ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5802

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5802 Rechtbank Utrecht , 11-05-2011 / 280000 / HA ZA 10-60

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2011-05-11

Zaaknummer: 280000 / HA ZA 10-60

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5802

---

geschil afwikkeling arbeidsovereenkomst. Vorderingen afgewezen.

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
     
     
     
       Sector Civiel 
       Meervoudige Handelskamer 
     
     
     Zaak- / rolnummer: 280000 / HA ZA 10-60 
     
     Vonnis van 11 mei 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       advocaat mr. J.E. Hoetink te Utrecht, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. de stichting 
       STICHTING LATEI PROJECTONTWIKKELING , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       2. de stichting 
       DE STICHTING WOONVAST, 
       gevestigd te Amersfoort, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. J.N. de Blécourt te ’s-Gravenhage. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [eiser] en de Stichtingen genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 3 maart 2010, 
       -	de akte van 17 juni 2010 (overlegging van 2 producties ten behoeve van de comparitie van partijen), 
       -	het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 1 juli 2010. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       [eiser] is vanaf 1 augustus 1996 bestuurder en werknemer van de Stichtingen geweest, welke arbeidsrelatie per 31 mei 2001 is beëindigd door tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomsten en ontbinding van de arbeidsovereenkomsten door de kantonrechter. 
     
     
     2.2.	Partijen zijn het niet eens geworden over de uitvoering en wijze van afwikkeling van de beëindigingsovereenkomst(en) en hebben zich (uiteindelijk) gewend tot een NAI-minitragecommissie. 
     
     
       2.3.	De tussen partijen gevoerde minitrageprocedure heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst van 15 september 2008. De inhoud daarvan luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
       “Uitgangspunten voor het prepensioen 
       1.	Partijen stellen vast dat van de arbeidsovereenkomsten van 4 juli 1996 deel uitmaakt de afspraak tot het treffen van een prepensioenregeling ten behoeve[eiser], waarvan de uitgangspunten zoveel mogelijk in overeenstemming dienen te zijn met het destijds geldende Reglement Stichting VUT-fonds voor de woningcorporaties van 1 augustus 1993 (hierna: “het reglement”), zoals dit reglement is verbonden met de CAO voor personeel in dienst van woningcorporaties van 1 januari 1996 t/m 31 december 1996 […]. 
     
     
     
       2.	Partijen stellen vast dat ter uitvoering van deze afspraak reeds twee polissen zijn getroffen bij De Amersfoortse, doch dat partijen van mening verschillen of de uitgangspunten uit het reglement volledig en juist in het licht van de reeds afgesloten polissen zijn toegepast. Partijen stellen vast dat zij een invulling van het prepensioen wensen zoveel mogelijk in overeenstemming met het reglement, waarbij zij expliciet vaststellen dat daarbij geldt dat: 
       -	in de prepensioenregeling geen winstdeling of gratificatie is betrokken; 
       -	de deelname aan de prepensioenregeling ingaat per aanvang dienstverband, zijnde 1 augustus 1996 en eindigt per einde dienstverband zijnde 31 mei 2001; 
       -	bij de aanvang van de deelname aan de regeling de afgesproken leeftijd voor vervroegd uittreden 57 jaar was en dat met ingang van 20 maart 2000 (zijnde de datum van het daartoe strekkende besluit van de Raad van Commissarissen van de Stichting Latei) een vervroegde prepensioenleeftijd is afgesproken van 55 jaar; 
       -	als grondslag voor de uitkering zal gelden een percentage van 85% van het netto loon (exclusief winstdeling- en gratificatie); 
       -	voor het overige het prepensioen dient te worden ingevuld overeenkomstig de uitgangpunten uit het reglement en de daaraan verbonden CAO. 
     
     
     
       Benoeming van deskundige 
       3.	Teneinde te berekenen welke aanvullende storting zal moeten worden gedaan om het benodigde resterende kapitaal in overeenstemming te brengen met de hiervoor onder 1. en 2. genoemde uitgangspunten zullen partijen als deskundige benoemen […] en bij diens ontstentenis een nader aan te wijzen consultant van Lnnb Actuarissen + Pensioen consultants die het daartoe benodigde en door de Stichtingen te storten aanvullende kapitaal bindend tussen partijen zal vaststellen. 
     
     
     
       4.	Met betrekking tot de benoeming en de werkwijze van de deskundige geldt het volgende: 
       […] 
       -	de uitkomst van het definitief uit te brengen deskundigenrapport en het daarin door de deskundige te noemen aanvullende kapitaal zal voor beide partijen bindend zijn; 
       -	betaling van het door de deskundige vast te stellen stortingsbedrag zal worden gedaan aan een wettelijk toegelaten pensioenuitvoerder, pensioeninstelling of verzekeraar […]. 
       […]” 
     
     
     2.4.	Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen op 29 september 2008 gezamenlijk de hee[A] (hierna: [A]) van LNBB Actuarissen + Pensioen Consultants (hierna: LNBB) schriftelijk opdracht gegeven op te treden als (pensioen)deskundige. [A] is, overeenkomstig artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst en blijkens een notitie van 29 september 2008 (overgelegd als productie 2 bij dagvaarding), gevraagd te becijferen welk kapitaal door de stichtingen bijeen gebracht dient te worden teneinde te voldoen aan hun toezegging tot het treffen van prepensioen, onder aftrek van het kapitaal dat reeds bijeen is gebracht in een tweetal reeds lopende C-polissen tot het treffen van prepensioen. 
     
     
       2.5.	LNBB heeft op 6 februari 2009 haar advies uitgebracht. De inhoud van dit advies luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
       “[…] 
       De vaststelling van het prepensioen 
       Partijen hebben afgesproken het prepensioen zoveel mogelijk in te vullen overeenkomstig de VUT-regeling volgens de CAO van 1996 voor het personeel in dienst van woningcorporaties (hierna: de VUT-regeling), waarbij enkele uitdrukkelijk genoemde uitgangspunten moeten worden gehanteerd. 
       De afspraak van partijen komt in mijn ogen erop neer dat het prepensioen in principe wordt vastgesteld alsof de VUT-regeling een prepensioenregeling is. Dit betekent dat de prepensioenaanspraken volgens deze regeling gedurende het dienstverband evenredig in de tijd worden opgebouwd en dat bij ontslag vóór de prepensioendatum de opgebouwde prepensioenaanspraken worden meegegeven. 
       Bij de vaststelling van de prepensioenaanspraken[eiser] heb ik het volgende in aanmerking genomen: 
     
     
     1.	Op de ingangsdatum van het prepensioen bedraagt het prepensioen een percentage van de uitkeringsgrondslag (artikel 11 lid 2 van het VUT-reglement). De uitkeringgrondslag is gelijk aan het laatstgenoten brutoloon sociale verzekeringen op jaarbasis (artikel 10 lid 1 van het VUT-reglement). Het brutoloon sociale verzekeringen (hierna: bruto loon SV) is in afwijking van het VUT-reglement exclusief winstdeling en gratificatie. 
     
     2.	Het brutoloon SV wordt reglementair vastgesteld op de 55-jarige leeftijd. In dit geval wordt het loon vastgesteld op de ontslagdatum, een opgave van het brutoloon SV exclusief winstdeling en gratificatie op de ontslagdatum is niet beschikbaar. Ik heb het brutoloon SV daarom bij benadering vastgesteld. In de berekening bij mijn conceptadvies was het bruto loon bepaald op 90% van het bruto jaarsalaris exclusief winstdeling en gratificatie op de ontslagdatum. Naar aanleiding van de reactie[eiser] op het conceptadvies heb ik het brutoloon SV op een hoger bedrag vastgesteld. […] 
     
     3.	Als grondslag voor de uitkering geldt volgens de vaststellingsovereenkomst een percentage van 85% van het netto loon (exclusief winstdeling en gratificatie). Een strikte (letterlijke) toepassing van dit uitgangspunt zou naar mijn mening niet redelijk zijn. In dat geval zou immers de grondslag voor de prepensioenuitkering veel lager uitkomen dan de hierboven genoemde uitkeringsgrondslag (artikel 11 lid 2 van het VUT-reglement). De prepensioenaanspraken heb ik bepaald uitgaande van een percentage van de uitkeringsgrondslag volgens artikel 10 van de VUT-regeling. 
     
     4.	Het percentage van de uitkeringsgrondslag wordt bepaald door brutering van een bedrag gelijk aan 85% van het laatstgenoten netto loon[eiser] zou ontvangen als hij nog in dienst zou zijn met een brutoloon dat gelijk is aan de uitkeringsgrondslag. Het bruteren en debruteren van de verschillende uitkeringen is om praktische redenen geschied op basis van de loonbelastingtabellen 2008 en met gebruikmaking van de Rekenhulp Loonbelasting/premie volksverzekeringen en arbeidskorting op de website van de belastingdienst. 
     
     5.	De prepensioenleeftijd is bij aanvang van het dienstverband 57 jaar. Met ingang van 20 maart 2000 is een vervroegde prepensioenleeftijd van 55 jaar afgesproken. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt naar mijn mening niet eenduidig wat partijen hebben bedoeld. De vraag is in hoofdzaak of de wijziging van de prepensioenleeftijd van 57 jaar in 55 jaar terugwerkende kracht moet hebben. Deze vraag beantwoord ik in principe bevestigend. […] Overigens zie ik in de formulering van de vaststellingsovereenkomst op dit punt, namelijk het expliciet noemen van een datum met ingang waarvan de gewijzigde prepensioenleeftijd is afgesproken, wel aanleiding om de terugwerkende kracht beperkt toe te passen. Deze beperking houdt dan in dat slechts de ingangsleeftijd van het op 20 maart 2000 opgebouwde prepensioen wordt gewijzigd en dat het niveau daarvan (lees: percentage van de opbouw) verder ongewijzigd in stand blijft. […] 
     
     6.	Met het oog op de door partijen gemaakte afspraak de prepensioenregeling zoveel mogelijk in te vullen overeenkomstig de VUT-regeling, geldt 1 oktober 2007 als prepensioendatum. Hierbij merk ik op dat de tekst van het VUT-reglement op dit punt niet duidelijk is. Het valt niet uit te sluiten dat de ingangsdatum van de VUT-uitkering in werkelijkheid 1 januari 2008 zou zijn geweest (artikel 4 en 11 van het VUT-reglement). 
     
     7.	Aan de VUT-regeling[eiser] alleen hebben kunnen deelnemen indien hij direct aansluitend aan zijn dienstverband op de voor hem geldende VUT-leeftijd vervroegd zou zijn uitgetreden (artikel 4 VUT-regeling). [….] Bij ontslag vóór de VUT-gerechtigde leeftijd[eiser] geen recht op een VUT-uitkering hebben gehad. Indien de VUT-regeling wordt beschouwd als een prepensioenregeling, verkr[eiser] bij zijn ontslag vóór de prepensioenleeftijd ten minste een premievrije aanspraak op een evenredig prepensioen. 
     
     
       8.	Uit de informatie maak ik op[eiser] niet aansluitend aan de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst op 31 mei 2001 met (deeltijd)prepensioen is gegaan. Was dat wel het geval geweest, dan zou hij recht hebben op een (deel) van de voortgezette pensioenopbouw tijdens prepensioen. Nu verkr[eiser], zoals te doen gebruikelijk is in prepensioenregelingen, als gewezen deelnemer aan de prepensioenregeling geen recht op een premievrije aanspraak op (een evenredig deel van) het pensioen dat zou zijn opgebouwd tijdens de periode waarin het prepensioen wordt uitgekeerd. Op dit belangrijke onderdeel deel ik het standpunt van de Stichtingen en niet het standpunt[eiser] zoals dat impliciet blijkt uit de door hem ingebrachte berekeningen. 
       […] 
     
     
     
       Pensioenberekeningen 
       Volgens mijn berekening bedraagt de premievrije aanspraak op beoogd prepensioen[eiser] ingaande op 1 oktober 2007 € 34.999 per jaar. Voor deze aanspraak dient op 31 mei 2001 een premievrij kapitaal bij leven op 1 oktober 2007 te zijn verzekerd van € 296.932. 
     
     
     
       Bij de berekening van de kapitalen (doelkapitalen) op de prepensioendatum ben ik uitgegaan van dezelfde grondslagen als die worden gehanteerd in de berekeningen van Adviespraktijk Mr. [B] met uitzondering van de kostenopslag. Het is naar mijn mening mede gelet op de aard van de pensioenaanspraken redelijk deze grondslagen daarvoor te gebruiken. Ik heb verondersteld dat de kostenopslag 5% is in plaats van 10%. Dat acht ik een marktconforme opslag. 
       […] 
     
     
       
     
       De prepensioenverzekeringen[eiser] 
       [eiser] zijn ter uitvoering van zijn prepensioenregeling twee pensioenverzekeringen afgesloten bij De Amersfoortse. […] In verband met het voortijdige vertrek[eiser] bij de Stichtingen op 31 mei 2001 zijn deze pensioenverzekeringen premievrij gemaakt. 
     
     
     
       Uit het op 22 november 2001 opgemaakte vervolgblad 4 van de polis onder nummer […] en het op 27 november 2001 opgemaakte vervolgblad 5 van de polis onder nummer […] blijkt dat thans in totaal een premievrij kapitaal bij leven van € 292.535 is verzekerd. 
       […] 
     
     
     
       De reactie van partijen naar aanleiding van het conceptadvies 
       De Stichtingen hebben geen inhoudelijk commentaar gegeven op het conceptadvies. Volgens mr. De Blecourt kunnen de Stichtingen daarmee integraal instemmen, ervan uitgaande dat het definitieve advies ongewijzigd wordt uitgebracht. 
     
     
     Antwoord: het conceptadvies is gewijzigd waar het de schatting van de prepensioengrondslag betreft. Met deze wijziging is een nauwkeuriger schatting van de prepensioengrondslag beoogd. 
     
     Voor het commentaar van de zijde[eiser] wordt door mr. Hoetink verwezen naar de bevindingen van mr. [B] zoals uiteengezet in de bijlage bij zijn brief van 17 december 2008. Deze bevindingen zal ik hieronder nader beantwoorden. 
     
     1. Knip in de opbouw van het prepensi[eiser] vindt dat de door mij toegepaste knip in de prepensioenopbouw achterwege moet blijven, omdat partijen deze knip niet hebben afgesproken. 
     
     Antwoord: Partijen hebben vastgesteld dat bij aanvang van deelname aan de regeling de prepensioenleeftijd van 57 was en dat met ingang van 20 maart 2000 een prepensioenleeftijd van 55 jaar is afgesproken. Deze afspraak, die als zodanig een wijziging van de prepensioenregeling met ingang van 20 maart 2000 inhoudt, kan in feite op verschillende manieren worden uitgelegd en toegepast. Dit komt omdat partijen in verband met de wijziging van de prepensioenleeftijd niets, althans niets expliciet, hebben afgesproken over de prepensioenafspraken die [eiser] waren opgebouwd tot 20 maart 2000. 
     
     Een toepassing in ruime zin zou kunnen inhouden dat naast de verlaging van de ingangsleeftijd van het reeds opgebouwde prepensioen op 20 maart 2000 zondering enige korting[…], ook het opbouwpercentage van het prepensioen over verstreken deelnemersjaren wordt verhoogd zodat het te bereiken prepensioen 85% blijft. Een toepassing in de meest enge zin zou kunnen inhouden dat de prepensioenleeftijd alleen wordt verlaagd voor het vanaf 20 maart 2000 op te bouwen prepensioen en dat het opgebouwde prepensioen ongewijzigd blijft (zowel wat de hoogte als de ingangsleeftijd betreft). Ik ben uitgegaan van een ruime toepassing. De enige beperking ten opzichte van de bovenomschreven toepassing in meest ruime zin bestaat uit het niet verhogen van het opbouwpercentage van het prepensioen over verstreken dienstjaren tot 20 maart 2000. Zie hiervoor ook mijn overwegingen bij punt 5. Dit vind ik een redelijke benadering in het licht van de gemaakte afspraak […]. 
     
     
       Anders dan mr. [B] schrijft, impliceert mijn benadering niet dat een deel van het prepensioen op  
       55-jarige leeftijd ingaat en dat op de 57-jarige leeftijd er een deel bij komt. Het door mij berekende prepensioen gaat volledig in op de 55-jarige leeftijd. 
       […] 
     
     
       
     2. Eind[eiser] stelt dat de 10% korting op de prepensioengrondslag niet terecht is. 
     
     Antwoord: Volgens artikel 10 van de VUT-regeling geldt als grondslag voor de uitkering het laatstgenoten brutoloon sociale verzekeringen (bruto loon SV). Het bruto loon SV is in de regel niet gelijk aan het bruto loon. Het verschil is gelegen in de verschillende inhoudingen op het brutoloon zoals een bijdrage van de werknemer in de kosten van (pre)pensioen- en VUT. De opmerking van mr. [B] dat het bruto loon bepalend is, is niet juist. Het is ook niet zo dat ik een korting heb toegepast omdat het laatstgenoten salaris niet bekend zou zijn. Wat niet bekend is, is het brutoloon SV[eiser] op jaarbasis op de ontslagdatum. Dat brutoloon heb ik bij benadering vastgesteld. 
     
     
       Ho[eiser] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop ik het brutoloon SV bij benadering heb vastgesteld, vat ik de opmerking over de naar zijn mening onterechte korting van 10% redelijkerwijs als zodanig op. Ik heb mede daarom een andere benadering gekozen voor de vaststelling van het brutoloon SV met de bedoeling daarmee een nauwkeuriger schatting te krijgen. Het brutoloon SV op de ontslagdatum is nu berekend door het totale brutoloon SV van het jaar 2000 […] te vermenigvuldigen met een factor die gelijk is aan het bruto salaris in december 2000 (op jaarbasis) gedeeld door het bruto salaris in mei 2001 (op jaarbasis). Het gevolg hiervan is dat het [eiser] op de ontslagdatum opgebouwde prepensioen toeneemt. 
       […] 
     
     
     3. Index[eiser] stelt dat ik in mijn berekeningen ten onrechte geen rekening houd met indexatie. 
     
     Antwoord: Met indexatie is impliciet rekening gehouden. Hierbij heb ik verondersteld dat een redelijke indexatie van de ingegane prepensioenuitkeringen kan worden ingekocht met de overwaarde die op de einddatum aanwezig is in de prepensioenpolissen[eiser]. Deze overwaarde bestaat enerzijds uit de op de polissen[eiser] bijgeschreven winstaandelen en anderzijds uit het overrendement dat gezien de geldende marktrente vanaf de prepensioendatum kan worden behaald op het prepensioenkapitaal ten opzichte van de gehanteerde rekenrente van 4%. 
     
     4. Kostenop[eiser] deelt mijn keuze voor een kostenopslag van 5% op de netto koopsom niet, omdat de kostenopslag bij De Amersfoortse niet bekend is en omdat het daarom terecht is aan te sluiten bij standaardberekeningsmethoden ten aanzien van verzekeraars en fiscus. 
     
     Antwoord: De kostenopslag van 5% heb ik in aanmerking genomen bij de vaststelling van het benodigde kapitaal op de prepensioendatum (doelkapitaal). De door mr. [B] genoemde standaardberekeningsmethoden en kostenopslag van 10% sluiten niet aan bij deze situatie. Een dergelijke opslag zou voor dit doelkapitaal niet in proportie en niet realistisch zijn. Het gaat hier immers om een koopsom voor de aankoop van een direct ingaand (tijdelijk) pensioen. In de praktijk kunnen zich dan substantieel lagere kostenopslagen voordoen. […] 
     
     In de redelijke veronderstelling of fictie dat de aanvullende storting van de Stichtingen wordt aangewend voor een prepensioenverzekering heb ik bij de berekening van het af te storten bedrag wel rekening gehouden met een kostenopslag van 10%, zoals [eiser] bepleit. 
     
     
       5. Voortzetting pensioenop[eiser] is van mening dat in mijn conceptberekening ten onrechte geen rekening is gehouden met de voortzetting van de opbouw van ouderdoms- en nabestaandenpensioen. 
       Antwoord: De conclusie van mr. [B] dat de pensioenopbouw moet worden voortgezet tijdens prepensioen, ook in[eiser] niet aansluitend aan zijn dienstverband met de Stichtingen met prepensioen is gegaan, deel ik niet. Ik ben het ook niet eens met de opmerking dat de voortzetting van de pensioenopbouw moet zijn gefinancierd op de ingangsdatum VUT (1 oktober 2007). In de VUT-regeling is het recht op voortzetting van de pensioenopbouw tijdens VUT immers een voorwaardelijk recht. Alleen indien men vervroegd uittreedt in de zin van de VUT-regeling, wordt de pensioenopbouw voortgezet. En dit geldt volgens gangbare prepensioenregelingen op gelijke wijze voor de voortzetting van de pensioenopbouw tijdens prepensioen. 
     
     
     De onderhavige pensioenopbouw heeft verder betrekking op toekomstige (fictieve) diensttijd en niet op verstreken diensttijd. Daarom hoeft deze pensioenopbouw ook niet eerder te worden gefinancierd dan op het moment van onvoorwaardelijk worden van het recht, te weten de ingangsdatum van het prepensioen. […] 
     
     Ik merk op dat mr. [B] ter onderbouwing van zijn stellingen op dit punt verwijst naar het Besluit van 31 maart 2000 […] waarin wordt ingegaan op het onderwerp ‘Affinanciering ouderdomspensioen op ingangsdatum prepensioen’. Dit besluit is vervallen en vervangen door een Vraag & Antwoord in het kader van de door de belastingdienst gepubliceerde V&A en handreikingen Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling […]. De teksten hiervan spreken naar mijn mening voor zich en pleiten juist niet voor het standpunt van mr. [B]. Uit het genoemde besluit en V&A kan in ieder geval worden opgemaakt dat een (pre)pensioenregeling op grond waarvan een werknemer die voor de ingangsdatum van het prepensioen ontslag neemt, aanspraak heeft op een voortzetting van de pensioenopbouw tijdens prepensioen, onzuiver is volgens de belastingdienst.[…] Ik zie daarin een bevestiging van mijn vaststelling dat dergelijke (pre)pensioenregelingen in de praktijk niet voorkomen, althans dat (pre)pensioenregelingen waarin pensioenopbouw alleen wordt voortgezet als men direct aansluitend met prepensioen gaat, gangbaar zijn. Het is naar mijn mening dan ook redelijk ervan uit te gaan dat de (pre)pensioenregeling[eiser] niet voorziet in een ontslagaanspraak op voortgezette pensioenopbouw ingeval van ontslag vóór de prepensioendatum. 
     
     
       Advies 
       Het totale premievrije [eiser] bij De Amersfoortse verzekerde kapitaal bij leven op 1 oktober 2007 ad € 292.535 is lager dan het kapitaal bij leven op 1 oktober 2007 ad € 296.932 dat volgens mijn berekening nodig is voor de door hem tot de ontslagdatum opgebouwde aanspraken op prepensioen. Voor de berekening van deze kapitalen is de prepensioendatum van 1 oktober 2007 als berekeningsdatum gehanteerd. 
     
     
     
       Bij afwikkeling moet het kapitaaltekort ad € 4.397 worden herrekend op basis van een kostenopslag van 10% en verzekeringstechnisch worden opgerent over de periode van 1 oktober 2007 tot de datum van storting. Indien 1 maart 2009 als datum van storting wordt genomen, is mijn advies dat de Stichtingen een aanvullende storting van in totaal € 5.033 moeten doen om de verzekerde kapitalen in overeenstemming te brengen met de uitgangspunten voor het prepensioen zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. 
       […]” 
     
     
     2.6.	Bij brief van 23 februari 2009, met als bijlage een notitie van dezelfde datum, h[eiser] aan (de raadsman van) de Stichtingen kenbaar gemaakt dat het advies van LNBB niet kan dienen om de gevraagde beslissing tussen partijen te geven, dat overleg gewenst was en dat de voorzitter van de minitragecommissie om bemiddeling werd gevraagd. Bij brief van 3 juni 2009 heeft de voorzitter van de minitragecommissie aan partijen medegedeeld dat bemiddeling geen optie was, omdat beide partijen daarmee moeten instemmen. 
     
     2.7.	Bij brief van 1 juli 2009 h[eiser] vervolgens aan de Stichtingen meegedeeld dat hij het bindend advies van LNBB met een beroep op artikel 7:904 BW vernietigt.  
     
     
       3.	Het geschil 
       [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       A.	voor recht verklaart dat de door LNBB in het advies van 6 februari 2009 neergelegde beslissing is vernietigd door de buitengerechtelijke verklaring[eiser] van 1 juli 2009, althans door deze beslissing van de rechtbank, zonodig na een daartoe aangezochte deskundige te hebben gehoord en/of kennis te hebben genomen van een door die deskundige op te stellen deskundigenbericht; 
       B.	alsnog in rechte de tussen partijen bedoelde – en krachtens de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen uitgangspunten – beslissing in rechte, en daarmee het in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst bedoelde te storten aanvullende kapitaal, te geven en tussen partijen vast te stellen, zonodig na een daartoe aangezochte deskundige te hebben gehoord en/of kennis te hebben genomen van een door die deskundige op te stellen deskundigenbericht; 
       C.	de Stichtingen hoofdelijk veroordeelt het onder B. vastgestelde kapitaal[eiser] te betalen op de wijze zoals die is voorzien in de vaststellingsovereenkomst van 15 september 2008; 
       D.	de Stichtingen hoofdelijk en voorwaardelijk, dat wil zeggen voor zover LNBB niet onherroepelijk mocht worden veroordeeld in de betaling van deze kosten, veroordeelt tot betaling[eiser] van € 7.000,40 wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, 
       E.	de Stichtingen veroordeelt in de kosten van dit geding, de kosten van de advocaat[eiser] daaronder begrepen, alsook de mogelijke kosten van een aan te wijzen deskundige en/of getuigen. 
     
     
     3.2.	Aan deze vordering [eiser] het volgende ten gronds[eiser] is van mening dat zijn gebondenheid aan het advies van LNBB in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming van de beslissing van het LNBB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat de beslissing van het LNBB op de voet van artikel 7:904 lid 1 BW vernietigbaar is. Vol[eiser] is het uitgebrachte advies onzorgvuldig en in strijd met de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde uitgangspunten. Zo heeft LNBB ten onrechte een “veronderstelde korting op eindloon” toegepast, terwijl de exacte gegevens aan haar ter beschikking waren gesteld. Daarnaast is ten onrechte een bruto percentage uitkeringsgrondslag van 83% toegepast, ter[eiser] en de Stichtingen waren overeengekomen dat als grondslag voor de uitkering 85% van het netto loon zou worden gehanteerd. Dit zijn vol[eiser] onaanvaardbare onzorgvuldigheden. Daarnaast is (de motivering van) de beslissing op de onderdelen indexatie, vervroegde pensioenleeftijd, toeslag wegens voortgezette pensioenopbouw en kostenopslag in strijd met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Ook v[eiser] dat bij de opstelling van het advies en de daarbij opgestelde berekening in zijn algemeenheid niet de van een deskundige te verwachten zorgvuldigheid is betracht.  
     
     3.3.	De Stichtingen voeren gemotiveerd verweer.  
     
     3.4.	De rechtbank zal hierna nader ingaan op de standpunten van partijen. 
     
     4.	De beoordeling 
     
     4.1.	De kern van het tussen partijen bestaande geschil betreft de vraag of het bindend advies van LNBB in stand kan blijven of dat het vernietigbaar is. 
     
     
       4.2.	Bij de beoordeling daarvan stelt de rechtbank voorop dat het bindend advies gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst waarop de bepalingen van Titel 15 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing zijn. Uit artikel  
       7:904 lid 1 BW volgt dat een bindend advies uitsluitend vernietigbaar is, indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uitgangspunt daarbij is gebondenheid aan het advies, terwijl vernietigbaarheid ervan een uitzondering daarop vormt. Of een gebrek in de wijze van totstandkoming of de inhoud gebondenheid aan het bindend advies onaanvaardbaar maakt, wordt marginaal getoetst. Als gevolg van deze door de rechter te betrachten terughoudendheid kan een partij dan ook niet elke onjuistheid in het bindend advies inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten en het advies terzijde te (doen) stellen. Alleen ernstige gebreken kunnen aanleiding vormen voor een succesvol beroep op de onverbindendheid van het bindend advies. 
     
     
     4.3.	Het standpunt[eiser] komt samengevat hierop neer dat (de inhoud van) het bindend advies in strijd is met de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen uitgangspunten en met de van een deskundige te verwachten zorgvuldigheid. De argumenten[eiser] raken alleen de inhoud van het advies van LNBB en niet (ook) de totstandkoming ervan. De marginale toetsing van de inhoud van het advies komt hierop neer dat de beslissing alleen dan aantastbaar is indien de beslissende persoon, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Dat een andere deskundige een andere mening is toegedaan, is daarbij dus op zich zelf genomen niet van doorslaggevende betekenis. De rechtbank zal hierna ingaan op de gestelde onzorgvuldigheden en strijdigheden met de uitgangspunten in de vaststellingsovereenkomst. 
     
     
       veronderstelde korting op eindloon 
       4[eiser] is van mening dat LNBB ten onrechte een “veronderstelde korting op eindloon” heeft toegepast, terwijl de exacte bijdragen blijken uit de aan LNBB overgelegde exacte gegevens. De hoogte van het loon is namelijk van belang bij een pensioen gebaseerd op eindloon. De Stichtingen voeren aan dat LNBB geen korting op het eindloon heeft toegepast, maar dat LNBB, zoals partijen waren overeengekomen, als pensioengrondslag heeft toegepast 85% van het nettoloon behorend bij het sociaal verzekeringsloon. Weliswaar is in eerste instantie het bruto sociaal verzekeringsloon door LNBB ten behoeve van de conceptrapportage geschat, maar dat is geen korting op eindloon, maar een schatting voor de benadering van de opbouw van het traject tussen bruto- en nettoloon. Naderhand heeft LNBB het nettoloon horend bij het sociaal verzekeringsloon gebaseerd op het exacte sociaal verzekeringsloon over het jaar 2000. Uit het bindend advies, pagina 4 punt 4 en pagina 8/9 punt 2, blijkt ook dat LNBB in het definitieve rapport is uitgegaan van een correcte bruto/netto-berekening en -grondslag. 
     
     
     4.5.	 De rechtbank overweegt als volgt. Uit het bindend advies (zie hiervoor onder punt 2.5.) volgt dat in het uiteindelijke advies het brutoloon sociale verzekeringen “is berekend door het totale brutoloon SV van het jaar 2000 […] te vermenigvuldigen met een factor die gelijk is aan het bruto salaris in december 2000 (op jaarbasis) gedeeld door het bruto salaris in mei 2001 (op jaarbasis)”. De rechtbank is dan ook van oordeel dat bij de bepaling van het brutoloon sociale verzekeringen (en daarmee de pensioengrondslag) geen korting als [eiser] betoogd, is toegepast door LNBB. De rechtbank merkt daarbij bovendien op dat het verlaten van de methode die LNBB in eerste instantie heeft gevolgd en naar aanleiding van de reactie[eiser] op het conceptrapport naderhand heeft gewijzigd, tot gevolg heeft gehad dat het [eiser] op de ontslagdatum opgebouwde prepensioen toeneemt. Van de door LNBB uiteindelijk gevolgde berekeningswijze kan op grond van het voorgaande niet worden geoordeeld dat zij in redelijkheid niet mocht worden toegepast. 
     
     
       verondersteld percentage uitkeringsgrondslag 
       [eiser] is van mening dat ten onrechte een verondersteld percentage uitkeringsgrondslag “bruto percentage uitkeringsgrondslag” van 83% is toegepast, terwijl tu[eiser] en de Stichtingen een “grondslag voor de uitkering van 85% van het netto loon” is overeengekomen. Met de Stichtingen is de rechtbank van oordeel dat uit het advies en de definitieve berekening van 3 maart 2009 blijkt dat LNBB is uitgegaan van een percentage van 85% van het nettoloon. De omstandigheid dat LNBB deze netto-bedragen vervolgens heeft herleid tot brutobedragen en - percentages betekent niet dat een verondersteld percentage uitkeringsgrondslag is gehanteerd. De rechtbank gaat aan dit standpunt[eiser] dan ook voorbij. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat LNBB heeft opgemerkt dat een strikte (letterlijke) toepassing van hetgeen volgens de vaststellingsovereenkomst geldt (namelijk 85% van het netto loon) niet redelijk zou zijn omdat in dat geval de grondslag voor de prepensioenuitkering veel lager uitkomt dan de in artikel 11 lid 4 van het VUT-Reglement genoemde uitkeringsgrondslag.  
     
     
     
       indexatie 
       4.7.	Met betrekking tot de indexatie s[eiser] zich op het standpunt dat LNBB op dit onderdeel ten onrechte is afgeweken van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraak dat het pensioen voor het overige dient te worden ingevuld overeenkomstig de uitgangspunten van het reglement en de daaraan verbonden CAO. Artikel 11 lid 4 van het reglement voorziet in een aanpassing van de uitkeringen bij de algemene wijziging van lonen op grond van de CAO. LNBB hanteert echter een 0% stijging (index) terwijl in de periode 1996 - 2001 sprake is geweest van stijgingen. Het standpunt van de Stichtingen komt er - kort gezegd - op neer dat de indexatieregeling van artikel 11 lid 4 van het VUT-reglement niet kan worden uitgevoerd door een verzekeraar. Aldus moest LNBB tot een indexatieregeling komen die wel door een verzekeraar kan worden uitgevoerd, omdat pensioenwetgeving daartoe verplicht. LNBB heeft zodoende in het advies opgenomen dat indexatie gefinancierd uit de behaalde winstbijschrijving en nog te behalen overrente zoveel mogelijk recht doet aan artikel 11 lid 4 van het Reglement én uitvoerbaar is door een pensioenverzekeraar.  
     
     
     4.8.	De rechtbank overweegt als volgt. Partijen zijn het er over eens dat het doel van de opdracht aan de deskundige, LNBB, was het prepensioen[eiser] zoveel mogelijk in te vullen aan de hand van het VUT-Reglement. Uit de stellingen van partijen over en weer leidt de rechtbank af dat uit de indexatieregeling neergelegd in artikel 11 lid 4 van het VUT-Reglement volgt dat de VUT-uitkering jaarlijks wordt aangepast aan de algemene loonstijging op grond van de CAO. Dit betekent in beginsel dat de getroffen prepensioenregeling bij De Amersfoortse zo veel als mogelijk moet worden aangepast aan die loonstijging. Gezien de wettelijke vereisten dient een (pre)pensioenregeling te worden uitgevoerd door een pensioenuitvoerder. Daarnaast hebben partijen in de vaststellingsovereenkomst ook afgesproken dat “het te berekenen kapitaal” wordt gestort bij een pensioenuitvoerder. Met de Stichtingen is de rechtbank van oordeel dat LNBB aldus genoodzaakt was de tussen partijen gemaakte afspraken in de vaststellingsovereenkomst zo uit te leggen en daarmee de prepensioenregeling[eiser] zodanig vorm te geven dat die ook uitvoerbaar is en blijft voor de pensioenuitvoerder. LNBB heeft in haar bindend advies (onderbouwd) aangegeven dat de combinatie van de bepaling over indexatie in het VUT-Reglement niet verenigbaar is met het gegeven dat het om een prepensioenregeling uitgevoerd door een pensioenuitvoerder gaat. Een algemene loonstijging is met andere woorden niet te verzekeren. Uit het bindend advies volgt echter naar het oordeel van de rechtbank dat LNBB wel een periodieke verhoging heeft verwerkt, namelijk via - kort gezegd - winstbijschrijving waarmee een vaste stijging verzekerd is en een aanvullende verhoging gefinancierd uit de overrente van die verzekering. Met de Stichtingen is de rechtbank dan ook van oordeel dat in het bindend advies zo veel als mogelijk overeenkomstig het VUT-Reglement rekening is gehouden met indexatie. De rechtbank v[eiser] dan ook niet in zijn betoog.   
     
     
       vervroegde pensioenleeftijd 
       4.9.	Vol[eiser] is LNBB (ook) in strijd met de aan haar gegeven opdracht afgeweken van de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot afgesproken pensioenleeftijd van 55 jaar met ingang van 20 maart 2000. LNBB past deze afspraak, ondanks de door haar voorgestane “ruime toepassing”, niet onverkort toe conform het VUT-Reglement en de uitgangspunten daarvan.  
     
     
     4.10.	De rechtbank overweegt als volgt. Partijen hebben de afspraak omtrent de vervroeging van de pensioenleeftijd als volgt verwoord in de vaststellingsovereenkomst (zie ook hiervoor onder punt 2.3.): “dat bij de aanvang van de deelname aan de regeling de afgesproken leeftijd voor vervroegd uittreden 57 jaar was en dat met ingang van 20 maart 2000 (zijnde de datum van het daartoe strekkende besluit van de Raad van Commissarissen van de Stichting Latei) een vervroegde prepensioenleeftijd is afgesproken van 55 jaar”. Met de Stichtingen is de rechtbank van oordeel dat dit (taalkundig) niet anders kan worden uitgelegd dan dat tot 20 maart 2000 een prepensioenleeftijd geldt van 57 jaar en dat vanaf 20 maart 2000 een prepensioenleeftijd geldt van 55 jaar. Uit de hiervoor weergegeven omschrijving van de afspraak tussen partijen kan de rechtbank (dan) ook niet opmaken dat terugwerkende kracht is beoogd qua prepensioenleeftijd. Dit leidt de rechtbank tot de slotsom dat LNBB in redelijkheid tot haar oordeel kon komen dat deze wijziging qua prepensioenleeftijd geen terugwerkende kracht heeft, zodat terecht verschillende, dat wil zeggen met betrekking tot de periode vóór 20 maart 2000 een lager en ten aanzien van de periode ná 20 maart 2000 een hoger, opbouwpercentage(s) is (zijn) gehanteerd door LNBB, waarbij het prepensioen bovendien volledig ingaat op de leeftijd van 55 jaar. LNBB heeft de wijziging van de prepensioenleeftijd derhalve op een juiste wijze verwerkt in haar advies.  
     
     
       toeslag wegens voortgezette pensioenopbouw 
       4.11.	Daarmee komt de rechtbank toe aan het standpunt[eiser] dat LNBB ten onrechte niet is uitgegaan van een voortzetting van de pensioenopbouw gedurende de prepensioenperiode, terwijl het VUT-Reglement dit wel meebrengt. Volgens de Stichtingen vol[eiser] niet aan de reglementaire vereisten die gelden voor voortzetting van de reguliere pensioenopbouw tijdens zijn prepensioen.  
     
     
     4.12.	Ook van dit onderdeel is de rechtbank van oordeel dat het bindend advies niet onjuist is. Op basis van de standpunten over en weer constateert de rechtbank dat het recht op voortzetting van de pensioenopbouw tijdens VUT een voorwaardelijk recht is in het VUT-Reglement, in die zin dat alleen als men vervroegd uittreedt in de zin van die regeling de pensioenopbouw wordt voortgezet. Met de Stichtingen is de rechtbank, anders[eiser], echter van oordeel dat de voorwaarde van een ononderbroken dienstverband in de tien jaar direct voorafgaand aan de uittredingsdatum niet is vervallen. Dit volgt namelijk niet uit de vaststellingsovereenkomst en (juist) ook niet uit de afspraak dat de uitgangspunten van de prepensioenregeling zoveel mogelijk in overeenstemming moeten zijn met het VUT-Reglement.  
     
     
       kostenopslag 
       4.13.	Met betrekking tot de kostenopslag s[eiser] zich op het standpunt dat LNBB verschillende, niet marktconforme of (bijvoorbeeld) algemeen fiscale gehanteerde grondslagen kostenopslagen hanteert. Volgens de Stichtingen heeft LNBB een juist percentage voor kostenopslag toegepast.  
     
     
     4.14.	De rechtbank begrijpt dat LNBB een kostenopslag van 5% heeft gehanteerd en dat zij dit, gezien de (aanzienlijke) omvang van de koopsom en het feit dat de koopsom wordt gebruikt voor een direct ingaand pensioen, op grond van eigen ervaring een redelijk percentage vindt. De enkele stelling dat dit percentage niet marktconform of overeenkomstig fiscale gehanteerde percentages is, maakt niet dat LNBB in redelijkheid niet van een dergelijk percentage voor kosten kon uitg[eiser] heeft onvoldoende gesteld om inhoudelijk gezien tot de conclusie te komen dat van een onjuist percentage is uitgegaan, nog daargelaten of daarmee de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat LNBB daarvan in redelijkheid niet had kunnen uitgaa[eiser] om die reden niet aan het advies gebonden zou zijn. 
     
     
       onzorgvuldigheid 
       4.15.	Daarmee komt de rechtbank toe aan de stelling[eiser] dat LNBB in zijn algemeenheid bij de opstelling van het advies en de daarbij opgestelde berekening niet de van een deskundige te verwachten zorgvuldigheid heeft betracht. Ook aan dit betoog gaat de rechtbank voor[eiser] laat na concrete fouten te stellen die zijn standpunt kunnen rechtvaardigen. Bovendien geeft hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen geen aanleiding te concluderen dat er (concrete) fouten zijn gemaakt. Daarnaast h[eiser] niet, althans onvoldoende, onderbouwd gesteld dat geen redelijk handelend, redelijk bekwaam, redelijk denkend adviseur een dergelijk advies en de daarmee samenhangende berekening op deze wijze zou opstellen. Ook op die grond kan niet geconcludeerd worden dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is[eiser] gehouden is aan het bindend advies zoals dat door LNBB is uitgebracht. 
     
     
     4.16.	Het voorgaande leidt derhalve tot de conclusie dat de rechtbank de vordering[eiser] zal afwijzen. 
     
     
       4[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichtingen worden begroot op: 
         - vast recht	EUR	262,00 
       - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00) 
       Totaal	EUR 	1.166,00 
     
     
     4.18.	De nakosten, waarvan de Stichtingen betaling vorderen, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal - vanwege het verschil in het moment van intreden van het verzuim ten aanzien van de in het dictum vermelde onderdelen van de nakosten - als volgt worden toegewezen.  
     
     5.	De beslissing 
     
     De rechtbank; 
     
     5.1.	wijst de vorderingen af, 
     
     5.2.	veroord[eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Stichtingen tot op heden begroot op EUR 1.166,00, te  voldoen binnen 14 dagen na vonnisdatum en, indien betaling binnen deze termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
     
     
       5.3.	veroord[eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
       -	€ 131,00 aan salaris advocaat, 
       -	te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonde[eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak, 
       een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na datum vonnis tot de dag van volledige betaling en ten aanzien van het voorwaardelijke deel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling, 
     
     
     5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2011.