ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BA4494

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:BA4494 Parket bij de Hoge Raad , 26-10-2007 / R05/148HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-10-26

Zaaknummer: R05/148HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:BA4494

---

Antillenzaak. Overeenkomstenrecht; koop, verborgen gebreken, garantieverplichting (oud recht); geding na verwijzing, vervolg op HR 13 februari 2004, nr. R02/072, NJ 2004, 342; beroep op vrijwaringsbeding in strijd met eisen van redelijkheid en billijkheid?, uitleg beding; ten onrechte passeren van bezwaren tegen omvang van in eerste aanleg vastgestelde schadevergoeding.

Zaaknr. R05/148HR 
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 4 mei 2007 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [Eiseres] 
       verzoekster tot cassatie, verweerster in incidenteel cassatieberoep 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder] 
       verweerder in cassatie, incidenteel verzoeker tot cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1) De feiten waar het in deze zaak om gaat zijn duidelijk opgesomd in rov. 3.1 van het arrest dat de Hoge Raad eerder, op 13 februari 2004, in deze zaak heeft gewezen(1). Ik vat ze op mijn beurt kort samen: 
     
     
       - De principaal verzoekster tot cassatie, [eiseres], heeft bij een op 13 juli 1998 gesloten (schriftelijke) overeenkomst de erfpacht betreffende een woonhuis (met kantoorruimte) op Bonaire gekocht van de principaal verweerder, [verweerder]. In juli 1998 - dat was ruim voor de in maart 1999 bepaalde transportdatum (en zelfs enkele dagen voor de schriftelijke overeenkomst werd aangegaan) - heeft [eiseres] het huis betrokken, zoals tussen partijen was afgesproken. Zij heeft Hfl. 40.000,- op de koopprijs aanbetaald.  
       Vóór de transportdatum heeft [eiseres] kenbaar gemaakt dat zij haar afnameplicht opschortte in verband met aan het licht getreden scheuren. Daarna heeft onderzoek van de mogelijke gebreken plaatsgevonden, en voerden partijen tegelijk een briefwisseling die niet tot overeenstemming heeft geleid, en waarin beide partijen zich op ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van de andere partij hebben beroepen. 
       - Inmiddels is gebleken dat aan het huis ernstige gebreken kleven. Met name ontbreekt een (deugdelijke) fundering, anders dan volgens de bouwtekening het geval zou zijn. [verweerder] wist hier niet van, en ook de door [verweerder] ingeschakelde makelaar wist dat niet. Hun valt hiervan geen verwijt te maken. 
       - De koopovereenkomst bevat - op de gebruikelijke voet - een "vrijwaringsclausule" waarin het instaan van de verkoper voor verborgen gebreken, wordt uitgesloten. 
     
     
     
       2) Partijen zijn over en weer procedures begonnen waarin zij op basis van aan de wederpartij verweten wanprestatie sancties vorderden. Beide procedures zijn gevoegd behandeld. In hoger beroep heeft [eiseres] aan haar vorderingen mede ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst onder invloed van bedrog of dwaling zou zijn aangegaan.  
       De bedoelde procedures hebben geleid tot een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (het GHvJ) van 11 juni 2002. Daarin werd geoordeeld dat, overeenkomstig het namens [eiseres] verdedigde standpunt, wanprestatie aan de kant van [verweerder] was ingetreden omdat in de koopovereenkomst stilzwijgend zou zijn gegarandeerd dat er wél een deugdelijke fundering aanwezig was (wat, zoals hiervóór opgemerkt, niet het geval blijkt te zijn). Dat leidde, zoals voor de hand ligt, tot toewijzing van vorderingen van [eiseres] en afwijzing van vorderingen van [verweerder]. 
     
     
     
       3) Het tegen dit vonnis gerichte cassatieberoep resulteerde in het al even genoemde arrest van 13 februari 2004. In dat arrest werd het vonnis van het GHvJ vernietigd en werd de zaak ter verdere behandeling naar het GHvJ verwezen.  
       Kort gezegd oordeelde de Hoge Raad, dat het aannemen van een op redelijkheid en billijkheid berustende garantieverplichting niet verenigbaar zou zijn met de uit het toenmalige Antilliaanse recht voortvloeiende beperkte aansprakelijkheid voor "verborgen gebreken" (art. 1521 - 1524 BWNA (oud)); en dat, voorzover het GHvJ op andere gronden tot het oordeel zou zijn gekomen dat tussen partijen een stilzwijgend overeengekomen garantieverplichting was komen te gelden, de motivering van het vonnis in dat opzicht tekort schoot. 
     
     
     4) Na de verwijzing hebben de partijen, zoals gebruikelijk, hun standpunten ten overstaan van het GHvJ nader uiteengezet, aanvankelijk in schriftelijk uitgewisselde memories en aktes, en vervolgens bij pleidooi. Daarna wees het GHvJ het thans in cassatie aangevochten vonnis. Daarin oordeelde het GHvJ, in essentie, dat er onvoldoende grond is voor het aannemen van een (stilzwijgende) garantie aan de kant van [verweerder]; dat aangenomen moet worden dat de vrijwaringsclausule waar ik eerder terloops naar verwees, meebrengt dat het risico van (dwaling ten aanzien van) verborgen gebreken bij [eiseres] moet worden geplaatst; en dat daarom de vorderingen van [verweerder] alsnog als toewijsbaar moeten worden beoordeeld, en die van [eiseres] als niet-toewijsbaar(2). 
     
     5) Namens [eiseres] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Van de kant van [verweerder] is een verweerschrift ingediend en is (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Er is schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd. 
     
     Bespreking van het principale cassatiemiddel 
     
     6) Het GHvJ is blijkens rov. 2.5 van het thans in cassatie bestreden vonnis ervan uitgegaan dat het beroep van [eiseres] op dwaling beoordeeld moest worden naar de regels van het "oude" Antilliaanse BW, (en tevens, dat die regels, voorzover hier van belang, overeenstemden met wat uit het huidige art. 6:228 BWNA voortvloeit). Tegen deze oordelen wordt in cassatie geen bezwaar ingebracht, zodat het niet nodig is om daar nader onderzoek naar te doen(4). 
     
     7) Onderdeel 1 van het principale middel klaagt, in essentie, over een vermeende tegenstrijdigheid in (de motivering van) het bestreden vonnis. Die tegenstrijdigheid komt (vooral) daarin tot uiting dat in rov. 2.7 wordt overwogen dat gesteld noch gebleken zou zijn dat er was overeengekomen dat de gevolgen van dwaling voor rekening van [eiseres] waren; terwijl in rov. 2.10 toch wordt aangenomen dat [verweerder] de vrijwaringsclausule (van artikel 3 van de koopovereenkomst) aan [eiseres] mag tegenwerpen, en dat daarom de overeenkomst het risico van verborgen gebreken bij [eiseres] legt. 
     
     8) Het middelonderdeel signaleert met recht dat de hier door het GHvJ gekozen formuleringen ruimte laten voor enige twijfel, en misschien zelfs voor misverstand. Toch lijkt mij, gegeven de verwijzing in de eerstgenoemde overweging naar de daarop volgende overweging én gezien de kennelijke strekking van het vonnis in zijn geheel, wel (voldoende) duidelijk wat het GHvJ heeft bedoeld en wat het tot uitdrukking heeft willen brengen. 
     
     
       9) Dat is dan, denk ik, in rov. 2.7 dat de koopovereenkomst niet expliciet of met zovele woorden voorziet in een "toedeling" van de risico's in verband met mogelijke dwaling (zodat in zoverre geldt, dat dat niet "overeengekomen" is); maar dat het hof zich zijn oordeel met betrekking tot artikel 3 - onder vaststelling dat ook daarin niet expliciet in het geval van dwaling is voorzien - nog voorbehoudt.  
       Dat oordeel volgt dan in rov. 2.10: de regeling die vrijwaring voor verborgen gebreken uitsluit brengt mee dat ook een beroep op dwaling wegens verborgen gebreken als uitgesloten moet worden aangemerkt(5), tenzij het [verweerder] niet vrij zou staan zich op deze bepaling te beroepen. In verband met de goede trouw aan de kant van [verweerder] en diens makelaar, wordt vervolgens aangenomen dat een beroep op deze bepaling inderdaad geoorloofd is. 
     
     
     10) De uitleg van de overwegingen van het GHvJ die het middel klaarblijkelijk volgt, leidt ertoe dat men moet aannemen dat het GHvJ, hoewel het in rov. 2.7 expliciet heeft aangegeven dat nog een oordeel over de plaats van artikel 3 van de koopovereenkomst zal volgen, op het moment dat dat oordeel - drie rechtsoverwegingen later - inderdaad volgt, zich er niet meer van bewust was dat wat in rov. 2.7 tot uitgangspunt werd genomen met het uiteindelijke oordeel over artikel 3 onverenigbaar zou zijn. Het lijkt mij vergaand onaannemelijk dat een dergelijke mate van onoplettendheid, om niet te zeggen: verwarring, aan het GHvJ zou mogen worden toegeschreven (zoals ik in het algemeen denk dat men bij wat minder duidelijke formulering van een rechterlijk oordeel tot uitgangspunt mag nemen dat de rechter die dat oordeel gaf een zinnige gedachtegang voor ogen stond, en niet een logisch onhoudbare). Deze beschouwingen bevestigen mij in de zo-even verdedigde uitleg van het bestreden vonnis. 
     
     11) Onderdeel 1.3 oppert dat het GHvJ inderdaad artikel 3 van de koopovereenkomst zo heeft opgevat dat het ertoe strekte dat (ook) beroep op dwaling werd uitgesloten (al werd dat in die bepaling niet expliciet "overeengekomen"). Het onderdeel kwalificeert de aldus veronderstelde lezing van het vonnis - de lezing die ik dus als de juiste aanmerk - als onbegrijpelijk, gezien de ernst van de gebreken waar het om ging en de verhoudingsgewijs minder zware consequenties van een beroep op dwaling, voor de wederpartij, vergeleken met een beroep op wanprestatie(6). 
     
     
       12) Ook in dit opzicht acht ik de klacht niet gegrond. Eenmaal aangenomen dat de koopovereenkomst ertoe strekt (al is dat niet expliciet "overeengekomen"), de koper het recht te ontzeggen om een beroep te doen op naderhand aan het licht tredende (verborgen) gebreken, zie ik er niets onlogisch in om aan te nemen dat de aldus uit te leggen (contracts)regel ook alle gebreken omvat (en niet slechts gebreken van een wat mindere ernst, dan in deze zaak aan de orde is); terwijl in de regel zoals ik die net weergaf besloten ligt dat die elk beroep op verborgen gebreken - en dus ook een daarop gebaseerd beroep op dwaling - insluit (en dus uitsluit). 
       Ik ben geneigd te denken dat het aannemen van stilzwijgend aangebrachte beperkingen op de aldus gevonden (contracts)regel, wat minder voor de hand ligt dan het aannemen dat de regel een algemenere strekking beoogt te hebben (ofschoon beide mogelijkheden binnen het bereik van het (goed) verdedigbare vallen). Als onlogisch of als anderszins gebrekkig gemotiveerd, kan ik de keuze voor de variant die volgens mij ook wat méér voor de hand ligt, in elk geval niet aanmerken. 
     
     
     13) Onderdeel 2 van het principale middel doet een beroep op mededelingen die door de van de kant van [verweerder] ingeschakelde makelaar zouden zijn gedaan nadat [eiseres] (in de periode dat zij het gekochte vóór de vastgestelde transportdatum bewoonde) nadere scheuren had vastgesteld, die aanvankelijk door dichte begroeiing niet zichtbaar waren. Met het oog op deze stellingen zou het oordeel van het GHvJ dat [eiseres] van de kant van [verweerder] geen onjuiste mededelingen zijn gedaan, onjuist of onvoldoende begrijpelijk zijn. 
     
     
       14) Bij het beoordelen van deze klacht(en) moet volgens mij voorop worden gesteld dat blijkens rov. 8 en 9 van het vonnis van het GHvJ van 11 juni 2002, het GHvJ is ingegaan op de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de bezichtiging van de nader aan het licht getreden scheuren en de opstelling van makelaar [A] bij die gelegenheid (dat zijn de stellingen waarop ook in dit onderdeel van het middel een beroep wordt gedaan).  
       In deze rov. oordeelde het GHvJ dat ook bij c.q. na die gelegenheid er geen reden bestond, voor de makelaar, om met de ernstige gebreken bekend te zijn of daarmee bekend "behoren te zijn". Dit oordeel van het GHvJ is in cassatie niet bestreden. 
     
     
     
       15) Daarmee heeft het GHvJ het tot dan toe van de kant van [eiseres] aan de hand van deze stellingen aangevoerde, (definitief) beoordeeld en verworpen. Bij gebreke van bestrijding in cassatie, is dit oordeel van het GHvJ blijven gelden, ook voor de procedure na verwijzing. 
       Wat van de kant van [eiseres] na verwijzing op dit punt is aangevoerd(7), merk ik aan als herhaling - voor een groot deel: letterlijk - van de stellingen die vóór verwijzing ook waren aangevoerd; en die het GHvJ dus al had beoordeeld. Herbeoordeling van deze stellingen na verwijzing, kon al daarom niet aan de orde komen(8). 
     
     
     16) Wat het hier besproken middelonderdeel verlangt, komt echter wél neer op een herbeoordeling van deze stellingen, in dier voege dat (beweerd wordt dat) rekening had moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat onjuistheid van wat makelaar [A] bij de gestelde bijeenkomst heeft gezegd (ook al zou de betrokkene niet hebben geweten of behoren te weten dat de feiten anders lagen), in de weg staat aan een beroep van de kant van [verweerder], op artikel 3 van de koopovereenkomst. Mij schijnt toe dat het het GHvJ niet had vrijgestaan om déze variant op het thema waaronder de desbetreffende stellingen eerder waren onderzocht (en verworpen) alsnog te onderzoeken; en dat dus in cassatie niet kan worden geklaagd dat het GHvJ die fout niet heeft gemaakt.  
     
     17) Het is duidelijk dat het GHvJ de stellingen van [eiseres] waar het hier om gaat, blijkens het oordeel in rov. 8 en 9 van het vonnis van het GHvJ van 11 juni 2002, niet zo heeft gelezen, dat daarmee werd verdedigd dat de mededelingen van makelaar [A], ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat deze géén weet had van, en ook niet behoorde te weten van ernstige gebreken aan de verkochte woning, aan het beroep van [verweerder] op artikel 3 van de koopovereenkomst in de weg stonden. Het GHvJ heeft die stellingen daarentegen kennelijk zo opgevat, dat zij ertoe strekten dat aangenomen moest worden dat de makelaar wél wist/behoorde te weten dat de woning met ernstige gebreken behept was (en dat betoog heeft het GHvJ dan ook onderzocht, en verworpen). 
     
     18) Ook tegen deze, overigens alleszins plausibele, lezing die het GHvJ aan de stellingen van [eiseres] had gegeven, is destijds in cassatie niet opgekomen. In het verlengde daarvan ligt dan, dat [eiseres] niet kan verlangen dat er, na verwijzing, alsnog een wezenlijk andere "draai" aan haar destijds ingebrachte stellingen wordt gegeven. Daarnaast geldt dat de stellingen waarvan [eiseres] thans aan het GHvJ verwijt dat die zijn veronachtzaamd, niet voor het eerst na verwijzing konden worden geïntroduceerd(9). 
     
     19) Ten overvloede geldt dan nog dat het GHvJ de desbetreffende stellingen zoals die na verwijzing werden aangevoerd (zie de in voetnoot 7 genoemde vindplaatsen) niet hoefde te begrijpen, en ook kennelijk niet heeft begrepen, als gericht op een wezenlijk andere benadering dan het GHvJ vóór de verwijzing al in de rov. 8 en 9 van het toen gewezen vonnis had gekozen. Het gaat immers, zoals al even opgemerkt, om stellingen die grotendeels letterlijk overeenstemmen met wat ook vóór de verwijzing namens [eiseres] was aangevoerd (en wat het GHvJ toen beperkter had opgevat, dan nu in cassatie wordt voorgestaan). 
     
     
       20) Voorzover in dit verband wordt geklaagd dat het GHvJ ambtshalve de rechtsgronden in verband met het namens [eiseres] aangevoerde had moeten aanvullen, stuit dat betoog op de hiervóór neergeschreven bedenkingen af. Het miskent daarnaast, dat wat hier gevraagd wordt, bepaald verder gaat dan wat de rechter in het kader van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden kan doen. De stelling dat [eiseres]s beroep op dwaling gehonoreerd zou moeten worden omdat aangenomen moet worden dat makelaar [A] wist of behoorde te weten van de ernstige toestand waarin het verkochte pand verkeerde, verschilt wezenlijk van de stelling dat, ook al zou deze makelaar dit niet hebben geweten en behoren te weten, zijn vergoelijkende opmerkingen over onderhoudsklachten tóch meebrengen, dat aan [verweerder] geen beroep op artikel 3 van de koopovereenkomst toekomt. Zou de rechter ambtshalve hebben besloten het tweede te onderzoeken terwijl alleen het eerste was aangevoerd, dan zou sprake zijn geweest van een ongeoorloofd bijbrengen van gronden voor het gevorderde of het verweer, die de desbetreffende partij daaraan niet ten grondslag had gelegd(10). 
       Daarom lijken mij ook de klachten van onderdeel 2 niet-doeltreffend. 
     
     
     21) Onderdeel 3 beoordeel ik daarentegen als gegrond. Inderdaad was namens [eiseres] in de appelprocedure (en wel in het bijzonder in grief 8, nader toegelicht bij het eerste pleidooi in appel, p. 10 van de pleitnota), bezwaar gemaakt tegen de begroting, door het Gerecht van Eerste Aanleg (GEA), van de door [verweerder] gevorderde schade en boete. Het GHvJ was gehouden deze klacht te beoordelen, voor er besloten kon worden of het eindvonnis van het GEA voor bekrachtiging in aanmerking kwam.  
     
     Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 
     
     
       22) Bij de beoordeling van het incidenteel voorgestelde middel is voorop te stellen dat, hoewel dit middel onvoorwaardelijk is voorgedragen, [verweerder] (volgens mij) geen belang heeft bij de daarin neergelegde klachten, wanneer, overeenkomstig wat ik hiervóór heb verdedigd, de onderdelen 1 en 2 van het principale middel ongegrond zouden worden bevonden. 
       In dat geval zou immers het oordeel van het GHvJ dat het dwalingsrisico voor rekening van [eiseres] moet worden gelaten, onaangetast blijven. Alle klachten van het incidentele middel zijn op dat aspect van de beslissing van het GHvJ gericht; zodat daaraan het belang ontvalt als het oordeel van het GHvJ niet voor vernietiging in aanmerking blijkt te komen. 
       Ik zal de klachten niettemin, volledigheidshalve, bespreken. 
     
     
     
       23) Onderdeel 1 verdedigt dat [eiseres] in de procedure vóór verwijzing haar beroep op dwaling uitsluitend zou hebben gebaseerd op de stelling dat zij, [eiseres], van de kant van [verweerder] (en dan in het bijzonder: de makelaar [A]) zou zijn misleid, althans (door verzwijging) onvoldoende voorgelicht. Dat zo zijnde, zou er geen ruimte zijn om ná verwijzing een andere en ruimere grondslag voor het beroep op dwaling naar voren te brengen. 
       Het tweede deel van het zojuist samengevat weergegeven betoog lijkt mij, in het licht van de in voetnoot 9 aangehaalde rechtsbronnen, juist. Anders dan namens [eiseres] bij schriftelijke toelichting (alinea's 5.3 e.v.) wordt aangevoerd, denk ik namelijk dat er voor een wezenlijk gewijzigde grondslag voor de vordering of het verweer, ook als die grondslag ook vóór de verwijzing had kunnen worden gekozen en die niet pas "opengelegd" is door het verwijzende arrest, geen plaats is. Zou men daarover anders denken, dan kan ik namelijk niet inzien welke grens voor het aanvoeren van nieuwe stellingen na verwijzing dan wél in acht zou moeten worden genomen - terwijl mij evident lijkt dat het niet mogelijk zou moeten zijn om een reeds eerder in de feitelijke instanties afgesloten debat, na cassatie en verwijzing "helemaal open te gooien".  
     
     
     24) Er zou, wanneer voor de andere weg werd gekozen, (ook) een onverdedigbare discrepantie ontstaan tussen zaken waarin geen cassatie volgt (en partijen zich hebben neer te leggen bij de beslissing van de rechter, ook al bedenken zij inmiddels nadere gronden voor vordering of verweer, die die beslissing mogelijk anders hadden kunnen doen uitvallen) enerzijds, en zaken waarin, na sluiting van het debat in de feitelijke instanties, wel cassatie en verwijzing volgt: daar zou dan opeens gelden dat "overnieuw beginnen" zonder wezenlijke beperkingen mogelijk is.  
     
     25) Intussen stem ik wél met de steller van de schriftelijke toelichting namens [eiseres] in, dat van die zijde vóór verwijzing wel was aangevoerd dat het beroep op dwaling ook zou kunnen slagen zonder dat misleiding of ontoelaatbare verzwijging aan de kant van [verweerder] kwam vast te staan. Dat is gebeurd in de passage die in alinea 5.2. van de schriftelijke toelichting wordt geciteerd (en die zich bevindt op blz. 9 van de pleitnota van de kant van [eiseres] in de appelprocedure vóór cassatie en verwijzing). Daaraan kan voldoende steun worden ontleend, om het verwijt aan het GHvJ dat dat na verwijzing "nieuwe" gronden zou hebben geaccepteerd, te ontzenuwen(11). Ik misken niet, dat het hier om een betrekkelijk terloops geponeerd argument ging. Dat betekent dan weliswaar dat het GHvJ destijds de vrijheid zou hebben gehad, aan dat argument voorbij te gaan wanneer dat als te weinig onderbouwd was beoordeeld; maar het verplichtte het GHvJ niet tot het omgekeerde: voorbijgaan aan verdere op dit argument gebaseerde stellingen in het debat ná verwijzing. 
     
     26) Onderdeel 1 neemt verder het standpunt in dat het GHvJ in zijn eerste vonnis (van 11 juni 2002) reeds definitief had geoordeeld over [eiseres]s beroep op dwaling (en dat tegen het oordeel van het GHvJ daarover geen klachten in cassatie waren ingebracht). Het verbindt daaraan de conclusie dat heropening van deze kwestie op basis van een nog niet eerder onderzocht feitelijk uitgangspunt, na verwijzing niet in aanmerking kwam. 
     
     
       27) Ik denk dat dat niet juist is. In het licht van het feit dat "wederzijdse dwaling" wezenlijk andere consequenties kan hebben dan dwaling, veroorzaakt door misleiding of ontoelaatbare verzwijging van de kant van de wederpartij, terwijl de consequenties van wanprestatie daarmee juist in vrij ruime mate overeenstemmen(12), kon het GHvJ er in zijn eerste vonnis voor kiezen om, na verwerping van het beroep op dwaling wegens misleiding/verzwijging, eerst te onderzoeken of [eiseres] met recht beroep deed op wanprestatie; en om, oordelend dat dat het geval was, verder geen onderzoek te doen naar de mogelijkheid van wederzijdse dwaling. (Ik denk trouwens dat het GHvJ gedacht zal hebben dat dat ook met de bedoelingen van het namens [eiseres] aangevoerde strookte.)Daarvan uitgaande, kan het beroep op wederzijdse dwaling gelden als nog niet eerder beoordeelde materie; en gold bovendien dat er voor [eiseres] geen ruimte bestond om in de eerste cassatieprocedure te klagen dat dit gegeven door het GHvJ niet was beoordeeld(13).  
       Zo kom ik ertoe, onderdeel 1 als ongegrond te beoordelen. 
     
     
     
       28) Onderdeel 2 klaagt dat het GHvJ ten onrechte in zijn tweede vonnis zou zijn uitgegaan van het geheel ontbreken van een fundering van de verkochte woning, terwijl eerder zou zijn aangenomen dat de fundering slechts ten dele ontbrak (met dien verstande dat wat wel aanwezig was, niet als een "gedegen" fundering kon gelden). 
       Ik heb mij afgevraagd welk belang met deze klacht beoogd kan worden - voor de vraag of [eiseres] zich op wanprestatie of op dwaling mag beroepen kan het nauwelijks verschil maken of het gebrek waarop dat beroep gebaseerd wordt, het geheel ontbreken, dan wel het geheel ondeugdelijk zijn van de fundering is. Ik zie ook niet in wat voor verschil dit zou (kunnen) maken bij de beoordeling of [eiseres] aan haar "onderzoeksplicht" heeft voldaan.  
       Intussen hoeft deze vraag volgens mij niet te worden onderzocht, omdat ik denk dat de klacht van een onjuiste lezing van de beslissingen van het GHvJ uitgaat: volgens mij heeft het GHvJ nooit miskend dat er, althans volgens sommige aanwijzingen in het dossier, wel enige fundering van het pand aanwezig is (waarbij wel geldt dat die fundering geheel inadequaat is); en heeft het GHvJ met de verschillende formuleringen waarmee het het bedoelde gebrek heeft aangeduid, altijd ditzelfde bedoeld. 
     
     
     
       29) Onderdeel 3 klaagt, kort gezegd, over het feit dat het GHvJ artikel 3 van de koopovereenkomst niet aldus heeft uitgelegd dat daardoor ook een beroep op dwaling terzake van verborgen gebreken wordt uitgesloten. 
       Zoals in alinea's 7 t/m 12 hiervóór besproken, meen ik dat de uitleg die het GHvJ aan de overeenkomst heeft gegeven, juist wél (zo ongeveer) er op neerkomt dat die overeenkomst, met name door de werking van artikel 3, aan een beroep op dwaling wegens verborgen gebreken in de weg staat. Als dat inderdaad zo is, ontvalt allicht de grond aan klachten die er op berusten dat het GHvJ de overeenkomst niet in die zin heeft uitgelegd. 
     
     
     
       30) Intussen: ook als zou moeten worden aangenomen dat het GHvJ de overeenkomst anders heeft uitgelegd - wat dan zou betekenen dat de klachten van onderdeel 1 van het principale middel anders benaderd moeten worden dan ik hiervóór verdedigde, en dat de kans dat die klachten als gegrond moeten worden beoordeeld, aanzienlijk toeneemt - blijft volgens mij gelden dat (ook) die andere uitleg, welke die dan ook precies moge zijn, niet als ongerijmd of onvoldoende gemotiveerd kan worden bestempeld. 
       Het is nu eenmaal zo dat een clausule die "vrijwaring voor (verborgen) gebreken" uitsluit, aan een vrij aanzienlijke mate van onduidelijkheid lijdt. De uitdrukking "vrijwaring" heeft eerbiedwaardige wortels in art. 1539 en 1540 BW (Ned., oud); maar voor de betekenis die het woord "vrijwaring" met name in art. 1540 had, is dat woord eigenlijk weinig geëigend. Overnemen daarvan in op deze materie gerichte contractsbedingen "importeert" daarom meteen de onduidelijkheid die het wettelijke begrip met zich meedroeg. Een clausule die "vrijwaring voor (verborgen) gebreken" uitsluit, kan daarom van alles betekenen(14). Dan kan de uitleg die de rechter geeft aan een bepaling die zo'n onduidelijk begrip bevat, natuurlijk niet gauw (en dan: met succes) worden beticht van logische inconsistentie of onbegrijpelijkheid anderszins. 
     
     
     31) De stelling van onderdeel 3.1, inhoudend dat een "vrijwaringsbeding" als het onderhavige in beginsel beoogt, het risico van verborgen gebreken geheel op de koper af te wentelen, acht ik in elk geval niet juist. Zoals uit de in voetnoot 5 hiervóór genoemde bronnen blijkt, wordt aangenomen dat zo'n beding kán worden uitgelegd als betrekking hebbend op zowel wanprestatie als dwaling (zodat het risico van verborgen gebreken inderdaad integraal bij de koper komt te berusten); maar in die bronnen wordt de mogelijkheid van een andere uitleg klaarblijkelijk aanvaard, of zelfs als heel reëel aangemerkt. Ik kan dat slechts onderschrijven(15). Dat zo zijnde, komen de verdere beschouwingen die onderdeel 3.1 op het genoemde uitgangspunt laat volgen, in de lucht te hangen. 
     
     
       32) Onderdeel 3.2 van het middel somt een aantal omstandigheden op die in cassatie als (veronderstellenderwijs) vaststaand zouden mogen worden aangenomen, en die aanwijzingen vormen voor een ruime uitleg van artikel 3 van de koopovereenkomst, in plaats van een meer beperkte uitleg. 
       Zoals al opgemerkt, meen ik dat het hof de koopovereenkomst per saldo in de door het middel voorgestane zin hééft uitgelegd, zodat deze klachten niet alleen belang missen, maar ook doel. Maar als ik ook hier de andere mogelijkheid in de beoordeling betrek - dus: dat het hof de overeenkomst wél zo beperkt heeft uitgelegd als het middel veronderstelt - blijft gelden, dat de alsdan veronderstellenderwijs aan te nemen uitleg niet ongerijmd is, en binnen de beoordelingsmarge van de "feitelijke" rechter valt. Bij de keuze voor een bepaalde uitleg van een (verre van eenduidige) contractsbepaling hoeft de rechter niet alle voor de verworpen uitleg pleitende argumenten expliciet in zijn motivering te betrekken. De keuze voor de andere uitleg maakt in het algemeen voldoende duidelijk dat de rechter die argumenten niet als overtuigend heeft aangemerkt. Nader aangeven dát dat zo is en waarom dat zo is, zou erg veel van de rechterlijke motivering vergen - en gelukkig vergt de rechtspraak dat (dan ook) niet. 
     
     
     33) Ik voeg toe dat men regelmatig ziet dat de rechter besluit om een onduidelijk geformuleerd beding "contra proferentem" uit te leggen(16); en dat rechtsbronnen zoals de in voetnoot 5 hiervóór (aan het slot) aangewezene, beperkte uitleg van clausules die een beroep op dwaling aan banden leggen, ook met nadruk aanbevelen. Al daarom kan men bezwaarlijk als onbegrijpelijk aanmerken, wanneer de rechter een clausule als de onderhavige inderdaad restrictief zou uitleggen.  
     
     
       34) Onderdeel 3.3 voert aan dat de in onderdeel 3.2 genoemde argumenten er onmiskenbaar toe strekten dat de overeenkomst in de door [verweerder] voorgestane zin moest worden uitgelegd. Daaraan zou het hof voorbij zijn gegaan. 
       Dit lijkt mij (in wezen slechts) een herhaling van het argument van onderdeel 3.2, in die zin dat ook hier tot uitgangspunt wordt genomen dat het GHvJ gehouden was om ervan te laten blijken hoe het de hier bedoelde argumenten in zijn beoordeling heeft betrokken. Neemt men, zoals ik in de vorige alinea's heb verdedigd, aan dat het GHvJ daar niet toe gehouden was (althans: dat de motivering die het GHvJ heeft gegeven, als voldoende moet worden beoordeeld), dan ontvalt ook aan deze klacht de grond. 
     
     
     
       35) Onderdeel 4 lijkt mij een variatie op het thema dat in onderdeel 3 tevergeefs wordt "opgebracht". In onderdeel 4 wordt aangevoerd dat dwaling niet slechts dan voor risico van een dwalende partij komt wanneer die partij "onverschoonbaar" dwaalt (wat in het algemeen het geval is wanneer die partij het onderzoek dat redelijkerwijs van haar te vergen viel, achterwege heeft gelaten), maar ook wanneer uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst is "verdisconteerd" dat die partij het dwalingsrisico voor haar rekening nam.  
       Dat laatste lijkt mij echter inhoudelijk op één lijn te stellen met de vraag of de overeenkomst ertoe strekte, het dwalingsrisico voor rekening van de partij in kwestie te brengen. Uitgaande van de (door mij, zoals al herhaaldelijk aangegeven, niet juist geachte) veronderstelling dat het GHvJ in deze zaak tot het oordeel is gekomen dat de overeenkomst het dwalingsrisico niet voor rekening van [eiseres] bracht, is daarmee ook het aspect dat onderdeel 4 (in subonderdeel 4.1) hier naar voren haalt, afdoende onderzocht en beoordeeld.  
       Subonderdelen 4.2 en 4.3 merk ik aan als een loutere herhaling van de klacht(en) van onderdeel 3. 
     
     
     Slotsom 
     
     
       36) Hiervóór (in alinea 21) heb ik als mijn mening gegeven, dat onderdeel 3 van het principale middel met recht klaagt over het voorbijgaan aan de daar genoemde Grieven van [eiseres]. Wegens het slagen van die klacht lijkt mij (wederom) vernietiging van het bestreden vonnis aangewezen, ook ditmaal met terugverwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof.  
       Men is allicht geneigd partijen te wensen, dat zij thans tot een beëindiging van deze slepende zaak zullen kunnen komen - al is duidelijk dat de op het spel staande belangen en de ongelukkige samenloop die tot het conflict lijkt te hebben geleid, dat niet zo makkelijk maken.  
     
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer dat het bestreden vonnis op grond van het derde onderdeel van het principale middel zou moeten worden vernietigd, met verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba ter verdere behandeling en afdoening; en dat het incidentele cassatieberoep zou moeten worden verworpen; met de gebruikelijke beslissingen ten aanzien van de kosten. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Gepubliceerd in NJ 2004, 342. Volgens het in incidenteel cassatieberoep voorgedragen middel, komen in de in de NJ gepubliceerde weergave enkele verschrijvingen voor. 
       2 Dat was ook de uitkomst geweest van het oorspronkelijke geding in eerste aanleg, zodat het GHvJ kwam tot bekrachtiging van het in die instantie gewezen vonnis. 
       3 Namelijk bij op 8 november 2005 ingekomen verzoekschrift, terwijl het vonnis van het GHvJ op 9 augustus 2005 werd gewezen; zie art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba.  
       4 Wat betreft de toepasselijkheid van het "oude" dan wel het "nieuwe" wetboek zou dat onderzoek wel wat hoofdbrekens kosten, gelet op de art. 4 t/m 6 en 14 van het Overgangsrecht (Landsverordening van 23 oktober 2000, Pb. 2000, 119, i.w.tr. 15 januari 2001 (dat is merkwaardig genoeg 14 dagen later dan de relevante materiële wetgeving in werking trad, te weten op 1 januari 2001)); zie ook HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287 m.nt. CJHB, rov. 3.3. Intussen stem ik in met de gedachte dat het "oude" en het "nieuwe" recht op de hier van belang zijnde punten niet van elkaar verschillen - reden temeer om aan dit onderzoek voorbij te gaan. 
       5 Uitleg van (aansprakelijkheids)bedingen in overeenkomsten in die zin dat die ook een beroep op dwaling beogen uit te sluiten, wordt in het algemeen voor mogelijk gehouden; zie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (losbl.), Hijma, art. 228, aant. 25.1 - 25.3 en aant. 167 - 170; Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2004, nr. 177; Pitlo/Cahen, Verbintenissenrecht, 2002, nr. 240 (p. 251); Hijma-Olthof, Compendium, 2002, nr. 480; Hijma, AAe 1993, p. 651; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 915 (waar expliciet naar een "vrijtekening" als de onderhavige wordt verwezen); Van Dunné, NJB 1967, p. 978 - 979; zie ook Brahn-Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, 2002, nrs. 398 - 399; Chao-Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, diss. 1996, p. 304 - 305. 
       Ik merk op dat er wel stemmen zijn opgegaan die beperking of zelfs uitsluiting van het "wegcontracteren" van het beroep op dwaling verdedigen; maar ik meen dat deze school geen school heeft gemaakt. Zie voor gegevens alinea's 2.25 - 2.29 van de conclusie van A - G Bakels voor HR 13 april 2001, NJ 2001, 326; en verder bijvoorbeeld Van Rossum, Dwaling, i.h.b. bij koop van onroerend goed, diss. 1991, p. 97 e.v. en Hijma's bespreking van deze dissertatie in NTBR 1992, p. 132 e.v. 
       6 In de schriftelijke toelichting (alinea's 4.3 - 4.6) wordt tevens benadrukt dat het hier om een "standaardbeding" zou gaan en dat het GHvJ dat onvoldoende in zijn beoordeling (althans: in de motivering daarvan) zou hebben betrokken. Ik meen dat dat aspect niet terug te vinden is in de klacht van het middelonderdeel zelf, en dat dat ook in de feitelijke instanties niet naar voren is gebracht (er wordt ook niet aangegeven, waar dat gebeurd zou zijn). 
       7 Onderdeel 2.2  (voetnoot 5) verwijst naar alinea 7 van de pleitnota namens [eiseres] na verwijzing; zie overigens ook [eiseres]s Memorie na verwijzing, p. 5 (eerste volle alinea). 
       8 HR 20 december 2002, NJ 2003, 230, rov. 3.2 -  3.4; HR 16 december 1988, NJ 1989, 180, rov. 3.1 - 3.3. 
       9 Zie voor de ruimte die na verwijzing (nog) bestaat voor het inbrengen van nieuwe stellingen bijvoorbeeld HR 3 mei 2002, NJ 2003, 642 m.nt. DA, rov. 4.1 - 4.6 en alinea's 5 - 9 van de noot van Asser, met verdere verwijzingen; HR 8 februari 1991, NJ 1991, 325, rov. 3.3; HR 19 december 1980, NJ 1982, 65 m.nt. EAAL, rov. 1; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 200; Winters, Adv.blad 2000, p. 692 - 694. 
       10 Een vergelijkbaar geval werd beoordeeld in HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158, rov. 3.6; zie ook HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88, rov. 3.4 en HR 29 september 2006, RvdW 2006, 900, rov. 3.4.3. 
       11 Bij dupliek wordt namens [verweerder] aangevoerd dat hier sprake zou zijn van een "tardieve" grief, omdat het punt (pas) bij pleidooi in appel is opgebracht. Nu het hier toepasselijke procesrecht geen "grievenstelsel" kent zoals dat voor Nederland het geval is, lijkt deze tegenwerping mij niet valabel. 
       12 Ik noem als één in het oog lopend voorbeeld: de aanspraak op schadevergoeding. 
       13 Zie voor de ruimte die hier moet worden gegeven nogmaals HR 3 mei 2002, NJ 2003, 642 m.nt. DA, rov. 4.1 - 4.6. 
       14 Zeg ik A - G Hartkamp na, op de voet van alinea 5 van diens conclusie vóór HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575 m.nt. WMK (waar hij, zeg ik er voor de zekerheid bij, overigens over een andere bepaling schreef, dan wij hier nu voor ons hebben). 
       15 Illustratief voor de ruimte die de "feitelijke" rechter in dit verband voor de uitleg van "uitsluitingsbedingen" heeft is HR 25 juni 1993, NJ 1994, 291 m.nt. CJHB, rov. 3.3 - zie ook de voorbeelden die Brunner aan het slot van de noot bij dit arrest noemt. 
       16 Zoals art. 1385 BW (Ned., oud) de rechter ook als "vuistregel" voorhield.