ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1210

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:1210 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-03-2016 / 200.118.435_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-03-29

Zaaknummer: 200.118.435_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1210

---

arbeidszaak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.118.435/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 maart 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Expertise] Expertise B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 1 april 2014, 16 september 2014, 28 april 2015 en 22 december 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, onder zaak-, rolnummer 786078 / 11-9303/417 gewezen vonnis van 30 augustus 2012. 
     
     
   
   
     
       15 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 22 december 2015; 
       
       
         de akte van [appellante] van 26 januari 2016 met twee producties. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
   
   
     
       16 De verdere beoordeling 
     
     
       16.1. 
       Bij tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld om te reageren op het verweer van [geïntimeerde] dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van een partnerpensioen op opbouwbasis, dat niet de deskundige maar het hof hierover een beslissing had moeten nemen en dat de uitkomst daarvan had moeten zijn dat gerekend moest worden met een partnerpensioen op risicobasis. [appellante] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en in haar akte uiteengezet dat en waarom zij het niet eens is met [geïntimeerde] en dat de deskundige een juist uitgangspunt aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd.  
       
     
     
       16.2. 
       Het hof stelt voorop dat de deskundige onderzoek heeft moeten doen op basis van uitermate summiere informatie. De deskundige heeft een keuze gemaakt op basis van zijn bijzondere kennis en ervaring en de door de deskundige gegeven motivering komt het hof overtuigend voor. Daartoe is het volgende redengevend. 
     
     
       16.3. 
       
         Volgens [geïntimeerde] volgt uit het advies van [levenspartner van appellante] (de levenspartner van [appellante] ) dat het partnerpensioen is verzekerd op risicobasis. [geïntimeerde] heeft verwezen naar de volgende passages in het betreffende advies (productie 1 cvr): 
         
           “Op dit moment worden de zogenaamde spaarpremies ( = betaalde premies minus kosten  
           waaronder risicopremies ter dekking van het nabestaandenpensioen 
           , a.o-premies ter dekking van arbeidsongeschiktheidsrisico’s en provisies) belegd voor 50% in het aandelenfonds en voor 50% in het garantiefonds (= depositobelegging).”  (p.2) 
         en 
         
           “De bestaande individuele pensioenverzekeringen bij Royal Leven bouwen een kapitaal op hetgeen op de pensioendatum aangewend dient te worden  
           voor de aankoop van een ouderdomspensioen 
            bij een verzekeraar naar keuze.”  (p.3). 
         [onderstreping hof]. 
       
       
     
     
       16.4. 
       Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerde] , omdat dit document slechts een advies betreft aan [geïntimeerde] over de pensioenregeling die [geïntimeerde] had ingevoerd vanaf 1 januari 1999 (productie 2 inleidende dagvaarding). De hiervoor geciteerde passages in dat advies zijn kennelijk gebaseerd op het pensioenreglement van 1 januari 1999 waarin een partnerpensioen was verzekerd op risicobasis (artikel 3 lid 5). Dat [levenspartner van appellante] in zijn advisering uitgaat van dat pensioenreglement ligt voor de hand omdat hij door [geïntimeerde] was gevraagd te adviseren, maar dat laat geheel onverlet, dat dit pensioenreglement niet van toepassing is geworden. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen daarover is beslist in het tussenarrest van 1 april 2014 (rov. 4.4 t/m 4.5). 
       
     
     
       16.5. 
       Volgens [geïntimeerde] volgt uit rov. 4.6 van het tussenarrest van 1 april 2014 dat de deskundige uit moest gaan van een partnerpensioen op opbouwbasis. In die overweging heeft het hof geciteerd uit een brief van drs. [drs] van 21 oktober 2010 aan [geïntimeerde] (productie 16 inleidende dagvaarding) waaruit blijkt wat de inhoud is van de aan [appellante] gedane pensioentoezegging. [geïntimeerde] leidt dat af uit de volgende passage  “De beoogde pensioenaanspraken werden volgens het eindloonsysteem bepaald, waarbij het opbouwpercentage 1,75% en de franchise fl. 25.315,- bedroeg. Vervolgens werden de op deze wijze berekende pensioenaanspraken met een rekenrente van 7% contant gemaakt en dit resulteerde in een benodigd kapitaal.  Hiernaast werd een partner-, wezen- en arbeidsongeschiktheidspensioen voor de pensioendatum meeverzekerd ”  [onderstreping hof]. Wanneer het om een partnerpensioen op opbouwbasis zou gaan, dan zou het partnerpensioen in de eerste twee zinnen van het citaat zijn genoemd, omdat dan ook de aanspraak op partnerpensioen met een rekenrente van 7% contant zou moeten zijn gemaakt en bovendien wordt het meeverzekeren in één adem genoemd met het arbeidsongeschiktheidspensioen (dat op risicobasis wordt verzekerd), aldus [geïntimeerde] .  
       
     
     
       16.6. 
       
         Het hof constateert dat de deskundige dit citaat en deze overweging uitdrukkelijk in zijn afweging heeft betrokken. Dat blijkt immers uit zijn brief van 27 februari 2015 waarin het volgende is vermeld: 
         
           “In rov 4.6 staat omschreven dat een partner- en wezenpensioen was meeverzekerd. Het is niet duidelijk of hier bedoeld wordt dat het partner- en wezenpensioen wordt verzekerd op basis van risicobasis of opbouwbasis. Er is op 24 februari 1997 een offerte uitgebracht op basis van een partner- en wezenpensioen op opbouwbasis hetgeen destijds ook niet ongebruikelijk was.”. 
         
         De deskundige heeft dus uitdrukkelijk het probleem onderkend dat discutabel is of het partnerpensioen op opbouw- of op risicobasis was verzekerd. Ook blijkt hieruit dat de deskundige in zijn beoordeling het hiervoor weergegeven citaat heeft betrokken. In zijn definitieve bericht heeft de deskundige gekozen voor een partnerpensioen op opbouwbasis. Daartoe heeft hij verklaard:  “Er is in de aanstellingsbrief van 4 juli 1996 een partnerpensioen toegezegd. Er is echter niet duidelijk afgesproken of dit partnerpensioen voor de pensioendatum op opbouwbasis of op risicobasis diende te worden gefinancierd. Evenmin is vastgelegd wat de omvang van het partnerpensioen diende te zijn bij tussentijdse beëindiging van de dienstbetrekking. Voor wat betreft het overlijden na de pensioendatum is er volgens de offerte van Royal Leven een opgebouwd partnerpensioen na de pensioendatum beoogd. In de uitvoering is er een partnerpensioen op risicobasis verzekerd. Dit was kennelijk de enige mogelijkheid in het product Royal Future Plan. Met deze wijze van uitvoering wordt echter onvoldoende of geen recht gedaan aan de toegezegde aanspraak op partnerpensioen. Ten tijde van de toezegging was een partnerpensioen op risicobasis nog onvoldoende gebruikelijk om aan te kunnen nemen dat de toezegging slechts een partnerpensioen op risicobasis inhield. Als onderdeel van de eindloontoezegging wordt derhalve uitgegaan van een partnerpensioen op opbouwbasis ter grootte van 70% van het ouderdomspensioen (…) Het feit dat het product volgens de advocaat van [geïntimeerde] geen dekking van partnerpensioen op opbouwbasis kent, is naar mijn oordeel niet relevant omdat het product niet aansluit bij de toezegging en mevrouw [appellante] onvoldoende in staat is om het product te doorgronden. Er was derhalve geen sprake van een passend product.” 
         Het hof is van oordeel dat de deskundige kennelijk grote waarde heeft gehecht aan hetgeen in de offerte van 24 februari 1997 is vermeld. Het hof kan de deskundige daarin volgen, nu deze offerte zal zijn opgemaakt naar aanleiding van een verzoek van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat dit niet het geval is geweest of dat iets anders is geoffreerd dan gevraagd of met [appellante] overeengekomen. Het hiervoor weergegeven citaat van drs. [drs] is van veel later datum en – minstens zo belangrijk – geschreven nadat [geïntimeerde] de pensioenregeling had gewijzigd (per 1 januari 1999 en niet op [appellante] van toepassing geworden). Het hof acht dus aannemelijker dat hetgeen in de offerte wordt vermeld aansluit op de pensioentoezegging, dan hetgeen in het citaat van drs. [drs] wordt vermeld. Voor zover [geïntimeerde] al kan worden gevolgd in de door haar gegeven uitleg van het citaat van drs. [drs] , acht het hof de keuze van de deskundige dus inzichtelijk en juist. Evenmin kan het hof [geïntimeerde] volgen in haar commentaar op het rapport dat daarin is vermeld dat een partnerpensioen op risicobasis nog onvoldoende gebruikelijk was. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] dat niet gesteld en ook niet bewezen. Dat laatste is echter niet relevant, omdat de deskundige is gevraagd om een beoordeling, hij zijn keuze heeft gebaseerd op zijn bijzondere kennis en ervaring en uit het rapport blijkt dat de gebruikelijkheid slechts een ondersteuning is van zijn motivering van de keuze voor de door hem gegeven uitleg. 
       
       
     
     
       16.7. 
       Het hof beschouwt hetgeen de deskundige heeft verklaard over de (on)mogelijkheid van [appellante] om het product te doorgronden niet dragend voor zijn keuze. Kennelijk heeft de deskundige daarmee bedoeld dat het [appellante] niet kwalijk kan worden genomen dat zij niet heeft geprotesteerd tegen de onjuiste uitvoering van haar pensioentoezegging (voor zover daarvan al sprake is geweest, maar van welke veronderstelling de deskundige klaarblijkelijk is uitgegaan). Dat laat onverlet dat de deskundige terecht een uitleg heeft gegeven van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Dat was ook onderdeel van de opdracht aan de deskundige. [geïntimeerde] ziet dus over het hoofd dat in dit verband niet, althans onvoldoende, relevant is wat [appellante] of haar levenspartner in 1999 wist of moest weten. De pensioentoezegging is immers al in 1996 gedaan en hetgeen aan informatie uit 1999 voorhanden is over de wijze van uitvoering van de pensioentoezegging, is slechts een aanwijzing voor hetgeen in 1996 is overeengekomen. Deze nadere motivering van de deskundige was derhalve overbodig en niet dragend voor zijn keuze. Vanwege de summiere informatie kon de deskundige een keuze maken op grond van zijn kennis en ervaring. Hetzelfde geldt voor de hoogte van het partnerpensioen en voor de keuze van de deskundige om een kostenopslag te hanteren van 2%. Overigens is de keuze van de deskundige om uit te gaan van een opbouw van 70% niet uit de lucht gegrepen, maar kennelijk gebaseerd op voornoemde offerte. Het hof leidt dat af uit die offerte, die weliswaar pas bij laatstgenoemde akte in het geding is gebracht, maar die klaarblijkelijk bij [geïntimeerde] bekend is geweest, aangezien deze aan de deskundige is verstrekt en partijen door de deskundige in de gelegenheid zijn gesteld te reageren.  
       
     
     
       16.8. 
       Het hof neemt de bevindingen van de deskundige over. Daaruit, en uit hetgeen in rov. 13.5 van het tussenarrest van 22 december 2015 is overwogen, volgt dat € 56.026,- toewijsbaar is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de in het petitum genoemde datum, te weten de dag van de inleidende dagvaarding (27 september 2011). Het hof ziet geen aanleiding om een hoger bedrag toe te wijzen dan het hiervoor genoemde, op basis van hetgeen aan het slot van het petitum is vermeld te weten:  “Althans zodanig uitspraak te doen als het hof juist acht.”.  Het hof acht de redactie van het petitum daartoe te onduidelijk. Zo is die vordering niet specifiek vermeld achter het gevorderde bedrag aan schadevergoeding, maar pas nadat puntsgewijs alle vorderingen van [appellante] zijn opgesomd. Een andersluidend oordeel zou voor [geïntimeerde] een onaanvaardbare verrassingsbeslissing opleveren. 
       
     
     
       16.9. 
       De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, zoals reeds bij tussenarrest van 1 april 2014 is overwogen (rov. 4.7). 
       
     
     
       16.10. 
       
        [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De kosten van de deskundige, waarvan [geïntimeerde] reeds de voorschotten heeft voldaan, komen definitief voor rekening van [geïntimeerde] . 
       
       
     
   
   
     
       17 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellante] is tekortgeschoten in de verplichtingen voortvloeiend uit de pensioenovereenkomst; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 56.026,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen hetgeen zij aan proceskosten krachtens het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling (door [appellante] ) tot aan de dag van terugbetaling; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 520,38 aan verschotten en op € 800,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 767,12 aan verschotten en op € 7.339,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2016. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer