ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:804

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:804 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-03-2024 / 200.229.612_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-03-12

Zaaknummer: 200.229.612_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:804

---

Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2020:976. Beoordeling getuigenbewijs. (niet) terugkomen op bindende eindbeslissing in hoger beroep.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.229.612/02 
     
     
     
       
         arrest van 12 maart 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Huurdersvereniging [de huurdersvereniging] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [de huurdersvereniging] , 
       advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1.  [persoon A]  als rechtsopvolger onder algemene titel van wijlen  [geïntimeerde 1] , destijds wonende te [woonplaats] ; 
     wonende te [woonplaats] , 
     2.  [geïntimeerde 2] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden als Verhuurders, 
       advocaat voorheen, mr. J. Boogaard, thans: mr. S. Saija te Middelburg,  
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 maart 2020 in het hoger beroep van de vonnissen van 18 januari 2017 en 19 juli 2017 door de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [de huurdersvereniging] als eiseres en Verhuurders als gedaagden.  
     
     
   
   
     
       1 2.3.4. 
     5.	Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 17 maart 2020; 
       
       
         de akte ex artikel 225 lid 2 Rv van 26 mei 2020 van Verhuurders; 
       
       
         de antwoordakte van [de huurdersvereniging] ; 
       
       
         de beslissing van de rolraadsheer van 8 juni 2020; 
       
       
         de dagvaarding tot hervatting van het geding van 8 juni 2022; 
       
       
         het proces-verbaal van getuigenverhoor (in enquête en contra-enquête) van 11 juli 2023; 
       
       
         de memorie na enquête van [de huurdersvereniging] ; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van Verhuurders. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In het tussenarrest heeft het hof [de huurdersvereniging] toegelaten tot het leveren van bewijs en op de overige grieven beslist. Vervolgens zijn getuigen gehoord in enquête en contra-enquête. Beide partijen hebben daarna een memorie genomen. In haar memorie verzoekt [de huurdersvereniging] het hof om op twee punten terug te komen op beslissingen in het tussenarrest.  
       
     
     
       6.2. 
       Het hof zal eerst beoordelen of [de huurdersvereniging] is geslaagd in de bewijslevering en daarna de verzoeken om terug te komen op de bindende eindbeslissing behandelen. 
       
       
         
           Bewijs geleverd? 
         
       
     
     
       6.3. 
       
         
          [getuige A] is in hoger beroep op 11 juli 2023 gehoord als getuige en heeft verklaard: 
         
           We hadden dat gesprek in Van der Valk met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] en we hebben alle punten besproken. Waar het om ging waren de vierkante meters van het gebouw, de afwijking daarvan, de btw problematieken en de indexering die er vanaf zou gaan. we hebben een goed gesprek gehad en we waren allemaal blij. Als afsluiting hebben we nog gebak gegeten omdat we allemaal blij waren want er was een onvoorwaardelijke toezegging dat een derde partij de metingen zou verrichten en die zouden plus en min verrekend worden. Dat is toen besproken die dag. Toen kwamen de btw problematieken aan de orde en er waren gebreken. In 2011 hebben ze de contracten veranderd en de btw eruit gehaald en een korting gegeven van 10%. Het was teveel al die jaren. Toen hebben beiden gezegd — [geïntimeerde 2] zelfs — dat ze onvoorwaardelijk de indexering niet zouden doorberekenen dat jaar. Dat is zonder voorwaarden. Ik was ook blij dat dat zo was afgesproken. Ik heb ook de heren van het bestuur direct ingelicht na de bespreking, [persoon B] en [persoon C] . Dat is ook op de mail vastgelegd. Er zijn geen voorwaarden gesteld in dat gesprek. Later kwamen ze er wel mee, maar dat was veel later. Toen kwamen ze — [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] - met allerlei bezwaren.  
         
         Op de vraag van de raadsheer-commissaris “ als het nou een onvoorwaardelijke toezegging was van 60.000 euro, waarom zie ik dat dan in geen enkele mail terug? ” heeft [getuige A] verklaard:  
         “ Mijn antwoord hierop is dat dat in een mail van [geïntimeerde 1] staat. Er staat wel in dat de btw van 1 jaar terug zou komen en dat is 60.000 euro . […]  ik heb die 60.000 er niet bij gezet, maar ik heb dat wel telefonisch aan hen vermeld. Dat heb ik gemeld aan [persoon B] en [persoon C] . Ik heb de 60.000 euro wel gemeld in de mail en dat is de mail van 28 april aan [persoon B] en [persoon C] . Er staat dat er overeenstemming is over de btw, en ik heb die 60.000 euro hierin niet gemeld, maar het staat in het eerste punt over dat btw verhaal. Daar doel ik op.  
       
       
       
         
           Nu het mij voorgelezen wordt voeg ik toe dat in dat gesprek is medegedeeld dat die 60.000 euro en de indexering direct toegezegd konden worden, anders dan het punt van de vierkante meters, dat moest nagerekend worden. Daar moest een nieuwe meting voor komen. ” 
         Op de vraag van mr. Lensen: “ was de gedachte bij  [Verhuurders]  dat er wel BTW was afgedragen? Ze hebben BTW gefactureerd maar is dit ook afgedragen aan de fiscus? ” heeft [getuige A] geantwoord: 
         “ ik denk dat ze hier van op de hoogte waren. Tuurlijk was het niet afgedragen, maar enkel op het onderdeel waar ze op btw plichtig waren. Dat wist ik van de eerste dag in 2001. Ik wist dat niet in 2001, ik wist dat toen ik pas het dossier zag. Ik wist dat zelf pas na de herstructurering van de contracten in 2011. ” 
         Naar aanleiding van de opmerking van de raadsheer-commissaris, onder verwijzing naar de e-mail van 29 april 2015 onder 1 dat “ als het een onvoorwaardelijke toezegging geweest zou zijn, dan was dat gehele betoog niet nodig geweest. ” heeft [getuige A] verklaard: 
         “[Verhuurders]  geven al aan dat ze niet btw-plichtig waren, ik wist dat allang. Maar ze hielden in het gesprek voor dat ze dat al wel hadden afgedragen. Toen heb ik gezegd; als dat ten onrechte is gebeurd kun je dat terugvragen, dan krijg je dat terug van al die jaren. Maar ik wist allang dat ze de btw niet hadden, want na 2011 werden die contracten aangepast. Ik heb dat hele contract niet opgesteld, het verhaal slaat nergens op. Of ze het wel of niet terugkregen was niet van belang voor de toezegging .” 
         Op de vraag van mr. Lensen: “ [geïntimeerde 1] heeft gezegd dat hij dat niet in een telefoongesprek heeft gezegd, maar het is een gesprek bij Van der Valk geweest toch? ” heeft [getuige A] geantwoord: 
         “ [geïntimeerde 1] belde uit de auto maar dat wist ik niet. Hij was bij de accountant geweest waar werd gezegd dat de btw niet teruggevraagd kon worden. Dat heeft hij wel gemeld telefonisch. ” 
       
       
     
     
       6.4. 
       
         In eerste aanleg is [getuige A] ook als getuige gehoord. Toen heeft hij verklaard: 
         “ Ik had op 28 april 2015 om 9.00 uur een gesprek met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in Van der Valk te Goes. In dat gesprek kwamen 3 kwesties aan de orde namelijk de BTW, de vierkante meters en de wens van de huurders dat de huurprijs lager werd. Het gesprek verliep in een goede sfeer en op al deze 3 de punten kwamen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en ik tot overeenstemming. Ik heb in dit gesprek begrepen dat ze ervan uitgingen in het verleden BTW over de huur te hebben afgedragen. Ze wisten niet precies hoe het zat met de BTW. Nu deze passage is voorgelezen verklaar ik dat [geïntimeerde 1] in dit gesprek heeft gezegd dat zij de BTW hadden afgedragen en dat zij die dus van de belastingdienst over 2010 zouden kunnen terugkrijgen, zonder dat het hun geld zou kosten. Ik heb gezegd dat de BTW over de laatste 5 jaar bij de, belastingdienst zou kunnen worden teruggedraaid. Omdat het BTW probleem niet meer speelde vanaf het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten per 1 januari 2011, zou dus alleen over 2010 de BTW kunnen worden teruggedraaid en voor eerdere jaren niet. In dit gesprek is afgesproken dat de BTW bij de belastingdienst zou worden teruggevraagd over 2010. 
         
           Diezelfde dag werd ik ‘s middags gebeld door [geïntimeerde 1] . Hij zei mij dat hij bij zijn [accountant] zat. [geïntimeerde 1] zei ook dat hij van [accountant] had gehoord dat de verhuurders niet BTW-plichtig waren en geen BTW over de huur over 2010 hadden afgedragen zodat zij ook geen BTW over 2010 bij de belastingdienst konden terugvragen.  […]  In datzelfde telefoongesprek zei [geïntimeerde 1] mij dat de verhuurders uit coulance aan de huurders € 60.000,- zouden terugbetalen omdat de BTW over 2010 niet kon worden teruggedraaid. Bij dit telefoongesprek was aan mijn kant niemand aanwezig, hoe dat zat aan de kant van [geïntimeerde 1] weet ik niet . […]” 
       
       
     
     
       6.5. 
       De verklaringen van [persoon B] en [persoon C] (in eerste aanleg en in hoger beroep) houden zakelijk weergegeven dat zij niet aanwezig waren bij het gesprek tussen [getuige A] en Verhuurders, maar dat zij van [getuige A] (en niet van Verhuurders) gehoord hebben van de toezegging. 
       
     
     
       6.6. 
       
         
          [geïntimeerde 1] , die inmiddels is overleden, heeft als getuige in eerste aanleg verklaard: 
         “ Op 24 april 2015 hebben [getuige A] , [geïntimeerde 2] en ik elkaar gesproken in Van der Valk te Goes. Het ging daarbij over de BTW compensatie die over de huur was gerekend aan de huurders. Volgens [getuige A] zou een bedrag van 50 of 60 duizend euro teruggevraagd kunnen worden bij de belastingdienst. Het ging dan om het bedrag dat wij als verhuurders over 2010 hadden afgedragen aan de belastingdienst. [geïntimeerde 2] en ik hebben in dat gesprek gezegd dat als het juist is dat wij de BTW over de huur over 2010 konden terugvragen van de belastingdienst wij uit coulance het bedrag dat wij zouden terugkrijgen van de belastingdienst volledig zouden doorsluizen aan de huurders. 
         
           Naar aanleiding van dit gesprek heb ik gebeld met [accountant] . Ik sprak met onze vaste contactpersoon de registeraccountant [persoon D] .  […]  Van [persoon D] begreep ik dat het niet mogelijk was de BTW over de huur over 2010 terug te vragen bij de belastingdienst omdat over die huur geen BTW was gerekend en afgedragen. Ik weet niet meer of dit telefoongesprek eveneens plaats had op 24 april 2015 of kort daarna. Ik heb telefonisch aan [getuige A] doorgegeven wat ik van [persoon D] had gehoord. Ik heb hem dit ook per mail doorgegeven op 29 april 2015 (productie 11 bij dagvaarding). 
         
           Later die dag kreeg ik een bevestiging van [getuige A] dat inderdaad de constructie die wij hadden besproken in ons gesprek niet mogelijk was. ” 
       
       
     
     
       6.7. 
       
         
          [geïntimeerde 2] heeft als getuige in hoger beroep verklaard: 
         “[…]  op een zeker moment  [is]  gesproken over teruggave van de BTW dat dat tussen de 50-60.000 euro zou zijn en dat is, neem ik aan, ter sprake geweest.  […]  Wij hebben in dat of in een later gesprek gezegd dat als er een teruggave van de btw zou plaatsvinden wij dat bedrag zouden doorstorten aan de huurdersvereniging. Dat is gezegd, en niks anders. ” 
       
       
     
     
       6.8. 
       
         De relevante e-mails die tussen partijen gewisseld zijn, houden – voor zover hier relevant – het volgende in. Op 29 april 2015 schreef [geïntimeerde 1] aan [getuige A] : 
         “ 1)Voor wat betreft de BTW aangelegenheid is er inmiddels contact geweest met [persoon D] van [accountant] accountant. Volgens [persoon D] zijn de BTW aangiften op juiste wijze (wel en niet BTW plichtige huurders) uitgevoerd. Bij controle heeft de belastingdienst er destijds op gewezen dat de omschrijving BTW in de facturatie niet juiste was, aan de hand daarvan is deze omschrijving aangepast in BTW compensatie of compensatie-BTW. De voorheffing BTW van de renovatie, vernieuwbouw en onderhoudskosten(nu servicekosten) is niet of nauwelijks verrekend. Door toepassen van het, naar de mening van [accountant] accountant, juiste BTW regime is terug vragen van de BTW over 2010 niet mogelijk. Door, op verzoek van de huurders, het tussentijds vernieuwen van de huurovereenkomsten per 1 januari 2011 is gestreeft om de pijnpunten en misverstanden met betrekking tot de BTW en servicekosten op te lossen .” 
       
       
     
     
       6.9. 
       
         
          [getuige A] schreef op 29 april 2015 terug: 
         “ Punt 1 met betrekking op het BTW verhaal, het volgende: 
         
           Het is spijtig dat jullie de BTW niet hebben afgedragen omdat jullie het pand BTW vrij hebben gekocht, dus de constructie zoals besproken is dan inderdaad niet mogelijk. Het probleem is niet opgelost, maar een stuk erger dan in eerste instantie is aangenomen. 
         
         
           Immers nu is onomstotelijk duidelijk dat vanaf dag 1 geen BTW in rekening gebracht had mogen worden, de huurders hebben ten onrechte al die jaren, het eerste deel 19% en later 21% teveel betaald, ook de indexering is zodoende over een te hoog bedrag berekend. In de bijlage heb ik e.e.a. inzichtelijk gemaakt, jullie rendement is vanaf dag een opgehoogd met het % BTW. Voorgaande staat nog los van de later 5% extra verhoging die in overleg is toegepast, maar waar nu blijkt over een te hoog bedrag, dus ook deze is niet juist. 
         
         
           Het verhaal van [accountant] over een compensatie BTW is ook niet juist, er was geen BTW van toepassing in de aankoop, kortom waar moetje compensatie over berekenen? In mijn optiek over "0". 
         
         
           Voor de uitbreiding-was de BTW ook niet verrekenbaar, dat geeft een hoger investeringsbedrag wat in de huur verdisconteerd kan worden, maar BTW compensatie over de volle huur is absoluut fout. 
         
         
           Van een juist BTW regime is duidelijk geen sprake, ik wil die discussie met [persoon D] van [accountant] wel aangaan .” 
       
       
     
     
       6.10. 
       
         Het hof acht het bewijs niet geleverd. De verklaring van (alleen) [getuige A] is daarvoor onvoldoende. [persoon B] en [persoon C] waren niet bij het gesprek aanwezig en kunnen uit eigen wetenschap alleen verklaren over wat [getuige A] hen meedeelde. Dat betekent niet dat aan hun verklaringen geen enkele betekenis toekomt, vgl. bijv. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352 met verwijzing naar HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568, maar dat er rekening mee gehouden moet worden dat de niet-persoonlijke aanwezigheid van [persoon B] en [persoon C] bij de bespreking met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] beperkingen met zich brengt. De waarneming van de getuige van het precieze verloop van het gesprek, de gebezigde bewoordingen en non-verbale communicatie tussen de deelnemers eraan die van belang kunnen zijn voor de aan een getuigenverklaring toe te kennen betekenis is in geval van een de audituverklaring zeer beperkt om niet te zeggen afwezig. Dat blijkt het hof ook in dit geval als de getuigenverklaringen van [persoon B] en [persoon C] in eerste aanleg en hoger beroep worden bezien: zij hebben van [getuige A] “ begrepen ” c.q. “ vernomen ” dat  in dat gesprek bij Van der Valk  (curs. hof) het om terugbetaling van € 60.000,00 ging. Meer behelzen de verklaringen in essentie niet; het telefoongesprek ’s middags waarover [getuige A] in zijn getuigenverhoor in eerste aanleg spreekt, noemen [persoon B] en [persoon C] in dit verband niet.  
         De verklaringen van [getuige A] in eerste aanleg en in hoger beroep over de toezegging komen in die zin niet overeen dat [getuige A] in hoger beroep verklaart dat “ in dat gesprek  [in het Van der Valk restaurant, toev. hof]  is medegedeeld dat 60.000,00 direct  […]  toegezegd konden worden ”, terwijl [getuige A] in eerste aanleg heeft verklaard: “ op al deze 3 punten kwamen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en ik tot overeenstemming .” Daarbij is in het midden gebleven dat die “ overeenstemming ” ten aanzien van de btw (de uitdrukkelijke toezegging van) terugbetaling van € 60.000,00 behelsde. [getuige A] verklaarde in eerste aanleg vervolgens dat de toezegging gedaan is in een telefoongesprek ’s middags ná het gesprek in Van der Valk.  
         Uit de twee getuigenverklaringen van Verhuurders volgt ook niet dat er – tijdens het gesprek of later – een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan. [geïntimeerde 1] , die de toezegging zou hebben gedaan, verklaart dat hij heeft gezegd dat als het juist is dat Verhuurders de btw over de huur over 2010 (hadden afgedragen en dus) konden terugvragen van de belastingdienst Verhuurders uit coulance het bedrag dat zij zouden terugkrijgen van de belastingdienst volledig zouden doorsluizen aan de huurders. In hoger beroep heeft [geïntimeerde 2] in grote lijnen hetzelfde verklaard. 
       
       
     
     
       6.11. 
       Het hof overweegt verder dat op het cruciale punt van een onvoorwaardelijke toezegging bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt. Immers na de bespreking hebben partijen e-mails gewisseld over het gesprek. In die e-mails ontbreekt – van beide zijden – een vastlegging van een onvoorwaardelijke toezegging of zelfs maar een verwijzing daarnaar. De e-mailwisseling van 29 april wijst er juist op dat er geen onvoorwaardelijke toezegging is gedaan. Daaruit volgt immers dat beide partijen toen wisten dat het onmogelijk was een afgedragen bedrag terug te vragen, omdat in 2010 door Verhuurders geen btw is afgedragen. [getuige A] schreef daarop niet terug dat (volgens hem) een onvoorwaardelijke toezegging was gedaan om € 60.000 terug te betalen, maar hij schreef juist dat het betekende dat het probleem (het hof begrijpt: over de btw) – tussen partijen – groter werd. [getuige A] en [de huurdersvereniging] hebben in reactie ook niet geschreven dat voor het jaar 2010 niet relevant was of btw daadwerkelijk was afgedragen, omdat er een onvoorwaardelijke toezegging zou zijn gedaan. De inhoud van de e-mails kan het hof niet rijmen met de stelling dat [getuige A] en [de huurdersvereniging] op dat moment ervan overtuigd waren dat Verhuurders een onvoorwaardelijke toezegging hadden gedaan. In dat licht bezien, is de verklaring van [getuige A] , gecombineerd met wat hij daarover aan [de huurdersvereniging] gezegd en geschreven heeft, onvoldoende om te bewijzen dat Verhuurders tijdens het gesprek in Van der Valk of in een telefoongesprek daarna, uitlatingen hebben gedaan die [getuige A] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen als een onvoorwaardelijke toezegging. Het hof komt zodoende tot het oordeel dat niet bewezen is dat Verhuurders betaling van een bedrag van € 60.000,00 onvoorwaardelijk hebben toegezegd. 
       
     
     
       6.12. 
       Het betoog van [de huurdersvereniging] dat Verhuurders in 2015 daadwerkelijk wisten dat in 2010 geen btw was afgedragen en dat daarom niet van enig voorbehoud op dat punt kan worden uitgegaan, volgt het hof niet. Dat Verhuurders dat daadwerkelijk geweten zouden hebben, volgt niet uit hun verklaringen en evenmin uit de verklaring van [getuige A] zelf, die in eerste aanleg zelf verklaarde dat in het gesprek Verhuurders ervan uitgingen dat de btw wel afgedragen was, terwijl [getuige A] in zijn e-mail van 29 april 2015 het “ spijtig ” noemt dat geen btw is afgedragen. [de huurdersvereniging] stelt ook geen concrete feiten of omstandigheden waarop zij baseert dat Verhuurders in 2015 daadwerkelijk wisten dat er in 2010 geen btw was afgedragen. Dat Verhuurders dit mogelijk behoorden te weten, als belastingplichtigen, volstaat niet, omdat [de huurdersvereniging] haar betoog over de uitleg van de toezegging en de waardering van het getuigenbewijs expliciet baseert op een daadwerkelijk weten bij Verhuurders. Het hof komt daarom op dit punt niet toe aan het leveren van nader bewijs. 
       
     
     
       6.13. 
       Grief 7 slaagt niet.  
       
       
         
           Terugkomen op bindende eindbeslissing 
         
       
     
     
       6.14. 
       
        [de huurdersvereniging] verzoekt het hof om op twee punten een eerdere beslissing te heroverwegen. Het hof overweegt als volgt. Als een rechter een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, is die rechter daaraan – in beginsel – in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. Als een niet in een einduitspraak (dictum) vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, is de rechter bevoegd, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die beslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 
       
       
         
           Terugkomen op bewijslastverdeling 
         
       
     
     
       6.15. 
       In haar memorie na enquête vraagt [de huurdersvereniging] om terug te komen op de bewijslastverdeling en de formulering van de bewijsopdracht. Zij betoogt dat Verhuurders de toezegging als zodanig niet betwisten, maar slechts (als bevrijdend verweer) stellen dat daarbij een voorwaarde zou zijn gemaakt. Volgens [de huurdersvereniging] hadden Verhuurders dan ook op dit punt het bestaan van deze voorwaarde (en het niet vervuld zijn ervan) moeten bewijzen. 
       
     
     
       6.16. 
       
         Het hof volgt [de huurdersvereniging] hierin niet en komt niet terug op de beslissing op dit punt. Een bewijsopdracht als zodanig is geen eindbeslissing, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar dus steeds op terugkomen, eventueel ook naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt. Maar in dit geval bevat grief 7 geen grief tegen de beslissing van de kantonrechter over de bewijslastverdeling,  
         zodat de bewijslastverdeling geen deel uitmaakte van het door de grieven ontsloten gebied van het geschil. Omdat de grief tegen de bewijswaardering faalt, komt het hof ook niet zelfstandig toe aan een herbeoordeling van de bewijslastverdeling. Voor zover het betoog van [de huurdersvereniging] in haar memorie na enquête moet worden begrepen als een grief tegen de bewijslastverdeling in eerste aanleg, is die grief te laat opgevoerd. Daarvoor is geen gelegenheid meer na het eerste schriftelijke stuk en zo’n grief kan daarom niet voor het eerst worden opgevoerd bij memorie na enquête in hoger beroep. 
       
       
     
     
       6.17. 
       Bovendien hebben de kantonrechter en het hof de stellingen van Verhuurders niet uitgelegd als een beroep op een opschortende voorwaarde, maar als een betwisting van een toezegging tot betaling van € 60.000,00, met als onderbouwing van dat verweer dat (primair) er geen sprake is van een toezegging tot betaling van € 60.000,00 en (subsidiair) dat Verhuurders niet meer besproken hebben dan het doorbetalen van een bedrag als dat van de Belastingdienst ontvangen zou worden. Dat [geïntimeerde 2] in hoger beroep als getuige op vragen van de raadsheer-commissaris heeft geantwoord: “ die toezegging is in feite onder voorbehoud gedaan ” acht het hof onvoldoende voor – als daar al ruimte voor zou zijn – een andere uitleg van de juridische stellingen van Verhuurders, al is het maar omdat er in dit geval ook niet zonder meer sprake is van een voorwaardelijke verbintenis in de zin van artikel 6:21 BW. Uiteindelijk is immers doorslaggevend of door Verhuurders in 2010 btw is afgedragen. Dat was in 2015 mogelijk wel voor [de huurdersvereniging] en Verhuurders (subjectief) onzeker, maar in geen geval een toekomstige gebeurtenis, terwijl artikel 6:21 BW voor een voorwaardelijke verbintenis een onzekere, toekomstige gebeurtenis vereist. 
       
     
     
       6.18. 
       Tot slot heeft [de huurdersvereniging] bij haar verzoek geen belang. Zelfs als het hof [de huurdersvereniging] hierin zou volgen, bieden de gewisselde e-mails zodanig sterk aanvullend bewijs op het essentiële punt van de koppeling met het terugvragen van afgedragen btw, omdat de e-mail van Verhuurders van 29 april 2015 het terugvragen van btw expliciet noemt, zonder dat [de huurdersvereniging] inhoudelijk reageert dat dat niet relevant is, maar juist schrijft over een besproken “ constructie ” die niet langer mogelijk is als de btw niet kan worden teruggevraagd, dat die e-mails de partijverklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldoende geloofwaardig maken. Tot een andere uitkomst van het geschil kan het verzoek van [de huurdersvereniging] om terug te komen op de beslissing omtrent de bewijslastverdeling daarom ook niet leiden. 
       
       
         
           Terugkomen op oordeel over grieven 1 tot en met 6. 
         
       
     
     
       6.19. 
       
        [de huurdersvereniging] verzoekt het hof om gedeeltelijk terug te komen op de afwijzing van grieven 1 tot en met 6. Het hof heeft overwogen dat [de huurdersvereniging] te weinig heeft gesteld op het punt van het gelijk blijven van de netto huuropbrengsten, om haar op dat punt toe te laten tot het bewijs. Daarop zal het hof niet terugkomen. In de dagvaarding, waar [de huurdersvereniging] in grief 2 naar verwijst, heeft [de huurdersvereniging] geschreven: “ In het kader van de overgang van de onroerende zaak in 2011, is door de huurdersvereniging met gedaagden overeengekomen, dat werd overgenomen tegen eenzelfde opbrengst als werd gerealiseerd door Levob. ” In haar grief 2 heeft zij toegelicht dat het hier om de “ netto-huuropbrengst, dus zonder btw ” zou gaan. Het gaat hier om twee kwalificaties, namelijk de kwalificatie dat er sprake zou zijn van een overeenkomst tussen [de huurdersvereniging] en Verhuurders en de kwalificatie (uitleg) dat die overeenkomst inhoudt dat de netto huuropbrengsten gelijk zouden zijn aan de huur exclusief btw. Voor beide kwalificaties stelt zij geen te bewijzen feiten. Onduidelijk blijft op welke wijze deze overeenkomst tot stand zou zijn gekomen en onduidelijk blijft waarop [de huurdersvereniging] haar uitleg van die overeenkomst en van het begrip “netto-huuropbrengst” baseert. Omdat bij verhuur die met btw belast is een verhuurder bij haar in rekening gebrachte btw kan aftrekken (zodat met btw belaste huur dus voordelig kan zijn voor een verhuurder), ligt het standpunt van [de huurdersvereniging] dat Verhuurders met “netto-opbrengst” alleen de huur exclusief btw en niet de opbrengst minus totale belastingdruk hebben bedoeld, ook niet zonder meer voor de hand. Bovendien staat vast dat Verhuurders en de individuele huurders ook niet gehandeld hebben volgens de uitleg die [de huurdersvereniging] aan de afspraken geeft. Het betoog van [de huurdersvereniging] is dan ook door de kantonrechter en het hof als onvoldoende onderbouwd verworpen. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       6.20. 
       In het tussenarrest is beslist dat het slagen van grief 3 niet tot een andere beslissing leidt en dat – met uitzondering van grief 7 – de overige grieven niet slagen. Ook grief 7 slaagt niet en dat betekent dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen.  
       
     
     
       6.21. 
       Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de huurdersvereniging] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het hof zal de nakosten begroten op € 178,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 270,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.  
       
     
     
       6.22. 
       De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Verhuurders worden vastgesteld op: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 1.628,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - getuigentaxen 
               
               
                 € 
               
               
                 0,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 € 
               
               
                 21.144,00 
               
               
                 (4 punten × appeltarief VII) 
               
             
             
               
                 - nakosten 
               
               
                 € 
               
               
                 178,00 
               
               
                 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld) 
               
             
             
               
                 - totaal: 
               
               
                 € 
               
               
                 22.950,00 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       6.23. 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       7.1. 
       bekrachtigt het vonnis van 19 juli 2017 van de kantonrechter (Rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg) waarvan beroep; 
       
     
     
       7.2. 
       veroordeelt [de huurdersvereniging] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Verhuurders vastgesteld op € 22.950,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als [de huurdersvereniging] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening; 
       
     
     
       7.3. 
       veroordeelt [de huurdersvereniging] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan; 
       
     
     
       7.4. 
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       7.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, H.K.N. Vos en J.K. Six-Hummel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2024. 
       
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer