ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:5115

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:5115 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-11-2016 / 200.173.938_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-11-15

Zaaknummer: 200.173.938_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5115

---

Huur bedrijfsruimte. Wie is huurder: dga of BV? Geen B.V.i.o. Art. 6:159 BW. Bewijsopdracht over afspraken. 
         De huurovereenkomst wordt in tweeën gesplitst. Zijn er dan ook twee boetes verschuldigd bij te late betaling van de huur?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.173.938/01 
     
     
     
       
         arrest van 15 november 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 Pensioenmaatschappij [pensioenmaatschappij] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
     
       verder te noemen: PW, 
       2.  [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , België, 
       verder te noemen: [appellant 2] , 
       appellanten in principaal appel, 
       geïntimeerden in incidenteel appel,  
       hierna aan te duiden als PW en [appellant 2] , 
       advocaat: mr. D.E.M.P.J. Reijnart te Weert, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geintimeerde 1] , wonende te Weert, 
     
       verder te noemen: [geintimeerde 1] , 
       2.  [metaalrecycling] Metaalrecycling B.V., gevestigd te Maasbracht, gemeente Maasgouw, 
       verder te noemen: BM, 
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden als [geintimeerde 1] en BM, 
       advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 september 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 3758492/CV EXPL 15-364 gewezen vonnis van 1 juli 2015. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 8 september 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 7 oktober 2015; 
     
       
         de memorie van grieven met één grief en met 16 producties; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel met één grief en met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel met één productie; 
       
       
         de akte uitlating partijen tevens overlegging (twee) producties van PW en [appellant 2] van 21 juni 2016; 
       
       
         de akte overlegging producties en korte reactie memorie van antwoord in incidenteel appel van [geintimeerde 1] en BM van 21 juni 2016; 
       
       
         de akte van PW en [appellant 2] van 19 juli 2016; 
       
       
         de antwoordakte van [geintimeerde 1] en BM van 19 juli 2016 met één productie. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
       Het bezwaar van BM en [geintimeerde 1] (punt 3 e.v. akte van 19 juli 2016) tegen het toelaten van productie 19 bij akte van 21 juni 2016 van PW en [appellant 2] wordt verworpen nu het hof getuigenbewijs opdraagt en PW en [appellant 2] in de memorie na enquête toch nog hun standpunt nader kunnen toelichten met hetgeen zij in die productie aanvoeren. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         6.1.1. 
         
           Op 8 juni 2005 is tussen PW ( [appellant 2] is alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder) en [geintimeerde 1] Metaalrecycling [hof: niet de BV, maar een eenmanszaak van [geintimeerde 1] ] een in één contract vastgelegde huurovereenkomst in de zin van artikel 7:230a BW aangegaan ten aanzien van bedrijfsruimtes en -terreinen gelegen aan het [adres 1] te [vestigingsplaats 1] en aan de [adres 2] te [vestigingsplaats 1] gesloten (prod. 1 inl. dagv.). Voor de beide bedrijfsruimtes is een afzonderlijke huurprijs bepaald. 
           De huurovereenkomst is aangegaan voor perioden van vijf jaar en loopt thans tot en met 27 juli 2020. Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (ROZ 2003, hierna: AV ROZ) van toepassing. 
         
         
       
       
         6.1.2. 
         
           Op 27 augustus en 4 september 2007 hebben partijen een stuk met de titel ‘wijziging en aanvulling huurovereenkomst’ ondertekend (prod. 4 bij inl. dagv.).  
           Overeengekomen wordt onder meer: 
           
             1. Huurder verklaart zich akkoord met de eigendomsoverdracht van bedoeld onroerend goed aan uitsluitend de heer [appellant 2] in persoon (…). 
           
           
             2. Vanaf het moment van eigendomsoverdracht zullen de op de locatie [adres 2] betrekking hebbende huurpenningen door huurder overgemaakt worden op de door de heer [appellant 2] nader op te geven bankrekening. 
           
           
             3. Alle bepalingen van de huurovereenkomst, financiële en andere, zullen zonder uitzondering van toepassing blijven op de locatie [adres 2] . Uitzondering vormen bepalingen of delen daarvan welke, uitsluitend tekstueel, door de verkoop van de [adres 2] geen reële betekenis meer hebben. 
           
         
         
       
       
         6.1.3. 
         De maandelijkse huurprijs voor de locatie gelegen aan het [adres 1] bedraagt per 2014 € 9.066,22, en eind december 2015 € 9.367,36 inclusief btw en voor de locatie aan de [adres 2] € 2.789,59, en eind december 2015 € 2.882,26 inclusief btw. De huurpenningen dienen conform artikel 4.10 van de huurovereenkomst maandelijks bij vooruitbetaling te worden voldaan. Sedert augustus 2012 wordt de huur met enige regelmaat te laat betaald. Deze te late betalingen zijn niet betwist. Ingevolge artikel 18.2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden ROZ staat op te laat betalen van de huur een boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, met een minimum van € 300,- per maand. 
         
       
       
         6.1.4. 
         
           BM, en voor de eenmanszaak heeft hetzelfde gegolden, is een onderneming die zich toelegt op transport, inzameling, handel, opslag en verwerking van afvalstoffen en gevaarlijke afvalstoffen, de productie en handel in chemicaliën alsmede op de recycling van afvalstoffen. 
           Zij, de vennootschap, is opgericht op 27 oktober 2005. De eenmanszaak is opgeheven en op 5 december 2011 is de inschrijving in het handelsregister doorgehaald. 
         
         
       
     
     
       6.2. 
       De vorderingen 
       
       
         6.2.1. 
         
           In eerste aanleg hebben PW en [appellant 2] elk veroordeling gevorderd van [geintimeerde 1] , althans BM, om aan Pensioenmaatschappij [appellant 2] , respectivelijk om aan [appellant 2] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen binnen twee dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 1.500,- aan boeterente over de huurachterstand over de (vijf) maanden oktober 2014, december 2014, januari tot en met maart 2015, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag der opeisbaarheid van iedere boete tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.821,05 en proceskosten. 
           Aan deze vorderingen ligt ten grondslag (a) de stelling, primair, dat [geintimeerde 1] huurder is van beide locaties, subsidiair BM, en (b) dat sprake is van twee huurovereenkomsten, namelijk voor de afzonderlijke locaties, waarin PW respectievelijk [appellant 2] verhuurder is. 
         
         
       
       
         6.2.2. 
         
           De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat alleen BM huurster is, en niet [geintimeerde 1] , en heeft deswege PW en [appellant 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen jegens [geintimeerde 1] . 
           De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat sprake is van twee afzonderlijke huurovereenkomsten en heeft mede op die grond BM veroordeeld om zowel aan PW als aan [appellant 2] de gevorderde boeterente te betalen en aan eisers gezamenlijk € 535,50 voor buitengerechtelijke kosten. 
         
         
       
       
         6.2.3. 
         In hoger beroep (principaal appel) komen PW en [appellant 2] met hun grief op tegen het oordeel dat alleen BM, en niet [geintimeerde 1] , huurder is. Zij vorderen, met vernietiging van het bestreden vonnis, om [geintimeerde 1] te veroordelen tot het betalen van de boetes (en subsidiair om BM daartoe te veroordelen, waarmee kennelijk bedoeld wordt het vonnis te bekrachtigen). 
         
       
       
         6.2.4. 
         
           
            [geintimeerde 1] en BM nemen in hoger beroep (incidenteel appel) het tegenovergestelde standpunt in. Zij handhaven hun stelling dat alleen BM huurster is en dat sprake is van één huurovereenkomst zodat maar eenmaal de boete verschuldigd is. Zij vragen vernietiging van het bestreden vonnis voor zover BM is veroordeeld om tweemaal de boete te betalen. 
           In eerste aanleg hebben [geintimeerde 1] en BM een beroep gedaan op matiging van de boete. Weliswaar stellen zij in de grief in incidenteel appel ook op te komen tegen rechtsoverweging 4.7 waarin de matiging wordt afgewezen, maar in de toelichting op de grief en in het petitum wordt hier niet op teruggekomen, zodat het hof begrijpt dat de matiging geen onderwerp van debat meer uitmaakt. 
         
         
       
     
     
       6.3. 
       Wie is huurder? De grief in principaal appel. 
       
       
         6.3.1. 
         
           Voor de vraag wie als contractuele wederpartij heeft te gelden (de feitelijk handelende contractpartij of de (on)middellijk vertegenwoordigde partij) heeft de Hoge Raad de volgende maatstaf gegeven in HR 11 maart 1977, NJ 1977/521 (Stolte/Schiphoff of kribbebijterarrest): 
           
             dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; dat een bevestigend antwoord op deze vraag, die van feitelijke aard is, niet wordt uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed;  
           
         
         
       
       
         6.3.2. 
         Tussen partijen staat vast dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst op 8 juni 2005 BM nog niet was opgericht. BM en [geintimeerde 1] erkennen dat oorspronkelijk de eenmanszaak - [geintimeerde 1] dus - als huurder is opgetreden en dat pas nadat met de aangevangen (doorstart)werkzaamheden voldoende geld was verdiend, dus na het sluiten van de huurovereenkomst, BM ook daadwerkelijk is opgericht (37, laatste alinea en 41 mva/inc.).  
         
       
       
         6.3.3. 
         Dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst sprake was van een vennootschap in oprichting (BV i.o.), en dat namens zodanige vennootschap rechtshandelingen werden verricht (als bedoeld in artikel 2:203 BW) wordt door BM en [geintimeerde 1] niet gesteld en is ook niet gebleken. Het hof merkt op dat [geintimeerde 1] weliswaar stelt  dat hij ten tijde van de onderhandelingen over de huurovereenkomst al de bedoeling had de eenmanszaak in te brengen in een vennootschap, maar dit baat hem niet. Een eventueel op te richten vennootschap is nog geen vennootschap in oprichting. Bovendien staat “inbreng” anders dan BM en [geintimeerde 1] kennelijk verdedigen niet gelijk aan contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW. 
         
       
       
         6.3.4. 
         
           BM en [geintimeerde 1] gronden hun standpunt dat BM huurster is op de (betwiste) stelling dat partijen, ten tijde van de onderhandelingen over de te sluiten huurovereenkomst,  mondeling  hebben afgesproken dat [geintimeerde 1] een vennootschap zou gaan oprichten en dat deze na de oprichting huurder zou worden (39 en 42 mva/inc).  
           Naar het hof begrijpt dient deze mondelinge afspraak juridisch mede te worden geduid als medewerking (toestemming) vooraf door PW bij contractsoverneming (door BM van [geintimeerde 1] ) als bedoeld in artikel 6:159 BW (punten 75 e.v. mva). 
           BM en [geintimeerde 1] noemen wel een aantal omstandigheden waaruit zou blijken dat partijen het bestaan van zodanige afspraak bevestigen (49 e.v. mva) en dat daarmee deze mondelinge afspraak is uitgevoerd. Deze komen hierna, rov. 6.3.6 e.v, aan de orde. 
         
         
       
       
         6.3.5. 
         
           PW en [appellant 2] hebben gewezen op de artikelen 6.12.1 en 6.12.2 van de Algemene Voorwaarden ROZ (punt 21 mva in inc), luidende: 
           
             Verzoeken/toestemming 
           
         
       
       
         6.12.1 
         
           Indien verhuurder of huurder na ondertekening van deze huurovereenkomst een afwijking en/of aanvulling van enige bepaling van deze huurovereenkomst verlangt, dient verhuurder of huurder zijn verzoek voor deze afwijking en/of aanvulling schriftelijk in te dienen. 
         
       
       
         6.12.2 
         
           
             Indien en voor zover in enige bepaling van deze huurovereenkomst de toestemming van verhuurder of huurder wordt vereist, wordt deze alleen dan geacht te zijn verleend indien deze schriftelijk is verstrekt. 
           
           Deze bepalingen kunnen PW en [appellant 2] niet baten. Zij hebben betrekking op een wijziging in de situatie na het aangaan van de huurovereenkomst terwijl [geintimeerde 1] zich beroept op een nadere mondelinge overeenkomst gesloten ten tijde van de onderhandelingen. Deze bepalingen treffen evenmin doel voor zover PW en [appellant 2] zich daarmee verweren tegen de stelling van BM en [geintimeerde 1] dat medewerking aan indeplaatsstelling is gegeven ná het ingaan van de huurovereenkomst. Deze bepalingen hebben betrekking op de bedingen van de overeenkomst, niet op de vraag wie huurder is. 
         
         
       
       
         6.3.6. 
         
           BM en [geintimeerde 1] beroepen zich (punten 44 en 45 mva) op de artikelen 8.3 en 8.5 van de huurovereenkomst waarin staat ‘huurder, respectievelijk dhr. Ir. [geintimeerde 1] persoonlijk’. De bepalingen staan onder de titel ‘Bijzondere bepalingen’ en gaan over het einde van de huurovereenkomst. [geintimeerde 1] stelt zich volledig en hoofdelijk aansprakelijk voor saneringskosten. BM en [geintimeerde 1] betogen dat deze bepalingen alleen zinvol zijn als de eenmanszaak wordt omgezet in een vennootschap.  
           Naar het oordeel van het hof gaat dit betoog vooralsnog (uit de bewijslevering kan anders volgen) niet op. Uit de genoemde tekst kan niet worden afgeleid dat bedoeld is om [geintimeerde 1] te binden naast de eenmanszaak. Dat dit civielrechtelijk overbodig is ( [geintimeerde 1] is de eenmanszaak), wil nog niet zeggen dat reeds daarom voor de eenmanszaak de vennootschap/BM kan worden lezen. Dat zou wellicht anders zijn als PW, zoals [geintimeerde 1] stelt, op voorhand heeft ingestemd met indeplaatsstelling, maar dan wordt niet toegelicht waarom die indeplaatsstelling dan niet gewoon in het contract staat, bijvoorbeeld door toe te voegen dat met huurder wordt bedoeld de op te richten vennootschap. Vooralsnog moet het ervoor worden gehouden dat partijen niet beoogd hebben een op te richten vennootschap te binden, temeer nu ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst de vennootschap (nog) niet bestond en zelfs nog niet in oprichting was. PW en [appellant 2] behoefden dan niet te begrijpen dat - enkel op grond van de tekst van deze bepalingen - voor de eenmanszaak een eventueel in de toekomst op te richten vennootschap in de plaats zou mogen treden. Uit deze bepalingen valt dus niet de beoogde medewerking of de in rov. 6.3.4 genoemde mondelinge afspraak af te leiden. Ten slotte wijst het hof erop dat in de aanhef van de overeenkomst de eenmanszaak, “vertegenwoordigd door [geintimeerde 1] ” (dus als twee entiteiten), staat genoemd, terwijl partijen het erover eens zijn dat daar niet een indeplaats te stellen vennootschap wordt bedoeld. 
         
         
       
       
         6.3.7. 
         
           BM en [geintimeerde 1] wijzen voorts (punten 46 en 47 mva) op een brief van de heer [boekhouder van appellant 2] , de boekhouder van [appellant 2] , van 4 november 2005 (prod. 10 mvg) waarin staat: 
           
             Inzake: Omzetting in besloten vennootschap 
           
           
             Geachte heer [geintimeerde 1] , 
           
           
             Naar aanleiding van uw mededeling betreffende de recente omzetting van uw onderneming in een besloten vennootschap gelieve u mij de juiste tenaamstelling mede te delen zodat de correspondentie correct geadresseerd kan worden. 
           
           
             Voor wat betreft de huurovereenkomst; naar u mededeelde hebt u deze in de besloten vennootschap ingebracht waardoor geen zaken behoeven te worden aangepast en er evenmin aansprakelijkheden behoeven te worden gewijzigd. 
           
           
             Graag ontvang ik spoedig van u de gewijzigde gegevens. 
           
           Naar het voorlopig oordeel van het hof kan in de tekst niet worden gelezen dat [appellant 2] of PW een mondelinge afspraak over indeplaatsstelling bevestigen. Het gaat om het voeren van correspondentie en om een bevestiging van een mededeling door [geintimeerde 1] . [geintimeerde 1] kon aan deze brief ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat PW en [appellant 2] instemden of zouden instemmen met indeplaatsstelling als bedoeld in artikel 6:159 BW.  
           
            [geintimeerde 1] wijst erop (zie ook 60 mva) dat alle correspondentie nadien is gegaan naar [geintimeerde 1] Metaalrecycling te  [vestigingsplaats 1] , naar het adres van de onderneming (vennootschap) van het gehuurde, niet naar [vestigingsplaats 2] , het adres van de eenmanszaak. Dat het adres in de correspondentie en op de facturen is veranderd, moge zo zijn, PW heeft de naam van de geadresseerde juist niet veranderd, maar deze is gebleven [geintimeerde 1] Metaalrecycling, t.a.v. de heer Ir. [geintimeerde 1] , en dus zonder toevoeging van de letters B.V.  
           Uit deze omstandigheden valt derhalve de in rov. 6.3.4 bedoelde mondelinge afspraak of medewerking ex artikel 6:159 BW niet af te leiden. Dit volgt evenmin uit het feit dat de vennootschap de huur betaalde. Het is uiteraard voor PW en [appellant 2] een feit dat de eenmanszaak is ingebracht in de vennootschap en dat die vennootschap uit de ondernemingsresultaten de huur betaalt. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat PW en [appellant 2] hebben aanvaard dat de vennootschap, en niet langer [geintimeerde 1] formeel huurder is. Overigens is de inbreng van een onderneming geenszins een eenduidige kwestie nu een onderneming geen goed is in de zin van het BW en de partijen bij de inbreng nauwkeurig moeten aangeven, welke bestanddelen zij tot de onderneming rekenen en op de daarvoor geëigende wijze overdragen.   
         
         
       
       
         6.3.8. 
         BM en [geintimeerde 1] wijzen op brieven van 21 november 2005 en 11 januari 2006 van henzelf waarin als afzender wordt genoemd   Metaalrecycling B.V. , dus de vennootschap (50 mva) en waarin zij zichzelf huurder noemen. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan daaruit evenmin een afspraak (wilsovereenstemming aan de zijde van PW en [appellant 2] ) worden afgeleid. Daaruit blijkt immers (hooguit) niet meer dan dat [geintimeerde 1] de onderneming, en daarmee wellicht ook de vennootschap als huurder aanmerkt. 
         
       
       
         6.3.9. 
         
           BM en [geintimeerde 1] wijzen voorts op een addendum bij de huurovereenkomst d.d. 12 juli 2010 (prod. 5 mvg) waarin in de kop de vennootschap met de letters B.V. als huurder wordt genoemd. In dit addendum gaat het over de verlenging van de opzegtermijn van twee naar vijf jaar. Dat met dit addendum wordt beoogd de in deze procedure (rov. 6.3.4) gestelde mondelinge afspraak te bevestigen, namelijk dat de vennootschap huurder is en niet langer de eenmanszaak, althans [geintimeerde 1] , of dat hiermee tevens de medewerking ex artikel 6:159 BW werd verleend, blijkt niet uit de tekst van dit addendum. Dat deze onderwerpen tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan het addendum aan de orde zijn geweest, wordt niet gesteld.  
           Het lijkt er meer op dat partijen zich de kwestie van het huurderschap, die eerst veel later naar aanleiding van een controle door de provincie is opgekomen, toentertijd niet hebben gerealiseerd en dat zij hebben aangesloten bij de feitelijke situatie, namelijk dat de vennootschap de onderneming dreef. Een aanwijzing daarvoor is het feit dat de aanbiedingsbrief (prod. 9 mvg) is gericht aan [geintimeerde 1] Metaalrecycling zonder toevoeging B.V. In dit licht kan het hof het oordeel van de kantonrechter, dat [appellant 2] na constatering van de ‘fout’ [geintimeerde 1] daarop had moeten attenderen, niet volgen.  
           BM en [geintimeerde 1] konden aan de toevoeging B.V. in het addendum dan ook niet een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen. 
           Overigens is de vraag wat te denken van de omgekeerde situatie. In het andere addendum, dat van 27 augustus / 4 september 2007 (prod. 4 mvg), wordt in de aanhef de eenmanszaak vermeld. [geintimeerde 1] heeft [appellant 2] deze ‘fout’ niet gemeld. Moet daaruit worden afgeleid dat [geintimeerde 1] bevestigt dat toen de eenmanszaak nog huurder was, ondanks de in deze procedure gestelde mondelinge afspraak (vgl. rov 6.1.4)? 
         
         
       
       
         6.3.10. 
         Het hof neemt in overweging dat [appellant 2] bovendien, toen BM en [geintimeerde 1] de tenaamstelling aan de orde stelde – in de mail van 7 april 2011 – daarop terstond afwijzend heeft gereageerd bij brief van 21 april 2011 (prod. 6 en 7 mvg). Hierin ligt tevens besloten dat aan de brief van 30 januari 2012 (prod. 13 mvg) van de heer [boekhouder van appellant 2] , boekhouder, aan de vennootschap (over een controle door de provincie) evenmin kan worden afgeleid dat de afspraak wordt bevestigd. 
         
       
       
         6.3.11. 
         
           Voor wat betreft het debat tussen partijen over het beroep van BM en [geintimeerde 1] op artikel 6:159 BW (contractsoverneming) oordeelt het hof als volgt. 
           Het hof acht vooralsnog (uit de bewijslevering kan anders blijken) toereikend vaststaan dat [geintimeerde 1] de in de eenmanszaak gedreven onderneming heeft ingebracht in de vennootschap en dat PW en [appellant 2] daarvan op de hoogte waren en dit (rechts)feit zonder protest hebben aanvaard. Een akte is evenwel niet in geding gebracht. Het in randnummer 76 van de memorie van antwoord genoemde verslag lijkt zich niet te kwalificeren als een akte van inbreng. 
           Het debat spitst zich verder toe op de vraag of PW, destijds de verhuurder haar medewerking als bedoeld in artikel 6:159 BW heeft verleend aan de overdracht van de (rechten en verlichtingen uit de) huurovereenkomst aan de vennootschap/BM (die de onderneming drijft). Deze medewerking is niet expliciet verleend. Integendeel, bij brief van 21 april 2011 is deze juist geweigerd. 
           Naar het oordeel van het hof volgt uit de door BM en [geintimeerde 1] genoemde omstandigheden van voor 21 april 2011 vooralsnog niet van een medewerking of van een (stilzwijgende) gedraging van PW en/of [appellant 2] waaruit die medewerking zou kunnen blijken. Er zou hooguit kunnen worden geconcludeerd dat zij de werkelijkheid, namelijk dat de onderneming is ingebracht in een vennootschap, onder ogen hebben gezien en mogelijk zelfs daarnaar soms te hebben gehandeld, echter niet staat vast dat zij dit deden met het doel daarmee de rechtens vereiste medewerking te verlenen. 
         
         
       
       
         6.3.12. 
         
           BM en [geintimeerde 1] hebben een bewijsaanbod gedaan. Zij kunnen worden toegelaten tot het bewijs nu PW en [appellant 2] zowel de mondelinge afspraak als de medewerking ex artikel 6:159 BW hebben betwist en deze feiten niet uit de overige omstandigheden, ook niet in samenhangend verband, kunnen worden afgeleid.  
           Zij worden toegelaten te bewijzen:  
         
         - dat [geintimeerde 1] (BM bestond toen nog niet) en PW (de afsplitsing van de [adres 2] had zich nog niet voltrokken), ten tijde van de onderhandelingen over de huurovereenkomst, mondeling zijn overeengekomen dat een door hem op te richten vennootschap, na haar oprichting, voor [geintimeerde 1] (de eenmanszaak) als huurder in de plaats zou komen,  
         en/of 
         - dat PW en/of [appellant 2] (deze laatste na de afsplitsing van de [adres 2] in 2007) in de periode tussen de oprichting van de vennootschap op 27 oktober 2005 en de expliciete afwijzing van die medewerking bij brief van 21 april 2011, de medewerking tot de indeplaatsstelling van BM voor [geintimeerde 1] (de eenmanszaak) als bedoeld in artikel 6:159 BW hebben verleend. 
         
       
     
     
       6.4. 
       Eén of twee huurovereenkomst(en)? De grief in incidenteel appel 
       
       
         6.4.1. 
         
           Het debat over dit geschil spitst zich toe op de vraag of BM dan wel [geintimeerde 1] , bij het te laat betalen van de huur – voor beide locaties – éénmaal of tweemaal het minimaal te betalen bedrag aan contractuele boete verschuldigd is.  
           BM en [geintimeerde 1] stellen, kort gezegd, niet te hebben ingestemd met de totstandkoming van twee separate huurovereenkomsten en dat partijen ook steeds zijn uitgegaan van het blijven voortbestaan van één huurovereenkomst.  
           PW en [appellant 2] beroepen zich op artikel 7:226 lid 1 BW ( Overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft (…), door de verhuurder doen de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger ). 
           Terzijde merkt het hof op dat niet is gesteld dat de oorspronkelijke huurovereenkomst van 25 april 2005, getekend op 8 juni 2005, ten aanzien van zowel de locatie [adres 1] als [adres 2] , in feite als twee separate overeenkomsten moet worden aangemerkt. Dit is terecht, daar sprake is geweest van één wilsovereenstemming.  
           Artikel 18.2 van de Algemene voorwaarden (waarover partijen niet zullen hebben onderhandeld) luidt.  
           
             “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand al een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.” 
           
           De hoogte van de boete is aldus gekoppeld aan het maandelijks totaal te bepalen bedrag, niet aan het aantal locaties.  
         
         
       
       
         6.4.2. 
         Aan de eigendomsoverdracht van PW aan [appellant 2] hoefde BM en [geintimeerde 1] geen medewerking te verlenen. Die medewerking is desalniettemin gevraagd en verkregen, dit in verband met het in de huurovereenkomst neergelegde voorkeursrecht. Wat tussen partijen geldt wordt dus niet geregeerd door artikel 7:226 BW, maar door de overeenkomst (het addendum). Met betrekking tot het onderhavige boetebeding geldt dat het partijen (huurder(s), PW en [appellant 2] ) vrijstond een van artikel 7:226 lid 1 BW afwijkende overeenkomst te sluiten. De vraag dient zich dan aan of in het addendum een afwijking besloten ligt. Daarbij komt het aan op de uitleg van dat addendum met toepassing van de Haviltex-norm. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de totstandkoming van het addendum de werking van het boetebeding onder ogen is gezien en dat daarover is onderhandeld. Het komt dus aan op hetgeen partijen over en weer mochten verwachten. 
         
       
       
         6.4.3. 
         
           Naar het oordeel van het hof hoefden BM en [geintimeerde 1] niet te verwachten dat, met hun toestemming voor de eigendomsoverdracht, een toekomstige te late betaling van de huur – in ieder geval niet in het zich hier voordoende geval dat de huur voor beide locaties steeds tegelijk werden betaald – zou leiden tot een verzwaring (verdubbeling) van de daarop gestelde boete. Als PW en [appellant 2] een zodanige verzwaring hadden willen bewerkstelligen, dan had dat expliciet aan BM en [geintimeerde 1] voorgelegd moeten worden en moeten worden overeengekomen. Dat is niet gebeurd. Door uitvoering van de door hen, PW en [appellant 2] , gewenste eigendomsoverdracht van een van de locaties met wijziging van het voorkeursrecht en instemming van BM en [geintimeerde 1] , kunnen zij niet stilzwijgend in een betere positie komen te verkeren. 
           Anderzijds mag ook niet verwacht worden dat, in het zich hier niet voordoende geval, wanneer alleen de huur voor één van beide locaties te laat wordt betaald, de hoogte van de boete wordt gehalveerd of pro rata gematigd. Het beding blijft dan onverminderd van kracht.  
         
         
       
       
         6.4.4. 
         De conclusie is dat de grief slaagt. De boete is slechts eenmaal toewijsbaar. Het is aan PW en [appellant 2] om onderling uit te maken wie gerechtigd is tot welke deel. 
         
       
     
     
       6.5. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat BM en [geintimeerde 1] toe te bewijzen  
     
     - dat [geintimeerde 1] en PW ten tijde van de onderhandelingen over de huurovereenkomst mondeling zijn overeengekomen dat een door hem op te richten vennootschap, na haar oprichting, voor [geintimeerde 1] (de eenmanszaak) als huurder in de plaats zou komen,  
     en/of 
     - dat PW en/of [appellant 2] (deze laatste na de afsplitsing van de [adres 2] in 2007) in de periode tussen de oprichting van de vennootschap op 27 oktober 2005 en de expliciete afwijzing van die medewerking bij brief van 21 april 2011, de medewerking tot de indeplaatsstelling van BM voor [geintimeerde 1] (de eenmanszaak) als bedoeld in artikel 6:159 BW hebben verleend; 
     
     
       bepaalt, voor het geval BM en [geintimeerde 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.M.H. Schoenmakers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 6 december 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van BM en [geintimeerde 1] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van BM en [geintimeerde 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.W. van Rijkom en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer