ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA4280

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA4280 Parket bij de Hoge Raad , 14-01-2000 / C98/277HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-01-14

Zaaknummer: C98/277HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA4280

---

-

Rolnr. C98/277HR 
       Zitting 22 oktober 1999 (bij vervroeging)1 
     
     
     
     
     Conclusie mr Spier 
     
     inzake 
     
     							[Werknemer] 
     
     tegen 
     
     
       Stichting Research Instituut voor Bedrijfswetenschappen 
       (hierna: RVB) 
     
     
     
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     1	. Feiten 
     
     1.1	 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals de Kantonrechter te Maastricht deze heeft vastgesteld in zijn vonnis van 28 oktober 1992. Van deze feiten is ook de Rechtbank in het bestreden vonnis uitgegaan. Ik merk nog op dat het dossier - afgaande op de nummering met potlood van de stukken lacunes lijkt te vertonen; met zekerheid kan dit niet worden vastgesteld omdat een inventarislijst ontbreekt. Ook een origineel van de cassatiedagvaarding ontbreekt. 
     
     1.2 [Werknemer] is op 1 juni 1970 in dienst getreden van RVB in de functie van "hoofd financiële administratie". Laatstelijk bedroeg het salaris van [werknemer] ƒ 7.216 bruto per maand, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag. 
     
     1.3 Eind 1990 zijn tussen [werknemer] en RVB onderhandelingen gevoerd omtrent de beëindiging van het dienstverband. Namens RVB zijn deze onderhandelingen gevoerd door mr M.S. Wilson-Maltha. 
     
     1.4 Uit het dossier en het vonnis van de Kantonrechter valt het volgende op te maken over de gevoerde correspondentie. 
     
     1.5 Onderdeel van deze onderhandelingen was een brief d.d. 14 december 1990 van mr Wilson-Maltha aan [werknemer]. In deze brief heeft mr Wilson-Maltha allereerst gerefereerd aan eerdere voorstellen en gesprekken, welke waren gedaan cq. gevoerd over de tussen partijen te sluiten beëindigingsovereenkomst.  
     
     1.5 Daarbij heeft mr Wilson-Maltha in deze brief een aantal elementen opgesomd, welke partijen eerder opgenomen hadden willen zien in zo'n overeenkomst. De betreffende passage luidt als volgt: 
     
     
       	"Daarbij zijn zijdens het RVB als elementen genoemd: 
       1.	Een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden, zonder opzegging en zonder garantstelling of medewerking aan WW-aanspraak. 
       	2.	Een uitkering van 2 x het netto afvloeiingsbedrag ad.fl 48.198,82. 
       	3.	Beëindigingsdatum 1 april 1991. 
       	4.	Beëindigingsdatum werkzaamheden dienstverband RVB 31-12-90. 
       	5.	Geen andere rechten dan hierboven vermeld, zoals bijv. uitbetaling vakantierechten etc., m.a.w. een package deal. 
     
     
     
       	U heeft de volgende elementen als doorslaggevend gesteld: 
       	1.	Een netto uitkering van fl. 100.000,=. 
       	2.	Beëindiging per 1-07-91 van het dienstverband, 
       beëindiging 31-12-90 van de werkzaamheden uit het dienstverband. 
       3.	Een integrale kostenvergoeding van de kosten gemoeid met uw verhuizing binnen de gemeente Gouderak, conform eerdere opgave fl. 26.222,=." 
     
     
     1.6 Vervolgens wordt in de brief nader ingegaan op enkele van deze door [werknemer] geuite wensen en wordt herinnerd aan een eerdere brief van RVB van 7 december 1990 waarin de gang naar de Kantonrechter op voet van art. 7A:1639w (oud) BW voor 1 januari 1991 was aangekondigd. 
     
     1.7 De brief eindigt als volgt: 
     
     
       " Desondanks is het RVB bereid met uw voorstel mee te gaan, onder de volgende condities: 
       Package-Deal: 
       1.	2 x fl. 48.198,82 
       	2.	Beëindiging 1-7-91 dienstverband 
       3.	Beëindiging 31-12-90 werkzaamheden 
       4.	Vergoeding bruto kosten conform uw opgave 
       fl.4.152,92 
       Het risico dat de vergoeding fiscaal niet als kostenvergoeding wordt aangemerkt is voor u. 
       5.	Het meewerken aan een soepele overdracht van de financiele administratie in de periode die u nog rest bij het RVB." 
     
     
     1.8 Bij brief van 14 december 1990 heeft [werknemer] aan mr Wilson-Maltha bericht: 
     
     
       "In antwoord op uw schrijven van 14-12-90 deel ik u mede accoord te gaan met de "package-deal" zoals beschreven in de laatste alinea van uw brief. 
       Ik verwacht met uw medewerking nog heden de opdracht de overeenkomst financieel af te ronden." 
     
     
     1.9 Over de periode van 1 januari 1991 tot 1 juli 1991 is aan [werknemer] door RVB het normale salaris vermeerderd met vakantietoeslag uitbetaald; [werknemer] heeft in dat tijdvak de bedongen werkzaamheden feitelijk niet verricht. 
     
     2. Het procedureverloop 
     
     2.1 [werknemer] vordert in deze procedure uitbetaling van niet genoten vakantiedagen per datum einde dienstverband. In de dagvaarding is sprake van 91 vakantiedagen; bij repliek is dit verminderd tot 75. Hij beroept zich daarbij op art. 7A:1638ii (oud) BW.  
     
     De artikelen van Boek 7A BW die betrekking hebben op de onderhavige problematiek zijn inmiddels vervangen door de bepalingen van titel 7.10. Waar de voor de onderhavige zaak van belang zijnde bepalingen, zoals de artikelen 7:641 BW en 7:645 BW, afwijken van de oude artikelen wordt daarop ingegaan.  
     
     2.2 [werknemer] stelt dat hij akkoord is gegaan met het voorstel van RVB, zoals geformuleerd in de laatste alinea van de brief d.d. 14 december 1990 van mr Wilson-Maltha (zie hierboven onder 1.7). Hij benadrukt daarbij dat in dit laatste voorstel niet was opgenomen dat geen uitbetaling van niet genoten vakantiedagen zou plaatsvinden, terwijl zulks wel in het voorlaatste (niet door [werknemer] geaccepteerde) voorstel was verwerkt. Volgens [werknemer] doet hieraan niet af dat in beide voorstellen de regeling door RVB als "package-deal" was aangemerkt. 
     
     
       2.3 RVB stelt zich daarentegen op het standpunt dat door het akkoord van [werknemer] met de aangeboden "package-deal" een dading tussen partijen is tot standgekomen met betrekking tot alle gerezen geschillen, waarbij alle overige rechten en pretenties zijn prijsgegeven. Zij wijst er daarbij op dat [werknemer] in de periode gelegen tussen 1 januari 1991 en het einde van de arbeidsovereenkomst met behoud van salaris op non actief was gesteld (cva nr. 6). Volgens RVB had [werknemer] de vakantiedagen in die periode op kunnen en trouwens, volgens de CAO, ook op moeten nemen (cva nr. 9). Bovendien: [werknemer] hield zelf de vakantiedagen bij; onderzoek heeft uitgewezen dat deze administratie onvolkomenheden vertoonde. Daarom wilde RVB te dezer zake aan [werknemer] ook geen vergoeding toekennen (cvd nr 6). Voorts stelt RVB zich op het standpunt dat de "Package-deal" bestond uit 5 elementen en dat daarin niet is opgenomen de uitbetaling van vakantiedagen. Een "Package-deal" is een totale afronding waaraan niet achteraf elementen kunnen worden toegevoegd, aldus RVB (cva nr. 7). Derhalve heeft [werknemer] volgens RVB "afstand genomen" van uitbetaling van de niet genoten vakantiedagen (cva nr. 8), althans heeft hij zijn aanspraak daarop "na gevoerde onderhandelingen prijsgegeven" (mva nr. 10). 
       2.4.1 De Kantonrechter heeft de vordering van [werknemer] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat de inhoud van de briefwisseling aldus moet worden geïnterpreteerd dat naast de uitdrukkelijk genoemde bedragen geen sprake zou zijn van een afzonderlijke vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. Hij wijst er in dat verband op dat over de uitbetaling van vakantiedagen eerder - en ook in de brief van 14 december 1990 - wél was gesproken. De Kantonrechter oordeelt dat [werknemer] duidelijk moet zijn geweest dat RVB de afspraak opvatte als door haar is betoogd.  
     
     
     2.4.2 Voorts overweegt de Kantonrechter dat deze afspraak niet onredelijk was aangezien [werknemer] tot 1 juli 1991 zijn volledige salaris zou blijven ontvangen terwijl hij vrijgesteld was van de plicht de bedongen werkzaamheden te blijven verrichten. De Kantonrechter stelt vast dat ook [werknemer] in de periode waarin de onderhandelingen werden gevoerd was "voorzien" van een vaste juridische raadgever. 
     
     
       2.5 Tegen het vonnis van de Kantonrechter is [werknemer] in beroep gekomen. [Werkemer] heeft er op gewezen dat hij, tegen de achtergrond van een toezegging van Veltman, in de veronderstelling verkeerde dat de openstaande verlofdagen zouden worden uitbetaald (mvg sub 7). Voorts benadrukt hij dat art. 7A:1638ii (oud) BW een dwingendrechtelijk karakter heeft aangezien art. 7A:1638mm (oud) BW bepaalt dat elk beding waarbij van (onder andere) dat artikel ten nadele van de werknemer wordt afgeweken nietig is. [Werkemer] stelt dat hij van het recht op uitbetaling slechts door een ondubbelzinnige en uitdrukkelijke verklaring afstand kon doen en dat een dergelijke verklaring niet door hem is afgelegd (mvg sub 13 e.v.). Hij betwist dat hij een ondeugdelijke administratie van zijn vakantiedagen bijhield; eveneens dat dit punt in de onderhandelingen aan de orde is geweest (mvg sub 24). RVB heeft, volgens [werknemer], niet kunnen menen dat hij zijn aanspraak op uitbetaling van vakantiedagen opgaf, "zeker bezien in het licht van de eerder door Veltman gedane toezegging (...)" (mvg nr 28). 
       2.6 RVB heeft daartegenover in hoger beroep haar eerder ingenomen standpunt gehandhaafd en voorts gesteld dat de artikelen 7A:1638ii jo. 7A:1638mm (oud) BW in casu geen toepassing vinden, onder meer omdat met [werknemer] overeenstemming was bereikt over de financiële afwikkeling van zijn dienstverband (mva nr.9). 
     
     
     2.7 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Zij stelt in haar tussenvonnis van 14 september 1995 voorop dat het geschil in volle omvang aan haar oordeel is onderworpen en vervolgt: 
     
     "De vraag die partijen verdeeld houdt en hield is, of in het door [werknemer] geaccepteerde voorstel van mevrouw Wilson, dd 14-12-1990, gedaan namens RVB, mede was begrepen dat [werknemer], door zijn acceptatie, afzag van zijn recht wegens een vergoeding als bedoeld in artikel 1638ii (oud) BW. 
     
     De Rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat ingevolge artikel 1638mm (oud) BW elk beding dat strijdig is met o.a. 1638 ii (oud) BW nietig is, maar dat van het betreffende recht wel afstand kan worden gedaan." 
     
     2.8 De Rechtbank slaat voor de beoordeling van deze vraag acht op de door partijen overgelegde correspondentie die is gevoerd in het kader van de onderhandelingen omtrent de beëindiging van het dienstverband van [werknemer]. Na een analyse te hebben gegeven van deze correspondentie, formuleert de Rechtbank het juridisch criterium dat zij in deze zaak beslissend acht. Het komt, aldus de Rechtbank, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerswijs van elkaar mochten verwachten. Zij komt vervolgens tot de volgende slotsom:  
     
     
       "De onderhavige overeenkomst is tot stand gekomen na betrekkelijk uitvoerige onderhandelingen. RVB werd daarbij bijgestaan door een juridisch adviseur; ook [werknemer] werd bijgestaan door een juridisch raadgever. In de correspondentie wordt door [werknemer] het eerst geschreven over de uitbetaling van niet genoten vakantiedagen in zijn brief aan de voorzitter van RVB van 7 december 1990. In haar reactie op deze brief schrijft mr Wilson op 14 december 1990 dat RVB als element van een beëindigingsovereenkomst ondermeer heeft genoemd:"Geen andere rechten dan hierboven vermeld, zoals bijvoorbeeld uitbetaling van vakantiedagen etc., m.a.w. een package deal". 
       In het slot van die brief formuleert zij het aanbod van RVB, dat wederom wordt aangemerkt als een package deal. In zijn antwoord van 14 december 1990 heeft [werknemer] dit voorstel, zonder enig voorbehoud, aanvaard. 
     
     
     In beginsel kan dus de aldus tot stand gekomen overeenkomst, naar het oordeel van de Rechtbank, niet anders worden uitgelegd dan dat [werknemer] onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met het aanbod van RVB en dat hij daarbij afstand heeft gedaan van zijn aanvankelijke aanspraak op uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen." 
     
     2.9 De Rechtbank heeft [werknemer] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hem zou zijn toegezegd dat, los van de afspraken in het kader van de beëindigingsregeling, uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen zou plaatsvinden. 
     
     2.10 De Rechtbank heeft - met een tussenpoos van ruim anderhalf jaar - vier getuigen gehoord. [Werkemer] heeft - voorzover thans van belang - verklaard dat Veltman "naar zijn indruk" akkoord was met uitbetaling van de vakantiedagen. Nader verklaart hij dit "uitdrukkelijk" te hebben begrepen.  
     
     2.11 Bij vonnis van 7 mei 1998 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [werknemer] niet in de bewijslevering was geslaagd. Zij heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. 
     
     2.12 [Werknemer] heeft tegen zowel het tussenvonnis als tegen het eindvonnis tijdig beroep in cassatie ingesteld. RVB is in cassatie niet verschenen. 
     
     2.13 Omdat deze procedure, die betrekking heeft op een arbeidsgeschil - klaarblijkelijk2 - eind 1991 is geëntameerd en mitsdien onwenselijk lang heeft geduurd, wordt heden bij vervroeging geconcludeerd. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1 Onderdeel 1 betoogt dat de Rechtbank ten onrechte de omvang van het geschil heeft beperkt tot de vraag of [werknemer] door acceptatie van het voorstel van RVB afzag van zijn recht op vergoeding van vakantiedagen, terwijl de Rechtbank had vastgesteld dat het geschil in volle omvang aan haar oordeel was onderworpen. Volgens de s.t. heeft de Rechtbank uit het oog verloren dat tevens tot de rechtsstrijd behoorde a) de nietigheid van het beding in de beëeindigingsovereenkomst waarbij b) de vraag rees of [werknemer] afstand kon doen van zijn recht op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen (sub 3.2). 
     
     3.2 Al aangenomen dat de klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 1 Rv. - de s.t. maakt wél voldoende duidelijk waarom het [werknemer] te doen is - wordt zij vruchteloos voorgedragen. 
     
     3.3.1 Uit het bestreden tussenvonnis kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de Rechtbank de in de klacht verwoorde vragen van belang heeft geacht en ook daadwerkelijk heeft besproken.  
     
     3.3.2 Zulks volgt voor wat de onder a) vermelde kwestie betreft al aanstonds uit de ook in het middel geciteerde passage waarin de Rechtbank overweegt mede in aanmerking is te nemen dat "ingevolge artikel 1638mm (oud) BW elk beding dat strijdig is met o.a. 1638ii (oud) BW nietig is (...)". 
     
     3.3.3 Ook de vraag onder b) of afstand kan worden gedaan en in casu is gedaan van de aanspraken heeft de Rechtbank onder ogen gezien. Dit vloeit reeds voort uit het vervolg van de onder 3.3.2 geciteerde rov. waarin de Rechtbank aangeeft dat van het betreffende recht wel afstand kan worden gedaan. Aan het slot van blz. 4 komt de Rechtbank, na een analyse van de standpunten van partijen en hun correspondentie, wederom op de afstandsvraag terug. Zij komt daar tot de conclusie dat in beginsel3 moet worden aangenomen dat door [werknemer] van zijn aanspraken ook afstand is gedaan. 
     
     3.4.1 Ik stip nog aan dat het in cassatie door [werknemer] ingenomen standpunt dat hij ingevolge art. 7A:1638mm (oud) BW geen afstand kon doen van zijn recht op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen, in feitelijke aanleg niet zo stellig is geformuleerd als hij thans wil doen voorkomen.  
     
     3.4.2 In de s.t. verwijst Mr Rijpma onder 3.2 naar nr 11 van de mvg waarin is opgenomen dat iedere afwijking van de artikelen 1638bb-1638jj (oud) BW nietig is. Daarop laat [werknemer] volgen: "artikel 1638ii heeft derhalve een dwingend-rechtelijk karakter". Onder 13 van de mvg stelt [werknemer] evenwel dat gegeven het dwingend-rechtelijk karakter van art. 7A:1638ii (oud) BW slechts mag worden aangenomen dat [werknemer] geen aanspraak meer toekomt op vergoeding van niet genoten vakantiedagen "indien hij op enige wijze afstand heeft gedaan van het wettelijk recht daartoe"; hij gaat derhalve ook zelf uit van de mogelijkheid om afstand te doen van dat recht. Zulks blijkt a fortiori uit nr 29 van de mvg waarin is te lezen:  
     
     "(...) dat het dwingend-rechtelijk karakter van artikel 1838ii BW met zich brengt dat men het recht op de uit dit artikel voortvloeiende vergoeding eerst verliest, indien men daar uitdrukkelijk afstand van doet." 
     
     3.5 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat, voorzover de aanvaarding door [werknemer] van de "package-deal" zou inhouden dat hij afstand heeft gedaan van een uitkering van niet-genoten vakantiedagen op grond van art. 7A:1638ii (oud) BW, deze afstand ingevolge het bepaalde in art. 7A:1638mm (oud) BW nietig is. Het onderdeel voert aan dat de Rechtbank, door in andere zin te oordelen, de strekking van deze wetsbepalingen heeft miskend. In elk geval zou de Rechtbank niet (voldoende) hebben gemotiveerd waarom een afstand als door het onderdeel bedoeld mogelijk zou zijn. 
     
     3.6 De motiveringsklacht faalt. Deze ziet er immers aan voorbij dat een rechtsoordeel geen motivering behoeft. 
     
     3.7 Bij de bespreking van de rechtsklacht moet voorop worden gesteld dat het inderdaad mogelijk is dat de wet in de weg staat aan afstand van recht.4 Het komt ten deze aan op de vraag of zulks ook geldt voor afstand van vakantiedagen. Omdat, zoals hiervoor onder 3.4 vermeld, [werknemer] de door het onderdeel aangeroerde stelling in feitelijke aanleg niet heeft betrokken, kan de klacht slechts slagen ingeval de Rechtbank, met toepassing van art. 48 Rv., had moeten oordelen dat de afstand nietig is. 
     
     3.8.1 Nietigheid moet door de rechter ambtshalve worden uitgesproken.5 Men kan van mening verschillen of dat ook geldt in appèl, wanneer de grieven daarop niet ingaan.6 In dat verband is m.i. niet van belang dat, volgens de Rechtbank, het geschil in volle omvang aan haar oordeel was onderworpen. Het ligt voor de hand aan te nemen dat zij daarbij slechts het oog heeft op het geschil zoals dat door partijen in eerste en tweede aanleg is geëtaleerd. Zij kan daarbij redelijkerwijs niet hebben gedoeld -  de Rechtbank zou anders trouwens buiten de rechtsstrijd zijn getreden - op een kwestie waarover partijen niet hebben gedebatteerd.7 
     
     3.8.2 Op de vraag of ten deze, gelet op het bepaalde in art. 48 Rv. - indien in casu al van belang - voor de Rechtbank een taak was weggelegd, kan eerst worden ingegaan nadat de artikelen waarop het onderdeel zich beroept nader onder de loupe zijn genomen. 
     
     3.9 Het gaat in art. 7A:1638ii (oud) BW in samenhang met art. 7A:1638mm (oud) BW niet om nietigheid per se. Immers bepaalt art. 7A:1638mm (oud) BW dat niet ten nadele van de werknemer van (onder meer) artikel 7A:1638ii (oud) BW kan worden afgeweken.8 De nietigheid van een dergelijke afspraak tussen werkgever en werknemer omtrent de uitbetaling van niet genoten vakantiedagen bij de beëindiging van het dienstverband die afwijkt van art. 7A:1838ii (oud) BW is derhalve eerst aan de orde nadat is vastgesteld dat deze regeling nadelig is voor de werknemer.  
     
     3.10 De wetsgeschiedenis noch literatuur en rechtspraak vermelden wat verstaan dient te worden onder een voor de werknemer niet nadelige afwijking en evenmin wat begrepen dient te worden onder een voor de werknemer gunstiger regeling. Dat behoeft niet echt te verbazen. In vrijwel alle gevallen zal dat, naar mag worden aangenomen, voor zich spreken.  
     
     3.11.1 In het algemeen zal een afspraak waarin de werknemer afstand doet van zijn aanspraken nadelig zijn. Dat behoeft evenwel niet steeds het geval te zijn. Zo is denkbaar dat partijen een regeling treffen die in het oog springend gunstig is voor de werknemer, doch waartoe de werkgever slechts bereid is wanneer de werknemer al zijn aanspraken - op nog te betalen vakantiedagen etq - opgeeft.  
     
     3.11.2 Zeker wanneer aannemelijk is dat de werkgever aldus een - naar objectieve maatstaven gemeten - te hoog bedrag betaalt - hetgeen in de praktijk zeker geen uitzondering is - welk bedrag hij nimmer zou betalen wanneer de werknemer niet mee wil werken aan een snel en geruisloos beëindigen van het dienstverband, is zo'n afspraak (afstand) m.i. niet strijdig met bedoelde artikelen. Hetzelfde kan zich voordoen in minder evidente gevallen. 
     
     3.12 Nu het ten deze aldus, anders dan het onderdeel aanvoert, niet om "onverkorte nietigheid" gaat, had de Rechtbank niet sua sponte de nietigheid mogen uitspreken. Zelfs niet wanneer men meent dat zij daartoe bij "ongeclausuleerde nietigheid", buiten de grieven om, gehouden zou zijn geweest. Ik licht dat nog kort nader toe. 
     
     3.13 Door RVB is bij herhaling betoogd dat de door [werknemer] aanvaarde regeling het maximaal voor haar aanvaardbare was. [Werkemer] heeft deze stelling - geparafraseerd weergegeven - afgedaan als speculatief. Het komt mij voor dat deze discussie - die niet op de onderhavige kwestie is toegespitst - duidelijk maakt dat, zonder nader feitelijk onderzoek, niet kan worden gezegd of de afstand voor [werknemer] al dan niet nadelig is. Tot dit onderzoek noopte het debat tussen partijen niet.  
     
     3.14 Daarom kan de Rechtbank niet met vrucht worden verweten dat zij zo'n onderzoek achterwege heeft gelaten. Integendeel: zij zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden wanneer zij zich in deze materie zou hebben verdiept. Ik merk hierbij nog op dat er een in het oog springend maatschappelijk belang mee is gemoeid dat het aantal geschillen waarin, na drie instanties, de procedure een geheel nieuwe wending neemt, tot het absolute mimimum wordt beperkt. Het onderdeel loopt hierop stuk. 
     
     3.15 Men kan deze kwestie ook anders benaderen. Het onderdeel berust op de onjuiste rechtsopvatting dat afstand van de betaling van niet genoten vakantie per se ontoelaatbaar is. Afwijking van art. 7A:1638ii (oud) BW is eerst nietig (onder het huidige recht vernietigbaar) indien vaststaat dat deze afwijking ten nadele van de werknemer is. De Rechtbank is er kennelijk vanuit gegaan dat afstand in het licht van de inhoud van de beëindigingsovereenkomst, krachtens dewelke [werknemer] gedurende zes maanden betaald verlof genoot en nadien een afkoopsom van ongeveer ƒ 100.000 netto zou ontvangen, niet in het nadeel van [werknemer] was. [Werkemer] heeft omtrent de vraag of de niet-uitbetaling van resterende vakantiedagen voor hem nadelig was in de procedure niets gesteld. De Rechtbank behoefde haar oordeel derhalve niet nader te motiveren. 
     
     3.16 A la barbe van het middel zij nog aangestipt dat de regeling van art. 7A:1638ii (oud) BW is ingegeven door de gedachte dat de periode dat de arbeidsovereenkomst ten einde loopt niet steeds de meest gelukkige zal zijn om vakantie (op) te nemen. De regeling strekt ertoe de werknemer niet te nopen zulks te doen in een onaantrekkelijke periode. Met het geld dat hij ontvangt ter zake van niet genoten vakantie kan hij "vakantie kopen" bij zijn nieuwe werkgever.9 
     
     
       3.17 Het lijkt zeker niet onverdedigbaar dat, gelet op deze ratio, het - naar huidig recht - beroep doen op de vernietigbaarheid van een afstand van uitbetaling van achterstallige vakantie, in een situatie waarin de werknemer aan het einde van de arbeidsovereenkomst zes maanden niet heeft behoeven te werken (waaronder een periode in de zomer), de pas wordt afgesneden. In cassatie is deze vraag evenwel niet aan de orde.  
       3.18 In de praktijk zal de onderhavige problematiek zich in het algemeen oplossen doordat werkgever en werknemer - in een geval waarin de werkgever uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen niet wenselijk acht - overeenkomen dat de werknemer de resterende vakantiedagen vóór het einde dienstverband opneemt. Zonodig kan de werkgever deze vakantie, na overleg met de werknemer ex art. 7:638 lid 1 BW, eenzijdig vaststellen.10 
     
     
     3.19 Onderdeel 3 trekt ten strijde tegen het eindvonnis. Strikt genomen kan de klacht niet slagen omdat het oordeel waartegen wordt opgekomen is vervat in het tussenvonnis. Omdat het eindvonnis vermeldt dat de Rechtbank volhardt bij het tussenvonnis (blz. 1 in fine) is er m.i. een voldoende basis om de klacht ten gronde te bespreken. 
     
     3.20 Het onderdeel berust op de stelling dat, voorzover afstand kan worden gedaan van uitbetaling van niet genoten vakantiedagen, dit slechts door middel van een ondubbelzinnige, op de afstand gerichte verklaring, kan plaatsvinden. Volgens het onderdeel heeft de Rechtbank dit miskend door aan te nemen dat [werknemer] door aanvaarding van een "Package-deal" van zijn aanspraak afstand heeft gedaan. Uit de briefwisseling valt, aldus het onderdeel, geen uitdrukkelijke afstand af te leiden. 
     
     3.21 Noch uit de wet (thans art. 6:160 BW), noch ook uit de parlementaire geschiedenis valt op te maken dat een uitdrukkelijke verklaring vereist is.11 Daarmee is intussen niet gezegd dat die eis in specifieke gevallen niet zou moeten worden gesteld. Wanneer het louter en alleen gaat om een afstand van door de wet gewaarborgde aanspraken (van enige omvang) in de arbeidsrechtelijke sfeer, dan strookt het m.i. met de rechtspraak van Uw Raad om alleen aan uitdrukkelijke verklaringen betekenis te hechten. In die zin werd geoordeeld inzake een loonsverlaging12, een instemming achteraf met een nietig ontslag13 en de afstand van de bescherming die de wet biedt bij de overgang van een onderneming.14 
     
     3.22.1 Ten deze gaat het evenwel niet - naar de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen - om een geval waarin de werknemer alleen een aanspraak prijs geeft. Aan de orde is hier een "package deal", waarmee de gevolgen van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst werden geregeld. Ik zou menen dat voor een dergelijke situatie een meer op de omstandigheden van het geval toegespitste benadering aangewezen is.  
     
     3.22.2 Voor deze opvatting kan ook steun worden geput uit de rechtspraak en de doctrine. Regels die - in een arbeidsrechtelijke context - een bijzondere bescherming bieden aan een werknemer die afstand deed van bepaalde aanspraken worden telkens geformuleerd in gevallen waarin - kort gezegd - hetzij de werkgever een voordeel misloopt dan wel waarin de werknemer zijn rechten niet kent, dan wel niet in staat is zijn wil te bepalen.15 Noch het een, noch het ander doet zich hier voor. De werkgever heeft, naar RVB omstandig heeft betoogd en door [werknemer] slechts in algemene bewoordingen is bestreden, een royaal voorstel gedaan waarmee zij een einde wilde maken aan alle geschilpunten. [Werkemer] had zijn wensen op het stuk van de uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen geformuleerd; het ging hier dus niet om aanspraken die de werknemer niet kende (door een onjuist inzicht in de wettelijke regels). In een dergelijk geval is er m.i. niet zonder meer plaats voor bescherming van de werknemer met behulp van algemene rechtsregels als onder 3.21 verwoord. 
     
     3.22.3 Ik kan het ook - in het voetspoor van de de toenmalige A-G Franx - anders zeggen: men moet acht slaan op de ernst van de gevolgen. Tegen die achtergrond moet men de vraag stellen: is hetgeen de werknemer heeft gedaan abnormaal? Luidt het antwoord bevestigend, dan is er alleszins reden om bijzondere eisen te stellen aan het beroep op vertrouwen van de werkgever.16 Is het niet (zonder meer) abnormaal - zoals de Rechtbank heeft aangenomen - dan gelden meer op de omstandigheden van het geval toegesneden regels. 
     
     3.22.4 Het bovenstaande brengt mee dat ik het uitgangspunt waarop het onderdeel berust niet deel. De klacht acht ik daarom ongegrond. 
     
     3.23 Ten overvloede ga ik nog in op de merites van de onderhavige zaak. Afstand van recht kan, als gezegd, worden aangenomen wanneer de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft dat de wil van de schuldeiser ten tijde van de afstandsverklaring overeenstemde met diens werkelijke wil.17 Afhankelijk van de omstandigheden zal men meer of minder strenge eisen moeten stellen voor het honoreren van een beroep op vertrouwen. In een geval als het onderhavige zal men zo'n beroep m.i. niet al te gemakkelijk kunnen honoreren.18 
     
     3.24 De Rechtbank heeft onderkend dat niet spoedig mag worden aangenomen dat [werknemer] afstand van zijn aanspraak heeft gedaan. Dat blijkt reeds uit haar verwijzing naar art. 7A:1638 mm (oud) BW. 
     
     3.25 Vervolgens heeft zij zich afgevraagd of RVB, in de gegeven omstandigheden, uit de uitlatingen van [werknemer] redelijkerwijs heeft kunnen en mogen afleiden dat [werknemer] zijn aanspraken opgaf. Haar oordeel komt, geparafraseerd weergegeven, op het volgende neer: 
     
     
       * [werknemer] gaf er de voorkeur aan dat zijn aanspraak op vakantiedagen in de beëindigingsovereenkomst zou worden verwerkt; dit heeft de Rechtbank in het bijzonder gebaseerd op Boumans brief van 7 december 1990 aan de voorzitter van RVB. 
       * anderzijds vond [werknemer] dit aspect niet van doorslaggevende betekenis; de Rechtbank neemt dit aan op grond van de omstandigheid dat van deze aanspraak in een reeks brieven geen melding wordt gemaakt.  
       * in de brief, houdende het door [werknemer] aanvaarde voorstel, maakt RVB gewag van [werknemer]s wensen. Zij geeft - samengevat - aan deze overtrokken te vinden. Nochtans is zij bereid de meeste in te willigen. Evenwel niet alle; de vakantieaanspraken komen met name in het eindvoorstel niet voor. Wél geeft Mr Wilson expliciet aan waartoe RVB bereid is. Dat aanbod wordt betiteld als "Package-Deal". Dit voorstel wordt door [werknemer] aanvaard. 
       * bijzondere betekenis komt nog aan de omstandigheid dat RVB in de brief van 14 december 1990 met zoveel woorden aangeeft dat voor haar een "element" was dat vakantierechten niet worden uitbetaald. Weliswaar wordt dat in het voorstel zelf niet gezegd, maar wanneer de brief in onderling en samenhang wordt bezien, dan kan deze, in de ogen van de Rechtbank, niet anders worden begrepen dan aldus: de "package deal" geeft de kern weer van de afspraken. Hetgeen partijen over en weer in eerdere stadia aan wensen op tafel hebben gelegd, is daarmee van de baan, indien en voorzover daarvan niet expliciet melding wordt gemaakt.  
     
     
     3.26 Gelet op het bovenstaande en mede in aanmerking nemend dat [werknemer] werd bijgestaan door een "juridisch raadgever" komt de Rechtbank tot de conclusie dat [werknemer] "onvoorwaardelijk akkoord" is gegaan en dat hij afstand heeft gedaan van zijn aanvankelijke aanspraak. 
     
     3.27 Het bestreden vonnis, gelezen als hiervoor onder 3.25 weergegeven, geeft geen blijkt van een onjuiste rechtsopvatting. Het is zozeer verweven met een waardering van de feiten dat het zich slechts in beperkte mate leent voor toetsing in cassatie. Het is niet onbegrijpelijk. Voorzover aan dit onderdeel van de klacht kan worden toegekomen, is de klacht ongegrond. 
     
     Conclusie 
     
     Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
       1 Zie voor motivering onder 2.13. 
       2 Een afschrift of copie van de inleidende dagvaarding bevindt zich niet bij de stukken. 
       3 In beginsel, want als de stellingen waaromtrent [werknemer] bewijs is opgedragen juist zouden zijn, is een andere slotsom gewettigd. 
       4 R.P.J.L. Tjittes, mon. Nieuw BW A6a nr 20. 
       5 Asser-Hartkamp II nr 244. 
       6 Zie nader H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken blz. 45 e.v. In de PG boek 3 blz. 190 wordt opgemerkt dat een handeling die strijdig is met een dwingende wetsbepaling veelal een inhoud zal hebben die in strijd komt met de openbare orde (het criterium dat in casu veelal wordt gehanteerd; zie Ras, o.c. nr 56 e.v.). Deze benadeling biedt m.i. steun voor de opvatting dat het niet zonder meer op de weg van de rechter ligt om ambtshalve, buiten de grieven om, nietigheid uit te spreken. 
       7 Vgl. HR 11 januari 1957, NJ 1959, 37 HB blz. 116 r.k. in fine/117 l.k. 
       8 De oude tekst van art. 7A:1638mm BW bepaalde dat afwijking van (onder meer) art. 7A:1638ii BW ten nadele van de werknemer nietig was. Bij de invoering van art. 7:645 BW is het woord "nietig" geschrapt. Thans is afwijking ten nadele van de werknemer op grond van art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. Materieel komt dat op hetzelfde neer. Zie A.T.J.M. Jacobs, P.M.M. Masuger en W.G.M. Plessen, Mon. Nieuw BW (B85) blz. 64; Tekst & Commentaar, 1999, art. 7:645 (Van der Heijden) aant. 1. 
       9 TK Zitting 1962-1963 - 7168 nr 3 blz. 6/7. 
       10 A.T.J.M. Jacobs c.s., a.w. nr. 43. Opmerking verdient dat ook gedurende de opzegtermijn overleg nodig is, waarbij met de belangen van de werknemer rekening moet worden gehouden: HR 26 juni 1987, NJ 1988, 208 PAS rov 3.3. Hieruit zal, naar ook Stein in zijn noot aanneemt, moeten worden afgeleid dat de werknemer niet kan worden genoopt vakantie in een ongunstig seizoen op te nemen. Zie voorts W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1997, blz. 97 (met een minder gelukkige formulering). Zie voorts Rb. 's-Gravenhage 12 april 1989, Prg 1989, nr 3084; Rb. Almelo 15 februari 1984, Prg 1984, nr 2131; Ktr. Amsterdam 9 februari 1984, Prg. 1984, nr 2168; Rb.'s-Gravenhage 5 januari 1983, Prg 1984, nr 2132. 
       11 PG boek 6 blz. 588; Verbintenissenrecht art. 160 (Mellema-Kranenburg) aant. 8. 
       12 HR 28 mei 1999, RvdW 1999, 86 rov. 3.3; in dezelfde zin de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Hartkamp, CRW 1999, 86 onder 6 (in beginsel). 
       13 HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582 rov 3.3; HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 175 rov 3.3 (een duidelijke en ondubbelzinnige op afstand gerichte verklaring is vereist). 
       14 HR 24 december 1993, JAR 1994, 17 rov. 3.2. 
       15 Vgl. HR 15 april 1988, NJ 1988, 951 PAS rov 3.6; HR 28 september 1984, NJ 1985, 246 en HR 12 september 1986, NJ 1987, 267 rov 3.6 en de annotator Stein in fine; A-G Biegman-Hartogh voor HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 436 blz. 1503 r.k.; in vergelijkbare zin de annotator Brunner sub 1. 
       16 Conclusie voor HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 PAS onder 6 en 7. In vergelijkbare zin de annotator Stein. 
       17 R.P.J.L. Tjittes, mon. Nieuw BW A6a, nr. 16, Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr. 615, Mellema-Kranenburg, Verbintenissenrecht art. 160, aant. 8. 
       18 Vgl. Tjittes, a.w. nr 16. Zie in meer algemene zin ook Asser-Hartkamp II nr 110.