ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:917

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:917 Parket bij de Hoge Raad , 01-10-2021 / 20/03579

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-10-01

Zaaknummer: 20/03579

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:917

---

Erfrecht. Nietigverklaring uiterste wilsbeschikking op voet art. 3:34 BW; was hoogbejaarde wegens dementie onder curatele gestelde testatrice in staat tot ‘redelijke waardering van de betrokken belangen’ in zin art. 3:34 BW?; maatstaf.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/03579 
       
         Zitting  1 oktober 2021 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       P. Vlas 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       Partiar B.V., gevestigd te Sassenheim 
       (hierna: Partiar) 
     
     
     tegen 
     
     
       
        [de neef] , wonende te [woonplaats] , Canada 
       (hierna: de neef) 
     
     
     
       Deze zaak heeft betrekking op de vraag of een in 2015 verleden testament van een 104-jarige erflaatster nietig moet worden verklaard, omdat erflaatster ten tijde van het opmaken en passeren van het testament niet wilsbekwaam zou zijn geweest wegens dementie. In 2013 is erflaatster onder curatele gesteld. De kantonrechter heeft op de voet van art. 4:55 lid 2 BW toestemming verleend voor het maken van het testament. De neef van erflaatster die in een in 2012 gemaakt testament tot enig erfgenaam van erflaatster was benoemd, heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat het testament van 2015 nietig is. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, maar het hof is tot een ander oordeel gekomen en heeft het testament nietig verklaard. Daartegen richt zich het cassatieberoep.  
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan.  Op 23 april 2017 is overleden mevrouw [erflaatster] (hierna: ‘erflaatster’), geboren op [geboortedatum] 1911. 
       
     
     
       1.2 
       Bij testament van 1 mei 2012 heeft erflaatster de neef benoemd tot enig en algeheel erfgenaam en [de executeur] , notaris te [plaats] , tot executeur. Dit testament is niet ondertekend door erflaatster omdat erflaatster in het testament verklaarde ten gevolge van een visuele handicap niet in staat te zijn de akte te ondertekenen. Het testament is verleden in de tegenwoordigheid van getuigen. 
       
         
     
     
       1.3 
       Bij beschikking van de kantonrechter van 24 april 2013 is erflaatster onder curatele gesteld. Uit de beschikking volgt onder meer: ‘Het verzoek is gebaseerd op de stelling dat verzoekster, wegens een geestelijke stoornis, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt de eigen belangen behoorlijk waar te nemen’. Tot curator is benoemd [de curator] (hierna: de curator). 
       
     
     
       1.4 
       
         Op 13 augustus 2015 heeft erflaatster ten overstaan van notaris [betrokkene 1] haar testament gewijzigd. In de considerans van het testament is het volgende opgenomen:  
         
          De comparante heeft aangegeven een uiterste wilsbeschikking te willen opmaken.  
          De comparante is onder curatele gesteld. Aangezien de comparante vanwege een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld dient de Kantonrechter op grond van artikel 55 lid 2 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek toestemming te verlenen voor het maken van een uiterste wilsbeschikking door de curandus. 
          Gezien de indicatoren is door mij, notaris, het “stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid” gevolgd op grond waarvan onder meer een onderzoek is aangevraagd bij een onafhankelijke arts.  
          Het onderzoek is uitgevoerd door [betrokkene 2] , verbonden als arts aan SCIO consult, van welk onderzoek een rapport is opgesteld welke in kopie aan deze akte zal worden gehecht. Uit het onderzoek blijkt dat de comparante wilsbekwaam wordt geacht.  
          Vervolgens is de Kantonrechter verzocht om toestemming te verlenen aan de comparante voor het opmaken van de onderhavige uiterste wilsbeschikking. De Kantonrechter heeft deze toestemming verleend, blijkens de aan deze akte te hechten kopie van de beschikking de dato twaalf augustus tweeduizend vijftien (12-0802015). 
         
       
     
     
       1.5 
       Uit de beschikking van de kantonrechter van 12 augustus 2015 volgt dat de kantonrechter – in aanwezigheid van de curator – erflaatster mondeling heeft gehoord met betrekking tot haar uiterste wil. De kantonrechter heeft in zijn oordeel betrokken de adviezen van de onafhankelijke medische deskundige [betrokkene 2] alsmede van de huisarts van erflaatster. De kantonrechter heeft beslist dat het testament binnen een maand na het afgeven van de beschikking in aanwezigheid van twee getuigen moet worden gepasseerd.  
       
     
     
       1.6 
       Uit het rapport van [betrokkene 2] volgt onder meer: ‘[Erflaatster] is fors beperkt in de mobiliteit. Binnenshuis loopt zij zelfstandig met de rollator en buitenshuis gaat zij alleen nog met begeleiding naar buiten in de rolstoel. Het traplopen lukt vrijwel niet meer en zij heeft een bed in de woonkamer gezet. Daarnaast is cliënt heel slechtziend als gevolg van een oogaandoening.” En: “Het bewustzijn is helder, het denken adequaat en de argumentatie is consistent. Zij is goed in staat haar mening te vormen en weer te geven. Bij het ter sprake brengen van de reden van het gesprek was cliënt op de hoogte en overzag de consequenties. Zij vertelde daarbij enkele details over de achtergronden en redenen om haar zaken te willen regelen. Ik beschouw deze wens tot het opmaken van een notariële akte medisch gezien geheel duidelijk en consistent zijnde haar uitdrukkelijke wil.’ 
       
     
     
       1.7 
       Uit het testament van 13 augustus 2015 volgt dat erflaatster aan de neef de helft van haar woonhuis te [plaats] heeft gelegateerd onder de last om de verkoop van het woonhuis te laten verzorgen door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Voorts heeft erflaatster bepaald:  
       
       ‘Ik leg mijn hierna te benoemen executeur de last op een fonds op te richten, eventueel middels een daartoe op te richten stichting, welk fonds wordt ingesteld met als doel om gedurende een periode van vijfentwintig (25) jaar (meer)jaarlijks geld beschikbaar te stellen aan:  
       
       
          Park Rusthof te Sassenheim, voor het organiseren van een muziekconcert door bijvoorbeeld harmonievereniging Adest Musica en/of Crescendo danwel een andere plaatselijke muziekvereniging. 
          Nationale Vereniging de Zonnebloem, ter besteding aan de ouderen in Sassenheim.  
         
         Dit fonds benoem ik vervolgens, onder bezwaar van voormeld legaat, tot enig erfgenaam van mijn nalatenschap.’  
         
       
     
     
       1.8 
       Partiar is in het testament benoemd tot executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap. 
       
     
     
       1.9 
       De neef heeft zich bij dagvaarding van 12 juli 2017 gewend tot de rechtbank Den Haag en gevorderd voor recht te verklaren dat het testament uit 2015 nietig is, omdat het testament onder invloed van een stoornis in de geestvermogens tot stand is gekomen. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat erflaatster reeds geruime tijd dementerend was en dat zij vanaf 2013 om die reden onder curatele stond.  
       
     
     
       1.10 
       Bij eindvonnis van 11 april 2018 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft, kort samengevat, overwogen dat de kantonrechter op de voet van art. 4:55 lid 2 BW erflaatster toestemming heeft verleend voor het opstellen van het testament uit 2015, waarbij de kantonrechter rekening heeft gehouden met verklaringen van de onafhankelijk medisch adviseur/arts en van de huisarts van erflaatster en met de inhoud van het testament (rov. 4.4). De eigen waarnemingen van de neef over de geestelijke toestand van erflaatster leggen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het oordeel van de kantonrechter over de wilsbekwaamheid van erflaatster (rov. 4.5). Volgens de rechtbank heeft de neef zijn overige stellingen dat de notaris het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid niet zou hebben gevolgd en stellingen over de betrokkenheid van de curator, onvoldoende gemotiveerd (rov. 4.6). 
       
         
     
     
       1.11 
       
         De neef is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof Den Haag voorshands bewezen geacht dat erflaatster de gevolgen van het testament uit 2015 niet heeft kunnen overzien, en Partiar toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Het hof heeft, na een weergave van de standpunten van partijen, kort samengevat, het volgende overwogen: 
         
         - (i) Uit de beschikking van de kantonrechter waarin op de voet van art. 4:55 lid 2 BW toestemming is gegeven voor het maken van het testament, blijkt dat de kantonrechter in aanwezigheid van de curator met erflaatster heeft gesproken. Het is wenselijk dat de kantonrechter dit gesprek voert buiten aanwezigheid van de curator, omdat niet kan worden uitgesloten dat erflaatster als gevolg van afhankelijkheid van de curator door hem of haar direct dan wel indirect beïnvloed wordt (rov. 33). 
         - (ii) De kantonrechter heeft de complexiteit van het testament uit 2015 niet kunnen overzien, aangezien de kantonrechter vermoedelijk niet de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het tot stand komen van het testament is medegedeeld en geen inzicht kon hebben in de statuten van de stichting waarvan in het testament wordt gesproken, aangezien de stichting noch bij concepttestament noch ten tijde van de bespreking bij de kantonrechter was opgericht. De gekozen constructie is dermate complex dat een 104-jarige nagenoeg blinde vrouw dit bezwaarlijk heeft kunnen begrijpen (rov. 34).  
         - (iii) Nu de stichting ten tijde van het overlijden nog niet was opgericht, was er in feite geen testamentair erfgenaam. Uit het testament kan niet worden afgeleid dat de wil van erflaatster was gericht op het oprichten van een stichting, nu daarin enkel is overwogen dat het op te richten fonds eventueel de vorm van een stichting zou kunnen krijgen (rov. 36-39). 
         - (iv) Het hof heeft niet kunnen vaststellen of de notaris ook over de fiscale gevolgen van het testament uit 2015 met erflaatster heeft gesproken en acht het niet aannemelijk dat een 104-jarige onder curatele gestelde vrouw de fiscale gevolgen heeft kunnen overzien (rov. 40-42).   
         - (v) Niet duidelijk is of de notaris erflaatster heeft voorgehouden op welke wijze uitvoering zou worden gegeven aan het testament, welke personen daarbij betrokken zouden zijn en welke kosten daarvoor in rekening zouden worden gebracht. Wist erflaatster wie zitting zouden nemen in het stichtingsbestuur en dat de executeur een uurloon van € 115,- zou ontvangen voor zijn werkzaamheden? Niet duidelijk is dat met erflaatster is gesproken over de aanzienlijke kosten die de uitvoering van het testament zou meebrengen (rov. 46). 
         - (vi) De curator had niet aanwezig mogen zijn bij de gesprekken tussen erflaatster en de notaris. Uit de eigen stellingen van Partiar blijkt dat het initiatief tot de gang van zaken bij de curator lag (rov. 48-51). 
         - (vii) De verklaring van de onafhankelijke arts, [betrokkene 2] , is te algemeen om daaruit te kunnen afleiden dat erflaatster het complexe testament en alle fiscale en financiële gevolgen daarvan kon overzien (rov. 52). 
         - (viii) Niet duidelijk is hoe de notaris de in het ‘Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid’ genoemde factoren tegen elkaar heeft afgewogen. Niet duidelijk is of en hoe de notaris de erflaatster heeft bevraagd over haar eerdere testament en met haar de redenen heeft besproken van de ingrijpende wijziging van haar in het nieuwe testament op te nemen erfstelling ten opzichte van het eerdere testament en de complexiteit van de nieuwe erfstelling en de uitvoering daarvan over 25 jaren (rov. 53-54). 
         - (ix) Voor een redelijke waardering van de bij een uiterste wilsbeschikking betrokken belangen is vereist dat erflaatster inzicht heeft in haar situatie en in staat is om op het gebied van het erfrecht in vrijheid keuzes en beslissingen te nemen, in rationeel en emotioneel opzicht te overzien en dit kenbaar te maken. Verder is vereist dat zij de informatie of voorlichting die zij voor het maken van de uiterste wilsbeschikking heeft verkregen ook heeft kunnen begrijpen. Met betrekking tot de waardering is niet alleen relevant de zwaarte van haar stoornis maar ook de aard en de complexiteit van de uiterste wil (rov. 55). 
         - (x) Gezien de hiervoor genoemde omstandigheden gelden zware zorgvuldigheidseisen bij de beantwoording van de vraag of erflaatster op de hiervoor genoemde momenten wilsbekwaam was. Gezien de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het tot stand komen van het testament van erflaatster is het hof van oordeel dat ondanks het door de notaris gevolgde stappenplan er onvoldoende zekerheid is dat erflaatster – mede gezien de complexiteit van het testament – de gevolgen van haar uiterste wil heeft kunnen overzien. Ook de toestemming van de kantonrechter waarborgt onvoldoende dat erflaatster de gevolgen van haar uiterste wil heeft overzien (rov. 55-56).  
         - (xi) Het hof is tot het voorshandse oordeel gekomen dat de neef heeft bewezen dat erflaatster mede gezien haar geestestoestand de gevolgen van het testament uit 2015 niet heeft overzien. Het hof heeft Partiar in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de geestestoestand van erflaatster op de relevante momenten (het opgeven van haar wil, het gesprek met de kantonrechter en het passeren van het testament) zodanig was dat zij de inhoud van het testament, zoals dat is vastgesteld, zelfstandig kon bepalen. Het hof heeft de zaak hiertoe naar de rol verwezen.  
         
       
     
     
       1.12 
       Nadat getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, heeft het hof op 4 augustus 2020 eindarrest gewezen.  Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat het in 2015 gemaakte testament van erflaatster nietig is en dat haar nalatenschap moet worden afgewikkeld volgens het in 2012 gemaakte testament. Partiar is veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, door het hof begroot op € 34.296,-. 
       
         
     
     
       1.13 
       
         Het hof heeft in het eindarrest, kort weergegeven, het volgende overwogen.  
         
         - (i) De notaris moet de testatrice alleen hebben gesproken bij het opgeven van haar wil en de notaris moet tijdens het passeren van het testament met de testatrice alleen zijn (zonodig in aanwezigheid van getuigen) (rov. 6). 
         - (ii) In dit geval is gebleken dat de curator bij alle gesprekken aanwezig is geweest, terwijl de curator niet kan worden gezien als een professionele adviseur en erflaatster in beginsel niet vertegenwoordigt bij het maken van een testament, wat een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is (rov. 7). 
         - (iii) Uit art. 3:33, 3:34 en 4:55 BW volgt dat de aard van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende rechtsgevolgen relevant zijn voor de vraag of de betrokkene de gevolgen heeft kunnen overzien in de context van zijn of haar geestestoestand. Naarmate de complexiteit toeneemt, dient nauwkeuriger beoordeeld te worden of de betrokkene, in dit geval een wegens dementie onder curatele gestelde vrouw van 104 jaar, het ook daadwerkelijk heeft begrepen (rov. 12).  
         - (iv) Of aan het wilsvereiste van art. 3:33 BW is voldaan, is een juridische vraag, waarbij de bevindingen van psychologen en medici van belang zijn, maar niet doorslaggevend (rov. 13-15). 
         - (v) Het is de rol van de notaris om vast te stellen of een testateur zijn of haar wil kan bepalen op het moment van het passeren van het testament. Dat de kantonrechter toestemming heeft gegeven voor het opstellen van een testament ontslaat de notaris niet van die verplichting (rov. 16-17).  
         - (vi) De kantonrechter had geen inzicht in verschillende belangrijke zaken, waaronder het vermogen van erflaatster (rov. 18).  
         - (vii) Het hof is uitgegaan van een juiste bewijslastverdeling. Op de neef rust de stelplicht en de bewijslast of erflaatster haar wil kon bepalen bij het passeren van het testament (rov. 21). 
         - (viii) Na weergave van de verschillende getuigenverklaringen (rov. 25-47) is het hof tot de slotsom gekomen dat Partiar niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs dat erflaatster haar wil zoals verwoord in het testament van 2015 kon bepalen (rov. 48-49). 
         
       
     
     
       1.14 
       Bij beslissing van 18 augustus 2020 heeft het hof op de voet van art. 31 Rv een fout in het dictum van het arrest van 4 augustus 2020 hersteld door te bepalen dat dit arrest uitvoerbaar bij voorraad is, ‘behalve voor wat betreft de verklaringen voor recht’. 
       
     
     
       1.15 
       Partiar heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 30 juli 2019 en het eindarrest van 4 augustus 2020. Partiar heeft afgezien van schriftelijke toelichting. De neef heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Partiar heeft vervolgens gerepliceerd. De neef heeft afgezien van dupliek. 
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.  
       
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel 1  valt uiteen in acht subonderdelen. In de kern genomen klaagt het onderdeel dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de toepassing van art. 3:34 BW en art. 4:55 lid 2 BW en te zware zorgvuldigheidseisen heeft gesteld. Het onderdeel betoogt dat het hof verschillende omstandigheden in zijn oordeelsvorming heeft betrokken die voor het oordeel over de vraag of erflaatster in staat was haar wil te bepalen niet relevant zijn. Volgens het onderdeel heeft als maatstaf slechts te gelden of erflaatster in de gegeven situatie ondanks haar stoornis wilsbekwaam was, in die zin dat haar stoornis een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking betrokken belangen niet belette.  
       
     
     
       2.3 
       Uitgangspunt in het erfrecht is de testeervrijheid. Voor het maken van een uiterste wilsbeschikking is, zoals voor iedere rechtshandeling, vereist dat de testateur in staat is zijn wil te bepalen. Het maken van een uiterste wilsbeschikking is een (eenzijdige, ongerichte) rechtshandeling. Daarvoor gelden de algemene bepalingen inzake rechtshandelingen van art. 3:32 e.v. BW, voor zover de bepalingen van Boek 4 BW daarvan niet afwijken.  Dat betekent dat voor het maken van een uiterste wilsbeschikking een op rechtsgevolg gerichte wil noodzakelijk is, die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Lijdt de testateur aan een geestelijke stoornis, dan wordt de bij zijn verklaring behorende wil geacht te ontbreken, indien de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan (art. 3:34 lid 1 BW). Een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen is gericht, zoals een uiterste wilsbeschikking , is door het ontbreken van de vereiste wil nietig (art. 3:34 lid 2 BW). Het voorgaande betekent echter niet dat wie aan een geestelijke stoornis lijdt, nooit een uiterste wilsbeschikking kan maken. Uiteraard kan hij dat als de geestelijke stoornis niet van dien aard is dat een redelijke waardering van de betrokken belangen daardoor wordt belet, of wanneer de stoornis hem op het relevante moment niet beïnvloedde.  Verder bepaalt art. 4:55 lid 2 BW, dat zij die wegens hun lichamelijke of geestelijke stoornis onder curatele zijn gesteld, met toestemming van de kantonrechter een uiterste wilsbeschikking kunnen maken.  Het geven van toestemming door de kantonrechter ontslaat de notaris niet van zijn eigen verantwoordelijkheid om bij het opstellen van het testament bedacht te zijn op signalen dat de testateur niet (langer) in staat is zijn of haar wil te bepalen, zoals bij de aanwezigheid van de ziekte van Alzheimer.  Zo nodig dient de notaris het passeren van het testament te weigeren. 
       
     
     
       2.4 
       Zoals vermeld, bepaalt art. 3:34 lid 1 BW dat een met de verklaring overeenstemmende wil wordt geacht te ontbreken, indien de stoornis ‘een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette’. Welke belangen bij de handeling betrokken zijn, hangt af van de aard van de handeling. Bij het passeren van een testament moet de notaris beoordelen welke belangen daarbij zijn betrokken  en of de testateur in staat is tot een  redelijke  waardering van die belangen. Niet is vereist dat de testateur het volledige overzicht van alle juridische finesses van de uiterste wilsbeschikking heeft, zoals de notaris dat moet hebben.  Uiteindelijk is het aan de rechter om te bepalen of een uiterste wilsbeschikking nietig is wegens een stoornis van de geestelijke vermogens van de testateur die een  redelijke  waardering van de betrokken belangen belette. Het staat de rechter vrij om per geval een nadere concretisering van de maatstaf van art. 3:34 lid 1 BW aan te leggen, waarbij in het ene geval die maatstaf uitgebreider zal zijn dan in het andere geval. 
       
     
     
       2.5 
       In het tussenarrest heeft het hof verschillende omstandigheden aangenomen om voorshands te oordelen dat bij erflaatster een redelijke waardering van de bij het maken van haar uiterste wil betrokken belangen heeft ontbroken. Het hof heeft daartoe de volgende omstandigheden meegewogen (rov. 30-51): (i) de aanwezigheid van de curator bij de procedure bij de kantonrechter, (ii) de complexiteit van het testament, wat de kantonrechter niet heeft kunnen overzien, (iii) er was niet voorzien in de oprichting van een stichting bij testament, (iv) het is onaannemelijk dat een 104-jarige onder curatele gestelde vrouw de fiscale gevolgen van haar testament heeft kunnen overzien, indien deze gevolgen met haar zouden zijn besproken, (v) er is sprake van een verwevenheid van personen en functies, (vi) de rol van de curator. 
       
     
     
       2.6 
       Aan de vraag of erflaatster door haar stoornis in staat was haar wil te bepalen, heeft het hof aandacht besteed door een aantal omstandigheden in de beoordeling te betrekken. Het hof heeft gewezen op de verklaring van de onafhankelijk arts [betrokkene 2] . Weliswaar heeft deze arts verklaard dat erflaatster haar wens kon bepalen tot het opmaken van een notariële akte, maar het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat niet is vastgesteld of erflaatster het complexe testament kon overzien met alle civielrechtelijke en fiscale gevolgen (rov. 52). Het hof heeft ook gewezen op het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid dat door de notaris bij het passeren van het testament is gevolgd, maar heeft geoordeeld dat onduidelijk is op welk wijze de notaris de verschillende indicatoren uit het stappenplan heeft gewogen en dat ook onduidelijk is of en hoe de notaris de erflaatster heeft bevraagd (rov. 53). Verder heeft het hof overwogen dat het initiatief voor het maken van het nieuwe testament was gelegen bij de curator en dat erflaatster in enige mate lichamelijk en geestelijk afhankelijk was van de curator (rov. 56). In rov. 48 van het eindarrest heeft het hof overwogen de gang van zaken rond het testament van erflaatster zeer zorgelijk te vinden. Het hof heeft geoordeeld dat Partiar niet is geslaagd in de haar bij tussenarrest opgedragen opdracht te bewijzen dat de geestestoestand van erflaatster zodanig was dat zij – kort gezegd – in staat was zelfstandig haar wil te bepalen. 
       
     
     
       2.7 
       Het hof heeft terecht in rov. 48 van het eindarrest overwogen dat de notaris juist met betrekking tot kwetsbaren in onze maatschappij zeer zorgvuldig met hun belangen moet omgaan. Niemand zal ontkennen dat een 104-jarige vrouw, die dementerend was, tot de kwetsbaren in onze maatschappij behoort en bescherming behoeft. Tegelijkertijd behoeft bescherming niet tot bevoogding te leiden. Dat heeft de wetgever ook begrepen door de regeling van art. 4:55 lid 2 BW op te nemen: een persoon die wegens een lichamelijke of geestelijke stoornis onder curatele is gesteld, kan met toestemming van de kantonrechter een uiterste wilsbeschikking maken. De rechter moet in het algemeen ook uiterst terughoudend zijn met het nietig verklaren van een uiterste wilsbeschikking op grond van art. 3:34 lid 1 BW.  
       
     
     
       2.8 
       Het hof heeft allerlei omstandigheden meegewogen die niet van belang zijn voor de vraag of erflaatster in staat was te komen tot een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking betrokken belangen en evenmin voor de vraag of erflaatster door haar stoornis in staat was haar wil te bepalen. Ik noem de kwestie van de civielrechtelijke en fiscale complexiteit van het testament, de aanwezigheid van de curator (die overigens zelf geen belang bij het testament had) bij de procedure bij de kantonrechter en bij het passeren van het testament, en de vraag op welke wijze de notaris de verschillende indicatoren van het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid heeft gewogen. Dat erflaatster dementerend was, betekent nog niet dat zij niet in staat was te verklaren omtrent hetgeen zij wilde dat na haar overlijden zou moeten gebeuren.  De juridische uitwerking van die wil mag complex zijn en misschien in dit geval op allerlei civielrechtelijke en fiscale problemen stuiten, maar dat behoeft niet weg te nemen dat het testament de uiterste wil van erflaatster kan bevatten.  De tekst van haar uiterste wil (geciteerd in 1.7 van deze conclusie) is overigens kennelijk bewust ruim geformuleerd en niet ingewikkeld: op de executeur is de last gelegd een fonds voor een bepaald doel op te richten, waarbij aan de executeur de vrijheid is gelaten daarvoor een stichting op te richten (‘eventueel middels een daartoe op te richten stichting’). De bezwaren van het hof lijken vooral gericht te zijn tegen deze uitwerking (door de deskundigen) van de wil van erflaatster en hebben geen betrekking op de vraag of de verklaring van erflaatster overeenstemde met haar wil en evenmin op de vraag of zij in staat was te komen tot een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking betrokken belangen. Zo heeft het hof de verklaring van de onafhankelijke arts onvoldoende geacht met als argument dat deze verklaring betrekking heeft op de algemene geestestoestand van erflaatster en de arts niet heeft getoetst of erflaatster de juridische complexiteit kon begrijpen (rov. 43 en 44 van het eindarrest). Ook hier geeft het hof blijk voorbij te gaan aan de maatstaf van ‘redelijke waardering’ en van de vraag of erflaatster door haar stoornis niet in staat was haar wil te bepalen. Door aldus te oordelen en het testament van erflaatster nietig te verklaren, heeft het hof naar mijn mening een te zware maatstaf gehanteerd dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, zodat de kernklacht van onderdeel 1 slaagt.  
       
     
     
       2.9 
       Bij deze stand van zaken behoeven de verschillende subonderdelen van onderdeel 1 geen bespreking.  
       
     
     
       2.10 
       
         Onderdeel 2  valt uiteen in vijf subonderdelen en klaagt in de kern dat het hof is uitgegaan van een verkeerde stelplicht en een onjuiste bewijslastverdeling bij de toepassing van art. 3:34 BW.  
       
     
     
       2.11 
       Het onderdeel stelt terecht dat in dit geval op de neef de verplichting rust om te stellen en zo nodig te bewijzen dat erflaatster op het relevante moment niet in staat was haar wil te bepalen, omdat zij als gevolg van haar geestestoestand niet in staat was de gevolgen van het testament te overzien.  Het hof heeft in rov. 57 van het tussenarrest geoordeeld dat de neef voorshands in dit bewijs is geslaagd en heeft Partiar toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (zie rov. 21 van het eindarrest). Het hof heeft in rov. 48 van het eindarrest geconcludeerd dat Partiar niet is geslaagd in die bewijsopdracht. Het hof heeft in overeenstemming met art. 150 Rv geoordeeld over stelplicht en bewijslast, zodat de klachten van het onderdeel (zoals opgenomen in de onderdelen 2.1 t/m 2.4) op dit punt falen. 
       
     
     
       2.12 
       Het onderdeel (onder 2.5) klaagt over de wijze waarop het getuigenverhoor is verlopen, waarover het hof in rov. 25 t/m 29 van het eindarrest enkele opmerkingen heeft gemaakt. De klacht betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en de beginselen van een behoorlijke rechtspleging heeft geschonden door de opgeroepen getuigen ‘vragen en controlevragen’ te stellen. De ondervraging door het hof zou neerkomen op een ongeoorloofde ‘fishing expedition’, aldus de klacht.  
       
     
     
       2.13 
       Deze klacht faalt, omdat niet wordt toegelicht welke vragen die door het hof zijn gesteld, buiten de grenzen van de rechtsstrijd zouden vallen en evenmin welk gevolg dit heeft gehad voor het oordeel van het hof.  
       
     
     
       2.14 
       
         Onderdeel 3  klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door de gevorderde verklaringen voor recht toe te wijzen. Volgens het onderdeel behoort het niet tot de taken van een executeur of bewindvoerder om de belangen van de erfgenamen in rechte te vertegenwoordigen waar het gaat om de nietigheid van een testament, terwijl die belangen wel geraakt worden. Het hof kon daarom de door de neef gevorderde verklaringen voor recht niet toewijzen en had dit ambtshalve op grond van art. 25 Rv moeten beoordelen. 
       
     
     
       2.15 
       Het onderdeel faalt. Volgens art. 4:144 lid 1 BW beheert de executeur de goederen en voldoet hij de schulden van de nalatenschap. Volgens art. 4:145 lid 2 BW is hij gedurende dat beheer privatief (dat wil zeggen exclusief) bevoegd de erfgenamen in rechte te vertegenwoordigen.  Op grond hiervan heeft de neef terecht Partiar gedagvaard.  Overigens heeft Partiar in feitelijke instanties niet aangevoerd dat zij niet in rechte had mogen worden betrokken. De onderhavige zaak is in zoverre nog bijzonder dat Partiar in feite de enige partij is die in deze zaak in rechte kon worden betrokken, omdat de stichting (het fonds dat door erflaatster bij testament als enig erfgenaam is aangewezen) niet bij datzelfde testament is opgericht, zoals het hof in rov. 36-39 van het tussenarrest, onbestreden in cassatie, heeft overwogen. 
       
     
     
       2.16 
       
         Onderdeel 4  klaagt dat het hof Partiar ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding van de volledige proceskosten aan de zijde van neef. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat de neef het hof niet heeft verzocht Partiar te veroordelen tot vergoeding van zijn volledige proceskosten.  
       
     
     
       2.17 
       Nu naar mijn mening onderdeel 1 slaagt en de bestreden arresten moeten worden vernietigd, behoeft onderdeel 4 geen bespreking. De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest van 18 mei 2018 overwogen dat de vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak niet alleen treft de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, maar ook alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen. Volgens de Hoge Raad geldt dit ook voor de beslissing over de proceskosten. 
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Zie rov. 3-9 van het tussenarrest van het hof Den Haag van 30 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2039, alsmede rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 april 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4815. 
   
   
      	Zie ook Jurisprudentie Erfrecht 2021/14, m.nt. A.H.N. Stollenwerck.  
   
   
      	Zo is een uiterste wilsbeschikking niet vernietigbaar op de grond dat het door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen (art. 4:43 lid 1 BW; vergelijk art. 3:44 lid 1 BW). 
   
   
      	Groene Serie Erfrecht, art. 4:42 BW, aant. 3.5 (W. Breemhaar).  
   
   
      	Zie M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/VIII.1.3. 
   
   
      	Zie daarover Asser/Perrick 4 2017/160; Groene Serie Erfrecht, art. 4:55 BW, aant. 5 (W. Breemhaar); E. van Wijk-Verhagen, Inhoudsanalyse van testeer(on)mogelijkheden van onder curatele gestelde personen wegens hun lichamelijke of geestelijke toestand, WPNR 2021/7340, p. 704-714.  
   
   
      	Zie het ‘Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’, opgesteld door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (2006), in april 2021 geheel herzien. 
   
   
      	Zo vermeldt het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid 2021, p. 2: ‘De beoordeling van de wilsonbekwaamheid is uiteindelijk de verantwoordelijkheid van de notaris, ook als hij daarbij een arts als deskundige inschakelt. Het is immers de notaris die verantwoordelijk is voor de akte die hij passeert. Het gaat hier om de uitoefening van zijn bevoegdheid als openbaar ambtenaar en de invulling van een juridische norm’.  
   
   
      	Zie Asser/Perrick 4 2017/159.  
   
   
      	Vgl. Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid, p. 1. 
   
   
      	Zie ook onder nr. 2.7 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1113) vóór HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2029 (beroep verworpen met toepassing van art. 81 RO). 
   
   
      	Ik wijs op de verklaring van de onafhankelijk arts (rov. 43 eindarrest): ‘Ik wist dat zij dementie had. Het feit dat je dat hebt betekent niet dat je per definitie niet wilsbekwaam bent’.  
   
   
      	Vgl. W.D. Kolkman, ‘Deontologische dilemma’s in het erfrecht’, in: G.J.C. Lekkerkerker e.a., De goede notaris, preadviezen KNB, 2010, p. 135: ‘In mijn optiek komt de toets die de kantonrechter op grond van art. 4:55 lid 2 BW aanlegt bij de wegens een geestelijke stoornis onder curatele gestelde in hoge mate overeen met de toets die een notaris aanlegt bij twijfel over de wilsvorming bij de testateur. Het wil mij derhalve voorkomen dat de notaris zich ervan dient te vergewissen dat de testateur op het moment van het passeren van de akte in zijn algemeenheid capabel is tot het maken van een uiterste wilsbeschikking, bij welk oordeel de inhoud van de akte uiteraard meeweegt, doch niet per se van doorslaggevende betekenis behoeft te zijn’.  
   
   
      	Zie ook Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:34 BW, aant. 3.4 (F.M. van Cassel-van Zeeland); HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2047, NJ 2016/408. 
   
   
      	Zie Groene Serie Erfrecht, art. 4:144 BW, aant. 2 en art. 4:145 BW, aant. 4 (I. Jongbloed-Sasburg); M.J.A. van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020/XIII.6.4; Parl. Gesch. BW Inv. Boek 4 2003, p. 2050 en 2059; Asser/Perrick 4 2017/685-693. 
   
   
      	Zie inleidende dagvaarding, nr. 6; memorie van grieven, p. 3, onder VI.  
   
   
      	HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127, m.nt. A.I.M. van Mierlo onder NJ 2019/126; HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:20142739, JBPR 2015/2, m.nt. R.L. Bakels.