ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7397

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7397 Parket bij de Hoge Raad , 12-04-2013 / 12/03005

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-04-12

Zaaknummer: 12/03005

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ7397

---

Onrechtmatige overheidsdaad. Aansprakelijkheid van de Staat voor de gevolgen van strafvorderlijk optreden. Beoordelingsmaatstaf. Egalitébeginsel.

12/03005 
     Mr. F.F. Langemeijer 
     12 april 2013  
   
   
   Conclusie inzake: 
   
   Staat der Nederlanden 
   
   tegen 
   
   
    [verweerder]
   
   
   In deze zaak gaat het om de rechtmatigheid van de vernietiging van hennepplanten. 
   
   1. De feiten en het procesverloop 
   
   
     1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):  
     1.1.1. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) exploiteerde in 1996 een hennepveld op een perceel grond te Siebengewald, gemeente Bergen (L.). Op 30 augustus 1996 heeft de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Roermond op vordering van de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek geopend tegen de eigenaar van dat perceel, genaamd [betrokkene]. 
     1.1.2. Op 3 september 1996 is met verlof van de rechtbank een doorzoeking ter inbeslagneming verricht op dit perceel. Ter plaatse werd door de politie een schriftelijke verklaring aangetroffen waarin haar (kort gezegd) werd verzocht niet over te gaan tot ontmanteling van de hennepplantage omdat de op het perceel aanwezige hennepplanten waren bestemd voor de winning van zaad(2). Tijdens de doorzoeking zijn de aangetroffen hennepplanten niettemin in beslag genomen en, na onderzoek door een deskundige en monsterneming, in opdracht van de officier van justitie vernietigd. 
     1.1.3. [verweerder] en [betrokkene] zijn beiden strafrechtelijk vervolgd. Aan [verweerder] werd ten laste gelegd primair medeplegen van overtreding van art. 3 Opiumwet en subsidiair dat hij (alleen dan wel samen met een ander of anderen) opzettelijk teeltmateriaal heeft voortgebracht, bewaard of verwerkt anders dan voor gebruik in eigen bedrijf zonder te zijn aangesloten bij de Stichting Nederlandse Algemene Keuringsdienst voor zaaizaad en pootgoed van landbouwgewassen (art. 87 Zaaizaad- en Plantgoedwet oud). 
     1.1.4. In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij - inmiddels onherroepelijk geworden - arrest het primair ten laste gelegde bewezen verklaard, maar overwogen dat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert omdat de hennep kennelijk was bestemd voor de winning van zaad en aldus onder de uitzonderingsbepaling van art. 3a Opiumwet viel. Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde heeft het hof [verweerder] vrijgesproken. Het hof achtte met name niet bewezen dat hij teeltmateriaal heeft voortgebracht, bewaard of verwerkt anders dan voor gebruik in eigen bedrijf. 
   
   
   1.2. Bij inleidende dagvaarding van 24 augustus 2005 heeft [verweerder] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Daarnaast vordert hij vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat het Openbaar Ministerie, wiens handelen aan de Staat kan worden toegerekend, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de hennepplanten in beslag te nemen en te doen vernietigen, hoewel er onvoldoende grond voor verdenking van een strafbaar feit was. Uit de uitspraak van het hof van 12 maart 1999 blijkt bovendien dat de verdenking achteraf beschouwd ten onrechte heeft bestaan. Daarnaast zijn de inbeslagneming en de vernietiging van de hennepplanten volgens [verweerder] disproportioneel, gelet op de hiervoor genoemde (exoneratie)verklaring, zodat de Staat heeft gehandeld in strijd met de vereiste zorgvuldigheid(3). De Staat heeft verweer gevoerd. 
   
   1.3. Bij vonnis van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de vordering afgewezen. De rechtbank heeft getoetst of de doorzoeking, inbeslagneming en vernietiging hebben plaatsgevonden in strijd met de wet of met veronachtzaming van fundamentele vereisten. Die vraag is ontkennend beantwoord (rov. 4.1 - 4.2 Rb). Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of uit de einduitspraak in de strafzaak dan wel op andere wijze uit het strafvorderlijk onderzoek de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken. Ook die vraag heeft zij ontkennend beantwoord (rov. 4.3 Rb). 
   
   1.4. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hof heeft bij arrest van 13 maart 2012 het beroepen vonnis vernietigd, alnog voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] en de Staat veroordeeld tot vergoeding van schade. Het hof heeft aan dit oordeel het volgende ten grondslag gelegd: 
   
   "3.5 De grief houdt ten slotte de klacht in dat de vernietiging van de hennepplanten een disproportionele maatregel was. Het hof begrijpt dit betoog aldus dat [verweerder] een beroep doet op schending van het égalité-beginsel, in die zin dat hij aanvoert dat de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het toebrengen van onevenredige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers (hemzelf) drukkende - schade veroorzaakt door een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige vernietiging. Dit beroep is gegrond. Nu inbeslagneming en vernietiging van de hennepplanten hebben plaatsgevonden in een tegen [betrokkene] geopend gerechtelijk vooronderzoek en op een moment dat niet blijkt dat ook [verweerder] verdacht werd van enig strafbaar feit, moet hij worden beschouwd als onschuldige derde (vgl. HR 21 maart 2003, NJ 2009, 232). Nu [verweerder] ten aanzien van de tegen hem ingestelde strafvervolging ontslagen is van alle rechtsvervolging respectievelijk is vrijgesproken, moet het hof er van uitgaan dat [verweerder] op legale wijze hennep teelde. Elke andere conclusie zou in strijd komen met de onschuldpresumptie van art. 6 EVRM. Het hof is dan ook van oordeel dat de vernietiging van de volledige hennepplantage van [verweerder] niet tot zijn normale bedrijfsrisico behoort, zeker niet nu [verweerder] bij de hennepplantage een mededeling heeft geplaatst waarop was vermeld met elk doel de hennepteelt plaatsvond, en dat deze onevenredige schade voor hem oplevert die niet in volle omvang voor zijn rekening dient te blijven. De vordering van [verweerder] is in zoverre toewijsbaar."  
   
   1.5. De Staat heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 
   
   2. Bespreking van het cassatiemiddel 
   
   2.1. De rechtsstrijd in dit cassatiegeding is beperkter dan die in hoger beroep. Het gaat in cassatie niet langer over de vraag of de doorzoekingen en de inbeslagneming van de hennepplanten onrechtmatig waren. [verweerder] heeft geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld, zodat de verwerping van de eerste en de derde grief moet worden beschouwd als definitief. De klachten van de Staat zijn uitsluitend gericht tegen de toewijzing van de vordering, voor zover deze betrekking heeft op de vernietiging van de inbeslaggenomen hennepplanten.  
   
   2.2. Eerst volgt een kort overzicht van de bepalingen omtrent de afwikkeling van een strafvorderlijk beslag anno 1996. Op grond van art. 104 (oud) Sv was de rechter-commissaris tijdens het gerechtelijk vooronderzoek bevoegd tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen. Ingevolge art. 94 Sv waren vatbaar voor inbeslagneming: alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in art. 36e Sr, aan te tonen en verder: alle voorwerpen waarvan de verbeurdverklaring of de onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen. Welke voorwerpen verbeurd kunnen worden verklaard was geregeld in art. 33a Sr; welke voorwerpen aan het verkeer kunnen worden onttrokken was geregeld in art. 36b Sr. Daarnaast waren regels voor de inbeslagneming te vinden in bijzondere wetten, waaronder art. 9 Opiumwet. Artikel 13a Opiumwet bepaalde imperatief dat, onverminderd het bepaalde in de artikelen 33 - 35 en 36b - 36d Sr, de in de artikelen 2 en 3 Opiumwet bedoelde 'middelen' worden verbeurd verklaard of aan het verkeer onttrokken. Was een voorwerp eenmaal in beslag genomen, dan gaf art. 116 Sv regels voor de teruggave ervan. Een last tot teruggave is gericht tot de bewaarder. 
   
   
     2.3. Art. 117 Sv bepaalde in 1996, voor zover van belang: 
     "1. De inbeslaggenomen voorwerpen worden niet vervreemd, vernietigd, prijsgegeven of tot een ander doel dan het onderzoek bestemd, tenzij na verkregen machtiging. 
     2. De in het eerste lid bedoelde machtiging kan door het openbaar ministerie worden verleend ten aanzien van voorwerpen, 
     a. die niet geschikt zijn voor opslag; 
     b. waarvan de kosten van de bewaring niet in een redelijke verhouding staan tot hun waarde; 
     c. die vervangbaar zijn en waarvan de tegenwaarde op eenvoudige wijze kan worden bepaald.  
     Ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen die van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang, wordt slechts machtiging tot vernietiging verleend. 
     3. De in het eerste lid bedoelde machtiging is gericht tot de bewaarder (...). 
     4. Indien inbeslaggenomen voorwerpen op grond van de machtiging van het openbaar ministerie tegen baat worden vervreemd, blijft het beslag onverminderd het bepaalde in artikel 116, rusten op de verkregen opbrengst. 
     5. (...)" 
   
   
   2.4. Nadere regels waren gesteld in het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen(4). Voor de onderhavige zaak zijn met name van belang: art. 10 lid 1 van dit besluit, dat inhield dat middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet niet geschikt zijn voor opslag; art. 13 lid 1 over de uitvoering van een machtiging tot vernietiging van middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet; art. 15 over het uitvoeren van de vernietiging onder toezicht na monstername. 
   
   
     2.5. Een gewezen verdachte die schade stelt te hebben geleden als gevolg van een strafvorderlijk optreden, kan, naast de - in dit geval niet toepasselijke - mogelijkheden van art. 89-90 en art. 591-591a Sv, een vordering wegens onrechtmatige overheidsdaad instellen bij de burgerlijke rechter. In de rechtspraak over dit onderwerp zijn de volgende maatstaven ontwikkeld(5): 
     I.In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het thans in cassatie aan de orde gestelde geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv. heeft ontbroken. II.In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte."(6)2.6. Op de onder II genoemde maatstaf, geschreven voor gewezen verdachten, kunnen personen die niet verdacht zijn geweest geen beroep doen. Voor hen is in beginsel wel een nadeelcompensatie mogelijk op grond van het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (égalité devant les charges publiques). De door de Hoge Raad daaromtrent in het arrest Staat/[…](7) geformuleerde maatstaf luidt als volgt:  
     "Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (vgl. HR 8 januari 1991, nr. 14.096, NJ 1992, 638, ABRvS, 6 mei 1997, AB 1997, 229, alsmede art. 3:4 lid 2 Awb). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de getroffene onrechtmatig is. In zoverre levert een door de rechtbank verleend verlof tot het doen van huiszoeking dus geen rechtvaardigingsgrond op voor het toebrengen van schade." (rov. 3.8). 
   
   
   Deze maatstaf is ook gebruikt in rov. 3.6 van HR 21 maart 2003 (LJN: AF2292), NJ 2009/232: de uitspraak waarnaar het hof in het thans bestreden arrest verwijst.  
   
   
     2.7. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 september 2004 (LJN AO7887), NJ 2005/392 m.nt. J.B.M. Vranken, de volgende overwegingen gewijd aan de vraag of schade als gevolg van een huiszoeking buiten het normale maatschappelijk risico valt:  
     "De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Voor zover het gaat om strafvorderlijk optreden waarvan de gevolgen een ander dan de verdachte treffen, kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat in het algemeen enig ongemak of gering tijdverlies niet als onevenredig kan worden aangemerkt en dat men dit zal moeten aanvaarden als vallend binnen het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico, maar dat dit niet zonder meer zal kunnen worden gezegd indien zaken van die ander als gevolg van dit optreden worden beschadigd. Dit een en ander brengt mee dat moet worden aangenomen dat schade die bij een huiszoeking in de woning van een ander dan de verdachte wordt toegebracht aan zaken van die ander, niet behoort tot het maatschappelijk risico van die ander, zodat de overheid in beginsel gehouden is die schade op grond van onrechtmatige daad te vergoeden."(8) 
   
   
   
     2.8. Blijkens rov. 3.5 heeft het hof toepassing gegeven aan de in alinea's 2.6 en 2.7 hiervoor beschreven maatstaf. In de schriftelijke toelichting namens de Staat is de inzet van dit cassatieberoep als volgt verwoord:  
     "(...) doet het arrest van het hof de vraag rijzen (...) of [verweerder] aanspraak kan maken op toepassing van de schadevergoedingsregels voor 'onschuldige derden': [verweerder] is immers ter zake van de teelt van de hennepplanten zelf verdachte geweest, al was hij dat op het moment van de huiszoeking nog (net) niet. Naar de Staat meent dient om deze reden de schadevergoedingsvordering van [verweerder] te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die gelden voor schadevergoeding jegens gewezen verdachten, en niet volgens de regels die gelden voor onschuldige derden. Daarnaast voert de Staat in cassatie aan dat [verweerder] in de feitelijke instanties de schending van het égalitébeginsel niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zodat het oordeel van het hof niet alleen op inhoudelijke, maar ook procesrechtelijke gronden onjuist is. Het hof is immers getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen." (s.t. blz. 2). 
   
   
   2.9. Tegen de achtergrond van deze toelichting komt onderdeel 2 als eerste voor behandeling in aanmerking. Subonderdeel 2.a behelst de klacht dat het hof in (de tweede volzin van) rov. 3.5 ten onrechte de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld en buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Subonderdeel 2.b klaagt, subsidiair, dat indien het hof ervan uit is gegaan dat [verweerder] een beroep heeft gedaan op het égalitébeginsel, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van [verweerder]. Subonderdeel 2.c gaat uit van de veronderstelling dat het hof ambtshalve de rechtsgronden van de vordering heeft aangevuld: in dat geval is volgens de Staat sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, die in strijd is met de eisen van een goede procesorde en/of het beginsel van hoor en wederhoor. 
   
   2.10. Op zich is juist dat [verweerder] in het geding in eerste en tweede aanleg geen uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op het égalitébeginsel: noch ter onderbouwing van de gevorderde verklaring voor recht, noch ter onderbouwing van de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat. De memorie van grieven is ingedeeld overeenkomstig het stramien van de criteria uit het arrest inzake Begaclaim (zie alinea 2.5 hiervoor): onder A (grief 1 en 2) behandelt de memorie van grieven de mogelijke strijd met de wet of de veronachtzaming van fundamentele vereisten; onder B de achteraf gebleken onschuld. Met name in de tweede grief, die in rov. 3.5 door het hof wordt behandeld, heeft [verweerder] volhard in zijn standpunt dat het optreden van de Staat disproportioneel was, mede gelet op de exoneratieverklaring te velde(9).  
   
   2.11. De term 'disproportioneel' (onevenredig) kan in verschillende betekenissen worden gebruikt. Hij kan betrekking hebben op de onevenredigheid tussen doel en middel (hier: het belang van de Staat bij onverwijlde vernietiging van de hennepplanten tegenover het belang van de exploitant bij het behoud daarvan; zie ook rov. 3.1). De gestelde onevenredigheid kan ook worden opgevat in de betekenis die het égalitébeginsel daaraan geeft, namelijk dat een overheidsorgaan in de (publiekrechtelijk) rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en de benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft. De wijze waarop [verweerder] deze grief toelichtte (MvG, blz. 4 onderaan) laat beide mogelijkheden open. Klaarblijkelijk heeft het hof op de voet van art. 25 Rv de rechtsgronden aangevuld en op basis van de door [verweerder] gestelde feiten nadeelcompensatie op de voet van het égalitébeginsel mogelijk geacht(10). Dat oordeel geeft m.i. niet blijk van een miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd. Onbegrijpelijk is deze - aan de feitenrechter voorbehouden - lezing van de gedingstukken niet. 
   
   2.12. Daarmee resteert de vraag of sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing(11). De Staat heeft bij memorie van antwoord kunnen ingaan op grief 2 en heeft dat ook gedaan; in zoverre is aan het vereiste van hoor en wederhoor voldaan. De Staat heeft grief 2 en de daar gestelde onevenredigheid blijkbaar niet opgevat als een beroep van [verweerder] op het égalitébeginsel. De Staat las in deze grief dat [verweerder] aan de orde heeft willen stellen of het strafvorderlijk optreden heeft plaatsgevonden met veronachtzaming van fundamentele beginselen. Aan de Staat kan worden toegegeven dat die lezing beter past in het stramien waarin de memorie van grieven was opgebouwd (onder A en onder B). Daarmee is echter niet gezegd dat de Staat in redelijkheid niet bedacht behoefde te zijn op de royale uitleg die het hof aan de grief heeft gegeven(12). De slotsom is dat onderdeel 2 faalt. 
   
   2.13. Onderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat een beroep op het égalitébeginsel slechts toekomt aan een 'onschuldige derde'; niet aan een gewezen verdachte, zoals [verweerder]. In subonderdeel 1.a klaagt de Staat dat het hof in de bestreden overweging miskent dat de omstandigheid dat [verweerder] op het tijdstip van de doorzoeking, de inbeslagneming en de vernietiging van de hennepplanten nog niet was aangemerkt als verdachte in het strafvorderlijk onderzoek, niet meebrengt dat hij moet worden beschouwd als een 'derde' (niet-verdachte) waarvoor de in alinea 2.6 hiervoor genoemde maatstaf geldt. Volgens de Staat stond tussen partijen vast dat [verweerder] zeer kort na de doorzoeking, en wel op grond van de verklaring van de bij gelegenheid van de doorzoeking aangehouden verdachte [betrokkene], door politie en justitie is aangemerkt als verdachte. [verweerder] is vervolgd voor dezelfde strafbare feiten als die waarvan [betrokkene] werd verdacht. Subonderdeel 1.b houdt in dat het oordeel niet wordt gedragen door het feit dat [verweerder] in de strafzaak is ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het hem primair ten laste gelegde misdrijf (Opiumwet) en is vrijgesproken van hetgeen hem subsidiair ten laste werd gelegd. Subonderdeel 1.c is voorwaardelijk voorgedragen: indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat aan de in alinea 2.5 onder II hiervoor aangehaalde maatstaf is voldaan omdat uit het strafdossier is gebleken van de onschuld van [verweerder], acht de Staat dat oordeel hetzij rechtens onjuist, hetzij ontoereikend gemotiveerd.  
   
   2.14. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De rechtbank had aangenomen dat ten tijde van de doorzoeking al een redelijk vermoeden van schuld bestond(13). Het hof heeft zich niet uitdrukkelijk uitgesproken over het tijdstip waarop [verweerder] voor het eerst als verdachte is aangemerkt. Het hof heeft wel geconstateerd dat de inbeslagneming en de vernietiging van de hennepplanten hebben plaatsgevonden op een moment waarop niet blijkt dat [verweerder] reeds werd verdacht van enig strafbaar feit (rov. 3.5). Om die reden heeft het hof de in alinea 2.6 genoemde maatstaf en niet de in alinea 2.5 genoemde maatstaven aangelegd. Dat geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
   
   2.15. Of van de aanvang af een rechtvaardiging voor het strafvorderlijk optreden heeft ontbroken (de categorie van gevallen, bedoeld in alinea 2.5 hiervoor onder I) wordt in beginsel beoordeeld naar het tijdstip waarop het schade toebrengende strafvorderlijk optreden plaatsvond. De categorie, in alinea 2.5 bedoeld onder II (het 'gebleken onschuld'-criterium), maakt daarnaast een beoordeling achteraf mogelijk van de houdbaarheid van de verdenking die ten tijde van het schade toebrengende strafvorderlijk optreden bestond. Zij biedt gewezen verdachten dus een extra rechtsbescherming jegens de overheid in vergelijking met de categorie onder I. Per definitie is de categorie onder II niet geschikt voor schade van personen die niet verdacht werden toen het dwangmiddel werd toegepast. Het is daarom niet vreemd dat door de burgerlijke rechter voor niet-verdachte personen een afzonderlijk criterium wordt gehanteerd (beschreven in alinea 2.6 hiervoor), dat zoveel mogelijk aansluit bij de bestaande rechtspraak over nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel.  
   
   
     2.16. In de s.t. namens de Staat is onder verwijzing naar de volgende overweging uit het arrest Begaclaim opgemerkt dat een gewezen verdachte geen beroep op het égalitébeginsel toekomt:  
     "Het gelijkheidsbeginsel, waarvan het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten een verschijningsvorm is, rechtvaardigt niet de gewezen verdachte wiens onschuld niet uit de uitspraak of het strafdossier blijkt op het punt van de schadevergoeding op dezelfde wijze te behandelen als andere burgers, ten aanzien van wie niet een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv is gerezen. Indien een dergelijk vermoeden wel is gerezen, moet het tot het normale maatschappelijke risico van een verdachte worden gerekend dat de feiten en omstandigheden die tot dat vermoeden aanleiding hebben gegeven in een strafrechtelijke procedure worden onderzocht en ook overigens tot optreden van politie en justitie leidt."(14) 
   
   
   Bij de beoordeling van dit argument van de Staat ware niet uit het oog te verliezen dat veel strafvorderlijke bevoegdheden volgens de wet uitsluitend kunnen worden uitgeoefend ten opzichte van een verdachte in de zin van art. 27 Sv. Dit geldt uiteraard voor daden van vervolging, maar het geldt ook voor de toepassing van bepaalde strafvorderlijke dwangmiddelen, bijvoorbeeld de aanhouding, inverzekeringstelling en bewaring. Daarvoor vereist de wet, onder meer, dat het gaat om iemand "te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit". De criteria uit het Begaclaim-arrest maken het mogelijk dat dit wordt getoetst naar de toestand ten tijde van de toepassing van het strafvorderlijk dwangmiddel (I) en bovendien nog eens achteraf, met de kennis van eventuele onschuld die inmiddels uit de einduitspraak van de strafrechter of anderszins uit het resultaat van het strafrechtelijk onderzoek naar voren is gekomen (II).  
   
   2.17. Indien het strafvorderlijk optreden niet berustte op een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv, heeft de benadeelde geen nut van het criterium van de 'uit het eindvonnis of anderszins uit het strafdossier gebleken onschuld'. Om deze reden ben ik van mening dat het hof de in alinea 2.6 hiervoor bedoelde maatstaf mocht hanteren bij de beoordeling van de vordering van [verweerder]. De omstandigheid dat [verweerder] kort na de inbeslagneming en vernietiging van de hennepplanten alsnog een verdachte is geworden in de zin van art. 27 Sv doet hieraan niet af. Het gaat in dit geding immers niet om de rechtmatigheid van de strafvervolging tegen [verweerder] noch om de toepassing van andere strafvorderlijke dwangmiddelen, maar uitsluitend om de beslissing tot vernietiging van de inbeslaggenomen hennepplanten waarvan politie en Openbaar Ministerie klaarblijkelijk niet hebben willen geloven dat zij onder de uitzonderingsbepaling van art. 3a Opiumwet vielen. 
   
   2.18. De klachten van de subonderdelen 1.a en 1.b stuiten hierop af. Subonderdeel 1.c mist m.i. feitelijke grondslag omdat hetgeen daarin wordt verondersteld niet in de bestreden overweging valt te lezen. Subonderdeel 1.d bestrijdt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht het oordeel in rov. 3.5 dat de vernietiging van zijn hennepplanten niet behoort tot het normale ondernemersrisico van [verweerder]. Ter toelichting herhaalt de Staat het argument dat [verweerder] kort na en als gevolg van de doorzoeking is aangemerkt als verdachte en dat deswege strafrechtelijk is vervolgd.  
   
   2.19. De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet volgens het arrest van 17 september 2004 worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat [verweerder] kort na (en wellicht ook als gevolg van; het hof heeft daaromtrent niets vastgesteld) de doorzoeking en de inbeslagneming alsnog is aangemerkt als verdachte en nadien is vervolgd, noopte het hof niet tot een andere beslissing. Voor het overige gaat het om een weging van de feiten die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Aan de vraag of er andere redenen waren om de schade tot het maatschappelijk risico of het ondernemersrisico van [verweerder] te rekenen(15) komt de Hoge Raad in dit geval niet toe.  
   
   2.20. Onderdeel 3 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking. 
   
   3. Conclusie 
   
   De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de 
     Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
   a. - g. 
   
   
     1 Zie het bestreden arrest onder 1.2 - 1.4, in samenhang met het vonnis van de rechtbank onder 2.1 - 2.7, hier enigszins verkort weergegeven. 
     2 Deze 'exoneratieverklaring te velde' is overgelegd als prod. 2 bij de inleidende dagvaarding. 
     3 Vgl. de samenvatting van eisers stellingen in rov. 3.2 Rb. 
     4 KB van 27 december 1995, Stb. 699, nadien gewijzigd. 
     5 HR 13 oktober 2006 (Begaclaim; LJN: AV6956), NJ 2007/432 m.nt. J.B.M. Vranken. 
     6 Het 'gebleken onschuldcriterium'  heeft in de vakliteratuur kritiek ondervonden, die de Hoge Raad in het Begaclaimarrest echter niet tot een andere koers heeft gebracht. Par. 2 van de conclusie voor het Begaclaim-arrest geeft een kort overzicht; zie ook N.J.M. Kwakman, Schadecompensatie in het strafprocesrecht, diss. 2003; N.M. Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen, diss. 2009. Inmiddels is een van de voornaamste punten van kritiek, de betekenis van de onschuldpresumptie, verder uitgekristalliseerd: zie EHRM 18 januari 2011 (Bok/Nederland, LJN: BP6170), NJ 2012/418; EHRM 10 januari 2012 (Vulakh/Rusland, LJN: BW0661), EHRM 2012/59 m.nt. W. Morra, rov. 47. Kort samengevat zoekt het EHRM een oplossing voornamelijk in de bewijslastverdeling wanneer een schadeclaim wordt ingediend. 
     7 HR 30 maart 2001 (LJN: AB0801), NJ 2003/615 m.nt. MS; AB 2001/412 m.nt. ThGD; Gst 2001/4303 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens; JB 2001/107 m.nt. RJNS. 
     8 Zie over de vraag of strafvorderlijke maatregelen tegen een huurder, die nadeel meebrengen voor de verhuurder, tot het 'maatschappelijk risico' van de verhuurder behoren: HR 2 oktober 2009 (LJN: BJ1708), NJ 2010/95 m.nt. C.E. du Perron. 
     9 Zie reeds de inleidende dagvaarding onder 13. 
     10 Vgl. rov. 3.6 van het arrest van 21 maart 2003, NJ 2009/232, reeds aangehaald. 
     11 Voor de criteria: Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2012, nrs. 91 en 263. 
     12 Hoewel beginselen van een goede procesorde neutraal zijn, breng ik in herinnering dat het 'fair trial'-beginsel in art. 6 EVRM is bedoeld als een bescherming van de burger tegen de overheid; niet omgekeerd. 
     13 Rov. 4.2 Rb; zie ook de weergave in rov. 1.5 hof. 
     14 S.t. blz. 6 - 7; rov. 3.6.5 van het arrest Begaclaim, reeds aangehaald. 
     15 In de bewoordingen van de bestuursrechter gaat het bij het normaal maatschappelijk risico om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee men rekening kan houden, ook al bestaat geen zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich zullen concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien. Zie onder meer: ABRvS 11 januari 2012 (LJN: BV0554).