ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:1332

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:1332 Gerechtshof Amsterdam , 16-04-2019 / 200.249.035/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-04-16

Zaaknummer: 200.249.035/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:1332

---

Aanbestedingsrecht. Artikel 2.32 lid 3 AW 2012 sluit niet uit dat de hoogte van de transitiekosten bij contractwissel (archiefdiensten) mee kan wegen bij de beoordeling van bestaan van technische uitzondering. Beroep op technische uitzondering afgewezen omdat niet voldaan is aan de daaraan minimaal te stellen voorwaarde van een transparante berekening waaruit de juistheid, redelijkheid en marktconformiteit van die kosten blijkt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.249.035/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/651498 KG ZA 18-789 FB/MB 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         IRON MOUNTAIN NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante,  
       advocaat: mr. C.W. Oudenaarden te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna UWV en Iron Mountain genoemd. 
     
     
     
       UWV is bij dagvaarding van 25 oktober 2018, met producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), van 27 september 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Iron Mountain als eiseres en UWV als gedaagde. De dagvaarding bevat tevens de grieven.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met productie; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 maart 2019 doen bepleiten, UWV door mr. Van Nouhuys voornoemd, en Iron Mountain door mr. Oudenaarden voornoemd en door mr. A.C.M. Kusters, advocaat te Utrecht, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       UWV heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Iron Mountain zal afwijzen. In incidenteel hoger beroep heeft UWV geconcludeerd tot afwijzing daarvan. In principaal en incidenteel hoger beroep heeft UWV geconcludeerd tot veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad – van Iron Mountain in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. 
     
     
     
       Iron Moutain heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In incidenteel hoger beroep heeft Iron Mountain geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis. In principaal en incidenteel hoger beroep heeft Iron Mountain geconcludeerd tot veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad  van UWV in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       Iron Mountain is een onderneming gericht op opslag en beheer van data van derden (archiefdiensten) en bijbehorende dienstverlening. 
       
     
     
       2.2 
       UWV houdt zich bezig met de uitvoering van werknemersverzekeringen (het beoordelen van het recht op uitkering, van ziekte en van arbeidsongeschiktheid), arbeidsbemiddeling en re-integratie en het verlenen van ontslagvergunningen. In dat kader heeft UWV een of meerdere relaties met klanten en een of meer dossiers per klant. UWV heeft ongeveer 12.2 miljoen dossiers gearchiveerd. Die dossiers staan thans opgeslagen op twee locaties van Oasis Data & Documents Management Netherlands B.V. (hierna: Oasis).   
       
     
     
       2.3 
       
         Oasis is de eerdere opdrachtnemer van een samenwerkingsverband van UWV, de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) en de Sociale Verzekeringsbank (SVB). 
         De drie diensten hebben in 2008 hun opdrachten voor archiefdiensten met een looptijd voor de duur van vijf jaar met een optie tot verlenging van de duur met vijf jaar gezamenlijk Europees aanbesteed. Oasis, althans haar rechtsvoorganger, heeft die aanbesteding gewonnen. Iron Mountain had ook meegedaan. De overeenkomst met Oasis liep per 1 juli 2018 van rechtswege af. De archiefdiensten bestaan uit het registreren, de opslag, het na opvraag voor verzending klaarzetten, het verzenden, het terugplaatsen en de vernietiging van dossiers en het administreren van de opvragingen en het aanleveren van managementinformatie.  
       
       
     
     
       2.4 
       Op 20 juni 2018 heeft het UWV een ‘aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ (hierna: de aankondiging) gepubliceerd, inhoudend dat zij met Oasis een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging heeft doorlopen en voornemens is om voor de levering van archiefdiensten met Oasis een overeenkomst voor onbepaalde duur aan te gaan vanaf 1 juli 2018.  
       
     
     
       2.5 
       
         In de aankondiging is vermeld dat de totale waarde van de ‘aanbesteding’  
         € 14.150.000,- bedraagt. In de aankondiging is verder het volgende vermeld: 
       
       
       
         “ UWV bevindt zich momenteel in een transitieproces van het werken met volledig fysieke dossiers naar volledig digitale dossiers. (…) De transitiekosten bij een eventuele overgang naar een andere leverancier van de levering van Archiefdiensten ten behoeve van het fysieke archief in zijn huidige omvang zijn zeer hoog en worden becijferd op ongeveer € 28 miljoen (incl. BTW). Deze transitiekosten staan in geen verhouding tot de waarde van de opdracht (…)  
         
           De door UWV gebruikte applicatie en koppeling met het ICT-systeem van de huidige leverancier zijn maatwerk die door UWV en de huidige leverancier in gezamenlijkheid is gerealiseerd. Bij een eventuele overgang naar een andere leverancier zal dit maatwerk moeten worden vervangen cq aangepast. Dit, alsmede een fysieke verhuizing van het fysieke archief, leidt tot risico’s van instabiliteit in de Archiefdienstverlening. Aangezien de archieffunctie verweven is in de primaire uitvoeringsprocessen van UWV, brengt dit ook risico’s met zich voor discontinuïteit van de uitvoering van de wettelijke taken door UWV.  
         
         
           Gelet op het bovenstaande is UWV van mening dat er een beroep kan worden gedaan op de technische uitzondering art. 2.33 sub. b, AW 2012. ” 
       
       
     
     
       2.6 
       
         Bij e-mail van 22 juni 2018 heeft Iron Mountain aan het UWV verzocht de ramingen van de transitiekosten en van de waarde van de opdracht (respectievelijk  
         € 28 miljoen en € 14,5 miljoen) nader te onderbouwen. 
       
       
     
     
       2.7 
       Bij e-mail van 28 juni 2018 heeft het UWV aan Iron Mountain het bedrag van € 28 miljoen nader toegelicht (met name onderscheiden in ‘uitslagkosten’, vervoerskosten en ‘inslagkosten’) en meegedeeld dat de raming van de waarde van de opdracht is gebaseerd op een periode van 11 jaar, die nodig wordt geacht voor de voltooiing ervan. In deze e-mail is verder meegedeeld dat de termijn om tegen de aankondiging bezwaar te maken is verlengd tot 20 juli 2018. 
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 11 juli 2018 heeft Iron Mountain bezwaar gemaakt tegen het voornemen tot gunning aan Oasis. 
       
     
     
       2.9 
       Bij brief van 13 juli 2018 heeft het UWV aan Iron Mountain meegedeeld niet aan de bezwaren van Iron Mountain tegemoet te zullen komen, aangezien de gevolgde procedure volgens het UWV niet onrechtmatig is.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Iron Mountain heeft UWV in kort geding gedagvaard en gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:    - UWV gebiedt het voornemen tot gunning van de opdracht aan Oasis binnen twee dagen na de vonnisdatum in te trekken en ingetrokken te houden, en een eventueel reeds met Oasis gesloten overeenkomst zo snel mogelijk te beëindigen; - UWV verbiedt de opdracht definitief te gunnen aan Oasis of met Oasis een overeenkomst te sluiten; - UWV, indien zij de opdracht nog wenst te vergeven, gebiedt zo snel mogelijk een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren waaraan ook Iron Mountain kan deel nemen; - bepaalt dat UWV bij niet nakoming van een of meer van voornoemde veroordelingen dwangsommen verbeurt van € 250.000,- in en keer een van € 5.000,- per dag en - met veroordeling van UWV in de kosten van de procedure met nakosten en rente. 
       
     
     
       3.2 
       De voorzieningenrechter heeft de vorderingen deels toegewezen en UWV geboden het voornemen de opdracht aan Oasis te gunnen binnen twee dagen in te trekken en een eventueel reeds met Oasis gesloten overeenkomst te beëindigen zodra dit redelijkerwijs verantwoord is en, als zij de opdracht nog wenst te vergeven, een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren waaraan ook Iron Mountain kan meedoen. De dwangsommen heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat UWV kenbaar had gemaakt zich aan de veroordeling te zullen houden en er geen reden was om daaraan te twijfelen. UWV is in de proceskosten, met nakosten en rente, veroordeeld. 
       
     
     
       3.3 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt UWV met zeven grieven op. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling omdat die zonder uitzondering betrekking hebben op het beroep dat UWV heeft gedaan op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aanbestedingswet 2012 (hierna AW 2012) en gericht zijn tegen de afwijzing van dat beroep door de voorzieningenrechter. 
       
     
     
       3.4 
       In artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 AW 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen indien de mededinging om een technische reden ontbreekt. UWV heeft met een beroep op de technische uitzondering van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 AW 2012 (hierna ‘de technische uitzondering’) gesteld dat zij haar archiefdiensten niet opnieuw heeft hoeven aanbesteden en heeft kunnen volstaan met het betrachten van vrijwillige transparantie in de zin van artikel 4.16 lid 1 AW 2012. De bewijslast van het bestaan van een technische uitzondering berust bij UWV. 
       
       
         3.4.1 
         Dat de technische uitzondering van toepassing is, heeft UWV als volgt toegelicht. Zij heeft gesteld dat zij een zeer omvangrijk en technisch complex archief heeft dat onder meer beheerd wordt door diverse geïntegreerde en functioneel samenhangende (‘interoperabele’) ICT-systemen van Oasis en UWV. Dagelijks worden 1.500 dossiers uit het archief opgevraagd en komen 1.500 dossiers retour na opvraag. Voorts komen er dagelijks 1.000 dossiers bij en vindt vernietiging van dossiers plaats. De complexiteit van het archief houdt verband met de eisen dat de dossiers op elk moment moeten kunnen worden gelokaliseerd en opgevraagd en niet zoek mogen raken. Deze eisen en logistieke achtergrond hebben tot gevolg dat bij een transitie van het archief van Oasis naar een nieuwe dienstverlener de dossiers per dossier door Oasis moeten worden ‘uitgeslagen’ (dat betekent: het uit het archief halen van het dossier en het klaarzetten van het dossier voor overdracht), dat aanpassingen noodzakelijk zijn omdat de huidige ICT-systemen niet zijn ingericht op het verspreid zijn van dossiers van eenzelfde klant en dat als gevolg daarvan de transitiekosten een veelheid zullen bedragen van de waarde van de aanneemsom van de archiefdiensten. UWV heeft gesteld dat alleen al de uitslagkosten € 25.223.776,- zullen bedragen. Omdat UWV aan deze kosten jegens Oasis gebonden is, UWV niet gehouden is die kosten te neutraliseren en de kosten in de aanbestedingsprocedure betrokken mogen worden, kunnen andere aanbieders dan Oasis, zoals Iron Mountain, geen goedkopere aanbieding dan Oasis doen en lijdt het geen twijfel dat Oasis de economisch meest voordelige inschrijving zal doen. Dit betekent dat de aanbesteding zinloos is omdat tevoren al vaststaat wie zal winnen.  
         
       
       
         3.4.2 
         Dat de technische uitzondering van toepassing is, heeft Iron Mountain als volgt bestreden. Zij heeft gesteld dat volgens artikel 2.32 lid 3 AW 2012 de technische uitzondering alleen van toepassing is indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van de mededinging geen gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding. Daarvan acht Iron Mountain geen sprake omdat concurrentie zich wel degelijk voordoet. Ter toelichting daarop heeft zij gesteld dat de verzorging van soortgelijke archiefdiensten als die voor het UWV, haar ‘core business’ is en uitgelegd dat de functionele samenhang van ICT-systemen door haar - ook tijdens het transitieproces - gegarandeerd kan worden en dat zij - ook tijdens het transitieproces - kan zorgdagen voor de continue vindbaarheid en opvraagbaarheid van dossiers. Voorts heeft Iron Mountain gesteld dat de hoogte van de uitslagkosten geen technische reden is. Volgens haar zijn die kosten te beschouwen als afwikkelingskosten van het bestaande contract met Oasis en dienen die als zodanig voor rekening van UWV te blijven en niet in de aanbesteding betrokken te worden. Zij heeft vooral de hoogte van de uitslagkosten bestreden.   
         
       
     
     
       3.5 
       Het hof stelt voorop dat de uitzonderingsbepalingen, zoals de technische reden, restrictief moeten worden toegepast. De kern van het betoog van UWV komt erop neer dat de transitie van het archief naar een nieuwe aanbieder vanwege de technische, logistieke en operationele complexiteit van het archief zodanig hoge (uitslag)kosten met zich brengt dat de mededinging ontbreekt in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 en daarmee voldaan is aan de voorwaarde voor een beroep op de technische uitzondering. 
       
     
     
       3.6 
       In dit betoog ligt besloten dat volgens UWV voornoemde complexiteit van het archief niet zodanig is dat de transitie van het archief naar een nieuwe aanbieder feitelijk onmogelijk is. Voor zover UWV bedoeld heeft haar beroep op een technische reden ook te steunen op de feitelijke onmogelijkheid van de transitie, heeft UWV dat beroep onvoldoende aannemelijk gemaakt. Iron Mountain heeft gemotiveerd en met feiten onderbouwd aangevoerd dat zij als ervaren archiefbeheerder aan alle eisen kan voldoen die UWV aan de transitie stelt en dat er voldoende fysieke mogelijkheden zijn om de transitie te realiseren. Deze stellingen zijn door UWV niet, althans niet voldoende, bestreden.  
       
     
     
       3.7 
       Dit betekent dat het beroep van UWV op de technische uitzondering gebaseerd is op de hoogte van de transitiekosten van het archief in het geval bij een nieuwe aanbieder het archief naar een andere locatie moet worden verhuisd. Anders dan Iron Mountain betoogt sluit artikel 2.32 lid 3 AW 2012 niet uit dat de hoogte van de transitiekosten mee kan wegen bij de beoordeling van de aanwezigheid van een technische reden. De hoogte van de transitiekosten kan immers onder bijzondere omstandigheden met zich brengen dat van een  redelijk  alternatief of substituut in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 geen sprake is. Daarvoor een is tenminste vereist dat de aanbestedende dienst aantoont dat de transitiekosten zijn gebaseerd op een transparante berekening waaruit de juistheid, redelijkheid en marktconformiteit van die kosten overtuigend blijkt.  
     
     
       3.8 
       UWV heeft ter onderbouwing van de hoogte van de uitslagkosten gesteld dat zij in dat kader gebonden is aan de overeenkomst met Oasis en het daarin overeengekomen marktconforme per dossier geldende tarief voor het klaarzetten van een dossier na een daartoe gedane opvraag. Iron Mountain heeft de juistheid van deze berekening betwist. Zij heeft gesteld dat het door Oasis berekende bedrag onrealistisch, niet marktconform en excessief is en heeft die stelling gemotiveerd toegelicht door er onder meer op te wijzen dat de kosten van het gereed maken van de alle dossiers voor transitie niet vergelijkbaar is met het met Oasis overeengekomen tarief voor het klaarzetten van een individueel dossier na opvraag. Tevens heeft Iron Mountain toegelicht dat de transitie thans efficiënter dan in 2008 en projectmatig kan geschieden.  
       
     
     
       3.9 
       UWV heeft niet aangetoond dat zij voor de transitie op grond van de bestaande overeenkomst jegens Oasis alleen al aan uitslagkosten € 25.223.776,- verschuldigd is. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat en hoe voornoemd bedrag gebaseerd is op een juist, redelijk en marktconform tarief voor de projectmatige transitie van het archief. Het is uit het oogpunt van transparantie en gelijkwaardigheid verklaarbaar noch aanvaardbaar dat UWV zich kennelijk geen enkel beeld heeft gevormd van de redelijkheid en marktconformiteit van de uitslagkosten alvorens de opgave van Oasis, de bestaande contractant die begrijpelijkerwijs geen ander belang heeft dan de verlenging van haar bestaande contract, als een vaststaand gegeven te beschouwen.   
       
     
     
       3.10 
       Aldus is niet voldaan aan de eis dat het bedrag van € 25.223.776,- aan uitslagkostenkosten gebaseerd is op een transparante berekening waaruit de juistheid, redelijkheid en marktconformiteit van die kosten overtuigend blijkt. Dit betekent dat de vraag of er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat de transitiekosten een technische reden vormen in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 verder in het midden kan blijven.  
       
     
     
       3.11 
       De grieven falen. Het incidenteel hoger beroep behoeft geen afzonderlijke behandeling omdat dit niet is gericht op een ander dictum dan het bestreden vonnis bevat. Het hof heeft de daarin opgenomen stellingen in het voorgaande al mede betrokken, voor zover van belang. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. UWV zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Voor een separate kostenveroordeling in het incidenteel appel is geen plaats. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt UWV in de kosten van het geding in  hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Iron Mountain begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, E.K. Veldhuijzen van Zanten en  J.H. Kuiper en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.