ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4264

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:4264 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-10-2018 / 200.215.322_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-10-16

Zaaknummer: 200.215.322_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4264

---

Overeenkomst tot investering in op te richten bv. Tekortkoming in de nakoming?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.215.322/01 
     
     
     
       
         arrest van 16 oktober 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. E.G.W. Hendriks te Kerkrade, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. R.P.H.W. Haas te Heerlen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 5229420 CV EXPL 16-6548 gewezen vonnis van 18 januari 2017. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 10 april 2018 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie van 2 oktober 2018. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.  
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
       
       
         a) [geïntimeerde] drijft sinds 1 april 1997 een eenmanszaak onder de naam [eenmanszaak] . Op 1 februari 2013 is daaraan de handelsnaam [onderneming] toegevoegd. 
       
       
       
         b) Op 1 februari 2013 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een schriftelijk vastgelegde overeenkomst gesloten met als opschrift “aandelen [onderneming] ” (hierna: de overeenkomst) en met, voor zover relevant, de volgende inhoud: 
         
           “Hierbij bevestigd [geïntimeerde] dat [appellant] eigenaar is van 20% aandelen binnen de startende onderneming [onderneming] . 
         
         
           Tevens is er door de aandeelhouders 1000 euro in een pot gedaan voor het opstarten van deze onderneming. Hiervoor zullen kunststof systemen, drukwerk folders en kleding gekocht gaan worden, dit alles wordt aan de hand van inkoopnota’s overlegd aan de aandeelhouders. De winsten die uit de onderneming voortvloeien zullen in overleg met de aandeelhouders verdeeld worden, maar er zal ten allen tijden een buffer op de bank moeten blijven staan om investeringen te doen. (…) 
         
         
           In het begin zal [onderneming] een onderdeel zijn van [eenmanszaak] RECLAMEPRODUCTIES. Aan de hand van de stijgende omzet, zal de onderneming [onderneming] overgaan in een BV. (…)” . 
       
       
       
         c) In totaal heeft [appellant] in de periode van februari 2013 tot en met september 2013 een bedrag van € 10.000,00 aan [geïntimeerde] betaald. Uit de door [appellant] overgelegde bankafschriften blijkt daaromtrent het volgende: 
         - op 19 februari 2013 een bedrag van € 6.000,00 met vermelding “ [geïntimeerde] [onderneming] ” 
         - op 27 maart 2013 een bedrag van € 1.000,00 met vermelding “ [geïntimeerde] [onderneming] ” 
         - op 7 mei 2013 een bedrag van € 1.000,00 met vermelding “ [geïntimeerde] [onderneming] ” 
         - op 8 juli 2013 een bedrag van € 800,00 met vermelding “ [geïntimeerde] [onderneming] , 1000,00 Euro – 200,00 Euro contant = 800,00 Euro.” Handgeschreven is daarbij nog vermeld: “via autoruit € 200 [naam] ”  
         - op 6 augustus 2013 een bedrag van € 500,00 met vermelding “Naam: [geïntimeerde] Omschrijving: [onderneming] IBAN [rekeningnummer] ” 
         - op 11 september 2013 een bedrag van € 500,00 met vermelding “ [geïntimeerde] Omschrijving: [onderneming] 9.500,00 Euro + 500,00 Euro – 10.000 Euro IBAN: [rekeningnummer] ”. 
       
       
       
         6.2.1. 
         
          [appellant] heeft in eerste aanleg veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van € 10.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 
         
       
       
         6.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [appellant] in eerste aanleg het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft € 1.000,- beschikbaar gesteld aan [geïntimeerde] om investeringen te doen in de op starten onderneming [onderneming] . In ruil daarvoor zou [appellant] in een later stadium aandelen krijgen in een op te richten besloten vennootschap (hierna: de bv) en meedelen in de winst. Naast de inleg van € 1.000,- heeft [appellant] in de periode februari 2013 tot en met september 2013 in totaal een bedrag van € 9.000,00 aan [geïntimeerde] geleend om investeringen te doen in [onderneming] . Van de gemaakte afspraken, waaronder oprichting van een bv, winstdeling en terugbetaling van het geleende geld, is echter niets terecht gekomen zodat de inleg en het geleende geld moeten worden terugbetaald, aldus [appellant] . 
         
       
       
         6.2.3. 
         In het eindvonnis van 18 januari 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
       
         6.3.1. 
         
           
            [appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het toewijzen van zijn vorderingen zoals gewijzigd bij memorie van grieven. Na eiswijziging vordert [appellant] : 
           	1. - primair, te verklaren voor recht dat de overeenkomst van 1 februari 2013 per 2 februari 2017 is ontbonden, althans deze overeenkomst te ontbinden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 10.000,- aan [appellant] , vermeerderd met wettelijke rente, 
           	- subsidiair, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 10.000,- aan [appellant] op grond van onverschuldigde betaling, vermeerderd met wettelijke rente, 
           	- meer subsidiair, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 10.000,- aan [appellant] op grond van een overeenkomst van geldlening, vermeerderd met wettelijke rente; 
           	2. veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het door [appellant] aan hem betaalde bedrag van € 500,- aan proceskosten in eerste aanleg, vermeerderd met wettelijke rente; 
           	3. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
         
         
       
       
         6.3.2. 
         In hoger beroep heeft [appellant] bij memorie van grieven de grondslag van zijn eis gewijzigd. Volgens [appellant] heeft hij ten titel van investering een bedrag van in totaal € 10.000,- aan [geïntimeerde] betaald, in ruil voor 20% van de aandelen in de op te richten bv. Omdat niet is gebleken dat [onderneming] wordt geëxploiteerd, en in ieder geval de bv nooit is opgericht zodat nooit aandelen zijn uitgegeven, is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Bij brief van 2 februari 2017 is aan [geïntimeerde] een termijn gesteld om de bv op te richten en is bij gebreke van voldoening aan die sommatie een beroep gedaan op ontbinding. Nu de bv niet is opgericht, is de overeenkomst ontbonden en is [geïntimeerde] verplicht het bedrag van € 10.000,- aan [appellant] te restitueren. Wanneer de verweren van [geïntimeerde] zouden slagen, heeft [appellant] het bedrag van € 10.000,- onverschuldigd betaald, aldus [appellant] . 
         
       
       
         6.3.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van (de grondslag van) de eis. Het hof overweegt dat [appellant] op grond van artikel 130 Rv bevoegd is bij memorie van grieven de (grondslag van de) eis te wijzigen, behoudens strijd met de goede procesorde in die zin dat [geïntimeerde] onredelijk in de verdediging wordt bemoeilijkt of het geding onredelijk wordt vertraagd. [geïntimeerde] heeft niet gesteld, althans heeft onvoldoende toegelicht waarom door de eiswijziging de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hem door de eiswijziging een feitelijke procesinstantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
         
       
     
     
       6.4. 
       Grieven 2 en 3 zijn gericht tegen de weergave door de kantonrechter van de grondslag van de vordering van [appellant] respectievelijk het verweer van [geïntimeerde] . Het hof is van oordeel dat deze weergave juist is. Aan die juistheid doet niet af dat [appellant] (de grondslag van) zijn eis in hoger beroep heeft gewijzigd en dat [appellant] het met het verweer van [geïntimeerde] niet eens is. Reeds daarom falen grieven 2 en 3. 
       
       
         6.5.1. 
         Grief 1 is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat [appellant] ten behoeve van [onderneming] € 1.000,- aan [geïntimeerde] beschikbaar heeft gesteld, en dat volgens de overeenkomst: i) [appellant] in ruil daarvoor 20% van de aandelen in de op te richten bv verkrijgt en ii) tevens door de aandeelhouders € 1.000,- in een pot is gedaan voor het doen van bepaalde uitgaven. Grieven 4 en 5 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de overeenkomst niet blijkt dat de bedragen van € 1.000,- (in ruil waarvoor 20% van de aandelen zou worden verkregen) en nog eens € 1.000,- (dat daarnaast door de aandeelhouders is geïnvesteerd), een lening betroffen die door [geïntimeerde] later zou moeten worden terugbetaald, en dat [appellant] niet heeft gesteld dat op dit punt later andere afspraken zijn gemaakt. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zijn stelling dat hij het resterende bedrag van € 8.000,- aan [geïntimeerde] heeft geleend, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd. Grief 7 bevat de eiswijzing zoals weergegeven in 6.3.2., waarop de grieven 1, 4, 5 en 6 in essentie zijn gebaseerd. Deze grieven lenen zich dan ook voor gezamenlijke behandeling. Bij deze behandeling zal het hof veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling van [appellant] dat hij ter investering in [onderneming] een bedrag van € 10.000,- aan [geïntimeerde] heeft betaald (en niet slechts € 2.000,- zoals [geïntimeerde] stelt). 
         
       
       
         6.5.2. 
         Ten aanzien van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, begrijpt het hof uit grief 7 en de toelichting op grieven 1, 4, 5 en 6 – in het licht van de door de advocaat van [appellant] ter comparitie in hoger beroep gegeven toelichting op die tekortkoming – dat de tekortkoming in de kern gelegen is in het niet oprichten van de bv, althans het niet starten of exploiteren van de onderneming [onderneming] . Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de sommatie van 2 februari 2017, waarop de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst daarbij is ontbonden is gebaseerd, uitsluitend ziet op het niet-oprichten van de bv. 
         
       
       
         6.5.3. 
         
           Wat betreft het oprichten van de bv stelt [appellant] dat [geïntimeerde] daartoe op grond van de overeenkomst verplicht was. [geïntimeerde] betwist dit en voert daartoe aan dat de bv volgens de overeenkomst pas zou worden opgericht op het moment dat omzet zou worden behaald. 
           Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tussen partijen is niet in geschil dat over de oprichting van de bv over en weer niets anders is verklaard dan wat is opgenomen in de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof is de betekenis die partijen redelijkerwijs hebben mogen toekennen aan de passage  “aan de hand van de stijgende omzet, zal de onderneming [onderneming] overgaan in een BV”  dat op [geïntimeerde] niet zonder meer de verplichting rustte om een bv op te richten en dat de verplichting daartoe niet eerder zou ontstaan dan na het behalen van omzet. Nu tussen partijen niet in geschil is dat met de onderneming [onderneming] geen omzet is behaald, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] daarom niet verplicht was om een bv op te richten zodat van een tekortkoming in dat opzicht geen sprake is. 
         
         
       
       
         6.5.4. 
         Wat betreft het door [appellant] gestelde niet-opstarten en niet-exploiteren van de onderneming [onderneming] overweegt het hof dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij contact heeft gelegd met potentiële klanten zijnde gemeentes, begrafenisondernemers en beheerders van begraafplaatsen, en dat hij ten behoeve van de verkoop een website heeft gemaakt en het product heeft aangeprezen in media waaronder in het landelijk vakblad [vakblad] ( [organisatie] ). In het licht van deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de gestelde verplichting om de onderneming op te starten en te exploiteren nader te onderbouwen. [appellant] heeft dat echter nagelaten. Het hof gaat daarom als onvoldoende onderbouwd voorbij aan de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de opstart en exploitatie van de onderneming. Bij dit oordeel betrekt het hof ook dat tussen partijen niet over een taakverdeling in de op te starten onderneming is gesproken, zodat de verplichtingen van elk van partijen niet duidelijk zijn. 
         
       
       
         6.5.5. 
         Aangezien [appellant] wat betreft de gestelde tekortkoming in de nakoming niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Dat betekent dat de tekortkoming, waarop [appellant] zijn beroep op ontbinding baseert, niet is komen vast te staan. Zijn primaire vordering (onder 1) is daarom niet toewijsbaar.    
         
       
       
         6.5.6. 
         De subsidiaire vordering van [appellant] (onder 1) is evenmin toewijsbaar. Nu [appellant] zelf stelt dat hij € 10.000,- heeft betaald op grond van de overeenkomst in ruil voor aandelen in de op te richten bv, is dit bedrag niet onverschuldigd betaald. 
         
       
       
         6.5.7. 
         Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering van [appellant] (onder 1) tot terugbetaling van het bedrag van € 10.000,- uit hoofde van een geldleningsovereenkomst, is het hof van oordeel dat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Immers, [appellant] heeft zijn stelling uit de eerste aanleg, dat hij een dergelijk bedrag aan [geïntimeerde] heeft geleend, met zijn eiswijziging in hoger beroep nu juist uitdrukkelijk verlaten. Ook de meer subsidiaire vordering van [appellant] (onder 1) is dus niet toewijsbaar. 
         
       
       
         6.5.8. 
         Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven 1, 4, 5, 6 en 7 falen. 
         
       
     
     
       6.6. 
       Grief 8 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
       
     
     
       6.7. 
       Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Gelet daarop dient de vordering van [appellant] tot terugbetaling van de proceskosten van de eerste aanleg, te worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 313,- aan griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II); 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, D.A.E.M. Hulskes en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2018. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer