ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3813

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3813 Gerechtshof Amsterdam , 29-05-2008 / 106005966/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2008-05-29

Zaaknummer: 106005966/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3813

---

Vervolg op arrest HR 3 februari 2006 (RvdW 2006/166). Schadestaatprocedure tot vaststelling/begroting van de door advocaat geleden inkomensschade als gevolg van onrechtmatig geachte detentie en mededeling aan de pers. Beslissing over bruto dan wel netto karakter van de eerder bepaalde vergoeding wegens inkomensschade en het aanbod van de Staat tot het verstrekken van een belastinggarantie.

29 mei 2008 
     
     
     
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
          VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie), 
       zetelend te Den Haag, 
       		APPELLANT in het principaal appel, 
       		GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel, 
               procureur: mr. P.N. van Regteren Altena, 
     
     
     		t e g e n 
     
     
       		X 
       		GEÏNTIMEERDE in het principaal appel, 
       		APPELLANT in het incidenteel appel, 
               procureur: mr. F.B. Falkena. 
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     Partijen worden hierna respectievelijk de Staat en X genoemd. 
     
     In deze zaak heeft het hof te Den Haag op 1 april 2004 onder rolnummer 02/23 arrest gewezen tussen de Staat als principaal appellant, incidenteel geïntimeerde en X als principaal geïntimeerde, incidenteel appellant.  
     
     Tegen dat arrest heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. X heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. 
     
     Bij arrest van 3 februari 2006 (Nr. C04/293HR) heeft de Hoge Raad der Nederlanden in het principale beroep het arrest van het hof te Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. Het incidentele beroep is verworpen en de kosten van het geding in cassatie zijn gecompenseerd. Voor het verloop van het geding tot de datum van het arrest van de Hoge Raad verwijst het hof naar hetgeen daaromtrent in dat arrest is overwogen. 
     
     De Staat heeft X bij exploot van 31 oktober 2006 opgeroepen de procedure voort te zetten. 
     
     De Staat heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen, producties overgelegd en geconcludeerd zoals in die memorie verwoord. 
     
     X heeft daarop bij memorie geantwoord, producties overgelegd, en geconcludeerd zoals in die memorie verwoord. 
     
     De Staat heeft zich bij akte uitgelaten over de door X in het geding gebrachte producties.  
     
     Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 19 maart 2008 doen bepleiten, de Staat door mrs. K. Teuben en W. Heemskerk, beiden advocaat te Den Haag en X door mr. H.D. Cotterell, advocaat te Breda, elk aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn van de zijde van X nog producties in het geding gebracht. 
     
     Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd aan de hand van de stukken van de verscheidene instanties. 
     
     2. Verdere beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       2.1. In een tussen partijen gevoerde procedure die is geëindigd met een arrest van het hof te Den Haag van 20 februari 1997 is de Staat veroordeeld om aan X – met inachtneming van de reeds aan hem door de strafrechter toegekende vergoedingen – te vergoeden alle door hem geleden en nog te lijden materiële schade als gevolg van de jegens hem in juni 1986 toegepaste vrijheidsbeneming en als gevolg van de mededeling van de officier van justitie aan de pers dat de aanhouding van X een uitvloeisel was van het onderzoek in de zogenaamde Kanaaleiland-affaire, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 1990. 
       De onderhavige schadestaatprocedure strekt tot vaststelling/begroting van de door X geleden inkomensschade als gevolg van de in genoemde procedure jegens hem onrechtmatig geachte detentie en mededeling aan de pers.  
       In haar eindvonnis van 7 november 2001 heeft de rechtbank te Den Haag de Staat veroordeeld om aan X een bedrag van f 3.000.000,- te betalen te vermeerderen met wettelijke rente sedert 1 januari 2001 ter zake van inkomensschade en f 50.402,51 vermeerderd met wettelijke rente sedert 21 oktober 1997 ter zake van, kort gezegd, kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW en de Staat veroordeeld in de kosten van het geding. 
       De Staat heeft aan dit vonnis uitvoering gegeven door uitbetaling aan X op 11 december 2001 van een bedrag van f 3.327.705,15. 
       Het hof te Den Haag heeft bij arrest van 1 april 2004 het eindvonnis van de rechtbank alsmede de op 23 juni 1999 en op 15 maart 2000 gewezen tussenvonnissen vernietigd. 
       Het hof heeft de door de Staat aan X te vergoeden inkomensschade bepaald op f 249.066,- per jaar over de periode 1987 tot en met 1991, telkens te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het eind van het desbetreffende jaar (wat betreft 1989 verminderd met f 48.800,- plus de rente daarover vanaf 1 maart 1989 tot 1 januari 1990) tot 11 december 2001, en heeft voorts de te vergoeden kosten bepaald op f 50.402,51 (kosten accountantsrapport) en f 3.000,- (buitengerechtelijke kosten). Het hof heeft X veroordeeld tot terugbetaling aan de Staat van het verschil tussen het bedrag dat hij ter uitvoering van het vonnis van 7 november 2001 heeft ontvangen en de door het hof bepaalde schadevergoeding, het te veel betaalde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2001 tot aan de dag der terugbetaling.  
     
     
     2.2. Na cassatie door de Hoge Raad dient nog een beslissing te worden gegeven over, kort gezegd, het bruto dan wel netto karakter van de door het hof te Den Haag bepaalde vergoeding wegens inkomensschade, het aanbod van de Staat tot het verstrekken van een belastinggarantie en over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Voor het overige is de beslissing van het hof te Den Haag en de daaraan ten grondslag gelegde motivering in stand gelaten en strekt een en ander derhalve in dit stadium van het geding tot uitgangspunt. 
     
     2.3. Het hof te Den Haag is bij de berekening van de door X geleden inkomensschade, in navolging van de rechtbank, uitgegaan van een jaarlijks door X met zijn advocatenpraktijk te behalen gemiddelde winst van f 350.000,- (de gemiddelde werkelijke winst beliep f 17.912, -, het hof rekent 75 % van het verschil toe aan de Staat). Daarbij is blijkens bijlage 4 van het door X bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde rapport van Paardekooper & Hoffman van 8 september 1997, waaraan het aan deze berekening ten grondslag liggende cijfermateriaal is ontleend, geen rekening gehouden met door X over dit (hypothetische) inkomen verschuldigde belasting. De door het hof becijferde inkomensschade moet derhalve als “bruto” worden aangemerkt in die zin dat de eventuele daarover verschuldigde belasting in de berekende bedragen inbegrepen is en in beginsel voor rekening van X komt.  
     
     
       2.4. Er zou niettemin aanleiding kunnen zijn om te bepalen dat de Staat zijn aanbod tot het verstrekken van een belastinggarantie gestand dient te doen dan wel om het feitelijk onderzoek naar de omvang van de door X geleden schade voort te zetten, indien te verwachten valt dat over het aan X uitgekeerde totale (bruto) bedrag thans meer belasting zal worden geheven dan indien dit in vijf gelijke porties over de periode 1987 tot en met 1991 in de belastingheffing zou zijn betrokken. Dat dit meerdere als aan (de handelwijze van) de Staat toe te rekenen schade moet worden aangemerkt ligt in de uitspraak van het hof te Den Haag besloten: een dergelijke extra heffing valt immers te kwalificeren als “belastingschade” in de door het hof kennelijk bedoelde zin en moet geacht worden te zijn inbegrepen in de in het dictum van het arrest van het hof vastgelegde belastinggarantie. Van een reformatio in peius als door de Staat gewraakt is derhalve geen sprake. 
       Dat te verwachten valt dat X over de door de Staat verschuldigde (en reeds in 2001 uitgekeerde) schadevergoeding meer belasting zal dienen te voldoen dan indien hij in de periode 1987 tot en met 1991 ieder jaar een bedrag van f 249.066,-  zou hebben ontvangen (als onderdeel van een totaal inkomen van f 350.000,-) is door de Staat gemotiveerd bestreden en door X in het licht van deze betwisting onvoldoende feitelijk toegelicht. 
       X heeft weliswaar aangevoerd dat hij sedert 2001 formeel in Malta is gedomicilieerd en dat in Malta over inkomen (“chargeable income”, vgl. productie 3 bij memorie van antwoord) 35 % belasting wordt geheven, doch omtrent contacten met de belastingdienst aldaar over de onderhavige schadevergoeding is niets gesteld of gebleken en ook overigens zijn de stellingen van X met betrekking tot eventuele fiscale verplichtingen in Malta, mede gelet op de bijzonderheden van dit geval (X woont of heeft gewoond in Spanje en verblijft thans kennelijk veelvuldig in Nicaragua, het betreft een reeds in 2001 uitgekeerde “compensation” – zie productie 2 bij memorie na verwijzing - wegens aantasting van verdiencapaciteit) onvoldoende feitelijk toegelicht c.q. met bewijsmateriaal gestaafd. 
       Dat X indien hij in de periode 1987 tot en met 2001 in Nederland jaarlijks f 249.066 (als onderdeel van een totaal inkomen van f 350.000,-) zou hebben verdiend daarover in Nederland (dan wel in België, waar hij eind 1987 is gaan wonen), minder belasting verschuldigd zou zijn geweest dan de 35 % belasting over schadevergoeding en wettelijke rente die hij, naar hij stelt, thans in Malta zal dienen te voldoen, valt bovendien op grond van het door X aangevoerde feitenmateriaal (waaronder een brief van 10 januari 2008 met berekening van de hypothetische belastingdruk afkomstig van Mazars Paardekooper Hoffman gebaseerd op de aangifte 1986) niet aan te nemen. De Staat stelt zich in dit verband terecht op het standpunt dat er – mede gelet op de toen geldende maximum aftrek - geen aanleiding is om te veronderstellen dat de lijfrentepremie-aftrekconstructie die X in 1986 heeft opgevoerd, (ook) in de periode 1987 tot en met 1991 door de Nederlandse fiscus zou zijn gehonoreerd, terwijl omtrent de hypothetische belastingdruk in België door X niets is aangevoerd. 
       X heeft ter terechtzitting nog bewijs van de toepasselijkheid van de lijfrentepremie-aftrekconstructie aangeboden. Hij heeft echter voldoende gelegenheid gehad tot staving van zijn stellingen strekkende documenten over te leggen en hij heeft – terecht – het zou tardief zijn geweest – geen getuigenbewijs aangeboden. Aan zijn overigens in algemene termen gestelde aanbod wordt dan ook voorbij gegaan. 
       Er is gelet op het voorgaande onvoldoende grond voor het honoreren van het verlangen van X dat de Staat een belastinggarantie verleent dan wel voor het voortzetten van de schadestaatprocedure. 
     
     
     2.5. Met betrekking tot het tijdstip met ingang waarvan wettelijke rente over de inkomensschade is verschuldigd heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 7 november 2001 overwogen dat dit gelet op de beslissing in het tussen partijen eerder gevoerde geding (waarvan de onderhavige schadestaatprocedure, zoals gezegd, het sequeel is) 1 september 1990 moet zijn. Tegen dit oordeel is geen grief gericht – en X heeft ook niet (voldoende gemotiveerd) toegelicht welke andere datum in aanmerking zou komen – zodat reeds daarom van de juistheid daarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan. Het dictum van het arrest van het hof te Den Haag zal op dit punt worden verbeterd. 
     
     
       2.6. De Staat heeft bij memorie na verwijzing het door X terug te betalen bedrag becijferd en verzoekt het beloop van de terugbetalingsverplichting in het dictum van het door dit hof te wijzen arrest op te nemen. 
       X heeft de juistheid van de door de Staat becijferde bedragen niet bestreden, doch maakt - blijkens het voorgaande tevergeefs – (onder meer) bezwaar tegen het door de Staat in die becijfering tot uitgangspunt genomen ingangstijdstip van de wettelijke rente. 
       Wel dient in verband met dit laatste op de berekening van de Staat een correctie te worden aangebracht. 
       Aan X is immers bij beschikking van het hof te Den Haag van 9 januari 1989 (op de voet van 89 Sv) in navolging van de rechtbank te Middelburg een bedrag van f 48.800 terzake van inkomstenderving toegekend. Dit op 22 februari 1989 aan X uitgekeerde bedrag komt in mindering op de door het hof te Den Haag berekende inkomensschade. De Staat had dit destijds terecht betaalde bedrag bij de met het oog op de terugbetalingsverplichting gemaakte renteberekening dienen te elimineren en heeft dat ten onrechte niet gedaan. 
       Het hof zal in verband hiermee de over 1989 te vergoeden inkomensschade bepalen op f 249.066 – f 48.800 is f 200.266 te vermeerderen met de wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag vanaf 1 september 1990 tot 11 december 2001 en de Staat in de gelegenheid stellen om de terugbetalingsverplichting van X opnieuw te berekenen en deze bij akte in het geding te brengen. X zal daarop vervolgens bij akte mogen reageren. 
     
     
     2.7. Het hof te Den Haag heeft X veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij in 2001 te veel heeft ontvangen. Dit onderdeel van de beslissing van het hof is in cassatie onaangetast gelaten. Voor een limitering van de terugbetalingsverplichting als door X ter terechtzitting van 19 maart 2008 bepleit is reeds daarom in dit geding geen plaats. 
     
     
       2.8. Bij deze stand dienen de kosten van het geding in beide feitelijke instanties, waaronder begrepen die van het geding na verwijzing, te worden gecompenseerd. Het hof zal de definitieve beslissing daaromtrent in afwachting van de aktewisseling aanhouden. 
       Om praktische redenen zullen de in het dictum genoemde bedragen, in navolging van de eerder in deze zaak gedane uitspraken, in guldens worden uitgedrukt. Deze dienen in euro’s te worden omgerekend.  
     
     
     3. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appel 
     
     vernietigt de vonnissen van 23 juni 1999, 15 maart 2000 en 7 november 2001 waarvan beroep; 
     
     en, opnieuw rechtdoende, 
     
     
       bepaalt de door de Staat aan X te vergoeden inkomensschade 
       over 1987 op f 249.066 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 1990 tot 11 december 2001; 
       over 1988 op f 249.066 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 1990 tot 11 december 2001; 
       over 1989 op f 200.266 (f 249.066 minus f 48.800), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 1990 tot 11 december 2001; 
       over 1990 op f 249.066 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 1991 tot 11 december 2001;  
       over 1991 op f 249.066 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 1992 tot 11 december 2001; 
     
     
     bepaalt de door de Staat aan X te vergoeden kosten van het rapport van Paardekooper & Hoffman op f 47.402,51 met wettelijke rente over f 26.285,40 vanaf 21 oktober 1997, over f 11.657,18 vanaf 14 november 1997, over f 2.897,55 vanaf 14 maart 1998 en over f 6.562,38 vanaf 10 juli 1998 telkens tot 11 december 2001; 
     
     bepaalt de door de Staat aan X te vergoeden buitengerechtelijke kosten op f 3.000,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 oktober 1997 tot 11 december 2001; 
     
     alle hierboven genoemde bedragen om te rekenen in euro’s; 
     
     houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan; 
     
     wijst af het anders of meer door X gevorderde; 
       
     houdt de beslissing omtrent het door X aan de Staat terug te betalen bedrag aan; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2008 voor het nemen van een akte door de Staat als bedoeld hierboven onder 2.6 slot. 
          
     Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, P. Ingelse en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2008.