ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:1430

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:1430 Parket bij de Hoge Raad , 10-12-2019 / 18/05488

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-12-10

Zaaknummer: 18/05488

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:1430

---

Diefstal met braak, art. 311.1.5 Sr. N-o verklaring in h.b. o.g.v. art. 416.2 Sv. Heeft hof verzuimd uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op aanhoudingsverzoek? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2018:1934 m.b.t. voorlopig oordeel op vóór tz. gedane aanhoudingsverzoeken i.v.m. effectuering aanwezigheidsrecht verdachte of t.b.v. verkrijging machtiging a.b.i. art. 279.1 Sv. Hof heeft met de overweging “dat formeel gezien geen sprake is van een aanhoudingsverzoek” kennelijk als oordeel tot uitdrukking gebracht dat het vóór de tz., door de niet gemachtigde raadsman gedane aanhoudingsverzoek niet geldt als verzoek tot aanhouding van het onderzoek ttz. waarop hof uitdrukkelijk en gemotiveerd diende te beslissen. Dat oordeel is onjuist. Volgt vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer 	 18/05488  
       
         Zitting 		10 december 2019 (bij vervroeging)  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       B.F. Keulen  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte],  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, 
       hierna: de verdachte 
     
     
     
       
         De verdachte is bij – het bij verstek gewezen – arrest van 7 december 2018 door het Gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 mei 2018 waarbij de verdachte ter zake van ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’ is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr en waarbij de tenuitvoerlegging is gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van een maand.  
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 
       
     
     3. Het  middel  behelst twee klachten. De eerste klacht, in samenhang met de toelichting bezien, begrijp ik aldus dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het daarop gebaseerde arrest nietig zouden zijn aangezien het hof de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte heeft behandeld, zonder dat het hof de dagvaarding nietig heeft verklaard of een bevel tot medebrenging heeft afgegeven terwijl het hof geen verstek heeft verleend. De tweede klacht ziet op het oordeel van het hof dat geen sprake is van een aanhoudingsverzoek. Gelet op het aan de rechtspraak van Uw Raad ten grondslag liggende uitgangspunt dat verstekverlening eerst aan de orde is nadat een aanhoudingsverzoek (op de juiste wijze) is beoordeeld , bespreek ik eerst de tweede klacht. 
     4. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2018 houdt onder meer het volgende in: 
     
        ‘De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen. 
        De verdachte, gedagvaard als 
         [verdachte], 
        geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,  
        adres: [a-straat 1], [postcode] [plaats], 
        is niet ter terechtzitting verschenen. 
        De raadsman van de verdachte, mr. J.G.D. Rutten, advocaat te Hilversum, is evenmin ter terechtzitting aanwezig. 
     
     
     De voorzitter constateert dat de dagvaarding voor de terechtzitting van heden op goede wijze lijkt te zijn uitgereikt. 
     
     De voorzitter maakt melding van een e-mailbericht van de raadsman van 6 december 2018 inhoudende de mededeling dat hij niet gemachtigd is en dat hij een aanhoudingsverzoek doet om de in het e-mailbericht vermelde redenen. Dit e-mailbericht is in het dossier gevoegd. 
     
     De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het aanhoudingsverzoek dient te worden afgewezen. 
     
     
        De advocaat-generaal leest de vordering voor en legt deze aan het gerechtshof over. Hij vordert dat de verdachte in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard op grond van het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. 
        De voorzitter vraagt de advocaat-generaal of hij zich op het standpunt stelt dat formeel gezien sprake is van een aanhoudingsverzoek, gelet op het feit dat dit niet ter zitting is gedaan. 
        De advocaat-generaal deelt mede dat hij daar niet veel bezwaren tegen heeft als het hof die ook niet ziet.  
     
     
     Hot hof onderbreekt het  onderzoek voor beraad in raadkamer. 
     
     
        Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof van oordeel is dat formeel gezien geen sprake is van een aanhoudingsverzoek. 
        De voorzitter merkt op dat in deze zaak geen schriftuur houdende grieven is ingediend. 
        De voorzitter deelt mede dat het onderzoek wordt gesloten en dat de uitspraak aanstonds zal plaatsvinden.’ 
        5. Het hof heeft de verdachte op de voet van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. 
        6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat het ‘verzoek formeel gezien niet kan worden aangemerkt als een aanhoudingsverzoek, en wel (slechts) omdat het verzoek niet ter zitting is gedaan’ getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit recente jurisprudentie van Uw Raad volgt volgens de stellers van het middel, die verwijzen naar  HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:90,  NJ  2019/66, ‘immers dat e-mailberichten/brieven die voorafgaand aan de zitting aan het hof worden toegestuurd wel degelijk als een verzoek om aanhouding (moeten) worden opgevat’. ‘Nu het hof het verzoek tot aanhouding ten onrechte niet als zodanig heeft aangemerkt en ook ter zitting geen uitdrukkelijke beslissing heeft genomen op dit verzoek, is het onderzoek ter terechtzitting en het daarop gebaseerde arrest nietig’, aldus de stellers van het middel. 
        7. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de griffie van de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt zich een e-mailbericht van de raadsman van de verdachte aan het hof van 6 december 2018. De e-mail luidt na aanhef en inleiding als volgt:  
        ‘Ik probeer mijn cliënt al de hele week te bereiken maar hij laat niets van zich horen. Zijn telefoon staat uit en dat al een week lang. Dat is niets voor mijn cliënt. Zijn familie heeft mij vandaag laten weten zich ernstige zorgen te maken en ik heb hen zojuist geadviseerd naar het politiebureau te gaan om aldaar aangifte te doen van vermissing. Nogmaals, mijn cliënt [verdachte] is normaliter voor mij altijd goed bereikbaar en ook ik maak me dus een beetje zorgen. 
        Wat hier verder van zij; als niet gemachtigd raadsman kan ik morgen niet het woord ter verdediging voeren, enkel een verzoek tot aanhouding doen. Dat doe ik dan ook bij dezen: ik weet zeker dat cliënt namelijk gewoon gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht, temeer nu het zijn uitdrukkelijke wens was om tegen het vonnis hoger beroep in te stellen daar hij het niet eens is met de bewezenverklaring van feit 1. 
        De reden dat ik u dit aanhoudingsverzoek per mail stuur is dat ik u tijdig over dit aanhoudingsverzoek en de onderliggende strubbelingen wil informeren. U en uw collega’s worden morgenochtend hiermee dan ook niet overvallen. Ik zal zelf morgen dus niet zelf aanwezig zijn. 
        Ten overvloede wijs ik u er nog op dat u uiteraard zelf nog gaat kijken of de betekenisvoorschriften in acht zijn genomen.’ 
        8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2018 heeft het hof niet op dat verzoek tot aanhouding beslist omdat het hof van oordeel is ‘dat formeel gezien geen sprake is van een aanhoudingsverzoek.’  
        9. In HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1957,  NJ  2019/286 m.nt. Mevis had de verdachte voorafgaand aan de zitting per e-mail verzocht om aanhouding. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch de bestreden uitspraak hield een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing in op het door de verdachte gedane verzoek tot aanhouding. Dat leidde tot cassatie. Uw Raad overwoog: 
        ‘2.3.1. Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verdachte, kan ter terechtzitting een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting doen voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig art. 329 en 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord.  
     
     
       2.3.2. Indien het verzoek om aanhouding reeds voorafgaande aan de terechtzitting wordt gedaan, kan om praktische redenen door (de voorzitter van) het gerecht eveneens voorafgaande aan de terechtzitting aan degene die om aanhouding verzoekt, worden kenbaar gemaakt hoe het voorlopige oordeel van het gerecht omtrent het verzoek luidt. De uiteindelijke beslissing dient evenwel steeds ter terechtzitting te worden genomen en in het proces-verbaal van die terechtzitting te worden vastgelegd.’ 
       10. Het ‘Landelijk strafprocesreglement voor de rechtbanken en het Openbaar Ministerie’ dat op 1 januari 2011  in werking trad, hield onder meer in: 
       ‘ 10. Aanhoudingen  
     
     
       10.1 Verzoeken tot aanhoudingen voorafgaande aan de zitting, worden binnen de sector strafrecht van de rechtbank centraal beoordeeld. Het openbaar ministerie wordt hierbij gehoord. Bij bijzonderheden overlegt de centrale beoordelaar met de rechter cq. kamervoorzitter.  
     
     
       10.2 Beslissingen over aanhoudingsverzoeken worden genomen met inachtneming van de uitgangspunten zoals verwoord in het landelijk aanhoudingenprotocol.  
     
     
       10.3 Indien op een zitting om aanhouding wordt verzocht en dit verzoek wordt gehonoreerd, dan vindt de aanhouding plaats voor bepaalde tijd’. 
       11. De ‘Werkafspraken gerechtshoven en het ressortsparket’ die op 1 oktober 2014 in werking traden, hielden inzake aanhoudingen het volgende in: 
       ‘10.1 Indien de appointering in overleg is gedaan met de verdediging conform het bepaalde in artikel 8.1.4 zal de inhoudelijke behandeling van de zaak in weerwil van een aanhoudingsverzoek van de verdediging in beginsel worden doorgezet.  
     
     
       10.2 Beslissingen over aanhoudingsverzoeken worden genomen met inachtneming van de uitgangspunten zoals verwoord in het landelijk aanhoudingenprotocol. Bij verzoeken tot aanhouding wordt het ressortsparket daarbij gehoord en van de uitkomst op de hoogte gesteld.’ 
       12. Op 1 januari 2019 (derhalve na het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van de onderhavige strafzaak) is een nieuw ‘Landelijk Strafprocesreglement voor de afdelingen strafrecht van de gerechten en het openbaar ministerie’ in werking getreden.  In hoofdstuk 12 van dit reglement wordt ingegaan op verzoeken tot aanhouding die voorafgaande aan de zitting worden ingediend. Met de inwerkingtreding van dit reglement kwamen het Landelijk Strafprocesreglement van 2011 en de ‘Werkafspraken gerechtshoven en ressortsparket’ van 1 oktober 2014 te vervallen. 
       13. In het Landelijk Strafprocesreglement van 2011 wordt verwezen naar het (landelijk) aanhoudingenprotocol dat is opgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) waarin alle afdelingen strafrecht van de rechtbanken en gerechtshoven zijn vertegenwoordigd.  In het protocol van 18 november 2011 staat dat het protocol met name geldt ‘voor verzoeken tot aanhouding voorafgaande aan de zitting.’ Daarmee blijkt ook uit de verschillende versies van het strafprocesreglement, uit de genoemde werkafspraken en uit het aanhoudingenprotocol dat verzoeken om aanhouding voorafgaand aan de terechtzitting kunnen worden gedaan. 
       14. Borgers en Kooijmans schrijven (met weglating van voetnoten): 
       
          ‘Als de verdachte te kennen heeft gegeven dat hij zijn verdediging in persoon wil voeren en daartoe uitstel heeft verzocht, moet de rechtbank een beslissing daarop nemen (art. 278 lid 3). Luidt die beslissing negatief, dan zal er overeenkomstig art. 280 lid 1 verstek worden verleend. Anders zal het onderzoek moeten worden geschorst (art. 278 lid 4). Het verzoek om uitstel wordt voor de zitting gedaan. De beslissing daarop valt onder het regiem van art. 330, ook al is het niet op de zitting gedaan. Het mag ook door de gemachtigde raadsman voorafgaand aan de zitting worden gedaan, ook met het oog op diens eigen aanwezigheid op de (latere) terechtzitting. Art. 278 lid 3 vormt dus een uitzondering op de regel dat de zittingsrechter alleen uitdrukkelijk behoeft te beslissen op verzoeken die ten overstaan van hem op de zitting zijn gedaan.’ 
         15. Hieraan kan worden toegevoegd dat het verzoek tot aanhouding voorafgaand aan de terechtzitting ook kan worden gedaan door de niet-gemachtigde raadsman.  Ook de secretaresse van een advocaat kan (telefonisch) om aanhouding verzoeken.  Een aanhoudingsverzoek kan zelfs door een derde schriftelijk worden gedaan, die niet schriftelijk bepaaldelijk gevolmachtigd hoeft te zijn.  Kortom, zoals Luining stelt, ‘een verzoek om aanhouding kent weinig formele vereisten en kan zowel voorafgaand aan als tijdens de zitting worden gedaan’. 
       
       16. Het verzoek tot aanhouding dat de raadsman van de verdachte bij e-mailbericht van 6 december 2018 heeft gedaan, is een verzoek op grond van art. 278, derde lid, Sv in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 415, eerste lid, Sv. Op een dergelijk verzoek moet ter terechtzitting worden beslist nadat het openbaar ministerie omtrent dit verzoek is gehoord. Verzuim om op een dergelijk verzoek te beslissen is met nietigheid bedreigd. 
       
         17. Het hof heeft zijn oordeel dat formeel gezien geen sprake is van een aanhoudingsverzoek niet gemotiveerd. Voor zover het oordeel van het hof berust op het standpunt dat de zittingsrechter niet behoeft te beslissen op een verzoek tot aanhouding dat niet ter zitting is gedaan – de door de voorzitter aan de advocaat-generaal gestelde vraag of hij zich op het standpunt stelt ‘dat formeel gezien sprake is van een aanhoudingsverzoek, gelet op het feit dat dit niet ter zitting is gedaan’ lijkt daarop te wijzen – getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het oordeel van het hof niet op dat standpunt berust, is het niet begrijpelijk. Ik merk hierbij op dat het hof – anders dan in de zaak die leidde tot het door de stellers van het middel genoemde arrest van Uw Raad van 22 januari 2019 – niet heeft geoordeeld dat het aanhoudingsverzoek moet worden afgewezen omdat niet is vermeld waarop het verzoek steunt. Dat zou in het licht van het e-mailbericht van de raadsman, waarin een uitdrukkelijk beroep op het aanwezigheidsrecht van de verdachte wordt gedaan, ook niet begrijpelijk zijn. 
         18. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing in op het gedane verzoek tot aanhouding. Het middel klaagt daarover terecht. 
         19. De tweede deelklacht slaagt. 
         20. Gelet op het voorgaande behoeft de eerste deelklacht van het middel naar het mij voorkomt geen bespreking. In het geval Uw Raad dat anders ziet, ben ik desgewenst uiteraard bereid aanvullend te concluderen.  
       
       
         21. Het middel slaagt. 
         22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       
       23. Deze conclusie strekt tot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
     
   
   
     AG 
     
   
   
      		G.J.M. Corstens,  Het Nederlands strafprocesrecht , bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018,  p. 754. 
   
   
      		Vgl. ook HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1740, waarin een niet gemachtigde raadsman die geen contact meer had met zijn cliënt ter terechtzitting om aanhouding verzocht opdat de verdachte zijn aanwezigheidsrecht kon uitoefenen of hij alsnog een machtiging voor het voeren van de verdediging kon verkrijgen. 
   
   
     
       Stcrt.  2010, 20926. 
   
   
      		Zie over de passage onder 10.1 – kritisch – M.J. Borgers, ‘Het landelijk strafprocesreglement’,  DD  2011/52, p. 769. 
   
   
      		Zie  Vademecum strafrecht , LOVS 2015, p. 239 e.v. 
   
   
     
       Stcrt.  2018, 64607.  
   
   
     
       www.rechtspraak.nl/Voor-advocaten-en-juristen/Reglementen-procedures-en-formulieren/Strafrecht/Paginas/Aanhoudingenprotocol.aspx .  
   
   
      		Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 704. Zie ook M.J. Dubelaar, ‘Het aanwezigheidsrecht in strafzaken anno 2019’ , DD  2019/47 onder 4. 
   
   
      		HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4453,  NJ  2011/142 m.nt. Schalken. De advocaat had zich gesteld, maar in zijn aan het hof gerichte fax niet aangegeven uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Vgl. ook het door de stellers van het middel genoemde HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:90,  NJ  2019/66. 
   
   
      	HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:118,  NJ  2017/118 m.nt. Reijntjes. 
   
   
      	HR 28 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9986,  NJ  1995/427. 
   
   
      	E.T. Luining ,  ‘Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en de afwijzing daarvan’,  TPWS  2018/2. 
   
   
      	HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5663,  NJ  2007/454, rov. 3.3 - 3.4.2 en HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2579,  NJ  2018/83 m.nt. Reijntjes rov. 2.3.