ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:7250

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:7250 Rechtbank Amsterdam , 27-09-2019 / 8027137  KK EXPL 19-854

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-09-27

Zaaknummer: 8027137  KK EXPL 19-854

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:7250

---

Pantar hoeft een werknemer met een slapend dienstverband niet vlak voor zijn pensioen en zonder opzegtermijn te ontslaan of een transitievergoeding te betalen.

RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht - team kanton 
       zaaknummer: 8027137  KK EXPL 19-854 
       vonnis van:  27 september 2019 
     
     
     
     
     Vonnis van de kantonrechterkort geding 
     
     
       I n z a k e 
     
     
     
      [eiser]
     
     
       wonende te [woonplaats] 
       eiser, nader te noemen: [eiser] 
       gemachtigde: mr. K.G.P.M. Baaten (Achmea) 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     Stichting Pantar Amsterdam 
     
       gevestigd te Amsterdam 
       gedaagde, nader te noemen: Pantar 
       gemachtigde: mr. J. van Hulst 
     
     
     
     VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
     
     
       Bij dagvaarding van 9 september 2019 met producties heeft [eiser] een voorziening gevorderd. Voorafgaand aan de zitting heeft hij een lijst van de producties ingezonden.     
     
     
     
       Ter terechtzitting van 16 september 2019 is de zaak mondeling behandeld. [eiser] is versche-nen, vergezeld door zijn gemachtigde. Pantar is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] en haar gemachtigde. 
     
     
     
       Beide partijen hebben een toelichting verstrekt, deels aan de hand van pleitaantekeningen, en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.  
     
     
     
       Vonnis is bepaald op heden.  
     
     
   
   
     GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
     
       1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende: 
     
     
       1.1. 
       
        [eiser] , geboren op [geboortedatum] en derhalve thans 66 jaar oud, is op 1 april 1997 bij de rechtsvoorgangster van Pantar in dienst getreden. [eiser] was werkzaam als arbeidsdeskundige voor 36 uur per week, tegen een salaris van € 4.225,00 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.  
     
     
       1.2. 
       Op 7 april 2016 is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een verkeers-ongeval, waarbij hij een whiplash heeft opgelopen. De (verzekering van de) veroorzaker van het ongeval heeft [eiser] een schadevergoeding toegekend en uitgekeerd.    
     
     
       1.3. 
       Partijen hebben in de loop van 2017 onderhandeld over een einde van de arbeidsovereenkomst, maar zijn niet tot een vergelijk gekomen. 
     
     
       1.4. 
       
        [eiser] is onafgebroken arbeidsongeschikt gebleven en heeft het werk niet meer hervat. Pantar heeft tijdens de ziekte van [eiser] zijn salaris aangevuld tot 170% gemiddeld over twee jaar. Na ommekomst van deze periode heeft Pantar het dienstverband voortgezet.   
     
     
       1.5. 
       
        [eiser] heeft per 5 april 2018 een IVA-uitkering van € 3.160,71 bruto per maand (exclusief vakantiegeld) toegekend gekregen en geoordeeld is dat sprake is van een volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid.  
     
     
       1.6. 
       Eind april 2018/ begin mei 2018 heeft [eiser] Pantar gevraagd het dienstverband op te zeggen. Daarin heeft Pantar niet bewilligd.    
     
     
       1.7. 
       Per e-mail bericht van 2 april 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] Pantar verzocht het slapende dienstverband van [eiser] te beëindigen en de niet-genoten vakantiedagen en de transitievergoeding aan [eiser] uit te keren. Bij brief van 23 april 2019 heeft Pantar dat geweigerd.  
     
     
       1.8. 
       Bij brief van 28 augustus 2019 heeft Pantar bevestigd dat het dienstverband van [eiser] op 1 oktober 2019, wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (op grond van de NRGA) van rechtswege eindigt.     
     
   
   
     Vordering en verweer 
     2. [eiser] vordert als voorziening primair - kort gezegd - dat Pantar wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst onmiddellijk, dan wel tegen een door de kantonrechter te bepalen datum, op te zeggen onder toekenning aan [eiser] van de transitievergoeding van € 81.000,- bruto, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- ineens en € 4.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-. Subsidiair vordert [eiser] deze opzegging onder toekenning van een transitievergoeding van (bedoeld is) € 79.000,- bruto, op straffe van dezelfde dwangsom. Meer subsidiair vordert [eiser] een uitkering bij wege van voorschot op een schadevergoeding ex artikel 7:611 BW van het bedrag van € 40.000,-,  alles met veroordeling van Pantar in de kosten van de procedure.    
     3. [eiser] stelt - verkort weergegeven - met betrekking tot zijn primaire en subsidiaire vordering dat hij thans langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is, dat hij een IVA-uitkering ontvangt en dat er geen uitzicht is op werkhervatting. Het dienstverband dient derhalve overeenkomstig de wens van de wetgever opgezegd te worden onder toekenning van de transitievergoeding. Dat dient op zeer korte termijn te geschieden aangezien [eiser] binnenkort met pensioen gaat en het dienstverband dan zonder transitievergoeding kan worden beëindigd.  Pantar weigert echter de arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding, alhoewel [eiser] daar herhaaldelijk om heeft verzocht. Pantar handelt daarmee in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, waardoor zij voor eenzelfde bedrag als de transitievergoeding schadeplichtig is geworden.   
     4. [eiser] heeft Pantar een redelijk voorstel gedaan, dat Pantar had behoren te accepteren. [eiser] hoeft niet meer aan transitievergoeding dan waarvoor Pantar gecompenseerd zal worden door de Wet Compensatie Transitievergoeding (verder WCT), die per 1 april 2010 in werking treedt en op basis waarvan Pantar de aan [eiser] uitgekeerde transitievergoeding terug kan krijgen. Door dat voorstel niet te aanvaarden, handelt Pantar in strijd met artikel 7:611 BW en wordt zij schadeplichtig. Dat Pantar die schadevergoeding mogelijk niet gecompenseerd krijgt onder WCT, heeft Pantar aan zichzelf te danken.   
     5. Daarbij verzoekt [eiser] als zijn vordering wordt afgewezen de zaak aan te houden totdat de Hoge Raad de door de kantonrechter te Roermond (ECLI:NL:RBLIM:2019:3331) gestelde prejudiciële vragen heeft beantwoord.  
     6. Pantar voert verweer en meent op processuele en inhoudelijke gronden dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. Pantar voert - kort gezegd - daartoe onder meer aan dat de zaak van [eiser] niet kwalificeert als één van de (tot nu toe) drie in de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen, op grond waarvan Pantar gehouden kan worden een slapend dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding op te zeggen. Daarbij is van belang dat [eiser] geen nadeel lijdt door afwijzing van zijn vorderingen, nu [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat hij in een bodemprocedure op grond van artikel 7:611 BW een vervangende schadevergoeding zal vorderen, waartoe een spoedig einde van het dienstverband - voor de AOW-gerechtigde datum van [eiser] - niet noodzakelijk is.  
     7. Hetgeen verder is aangevoerd zal - voor zover relevant - hierna bij de beoordeling verder aan de orde komen. 
   
   
     Beoordeling  
     8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
     9. Los van de vraag naar de spoedeisendheid - die mede is ontstaan door het stilzitten van de gemachtigde van [eiser] - en de constitutieve aard van de primaire en subsidiaire  vordering, kan worden vastgesteld dat het geschil in de kern om de vraag draait of [eiser] , die een zogenoemd slapend dienstverband heeft, van Pantar kan eisen dat deze het dienstverband (onregelmatig en dus schadeplichtig) opzegt onder toekenning van een transitievergoeding van € 81.000,- bruto, dan wel € 79.000,- bruto.  
     10. Wordt geoordeeld van niet, dan komt de vraag aan de orde of het dermate zeker is dat in een bodemprocedure de vordering van [eiser] op een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW toegewezen wordt, dat het gerechtvaardigd is daarop thans bij wege van voorschot, vooruit te lopen.        
     Opzegging voor 1 oktober 2019 
     
       11. Overwogen wordt allereerst dat het in beginsel niet van een werkgever kan worden gevergd een dienstverband schadeplichtig op te zeggen, met als achterliggend doel dat de werknemer zijn gewenste aanspraak op een transitievergoeding kan verzilveren. Dat [eiser] de bereidheid uitspreekt de aan de onregelmatige opzegging verbonden schadevergoeding niet te zullen incasseren, doet daaraan niet af. Dat de arbeids-overeenkomst van [eiser] inmiddels zal eindigen door het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, leidt evenmin tot een ander oordeel.  
       11. Een werkgever heeft de keuze om een dienstverband te beëindigen of niet te laten voortduren. Hoewel die contractsvrijheid niet onbegrensd is en de werkgever een redelijk belang moet hebben om een slapend dienstverband voort te zetten, zal een kantonrechter zeer terughoudend moeten zijn om - zeker in kort geding - de werkgever te veroordelen een dienstverband op te zeggen, helemaal als die opzegging schadeplichtigheid voor de werkgever impliceert.     
       11. Pantar heeft - onbetwist zijdens [eiser] - gesteld dat zij de arbeidsovereenkomst van [eiser] niet wil opzeggen vanwege het feit dat niet duidelijk is of, en zo ja tot welk bedrag zij de transitievergoeding van [eiser] vergoed krijgt. Pantar wenst daarnaast haar beschikbare financiële middelen in te zetten overeenkomstig haar maatschappelijk doel, te weten het helpen van mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt. Er is bovendien geen relatie tussen het werken bij Pantar en het ongeval. Betaling van het bedrag nu, betekent tot een onbekend moment in de (verder gelegen) toekomst dat zij die gelden niet kan inzetten voor haar eigenlijke werkzaamheden.  
       11. Daarmee is het belang van Pantar bij het niet opzeggen van het dienstverband en het niet hoeven uitkeren van de transitievergoeding, niet verwaarloosbaar.  
       11. Daartegenover weegt het belang van [eiser] bij het verkrijgen van de transitievergoeding door een opzegging daags voor zijn pensioen, onvoldoende zwaar. Temeer nu [eiser] eveneens een schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:611 BW aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zodat de gevraagde opzegging weinig toevoegt.    
       11. De primaire en subsidiaire vorderingen van [eiser] tot opzegging van het dienstverband zullen derhalve worden afgewezen.     
     
     Voorschot op schadevergoeding ex artikel 7:611 BW, ter hoogte van de transitievergoeding  
     
       17. Dan komt aan de orde de vraag of het zo zeker is dat in een bodemprocedure de vordering van [eiser] op een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW wordt toegewezen, dat het gerechtvaardigd is daarop thans, bij wege van voorschot, vooruit te lopen.  
       17. De kantonrechter overweegt daartoe dat het thans niet duidelijk is hoe de Hoge Raad zal antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen. De jurisprudentie laat een sterk wisselend beeld zien en de kantonrechter is met Pantar van oordeel dat de uitzonderingen rond het beëindigen van een slapend dienstverband,  die in de rechtspraak zijn geaccepteerd, in deze zaak geen opgeld doen. Er is geen sprake van een levensbedreigende situatie, er is geen relatie tussen ziekte en werkzaamheden of andere bijzondere omstandigheden, die maken dat het niet opzeggen van het dienstverband zijdens Pantar in strijd met goed werkgeverschap moet worden geacht.      Dat [eiser] geconfronteerd is met een achteruitgang in inkomen tijdens zijn ziekte of zal worden na zijn pensioen als gevolg van het uitblijven van de opzegging, los van de transitievergoeding, is gesteld noch gebleken en is gelet op de schadevergoeding uitgekeerd door de (verzekeraar van) de veroorzaker van het ongeval, voorshands niet boven iedere twijfel verheven.  
       17. Bij dit alles geldt dat niet kan worden ingezien waarom het tot de AOW voortzetten van een slapend dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer - zonder relevante inkomensschade - op grond van artikel 7:611 BW tot een schadevergoeding ter hoogte van de gemiste transitievergoeding zou moeten leiden, terwijl de werk-nemer die tot zijn pensioen doorwerkt, geen recht heeft op een transitievergoeding.  
       17. Dit betekent dat ook de meer subsidiair grondslag niet kan leiden tot toewijzing van de vordering van [eiser] .  
     
     Aanhouding in verband met de prejudiciële vragen? 
     21. Ten aanzien van het voorwaardelijke verzoek van [eiser] , in het geval zijn vordering dreigt te worden afgewezen, tot aanhouding vanwege de op 10 april 2019 door de Rechtbank Limburg aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen met betrekking tot slapende dienstverbanden en de verplichtingen dienaangaande van de werkgever, geldt (ten overvloede) dat het in beginsel niet in overeenstemming met de aard van een kort geding is dat de beslissing over gevraagde voorlopige voorzieningen (langdurig) wordt aangehouden omdat onzekerheid bestaat over de toewijsbaarheid ervan.  
     Samenvatting  
     
       22. Dit alles betekent dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. 
       22. [eiser] wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Pantar, tot heden begroot op € 480,- aan salaris gemachtigde.    
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       wijst de vordering af; 
     
     
       veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van Pantar tot op heden begroot op € 480,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van haar gemachtigde; 
     
     
       veroordeelt [eiser] tot betaling van een bedrag van € 60,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis  heeft voldaan, een en ander indien van toepassing inclusief BTW;  
     
     
       verklaart de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Aldus gewezen door mr M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2019 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
       
         Griffier 								Kantonrechter