ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:145

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:145 Parket bij de Hoge Raad , 16-02-2021 / 19/01003

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-02-16

Zaaknummer: 19/01003

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:145

---

Conclusie AG. Aanwezigheidsrecht, art. 6 EVRM. Aanhoudingsverzoek wegens griep van verdachte. Oordeel hof dat griep niet aannemelijk is geworden omdat doktersverklaring niet binnen gestelde termijn door of namens verdachte is overgelegd, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, gelet op aard van bewijsstuk (een doktersverklaring), de tijd die de verdachte is gegeven om dit te overleggen en het feit dat griep een omstandigheid betreft die doorgaans plotseling komt opzetten. Ook de gemaakte belangenafweging is niet zonder meer begrijpelijk. Strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/01003  
       
         Zitting 		16 februari 2021 (bij vervroeging) 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       D.J.M.W. Paridaens  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         De verdachte is bij arrest van 20 februari 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “diefstal door twee of meer verenigde personen”, 3. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd” en 4. “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Daarnaast heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] en heeft het hof aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest nader omschreven. 
         
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
         
       
       
         Het middel bevat de klacht dat het hof bij de afwijzing van het verzoek om de zaak aan te houden wegens ziekte van de verdachte, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en daardoor ten onrechte verstek heeft verleend, althans dat het hof zijn beslissing onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. In de toelichting op het middel wordt in dat verband aangevoerd dat het hof de verdachte slechts zeer kort de tijd heeft gegeven om in zieke toestand een verklaring te bemachtigen. Tevens heeft het hof volgens de steller van het middel ten onrechte geen belangenafweging gemaakt. 
         
       
       
         Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2019 houdt, voor zover voor beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
       
     
     
        “De verdachte genaamd: 
        (…) 
        is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting aanwezig. 
        De raadsman van de verdachte mr. O.R.R. Hetterscheidt, advocaat te Utrecht, is evenmin ter terechtzitting aanwezig. 
        De voorzitter stelt, aan de hand van de mededeling van de deurwaarder, vast dat [benadeelde] als benadeelde partij ter terechtzitting is verschenen. 
        De voorzitter stelt het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak aan de orde en deelt het volgende mede. 
        Op 5 februari jl. heeft het hof een verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak ontvangen, waarin hij - kort weergegeven - te kennen geeft dat de verdachte zichzelf niet in staat acht vandaag ter terechtzitting aanwezig te zijn in verband met ziekte, dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht en dat de verdachte heeft toegezegd dat hij een doktersverklaring zal sturen. Daarop heeft het hof de raadsman te kennen gegeven dat de behandeling van de zaak zal worden aangehouden, mits het hof voor 6 februari 2019 te 11.00 uur beschikt over de doktersverklaring. Anders zou het hof naar bevind van zaken handelen. Op 6 februari jl. te 11.05 uur heeft de verdachte een e-mailbericht naar zijn raadsman toegestuurd waarin hij heeft medegedeeld dat hij naar de dokter is geweest in verband met een doktersverklaring voor de griep, dat dokter [betrokkene 1] de verdachte te kennen heeft gegeven dat het beleid is om hiervoor een brief te schrijven of een ziekteverklaring per e-mail te sturen, dat de verdachte de raadsman niet machtigt om naar de terechtzitting te gaan, dat de verdachte ook niet ter terechtzitting zal verschijnen en dat de terechtzitting verplaatst moet worden naar een andere datum. 
        Blijkens het e-mailbericht van de raadsman d.d. 6 februari jl. te 11.11 uur heeft de raadsman aan voormeld e-mailbericht van de verdachte de conclusie verbonden dat de verdachte geen doktersverklaring heeft kunnen krijgen. Daarnaast geeft de raadsman te kennen dat de verdachte niet ter terechtzitting zal verschijnen, dat hij niet is gemachtigd om de verdediging te voeren en dat hij andermaal verzoekt om de behandeling van de zaak aan te houden. 
        […] 
        Na een onderbreking van het onderzoek voor beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak wordt afgewezen en zij motiveert de beslissing als volgt. 
        Allereerst stelt het hof vast dat de zaak op de terechtzittingen heeft gestaan van 9 januari 2018, 22 augustus 2018 en 14 november 2018, waarop de behandeling van de zaak telkens is aangehouden. Als het hof tot een belangenafweging zou moeten komen zou het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang komen, indien het onderzoek op de terechtzitting andermaal zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. Een belangenafweging is echter niet nodig. In dat kader overweegt het hof dat het hof op 14 november 2018 heeft bevolen dat verdachte ter terechtzitting van heden zou verschijnen, dat de verdachte, nu zelf heeft aangeboden om een doktersverklaring te overleggen, maar dat heeft hij - ondanks de uitdrukkelijke termijnstelling en ondanks het belang ervan dat verdachte moet hebben begrepen - niet gedaan. Het hof acht derhalve het aan het verzoek ten grondslag gelegde problematiek (griep) niet aannemelijk geworden. Voorts heeft de verdachte zelf ervoor gekozen om zijn raadsman niet te machtigen.” 
     
     
     5. Het is niet uitzonderlijk dat een feitenrechter vlak voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting of zelfs pas tijdens die behandeling wordt geconfronteerd met een verzoek tot aanhouding wegens de omstandigheid dat de verdachte onverwacht ziek is geworden en in verband daarmee niet ter terechtzitting zal verschijnen, terwijl blijkt dat de verdachte wel bij de behandeling van zijn zaak aanwezig wil zijn. Dit was ook het geval in de zaak die ten grondslag lag aan een arrest van de Hoge Raad van 7 april 2009.  In die zaak had de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en aangevoerd dat zijn cliënt hem die morgen had gebeld met de mededeling dat hij griep heeft en die dag niet ter terechtzitting kan verschijnen. Het hof had het aanhoudingsverzoek vervolgens afgewezen omdat dit verzoek niet was onderbouwd met een medische verklaring. In cassatie werd over die beslissing geklaagd. Bij de beoordeling daarvan heeft de Hoge Raad zijn overwegingen uit zijn arrest van 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730,  herhaald en vooropgesteld dat: 
     
       “[…] indien een betrokkene door ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, de rechter aan dit verzoek voldoet teneinde de betrokkene alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Dit spruit voort uit het in art. 6 EVRM gegarandeerde aanwezigheidsrecht van de betrokkene. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de betrokkene om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. 
        Het staat ter beoordeling van de rechter of hij de aangevoerde reden aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de betrokkene bij aanhouding. In de regel mag daarom van de betrokkene of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens kan verstrekken die de rechter met het oog op de te nemen beslissing wenselijk acht. Aan de rechter staat het vrij om indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan diens verlangen tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.” 
       
     
     6. In zijn arrest van 7 april 2009 oordeelde de Hoge Raad dat de klacht tegen de afwijzing van het aanhoudingsverzoek terecht was voorgesteld, na overweging van het volgende: 
      “Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld stond het het Hof vrij om voor de beoordeling van het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak wegens ziekte van de betrokkene bewijsstukken of nadere inlichtingen te verlangen. In aanmerking genomen dat de raadsman ter terechtzitting is verschenen om namens de betrokkene om aanhouding te verzoeken en hij aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag heeft gelegd dat hij diezelfde ochtend door de betrokkene was gebeld met de mededeling dat hij wegens griep niet kon verschijnen, kan het oordeel van het Hof dat het verzoek diende te worden afgewezen op grond van de enkele omstandigheid dat de betrokkene op dat moment geen medische verklaring had overlegd, zonder dat was onderzocht of het overleggen van zo'n verklaring dan wel van andere gegevens in redelijkheid van de betrokkene verlangd had kunnen worden, de afwijzing van het verzoek niet dragen.” 
     
     7. In zijn overzichtsarrest van 16 oktober 2018 met betrekking tot aanhoudingsverzoeken die verband houden met het aanwezigheidsrecht van de verdachte, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJ  2019/285 m.nt. P.A.M. Mevis,  herhaalt de Hoge Raad ten aanzien van aanhoudingsverzoeken in verband met ziekte onder meer de overwegingen uit het hiervoor genoemde arrest van 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730. Overwogen wordt: 
     
        “2.4. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Als de rechter de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. 
        Voor het oordeel dat de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet aannemelijk is, volstaat echter niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een omstandigheid die zich onverwacht aandient, bijvoorbeeld in verband met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient echter dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing over de aannemelijkheid van de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat wat is aangevoerd - ware het juist - in de hierna weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. 
        Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder tot de hierna weer te geven afweging van belangen over te gaan - afwijzen op de grond dat de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:251, NJ 2018/119.) 
     
     
       2.5. Indien zich niet het geval voordoet dat de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in artikel 6 lid 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid op de terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.). Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. 
       
          In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of heeft doen verzoeken, voldoet de rechter aan dit verzoek zodat de verdachte alsnog de gelegenheid krijgt aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering – dat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn omvat – ernstig in het gedrang zou komen, wanneer het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. (Vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730, NJ 2002/466.)  
          Buiten deze situatie van verhindering wegens ziekte van de verdachte geldt in het algemeen dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, bij afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering alleen op haar begrijpelijkheid worden getoetst.” 
         
       
       8. In de onderhavige zaak heeft het hof op 5 februari 2019 een aanhoudingsverzoek van de raadsman ontvangen, waarin werd aangegeven dat de verdachte zichzelf in verband met ziekte niet in staat achtte de volgende dag ter terechtzitting aanwezig te zijn, dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht en dat de verdachte heeft toegezegd dat hij een doktersverklaring zal sturen. Daarop heeft het hof aan de raadsman te kennen gegeven dat de behandeling van de zaak zou worden aangehouden, mits het hof voor 6 februari 2019 te 11:00 uur zou beschikken over de door de verdachte toegezegde doktersverklaring. Ter terechtzitting van 6 februari 2019 heeft het hof het verzoek om aanhouding afgewezen omdat de aan het verzoek ten grondslag gelegde problematiek (griep) niet aannemelijk is geworden. Daartoe is overwogen dat het hof op 14 november 2018 heeft bevolen dat de verdachte ter terechtzitting van 6 februari 2019 zou verschijnen en dat de verdachte zelf heeft aangeboden om een doktersverklaring te overleggen, maar dat hij dat - ondanks de uitdrukkelijke termijnstelling en ondanks het belang ervan dat verdachte moet hebben begrepen – niet heeft gedaan.  
       
       9. In cassatie wordt allereerst geklaagd dat het hof bij de afwijzing van het verzoek om de zaak aan te houden wegens ziekte van de verdachte, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en daardoor ten onrechte verstek heeft verleend. Deze klacht is in de cassatieschriftuur niet nader onderbouwd en faalt daarmee. 
       
       10. In cassatie wordt vervolgens geklaagd dat het oordeel van het hof dat de ziekte van de verdachte niet aannemelijk is geworden, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.  
       
       11. Gelet op de aard van het gevraagde bewijsstuk (een doktersverklaring), de tijd die de verdachte is gegeven om dit bewijsstuk te overleggen en het feit dat griep een omstandigheid betreft die doorgaans plotseling komt opzetten, is het oordeel van het hof dat de aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde griep niet aannemelijk is geworden omdat de vereiste doktersverklaring niet binnen de gestelde termijn door of namens de verdachte is overgelegd, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk.  Daarbij neem ik in beschouwing dat de richtlijnen van de (Artsenfederatie) KNMG voorschrijven dat een behandelend arts geen geneeskundige verklaring mag afgeven over eigen patiënten.  Een dergelijke verklaring mag alleen worden afgegeven door een onafhankelijke arts. Tegen deze achtergrond is het niet waarschijnlijk dat de verdachte binnen de gestelde termijn aan de verlangde doktersverklaring had kunnen komen en kan naar mijn oordeel aan het ontbreken daarvan niet zonder meer het gevolg worden verbonden dat de ziekte van de verdachte, die wordt aangemerkt als griep, niet aannemelijk is geworden. 
       
         12. De vraag die vervolgens rijst, is of het voorgaande reeds meebrengt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Het hof heeft immers ook heeft vastgesteld “dat de zaak op de terechtzittingen heeft gestaan van 9 januari 2018, 22 augustus 2018 en 14 november 2018, waarop de behandeling van de zaak telkens is aangehouden” en heeft overwogen dat als het hof tot een belangenafweging zou moeten komen het belang van een behoorlijke strafvordering – welke omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn –  ernstig in het gedrang zou komen indien het onderzoek op de terechtzitting andermaal zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn.  
         13. Met het voorgaande heeft het hof tot uitdrukking gebracht wat de uitkomst van een afweging van het belang van een behoorlijke strafvordering en het belang van de verdachte zou zijn geweest als het hof het verzoek tot aanhouding niet reeds op een andere grond zou hebben afgewezen. Anders dan de steller van het middel meent, kan daarmee niet worden gezegd dat die belangenafweging in het geheel niet heeft plaatsgevonden. Wel is niet zonder meer begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat de omstandigheid dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting inmiddels driemaal is aangehouden, een bijzondere omstandigheid oplevert die maakt dat het fundamentele recht van de verdachte om aanwezig te kunnen zijn bij de behandeling van zijn zaak, moet wijken voor het belang om de zaak binnen een redelijke termijn te berechten. Daar komt bij dat het hof de dag voor de zitting de raadsman nog te kennen heeft gegeven de behandeling van de zaak aan te houden indien het hof tijdig over een doktersverklaring zou beschikken. De gemaakte belangenafweging komt er evenwel op neer dat het hof van oordeel is dat – ook als de aangevoerde omstandigheid juist zou zijn en de verdachte griep heeft – gelet op de afweging van belangen dit niet tot toewijzing van het verzoek had geleid. Nu ook het oordeel van het hof over de belangenafweging onvoldoende begrijpelijk is, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. 
         14. Het middel slaagt. 
         15. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar is verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot strafvermindering naar de gebruikelijke maatstaven, tenzij de Hoge Raad mij volgt in mijn conclusie. Voor het overige heb ik ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.  
       
       16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
       
       
       
       
         De procureur-generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	Zie HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0566,  NJ  2009/186. Vgl. in dit verband ook HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5171,  NJ  2009/323 m.nt. Borgers; HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1236 en HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2869. 
   
   
      	HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0566,  NJ  2009/186, rov. 2.3. Zo ook HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0083, rov. 2.4. 
   
   
      	Vgl. o.a. ook HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:902 en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1896. 
   
   
      	Zie in chronologische volgorde ook de noot van Knigge bij HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730,  NJ  2002/46; De noot van Borgers onder 8 bij HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5171,  NJ  2009/323; HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1236. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld onder 4.5 voor HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:193; de conclusie van mijn (voormalig) ambtgenoot Knigge onder 3.5 voor HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3205 en de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt onder 7 voor HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1957,  NJ  2019/286 m.nt. Mevis.  
   
   
      	Zie https://www.knmg.nl/advies-richtlijnen/dossiers/geneeskundige-verklaring.htm.