ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:3795

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:3795 Gerechtshof Amsterdam , 03-05-2016 / 200.168.834/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-05-03

Zaaknummer: 200.168.834/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:3795

---

1. IPR. Vordering uit particuliere borgtocht. Borg woonde in Nederland ten tijde van aangaan borgtocht. Nederlandse rechter bevoegd. 
         2. Incidentele vordering tot overlegging van bescheiden was nodig, ook al was zij nadat overlegging had plaats gevonden, niet meer toewijsbaar, kostencompensatie. 
         3. Geen misbruik van procesrecht dus ook geen verwijzing in de integrale proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			         : 200.168.834/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/561338/HA ZA 14-297  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 mei 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         wijlen [appellant] , 
       
       laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats] , [land] , 
       appellant, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. Moszkowicz te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         BANK INSINGER DE BEAUFORT B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante,  
       advocaat: mr. F. Sassen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Insinger genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 26 maart 2015 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2014 en 31 december 2014, gewezen tussen Insinger als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en [appellant] als gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident. 
       Insinger heeft op 17 april 2015 een anticipatie-exploot doen uitbrengen.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met een productie; 
     - memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Vervolgens is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en in de hoofdzaak de vorderingen van Insinger alsnog zal afwijzen en in het incident Insinger alsnog zal veroordelen tot afgifte van de genoemde bescheiden, met beslissing over de proceskosten.   
       Insinger heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente. 
       Insinger heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis voor zover betreffende de proceskostenveroordeling en [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen in de proceskosten in het incident, met rente. 
       Insinger heeft in het incidenteel hoger beroep voorts geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis voor zover betreffende de onderdelen 4.15, 4.16, 4.18, 4.19 en 4.20 en, na wijziging van eis, dat het hof zal verklaren voor recht dat [appellant] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht € 26.406,89, althans een door het hof te bepalen bedrag is verschuldigd, met rente, alsmede [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot betaling van € 26.406,89, althans € 15.431,07, althans een door het hof te bepalen bedrag, met rente en de gerechtelijke kosten tot 1 juli 2015 van € 58.882,48, althans een door het hof te bepalen bedrag, met rente, met beslissing over de proceskosten, met rente.    
       
        [appellant] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Insinger, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente.    
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       
        [appellant] is overleden. De zaak is op zijn naam voortgezet. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, met uitzondering van de in 2.12 opgesomde opbrengsten van het loonbeslag, en dienen derhalve ook het hof in zoverre als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       
         
          [A] (hierna: [appellant] jr.), de zoon van [appellant] en zijn, op 9 september 2009 overleden, echtgenote [B] , is op 
         10 november 2004, een aflossingsvrije hypothecaire geldleningsovereenkomst aangegaan met KAS Bank N.V. voor een bedrag van € 215.000,-, met een rentevaste periode van een jaar (hierna: de Geldleningsovereenkomst). Daarbij heeft [appellant] jr. bij afzonderlijke hypotheekakte recht van hypotheek verleend op het woonhuis aan [adres] te [plaats] (hierna: het Woonhuis). Als voorwaarde voor de verstrekking van de geldlening is opgenomen dat [appellant] en zijn echtgenote zich borg stellen voor een bedrag van € 45.000,-. De Geldleningsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd.  
       
       
     
     
       2.2. 
       
         
          [appellant] , die tot begin 2012 in Nederland heeft gewoond, heeft samen met zijn echtgenote eveneens op 10 november 2004 een overeenkomst van borgtocht (hierna: de Borgtocht) gesloten met KAS Bank N.V., in verband met de Geldlenings- 
         overeenkomst van Kas Bank N.V. en [appellant] jr. In de Borgtocht is onder meer bepaald: 
         
           “Tot zekerheid voor de nakoming van de verbintenissen van de Debiteur [het hof leest: [appellant] jr.] strekkende tot betaling van al hetgeen de Bank van Debiteur te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de blijkens de overeenkomst van geldlening(en) onder zekerheid van hypotheek en pandrecht op [adres] te [plaats] (…) aan de Debiteur verstrekte, (respectievelijk) in hoofdsom groot EUR 215.000,-- (…), te vermeerderen met alle renten, boeten en/of kosten, waaronder begrepen alle kosten ter verkrijging van betaling in en buiten rechte, kosten van juridische bijstand en/of proceskosten, die de Debiteur thans of te eniger tijd verschuldigd is of zal zijn aan de Bank, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de Borg uit hoofde van de borgtocht kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 45.000,-- (…).” 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Op de Borgtocht zijn de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van toepassing. Artikel 9 van die voorwaarden luidt: 
         
           “Alle kosten die de bank maakt of zal maken terzake van enige tekortkoming door de borg in de nakoming van zijn verbintenissen uit hoofde van de borgtocht komen ten laste van de borg. Onverminderd de renten en kosten waarvoor de borg uit hoofde van de borgtocht aansprakelijk is, is de borg de wettelijke rente verschuldigd over het tijdvak waarin hij zelf in verzuim is.” 
         
         Artikel 28 van de voorwaarden luidt:	 
         
           “De particuliere borg is gehouden de bank de kosten van rechtsvervolging van de debiteur te vergoeden, indien de particuliere borg tijdig door mededeling van de bank van haar voornemen tot rechtsvervolging in de gelegenheid is gesteld deze kosten te voorkomen.” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Bij de door [appellant] overgelegde stukken bevindt zich een kopie van een ‘overeenkomst voortzetting geldlening’ van 12 december 2006, getekend door [appellant] jr. De inhoud daarvan komt nagenoeg overeen met de Geldleningsovereenkomst, behalve dat een ander rentepercentage is vermeld, met een ander te betalen maandbedrag, en dat is opgenomen dat tot meerdere zekerheid van de lening de huurpenningen worden verpand. 
       
     
     
       2.5. 
       Per 1 april 2007 heeft KAS Bank N.V. al haar ‘private banking’ activiteiten overgedragen aan Nachenius, Tjeenk & Co N.V. (hierna: NTC). Op 19 november 2007 heeft NTC de rente voor de geldlening aan [appellant] jr., waarvan de rentevaste periode op 10 november 2007 ten einde liep, voor 5 jaar vastgesteld op 5,6%.  
       
     
     
       2.6. 
       In april 2009 is NTC door een fusie opgegaan in Insinger. Bij brieven van 17 februari 2011, 11 augustus 2011 en 12 oktober 2011, 22 mei 2012, 1 augustus 2012 en 23 oktober 2012 heeft Insinger [appellant] jr. in gebreke gesteld, in verband met een betalingsachterstand. Van deze brieven zijn afschriften gezonden aan [appellant] . Bij brief van 1 augustus 2012 heeft Insinger aan [appellant] jr. laten weten dat de Geldleningsovereenkomst per 9 november 2012 eindigde, dat aan hem geen aanbod voor een nieuw krediet zou worden gedaan en dat het krediet van € 215.000,- uiterlijk op 9 november 2012 diende te zijn afgelost. 
       
     
     
       2.7. 
       Nadat aflossing van de geldlening door [appellant] jr. uitbleef, heeft Insinger de grosse van de hypotheekakte met betrekking tot het Woonhuis op 17 april 2013 doen betekenen aan [appellant] jr. met bevel om aan haar € 222.411,58 (hoofdsom plus uitstaande renten) te voldoen.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 17 april 2013 heeft de raadsman van Insinger aan [appellant] medegedeeld dat zij hem aanspreekt tot het bedrag van de borgstelling, zijnde € 45.000,-. Aan [appellant] werd tot 26 april 2013 de tijd gegeven om € 45.000,- te betalen aan Insinger. Deze brief is bij exploot van 18 april 2013 aan [appellant] betekend, welk exploot hem tevens per aangetekende brief van 1 mei 2013 is toegestuurd. 
       
     
     
       2.9. 
       Op 31 mei 2013 heeft Insinger executoriaal derdenbeslag gelegd op het loon van [appellant] jr.  
       
     
     
       2.10. 
       In de periode van 14 maart 2011 tot en met 20 mei 2013 heeft Insinger van de bankrekening die [appellant] aanhield bij Insinger in totaal € 18.593,11 overgeboekt op de rekening van [appellant] jr.  
       
     
     
       2.11. 
       Insinger heeft [appellant] bij dagvaarding van 15 mei 2013 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland. De rechtbank Noord-Holland heeft bij incidenteel vonnis van 12 februari 2014 beslist dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van Insinger en de zaak in de stand waarin zij zich bevond verwezen naar de rechtbank Amsterdam. 
       
     
     
       2.12. 
       
        [appellant] jr. heeft het Woonhuis verkocht en op 1 april 2014 geleverd. De opbrengst bedroeg € 215.000,-.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
         De rechtbank heeft in het eindvonnis overwogen dat mede gelet op de door Insinger voorafgaand aan de comparitie in het geding gebrachte stukken geen belang meer bestaat bij toewijzing van de incidentele vordering en deze afgewezen met compensatie van kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Verder heeft de rechtbank in het eindvonnis [appellant] in de hoofdzaak veroordeeld om aan Insinger te betalen € 17.791,01, met rente en de proceskosten, met rente. 	 
         
          [appellant] komt in principaal hoger beroep met twee grieven tegen het eindvonnis en in het incident en met vier grieven tegen het eindvonnis in de hoofdzaak op. Insinger komt met één grief tegen het eindvonnis in het incident en met twee grieven tegen het eindvonnis in de hoofdzaak op.  
         Nu [appellant] geen grief richt tegen het tussenvonnis van 21 mei 2014, wordt hij geacht het hoger beroep hiertegen niet te handhaven.  
       
     
     
       3.2. 
       
         Ten aanzien van de bevoegdheid van de rechtbank overweegt het hof als volgt. Ten tijde van het sluiten van de Borgtocht was [appellant] woonachtig in Nederland, zodat er geen sprake is van een geval waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, zoals de rechtbank Noord-Holland in het incidenteel vonnis (rov. 3.3) heeft overwogen teneinde te kunnen beslissen over haar bevoegdheid. 
         Nu [appellant] ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg woonachtig was in Balzers, Liechtenstein, was de rechtbank op grond van art. 6:116 BW jo. art. 6 sub a jo. art. 109 Rv, gelet op art. 4 lid 1 EEX, bevoegd van de vordering van Insinger kennis te nemen.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [appellant] voert met zijn grieven tegen het eindvonnis in het incident aan dat ten onrechte zijn vordering in het incident tot afgifte van afschriften van een aantal (genoemde) bescheiden is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. Hij betoogt dat Insinger nog steeds geen (volledig) inzicht heeft gegeven in de betalingen die zij al dan niet via de deurwaarder en/of haar raadsvrouw heeft ontvangen in het kader van de op verzoek van Insinger ten laste van [appellant] jr. gelegde beslagen, waaronder loonbeslag.  
         Insinger stelt met zijn grief tegen het eindvonnis in het incident dat [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, op grond van art. 9 van de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht, tot betaling van de werkelijke proceskosten had moeten worden veroordeeld. Voorts beroept zij zich erop dat het incident onnodig was en daarmee de kosten nodeloos zijn veroorzaakt, omdat [appellant] door contact op te nemen met de deurwaarder gemakkelijk inzicht had kunnen krijgen in de restschuld van [appellant] jr.  
       
       
     
     
       3.4. 
       
         De incidentele vordering van [appellant] was blijkens zijn conclusie houdende onder meer de incidentele vordering tot overlegging van afschriften van bescheiden gegrond op de stelling dat Insinger nalaat om volledig inzicht te verschaffen in de hoogte van de gestelde achterstand betreffende de geldlening aan [appellant] jr. en in de berekening hiervan. De raadsman van [appellant] heeft blijkens het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 8 oktober 2014, het volgende, voor zover hier van belang verklaard: “ Het klopt dat met de producties bij de akte van 16 september 2014 grotendeels is voldaan aan hetgeen in het incident was gevorderd. We hebben van meet af aan gevraagd om inzicht te geven in de vordering. Dat inzicht is pas met deze laatste akte gegeven, terwijl de dagvaarding al in mei 2013 is uitgebracht.”  Gelet op deze verklaring heeft de rechtbank op goede gronden de vordering in het incident afgewezen. Dat wellicht na de comparitie en vóór het eindvonnis de hoogte van de achterstand nog gewijzigd is, doet aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank niet af, nu de rechtbank hiermee geen rekening heeft kunnen houden. De rechtbank heeft “in de gang van zaken” aanleiding gezien de kosten in het incident te compenseren, hetgeen de rechtbank heeft kunnen beslissen. Hiermee heeft de rechtbank kennelijk tot uiting gebracht dat enerzijds de incidentele vordering nodig was om het door [appellant] verlangde inzicht door middel van overlegging van bescheiden te verkrijgen en anderzijds Insinger die bescheiden reeds heeft overgelegd voordat de rechtbank vonnis in het incident wees. Aldus heeft de rechtbank haar oordeel voldoende gemotiveerd. Anders dan Insinger meent, is geen sprake van nodeloos veroorzaakte kosten. Het ligt nu eenmaal op haar weg om de door haar gestelde achterstand betreffende de geldlening van [appellant] jr., waarvan zij de betaling van [appellant] als borg vordert, bij betwisting, voldoende en concreet te onderbouwen. Zij kan dit niet “afschuiven” op [appellant] door er op te wijzen dat hij het gevraagde inzicht kan verwerven door hiernaar te informeren bij de deurwaarder.  
         Uit het voorgaande volgt dat de grieven van beide partijen tegen het eindvonnis in het incident falen.  
       
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [appellant] voert in principaal hoger beroep in de grieven 1 en 2 ten aanzien van het eindvonnis in de hoofdzaak aan dat in de periode juli 2013 tot en met december 2014 een bedrag van € 31.815,45 in plaats van € 21,008,57 door loonbeslag is afgelost, zodat de restschuld € 6.984,13 in plaats van € 17.791,01 bedraagt.  
         Insinger stelt in grief 2 van het incidenteel hoger beroep ten aanzien van het eindvonnis in de hoofdzaak dat de restschuld per 17 september 2014 € 29.468,93 bedraagt.  
         Nu Insinger door middel van grief 2 in incidenteel hoger beroep haar (nieuwe) stellingen en producties in haar antwoord in principaal hoger beroep integreert in haar incidenteel hoger beroep en [appellant] een memorie van antwoord in incidenteel appel heeft genomen, zal het hof deze stellingen en producties in aanmerking nemen.   
       
       
     
     
       3.6. 
       Partijen hebben de berekening van de rechtbank en daarin genoemde bedragen niet bestreden, met uitzondering van het bedrag aan juridische kosten, zoals opgenomen in 4.15 en 4.16 van het eindvonnis, zodat ook het hof van deze berekening en de daarin genoemde onbetwiste bedragen uitgaat. Voorts dient nog een bedrag van € 7.322,25 aan (boete)rente en explootkosten van € 89,33 in aanmerking te worden genomen. Dit betreft (boete)rente die [appellant] jr. blijkens het exploot d.d. 17 april 2013 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) is verschuldigd. Deze bedragen zijn opgenomen in productie 42 bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis (hierna: memorie van antwoord/memorie van grieven) en zijn niet bestreden door [appellant] . Insinger heeft met deze bedragen ook rekening gehouden, daar zonder deze bedragen haar stelling in memorie van antwoord/memorie van grieven onder 18 dat zij op 1 april 2014 een restantvordering had van € 37.521,17 niet kan kloppen. 
       
     
     
       3.7. 
       
         Volgens Insinger bedragen de juridische kosten ten laste van [appellant] jr.  
         € 38.786,66. Insinger stelt dat haar advocaat in eerste aanleg een schatting heeft gemaakt, inhoudende dat 60% van de juridische kosten voor rekening van [appellant] jr. komt en 40% voor rekening van [appellant] . Zij stelt dat haar advocaat in hoger beroep een exacte berekening heeft gemaakt, waaruit blijkt dat de juridische kosten die ten laste komen van [appellant] jr. € 38.786,66 bedragen, zijnde 63% van de totale kosten die Insinger heeft gemaakt in de periode tot 1 april 2014. [appellant] werpt op dat Insinger het niet meer vrijstaat om terug te komen op de verdeling 60-40% in eerste aanleg zonder dat zij hieraan toen enig voorbehoud heeft verbonden. 
         Vergelijking van productie 36 bij de akte wijziging, tevens vermindering eis in eerste aanleg (hierna: de akte) met productie 43 bij memorie van antwoord/memorie van grieven leert dat beide producties van dezelfde bedragen ten laste van [appellant] jr. respectievelijk [appellant] uitgaan. [appellant] heeft deze bedragen, die met urenspecificaties zijn gestaafd, niet betwist. Gelet hierop is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk waarom Insinger in eerste aanleg een verdeling van 60% - 40% heeft gehanteerd. Nu ervan uitgegaan moet worden dat hiervoor geen aanleiding was, valt niet in te zien waarom in hoger beroep niet uitgegaan zou mogen worden van de werkelijke juridische kosten die ten laste van [appellant] jr. komen, zoals [appellant] ongemotiveerd betoogt.  
       
       
     
     
       3.8. 
       
         Het voorgaande leidt tot de volgende berekening: 
         Verkoopopbrengst van het Woonhuis 				€ 215.000,00 
       
       
       
         Af: 
         (Boete)rente c.s. en exploot 17 april 2013			€     7.411,58 
         Resterende rente tot 1 april 2014				          289,74 
         Verschotten 							       2.858,19 
         Juridische kosten tot 1 april 2014				      38.786,66  
         
           49.346,17 
         
       
       
       
         Resteert:								€ 165.653,83  
       
       
       
         Aldus blijft een restschuld van € 49.346,17 per 1 april 2014 over. Aangezien alle rente en kosten zijn voldaan bedraagt de schuld uit de lening namelijk per 1 april 2014  
         € 215.000,- te verminderen met € 165.653,83.  
         Blijkens productie 33 bij akte (overzicht bankrekening [appellant] jr.) is tot 1 april 2014 € 11.825,- als gevolg van het ten laste van [appellant] jr. gelegde loonbeslag aan Insinger ten goede gekomen, waarvan het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist zal uitgaan. [appellant] meent kennelijk dat een hoger totaalbedrag als gevolg van het  loonbeslag is ingehouden, gezien de door hem overgelegde productie 5 bij memorie van grieven, maar deze productie is niet gestaafd met verificatoire bescheiden, zodat deze productie ter zijde wordt gelaten.   
         Het voorgaande brengt met zich dat de schuld van [appellant] jr. op 1 april 2014  
         € 49.346,17 – € 11.825,00 = € 37.521,17 bedroeg.  Voormelde bedragen en schuld stemmen overeen met die genoemd in productie 42 bij memorie van antwoord/memorie van grieven. De stelling van Insinger in deze memorie onder 49 dat met de opbrengst van het loonbeslag geen rekening mag worden gehouden, omdat die reeds benut is om de rentekosten te voldoen, wordt, gelet hierop, als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Blijkens de akte onder 4 heeft Insinger hiervoor de door haar ontvangen bedragen op grond van de Borgtocht benut.   
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Het hof neemt over de periode 1 april 2014 tot 1 juli 2015 de volgende bedragen in aanmerking. 
         Aan juridische kosten € 1.496,76, gezien de gespecificeerde berekening ervan in productie 43 bij memorie van antwoord/memorie van grieven. 
         Voorts de onbetwist verschuldigde rente over deze periode ad (€ 601,00 + 1.736,53 =) 
         € 2.337,53. 
         Verder de executiekosten ad € 593,86, blijkende uit productie 45 bij memorie van antwoord/memorie van grieven, maar niet de volgens Insinger door de deurwaarder gereserveerde afwikkelings- en dossierkosten ad € 1.381,75. Deze kostenpost is namelijk niet feitelijk en concreet onderbouwd door middel van bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring van de deurwaarder. 
         De schuld van [appellant] jr. bedraagt per 1 juli 2015 dan: € 37.521,17 + 1.496,76 + 2.337,75 + 593,86 = € 41.949,54.  
         Het loonbeslag heeft over deze periode in totaal opgeleverd € 10.150,- + 17.750,- =  
         € 27.900,-. Dit blijkt uit productie 43 bij akte en productie 44 bij memorie van antwoord/memorie van grieven (overzicht bankrekening [appellant] jr.). [appellant] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat een hoger totaalbedrag op grond van het loonbeslag door Insinger is ontvangen. 
         De slotsom is dat de schuld van [appellant] jr. op 1 juli 2015 bedraagt: € 41.949,54 – 
         € 27.900,- = € 14.049,54.  
       
       
     
     
       3.10. 
       
         De Borgtocht bedroeg een bedrag van € 45.000,-. Nu [appellant] reeds in totaal € 18.593,11 op grond van de Borgtocht aan Insinger heeft voldaan, resteert een bedrag van € 26.406,89. Dit betekent dat [appellant] kan en zal worden veroordeeld tot betaling van € 14.049,54, te vermeerderen met de niet betwiste rente.  
         Anders dan Insinger meent, oordeelt het hof niet naar de situatie op 17 september 2014, zijnde de datum waarvan de rechtbank is uitgegaan. Het hof gaat uit van de situatie op 1 juli 2015, nu tot die datum de van belang zijnde gegevens zijn gesteld en partijen daarover hebben gedebatteerd. Aldus wordt ook het meest recht gedaan aan het geschil tussen partijen.  
         Dit betekent dat de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt daarentegen.   
       
       
     
     
       3.11. 
       Insinger werpt in grief 1 in het incidenteel hoger beroep op dat zij geen buitengerechtelijke kosten, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, maar haar gerechtelijke kosten van [appellant] vordert. [appellant] is op grond van art. 9 van de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht deze kosten verschuldigd, omdat hij tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de Borgtocht. De gerechtelijke kosten bedragen € 58.882,48 en zijn als volgt opgebouwd, waarvoor Insinger verwijst naar producties 43, 46 en 47 bij memorie van antwoord/memorie van grieven en productie 41 bij akte: 
       
       
         april 2013 – maart 2014:	€ 21.909,82 
         april 2014 – juli 2014:		€      594,10 
         augustus 2012 – juli 2015:	€ 24.287,31 
         nog te verwachten kosten 
         juli 2015 – december 2015:	€   7.500,00 
         verschotten:			€   4.591,25. 
       
       
       
         
          [appellant] heeft door zijn weigerachtige houding enorme kosten veroorzaakt, zodat de rechtbank mede daarom de kosten niet had mogen matigen, aldus Insinger.  
       
       
     
     
       3.12. 
       Uitgaande van de stelling van Insinger dat de gevorderde kosten proceskosten zijn, overweegt het hof als volgt. Voor toewijzing van de integrale proceskosten van Insinger zou wellicht aanleiding kunnen zijn in geval van misbruik van procesrecht door [appellant] . Hiervan kan eerst sprake zijn als [appellant] zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 353). Dit is niet gesteld of gebleken. Er is dan ook geen reden tot een integrale proceskostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg. Deze zal dan ook met inachtneming van art. 242 Rv in stand worden gelaten. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt dan ook.  
       
     
     
       3.13. 
       De slotsom is dat het eindvonnis in het incident en in de hoofdzaak wordt bekrachtigd, met uitzondering van het bedrag van de hoofdsom in de hoofdzaak. Nu beide partijen in hoger beroep over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in het principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd. Hiermee is ook het lot bezegeld van de grieven 3 en 4 van het principaal hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en incidenteel appel: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens het bedrag van de hoofdsom en stelt dat vast op een bedrag van € 14.049,54, 
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2016.