorting uiteindelijk (35% x  € 189.749,01 =) € 66.412,15 bedraagt. Anders dan The Sting verzoekt, ziet het hof geen aanleiding om daar nadere voorwaarden aan te verbinden.  
       
       
     
     
       3.24 
       Het hof concludeert dat de door The Sting ingestelde primaire vorderingen I en II en/of subsidiaire vorderingen III en IV tot verklaring voor recht en huurprijsvermindering over de periode van maart 2020 tot en met februari 2022 toewijsbaar zijn, zij het slechts voor de aan The Sting over die periode toekomende huurkorting van € 66.412,15. 
       
       
         
           Vordering V 
         
       
       
     
     
       3.25 
       Het hof oordeelt  vordering V  tot betaling van de huurkorting toewijsbaar voor het aan The Sting over de periode van maart 2020 tot en met februari 2022 toekomende (totaal)bedrag van € 66.412,15. Hierover is echter niet de vanaf 1 februari 2023 gevorderde  wettelijke handelsrente toewijsbaar. Omdat deze betaling niet plaatsvindt uit hoofde van een handelsovereenkomst, zal hierover de wettelijke rente vanaf die datum worden toegewezen. Dit laat uiteraard onverlet dat The Sting deze veroordeling alleen zal kunnen executeren indien en voor zover The Sting in een betreffende maand meer maandhuur heeft betaald dan waartoe zij met inachtneming van de hiervoor bedoelde huurkorting gehouden was, zodat deze veroordeling onder die voorwaarde zal worden uitgesproken.  
       
       
         
           vordering VII 
         
       
       
     
     
       3.26 
       De kantonrechter heeft  vordering VII  tot betaling van huurachterstand aan [geïntimeerde] toegewezen voor een bedrag van € 110.793,41 over de maanden april 2020 tot en met mei 2021. The Sting maakt nadrukkelijk bezwaar tegen de juistheid van dit toegewezen bedrag en rekent voor dat over die periode een bedrag van € 79.648,38 open stond. Nu [geïntimeerde] dit standpunt niet gemotiveerd weerspreekt, zal het hof het hiervoor door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 110.793,41 aan huurachterstand in ieder geval moeten verlagen tot € 79.648,38.  
       
       
         
           vorderingen VIII en X 
         
       
       
     
     
       3.27 
       Met de  vorderingen VIII en X  vordert [geïntimeerde] contractuele boetes, met vordering VIII op grond van artikel 14.2 AV € 896,13 per maand over de maanden april 2020 tot en met mei 2021 dat The Sting niet de verschuldigde huur heeft voldaan en met vordering X op grond van artikel 8.6 AV € 226,89 per dag dat The Sting de bankgarantie (nog) niet tot € 137.914,41 heeft aangevuld. The Sting stelt onweersproken dat zij ter uitvoering van het beroepen vonnis € 30.468,42 aan boete ex art. 14.2 AV en € 143.167,59 aan boete ex art. 8.6 AV heeft betaald. 
       
     
     
       3.28 
       Voor zover The Sting het verweer voert dat door haar recht op huurkorting geen sprake was van een huurachterstand zodat [geïntimeerde] geen grond had om huurpenningen of een nieuwe bankgarantie te verlangen, doet dit in het licht van al het voorgaande aan de toewijsbaarheid van de contractuele boetes niet af. Daarbij komt dat de niet betaalde huurprijs de huurkorting overstijgt.  
       
       
         3.29.1 
         
           Artikel 6:94 lid 1 BW schrijft dwingend voor dat de rechter de bedongen boete kan matigen  
           
             “(…) indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, (…) met dien verstande dat hij schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.”  
           
           Zoals uit deze strenge wettelijke matigingsmaatstaf volgt, mag de rechter van deze matigingsbevoegdheid slechts terughoudend gebruik maken. Toch zal het hof deze bedongen boetes matigen omdat in het licht van alle omstandigheden van dit geval wordt geoordeeld dat (onverkorte toepassing van) deze boetebedingen tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij neemt het hof in het bijzonder de navolgende omstandigheden in aanmerking. 
         
         
       
       
         3.29.2 
         
           De boetebedingen van zowel artikel 14.2 als 8.6 AV zijn niet in de huurovereenkomst opgenomen, maar in de daarop toepasselijke algemene voorwaarden die standaardvoorwaarden zijn waarover niet is onderhandeld. Beide boetebedingen zijn ingeroepen op een moment dat onduidelijkheid bestond over de gevolgen van de onvoorziene coronapandemie en van de corona-overheidsmaatregelen, in het bijzonder voor huurverhoudingen en betalingsverplichtingen als de onderhavige. In die periode van onduidelijkheid en onzekerheid heeft The Sting eenzijdig meegedeeld haar huurbetalingsverplichting tot maar liefst 50% te gaan opschorten, waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd met het besluit om de gestelde bankgarantie voor de onbetaald gebleven huur aan te spreken. Daarna is een verharding van standpunten ingetreden en hebben partijen hun wederpartij in feite voor het blok gezet, terwijl de redelijkheid en billijkheid hen over en weer juist verplichtte om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. En dat alles terwijl in die periode van onduidelijkheid en onzekerheid wel duidelijk was dat de gevolgen van de corona-overheidsmaatregelen voor de met het verhuurde winkelpand te behalen omzet, ingrijpend en aanzienlijk zouden (kunnen) zijn.  
           Verder in aanmerking nemend dat The Sting tot de zo’n 40 vennootschappen tellende Basilicum-groep behoort terwijl [geïntimeerde] een vooral van huurinkomsten uit het winkelpand afhankelijke familie-vennootschap is en de verschillende maatschappelijke posities en de onderlinge verhouding van partijen, wegen al deze omstandigheden tezamen voor het hof zodanig zwaar dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat (onverkorte toepassing van) de beide bedongen boetes hier wordt gematigd. Het hof zal de bedongen boetes van zowel artikel 14.2 als 8.6 AV matigen tot 50%. 
         
         
         
           
             Vordering IX 
           
         
         
       
     
     
       3.30 
       
        [geïntimeerde] baseert de in reconventie toegewezen  vordering IX  tot aanvulling van de bankgarantie op artikel 7.3 Huurcontract jo. artikel 8.1 e.v. AV. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag en met een maximum van € 20.000,-. The Sting stelt onweersproken ter uitvoering van het beroepen vonnis € 4.000,- aan dwangsommen te hebben betaald. 
       
     
     
       3.31 
       Voor zover The Sting het verweer voert dat door haar recht op huurkorting geen sprake was van een huurachterstand zodat [geïntimeerde] geen grond had om de bankgarantie aan te spreken, doet dit in het licht van al het voorgaande aan de toewijsbaarheid van de aanvulling van de bankgarantie niet af. 
       
     
     
       3.32 
       The Sting acht de dwangsomveroordeling onduidelijk althans onvolledig, omdat de kantonrechter daarin niet heeft opgenomen vanaf welk moment de dwangsom gaat lopen. Hiermee miskent The Sting echter dat de wet al een dergelijke termijn geeft. Volgens artikel 611 lid 3 Rv kan een dwangsom immers niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarin deze is vastgesteld. Dit kan echter verder onbesproken blijven, omdat het hof de gevorderde aanvulling van de bankgarantie wel toewijsbaar oordeelt, maar de daaraan verbonden dwangsom alsnog zal afwijzen. In het licht van het aan de hoofdveroordeling tot aanvulling van de bankgarantie al gekoppelde contractuele boetebeding van artikel 8.6 AV, dient de dwangsomveroordeling naar het oordeel van het hof in dit geval (alsnog) te worden afgewezen. 
       
       
         
           Vordering VI 
         
       
       
       
         3.33.1 
         Met v ordering VI  verlangt The Sting terugbetaling van de ter uitvoering van het beroepen vonnis betaalde € 18.350,79 aan wettelijke handelsrente, € 981,- aan proceskosten in conventie, € 30.468,42 aan boete ex artikel 14.2 AV, € 4.000,- aan dwangsommen, € 143.167,59 aan boete ex artikel 8.6 AV en € 1.742,- aan proceskosten in reconventie. Deze vordering is toewijsbaar indien en voor zover The Sting dergelijke kosten onverschuldigd ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald. 
         
       
       
         3.33.2 
         Dat betreft de wettelijke handelsrente die The Sting teveel heeft betaald als gevolg van de (bij vordering VII besproken) verlaging van het in reconventie toegewezen bedrag aan huurachterstand van € 110.793,41 naar € 79.648,38, dus over de bedoelde (€ 110.793,41 - € 79.648,38 =) € 31.145,03. 
         
       
       
         3.33.3 
         Voor de in conventie door The Sting betaalde proceskosten geldt dat de kantonrechter The Sting onterecht in deze kosten heeft veroordeeld. Nu grief 1 doel treft, slaagt ook de daarop voortbouwende  grief 2  tegen deze door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij uiteindelijk veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en het onbestreden bedrag van € 981,- als onverschuldigd door The Sting betaald toewijzen. 
         
       
       
         3.33.4 
         Het betreft de betaalde boetes ex artikel 14.2 en 8.6 AV die The Sting teveel heeft betaald als gevolg van de (bij de vorderingen VIII en X besproken) matiging tot 50%. Nu de gestelde betaalde bedragen van € 30.468,42 aan boete ex artikel 14.2 AV en € 143.167,59 aan boete ex artikel 8.6 AV als zodanig onbestreden zijn, gaat het dus om (€ 30.468,42 : 2 =) € 15.234,21 aan boete ex artikel 14.2 AV en (€ 143.167,59 : 2 =) € 71.583,80 aan boete ex artikel 8.6 AV.  
         
       
       
         3.33.5 
         Voor de betaalde dwangsommen geldt deze onbetwist totaal € 4.000,- hebben bedragen. Nu het hof de door de kantonrechter toegewezen dwangsomvordering IX alsnog zal afwijzen, zal het hof die € 4.000,- als onverschuldigd door The Sting betaald toewijzen. 
         
       
       
         3.33.6 
         Voor de in reconventie door The Sting betaalde proceskosten geldt dat de aan [geïntimeerde] in reconventie toegewezen hoofdsom aan huurachterstand uiteindelijk dient te worden verlaagd, de boetes ex artikel 14.2 en 8.6 AV dienen te worden gematigd en de dwangsom inzake de aanvulling van de bankgarantie niet in stand kan blijven, maar dit alles laat onverlet dat The Sting de in eerste aanleg in reconventie (overwegend) in het ongelijk gestelde partij blijft.  Grief 4  tegen deze door de kantonrechter terecht uitgesproken proceskostenveroordeling faalt. 
         
       
       
         3.33.7 
         Voor zover The Sting over alle toe te wijzen terugbetalingen de wettelijke handelsrente vordert, is die niet toewijsbaar. De terugbetaling vindt immers plaats (niet uit hoofde van een handelsovereenkomst, maar) op grond van de wet (namelijk onverschuldigde betaling). Het hof zal in zoverre de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag van betaling. 
         
         
           
             De slotsom 
           
         
         
       
     
     
       3.34 
       
         Alles bij elkaar komt het hof tot de slotsom dat het beroepen vonnis  in conventie  moet worden vernietigd. Aan The Sting dient alsnog te worden toegewezen de vordering(en) tot verklaring voor recht en huurprijsvermindering tot € 66.412,15 voor de maanden maart 2020 tot en met februari 2022, tot wijziging van de huurovereenkomst in zoverre, tot betaling van de huurkorting met wettelijke rente en tot terugbetaling van de door The Sting onverschuldigd ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] betaalde bedragen aan wettelijke handelsrente, proceskosten in conventie, boete ex artikel 14.2 AV, dwangsommen en aan boete ex artikel 8.6 AV met wettelijke rente.  
         Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij alsnog veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en begroot deze aan de zijde van The Sting op: 
       
       
         
           dagvaardingskosten 			€     85,81 
         
         
           griffierecht				€    126,- 
         
         
           salaris gemachtigde 			 €    872,-  (4 punten x € 218,-) 
         
       
       
         totaal 					€ 1.083,81, 
         met de daarover verlangde wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.35 
       
         Het hof zal het beroepen vonnis  in reconventie  bekrachtigen, maar de aan [geïntimeerde] toegewezen hoofdsom van € 110.793,41 aan huurachterstand verlagen naar  
         € 79.648,38, de boetes ex artikel 14.2 en 8.6 AV matigen tot 50% en vernietigen voor zover de aanvulling van de bankgarantie is versterkt met een dwangsom. Deze bijstellingen laten evenwel onverlet dat The Sting als de overwegend in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie is veroordeeld, zodat het beroepen vonnis ook in zoverre wordt bekrachtigd.  Grief 4  tegen deze door de kantonrechter terecht uitgesproken proceskostenveroordeling faalt. 
       
       
     
     
       3.36 
       Het hof concludeert dat de grieven 1 en 2 slagen, dat grief 3 slechts voor een deel doel treft en dat grief 4 faalt.  Grief 5  keert zich tegen het dictum van het beroepen vonnis en heeft -net als grief 6- naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis, althans leidt nog niet tot andere eindbeslissingen. Met inachtneming van al het voorgaande oordeelt het hof dat partijen als over en weer in het ongelijk gesteld ieder de eigen proceskosten van dit hoger beroep dienen te dragen. 
       
     
     
       3.37 
       Wat partijen in aanvulling op het voorgaande verder nog aanvoeren, bevat geen concrete feiten die het hof anders doen beslissen. Het hof beslist nu als volgt. 
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het beroepen vonnis van 1 februari 2023  in conventie  voor zover daarbij: 
     
     
       
         de vordering van The Sting is afgewezen; 
       
       
         The Sting is veroordeeld tot betaling van de proceskosten, met wettelijke rente; 
       
     
     en doet in zoverre opnieuw recht: 
     
       
         verklaart voor recht dat The Sting voor de maanden maart 2020 tot en met februari 2022 de overeengekomen huurprijs is verschuldigd, verminderd met een op basis van de HR-maatstaf berekende huurkorting van € 66.412,15 voor die periode; 
       
       
         wijzigt de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en The Sting ter zake de bedrijfsruimte [adres] te [vestigingsplaats] in die zin dat de huurprijs voor de maanden maart 2020 tot en met februari 2022 zal worden verminderd met de op basis van de HR-maatstaf berekende huurkorting, derhalve met een totaalbedrag van € 66.412,15 voor die periode; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de huurkorting ten bedrage van (over de periode van maart 2020 tot en met februari 2022) totaal € 66.412,15 indien en voor zover The Sting in een betreffende maand meer maandhuur heeft betaald dan waartoe zij met inachtneming van de bedoelde huurkorting gehouden was, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2023 tot de dag van betaling; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door The Sting onverschuldigd ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] betaalde: 
       
     
     
       a. wettelijke handelsrente over de teveel betaalde € 31.145,03 aan huurachterstand; 
       b. € 981,- aan proceskosten in conventie; 
       c. € 15.234,21 aan boete ex artikel 14.2 AV; 
       d. € 4.000,- aan dwangsommen; 
       e. € 71.583,80 aan boete ex artikel 8.6 AV;  
       alle onder a. tot en met e. genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van de terugbetaling; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie ad  
     € 1.083,81, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten als [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving heeft voldaan; 
     
     
       bekrachtigt het beroepen vonnis van 1 februari 2023  in reconventie , behoudens voor zover daarbij: 
     
     
       
         onder 3.4: The Sting is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een hoofdsom van meer dan € 79.648,38 aan huurachterstand te betalen; 
       
       
         onder 3.5 en 3.7: The Sting is veroordeeld tot betaling van de boetes ex artikel 14.2 en 8.6 AV voor zover die zijn toegewezen voor meer dan 50%; 
       
     
     - onder 3.6: de aanvulling van de bankgarantie is versterkt met een dwangsom van  
     
       € 500,- per dag tot een maximum van € 20.000,-;  
       vernietigt het beroepen vonnis  in reconventie  in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht: 
     
     
       
         onder 3.4: veroordeelt The Sting om aan [geïntimeerde] een hoofdsom van € 79.648,38 aan huurachterstand te betalen; 
       
       
         onder 3.5 en 3.7: matigt de uitgesproken boetes ex artikel 14.2 en 8.6 AV tot 50%; 
       
     
     
     
       bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten van dit hoger beroep draagt; 
     
     
     
       verklaart de betalingsveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders in beroep gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, K.J.H. Hoofs en H.F.P. van Gastel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2024. 
     
     
     
     
       griffier					rolraadsheer