ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2007:BB0957

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2007:BB0957 Gerechtshof 's-Gravenhage , 15-06-2007 / 06/17

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2007-06-15

Zaaknummer: 06/17

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2007:BB0957

---

Arbeidsrecht. Onterechte inhouding van Duitse werknemerspremies van een werknemer die in Nederland woont en vanuit Nederland werkte voor een Duitse werkgever. Terugvordering van het ingehouden bedrag toegewezen.

Uitspraak: 15 juni 2007 
       Rolnummer: 06/17   
       Rolnummer rechtbank: 384903/04.90 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 
     
     
       [Appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [Appellant], 
       procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, 
     
     
     tegen  
     
     
       SERA GMBH,  
       gevestigd te Heinsberg (Bondsrepubliek Duitsland),  
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: SERA, 
       procureur: mr. V.K.S. Budhu Lall. 
     
     
     
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 14 november 2005 is [Appellant] in beroep gekomen van de vonnissen van 26 januari 2005 en 17 augustus 2005, door de rechtbank  
       's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [Appellant] twee grieven tegen het vonnis van 17 augustus 2005 aangevoerd. Daarbij heeft [Appellant] zijn eis gewijzigd. Deze grieven zijn door SERA bij memorie van antwoord (met productie) bestreden. Ter zitting van dit hof van 4 mei 2007 hebben partijen hun standpunt mondeling doen toelichten, [Appellant] door mr. C.C.M. Oude Hengel, advocaat te Amsterdam, en SERA door mr. J. in ‘t Ven, advocaat te Echt, die zich beiden van een pleitnotitie hebben bediend. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in beroep van belang, om het volgende. 
     
     1.1 [Appellant] is op 20 januari 2000 als vertegenwoordiger in dienst getreden van SERA tegen een salaris van laatstelijk € 3.320,- bruto per maand. [Appellant] werkte vanuit zijn toenmalige woning in [woonplaats]. Zijn rayon bestreek een groot deel van Nederland.  
     
     1.2. Op 26 februari 2003 heeft SERA [Appellant] zonder voorafgaande toestemming van het CWI ontslagen. Op 6 maart 2003 heeft de toenmalige gemachtigde van [Appellant] de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen.  
     
     1.3 Op 12 maart 2003 heeft SERA [Appellant] op staande voet ontslagen en subsidiair, voorwaardelijk, de arbeidsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn opgezegd tegen 1 mei 2003. 
     
     
       1.4 De rechtbank heeft bij beschikking van 27 augustus 2003 
       de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW ontbonden per 1 september 2003, voor zover deze nog mocht bestaan.  
     
     
     1.5 [Appellant] heeft, in eerste aanleg, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat de ontslagen van 26 februari 2003 en 12 maart 2003 nietig zijn, alsook betaling gevorderd van een bedrag aan achterstallig bruto salaris, een bedrag ter zake gewerkte overuren/seminars/promoties en een bedrag ter zake openstaande vakantiedagen. [Appellant] heeft over die gevorderde bedragen de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW gevorderd. Daarnaast heeft [Appellant] betaling gevorderd van een bedrag ter zake diverse kosten en een bedrag van € 24.870,96 netto ter zake ingehouden werknemerspremies. Voorts heeft [Appellant] aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over alle door hem gevorderde bedragen. Tot slot heeft [Appellant] aanspraak gemaakt op een kostenveroordeling.  
     
     1.6 SERA heeft harerzijds een reconventionele vordering ingesteld.  
     
     
       1.7 De rechtbank heeft bij vonnis van 17 augustus 2005 in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, kort en zakelijk samengevat, voorzover relevant, voor recht verklaard dat de ontslagen van 26 februari 2003 en 12 maart 2003 nietig zijn en SERA veroordeeld om aan [Appellant] te betalen (i) het netto equivalent van  
       € 26.376,26 bruto, onder aftrek van een bedrag van € 1.672,50 netto, (ii) het saldo vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% en (iii) de wettelijke rente vanaf 1 september 2003 tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens is SERA veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie is de vordering van SERA afgewezen, met veroordeling van SERA in de proceskosten in reconventie.  
     
     
     2. Tegen het vonnis van 26 januari 2005 is niet gegriefd zodat het daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk is. [Appellant] heeft twee afzonderlijke grieven tegen het vonnis in conventie van 17 augustus 2005 aangevoerd. Deze grieven betreffen de afwijzing van de vordering ter zake van (i) ingehouden Duitse werknemerspremies en (ii) de wettelijke rente over de wettelijke verhoging over de achterstallige loonbetalingen. Dat betekent dat het vonnis van 17 augustus 2005 voor het overige niet aan het oordeel van het hof is onderworpen en daarmee tussen partijen vaststaat. 
     
     3. Alvorens de grieven te bespreken, dient te worden vastgesteld naar welk recht de vorderingen, die in de grieven aan de orde worden gesteld, moeten worden beoordeeld.  
     
     3.1 In eerste aanleg hebben partijen erkend dat de geldigheid van de gegeven ontslagen diende te worden beoordeeld naar Nederlands recht. De geldigheid van die ontslagen is in beroep geen onderwerp van het processuele debat. Aangezien er in de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze voor Duits recht is gemaakt, is toepasselijkheid van Nederlands recht op andere vorderingen dan die betrekkelijk zijn op de geldigheid van de gegeven ontslagen, niet vanzelfsprekend. Het hof heeft partijen om die reden gevraagd wat hun standpunt is over het toepasselijke recht voor de beoordeling van de grieven.  
     
     3.2  Bij gelegenheid van het pleidooi hebben partijen het hof medegedeeld dat de vorderingen van [Appellant], die in de grieven aan de orde worden gesteld, dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Het hof zal de grieven daarom beoordelen naar Nederlands recht. 
     
     4. Met de eerste grief beklaagt [Appellant] zich over het afwijzen door de rechtbank van zijn vordering tot terugbetaling van de op zijn loon ingehouden Duitse werknemerspremies.  
     
     4.1.1 Volgens [Appellant] zijn deze inhoudingen in strijd met art. 13 lid 2 onder a van EG Verordening 1408/71, en daarmee onrechtmatig, zodat er een recht op terugbetaling bestaat. [Appellant] vordert primair een bedrag van € 27.377,84. Dit bedrag ziet op ten onrechte ingehouden Duitse werknemerspremies over de periode van 1 januari 2000 tot 1 september 2003. Dit bedrag is hoger dan het in eerste aanleg gevorderde bedrag omdat SERA op de betaling, ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg, ook Duitse werknemerspremies heeft ingehouden.  
     
     4.1.2 Subsidiair vordert [Appellant] een bedrag van € 22.756,19 netto. Dit bedrag is het verschil tussen enerzijds wat hij aan loon heeft ontvangen na inhouding van Duitse werknemerspremies en anderzijds het loonbedrag waar hij aanspraak op zou hebben gehad indien, op juiste wijze, de Nederlandse werknemerspremies zouden zijn ingehouden.  
     
     4.1.3 [Appellant] vordert deze bedragen netto om te voorkomen dat de achterstallige Nederlandse werknemerspremies op die bedragen worden ingehouden. Ook is er over het bedrag van € 27.377,84 door [Appellant] al met de Nederlandse fiscus afgerekend, aldus [Appellant].  
     
     4.1.4 Daarnaast vordert [Appellant] over de genoemde bedragen de maximale wettelijke verhoging. Tevens vordert [Appellant] een bedrag van € 1.011,50 inclusief BTW ter zake de kosten van het accountantsrapport voor het berekenen van genoemde bedragen.  
     
     4.2.1 SERA erkent thans in hoger beroep dat de Duitse werknemerspremies ten onrechte op het loon van [Appellant] zijn ingehouden. SERA zegt hierover te hebben gedwaald, mede op grond van mededelingen van de Duitse uitvoeringsinstantie, AOK, die steeds te kennen heeft gegeven dat SERA de Duitse werknemerspremies correct had afgedragen. Pas na de memorie van grieven deelde AOK aan SERA mede dat SERA werknemerspremies in Nederland had moeten afdragen. Door AOK is volgens SERA gezegd dat [Appellant] aanspraak zou kunnen maken op een uitkering op grond van de Duitse werknemersverzekeringen. Voorts stelt SERA dat [Appellant], omdat hij in Nederland verplicht is verzekerd, in voorkomend geval een beroep kan doen op de Nederlandse sociale verzekeringen. Schade van [Appellant] ten gevolge van een foutieve premieafdracht kan dus niet zijn gelegen in een mogelijk mis te lopen uitkering. [Appellant] zou zelfs aanspraken in Duitsland en Nederland, dus dubbele aanspraken, te gelde kunnen maken.  
     
     4.2.2 Ten aanzien van de subsidiaire grondslag stelt SERA dat de berekeningen globaal zijn, dat het onduidelijk is op welke Nederlandse premies de berekening exact is gebaseerd, dat de brief van de Belastingdienst waaraan wordt gerefereerd in de accountantsrapportage, niet was bijgevoegd en dat de berekening geen rekening houdt met de Nederlandse fiscale implicaties. Daarom blijkt niet dat [Appellant] de gestelde schade daadwerkelijk heeft geleden, zodat ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen. Veroordeling tot betaling van de kosten van de accountantsrapportage zijn onredelijk vanwege genoemde kritiekpunten, zo voert Sera aan.  
     
     4.2.3  De gevorderde wettelijke verhoging moet volgens SERA worden afgewezen, omdat de gevorderde bedragen niet kunnen worden toegewezen. Subsidiair verzoekt SERA het hof om de wettelijke verhoging op nihil te stellen, althans te matigen. Daartoe voert SERA aan dat het niet betalen van het loon niet moet worden beschouwd als een vertraging in het voldoen aan de betalingsverplichting, maar als een gevolg van een geschil tussen partijen omtrent een betalingsverplichting, terwijl beide partijen over de verplichting tot premie-inhouding hebben gedwaald en AOK de premieafdracht steeds heeft goedgekeurd. 
     
     4.3 [Appellant] heeft ter zitting verklaard dat hij inmiddels een WAO-uitkering geniet. Een WW-uitkering is hem eerder geweigerd. 
     
     4.4 Het hof overweegt als volgt.  
     
     4.4.1 De primaire grondslag van de vordering is in de toelichting op de grief niet expliciet verwoord. In die toelichting wordt gesteld dat er sprake is van een onrechtmatige inhouding, terwijl met de grief wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank terzake van de vergoeding van de door de onrechtmatige inhouding veroorzaakte schade. Dit wijst op een vordering tot schadevergoeding. Anderzijds wordt over de gevorderde bedragen aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW. Dit wijst op een vordering ter zake van achterstallig loon, omdat art. 7:625 BW daarop ziet, terwijl over een schadevergoeding geen wettelijke verhoging is verschuldigd. De raadsvrouw van [Appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi het hof desgevraagd bevestigd dat de primaire grondslag van de vordering een vordering tot betaling van achterstallig loon is. Het hof zal de primaire grondslag als zodanig beschouwen.  
     
     4.4.2 In eerste aanleg heeft [Appellant] ter zake de gedane inhoudingen van Duitse werknemerspremies een bedrag gevorderd van € 24.870,96. Thans vermeerdert [Appellant] zijn eis met een bedrag van € 2.506,88. Laatst genoemd bedrag ziet op de inhoudingen van Duitse werknemerspremies op de betaling die SERA heeft gedaan ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg. Voorts heeft [Appellant] in beroep de maximale wettelijke verhoging gevorderd over beide bedragen, welke vordering op zichzelf beschouwd ook een vermeerdering van eis inhoudt, nu [Appellant] in eerste aanleg geen wettelijke verhoging heeft gevorderd over het bedrag van € 24.870,96. SERA heeft zich tegen de vermeerdering van eis niet verzet zodat het hof van de gewijzigde eis uit zal gaan.  
     
     4.4.3 Tussen partijen is niet langer in debat dat ten onrechte Duitse werknemerspremies op het loon van [Appellant] zijn ingehouden. Evenmin is in debat dat hiermee een bedrag van € 27.377,84 is gemoeid. De vraag is of [Appellant] een loonvordering heeft van ter grootte van € 27.377,84, of dat daarop een bedrag in mindering moet worden gebracht gelijk aan de Nederlandse werknemerspremies die op het loon hadden moeten worden ingehouden. Het hof beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend. Ingevolge het bepaalde in art. 20 Wet financiering sociale verzekeringen, evenals op grond van het voor inwerkingtreding van de wet geldende recht, kunnen niet ingehouden werknemerspremies niet achteraf worden verhaald op de werknemer. Dit betekent dat de niet ingehouden Nederlandse werknemerspremies niet in mindering strekken op het bedrag van € 27.377,84. 
     
     4.4.4 De vraag is dan of aan toewijzing van dit bedrag in de weg staat dat SERA, zoals zij onweersproken heeft gesteld, heeft gedwaald over het inhouden van de Duitse werknemerspremies en dat [Appellant] alsnog dekking zou kunnen krijgen onder de Duitse werknemersverzekeringen. Het hof beschouwt deze stellingen als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW, zodat de te beantwoorden vraag is of toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het is de verantwoordelijkheid van SERA als goed werkgever om zich ervan te vergewissen welke inhoudingen er ter zake de werknemersverzekeringen moesten en mochten worden gedaan op het loon van [Appellant]. De dwaling van SERA komt naar het oordeel van het hof voor haar rekening. Bovendien kan niet van dwaling worden gesproken waar het gaat om de inhoudingen van Duitse werknemerspremies op de betaling van SERA ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg. Toen was SERA er immers mee bekend dat haar inhouding voor de afdracht van Duitse werknemerspremies wellicht onjuist was. Of en zo ja, in hoeverre [Appellant] aanspraken kan ontlenen onder de Duitse werknemersverzekeringen is naar het oordeel van het hof niet relevant. Immers, [Appellant] heeft niet gevraagd om een dekking onder de Duitse werknemersverzekeringen, terwijl hij belang had bij dekking onder de Nederlandse werknemersverzekeringen. Daarnaast zijn de mogelijke aanspraken van [Appellant] op de Duitse werknemersverzekeringen niet aangetoond. Het hof zal de vordering tot betaling van een bedrag van € 27.377,84 op de primaire grondslag toewijzen. Om die reden behoeft de subsidiaire grondslag verder geen bespreking.  
     
     4.4.5 Het hof ziet aanleiding in de omstandigheden van het geval, zoals het feit dat partijen jarenlang hebben gedwaald over de onjuiste inhoudingen, om de gevorderde wettelijke verhoging over het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 24.870,96 te matigen tot nihil. Daarentegen ziet het hof in de omstandigheden van het geval geen aanleiding de wettelijke verhoging, te berekenen over de inhoudingen die zijn gedaan op het bedrag dat door SERA is betaald ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg, te matigen tot nihil. Het hof stelt de wettelijke verhoging over dat bedrag van € 2.506,88 vast op 10%.  
     
     4.4.6 [Appellant] vordert betaling van een netto bedrag. Of SERA op het te betalen bedrag inhoudingen voor Nederlandse belastingen en premies moet doen, is geen onderwerp van dit civiele geding. SERA en [Appellant] zullen zich zonodig hierover met de Nederlandse fiscus moeten verstaan. De situatie waarin SERA het te betalen bedrag achteraf verrekent met de achterstallige Nederlandse werknemerspremies is hier niet aan de orde. SERA heeft niet aangekondigd dit bedrag te zullen verrekenen.  
     
     4.4.7 [Appellant] vordert de wettelijke rente vanaf 1 november 2001. In het petitum is vermeld dat dit het midden van de periode 1 januari 2000 – 1 september 2003 betreft. Deze benadering is niet toegelicht, noch wijst deze zich vanzelf. Het hof zal er daarom aan voorbij gaan en in goede justitie de wettelijke rente toekennen op de wijze bepaald in art. 6:119 BW, telkens vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan die der algehele voldoening.  
     
     4.4.8 [Appellant] vordert tevens vergoeding van de accountantsnota. Gezien het feit dat SERA toerekenbaar tekort is geschoten jegens [Appellant] door de onterechte inhoudingen te doen, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijze nodig waren om de schade te berekenen en de kosten van de accountant het hof niet bovenmatig voorkomen, zal het hof het gevorderde bedrag toewijzen.  
     
     5. Met de tweede grief stelt [Appellant] aan de orde dat de rechtbank niet (duidelijk) heeft geoordeeld dat SERA de wettelijke rente ook over de door de rechtbank toegewezen wettelijke verhoging over de achterstallige loonbetalingen verschuldigd is. SERA heeft geweigerd deze wettelijke rente te betalen.  
     
     5.1 [Appellant] heeft met een berekening onderbouwd dat op 7 september 2005, de dag waarop SERA betaling heeft gedaan aan [Appellant] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg, met de bedoelde wettelijke rente nog een bedrag van € 172,79 was gemoeid.  
     
     5.2 SERA stelt zich op het standpunt dat de rechtbank geen wettelijke rente over de wettelijke verhoging heeft toegekend en aldus de wettelijke verhoging heeft gematigd.  
     
     5.3 Het hof stelt vast dat het vonnis van 17 augustus 2005 op het punt van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging over de achterstallige loonbetalingen, niet expliciet en duidelijk is. Terecht wordt met de tweede grief aangevoerd dat over de wettelijke verhoging ook wettelijke rente is verschuldigd. Aangezien het door [Appellant] genoemde bedrag van € 172,79 niet, althans niet gemotiveerd door SERA is betwist, zal het hof van dit bedrag uitgaan. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 7 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening.  
     
     6. De slotsom is dat het vonnis in conventie van 17 augustus 2005 voor vernietiging in aanmerking komt voor zover het ziet op de afwijzing van de vordering ter zake van (i) ingehouden Duitse werknemerspremies en (ii) de wettelijke rente over de wettelijke verhoging over de achterstallige loonbetalingen. Voor het overige blijft het vonnis van 17 augustus 2005, zowel in conventie als in reconventie, van kracht, omdat, zoals reeds is overwogen, de overige door de rechtbank toe- en afgewezen vorderingen niet aan het hof zijn voorgelegd. Als gezegd is het tegen het vonnis van 26 januari 2005 ingestelde beroep niet-ontvankelijk. Het hof zal SERA als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. 
     
     Beslissing 
     
     Het hof:  
     
     
       -	verklaart [Appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van 26 januari 2005 van de rechtbank ´s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, tussen partijen gewezen,  
       -	vernietigt het vonnis van 17 augustus 2005 van de rechtbank  
       's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, tussen partijen gewezen, voorzover daarbij de vorderingen van [Appellant] in conventie zijn afgewezen, en opnieuw rechtdoende: 
       a.	veroordeelt SERA om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Appellant] te betalen een bedrag van € 24.870,96; 
       b. 	veroordeelt SERA om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [Appellant] te betalen een bedrag van € 2.506,88; 
       c.	veroordeelt  SERA om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [Appellant] te betalen de wettelijke verhoging van 10% over het bedrag onder b; 
       d. 	veroordeelt SERA om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [Appellant] te betalen de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de bedragen onder a, b en c, telkens vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening; 
       e. 	veroordeelt SERA om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [Appellant] te betalen een bedrag van € 172,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       -	veroordeelt SERA om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Appellant] te betalen een bedrag van € 1.011,50 ter zake de kosten van de accountantsrapportage, 
       -	veroordeelt SERA in de kosten van het geding in beroep aan de zijde van [Appellant], tot aan deze uitspraak, begroot op € 329,60 aan verschotten en € 3.474,- aan salaris voor de procureur; 
       -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, T.L. Tan en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2007 in aanwezigheid van de griffier.