ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2023:3678

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2023:3678 Rechtbank Gelderland , 28-06-2023 / 407443

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2023-06-28

Zaaknummer: 407443

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2023:3678

---

Aanneming van werk en koop. Schuldeisersverzuim? Omzetting verbintenis tot nakoming in verbintenis tot schadevergoeding (art. 6:87 BW). Begroting schade.

RECHTBANK Gelderland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       Zaaknummer: C/05/407443 / HA ZA 22-358 / 1547 
     
     
     
       
         Vonnis van 28 juni 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eisende partij 1] ,  
     
       te [plaats] , 2.  [eisende partij 2] ,  
       te [plaats] , 
       eisende partijen, 
       hierna samen te noemen: [eisende partijen] , 
       advocaat: mr. S.H.N. de Wijs te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde partij]
         ,  
       te [plaats] , 
       gedaagde partij, 
       hierna te noemen: [gedaagde partij] , 
       advocaat: mr. J.W. Kobossen te Nijmegen. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 7 december 2022 en de daarin genoemde processtukken, 
       - akte vermeerdering/wijziging van eis, tevens akte overlegging producties 24 en 25 van [eisende partijen] , ingekomen op 14 februari 2022, 
       - B8 formulier met productie 1 van [gedaagde partij] , ingekomen op 27 februari 2023, 
       - het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 maart 2023. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Tussen [eisende partijen] en [gedaagde partij] is op 17 juni 2021 een overeenkomst van gesloten met betrekking tot de levering en montage door [gedaagde partij] van twee dakkapellen en diverse kozijnen in de in eigendom aan [eisende partijen] toebehorende woning. 
     
     
       2.2. 
       De te betalen som bedroeg € 37.252,00. Dit bedrag is door [eisende partijen] aan [gedaagde partij] betaald. 
       
     
     
       2.3. 
       Een door [gedaagde partij] ingeschakelde derde heeft op 8 oktober 2021 de dakkapellen geplaatst. Op 17, 18 en 19 november 2021 zijn kozijnen, een openslaande deur en een keukendeur op de benedenverdieping geplaatst.  
     
     
       2.4. 
       
        [eisende partijen] heeft op 20 en 21 november 2021 bij [gedaagde partij] geklaagd over de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 22, 23 en 24 november 2021 heeft de ingeschakelde derde onder andere kozijnen op de bovenverdieping en in de pui van de garage geplaatst. 
     
     
       2.6. 
       
        [betrokken bedrijf 1] . (hierna: [betrokken bedrijf 1] ) heeft op 22 november 2021 een onderzoek uitgevoerd naar aanleiding van de klachten van [eisende partijen] over de kwaliteit van de door [gedaagde partij] uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de kozijnen. [gedaagde partij] , die daartoe wel door [eisende partijen] per e-mail van 21 november 2021 was uitgenodigd, is niet bij dat onderzoek aanwezig geweest. De door [gedaagde partij] ingeschakelde derde is wel bij dat onderzoek aanwezig geweest. In het van het onderzoek opgemaakte rapport van 23 november 2021worden diverse tekortkomingen in het werk opgesomd.    
     
     
       2.7. 
       
         Bij e-mail van 29 november 2021 heeft de raadsman van [eisende partijen] aan [gedaagde partij] het volgende medegedeeld: 
         
           
           “(…) cliënten hebben begrepen van degene door wie u het werk heeft laten uitvoeren, dat oplevering vanmiddag om 14.00 uur plaatsvindt. 
         
         
           Omdat er al sprake is van veel gebreken en u niet bereid bent het werk naar de eisen van goed en deugdelijk werk en conform opdrachtbevestiging op te leveren, hebben cliënten de opdracht gegeven aan een deskundige om de kwaliteit van het geleverde werk te beoordelen. Hierbij nodigen cliënten u uit om daarbij aanwezig te zijn, (…) woensdag 1 december 2021 om 15.00 uur (…). De redelijke kosten van deze expertise worden voor uw rekening gebracht (…).”  
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
        [gedaagde partij] heeft daarop per e-mail van dezelfde dag aan de raadsman van [eisende partijen] laten weten dat hij de kosten van de expertise niet zal betalen omdat er nog geen definitieve oplevering is gepland. Tevens heeft [gedaagde partij] verzocht om haar c.q. de door haar derde in staat te stellen de werkzaamheden te laten uitvoeren, zodat snel tot de gewenste oplevering kan worden overgegaan.   2.9.	Op verzoek van [eisende partijen] heeft [betrokken bedrijf 1] op 1 december 2021 andermaal een onderzoek uitgevoerd naar aanleiding van de klachten van [eisende partijen] over de kwaliteit van de door [gedaagde partij] uitgevoerde werkzaamheden. [gedaagde partij] is ook bij dat onderzoek niet aanwezig geweest. 
       
     
     
       2.10. 
       
        [gedaagde partij] heeft na 1 december 2021 geen werkzaamheden laten uitvoeren door de door haar ingeschakelde derde. 
     
     
       2.11. 
       
         In het van het onderzoek door [betrokken bedrijf 1] opgemaakte rapport van 3 februari 2022 komt [betrokken bedrijf 1] tot de navolgende (met foto’s geïllustreerde) bevindingen: 
         
           “Kozijnen 
           
           - Het metselwerk is scheef uitgezaagd. De voeg is te groot om af te dichten met schuimband.   
           
             Ook is het geheel esthetisch niet wenselijk. 
         
       
       
         - De beschermfolie is niet verwijderd van de kozijnen. De tuindeur is ongelijk gesteld en    
         
           sluit onvoldoende. Er is sprake van tocht en lekkages. 
       
       
         - Het dorpelprofiel van de tuindeur is van een ongeïsoleerd aluminium type, waarmee een 
         
           koudebrug ontstaat met de kans op condensvorming en lekkages. 
       
       
         - De dorpel is onderstopt met mortel. Er is meermaals geen waterkering aangebracht.    
         
           Schades en vervorming van de dorpel zijn aannemelijk. Lekkages zijn niet uit te sluiten. 
       
       
         - De stelblokken zijn niet verwijderd. 
       
       
         - Het tuindeurkozijn in de woonkamer is niet waterpas gesteld, waardoor de deuren niet 
       
       
           sluiten. Stellen van de deuren is geen optie meer, daar de scheefstand te groot is. 
       
       
         - De zaagsnede van het metselwerk is zeer slordig en scheef. Dit is esthetisch niet wenselijk. 
       
       
         - Op diverse plaatsen is de schuimband slordig verwerkt. 
       
       
         - Het dorpelprofiel van de keukendeur is van een ongeïsoleerd aluminium type, waarmee    
         
            een koudebrug ontstaat met de kans op condensvorming en lekkages. 
       
       
         -  De dorpel is onderstopt met mortel. Er is waterkering aangebracht onder maaiveld.      
         
            Schades en vervorming van de dorpel zijn aannemelijk. Lekkages zijn niet uit te sluiten. 
       
       
         -  De keukendeur klemt. 
         
         -  De gebruikte slabbe is niet geschikt voor deze toepassingen. Diverse stelblokjes zijn niet    
         
            verwijderd. 
         
         - Het schuimband is op meerdere plaatsen onvolledig, o.a. als gevolg van   
         
           montageschroeven.   
       
       
         - Op diverse plaatsen is de schuimband slordig verwerkt. 
       
       
         - De kozijnprofielen zijn plaatselijk beschadigd door schroeven. 
       
       
         - Het keukenkozijn is onvoldoende luchtdicht gemonteerd. Kiervorming veroorzaakt tocht. 
       
       
         - De kozijnprofielen zijn op diverse plaatsen beschadigd. 
       
       
         - De beglazing aan de achterzijde van de woning is inconsequent gemonteerd. De beglazing 
       
       
            zit bij diverse kozijnen verkeerd om, waardoor de isolatiewaarde lager is. Bovendien zit          
         
            het letselwerende glas mogelijk aan de verkeerde kant. 
       
       
         - Diverse glaslatten zijn verkeerd gemonteerd, waardoor schade is ontstaan. 
       
       
         - Roestvlekken in de kozijnprofielen. 
       
       
         - Op diverse plaatsen is schade aan de dagkanten ontstaan tijdens de montage. 
       
       
         - De dagkantafwerking is nergens in verstek gezaagd, waardoor lelijke hoeken ontstaan. Dit   
         
           is esthetisch niet wenselijk. 
       
       
         - De beschermfolie is op meerdere plaatsen niet verwijderd van de kozijnprofielen. 
       
       
         - Er is plaatselijk schade ontstaan aan de gevelbekleding tijdens de montage. 
       
       
         - Er is schade ontstaan aan een ventilatierooster. 
       
       
         - De glaslatten sluiten plaatselijk onvoldoende op elkaar aan. 
       
       
         - De kozijnen zijn op meerdere plaatsen verkeerd gemonteerd, met schade aan het 
       
       
           kozijnprofiel als gevolg. 
       
       
         - De montage is inconsequent en slordig uitgevoerd. 
       
       
         - De kozijnen zijn op meerdere plaatsen verkeerd gemonteerd, met schade aan het kozijn-   
         
           profiel als gevolg. 
       
       
         - Beschermfolie is op meerdere plaatsen niet verwijderd van de kozijnprofielen. 
       
       
         - De aansluiting met bestaande vensterbanken is afgewerkt met kunststof profielen. Dit is   
         
           niet wenselijk. 
       
       
         - De dagkantafwerking is nergens in verstek gezaagd, waardoor lelijke hoeken ontstaan. Dit   
         
           is esthetisch niet wenselijk. 
       
       
         - Het deurbeslag is deels niet voorzien van SKG keurmerk. Het kozijn voldoet hiermee    
         
           niet aan het Politiekeurmerk Veilig Wonen. 
       
       
         - De cilinder is niet met kerntrekbeveiliging geleverd. 
         
         - De oude dpc slabbe in de spouw is aan de bovenzijde van de nieuwe kozijnen onjuist 
       
       
         
             verwerkt. Condenswater uit de spouw wordt nu niet naar buiten afgevoerd. Lekkages en 
         
         
             vochtoverlast zijn niet uit te sluiten. 
         
       
       
         - Kunststof kozijn zijn plaatselijk voorzien van aanslagprofiel. Deze is afwisselend onder 
       
       
         
             en boven toegepast. De profielen hebben een afwijkende kleur en profilering. Dit is 
         
         
             esthetisch niet wenselijk. 
         
       
       
         - De stelkozijnen wordt deels vervangen. De nieuwe delen worden echter niet gesteld en 
       
       
         
             enkel gefixeerd met purschuim. Vervorming van de kozijnen is niet uit te sluiten. 
         
         
           
            Garage 
         
       
       
         - Het kozijn is voorbij het stelkozijn gemonteerd, waardoor een koudebrug met het 
       
       
         
             gevelmetselwerk ontstaat. Condensvorming, schimmel, houtrot en lekkages zijn niet uit te 
         
         
             sluiten. 
         
       
       
         - Boven het ventilatierooster ontbreekt een glaslat. 
       
       
         - De binnenkant van de borstwering is niet afgewerkt. 
       
       
         - De aansluiting tussen kozijn en bovenliggende timmerwerk is onvoldoende afwaterend 
       
       
           uitgevoerd en tijdelijk afgedicht met tape. Lekkages zijn reeds voorgekomen 
       
       
         - De borstwering van het kozijn is uitgevoerd met volkern beplating. Deze is onvoldoende 
       
       
         
             afwaterend gemonteerd en afgedicht met een kitvoeg. Er is geen lekdorpel toegepast. 
         
         
             Lekkages zijn niet uit te sluiten. 
         
       
       
         - De onderzijde van de borstwering bevindt zich onder maaiveld, waardoor hemelwater de 
       
       
           constructie in kan lopen. Lekkages, houtrot en schimmels zijn niet uit te sluiten. 
       
       
         - De slabbe onder de borstwering is niet geschikt voor deze toepassingen. 
       
       
       
         
           Dakkapel 
         
       
       
         - De dakbedekking is bij de aansluiting met het pannendak slordig weggestopt, waardoor 
       
       
           een juiste afwatering niet mogelijk is. lekkages zijn niet uit te sluiten. 
       
       
         - Bij de voet van de dakkapel is de constructie niet afgedicht, waardoor een luchtlek is 
       
       
           ontstaan. Er is op diverse plaatsen langs de dakkapel tocht waar te nemen. 
       
       
         - De vensterbank van de dakkapel is scheef afgezaagd. 
       
       
         - De aansluiting van de wang van de dakkapel en het dakbeschot is onvoldoende 
       
       
           waterkerend afgewerkt. Lekkages zijn niet uit te sluiten.” 
       
       
       
         Het rapport eindigt met de volgende samenvatting en conclusie: 
       
       
       
         
           “Uit bovenstaande bevindingen kan worden geconcludeerd dat de algehele kwaliteit van de gemonteerde kozijnen en de montage zelf ver beneden redelijk te verwachten niveau liggen. 
           
           De kozijnen en werkzaamheden zijn niet conform opdrachtbevestiging: 
           
           - Cilinders zijn niet met kerntrekbeveiliging geleverd; 
         
       
       
         - Dorpels in deurkozijnen zijn niet in geïsoleerd kunststof profiel geleverd; 
         
         - De aftimmering tussen kozijn en keuken is niet uitgevoerd; 
         
         - De lekdorpel van het garagekozijn is niet geleverd en/of gemonteerd; 
         
         - De koudebrugonderbreking van het garagekozijn is niet of ondeugdelijk uitgevoerd; 
       
       
         - Op zolder is een draaikiepraam geleverd i.p.v. een kiepraam; 
         
         - Hordeur van het keukenkozijn is niet geleverd; 
       
       
         - De beglazing van de voordeur is niet vervangen; 
       
       
         - Het slot van de voordeur is niet vervangen; 
       
       
         - De raamdorpels van positie 1 en 2 zijn niet verplaatst. 
       
       
       
         
           Bovendien is er sprake van meerdere technische gebreken, waardoor klachten m.b.t. vocht, tocht en koude niet uit te sluiten zijn. Gezien de aard van de gebreken zijn deze klachten redelijkerwijs te verwachten binnen korte termijn. 
         
       
       
       
         
           Daarnaast is het geheel esthetisch van zeer matige kwaliteit en op meerdere plaatsen onherstelbaar beschadigd. 
           
           De gevelsparingen met de oude houten kozijnen zijn verkeerd ingemeten t.b.v. de nieuwe kozijnen. Gevolg is dat een groot deel van de nieuwe kozijnen niet de juiste maatvoering heeft, waardoor de kieren langs de kozijnen veel te groot zijn. 
           
           Derhalve wordt geadviseerd om de kozijnen in het geheel te vervangen door nieuwe kunststof kozijnen. 
         
       
       
       
         
           De kosten voor herstel worden geraamd op € 31.050,00 inclusief BTW, gebaseerd op actuele marktconforme kengetallen. Deze kostenraming is inclusief het herstel aan de bouwkundige aansluitgingen als gevolg van de slordige en onjuiste montage. Deze  
         
         
           kostenraming is exclusief eventuele vervolgschades. 
         
       
       
       
         
           De gebreken aan de dakkapel zijn met plaatselijk herstel op te lossen, te weten: 
           
           - Het aanbrengen van afdoende waterkering aan de voet van de wangen; 
           
           - Rondom luchtdicht afdichten van de aansluitingen; 
           
           - Vervangen van de vensterbanken. 
           
         
         
           De kosten voor herstel worden geraamd op: € 950,00 inclusief BTW.” 
         
       
     
     
       2.12. 
       De raadsman van [eisende partijen] heeft bij brief van 10 februari 2022 onder bijvoeging van een kopie van voormeld rapport van [betrokken bedrijf 1] de door [betrokken bedrijf 1] geconstateerde tekortkomingen opgesomd en daarbij [gedaagde partij] gesommeerd om binnen drie weken alsnog tot herstel van de gebreken over te gaan en binnen deze termijn te laten weten wanneer de nieuwe kozijnen geleverd en gemonteerd worden. 
       
       
         In deze brief komen daarnaast nog de volgende passages voor: 
         
           “U kunt deze brief -voor zover nog noodzakelijk- beschouwen als een ingebrekestelling. Reageert u niet tijdig, dan komt u juridisch gezien in verzuim te verkeren. 
         
         
           (…) 
         
         
           Mocht ik niet dan wel niet tijdig van u vernemen dan kunt u dit schrijven zien als een 
         
         
           omzettingsverklaring. Cliënten verlangen in dat geval geen nakoming meer maar laten de 
         
         
           gebreken door een derde herstellen c.q. vervangen. De met herstel gepaard gaande kosten (en eventuele aanvullende schade en de kosten van mogelijk nog een expertiserapport) zullen cliënten, zo nodig in rechte, op u verhalen. Cliënten behouden zich ook uitdrukkelijk het recht voor eventuele aanvullende gevolgschade te verhalen (…).” 
         
       
     
     
       2.13. 
       
        [gedaagde partij] is niet overgegaan tot herstel van de door [betrokken bedrijf 1] geconstateerde tekortkomingen en meer in het bijzonder heeft [gedaagde partij] de kozijnen niet vervangen door nieuwe kozijnen. 
       
     
     
       2.14. 
       
        [eisende partijen] heeft bij brief van haar raadsman 4 april 2022 aan [gedaagde partij] medegedeeld dat [gedaagde partij] in verzuim is komen te verkeren en aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming van de overeenkomst. Tevens heeft [eisende partijen] [gedaagde partij] gesommeerd om binnen veertien dagen ter zake van vervangende schadevergoeding aan hem te betalen een bedrag van € 32.000,00. [gedaagde partij] heeft aan deze sommatie niet voldaan. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eisende partijen] vordert - na vermeerdering/wijziging van eis, samengevat - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht zal verklaren dat [gedaagde partij] aansprakelijk is voor de door diens werkzaamheden veroorzaakte schade, zoals opgesomd in het rapport van [betrokken bedrijf 1] , 
       b. [gedaagde partij] zal veroordelen om aan hem ter zake van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 40.730,00 (inclusief btw),  
       c. [gedaagde partij] zal veroordelen om aan hem ter zake van de kosten ter vaststelling van de schade te betalen een bedrag van € 806,00 (inclusief btw),  
       d. [gedaagde partij] zal veroordelen om aan hem te betalen de wettelijke rente over de bedragen als hiervoor onder b. en c. vermeld vanaf 4 april 2022, dan wel vanaf 4 augustus 2022, dan wel vanaf een andere in goede justitie te bepalen datum, telkens tot aan de dag der algehele voldoening, 
       d. [gedaagde partij] zal veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.         
       
     
     
       3.2. 
       
        [eisende partijen] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde partij] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde partij] heeft binnen de gestelde termijn geen herstelwerkzaamheden verricht en is daarmee in verzuim komen te verkeren. Op grond van artikel 6:87 BW is de overeenkomst omgezet en maakt hij jegens [gedaagde partij] aanspraak op vervangende en aanvullende schadevergoeding. Door het tijdsverloop sinds het vervaardigen van het rapport van 3 februari 2022 heeft hij [betrokken bedrijf 1] een nieuwe schadebegroting laten opmaken, welke uitkomt op een totaalbedrag van € 40.730,00. De kosten van het onderzoek door [betrokken bedrijf 1] zijn gemaakt ter vaststelling van de schade. Deze kosten bedragen, inclusief de kosten van de nieuwe schadebegroting, € 806,00 en komen op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor rekening van [gedaagde partij] .        
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde partij] voert verweer. [gedaagde partij] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partijen] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partijen] , dan wel alvorens te beslissen tot bevel van het verhoor van een te benoemen deskundige. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of [gedaagde partij] een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het materiaal dat zij heeft geleverd en het werk dat zij heeft verricht. Om te bepalen aan de hand van welke bepalingen deze vraag moet worden beantwoord dient de overeenkomst tussen partijen te worden gekwalificeerd.  
       
       
       
       
         
           Kwalificatie 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Tussen partijen is een overeenkomst gesloten op grond waarvan [gedaagde partij] dakkappelen, deuren kozijnen en deuren zou leveren en monteren. Hiermee hebben partijen een gemengde overeenkomst gesloten in de zin van artikel 6:217 BW met kenmerken van zowel koop (levering) als aanneming van werk (plaatsing en montage). De overeenkomst wordt daarnaast mede aangemerkt als consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 4 BW. De te leveren roerende zaak moet immers nog tot stand worden gebracht, de overeenkomst krachtens welke deze zaak moet worden geleverd voldoet aan de omschrijving van artikel 7:750 BW en de overeenkomst wordt gesloten door een aannemer die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een opdrachtgever, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In dat geval zijn de bepalingen die zien op koop en op aanneming van werk naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van koop van toepassing. 
       
       
         
           Non-conformiteit 
           
         
       
     
     
       4.3. 
       Artikel 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. De dakkappellen, kozijnen en deuren beantwoorden ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW niet aan de overeenkomst indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper, [gedaagde partij] , daarover heeft gedaan, niet de eigenschappen bezitten die de koper, [eisende partijen] , op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij geldt dat de koper in ieder geval mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de afwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Op grond van artikel 7:17 lid 3 BW beantwoordt de zaak evenmin aan de overeenkomst indien deze in maat afwijkt van het overeengekomene. 
       
     
     
       4.4. 
       Uit het rapport van [betrokken bedrijf 1] volgen onder andere fouten die zijn gemaakt bij de inmeting van de kozijnen en door de onderaannemer veroorzaakte beschadigingen. Nu [gedaagde partij] de gebreken niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist, gaat de rechtbank uit van de juistheid van de door [betrokken bedrijf 1] geconstateerde gebreken. De dakkappelen, kozijnen en deuren bezitten daarmee niet de eigenschappen die [eisende partijen] mocht verwachten.  
       
     
     
       4.5. 
       Indien het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, geeft artikel 7:22 lid 1 BW de koper een aantal bevoegdheden. Ingevolge lid 2 van artikel 7:22 BW komen die bevoegdheden pas aan [eisende partijen] toe indien herstel en vervanging onmogelijk zijn of van [gedaagde partij] niet gevergd kunnen worden, dan wel indien [gedaagde partij] tekort is geschoten in zijn verplichting ex artikel 7:21 lid 3 BW om binnen redelijke termijn en zonder ernstige overlast tot herstel of vervanging van de afgeleverde zaak over te gaan.  
       
     
     
       4.6. 
       Gelet op het aantal, de aard, de ernst en de omvang van de door [betrokken bedrijf 1] geconstateerde gebreken is de rechtbank van oordeel dat in dit geval niet kan worden volstaan met het verhelpen daarvan. [gedaagde partij] heeft daarbij de stelling van [eisende partijen] dat de kozijnen alle dienen te worden vervangen door nieuwe onvoldoende weersproken. De gebreken aan de dakkapellen zijn wel voor herstel vatbaar en dat geldt ook voor de overige door de deskundige geconstateerde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde partij] heeft echter niet voldaan aan de sommatie van [eisende partijen] van 10 februari 2022 om de door [betrokken bedrijf 1] geconstateerde gebreken binnen de gestelde termijn te herstellen en de kozijnen te vervangen door nieuwe kozijnen. Hierdoor is [gedaagde partij] tekortgeschoten in de verplichting als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW en is zij in verzuim komen te verkeren.  
       
     
     
       4.7. 
       
        [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat nog geen oplevering heeft plaatsgevonden. Zo [gedaagde partij] daarmee heeft bedoeld te stellen dat [eisende partijen] door hem niet in de gelegenheid te stellen het werk af te maken in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, waardoor hij, [gedaagde partij] , daardoor niet in verzuim is komen te verkeren, wordt dit verweer gepasseerd. Voor zover in dit geval al oplevering had moeten plaatsvinden (vanwege voormeld gemengd karakter van de overeenkomst) geldt dat [gedaagde partij] na de sommatie van [eisende partijen] van 10 februari 2022 het werk had kunnen afronden en daarbij de gebreken had kunnen herstellen, van welke mogelijkheid [gedaagde partij] geen gebruik heeft gemaakt. Daarbij is ook van belang dat [gedaagde partij] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft erkend dat het werk nagenoeg afgerond was (op wat ondergeschikte punten na, waarbij onder meer wordt gedacht aan het verwijderen van beschermfolie, wegwerken van roestvlekken etc.). Immers, de kozijnen en de dakkappellen waren al geplaatst. Het feit dat [gedaagde partij] in haar e-mail van 2 mei 2022 spreekt van afwerking strookt met die erkenning. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eisende partijen] is dan ook geen sprake. 
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank ziet tot slot geen aanleiding om het verzoek tot verhoor van een deskundige te bevelen te honoreren. In de eerste plaats geldt dat [gedaagde partij] een deel van de gestelde gebreken eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in algemene zin heeft betwist, zonder deze betwisting te onderbouwen en te vermelden om welke gebreken het gaat. Weliswaar heeft [gedaagde partij] eveneens eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een rapport van bevindingen overgelegd met betrekking tot het door [betrokken bedrijf 1] op 31 januari 2023 opgestelde rapport, maar daarin heeft zij de door [betrokken bedrijf 1] opgesomde gebreken op zichzelf niet betwist. Zij heeft daarin enkel een eigen begroting gemaakt van de kosten van herstel. Daarnaast is [gedaagde partij] , ofschoon daartoe door [eisende partijen] uitgenodigd, niet aanwezig geweest bij de door [betrokken bedrijf 1] op 22 november en 1 december 2021 verrichte onderzoeken, waarbij het laatste onderzoek het meest volledige was. Door niet bij met name het onderzoek van 1 december 2021 aanwezig te zijn heeft [gedaagde partij] zijn zienswijze op de door hem verrichte werkzaamheden niet aan [betrokken bedrijf 1] kenbaar kunnen maken. Dit komt voor risico van [gedaagde partij] . Hieraan doet niet af dat [gedaagde partij] naar eigen zeggen daags voor het onderzoek op 22 november 2021 is uitgenodigd en zij daardoor niet in de gelegenheid was aanwezig te zijn. Ook bij de volgende gelegenheid, die [eisende partijen] op 25 november 2021 aankondigde en waarvoor [gedaagde partij] op 29 november 2021 is uitgenodigd, was zij niet aanwezig.  
       
       
         
           Omzetting 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Gelet op eveneens het aantal, de aard, de ernst en de omvang van de door [betrokken bedrijf 1] geconstateerde tekortkomingen is - gegeven het verzuim van [gedaagde partij] - de omzetting van de verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding gerechtvaardigd. Deze bevoegdheid staat artikel 7:22 lid 4 BW [eisende partijen] toe naast de in lid 1 genoemde bevoegdheden.  
       
     
     
       4.10. 
       Voor zover [gedaagde partij] met haar rapport van bevindingen heeft willen betogen dat de gebreken tegen geringe kosten op te lossen zouden zijn en dat omzetting van de verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding niet gerechtvaardigd is, heeft zij deze betwisting onvoldoende onderbouwd in het licht van de uitvoerige motivering door [eisende partijen] Om die reden wordt aan de door [gedaagde partij] gestelde herstelkosten ad € 4.155,00, die op dat verworpen standpunt is gebaseerd, voorbij gegaan. Na de omzettingsverklaring van [eisende partijen] van 4 april 2022 was herstel van de gebreken door [gedaagde partij] - anders dan zij stelt - een gepasseerd station.  
       
       
         
           Hoogte van de schadevergoeding 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Nu [gedaagde partij] geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van [eisende partijen] tot herstel van de tekortkomingen is er geen reden om de hoogte van de vervangende schadevergoeding te begroten naar het prijspeil van 1 december 2021.  
       
     
     
       4.12. 
       Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [gedaagde partij] nog aangevoerd dat de vervangende schadevergoeding moet worden begroot naar het prijspeil dat gold ten tijde van de omzettingsverklaring van [eisende partijen] van 4 april 2022, maar ook aan die stelling gaat de rechtbank voorbij. [gedaagde partij] had het risico van prijsstijging immers kunnen ondervangen door te voldoen aan de sommatie van [eisende partijen] om binnen veertien dagen een bedrag van € 32.000,00 aan [eisende partijen] te betalen. 
       
     
     
       4.13. 
       
        [eisende partijen] heeft de kosten van herstel van de tekortkomingen opnieuw laten begroten door [betrokken bedrijf 1] . In de aangepaste begroting van 31 januari 2023 worden de kosten van vervanging van de kozijnen inclusief herstel aan de bouwkundige aansluitingen begroot op € 39.520,00 (inclusief btw) en de kosten van herstel van de gebreken aan de dakkapellen op € 1.210,00 (inclusief btw), hetgeen in totaal neerkomt op een bedrag van € 40.730,00 (inclusief btw). Dit is een verhoging ten opzichte van de begroting in het eerdere rapport van [betrokken bedrijf 1] van 3 februari 2022. [gedaagde partij] heeft niet betwist dat dit verschil enkel aan de prijsstijgingen is te wijten die zich tussen 3 februari 2022 en 31 januari 2023 hebben voorgedaan en heeft deze prijsstijgingen op zichzelf ook niet betwist, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. 
     
     
       4.14. 
       Anders dan [gedaagde partij] aanvoert bestaat geen aanleiding om per gebrek vast te stellen wat de kosten van herstel zijn. Immers, enkel de schade aan de dakkapellen kan worden hersteld en voor het overige dienen alle kozijnen vervangen te worden door nieuwe. Hierdoor benadert de door [betrokken bedrijf 1] begrote vervangende schadevergoeding voor dat onderdeel (€ 39.520,00) de tussen partijen overeengekomen aanneemsom. Bij deze stand van zaken komt de rechtbank het door [betrokken bedrijf 1] voor het herstel van de gebreken opnieuw begrote bedrag - mede gelet op de na 3 februari 2022 plaatsgevonden forse prijsstijgingen - reëel voor.        
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       De rechtbank zal de vervangende schadevergoeding dan ook vaststellen op € 40.730,00 (inclusief btw). De eveneens gevorderde wettelijke rente is ten aanzien van het gehele bedrag toewijsbaar vanaf 18 april 2022, te weten veertien dagen na de brief van 4 april 2022. Vanaf dat moment was [gedaagde partij] immers in verzuim komen te verkeren ten aanzien van de gelegenheid die haar was geboden tot vervanging c.q. herstel en was deze verbintenis omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding.  
       
       
     
     
       4.16. 
       
        [eisende partijen] heeft de kosten van onderzoek door [betrokken bedrijf 1] alsmede de kosten voor het opnieuw begroten van de hoogte van de vervangende schadevergoeding door [betrokken bedrijf 1] in haar petitum begroot op een bedrag van € 806,00 inclusief btw. Deze vordering is op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW toewijsbaar tot voormeld bedrag nu [gedaagde partij] de hoogte niet heeft betwist. Uit de aan dit bedrag ten grondslag liggende facturen blijkt echter dat dit het bedrag exclusief btw is. Voor zover [eisende partijen] heeft beoogd dit bedrag te vermeerderen met btw geldt dat dit niet is gevorderd, zodat het meerdere niet toewijsbaar is.  
       
     
     
       4.17. 
       
        [eisende partijen] stelt in de inleidende dagvaarding dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt, welke zij begroot op € 1.102,00. Nu [eisende partijen] dit bedrag niet in het petitum van de dagvaarding heeft opgenomen, noch in haar gewijzigde vordering, kan de rechtbank deze kosten niet toewijzen omdat zij daarmee anders buiten het gevorderde zou treden, wat niet is toegestaan. De rechtbank geeft de advocaat van [eisende partijen] in overweging zijn nota aan [eisende partijen] met voormeld bedrag, indien gefactureerd, te verlagen. 
       
     
     
       4.18. 
       
        [gedaagde partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank stelt de proceskosten aan de zijde van [eisende partijen] tot op heden vast op:  
       - dagvaarding	€ 	125,03 
       - griffierecht	€	1.301,00 
       - salaris advocaat	€ 	2.957,50  (2,5 punten × tarief IV € 1.183,00) 
       Totaal	€ 	4.383,53 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat [gedaagde partij] aansprakelijk is voor de door diens werkzaamheden veroorzaakte schade, zoals opgesomd in het rapport van [betrokken bedrijf 1] , 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partijen] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van € 40.730,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 18 april 2022 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partijen] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van € 806,00, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partijen] tot op heden vastgesteld op € 4.383,53, 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [gedaagde partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde partij] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis - met uitzondering van hetgeen hiervoor onder 5.1.is verklaard - tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2023.