ECLI: ECLI:NL:RBROT:2005:AV2624

Titel: ECLI:NL:RBROT:2005:AV2624 Rechtbank Rotterdam , 28-10-2005 / 03/3251

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2005-10-28

Zaaknummer: 03/3251

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2005:AV2624

---

Telecommunicatie, kabels, verdeling van kosten.

RECHTBANK TE ROTTERDAM 
     
     	Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken 
     
     
     
     Reg.nr.: TELEC 03/3251 HRK 
     
     
     Uitspraak 
     
     in het geding tussen 
     
     
       het college van Burgemeester en wethouders van de gemeente Breda, eiser, 
       gemachtigde mr. B.J.P.G. Roozendaal, advocaat te Breda, 
     
     
     en 
     
     
       de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder. 
       gemachtigde mr. A. Th. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage. 
     
     
     
       aan het geding heeft mede als partij deelgenomen KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te  
       ‘s-Gravenhage, derdebelanghebbende. 
     
     
     
     1. Ontstaan en loop van de procedure 
     
     Bij besluit van 7 maart 2003 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 5.7, eerste en derde lid, juncto artikel 5.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) in het geschil tussen eiser en KPN geoordeeld dat KPN de kosten dient te dragen voor het verplaatsen van de invoerkabel, die het Ministerie van Defensie aansluit op het netwerk van KPN, gelegen in de Oede van Hoornestraat te Breda voor zover deze is verplaatst wegens het door of vanwege de gemeente Breda verwijderen van de in diezelfde straat gelegen riolering.  
     
     Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 16 april 2003 bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn nader aangevuld bij brief van 18 juni 2003. 
     
     Bij besluit van 29 september 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
     
     Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 4 november 2003 beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn nader aangevuld bij brief van 23 februari 2004. 
     
     Verweerder heeft bij brief van 21 april 2005 een verweerschrift ingediend. 
     
     Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2005. Aanwezig waren eiser en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Bootsma, kantoorgenoot van gemachtigde. KPN is vertegenwoordigd door mr. C.G. de Meza. 
     
     
     2. Overwegingen 
     
     2.1. Feiten welke als vaststaand worden aangenomen 
     
     In verband met het voornemen om gronden langs de Markendaalseweg in de gemeente Breda te verkopen ten behoeve van de realisatie van woningen, bedrijfsruimte en een ondergrondse parkeergarage en deze gronden bouwrijp op te leveren, heeft eiser bij brief van 30 mei 2002, op grond van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, KPN verzocht er - op eigen kosten - voor zorg te dragen dat haar kabels op de betreffende locatie uiterlijk 1 oktober 2002 zijn verwijderd.  
     
     In reactie daarop heeft KPN zich bij brief van 4 juni 2002 op het standpunt gesteld dat naar haar mening niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw en dat verplaatsing van de kabels uitsluitend op kosten van eiser zou kunnen plaatsvinden. Daartoe heeft KPN onder meer gesteld dat het bouwrijp maken van gronden op zichzelf geen werk in de zin van artikel 5.7 van de Tw is. Tevens heeft KPN gesteld dat het vooralsnog niet duidelijk is of het verplaatsen van de betreffende kabels en leidingen noodzakelijk is voor de uitvoering van het (bouw-)werk. 
     
     Eiser en KPN zijn vervolgens overeengekomen dat KPN haar kabels en leidingen op de betreffende locatie voor 31 december 2002 zal verplaatsen en dat eiser bij verweerder een verzoek zal indienen om het geschil tussen eiser en KPN inzake de kosten voor verplaatsing te beslechten.  
     
     Bij brief van 2 december 2002, nader aangevuld bij brief van 16 januari 2003, heeft eiser, op grond van artikel 5.7, derde lid, juncto artikel 5.3, tweede lid, van de Tw, aan verweerder gevraagd het geschil tussen haar en KPN te beslechten, door aan te geven wie de kosten dient te dragen voor verplaatsing van de betreffende kabels en leidingen. 
     
     Bij het primaire besluit heeft verweerder in het geschil tussen eiser en KPN geoordeeld dat KPN de kosten dient te dragen voor het verplaatsen van de invoerkabel, die het Ministerie van Defensie aansluit op het netwerk van KPN, gelegen in de Oede van Hoornestraat te Breda voor zover deze is verplaatst wegens het door of vanwege de gemeente verwijderen van de in diezelfde straat gelegen riolering. Het meer of anders gevorderde is door verweerder afgewezen. Dit heeft tot gevolg dat eiser de kosten voor het verwijderen van de overige kabels en leidingen zelf dient te dragen.  
     
     Het door eiser tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. 
     
     2.2 Standpunten van partijen 
     
     Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat het enkel bouwrijp maken van gronden op zichzelf niet is aan te merken als ‘de uitvoering van werken’ in de zin van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw. Wel is het mogelijk dat de in het kader van het bouwrijp maken uit te voeren werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als ‘werken’ in de zin van voornoemd artikel. In het onderhavige geval zijn door of vanwege eiser saneringswerkzaamheden uitgevoerd, welke werkzaamheden in beginsel wel kunnen worden aangemerkt als ‘werken’ in de zin van voornoemd artikel. Verweerder heeft zich echter op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat eiser de sanering in enige schriftelijke kennisgeving aan KPN heeft vermeld. Eiser heeft daarmee de wettelijk voorgeschreven procedure niet gevolgd en derhalve naar mening van verweerder zeer onzorgvuldig gehandeld. Verweerder heeft dientengevolge bepaald dat eiser de kosten van het verplaatsen van de kabels en/of leidingen zelf dient te dragen.  
     
     In beroep heeft eiser - zakelijk weergegeven - gesteld dat voldaan is aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw en dat KPN derhalve gehouden is de kosten van het verplaatsen van de kabels en leidingen te vergoeden. Daartoe heeft eiser primair gesteld dat het bouwrijp maken van grond is aan te merken als ‘de uitvoering van werken’ in de zin van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat, indien de rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is, door of vanwege eiser ter plaatse saneringswerkzaamheden zijn uitgevoerd en dat ten behoeve daarvan in ieder geval de betreffende kabels dienden te worden verplaatst. Eiser heeft KPN - in tegenstelling tot hetgeen verweerder heeft overwogen -  tijdig op de hoogte gesteld van de uit te voeren werkzaamheden. Reeds sinds september 2000 heeft hierover overleg tussen eiser en KPN plaatsgevonden. Verweerder heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat sprake zou zijn van schending van vormvoorschriften c.q. het niet volgen van de voorgeschreven procedure bij het doen van het verplaatsingsverzoek door eiser. Voorts is eiser van mening dat, indien dit wel het geval zou zijn, de door verweerder daaraan verbonden consequentie dat eiser gehouden zou zijn om de kosten van verplaatsing van de leidingen en kabels te dragen, buitenproportioneel is. Verder heeft eiser aangegeven dat het bestreden besluit in strijd is met de beslissing van verweerder in de zaak Lelystad van 9 mei 2001 en dat de bezwarencommissie in strijd met artikel 7:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voornamelijk bestond uit personen die ook bij de voorbereiding van het primaire besluit waren betrokken. Tenslotte heeft eiser gesteld dat in ieder geval gedeeltelijke gegrondverklaring van haar bezwaren had moeten volgen, nu de saneringswerkzaamheden ten onrechte door verweerder in het primaire besluit niet zijn aangemerkt als ‘werken door of vanwege eiser’ en dat door verweerder in het bestreden besluit is erkend dat dit wel het geval is. 
     
     2.3 Wettelijk kader 
     
     Artikel 5.7 van de Tw bepaalt: 
     
     
       “1.	De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust. 
       2.	In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt. 
       3.	Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.” 
     
     
     Artikel 5.3, tweede lid, van de Tw luidt: 
     
     “2.	Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een  gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven.”  
     
     2.4 Beoordeling 
     
     In geschil is wie de kosten dient te dragen van de verplaatsing c.q. verwijdering van de kabels en leidingen die zich bevonden in gronden gelegen aan de Markendaalseweg te Breda. 
     
     Alvorens inhoudelijk op het geschil in te gaan, zal de rechtbank eerst de grief van eiser dat het horen in bezwaar in strijd met artikel 7:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft plaatsgevonden, aan de orde stellen. 
     
     Teneinde zoveel mogelijk te waarborgen dat het horen aan zijn doel beantwoordt is in de Awb een aantal procedurele vereisten opgenomen. Eén van die vereisten is neergelegd in artikel 7:5, eerste lid, van de Awb en houdt in dat bij het horen door meer dan een persoon de meerderheid van degenen die horen, waaronder degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest. De ratio van deze bepaling is dat het gewenst is dat degenen die bij de voorbereiding betrokken zijn geweest, niet ook de gang van zaken in het kader van de heroverweging bepalen.  
     
     Vaststaat dat degene die voorzitter is geweest van de hoorcommissie niet bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken is geweest. Verder bestond de commissie uit twee niet inhoudelijk bij de zaak betrokken personen, alsmede twee personen die wel bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken zijn geweest. Formeel is derhalve voldaan aan het vereiste van artikel 7:5, eerste lid, van de Awb, nu een meerderheid van de personen die hoorden niet bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken is geweest. Eiser heeft zulks erkend doch stelt zich op het standpunt dat de feitelijke gang van zaken zodanig is geweest dat alleen de twee personen die bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken zijn geweest een rol van betekenis hebben gespeeld. Nu op zichzelf is voldaan aan het vereiste van voornoemd vereiste kan alleen in bijzondere gevallen aanleiding zijn voor vernietiging van het bestreden besluit op de grond dat personen die bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken zijn geweest de gang van zaken in het kader van de heroverweging hebben bepaald. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat de leiding van de hoorzitting in handen van de voorzitter is geweest. Weliswaar is een belangrijk deel van de vragen gesteld door de personen die bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken zijn geweest, maar ook de voorzitter zelf heeft vragen gesteld. Eiser heeft alle gelegenheid gehad om haar standpunten naar voren te brengen. Naar het oordeel van de rechtbank is door eiser te weinig aangedragen ter staving van haar stelling dat sprake zou zijn van het zodanig verlopen van de hoorzitting dat geen deugdelijke heroverweging kon plaatsvinden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. 
     
     Primair staat vervolgens ter beoordeling of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het bouwrijp maken van gronden op zichzelf niet is aan te merken als de uitvoering van werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw.  
     
     
       De rechtbank overweegt ten aanzien daarvan dat onder het bouwrijp maken van gronden wordt verstaan het geschikt maken van grond om er op te kunnen bouwen. Wat in een concreet geval als bouwrijpe grond wordt aangemerkt verschilt – afhankelijk van de uitgangssituatie en de uiteindelijke bestemming van de grond – van geval tot geval. Ook de daartoe uit te voeren werkzaamheden verschillen dientengevolge. De rechtbank beschouwt de term ‘bouwrijp’ dan ook veeleer als een verzamelbegrip van de verschillende uit te voeren werkzaamheden. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het bouwrijp maken van gronden derhalve op zichzelf niet is aan te merken als de uitvoering van werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw. 
       De in het kader van het bouwrijp maken van gronden uit te voeren werkzaamheden kunnen naar het oordeel van de rechtbank in beginsel wel worden aangemerkt als werken in de zin van voornoemd artikel. Bij de vaststelling wie, de gedoogplichtige of de aanbieder van het netwerk, de kosten van verplaatsing dient te dragen is dan van belang of de uit te voeren werkzaamheden noodzaken tot het verplaatsen van de kabels. 
     
     
     In het primaire besluit is door verweerder vastgesteld dat in het kader van het bouwrijp maken van de gronden gelegen aan de Markendaalseweg te Breda de volgende werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd: het kappen en ondergronds verwijderen, dan wel rooien van bomen, het verwijderen van de verharding ten behoeve van de parkeerplaats en de openbare weg, het verwijderen van parkeervoorzieningen, het verwijderen van lantarenpalen, het schoonspoelen, afsluiten en verwijderen van de riolering en het saneren van grond. Naar mening van verweerder kunnen genoemde werkzaamheden worden beschouwd als uitvoering van werken in de zin van artikel 5:7, eerste lid, van de Tw. De rechtbank acht dit juist.  
     
     Verweerder heeft in het primaire besluit vervolgens vastgesteld dat enkel ten behoeve van de verwijdering van de riolering, verplaatsing van de kabel gelegen aan de Oede van Hoornestraat noodzakelijk was. Voor de uitvoering van de overige werken achtte verweerder verplaatsing van kabels en/of leidingen niet noodzakelijk. Ten aanzien van de sanering van grond heeft verweerder in het primaire besluit gesteld dat dit niet een werk is dat wordt uitgevoerd door of vanwege eiser. Om die reden heeft verweerder dit werk (verder) buiten beschouwing gelaten en beantwoording van de vraag of ten gevolge van de saneringswerkzaamheden kabels en/of leidingen dienden te worden verplaatst achterwege gelaten. 
     
     In het bestreden besluit heeft verweerder geconstateerd dat de sanering van de grond aan de Oede van Hoornestraat en de Jan van Polanenkade te Breda, bij nader inzien wel door of vanwege eiser is geschied. De rechtbank is met eiser van oordeel dat, gelet op het feit dat door KPN geen beroep is ingesteld tegen het bestreden besluit, daarmee in rechte vaststaat dat de sanering van genoemde gronden door of vanwege eiser heeft plaatsgevonden en dat de daartoe uit te voeren werkzaamheden moeten worden aangemerkt als werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw. 
     
     Verweerder heeft in voornoemde constatering geen aanleiding gezien om terug te komen op het primaire besluit. Reden hiervoor is dat verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat gebleken is dat eiser bij haar verzoek aan KPN tot verplaatsing van de kabels de wettelijk voorgeschreven procedure van artikel 5.3 van de Tw niet heeft gevolgd en dat eiser om die reden de kosten van verplaatsing van de kabels zelf dient te dragen. Ten aanzien daarvan overweegt de rechtbank als volgt. 
     
     Artikel 5.7 van de Tw regelt de verplaatsing van openbare telecommunicatie- en omroepkabels. Ingevolge het eerste lid draagt de netwerkaanbieder de kosten van de verplaatsing, als de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige. In andere gevallen dient de gedoogplichtige de kosten van verplaatsing aan de netwerkaanbieder te vergoeden. Voor het geval partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, voorzien het tweede en derde lid van artikel 5.3 van de Tw in een geschillenregeling bij verweerder. 
     
     
       Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft in haar uitspraak van 4 februari 2005 (LJN: AS5102) het in de artikelen 5.3 en 5.7 van de Tw neergelegde systeem als volgt uitgelegd: 
       “Indien een gedoogplichtige wenst dat een netwerkaanbieder zijn kabels verplaatst, zal hij zich tot deze netwerkaanbieder wenden. Doorgaans zal de gedoogplichtige daarbij zijn wensen kenbaar maken met betrekking tot de uitvoering en het tijdstip van de verplaatsing en een opvatting uitspreken over de vraag wie de kosten daarvan moet dragen. Wanneer, al dan niet na overlegrondes, partijen het daar niet over eens worden, zal de netwerkaanbieder schriftelijk kenbaar dienen te maken hoe en wanneer hij invulling wil geven aan zijn verplichting tot verplaatsing van de kabels, of hij naar zijn oordeel verplicht is de kosten van de verplaatsing zelf te dragen en, zo neen, welk bedrag aan kosten met de werkzaamheden gemoeid zal zijn en bij de gedoogplichtige in rekening gebracht zal worden. Daarbij kan hij eventueel aangeven ten aanzien van bepaalde werkzaamheden wel en ten aanzien van andere werkzaamheden niet in te zien dat deze werkzaamheden noodzakelijk zijn en in verband daarmee preciseren welke kosten wel en welke kosten niet bij de gedoogplichtige in rekening gebracht worden. 
       Indien de gedoogplichtige zich met het aldus door de netwerkaanbieder ingenomen standpunt niet kan verenigen, kan hij zich op grond van het van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 5.3 lid 2 tweede volzin tot OPTA wenden met het verzoek een beschikking te geven. Indien het gebrek aan overeenstemming betrekking heeft op de vraag of de netwerkaanbieder de kosten van de verplaatsing dient te dragen, zal OPTA bij zijn beschikking hierover moeten oordelen. Indien de onenigheid ziet op de hoogte van de kosten, zal OPTA het bedrag daarvan moeten vaststellen.” (…) “Zoals hiervoor uiteengezet, kan naar het oordeel van het College naar huidig recht slechts de gedoogplichtige en niet de netwerkaanbieder bij OPTA een verzoek indienen om een beschikking te geven.” 
     
     
     De rechtbank merkt op dat artikel 5.3 van de Tw uitgaat van de situatie waarin de netwerkaanbieder voornemens is om werkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg en instandhouding van kabels. In die situatie geeft de netwerkaanbieder, bij gebreke van overeenstemming, aan de gedoogplichtige ingevolge het tweede lid van artikel 5.3 een schriftelijke kennisgeving. In de onderhavige situatie echter, waarbij het initiatief voor verplaatsing van de kabels is gelegen bij de gedoogplichtige is de rechtbank van mening dat, gelet op het feit dat artikel 7.5, derde lid, van de Tw artikel 5.3, tweede lid, van overeenkomstige toepassing verklaart, het voor de hand zou liggen de in artikel 5.3, tweede lid, omschreven procedure mutatis mutandis toe te passen, door voor ‘aanbieder’ te lezen ‘gedoogplichtige’ en vice versa. De hiervoor weergegeven uitleg door het CBb brengt namelijk met zich dat in een situatie als de onderhavige van de netwerkaanbieder wordt verlangd aan de gedoogplichtige een schriftelijke kennisgeving te geven waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. De netwerkaanbieder zou zich daarbij moeten baseren op veronderstellingen van datgene wat vereist is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige. Dat daaromtrent niet altijd duidelijkheid zal bestaan blijkt uit onderhavige casus. De rechtbank zal zich echter in het kader van het onderhavige geschil dienen te conformeren aan de uitleg van het CBb.  
     
     Blijkens de toelichting op artikel 5.3 van de Tw stelt het artikel het bereiken van overeenstemming tussen de netwerkaanbieder en de gedoogplichtige voorop. Het streven naar overeenstemming houdt in dat er serieus moet zijn onderhandeld om het eens te worden over plaats en wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Ook blijkens het opschrift van artikel 5.3 van de Tw, te weten: minnelijke aanpak, is de procedure gericht op het bereiken van overeenstemming tussen de gedoogplichtige en de netwerkaanbieder. Een en ander vereist dat partijen tijdens de onderhandelingsfase over en weer openheid van zaken geven. 
     
     Blijkens de door het CBb geschetste procedure dient de netwerkaanbieder in ieder geval op enig moment in de procedure – indien minnelijke overeenstemming niet is bereikt – schriftelijk kenbaar te maken hoe en wanneer hij invulling wil geven aan zijn verplichting tot verplaatsing van de kabels, en een standpunt in te nemen over de daaruit voortvloeiende kosten. In die kennisgeving kan hij aangeven ten aanzien van bepaalde werkzaamheden wel en ten aanzien van andere werkzaamheden niet in te zien dat deze werkzaamheden noodzakelijk zijn en in verband daarmee preciseren welke kosten wel en welke kosten niet bij de gedoogplichtige in rekening gebracht worden. Een en ander vereist naar het oordeel van de rechtbank dat de initiatiefnemer van de uit te voeren werkzaamheden (in casu de gedoogplichtige c.q. eiser) in ieder geval op enig moment in de procedure voorafgaand aan de geschilprocedure bij OPTA duidelijkheid dient te geven over de uit te voeren werkzaamheden, zodat de netwerkaanbieder daarop gemotiveerd kan reageren. 
     
     Door verweerder is in het bestreden besluit vastgesteld dat eiser heeft verzuimd om in de fase voorafgaand aan de geschilbehandeling bij verweerder – in de onderhandelingsfase – aan te geven dat in de sanering (mede) de reden voor het verplaatsingsverzoek van de kabels was gelegen. Verweerder heeft daaraan vervolgens de conclusie verbonden dat de sanering dan niet later – in de geschilprocedure – alsnog als grond onder het verplaatsingsverzoek kan worden ‘geschoven’. Ten aanzien daarvan overweegt de rechtbank als volgt. 
     
     De rechtbank is, gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen en gelet op de door het CBb geschetste procedure, met verweerder van oordeel dat het van groot belang is dat partijen in de fase voorafgaand aan het geschil bij verweerder over en weer duidelijkheid geven over de uit te voeren werkzaamheden, hun respectievelijke standpunten over de daaruit al dan niet voortvloeiende noodzaak tot verplaatsing van kabels en/of leidingen, alsmede over de daaruit volgende verdeling van de kosten. De rechtbank stelt vast dat in het kader van het onderhavige geschil over genoemde punten, ten tijde van het voorleggen van het geschil door eiser aan verweerder, geen duidelijkheid bestond. Voor zover het voor eiser al kenbaar kon zijn dat de noodzaak tot verplaatsing van haar kabels (mede) door voorgenomen saneringswerkzaamheden werd veroorzaakt, dan moet nog vastgesteld worden dat daaromtrent geen (begin van) onderhandelingen heeft plaatsgevonden.  
     
     Verweerder heeft vervolgens in het kader van het primaire besluit vastgesteld welke werkzaamheden feitelijk dienden te worden uitgevoerd, alsmede een standpunt ingenomen over de al dan niet daaruit voortvloeiende noodzaak tot verplaatsing van kabels en/of leidingen en de daaruit volgende verdeling van de kosten.  
     
     De door verweerder aan het niet (volledig) volgen van de in de artikelen 5.3 en 5.7 van de Tw neergelegde procedure verbonden consequentie, te weten: de kosten komen geheel voor rekening van de gedoogplichtige, vindt geen steun in de wet. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, indien hem een geschil wordt voorgelegd waarbij geen duidelijkheid bestaat omtrent de op te richten gebouwen dan wel de uit te voeren werken, zich dient te onthouden van een beslissing en partijen in staat dient te stellen daaromtrent nader naar overeenstemming te streven. Nu verweerder dit heeft nagelaten is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte geen stand kan houden.  
     
     Verweerder dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.  
     
     De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
     
     
     3. Beslissing 
     
     De rechtbank, 
     
     recht doende: 
     
     verklaart het beroep gegrond, 
     
     vernietigt het bestreden besluit, 
     
     bepaalt dat verweerder met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit neemt op het bezwaar, 
     
     bepaalt dat OPTA aan eiser het door haar betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt, 
     
     veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,- en wijst OPTA aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden. 
     
     
     
     Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. M.K. Bulterman als leden. 
     
     De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op  
     
     
     De griffier: De voorzitter: 
     
     
     
     
     
     
     Afschrift verzonden op: 
     
     
     
     Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.