ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:1502

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:1502 Gerechtshof Den Haag , 11-06-2019 / 200.240.620/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-06-11

Zaaknummer: 200.240.620/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1502

---

Onvoldoende reintegratie- inpanningen werknemer. Geen ernstige wanprestatie wel verstoorde arbeidsverhouding door onvoldoende inspanningen werkgever tav arbeidsconflict en starre communicatie werknemer. Geen billijke vergoeding. Wel transitievergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG        
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.240.620/01 
     
     
     
       Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 6582483 RP VERZ 18-50044  
     
     
   
   
     beschikking van 11 juni 2019 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       verzoeker, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. A.H. Vermeulen te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Stichting RKD-Nederlands Instituut voor Kunstgeschiedenis, 
     
       gevestigd te Den Haag, 
       verweerster, 
       hierna te noemen: RKD, 
       advocaat: mr. O. van der Kind te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 7 juni 2018, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 8 maart 2018. RKD heeft een verweerschrift ingediend dat op 24 augustus 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 1 februari 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.  
       Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
       1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking in rov. 2.1 tot en met 2.25 een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze feiten is niet gegriefd zodat het hof daarvan verder zal uitgaan. Met inachtneming hiervan en van hetgeen partijen in hoger beroep verder onweersproken naar voren hebben gebracht, gaat het in deze zaak om het volgende: 
     
     
     
     
     
     
       1.1. 
       
        [appellant] is als werknemer bij Stichting Werkbij, op grond van een detacherings-overeenkomst tussen de Stichting Werkbij (als werkgever) en RKD (als inlener), met ingang van 1 maart 1995 gedetacheerd bij RKD in de functie van titelbeschrijver. Per 1 januari 2002 is [appellant] voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij RKD, in de functie van medewerker bibliotheek. Blijkens de salarisspecificatie bedroeg zijn bruto loon € 2.416,72 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (€ 72,04 bruto per maand) en een eindejaarsuitkering van € 864,45 bruto (: 12 = € 193,34 bruto per maand), derhalve in totaal € 2.682,10 bruto per maand. 
       
     
     
       1.2 
       
        [appellant] is op 28 september 2016 wegens ziekte uitgevallen. Op 31 oktober 2016 heeft hij de bedrijfsarts bezocht. De probleemanalyse van de bedrijfsarts d.d. 31 oktober 2016 vermeldt dat [appellant] binnen afzienbare termijn aangepaste taken kan uitvoeren. Geadviseerd wordt hem met ingang van 28 november 2016 het werk te laten hervatten voor 24% (2 uur per dag). RKD heeft hierna samen met [appellant] en de bedrijfsarts een plan van aanpak opgesteld.  
       
     
     
       1.3 
       Op 14 november 2016 heeft een door de bedrijfsarts geadviseerd werkplek-onderzoek plaatsgevonden, waarbij de werkplek is aangepast door de ergonoom.  
       
     
     
       1.4 
       
         
          [appellant] is met ingang van 28 november 2016 twee uur per dag aangepaste werkzaamheden gaan uitvoeren, voor vier dagen per week. Op 2 december 2016 meldde [appellant] zich opnieuw ziek. Op 19 december 2016 bezocht [appellant] de bedrijfsarts. De bedrijfsarts adviseerde verdere uitbreiding van het aantal uren, naar 3 uur per dag met ingang van 2 januari 2017. Op 21 december 2016 meldde [appellant] zich weer ziek. De bedrijfsarts adviseerde op 27 januari 2017 het aantal uren per dag vooralsnog te handhaven op 2,5. Bij advies van 17 februari 2017 adviseerde de bedrijfsarts de werkzaamheden geleidelijk uit  
         te breiden van 2,5 uur per dag naar 3 uur per dag, ingaande 6 maart 2017.  
       
       
     
     
       1.5 
       Op 24 april 2017 adviseerde de bedrijfsarts de werkzaamheden met ingang van 15 mei 2017 uit te breiden naar 16 uur per week, om daarna uit te breiden naar 20 uur per week met ingang van 5 juni 2017 en vervolgens naar 24 uur per week met ingang van 26 juni 2017. 
       
     
     
       1.6 
       Op 3 mei 2017 meldde [appellant] zich ziek. Op 15 mei 2017 bezocht [appellant] de bedrijfsarts (tussentijds, op verzoek van RKD). Op 17 mei 2017 heeft [appellant] zijn werkzaamheden hervat. Op (zondag) 21 mei 2017 meldde hij zich ziek. Naar aanleiding van de nieuwe uitval van [appellant] is door de bedrijfsarts een belastbaarheidsonderzoek en arbeidsdeskundig onderzoek door een externe organisatie, Ergatis, geadviseerd.  
       
     
     
       1.7 
       Op 7 juni 2017 vond tussen [appellant] en RKD ([medewerker RKD 1] en [medewerker RKD 2]) een gesprek plaats, waarbij re-integratieafspraken zijn gemaakt. Op 16 juni 2017 meldde [appellant] zich opnieuw ziek. Bij e-mail van 19 juni 2017 heeft RKD [appellant] gewezen op het belang van re-integratie. Tijdens een telefoongesprek tussen [medewerker RKD 1] (hierna: [medewerker RKD 1]) en [appellant] op 20 juni 2017, over hervatting van de re-integratie voor 2 uur per dag, heeft [appellant] afwijzend gereageerd op de voorstellen en vervolgens de verbinding verbroken. 
       
     
     
       1.8 
       
         Op 26 juni 2017 bezocht [appellant] de bedrijfsarts die passende arbeid met passende werkzaamheden adviseerde, waarbij geen sprake is van een urenbeperking. Naar aanleiding van dit advies van de bedrijfsarts heeft RKD ([medewerker RKD 1]) op 29 juni 2017 telefonisch contact opgenomen met [appellant] en hem voorgesteld om per 3 juli 2017 weer op het werk te verschijnen om passend werk te verrichten. [appellant] reageerde afwijzend en heeft de verbinding verbroken. RKD heeft bij brief van 29 juni 2017 [appellant] gevraagd zich op 3 juli 2017 op het kantoor van het RKD te melden om de re-integratie te bespreken. [appellant] liet weten niet beschikbaar te zijn op 3 juli 2017 en stelde 5 juli 2017 voor. Bij brief van 3 juli 2017 deelt RKD onder meer het volgende aan [appellant] mede: 
         
           ‘Niettemin verwachten wij je woensdag, 5 juli, gewoon op het werk. Als je niet komt, overwegen wij een loonsanctie. Dat wil zeggen dat we een deel of je volledige loon zullen stopzetten.’ 
         
       
       
     
     
       1.9 
       Op 5 juli 2017 verscheen [appellant] niet op het werk, maar meldde hij zich wederom ziek. Naar aanleiding van deze ziekmelding heeft RKD een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd, waarvan zij [appellant] bij brief van 10 juli 2017 op de hoogte heeft gesteld. 
       
     
     
       1.10 
       Bij deskundigenoordeel van 21 juli 2017 concludeert het UWV dat de door [appellant] uitgevoerde re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn. Naar aanleiding van dit  deskundigenoordeel heeft [medewerker RKD 2] van RKD (hierna: [medewerker RKD 2]) [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op 10 augustus 2017. [appellant] heeft bij e-mail van 8 augustus 2017 gemeld dat hij verhinderd was in verband met een afspraak met een orthopedisch chirurg, aangevraagd door de bedrijfsarts bij Ergatis, om 11:00 uur. Daarop heeft RKD laten weten dat het gesprek dan later die dag, om 13:30 uur of om 15:00 uur zou plaatsvinden. Bij e-mail van 9 augustus 2017 heeft [appellant] meegedeeld dat hij als gevolg van een aanval als gevolg van de ziekte van Ménière niet op de afspraak kan verschijnen, en heeft hij [medewerker RKD 2] verzocht hem voorlopig een paar weken met rust te laten. 
       
     
     
       1.11 
       Bij brief van 10 augustus 2017 heeft RKD [appellant] uitgenodigd voor een gesprek over zijn toekomst bij RKD en hem de volgende opties voorgelegd: ” 
       
         
           De mogelijkheid om eerder met pensioen te gaan (…); 
         
         
           Ontslag met wederzijds goedvinden: (…). In deze optie moet je jezelf beter verklaren, Je hebt dan recht op een WW-uitkering die in jouw geval 3 jaar duurt;  
         
         
           Ontslagprocedure via de kantonrechter. Dit is een optie die erg in je nadeel zou zijn omdat niet meewerken aan reintegratie valt onder verwijtbaar handelen. Je loopt dat het risico dat je geen WW-uitkering krijgt; 
         
         
           Tenslotte is er nog de mogelijkheid om je werk te hervatten. Deze optie achten we niet reëel omdat je op geen enkele manier blijk hebt gegeven te willen re-integreren, hetgeen door het UWV is bevestigd.  
         
       
       
       
         Bij e-mail van dezelfde dag heeft [appellant] laten weten dat hem geadviseerd was niet op het verzoek van RKD in te gaan. Ook meldde hij dat hij zelf bij het UWV een deskundigenoordeel had aangevraagd. Bij e-mail van 21 augustus 2017 meldde [appellant] dat hij toch bereid was enkele door RKD genoemde opties te onderzoeken. Hij wenste een uitgewerkt beëindigingsvoorstel van RKD te ontvangen. RKD heeft op 28 augustus 2017 een beëindigingsvoorstel aan [appellant] gestuurd. Dit voorstel ging uit van beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2017 zonder enige vergoeding en onder de voorwaarde dat [appellant] zich per 1 september 2017 hersteld zou melden.  
       
       
     
     
       1.12 
       Bij e-mail van 25 augustus 2017 meldde [appellant] aan RKD dat hij op advies van zijn advocaat de aangepaste werkzaamheden wilde hervatten. 
       
     
     
       1.13 
       
         Het rapport van Ergatis d.d. 28 augustus 2017 vermeldt als conclusie dat [appellant] enige functionele beperkingen ervaart maar dat hij in staat is om ‘tijdcontingent’ de re-integratie voort te zetten. In de rapportage van de bedrijfsarts d.d. 11 september 2017 staat onder meer het volgende: 
         
           ‘Tijdcontingente opbouw van contracturen, mijn advies is contracturental in 7 weken tijd (met wekelijkse uren opbouw) op te bouwen naar volledig in passende arbeid (d.w.z. eigen werk, rekening houdend met de beperkingen zoals verwoord in de recente FML van Ergatis)’ 
         
       
       
     
     
       1.14 
       
         Bij e-mail van 28 augustus 2017 deelt [medewerker RKD 2] aan [appellant] onder meer het volgende mede: 
         
           ‘Op uitdrukkelijk advies van je advocaat ben je vandaag weer op het werk verschenen. [medewerker RKD 1] en ik constateren echter dat je de gehele tijd met je hoofd in je handen achter je bureau zit en hebben je gevraagd of je met ons wil overleggen over de situatie. Je gaf aan niet in staat te zijn naar mijn kamer te komen vanwege je medische klachten (…). Daarom hebben we het gesprek op jouw kamer gevoerd. (…) 
         
         
           Aan de orde kwam de vraag waarom je nu wel op het werk komt, terwijl je tot nu toe alle adviezen van de bedrijfsarts en het UWV om te re-integreren naast je neer hebt gelegd. Je gaf aan dat dat uitsluitend was omdat je advocaat dat had geadviseerd maar dat je nog steeds vindt dat je te ziek bent om te werken (…) We zullen de loonbetaling hervatten, ervan uitgaande dat je vanaf heden actief meewerkt aan je re-integratie.’ 
         
       
       
     
     
       1.15 
       Op 1 september 2017 heeft [appellant] zich ziekgemeld. Bij e-mail van 15 september 2017 heeft [appellant] meegedeeld dat hij het werk had hervat. Op 25 september 2017 hebben partijen een gesprek gehad over het verloop van de re-integratie. [appellant] heeft zich op 26 september 2017 ziek gemeld. 
       
     
     
       1.16 
       De rapportage van 30 oktober 2017 van de bedrijfsarts vermeldt dat [appellant] geschikt werd geacht voor de geadviseerde passende arbeid. 
       
     
     
       1.17 
       
         In een door [appellant] aangevraagd deskundigenoordeel van het UWV d.d. 26 oktober 2017 (naar aanleiding van de rapportage van 11 september 2017 van de bedrijfsarts) wordt geconcludeerd dat de door RKD aangeboden arbeid passend is. In het rapport staat onder 3.3.3: “ Gezien de toch wel fors verstoorde arbeidsrelatie wordt geadviseerd de STECR-richtlijn te volgen ”. Op 30 oktober 2017 heeft [appellant] het werk hervat.  waarna RKD hem nog dezelfde dag in een e-mail onder meer het volgende heeft meegedeeld: 
         
           ‘Je meldde zondag via de mail dat je op advies van je advocaat Mr. Vermeulen de re-integratie op maandag 30 oktober weer zou hervatten. Vanmorgen meldde je je om 10 uur bij mij en ik heb aangegeven dat je opbouw deze week 4 x 5 uur zou zijn en dat ik aan het eind van de week een overzicht van je wilde hebben wat je deze week aan werkzaamheden hebt gedaan. Je weigerde dat. Je wilde niet meer dan 4 uur werken en geen bestellingen doen want dat stond volgens jou niet in het advies van het UWV. Op mijn vraag wat je dan wel van plan was gaf je aan dat je in de leeszaal ging zitten en ben je boos weggelopen. Ik heb je niet meer gezien, ook niet in de leeszaal en je hebt je niet afgemeld, zoals wij eerder hebben afgesproken bij je re-integratiehervattingen.  
         
         
           Zoals ik je reeds op 14 september mailde, kun je volgens de bedrijfsarts werken en van de beperkingen die in het Ergatisrapport zijn genoemd is er geen enkele van toepassing op je reguliere functie, dus dat betekent dat je je functie weer gewoon kan uitvoeren. (…)’ 
         
       
       
     
     
       1.18 
       Bij e-mail van 8 november 2017 deelt RKD aan [appellant] mee dat de bedrijfsarts partijen heeft gewezen op de verplichting spoor 2 te openen, en dat indien [appellant] zich niet aan de adviezen van de bedrijfsarts en de gemaakte afspraken houdt, en niet alsnog gevolg geeft aan de redelijke voorschriften in het kader van de re-integratie, er opnieuw zal moeten worden overgegaan tot het staken van de betaling van het loon.  
       
     
     
       1.19 
       
         Een e-mail van 9 november 2017 van RKD aan [appellant] vermeldt onder meer het volgende: 
         
           ‘Ik vroeg je of je mijn bericht van gisteren heb gelezen en of je akkoord gaat met het starten van spoor 2, zoals geadviseerd door de bedrijfsarts. Je bent hiermee akkoord. (…) 
         
         
           
            [appellant], helaas moet ik opnieuw constateren dat je de redelijke voorschriften in het kader van de re-integratie niet (volledig) opvolgt. Graag zie ik dat je mij bevestigt dat je alsnog alle voorschriften zult opvolgen (…). Zo niet, dan laat je me geen andere keus dan de loonbetalingen te staken. (…)’ 
         
       
       
     
     
       1.20 
       Op 10 november 2017 heeft [appellant] zich per e-mail wederom ziek gemeld. In deze e-mail schreef hij dat door het computerwerk en alle stress die hij de laatste tijd op het werk had ondervonden, weer een Ménière-aanval had. Op 12 november 2017 heeft hij zich vervolgens weer beter gemeld. Bij e-mail van 12 november 2017 deelde [appellant] aan RKD mede dat hij vanaf 13 november 2017 het aangepaste werk zoals geadviseerd door de bedrijfsarts en het UWV zou gaan verrichten. Bij aanvang van zijn werkzaamheden op 15 november 2017 heeft [appellant] zich gemeld bij [medewerker RKD 1], waarbij hij weigerde te overleggen over de te verrichten werkzaamheden. [appellant] heeft tijdens dit gesprek desgevraagd erkend dat hij met zijn telefoon het gesprek opnam. 
       
     
     
       1.21 
       Op 15 november 2017 meldde [appellant] zich ziek wegens ernstige last van Ménière. Een advies van de bedrijfsarts van 27 november 2017 vermeldt dat [appellant] in staat wordt geacht de aangepaste werkzaamheden te verrichten. Na het bezoek aan de bedrijfsarts op 27 november 2017 om 9:00 uur is [appellant] naar huis gegaan. 
       
     
     
       1.22 
       
         Een e-mail van 28 november 2017 van RKD aan [appellant] vermeldt onder meer het volgende: 
         
           ‘Na het advies van de bedrijfsarts ben je niet op het werk verschenen, wat uiteraard wel de bedoeling was. (…) 
         
         
           Wij kunnen dit gedrag niet accepteren. Onlangs is ons gebleken dat je gesprekken met ons heimelijk hebt opgenomen en je pakt iedere gelegenheid aan om niet naar het werk te komen. Ook gisteren dus weer. Duidelijk is inmiddels dat er wederzijds volstrekt geen vertrouwen meer is. Eerder heb je al gevraagd om een beëindigingsvoorstel, wat je toen van ons hebt ontvangen maar waar je nooit op hebt gereageerd. We willen de optie van een beëindiging in een overleg graag verder met je bespreken. Wil je ons voor vrijdag 1 december laten weten of jij daar het gesprek over wil aangaan? Indien je dat niet wil of indien je niet voor vrijdag gereageerd op dit voorstel, zullen wij stappen nemen om het dienstverband te beëindigen. 
         
         
           Je wordt in aanloop naar de beëindiging van het dienstverband niet langer meer op het werk verwacht. (…)’  
         
       
       
     
     
       1.23 
       RKD heeft bij e-mail van 4 december 2017 voorgesteld in overleg te proberen de geschillen op te lossen door middel van mediation. De gemachtigde van [appellant] heeft bij e-mail van 6 december 2017 laten weten dat [appellant] in een oriënterend gesprek wil onderzoeken of een minnelijke oplossing bereikbaar is en als dan blijkt dat dat beide partijen het wenselijk vinden dat de zaak onderworpen wordt aan mediation, mediation altijd nog kan. 
       
     
     
       1.24 
       In het kader van het opstarten van spoor 2 heeft RKD contact opgenomen met een extern re-integratiebureau, Margolin. [medewerker RKD 2] heeft namens RKD bij e-mail van 7 december 2017 aan [appellant] gemeld dat een afspraak is gemaakt met voormeld bureau, en heeft hem verzocht te bevestigen dat hij bij het gesprek aanwezig zal zijn. Mr. Vermeulen heeft namens [appellant] gereageerd en heeft laten weten dat [medewerker RKD 2] het ‘wel erg bont’ heeft gemaakt met deze e-mail. [appellant] is niet verschenen bij Margolin, die vervolgens de opdracht heeft teruggegeven. 
       
     
     
       1.25 
       
         RKD heeft een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. Het deskundigen-oordeel van 14 december 2017 vermeldt onder meer het volgende: 
         
           ‘De werkgever heeft werknemer passend werk aangeboden. In een deskundigenoordeel in juli 2017 is reeds gesteld dat werknemer niet voldoende doet door hier niet aan mee te werken. In een deskundigenoordeel in oktober 2017 is gesteld dat de aangeboden werkzaamheden passend zijn. Werknemer meent echter andere werkzaamheden te moeten doen dan op papier is gesteld in het deskundigenoordeel. (…) 
         
         
           De werkgever heeft voldoende aan re-integratie gedaan (…). Er is passend werk aangeboden, bij het niet structureel hervatten hierin is loon ingehouden als middel om werknemer te bewegen aan het werk te gaan en er is een spoor 2 traject ingezet. (…)’ 
         
       
       
     
     
       1.26 
       
         Het rapport “medische eerstejaarsziektewet-beoordeling” door de door UWV ingeschakelde verzekeringsarts S. de Vries d.d. 25 mei 2018 beschrijft onder het kopje “Medische overwegingen functionele mogelijkheden en prognose”: “ Er is sprake van een consistent geheel van klachten, ervaren belemmeringen en participatieproblemen, en bevindingen bij eigen lichamelijk onderzoek welke maken dat er naar mijn oordeel sprake is [van een; toevoeging hof] medisch objectiveerbare stoornis met congruente beperkingen en participatie problemen conform het ICF. De gestelde diagnoses zijn: supraspinatuspeestendinitis, repetitive strain injury (RSI), morbus Ménière, tinnitus, acromioclavicualire-artrose rechts, morbus Scheuermann, mouches volantes OD+OS door achterste glasvochtloslating. 
         
           Bij deze medische geobjectiveerde stoornissen / gestelde diagnoses zijn beperkingen in sociaal functioneren, omgevingsfactoren, dynamische handelingen en statische houdingen aannemelijk. Het eigen werk overschrijdt de belastbaarheid van cliënt ten aanzien van veel typen, tillen, frequent reiken en langdurige statische houdingen ”. 
       
       
       
         De conclusie van het rapport luidt: “ Client is ongeschikt tot het verrichten van zijn arbeid, als bedoeld in artikel 19 Ziektewet. Client heeft per 1 april 2018 verminderde benutbare mogelijkheden voor het kunnen verrichten van arbeid, als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek ”. 
       
       
     
     
       1.27 
       
         In het Arbeidsdeskundig Onderzoeksrapport van arbeidsdeskundige K. Kleinjan d.d. 8 augustus 2018 dat is opgesteld in verband met de WIA-aanvraag door [appellant] per 26 september 2018, staat in de samenvatting vermeld: 
         “ De mate van arbeidsongeschiktheid geeft aan wat iemand door ziekte of handicap minder kan verdienen dan in het werk dat hij deed voordat hij ziek werd. De mate van arbeidsongeschiktheid van de heer [appellant] is vastgesteld op 100%. 
         
           Voordat hij ziek werd, werkte de heer [appellant] als medewerker bibliotheek bij [RKD] voor 33,79 uur per week. 
         
         
           Het geïndexeerde uurloon bedraagt € 17,47. 
         
         
           Door gezondheidsklachten kan hij zijn maatgevende arbeid niet meer doen. 
         
         
           De heer [appellant] kan wel werkzaamheden doen waarin rekening wordt gehouden met de vastgestelde mogelijkheden. 
         
         
           Ik heb onvoldoende voorbeelden van functies kunnen vinden die hieraan voldoen. 
         
         
           Het loonverlies ten opzichte van het eigen werk is 100%. Daarom is de heer [appellant] voor 80-100% arbeidsongeschikt .”  
       
       
       
         Verder vermeldt het rapport: “ 
       
       
         8. Beoordeling arbeidsmogelijkheden 
       
       
         
           Maatgevende arbeid 
         
         
           De heer [appellant] is niet geschikt voor de maatgevende arbeid 
         
         
           Zijn belastbaarheid ten opzichte van de belasting in de functie wordt overschreden ten aanzien van werken met toetsenbord en muis en repetitieve hand- en vingerbewegingen. 
         
         
           (…) 
         
       
       
         13. Antwoorden  
       
       
         - De heer [appellant] is ongeschikt voor de maatgevende arbeid. 
       
       
         - Het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA per 26 september 2018 is 100,00%. 
       
       
         - Er is geen verdiencapaciteit. 
       
       
         - Er is sprake van duurzaamheid. ” 
       
     
     
       1.28 
       Blijkens de brief van UWV van 8 augustus 2018 is met ingang van 26 september 2018 aan [appellant] een IVA-uitkering toegekend van € 1.747,85 bruto per maand, exclusief vakantiegeld. 
       
     
     
       2.1 
       In eerste aanleg heeft RKD - kort samengevat en na wijziging van haar verzoek - de kantonrechter verzocht primair de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een tekortkoming door [appellant] in de nakoming van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:686 BW en subsidiair, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens  verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond) althans vanwege een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) en de beëindigingsdatum te bepalen op de kortst mogelijke termijn, te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten alsmede dat [appellant] geen recht heeft op de wettelijke transactievergoeding, en [appellant] te veroordelen in de proceskosten. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg - kort samengevat - verzocht de verzoeken van RKD om ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen met veroordeling van RKD in de kosten van de procedure.  
       
     
     
       2.3 
       Bij beschikking van 8 maart 2018 heeft de kantonrechter op grond van artikel 7:686 BW de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 april 2018 en de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen.  
       
     
     
       3.1 
       Onder aanvoering van zes grieven verzoekt [appellant] - samengevat - het hof primair de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van RKD af te wijzen en subsidiair de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2018 in stand te laten als het hof van oordeel is dat er een onwerkbare situatie bestond waarin geen verbetering kan worden gebracht en de beschikking voor het overige te vernietigen en te bepalen dat [appellant] gerechtigd is tot een transitievergoeding van € 41.796,06 bruto en een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto, met veroordeling van RKD in de proceskosten zowel van eerste aanleg als van de procedure in hoger beroep. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] uitdrukkelijk bevestigd dat geen herstel van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht. 
       
     
     
       3.2 
       RKD bestrijdt de gronden van het hoger beroep en verzoekt het hof de verzoeken van [appellant] af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.  
       
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft zes als zodanig aangeduide grieven geformuleerd, waarmee hij beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven komen er in de kern op neer dat onvoldoende rekening is gehouden met het feit dat [appellant] aan de ziekte van Ménière lijdt. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter daardoor ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat alle ziekmeldingen het gevolg waren van een Ménière-aanval, dat Ménière-aanvallen altijd het gevolg zijn van stress, in dit geval van stress op de werkvloer, en dat een Ménière-aanval tot gevolg heeft dat [appellant] helemaal niets meer kan doen (grief 1). Grief 2 betoogt dat het opzegverbod tijdens ziekte hier aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De grieven 3 en 4 betogen dat [appellant] altijd - naar beste kunnen - aan re-integratie heeft meegewerkt en daarom niet (op ernstige wijze) tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. De grieven 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake was van een onwerkbare situatie en daarmee een grond voor ontbinding als bedoelde in artikel 7:686 BW (grief 6) en dat [appellant] geen recht heeft op een billijke vergoeding of transitievergoeding wegens het ontbreken van bereidheid om te re-integreren (grief 5). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
       
         
           Re-integratie-inspanningen 
         
       
       
     
     
       4.2 
       RKD heeft aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat [appellant] onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie door te weigeren de geadviseerde werkzaamheden te verrichten en in strijd met de adviezen van de bedrijfsarts, Ergatis en UWV volledig zijn eigen plan te trekken. Ook is [appellant] gesprekken met RKD uit de weg gegaan door telefoongesprekken te verbreken en bij gesprekken weg te lopen en is gebleken dat hij, zonder instemming van RKD, gesprekken met RKD heeft opgenomen. Zijn weigerachtige opstelling levert een ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst op die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Deze opstelling van [appellant] heeft er verder toe geleid dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord is geraakt dat ook om die reden de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is, aldus RKD.  
       
     
     
       4.3 
       Het hof stelt vast, op grond van de onder 1. genoemde feiten, dat [appellant], nadat hij op 28 september 2016 wegens ziekte is uitgevallen, met ingang van 28 november 2016 in het kader van re-integratie zijn werkzaamheden heeft hervat en deze heel langzaam heeft uitgebreid van aanvankelijk 2 uur per dag naar, vanaf 6 maart 2017, 3 uur per dag. Op 24 april 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd de werkzaamheden vanaf 15 mei 2017 uit te bereiden naar 4 uur per dag en na ommekomst van telkens een periode van drie weken, naar 5 en 6 uur per dag. [appellant] heeft zich echter op 3 mei 2017 ziek gemeld wegens klachten aan zijn armen, rug, zij en nek. Na een werkhervatting heeft hij zich op 21 mei 2017 weer ziek gemeld. Daarna zijn de leidinggevende van [appellant], [medewerker RKD 1] en [medewerker RKD 2], namens RKD de afspraken in het kader van de re-integratie per e-mail gaan vastleggen en is er begonnen met een wekelijkse evaluatie van de werkzaamheden die [appellant] in het kader van de re-integratie kan verrichten. Na hervatting van de werkzaamheden en opnieuw een ziekmelding op 16 juni 2017 heeft [medewerker RKD 1] [appellant] op 20 juni 2017 gebeld en gezegd dat RKD hem weer voor 2 uur per dag re-integratiewerkzaamheden wil laten verrichten. [appellant] heeft daarop het telefoongesprek met [medewerker RKD 1] afgebroken. RKD is vervolgens consequent per e-mail en post de gebeurtenissen, gesprekken, afspraken en verplichtingen van [appellant] gaan bevestigen en is [appellant] blijven aansporen om op het werk te verschijnen en zich te houden aan de urenuitbreiding zoals geadviseerd door de bedrijfsarts. [appellant], op zijn beurt, heeft zich na iedere nieuwe poging tot werkhervatting telkens weer na een of meer dagen ziekgemeld. Ook heeft hij nogmaals een telefoongesprek met [medewerker RKD 1] afgebroken (op 29 juni 2017 in verband met de verzochte werkhervatting op 3 juli 2017) en zich afgemeld (wegens ziekte) voor overleg op 5 juli 2017 en wegens doktersbezoek en later ziekte van Ménière voor overleg op 10 juli 2017. Bij brief van 10 augustus 2017 heeft RKD aan [appellant] geschreven dat zij met hem in gesprek wil gaan over de beëindiging van het dienstverband. Daarbij heeft RKD geschreven dat zij de mogelijkheid van werkhervatting niet reëel acht omdat [appellant] op geen enkele manier heeft blijkgegeven te willen re-integreren. RKD heeft het salaris per die datum opgeschort. Hierop heeft [appellant] per e-mail van gelijke datum geschreven dat hem geadviseerd is niet op de voorgestelde beëindiging in te gaan en hij het resultaat van het door hem aangevraagde UWV deskundigenoordeel wil afwachten. 
       
     
     
       4.4 
       
        [appellant] is op 28 augustus 2017 weer op het werk verschenen, waarna RKD de loonbetalingen heeft hervat. RKD heeft [appellant] op die datum (op zijn verzoek) een beëindigingsvoorstel toegezonden uitgaande van beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2017 zonder toekenning van een transitievergoeding of billijke vergoeding. Dit heeft niet tot een overeenstemming geleid. Op 1 september 2017 heeft [appellant] zich weer ziek gemeld en ook daarna is de negatieve spiraal van schriftelijke aansporingen van RKD tot werkhervatting en urenuitbreiding, onenigheid over de te verrichten werkzaamheden, en werkhervattingen en ziekmeldingen door [appellant], blijven bestaan. Op 27 november 2017 is [appellant] na afloop van een bezoek in de ochtend aan de bedrijfsarts niet meer naar het werk gekomen en heeft RKD hem per e-mail van 28 november 2017 geschreven dat er wederzijds volstrekt geen vertrouwen meer is en hem gevraagd in te gaan op het gedane beëindigingsvoorstel, bij gebreke waarvan RKD stappen zal zetten om het dienstverband te beëindigen. RKD heeft [appellant] verder geschreven dat hij in aanloop naar de beëindiging van het dienstverband niet mee op het werk wordt verwacht.  
       
     
     
       4.5 
       RKD heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat uit de deskundigenoordelen van UWV blijkt dat [appellant] naar het oordeel van de verzekeringsartsen onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht (deskundigenoordeel van 21 juli 2017), dat de aangeboden arbeid passend was (deskundigenoordeel van 26 oktober 2017) en dat RKD voldoende heeft gedaan aan re-integratie-inspanningen (deskundigenoordeel van 14 december 2017). Het hof acht dit echter niet voldoende om te kunnen aannemen dat er aan de zijde van [appellant] sprake is geweest van een ernstige (in de zin van verwijtbare) wanprestatie die vereist is voor de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Uit het (eerst in hoger beroep overgelegde) rapport “medische eerstejaarsziektewet-beoordeling” van 25 mei 2018 blijkt dat [appellant] al lange tijd kampt met een veelvoud aan medische aandoeningen waaronder RSI en Ménière. Ook blijkt uit dit rapport dat het eigen werk de belastbaarheid van [appellant] overschrijdt. Hoewel dit rapport van een latere datum is, acht het hof het reëel dat [appellant] in de periode van zijn re-integratie vanaf het voorjaar 2017 pijnklachten heeft ervaren als gevolg van het verrichten van de aan hem opgedragen (passende) werkzaamheden. Verder is duidelijk dat vanaf 20 juni 2017, toen [appellant] het telefoongesprek met [medewerker RKD 1] voortijdig beëindigde omdat hij zich, zo heeft hij ter zitting in hoger beroep verklaard, niet langer opgewassen voelde tegen de door hem ervaren aanhoudende druk van [medewerker RKD 1] en [medewerker RKD 2], er tevens sprake was een arbeidsconflict. RKD heeft daarbij echter niet ingezet op het oplossen van dit conflict, al dan niet met behulp van een derde, maar is doorgegaan op de ingeslagen weg en is [appellant] blijven aanspreken op het verrichten van re-integratiewerkzaamheden en urenuitbreiding (door hem aangeduid als het blijven aandraaien van de duimschroeven) terwijl [appellant] zich niet in staat achtte de werkzaamheden te verrichten, zich dan ziekmeldde en directe contacten met [medewerker RKD 1] en [medewerker RKD 2] zoveel mogelijk uit de weg probeerde te gaan. Al op 10 augustus  
         2017 heeft RKD aan [appellant] laten weten dat zij werkhervatting niet meer reëel achtte en met hem wilde spreken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. RKD heeft zich ook nadien niet specifiek ingezet om voor het arbeidsconflict een oplossing te zoeken, hoewel in het deskundigenbericht van 26 oktober 2017 gewag wordt gemaakt van de forse verstoring van de arbeidsverhouding en geadviseerd wordt om de STECR richtlijn toe te passen. Tegen deze achtergrond kan dan ook niet gezegd worden dat er - enkel - aan de zijde van [appellant] een zodanige tekortkoming in de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen is geweest dat dit een ernstige wanprestatie of ernstig verwijtbaar handelen oplevert. Ook RKD heeft immers steken laten vallen in het re-integratietraject door niet tijdig het ontstane arbeidsconflict - zo nodig met behulp van een derde - te proberen op te lossen en door al tijdens het eerste ziektejaar aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.  
       
       
     
     
       4.7 
       De verwijten dat [appellant] niet heeft meegewerkt aan de door RKD voorgestelde mediation en re-integratie in het tweede spoor, leveren evenmin een ernstige tekortkoming of ernstig verwijtbaar handelen op. Gelet op de aankondiging op 28 november 2017 dat RKD stappen zou gaan nemen om het dienstverband te beëindigen, kon van [appellant] niet worden verwacht mee te werken aan de nadien nog door RKD voorgestelde mediation. Bovendien is inmiddels gebleken dat de re-integratie tweede spoor uiteindelijk niet kansrijk was geweest nu de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] is vastgesteld op 100% per 26 september 2018 (arbeidsdeskundig onderzoeksrapport in verband met de WIA-aanvraag d.d. 8 augustus 2018, zie onder 1.27).  
       
     
     
       4.8 
       Het voorgaande betekent dat de grieven 3, 4 en 6 slagen voor zover deze zich richten tegen het oordeel dat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6:686 BW kon worden ontbonden. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof vervolgens onderzoeken of een van de overige door RKD in eerste aanleg subsidiair aangevoerde gronden tot een ontbindingsbeslissing had moeten leiden. Dat is het geval.  
       
     
     
       4.9 
       Het hof is van oordeel dat sprake is van een (ernstig) verstoorde arbeidsverhouding, zoals RKD ook aan [appellant] heeft geschreven in haar brief van 1 december 2017, zodanig dat van RKD in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren waarbij gezien de ernst van de verstoorde verhouding, maar thans ook gezien de 100% arbeidsongeschiktheid van [appellant] herplaatsing niet in de rede ligt dan wel niet mogelijk is. [appellant]’ starre wijze van communiceren, in het bijzonder over de in het kader van de re-integratie te verrichten werkzaamheden, heeft naar het oordeel van het hof een belangrijke rol gespeeld bij het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. [appellant] kan in dat verband worden verweten dat hij tenminste twee keer een telefoongesprek met RKD voortijdig heeft beëindigd door simpelweg de verbinding te verbreken, dat hij tot twee keer toe bij een gesprek met RKD is weggelopen en dat hij, zonder dat hij daartoe toestemming had gevraagd, op 15 november 2017 een gesprek met [medewerker RKD 2] heeft opgenomen. Dit betreft evenwel geen  ernstig  verwijt nu de lat voor ernstige verwijtbaarheid hoog ligt en er geen sprake is van “uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen” door [appellant]. Ook RKD kan van de ontstane situatie geen ernstig verwijt worden gemaakt. Zij heeft zich immers gedurende lange tijd ingespannen om, ook met behulp van externe deskundigen, de re-integratie van [appellant] te laten slagen en heeft daar veel geduld bij betracht. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte heeft ontbonden op de grond van artikel 7:686 BW, maar deze had moeten ontbinden op de (meer) subsidiair aangevoerde redelijke grond voor ontbinding van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g. BW. Aan de ontbinding staat het opzegverbod wegens ziekte niet in de weg, nu immers ontbonden wordt wegens de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen die, zoals hiervoor is overwogen, niet enkel haar grondslag vindt in (onenigheid over) de ziekte van [appellant]. Ten overvloede overweegt het hof dat de stelling dat [appellant] reeds medio 2017 80-100% arbeidsongeschikt was, niet is ondersteund door medische stukken die op die periode zien. Grief 2 wordt dan ook verworpen. 
       
     
     
       4.10 
       Nu noch RKD, noch [appellant] van de ontstane situatie een ernstig verwijt kan worden gemaakt heeft [appellant] in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanspraak op de transitievergoeding, maar niet op een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Grief 5 slaagt gedeeltelijk. Partijen twisten over de vraag vanaf welke datum de duur van de arbeidsovereenkomst berekend moet worden. [appellant] heeft betoogd dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst niet 1 januari 2002 heeft te gelden maar 1 maart 1995, de datum van aanvang van detachering door Stichting Werkbij. De Hoge Raad heeft in het Constar-arrest (HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905) bepaald dat werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld moeten worden aan de hand van de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters (ECLI:NL:HR:2012:BV9603). Dat betekent dat enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Evenwel heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de arbeidsovereenkomst met RKD in de functie van medewerker bibliotheek dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereiste als de arbeidsovereenkomst met Stichting Werkbij waar het ging om een inleenplaatsenovereenkomst banenpool, op grond waarvan [appellant] was gedetacheerd in een andere functie (die van titelbeschrijver) en waarbij hij werkzaam was op een additionele arbeidsplaats die diende als middel voor langdurig werklozen om weer deel te nemen aan het arbeidsproces en om eventuele kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. Dit betekent dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:673 BW de datum van 1 januari 2002 heeft te gelden en de transitievergoeding € 34.853,00 bruto bedraagt (uitgaande een maandsalaris van € 2.682,10 bruto inclusief 8% vakantietoeslag en vaste eindejaarsuitkering conform de als productie 1 bij verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde loonstrook).  
       
     
     
       4.11 
       
        [appellant] heeft nog aangevoerd, onder grief 1 en 4, dat de kantonrechter - bij de feitenvaststelling - alsook RKD, de bedrijfsarts en UWV, ten onrechte buiten beschouwing hebben gelaten dat hij lijdt aan de ziekte van Ménière en dat deze ziekte aan alle ziekmeldingen ten grondslag heeft gelegen, zodat hem geen verwijt treft van het niet kunnen verrichten van de re-integratiewerkzaamheden. Het hof wijst erop dat geen rechtsregel de rechter verplicht om alle tussen partijen vaststaande feiten in het feitenoverzicht op te nemen. Bovendien is de stelling van [appellant] dat  alle  ziekmeldingen met Ménière te maken hebben niet ondersteund door een medische verklaring van een arts of deskundige van het UWV. Lezing van de bij het inleidende verzoekschrift als productie overgelegde ziekmeldingen leert ook dat [appellant] bij de initiële ziekmelding van 28 september 2016 last had van zijn (dominante) arm en hand en dat hij zich daarna heeft ziek gemeld omdat hij  een koutje had gevat (rond 20 februari 2017), omdat hij  pijn had aan armen, rug, zij en nek (3 mei 2017) en omdat hij  last had van zijn arm (op 25 september 2017). Eerst op 9 augustus 2017 (derhalve bijna een jaar na de initiële ziekmelding) heeft hij zich voor het eerst afgemeld vanwege een Ménière-aanval, naar het hof overigens zonder meer wil aannemen als gevolg van de toenemende stress in verband met de discussie waarin hij met RKD was beland. Dat de ziekte van Ménière niet eerder dan dit tijdstip een rol is gaan spelen bij de herhaalde ziekmeldingen van [appellant] vindt ook steun in het door hem in hoger beroep als productie 2 overgelegde ‘specialistenbericht’ van zijn KNO-arts van 10 oktober 2011, waarin naar aanleiding van een consult op 9 oktober 2011 wordt vermeld dat  “de laatste weken” weer sprake is van progressieve klachten. Dit alles maakt dat niet aannemelijk is geworden - laat staan dat dit als een vaststaand feit kan gelden - dat aan alle ziekmeldingen de ziekte van Ménière ten grondslag heeft gelegen en [appellant] geen enkel verwijt treft ten aanzien van het niet verrichten van re-integratiewerkzaamheden. Grief 1 tenslotte wordt daarom verworpen.  
       
     
     
       4.12 
       Nu beide partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat partijen elk de eigen proceskosten dragen.  
       
     
     
       4.13 
       Het hof zal bij deze stand van zaken de beschikking van de kantonrechter van 8 maart 2018 vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van de verzochte transitievergoeding, en zal, opnieuw rechtdoende, RKD veroordelen tot het betalen van de transitievergoeding aan [appellant], en de beschikking, onder verbetering van gronden, voor het overige bekrachtigen, met compensatie van de proceskosten, een en ander zoals hierna te melden.   
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     - vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter Den Haag van 8 maart 2018, voor zover daarbij de transitievergoeding is afgewezen, 
     
     
       en  in zoverre opnieuw rechtdoende : 
     
     
       
         veroordeelt RKD tot betaling aan [appellant] van de transitievergoeding van € 34.853,00 bruto; 
       
       
         bekrachtigt de beschikking voor het overige; 
       
       
         compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen; 
       
     
     - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, J.A. van Dorp en G.J.J. Heerma van Voss en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.