ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:6401

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:6401 Rechtbank Rotterdam , 08-08-2018 / 536161 HA ZA 17-934

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-08-08

Zaaknummer: 536161 HA ZA 17-934

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:6401

---

Burengeschil. Verjaring van erfdiensbaarheid (non-usus). Ladder- en steigerrecht ex art. 5:56 BW.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/536161 / HA ZA 17-934 
     
     
     
       
         Vonnis van 8 augustus 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser 1] , 
     
       wonende te [woonplaats ] , 
       2.	 [eiser 2] , 
       wonende te [woonplaats ] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. D.D. Senders te Leusden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde 1] , 
     
       wonende te [woonplaats ] , 
       2.	 [gedaagde 2] , 
       wonende te [woonplaats ] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. K.A. Doekhi te Alblasserdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 31 augustus 2017, met producties, 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties, 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging van eis, met producties, 
         
         
           de oproepingsbrief van de rechtbank voor een mondelinge behandeling van 29 november 2017, 
         
         
           de brief van mr. Senders van 27 maart 2018, met bijlagen, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2018, 
         
         
           de brief van mr. Doekhi van 24 april 2018, 
         
         
           de brief van mr. Senders van 26 april 2018. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten in conventie en reconventie 
     
       2.1. 
       
        [eisers] en [gedaagden] zijn sinds 2010 buren. [eisers] wonen sinds 1983 aan het [adres] te Papendrecht en zijn eigenaar van het perceel [nummer] . [gedaagden] wonen sinds 2010 aan het [adres] te Papendrecht en zijn eigenaren van de percelen [nummer] , [nummer] en [nummer] . Het [adres] is een straat die gelegen is op een dijk. De percelen van [eisers] en [gedaagden] zijn, bezien vanaf de dijk, aflopend. De zijgevel van de woning van [eisers] is gelegen op de perceelsgrens, die de scheiding vormt tussen de percelen van [eisers] (perceel [nummer] ) en [gedaagden] (perceel [nummer] ).  
       
     
     
       2.2. 
       
        [eisers] hebben bij notariële akte van 26 januari 1995 de eigendom verkregen van het perceel [nummer] . De notariële akte vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende ten aanzien van erfdienstbaarheden. 
       
       
         
            “(…) 
         
         
           Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden wordt verwezen naar:  
         
         
           (…) 
         
       
       
         1. een proces-verbaal van inzet op vijftien maart achttienhonderdvijfennegentig opgemaakt door de destijds te Sliedrecht standplaats hebbende [notaris 1] (…) 
       
       
         2. een akte van transport op tweeëntwintig april achttienhonderdeenennegentig voor de destijds te Alblasserdam standplaats hebbende [notaris 2] verleden, (…),  
       
       
         een zuidelijk gedeelte van het aldaar kadastraal bekende perceel sectie A [nummer] (…)  het bij deze overgedragen gedeelte stoep te zamen met het gedeelte stoep behorende bij en uitmakende een gedeelte van het perceel A [nummer] (…) , als uitweg zal moeten blijven dienen naar den dijk ten behoeve van het bij deze acte overgedragen onroerend goed en de aangelegen eigendommen van den verkooper, zijnde de perceelen kadastraal bekend gemeente Papendrecht sektie A nummers [nummer] , [nummer] en [nummer] (…), welk gemeld nummer [nummer] thans kadastraal bekend is gemeente Papendrecht sektie A nummer [nummer] (…)”  
       
       
     
     
       2.3. 
       De notariële akte afgifte legaat d.d. 13 september 2010 (rechtbank: aan de [erfgenamen] c.q. de rechtsvoorgangers van [gedaagden] ) vermeldt, voor zover hier van belang het volgende. 
       
       
         
           “(…) 
         
       
       
         4. Beschrijving legaat 
       
       
         
           Tot de nalatenschap behoort (ondermeer) het navolgende 
         
         
           Registergoed 
         
       
       -  een perceel weiland, gelegen ten oosten van het pand [adres] te Papendrecht ,  
       
         
             uitmakend zodanig gedeelte van het perceel kadastraal bekend (…) sectie A nummer [nummer]  
         
         
             (…), alsmede perceel sectie A [nummer] (…) 
         
       
       
         5.1.5 
         
           
             Erfdienstbaarheden 
           
           
             De levering van het registergoed geschiedt met alle erfdienstbaarheden, zowel die ten nutte als ten laste daarvan en alle andere aan de eigendom verbonden rechten en verplichtingen (…) 
           
         
       
     
     
       6.2 
       
         
           Erfdienstbaarheden/kettingbedingen/kwalitatieve rechten en plichten en dergelijke 
         
         
           Met betrekking tot het registergoed zijn geen erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen bekend (…)” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         
          [gedaagden] hebben bij notariële akte van 27 december 2010 de eigendom verkregen van de percelen [nummer] , [nummer] en [nummer] . De notariële akte vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende ten aanzien van erfdienstbaarheden. 
         “(…) 
         
           Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat 
         
         
           Artikel 2 
         
       
       
         1.  Verkoper is verplicht aan koper eigendom te leveren die: 
       
       
         
           	  a. onvoorwaardelijk is; 
         
         
           	  b. niet bezwaard is met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen daarvan;		   
         
         
                c. niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen, erfdienstbaarheden en andere                    
         
         
                    lasten en beperkingen anders dan hierna vermeld; 
         
         
                d. niet belast is met andere lasten en beperkingen uit overeenkomst, anders dan hier   
         
         
                    na vermeld. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [gedaagden] hebben in de periode oktober 2011 tot april 2012 een nieuwe dijkwoning op perceel [nummer] laten bouwen. Vanaf die tijd leven [eisers] en [gedaagden] op gespannen voet met elkaar. 
       
     
     
       2.6. 
       In een rapport van 7 februari 2013 heeft het kadaster, naar aanleiding van een op verzoek van [eisers] verricht erfdienstbaarhedenonderzoek naar inschrijvingen die mogelijk erfdienstbaarheden bevatten ten laste van het perceel sectie A [nummer] , inzake de periode van 31 januari 2013 tot 1 oktober 1838 (volledig onderzoek), het volgende meegedeeld: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           II Gebleken is dat in genoemde inschrijvingen de volgende tekst voorkomt die mogelijk de gevraagde erfdienstbaarheden betreft:  
         
         
           (…) 
         
         
           Akte ingeschreven te Gorinchem op 14 mei 1891 in deel 428 nr. 53 (verleden op 22 april 1891 voor [notaris 2] ter standplaats Alblasserdam):  
         
         
           “worden gevestigd, (…) 
         
       
       
       
         
           (…) het aldaar kadastraal bekende perceel sectie A [nummer] (…) te zamen met het (…) en uitmakende een gedeelte van het perceel sectie A [nummer] (…) tot op eene lengte van twee meters zestig centimeters uit de achtergevels der bestaande gebouwen, als uitweg zal moeten blijven dienen naar den dijk ten behoeve van het bij deze acte overgedragen onroerend goed en de aangelegen eigendommen van den verkooper, zijnde de perceelen kadastraal bekend gemeente Papendrecht sectie A nummers [nummer] , [nummer] en [nummer] (…)” 
         
       
       
       
         Uit voormelde akte uit 1891, die aan het rapport is gehecht, volgt dat de heersende erfdienstbaarheid (onder andere) behoort tot het aan [eisers] in eigendom toebehorende perceel [nummer] . 
       
       
     
     
       2.7. 
       
        [eisers] hebben op 22 februari 2017 perceel [nummer] aan hun zoon en schoondochter verkocht en geleverd. De notariële akte van levering d.d. 22 februari 2017 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende. 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Artikel 5 
            (…) 
         
         
           VESTIGING PERSOONLIJK RECHT VAN GEBRUIK 
         
         
           Partijen zijn in voormelde koopovereenkomst nader overeengekomen dat koper verleent aan verkoper (…) die dit aanvaarden, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, een niet voor overgang, overdracht of verjaring vatbaar persoonlijk recht van gebruik voor het levenslang (hobbymatig) gebruik van het verkochte. 
         
         
           Voor deze gebruiksrechten is geen vergoeding verschuldigd en deze zullen eindigen bij het overlijden van de langstlevende van de gerechtigden (…) 
         
         
           OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN 
         
         
           Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen en/of bijzondere verplichtingen wordt – voor zover van toepassing – verwezen naar een akte van op twintig maart negentienhonderd vierenzeventig verleden voor mr. M. Ruizeveld, destijds notaris te Alblasserdam (…), waarin woordelijk staat vermeld: 
         
         
           “1. 	De grens tussen hun percelen wordt als volgt vastgesteld: 
         
         
             	Enzovoorts.. 
         
         
             2.	De situatie zoals die thans is op de stoep zal door partijen niet gewijzigd worden en    
         
         
                            met name zal geen schutting of andere afscheiding door hen worden aangebracht op  
         
         
                            de stoep tot aan de dwarse betonrand. Partijen zullen het voorgaande in de vorm  
         
         
                            van een erfdienstbaarheid vastleggen, waarbij alleen de bedoeling is te verhinderen,  
         
         
                            dat een schutting of andere erfafscheiding wordt aangebracht, doch niet om te  
         
         
                            verhinderen dat partijen desgewenst op hun eigen perceel gaan bouwen (…) tot   
         
         
                            gebruik en nutte van de percelen kadastraal bekend gemeente Papendrecht sectie A  
         
         
                            [nummer] en [nummer]  (opmerking rechtbank: perceel [nummer] is gesplitst in de  
                       percelen [nummer] en [nummer] )  (…)” 
       
       
     
     
       2.8. 
       Aanvankelijk, voor de bouw van de nieuwe dijkwoning, hadden [eisers] van [gedaagden] toestemming gekregen om het onderhoud aan de zijgevel van hun woning, op [gedaagden] passende tijden en in onderling goed overleg, te (doen) verrichten vanaf het perceel van [gedaagden] Op dit moment staan [gedaagden] niet toe dat [eisers] vanaf hun perceel  onderhoud aan de zijgevel van hun woning (doen) verrichten. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [eisers] vorderen na wijziging van eis bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         	primair: 
         I    te verklaren voor recht dat [eisers] als eigenaren van perceel [nummer] , althans   
              de eigenaren van perceel [nummer] , op grond van de erfdienstbaarheid als   
              omschreven in de akte van 14 mei 1891 en de akte van 26 januari 1995 nog   
              steeds het recht toekomt om zich binnen de kaders van de in deze akten  
              beschreven erfdienstbaarheden te bewegen van en naar de openbare weg  
              ( [adres] ) via de percelen [nummer] en [nummer] ; 
       
       
       
         II  [gedaagden] en de zijnen te verplichten tot het verlenen van vrije en ongehinderde  
              doorgang aan [eisers] en de zijnen, via het in de erfdienstbaarheid  
              omschreven pad, althans route en binnen de kaders van de beschreven  
              erfdienstbaarheden, dan wel door de rechtbank aan te wijzen route, zulks op  
              straffe van dwangsom van € 250,00 voor iedere keer dat [gedaagden] na 14 dagen   
              na betekening van dit vonnis in strijd handelen, dan wel laten handelen met deze  
              verplichting, waarbij in het geval van voortduren van een met deze verplichting  
              strijdige toestand iedere dag of dagdeel als een nieuwe overtreding dient te  
              worden aangemerkt; 
       
       
       
         III [gedaagden] en de zijnen te gebieden om het [eisers] en de zijnen toe te staan  
              voor het doen van onderzoek en het verrichten van  
              (onderhouds)werkzaamheden ten behoeve van zijn onroerende zaak tijdelijk het  
              perceel [nummer] van [gedaagden] te betreden, zulks na behoorlijke kennisgeving  
              vooraf en tegen eventuele schadevergoeding achteraf, een en ander op straffe  
              van een dwangsom van € 250,00 voor iedere keer dat [gedaagden] en/of de zijnen  
              na 14 dagen na betekening van dit vonnis in strijd handelen, dan wel laten  
              handelen met deze verplichting, waarbij in het geval van voortduren van een  
              met deze verplichting strijdige toestand iedere dag of dagdeel als een nieuwe  
              overtreding dient te worden aangemerkt; 
       
       
       
         IV [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten.  
       
       
       
         subsidiair:  
       
       
       
         V    een door de rechtbank in goede justitie te nemen beslissing. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Het verweer van [gedaagden] strekt tot het afwijzen van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] – ieder hoofdelijk – in de proceskosten en de nakosten, daaronder begrepen alsook tot veroordeling van [eisers] in de over voormelde kosten verschuldigde wettelijk rente voor zover betaling door [eisers] binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis uitblijft. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagden] vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       -  het recht van erfdienstbaarheid waar [eisers] naar verwijzen – voor zover die zou   
          bestaan – ingevolge primair artikel 5:78 sub a of subsidiair 5:79 BW op te heffen.  
       - te verklaren voor recht dat [gedaagden] gerechtigd zijn tot het verlangen dat [eisers]  
       
            onverkort voldoen aan de volgende voorwaarden, althans door de rechtbank in goede   
            justitie vast te stellen (andere) voorwaarden, bij gebruikmaking door [eisers] van het  
            in artikel 5:56 BW vervatte recht:  
         a)	[eisers] mogen de percelen van [gedaagden] niet in persoon betreden, maar zullen daarvoor een derde partij dienen in te schakelen. Deze derde partij zal voor betreding van de percelen van [gedaagden] , met [gedaagden] overleg moeten plegen over de duur daarvan en de overige condities daarbij alsook de reden waarom de percelen van [gedaagden] betreden dienen te worden. 
         b) 	[eisers] dienen vooraf bij [gedaagden] op te geven wat voor onderhoudswerkzaamheden zij wensen uit te voeren en dienen voorafgaand steeds met [gedaagden] overleg te plegen over een deugdelijke planning waarbinnen deze werkzaamheden zullen plaatshebben, waarna het aan [gedaagden] is om te bepalen of en wanneer de werkzaamheden kunnen plaatsvinden. 
         c) De percelen van [gedaagden] dienen te allen tijde afgesloten te blijven. Dit, met name vanwege de ter plekke aanwezige dieren.  
         d) Slechts een voor het uit te voeren onderhoud beperkt en noodzakelijk deel van de percelen van [gedaagden] zal beschikbaar worden gesteld, zulks ter bepaling van [gedaagden] 
         e) Er zal geen gevelisolatie aangebracht worden voor zover deze over de kadastrale grens komt. 
         f) Alles op en rondom het perceel van [gedaagden] dient na afronding van de werkzaamheden in de oude staat teruggebracht te worden. 
         g) Voorafgaand aan betreding van de percelen van [gedaagden] dienen [eisers] een waarborgsom van € 4.000 te voldoen aan [gedaagden] , welk bedrag [gedaagden] bij eventuele schade zullen verrekenen met die schade. 
         h) [eisers] zijn gehouden om [gedaagden] volledig schadeloos te stellen voor alle schade die op of aan eigendommen van [gedaagden] ontstaat door betreding van de percelen van [gedaagden] of anderszins door toedoen of nalaten van [eisers] en/of de door hen ingeschakelde derden.  
       
       
       -  [eisers] – ieder hoofdelijk – te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder  
       
            begrepen alsook  [eisers] te veroordelen in de over voormelde kosten verschuldigde  
            wettelijk rente voor zover betaling door [eisers] binnen veertien dagen na de   
            betekening van dit vonnis uitblijft. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Het verweer van [eisers] strekt tot het afwijzen van de vorderingen van [gedaagden] , althans hen deze vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie en reconventie 
     
       4.1. 
       Gelet op de nauwe samenhang zullen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie gezamenlijk worden behandeld. 
       
     
     
       4.2. 
       Tegen de eiswijziging in conventie is geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht die wijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal recht worden gedaan op de eis, zoals geformuleerd in de conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis. 
       
     
     
       4.3. 
       Tussen partijen is in geschil of de erfdienstbaarheid van overpad ten behoeve van perceel [nummer] ( [eisers] ) en ten laste van het percelen [nummer] en [nummer] ( [gedaagden] ) om te komen en te gaan naar de openbare weg nog bestaat. De uitoefening van het ladder- en steigerrecht ex artikel 5:56 BW door [eisers] is eveneens onderwerp van geschil. 
       
       
         
           De erfdienstbaarheid/recht van overpad 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Een recht van erfdienstbaarheid ontstaat ingevolge artikel 5:72 BW op twee manieren; ofwel door vestiging of door verjaring. De rechtbank zal allereerst beoordelen of een erfdienstbaarheid van overpad bestaat ten behoeve van het perceel [nummer] van [eisers] en ten laste van de percelen [nummer] en [nummer] van [gedaagden] 
       
     
     
       4.5. 
       Uit de in het rapport van het kadaster van 7 januari 2013 aangehechte akte van 22 april 1891, welke akte op 14 mei 1891 is ingeschreven in de openbare registers, volgt dat destijds een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten laste van de percelen [nummer] en [nummer] en ten behoeve van de percelen [nummer] , [nummer] en [nummer] is gevestigd. De rechtbank is van oordeel dat daaruit voldoende blijkt dat de erfdienstbaarheid van weg destijds is gevestigd ten behoeve van het huidige perceel [nummer] dat in eigendom toebehoort aan [eisers] Dat de desbetreffende erfdienstbaarheid in latere leveringsaktes niet (meer) met zoveel woorden is genoemd, betekent niet zonder meer dat de erfdienstbaarheid is geëindigd. Een erfdienstbaarheid eindigt immers slechts op de wijze zoals bepaald naar oud of nieuw recht. 
       
     
     
       4.6. 
       Thans ligt ter beoordeling voor of de uitoefening van een erfdienstbaarheid van overpad nog juridisch afdwingbaar is. Blijkens de stellingen van [gedaagden] beroepen zij zich op de niet uitoefening van het recht van overpad gedurende 30 jaar vóór 1 januari 1993, ook wel aangeduid als non-usus, waardoor de erfdienstbaarheid teniet is gedaan.  
       
     
     
       4.7. 
       
        [eisers] stellen zich op het standpunt dat de erfdienstbaarheid van overpad nog bestaat. Daartoe beroepen zij zich op de notariële akten en op de door hen overgelegde verklaringen van [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] , [persoon 5] en [persoon 6] (productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis). Ook uit de omstandigheid dat hen enige tijd was toegestaan kippen op een deel van het overpad te laten lopen kan worden afgeleid dat zij hun recht van overpad niet hebben prijsgegeven. Daar komt nog bij dat die situatie van 1995 tot 2012 heeft geduurd, zodat aan de eis van 30 (of 20) jaarstermijn voor de verjaring niet is voldaan.   
       
     
     
       4.8. 
       Volgens [gedaagden] is de erfdienstbaarheid van overpad wel degelijk door niet gebruik teniet gegaan voor 1 januari 1993, omdat [eisers] noch hun rechtsvoorgangers vanaf de openbare weg via de percelen [nummer] en [nummer] naar perceel [nummer] gaan c.q. gingen. Dat gebeurt en gebeurde via het pad op kavel [nummer] , het pad dat tussen de woning van [eisers] en de woning van de zoon en schoondochter van [eisers] ligt. Bovendien was het feitelijk niet mogelijk gebruik te maken van het overpad, omdat tussen de terreinen van de [erfgenamen] (percelen [nummer] en A [nummer] ) en perceel [nummer] overal afscheidingen (schutting, muur en sloot) zonder doorgangsmogelijkheden waren. Daarbij beroepen zij zich op de door hen overgelegde verklaringen van [erfgenaam 1] , [erfgenaam 2] , [erfgenaam 3] , [persoon 7] en [persoon 8] , kadastrale kaarten van voor en na de opsplitsing, een kadastrale uitdraai van de percelen [nummer] , [nummer] en [nummer] en een luchtfoto (producties 5, 6A, 7A en 7B bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie). [gedaagden] betwisten dat door hun rechtsvoorganger Ooms toestemming is verleend voor het gebruik van een deel van het pad voor de kippen van [eisers] 
       
     
     
       4.9. 
       
         Non-usus is een regel uit het BW dat vóór 1 januari 1992 van kracht was, op grond waarvan een erfdienstbaarheid teniet ging indien er 30 jaar, volgend op de dag waarop een met de erfdienstbaarheid strijdige daad werd verricht, geen gebruik van werd gemaakt (artikel 754 BW oud). Met ingang van 1 januari 1992 geldt het huidige BW en is deze mogelijkheid van verjaring komen te vervallen. Op grond van artikel 94 Overgangswet is de werking van deze bepaling met één jaar na 1 januari 1992 verlengd. Indien een rechthebbende op 1 januari 1992 geen gebruik maakte van de erfdienstbaarheid en de verjaringstermijn nog liep, gold op grond van het overgangsrecht tot 1 januari 1993 nog de oude regel van non-usus en werd pas vanaf dat moment artikel 3:106 BW van toepassing. 
         Als een recht onder het oud BW reeds was verjaard, moet dat dus ook nu nog gelden, ook al kent het nieuw burgerlijk wetboek geen verlies van erfdienstbaarheid door non-usus meer. 
       
       
     
     
       4.10. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat als vóór 1 januari 1993 de verjaringstermijn van 30 jaar voltooid zou zijn, de erfdienstbaarheid op grond van het oude recht teniet is gegaan.  
         Van belang is dus vast te stellen vanaf welke datum een mogelijke verjaringstermijn van 30 jaar is aangevangen en wanneer die termijn is voltooid. 
       
       
     
     
       4.11. 
       Gelet op hetgeen de rechtbank onder 4.9 heeft overwogen betekent dit voor de onderhavige erfdienstbaarheid dat een termijn van non-usus zou zijn gaan lopen vanaf het moment dat een met de erfdienstbaarheid strijdige daad is verricht – bijvoorbeeld het plaatsen van  een object waardoor het pad werd versperd – op een moment dat de voorwaarde was vervuld om van de erfdienstbaarheid gebruik te maken. Dat wil zeggen: er moet sprake zijn geweest van een situatie waarin feitelijk gebruik van de erfdienstbaarheid zou zijn toegestaan, omdat het heersend erf niet op een andere wijze van en naar de openbare weg bereikbaar was en waarin de mogelijkheid om gebruik te maken van het pad was belemmerd. Ter onderbouwing van hun verweer hebben [gedaagden] diverse verklaringen van (voormalige) bewoners van [adres] respectievelijk [adres] en (voormalige) omwonenden in het geding gebracht. Deze verklaringen bevestigen dat (de rechtsvoorgangers van) [eisers] vanaf de openbare weg niet via de percelen [nummer] en [nummer] naar perceel [nummer] gingen, omdat er geen pad was. Feitelijk was dat volgens hen niet mogelijk, omdat tussen de percelen [nummer] en A [nummer] en perceel [nummer] overal obstakels waren, zoals een schutting, een muur en een sloot, zonder doorgangs-mogelijkheden. Het komen van en naar de openbare weg van perceel [nummer] geschiedde destijds via het pad op kavel [nummer] , het pad dat tussen de woning van [eisers] en de woning van hun zoon en schoondochter is gelegen. Deze verklaringen gaan terug in de tijd tot 1941. Gegeven de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] had het op de weg van [eisers] gelegen hun stelling, dat de erfdienstbaarheid juridisch nog afdwingbaar is, nader te onderbouwen. De door [eisers] in het geding gebrachte verklaringen zijn in dit verband ontoereikend; immers uit die verklaringen kan niet worden afgeleid over welke periode het gebruik van de stoep gaat, terwijl daaruit wel kan worden afgeleid dat met het op enig moment weghalen van de stoep, het pad - voor zover dat er was - door de aanleg van een  weiland ter plaatse werd versperd. Ook uit de verklaring van [persoon 6] kan niet worden afgeleid dat de erfdienstbaarheid thans juridisch nog afdwingbaar is. De periode waarover zij verklaart – 17 maart 1946 tot en met 1957 – heeft betrekking op het gebruik van de stoep op het [adres] door de bewoners aan het [adres] en biedt in samenhang bezien met de door [gedaagden] in het geding gebrachte verklaringen, voldoende ruimte voor de voltooiing van de 30 jaarstermijn voor de non-usus van de erfdienstbaarheid. De rechtbank gaat op grond van het voorgaande ervan uit dat er door (de rechtsvoorgangers van) [eisers] 30 jaar vóór 1 januari 1993 geen feitelijk gebruik van de erfdienstbaarheid van overpad is gemaakt. Dit betekent dat de rechtbank niet meer toekomt aan een toepassing van artikel 3:106 BW. 
       
     
     
       4.12. 
       Dit alles leidt ertoe dat de erfdienstbaarheid van overpad teniet is gegaan. De vordering in conventie zal op dit onderdeel worden afgewezen en de reconventionele vordering van [gedaagden] tot het opheffen van de erfdienstbaarheid ex artikel 5:78 BW dan wel ex artikel 5:79 BW zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. 
       
       
         
           Het ladder- en steigerrecht ex artikel 5:56 BW 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Het geschil komt er in de kern op neer dat [eisers] onderhoud aan de zijgevel van hun woning willen verrichten, waarvoor zij toegang tot het perceel van [gedaagden] ( [nummer] ) nodig hebben, terwijl [gedaagden] aan hun toestemming daarvoor een aantal voorwaarden verbinden. De vraag is dus of [eisers] gerechtigd zijn om die toegang verschaft te krijgen en of het [gedaagden] vrij staat die toestemming slechts onder voorwaarden te geven. 
       
     
     
       4.14. 
       
         
          [eisers] hebben gesteld dat het gaat om een tijdelijk gebruik, [gedaagden] zullen hiervan vooraf in kennis worden gesteld en voor zover [gedaagden] achteraf schade van het tijdelijk gebruik ondervinden zullen zij daarvoor een schadevergoeding ontvangen. [eisers] kunnen zich met de aan de uitoefening van het ladder- en steigerrecht nader te stellen voorwaarden, als door [gedaagden] in reconventie gevorderd, behoudens de voorwaarden onder c, d en f, niet verenigen, omdat de voorwaarden onredelijk en onwerkbaar zijn waardoor de uitoefening van het ladder- en steigerrecht feitelijk onmogelijk wordt.  
         
          [gedaagden] hebben gesteld dat zij, met een beroep op gewichtige redenen, alleen onder stringente en verregaande voorwaarden [eisers] toestemming willen verlenen voor wat betreft de uitoefening van het ladder- en steigerrecht (zie 3.4 sub a tot en met h). Dit is ingegeven door het feit dat [gedaagden] en [eisers] al geruime tijd met elkaar in onmin leven, hetgeen tot allerlei onverkwikkelijke situaties heeft geleid waarvan [gedaagden] aangifte bij de politie heeft gedaan. De thans ontstane situatie wordt door [gedaagden] als bedreigend en onveilig ervaren.  
       
       
     
     
       4.15. 
       
         In artikel 5:56 BW is bepaald dat wanneer voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak noodzakelijk is van een andere naburige onroerende zaak gebruik te maken, de eigenaar van deze zaak gehouden is dit na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, tenzij er voor deze eigenaar gewichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen. 
         Daarmee wordt dus geregeld wat men over en weer in verband met elkaars belangen als eigenaar van naburige erven heeft te dulden op het eigen erf. 
         Op basis van dit artikel dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of het voor de uitvoering van de werkzaamheden die [eisers] willen (laten) verrichten noodzakelijk is dat gebruik wordt gemaakt van het perceel van [gedaagden] Anders dan [gedaagden] ziet het noodzakelijkheidsvereiste niet op de noodzaak tot het verrichten van onderhoud. Vast staat dat de zijgevel van de woning van [eisers] op de perceelgrens staat. Nu niet in geschil is dat de werkzaamheden uitsluitend kunnen plaatsvinden met gebruikmaking van het perceel van [gedaagden] , is aan het noodzakelijkheidsvereiste voldaan. Verder is tussen partijen niet in geschil dat de werkzaamheden waarvoor het gebruik van het perceel van [gedaagden] noodzakelijk is van tijdelijke duur zal zijn, zodat ook aan het tijdelijkheidsvereiste is voldaan. [eisers] hebben te kennen gegeven te zullen voldoen aan een behoorlijke kennisgeving aan [gedaagden] alvorens met de werkzaamheden aan te vangen. [gedaagden] hebben hierover, gelet op de tussen partijen bestaande spanningen, hun twijfels geuit. Wat er ook zij van de tussen partijen bestaande spanningen daarmee kan nog niet gezegd worden dat een behoorlijke kennisgeving zal komen te ontbreken.  
       
       
     
     
       4.16. 
       
         Aan de orde is thans of het [gedaagden] vrij staat aan die toestemming, buiten hetgeen artikel 5:56 BW daarover bepaalt, aanvullende voorwaarden te verbinden. 
         Afgezien van de aanvullende voorwaarden als genoemd onder c, d en f, waarmee [eisers] hebben ingestemd, kunnen [gedaagden] verder geen aanvullende voorwaarden aan hun toestemming verbinden, omdat hetgeen [gedaagden] daarvoor hebben aangevoerd geen gewichtige redenen als bedoeld in artikel 5:56 BW opleveren. Het moge duidelijk zijn dat het aanbrengen van een kadastraal overschrijdende gevelisolatie niet is toegestaan, maar het is niet een gewichtige reden als bedoeld in artikel 5:56 BW. Wat er ook zij van de verstoorde burenrelatie, het is geen gewichtige reden om [eisers] het ladder- en steigerrecht te onthouden. De in dat kader door [gedaagden] nog aangevoerde vrees voor (discussies over) mogelijke schade als gevolg van de werkzaamheden kan ook niet als gewichtige reden worden aangemerkt; immers volgens vaste jurisprudentie is louter de vrees voor schade niet voldoende om van een gewichtige reden te kunnen spreken. Overigens hebben [eisers] reeds uit hoofde van artikel 5:56 BW de verplichting tot schadeloosstelling bij eventuele schade. Voor het opleggen van een waarborgsom voorafgaand aan de betreding van het perceel is geen wettelijke grondslag.   
       
       
     
     
       4.17. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eisers] zich op goede grond beroepen op artikel 5:56 BW. De vordering van [eisers] zal worden toegewezen, met dien verstande dat bovenop het bepaalde in artikel 5:56 BW [eisers] zich aan de voorwaarden van Veth sub c, d en f, dienen te houden; immers [eisers] hebben te kennen gegeven zich daarin te kunnen vinden. De gevorderde dwangsom is niet onrechtmatig of ongegrond en in het licht van de omstandigheden van het geval evenmin onredelijk. De dwangsom zal, om redenen van redelijkheid en billijkheid, worden gemaximeerd tot een bedrag van € 10.000,00. 
       
       
         
           Conclusie in conventie 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen sub I en sub II in conventie worden afgewezen. De vordering sub III zal worden toegewezen, als hierna in het dictum vermeld. 
       
       
         
           Conclusie in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       In reconventie zullen de vorderingen gezien de in de conventie af te wijzen vorderingen sub I en II en de (omschrijving van de) in conventie sub III toe te wijzen vordering bij gebrek aan belang dan wel als ongegrond worden afgewezen. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       
         De rechtbank ziet, gelet op de uitkomst van het geschil, aanleiding de proceskosten  
         te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie: 
       
     
     
     
       5.1. 
       gebiedt [gedaagden] en de zijnen om het [eisers] en de zijnen voor het doen van onderzoek en het verrichten van (onderhouds)werkzaamheden ten behoeve van hun onroerende zaak toe te staan tijdelijk het perceel [nummer] van [gedaagden] te betreden, zulks na behoorlijke kennisgeving vooraf, waarbij het perceel van [gedaagden] te allen tijde afgesloten dient te blijven vanwege de ter plekke aanwezige dieren, het aan [gedaagden] is een beperkt en noodzakelijk deel van het perceel beschikbaar te stellen voor het uit te voeren onderhoud, alles op en rondom het perceel van [gedaagden] na afronding van de werkzaamheden in oude staat terug te brengen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere keer dat [gedaagden] en/of de zijnen na 14 dagen na betekening van dit vonnis in strijd handelen, dan wel laten handelen met deze verplichting, waarbij in het geval van voortduren van een met deze verplichting strijdige toestand iedere dag of dagdeel als een nieuwe overtreding dient te worden aangemerkt tot een maximum van € 10.000,00; 
       
     
     
       5.2. 
       wijst af het meer of anders gevorderde;	 
       
       
         
           in reconventie: 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       wijst af de vorderingen; 
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2018. 1451/2457