ECLI: ECLI:NL:RBARN:2004:AP3660

Titel: ECLI:NL:RBARN:2004:AP3660 Rechtbank Arnhem , 04-06-2004 / 112822

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2004-06-04

Zaaknummer: 112822

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2004:AP3660

---

Bewind; Faillissementsrecht. 
         Ten aanzien van het primair gevorderde overweegt de  
         voorzieningenrechter dat vaststaat dat FDE op dit moment failliet is en dat Y handelt als curator in plaats van bewindvoerder. In dat licht bezien hebben FDE en X, voorhands geoordeeld, thans geen belang bij het primair gevorderde. Het gevorderde zal op dat punt dan ook worden afgewezen. 
         Ten aanzien van het subsidiair gevorderde overweegt de  
         voorzieningenrechter het volgende. FDE en X wijzen op een situatie die zich in de toekomst, te weten na vernietiging van het faillissementsvonnis door het gerechtshof, zou kunnen gaan voordoen. Of de vordering dán voor toewijzing in aanmerking komt, dient op basis van de zich dan voordoende feiten en omstandigheden te worden beoordeeld. Daarover kan thans niet worden geoordeeld. Reeds daarom moet ook de subsidiaire vordering worden afgewezen.

Rechtbank Arnhem	 
       Sector civiel recht 
     
     
     
     
       Zaak-/rolnummer:	112822 / KG ZA 04-280 
       Datum vonnis:		4 juni 2004 
     
     
     
     Vonnis 
     
     in kort geding 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       FINANCIËLE DIENSTVERLENING B.V., 
       gevestigd te Hengelo, 
       2.	X, 
       h.o.d.n. “Financiële Dienstverlening X” dan wel 
       “Financiële Dienstverlening Europa” 
       wonende te A, 
       eisers bij dagvaarding van 29 april 2004, 
       procureur mr. J.C.N.B. Kaal, 
       advocaat mr. F.M. van Hasselt te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       MR. Y, 
       in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van “Financiële Dienstverlening Europa BV”, 
       wonende te B, gemeente C, 
       kantoorhoudende te Nijmegen, 
       gedaagde, 
       procureur mr. W. Y. 
     
     
     Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk FDE, X en Y. 
     
     
     Het verloop van de procedure 
     
     FDE en X hebben Y ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. FDE en X hebben ter zitting hun eis gewijzigd - waartegen gedaagde zich niet heeft verzet - in die zin, dat voor zover het gevorderde niet zonder meer wordt toegewezen het gevorderde in ieder geval wordt toegewezen onder de voorwaarde dat het faillissementsvonnis van de rechtbank Almelo wordt vernietigd, dan wel dat het uitgesproken faillissement ten einde komt. Y heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaat van FDE en X heeft de zaak bepleit en Y heeft de zaak toegelicht, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Aan het eind van de mondelinge behandeling (d.d. 7 mei 2004) is de zaak pro forma aangehouden waarna bij brief van 27 mei 2004 door de advocaat van FDE en X en bij brief van 28 mei 2004 door Y vonnis is gevraagd. Ten slotte is vonnis bepaald op 4 juni 2004. 
     
     
     De vaststaande feiten 
     
     
       1. FDE en X verrichten activiteiten op het gebied van  
       financiële dienstverlening, met name het bemiddelen bij de verzekering en de financiering van ondernemingen en zaken van particulieren waaronder het bemiddelen bij het afsluiten van hypotheken. 
     
     
     
       2. Bij beschikking van de rechtbank Almelo is Y op 23 maart  
       2004 op grond van artikel 29 lid 1 onder b van de Wet op de economische delicten aangesteld als bewindvoerder van FDE. 
     
     
     
       3. FDE en X hebben tegen voornoemde beschikking hoger  
       beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem heeft de beschikking van de rechtbank Almelo op 21 april 2004 bevestigd. Daartegen hebben FDE en X cassatieberoep aangetekend. 
     
     
     
       4. De advocaat van FDE en X heeft Y bij brief van 28 april  
       2004 aansprakelijk gesteld voor de schade die FDE en X lijden als gevolg van het door Y te buiten gaan van zijn bevoegdheden en opdracht als bewindvoerder. 
     
     
     
       5. Bij vonnis van 7 mei 2004 heeft de rechtbank Almelo het  
       faillissement van FDE uitgesproken waarbij Y is aangesteld als curator. 
     
     
     
       6. Op 28 mei 2004 heeft de rechtbank Almelo Y ontslagen als  
       bewindvoerder over FDE onder de voorwaarde dat indien het gerechtshof Arnhem in hoger beroep of de Hoge Raad in cassatie het faillissement vernietigd, het bewindvoerderschap van Y over FDE herleeft. 
     
     
     
     Het geschil 
     
     
       1. Na wijziging van eis vorderen FDE en X primair dat de  
       voorzieningenrechter Y zal bevelen zijn functie als bewindvoerder behoorlijk na te komen en de onderneming voor wat betreft haar activiteiten die geen betrekking hebben op het aantrekken van opvorderbare gelden voort te zetten en het personeel toegang te verschaffen tot kantoor en de salarissen van het personeel uit te betalen en zich te onthouden van alle handelingen die de gebruikelijke legale bedrijfsuitoefening tegenwerken of feitelijk onmogelijk maken en voorts Y zal bevelen alles te doen en na te laten dat nodig of wenselijk is om de uitoefening van het bedrijf van FDE en X mogelijk te maken. Subsidiair vorderen FDE en X het hiervoor weergegevene onder de voorwaarde dat het faillissementsvonnis van de rechtbank Almelo wordt vernietigd, dan wel dat het uitgesproken faillissement ten einde komt.  
     
     
     
       2. FDE en X leggen aan hun vordering ten grondslag dat -  
       kort gezegd - Y onrechtmatig jegens FDE en X handelt door zijn wettelijke taken en bevoegdheden als bewindvoerder te buiten te gaan. Hierdoor lijden FDE en X onherstelbare schade.  
     
     
     
       3. Y voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang,  
       hierna zal worden ingegaan. 
     
     
     
     De beoordeling van het geschil 
     
     
       1. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de absolute  
       bevoegdheid ambtshalve dat de strekking van hetgeen FDE en X stellen is dat Y onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door in strijd met zijn wettelijke opdracht te handelen. Daarmee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter (in kort geding) gegeven. 
     
     
     
       2. De voorzieningenrechter acht zich ook relatief bevoegd om van  
       het onderhavige geschil in kort geding kennis te nemen nu Y het beroep op relatieve onbevoegdheid ter zitting heeft laten varen. Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter op artikel 1:14 BW, dat bepaalt dat (onder meer) een persoon die een kantoor houdt ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor betreffen mede aldaar woonplaats heeft. 
     
     
     3. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van eisers. 
     
     
       4. Ten aanzien van het primair gevorderde overweegt de  
       voorzieningenrechter dat vaststaat dat FDE op dit moment failliet is en dat Y handelt als curator in plaats van bewindvoerder. In dat licht bezien hebben FDE en X, voorhands geoordeeld, thans geen belang bij het primair gevorderde. Het gevorderde zal op dat punt dan ook worden afgewezen. 
     
     
     
       5. Ten aanzien van het subsidiair gevorderde overweegt de  
       voorzieningenrechter het volgende. FDE en X wijzen op een situatie die zich in de toekomst, te weten na vernietiging van het faillissementsvonnis door het gerechtshof, zou kunnen gaan voordoen. Of de vordering dán voor toewijzing in aanmerking komt, dient op basis van de zich dan voordoende feiten en omstandigheden te worden beoordeeld. Daarover kan thans niet worden geoordeeld. Reeds daarom moet ook de subsidiaire vordering worden afgewezen. 
     
     
     
       6. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. FDE en X  
       hebben aangevoerd dat Y als bewindvoerder van FDE handelingen heeft uitgevoerd, heeft doen ontstaan of heeft laten bestaan die er feitelijk in hebben geresulteerd dat de onderneming van FDE is stilgelegd, terwijl een onderbewindstelling juist niet hetzelfde kan en mag zijn als een stillegging. De wetgever heeft immers beide mogelijkheden naast elkaar in de wet opgenomen. 
     
     
     
       7. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Y de  
       onderneming niet heeft stilgelegd. Y heeft onder meer, ter voorkoming van het door FDE (en/of X) in strijd met de wet aangaan van bepaalde transacties, op 26 april 2004 een brief verzonden naar de personen (voor zover bekend) die aan FDE dan wel X gelden hebben geleend. In die brief heeft Y onder meer aangegeven dat de voorlopige conclusie is dat “noch mevrouw X, noch FDE B.V. aan hun financiële verplichtingen kunnen voldoen. De door mij aangetroffen activa zijn uitermate bescheiden van omvang en zeker niet toereikend om de ingeleende gelden terug te betalen. Bovendien is geconstateerd dat al sedert geruime tijd lopende financiële verplichtingen voor het grootste deel werden voldaan door het aantrekken van nieuwe geldleningen, waardoor de schuldenlast alleen maar groter is geworden.” Bovendien heeft Y bij brief van 27 april 2004 aan notariskantoor Kienhuis Hoving (als reactie op vragen van Kienhuis Hoving) aangegeven dat “ik zag daarentegen geen bezwaar tegen het passeren van hypotheekakten, waarbij FDE alleen maar als tussenpersoon is betrokken en waarbij (...)  de provisie rechtstreeks door de hypotheekbank aan FDE wordt vergoed. Als er met de hypotheekakte verder niets mis is, zou ik niets weten te verzinnen wat zich tegen het verlenen van uw medewerking zou verzetten.” Tenslotte heeft Y ter zitting, als reactie op de stelling van FDE en X dat hij de onderneming feitelijk zou hebben stilgelegd, aangegeven dat hij na zijn benoeming tot bewindvoerder op 23 maart 2004, een maand heeft gewacht met het naar derden kenbaar maken van zijn aanstelling als bewindvoerder. Dit is door FDE en X niet betwist. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat Y de onderneming heeft stilgelegd. Het feit dat hij bepaalde werknemers de toegang tot het kantoor van FDE heeft geweigerd, maakt dat niet anders. 
     
     
     
       8. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen FDE en X in  
       de kosten van dit kort geding worden verwezen. 
     
     
     
     De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter 
     
     1. weigert de gevorderde voorzieningen; 
     
     2.	veroordeelt FDE en X in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Y bepaald op € 703,- voor salaris procureur en op € 241,- voor verschotten. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. H.Æ. Uniken Venema, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 4 juni 2004. 
     
     
     de griffier	de rechter