ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BM0145

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BM0145 Parket bij de Hoge Raad , 01-06-2010 / 08/01043

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-06-01

Zaaknummer: 08/01043

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BM0145

---

Uitdrukkelijk instemming ex art. 288.3 Sv. Nu het p.v. t.t.z. niet inhoudt dat de verdediging o.g.v. art. 288.3 Sv uitdrukkelijk heeft ingestemd met het afzien van hernieuwde oproeping van de daar niet verschenen getuige X, moet het ervoor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof o.g.v. art. 287.3 Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het Hof had daarvan o.g.v. art. 288.1 Sv bij een met redenen omklede beslissing af kunnen zien op de in die bepaling genoemde gronden maar zo’n beslissing ontbreekt. Dat verzuim heeft nietigheid tot gevolg.

Nr. S 08/01043 
       Mr. Vegter 
       Zitting 30 maart 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 21 februari 2008 ter zake van 1. "met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" en 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 (vierentwintig) maanden, waarvan 6 (zes) maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 (twee) jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer respectievelijk teruggave van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen gelast zoals omschreven in het bestreden arrest.  
     
     2. Namens verdachte heeft mr. J.J. Lieftink, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie. 
     
     3. Het eerste middel klaagt erover dat het Hof heeft verzuimd (expliciet) te motiveren waarom het Hof (kennelijk) heeft beslist dat werd afgezien van het (opnieuw) oproepen van getuige [getuige], waardoor het bestreden arrest aan nietigheid lijdt.  
     
     4. Blijkens de zich bij de stukken van het geding bevindende brief van 8 april 2007 heeft de raadsman van verdachte de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht een aantal getuigen, waaronder de in het middel genoemde [getuige], op te roepen als getuigen. Dit verzoek heeft de raadsman als volgt toegelicht:  
     
     
       "De redenen om deze personen te doen horen zijn de navolgende: 
       Bovengenoemde personen worden in relatie gebracht tot de vermeende verkrachting van [slachtoffer]. In de verklaringen die aanwezig zijn in het dossier verklaren de personen niet eenduidig. Gezien de ernst van het feit en de gevolgde veroordeling van cliënt is daarmee al het verdedigingsbelang gegeven.  
       Ter illustratie:  
       [Getuige] geeft aan consensuele seks te hebben gehad in de bewuste woning op de bewuste dag met een meisje genaamd [betrokkene 1]. Ter zake van cliënt geeft hij aan dat hij hem niet met een van de meisjes in de slaapkamer gezien heeft, doch verklaard daarover niet nader. Deze informatie is ontlastend voor cliënt, en daarover wenst cliënt hem nog enige vragen te stellen temeer de rechter klaarblijkelijk voorbij is gegaan aan dit gegeven.  
       [Betrokkene 2] zegt dat hij gehoord heft dat [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] aan hem vertelden dat zij door het lange meisje oraal bevredigd waren en met het kleine meisje gemeenschap hadden gehad. 
       Deze verklaring staat haaks op de verklaringen van cliënt en [getuige]." 
     
     
     5. Blijkens de zich bij de stukken van het geding bevindende brief van de Advocaat-Generaal bij het Hof d.d. 17 april 2007 heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof ten aanzien van het in het middel bedoelde verzoek de raadsman van verdachte het volgende medegedeeld:  
     
     "[Getuige] is een getuige die niet eerder door de verdediging kon worden ondervraagd. Indien een adres van hem bekend gemaakt wordt verzet ik mij niet tegen zijn oproeping." 
     
     6. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2007 heeft de raadsman van verdachte aldaar gepersisteerd bij het in het middel bedoelde verzoek. Het Hof heeft blijkens voornoemd proces-verbaal aldaar medegedeeld "dat het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd teneinde op verzoek van de verdediging de getuigen [getuige] en (...) te horen, aangezien zulks naar het oordeel van het hof noodzakelijk is." 
     
     7. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2007 is de getuige [getuige], hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen. Blijkens voornoemd proces-verbaal heeft de raadsvrouwe van verdachte desgevraagd medegedeeld te persisteren bij het ter terechtzitting doen horen van de niet verschenen getuige [getuige]. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft blijkens voornoemd proces-verbaal medegedeeld zich daartegen niet te verzetten, doch de kans aanwezig te achten dat deze getuige op een nadere terechtzitting wederom niet zal verschijnen, aangezien er van hem geen woon-of verblijfplaats bekend is. Vervolgens heeft het Hof blijkens voornoemd proces-verbaal het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 7 februari 2008 teneinde de niet verschenen getuige [getuige] te horen; de oproeping van [getuige] tegen die terechtzitting bevolen; en de medebrenging van deze getuige gelast, welke last tot medebrenging afzonderlijk is geminuteerd en is gehecht aan voornoemd proces-verbaal.  
     
     8. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2008 heeft de voorzitter vastgesteld dat getuige [getuige], ondanks het gelaste bevel medebrenging, niet ter terechtzitting is verschenen. Voorts blijkt uit voornoemd proces-verbaal dat volgens de Advocaat-generaal bij het Hof [getuige] die ochtend niet is aangetroffen op zijn vermeende verblijfplaats, het huis van zijn tante in de [a-straat 1] te [plaats], en dat [getuige] ook niet is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens. Blijkens voornoemd proces-verbaal heeft de raadsvrouwe van de verdachte medegedeeld geen afstand te doen van getuige [getuige], maar desalniettemin de inhoudelijke behandeling van de zaak die dag wenst voort te zetten. 
     
     
       9. Geduld is een schone zaak, maar vergt wel het een en ander. Dat geldt temeer als in aanmerking wordt genomen dat het bestreden arrest van het Hof tot stand kwam na een eerdere verwijzing door de Hoge Raad.(1)  
       In het thans bestreden arrest van het Hof is na een verzoek van de verdediging ter terechtzitting van 19 april 2007 beslist dat de noodzaak bestond om een getuige te horen. Op 18 oktober 2007 verscheen de getuige niet en het Hof gaf vervolgens een bevel medebrenging. Ter zitting van 7 februari 2008 was de getuige wederom niet verschenen en gaf de verdediging te kennen geen afstand van de getuige te doen en toch de inhoudelijke behandeling wilde voortzetten. De zaak lijkt sterk op het geval dat aan de orde was in HR 23 oktober 2007, LJN BB3045, NJ 2007, 579. Mijn ambtgenoot Knigge brak in zijn conclusie een lans om onder omstandigheden het standpunt van de verdediging zo uit te leggen dat wordt ingestemd met het afzien van het oproepen van de getuige onder voorbehoud. De Raad oordeelde echter dat niet is gebleken dat de verdediging uitdrukkelijk heeft ingestemd met het afzien van hernieuwde oproeping. Reeds omdat de omstandigheden in de onderhavige zaak minder sprekend zijn dan in de zaak uit 2007 acht ik het niet zinvol om een zelfde standpunt in te nemen.  
       Ik meen dat het Hof inderdaad op grond van artikel 288 Sv, dat gelet op artikel 415 Sv in hoger beroep van toepassing is, niet zonder gemotiveerde beslissing van het horen van de getuige had mogen afzien. Het middel slaagt. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is nietig. 
     
     
     10. Ik meen gelet op het voorgaande dat het tweede en derde middel geen bespreking behoeven, maar ben in het geval uw Raad daarover anders denkt uiteraard bereid nader aanvullend te concluderen.  
     
     11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.  
       
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     AG 
     
     1 HR 7 maart 2006, nr. 00725/05 (niet gepubliceerd).