ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:1200

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:1200 Gerechtshof Amsterdam , 31-03-2015 / 200.145.288

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-03-31

Zaaknummer: 200.145.288

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:1200

---

Arbeidsovereenkomst. Geheimhoudingsverplichting en concurrentiebeding zijn overtreden en de vennootschap heeft (mede in verband hiermee) onrechtmatig gehandeld of wanprestatie gepleegd. Vaststelling van de schade. Verwijzing naar de kantonrechter voor verdere afhandeling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.145.288/01  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 2645087/CV EXPL 13-32892 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2015  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 SENSETEK B.V.,  
     gevestigd te Amsterdam, 
     2. [APPELLANT SUB 2], 
     wonende te [woonplaats], 
     3. [APPELLANT SUB 3], 
     wonende te [woonplaats],  
     4. [APPELLANT SUB 4], 
     
       wonende te [woonplaats],  
       appellanten in principaal appel, 
       tevens incidenteel geïntimeerden, 
       advocaat: mr. G.P. Poiesz te Velsen-Noord,   
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         FIRESENSE BENELUX B.V. , 
       gevestigd te Diemen,  
       geïntimeerde in principaal appel, 
       tevens incidenteel appellante, 
       advocaat: mr. M.J. Draaisma te Amsterdam.   
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellanten in principaal appel – hierna gezamenlijk Sensetek c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk Sensetek, [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] – zijn bij dagvaarding van 17 maart 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 4 februari 2014 gewezen tussen Sensetek c.s. als gedaagden en geïntimeerde in principaal appel – hierna Firesense Benelux - als eiseres. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;  
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.  
     
     
       Sensetek c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen van Firesense Benelux, veroordeling van Firesense Benelux tot (terug)betaling aan Sensetek c.s. van al hetgeen Sensetek c.s. ten onrechte aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, onder veroordeling van Firesense Benelux in de gedingkosten waaronder de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.  
       In het incidenteel appel hebben Sensetek c.s. geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de door Firesense Benelux in het incidenteel appel ingestelde vorderingen, onder veroordeling van Firesense Benelux in de gedingkosten.  
     
     
     
       Firesense Benelux heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, onder veroordeling van Sensetek c.s. in de gedingkosten.  
       In het incidenteel appel heeft Firesense Benelux geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van een aantal van haar vorderingen, onder veroordeling van Sensetek c.s. in de gedingkosten.  
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van deze feiten is in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof uitgaat van deze juistheid. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten - voor zover in dit appel van belang - neer op het volgende. 
     
     
       
         a) Firesense Benelux is in 2002 opgericht. Zij levert specialistische apparatuur voor professionele branddetectie. Ten tijde van de oprichting voerde Firesense Benelux de naam Airsense Benelux B.V. [X] en [Y] zijn indirect bestuurders van Firesense Benelux.  
       
       
         b) [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zijn in dienst geweest bij Firesense Benelux respectievelijk vanaf juni 2002 en juni 2005, [appellant sub 2] in de functie van bedrijfsleider en [appellant sub 3] in de functie van commercieel medewerker.  
       
       
         c) Eind december 2002/begin 2003 heeft FireSense een distributieovereenkomst gesloten met het Engelse bedrijf Airsense Technology Limited (hierna: Airsense Ltd). Airsense Ltd. is de fabrikant van branddetectieproducten van het merk Stratos (hierna ook: de Kidde producten). In deze distributieovereenkomst wordt onder meer bepaald:  
       
     
     
       
         "3. COMPETING PRODUCTS 
       
       
         Whilst this Agreement is in force, AirSense-Benelux will not promote other Aspirating detectors which operate at high sensitivity. Neither will AirSense-Benelux seek to design or procure competing products that operate at very high sensitivity, unless prior written approval has been obtained from AirSense.”  
       
     
     
       
         d) Met ingang van 1 januari 2009 heeft Airsense Benelux B.V. haar naam gewijzigd in Firesense Benelux B.V. 
       
       
         e) In 2009 hebben [X] en [Y] het bedrijf TD Systems B.V. opgericht (hierna: TD Systems). TD Systems verkoopt producten die vergelijkbaar zijn met de Kidde producten, maar dan afkomstig van andere fabrikanten dan Airsense Ltd. Tot die producten behoren de producten van het merk Vesda (hierna ook: de Vesda producten).  
       
       
         f) In 2011 is Airsense Ltd. samengegaan met het bedrijf Kidde Ltd., onder de naam Kidde Airsense Ltd. (hierna: Kidde).  
       
       
         g) [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hebben Kidde op de hoogte gesteld van de oprichting door [X] en [Y] van TD Systems.  
       
       
         h) Bij brief van 27 februari 2012 gericht aan [Y] en FireSense heeft Kidde de distributieovereenkomst met Firesense Benelux per 1 mei 2012 opgezegd.  
       
       
         i) Op 12 maart 2012 heeft [appellant sub 4], via de rechtspersoon R. [appellant sub 4] Beheer B.V. i.o., de vennootschap SenseTek B.V. i.o. bij de Kamer van Koophandel laten registreren, met 1 maart 2012 als de startdatum van deze vennootschap.  
       
       
         j) Op 30 maart 2012 hebben [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hun arbeidsovereenkomsten met Firesense Benelux opgezegd. Door [appellant sub 2] en [appellant sub 3] is daarbij gemeld dat zij een soortgelijk bedrijf als Firesense Benelux willen starten.  
       
       
         k) Op 26 april 2012 is naar aanleiding van het verzoek van Sensetek c.s., het beeldmerk van SENSETEK ingeschreven in het Benelux Merkenregister (onder inschrijvingsnummer 0918910).  
       
       
         l) Op 30 april 2012 heeft Kidde per brief en per e-mail aan onder meer klanten van Firesense Benelux meegedeeld dat Sensetek vanaf 1 mei 2012 de distributeur zal zijn van Kidde producten in het gebied van de Benelux. 
       
       
         m)  Op 11 mei 2012 is naar aanleiding van het verzoek van Sensetek c.s. het woordmerk SENSETEK geregistreerd in het Benelux Merkenregister (onder inschrijvingsnummer 0919672). 
       
       
         n) Firesense Benelux heeft op enig moment een e-mail gestuurd waarbij zij aan haar zakenrelaties meedeelt dat zij met ingang van 1 juni 2012 is gestopt met de levering van de Kidde producten dat zij voortaan branddetectieproducten van het merk Vesda zal leveren. In de e-mail is tevens meegedeeld dat de bedrijven TD Sytems en Firesense Benelux zullen worden samengevoegd.  
       
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Firesense Benelux heeft in eerste aanleg – na eiswijziging - gevorderd: 
       ( a)	voor recht te verklaren dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] het geheimhoudingsbeding en het concurrentiebeding hebben overtreden; 
       ( b)	voor recht te verklaren dat Sensetek c.s. zich jegens Firesense Benelux schuldig maken aan onrechtmatige daad dan wel wanprestatie en dat zij aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade; 
       ( c)	Sensetek c.s. te verbieden om activiteiten te ondernemen die concurreren met die van Firesense Benelux en/of te veroordelen alle werkzaamheden voor Kidde te staken en gestaakt te houden, voor de duur van 5 jaar, op straffe van een dwangsom, althans gedurende een door de rechtbank te bepalen andere termijn; 
       ( d)	Sensetek c.s. te verbieden zakelijke contacten te onderhouden met de klanten, relaties en leveranciers van Firesense Benelux, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt; 
       ( e)	Sensetek c.s. te verbieden de producten van Kidde te importeren en verkopen, zulks voor de duur van 5 jaar, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt, althans gedurende een door de rechtbank te bepalen andere termijn; 
       ( f)	Sensetek c.s. te veroordelen tot afgifte van alle bedrijfsinformatie van Firesense Benelux, die zij thans onder zich heeft en zoals die blijkt uit de inzage als verzocht ex artikel 843a Rv op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor elke dag dat Sensetek c.s. zulks weigert af te geven; 
       ( g)	Sensetek c.s. te veroordelen om iedere inbreuk op de aan Firesense Benelux toebehorende auteursrechten te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval zal zijn begrepen de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van teksten en/of foto’s afkomstig van Firesense Benelux op de website van Sensetek, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per openbaarmaking en/of verveelvoudiging en per dag dat de overtreding voortduurt; 
       ( h)	voor recht te verklaren dat Sensetek c.s. onrechtmatig gehandeld heeft door een handelsnaam en een merk te (doen) voeren die verwarringwekkend overeenstemmen met de handelsnaam Firesense Benelux, te weten ‘Sensetek’; 
       ( i)	Sensetek c.s. te veroordelen te staken en gestaakt te houden ieder ongeautoriseerd gebruik van de handelsnaam Firesense (Benelux), althans daarmee verwarringwekkend overeenstemmende handelsnamen, daaronder begrepen de aanduiding ‘Sensetek’; 
       ( j)	nietig te verklaren de Beneluxmerken met inschrijvingsnummer 0918910 (SENSETEK in gestileerde vorm) en 0919672 (woordmerk SENSETEK), gedeponeerd op naam van Sensetek, en de doorhaling daarvan te gelasten door het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom; 
       ( k)	Sensetek c.s. te veroordelen tot afgifte van de testresultaten en de locatiemetingen van het Zaantheater, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor elke dag dat Sensetek c.s. zulks weigert af te geven; 
       ( l)	Sensetek c.s. te veroordelen tot afgifte van de testresultaten en gegevens van Sportpaleis Antwerpen op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor elke dag dat Sensetek c.s. zulks weigert af te geven; 
       ( m)	Sensetek c.s. te veroordelen tot afgifte van de laptop met serienummer HPNC 6220 Pm 1.7/14.1”/1GB/40GB/Xppro met daarop alle licenties van software, zoals Firesense Benelux die daarop heeft doen plaatsen op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor elke dag dat Sensetek c.s. zulks weigert af te geven; 
       ( n)	Sensetek c.s. te verbieden haar huidige website en de bedrijfsnaam van Sensetek c.s. te gebruiken op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt; 
       ( o)	Sensetek c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van  
       € 2.832.660,= en € 208.408,21 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf april 2012, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag; 
       ( p)	Sensetek c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       Sensetek c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.3. 
       
         De rechtbank heeft in het (niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard)  dictum  van het bestreden vonnis toegewezen:  
         (1) de gevorderde verklaringen voor recht ter zake de overtreding door [appellant sub 2] en [appellant sub 3] van de geheimhoudingsverplichting en het concurrentiebeding (vordering a) en het (mede hieruit voortvloeiende) onrechtmatig handelen dan wel de wanprestatie van Sensetek c.s. (vordering b);  
         (2) de gevorderde verboden tot concurrentie door Sensetek c.s. van 1 mei 2012 tot 1 mei 2014 onder verbeurte van een dwangsom (vorderingen c-e ; de vordering dat dit verbod duurt tot 1 mei 2017 is in de  overwegingen  afgewezen); en  
         (3) het gevorderde staken en gestaakt houden van de inbreuk op de auteursrechten  ter zake de productbeschrijvingen in de brochures/datasheets, de prijslijsten en de foto’s onder verbeurte van een dwangsom (vordering g; de vordering ter zake de website, de bestelformulieren en de overige werken is in de  overwegingen  afgewezen). 
         De rechtbank heeft in de  overwegingen  van het bestreden vonnis afgewezen de vorderingen tot:  
         (1) afgifte van alle bedrijfsinformatie van Firesense Benelux (vorderingen f);  
         (2) verklaring voor recht dat het gebruik van Sensetek als handelsnaam en merk onrechtmatig is (vordering h);  
         (3) het staken en gestaakt houden van de handelsnaam Firesense (vordering i); 
         (4) nietigverklaring en doorhaling van de depots op de naam Sensetek (vordering j); en 
         (5) verbod van gebruik door Sensetek c.s. van hun huidige website en de bedrijfsnaam Sensetek (vordering n). 
         Verder heeft de rechtbank in de  overwegingen  van het bestreden vonnis in het kader van de begroting van de door Firesense Benelux geleden schade (vordering o) een aantal beslissingen genomen.   
         Tot slot heeft de rechtbank in het  dictum  van het bestreden vonnis Firesense Benelux opgedragen te bewijzen dat Sensetek c.s. in het bezit is van de testresultaten en locatiemetingen van het Zaantheater (vorderingen k), de testresultaten en gegevens van Sportpaleis Antwerpen (vordering l) en de laptop (vordering m).  
       
       
     
     
       3.4. 
       Sensetek c.s. hebben geen grieven gericht tegen toewijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaringen voor recht ter zake de overtreding door [appellant sub 2] en [appellant sub 3] van de geheimhoudingsverplichting en het concurrentiebeding (vordering a) en het (mede hieruit voortvloeiende) onrechtmatig handelen dan wel de wanprestatie van Sensetek c.s. (vordering b). Deze oordelen staan derhalve vast.  
       
     
     
       3.5. 
       Het hof zal de grieven in het principaal en incidenteel appel (groepsgewijs) afzonderlijk behandelen. 
       
       
         3.6.1. 
         Grief  1 in het incidenteel appel is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van het concurrentieverbod voor de duur van twee jaar.  
         
       
       
         3.6.2. 
         Nu Sensetek c.s. geen grief richten tegen toewijzing door de rechtbank van het concurrentieverbod voor de duur van twee jaar (nu deze termijn is verstreken zou grieven volgens Sensetek c.s. geen zin hebben), gaat het hof uit van een concurrentieverbod van tenminste deze duur.    
         
       
       
         3.6.3. 
         Het hof stelt bij de beoordeling van de grief voorop dat als beginsel vrijheid van concurrentie geldt. Op dit beginsel kan een uitzondering worden gemaakt wanneer dit, zoals in het onderhavige geval, als gevolg van (zeker) onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie is gerechtvaardigd. Het beginsel brengt met zich dat de duur van een alsdan opgelegd concurrentieverbod in omvang beperkt dient te blijven. Dit geldt temeer daar het een benadeelde vrijstaat (aanvullend) schade te vorderen vanwege de onrechtmatige concurrentie (hetgeen Firesense Benelux in casu ook doet), en bij het begroten van de schade de duur van het concurrentieverbod kan worden verdisconteerd.  
         
       
       
         3.6.4. 
         
           Naar het oordeel van het hof is de duur van het door de rechtbank opgelegde concurrentieverbod van twee jaar, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, passend. Firesense Benelux voert weliswaar aan dat de Kidde producten gedurende 10 jaar de levensader van haar bedrijf zijn geweest en twee jaar te kort is om de markt te heroveren, ook omdat de  kosten van de Vesda producten hoger zijn. Sensetek c.s. hebben hier echter tegenovergesteld dat Firesense Benelux zichzelf in gevaar heeft gebracht door haar (personele) betrokkenheid bij TD Systems. Bovendien zijn Sensetek c.s. weliswaar in het bezit zijn van alle inkoopprijzen en klantenkortingen, maar deze zijn na twee jaar (grotendeels) zijn gedateerd. Het gegeven dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] 10 jaar lang het vertrouwde gezicht zijn geweest van de Kidde producten die Firesense Benelux verkocht, rechtvaardigt evenmin een langere duur van het concurrentieverbod.   
           Firesense Benelux biedt bewijs aan van haar stelling dat Sensetek c.s. vóór de afloop van het (door de rechtbank opgelegde) concurrentieverbod zodanig betrokken zijn geweest bij Kidde en Technifire (in die tijd distributeur voor Kidde producten) dat zij het concurrentieverbod hebben overtreden, maar heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die deze conclusie rechtvaardigen, zodat zij niet tot bewijslevering zal worden toegelaten. Het enkele feit dat Sensetek direct na afloop van het concurrentieverbod distributeur werd voor Kidde en dat Techifire dit in juni 2014 per mail bekend maakte, is onvoldoende grond om aan te nemen dat Sensetek c.s. het concurrentieverbod hebben overtreden. Dit heeft tot gevolg dat de (betwiste) stelling niet is komen vast te staan.  
           Grief 1 in het incidenteel appel faalt. 
         
         
       
       
         3.7.1. 
         
           De grieven 8-13 in het principaal appel zijn mede blijkens hun toelichting gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat (1) Firesense Benelux door het onrechtmatig handelen en/of de wanprestatie van Sensetek c.s. schade heeft geleden, en (2) bij begroting van de schade moet worden uitgegaan van het voortduren van de distributieovereenkomst gedurende vijf jaar (Sensetek c.s. menen dat moet worden uitgegaan van een kortere termijn).  
           Grief 3 in het incidenteel appel is eveneens gericht tegen de onder 2 weergegeven  overweging (Firesense Benelux meent dat moet worden uitgegaan van een langere termijn dan 5 jaar).  
         
         
       
       
         3.7.2. 
         
           De overweging dat Firesense Benelux door het onrechtmatig handelen en/of de wanprestatie van Sensetek c.s. schade heeft geleden, dient naar het oordeel van het hof overeind te blijven.  
           Het onrechtmatige handelen en/of de wanprestatie bestond onder meer uit e-mails van [appellant sub 2] aan Kidde van 4 december 2011 en 16 januari 2012 waarin hij Kidde op de hoogte bracht van de plannen van Firesense Benelux om haar (via een andere vennootschap) te beconcurreren en Kidde overhaalde met Sensetek c.s. in zee te gaan. Gezien de reactie van Kidde volgens deze mails van [appellant sub 2] (met name de reactie van managing director [Z];  ‘It looks like you would give [Y] and [X] a second chance or at least you’ll let them choose to continue or quit with TD systems before you are to decide whether you want to terminate the contract or not.’ ) ligt voor de hand dat Kidde de – al 10 jaar lopende - distributieovereenkomst met Firesense Benelux niet had opgezegd wanneer Sensetek c.s. haar niet had overgehaald (zelfs wanneer Kidde op andere wijze ter ore was gekomen dat Firesense Benelux haar via TD systems beconcurreerde). Het is derhalve aannemelijk dat het opzeggen van de distributieovereenkomst het gevolg is van het onrechtmatige handelen en/of de wanprestatie van Sensetek c.s. Dat Firesense Benelux deze opzegging ook zelf in de hand heeft gewerkt doordat zij - in weerwil van haar afspraken met Kidde – (personeel) betrokken was bij TD systems, kan in de procedure in eerste aanleg mogelijk een rol gaan spelen bij de beslissing of en zo ja welk deel van de schade vanwege eigen schuld door Firesense Benelux zelf moet worden gedragen. Nu de rechtbank hieromtrent in het bestreden vonnis nog niets heeft overwogen, blijft dit hier verder onbesproken.  
           Naar het oordeel van het hof ligt voor de hand dat de opzegging van de distributieovereenkomst Firesense Benelux schade heeft toegebracht. Weliswaar was het Sensetek c.s. tot 1 mei 2014 verboden Firesense Benelux te beconcurreren (onder meer met de producten van Kidde), maar Firesense Benelux had het distributeurschap van de Kidde producten verloren en de Vesda producten moesten nog op de markt worden gebracht.  
         
         
       
       
         3.7.3. 
         
           Ook de overweging dat bij de begroting van de schade moet worden uitgegaan van het voortduren van de distributieovereenkomst gedurende vijf jaar, blijft overeind. Firesense Benelux was al 10 jaar (exclusieve) distributeur voor de Kidde producten, zodat voor de hand lag dat zij dit nog geruime tijd zou blijven (ook wanneer Kidde zelf achter de relatie Firesense Benelux/TD systems was gekomen, zie 3.7.2). Dit wordt niet anders doordat tussen Firesense Benelux en Kidde een opzegtermijn van 6 maanden was overeengekomen en volgens een vuistregel voor een  distributieovereenkomst van 10 jaar een opzegtermijn van 10 maanden zou gelden. Het oordeel wordt evenmin onjuist door het gegeven dat het hof Amsterdam in het arrest van 29 november 2012 in de voorlopige voorzieningen procedure waarin het concurrentieverbod werd opgelegd, heeft overwogen dat de voorsprong na twee jaar zou zijn uitgewerkt, al is het maar omdat overwegingen in een dergelijke procedure geen gezag van gewijsde hebben.  
           Anderzijds brengt het 10-jarig distributeurschap van Firesense Benelux en het gegeven dat haar accountant [A] in het door deze opgestelde schaderapport van 14 mei 2013 uitgaat van een duur van 7 jaar, niet met zich dat bij de begroting van de schade ook van een dergelijke duur moet worden uitgegaan.  
         
         
       
       
         3.7.4. 
         Sensetek c.s. voeren in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel aan dat bij het bepalen van de omvang van de schade rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de Kidde producten vanaf 2008/2010 op de Nederlandse markt ook door anderen dan Firesense Benelux werden verkocht en bovendien via (buitenlandse) webshops in Nederland verkrijgbaar waren (nrs. 7.4-7.10 mva inc. appel). Nu het Sensetek c.s. vrijstaat deze stelling door middel van een voorstel voor een vraag (in de context van de omzetgroei; rechtsoverweging 3.60 bestreden vonnis) aan de deskundige onder de aandacht van de rechtbank te brengen (rechtsoverweging 3.61 bestreden vonnis), laat het hof de stelling onbesproken. Voor zover Sensetek c.s. met voormelde stelling hebben beoogd een (nieuwe) grief te richten tegen het bestreden vonnis, wordt deze verworpen nu de twee-conclusie-regel met zich brengt dat Sensetek c.s. hiermee te laat zijn.   
         
       
       
         3.7.5. 
         Uit het voorgaande volgt dat de grieven 8-13 in het principaal appel en grief 3 in het incidenteel appel falen.  
         
       
       
         3.8.1. 
         
           De grieven 14, 15, 16 en 17 in het principaal appel zijn mede blijkens de toelichting gericht tegen de overweging van de rechtbank dat 20% van de omzetdaling voor rekening van Firesense Benelux moet blijven vanwege het vertrek van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [B] (dit percentage dient volgens Sensetek c.s. 90% te zijn).  
           Grief 4 in het incidenteel appel is gericht tegen de dezelfde overweging (er dient volgens Firesense Benelux in het geheel geen omzetdaling voor eigen rekening te blijven).  
         
         
       
       
         3.8.2. 
         
           Sensetek c.s. stellen ter onderbouwing van hun grieven en als verweer tegen de incidentele grief dat de heren [appellant sub 2] en [appellant sub 3] binnen Firesense Benelux een dermate belangrijke commerciële functie hadden bij de verkoop van de Kidde producten, terwijl [B] eenzelfde belangrijke functie had bij de verkoop van de Vesda producten door TD systems (waarvan de onderneming in 2012 werd ingebracht in Firesense Benelux), dat hun vertrek tot een omzetdaling van 90% had geleid. Dit heeft tot gevolg dat van de (hypothetische) winst met de Kidde producten in het geval de distributieovereenkomst niet was opgezegd 90% moet worden afgetrokken, terwijl van de (werkelijke) winst met de Vesda producten evenzeer 90% moet worden afgetrokken, zo stellen Sensetek c.s. 
           Firesense Benelux betwist niet dat [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [B] belangrijke commerciële functies hadden bij de verkoop van de Kidde en Vesda producten, maar heeft daartegenover gesteld dat deze functies gemakkelijk konden worden overgenomen door [Y], [X] en andere commerciële medewerkers, terwijl hun functies op den duur door nieuwe medewerkers zouden zijn overgenomen. Bovendien had Firesense Benelux al 10 jaar grotendeels vaste klanten, zodat niet voor de hand ligt dat die zouden weggaan als gevolg van het vertrek van genoemde heren. Firesense Benelux stelt verder dat de kennis en kunde die [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [B] hadden ontwikkeld afkomstig waren van [Y] en [X], en derhalve nog steeds aanwezig zijn bij Firesense Benelux.  
           Naar het oordeel van het hof hebben Sensetek c.s., mede in het licht van voormelde stellingen van Firesense Benelux, hun verweer onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden gemotiveerd. Nu het ervoor wordt gehouden dat de taken van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [B] werden overgenomen (onder meer door [Y] en [X]), ligt niet voor de hand dat hun vertrek tot een meer dan verwaarloosbare omzetdaling heeft geleid. Dit heeft tot gevolg dat de grieven 14-17 in het principaal appel falen en grief 4 in het incidenteel appel slaagt.  
         
         
       
     
     
       3.9. 
       
         Sensetek c.s. gaan in hun grieven 18 en 19 in het principaal appel er vanuit dat de rechtbank heeft overwogen dat het aan Sensetek c.s. opgelegde concurrentieverbod geen invloed heeft op de door Firesense Benelux geleden/te lijden schade, en maken bezwaar tegen deze overweging.  
         Naar het oordeel van het hof hebben Sensetek c.s. de bewuste overweging 3.57 verkeerd gelezen. In deze overweging valt te lezen dat het aan Sensetek c.s. opgelegde  concurrentieverbod de door Firesense Benelux geleden/te lijden schade weliswaar (mogelijk) vermindert, maar evenzeer dat de schade hiermee niet (volledig) wordt tenietgedaan. De grieven 18 en 19 in het principaal appel worden verworpen.  
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Grief 20 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de wegval van de verkoop door Firesense Benelux van branddetectieinstallaties van Kidde, ertoe zal leiden dat zij ook minder bijkomende (Kidde) producten verkoopt.   
         De grief faalt. Uitgangspunt bij het begroten van de schade is dat de (werkelijke) winst van Firesense Benelux wordt vergeleken met de (hypothetische) winst in het geval dat Sensetek c.s. niet onrechtmatig jegens Firesense Benelux hadden gehandeld en het er daarom voor moet worden gehouden dat Firesense Benelux was doorgegaan met de verkoop van de Kidde producten (branddetectie installaties én bijbehorende producten). De rechtbank heeft in het kader van de (te verwachten) werkelijke winst overwogen dat op korte termijn geen wegval plaatsvindt van de verkoop van bijkomende Kidde producten (omdat Kidde voor bestaande installaties deze producten aan Firesense Benelux bleef leveren zodat de verkoop hiervan niet wegviel), maar dat deze verkoop op termijn mogelijk zal verdwijnen en dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de begroting van de schade. Nu de juistheid van deze overweging voor de hand ligt, hebben Sensetek c.s. hun verweer dat het wegvallen van de verkoop van de Kidde branddetectienstallaties op termijn niet zal leiden tot het wegvallen van de verkoop van de bijkomende producten, onvoldoende gemotiveerd.  
       
       
     
     
       3.11. 
       
         Sensetek c.s. gaan in grief 21 van het principaal appel er vanuit dat de rechtbank (mogelijk) heeft overwogen dat zij uitgaat van een omzetgroei voor Firesense Benelux van 8%, en maken bezwaar tegen deze (vermeende) overweging. 
         Naar het oordeel van het hof hebben Sensetek c.s. overweging 3.61 verkeerd gelezen. De rechtbank stelt in deze rechtsoverweging slechts vast dat [A] in zijn rapport van 13 mei 2013 uitgaat van een omzetgroei van 8%, en constateert vervolgens dat zij niet kan beoordelen of dit een redelijk percentage is en behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de overweging niet alleen dat voor de rechtbank nog niet vaststaat dat sprake zal zijn van een omzetgroei van 8%, maar houdt de rechtbank evenzeer rekening met de mogelijkheid dat de omzet zal dalen. Grief 21 van het principaal appel faalt. 
       
       
       
         3.12.1. 
         Grief 23 in het principaal appel is gericht tegen de afwijzing van het beroep door [appellant sub 2] op verrekening van een eventueel door hem aan Firesense Benelux te betalen schadebedrag met zijn bonus over het jaar 2011 (die volgens Sensetek c.s. inclusief de vergoeding voor de niet-genoten vakantiedagen van [appellant sub 2] op basis van de cijfers van Firesense Benelux per 14 mei 2013 € 53.641,61 bedraagt).  
         
       
       
         3.12.2. 
         Firesense Benelux betwist niet dat [appellant sub 2] over het jaar 2011 volgens zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op een bonus, zodat het hof hiervan uitgaat. Het hof laat in het midden of de bonus het door [appellant sub 2] gestelde bedrag van € 53.641,61 bedraagt (overigens laat [appellant sub 2] na duidelijk te maken welk deel van dit bedrag bestaat uit de bonus (waarmee hij wil verrekenen) en welk deel uit de niet-genoten vakantiedagen), dan wel het door Firesense Benelux gestelde bedrag van € 39.480,=. Naar het oordeel van het hof is de verrekening hoe dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het staat immers vast dat [appellant sub 2] zijn geheimhoudingsverplichting en het anti-concurrentiebeding (in ernstige mate) heeft overtreden en derhalve is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van arbeidsovereenkomst en jegens Firesense Benelux onrechtmatig heeft gehandeld (3.4). In het licht daarvan gaat het niet aan zijnerzijds nakoming te vorderen. Weliswaar heeft voormeld handelen vooral plaatsgevonden in 2012, maar de handelingen zijn begonnen in 2011 (in de dragende rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis wordt onder meer vermeld  “Uit de (..) correspondentie met betrekking tot de periode van 28 november 2011 tot 2 april 2012 (..) blijkt dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] bewust Kidde hebben geïnformeerd over de relatie tussen FireSense en TD Systems om zo Kidde ertoe te bewegen de distributieovereenkomst met FireSense op te zeggen en in plaats daarvan met SenseTek een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan. Zo staat in het e-mailbericht van 4 december 2011 van [appellant sub 2] aan Bonney (..)” ). Voormeld oordeel wordt niet anders wanneer er (veronderstelenderwijs) vanuit wordt gegaan dat [appellant sub 2] zich (door andere handelingen) mogelijk ook heeft sterk gemaakt voor een verdere ontwikkeling en groei van Firesense Benelux en zijn inspanningen ertoe hebben geleid dat de winst van Firesense Benelux in 2011 is toegenomen. Mocht de bonus waarmee [appellant sub 2] wil verrekenen overigens mede betrekking hebben op het jaar 2012, dan is deze verrekening om dezelfde redenen niet toegestaan.  
         
       
       
         3.13.1. 
         De grieven 1-7 in het principaal appel zijn gericht tegen toewijzing door de rechtbank van het gevorderde staken en gestaakt houden van de inbreuk op de auteursrechten ter zake de foto’s en productbeschrijvingen/prijslijsten in de brochures/datasheets.     
         
       
       
         3.13.2. 
         
           Sensetek c.s. voeren ter onderbouwing van de grief allereerst aan dat de foto’s en productbeschrijvingen/prijslijsten in de brochures/datasheets geen auteursrechtelijk beschermde werken zijn. 
           Het hof stelt voorop dat een werk auteursrechtelijk wordt beschermd indien het de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de maker van dit werk, dat wil zeggen dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter moet hebben en het persoonlijk stempel van de maker moet dragen. Het hebben van een eigen oorspronkelijk karakter houdt kort gezegd in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw). De eis dat het werk het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes en die aldus het voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen. 
           Afgezet tegen deze maatstaf zijn de productbeschrijvingen/prijslijsten in de brochures/datasheets naar het oordeel van het hof auteursrechtelijk beschermde werken. Weliswaar zijn de onderliggende gegevens afkomstig van Kidde, maar aan de hand van deze gegevens zijn bij de beschrijving van de producten en de weergave van de kenmerken keuzes gemaakt, terwijl bij de presentatie en vormgeving gebruik is gemaakt van grafische elementen en kleuren. Voor zover Sensetek c.s. bedoelen te stellen dat de productbeschrijvingen/prijslijsten van Firesense Benelux zijn ontleend aan eventuele productbeschrijvingen/prijslijsten door Kidde, hebben zij deze stelling onvoldoende onderbouwd, nu zij bijvoorbeeld geen productbeschrijving/prijslijsten van Kidde in het geding hebben gebracht (noch hebben gesteld waarom dat niet mogelijk is). Ook de foto’s van de door Firesense Benelux te koop aangeboden producten zijn auteursrechtelijke beschermde werken. Bij de foto’s zijn naar het oordeel van het hof creatieve keuzes gemaakt ten aanzien van de compositie, gezichtshoek en de kleurstelling.  
         
         
       
       
         3.13.3. 
         
           Sensetek c.s. voeren ter onderbouwing van de grieven verder aan dat Firesense Benelux geen maker is van de productbeschrijvingen/prijslijsten in de brochures/datasheets en de bewuste foto’s. [X] was ten tijde van het maken van de foto’s niet in dienst van Firesense Benelux, zo stellen Sensetek c.s. 
           Firesense Benelux heeft hier echter tegenover gesteld dat zij bedoelde foto’s heeft openbaar gemaakt zonder daarbij een ander als maker te vermelden, zodat Firesense op grond van artikel 8 Aw Benelux hoe dan ook als maker hiervan wordt beschouwd. Nu dit inderdaad in beginsel volgt uit artikel 8 Aw valt Firesense Benelux naar het oordeel van het hof te beschouwen als de maker van de bewuste foto’s. Het verweer dat Firesense Benelux niet als maker van de productbeschrijvingen/prijslijsten kan worden beschouwd, wordt als ongemotiveerd verworpen. 
         
         
       
       
         3.13.4. 
         
           Sensetek c.s. voeren ter onderbouwing van de grieven verder aan dat zij de productbeschrijvingen/prijslijsten in de brochures/datasheets en de foto’s niet hebben openbaar gemaakt en/of verveelvoudigd.   
           Het hof constateert dat Sensetek c.s. zelf stellen dat bedoelde productbeschrijvingen/prijslijsten zijn aangetroffen op een bij hen in eigendom zijnde USB-stick en dat zij de productbeschrijvingen/prijslijsten (per ongeluk) aan een relatie hebben gestuurd. Anders dan Sensetek c.s. stellen zijn de aan de relatie gezonden productbeschrijvingen/prijslijsten niet zodanig verschillend van de door Firesense Benelux gehanteerde productbeschrijvingen/prijslijsten dat deze als nieuwe werken vallen te beschouwen. Voorts wordt in de e-mail van [appellant sub 3] van 24 januari 2012 onder meer vermeld:  “Ik ben nog even aan het stoeien met de datasheets. In de bijlage heb ik een eerste opzet meegestuurd. In de basis is dit een kopie van de FireSense datasheet.” . Met het voorgaande staat vast dat de productbeschrijvingen/prijslijsten door Sensetek c.s. zijn openbaar gemaakt dan wel in ieder geval verveelvoudigd.    
           Anders dan Senstetek c.s. is het hof van oordeel dat de foto’s in de aanbieding van Senstetek (prod. 13 inl. dagv.) wel degelijk een inbreuk maken op de foto’s van Firesense Benelux (prod. 14 inl. dagv.). Dit betekent dat de foto’s van Firesense Benelux door Sensetek c.s. zijn openbaar gemaakt, dan wel in ieder geval verveelvoudigd. Dit wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet anders door het enkele (gestelde) gegeven dat de foto’s ook veelvuldig op internet zijn te vinden.  
         
         
       
       
         3.13.5. 
         Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1-7 in het principaal appel falen. 
         
       
       
         3.14.1. 
         Grief 2 in het incidenteel appel is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat de vorderingen van Firesense Benelux tot verklaring voor recht dat het gebruik van SenseTek als handelsnaam en merk onrechtmatig is (vordering h), het staken en gestaakt houden van de handelsnaam FireSense (vordering i) en de nietigverklaring en doorhaling van de merken SenseTek (vordering j), zullen worden afgewezen.   
         
       
       
         3.14.2. 
         Naar het oordeel van het hof is het gebruik door Sensetek c.s. van de handelsnaam SenseTek doordat deze in meer dan geringe mate afwijkt van FireSense niet in strijd met artikel 5 van de Handelsnaamwet, en ook overigens niet onrechtmatig jegens Firesense Benelux (met de oudere handelsnaam FireSense). Zowel het woord fire als sense, maar ook de combinatie van deze woorden (FireSense), hebben vooral een beschrijvend karakter (het opmerken van brand/rook), zodat de beschermingsomvang gering is. In de branddetectiebranche komt bijvoorbeeld ook de handelsnaam Airsense voor. Daarbij wordt door toevoeging van het bestanddeel ‘tek’ in de handelsnaam SenseTek, een onderscheid gemaakt ten opzichte van de handelsnaam FireSense. Daarmee wordt voldoende afstand gehouden. Hierdoor dreigt in onvoldoende mate een verwarringsgevaar als bedoeld in voormeld artikel 5, ook al zijn Firesense Benelux en Sensetek c.s. werkzaam in dezelfde branche en zijn beide ondernemingen gevestigd in Amsterdam. Evenmin bestaat grond om aan te nemen dat het gebruik van het woordmerk SENSETEK (0919672) en het woord/beeldmerk SENSETEK (0918910) onrechtmatig is. Eventuele kwade trouw bij het depot doet in dit verband niet ter zake.  
         
       
       
         3.14.3. 
         Uit bovenstaande volgt dat grief 2 in het incidenteel appel faalt.  
         
       
     
     
       3.15. 
       Grief 22 in het principaal appel wordt bij gebrek aan motivering verworpen.  
       
     
     
       3.16. 
       Het bewijsaanbod van Sensetek c.s. om ter zake de omvang van de schade een deskundige te doen horen, wordt verworpen omdat de rechtbank voornemens is hiervoor een deskundige te benoemen. De overige bewijsaanbiedingen van Sensetek c.s. worden verworpen omdat zij onvoldoende hebben gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Voor het (algemene) bewijsaanbod van Firesense Benelux geldt hetzelfde, daargelaten dat het onvoldoende specifiek is.   
       
     
     
       3.17. 
       
         Uit het bovenstaande volgt dat de grieven in het principaal appel falen, terwijl in het incidenteel appel de grieven 1-3 falen en grief 4 slaagt. Het slagen van grief 4 heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis deels zal worden vernietigd. De zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank Amsterdam. 
         Sensetek c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.  
         Firesense Benelux zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.  
         Overigens hebben Firesense Benelux noch Sensetek c.s. een vordering ex artikel artikel 1019h Rv ingesteld, zodat het hof de proceskosten zal berekenen aan de hand van het gebruikelijke liquidatietarief.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         rechtdoende in principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 4 februari 2014, voor zover daarin is geoordeeld dat bij de begroting van de schade ervan moet worden uitgegaan dat 20% van de omzetdaling voor eigen rekening van Firesense Benelux moet blijven (rechtsoverweging 3.56 en - enkel voor zover hierop wordt voortgeborduurd - rechtsoverweging 3.62.);  
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;  
     
     
     
       verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Amsterdam, sector kanton, teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen;  
     
     
     
       veroordeelt Sensetek c.s. in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Firesense Benelux worden begroot op € 704,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       veroordeelt Firesense Benelux in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Sensetek c.s. worden begroot op € nihil aan verschotten en op € 447,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart de veroordeling van Sensetek c.s. tot vergoeding van de proceskosten in het principaal uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is op 15 januari 2015 gewezen door mrs. W. van den Bergh, A.S. Arnold en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.