ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BL9257

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BL9257 Gerechtshof Arnhem , 22-12-2009 / 200.014.015

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-12-22

Zaaknummer: 200.014.015

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BL9257

---

Niet-ontvankelijkheid wegens ontbreken van een deskundigenbericht als bedoeld in art 7:629 BW. Niet-ontvankelijkheid indien vervolgens opnieuw een loonvordering wordt ingesteld.

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.014.015 
       (zaaknummer rechtbank 517176\CV EXPL 07-5890) 
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 22 december 2009 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. D.W. Peters, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [geïntimeerde] Beveiliging B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. drs. M.C. Hoogendam. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verstekvonnis van 10 augustus 2007 en het vonnis van 25 april 2008, welke vonnissen de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser respectievelijk geopposeerde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde respectievelijk opposante heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellant] heeft bij exploot van 22 juli 2008 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 25 april 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen althans het door [geïntimeerde] gedane verzet alsnog ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 
     
     2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van [geïntimeerde] bevinden zich de stukken van de procedure met rolnummer 04-2114 die geleid heeft tot het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen). Deze stukken bevinden zich, op de het tussenvonnis van 22 april 2005 en het eindvonnis van 2 februari 2007 na, niet in het procesdossier van [appellant]. Nu deze stukken niet redengevend zijn voor de door het hof te nemen beslissingen, volstaat het hof met bovenstaande constatering.  
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     Tegen de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat ook het hof in hoger beroep van die feiten zal uitgaan. 
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	In deze zaak gaat het om het volgende. [appellant] heeft in een eerdere procedure bij de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot (onder meer) betaling van het loon over de periode van 28 april 2002 tot 19 maart 2004, de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen door ontbinding is geëindigd. [appellant] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat hij wegens ziekte niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Bij vonnis van 2 februari 2007 heeft de kantonrechter [appellant] in die vordering niet-ontvankelijk verklaard. Daartegen heeft [appellant] geen hoger beroep ingesteld. In deze procedure heeft [appellant] in eerste aanleg opnieuw een loonvordering ingediend over dezelfde periode. De kantonrechter heeft [appellant] in die vordering niet-ontvankelijk verklaard. Daartegen richt zich het hoger beroep. 
     
     4.2	De door [appellant] opgeworpen grieven zullen gezamenlijk worden besproken. Deze grieven leggen in volle omvang de vraag voor of - kort gezegd - [appellant], nadat hij bij het vonnis van de kantonrechter in de eerdere procedure niet-ontvankelijk was verklaard in zijn vordering omdat in weerwil van het bepaalde in artikel 7:629a van het Burgerlijk Wetboek (BW) bij zijn eis een deskundigenbericht ontbrak, in een nieuwe procedure opnieuw over dezelfde periode een loonvordering kon instellen.  
     
     4.3	In de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] een loonvordering ingesteld tegen [geïntimeerde] omdat [geïntimeerde] de loonbetalingen had gestopt toen [appellant] niet langer zijn werkzaamheden verrichtte. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ziek was en om die reden niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] heeft dat bestreden. Artikel 7:629a BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, als bij de eis niet een deskundigenverklaring (ook wel second opinion genoemd) is gevoegd over de verhindering van de werknemer om zijn eigen werkzaamheden dan wel eventuele passende werkzaamheden te verrichten. Een dergelijk deskundigenbericht is niet vereist als de ziekte door de werkgever niet wordt betwist of wanneer het overleggen van een deskundigenbericht in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (artikel 7:629a lid 2 BW).  
     
     4.4	Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:629a BW komt naar voren dat de ratio van de in dat artikel voorgeschreven werkwijze is dat in een dergelijke situatie - werknemer stelt dat hij ziek is, maar werkgever betwist dat - behoefte zal bestaan aan een snel en deskundig oordeel. De aldus verkregen duidelijkheid over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer kan leiden tot een snelle oplossing tussen de werkgever en werknemer en kan er ook toe leiden dat, als geen oplossing tot stand komt, het geschil reeds in een vroeg stadium helder is.  
     
     4.5	Met de  hiervoor omschreven tekst, strekking en doel van de in artikel 7:629a BW voorgeschreven procedure valt niet te rijmen dat een werknemer een deskundigenbericht als daar bedoeld, nadat hij in gebreke is gebleven dit tijdig op te vragen en over te leggen, namelijk bij eis, alsnog in een nieuw te starten procedure - dus (veel) later - met succes over zou kunnen leggen. Dat [appellant] niet in staat was om eerder een dergelijk deskundigenbericht over te leggen of dat dit niet van hem gevergd kon worden, is gesteld noch gebleken.  
     
     4.6	Wanneer [appellant] de mening was toegedaan dat hij ten onrechte niet-ontvankelijk was verklaard door de kantonrechter in het vonnis van 2 februari 2007, had hij tegen dat vonnis hoger beroep kunnen instellen waarbij hij zijn bezwaren tegen de beslissing van de kantonrechter had kunnen aanvoeren. Door dat niet te doen heeft het vonnis van 2 februari 2007 - waartegen [geïntimeerde] evenmin hoger beroep heeft ingesteld - gezag van gewijsde gekregen. Met het starten van een nieuwe procedure zoals [appellant] heeft gedaan zou - bij toewijzing van zijn vordering - alsnog de kracht aan het onherroepelijke vonnis van 2 februari 2007 worden ontnomen, zonder dat daartegen enig rechtsmiddel is aangewend. Dat is onverenigbaar met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (zie HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588). De stelling van [appellant] dat hij in het instellen van zijn hoger beroep weinig kansrijk moest worden geacht, gelet op de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 22 mei 2003, JAR 2004, 24, maakt dat niet anders. Overigens heeft het hof in dat arrest geoordeeld dat het voor het eerst in hoger beroep overleggen van een deskundigenbericht in strijd is met de strekking van artikel 7:629a BW, te weten dat er snel duidelijkheid komt over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. Dat geldt eveneens - in nog sterkere mate - voor de onderhavige procedure, die pas na het verloop van de termijn voor hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 2 februari 2007 is gestart.    
     
     4.7	De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure moeten dragen.  
     
     5.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 25 april 2008, 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 894,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 254,- aan griffierecht. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, C.J.H.G. Bronzwaer en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van  
       22 december 2009.