ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4675

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4675 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-11-2014 / HD 200.142.702_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-11-11

Zaaknummer: HD 200.142.702_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4675

---

Bewijswaardering. Geen hoofdelijke aansprakelijkheid van directeur/bestuurder voor de financiering van zijn bv’s.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.142.702/01 
     
     
     
       
         arrest van 11 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank Peelland Zuid U.A., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als Rabobank, 
       advocaat: mr. T.A.A.J.M. Weierink te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 17 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 27 november 2013, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Rabobank als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/267987/HA ZA 13-634) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - het anticipatie-exploot van Rabobank van 21 februari 2014; 
     - de memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord met producties; 
     
     
       
        [appellant] heeft erop gewezen dat hij bij de rechtbank Oost-Brabant een procedure heeft geëntameerd (zaaknummer C/01/275685) en op proceseconomische gronden verzocht de onderhavige procedure in hoger beroep aan te houden in afwachting van de uitkomst van de procedure bij de rechtbank Oost-Brabant. Rabobank heeft in de memorie van antwoord niet met het verzoek tot aanhouding ingestemd. 
       Na het dienen van de memories hebben partijen geen instructie gegeven. Het hof heeft vervolgens bepaald dat in de zaak arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     3. 	De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       ( i) 	[appellant] was bestuurder en grootaandeelhouder van Xaron Beheer B.V. Xaron Beheer B.V. was aandeelhouder van Autoschade [Autoschade] B.V.  
       
       
         (ii)	Op 27 oktober 2011 heeft Rabobank een financieringsovereenkomst gesloten, waarin [appellant], Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V. als debiteur/kredietnemer zijn vermeld (prod. 1 inleidende dagvaarding).  
         Bij deze overeenkomst zijn aan de kredietnemer een drietal kredieten in rekening-courant verstrekt. De hoogte van de verstrekte financiering bedroeg in totaal € 225.000,00. 
       
       
       
         In de overeenkomst is ter zake (de opbouw van) de verstrekte financiering het volgende vermeld: 
         
           “ 
           Geldlening van EUR 180.000,00 
         
         
           De geldlening wordt door () Rabobank () verstrekt aan de debiteuren (hoofdelijk): Xaron Beheer B.V. en () [appellant]. 
         
         
           De geldlening wordt () geadministreerd op naam van:  
         
         
           Xaron Beheer B.V. 
         
         
           De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt  voor de financiering van de overname van [Autoschade] Autoschade  B.V.. 
         
         
           () 
         
         
           Geldlening van EUR 20.000,00 
         
         
           De geldlening wordt door () Rabobank () verstrekt aan de debiteuren (hoofdelijk): Xaron Beheer B.V. en () [appellant]. 
         
         
           De geldlening wordt () geadministreerd op naam van:  
         
         
           Xaron Beheer B.V. 
         
         
           De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de financiering van de overname van [Autoschade] Autoschade B.V.. 
         
         
           Krediet van EUR 25.000,00 
         
         
           () Rabobank () verstrekt het krediet aan de kredietnemers (hoofdelijk): Xaron Beheer B.V., Autoschade [Autoschade] B.V. en () [appellant]. 
         
         
           () 
         
         
           Het krediet wordt geadministreerd op naam van: 
           
           Autoschade [Autoschade] B.V. 
         
         
           Het krediet mag uitsluitend worden gebruikt voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van kredietnemer.” 
         
       
       
       
         De financiering is verstrekt onder het vestigen van zekerheden ten behoeve van Rabobank welke zekerheden onder meer bestaan uit verpanding van certificaten van aandelen van Autoschade [Autoschade] B.V., verpanding van inventaris, voorraden en vorderingen op derden alsmede uit een garantie (borgstelling) van de Staat der Nederlanden uit hoofde van het kaderbesluit EZ-subsidies.  
       
       
       
         (iii)	Op 31 juli 2013 heeft de Belastingdienst door middel van een executieverkoop de inventaris van de vennootschappen verkocht. [appellant] heeft daarna aan Rabobank aangegeven dat hij de bedrijfsactiviteiten zou gaan beëindigen en het faillissement van de vennootschappen zou aanvragen. 
       
       
       
         (iv)	Rabobank heeft vervolgens de aan [appellant] en de respectieve vennootschapen verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en dit bij brief van 7 augustus 2013 bevestigd (prod. 4 inleidende dagvaarding). Rabobank heeft in deze opzeggingsbrief [appellant] en de vennootschappen gesommeerd tot betaling van het op dat moment uitstaande bedrag van € 185.714,13. In deze brief is vermeld dat een kopie van de brief wordt gestuurd naar de Staat der Nederlanden die als borg bij de financiering betrokken is. 
       
       
       ( v)	Xaron Beheer en Autoschade [Autoschade] zijn bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant op 13 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard. 
       
       
         (vi)	Rabobank heeft op 20 augustus 2013 ten laste van [appellant] conservatoir beslag doen leggen op de woning van [appellant] te [plaats]. 
       
       
     
     
       3.2 
       Rabobank heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding van 28 augustus 2013 in rechte betrokken en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag van € 185.714,13, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 augustus 2013, buitengerechtelijke kosten, beslag- en proceskosten. 
       
     
     
       3.3. 
       Door [appellant] is in eerste aanleg geen conclusie van antwoord genomen; hem is akte niet dienen verleend. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering van Rabobank, behoudens de gevorderde buitengerechtelijke kosten, als niet weersproken volledig toegewezen. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Rabobank.   heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Deze twee grieven richten zich tegen de toewijzing van de vordering van Rabobank.  
       
     
     
       3.5. 
       Het hof zal eerst grief 2 bespreken. In deze grief en de daarop door [appellant] gegeven toelichting stelt [appellant] zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in persoon, als borg, aansprakelijk is voor de restantschuld van € 188.346,27. Volgens [appellant] was het de bedoeling dat enkel Xaron B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V. contractspartijen aan debiteurzijde van de overeenkomst zouden zijn, en dus niet [appellant] in persoon. [appellant] is, naar zijn zeggen, nimmer geïnformeerd over het feit dat hij zich door ondertekening van de overeenkomst als borg jegens Rabobank als schuldenaar verbond. [appellant] verkeerde (totdat hij de brief ontving van Rabobank van 7 augustus 2013) in de veronderstelling dat hij enkel in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V. de financieringsovereenkomst d.d. 27 oktober 2011 diende te ondertekenen en heeft ondertekend. [appellant] beroept zich op dwaling voor zover hij zich persoonlijk heeft verbonden voor de nakoming van de uit de financieringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft de toewijzing van de eis van Rabobank erop gebaseerd dat de stellingen van Rabobank het gevorderde konden dragen en door [appellant] niet waren weersproken. De stellingen van Rabobank hielden niet in dat [appellant] werd aangesproken als borg, maar dat hij werd aangesproken als mededebiteur. De rechtbank heeft [appellant] dus niet als borg veroordeeld, zodat de grief in zoverre faalt. 
       
     
     
       3.7. 
       
         De grief houdt ook in dat [appellant] heeft gedwaald over de inhoud van de verplichtingen die hij op zich nam. Daarover overweegt het hof als volgt. Het betoog van [appellant] dat hij de financieringsovereenkomst, waarbij hij zich persoonlijk heeft verbonden, is aangegaan onder invloed van dwaling en dat deze daarom vernietigbaar is, miskent dat voor degene die zich redelijke inspanningen getroostte - zoals van [appellant] mocht worden verwacht - uit de overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat: 1. zowel [appellant] als de vennootschapen in de overeenkomst als debiteur/kredietnemer zijn vermeld; 2. de geldleningen (hoofdelijk) zijn verstrekt aan Xaron Beheer B.V. en [appellant] en dat het krediet (hoofdelijk) is verstrekt aan Xaron Beheer B.V., Autoschade [Autoschade] B.V. en [appellant]; en 3. alle verbintenissen tot betaling van een geldsom voor de debiteur/kredietnemer als hoofdelijke verbintenissen zijn aangemerkt. 
         Gelet op het bovenstaande heeft Rabobank voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken bij [appellant] over diens persoonlijke gebondenheid, hetzij als hoofdelijk medeschuldenaar hetzij als borg, en de daaraan verbonden risico’s te voorkomen. [appellant] kan zich dus niet met succes op de in artikel 6:228 lid 1 sub b BW genoemde dwalingsgrond beroepen. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Rabobank heeft in de onderhavige procedure van [appellant] als kredietnemer en hoofdelijk medeschuldenaar nakoming gevorderd van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de tussen [appellant], Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V. enerzijds en Rabobank anderzijds gesloten financieringsovereenkomst. Rabobank heeft in de memorie van antwoord nadrukkelijk betwist dat tussen [appellant] en Rabobank een borgtochtovereenkomst is gesloten. Rabobank stelt dat zij uitdrukkelijk heeft beoogd dat [appellant] naast de betrokken vennootschappen hoofdelijk werd verbonden ter zake de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit blijkt, aldus Rabobank, ook uit de opzet en redactie van de financieringsovereenkomst. Rabobank stelt dat zij [appellant] tijdens besprekingen, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, heeft medegedeeld dat de verstrekking van kapitaal enkel zou geschieden onder het doen vestigen van diverse zekerheden en hoofdelijke (mede)schuldenaarschap van [appellant] en dat zij ook de inhoud en de strekking van de overeenkomst met [appellant] heeft besproken.  
       
     
     
       3.9. 
       
         Het hof overweegt als volgt. Of de financieringsovereenkomst door [appellant] als hoofdelijk medeschuldenaar is aangegaan dan wel [appellant] zich slechts als borg heeft verbonden voor de schuld van Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V. is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Het komt hierbij aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
         De bewoordingen van de financieringsovereenkomst zijn niet beslissend voor de vraag of een partij moet worden aangemerkt als borg of als hoofdelijk medeschuldenaar, maar of partijen in dit geding in hun onderlinge verhouding hebben beoogd dat [appellant] slechts partij was bij de financieringsovereenkomst uit oogpunt van zekerheid ten behoeve van Rabobank, terwijl hij geen zelfstandige betalingsverplichting op zich nam. 
         Er is ongeacht de door partijen gebezigde bewoordingen reeds sprake van borgtocht als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand die deze schuld in zijn verhouding tot de hoofdschuldenaar zelf niet aangaat. Voor de interpretatie van de overeenkomst kan wel van belang zijn, maar is niet beslissend, of het woord borg of borgtocht is gebruikt (Parl. Geschiedenis, Boek 7, p. 418).  
       
     
     
       3.10. 
       
         Uit de door [appellant] overgelegde e-mailberichten van Rabobank aan [appellant] van 1 augustus, 15 augustus en 7 oktober 2011 (prod. 2 memorie van grieven) alsmede uit de inhoud van de financieringsovereenkomst van 27 oktober 2011 blijkt dat Rabobank een lening zou verstrekken van € 200.000,00 voor de overname van de aandelen in [Autoschade] Autoschade B.V. Uit het e-mailbericht van 1 augustus 2011 blijkt verder dat, gezien het bepaalde in het destijds geldende artikel 2:207c BW (het verbod om financiële steun te verlenen door de over te nemen vennootschap aan een derde die de steun gebruikt om aandelen in die vennootschap te verwerven), de over te nemen vennootschap ([Autoschade] Autoschade B.V.) zich volgens Rabobank niet aansprakelijk mocht stellen voor de te verstrekken lening. Uit de financieringsovereenkomst blijkt dat in overeenstemming met dit e-mailbericht Rabobank de geldleningen voor de financiering van de overname van de aandelen in [Autoschade] Autoschade B.V. niet heeft verstrekt aan Autoschade [Autoschade] B.V. (waarin de bedrijfsuitoefening zou plaatsvinden), maar aan Xaron Beheer B.V. en [appellant]. Vaststaat dat Xaron B.V. aandeelhouder is van Autoschade [Autoschade] B.V.  
         Uit het voorgaande blijkt aldus dat de door Rabobank aan [appellant] en Xaron B.V. verstrekte geldleningen van in totaal € 200.000,00 zijn aangewend voor de financiering van de door Xaron B.V. verworven aandelen in [Autoschade] Autoschade B.V. Het aan [appellant] en de vennootschappen verstrekte krediet van € 25.000,00 was volgens de financieringsovereenkomst bestemd voor de bedrijfsuitoefening van Autoschade [Autoschade] B.V. Dit betekent dat [appellant] zich aansprakelijk heeft gesteld voor de schuld van anderen (Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V.).  
       
       
     
     
       3.11. 
       
         De vraag is vervolgens of [appellant] zich tegenover Rabobank heeft aangediend als een persoon die zich aansprakelijk heeft gesteld voor de schuld van Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V. 
         Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat, hoewel tekst en opmaak van de overeenkomst niet beslissend zijn voor de interpretatie daarvan, ze daarvoor wel van belang kunnen zijn. Uit die tekst en opmaak van de financieringsovereenkomst lijkt te volgen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] naast de vennootschappen hoofdelijk medeschuldenaar is voor de verstrekte financiering en niet dat beoogd is dat [appellant] hiervoor slechts zekerheid zou verstrekken. Blijkens de aanhef is de overeenkomst immers aangegaan tussen Rabobank als schuldeiser enerzijds en [appellant] en de twee vennootschapen als kredietnemer/debiteur anderzijds. In de overeenkomst is verder expliciet neergelegd dat de twee geldleningen (hoofdelijk) zouden verstrekt aan Xaron Beheer B.V. en [appellant] en dat het krediet (hoofdelijk) hoofdelijk zou worden verstrekt aan alle kredietnemers/ debiteuren. De overeenkomst is bovendien tweemaal ondertekend door [appellant]: eenmaal onder de voorgedrukte naam [appellant] en eenmaal (als wettelijk vertegenwoordiger) onder de voorgedrukte namen van de vennootschappen Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V. [appellant] heeft daarnaast op elke pagina van de overeenkomst onder de woorden “Paraaf Debiteur” driemaal zijn paraaf gezet. 
         Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank, gezien de tekst en opmaak van de financieringsovereenkomst, voorshands het bewijs geleverd dat partijen zijn overeengekomen dat ook [appellant] als hoofdelijke medeschuldenaar zou gelden. [appellant], zal gelet op zijn bewijsaanbod, worden toegelaten tot het leveren van het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Rabobank. 
       
       
     
     
       3.12. 
       Rabobank heeft in de memorie van antwoord nog andere feiten aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] als hoofdelijke medeschuldenaar zou gelden. Rabobank heeft onder meer gesteld (par. 37 memorie van antwoord) dat zij in een tussen partijen gevoerd gesprek op 13 oktober 2011 [appellant] de voorwaarden waaronder Rabobank met hem een financieringsovereenkomst wenste te sluiten, heeft overhandigd. Rabobank heeft een afschrift van de voorwaarden overgelegd als productie 7. In het door Rabobank aangehouden digitale dossier van [appellant] is deze productie als bijlage toegevoegd op 13 oktober 2011 onder aantekening dat de voorwaarden en uitgangpunten met de klant zijn besproken, aldus Rabobank. [appellant] heeft nog niet op deze stelling kunnen reageren en zal daartoe bij memorie na enquête in de gelegenheid worden gesteld. 
       
     
     
       3.13. 
       Indien [appellant] er in slaagt het verlangde tegenbewijs te leveren, en in rechte aldus niet komt vast te staan dat [appellant] als hoofdelijk medeschuldenaar kan worden aangemerkt, heeft het volgende te gelden. De vordering van Rabobank zal in dat geval worden afgewezen. Rabobank heeft immers nadrukkelijk aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij met [appellant] als hoofdelijk medeschuldenaar de overeenkomst heeft gesloten en dat zij uit dien hoofde van [appellant] nakoming vordert van de resterende schuld. Nu Rabobank in de memorie uitdrukkelijk bestrijdt dat zij met [appellant] een borgtochtovereenkomst heeft gesloten, althans dat [appellant] als borg kan worden aangemerkt (pag. 12 memorie van antwoord), staat het het hof niet vrij op deze grondslag te beslissen. 
       
     
     
       3.14. 
       
        [appellant] heeft in de toelichting op grief 2 voorts gesteld dat Rabobank de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden omdat zij [appellant] niet in duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen heeft geïnformeerd over de financiële gevolgen van de ondertekening van de financieringsovereenkomst door [appellant] in persoon in geval diens vennootschapen hun betalingsverplichtingen jegens Rabobank niet zouden kunnen nakomen. [appellant] stelt, naar het hof begrijpt, dat hij daarom niet gehouden is tot betaling van de uit de overeenkomst voortvloeiende schuld. 
       
     
     
       3.15. 
       
         Het hof stelt voorop dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. 
         In een geval als het onderhavige waarin een DGA of bestuurder de lening ook voor zichzelf als hoofdelijk medeschuldenaar aangaat, brengt deze zorgplicht met zich dat Rabobank was gehouden [appellant] adequaat te informeren over de financiële consequenties voor [appellant] in privé in het geval dat de medeschuldenaren (Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V.) niet (meer) aan hun verplichtingen uit de overeenkomst zouden kunnen voldoen. 
       
       
     
     
       3.16. 
       Rabobank heeft gesteld dat zij de voorwaarden waaronder de financiering zou worden gesloten alsmede de inhoud en de strekking van de overeenkomst bij diverse besprekingen met [appellant] heeft besproken. Ook de financiële consequenties voor [appellant] in privé in het geval dat de mededebiteuren niet in staat zijn om aan de verplichtingen jegens Rabobank te voldoen, zijn daarbij uitvoerig besproken. Rabobank heeft voorts erop gewezen dat [appellant] geen startende ondernemer is, maar reeds sedert 2007 als zelfstandig ondernemer werkzaam is en over ondernemingservaring beschikt. Rabobank heeft daartoe ook verwezen naar het door [appellant] in augustus 2011 geschreven bedrijfsplan (prod. 8 memorie van antwoord). 
       
     
     
       3.17. 
       Rabobank heeft aldus gemotiveerd betwist dat zij de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. [appellant], op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rust, zal worden toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat Rabobank de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. 
       
     
     
       3.18. 
       In grief 1 stelt [appellant] dat Rabobank het bepaalde in artikel 21 Rv, althans 382 Rv, heeft geschonden en dat het vonnis om die reden dient te worden vernietigd. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat Rabobank heeft nagelaten de rechtbank te informeren over de uitbetaling van de door de Staat der Nederlanden aan Rabobank verstrekte staatsgarantie van € 180.000,00, althans dat Rabobank aanspraak kan maken op uitbetaling van die staatsgarantie, en dat dit bedrag aldus in mindering moet worden gebracht op de vordering van Rabobank, in hoofdsom groot €185.740,13.  
       
     
     
       3.19. 
       Het hof overweegt als volgt. Blijkens de financieringsovereenkomst van 27 oktober 2011 heeft de Staat der Nederlanden zich jegens Rabobank borg gesteld voor de nakoming van de op de hoofdelijke medeschuldenaren rustende verplichtingen uit hoofde van de financieringsovereenkomst tot, naar partijen stellen, een bedrag van maximaal € 180.000,00. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:855 BW is de borg niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar (in casu de hoofdelijke medeschuldenaren) in de nakoming van zijn verbintenis te kort is geschoten.  
       
     
     
       3.20. 
       Rabobank stelt dat zij, zoals vermeld in haar opzeggingsbrief van 7 augustus 2013, een kopie van deze brief naar de Staat der Nederlanden gestuurd. Rabobank heeft, gelet op de houding [appellant] en op basis van de door haar gemaakte inschatting dat er mogelijkerwijs geen volledig verhaal op [appellant] mogelijk zou zijn, de Staat laten weten dat Rabobank een beroep zou doen op het Garantiefonds. Uit een door de Staat gedane mededeling is Rabobank gebleken dat zij geen gelden uit het Garantiefonds zal ontvangen omdat niet is voldaan het continuïteitscriterium (par. 23 en 24 memorie van antwoord). Indien wel een uitkering vanuit het Garantiefonds zou zijn verkregen, verkrijgt de Staat een regresrecht op [appellant]. [appellant] blijft, aldus Rabobank, hoe dan ook aansprakelijkheid voor de verschuldigde hoofdsom. 
       
     
     
       3.21. 
       Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:866 lid 1 BW heeft de borg voor het gehele bedrag dat hij aan de schuldeiser heeft moeten voldoen een vordering op de hoofschuldenaar. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] in dezen hoofdelijk medeschuldenaar is, betekent dat, indien de Staat als borg enig bedrag uit het Garantiefonds aan Rabobank heeft uitgekeerd, de Staat regres kan nemen op [appellant]. Anders dan Rabobank stelt, is wel degelijk van belang of de Staat in kader van de borgstelling enig bedrag aan Rabobank heeft betaald. Het regresrecht komt immers niet toe aan Rabobank, maar aan de Staat, zodat niet Rabobank maar de Staat dan een vordering op [appellant] heeft. Nu Rabobank niet (tevens) als gemachtigde van de Staat procedeert, zou de vordering van Rabobank op [appellant], gelijk [appellant] stelt, in dat geval met het eventuele door de Staat aan Rabobank uitgekeerde bedrag moeten worden verminderd.  
       
     
     
       3.22. 
       Op [appellant] rust de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast dat de Staat der Nederlanden als borg enig bedrag uit het Garantiefonds aan Rabobank heeft uitgekeerd. [appellant] heeft echter nog niet kunnen reageren op de betwisting van Rabobank in de memorie van antwoord dat de Staat der Nederlanden, naar het hof begrijpt, in het kader van de borgstelling geen uitkering uit het Garantiefonds aan Rabobank heeft gedaan. [appellant] zal hiertoe bij memorie na enquête in de gelegenheid worden gesteld. Het ligt daarnaast op de weg van Rabobank om nadere (schriftelijke) informatie te verstrekken van haar stelling dat het Rabobank uit een daartoe gedane mededeling van de zijde van de Staat duidelijk is dat er geen gelden uit het Garantiefonds zullen worden ontvangen en, naar het hof begrijpt, dus ook niet zijn ontvangen. Aangezien [appellant] als eerste de memorie na enquête zal nemen, dient Rabobank bedoelde (schriftelijke) informatie reeds op voorhand aan [appellant] te verstrekken, zodat [appellant] hierop in zijn te nemen memorie na enquête kan reageren. 
       
     
     
       3.23. 
       De stelling van [appellant] dat Rabobank (in de toekomst) aanspraak kan maken op uitbetaling van die staatsgarantie, is naar het oordeel van het hof niet relevant. De borgstelling door de Staat der Nederlanden betreft immers een aan Rabobank verstrekte zekerheid. Het staat Rabobank vrij om de borg (vooralsnog) niet uit te winnen en haar vordering trachten te verhalen op een van de hoofdschuldenaren. 
       
     
     
       3.24. 
       In afwachting van de bewijsvoering wordt elke verdere beslissing aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] de op 27 oktober 2011 met Rabobank gesloten overeenkomst ook voor zichzelf als hoofdelijk medeschuldenaar is aangegaan; 
     
     
     
       laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat Rabobank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden doordat zij heeft nagelaten [appellant] adequaat te informeren over de financiële consequenties voor [appellant] in privé in het geval dat de medeschuldenaren (Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V.) niet (meer) aan hun verplichtingen uit de financieringsovereenkomst zouden kunnen voldoen; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 18 november 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       
         bepaalt dat [appellant] bij memorie na enquête in de gelegenheid zal worden gesteld zich uit te laten: 1. over de stelling van Rabobank ter zake een door partijen op 13 oktober 2011 gevoerd gesprek en dat daarbij door Rabobank een afschrift van de voorwaarden van financiering aan [appellant] is verstrekt (rov. 3.12.); 2. over de stelling van Rabobank dat de Staat der Nederlanden in het kader van de borgstelling geen uitkering uit het Garantiefonds aan Rabobank heeft gedaan (rov. 3.22.); 
       
     
     
     
       
         bepaalt dat Rabobank bij antwoordmemorie na enquête in de gelegenheid zal worden gesteld nadere (schriftelijke) informatie te verstrekken van haar stelling dat het Rabobank uit een daartoe gedane mededeling van de zijde van de Staat der Nederlanden duidelijk is dat er geen gelden vanuit het Garantiefonds zullen worden ontvangen (en dus niet zijn ontvangen), en bepaalt dat Rabobank bedoelde (schriftelijke) informatie reeds op voorhand aan [appellant] dient te verstrekken, zodat [appellant] hierop in zijn te nemen memorie na enquête kan reageren (rov. 3.22.); 
       
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2014.