ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0698

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0698 Gerechtshof Leeuwarden , 29-03-2011 / 200.052.265/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-03-29

Zaaknummer: 200.052.265/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0698

---

Uitleg CAO. Maakt werkgever gebruik van in de CAO opgenomen keuzebedingen of gaat het om een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever. Is bij de beoordeling van belang dat de Ondernemingsraad geen overleg met haar achterban heeft gevoerd.

Arrest d.d. 29 maart 2011 
       Zaaknummer 200.052.265/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten, 
       gevestigd te Utrecht, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: FNV, 
       advocaat: mr. A.A.M. Broos, kantoorhoudende te Utrecht, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Arriva Openbaar Vervoer N.V., 
       gevestigd te Heerenveen, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Arriva, 
       advocaat: mr. P.H.E. Voûte, kantoorhoudende te Amsterdam. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 21 oktober 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, hierna: de kantonrechter. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 21 december 2009 is door FNV hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Arriva tegen de zitting van 2 februari 2010. FNV heeft in de appeldagvaarding haar eis vervat. 
     
     
     FNV heeft in de memorie van grieven haar eis gewijzigd. De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, gewezen op 21 oktober 2009 onder zaak-\rolnummer: 274778\CV EXPL 09-1165 tussen Arriva als gedaagde en FNV Bondgenoten als eiseres te vernietigen en opnieuw rechtdoende Arriva te veroordelen: 
     
     
       A.     tot nakoming van de geldende gemiddelede OT/GD-regelingen in de concessies Brabant 
                Oost en HWGO, dit met terugwerkende kracht vanaf 14 december 2008, dan wel  
                1 januari 2009, en onder verbeurte van een dwangsom van € 5000,-- per dag voor elke  
                dag dat Arriva vanaf 1 maand na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis  
                hiermee in gebreke blijft; 
     
     
     
       B.     om aan iedere werknemer in de concessies Brabant Oost en HWGO een inzichtelijk  
                overzicht verstrekt van de sinds 14 december 2008, dan wel 1 januari 2009 betaalde  
                individuele OT/GD en van de sedert voornoemde data verschuldigde gemiddelde 
                OT/GD, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag per werknemer  
                voor elke dag dat Arriva vanaf 1 maand na betekening van het in deze zaak te wijzen 
                vonnis in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen; 
     
     
     
       C.     tot betaling aan iedere werknemer in de concessies Brabant Oost en HWGO van de  
                eventuele achterstallige OT/GD, te verhogen met de wettelijke verhoging ex artikel 
                7:625, redelijkheidshalve te stellen op 50% hiervan, en de wettelijke rente vanaf de  
                vervaldata tot aan de datum der voldoening;  
     
     
     D.     tot terugbetaling van een bedrag van € 450,-- als de proceskosten in eerste aanleg; 
     
     
       E.      een en ander met veroordeling van Arriva in zowel de proceskosten in eerste aanleg,  
                als de proceskosten in hoger beroep." 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door Arriva verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "om het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen, gewezen op 21 oktober 2009 onder zaak/rolnummer 274778/CV EXPL 09-1165 te bevestigen en alle vorderingen van FNV Bondgenoten af te wijzen met veroordeling van FNV Bondgenoten in de proceskosten van deze procedure, waaronder het salaris van de advocaat van Arriva."  
     
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       FNV heeft vier grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling  
       ten aanzien van de feiten 
       1.	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in rechtsoverweging 2. (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis van 21 oktober 2009 is geen grief ontwikkeld met dien verstande dat FNV in grief I de door Arriva gestelde instemming van haar ondernemingsraad ter discussie heeft gesteld. In hoger beroep zal daarom van de door de kantonrechter vastgestelde feiten worden uitgegaan behoudens hetgeen door hem in r.o. 2.3. omtrent het overleg met en de instemming van de ondernemingsraad is overwogen. Het hof zal hierna die feiten herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 
       1.1.	Arriva heeft de concessies Brabant Oost en HWGO (Hoeksche Waard, Goeree Overflakkee) per 1 januari 2007 respectievelijk per 1 januari 2008 overgenomen van de vervoerders BBA respectievelijk Connexxion. Zowel BBA, Connexxion als Arriva vallen - voor zover in deze zaak relevant - onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO Openbaar Vervoer 2007 (hierna: de CAO). 
       1.2.	In de artikelen 29, 33, 33A en 34 van de CAO is bepaald: 
       Artikel 29 (wijze van betaling van het inkomen) 
       1. Maandelijks worden het salaris alsmede eventuele toeslagen en toelagen betaald, zoals deze overeenkomstig deze CAO berekend worden. 
       (…) 
       3. In overleg met de ondernemingsraad kan besloten worden, dat toelagen - voor zover deze zich daarvoor lenen - worden gemiddeld. 
       (…) 
     
     
     
       Artikel 33 (toelage voor onregelmatige arbeid) 
       1. Aan de werknemer die is ingedeeld in een loonschaal lager dan 11 en arbeid verricht op de hierna te noemen dagdelen, wordt een onregelmatigheidstoeslag toegekend voor arbeidsuren op: 
       (…) 
     
     
     
       Artikel 33A  (toelage voor onregelmatige arbeid voor technisch personeel) 
       1. Aan technisch personeel dat in onregelmatige dienst arbeid verricht, wordt een onregelmatigheidstoelage toegekend voor arbeidsuren op: 
       (…) 
     
     
     
       Artikel 34 (toelage voor gebroken diensten) 
       1. Aan de werknemer die een gebroken dienst verricht, wordt een toelage uitbetaald, genoemd in bijlage 22 van deze overeenkomst. 
     
     
     
       1.3.	BBA en Connexxion zijn met hun respectieve ondernemingsraden overeengekomen dat de toelagen voor gebroken diensten en onregelmatige arbeid (OT/GD) zouden worden gemiddeld. Deze afspraken zijn vastgelegd in de binnen die bedrijven geldende regelingen. Na de overgang van voornoemde concessies heeft Arriva op grond van het bepaalde in art. 37 lid 1 jo art. 38 lid 1 sub b. Wet Personen Vervoer 2000 deze bedrijfsregelingen ten aanzien van de met de concessies van BBA en Connexxion overgekomen werknemers voortgezet. 
       1.4.	Arriva heeft in haar bedrijfsregeling geen gebruik gemaakt van de in art. 29 lid 3 CAO geboden mogelijkheid de toelagen voor OT/GD te middelen.  
       1.5.	In het verslag van de overlegvergadering van Arriva met de ondernemingsraad van 27 maart 2008 staat met betrekking tot het verslag van de overlegvergadering d.d. 28 januari 2008 onder het kopje 'inhoudelijk' onder d. opgenomen dat Arriva de overgang naar een individueel OT/GD in de nieuwe concessies bekijkt. 
       1.6.	De secretaris van de ondernemingsraad heeft bij brief van 2 oktober 2008 - voor zover in dit geding van belang - aan de secretaris van de vestigingscommissie in Veghel geschreven: 
       "Vorig jaar heeft Arriva een instemmingverzoek (artikel 27 WOR) gedaan bij de Ondernemingsraad om de Arriva-bedrijfsregels integraal van toepassing te verklaren op onze nieuwe medewerkers in Oost Brabant. De Ondernemingsraad heeft hier vervolgens mee ingestemd, waarna Arriva daarover op 2 juli 2007 een Ondernemersbesluit heeft genomen. Met de overgang naar de Arriva - bedrijfsregelingen (versie 3, geldend vanaf 1-6-2007) kwam er een einde aan het gebruik van oude procedures en bedrijfsregels (vanuit BBA). Anders gezegd, de bedrijfsregels van BBA bestaan niet meer. Dit geldt ook voor de BBA-regeling t.a.v. gemiddeld OT/GD, waarover de Ondernemingsraad van BBA op grond van artikel 29, lid 3 kennelijk een afspraak had met het bedrijf. De daadwerkelijke overgang van individueel OT/GD hebben is gepland in 2008." 
     
     
     
       1.7.	Arriva heeft het voornemen bekend gemaakt om de gemiddelde OT/GD per medio december 2008 (concessie Brabant Oost) respectievelijk per 1 januari 2009 (concessie HWGO) om te zetten in een individuele OT/GD.  
       1.8.	FNV heeft bij brief van 22 april 2008 ter zake de concessie Brabant Oost aan Arriva kenbaar gemaakt dat het personeel binnen voornoemde concessie zich niet kan vinden in een wijziging van de OT/GD. Voorts heeft zij aangegeven dat de omzetting juridisch gezien evenmin mogelijk is.  
       1.9.	Arriva heeft bij brief van 26 mei 2008 gereageerd. Zij heeft o.a. met verwijzing naar de CAO, de Arriva-bedrijfsregeling en het standpunt van haar ondernemingsraad aangegeven dat zij heeft mogen besluiten om ook ter zake de concessie Brabant Oost een individuele OT/GD toe te passen. 
       1.10.	Partijen hebben vervolgens volhard in hun standpunt waarna FNV in kort geding bij de kantonrechter te Leeuwarden nakoming van de gemiddelde OT/GD heeft gevorderd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 januari 2009 de vorderingen van FNV afgewezen. 
     
     
     
       het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
       2.	FNV heeft met terugwerkende kracht vanaf 14 december 2008 dan wel 1 januari 2009 nakoming van de gemiddelde OT/GD in de concessies Brabant Oost en HWGO gevorderd. 
       2.1.	Arriva heeft de vordering betwist. 
       2.2.	De kantonrechter heeft in genoemd vonnis van 21 oktober 2009 de vordering van FNV afgewezen en FNV veroordeeld in de kosten van de procedure. 
     
     
     
       met betrekking tot de grieven 
       3.	Arriva heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis, zodat bij de behandeling van het geschil van de gewijzigde eis zal worden uitgegaan, nu het hof ambtshalve (ook) geen reden ziet om de wijziging van de eis niet toe te staan. 
     
     
     
       4.	FNV heeft in grief I betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat vast staat dat Arriva met instemming van haar ondernemingsraad het besluit heeft genomen om binnen haar bedrijf conform artikel 33 en 34 CAO een individuele OT/GD te hanteren en dat Arriva vervolgens met ingang van 14 december 2008 dan wel 1 januari 2009 voor de thans van belang zijnde concessies de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD heeft gewijzigd.   
       FNV heeft ter onderbouwing van haar grief aangevoerd dat Arriva in haar bedrijfsregeling niets over de OT/GD heeft opgenomen. Instemming van de ondernemingsraad met deze bedrijfsregeling kan dus niet worden aangemerkt als het op grond van art. 29 lid 3 CAO vereiste overleg met de ondernemingsraad noch als instemming van de ondernemingsraad met een individuele OT/GD. Uit de brief van Arriva van 26 mei 2008 blijkt dat Arriva al in 2007 het besluit heeft genomen in de betreffende concessies de gemiddelde OT/GD naar een individuele OT/GD om te zetten. FNV betwist derhalve dat Arriva dit besluit in overleg met de ondernemingsraad heeft genomen. Eerst nadat FNV tegen de wijziging bezwaar heeft gemaakt, heeft de ondernemingsraad brieven naar de lokale vestigingscommissies geschreven en zich achter het standpunt van Arriva geschaard. De ondernemingsraad heeft echter geen overleg met de lokale vestigingscommissies gehad of de achterban in de betreffende concessies geraadpleegd en heeft daarmee zijn vertegenwoordigende taak niet naar behoren uitgevoerd.  
     
     
     5.	Arriva heeft de stellingen van FNV weersproken en daartoe onder meer verwezen naar de hiervoor in r.o. 1.5 weergegeven passage uit het verslag van 27 maart 2008 en de in r.o. 1.6. genoemde brief. 
     
     
       6.	Het hof is van oordeel dat Arriva met het overleggen van het in r.o. 1.5 vermelde verslag van 27 maart 2008 en de brief van de ondernemingsraad van 2 oktober 2008 voldoende heeft onderbouwd dat Arriva met haar ondernemingsraad overleg heeft gevoerd over een wijziging van een gemiddelde OT/GD naar een individuele OT/GD in de door haar overgenomen concessies. FNV heeft de inhoud van deze bescheiden slechts in algemene termen betwist. Voor zover FNV heeft aangevoerd dat de ondernemingsraad zijn vertegenwoordigende bevoegdheid onvoldoende heeft waargemaakt, zal het hof deze stelling hierna behandelen.  
       Grief I faalt derhalve. 
     
     
     
       7.	Het hof zal de grieven II en III gezamenlijk behandelen. 
       7.1.	FNV heeft in grief II aangevoerd dat de ondernemingsraad van Arriva zijn vertegenwoordigende taak niet goed heeft uitgevoerd door zijn achterban in de concessies Brabant Oost en HWGO niet te raadplegen. Daarom dient er bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een rechtsgeldige eenzijdige wijziging van (een) arbeidsvoorwaarde(n), aan de instemming van de ondernemingsraad geen gewicht ten voordele van de werkgever te worden toegekend.  
       7.2.	FNV heeft in grief III ter discussie gesteld de overwegingen van de kantonrechter in r.o. 5.11 te weten: 
       a) dat de grondslag voor de bevoegdheid tot het wijzigen van de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD niet is art. 29 lid 3 CAO maar dat deze bevoegdheid ligt besloten in het systeem van de CAO die het mogelijk maakt dat de werkgever terugkomt op zijn - op grond van art. 29 lid 3 CAO gebaseerde - beslissing om van de hoofdregel van de CAO af te wijken en  
       b) dat in het onderhavige geval art. 29 lid 3 CAO niet is te beschouwen als een beding dat door Arriva wordt gebruikt om de arbeidsvoorwaarden van (een bepaalde groep) werknemers eenzijdig te wijzigen.  
       7.3.	FNV heeft ter toelichting op grief III aangevoerd dat de kantonrechter door aldus te overwegen niet de vraag beantwoord heeft of art. 29 lid 3 CAO als een eenzijdige wijzigingsbeding moet worden aangemerkt. FNV heeft daarbij aangevoerd dat de wijziging van de individuele OT/GD in een gemiddelde OT/GD niet uit de CAO voortvloeit nu de CAO alleen een bevoegdheid tot middeling geeft. Voor werknemers voor wie reeds een individuele OT/GD gold, moet art. 29 lid 3 CAO worden aangemerkt als een in de CAO opgenomen schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft - in overleg met de OR - een in de (collectieve) arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. De wijziging van een eenmaal toegekende gemiddelde OT/GD vloeit wederom niet uit de CAO voort nu de CAO niet bepaalt dat een eenmaal toegekende gemiddelde OT/GD na verloop van tijd en/of onder bepaalde omstandigheden weer moet worden gewijzigd in een individuele OT/GD. Arriva moet bij een dergelijke wijziging een zwaarwegend belang hebben, aldus FNV.  
     
     
     8.	Arriva heeft aangevoerd dat de CAO haar de mogelijkheid geeft te kiezen welk systeem zij toepast zolang zij maar overleg met de ondernemingsraad voert. 
     
     9.	Het hof overweegt dat partijen de aan de werkgever in art. 29 lid 3 van de CAO toegekende bevoegdheid de OT/GD toelagen te middelen, kennelijk aldus uitleggen dat deze toelagen bij de maandelijkse betaling van het loon niet per individuele werknemer worden gemiddeld maar dat het totaalbedrag van de door Arriva aan de daarvoor in aanmerking komende werknemers te betalen OT/GD toelagen gedurende een bepaalde periode over deze werknemers wordt gemiddeld. Het hof zal bij de behandeling van het geschil van de door partijen voorgestane uitleg uitgaan. 
     
     10.	Vast staat dat Arriva in haar onderneming niet heeft gekozen voor het middelen van de OT/GD. FNV heeft dus in zo verre het gelijk aan haar zijde wanneer zij opmerkt dat daarom in de bedrijfsregeling van Arriva niets over de OT/GD is opgenomen. Niet bekend is of Arriva over het al dan niet middelen van de OT/GD overleg met haar ondernemingsraad heeft gehad. Hiervoor is al overwogen dat Arriva met haar ondernemingsraad wel overleg heeft gevoerd over de wijziging van de gemiddelde OT/GD naar een individuele OT/GD in de door haar overgenomen concessies Brabant Oost en HWGO. 
       
     11.	Aangaande het geschil of het Arriva vrij stond de gemiddelde OT/GD in de door haar overgenomen concessies te wijzigen in een individuele OT/GD, heeft de kantonrechter terecht overwogen dat het in dezen gaat om de uitleg van de CAO.  De kantonrechter heeft daarbij eveneens terecht overwogen dat als uitgangspunt bij de uitleg heeft te gelden dat de  bewoordingen van de CAO en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij de uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie onder meer HR 11-4-2003, JAR 2003/108, LJN AF3422, HR 2-4-2004, JAR 2004/113, LJN AO3857 en HR 25-6-2004, JAR 2004/169, LJN AP4365).  
     
     12.	Uitgangspunt in de CAO is een individuele vergoeding voor OT/GD. Overeengekomen is dat op deze hoofdregel slechts één variant mogelijk is, te weten het (in overleg met de ondernemingsraad) middelen van de OT/GD. Nu het hier om een zogenoemd keuzebeding gaat en niet om een bevoegdheid van de werkgever een arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen, valt de bevoegdheid van de werkgever om een individuele vergoeding voor te wijzigen in een gemiddelde vergoeding (anders dan geldt van een beding als bedoeld in HR 11 juli 2008, LJN BD1847, NJ 2008/503 en HR 18 maart 2011, LJN: BO9570) niet onder het bereik van art. 7:613 BW.  
     
     
       13.	Uit de tekst van de CAO blijkt niet dat de werkgever na een eenmaal genomen besluit tot het middelen van de OT/GD geen ruimte heeft om terug te keren naar een individuele vergoeding. Van het bestaan van een toelichting op de CAO-bepalingen waaruit blijkt dat bij de bij de CAO betrokken partijen de bedoeling heeft voorgezeten dat een terugkeer van een gemiddelde naar een individuele vergoeding voor OT/GD niet op dezelfde wijze mogelijk zou zijn, is niet gebleken. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden heeft overwogen dat het enkele feit dat in de CAO geen werkingsduur en beëindigingsmogelijkheden zijn overeengekomen, niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat niet meer naar de hoofdregel kan worden teruggekeerd. In dat kader overweegt het hof nog dat in de literatuur wordt bepleit om in het geval dat een werkgever en de ondernemingsraad een overeenkomst sluiten die haar grondslag heeft in een CAO (een zogenoemde ondernemingsovereenkomst), zij daarbij tevens zouden moeten overeenkomen dat de duur van de betreffende ondernemingsovereenkomst wordt beperkt tot de duur van de CAO. In elk geval wordt aangenomen dat indien in de ondernemingsovereenkomst geen bepaalde duur is overeengekomen, deze overeenkomst na raadpleging van de ondernemingsraad kan worden opgezegd. Het hof sluit zich bij die opvatting aan. Waar het opzeggen van een ondernemingsovereenkomst tot de mogelijkheden behoort, valt niet in te zien dat een ondernemer na raadpleging van de ondernemingsraad niet zou mogen terugkomen op een eerder door hem op grond van een in de CAO overeengekomen keuzebeding genomen besluit.  
       Volledigheidshalve wordt overwogen dat ook het in overleg met de ondernemingsraad terugkeren van een gemiddelde naar een individuele OT/GD behoort tot het gebruik maken van de in de CAO opgenomen keuzebedingen en daarmee niet onder de werkingssfeer van art. 7: 613 BW valt. 
     
                          
     14.	Indien de werkgever gebruik maakt van zijn bevoegdheid op een eerder gemaakte keuze terug te komen, dient deze nieuwe keuze – indien wordt gesteld dat de werkgever aldus onredelijk handelt - te worden getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6: 248 lid 2 BW. Het is immers niet ondenkbaar dat de wijziging van een gemiddelde naar een individuele OT/GD voor een individuele werknemer onbillijk uitwerkt. Een dergelijke individuele beoordeling komt in deze procedure echter niet aan de orde.  
     
     15.	Voor zover FNV heeft willen betogen dat Arriva in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten in de door haar overgenomen concessies Brabant Oost en HWGO over te gaan tot een individuele vergoeding voor OT/GD, wordt overwogen dat er geen en in elk geval onvoldoende feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit blijkt dat Arriva in redelijkheid niet tot dit besluit heeft kunnen komen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de werknemer die gedurende een gemiddeld aantal dagdiensten werkzaam is en een gemiddeld aantal uren aan onregelmatige /gebroken diensten verricht, van een middelen van de OT/GD-vergoeding niet of nauwelijks gevolgen zal ondervinden. De werknemer die meer dan het gemiddelde aan onregelmatige/gebroken diensten verricht, komt in het systeem van middelen tekort terwijl de werknemer die minder dan het gemiddelde aan onregelmatige of gebroken diensten verricht, met laatstgenoemd systeem bevoordeeld wordt. Voor iedere werknemer kan de situatie tijdens de duur van het overeengekomen systeem al naar gelang zijn persoonlijke situatie anders uitpakken. Het door FNV gestelde "schaden van de belangen van de werknemer" bij een terugkeer naar een individuele OT/GD ziet wat de vergoeding betreft dus alleen op die werknemers die door welke omstandigheden dan ook geen of minder dan het gemiddelde aan onregelmatige of gebroken diensten verrichten. Tegenover het door FNV gestelde belang dat werknemers bij het middelen van een vergoeding voor OT/GD hun diensten gemakkelijker kunnen ruilen, heeft Arriva aangevoerd dat het middelen van de OT/GD vergoeding haar belemmert bij het inroosteren van werknemers.  
     
     16.	FNV heeft aangaande de door Arriva gemaakte keuze voor een individuele OT/GD in de door haar overgenomen concessies, tevens aangevoerd dat aan de instemmende verklaring van de ondernemingsraad geen gewicht kan worden toegekend, omdat de achterban niet is geraadpleegd. Het hof overweegt dienaangaande dat uit de tekst van de CAO blijkt dat de werkgever een besluit tot het wijzigen van een individuele naar een gemiddelde OT/GD vergoeding moet nemen ‘in overleg’ met de ondernemingsraad. Omdat de ondernemingsraden van BBA en Connexxion voor zover verbonden aan de concessies Brabant Oost en HWGO na overname van de concessies door Arriva hebben opgehouden te bestaan, kon Arriva geen overleg met deze ondernemingsraden voeren alvorens de ondernemingsovereenkomst op te zeggen c.q. een besluit tot wijziging te nemen maar diende zij dat met haar eigen ondernemingsraad te doen. Hiervoor is al overwogen dat Arriva daarover met haar ondernemingsraad overleg heeft gevoerd, terwijl uit de in r.o. 1.6. genoemde brief valt al te leiden dat haar ondernemingsraad ermee heeft ingestemd om de Arriva-bedrijfsregels ook in de overgenomen concessies Brabant Oost en HWGO van kracht te laten zijn. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de ondernemingsraad van Arriva zijn achterban in de concessies Brabant Oost en HWGO niet dan wel onvoldoende heeft geraadpleegd, is dat geen reden om als juist te aanvaarden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Arriva aan haar besluit om de OT/GD in de nieuwe concessies niet langer te middelen, vasthoudt. Artikel 29 lid 2 CAO eist immers slechts overleg met de ondernemingsraad. Feiten en/of omstandigheden die tot een andersluidend oordeel moeten leiden, zijn niet en in elk geval onvoldoende gesteld of gebleken.  
     
     17.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet alleen grief II maar ook grief III faalt. 
     
     18.	Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. 
     
     
       De slotsom. 
       19.	Het vonnis waarvan beroep dient met verbetering van de gronden te worden bekrachtigd met veroordeling van FNV als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat van Arriva: 1 punt tariefgroep II). 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt FNV in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Arriva tot aan deze uitspraak op € 263,00 aan verschotten en € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 
     
      Aldus gewezen door mrs. R.A. Zuidema, M.C.D. Boon-Niks en W.A. Zondag, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 maart 2011 in bijzijn van de griffier.